江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终1421号上诉人（原审原告）：蒋德育，男，1970年10月15日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：韦香（系蒋德育之妻），女，1970年12月1日，汉族，住住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：严春姣，江苏东沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏林峰，男，1972年2月2日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：吴翩，江苏臻宇律师事务所律师。上诉人蒋德育因与被上诉人夏林峰民间委托理财合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋德育上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持蒋德育的一审全部诉讼请求，并由夏林峰负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.蒋德育与夏林峰签订的《委托代理证券协议书》合法有效，保底条款为有效条款，夏林峰应当按约履行。首先，案涉保底条款不违反法律和行政法规的强制性规定，我国现行法律法规尚未对受托人为特定机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。案涉保底条款的约定是当事人行使私权的体现，符合契约自由、意思自治原则，应当予以尊重。其次，案涉保底条款未违背权利义务相一致原则。商业活动均有一定风险，当事人之间约定了明确的保底条款，必然在事前已对可能出现的风险后果予以充分考虑并决定承担。夏林峰在未投入任何资金的情况下代蒋德育经营证券，若夏林峰经营有方，将会在没有任何资金投入的情况下获得高额回报。按照市场运行规则，利之所在、责之所归，夏林峰有享受高收益的权益，也应有承担高风险的义务，保底条款没有违背商务活动的本质。再次，江苏省高级人民法院对民间委托理财合同保底条款的有效性予以了确认。《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》中规定“对于被认定为保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金和约定回报的，人民法院应予支持。”最后，最高人民法院刚刚出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》即九民会议纪要中第92条明确规定“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。”可见无效保底条款的受托人范围是明确的，只有金融机构才是被规制的对象。一审法院违背合同意思自治原则，任意扩大合同无效的范围，对本案保底条款作出错误认定。2.案涉合同履行期间，夏林峰共计向蒋德育转出资金35万元，其中10万元为按约转回的本金，另外25万元均为夏林峰向蒋德育支付的利息。本案双方签订的是保本+收益共享型委托理财协议，即无论夏林峰理财盈亏如何，夏林峰都应向蒋德育支付一定收益，故夏林峰按年收益5万元向蒋德育支付利息符合协议约定。夏林峰支付的时间及金额也符合利息支付模式，一审法院不应错误将夏林峰转给蒋德育的款项全部归入本金。夏林峰辩称：其与蒋德育签订《委托代理证券投资协议书》进行高风险的证券性投资活动，协议中关于保证本金不受损失及固定年化收益5%保底的约定，免除了蒋德育应承担的投资风险，将所有风险全部转移给夏林峰，违背了委托代理法律关系的基本原则，也违背了金融市场的基本规律和交易原则，扰乱金融市场的有序发展，应认定为无效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋德育向一审法院起诉请求：1.夏林峰立即返还蒋德育资金858954.42元；2.夏林峰向蒋德育支付自2016年9月26日至2019年11月7日的利息155753元（以100万元为基数，按年利率5%计算）；3.夏林峰向蒋德育支付自2019年11月8日起至实际还款之日止的利息（以858954.42元为基数，按年利率5%计算）；4.夏林峰赔偿蒋德育律师费5万元。一审法院认定事实：2011年9月26日，蒋德育（乙方，委托方）与夏林峰(甲方，受托方)签订《委托代理证券投资协议书》一份，该协议约定：乙方于2011年9月26日将自有资产110万元委托给甲方，由甲方代理乙方投资证券市场；2012年9月25日乙方经甲方同意从股票账户划回到乙方银行账户10万元；委托资产所有权归乙方；甲方的保本责任为甲方对乙方资金的风险承担全部责任；代理周期结束日，乙方委托资产累计发生亏损的，甲方须将亏损部分即日电汇或转账到乙方指定银行账户，并根据委托资产的实际委托天数、参照3年定期存款利率（年利率5%）向乙方支付利息；证券投资收益的分成与结算为证券投资收益归双方所有，收益的50%归甲方所有，另50%归乙方所有；代理周期到期后，如果证券账户存在亏损，甲方承担全部赔偿责任，并根据乙方资产实际委托天数，按照同期银行3年定存利率（年利率5%）向乙方支付利息，在到期后一周内，甲方把亏损资金及利息打入乙方指定账户；如到期证券账户存在盈利，甲乙双方各分得盈利资金50%，在到期后一周内，乙方把盈利资金打入甲方指定账户；本协议有效期自2011年9月26日早9点至2014年9月25日早9点。2011年9月26日，蒋德育将其名下证券账户和交易密码交给夏林峰，交付时总资产为1109188.98元，其中资金余额212.13元，股票市值1108976.85元。2014年9月24日，案涉证券账户的总资产为390020.76元，其中资金余额737.3元。2014年9月25日之后，夏林峰仍继续正常操作案涉证券账户进行相关证券交易。2019年11月8日，夏林峰将案涉证券账户的密码以短信方式通知蒋德育，蒋德育实际控制案涉证券账户。经查询资产总额为150234.56元，其中资金余额146338.95元，股票市值3895.61元。夏林峰实际操作案涉证券账户期间，案涉证券账户向关联的银行结算账户共计转入35万元，分别是2012年9月4日10万元、2013年8月26日5万元、2015年7月28日2.8万元、2015年12月4日7.2万元。2015年12月31日5万元、2017年9月25日5万元。一审法院认为，本案的争议焦点在于保证本金和最低收益条款的效力问题。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。损害社会公共利益的合同无效。本案中，双方签订的《委托代理证券投资协议书》中约定，夏林峰承担保证投资本金不受损失以及年利率5%的利息，该条款属于保底条款。证券投资属于一种高风险的投资活动，保底条款通过保证固定投资本金及收益，免除了委托人应承担的投资风险，违背委托代理法律关系的基本原则，违背了金融市场的基本规律及交易规则，将风险全部分配给受托人，将助长金融市场非理性行为的产生，引发金融泡沫风险，不利于金融市场的稳定有序发展。因此，保底条款应确认为无效条款。因保底条款属于委托理财合同的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故本案诉争的《委托代理证券投资协议书》因保底条款无效而应确认为双方之间的委托理财合同条款整体无效。因委托理财合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。为减少当事人诉累，经蒋德育同意就无效后的法律后果在本案中一并处理。本案中，因《委托代理证券投资协议书》已履行并产生损失，原证券资产无法返还。根据双方交接账户的时间，原证券总资产按110万元计算，总损失应为599765.44元（110万元-35万元-150234.56元）。由于证券账户已出现较大亏损，且证券投资存在较大风险，故利息不作为损失予以考虑。鉴于夏林峰实际操作证券账户以及投资风险共担的基本原则等因素，由夏林峰承担损失的60%，即359859.26元。关于律师费的问题。一审法院认为，因合同未约定律师费承担，且法律亦未规定律师费承担，同时案涉协议书也无效，故蒋德育主张律师费无合同和法律依据，应不予支持。综上所述，夏林峰应当赔偿蒋德育损失359859.26元；驳回蒋德育的其他诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出判决：一、夏林峰于判决发生法律效力之日起十日内赔偿蒋德育损失359859.26元；二、驳回蒋德育的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14384元（原预交15683元），减半收取计7192元，由蒋德育负担3842元，夏林峰负担3350元。一审保全申请费5000元，由蒋德育、夏林峰各负担2500元（此款蒋德育已预付，夏林峰于判决发生法律效力之日起十日内将此款直接给付蒋德育）。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均确认夏林峰于2012年9月4日向案涉证券账户关联的银行结算账户汇入的10万元，是按照《委托代理证券投资协议书》中关于“2012年9月25日乙方经甲方同意从股票账户划回到乙方银行账户10万元”的约定向蒋德育账户转回的款项。以上事实有《委托代理证券投资协议书》、招商银行户口历史交易明细表、双方当事人陈述等在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审归纳争议焦点为：1.案涉协议保底条款的效力应如何认定；2.如保底条款有效，夏林峰应向蒋德育返还的款项数额为多少；3.夏林峰应否负担蒋德育支出的律师费。本院认为，关于争议焦点1，案涉保底条款是否有效的问题。首先，我国现行法律和行政法规尚未对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同中的保底条款作否定性规定。根据《合同法》第五十二条的规定，只要不违反法律和行政法规的强制性规定，合同条款不应认定为无效。其次，商事活动均有一定风险，保底条款虽将投资风险全部转嫁予受托人，但签约双方作为有完全民事行为能力的自然人，在订约时应当预见该条款可能导致的合同履行风险，并应有相应的承担风险的心理准备。本案中，案涉保底条款系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，亦不违背权利义务相一致原则，应当认定为合法有效，双方当事人均应按约履行各自义务。关于争议焦点2，夏林峰应向蒋德育返还的款项数额问题。根据协议关于“如果证券账户存在亏损，由夏林峰承担全部赔偿责任，并根据蒋德育资产实际委托天数，按照同期银行3年定存利率（年利率5%）向蒋德育支付利息，在到期后一周内，夏林峰把亏损资金及利息打入蒋德育指定账户”的约定，夏林峰应当偿还蒋德育给付的全部委托资金1009188.98元及自2011年9月26日起至2019年11月7日止即夏林峰代蒋德育委托理财期间按年利率5%计算的利息。经查，夏林峰在实际操作案涉证券账户期间，案涉证券账户共向关联的银行结算账户共计转入35万元，其中第一笔10万元系夏林峰根据协议约定划回到蒋德育账户的10万元；另外25万元，从给付的数额和时间上看，应当认定为夏林峰基于协议约定给付蒋德育2011年9月26日至2016年9月25日期间以100万元本金为基数按年利率5%计算的利息。因双方于2019年11月8日交接时账户总资产为150234.56元，故夏林峰还需返还蒋德育款项858954.42元（1009188.98元-150234.56元），并支付自2016年9月26日起至2019年11月7日止以100万元为基数按年利率5%计算的利息155753元。关于蒋德育还要求夏林峰自2019年11月8日起至实际还款之日止仍按年利息5%支付858954.42元资金占用期间利息的主张，不违反法律规定，应当予以支持。关于争议焦点3，夏林峰应否负担蒋德育支出的律师费问题。因双方就律师费的负担没有约定，蒋德育要求夏林峰承担律师费的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人蒋德育的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11538号民事判决；二、夏林峰于本判决发生法律效力之日起十日内向蒋德育返还款项858954.42元，并支付利息（2016年9月26日至2019年11月7日的利息155753元，2019年11月8日起至实际支付之日止的利息以858954.42元为基数按年利率5%计算）；三、驳回蒋德育的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14384元，减半收取7192元，由蒋德育负担338元，夏林峰负担6854元；一审保全费5000元，由夏林峰负担；二审案件受理费14384元，由蒋德育负担676元，夏林峰负担13708元。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  陈海波二〇二〇年四月三十日书记员  尹 琪