北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终721号上诉人（原审原告）：张殿明，男，1957年1月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：石利明，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京燕山东炼石油化工有限公司，住所地北京市房山区燕山东流水开发区丁东路26号。法定代表人：张殿明，董事长。委托诉讼代理人：刘桂林，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙祺，北京市时代九和律师事务所实习律师。上诉人张殿明因与被上诉人北京燕山东炼石油化工有限公司（以下简称东炼公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初10402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张殿明上诉请求：1.请求判令东炼公司变更张殿明董事长及法定代表人的登记手续，停止使用张殿明姓名。2.诉讼费由东炼公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，张殿明与东炼公司之间己经没有任何的关联性，同时张殿明己经穷尽所有自力救济手段，人民法院应当判决东炼公司变更张殿明的董事长及法定代表人的登记手续。一、张殿明与东炼公司之间没有任何的关联性，张殿明无法代表东炼公司行使法定代表人的职权，更不能对外代表东炼公司。1.张殿明不是东炼公司的股东。东炼公司成立于2012年5月25日，注册变本变更为1亿元，北京市京东物资公司认缴出资4720万元，持股比例47.2%；北京燕山集联石油化工有限公司（以下简称集联公司）认缴出资2830万元，持股比例28.3%；北京欣普易泰石油化工有限公司认缴出资450万元，持股比例4.5%；北京万行世纪贸易有限公司认缴出资2000万元，持股比例20%。在东炼公司成立时，张殿明基于集联公司的原因被选为董事长。2.张殿明已经达到法定退休年龄，己经于2017年1月份正式从集联公司办理退休手续，也不在集联公司担任任何职务，与集联公司不存在任何的关联性。3.张殿明只在集联公司工作，从未在东炼公司工作过，也从未在东炼公司领取过工资及其他任何费用。4.张殿明在2017年10月23日己经向东炼公司提出辞去董事长及法定代表人的辞职信。并于2018年11月9日在《新京报》发表辞去法定代表人声明，不再担任东炼公司的法定代表人职务。5.张殿明对东炼公司一无所知，己经无法代表东炼公司行使法定代表人的职权，更不能对外代表东炼公司。二、张殿明已经穷尽所有自力救济手段，人民法院应当依据《中华人民共和国公司法》第四十五条的规定，判决东炼公司进行变更。1.东炼公司不变更登记的行为违反《中华人民共和国公司法》第四十五条规定及任职自愿原则。2016年至2017年间，张殿明依据《中华人民共和国公司法》多次向东炼公司要求办理董事长及法定代表人的变更手续，但是东炼公司一直违法不予办理。2018年7月31日，在张殿明的要求下，东炼公司召开了临时股东会、董事会，会议纪要载明：不同意选举和更换董事；不同意修改公司章程第二十三条；不同意张殿明提出辞职，不再担任董事长及法定代表人。在张殿明提出辞去董事长及法定代表人职务的情况下，东炼公司的不同意更换董事；不同意张殿明辞职的行为违反了任职自愿的原则，更是对公司自身的发展严重不负责任的行为。2.张殿明己经穷尽了所有自力救济途径，但东炼公司恶意不予变更，已经严重影响了张殿明的信誉及个人生活。张殿明己经依法提出辞职，并且在报纸上发出不再担任法定代表人的声明，更是召集了董事会，张殿明己经穷尽了所有的自力救济旳途径，但是东炼公司还是恶意不予变更，同时由于东炼公司存在很多诉讼案件，张殿明不断的收到人民法院及各单位的告知,需要张殿明代表东炼公司配合执行工作，己经实际影响了张殿明的个人信誉及生活。东炼公司辩称：1.东炼公司一审证据证明张殿明从东炼公司成立时即担任东炼公司的法定代表人，其担任东炼公司法定代表人职务的程序符合章程和选举规定，张殿明在企业法定代表人承诺书上签字证明其自愿担任此职务，张殿明并非与东炼公司无关。2.张殿明是否是东炼公司股东与其是否任东炼公司法定代表人职务并无关系。3.张殿明经过法定程序选举成为东炼公司的法定代表人、董事长，双方并非雇佣关系，张殿明不能以达到法定退休年龄为由退休，必须按照法定程序变更。张殿明控制东炼公司早期全部投资建设，现因投资失败债权人追究张殿明责任，张殿明为逃避责任而要求变更登记。变更法定代表人是公司内部事务，张殿明不存在不能担任法定代表人的情形，也不存在选举程序违法情形，审判机关无权干涉公司内部事务，张殿明的诉讼请求不具有可执行性。综上，服从一审判决，请求维持原判。张殿明向一审法院起诉请求：1.判令东炼公司办理变更张殿明作为董事长、法定代表人的登记手续，停止使用张殿明的姓名；2.诉讼费由东炼公司承担。一审法院认定事实：东炼公司成立于2012年5月25日，系其他有限责任公司，出资人（股东）包括集联公司、北京欣普易泰石油化工有限公司、北京市京东物资公司。公司成立时，张殿明经选举担任董事长，并担任法定代表人。东炼公司章程规定，公司设董事会，成员为5人，由选举产生，董事任期3年，任期届满，可连选连任。董事会设董事长一人，副董事长一人，由选举产生。董事长为公司的法定代表人，任期3年，由董事会选举产生，任期届满，可连选连任。股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，职权包括选举和更换非由职工代表担任的董事、监事。张殿明于2017年10月23日向东炼公司及其董事会、股东会发出《辞职信》，提出辞去董事长职务和法定代表人身份。张殿明于2017年12月13日向东炼公司及其董事会、股东会发出《告知书》，称其已不再是公司的董事长及法定代表人，请公司于2017年12月31日前办理董事长及法定代表人的变更手续。东炼公司于2017年12月25日告知张殿明，法定代表人变更前，须向董事会提交离任审计报告，经董事会同意后，方可离任，故公司法定代表人暂不能变更。张殿明于2018年1月12日向东炼公司及其董事会、股东会发出《再一次郑重告知书》，称其于2012年公司成立时开始担任董事长及法定代表人，依据公司董事任期不超过3年的规定，其已不是公司的董事长，更不应担任公司的法定代表人，请东炼公司在2018年1月20日前变更公司董事长及法定代表人。张殿明于2018年11月9日在《新京报》发表辞去法定代表人声明，称已不再担任东炼公司法定代表人职务。2018年7月31日，东炼公司召开临时股东会、董事会，会议纪要载明：不同意选举和更换董事；不同意修改公司章程第二十三条；不同意张殿明提出辞职，不再担任东炼公司董事长及法定代表人职务。东炼公司股东北京市京东物资公司、北京万行世纪贸易有限公司在会议纪要落款处加盖公章，集联公司、北京欣普易泰石油化工有限公司未在会议纪要落款处加盖公章。东炼公司董事郄茂金、罗海英、郄爱华在会议纪要董事签字处签名，张殿明未在会议纪要董事签字处签名。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条规定，公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。公司董事长、法定代表人的选任属于公司内部事务，由公司依据相关法律规定及公司章程作出决定。本案中，按照东炼公司的公司章程，公司设董事会，成员为5人，由选举产生，董事任期3年，任期届满，可连选连任。虽张殿明主张其董事长任期已经届满，提出辞去董事长职务，但依据《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”张殿明请求东炼公司办理公司董事长、法定代表人工商变更登记，应当举证证明东炼公司已经就董事长、法定代表人变更事项作出了新的有效变更决议或决定。张殿明未能举证证明东炼公司已经作出变更董事长、法定代表人的决议或决定，故，张殿明要求东炼公司办理公司董事长、法定代表人工商变更登记没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第四十五条第二款、《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张殿明的诉讼请求。二审中，张殿明提交其退休证，以证明：张殿明已经达到法定退休年龄，并已从集联公司退休，而不是从东炼公司退休，张殿明与东炼公司无关。东炼公司对此材料发表意见称：对此材料真实性无异议，不认可证明目的。东炼公司与张殿明不是劳动关系、雇佣关系，而是聘任关系，与张殿明是否从集联公司退休无关。本院经审查认为，张殿明提交的上述材料与本案争议及处理结果不具有关联性，对此材料不作为本案二审新证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，张殿明系东炼公司的董事长及法定代表人。本案中，张殿明上诉提出要求东炼公司将东炼公司的董事长及法定代表人由张殿明变更为他人，并停止使用张殿明的姓名。依据《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款第（二）项的规定，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项属于公司股东会行使的职权范围。同时，东炼公司公司章程就选举和更换董事也作出了相同规定。由此可见，无论根据《中华人民共和国公司法》的规定，还是根据东炼公司公司章程的规定，只有东炼公司股东会有权决定更换东炼公司董事。《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”现张殿明未能举证证明东炼公司股东会已经决议决定变更东炼公司董事长或法定代表人，故其依法仍应履行董事长和法定代表人的相关职责。而张殿明以其从未参与东炼公司经营，其已到退休年龄并已向东炼公司提出辞职为由，要求东炼公司办理董事长及法定代表人变更登记，并停止使用张殿明的姓名，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，张殿明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由张殿明负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  周 岩审 判 员  周晓莉二〇二〇年四月二十八日法官助理  吕小彤书 记 员  张淨惠