陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕民终365号上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司。住所地：上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座。法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：肖琳，北京市振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莉，北京市振邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜川县彩叶朝阳宾馆。经营场所：延安市宜川县党湾新村。经营者：范彩叶。上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称：和美公司）因与被上诉人宜川县彩叶朝阳宾馆（以下简称：彩叶宾馆）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省延安市中级人民法院（2019）陕06知民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和美公司上诉请求：1.撤销陕西省延安市中级人民法院（2019）陕06知民初25号民事判决，进行改判；2.依法改判彩叶宾馆停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美公司“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；3.依法改判彩叶宾馆赔偿因侵权行为致和美公司经济损失10万元（包括制止侵权行为支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；4.一、二审诉讼费由彩叶宾馆承担。事实和理由：（1）一审判决事实认定错误。1.彩叶宾馆提交的房权证及房屋照片未向法庭提交原件核实，和美公司对该证据真实性及证明目的均不认可，不应作为认定案件事实证据予以采纳。2.彩叶宾馆使用“如家招待所”标识中，“招待所”仅表明服务类别，不具有识别性，区分服务来源的为“如家”二字，彩叶宾馆未经和美公司许可，在宾馆服务中使用与和美公司“如家”注册商标相同的标识，属侵犯注册商标专用权行为。3.2008年3月5日，国家工商行政管理总局对和美公司“如家”商标进行了驰名认定，“如家”品牌经过多年经营，为广大消费者知悉，彩叶宾馆作为同行业竞争者理应知晓，有“搭便车”之嫌。一审判决从彩叶宾馆经营者年龄判断是否具有主观故意，据此驳回和美公司请求理由不充分。（2）一审判决适用法律错误。一审判决认可彩叶宾馆使用“如家”文字标识与和美公司注册商标文字相同，应当依据《商标法》第五十七条第一项认定侵权，但却认为内装修、一次性洗漱用品外包装等设施与“如家酒店”标识完全不同，住宿的旅客不会与和美公司“如家酒店”产生联系。和美公司主张的商标是“如家”而不是“如家酒店”，和美公司经营的“如家”酒店目前有如家经济型酒店、如家商旅酒店、如家精品酒店，存在多种服务标准、装潢样式和收费状况。即使一审判决认为“如家招待所”与“如家”商标属于近似而适用《商标法》第五十七条第二项需要对混淆可能性进行审查，也不应以内装修等作为是否混淆的判断标准。相关司法解释规定对涉案标识与驰名商标是否构成混淆和误认的判定标准不应过高，因此彩叶宾馆以“如家”标识经营宾馆并进行网络宣传，减弱“如家”商标的显著性，损害和美公司利益。（3）2019年新修订的《中华人民共和国商标法》将损害赔偿额提高，最高院多次提出加大知识产保护力度和赔偿力度，涉案商标为驰名商标，一审判决与最高院要求相左。综上，请求判如所请。彩叶宾馆未提交书面答辩意见。和美公司向一审法院起诉请求: 1.判令彩叶宾馆停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美公司“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；2.判令彩叶宾馆赔偿因其侵权行为致和美公司的经济损失10万元（包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；3.请求判令彩叶宾馆承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：和美公司拥有第3052162号、第3052163号“如家”系列注册商标使用权。唐人酒店管理（香港）有限公司于2003年3月21日核准注册了第3052162号商标和第3052163号商标，核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、旅馆预定、住所（旅馆，供膳寄宿处）等服务。2005年5月31日上述商标变更商标注册人为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。2012年12月5日上述商标续展注册有效期至2023年3月20日止。如家酒店连锁管理（香港）有限公司于2005年1月8日将其合法拥有的所有注册商标授权和美公司使用并可转授权，同时授权和美公司可以以自己的名义针对侵权行为提起诉讼、索赔等。2019年5月22日下午，和美公司的代理人韩慧随同北京方正公证处的公证员刘婷及工作人员古建军，在宜川县朝阳路宜川汽车站对面的“如家招待所”（根据建筑物外观显示）办理了开房入住手续，并清空数码相机设备所有数据，对该宾馆外观进行了现场拍照。韩慧取得收据一张。收据号为4628117，押金100元，住宿费为50元，房号为104。前台悬挂的特种行业许可证显示为“宜川县彩叶朝阳宾馆”。 2019年7月29日北京市方正公证处就上述公正事项出具了（2019）京方正内经证字第03746号公证书。彩叶宾馆的招牌为“如家招待所”。另查明，宜川县彩叶朝阳宾馆于2014年04月20日注册成立，类型为个体工商户，经营范围为：住宿。一审法院认为，和美公司为第3052162号、第3052163号“如家”系列注册商标的使用权人，其专用权受法律保护。和美公司依据如家酒店连锁管理（香港）有限公司的授权，有权以自己的名义对侵害上述注册商标专用权的行为提起诉讼。彩叶宾馆在门口树立的招牌上使用的“如家”文字标识虽与和美公司“如家”注册商标的文字相同，但其无论是内装修、一次性洗漱用品外包装等设施均与“如家酒店”标识完全不同，从其内部陈设与条件也可以看出,来往住宿的旅客也不会与和美公司的“如家”酒店相联系,彩叶宾馆所属的招待所夹杂于烟酒店与蔬菜店之间,仅是单独门面的一间二层小楼房,且经营者为两名老人,对“如家”酒店的知名度并不一定知晓,彩叶宾馆无论从其主观或者客观均无攀附知名品牌“如家”的故意,且营业执照登记为“宜川县彩叶朝阳宾馆”，与和美公司注册的“如家”无必然联系。彩叶宾馆的行为不属于对和美公司注册商标市场声誉的不正当攀附性利用行为，公众也不易混淆与和美公司商标存在明显攀附驰名商标的故意，彩叶宾馆的行为不构成对和美公司注册商标使用权的侵犯，不构成不正当竞争行为。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回和美酒店管理（上海）有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由和美公司负担。本院根据和美公司、彩叶宾馆在一审程序中所提供的证据查明：彩叶宾馆营业执照副本记载注册日期为2014年11月20日，其经营场所的门头、外墙及树立的招牌中所使用的“如家招待所”字样在本案一审过程中已变更为“朝阳招待所”。另查明,和美公司在对彩叶宾馆采取证据保全及提起诉讼中支付住宿费50元、公证费2000元、律师代理费1万元、交通费566元。本院经审查，对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，一、关于彩叶宾馆在经营的招待所门头、外墙及树立的招牌上使用“如家”字样是否侵害了和美公司第3052162号和第3052163号“如家”注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”商标法规定的商标近似，是指被控侵权的标识与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，彩叶宾馆经营范围与涉案注册商标核定使用的范围相同，均为旅馆业，其经营场所门头、外墙以及树立的招牌上使用的“如家招待所”字样中，“招待所”属于某一类住宿行业对经营场所的通用名称，其突出实用的“如家”文字才是区别服务来源的关键要素。涉案标识与和美公司注册商标文字、读音相同，仅字体不同，构成近似，易使相关公众对“如家招待所”的服务来源产生误认，或误认“如家招待所”与和美公司有特定联系，故彩叶宾馆的行为侵害了和美公司的注册商标专用权。因注册商标的立法目的在于保护注册商标所承载的商誉，相关公众用于识别商品或者服务来源的标志主要在于注册商标本身，故一审法院对彩叶宾馆未侵犯和美公司“如家”注册商标专用权的认定错误。另，和美公司并未主张彩叶宾馆存在不正当竞争行为，一审法院作出彩叶宾馆不构成不正当竞争行为的判定不妥，本院予以纠正。二、关于民事责任应如何承担的问题。鉴于彩叶宾馆将经营场所门头、外墙及树立的招牌上使用的“如家招待所”字样已变更为“朝阳招待所”，属自行停止侵权行为；一审中和美公司提供的用于证明彩叶宾馆通过网络宣传实施侵害其注册商标专用权的证据，不能证明相关信息系彩叶公司发布，故和美酒店要求彩叶宾馆在经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美公司“如家”注册商标的文字及服务标识的上诉请求，本院不予支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，和美公司并无证据证明因被侵权所受到的实际损失及彩叶宾馆因侵权所获得的利益。其提供的证据亦不足以证明许可使用费数额。从彩叶宾馆侵权行为的性质、后果、时间、经营规模、涉案注册商标的商誉、当地社会经济发展状况、和美公司的维权合理开支综合考虑，对彩叶宾馆应当赔偿的经济损失数额在法律规定的赔偿幅度内酌定为1.5万元（含维权合理开支）为宜。综上，和美公司的上诉请求，部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，应予纠正。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省延安市中级人民法院（2019）陕06知民初25号民事判决；二、宜川县彩叶朝阳宾馆于本判决生效之日起十日内赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失1.5万元（含维权合理开支）；三、驳回和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由和美酒店管理（上海）有限公司负担2000元，宜川县彩叶朝阳宾馆负担300元；二审案件受理费2300元，由和美酒店管理（上海）有限公司负担2000元，宜川县彩叶朝阳宾馆负担300元。本判决为终审判决。   审  判  长    常宝堂审  判  员    胡晓晖审  判  员    黄宸瑞  二O二O年四月二十三日 法 官 助 理  闫建军书  记  员   李调霞 1