安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖04民终509号上诉人（原审被告）：福建省中兴建设发展有限公司，住所地福建省惠安县螺阳镇新霞开发区惠兴大厦1-2号二层，统一社会信用代码91350521768557105C。法定代表人：康宝忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王标志，福建求为律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘移峰，福建求为律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：淮南市东方建设实业有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳东路（原计委综合楼），统一社会信用代码91340400150227817X。法定代表人：陈小荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹军，安徽震一律师事务所律师。上诉人福建省中兴建设发展有限公司（以下简称福建中兴公司）因与被上诉人淮南市东方建设实业有限责任公司（以下简称淮南东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。福建中兴公司上诉请求：撤销原判决，发回重审或改判驳回淮南东方公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审严重违反法定程序，王银辉是福建中兴公司在安徽区域的建设工程实际经营者，其借用福建中兴公司资质，以福建中兴公司名义投标中标了案涉工程，非法转包给胡传江实际施工，赚取非法转包费用，是案涉工程非法转包人，胡传江是案涉工程实际施工人，福建中兴公司一审申请追加王银辉、胡传江为共同被告，一审法院未予准许，是遗漏必要诉讼参加人，严重违反民事诉讼的有关法定程序；2.胡传江是案涉工程实际施工人，一审判决认定其是福建中兴公司的代理人，对案涉工程实施的行为是代理行为错误；3.证据《防水量》存在重大瑕疵，一审判决予以采信错误，该证据属于复印件，未能提交原件进行核对，无法确认真实性，“胡传江”签名真实性无法确定，且由两部分拼接形成，上半部分有“胡传江”签名，下半部分是淮南东方公司单方制作形成，未经福建中兴公司、胡传江确认，无法证实防水工程款；4.一审对涉案防水工程量委托司法鉴定并依据鉴定报告认定工程价款为399256.56元错误，淮南东方公司提交的证据《防水量》无法证实其主张的防水款，应当承担举证不能的责任，所以没有必要对案涉防水工程量和材料进行鉴定，且鉴定机构以未经庭审质证的材料、以存在重大瑕疵的证据《防水量》为鉴定依据，作出的鉴定报告不具有客观真实性，一审判决采信该鉴定报告错误。淮南东方公司未提交答辩意见。淮南东方公司向一审法院起诉请求：1．判令福建中兴公司支付工程款218164元；2．判令福建中兴公司以218164元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息自2018年11月2日起至工程款付清为止。一审法院认定事实：2017年3月23日，王银辉代表福建中兴公司与胡传江签订《工程施工内部承包合同》，王银辉在甲方栏签名并加盖福建中兴公司公章，胡传江在乙方栏签名。合同约定：福建中兴公司将其承包的淮矿山南新区有限责任公司开发的山南新区芙蓉苑（安置点三）配套九年一贯制学校项目工程转包给胡传江施工，工程现场项目部由胡传江组建，胡传江向福建中兴公司按工程总造价的百分之二上交管理费并承担一切税费。2018年4月18日，胡传江作为福建中兴公司（甲方）的代表与淮南东方公司（乙方）签订《防水工程承包合同》，约定：福建中兴公司将山南新区芙蓉苑配套九年一贯制学校（山南七中）工程承包给淮南东方公司施工。承包项目：1、行政楼，2、中学部，3、小学部，4、科技楼，5、办公楼。承包方法：福建中兴公司将项目整个防水工程承包给淮南东方公司，淮南东方公司应保证五年内屋面维修。承包单价：1、JS防水涂料每平方14元，2、水泥基防水涂料每平方16元，3、1.2合成高分子卷材每平方16元，4、聚氨酯防水涂料每平方16元，5、1.5合成高分子卷材（三元乙丙）每平方24元（含税）。付款方式：按当月进度核算，次月付70%工程款，本工程竣工验收合格后，2个月内付总工程款的25%，保质期结束后一个月内，付清工程款项剩余的5%工程款。承包范围及方式：包工、包料、包安全、包文明施工。工程量的计算：以预算承包为基础，按照最后实际完工的工程总量进行结算。福建中兴公司在合同下方发包单位栏加盖合同专用章，胡传江在签字人栏签名。淮南东方公司在承包单位栏加盖公章，陈小荣在签字人栏签名。合同签订后，淮南东方公司组织人员进场施工。2018年9月1日，案涉工程竣工。2018年9月7日，胡传江签名确认案涉工程防水工程量总计为14454平方米，其中：做二层防水（两种涂料）8204.19平方米，做一层防水（涂膜）6249.81平方米。截至起诉前，福建中兴公司支付淮南东方公司工程款210000元。审理中，因当事人对案涉工程价款不能达成一致意见，淮南东方公司申请司法鉴定。安徽信泰造价师事务所有限公司接受本院委托后，于2019年12月10日向本院出具信鉴字（2019）第003号山南新区芙蓉苑配套九年一贯制学校（山南七中）防水工程鉴定报告，结论为：鉴定工程造价为399256.56元。淮南东方公司为此花去鉴定费20000元。一审归纳本案的争议焦点为：淮南东方公司诉请是否有事实和法律依据。对该争议焦点评述如下：关于合同效力问题，一审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。本案中，案涉《防水工程承包合同》系胡传江借用福建中兴公司的名义与淮南东方公司签订，该《防水工程承包合同》因违反法律强制性规定，应当认定为无效。关于本案责任承担问题，一审认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，胡传江与淮南东方公司签订《防水工程承包合同》时，加盖了福建中兴公司的合同专用章。根据福建中兴公司与胡传江签订《工程施工内部承包合同》，授权胡传江组建项目部并收取管理费来看，胡传江与福建中兴公司之间应系挂靠关系，胡传江有对外以福建中兴公司名义实施与涉案工程相关行为的权限，并据此取得使用福建中兴公司公章的便利，形成了对福建中兴公司有代理权的外观。淮南东方公司基于相信胡传江有代理权而与之签订《防水工程承包合同》，淮南东方公司善意且无过错，胡传江的代理行为有效，其后果应由福建中兴公司承担。同理，胡传江签字确认防水量结算单的行为后果，亦应由福建中兴公司承担。王银辉仅仅是代表福建中兴公司与胡传江签订《工程施工内部承包合同》，不是涉案《防水工程承包合同》的当事人，与案涉工程施工纠纷无关联性，王银辉依法不承担民事责任。关于工程款及利息。如上所述，虽然淮南东方公司与福建中兴公司之间签订的《防水工程承包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，淮南东方公司诉请要求福建中兴公司承担付款责任，予以支持。具体工程款数额应当按照安徽信泰造价师事务所有限公司的鉴定报告所确认的399256.56元扣除福建中兴公司已经支付的210000元为189256.56元。案涉工程于2018年9月1日竣工，根据合同约定，工程竣工验收合格后2个月内付至总工程款的95%，保质期结束后一个月内，付清工程款项剩余的5%工程款。依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”的规定，双方在合同中约定的剩余5%工程款应当为工程质量保证金。而双方在合同中约定的“淮南东方公司应保证五年内屋面维修”中的五年应当理解为淮南东方公司应当承担的房屋质量保修义务的期限。因双方对于工程质量保证金的期限未予明确，根据《建设工程质量保证金管理办法》第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应当予以支持；。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定以及案涉工程于2018年9月1日竣工的事实，该5%工程款即19962.83元（399256.56元×5%）质保期满日为2020年9月1日。依据合同约定，福建中兴公司最迟应当在2020年10月1日前支付。因剩余5%工程款未到支付期限，故暂不处理。综上，福建中兴公司应当支付的工程款为189256.56元-19962.83元=169293.73元。双方约定工程款至工程竣工验收合格后2个月内付至总工程款的95%，故淮南东方公司诉请福建中兴公司自2018年11月2日起支付利息至工程款付清为止的诉请，予以支持。具体以169293.73元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%自2018年11月2日计算至2019年8月19日为169293.73元×4.35%÷365×291天=5871.25元，2019年8月20日起至款项实际清偿之日止的利息，以169293.73元为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条规定，判决：福建省中兴建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内向淮南市东方建设实业有限责任公司支付工程款169293.73元、利息5871.25元，合计175164.98元（利息计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至款项实际清偿之日止的利息，以169293.73元为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费4572元,由淮南市东方建设实业有限责任公司负担769元，福建省中兴建设发展有限公司负担3803元。诉讼保全费1620元，鉴定费20000元，由福建省中兴建设发展有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定事实予以确认。本院归纳本案争议焦点为：1.案外人王银辉、胡传江是否为本案必要诉讼参加人；2.一审启动司法鉴定程序，并依据鉴定意见认定案涉工程价款是否适当；3.福建中兴公司应否对案涉工程款承担支付责任。本院对上述争议焦点评述如下：关于第一项争议焦点，本院认为，淮南东方公司提起本案诉讼，主张福建中兴公司支付工程款的基础证据，是双方公司作为主体于2018年4月18日签订的防水工程承包合同和胡传江签名的防水施工工程量确认单《防水量》，福建中兴公司对其在该合同落款发包单位处加盖的公司合同专用章的真实性无异议，其虽对作为其公司代表在承包合同上签字、在工程量确认单《防水量》上签字的“胡传江”签名真实性提出异议，但通过其一审提交的其与王银辉的合作合同书、王银辉代表公司并加盖公司印章与胡传江签订的工程施工内部承包合同，以及福建中兴公司自认事实，能够体现案涉防水工程承包合同真实及已实际履行的事实，应当由福建中兴公司对胡传江签名真实性负举证证明责任，其虽提出异议，但对其异议未能举证证明，应当承担不利后果。本案基本事实的认定无需王银辉、胡传江参加诉讼予以确认，且淮南东方公司对主张权利的对象具有合法选择权，故一审对福建中兴公司追加王银辉、胡传江为共同被告的申请未予准许，并无不当。关于第二项争议焦点，本院认为，淮南东方公司对本案主张工程款虽提交相关证据，但福建中兴公司对实际施工工程量等事项提出异议，在此情形下，工程款的认定确需结合现场勘察、工程相关报审和验收材料进行确定，故一审启动司法鉴定程序对案涉工程造价进行鉴定，符合法律规定。淮南东方公司虽提交工程量确认单《防水量》的复印件，且在复印件下方自行书写结算标准和金额，但也向一审法院提交了原件以供核对，鉴定机构并未按照淮南东方公司在复印件下方自行书写的结算标准和金额进行认定，而是结合一审法院从淮南市城建档案馆调取的案涉工程备案的报审表、验收表记载数据，结合双方合同约定的材料价格进行认定，一审法院启动司法鉴定程序后，福建中兴公司明确表示不同意鉴定，因福建中兴公司在鉴定工作中不予配合，故一审将从淮南市城建档案馆调取的案涉工程相关资料交由鉴定机构作为基础依据并无不当，依据鉴定意见认定案涉工程价款符合法律规定。关于第三项争议焦点，本院认为，福建中兴公司将其承包的山南新区芙蓉苑（安置点三）配套九年一贯制学校（山南七中）防水工程承包给淮南东方公司施工，因福建中兴公司未提交其与建设单位签订的建设工程施工合同，故无法确定建设单位是否允许福建中兴公司对案涉工程防水项目进行转包或分包，即无法确定本案所涉防水工程承包是否属于承包人非法转包或违法分包，但无论案涉防水工程承包合同的效力如何，该合同所涉防水工程已经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审判令福建中兴公司向淮南东方公司支付工程款及利息，符合法律规定，予以维持。因胡传江并非案涉防水工程的实际施工人，故一审认定案涉合同效力适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定确有不当，本院予以纠正。综上所述，福建中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用部分法律虽存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4235.7元，由福建省中兴建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永审判员  张晨审判员  魏宁二〇二〇年四月二十七日法官助理李长梅书记员夏艺桐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。