河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终639号上诉人(原审被告):赵浩东，男，汉族，1996年4月14日生，户籍地：漯河市郾城区，现住：漯河市郾城区。委托诉讼代理人：王文学，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：春夏，河南强人律师事务所律师（实习）。被上诉人(原审原告)：郑三鹏，男，汉族，1991年4月28日生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：于金霞，漯河市源汇区弘正法律事务所法律工作者。上诉人赵浩东因与被上诉人郑三鹏民间借贷纠纷一案，不服郾城区人民法院（2019）豫1103民初6259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵浩东的委托诉讼代理人王文学、春夏，被上诉人郑三鹏的委托诉讼代理人于金霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵浩东的上诉请求：1、请求依法撤销郾城区人民法院作出的（2019)豫1103民初6259号民事判决，改判上诉人不承担还款责任或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案部分事实认定错误。本案名为借贷纠纷，实为合同纠纷。上诉人前后转给被上诉人的94530元，已经远远超出上诉人应当支付的费用，上诉人并不拖欠被上诉人加盟费、业务提成、办理营业执照等费用，不能仅凭一张手写借条就认定上诉人拖欠被上诉人营业执照费用等，故上诉人不应向被上诉人还款15000元。1、加盟费与业务提成约定不明。上诉人与被上诉人合作之后，没有签订正式书面合同，上诉人不能仅凭微信聊天就确定加盟费是1万元，且两人的聊天中一直都在商量加盟费多少，没有最终确定，属于约定不明。另外根据上诉人提供的微信聊天显示，被上诉人并没有达到上诉人提出的每个店铺每月净利润不低于260元的最低标准，店铺经营并没有达到预期的结果，被上诉人提出的每月按营业额10%提成并不能成立，被上诉人无权要求上诉人支付业务提成。2、经上诉人核实身份信息后，最终确定共计收到营业执照265张，而不是被上诉人所说的276张。其中5张因被上诉人一方的失误将营业执照名字弄错，另外还有6张因地址有问题没有更改，共计11张，这属于被上诉方自身原因造成的违约行为，根据《合同法》第一百一十一条之规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约行为。”故上诉人有权要求减少办理营业执照的费用，上诉人实际应支付265张的营业执照费用，按照每张300元计算，共计79500元。3、上诉人与被上诉人虽为名义上的合同双方，但实际办理营业执照与上诉方对接的是被上诉方的工作人员周某，上诉人转账给周某的8000元是支付营业执照的费用。因一审时上诉人与周某失去联系，故周某无法出庭作证，2018年9月11日和2018年9月14日上诉人分别向周某转账3000元、5000元，共计8000元，且周某的微信聊天证实周某收取营业执照抽成后就把钱转给了被上诉人，一审中被上诉人说与其没有关系，与事实不符。综上，上诉人在2018年8月至今共转给被上诉方94530元（郑三鹏86530元、周某8000元），其转账已经包含办理265张营业执照79500元、2018年10月提成2000元、加盟费10000元（三项合计91500元），远远超出上诉人应支付的实际费用，上诉人不仅不应支付15000元，而且上诉人有权另行起诉请求被上诉人返还加盟费及业务提成等费用，请二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。郑三鹏辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。1、关于被答辩人出具的借条，该借条系其真实意思表示，被答辩人作为一个智力健全的成年人，不可能在账目未算的情况下向答辩人出具借条，且在答辩人提交的微信聊天记录中，被答辩人对拖欠答辩人款项也是予以认可的，故被答辩人应对其作出的民事法律行为承担民事责任。2、关于加盟费、提成约定明确，在答辩人提交的双方2018年11月1日和2018年11月15日微信聊天记录中，被答辩人均认可加盟费10000元及每月按营业额的10%提成，并不是被答辩人上诉所称的约定不明，并且在出具借条时未提出异议，应当予以支持。答辩人为被答辩人办理营业执照的具体名单，答辩人不应提交，与本案没有直接关系，再者因为保密性，关系到当事人的隐私，答辩人不便于保存，一审中答辩人的证人已经作出了合理的解释且答辩人的证人已经证明被答辩人收到了营业执照。被答辩人已经对该欠款出具了借条，双方已经算过账，应当以被答辩人出具的借条为准。3、关于被答辩人向周某转款的8000元，第一笔8000元是在被答辩人出借条前支付，第二，周某并不是答辩人公司的财务人员，答辩人公司有对公账户，答辩人自己也是公司实际负责人，被答辩人支付的八万多元均是向答辩人直接转款，不存在实际办理营业执照对接的是周某，被答辩人亦没有证据证明周某是答辩人公司的财务人员。退一步讲，即便周某将该8000元转给了答辩人，但是也不能证明该8000元是被答辩人办理营业执照的费用，因答辩人与周某之间也有账务往来，周某也欠有答辩人款项，故该8000元与本案无关。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。郑三鹏一审提出诉讼请求：1、依法判令被告赵浩东偿还欠款15000元及利息（自2018年11月15日始按银行同期贷款利率至还款之日止，暂定1000元）。合计16000元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系漯河市涵亦商贸有限公司的实际经营人，该公司通过计算机软件为经营淘宝商铺的商户在淘宝商铺上货，并招收代理商。被告2018年8月成为原告公司的代理商，双方当时未签订书面合同，口头约定被告给原告交纳10000元加盟费，原告负责为被告在淘宝商铺上货、培训等，被告淘宝店铺正式营业后，原告每月按照被告营业额10%提成。因被告在网上经营淘宝生意需要办理营业执照，当时被告因资金短缺，没有钱支付办理营业执照的费用，原告先后为被告办理营业执照276张，每张300元，共计82800元。后被告通过支付宝、微信向原告支付了部分款项。后经双方结算，加上2018年10月份的业务提成。被告共欠原告18000元，被告于2018年11月15日向原告出具借条一份，该借条载明：“借条，本人赵浩东（身份证号：），因办理营业执照于2018年11月15日向郑三鹏借款人民币18000元整（大写：壹万捌仟圆整），本人赵浩东承诺于2018年11月31日前归还。借款人：赵浩东，借款日期：2018年11月15日。”欠条出具后，被告又向原告支付了3000元。下余15000元经原告多次催要，被告一直未予偿还。庭审中，被告辩称加盟费10000元和每月按营业额的10%的提成不属实。对此，原告不予认可。称加盟费10000元和每月按营业额的10%的提成是双方的口头约定，并提供了2018年11月1日和2018年11月15日与被告的微信聊天记录三份。用于证明加盟费10000元和每月按营业额的10%的提成，被告均以认可。且该微信聊天记录都是被告发给原告的。而被告则称10000元加盟费和每月按营业额的10%的提成当时只是说了说，并没有谈成。另查明，被告称实际转给原告的金额是94500元，而不是原告诉状中所称的76900元，并提供了向原告转款的微信及支付宝转款凭证。但原告并不认可，称2018年9月11日和2018年9月14日向周某转款的3000元和5000元与本案无关。周某并不是原告公司的财务人员，而且公司有对公账户，公司及原告本人也没有指示被告向周某转款。被告向周某转款系被告与周某之间的事情，与原告没有关联。2018年11月7日，被告的朋友李洋洋向原告转款100元，系李洋洋打牌输给原告的钱还原告的，与本案无关。另外，原告称被告在2018年10月26日向原告借款10000元，并提供了2018年10月26日向被告微信转账10000元的转账凭证。而被告则称该10000元系原告替被告垫付的款项，但现在已经还过了。就包含在给原告转款的94500元内。庭审中，原告又提供了2018年11月1日、2019年4月26日和2019年5月16日与被告的微信聊天记录。在2018年11月1日双方的微信聊天记录中，被告认可还欠原告16000元。而对该16000元被告认可系拖欠原告的10000元加盟费和营业执照下余款。2019年4月26日微信聊天记录中，原告向被告催要款项，该聊天记录内容为：“浩东5月份别忘了还剩1.5万你把钱还我了我把1.8万的借条还你！”。2019年5月16日双方微信聊天记录，原告向被告发微信，内容为：“打电话咋没人接了？你什么时候把钱转给我？”被告答：“下周”。原告回复：“好”。一审法院认为，被告赵浩东拖欠原告加盟费、业务提成、办理营业执照等费用共计18000元，有被告亲笔书写的借条为证。本院应当予以认定。被告辩称加盟费10000元和业务提成不属实，但原告提供有双方2018年11月1日和2018年11月15日微信聊天记录。该聊天记录中，被告均认可加盟费10000元及每月按营业额的10%的提成。同时，在2018年11月1日双方微信聊天记录中，被告认可欠原告16000元中就包含了10000元加盟费。故对被告该辩称，本院不予采信。关于被告辩称的向原告出具的18000元借条，是因为没有算清楚账。被告作为完全行为民事能力人，不可能在账目未算清的情况下向原告出具借条。而且在原、被告双方的微信聊天记录中，被告对拖欠原告的款项也是予以认可的。故对被告该辩称，本院也不予采信。关于被告辩称向原告转款94500元，而不是原告诉称的76900元。因被告向周某转款的8000元原告不予认可，而周某又未到庭说明情况，被告应承担举证不能的责任。同时，被告向周某转款的8000元均是在被告向原告出具借条之前。故不能认定该8000元系被告向原告支付的款项。而在2018年10月26日，原告又向被告转款10000元，该10000元被告认可已包含在已偿还的94500元内。该94500元扣减原告向被告转款的10000元及原告不予认可的8000元，下余76500元，与原告诉称的76900元数额基本一致。故不能认定被告已偿还了欠款。因被告出具借条后，又偿还了3000元。故被告应当偿还原告15000元。关于原告要求的利息，因借条中未约定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告赵浩东于本判决生效后十日内偿还原告郑三鹏欠款15000元。二、驳回原告郑三鹏的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费100元，已减半收取，由被告赵浩东承担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。二审中，赵浩东提交四组证据。第一组证据：上诉人赵浩东支付宝转账记录截图18张；周某支付宝转账记录截图1张；证明目的：1、上诉人赵浩东2018年8月至今共转给郑三鹏86530元。2、上诉人2018年9月转给周某8000元，周某随后转给了郑三鹏。第二组证据：上诉人与被上诉人微信聊天记录截图4张；证明目的：1、关于加盟费1万元，双方并没有达成一致，属于约定不明。2、关于业务提成，上诉人对被上诉人明确表明每个店铺每月净利润不低于260元，但店铺经营并没有达到预期的效果，被上诉人提出的每月按营业额10%提成并不能成立。第三组证据：证人周某出具的办理营业执照详细名单、地址有误营业执照6张、上诉人与周某聊天记录截图3张、张驰身份证信息一份、名字有误营业执照4张；证明目的：1、上诉人经过被上诉人郑三鹏共办理营业执照共计276张，其中地址有误6张、名字有误4张，应在办理营业执照总数中予以扣除，实际有效营业执照共计266张；2、办理营业执照与赵浩东实际对接者是周某；第四组证据：证人周某出具的证言一份；证明目的：1、2018年9月赵浩东转给我的8000元，随后我就转给了郑三鹏；2、办理执照共计276张，其中有效营业执照266张，10张有问题的执照按照行业惯例不应收取费用；3、每张执照注册成功收取费用270元，注销成功再收取30元。被上诉人郑三鹏质证称，对第一组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，第二对聊天记录，双方对加盟费和提成约定清楚。对证据三的真实性有异议，周某不是公司的业务人员，他对上诉的具体业务并不清楚，证据四的真实性有异议，同答辩状的第三点，同时上诉人和周某有经济往来，不能证明他所证明问题。本院认为，本案的争议焦点是：赵浩东是否应当偿还郑三鹏15000元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，赵浩东作为郑三鹏的代理商，双方口头约定加盟费10000元，抽成为赵浩东月营业收入的10%，前述事实由当事人双方的微信聊天记录予以证明，本院予以认定。经营过程中，当事人双方进行了结算，赵浩东向郑三鹏出具18000元借款的借条，并在借条出具后偿还3000元。赵浩东上诉称款项已经偿还完毕，但其所举证据仅为其在出具借条前偿还的款项，亦未将业务提成计算在内，且18000元的借条实际系双方结算凭证，故赵浩东所举证据不能形成完整的证据链条证明其已经清偿了涉案借款，赵浩东应当将下欠的15000元偿还给郑三鹏。二审中，周某出庭作证，但争议的8000元转账是2018年9月，早于案涉借条出具时间，故不能认定应从案涉借条中扣减该8000元。综上所述，上诉人赵浩东的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人赵浩东负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇二〇年四月二十九日书记员 任淑一