河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终532号上诉人（原审被告）：刘霞，女，1968年4月10日出生，汉族，住河南省上蔡县。被上诉人（原审原告）：陈爱先，女，1966年2月26日出生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：谢向前，漯河市源汇区弘正法律服务所法律工作者。上诉人刘霞因与被上诉人陈爱先机动车交通事故责任纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初4725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘霞，被上诉人陈爱先的委托诉讼代理人谢向前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘霞上诉请求：撤销一审判决，发回重审或对刘霞多承担的3万元予以改判；诉讼费由陈爱先承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、本案事故经漯河市公安局阴阳赵分局交管巡防大队处理作出事故认定书，认定刘霞负事故的主要责任，陈爱先负事故的次要责任。一审认定刘霞驾驶的电动三轮车经检验虽属机动车范畴，但由于该种车辆并非实质意义上的机动车，在现行条件下也无法购买机动车第三责任强制保险，且无法购买该险种的责任不在于刘霞自身，所以由刘霞在第三责任强制保险责任限额内先行承担赔偿责任对刘霞不尽公平，刘霞对此无异议。因此，刘霞认为根据本案的案情，结合本案事故认定的基本事实、成因等因素，双方均为电动车，刘霞应当承担60%的责任，一审法院酌定刘霞承担80%的责任显失公平。2、一审法院认定误工费过高，计算标准错误。事故发生前陈爱先不能提供充分的证据证明在饭店工作，一审法院按照居民服务业标准计算严重错误，显失公平。3、一审法院认定后续治疗费用过高。陈爱先现身体状况良好，一审中刘霞已申请对其伤残重新鉴定，有证据证明伤残鉴定结论存在瑕疵，一审法院完全按照鉴定意见让刘霞承担认定事实错误。且后续治疗费应当以陈爱先实际发生为准，现后续治疗费用并未实际发生。综上，请求支持刘霞的上诉请求。陈爱先二审答辩称：一、刘霞驾驶的车辆经合法程序鉴定后，被认定为机动车类的正三轮轻便摩托车，应当按照机动车发生交通事故致人损伤承担相应的民事赔偿责任。根据事故责任划分，刘霞对该事故负主要责任，故一审判决认定刘霞承担80%的赔偿责任并无不当。二、伤残鉴定及后续治疗费鉴定均是在一审法院的委托下进行，且刘霞全程参与并监督，该两项鉴定结论客观公正，均不存在任何瑕疵。三、关于后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，陈爱先受伤后进行手术治疗，受伤部位植入钢钉，必须经二次手术才能取出，故后续治疗费属必然发生的费用。所以，陈爱先依据鉴定结论主张后续治疗费符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。陈爱先向一审法院起诉请求：1、依法判令刘霞赔偿陈爱先各项损失共计135764元；2、诉讼费、鉴定费由刘霞承担。一审法院认定事实：2018年12月13日刘霞驾驶与准驾车型不符的无号牌正三轮轻便摩托车，沿柳江路由西向东在非机动车道内逆向行驶至柳江路中西药业有限公司“第一药店”门口处时，与沿该药店门口下非机动车道由西向东逆向行驶陈爱先驾驶的电动自行车发生碰撞，造成陈爱先受伤的交通事故。经漯河市公安局阴阳赵分局交管巡防大队处理并作出交通事故认定书，刘霞负该事故的主要责任，陈爱先负该事故的次要责任。2018年12月24日安徽天正司法鉴定中心出具天正司鉴【2018】痕迹鉴字第1735号司法鉴定意见书，载明刘霞驾驶的“小鸟”牌电动三轮车属于机动车类的正三轮轻便摩托车。事故发生后，陈爱先在漯河医学高等专科学校第二附属医院接受治疗，医疗费17736.58元，共住院16天。2019年9月15日漯河冠东法医临床司法鉴定所出具漯冠东【2019】临鉴字第356号司法鉴定意见书，载明陈爱先因此次车祸构成一处十级伤残。2019年10月18日漯河冠东法医临床司法鉴定所出具关于对陈爱先继续治疗费用的评定意见，载明陈爱先右股骨颈骨折内固定物取出所需的继续治疗费大致需要人民币6000元左右。鉴定费1610元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。2018年12月13日刘霞驾驶与准驾车型不符的无号牌正三轮轻便摩托车，沿柳江路由西向东在非机动车道内逆向行驶至柳江路中西药业有限公司“第一药店”门口处时，与沿该药店门口下非机动车道由西向东逆向行驶陈爱先驾驶的电动自行车发生碰撞，造成陈爱先受伤的交通事故。经漯河市公安局阴阳赵分局交管巡防大队处理并作出交通事故认定书，刘霞负该事故的主要责任，陈爱先负该事故的次要责任。陈爱先的损失包括医疗费17736.58元，后续治疗费6000元，营养费、伙食补助费1120元（70元/天×16天）、交通费为320元（20元/天×16天），护理费1732.47元（39522元/年÷365天×16天），此次事故造成陈爱先一处十级伤残，误工费29235元（39522元/年÷365天×270天），残疾赔偿金63748元（31874.19元/年×20年×10%），精神抚慰金5000元，鉴定费1610元，上述共计126502.05元。刘霞驾驶的电动正三轮车经检验虽属机动车范畴，但由于该种车辆并非实质意义上的机动车，在现行条件下也无法购买机动车第三者责任强制保险，且无法购买该险种的责任不在于刘霞自身，所以由刘霞在第三者责任强制保险责任限额内先行承担赔偿责任对刘霞不尽公平。综合案情来看，应当按照双方各自过错程度来分担陈爱先损失。考虑到对陈爱先损失的填补，一审法院酌定刘霞承担80%的赔偿责任，陈爱先自行承担20%的赔偿责任。刘霞应当承担101201.64元（126502.05元×80%）。刘霞提出重新鉴定申请，但未提供证据证明本案符合重新鉴定的情形，一审法院不予准许。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、刘霞于判决生效后十日内向陈爱先支付医疗费、营养费、精神抚慰金、护理费、误工费等共计101201.64元；二、驳回陈爱先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1510元，已减半收取，刘霞承担1125元，陈爱先承担385元。刘霞二审中提交录像光盘一份，欲证明陈爱先恢复很好。陈爱先质证称：录像光盘的真实性无异议，不能证明刘霞所证明的问题，陈爱先是否构成伤残已经由鉴定部门做出过鉴定，恢复的好与不好并不能再影响已构成伤残的结论，另外，刘霞证明陈爱先恢复很好并不能说明陈爱先已经可以从事体力劳动并获取报酬。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案二审的争议焦点为：1、一审判决责任划分是否正确。2、一审判决关于误工费及后续医疗费的认定是否正确。本院认为，涉案交通事故经漯河市公安局阴阳赵分局交管巡防大队处理并作出交通事故认定书，认定刘霞负该事故的主要责任，陈爱先负该事故的次要责任。根据《河南省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的规定，机动车与行人（非机动车）之间发生交通事故，公安机关认定机动车一方承担主要责任的，机动车一方损害赔偿认定比例为80%，经鉴定，刘霞驾驶的“小鸟”牌电动三轮车属于机动车类的正三轮轻便摩托车，因此一审法院认定刘霞对陈爱先的损失承担80%的赔偿责任并无不当。关于误工费问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院根据陈爱先在事故发生前的工作情况，参照相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费并无不当。陈爱先的伤残等级系一审法院委托漯河冠东法医临床司法鉴定所作出，委托鉴定程序合法，漯河冠东法医临床司法鉴定所具有相应资质，刘霞对鉴定意见虽然有异议，但并未提供证据证明本案符合重新鉴定的情形，一审法院未准许其重新鉴定申请并无不当。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”经一审法院委托漯河冠东法医临床司法鉴定，陈爱先右股骨颈骨折内固定物取出所需的继续治疗费大致需要人民币6000元左右，一审法院判决刘霞赔偿陈爱先该费用符合上述法律规定。综上所述，刘霞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人刘霞负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  李 刚审判员  王路明二〇二〇年四月二十三日书记员  潘娅琦