山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终984号上诉人（原审原告）：时泽帅，男,1979年7月11日出生，汉族，住德州市乐陵市。委托诉讼代理人：苏金玲，山东辰静律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宗良，男，1968年12月10日出生，汉族，住阳信县。委托诉讼代理人：刘福国，山东方明达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东阳信润丰农业科技有限公司，住所地：阳信县河流镇工业园。法定代表人：张风霞，总经理。委托诉讼代理人：张丽萍，山东君讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：马新昌，山东君讼律师事务所律师。上诉人时泽帅因与被上诉人刘宗良、山东阳信润丰农业科技有限公司（以下简称润丰公司）产品责任纠纷一案，不服阳信县人民法院(2019)鲁1622民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人时泽帅上诉请求：1.撤销阳信县人民法院（2019）鲁1622民初911号民事判决。2.判决被上诉人赔偿上诉人损失400168元。3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对部分事实认定不清,证据认定错误。1.上诉人从被上诉人处购买小麦种的数量是194000斤，并非是75000kg,上诉人提供的被上诉人刘宗良认可的2018年10月24日二者的通话录音可以证明。2.被上诉人销售的涉案小麦种子存在质量问题。一是播种涉案小麦种的25个自然村均出现了出苗不良的情况。播种小麦的时间基本相同，耕地属于相同区域。在相同区域的耕地上，播种其他麦种的小麦出苗情况良好，通过横向对比，证明被上诉人润丰公司销售的小麦种子存在出芽率低的质量问题。二是小麦播种后，一般在6-10天出苗。上诉人发现小麦出苗出现问题后，及时联系被上诉人处理，被上诉人以同意赔偿等各种理由拖延。后被上诉人自行在试验田播种涉案小麦种，并于2018年10月24日，邀请上诉人及其他村民代表到试验田查看情况。根据上诉人提交的2018年10月24日在被上诉人润丰公司试验田的视频资料，显示被上诉人在试验田播种涉案小麦种10多天后基本看不到小麦出苗。试验田的出苗情况与各村村民播种后出现的出苗情况相似。三是涉案承诺书是被上诉人在给广大村民造成损失后，为了逃避法律责任，要求上诉人倒签的,该承诺书形成时间实际是2018年11月2日。被上诉人要求上诉人签承诺书时，上诉人才知道被上诉人销售给上诉人的涉案小麦种是雨后收割的劣质种子。上诉人迫于偿还村民损失的压力，在承诺书上签字，但对不存在的事实作出的承诺是无效的，不是被上诉人的免责理由。3.涉案小麦种播种后，出现小麦不出苗或者出苗稀少的情况，为了减少损失，村民均及时进行了重新播种或者混合播种,因此导致村民不得不重新购买小麦种，重新耕地、播种，造成村民重复花费。上诉人主张的损失即是村民重新购买小麦种及耕地、播种的损失，该损失有市场价，可计算、鉴定。4.上诉人提交的25个自然村村委会出具的证明及损失金额证明客观真实。上诉人从被上诉人处购买小麦种后，由上诉人分发至25个自然村村委会，村委会对村民购买涉案小麦种的情况是知悉的。小麦种出现出苗问题后，村委会根据实际情况统计每户村民实际使用情况而出具证明，能够证明村民的实际损失。2019年5月，17个村委会出具的损失金额证明系对2018年11月出具的证明的明确计算，是进一步的统计，不存在诉后搜集、修改的情况。上诉人提交的史学超签名的欠条、被上诉人法人张风霞在2018年10月13日的通话录音，表明上诉人退14900斤麦种且被上诉人已履行了退款义务，说明双方存在小麦种买卖。上诉人提供的录音录像，2018年10月13日与被上诉人润丰公司的法人张风霞的通话录音,可以证明涉案种子出苗出现问题后，上诉人要求张风霞去现场查看处理，一直未去并称“我该退的退，该负责的负责”。被上诉人刘宗良辩称：1.我不是涉案小麦种的生产者和销售者，在上诉人购买润丰公司小麦种子的过程中是居间介绍作用，未收取任何报酬。即使存在质量问题，也与我没有关系。2.上诉人的诉讼请求不能成立的原因是证据问题，没有完成举证责任。被上诉人润丰公司辩称：1.一审中，上诉人没有证据证明25个出苗情况异常的自然村村民使用我方销售的小麦进行播种，即使全部使用涉案小麦播种，也无法说明涉案小麦存在质量问题。《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第四条规定，种子质量纠纷当事人可以共同申请现场鉴定，也可以单独申请现场鉴定。上诉人发现种子不出苗，可能与种子质量有关时，应当向司法鉴定机构申请田间现场鉴定及种子质量鉴定，以确定种子质量是否存在问题，而上诉人没有及时申请现场鉴定。上诉人提交的乐陵市西段乡小梁村、张店村等25个自然村村民委员会出具的损失金额说明、通话录音用以证明涉案小麦存在质量问题没有证据效力，且村委会不是涉案小麦的使用者，对每家农户在小麦播种时是否使用我方的麦种，村委会无法逐一进行核对，其出具的证明不具有客观性与真实性。2.涉案小麦已不具备鉴定条件。上诉人主张使用我方小麦种植时间为2018年9月，同年10月发现质量问题，上诉人在上诉状中称发现问题后重新购买小麦种、重新耕地播种。重新播种前没有及时委托鉴定或进行样本封存作证据保全，导致种植现场灭失，无法再行委托鉴定损失及质量问题，根据举证规则，上诉人应承担举证不能的不利后果。3.即使上诉人能够举证证明因小麦质量问题造成的损失，损失、质量与被上诉人具有因果关系，但其主观上为谋取高额利润将商品粮作为小麦出售，应由其自行承担赔偿责任。上诉人在我方购买小麦时明知是商品粮，却称在2018年11月才知道我方销售的种子是劣质种子与事实不符。上诉人签署承诺书的时间为2018年9月8日，一审庭审中提交的销售单明确载明上诉人在我方购买的小麦价格是1.5元/斤，而正常小麦种的价格在2.5元/斤以上，我方将成色欠佳的小麦作为商品粮处理，并非作为种子销售。上诉人作为种子销售商应当知道商品粮并不适宜进行大面积耕种，而为谋取高额利润作为种子销售存在明显过错，由此导致的损失应自行承担。时泽帅向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令两被告赔偿原告损失共计400168元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告润丰公司是经阳信县工商行政管理局依法登记设立的有限责任公司（自然人投资），其经营范围包括农资、农膜、农机具销售；零售不再分装的农作物包装良种；棉花、水果、蔬菜、其他农作物的种植、收购、销售等。2018年9月9日至2018年9月13日，原告通过被告刘宗良自被告润丰公司购入型号为“济麦22”的小麦种子75000kg，单价为3元/kg，被告润丰公司系该批小麦种子的生产商。原告购入该型号小麦种后，分别出售给附近的乐陵市西段乡小梁村、张店村、肖家村等25个自然村播种使用。25个自然村村民播种该型号麦种后，均出现小麦不出苗或者出苗稀少的情况。庭审过程中，原告向一审法院提交了司法鉴定申请书，申请有资质的鉴定机构对涉案型号为“济麦22”的小麦种子的质量及原告损失进行司法鉴定。一审法院认为，原告通过被告刘宗良购买被告润丰公司生产的型号为“济麦22”的小麦种子，双方存在买卖合同关系，原告因涉案小麦种子质量问题提起的诉讼存在违约请求权与侵权请求权竞合的问题。在违约请求权与侵权请求权竞合情况下，当事人根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。一审法院在庭审过程中向原告释明上述法律关系后，原告选择侵权请求权即按产品责任主张权利。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿”，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项之规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；……”。在适用无过错责任原则时，无论是生产者和销售者的直接责任还是生产者的最终责任，都不需以过错为责任要件之一，因而受害人只需就投入流通时的产品存在缺陷、使用缺陷产品所导致的财产损害、产品缺陷与受害人所受损害之间的因果关系等权利发生要件承担举证责任。本案中，原告既没有能证明涉案型号“济麦22”小麦种存在质量问题的证据，也没有25个自然村出现小麦不出苗或出苗稀少情况是因为涉案小麦种子存在质量问题而造成的证据。原告虽然向一审法院提出了司法鉴定申请书，要求对涉案型号为“济麦22”的小麦种子的质量及原告的损失进行司法鉴定，但因原告未及时对涉案型号“济麦22”麦种样本进行封存，且25个自然村村民播种涉案型号“济麦22”麦种后出现小麦不出苗或者出苗稀少情况后，大部分村民进行了小麦重播或者掺和其他麦种后播种，导致可供鉴定的种植现场已经灭失，由此造成的不利后果应由原告自行承担。综上所述，因原告时泽帅向一审法院提供的证据均不足以证实被告润丰公司生产、销售的型号为“济麦22”的小麦种子存在质量问题，故对原告以涉案型号为“济麦22”的小麦种子存在严重质量问题为由提起的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用二审期间，上诉人申请证人朱某、邵某出庭，两证人证称，村里统计村民需求，从上诉人集中采购了“济麦22号”，种植后出现不出苗或者出苗稀，上诉人称这些小麦都是润丰公司销售给他的，前往润丰公司试验田查看，也是存在不出苗或出苗稀的问题，在问题出现后，村民进行了重播或混种，各村委对村民的损失进行了统计。经质证，被上诉人刘宗良称对该证人证言有异议，村民使用的“济麦22号”不是刘宗良出售的。经质证，上诉人对证人证言无异议，被上诉人润丰公司对该证人证言有异议，证人并非直接自润丰公司购买小麦种，出现问题后上诉人才告知证人涉案小麦种是润丰公司的，各村村民进行播种时，两位证人没有在现场确认不出苗的种子是上诉人的小麦种。本院认为，证人朱某、邵某的证言与上诉人提交的对被上诉人工作人员、法定代表人的录音、试验田的录像、各村出具的损失统计证据，能够相互印证，依法予以确认。二审经审理查明，乐陵市西段乡小梁村民委员会、西段乡张店村民委员会、西段乡肖家村民委员会、西段乡双李村民委员会、西段乡东崔村村民委员会、西段乡徐黄村民委员会、花园镇仲家村民委员会、西段乡后灶张村民委员会出具的证明各一份，载明上诉人已赔偿以上8村村民损失分别为10890元、39996元、7150元、14375.9元、11825元、12529元、41200元、12358.5元，以上合计150324.4元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人与两被上诉人均认可“济麦22号”系小麦种名称，从销售单可知上诉人购买的是被上诉人的“济麦22号”，因此，润丰公司抗辩称上诉人购买的系商品粮，与其庭审陈述和证据记载相互矛盾，因此，上诉人与润分公司之间系买卖小麦种的合同关系，润丰公司提交的承诺函中记载出售的系商品粮与事实不符。一审中，上诉人提交的多份村委会出具的证明，盖有公章并由村委或村支部负责人签字，证据形式合法，依法应予采信；上诉人提交对润丰公司员工、法定代表人的录音，被上诉人在一、二审中均未对真实性发表质证意见，视为其对质证权利的放弃。根据上诉人提交的上述录音、各村出具的证明、证人证言，能够形成完整的证据链条，证明涉案各村部分村民购买的上诉人的小麦种存在不出苗或出苗率低的质量问题。润丰公司主张应根据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》对涉案产品质量进行鉴定，而上诉人在产品发生问题后，及时通知润丰公司，上诉人有充足证据证明产品存在质量问题及损失的数额，润丰公司未及时进行鉴定并以此抗辩，对其该项主张，依法不予支持。上诉人对给村民造成的部分损失进行了赔偿，上诉人有权对其已经产生的损失要求润丰公司作为生产商承担赔偿责任。根据销售单可见涉案小麦种出售价格为1.5元/斤，结合各村出具的赔偿明细，剩余麦种赔偿价格1.68元/斤和掺和麦种赔偿价格2元/斤可见，市场麦种价格远高于1.5元/斤，因此，上诉人在购买涉案麦种时作为购买方应对小麦种市场价格有所了解，购买低于市场价格的麦种进行销售，本身也存在过错，应承担30%的责任。因此，润丰公司应对已发生的损失承担70%的赔偿责任即105227.08元（150324.4元×70%），二审中上诉人自认收到润丰公司赔偿款25000元和刘宗良支付的10000元，应在本案中予以扣除，则润丰公司尚应向上诉人支付赔偿款70227.08元（105227.08元-35000元）。上诉人尚未向村民进行赔付的，因其损失尚未发生，依法不予支持。刘宗良并非出售涉案小麦种的一方，不应对上诉人的损失承担赔偿责任。综上所述，上诉人时泽帅的上诉请求部分成立。一审认定事实和适用法律有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622民初911号民事判决；二、被上诉人山东阳信润丰农业科技有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人时泽帅赔偿款70227.08元；三、驳回被上诉人时泽帅的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7302.52元，由被上诉人山东阳信润丰农业科技有限公司负担1281.52元，上诉人时泽帅负担6021元；二审案件受理费7302.52元，由被上诉人山东阳信润丰农业科技有限公司负担1281.52元，上诉人时泽帅负担6021元。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 高国强审判员 邵佳宁法官助理刘秀二〇二〇年四月二十一日书记员 李 茜