广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2909号上诉人（原审原告）：孙登菊。委托诉讼代理人：欧妍倩，广东信耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州炜达人力资源有限公司。法定代表人：陈婵娇。委托诉讼代理人：卢志财，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广州广电城市服务集团股份有限公司。法定代表人：裴佳敏。委托诉讼代理人：金添，该公司员工。上诉人孙登菊因与被上诉人广州炜达人力资源有限公司（以下简称炜达公司）、广州广电城市服务集团股份有限公司（以下简称广电公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初37256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孙登菊一审诉讼请求：1.确认炜达公司与孙登菊自2012年9月14日至2018年1月31日期间存在劳动关系。2.炜达公司支付孙登菊解除劳动关系的经济补偿金37821.85元。3.炜达公司支付孙登菊2012年9月14日至2018年1月31日期间的加班费（每天延时加班费62390.40元，每月的周六周日加班费172582.40元，法定节假日加班费27936元）。4.炜达公司支付孙登菊2012年9月至2018年1月期间的高温津贴共3975元。5.炜达公司支付孙登菊2013年9月14日至2018年1月期间未休的年休假工资报酬共2731.08元。6.炜达公司支付孙登菊2017年年终奖金2600元。7.要求炜达公司、广电公司承担连带责任。一审法院认定事实：2016年4月1日，孙登菊与炜达公司签订期限从2016年4月1日至2018年3月31日的《劳动合同》。《劳动合同》约定炜达公司派驻孙登菊到广电公司（原广州广电物业管理有限公司）从事服务相关的工作。同日，孙登菊签署《承诺及确认函》交炜达公司，确认与炜达公司建立劳动关系之前与任何用人单位/雇主已依法终止或解除劳动关系/劳务关系等。根据炜达公司提供的《员工资料表》、《深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）》显示，孙登菊的岗位是厨师，孙登菊的社保由深圳市炜达企业管理咨询有限公司负责缴纳，缴纳期限从2016年4月至2017年10月。孙登菊在职期间的工作内容是负责广电公司工作人员每天的午餐和晚餐。孙登菊每天的上班时间较为固定。炜达公司、广电公司有对孙登菊进行考勤，但在本案中炜达公司、广电公司未能提交孙登菊的考勤数据。孙登菊每月的工资发放数额由广电公司核定后以炜达公司的名义发放。根据《工资表》显示，孙登菊每月“本薪”1895元，每月有固定的“加班工资”。其中2016年4月至2016年8月每月固定的“加班工资”为405元，2016年9月至2017年2月每月固定的“加班工资”为605元，2017年3月起每月固定的“加班工资”为805元，2016年12月有“双薪”1895元。此外，2016年4月1日至2017年10月28日期间，孙登菊于法定节假日加班18天，炜达公司按179.31元/天向孙登菊发放了法定节假日的加班工资。炜达公司、广电公司均没有向孙登菊发放过高温津贴及未休年休假工资。炜达公司、广电公司已按各职工的“本薪”数额向职工发放2017年年终奖金（即双薪），但以孙登菊已不在职为由没有发放给孙登菊。2018年1月29日，孙登菊以“入职以来公司都没有为我缴纳社会保险，也没有支付加班费”为由向炜达公司提出辞职要求。2018年9月13日，孙登菊向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会以孙登菊主体不适格（已过法定退休年龄）为由作出穗越劳人仲不〔2018〕290号《不予受理通知书》。一审法院认为，根据2016年4月1日孙登菊与炜达公司签订的《劳动合同》以及孙登菊签署的《承诺及确认函》，一审法院确认孙登菊于2016年4月1日起与炜达公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，一审法院确认孙登菊与炜达公司的劳动关系至孙登菊达到退休年龄时即2017年10月28日终止。孙登菊于2018年1月29日以“入职以来公司都没有为我缴纳社会保险，也没有支付加班费”为由提出辞职并要求取得经济补偿金不符合法律规定，一审法院不予支持。对加班工资问题。首先，对孙登菊主张的正常工作时间的加班工资。鉴于孙登菊自入职以来，其“本薪”一直没有变化，其每天的工作内容、工作时间也一直没有变化，结合孙登菊工作岗位的特点，一审法院确认孙登菊每月的“本薪”就是对应该正常工作时间的，不存在另外还需计算加班工资的问题。其次，对孙登菊主张的休息日加班工资。鉴于炜达公司、广电公司未能提交孙登菊的考勤数据，而且从物业管理业务的性质分析，周六日也是需要管理的，而孙登菊的工作就是负责物业管理工作人员每天的午餐和晚餐，因此一审法院接纳孙登菊关于周六周日均需加班的主张，按孙登菊“本薪”1895元计算，每月应为1394元（1895元/月÷21.75天/月×8天×200%）。不足部分炜达公司、广电公司应予补足。再次，对孙登菊主张的法定休假日加班工资，按孙登菊“本薪”1895元计算，每天应增加174.25元（1895元/月÷21.75天/月×200%）。现炜达公司、广电公司除发放“本薪”1895元外再按每天179.31元计发加班工资，已经足额，无需再另行补发。对高温补贴问题。炜达公司、广电公司同意支付2017年6月至2017年10月的高温津贴750元是可行的。对孙登菊要求炜达公司、广电公司计发之前的高温津贴，因孙登菊没有及时主张，故一审法院不予支持。对未休年假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间；用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。由于目前没有证据证明孙登菊在2016年4月1日入职前有累计工作期间，因此，孙登菊从2016年4月1日起工作满12个月即2017年4月1日起可享受年休假5天/年。经计算，孙登菊从2017年4月1日至同年10月28日可享受年休假为2天（211天÷365天/年×5天/年），按孙登菊“本薪”1895元，该2天未休年假工资为348元（1895元/月÷21.75天/月×2天×200%）。对2017年年终奖问题。炜达公司、广电公司既然将此奖励设定为2017年年终奖，则是对员工在2017年度所付出劳动的奖励。孙登菊也属其中一员，因此，炜达公司、广电公司以发放时孙登菊已不属员工为由不予发放是不合理的。炜达公司、广电公司应按孙登菊的在职时间（2017年1月1日至同年10月28日共301天）向孙登菊发放相应的年终奖1562.7元（301天÷365天/年×1895元/年）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十一条等规定，一审法院于2019年8月7日作出判决如下：一、确认孙登菊与炜达公司于2016年4月1日至2017年10月28日存在劳动关系。二、炜达公司应于判决发生法律效力之日起三日内向孙登菊支付休息日加班工资差额14391元。三、炜达公司应于判决发生法律效力之日起三日内向孙登菊支付2017年6月至2017年10月的高温津贴750元。四、炜达公司应于判决发生法律效力之日起三日内向孙登菊支付2017年4月1日至同年10月28日未休年假工资348元。五、炜达公司应于判决发生法律效力之日起三日内向孙登菊支付2017年年终奖1562.7元。六、广电公司对上述款项的支付承担连带责任。七、驳回孙登菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元，由炜达公司负担。判后，孙登菊不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持孙登菊的一审诉讼请求，确认孙登菊与炜达公司于2012年9月14日至2017年10月28日期间存在劳动关系；2.本案一审及二审诉讼费由炜达公司、广电公司承担。事实和理由：一、炜达公司、广电公司确认有对孙登菊进行考勤，但不能提交考勤记录，应承担举证不能的法律后果，应采纳孙登菊主张的工作时间，并以此核算孙登菊的延长工作时间加班、休息日加班及法定节假日加班的加班时间。二、孙登菊主张的工作时间是存在延时加班的，炜达公司、广电公司支付的本薪经孙登菊核算，低于广州市最低工资标准核算的本薪及加班费，故炜达公司、广电公司支付的本薪是不对应孙登菊每天工作时间的，不能视为炜达公司、广电公司已经支付加班费。对于休息日和法定节假日加班，理应按照孙登菊实际工作时间进行核算，且法定节假日加班应当按照日工资的300%另外计发加班工资。三、孙登菊在炜达公司、广电公司工作至2018年1月31日，完全做满整个2017年，应当按照全年计发年终奖。被上诉人炜达公司服从一审判决，不同意孙登菊的上诉请求。被上诉人广电公司服从一审判决，不同意孙登菊的上诉请求。对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议的，本院予以确认。一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审庭询时，各方当事人均确认在2016年4月1日至2017年10月28日之间共有法定节假日18天。又查明，根据双方签订的劳动合同，约定孙登菊正常工作时间工资为用工当地最低工资标准。再查明，广州广电物业管理有限公司于2018年9月30日经光广州市工商行政管理局准许变更登记名称为广州广电城市服务集团股份有限公司。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、孙登菊与炜达公司劳动关系的存续期间问题。二、加班费的计算问题。关于孙登菊与炜达公司劳动关系的存续期间问题。虽然孙登菊主张其于2012年9月12日即入职炜达公司，但是除单方陈述外，未能提供其它证据予以佐证，故一审法院未采纳孙登菊的主张，并按照孙登菊签署的《承诺及确认函》、双方签订劳动合同以及孙登菊的退休时间来认定劳动关系存续期间，并无不当，本院予以维持。关于延长工作时间加班费问题。孙登菊主张其工作时间为早上6：30至下午17：30分，中间扣除一小时午休时间，每天工作10小时；而炜达公司、广电公司则主张孙登菊的备菜时间主要为上午，下午有大量的空闲时间可以休息，每天工作不超过8小时。结合孙登菊的工作内容为准备午餐以及晚餐，且双方的用工模式、用工时间一直相对固定，亦无证据证明长期以来孙登菊曾对此提出异议，故本院采纳炜达公司、广电公司的主张，认定孙登菊的工作时间为8小时。对于孙登菊请求炜达公司、广电公司支付延长工作时间的加班工资，本院不予支持。关于休息日加班费的问题。鉴于双方签订的劳动合同已经约定孙登菊正常工作时间工资为用工当地最低工资标准，且孙登菊每月发放的工资相对固定且高于正常工作时间的工资，故一审法院认定炜达公司已经发放了部分加班费，并按照1895元为基数、每月加班8天进行计算，补足孙登菊的休息日加班费，亦无不当，本院予以维持。关于法定节假日加班费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”同时，参照原劳动部《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》以及《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发〔1997〕271号）以及《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》之精神，法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。故，劳动者的法定节假日工资标准应该为正常工作时间的工资标准的300%，且法定节假日工资需另外支付给劳动者，不包含在日常发放的正常工作时间工资标准中。本案中，炜达公司按照每天179.31元计发加班工资低于法定标准，应该予以补足。各方当事人均确认在2016年4月1日至2017年10月28日之间共有法定节假日18天，故炜达公司应向孙登菊补足2016年4月1日至2017年10月28日之间法定节假日加班费1477.2元[（1895元÷21.75×300%-179.31）×18天]。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。关于年终奖问题。因孙登菊于2017年10月28日达到法定退休年龄，故一审法院以双方劳动合同存续期间计算年终奖，并无不当，本院予以维持。关于孙登菊上诉的其它问题，一审法院已经作出了充分的论述，本院予以确认，理由不再赘述。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初37256号民事判决第一、二、三、四、五项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初37256号民事判决第六、七项；三、广州炜达人力资源有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向孙登菊支付2016年4月1日至2017年10月28日之间法定节假日加班费1477.2元；四、广州广电城市服务集团股份有限公司对广州炜达人力资源有限公司的支付义务承担连带责任；五、驳回孙登菊的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由广州炜达人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年四月二十八日书记员  王威淞杨昕