广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4822号上诉人（原审被告）：广州随流服饰有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：钟锦均，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡毅丹，广东普耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓生，男，汉族，住广东省揭东县。上诉人广州随流服饰有限公司因与被上诉人张晓生劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州随流服饰有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院仅因劳动者在劳动关系中处于弱势地位而采信被上诉人毫无证明力的微信证据，违反了法律规定。被上诉人提供的微信截图无法证明其所提供的微信账号×××属于上诉人法人代表钟锦均使用。同理，被上诉人也无法证明×××账号是钟焕华使用。二、本案争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，被上诉人对此应举证证明。一审法院以上诉人未提供合作协议认定双方之间属于劳动关系，毫无法律依据。劳动关系成立需要满足劳动者在固定的场所工作考勤，获得固定的工资等条件。但是，没有证据显示被上诉人每天在上诉人处上班，更没有证据显示上诉人发放给被上诉人的服务费属于工资。上诉人与被上诉人属于承揽合作关系，有多少业绩就按一定比例提成给被上诉人。由于初次合作，上诉人不知道被上诉人的能力如何，所以打算合作一段时间后再签订合作协议。对于微信聊天记录被上诉人是事先伪造，上诉人法定代表人钟锦均的手机号码从未绑定×××的账号，该手机号码是被上诉人自己在其“微信联系人备注”一栏添加的。被上诉人故意找一个微信号码，人为添加上诉人法定代表人的手机号，并通过其微信号码发送上班的信息。被上诉人所提供的工资条及考勤记录没有上诉人的盖章确认，上诉人发给被上诉人的服务费也没有备注工资。且被上诉人根本无法证明其所备注的“广州随流服饰+锦涵郑红强钟锦均”微信号由钟锦均和钟焕华使用。因此，一审法院将举证责任倒置给上诉人，违法了谁主张谁举证的原则。三、一审法院违反法院中立性原则。一审法官当庭让上诉人拿出手机看微信，并教被上诉人如何截图，但被上诉人当庭截图的证据也没有给上诉人质证，却全盘采信，违反法律程序。四、被上诉人帮上诉人进行网络推广等工作，其性质属于承揽合作关系，并非传统上的劳动关系。因为该工作的粘合性不强，上诉人无需对被上诉人进行管理，所需要工作的环境没有硬性要求，被上诉人无需到单位上班，只要有电脑登陆后台就能工作；被上诉人也不需要只服务于一个公司，可以兼职多家公司，帮助多家公司推广。而被上诉人主张在上诉人上班，但却未能说出老板的真实名字，也说不出员工的名字。上述的种种迹象表明，被上诉人与上诉人的关系并非劳动关系。综上，上诉人上诉请求：1、撤销广州市天河区人民法院所作(2018)粤0106民初28977号民事判决第一项，改判上诉人无需支付被上诉人2018年5月7日至2018年9月28日期间未签劳动合同的二倍工资差额28104.6元；2、撤销广州市天河区人民法院所作(2018)粤0106民初28977号民事判决第二项，改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金2875元；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张晓生答辩称，上诉人的陈述扭曲事实，双方之间存在劳动关系。被上诉人提供的微信聊天记录，是上诉人的财务人员以及法定代表人与被上诉人沟通工作的内容，是真实的，可以证明被上诉人上班的记录。上述微信账户是上诉人法定代表人之前使用的，并非被上诉人伪造。被上诉人同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。被上诉人向原审法院起诉请求：1.判令上诉人向被上诉人支付加班工资11538元；2.判令上诉人向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金3000元；3.判令上诉人向被上诉人支付代通知金6000元；4.判令上诉人向被上诉人支付未签试用期合同二倍工资差额48000元；5.本案诉讼费由上诉人负担。原审法院查明，被上诉人于2018年10月9日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上诉人支付：1.2018年4月7日至2018年9月28日期间休息日加班工资11538元；2.解除劳动关系补偿金3000元；3.未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金6000元；4.2018年4月7日至2018年9月28日的二倍工资差额48000元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案（2018）5444号《仲裁裁决书》，认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并裁决：驳回被上诉人的全部仲裁请求。被上诉人主张其于2018年4月7日入职上诉人任网店推广，双方未签订书面劳动合同，前三个月工资为5500元/月+提成（淘宝销量达到10万元以上才有），之后月工资调整为6000元+提成，被上诉人每周工作6天，每月28日上诉人以银行转账的形式发放上个月的工资。上诉人于2018年9月28日以被上诉人9月有几天忘记打卡和网店销售不佳为由辞退被上诉人。被上诉人要求上诉人支付在职期间周六的加班工资、违法解除劳动关系的赔偿金、代通知金以及未签订劳动合同的双倍工资。对此，被上诉人提交了：证据一、58同城简历投递记录。证据二、被上诉人与微信号为×××、微信号为×××的用户之间微信聊天记录，其中微信号为×××的用户有向被上诉人发送2018年8月的考勤表、8月和9月的工资条（8月工资6000元、9月工资5800元）、8月和9月的工资以及备用金结算的图片（扣除8月、9月多付的备用金8159元，还应支付3641元）。被上诉人主张微信号为×××的用户是钟锦均（即上诉人的法定代表人、电话号码为13××**9928），微信号为×××的用户为钟焕华（即上诉人的财务人员）。证据三、通过微信发送的考勤记录、工资条。证据四、淘宝网店名为“随流决起”的卖家中心截图，被上诉人主张该淘宝店铺是上诉人的。证据五、被上诉人名下工商银行帐户历史明细清单，其中显示“钟某华”分别在2018年5月28日、6月28日、7月28日、8月28日、9月28日向被上诉人支付4400元、5500元、5500元、6000元、3641元，其中交易摘要分别依次注明“4月份、5月份、6月份、7月份、8月份”，被上诉人主张“钟某华”是钟焕华，其支付的是工资；另该清单显示“钟某均”每月均向被上诉人支付不同款项的记录，被上诉人主张“钟某均”是上诉人的法定代表人钟锦均，其支付的为备用金。经质证，上诉人对证据一有异议，认为该证据上显示的招聘单位并非上诉人，不能证明被上诉人与上诉人有劳动关系；对证据二、证据三有异议，认为钟焕华虽然是上诉人的员工但并非上诉人的财务，上诉人否认与被上诉人微信聊天的主体是钟锦均与钟焕华，认为微信内容系被上诉人伪造；对证据四有异议，认为由于上诉人与被上诉人是合作关系，因此将公司的账户和密码告知被上诉人，由被上诉人在后台进行操作，该证据不能证实双方存在劳动关系；对证据五的真实性无异议，认为上诉人每月确有通过钟锦均的账户向被上诉人支付备用金、通过钟焕华的账户向被上诉人支付服务费。上诉人主张该司与被上诉人为合作关系，由被上诉人为上诉人进行刷单、宣传、网络推广。被上诉人自2018年4月7日起为上诉人进行刷单，双方刚开始约定服务费为5500元/月，自2018年7月服务费调整为6000元/月，被上诉人无需到上诉人处上班，也不需要打卡考勤，只要有电脑登陆网店后台就能工作。上诉人投入将近19万元费用进行刷单推广，该费用是以备用金的形式支付，上诉人将备用金支付至被上诉人账户，被上诉人如何支配上诉人并不清楚。由于在合作半年时间内，上诉人投入的款项一点效果都没有，与被上诉人之前所承诺的事项不相符，双方遂于2018年9月28日解除合作关系。原审法院认为：本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。在用人单位与劳动者之间的劳动法律关系中，用人单位掌握着生产资料要素的配置权、对劳动者的人事管理权和奖惩权；决定着单位内部劳动力资源的整体性和垄断权。而劳动者只是劳动力的控制者。这就决定了在劳动法律关系中，劳动者的举证能力相对于用人单位而言较弱。本案中，被上诉人对其主张提供了微信聊天记录、银行流水明细予以证实。被上诉人提供的微信聊天记录中有一定的连续性，其中所载明的备用金支付、结算情况与上诉人的员工实际向被上诉人支付的情况相符，上诉人现虽否认与被上诉人微信聊天的用户为上诉人的员工，主张该微信聊天记录系被上诉人事先伪造，但并未提供予以反驳，原审法院对被上诉人提供的证据予以采信。上诉人主张与被上诉人为合作关系，并未提供相应的合作协议予以佐证。由于被上诉人从事的工作是上诉人业务的组成部分，并结合上诉人有向被上诉人提供劳动工具（支付备用金）、定期支付劳动报酬等情形，原审法院认定被上诉人与上诉人之间的法律关系应属于劳动关系。对于未签订劳动合同的双倍工资问题：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于被上诉人于2018年4月7日入职，2018年9月28日离职，2018年4月至2018年6月每月工资5500元、2018年7月起每月工资6000元。而上诉人自用工之日起超过一月未与被上诉人签订劳动合同，故上诉人应自向被上诉人支付2018年5月7日起至2018年9月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额28104.60元（5500元/月÷21.75天×19个工作日+5500元+6000元+6000元+5800元）。对于加班工资的问题：被上诉人主张其入职后一直是每周工作六天，但被上诉人在职期间却从未对工时制度和工资制度提出过异议，应当视为其认可该工时制度和工资制度。再次，即使按被上诉人每周工作六天计算，经过折算被上诉人的工资收入亦未低于以广州市最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额。故被上诉人要求支付加班工资依据不足，原审法院不予支持。对于解除劳动合同赔偿金的问题：上诉人与被上诉人均未就劳动合同解除的情况进行举证，原审法院认定系由上诉人提出并与被上诉人协商一致解除双方的劳动合同关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。被上诉人离职前正常工作期间月平均工资为5750元，上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金2875元（5750元/月×0.5个月）。对于代通知金的问题：本案并无《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故被上诉人要求上诉人支付代通知金于法无据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州随流服饰有限公司向张晓生支付2018年5月7日起至2018年9月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额28104.60元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州随流服饰有限公司向张晓生支付解除劳动合同的经济补偿金2875元；三、驳回张晓生的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州随流服饰有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人为证明其与上诉人之间存在劳动关系，提供了银行转账记录以及微信聊天记录等证据证实。上诉人虽然对微信聊天记录的真实性予以否认，但上诉人对此没有提供证据证明其主张。而被上诉人提供的微信聊天记录的内容与其在上诉人处工作的内容相关联，且均形成于双方争议发生之前，有一定的连续性。且上诉人的员工从2018年5月开始，均在每月28日向被上诉人支付金额相对稳定的款项，符合工资发放的一般规律。因此，原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并判决上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院依法予以维持。由于上诉人与被上诉人均没有提供足够证据证明双方解除劳动关系的原因，故原审法院认定为是由上诉人提出，双方协商一致解除劳动合同，并判决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定，本院亦依法予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州随流服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年四月二十二日书记员  彭泽鑫冯晓雯