山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终562号上诉人（原审原告）：姜桂娥，女，1962年11月24日出生，汉族，住乳山市。上诉人（原审原告）：刘晓岩，女，1985年12月22日出生，汉族，住济南市长清区。二上诉人之共同委托诉讼代理人：王夕宝，乳山义方法律服务法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东绿苑环境科技集团有限公司，住所地山东省威海市环翠区公园路13号。法定代表人：赵海琳，总经理。委托诉讼代理人：姜胜阳，山东德衡（威海）律师事务所律师。上诉人姜桂娥、刘晓岩因与被上诉人山东绿苑环境科技集团有限公司（以下简称绿苑公司）劳动争议一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初4840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜桂娥、刘晓岩上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：2009年刘昌礼到绿苑公司处工作时，并未达到退休年龄，且其在绿苑公司工作10余年从未中断过，直到死亡前一直是公司员工，刘昌礼与绿苑公司之间依法应确定为劳动关系，而非劳务关系。导致刘昌礼超过60周岁无法享受退休待遇的责任与过错，都是因绿苑公司没有与其签订劳动合同，没有为其缴纳社会保险而导致的。绿苑公司辩称，绿苑公司与刘昌礼之间系劳务关系，而非劳动关系。刘昌礼所在工作队队长王修国可以证实在刘昌礼60周岁之前与绿苑公司系劳务关系。在刘昌礼60周岁之后，刘昌礼每年都与绿苑公司签订劳务合同，劳务合同中明确载明双方之间系雇佣关系，而非劳动关系。姜桂娥、刘晓岩向一审法院起诉请求：依法确认刘昌礼与绿苑公司自2007年8月至2019年3月15日前存在劳动关系。一审法院认定事实：刘昌礼在绿苑公司处从事园林绿化等工作。2019年3月15日15时52分，刘昌礼在工作期间因突发呼吸心跳停止，被绿苑公司送往文登中心医院急救，同日16时55分左右，刘昌礼死亡，死亡原因为心源性猝死。刘昌礼的父母均先于其去世。姜桂娥系刘昌礼之妻，刘晓岩系刘昌礼之女。2019年7月18日，姜桂娥、刘晓岩向威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认刘昌礼与绿苑公司自2007年8月至2019年3月15日存在劳动关系。2019年7月24日，该劳动人事争议仲裁委员会以“刘昌礼于2017年3月5日达到法定退休年龄，其属于主体不适格”为由作出威环劳人仲案字[2019]第395号不予受理通知书，对姜桂娥、刘晓岩的仲裁申请不予受理。姜桂娥、刘晓岩不服，于法定期限内诉至一审法院，请求处理。一审庭审中，绿苑公司为证实刘昌礼与绿苑公司之间存在劳务关系而非劳动关系，向一审法院提交山东绿苑市政园林建设有限公司（后更名为绿苑公司）即甲方与刘昌礼即乙方于2019年2月21日签订的劳务合同书一份，主要内容为：甲方招用乙方为雇工，双方建立雇佣劳务关系；合同期限为无固定期限，从2019年2月21日起，按乙方的实际工作时间计算；乙方的工作岗位为瓦工，主要工作任务为土建绿化，劳务报酬标准为130元/天；因双方是劳务关系，所以甲方不需给乙方缴纳社会保险。同时，乙方不享受甲方职工的福利待遇等；本合同季节性用工的形式较强，所以乙方自行安排具体额上班时间，但是甲方赶工要求乙方需要上班的除外；在为甲方提供劳务时，甲方不承担交通事故责任，责任由事故方承担；在工作、休息或住宿期间乙方发生疾病或死亡与甲方无关；乙方应严格遵守国家额各项法律、法规。甲方依法制定的各项规章制度不适用于乙方；甲乙双方均可根据自身实际情况随时解除劳务关系等。同时称其与刘昌礼签订过多份劳务合同，但现在无法找到，仅能提供上述来劳务合同。经质证，姜桂娥、刘晓岩对该劳务合同书的真实性没有异议，但认为该劳务合同书是刘昌礼受胁迫签订的，并提供刘晓岩与王修国的电话录音予以证实，王修国在电话中称绿苑公司与刘昌礼等人每年都签劳务合同，有多人对合同内容有意见，但是想在绿苑公司处工作最后都选择签订劳务合同。经质证，绿苑公司对该录音的真实性没有异议，但认为通过录音可以证实刘昌礼与绿苑公司每年均签订劳务合同，双方系劳务关系，刘昌礼每年与绿苑公司签订劳务合同均是自愿签订的，并不存在胁迫问题。同时，绿苑公司为证实刘昌礼到其工作的时间及双方之间系劳务关系，向一审法院提交了2009年8月至10月、12月，2010年1月至7月，2018年10月至12月的会计凭证。经质证，姜桂娥、刘晓岩对其真实性没有异议，虽然姜桂娥、刘晓岩认为刘昌礼自2007年8月起至绿苑公司处工作，但没有证据证实，故认可绿苑公司主张的刘昌礼自2010年3月起至绿苑公司处工作。另查，刘昌礼2010年工作期间每日工资68元。其中，3月份工作19天，加班1.8天；4月份工作29天，加班16.9天，补发三月份漏算的工资1114.4元；5月工作23天，加班0.3天；6月工作28天；7月工作29.5天。2018年工作期间每日工资130元。其中，10月份工作20天、加班0.7天；11月份工作26.5天、加班0.4天；12月份工作17.5天。再，诉讼过程中，一审法院当庭电话联系刘昌礼工作期间队长王修国，其称刘昌礼大约在2009年3、4月份到绿苑公司处工作，从事园林绿化工作；如果有人想从事该工作，其跟绿苑公司说一声，一般就可以工作，平常工作由其安排；包括刘昌礼在内人员流动性比较大，如果有事请假，可以不来等。一审法院认为，本案争议的焦点问题是刘昌礼与绿苑公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应通过书面劳动合同确立。但是在劳动关系的缔结及履行过程中，用人单位基于管理者的优势地位不与劳动者订立劳动合同，规避其应承担的劳动法上的义务，故在审查双方是否建立劳动关系时不但仅是考虑双方之间是否签订了书面的劳动合同亦或劳务或雇佣合同，而是需要着重审查双方之间的经济、人身隶属关系，尤其是人身隶属性。本案中，虽然刘昌礼与绿苑公司之间签订的系劳务合同，但不能仅此认定双方之间是劳务关系而非劳动关系，需着重审查二者之间的经济、人身隶属关系。虽然刘昌礼根据王修国的安排从事工作，由绿苑公司根据其出勤情况发放报酬，但根据绿苑公司提交的工资发放表，能够认定刘昌礼没有具体固定的工作时间，工作随意性较大，是否到绿苑公司处工作系取决于自己的意愿，且工作一天发放一天的报酬，不工作亦不扣发报酬。虽然遵守基本的规定，但无证据证实绿苑公司处的规章制度同样适用于刘昌礼，刘昌礼与绿苑公司之间未形成较为紧密的管理与依附关系，并非劳动法意义上的劳动关系，因此认定刘昌礼与绿苑公司之间存在劳务关系更为适宜。因此，姜桂娥、刘晓岩请求确认刘昌礼与绿苑公司自2007年8月至2019年3月15日前存在劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决：驳回姜桂娥、刘晓岩的诉讼请求。案件受理费5元，由姜桂娥、刘晓岩负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为刘昌礼与绿苑公司之间系劳务关系还是劳动关系。劳动关系与劳务关系最重要的区别在于：劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，建立劳动关系的双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望。此外，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系。劳务关系是指劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系，劳务关系具有临时性、短期性等特点，双方的权利义务可以自由约定，是平等主体之间的合同关系。本案，刘昌礼主要为绿苑公司提供瓦工、园林绿化等工作。工作时间虽根据绿苑公司需要确定，但刘昌礼对于是否工作享有决定权。绿苑公司有权视业务需要及刘昌礼提供劳务等情况随时解除合同。刘昌礼的工资为工作一天，计算一天，按月计发。这种用工具有临时性和不固定性，虽然刘昌礼在绿苑公司工作时间较长，但绿苑公司与刘昌礼均没有建立长期稳定劳动关系的主观愿望。刘昌礼不享受绿苑公司各项福利待遇，也无法以任何途径参与企业经营管理。刘昌礼与绿苑公司均未就社保缴纳及劳动合同签订等相关事宜进行协商。故一审认定刘昌礼与绿苑公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，姜桂娥、刘晓岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姜桂娥、刘晓岩负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年四月二十一日法官助理李佳忆书记员安圆圆