北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终3018号上诉人（原审原告）：北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司，住所地北京市西城区建工西里1号楼16层1805。法定代表人：徐经航，执行董事。被上诉人（原审被告）：张保同，男，1980年8月9日出生，汉族，无业，住河北省石家庄市新华区。上诉人北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司（以下简称汉能电力公司）因与被上诉人张保同劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院(2019)京0102民初38301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉能电力公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判无需支付张保同违法解除劳动合同赔偿金127107元。事实和理由：根据2018年双方签订的绩效责任书，张保同2018年所在团队要完成回款额3亿元，考核期间为2018年7月19日至2019年1月5日，在此期间回款额为零，没有完成任务，张保同签订的协议书写明如未完成任务，自行辞职。我公司解除与张保同的劳动合同，不存在违法的事实。张保同辩称，原审判决认定事实清楚，处理正确，请求维持原审判决。汉能电力公司向一审法院起诉请求：1、汉能电力公司无需支付张保同2018年11月1日至2019年5月13日期间工资差额44792.94元；2、汉能电力公司无需支付张保同违法解除劳动合同经济赔偿金127107元。一审法院认定事实：1、2017年8月14日，汉能电力公司向张保同发出《入职邀请函》，职位为大客户事业总部大客户总裁，入职时间为2017年9月11日，年度薪酬组成为：基本年薪，年度薪资标准为税前450000元，分12个月支付，月薪标准为税前人民币37500元；绩效奖金，年度目标绩效奖金为税前300000元，该奖金为浮动部分，实际发放金额要取决于当期公司组织考核成绩及个人绩效成绩，需根据当年度公司现行的个人绩效管理制度及相关文件执行；销售激励奖金，该奖金为浮动部分，装备销售款到达汉能账户且该笔资金可供集团自由调配使用后核算并发放。绩效考核包括试用期评估、半年度/年度绩效考核、其他绩效考核。张保同于2017年9月11日入职，同日，双方签订了2017年9月11日至2020年9月10日止的劳动合同，约定张保同在大客户事业部BIPV大客户一部担任大客户总裁，约定甲方（汉能电力公司）安排乙方（张保同）执行不定时工作制，在确保完成工作任务的情况下，自行安排工作与休息时间。原告每月五日以货币形式支付被告工资，工资不低于当地最低工资标准，工资水平按照原告的工资标准进行核定，薪资具体数额详见双方签订的《入职邀请函》。2、张保同主张汉能电力公司未向其足额支付2018年11月1日至2019年5月13日期间工资。双方均认可上述期间汉能电力公司分别向张保同实际发放工资20647.12元、18487.12元、19158.51元、19443.26元、18061.76元（应发24937.50元）、18061.76元、8905.18元。汉能电力公司对于仲裁查明的工资差额、计算方法和金额均认可，未足额发放的原因系张保同旷工缺勤所致，其中2018年11月至2019年5月期间张保同分别出勤11月工作16天、12月工作15天、2019年1月工作10天、2月工作12天（含实际工作2天和视同年休假10天）、3月工作7.5天（含实际工作4天和视同年休假天数3.5天）、4月工作5天、5月工作2天，原告就被告存在旷工的主张提交2018年4月1日至2019年5月24日的考勤打卡记录以及《考勤管理制度》公开征求意见通知、《规章制度签收单》，第六条约定“集团18级（含）以上人员实行不定时工作制，应遵守考勤制度，每日出勤并打卡。”被告对上述证据真实性认可，但主张其工作岗位实行不定时工时制度，实际执行时其岗位并不打卡。张保同提交了2018年1月与2019年3月的工资单，2018年1月工资单显示当月应发工资合计37750元（扣发五险一金及税款后实发数额26375.90元）、2019年3月工资单显示应发合计24937.50元（扣发五险一金及税款后实发数额18061.76元），上述两张工资单上均未显示有缺勤扣款情况。汉能电力公司对上述工资单的真实性认可，主张系缺勤扣款，法院要求汉能电力公司提交相应的工资计算明细及旷工扣发数额的计算明细，汉能电力公司未能提交，亦未就旷工如何扣发工资及旷工的处理提交相应的制度依据及证据。3、关于解除劳动合同的事实。就此汉能电力公司主张张保同与其公司签订了产线销售绩效责任书，但张保同未完成绩效责任书中的绩效目标，绩效考核为0，不应当支付绩效奖金。就此，汉能电力公司提交了《2018年产线销售绩效责任书》及《2018年个人绩效合约书》，《2018年产线销售绩效责任书》内容系包括张保同在内的员工与汉能电力公司约定的考核指标，其中规定：在2018年7月9日－2019年1月5日期间，落地一条300/600MW的汉瓦产线，回款考核目标3亿元，挑战目标6亿元。考核原则为产线销售以团队为整体进行考核，如按照要求完成目标，则全员享受同等奖励；如未按照考核要求完成目标，则全员接受惩罚；退出机制：如在考核期内，未完成目标值，将引咎辞职；事业部将以过程考核核定产线销售过程跟进成效，并按照跟进完成情况，做出奖惩决策。张保同对《2018年产线销售绩效责任书》签字的真实性予以认可，亦认可当年的业绩为零，在签署该协议时也预估到回款考核目标3亿元是有可能完成，但实际是被迫签署的，不签字就要被开除。该责任书违反公平、平等自愿、诚实信用原则，业务开展过程中存在信息不对称、产线技术线路不成熟、产能有限、产线价格严重背离价值、公司缺乏支持等问题，导致约定的任务无法推进，系公司为了变相降薪、变相裁员做铺垫而预设的不可能完成的任务，认为该责任书属无效协议。《2018年个人绩效合约书》约定期限为2018年1月1日至2018年12月31日，按照原告公司相关绩效管理制度，大客户事业部执行累计季度考核，并按照累计完成数据进行绩效奖金核算；绩效奖金与提成，参照集团和事业部相关制度发放，上有张保同的签字，张保同认可当年业绩确实为零。4、汉能电力公司于2019年5月14日做出《解除劳动合同通知书》，内容为由于张保同不胜任工作，绩效不合格，经沟通无法达成一致，公司决定于2019年5月13日解除与张保同的劳动合同，最后工作日为劳动合同解除当日，工资将结算至最后工作日，张保同正常工作至该日，2019年5月15日，双方办理了工作交接并填写了《离职人员交接单》。5、张保同曾以汉能电力公司为被申请人申请劳动仲裁，要求汉能电力公司支付张保同2018年11月1日至2019年3月30日工资差额62812元；支付2019年4月1日至2019年4月30日工资12562.50元；支付2019年5月1日至2019年5月13日工资5527.50元；支付2018年未休年假工资86207元（10天）、2019年1月1日至2019年5月13日未休年假工资30172元（3.5天）；支付违法解除劳动合同赔偿金128544元；支付2018年1月1日至2019年5月13日拖欠报销款70892元；支付2018年7月27日至2018年12月31日绩效工资129863元、2019年1月1日至2019年5月13日绩效工资109315元。2019年8月12日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2019］第3550号裁决书，裁决汉能电力公司支付张保同2018年11月1日至2019年5月13日期间工资差额44792.94元；汉能电力公司支付张保同2018年1月1日至2019年5月13日期间未休带薪年休假工资46551.78元；汉能电力公司支付张保同违法解除劳动合同赔偿金127107元；驳回张保同其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者的合法权益应当依法保护。关于2018年11月1日至2019年5月13日期间的工资差额问题，汉能电力公司陈述为缺勤扣款所致，提交了考勤记录等证据，但是根据双方劳动合同的约定张保同的工作岗位执行不定时工时制，并约定执行不定时工作制的员工，在确保完成工作任务的情况下，自行安排工作与休息时间，可见，汉能电力公司对张保同的工作岗位和考勤并无严格的要求和规定。同时，结合汉能电力公司提交的张保同的打卡记录，虽打卡不完整但仍正常发放工资，张保同亦提交了其2018年1月及2019年3月的工资单，并未显示有缺勤扣款情况，只是应发工资总额发生变化，就此，法院要求汉能电力公司就扣款的金额、计算方法、制度依据提交相应的证据，汉能电力公司未向法院提交相应的证据和说明。因此，对上述期间汉能电力公司以旷工为由扣发工资的理由不予采信，汉能电力公司应依法为张保同补足工资差额。关于违法解除劳动合同一事。本案中汉能电力公司以张保同不胜任工作，绩效不合格，经沟通无法达成一致为由通知被告解除劳动合同，依据是双方签订的《2018年产线销售绩效责任书》，约定事业部按照结果考核决定最终销售完成情况核发绩效奖金及做出奖惩政策，包括在考核期内，未完成目标值，将引咎辞职。张保同在2018年7月9日至2019年1月5日期间，业绩考核为零，汉能电力公司已经扣发了其相应的绩效奖金，但绩效不合格并非用人单位可以直接解除劳动合同的理由；即使劳动者属于不胜任工作工作的情况，也需根据法律规定经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情况下，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后方可解除，汉能电力公司主张双方沟通无法达成一致但未就此举证；汉能电力公司所述的“未完成目标值，将引咎辞职”一事，属于用人单位与劳动者在劳动合同法规定的劳动合同解除情形之外约定劳动合同解除条件，合同解除系属于合同终止的特殊情形，解除即是提前终止，“终止”是“解除”的上位概念，依据《劳动合同法实施条例》第十三条的规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法规定的劳动合同解除情形之外约定劳动合同解除条件，用人单位单方做出的绩效责任书并未赋予劳动者相应的自主选择权，该约定无效。综上，汉能电力公司依此做出解除劳动合同通知系违法解除，鉴于张保同不要求恢复劳动关系，汉能电力公司应支付张保同违法解除劳动合同赔偿金。关于未休年休假工资一事，双方对仲裁裁决的汉能电力公司支付张保同2018年1月1日至2019年5月13日期间未休年休假工资46551.78元认可，对此，法院予以确认。判决：一、判决生效之日起7日内，北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司支付张保同2018年11月1日至2019年5月13日工资差额44792.94元；二、判决生效之日起7日内，北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司支付张保同2018年1月1日至2019年5月13日期间未休年休假工资46551.78元；三、判决生效之日起7日内，北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司支付张保同违法解除劳动合同赔偿金127107元；四、驳回北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。本案中，汉能电力公司以张保同不胜任工作，绩效不合格，经沟通无法达成一致为由通知张保同解除劳动合同，依据是双方签订的《2018年产线销售绩效责任书》，约定事业部按照结果考核决定最终销售完成情况核发绩效奖金及做出奖惩政策，包括在考核期内，未完成目标值，将引咎辞职。汉能电力公司所述的“未完成目标值，将引咎辞职”一事，属于用人单位与劳动者在劳动合同法规定的劳动合同解除情形之外约定劳动合同解除条件，依据《劳动合同法实施条例》第十三条的规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法规定的劳动合同解除情形之外约定劳动合同解除条件。用人单位单方做出的绩效责任书并未赋予劳动者相应的自主选择权，该约定无效。故汉能电力公司解除与张保同的劳动合同，系违法解除，应支付张保同违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，汉能电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张 洁审 判 员  易晶晶二〇二〇年四月二十日法官助理  郝晓飞书 记 员  张翰超