云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终185号上诉人（原审被告）：会泽九龙房地产开发有限公司。住所：曲靖市会泽县金钟镇瑞祥小区20区C-6。法定代表人：郭俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐丹，云南美橙律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：西南交通建设集团股份有限公司。住所：昆明市五华区西昌路708号。法定代表人：孙明书，该公司董事长。委托诉讼代理人：师莹，云南乐孚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人会泽九龙房地产开发有限公司（以下简称九龙公司）因与被上诉人西南交通建设集团股份有限公司（以下简称交通公司）建设工程合同诉纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九龙公司的委托诉讼代理人徐丹，被上诉人交通公司的委托诉讼代理人师莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回交通公司对于工程款的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由交通公司承担。事实与理由：首先，一审中九龙公司提供的证据能够表明已付工程款及保证金总计金额为4787023.4元。除了直接向交通公司支付外，其余付款均是在交通公司的书面申请后，按照其意愿而付给项目负责人黄鑫个人名下及其所雇佣的农民工。其次，一审认定所付工程款为2598505.4元是如何计算得来，具体由哪几部分组成，从判决中无从得知。第三，工程款可以通过双方确定的工程量进行计算，交通公司申请鉴定纯属多余之举，且鉴定得出的工程款价值与双方所认可的工程量基本吻合，由此产生的鉴定费用理应由交通公司全部承担，而不应由九龙公司分担。交通公司辩称，黄鑫在没有交通公司任何书面材料授权的情况下，不能对外收取款项，且黄鑫收款存有疑点，黄鑫收款集中在2014年的3月到8月份，同期九龙公司向交通公司的公司账户支付工程款，对于向公司付工程款的同时又向私人付款，九龙公司没有给出合理解释。一审时九龙公司没有提供任何有效、有关联的凭证证明实际支付给农民工工资，所以九龙公司主张向农民工代付了47万余元的工程款没有证据证明。结合一审判决确认的事实和认为部分可以看出来，认定的工程款2598505.4元中包含了退还的50万。本案是九龙公司长期不给交通公司进行工程结算而导致的纠纷，对一审判决的鉴定费承担，尊重法庭的裁量。黄鑫只是交通公司的一名员工，案涉工程项目经理是杨同军。交通公司向本院起诉请求：1.判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.判令九龙公司支付工程款6922206.32元；3.判令九龙公司返还保证金1500000元，按照银行同期贷款利率以500000元为基数支付自2013年8月17日开始至实际还款之日止的利息（至起诉之日暂计130781.95元）；按照银行同期贷款利率以1000000元为基数支付自起诉之日至实际还款之日止的利息；4.判令九龙公司支付因停工而造成的经济损失3399400元；5.由九龙公司承担本案的案件受理费、保全费等诉费用。一审经审理确认本案事实如下：2013年7月16日，交通公司与九龙公司签订了《建设工程施工合同》。双方约定，九龙公司作为发包人，将位于会泽县城内，教育小区斜对面的“城市天骄”项目小区的室内管网、消防车道、景观土体施工及人行通道工程等市政工程施工图纸范围内的所有内容（不含各栋号的室外散水及化粪池工程），发包给交通公司，约定开工日期为2013年7月31日，竣工日期为2014年6月30日；合同价款为20000000元；发包人不按合同约定支付承包人工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行或停工，发包人负责赔偿承包人误工费平均每人100元/天，机具设备停滞费20000元/天，工期相应顺延；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为，本合同签订两日内承包方交纳履约保证金200万元给发包方，保证金的退还时间为在本合同签订一个月内发包人退还担保金100万元给承包人，此后在承包人完成承接工程量的50%时发包人退还担保金50万元给承包人，第三次为工程完工七日内退还剩余50万元，该保证金无息。合同签订后，交通公司向九龙公司支付了保证金200万元，并开始进场施工。交通公司陈述在施工过程中，因九龙公司未按时支付工程款而停工。交通公司未能完成合同约定的全部工程，九龙公司向交通公司支付了工程款2598505.4元，退还了保证金50万元。交通公司起诉后本案的工程价款经云南华益工程造价咨询有限公司评估鉴定，确定为3793501.51元，并用去鉴定费79000元。一审法院认为，交通公司与九龙公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，为有效合同。双方当事人应当按照合同约定行使权利并履行各自义务。本案争议的焦点在于：一、本案的《建设工程施工合同》是否应当解除；二、本案涉案的工程交通公司方所完成的工作量及应付的工程价款是多少；三、九龙公司实际已付的工程价款是多少，还应支付多少；四、保证金是否已全部返还，是否还应返还，返还多少，利息应当如何计算；五、损失费是否应当支付，支付多少。关于焦点一，交通公司起诉要求解除双方的合同，九龙公司在庭审中同意解除，实际双方也无实际履行的意思表示，交通公司的该项诉讼请求一审法院予以支持。关于焦点二，交通公司与九龙公司签订合同后，完成了合同约定的部分工程，经“云南华溢工程造价咨询有限公司”评估鉴定，交通公司完成的工程价款为3793501.51元，交通公司起诉的工程价款及《鉴定意见书》有争议的部分九龙公司不予认可，且无证据予以证实，交通公司的该项诉讼请求一审法院部分支持。关于焦点三，交通公司提交了证据证实九龙公司向交通公司支付的工程款为2598505.4元，九龙公司对此有异议，应当举证证明其向交通公司支付的工程款，但九龙公司所举证据不能说明其支付的工程款与本案具有关联性，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院支持交通公司主张的支付的工程款数额为2598505.4元。关于焦点四，双方合同约定支付保证金和退还保证金的条件，九龙公司依约退还了保证金50万元，但在合同约定“签订合同后一个月后退还100万元”条件成就时并未退还其中的50万元，九龙公司应当予以退还并承担相应的利息；其余的100万元，交通公司并未举证证实合同约定的：“此后在承包人完成承接工程量的50%时发包人退还担保金50万元给承包人，第三次为工程完工七日内退还剩余50万元，”的条件成就，但双方已合意解除合同，九龙公司应当退还，双方合同中约定保证金无息，关于交通公司要求退还100万元保证金利息的诉讼请求不予支持；九龙公司辩称保证金已在支付工程价款时一并支付，无证据证实，一审法院不予支持。关于焦点五，双方合同中虽然约定了停工的损失计算方式，但交通公司未能举证证实其损失，交通公司所举的《误工赔偿清单》系交通公司方单方制作，未经九龙公司认可，一审法院不予采信及支持。综上，九龙公司应当支付交通公司工程款1194996.11元（3793501.51元-2598505.4元）；退还150万元保证金，并以其中的50万元为基数支付自2013年8月17日开始至实际还款之日止的同期银行贷款利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、二百九十六条之规定，判决：“一、解除原告西南交通建设集团股份有限公司与被告会泽九龙房地产开发有限公司于2013年7月16日签订的《建设工程施工合同》；二、由被告会泽九龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付下欠原告西南交通建设集团股份有限公司工程款1194996.11元。三、由被告会泽九龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告西南交通建设集团股份有限公司保证金150万元，并以其中的50万元为基数支付自2013年8月17日开始至实际还款之日止的同期银行贷款利息；四、驳回原告西南交通建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费93514元，由原告西南交通建设集团股份有限公司负担74811元，被告会泽九龙房地产开发有限公司负担18703元；鉴定费79000元，由原告西南交通建设集团股份有限公司负担59250元，被告会泽九龙房地产开发有限公司负担19750元。”二审中，九龙公司提交5组证据，第1组工作联系单1份、原材料价格确认表1份、监理例会会议纪要4份，监理公司情况说明1份，欲证明黄鑫的身份是交通公司在“城市天骄项目”的项目经理；第2组黄鑫从九龙公司领取工程款的领款单及银行汇款凭证12份，欲证明黄鑫代表交通公司领取工程款共计1910100元；第3组向孙世林、倪玉、王天庆支付工资的代付申请及领款单等，欲证明应交通公司的申请，九龙公司已代替其向农民工支付工资共计8万元；第4组发票2张，欲证明九龙公司代交通公司开具发票并代为缴纳税金128505.4元；第5组现金支票存根1张，欲证明2015年2月14日黄鑫领取现金工程款310100元的事实。交通公司经质证认为，九龙公司提交的5组证据中，有的是一审已提交的证据，不属于新证据。1.黄鑫在九龙天骄项目上身份为工地人员，不是项目经理；在一审提交的合同、原材料价格确认表、设备报审表等材料上均有项目经理杨同军的签字，而黄鑫在其他材料上还有“负责人”等其他称呼，故不能因黄鑫在材料上“项目经理”处签过名字就简单认定其为项目经理。对监理公司的情况说明三性均不认可，系监理公司自行制作，没有附带任何客观证据。2.黄鑫从九龙公司领取工程款的《领款单》、银行汇款凭证的形成时间为2014年，依法不属于新证据。各领款单上“黄鑫”的签字肉眼可见不一致，共存在五个不同版本的签字，不能确认领款人的身份，且没有我公司的确认，不能视为对我公司支付工程款。无法从银行汇款凭证上证明黄鑫的身份情况，在同时期内，九龙公司以我公司之间的工程款支付行为，一直是以银行汇款至公司账户的方式进行，所以一笔付给公司，一笔付给私人，这样的付款方式有悖常理，存在疑点。2015年2月14日借款单系一审证据，该份证据抬头为借款单，与该组证据中九龙公司主张黄鑫领取工程款签署的领款单性质不一致，且以现金方式支取31万工程款与交易习惯不符，无法考证其真实性。3.一审中九龙公司称支付孙世林、倪玉、王天庆的数额与其在二审中所称支付的数额有出入，故不认可相关证据的真实性、关联性。4.税金发票系一审证据，已确认为我公司收款，不能重复计算和扣减。5.现金支票存根与银行支付凭证备注内容不相一致，且是从案外第三人处取款900多万。不能证明系黄鑫领取现金工程款31万余元。二审中，证人刘某、李某出庭作证。刘某陈述：其系案涉工程项目监理公司的监理人员，合同中约定的项目经理是杨同军，但主要见到的项目工作人员是黄鑫等其他人员；案涉工程项目中存在实际工作人员与资格证书上的人员不相一致的情况；对于交通公司是否授权黄鑫领取工程款的情况不知晓，没有亲自见过黄鑫领取现金工程款。李某陈述：其系九龙公司的工作人员，对于交通公司是否授权黄鑫领取工程款的情况不知晓，2015年2月从案外第三人处取款900多万是为了支付案涉工程款，亲自见到黄鑫领取现金工程款；从案外第三人处取款900多万是支付案涉工程款的事情没有与交通公司商量过。二审中，双方均认可：《建设工程施工合同》中约定的项目经理是杨同军，且案涉工程原材料价格确认表、设备报审表、施工签证等大部分案涉工程资料上均签署杨同军名字，但这些签名肉眼可见不一致，存在多个不同版本的签名。黄鑫系交通公司的工作人员，有两次在“项目经理”处签名；有四次以负责人身份签名参加监理例会；多份领款单上“黄鑫”的签名肉眼可见不一致，存在多个不同版本的签名。另，交通公司在二审庭审中经与到庭的农民工孙世林、王天庆核实后，认可九龙公司受其委托向孙世林、王天庆分别支付农民工工资10000元、68000元；倪玉未到庭，但有领取2000元的领款单，由法庭进行裁量。本院对九龙公司二审中新提交的证据，经核查与交通公司质证意见一致，故采纳交通公司的质证意见，并将结合本案二审争议焦点对九龙公司二审中新提交的证据及证人证言进行综合评述。归纳二审中双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：一审判决九龙公司向交通公司支付价尚欠工程款1194996.11元是否正确。首先，九龙公司认为黄鑫系交通公司的项目经理，其收款应视为交通公司收款；黄鑫拥有项目经理的身份，且持有交通公司的项目部公章，具有了有权代理的权力外观，足以使其认为黄鑫有权代交通公司收取工程款，符合表见代理的法律规定。本院认为，我国合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，从九龙公司作为相对人是否有理由相信黄鑫有代理权来看，双方当事人在《建设工程施工合同》中约定的项目经理是杨同军，故九龙公司作为合同的签约方理应知道项目经理是杨同军而非黄鑫；且案涉工程原材料价格确认表、设备报审表、施工签证等大部分案涉工程资料上均签署的是杨同军而非黄鑫名字，故仅以黄鑫有两次在“项目经理”处签名，尚不足以认定黄鑫是案涉工程项目的项目经理。此外，九龙公司称黄鑫持有交通公司的项目部公章的依据是一审证据4份监理会会议纪要有黄鑫的签字并相应加盖了项目部公章；但一审证据其他8份监理会会议纪要不是黄鑫参加而是交通公司其他工作人员参加，亦相应加盖了项目部公章；而参会的交通公司其他工作人员却未收取过案涉工程款，由此不能推断出黄鑫持有项目部公章即有权代交通公司收取工程款。故九龙公司认为黄鑫具有了有权代理的权力外观，足以使其认为黄鑫有权代交通公司收取工程款的理由不能成立。其次，工程款的收取对施工单位意义重大，并非施工单位的任何部门或个人均有权收取，通常有权收取的部门或个人应取得施工单位的授权或认可。双方当事人均认可黄鑫系交通公司工作人员，但无证据显示交通公司曾授权黄鑫收取案涉工程款，而九龙公司主张黄鑫领取工程款共计1910100元的凭证上均无交通公司印章或交通公司项目部印章，且形成时间均为2014年，但九龙公司在一审时却未向法院提交。证人刘某、李某均陈述对于交通公司是否授权黄鑫领取工程款的情况不知晓。本案中双方当事人均系公司，按照会计准则，相互之间的经济往来应当通过公司账户结算。案涉大部分工程款均由九龙公司直接向交通公司的公司账户进行转款支付，却同期内亦向没有交通公司授权的黄鑫个人支付，有悖常理。此外，多份领款单上“黄鑫”的签名肉眼可见不一致，存在多个不同版本的签名。结合监理人员刘某有关案涉工程项目中存在实际工作人员与资格证书上的人员不相一致的陈述，以及双方当事人约定的项目经理是杨同军，但杨同军亦存在多个不同版本的签名的情况可以推断案涉工程管理存在混乱，故多份有不同“黄鑫”版本签名的领款单及相应银行支付凭证并不能证明确系黄鑫本人，或黄鑫本人代交通公司收到了相应的工程款项。其中，黄鑫收取的310100元现金，虽然证人李某陈述2015年2月从案外第三人处取款900多万是为了支付案涉工程款，亲自见到黄鑫领取现金工程款；但李某亦陈述对于交通公司是否授权黄鑫领取工程款的情况不知晓，以及从案外第三人处取款900多万支付案涉工程款的事情没有与交通公司商量过。故李某的证言亦不能证明确系黄鑫代交通公司收到了310100元现金工程款。九龙公司称提交的案外第三人2015年2月13日930万现金支票存根中用途一栏，注明代九龙支付工程款，但相对应的银行支付凭证注明的内容却是支付农民工工资；并且，九龙公司提交的黄鑫收到310100元现金工程款的凭证是2015年2月14日借款单，系一审证据，该份证据抬头为借款单，与该组证据中九龙公司主张黄鑫领取工程款签署的领款单性质不一致，故九龙公司提交的证据尚不足以证明系黄鑫代交通公司收到了310100元现金工程款。最后，交通公司在二审庭审中认可九龙公司受其委托向孙世林、王天庆分别支付农民工工资10000元、68000元；虽然倪玉未到庭，但有其签名领取2000元的领款单，且交通公司对其委托九龙公司代为支付农民工工资的申请及该申请上交通公司项目部印章的真实性无异议，故本院确认该2000元为九龙公司受交通公司委托向倪玉支付的农民工工资。上述农民工工资共计8万元应认定为九龙公司已付工程款，相应变更一审认定的应付工程款为1114996.11元（1194996.11元-80000元）。此外，九龙公司上诉所称一审认定所付工程款为2598505.4元是如何计算得来不清楚问题，一审认定的工程款2598505.4元，系九龙公司已付款2098505.40元与退还的保证金50万之和。九龙公司上诉所称应扣减的代缴税金128505.4元，与已付款2098505.40元中的二笔业主代扣税78921元、49584.4元之和一致，故不应再重复扣减。本案中，九龙公司与交通公司就案涉工程价款存在争议，故一审启动司法鉴定就案涉工程价款进行确定，及判决九龙公司分担少部分鉴定费用并无不当。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但因二审新查明已付工程款出现变更，故本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云03民初73号民事判决第一项、第三项；撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云03民初73号民事判决第四项；变更云南省昆明市中级人民法院（2018）云03民初73号民事判决第二项为：由被告会泽九龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付下欠原告西南交通建设集团股份有限公司工程款1114996.11元；驳回原告西南交通建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。若会泽九龙房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，鉴定费均按照一审判决执行。二审案件受理费18703元，由会泽九龙房地产开发有限公司负担16903元，由西南交通建设集团股份有限公司负担1800元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇二〇年四月十六日书记员 袁 卉