陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕07民终1502号上诉人（原审原告）：陕西南郑农村商业银行股份有限公司(原南郑县农村信用合作联社)。住所地:南郑县。法定代表人：杨连堂，该行董事长。委托诉讼代理人：苟茹，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘雅豪，陕西锐博律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张军权，男，生于1972年10月29日，汉族，住陕西省汉中市南郑区，南郑区财政局干部。委托诉讼代理人：张晖，陕西达聪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张军强，男，生于1975年7月9日，汉族，住陕西省汉中市南郑区。上诉人陕西南郑农村商业银行股份有限公司、张军权因与被上诉人张军强金融借款合同纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初1557号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陕西南郑农村商业银行股份有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项；2、依法改判由被上诉人张军权对张军强欠上诉人的全部借款本金及利息承担连带责任；3、依法改判被上诉人承担本案二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人签订的《保证担保合同》合法有效，但却适用《担保法解释》第七条来判决被上诉人承担二分之一的担保责任，明显前后矛盾。二、上诉人与被上诉人之间签订的《保证担保合同》合法有效，张军权应对张军强所欠的债务承担连带清偿责任。上诉人张军权上诉请求：一、依法撤回一审判决，改判驳回被上诉人陕西南郑农村商业银行股份有限公司要求上诉人承担连带偿还债务责任的诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。涉案的《借款合同》和《保证担保合同》未生效，上诉人不承担责任。且债权人未在法定期限向担保人主张权利，上诉人的担保责任应该免除。二、一审法院适用法律错误。针对上诉人陕西南郑农村商业银行股份有限公司的上诉，张军权辩称，上诉人的上诉请求已超过诉讼时效，答辩人不应承担连带清偿责任；张军强辩称，上诉人的上诉理由和请求均不能成立。针对上诉人张军权的上诉，南郑农商银行辩称，借款合同和担保合同均是合法有效的，答辩人要求张军权承担担保责任无论从保证期间还是诉讼时效，都是成立的；张军强辩称，同意张军权不承担担保责任。陕西南郑农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告张军强偿还借款本金20.7万元及利息 286341.24元(截至2019年3月21日，后期利息续计)。2、请求依法判令被告张军权承担连带偿还责任。3、本案诉讼费用由被告全部承担。一审法院认定事实：2010年3月3日，被告张军强以在西乡县城商业街开办洗浴中心资金周转为借款用途，向原告下属的新集信用社申请借款25万元。借贷双方协商后于2010年3月16日自愿签订了《借款合同》。该合同约定：借款金额25万元，期限自2010年3月16日至2012年3月16日，借款用途经商，借款月利率9.3‰，按季结息，一次性还清本息。合同还约定了争议的解决：（一）本合同发生纠纷，由双方协商解决，协商不成的，由贷款人所在地人民法院管辖。借款时被告张军权于2010年3月16日给原告出具有手写和打印填充共计两份“保证担保承诺书”，承诺承担连带保证责任，如张军强在你社借款25万元借款因故不能按时结息或到期不能还本，本人代为清息还本，直止本息还清为止。并于当天和原告签订了《保证担保合同》，该保证担保合同约定：保证人对借款合同的内容完全知晓，本合同的内容表达了保证人的真实意思。保证期间自2010年3月6日其至2012年3月16日止，承担保证方式为连带责任保证，本合同独立于借款合同，不因借款合同的无效而无效，即使借款合同无效，保证人仍应承担本合同项下的保证担保责任。保证期间为借款到期之日起两年。合同还约定了争议的解决：（一）本合同发生纠纷，由双方协商解决，协商不成的，由债权（贷款人）人所在地人民法院管辖。期间，南郑县公证处于2010年3月23日为贷款人、借款人和担保人出具了（2010）南证经字第037号公证书，该《公证书》在借款担保方式上有的表述为借、贷及担保人三方签订了“借款合同、保证担保合同”，有的表述为“借款合同、抵押担保合同”；同时，从南郑县公证处提取的公正时备档留存的《借款合同》和《保证担保合同》内容显示，存档《借款合同》和《保证担保合同》中只有借款人张军强和担保人张军权在各自合同中签名盖章，涉及贷款人（公章）、住所、法定代表人（签字盖章）栏均为空白。上述合同签订后原告为被告发放了该笔25万元借款，履行了发放贷款义务。贷款发放后，该笔借款2012年3月16日到期后，借款人除向贷款人清偿部分利息外，其余本金和大部分利息未予清偿。2013年4月1日，原告向南郑县公证处申请对张军强、张军权不履行贷款还本付息义务出具执行证书，同年4月16日南郑县公证处出具（2013）南证执字第003号《执行证书》，该执行证书第2页首行和次行“经查，贷款人南郑县XX社XX社古某某……”内容，显然与所公证的合同主体和事项相悖。2013年11月25日原告向法院申请强制执行，因被执行人张军强下落不明无财产可供执行，于2013年12月18日以（2013）南执非字第00003-2号执行裁定书终结本次执行程序。2014年7月20日和2015年6月27日原告向二被告送达“到（逾）期贷款催收通知书”借款人张军强和担保人张军权均未在该催收通知书上签字确认。2018年11月2日原告再次向法院申请执行，法院以（2018年）陕0703执恢276号之一执行裁定书裁定，对张军强和张军权的银行存款291522.75予以查封冻结，张军权对该执行裁定书提出执行异议，法院于2018年11月20日以（2018）陕0703执异15号执行裁定书裁定，驳回张军权不予执行公正债权文书的申请，张军权不服法院裁定书，向汉中市中级人民法院申请复议。汉中市中级人民法院经审查认为：除南郑区法院认定的基本事实外，另查明， 南郑县公证处 (2010)南证经字第037号公证书在事实部分表述张军强借款担保方式上不一致，两处表述借、贷及担保人三方签订了“借款合同、保证担保合同”，一处表述为“借款合同、抵押担保合同”;南郑县公证处(2013)南证执字第003号执行证书在事实表述中将出借人表述为“南郑农村信用联社青树信用社”，借款人为“古某某”，与借款合同不符。中级法院认为：复议申请人张军权提出执行异议时，涉及到三个方面的内容:一是出借人与借款人合谋欺骗其担保，担保合同应无效;二是作为执行依据公证债权文书在办理过程中程序违法; 三是自己享有担保人的抗辩权，在没有执行借款人张军强的收入及抵押财产归还债务前法院不应将其列为被执行人而采取执行措施。其异议请求是南郑区法院在执行过程冻结了其工资账户， 对其生活造成严重影响，请求解除对其工资账户的冻结。从上述内容来看，张军权的异议既涉及执行依据又涉及执行行为，人民法院应当向当事人释明，明确其具体请求，按照当事人的具体请境求来确定异议的性质，能一并处理的一并处理，不能合并处理的的告知当事人另案解决。本案中，南郑区法院认为张军权虽提出诸多理由，其目的是请求法院不予执行公证债权文书，最后裁定驳判回张军权不予执行公证债权文书的申请，但张军权的异议请求中并无不予执行公证债权文书的请求，裁判结果明显与请求不符。同时，在复议审查中也发现执行依据中确有一些明显的瑕疵，应通过适当的方式予以弥补。综上，原审执行裁定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项规定，遂于2019年2月12日以（2019）陕07执复4号执行裁定书，裁定：一、撤销汉中市南郑区人民法院(2018)陕0703执异15号执行裁定; 二、发回汉中市南郑区人民法院重新审查。该院重新组成合议庭进行，对执行异议进行审查，审查后认为：经审查后查明事实：异议人张军权系被执行人张军强胞兄。2010 年3月16日，被执行人张军强与南郑县XX社XX社签订了借款合同，异议人张军权作为担保人向该信用社出具了保证担保承诺书，并与南郑县XX社XX社签订了保证担保合同。2010年3月23日，南郑县农村信用合作联社、张军强、张军权在南郑县公证处对张军强、张军权与该联社新集信用社签订的借款合同、保证担保合同等事实进行公证后，出具了(2010)南证经字第037号公证书。2013年4月16 日，南郑县公证处向申请执行人出具了(2013)南证执字第00号执行证书，该执行证书载明，贷款人南郑县XX社XX社与借款人古某某于2013年3月16日签订《借款合同》，与主文表述的被申请执行人南郑县XX镇XX村XX组的张军强、南郑县财政局干部张军权明显不符，且上述公证书、执行证书未向异议人张军权送达。遂认为，申请执行人陕西南郑农村商业银行股份有限公司向该院申请执行的依据是南郑县公证处出具(2010)南证经字第 037号公证书和(2013)南证执字第003号执行证书，但该公证债权文书的内容与真实不符，且该公证债权文书没有依照规定向公证的当事人即本案异议人送达，该公证债权文书确有错误，现异议人申请不予执行该公证债权文书理由正当，应予支持。双方当事人可以就该纠纷涉及的民事权利义务依法向人民法院提出诉讼。遂于2019年3月29日以（2019）陕0703执异10号执行裁定书裁定：不予执行申请执行人陕西南郑农村商业银行股份有限公司的（2010)南经字第037号公证书和(2013)南证执字第003号执行证书等公证债权文书。异议人张军权向该院申请撤回执行异议申请，该院于2019年3月29日以(2019)陕0703执异9号执行裁定书裁定，准予异议人张军权撤回执行异议。2019年6月11日原告遂持前诉讼请求向该院提起民事诉讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告张军强以开办洗浴中心资金周转为借款用途，向原告申请借款，约定了借期、利率、按季结息、一次性归还本息，借贷双方自愿签订《借款合同》，该合同合法有效，理应受到法律保护。借款时被告张军权给原告出具“保证担保承诺书”，承诺承担连带保证责任，保证期间为借款到期之日起两年，并签订了《保证担保合同》，未违反法律规定，应当视为合法有效的担保合同，理应受到法律保护。本案的焦点是：自2012年3月16日借款期满后，权利人自2013年4月向公证机关申请公证债权文书，直到2019年3月法院进入执行公证债权文书6年时间，未启动法院的民事诉讼程序，属不属于担保的除斥中断、中止、延长的时效后果，即在担保的时效期间，借款合同中的贷款人申请公证和法院执行，算不算有效的担保期间，担保人能不能免除担保责任。本案当事人约定担保期自2014年3月15日届满，法定免除担保人的担保责任时间是2014年9月15日。权利人2019年6月才启动民事诉讼程序，公证机关、法院执行、合同当事人三方各自对担保时效有无影响、有无过错。该院认为，因贷款人、借款人和担保人签订的《借款合同》、《保证担保合同》合法有效，借款主债务人理应归还借款本息，担保人理应按照合同约定承担连带担保责任，但在履行借款合同和担保合同中贷款人明显存在过错。理由如下：1，《借款合同》和《保证担保合同》中均约定了“争议的解决”方式为：本合同发生纠纷，由双方协商解决，协商不成的，由贷款人所在地人民法院管辖。在借款期满后的一年多时间，债务人、担保人不履行还款的情况下，贷款人作为权利人没有及时在担保期内向法院起诉通过诉讼主张权利，却申请选择了公证处理纷争，有悖合同约定“争议的解决”方式；2，2013年11月25日原告向法院申请强制执行公证债务文书，因被执行人张军强下落不明无财产可供执行，于2013年12月18日裁定终结执行程序。权利人应当知道该公证债权文书效力存在问题；3，2014年7月和2015年6月原告向借款人张军强和担保人张军权送达“到（逾）期贷款催收通知书”催收，借款人张军强和担保人张军权均未在该催收通知书上签字确认，担保人仍不履行义务，更应当明确在保证期内清收债务不力，仍未启动诉讼程序解决纷争；4，法院执行程序不能代替民事诉讼程序，民事诉讼程序先于执行程序。民事诉讼程序法律赋予了被告答辩、开庭陈述、举证、质证、认证，抗辩、最后陈述、不服判决上诉等法律赋予的重要权利，公证处的债权文书作出后即申请法院执行，显然剥夺了当事人陈述权、抗辩权和上诉权等基本权利； 5，通过两级法院执行中查明的事实和本次诉讼中查明事实显示：南郑县公证处出具的(2010)南证经字第 00号公证书的备档资料存在瑕疵、担保方式表述不清，以致该公证处(2013)南证执字第00号公证债权文书内容存在瑕疵，且原告向该院申请执行的公证债权文书没有依照规定向公证的借款担保人（即执行异议人）送达等失误。6，依法公证，只是解决应用文书的客观事实性，证明被公证的文书效力问题，不能替代民事诉讼程序解决纷争的最佳最高效力。综上，南郑县公证处在2013年4月作出的“执行证书”过程中存在手续不完善、程序不合法、执行依据不足、回避法定程序的情况下，迳行将合同纠纷引向法院强制执行，致使法院执行过程中受助所累，最终长时间不能定纷止争，对此权利人有不可推卸的责任，依据“担保法”解释七条，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的二分之一。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，遂判决：一、限被告张军强在本判决生效后20日内清偿借原告陕西南郑农村商业银行股份有限公司借款本金207000元、利息286341.24元（除已经偿还的含执行的本金和利息外，利息截止2019年3月21日，后续利息续计）。二、被告张军权应当承担不超过主债务人张军强不能清偿部分103500元（本金207000元的二分之一）和一半利息的连带民事责任。张军权承担担保责任后，有权向张军强追偿。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8700元，由被告张军强承担，原告已预交费用不予退还，在执行中予以清结。本院二审期间，上诉人张军权提交了一份2020年1月14日，中国银行保险监督管理委员会汉中监管分局出具的陕汉银保监信复（2020）0号信访答复意见书，用以证明涉案25万元中，确有5万元属于新贷还旧贷，对此5万元担保人不应承担担保责任。经质证，上诉人南郑农商银行对该证据的真实性没有异议，但认为涉案《保证担保合同》第六条第（四）项明确约定“借款人用本次借款归还旧借款的，保证人仍按本保证合同承担连带保证责任”，因此即使5万元属于以新还旧，担保人的担保责任并不因此免除。被上诉人张军强对该证据没有异议。经审查，本院对陕汉银保监信复（2020）1号信访答复意见书真实性予以认定，对借款25万元中有5万元属于新贷还旧贷的事实予以认定，但因合同条款明确约定“借款人用本次借款归还旧借款的，保证人仍应承担保证责任”，故对上诉人的证明目的不予采信。一审认定的其他案件事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案主要争议焦点有四：一、《借款合同》和《保证担保合同》是否有效；二、所涉25万元借款中的5万元，是否属“借新还旧”，保证人能否以此免除保证责任；三、本案是否超出保证期间以及诉讼时效；四、一审是否存在适用法律不当而导致判处结果不当的问题。焦点一，本案《借款合同》和《保证担保合同》有借款人和保证人的签字盖章，系当事人真实意思表示，且《借款合同》所约定的借款金额已全部发放完毕，借款人也履行了部分还款义务，故应为合法有效的《借款合同》和《保证担保合同》，受法律保护。故上诉人张军权主张《借款合同》和《保证担保合同》未成立，不符合本案客观事实和法律规定。焦点二，上诉人张军权提交的陕汉银保监信复（2020）0号信访答复意见书中，虽认定了25万元借款中的5万元属于新贷还旧贷，且该5万元确系归还了旧贷，但根据《保证担保合同》第六条第（四）项的明确约定，保证人不能免责。因此上诉人以该5万元为“借新还旧”不承担保证责任的理由不能成立。焦点三，根据《担保合同》的约定，本案保证期间至2014年3月16日止，2013年11月25日南郑农商银行向汉中市南郑区人民法院申请强制执行，因此主张权利系在保证期间内，本案未超出保证期间。此后，直至2019年3月29日汉中市南郑区人民法院作出（2019）陕0703执异10号执行裁定书之时，一直处于执行程序中，虽然该院最终认定不予执行（2010)南经字第00号公证书和(2013)南证执字第00号执行证书等公证债权文书，但南郑农商银行向法院主张权利的客观事实持续存在，应当认定该时间段内诉讼时效中断，故本案并未超出诉讼时效。因此，上诉人张军权以对方未在法定期限内主张权利而免责的理由，不能成立。焦点四,关于上诉人南郑农商银行提出一审法院认定担保合同有效，但却适用合同无效的规定仅判决担保人承担二分之一责任，存在错误的问题。本案中，《借款合同》和《保证担保合同》均有效，但一审法院却适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条关于担保合同无效的规定，显然属于适用法律错误，且导致判决结果不当；担保合同有效，因此担保人张军权对未偿还债务应当依法承担担保责任，本院对原审此节依法予以纠正。但鉴于（2010)南经字第00号公证书和(2013)南证执字第00号执行证书最终被法院裁定不予执行，对此南郑农商银行负有一定责任，而担保人就此没有过错，而本案债权长期未偿还，客观上加重了保证人的保证责任，故结合实际情况，就本案借款的利息不宜由保证人承担保证责任，而仅由保证人对未偿还本金承保证责任。综上，原审认定事实清楚，程序合法，但存在适用法律不当及判决结果不当之处，本院依法予以纠正。二上诉人各自上诉请求中上述合理的部分，本院予以支持并依法予以改判；二上诉人的其余上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初1557号民事判决第一项；二、撤销汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初1557号民事判决第二项；三、由张军权对借款本金20.7万元向陕西南郑农村商业银行股份有限公司承担连带清偿责任。张军权承担保证责任后，享有对张军强的追偿权。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费不变。二审案件受理费8700元，由上诉人张军权负担3650元，由陕西南郑农村商业银行股份有限公司负担5050元。本判决为终审判决。 审  判  长    王潇浴审  判  员    舒  胜审  判  员    曹建祥二O二0年四月十三日   法 官 助 理   王雅泽书  记   员   熊俪雅