江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11702号上诉人（原审原告）：南京中联混凝土有限公司，统一社会信用代码91320115589419145A，住所地在江苏省南京市江宁区东山街道东麒路6号。法定代表人：孙建成，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘东，湖南旷真（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐琴，湖南旷真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏盐城水利建设有限公司，统一社会信用代码91320900468211663F，住所地在江苏省盐城市盐都区盐龙街道纬四路1号。法定代表人：王标，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨磊，江苏和忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙士海，男，1978年10月8日出生，汉族，住江苏省句容市。原审第三人：秦祥明，男，1966年1月12日出生，汉族，住江苏省句容市。上诉人南京中联混凝土有限公司（简称南京中联公司）因与被上诉人江苏盐城水利建设有限公司（简称盐城水利公司）、孙士海，原审第三人秦祥明买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初11517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中联公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由盐城水利公司、孙士海负担。事实和理由：一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。1.案涉工程名为“南京市江宁区湖熟街道句容南河治理工程”，在南京市公共资源交易平台及相关对外可查询的信息平台均公示案涉工程对外中标单位为盐城水利公司，工程现场公示的施工单位也是盐城水利公司。南京中联公司有理由相信案涉合同相对方为盐城水利公司，其应受案涉合同的约束。2.案涉合同记载买方为盐城水利公司，且约定购买的混凝土用于前述工程，则交易方应是盐城水利公司。盐城水利公司也向南京中联公司支付了部分货款，且南京中联公司开具的发票抬头为盐城水利公司，其亦进行了发票抵扣，此系盐城水利公司对案涉合同的追认，一审法院认定不构成表见代理，系适用法律错误。盐城水利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、南京中联公司以案涉工程的施工单位是盐城水利公司，即主张与其建立买卖合同关系的交易相对方是盐城水利公司毫无依据。二、孙士海、秦祥明等人无权代表盐城水利公司对外签署任何协议。案涉合同系孙庆才签订，而非盐城水利公司。协议约定应当在60天内签订正式合同，但南京中联公司从未向盐城水利公司提出签订正式合同的要求。南京中联公司在提交结算单，甚至认为盐城水利公司有迟延付款行为时，也未向盐城水利公司提出磋商，而仅让孙士海出具一份承诺函，不合逻辑也不合常理。三、盐城水利公司将案涉工程分包给秦祥明，并已经支付了分包部分所有的工程款项，不应再承担任何给付款项的责任。四、南京中联公司未与盐城水利公司签订过案涉合同，也未审慎审查孙士海、孙庆才是否具有代理权，从未要求盐城水利公司对案涉合同进行追认，不能证明其善意无过失，亦不能构成表见代理，故一审法院适用法律并无不妥。孙士海未作答辩。秦祥明未作陈述。南京中联公司向一审法院起诉请求：判令盐城水利公司、孙士海向其支付混凝土货款431825.8元及自2018年11月1日起至实际支付之日止按照月息2%标准计算的逾期付款违约金、律师费6万元、保函费。一审法院认定事实：2018年9月11日，南京中联公司（乙方）与案外人孙庆才（甲方委托人）签订《商品混凝土临时供货协议》一份，约定：乙方向南京市江宁区湖熟街道句容南河治理工程供应混凝土，施工单位为盐城水利公司，交货地点为周岗，运距约10公里。合同对混凝土强度等级、技术要求、结算单价、质量及验收标准、方量确认、价款结算及支付、违约责任及争议解决方式进行了约定，双方还约定应在本协议签订之日起60日内签订正式合同，如满60日仍未签订正式合同，甲方须于期满后15日内给乙方结清所有货款，若双方签订正式合同，则此后的相关权利与义务按照签订的正式合同约定执行。南京中联公司在该份合同上加盖了合同专用章，盐城水利公司并未在该份合同上加盖印章。合同签订后，南京中联公司向句容南河治理工程供应了混凝土，由孙士海、秦祥明在南京中联公司出具的《混凝土结算表》签字确认。南京中联公司于2018年12月27日开具了金额分别为2635.2元、429190.6元、40万元的江苏增值税专用发票3张交付给了孙士海，孙士海为此向南京中联公司出具了《南京中联公司发票签收单》一份，载明：原件已收。经南京中联公司与孙士海对账，孙士海向南京中联公司出具《承诺函》一份，载明：盐城水利公司因承建句容南河治理工程项目与贵司签订《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》；合同签订后，贵司累计供应混凝土1761立方，累计供货831825.8元，盐城水利公司已累计支付货款40万元，尚欠货款431825.8元，盐城水利公司承诺于2019年5月27日前付清剩余货款431825.8元，本人孙士海自愿对上述欠款承担连带付款义务；如盐城水利公司未按上述承诺足额支付任意一期付款义务，则贵司有权向南京市江宁区人民法院提起诉讼要求盐城水利公司、孙士海一次性履行全部付款义务，还有权要求从2018年11月1日起以431825.8元为基数按照月息2分承担违约金，并承担贵司因实现债权而支付的诉讼费、律师费等费用。该份《承诺函》并无盐城水利公司加盖印章。后孙士海未向南京中联公司支付剩余货款，南京中联公司为此诉至一审法院。一审另查明：2019年6月15日，南京中联公司与湖南旷真律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定该所指派律师担任南京中联公司与盐城水利公司、孙士海买卖合同纠纷一案的委托诉讼代理人，律师费为6万元。后南京中联公司向湖南旷真律师事务所支付律师费6万元，该所于2019年9月24日向南京中联公司开具了金额为6万元的律师费发票。庭审中，盐城水利公司提交了句容南河治理工程截至2018年12月底班组产值表、秦祥明班组完成工程量结算清单、秦祥明班组点工及机械台班费清单、秦祥明班组增补工程量估价清单、秦祥明付款对账表和付款凭证、工程款结算承诺书，用以证明其将句容南河治理工程转包给了秦祥明施工，其已向秦祥明付清了工程款，其仅收到过秦祥明转交的由南京中联公司开具的金额40万元的增值税专用发票一张，其按照秦祥明指示于2019年1月3日代付了该笔货款，另外2张增值税发票其从未收到，因为南京中联公司主张的案涉货款与其无关，其不可能付款。南京中联公司的质证意见为：对该组证据的真实性无法确认，这是盐城水利公司与秦祥明之间的结算，盐城水利公司并未提交与秦祥明的分包协议，盐城水利公司作为对外公示的施工单位，且已支付货款40万元，也收取了其开具的发票，其有理由相信案涉混凝土系盐城水利公司购买。一审法院通过电话向秦祥明（电话号码139××××6787）核实情况，秦祥明陈述系盐城水利公司将句容南河治理工程转包给了其，其又转包给了孙士海施工，盐城水利公司并未与南京中联公司签订过混凝土买卖合同，系孙士海的手下孙庆才与南京中联公司签订的混凝土买卖合同，但其认为盐城水利公司并未结清工程款，至于其为何在2019年8月14日出具工程款已经结清的承诺书，其已经记不清了，因为工地上有事，所以其没有来参与庭审。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，南京中联公司系与孙庆才签订《商品混凝土临时供货协议》，孙庆才及孙士海并未向其提供盐城水利公司出具的购买混凝土的相关委托手续。案涉合同约定应当在60日内签订正式合同，而南京中联公司也未要求与盐城水利公司签订正式合同。南京中联公司向孙士海而非盐城水利公司交付了混凝土及对应的发票，系孙士海向南京中联公司出具承诺书，南京中联公司仍未要求孙士海出具能代表盐城水利公司与其进行结算的相关委托手续，也未核实孙士海与盐城水利公司究竟是何种关系。在合同订立和履行过程中，南京中联公司作为长期从事混凝土销售的企业，并未谨慎审查孙士海、孙庆才是否具有代理权，也从未要求盐城水利公司对案涉货款进行追认或确认，遗漏了作为勤谨、理性的交易主体本来可以发现并予以核实的疑点，不能证实其善意无过失，不构成表见代理，无权要求盐城水利公司支付货款及逾期付款违约金、律师费。孙士海向南京中联公司出具了承诺书，确认尚欠货款431825.8元，于2019年5月27日前付清，逾期需自2018年11月1日起按照月利率2%标准支付违约金，同时应当承担诉讼费、律师费。现孙士海已经逾期付款，南京中联公司要求其自2018年11月1日起按照月利率2%标准支付逾期付款违约金，符合双方约定。南京中联公司为实现债权支付律师费6万元并提供了相应的律师费发票，南京中联公司有权要求孙士海按约向其支付律师费。南京中联公司主张的保函费缺乏合同依据，应不予支持。故对南京中联公司要求盐城水利公司、孙士海支付货款431825.8元、逾期付款违约金、律师费6万元、保函费的诉讼请求，一审法院部分予以支持。盐城水利公司辩解合同相对方并非其，南京中联公司应当向孙士海、秦祥明主张，一审法院予以采信。孙士海经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审缺席判决：一、孙士海于判决发生法律效力之日起10日内向南京中联混凝土有限公司支付货款431825.8元并承担逾期付款违约金（以431825.8元为基数，自2018年11月1日起至实际支付之日止，按照月利率2%标准计算）、律师费6万元；二、驳回南京中联混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2461元、财产保全费3570元，合计6031元，由孙士海负担。对一审查明的事实，双方均无异议，本院依法予以确认。二审中，南京中联公司申请本院向盐城市盐都区社保局调取盐城水利公司是否为孙庆才、孙士海两人缴纳社保。本院经电话向该社保局核实，盐城水利公司名下无为孙庆才、孙士海两人缴纳社保的记录。南京中联公司对本院核查事实无异议。另，南京中联公司经向建设单位南京市水利局调取案涉工程完工验收备案信息，暂未发现孙士海、孙庆才的签名或其他信息。经当事人确认，本案二审争议焦点为：南京中联公司主张合同相对方为盐城水利公司，能否成立。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，有行为人承担责任。第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，孙庆才以盐城水利公司的名义与南京中联公司签订案涉合同，孙士海在抬头载有盐城水利公司字样的结算单中签字，但现有证据不足以证明孙庆才、孙庆海系盐城水利公司的员工，且南京中联公司亦未举证两人经过盐城水利公司授权，故两人签字及核账的行为均不能代表盐城水利公司，对盐城水利公司不发生效力。至于盐城水利公司支付部分款项及开具发票的行为，均发生在合同后续履行中，与认定合同相对方无必然关系，亦不足以据此认定盐城水利公司构成对案涉合同的追认。南京中联公司还主张孙庆才、孙庆海两人的行为构成表见代理，但孙庆才、孙庆海两人仅是在合同和结算单抬头处注明盐城水利公司，不属于盐城水利公司所能防范的风险范围内的情形。南京中联公司并未尽到理性商主体的谨慎注意义务，不能认定其善意无过失。一审法院据此认定孙士海、孙庆才的行为不构成表见代理，并无不当。综上所述，南京中联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4921元，由南京中联公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年四月二十六日法官助理 彭晓莉书 记 员 胡 戎