湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初16803号原告：廖某，住长沙市岳麓区。原告：易某，住长沙市岳麓区。两原告共同委托代理人：曾志颖，湖南仁润律师事务所律师。两原告共同委托代理人：曾巍，长沙市望城区宏大法律服务所法律工作者。被告：刘某，住湖南省望城县。被告：周某，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：李翼涵，湖南纲维律师事务所律师。原告廖某、易某诉被告刘某、周某追偿权纠纷一案，本院于2019年11月20日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告廖某及其委托代理人曾志颖、曾巍，被告刘某，被告周某的委托诉讼代理人李翼涵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。廖某、易某向本院提出如下诉请：1、判令被告刘某偿还由原告代为支付的代偿款350000元，强制执行费5686元；2、判令被告刘某支付原告代偿款资金占用利息，以355686元为本金，按年利率4.35%为标准从原告代偿之日（2019年11月10日）起计算至清偿完毕之日止；3、周某与被告刘某承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费等其他费用由两被告承担。事实与理由：2014年底，被告周某因急需偿还他人借款，拟以被告刘某的名义向长沙农村商业银行丁字支行借款，请求原告易某、廖某为其提供房产抵押担保。2015年1月23日，被告刘某与长沙农村商业银行股份有限公司丁字支行签订编号为［（望农商）高借字（丁字）第（20150123108）号］的《最高额借款合同》，借款期限自2015年1月23日至2020年1月23日，最高额借款金额为50万元。同日，原告易某与农商行丁字支行签订《最高额抵押权合同》。2015年1月30日，原告廖某、易某向农商行丁字支行出具《抵（质）押承诺书》、《承诺书》，承诺以双方共有的登记在易某名下位于长沙市岳麓区房屋为被告刘某50万元贷款本息提供抵押担保。随后，农商行丁字支行又与被告刘某签订编号为［（望农商）高借字（丁字）第（20150123108）号］的《最高额借款合同》（福祥便民卡），约定最高额借款金额为50万元，借款额度期限自2015年1月30日至2017年1月30日。同日，农商行丁字支行与被告周某签订《保证合同》，约定周某为刘某在农商行丁字支行处50万元借款提供连带责任担保。农商行丁字支行于当日将借款50万元发放给刘某，并在福祥便民卡放款确认书中载明借款期限自2015年1月30日至2016年1月30日。借款到期后，被告刘某仅于2017年4月10日偿还借款本金12万元。2017年6月7日，连带保证人周某向抵押担保人廖某承诺，刘某丁字信用社借款由周某共同承担，并出具欠条载明“欠到廖某人民币叁拾捌万元整（原由丁字信用社由刘某立据，由周某归还信用利息本金）”。2019年1月，经农商行丁字支行起诉，湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初232号《民事判决书》判决如下：一、被告刘某在判决生效后十日内偿还农商行丁字支行贷款本金及利息合计354718.07元，并支付自2018年11月1日起至借款还清之日止的逾期利息；二、易某、廖某共有的登记在易某名下位于长沙市岳麓区房屋产权拍卖、变卖所得价款在所承担的本金、利息、逾期利息和实现抵押权的费用范围内享有优先受偿权；三、被告周某对被告刘某的上述借款本息承担连带偿还责任。为避免抵押担保房产被法院强制执行，原告于他处借款，并于2019年11月10日代为偿还借款及利息总计350000元。2019年11月17日，原告收到望城区人民法院结案通知书。原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。刘某辩称，周某想要去银行贷款，由于周某没有征信，所以要刘某去贷款，但刘某没有拿一分钱。当时在银行贷了50万元，然后就将该款项给了廖某，廖某当时在银行就取了现金2万元左右，隔两天后，周某和廖某打电话给刘某，要刘某去溁湾镇的信用社签字转40万元给廖某的朋友，但是银行卡一直是廖某拿着的，当天在溁湾镇的信用社，廖某又取了2万元左右现金，之后他们就没有再找过刘某，全是他们自己处理的。事实上，刘某没有拿钱，都是廖某和周某处理的，周某拿了40万元用于归还廖某朋友的钱。综上，刘某认为本案应当由周某承担责任。周某辩称，1.关于廖某诉请的35万元，其中的26万元是银行借款本金，该26万元中的10万元系廖某实际使用，应当剔除。基于同理，以此10万元计算的利息也应当剔除。2.周某无需承担连带还款责任，周某向廖某出具的欠条并不具有债务承担的法律效力。经审理查明：易某与廖某系夫妻关系。2015年1月23日，原湖南望城农村商业银行股份有限公司丁字支行（以下简称“丁字支行”）与刘某签订编号为（望农商）高借字（丁字）第（20150123108）号的《最高额借款合同》，借款期限自2015年1月23日至2020年1月23日，最高额借款金额为50万元。同日，易某与丁字支行签订《最高额抵押权合同》，以易某与廖某夫妻共有的登记在易某名下位于长沙市岳麓区房屋为刘某50万元贷款提供抵押担保。2015年1月30日，丁字支行与周某签订《保证合同》，约定周某为刘某在丁字支行50万元借款提供连带责任保证。同日，易某、廖某向丁字支行出具《抵押承诺书》、《承诺书》，承诺愿意将夫妻共有的登记在易某名下位于长沙市岳麓区房屋为刘某50万元贷款本息提供抵押担保。借款到期后，因刘某未按期偿还剩余借款本金26万元及利息94718.07元，丁字支行诉至长沙市望城区人民法院，该院作出（2019）湘0112民初232号民事判决书，判决：刘某偿还贷款本金及利息合计354718.07元，并支付自2018年11月1日起至借款还清之日止的逾期利息；长沙农村商业银行股份有限公司丁字支行对易某、廖某共有的登记在易某名下位于长沙市岳麓区房屋产权拍卖、变卖所得价款在所担保的本金、利息、逾期利息和实现抵押权的费用范围内享有优先受偿权；周某对刘某的上述借款本息承担连带偿还责任。长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初232号民事判决书生效后，丁字支行向长沙市望城区人民法院申请强制执行。廖某、易某为避免抵押担保房产被长沙市望城区人民法院强制执行，于2019年11月11日代刘某向丁字支行归还了剩余借款及利息350000元，并承担执行费用5686元。另查，周某于2017年6月7日向廖某出具欠条一份，载明：欠到廖某38万元（原由丁字信用社由刘某立据，由周某归还信用社利息、本金）。廖某、易某与周某为刘某提供借款担保时，并未约定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任。上述事实，有当事人的当庭陈述、《最高额借款合同》、《最高额抵押权合同》、长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初232号民事判决书、执行裁定书等证据证明，并经质证，本院经审查予以确认。本院认为，周某对刘某向丁字支行借款提供连带责任担保，廖某、易某为刘某向丁字支行借款提供房产抵押担保。后由于刘某未及时向丁字支行偿还贷款本息，导致廖某、易某依据生效法律文书代刘某向丁字支行偿还了剩余借款及利息350000元，并支付执行费用5686元。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故对于保证人廖某、易某主张刘某偿还355686元的诉请，于法有据，本院予以支持。廖某、易某因代刘某偿还借款并支付执行费用共计355686元，确给廖某、易某造成损失，现廖某、易某主张从2019年11月11日起按照固定年利率4.35%计算资金占用期间的利息至实际清偿之日，该主张符合法律规定，亦在合理范围内，故本院对该诉请予以支持。关于周某是否对刘某的债务承担连带责任问题。本案中，廖某、易某为丁字支行的抵押人，周某为丁字支行的连带责任保证人。廖某、易某与周某均为丁字支行的担保人，但是，二者之间并未约定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十八条规定，廖某、易某承担抵押担保责任后，有权要求周某清偿其“应当分担”的份额，即周某应对廖某、易某承担按份责任。从混合担保中担保人之间追偿制度设立的初衷来看，主要是为了平衡担保人之间的利益关系，防止担保责任完全由一方承担而有失公平。在无特别约定的情况下，如认定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求其他担保人承担连带责任，则会将损失风险完全转嫁给被追偿的担保人一方，有悖于追偿制度设立的初衷和公平原则。因此，在既无法律规定也无明确约定的情况下，廖某、易某要求周某对刘某的债务承担连带责任的诉请，本院不予支持。考虑到廖某、易某与周某均是对丁字支行的全部贷款债权及实现债权的一切费用承担担保责任，在廖某、易某已经单独承担了355686元担保责任的情况下，本院根据公平原则，酌定周某分担177843元，廖某、易某有权在此范围内要求周某承担清偿责任。关于周某向廖某出具的欠条的性质问题。原告认为该欠条实质上是一份保证书，系周某为刘某对原告的抵押担保提供的保证。本院认为，从条据的形式上看，该条据不是保证书。从内容上看缺乏保证合同的必要要素。结合查明事实，该条据系周某向廖某承诺刘某在丁字支行的借款由其归还。故本院对原告认为该欠条为保证合同的主张，不予采信。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：一、被告刘某在本判决生效之日起十日内支付原告廖某、易某355686元；二、被告刘某向原告廖某、易某支付以355686元为基数按照年利率4.35%从2019年11月11日起计算至实际清偿之日止的利息；三、被告周某对被告刘某的上述债务在177843元范围内向原告廖某、易某承担连带清偿责任；四、驳回原告廖某、易某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6636元，减半后收取3318元，由被告刘某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  谭雄建二〇二〇年四月十三日法官助理成功书记员陈莎附相关法律条文：《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。