吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)吉07民终41号上诉人（原审被告）：孙振东，男，1976年1月24日出生，汉族，无职业，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。委托诉讼代理人：刘志勇，松原市宁江区三江法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：许冬，男，1981年12月18日出生，汉族，无职业，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。委托诉讼代理人：王冬雪，吉林东镇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马喜金，男，1971年5月27日出生，汉族，农民，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。委托诉讼代理人：梁红波，女，1972年3月4日出生，汉族，农民，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。被上诉人（原审被告）：王志，男，1974年8月3日出生，汉族，农民，住吉林省松原市宁江区。上诉人孙振东、许冬因与被上诉人马喜金、王志保证合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2018）吉0702民初6712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙振东及其委托诉讼代理人刘志勇，上诉人许冬及其委托诉讼代理人王冬雪，被上诉人马喜金的委托诉讼代理人梁红波，被上诉人王志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙振东上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判孙振东不承担连带保证责任；3.一审、二审案件受理费由马喜金负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。马喜金、王志、许冬、孙振东并非合伙关系，孙振东与王志是承包关系。一审法院仅凭一张虚假的《欠据》、有瑕疵的《鉴定书》，认定王志、许冬、孙振东是合伙关系是错误的。本案事实是，孙振东将争议的工程承包给王志，马喜金是王志雇佣的领工，并非本案承包人。王志、马喜金欲侵占孙振东的财产，恶意串通出具一张虚假《欠条》。2.马喜金仅干工程四框，且仅为人工部分，应查清工人工资具体数额。本案中，工人工资总额是17.3万元，但前提是必须将工程完工。因王志等人偷料，马喜金拖延工期、涨工资，双方发生矛盾，马喜金只建了25户房屋的框架即罢工，剩余抹灰、地面、搭炕、建锅台、上房盖等工程由孙振东另行转包，不应按照完工应支付的17.3万元支付工程款。3.鉴定结论错误，导致一审法院采信证据错误。《欠条》担保人“孙振东”上的按印，并非其本人所为。许冬承认“签名、手印均是王志让许冬代替孙振东完成”，孙振东申请鉴定人员接受质询时，鉴定人员自称采样指纹有11处相似之处，因此认定为孙振东所为，但孙振东当庭指出的三个不同之处，鉴定人员却予以认可，说明《鉴定书》不符合鉴定规则。一审法院却采信证据是错误的。综上，请求二审法院依法予以公判。马喜金辩称，其为农民工身份，干活就是包人工。当时马喜金与王志口头协议，每平方米180元结算工程款，但因王志等人未及时支付工程款等事情发生矛盾，退出时有部分工程未完工，只干了25户房屋的框架部分，所以按照每平方米150元结算的，总金额应该是17.3万元，已经支付了7.3万元工程款，剩余10万元工程款，当时是王志出具的《欠据》，合伙人许冬亲自签名按的手印，孙振东本人按的手印，有鉴定机构的鉴定作为依据，鉴定部门的《鉴定书》不可能是虚假的。马喜金并非王志的领工，马喜金带领农民工组织施工，不存在与王志恶意串通的事实。王志辩称，其与孙振东、许冬是合伙关系，当时讲好的赚钱利润均分，王志主要投资人工费用。是王志找到马喜金并与其达成口头协议，马喜金干人工部分，总工程款是17.3万元，已经支付马喜金7.3万元，其中：王志支付工程款4.7万元、孙振东支付2,000元、孙振东等三合伙人共同支付19,100元。剩余10万元出的《欠据》是据实结算的，干这些活就是这些钱，是许冬、孙振东、王志三位合伙人研究好的。当时在许冬车里，许冬、许冬媳妇都在场，因孙振东有病，在诊所打针不方便写字，许冬把“孙振东”的字签上之后找孙振东按的手印。当初是王志找的马喜金，马喜金让王志出《欠条》，许冬、孙振东做的保证，说好工程款下来后支付给马喜金。一审法院有证人出庭作证，证明孙振东、王志、许冬的合伙关系，工程款王志一分钱没拿到，孙振东、许冬是否结算工程款，王志也不清楚。许冬辩称，同意孙振东的上诉请求，事实及理由。许冬是9月份参与进来的，孙振东找许冬让其到工地“看工”“倒料”，讲好每天300元，孙振东已经给许冬结算工资，许冬并非孙振东、王志的合伙人。关于本案争议的问题，马喜金进场前就已经讲好，工程总价款为17.3万，但是马喜金仅建完框架，施工过程中马喜金他们拖工期要涨价，要从150元涨到180元，马喜金称“不给涨价就不能干了”，当时在许冬的车上，王志给许冬看《欠据》，让许冬给证明一下，当时许冬虽然看见《欠据》上的内容，但并没有担保人字样。许冬上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判许冬不承担连带保证责任。事实和理由：1.本案的案由为农村建房施工合同纠纷，一审法院对基础法律关系未厘清，导致案件事实不清。马喜金与王志之间，王志、孙振东、李岩、许冬的关系应当查清。事实上，孙振东从25户农民手中承包争议工程后，将工程承包给王志，王志是马喜金的“代工”，许冬、王志、孙振东不存在合伙关系。许冬与孙振东是雇佣关系，许冬为孙振东管理工地，没有为王志的欠款提供担保的动机，不可能给王志做担保人。退一步说，如许冬、孙振东、王志为合伙关系，孙振东和许冬应作为欠款人签字，而不应在“担保人”处签字、按印。一审判决认定许冬为担保人不符合常理。许冬不认可为王志做担保人，许冬签名时《欠条》上没有担保人字样，是王志在许冬签名后补的，一审法院仅依据马喜金提供的《欠条》认定欠10万元工程款认定事实不清。事实上，如果马喜金按约干完25户的所有工程，工程款总计是17.3万元。但截止算账，马喜金只干完了主体工程。已完成的工程量工程款应该是8.3万元，孙振东已将该款给付完毕，不存在尚欠马喜金10万元工程款的事实。王志给马喜金出具《欠条》，与孙振东、许冬无关。2.一审法院举证责任分配错误。王志在一审庭审笔录中承认《欠条》上的“担保人”是其书写，并非许冬本人签字。依据谁主张谁举证原则，王志应证明“担保人”在许冬签字前存在，一审法院将举证责任分配给许冬是错误的。3.一审判决采信证据违法。实践中，如果孙振东、许冬同意作为担保人，通常方式是王志拟定，主文顺便写出两个“担保人”字样，由孙振东、许冬签字捺印，或者王志在欠款人处签字后，由孙振东、许冬分别写明担保人并签名按印。如上分析，《欠据》的书写形式背离常理，唯一的可能就是伪造证据。一审法院仅凭一张漏洞百出的《欠条》认定孙振东、许冬承担连带责任是错误的。4.该案涉嫌伪造证据、虚假诉讼，应移送公安机关立案侦查。涉案的工程施工过程中，马喜金与孙振东、李岩发生矛盾，孙振东已经全部结清马喜金的工程款共8.3万元后，王志擅自给马喜金出具10万元《欠条》，并哄骗许冬称签字仅起到证明作用。许冬签字时，前面是空白的，没有担保人字样。王志又要求许冬替孙振东签字，并要求在孙振东三个字前面书写“担保人”，否则就不下车。许冬着急回家，想到许冬替孙振东签字不能产生法律效力，索性按照王志指示，在《欠条》最后一行写下“担保人”“孙振东”并按捺手印。没想到许冬走后，王志在许冬签名前补写“担保人”，本案涉嫌马喜金、王志恶意串通并伪造证据，企图诈骗许冬、孙振东10万元，已构成诈骗罪、虚假诉讼罪。请求二审法院中止审理，将本案移交公安机关立案侦查，以维护许冬的合法权益。马喜金辩称，王志、孙振东、许冬三个在签订合同时是合伙关系。许冬在《欠条》上签字、孙振东按手印，《欠条》是真实的。关于本案是否移送公安的问题，马喜金曾经到哈达山派出所报过案，被疫情耽误了进度。孙振东等人不让马喜金干活，马喜金等人找到许冬和他媳妇，形成的《欠条》。因为孙振东打针没在现场。王志辩称，许东、孙振东的行为就是经济诈骗行为，同意将此案移送公安机关。王志、许冬、孙振东是合伙关系，25所房子不都是孙振东签字，王宏举原来也想合伙，当时也和老百姓签合同了，当时谈好谁签字无所谓，最后就是共同干活。王志尊重法院判决。指纹鉴定的结论也符合法律程序。孙振东辩称，建议法院以涉嫌虚假诉讼、诈骗罪移交公安机关。孙振东并未按印，要求公安机关重新对指纹进行鉴定。《欠条》形成时，孙振东在诊所打针，根本不在场。孙振东、许冬、王志并非合伙关系，是一种承包关系。原先计划要合伙，结果合伙没成，双方都想白得钱、不拿钱，后来孙振东把所有工程接过来出去整钱。王洪举虽然曾经与农民签订过合同，也是刚开始要合伙，后来没拿钱就没参与，孙振东才把所有合同签下来。马喜金确实干活，仅建了主体“四框”，并且延误工期，当时讲好150元∕㎡，总面积为1231㎡，建完支付17.3万元工程款。因为没建完应该按照105元∕㎡结算，工程款8.3万元已经全部支付完毕。孙振东外出借钱的一个多月时间，发现少2万块红砖，许冬找王志询问，王志称其是借用红砖，双方因此吵架再加上延误工期等事情，这就是孙振东去诊所打针的原因，当时孙振东一张银行卡里有19,100元，让许冬和许冬媳妇取的钱，说卡里的钱全部给王志，事情就结束了，关系也解除了。《欠条》如何出具孙振东不清楚，当时在诊所也没在现场，签名、指纹均非本人所为。李岩出庭证实，许冬并非合伙人，孙振东也认可。王志称的4.7万元是增平款，并非王志投资款，王志仅负责人工部分。马喜金向一审法院起诉请求：1.判令王志、孙振东、许冬给付马喜金工程款10万元，利息自2017年12月31日起至还清之日止按照月利4分给付利息。2.诉讼费由王志、孙振东、许冬负担。一审法院认定事实：马喜金提供一枚《欠条》，载明：“王志欠马喜金工程款人民币壹拾万元整（小写10万元），还款日期为2017年12月30日，逾期王志还不上马喜金钱按月利肆分计息。欠款人：王志；担保人：许冬、孙振东。”经质证，王志没有异议。孙振东有异议，认为担保人“孙振东”处签字、按印均不是本人所为，不知道有《欠条》，谁签的字也不知道，《欠条》证明孙振东将工程包给王志，《欠条》是马喜金与王志恶意串通形成。许冬有异议，认为《欠条》是孙振东在给完8.3万元钱后，马喜金说工程款少，王志答应再给马喜金10万元钱，形成了这10万元的《欠条》，当时许冬只是证明人的身份，签《欠条》时没有“担保人”三个字。孙振东申请对《欠条》上的“孙振东”签名及捺印鉴定，吉林公正司法鉴定中心于2019年6月5日作出吉公正司鉴中心（2019）文鉴字第112号鉴定意见书，结论为：1.还款日期2017年12月30日《欠条》的最下一行字迹“担保人”与委托单位送检的孙振东书写的实验样本字迹“担保人”是同一人书写；2.还款日期2017年12月30日最下一行字迹“担保人”后面的“孙振东”与委托单位送检的样本材料上的签名字迹及孙振东书写的实验样本字迹“孙振东”不是同一人书写。吉林公正司法鉴定中心于2019年6月6日作出（2019）痕鉴字第15号鉴定意见书，结论为：还款日期2017年12月30日《欠条》最下一行字迹担保人“孙振东”上的指印是孙振东右手食指所印。鉴定人出庭接受质询称：“按照指纹鉴定规范，有足够数量，我们日常工作按10个以上，也根据实际情况有价值的特征和一般特征结合起来使用，有价值的特征指中心花纹能够反映出纹形，价值就比较高，一般特征指中心花纹外围的纹线，没有反映出纹形的，在外围特征必须要多，按照这个原理。鉴定结论是孙振东右手食指指纹，食指中心花纹以上部位，一共找出11个特征，起点、终点、分歧结合，一共找出11个特征，在检材上和孙振东右手食指指纹在相应的部位上纹线数量、位置、相互关系。保证鉴定结论正确。”另查明，许冬称《欠条》上本人的名字是本人所欠，但签名时没有“担保人”三个字，王志让许冬签名是证明一下，但未提供相应证据予以证明。一审法院认为，根据本案证据，王志应承担给付工程款的法定义务，并自2017年12月31日起至清偿完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。孙振东及许冬承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，第二十六条规定，判决：一、王志于本判决生效后立即给付马喜金工程欠款100,000元，并自2017年12月31日起至清偿完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息；二、许冬、孙振东承担连带保证责任。三、驳回马喜金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,540元，由王志负担。本院二审查明事实与一审认定事实一致。另查明，争议双方就马喜金所建工程单价如何确定争议较大。马喜金与王志达成的口头协议内容，争议双方各执一词。马喜金、王志称：“全部工程为25处农房改造工程，总面积为1231㎡，单价为180元∕㎡，全部施工结束应支付22万元余，因撤场前仅干完主体部分，讲好按照150元∕㎡结算，应支付工程款17.3万元，已支付7.3万元，尚欠10万元”，许冬、孙振东称：“当时讲好150元∕㎡，总面积为1231㎡，建完支付17.3万元工程款，因为没建完应该按照105元∕㎡结算工程款，应支付工程款8.3万元，已经全部支付完毕。”本院认为，本案的争议焦点为：1.《欠条》可否作为结算工程款的依据。如前所述，马喜金作为实际施工人，建设的工程已经物化在孙振东承包的工程上，孙振东等人既然接受了物化劳动，即应支付相应的工资。而王志作为合同相对人，应承担支付马喜金劳动成果的对价义务。王志与马喜金均认可，2017年12月30日双方进行结算后，王志为马喜金出具一枚《欠条》，是对欠付工程款数额的确认，该枚《欠条》系固定马喜金债权债务关系的一种形式载体，应作为结算工程款的依据。2.《欠条》性质如何认定。《欠条》的形成与口头《协议》有关联性及从属性。《中华人民共和国担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”本案争议《欠条》即为担保方式中的保证。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。担保人一经在保证合同，即：《欠条》中签字、按印确认保证人身份，即在主债的基础上补充了权利、义务关系。3.“许冬”签字、“孙振东”按印是否许冬、孙振东本人所为，其二人是否明知《欠条》内容、知其地位。如前所述，许冬、孙振东如免责，需证明王志、马喜金存在恶意串通，骗取许冬、孙振东提供保证，或采取欺诈、胁迫等手段，违背孙振东、许冬真实意思等情况发生。关于许冬，其自述虽然看见《欠条》上面有内容，但仅以“证明人”身份签名见证，“许冬”名字前面没有“担保人”字样。按其自述并结合《欠条》中“担保人”前面内容，许冬作为完全行为能力人，在没见到“担保人”“证明人”字样的情况下，在《欠据》上签写自己的名字，不符合常理。目前，许冬不能提供充分证据证明“担保人”是其签名后添加的，应承担对己不利的法律后果。关于孙振东，其申请对指纹进行鉴定，吉林公正司法鉴定中心作出“孙振东”字上覆盖指纹是孙振东右手食指所印的结论。且，鉴定人出庭接受了质询，并保证鉴定结论正确，专家意见应作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许某（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”孙振东未提供鉴定程序违法等证据，其要求将本案移送公安机关重新鉴定的请求，不予支持。4.许冬、孙振东是否应承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”依据上述法律规定，保证合同（《欠条》）中未明示保证方式，许冬、孙振东承担连带责任保证并无不妥之处。综上所述，许冬、孙振东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,080元，由许冬、孙振东各负担2,540元。本判决为终审判决审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  王丽丽二〇二〇年四月十三日书记员  邹仕尧