福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终83号 原公诉机关福建省宁化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭昌合，男，1989年3月19日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省德化县，住所地德化县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月3日被刑事拘留，同年8月4日变更强制措施为指定居所监视居住，同年9月19日被逮捕。现羁押于清流县看守所。 辩护人伍小宁，福建翰宁律师事务所律师。 辩护人曾昌源，福建业发律师事务所律师。 福建省宁化县人民法院审理宁化县人民检察院指控原审被告人郭昌合犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）闽0424刑初105号刑事判决。原审被告人郭昌合不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年8月，被告人郭昌合与郭清泉、郭其渭（均取保候审）以17万元人民币的价格到四川省成都市找章杰（另案处理）购买复制的MT4软件平台，并在章杰的教授下学习后台操控调点差、隔夜利息、手续费、开户、给账户随意注金等功能，复制的MT4软件平台买回后，郭清泉、郭其渭因不会使用便放弃。2018年5月份，被告人郭昌合学会搭建MT4平台后，通过QQ购买服务器，把从章杰处购买的MT4软件平台复制搭建到服务器里，并通过网站发布广告推销出租，先后出租给朱明杰、林建新、官丽雄、黄刚等人（均另案处理），为他们提供虚假的交易平台，帮助朱明杰、林建新、官丽雄、黄刚等人以投资交易方式骗取他人投资钱款。具体租用情况如下： 1．2017年7月份以来，朱明杰、陆崇畅等人（均另案处理）与他人合伙租用ＭＴ4软件平台进行诈骗犯罪活动。2018年4、5月至2018年8月，被告人郭昌合将从章杰处购买的ＭＴ4软件平台复制搭建后以每月5000元人民币的租金出租给朱明杰、陆崇畅等人实施诈骗，非法获利15000元人民币。朱明杰、陆崇畅等人利用该ＭＴ4软件平台在广东省惠州市慧城区租用办公地点实施诈骗，先后骗取被害人严某、陈某、段某等人90余万元人民币。（该平台端口号：7708） 2．2017年初，林建新等人与他人租用MT4软件平台进行诈骗犯罪活动。2018年7月，被告人郭昌合将从章杰处购买的MT4软件平台复制搭建后以每月6000元人民币的租金将两套MT4软件平台出租给林建新等人实施诈骗，非法获利12000元人民币。林建新等人利用该平台在江西省吉安市清源区租用办公地点实施诈骗犯罪活动，犯罪数额已达特别巨大。（该平台端口号：7712、8813) 3．2018年5月至8月，被告人郭昌合将从章杰处购买的ＭＴ4软件平台复制搭建后以每月6500元人民币的租金出租给官丽雄、李志杰等人（均另案处理）实施诈骗，非法获利19500元人民币。官丽雄、李志杰等人利用该ＭＴ4软件平台在广东省河源县实施诈骗，先后骗取被害人任某、晏某、骆某等人100余万元人民币。（该平台端口号：8802） 4．2018年6月底至2018年8月，被告人郭昌合将从章杰处购买的MT4软件平台复制搭建后以每月7000元人民币的租金将MT4软件平台出租给霍英杰等人实施诈骗，非法获利14000元人民币。霍英杰等人利用该软件平台在河南郑州租用办公地点实施诈骗，骗取金额30余万元人民币。（该平台端口号：8811) 5．2018年7月初至2018年8月底，被告人郭昌合将从章杰处购买的ＭＴ4软件平台复制搭建后以每月6500元人民币的租金将ＭＴ4软件平台出租给黄刚等人实施诈骗，非法获利13000元人民币。黄刚等人利用该软件平台在陕西省西安市雁塔区嘉天国际Ａ座2001室实施诈骗犯罪活动，先后骗取被害人杨某、贾某、刘某等人60余万元人民币。（该平台端口号：7703） 经福建锐眼司法鉴定所鉴定：被告人郭昌合出租给朱明杰、林建新、官丽雄、黄刚等人的MT4软件平台可以修改订单记录中的“开仓价”、“止损价”、“止盈”等。 2018年8月3日，被告人郭昌合在泉州市德化县被民警抓获。 原判另查明，被告人郭昌合积极配合宁化县公安局民警调查取证，破获MT4软件平台诈骗点7个，抓捕犯罪嫌疑人70余人，追回赃物、赃款600余万元，为公安民警破获诈骗系列案件提供有力帮助。 原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：郭昌合的基本情况、户籍证明、人员基本信息、违法犯罪经历查询情况表、受案登记表、立案决定书、到案经过、情况说明等书证；辨认笔录、勘验、检查笔录；ＭＴ4平台各项功能截图11张、郭昌合与章杰第三方支付交易清单、郭昌合工作手机微信好友一览表、工作手机联系对象一览表、ＱＱ好友一览表各一份，手机ＱＱ、微信截图七张、郭昌合购买的唐涛的中国银行卡卡号的客户交易明细记录、郭昌合持有的中国建设银行卡（62×××26）的客户交易明细清单一份、郭昌合购买的深圳市财付通科技有限公司与其购买的唐涛的中国银行卡（47×××06）的转账记录、账单详情64份、郭昌合（ＱＱ35×××10）与“汪先生”（3282880358）于2018年3月21日至2018年6月5日的ＱＱ聊天记录、官丽雄与郭昌合于2018年3月21日至2018年8月6日的聊天记录、郭昌合（ＱＱ35×××10）与黄刚（1873879572）的2018年2月27日至2018年8月10日的ＱＱ聊天记录、郭昌合（ＱＱ35×××10）与朱明杰（411893278）的2018年3月21日至2018年8月20日的ＱＱ聊天记录、郭昌合（ＱＱ35×××10）与霍英杰（836276430）的2018年4月5日至2018年8月20日的ＱＱ聊天记录等；福建锐眼司法鉴定所提供的福建锐眼司鉴［2019］数鉴字第23号司法鉴定意见书；同案人郭清泉、郭其渭、官丽雄、范德业、霍英杰、黄刚的供述；证人滕某的证言；被告人郭昌合的供述和辩解等。 原判认为，被告人郭昌合以非法占有为目的，明知模拟的ＭＴ4软件平台可用于实施诈骗活动，仍为他人提供模拟的ＭＴ4软件平台等犯罪工具，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人郭昌合在朱明杰、官丽雄、霍英杰、范德业、黄刚等人的诈骗团伙中没有直接参与实施诈骗和参与利润分配，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；被告人郭昌合到案后能主动协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，对系列诈骗案件的破获起了重大作用，属重大立功，予以减轻处罚；被告人到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚；被告人认罪态度较好，具有认罪悔罪表现，予以酌情从轻处罚。关于被告人犯罪金额问题，被告人系共同犯罪的从犯，其团伙的犯罪金额有被害人陈述、被告人供述、证人证言、电子数据等证据予以确认，其团伙犯罪金额合计远远超过50万元以上的数额特别巨大标准，因此以数额特别巨大认定。因郭昌合出租的平台导致的电信诈骗被害人多、数额大、地域广、严重侵害了人民群众的财产安全，干扰了电信网络秩序，破坏了社会诚信，影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害大，应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二点第（一）项、第四点第（三）项的规定,原审判决：一、被告人郭昌合犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。二、在案扣押的电脑、手机、银行卡等物品，由扣押机关依法依规处理。三、继续向被告人郭昌合追缴违法所得人民币73500元。（以上所判罚金和赃款，限于本判决生效后十日内缴纳至宁化法院上缴国库户名：宁化县人民法院开户行中国工商银行宁化县支行账号14×××32）。 上诉人郭昌合及其辩护人的主要诉辩意见：上诉人具有重大立功、从犯、坦白、认罪悔罪、主观恶性较轻等从宽情节，原判减轻处罚的幅度不够，量刑过重，请求二审改判上诉人更轻的刑罚。 辩护人曾昌源还提出，诈骗金额应当以被害人亏损而非投入金额计算，且应先认定犯罪嫌疑人朱明杰等人的犯罪数额，本案没有收集全被害人的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、电子数据等证据，故原审认定郭昌合诈骗数额远远超过50万元以上的数额特别巨大的标准，证据和法律依据不足。 经审理查明，原判认定原审被告人郭昌合犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 二审并查明，二审审理期间，上诉人郭昌合向本院退清违法所得人民币73500元。 关于上诉人郭昌合的辩护人所提认定郭昌合诈骗数额远远超过50万元以上的数额特别巨大的标准，证据和法律依据不足的意见和理由，经查，1.原审根据被害人陈述、同案被告人供述、证人证言、电子数据等证据认定郭昌合出租给他人的MT4软件平台实施犯罪的具体数额虽然无法确认，但依据上述在案证据能够认定已经远远超过50万元数额特别巨大的标准；2.原公诉机关指控郭昌合犯罪数额特别巨大，郭昌合对该指控的事实不持异议；3.根据宁化县公安局出具的情况说明，从犯罪嫌疑人林建新、官丽雄等70余人处追回的赃款赃物即达600余万元，福建省宁化县人民法院（2019）闽0424刑初101号生效判决认定的官丽雄等人诈骗数额亦超过了50万元数额特别巨大的标准。综合上述事实，原判认定郭昌合犯罪数额特别巨大并无不当。该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人郭昌合以非法占有为目的，明知模拟的MT4软件平台可用于实施诈骗活动，仍为他人提供模拟的MT4软件平台等犯罪工具，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。郭昌合与朱明杰、林建新、官丽雄、霍英杰、黄刚等人属共同犯罪，郭昌合在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；郭昌合到案后积极协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，对系列诈骗案件的侦破起了重大作用，属重大立功和立功，予以减轻处罚；郭昌合到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚；郭昌合退清违法所得，认罪悔罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于郭昌合在共同犯罪中属从犯，且具有重大立功和立功情节，二审期间退清了违法所得，对其量刑可在一审基础上再予适当从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宁化县人民法院（2019）闽0424刑初105号刑事判决第二项，即在案扣押的电脑、手机、银行卡等物品，由扣押机关依法依规处理； 二、撤销宁化县人民法院（2019）闽0424刑初105号刑事判决第一、三项，即被告人郭昌合犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；继续向被告人郭昌合追缴违法所得人民币73500元； 三、上诉人（原审被告人）郭昌合犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2018年9月19日起至2024年8月24日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 四、上诉人（原审被告人）郭昌合退缴的违法所得人民币七万三千五百元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 徐   仲   伟 审判员 刘时杰审判员黎建泉 二〇二〇年四月十五日 书记员 邓       琳 书记员 李       敏 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。