贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1169号上诉人(一审被告):凯里市金马房地产开发有限公司，住所地：贵州省凯里市金井路2号。法定代表人：陈华宾，系该公司董事长。委托代理人：龙继坤，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：欧阳云，男，1976年12月16日出生，侗族，贵州省天柱县人，住天柱县。被上诉人（一审原告）：杨艳芳，女，1977年8月7日出生，侗族，贵州省天柱县人,住凯里市。委托代理人：张启贵，男，1958年3月25日出生，苗族，贵州省麻江县人，住凯里市。委托代理人：王江莉，女，1955年4月26日出生，汉族，贵州省凯里市人，现住凯里市。原审被告：贵州省凯里市世纪城百货有限公司，住所地：贵州省凯里市文化北路22号。法定代表人：伍茂才，该公司董事长。委托代理人：吴彬，男，1990年8月6日出生，苗族，住天柱县，系该公司员工。原审被告：贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司，住所地：贵州省凯里市文化北路22号水木花园2楼。法定代表人：叶荣芝，该公司董事长。委托代理人：张富慧，女，1977年11月20日出生，苗族，现住凯里市。原审被告：凯里市阳光房地产有限公司，住所地：贵州省凯里市宁波路凯里市房产交易大楼7楼。法定代表人：万台生，该公司总经理。委托代理人：刘太坤，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。上诉人凯里市金马房地产开发有限公司（以下简称“金马房产公司”）因与被上诉人欧阳云、杨艳芳及原审被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司（以下简称“世纪城百货公司”）、贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司（以下简称“金井房产公司”）、凯里市阳光房地产有限公司（以下简称“阳光房产公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初3194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。金马房产公司上诉请求：撤销凯里市人民法院(2018)黔2601民初3194号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，世纪城百货公司是由金井房产公司时任法定代表人伍茂才、金马房产公司法定代表人陈华宾、阳光房产公司法定代表人万台生三人出资设立，非前述三公司出资设立。《保证函》系复印件，不能作为定案的依据。2.《商铺委托经营管理合同》违反了建设部《商品房销售管理办法》第十一条的规定，属无效合同。3.金马房产公司已退出世纪城负一层至七楼项目，现该项目由金井房产公司经营管理，所以金马房产公司不应承担责任。欧阳云、杨艳芳辩称：《保证函》已经在有关案件中进行举证质证，查证属实，所以该份证据真实性有效。此前，上诉人的代理律师已承认《商铺委托经营管理合同》有效。金井房产公司述称，金马房产公司作为世纪兴城（后更名为“世纪城”）项目法人，应承担该项目的法律责任和经济责任。《保证函》合法有效，《商铺委托经营合同》是以世纪城百货公司名义与业主签订的。金马房产公司、阳光房产公司严重违反《4.8》决定和《4.12》协议，导致金井房产公司经营困难和经济损失，应向金井房产公司赔偿损失及违约金17,030万元。现金井房产公司、金马房产公司、阳光房产公司一致同意解除《4.12》协议，该协议已终止。根据《保证函》的约定，应由金井房产公司、金马房产公司、阳光房产公司按各自三分之一的份额共同对世纪兴城全体业主的委托经营收益承担支付义务。世纪城百货公司述称，《保证函》此前已经举证质证，双方当事人均已认可其真实有效，且现世纪城百货公司已经无力支付被上诉人租金，所以金马房产公司、金井房产公司、阳光房产公司应该承担保证责任。阳光房产公司述称，其意见与上诉人的上诉理由一致。欧阳云、杨艳芳向一审法院起诉请求：1、被告世纪城百货公司向原告支付委托经营收益（租金）127,827.25元；2、被告金井房开公司、金马房开公司、阳光房产公司对前项请求承担连带保证责任；3、案件受理费由被告全部承担。一审法院认定事实：本案所涉商铺位于凯里市文化北路22号世纪兴城商业城，系世纪城开发建设的楼盘，以金马公司名义对外销售。2013年4月3日原告与被告金马公司签订书面《商品房买卖合同》，确定原告购买“凯里市文化北路22号世纪城百货1-94号商铺”。原告已按合同约定付清了全部购房款。同日，以原告为甲方、被告贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司为乙方，双方签订《商铺委托经营管理合同》，合同主要内容为：委托期限自2013年4月20日起至2023年4月19日止；合同实付总价为1,503,850元；本合同委托期第1-3年度，由乙方一次性向甲方支付三年相当于该商铺总价款的24%作为委托经营收益。委托期第4-6年度，由乙方每年向甲方支付该商铺实付总价款的8.5%作为委托经营收益；委托期第7-10年度，由乙方每年向甲方支付该商铺实付总价款的9%作为委托经营收益；本合同委托期第4-10年度的委托经营收益，由乙方在每个委托年度的首月内向甲方一次性付清当年的委托经营收益。乙方不得逾期向甲方支付商铺的委托经营收益款项，如有违约，乙方需从逾期日起按应付款项每日万分之五向原告支付违约金。之后，原告将本案所涉商铺出租给贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司经营管理。2018年1月，世纪城公司未按约定支付原告当年的租金127,827.25元。2018年6月7日，金井公司在本案的诉讼期间支付了原告当年度的三分之一的租金，即42,609.08元。另查明，2012年8月，金井公司原法定代表人伍茂才、金马公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生各出资20万元设立贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司。2012年12月2日，金井公司、金马公司、阳光公司共同向签订《商铺管理合同》的委托人出具《保证函》，内容为：世纪城公司是金井公司、金马公司、阳光公司共同出资设立，由伍茂才任法定代表人。三公司对世纪城公司与购房户签订的《商铺管理合同》中世纪城公司向购房户支付委托经营收益的义务作出保证，即世纪城公司不能依法履行该债务时，由三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。保证责任期限自2013年1月1日起至2023年12月31日止。该《保证函》加盖有三公司的公章及公司法定代表人的签名。同年12月21日，经全体股东一致同意，股东的出资额增为200万元。2013年6月，贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司名称变更为贵州省凯里市世纪城百货有限公司。一审法院认为：本案中，原告与世纪城公司签订的《商铺管理合同》是双方真实性意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，对其真实性、合法性予以确认。合同履行期间，世纪城公司未按约定支付原告2018年度的房屋租金，根据《商铺管理合同》的约定，第四至六年租金为商铺实付总价款的8.5%，2018年1月1日至2018年12月31日系合同履行的第五年，原告的全年该获得的租金应为1,503,850元×8.5%=127,827.25元，鉴于原告在诉讼过程中已获得了金井公司支付该年三分之一的租金即42,609.08元，被告世纪城公司还应支付该年原告应获得该商铺的余下租金85,218.17元。关于《保证函》是否真实有效，金马公司、金井公司、阳光公司是否承担保证责任及承担何种保证责任的问题。虽然原告未能提交《保证函》的原件，但结合业主之前诉世纪城公司、金马公司、金井公司、阳光公司系列案件中，各被告对《保证函》予以自认，同时，在金马公司、阳光公司申请执行金井公司保全案〔（2017）黔26财保12号〕中，金马公司、阳光公司亦自认出具《保证函》，因此，对《保证函》真实性及合法性予以确认。依据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，结合《保证函》“世纪城百货经营管理有限公司不能依法履行该债务时，由我们三家公司作为保证人对该债务承担保证责任”的内容，金马、金井、阳光三家公司的保证形式为一般保证而非连带责任保证。因此，金马、金井、阳光三家公司依法享有先诉抗辩权，本案所主张的标的只有在债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。原告诉请金井、金马、阳光三家公司承担连带责任于法于约无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第十九条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告欧阳云、杨艳芳所购1-94号商铺2018年度的租金85,218.17元。被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司财产依法强制执行后不能清偿的债务，由被告贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司、凯里市金马房地产开发有限公司、凯里市阳光房地产有限公司连带共同清偿。二、驳回原告欧阳云、杨艳芳的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点，一是一审法院认定的事实是否错误；二是《商铺委托经营管理合同》是否有效；三是金马房产公司是否应承担支付租金的担保责任。针对争议焦点，分述如下：一、关于一审法院认定的事实是否错误的问题。世纪城百货公司是由金井房产公司时任法定代表人伍茂才、金马房产公司法定代表人陈华宾、阳光房产公司法定代表人万台生三人出资设立和《保证函》的真实性，凯里市人民法院作出的已经发生法律效力的（2017）黔2601民初601号民事判决书对此已经予以确定，依法可直接作为本案定案的依据，一审法院此部分认定事实清楚，上诉人金马房产公司的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。二、关于《商铺委托经营管理合同》（以下简称《合同》）是否有效的问题。该《合同》是双方当事人自愿协商达成合意的，且中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》是部门规章，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，该合同并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，据此该《合同》应合法有效。三、关于金马房产公司是否应承担支付租金和违约金保证责任的问题。金马房产公司、阳光房产公司、金井房产公司于2013年4月12日签订的《世纪兴城部分房产经营权、所有权分割协议》是上述三公司的内部约定，对第三人不具有必然的法律约束力。且金马房产公司未能举证证明世纪城百货公司在与被上诉人欧阳云、杨艳芳签订《商铺委托经营管理合同》时，已将上述内容告知欧阳云、杨艳芳，故金马房产公司应按《保证函》承担支付租金和违约金的保证责任。综上所述，上诉人的上诉理由与本院查明的事实不符，于法无据，故其上诉请求不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6394元，由上诉人凯里市金马房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年四月十五日法官助理陈礼华书记员汪庆庆