上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2279号上诉人(原审原告)：金康英，女，汉族，1954年7月27日出生，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：何光明，上海正贯长虹律师事务所律师。上诉人(原审原告)：苏心海，男，汉族，1949年7月24日出生，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：何光明，上海正贯长虹律师事务所律师。上诉人(原审原告)：苏译，男，汉族，1980年12月22日出生，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：何光明，上海正贯长虹律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海崇明豫商置业有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：张国艺，董事长。委托诉讼代理人：王秀玲，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：申屠向宇，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海大乘房地产经纪有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：邵煜恩，执行董事。委托诉讼代理人：郭振乔，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人金康英、苏心海、苏译因与被上诉人上海崇明豫商置业有限公司(以下简称“豫商公司”)、上海大乘房地产经纪有限公司(以下简称“大乘公司”)商品房预售合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金康英、苏心海、苏译共同上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：虽然《上海市商品房预售合同》(以下简称“预售合同”)中未载明豫商公司赠送地下室的内容，但被上诉人的广告宣传资料、样板房展示等对地下室的允诺具体确定，对上诉人购买系争房屋的价格确定有重大影响，应当视为合同的内容。因此，补充条款中约定广告资料和样板房不作为合同组成部分，该约定无效，合同约定的房屋面积应为162.11㎡，现上诉人实际获得的房屋面积仅为109.11㎡，与样板房和宣传材料宣传的面积严重不符，误差为32.7%。因豫商公司未完全履行合同约定的给付义务，故其应承担违约责任，赔偿金额按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第二项的规定确定。大乘公司明知豫商公司采用欺诈行为，骗取上诉人与豫商公司签订合同，故意作虚假的广告宣传，对上诉人构成侵权，应按照侵权责任法第十一条的规定承担连带责任。综上，一审判决事实认定不清，适用法律有误，应予改判。被上诉人豫商公司辩称：本公司的售楼处、宣传材料、沙盘、模型、样板房展示间等处以多种方式提示购房者：相关宣传仅作为参考，不作为交付标准；合同中也明确广告内容、销售人员的讲解等仅为要约邀请，不作为合同依据；样板房不属于交付标准或交付条件，仅为工艺展示和装饰参考，不构成合同内容，双方不受其约束等；且双方已在合同中明确约定上诉人所购房屋的楼层、面积和价格，以及小区地下室、花园等部分的权益归属和使用限制，上诉人对所购房屋的实际情况完全知晓，不存在受欺诈的情形。本公司已经依约交付房屋，相应的地下空间亦可供上诉人按合同约定使用，并不存在上诉人主张的面积缺失等情况。现上诉人已经办理房屋的产权登记手续，其合同权益并未有任何损害。综上，上诉人主张违约损失赔偿没有依据，请求驳回其上诉。被上诉人大乘公司辩称：本案是商品房预售合同纠纷，合同相对方是豫商公司，本公司仅为委托代理的销售公司，不承担相应的违约责任，亦无承担连带责任的事实和法律依据。综上，不同意上诉人上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。金康英、苏心海、苏译共同向一审法院提出诉讼请求：1、判令豫商公司、大乘公司赔偿金康英、苏心海、苏译2,391,752.42元；2、本案诉讼费、担保费、鉴定费由豫商公司、大乘公司承担。一审审理中，金康英、苏心海、苏译明确赔偿款的计算方式为：豫商公司实际交付的房屋缺少53㎡，缺少面积与总面积(109.11+53)的误差比远超过3%，结合上述总面积重新计算房屋单价(3,702,922÷162.11)，面积误差比3%以内的部分，豫商公司、大乘公司应当返还购房款111,087.64元、超过3%部分应当双倍返还购房款即2,198,794.78元，另因未交付地下室及交付的二楼阳台不符合约定造成金康英、苏心海、苏译实际损失81,870元，三项合计2,391,752.42元。鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达各方当事人，故对于一审法院认定事实及判决理由部分，本院不再重复表述。一审法院判决：一、上海崇明豫商置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿金康英、苏心海、苏译37,029元；二、对金康英、苏心海、苏译的其余诉讼请求，不予支持。案件受理费25,934元、财产保全费5,000元，合计30,934元，由金康英、苏心海、苏译负担30,455元，上海崇明豫商置业有限公司负担479元。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点是豫商公司就系争房屋地下室的宣传内容是否构成要约。《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。一般而言，商业广告、寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书等，属于要约邀请。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。由此可见，开发商就其销售房屋所作的宣传广告应视为要约必须具备三个要件：一是开发规划范围内；二是所作的说明和允诺具体确定；三是对合同的订立及房价的确定有重大影响。本案中，上诉人提供的户型宣传页和小区宣传页对相关房屋面积作了告知，对地下空间也只描述“层高5”、“自行分割”、“地下室无隔断、仅为一层”等内容，资料中对于豫商公司赠送地下室的相关内容亦不明确，反而备注了“户型平面图及效果图仅供参考，户型因楼栋、楼层、单元不同，局部结构、面积等可能有所差别，均以政府批文和售房合同为准”等内容。故豫商公司就地下室的宣传并非具体确定。从案涉《预售合同》的内容看，地下室面积并未计入系争房屋建筑面积，合同总房价款也未体现地下室面积的计价。同时，双方在补充条款中亦明确载明出售方所作广告宣传资料均为要约邀请，不作为合同依据的约定。通观上述约定，豫商公司就地下室面积所作的宣传内容不构成要约，上诉人认为系争房屋包含独立的两层地下室的说明和允诺具体确定，应当视为要约的主张，尚缺乏充分的依据，本院难以采信。尽管豫商公司就地下室所作之宣传并不构成要约，也未载入双方签订的《预售合同》，不属于合同内容，但基于本案实际情况，被上诉人通过销售活动、样板房展示等形式对相关地下空间的使用方式进行宣传，对上诉人作出购房决定可能存在一定影响，一审法院结合本案具体情况及上述因素判令豫商公司支付相应的赔偿款，并无不妥，本院予以认同。关于上诉人要求大乘公司承担侵权责任的争议，因本案系商品房预售合同，合同相对方系上诉人与豫商公司，故一审法院对上诉人针对大乘公司的诉求不予支持，亦无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,934元，由上诉人金康英、苏心海、苏译共同负担。本判决为终审判决。法官助理水波审判长  李迎昌审判员  顾继红审判员  郭征海二〇二〇年四月二十九日书记员  倪卓婴附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……