河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4125号上诉人(原审被告)：陈新，男，汉族，1971年3月26日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人:孙天义，河南克谨律师事务所律师。委托诉讼代理人:王斌廷，河南克谨律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：河南胜达建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市中原区陇海西路329号美丽泉小区1号楼2层东商业房。法定代表人：金仓高健，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何洪涛，河南君召律师事务所律师。委托诉讼代理人：于晶晶，河南君召律师事务所律师。上诉人陈新因与被上诉人河南胜达建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初11413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依据《最高人民法院关于民事诉讼繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人陈新委托诉讼代理人孙天义，被上诉人河南胜达建筑工程有限公司委托诉讼代理人何洪涛、于晶晶，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南胜达建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初11413号民事判决第一项判决内容，改判为驳回河南胜达建筑工程有限公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由河南胜达建筑工程有限公司承担。事实和理由：一、关于诉讼时效问题，本案自河南胜达建筑工程有限公司最后一次被法院扣划款项至其起诉之日已超过5年，明显超过诉讼时效，一审法院在陈新提出诉讼时效问题后没有驳回河南胜达建筑工程有限公司的诉讼请求，显然错误。在长达5年多的时间里，河南胜达建筑工程有限公司并未以任何方式向陈新提出过请求，证人所提供的通话录音发生在起诉前几日，届时已经超过了诉讼时效，并且证人系河南胜达建筑工程有限公司工作人员，与河南胜达建筑工程有限公司具有利害关系，所述内容明显不真实，无其他证据证明诉讼时效中止或中断。二、在本案涉及的汝污水处理厂管网工程项目中，河南胜达建筑工程有限公司承包了该项目，陈新只是河南胜达建筑工程有限公司的项目负责人，系该公司员工，在生效判决中均得到认定，一审却在无任何新证据的情况下对该事实不予认定，显然是错误的。因陈新个人无垫资能力，陈新与河南胜达建筑工程有限公司协商双方的分包协议不再履行，仍由河南胜达建筑工程有限公司作为涉案项目承包人实际施工，而陈新作为该项目的负责人在现场协调相关工作。期间，陈新以项目负责人名义向案外人工程分包商出具欠条，系涉案工程的正常支出，应由河南胜达建筑工程有限公司支付，在驻马店××汝南县两级法院的判决中均已认定。河南胜达建筑工程有限公司辩称，一、录音文件可以充分证明，双方的内部协议并没有解除，也没有变更履行主体，陈新认可甲方的结算是要与陈新办理的，因为甲方没有结算，所以没有向河南胜达建筑工程有限公司支付垫付款。另外，从河南胜达建筑工程有限公司向陈新支付1371600元的工程款的行为，可以印证，分包协议一直在履行，没有解除。河南胜达建筑工程有限公司随时可以要求陈新支付垫付的款项，所以不存在诉讼时效的问题。陈新主张分包协议不再履行，无任何证据可以证明。二、陈新对外以河南胜达建筑工程有限公司的名义开展履行建筑工程施工合同的内容，所以汝和驻马店两级法院判决由河南胜达建筑工程有限公司承担还款责任，河南胜达建筑工程有限公司在该法律关系中处于项目负责人的位置，恰恰可以印证陈新与河南胜达建筑工程有限公司系挂靠关系。但内部的挂靠协议明确约定，涉案的工人工资、材料款均由陈新承担。所以河南胜达建筑工程有限公司为陈新垫付上述费用后，陈新应当向河南胜达建筑工程有限公司退还。河南胜达建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令陈新向河南胜达建筑工程有限公司支付垫付的工程款761331元，及利息267188.2元（以117931元为基数，按年利率6%的标准计算2011年6月17日至2019年10月30日止，共计3058天的利息59264.04元；以643400元为基数，按年利率6%的标准计算2014年6月13日至2019年10月30日止共计1966天的利息207924.16元；之后的利息计算至实际支付之日止），共计1028519.2元。2、本案的诉讼费用由陈新承担。一审法院认定事实：2008年2月19日，汝污水处理厂作为发包人与本案河南胜达建筑工程有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：发包人将位于汝南城关，工程名称为汝污水处理厂污水主干管工程发包给河南胜达建筑工程有限公司。该合同第六条第24款约定，开工前7日内发包方向河南胜达建筑工程有限公司支付100万元预付款，第26款约定，工程款（进度款）支付的方式和时间是按每月完成施工进度的80%付款，工程竣工并验收合格后，付主合同造价的95%。2008年3月18日，河南胜达建筑工程有限公司作为甲方，陈新作为乙方，双方签订协议书一份，该协议书第一条约定：项目名称为汝污水处理厂管网工程，项目地址为汝，建筑面积为市政工程，工程造价壹仟零玖拾伍万元整，工程内容为河南胜达建筑工程有限公司与建设方（汝污水处理厂）所签订的建筑工程承包合同。协议书第二条第8款约定，项目工程款汇入河南胜达建筑工程有限公司账户，河南胜达建筑工程有限公司有权扣除5元/平方米的安全质量保金。第三条第7款约定，该项目由陈新自主经营、独立核算、自负盈亏，陈新经营过程中所产生的一切税费均由陈新交纳；陈新享有该项目部所发生的一切债权并承担该项目部所发生的一切债务；河南胜达建筑工程有限公司收取决算总额1%的管理费或河南胜达建筑工程有限公司收取决算总额25%的税费和管理费；协议书第五条约定，甲乙双方应严格按本协议履行，任何一方违反本协议，应当赔偿因此给对方造成的一切经济损失。第六条第3款约定，陈新违反本协议，擅自退场，陈新应按合同总造价的5%支付违约金。合同签订后河南胜达建筑工程有限公司、陈新开始履行合同。2008年3月12日，涉案的发包方汝污水处理厂向河南胜达建筑工程有限公司转账100万元工程款。2008年3月13日，河南胜达建筑工程有限公司收到100万元的工程款后向陈新支付37万元工程款。2008年3月14日河南胜达建筑工程有限公司向陈新支付63万元工程款，扣除税费25000元，印花税3400元，陈新实收601600元。2008年7月24日涉案的发包方汝污水处理厂向河南胜达建筑工程有限公司转账50万元工程款。2008年7月26日，河南胜达建筑工程有限公司收到50万元的工程款后，扣除10万元管理费，向陈新支付40万元工程款。2008年8月，案外人李东与本案陈新代表河南胜达建筑工程有限公司达成口头协议，约定将所承包的汝污水处理厂污水主干管工程中的部分工程分包给李东完成，后经结算尚欠李东工程款97000元，陈新作为该工程项目部负责人给李东出具了欠款证明。2010年12月20日案外人李东将河南胜达建筑工程有限公司诉至汝南县人民法院要求支付下欠工程款。汝南县人民法院经审理认为，陈新作为河南胜达建筑工程有限公司在汝污水处理厂污水主干管工程的项目负责人，其出具的欠款证明明确清楚，故判决河南胜达建筑工程有限公司支付李东欠款97000元及利息，利息自2009年1月23日起至判决限定还款之日止。该判决生效后，汝南县人民法院于2011年6月17日扣划本案河南胜达建筑工程有限公司案件执行款117931元。2013年3月27日，案外人河南惠洁管业有限公司以河南胜达建筑工程有限公司和汝南县污水处理厂为陈新向汝南县人民法院提起诉讼，要求支付材料款。汝南县人民法院经审理查明，陈新作为河南胜达建筑工程有限公司在汝污水处理厂污水主干管工程项目负责人，工程施工期间经陈新手购买河南惠洁管业有限公司管材用于施工工程，后经结算，陈新出具了欠货款564600元的证明，陈新购买管材并出具欠款证明的行为，是代表河南胜达建筑工程有限公司履行工程项目负责人的职务行为，其行为后果应由河南胜达建筑工程有限公司承担，故判决河南胜达建筑工程有限公司支付货款564600元，并从2013年3月26日起按照中国人民银行同期贷款利率支付货款利息至判决限定还款之日止。判后当事人双方均提起上诉，驻马店市中级人民法院二审后作出（2013）驻民三终字286号终审判决，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，汝南县人民法院于2014年6月13日扣划河南胜达建筑工程有限公司案件执行款643400元。河南胜达建筑工程有限公司在被汝南县人民法院扣划上述二笔案件款后，其工作人员曾多次打电话向陈新主张债权，陈新并未拒绝。诉讼中，陈新称与河南胜达建筑工程有限公司之间的工程承包协议于2008年8月协商不再履行，河南胜达建筑工程有限公司不予认可，陈新就其该项主张未向法庭提供证据，并称河南胜达建筑工程有限公司提供的证据和驻马店市中级人民法院二审判决书可以印证其主张。一审法院认为，河南胜达建筑工程有限公司与汝污水处理厂签订《建设工程施工合同》后，与陈新签订协议书，将工程项目交由陈新负责施工，并约定该项目由陈新自主经营、独立核算、自负盈亏，河南胜达建筑工程有限公司除收取固定比例的管理费外，陈新享有该项目部所发生的一切债权、债务，河南胜达建筑工程有限公司、陈新之间实质是挂靠经营合同关系。陈新挂靠在河南胜达建筑工程有限公司处从事工程施工，在挂靠施工期间产生的债权债务应由陈新承担相应的法律责任。陈新在挂靠经营期间拖欠他人工程及材料款，经汝南县人民法院生效判决，共计扣划河南胜达建筑工程有限公司案件款761331元。河南胜达建筑工程有限公司在垫付上述款项后有权向陈新追偿，陈新除应支付河南胜达建筑工程有限公司垫付款外，还应自河南胜达建筑工程有限公司垫付款次日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付河南胜达建筑工程有限公司利息，至该款清偿之日止。庭审中，陈新称其与河南胜达建筑工程有限公司协商双方之间的协议书不再履行，仍由河南胜达建筑工程有限公司作为承包人实际施工，根据河南胜达建筑工程有限公司提供的汝南县人民法院和驻马店市中级人民法院判决书，不能印证陈新的上述主张。故对陈新该辩解不予采信。关于诉讼时效问题，陈新主张河南胜达建筑工程有限公司的起诉已超过诉讼时效，根据河南胜达建筑工程有限公司提供的证人证言以及与陈新通话的录音内容，可以证实河南胜达建筑工程有限公司曾多次向陈新催要上述款项且陈新并未拒绝履行义务，故陈新关于河南胜达建筑工程有限公司的起诉超过诉讼时效的辩解，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈新应于一审判决生效后十日内支付河南胜达建筑工程有限公司垫付款761331元，以及利息（利息分别以117931元为基数自2011年6月18日起算；以643400元为基数自2014年6月14日起算，均按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，至该款清偿之日止）。二、驳回河南胜达建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费7028元（已减半收取），由陈新负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的部分事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人应对自己的主张提供充分的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。当事人应当按照协议约定全面履行自己的合同义务。本案中，陈新上诉称其与河南胜达建筑工程有限公司的分包协议不再履行，其作为河南胜达建筑工程有限公司的项目负责人不应承担河南胜达建筑工程有限公司被扣划的款项，且河南胜达建筑工程有限公司起诉超过诉讼时效。但陈新对其分包协议不再履行的主张未能提供充分的证据加以证明。并且，陈新与河南胜达建筑工程有限公司签订的协议、生效判决以及录音材料等充分证据，能够相互印证，足以证明陈新就涉案项目挂靠在河南胜达建筑工程有限公司从事工程施工，双方协议约定陈新对涉案项目产生的债权债务承担相应的法律责任，以及河南胜达建筑工程有限公司曾向陈新多次催要涉案款项的事实。陈新作为协议当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。故陈新的上诉主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，陈新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14057元，由上诉人陈新负担。本判决为终审判决。审判员  徐勤焱二〇二〇年四月二十六日书记员  张玉洁