四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终172号 上诉人（原审被告）：四川路航建设工程有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区武科东四路11号慧谷1号楼8楼。 法定代表人：许世辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何骏宏，四川蓉城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王劲夫，四川蓉城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省乐山市港航中心，住所地：四川省乐山市市中区泊水街36号。 法定代表人：刘敏，该中心主任。 委托诉讼代理人：谭小波，四川三江汇律师事务所律师。 上诉人四川路航建设工程有限责任公司（以下简称路航公司）因与被上诉人四川省乐山市港航中心（以下简称乐山港航）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初4838号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭于2020年4月17日开庭进行了审理。上诉人路航公司委托诉讼代理人何骏宏，被上诉人乐山港航的委托诉讼代理人谭小波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 路航公司上诉请求：一、撤销四川省乐山市市中区人民法院(2019)川1102民初4838号民事判决，依法改判驳回被上诉人港航中心全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实和法律适用错误。一、本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人没有违约行为，上诉人的施工行为与案涉水毁事故之间更没有任何因果关系，一审法院认定上诉人未及时履行义务是何种合同义务；根据重庆西科水运工程咨询中心出具的水毁鉴定咨询意见，施工对水毁无直接联系，已明确认定案涉水毁事故与上诉人的施工行为没有因果关联性；二、发生水毁的缺口位置不属于上诉人的施工范围，根据《政府采购合同》，上诉人没有抢险抢补义务，因此，水毁缺口没有及时抢补造成损失不应由上诉人承担；鉴定咨询意见并没有确定“涉及抢补不及时和封堵不及时”的责任主体是上诉人，一审法院判决认定擅自变更鉴定咨询意见；三、本案有施工监理、日志明确记录上诉人积极实施抢险作业及村民阻工事实，根据《政府采购合同》第2.4.2条“协助解决对承包人有施工干扰的外部条件”之约定，应由被上诉人解决处理是其应承担的合同义务；四、被上诉人主张合同纠纷，没有任何证据证明上诉人存有违约行为以及何种违约行为，违约行为与水毁事故之间的因果关系，故应承担本案举证不能的不利法律后果。 乐山港航辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，本案上诉理由来看，一审认定的基本事实上诉人是没有提出异议的，只是引用咨询意见的时候觉得存在问题，本案案件事实清晰，一审中我们提供了相关证据证明上诉人已经承担了相应的抢险义务：水毁出现之后一系列的会议纪要，上诉人公司派人出席，里面明确记载经过协商由上诉人承担水毁地段的抢险工作，并不是上诉人所说的社会义务，是因为其承担了本案所涉建设工程而产生的附随义务。上诉人采取了一定的措施，从本案证据、上诉人陈述事实来看其都有义务对本案所涉抢险工程承担责任。一审对村民阻工的问题已经做出了相应认定，我们同意一审的认定。请求驳回上诉，维持原判。 乐山港航向一审法院起诉请求：一、判令路航公司向乐山港航赔偿工程损失4,030,650元（工程造价总损失3,537,400元，水毁工程测绘费10,000元，维护工程测绘费7,000元，监理费金额没有实际计算出来，青苗补偿损失100,000元，咨询服务费93,000元）；二、本案诉讼费用，由路航公司承担。 一审法院经审理查明：2017年3月9日，乐山港航作为发包人、路航公司作为承包人，双方签订岷江大件航道马鞍山滩专项养护工程项目（采购项目编号：SXRC-LS-2017002号）《政府采购合同》，约定工程名称为岷江大件航道马鞍山滩专项养护工程；工程地点为乐山市市中区（岷江大件航道）；工程内容为马鞍山滩筑坝工程、疏浚工程；工程承包范围为马鞍山滩筑坝工程、疏浚工程；计划开工日期为2017年3月20日，计划竣工日期为2017年6月19日；合同价款为3,930,381元。《政府采购合同》第六条内容为：“合同文件构成：本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）竞争性谈判文件及附件；（4）通用合同条款；（5）专用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）工程量清单；（8）施工设计图；（9）竞争性谈判响应文件；（10）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分”。 2017年3月10日，乐山港航与成都交大工程建设集团有限公司签订《工程施工监理合同》，约定由成都交大工程建设集团有限公司对岷江大件航道马鞍山滩专项养护工程施工进行监理。 2017年4月1日，成都交大工程建设集团有限公司（乐山监理部）向路航公司发出《岷江大件航道马鞍山滩专项养护工程开工令》。成都交大工程建设集团有限公司（乐山监理部）在2017年5月2日的监理日志记录主要施工项目：由于4月28日前两三天连续雨天导致水流大幅上涨，水位涨至设计水位的2.1m，且河边土地被水冲毁岸边村民及村委会阻止筑坝工作的进行、村民阻工，现筑坝右汊岸边河滩地已停止施工。2017年5月3日至5月11日期间为预制砼块，5月12日对水毁部位进行筑坝，5月13日-15日抛筑砼块进行筑坝作业，5月16日未施工，5月17日村民阻工未施工，5月23日监理单位与建设单位、设计单位同当地村民委员会协商重新抛筑坝体、改变水流方向、保护岸边土地，5月24日准备工料机准备填筑水毁坝体，5月25日村民阻工。 《单位工程质量评定表》载明，工程名称为岷江大件航道马鞍山滩专项养护工程锁坝工程，开工日期为2017年4月1日，完工日期为2017年5月23日，分项工程名称为锁坝，质量等级为合格，项数1，优良项数1，优良率100%，整体尺度符合要求，施工单位、监理单位、核定单位评定等级均为合格。施工单位路航公司、监理单位成都交大工程建设集团有限公司、核定单位乐山港航均在该《单位工程质量评定表》上盖章。 2017年5月23日，乐山高新区防汛抗旱指挥部办公室印《车子镇金灯村三组水毁应急抢险工程专题工作会会议纪要》，会议分析水毁成因为路航公司在进行航道整治施工时，其拦水埂靠金灯端决口后水流改向，直接冲刷金灯村段河堤造成了水毁；会议还研讨了抢险方案。同日，乐山高新区防汛抗旱指挥部办公室向乐山港航发出《关于责令岷江航道整治工程马鞍山滩专项养护项目施工方立即停工整改的函》，函告乐山港航责令施工方路航公司立即停止施工，待确定应急整治方案后，庚即督促施工方进行整改，迅速消除防汛安全隐患。 2017年6月5日，乐山高新区防汛抗旱指挥部办公室向乐山港航发出《关于对岷江车子镇金灯村水毁河岸立即实施防汛抢险的函》，函告乐山港航因岷江水位持续上涨，水毁河岸扩大，险情不断加重，若不及时处置，损失和抢险难度会越来越大。要求乐山港航立即实施抢险，消除河段隐患。 2017年8月7日，乐山市人民政府办公室发出乐府常定【2017】183号乐山市人民政府常务会议议定事项通知《乐山市人民政府办公室关于岷江大件航道马鞍山段金灯村三组边滩水毁实施抢险救灾工程议定事项的通知》，会议议定：1.同意由市航务局作为业主组织实施岷江大件航道马鞍山段金灯村三组边滩水毁抢险救灾工程。2.同意由市交投公司作为抢险救灾工程代建单位，委托市水利水电设计院开展水毁抢险救灾工程建设，实施水毁边滩加固工程，确保消除水毁隐患。3.抢险救灾工程所需经费，由市航务局申请补助资金，同时协调施工单位申报马鞍山滩养护工程施工保险赔付，若有资金缺口，在2017年市级交通建设专项资金中安排解决。 2017年8月5日，乐山港航作为委托方与乐山市交通投资开发有限公司作为受托方签订《委托协议书》，乐山港航委托乐山市交通投资开发有限公司作为代业主实施高新区车子镇金灯村边滩水毁抢险救灾工程项目。 2017年9月6日，乐山市交通投资开发有限公司作为委托单位与乐山市星源公路机械化养护有限公司作为施工单位签订《高新区车子镇金灯村边滩水毁抢险救灾工程项目施工合同》，约定工程名称：高新区车子镇金灯村边滩水毁抢险救灾工程；工程内容及数量：本护岸工程位于乐山市高新区金灯村龙溪沟河口上下游段，其中下游河岸水毁长度240ｍ，整治范围从龙溪沟河口至下游水毁段，护岸长度约350ｍ；工程结算：施工单位及工程量以最终通过财评的预算单价为准。合同还约定了其他事项。 另查明，2017年6月22日，乐山市星源公路机械化养护有限公司作为甲方与市中区车子镇金灯村作为乙方签订《市中区车子镇金灯村王家嘴河堤抢险施工青苗损失补偿协议》，因甲方在抢险施工中需占用土地10.72亩、竹林45笼、黄桷树一株、麻柳树4株，共计甲方补偿乙方91,000元。同日，车子镇杜家场村第九经济社向乐山市交通投资开发有限公司出具证明：杜家场村9社境内经济社集体境内，因乐山交投河道治理项目临时施工用地1.5亩，青苗补偿为7,500元/亩；车子镇杜家场村第十经济社向乐山市交通投资开发有限公司出具证明：杜家场村10社境内经济社集体土地，因乐山交投河道治理项目临时施工用地2亩，青苗补偿为7,500元/亩；车子镇杜家场村第十经济社向车子人民政府出具证明：杜家场村10社境内，乐山市河道治理项目造成河水冲毁我10社与金灯村交界处土地面积约3.5亩。2017年10月19日，车子镇金灯村出具《关于海事局拦河坝工程施工导致大河水流方向更改直冲毁车子镇金灯村三社河边土地流失情况说明》：冲毁面积：约150米长，宽30米，约6.74亩，因河边土地集体收回，所有涉及赔偿归集体所有。 乐山市交通投资开发有限公司与四川鑫辰勘察测绘咨询有限责任公司签订《高新区车子镇金灯村边滩水毁抢险救灾工程项目测绘协议》，乐山市交通投资开发有限公司应支付四川鑫辰勘察测绘咨询有限责任公司测绘费10,000元。 2017年6月6日乐山市交通投资开发有限公司与乐山市聚能水电工程监理有限责任公司签订《委托监理合同》，双方在合同中约定了监理服务费的计算标准，以本项目财评价为施工监理服务费的计费额，参照国家发展和改革委员会、建设部发改价格【2007】670号文之附件《建设工程监理与相关服务收费管理规定》计算施工监理服务费（专业调整系数0.9；工程复杂调整系数1.0；高程调整系数1.0；浮动幅度值0）。经计算监理费为105,060.78元（3,537,400元×3.3%×0.9）。 乐山市星源公路机械化养护有限公司与四川鑫辰勘察测绘咨询有限责任公司签订《岷江大件航道（马鞍滩段）维护工程测绘协议》，乐山市星源公路机械化养护有限公司应支付四川鑫辰勘察测绘咨询有限责任公司测绘费7,000元。 2018年12月10日，乐山市财政投资评审中心出具乐财评【2018】658号《岷江乐山市高新区金灯村河岸抢险工程结算评审报告》，审核结论：岷江乐山市高新区金灯村河岸抢险工程结算送审金额为5,513,900元，审定金额为3,537,400元，审减金额为1,976,500元。 乐山港航、四川路航公司签订《技术服务合同》乐山港航委托重庆西科水运工程咨询中心承担“《岷江大件航道马鞍山滩专项养护工程2号筑坝工程》水毁鉴定咨询”的项目技术服务，乐山港航支付咨询服务费93,000元。 2019年12月重庆西科水运工程咨询中心出具《关于水毁鉴定咨询意见》，（1）根据走访及资料调查，4月末一般为枯水期，流量较小，根据查询资料知该暴雨前后岷江流量一般为1600m3/s，由于突降暴雨导致河水猛涨，流量翻倍达到3530m3/s，由于河水涨速过于迅猛，导致边滩冲毁，同期下游1km处的碓窝滩也同样遭到水毁，因此最主要的原因是因为上游来流量陡涨。（2）根据数模分析可知，坝体右侧边滩上水毁时流速达到1.2-2.13m/s，而该边滩泥沙启动流速在1.55-1.98m/s间，已经达到泥沙启动流速，因此导致右岸下河公路和边滩泥沙冲走，形成缺口；同时根据数模可知，右岸坝头下游30m处存在1个较大范围的急流区，流速普遍达到3.3m/s，远大于泥沙启动流速，大量泥沙冲走后形成深槽，加剧了加剧岸坡及坝体坝脚冲毁。（3）通过历史卫星照片可以看出，在2013年后，坝址右侧下游边滩已被人工大面积开挖，开挖后坡土体松散，岸坡陡峭，坡面未进行防护，导致岸坡抗冲刷能力减弱，是岸坡水毁的另一重要因素。（4）根据抢险完成后现场调查可知，即使抢险完成后一年多，整个坝体基本冲毁，表明此处为险滩，岸滩本身易冲毁。（5）根据现场照片、历史微信照片及调查走访了解，最开始冲毁部位位于右岸边滩，与数模分析基本一致，最开始冲毁缺口较小，后由于封堵不及时才导致缺口扩大，引起水毁。（6）水毁前坝体已经基本形成（图7），且通过图17可知在坝体施工过程对右岸边滩改变较小，施工过程也未引起下游岸坡冲刷，因此认为，施工对水毁无直接联系。 还查明，2019年6月26日乐山市交通运输局《关于做好局系统部分参公事业单位更名后有关工作的通知》，四川省乐山市航务管理局更名为四川省乐山市港航中心。 一审法院认为，双方当事人签订的合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律行政法规的效力性强制性规定，双方之间的合同依法成立，并享有权利及履行义务。 重庆西科水运工程咨询中心出具《关于水毁鉴定咨询意见》是专业机构根据客观事实运用专业知识所作出的咨询意见，符合证据要件，该院予以采信。根据咨询意见发生水毁的原因是由于突降暴雨导致河水猛涨，流量翻倍达到3530m3/s，由于河水涨速过于迅猛，导致边滩冲毁，同期下游1km处的碓窝滩也同样遭到水毁，因此最主要的原因是因为上游来流量陡涨。且由于路航公司施工前他人已对坝址右侧下游边滩已被人工大面积开挖，开挖后坡土体松散，岸坡陡峭，坡面未进行防护，导致岸坡抗冲刷能力减弱，是岸坡水毁的另一重要因素。由于该原因引起的损失不是由路航公司的行为所造成，故该损失不应由路航公司承担。但根据咨询意见“最开始冲毁缺口较小，后由于路航公司封堵不及时才导致缺口扩大，引起水毁”。因此，路航公司未及时履行义务，是造成此次事故的次要原因，应承担此次损失的20%的责任。路航公司所辩称“由于村民阻止施工而没有完成对缺口的封堵，这不是路航公司的原因造成的”。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故路航公司的辩称理由不能成立。 对于本案的损失，根据本案证据乐山港航所主张的乐山市交通投资开发有限公司应支付四川鑫辰勘察测绘咨询有限责任公司测绘费10,000元、乐山市财政投资评审中心审定的损失3,537,400元、青苗补偿费100,000元、监理费105,060.78该院予以认定，合计为3,752,460.78元。乐山市星源公路机械化养护有限公司与四川鑫辰勘察测绘咨询有限责任公司签订《岷江大件航道（马鞍滩段）维护工程测绘协议》，乐山市星源公路机械化养护有限公司应支付四川鑫辰勘察测绘咨询有限责任公司测绘费7,000元。其证据不足以证明是本案损失，故该部分损失不予认定。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、在本判决生效之日起十日内，四川路航建设工程有限责任公司支付四川省乐山市港航中心损失750,492.16元；二、驳回四川省乐山市港航中心的其他诉讼请求。本案案件受理费39,045元、咨询服务费93,000元，合计132,045元，由四川省乐山市港航中心负担105,636元、四川路航建设工程有限责任公司负担26,409元。 二审期间，路航公司向本院提交以下新证据：第一组证据：1.2017年4月28日发生水毁至5月2日抢险被村委会阻工期间现场照片18张；2.2017年5月2日《关于杜家场村委会阻工的报告》；3.2017年5月28日-6月1日期间抢险现场照片；4.2017.6.9各部门现场视察照片；5.2017.6.15其他施工单位现场施工照片5张；6.预制砼块现场照片2张。第二组证据：水毁鉴定咨询意见，封堵不及时导致缺口扩大，并非我公司封堵不及时，鉴定意见书第15页做了分析，询问了鉴定人员表示封堵不及时的时间段就是第一时间，不是说的后面修复的时候。这些证据证明发生水毁后路航公司一直都在尽力进行抢险作业，但由于2017.5.2村民阻工导致无法进行抢险，不是上诉人的原因，上诉人积极在做抢险准备工作，按照5.23的会议纪要路航公司履行了挑坝抢险工作，6.3会议纪要仅是要求我们做好后续的工作，6.3上诉人本身也没有抢险义务。抢险施工不在我们施工合同范围内，6.3的纪要载明路航公司做好材料准备，砼块是路航公司预制的，为了增强抗冲击力，6月5日后星源公司进来继续做，星源公司使用了路航公司预制砼块。乐山港航质证认为，2017年4月28日发生水毁至5月2日抢险被村委会阻工期间现场照片18张，客观性无法确认，4.30施工的照片在监理报告里没有这一天的施工记录，照片是否当时拍摄情况无法确认，监理日志已经确认的很清楚，上诉人确实进行了一部分施工，对照片是现场无异议，时间无法确认。2017年5月28日-6月1日期间抢险现场照片，我们无法确定具体照片的施工时间，监理日志在5.25之后就没有具体记载了；2017.6.9各部门现场视察照片，照片本身无异议，无法达到其证明目的；2017.6.15其他施工单位现场施工照片5张，真实性无法确认，其他单位的施工抢险与上诉人无实际联系。预制砼块现场照片2张，认可抢险过程中有预制砼块，但是否用于抢险无法证实。本院认为，对路航公司提交新证据的真实性、合法性、关联性予以确认，能够证明发生水毁后路航公司一直都在尽力进行抢险作业，按照2017年5月23日、6月3日的会议纪要要求，路航公司履行了挑坝抢险工作和预制砼块的材料准备工作，积极抢险施工，对水毁缺口进行了封堵。 双方当事人对一审审理查明的事实均无异议，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 另查明，2017年5月2日，发生村民阻工，路航公司向乐山港航项目部及监理公司进行书面报告，请求对村民阻工进行协调处理。 2017年5月23日乐山高新区防汛抗旱指挥部办公室发送《车子镇金灯村三组水毁应急抢险工程专题工作会会议纪要》函告乐山港航责令路航公司通过在现有拦水埂上方设置导流墙，为封堵拦水埂缺口创造条件，抛四面体、钢丝石笼等方法应急整治；2017年6月3日乐山高新区防汛抗旱指挥部办公室又发布《关于车子镇金灯村岷江河段防汛抢险工作会会议纪要》又明确市航务管理局是该段险情抢险工作责任人，并函告乐山港航责令路航公司在施工机具、材料人员方面做好充分准备，开展实质抢险。路航公司一直都在尽力进行抢险作业，按照2017年5月23日、6月3日的会议纪要精神要求，路航公司积极履行了挑坝抢险工作和预制砼块的材料准备工作，积极抢险施工，对水毁缺口进行了封堵工作。 本院认为，本案争议焦点是路航公司在履行涉案《政府采购合同》中是否存在违约行为？如果存在违约行为，该违约行为与水毁损失结果是否存在因果关系。首先，路航公司与乐山港航签订的《政府采购合同》内容没有约定路航公司水毁、抢险施工义务，该抢险施工不属于施工合同约定范围，水毁缺口也是施工范围之外，路航公司没有抢险施工的合同义务，也不存在《政府采购合同》的违约行为。其次，根据重庆西科水运工程咨询中心出具《关于水毁鉴定咨询意见》明确载明“发生水毁的原因是由于突降暴雨导致河水猛涨，流量翻倍达到3530m3/s，由于河水涨速过于迅猛，导致边滩冲毁，同期下游1km处的碓窝滩也同样遭到水毁，因此最主要的原因是因为上游来流量陡涨。且由于路航公司施工前他人已对坝址右侧下游边滩已被人工大面积开挖，开挖后坡土体松散，岸坡陡峭，坡面未进行防护，导致岸坡抗冲刷能力减弱，是岸坡水毁的另一重要因素。由于该原因引起的损失不是由路航公司的施工行为所造成。”该咨询意见是专业机构根据客观事实运用专业知识所作出的咨询意见，符合证据要件，本院予以采信，故本院确认路航公司施工行为和水毁损失之间无法律上因果关系。第三、虽然咨询意见载明“最开始冲毁缺口较小，后由于封堵不及时才导致缺口扩大，引起水毁”，但根据2017年5月2日报告、2017年5月23日、6月3日乐山高新区防汛抗旱指挥部办公室发布《会议纪要》认定乐山市航务管理局是该段险情抢险工作责任人，路航公司只是协助乐山市航务管理局完成抢险部分施工工作，并履行封堵义务，该会议纪要既未约定工期，也未约定金额，并非建设施工合同性质，也非乐山港航与路航公司之间关于案涉工程形成了新的补充协议，系施工合同之外新的法律关系。故封堵抢险施工工作不是路航公司的合同义务。况且路航公司也按纪要的要求于2017年5月31日之前修筑挑坝，结合路航公司提交的抢险现场照片能够印证5.31之前已经完成。6月3日后路航公司针对修筑挑坝后对岸边抢险修复工程进行预制砼块的准备材料工作。阻工没有协调下来并不是路航公司的原因，冲毁缺口封堵不及时也不是路航公司的原因造成的，路航公司施工中没有违约行为、在抢险中不存在过错。 综上，一审法院认定路航公司具有封堵合同义务且封堵不及时，是对《水毁鉴定咨询意见》误读解释，据此判令路航公司承担违约赔偿责任不当，本院予以纠正。本院确定路航公司对乐山港航因水毁造成的损失不承担赔偿责任。 综上，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决查明基本事实清楚，但认定本案法律因果关系不当，处理不当，本院予以纠正。因出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院(2019)川1102民初4838号民事判决； 二、驳回四川省乐山市港航中心全部诉讼请求。 一审案件受理费39,045元、咨询服务费93,000元，合计132,045元，二审案件受理费39,045元，合计171,090元，由四川省乐山市港航中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅晓兰 审 判 员 李 艳 审 判 员 李金伟 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 童渝婷 书 记 员 刘佳欣