湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)湘07民终164号上诉人（原审原告）：毛跃富，男，汉族，1961年7月1日生，村民，住湖南省常德市汉寿县委托诉讼代理人：樊安红，湖南宏声律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨开文，湖南龙阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南航天建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林三路175号锦绣航天大厦21、22楼。法定代表人：刘伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：林辉，湖南天地人律师事务所律师。原审被告：湖南航天建筑工程有限公司常德分公司，住所地湖南省常德市武陵区武陵大道紫云天商居大厦2101室。负责人：双仁贵，该分公司经理。委托诉讼代理人：林辉，湖南天地人律师事务所律师。上诉人毛跃富因与被上诉人湖南航天建筑工程有限公司（以下简称湖南航天建筑公司）、湖南航天建筑工程有限公司常德分公司（以下简称湖南航天建筑常德分公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛跃富上诉请求：1、改判被上诉人增加上诉人工程款191388元（竣工结算537778元，被上诉人认可的合同价330000元，已判决支持16500元）；2、承担上述拖欠工程款自2017年2月26日起到付清之日止按月利率0.5%计算利息。事实和理由：一、一审法院未依法采信鉴定意见、结算汇总表等证据，并未依法调取相应证据不当；二、应对被上诉人方工程部负责人、财务人员签字确认的结算表予以确认工程量。湖南航天建筑公司辩称、湖南航天建筑常德分公司述称，1、民诉法规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实，认定案件事实必须要有合法证据，毛跃富在原审中提交的所有书证均为复印件，没有提供原件进行核实。一审中毛跃富提交的证人证言饶先明作证时证言内容前后矛盾，不具有一致性、真实性，证人戴某1、戴某2是上诉人的雇员，存在利害关系。提交的鉴定报告作为书面材料不属于八种证据形式，鉴定的依据、程序、结论均不符合法律规定，不具有合法性。一审证据采信正确，事实认定清楚；2、毛跃富在原审和上诉过程中偷换概念，上诉人主张的是另行植筋费用不是合同约定的植筋，是矫正和缺陷修复，这两项工作价款已经包含在合同价款之内，合同是安装工程，由毛跃富安装，毛跃富不可能对自己的安装工程进行缺陷修复。请求驳回上诉，维持原判。毛跃富向一审法院起诉请求：判令湖南航天建筑公司、湖南航天建筑常德分公司连带归还毛跃富建筑工程剩余施工款244312元及鉴定费4000元，并按月利率0.5%的标准计算从2017年2月26日起至清偿之日止的利息（此诉讼请求为2019年10月30日开庭时变更后的诉讼请求）。一审法院认定事实：2016年，湖南航天建筑常德分公司（甲方）与毛跃富（乙方）签订《常德港德山港区千吨级码头一期工程码头前沿橡胶护舷、系船柱安装劳务合同》，合同约定1.工程位置：项目位于沅水南岸的公铁两用桥下游约3km，东风河以东1.6km，海利农药化工厂以东，望江东路以北，松林路以西；2.承包范围：码头前沿360米范围内设计图纸中的橡胶护舷及系船柱的安装，主要有900套的橡胶护舷的安装（含部分Φ36螺栓植筋）与120套系船柱安装设计图纸中的所有内容（包含吊篮、吊车、人工等其它一切工器具）；3.乙方承包范围为：100根植筋数量，包含螺栓材料、植筋胶、机械、人工打孔等一切费用，如果实际超过100根植筋数量，按照338元/根进行结算，每日由甲乙双方根据签证计量，乙方植筋必须满足规范设计要求，并且满足设计要求的抗拔力；4.安装橡胶护舷：安装前先检查预埋螺栓或预埋套筒的位置是否正确，如果预埋螺栓偏位或倾斜，应先校正，必要时植筋；5.本工程以总价包干形式承包，除不包含甲方提供的橡胶护舷与系船柱材料及税费外的为本协议工程所需的一切辅材、人工、机械费、缺陷修复、质量自检、保险及风险费等；6.合同暂定总造价人民币叁拾叁万元（￥330000元），此价包含橡胶护舷植筋暂计数量为100根，如超量，根据实际完成数量进行结算，除此之外，不再追加费用；7.付款方式：第一次付款节点为按照设计与规范要求，完成码头所有系船柱与橡胶护舷的安装工作，根据合同价支付合同总价的70%；第二次付款节点为系船柱与橡胶护舷安装完成后，做完油漆与沥青的防锈工作后，并经业主、甲方、监理验收合格后1个月内，支付合同暂定总价的95%；第三次付款节点为工程验收合格后，经过半年质保期，未发现因安装缺陷造成的质量问题后，甲方将结算总价的5%一次性支付给乙方。毛跃富自行制作了《码头护舷安装劳务报价》，其中，橡胶护舷900只，单价315元，总价283500元；护舷螺栓植筋（实际根据现场情况植钢筋）暂定100组，单价338元，总价33800元；系船柱120只，单价328元，总价39360元；后期填沥青做油漆120只，单价80元，总价9600元；上述合计366260元；该报价表中报价人处有毛跃富的签名，空白处有“按33万元”的批注。据湖南航天建筑常德分公司提供的明细分类账显示，2016年10月17日付毛跃富挖机费40000元、11月30日付毛跃富挖机费100000元，2017年1月22日结算应付毛跃富挖机费334288元，2017年1月24日付毛跃富挖机费194288元，挖机费合计334288元支付完毕；2017年1月24日付毛跃富安装橡胶护舷费用55712元，根据合同金额330000元入账应付款，2017年6月9日付毛跃富安装橡胶护舷费用257788元，合计支付313500元，合同剩余款项16500元未付。毛跃富对挖机费用予以认可，但是对于合同总价款330000元不予认可，根据毛跃富主张，合同约定的100根植筋仅为预估，如果超出100根植筋的部分应当按照338元/根进行结算，而自己实际植筋根据饶先明的记录为731根，或者按照鉴定报告意见为774根，植筋总数量超过原合同约定的100根，应当另行计算费用。以上事实有《常德港德山港区千吨级码头一期工程码头前沿橡胶护舷、系船柱安装劳务合同》、《明细分类账》等在卷佐证。一审法院认为，争议焦点如下：一、毛跃富在涉案工程处的植筋数量。1、涉案合同约定的毛跃富承包范围为“100根植筋数量”，同时约定“如果实际超过100根植筋数量，按照338元/根进行结算，每日由甲乙双方根据签证计量”，毛跃富称双方未进行签证，而其提供的结算单、单方委托的鉴定等均不能作为定案依据。2、涉案合同中涉及的工作内容包括橡胶护舷的安装（含部分Φ36螺栓植筋），校正偏位或倾斜的预埋螺栓、必要时植筋等内容，毛跃富所称的植筋与上述工作内容是否有重合、如何区分，依据各方当事人提供的证据无法判定。根据谁主张、谁举证的原则，毛跃富主张完成的植筋数量为774根，但是其不能提供双方签字认可的签证单或经双方确认的结算单原件，无法确认实际植筋数量，客观上无法确认双方的工程价款，应当承担举证不能的责任，故确认工程总价款为330000元，对毛跃富主张的超出100根植筋的费用及鉴定费4000元均不予支持。二、湖南航天建筑公司、湖南航天建筑常德分公司是否还需向毛跃富支付劳务合同价款。根据已查明的付款情况，湖南航天建筑常德分公司已向毛跃富支付合同价款313500元，剩余16500元质量保证金应当按照劳务合同中约定的期限结算；根据劳务合同中的约定，剩余5%质保金的付款节点为工程验收合格后、经过半年质保期、未发现因安装缺陷造成的质量问题后，因双方均未提供验收合格的证明，湖南航天建筑常德分公司已支付合同总价款的95%且未提出质量问题，故确认以工程完工时间2016年12月15日为验收合格之日，至2017年6月15日止湖南航天建筑常德分公司应向毛跃富支付工程质保金16500元，湖南航天建筑常德分公司逾期支付的，应承担相应的违约责任，但毛跃富主张的月利率0.5%的标准既无合同约定亦无法律规定，确定以中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准予以计算。关于湖南航天建筑公司的责任，根据法律规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。现毛跃富同时起诉湖南航天建筑公司、湖南航天建筑常德分公司，故认定湖南航天建筑公司承担补充责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、湖南航天建筑工程有限公司常德分公司于本判决生效之日起十日内向毛跃富支付工程款16500元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2017年6月15日起计算至付清之日止）；二、湖南航天建筑工程有限公司对上述债务承担补充责任；三、驳回毛跃富的其他诉讼请求。案件受理费5316元，由毛跃富负担5060元，湖南航天建筑工程有限公司常德分公司负担256元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：毛跃富的工程量具体是多少，工程价款为多少，利息应如何计算。一审未依据毛跃富申请调查核实证据是否违反法定程序。因毛跃富提交的2017年9月26日的结算汇总表明确约定：本结算表必须经甲、乙双方结算人员、工程项目负责人签字盖章方能生效。鉴于该结算汇总表没有项目负责人签字，因此不能以此及毛跃富单方委托的鉴定作为认定工程量和工程款的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”毛跃富主张其已完成的植筋数量为774根，但因其不能提供双方签字认可的签证单或经双方确认的结算单原件，无法确认实际植筋数量，导致无法确认双方的工程价款，依法应当承担举证不能的不利法律后果。一审对毛跃富主张应支付774根植筋工程款不予认定并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，而是授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此利息自2019年8月20日起至实际偿付完毕之日止可按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。毛跃富上诉认为应按月利率0.5%的标准计算从2017年2月26日起至清偿之日止的利息无事实及法律依据，本院不予支持。本案一审法院已委托鉴定机构进行了鉴定，履行了法定职责，因此一审未支持毛跃富的调查申请并不违反法定程序。综上所述，毛跃富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4127元，由毛跃富负担。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年四月九日书记员  赵丹丹附法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；