山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3561号 上诉人（原审被告）：青岛佳鑫劳务服务有限公司，住所地山东省青岛市李沧区唐山路。 法定代表人：潘佳佳，经理。 委托诉讼代理人：谷秀荣，胶州众合法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：孙盼磊，男，1992年4月15日出生，汉族，住河南省郏县。 原审第三人：青岛山海源人力资源发展有限公司，住所地山东省青岛市市南区福州南路。 上诉人青岛佳鑫劳务服务有限公司（以下简称佳鑫劳务公司）因与被上诉人孙盼磊与、原审第三人青岛山海源人力资源发展有限公司（以下简称山海源公司）委托合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初6146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佳鑫劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少赔偿40000元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定上诉人与被上诉人签订的委托合同有效是错误的，双方签订委托合同后，经过一段时间确认不能履行后，经上诉人与被上诉人协商，并征得被上诉人同意后，上诉人重新联系第三人，促成被上诉人与第三人签订了劳动合同，由第三人以劳务派遣的形式，将被上诉人安排到北海船舶公司工作。被上诉人也实际在北海船舶公司工作了长达一年半之久，这足以说明被上诉人同意将原来与被上诉人签订的委托合同终止，因此上诉人不应退还服务费40000元。 孙盼磊未答辩。 山海源公司未发表意见。 孙盼磊向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令佳鑫劳务公司向孙盼磊返还服务费用46000元，双倍返还定金8000元，以上共计54000元；2、本案诉讼费用由佳鑫劳务公司承担。诉讼过程中，孙盼磊增加主张解除其与佳鑫劳务公司签订的推荐就业服务协议的诉讼请求。 对有争议的证据，原审法院认定如下：孙盼磊提交的离职人员交接单复印件、退房申请复印件、派遣员工离职通知单复印件、社保参保证明打印件各1份，证明佳鑫劳务公司将孙盼磊介绍给山海源公司，山海源公司以劳务派遣的形式于2018年5月9日将孙盼磊派遣到北海船舶公司工作，佳鑫劳务公司并没有使孙盼磊工作后6个月内与北海船舶公司签订正式工合同，故违反合同约定，应全额返还服务费。佳鑫劳务公司认为上述证据系复印件，真实性不能确认，且与佳鑫劳务公司无关。原审法院认为，离职人员交接单、退房申请、派遣员工离职通知单均系复印件，孙盼磊对其真实性有异议，原审法院不予采信。社保参保证明虽系打印件，但系公开查询的材料，能够证明真实性，原审法院予以采信。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，原审法院认定事实如下： 1、2018年4月21日、2018年4月22日，孙盼磊通过支付宝分别向佳鑫劳务公司法定代表人潘佳佳转账支付4000元、46000元，共计5万元。 2018年4月21日、2018年4月22日，佳鑫劳务公司分别向孙盼磊出具收据两份，金额分别为4000元、46000元，收款事由分别为工作定金及工作尾款，该两张收据均加盖佳鑫劳务公司公司财务专用章及佳鑫劳务公司法定代表人潘佳佳印章。 2、2018年5月6日，佳鑫劳务公司（甲方）与孙盼磊（乙方）签订推荐就业服务协议一份，约定甲方向乙方提供推荐北海船舶公司就职岗位。乙方应聘岗位面试未成功，甲方应当场退还乙方全额服务费用。甲方服务成功后，并承诺乙方在6个月内与推荐公司签订正式工合同，如果签不上正式工合同，所交纳全部费用一并退还。提供推荐服务费用全款为5万元，前期缴纳工作定金为4000元，进厂之前须交齐全部费用。本服务合同由乙方签字盖章并由乙方上交全款之后生效。该合同经孙盼磊签名、佳鑫劳务公司公司加盖公章并由其法定代表人潘佳佳签字确认。 3、诉讼过程中，双方均确认：孙盼磊与山海源公司签订了劳动合同。在与山海源公司签订劳动合同后，双方没有重新约定推荐服务协议。 孙盼磊陈述合同的履行过程：双方签订就业协议后，佳鑫劳务公司让孙盼磊与山海源公司签订劳动合同，合同原件在山海源公司处孙盼磊没有，签完合同后佳鑫劳务公司称能够在6个月让孙盼磊与北海船舶公司签订正式合同，孙盼磊信以为真就在北海船舶公司正式工作，负责物件的管理。每月的工资收入仅2400元，与在北海船舶公司的正式工资相差很大，据了解正式员工每月的工资在5000元以上。于是孙盼磊催促佳鑫劳务公司尽快协调北海船舶公司与孙盼磊签订正式合同，但是双方签订推荐就业协议一年多时间，孙盼磊仍未与北海船舶公司签订正式合同。孙盼磊感觉自己的工资待遇太低且佳鑫劳务公司未履行推荐就业协议约定的事项，才在2019年8月份离开北海船舶公司。 关于佳鑫劳务公司是否有能力使得孙盼磊与北海传播公司签订正式劳动合同，佳鑫劳务公司陈述：孙盼磊是否能与北海船舶公司签订正式劳动合同是看孙盼磊在该公司的具体工作表现，若孙盼磊的工作能力能适应北海船舶公司要求，该公司可能与其签订正式劳动合同。但是孙盼磊又经佳鑫劳务公司介绍与山海源公司签订劳动合同，同时孙盼磊再与北海船舶公司签订劳动合同是不能的，因法律有规定。劳动者只能在同一时间与单一一个劳动单位任职。佳鑫劳务公司陈述已告知孙盼磊上述情况，但没有证据提交，认为孙盼磊系成年人应当有判断能力。 3、孙盼磊自2018年6月起开始领取工资，工资数额分别为1579元、2850元、2498.5元等不等。自2018年8月至2019年7月期间，由本案山海源公司持续给本案孙盼磊缴纳社会保险。 原审法院认为，双方签订的《推荐就业服务协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，双方委托合同法律关系依法成立并生效，双方应当全面履行协议义务。合同中明确约定，“甲方承诺乙方在6个月内与推荐公司签订正式工合同”，但就本案已查明的事实，结合双方陈述，佳鑫劳务公司并未实现该承诺，佳鑫劳务公司的行为已构成根本违约，合同目的已根本不能实现，该合同已达解除条件，对孙盼磊诉请解除合同的诉讼请求，原审法院予以支持。 孙盼磊主张佳鑫劳务公司全额返还其已缴纳的服务费46000元的诉讼请求，原审法院认为，佳鑫劳务公司虽然没有促成孙盼磊与推荐公司签订正式合同，但其并非完全没有履行合同义务，其已经推荐孙盼磊与山海源公司签订劳动合同，孙盼磊已实际每月领取了一定的劳动报酬，佳鑫劳务公司的履行行为属于履行合同义务不符合约定而非完全未履行合同义务。综合本案孙盼磊的实际损失情况、合同的履行情况等因素，以公平原则为依据，原审法院认为，由佳鑫劳务公司返还孙盼磊36000元为宜。佳鑫劳务公司抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。 佳鑫劳务公司违约，按照定金罚则的规定，其应当双倍返还定金，孙盼磊诉请佳鑫劳务公司返还定金8000元的诉讼请求成立，原审法院予以支持。 综上所述，孙盼磊诉讼请求部分成立，原审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十五条规定，判决：一、解除孙盼磊与佳鑫劳务公司于2018年5月6日签订的《推荐就业服务协议》；二、佳鑫劳务公司于判决生效之日起十日内返还孙盼磊服务费36000元；三、佳鑫劳务公司于判决生效之日起十日内双倍返还孙盼磊定金8000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，减半收取575元，由佳鑫劳务公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：上诉人应否退还被上诉人服务费。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的《推荐就业服务协议》合法有效，被上诉人履行了合同约定的义务，上诉人未依据合同约定履行在6个月内促成被上诉人与北海船舶公司签订正式工合同，故上诉人的行为构成违约，原审判决上诉人返还部分服务费并无不当。上诉人未提交证据证明双方达成合同目的或解除合同，故其主张合同已终止无事实及法律依据，其据此主张不应退还被上诉人服务费的主张亦不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人佳鑫劳务公司的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人青岛佳鑫劳务服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年四月七日 书记员  翟国媛