湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1852号上诉人（原审原告）:彭敏，男，汉族，1976年6月25日出生，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：邹魏维，湖南骄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡甲初，湖南骄阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中南大学湘雅二医院，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路139号。法定代表人：周智广，院长。委托诉讼代理人：骆延超，男，汉族，1978年9月20日出生，住长沙市雨花区，系该院工作人员。委托诉讼代理人：钟鸣，男，土家族，1990年3月30日出生，住长沙市天心区，系该院工作人员。被上诉人（原审被告）:王翔，男，汉族，1972年9月15日出生，住长沙市芙蓉区，系该院工作人员。上诉人彭敏与中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二医院）、王翔医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭敏上诉请求：依法撤销(2019)湘0102民初2240号民事判决，并依法改判。2.本案的一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院认定上诉人花费医疗费仅为7472元错误。首先，上诉人在被上诉人湘雅二医院检查等产生门诊费用7500元。其次，上诉人在被上诉人湘雅二医院第一次、第二次住院期间分别产生医疗费10933.4元、7160.01元。再次，上诉人因被上诉人湘雅二医院错误的诊疗活动致使上诉人在桃源县中医医院住院期间产生医疗费2482.99元。上述医疗费共计28076.4元。2.原审法院依据湘芙蓉司鉴中心[2019]临鉴字第894号《司法鉴定意见书》确认被上诉人湘雅二医院仅需对上诉人的损失承担50%的赔偿责任错误。首先，湘芙蓉司鉴中心[2019]临鉴字第894号《司法鉴定意见书》中鉴定意见为医疗过错在被鉴定损害后果中的原因力大小为同等原因是错误。虽然上诉人第五肋骨有肿物，但是并不需要对该第五肋骨进行扩大切除，更不需要切除正常的第六肋骨。假使扩大切除第五肋骨是必要的，也是由于被上诉人湘雅二医院错误切除第六肋贻误治疗所致。因此，上诉人认为被上诉人湘雅二医院的医疗过错在被鉴定损害后果中的原因大小为全部原因。其次，上诉人的损害并不是上诉人所造成，而是完全由被上诉人湘雅二医院所造成的。因此，上诉人的损失应当全部由被上诉人湘雅二医院承担。3.原审法院适用120元/天的标准计算护理费错误。2018年城镇居民服务、修理和其他服务业为61227元/年，也即170元/天。因此，上诉人的护理费应当为10200元。4.原审法院认定上诉人的交通费仅为1000元错误。上诉人的工作、生活均是在常德市桃源县，上诉人因本次医疗事故事宜长时间往返于长沙而实际产生交通费已达10000余元。5.原审法院认定住院天数错误。在湘雅二医院两次手术和当地实际住院天数为22天。6.原审法院计算被扶养人赔偿年限错误。彭宪章应为13年，黄春枝应为12年，彭宇飞应为5年。二、原审法院适用法律错误。1.原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，判定被上诉人王翔无须在本案中承担责任错误。据上诉人知悉，被上诉人王翔并不是被上诉人湘雅二医院的员工，而是被上诉人王翔承包了被上诉人湘雅二医院的部分业务。因此，被上诉人王翔与被上诉人湘雅二医院之间系承包关系。那么被上诉人王翔理应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。湘雅二医院辩称，一、上诉人所提出的王翔非医院职工，湘雅二医院不予认可，上诉人没有提供任何证据证明王翔非湘雅二医院的职工，湘雅二医院提交一份王翔执业医师证的复印件，证明王翔为湘雅二医院的职工。二、1、根据鉴定报告，湘雅二医院因医疗过错仅对第一次手术承担责任，上诉人所述的医疗费用28076.4元为全部治疗费用，因此一审法院认定的上诉人花费的医疗7274元是正确的，2、上诉人第五肋和第六肋均存在病变，且第五肋延迟切除，因错误承担50%的责任，已充分保护上诉人利益，因此请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。王翔未到庭，亦未提交书面答辩意见。一审法院认定事实，2017年5月25日，彭敏在湘雅二医院进行了ＰＥＴ-ＣＴ检查。ＰＥＴ-ＣＴ检查报告单检查结论为右第五肋腋段无糖代谢增高的囊状低密度灶，考虑良××变（骨纤维异常增值症可能性大）；双上肺多发间隔旁性肺气肿；双上肺肺大泡；左肩周围关节炎；右侧上颌窦炎症。2017年6月29日，彭敏入该院住院治疗，入院诊断为：右侧第五肋骨肿物。住院期间湘雅二医院为彭敏行右侧第5肋骨后肋肿块切除术。2017年7月5日，该院出具彭敏的Ｘ线诊断报告书，其诊断意见为：胸片未见明显异常。彭敏共计住院7天。彭敏为此花费医疗费7472元（凭票据）。2017年10月28日，彭敏在其他医院进行CT检查时发现右侧第六肋呈术后改变。2017年11月7日，彭敏因右侧第六肋呈术后改变再次入湘雅二医院住院治疗。入院诊断为：1、右侧第五肋骨肿物性质待定；2、双上肺肺大疱；3、肺气肿。出院诊断：1、右侧第五肋骨后肋肿块性质待定；2、双上肺肺大疱；3、肺气肿。彭敏共计住院4天。2018年2月1日，经彭敏申请，常德市信源司法鉴定所对其伤残等级及相关医疗事项进行法医学鉴定。该所出具的常信鉴［2018］临鉴字第033号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、被鉴定人彭敏右第五肋骨后肋肿块切除术后并第五、六肋骨部分缺如，致残程度评定为十级伤残；2、被鉴定人误工期叁个月，护理期壹个月（限壹人），营养期贰个月。2019年8月14日，湖南省芙蓉司法鉴定中心受该院委托对湘雅二医院的诊疗活动是否存在过错，与损害后果之间是否存在因果关系以及参与度、伤残等级、护理期、后续治疗费、营养期等进行了鉴定并于2019年8月26日出具湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第894号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：湘雅二医院在为被鉴定人彭敏诊疗过程中医疗行为存在过错，与被鉴定人右侧第六肋被不当切除致该肋部分缺失、医疗费费用增加、治疗期延长存在因果关系，且增加了被鉴定人的痛苦；被鉴定人右侧第五、六肋部分缺失，构成十级伤残；医疗过错在被鉴定损害后果中的原因力大小为同等原因；后期无继续治疗指征，误工期评定为120日，护理期60日，营养期60日。彭敏为此用去鉴定费用10015元。彭敏的父亲彭宪章出生于1950年4月22日，现年69周岁，系农村居民；彭敏的母亲黄春枝出生于1949年2月10日，现年70周岁，系农村居民；彭宪章与黄春枝育有两子。彭敏的女儿彭宇飞出生于2004年7月19日，现年15周岁，系城镇居民；彭敏的儿子彭士哲出生于2018年9月13日，定残之日未满1周岁，系城镇居民。彭敏与其妻朱丹丹系彭宇飞与彭士哲的父母。彭敏系城镇居民。一审法院认为：该案系医疗损害责任纠纷。彭敏因病就诊于湘雅二医院，双方之间形成医患关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，湘雅二医院的医疗行为如存在过错，则应承担赔偿责任。湖南省芙蓉司法鉴定中心湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第894号作出的《司法鉴定意见书》所依据的证据真实、充分，程序合法。因此，该院对该《司法鉴定意见书》的鉴定意见予以采信。王翔为彭敏提供的医疗行为系职务行为，其应承担的责任应由湘雅二医院承担。该院根据鉴定意见酌情确认湘雅二医院对彭敏的损失承担50%的赔偿责任。根据该案案情和鉴定意见书，依据相关规定，对彭敏主张的医疗损害赔偿项目及数目，认定如下：1、医药费：7472元；2、住院伙食补助费：660元（住院11天，按60元/天的标准计算住院伙食补助费）；3、营养费：该院酌定2000元；4、残疾赔偿金：按2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算为73396元（36698元×20年×10%=73396元）；5、护理费：7200元（其住院护理期间的护理期共计60天，按120元/天的标准计算护理期）；6、交通费：该院酌定1000元；7、精神损害抚慰金：该院酌定5000元；8、被扶养人生活费：被扶养人彭宪章的扶养费为：6996.55元（赔偿年限11年，按2018年度湖南省农村居民人均生活消费支出标准12721元/年计算扶养费，12721元/年×11年÷2×10%=6996.55元）；被扶养人黄春枝的扶养费为：6360.5元（赔偿年限10年，按2018年度湖南省农村居民人均生活消费支出标准12721元/年计算扶养费，12721元/年×10年÷2×10%=6360.5元）；被扶养人彭宇飞的扶养费为：3759.6元（赔偿年限3年，按2018年度湖南省城镇居民人均消费性支出标准25064元/年计算扶养费，25064元/年×3年÷2×10%=3759.6元）；被扶养人彭士哲的扶养费为：22557.6元（赔偿年限18年，按2018年度湖南省城镇居民人均消费性支出标准25064元/年计算扶养费，25064元/年×18年÷2×10%=22557.6元）。以上损失共计136402.3元，由湘雅二医院承担50%的赔偿责任即68201.15元，取整为68201元。关于鉴定费，因湘雅二医院在本次医疗事故中的存在过错，是造成本次医疗损害的原因，故鉴定费10015元应由其全部承担。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：一、中南大学湘雅二医院于本判决生效之日起五日内赔偿彭敏各项损失68201元；二、中南大学湘雅二医院于本判决生效之日起五日内支付彭敏鉴定费10015元；三、驳回彭敏的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费2260元，由中南大学湘雅二医院负担。二审审理过程中，湘雅二医院提交了王翔执业医师证一份，拟证明王翔为湘雅二医院的职工。彭敏认为该证据没有原件，该证仅载明执业地点，不能证明双方存在劳动关系，与执业医师证类似的还有记者证，存在挂靠关系和承包关系，应当是管理与被管理的关系，或者是购买了保险或发放工资，彭敏与湘雅二医院存在劳动关系的观点并不成立。本院经审理查明，彭敏于2017年5月24日在湘雅二医院检查，花费医疗费7450元，2017年5月26日花费挂号费22元，合计7472元。2017年6月29日至2017年7月6日，彭敏在湘雅二医院住院7天，于2017年7月4日进行“右侧第5肋骨后肋肿块切除术”，共花费10933.4元。2017年7月6日从湘雅二医院出院后，至2017年7月17日，彭敏在桃源县中医医院住院11天，共花费2482.99元。2017年10月28日，彭敏在桃源县中医医院检查，CT检查报告单显示：彭敏右侧第5肋可见类圆形低密度灶，边缘清晰，右侧第6肋呈术后改变。为此，彭敏于2017年11月7日再次到湘雅二医院住院治疗，于2017年11月11日出院，住院4天。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于：（一）彭敏因本次医疗事故遭受的损失及湘雅二医院应当负担的数额。根据本院查明的事实，对损失数额认定如下：1、医疗费：28048.4元（7472元＋10933.4元＋2482.99元＋7160.01元），其中检查费用7472元，该检查发生在彭敏手术前，系患者病情治疗所需，医院的该诊疗行为并无不当，检查与本次医疗事故的损害后果之间没有民法上的因果关系，该部分费用由彭敏负担。彭敏第一次手术及住院产生的医疗费10933.4元，该手术为右侧第5肋骨后肋骨肿块切除术，但湘雅二医院医务人员误将右侧第6肋部分切除，该手术为无效手术，因该无效手术导致患者的医疗费用增加，系不必要、不合理的费用，应全部由湘雅二医院承担。因该次无效手术导致彭敏在桃源县中医院额外住院治疗产生医疗费2482.99元，亦应当由湘雅二医院承担。彭敏第二次入院住院治疗产生的医疗费7160.01元，因该手术系患者治疗病情所需，术后病检报告系纤维结构不良（骨纤维异常增值症），为良××变，延迟切除对患者无明显不利影响，但导致患者治疗期延长，且增加了患者的痛苦，湘雅二医院对此存在医疗过错，结合《湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见书》的鉴定结论“医疗过错在被鉴定人损害后果中的原因力大小为同等原因”，本院酌定该部分费用湘雅二医院承担50%，即3580元。最终，彭敏的医疗费损失，湘雅二医院应承担16996.39元，取整为16996元。2、住院伙食补助费：1320元（住院22天，按60元/天的标准计算住院伙食补助费）。其中第一次手术住院7天、桃源县中医院住院11天产生的费用1080元，全部由湘雅二医院负担，第二次手术住院4天产生的费用240元，由湘雅二医院负担50%，即120元。该部分损失，由湘雅二医院承担1200元。3、营养费：一审法院酌定2000元，且上诉人未提出异议，本院予以认可。该部分损失，由湘雅二医院承担50%，即1000元。4、残疾赔偿金：73396元，由湘雅二医院承担50%，即36698元。5、护理费：7200元。彭敏认为应当适用170元/天的标准，因其未提供聘请护理人员的相关证据予以佐证，一审法院酌定按120元/天的标准计算，并无不当。该部分损失，由湘雅二医院承担50%，即3600元。6、交通费1000元。彭敏主张交通费10000余元，因其未提供相应的票据予以佐证，考虑到彭敏因本次医疗事故确实产生了一定的交通费用，一审法院酌定1000元并无不当。该部分损失，由湘雅二医院承担50%，即500元。7、精神损害抚慰金：一审法院酌定5000元，且上诉人未提出异议，本院予以认可。该部分损失，由湘雅二医院承担50%，即2500元。8、被扶养人生活费：39674元。关于被扶养人赔偿年限问题。依据《最高人民法院》第二十八条第一款的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，湖南省芙蓉司法鉴定中心接受一审法院委托后，于2019年8月26日作出鉴定结论为“构成十级伤残”，截至定残之日2019年8月26日，彭敏的父亲年满69周岁；彭敏的母亲黄春枝年满70周岁；彭敏的女儿彭宇飞年满15周岁；彭敏的儿子彭士哲未满周岁。故，一审法院对彭宪章、黄春枝、彭宇飞、彭士哲的赔偿年限分别认定为11年、10年、3年、18年，计算并无不当。该部分损失，由湘雅二医院承担50%，即19837元。上诉湘雅二医院应承担的费用合计：16996元+1200元+1000元+36698元+3600元+500元+2500元+19837元=82331元。另，鉴定费10015元，全部由湘雅二医院负担。（二）王翔对彭敏的损失是否应当承担连带赔偿责任。依据《最高人民法院》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，湘雅二医院提供了执业医师证，证书上载明“执业地点：中南大学湘雅二医院”，初步证实王翔系湘雅二医院职工，现彭敏主张王翔与湘雅二医院之间系承包关系，但其未提供任何证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，对该主张本院不予采纳。一审认定王翔为彭敏提供的医疗行为系职务行为，王翔应承担的责任由湘雅二医院负担，并无不当。综上所述，彭敏的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初2240号民事判决第二、三项；二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初2240号民事判决第一项为：中南大学湘雅二医院于本判决生效之日起五日内赔偿彭敏各项损失82331元。当事人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2226元，二审案件受理费2226元，合计4452元，由中南大学湘雅二医院承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  常晓华审判员  高 进二〇二〇年四月二十一日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。