山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3212号上诉人（原审原告）：兰长忠，男，1982年7月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛健力源营养配餐管理有限公司，住所地青岛市。法定代表人：荐世新，经理。被上诉人（原审被告）：青岛健力源餐饮管理有限公司，住所地青岛市。法定代表人：荐世新，经理。上诉人兰长忠因与被上诉人青岛健力源营养配餐管理有限公司（以下简称健力源配餐公司）、被上诉人青岛健力源餐饮管理有限公司（以下简称健力源餐饮公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰长忠上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判;2.上诉费用由健力源配餐公司、健力源餐饮公司承担。事实和理由：一审法院认定双方为非全日制劳动关系系认定事实错误,兰长忠在健力源餐饮公司工作时间为每天八小时,职务为厨师,实为全日制劳动关系。双方签订的非全日制劳动合同系公司为规避劳动法的义务设计的,合同内容兰长忠均不知情。公司虽15天发放一次工资，但每月发放的两次工资之和均是整数，实为每月工资分两次发放。健力源配餐公司、健力源餐饮公司未答辩。兰长忠向一审法院起诉请求：1.确认兰长忠与健力源配餐公司、健力源餐饮公司在2016年11月6日到2019年3月30日存在劳动关系；2.判决健力源配餐公司、健力源餐饮公司支付兰长忠2016年11月6日到2019年3月30日解除劳动关系的经济补偿金14700元；3.判决健力源配餐公司、健力源餐饮公司支付兰长忠2016年11月6日到2019年3月30日未休年休假工资6482元。一审法院认定事实：2016年10月10日，兰长忠入职健力源餐饮公司处，被安排至中铁十四局集团有限公司，从事厨师工作。2016年11月6日，健力源餐饮公司与兰长忠签订了《非全日制用工劳动合同》，合同期限自2016年11月6日至2018年12月31日。到期后双方续签订自2019年1月1日至2020年12月31日的《非全日制用工劳动合同》。合同均约定，兰长忠每周工作6日，每日工作4小时，工资标准为每小时50.9元。另约定，健力源餐饮公司应当依法为兰长忠缴纳工伤保险费，兰长忠的其它社会保险由其自行缴纳。2016年11月11日、2016年11月28日、2016年12月12日、2016年12月12日、2017年1月11日、2017年1月23日由健力源配餐公司向兰长忠发放工资；之后的工资由健力源餐饮公司发放，兰长忠工资发放情况如下：2018年3月12日发放3500元；3月26日发放1680元；2018年4月11日发放3166.67元；2018年4月26日发放3138.33元；2018年5月11日发放3000元；2018年5月11日发放3000元；2018年5月28日发放2945元；2018年6月11日发放3250元；2018年6月26日发放3055元；2018年7月11日发放3250元；2018年7月26日发放3235元；2018年8月13日发放3370.37元；2018年8月27日发放2934.63元；2018年9月11日发放3370.37元；2018年9月26日发放2844.63元；2018年10月11日发放3500元；2018年10月26日发放2955元；2018年11月12日发放2888.89元；2018年11月26日发放3663.11元；2018年12月11日发放3250元；2018年12月26日发放3399元；2019年1月11日发放3129.63元；2019年1月28日发放3470.37元；2019年2月12日发放3370.37元；2019年2月26日发放3329.63元；2019年3月11日发放2979.17元。后兰长忠口头向健力源餐饮公司提出离职。兰长忠主张其2019年3月30日与健力源餐饮公司解除劳动关系。健力源餐饮公司主张双方于2019年2月28日解除劳动关系。另查明，健力源餐饮公司提交的兰长忠的离职申请单并非兰长忠填写。2019年7月17日，兰长忠向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。2019年7月18日，该委作出济历下劳人仲案不〔2019〕1050号仲裁决定书，裁决：对兰长忠的仲裁请求，不予受理。兰长忠不服该仲裁决定，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点为：一、存在劳动关系的主体；二、双方的劳动关系是否属于非全日制用工劳动关系；三、兰长忠主张公司支付解除劳动关系补偿金及未休年假工资的请求能否支持。一审法院认为，虽然2016年11月至2017年1月的工资由健力源配餐公司发放，但与兰长忠签订劳动合同的主体系健力源餐饮公司，兰长忠接受健力源餐饮公司的管理，故一审法院认定，健力源餐饮公司与兰长忠存在劳动关系。对兰长忠主张健力源配餐公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。二、兰长忠与健力源餐饮公司之间成立劳动合同关系，双方签订了书面劳动合同，应作为确认双方权利义务的依据。兰长忠虽主张其每天工作时长为8小时，但未就其工作时长提供充分证据，《非全日制用工劳动合同》明确约定兰长忠的每天工作时长，结合兰长忠发放工资的周期及发放数额，一审法院确认兰长忠与健力源餐饮公司之间的用工形式为非全日制用工。对于兰长忠入职时间，双方当事人均没有异议，故兰长忠主张与健力源餐饮公司在2016年10月16日建立劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。对于解除劳动关系时间，兰长忠主张2019年3月30日解除，健力源餐饮公司主张2019年2月28日解除。一审法院认为，虽然健力源餐饮公司提交的离职申请单并非兰长忠填写，但是结合兰长忠最后工资的发放时间为2019年3月11日，一审法院认定双方解除劳动时间为2019年2月28日。故一审法院确认兰长忠与健力源餐饮公司在2016年10月16日到2019年2月28日期间存在劳动关系（非全日制用工）。关于解除劳动合同经济补偿金，非全日制用工的双方均可以随时通知对方终止用工，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。兰长忠口头提出离职，故不存在健力源餐饮公司终止用工情形。兰长忠主张经济补偿金，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于兰长忠主张的健力源餐饮公司支付其2016年10月16日到2019年3月30日未休年休假工资的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条、第七十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认兰长忠与青岛健力源餐饮管理有限公司在2016年10月16日至2019年2月28日期间存在劳动关系；二、驳回兰长忠的其他诉讼请求。案件受理费10元，由兰长忠负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，兰长忠主张其与健力源餐饮公司为全日制劳动关系，但其未提交充分有效证据予以证实。结合双方签订的《非全日制用工劳动合同》及发放工资的周期和数额，本院确认双方之间为非全日制用工。一审法院未予支持兰长忠关于经济补偿金及未休年休假工资的请求并无不当。综上所述，兰长忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由兰长忠负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年四月二十一日书记员  邢春艳