广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2765号上诉人（原审原告）：谭志能，男，1984年10月10日出生，汉族，身份证住址四川省邻水县。被上诉人（原审被告）：广东广播电视台，住所地广东省广州市越秀区人民北路686号自编25幢。法定代表人：蔡伏青，该台台长。委托诉讼代理人：张豫侃，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王美姗，广州金鹏律师事务所实习人员。上诉人谭志能因与被上诉人广东广播电视台侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初10121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭志能向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国广告法》《互联网广告暂行办法》等法律法规，查清事实，界定广东广播电视台违法发布并运营广告行为；2.判决广东广播电视台违法发布运营虚假投资广告让谭志能受损260万元；3.上诉费用及原审案件受理费，谭志能至原审立案前10日到结案后15日内的交通费、餐饮住宿费等全部由广东广播电视台承担。事实和理由：一、原审判决拖沓办案中仓促糊涂结案，判决书不乏错误使用标点符号。拖沓办案表现如下：1.广东广播电视台在庭审后向法院及时如期递交的证据4、证据5，法院办案拖沓五个月让谭志能质证；2.两次临审限结束均实行扣减一月的审限，第一次是2019年9月4日审限截至推至该年10月8日，第二次由10月8日推至判决书载结案日2019年11月5日，谭志能一再声明要亲领正式的判决，结果没有亲领，却被通知领取判决书。仓促糊涂结案表现如下：1.谭志能2019年7月4日电邮证据（含已印制纸质证据）共14页，未在判决中体现（也未有广东广播电视台质证）；2.越秀区人民法院查实本案的结案操作时间为2019年11月5日20:20:10，处理人陈逸新，并非审判长陈本聪；3.中国审判流程信息公开网显示本案审判员为陈逸新并非陈本聪；4.陈逸新与谭志能电话沟通时一直坚称是其审理本案，庭审当日因公外出由同事代审，且庭后自己认真查看分析本案；5.谭志能起诉状及判决书中都载明谭志能以《广告法》与广东广播电视台关联，且在庭审中说明关联的核心在《消费者权益保护法》第四十五条、第五十二条等。二、广东广播电视台的行径发人深思。1.要并非直接全资控股的广州财经郎眼文化传播有限公司的广告发布行为代表广东广播电视台；2.广东广播电视台在（2019）粤0104民初10121号案立案后删除了该诉状中提到的2018年7月2日推广广告，该广告与谭志能在广东广播电视台处查看的广告模式一致，广东广播电视台都是发布并运营推广内容；3.所谓代表人财经郎眼公司与广告经营者订立一天的服务协议，而广告实际长存数日，且不限于服务协议微信公众号；4.极力及时抹灭不利己的证据信息，含现已改版的案诉两微信公众号内容，且拒不面对违规发布互联网广告。三、广东广播电视台不愿撕裂自身是一个厅级单位的形象，面对谭志能的信访不平等面对，用监察室打发了之。面对谭志能的控诉，全以回避问题展开，一份在诉讼中不完整的公证书与一份疑是造假非全资控股代表的微信公众号投放服务协议说明无疑。广东广播电视台答辩称，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回谭志能的上诉请求。一、本案原审法院的审限符合法律规定，合议庭成员变更在开庭时已明确告知，并没有剥夺谭志能申请合议庭组成人员回避的权利。本案原审是2019年3月4日立案，出判决书时间是2019年11月5日，故本案审理时间符合《民事诉讼法》第一百四十九条规定。原审合议庭组成人员和审判长在原审法院开庭时已明确告知双方当事人，且已询问双方当事人对合议庭组成人员是否申请回避。双方当事人均表示不申请回避。相关内容均记录在庭审笔录中且双方当事人均有签字确认。二、本案案由是侵权责任纠纷，原审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条等法律规定进行审理和判决，适用法律正确。谭志能主张以《中华人民共和国广告法》与广东广播电视台关联，并因此主张原审法院适用法律错误，是对法律适用的错误理解。《中华人民共和国广告法》只是审查广东广播电视台的广告推广行为合法性的依据，与原审法院依据《侵权责任法》等规定进行判决并不冲突。三、谭志能所称的损失，是由于受到网络诈骗所致，与广东广播电视台之间不存在因果关系。广东广播电视台已经尽到了广告发布者的审查和提示义务。作为一个广告发布者不可能预见发表的广告中哪家公司在未来会涉及网络诈骗或其他不法犯罪行为。广东广播电视台在发表推文时“爱钱来”平台不属于违法企业，广东广播电视台并未违反法律的禁止性规定。谭志能向原审法院起诉请求：判决广东广播电视台主办财经郎眼微信公众号违法发布虚假投资广告让谭志能受损220万元。原审法院认定事实：谭志能称财经郎眼的微信公众号的主体是广东广播电视台，广东广播电视台在庭审中确认上述公众号的主体为广东广播电视台，但其是由广州财经郎眼文化传播有限公司运营，同时表示财经郎眼的微信公众号的发布行为均代表广东广播电视台。谭志能称其于2018年5月29日向公安机关报案，公安机关于2018年5月31日出具立案通知书。此外，谭志能称其投资都是通过上述公众号的推文直接进入投资界面转账付款的，但由于广告已经删除没有相关证据证明。谭志能称投资界面是有三种渠道注入资金的，一种是打电话给客服直接与客服说明打款账号，另外两种是通过微信和支付宝方式。诉讼中，谭志能向原审法院提供了以下证据：1.广东广播电视台财经郎眼微信公众号2018年4月16日推送投资原文浏览页面。2.广东广播电视台推送爱钱来投资在公众号中截取的信息。3.财经郎眼微信客户端2018年推送投资。4.广东卫视财经郎眼微信客户端虚假广告涉骗谭志能进出账一览。5.信访回复及其他联系广东广播电视台信息。6.立案告知书。7.转账凭证和账户明细。广东广播电视台对谭志能出示的证据发表质证意见如下：对证据1不予确认，该推文的完整内容见广东广播电视台提交的公证书，我方在推文中有写明市场有风险，投资需谨慎，但是谭志能提交的证据中没有该提示语。其余内容一致。对证据2不予确认，不能证明与谭志能主张的诉请关系。对证据3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，从2018年7月2日“战胜通胀，这次收益14.5%推广”我方已经尽到提示义务。对证据4不予确认，是谭志能单方制作，不能证明谭志能实际遭受的损失及计算依据。对证据5的真实性无异议，关联性有异议，证明广东广播电视台对谭志能的投诉进行回复，根据回复广东广播电视台已经对谭志能进行指引谭志能向上级部门反映，但谭志能没有提出任何回复内容。对证据6真实性无法确认，仅是打印件。对证据7不予确认，与本案无关。诉讼中，广东广播电视台向原审法院提交了以下证据：1.营业执照。2.企业信用信息公示报告。证据1-2证明案涉广告主的主体信息以及广东广播电视台已经对其进行必要的主体信息审查。3.公证书，证明广东广播电视台对案涉广告履行了风险提示义务。4.企业信用公示报告，证明广州财经郎眼文化传播有限公司是广东广播电视台的参股公司。5.财经郎眼微信公众号投放服务协议，证明广东广播电视台作为广告发布者已经对案涉广告签订书面合同。谭志能对广东广播电视台出示的证据发表质证意见如下：证据1真实性不予确认，只是打印件，只能说明广告主的部分信息，但是不够详细。证据2真实性予以确认，但与本案无关。证据3该公证书不完整，因为点击阅读原文还可以进行充值注册，没有体现广告链接。证据4谭志能认为与广东广播电视台身为微信公众号的账号主体并无关系。证据5认为该合同并非真实，存在多处造假。原审法院认为，谭志能在本案中主张的是侵权责任纠纷，故谭志能需提供证据证明谭志能的财产受到损害是由于广东广播电视台的侵权行为所导致，广东广播电视台对此存在过错，而且广东广播电视台的行为与谭志能的损害之间存在因果关系。首先，谭志能在本案中所主张的损失2200000元仅是其自己计算得出，并无证据证实其实际损失的金额。其次，广东广播电视台作为微信公众号的主体，其在微信公众号发表推文的行为实质为广告推广，因此广东广播电视台属于广告发布者。现作为广告发布者的广东广播电视台提供了营业执照、企业信用信息公示报告，而且广东广播电视台在其推广界面中也提示了投资有风险，因此可以认定广东广播电视台已经尽到了作为广告发布者的审查和提示义务。再次，谭志能所谓的经济损失是由于投资“爱钱来”平台所导致。谭志能对此已向公安机关报案，公安机关也已立案侦查。可见，谭志能的损失是由于其投资“爱钱来”平台所导致，甚至是由于遭受网络诈骗所导致，而非是基于广东广播电视台的行为。最后，广东广播电视台作为广告发布者不能预见也不能要求广东广播电视台具有预见其发表的广告中哪家公司在未来会涉及网络诈骗或其他不法犯罪行为。在广东广播电视台发表推文时无论是“爱钱来”平台还是其广告主都不属于违法企业，也就是说广东广播电视台并未违反法律的禁止性规定。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回谭志能全部诉讼请求。本案受理费24400元，由谭志能负担（已付）。本院二审期间，谭志能向本院提交如下证据：1.同原审法院往来电子邮件，拟证明原审法院拖沓糊涂仓促结案；2.2019年7月4日提交的证据，拟证明广东广播电视台没有质证。广东广播电视台质证称：对证据1的三性不予确认，与我方无关。证据2的时间过了举证期限。广东广播电视台未在二审中提交证据。本院经审理，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”由于双方当事人对谭志能在二审新增诉讼请求调解不成，本院对谭志能在二审新增的诉讼请求在二审不予审理。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为广东广播电视台是否需承担侵权责任。关于广东广播电视台是否应就谭志能主张的损失承担赔偿责任，应结合损害后果、侵权行为、过错、因果关系进行综合认定。首先，谭志能在本案一审中主张其损失为220万元，其所提交的证据为谭志能单方制作的计算表格，并无第三方机构出具的转账记录等证明，故谭志能提供的证据不足以证实其遭受220万元损失的结果，应对此承担举证不能的不利后果。其次，关于广东广播电视台有无过错的问题。广东广播电视台在原审庭审中认可财经郎眼微信公众号的发布行为可以代表广东广播电视台，故可认定广东广播电视台系涉案推文的广告发布者。广告发布者在提供服务时，应履行法律、行政法规所规定的广告审查义务。一是要审查相关广告经营者的主体资质。二是要审查广告内容，确保其真实合法。广东广播电视台提供了涉案广告主浙江龙正投资管理有限公司的营业执照和企业信用信息公示报告，可证实广告主的主体资质，提供了深圳市菲乐米科技有限公司与广州财经郎眼文化传播有限公司签订的《财经郎眼微信公众号投放服务协议》，证实了涉案推文的发布由来，虽然该服务协议约定的期限仅为2018年4月16日一天，但并无充分证据证实该协议为虚假，故广东广播电视台作为发布者审查了经营者相应的主体资质，履行了审查义务。至于广告内容的审查，根据《中华人民共和国广告法》的规定，涉及到保健食品、药品、医疗器械、医疗广告、农药、兽药广告等六类的广告需要经过有关行政主管部门审批后才能发布。而涉案推文并不属于上述需经行政主管部门审批才能发布的内容，另根据广东广播电视台提供的《公证书》，可证实在推文标题下标注了“市场有风险，投资需谨慎”的提示标语。在广东广播电视台发布推文时，并无证据证实“爱钱来”平台或是广告主涉及违法经营，故结合上述事实可以认定广东广播电视台作为广告发布者已履行了必要的审查义务与提示义务，不能证明其具有过错。再次，谭志能主张就其涉案损失向公安机关报案，公安机关已立案侦查。故按其主张，该争议涉及到刑事认定，谭志能所受损失的具体数额也需经刑事程序予以认定，现在刑事程序并无定案结论的情况下，也不宜在本案中认定谭志能受到损害的具体数额。综上，谭志能诉请广东广播电视台赔偿其损失的上诉理由不能成立。至于谭志能上诉提及的审判人员相关问题，经查，一审法院在开庭时已明确告知双方当事人本案审判员变更，且已询问双方当事人对合议庭组成人员是否申请回避，双方当事人均当庭表示不申请回避，相关内容记录在原审庭审笔录中有记载且双方当事人均有签字确认。综上所述，谭志能的上诉理由不能成立，故对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由上诉人谭志能负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年四月二十七日书记员  陈培铮唐亚玲