河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫16刑终95号原公诉机关周口市川汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵明，男，汉族，1985年1月9日出生，大专文化，工作单位周口市川汇区交通运输局，捕前住周口市川汇区。因涉嫌诈骗罪、非法吸收公众存款罪，于2018年7月19日被周口市公安局太昊路分局刑事拘留；因涉嫌非法吸收公众存款罪，同年8月25日被逮捕。指定辩护人严保才，河南百暖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）康圣洁，女，回族，1991年4月30日出生，大专文化，无业，捕前住周口市川汇区。因涉嫌诈骗罪、非法吸收公众存款罪，于2018年7月19日被周口市公安局太昊路分局刑事拘留；因涉嫌非法吸收公众存款罪，同年8月24日被逮捕。辩护人王联合、秦伊娜，河南众望律师事务所律师。周口市川汇区人民法院审理周口市川汇区人民检察院指控原审被告人赵明、康圣洁犯集资诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）豫1602刑初199号刑事判决。被告人赵明、康圣洁均不服，分别在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵明、康圣洁，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：被告人赵明使用他人身份注册的谊久商贸有限公司，自2017年6月至2018年2月份，以能为客户解债为幌子，虚构其有实体经营，在周口市川汇区开展不良债权置换商品业务，以让客户提供不良债务和不良债务同等额度的现金置换商品的方式，同客户签订商品代销协议，收取总额10％的手续费。自己或安排他人使用微信朋友圈、聊天记录、截图配合其虚构酒品交易，欺骗被害人投资。伙同被告人康圣洁收取被害人资金、债权、手续费，承诺将资金用于经营，经营收入按期给被害人返还。被害人将资金打入赵明指定的其父赵刚银行账户或康圣洁银行账户，或直接交付现金。二被告人将后期被害人的部分资金兑现给前期被害人一部分，用于稳定客户并将其余资金非法占有用于还贷、转款、提现等，导致无法兑付被害人。该公司于2018年2月份后关门，并与被害人切断联系。经鉴定，赵明、康圣洁诈骗非法占有资金数额为285.39万元。上述事实有经过一审当庭举证、质证的受案登记表、抓捕经过、太昊路分局对谊久商贸案的数额统计、扣押清单、各被害人提供的投资资料、侦查机关情况说明、涉案账户（赵刚、康圣洁）交易记录、微信聊天记录等书证，河南华颍会计师事务所有限公司司法鉴定意见书、补充鉴定意见，证人田某、张某1、孙某、赵某、张某2、马某的证言，被害人唐某、兰某、王某1、梁某、任某1、许某、崔某、陈某1、王某2、邵某、王某3、杨某1、刘某1、戚某、吴某、宋某、李某、苑某1、苑某2、张某3、晋某1、华某、王某4、丁某、周某、文某、常某、杨某2、刘某2、晋某2、任某2、陈某2、穆某、木某、王某5的陈述，被告人赵明、康圣洁的供述和辩解等证据证实。周口市川汇区人民法院根据上述事实和证据，认为被告人赵明以为客户解债为幌子，虚构其有实体经营，自己或安排他人使用微信朋友圈、聊天记录、截图配合宣传，骗取被害人投资。被告人赵明伙同被告人康圣洁将所集资的资金，仅少部分用于购买商品，且在没有实际盈利的情况下，继续非法集资，并将后期被害人的部分资金兑现给前期被害人部分资金，下余大部分集资款被告人拒不返还，对其去向亦不能作出合理解释，致使多名被害人损失达285.39万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。本案为共同犯罪，被告人赵明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人康圣洁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。认定被告人赵明犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。被告人康圣洁犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人的违法所得依法予以追缴，发还被害人。扣押的手机两部依法予以没收，上缴国库；查封的别克英朗轿车，由扣押机关查清其所有权后依法处理；其余未随案移送的物品，由扣押机关依法处理。上诉人赵明上诉称：上诉人所经营的商贸公司是依法成立的公司其经营活动合法。上诉人没有虚假宣传。上诉人应属于单位犯罪。一审量刑重。康圣洁没有参与到公司业务，只是收货、收钱、接待，与客户签订的协议是受上诉人委托。辩护人辩护认为：一审事实不清，证据不足。量刑重。上诉人康圣洁上诉称：上诉人系从犯，认罪态度好，一审量刑重，应判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人辩护认为：上诉人康圣洁仅仅是会计，不构成共同犯罪。如构成犯罪，亦是单位犯罪。上诉人康圣洁不构成集资诈骗罪，最多是非法吸收公众存款罪。一审量刑重。经本院二审查明的事实与证据和一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为：上诉人赵明、康圣洁以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。本案为共同犯罪，上诉人赵明在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人康圣洁起次要作用，系从犯。关于二上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见，本院综合评判如下：关于本案定性，经查，上诉人赵明借用他人身份注册、成立谊久商贸有限公司并实际经营，其主要经营模式是债权置换，即由客户提供不良债权及与不良债权等额的现金，上诉人赵明兑付与不良债权和现金总和价值相当的商品，并收取现金总额10％的手续费。由此看出，上诉人赵明经营利润主要来源于其实现接受的不良债权的清偿。但在卷证据显示，在实际操作过程中绝大部分参与人员并未实际提供债权，且存在部分人员就是上诉人赵明的债权人的情况，由此足以认定上诉人赵明对外宣称的“债权置换”只是其对外宣传的噱头，其供述也显示“债券置换是一个促销的手段”；从其收取现金的去向来看，上诉人赵明供述其主要用于兑付前期客户资金、归还其以前个人债务、支付房租、给员工发工资和其个人平时开销，部分款项用于购买置换商品。经核查，上诉人赵明收取的现金仅少部分用于了购买置换商品，其供述也称“不现场置换和签代销协议的客户虽然协议上写的有空调、洗衣机、加油卡，但是我都没有买”。另一方面，依上诉人赵明供述，其经营的主要盈利来源是实现各被害人转让的债权，但绝大部分债权均没有完成转让，其余部分债权还存在被害人根本没有进行转让、部分被害人的债务人就是上诉人赵明的情况；就已经转让的债权而言，上诉人赵明也没有向债务人主张。综合分析，上诉人赵明宣称的“债权置换”经营方式，实际是用虚构事实和隐瞒真相的方法，以达其非法占有他人财物的目的，是一种诈骗行为。综合本案被害人情况，上诉人赵明对行骗对象没有选择、没有范围，又兼具非法集资属性。原判认定上诉人赵明构成集资诈骗罪，定性准确。在上诉人赵明实施集资诈骗行为过程中，上诉人康圣洁给被害人介绍公司经营模式，兼做公司会计并根据上诉人赵明的授权与被害人签订代销协议、收取被害人现金，原判认定本案为共同犯罪，上诉人康圣洁在共同犯罪中系从犯，证据确实充分，定性准确。上诉人赵明及其辩护人和上诉人康圣洁的辩护人认为本案不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立。关于本案的犯罪主体，经查，本案上诉人赵明在借用他人身份注册、成立谊久商贸有限公司后的实际经营活动主要就是其宣称的“债权置换”，且其经营收益没有归公司享有。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”依法不能认定本案为单位犯罪。上诉人赵明及上诉人康圣洁的辩护人的“本案系单位犯罪”的上诉理由和辩护意见不能成立。关于原判量刑，经查，原判量刑是在分别综合考虑二上诉人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合二人认罪、悔罪态度后依法作出，均在法定幅度之内，二上诉人及各辩护人认为原判量刑重的上诉和辩护理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵明、康圣洁的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘洪海审判员  张福友审判员  倪善心二〇二〇年四月二十日法官助理郭东景法官助理唐玮书记员胡凯然