山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终686号上诉人（原审原告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路9号。法定代表人：沈卫东，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡霄峰，山西五峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐远华，男，1963年10月23日出生，系该公司驻山西分公司常务副总，住太原市小店区通达街文化大厦14层。被上诉人（原审被告）：山西丽景伊泰房地产开发有限公司，住所地山西省太原市迎泽区东岗区51号2幢2单元1-3层。法定代表人：任喜全，系该公司总经理。委托诉讼代理人：路靖媛，山西臻兴律师事务所律师。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司因与被上诉人山西丽景伊泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案，进行了审理。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司的委托诉讼代理人胡霄峰、徐远华及被上诉人山西丽景伊泰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人路靖媛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏南通六建建设集团有限公司上诉请求：1、请求撤销太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106民初1717号民事判决书;二、改判被上诉人支付上诉人临时建筑费101139.98元、工人工资1856000元、材料费76217.82元、物流费42000元，共计2075357.8元;三、判令被上诉人承担违约金622607.34元;四、一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实与理由：一、原审判决事实不清、适用法律错误。双方于2016年3月1日签订《建设工程施工合同》，约定由上诉人承包被上诉人开发的太原市东岗片区棚户区改造项目，开工日期为2016年4月1日，计划竣工日期为2017年11月30日，被上诉人按照2011年的《山西省建筑工程预算定额》《山西省装饰工程预算定额》《全国统一安装过程预算定额山西省价目表》《山西省建设工程费用定额》等予以结算。原审判决以通用条款7.3.2为由，认定上诉人必须有解除合同的行为于法有悖，本案中实际情况是因为被上诉人取得上述棚户区改造的开发权，在其资金等情况不到位的情况下，因棚户区改造是牵涉到众多百姓福祉安康的民生大事，故由迎泽区政府牵头，多个行政部门介入而不得已强制更换发包方即被上诉人，被上诉人为了承揽该工程取得利润，不让上诉人撤场，期间一直在承诺据实结算事宜，而上诉人的工人已经齐备并入场，一旦撤场若被通知开工，则很难再召集工人，故拖延一年有余，该事实符合证据规则规定的当事人陈述，也就是说当事人陈述是民事证据之一，而原审判决未予考虑有失偏驳。原审证据提交中，双方对2016年3月1日签订的《建设工程施工合同》均无异议，该合同中16.1.2(5)条约定，“因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任，除执行通用条款外，由此造成承包人的经济和工期损失由发包人赔偿，停止施工超过56天以上时，承包人有权单方行使合同解除权”。本案中发包人在本合同履行中因自身资金原因导致合同履行不能，已经违约，依约、依法均应承担赔偿责任，而赔偿责任中不仅要赔偿实际损失，更要承担合同约定的违约责任;停止施工超过56天以上的规定，并未规定上限，上诉人在该情形发生后56天以后，可以随时行使合同解除权。事实正是如此，上诉人在56天过后，曾一度找被上诉人协商处理善后事宜，但被上诉人一直以各种理由推脱，故上诉人的工人从开始的一百多人锐减到四人，上诉人没有无端的扩大损失，而是与被上诉人边协商边等待结算，上诉人的行为符合一般公司在遇有纠纷时的处理形态。原审判决显然未注意此情况而径行裁决。原判认为根据《建设工程施工合同》通用条款8.8.1条约定，上诉人应当自行承担临建费用的释法说理没有错，但该条约定只针对临建费用，而上诉人支付的工人工资等费用，不在该条约定范围内，原审以点概面加以裁决，明显属于适用法律错误，故应予纠正。二、原审法院程序错误，本案应当撤销原判、发回重审。上诉人告知前述所说该工程由众多行政部门介入，上诉人认为建设工程合同纠纷的审理与行政部门处理行政事务没有利害关系，故未行使申请回避的权利，但上诉人在审理期间曾申请原审法院委托有资质的鉴定机构对该工程的工程量及工程价款进行评估、鉴定，而原审法院未予采纳委托，告知上诉人因临建灭失不予鉴定。经上诉人咨询相关鉴定机构，答复是可以鉴定，并就相关事宜均可鉴定，程序是双方提交有关规定的材料即可。所以原审法院没有依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，予以鉴定，属于程序错误。山西丽景伊泰房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》系违反强制性规定的无效合同，无效合同自始没有有效力，合同中违约条款也归于无效，上诉人的违约金请求无依据。2、被上诉人并未向上诉人发出开工通知，事实上，上诉人也未实际进场施工，被上诉人也从未向上诉人做过任何承诺，因上诉人自行盲目等待、决策错误导致的损失，被上诉无法承担。3、根据住建部《建设工程施工合同》(GF-2013-0201)通用合同条款8.8.1约定，承包人应自行承担修建临时设施的费用，所以本案中上诉人要求的修建临时设施的所有费用都应由承包人自行承担。同时，临建是否能鉴定并非本案关键，即便临建工程量可以鉴定，所产生的的费用也应由承包人承担，与发包人无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审法院审理查明，2016年3月1日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定原告将其开发的太原市东岗片区棚户区改造项目部分土建、安装工程发包给被告，工程估价26000万元，计划于2016年4月1日开工.施工合同通用条款7.3.2约定，监理人应在计划开工日期7日前向承包人发出开工通知，因被告原因未能在计划开工之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同，发包人应当承担由此增加的费用和延误的工期，并支付合理利润。通用条款8.8.1约定，除专用合同条款另有约定外，承包人应自行承担修建临时设施的费用。合同签订后被告未通知原告开工，原告也未实际进行施工。另查明，原告与被告签订《建设工程施工合同》未经过招投标程序。原审法院认为，原、被告就太原市东岗片区棚户区改造项目签订的《建设工程施工合同》估价为26000万元，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定依法应进行招投标。被告未经招投标即将该项目交由原告承建，违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，据此双方于2016年3月1日签订《建设工程施工合同》应认定为无效合同，合同自始无效对双方不具有约束力，故本院对原告诉请解除《建设工程施工合同》并要求被告支付违约金的诉求不予支持。原告诉请被告支付临时建筑费，但未提交充分证据证明其进场后改造临时建筑。同时，根据《建设工程施工合同》通用条款8.8.1条约定原告应自行承担临建费用。在合同无效且被告未通知原告开工的情况下，原告盲目等待放任损失扩大，即使原告有损失，根据《民法通则》第114条的规定被告对扩大损失部分没有赔偿义务。故原告诉请被告支付工人工资、材料费、物流费的诉求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。综上，依照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:驳回原告江苏南通六建建设集团有限公司的诉讼请求。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。另查明，上诉人江苏南通六建建设集团有限公司提交的《工程结算书》、《工资明细表》、《考勤表》均为其单方出具，没有任何对方的签字或盖章。所诉的物流费42000元及材料费76217.82元没有任何证据予以证明。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司也未提交进场施工的相关证据或实际施工的相关证据。本院认为，上诉人江苏南通六建建设集团有限公司与被上诉人山西丽景伊泰房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》因未依法进行招投标，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，被上诉人未经招投标即将该项目交由上诉人承建，违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，因此双方于2016年3月1日签订《建设工程施工合同》应认定为无效合同。合同签订后，上诉人江苏南通六建建设集团有限公司未提交进场施工的相关证据或实际施工的相关证据。所做《工程结算书》、《工资明细表》、《考勤表》均为其单方出具，没有任何对方的签字或盖章。所诉的物流费42000元及材料费76217.82元没有任何证据予以证明。因此，上诉人江苏南通六建建设集团有限公司的上诉请求证据不足，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10026元，由上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵耀功审判员 段雪丽审判员 任 峥 二O二O年四月九日书记员 吴 慧