山东省德州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁14行终45号 上诉人（原审原告）德州华翔汽车驾驶员培训有限公司,住所地山东省德州市经济技术开发区北园路(晶华路与大学路十字路口向东300米路南)。 法定代表人杨伟，董事长。 委托代理人石晓燕，北京圣运（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）德州经济技术开发区管理委员会，所在地址山东省德州市晶华路1号。 负责人鄂宏达，主任。 委托代理人崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。 委托代理人张恬，山东德衡（德州）律师事务所律师。 原审第三人水利部海委漳卫南运河德城河务局,所在地址山东省德州市德城区德兴中大道28号。 法定代表人蔡吉军，局长。 委托代理人张辉，该局工作人员。 上诉人德州华翔汽车驾驶员培训有限公司（以下简称华翔驾校）因责令拆除通知一案，不服德州市德城区人民法院（2019）鲁1402行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2005年11月12日水利部海委漳卫南运河德城河务局取得德国用（2005）第185号土地使用权证，地号207-1-381，地类（用途）河流水面、水工建筑用地，使用权类型划拨，面积744，634㎡。2016年1月1日，原告与第三人签订《土地资源承包经营合同》，租赁位于德州经济技术开发区××河右岸××、××村临河滩地桩号27+300-28+800，滩地全长1500米，共计200亩进行驾校经营。2019年2月25日，为贯彻山东省关于开展“深化清违整治、构建无违河湖”专项行动部署要求，德州市河长制办公室制定了《德州市“深化清违整治、构建无违河湖”专项行动实施方案》，整治目标是2019年5月31日前实现所有河湖违法问题清零。2019年4月4日，第三人以原告在减河右岸桩号27+300河道管理范围内建设的建筑物、模拟隧道、铁丝网护栏、标杆（的行为），违反了《中华人民共和国水法》第三十七条第二款、《中华人民共和国防洪法》规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国防洪法》第五十六条，《中华人民共和国水法》第六十五条规定，作出（漳德城）责改字[2019]第10号）《责令改正水事违法行为通知书》，责令原告于2019年4月5日前改正，拆除建筑物模拟隧道、铁丝网护栏、标杆，恢复原状，逾期不拆除，不恢复原状的，强行拆除，所需费用由原告负担。2019年4月6日，德州××技术开发区防汛抗旱指挥部向原告下发《通知》，根据《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条规定，责令原告于2019年4月6日下午6时前全部拆除。另查明，德州××技术开发区防汛抗旱指挥部由被告德州经济技术开发区管理委员会设立。 原审法院认为，涉案《通知》的内容为当事人设定了限期拆除等义务，应认定该通知对当事人的权利义务产生实际影响，具有可诉性，当事人可以依法提起行政诉讼。《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条规定，对河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。依上述规定，德州××技术开发区防汛抗旱指挥部作为法律、法规授权的组织依法具有对在河道管理范围内阻水障碍物作出责令限期拆除并组织拆除的法定职权。本案经查明原告所建建筑物、模拟隧道等在河道管理范围内，虽然和第三人签订租赁合同，但是合同约定为了河道行洪、堤防治理需要，原告须无条件服从第三人管理，拆除有影响的建筑物。在省、市“深化清违整治、构建无违河湖”专项行动中，第三人认为原告所建涉案建筑物应当拆除，已通知原告限期改正并拆除，原告在第三人责令改正，限期拆除后，仍没有拆除，被告设立的防汛指挥部作出责令原告限期拆除的《通知》行为，符合上述法律规定。原告认为被告作出《通知》行为没有遵循《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序，也未告知原告享有的权利，该责令行为并非行政处罚行为，对原告的上述意见本院不予支持。关于原告主张的被告没有提交向原告送达该《通知》的证据，本院认为，被告虽然没有提交相关送达证据，但原告已据此起诉，原告事实上已经收到并行使权利，并没有影响原告权利的行使,不足以导致该行为被确认违法或被撤销,被告在今后的工作中应加强改进。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告德州华翔汽车驾驶员培训有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人华翔驾校不服原审判决，提起上诉，请求：1.撤销山东省德州市德城区人民法院作出的（2019）鲁1402行初70号行政判决书，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为，一审法院认定事实、适用法律错误。理由如下:一、一审适用法律错误，涉案强拆《通知》应遵循《中华人民共和国水法》的有关规定。一审法院认为被上诉人依据《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条之规定，对河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。第三人作出涉案强拆《通知》责令申请人限期拆除，符合法律规定。《中华人民共和国水法》第六十五条规定“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物,恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除,所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”由此可知《水法》已经明确规定了，对河道范围内妨碍行洪建筑物的管理工作应由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构负责。同时根据《中华人民共和国立法法》第八十八条之规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规规章。《水法》作为全国人民代表大会制定，并由全国人民代表大会常务委员会发布施行的全国性法律,其效力明显高于由中华人民共和国国务院发布的《中华人民共和国河道管理条例》。在被上诉人是否具有发布责令限期拆除清理通知法定职权的认定上,其应当优先适用《水法》而未适用，明显属于适用法律错误。二、一审法院认定事实不清，被上诉人并无作出案涉通知及强拆的法定职权。根据《中华人民共和国水法》第六十五条规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的,由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”可知，针对河道等违法建筑的处罚工作应由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构二者之一作出处罚决定，而本案中，被上诉人既非县级以上水行政主管部门，又非流域管理机构，其无权作出涉案限期拆除《通知》。三、一审法院认定事实不清，涉案《通知》作出程序违法，一未告知上诉人享有陈述申辩、提起复议诉讼的法定权利,二未依法作出补办手续的相关规定。一审法院未对被上诉人作出案涉《通知》行为性质进行认定，属于事实认定不清。根据《行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”的规定，涉案《通知》作出之前被上诉人未进行调查取证，未告知享有陈述申辩、提起复议诉讼的法定权利，明显违反了《行政处罚法》的相关规定,一审法院仅称案涉限拆《通知》并非行政处罚行为，却未论证因何不属于行政处罚行为，属于事实认定不清。同时根据《中华人民共和国水法》第六十五条第二款“未经水行政主管部门或者流域管理机构同意,擅自修建水工程,或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆,且防洪法未作规定的,由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权,责令停止违法行为，限期补办有关手续;逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物;逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”的规定可知，被上诉人作出涉案《通知》之前,应当先行责令上诉人补办手续，其直接作出限期拆除的要求，明显属于剥夺了上诉人依法补办相关证件的法定权利，其程序违法。一审法院认定事实不清。四、涉案强拆《通知》缺乏证据支撑，被上诉人依法应当承担举证不能的不利后果。根据《行政诉讼法》第三十四条之规定，被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被上诉人对于案涉建筑是否阻碍行洪未提供任何证据及调查结论予以证明，依法应当承担败诉的不利后果。五、案涉《通知》作出缺乏送达确认证据，应当认定程序违法。一审法院认为案涉《通知》虽缺乏确认送达的证据，但是并未影响原告诉求，即不足以导致确认违法和撤销，属于适用法律错误。根据《行政诉讼法》第七十四条之规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的应当确认违法。一审法院认定无送达确认证据不对原告诉权产生影响，即未确认违法或者撤销，明显与上述法律相悖，属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审法院驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误，应当撤销该判决。故上诉人请求法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人德州经济技术开发区管理委员会、原审第三人水利部海委漳卫南运河德城河务局均未提交书面答辩意见。 二审审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为： 首先，根据《中华人民共和国水法》第一条和第二条的规定，该法适用于在中华人民共和国领域内开发、利用、节约、保护、管理水资源，防治水害。根据《中华人民共和国河道管理条例》第一条和第二条的规定，该条例系根据《中华人民共和国水法》制定，适用于中华人民共和国领域内的河道（包括湖泊、人工水道、行洪区、蓄洪区、滞洪区）。本案中，上诉人华翔驾校建设的相关建筑物位于德州××技术开发区减河右岸的河道范围内，应当适用《中华人民共和国河道管理条例》的相关规定。 其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条和第六十四条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。经审查认为规章以下规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据。本案中，《中华人民共和国河道管理条例》属于国务院发布的行政法规，在行政法规明确规定了行政机关法定职权且该行政机关据此作出行政行为的前提下，人民法院应予支持。因此，原审法院依据《中华人民共和国河道管理条例》的相关规定进行审查并无不当。 再次，根据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）的规定，行政命令与行政处罚属于不同的行政行为种类。行政命令不适用行政处罚的程序规定。责令类行政行为以行政命令的形式体现不具有制裁性，而仅是通过消除违法状态来恢复原有的法律秩序。本案被诉责令拆除通知行为即属于前述的行政命令，原审法院对其不属于行政处罚的认定并无不当。 综上，原审法院关于被诉行政行为的认定及论述正确，本院予以确认。上诉人华翔驾校的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人德州华翔汽车驾驶员培训有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许本海 审判员  师延锋 审判员  宋冬梅 二〇二〇年四月二十四日 法官助理杨晓婧 书记员李杨