贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终23号 上诉人（原审被告）：周尚珍，女，1968年4月23日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 委托代理人：王纯剑，贵州望江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福泉市晶阳汽车维修服务有限公司，住所地福泉市马场坪办事处工业园区坪山路，统一社会信用代码91522702VA6DJ3DW6B。 法定代表人:彭啓航，该公司总经理（执行董事）。 委托诉讼代理人:兰航，贵州契正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王登玉，贵州契正律师事务所律师。 原审被告：李传勇，男，1976年7月17日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 原审被告：李传书，男，1962年8月27日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 原审被告：江宗会，女，1976年4月11日生，土家族，住福泉市。 原审被告：叶仕红，女，1975年12月26日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市小河区。 原审被告：赵地仙，女，1984年3月25日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市金山办事处东门开发区。 原审第三人：彭开平,女,1982年6月15日生,汉族,贵州省福泉市人，住福泉市。 上诉人周尚珍因与被上诉人福泉市晶阳汽车维修服务有限公司,原审被告李传勇、李传书、江宗会、叶仕红、赵地仙，原审第三人彭开平损害公司利益责任纠纷一案，不服福泉市人民法院(2019)黔2702民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 周尚珍的上诉请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回重审或改判驳回被上诉人诉请。事实和理由：1、一审认定事实错误，一审认定2015年3月至10月期间列账依据不足金额477553.41元，账面所列维修收入较系统记录产值收入相比少列收入279853.93元，虚列库存567344.16元，侵占公司资产总计1324751.5元，系认定事实错误；2、贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所认定入账依据不足属主管臆断，缺乏正确的判断标准，报告书应对公司库存以及系统生成数据及账面数据差异原因作出说明，而且入库出库库存差异存在是正常现象，鉴定报告将其鉴定为虚列库存属鉴定错误；3、贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所作出的鉴定报告属于孤证，鉴定人未出庭接受质证，使用的“鉴材”也没有进行质证，不能保证“鉴材”的真实性，不能保证鉴定结论的正确性，因此鉴定结论不客观；4、根据《中华人民共和国关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定，上诉人有权对鉴定机构的委托参与协商选择，被上诉人单方委托鉴定机构，鉴定程序违法；5、一审未履行释明义务，未告知上诉人是否申请重新鉴定，致使上诉人无法行使其申请重新鉴定的权利；6、上诉人不应承担赔偿责任，上诉人应承担的是行政领导责任，与经济赔偿无关；7、原审原告诉讼主体不合格，诉请上诉人赔偿损失应是公司的具体股东，公司不能越权行使权利；8、一审仅以鉴定数据认定上诉人损害公司利益过于片面，认定上诉人侵害公司利益的行为客观上无法由其一个人完成，一审应查清相关事实才能认定责任。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉人福泉市晶阳汽车维修服务有限公司二审未作书面答辩。 原审被告江宗会二审述称：其本人不清楚福泉市晶阳汽车维修服务有限公司所指的多列支出少列收入从何而来，多列支出和少列收入的票据又从哪里来。 原审被告赵地仙二审述称：其本人不清楚福泉市晶阳汽车维修服务有限公司所指的虚增库存是以何种方式何种途径虚增，所虚增明细单据从何体现，不认可虚增库存行为。 原审被告李传勇、李传书、叶仕红、原审第三人彭开平二审均未述称。 原审原告福泉市晶阳汽车维修服务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令周尚珍、李传勇、江宗会、叶仕红、赵地仙连带赔偿福泉市晶阳汽车维修服务有限公司损失1324751.5元。2、本案诉讼费由周尚珍、李传勇、江宗会、叶仕红、赵地仙承担。 一审法院认定事实：2009年6月，周尚珍原系福泉市晶阳汽车维修服务有限公司股东，2015年7月17日，晶阳公司股东变更为周尚珍、张羽萍、张富、王鲁泉、彭啓航、蔡国栋。2015年10月23日，晶阳公司召开股东会，形成以下决议：1、同意周尚珍将自己持有晶阳公司的21%股权委托李传勇全权处理。2015年3月9日24:00止，之前的老晶阳公司所有债权债务（含经营收支债务），由周尚珍自行负责，由原老晶阳公司组建的新晶阳公司，于2015年3月10日00:00起，正式接管公司经营，经营收支债务，由公司所有股东自行负责；总经理一职仍暂由周尚珍代理，待公司账务审核完毕认可后，公司再作出对总经理合适人选任命；按之前所有股东约定，总经理签字权限范围3000元内，3000元以上5000元以下由总经理签字报董事长审批后支付，5000元以上由总经理审核，董事长签字后报董事会审批后支付；总经理及董事长须按照公司法行使自己权限范围内的合法权利对公司进行管理。股东会决议后，周尚珍委托李传勇全权负责管理。从2014年至股东变更之前，各股东陆续缴纳部分股金。2015年11月17日，福泉市晶阳汽车维修服务有限公司做出晶阳董字[2015]09号关于总经理人事调动的通知，确认从2015年11月17日后，公司所有需要签字的文件由彭啓航暂时代理。另查明，福泉市晶阳汽车维修服务有限公司业务收入包括四部分：车辆维修收入、快处快赔收入、美容装饰收入、整车销售收入。其中公司维修业务使用“超越宝典汽修管理系统”“优软汽车DMS系统”进行管理，维修收入及维修配件收入全部纳入该系统核算。2016年9月13日，福泉市晶阳汽车维修服务有限公司委托贵阳德华联合司法鉴定所对福泉市晶阳汽车维修服务有限公司每个股东的入股资金是多少，福泉市晶阳汽车维修服务有限公司管理人员是否涉嫌职务侵占、挪用资金进行鉴定。该会计师事务所作出德华会鉴字[2017]002号鉴定意见书，意见为：一、福泉市晶阳汽车维修服务有限公司账面核算的股东入股资金情况（一）、账面记录实收资本（股金为5877440.83元，其中货币资金入账5670000元，实物入账207440.83元，其中蔡国栋投资金额520000元，李传书投资金额240000元、李传勇投资金额650000元，彭啓航投资1195000元，王鲁泉投资500000元，杨冬林投资25000元，张富投资金额1690000元，张雨江投资金额850000元，周尚珍投资金额207440.83元。），五、鉴定意见：（一）、账面存在问题:（2）、2015年3-7月列账依据不足的金额为477553.41元。（二）、关于核算账面系统差异问题。1、收入核算情况：账面记录2015年3-10月车辆维修收入为2624413.12元，该系统2015年3月10日-10月31日结算金额为2904267.05元，账面记录与系统记录的收入差异279853.93元。2、入库及出库情况，2015年3-10月配件入库金额1546006.9元，配件出库金额978662.74元，累计差异567344.16元。2018年10月15日，贵阳德华联合会计师事务所作出《关于德华会鉴字[2017]002号鉴定意见书的补充说明》,补充意见2、核算了入账依据不足部分金额为477553.41元（含实物出资增加库存商品和实收资本的207440.83元）；3、账面所列维修收入较系统记录产值收入相比少列收入279853.93元；4、“优软汽车DMS系统”及“超越宝典汽修管理系统”中体现2015年3月10日至10月31日,在无库存的情况下,系统配件入库金额与出库金额差异567344.16元。 一审法院认为，本案争议焦点为贵阳德华联合会计师事务所作出的报告书中载明的各项金额是否能作为本案定案依据？周尚珍、李传勇、江宗会、叶仕红、赵地仙是否应承担连带赔偿责任？根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”的规定，周尚珍作为公司的总经理（股东），李传勇作为被告周尚珍股权的负责人，对公司负有忠实和勤勉义务。在其经营管理福泉市晶阳汽车维修服务有限公司期间，由于未尽忠实和勤勉义务，导致该公司财务状况混乱，经贵阳德华联合司法鉴定所鉴定出现，一、列账依据不足金额477553.41元；二、核算的入账依据不足部分金额为477553.41元；三、账面所列维修收入较系统记录产值收入相比少列收入279853.93元；四、“优软汽车DMS系统”及“超越宝典汽修管理系统”中体现2015年3月10日至10月31日,在无库存的情况下,系统配件入库金额与出库金额差异567344.16元的情况。虽然在庭审过程中对会计报告提出异议，认为报告书对列账依据不足的部分未具体明确是哪些开支项目，未能入账原因未作出说明，入库出库库存差异存在是正常现象以及系统生成数据和账面数据出现差异应当分析原因，但其未向法院举证证明列账项目、未入账项目、2015年3-10月期间公司库存以及系统生成数据及账面数据差异中存在合理性的相应证据，亦未向法院举证证明鉴定机构鉴定人员不具备委托事项鉴定执业资格、该次鉴定超过登记的鉴定业务范围、鉴定人员违反回避程序、或者有足以反驳该鉴定意见的相关证据。亦未向法院申请重新鉴定。故对周尚珍、李传勇、江宗会、叶仕红、赵地仙的抗辩意见，不予支持。周尚珍系该公司时任总经理，在2015年10月23日召开股东会时，将其21%的股权委托给李传勇全权负责，福泉市晶阳汽车维修服务有限公司对此予以确认，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人名义事实民事法律行为，被代理人的对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，周尚珍对其代理人李传勇在2015年3月-2015年10月经营管理公司期间的造成的损失应当承担赔偿责任。福泉市晶阳汽车维修服务有限公司未举证证明李传书系该公司实际控制人，而江宗会系原告时任出纳员、叶仕红系时任会计、赵地仙系时任采购负责人，系该公司一般工作人员，故对福泉市晶阳汽车维修服务有限公司要求李传书、江宗会、叶仕红、赵地仙承担连带赔偿损失的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周尚珍于判决生效之日起十日内赔偿福泉市晶阳汽车维修服务有限公司一百三十二万四千七百五十一元五角。二、驳回福泉市晶阳汽车维修服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16722元，减半收取8361元，由周尚珍承担。 二审中，上诉人周尚珍向本院提交如下证据：证据1，（2017）黔民终68号民事判决书，拟证明鉴定材料是由彭啓航保管，在彭啓航报警后才由福泉市公安局保存，贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所作出的鉴定报告，其依据的鉴定材料来源不合法和真实，其鉴定意见不能作为本案的定案依据。被上诉人福泉市晶阳汽车维修服务有限公司质证意见：对该证据的真实性、合法性和关联性无异议，但该证据不能证明贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所作出的鉴定报告出具的鉴定意见无效；证据2，福泉市晶阳汽车维修服务有限公司2015年11月2日《股东会决议》，拟证明被上诉人单方委托鉴定机构，上诉人对委托鉴定机构的事宜不知情，没有经过股东会讨论，该委托鉴定行为程序不合法。被上诉人福泉市晶阳汽车维修服务有限公司质证意见：对该证据的真实性、合法性和关联性无异议，但该证据不能证明贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所作出的鉴定报告出具的鉴定意见无效；证据3，福泉市晶阳汽车维修服务有限公司2015年10月23日《股东会决议》，拟证明在该《股东会决议》的前后时间段，所有凭证票据均未封存而由彭啓航保管，其鉴定材料来源不合法。被上诉人福泉市晶阳汽车维修服务有限公司质证意见：对该证据的真实性、合法性和关联性无异议，但该证据不能证明贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所作出的鉴定报告出具的鉴定意见无效。 被上诉人福泉市晶阳汽车维修服务有限公司二审未向本院提交证据。 本院综合双方当事人的举证、质证意见，对上诉人提供的证据，认定如下：证据1，该证据不能证明鉴定材料的来源不合法不真实与贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所作出的鉴定报告无效，该证据不能达到证明目的，本院不予采信；证据2，该证据证明了委托鉴定的机构不符合股东会决议，委托贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所属单方委托。法律没有禁止单方委托，该证据不能证明贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所作出的鉴定报告无效，对于该证据本院予以部分采信；证据3，该证据不能证明鉴定材料来源不合法不真实和贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所作出的鉴定报告无效，该证据不能达到证明目的，本院不予采信。 经本院审理，二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为1、被上诉人福泉市晶阳汽车维修服务有限公司诉讼主体是否适合；2、贵阳德华联合司法鉴定所作出的德华会鉴字[2017]002号鉴定意见书与贵阳德华联合会计师事务所作出的《关于德华会鉴字[2017]002号鉴定意见书的补充说明》是否能作为本案的定案依据；3、上诉人周尚珍是否应承担赔偿责任。 关于焦点1，根据福泉市晶阳汽车维修服务有限公司一审的诉讼请求、最终利益归属、双方的诉辩主张，本案系股东代表诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第23条规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第151条第1款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第151条第1款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第151条第3款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。”明确指出公司董事会或者执行董事、监事会或者监事系公司机关，其履行法定职责代表公司提起的诉讼，应当是公司直接诉讼，应列公司为原告。福泉市晶阳汽车维修服务有限公司以自己的名义提起本案诉讼的诉讼主体适格。上诉人主张福泉市晶阳汽车维修服务有限公司诉讼主体不适合的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点2，第一，福泉市晶阳汽车维修服务有限公司提交的《德华会鉴字[2017]002号鉴定意见书》与《关于德华会鉴字[2017]002号鉴定意见书的补充说明》，从证据的分类上属鉴定意见范畴，法律规定并未限制当事人自行委托鉴定，同时也赋予另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的权利。对被上诉人福泉市晶阳汽车维修服务有限公司提交的鉴定意见书及其补充说明，上诉人以作出该鉴定的程序不合法、鉴定人未出庭接受质询、鉴定“检材”真实性不能保证以及鉴定结论不客观为由不认可，但并未按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条”一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定向本院提交鉴定程序违法、鉴定机构鉴定人员不具备委托事项鉴定执业资格、鉴定材料不真实、鉴定人员违反回避程序等，或者有足以反驳该鉴定意见的相关证据，同时其也未申请重新鉴定与主张鉴定人出庭接受质询；第二，虽然上诉人对鉴定报告提出异议，认为鉴定结论不客观，入库出库库存差异存在是正常现象以及系统生成数据和账面数据出现差异应当分析原因，根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人未向本院举证证明公司库存以及系统生成数据及账面数据差异中存在合理性，其应当承担举证不能的法律后果；第三、本案双方当事人都未向法院申请鉴定，不符合《中华人民共和国关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的情况，因此当事人主张鉴定的“鉴材”没有进行质证、鉴定程序违法的主张无事实与法律依据，本院不予支持；第四，从本案查明的事实来看作出该鉴定报告的鉴定机构以及工作人员均具有合法资质，无证据证明其鉴定程序违法违规，本次鉴定也并未超过该鉴定机构登记的业务范围，基于本案作出的鉴定合法有效，一审将鉴定报告作为定案依据并无不当。综上，上诉人认为该鉴定的程序不合法、鉴定“检材”真实性不能保证以及鉴定报告不具证明效力等理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点3，根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”及第一百四十七条第一款“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”以及第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，公司高级管理人在其职责范围内对公司事务享有决定权的同时亦应审慎合理地履行职务，对公司负有忠实和勤勉的法定义务。因为该法定义务要求其在处理公司日常经营管理事务的过程中，不得从事任何有损公司利益的行为，如其行为违反其对公司依法所负有的忠实勤勉义务，应对公司因此蒙受的经济损失承担责任。周尚珍作为公司的总经理（股东）即公司高级管理人员，李传勇作为周尚珍股权的负责人，代理周尚珍行使公司管理职权，在其经营管理福泉市晶阳汽车维修服务有限公司期间，由于未尽忠实和勤勉义务，导致该公司财务状况混乱，使公司遭受损失，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人名义事实民事法律行为，被代理人的对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，一审判决由被代理人周尚珍承担赔偿责任，并无不当。上诉人周尚珍主张不承担赔偿责任的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述,上诉人周尚珍的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16722元，由上诉人周尚珍负担。 本判决为终审判决 审判长  李家荣 审判员  袁丽娟 审判员  陈福江 二〇二〇年四月十六日 法官助理赵轩民 书记员龙彪