海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终504号 上诉人（原审被告）：汪昌贵，男，1954年1月24日出生，汉族，住海南省陵水黎族自治县。 委托诉讼代理人：武洪喜，海南诚彦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王新，男，1971年10月14日出生，汉族，住海南省陵水黎族自治县。 委托诉讼代理人：郑何英，男，住海南省陵水黎族自治县，系海南省陵水黎族自治县新村镇人民调解委员会推荐。 委托诉讼代理人：曹新民，女，住海南省陵水黎族自治县，系海南省陵水黎族自治县新村镇人民调解委员会推荐。 上诉人汪昌贵因与被上诉人王新建设工程合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2018）琼9028民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人汪昌贵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王新的诉讼请求，一、二审诉讼费由王新承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，汪昌贵原将涉案工程发包给案外人姜某，因双方终止合同，汪昌贵又将涉案工程发包给王新继续施工，当时涉案工程的1-4层已做好，王新以包工包料的形式承包涉案工程的1-4层装修工程、5楼以上框架及装修工程。在施工过程中，因王新未到现场，没有对现场进行施工管理及安排，导致涉案工程多处未施工及施工不合格，王新也多次向汪昌贵出具承诺书和保证书，均未兑现。迫于无奈，汪昌贵不得不将涉案工程重新分包给他人继续施工。王新未按照合同约定进行施工，存在违约的事实清楚，且实际完成的工程量仅是涉案工程的一部分，相应未施工部分的工程价款应予扣减。其次，从《工程造价鉴定意见书》的内容来看，王新承包的涉案工程存在多处不合格及多处未施工的事实，王新应对涉案工程进行维修，直至涉案工程施工完毕及验收合格才能获得相应的工程价款。根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，王新作为施工方，在其没有施工完毕，且存在违约的情况下，汪昌贵有权拒绝支付相应工程款，一审法院未认定该事实，导致案件事实查明不清，判决有误。二、一审判决适用法律错误。首先，根据一审查明的事实，王新作为自然人不具有施工资质，所签订的施工合同无效，涉案房屋的工程质量经鉴定为不合格，且不合格之处多达58处，在王新不具有施工资质且涉案房屋工程质量不合格的情况下，一审判决支持王新支付工程款的主张，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定。其次，一审判决通过鉴定确认涉案房屋的质量不合格，又以汪昌贵“入住”为由，判决汪昌贵支付工程款，一审判决自相矛盾。1、一审判决认定汪昌贵“入住”不准确。汪昌贵是自然人，所建的是自家房屋，在整个施工过程中始终住在工程现场，不能以“入住”视为质量合格。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定发包人使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，该规定仅是一种推定，推定质量合格，但本案的鉴定已证明涉案房屋工程质量不合格。工程质量关系到人身安全、财产安全，所以国家在建筑法及相关国家建筑质量验收规范中，均制定了严格的工程质量强制规范、规定，所有的工程质量均已达到国家规定的强制验收规范标准，否则就会出现“只要发包人使用了，豆腐渣工程也视为质量合格”不合理的奇怪现象。3、涉案工程经司法鉴定为质量不合格的工程，在涉案工程存在质量问题的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，应不予支付工程款，一审判决又采用“入住”视为质量合格，应支付工程款，自相矛盾。三、一审判决程序错误。在一审诉讼期间，汪昌贵申请就涉案房屋的质量及存在质量不合格工程的维修方案进行司法鉴定，涉案房屋的工程质量经鉴定为工程质量不合格后，王新通过一审法官向汪昌贵表示对质量不合格之处进行维修。鉴于此，汪昌贵撤回对质量不合格工程的维修方案进行鉴定的申请，但直至一审判决，王新也未对涉案房屋工程不合格之处进行维修。如果王新表示不维修，汪昌贵是不会撤回维修方案的鉴定申请的，王新属于诉讼欺诈。王新未履行对涉案房屋质量不合格处的维修义务，一审亦未通知汪昌贵或向汪昌贵释明重新申请鉴定，一审程序错误。另，一审应一并解决涉案工程质量不合格维修方案及费用的问题，却判决另案处理，违背审判要达到息诉止争的目的，增加了当事人的诉累。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院查明事实，依法改判驳回王新的诉讼请求。 被上诉人王新辩称：一、一审判决认定事实清楚。双方于2017年5月8日签订《建筑工程承包合同书》，在合同签订后，王新如约积极采购钢材、木胶板等材料，租赁设备，组织人员进场施工。在施工过程中，王新每天都在现场检查管理，汪昌贵在上诉状中称“王新未到现场，没有对现场进行施工管理，汪昌贵迫于无奈将工程分包给他人继续施工”，明显与客观事实不符。事实上，汪昌贵未按合同约定及时支付工程款，王新在汪昌贵拖欠巨额工程款的情况下，借款垫资完成了涉案工程的建设。涉案工程于2018年4月12日全部施工完毕，汪昌贵在2018年6月25日前入住至今，汪昌贵还将部分房屋出售给他人并使用至今，可见涉案工程没有质量问题。二、一审适用法律正确。经鉴定，涉案工程的工程造价为4447241.82元，汪昌贵已支付2200000元，尚欠2247241.81元。涉案合同为无效合同，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判令汪昌贵向王新支付工程款2247241.82元，适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，即便涉案工程未经竣工验收，因涉案工程已交付汪昌贵使用，自移交之日起涉案工程视为竣工验收，汪昌贵的上诉主张不符合法律规定。三、一审程序合法，王新不存在诉讼欺诈，汪昌贵主张一审程序错误不成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，应予维持，上诉人的上诉不成立，应予驳回。 上诉人汪昌贵向一审法院起诉请求：1.判令汪昌贵支付王新工程款2525415元，后王新将工程款数额变更为2377241.82元；2.本案诉讼费由汪昌贵承担。 一审法院认定事实：汪昌贵原将涉案住宅楼发包给案外人姜某，后双方终止合同，汪昌贵便将涉案住宅楼发包给王新继续施工。2017年5月8日，汪昌贵作为甲方，王新作为乙方方，双方签订《建筑工程承包合同书》，具体约定如下：1.楼房造式：框架7层（已做好一到四层）；承包方式为包工包料，包含1-4层装修工程、5层以上框架及装修工程；2.施工中，必须把好质量关，经检查或发现达不到质量的工程，必须返工，其损失乙方负责；3.以1-4层毛坯房包工包料总价为1479600元，5层以上框架毛坯房每平方米为1120元，约2000平方米，共计3720600元（以竣工结算为准）；4.付款方法：①乙方带料进场施工，5层以上（至7层）框架封顶拆除模板三天内甲方给乙方90万元；②砌砖工程完成后甲方付给乙方50万元；③抹灰工程完工付150万元；④余款82万元在三个月内付清给乙方；⑤如超期三个月不付给乙方，甲方以开发方与甲方抵押房价每平方米4000元抵押给乙方。合同签订后，王新进场施工。 汪昌贵的儿子汪亮于2017年11月6日向王新出具一份《承诺》，载明：“王新与原总承包人姜某的合同工程已被我方终止作废；王新与姜某合同签订的价格，我方承诺给王新每平方增加60元（1-7层）。一、在图纸中不明确的事宜：室内房间找平工程，加補。阳台4个采光井，中间过道采光井，增加楼梯间几个铝合金窗，卫生间防水及填平，化粪池，散水的地面找平，烟道的安装及包管等额外增加的工程不另计加费用。二、室内亮灯，水电工程以每平方包工包料价65元计算。”之后，王新认为涉案工程已于2018年4月12日已完工，汪昌贵则认为尚未完工，双方未对涉案工程进行验收及结算，在此情况下，汪昌贵于本案起诉前即2018年6月25日前入住涉案工程中的一套房屋至今，并将一套房屋以房抵款的形式抵给涉案工程的工程师程吉福（于2018年11月左右入住），另将部分房屋出卖给他人。汪昌贵支付王新2200000元工程款后，以工程存在多处质量问题拒绝支付剩余工程款，双方因此产生纠纷，王新遂诉至一审法院，要求汪昌贵支付相应工程款。 诉讼过程中，王新于2018年7月18日向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案工程（除1-4层框架工程）的工程造价进行鉴定，一审法院依法对外委托，湖南湘军项目管理有限责任公司于2019年6月10日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见认定工程造价为4447241.82元，具体为：1、土建工程4142034.01元，即1-4层土建工程（合同金额）1479600元，5-7层土建工程（合同金额）2485761.6元，1-7层土建工程（承诺增加金额）302058元，土建未施工部分扣减造价125385.59元;2、安装工程305207.81元，即1-7层电气工程（承诺增加金额）327229.5元，水电未施工部分扣减造价22021.69元。 鉴定意见书中载明：“根据现场勘测笔录具体扣减的土建施工部分如下：（1）出屋面门槛石未施工；（2）顶层隔墙未施工；（3）入户门边未粉刷；（4）7层通道地面未施工；（5）窗户玻璃施工为白玻；（6）水电井门为胶板门；（7）后方外墙涂料未施工；（8）屋面未按施工工序施工；（9）墙体拉结筋未按规范及图纸施工；（10）用水房间止水隔离带未做；（11）外墙低于900mm栏杆未做等。根据现场勘测笔录具体扣减的水电施工部分如下：（1）屋面防雷未施工；（2）排污管、排气管实际只施工10条立管，扣减排气立管”；（3）一层排污管未施工；（4）一二层预埋管未施工；（5）一层卫生间未施工（提供的图纸一层无卫生间，暂不做扣减）；（6）306、406、506、606总开关未施工；（7）采光井下水地漏未施工（提供的图纸采光井处无地漏，暂不做扣减）等。 汪昌贵于2018年7月18日向一审法院提出对涉案工程的工程质量进行鉴定。2018年9月17日，海南保庆建筑工程质量检测有限公司出具《鉴定报告》，鉴定结论为：1、对于地下室水电安装工程，通过现场勘查，发现地下室水电安装管道直接打通梁安装，不符合规范要求；2、对于1-4层装修工程、5层以上（二层半）装修工程：①砌体值筋：通过现场勘查，发现植筋钢筋是光圆钢筋且没有胶粘剂，钢筋长度、钻孔宽度深度都不符合规范要求；②洗手间装修工程：通过现场开挖，发现洗手间填充建筑垃圾没有按照图纸要求施工，不符合要求；③铝合金窗：符合图纸分级设计要求；④阴角部位（柱、梁低）必须挂网：通过现场勘查发现七层没有按照要求挂网，不符合要求；⑤外墙内墙装修：通过现场勘查发现外墙多个部位出现墙梁连接处水平贯通裂缝，内墙出现渗水等现象，不符合要求；⑥屋面防雷工程没有安装，屋面楼面找平和防水工程，隔热层工程安装不符合要求，屋面楼板多处出现渗水现象，不符合要求。3、5层以上（二层半）框架工程：①回弹法检测混凝土抗压强度检测不符合设计图纸要求；②钢筋保护层厚度检测不符合设计图纸要求；③现浇楼板厚度检测不符合设计图纸要求；④砌筑砂浆强度检测不符合国家规范《砌体工程现场检测技术标准》要求。 就上述质量问题，一审法院已限汪昌贵于期限内向一审法院提出对涉案房屋的维修方案进行鉴定，汪昌贵于2019年3月6日向一审法院提出鉴定，之后又撤回该鉴定申请。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，则其签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案涉案工程为7层建筑，依法应由相应建筑施工资质的单位承建，但王新系自然人，不具备承建资质。因此，双方签订的《建设工程承包合同书》违反了法律效力性强制性规定而无效。涉案工程虽未经竣工验收，但汪昌贵在未经验收且未结算的情况下入住涉案房屋，并将部分房屋出卖给他人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，汪昌贵因擅自使用未经验收的房屋，表明其已认可了涉案工程已竣工且接受该工程质量。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对王新要求汪昌贵支付工程余款的主张予以支持。涉案工程经鉴定工程造价为4447241.82元，汪昌贵已支付2200000元，故汪昌贵仍应向王新支付工程款2247241.82元，故对王新诉求汪昌贵向王新支付2377241.82元，予以部分支持。汪昌贵主张对《工程造价鉴定意见书》鉴定的工程造价不予认可，应按照双方的合同约定的固定价。双方在合同中第九条约定“合计总价3720600元（以竣工结算为准）”，即并未明确约定3720600元为合同固定价，也未明确约定双方应按照该数额进行结算，反而约定以竣工结算为准，且汪昌贵儿子出具的《承诺》也对单价进行了变更，即约定的3720600元并非合同固定价，对汪昌贵的抗辩理由不予采纳。对于汪昌贵要求王新对涉案工程进行维修再支付相应工程款，因汪昌贵未在本案中明确提出相关的维修费用等反诉主张，故在本案中不予处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，汪昌贵可对此另行起诉。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：一、限汪昌贵于本判决生效之日起十日内向王新支付工程款2247241.82元；二、驳回王新的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25817.93元（王新已预缴27003.32元，多余的1185.39元应退还给王新），由汪昌贵负担24406元，王新负担1411.93元。工程造价鉴定费用141000元，由汪昌贵负担；工程质量鉴定费用75000元，由汪昌贵负担。 二审认定事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。 二审中，汪昌贵提交一张手机短信截图的复印件，用于证明因王新在一审中承诺对涉案工程进行维修，汪昌贵才撤回对修复方案的鉴定申请。王新认为汪昌贵于2019年4月便申请撤回对修复方案的鉴定，而短信的形成时间为2019年9月5日，该短信与汪昌贵撤回鉴定申请之间没有关联性，对该证据的三性和证明内容均不予认可。本院认为，汪昌贵仅提供了手机短信的复印件，既未提供该手机短信的载体，亦未提供证据原件，不符合证据的举证要求，对该证据的真实性不予采纳。 本院认为，根据双方在二审中的诉辨主张，本案二审的争议焦点为汪昌贵应否向王新支付工程款2247241.82元。 王新作为自然人，并不具备承接工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，一审认定双方签订的《建设工程承包合同书》为无效合同正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，只要建设工程验收合格，承包人主张支付工程款应予支持。汪昌贵上诉主张涉案工程未经竣工验收，且存在质量问题，王新主张支付工程款的条件尚不具备。根据海南保庆建筑工程质量检测有限公司出具的《鉴定报告》，涉案工程确有多处施工不符合规范或不符合要求，但未明确涉案工程存在的问题属于主体结构的质量问题，已对涉案工程的安全性造成影响。涉案工程虽未竣工验收，但汪昌贵已实际使用，视为汪昌贵对涉案工程存在的问题予以认可并接受，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，汪昌贵在对涉案工程使用后又以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款，本院不予支持。涉案工程的工程造价经鉴定为4447241.82元，汪昌贵在二审中对《工程造价鉴定意见书》中确认的王新未施工部分的工程内容及造价予以认可，故涉案工程的工程造价以鉴定意见确认的工程造价4447241.82元为准，汪昌贵已支付2200000元，尚欠工程款2247241.82元，一审判决汪昌贵向王新支付工程款2247241.82元正确，应予维持。 汪昌贵在一审中提出对修复方案进行鉴定的申请，后向一审法院提交《撤回鉴定申请书》，以个人原因为由撤回鉴定申请，汪昌贵上诉主张因王新同意对涉案工程进行维修才撤回鉴定申请，与其在一审提交的《撤回鉴定申请书》中所载明的理由不符，亦无其他证据予以佐证，本院不予采纳。汪昌贵在本案中未就王新对涉案工程进行维修提出反诉，一审在本案中未就维修费用一并处理并无不当，汪昌贵主张在其撤回鉴定申请且王新未主动维修的情况下，一审法院应向其作进一步的释明工作，于法无据，本院不予支持。综上，汪昌贵上诉主张一审程序违法不成立。 综上所述，汪昌贵的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24777.93元，由上诉人汪昌贵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈小燕 审 判 员 卢艳萍 审 判 员 吴党恩 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 孙宛宛 书 记 员 江 河 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。