襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0606民初5355号原告:襄阳市樊城区金贾小额贷款股份有限公司，住所地：襄阳市樊城区解放路33号。法定代表人：姬清杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴扬、马拥军，湖北三顾律师事务所律师。被告：湖北兴江生物科技有限公司，住所地：襄阳市谷城县五山镇熊岗村。法定代表人：王兴江，该公司经理。被告：王兴江，男，1954年9月21日出生，汉族，住襄阳市谷城县。被告：谷城中银富登村镇银行有限公司，住所地：襄阳市谷城县城关镇银城大道34号。法定代表人：汤明中，该公司行长。委托诉讼代理人：孙鹏宇，该公司员工。委托诉讼代理人：徐骏，北京市立方（武汉）律师事务所律师。原告襄阳市金贾小额贷款股份有限公司（以下简称金贾小贷公司）诉被告湖北兴江生物科技有限公司（以下简称兴江科技公司）、王兴江、谷城中银富登村镇银行有限公司（以下简称（谷城中银富登银行）借款合同纠纷一案，本院于2017年9月21日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金贾小贷公司的委托诉讼代理人吴扬，兴江科技公司的法定代表人王兴江、中银富登公司的委托诉讼代理人孙鹏宇、徐骏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金贾小贷公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告立即连带归还原告借款本金400万元及利息、违约金合计476.8万元（截止到2017年年8月28日），2017年8月28日诉讼后利息按月利率2%另行计算直至借款付清之日止；2、依法判令三被告连带承担原告因实现债权而发生的律师代理费10万元；3、依法判令三被告连带承担本案诉讼费用。诉讼中，金贾小贷公司变更诉讼请求为：第一项诉讼请求调减为借款本金380万元及利息、违约金467.8万元；第二项诉讼请求不再主张；第三项诉讼请求不变。事实和理由：2012年7月10日，原告与兴江科技公司签订《借款合同》，合同约定：兴江科技公司向原告借款人民币四百万元整，借款期限为三个月，自2012年7月10日起至2012年10月10日止。该合同还约定了借款利率、担保、双方权利义务、违约责任及管辖法院等。该合同特别约定：若被告逾期偿还借款，应当向原告一次性支付违约金一百二十万元，另按实际欠款金额（含拖欠违约金）日千分之五的标准向原告支付违约金。谷城中银富登银行、王兴江作为担保人，对该借款承担无限连带还款的保证责任。合同签订后，原告已按照约定向被告履行了借款义务。借款期限届满后，兴江科技公司未能偿还借款本息。原告多次向被告方追讨无果，于2012年12月起诉，2013年3月20日贵院裁定中止诉讼，原告于2016年11月撤诉。为维护原告合法权益，诉至法院。被告兴江科技公司辩称，一、此案不是民事纠纷案件，而是刑事诈骗案件。湖北省高级人民法院刑事终审判决认定，金贾小贷公司对答辩人的380万元借款，系厉明忠的诈骗行为。厉明忠已构成诈骗罪，380万元被认定为厉明忠诈骗所得，应予追缴。原告作为受害人，再通过民事诉讼系重复主张权利，依法不应支持；二、原告发放贷款时已扣除20万元利息，厉明忠到手账款为380万元，故原告实际支付款项为380万元而非400万元。综上，应驳回原告的诉讼请求。被告王兴江答辩意见同被告兴江科技公司答辩意见。被告谷城中银富登银行辩称，一、被答辩人与借款人之间的借款关系是“以合法形式掩盖非法目的，恶意串通损害国家、集体、第三人利益”之情形，借款合同无效，担保合同应属无效；二、本案不构成表见代理或表见代表，答辩人不承担任何担保责任；三、对原告诉请调减本金无异议，借款合同没有约定借款利息，违约金明显过高，请求法院依法调整；四、刑事生效判决已经认定了刑事诈骗，根据最高院关于适用刑法第64条有关问题的批复[法（2013）229号]，该案人民法院应不予受理或驳回起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方无争议的事实，本院认定如下：1、2012年7月10日，兴江科技公司（甲方）与金贾小贷公司（乙方）签订《借款合同》，主要约定：甲方向乙方借款四百万人民币；借款期限为2012年7月10日至2012年10月9日。“违约责任”中载明：若甲方逾期偿还借款本息的（包括全部或部分），除向乙方一次性支付违约金人民币壹佰贰拾万外，另按实际欠款金额（含拖欠违约金）日千分之五的标准向乙方支付违约金。甲乙双方的法定代表人在合同上签字，并加盖公司印章。同日，王兴江向金贾小贷公司出具承诺书一份，约定王兴江为兴江科技公司向金贾小贷公司借款400万元承担无限连带责任保证担保，担保的范围包括但不限于贷款本金、利息以及金贾小贷公司因该笔贷款业务而发生的一切费用和损失。2、2012年7月10日，兴江科技公司向金贾小贷公司出具付款委托书及借据各一份，借据主要内容为：兴江科技公司向金贾小贷公司借款400万元，金贾小贷公司向王兴江账户转账380万元，剩余20万元以现金形式支付；付款委托书委托王兴江代收上述款项。同日，金贾小贷公司通过其公司员工个人账户将380万元转入王兴江的账户。3、厉明忠以谷城中银富登银行名义签订本案保证合同时，担任谷城中银富登银行行长，系该银行法定代表人。对双方有争议的事实和证据，本院分析认定如下：1、厉明忠以谷城中银富登银行名义签订本案保证合同相关事实及证据的分析认定。谷城中银富登银行认为厉明忠的行为不构成表见代理或表见代表，并针对该判断提出了三点主张：1.金贾小贷公司与厉明忠订立合同的行为，是以合法形式掩盖非法目的，恶意串通损害国家、集体、第三人利益之情形，借款合同及担保合同归于无效；2.金贾小贷公司在订立合同时未尽到审慎的基本义务，且厉明忠的行为明显超过了职权范围，不够成表见代理或表见代表；3.经湖北省高级人民法院（2016）鄂刑终236号生效刑事判决确认，“厉明忠明知谷城富登银行已通过法定程序启用印章，利用职权再次申请刻制单位印章…属于私刻印章行为（第60页）”。据此认为，担保合同的订立是厉明忠通过欺诈手段达成的，订立合同的行为应归于无效。经查，2012年7月10日，谷城中银富登银行前法定代表人厉明忠代表该银行与金贾小贷公司签订《保证合同》，对2012年7月10日兴江科技公司与金贾小贷公司签订的借款合同项下的债权提供连带责任保证担保，担保的范围为主合同项下的债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权而发生的费用。保证期间约定为有效期至还清所有借款本金、利息及各项费用为止。双方法定代表人在合同落款处签名并加盖了各自公司的印章。谷城中银富登银行对其前法定代表人厉明忠在《保证合同》上使用公司印章的行为提出异议，认为厉明忠私刻公司印章，并超越权限使用印章签订保证合同。谷城中银富登银行提交湖北省高级人民法院（2016）鄂刑终236号生效刑事判决书，该刑事判决认定，厉明忠明知谷城中银富登银行的印章已通过法定程序启用，利用职权再次申请刻制单位印章，属于私刻印章的行为。就该项事实，本院向刻制印章的襄阳冠华防伪技术有限公司进行了调查核实。该公司证实，2011年5月27日，厉明忠持谷城中银富登银行企业名称预先核准通知书、公司营业执照、厉明忠身份证等证件，到该公司在襄阳行政服务中心的窗口申请刻制谷城中银富登银行行政章、财务章等四枚印章。行政章是铜质章，因当时刻章单位设备技术原因没有刻上编号。本院就刻制及使用印章情况向厉明忠进行核实，厉明忠否认其超越权限，认为其行为属于行使法定代表人正当权利，对刻制并使用该印章签订本案保证合同的事实无异议。关于本案借款合同实际履行情况的认定。金贾小贷公司依据借款合同及借据主张借款金额为400万元，诉讼中变更为380万元。就该项事实，本院查证认定如下：王兴江向本院提交2012年1月20日、7月11日谷城南沣瓷业有限公司出具的20万元、400万元的收据两张及转账凭证一张，称收到380万元，扣减厉明忠欠自己的二十多万元后，将3563750元转给了厉明忠的出纳余新文。谷城县公安局在对王兴江的询问笔录中王兴江称，收到380万元的借款，金贾小贷公司在打款时直接扣除了20万元的利息。谷城县公安局在对金贾小贷公司员工李冬民的询问笔录中李冬民称，签订的贷款合同是400万元，其中利息和费用20万元整。综合转账记录、借据等证据，根据民间借贷司法解释的规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。因此，本案实际出借本金应按380万元认定。本院认为，根据本案查明的事实，结合原、被告的诉辩主张，归纳争议焦点为，一、本案借款合同及保证合同是否有效，厉明忠的行为是否构成表见代表，谷城中银富登银行是否应当承担民事责任，王兴江是否应当承担民事责任；二、金贾小贷公司作为厉明忠诈骗案的受害人，能否提起民事诉讼；三、借款本金及利息、违约金的认定。关于第一个争议焦点，本案借款合同及保证合同是否有效，厉明忠的行为是否构成表见代表，谷城中银富登银行是否应当承担民事责任，王兴江是否应当承担民事责任问题。本案中厉明忠的行为，属于典型的表见代表行为。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，厉明忠在签订本案保证合同时，担任谷城中银富登银行行长，系该银行法定代表人。其与金贾小贷公司签订保证合同，使用的谷城中银富登银行印章即使是私刻的，其超越权限的行为仍然属于表见代表行为，除非金贾小贷公司知道或者应当知道其超越权限，谷城中银富登银行及本案其他当事人没有证据证实存在上述情形。金贾小贷公司的审慎义务问题。金贾小贷公司的审慎义务应限于能够知晓并必须注意的合理范围。虽然谷城中银富登银行在其公司章程第四十条、第七十条、第七十二条等分别对“股东及关联方的债务提供融资性担保、以本行财产为他人提供担保、董事代表本行或者董事会行事”等作出了限制性规定，但公司章程属于公司内部规定，不具有对世性。金贾小贷公司无从判断保证合同加盖的谷城中银富登银行印章的真伪以及该公司章程规定的担保条件。基于商事权利外观主义的正常判断，金贾小贷公司有理由相信厉明忠代表谷城中银富登银行签订本案保证合同属于正当的民事行为。因此，可以认定金贾小贷公司已尽到合理的审慎义务。2、金贾小贷公司与兴江科技公司签订借款合同、与谷城中银富登银行签订保证合同，不违反法律及行政法规的强制性规定。谷城中银富登银行主张本案保证合同无效，主要认为金贾小贷公司与厉明忠订立保证合同，存在以合法形式掩盖非法目的，恶意串通损害国家、集体、第三人利益之情形。以合法形式掩盖非法目的中的“目的”，应当是双方共同目的，而非一方目的。共同目的一般是双方通谋的结果，至少也是双方共同明知或应当知道。本案现有证据不能证明金贾小贷公司、兴江科技公司、王兴江，知晓或者参与了厉明忠的诈骗犯罪行为，也没有证据证实几方存在恶意串通，损害第三人利益的情形。谷城中银富登银行是否应当承担民事责任，王兴江是否应当承担民事责任的问题。厉明忠私刻公章的行为被湖北省高级人民法院生效刑事判决认定，但并不影响公章的权利外观，亦不影响谷城中银富登银行为本案借款提供担保的行为效力。厉明忠作为谷城中银富登的法定代表人，即使超越权限刻制并使用印章签订本案保证合同，仍然属于表见代表行为。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第三款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。从上述法律规定可知，厉明忠以谷城中银富登银行的名义签订本案保证合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案借款合同的借款期限为2012年7月10日至2012年10月9日，因保证合同约定保证期间为“至还清所有借款本金、利息及各项费用为止”，该约定按照相关司法解释的规定属于约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起2年，故本案保证合同的保证期间至2014年10月9日。金贾小贷公司最初于2013年1月18日起诉，属于在保证期间主张权利。综上，金贾小贷公司与兴江科技公司签订借款合同、与谷城中银富登银行签订保证合同、王兴江出具承诺书承诺为兴江科技公司借款承担连带保证责任之行为，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。兴江科技公司依法应当承担还款责任，谷城中银富登银行、王兴江依法应当承担连带清偿责任。关于第二个争议焦点，金贾小贷公司作为厉明忠诈骗案的受害人，能否提起民事诉讼。谷城中银富登银行认为，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法【2013】229号）规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。金贾小贷公司的起诉行为属于上述批复所规定的情形，人民法院依法应当不予受理或驳回起诉。本院认为，该批复回应的是刑事被害人起诉被告人，请求返还非法占有、处置财产而提起民事诉讼的情形。而本案是金贾小贷公司基于借款合同及保证合同，请求借款人兴江科技公司及保证人王兴江、谷城中银富登银行承担还款责任及保证责任所提起的民事诉讼。金贾小贷公司未向刑事案件的被告人提起民事诉讼要求返还被非法占有、处置的财产，故本案与上述批复规定的情形不同。金贾小贷公司提起本案民事诉讼不违反法律规定，诉权合法。谷城中银富登银行的该项抗辩主张，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，借款本金及利息、违约金的认定。金贾小贷公司出借本金380万元，本院已作认定。关于利息及违约金，金贾小贷公司提供了借款合同原件，约定借款月利率为1.87%。谷城中银富登银行提交的借款合同为复印件，该复印件内容未就借款利率进行约定，但违约金的约定与金贾小贷公司提供的借款合同约定一致。2012年12月28日，谷城县公安局在对王兴江的询问笔录中王兴江称“这笔款利息是月息5分”，2013年1月15日，谷城县公安局在对厉明忠的询问笔录中厉明忠称“借款400万元，月息5%”。综合上述证据，可以认定该笔借款双方约定的真实利率为月利率5%，已超出法律规定的上限，金贾小贷公司主张借期内利息按月利率1.87%计算，属于当事人意思自治，本院予以支持。借款合同对违约金的约定亦超出了年利率24%的法定上限，按照民间借贷的相关司法解释，本院确定逾期借款的利息、违约金按照年利率24%的综合利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第三款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决如下：被告湖北兴江生物科技有限公司于本判决生效后十日内偿还原告襄阳市樊城区金贾小额贷款股份有限公司借款本金380万元；并以380万元本金为基数，按月利率1.87%支付自2012年7月10日至2012年10月9日期间的利息；逾期利息、违约金自2012年10月10日起，以实际所欠本金为基数，按照年利率24%计算至借款清偿完毕止，连同本金一并支付。被告王兴江对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；王兴江承担连带清偿责任后，有权向湖北兴江生物科技有限公司追偿。被告谷城中银富登村镇银行有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；谷城中银富登村镇银行有限公司承担连带清偿责任后，有权向湖北兴江生物科技有限公司追偿。如果被告湖北兴江生物科技有限公司、王兴江、谷城中银富登村镇银行有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71146元，由被告湖北兴江生物科技有限公司、王兴江、谷城中银富登村镇银行有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  李红文人民陪审员  安巧颖人民陪审员  帅启顺二〇二〇年四月十六日书 记 员  郝筱晰