江苏省南京市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）苏01行赔终51号 上诉人（原审原告）李金根，男，1949年5月6日生，现住南京市栖霞区。 被上诉人（原审被告）南京市玄武区人民政府红山办事处，住所地南京市玄武区营苑南路58号。 法定代表人徐远帆，南京市玄武区人民政府红山办事处主任。 委托代理人蒋晓红，南京市玄武区人民政府红山办事处工作人员。 委托代理人王帆，江苏宁星律师事务所律师。 上诉人李金根诉被上诉人南京市玄武区人民政府红山办事处（以下简称红山办事处）行政赔偿一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行赔初27号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定审理了本案。本案曾因受新冠××疫情防控影响，暂停计算审限。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，1995年4月12日，李金根领取（栖）建字1092号《江苏省村镇工程建设许可证》，载明：建设单位（个人）李金根，建设项目名称为住宅，建设位置在迈皋桥藤子村，建筑面积199平方米，建筑层数为2层。后李金根在过街村144号建设房屋，房屋约1996年建成。房屋建成后，李金根将一层部分房屋出租给他人作为非居住房屋使用。1996年4月18日，李金根缴纳土地有偿使用费1017.9元。2000年11月，李金根向原南京市国土资源局（以下简称原市国土局）提出土地登记申请，土地坐落为过街村144号，使用权类型为宅基地，原市国土局收件后进行了地籍调查，未登记或发放权证。2013年11月28日，原市国土局向南京市土地储备中心颁发〔2013〕宁地储字第001号《储备用地批准书》，载明：项目名称为藤子村三角地块土地储备整理，土地所有权性质为撤组剩余国有土地，土地坐落于玄武区红山街道。2013年12月4日，原市国土局作出宁征拆字〔2013〕015号《南京市征地房屋拆迁方案批准通知书》：同意藤子村三角地块城中村改造项目；拆迁实施单位系南京市玄武区房屋征收管理办公室（以下称玄武区征收办）；拆迁人为南京市土地储备中心；征（用）地批准文号为〔2013〕宁地储字第001号/宁政发〔2012〕222号；拆迁范围为用地文件规定范围内集体土地上的房屋、撤组剩余国有土地上原建于集体土地上的房屋、撤组后原宅基地上依法翻建或改建的房屋；拆迁期限为2013年12月4日至2014年3月3日，后数次被批准延期至2016年11月21日。在该拆迁项目中，玄武区征收办曾对李金根所有的南京市玄武区红山街道过街村144号房屋（以下简称涉案房屋）调查测量，调查测量情况表显示：涉案房屋产权人李金根；产权证面积199平方米；现状调查测量面积砖混408.59平方米，砖木78.12平方米，其中营业用房180.11平方米。玄武区征收办根据上述测量数据及该拆迁项目的奖励政策对涉案房屋拆迁补偿进行了测算，认为若李金根在拆迁奖励期内完成搬迁，补偿方案为：原房补偿款220平方米×550元/平方米=121000元，购房补偿款220平方米×5200元/平方米×70%=800800元，区位补偿款220平方米×150元/平方米=33000元，前三项补偿款可申购3套拆迁安置房面积指标为954800元÷5200元/平方米×110%=202平方米；搬家奖励费220平方米×350元/平方米=77000元；搬家费220平方米×12元/平方米=2640元；三年过渡费用220平方米×（6+6+8）×12=52800元；装修补偿220平方米×400元/平方米=88000元；特别奖励费220平方米×400元/平方米=88000元；门面房经营补偿180.11平方米×1000元/平方米=180110元；其它（剩余房屋）补偿（486.71平方米-220平方米）×1000元/平方米=266710元；有线电视移机费400元；宽带网移机费500元；空调移机费500元/台；以上合计1711460元。后李金根未能就涉案房屋的拆迁补偿与玄武区征收办达成一致意见。2014年，南京市玄武区城市管理行政执法局就涉案房屋向李金根作出限期拆除告知书、限期拆除决定书，认为涉案房屋有199平方米系有证房屋，其余287.71平方米建筑物未取得建设工程规划许可证，属于违法建设，故限期李金根自行拆除。因李金根未自行拆除，后南京市玄武区城市管理行政执法局作出强制执行决定书，决定对涉案房屋的违法建设实施强制拆除。2016年6月底，涉案房屋被部分拆除、毁坏。2016年7月3日，红山办事处以涉案房屋主体受损存在安全隐患为由，将涉案房屋剩余部分拆除。被拆除时，涉案房屋剩余部分建筑面积为249.9平方米，其中一层为102.09平方米砖混结构，二层为102.09平方米砖混结构，三层为45.72平方米砖木结构。李金根对该拆除行为不服，向南京市玄武区人民政府（以下简称玄武区政府）申请行政复议。2017年1月12日，玄武区政府作出玄行复〔2016〕32号行政复议决定书，认定红山办事处拆除涉案房屋剩余部分的行为主要事实不清、证据不足，决定确认红山办事处拆除涉案房屋剩余部分的行政行为违法。2016年12月15日，经李金根申请，原市国土局向李金根作出政府信息公开告知书，告知其涉案房屋所在土地原为过街二组集体土地，过街二组于1987年经征（拨）用地批准通知苏地管（87）字第115号批复，撤销村民小组建制，生产队的剩余土地由市房地产管理部门收归国有，市规划部门统一调剂使用。故在1995年时，涉案房屋所在土地为村民小组撤销后剩余集体土地，收归国有管理。2017年12月25日，李金根向红山办事处邮寄《行政赔偿申请书》1份，请求：1．赔偿恢复被违法拆除的涉案房屋剩余部分或置换周边相当的房屋；2．归还和修复被违法处置的房屋内的财产，不能归还的应予赔偿；3．赔偿被违法拆除的房屋而造成的用益物权权益（包括居住、出租的收益）的损失200000元（2016年7月1日-2017年12月31日）。2018年3月15日，红山办事处向李金根作出《行政赔偿决定书》，主要内容为：对于行政赔偿申请书中的第一条请求事项，被拆除的涉案房屋剩余部分的赔偿最终应由人民法院审理后确定具体数额；对于第二条及第三条请求事项，红山办事处认为不属于行政赔偿的范畴。2018年3月26日，李金根提起本案诉讼。请求法院依法判决：1．红山办事处恢复涉案房屋剩余部分原状，原状为占地303.5平方米的三层建筑，一层、二层为砖混结构，每层102.09平方米，三层为砖木结构，面积45.72平方米，总面积249.9平方米；2．如不能恢复原状，红山办事处赔偿李金根房屋损失15681060元、室内物品损失300000元、附属结构和地面附着物损失25400元、其他损失855203.58元。 2018年6月27日，红山办事处向原审法院申请以集体土地上住宅房屋的征收补偿标准对涉案房屋剩余部分在2016年7月3日的价值进行评估。经委托评估流程，原审法院依法委托江苏金汇通房地产资产评估造价咨询有限公司进行评估。2019年1月25日，金汇通公司出具苏金汇通房估字第［F-2019-20］号房地产估价报告：估价对象为涉案房屋剩余部分；建筑面积为249.9平方米，其中204.18平方米为两层砖混结构建筑，45.72平方米为第三层砖木结构阁楼；土地性质为集体土地；房屋性质为住宅用途；价值时点为2016年7月3日；征收补偿价值为174668元。案件评估程序中，各方当事人于2018年8月22日上午对原涉案房屋所在地进行了现场勘验，涉案房屋已被拆除，原房屋地址现为“星河天赋”项目施工现场。 案件审理过程中，李金根主张：涉案房屋所在土地为国有土地，性质为住改商；拆迁时红山办事处告诉其涉案房屋每平方米4340元，丁家庄的房子每平方5200元，当时国有土地房屋拆迁是每平方15400元；涉案房屋剩余部分被拆除后，原告有时住旅馆，有时租房子，红山办事处于2016年8月10日借给其一套丁家庄的房子，其于2017年搬入该房屋居住；关于红山办事处陈述已赔偿的损失，系红山办事处曾借给李金根5000元。 原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第四条第（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第七条第一款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”本案中，涉案房屋剩余部分的建设者和产权人为李金根，拆除涉案房屋剩余部分的主体系红山办事处，拆除行为由玄武区政府经行政复议确认违法，故李金根系合法的行政赔偿请求权人，红山办事处为适格的赔偿义务机关。 根据国家赔偿法第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，对于李金根要求恢复涉案房屋剩余部分原状的诉讼请求，因涉案房屋剩余部分已被完全拆除，原所在土地已成为商品房建设施工现场，且根据《江苏省城乡规划条例》《南京市城乡规划条例》等法律法规的规定，建设房屋需通过相应建设规划审批手续，现涉案房屋剩余部分并不具备恢复原状的规划审批手续和现实条件，故对李金根的该项诉讼请求，原审法院不予支持。同时按照拆除涉案房屋剩余部分给李金根造成的直接损失情况，依法审查应当给予李金根的赔偿金，按李金根原主张具体分析如下：1．关于涉案房屋剩余部分的房屋损失，原告主张按国有土地上房屋征收补偿标准，要求赔偿15681060元，具体计算方式为：一层营业用房102.09平方米×70000元/平方米=7146300元、二层住宅用房102.09平方米×42000元/平方米=4287780元、三层阁楼45.72平方米×41000元/平方米=1874520元、地大于房面积（303.5平方米-249.9平方米）×39600元/平方米=2122560元、室内装饰装修249.9平方米×1000元/平方米=249900元。原审法院认为，关于涉案房屋剩余部分损失，涉案房屋剩余部分被红山办事处拆除的面积为249.9平方米，一层为102.09平方米砖混结构建筑，二层为102.09平方米砖混结构建筑，三层为45.72平方米砖木结构，原审法院予以确认。关于该部分房屋赔偿金额，案件审理过程中评估的征收补偿价值174668元，虽然能够反映该涉案房屋剩余部分的建造成本，但并不能反映拆除行为给李金根带来的损失。行政赔偿的范围系与违法行为有因果关系的合法权益损失，且财产权的损失限于直接损失。考虑到本案系在房屋拆迁过程中引发的行政赔偿，故应先厘清行政补偿与行政赔偿的问题。行政补偿是指行政机关实施合法的行政行为，给行政相对人合法权益造成的损失，由国家依法予以补偿的制度。行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为侵犯行政相对人合法权益，由国家依法予以赔偿的制度。在房屋拆迁过程中，房屋拆迁相关联的行政行为违法造成损失的赔偿问题，应当结合违法行为的类型与违法情节轻重，综合协调适用国家赔偿法规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与该项目房屋拆迁补偿安置办法及拆迁补偿标准中规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，依法、合理地确定赔偿项目和赔偿数额，让被拆迁人得到的赔偿不低于其依照该项目正常拆迁补偿方式可以获得的补偿。本案中，涉案房屋剩余部分在正常房屋拆迁补偿程序中依法和依据当地房屋拆迁补偿政策应当得到的利益损失，属于李金根所受到的直接损失，应参照当时房屋拆迁补偿的政策依法予以赔偿。根据玄武区征收办对涉案房屋拆迁补偿进行了测算，李金根在拆迁奖励期内完成搬迁，涉案房屋的补偿方案为：原房补偿款220平方米×550元/平方米=121000元，购房补偿款220平方米×5200元/平方米×70%=800800元，区位补偿款220平方米×150元/平方米=33000元；搬家奖励费220平方米×350元/平方米=77000元；搬家费220平方米×12元/平方米=2640元；三年过渡费用220平方米×（6+6+8）×12=52800元；装修补偿220平方米×400元/平方米=88000元；特别奖励费220平方米×400元/平方米=88000元；门面房经营补偿180.11平方米×1000元/平方米=180110元；剩余房屋补偿（486.71-220）平方米×1000元/平方米=266710元；有线电视移机费400元；宽带网移机费500元；空调移机费500元/台；以上合计1711460元。现红山办事处违法拆除的并非全部涉案房屋，而是涉案房屋剩余部分，即249.9平方米房屋。根据上述计算标准，可计算为：原房补偿款220平方米×550元/平方米=121000元，购房补偿款220平方米×5200元/平方米×70%=800800元，区位补偿款220平方米×150元/平方米=33000元，搬家奖励费220平方米×350元/平方米=77000元；搬家费220平方米×12元/平方米=2640元；三年过渡费用220平方米×（6+6+8）×12=52800元；装修补偿220平方米×400元/平方米=88000元；特别奖励费220平方米×400元/平方米=88000元；门面房经营补偿102.09平方米×1000元/平方米=102090元；剩余房屋补偿（249.9-220）平方米×1000元/平方米=29900元；有线电视移机费400元；宽带网移机费500元；空调移机费500元/台，合计1396630元。且若李金根符合安置条件，可按照当地拆迁补偿安置政策申请购买相应的安置房。2．关于室内物品损失，李金根要求赔偿300000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条之规定，因行政机关的原因导致当事人无法就损害情况举证的，由行政机关就该损害情况承担举证责任；当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当综合酌情确定赔偿数额。本案中，考虑到红山办事处强制拆除行为程序严重违法，且本应在拆除涉案房屋剩余部分时对房屋内的各类物品进行登记保存，但红山办事处未能妥善对室内财产的清点、登记、搬运，并与李金根就室内物品产生争议，本院综合考虑各方情况，酌定室内物品损失200000元。3.关于李金根主张的附属结构和地面附着物损失：1995年集资费8000元、基础费10000元、安装自来水之前建设水井与储水池4000元、水电安装2000元、下水道1400元，合计25400元。原审法院认为，上述费用并非拆除涉案房屋剩余部分造成的直接损失，不属于国家赔偿的范围，原审法院不予支持。4．关于李金根主张其他损失855203.58元，包括搬迁补助费7390.5元、临时安置费128299.08元、搬迁奖励147810元、停产停业损失571704元。原审法院认为，搬迁补助费、临时安置费、搬迁奖励在第1项房屋损失中已经予以考虑，不再重复计算，且李金根于2016年8月已入住红山办事处提供的房屋，没有证据证明产生了额外的安置费用；关于停产停业损失，涉案房屋剩余部分被拆除时，李金根在此处并未生产经营，不存在停产停业损失，故对该项主张，原审法院不予支持。综上，原审法院认为红山办事处就拆除涉案房屋剩余部分的行为应当赔偿李金根的损失包括：房屋损失1396630元、室内物品损失200000元，合计1596630元，扣除红山办事处已向李金根支付的5000元，仍需赔偿李金根1591630元。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条之规定，判决：一、红山办事处于该判决生效之日起六十日内就拆除南京市玄武区红山街道过街村144号剩余249.9平方米房屋的行为一次性赔偿李金根房屋、室内物品等各项损失1591630元；二、驳回李金根的其他诉讼请求。本案评估费20000元，由红山办事处负担（此款李金根已预付，红山办事处在支付赔偿款项时加付此款给李金根）。 上诉人李金根上诉称，1．被上诉人在一审的规定期限内没有提交过任何答辩资料、证据、法律依据，也没有提出过“延期提供证据的书面申请”和书面评估申请。按照法律规定，应该视为被上诉人没有相应的证据和法律依据，也放弃了所有的举证权利。一审判决采用被上诉人的证据不合法。2．一审法院委托江苏金汇通房地产资产评估造价咨询有限公司作出的苏金汇通房估字第[F-2019-20]号房地产估价报告违法。3．上诉人房屋所在的土地的性质为撤组剩余国有土地，一审法院按照集体土地性质进行评估，明显违法。4．对上诉人的房屋实施拆迁不合法。5．一审判决参考违法拆迁的标准计算被上诉人违法拆除上诉人房屋应当给予的赔偿，不合法。6．上诉人的诉讼请求是对上诉人被违法拆除的房屋恢复原状，而一审判决认定不具备恢复原状的规划审批手续和现实条件，不符合事实。7．一审判决确定上诉人室内物品损失20万元不足以弥补上诉人的损失，上诉人坚持室内物品损失赔偿30万元。综上，请求二审法院：1．撤销一审判决，更改被告为：“南京市玄武区人民政府”；2．判决红山办事处应对上诉人被违法拆除的过街村144号房屋（包括土地使用权）恢复原状（包括装饰装修和定附着物）并赔偿上诉人房屋内物品损失30万元；搬迁补助费、临时安置费、搬迁奖励费、停产停业损失1349840元。 被上诉人红山办事处未向本院提交书面答辩状，其在庭审中辩称，一审判决中称鉴定费20000元是由上诉人支付的，存在错误，实际上是由被上诉人支付的，不应再由被上诉人支付给上诉人，希望二审法院予以纠正。一审判决认定的事实正确，确定的赔偿数额合理，应予维持。 原审原、被告向原审法院提交的证据均已随案移送本院，原审法院从证据的真实性、合法性、关联性三个方面对双方当事人提交的证据予以审核认证符合法律规定，本院依法予以确认。对原审法院认定的事实，本院予以确认。 二审中，上诉人李金根向本院提交以下证据： 1．宁栖府征字〔2018〕第011号《南京市栖霞区人民政府房屋征收决定》、《红山路-和燕路快速化改造工程项目房屋征收公告》等相关文件及部分评估结果，用以证明征收上诉人房屋均无以上类似文件，明显违法。上述评估结果中住宅房屋的评估均价29500元/平方米可以作为赔偿计算的参考依据，营业用房的停产停业损失补偿费的协商标准最高为房地产评估价格的10％。 2．原南京市城乡建设委员会《征（拨）用土地批准通知书》，用以证明藤子村一组、过街村一组、二组和黑墨一组、二组等均在1987年12月底经省政府批准撤销村民小组建制，并因此均成为“撤组剩余国有土地”。 3．宁征拆字[2015]003号《南京市征地房屋拆迁方案批准通知书》、宁规函字[2014]389号《关于藤子村地块征收规划意见的函》和附图，用以证明该批准通知书载明的拆迁范围仅仅是藤子村二组，并不包括原藤子村一组和过街村一组。 4．南京市玄武区住房保障和房产局《关于申请藤子村拆迁信息公开的回复》及附件，用以证明过街村146号的孙卫全户建筑面积测量和计算情况，对比上诉人的测量和计算情况，形成明显对比。过街村137号的夏爱娟户和藤子村16号的郭慧户的房屋收购补偿情况和上诉人的赔偿数额对比差距明显。 5．藤子村地块征地房屋拆迁房屋现状调查测量情况表，用以证明在藤子村一组、过街村一组拆迁过程中，采用集体土地上房屋补偿或者国有土地上房屋补偿的方式和权证类型无关。 6．玄武区政府信息公开《告知书》，用以证明玄武区政府对于包括“故意损毁房屋”到下属多部门申请危险房屋鉴定及房屋拆除行为的信息公开答复，不符合常理。 7．《南京市公安局玄武分局不受理信访事项告知书》，用以证明南京市公安局玄武分局对拆除上诉人房屋的全部过程非常清楚，但是不予回答，而本案一审判决也回避了案件的事实真相。 8．宁栖府征字〔2014〕第005号《南京市栖霞区人民政府房屋征收决定》和公告，用以证明何家村的房屋征收是按照国有土地上的房屋的补偿安置办法执行的，而上诉人的房屋被拆迁也应当按照国有土地上房屋一样补偿安置。 9．南京市房屋安全鉴定处《应急检查意见》，用以证明应急检查意见的结论是“建议立即采取消险措施”，随后上诉人房屋即被强制拆除，属于违法拆除。 经庭审质证，被上诉人红山办事处对上诉人在二审中提交的证据1-9的关联性不予认可，对证据3、5、8的真实性无法确认；对证据6、7、9的真实性予以认可。 本院经审查认为，上诉人在二审中提交的证据与本案审理的行政赔偿的内容无关联，本院不予采纳。 本院认为，国家赔偿法第二条第二款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，被上诉人红山办事处拆除涉案房屋剩余部分的行政行为已被玄武区政府行政复议决定确认违法，涉案房屋剩余部分的所有权人李金根有权依照国家赔偿法的规定获得赔偿。 国家赔偿法第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，涉案房屋剩余部分已于2016年7月3日被红山办事处拆除而灭失，且涉案土地已经投入开发建设，故本案国家赔偿已不具备返还财产和恢复原状的现实可能性，因此，上诉人要求恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。一审法院依据涉案房屋剩余部分在正常房屋拆迁补偿程序中依法和依据当地房屋拆迁补偿政策应当得到的利益损失，参照当时房屋拆迁补偿的政策，确定房屋价值，判决被上诉人红山办事处支付相应的赔偿金，并无不当。根据玄武区征收办对涉案房屋拆迁补偿的计算标准，结合上诉人涉案房屋被违法拆除的剩余部分面积，确定红山办事处就违法拆除涉案房屋行为应当赔偿李金根的数额为：原房补偿款121000元、购房补偿款800800元、区位补偿款33000元、搬家奖励费77000元、搬家费2640元、三年过渡费52800元、装修补偿88000元、特别奖励费88000元、门面房经营补偿102090元、剩余房屋补偿29900元、有线电视移机费400元、宽带网移机费500元、空调移机费500元、室内物品损失200000元，共计1596630元。扣除红山办事处已支付给李金根的5000元，仍需赔偿李金根人民币1591630元。上诉人李金根提出的其他上诉请求依法不能成立，本院不予支持。另，经本院查明，一审评估费用20000元系由红山办事处预付，亦由红山办事处负担。原审判决认定该费用系李金根预付错误，本院予以指出。因此，被上诉人红山办事处无需再将此款项支付给上诉人李金根。 关于上诉人李金根申购拆迁安置房情况，在本案审理过程中，被上诉人红山办事处向本院作出《情况说明》，对于李金根的拆迁安置问题该单位仍然愿意按照当时的拆迁政策处理，李金根可以法院判决的赔偿金额购买拆迁安置房。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李金根负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘苏文 审判员  王攀峰 审判员  李丹丹 二〇二〇年四月二十九日 书记员  孙 皓