海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2020）琼97刑终37号原公诉机关海南省儋州市人民检察院。上诉人（原审被告人）李亚建，男，1987年6月15日出生于儋州市，黎族，初中文化，农民，户籍所在地儋州市，现住儋州市，因本案于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。辩护人王荣彬，海南林源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴家俊，男，1993年4月29日出生于儋州市，黎族，初中文化，农民，户籍所在地儋州市，现住儋州市，因本案于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。上诉人（原审被告人）陈光恳，男，1991年12月3日出生于儋州市，黎族，初中文化，农民，户籍所在地儋州市，现住儋州市，因本案于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。辩护人刘忠维，海南林源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢玉文，男，1996年1月25日出生于儋州市，黎族，初中文化，农民，户籍所在地儋州市，现住儋州市，因本案于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。辩护人李峰，海南林源律师事务所律师。原审被告人邱汉高，男，1992年11月25日出生于儋州市，黎族，初中文化，农民，户籍所在地儋州市，现住儋州市，因本案于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人李亚建、邱汉高、吴家俊、陈光恳、谢玉文犯信用卡诈骗罪一案，于2019年12月10日作出（2019）琼9003刑初498号刑事判决，原审被告人李亚建、吴家俊、陈光恳、谢玉文均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料和一审的庭审笔录，讯问上诉人、原审被告人及审查上诉人的上诉状，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定，被告人李亚建于2019年3月邀请被告人邱汉高、吴家俊、陈光恳、谢玉文等人在海南省澄迈县共同实施电信网络诈骗。在诈骗过程中，被告人李亚建负责购买手机等作案工具及支付生活费，并通过联系“料商”获得贷款人的相关信息和通过联系“通道商”获得支付通道，之后，被告人李亚建、邱汉高、吴家俊、陈光恳、谢玉文就冒充贷款公司客服，拨打贷款人的电话，谎称提供贷款服务，骗取被害人的银行账号、身份证、支付验证码等信息，由“通道商”根据上述信息盗刷被害人银行账号里的钱。后“通道商”就向李亚建返回被骗资金的50％。被告人李亚建等人诈骗了十二名被害人共计人民币84991.98元（其中被告人谢玉文参与诈骗被害人钱款人民币48392.98元），具体犯罪事实如下：1、2019年6月20日13时，被害人黄某被李亚建等人诈骗人民币8000元。2、2019年6月20日15时，被害人杨某1被李亚建等人诈骗人民币28599元。3、2019年7月6日16时，被害人肖某被邱汉高等人诈骗人民币4799元。4、2019年7月6日17时，被害人任某被吴家俊等人诈骗人民币1999.76元。5、2019年7月7日11时，被害人洪某被陈光恳等人诈骗人民币3999元。6、2019年7月7日12时，被害人俞某被谢玉文等人诈骗人民币999.93元。7、2019年7月7日13时，被害人杨某2被陈光恳等人诈骗人民币8100元。8、2019年7月7日13时，被害人何某被陈光恳等人诈骗人民币1300元。9、2019年7月7日15时，被害人赵某被吴家俊等人诈骗人民币1999元。10、2019年7月7日16时，被害人刘某被陈光恳等人诈骗人民币3999元。11、2019年7月8日12时，被害人叶某被吴家俊等人诈骗人民币18397.29元。l2、2019年7月8日15时，被害人蔡某被谢玉文等人诈骗人民币2800元。2019年7月8日19时，民警在××县抓获李亚建、邱汉高、吴家俊，在××园抓获谢玉文、陈光恳。公安民警抓获时从李亚建处扣押1部粉色X9plus型vivo牌手机、2部金色A37M型oppo牌手机、2部粉色A37M型oppo牌手机、1部银色R9tm型oppo牌手机、2块黑色HUAWEI牌电池、23张中国联通手机卡(含蜗牛移动卡5张)、9张中国移动手机卡(其中1张只有卡套)、4张中国电信手机卡、1个金色U盘、1张中国邮政银行卡(卡号:×××)、1张中国农业银行卡(卡号:×××)、2张中国工商银行卡(卡号分别是:6212262201015060751、4506940053087621)、1张中国建设银行卡(卡号:×××)、1张李亚建的身份证、1张曾某的身份证、1张曾某的驾驶证；从被告人陈光恳处扣押1部玫瑰金色MT73CH/A型苹果牌手机、1部金色A37m型oppo牌手机、1张中国邮政银行卡(卡号:×××)、1张信用社银行卡(卡号×××、户名陈光恳)、1张农商银行卡(卡号:×××、户名陈光恳)、1张中国建设银行卡(卡号:×××、户名陈光恳)、1张中国工商银行卡(卡号:×××、户名陈光恳)、1张中国农业银行卡(卡号:×××、户名陈光恳)、1张陈光恳的身份证；从被告人吴家俊处扣押1部苹果7plus牌手机、1部A37m型oppo牌手机、1张中国银行卡(卡号×××)、1个白色bolt＋移动wifi电话；从被告人谢玉文处扣押1部蓝黑色R17型oppo牌手机、1部粉色A59M型oppo牌手机、1部粉色A37M型oppo牌手机、1部白色4GHOTSPOT移动wifi；从被告人邱汉高处扣押1部黑色R17型oppo牌手机、1部粉色A37M型oppo牌手机、1张中国建设银行卡(卡号:×××)、1张中国农业银行卡(卡号：×××)、1张邱汉高的身份证。原判认定上述事实的证据有：物证扣押的手机、手机卡、银行卡、移动wifi等物品；书证到案经过、通话清单、作案手机内容截图、银行及微信账号交易记录；被害人黄某、杨某1、肖某、任某、洪某、俞某、杨某2、何某、赵某、刘某、叶某、蔡某的陈述；被告人李亚建、邱汉高、吴家俊、陈光恳、谢玉文的供述；辨认笔录；现场勘验笔录等。原判认为，被告人李亚建、邱汉高、吴家俊、陈光恳、谢玉文无视国家法律，以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡结伙通过互联网实施电信网络诈骗活动，骗取他人钱财。其中，被告人李亚建、邱汉高、吴家俊、陈光恳参与骗取他人人民币84991.98元，数额巨大；被告人谢玉文参与骗取他人人民币48392.98元，数额较大；其等行为均已构成信用卡诈骗罪。李亚建等5人为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，属于犯罪集团，其中李亚建是犯罪集团中起组织作用的首要分子，被告人邱汉高、吴家俊、陈光恳、谢玉文在共同犯罪中，作用相对较小，可酌情从轻处罚。李亚建、邱汉高、吴家俊、陈光恳、谢玉文等人多次实施信用卡诈骗，可酌情从重处罚。被告人李亚建、邱汉高、吴家俊、陈光恳、谢玉文自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。继续追缴被告人李亚建、邱汉高、吴家俊、陈光恳、谢玉文共同的违法所得人民币84991.98元(其中谢玉文违法所得的追缴额为人民币48392.98元)。扣押并随案移送被告人李亚建6部手机、2块电池、1个U盘、36张手机卡、4张银行卡；被告人陈光恳2部手机、6张银行卡；被告人吴家俊2部手机、1张银行卡、1个白色bolt＋移动wifi电话；谢玉文3部手机、1部白色4GHOTSPOT移动wifi；邱汉高2部手机、2张银行卡(具体内容详见附表一、附表二)，因五被告人均无证据证实与本案无关，依法予以没收处理。扣押并随案移送的被告人李亚建的居民身份证1张、案外人曾某的居民身份证1张及驾驶证1张、被告人陈光恳的居民身份证1张、被告人邱汉高的身份证1张，予以退还(曾某凭当地村〈居〉委会出具的证明及户口本办理领取手续)。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项，第二十六第，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人李亚建犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币12万元。二、被告人邱汉高犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币10万元。三、被告人吴家俊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币10万元。四、被告人陈光恳犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币10万元。五、被告人谢玉文犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币6万元。六、扣押并随案移送被告人李亚建6部手机、2块电池、1个U盘、36张手机卡、4张银行卡；被告人陈光恳2部手机、6张银行卡；被告人吴家俊2部手机、1张银行卡、1个白色bolt＋移动wifi电话；谢玉文3部手机、1部白色4GHOTSPOT移动wifi；邱汉高2部手机、2张银行卡(具体内容详见附表一、附表二)，因五被告人均无证据证实与本案无关，依法予以没收处理。扣押并随案移送的被告人李亚建的居民身份证1张、案外人曾某的居民身份证1张及驾驶证1张、被告人陈光恳的居民身份证1张、被告人邱汉高的身份证1张，予以退还(曾某凭当地村〈居〉委会出具的证明及户口本办理领取手续)。七、继续追缴被告人李亚建、邱汉高、吴家俊、陈光恳、谢玉文共同的违法所得人民币84991.98元(其中谢玉文违法所得的追缴额为人民币48392.98元)。原审被告人李亚建不服提出上诉及其辩护人为其辩护称：其不是组织和计划者，都是各干各的；被扣押的银行卡以及微信的交易金额不都是诈骗所得，且其诈骗金额并没有那么多。一审判处其有期徒刑八年二个月，量刑过重，故请求二审法院从轻判处。原审被告人吴家俊不服提出上诉称：其对指控的犯罪事实和罪名没有异议，但是一审判处其有期徒刑六年十一个月，量刑过重，故请求二审法院从轻判处。原审被告人陈光恳不服提出上诉及其辩护人为其辩护称：在整个诈骗过程中，其听从李亚建的指挥，由李亚建发放“工资”，其属从犯；到案后其认罪悔罪。故请求二审法院从轻判处。原审被告人谢玉文不服提出上诉及其辩护人为其辩护称：其没有参与2019年7月7日之前的诈骗，故7月6日的两起诈骗数额不应该计入其的犯罪数额，请求二审法院予以从轻处罚。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，一审采信的证据均经一审庭审举证、质证，且经二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。二审期间，上诉人吴家俊不表示不委托辩护人也不需要法律援助，其与其他上诉人及其辩护人也没有向本院提交新的证据。关于上诉人李亚建的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，上诉人李亚建召集上诉人吴家俊、陈光恳、谢玉文、原审被告人邱汉高等人，以其为首组成一个较为固定的犯罪组织实施电信网络诈骗，先后于2019年6月20日、7月6日、7日、8日诈骗黄某、杨某1、肖某、任某、洪某、俞某、杨某2、何某、赵某、刘某、叶某、蔡某等人12名被害人共计人民币84991.98元的事实清楚，有被害人的陈述和通话清单、作案手机内容截图、银行及微信账号交易记录证实，有到案经过、辨认笔录、现场勘验笔录等证据予以佐证，其本人及同案人的供述亦能相互印证，证据确实充分，足以认定；在共同实施诈骗过程中，上诉人李亚建负责召集诈骗人员和购买作案工具以及支付生活费，组成了一个以其为首的较为固定的犯罪组织，该事实已经得到了上述证据的证实。根据刑法的相关规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的是首要分子。故原判认定其为犯罪集团首要分子，于法有据。上诉人李亚建犯信用卡诈骗罪，且数额巨大，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，原判根据其犯罪的事实、性质，并综合其在共同犯罪中的作用和坦白认罪等情节，判处其有期徒刑八年二个月，符合罪责刑相适应原则，并无不当。故上诉人李亚建的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴家俊的上诉理由。经查，原判在对上诉人吴家俊进行量刑时，根据其在共同犯罪中的作用和犯罪数额、次数以及认罪认罚等情节，判处其有期徒刑六年十一个月，符合法律规定，该量刑并无不当。故上诉人吴家俊的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈光恳的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，上诉人陈光恳在实施电信网络诈骗过程中，不仅主动参与了实施，而且还积极配其他同伙共同实施，在共同犯罪过程中起到积极的作用，故不能认定为从犯；原判在对其量刑时，已经是考虑到了其作用比首要分子较小和自愿认罪认罚等情节，故判处其有期徒刑六年十一个月并无不当。综上，上诉人陈光恳的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谢玉文的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，上诉人谢玉文2019年7月6日与李亚建等人在澄迈县实施诈骗，骗取被害人钱款人民币48392.98元之事实清楚，有被害人的陈述证实，有到案经过、通话清单、作案手机内容截图、银行及微信账号交易记录、现场勘验笔录、辨认笔录等证据予以佐证，其本人和同案人的供述亦能与之相互印证，证据确实充分，足以认定；原判根据其在共同犯罪中的作用、犯罪数额、次数和认罪认罚等情节，并结合当前本地区诈骗犯罪极为严重的实际情况，判处其有期徒刑四年九个月，量刑并无不当。故上诉人谢玉文的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李亚建、吴家俊、陈光恳、谢玉文和原审被告人邱汉高以非法占有为目的，结伙实施电信网络诈骗，骗取他人数额巨大和数额较大的钱款，其等行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。原判认定上诉人李亚建、吴家俊、陈光恳、谢玉文和原审被告人邱汉高犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。四上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 伍柄霖审 判 员 周永高审 判 员 蔡汝乐 二○二○年四月二十八日法官助理 柯光辉书 记 员 周 薇附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。