辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终684号上诉人（原审原告）：张娉，男，1989年4月4日出生，满族，无业，现住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）：无限极（营口）有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区无限极大道1号。法定代表人：俞江林，该公司行政总裁。委托诉讼代理人：周义，男，1983年9月20日出生，该公司员工，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：马琳，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人张娉因与被上诉人无限极（营口）有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初5483号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张娉、被上诉人无限极（营口）有限公司的委托诉讼代理人周义、马琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张娉上诉请求：1、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初5483号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金61184.8（6118.48＊10）元。事实与理由：营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初5483号民事判决违法认定事实，适用法律错误。1、判决书第4页第2点，上诉人提供的证据《绩效评估及反馈表》，一审法院对《绩效评估及反馈表》3处明显篡改视而不见，2处因篡改而计算结果错误视而不见。被上诉人未提供谈话记录、会议记录等证据证明其已履行《劳动法》第七十八条规定的积极义务，依法保护上诉人合法权益，也未提供证据推翻上诉人的证据观点。一审法院未按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，仅通过断章取义，曲解一句叙述，违法认定事实。2、判决书第5页第7点，被上诉人提供的解除劳动合同书、解除劳动合同登记表、违规通知书、解除劳动关系的处理通告、进行邮寄送达手续等证据，都是被上诉人事后推脱责任的手段，根据《劳动合同法》第四十三条，事前被上诉人没有向上诉人出示工会回执，事后被上诉人也未向上诉人邮寄工会回执，被上诉人没有证据证明其已执行命令性规范，依法保护上诉人合法权益，将单方面解除劳动合同理由通知工会。一审法院违法认定被上诉人单方面解除劳动合同程序合法，存在程序性法律适用错误。3、根据本案情形，一审法院适用法律错误，根据《劳动合同法》第四十三条。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生动劳争议的，由用人单位负举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四》第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。根据法律规定及本案情形，一审法院应支持上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。无限极（营口）有限公司辩称，被答辩人的原审诉请1-5项不属于劳动争议的审理范围，属于企业内部管理问题，且未再劳动仲裁审理，原审不予审理适用法律正确。被答辩人在2019年9月6日、9月9日、9月10日三日旷工的事实已经经双方认可，因7日、8日为法定休息日，因此该三日属于连续工作日的旷工。答辩人公司的规章制度完全体现在员工手册中，该员工手册经全体职工讨论通过，已经分发各员工并公示，对公司员工具有管理约束的作用。被答辩人应当知晓，连续旷工三日属严重违反公司制度，公司有权解除。答辩人在作出解除劳动合同的决定后，也依法向被答辩人送达解除决定。另，答辩人并未成立工会。虽然劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但该规定的适用是以单位已经成立工会为前提。根据工会法第二条的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。建立工会组织是企业职工的自愿行为，用人单位并无发起设立工会的义务，用人单位不应对未建工会的后果负责。用人单位单方解除劳动合同，事先通知工会，是以单位己成立工会为前提。由于答辩人未成立工会，公司解除劳动合同无法完成通知工会的程序，故未建工会未通知工会不构成违法解除劳动关系的事由。综上，原审认定事实及适用法律正确，贵院应维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。张娉向一审法院起诉请求：1．请求法官确认原告2018年《绩效评估及反馈表》经过涂改的事实；2．请求法官确认经涂改后的原告的《绩效评估及反馈表》分数无效；3．判令被告以原告2018年《绩效评估及反馈表》未涂改时分数重新排名评级；4．判令被告书面通知原告关于原告2018绩效重新考评结果；5．判令被告给予原告关于原告2018年绩效重新考评结果相关数据以便查证；6．请求法官确认2019年9月6日、2019年9月9日、2019年9月10日并非连续3日；7．请求法官确认被告解除劳动合同理由不成立；8．请求法官确认被告违法解除劳动合同事实；9．判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金73,421.76元。一审法院认定的事实：原、被告于2014年10月10日建立劳动关系，并签订劳动合同，2018年1月1日双方签订最后一份劳动合同，期限自2018年1月1日至2020年I2月31日，合同约定：原告在被告处工作，岗位为生产工人。原告的工资组成为基本工资+加班工资+绩效奖金，工资以银行打卡的方式发放，原告离职前12个月平均工资为6,118.48元。被告为原告缴纳社会保险。再查，2019年9月6日，原告因2018年底绩效评估及反馈表工作能力部分的得分涂改进行维权并拒绝工作，但该份反馈表原告于2019年1月16日进行了签署，并在仲裁申请书中自述2018年底时任主管与本人沟通确认后涂改绩效考评。2009年9月10日，被告单位工作人员给原告发短信通知，要求原告回公司上班。因原告2016年9月6日、9月9日、9月10日三天未到公司上班，被告于2019年9月11日作出解除劳动合同通知书，因原告违反公司规章制度解除劳动关系，并将该通知书以邮寄的方式送达给原告。被告公司的员工手册第8.1.1条规定，员工登入HRIS系统或者填写《请假申请表》提前进行假期申请，必须获得经理及以上主管审批才能休假。第16.3-（5）条规定，连续旷工三天属于严重违反公司规章制度，予以立即解除劳动合同处理。该员工手册征求了全体员工的意见，并开会讨论，经过了公示，原告亦在领取表上签字。还查，原告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，该委于2019年11月6日作出营开劳人仲字【2019】第590号仲裁裁决书，裁决驳回张娉全部仲裁请求。一审法院认为，被告公司的员工手册经全体职工讨论通过，已经向全体职工公示，原告签字确认收到该手册并知晓其中的内容，故原告应当按照员工手册的内容履行劳动合同，而原告在2019年9月6日、9月9日、9月10日连续三个工作日旷工，严重违反了用人单位的规章制度，用人单位以员工手册为依据作出解除与原告劳动合同的决定并送达给原告，符合法律规定，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原告诉讼请求中的1-5项关于绩效评估及反馈表的系列问题，应属企业内部如何管理的问题，不属于劳动争议的范畴，且原告在仲裁时并未提及，对该部分本院不予审理。关于原告诉请中第六项，由于2019年9月7日、8日是公休日，故9月6日、9月9日、9月10日为连续工作日是世人皆知的常理，并不需要法官确认。综上，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第九十条之规定判决：驳回原告张娉的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张娉负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，被上诉人无限极（营口）有限公司的员工手册经全体职工讨论通过，已经向全体职工公示，上诉人张娉签字确认收到该手册并知晓其中的内容，故上诉人张娉应当按照员工手册的内容履行劳动合同，而上诉人张娉在2019年9月6日、9月9日、9月10日连续三个工作日旷工，严重违反了用人单位的规章制度，用人单位以员工手册为依据，作出解除与上诉人张娉劳动合同的决定并送达给上诉人张娉，符合法律规定。上诉人张娉上诉称被上诉人无限极（营口）有限公司解除劳动合同未将理由通知工会，没有工会回执，程序违法一节，被上诉人无限极（营口）有限公司称该公司并未成立工会，上诉人张娉在二审庭审中亦自认没听说过有工会。因此，上诉人张娉要求被上诉人无限极（营口）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张娉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张娉负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 宋福田审判员 徐 丹二〇二〇年四月十日法官助理任研研书记员高洋