江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终7417号上诉人（原审原告）：安徽播种传媒有限责任公司，住所地安徽省涡阳县大坝街丰泽园小区东一户。法定代表人：刘非非，该公司总经理。委托诉讼代理人：伊涛，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘大平，男,1963年2月12日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：许大伟，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。上诉人安徽播种传媒有限责任公司（简称安徽播种传媒公司）因与被上诉人刘大平合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初5657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安徽播种传媒公司及其委托诉讼代理人伊涛，被上诉人刘大平及其委托诉讼代理人许大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽播种传媒公司上诉请求：撤销（2019)苏0312民初5657号民事判决;改判被上诉人支付违约金272万元;上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定被上诉人没有违约行为，属于重大认定事实错误。具体理由：2017年4月11日双方签订《公交车辆全车广告位租赁协议》，协议签订后上诉人为履约作了充分的准备和投入，首先上诉人依约支付当年租金136000元，其次在徐州市注册“江苏省我爱你传媒有限公司”，成立公司的根本目的是完成在徐州市纳税之需要，上诉人依约履行了全部义务，但被上诉人却把701线路公交全车广告全部转租另外一家公司经营，被上诉人行为明显构成违法。综合被上诉人当庭承认事实和上诉人提供的录音资料，上述证据能直接、充分、清晰证明上诉人无数次催促被上诉人履行当年广告投放的义务，而一审判决以录音资料仅能反映双方就广告投放继续协商为由否定被上诉人违约。二、一审法院关于被上诉人一方是否具有签订和履行合同能力事实没有查明，被上诉人也没有提供证据证明他本人是否具备签订和履行合同的能力和条件。综上，被上诉人违约事实明显成立，并且被上诉人从故意毁约事实中获利千万，上诉人为维护本人合法的合同权益，特提出上诉，恳请二审法院支持外地辛苦创业的上诉人的合法合理的上诉请求。刘大平辩称,一、上诉人要求支付272万元违约金，没有事实和法律依据。首先双方所签订的合同是租赁合同，应当按照租赁法律关系来审理本案。原双方签订过租赁合同后，刘大平已经按照合同约定履行了提供车位、广告位的合同义务。而上诉人没有根据合同第五条第二项所约定的车身、外墙广告的设计、身体制作、安装，均由上诉人公司自己负责，全部的费用由上诉人公司来承担。出租人不对承租人的经营风险负责，故上诉人是否有效使用租赁物，与承租的人是没有关系的。因此，被上诉人在合同的履行过程当中没有违约行为。二、按照合同第七条第二项的约定，承租期内上诉人未能依约支付租赁费用超过三个月的时间，被上诉人有权单方解除本协议。本案当中，上诉人仅仅支付了2017年4月30日到2018年4月30日期间的全车广告位租赁费13.6万元。此后超过三个月没有继续支付租赁费用，因此按照合同的约定，刘大平有权单方面解除双方所签订的协议，并于2018年8月2日将租赁物另行出租给他人使用。综上，刘大平在履行合同过程当中不存在违约行为，不应当承担违约金的赔偿责任，也不应当承担退还上诉人13.6万元租赁费的责任。安徽播种传媒公司向一审法院起诉请求：1.解除安徽播种传媒公司与刘大平签订的租赁协议；2.责令刘大平退还租金13.6万元；3.责令刘大平支付违约金272万元；4.诉讼费用由刘大平承担。一审法院认定事实如下：2017年4月11日，安徽播种传媒公司（乙方）和刘大平（甲方）签订《公交车辆全车广告位租赁协议》，约定：乙方租赁甲方17辆公交车的车身外墙广告位；租赁期限2017年4月31日至2027年4月30日；租赁费用每车8000元每年，总租赁费为136000元整，租赁期间前五年租金价格不变，以后五年，每年在最初价格的基础上增加百分之五；乙方在本协议签订后的当月纳半年的租赁费计68000元整，下月底前乙方缴纳下半年广告费用，以后广告费用一年一付；广告样稿必须交广告主管部门审核并书面同意后方可发布，安装广告时应预先通知甲方，按照甲方规定办理手续后，由甲方书面通知分公司负责人，方可安装发布；双方如违反合同，违约方双倍赔偿总合同金额。2017年4月19日，安徽播种传媒公司通过银行存款支付给刘大平租金136000元。庭审中，安徽播种传媒公司陈述其交付给刘大平136000元是一年的租金。另查明，涉案公交车广告位已经租给案外人经营至今。安徽播种传媒公司提供日期为2018年6月11日、2018年8月13日与刘大平的录音，证明刘大平不让其做广告，还提供了日期为2018年7月30日与鑫鹏公司法定代表人的录音，证明刘大平拿了别家公司的钱，安徽播种传媒公司不可能做广告了。经询问，安徽播种传媒公司表示其在上述录音之后发现其租赁的车辆已经由其他公司做广告了。此前上述线路刘大平拒绝安徽播种传媒公司投放广告，也没有其他人投放广告。一审法院认为，安徽播种传媒公司与刘大平签订《公交车辆全车广告位租赁协议》后，安徽播种传媒公司主张因刘大平的原因未能投放广告，刘大平违约。刘大平抗辩经刘大平催促安徽播种传媒公司并没有按时投放广告。安徽播种传媒公司为证明自己的主张提供了安徽播种传媒公司与刘大平的录音、与鑫鹏公司法定代表人的录音等证据证明刘大平违约。经查看，安徽播种传媒公司提供的上述录音仅能反映出在2018年6月之后安徽播种传媒公司与刘大平就广告投放继续协商，刘大平存在退还广告费或者想办法让安徽播种传媒公司继续投放广告的承诺，并不能证明安徽播种传媒公司缴纳租赁费对应的一年期内刘大平存在拒绝安徽播种传媒公司投放广告的行为，故安徽播种传媒公司关于刘大平违约的诉讼主张没有证据证明，其要求刘大平承担违约金272万元的诉讼请求一审法院不予支持。安徽播种传媒公司与刘大平在2018年6月后继续协商后仍未能达成一致意见，且争议车辆已经由其他人投放广告，刘大平已经以其行为表示不再履行合同，依照合同法第九十四条的规定，应解除双方签订的《公交车辆全车广告位租赁协议》。因双方合同并未实际履行，亦未提供证据证明具体违约方，合同解除后，刘大平应返还安徽播种传媒公司已交付的租赁费。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、解除安徽播种传媒有限责任公司与刘大平2017年4月11日签订的《公交车辆全车广告位租赁协议》；二、刘大平于本判决生效后十日内返还安徽播种传媒有限责任公司租金136000元；三、驳回安徽播种传媒有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29984元，减半收取14992元，由安徽播种传媒有限责任公司承担14288元，刘大平负担704元。本院二审期间，被上诉人刘大平提供两组证据。证据1，徐州市鑫鹏公交公司给支点广告公司开具的收据存根联一份，证明被上诉人于2018年8月2日才将涉案的车身广告位出租给支点广告公司。证据2，《线路车辆托管经营合同书》复印件一份，证明被上诉人有权就涉案的车身广告位对外出租经营。上诉人质证认为，对于两份证据的真实性与关联性均有异议。本院二审查明的案件事实与一审法院查明事实一致。本院认为，徐州市鑫鹏公交公司给支点广告公司开具的收据，在没有其他证据佐证的情况下，真实性无法确定，本院不予采信。《线路车辆托管经营合同书》虽然系复印件，但结合一审中安徽播种传媒有限责任公司提交的2018年7月30日其与徐州市鑫鹏公交公司孙龙的电话录音，可以证明刘大平有对外出租涉案车身广告位的权利。安徽播种传媒公司提供的录音均形成于2018年6月之后，从录音形成的时间和内容上，无法得出租赁协议签订后一年内未投放广告，是因刘大平拒绝其投放的缘故。二审期间，上诉人没有提供其他证据予以证明自己的主张，现有证据不足以证明刘大平违约，因此对于上诉人要求被上诉人支付违约金的主张本院不予支持。综上，上诉人安徽播种传媒有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29984元，由安徽播种传媒有限责任公司负担负担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  周东海二〇二〇年四月八日书记员  李思璇