贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终607号上诉人(一审原告)：沈成光，男，1966年8月24日出生，苗族，住贵州省凯里市环城南路38号附1号，公民身份号码：522601196608241516。委托诉讼代理人：龙铁，贵州贵信律师事务所律师。上诉人（一审被告）：徐锡春，女，1969年3月1日出生，苗族，住贵州省凯里市粱子巷77号附1号，公民身份号码：522601196903010526。委托诉讼代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：罗文波，男，1969年8月18日出生，汉族，住贵州省凯里市清平南路40号1栋-9号，公民身份号码：522601196908187654。上诉人沈成光、徐锡春因与被上诉人罗文波民间借贷纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈成光及其委托诉讼代理人龙铁、上诉人徐锡春的委托诉讼代理人张光华到庭参加诉讼、被上诉人罗文波经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈成光上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实及理由：上诉人出借本金80万元，一审判决仅认定40万元，认定事实错误。罗文波于2012年6月29日向上诉人借款80万元，出具了《借据》一份。徐锡春以其位于凯里市文化南路的私有房屋为罗文波借款作担保，并将房产证、土地证交由上诉人保管。当日上诉人安排工作人员刘海洋交付现金40万元给罗文波，上诉人一审提交了财务人员杨程、刘海洋的亲笔《证明》，提交了财务人员所作的2012年6月29日《收条》和2012年7月31日《记账凭证》，能够证明40万元借款资金来源和已经交付罗文波的事实。（上诉人是“黔东南州协力房地产开发有限公司”的股东，实际上公司内部实行承包单干，所以上诉人聘请有财务人员。）一审开庭时上诉人带了已经装订成册的“收条”和“记账凭证”原件到法庭核对，但是判决书上并未将该“收条”和记账凭证”列出作为证据，显然与举证情况不符。应依法改判如前所请。徐锡春上诉请求：1、依法撤销凯里市人民法院(2019)黔2601民初676号民事判决书，改判驳回沈成光对徐锡春的诉讼请求。2、一审案件受理费、二审上诉费由沈成光承担。事实和理由:一、一审判决认定基本事实不清。沈平菊2012年7月2日《个人业务凭证（填单)》并不能证明是“借款”，沈成光没有提供与沈平菊关系的证据，也没有沈成光委托沈平菊付款350,000.00元给罗文波的证据。该2012年7月2日《个人业务凭证（填单)》不能证明沈成光借款40万元给罗文波的事实。罗文波失联，沈成光也没有出庭说明，徐锡春根本不知道罗文波与沈成光借款的情形，无法认定沈成光借款35万元给罗文波。至于沈平菊交付50,000.00元现金给罗文波，缺乏证据证明。沈平菊2019年1月3日《证明》属证人证言，沈平菊没有出庭作证，不能作为认定案件事实的依据。沈成光安排的5万元,是利息还是本金，罗文波失联，不参加诉讼活动，证据出现断层，无法证明。至于2012年6月29日《房屋买卖合同》，沈成光向法庭出示原件，2012年6月29日《收条》和2012年7月2日《收条》原件也是沈成光持有，但在本案中则以复印件出示。上诉人没有收到沈成光的一分钱，沈成光、罗文波没有借款80万元的事实，沈成光却占有、控制徐锡春的房产证，土地使用权证。显然就是贷款人沈成光和借款人罗文波恶意串通，以合法形式掩其非法目的，属于《合同法》第五十二条规定的无效行为。二、一审判决超越了原告沈成光的诉讼请求。一审判决认定：“关于本案的利息计算，以40万元人民币基数，从2012年7月3日起，月利息为19,5%计算至罗文波还清原告本息为止”。但原告沈成光《民事起诉状》诉讼请求为“从2018年10月30日起，以80万元本金为基数继续按月利率19.5‰支付利息至本息清偿完毕止”。一审判决多计算6年的利息，应予纠正。三、《债权确认书》不是保证合同，并且无效，徐锡春不应当承担连带保证责任。2018年11月20日《债权确认书》,沈成光代理人自认是其单方拟定，没有经过当事人协商，不是当事人的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上徐字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持”的规定，一审判决认定徐锡春承担连带责任，不符合法律规定。四、一审判决认定事实错误，适用法律错误。《债权确认书》的性质以及合同的效力，一审判决没有认定，导致适用《合同法》第八条、第六十条错误。《债权确认书》不是保证合同，并且，债权确认金额80万元，一审判决认定为40万元，50%是假的。一审判决适用《担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”的规定错误。综上，应撤销原判，改判支持徐锡春的上诉请求。徐锡春针对沈成光上诉的答辩意见与其上诉理由基本相同。认为沈成光是职业放贷人，一分钱都没有支付给徐锡春，不能认定徐锡春收到了沈成光40万元，也不能依据杨程、刘海洋二人2012年6月29日的《收条》和2012年7月3日的《记账凭证》就认定40万元现金借款的事实存在，徐锡春并未在《担保书》签名，没有自愿提供连带责任担保的意思表示。其在《债权确认书》上签名，是受借款人罗文波，贷款人沈成光以及沈成光聘请的财务人员刘海洋、杨程的威胁、恶意串通，以合法的形式掩盖非法目的多方欺诈，徐锡春不应承担连带责任。罗文波二审期间未提交书面答辩意见。沈成光向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告连带偿还原告借款本金80万元及支付利息38.76万元（截止2018年10月29日），合计118.76万元。并从2018年10月30日起，以80万元本金为基数，继续按月利率19.5‰支付利息至本息清偿完毕止；2.案件受理费由被告承担。一审判决认定事实:被告罗文波于2012年6月29日因工程用款需要，向原告沈成光借款，出具《借据》一份，主要内容为：因工程用款需要，今借到沈成光人民币800000元。期限：自2012年6月29日至2012年10月28日止。利率：按19.50‰的月利率计算。并承诺用名下可执行的财产作为偿还借款的保证。此据。借款人：罗文波。签字日期：2012年6月29日。2012年7月2日从原告女儿沈平菊通过工商银行账户（卡号：6222082407000090151)转账35万元到罗文波工行账户（卡号：6222082407000071466)，次日沈平菊交付现金5万元给被告罗文波。被告徐锡春以其位于凯里市文化南路的私有房屋为被告罗文波借款作担保，2012年6月29人向原告出具其签字的《房屋买卖协议》，并将房产证、土地证交由原告保管。后被告罗文波到期未能还款，双方协商延长借款期限，2018年11月20日，原告沈成光与被告罗文波、徐锡春对借款付息情况进行清理，三方签订了一份《债权确认书》。其主要内容为：1.截止2018年10月29日，罗文波尚欠沈成光借款本金80万元，欠借款利息38.76万元；2.对上述借款本息，罗文波于2018年12月31日前归还完毕；3.徐锡春自愿为罗文波偿还借款提供连带保证责任担保。罗文波未偿还借款及利息，2019年1月18日原告沈成光向一审法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认为:一、关于本案的借款数额。罗文波向沈成光出具的《借据》向其借款80万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，自然人之间的民间借贷合同为实践性合同。沈成光诉称2012年6月29日向罗文波现金交付40万元；并提交杨程、刘海洋出具的《证明》，但因杨程、刘海洋为沈成光的受雇人员，二人均与原告沈成光有利害关系，原告沈成光诉称的现金交付被告罗文波40万元借款未能进一步举证证明，应承担举证不能的不利后果，故徐锡春的该抗辩理由成立，对沈成光向罗文波现金交付40万元不予认定。对于徐锡春有关沈平菊从中国工商银行转账支付35万元及后来现金支付给罗文波5万元不是事实的辩解，因沈成光举示的中国工商银行个人业务凭证证明沈平菊已转账35万元给罗文波，另5万元现金交付给罗文波有工商银行卡取款证明，因此，徐锡春的该辩解理由不予采纳。一审法院确认沈成光实际交付40万元借款给罗文波。二、关于本案的利息计算。因罗文波出具的《借条》约定月利率为19.5‰，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，未超出年利率24%的保护上限，故罗文波应承担利息为：以40万元为基数，从2012年7月3日起，月利息为19.5‰计算至罗文波还清原告本息为止。三、关于徐锡春的连带责任问题。2018年11月20日沈成光与罗文波、徐锡春三人签订的《债权确认书》中，徐锡春对罗文波所欠沈成光的债务承担连带保证责任。对徐锡春所称作为离异多年的家庭妇女，文化程度低，不懂相关法律，在沈成光连骗带逼的情况下签订《债权确认书》，不应担责的辩解，因徐锡春为成年人，应对自己的行为后果有明确认知，其未能举证证明沈成光有连骗带逼行为，故其理由不能成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，徐锡春对罗文波所欠沈成光债务及利息承担连带保证责任。被告罗文波经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既可视为放弃自己的抗辩权利，也可视为对原告诉请及所举证据的默认，依法予以缺席审理。综上，一审法院判决：一、被告罗文波在本判决生效之日起，十日内偿还原告沈成光借款40万元及利息，利息以40万元为基数，从2012年7月3日起，月利息为19.5‰计算至被告罗文波还清原告本息为止。二、被告徐锡春对被告罗文波所欠原告沈成光债务及利息承担连带担保责任。；三、驳回原告沈成光其余诉讼请求。案件受理费减半收取7744元，原告沈成光承担2244元，被告罗文波承担4000元，由被告徐锡春承担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。沈成光申请证人孔成岳出庭作证，拟证明沈成光现金出借40万元的来源。徐锡春申请调取涉及沈成光诉讼的生效裁判文书：（2014)凯民初字第2368号、（2016）黔2601民初3623号、（2017）黔2601民初2348号、2666号3637号、（2018）黔2601民初1618号、1687号、5831号、（2019）黔2601民初2405号判决书、调解书，拟证明沈成光为职业放贷人。经审查，孔成岳的证言不足以证明沈成光有关现金出借40万元给罗文波的事实成立。有关裁判文书亦不足以证明沈成光所涉借款构成职业放贷，本院对其证明目的不予采信。二审查明的事实与一审查明认定一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张和事实理由，本案争议焦点为：1、沈成光是否为职业放贷人，案涉民间借贷的效力；2、现金出借40万元的事实能否成立？3、徐锡春是否承担连带责任？1、关于案涉民间借贷的效力问题。根据法律规定，对是否为职业放贷人，应结合出借行为是否具有经常性、经营性，营利性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定。根据相关认定规则并参照浙江高院与省检察院、省公安厅、省司法厅、省税务局、省地方金融监督管理局等单位对民间借贷协同治理工作的专题会议纪要的规定，经查，徐锡春申请调取的裁判文书中，沈成光作为原告的仅有三件，不符合上述规定，且二审庭询中徐锡春的委托诉讼代理人已明确自认沈成光不是职业放货人。故徐锡春据此诉称合同无效的理由不能成立。至于徐锡春上诉所称沈平菊转付的35万元为高利转贷的问题，经查，沈平菊为沈成光女儿，系依其指示交付出借资金，不符合高利转贷的构成要件。案涉民间借贷系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，徐锡春对于担保明知，故民间借贷有效，徐锡春的担保亦有效。2、关于现金出借40万元的事实能否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，本案中，沈成光对其主张现金出借40万元给罗文波的事实，虽提供证人杨程、刘海洋、孔成岳的证言，但因证人与沈成光具有利害关系；提供的记账凭证、杨程的《收条》等，也系单方出具；同时，主张现金出借40万元与后期沈平菊交付大额资金采用转账支付的交易方式亦不相符。且证人孔成岳出庭陈述50万元中有30万元为转账，20万元为现金，与其书面证词50万元均为现金不吻合，而罗文波出具的《借据》又无充分证据印证，上述证据未能形成证据锁链，不足以证明该现金出借40万元的事实成立。故对沈成光现金出借40万元的主张，本院不予支持。3、关于徐锡春是否承担连带责任的问题。本案中，徐锡春以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定抗辩其不具有保证的意思表示，但徐锡春自己提交的罗文波向其出具的《借条》和《承诺书》，证明其对罗文波借款明知，并由罗文波向其出具《借条》进行确认。同时，案涉《房屋买卖协议》有其签名，并在沈成光未付购房款时将房产证、土地使用证交与沈成光保管，与常理不符。且2018年11月20日的《债权确认书》明确丙方（徐锡春）以房屋买卖的形式对乙方（罗文波）的借款债务作担保，并重新确认丙方自愿为乙方偿还借款本息提供连带保证责任担保。徐锡春作为完全民事行为能力人，应当预见自己签字的法律后果，而其请求确认该债权确认书中担保无效的理由已为生效裁判文书否定。加之其主张系受沈成光与罗文波恶意串通，骗取签字以及沈成光所谓不签字拆房屋的胁迫，均未提供证据证明。因此，徐锡春该上诉理由不能成立，一审判决认定徐锡春承担连带保证责任，并无不当。至于徐锡春上诉所称一审判决超出沈成光利息请求的问题，因沈成光一审主张截止2018年10月29日的利息为38.76万元，而案涉借款期限仅为四个月，约定借期内的利率为19.5‰，故一审法院根据查明的事实，从实际出借的次日（2012年7月3日）起算借期内利息并未超出当事人的请求。同时，对于逾期利息，虽然《借据》中并未约定，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项“未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:…(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。”的规定，一审判决支持沈成光仍按月利率19.5‰支付自逾期之日至清偿为止的逾期资金占用利息的请求，于法有据，亦未超出沈成光的诉请。综上所述，沈成光、徐锡春的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22788元，由沈成光负担7300元，由徐锡春负担15488元。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  王大梅二〇二〇年四月十四日法官助理马浩菱书记员顾静玲