辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1254号上诉人（原审被告）：崔景新，男，1964年11月16日，汉族，无业，现住大石桥市。上诉人（原审被告）：滕德忱，男，1959年6月3日出生，汉族，无业，现住大石桥市。二上诉人共同委托诉讼代理人：王艳，大石桥市东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：曲进增，男，1980年1月5日出生，汉族，工人，现住大石桥市。委托诉讼代理人：阚世毅，辽宁盛达律师事务所律师。上诉人崔景新、腾德忱因与被上诉人曲进增提供劳务者致害责任纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。崔景新、腾德忱上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判或将案件发回重审。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。一、二上诉人不是侵权主体，在一审诉讼中，上诉人己向法院提出，本案有实际侵权人，应由实际侵权人承担赔偿责任。如果在实际侵权人实际赔偿完毕后仍有不足部分，我方同意补足。但本案一审法院并未追加实际侵权人参加诉讼，导致了上诉人加重赔偿，显失公平。二、在一审诉讼中被上诉人只向法院陈述了左手拇指被挤压伤，未完全陈述实情。被上诉人从事的只是电焊工种，是在管道对接完成后才需要工作，在管道对接之前不用上前工作。被上诉人的手指挤压伤的形成，被上诉人自身存在主要过错。被上诉人自身存在疏忽大意不应将手指伸进正对接的管道缝隙中，如果被上诉人稍微能做到注意点安全的话，也不会将手指伸进正在对接的管道缝隙中，吊车将管道吊起在放下，不是一瞬间的事情，不是被上诉人无法躲避及不能躲避的情况。更何况吊起的管道是很大的物体，离很远就能看见，也不是被上诉人在现场无法发现的，所以说，在这种情况下被上诉人还能进手指挤伤，应承担主要责任。综上，一审法院认定事实不清，判决错误。请二审法院支持上诉人的上诉请求将案件改判或发回重审。曲进增辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。一、答辩人受雇上诉人，从2018年10月开始在盘锦兴隆台区辽河石化公司干润滑油加氢装置焊接工作，在2018年11月5日下午三点半左右，在进行烟道组装工作中，吊车吊烟道时把我左手拇指挤压导致左手拇指开放性骨折，被送到沈阳医学院附属中心医院住院治疗，医院诊断为：手指开放性骨折。一审查明有关住院的事实，上诉人认可，崔景新原审不到庭参加诉讼时对自己权利的放弃，根据最高院人身损害赔偿司法解释第十一条规定，二上诉人承担赔偿责任符合法律规定。二、答辩人是按照上诉人的指示干活，被吊车吊烟道时把左手拇指挤压受伤，答辩人没有过错，上诉人称答辩人自身存在主要过错是不符合实际情况的。证人杨某在原审庭审中当庭作证，答辩人是按上诉人的指示干活时受的伤。根据相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到人身损害的，应当适用《侵权责任法》的相关规定，根据双方各自过错承担相应责任。上诉人是出于经营行为需要而与我形成雇佣合同，且系高度危险作业工程中受伤，应由上诉人承担赔偿责任，不适用《侵权责任法》35条，我不应承担过错责任。曲进增向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告各项损失281259.7元；2、由被告承担案件诉讼费。一审法院认定事实：原告曲进增受被告崔景新、滕德忱雇用后，于2018年10月起在盘锦市从事焊接工作，在2018年11月5日下午3点半左右，在进行烟道组装工作中，吊车吊烟道时将原告左手拇指挤压，后原告被送到沈阳医学院附属中心医院住院治疗，经检查诊断为：左手拇指开放性骨折、指骨骨折，住院治疗44天，于2018年12月19日出院，花费医药费76591.42元。原告于2019年1月2日再次到沈阳医学院附属中心医院治疗，诊断为：指骨骨髓炎，住院治疗7天，于2019年1月9日出院，花费医药费8648.67元。原告两次住院共计51天，花费医药费85240.09元。原告住院期间由其妻子贾茹护理。原告受伤后，被告崔影新给付其6.2万元。本案在审理过程中，经原告申请，营口市中级人民法院委托营口市中医院司法鉴定所对原告的伤残程度进行司法鉴定，该所于2019年8月2日出具营口市中医院司法鉴定所（2019）临鉴字第127号鉴定意见书，鉴定意见为：原告曲进增左手拇指构成伤残等级十级。另查，原告曲进增户籍地在大石桥市，现居住在兴隆锦绣家园9号楼1单元901室。曲进增的父亲曲洪英、母亲常秀芳均1954年出生，均无收入，共育有曲进增等两名子女。曲进增育有一子曲天泽，2005年4月26日出生。一审法院认为，原告曲进增受被告崔景新、滕德忱的雇用，在从事雇用活动中，原告遭受人身损害，作为雇主被告崔景新、滕德忱应对原告曲进增的损害承担赔偿责任。原告曲进增未能注意自身安全，对损害的发生负有次要责任，承担30%责任为宜。被告崔景新、滕德忱依法应承担主要责任，即承担70%责任。曲进增主张的医疗费85364.20元，有正规医疗票据，结合曲进增受伤的事实应予以支持；对于曲进增主张的误工损失期限至定残前一日，按日工资500元计算，证据不足，不予支持，因原告系电焊工，本院参照与其相近行业制造业工资标准计算，即45846.74元（61978元÷365天×270天）；原告曲进增主张的残疾赔偿金74684元过高，依法应调整至69986元（34993元×20年×10%）；曲进增主张护理费按月收入5000元标准计算，证据不足，应按居民服务业标准计算为5890.43元（42157元÷365天×51天）；曲进增主张的交通费500元，结合其病情及居住地，本院予以支持；其主张的伙食补助费5400元过高，本院按每天50元计算调整至2550元；其要求赔偿精神损害抚慰金数额6000元过高，结合及伤情，本院酌定5000元为宜。原告主张的被扶养人生活费16180.5元（父母），符合法律规定，予以支持，而被扶养人生活费8883元（儿子）过高，应按实际年龄和户口性质计算给付，即5075.80元（25379×4年×10%÷2人）；原告主张的营养费，未有医嘱，本院不予支持；原告主张的复印费，无法证明复印内容与本案有关，不予支持。原告曲进增损失合计为240200.87元，被告承担70%，即168140.61元，扣除已给付原告的6.2万元，被告尚应赔偿原告106140.61元，其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第二款第（六）项、第十六条、第二十二条，最高人民法院关于审理人身损害财产适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：限被告崔景新、滕德忱于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告曲进增经济损失合计106140.61元。逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5518元，减半收取2759元，由被告崔景新、滕德忱负担1211元，原告负担1548元，鉴定费1000.00元，由被告崔景新、滕德忱负担，原告多预交的191元，返还原告。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，关于被上诉人是否有权向上诉人主张权利的问题，上诉人主张被上诉人应向吊车方主张权利，但经查，吊车方亦是上诉人雇佣，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故被上诉人有权向作为雇主的二上诉人主张权利。关于被上诉人所应承担的责任比例问题。该《解释》第二条第一款规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则法第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，上诉人作为雇主，依法应当承担赔偿责任，上诉人称被上诉人存在主要过错，但其未提交证据证明被上诉人对于其自身受伤存在故意或重大过失的情形，故上诉人要求被上诉人承担主要责任的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2422元，由上诉人崔景新、腾德忱负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二〇年四月二十四日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰