浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5586号 上诉人（原审被告）：浙江宁达建设有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区文景街90号（1-19）。 法定代表人：陈达，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈蒙光，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：徐伦勇，男，1976年2月17日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：何平，四川同善律师事务所律师。 上诉人浙江宁达建设有限公司（以下简称宁达公司）因与被上诉人徐伦勇工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 宁达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。武永辐将木工工程分包给宋惠芳，宋惠芳又将涉案工程分包给王慧勇，属于合法的劳务分包。被上诉人及其工友提供木工作业的行为系正常提供劳务的行为。法律并未规定从事木工工作的劳务工作人员需要取得相应的施工资质。王慧勇作为被上诉人的实际雇主，理应对被上诉人的损失承担赔偿责任。被上诉人主张其在涉案工地工作时受伤，证据不充分，不排除系其自身原因或者他人原因导致受伤。作出鉴定结论的鉴定机构不具备工伤鉴定资质，应当另行委托鉴定机构按照人身损害赔偿标准进行鉴定。被上诉人长期从事木工工作，应当对工作中的安全负注意义务，故其对事故发生有明显过错，也应当与实际雇主承担主要责任。上诉人即便承担责任，也应当是轻微责任或者次要责任。二、一审法院适用法律不当。被上诉人因受雇佣在涉案工地受伤，属于提供劳务者受害责任纠纷，应当适用侵权责任法及人身损害赔偿案件的司法解释的相关规定。一审法院适用工伤保险条例以及相关规定，适用法律错误。三、一审法院程序违法。本案一审适用简易程序审理，根据民事诉讼法第一百六十一条规定，应当在立案之日起三个月内审结。本案2019年1月18日立案，至2019年11月15日才出具判决书，已严重超出3个月的审理期限，程序违法。 徐伦勇辩称，被上诉人一审期间所提供的证人证言相互印证可以证实被上诉人受伤的原因。本案属于工伤保险条例调整的纠纷，不属于侵权纠纷，不适用过错责任原则。上诉人在一审期间并未申请重新鉴定，而且作出鉴定结论的鉴定所具有鉴定资质。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 徐伦勇向一审法院起诉请求：宁达公司赔偿一次性伤残补助金38255元（5465元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金10184元（5092元/月×2个月）、一次性就业补助金10184元（5092元/月×2个月）、停工留薪期工资21860元（5465元/月×4个月）、护理费6000元（160元/天×15天+80元/天×45天）、住院伙食补助费600元（40元/天×15天）、营养费2400元（40元/天×60天）、鉴定费1900元、交通费300元，合计91683元。 一审法院审理认定：宁达公司承包位于宁波市海曙区鄞江镇龙关乡雪岙村经济合作社新村建设工程后转包给武永辐，武永辐将其中的木工工程分包给宋惠芳。2018年5月15日，宋惠芳（甲方）与王慧勇（乙方）签订《木工承包协议书》一份，约定：甲方将涉案工程木工班组分项工程分包给乙方，承包方式为包工，乙方按每平方米58元（含钉子、铁丝）结算工程款；等等。合同落款载明同意工程款支付到王慧勇的银行账号，另有六名工友一并署名。2018年9月23日下午，徐伦勇在涉案工地工作时跌落致伤，后即日由宋惠芳送至海曙区鄞江中心卫生院入院治疗，于2018年10月8日出院，共计住院15天。2018年12月28日，徐伦勇伤情经宁波诚和司法鉴定所鉴定，构成工伤十级，建议伤后休养时间为4个月、护理时间为2个月、营养期限为2个月。徐伦勇为此支出鉴定费1900元。2019年1月11日，徐伦勇以诉请事项向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同日以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出不予受理案件通知书。 徐伦勇受伤前后，王慧勇以生活费名义数次从宋惠芳处领取款项。一审庭审中，宁达公司陈述称其仅与武永辐间存在劳务分包，工程款亦全支付给武永辐，但无法提供其与武永辐间的合同。 一审法院审理认为：宁达公司将涉案工程转包给没有施工资质和用工主体资格的武永辐，武永辐又将其中的木工部分分包给宋惠芳，上述行为系违法转分包行为。虽双方对徐伦勇究竟是受宋惠芳雇佣或王慧勇雇佣存在争议，但徐伦勇因受雇佣在涉案工地工作时受伤这一事实较为明确，故其有权请求最近一级具备合法用工主体资格的单位即宁达公司作为赔偿义务人，参照工伤的有关规定对在施工中受伤的人员进行赔偿。对于宁达公司要求追加王慧勇为本案共同被告，一审法院认为，因徐伦勇选择按工伤主张权利，王慧勇并非本案必要的共同被告，故不予准许。至于徐伦勇主张的各项赔偿，根据徐伦勇工伤十级的伤情，计算如下：一、一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金。宁达公司对徐伦勇主张的计算基数并无异议，且徐伦勇调整后的计算标准符合法律规定，宁达公司亦予认可，故一审法院予以确认。二、停工留薪期工资。徐伦勇未提交其伤前收入证明，其要求按社平工资计算，符合相关规定，结合鉴定机构认定的休养时间，停工留薪期工资为21860元。三、护理费。考虑徐伦勇伤情、受伤部位及护理依赖程度，徐伦勇主张的护理费标准并不明显偏高，结合鉴定意见书的护理期限，认定护理费为6000元。四、营养费。因徐伦勇主张按工伤保险待遇进行赔偿，工伤中并无营养费项目，故不予支持。五、住院伙食补助费。一审法院按20元/天计，应为300元。六、交通费：徐伦勇未提供票据，且一审庭审中其陈述自行前往就医，故一审法院结合徐伦勇伤后就医次数，酌情认定为100元。七、鉴定费。徐伦勇有票据为证，且为主张权利的必要费用，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，参照浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、浙江宁达建设有限公司赔偿徐伦勇一次性伤残补助金38255元、一次性工伤医疗补助金10184元、一次性伤残就业补助金10184元、停工留薪期工资21860元、护理费6000元、住院伙食补助费300元、交通费100元、鉴定费1900元，合计88783元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回徐伦勇的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1.上诉人是否应当承担参照工伤保险待遇赔偿责任；2.一审法院审判程序是否合法。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。涉案工程由上诉人总承包后，将工程转包给不具备建筑施工资质条件的自然人武永辐，武永辐又将工程分包给同样不具备相应资质条件的自然人宋惠芳，故涉案建设工程存在违法转分包情形。由于违法转分包的存在，使原本应当以上诉人为用人单位的劳动关系用工形式完成的施工，实际由个人之间劳务关系用工形式进行，而且在施工过程中发生了被上诉人受伤的事故。也因为违法转分包的存在，使被上诉人无法通过认定工伤而享受工伤保险待遇。因此，上诉人应当就其违法转分包的过错行为，承担用工主体责任，赔偿被上诉人相当于工伤保险待遇的损失。除职工存在故意犯罪、醉酒、吸毒、自残、自杀等行为外，不以职工存在其他过错行为降低其工伤保险待遇。因此，上诉人主张被上诉人违反安全注意义务应承担事故主要责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据前述，上诉人所承担的是参照工伤待遇标准的赔偿责任，上诉人也不是个人劳务合同的当事人，故其主张本案是提供劳务者受害责任纠纷，且应当适用侵权责任法，理由不能成立，本院不予支持。一审法院对此适用法律并无不当，应予维持。 根据审查，在一审期间，双方当事人曾两次申请案外和解，合计时长为7.5个月，故一审并不存在超法定审限的情形。上诉人主张一审程序违法，理由不能成立。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年四月十五日 代书记员  姜黎娜