杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0109刑初1901号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人刘永波，男，1987年4月8日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化，无业，户籍地长宁县；因吸毒于2010年4月24日被行政拘留五日；因吸毒于2015年1月28日被行政拘留十二日；因吸毒于2015年7月20日被责令社区戒毒三年；因犯贩卖毒品罪于2015年6月29日被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金3000元，2016年10月25日刑满释放；因本案于2018年4月28日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2019年5月27日被继续取保候审，同年10月31日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人金钢红，杭州市萧山区法律援助中心律师。 被告人汪才国，男，1980年10月17日出生于浙江省杭州市，汉族，小学文化，无业，户籍地杭州市萧山区；因犯抢劫罪于1999年11月5日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元；因犯盗窃罪于2003年3月10日被判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2007年4月17日被判处有期徒刑五年六个月；因犯赌博罪、寻衅滋事罪于2015年1月29日被判处有期徒刑三年九个月，并处罚金20000元，2017年12月10日刑满释放；因吸毒于2018年4月27日被决定行政拘留十五日；因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2019年5月27日被继续取保候审，同年10月31日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人唐峰荣，浙江湘湖律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉［2019］1676号起诉书指控被告人刘永波、汪才国犯贩卖毒品罪，于2019年11月5日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派检察员朱玲娣出庭支持公诉，被告人刘永波、汪才国及本院商请杭州市萧山区法律援助中心指派的辩护人金钢红、唐峰荣到庭参加了诉讼。经浙江省杭州市中级人民法院批准，依法延长审限三个月。现已审理终结。 公诉机关指控： 1.2018年4月25日下午，被告人汪才国在杭州市萧山区，以400元的价格将约0.7克毒品甲基苯丙胺贩卖给汤某等人。 2.2018年4月25日下午，被告人刘永波在杭州某酒店附近的路边，以4000元的价格将约9克毒品甲基苯丙胺贩卖给徐某。 3.2018年4月26日晚，被告人刘永波、汪才国携带毒品入住杭州某酒店1320房间，次日凌晨为躲避侦查，被告人汪才国将藏有毒品的双肩膀包丢弃于酒店6楼楼道口，后公安机关从丢弃的双肩包内查扣可疑晶体37.573克。经鉴定，该晶体中含有甲基苯丙胺。 对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述，证人证言，现场检测报告书，司法鉴定意见书，手印鉴定书，DNA鉴定书，现场勘查笔录，搜查笔录，电子证物检查笔录，证据制作说明及光盘，物证手机1只，接受证据清单，调取证据清单，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，扣押物品照片，聊天记录截屏，监控截屏，称重笔录，称重照片，取样笔录，视听资料和电子数据内容说明，证据制作说明，入住登记，司法鉴定委托书，通话记录话单，行政处罚决定书，社区戒毒决定书，刑事判决书，释放证明书，吸毒人员动态管控详细信息，社区戒毒详细信息，案发经过、情况说明，人员详细信息，人口信息证明，常住人口基本信息等证据予以佐证。认为被告人刘永波、汪才国的行为均已构成贩卖毒品罪，部分系共同犯罪，被告人刘永波系累犯、毒品再犯；被告人汪才国系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定予以惩处。 被告人刘永波、汪才国在庭审中均辩称没有实施过起诉书指控的贩卖毒品行为。 被告人刘永波的辩护人提出被告人刘永波不具备贩卖毒品的主客观要件，刘永波和汪才国没有共同贩卖毒品的故意，亦没有共同贩卖毒品的行为，起诉书认定被告人刘永波的行为构成贩卖毒品罪的证据不足。 被告人汪才国的辩护人提出起诉书认定被告人汪才国的行为构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足；双肩包非被告人汪才国所有，汪才国对双肩包里有毒品应该有概括的认知，汪才国持有该双肩包和准备抛弃的行为应当认定为非法持有毒品罪。 经审理查明： 1.2018年4月25日下午，被告人汪才国在杭州市萧山区，以400元的价格将约0.7克毒品甲基苯丙胺贩卖给汤某等人。 2.2018年4月25日下午，被告人刘永波在杭州某酒店附近的路边，以4000元的价格（实付800元）将约9克毒品甲基苯丙胺贩卖给徐某。 3.2018年4月26日晚，被告人刘永波、汪才国携带毒品入住杭州某酒店1320房间，次日凌晨为躲避侦查，被告人汪才国将藏有毒品的双肩包丢弃于酒店6楼楼道口，后公安机关从丢弃的双肩包内查扣可疑晶体37.573克。经鉴定，该晶体中含有甲基苯丙胺。 认定上述事实并经庭审质证的证据有： 1.被告人刘永波的供述。其在公安侦查阶段供述称其因贩卖毒品罪刑满释放之后没有再吸毒、贩毒，其在萧山没有固定住处，2018年4月23日到4月26日其和汪才国住在萧山区某酒店1320房间，房间是汪才国开的，期间其没有换过房间，汪才国换过；其手机里备注为“家某”的人是其在微信上认识的一个朋友，其不清楚2018年4月25日“家某”在微信上跟其要的“十个”、“红的”是什么东西；2018年4月26日晚上，其和汪才国及另外2个女的在新桥吃饭后回酒店，其和汪才国在酒店房间休息时，汪才国接了一个电话后，衣服裤子没穿就拿着一个黑色双肩包跑出去了，他没跟其说话、其也来不及问他发生了什么事情，之后其也离开了房间；双肩包其不知道是谁的，里面没有其的东西，其从双肩包里拿过香烟。其在庭审中称2018年4月23日其才到萧山，之前都在四川，25日其住在萧山某酒店1132房间，没有离开过该房间，26日中午吃完饭汪才国让其一起住到1320房间，于是其在13点多退房到了他的房间，房间都是汪才国安排的，其过来时带着一个行李箱，期间汪才国到其房间过，但是没有在其房间吸毒过；汪才国拿着包跑掉后将近两个小时其才离开房间，其不知道汪才国有毒品，也没有碰过汪才国包里的东西；徐某转给其的是生活费，具体转了多少其说不上来了，徐某让其购买毒品，其拒绝了，还劝他不要吸了，微信里他们没有聊过关于毒品质量的问题。 2.被告人汪才国的供述。其在公安侦查阶段供述称2018年4月24日或25日，其和刘永波一起住在市心路某酒店，刘永波住在1320房间好几天了，其住在刘永波上面一层的房间，房间都是自己开的；4月24日或25日的一天下午，刘永波联系其让其到他房间，其到了刘永波房间，看到他房间桌子上有一包用尼龙袋包装的毒品，其自己制作了吸壶吸食了毒品，房间里还有刘永波的行李，没有留意到有一个包；4月26日晚上，其和刘永波及两个刘永波的女性朋友一起从外面吃完饭后回去，之后两个女的离开，次日凌晨0时多，有朋友联系其称派出所来抓了，其来不及穿衣服，只穿着一条短裤就往门外跑，刘永波叫住了其，让其帮忙把包扔到外面，并跑过来把包递给其，其把这个包丢在酒店的楼道里后离开了酒店，公安机关在酒店楼梯里查获的包里的毒品应该就是其在刘永波房间里吸食的毒品；2018年4月25日其和汤某在高桥碰面聊天聊了2、3分钟，其没有贩卖毒品给汤某。之后供述称双肩包是刘永波让其拿着的，没有让其扔掉这个包，其当时没有穿衣服，拿着包比较难看，就暂时放在楼梯口了；当时汤某到高桥来找其借钱。其一般抽和天下香烟，很少抽中华，刘永波抽中华等。 3.证人徐某的证言。证实2018年4月25日下午，“兄弟”联系其称他手上有冰毒，问其要不要，价格是400元一个，其说要的，之后其跟他说要10个东西，就是要10个冰毒的意思，先给他2000元，过几天再给他2000元，他同意的；其还问他有没有红的麻古，他说没有；后来他说自己在市心桥某酒店，其就打的过去了，之后在某酒店外面的路边，“兄弟”给了其一包9克多的冰毒，4000元钱是欠着的；其吸食之后发现毒品质量太差，2018年4月27日下午其就转了800元给他，但是他没有收，毒品其扔掉了。辨认笔录，辨认出被告人刘永波即“兄弟”。 4.证人汤某的证言。证实2018年4月25日或26日的一天下午，其接到“小伟峰”的电话，问其有没有地方拿到毒品，其就联系汪才国购买毒品，汪才国告诉其东西有的，价格400元每个，但是他在浦阳，要2个小时后回到萧山；其和“小伟峰”、“毛某”及另2个男子商量一起凑钱购买毒品，之后其五人开车到高桥农业银行对面，其下车和汪才国进行交易，其给了汪才国400元现金，汪才国给了其一小包0.7克至0.8克的冰毒，之后其五人开车离开，其分到了0.2克冰毒后下车离开，回去的路上其接到“毛某”的电话说东西质量很差，其就将毒品扔掉了。辨认笔录，辨认出被告人汪才国，辨认出戴某即其说的“毛某”。 5.证人沈某、戴某的证言。证实2018年4月25日或26日中午，其二人和林某商量买点毒品玩玩，戴某联系汤某购买毒品，汤某回复价格是400元一个，戴某就开车接上汤某，让汤某去帮忙购买，汤某拿着大家一起凑的400元钱，在高桥农业银行附近下车去购买毒品，过了一会汤某就拿回来一包用塑料袋包装的冰毒，汤某分了一点后在市心路人民医院下车离开，其三人准备吸食时发现汤某买来的毒品质量很差，其二人都联系汤某称这个毒品质量太差了，沈某就把毒品扔掉了；证人沈某还证实汤某购买的毒品在0.5克到0.6克左右。 6.证人裘某的证言。证实其曾于2018年2月、4月22日向被告人刘永波购买过2次毒品。 7.证人曹某的证言。其系某酒店的经理，证实2018年4月27日早上，负责查客房的服务员罗某在酒店6楼楼道地面上发现了一只黑色双肩包并拿到了前台，其猜想这只包可能是4月26日晚上公安机关在酒店抓获的犯罪嫌疑人的，其就打开了这只包，在包里发现了可疑白色晶体，其就将这只包拿到了派出所；没有其他人动过这个包。 8.证人罗某的证言。其系某酒店的客房服务员，证实2018年4月27日上午其在查房时，在6楼楼道地面上发现了一只黑色的双肩包，其以为是客人落下的，就把它拿到了前台，后来听说这个包里有可疑白色晶体；其没有查看过这只包。 9.证人汪某的证言。证实2018年4月15日左右，其在市心路某酒店办理了会员卡，当时汪才国就在旁边，其住了一天，之后在5月8日凌晨、5月22日左右在该酒店住宿；其办了会员卡后没几天酒店服务员联系其问是不是其本人开的房间，称有个汪才国报其的名字前前后后开了好几天的房间；汪才国被抓的时候肯定是报其的名字开的房间。 10.证人王某的证言。其系某酒店的工作人员，2018年6月份辞职，证实因为汪才国经常去某酒店开房，其就认识了汪才国，一天晚上汪才国联系其称他就在某酒店，其打电话给酒店前台确认汪才国的确在某酒店，前台还随口说派出所来找汪才国了，其就又打电话给汪才国说好像派出所在找他，汪才国说知道了，就挂了电话；半小时之后汪才国又联系其问派出所为什么找他，其说不知道，就挂了电话。 11.证人翟某的证言。证实2018年4月份，其应刘永波的邀请到萧山玩，和刘永波一起睡在萧山某酒店的一个房间，当时房间里有个单肩包，其当时衣服弄湿了，想打开这个包看看有没有衣服，被刘永波劝阻了，他称这个包不是他的；后来其和一个女性朋友另外去开了个房间，第二天其回刘永波的房间拿东西时，酒店服务员告知其前一天晚上警察来过这个房间。其还证实其三人和一个萧山老头在一起吃过夜宵。辨认笔录，辨认出被告人刘永波。 12.微信聊天记录。证实2018年4月25日至4月27日，被告人刘永波与徐某的微信聊天记录情况。4月25日13时54分，徐某与刘永波有微信语音通话记录，之后徐某问“那等下我先来拿十个、等明天先给你2000、后面2000等过几天给你这样可以么”，刘永波答“好”；15时39分徐某问“兄弟有没有红的、送一颗红的给我吃吃咯”，刘永波答“没有”；4月26日15时02分，徐某微信语音联系刘永波，同日16时5分，徐某称“我自己拿出1000晚上给你……就是吃了都不想吃了…真不好意思”；之后刘永波与徐某有多次微信语音联系。4月27日15时17分，徐某微信转账800元给刘永波，称“只有800多了、这批东西反正等你忙好了我来给你……等你有下一批了和我说一下”。 13.搜查证、搜查笔录。证实案发后公安机关对某酒店1320房间进行搜查的情况。 14.现场勘查笔录。证实公安机关于2018年4月28日、4月30日分别对某酒店6楼南侧楼梯转角处和某酒店1320号房间进行现场勘查的情况。经勘查，公安机关在查获的双肩包的第一层夹层内可见中华香烟5包、在第二夹层内可见透明封口袋若干，封口袋外面有塑料袋包装，在第三夹层内可见黑色塑料袋1个、黑色塑料袋内可见透明封口袋若干、可疑晶体1包等物；公安机关还在烟盒上、黑色塑料袋上、黑色塑料袋内封口袋上、第二夹层小封口袋上提取手印若干枚。经勘查，发现1320房间的电视柜上放置有旅行箱、手提包等物，床头柜上可见中华牌香烟、零钱等物；公安机关从东南角窗玻璃内侧、窗台处矿泉水瓶和瓶口上、电视柜处化妆品上、茶几处矿泉水瓶瓶口上等处提取手印若干枚。 15.手印鉴定书。证实从现场烟盒上提取的可疑手印2枚、黑色塑料袋上提取的可疑手印1枚为被告人刘永波所留，从黑色塑料袋内封口袋上提取的可疑手印1枚为被告人汪才国所留；所送检的矿泉水瓶口拭子2检出的DNA在排除同卵多胞胎及外源性干扰的前提下，支持为汪才国所留，不支持为其他随机个体所留；所送检的电子秤检出的DNA在排除同卵多胞胎及外源性干扰的前提下，支持为刘永波所留，不支持为其他随机个体所留。 16.司法鉴定意见书。证实在送检的可疑晶体中检出甲基苯丙胺；在2018年4月27日送检的刘永波头发中检出甲基苯丙胺。 17.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。证实公安机关从被告人刘永波处扣押苹果手机1部，并扣押从某酒店6楼楼梯口黑色双肩包内提取的可疑晶体37.573克、黑色鼠标状、写有“mousescale”的电子秤1个以及白色小塑料包装袋两大包的事实。 18.取样笔录、称重笔录。证实公安机关对查获的可疑晶体进行取样、称重的事实。经称重，可疑晶体重37.573克。 19.电子证物检查工作记录。证实公安机关对被告人刘永波的手机进行电子证物检查的情况。 20.调取证据通知书、调取证据清单、光盘、证据制作说明、视听资料、电子数据内容说明。证实某酒店案发期间的相关监控情况等。监控显示：2018年4月27日0时12分20秒许，一穿着短裤的男子拿着一只包从1320房间跑入楼梯口，0时13分50秒，另一男子从1320房间出来往电梯口方向走。 21.调取证据通知书、调取证据清单、某酒店住宿登记及宾客入住登记单、全省旅馆住宿人员信息。证实某酒店的住宿登记和宾客入住登记单显示以“汪某”名义入住的宾客于2018年4月23日入住1320房间，同年4月27日退房离店；全省旅馆住宿人员信息显示“汪某”在2018年4月14日至同年4月23日分别入住某酒店0818、1120、1020、1205号房间并先后退房的事实。 22.现场检测报告书。证实经检测，被告人刘永波吗啡、甲基安非他明、氯胺酮均呈阴性的事实。 23.通话记录。证实被告人汪才国与证人汤某的手机通话情况。其中2018年4月25日凌晨两人有多次通话记录，当日13时23分至15时43分，两人又有多次通话记录，被告人汪才国的通话地先后为萧山区浦阳、白鹿塘、所前、蓝天宾馆等地，15时53分至16时16分两人有5次通话记录，被告人汪才国的通话地在高桥；次日两人又有2次通话记录。 24.行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书、吸毒人员动态管控详细信息。证实证人徐某因吸毒被行政拘留十五日和被告人刘永波、汪才国的前科劣迹情况。 25.案发经过、情况说明。证实本案案发及被告人刘永波、汪才国系被抓获等情况。 26.户籍证明。证实被告人刘永波、汪才国的身份情况。 上列证据，本院予以确认。 关于被告人刘永波、汪才国提出的辩解及辩护人提出的辩护意见，经查：1.证人汤某的证言证实2018年4月25日下午其向汪才国以400元的价格购买了1个冰毒，重量为0.7克左右，且当时其跟汪才国联系时对方在浦阳，要2个小时后才到萧山。汤某的上述证言有通话记录、证人沈某、戴某的证言、辨认笔录等证据相印证；2.证人徐某的证言证实2018年4月25日下午，其以4000元的价格向被告人刘永波购买了9克多冰毒，钱是欠着的，之后因为毒品质量差，其给刘永波转了800元的事实。徐某的上述证言有辨认笔录、微信聊天记录等证据相印证；3.被告人汪才国曾经供述称案涉双肩包是被告人刘永波交给其让其扔掉的；现场勘察笔录和手印鉴定书证实案涉双肩包内和房间内的物品均留有两被告人的指纹，且一般贩毒者使用的关键物品电子秤上检出被告人刘永波的DNA；在案证据足以证实案发当晚，被告人汪才国为了逃避公安侦查，仅穿一条短裤就将藏有毒品和刘永波接触过的电子秤的双肩包带走扔掉，刘永波亦立即离开了房间，但刘永波却供述称其在两个小时后才离开房间，避重就轻的意图明显；结合两被告人在案发前均在某酒店入住、案发前一天均有贩卖毒品的行为，且供述反复、均有避重就轻的意图，综合上述分析，公诉机关据此认定两被告人均需对双肩包内的毒品承担刑事责任、认定为贩卖毒品的数量并无不当。综上，对上述辩解和辩护意见本院均不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人刘永波、汪才国单独或结伙，贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克，其行为均已构成贩卖毒品罪，部分系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘永波、汪才国在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人刘永波曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯本罪，系毒品再犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘永波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金8000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月31日起，扣除先前羁押的1个月零5日，至2031年9月25日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人汪才国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金7000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月31日起，扣除先前羁押的22日，至2029年10月8日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 三、扣押在案的作案工具苹果手机1部、电子秤1个予以没收，上缴国库；责令被告人刘永波、汪才国退出违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 芳 人民陪审员  任爱芬 人民陪审员  张建立 二〇二〇年四月二十三日 书 记 员  马佳楠