湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘13民终211号 上诉人（原审原告）：谭赛红，男，1976年1月2日出生，汉族，湖南省涟源市村民，现住湖南省长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：周献民，湖南维毅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾胜军，男，1978年7月1日出生，汉族，住湖南省涟源市。 上诉人谭赛红因与被上诉人曾胜军合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭赛红上诉请求：撤销一审判决，改判支持谭赛红的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由曾胜军负担。事实和理由：（一）曾胜军在一审庭审中已认可《外墙装饰劳务合同》通过梁立新发生了变更，财富湘江项目部的商业裙楼外墙工程实际由曾胜军施工和结算,不能因为“案外人财富湘江项目部并未变更《外墙装饰劳务合同》相对应的内容,也未与曾胜军签订商铺外墙项目的装饰合同”就否认合同已经事实上发生了变更,一审枉顾事实,错误裁判。（二）曾胜军从梁立新处领取了111000元,2018年3月20日谭赛红与曾胜军就项目利润进行结算时,曾胜军以裙楼外墙的名义向谭赛红结算了78840元，另外三万余元曾胜军在一审中认可其自己花销掉了。裙楼外墙的开支不应由谭赛红承担，曾胜军因虚报而不当占有谭赛红的工程款111000元，应予返还。谭赛红曾主张该款与谭赛红尚欠曾胜军的50000元借款抵销，但曾胜军已就该50000元借款另行起诉，抵销并未发生，故曾胜军应退还谭赛红多结算的工程款。曾胜军对前述事实已提交充分的证据证明，一审判决认定谭赛红应承担举证不能的不利后果是错误的。 曾胜军辩称：（一）曾胜军在一审庭审中没有承认《外墙装饰劳务合同》通过梁立新发生了变更，商业裙楼外墙工程项目包括在谭赛红与财富湘江项目部签订的《外墙装饰劳务合同》约定的承包范围中，施工和结算都一并纳入总工程量中结算。（二）曾胜军从梁立新处领取的110000元是用于《外墙装饰劳务合同》项下外墙施工的人工工资及曾胜军的生活开支中，并未虚报，该款与曾胜军另案起诉的50000元借款毫无关联。（三）曾胜军领取的110000元已计入2016年5月29日结算的总工程款中。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 谭赛红向一审法院起诉请求：曾胜军返还谭赛红工程款111000元曾胜军承担本案诉讼费和谭赛红的律师费5000元。 一审法院认定事实： （一）2015年3月10日，原告谭赛红作为乙方与案外人长沙市建设工程集团有限公司中泰财富湘江一期二组团项目部（以下简称“财富湘江项目部”）作为甲方的现场代表梁立新签订了《外墙装饰劳务合同》，约定由原告对该工程的所有外墙面贴砖按满铺钢丝网进行承包，所有外墙面砖按62元／㎡计算，水泥抹灰压光按30元／㎡计算。期间，原告谭赛红经发包方同意，被告曾胜军对财富湘江项目部的商铺裙楼的外墙项目进行承包，但案外人财富湘江项目部并未变更《外墙装饰劳务合同》相对应的内容，也未与被告曾胜军签订商铺外墙项目的装饰合同。 （二）2016年5月29日，原告谭赛红、被告曾胜军与财富湘江项目部对外墙工程量进行结算，该结算单载明：财富湘江3#、5#、18#栋外墙瓷砖面积为陆万玖仟柒佰捌拾平方米（69780㎡），3#、5#、18#栋外墙板面压光面积为肆仟陆佰伍拾平方米（4650㎡），根据该结算单，确定工程总价为4465860元，扣除施工考核费88860元，实际结算工程款为4377000元。其中，被告曾胜军在案外人梁立新处领取了111000元，原告谭赛红领取了4266000元。 （三）2018年3月20日，原告谭赛红与被告曾胜军就该项目的利润进行结算，原告谭赛红尚欠被告曾胜军工资9000元。 一审法院认为：（一）根据“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原告谭赛红认为《外墙工程量结算单》中约定的外墙面积不包括被告曾胜军承包的商铺裙楼的外墙面积，认为被告曾胜军在案外人梁立新处领取的111000元系其承包商铺裙楼的外墙面积的费用，属于虚报工程款。一审法院经审查认为，《外墙工程量结算单》中约定的外墙瓷砖面积及外墙板面压光面积系原、被告及案外人财富湘江项目部三方共同认定，虽然该结算单未约定外墙面积的具体内容，但根据原告和外人财富湘江项目部签订的《外墙装饰劳务合同》，约定由原告对该工程的所有外墙面贴砖按满铺钢丝网进行承包，现在原告谭赛红认为该外墙面积不包括被告曾胜军承包的外墙项目，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告谭赛红应当对《外墙工程量结算单》中的外墙面积不包括被告曾胜军承包的外墙项目承担举证责任，原告谭赛红没有相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，且原告谭赛红在2018年3月20日就涉案项目的利润进行结算时，确定原告谭赛红尚欠被告曾胜军工资9000元，对《外墙工程量结算单》的费用结算未提出异议。故对原告谭赛红的诉讼请求，一审法院不予支持；（二）关于原告谭赛红要求被告曾胜军支付律师费5000元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持；（三）关于被告曾胜军要求原告谭赛红赔偿其在本案诉讼中产生的交通费、误工费、精神损失费的请求，无法律依据，一审法院不予支持。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谭赛红的诉讼请求。案件受理费1310元，由原告谭赛红负担。 二审中，本院于2020年3月27日向财富湘江项目部负责人梁立新电话核实有关情况，并制作了《通话记录》。梁立新陈述：2016年5月29日双方结算的4377000元工程款就是全部外墙工程的工程款，其中已经包括了裙楼外墙的工程款，外墙工程的所有款项均已付清；财富湘江项目部未就商铺裙楼外墙工程单独与曾胜军进行过结算；2019年9月12日曾胜军确实与梁立新通过话，但其录音没有征得梁立新的同意。谭赛红经质证后认为：对该证据的真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议，谭赛红、曾胜军在一审中均认可合同内容已发生变更，商铺裙楼外墙工程由曾胜军单独施工、单独结算，梁立新的证言内容与该事实相矛盾，不应予以采信。曾胜军对该证据没有异议。 二审中，根据谭赛红的书面申请，本院要求曾胜军提交了其银行账户交易明细记录。该证据显示，2015年9月1日至2020年4月3日期间，梁立新向曾胜军转账共计112000元。谭赛红对该证据的真实性、合法性无异议，并认为该款扣减曾胜军和谭赛红内部结算的裙楼外墙工程款78840元后，余款33160元曾胜军应返还谭赛红。 经审查，因受新冠××疫情影响，本院采取电话询问的方式向梁立新核实有关情况，对于梁立新的陈述，本院结合本案的其他证据综合认定；曾胜军提交的银行账户交易明细记录客观真实，本院予以认定。 本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要是曾胜军是否虚报并领取属于谭赛红的工程款111000元。谭赛红主张《外墙工程量结算单》中结算的外墙面积不包括被告曾胜军承包的商铺裙楼的外墙面积，根据该结算单结算的4377000元工程款亦属谭赛红所有，曾胜军已就商铺裙楼外墙工程另行与财富湘江项目部结算，其从谭赛红的工程款中领取的111000元应予返还。经审查，谭赛红提交的《外墙工程量结算单》《确认书》《结算认定书》《明细表》《领据》等证据只能证明谭赛红、曾胜军与财富湘江项目部结算完毕以及曾胜军从财富湘江项目部领取过111000元的事实，不能证明《外墙工程量结算单》中结算的工程量不包括商铺裙楼的外墙面积、谭赛红的工程款和曾胜军的工程款系分开结算的事实。曾胜军主张《外墙工程量结算单》系对《外墙装饰劳务合同》项下的全部外墙工程量的结算，包括了商铺裙楼外墙面积，其领取的工程款111000元系用于支付商铺裙楼外墙施工的民工工资及其作为项目管理人的生活开支。曾胜军提交了其与梁立新的通话录音及银行账户交易明细记录以证明《外墙工程量结算单》包括了商铺裙楼外墙面积，提交了《3#、18#商铺楼面积和支出明细表》《民工工资清单》《计时工每日流水明细清单》以证明所领取工程款的支出明细，提交了2017年10月14日及2018年3月20日两次就案涉工程与谭赛红结算的《清算单》以证明其已与谭赛红结算清楚。经本院向财富湘江项目部负责人梁立新调查核实，梁立新认可《外墙工程量结算单》包括了商铺裙楼外墙面积，并陈述财富湘江项目部未就商铺裙楼外墙工程与曾胜军单独结算。故综合全案证据，曾胜军提交的证据的证明力较大，足以反驳谭赛红所主张的事实，本院据此认定曾胜军并未虚报并领取属于谭赛红的工程款111000元。 综上所述，谭赛红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2620元，由上诉人谭赛红负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖继强 审判员  童赞辉 审判员  魏正宇          二○二○年四月二十四日 法官助理王晶晶 代理书记员邬娜 附有关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。