浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0603民初13327号 原告：施伯欢，男，1960年11月18日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：何高峰,浙江秦国光律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈楚昊,浙江秦国光律师事务所实习律师。 被告：浙江天勤建设有限公司，住所地：绍兴市柯桥区福全街道金三角。统一社会信用代码：913306022547277280。 法定代表人：马成。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈显明，浙江明显律师事务所律师。 原告施伯欢与被告浙江天勤建设有限公司（以下简称天勤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月18日立案，依法适用简易程序，于2020年3月11日公开开庭进行了审理，原告施伯欢的委托诉讼代理人何高峰，被告天勤公司的委托诉讼代理人陈显明到庭参加诉讼。期间，因出现新型冠状病毒感染××疫情，浙江省启动重大公共突发卫生事件一级响应，本案相关诉讼活动无法正常进行，本院依法于2020年1月23日裁定中止本案诉讼，后于2020年3月2日恢复诉讼。本案现已审理终结。 原告施伯欢向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间的转包合同无效；2.判令被告立即向原告支付工程款6,728,084.25元，并支付逾期利息843,178.11元，合计7,571,262.36元;3.本案诉讼费用、财保费用、财产保全担保费等由被告承担。事实与理由:2007年7月20日，被告作为总包方承包了浙江盛峰纺织服饰有限公司(以下简称盛峰公司)1-3#车间及附属工程，双方签订了《建设工程施工合同》及补充协议。随后，原、被告协商被告收取6%管理费将上述工程以包工包料方式转包给原告施工。原告遂组织进场施工，并陆续与盛峰公司签订两份补充协议。2011年6月1日，原告实际施工的涉案工程1-3#车间及附属用房验收合格。2015年5月，被告就盛峰公司拖欠工程款为由向绍兴市中级人民法院提起诉讼。绍兴中院于2015年10月19日作出（2015）浙绍民初字第22号民事判决，判决涉案工程造价为32,555,575元，盛峰公司已支付被告工程款31,606,570元，尚应支付尾款及相应利息。2017年11月6日，绍兴市中级人民法院裁定宣告盛峰公司破产。截止起诉日止，被告尚拖欠原告工程款6,728,084.25元，被告以建设单位破产不能支付工程款为由拒绝支付。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请予依法支持。 被告天勤公司辩称，一、关于原告诉称的事实与理由的答辩。1.关于与盛峰公司签订的《建设工程施工合同》事宜，2007年7月20日该合同签订的落款时间，但不存在在该日期签订“补充协议”的事实，原告诉称的第一节事实与客观情况不符。2.绍兴中院22号判决确认涉案工程造价为32,555,575元，本案 被告没有异议，但对原告诉称盛峰公司已支付被告工程款31,606,570元有异议。3.被告不认可原告诉称被告拖欠原告工程款6,728,084.25元的事实。以上三小点系被告针对原告诉称事实的答辩，鉴于原告在诉状没有提及相关的理由，为此请原告明确提起本案的请求权基础是什么？以及其他诉讼理由，包括法律依据，现被告对此暂不答辩。二、针对原告诉讼请求的答辩意见:1.关于第一项确认原、被告之间的转包合同无效的请求，被告认为双方系原告挂靠被告借用被告资质从事工程建设的关系，签订的《单位工程承包责任书》相关条款内容实质是明确了在挂靠的模式下各方的责任，实际也是由原告对外负责处理债权债务，涉及诉讼时基于法律上的要求，原告也是借用被告公司的名义进行起诉或应诉，也是由原告本人实际承担责任，包括相应的法律费用（律师代理费和法院诉讼费）也一概由原告事先支付自行承担的，原告主张双方是转包合同关系，与客观事实不符，而且与原告的实际履行情况也不符，原告在本次诉讼前从未主张过双方的转包关系，被告不认可原、被告之间系转包合同关系的主张，原告该项请求没有事实与合同依据。2.关于原告第二项诉请，被告认为没有任何依据，且该项主张已超过了诉讼时效。虽然确认合同不受诉讼时效的限制，但根据法律的规定，即使在合同应当或事后已经被确认无效的情况下，已经履行合同的一方当事人主张权利的话，依然受诉讼时效的约束，其行使该项请求权的诉讼时效期间亦应从合同约定的对方履行合同义务的期限届满之日起计算。在本案中，绍兴中院浙绍民初字第22号判决书认定了涉案工程总造价为32,555,575元，原告应当知道被告何时需要支付给其工程款，毕竟其提交的《单位工程承包责任制》约定了工程款支付办法，事实上已实际履行的工程款，也是原告本人向建设单位结算办理工程款的手续后，被告也是在工程款到账后支付给原告的，因此，被告认为原告的权利主张已超过了诉讼时效。最后，鉴于上述答辩意见，被告请求人民法院在依法查明事实的基础上，准确适用法律，依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2007年7月20日，被告天勤公司与案外人即建设单位盛峰公司签订《建设工程施工合同》（以下简称主合同）一份，约定被告施工位于壶觞，总建筑面积为31,919.5平方米，1-3#车间、附房工程，承包范围包括桩基、土建、水电工程（不包括块石、塘渣），开工日期2007年7月20日，竣工日期2008年1月20日（具体以开工报告为准），工期180天。约定合同价款采用固定价格方式确定，合同价款18,980,100元，并约定合同价款的其他调整因素包括工程量增减、设计变更、有关签证单。约定工程款在基础完成后7天内付总款30%；主体完成后7天内付至总款70%；粉刷完成后付至总款75%；竣工验收合格后7天内付至总款85%；竣工决算审核后1个月内付至总款95%；余5%保修期满7天内付清。并约定本工程验收达到约定条件后，承包方应在30天内提供工程结算报告，发包方应在本工程验收合格后60天内审核完毕，否则应承担相应的有关责任。同时约定本工程的质量保修为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；其余为一年、二年不等。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同还对双方权利、义务，质量与验收，违约、索赔等进行了约定。 后双方陆续签订补充协议6份。分别为2008年3月22日、被告代表施伯欢与盛峰公司代表陈士龙、陈志祥签订补充协议两份，约定被告对盛峰公司车间附房进行施工，结算办法为包工包料，按1000元/平方米结算（按建筑面积计算）；约定对水厂泵房进行施工，工程款结算办法为包工包料，按800元/平方米结算（按建筑面积计算）。2008年4月10日，被告代表施伯欢与盛峰公司代表陈士龙、陈志祥签订施工协议书1份，约定由被告施工锅炉基础及风道，结算方法为包工包料，验收合格按80,000元结算。2009年4月5日被告代表施伯欢又与盛峰公司代表陈志祥签订工程合同一份，约定被告施工盛峰公司1-3号厂房围墙，工程单价为450元/米，工程量约300米左右，工款约为135,000元。2009年11月1日被告与盛峰公司签订工程合同一份，约定被告为盛峰公司施工1-3#厂房场外、食堂、门卫工程（主马路、排水、污水、消防、钢棚磨石子地面等），约定工程暂定价300万元左右，按94定额直接费下浮15%，费率加补差不下浮的结算方式，合同还对工程款的支付、工期等进行了约定。2010年1月7日被告与盛峰公司双方签订工程合同一份，约定被告施工盛峰公司沉井式热水回用池工程造价一次性定价为18万元、泵房工程造价为2.5万元，总造价为20.5万元，合同还对工程款支付、工期等进行了约定。 2007年8月10日，原、被告订立《单位工程承包责任制》一份，主要内容，经甲（指天勤公司）、乙（指施伯欢）协定，并经盛峰公司同意，盛峰公司1#-3#车间工程由乙方负责施工，建立乙方承包责任制。工程内容：按施工图内容及施工图说明。不包括块石、塘渣。工程造价及结算方式：工程按18,980,100元（安装、桩基在内），面积31633.50㎡;结算方式:一次性定价。工程款支付办法：基础完成后付总工程款的30%,主体完成后7天内付至总工程款的70%;粉刷完成后付至总工程款的75%,竣工验收合格后付至总工程款的80%;竣工验收、投入使用满一年后付至总工程款的97%;余3%竣工验收合格之日三年内付清，在支付工程款时甲方收取6%管理费。甲方的职责与权利中规定：监督编制施工进度计划，核审工程进度款，在建设单位资金到位前提下及时交付工程款。乙方的职责与权利中规定：在承担该责任制时还必须承担除承包责任制条款外，甲方与建设单位合同中施工企业应负责的全部条款，该协议与甲方和建设单位所签订的合同，同时执行，双方还对工程质量等事项作了约定。 上述工程均由原告组织进行施工，2008年8月10日，泵房、车间、附房、锅炉基础及风道验收合格；2010年3月4日厂房围墙、厂房场外、食堂、门卫工程（主马路、排水、污水、消防、钢棚磨石子地面、沉井式热水回用池验收合格；2011年6月1日1-3#车间及附属用房验收合格。上述工程经被告单方结算总造价为32,555,575元，该造价由盛峰公司派驻的工程师沈小民于2013年3月18日签字确认。后被告将结算资料寄交给盛峰公司，盛峰公司于2013年11月12日收到结算资料后未作答复。 2015年5月6日，天勤公司以盛峰公司未按约支付工程进度款为由向绍兴市中级人民法院起诉，诉请盛峰公司支付天勤公司工程款6,065,931元及相应利息，绍兴市中级人民法院于2015年10月19日作出（2015）浙绍民初字第22号民事判决，该判决认定：截至2012年12月31日，盛峰公司共支付工程款26,666,264.5元，其中2011年6月8日前支付26,080,173元，2011年6月17日支付200,000元，2012年3月31日支付200,000元，2012年12月29日支付9471元，2012年12月31日支付176,620.5元。该判决同时确认天勤公司施工工程造价为32,555,575元，鉴于至判决时主合同5%保修金尚不具备付款条件，该判决暂扣了主合同价款5%的保修金，为949,005元（18,980,100×5%），判令盛峰公司支付天勤公司剩余工程款4,940,305.5元及相应利息。 2016年7月13日，绍兴市中级人民法院作出（2016）浙06民破22号民事裁定，受理盛峰公司的破产清算申请，并选定浙江大公律师事务所、浙江中兴会计师事务所有限公司（联合管理人）担任盛峰公司的破产管理人。 嗣后，天勤公司于2016年10月9日向盛峰公司管理人申报债权，并就其中工程款本金6,568,084.25元申报建设工程价款优先受偿权。盛峰公司破产管理人经审核后，暂预留天勤公司主张的优先受偿金额，告知天勤公司需向法院提起确认工程款优先受偿权诉讼。2019年10月22日，绍兴市中级人民法院受理原告天勤公司诉被告盛峰公司、第三人浙江省浙商资产管理有限公司破产债权确认纠纷一案，其诉讼请求为：确认原告对被告盛峰公司发包承建的1-3#车间、附房工程、桩基、土建、水电等建设工程就折价或拍卖所得款项在1,627,778.75元范围内享有建设工程价款优先受偿权。该院于2020年3月23日作出（2019）浙06民初751号民事判决，该判决认为，原告主张可行使优先受偿权的金额为1,627,778.75元，但（2015）浙绍民初字第22号民事判决并未对暂扣的质量保修金之外的工程价款优先受偿权予以确认，故对于原告主张的优先受偿权金额超出949,005元的部分该院不予支持。关于优先权的行使方式，该院认为，建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁要求确认对该工程拍卖价款享有优先受偿权的、或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。该案中，原告天勤公司在经被告破产管理人通知后于2016年10月9日在破产程序中申报工程款债权系依法行使优先权的方式且就上述949,005元工程款主张优先受偿权并未超出法定期限。据此判决如下：一、确认原告就其施工完成的被告盛峰公司的车间、附房工程就折价、拍卖所得款项在949,005元范围内享有建设工程价款优先受偿权；二、驳回原告天勤公司的其余诉讼请求。第三人浙江省浙商资产管理有限公司不服该判决，已向浙江省高级人民法院提起上诉，目前该案正在审理之中。 迄今，天勤公司已收到盛峰公司支付的工程款26,666,264.50元（包括盛峰公司为天勤公司代付的水电费176,620.50元），天勤公司已支付给原告25,132,438.05元（包括盛峰公司为天勤公司代付的水电费176,620.50元及法院扣划款）。 同时查明，原告非天勤公司职工，亦未取得项目经理资质证书。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题主要是：1.原、被告之间存在的法律关系性质及效力；2.被告有否欠付原告工程款及金额；3.原告起诉有否超过法律规定的诉讼时效。现分述如下： 关于焦点一，本案原告主张其与被告存在转包合同关系，提供日期为2007年8月10日的《单位工程承包责任制》及（2015）浙绍民初字第22号民事判决书等证据佐证，因原告并非被告的内部职工，亦未取得承包案涉工程的施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，现原告请求确认双方之间的转包合同无效，理由成立，本院应予支持。被告辩称双方系原告挂靠被告借用被告资质从事工程建设的关系，双方签订的《单位工程承包责任书》相关条款内容实质是明确了在挂靠的模式下各方的责任。对此，本院认为，认定“挂靠”行为可从以下两个核心要素进行判断：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。本案中，原、被告并无劳动或隶属关系，原告亦无任何施工资质，符合上述第一个要件，但本案没有证据表明案涉工程是原告以被告名义承揽，被告向发包人主张工程款时亦未提及挂靠经营这一事实，其提供的证人证言，因未申请证人出庭作证，依法不能作为本案的定案依据，对其证明力本院不予认定，被告该项抗辩理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。 关于焦点二，本案原、被告在《单位工程承包责任制》中约定，被告的职责与权利为：“……4.监督编制施工进度计划，核审工程进度款，在建设单位资金到位前提下，及时交付工程款。”在工程款支付办法中还规定：“在支付工程款时甲方收取6%管理费。”现被告已收到建设单位支付的工程款共计26,666,264.50元(包括2012年12月31日盛峰公司为天勤公司代付的水电费176,620.50元)，扣除按6%计算的管理费1,599,975.87元（26,666,264.50元*6%），其余25,066,288.63元被告应交付给原告，被告实际已交付25,132,438.05元（包括盛峰公司为天勤公司代付的水电费176,620.50元及被法院扣划的款项），被告实际已超付66,149.42元，现原告以被告欠付工程款为由要求被告支付工程款及利息，理由不成立，本院不予支持。需要指出的是，对于（2019）浙06民初751号民事判决确认的天勤公司就其施工完成的盛峰公司的车间、附房工程就折价、拍卖所得款项在949,005元范围内享有建设工程价款优先受偿权，因该判决尚未生效，且被告实际尚未收到，又没有怠于履行向发包人主张工程款的权利，原告可在被告收到后另行主张，被告亦可在后续诉讼中主张超付的工程款。被告辩称其另外为原告垫付的劳务费38,000元、服务费14,235元、保险费4154.74元、服务费17,998.50元、向案外人陆文兴支付的15,000元，合计89,388.24元亦应扣除，因这些费用均是被告经营管理中产生的费用，且原告不予认可，故不能作为被告已交付给原告的工程款予以扣减，被告该项抗辩理由不成立，本院不予采纳。 关于焦点三，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案事实表明，被告每次付款义务产生于其收到发包人支付的工程款以后，也就是说被告不为原告垫付工程款。就被告已经收到的工程款而言，被告已经超付工程款给原告，无需再予支付，故本案不存在诉讼时效问题，被告该项抗辩理由不成立，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，判决如下： 一、确认原告施伯欢与被告浙江天勤建设有限公司就浙江盛峰纺织服饰有限公司1-3#车间及附属工程设立的转包合同关系无效； 二、驳回原告施伯欢的其他诉讼请求。 案件受理费64,779元，减半收取32,400元，财产保全申请费5000元，合计37,400元,由原告施伯欢负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  周国鑫 二〇二〇年四月二十六日 书记员  钱 芸 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。