浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终971号 上诉人（原审原告）：裘金良，男，1951年5月18日出生，汉族，住新昌县。 上诉人（原审原告）：范丽英，女，1952年10月14日出生，汉族，住新昌县。 上诉人（原审原告）：殷艳茹，女，1979年9月5日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审被告）：朱美丽，女，1970年12月25日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：金星，浙江星穹律师事务所。 上诉人裘金良、范丽英、殷艳茹因与被上诉人朱美丽相邻纠纷一案，不服新昌县人民法院（2018）浙0624民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 裘金良、范丽英、殷艳茹上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人停止对三上诉人房屋屋顶漏水的侵害并恢复三上诉人房屋屋顶的原状。事实和理由：一、原审法院审理案件程序错误，超过法定审限。1.判决书中确定的立案日期错误。三上诉人于2018年5月4日在新昌县人民法院立案，但判决书却将立案日期确定为2019年7月5日。这明显与案号相违背。2.判决书落款日期与实际不符。三上诉人于2020年1月9日收到法院邮寄的判决书，表明判决书不可能是2019年9月出的。从立案到判决，一审大大超出了审限。二、原审法院认定事实错误。1.一审认为三上诉人已经选择了损失赔偿的责任承担方式错误。民事案件尊重意思自治，即使三上诉人对于第一次损害选择了损失赔偿，但第一次损害赔偿己经结束，现是新的损害，三上诉人仍有权选择侵权责任承担方式。2.一审法院认为三上诉人没有证据证明墙体受损超过3000元且未提出鉴定而驳回三上诉人的请求错误。一审法官到三上诉人的房屋进行过实地调查，现状非常明显，漏水也是新的，说明损害正在发生，即使三上诉人拒绝鉴定，法院也可以依职权查明，移送鉴定机构进行鉴定。综上，原审认定事实错误，审理程序错误，导致判决错误，请二审法院依法予以改判或者发回重审。 朱美丽辩称，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。上诉人无法举证证明被上诉人赔付3000元后又有新的损害；被上诉人补偿3000元后，上诉人至今未粉刷、修理，其重复要求赔偿缺乏依据；原审文字差错已纠正与本案无关。综上，请求二审驳回上诉。 裘金良、范丽英、殷艳茹向一审法院起诉请求：一、要求被告对因其渗漏造成的原告受损房屋进行修理，恢复原状；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告系楼上楼下邻居。2010年前，因楼上的被告朱美丽房屋装修时漏水曾造成楼下原告房屋受损，被告因此补偿了原告3000元。现原告鸟山新村71号房屋二楼阳台处顶部（被告阳台底）有较大面积渗漏后痕迹、墙面斑脱，阳台与二楼墙体连接处、客厅墙体与顶面连接处、临客厅靠墙角阳台而墙角等处墙体存在渗漏痕迹，墙面发黑。针对原、被告争议的事实，原告主张2010年前漏水时，其房屋墙体受损较小，故接受了由被告补偿3000元的方案，且已作过维修，现存在的损害是之后慢慢渗透而另行造成的，目前房屋墙体已是大面积受损，理应由被告再承担责任。被告则认为上述损害是2010年前装修漏水造成，是原告拿了被告3000元补偿后未修复，属于重复要求赔偿。双方争议的为：原告接受被告3000元补偿后是否曾对受损房屋墙面修理？被告支付的3000元补偿款的性质，即被告现是否可对原告现房屋损害不再承担责任？关于争议一，原告主张其已对房屋墙面作过一次粉刷，对此原告负有举证义务，审理中原告未能就此提交证据，故该院难以采信。关于争议二，被告申请的证人当庭作证虽陈述“3000元补贴支付后双方间漏水损害赔偿已处理完毕”，但被告在本案审理中曾提交2018年4月被告与裘文虎（原告裘金良、范丽英儿子）在新昌县公安局城西派出所调解时达成《治安案件调解书》。调解书其中涉及房屋漏水问题条款内容为：“3、关于裘文虎房子漏水问题，朱美丽称其先前已赔付了前期损失裘文虎3000元人民币，其在装修时已作防水处理，裘文虎房子漏水问题不是朱美丽造成的，可能是墙体漏水原因造成，双方意见不一，建议通过合法途经解决，双方无异议”。从调解书内容分析，原、被告自3000元支付后仍存在因漏水房屋受损的争议，且被告自己陈述该3000元属于对原告房屋漏水受损的前期赔偿款。因此证人关于3000元支付后漏水损害赔偿已处理完毕的证言不足采信，被告该主张也不能成立。此外，审理中被告另曾主张原告房子漏水不是其原因而是墙体渗漏造成，并向该院申请鉴定，后撤回了鉴定申请。在被告未能举证证明的情况下，该院根据水流由上而下的常理应可推断原告房屋因渗漏受损是被告造成。 一审法院认为，本案原、被告系楼上楼下邻居，2010年前因被告房屋装修漏水而造成楼下的原告房屋墙面受损，被告赔付了原告前期损失3000元，现原告房屋仍存在因渗漏造成的墙面受损事实。一、原告虽主张其已在当时作过修理、现渗漏影响是之后再发生，但未能就此提供相应证据。根据《民诉法》第九十条“当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告对此应承担举证不能的不利后果，故该院不能认定现原告房屋损害是修理后再渗漏发生。二、被告已赔付了原告前期损失3000元，在没有证据证明原告墙面受损所产生的损失超过3000元的前提下，原告现要求被告承担全部责任修复墙面，可能产生使被告重复承担责任的后果。三、侵权承担民事责任的方式包括恢复原状、赔偿损失等多种。鉴于原告已接受被告前期赔偿3000元，应当认定双方已选择了损失赔偿的责任承担方式，现原告再要求被告修复属主张权利方式不当。四、本案审理中，经该院释明，原告拒绝就其损失申请鉴定，也拒绝变更诉讼请求。综上，本案原告房屋渗漏而造成的墙面损害，因被告已赔付原告前期损失，在没有证据属于新的损害的前提下，原告诉请被告承担全部责任，欠缺相应的事实证据，该院依法难予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：驳回原告裘金良、殷艳茹、范丽英的全部诉讼请求。案件受理费80元，依法减半收取40元，由原告裘金良、殷艳茹、范丽英负担（已交纳）。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，据本案已查明的事实，2010年前因被上诉人房屋装修漏水造成楼下上诉人房屋墙面受损，被上诉人已赔付上诉人前期损失3000元，现上诉人房屋仍存在因渗漏造成的墙面受损，上诉人诉请被上诉人承担恢复原状的侵权责任。然，上诉人虽主张其收到被上诉人赔偿的3000元后已对房屋墙面作过修理、粉刷，现房屋墙面损害系其修理后再渗漏发生的，但上诉人未能提交相应证据证明其上述事实主张，本院难以采信，一审对上诉人关于现房屋墙面损害系修理后再渗漏发生的主张不予认定并无不当。本案中，上诉人已接受被上诉人赔偿损失3000元，在没有证据证明上诉人因房屋渗漏墙面受损造成损失超过3000元的情况下，上诉人仍诉请被上诉人恢复原状，即要求被上诉人承担全部责任，存在重复主张，一审未予支持并无不当。关于一审审限问题，经查，一审送达存在瑕疵致案件审理时间超出法定审限，本院对此予以指正，但当事人各项诉讼权利已得到充分保障，本案不存在侵害当事人诉讼权利需要发回重审等其他程序违法情形，上述程序瑕疵并不影响本案的实体处理。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人裘金良、范丽英、殷艳茹负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  姚 瑶 审判员  韦 玮 二〇二〇年四月二十六日 法官助理王宇宁 书记员孙心怡