浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5739号 上诉人（原审被告）：虞杏月，女，1955年3月28日出生，汉族，住上海市虹口区。 上诉人（原审被告）：陈扣宝，男，1957年4月3日出生，汉族，住上海市虹口区。 共同委托诉讼代理人（特别授权）：陈育新，上海沪灿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州市西湖区浙农小额贷款有限公司，住所地杭州市西湖区古荡街道益乐路25号嘉文商厦七楼。 法定代表人：吴巧玲。 委托诉讼代理人（特别授权）：虞军红、孙浩，浙江君安世纪律师事务所律师。 原审被告：**鹏，男，1984年12月2日出生，汉族，住上海市黄埔区。 上诉人虞杏月、陈扣宝为与被上诉人杭州市西湖区浙农小额贷款有限公司（以下简称浙农小贷公司），原审被告**鹏借款合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 虞杏月、陈扣宝上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回浙农小贷公司对虞杏月、陈扣宝的诉讼请求。事实与理由：一、原审程序违法。自始至终虞杏月、陈扣宝从未收到任何法院开庭通知，是接到浙农小贷公司工作人员电话才知道诉讼一事。立即打电话询问时，被告知已经判决。虞杏月、陈扣宝户籍地址分别为：上海市黄浦区大德路61号和上海市虹口区汶水东路510弄11号304室，经常居住地都是上海市虹口区汶水东路510弄11号304室，但从未收到任何法院通知。法院缺席审理发送传票的地址不是虞杏月、陈扣宝住所地，不符合缺席审理的法律规定。二、事实不清。由于一审缺席审理造成虞杏月、陈扣宝没有办法陈述事实，造成错判。事实上虞杏月、陈扣宝从未签订过所谓的《最高额抵押合同》，也未办理过房产抵押登记手续，所有虞杏月、陈扣宝的签名均为伪造，非本人所签。要求进行笔迹鉴定。《最高额抵押合同》非本人所签，为无效合同，综上，请求支持上诉请求。 被上诉人浙农小贷公司答辩称，一、一审程序合法对于一审中的法律文书传票等送达问题，一审法院在开庭时已经进行过核对，一审的相关文书均是有效送达，因此不存在程序违法。上诉陈述的未签署最高额抵押合同以及未办理抵押的事实并无任何证据予以证明。陈扣宝、虞杏月与**鹏系父子、母子关系，案涉的上海市宝山区长江南路245弄11号201房屋系登记在陈扣宝、虞杏月、**鹏名下。案涉的最高额抵押合同系陈扣宝、虞杏月、**鹏在上海市宝山区不动产登记事务中心窗口签署并随后办理了抵押手续，办理抵押过程中不动产登记中心对于抵押人身份和审核等有严格的程序。不存在上诉所述的伪造以及非本人签署的情形，且浙农小贷公司也取得了沪2017字宝字不动产证明第11044964号他项权证书，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以支持。 原审被告**鹏未发表答辩意见。 浙农小贷公司向一审法院起诉请求：1.**鹏立即偿还浙农小贷公司借款本金人民币4200000元，并支付利息87500元（按月利率12.5‰，从2018年11月20日起暂计算至2019年1月8日，此后至还清全部借款本金之日止的利息另计），支付违约金48300元（按月利率7.5‰，从2018年11月24日起暂计算至2019年1月8日，此后至还清全部借款本金之日止的违约金另计）；2.确认浙农小贷公司有权对上海市宝山区的抵押房产进行变卖或拍卖，并对变卖或拍卖所得款项享有第二顺位优先受偿权。3.虞杏月、陈扣宝对**鹏的上述债务承担共同还款责任。4.虞杏月、陈扣宝、**鹏承担本案的诉讼费用（含受理费、财产保全费用、公告费等费用）。 一审法院认定事实：2018年5月18日，**鹏（借款人）与浙农小贷公司（贷款人）签订《借款合同》一份，约定：借款金额为450万元，借款用途为流动资金周转，借款期限自2018年5月18日至2018年11月23日，贷款利率为月利率12.5‰；贷款按月结息，结息日为每月的20日，若计息期不足一个月，则在计息期间，按日计息；借款人须于结息日当日付息；借款本金分别于2018年6月20日、7月20日、8月20日各归还10万元，剩余借款本金420万元于2018年11月23日前还清；借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，则从逾期之日起，逾期部分除按本合同约定的借款利率支付利息外，还应按借款利率的100%计收违约金，直至本息清偿为止；如借款人不能按期支付利息，则自次日起按借款利率的1.5倍计收违约金。2017年11月15日，浙农小贷公司（抵押权人）与陈扣宝、虞杏月、**鹏（抵押人）签订《最高额抵押合同》一份，约定抵押人自愿为借款人**鹏自2017年11月15日至2019年11月14日止，在抵押权人处办理的贷款所实际形成债务的最高余额折合人民币陆佰柒拾万元提供担保；担保范围为借款人在主合同项下发生的全部债务，包括但不限于借款人依主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用；抵押物为陈扣宝、虞杏月、**鹏所有的位于上海市宝山区房屋。2017年11月20日，上述抵押物办理了抵押登记。2017年11月15日，被告虞杏月、陈扣宝分别向浙农小贷公司出具了共同还款承诺书，自愿为借款人**鹏自2017年11月15日至2019年11月14日止向浙农小贷公司的借款承担共同还款责任。上述合同签订后，浙农小贷公司依约于2018年5月18日向**鹏发放了贷款4500000元。**鹏分别于2018年6月29日、7月24日、8月22日各归还借款本金10万元，利息支付至2018年11月19日，之后未再付款。以上事实有《借款合同》、借款借据、银行汇款凭证、《最高额抵押合同》、不动产登记证明、《共同还款承诺书》在卷佐证。另查明，案涉最高额抵押系余值抵押，在先抵押权人为中国工商银行上海市第二支行和上海市住房置业担保有限公司，担保的债权数额为29万元。 一审法院认为，本案所涉《借款合同》、《最高额抵押合同》均系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均有约束力。浙农小贷公司依约发放了贷款4500000元，但借款到期后，**鹏仅归还了借款本金30万元，故浙农小贷公司要求**鹏归还借款本金420万元的诉讼请求，法院予以支持。因**鹏利息支付至2018年11月19日后未再支付，合同中约定利率标准为月利率12.5‰，浙农小贷公司要求**鹏按照合同约定利率的标准支付自2018年11月20日起借款本金还清之日止的利息的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。合同中约定逾期还款的按照借款利率的100%计收违约金，未按期支付利息的按照借款利率的1.5倍支付违约金，依照法律规定，利息和违约金的计算标准不得超过年利率24%，故浙农小贷公司要求**鹏按照月利率7.5‰的标准支付自2018年11月24日至借款还清之日止的违约金，符合法律规定，法院予以支持。虞杏月、陈扣宝自愿为案涉债务承担共同还款责任，故浙农小贷公司要求虞杏月、陈扣宝对案涉债务承担共同还款责任的诉讼请求，法院予以支持。陈扣宝、虞杏月、**鹏以其所有的位于上海市宝山区房屋为案涉债务提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记手续，故浙农小贷公司对该抵押物享有优先受偿权。但因该抵押物属于余值抵押，在先抵押权人为中国工商银行上海市第二支行和上海市住房置业担保有限公司，担保债权数额为29万元，故浙农小贷公司对中国工商银行上海市第二支行和上海市住房置业担保有限公司实现在先抵押权后的余值部分享有优先受偿权。陈扣宝、虞杏月、**鹏经法院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、**鹏、虞杏月、陈扣宝于判决生效之日起十日内归还杭州市西湖区浙农小额贷款有限公司借款本金4200000元，支付利息87500元（暂计至2019年1月8日，2019年1月9日起的利息，按未还本金为基数和月利率12.5‰的标准另行计算支付至借款本金实际清偿之日止），支付违约金48300元（暂计至2019年1月8日，2019年1月9日起的违约金，按未还本金为基数和月利率7.5‰的标准另行计算支付至借款本金实际清偿之日止）；二、杭州市西湖区浙农小额贷款有限公司有权以**鹏、虞杏月、陈扣宝抵押的位于上海市宝山区房屋在中国工商银行上海市第二支行和上海市住房置业担保有限公司实现在先抵押权后的余值部分优先受偿上述债务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取20743元，财产保全申请费5000元，合计25743元，由**鹏、虞杏月、陈扣宝负担。 本院二审期间，陈扣宝、虞杏月提交的证据有：1.陈扣宝、虞杏月身份户籍信息，证明没有收到一审法院的相关送达材料；2.借款合同一份，证明本案所起诉借款合同并不对应不动产登记中心办理抵押登记对应的借款合同，该借款合同的款项已经还清。 浙农小贷公司对上述证据质证认为，对证据1形式真实性没有异议。但不能说明一审程序错误，一审关于送达的内容浙农小贷公司也没有看到过，但相信一审对送达的程序肯定经过核实。对于这份借款合同，需要核实，但**鹏向浙农小贷公司借过多次款项，第二、本案案涉的抵押合同是属于最高额抵押合同，只要在相应的期间内，借款额未超过最高额抵押合同的余额都属于最高额抵押合同的范围。不动产登记中心对于主合同，并没有要求说每份主合同都要求去办理登记，只要求最高额抵押合同进行登记。陈扣宝、虞杏月刚才也明确了调取的最高额抵押合同和浙农小贷公司向一审法院提交的最高额抵押合同是一致的。在办理最高额抵押的时候，必须是凭抵押人的身份证原件，才能办理抵押。 浙农小贷公司二审期间没有提交新的证据。 此外，陈扣宝、虞杏月申请对最高额抵押合同及对应的还款承诺书、送达地址确认合同、房产抵押清单上陈扣宝、虞杏月的指印、签名笔迹进行鉴定。本院予以准许。鉴定意见为上述材料中相应的指印、签名笔迹不是陈扣宝、虞杏月本人捺印、签名笔迹。 浙农小贷公司对上述鉴定意见认为，对合法性没有异议，对真实性、关联性有异议，不排除有两种签字方式的可能。 陈扣宝、虞杏月对上述鉴定意见认为，对真实性、合法性没有异议，证实了上述材料中签名系伪造。陈扣宝、虞杏月无还款义务，抵押合同无效。 **鹏未提交证据，未发表质证意见。 本院对上述证据评判认为，关于证据1，户籍信息显示的当事人地址和实际住址、能收到相关诉讼材料的地址并非当然一致，对证据1的证明目的不予认可；关于证据2，现有证据表明，**鹏和浙农小贷公司签订的两份借款合同日期和借款期限不同，鉴于浙农小贷公司就其主张的借款提供了相应的借款合同、交付凭证，**鹏对于借款未还，没有依法提出异议，陈扣宝、虞杏月就浙农小贷公司主张的借款亦不能举证证明已经清偿，应承担相应法律后果，本案借款未还的事实并无有效证据能够推翻；关于鉴定意见，本院依法予以采信。 本院查明:经司法鉴定，《最高额抵押合同》、《房地产抵押清单（最高额抵押）》、《共同还款承诺书》、《送达地址确认合同》上陈扣宝签名、捺印不是其本人签名、捺印；《最高额抵押合同》、《房地产抵押清单（最高额抵押）》、《共同还款承诺书》、《送达地址确认合同》上虞杏月的签名不是其本人签名，《房地产抵押清单（最高额抵押）》中捺印不是其本人捺印。除上述查明的和一审认定的事实不一致外，其余查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，陈扣宝、虞杏月现就涉案借款的共同还款及抵押否认与浙农小贷公司达成合意，也有鉴定意见表明，浙农小贷公司现据以要求陈扣宝、虞杏月承担还款责任的共同还款承诺书、最高额抵押合同等与涉案借款相关材料上的相应签名捺印存在并非其本人所签名捺印的情形。同时，本案借款出借人系从事贷款的专业机构，有条件对借款人、共同还款承诺人及担保人的身份进行必要的谨慎审核。浙农小贷公司亦称抵押办理及续贷时，均由公司经办人员陪同**鹏及其父母陈扣宝、虞杏月一起亲往办理。鉴于上述情况，浙农小贷公司应对与陈扣宝、虞杏月就涉案借款的共同还款及抵押达成合意进一步承担举证责任，其举证不能应承担不利后果。因此，共同还款承诺书及最高额抵押合同尚不能认定对陈扣宝、虞杏月具有约束力。案涉房屋系陈扣宝、虞杏月、**鹏共同共有，并无证据证明共有人对房屋处分另有约定，对此房屋的处分依法需全体共同共有人同意。综上，浙农小贷公司现要求陈扣宝、虞杏月承担共同还款责任及行使抵押权尚缺乏有效依据。本案因新证据以致事实认定发生变化而改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初418号民事判决第二项； 二、变更杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初418号民事判决第一项为：**鹏于本判决生效之日起十日内归还杭州市西湖区浙农小额贷款有限公司借款本金4200000元，支付利息87500元（暂计至2019年1月8日，2019年1月9日起的利息，按未还本金为基数和月利率12.5‰的标准另行计算支付至借款本金实际清偿之日止），支付违约金48300元（暂计至2019年1月8日，2019年1月9日起的违约金，按未还本金为基数和月利率7.5‰的标准另行计算支付至借款本金实际清偿之日止）； 三、驳回杭州市西湖区浙农小额贷款有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取20743元，财产保全申请费5000元，由**鹏负担；二审案件受理费41486元，司法鉴定费90000元，由杭州市西湖区浙农小额贷款有限公司负担。 当事人于本判决生效之日起十五日内向对应人民法院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇二〇年四月二日 书记员  张笛