广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6634号上诉人（原审原告）：广东巨龙堂智能健康科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：郭建忠，职务：总经理。委托诉讼代理人：李嘉靖，广东瀛真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋传营，男，1976年11月4日出生，汉族，住安徽省霍邱县。上诉人广东巨龙堂智能健康科技有限公司（以下简称“巨龙堂公司”）因与被上诉人蒋传营劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初35656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人巨龙堂公司的委托诉讼代理人李嘉靖，被上诉人蒋传营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巨龙堂公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判（1）确认巨龙堂公司与蒋传营不存在劳动关系，（2）巨龙堂公司无需向蒋传营支付工资差额14648.28元，（3）巨龙堂公司无需向蒋传营支付未签订书面劳动合同二倍工资差额13903.45元；3.本案诉讼费由蒋传营承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，巨龙堂公司与蒋传营不存在劳动关系。1.蒋传营不是劳动关系的主体，与巨龙堂公司发生劳动争议的主体名字是蒋金海，蒋金海才是劳动关系的主体，巨龙堂公司提交的简历及名片都证明了劳动争议的主体是蒋金海不是蒋传营。2.退一步讲，如果蒋金海是蒋传营本人，巨龙堂公司与蒋传营形成的是业务合作关系并非劳动关系。因巨龙堂公司缺乏销售人才销售公司的产品，蒋金海通过南方人才市场打电话联系巨龙堂公司，表示其有多种健康产品可以与巨龙堂公司合作，由蒋金海负责组建销售团队，销售公司产品及蒋金海自己带来的产品，所得利润归公司，蒋金海拿提成。2.2019年2月25日蒋金海通过微信向巨龙堂公司表示双方利益没有谈妥，因双方是合作关系，直到2019年3月9日，双方才对合作期间的利润分配谈妥，《薪资待遇承诺书》予以证明。3.因双方是合作关系，蒋传营从来不用考勤卡上班，如果是劳动关系，按照公司考勤管理制度，蒋金海上班期间必须打卡。二、一审法院判决巨龙堂公司向蒋传营支付2019年2月25日至2019年4月17日期间的工资差额146448.28元是错误的。1.蒋金海从2019年4月1日起并没有到公司上班，不存在一直到2019年4月17日的工资。由于蒋金海没有书面提出不再进行合作，也没有在公司打卡，因此巨龙堂公司没有蒋金海离开公司的证据，一审法院认定由巨龙堂公司承担举证不利的责任是错误的。蒋金海离开公司是其认为公司无法销售其带到公司的产品，影响其个人收入。2.一审法院以16800元为基数计算工资是错误的，即使认定拖欠工资，也应以12000元为基数计算拖欠的工资。（1）根据蒋金海自己制作的《薪资待遇承诺书》，该承诺书明确记载了固定月薪12000元，绩效考核另加8000元，每月基本保底标准不低于16800元（不含税）。因此，有业绩才会产生绩效考核工资，不管业绩大小，蒋金海才会取得不低于16800元月薪。如果没有绩效，只能是固定月工资12000元。（2）不低于16800元月薪的原因也与蒋金海制定的工作计划紧密联系。工作计划第一条要求在三月前完善团队、完善公司管理制度、制定市场推广销售政策及方案，梳整公司产品的宣传文案等相关工作。但蒋金海在2019年3月期间，并没有履行工作职责，没有完成工作计划第一条的工作，不存在任何绩效工资。所以，蒋金海只能领取固定工资12000元。3.蒋金海未提前30天口头向巨龙堂公司提出辞职，巨龙堂公司重新招聘组建团队浪费时间和物力，给巨龙堂公司带来严重经济损失。三、一审法院判决巨龙堂公司向蒋传营支付2019年3月25日至2019年4月17日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额13903.45元是错误的。1.《薪资待遇承诺书》的内容已经具备劳动合同的基本要素，应视为双方已签订了书面劳动合同。2.如果认定蒋金海就是蒋传营，巨龙堂公司要求蒋金海提交身份证，但蒋金海称身份证掉了。蒋传营以假名字蒋金海到公司工作，违背诚实信用原则。3.因蒋传营以假名字到公司工作的行为是欺诈行为，双方达成的口头劳动合同无效，导致双方即使签订书面劳动合同亦无效，巨龙堂公司无需支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。4.即使巨龙堂公司需要向蒋传营支付二倍工资差额，也应以固定工资12000元作为基数计算。蒋传营答辩称，不同意巨龙堂公司的上诉请求，同意一审判决。2019年8月19日巨龙堂公司向一审法院起诉请求：1.请求确认巨龙堂公司与蒋传营不存在劳动关系；2．巨龙堂公司无须向蒋传营支付工资差额14648.78元；3.巨龙堂公司无须向蒋传营支付未签订书面劳动合同二倍工资差额13903.45元；4.诉讼费由蒋传营承担。一审法院认定事实：（一）入职时间：蒋传营主张其以笔名蒋金海于2019年2月25日入职巨龙堂公司处。巨龙堂公司称蒋金海于2019年2月25日是与公司谈合作业务，双方是合作关系。（二）工作岗位：蒋传营主张在巨龙堂公司处任副总经理。（三）签订劳动合同的情况：双方未签订过书面劳动合同。（四）工资及出勤情况：2019年3月9日，巨龙堂公司、蒋传营签订《薪资待遇承诺书》约定副总经理薪资待遇：基本固定月薪12000元,绩效考核8000元，每月基本保底标准不低于16800元；每月业绩奖励4个点（按照公司营业总额计算）；智能护理床租赁业务，奖励1000元/单。巨龙堂公司主张在没有业绩的情况下，蒋传营的固定工资为12000元/月。巨龙堂公司、蒋传营确认蒋传营于2019年2月出勤4天，巨龙堂公司已发放其2月份工资2400元（按12000元/月计算）。巨龙堂公司在2019年4月15日通过银行转账形式已发放蒋传营3月份工资12000元。一审法院认为，根据巨龙堂公司、蒋传营均确认真实性的《薪资待遇承诺书》，一审法院认定蒋传营2019年2月工资为12000元/月，2019年3月开始工资为16800元/月。（五）离职情况：蒋传营主张最后工作日为2019年4月17日，因巨龙堂公司不与其签订劳动合同，不为其缴纳社会保险费，不按时发放工资而离职。巨龙堂公司主张蒋传营最后工作日为2019年4月1日。（六）蒋传营申请仲裁时间：2019年5月27日。（七）仲裁请求：1.确认巨龙堂公司、蒋传营在2019年2月25日至2019年4月18日期间存在劳动关系；2.巨龙堂公司支付2019年2月25日至2019年4月18日期间工资差额42495元；3.巨龙堂公司支付2019年2月25日至2019年4月18日期间休息日加班费19862元；4．巨龙堂公司支付2019年3月25日至2019年4月18日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额41397元；5.巨龙堂公司支付解除劳动关系经济补偿金9000元；6.巨龙堂公司支付2019年2月25日至2019年4月18日期间报销款4000元。（八）仲裁结果：1.确认巨龙堂公司、蒋传营在2019年2月25日至2019年4月17日期间存在劳动关系；2.巨龙堂公司支付2019年2月25日至2019年4月17日期间工资差额14648.78元；3．巨龙堂公司支付2019年3月25日至2019年4月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13903.45元；4.驳回蒋传营的其他仲裁请求。（九）其他应当说明的情况：1.蒋传营在巨龙堂公司处工作期间登记姓名为蒋金海。2.蒋传营提交的工作名片显示蒋金海为巨龙堂公司的副总经理，巨龙堂公司确认该名片的真实性。一审法院认为：本案争议焦点是巨龙堂公司、蒋传营之间是否存在劳动关系。“劳动关系”是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。蒋传营通过双方薪资约定、微信聊天记录、工资发放情况以及工作名片等，已经完成了作为劳动者的初步举证，巨龙堂公司予以否认，但未提供足够的证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院采信蒋传营的主张，确认其于2019年2月25日入职巨龙堂公司处。关于离职时间，蒋传营主张为2019年4月17日，巨龙堂公司主张为2019年4月1日。巨龙堂公司作为用人单位，对该时间应负主要的举证责任，但其未提供证据予以证明，应该承担举证不能的不利后果。一审法院采信蒋传营的主张，依法确认巨龙堂公司、蒋传营在2019年2月25日至2019年4月17日期间存在劳动关系。关于2019年2月25日至2019年4月17日期间工资差额问题。一审法院已认定蒋传营2019年2月工资为12000元/月，2019年3月开始工资为16800元/月，巨龙堂公司现仅发放2400元、12000元，不足部分，应予补足。故核算巨龙堂公司应支付2019年2月25日至2019年4月17日期间工资差额14648.28元（12000元/月÷21.75天×4天+16800元+16800元/月÷21.75天×13天-2400元-12000元）。关于巨龙堂公司支付2019年3月25日至2019年4月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资问题。巨龙堂公司未提供证据证明其已依法与蒋传营签订书面劳动合同，对此应承担举证不能的不利后果。根据法律规定，巨龙堂公司应当向蒋传营支付2019年3月25日至2019年4月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额13903.45元（16800元/月÷21.75天×5天+16800元/月÷21.75天×13天）。蒋传营未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决认可，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、确认广东巨龙堂智能健康科技有限公司与蒋传营在2019年2月25日至2019年4月17日期间存在劳动关系；二、广东巨龙堂智能健康科技有限公司自判决发生法律效力之日起三日内，支付2019年2月25日至2019年4月17日期间工资差额14648.28元给蒋传营；三、广东巨龙堂智能健康科技有限公司自判决发生法律效力之日起三日内，支付2019年3月25日至2019年4月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13903.45元给蒋传营；四、驳回广东巨龙堂智能健康科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广东巨龙堂智能健康科技有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且蒋传营对一审法院审理查明的事实无异议。巨龙堂公司除对蒋传营的离职情况有异议外，对一审查明的其他事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。巨龙堂公司主张蒋传营一审庭审中回复离职的原因是巨龙堂公司没有乐观的发展前景，所以蒋传营才提出辞职；巨龙堂公司二审庭审中主张副总经理薪资待遇的第四、五项设置了年终福利奖和股权配置，《薪资待遇承诺书》是蒋传营起草的，双方是合作关系，如果是劳动关系不可能设置年终福利和股权配置。二审庭审中，巨龙堂公司确认到庭的蒋传营与在公司上班的蒋金海是同一个人，蒋传营在公司使用蒋金海的名字；确认双方并未签订合作协议。二审另查，一审庭审中，巨龙堂公司确认蒋传营提交的打卡月报及3月份工资条的真实性。其中打卡月报显示的项目有“应打卡天数”“正常打卡天数”“加班情况”等，工资条显示的项目有“工资总额”“奖金”“应发工资（含社保）”等，且显示蒋传营的职务是“销售总监”。本院认为，本案的争议焦点一是巨龙堂公司与蒋传营是否存在劳动关系；二是巨龙堂公司是否应当向蒋传营支付未签订书面劳动合同二倍工资差额以及2019年2月25日至2019年4月17日期间的工资差额。关于巨龙堂公司与蒋传营是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，巨龙堂公司认为其司与“蒋金海”存在合作关系并非劳动关系，与“蒋传营”不存在任何关系，蒋传营不是适格的主体。但是，首先，在二审期间，巨龙堂公司不仅确认到庭的蒋传营与其司的蒋金海是同一人，而且确认其司通过银行转账发放三月的费用给的是户主蒋传营，且“蒋金海”持有“蒋传营”的身份证原件，故本院认定蒋传营具有本案的诉讼主体资格。其次，由于巨龙堂公司未提交其与蒋传营的合作协议，也未提交任何有关合作的事实和证据，且从其确认并由蒋传营提交的巨龙堂公司盖章及法定代表人郭建忠签名的《薪资待遇承诺书》记载的内容：副总经理薪资待遇，基本按固定月薪1.2W绩效考核另+8K，每月基本保底标准不低于1.68万元（不含税）和巨龙堂公司的银行转账明细、考勤打卡月报，可知蒋传营是按月领取固定薪酬，按计划完成指定的工作任务，接受巨龙堂公司的管理，不符合项目合作的特征，反而符合劳动关系的特征。最后，巨龙堂公司主张其司以承诺的方式给蒋传营配置股权，双方应属于合作关系。但因股权配置不单是作为公司股东享有的权益，也可以作为用人单位为了吸引和留住经营型人才或高级管理及技术人员而采取的一种薪酬激励机制，故配置股权不是合作关系所独有的形式。综上，巨龙堂公司主张双方系项目合作关系，缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院认定巨龙堂公司与蒋传营之间存在劳动关系于法有据，本院应予维持。关于巨龙堂公司是否应当向蒋传营支付2019年2月25日至2019年4月17日期间的工资差额以及未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。由于巨龙堂公司确认的《薪资待遇承诺书》已明确副总经理的薪资待遇为每月基本保底标准不低于16800元，而其实际按每月12000元发放，与其承诺不符，存在差额。虽然巨龙堂公司认为蒋传营未完成工作计划，没有绩效，只能按固定月工资12000元计算，但未提供充分证据证明蒋传营的绩效考核情况，故本院不予采信巨龙堂公司按每月12000元为标准支付蒋传营工资的主张。关于巨龙堂公司主张《薪酬待遇承诺书》已具备劳动合同的基本要素，可以视为双方签订的劳动合同，其司不应支付未签订劳动合同二倍工资差额一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定，劳动合同应具有用人单位名称、劳动者姓名、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件等必备条款，但《薪酬待遇承诺书》仅约定薪酬、工作职责及工作计划，并不具备作为劳动合同主要的劳动者姓名、劳动合同期限、工作时间和休息休假等基本条款，因此《薪酬待遇承诺书》不能作为双方签订的劳动合同，本院对此不予采信。巨龙堂公司依法应当向蒋传营支付未签订劳动合同的二倍工资差额。综上所述，巨龙堂公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东巨龙堂智能健康科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年四月二十九日书记员  赵洋洋谢兵