辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽13刑终128号原公诉机关辽宁省建平县人民检察院。上诉人（原审被告人）张立军（绰号“二蛋”），男，1973年6月30日出生于辽宁省建平县，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省建平县，现住建平县。因犯寻衅滋事罪于2003年12月8日被建平县人民法院判处有期徒刑六个月。因犯寻衅滋事罪于2005年8月12日被建平县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因犯非法占用农用地罪于2010年10月12日被建平县人民法院判处有期徒刑七个月。因犯故意伤害罪于2016年10月24日被建平县人民法院免予刑事处罚。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年3月25日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕，同年8月23日被取保候审。辩护人于柏祥，辽宁司平律师事务所律师。辽宁省建平县人民法院审理辽宁省建平县人民检察院指控原被告人张立军犯故意伤害罪一案，于2019年12月30日作出（2019）辽1322刑初154号刑事判决。原审被告人张立军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员王磊出庭履行职务。上诉人张立军及其辩护人于柏祥到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年3月9日晚21时许，被告人张立军酒后与李某、臧某、王某2、藏清去建平县城区光辉岁月歌厅唱歌，李某、王某2二人先进入大厅上楼，张立军和藏清、臧某进入大厅后，被害人王某1从大厅超市出来与张立军相遇，二人发生口角继而相互撕打，致张立军、王某1受伤。经建平县医院法医司法鉴定所鉴定，王某1的牙外伤构成轻伤二级。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人张立军的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十七条之规定，认定被告人张立军犯故意伤害罪，免予刑事处罚。上诉人张立军的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，上诉人系正当防卫，不构成故意伤害罪。经二审审理查明，原判认定的上诉人张立军的上述犯罪事实清楚。有下列证据证明：1、被害人王某1陈述：张立军和其舅舅于某是把兄弟。其认为是张立军指使王壮将其舅舅打成重伤的，所以其对张立军一直有气。2018年正月的一天，其和朋友去叶柏寿光辉岁月歌厅唱歌，在楼梯口碰见了张立军。张立军对其说：“外甥吗，在哪个屋呢”。其认为张立军叫其外甥是对其极大的侮辱，就往前站一步说：“你叫谁外甥呢”，张立军用手拥了其一下说：“咋的”，其也用手拥张立军一下，其和张立军就撕把着。其又问张立军一句“你叫谁外甥呢”，张立军说：“你要觉得不服咱俩就出去”。其就拽着张立军往歌厅外走，走到门外时张立军就用手横着打了其脖子一下，其就用拳头打了张立军左脸一下，这样其和张立军就打到一起了。打了一会都没劲了就停下了。张立军掏出电话找人，其怕吃亏就打了张立军一拳，张立军也打其，其俩又打到了一起，这时李某冲过来抓着其右手，撸着其脖子，张立军抓着其左手，用手指扣其眼睛，李某用拳头打其脸部，用脚踹其腿，其就挣脱跑进了屋里。白某说送其回家，其就穿上衣服和他们一起下楼了，走到门口时，张立军一拳打到其嘴上，把其打倒了。到朝阳二院检查发现其右下方牙齿有一颗已经掉了，还有挨着的两颗牙齿已经松动了，大夫说其中一颗松动的牙齿根部已经脱落，需要拔掉，其三颗受伤的牙齿是白某领其走时在歌厅门口树边上被张立军一拳打的。2、证人藏清证实：2018年3月9日21时许，其和张立军、李某、臧某、王某2五人到光辉岁月歌厅唱歌，李某和王某2先上楼了，其在歌厅一楼大厅等着他们。张立军和臧某进来后走到歌厅上楼的楼梯口处时，从歌厅超市出来一个穿白色半袖的陌生男子，这个男的和张立军打了一个照面，他俩谁先骂的其没听清，骂着骂着就撕把到一起了，但是动作幅度比较小，后来那个陌生男子先使劲推张立军一下，张立军又使劲推了他一下，然后那个陌生男子就拽着张立军出歌厅门口了，其就上楼找李某和王某2下楼。其到歌厅门口的时候，看见张立军打了陌生男子头部一拳，陌生男子也开始用拳头打张立军头部，他俩又打到了一起。3、证人王某2证实：2018年3月9日晚9点多钟，其看见张立军和一个陌生男子在歌厅门口外左侧站着互骂，然后张立军就和那个男的打到一起了，打架过程中那个男的把张立军抡倒了，他俩打了一会就被拉开了。其就把张立军拽到歌厅门口台阶下面去了，那个男的拿着啤酒瓶子出来后又和张立军打到了一起。张立军和那个男的一共打了两次架，第一次是在歌厅外门口处，第二次是在歌厅外的台阶下面。4、证人肖某证实：2018年3月9日晚9时许，看见王某1从歌厅外面进来，他鼻子有血，手里拿着一个啤酒瓶子。5、证人臧某证实：2019年3月9日21点左右，其与王某2、李某、其姐藏清和张立军到光辉岁月歌厅唱歌。其和张立军在后面走，进入歌厅后看见其姐藏清在一楼楼梯口处等着其和张立军，正要上楼的时候遇见了王某1，不知道王某1和张立军说了些什么，他俩就互相推搡起来，后来王某1拽着张立军胳膊往歌厅外去了。出去以后，其看见王某1和张立军在歌厅玻璃门外的左侧打了起来，其就上楼找其姐藏清他们了。四人到门口后，看见王某1和张立军正在面对面站着互相骂，骂着骂着又打在了一起。6、证人朱某证实：2018年年初的一天晚上10点左右，王某1给其打电话让其送他去医院，王某1就开着一台白色别克商务车过来了，当时王某1穿着一件白色半袖，嘴角上有血，白色半袖破了，身上也有血。7、证人李某证实：2018年3月9日21时许，其和张立军、王某2、藏清、臧某五人到光辉岁月歌厅唱歌，其和王某2先上歌厅二楼包房了，不一会，藏清就进来说张立军和别人打起来了。其下楼后看见王某1和张立军正在歌厅门外北侧墙角处相互撕打，王某1用拳头打张立军的上半身和头部，其就上前拉架，拉架过程中王某1用拳头把张立军打倒在地。王某1和张立军第一次打完架后，王某1就上楼了，王某1从歌厅楼上出来准备走的时候碰见张立军了，王某1先冲上来用拳头又打张立军几下，然后就被人拉开了。8、证人董某证实：2018年3月9日21时许，其和王某1、白某、乔某贺饭后去光辉岁月歌厅唱歌，其和白某、乔某贺先上的楼，过来10来分钟，王某1进屋了，他穿的白色半袖撕坏了，嘴角上有血，脸上也有点血迹，王某1说和“二蛋”干起来了。然后大家就说走吧，出门口时王某1和张立军撕把到一起了。9、证人白某证实：2018年3月9日晚上21时许，其与王某1、董某、乔某贺四人吃完饭后去光辉岁月歌厅唱歌，到歌厅后其和董某、乔某贺三人在二楼点歌。过了10来分钟，王某1进屋了，他穿的白色半袖撕了，鼻子和嘴角有血。王某1说在楼下和二蛋干起来了。然后其就说抓紧走吧，出歌厅门口时，其看见张立军在歌厅门口马路牙子边上，还有一个男的和女的在边上，这时王某1也出来了，他和张立军相互看见后骂了起来，然后都朝对方走去又打了起来。10、证人燕某证实：病历记录其在2018年3月10日治疗过一名叫王某1的患者，当时他42、43位置牙齿松动脱位，42根尖折，43外伤性牙脱位，镶复科宋某大夫诊断无法保留，建议两颗牙齿拔除，由其进行拔除治疗，其依据牙片和镶复科建议，对患者42、43位置牙齿进行了拔除。11、证人宋某证实：2018年3月10日上午接待过一名叫王某1的患者，通过肉眼观察和仪器检查，他的第42、43位置牙齿松动脱位，建议拔除，其让他去隔壁进行的拔牙治疗。12、被告人张立军的供述和辩解：2018年3月9日21时许，其与李某、臧某、王某2、藏清五人去光辉岁月歌厅唱歌，其和臧某后进的歌厅，在歌厅楼梯口刚要上楼时，王某1从歌厅超市出来了，他先一步上了台阶，然后回头看了其一眼，骂其一句，其也骂他一句，这时他就挺着胸脯往其身上靠，还用胸脯撞其，撞了几下后用胳膊直接怼了其一拳，把其怼到墙上了，其就还手怼了他一下。臧某怕其跟王某1打起来就在一旁拉着其，王某1抓着其胳膊不松手，还说让其跟他出去，其在王某1的生拉硬拽下被弄到了歌厅正门外。其刚出去王某1就直接打其面部一拳，然后其就和他撕扯在一起，王某1把其推到歌厅正门北侧墙角，一手掐其脖子，另一只手握着拳头打其头部，后来藏清和李某过来拉架，把其和王某1拉开了。13、建平县医院法医司法鉴定所鉴定意见书、情况说明，证实被害人王某1的牙外伤构成轻伤二级。14、视听资料：光盘一张，记录了张立军与王某1打架的经过。15、书证谅解书，证实张立军赔偿了王某1的经济损失，并取得谅解。上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中，没发生变化，本院依法均予确认。在本院审理过程中，上诉人张立军及其辩护人均未提供新的证据。本院认为，上诉人张立军与被害人王某1在歌厅的楼梯口发生争执，相互进行对骂，后发生厮打，在厮打中，互相致成轻伤，其行为确已构成故意伤害罪。原判鉴于王某1挑起事端，具有严重过错，对上诉人张立军免予刑事处罚正确。关于上诉人张立军及其辩护人提出的张立军系正当防卫的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张立军供述王某1骂他，其亦骂了王某1。王某1陈述张立军喊其外甥其后，拥了他一下。证人藏清证实这个男的和张立军打了一个照面，他俩谁先骂的其没听清，骂着骂着就撕把到一起了，但是动作幅度比较小。结合监控录像，能够证实上诉人张立军与王某1先发生的口角，互相辱骂，并有小幅度的厮扯。而后发生了相互厮打，系一种互相殴斗的行为，不符合正当防卫的构成要件，不属于正当防卫。故对上诉人张立军的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予支持和采纳。原判认定事实清楚，依法定罪准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孟凡石审判员  滕晓明审判员  刘竞辉二〇二〇年四月二十日书记员  褚鹏达