广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1695号上诉人（原审原告）：上海鸿聚广告有限公司，住所地上海市宝山区蕰川路5475号4幢部分5296室。法定代表人：施蕾，该公司经理。委托诉讼代理人：朱双灵，上海匡道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芷镐（广州）广告策划有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街西城花园一街三座9-10号车库。法定代表人：林彦璞，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔少乐，广东道怡律师事务所律师。上诉人上海鸿聚广告有限公司（以下简称鸿聚公司）因与被上诉人芷镐（广州）广告策划有限公司（以下简称芷镐公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初7513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鸿聚公司委托诉讼代理人朱双灵、被上诉人芷镐公司委托诉讼代理人孔少乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿聚公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，支持鸿聚公司一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院事实审查不清，涉案项目之所以被合作客户叫停，是芷镐公司促销成绩极差所导致的，这是鸿聚公司与芷镐公司合作解除的根本原因，再继续履行合同，将导致对鸿聚公司及其客户极度显失公平。鸿聚公司在一审第二次庭审中提交的芷镐公司2018年3月17日至2018年5月17日期间的日报表以及双方间的微信沟通截图，均反映了芷镐公司在《服务协议》履行期间，spr的啤酒促销量极差，甚至大部分KTV促销点的日促销量均为“0”。任何—种商业促销和合作均是以盈利为目的，鸿聚公司的客户开展“Ultra”项目，根本目的是为了增加公司啤酒产品的销量，鸿聚公司之所以找芷镐公司合作，也是为了更好地履行和鸿聚公司客户之间的商业合作项目。而芷镐公司spr的啤酒销售量，根本无法实现客户“Ultra”项目的开展目的，这也是客户之所以决定终止项目的原因。芷镐公司明确知晓承接的“促销”劳务外包项目，何谓促销，指的就是营销者向消费者传递有关本企业及产品的各种信息，说服或吸引消费者购买其产品，以达到扩大销售量的目的。在芷镐公司履行项目成果为零销售量的情况下，鸿聚公司客户还如何决定继续进行促销项目？导致项目被终止的直接及根本原因是芷镐公司的促销业绩所导致的。一审法院却认为客户决定终止合作项目，不是芷镐公司过错，实在有失公允。（二）芷镐公司没有提交任何合同履行的费用支出凭证，一审法院仅凭其述称花费268058元的投入成本，就直接认定其成本支出金额，缺乏事实认定的证据基础。实际产生的服务费根据双方合同约定应为137864.72元。结合芷镐公司提交的所有证据，涉及其具体履行项目费用支出情况的，只有一张其自制的结算表，没有提供其他任何支付费用凭证，而一审法院在事实认定中，就直接认定芷镐公司投入了268058元的损失，没有依据。根据谁主张谁举证原则，芷镐公司主张其投入了268058元的费用支出，应该要提供相关的支付凭证以供双方核实确认，但鸿聚公司未见任何一张支付凭证。根据《服务协议》约定，双方的服务期为3个月，促销KTV为29间，促销人员为29人，含税价格共计为630000元，核算每家KTV的服务计费为7241.37元／月。而芷镐公司实际合同履行情况，只在2018年3月4日至2018年5月17日期间为13家KTV提供了促销人员，按《服务协议》约定结算，实际产生的服务费应为137864.72元，鸿聚公司提前支付了芷镐公司300000元的启动资金，经结算，芷镐公司应退还鸿聚公司162135.28元的启动资金。芷镐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鸿聚公司的上诉请求。鸿聚公司向一审法院起诉请求：1.判令芷镐公司归还外包服务费162135元；2.判令本案的保全费用及诉讼费用由芷镐公司承担；3.判令确认《项目外包服务协议》已于2018年4月29日解除。一审法院认定事实：2018年3月15日，鸿聚公司（作为甲方、出包方）与芷镐公司（作为乙方、承包方）签订《项目外包服务协议》一份，约定，甲乙双方根据合同法的规定，就甲方将部分工作岗位的工作任务外包给乙方进行劳务服务外包项目达成如下协议：一、甲方权利义务：（一）甲方应明确乙方从事劳务服务外包的工作岗位工作任务和工作要求，然后由乙方工作人员自行招聘相应的员工；……（四）甲方有权抽查复检经过乙方认定体检合格的乙方人员，对于复检不合格的乙方员工，甲方有权要求乙方及时更换。同时乙方必须保证出勤人数，不影响甲方的工作计划，甲方有权抽查乙方员工的劳动合同、身份证明等，乙方及其员工需配合甲方的抽检；（五）乙方员工有下列行为的，甲方有权要求乙方立即更换……一经发现，甲方有权要求乙方退回或更换，同时乙方必须保证出勤人数，不影响甲方的正常工作计划的进展；（六）甲方应按照本合同规定的标准和支付方式及时支付乙方劳务费用；（八）甲方如需更换门店，必须与乙方沟通，不得在乙方不知情或乙方表示不可行的情况下私自更改门店。二、乙方的权利义务：（三）根据甲方工作要求，选择符合甲方要求的员工到甲方指定的工作岗位工作，同时承诺不使用童工。三、服务费用说明：（一）乙方就此劳务外包项目收取甲方项目总费用（含税价）为人民币630000元，其主要负责日常的人员招聘，数据收集、整理、反馈，巡店及其它与之相关之事务。1.活动时间范围：2018年3月15日-2018年6月14日；2.促销场地数量；29间KTV店（甲方提供）；3．促销招聘人数为：29人；4.巡店频率为：每月每店一次。四、费用的结算及支付：（一）甲方按照甲乙双方所约定的标准和方式为乙方结算项目。（二）支付分三期；第一期：启动资金甲方应在活动开档前两天支付启动资金人民币300000元给乙方。第二期：中期资金甲方应在5月14日前支付中期款人民币280000元给乙方。第三期：尾款甲方应在档期结束后五个工作日内支付尾款人民币50000元给乙方。（三）乙方就项目费用会开具专用增值税发票。1.发票开具时间：收到款项后五天内开具相对应金额的发票；2．发票内容均为：人力资源外包服务费。五、违约责任：（二）甲方超过费用结算日未付款，乙方将另行加收本月所有费用的10%代垫费用，超个月未付款，将额外再加收10%为拖欠费，超两个月未付款则视违约，需赔付合同总金额的3倍金额。六、合同期限：自2018年3月15日起至2018年6月30日止，合同期满前日内如甲乙双方均未提出终止本合同，双方本着互惠互利的原则在本合同期满前日内签署新的合同。七、如因不可抗力，致使本合同不能履行时，甲乙双方均有权提前终止本合同。任何一方就对方针对本合同项下任何条款的违约行为的自动弃权或重复性弃权不应被视为是对下一次针对同一条款的违约行为、或针对其它条款的违约行为的弃权。2018年4月1日，鸿聚公司向芷镐公司转账300000元，用途备注为服务费。芷镐公司向鸿聚公司开具300000元发票。芷镐公司自2018年3月15日开始依约负责前期招聘及培训人员，并组织人员开展促销活动。2018年4月28日，鸿聚公司向芷镐公司发出《终止合同通知书》一份，载明：我司为保障与客户公司合作的“ULTRA项目”顺利实施，将项目中的部分场地岗位工作外包给贵司，并于2018年3月15日与贵司签订《项目外包服务协议》，现因该项目亏损，合作客户决定于5月17日正式停止该项目。综上，我司特发本函，告知贵司如下情况：1、《项目外包服务协议》第七条约定，如因不可抗力，致使本合同不能履行时，贵司与我方均有权提前终止本合同；2、“ULTRA项目”将于2018年5月17日正式终止；3、基于“ULTRA项目”终止，我司与贵司签订的《项目外包服务协议》亦将于2018年5月17日提前终止；4、我司于2018年4月1日向贵司支付项目首期资金300000元（叁拾万元）：5、我司正式通知贵方，自收到本通知书后，与我司联系清算项目运营成本。本通知书已附我司核算的项目成本（详见附件1），若贵司在签收本通知书后的五个工作日内，未与司联系的，视为贵司对我司核算的项目运营成本（附件1）无异议。6、贵方应于《项目外包服务协议》终止（2018年5月17日）后的七日内，将扣除项目运营成本后的已收多余款项退还至我司账户。若贵司逾期不予退款的，我司将按年利率24%起算逾期归还利息直至实际归还之日止。其后，双方对合同终止及费用退还情况未能达成一致意见，鸿聚公司遂向一审法院提起本案诉讼。另查明，涉案项目的具体内容为百威啤酒的促销活动。百威（中国）销售有限公司于2018年4月20日向鸿聚公司发出《服务终止通知》，决定将涉案酒促活动调整为28场，并定于2018年5月17日终止活动。在合同履行过程中，芷镐公司的工作人员与鸿聚公司的工作人员通过微信一直保持联系，对涉案啤酒促销项目每日的促销情况均有沟通。芷镐公司称其为涉案项目推进已支付费用为268058元。一审法院认为，鸿聚公司与芷镐公司签订的《项目外包服务协议》是双方真实的意思表示，也不违反法律规定，依法成立并生效，双方均应依照合同约定履行各自的合同义务。芷镐公司依约招聘并组织人员进行涉案项目的促销活动，鸿聚公司在合同履行过程中向芷镐公司发出终止合同通知，单方提出于2018年5月17日终止涉案的《项目外包服务协议》，其陈述单方提出终止合同的理由有二：一是其合作伙伴案外人百威公司单方面终止啤酒促销项目，导致合同无法履行，属于合同约定的发生了不可抗力情形；二是芷镐公司安排的人员促销活动结果不理想，无法达到合同目的。对此，一审法院认为，鸿聚公司提出的其合作伙伴要求终止涉案项目的情况，不属于不可抗力，其无权以此为由行使合同解除权；对于其主张的理由二，因双方在《项目外包服务协议》中并未约定涉案的促销活动需达到何种促销效果，也未约定销售额低于多少时鸿聚公司可以解除合同，因此鸿聚公司以促销效果不理想为由单方提出解除合同没有合同依据。虽鸿聚公司单方面提出解除合同，芷镐公司在2018年5月17日后实际确未再继续履行涉案协议，因此我院确认《项目外包服务协议》已于2018年5月17日解除。因《项目外包服务协议》的解除为鸿聚公司单方面提出，该解除合同的事由为鸿聚公司及其合作伙伴自身的原因，该合同的解除不可归责于芷镐公司。芷镐公司提出其依约履行合同，虽然其前期成本支出为268058元，但其作为守约方理应获得可预期收益，因此不同意退还其已收取的首期款。综合合同解除的原因、合同已履行期限等情况，在鸿聚公司未能提供证据证明芷镐公司已收取的300000元款项明显高于芷镐公司实际支付成本，显失公平的情况下，鸿聚公司主张芷镐公司退还外包服务费162135元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年7月5日判决：一、确认鸿聚公司与芷镐公司于2018年3月15日签订的《项目外包服务协议》于2018年5月17日解除；二、驳回鸿聚公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3542元，保全费1330元，由鸿聚公司负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均没有提交证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：芷镐公司是否应当退还鸿聚公司已支付的部分服务费。首先，鸿聚公司以芷镐公司聘请的人员销售业绩差导致合同目的无法实现为由解除合同并不成立。尽管其陈述案外人百威（中国）销售有限公司解除合同的理由是销售业绩太差，但是在本案鸿聚公司与芷镐公司签订的劳务服务外包合同中，芷镐公司的主要合同义务是为鸿聚公司招聘销售人员，双方并没有约定支付服务费用与销售业绩直接挂钩，因此其自身的营销风险不能转嫁给芷镐公司。故鸿聚公司以此为由解除合同，缺乏合同依据，本院不予采纳。其次，鸿聚公司单方终止合同构成违约，且双方对于合同解除后果处理没有明确约定。鸿聚公司认为应按照总价630000元除以29间KTV作为每间KTV销售人员单价即7241.37元／月，而芷镐公司实际招聘人员在13家KTV进行销售，根据其一方的结算结果，芷镐公司实际产生的服务费应为137864.72元，故应退还剩余款项。一方面鸿聚公司该主张缺乏合同依据；另一方面，鸿聚公司在不享有单方解除合同权的情况下单方终止合同，构成违约。芷镐公司在合同约定履行期三个月而实际已履行两个月的情况下收取鸿聚公司先期支付款项300000元，并不显失公平。因此，鸿聚公司要求退还款项的主张理据不足，本院不予支持。一审法院判处并无不当，本院予以维持。综上所述，鸿聚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3542元，由上诉人上海鸿聚广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇二〇年四月十七日书记员 李玉婷