浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初9242号 原告：陈建如，男，1963年6月15日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：徐绪华，浙江江杭律师事务所律师。 被告：包国松，男，1969年5月18日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：周勇，浙江春森翔律师事务所律师。 原告陈建如与被告包国松合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈建如及其委托诉讼代理人徐绪华，被告包国松及其委托诉讼代理人周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈建如向本院提出诉讼请求：判令被告返还原告合伙分成款515000元。事实和理由：2012年10月28日，为了在浙江龙游热电联厂工程项目施工，原、被告签署了合作协议一份，约定由原告投资50万元资金双方合作施工，双方在工程竣工后盈亏按50%分摊，工程项目开支5000元以上需双方一致同意等内容。该项工程后于2018年初竣工，而被告在原告根本不知情的情况下虚构了98万元的额外开支。原告为维护自身合法权益，特予以起诉。 被告包国松答辩称，一、原被告间合作协议的结算条款已不再适用。虽协议第三条对开支进行了约定，但该条款自始从未执行。原告在协议签订后即退出了工程的所有管理，全部的管理都是被告负责。几年来，一些几千上万的支出都是被告一人做主并实施，被告只是对个别特别大支出告知原告，原告也从未反对。在双方以实际行为表示无异议的情况下，应以实际履行为准。二、工程管理及费用结算全部由被告负责，原告未参与。案涉工程是被告表哥黄建利介绍被告认识许灿波，再由许灿波介绍被告给浙江省火电建设公司，后被告挂靠浙江天瑞建设工程有限公司与火电公司签订了工程合同。在整个合同的订立及履行过程中，原告从未参与，工程管理及费用结算全部由被告负责，原告在长达数年的合作中从未提出异议，应视为认可被告的结算行为。现原告在结算完成后提出所谓虚构事实，应当承担相应的举证责任。三、原告诉被告所谓虚构的98万元开支，均有合理的理由。1.支付给许灿波的48万元介绍费系双方合意。原、被告早有约定，事成之后按照土石方的方量按2元/方的价格支付给许灿波中介费，按总工程量3%支付给黄建利中介费；其中许灿波的中介费边做工程边已经支付了26万元，后续又支付给其妻子许革英23.5万元，黄建利的中介费在总工程量确定后再行支付。关于加付给许灿波的10万元，原因有二：一是项目从350万元增加到了1346万余元，许灿波在其中起到了重要作用；二是原合同将所有土石方综合单价失误确定为15.8元/m?，后经黄建利、许灿波及被告的共同努力，将石方单价增加为30.4元/m?；10万元中介费是原、被告协商确定的。2.被告30万元报酬理所应当。2012年至2018年六年来，被告为工程奔波从未领取工资报酬。双方约定被告的报酬为1万元/月，原告是认可的。六年来总报酬为72万元，本次结算先行支付30万元，另外42万元将于后续工程尾款收到后支付。3.其他费用开销20万元也有相应的依据。工程施工六年来，各类开支不计其数，包括但不限于请客吃饭、礼尚往来等未列入成本报销的一部分费用实际已超出了20万元，为方便计算被告只计算了20万元。四、原告已获得巨额利润，再提出分配的要求有违公平原则。从工程全过程来看，原告仅是与被告一起各投入启动资金25万元，且每年还照收利息。从分配的利润总数看，除已收回全部投资款外，净分到的利润已有180余万元，被告除1万元/月的报酬外，其他利润与原告完全对等。之前五、六年来，原告对被告独立管理工地、管理财务等全部事情及分配方案从未提出过异议，现工程已竣工验收、结算已完成，原告在已获得远超投资的巨额回报情况下，对实际发生已结算的合理费用提出反对意见，缺乏诚信和道义。五、2018年2月15日，被告向原告发送账单信息，原告没有表示反对，按照惯例，应当属于默认。同日，原告还向被告借款20万元周转，从常理判断，如果当时原告不同意该分配方案，被告是不可能借20万元给原告的。综上，被告提供的费用账单符合情理，请求驳回原告的诉讼请求。 原告陈建如向本院提供了以下证据： 1.工程合作协议一份，证明原被告合作承包浙江龙游热电联厂建设工程并约定的权利义务的事实； 2.对账单（照片）一份，证明被告向原告出具对账单的事实； 3.付款清单一份，证明被告在2018年间共收到工程款295万元的事实； 4.建筑安装工程分包合同（复印件）一份，证明原被告挂靠浙江天瑞建设工程有限公司承建案涉工程的事实。 被告包国松向本院提供了以下证据： 5.原始记账簿两本，证明被告早先支付给许灿波的26万元记载在账的事实； 6.结婚登记申请书、银行转账记录、支付宝转账记录，证明被告另支付给许灿波23.5万元的事实； 7.短信截图两份，证明为协调土石方价格需要给许灿波10万元打点的事实； 8.证明、设计工程量费用汇总表、工程签证费用计算表，证明①案涉工程土石方总量为253257.10m?；②石方价格调整为30.4元/m?的事实； 9.短信记录、转账凭证（复印件），证明原被告在对账后原告向被告借款20万元的事实，从而证明原告对对账单没有异议。 上述证据经庭审出示并质证，均已收录在卷，本院分析认证如下：证据1、证据2，被告对真实性无异议，本院予以确认；证据3，被告对收到款项无异议，本院予以确认；证据4，被告对真实性无异议，本院予以确认；证据5，符合证据的形式要件且被告保证为真，本院予以确认；证据6，原告对真实性无异议，本院予以确认；证据7，因原告不予认可且本院无法核实，本院不予确认；证据8、证据9，原告对真实性无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月28日，原告陈建如与被告包国松就浙江龙游热电联厂工程建设签订了工程合作协议一份，约定：“一、投资资金由陈建如在杭州房屋抵押贷款五十万利息二人共同承担支付。二、贷款投资不足部分，双方各筹借资金，利息同样共同支付。三、工程开支：1000元以下各自进行开支，计入账册；1000元以上必须通知对方；5000元以上必须双方在场经手，否则拒绝入账。四、工程竣工后盈亏双方各按50%分摊”。协议签订后，被告挂靠浙江天瑞建设工程有限公司（现更名为浙江泓松环境建设有限公司）与浙江省火电建设公司签订了建筑安装工程分包合同一份，就华电浙江龙游天然气热电联产项目的厂区土石方及生活生产临建工程的权利义务做了约定，其中“工程计划开工日期为2013年1月24日，竣工日期为2013年4月15日；工程造价暂定为350万元；主厂房、冷却塔以及单独土石方工程开挖外运采用综合单价承包，综合单价为15.8元/m?”。该电联产项目工程后经多次变更，最终于2017年年底完工，总造价达1300余万元。2018年2月14日，被告收到工程款250万元。2月15日上午，被告向原告发送了对账单一份，其内容为：“①土方24万m?*2元=480000-260000=220000+100000=320000；②决算50000-20000=30000；③决算80000元；④其他费用开销200000元；⑤包国松每年50000*6年=300000元。//按2500000*1.5=37500（管理费）//①2500000-37500=2462500-930000=1532500元；②1532500-212287（陈）-901600（包）=1018613元；③1018613÷2=509306.5元//陈：509306.5+212287=721593.5元//包：509306.5+301600=810906.5元”，并向原告转账721593.50元。同日稍迟，原告向被告借款20万元，并以手机短信的方式出具了借条（原告主张系以借条方式讨要工程款）。其后至2018年10月29日，被告又陆续收到工程款45万元，具体为6月8日15万元，7月10日10万元，8月15日10万元，9月17日10万元。2019年3月7日，原告诉讼来院，要求对合伙所得进行分割。 另查明，案涉工程土方、石方总量为253257.10m?，结算时土方合同价为15.8元/m?，石方签证价为30.4元/m?。2018年2月15日，被告包国松向许灿波妻子许革英转账20万元；后又通过支付宝向许革英转账35000元，具体为2018年8月11日转账5000元，8月23日转账5000元，10月12日转账5000元，2019年2月1日转账20000元。 诉讼过程中，原告明确诉请51.5万元构成为：原告认为的虚构支出98万元（土方48万+其他费用20万+包国松工资30万）及后续工程款45万元合计143万元的二分之一，扣除原告借款20万元。经本院释明后，原告变更虚构债务为82万元（土方32万+其他费用20万+包国松工资30万），对已发生的26万元不予追究，但未变更诉讼请求。 根据原、被告之诉辩主张，本案的争议焦点在于被告包国松记载的82万元是否应纳入合伙事务开支。本院认为，虽原、被告曾签订合伙协议，对入账事宜做了明确的约定，但在实际履行中双方都未能严格遵守且如是多年，考虑到造成该种现状原、被告都负有责任，如本案严格按照协议约定审查，对被告实属过于苛责亦不公，本院不予采纳；同时，对被告主张原告默认的意见，因原告不予认可且被告也未能举证，本院亦不予采信；综上，本院将结合证据对本案款项进行综合评判，但对本案起诉之后的支出宜严格按照协议约定进行审查。1.关于许灿波的22万元介绍费。①从结算单载明的计算方式看，该部分费用能与被告的答辩意见相吻合；②结算单记载的已付款26万，在原始账册中亦有记载；③被告于结算当日即向许灿波方汇付了20万元，后续又陆续支付了3.5万元，故该22万元已实际发生；综上，本院予以认定。另，对后续支付的1.5万元，鉴于实际土石方量为25万余立方米，本院亦予以认定。2.关于许灿波的10万元公关款。虽土石方单价确有所增加，但本院无法核实短信真实性，且短信内容亦不能明确反映款项的具体用途，加之被告无法向本院提供相应的支付凭证，致使本院对款项是否真实交付存疑，本院不予认定。3.关于其他费用20万元。因原告不予认可，且被告未能举证，本院不予认定。4.关于包国松工资30万元。合伙人的收益来源于对合伙利润的分配，其付出劳动的目的是为了实现自身利益，在无明确约定需要支付报酬的情况下，一般不宜计算工资。本案原告对工资约定事宜予以否认且被告亦无法举证证明，本院不予认定。综上，本院认定，被告所记载的82万元中22万元纳入合伙支出，60万元不予纳入合伙支出。 本院认为，合伙人在合伙期间应共担风险、共享收益。原告陈建如与被告包国松签订的工程合作协议，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。依据该协议约定，合伙利润由原、被告各半享有，本院予以照准。关于本案的合伙利润，根据庭审查明的事实，本院认定收入为2950000元（2500000+150000+100000+100000+100000），支出为896387元（220000+15000+30000+80000+37500+212287+301600），利润为2053613元，故被告应支付原告的利润份额为1026806.50元，实际应支付原告的款项为1239093.5元（1026806.5+212287）。关于原告主张的20万元借款抵销事宜，符合法律规定，本院予以准许。综上，扣除被告已付的合伙款721593.50元及抵扣的借款200000元，被告尚应支付原告合伙款317500元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定,判决如下: 一、被告包国松应支付原告陈建如合伙利润317500元，款限本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告陈建如的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8950元，由原告陈建如负担3432元，被告包国松负担5518元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  陈 浩 审 判 员  闫龙会 人民陪审员  郦建春 二〇二〇年四月二十四日 书 记 员  唐 杰