河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终300号上诉人（原审原告）：李建军，男，1964年1月12日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：荣光玲，河南依言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓龙，河南依言律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：濮阳市油田总医院，住所地河南省濮阳市大庆路124号，统一社会信用代码52410000F76590560N。法定代表人：周昱，该院执行董事。委托诉讼代理人：王凯，河南优诚律师事务所律师。上诉人李建军因与上诉人濮阳市油田总医院（以下简称油田医院）医疗损害责任纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初10113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李建军及其委托诉讼代理人荣光玲、李晓龙、上诉人油田医院委托诉讼代理人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建军上诉请求：撤销濮阳市华龙区人民法院(2019)豫0902民初10113号民事判决，依法改判；一、二审诉讼费用由油田医院承担。事实与理由:1.油田医院应承担全部赔偿责任。鉴定意见认定的油田医院过错参与度系手术过程中造成的过错，除手术过错外，鉴定意见所依据的鉴定材料不真实，就诊病历存在法律禁止的伪造、篡改行为，相关医护人员未取得执业资格。鉴定意见就李建军××原因未详细表述。一审对油田医院在整个医疗过程中的全部过错未能综合考虑,应予改判。2.一审认定的赔偿标准和计算赔偿天数有误。李建军在油田医院就诊后发生医疗事故造成严重损害，后就诊于全国各大医院,经过多次住院治疗均未完全康复，因手术后遗症仍需不间断吃药、治疗，终身由胃管进食,日常生活需要专人照顾。（1）护理费应按2018年河南省居民服务业和其他服务业45677元/年为标准，计算至起诉日共计1102天。（2）住宿费、住院伙食补助费天数应按李建军在本地、外地就医天数计算共计568天。住宿费100元/天、住院伙食补助费根据在本地、外地标准不同应分别以50元/天、100元/天计算。（3）出院医嘱证明其出院后并未康复，体质较弱仍需继续治疗和营养支持,营养费应按50元/天，计算至起诉日共计1102天。（4）交通费应按李建军提交的全部交通票据计算,共计21426.47元。3.一审认定精神抚慰金过低。油田医院作为三甲医院在诊疗过程中未尽合理注意义务，发现手术事故未采取有效措施,在病历管理等工作中违反法律规定，术后治疗及护理过程中未足够重视，致李建军九级伤残终生遭受手术后遗症的病痛折磨，身体及精神遭受沉重打击。故精神抚慰金应结合侵权人过错、被侵权人精神损害程度等因素综合考虑认定数额。综上，一审判决过错比例认定错误,赔偿数额计算错误，请求二审法院依法改判。油田医院辩称，1.李建军应明确其具体的上诉金额。2.鉴定意见书确定油田医院过错程度占70%，李建军主张鉴定意见外油田医院存在过错，油田医院应承担全部责任没有事实及法律依据。3.一审判决损失计算均合理合法。4.精神损害赔偿金判决10000元符合九级伤残相应的责任。油田医院上诉请求：1.撤销濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初10113号民事判决第一项，改判油田医院赔偿李建军各项损失共计218196.77元。2.二审诉讼费用由李建军承担。事实和理由：一审判决对油田医院垫付给李建军的15042元未按比例予以抵扣4512.60元,明显不当。一审已查明油田医院为李建军赴武汉鉴定垫付其鉴定费12000元及交通住宿费3042元,共计15042元。根据本案双方过错责任比例，油田医院仅应对各项费用的70%承担责任,李建军虽在起诉时未主张该费用,但在油田医院垫付15042元的情况下，李建军应自担30%费用即4512.60元，因此计算油田医院赔偿金额时应扣除该4512.60元。综上，请求二审法院依法予以改判。李建军辩称，李建军在一审起诉时对油田医院主张的15042元在起诉中并未列明，赔偿清单中没有鉴定费及鉴定期间的交通费，因此不应扣除，同意一审的处理意见。李建军向一审法院起诉请求：依法判令油田医院赔偿李建军医疗费、伤残赔偿金、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、住宿费、鉴定费、精神抚慰金等各项损伤共计731006.34元；本案诉讼费用由油田医院承担。一审法院认定事实：2019年6月3日，武汉福田爱民司法鉴定中心作出司武福爱［2019］临鉴字第404号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人在左肾切除术符合手术适应症，被鉴定人术后出现肠梗阻、切口疝与医院的医疗行为存在关联性，其过错参与度70％，被鉴定人伤残程度为九级，后续治疗费建议据实结算；护理期根据临床治疗恢复时间确定，被鉴定人所受损害未达到护理依赖程度。医疗费合理性鉴定无条件核实故未予评定。油田医院支付鉴证咨询服务法医鉴定费专家会诊费1000元。又查明，李建军2016年8月27日至2016年11月18日在油田医院住院83天。2016年11月25日至2016年12月6日在濮阳市人民医院住院12天。2017年3月27日至2017年4月13日在郑州大学第一附属医院住院18天。2017年11月18日至2018年1月20日在中国人民解放军总医院住院62天。2018年5月29日至2018年7月4日在北京朝阳医院住院36天。2018年7月5日至2018年7月11日在濮阳市中医院住院6天。2018年7月11日至2018年8月10日在郑州大学第一附属医院住院31天。2018年8月21日至2018年10月11日在南京鼓楼医院住院51天。2018年10月12日至2018年10月22日在郑州中医药大学第一附属医院住院11天。2018年10月30日至2018年11月2日在濮阳市人民医院住院4天。2018年11月14日至2018年11月21日在濮阳市人民医院住院8天。2018年11月27日至2018年12月28日在河南中医药大学第一附属医院住院33天。2018年12月28日至2019年1月29日在河南中医药大学第一附属医院住院33天。李建军共住院388天。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。司法鉴定机构结合李建军在油田医院处治疗病历等证据材料认定李建军损害后果与油田医院治疗不当的行为存在联性，其过错参与度70％。根据相关法律规定及李建军诉讼请求，对本案医疗纠纷给李建军造成的损失项目和数额，一审法院确认如下：1.关于医疗费。李建军住院花费扣除医保报销部分后剩余329054.45元，双方对此均无异议，一审法院予以认定。2.关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。即自2016年8月27日（在油田医院处住院首日）计算至2019年6月2日，共1009天，按2018年的河南省批发和零售业46683元／年标准计算为妥，共计129049.72元（46683元／年÷365天×1009天）。3.关于护理费。应当按照河南省2019年度居民服务业平均收入标准39522元／年计算，李建军住院天数为388天，护理费应为42012.43元（39522元／年÷365天×388天）。李建军主张按照两人计算护理费用，没有提供证据予以证明，一审法院不予支持。4.关于住院伙食补助费。司法实践按照50元／天计算，李建军要求在外地住院期间的伙食补助费按照100元／天计算，考虑到李建军在外地住院的实际需要，依法予以支持。李建军实际住院388天，其中在濮阳住院113天，在外地住院275天，共计33150元。5.关于营养费。司法实践按照20元／天计算，李建军实际住院388天，共计7760元。6.关于残疾赔偿金。李建军要求按照城镇居民标准请求赔偿。李建军伤残等级为九级，定残时系55周岁，李建军虽系农村户籍，但在濮阳市坡头集市场长期从事卖菜工作，应当按照河南省2018年度城镇居民人均可支配收入标准31874.19元／年计算20年，应为127496.76元（31874.19元／年×20年×20％）。7.关于在外治疗期间陪护人员的住宿费，系必然会发生的费用。李建军虽无票据，因其家庭困难未能居住旅馆，此不应为侵权人得益的原因，应予赔偿，按100元／天较妥。李建军在外地共住院275天，考虑到李建军未必能及时住院，酌定按380天计，共计38000元。8.关于交通费，司法实践按照20元／天计算，李建军实际住院388天，共计7760元。李建军提供交通费票据若干元，无法核实是否与本案有关，考虑到在外地长期住院的实际需要，酌定交通费为18000元。9.关于鉴定费1000元，系因诉讼所支出的必要费用，一审法院予以确认。10.关于鉴定人出庭费用4000元，鉴定人出庭系李建军申请，要求油田医院承担没有依据，一审法院不予支持。11.关于辅助器械费75元，一审法院予以支持。以上李建军损失共计725598.36元，油田医院应当承担507918.85元。12.关于精神抚慰金，综合考虑油田医院的过错程度及给李建军造成的损害后果，一审法院酌定为10000元。13.关于油田医院为李建军垫付的费用271269.48元，李建军亦认可，应从油田医院应赔偿数额中予以扣除。14.关于油田医院要求扣除其垫付的武汉鉴定费12000元、油田医院代理人向李建军支付鉴定交通费3042元，该笔费用李建军未主张，不予扣除。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条规定，判决：一、濮阳市油田总医院赔偿李建军各项损失共计246649.37元（507918.85元＋10000元-271269.48元），于判决生效后十日内付清。二、驳回李建军的其他诉讼请求。如果濮阳市油田总医院未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11110元，李建军负担6110元，濮阳市油田总医院负担5000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院与原审法院查明的事实相一致。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。二审争议焦点为：1.油田医院是否应对李建军的损失承担全部赔偿责任。2.一审认定各项费用的赔偿标准及天数是否适当。3.精神抚慰金是否适当。4.油田医院垫付的鉴定费及鉴定期间的交通食宿费是否应按责任比例分配。关于第一个争议焦点，油田医院是否应对李建军的损失承担全部赔偿责任。李建军上诉认为鉴定意见所依据的鉴定材料不真实，诊疗病历存在法律禁止的伪造、篡改行为。武汉福田爱民司法鉴定中心接受一审法院委托对李建军的损害后果是否与油田医院的诊疗行为有因果关系、油田医院的诊疗行为有无过错、对损害后果的参与度是多少等事项进行了司法鉴定，并于2019年6月3日作出武福爱[2019]临鉴字第404号司法鉴定意见书。该意见书中的鉴定过程显示：“本鉴定中心于2018年11月5日召开司法鉴定听证会，医患双方均到场，在双方表示对鉴定人员不申请回避，并对鉴定材料无异议后，双方均做了陈述意见。”说明鉴定意见依据的鉴定材料是经过当事人双方质证无异议的，故李建军该项上诉理由本院不予采纳。鉴定意见书分析认为，“1.被鉴定人左肾切除术符合手术适应症，华中科技大学同济医学院附属同济医院病理会诊意见书示，法院提供的李建军左肾病理切片病理结果是（左肾）透明细胞癌（Fuhram分级Ⅱ级）。2.结合病历资料、法医学检查及相关专家会诊结果，分析认为被鉴定人左肾肿瘤切除术致左后腹膜破裂，血液及其他液体流入腹腔，腹腔引流管滞留时间较长，综合因素引起肠粘连、肠梗阻、切口疝。故被鉴定人肠粘连、肠梗阻、切口疝与左肾手术有关。被鉴定人肠粘连、肠梗阻、切口疝与濮阳市油田总医院的医疗行为存在关联性。其损害后果主要是医疗过错行为造成，××起次要作用，参与度理论数值70%，为E级。”鉴定意见:被鉴定人左肾切除术符合手术适应症，被鉴定人术后出现肠梗阻、切口疝与医院的医疗行为存在关联性，其过错参与度70%。鉴定意见作出后，李建军申请鉴定人员出庭接受质询，对有异议的相关问题当庭向鉴定人员进行了询问，鉴定人员从专业角度进行了回答，故一审判决依据鉴定意见并结合鉴定人员的陈述认定油田医院对李建军的损失承担70%的赔偿责任有事实和法律依据，李建军上诉请求油田医院承担全部赔偿责任的依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，一审认定各项费用的赔偿标准及天数是否适当问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，关于护理费的计算问题，鉴定意见认为李建军所受损害，自受伤之日起，护理时间根据临床治疗恢复时间确定，依据GB/TF31147-2014《人体损害护理依赖程度评定》标准，未达到护理依赖程度。李建的护理费，一审按上一年度河南省居民服务业和其他服务业年收入标准，护理期限按住院天数计算符合上述司法解释的规定。李建军要求按45677元/年，自住院时起至起诉之日共计1102天计算护理费的依据不足，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”李建军因病情较重，确需到外地治疗，且因客观原因不能及时住院，故其请求的伙食补助费、住宿费有事实和法律依据，一审结合李建军治疗的实际情况，区分本地治疗、外地治疗按不同标准，在实际住院天数的基础上，考虑到李建军存在不能及时入院的实际情况适当增加计算天数，符合常理，酌定按380天计算适当。李建军要求按568天计算依据不足。李建军上诉请求的营养费按50/天，计算1102天依据不充分，本院不予支持。关于交通费，李建军提供的交通费票据中部分是其亲属频繁来回的车票，存在不合理之处，一审判决根据李建军在外地治疗的时间、次数，在充分考虑李建军实际情况下，对交通费数额进行的认定适当。关于精神抚慰金问题，一审结合李建军的伤残程度认定精神抚慰金10000元并无不当。关于油田医院请求其鉴定期间支付的花费应按责任比例承担问题，由于李建军对该笔费用未予主张，油田医院亦未反诉，故该项上诉理由本院不予支持。综上所述，李建军、濮阳市油田总医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8933元，由李建军负担8883元，濮阳市油田总医院负担50元。本判决为终审判决。审判长  李瑞玲审判员  王利霞审判员  崔树峰二〇二〇年四月十六日书记员  张利花