广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2958号上诉人（原审原告）：陈权荣，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：林振富，广东展豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州航骏货运代理有限公司，住所地广东省广州市南沙区龙穴街龙穴大道中125-33栋213室（仅限办公）。法定代表人：罗鹏，总经理。委托诉讼代理人：王浩荣，广东森隆律师事务所律师。原审第三人：罗方超，男，汉族，住xxxx。上诉人陈权荣与被上诉人广州航骏货运代理有限公司（下称航骏公司）、原审第三人罗方超因劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初7166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈权荣上诉请求：撤销原判，改判支持其原审诉讼请求，本案诉讼费用由航骏公司负担。事实和理由：1.我方于2019年3月12日经当时司机介绍入职航骏公司，由法定代表人罗鹏及其妻子汪姐与第三人罗方超共同在公司办公室及停车场试车面试后，在航骏公司填写入职资料后正式录用。航骏公司经营货运代理，存在多辆营运车辆，招聘了包括我方在内的多名司机，由罗鹏、汪姐与罗方超共同管理和安排工作。2.我方受航骏公司管理，由航骏公司发放工资。我方自入职以来，基本每月满勤出车，因住在停车场附近，经特批无需住在公司宿舍，但随时接受罗鹏、汪姐及罗方超的指示出车。如请假，需向罗鹏提出申请，经过批准后才获准许。而每天的出车时间及地点均基本由罗鹏、汪姐通过微信及电话安排，直至2019年6月因汪姐生育小孩，业务才转为由罗鹏及罗方超安排，因此我方与罗方超的聊天记录主要发生在2019年7月。航骏公司庭审时声称不认识罗鹏，从未安排我方工作为虚假陈述。3.司机一职因出车时间须视航骏公司接单出货时间及送货距离的影响，工作时间不稳定，不同于一般公司职工，大货车司机行业基本都无需考勤打卡，也不存在固定出勤时间，无法参照普通公司员工的考勤制度。4.我方的工资发放方式统一，通过航骏公司法定代表人账户发放。航骏公司声称涉案车辆系罗方超挂靠在其司，其司经罗方超指示发放工资给我方不合理，庭审时罗方超己陈述车辆系罗鹏支付按揭款，由罗方超向罗鹏支付车辆挂靠费。因此，购买车辆的款项为罗鹏支付，而非罗方超，如两者是挂靠关系，则每月的经营所得除了支付给我方的工资外，罗鹏均应存在向罗方超转账的记录，但庭审中，航骏公司无法提供罗鹏每月向罗方超支付经营所得的转账记录，也无法提供车辆挂靠合同签订后罗方超每月支付挂靠费的转账记录。罗鹏与罗方超为堂兄弟关系，不排除两人事后虚构挂靠合同。5.我方作为司机，根据航骏公司的安排出车，根据运输业务路程获得提成，双方约定提成的具体构成，且每次出车的产值是由公司根据出车路程范围对司机固定设置的数值，并不是公司接单的单价，不是利润，不能因发配的比例高低认定双方不存在劳动关系。事实上我方每月的工资金额与当地货车司机的收入水平基本相符。6.罗方超与罗鹏存在亲属关系，其有权随时使用航骏公司的办公室及公章等，其代表航骏公司对包括我方在内的司机进行工作安排及管理，因此，我方一直受航骏公司的管理，符合劳动关系中的管理与被管理关系。7.我方与罗方超不存在雇佣关系。我方从事货车司机多年，从未受到个人雇佣，入职航骏公司时，系直接在公司面试入职，罗方超刚大学毕业，双方从未对个人雇佣关系进行交谈，从未有此方面的意思表示。航骏公司法定代表人罗鹏与罗方超系兄弟关系，罗鹏让罗方超共同参与管理经营符合常理，因此后期罗方超对我方作出工作指示安排也是公司经营的一部分，不能以此认定双方存在雇佣关系。8.罗方超当时刚大学毕业，不可能存在车辆的购买能力，也不可能存在足够业务维持一辆大货车的正常运转。我方提供的与罗鹏、汪姐之间的微信聊天记录显示，车辆一直受航骏公司的安排支配，因此，按照常人的理解，车辆的产权人应为航骏公司，我方也一直受航骏公司的管理。9.我方离职时，罗方超向我方出具了《工资对账单》，并加盖了航骏公司的公章，明确表述为“陈权荣工资”，足以证明我方与航骏公司之间存在劳动关系。航骏公司答辩称，同意一审判决。罗方超述称，同意一审判决。陈权荣起诉请求：1.判决航骏公司支付2019年5月份工资11727.2元、6月份工资9078.8元、7月1日至12日的工资3500元；2.判决航骏公司支付未签订书面劳动合同期间（2019年4月12日-2019年7月12日）的二倍工资差额30577元；3.判决航骏公司支付被迫解除劳动关系的经济补偿金5210元。一审法院审理查明：航骏公司属于有限责任公司（自然人投资或控股），于2011年1月4日成立，营业期限从2011年1月4日至长期，经营范围为装卸搬运和运输代理业。2019年7月13日，陈权荣以邮寄的方式向航骏公司发出一份被迫解除劳动关系通知书，内载：“广州航骏货运代理有限公司：本人于2019年3月12日入职贵公司，你单位自从本人入职时起，一直至今天都没有依法为本人缴费社会保险，另本人的合法权益无法得到保障，现在本人依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除与你单位的劳动关系，望你单位接到通知后，按相关法律规定支付本人的经济补偿金，并依照《广东省工资支付条例》的规定支付本人的2019年5月份拖欠工资11727.2元、2019年6月份工资9078.8元、2019年7月份工资3500元……”。航骏公司确认于2019年7月15日收到该邮件，表示收到后已立即转交罗方超处理，同时，航骏公司表示该通知书的内容与事实不符，航骏公司与陈权荣不存在劳动关系。2019年8月13日，陈权荣以航骏公司为被申请人、罗方超为第三人，向中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：一、裁决被申请人向申请人支付2019年5月份工资11727.2元、2019年6月份工资9078.80元、7月份工资3500元；二、裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同二倍工资差额30577.6元；三、裁决被申请人向申请人支付被迫解除劳动关系经济补偿金5210元。该仲裁委员会立案受理后，于2019年8月28日作出穗南自贸劳人仲案〔2019〕135号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人本案的全部仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”之后，陈权荣因不服该仲裁裁决，遂于法定的起诉期限内提起诉讼，请求：1.判决确认陈权荣与航骏公司双方劳动关系于2019年7月13日已经解除；2.判决航骏公司支付2019年5月份工资11727.2元、6月份工资9078.8元、7月1日至12日的工资3500元；3.判决航骏公司支付未签订书面劳动合同期间（2019年4月12日-2019年7月12日）的二倍工资差额30577.6元；4.判决航骏公司支付被迫解除劳动关系的经济补偿金5210元（10420元×0.5）。以上请求总额：60093元。在庭审中，陈权荣以在仲裁时未主张第1项诉讼请求为由，申请撤回该项诉求，同时，陈权荣以因其请求总额为60093元，故对第2项诉求二倍工资差额只主张30577元，不再主张30577.6元。据此，陈权荣变更其诉求为：1.判决航骏公司支付2019年5月份工资11727.2元、6月份工资9078.8元、7月1日至12日的工资3500元；2.判决航骏公司支付未签订书面劳动合同期间（2019年4月12日-2019年7月12日）的二倍工资差额30577元；3.判决航骏公司支付被迫解除劳动关系的经济补偿金5210元。以上请求总额：60093元。航骏公司及罗方超均明确表示同意穗南自贸劳人仲案〔2019〕135号仲裁裁决书的裁决，并确认没有就该仲裁裁决向法院提起诉讼。另查明：在诉讼中，陈权荣主张于2019年3月12日入职航骏公司，双方未签订劳动合同，航骏公司也未为陈权荣购买社会保险，陈权荣不需要固定出勤，无需考勤打卡，平时陈权荣就在家等通知（陈权荣家就在停车场附近），如需出车则由航骏公司的法定代表人及其妻子或罗方超电话通知，陈权荣的工作时间不确定，无基本工资，按出车情况计算收入。航骏公司主张与陈权荣之间不存在劳动关系，陈权荣不是航骏公司的员工，故无为陈权荣购买社会保险的义务，对陈权荣也无考勤义务，且陈权荣无需接受航骏公司规章制度的管理，航骏公司未直接接触过陈权荣，都是罗方超与陈权荣接触，陈权荣与航骏公司无关。罗方超主张与陈权荣之间系合作经营关系，陈权荣占利润分红的60%，并承担油费，罗方超占利润分红的40%，并承担高速费，且罗方超系涉案粤Ａ×××××车辆的所有权人，陈权荣与航骏公司无关。陈权荣、罗方超均确认陈权荣的收入构成为产值（运费）×60%+高速路费-油费，陈权荣的工作时间不固定，不用考勤，无基本工资，如有货物需运输，则通过电话通知陈权荣。陈权荣为证明其工资情况，提供了一份对账单及一份农业银行个人明细对账单，该对账单上载有“陈权荣的工资”字样，并盖有航骏公司的公章；农业银行个人明细对账单上显示付款方为航骏公司的法定代表人罗鹏。航骏公司质证后表示对该对账单的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该单据是罗方超与陈权荣之间的产资结算，与航骏公司无关，“陈权荣的工资”的字样也非航骏公司员工所书写，上面所盖的公章是航骏公司的公章，这是因为罗方超将涉案车辆挂靠在航骏公司，平时也会用到航骏公司公章，该公章是罗方超所盖，航骏公司对此不知情；对于农业银行个人明细对账单确认真实性，不确认关联性，表示向陈权荣转账是基于罗方超的指示，以个人行为向陈权荣转账，与航骏公司无关。罗方超对该对账单的真实性予以确认，但不确认合法性、关联性，表示该对账单上“陈权荣的工资”的字样及航骏公司的公章是在陈权荣要求下，在不知“工资”字样及公章法律效力的情况下，在该对账单上书写及盖章；对农业银行个人明细对账单确认真实性，是其要求航骏公司法定代表人罗鹏代给付给陈权荣的利润分红。又查明：航骏公司为证明涉案粤Ａ×××××车辆为罗方超所有，因该车辆需办理道路运输经营许可而挂靠在航骏公司名下，提供了一份车辆挂靠经营合同，内载：“甲方：广州航骏货运代理有限公司乙方：罗方超……为适应货运市场发展的需要，秉着互惠互利的原则，乙方自愿将全资自购车（车型：重型半挂车号：粤Ａ×××××……）挂靠甲方经营，甲方同意乙方要求。现双方协商一致，特签订本合同。一、车辆产权乙方自有货车以甲方名称登记上户，上户后车牌号：粤Ａ×××××，车辆上户登记不是产权登记或产权转移，车辆产权仍属乙方。二、挂靠期限乙方车辆挂靠经营期限：自2018年4月26日起至2033年4月26日止。本挂靠合同不是劳务合同，乙方及乙方所聘请、雇佣的人员不属甲方职工，不能享受甲方职工待遇，与甲方不存在劳动用工关系。三、挂靠费用……”。经庭审质证，陈权荣对该车辆挂靠经营合同表示不确认真实性、合法性、关联性，称不清楚罗方超与航骏公司是否存在挂靠经营关系，如罗方超要证明与航骏公司存在挂靠经营，则应提供车辆购买合同及费用支付凭证，另外，罗方超与航骏公司法定代表人是堂兄弟，平时是共同管理航骏公司，根据该合同约定，罗方超每月需向航骏公司支付管理费3000元，但无相关缴费记录凭证提供，如按航骏公司陈述，款项由航骏公司账户进行收取和支配，不可能有航骏公司的账户向陈权荣、罗方超每月支付经营款项的支付证明，故不能排除该挂靠合同是罗方超与航骏公司私下制作。罗方超对该挂靠合同的真实性、合法性、关联性予以确认。此外，罗方超主张与陈权荣于2019年3月11日开始合作经营关系，因车辆挂靠航骏公司，故所签货运合同均需以航骏公司的名义签订，所收货款也转入航骏公司的对公账户，再应罗方超的请求，由航骏公司法定代表人罗鹏用私人账户将利润分红转给陈权荣，后因陈权荣经常不接听电话，并以其眼睛不好为由提出不能晚上驾驶，故罗方超与陈权荣解除合作经营关系，之后，陈权荣拿着自行制作的对账单要求罗方超写上“工资”字样，并要求加盖航骏公司的公章，罗方超考虑陈权荣要再找工作，因此按陈权荣所述照办。此外，关于对账单的出具情形，陈权荣陈述：“在被告解雇时交还相关证件时，让被告出具拖欠工资证明，因只有第三人在场，故让第三人打印出来并盖上被告公司公章，当时只有第三人与原告在被告办公室。”一审法院认为：本案的争议焦点是陈权荣与航骏公司在2019年3月12日至2019年7月13日期间是否存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，鉴于陈权荣与航骏公司之间未签订书面劳动合同，且航骏公司否认与陈权荣之间存在劳动关系，现陈权荣主张与航骏公司之间存在劳动关系，该举证责任理应由陈权荣承担。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及第二的规定，结合陈权荣、航骏公司及罗方超在仲裁庭审、本案庭审中的陈述，以及当事人提交的证据，可以认定如下情况：1.陈权荣确认其无需固定出勤，无需考勤打卡，工作时间不固定，无基本工资，平时就在家里等通知，一旦有货要运输则通过电话联系其出车。2.航骏公司的规章制度无需陈权荣遵守，陈权荣无须接受航骏公司的劳动管理。3.陈权荣的收入按涉案的粤Ａ×××××车辆运费的60%（陈权荣承担油费）计算，罗方超的收入按涉案的粤Ａ×××××车辆运费的40%（罗方超承担高速费）计算。4.虽然陈权荣提供的对账单上有“陈权荣的工资”字样及盖有航骏公司的公章，但该对账单上所出具的流程不合常理，也没有财务人员的签名，亦无航骏公司负责人签名，其真实性令人存疑，而罗方超及航骏公司对此已作出了相应的解释。5.虽然农业银行个人明细对账单上有显示付款方为航骏公司的法定代表人罗鹏，但考虑到罗方超与航骏公司均表示涉案的粤Ａ×××××车辆是挂靠在航骏公司，且涉案车辆的运费是以航骏公司名义收取的情况，基于罗方超的指示，罗鹏向陈权荣转账款项亦属合理。综合上述情况进行分析，陈权荣所主张的所谓“工资”结构及无需固定出勤不符合现代企业管理方式的一般常理，且无证据显示航骏公司与陈权荣之间形成了管理与被管理、支配与被支配的人身隶属关系，陈权荣亦不能举证证明与航骏公司之间在上述期间存在劳动关系，而航骏公司的辩称符合本案的实际情况，结合罗方超的陈述，采信航骏公司的主张，确认陈权荣与航骏公司在上述期间不存在劳动关系。由于陈权荣与航骏公司之间不存在劳动关系，故对于陈权荣要求航骏公司支付工资、未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金的请求均不予支持。据此，一审法院于2019年12月24日作出如下判决：驳回陈权荣的全部诉讼请求。本案受理费10元，由陈权荣负担。二审中，陈权荣提交了其与航骏公司法定代表人罗鹏及其妻子汪姐的微信聊天记录，拟证明其工作由罗鹏、汪姐及罗方超共同安排。其中，与罗鹏的聊天记录显示时间是4月21日，均为罗鹏发送的信息，内容为“你们辛苦我也明白，互相理解”、“车里有油，下午单是自己公司车先回先干，理解一下”等；与“汪姐”的聊天记录显示时间是从3月14日至7月6日，其中3月14日、4月3日、5月1日、5月9日、5月22日、5月23日、6月9日、6月18日、6月28日等对陈权荣有运货要求。航骏公司质证称确认该证据的真实性，不确认证明内容，认为涉案车辆挂靠在其司名下，陈权荣与客户有些问题需要其司协调，其司订单多了也会发单给陈权荣与罗方超，故双方存在聊天记录实属正常，且聊天记录显示主要是陈权荣与罗方超对接业务。罗方超质证称其不是聊天当事人，无法确认该证据的真实性、合法性和关联性，即使内容真实，也不能证明陈权荣与航骏公司之间存在劳动关系。航骏公司则提交了陈权荣与罗方超在2019年3月11日至3月25日的微信聊天记录，拟证明陈权荣与罗方超合作共同运营涉案车辆。该记录显示2019年3月11日、3月13日、3月25日罗方超向陈权荣发了三个运货要求。陈权荣对该证据的真实性确认，对其关联性及证明内容均不予确认，认为该聊天记录也没有反映出任何关于合作的意思表示。另查明，一审时，陈权荣提交：工资对账单，显示2019年4月、5月、6月的报酬计算方式为产资×0.6+高速费-油费，注明是“陈权荣的工资”，并有航骏公司的盖章。航骏公司、罗方超的质证意见如前。航骏公司则提交：陈权荣与罗方超的微信聊天记录，显示5月28日罗方超称“明天中山横栏，900，去就拿单，暂时没别的单，去的话回个话”、“明天等加单吧”、“加了一个禅城的”，陈权荣则称其正在医院看病，罗方超回复“好的”；5月29日罗方超发信息“陈师傅，现在加了两个里水，能不能做柜”，没有回复信息的内容。陈权荣确认该证据的真实性，不确认证明内容，认为航骏公司仅提供了部分聊天记录，其入职后工作一直是由罗方超和罗鹏共同安排，大多数情况下是由罗鹏安排工作的。罗方超确认该证据。一审庭审时，陈权荣确认其主要的工作就是开车，没有专门考勤，不用打卡，其平时就在家里等，如需出车就由罗鹏及其妻子、罗方超电话通知，工作时间不确定，无基本工资，按出车情况计算收入。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，各方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是航骏公司、陈权荣之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽然航骏公司、陈权荣符合法定的主体资格，陈权荣从事的是运货工作，但从双方的实际履行过程中可看出，陈权荣的工作具有可选择性和非固定性，其并不受航骏公司的纪律和考勤等劳动管理，报酬亦是按照出车情况予以计算，以上特征均显示航骏公司与陈权荣之间并非管理与被管理、支配与被支配的劳动关系，因此陈权荣主张其与航骏公司存在劳动关系并据此请求工资、未签订劳动合同二倍工资差额和解除劳动关系经济补偿金等事实依据不足，一审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，陈权荣的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由陈权荣负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年四月十六日书记员  陈泽如郑燕玲