江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终761号 上诉人（原审原告）：吴三春，男，1969年1月23日出生，汉族，住江西省进贤县。 委托诉讼代理人：周细红，北京市金瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭永华，男，1970年9月1日出生，汉族，住江西省进贤县。 原审第三人：季越，男，1968年3月10日出生，汉族，住江西省进贤县。 原审第三人：江西力宏钢结构实业有限公司。住所地：江西省进贤县高桥工业区。统一社会信用代码：91360124733899690D。 法定代表人：赵华荣，总经理。 委托诉讼代理人：毛剑平，江西法剑法律师事务所律师。 上诉人吴三春因与被上诉人彭永华、原审第三人季越、原审第三人江西力宏钢结构实业有限公司（以下简称“力宏公司”）合伙协议纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初3218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴三春上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付投资款本金296140.35万元，或者发回重审。事实和理由：一、2013年1月19日《总支出》中从2012年9月5日至2013年1月19日止，总开支：1057752.3元，存在计算方法错误，将三方之间的转账金额作为支出，肯定是错误的，只有给付于第三方用于工程建设的资金才可以作为工程项目的支付，明显多算了478350元。彭永华在2019年12月27日的三方对账笔录中第7页中说，彭永华支出明细+季越的支出明细+吴来进的支出明细+吴三春支出明细=总的支出。2013年1月20日《季越支出明细表》中其总收入为：1、季越借老二壹仟元整；2、季越借彭总柒佰元整；3、彭总转季越壹拾捌万元整；4、季越出资伍万元整。其总支出为：1、季越转老二壹拾万元整；2、季越转彭总壹拾万贰仟元整；3、季越支出壹拾捌万零贰佰壹拾五元整；其中其第1、2项支出是不可以作为工程项目支出的，共计202000元。另外彭永华转给季越壹拾捌万元，已经作为了彭永华的支出，该支出也不能作为工程项目支出的。2013年1月19日《老二支出明细表》中其总收入为：1、季越付老二100000元；2、彭总付老二96350元。其总支出为：1、付郑平86000元；2、车费吊装费共支出86000元；3、支出吃用、接人、车费19350元；4、吴来进工资5000元。老二的支出没有问题，其全部用于工程项目。另外彭永华转给老二96350元，已经作为彭永华的支出，该支出也不能作为工程项目支出的。以上三部分是不能作为工程项目支出的，共计478350（202000+180000+96350）元。二、彭永华在自已提交的《吴三春、彭永华、季越的合纠纷账目明细及证据凭据》第一页彭永华支出第四项中出资114096元也作为支出了。上诉人共投入本金75万元，已经收回36万元(2014年8月15日以前还了本金20万元、2015年7月3日返还本金5万元，2016年5月27日、5月28日、9月27日、10月7日分别还了本金0.5万元、3.5万元、2万元、5万元，2015年4月2日还了30万元是双方之间另外一个借贷案子的本金)，还有39万的本金没有收回，扣除亏损，就是彭永华应该返还的本金。上诉人认为一审法院没有查明本案事实，所以作出了错误事实认定，并且作出了错误的判决，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 上诉人吴三春于2020年4月10日向本院提交《变更上诉请求金额的申请书》，内容为：上诉人于2020年4月1日发现彭永华隐瞒了法院案款454828元，因为吴三春占有50%的股份，所以申请并更诉讼请求为523554.35元，其中本金39万元，可分配利润133554.35元。2020年4月18日，上诉人向本院提交《再次变更上诉请求金额的申请书》，内容为：上诉人吴三春根据彭永华在二审期间提交的证据，现变更诉讼请求为685540元，其中本金404605元，可分配利润280935元。 被上诉人彭永华辩称，一、吴三春上诉请求投资本金296140.35元与一审诉称的本金是465000元不一致，一审还诉请了利润。一、二审不一致的请求，足见其主张对自己缺乏信心，没有任何证据支持。系虚假诉讼，应当得到制止；二、吴三春对合伙的投资本金不仅全部收回，还超出投资额领取了12395元；三、2017年8月1日，吴三春曾计算了案涉合伙的收入情况，有其亲笔书写的详单为证；2018年2月15日，彭永华、吴三春又对收支情况进行了确认，总支出为2245854元，总收入为1640140元，吴三春应承担的亏损金额为252857元；三方之间的合伙清算应当以此两份计算单为准，在吴三春完全领回出资的情况下，彭永华保留追究其承担出资及亏损的诉讼权利。 原审第三人季越辩称，请求法院支持上诉人吴三春的合理诉讼请求，彭永华说季越应该向其支付192346.325元亏损额，这个没有依据，是虚假陈述，请求法院严肃处理，2013年1月19号总支出第五条的十万块钱是重复的，不应该计算在内。彭永华叫季越帮忙，季越垫付的35027块钱彭永华没有还给他，工资款也没支付。 原审第三人力宏公司辩称，吴三春不管在本案一审还是二审对力宏公司都没提出主张，本案与力宏公司是没有任何关联的。 吴三春向一审法院起诉请求：1、请求判令彭永华给付工程投资款本金465000元，工程利润款200000元，合计665000元；2、彭永华承担该案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年9月1日,吴三春（乙方）与彭永华（甲方）签订《合作协议》,协议约定“甲乙双方就内蒙鸿洋药业的工程项目，本着互惠互利的原则，签订以下协议。一、甲、乙双方就鸿洋药业的工程项目共同投资、共同管理。二、甲、乙双方各占项目的50%股份。三、甲方主要负责与项目发包方的业务往来及发展，乙方主要负责项目的资金、账目管理，并且配合甲方做好项目建设的各项管理工作。四、鸿洋药业的所有项目工程，甲、乙双方都必须共同投资建设。任何一方不得独自或伙同第三方建设鸿洋药业的项目工程，如有必要增加投资人，必须取得甲乙双方的同意。五、以上条款甲、乙双方都必须共同遵守。如有未尽事宜，可经双方协商作出补充规定，补充规定与合同有同等的法律效力。六、本合同一式两份，合同自签订之日起生效。甲方：彭永华乙方：吴三春2012年9月1日”。2013年10月17日，第三人力宏公司（甲方）与彭永华胞弟彭爱平（乙方）签订《挂靠协议书》，协议约定：“一、甲方同意乙方以甲方名义承接呼伦贝尔鸿洋药业有限公司发包的钢结构工程，甲方按该工程总造价的壹%向乙方收取管理费。二、该工程由乙方自行凑集资金，组织人员进行施工，该工程的盈亏均由乙方享有或承担。……五、该工程的工程款由甲方向发包方开具发票，该款全部汇入甲方的指定帐号内，甲方在收到该款的叁日内，扣除相应的税费及工程质量押金2万元后，将剩余工程款支付给乙方。押金贰万元整等工程完工后，凭工程单位验收合格单领取。……”,案外人彭爱平与吴三春、彭永华口头约定将承接的工程由吴三春、彭永华负责实际施工，并自行承担盈亏风险。第三人力宏公司与呼伦贝尔鸿洋药业有限公司先后签订多份钢结构施工合同，在承揽工程期间，吴三春已出资750000元、第三人季越已出资50000元，余款为彭永华出资。2015年3月23日，内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院作出（2015）海商初字第6号民事调解书，确认彭永华收到工程结算款1640140元，尚欠工程款583541元及保证金200000元，且第三人力宏公司和呼伦贝尔鸿洋药业有限公司达成分期还款协议。2016年1月4日，内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院作出（2015）海商初字第63号民事判决，呼伦贝尔鸿洋药业有限公司应给付第三人力宏公司违约金121154.34元。合伙期间,账目管理及工程款结算均由彭永华负责，双方自2012年6月15日至2014年8月15日间对该工程的主要用料、人工费等支出及收入情况做了阶段性记账。2014年8月15日，经三方确认，吴三春出资494605元，彭永华出资114096元，第三人季越出资35027元。工程完工后，吴三春、彭永华经多次对账结算，吴三春对整个工程的支出情况有异议，认为彭永华重复计算了支出，双方一直未进行总结算。2019年10月17日，吴三春诉至该院提出如前诉讼请求。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。对于经营期间的盈余或债务,应当按照约定的比例分配或承担,没有约定的,则应当按照出资比例进行承担。吴三春、彭永华签订《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规规定，双方存在合伙关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据庭审查明，案外人吴来进系吴三春哥哥，其负责处理在吴三春、彭永华合伙工程中的琐事，工资由吴三春支付。通过对吴三春、彭永华、第三人季越、案外人吴来进询问，且依据第三人季越陈述及吴三春自认，三方于2014年1月29日对账时，吴三春在场并同意增加支出24000元，但对账单上只有彭永华、第三人季越及案外人吴来进的签名。由此可知，吴三春知道案外人吴来进在对账单上签字的行为。而且，通过该院组织的三方对账，吴三春对案外人吴来进代签字的对账单予以认可，故该院认定吴三春对三方阶段性对账结算应知情，吴来进在三方合伙的对账单上签字的行为不是吴来进的个人行为的事实具有高度盖然性，且吴三春没有提供充足的证据证明案外人吴来进的工资是合伙支出，故对吴三春主张案外人吴来进多次在三方合伙对账单上的签字或代吴三春签字是其个人行为，该院不予采纳。个人合伙共享收益、共担风险，本案中，吴三春坚持主张其与彭永华在合伙期间有利润，彭永华存在重复计算开支行为。该院于2019年12月27日就双方争议的合伙账目组织吴三春、彭永华及第三人季越进行对账，吴三春认为彭永华在2013年1月19日总支出1033752.3元中重复计算了支出348350元，合伙期间的实际总开支应为1667438元。根据双方提供的对账单明细及庭审查明，第三人季越、案外人吴来进、彭永华就2012年9月5日-2013年1月19日期间总支出在2013年1月19日对账后确认总开支为1033752.3元，后三方又于2014年1月29日再次确认，当时吴三春在场并同意增加开支24000元。吴三春未向该院提供充分证据予以佐证2013年1月19日对账中重复计算情况，且由于双方均未提供合伙支出的相关票据，该院无法确认彭永华实际支出中是否包括吴三春主张的重复计算金额。同时，吴三春向该院撤回对双方合作项目的审计申请，依据其提交的现有证据不足以支持其主张，故对吴三春主张要求彭永华给付工程投资款本金465000元，工程利润款200000元诉请予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第六十三条、第六十六条、第七十六条之规定，判决：驳回吴三春的诉讼请求。案件受理费5225元（已减半预收），由吴三春负担。 本院二审期间，上诉人吴三春提交了如下证据：（2016）内0702执38号之一执行裁定、（2016）内0702执178号执行裁定。证明目的：（2016）内0702执38号之一执行裁定证明2016年5月24日呼伦贝尔鸿洋药业有限公司欠力宏公司335271元，（2015）海商初字第6号民事调解书确定鸿洋药业需要向力宏公司支付783541元，实际给了448270元，诉讼费6058元，剩余335271元没给。（2016）内0702执178号执行裁定证明力宏公司收到了违约金122258.04元，时间点是2016年5月19号。彭永华发表如下质证意见：我不知道具体情况，我们把判决书转给了第三方王继宏，转让情况不清楚，我们就收到了转让款10万，全部给了吴三春，吴三春也承认他收到了10万。我们各方都是同意这么做的。季越发表如下质证意见：他转什么我不知道，我没有参与，我只是主管现场的。力宏公司发表如下质证意见：1、这个钱具体怎么弄的我方不清楚，没有统计。2、收到的所有钱扣除税费后都付给了其他案外人，力宏公司该付的钱都付清了。鸿洋公司还欠不欠钱我方目前不清楚。另，吴三春申请调取彭永华2012年6月15日至2016年10月15日所有银行账户明细，以查明本案的真实情况。 被上诉人彭永华向本院提交如下证据：三份吴三春亲笔写的账单。证明目的：我们的账是对的，吴三春对过这个账。他多次确认所有的款项都是正确的。上诉人吴三春发表质证意见：证据是真实的，第一、二份当时情况是彭永华说，吴三春记，是这样形成的。我方不认可证明目的，总开支里应该是多算了478350元，是因为计算错误导致的，这不是真实发生的，收入这块也是因为彭永华隐瞒了情况，隐瞒了收入454228元。2329374是总收入，还有30万没有收回。季越发表质证意见：我没在这上面签字，从没跟我讲过，我不清楚情况。力宏公司发表质证意见：这个证据跟力宏公司没关系。 其他各方未向本院提交新证据。 本院查明，2018年2月15日的收入支出信息显示：“总支出为2245854元，总收入为1640140元，三春出资514605元。其中永华收到10万元合同转让给付吴三春11万元。384605元252857元”。上诉人吴三春与被上诉人彭永华认可上述信息为吴三春所书写，上述收入与支出的信息是吴三春与彭永华在诉讼前的最后一次核对。吴三春在二审中陈述，其中的384605元是出资款514605元减多给的一万又多减了两万，最后没收回来的金额为384605元，252857元是其亏损。 在二审中，上诉人向本院明确其上诉主张的金额组成：根据2018年2月15号彭永华和吴三春两方确认，总支出是2245854元，里面多算了478350元，总支出应该是1767504元。根据一审法院查明有收入是1874546元，彭永华隐瞒了454828元，实际收入是2329374元，利润是561870元，吴三春的股份其应得280935元。另外双方确认吴三春有384605元投资款没收回，实际是404605元，本金404605元，利润280935元，这是金额构成。季越支出明细表有“投资款18万、季越转老二12万整、季越转彭总10万2千”、老二支出明细表“彭总付老二96350元”，这些是重复计算的，加起来就是多算的478350元。总支出里减掉478350，就变成1767504元，收入就是彭永华隐瞒的执行款454828元，总收入2329374元-总支出1767504元=利润561870元。因吴三春占50%股份，故561870元÷2=280935元。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。从该条规定来看，合伙人主张从合伙项目中收回投资款项或利润的前提是合伙经营具有积累的财产。但从现有证据来看，彭永华与吴三春在2018年2月15日的收入支出核对情况以及一审中的多次对账情况均无法显示合伙经营具有积累的财产，一审法院由此驳回上诉人吴三春的诉讼请求并无不当。 上诉人主张支出项目重复计算了478350元以及彭永华隐瞒了454828元，但其并未提供诸如相关票据等直接证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，上诉人吴三春的这一上诉理由不能成立。对于上诉人吴三春的调查取证申请，因本案吴三春与彭永华之间有多份对账单据证明合伙项目的款项往来情况，无需通过调查取证方式予以查明，故对上诉人吴三春的调查取证申请不予准许。 综上所述，吴三春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10655元（上诉人吴三春预交），由上诉人吴三春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周治国 审 判 员 王宏瑞 审 判 员 罗锦戎 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 夏竞宇 书 记 员 张 楠