辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终551号上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万镜财智中心北栋24层。法定代表人：宁和球，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜晓峰，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口第一建筑工程有限公司，住所地营口市站前区光华路南27号。法定代表人：赵岗，该公司董事长。委托诉讼代理人：田辉，该公司职员。委托诉讼代理人：吴香兰，辽宁睿智(营口自贸区)律师事务所律师。原审第三人：邹春雷，男，1963年8月1日出生，汉族,现住营口市站前区。委托诉讼代理人:钟诚，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司因与被上诉人营口第一建筑工程有限公司、原审第三人邹春雷建设工程合同纠纷一案，辽宁省营口市西市区人民法院于2017年11月15日作出（2017）辽0803民初1127号民事判决书，营口第一建筑工程有限公司不服，在法定期间内提起上诉，营口市中级人民法院于2018年4月23日作出（2018）辽08民终1206号民事裁定书，将该案发回重审，辽宁省营口市西市区人民法院于2019年11月19日作出（2018）辽0803民初1071号民事判决书，五矿二十三冶建设集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司的委托诉讼代理人姜晓峰，被上诉人营口第一建筑工程有限公司的委托诉讼代理人田辉、吴香兰，原审第三人邹春雷及其委托诉讼代理人钟诚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五矿二十三冶建设集团有限公司的上诉请求：1、请求撤销营口市西市区人民法院（2018)辽0803民初1071号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案案外人刘波、左某与第三人系合作关系，为承揽本案涉案工程共同出资，均系本案涉案工程的实际施工人。1.根据一审法院查清事实内容：“第三人找到案外人左某，左某找到刘波，刘波找到原告（被上诉人）作为挂靠单位以原告名义进行施工，第三人系现场负责人”、“原告（被上诉人）认可与刘波系挂靠关系，但双方没有签订挂靠协议”、被上诉人提供“2013-2014年期间第三人及左某给刘波出具的借据等。证明系施工过程中的材料款”可知，第三人与其他两名案外人共同筹划并承包涉案工程，三人均系本案的实际权利义务的承担者，即实际施工人。鉴于三方均未与被上诉人签订挂靠协议，故本案自然不能以被上诉人单方的“认可与刘波存在挂靠关系”而简单的认定案外人刘波系本案的实际施工人。2.在整个案件施工及结算过程中，刘波除最后一次结算出现在上诉人面前外，其他环节包括但不限于招投标、签订施工协议现场签证、2013年5、6、7、8月的工程结算等，均是第三人与上诉人进行对接，包括整个项目的实际现场负责人也均为第三人，第三人组织工人施工、材料采购，并对外支付工程款、工人工资以及材料款。上诉人有充分理由相信第三人确为被上诉人的挂靠人。3.关于真假公章一节，被上诉人认可投标文件公章（尾号221)的真实性，而涉案鉴定的公章系第三人授权委托书的公章(尾号221)，该公章被鉴定为虚假公章，在两公章外观形式一致、编号一致的情形下，上诉人已经尽到合理的注意义务，主观上并无过错，另结合第三人的身份及在涉案工程中的实际角色，上诉人有充分的理由相信第三人有代理权限。而被上诉人所称，2016年12月15日刘波代表结算的公章（尾号249,系13年5月27日启用）也为真，恰恰说明被上诉人公章前后并不存在唯一性，而且被上诉人变更公章后并未通知上诉人，上诉人当然不存在过错。如果每盖一次公章都需要上诉人进行实质意义上的鉴定，无疑过于加重上诉人作为善意第三方的成本和责任。4.施工合同中明确约定了结算的时间点，即每月20日前进行资料汇总与结算，对此被上诉人是明知的。而上诉人2013年5、6、7、8月的工程款均与第三人进行结算，被上诉人并未提出过任何异议，应当视为对该结算行为的默认。5.本案应该进一步结合刘波与第三人的关系综合考虑，在一审判决中认定第三人支付给刘波的工程款及抵账房屋视为上诉人收到了相关工程款，而不可否认的是，该部分款项包含在上诉人支付给第三人的工程款之内，既然认定刘波收到款项为工程款，那么上诉人支付给第三人的款项自然应视为涉案工程的工程款。综合以上观点不难发现，本案诉讼的根本原因系作为实际施工人的三名案外人内部分配工程款不均导致的，借用诉讼的方式实际上掩盖了其内部“分赃不均”的目的，而最终损害的是上诉人的合法权益。二、一审判决适用法律错误，第三人的行为符合表见代理的构成要件，应视为表见代理。表象：在整个施工环节包括但不限于招投标、签订施工协议、现场签证，均是第三人与上诉人进行对接，且第三人持有与招标文件公章一致的授权委托书，另加上诉人与第三人长达四个月的工程款结算被上诉人均未提出过异议，足以使上诉人相信第三人有足够的代理权限；善意：被上诉人没有证据证明上诉人与第三人恶意串通损害被上诉人的利益，且上诉人在知道案外人三方均为实际施工人的前提下，没有理由去损害被上诉人的利益。恰恰相反，如果认定支持被上诉人的诉请，恰恰是损害了上诉人的利益。无过失：结合第一点论证可知，上诉人已经尽了合理的注意义务，并无明显不合理之处。作为一种主观的心理状态的判断，当然不能以被上诉人“趋利避害”的主张而进行有选择性的认定。综上，第三人的行为符合表见代理的构成要件，案外三方自然人系真正的实际施工人，上诉人才系本案真正的利益受害者，恳请二审法院依法裁判，查明事实，维护上诉人的合法权益。营口第一建筑工程有限公司辩称，一、本案中邹春雷不是实际施工人，刘波与左某、邹春雷并不是合作关系。邹春雷与上诉人、被上诉人之间无书面或口头合同，没有在案涉工程项目施工中自负盈亏，邹春雷不是案涉工程的实际施工人，邹春雷是现场负责人，其与被上诉人公司无任何合作关系；二、邹春雷的行为不构成表见代理。上诉人客观上不具有正当理由足以使其相信第三人邹春雷有代理权的表面特征。上诉人提供的授权委托书被上诉人的公章经鉴定是伪造的，法定代表人签字也不是赵岗本人所签，不能证明邹春雷有代理权的外观。上诉人对邹春雷具有代理权没有形成合理信赖，2013年5月8日双方正式签订施工合同时，其后明确约定了公司的收款账户，表明已对授权委托书的内容作了修改和变更，上诉人没有正当理由相信邹春雷具有代理权，其应当按照签订在后的合同内容履行。邹春雷述称，本案的工程款上诉人已支付完毕，应由我方与营口第一建筑工程有限公司项目经理刘波对账后予以分割。邹春雷是案涉工程的实际施工人，案涉工程从投标到施工及最后的验收都是由邹春雷以营口第一建筑工程有限公司名义予以完成。上诉人有理由相信邹春雷具有代理权而支取了部分工程款，符合表见代理的法律规定，上诉人已完成付款义务。至于案涉141万元的工程款应如何分配系营口第一建筑工程有限公司与答辩人之间的内部纠纷，答辩人已将部分工程款返还营口第一建筑工程有限公司项目经理，剩余工程款双方应在对账扣除我方实际支出后予以分割处理。营口第一建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付欠原告工程款1416584.87元;2.判令被告给付拖欠原告工程款的利息。一审法院认定的事实：2013年5月8日，二十三冶集团辽宁工程有限公司与原告签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定，由原告承包二十三冶集团辽宁工程有限公司发包的东旭（营口）项目室内、外装修、地面硬化工程，合同预算总价为3522562.08元，工程款按进度支付，从工程开工至工程竣工验收期间，分包方于每月20日前将本月施工进度及工程量呈报给总承包方，总承包方项目经理或现场代表确认后，按已核工程量的80%向分包方支付工程进度款。竣工验收合格并提交完整竣工资料后支付合同价款暂定总额的90%，竣工结算后一个月内支付至结算值的95%，余款竣工结算后一年内支付完毕。合同最后一页原告加盖合同专用章，并在公司账户上写明广发银行营口分行营业部账号13×××82。本案工程发包方为被告，被告找到第三人进行施工，第三人找到案外人（本案证人）左某，左某找到案外人刘波，刘波找到原告作为挂靠单位以原告名义进行施工。第三人系现场负责人。第三人向被告出具《授权委托书》，载明原告授权邹春雷先生为授权代表，以公司名义并代表公司全权处理东旭项目以下事宜：各项目投保文件的准备、签署，参加各项目议标会议，进行合同和价格谈判，签订分包合同，执行分包合同及交工结算并催要工程款。该同志在使用上述权限时，与贵公司所有资金往来业务，授权直接与该同志个人账户62×××67办理，被授权人所实施的行为具有法律效力，授权人予以认可。本授权书期限自签发之日起至中标完成整个工程交工结算和工程款催收完；不中标至宣布不中标止。受托人无权转委托或再委托。以上发生经济与二十三冶无关。被授权人身份证号2108021963××××××××。加盖原告公司公章（尾号221）。东旭项目工程施工过程中，2013年5月至2014年3月，第三人使用原告公司公章与被告签订进度《结算单》四份。被告分别于2013年5月27日、2013年6月4日、2013年7月4日、2013年8月9日四次向邹春雷个人账户转账东旭项目工程款，共计90万元（向尾号6767工商行汇款60万元，向尾号2385工商行汇款30万元）。被告于2013年7月给第三人铂海湾商品房一套。2016年11月23日，原、被告及五矿二十三冶建设集团辽宁工程有限公司签订主体变更协议，协议约定五矿二十三冶建设集团辽宁工程有限公司与原告签订的东旭项目工程施工合同，主体变更为本案原、被告，合同内容不变。2016年12月15日，刘波代表原告与被告结算确认工程总造价为3626987元，并制作结算单，结算单中有应扣款项，1%的水电费36270元，即工程款总计应为3590717元。加盖原告公章（尾号249）。被告自2013年8月28日至2017年3月23日共向原告公司账户付款2210402.13元。现工程已经施工完成。经查，原告在投标时，向被告出具投标文件上加盖公章（尾号221）。本案庭审中，原告提出刘波为项目经理，系实际施工人，第三人仅是现场负责人，刘波与原告系挂靠关系，但双方没有签订挂靠合同。原告主张第三人向被告出具的授权委托书上的公章不真实，第三人与被告最初的进度《结算单》上加盖的公章不真实，提出鉴定申请。原告认可投标文件公章、分包合同的合同专用章、刘波代表原告结算时出具的最终结算单中的公章系真实公章及合同专用章。营口市公安局站前区公安分局治安大队出具情况说明，证明221公章因损坏收回作废销毁，249公章于2013年5月27日启用。经本院委托，辽宁学苑司法鉴定中心出具鉴定意见书，结论为授权委托书中原告印文与样本不符，赵岗签字与样本不符。经查，2015年1月3日刘波为第三人出具收款收据14万元，收款单位为原告，收款事由为还二十三冶工程款，2015年1月7日出具收款收据10万元，收款单位为原告，收款事由为还二十三冶工程款，2015年2月12日出具收款收据50万元，收款单位为原告，收款事由为第三人渤海湾149平方米房屋作价50万元同意还公司工程款。以上合计74万元。庭审中，原告提供2013年至2014年期间第三人以及左某给刘波出具的借据等，证明系施工过程中的材料款。一审法院认为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义实施代理行为，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效。本案中，原告与被告签订《建设工程施工专业分包合同》，系合同相对人，被告应当向原告支付工程款。被告向第三人支付工程款的依据《授权委托书》公章印文经鉴定并非原告公章印文，故第三人收取工程款系无权代理。被告主张第三人行为构成表见代理。但依据表见代理的各要素，被告没有充分证据证明其客观上有充分理由相信第三人具有代理权，故本案第三人行为不能构成表见代理。被告向第三人支付工程款的行为不能视为已经向原告支付工程款，被告应当向原告支付未支付的工程款。庭审中，原告认可其与刘波是挂靠关系，刘波是本案的实际施工人，故在被告向第三人支付工程款之后，刘波收取第三人工程款74万元应当视为原告收取了被告工程款，因为刘波作为实际施工人，原告应当将实际收取的工程款与刘波进行结算并支付给刘波，因此刘波收取的工程款被告无须再次向原告支付。本案工程款总额为3590717元，被告已经向原告支付2210402.13元，第三人支付刘波工程款74万元，故被告应当向原告支付工程款640314.87元。根据《建设工程施工专业分包合同》约定，工程款按进度支付，从工程开工至工程竣工验收期间，分包方于每月20日前将本月施工进度及工程量呈报给总承包方，总承包方项目经理或现场代表确认后，按已核工程量的80%向分包方支付工程进度款。竣工验收合格并提交完整竣工资料后支付合同价款暂定总额的90%，竣工结算后一个月内支付至结算值的95%，余款竣工结算后一年内支付完毕。原告没有举证证明竣工验收合格并提交完整竣工资料之日，根据双方举证情况可知，最终结算日期为2016年12月15日，总工程款为3590717元，故被告应当自2017年1月16日起以460779.02元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2017年12月16日起以179535.85元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。经本院审判委员会讨论决定后判决：一、被告五矿二十三冶建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告营口第一建筑工程有限公司工程款640314.87元，并自2017年1月16日起至给付之日止以460779.02元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2017年12月16日起至给付之日止以179535.85元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回原告营口第一建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17550元，由被告承担10203元，原告承担7347元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，五矿二十三冶建设集团有限公司与营口第一建筑工程有限公司于2013年5月8日签订的《建设工程施工专业分包合同》合法有效，五矿二十三冶建设集团有限公司作为合同相对方，在其支付工程款时，应当按照合同约定方式或合同主体协商方式向对方支付工程款。本案中，五矿二十三冶建设集团有限公司上诉主张其向邹春雷支付工程款的行为构成表见代理，应认定其已完成工程款支付义务一节，五矿二十三冶建设集团有限公司向邹春雷支付工程款的主要依据为《授权委托书》，但该授权委托书中营口第一建筑工程有限公司法定代表人赵岗签字并非其本人所签，营口第一建筑工程有限公司并未向邹春雷提供收款授权，且纵观授权委托书中约定内容，“与贵公司所有资金往来业务，授权直接与该同志个人账户办理”，企业之间资金往来却指定个人账户收款，该约定明显违背法律强制性规定，五矿二十三冶建设集团有限公司作为企业法人却依旧按照该约定将工程款打入邹春雷个人账户，明显未尽到合理注意义务，故一审判决五矿二十三冶建设集团有限公司向邹春雷支付工程款并不免除其与营口第一建筑工程有限公司合同约定的支付义务，并无不当。综上所述，上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10203元，由上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈友占审判员  崔 卿审判员  杨明环二〇二〇年四月十六日法官助理狄荣书记员崔尧