福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2882号 上诉人（原审被告）：周慧南，女，1977年10月2日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。 委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张静波，福建闽格律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：林锦平，男，1973年8月3日出生，汉族，住福建省东山县。 委托诉讼代理人：杨文华，福建扬都律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：何华川，福建扬都律师事务所实习律师。 原审第三人：何惠龙，男，1967年8月20日出生，汉族，住福建省东山县。 原审第三人：张秀英，女，1966年8月20日出生，汉族，住福建省东山县。 原审第三人：李建顺，男，1966年12月2日出生，汉族，住福建省东山县。 委托诉讼代理人：林秀福，福建劲节律师事务所执业律师。 上诉人周慧南因与被上诉人林锦平及原审第三人何惠龙、张秀英、李建顺案外人执行异议之诉纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2018）闽0626民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周慧南上诉请求：撤销原判，改判驳回林锦平的诉讼请求。事实和理由：1.案涉房屋在转让时尚未办理权属登记。在2017年7月可办理权属登记后至2018年3月28日被查封，林锦平在长达8个月的时间里怠于办理过户登记，具有过错；2.在无转账记录情况下，一审法院认定林锦平依据《房屋转让合同》约定已向何惠龙、张秀英支付全部购房款错误；3.根据委托公证，李建顺取得案涉房屋权属证书后才有权代为出售。因案涉房屋尚未取得权属证书，李建顺构成无权处分，且案涉房屋交易未征得抵押权人中国银行股份有限公司东山支行（以下简称中行东山支行）的同意，故李建顺与林锦平签订的《房屋转让合同》无效；4.中行东山支行与本案具有法律上的直接利害关系，一审法院未予追加为第三人，程序违法。 林锦平辩称，1.根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第三条规定，李建顺超出授权范围签订《房屋转让合同》并非认定合同无效的情形；2.林锦平在案涉房屋查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并进行合法占有。林锦平已根据合同约定向何惠龙、张秀英支付全部购房款，并以债务承受的方式每月通过何惠龙账户或直接向银行偿还按揭贷款部分。因何惠龙未消灭抵押权致使林锦平不能及时办理过户不是林锦平的原因。综上，本案情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议解释》）第二十八条规定，足以阻却执行；3.林锦平享有的物权期待权与周慧南享有的一般金钱债权发生冲突，应予优先保护物权期待权；4.《房屋转让合同》不因未征得抵押权人同意而无效，排除对特定执行标的强制执行也不影响抵押权，故本案的处理结果与中行东山支行没有直接利害关系，一审法院无须追加第三人。 李建顺述称，1.李建顺受何惠龙、张秀英之托与林锦平在查封前签订的《房屋转让合同》合法有效，即使李建顺无权代理，亦应认定其无权代理行为构成表见代理，合同仍为有效。林锦平已合法占有案涉房屋，支付购房款及履行按揭，一审法院认定事实正确；2.案涉房屋2018年3月30日被查封，2018年7月24日起才具备办理首次不动产权属登记的条件，故林锦平对未办理过户登记没有过错；3.林锦平虽仅支付部分购房款，但其愿意将剩余价款根据人民法院要求在指定期限内交付执行，符合《执行异议复议解释》第二十八条规定；4.《房屋转让合同》的效力不受转让时未经抵押权人同意的影响，受让人可通过代偿债务消灭抵押权，故本案无须追加中行东山支行作为第三人参加诉讼。 林锦平向一审法院起诉请求：撤销（2018）闽0626执200号执行裁定，判决立即停止对址在漳州市东山县西埔镇白石街府后路130号2号楼1306室房屋的强制执行，并解除查封。 一审法院认定事实：2014年12月4日，何惠龙、张秀英通过公证全权授权李建顺以委托人名义办理包括出售涉案房产、与买受人签订房地产买卖协议、收取售房款、协助买受人办理产权过户等权利。2015年1月20日，李建顺代表何惠龙、张秀英与林锦平通过中介签订《房屋转让合同》，合同约定该房产总售价516172元，定金20000元，公证时再付剩余房款余额244710元，该房按揭贷款余额251462元，由林锦平按月供2650元还款。2015年1月，林锦平通过现金和转账的方式向李建顺支付定金和购房款等共计264710元。林锦平自2015年2月起至2018年间，以每月向何惠龙账户汇款约2700元的方式，替何惠龙、张秀英向中国银行股份有限公司偿还房屋按揭贷款。诉讼中，林锦平出具承诺书表示愿意按照人民法院的要求交付执行剩余的房屋银行按揭款，提前一次性支付给银行。林锦平的职业为渔民。林锦平在法院查封涉案房产前，对该房产进行了装修，缴纳了住房专项维修资金，并从2016年起缴纳该房产的物业管理费、水费、公摊费、卫生费、有线电视费等。 另查明，周慧南于2017年7月19日就其与何惠龙、张秀英民间借贷纠纷向该院提起诉讼，业经法院一、二审审理判决生效后，由周慧南作为申请执行人向该院申请强制执行，该院于2018年3月28日依法做出（2018）闽0626执200号执行裁定，对涉案房屋执行查封，林锦平于2018年7月3日提出执行异议，该院做出（2018）闽0626执异8号执行裁定书，驳回林锦平提出的执行异议。林锦平遂于2018年8月2日提起本案诉讼，目前该涉案房产仍未办理产权登记手续。 一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，案外人执行异议之诉是指案外人对人民法院就执行标的异议所作裁定不服，对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，且与原判决、裁定无关的，可以向人民法院提起诉讼。本案林锦平作为案外人提起诉讼，林锦平负有举证义务证明其对执行标的享有所有权或者其他足以阻止执行标的继续执行、转让、交付的实体权利。依据《执行异议复议解释》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。由于本案涉案房屋并无产权登记，对于林锦平是否享有足以阻却执行的权利，从以下方面进行分析：1.林锦平与何惠龙、张秀英（李建顺代理）所签订的《房屋转让合同》是双方真实意思表示，且未违反法律、法规禁止性规定，系合法有效的民事协议。该协议签订于查封之前；2.林锦平依据合同约定分别于2015年1月19日支付给李建顺定金20000元，1月20日转账支付给李建顺129000元，其余为现金支付，共计244710元，且林锦平持有李建顺于2015年1月20日出具的收到林锦平所有购房款244710元的收款收据，对此李建顺亦予以认可；林锦平已经依约足额支付前期购房款，并依约按期支付银行按揭贷款；足以认定已支付了合同约定的全部价款；3.2015年2月3日，林锦平与东山县西埔镇鸿韵达室内装饰店签订《房屋装修合同》，证实林锦平对涉案房产进行了装修；东山县鑫瑞学府花园小区第一届业主委员会出具一份证明，证实林锦平从2016年1月至2018年间缴交了涉案房产的物业费、水费、公摊费、卫生费；以上证据可以印证林锦平实际占有涉案房产的事实。在本院查封涉案房产之前，林锦平已经接收涉案房产，证明了其对房屋的占有使用状态；4.涉案房产虽为何惠龙、张秀英名下房产，但林锦平与何惠龙转让涉案房产时该房产项目尚不符合办理产权登记条件，查封前，涉案房产仍未办理产权登记，而林锦平已按合同约定支付了前期购房款，并按双方约定逐月支付银行按揭贷款，诉讼中也承诺可以一次性支付剩余银行按揭款，故非因林锦平自身的原因未办理过户登记。综上所述，林锦平与李建顺全权代理的何惠龙、张秀英签订的《房屋转让合同》系双方当事人真实意思表示，应当认定为合法有效，双方均应依约履行。林锦平依约支付了首付款，该房产的银行按揭款也已由林锦平按月支付，可视为已支付合同约定的全部房产价款，且林锦平实际占有涉案房产，在房产交易履行过程中也不存在过错，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，应当解除对涉案房产的查封措施。周慧南提出的抗辩并未提交相应的证据加以佐证，缺乏事实和法律依据，不予采纳。何惠龙、张秀英经依法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十二条、第三百一十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，判决：停止对东山县西埔镇白石街府后路130号2号楼1306室房产的执行，并解除查封。案件受理费100元，由周慧南负担。 案经本院审理，除周慧南对一审认定林锦平通过现金和转账的方式向李建顺支付定金和购房款264710元的事实、认定林锦平在案涉房屋查封前占有房产的事实，以及遗漏认定公证委托书部分事实有异议外，对一审认定的其他事实，当事人没有异议，本院对没有争议的事实予以确认。 二审还查明：1.何惠龙、张秀英与李建顺的公证委托书第3点载明李建顺取得案涉房屋权属证书后，有权代为出售；2.本院2020年1月9日通知林锦平将截至2018年3月28日法院查封时的剩余房屋价款交付法院执行，林锦平表示2018年3月28日后其已偿还的银行按揭贷款应由法院通知银行，尚未偿还的银行按揭贷款部分亦应由法院向银行发出停止偿还的通知后才能交付执行。上述事实，有经公证的何惠龙、张秀英与李建顺2014年12月4日签订的《委托书》及当事人的陈述为证，可以认定。 二审期间，当事人围绕争议事实提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对争议的事实和证据，本院将结合对争议焦点的分析进行认证、认定。 本案二审阶段的争议焦点是：1.林锦平对案涉房屋是否享有足以排除执行的权利？2.本案是否应追加抵押权人中行东山支行为第三人参加诉讼？对此，本院根据《执行异议复议解释》第二十八条规定的四个情形要件，逐一分析、认定如下： 一、林锦平是否在查封之前合法占有案涉房屋 林锦平主张，其已于查封之前合法占有案涉房屋。二审补充提交：1.《户口簿》，证明其与林灯燕为父女关系；2.林灯燕《存款明细账》载明的银行账号；3.林灯燕2016年8月至2019年11月以该账号缴交案涉房屋电费的《历月电费明细》、部分电费《账单详情》，东山县鑫瑞学府花园小区业委会出具的林灯燕缴交物业费等费用的《收据》。 周慧南认为，上述证据不足以证明林锦平已实际占有案涉房屋。 李建顺对上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议。 本院认为，周慧南不能提出足以反驳上述证据的理由，结合林锦平一审业已提供的其于2015年2月3日与东山县西埔镇鸿韵达室内装饰店签订的《房屋装修合同》、部分装修材料清单和家具订（送）货单、业主委员会出具的缴交物业费等收据，上述证据能够互为印证，形成完整的证据链，足以证明林锦平主张的查封之前已合法占有案涉房屋的事实，本院予以认定。 二、《房屋转让合同》是否合法有效 本院认为，《房屋转让合同》合法有效，理由是：首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项关于“未依法登记领取权属证书的”房地产不得转让的规定，以及《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定，均属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第十四条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，是指违反法律、行政法规的效力性强制性规定。案涉房屋转让时虽尚未依法登记取得权属证书，也未取得抵押权人同意，但因不具备违反效力性强制性规定的无效情形，故应认定为合法有效。 其次，公证委托书第3点虽载明李建顺取得案涉房屋权属证书后，有权代为出售，但该约定并未明确排除李建顺在案涉房屋未取得权属证书时的代理权，而作为合同相对方的林锦平，亦有理由相信李建顺有权代理。 第三，《合同法解释二》第十二条规定：“无权代理人以被代理人名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”故退一步说，即使李建顺无代理权，因案涉房屋已实际交付，林锦平并已装修入住多年，何惠龙、张秀英已经开始履行合同义务，并未提出异议，亦应视为对《房屋转让合同》的追认。 三、案涉房屋未办理过户登记是否非因买受人自身原因 林锦平主张，案涉房屋因开发商福建省中东实业有限公司原因导致逾期办证，故未办理过户登记非其自身原因。二审补充提交：东山县不动产登记中心2019年12月5日出具的《证明》，载明福建省中东实业有限公司于2017年4日申请办理鑫瑞学府花园项目不动产权分割登记手续。经本院委托东山县人民法院核实，东山县不动产登记中心2019年12月12日向东山县人民法院出具《证明》，载明鑫瑞学府花园项目于2017年7月开始办理不动产分割登记手续。 周慧南认为，对上述证据的真实性均无异议，可以证明林锦平在2017年7月可办理权属登记后至2018年3月28日被查封的长达8个月的时间里怠于办理过户登记，具有过错。 李建顺对上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议。 本院认为，各方当事人对上述证据的真实性均无异议，应予采信，可以证明案涉房屋2017年7月开始可以办理不动产分割登记的事实。《房屋转让合同》约定林锦平以按月承担何惠龙、张秀英银行按揭贷款债务的方式支付剩余购房款，只要买卖双方依约履行，权属过户登记并不存在障碍。案涉房屋被查封时尚在按揭期间，在按揭余额尚未清偿、未办理解押手续前，即使案涉房屋权属登记至何惠龙、张秀英名下，也仍不具备将权属过户登记至林锦平名下的条件。故案涉房屋在可办理权属登记至查封时虽有8个月的时间间隔，但仅从时间上并不足以判断林锦平系因怠于行使权利而未办理过户登记。 四、林锦平是否已按合同约定支付部分价款及是否应当交付剩余价款 林锦平主张，其已依照《房屋转让合同》的约定向何惠龙、张秀英支付部分购房款，并以承接何惠龙、张秀英银行贷款债务的方式偿还购房余款。由于银行基于案涉房屋的抵押权而享有优先受偿权，其对何惠龙享有优先债权，故林锦平替代何惠龙偿还银行贷款债务合理合法，也未损害何惠龙的责任财产。二审补充提交：1.东山县圆梦房产中介署名孙玉琼2019年11月5日出具的关于亲见林锦平以部分支付现金和部分转账的方式支付购房款的《证明》；2.中行东山支行2019年11月4日出具的关于因何惠龙还款账号被冻结，房屋买受人林锦平将何惠龙应还的住房贷款存入贷款账号中扣收的说明；3.中行东山支行2019年11月18日打印的案涉房屋《贷款已还款明细清单》，载明何惠龙截至该日尚欠贷款本金163622.17元。 周慧南认为，东山县圆梦房产中介未经工商登记，对其出具的《证明》的真实性有异议，不能证明林锦平已支付房屋价款的主张。对中行东山支行出具的《证明》《贷款已还款明细清单》没有异议。 李建顺对上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议。 本院认为，首先，当事人对中行东山支行出具的《证明》《贷款已还款明细清单》没有异议，本院予以认定。根据林锦平一审业已提供的李建顺2015年1月19日出具的金额为20000元定金收款收据、李建顺2015年1月20日出具的金额为244710元购房款收款收据，林锦平2015年1月20日转账给李建顺的三笔合计金额为129000元的《存款明细账》，以及署名孙玉琼的《证明》，上述证据能互为印证、佐证，本院予以采信。综合上述证据分析，案涉房屋合同总价款516172元，林锦平于《房屋转让合同》签订时通过转账和现金支付林锦平264710元，剩余房屋价款即银行按揭贷款余额251462元由林锦平负责偿还，截至2019年11月18日，何惠龙尚欠银行贷款本金163622.17元的事实可以认定。 其次，《执行异议复议解释》第二十八条第三项规定：“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”。该条所规定的剩余价款，应理解为分期付款情况下根据合同约定买受人应当直接支付给出卖人的价款。案涉《房屋转让合同》约定：银行按揭房款余额251462元的月供2650元由林锦平于每月12日之前偿还。可见，买卖双方并未约定林锦平应直接向何惠龙、张秀英支付房屋剩余价款，林锦平对何惠龙、张秀英所负的房屋剩余价款的债务，实际上已经转化为林锦平应向贷款银行履行的债务，贷款银行也以另行开设贷款账户的方式接受林锦平的履行，故林锦平不存在需要向何惠龙、张秀英支付房屋剩余价款的问题，也无需向法院交付执行。 第三，因《房屋转让合同》有效，林锦平依约向贷款银行履行债务并不违法，也不减少何惠龙、张秀英的责任财产，林锦平没有超出合同约定就同一款项进行双重给付的义务。且案外人执行异议之诉侧重于从实体上保障案外人的民事权益，追求更多的是实体公正的价值。因双方交易的标的物为特定房屋，林锦平的请求权指向特定物，在其已履行合同义务的情况下，虽尚未取得所有权，但应赋予其类似所有权人的地位，享有物权期待权。而周慧南要求债务人给予的标的为货币，其请求权指向种类物，性质属一般债权请求权。两相比较，林锦平行使请求权系为了解决生存居住的最基本需求，周慧南行使请求权系为了追讨市场经营中形成的金钱债权，权利功能较弱，应优先保护林锦平的权益。而优先保护林锦平的权益，也可较好地平衡包括贷款银行、开发商在内的当事人的权益，避免更多的违约风险和纠纷。 五、本案是否应追加抵押权人中行东山支行为第三人参加诉讼 本院认为，如上所述，《房屋转让合同》不因未征得抵押权人中行东山支行同意而无效，排除对特定执行标的强制执行也不影响抵押权，故本案的处理结果与中行东山支行没有直接利害关系，无须追加为第三人参加本案诉讼，周慧南该上诉理由与法不符，不予采纳。 综上所述，周慧南的上诉请求不能成立，应予驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8961.72元，由周慧南负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈于伦 审判员  林 健 审判员  陈育生 二〇二〇年四月二十七日 法官助理黄兴 书记员吴茵婷