浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终889号 上诉人(原审原告)：际高建业有限公司，住所地北京市朝阳区望京西园221号博泰大厦7层。 法定代表人：丛旭日，董事长。 委托诉讼代理人：时磊，男，公司员工。 委托诉讼代理人：阮召玺，男，公司员工。 被上诉人(原审被告)：绍兴市城投建设开发有限公司，住所地绍兴市中兴中路225号6楼。 法定代表人：王翔，总经理。 委托诉讼代理人：赵淑芳，浙江近远律师事务所律师。 上诉人际高建业有限公司（以下简称际高公司）因与被上诉人绍兴市城投建设开发有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初6629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人际高公司委托诉讼代理人时磊、阮召玺及被上诉人城投公司委托诉讼代理人赵淑芳到庭应询。本案现已审理终结。 际高公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为，城投公司向际高公司支付工程款2120965元；2.改判一审判决第二项为，城投公司向际高公司支付利息359050.74元；3.由城投公司承担本案诉讼费、鉴定费、财保费。事实和理由：一、一审未查清事实。1.一审采纳鉴定机构作出的A项审定意见并据此认定事实是错误的。上诉人提供的资料有监理签字确认，并经被上诉人委托的浙江耀信工程咨询有限公司审核，基建工程结算审核初审定案表可准确反映真实情况。且本案双方均同意按竣工图纸据实结算，鉴定机构应按竣工图纸结算。2.一审认定因工程款金额未确定，支付条件未成就，上诉人亦存在过错，并不支持上诉人的利息主张，也是错误的。浙江中兴工程项目管理有限公司提交的情况说明，将未能按期审计结算的责任归于上诉人不配合提交材料，是不能成立的。因被上诉人未向政府履行审批手续且设计变更费用增加，责任应归结于被上诉人。二、一审程序存在瑕疵。上诉人认为浙江中樾工程管理有限公司的鉴定意见存在错误，要求出庭质证，并书面提交五点意见。浙江中樾工程管理有限公司于2020年1月2日书面回复，该回复未经质证，一审直接采纳，致使事实未查清。 城投公司答辩称，一审采纳鉴定结论A意见正确，上诉人要求按B意见计算并加上其他项工程款，无相应依据。关于利息，被上诉人对无争议部分工程款已全部付清，不存在拖欠，上诉人对于工程审批及价款结算也存在过错，一审未支持其利息主张亦正确。关于鉴定回复意见质证是否存在瑕疵，由法院认定。 际高公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告城投公司支付原告际高公司工程款7756161.43元；二、依法判令被告城投公司支付原告际高公司逾期付款利息以7756161.43元为基数自2015年9月3日起至实际履行日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，利息407198.5元，暂计算至立案日（年利率5.25%），以上共计8163359.93元；三、依法判令本案的诉讼费、保全费用由被告承担。诉讼中，原告变更第一、二项诉讼请求为：判令被告支付拖欠工程款2267689元及利息359050.74元（暂计算至2019年1月2日，年利率4.75%），以上合计人民币2626739.74元。 一审法院认定事实：2011年3月1日，原告际高公司（承包人）与被告城投公司（发包人，原称绍兴市镜湖建设开发有限公司）签订《绍兴市奥林匹克体育场馆工程体育会展馆地源热泵系统工程施工合同》1份，约定：被告将绍兴市奥林匹克体育场馆体育会展馆地源热泵系统工程发包给原告，工程内容包括地源热泵系统（含地表水系统）的深化设计、热物性测试及校核、机房自控系统设计及施工、设备及材料供应、安装、调试等。其中主要包括地源热泵机组3套、地表水冷水机组2套及设计和深化设计图纸中要求的施工内容。工程工期：地埋管部分120日历天，其他设备的安装、调试2013年6月底前竣工。合同价款2994.5721万元。同时约定：工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程进度计量支付。（1）承包人于每月25日前向监理单位及发包人上报本月完成产值，每月15日以前按监理和发包人确认的上月已完工程量的75%，并按比例扣除预付款后支付上月工程进度款；主机及泵到场就位、并经监理确认后付至设备款的75%；（2）竣工验收前7日内付至合同价的80%；（3）竣工结算经市财政或审计部门最终审计后付至审计结算价的95%；（4）尾款5%作为保修金，竣工验收之日起试运行30天后满一天无故障支付审计结算价的2%；满二年经验收无故障支付审计结算价的3%（保修金多退少补，不计息）。工程设计变更：经业主书面确认的工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人提出，经监理、发包人或发包人委托的工程咨询机构审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款，书面报监理、发包人或其委托的工程咨询机构审定；（3）合同中没有适用或类似变更的价格，由承包人提出适当的变更价格，经监理、发包人委托的工程咨询机构审核，并经发包人确认后变更合同价款，工程设计变更费用在工程结算并经审计后一次性支付。竣工结算：1、发包人在收到完整结算资料后，委托具有相应资质的审计单位，提出审核意见，双方在财政或审计部门审计完成出具双方签字认可的审计报告后30天内结清工程款。2、承包人应如实呈报本工程的结算造价，结算造价将由发包人委托有资质的中介机构审核，工程结算审查核减（增）追加费按浙价服（2009）84号文的规定执行，由承包人直接向审核单位支付。合同对双方其他权利义务亦进行了约定。上述合同签订后，原告于2011年3月进场施工，2013年9月案涉工程竣工完成后交付使用至今。2015年8月，原、被告对案涉工程委托浙江耀信工程咨询有限公司进行了审计，审核结果为：本工程送审造价为35462204.15元，经审核，审定造价为32311652元，核减造价为3299966元，核增造价为149414元，净核减造价为3150552元，具体各项详见基建工程结算审核表。本审核结果为初审造价，最终以财政或审计部门审核为准。原、被告于2015年6月26日形成《基建工程结算审核初审定案表》1份，对上述审定造价予以确认，同时备注“人工费调差事宜需复审时再行商议”。 2015年11月11日，原告际高公司（第三人）、被告城投公司（委托人）与浙江中兴工程项目管理有限公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》1份，约定委托人委托咨询人对案涉工程造价进行审计。此后因案涉工程一直未能审计完成。2018年8月27日，浙江中兴工程项目管理有限公司出具《情况说明》1份，载明：受绍兴市财政局委托，我司于2015年11月承担绍兴市体育会展馆地源热泵工程财政审计工作，期间，我司发现审计提交的资料缺乏地源热泵垂直埋地管钻空记录及部分垂直埋地管由建筑物内部移至建筑物外部的变更审批等施工资料，致使本工程最终未能定案。我司审计人员多次对地源热泵施工单位际高公司结算经办人提出资料补充要求，并向项目业主发联系函要求补充相应施工资料。 诉讼中，浙江中兴工程项目管理有限公司就案涉工程出具《工程造价咨询报告书》1份，审核结果：由城投公司提供的送审结算造价为32311652元，经审核并经建设单位、施工单位确认，核减造价2267689元，审定结算造价为30043963元。对该审定结果，被告没有异议。原告提出3项异议：1、对室外埋地管道工程中的平整场地及土石方工程的工程量有异议，室外埋地管道工程中竖向换热孔工程量少计取2400米有异议；2、对室外埋地管工程中的阀部件及仪表安装工程量未计取有异议，室外地埋管道工程中部分垂直换热孔因现场位置调整导致水平地埋管工程增加未计入工程量有异议；3、对机房设备安装工程中的地表水测循环水泵数量少计取一台有异议。其他部分予以认可。诉讼中，被告申请对上述审计报告中原告提出异议部分进行审计，该院委托浙江中樾工程管理有限公司进行审计，该审计机构出具《工程造价鉴定意见书》1份，鉴定意见为：承包人在中兴审计报告无异议部分的基础上的3点争议处理如下：1、土石方工程因原告提出的自然地坪绝对标高与招标工程量清单描述不一致的资料仅有监理签字，未见合同约定的审批手续相关资料，现按经监理签字的标高数据结合图纸计算；室外地埋管工程中竖向换热孔工程量经原被告双方达成一致，按1100米计入。2、经双方确认原被告中兴审计报告内未包括阀门安装价格，该部分价格已按实计入。3、设备被告审计报告内3台与现场一致，不存在少计。（工程量均按原被告认可的深化图计算）针对原告提供的资料中显示：1、管沟挖土照片中，未见明显放坡。2、自报审土方计算式中，未考虑工作面。3、土方为隐蔽工程，现场已无法查看，亦无相关资料印证。鉴于以上三点，我方仅作出推断性意见，具体由委托人决定。A：室外埋地管道工程的平整场地及土石方工程的工程量不考虑射击馆处的面积及挖土回填土坡因素，造价为1816748（不含双方无争议部分）。B：室外埋地管道工程的平整场地及土石方工程的工程量若予以考虑射击馆处的面积及挖土回填土放坡因素，造价为2057646元（不含双方无争议部分）。此后，鉴定机构又出具《针对原告际高建业有限公司提出的五点问题的回复》1份，确认蝶阀DN65少算40只，价格为192.41元，合计7696元。 一审法院认为，原告际高公司与被告城投公司之间的《绍兴市奥林匹克体育场馆工程体育会展馆地源热泵系统工程施工合同》双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，原、被告双方应当按合同约定行使权利并履行义务。原告承建被告发包的绍兴市奥林匹克体育馆会展馆地源热泵系统工程现已竣工并交付使用，被告应当向原告支付相应的工程款。关于原告主张的工程款，因合同约定案涉工程的工程价款须经市财政或审计部门最终审计确定，虽然原、被告双方于2015年6月就工程结算进行了初审审定造价为32311652元，但该审定造价非最终审计价，且双方签订的《基建工程结算审核初审定案表》中亦载明：人工费调差事宜需复审时再行商议。此后原、被告又与浙江中兴工程项目管理有限公司签订了《建设工程造价咨询合同》1份，对案涉工程进行复审，故上述初审审定造价不宜作为确定案涉工程价款的依据，对原告要求被告按该审定造价支付剩余工程款的请求，该院不予支持。本案诉讼过程中，原、被告委托的浙江中兴工程项目管理有限公司就案涉工程中原、被告双方无争议部分工程量进行审计并做出《工程造价咨询报告》1份，对双方无争议部分工程结算造价审定为30043963元。扣除被告之前已向原告支付的工程款，剩余部分被告在诉讼中已向原告付清，为此原告出具《承诺书》1份，放弃对该部分工程款及利息的主张，对此该院予以确认。对上述工程价款之外原告提出异议部分，经被告申请，该院委托鉴定机构对该部分进行了鉴定。该鉴定机构做出的鉴定意见中室外埋地管道工程的平整场地及土石方工程的工程量是否考虑射击馆处的面积及挖土回填土放坡因素的问题，根据鉴定意见可知：该土石方工程量因原告提出的自然地坪绝对标高与招标工程量清单描述不一致的资料仅有监理签字，未见合同约定的审批手续相关资料。根据原、被告之间签订的合同条款约定，涉及工程价款调整的，须经监理、发包人或发包人委托的工程咨询机构审核同意后调整合同价款，原告提供的资料中仅有监理签字，无被告或被告委托的机构审核同意，且被告对该部分工程量亦不予认可，故该部分工程量不应计入案涉工程总价款中。同时根据鉴定意见可知：1、管沟挖土照片中，未见明显放坡。2、自报审土方计算式中，未考虑工作面。3、土方为隐蔽工程，现场已无法查看，亦无相关资料印证。故上述土石方工程实际完成的工程量亦是无法确认的。综上该院采纳鉴定机构做出的A项造价审定意见，确认除原、被告无争议部分工程量以外的工程造价为1824444元（含补充回复中确认蝶阀DN65少算40只计7696元）。该部分工程款被告尚未支付，且案涉工程交付使用至今已过质保期，故对原告主张被告支付剩余工程款金额合理部分，该院予以支持。关于原告主张的逾期付款利息，根据合同约定，案涉工程的工程款被告在竣工结算经市财政或审计部门最终审计后付至审计结算价的95%，由于案涉工程在初审之后一直未能完成最终审计，故被告支付工程款的金额始终未能确定，支付工程款的条件亦未成就，故对原告主张的逾期付款利息，该院不予支持。虽然原告认为案涉工程未能完成最终审计系由于被告原因造成，但根据浙江中兴工程项目管理有限公司出具的情况说明，可知案涉工程未能审计定案的原因系原、被告提供的资料中缺少地源热泵垂直埋地管钻空记录及部分垂直埋地管由建筑物内部移至建筑物外部的变更审批等施工资料，上述材料的缺失原告亦存在过错，故对原告该项抗辩，该院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告绍兴市城投建设开发有限公司应于判决生效之日起三十日内向原告际高建业有限公司支付工程款1824444元；二、驳回原告际高建业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费27814元，财产保全费5000元，合计32814元，由原告际高建业有限公司负担10023元，由被告绍兴市城投建设开发有限公司负担22791元，应由被告负担部分，于判决生效之日起七日内向该院履行。鉴定费15873.82元，由原告际高建业有限公司负担3102.72元，由被告绍兴市城投建设开发有限公司负担12771.1元，该款已由被告垫付，原告应负担部分，被告可在上述工程款中予以扣除。 二审中，际高公司提交水平地埋管隐蔽工程检查验收记录一组，证明工程施工有挖沟并有放坡。城投公司质证不予认可。本院认为，该证据仅能证明际高公司施工进行过挖沟，并不能证明有放坡。城投公司未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，浙江耀信工程咨询有限公司出具的审计初审造价，不能作为最终结算价。诉讼中，浙江中兴工程项目管理有限公司就案涉工程出具工程造价咨询报告书，审定结算造价为30043963元，城投公司无异议，际高公司对工程量提出三项异议。一审对际高公司三项异议部分委托浙江中樾工程管理有限公司鉴定，浙江中樾工程管理有限公司对际高公司的部分异议据实予以采纳，同时认为：1、管沟挖土照片中，未见明显放坡，2、自报审土方计算式中，未考虑工作面，3、土方为隐蔽工程，现场已无法查看，亦无相关资料印证。浙江中樾工程管理有限公司作出A、B两项推断性意见。根据本案证据，土石方工程因际高公司提出的自然地坪绝对标高与招标工程量清单描述不一致的资料仅有监理签字，未见合同约定的审批手续相关资料。本案双方签订的合同条款约定，涉及工程价款调整的，须经监理、发包人或发包人委托的工程咨询机构审核同意后调整合同价款，际高公司提供的资料中仅有监理签字，无城投公司或其委托的机构审核同意，且城投公司对该部分工程量亦不予认可。际高公司二审所提供的证据，仅能证明其施工进行过挖沟，不能证明有放坡，其亦未提供充分证据证明射击馆面积由其施工。综上，一审选定A项鉴定意见认定本案工程款，并无不当，际高公司的该项上诉理由不能成立。关于工程款利息，因诉讼中城投公司已付清双方无争议部分工程款，际高公司亦放弃对该部分工程款及利息的主张，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，而对于本案审计未能完成及工程变更审批缺少资料等问题，际高公司亦有部分责任，故一审未支持际高公司关于工程款利息的诉请，并无不当。一审已将浙江中樾工程管理有限公司提交的针对际高公司提出的五点问题的回复发送给际高公司，际高公司亦作出质证意见，一审根据本案证据对鉴定意见进行调整，程序并无不当。 综上，际高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10355元，由上诉人际高建业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张百元 审判员  梅 云 审判员  王 瑜 二〇二〇年四月二十六日 书记员  陶钿钿