河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1391号上诉人（原审被告）：河南开祥建筑集团有限公司，住所地河南省安阳市北关区中华路北段彰德人家小区西墙外二层临街楼。法定代表人：王长征，任该公司总经理。委托诉讼代理人：包付宇，该公司员工。委托诉讼代理人：韩梦霞，河南赫奕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方城县鸿润工程材料有限公司，住所地河南省方城县古庄店乡高庄村。法定代表人：左庆洲，任该公司总经理。委托诉讼代理人：刘金栓，该公司员工。上诉人河南开祥建筑集团有限公司（以下简称开祥公司）因与被上诉人方城县鸿润工程材料有限公司（以下简称鸿润公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1322民初5410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开祥公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判开祥公司向鸿润公司支付商品混凝土款12347.63元（以鸿润公司向开祥公司开具发票为前提，不服数额为498754.67元）；3.一、二审诉讼费用由鸿润公司负担。事实和理由：一、一审判决认定开祥公司应付鸿润公司商品混凝土款511102.3元数额错误。1.总商品混凝土款合计为1786180.6元，一审认定为1827402.3元错误。双方所签订的合同对商品混凝土每立方单价清楚，按照实际用量，计算总款为1786180.6元，不是1827402.3元。况且在一审中鸿润公司未提供金穗面粉厂1#库的单据，开祥公司也未进行质证，准确的款项以双方对金穗面粉厂1#楼对账后的数额为准。2.一审判决已经认定鸿润公司诉称的泵费78236元因证据不足，不予支持，但该款未从应付款中扣除。3.白条是河南巨鑫混凝土有限公司的，不是鸿润公司的，该款与鸿润公司无关，白条部分价款14672元不应计入鸿润公司的商混款，应从鸿润公司的商混款中扣除。4.一审判决认定金穗面粉厂工地2#、3#库C30混凝土方量为1667.5m3，单价为280元/m3，合计数额应为466900元，而一审判决认定为477890元，多计算10990元。5.一审判决认定金穗面粉厂1#库商混款为320775.2元错误，即便按照鸿润公司提交的对账单计算商混款，也是294236.7元。6.开祥公司向鸿润公司的债权人李刚支付的15万元，应从开祥公司应付款中扣除，一审中开祥公司向法庭提供了李刚的收款手续等证据，而一审判决对此未予认定错误。7.除开祥公司一审认可支付鸿润公司的商混款1466300元外，开祥公司另外还支付鸿润公司15万元左右，该款应从应付款中扣除。8.开祥公司在上诉后发现其于2017年3月11日通过银行转账方式向鸿润公司支付商混款15万元，应予扣除。二、依据双方签订的合同，供方应提供试块、砼配合比及砼资料，但鸿润公司至今也未向开祥公司提交，导致开祥公司的工程无法交工。故导致本案商混款至今未予结清的原因和过错在于鸿润公司，鸿润公司诉请的违约金不应得到支持。三、开祥公司向鸿润公司支付商混款的前提是鸿润公司必须向开祥公司开具合格发票，至今鸿润公司未向开祥公司开具发票。鸿润公司请求支付的商混款不符合支付条件，不应得到支持。四、一审判决适用法律错误，违约金按照月息2%支付没有依据。鸿润公司辩称，一、关于总商混款：1.一审法院根据双方所签合同单价及发货票据，判决总商混款为1827402.3元，认定事实清楚，证据充分。2.泵费78236元，一审法院未予支持，更未计入总商混货款，开祥公司要求扣除毫无依据。3.开祥公司所说的白条，实为原始发货单，合计52.4方，是鸿润公司在生产不能保障时，应开祥公司施工紧急请求后由河南巨鑫商品混凝土有限公司代鸿润公司发货，单价为280元/方，河南巨鑫商品混凝土有限公司是鸿润公司的大股东，该货款应当支付给鸿润公司。4.关于金穗面粉工地2#、3#库C30混凝土价款，一审判决已经减去了10990元。5.一审判决依据合同和发货单，判定金穗面粉厂1#库商混款数额为320775.2元，事实清楚。6.开祥公司给李刚的15万元，一审判决正确，鸿润公司与李刚没有账务往来。7.一审已经查明开祥公司支付的商混款为1316300元，开祥公司上诉称还有15万元应予扣减，应当举证证实。二、开祥公司在正常施工阶段，不到鸿润公司领取相关质量验收资料，过错不在鸿润公司。开祥公司在施工完毕后，为了躲避付款而采取不接电话或拒不露面办理对账及付款等方式拖延履行支付义务，故也没有来鸿润公司领取质量验收资料。三、双方合同约定的是不开发票的价格，如果要开具发票，需要开祥公司先把对应商混款的税金支付给鸿润公司。四、因双方在合同中约定的按日千分之三支付违约金过高，故一审判决按照月息2%计算违约金较为适当。鸿润公司向一审法院起诉请求：判令开祥公司向鸿润公司支付商品混凝土款630323.8元，并按照合同约定按所欠款总额每日千分之三支付违约金。诉讼费由开祥公司承担。一审法院认定事实：一、2015年4月1日，鸿润公司作为供方乙方，开祥公司作为需方甲方签订商品混凝土供需合同一份，约定乙方向甲方建设的黄土洼粮库改造工程供应混凝土，第二条约定：商品混凝土价格。强度等级C30为255元/m3、C25为245元/m3；第四条约定：结算及付款。2.付款方式按如下C款执行，C、最后一次浇注完后三个月内付清砼款；第五条约定：双方职责：（一）1.需方应按合同约定拨付混凝土款，逾期按所欠款项总额每天千分之三支付违约金。需方开祥公司（公章）委托代表人：包付宇供方鸿润公司（公章）委托代表人：邢义辉2015年4月1日。合同签订后，鸿润公司为开祥公司在黄土洼粮库改造建设工地供应C30混凝土758.68m3，每立方米255元，共计193463.4元，供应C25混凝土173.24m3，每立方米245元，共计42443.8元，两项共计235907.2元。二、2015年12月1日，鸿润公司作为供方乙方，开祥公司作为需方甲方签订商品混凝土供需合同一份，约定乙方向甲方建设的方城县金穗面粉厂2#、3#库工程供应混凝土，第二条约定：商品混凝土价格。强度等级C30为280元/m3、C25为270元/m3、C20为260元/m3、C15为250元/m3；第四条约定：结算及付款。2.付款方式按如下C款执行，C、封顶后三个月内付清砼款；第五条约定：双方职责：（一）1.需方应按合同约定拨付混凝土款，逾期按所欠款项总额每天千分之三支付违约金。需方开祥公司（公章）委托代表人：包付宇供方鸿润公司（公章）委托代表人：邢义辉2015年12月1日。合同签订后，鸿润公司为开祥公司在方城县金穗面粉厂2#、3#库建设工地供应C30混凝土1706.75（1706.75-39.25=1667.5）m3，每立方米280元，共计477890（477890-10990=466900）元，C25混凝土526.55m3，每立方米270元，共计142168.5元，C15混凝土164.02m3，每立方米250元，共计41005元，三项共计661063.5（661063.5-10990=650073.5）元。三、2015年12月5日，鸿润公司作为供方乙方，开祥公司作为需方甲方签订商品混凝土供需合同一份，约定乙方向甲方建设的方城县金穗面粉厂1号仓库工程供应混凝土，第二条约定：商品混凝土价格。强度等级C30为250元/m3、C25为240元/m3、C15为220元/m3；第四条约定：结算及付款。2.付款方式按如下C款执行，C、最后一次浇注完一星期内付清所供砼款；第五条约定：双方职责：（一）1.需方应按合同约定拨付混凝土款，逾期按所欠款项总额每天千分之三支付违约金。需方委托代表人：包付宇供方鸿润公司（公章）委托代表人：邢义辉2015年12月5日。合同签订后，鸿润公司为开祥公司在方城县金穗面粉厂1号仓库建设工地供应C30、C25、C15、防冻C30混凝土等共计1197.33m3，价款共计320775.2元，开祥公司已付货款320775元。四、2016年10月28日，鸿润公司作为供方乙方，开祥公司作为需方甲方签订商品混凝土供需合同一份，约定乙方向甲方建设的社旗县中医院病房科教楼工程供应混凝土，第二条约定：商品混凝土价格。强度等级C30为290元/m3，以C30为标准上升一个标号加15元，下降一个标号加10元；第四条约定：结算及付款。2.付款方式按如下C款执行，C、正负零浇注完付所有砼款70%，五层浇注完付所供砼款70%，十层浇注完付所供砼款70%，封顶后两个月内付清所有砼款，如有其它原因双方终至（止）合同应在十天内付清砼款；第五条约定：双方职责：（一）1.需方应按合同约定拨付混凝土款，逾期按所欠款项总额每天千分之三支付违约金。需方开祥公司（公章）委托代表人：包付宇供方鸿润公司（公章）委托代表人：邢义辉2016年10月28日。合同签订后，鸿润公司为开祥公司在黄土洼粮库改造建设工地供应C30混凝土2140.16m3，每立方米290元，共计620646.4元。后经鸿润公司追要，开祥公司未按约定支付货款。鸿润公司提起诉讼。庭审中，开祥公司认可加上代鸿润公司支付给李刚的石料款150000元，共计已经支付货款1466300元。鸿润公司认可开祥公司已经支付货款1300000元。一审法院认为，鸿润公司与开祥公司签订的四份商品混凝土供需合同主体适格，意思表示真实，均应为有效协议。双方均应按合同约定履行义务。鸿润公司已按合同约定向开祥公司供应了商品混凝土，开祥公司亦应按合同约定的价款标准向鸿润公司支付价款，开祥公司未按合同约定履行全部义务，已构成违约，应承担向鸿润公司支付剩余价款的违约责任。关于2016年11月25日收货人为张霞的鸿润公司砼发货单一份及2017年1月3日的鸿润公司砼发货单两份上涉及的C30混凝土共计39.25m3，每立方米280元，共计价款10990元，开祥公司有异议，认为不认识收货人，鸿润公司无证据证实收货人系开祥公司员工或开祥公司同意该收货人代替公司接收货物。一审法院对开祥公司的抗辩理由予以采信。关于2016年12月18日，收货人为李善华和包付申的五张河南巨鑫混凝土有限公司混凝土发货单，单据为白色，强度等级C30的混凝土52.45m3，开祥公司辩称该单据为白色，认为已经结算，一审法院认为该单据系河南巨鑫混凝土有限公司混凝土发货单，收货单位为开祥公司，且有开祥公司的人员签收，并用于鸿润公司、开祥公司所签合同的金穗面粉厂3#库工地，故开祥公司该抗辩理由，一审法院不予采信。关于鸿润公司请求的开祥公司应支付泵费78236元（19598.4元+51137.6元+7500元=78236元），因双方签订的四份商品混凝土供需合同对泵费的承担均没有约定，故鸿润公司要求开祥公司承担泵费78236元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。鸿润公司请求开祥公司支付社旗县中医院病房科教楼供应的工程混凝土C30P6按每立方米300元价格计算，因双方签订的合同约定的是C30每立方米290元，鸿润公司认可的开祥公司签收的鸿润公司砼发货单上均显示为C30，鸿润公司也未向法庭提供充足证据证实其为开祥公司提供了C30P6混凝土及按C30P6价格计算，故鸿润公司要求开祥公司按C30P6混凝土每立方米300元的价格支付价款，证据不足，一审法院不予支持。关于开祥公司向邢逆辉付款16300元，鸿润公司认为该款系邢逆辉个人行为，因双方签订的四份合同中供方的委托代表人均为邢逆辉，开祥公司有理由相信邢逆辉有权利收取货款。故对开祥公司向鸿润公司支付的该笔货款，一审法院予以认定。关于开祥公司向案外人李刚支付的150000元，开祥公司无证据证实鸿润公司应该向案外人李刚支付150000元的货款，也未有证据证实鸿润公司同意其向案外人支付150000元，鸿润公司对此不予认可。故开祥公司支付的该150000元不能扣减其应向鸿润公司支付的货款。综上，鸿润公司向开祥公司提供的商品混凝土价值共计1827402.3元（235907.2元+650073.5元+320775.2元+620646.4元=1827402.3元），扣除开祥公司已支付的价款1316300元，开祥公司还应向鸿润公司支付价款511102.3元（1827402.3元-1316300元=511102.3元），故鸿润公司请求开祥公司支付价款630323.8元中的511102.3元的理由成立，一审法院予以支持。其他诉讼请求理由不能成立，一审法院不予支持。因双方在合同中约定的按日千分之三计算支付违约金的标准过高，故鸿润公司请求对欠款数额按月息2分计算支付违约金，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，开祥公司应按月利率2%向鸿润公司支付所欠款项的违约金。鸿润公司虽然与开祥公司于不同时间签订了供需合同，所约定的支付货款时间也不相同，但鸿润公司未提供充分有效证据证实开祥公司未支付款项应支付违约金的确切时间，故针对欠款开祥公司应自鸿润公司起诉之日即2018年10月24日起按月利率2%计算支付违约金至款清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南开祥建筑集团有限公司于本判决生效后二十日内向方城县鸿润工程材料有限公司支付商品混凝土款511102.3元，并自2018年10月24日起按月利率2%计算支付违约金至款清之日止。二、驳回方城县鸿润工程材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10103元，由方城县鸿润工程材料有限公司负担2684元，河南开祥建筑集团有限公司负担7419元。本院二审期间，开祥公司提交了以下证据：1.农村信用社账户历史交易明细清单一份，证明2017年3月11日包付宇向卢花玉转款15万元；2.建设银行客户专用回单一份，证明2018年6月4日开祥公司向鸿润公司账户转款157532.97元；3.预拌混凝土国家标准、混凝土结构工程施工质量验收规范、2010年1月6日金穗面粉有限公司证明一份，证明鸿润公司违反行业规范，不向开祥公司提供砼配比及砼资料，导致开祥公司施工工程无法交工，建设方不支付开祥公司剩余工程款，开祥公司未向鸿润公司支付剩余商混款的原因和过错在于鸿润公司，且鸿润公司到现在也未向开祥公司开具合法的发票，为此，不应支付鸿润公司的利息。鸿润公司质证称，证据1已经包含在一审时鸿润公司自认收到的1300000元里面，不应再重复计算；证据2与本案无关，是另一个工地的款项，已经结算完毕；证据3，所有资料鸿润公司已经准备好，随时可以交接，是因为开祥公司的问题导致无法交接。鸿润公司提交了以下证据：1.鸿润公司公司章程及股东会决议，证明因河南巨鑫商品混凝土有限公司是鸿润公司的企业法人股东，故白票联即河南巨鑫商品混凝土有限公司发货单据对应的货款应一并结算给鸿润公司；2.涉案工程的相关报验资料，证明开祥公司为了不履行对账、付款义务，电话不接，人不露面，不领取相关资料，不办理交接手续，导致的相应后果应当由开祥公司自己承担；3.金穗面粉厂7#、8#库的资料接收回执单，证明其他工地都是正常对账、付款，也正常领取资料并办理交接手续，而开祥公司没有按照正常程序办理手续，也联系不上，责任在于开祥公司；4.包付宇工地回款明细，证明鸿润公司自认的开祥公司支付款项1300000元的组成部分；5.包付宇签字的商砼对账单及包付宇书写的税款计算草稿，证明二审中开祥公司提交的157532.97元转款凭证与本案无关，是另一个工地上的，该笔款中包含了税金，包付宇自己书写的税金的计算方式，证实双方本来约定的价款是不含税的；6.清河工地混凝土供需合同及商砼对账单，证明一审中开祥公司提交的转款明细中2016年2月6日包付宇向卢花玉转账支付的200000元是清河凯瑞粮油工程的款项，与本案无关；证据7，河南巨鑫商品混凝土有限公司出具的证明一份，证明显示有河南巨鑫商品混凝土有限公司的货款属于鸿润公司所有。开祥公司质证称，对证据1与本案的关联性和证明方向有异议，两个公司是独立的法人主体，河南巨鑫商品混凝土有限公司的货款不能计入鸿润公司；证据2，不能证明开祥公司存在过错，双方一直在联系，鸿润公司一直没有将资料移交；证据3与本案没有关联性；证据4，鸿润公司在一审开庭时认可开祥公司向法庭提供的向鸿润公司转款的银行交易明细中的6笔合款1200000元，加上一审认定的转款给邢逆辉的16300元和鸿润公司认可的2017年4月12日邢逆辉的10万元收条，共计付款1316300元。开祥公司二审提供的2017年3月11日包付宇向卢花玉转款的15万元，虽然鸿润公司认可了该笔付款，但并未计入开祥公司已付款项中。鸿润公司提供的汇款明细与一审开祥公司提供的明细不一致，且鸿润公司提供的明细中显示2017年3月7日包付宇向卢花玉付款的5万元，因开祥公司未找到该5万元的转款记录，属于开祥公司漏记的款项，应在开祥公司已付款中加上。开祥公司的已付款为1516300元；证据5，对包付宇签字的对账单无异议，认可该157532.97元是另一个工地上的，与本案无关。但对税金部分的证明方向有异议，2016年6月30日前工程施工项目国家征收的税种是营业税，是销售方应当自负的税款，税率为3.348%，自2016年6月30日后国家对工程施工项目征收的是增值税，施行的税率是17%，草稿上的5%是在增值税施行后经双方协商由开祥公司补的税款，况且双方在合同中并未约定税款是由开祥公司负担，该证据与本案亦不具有关联性。故鸿润公司应当给开祥公司开具发票作为其要求开祥公司付款的前提；证据6，清河工地商砼对账单中显示的2016年2月6日包付宇向卢花玉转款20万元，上面没有开祥公司的签字认可，仅是鸿润公司单方制作的对账单，且在一审中鸿润公司对开祥公司向法庭提交的该笔转款记录无异议，二审中提供单方制作的对账单认为是其他工地付款的说法不能推翻一审自认的事实；证据7，该证明内容不真实，该部分货款是河南巨鑫商品混凝土有限公司与开祥公司之间产生的，与鸿润公司无关，不存在鸿润公司向河南巨鑫商品混凝土有限公司购买后送到开祥公司工地的事实，该说法与鸿润公司之前的陈述不一致。综合双方举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：对开祥公司提交的证据1、2的真实性予以采信，但开祥公司已自认证据2的转款系另一工地的款项，与本案不具有关联性，本院对证据2的证明目的不予采信；证据3中方城县金穗面粉有限公司的证明缺少单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合证据的形式要求，本院不予采信；对证据3另外两份文件的真实性予以采信，但不足以达到其证明目的。对鸿润公司提供的证据1真实性予以采信，结合证据7河南巨鑫商品混凝土有限公司出具的证明，本院对证据1、7的证明方向予以采信；对证据2真实性予以采信；证据3与本案缺乏关联性，本院不予认证；证据4是鸿润公司单方制作，且与其在一审中的质证意见相矛盾，本院不予采信；对证据5真实性予以采信，但与本案缺乏关联性，对其关于税金的证明目的本院不予采信；证据6的证明方向与鸿润公司在一审质证时自认的事实相矛盾，本院不予采信。本院对一审查明的“方城县金穗面粉厂1号仓库建设工地混凝土价款数额”以外的其他事实予以确认。本院另查明：依照鸿润公司制作的商砼对账单，金穗面粉厂1号仓库的应收账款为320775.2元，但该对账单中部分混凝土的单价与合同约定的单价不符，鸿润公司称，部分单价偏高的原因是因为材料涨价，已口头通知开祥公司，开祥公司对此不予认可。因鸿润公司未举证证实双方对调价达成了合意，故对双方货款的结算仍应当按照合同约定的价格，依据该对账单中的方量，该部分价款应计算为302442.8元。开祥公司包付宇于2017年3月11日向卢花玉转款15万元，鸿润公司对该笔款项予以认可，结合一审中鸿润公司质证时自认的事实，该笔款项并未包含在鸿润公司自认的1300000元中，故对该笔款项应当予以扣减。另，二审庭审中，开祥公司明确表示对其上诉理由中的第2、4项不再主张。本院认为，根据开祥公司的上诉请求及鸿润公司的答辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：1.一审判决对开祥公司欠付货款的数额认定是否正确；2.对鸿润公司诉求的违约金应否予以支持，如果支持，一审判决认定的支付标准是否适当。关于开祥公司欠付货款数额的认定问题，对双方有争议部分，本院评析如下：1.关于显示为“河南巨鑫混凝土有限公司混凝土发货单”的几张条据，条据中显示的工地为鸿润公司供货的工地，且河南巨鑫商品混凝土有限公司已出具证明认可该部分货款应归鸿润公司，开祥公司亦未举证证实其已向河南巨鑫商品混凝土有限公司支付该笔货款，故一审判决对该部分货款的处理结果正确，本院予以维持；2.金穗面粉厂1号仓库的商混款应计算为302442.8元，一审判决对此认定有误，本院予以纠正；3.关于开祥公司向李刚支付的15万元，鸿润公司对该笔款项不予认可，开祥公司亦未举证证实该款项与本案的关联性，故对开祥公司的该项上诉主张本院不予支持；4.开祥公司包付宇于2017年3月11日向卢花玉转款15万元，该款项应在开祥公司欠款数额中予以扣除。综上，开祥公司的欠付货款数额应计算为：511102.3-150000-（320775.2-302442.8）=342769.9元。关于鸿润公司主张的违约金问题。开祥公司与鸿润公司签订的《商品混凝土供需合同》中并未约定将开具增值税发票及交付相关资料作为支付货款的前提条件，合同签订后，鸿润公司按照合同约定向开祥公司供应了商品混凝土，开祥公司应当按照合同约定时间支付相应货款，而不能以鸿润公司未交付资料等附随义务抗辩其支付货款的合同主要义务。现开祥公司未依合同约定支付货款，一审判决其支付一定数额的违约金并无不当。因双方合同约定的违约金标准过高，一审判决酌情予以调整，处理较为适当，本院予以维持。综上所述，开祥公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省方城县人民法院（2018）豫1322民初5410号民事判决；二、河南开祥建筑集团有限公司于本判决生效后二十日内向方城县鸿润工程材料有限公司支付商品混凝土款342769.9元，并自2018年10月24日起按月利率2%计算支付违约金至款清之日止。三、驳回方城县鸿润工程材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10103元，二审案件受理费6532元，共计16635元，由方城县鸿润工程材料有限公司负担6824元，河南开祥建筑集团有限公司负担9811元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  王 彬审判员  孙 娟二〇二〇年四月二十八日书记员  周道佳