山东省菏泽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁17刑终55号原公诉机关山东省曹县人民检察院。上诉人(原审被告人)王银忠（绰号“眼镜”），男，1983年8月18日出生于山东省曹县，汉族，大专文化，农民，户籍所在地曹县，住曹县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月8日被曹县公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于山东省曹县看守所。辩护人郭建、杨玉安，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。原审被告人杜善令，男，1985年2月15日出生于山东省单县，汉族，大专文化，农民，住单县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月8日被曹县公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕，2018年7月9日被取保候审，2018年12月12日被取保候审。山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控被告人王银忠犯开设赌场罪、诈骗罪、被告人杜善令犯诈骗罪一案，于二〇一九年十一月二十五日作出（2018）鲁1721刑初802号刑事判决。宣判后，原审被告人王银忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王银忠，听取辩护人的意见，对原审判决认定的事实、证据和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、开设赌场的事实2017年10月份，被告人王银忠伙同孙某2（另案处理）等人，共同出资在曹县磐石街道办事处“天润城”小区售楼处南侧路西租赁一处房屋开设游戏厅，内有两台赌博机器，并聘用王某1在游戏厅内为赌博机上分、下分进行赌博活动。截至2018年1月5日被公安机关查获，被告人王银忠及孙某2等人获取非法利益共计234728元。被告人王银忠因涉嫌犯诈骗罪投案后，在公安机关侦查过程中如实供述了上述已被司法机关掌握的罪行。原审判决认定上述事实的证据有：1.证人王某1、陶某、张某、马某、孙某1、姜某、王某2、孙某2证言；2.孙某2、王某1辨认笔录；3.物证、书证。（1）曹县公安局治安大队出具的（曹）公治机认定字〔2018〕第001号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书（单行材料）。（2）曹县公安局扣押物品清单、山东省非税收入通用票据。（3）王某1手机图片截图13张。（4）曹县公安局出具提取信息说明及转账记录截图。（5）中国建设银行现金交款单；4.被告人王银忠供述。二、诈骗的事实2018年3月，被告人王银忠为了在熊某经营的游戏厅内的赌博机上赢钱，与被告人杜善令共谋，由杜善令在赌博机上安装可以控制输赢的程序板，由王银忠操作赢钱。2018年3月20日至同年5月3日，被告人王银忠使用上述方法先后从熊某经营的游戏厅内骗取赌资，其中通过微信及支付宝获利共计26750元。2018年5月3日晚被发现后，被告人王银忠向熊某等人承认了骗取赌资的经过，王银忠的信用卡内的16000元现金被熊某等人取出以赔偿损失，熊某等人还将王银忠拉到曹县古玩文化一条街的办公室内看管，并要求王银忠编造需要重新安装作弊电路板的理由，将身在陕西省西安市的被告人杜善令骗到曹县。2018年5月6日凌晨，被告人杜善令潜入游戏厅后被熊某等人抓获，遭殴打后被带往曹县古玩文化一条街的办公室继续殴打和恐吓，杜善令手机微信、支付宝、银行卡内共计157400元被熊某等人强制转走。2018年5月6日9时许，被告人杜善令、王银忠被送回后先后主动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人熊某陈述；2.证人孙某3、武某证言；3.辨认笔录；4.书证。（1）曹县公安局治安大队出具的（曹）公治机认定字〔2018〕第0022号认定书。（2）曹县公安局扣押清单及扣押的捕鱼机和狮子机照片。（3）查获熊某赌博机现场照片。（4）王银忠、杜善令微信聊天记录以及支付宝转账回单。（5）王银忠于2018年3月26日至5月4日微信转账记录。（6）中国工商银行凭证。（7）车辆信息及领到条。（8）曹县公安局情况说明及王银忠支付宝转账记录。（9）杜善令提供微信转账记录。（10）公安机关调取的王银忠工商银行、建设银行、农商银行、农业银行、中国银行、邮政储蓄银行交易记录。（11）曹县公安局于2018年11月26日出具情况说明及照片。（12）户籍证明。（13）抓获经过、破案经过。5.被告人王银忠、杜善令供述曹县人民法院审理期间，被告人王银忠的家人自愿代其预交罚金人民币30350元；被告人杜善令自愿预交罚金人民币600元。经曹县人民法院委托单县司法局调查评估，被告人杜善令符合社区矫正条件。原审法院认为，被告人王银忠以营利为目的，伙同他人提供具有赌博功能的电子游戏机和场所供人赌博，违法所得累计23万余元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”之规定处罚。被告人王银忠、杜善令以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”之规定处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，以支持。对被告人王银忠所犯二罪，依法应予并罚。鉴于被告人王银忠犯罪后主动投案并如实供述了自己诈骗的罪行，系自首，其在侦查过程中又如实供述了司法机关已经掌握的自己开设赌场的罪行，系坦白，且已退出违法所得并自愿预交罚金，对其所犯二罪分别予以从轻处罚。被告人杜善令犯罪后主动投案并如实供述了自己的罪行，系自首，且已退出违法所得并预交罚金，确有悔罪表现，符合缓刑适用条件，依法予以从轻处罚并宣告缓刑。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照前述法律以及《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人王银忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万八千元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万八千元。二、被告人杜善令犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元。三、曹县公安局扣押的打鱼机三台、现金一万三千四百元以及曹县人民检察院扣押孙某2退出的违法所得五万元均予没收，分别由曹县公安局、曹县人民检察院于判决生效后上缴国库；对被告人王银忠的违法所得继续予以追缴。宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人王银忠不服，以“其在开设赌场罪中系从犯，应予从轻处罚”为主要理由提出上诉。其辩护人发表以下辩护意见:上诉人王银忠在开设赌场罪中系从犯且有坦白情节，应予从轻处罚。经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决采信的证据本院予以确认。本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人王银忠所提“其在开设赌场罪中系从犯，应予从轻处罚”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人王银忠在开设赌场罪中系从犯且有坦白情节，应予从轻处罚”辩护意见。经查，上诉人王银忠伙同他人，共同出资开设赌场赌博活动，其在共同犯罪中系主犯。一审判决已认定其具有坦白情节，并据此对其从轻处罚，二审不再复评判。此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。上诉人王银忠上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈卫华审判员  张福合审判员  徐龙震二〇二〇年四月十六日法官助理单硕书记员孔令伟书记员王凤