吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终569号上诉人（原审被告）：周某，个体工商户，现住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：李某1，北京市京翰（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某2，现住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：王某，吉林敦诚律师事务所律师。原审被告：张某，现住吉林省敦化市。上诉人周某因与被上诉人李某2、原审被告张某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。周某上诉请求：请求撤销原审判决，依法进行改判。事实与理由：一、原审法院判决周某承担80%赔偿责任明显过高。依据原审庭审查明情况，李某2作为没有专业资质的油锯手，擅自使用油锯采伐且站错位置，导致树枝弹回将其碰伤，自身应当承担30%至50%的过错责任。原审法院只认定李某2承担20%的过错责任明显过低。二、原审法院采信吉林延平司法鉴定所鉴定意见，认定李某2伤情构成十级伤残，缺乏依据。根据鉴定人出庭接受质询内容，鉴定人不能准确描述膝关节功能，但鉴定结论中却体现李某2膝关节功能丧失44%，并作为鉴定依据。且原审中我方提供了李某2生活中正常行走视频，既然存在创伤性关节炎，腿部屈伸受限，行走功能一定会受影响，但在视频中李某2行走自如，未见有任何异常，且庭审中鉴定人也陈述不排除鉴定后伤情又进一步恢复好的情形。可见，李某2伤情不构成十级伤残。三、原审法院认定李某2的误工损失日为150日与事实不符。周某提供的证人李某3证实，在2019年5月7日，李某2与其一同上山干活，李某2对该事实也并没有否认。可见，于2019年5月7日，李某2已能够正常劳动，不存在误工损失。而依据鉴定结论中150日的误工损失日，李某2的误工天数应当将近七个月（劳动部规定每月工作日为21.75日）。因此，鉴定结论中误工损失日时间过长，原审法院并没有将多鉴定的日期予以扣除，显失公平。四、原审法院依据居民服务业标准支持误工损失，与事实不符。李某2作为林场工人，每月都领取生活费，且本案又是在从事采伐作业时发生，所以应当依据农林标准147.11元计算误工损失。补充：关于李某2伤残等级要求重新鉴定；周某与张某先行垫付了李某2门诊费570元，应予认定。李某2辩称，原审判决认定事实清楚，判决正确，能够体现公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、周某提出“周某承担80%赔偿责任比例明显过高”是没有任何依据。李某2刚受雇佣时从事粉锯末子的活，干了一段时间后，因没有粉锯末子的木料，周某和张某就指派李某2用油锯截、伐木头。李某2不是专业油锯手，作为雇主周某和张某是知道该事实。而雇主指派相应工作，作为雇员只能听从，因此，李某2没有过错。李某2在为雇主提供劳务过程中遭受人身损害，雇主承担赔偿责任理所应当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。按照此规定是雇主的全部责任。根据侵权责任法第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。而本案中，李某2为周某和张某提供劳务过程中没有过错，不应承担责任。一审判决李某2承担20%责任，李某2已遭受了巨大的痛苦，今后还要承受身体不便的伤残后果。二、吉林延平司法鉴定所的鉴定意见是在李某2伤情医疗终结后在符合法律规定可鉴定的条件下进行鉴定所得出的鉴定结论。且在原审庭审中鉴定人员也出庭接受了质询，该鉴定结论客观公正，应予采信。三、关于李某2误工损失的问题。李某2于2019年5月7日确实上过山，但李某2几乎没有干活，只是拿着镐头来平整栽树的坑穴，有镐头来支撑着，李某2没有用受伤的腿吃力，勉强干了两个多小时就不干了。李某2是在2018年12月24日受伤的，到2019年5月7日已是受伤后四个半月的时间，接近误工损失终结的时间，所从事的是简单的、短时间的轻微的劳动。李某2左腿疼痛，左膝关节功能部分丧失、左膝关节骨折后造成了创伤性关节炎。根据国家标准（公安部GA/T1193-2014）的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.11股骨远端骨折：非手术治疗误工90-180日，李某2左侧股骨内侧踝骨折，是股骨远端骨折的一种，不经手术治疗的误工90-180日；李某2还有左侧胫骨平台粉碎性骨折，是经过手术治疗的，依据该规范第10.2.13胫骨平台骨折：非手术治疗，误工90-150日，营养30-60日；手术治疗：误工120-180日。法医结合两处伤情这种给李某2评定误工损失日为150日属居中时间，李某2认可该误工损失日。因此，周某提出的误工150日并且提出实际误工天数应当近七个月只是其个人理解，没有法律依据，该主张不成立。根据吉林省高级人民法院关于人身损害赔偿执行标准的通知，误工时间以日为单位，计算公式：误工费=误工天数×日误工费计算标准。因此，一审判决正确。四、周某主张原审判决依据居民服务业标准支持李某2误工费不当，应当按照农林标准支持。周某该主张缺乏事实和法律依据。李某2曾经是敦林和平林场的职工，但在2015年4月1日因国家停止采伐，李某2就下岗变成无固定职业。李某2为非农业家庭，靠打工获得收入。一审法院按照国家规定的城镇居民、参照居民服务业标准判决误工损失相对公平。五、张某对一审判决没有提出上诉，说明认可一审判决，作为合伙人的周某亦应尊重共同合伙人张某的意愿，按照一审判决履行赔偿义务。六、周某提出重新鉴定伤残等级不符合重新鉴定情形。七、李某2住院期间张某的父亲给过李某2的妻子570元左右钱款用于支付门诊费用。李某2向一审法院提出诉讼请求：一、医疗费：（1）3349.56元【其中：住院15930.56元，门诊票据合计919元，合计为16849.56元，保险公司报销11500元，被告给付现金2000元(16849.56元-11500元-2000元=3349.56元)】；（2）法医鉴定检查费141.92元。医疗费总计为3491.48元；二、住院伙食补助费30天×100元=3000元；三、误工损失费150天×161.93元=24289.5元（居民服务业）；四、护理费90天×161.93元=14573.7元；五、伤残赔偿金30172元×20年×10%=60344元；六、复印病历费22.8元；七、交通费治疗期间发生12元，法医鉴定发生交通费196元，合计208元；八、司法鉴定费1400元（含专家会诊费100元）；九、精神损害抚慰金3000元；以上合计损失为110329.48元。一审法院认定事实：2018年冬季，周某与张某在安图县林业局合伙承包冬采作业期间，于2018年12月24日上午，受雇佣的李某2用油锯锯木材时被其锯断的木头将其左腿碰伤，周某和张某将李某2送到敦化市中医院住院治疗30天，经诊断李某2的伤情为：左侧胫骨平台粉碎性骨折、左侧股骨内侧踝骨折，伴左侧关节腔积液及左侧关节皮下软组织肿胀。李某2住院期间，周某支付给李某22000元（现金）。由于被告给李某2参加了意外伤害险，李某2在保险公司报销医疗费11500元。李某2共计发生医疗费16560.56元，扣除保险报销医疗费11500元及已给付原告的2000元，剩余医疗费3060.56元+法医鉴定检查费141.92元，李某2医疗费部分为3202.48元（李某2诉请医疗费计算笔误）；李某2支付病历复印费22.8元；支付交通费208元；支付鉴定费1400元（含专家会诊费100元）。李某2经吉林延平司法鉴定所鉴定，其本次损伤评定为10级伤残，本次损伤误工期评定为150日，本次损伤护理期评定为1人护理90日。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷案件。周某与张某合伙承包冬采作业系二被告自认的事实，且周某、张某对其雇佣的原告李某2在采伐木材过程中受伤没有异议。因此，本案事实清楚，权利义务关系明确。对周某、张某辩解李某2在采伐木材过程中操作不当其自身存在过错，应承担一半责任的抗辩主张，本院认为，操作油锯伐木应当具有一定专业性，作为油锯手应当掌握一定的操作实践和避险经验，对此李某2应当明知，而其没有油锯使用资质且初次使用油锯采伐木材，难免存在一定风险和安全隐患，因此李某2受伤与其自身避险经验和油锯操作不当有一定因果关系，为此李某2自身存在相应过错，故应当减轻周某、张某20%的民事赔偿责任。周某、张某辩解李某2应承担一半的过错责任于法无据，本院不予采信。因李某2系受雇于周某、张某劳务期间受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，周某、张某应当承担李某2损失的赔偿责任，即80%的赔偿责任。关于李某2主张的各项损失；其中医疗费3202.48元(含鉴定检查费141.92元)，住院伙食补助费3000元，误工损失费24289.5元，护理费14573.7元，伤残赔偿金60344元，复印病历费22.8元，治疗期间发生交通费12元、法医鉴定发生交通费196元，合计208元，鉴定费1400元（含专家会诊费100元），李某2共计损失为107040.48元。以上损失，经本院审查，结合李某2举证，其损失来源合法，故均应认定为李某2合理损失。关于李某2主张精神损害抚慰金3000元，经审查，其主张抚慰金过高，没有合法依据，亦缺乏客观性和合理性，李某2构成10级伤残，应适当支持精神损害抚慰金1000元为宜。综上，周某、张某应共同承担李某2合理损失的80%，即86632元（107040.48元×80%+1000元）。针对周某抗辩李某2不够成10级伤残及误工损失150日过多等，周某申请延平司法鉴定所鉴定人员出庭接受了质询，周某基于原告构成10级伤残及误工损失150日的合法性向鉴定人员提出异议并进行了质询和发问，鉴定人员根据相关规定及临床经验给予了合理说明和答复，据此双方当事人充分发表了质证意见，本院评析认为，鉴定人员的答复意见具有客观真实性，作出的鉴定结论依据充分、程序合法，具有证明力，故本院采信鉴定人员的意见，因此其鉴定结论作为认定本案事实及李某2损失的依据合法。周某针对鉴定结论只是言词抗辩，不能举证证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故其辩解理由不予采信，其鉴定人员出庭费用1000元，亦应由被告自行承担。本案中，对于李某2的诉讼请求，其中符合法律规定的部分，本院予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告周某、张某于本判决生效之日起共同给付原告李某2赔偿款86632元；二、驳回原告李某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2507元，由被告周某、张某负担2005.6元，原告李某2负担501.4元。本院二审期间双方当事人均未向法庭提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，李某2住院期间张某的父亲给付李某2的妻子570元用于支付门诊费用。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。依照上述法律规定，李某2在提供劳务过程中受伤，周某、张某作为雇主应当承担赔偿责任。因李某2在无相关资质的情况下使用油锯采伐木材并发生本次事故，对事故发生也有过错，可以减轻周某、张某的责任。一审法院据此酌定李某2自担20%责任，周某、张某承担80%责任并无不当。关于周某主张李某2不构成十级伤残，并申请重新鉴定的问题。依照《最高人民法院》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定，周某未提供证据证明吉林延平司法鉴定所作出的鉴定意见存在上述情形，亦不符合重新鉴定情形，该上诉请求本院不予支持。本案一审审理过程中，经周某申请吉林延平司法鉴定所鉴定人员出庭接受了质询。周某、李某2关于鉴定意见向鉴定人员进行了质询和发问，鉴定人员结合相关规定及临床经验给予了合理的说明和答复，双方当事人也充分发表了质证意见，一审法院采信鉴定意见并作为定案依据并无不当。关于李某2因伤造成的误工时间与误工费标准的问题。周某主张李某2的误工时间并非鉴定意见中的150日，并陈述2019年5月7日目睹李某2上山务工。李某2承认当天上山的事实，但主张并非务工，而是帮助亲戚补了两个小时的树苗。周某未能提供证据证明李某2在鉴定意见误工期间150日范围内从事劳动并产生收入的事实，且鉴定意见已经过双方当事人质证作为定案依据，该上诉请求本院不予支持。关于误工费支付标准，周某主张参照农、林业标准147.11元/日支付。虽然李某2发生本次事故是在从事采伐木材过程中，但周某没有提供证据证明李某2长期从事农、林业，并以此作为生活来源的事实。因此，一审法院参照居民服务业标准支持李某2误工费并无不当。本案二审审理中，李某2承认在其住院期间张某的父亲给付570元用于支付门诊费用的事实，该费用应当从周某、张某负担的费用中予以扣除。李某2因本次伤害所造成的损失有医疗费3202.48元（含鉴定检查费141.92元），住院伙食补助费3000元，误工损失费24289.5元，护理费14573.7元，伤残赔偿金60344元，复印病历费22.8元，治疗期间产生的交通费12元，法医鉴定发生交通费196元，鉴定费1400元（含专家会诊费100元），共计107040.48元。周某、张某应共同承担合理损失的80%及精神损害抚慰金1000元，即86632元，扣除周某父亲给付的570元门诊费，周某、张某应共同承担86062元（86632元-570元）。综上，周某的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条第一款、第七十一条、第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初1252号民事判决第二项；二、变更吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初1252号民事判决第一项“周某、张某于本判决生效之日起共同给付李某2赔偿款86632元”为“周某、张某于本判决生效之日共同给付李某2赔偿款86062元；三、驳回李某2的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期限的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2507元，由周某、张某负担1956元，李某2负担551元；二审案件受理费2507元由周某负担。本判决为终审判决。审 判 长 葛福祥审 判 员 赵 颖审 判 员 全贞姬二〇二〇年四月二十二日法官助理 （孟佳书 记 员 池宥贞