江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终598号上诉人（原审被告）：南京维格娜红酒有限公司，住所地江苏省南京市经济技术开发区新港大道42号。法定代表人：仇燕丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：许晶晶，江苏彦圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周祥，男，1966年6月24日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：潘超，江苏蔚蓝律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京中奥建工程设计有限公司，住所地北京市海淀区吴家村路6号韩建工程集团办公楼8层南部。上诉人南京维格娜红酒有限公司（以下简称维格娜公司）因与被上诉人周祥、被上诉人北京中奥建工程设计有限公司（以下简称中奥建公司）物件损害责任纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。维格娜公司上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：中奥建公司对于造成损害后果具有过错，应当承担相应比例的赔偿责任。维格娜公司与中奥建公司签订的《施工合同》，约定由中奥建公司负责维格娜公司联东U谷18幢房产的室内装饰施工。维格娜公司虽然作为联东U谷18幢房产的所有人在楼内安装了升降机，但明确表示了升降机尚未验收无法使用，并对中奥建公司的擅自使用行为进行了多次警告。中奥建公司作为施工期间现场安全管理的责任主体，未尽到对施工人员进行安全教育的义务，并在中途更换现场负责人，导致施工现场管理混乱，施工人员缺乏安全意识，现场施工出现诸多违反安全规程的行为。装修过程中，中奥建公司不仅擅自使用了维格娜公司已明确告知尚未验收的升降机，还因其野蛮施工行为，导致水泥大量抛洒在升降机轨道上，卡住升降机发生坠落事故，是造成周祥受伤损害后果的直接原因及主要原因。周祥作为施工现场的管理人员，其明知升降机尚未验收交付仍然使用，明知升降机只能运货不能载人，仍然忽视安全风险搭乘升降机，其对于自身受伤的损害后果也具有过错。周祥在受伤后治疗过程中擅自出院、回到施工现场也自行加重了损害后果。中奥建公司、周祥及维格娜公司三方均存在过错，均应承担一定比例的过错责任。被上诉人周祥辩称，案涉升降机属于设备安全法中规定的特种设备，上诉人作为该升降机的所有人即管理人，直至一审法官现场勘验时，都没有按照特种设备安全法的要求，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书，并将登记标志放置于该特种设备的显著位置。上诉人至今也无法提供该特种设备的检验合格证明，以及该设备经常性维护保养和定期自行检查的记录，这些事实可以充分证明，上诉人贪图便宜，购买并使用了证照不全的特种设备，未依法登记，且在使用过程中未进行合理的养护，未进行任何必要的防范。对于该特种设备使用过程中可能造成的安全隐患一直忽视、放任，是导致周祥受伤的根本原因。上诉人与中奥建公司签订的装修合同中明确约定，由上诉人协助办理装修材料的垂直运输，上诉人在装修开始时就安装了案涉的升降机供装修使用。周祥受伤时，并非是在运输装修材料的过程中，而是与上诉人的三名员工一起乘坐升降机下楼时坠落受伤的。上诉人的三名员工，比周祥的受伤更严重，连上诉人自己的员工都乘坐该升降机，可见这绝不是第一次，上诉人也从未禁止过人乘坐该升降机，同样也就根本不可能禁止周祥及中奥建公司在装修过程中使用该升降机。上诉人并无证据证明中奥建公司在装修过程中有恶意损害该升降机的行为，不能证明周祥的受伤与中奥建公司的行为存在因果关系。周祥受雇于中奥建公司，因雇佣关系以外的第三人，造成雇员人身损害的，依据法律规定，周祥作为赔偿权利人，可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。周祥在一审中选择向第三人即上诉人赔偿，并不违反法律规定。上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人中奥建公司未提供答辩意见。周祥向一审法院提出的诉讼请求：1.判令维格娜公司赔偿其医疗费13436.78元、住院伙食补助费600元、交通费1000元、营养费2700元、护理费7800元、误工费31334元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3130元，以上各项损失合计159400.78元；2.判令维格娜公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月13日，维格娜公司与中奥建公司签订施工合同，约定工程为南京市栖霞区联东U谷18幢室内装饰，工程造价为定死价格56万元；维格娜公司协助中奥建公司办理物业相关手续、临时水电及垂直运输等，对工程质量、进度进行监督检查。其中报价手册载明材料人工搬运中施工工艺为：从货梯运输，如无货梯，则根据现场实际情况调整费用；一楼、二楼、三楼工程均包括电梯井双向隔墙，四楼工程包括电梯井浇灌填平。周祥陈述其受中奥建公司雇佣负责装修现场指挥工作。2018年7月6日中午，在施工场所周祥及维格娜公司的三名员工一同乘坐维格娜公司安装的升降机下楼时，升降机突然从2楼坠落，导致周祥受伤。事发后120急救车将周祥送至南京瑞东医院救治，当日又至南京市医结合医院住院治疗。2018年7月10日周祥至南京张文新骨伤科医院住院治疗，行切开复位克氏针内固定术，于2018年7月25日出院，出院诊断：右第2-5跖骨头骨折。周祥共住院19天，个人支付医疗费用合计13436.78元。审理中，经周祥申请法院委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定，2019年7月11日该鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：周祥右足足弓结构部分破坏构成人体损伤十级伤残；周祥的误工期限以180日为宜、护理期限以60日为宜、营养期限以90为宜。周祥为此支出鉴定费2900元。维格娜公司为周祥垫付费用13701.98元（其中包括医疗发票3498.98元、救护车使用费15元、院前危急重症抢救费138元、骨折外固定术50元、维格娜公司通过马辉给付周祥10000元）。2019年9月2日一审法院现场勘验，双方一致陈述：升降机在本案事故发生时尚未交付，未张贴操作规程。一审审理中，维格娜公司提交工业品买卖合同、营业执照、质量管理体系认证证书、特种设备型式、试验合格证、特种设备制造许可证、特种设备安装改造维修许可证（均为复印件），用以证明2018年4月8日其与江苏中凯升降设备有限公司签订液压升降平台买卖合同，维格娜公司购买1台升降平台，由江苏中凯升降设备有限公司安装，江苏中凯升降设备有限公司具有升降机制造、销售、安装等资质。经质证，周祥认为：证据均为复印件，真实性不予认可，且不能证明案涉电梯系合同中的升降机，也不足以证明案涉升降机是经质量检测合格可以安全使用的特种设备。维格娜公司还提交现场照片、微信截图、视频，用以证明施工现场电梯井用围挡遮拦，不允许擅自使用；中奥建公司严重违反安全规程，抛洒的水泥导致升降机滑轮卡住，经阻止仍不停止，具有在施工现场住宿、使用童工、私拉乱接电源以及被安全执法警告情形；周祥本人施工中穿拖鞋，没有基本安全意识；周祥受伤出院后即到现场组织施工；开始施工时还没有安装升降机，维格娜公司安装的升降机不是为周祥施工准备的。经质证，周祥表示：真实性无异议，但均不能达到证明目的；不能证明第三人存在违反安全施工的行为，更不能证明系中奥建公司施工导致升降机出现故障；案涉升降机是有出入口的，不能证明升降机是不允许使用的；周祥施工正值夏季，穿的是凉鞋；周祥受伤后需进行项目交接，所以去过装修现场；在周祥施工前，升降机已安装并使用，在报价清单中明确记载材料采用货梯运输，并不是周祥和中奥建公司违规擅自使用。维格娜公司申请证人到庭作证，证人邓某,4当庭陈述：我系维格娜公司总经理，中奥建公司进场施工后一个多月安装了升降机，维格娜公司没有同意周祥使用升降机，发现周祥擅自使用后口头阻止过若干次，电梯井一开始有安全护栏，周祥自行把护栏拆掉一边，现场施工时周祥有很多违规行为，被园区的安全部门多次警告；事故发生当日，周祥要使用升降机，我方说有问题不能使用，周祥提出要上楼巡视需要使用，我和另外2名同事陪同一起上去；升降机至今尚未交付，没有办理过相关登记手续。证人肖某,4当庭陈述：我在维格娜公司从事红酒销售工作，施工一个月左右安装的升降机，升降机尚未交付验收，没有允许周祥使用过升降机，周祥擅自使用口头阻止过；事故发生当日我方去看现场施工进展，当时周祥说用不了升降机，升降机有问题停在2楼，我方和周祥当时都在2楼，周祥要上去看看什么情况，我方让他不要上去，他还是上去了，我方也跟着上去，之后升降机就直接坠落至1楼。经质证，周祥认为：证人均某1，与维格娜公司有利害关系，证言效力低，且部分陈述内容明显与事实不符；证人陈述事发时升降机有质量问题周祥提出去检查才发生事故与事实不符，升降机不是周祥或中奥建公司提供安装的，周祥也不是专业人员，不可能在明知升降机有问题的情况下主动进入升降机，维格娜公司的3名员工更不可能在明知有安全隐患的情况下进入升降机；证人强调禁止周祥使用升降机运输装修材料与事实不符，装修材料用电梯运输和人力搬运上楼相比效率会大大提高，在装修工人工资急剧上涨的情况下，使用货梯运输装修材料可极大的节省人力成本，这一点在报价清单中也可以体现。事故发生是由于维格娜公司贪图便宜，购买了证照不全的特种设备，没有依法办理使用登记，没有日常维修检验的情况下导致的质量安全事故，与周祥本身的工作行为无关，故维格娜公司作为升降机的使用人和所有人应承担全部责任。维格娜公司认为：对证人证言予以认可，能够客观反映事故是由于周祥擅自使用未交付的升降机而造成的事故，应当由周祥承担全部责任。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，案涉升降机突然坠落导致周祥受伤，维格娜公司作为案涉升降机的所有人，其如果不能证明自己没有过错，则应当承担侵权责任。维格娜公司辩称周祥擅自使用未交付的升降机造成事故，应由周祥承担全部责任。维格娜公司对此申请证人到庭作证，证人陈述维格娜公司未准许周祥使用案涉升降机，且发现周祥使用后多次口头阻止。因2名证人均某2，与维格娜公司有利害关系，且无其他证据佐证，故一审法院对上述证人证言不予采信。在维格娜公司未能举证证明其已明确告知周祥不得使用升降机或采取有效措施阻止周祥使用升降机的情况下，一审法院认定维格娜公司准许周祥使用升降机，且维格娜公司与中奥建公司的施工合同也约定由维格娜公司协助中奥建公司办理垂直运输。因此，维格娜公司在升降机安装后未经验收合格即投入使用，留有安全隐患，且维格娜公司在对装修工程质量、进度进行监督检查时，疏于履行安全保障义务，维格娜公司应对周祥受伤承担相应赔偿责任。同时，周祥作为施工人员，明知升降机尚未交付存在安全隐患，且升降机只能运货不能载人，其忽视安全搭乘升降机，周祥未能尽到谨慎注意义务，对于自身损害后果也有一定过错，故周祥也应承担适当责任。结合本案实际情况，一审法院认定维格娜公司的责任比例为70%、周祥的责任比例为30%。关于周祥主张的各项费用数额，一审法院依法认定如下：1.医疗费。依据医疗机构出具的医疗费票据，结合病历、出院记录、费用明细等相关证据，确认本案中周祥因本起事故共产生医疗费17138.76元（含周祥个人支付的13436.78元、维格娜公司垫付的医疗费3701.98元）。2.住院伙食补助费。根据周祥的伤情及住院天数,按照30元/天的标准，认定住院伙食补助费为570元（30元/天×19天）。3.营养费。根据周祥的伤情及鉴定意见确定的90天期限，按30元/天的标准，支持周祥主张的营养费2700元。4.护理费。根据周祥的伤情、住院天数，结合鉴定意见确定的护理期限60天，参照本地护工院内护理100元/天的标准计算，认定护理费为5180元〔100元/天×19天+80元/天×(60天-19天)〕。5.交通费。结合周祥的伤情、就医、复诊情况及周祥家属在其住院期间进行必要照顾等因素，认定交通费为500元。6.误工费。周祥提交的上述证据不能证明其受伤前的平均工资及受伤后实际减少的收入损失。但其确系长期在外务工。故酌情按照2018年度城镇常住居民人均可支配收入47200元/年的标准，结合鉴定意见确定的误工期限180天，认定周祥的误工损失为23276.7元（47200元/年÷365天/年×180天）。7.残疾赔偿金。周祥主张按照受诉法院所在地城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，结合司法鉴定意见书确定的伤残等级，支持其主张的残疾赔偿金94400元（47200元/年×20年×10%）。8.精神损害抚慰金。本起事故致周祥构成伤残，其要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。结合周祥的伤残等级和双方过错程度，法院认定为3500元。9.鉴定费。根据周祥提交的鉴定费发票及鉴定检查费用票据，支持其主张的鉴定费3130元（2900元+230元）。上述各项费用共计143765.46元（不包含精神损害抚慰金、鉴定费），由维格娜公司承担70%的赔偿责任，即100635.82元（143765.46元×70%）。维格娜公司垫付的费用13701.98元，在本案中一并处理，故维格娜公司尚需赔偿周祥各项损失共计90433.84元（100635.82元+3500元-13701.98元）综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,一审法院判决:南京维格娜红酒有限公司于判决生效之日起十日内赔偿周祥各项损失合计90433.84元。如维格娜公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1197元，减半收取598元，鉴定费3130元，合计3728元，由周祥负担1118.4元，南京维格娜红酒有限公司负担2609.6元（其中鉴定费2191元由南京维格娜红酒有限公司于判决生效之日起十日内给付周祥，案件受理费418.6元由南京维格娜红酒有限公司于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期不缴一审法院将依法强制执行)。二审中，维格娜公司提交证据：1.维格娜公司工作人员与中奥建公司指派现场第一任的现场负责人陈庆华的微信聊天记录截图1份，时间是2018年6月26日前，陈庆华表示，要用施工方的吊机吊运材料，可以证明被上诉人明确知晓升降机是不可使用的，上诉人从未允许被上诉人使用升降机。2.维格娜公司工作人员与现场监理的微信聊天记录截图1份，证明中奥建公司中途更换了施工现场负责人，由陈庆华变更为周祥，周祥于2018年6月28日第一次到现场。3.维格娜公司的总经理与中奥建公司马总微信聊天记录截图1份。证明中奥建公司明知自身对于事故发生是存在过错的，中奥建公司曾与维格娜公司联系共同承担责任。周祥经质证认为，证据形成时间系一审判决前，不属于二审新证据，且相应的微信聊天也没有提供原始载体，不予认可。即使真实，也不能达到上诉人的证明目的。1.即使聊天为真，也不能证明是上诉人一直禁止装修过程中使用升降机。上诉人与中奥建公司签订的装修合同中明确约定由上诉人负责装修材料的垂直运输，如果装修材料靠人工搬运的话，成本会大大的提高，上诉人安装升降机就是便于装修材料的运输，从而节省装修费用，且事发时并不是在装修运输材料的过程中。当时周祥和上诉人三名员工一起乘坐升降机下楼时发生的事故，上诉人员工也主动使用该升降机，可见上诉人一直强调该升降机被禁止使用是明显不符合实际情况的。2.即使为真，与周祥的受伤也不存在必然的因果关系，不能达到上诉人的证明目的。这只是双方沟通过程中，根据中奥建公司的安排，更换了工地的负责人，该行为并不会必然导致周祥乘坐升降机受伤的事实发生，与本案事实上不存在关联性。3.即使为真，与本案周祥的诉讼请求不存在关联性，不能达到上诉人的证明目的。本院认证意见：微信聊天记录截图系打印件，该微信聊天记录中内容不能达到上诉人的证明目的。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》施行，经向周祥释明，周祥明确表示其不变更残疾赔偿金。上述事实，有施工合同、病历、出院记录、医疗费票据及当事人陈述等证据予以证明。本案二审的争议焦点为：中奥建公司是否应对周祥的损伤承担相应的赔偿责任，一审法院判决的责任比例有无不当。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，维格娜公司认为中奥建公司擅自使用维格娜公司已明确告知尚未验收的升降机，野蛮施工，导致水泥大量抛洒在升降机轨道上，卡住升降机发生坠落事故，是造成周祥受伤损害后果的直接原因及主要原因，主张中奥建公司应承担相应的赔偿责任，但维格娜公司在一、二审所举证据不足以证明其主张。维格娜公司系案涉升降机所有人，其应当对案涉升降机负有安全使用保养的义务，其在案涉升降机安装尚未交付且未经验收合格的情况下投入使用，造成周祥及维格娜公司三名员工坠落受伤，维格娜公司存在重大过错，其应当承担侵权赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。周祥系受中奥建公司雇佣负责维格娜公司装修现场指挥工作，其在一审中明确主张向维格娜公司要求承担赔偿责任符合法律规定。维格娜公司二审主张中奥建公司应对周祥的损伤承担相应的赔偿责任没有法律依据，一审法院据此认定维格娜公司对周祥的受伤承担70%的赔偿责任并无不当。对维格娜公司的上诉请求，本院不予采信。综上，维格娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费805元，由上诉人南京维格娜红酒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 钱发洪审判员 王长春二〇二〇年四月三十日书记员 张可欣