山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终660号 上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省淄博市桓台建筑商城28号。 法定代表人：逯志军，董事长。 委托诉讼代理人：许伟，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙在先，男，1970年5月10日出生，汉族，农民工，住寿光市。 委托诉讼代理人：陈修峰，山东豪才律师事务所律师。 原审被告：李英祥，男，1965年12月27日出生，汉族，山东桓台建设工程有限公司项目经理，住山东省桓台县。 原审被告：山东电力建设第三工程有限公司，住所地青岛市崂山区同安路882-1号。 法定代表人：王鲁军，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴亚轩，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董军峰，山东文康律师事务所实习律师。 上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台建设公司）因与被上诉人孙在先，原审被告李英祥、山东电力建设第三工程有限公司（以下简称电建三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 桓台建设公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由孙在先承担。事实和理由：一、涉案工程质量不合格，不应支付工程款。2015年4月25日，李英祥代表桓台建设公司与孙在先签订内外墙粉刷合同，施工过程中支付孙在先21万元工程款，但该涉案外墙粉刷工程因质量严重不合格，经多次催告，孙在先拒不进行修复，导致整个工程施工完毕后被判定为不合格工程，以至于电建三公司在与桓台建设公司结算时未列入该分项工程。因孙在先在施工过程中，掺用了大量的质量低劣材料，致使外墙工程2015年12月份完工后就出现大面积的开裂脱皮现象，出现外观可见的严重质量问题，导致该涉案工程无法验收。孙在先在一审过程中也承认其施工的外墙工程存在质量问题，并且未予修复。因孙在先拒不修复，导致该工程属于不合格工程，故其请求支付工程价款及利息的诉讼请求，不应得到支持。一审过程中桓台建设公司申请对涉案工程外墙粉刷工程质量是否合格、不合格原因及修复方案进行鉴定，一审法院依法委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司进行鉴定，2019年10月25日出具鉴定报告，该鉴定报告对涉案工程外墙饰面层存在不同程度的起鼓、开裂、脱落现象做了详细的说明，且确认基层抹灰表面（除个别地方起沙）均未见异常，最终没有对涉案外墙工程做出合格工程的认定。该鉴定报告足以说明涉案外墙工程为不合格工程，且造成不合格的主要原因为施工因素既饰面层原材料质量、饰面层施工工艺导致。因此，桓台建设公司不应承担支付工程款的义务。同时，鉴定报告出具了建议修复处理方案，更证实了孙在先施工的外墙工程有严重质量问题，孙在先应按照修复方案进行修复或者支付等额的修复费用，且一审调解时孙在先也愿意承担16万元的修复费用。一审判决将不合格工程错误的认定为合格工程，属于认定事实不清。一审中，桓台建设公司依此提出抗辩，一审法院应认真核实工程质量问题，对桓台建设公司请求减少支付工程价款的抗辩做出认定。同时，在涉案工程项目审计过程中，发包人以“外墙工程质量不合格”为由，把桓台建设公司提请的内外墙腻子项目工程价款265212.80元全部扣除，该部分扣除款项也应在孙在先要求支付的工程价款中予以扣除。二、一审判决对涉案工程量的认定错误。桓台建设公司与孙在先签订的内外墙粉刷合同中约定的工程范围，以及孙在先实际施工的工程范围只有内外墙部分，不包括独立柱粉刷、天棚粉刷。孙在先施工的内墙粉刷面积为11131.92平方米、外墙粉刷面积为8151.54平方米。一审中，孙在先未提交任何证据证明独立柱粉刷、天棚粉刷系其施工，一审判决仅凭推测做出错误结论，致使桓台建设公司承担了极不合理的经济债务。建设工程施工过程中，工程量可以以每一道轴线、每一个房间或每一个子项进行工作界面的划分，桓台建设公司对承揽的胜利国电（东营）热电有限公司三期5#机主厂房（B标段）的全部建筑安装工程严格按照合同进行了施工，其中桓台建设公司自己施工部分包括了涉案建筑的独立柱粉刷、天棚粉刷、墙面瓷砖等相关工程，且与总承包方、发包方就部分未结算项目通过诉讼程序解决了争议，相关工程项目有施工合同、图纸、分包结算单、工作联系单等相关证据证明。 孙在先辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回桓台建设公司的上诉，此案的违约是由于李英祥没有按时核对工程量、支付工程款引起。涉案工程距今已四年，远远超过了质保期，外墙经过风吹日晒肯定会出现脱皮、鼓包的现象。据孙在先陈述，鉴定时有一部分吊顶遗漏，是其对此工程款的减免。 李英祥述称，认可桓台建设公司的上诉意见。 电建三公司述称，一审判决关于电建三公司与孙在先之间的事实认定及法律适用正确，请求维持该部分判决内容。 孙在先向一审法院起诉请求：1．李英祥、桓台建设公司、电建三公司支付工程欠款455461.44元、并以455461.44元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2018年2月15日起至实际支付之日止的利息；2．案件受理费、保全费由李英祥、桓台建设公司、电建三公司负担。 一审法院认定事实：电建三公司与胜利国电（东营）热电有限公司签订施工总承包合同。2013年，电建三公司与桓台建设公司签订《胜利国电（东营）三期#5机主厂房建筑工程（B标段）施工合同》，电建三公司将其承包工程中的胜利国电（东营）三期#5机主厂房建筑工程（B标段）分包给桓台建设公司。2015年4月25日，李英祥（甲方）与孙在先（乙方）签订《工程承包合同》，约定工程名称为胜电三期热电B标工程粉刷，承包的范围和内容为集控楼、空压机房、烟道后支架、循环浆泵房粉刷，工程施工期限以业主、监理、三公司要求为准，承包方式为包工包料。工程质量等级为合格。面积根据图纸结构尺寸计算实际粉刷面积，门窗四周不计算粉刷面积，外墙乳胶漆粉刷单价为每平方米26元，内墙乳胶漆粉刷单价为每平方米20元。乙方竣工后积极联系电建三公司出具工程量确认单及造价单，甲方工地负责人认可，甲方根据结算单金额付给乙方结算单金额80%，工程施工完毕，三公司验收合格，甲方根据结算单金额付至乙方结算单金额的90%，保修费10%一年后付清。由于乙方原因造成质量、安全、工期、文明施工等罚款由乙方负责，乙方要无条件交上罚款，乙方不配合，甲方代替乙方交上罚款，在结算中按2倍扣除，由于各种原因造成停工、怠工、窝工，乙方要积极调配劳动力，造成停工、怠工、窝工等经济损失甲方概不负责。保修期内工程出现质量问题，乙方接到通知48小时内派人修理，费用由乙方自理，乙方48小时内不派人，甲方另行安排队伍维修，费用从乙方保修金中扣除，费用多少由甲方自主决定，不需要征求乙方意见。一审中，孙在先申请对涉案工程量进行鉴定，一审法院依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年10月18日出具了鲁正价鉴字（2019）第026号鉴定报告，内墙粉刷面积为22676.07平方米（其中内墙面粉刷11131.92平方米、独立柱粉刷600.52平方米、天棚粉刷10943.50平方米），外墙粉刷面积为8151.54平方米。孙在先支付鉴定费30000元。桓台建设公司申请对涉案工程外墙粉刷工程质量是否合格、不合格原因及修复方案进行鉴定，一审法院依法委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司进行鉴定，该公司于2019年10月25日出具JDD190357号鉴定报告，鉴定意见为1．经调查，涉案工程外墙饰面层存在着不同程度的起鼓、开裂、脱落现象；2．根据调查结果，经综合分析判断，涉案工程外墙饰面层起皮、开裂、脱落的原因不排除可能与饰面层原材料质量、饰面层施工工艺、基层质量以及外界环境等因素有关。桓台建设公司未进一步申请对修复费用进行鉴定，亦未提起反诉要求孙在先支付修复费用。桓台建设公司支付鉴定费20000元。李英祥系桓台建设公司职工，系涉案项目的项目经理。截止2018年2月25日，桓台建设公司已向孙在先支付工程款210000元，剩余工程款未支付。 一审法院认为，桓台建设公司将其从电建三公司承包工程中的胜利国电（东营）三期#5机主厂房建筑工程（B标段）工程中的集控楼、空压机房、烟道后支架、循环泵房、罗茨风机室及除尘控制室的内外墙粉刷工程分包给孙在先施工，孙在先施工完毕后，桓台建设公司应支付工程款。山东正大信工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告，程序合法、事实清楚，鉴定结论符合客观事实，予以采信。根据该鉴定报告出具的工程量，结合桓台建设公司与孙在先约定的单价，涉案工程的工程款总额应为665461.44元，扣除桓台建设公司支付的210000元，孙在先请求桓台建设公司支付剩余工程款455461.44元，于法有据，予以支持。孙在先主张的利息损失，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉日即2019年5月6日起支付至实际给付之日，超出部分，不予支持。桓台建设公司申请对涉案工程的质量是否合格、不合格原因及修复方案进行鉴定，该鉴定报告虽描述涉案工程外墙饰面层存在着不同程度的起鼓、开裂、脱落现象，但并未认定系不合格工程，该鉴定报告虽不排除造成起鼓、开裂、脱落原因可能与饰面层施工工艺因素有关，但桓台建设公司未进一步申请对修复费用进行鉴定，故桓台建设公司提出的涉案工程质量不合格不应支付剩余劳务费的抗辩意见，依法不予采纳。涉案工程外墙起鼓、开裂、脱落与孙在先施工有关的修复费用，桓台建设公司可另行解决。因李英祥系桓台建设公司的职工，担任涉案项目的项目经理，其与孙在先签订《工程承包合同》系履行职务的行为，孙在先请求李英祥对剩余劳务费承担付款责任，不予支持。电建三公司与孙在先之间未就工程施工签订任何合同，电建三公司亦非涉案工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体，故孙在先请求电建三公司在欠付工程款的范围内承担责任，于法无据，依法不予支持。桓台建设公司最后一次支付工程款的时间为2018年2月15日，孙在先的起诉并未超过诉讼时效期间，桓台建设公司的该项抗辩意见，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、桓台建设公司于判决生效之日起十日内支付孙在先工程款455461.44元，并以455461.44元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年5月6日起至实际支付日止的利息；二、驳回孙在先其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400.86元，由孙在先负担1755.86元，桓台建设公司负担7645元；财产保全费3520元，由桓台建设公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决桓台建设公司支付孙在先相应工程款、利息是否正确；二、涉案工程的独立柱、天棚粉刷是否是孙在先施工。 关于焦点问题一。孙在先施工了涉案工程，向桓台建设公司主张工程款，桓台建设公司以涉案工程质量不合格为由进行抗辩。一审中，桓台建设公司申请对涉案工程质量是否合格、不合格原因及修复方案进行鉴定，鉴定机构的鉴定报告并未认定该工程系不合格工程，因此本案工程达到了付款条件，一审判决桓台建设公司支付孙在先工程款及利息并无不当。同时，该鉴定报告载明，涉案工程外墙饰面层存在着不同程度的起鼓、开裂、脱落现象；经综合分析判断，涉案工程外墙饰面层起皮、开裂、脱落的原因不排除可能与饰面层原材料质量、饰面层施工工艺、基层质量以及外界环境等因素有关，因桓台建设公司未进一步申请对修复费用进行鉴定，因此修复费用在本案中未予处理，双方可另行解决，桓台建设公司因鉴定机构对涉案工程有以上描述认为工程质量不合格主张不应支付工程款，本院不予支持。 关于焦点问题二。本案中，根据孙在先与李英祥签订的《工程承包合同》，桓台建设公司将涉案粉刷工程承包给孙在先施工，按照常理，涉案相关工程中的独立柱和天棚粉刷工程应该为孙在先施工，桓台建设公司主张该工程是其自己施工，并未提交有效证据予以证明，本院不予采信。 综上所述，桓台建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9400.86元，由山东桓台建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二〇年四月二十二日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁