陕西省汉中市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）陕07民终60号     上诉人（原审原告）：黄小龙，男，1972年10月26日出生，汉族，住福建省永泰县。   委托诉讼代理人：黄家美，福建八闽律师事务所律师。   委托诉讼代理人：庄艳媛，福建八闽律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：福建第一公路工程集团有限公司,住所地福建省泉州市丰泽区。   法定代表人：郭定国，该公司总经理。   委托诉讼代理人：蔡书榕，福建磊德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：韩焕欢，福建磊德律师事务所律师。   原审被告：甘肃陇祥劳务有限公司，住所地兰州市城关区。   法定代表人：韦海棠，该公司经理。   上诉人黄小龙因与被上诉人福建第一公路工程集团有限公司（以下简称福建一公司）、原审被告甘肃陇祥劳务有限公司（以下简称陇祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省留坝县人民法院（2019）陕0729民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   黄小龙上诉请求：撤销一审民事判决书第一项，并在查清事实的基础上改判福建一公司返还黄小龙的农民工工资保证金279440元（并从2019年7月3日起按年利率4.5%计算利息至款项还清之日止），同时由福建一公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。一、福建一公司未还农民工工资应为279440元，而不是57962元。福建一公司已付款项中有221478元系用于支付工程量以外的款项。1.本案存在全部完工及合同外工程量以奖金形式支付的人民币20万元、退还电葫芦押金15000元和退还吊车租金及台班费质保金6478元共计221478元均为福建一公司应付款项。因221478元款项不属于施工合同工程量，故未以工程结算单形式体现，但毫无异议均属于陇祥公司应付款项，且上述以便条形式体现出来的结算单均有薛理学、王谋凤、郑祥利（物资部长）等人签字确认，三张便条原件只有一份，由项目部交付给福建一公司用于支付相关的款项，故黄小龙客观上无法持有原件，虽为复印件，但可以与双方提供的其他证据相印证，其真实性不容否认。2.黄小龙在一审中提供的证据9《工程农民工工资保证金支付申请表》可以证明尚欠农民工工资保证金为279440元。《工程农民工工资保证金支付申请表》申请时间为2017年7月18日，该表格已明确农民工工资保证金为652840元，扣除本期支付的373400元后，剩余未支付金额为279440元。而福建一公司在2017年9月26日支付373400元后未再支付任何款项，故黄小龙认为，该申请表已经可以明确表明本案剩余未支付的农民工资保证金应当为279440元。3.福建一公司支付的221478元系在福建一公司提供的证据39页中819266元款项中。一审判决认为三张便条落款时间为2017年1月4日，而2017年1月4日后福建一公司支付款项中没有载明这三笔款项，黄小龙认为这种观点是错误的，福建一公司每次付款基本上都未按照结算单上金额支付，所以不可能在已付款项中单独找出这三笔款项，但即使如此，该款项的支付还是有迹可循的，根据福建一公司一审中提交的证据9《班组结算支付情况表》可以证明，在2017年1月1日的时候，除了农民工工资保证金和质保金以外，尚欠款597788元，而陇祥公司提供的证据第39页2017年1月8日的《借款申请表》中申请金额2228006元包含“黄小龙梁场819266元，该金额即为597788元加上221478元得出(597788+221478=819266元)，数字完全契合，分文不差。并且三张便条签署时间为2017年1月4日，而付款时间为2017年1月8日，从时间上来看也是完全吻合，符合福建一公司的付款规律。正是付完819266元后，福建一公司剩余质保金622840元和农工工资652840元未付，此后再于2017年7月18日支付农民工工资373400元后剩余未付农民工工资279440元，款项支付脉络十分清晰且明确。上述证据表明，福建一公司于2017年1月8日支付的819266元款项包含结算清单以外应付的221478元，也即其主张的已付款项总金额4530633元有221478元系用于支付本案上诉人主张的结算单以外的应付款。4.从举证规则上来看，如果福建一公司否认该3张便条的真实性，应当由其提供相反的证据来反驳，一审法院在证据认定上采用了双重标准。一审法院认定福建一公司总计应付款项和已付款项的金额均来源于其提供的证据9《班组结算支付情况表》，而该证据也是复印件，黄小龙一审中认可的福建一公司已付金额是证据8的《银行支付凭证》和《工资表》中的4530633元，黄小龙主张已付4624939元与其认可的4530633元差额款黄小龙并没有实际收到，而是福建一公司以罚款或税费形式扣减的费用，而一审法院直接采信福建一公司证据中复印件体现出来已付款项为4624935元，而不采信黄小龙同样是复印件的还有应付工程款为221478元的证据，显然是采用了双重标准。本案因三张便条上的221478元款项已经支付完毕，黄小龙并未主张该221478元款项，且现有证据已经足以证明存在共计221478元应付款项以及福建一公司支付的款项中含有221478元款项，故福建一公司不认可，也应当由福建一公司提出笔迹鉴定申请或其他相反的证据予以反驳，否则不应当将当事人双方已经支付完毕的且不在本案主张范围内的221478元款项再次用来抵减农民工工资保证金，从而得出错误的数据，黄小龙也是农民工之一，221478元款项对其而言也是血汗钱，因此应当予以查清。二、黄小龙有新的证据可以证明福建一公司另有应付款项为221478元。张某某提供的证明可以证实，黄小龙确实有三笔共计221478元款项需福建一公司支付，从而进一步证明黄小龙提供的三张便条的真实性，张某某在《预应力钢筋砼预制梁施工合同》上代表项目部与黄小龙签订合同，同时在结算单中身份为生产负责人，因此其对于应付款项也是最了解的，其所出具的证明具有极强的证明力。三、福建一公司违背事实、违反诚信原则，在诉讼中存在虚假陈述，应予惩戒。本案除结算工程款以外，另有三张以便条形式出具的应付款项为221478元，福建一公司对此应知情的。正是因为福建一公司的虚假陈述，导致黄小龙增加了不必要的支出，增加各方讼累，浪费司法资源，应当根据《民事诉讼法》第111条规定予以惩戒。   福建一公司辩称，一、黄小龙主张福建一公司未还农民工工资保证金应为279440元，福建一公司巳付款项中有221478元系用于支付工程量以外的款项，无事实依据且与客观事实不符，不能成立。1.黄小龙主张福建一公司另有三笔工程量外应付款项合计221478元（即奖金20万元、押金1.5万元、吊车租金及台班费质保金6478元）未支付，但并未提供有效证据证明该三笔款项存在的事实，其仅提供了三份手写单据，且无原件核对，单据上的签字人员也均非福建一公司员工，无权代表福建一公司，其签字确认的单据对福建一公司不发生法律效力，且该单据落款时间为2017年1月4日，但2017年1月4日后福建一公司受陇祥公司及五个实际施工人支付的款项中没有载明这三笔款项，黄小龙不能证明这三张收据的真实性，故黄小龙提供的该三份单据的真实性、合法性、关联性无法确定，无法证明该三笔款项真实存在。2.黄小龙主张其在一审中提供的证据9《工程农民工工资保证金支付申请表》可以证明尚欠农民工工资保证金为279440元，但该份表格同样无原件核对，且该份表格中并无公章确认，仅有个人签字确认，而该些签字人员均不是福建一公司员工，无权代表福建一公司，其签字确认的该份表格对福建一公司不发生法律效力，故该份表格的真实性、合法性、关联性无法确定，无法证明黄小龙主张的福建一公司尚欠农民工工资保证金279440元。3.黄小龙主张福建一公司于2017年1月9日向其班组农民工支付的款项合计819266元包含了三笔工程量外应付款项合计221478元（即奖金20万元、押金1.5万元、吊车租金及台班费质保金6478元）明显与客观事实不符，且缺乏依据。根据福建一公司在一审中提供的证据《借款申请表》（即第39页）和经福建一公司认可的证据《银行付款凭证》（即第78页）《工资表》（第79-82页）可知，2017年1月9日福建一公司根据陇祥公司及五个实际施工人的委托和借款申请向黄小龙班组发放农民工工资合计819266元，该些款项系发放给黄小龙班组中的农民工个人，并附有具体的付款至农民工个人账户的银行凭证明细，黄小龙在一审庭审中认可《工资表》中记载的人员就是其班组中的农民工，且陇祥公司及五个实际施工人出具《借款申请表》中也明确载明该819266元系用于支付农民工工资，这足以证实819266元系全部用于支付黄小龙班组农民工工资，并不存在黄小龙所主张的其中包含了奖金20万元、押金1.5万元、吊车租金及台班费质保金6478元三笔合计221478元的款项。关于黄小龙称，通过金额加减及时间椎算，可推导出被上诉人的款项支付脉络，进而得出福建一公司已付款项中包含了上述三笔合计221478元的款项，这纯属主观推测，无客观依据也与客观事实不符，不能成立。4.黄小龙称一审法院采信福建一公司的主张是基于复印件的证据《班组结算支付情况表》，在证据认定上采用双重标准，该说法与客观事实严重不符。福建一公司在一审中已向法院提供证据《班组结算支付情况表》的原件予以核对，且一审判决书中也明确载明福建一公司就该份证据提交了原始档案资料以供核实，并不存在黄小龙所主张的证据《班组结算支付情况表》系复印件的情形。5.黄小龙主张如果福建一公司否认该三份单据的真实性，应当由福建一公司提供相反证据来反驳，无事实和法律依据。根据《民事诉讼法》第四十六条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明”之规定，黄小龙主张福建一公司另有应付款项221478元且包含在已支付款项中，福建一公司应依法承担相应举证责任，提供充分有效证据以证明其主张，而非仅凭主观推断臆测，甚至将举证责任强加推至福建一公司一方，若黄小龙无法充分举证证明其主张，应依法承担举证不能所带来的法律后果。二、黄小龙主张福建一公司违背事实、违反诚信原则，在诉讼中存在虚假陈述，无事实依据。本案一审中，黄小龙已提供了大量证据证明涉案工程系由郑某某、王某某、林某某、张某某、郑娟郑某某五人以陇祥公司名义进行实际施工，涉案合同系张某某等五人使用私刻印章与黄小龙签订的，涉案合同的实际相对方并非福建一公司，福建一公司对讼争合同的签订和履行情况并不知情，福建一公司仅是根据陇祥公司的委托及借款申请才向黄小龙代为支付陇祥公司与黄小龙之间发生的款项。一审法院经审理也已认定：根据福建一公司提交的证据，涉案合同系陇祥公司以福建一公司PH-8标项目部名义与黄小龙签订并实际履行。故福建一公司在一审中主张对于黄小龙所称的另有应付款项221478元并不知情系真实陈述，也确实符合客观事实，福建一公司不存在任何违反诚信原则、虚假陈述的情形。且一审法院认定陇祥公司对福建一公司构成表见代理，应由福建一公司承担涉案合同约定的给付工程款义务，本就缺乏依据，损害了福建一公司的利益，但福建一公司为尽快了结诉讼，选择服从该判决。相反，黄小龙始终主应向其支付三笔额外款项合计221478元，但却未能提供有效证据予以证明，可见黄小龙的主张及说法明显缺乏客观事实依据，不能成立，黄小龙在此情况下仍持续纠缠的行为才系违背事实、违反诚信原则，增加各方诉累，浪费司法资源。三、黄小龙主张有新的证据可以证明被上诉人另有应付款项为221478元，缺乏事实依据，不能成立。1.黄小龙在一审中从未提到过有所谓的张某某出具的证明，该证明不知从何而来。2.本案的工程实际上是由张某某、王某某、郑某某、林某某、郑娟郑某某等五人实际施工的，泉州市中级人民法院的判决也认定张某某并非福建一公司的人员。因他们是实际施工人，所以所有的亏损应该由其负担。这个工程现已经给福建一公司造成五六千万的损失。而这些损失形成的模式都是该五个实际施工人套取了工程款后，未支付给材料供应商、施工单位或者班组，导致供应商提起诉讼，诉讼后这五个实际施工人再作为证人或者其他证明人证明所谓的欠款存在，转移自己应承担的债务给福建一公司，甚至存在相互串通再向福建一公司索取欠款的情形，在涉及该工程的诉讼中均是这种模式。因此，该五个实际施工人的证明是违背事实的，目的是为了转嫁其应承担的债务，是非法的。因此，对于黄小龙所提出的主张应根据其他证据来审核判断，不能以该五个实际施工人的所谓证词或证明来判断和作为认定事实的依据，否则就使得该五个实际施工人转移债务的目的得以达到，同时损害了国有资产和国有企业的利益，导致国有资产被侵吞。   黄小龙向一审法院起诉请求：判令福建一公司偿还黄小龙工程款932280元及利息72551元（从2017年11月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉前为598天，按照年息4.5%计算），并计算至款项还清之日止，并由福建一公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2016年2月20日，黄小龙与福建一公司宝汉高速PH-8标项目部（以下简称8标项目部）签订《预应力钢筋砼预制梁施工合同》一份，约定由乙方黄小XX公路XX段预应力钢筋砼预制梁工程（具体施工范围由甲方指定为准），合同总价暂定600万元。第十条第（二）款约定，“3.甲方（8标项目部）在每次结算时扣除质量保证金10%、农民工工资保证金5%，个人所得税0.4%，同时由物资、机械部门扣除当期发生的超耗材料费、电费等其他费用。质量保证金待本项目竣工验收后返还乙方5%，预留5%待本项工程缺陷修复期满结束后，业主返还甲方质保金时支付乙方（不计取利息）。农民工工资保证金待工程完工后，在乙方没有拖欠农民工工资的情况下予以返还，不计利息……”2016年11月12日，8标项目部出具结算审批表（9），载明黄小龙预制箱梁预制工程价款6528402元。2017年1月2日，陇祥公司向福建一公司出具班组结算支付情况表一份，载明黄小龙班组结算6528403元，实际支付4624935元，农民工工资保证金652840元，质保金652840元，欠款597788元。2017年1月9日，福建一公司向黄小龙支付农民工工资819266元。2017年9月26日，福建一公司向黄小龙返还农民工工资保证金373400元。另查明，福建一公司系陕西省XX公路坪坎至汉中（石门）XX公路XX段承包人，但PH-8合同段实际施工人为陇祥公司。一审法院认为，本案黄小龙与福建一公司8标项目部签订建设工程施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条之规定，因此案涉《预应力钢筋砼预制梁施工合同》无效。但依据《建设工程司法解释》第十四条之规定，XX公路XX段于2017年12月28日已经建成通车，2017年12月28日应视为竣工日期。黄小龙请求福建一公司支付工程款（依照其诉状，实为返还质量保证金和农民工工资保证金），因工程已经完工，因此黄小龙请求返还农民工工资保证金，符合法律规定，法院予以支持。福建一公司辩称黄小龙不能证明未拖欠农民工工资，因此不应返还。一审法院认为，案涉工程已于2016年年底完工，黄小龙于2016年11月出具结清农民工工资承诺书，2017年福建一公司已经直接支付了黄小龙班组农民工工资，因此福建一公司如认为黄小龙还拖欠农民工工资未付，应当提供证据证明。但其未举证，因此对其辩解意见不予采纳。黄小龙请求返还质量保证金，福建一公司辩称依据案涉合同约定，质量保证金待本项目竣工验收后返还乙方5%，预留5%待本项工程缺陷修复期满结束后支付乙方；且依据《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》规定，公路工程竣工验收应在通车试运营2年以上，XX公路XX段通车未满2年，未达到返还条件。一审法院认为，依据《建设工程治理保证金管理办法》第二条的规定，质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期最长为2年。且参照双方合同“质量保证金待竣工验收后返还”之约定，一审法院对黄小龙现请求返还质量保证金的主张不予支持。福建一公司认为“涉案工程项目实际施工人为陇祥公司，其为涉案施工合同的实际当事人，福建一公司非合同相对方。并认为泉州市中级人民法院已经认定其非合同当事人”的辩解，法院认为，建设工程施工合同纠纷系专属管辖纠纷，泉州市中级人民法院在民事裁定书中的表述并非确认事实，因此对福建一公司辩解意见不予采纳。根据福建一公司提交的证据，能够证实陇祥公司为宝汉高速PH-8段工程实际施工人，陇祥公司以福建一公司PH-8标项目部名义与黄小龙签订了案涉施工合同并实际履行。但福建一公司认为案涉合同加盖的福建一公司PH-8标项目部印章属于陇祥公司私刻的印章，但其理由仅系该枚印章与项目部备案印章不符。法院认为，福建一公司PH-8标项目部项目经理等人为福建一公司委派，其对PH-8标项目部负有管理义务，从福建一公司提交的陇祥公司借款申请表上可以看出，每笔借款均需经过其委派的项目经理同意支付并签字确认方可支出，如果PH-8标项目部管理人员在没有审核相关合同的情形下直接同意支付工程款，不符合常理。因此，在福建一公司仅以合同印章与备案印章不同抗辩，不足以证实案涉合同印章为陇祥公司私刻印章，该印章应为PH-8标项目部使用的印章。陇祥公司在本案案涉合同实际施工过程以福建一公司PH-8标项目部名义对外签订合同、加盖福建一公司PH-8标项目部印章，其对福建一公司构成表见代理。理由如下：第一，陇祥公司的行为属于无权代理行为。福建一公司为宝汉高速PH-8合同段工程承包人，陇祥公司为实际施工人，陇祥公司应当以自己名义对外从事活动，但其以福建一公司PH-8标项目部对外从事活动，其并未提交证据证明已经取得福建一公司或是其PH-8标项目部授权其以福建一公司名义对外开展相关活动。第二，黄小龙在签订合同时具有相信相关人员有代理权的事实和理由。首先，签订合同人员持有福建一公司PH-8标项目部印章，福建一公司虽辩称该印章与备案印章不同，但不能证明黄小龙在签订合同时已经知晓其备案印章，亦不能证明其在签订合同时明知“福建省第一公路工程公司宝汉高速PH-8标项目部”印章为陇祥公司私刻的印章。其次，双方在履行合同中，福建一公司向黄小龙履行了大部分付款义务。福建一公司举证证明其向黄小龙付款系受陇祥公司委托，但其不能证明黄小龙明知或应当知道双方之间的委托事项。第四，黄小龙已经按照合同约定履行了施工义务。综上，福建一公司中标承建宝汉高速PH-8段工程后，陇祥公司作为实际施工人在施工过程中以福建一公司PH-8标项目部名义与黄小龙签订合同并已实际履行，案涉工程已由发包人实际使用，因此陇祥公司对福建一公司构成表见代理，应当由福建一公司承担相关合同约定的给付工程款义务。PH-8标项目部系福建一公司设立的派出机构，未领取营业执照，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十三条之规定、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款之规定，福建一公司应当依法承担相应民事责任。福建一公司辩称应由陇祥公司承担给付工程款责任，不予采纳。福建一公司提交班组结算支付情况表一份，载明黄小龙班组结算6528403元、实际支付4624935元、农民工工资保证金652840元、质保金652840元、欠款597788元。2017年，福建一公司向黄小龙支付1192666元。扣减尚未达到返还条件的质量保证金652840元后，尚欠57962元农民工工资保证金未返还，福建一公司应予返还。根据黄小龙当庭陈述，黄小龙认为福建一公司已经支付的款项中包含了8标项目部给付的奖金20万元、押金15000元以及租金6478元，因此除质量保证金外，福建一公司未付款为279440元，能够与其提交的农民工工资保证金支付申请表相印证。法院认为黄小龙提交奖金、押金、租金三张收据，均为复印件，且落款时间为2017年1月4日，但2017年1月4日后福建一公司支付款项中没有载明这三笔款项，黄小龙不能证明这三张收据的真实性，亦不能证实三笔款项如何发放，因此不予采信。黄小龙在庭审中明确利息数额后，未依照法院要求补缴诉讼费，视为放弃相应主张，对其按照年息4.5%计算起诉之日起的利息请求予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十三条之规定，判决：一、福建第一公路工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性返还原告黄小龙农民工工资保证金57962元（并以57962元为基数，自2019年7月3日起按照年息4.5%利率计算至本判决确定的履行届满之日止）。二、驳回黄小龙的其他诉讼请求。案件受理费13123元，依法减半收取6562元，黄小龙负担6100元，福建第一公路工程集团有限公司负担462元。   本院二审期间，黄小龙提交张某某书面证明一份，用以证明上诉主张的三笔款项没有计入结算单中，福建一公司质证称，该证明不是新证据，如果有这个情况，黄小龙在一审就应当知道，不可能在判决前才要求张某某提供，证人必须出庭作证，落款真实性也不能确认，该工程是由张某某等五人共同投资施工的，存在套取工程款不给班组支付的情况，张某某有利害关系。黄小龙一方还称，系一审庭审后办案法官要求补充证据，而张某某一直推脱，其中的奖励金，三十几万被砍到了15万，加上合同外的工程一笔才20万元。对该证据，本院经审查认为，结合当事人的举证能力，及全案证据的综合认定，应予采信。   本院认为，当事人对诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，本案黄小龙对上诉争议的三笔款项221478元，在一审虽有举证，但证明力较弱，加上二审的证据，综合全案案情，已能证明其主张，故请上诉请求应予支持。综上所述，黄小龙的上诉请求成立。本院依照依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销陕西省留坝县人民法院（2019）陕0729民初137号民事判决第二项；   二、变更陕西省留坝县人民法院（2019）陕0729民初137号民事判决第一项为：福建第一公路工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告黄小龙农民工工资保证金279440元，并支付自2019年7月3日起按照年息4.5%利率计算至本判决确定的履行届满之日止；   三、驳回黄小龙的其他诉讼请求。   一审案件受理费13123元，减半收取6562元，由黄小龙负担4593.4元，福建第一公路工程集团有限公司负担1968.6元；二审案件受理费4622元，由福建第一公路工程集团有限公司负担。黄小龙已预交一审案件受理费13123元，预交二审案件受理费4622元，多预交的部分持据到交纳法院退还，福建第一公路工程集团有限公司应负担的部分，限判决生效后7日内交纳。   本判决为终审判决。     审  判  长    王永吉   审  判  员    曹建祥   审  判  员    李俊霞         二〇二〇年四月十四日     法 官助理    王建芬   书 记  员    胡阳      1