贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终245号 上诉人（原审被告）：三都县千色花建筑工程有限公司，住所地贵州省。 法定代表人：孙其林，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：贵州跃龙钢构有限公司，住所地贵州省。 法定代表人：幸永明，该公司董事长。 上诉人三都县千色花建筑工程有限公司因与被上诉人贵州跃龙钢构有限公司承揽合同纠纷一案，不服三都县人民法院于2019年11月18日作出（2019）黔2732民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人三都县千色花建筑工程有限公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决;2、径行改判驳回被上诉人一审诉讼请求;3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由:第一，一审判决对案涉合同签订、履行过程中的诸多关键事实未查清或认定错误。表现在以下三个方面:1、在本案中,针对案涉工程的施工范围和价格,上诉人与被上诉人从始至终只签订过一份合同附件,即由被上诉人制作的《三都屠宰场钢结构报价单》,该报价单是上诉人与被上诉人共同认可的唯一计价计量依据,此后上诉人再未与被上诉人就变更案涉工程内容和价格达成过任何口头或书面补充协议。在上诉人合法持有、经过备案的公章图案中除了有“三都县千色花建筑工程有限公司”字样外,还有13位数字的防伪码“5227321000312”,无论在双方签订的《钢结构加工安装承揽合同》中,还是在双方签订的《三都屠宰场钢结构报价单》中加盖的都是这枚公章,但是在被上诉人提交的《三都屠宰场钢结构工程(因设计变更屋面、雨棚部分)追加报价单》上加盖有“三都县千色花建筑工程有限公司”字样的公章印中却没有防伪码,仅从这枚公章印的外观上看,即便是普通人用肉眼都可以分辨出该公章与上诉人所使用的公章不是同一枚公章,对其真实性上诉人也当庭明确予以否认,在没有其它证据佐证的情况下,一审判决仍然将该份证据作为认定上诉人与被上诉人之间存在就变更工程量和追加报价达成补充协议的事实依据错误。2、在案涉合同履行过程中,双方因为工程质量和价款支付问题发生争议,被上诉人要求对案涉工程价款进行结算,上诉人表示可以先对被上诉人提交的结算材料进行初步审核,待双方达成书面协议并且被上诉人对上诉人提出的工程质量问题整改完毕经过验收合格后,双方再进行最终结算,该协商过程有双方代表的微信记录内容可以佐证。而且在上诉人对被上诉人提交的结算材料进行初步审核过程中,上诉人在给被上诉人的所有书面回复包括上诉人制作的《分包结算审核定案表》中均加盖有上诉人的公章,而一审判决仅仅根据被上诉人提交的《三都屠宰场项目钢结构工程结算单汇总表》中一个从始至终未得到上诉人认可的所谓工作人员“吴川”的签名,便认定上诉人对该表真实性无异议,进而得出上诉人认可被上诉人所提出工程总造价的结论错误。3、在上诉人与被上诉人签订的《钢结构加工安装承揽合同》第四条“付款、结算”第2项中明确约定:在乙方进场安装施工完成后，甲方需付清全部款项至95%,甲方应于工程施工完成后的1个月进行竣工验收,验收合格后2日内支付全部安装款。在上诉人的监理单位和上诉人委托的造价咨询公司重庆胜科云企业管理中心出具的证据均认定案涉工程存在明显质量问题,工程尚未完工还需整改,而被上诉人拒不整改并按照规定向上诉人提交竣工验收报告,导致上诉人无法进行验收的情况下,按照合同约定和法律规定,上诉人有权行使先履行抗辩权,在案涉项目竣工验收之前,被上诉人无权要求上诉人支付剩余工程款。第二，一审判决理由逻辑混乱,理解和适用法律错误。具体表现如下:1、在本案中,上诉人与被上诉人签订的《钢结构加工安装承揽合同》属于典型的建筑工程施工合同,既非承揽合同,更非买卖合同,本应适用《合同法》、《建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）等与建筑工程施工合同有关的法律、法规、规章和司法解释审理本案,但一审判决一方面在认为上诉人与被上诉人之间的合同关系属于承揽合同关系，针对被上诉人对案涉工程享有优先受偿权的请求,援引《合同法》第二百六十四条不予支持的同时,另一方面又适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的规定作为其判决依据,导致其对于案涉工程质量标准、工程验收、价款支付等方面的理解和认定均自相矛盾。2、《解释》第十三条虽然规定建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持,但该规定适用的前提条件是:如果发包人无法证明建设工程存在的质量问题是发生在其擅自使用之前,即如果发包人无法证明质量问题究竟是由于施工行为造成的,还是由于擅自使用行为造成的,那么在此情形下,应推定质量问题是由发包人擅自使用行为造成的,以杜绝或减少发包人在建设工程未经竣工验收前就擅自使用现象的发生。但本案有其特殊性,建设单位使用案涉工程的时间为2019年7月,但在10个月前,即2018年3月,上诉人就已经针对被上诉人的诉讼请求向一审法院举证证明案涉工程存在质量问题,当时上诉人所提交的众多证据包括建设单位、监理单位和上诉人委托的第三方工程咨询公司出具的证据,均证明案涉工程尚未完工且存在明显质量问题,所以本案是上诉人发现案涉工程存在质量问题在先,使用案涉工程在后,不能仅仅因为案涉工程未经竣工验收，建设单位提前使用就视为案涉工程质量符合约定。3、更为重要的是,按照《解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，但是案涉工程属于建筑主体结构工程系客观存在的事实,因此,尽管存在建设工程未经竣工验收,建设单位擅自使用的情形,但仍然不能视为建设工程已经完工并符合约定的质量标准，一审判决无视上述例外规定。 被上诉人贵州跃龙钢构有限公司二审未作答辩。 原审原告贵州跃龙钢构有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告加工安装承揽钢结构款1720000元，并自起诉之日起以欠付款项为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的130%向原告支付延期付款利息至付清为止；2、判令原告对涉案建设工程享有优先受偿权；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月26日，原告与被告签订《钢结构加工安装承揽合同》。合同第一条约定“制作范围、数量、单价和总金额按照甲乙双方确认的设计施工图和报价单计算”、“本合同加工内容含：屋面板、檩条、钢梁、钢柱、支撑拉杆等钢结构材料生产加工。甲方（被告）人员（通讯录）签定的补充协议及图纸答疑增加的工作内容，具有同等法律约束力”；合同第二条约定“质量标准：《钢结构施工及验收规范》GB50205-2001和合同约定的标准进行验收”；合同第三条约定“加工和安装工期：乙方（原告）应于2017年6月20日完工。若甲方（被告）未按合同付款、图纸及答疑等技术文件未及时签字确定，每延误一天，则工期顺延，延误工期超过10天以上，工期重新调整”；合同第四条约定“付款、结算：实际加工总价根据最后实际结算金额按照甲乙（原、被告）确认的报价单计算”、“合同签订后2天内甲方向乙方（原告）支付合同总价的20%预付款，构件发货后甲方按车付款（综合单价×发货重量），构件全部出厂后甲方（被告）需于2日内付清至合同总金额的80%（含20%的预付款），在乙方（原告）进场安装施工完成后，甲方（被告）需付清全部款项至100%，只剩余安装款的5%作为质保金，甲方应于工程施工完成后的1个月内进行竣工验收，验收合格后2日内付清全部安装款。暂定量有增加的或者采购计划量比暂估工程量多10%以上，甲方（被告）需立即增补预付款”；合同第五条约定“图纸确认及变更：甲方（被告）不能确定有效图纸、未及时答疑、设计变更、重新设计的，导致详图重复分解、材料采购浪费、材料涨价采购成本上涨、返工、报废、重做、窝工、停工等，甲方需承担乙方损失，其中详图重新分解部分费用为16元/吨，其他费用按实计算，工期重新调整”。合同签订后，原告于2017年5月30日开始施工。2017年5月24日原、被告对《三都屠宰场钢结构报价单》进行加盖公司印章确认。2017年7月25日原告出具《三都屠宰场钢结构工程（因设计变更屋面、雨棚部分）追加报价单》，原、被告加盖公司印章进行确认。2018年6月21日，原告出具《三都屠宰场项目钢结构工程结算单汇总报表》，原告完成工程总造价7215292.29元，其中钢结构合同部分价款6022612.47元，钢结构增加部分1192679.82元，被告的工作人员吴川在结算单汇总表上签名。2018年9月20日被告出具《分包结算审核定案表》，该表中三都县中杠屠宰场钢结构厂房建设项目审核总价为5952713.54元。截止2018年2月14日被告已支付原告加工、安装款为5494714.83元。2019年7月该案涉工程已投入使用。 另查明，贵州跃龙杭萧钢结构有限公司于2018年8月28日变更为贵州跃龙钢构有限公司。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当依照合同约定履行义务。本案中，关于涉案钢结构是否完工的问题，根据原、被告确认该涉案钢结构已于2019年7月投入使用，应视为已完工验收交付。故对被告主张原告所做工程未完工问题的辩解意见，依法不予采纳。对工程总价款问题，原告主张按《三都屠宰场项目钢结构工程结算单汇总报表》计算的7215292.29元确定，因被告对该表真实性无异议，且有被告的工作人员吴川在结算单汇总表上签名确认，故予以认定。对于被告主张被告未在该表上盖章确认，且应按被告提供的《分包结算审核定表》的5952731.54元认定的辩解意见，因《分包结算审核定表》既无审核单位确认，也无施工单位确认，故对被告此辩解意见依法不予采纳。因此，被告未支付加工安装钢结构款为1720577.46元，即总工程价款7215292.29元，减去被告已支付的5494714.83元的余额。故对原告请求被告支付加工安装钢结构款1720000元的主张，依法予以支持。对于逾期付款利息的问题，被告未按约定支付款项构成违约，应承担相应违约责任。关于逾期付款违约金的计算，逾期利息以1720000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算，从2018年9月3日起至债务偿清之日止。对于原告是否对涉案工程享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”的规定，本案中，原、被告对优先受偿权未作约定，故对原告此请求依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告三都县千色花建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州跃龙钢构有限公司加工安装钢结构款1720000元，并支付以1720000元为基数，按年利率4.35%计算，从2018年9月3日起至债务偿清之日止的利息；二、驳回原告贵州跃龙钢构有限公司的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21180元，保全费5000元，共计26180元，由原告贵州跃龙钢构有限公司负担5760元，被告三都县千色花建筑工程有限公司负担20420元。 二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、被上诉人主张支付工程款的条件是否成就；2、双方对工程款是否已经作最终结算。 本院认为：针对二审焦点，第一，对于被上诉人主张支付工程款的条件是否成就问题。上诉人主张被上诉人未能按照合同约定完工，且所施工的工程存在质量问题需要整改，并已提供相关证据证实，故上诉人有权拒付剩余工程款。双方在履行合同过程中，虽然上诉人对被上诉人所施工的工程提出质量问题未进行验收，但是上诉人已于2019年7月将被上诉人所施工的涉案工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，一审认定应视为被上诉人已验收交付并无不当，应予确认。另上诉人主张其是先对工程提出质量问题后，才使用的涉案工程，不能视为无质量问题，虽然本案视为涉案工程已验收交付，但并不能免除被上诉人对涉案工程所应承担的质量责任，如涉案工程确实存在质量问题，双方可协商解决，协商不成应另案解决。故被上诉人请求支付工程款的条件已成就。 第二，对于双方工程款是否已经作最终结算问题。双方对上诉人已付的工程款5494714.83元无异议，应予确认。现双方争议的是工程总价款，被上诉人主张工程总价款的依据为《三都屠宰场项目钢结构工程结算单汇总报表》，该总价款既包括了合同价款，也包括了增加工程部分价款，上诉人否认有增加工程内容，也否认该汇总表中吴川签名的真实性，并主张即使吴川签名真实，吴川签字也不能代表上诉人。因该汇总表上诉人认可系其制作，上诉人也从被上诉人处收到过，且也认可吴川系上诉人的职工，说明上诉人对该汇总表是知情的，被上诉人也有理由相信吴川的签字行为能代表上诉人，故一审认定该汇总表作为双方的结算依据并无不当，应予确认。被上诉人依据该汇总表对尚未支付的工程款只主张1720000元，超出部分视为被上诉人自动放弃。 综上所述，上诉人三都县千色花建筑工程有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20280元，由上诉人三都县千色花建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈福江 审判员  唐新春 审判员  罗 莎 二〇二〇年四月八日 书记员  刘 皓