北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终131号上诉人（原审原告）：深圳市南山区和言顺服装行，住所地广东省深圳市南山区桃源街道龙辉花园31-501房。经营者：何山山，男，1962年7月18日出生，汉族，住广东省深圳市南山区龙辉花园31-501房。委托诉讼代理人：葛素华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐海佳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代表人：蒋凡，董事长。委托诉讼代理人：孔珊珊，北京嘉润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。法定代表人：梁志祥，经理。委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖文博，北京天驰君泰律师事务所实习律师。第三人：深圳市广场舞品牌管理有限公司，住所地广东省南山区龙珠大道龙辉花园31-501室。法定代表人：何山山，总经理。上诉人深圳市南山区和言顺服装行（以下简称和言顺服装行）因与被上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、被上诉人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初25701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。和言顺服装行在一审中诉称：和言顺服装行注册了第9057415号图文商标，核定使用商品为第25类的T恤衫、服装等，有效期限为2012年1月28日至2022年1月27日。和言顺服装行注册了第10771698号图文商标，核定使用商品为第25类的T恤衫、服装等，有效期限为2013年6月28日至2023年6月27日。上述涉案商标注册后，和言顺服装行持续推广上述商标，并在淘宝网、微信公众号平台上销售使用涉案商标的服装，并通过搜狐公众平台、搜狐网声明涉案商标已注册，对涉案商标广为宣传。和言顺服装行发现，在百度公司运营的百度搜索引擎中输入“广场舞服装”关键词，搜索结果栏目中显示大量以“广场舞服装”为关键词进行推广的侵权链接，其中首要链接网址为淘宝公司的淘宝网，该网址后显示的“V3”图标以及“商业推广”字样表明淘宝公司以“广场舞服装”为关键词进行商业推广，且与百度公司合作长达39个月。百度公司为淘宝公司提供关键词搜索以及商业推广竞价排名服务，在获得巨大利益的情形下未尽合理注意义务；且百度公司在收到律师函明知存在侵权行为，未彻底删除相关侵权链接的行为属于恶意，导致和言顺服装行的合法利益持续受侵，故二被告应承担侵权赔偿责任。综上，向一审法院提出如下诉讼请求：1.淘宝公司、百度公司停止使用“广场舞”作为搜索关键词在百度搜索中进行推广；2.淘宝公司、百度公司赔偿和言顺服装行合理开支34000元（包括律师费30000元、公证费4000元）。淘宝公司在一审中辩称，1.广场舞是通用名称，淘宝公司使用“广场舞服装”作为关键词是为了说明商品的用途和特点，即是描述性使用，不是对涉案商标的使用，不会使消费者对商品和服务来源产生混淆和误认。2.被诉链接进入的淘宝网页面显示的商家均有的自己的标识，且标注在商品介绍中。3.涉案商标不是知名商标，淘宝公司的行为没有削弱涉案商标与和言顺服装行的联系，亦不具有主观恶意。4.淘宝公司作为网络服务提供者，未实施侵害商标权行为，且已经采取合理措施保护了商标权人的权利，不应承担侵权责任。综上，不同意和言顺服装行的全部诉讼请求。百度公司在一审中辩称：1.涉案商标中的“广场舞”一词是通用名称，本不应注册为商标，但涉案商标由于特定造型及美术字体的组合而被注册，可以在此范围进行使用和保护。2.涉案商标的显著性极弱，和言顺服装行未证明其通过使用而使涉案商标的显著性增强。3.淘宝公司对“广场舞”是描述性使用，不是商标性使用，亦没有突出使用，消费者看到“广场舞服装”想到的第一含义是跳广场舞使用的服装，不会使消费者对商品来源产生混淆和误认。4.涉案关键词为淘宝公司编辑和上传，百度公司作为网络服务的提供者，已尽到合理注意义务，不应承担帮助侵权责任。综上，不同意和言顺服装行的全部诉讼请求。一审法院经审理查明：一、关于和言顺服装行主张的商标专用权和言顺服装行经核准，在第25类商品上享有第9057415号“广场舞”注册商标（见附件1），具体商品范围为“T恤衫；服装；套服；成品衣；内衣；针织服装；运动衫；裤子；鞋（脚上的穿着物）；帽子（头戴）”，注册人为和言顺服装行，有效期限自2012年1月28日至2022年1月27日。和言顺服装行经核准，在第25类商品上享有第10771698号“广场舞”注册商标（见附件2），具体商品范围为“T恤衫；服装；套服；成品衣；内衣；针织服装；运动衫；裤子；鞋（脚上的穿着物）；帽子（头戴）”，注册人为和言顺服装行，有效期限自2013年6月28日至2023年6月27日。淘宝公司、百度公司对于和言顺服装行享有涉案商标的注册商标权不持异议。和言顺服装行为证明涉案商标的使用情况，提交了相关服装，服装吊牌中载明品牌为广场舞，衣服中印有涉案第10771698号注册商标；提交了广场舞品牌官方网站（www.guangchang5.com）、淘宝网中的“广场舞品牌店”（http://guangchang5.taobao.com，庭审时该店铺已经关闭）、“绿色心情旗i靓店”、微信公众平台中微信小店和”广场舞”微信公众号的网页打印件，其中载有和言顺服装行销售涉案商标品牌服装的情况；提交了搜狐公众平台中“二个广场舞商标的诞生过程”“广场舞商标权利人严正声明”的文章以及在百度搜索、360搜索、搜狗搜索中搜索“广场舞商标”的网页打印件；提交了2015年7月22日国家工商行政管理总局商标局发布的商标使用许可备案通知书，其中载明和言顺服装行授权许可深圳市广场舞品牌管理有限公司使用第10771698号注册商标，许可使用期限为2013年6月28日至2023年6月27日；提交了和言顺服装行与石狮市华磊服饰贸易有限公司签署的《广场舞品牌代理合同》、收据、中国建设银行交易明细以及销售发票，上述代理合同中约定和言顺服装行以独占使用许可的方式授权石狮市华磊服饰贸易有限公司使用涉案商标，使用期限为五年，自2019年1月1日起至2023年12月31日止。二、关于被诉侵害商标权的行为2016年7月6日，和言顺服装行申请广东省深圳市深圳公证处对浏览相关网页内容进行保全证据公证。据此作出的（2016）深证字第104619号公证书载明：在360安全浏览器中输入“www.baidu.com”进入百度网，在搜索栏输入“广场舞服装”，第一条搜索结果为“淘宝网网上购物超值低价，尽在淘宝”的链接（以下简称链接一），链接地址显示为“www.taobao.com”，旁边带有“商业推广”字样，该链接描述中无“广场舞”字样。第三条搜索结果为“广场舞迷彩服服装，上淘宝网！海量商品任你淘！”的链接（以下简称链接二），链接地址为“www.taobao.com“，旁边带有“V3”字样。2016年6月20日，和言顺服装行申请广东省深圳市深圳公证处对浏览相关网页内容进行保全证据公证。据此作出的（2016）深证字第91625号公证书载明：在百度搜索栏输入“广场舞服装”，该页面第一条搜索结果为“广场舞服装新款套装-淘宝套装，淘尖货，精品限量！”的链接（以下简称链接三），链接地址显示为“www.taobao.com“，旁边带有“商业推广”“V3”字样。点击其中的“V3”,进入的页面显示淘宝公司相关信息，其中显示合作时长为39个月。该公证书还公证了点击上述链接进入淘宝网后购买服装的过程。和言顺服装行还提交了公证收取上述所购买服装的（2016）深证字第91626号公证书。2016年6月15日，和言顺服装行向百度公司邮寄了《商标侵权律师函》，要求百度公司删除为淘宝公司提供竞价排名服务的商业推广的相关链接，该律师函未列明具体的侵权链接地址。百度公司于2016年6月17日签收上述邮件。和言顺服装行主张百度公司在收到律师函后未采取相应施删除侵权信息或断开侵权链接，并提交了2016年8月12日在百度网中搜索“广场舞服装”的搜索结果网页打印件，其中仍有链接地址为淘宝网的商业推广信息。和言顺服装行依据上述证据中取证的三条链接结果，主张淘宝公司将“广场舞服装”作为关键词在百度网中进行商业推广，依据商标法第五十七条第二项，属于在同种商品上使用与涉案商标近似的标识并造成消费者混淆的行为，侵害了和言顺服装行的商标专用权，且上述行为同时构成不正当竞争。淘宝公司认可带有“商业推广”字样的搜索链接是由于其购买了“广场舞服装”的关键词进行商业推广的结果，但认为广场舞是通用词汇，并在日常生活中被大量使用，为此提交了百度网和京东网搜索广场舞的相关网页打印件。其中显示在百度网中搜索广场舞，搜索结果出现与广场舞舞蹈视频相关的链接，搜索广场舞用品出现与广场舞服装、广场舞道具等内容相关的链接；在京东网中搜索广场舞，出现与广场舞音响相关的商品结果。百度公司亦主张广场舞是通用词汇，为此提交了广场舞的百度百科打印件，其中载明：广场舞是舞蹈艺术中最庞大的系统，因多在广场聚集而得名，融自娱性与表演性为一体，以集体舞为主要表演形式，以娱乐身心为主要目的；广场舞是居民自发地以健身为目的在广场、院坝等开敞空间上进行的富有韵律的舞蹈，常伴有高分贝、节奏感强的音乐伴奏；广场舞在公共场所由群众自发组织，参与者多为中老年人，其中又以大妈居多；广场舞是人民群众创造的舞蹈，是专属于人民群众的舞蹈，因为民族的不同，地域的不同，群体的不同所以广场舞的舞蹈形式也不同；广场舞是人们普遍参与的健身舞，舞蹈元素多种多样，包括民族舞、现代舞、街舞、拉丁舞等等。百度公司还提交了2017年7月6日至2017年8月4日关于“广场舞”和“深圳”两词的百度搜索指数整体趋势图，据此证明两词的百度搜索指数类似，故对于普通公众而言，广场舞是一种舞蹈，而非涉案商标。一审庭审中，和言顺服装行认可广场舞是通用词汇，但认为广场舞一词在服装类别上并非通用名称。三、其他情况淘宝公司提交了淘宝网中相关店铺的网页打印件，其中显示该店铺销售的广场舞服装均有相应的“琳奈美”品牌。淘宝公司还提交了淘宝网介绍侵权投诉的网页打印件以及增值电信业务经营许可证，证明其作为网络服务提供者已尽到合理措施保护权利人的合法权利。2016年6月6日，和言顺服装行申请广东省深圳市深圳公证处对浏览相关网页内容进行保全证据公证。据此作出的（2016）深证字第87606号公证书载明：在百度网搜索栏中输入“百度推广”，在进入的页面中输入用户名“和言顺”及密码、验证码等，进入“和言顺”的百度推广账户，在“添好词”的搜索关键词栏输入“广场舞服装”“广场舞鞋”，显示多个带有上述关键词的搜索结果，并有日均搜索量和准入价等信息。和言顺服装行主张淘宝公司、百度公司赔偿其支付的律师费和公证费，并提交了金额为30000元的律师费发票一张和金额共计3420元的公证费发票三张。一审法院认为，和言顺服装行在第25类服装、运动衫等商品上，注册了第9057415号、第10771698号图文商标，依法享有上述注册商标的商标专用权，且商标权尚处于有效期内，和言顺有权对侵害涉案商标商标权的行为提起诉讼。和言顺服装行根据公证取证的三条搜索链接结果，主张淘宝公司将“广场舞服装”作为关键词在百度网中进行商业推广，是在与涉案商标核定使用商品相同的商品中使用与涉案商标近似的标识，侵害了和言顺服装行的商标专用权。针对和言顺服装行举证的链接一，淘宝公司认可是将广场舞服装作为搜索关键词进行商业推广的结果，但搜索结果链接介绍中并未出现“广场舞服装”字样，故没有对涉案商标的商标性使用行为，故对于与链接一相关的侵害商标权的主张，法院不予支持。针对和言顺服装行举证的链接二，由于该链接后未显示商业推广字样，仅标注了V3字样，淘宝公司、百度公司对于该条链接是商业推广链接均不认可，故对于与链接二相关的侵害商标权的主张，法院亦不予支持。针对和言顺服装行举证的链接三，淘宝公司认可是将广场舞服装作为搜索关键词进行商业推广的结果，且链接介绍中有“广场舞”字样，故法院对于和言顺服装行侵害商标权的主张进行具体分析。在分析和言顺服装行的上述主张是否成立时，需要首先判断本案中淘宝公司使用“广场舞”一词是否构成商标性使用，在满足这一前提条件下，再继续判断被诉行为是否为侵害商标权的行为。商标法中所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。如果使用行为虽然使用了商标中的文字或图形，但并非用其指示商品或服务的特定来源，而是对商品或服务本身进行描述，且不会造成消费者对于商品或服务来源的混淆，则是正当性使用，商标专用权人无权禁止该种使用行为。本案中，判断淘宝公司的使用行为是否构成商标性使用，考虑到以下因素：第一，淘宝公司使用的“广场舞”三字是否发挥了识别商品来源的作用。本案中，涉案商标的具体使用场景为“广场舞服装新款套装-淘宝童装，淘尖货，精品限量！”。根据淘宝公司、百度公司提交的证据，可以确认广场舞一词作为一种以健身为目的的在广场中进行的舞蹈的名称，被社会公众普遍接受和认可；结合上述使用场景，可以确认淘宝公司使用广场舞一词目的是为了描述商品是跳广场舞所穿的服装，故广场舞一词并未发挥识别商品来源的作用，仅是为描述衣服特点而使用。第二，淘宝公司的使用方式是否容易使相关公众产生混淆。本案中，涉案商标作为一个图文商标，现无证据显示由于和言顺服装行的使用使得涉案商标具有区别于广场舞一词通用含义的较高知名度和显著性。故当消费者在百度搜索中搜索“广场舞服装”和看到淘宝公司的推广链接时，对于广场舞服装的理解较大可能性是跳广场舞的服装，而非广场舞品牌的服装，不会使消费者产生该条链接所指向的商品是涉案商标品牌的商品的认知，即不会产生消费者的混淆和误认。综上，淘宝公司将“广场舞服装”作为搜索关键词进行商业推广的行为，并不构成对涉案商标的商标性使用，仅是描述商品特点的描述性使用，虽然使用了广场舞一词，但并未侵害涉案商标的商标权。对于和言顺服装行认为被诉行为侵害其商标权的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于和言顺公司认为被诉侵害商标权的行为亦同时构成不正当竞争的主张，由于淘宝公司使用广场舞一词是为描述商品特点而使用，不会造成相关公众的混淆和误认，也并无证据显示淘宝公司有攀附涉案商标及商品的主观恶意，故和言顺服装行关于不正当竞争的主张，亦缺乏事实和法律依据，法院不予支持。和言顺服装行认为百度公司存在帮助侵权行为的主张亦不能成立。综上，对于和言顺服装行要求淘宝公司、百度公司停止侵权、赔偿合理开支的诉讼请求，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》四十八条、五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回深圳市南山区和言顺服装行的全部诉讼请求。和言顺服装行不服一审判决向本院提起上诉，上诉请求：请求判决撤销一审判决，并依法改判支持和言顺服装行一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院关于被上诉人对涉案商标的显性使用行为存在事实和法律上的认识错误；二、一审法院关于被上诉人对涉案商标的隐形使用行为不构成不正当竞争存在事实和法律上的认识错误。综上,上诉人认为一审判决认定事实不清,适用法律不当，应予改判。淘宝公司辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，同意一审判决。百度公司辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，同意一审判决。第三人深圳市广场舞品牌管理有限公司未到庭陈述意见。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。经本院查询，第9057415号“广场舞”商标及第10771698号“广场舞”商标于2019年12月20日由和言顺服装行转至深圳市广场舞品牌管理有限公司名下,本院依法追加深圳市广场舞品牌管理有限公司为本案第三人。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。以上事实，有和言顺服装行提交的商标注册证、公证书、律师函、网页打印件、邮单、合同、收据、明细、衣服、发票，淘宝公司提交的网页打印件、经营许可证，百度公司提交的网页打印件以及一审开庭笔录、本院谈话笔录在案佐证。本院认为，综合双方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点在于：首先淘宝公司是否侵犯了和言顺服装行的注册商标专用权以及是否构成不正当竞争；其次百度公司是否存在帮助侵权行为。未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，和言顺服装行系第9057415号、第10771698号“广场舞”图文商标的注册商标专用权人，依法对涉案商标享有专用权，在该商标注册有效期限内依法享有专有使用权，他人未经许可不得在同类商品或服务上擅自使用与该商标相同或近似的标识。商标的描述性使用是指商标的内容或含义描述了该商标指定使用商品的内容，或者该商品的成分、性质、用途、功能、特点、质量、重量、数量或其他特点。商标合理使用应当具备以下构成要件：（一）使用出于善意；（二）不是作为商标使用；（三）使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务；（四）使用不会造成相关公众的混淆、误认。本案中，淘宝公司使用广场舞一词仅是为描述服装商品特点而使用，属于商标的描述性使用，不构成对涉案商标的商标性使用，不会造成相关公众的混淆误认，且在案证据无法证明淘宝公司在使用广场舞一词时具有主观恶意。因此，淘宝公司未侵犯和言顺服装行的注册商标专用权，其行为也未构成不正当竞争，百度公司亦不存在帮助侵权行为，故对于和言顺服装行要求淘宝公司、百度公司停止侵权、赔偿合理开支的上诉请求，无事实和法律依据，一审法院对此认定正确，本院予以支持。综上所述，和严顺服装行的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由深圳市南山区和言顺服装行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  章坚强审判员  何 暄审判员  宋 堃二〇二〇年四月二十八日书记员  常 丹附件1、附件2、