广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3552号上诉人（原审原告）：刘南昌，男，1968年1月7日出生，汉族，住湖南省攸县。被上诉人（原审被告）：广州市万畅房地产有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区科学城东荟二街115号自编01房。法定代表人：周振坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：何佳敏，该公司员工。上诉人刘南昌因与被上诉人广州市万畅房地产有限公司（以下简称万畅公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘南昌上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，本案发回重审或依法改判支持刘南昌的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由万畅公司承担。事实和理由：（一）一审判决中第二项仅支持刘南昌主张的租赁保证金而未对租赁保证金利息是否支持进行论述，遗漏了刘南昌的诉讼请求。自合同暂定的交付日期至刘南昌起诉之日，刘南昌支付的租赁保证金及租金持续处于被万畅公司非法占用的状态，刘南昌的主张属于资金被万畅公司非法占用期间的利息，而非万畅公司一系列恶意违约行为导致的刘南昌的利益损失。（二）一审判决中第三项判令万畅公司赔偿的损失7万元远低于万畅公司因其违约行为所获得的利益，实属变相鼓励万畅公司恶意违约，且一审判决中对万畅公司是否属于恶意违约的认定相互矛盾。一审判决中既认定万畅公司在未提前通知刘南昌并与刘南昌协商一致的情况下将租赁物另租他人属于根本性违约，又认定万畅公司并非恶意违约，显属矛盾。确认赔偿金的数额应当首先考虑万畅公司违约的过错程度，万畅公司在未通知刘南昌的情况下将租赁物中的部分另租他人，严重侵害了刘南昌的利益，万畅公司谎称“业态调整”而要求更换店铺位置、变更租金，视涉案租赁合同为无物，万畅公司的主观过错明显，属恶意违约；其次，还应考虑万畅公司从其违约行为中获利情况，根据刘南昌提交的证据，同一地段其他商铺的租金水平与涉案租赁合同约定的租金相差甚巨，且刘南昌原拟承租商铺的地理位置远优于一般商铺，可见万畅公司从其违约行为中获利甚巨。一审判决的处理变相鼓励万畅公司违约，且刘南昌原承租的商铺租金与现在承租的商铺租金之间的差额增加了刘南昌的经营成本。一审认定的赔偿金额完全违背了其所认定的事实，且违反公平原则。（三）一审既认定万畅公司的行为构成根本违约，却判令一审诉讼费由刘南昌承担绝大部分实属错误。（四）涉案租赁合同签订后，万畅公司先是迟迟不交付商铺，之后配套设施完善后人流上涨，万畅公司又谎称业态调整、店铺不能用于餐饮，但又将涉案商铺以远高于原租赁合同的条件租赁给其他餐饮店铺。涉案商铺的位置极佳，万畅公司纯粹出于租金上涨及牟利的考量，未经刘南昌同意，擅自毁约将商铺另租他人。现刘南昌另选其他地方以同等条件获取同样位置的店铺已不再可能，刘南昌若要在其他地方获取同样位置的店铺必然支付高昂代价，这个成本源于万畅公司的恶意违约行为，同时，万畅公司因违约所获取的利益显然十分巨大。万畅公司二审答辩称，1.刘南昌关于主张一审漏审租赁保证金利息要求改判的上诉请求，由二审法院认定。2.刘南昌诉请其损失150万元，一审法院认定的损失未能弥补刘南昌因违约行为所获得利益的主张，与事实和法律不符，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约损失额以当事人造成的全部损失为原则，但刘南昌在双方签订房屋租赁合同后，除支付租赁保证金外，未进行相关的准备工作，也没有提交证据显示其投入相关的费用，无法证明其所造成的损失，应承担举证不能的不利后果。一审法院关于酌定损失为7万元，有理有据，应予以维持。3.刘南昌关于诉讼费的主张没有法律依据，依法应当驳回，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费由败诉方负责，刘南昌提出的诉讼请求中绝大部分属于不合理且无事实依据的请求，由其承担未被支持的诉讼请求的费用，实属合理，一审法院依据支持刘南昌的数额进行分配诉讼费用合法有据，应予以维持。刘南昌向一审法院起诉请求：1.万畅公司继续履行刘南昌与万畅公司2016年签订的《商铺租赁合同》，将上述商铺交付给刘南昌，并补偿刘南昌没有按时交付的损失；2.本案诉讼费由万畅公司承担。刘南昌一审庭审中明确该商铺位于广州市黄埔区长岭路山景城万科里内自编L120，商铺面积约为350平方米的商铺；主张的损失依据其过往盈利计算每月25000元，万畅公司延期交付截止目前为21个月，因此主张万畅公司赔偿损失金额为525000元。一审法院庭审中向刘南昌释明若万畅公司无法按照350平方米交付履行，是否变更诉讼请求。刘南昌明确若合同无法按照350平方米继续履行，则要求解除双方签订的《商铺租赁合同》,并要求万畅公司向其支付赔偿金1500000元、租赁保证金35000元，合计1535000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自刘南昌起诉次日起计）。一审法院认定事实：万畅公司（甲方、出租方）与刘南昌（乙方、承租方）签订《商铺租赁合同》，约定甲方将坐落于广州市黄埔区长岭路山景城万科里内自编L120号商铺出租乙方，预测建筑面积为350平方米。商铺交付标准为毛坯，规划用途为商业。租赁期限内，乙方承租该商铺用于餐饮行业、湘当食汇品牌的经营，未征得甲方书面同意并经有关政府部门审核批准前，乙方不得擅自改变经营的品牌、行业、品类。租赁期自2017年7月1日至2023年6月30日止，共计72月。自租赁期开始日起至次年同月前一日为第一个租赁年度，以此类推。装修期自2017年7月1日至2017年9月30日，装修期内乙方应按照本合同约定正常支付租金、物业服务费、水电费、通讯费、有限电视及网络费等。商铺交付，该商铺的暂定交付日为2017年7月1日之前，实际交付日以甲方发出的《商铺交付通知书》载明的交付时间为准。经甲方提前书面通知，甲方有权对交付日作出调整，且不因调整交付时间而承担违约责任，但调整幅度不得超过一百二十（120）日。交付调整后，甲方未能按时交付商铺超过三十（30）日的，乙方有权选择解除本合同，也有权选择继续履行本合同且要求甲按照本合同约定承担违约责任。商铺租金：装修期、第一个租赁年度（不含装修期）租金单价10元/平方米/月，月租金3500元/月；第二、三、四、五、六个租赁年度租金单价分别为25、35、40、45、50元/平方米/月，月租金分别为8750、12250、14000、15750、17500元/月。上述租金不包括物业服务费、水电费等应由乙方承担的与商铺有关的其他各项费用。乙方应在本合同签订之日起5日内向甲方支付租赁保证金35000元，租赁保证金不是乙方预付的租金、物业服务费、水电费等因使用、租赁商铺而产生的费用，仅作为乙方遵守本合同的保证。甲方有权从租赁保证金中直接抵扣乙方拖欠的租金、物业服务费、水电费或其他应付未付费用、乙方应承担赔偿金及违约金、甲方代乙方承担的赔偿等。甲方权利义务，甲乙双方确认，甲方有权完全自主地抵押、出售该商铺或该楼宇，并有权在不违反国家法律法规的前提下完全自主地与抵押权人协议折价、拍卖或其他方式处分该商铺或该楼宇。该商铺在租赁期间所有权发生变动的，不影响租赁合同的效力，乙方应与新的受让人继续履行本合同。甲方出售该商铺时，乙方在同等条件下有优先购买权。商铺出售后，新的受让人取代甲方成为本合同的出租方，继续履行并行使本合同项下出租方全部的义务及权利。甲方应在商铺出售前提前通知乙方，乙方应在收到甲方通知之日起7天内就是否同意购买商铺书面答复甲方。如乙方在约定期间内书面同意按同等条件购买的，则必须在甲方通知要求的合理期限内签署买卖合同，否则，视为其放弃优先购买权；如乙方在约定期间内未明确表示购买的，视为放弃行使优先购买权。《商铺租赁合同》第11.4条约定，甲方有下列情形之一的，乙方有权解除本合同，甲方应退还乙方已支付但尚未使用完毕的租金及租赁保证金余额部分（如有），并乙方按照租赁期最后一个完整日历月月租金的三倍支付违约金，同时乙方应于合同终止之日交还该商铺。11.4.1由于甲方原因，导致该商铺被法院强制执行而被查封，导致本合同无法继续履行。11.4.2因甲方不履行本合同约定的维修义务，严重影响乙方使用该商铺，导致本合同无法继续履行的。11.4.3甲方破产或丧失继续履行本合同能力的。11.4.4出现法律法规或本合同其他条款允许乙方享有解除权的其情形的。11.7甲方未按照本合同约定时间（包括甲方调整后的交付时间）交付商铺的，甲方每逾期一日，应按照租赁期限首月租金的千分之三（0.3%）向乙方交付违约金。11.8本合同项下，甲方所遭受的实际损失包括但不限于租金损失、租金差价损失、中介费、广告费、税费损失、装饰装修拆除费、留存物品保管费和处理费、物业服务费、法院诉讼费、仲裁费、律师费等。实际损失超过违约金的，乙方需按实际损失进行赔偿。双方确认，除本合同另有约定外，本合同项下双方的实际损失，均指直接损失，不包括经营性损失等间接损失。2017年3月8日，刘南昌向万畅公司支付了租赁保证金35000元，万畅公司开具了《收款收据》。2018年12月12日，万畅公司向刘南昌发出了《告知函》，载明：贵我双方已于2016年就广州市黄埔区万科山景城自编L120号商铺租赁事宜签订《商铺租赁合同》，该商铺租赁面积为350㎡，用于经营湘当食汇品牌。现出现项目规划变更等不可抗力的因素，导致贵方承租之商铺不能满足贵方经营餐饮的需求，届时贵方亦无法办理经营餐饮所需的证照文件，贵方的餐饮店也开不了业。我司非常珍惜与贵方的合作机会，现函告贵方，请贵方于2018年12月15日前与我司接洽协商调铺事宜。若贵方未能按时接洽或双方协商不成的，我司很遗憾与贵方错过本次合作机会，我司将解除贵我双方签订的租赁合同，贵方所缴纳的租赁保证金35000元我司将原路退还。2018年12月29日，万畅公司向刘南昌发出《解除函》，载明：现出现项目规划变更等不可抗力的因素，导致贵方承租之商铺不能满足贵方经营餐饮的需求，我司无法向贵方交付合格的商铺。现函告贵方，我司解除贵我双方签订的租赁合同，并依据《租赁合同》约定承担以下责任：原路退还贵方所缴纳的租赁保证金35000元，按租赁期最后一个完整日历月月租金的三（3）倍支付违约金52500元。刘南昌为证明其主张及损失，向一审法院提交了：1.案涉商铺现状照片，照片显示案涉商铺中有一部分已经有“乐家生鲜”的招牌，拟证明案涉商铺已经另租他人；2.案涉商铺所在小区部分铺位的招租牌照片，显示万科山景城已进驻商家（部分开业）显示，美宜佳180元/㎡/月；中国电信100元/㎡/月；朴墅门窗145元/㎡/月；沙县小吃163元/㎡/月；面包烘焙142元/㎡/月；牛奶水果142元/㎡/月；咿呀婴儿水育馆133元/㎡/月。万畅公司质证称，是刘南昌拒绝接收店铺之后，万畅公司才无奈将案涉商铺部分面积拆分出租给他人，且刘南昌拟开业的湘当食汇的品牌等级并不必然与麦当劳等店铺等级相符，刘南昌不能用高于湘当食汇的品牌等级来与其他品牌相比。万畅公司陈述2017年7月1日前，因项目进行了业态调整，涉案商铺所处区域确定为共建配套（肉菜市场性质）后，万畅公司立即将业态调整事宜告知了刘南昌，刘南昌却以涉案商铺不符合经营餐饮的需求为由拒接接收涉案商铺。万畅公司于2018年5月18日与“乐家生鲜”的承租人签署了《租赁合同》，并于2018年11月23日将约定商铺交付乐家生鲜使用。案涉商铺另外268平方米仍可以对外出租。万畅公司称多次带刘南昌看了很多同类型商铺，但刘南昌拒绝承租，所以万畅公司在2018年12月份发函要求解除租赁合同。刘南昌承认万畅公司曾带其看过其他商铺，但都是地下室或偏僻的地方，不适合做餐饮，且租金也比较高，所以刘南昌不同意承租其他商铺。一审法院认为，刘南昌与万畅公司签订的《商铺租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。一审庭审中万畅公司明确表示不能按照合同约定的350平方米交付，经一审法院释明，刘南昌变更诉讼请求为解除双方的《商铺租赁合同》并要求万畅公司向其支付赔偿金1500000元、租赁保证金35000元，合计1535000元及利息。因此，一审法院针对刘南昌变更诉讼请求进行审理。刘南昌依约缴纳租赁保证金，但万畅公司未按照合同约定交付租赁物给刘南昌，且在未提前通知并与刘南昌协商一致的情况下，将部分租赁物另租给他人，致使案涉商铺不能完整交付，导致合同目的无法实现，万畅公司的行为构成根本性违约。万畅公司称因项目业态调整、案涉商铺所在区域不符合经营餐饮的需求导致刘南昌拒绝接受案涉商铺，才将案涉商铺部分出租给案外人，但未提供证据证实，该抗辩意见一审法院不予采纳。据此，刘南昌要求解除双方的《商铺租赁合同》符合规定，一审法院予以支持，一审法院确认双方签订的《商铺租赁合同》于2019年4月9日解除。因本案合同已经解除，万畅公司继续占有租赁保证金缺乏依据，刘南昌要求万畅公司退还保证金35000元有理据，一审法院予以支持。本案争议的焦点：关于刘南昌主张赔偿金数额的认定问题。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的经济损失。因此，万畅公司作为违约方应赔偿刘南昌相应的经济损失。损失赔偿数额一审法院分析认定如下：其一，应考虑合同实际履行情况。刘南昌承租该商铺目的是用于餐饮行业、湘当食汇品牌的经营，但本案《商铺租赁合同》签订后，刘南昌除支付租赁保证金35000元外，尚未进行其他方面准备工作，也无证据显示其有相关的费用投入。其二，考虑万畅公司违约性质及过错程度。虽然万畅公司将租赁物中的82平方米面积商铺另行出租给案外人，但剩余268平方米面积仍可以交付，且万畅公司也多次带刘南昌看了小区其他商铺，同意交付用其他商铺置换给刘南昌使用，因确实存在商铺位置及租金的变化，刘南昌不予同意。可见，万畅公司并非恶意违约。其三，考虑实际损失的情况及损失范围。刘南昌主张赔偿金额是依据合同租赁期限及租金上涨的差额而造成的租金损失，该损失实质上是可得利益的损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定，可得利益是指合同履行后可以获得的利益，且损失范围以不超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。本案刘南昌承租该商铺目的是用于餐饮经营，如果刘南昌租赁涉案商铺并实际用于餐饮经营后产生的经营利润才属于可得利益。本案合同签订后，刘南昌尚未缴纳租金，万畅公司亦未交付租赁物，《租赁合同》尚未实际履行，因此，本案刘南昌可得利益赔偿范围应仅限定为信赖利益的损失。刘南昌没有提供证据证明其直接损失的情况，应承担举证不能的法律后果。综上，依据《商铺租赁合同》的实际履行情况、双方的过错程度，结合《租赁合同》中关于违约金金额的约定，综合考虑商铺租金确存在上涨这一客观情况及租赁合同期限等因素，根据公平原则及诚实信用原则，一审法院酌定万畅公司赔偿刘南昌损失7万元，刘南昌其他的诉讼请求，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第一款第二项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年10月16日作出如下判决：一、确认刘南昌与广州市万畅房地产有限公司签订的《商铺租赁合同》于2019年4月9日解除；二、广州市万畅房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘南昌返还保证金35000元；三、广州市万畅房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘南昌损失7万元；四、驳回刘南昌的其他诉讼请求。案件受理费18615元，由刘南昌承担14892元，广州市万畅房地产有限公司承担3723元，负担缴费义务的当事人于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院查明事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，二审期间，刘南昌称其方因万畅公司未交付租赁物给其造成的损失是指在同等位置租赁其他店铺不具备可能性，要在其他同等位置租赁店铺需要支付高额代价，该成本属于万畅公司恶意违约的成本，当时的租赁对价是10元/平方米，现在要80-100元/平方米以上。刘南昌称上述损失还没有实际发生过，其没有在涉案商铺附近或者同等位置租赁店铺，但是有去看过，并称其主张的租金差额损失还没有实际发生。对于万畅公司因违约所获得的利益超出7万元的主张，刘南昌称没有具体的依据。刘南昌认为，涉案合同对于万畅公司不履行合同的情形应赔偿3个月租金，万畅公司认为，对于没有按照合同约定交付租赁物的情形应适用合同第11.7条。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案仅围绕当事人的上诉请求进行审理。关于刘南昌主张的赔偿金数额认定问题。涉案《商铺租赁合同》中仅对刘南昌的违约行为导致万畅公司的损失赔偿范围作出了约定“实际损失包括但不限于租金损失、租金差价损失、中介费、广告费、税费损失、装饰装修拆除费、留存物品保管费和处理费、物业服务费、法院诉讼费、仲裁费、律师费等”，并未对万畅公司的违约行为导致刘南昌的损失赔偿范围作出认定。虽然《商铺租赁合同》第11.7条对于万畅公司未按照合同约定时间交付商铺的情况下，万畅公司应按照租赁期限首月租金的千分之三（0.3%）向刘南昌支付违约金等作出了认定，但刘南昌提出本案主张万畅公司赔偿合同解除后的损失为150万元，该诉请实质上是认为合同约定的违约金低于给其造成的损失。刘南昌称其主张的赔偿金数额系依据租金上涨的差额损失，其确认租金差额损失还没有实际发生。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条关于“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”的规定，一审法院考虑到涉案《商铺租赁合同》尚属履行初期，结合刘南昌、万畅公司双方的过错程度、商铺租金确实存在上涨这一客观情况以及租赁合同期限等因素，综合平衡双方利益，酌情确认万畅公司赔偿刘南昌损失7万元，并无不当，本院予以维持。刘南昌关于万畅公司因违约所获得的利益超出7万元的主张，并未提供充足证据证明，本院对其该主张不予采纳。对于刘南昌主张的利息问题，因前述赔偿数额已足以弥补刘南昌保证金的利息损失，对于其利息的主张不予支持。关于诉讼费的分担问题，一审法院的处理符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，刘南昌以万畅公司的行为构成根本性违约为由，主张不应由其负担大部分诉讼费，依据不足，本院不予支持。综上所述，刘南昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由刘南昌负担。本判决为终审判决。审判长  李静审判员  张怡审判员  余盾二〇二〇年四月二十八日书记员  贾妍胡秀红