浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终9-3号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡建平，男，1958年10月26日出生于四川省德阳市，汉族，高中文化，居民，住四川省德阳市旌阳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年3月29日被取保候审，经绍兴市柯桥区人民法院决定于同年11月12日被再次取保候审。 辩护人王晶，浙江近远律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）张韵筠，女，1958年10月13日出生于四川省德阳市，汉族，中专文化，居民，住四川省德阳市旌阳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年4月25日被取保候审，经绍兴市柯桥区人民法院决定于同年11月12日被再次取保候审。 辩护人丁丁汀，浙江近远律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人胡建平、张韵筠犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月17日作出（2019）浙0603刑初1018号刑事判决。原审被告人胡建平、张韵筠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。因不可抗拒的原因，本案于2020年1月23日中止审理，同年4月13日恢复审理。现已审理终结。 原判认定，高某3（另案处理）等人于2012年成立北京易某科技股份有限公司（以下简称“易某公司”），高某3等人未经依法批准，以易某公司为依托，运营“新业态”平台及“本地电商”平台，设立“易订商城”，以“订单式消费”作为投资方式发展会员，对外吸收资金。投资人在平台上投资后，可获得商城消费积分，积分仅可用于兑换“易订商城”中的商品，同时获得相应价值货品放在商城寄卖，商城每周以“寄售回款”返利的形式向投资人返利（可提现），返利分别于10个月内达到投资额1.6倍或1.2倍后不再返利。2015年11月，被告人胡建平设立个体工商户“约瑟日用百货商行”，成为易某公司柯桥地区的一级代理商（一级订单中心负责人），伙同被告人张韵筠开设服务中心，以高额回报为引诱，在店内摆放宣传资料或口口相传的方式宣传“新业态”平台及“本地电商”平台，向社会招揽不特定人员以投资形式加入会员，变相吸收296名投资人资金共3148.2万元，借此赚取其所推荐的投资人的推荐费（5%投资额）及其订单中心名下的投资人的管理费，其中,投资人复投801.8万元，共造成投资人资金损失1538万余元。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人胡建平、张韵筠结伙非法向社会不特定多数对象吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，属共同犯罪。在整个共同犯罪中，被告人胡建平、张韵筠起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚，但被告人张韵筠的地位和作用轻于作为“约瑟日用百货商行”的设立者和经营者的被告人胡建平，在量刑时将予以区分。案发后，被告人胡建平、张韵筠主动投案，并能如实供述自己的罪行，虽然二被告人对行为的性质提出了辩解，但不影响自首的成立，可以认定为自首，依法予以从轻处罚。根据被告人胡建平、张韵筠的犯罪事实、情节，可予宣告缓刑。责令二被告人退赔给各被害人相应的损失。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡建平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人张韵筠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人胡建平、张韵筠退赔给各被害人相应的损失。 上诉人胡建平、张韵筠提出：1.二人不构成非法吸收公众存款罪，不应承担刑事责任。（1）二人主观上不具有非法吸收公众存款的故意。易某是“互联网+平台+消费服务”于一体的新经济新零售模式的电商平台，全国各地都有实体店，平台已运作多年，有多家官方媒体宣传报道。胡建平加入该平台时仅知晓可以从消费者转变成消费商，在所辖范围内为会员提供产品消费订单服务，并不是为自己或平台总部吸收占用会员的消费款项；（2）二人并非吸收资金的主体，会员的投资款均直接汇款到易某公司指定账户或高某3个人账户；（3）二人与很多会员都不认识，没有高利诱惑，没有通过招商会、散发传单、手机短信、微信等方式进行宣传，只是提供真实的产品和服务。2.一审认定的涉案人员和涉案金额不属实。（1）胡建平的一级订单中心下有两个二级订单中心挂靠，因公司整顿急速，尚未来得及分离业绩与人员，所涉金额和人员应予扣除；（2）二人推荐到平台投资的人中有多人系亲戚关系，还有多人系其他会员推荐，该部分人员及投资金额均应予扣除；（3）有会员将平台返利进行复投，公诉机关也只举证了会员的订单金额，没有举证会员的寄卖收入和兑换产品的金额；3.易某平台未最终定性，法人高某3亦尚未定罪，在此之前不宜对下游人员先行判决。另，上诉人张韵筠还提出不能因为其在胡建平的指令下为店里做一些服务，而认定其为共同犯罪。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请二审依法改判二人无罪。 上诉人胡建平的辩护人提出如下辩护意见：1.胡建平是否构罪存疑。易某是一个集互联网、实体经济和消费服务于一体的新经济模式的电商平台，胡建平作为代理商，主观上不具有吸收公众存款的故意，客观上也没有实施吸收存款的行为，其是否构罪存疑，应当适用疑罪从无原则；2.对胡建平不宜以从犯身份先行判决。主犯易某公司和负责人高某3目前尚未判决，该案尚未有结论，胡建平作为从犯构罪需以主犯构罪为前提。 上诉人张韵筠的辩护人提出如下辩护意见：张韵筠不构成非法吸收公众存款罪。1.易某公司项目是一种新的消费模式，有真实商品可供消费者购买，张韵筠主观上和社会普通认知一样，认为该项目合法，其没有非法吸收公众存款的犯罪故意；2.本案受害人是自愿到易某平台消费，且均是与平台进行直接交易。张韵筠没有主动规劝、怂恿他人到平台投资，没有向社会不特定对象宣传，其只是按照公司流程进行操作，受害人所投资金均上交给公司，其没有实施犯罪行为；3.张韵筠是在胡建平的指示下完成工作，且易某平台此前一直宣传是正规平台，该平台的犯罪不应苛责到下属网点，其不属共同犯罪；4.胡建平下属的二级店所涉金额不应计入犯罪金额；5.张韵筠自己在该平台投入上百万，也是最大的受害者。请求二审对上述意见予以充分考虑。 经审理查明，原判认定被告人胡建平、张韵筠非法吸收公众存款的事实，有经原审庭审质证、认证的被告人胡建平、张韵筠的供述，证人梁某、詹某、郑某、张某1、杜某、斯某、葛某、张某2、邓某、潘某、张某3、李某1、高某1、李某2、高某2的证言，银行卡交易记录，个体户登记基本情况，小微企业对接合同，易某公司营业执照信息，易某公司宣传资料，电子数据，抓获经过等证据证实，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，评析如下： 一、关于本案的定性。经查，上诉人胡建平、张韵筠的行为符合非法吸收公众存款罪的四大特征，即：1.非法性。易某公司的经营范围不包括资金的吸纳或存储，其经营模式虽披着“新消费模式”的外衣，但实质是变相吸收资金。胡建平、张韵筠共同经营“约瑟日用百货商行”，以易某公司柯桥地区一级代理商（一级订单中心）的身份对外吸收资金，该行为未经有关部门依法批准；2.公开性。胡建平、张韵筠在二人经营的商店内摆放宣传资料或以口口相传等方式向社会公开宣传涉案平台；3.利诱性。该平台经营模式为会员到平台投资可以获得消费积分，该积分既可以用于兑换“易订商城”中的商品，也可以同时获得相应价值的货品放在商城寄售，以此获取每周返利，在最长一年周期内返利最高可达投资额的1.6倍，系以高额回报为引诱；4.社会性。胡建平、张韵筠发展社会不特定对象为平台会员，致数百人到该平台投资，变相吸收资金数额高达数千万元。综上，上诉人胡建平、张韵筠的行为已构成非法吸收公众存款罪。二上诉人及辩护人对本案定性所提异议不成立。 二、关于犯罪数额。1.根据在案电子数据，原判认定胡建平、张韵筠的犯罪数额仅包括二人所营一级订单中心吸收的投资金额，不包括下属二级订单中心所吸收的投资金额；2.部分被害人将收益复投的行为，实际等同于再次进行投资，原判将复投金额计算在犯罪数额内，并无不当；3.根据司法解释规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。故本案应以涉案平台吸收的被害人投资金额全额计算，被害人从某所获的返利和兑换商品的情况，可以作为量刑情节酌情考虑；4.胡建平、张韵筠在向部分亲友集资的同时，还向社会不特定对象集资，根据相关规定，此时亲友的集资数额不应从犯罪数额中剔除。二上诉人及辩护人对本案犯罪数额所提异议不成立。 三、关于共同犯罪。根据胡建平、张韵筠的供述，“约瑟日用百货商行”系夫妻店，夫妻二人一起经营，店里的工作由二人共同完成，没有具体分工，具体工作包括给会员注册、报单及接收投资款并转到总公司账户、从“易订商城”进货等。胡建平、张韵筠具备共同的犯罪故意和犯罪行为，原判认定二人系共同犯罪并无不当。上诉人张韵筠及其辩护人提出其不构成共同犯罪的意见不成立。 本院认为，上诉人胡建平、张韵筠结伙非法向社会不特定多数对象吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。原判已考虑到胡建平、张韵筠在共同犯罪中的地位、作用及自首等情节，所作量刑基本适当。二上诉人及辩护人请求二审改判无罪的意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  俞湘静 审判员  梁赛群 审判员  袁建国 二〇二〇年四月十四日 书记员  高海燕