北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终627号上诉人（一审被告）：北京时光梦幻科技有限公司，住所地北京市海淀区创业中路32号楼3层32-1-5-06。法定代表人：王世元，总经理。委托诉讼代理人：王燕，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京华彩光影传媒文化有限责任公司，住所地北京市西城区白广路45号楼1门401室。法定代表人：阚世骥，执行董事。上诉人北京时光梦幻科技有限公司（简称时光梦幻公司）因与被上诉人北京华彩光影传媒文化有限责任公司（简称华彩光影公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0105民初51305号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月24日开庭审理了本案。时光梦幻公司委托的诉讼代理人王燕到庭参加诉讼，华彩光影公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。时光梦幻公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回华彩光影公司一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定时光梦幻公司侵害了华彩光影公司对雕塑作品《虚空殿》（简称涉案作品）享有的复制权，缺乏事实和法律依据。第一，时光梦幻公司制作的虚拟现实场景的内测小样（简称涉案VR小样），以及时光梦幻公司在“淘宝造物节”展会上播放的宣传片（简称涉案宣传片）显示的虚拟现实场景（即VR场景），只是对涉案作品的借鉴性使用，不属于受著作权法控制的使用作品的行为。第二，时光梦幻公司在制作涉案VR场景时，除借鉴性使用了涉案作品外，亦参考了其他在先作品，且涉案VR场景与涉案作品虽均以怒目金刚为原型，但在主体人物体态、姿势、武器、肌肉造型、背景环境以及美术风格等方面均具有明显区别。第三，涉案VR场景的制作体现了时光梦幻公司独特的选择、取舍和安排，具有独创性，形成了不同于涉案作品的新作品，并非系对涉案作品的复制。二、一审法院认定的责任承担方式缺乏事实和法律依据。第一，时光梦幻公司在收到华彩光影公司的侵权通知后，已于2016年7月25日删除了涉案侵权作品，一审法院再次判令时光梦幻公司停止侵权并无事实依据。第二，时光梦幻公司仅系在内测小样及宣传片中借鉴了涉案作品，该行为系在华彩光影公司公开展览涉案作品之后，且时光梦幻公司在收到华彩光影公司的侵权通知后立即删除了涉案侵权作品，并未对华彩光影公司造成任何损失，一审法院认定的损害赔偿及合理支出数额过高且无事实和法律依据。华彩光影公司未向本院提交书面的答辩意见。华彩光影公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令时光梦幻公司停止侵权，删除所有侵权作品；2.判令时光梦幻公司赔偿华彩光影公司经济损失20万元及合理支出6140元；3.判令时光梦幻公司在《法制晚报》上刊登致歉声明，向华彩光影公司赔礼道歉。事实和理由：华彩光影公司享有涉案作品的著作权，其于2016年5月20日将该作品发表在其名为“末那Models”的新浪微博中，并于2016年6月在“2016北京漫控潮流博览会”中展出了该作品。2016年7月，华彩光影公司发现时光梦幻公司未经许可将涉案作品改编为以虚拟现实设备为载体的作品，即VR作品，并在上海淘宝造物节上通过电视屏幕以视频的方式进行了播放，侵害了华彩光影公司对该作品享有的复制权、改编权。时光梦幻公司在该造物节上亦展览了该VR作品，侵害了华彩光影公司对该作品享有的展览权。时光梦幻公司使用涉案作品时未给华彩光影公司署名，侵害了华彩光影公司对该作品享有的署名权。时光梦幻公司的上述行为给华彩光影公司造成了巨大经济损失，华彩光影公司故诉至法院，请求法院判如所请。一审法院认定事实：2016年5月20日，华彩光影公司在其名为“末那Models”的新浪微博中发布了其将参加“2016北京漫控潮流博览会”展出涉案作品的信息，并展示了涉案作品的照片8张（图样见附件）。2016年5月23日，在“末那Models”新浪微博中又发布了涉案作品的清晰大图。2016年6月9日至10日，华彩光影公司在“2016北京漫控潮流博览会”上展出了涉案作品，并在“末那Models”新浪微博中发布了相关参展照片。2016年9月22日，华彩光影公司名为“末那工作室”的微信公众号发布了题为《末那原创|＜虚空殿＞场景制作分享》的文章，内容为：“虚空殿原型制作：沧海；涂装制作：大鹏；协力制作：四季、弓三。《虚空殿》前后累计制作历时一年，发布后收到了很多朋友的关注，不少朋友给留言也希望可以分享下这款作品的创作历程。下面我们就从原型制作及涂装制作两个阶段来分享下过程，图片比较多哦，请耐心浏览。”文章中有众多涉案作品整体图、细节图和制作过程图。2016年10月9日，吴狄、徐金鹏、阚世骥、张洋共同出具一份著作权权属声明，称其四人是华彩光影公司职员，美术作品《虚空殿》由其四人共同创作，华彩光影公司享有该作品完整的著作权，并有权独立以公司名义维权，无需其四人另行授权或同意。2015年、2016年，该四人与华彩光影公司均签订有劳动合同，在公司担任原型师、涂装师等，并且均在合同约定在公司工作期间，该四人所创作的所有与公司有关的任何作品（包括但不限于由公司组织创作并代表公司意志的作品、由公司提供条件创作的作品以及与本节目有关的作品等，形式包括但不限于文字作品、美术作品、音乐作品、视听作品等）的著作权由公司完整、独家享有并行使。2016年7月22日至24日，首届“淘宝造物节”在上海世博展览馆举行。时光梦幻公司作为厂商在该造物节上展示了其制作的虚拟现实设备，公众可以通过其虚拟现实设备体验虚拟现实场景（即VR场景）。同时，时光梦幻公司通过展柜旁的电视屏幕播放了宣传片，在该宣传片中显示有VR场景，其中有华彩光影公司主张侵权的场景（图样见附件）。时光梦幻公司认可其在制作虚拟现实场景小样时曾借鉴了华彩光影公司的涉案作品，但否认在该造物节上展示的虚拟现实设备中有与华彩光影公司涉案作品相同或近似的场景，华彩光影公司对此也未举证证明。将上述宣传片中显示的被控侵权场景与华彩光影公司的涉案作品比对，二者在画面的主体结构、元素的布置与安排、主体人物姿态和造型、主体人物表情、主体人物服饰等方面基本相同，尤其是主体人物服饰飘动方向、褶皱等几乎完全相同。两者在佛语的位置和数量、主体人物左手是否持有器械、主体人物胸腹部肌肉、主体人物腰部是否有腰带、蜡烛具体的排列数量和间距等细节处存在一定的差异。时光梦幻公司开设有名为“TVR-相原”的新浪微博账号。华彩光影公司在知悉时光梦幻公司播放的上述宣传片后，在新浪微博发布了宣传片中被诉侵权的场景并发布文字：“以前对抄袭或借鉴我们的行为都是一笑罢了，但是别挑战我的底线……@TVR-相原连对联内容都懒得改一下……。”2016年7月25日，时光梦幻公司在新浪微博中对此回复，表示：“您好，首先，非常抱歉这么晚回复您。由于今天上海展会收尾，我刚刚从同事处得知此事。对于本次抄袭事件，我们也非常震惊。我们一定会彻查清楚，给您和末那一个交代。”2016年7月27日，时光梦幻公司在新浪微博中发布官方声明，称：“针对2016年7月24日网友指出TVR公开展示的视频中出现了与末那工作室原创内容相同的画面一事，我们在这里向末那工作室道歉。我们内部的一个小组在做原型测试Demo时，使用了末那工作室的作品图，并对其进行了三维重建。此次三维建模事先未征得末那工作室同意。再次，我们将废除此次涉嫌侵害末那工作室权益的测试Demo，撤换掉相关视频内容，并对事先未征得末那工作室同意即对其原创作品进行三维建模的行为表示诚恳的道歉。”华彩光影公司提交了《民事委托代理合同》一份，约定其为本案支付律师费5000元。华彩光影公司为本案支付公证费1140元。另外，华彩光影公司主张其制作原创模型样品的价格较高，在2015年为非原创作品制作模型的均价为7-10万元，并据此主张时光梦幻公司涉案行为给其造成了巨大经济损失。为证明该主张，华彩光影公司提交了其与案外人腾讯科技（深圳）有限公司于2015年12月2日签订的《＜全民超神＞手办样品制作合同》，约定华彩光影公司制作的4款树脂涂装样品，制作费总金额共计25.7万元。华彩光影公司与案外人北京神奇时代网络有限公司于2015年3月26日签订的手办制作合同，约定其制作一套神奇时代《忘仙》人物手办，制作费为7万元。华彩光影公司与案外人深圳市盖娅网络科技有限公司于2015年6月1日签订雕像定制合同，约定其制作费为9.2万元。另，虚拟现实技术（VirtualReality），简称VR，也称灵境技术、人工环境，是指利用电脑模拟产生一个三维空间的虚拟世界，提供用户关于视觉、听觉、触觉等感官的模拟，让用户如同身历其境一般，可以及时、没有限制地观察三度空间内的事物。用户进行位置移动时，电脑可以立即进行复杂的运算，将精确的三维世界视频传回产生临场感。制作虚拟现实设备中展示的场景时，需要根据策划案，设定相应的场景概念图及三视图，然后再利用三维制作软件进行三维建模，生成三维模型的场景，再由开发设计的相应计算机程序对此场景进行控制和调度。上述事实，有公证书、著作权权属声明、劳动合同书、网页打印件、《民事委托代理合同》、公证费收据、委托制作合同及双方当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：根据华彩光影公司的员工吴狄、徐金鹏、阚世骥、张洋出具的著作权权属声明以及双方签订劳动合同，可以确定涉案作品是该四位员工在履行单位职务过程中创作的著作权归属于华彩光影公司的职务作品。华彩光影公司有权对涉嫌侵害涉案作品著作权的行为提起本案诉讼。时光梦幻公司虽否认华彩光影公司享有涉案作品的著作权，但其并未就此提交相反证据，故一审法院对时光梦幻公司的该主张不予支持。华彩光影公司未提交证据证明时光梦幻公司在“淘宝造物节”上展出的虚拟现实设备中有涉案被控侵权的场景，时光梦幻公司对此也不予认可，故一审法院对华彩光影公司主张时光梦幻公司在展出的虚拟现实设备中使用涉案作品侵犯了其展览权的起诉意见不予支持。时光梦幻公司自认其在制作虚拟现实场景小样时参考了华彩光影公司的涉案作品。从时光梦幻公司在“淘宝造物节”展会上播放的宣传片中显示的涉案被诉侵权的VR场景来看，其与华彩光影公司涉案作品虽然在佛语、蜡烛、主体人物的左手及胸腹部肌肉等细节处有一定的差异，但两者在画面的主体结构、元素的布置与安排、主体人物姿态和造型、主体人物表情、主体人物服饰等雕塑作品的实质性元素方面基本相同，其并未形成一个不同于涉案作品的新作品，故可以确认时光梦幻公司在涉案VR小样中以及涉案宣传片显示的VR场景中使用了华彩光影公司的涉案作品。该使用行为是属于对涉案作品的改编还是复制，应当对VR场景显示的效果与涉案作品进行比对，判断该VR场景是形成了不同于涉案作品的新作品，还是仅是对涉案作品的原样复制或者不具有独创性地稍加改动后进行复制而仅形成了复制件，而不应当从该VR场景产生的技术上进行判断，不能因为该VR场景是利用了三维技术形成的，且应用于虚拟现实设备中即当然地认为其属于对涉案作品的改编。一种使用作品的行为是属于复制还是属于改编与使用作品的技术条件无关。从上述比对来看，涉案VR场景并未形成一个不同于涉案作品的新作品，因此，应当认定时光梦幻公司未经许可在涉案VR小样中以及涉案宣传片显示的VR场景中使用华彩光影公司的涉案作品侵犯了华彩光影公司对涉案作品享有的复制权，而非改编权。华彩光影公司应当对此承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。涉案作品属于署名权归属于作者而著作权的其他权利归属于华彩光影公司的职务作品，华彩光影公司无权主张署名权，故一审法院对华彩光影公司以时光梦幻公司侵害了其署名权主张赔礼道歉的诉讼请求不予支持。对于赔偿经济损失的具体数额，一审法院考虑到本案并无证据证明时光梦幻公司在展会上展出的虚拟现实设备中有涉案作品，仅是在VR小样及宣传片中有涉案作品，该种情形不会对华彩光影公司造成过高的经济损失，华彩光影公司也未提供证据证明其该种行为对其造成了巨大的经济损失，其提供的制作其他作品的制作费标准与本案也无关联性，故一审法院对华彩光影公司主张的经济损失不予全额支持。一审法院将综合考虑到涉案作品知名度和独创性程度、涉案侵权行为的具体情节、时光梦幻公司的主观过错程度等因素，酌情确定具体赔偿数额。华彩光影公司主张的合理费用应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八第一项，第四十九条之规定，判决如下：一、被告北京时光梦幻科技有限公司于本判决生效之日起立即删除涉案所有侵权作品；二、被告北京时光梦幻科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京华彩光影传媒文化有限责任公司经济损失30000元；三、被告北京时光梦幻科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京华彩光影传媒文化有限责任公司合理费用6140元；四、驳回原告北京华彩光影传媒文化有限责任公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案涉及如下焦点问题：一、时光梦幻公司是否侵害了涉案作品的复制权本案中，时光梦幻公司主张其制作涉案VR场景的行为只是对涉案作品的借鉴性使用，不属于受著作权法控制的使用作品的行为。要确定涉案VR小样及涉案宣传片显示的VR场景是否使用了涉案作品，需要对涉案VR场景与涉案作品是否构成实质性相似进行判断。通过比对涉案VR场景与涉案作品可以发现，虽然二者在主体人物左手是否持有器械、胸腹部肌肉、腰部腰带的有无、佛语及蜡烛的位置和数量等细节处存在一定的区别，但在画面的主体结构、元素的布置与安排、主体人物姿态和造型、主体人物表情、主体人物服饰等方面基本相同，已构成实质性相似。故依据在案证据可以认定，时光梦幻公司在其制作的涉案VR场景中使用了涉案作品。那么，时光梦幻公司的上述使用行为是否属于著作权法规定的专有权利控制的行为呢？著作权是绝对权或对世权，具有强烈的排他性，即非经权利人许可或法律特别规定，他人不得实施受著作权专有权利控制的行为。因此，对于著作权法保护的客体，他人只有经过权利人许可或法律特别规定，才能以特定方式进行使用，否则即构成侵权。换言之，享有著作权的意义就在于，他人未经许可不得以特定方式使用其作品。而所谓“以特定方式使用作品”，或者受著作权法规定的专有权利控制的行为，即为著作权法第十条规定的复制、发行、展览、放映、改编等。根据著作权法第十条的规定，“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。本案中，时光梦幻公司在其利用三维技术形成的VR场景中使用了涉案作品，虽然涉案VR场景与涉案作品在细节处存在一定的区别，但该区别并非系可以被客观识别的显著差异，故时光梦幻公司的上述行为仅形成了涉案作品的复制件，而未形成具有独创性的新作品，应属于著作权法规定的复制行为，而非改编行为。在此情形下，由于华彩光影公司曾在其名为“末那Models”的新浪微博以及“2016北京漫控潮流博览会”上展示了涉案作品及其照片，在后制作涉案VR场景的时光梦幻公司具有接触涉案作品的可能性，加之时光梦幻公司在其名为“TVR-相原”的新浪微博内及本案诉讼过程中，均认可其在制作涉案VR场景时曾借鉴了华彩光影公司的涉案作品，故可以据此认定涉案VR场景并非为时光梦幻公司独立创作完成。在此基础上，一审判决认定时光梦幻公司未经华彩光影公司许可，在其制作的涉案VR场景中再现涉案作品的行为，已构成了对涉案作品复制权的侵害，并无不当，本院予以确认。时光梦幻公司关于涉案VR场景与涉案作品具有明显区别、涉案VR场景系不同于涉案作品的新作品、以及其使用涉案作品的行为不属于著作权法规定的专有权利控制的行为的主张均不能成立，本院不予支持。另外，虽然时光梦幻公司亦主张其在制作涉案VR场景时参考了其他在先作品，但其未就涉案VR场景与涉案作品构成实质性相似的部分系来源于在先的其他作品，向本院提交充分证据予以证明，故对其该项主张，本院亦不予支持。二、一审法院认定的责任承担方式是否合理著作权法第四十八条规定，“未经著作权人许可，复制其作品的，除本法另有规定外，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。对于停止侵权，虽然时光梦幻公司主张其在一审判决前已经删除了涉案侵权作品，但考虑到时光梦幻公司提交的用以证明涉案侵权作品已经删除的证据仅系其单方制作，证明力较弱，故在华彩光影公司对之不予认可的情况下，对时光梦幻公司的上述主张，本院不予采信。对于赔偿数额，著作权法第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，双方当事人未提供有效证据证明华彩光影公司的实际损失或者时光梦幻公司的违法所得，且时光梦幻公司系在“淘宝造物节”展会上通过电视屏幕公开再现涉案作品，此种使用方式亦难以确定实际损失或违法所得。故一审判决在综合考虑涉案作品的知名度和独创性程度、涉案侵权行为的具体情节、时光梦幻公司的主观过错程度等因素，对赔偿数额进行酌定并无不当，本院予以确认。对于合理开支，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，“著作权法第四十八条第一款（现为第四十九条第一款）规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。可见，合理开支一般包括权利人为搜集和保全证据，制止侵权行为等所支付的律师费、公证费或其他调查取证费等维权和专业法律服务费用。坚持全面赔偿原则，降低维权成本，加大侵权成本，乃维护权利人合法利益和充分实现知识产权市场价值为导向的侵权赔偿制度的重要标准和应有之义。故在法院认定涉案侵权行为成立，且权利人的相关维权支出已经实际发生并具有合理性和必要性的情况下，应当由法院结合案件专业性及难易程度、律师或公证人的工作量、裁判结果等因素综合判断合理开支应予支持的数额。本案中，结合前述有关涉案侵权行为成立的认定事实，以及华彩光影公司提交在案的委托代理合同及公证费收据，且一审阶段确有律师出庭应诉等具体情况，可以证明其确聘请专业律师参加诉讼，并为本案实际支付了合理开支，故一审法院根据华彩光影公司的主张和案件实际情况确定合理开支的做法并无不当，时光梦幻公司的相关主张不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。时光梦幻公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费703.5元，由上诉人北京时光梦幻科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 崔宇航审 判 员 冯 刚审 判 员 章 瑾二〇二〇年四月二十六日法官助理 陈 越书 记 员 张朝阳