北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1702号上诉人（原审被告）：香港九鑫（集团）能源交通投资有限公司。法定代表人：孙森林，经理。委托诉讼代理人：王西铭，北京市京泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市门头沟区清水镇田寺村经济合作社，住所地北京市门头沟区清水镇田寺村。法定代表人：李满红，社长。委托诉讼代理人：梁晶晶，北京市承光律师事务所律师。委托诉讼代理人：付建东，北京市承光律师事务所律师。上诉人香港九鑫（集团）能源交通投资有限公司（以下简称九鑫公司）与被上诉人北京市门头沟区清水镇田寺村经济合作社（以下简称田寺经合社）农村土地承包合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2018）京0109民初4066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。九鑫公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审，或依法改判驳回田寺经合社的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由田寺经合社承担。事实与理由：一、田寺经合社存在违约行为,一审法院判决支持田寺经合社解除合同是错误的。田寺经合社未经九鑫公司同意占用九鑫公司已经取得规划的村中岗子地建办公室并使用,是明显的违约行为,田寺经合社应当予以返还。九鑫公司有证据证明是田寺经合社拒收承包金,而不是九鑫公司不交纳承包金,属于田寺经合社违约。2011年田寺经合社组织村民开会,意图解除合同,田寺经合社的违约行为证据充分,但九鑫公司仍然交纳了承包金,只是田寺经合社一直在阻止合同的履行,才导致承包金未交纳,不应当认定九鑫公司违约。二、一审法院未通知宋乐祥等八证人出庭作证,却把责任强加给九鑫公司是错误的,不符合民事诉讼证据的有关规定。故一审法院对九鑫公司的书面证明的真实性和证明目的不予采纳是错误的。三、一审法院认定“田寺经合社以九鑫公司未按约交纳承包费致使其合同目的无法实现为由要求解除合同,符合法律规定”是错误的。一审法院已经查明，田寺经合社在阻止合同的履行,如召开村民会议意图终止合同，拒绝收取承包费等，故合同目的无法实现是田寺经合社的故意阻挠造成的,田寺经合社要求解除合同的请求，不应当得到支持,一审法院判决明显存在偏袒。四、一审法院认定合同解除时间为2018年7月28日，而九鑫公司擅自解除合同属于违约,故一审法院要求九鑫公司交纳2012年后的承包费没有根据。田寺经合社不但不应当收取承包费,还应当赔偿因解除合同给九鑫公司造成的损失。五、一审法院程序违法。一审法院以九鑫公司有一次未参加庭审驳回九鑫公司的反诉请求是错误的,九鑫公司在反诉案件中曾经参加过第一次庭审，提出了反诉主张和证据，只是在后续的庭审中因病没有参加，而且提前向法庭说明了情况。一审法院驳回反诉的理由明显错误，程序违法。田寺经合社辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。田寺经合社向一审法院提出诉讼请求：1.解除田寺经合社与九鑫公司签订的《荒山租赁合同》及《合同主体确认协议》；2.九鑫公司支付承包费47.5万元（按照每年5万元的标准，自2009年4月1日起计算至2018年7月26日）并承担案件受理费。一审法院认定事实：2005年4月1日、2005年5月23日，田寺经合社与九鑫公司分别签订《荒山租赁合同》《合同主体确认协议》，约定甲方（田寺经合社）经村民代表会通过，将该村6500亩荒山荒地转让给乙方（九鑫公司），第一条、甲方转让流域面积及方位：1.落荒土地流域面积6500亩。四至范围为东至田寺村胜泉岩、万年冰，西至田寺村扁石头，南至黄安坨村与田寺村分水岭，北至大南峪岭分界线。含村委会对面岗子约3亩旧房基地用于建设生活、办公楼……4.乙方经营流域面积内含部分村民未到期荒山承包地，为使乙方统一经营使用，未到期农户荒山承包地的经济补偿由村委会与农户协商，按照当地经济收益折款，由甲方与乙方协商，经乙方认可后，给予适当补偿。第二条、经营期限及方式：甲方转让经营期限为52年。自2005年4月1日起至2057年4月1日止……第三条、土地经营费支付时间及方式。1.乙方经营土地荒山承包金每年按5万元计算。即2007年至2057年。承包金基数不递增。2005年至2006年两年时间为乙方开发建设期，免收承包金。2.支付方式：2005年一次性预付2007年至2013年6年的承包费30万元。2013年以后的承包金每年一月三十日之前支付。3.首付时间及条件：（1）甲方提交关于该承包地域由乙方经营，并经本村村民代表大会开会表决和镇政府同意的证件。（2）甲方应提交本合同项目所涉及的，需要规委、建委、区政府、旅游局、环保局等部门的批准文件，及规委、国土资源局、建委、计委的开工手续。（3）甲方收取承包金后必须给乙方开具发票。（4）合同签订之日起7个工作日内乙方支付五万元定金，待甲方把所有所需手续办理完毕后，乙方支付第一期承包金25万元。第四条、甲乙双方的权利和义务：1.甲方的权利和义务：……（4）甲方全力维护乙方在经营中的一切合法权益，保证乙方的正常经营活动。即：办理各种营业手续，乙方予以协助；提供现有该村人畜用水、用电的技术设施及条件……（5）甲方需在合同签订之日起100日内办理好有关开工项目计委、规委、国土资源局、建委、环保局等方面的手续报批。2.乙方权利义务：（1）乙方取得依法经营的各项手续或签订经营合同后，有权决定出资规模、经营方式，在不违反政策和合同规定的前提下搞多种经营，乙方对所承包土地享有使用权和收益权。……（4）乙方经营过程中主动履行合同条款，按时足额交纳承包金……第五条、其他事宜及合同期满财产处理：1.依据合同标题和标的内容属于经营土地合同，根据中华人民共和国土地管理法规定，该类合同可以从事种植业的养殖业活动，因没有改变土地使用用途，有村委会（含村民代表会）同意，当地政府批准签订合同后即可生效。按乙方草拟合同内容发展旅游开发项目，其实质已改变了土地使用用途。由甲方负责到相关部门报批，乙方予以协助，相应费用乙方承担。2.开发建设出资全部由乙方负责，形成生产能力后，资产、产权、使用权归乙方，经营期间不得毁坏、拆除，合同期满保证不动资产完整无缺。不动产补偿问题由甲、乙双方协商解决。另，田寺经合社提交了田寺村分别于2005年2月2日、2月3日、3月16日召开的两委会会议记录、党员大会记录、村民代表大会记录，以及清水镇政府清政字【2005】44号批复，证明田寺村将案涉荒山承包给九鑫公司，经该村村民代表大会2/3以上代表同意通过并经该村所在镇政府同意，双方的荒山租赁合同有效。2008年8月25日，时任田寺村党支部书记的王金友、时任村长的张甫生向九鑫公司出具收条，载明“今收到九鑫集团承包费拾万元整（0200001809200035615）、工程款陆万叁仟元整（0200001809200035615），此款于本月31日换取现金。田寺村民委员会。2008年8月25日。书记：王金友。村长：张甫生。书记助理：张磊。以此条更换正式发票”。2009年2月13日，九鑫公司法定代表人孙森林、该公司员工耿春志与时任田寺村党支部书记王金友、村委会主任张甫生及田寺村村委员其他人员开会并形成会议记录，内容如下：“关于九鑫公司在田寺村农业旅游开发相关事宜，协商如下：1.九鑫公司交纳田寺村委会原施工中的遗留工程款费用陆万叁仟元整（63000元）村民的遗留用工已全部结清。并由田寺村委会出具收款（工程款）正式发票。2.九鑫公司交纳田寺村委会2008年、2009年度的2年度的荒山租赁承包金，共计壹拾万元，并由田寺村委会出具荒山承包租赁费正式发票。并于2009年5月30日交纳2010年至2013年叁年度的荒山租赁承包金，共计壹拾伍万元整……备注1.此合同记录，作为双方签订的荒山承包租赁合同的附件，与双方签订的原合同具有同等法律效力。”孙森林、耿春志、张莆生、张磊、曹玉花在会议记录上签字。2009年2月13日，田寺村就九鑫公司交纳的2008年、2009年承包费10万元及工程款6.3万元向该公司出具号码为01825168的发票。2010年7月8日，在王金友主持下，田寺村委会与孙森林开会并形成会议记录，内容如下“王书记：工程又停工了，是什么原因。孙森林：上边部门让停工的，原因是建筑面积超标，正在审核中，目前只能做的是等待。关于欠村委会费用（土地补偿金）近期先交村委会十万元，年底前再交十万元。张甫生：希望我在任的这三年里，九鑫公司的工程能有所进展，有所突破。孙森林：我下次来田寺村的时候，给村里交十万元旅游开发承包区补偿金，另外十万元年底前交清。”孙森林、张甫生、王金友等人在会议记录上签字。一审庭审中，田寺经合社认可上述会议记录中对于田寺经合社与九鑫公司荒山租赁合同权利义务内容的变更。一审中，双方有争议的事实和证据为：一、九鑫公司已交纳的承包费金额。田寺经合社主张九鑫公司仅于2008年交纳共计10万元承包费，该经合社提交了2009年2月13日、2010年7月8日的会议记录，北京京佳信会计师事务所有限公司出具的《北京市门头沟区清水镇田寺村党支部书记王金友、村主任张甫生离任经济责任审计报告》（以下简称审计报告）作为证据，主张根据上述会议记录显示九鑫公司仅交纳10万元承包费，审计报告附表8显示“田寺村与九鑫集团合同执行情况金额为10万元”表明九鑫公司交纳的承包费共计为10万元。九鑫公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，主张该公司除交纳2008年、2009年的承包费共计10万元外，还由该公司员工耿春志通过现金方式向时任田寺村村长的张甫生交纳15万元承包费，王金友向九鑫公司出具两张共计15万元的发票，以上共计交纳25万元承包费。九鑫公司就其主张提交了发票号分别为07876447、07876446,客户名称均为“九鑫集团”、金额均为7.5万元，且均加盖田寺村财务专用章的两张发票作为证据。田寺经合社表示无法确认发票上所加盖财务专用章的真实性，经一审法院释明，该经合社表示不申请鉴定。另，为查明案件事实，一审法院向田寺经合社、九鑫公司释明，要求王金友、张甫生、耿春志出庭。耿春志未出庭作证。张甫生出庭作证称“我在2007-2010年任田寺村村主任，我在田寺经合社任经理。我印象中在我任职期间，香港九鑫交了15万元。但是时间长了，我记不清了是谁交给我的钱了，是耿春志还是书记王金友我记不清了，但是我确实收到了九鑫公司交来的15万元，我记得香港九鑫把钱交过来之后，村里当时要买饲料什么的，我就拿着钱买饲料了。关于村里是否入账我不清楚，让我买什么我就买什么，发票也不是经我手开的”。王金友出庭作证称“我是在1998年2月28日至2012年春节左右任职田寺村书记，经济合作社的社长。九鑫公司一共交了25万元的承包（2007-2012年的承包费）。我不知道九鑫公司为什么2013年开始不交承包费，因为我2012年就退休了。九鑫公司交15万元承包费的时候我脑梗住院了，我记不清是谁交给张甫生的。我出院后，张甫生跟我说当时这笔钱花在哪里的单子，让我下账，但是镇里说下不了，因为单子只有付方，没有收方，说是没法下账。（九鑫公司说这两张发票是你给的，你看一下）是村里的章，但是好像不是我本人的签字。（九鑫到底交了多少钱？）就交了25万元”。田寺经合社认可王金友、张甫生证人证言的真实性，但主张因审计报告显示九鑫公司仅交纳10万元承包费，故该经合社仅认可收到10万元承包费。九鑫公司认可王金友、张甫生证人证言的真实性，变更答辩意见为自认共计交纳25万元承包费。因双方对于九鑫公司已交纳2008、2009年度承包费共计10万元均无异议，一审法院对上述事实予以确认。对于九鑫公司是否又交纳15万元承包费一节，虽审计报告附表8显示田寺村与九鑫集团合同执行情况金额为10万元，但是根据双方均认可的王金友、张甫生的证人证言，九鑫公司又交纳承包费15万元，且九鑫公司提交了共计25万元的发票，故一审法院对于田寺经合社提交的会议记录、审计报告的证明目的不予确认，对于九鑫公司提交的共计25万元发票的真实性和证明目的予以确认，对于九鑫公司共计交纳承包费25万元的事实，一审法院予以确认。二、九鑫公司未交纳后续承包费是否因田寺经合社拒收。九鑫公司主张因田寺经合社拒收，故该公司未交纳后续承包费。九鑫公司提交了有案外人签字的书面证明作为证据，内容为“兹证明在2013年4月初九鑫公司的孙森林、耿春志来我清水镇田寺村交纳2013年度的承包金，我本人看见带有贰拾伍万元人民币现金来我村，耿春志为交纳承包金并在我村造林队居住了一周，他们与村委会、镇政府沟通过多次”，证明人签字处有宋乐祯、宋乐祥等八名案外人签字捺印。经一审法院向九鑫公司释明要求证人出庭作证，该公司未能让证人出庭作证，故一审法院对于九鑫公司的书面证明的真实性和证明目的不予采纳。三、九鑫公司是否存在其他违约行为。田寺经合社主张九鑫公司还存在违法施工、拖欠应付给村民的补偿款、土地补偿金等违约行为并提交了以下证据：九鑫公司在案涉土地上违法建筑的照片，田寺村委会与九鑫公司2009年2月13日、2010年7月8日的会议记录，田寺村委会致九鑫公司的函及该村村民代表会议记录，证明九鑫公司存在违章建设、未依约交纳农户补偿金、土地补偿金等行为，田寺村委会2010年两次向九鑫公司发函告知该公司如不在指定期间出面与田寺村委会协商旅游开发、拖欠土地补偿金等相关问题，该村委会即终止与该公司的一切合同及其他协议，但是九鑫公司未协商，故2011年4月22日田寺村经村民代表大会决议决定与九鑫公司解除合同。九鑫公司对上述证据质证称，照片的真实性认可，证明目的不认可，主张根据双方合同约定，九鑫公司在该土地上建筑，田寺经合社负责相关手续的报批事宜，因田寺经合社未依约履行报批手续，导致建筑未取得相关文件。对田寺村委会与九鑫公司2009年2月13日、2010年7月8日的会议记录真实性认可，证明目的不认可，主张该公司已将给村民的补偿交付给田寺村委会。对于田寺村村民代表会议记录真实性无法确认，对于田寺村委会发给九鑫公司的函件该公司未收到。一审法院认为：关于法律适用问题中的准据法适用问题，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条关于当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律的规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条第一款关于当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许的规定。本案中田寺经合社与九鑫公司在法庭辩论终结前一致同意适用内地法律，因此，本案应适用内地法律作为处理本案争议的准据法。依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第一条关于涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法的规定以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条关于涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法的规定，处理本案争议所适用的准据法为内地的实体法。关于双方争议法律关系的性质，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条关于涉外民事关系的定性，适用法院地法律的规定，对田寺经合社与九鑫公司之间的法律关系性质的认定，应适用内地法律。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三章关于其他方式的承包的规定及中华人民共和国最高人民法院《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》的有关规定，本案属于农村土地承包合同纠纷。根据当事人陈述及田寺经合社与九鑫公司2005年5月24日签订的《合同主体确认协议》，2005年4月1日签订的《荒山租赁合同》合同双方为田寺经合社及九鑫公司，上述合同系各方当事人的真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，并经田寺村村民代表大会2/3以上代表同意且经镇政府批准，应属有效，各方当事人均应依约履行合同约定的义务。根据合同约定，田寺经合社将该村6500亩荒山租赁给九鑫公司，承包期为52年，自2005年4月1日至2057年4月1日，承包费每年5万，2005年至2006年两年时间免收承包费。田寺村委会与九鑫公司对于《荒山租赁合同》中关于2013年之前承包费交纳事宜的变更，因田寺经合社追认，一审法院亦不持异议。根据查明的事实，九鑫公司共计交纳承包费25万元，按照每年5万的标准，及免收前两年承包费，该25万元应算作交至2012年4月1日的承包费。根据《荒山租赁合同》约定，2013年以后的承包费每年一月三十日之前支付，但是九鑫公司未交纳后续费用。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，田寺经合社以九鑫公司未按约交纳承包费致使其合同目的无法实现为由要求解除合同，符合法律规定。因九鑫公司未交纳后续承包费以足以使田寺经合社行使法定解除权，故对于九鑫公司是否存在其他违约行为，一审法院不作论述，对于双方提交的相应证据，一审法院不予确认。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，田寺经合社虽主张田寺村委会在2010年两次向九鑫公司发函告知如不协商即终止协议，但是未提交证据证明九鑫公司收到该函件，故对于田寺经合社提交的田寺村委会向九鑫公司所发函件的真实性及证明目的，一审法院不予确认。田寺经合社在本次诉讼中明确向九鑫公司主张解除合同，九鑫公司收到起诉材料之日为2018年7月28日，故一审法院依法确认双方荒山租赁合同解除时间为2018年7月28日。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，九鑫公司承包费交至2012年4月1日，双方合同于2018年7月28日解除，按照每年承包费5万元的标准，一审法院依法酌定九鑫公司向田寺经合社交纳合同解除前的承包费共计31.67万元。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第八条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条第一款，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项、第二百五十九条、第二百六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款、第五百二十二条、第五百五十一条之规定，判决如下：一、确认田寺经合社的解除合同行为有效，田寺经合社与九鑫公司在2005年4月1日成立《荒山租赁合同》已于2018年7月28日解除；二、九鑫公司于判决生效之日起七日内向田寺经合社支付承包费31.67万元；三、驳回田寺经合社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提供新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，本案二审争议的焦点问题主要在于如下几个方面，兹分别予以评析。第一，田寺经合社是否存在违约行为，进而是否影响合同的解除。九鑫公司上诉认为，田寺经合社存在违约行为，故不应判决确认解除涉案合同。对此，本院认为，一方面，九鑫公司并未就田寺经合社提出过违约方面的诉讼请求。一审中九鑫公司虽曾反诉要求田寺经合社腾退村中岗子3亩旧房基地并承担违约金及损失赔偿责任，但因其后来没有交纳反诉费被按照撤诉处理，其法律效果相当于九鑫公司没有对田寺经合社提出任何违约责任的请求。另一方面，即使将“田寺经合社存在违约行为”作为一种抗辩意见，也不影响合同的解除。二审中，九鑫公司主张的田寺经合社的违约行为主要有二：一是田寺经合社占用岗子地的问题，二是田寺经合社没有完成相关的开工审批手续导致其被林业部门行政处罚。关于田寺经合社占用岗子地的问题，九鑫公司可依据其与田寺经合社关于岗子地如何使用的约定文件另行主张权利。关于田寺经合社是否完成相关的开工审批手续的问题，从本案现有证据看，清水镇政府已经对相应的建设项目给与批复。涉案项目于2009年3月取得了建设用地规划许可证，并且取得了北京市国土资源局门头沟分局的证明，取得了防汛、民防、抗震等行政主管部门的批复。而林业部门的行政处罚决定书显示，九鑫公司于2009年9月间擅自占用林地施工建房从而被处罚。这表明其没有在建设用地规划许可的范围内施工建设，因此才被处罚。所以，就现有证据而言，九鑫公司的抗辩并不成立。而由于九鑫公司自身未按期缴纳承包费的违约行为已经导致涉案《荒山租赁合同》的目的无法实现，故一审法院判决解除涉案《荒山租赁合同》并无不当。第二，关于书面证言不予采纳的问题。一审中，九鑫公司虽然申请证人出庭作证，但并未提供证人的任何自然情况及联系方式，最终只以书面证言的方式作为证据提交。在一审法院已经释明要求证人出庭作证的情况下，九鑫公司仍未能让证人出庭作证。故一审法院对其证言不予采纳亦无不当。第三，合同目的无法实现是否由田寺经合社故意造成。九鑫公司上诉认为，合同目的无法实现是因田寺经合社故意阻挠造成，不应解除合同。从本案查明的事实看，田寺经合社虽然确实曾召开村民会议讨论终止合同的相关事宜，但那是其在九鑫公司已经拖欠承包费以及因施工等事宜发生上访的情况下维护自身权利的正常举措。而九鑫公司所称的田寺经合社拒绝收取承包费的情况，亦无有效证据予以证实。故九鑫公司的该项上诉理由不能成立。第四，九鑫公司应否支付承包费。涉案《荒山租赁合同》的解除，是田寺经合社行使法定解除权的法律效果，主张解除合同的行为本身，系维护自身权利的行为，而并非违约行为。如果九鑫公司认为田寺经合社存在其他违约行为，可以另行主张权利。但是，在合同解除后，九鑫公司尚未支付的承包费用，应予支付。因此，一审判决九鑫公司支付相应数额的承包费也是正确的。第五，关于一审程序是否违法的问题。一审中，九鑫公司虽然提出了反诉，但因其一直没有交纳反诉案件受理费，亦未向一审法院提交过任何缓交反诉案件受理费的申请，故一审法院就反诉部分按照撤诉处理是正确的，并不存在程序违法的问题。综上所述，九鑫公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6051元，由香港九鑫（集团）能源交通投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 丁宇翔审 判 员 阴 虹审 判 员 邵 普二〇二〇年四月二十七日法官助理 曹明哲书 记 员 康 竹