河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终593号上诉人(原审被告)：福建省九山建材有限公司。住所地：福建省漳州市长泰县林墩工业区后炉工业小区。法定代表人：卢明全，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈耿阳，福建明鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玉云，福建明鼎律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：游漫平，女，汉族，1982年9月7日出生，住扶沟县。被上诉人(原审原告)：赵卫林，男，汉族，1981年1月15日出生，住扶沟县。游漫平、赵卫林的共同委托诉讼代理人：徐登科，河南沐谦律师事务所律师。上诉人福建省九山建材有限公司（以下简称福建九山建材公司）因与被上诉人游漫平、赵卫林运输合同纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2019）豫1621民初4278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福建九山建材公司的委托诉讼代理人何玉云，被上诉人游漫平、赵卫林及其共同委托诉讼代理人徐登科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福建九山建材公司上诉请求：1.撤销扶沟县人民法院(2019)豫1621民初4278号民事判决书第二项,发回重审或在查清事实的基础上依法改判，驳回游漫平、赵卫林的违约金请求。2.本案一二审的诉讼费用由游漫平、赵卫林承担。事实与理由：一、吉星祥金属材料商行的销售单及厦门兴木圆木制品公司的证明,不能作为认定游漫平、赵卫林因与福建九山建材公司的运输合同而发生的投资托盘费用的依据。游漫平、赵卫林从事运输行业,其不仅为福建九山建材公司提供运输服务,也为其他主体提供运输服务。游漫平、赵卫林在为其他主体提供运输服务的过程中,也有投资托盘、使用托盘,福建九山建材公司在一审中提供的证明就足以说明这一点。《运输协议书》第七条约定“还要赔付给乙方投资托盘的双倍费用”,福建九山建材公司认为该“投资托盘”的费用,仅能是因福建九山建材公司与游漫平、赵卫林的运输合同而发生的费用,游漫平、赵卫林与其他主体发生的投资托盘的费用不能作为计算本案违约金的依据。游漫平、赵卫林在一审中提交的吉星祥金属材料商行的销售单,是游漫平、赵卫林与吉星祥金属材料商行之间销售关系,该证据没有表明该购销行为是因福建九山建材公司与游漫平、赵卫林之间运输合同关系而产生的,不能证明是游漫平、赵卫林基于与福建九山建材公司的运输合同关系而支出的托盘费用,不能作为认定案件事实的证据。此外,游漫平、赵卫林制作的铁托盘,因间距太大,会有掉砖的问题,无法使用,至今还堆放在福建九山建材公司的场地内,因此即便游漫平、赵卫林有采购材料制作铁托盘,该部分费用88000元不能作为认定本案投资托盘的费用的依据。游漫平、赵卫林在一审中提交的厦门兴木圆木制品公司的证明,本质上属于证人证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定“证人应当出庭作证,接受当事人的质询”,厦门兴木圆木制品公司或其负责人未能到庭接受当事人及法庭的质询,且游漫平、赵卫林与厦门兴木圆木制品公司之间的销售关系,与福建九山建材公司无关，该证据没有表明购销行为是因福建九山建材公司与游漫平、赵卫林间运输合同关系而产生的,不能证明是游漫平、赵卫林基于与福建九山建材公司的运输合同关系而支出的托盘费用,因此该证据不能作为认定案件事实的意见，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”,游漫平、赵卫林在一审中提交的证据不能证明其因与福建九山建材公司的运输合同而发生的投资托盘费用的数额,其应当承担举证不能的不利后果。二、原审未向福建九山建材公司送达证据材料,程序违法。在原审程序中,原审法院仅向福建九山建材公司送达了起诉状,却未向福建九山建材公司送达证据清单、证据材料,在开庭之时亦未送达,导致福建九山建材公司无法针对游漫平、赵卫林的诉讼请求、事实与理由、证据做出分析和判断,妨碍了福建九山建材公司行使诉讼权利。综上所述,违约金的计算依据只能是游漫平、赵卫林基于与福建九山建材公司的运输合同而投资的托盘费用,游漫平、赵卫林与其他主体间的托盘费用不能作对为本案违约金的计算依据。原审游漫平、赵卫林提供的证据，不能证明其因与福建九山建材公司的运输合同而发生的投资托盘费用额具体数额,游漫平、赵卫林应当承担举证不能的不利后果。此外原审未向福建九山建材公司送达游漫平、赵卫林起诉的证据,妨碍了福建九山建材公司答辩和质证权利的行使,程序违法。福建九山建材公司恳请二审法院发回重审,或在查清事实的基础上依法改判,驳回游漫平、赵卫林的违约金请求。游漫平、赵卫林辩称，一、游漫平、赵卫林与福建九山建材公司之间的运输合同、吉星祥金属材料商行的销售间、厦门兴木圆木制品有限公司的证明、游漫平、赵卫林提供照片(铁托盘、木托盘在仍在福建省九山建材有限公司车间存放)形成了一个完整的证据链条,能够证明游漫平、赵卫林投资托盘的费用,福建九山建材公司已违约应按合同约定承担投资托盘的二倍费用。厦门兴木圆木制品有限公司的每次销售单是书证,能够证明游漫平、赵卫林以福建九山建材公司名义购买购买栈板制作木托盘,游漫平、赵卫林在后来取证证明托盘仍在福建九山建材公司使用的证据时,又再次前往厦门兴木圆木制品有限公司,核对了以往购买栈板数量及金额，公司又出具了购买栈板数量及金额的证明。《中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百一十五条规定，单位证人的作证方式,“人民法院就单位出具的证明材料,可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时,可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”,“单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实,或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的,不得作为认定案件事实的根据。”单位证人不同于自然人证人,其不具有感知案情的特性,其作证的方式通常是单位就所了解的案件事实出具书面文件。故厦门兴木圆木制品公司出具的证明是合法有效的。其次,在一审中已经提供了福建九山建材公司厂里存放的铁托盘正在使用照片,游漫平、赵卫林提供的运输合同、购买钢材的证明、铁托盘正在使用的事实,已形成了一个完整的证明链条,可以作为投资托盘使用的依据。二、《中华人民共和国民事诉讼法》并未要求在送达起诉状副本时同时送达证据,《民事诉讼证据规定》对此亦未有规定，程序并不违法。况且本案并非新的案件,而是（2019）豫1621民初3486号案件中一项诉讼请求,因福建九山建材公司拒不承认游漫平、赵卫林口头解除合同的事实,不得已游漫平、赵卫林才另案主张,福建九山建材公司在该案中对此项请求已进行了举证、质证,不存在妨碍其行使诉讼权利的情形。综上,因福建九山建材公司使用的托盘是订做产品,在其他厂家无法使用,且托盘属于易耗品,福建九山建材公司为了减少托盘易损易丢失情况,福建九山建材公司才和游漫平、赵卫林签订了五年的运输合同,为了避免游漫平、赵卫林的投资因违约无法收回,约定了违约后赔付投资托盘的双倍费用,运输合同中也注明了投资托盘费用需要五年才能回收成本。而福建九山建材公司的违约已经造成投资托盘的费用无法收回,根据《合同法司法解释二》相关规定,游漫平、赵卫林仅要求福建九山建材公司承担投资托盘的1.3倍违约金,且游漫平、赵卫林投资的托盘也归游漫平、赵卫林所有,这种要求是合法且合理的,理应支持。游漫平、赵卫林向一审法院起诉请求：1、依法确认游漫平、赵卫林与福建九山建材公司双方解除运输合同；2、依法判令福建九山建材公司因违约而应支付游漫平、赵卫林投资托盘的费用366886元；3、本案的诉费用由福建九山建材公司承担。一审法院认定事实：2018年3月12日，福建九山建材公司（甲方）与赵卫林、游漫平（乙方）与签订运输协议，协议约定：甲方将生产销售的砌块产品委托乙方运输，将托盘按砌块出厂数量即每立方米2元（不含税金）的费用承包给乙方，由乙方负责自行采购托盘，满足甲方生产、销售周转需求；运输价格按货车行走路线计算，运输方数、托盘费用、卸车费用均按产品出厂发货单方数为准，第一年每15天结算付清一次费用，第二年开始每月结算付清一次费用。第七条违约条款约定：如乙方因为运输不及时而违约的（特殊情况除外），要承担因此给甲方客户造成的停料损失等费用；如甲方不能按时支付运费和托盘等费用，乙方有权暂停运输，如终止协议，甲方除要付清运费和托盘等费用外，还要赔付给乙方投资托盘的双倍费用。期限暂定五年；发生争执协商不成的，可向原告方法院起诉。协议签订后，游漫平、赵卫林出资88000元制作了铁质托盘、出资194220元制作了木质托盘。协议履行过程中，经双方清算，福建九山建材公司欠游漫平、赵卫林2018年12月、2019年1月、2月、3月、4月、8月运输费共计327993元，2019年2月托盘使用费2226元。在2019年9月5日游漫平、赵卫林对福建九山建材公司提起诉讼，案号为（2019）豫1621民初3486号，该案件已经判决并生效。另查明，因福建九山建材公司违约，游漫平、赵卫林主张解除双方签订的运输协议，在2019年11月19日游漫平、赵卫林将解除运输合同的书面通知向福建九山建材公司的法定代表人卢明全进行邮寄，卢明全在2019年11月20日予以签收。一审法院认为，福建九山建材公司与游漫平、赵卫林签订的运输协议是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，对于该协议的效力予以认可。游漫平、赵卫林履行义务后，福建九山建材公司未按约定支付运输费及托盘使用费，已构成违约。游漫平、赵卫林可依据合同法相关规定解除合同，解除运输合同的书面通知到达福建九山建材公司时双方的运输合同即告解除。合同解除后，福建九山建材公司应当按照双方所签协议承担违约责任。游漫平、赵卫林主张的违约金符合双方签订的合同约定，亦不违反法律规定，但因赵卫林仍欠福建九山建材公司托盘款和收取部分托盘押金，故对于游漫平、赵卫林的主张部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、赵卫林、游漫平与福建省九山建材有限公司签订的《运输协议书》自2019年11月20日解除；二、福建省九山建材有限公司于判决生效后十日内支付赵卫林、游漫平违约金326956元；三、驳回赵卫林、游漫平的其他诉讼请求。如果福建省九山建材有限公司未按判决规定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6804元、减半收取计3402元，由福建省九山建材有限公司承担3103元，赵卫林、游漫平承担299元。二审期间，福建省九山建材有限公司提交如下证据：照片、视频。证明：1、游漫平、赵卫林制作的木托盘质量差，难以使用；2、游漫平、赵卫林制作的铁托盘尺寸太小，会有掉肩问题，自制作完成就没有使用过，游漫平、赵卫林制作铁托盘的费用不能作为本案计算违约金的基数。游漫平、赵卫林质证意见：1、照片既不显示时间，也不显示地点，无法证明是游漫平、赵卫林的木托盘，即使这些照片是游漫平、赵卫林所购买的木托盘，也进一步证明了木托盘属于易耗品，游漫平、赵卫林投资的木托盘的费用应根据运输合同的约定按违约支付给游漫平、赵卫林。2、游漫平、赵卫林提供的证明材料能够证明铁托盘正在使用，购买铁托盘的费用应作为违约金的基数。游漫平、赵卫林提交如下证据：收款收据、发货单，证明：铁托盘、木托盘正在使用，同时证明福建九山建材公司认为游漫平、赵卫林为其他客户供货的虚假，发货单位证明了连坤松是福建九山建材公司的客户。福建九山建材公司质证意见：对收款收据真实性有异议，没有办法体现使用的是铁托盘，发货单上没有载明所使用的是木托盘还是铁托盘。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。本院认为，一、游漫平、赵卫林提交的证据能够证明2018年3月12日运输协议签订后其出资88000元制作铁质托盘，出资194220元制作木质托盘的事实。二、一审按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定向福建九山建材公司送达了相关诉讼材料，福建九山建材公司庭审中对游漫平、赵卫林一审举证证据进行了质证，一审不存在妨碍福建九山建材公司行使诉讼权利的情形，程序合法。福建九山建材公司的上诉理由本院不予采纳。综上所述，福建九山建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6205元，由上诉人福建省九山建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李俊华审判员何山审判员许向朋二〇二〇年四月二十日法官助理李晨瑛书记员王冰洁