山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终250号 上诉人（原审原告）：北京青戎门窗幕墙工程有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇定福皇庄村702号。 法定代表人：马华祥，经理。 上诉人（原审被告）：徐兵，男，1978年2月4日出生，汉族，现住南通市如东县。 委托诉讼代理人：王军军，江苏祎华律师事务所律师。 上诉人北京青戎门窗幕墙工程有限公司（以下简称青戎公司）因与上诉人徐兵建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青戎公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．裁定将本案发回重审或改判支持青戎公司的诉讼请求；3．一、二审诉讼费用由徐兵承担。事实与理由：一、一审未对鉴定费用进行处理。因徐兵拖欠工程款，一审法院认为应对工程造价进行鉴定，故青戎公司和徐兵共同委托山东正大信工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，共支付鉴定费用65000元，该费用青戎公司先行垫付，一审法院未对此进行处理不当。二、一审未认定青戎公司垫付的32000元错误。该款项是用来购买涉案项目门窗的地簧等五金件，徐兵予以否认，一审未实地查看是否为青戎公司所称的品牌，更未要求徐兵说明该地簧等五金件的来源及提供相关证据，青戎公司在本案项目中未使用地簧等五金件。 徐兵辩称，一、一审中青戎公司并未主张鉴定费，应以一审判决为准。二、青戎公司未提供证据证明32000元用于归还材料款，该款项属于已付工程款，一审对该款项的认定正确。 徐兵上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回青戎公司的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由青戎公司承担。事实与理由：一、一审违反法定程序。本案一审于2018年10月16日立案，适用简易程序审理至2019年6月底，2019年7月初变更为普通程序审理，2019年8月16日审结。适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结，不得延长。本案适用简易程序审理的期间是2018年10月至2019年6月，长达8个月。二、一审判决认定事实不清。1．青戎公司主张的部分施工范围、工程总价计算方式没有事实依据，且与其他证据相矛盾，一审以青戎公司主张的施工范围和工程总价计算方式进行造价鉴定并予以采信，系认定事实不清。（1）青戎公司未提供证据证明其施工范围，徐兵与青戎公司对施工范围进行协商确认，部分施工范围得到了徐兵认可，但关于铝龙骨玻璃幕墙和断桥铝窗部分的施工双方有争议，该部分工程由青戎公司加工和包清工施工，材料由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）提供，徐兵一审提供了青戎公司与宝鹰公司签订的《铝合金窗来料加工合同》、《收据》等证据，足以证明材料由宝鹰公司提供，加工费已支付给青戎公司。青戎公司认为该部分由青戎公司包工包料施工，但未提供证据证明，一审判决徐兵支付该部分工程款没有事实依据。（2）双方约定工程价款按照材料成本+人工费+5%的利润的方式计算，其他工程项目均无需徐兵承担。青戎公司提供的证据中也主张按照该方式进行结算，徐兵一直认可该结算方式，只是对青戎公司提出的材料价格不认可。（３）双方口头协议以不含税的价格向青戎公司支付工程款，青戎公司无需提供发票；徐兵已经向青戎公司支付了360余万元的工程款，青戎公司从未向徐兵提供过发票，鉴定意见中的税费部分应予以扣除。规费应由建设方缴纳，而非青戎公司缴纳，故鉴定意见中的规费部分160307.88元应予以扣除。（4）本案工程系徐兵（工程第三承包人）分包给青戎公司（工程第四承包人），鉴定机构按照定额计算工程总造价，该价格远高于实际施工人扣除税费后应得的工程价款，不能反映真实的承包价格，且青戎公司系违法承包，不能让其获得利益高于合法承包人。2．本案工程中商业中心未竣工验收，也未实际使用。3．根据青戎公司法定代表人马华祥2012年8月21日出具的收条内容，李斌未向徐兵归还该2万元，足以证明李斌同意该2万元计入工程款。三、双方于2018年11月16日确认各自施工范围，但对其中商业中心151平方米铝龙骨玻璃幕墙及458平方米断桥铝窗的原材料究竟由谁提供，存在争议。一审法院并未就该争议进一步查清事实，直接判定该部分材料由青戎公司提供，判决徐兵给付工程款，属于事实认定不清。双方争议的该部分，徐兵认可劳务费是青戎公司承担。材料均是徐兵提供。徐兵本身也施工了一大部分，材料为统一购买。对此双方均无证据提供。徐兵在上诉状第二项第2点中陈述的铝龙骨玻璃幕墙及断桥铝窗是运动中心工程的。关于运动中心，徐兵提供的材料为青戎公司提供的其与宝鹰公司签订的合同和发货清单。徐兵从宝鹰公司承包涉案工程，宝鹰公司发货为甲供材，宝鹰公司已支付青戎公司加工费11万元。关于商业中心、运动中心的铝合金开启扇、铝龙骨玻璃幕墙及断桥铝窗材料费扣除数额，徐兵不确定，量是确定的，需要进一步鉴定，运动中心的百叶窗扣除数额主张195779.14元。 青戎公司辩称，一、徐兵主张商业中心、运动中心一部分材料是徐兵和宝鹰公司提供是错误的，都是青戎公司包工包料制作完成，在青戎公司给徐兵的施工合同第五项中对此有约定。二、青戎公司与宝鹰公司的合同是配合青戎公司给宝鹰公司提供的发票签订的，发货清单也是配合制作的，事实上不存在，支付的加工费其实是向青戎公司支付的工程款，宝鹰公司支付给青戎公司的11万元算入已支付的工程款，宝鹰公司向材料商的付款也计入了已付工程款。三、青戎公司给徐兵提交的合同是成本费加人工费加5%的利润组成的综合单价，一审中徐兵不认可该综合单价，双方委托进行了鉴定，鉴定机构作出的综合单价双方应予认可。徐兵要求把鉴定机构作出的综合单价去除某一组成部分是不合理的。关于规费、税费，均是鉴定机构作出的综合单价中的一部分，不应单独去除。四、徐兵主张商业中心未竣工验收，未实际使用，不符合事实。五、关于2万元的工程款，当时约定如青戎公司与徐兵同意，可计入青戎公司的工程款。 青戎公司向一审法院起诉请求：1．判令徐兵支付工程款1719452元；2．判令徐兵承担诉讼费用。 一审法院认定事实：徐兵承建东营恒大黄河生态城项目前期幕墙工程后，自行施工部分工程，又将部分工程分包给青戎公司进行施工。青戎公司于2012年5月7日开始施工，2013年10月1日竣工。一审庭审中，徐兵、青戎公司共同委托山东正大信工程管理咨询有限公司对涉案东营恒大黄河生态城首期项目幕墙工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2019年4月8日出具鲁正价鉴字［2019］第004号《造价咨询报告》，载明：认定工程总价为4402139.81元。因青戎公司主张该鉴定有遗漏内容，向一审法院申请由山东正大信工程管理咨询有限公司进行重新鉴定，并提交了补充材料。一审法院准许补充鉴定，该鉴定机构于2019年6月21日作出鲁正价鉴字［2019］第017号《造价咨询报告》，载明：依据双方补充的材料，涉案工程造价为4517576.74元。通过现场勘验，能够证实东营恒大黄河生态城商业中心已经进行了使用，以此可以印证青戎公司已向徐兵交付了涉案工程，且该工程已实际使用。青戎公司主张徐兵于2012年12月1日支付的119435元、2012年8月21日支付的100000元、2016年2月6日支付的100000元系天津项目的工程款，2012年12月18日支付的32000元系徐兵偿还其代购材料款的抗辩意见，青戎公司均未提交有效证据证实上述主张，不予采信；关于2012年8月21日支付的20000元，通过徐兵提交的青戎公司法定代表人马华祥出具的收条载明：“今收到徐兵支付东营商业中心、运动中心幕墙施工工程款计47400元（从8月15日至9月23日），另有张家港玻璃厂李斌向徐兵借款20000元，若经上述双方同意，可计入幕墙施工工程款项”，由此可以证实该20000元是否计入涉案工程款需经李斌和徐兵的同意，现徐兵未提交相关证据证明李斌已同意将该20000元计入涉案工程款，故对徐兵的该项主张不予采信。关于徐兵主张支付的10500元，徐兵提交了由青戎公司工地负责人陈树斌出具的借条两份，分别载明从许小飞处借5000元、5500元，用于支付玻璃运费。陈树斌系青戎公司派驻施工现场的负责人，许小飞系徐兵派到施工现场的经理。青戎公司主张涉案工程的玻璃供货价格都是包含运费的，未就运费单独进行过结算。陈树斌、许小飞系双方派驻施工现场的负责人，其上述行为均为履行职务行为，通过借条内容，能够证实徐兵向青戎公司支付10500元用于其支付玻璃运费，青戎公司虽不认可，但未提交相反证据推翻，故对徐兵的该项主张予以确认。综上，徐兵涉案工程已支付青戎公司工程款3605935元。鉴定机构系根据图纸、施工现场实际情况作出的鉴定结论，青戎公司未提交有效证据证实其主张的增项部分实际存在，并且亦未提交证据（如签证单、工作联系单等）证实其主张的增项部分的施工系工程所必需且已经徐兵确认，故对青戎公司重新鉴定的申请不予准许，对青戎公司关于鲁正价鉴字［2019］第017号《造价咨询报告》遗漏施工增项的主张不予支持。徐兵虽不认可玻璃补单、签工单中许小飞的签字，但未提交相反证据推翻，故对该签字的真实性予以确认。通过许小飞2012年11月19日签字确认的《徐兵（斌）所做东营商业中心8（LOW-E）+12A+8钢化玻璃补单》，可以证实案涉玻璃系青戎公司对徐兵施工工程的补单，徐兵认可许小飞系其派遣工地的负责人，故应由徐兵向青戎公司支付该补单载明的费用。该补单载明补单面积为28.06㎡，结合鉴定报告载明的该型号玻璃单价为226/㎡，故徐兵应向青戎公司支付该项费用6341.56元。许小飞签字确认的三份签工单载明系因涉案工程商业中心前期做的玻璃幕墙窗完善维修或拆除、安装产生相关费用。双方对该三份签工单载明的项目是否属于青戎公司施工的涉案项目存在争议。该三份签工单出具的时间均在青戎公司施工过程中，且前期徐兵亦施工了东营恒大黄河生态城项目前期幕墙工程中部分玻璃幕墙，另青戎公司对涉案工程的施工系属包工包料，双方没必要在工程竣工前对涉案部分用工进行结算，故相较徐兵的解释，青戎公司主张该三份签工单载明的项目系徐兵前期施工的工程比较符合常理，予以采信。徐兵应向青戎公司支付相应的费用5310元（1400+2500+1410）。青戎公司主张徐兵支付施工电费23178元、破损玻璃费55870元、更换玻璃供应商的损失60000元，证据不足，不予支持。 一审法院认为，徐兵无施工资质，其违法承包工程后，又将涉案的幕墙工程分包给青戎公司进行施工，故青戎公司与徐兵之间的建设工程施工合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”因青戎公司对涉案工程施工完毕，且已交付徐兵使用，青戎公司施工的材料及劳务均已物化到涉案工程中，合同无效后，不能亦没必要进行返还，故徐兵应对青戎公司施工的材料及劳务折价补偿。根据依法委托鉴定机构作出的鉴定报告，涉案工程造价为4517576.74元，另徐兵应支付其他项目产生的费用11651.56元（5310+6341.56），结合认定的徐兵已付款3605935元，故徐兵还应支付青戎公司工程款923293.3元（4517576.74+11651.56-3605935），对青戎公司主张工程款的超出部分不予支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、徐兵于判决生效之日起十日内向青戎公司支付工程款923293.3元；二、驳回青戎公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20275元，由青戎公司负担9388元，由徐兵负担10887元。青戎公司于判决生效之日起七日内到一审法院办理诉讼费退费事宜，徐兵于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳应承担的诉讼费。 二审中，青戎公司提交鉴定费用发票两张，金额共计65000元。经本院审查认为，该发票真实、有效，本院予以确认，可以认定因涉案鉴定，青戎公司支付鉴定费用65000元。 徐兵二审中未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、青戎公司主张的鉴定费用65000元应否在本案中分担处理；二、一审判决对徐兵2012年12月18日支付青戎公司的32000元款项性质的认定是否正确；三、一审判决认定青戎公司施工工程的造价数额是否正确，商业中心工程是否达到付款条件；四、青戎公司法定代表人马华祥于2012年8月21日出具的收条中涉及的2万元是否应作为徐兵的已付工程款；五、一审程序是否合法。 关于焦点问题一。2018年12月6日，在青戎公司和徐兵签订的确认事项中载明：“原被告双方确认于2018年12月6日共同委托山东正大信会计司法鉴定所对双方于2018年11月16日确定的原告施工工程量的综合单价及总价进行鉴定，并列出明细，鉴定费由原告垫付，最终由法院判决承担，双方对鉴定意见或结果不持异议。”根据双方的以上确认事项，以及青戎公司一审中第二项诉讼请求判令徐兵承担诉讼费用的主张，该鉴定费用应在本案中一并处理，根据青戎公司二审中提交的新证据，其支出鉴定费用65000元，本院根据双方的胜败诉比例予以分担，该费用青戎公司应负担30097元，徐兵应负担34903元，徐兵应支付青戎公司鉴定费用34903元。 关于焦点问题二。关于徐兵2012年12月18日支付青戎公司的32000元款项性质，青戎公司主张该款项系徐兵偿还其代购五金件的材料款，徐兵不认可，青戎公司提交的证据不足以证明其主张的事实成立，对青戎公司的该项上诉主张，本院不予支持。 关于焦点问题三。关于涉案工程的造价，徐兵主张商业中心151平方米铝龙骨玻璃幕墙及458平方米断桥铝窗的原材料是其提供，但未提交证据予以证明，本院不予采信。徐兵主张运动中心工程的铝龙骨玻璃幕墙及断桥铝窗材料是宝鹰公司提供，加工费宝鹰公司已支付青戎公司，徐兵对此提交了青戎公司与宝鹰公司签订的合同、发货清单以及收据。本院认为，2018年11月16日双方签订的确认青戎公司施工工程量事项中，双方只对商业中心的铝龙骨玻璃幕墙、断桥铝窗材料由谁提供有争议，并未对运动中心的材料由谁提供产生争议；且徐兵提供的购买材料的证据系青戎公司签订的合同，该证据不能证明该材料为甲方供材；徐兵主张扣除运动中心铝龙骨玻璃幕墙、断桥铝窗材料费，证据不足，本院不予支持。一审中，徐兵对青戎公司提交的建设工程施工合同不认可，双方因此同意对综合单价及总价进行鉴定，现徐兵又主张按照材料成本加人工费加5%的利润计算工程价款，无事实和法律依据，有违诚信原则，本院不予支持。关于规费和税费均包含在综合单价及总价中，徐兵主张扣除无法律依据，本院不予支持。一审法院对涉案工程商业中心进行勘验，该商业中心一楼已入驻商铺，二、三、四楼公共部分已进行装修，勘验情况能够证明商业中心已经使用，达到付款条件。综上，一审判决认定的涉案工程价款并无不当。 关于焦点问题四。关于2012年8月21日支付的20000元，青戎公司法定代表人马华祥出具的收条载明：“今收到徐兵支付东营商业中心、运动中心幕墙施工工程款计47400元（从8月15日至9月23日），另有张家港玻璃厂李斌向徐兵借款20000元，若经上述双方同意，可计入幕墙施工工程款项。”徐兵未提交证据证明李斌已同意将该20000元计入涉案工程款，其上诉主张该20000元应作为已付工程款无事实依据，本院不予支持。 关于焦点问题五。根据法律规定，鉴定期限不应计入审限，本案存在工程造价鉴定，且案情复杂，一审多次组织开庭，并无明显的超期问题，程序并无不当。 综上所述，青戎公司的上诉请求部分成立，徐兵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初2795号民事判决第一项； 二、撤销东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初2795号民事判决第二项； 三、徐兵于本判决生效之日起十日内向北京青戎门窗幕墙工程有限公司支付鉴定费34903元； 四、驳回北京青戎门窗幕墙工程有限公司其他诉讼请求； 五、驳回徐兵的上诉请求。 一审案件受理费20275元，由北京青戎门窗幕墙工程有限公司负担9388元，由徐兵负担10887元；二审案件受理费20275元，由北京青戎门窗幕墙工程有限公司负担10137.5元，由徐兵负担10137.5元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇二〇年四月二十四日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁