北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3461号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司北京福海路支行，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路53号院8-8、8-9号。负责人：杨磊，行长。委托诉讼代理人：贾琳，女，中国农业银行股份有限公司北京大兴支行员工。委托诉讼代理人：李丹，女，中国农业银行股份有限公司北京大兴支行员工。被上诉人（原审原告）：张诗雄，男，1974年7月25日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人中国农业银行股份有限公司北京福海路支行（以下简称农业银行）因与被上诉人张诗雄借记卡纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初26960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。农业银行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张诗雄全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由张诗雄负担。事实和理由：一、一审法院认定农业银行承担违约责任错误。农业银行在履行借记卡合同过程中无违约行为。《中国农业银行金穗借记卡章程》约定持卡人应妥善保管密码，因密码泄漏造成的损失，由持卡人负责。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易。张诗雄在享受银行卡便捷性的同时还附有妥善保管银行卡及密码的义务，发卡行发卡后，张诗雄便获得对该卡和密码等关键信息的直接保管和看护权，农业银行无法控制其后续使用行为。且仅凭伪造的银行卡，尚不能支取卡内资金，还需输入正确的密码。张诗雄的密码由张诗雄设定并加密存储，仅张诗雄本人知晓，农业银行并不掌握。如果密码泄露，则是张诗雄未妥善保管所致，张诗雄应负有直接责任。因此在借记卡合同法律关系下，农业银行的主要义务是根据张诗雄的存款介质和正确密码发起支付指令，完成相关资金的支付结算。农业银行在取款人持有的银行卡信息与输入密码相符的情况下，及时支付相应的款项，并无违约行为。二、农业银行已履行合理安全保障义务，不应承担任何责任。借记卡作为电子交易凭据，本身在法律上未对其“唯一的可识别性”有要求，从技术上也不可能做到唯一性。依据《中国人民银行关于颁布和两项行业标准的通知》（银发〔2000〕342号）第二条规定：“凡在国内发行使用的各种人民币银行卡的BIN及卡号必须符合《银行卡发卡行标识代码及卡号》标准，其磁道格式必须严格遵《银行卡磁条信息格式和使用规范》标准。”农业银行发行的磁条类银行卡符合上述强制性行业标准，无论从法律上还是从道义上，农业银行不应对履行银行卡行业规范与监管规定的行为承担违约责任。案涉借记卡符合银行业统一的磁条信息格式及强制性行业标准要求，农业银行已尽合理的安全保障义务。并且法律上未对借记卡“唯一的可识别性”有要求，根据现有的技术条件，金融机构发行的借记卡尚不能完全做到防伪与抗复制能力。因此要求农业银行承担银行卡非法复制带来的责任后果，无疑是要求银行承担客观上无法克服和避免的风险。三、张诗雄的财产损失应在刑事案件侦破后向犯罪人求偿。本案北京市公安局大兴分局已立案。根据先刑后民原则，案涉财产损失也应在公安机关侦破案件后向犯罪人求偿。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销并改判驳回张诗雄全部诉讼请求。张诗雄辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意农业银行的上诉请求。张诗雄向一审法院起诉请求：1.要求农业银行赔偿张诗雄因其所持借记卡被盗刷所造成的损失38481.86元；2.要求农业银行赔偿张诗雄因办理此事造成的误工和交通费用共计2000元；3.请求判令诉讼费由农业银行承担。一审法院认定事实：2004年11月8日，张诗雄向农业银行提交《中国农业银行北京市分行金穗借记卡--综合理财卡申请表》，该申请表填表说明处载明：“填表时，当您在申请人签名栏签字，则表示同意遵守金穗借记卡章程”。《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定：持卡人应妥善保管金穗借记卡及密码，并及时更换金穗借记卡密码，防止泄露。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄露造成的经济损失，持卡人自行负责”；第二十二条规定：“本章程由中国农业银行制定、修改和解释，向国家有关部门备案后执行，修改时将在相关营业场所公告，自公告之日起30日后生效，对双方产生约束力。持卡人不接受该修改，可在公告期间内办理销户手续。超过公告期间仍未办理销户手续的，视为持卡人接受本章程的修改。后农业银行核准了张诗雄的申请并向其发放了卡号为×××的金穗借记卡。2019年8月23日，卡号为×××的金穗借记卡连续发生多笔交易，分别为：消费28388.58元、现支4980.83元、手续费61.81元、查询费4元、现支4980.83元、手续费61.81元、查询费4元。经查，上述交易行为发生地位于美国。为证明其持有卡号为×××的金穗借记卡真卡且其并非位于美国，张诗雄于当日在农业银行赤峰菜市场支行办理了现金取款业务，支取了50元现金。后张诗雄于2019年8月26日就盗刷一案向北京市公安局大兴分局报案，北京市公安局大兴分局予以受理。一审法院认为，张诗雄填写《中国农业银行金穗借记卡申请表》向农业银行申请领取借记卡，农业银行批准其申请并向其发放借记卡，张诗雄亦实际使用了该借记卡，双方形成借记卡合同关系，该合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应严格遵守并受《中国农业银行金穗借记卡申请表》及附件的约束。本案中，张诗雄提供了证据证明其银行卡账户变动情况，并提供银行卡、用卡记录、报警记录等证据初步证明案涉交易期间内持卡人及真卡均不在交易现场，故可以认定涉案交易为借记卡盗刷行为。农业银行对盗刷人的付款行为不构成对持卡人的履约行为，持卡人账户资金余额因盗刷行为而减少，对此，农业银行应当承担违约赔偿责任。据此，对于张诗雄要求农业银行赔偿因借记卡盗刷所造成的损失38481.86元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。张诗雄要求农业银行赔偿误工费和交通费2000元，于法无据，对此，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、中国农业银行股份有限公司北京福海路支行于判决生效后十日内向张诗雄赔偿因借记卡盗刷所造成的损失38481.86元；二、驳回张诗雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案有两个争议焦点。第一是本案是否应适用“先刑后民”原则。第二是农业银行是否应对张诗雄借记卡内资金损失承担赔偿责任。关于第一个争议焦点，本案是否应适用“先刑后民”原则的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。即通说的“先刑后民”原则。本案中，张诗雄与农业银行之间存在借记卡服务合同法律关系，双方因履行借记卡合同而产生的纠纷属于借记卡纠纷。而第三人对卡内资金的盗取触犯了刑事法律规定，公安机关对此进行了立案侦查。而刑事案件的侦查与借记卡纠纷的审理是基于不同的法律规范和法律关系，刑事案件的侦查并不影响借记卡纠纷的审理，因此，关于农业银行提出的“张诗雄的财产损失应在刑事案件侦破后向犯罪人求偿”的主张，于法无据，本院不予采信。关于第二个争议焦点，农业银行是否应对张诗雄借记卡内资金损失承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”根据本案查明的事实，现有证据证明诉争交易均系异地交易，且交易当日张诗雄在农业银行赤峰菜市场支行支取现金50元，后及时向公安机关报案，以上事实可以证明存在他人使用伪造银行卡盗刷的情形。农业银行虽主张张诗雄作为密码唯一持有者必然存在泄露密码的过错，但由于本案属于伪卡盗刷，而借记卡密码被他人获取存在多种途径，持卡人本人泄露密码仅是途径之一，故在农业银行不能举证证明张诗雄存在泄露密码或其他违反合同义务的行为时，农业银行拒绝给付张诗雄被盗刷的资金属于违约行为，应当承担违约赔偿责任。张诗雄有权要求农业银行承担违约责任，请求其给付因伪卡交易而减少的借记卡账户资金。农业银行关于其不存在违约行为的上诉主张不能成立，其以自身不存在过错为由主张不承担违约责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，农业银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费762元，由中国农业银行股份有限公司北京福海路支行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 楠二〇二〇年四月二十日法官助理  张 翼书 记 员  崔亚楠