北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3094号上诉人（原审被告）：北京奥普思凯科技有限公司，住所地北京市海淀区龙岗路51号院7号楼二层C218室。法定代表人：霍森，总经理。委托诉讼代理人:宋晨，北京市清华源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京文通科技有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦1609室。法定代表人：沙建辉，总经理。委托诉讼代理人:宋晨，北京市清华源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张帆，女，1973年11月13日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：焦彦龙，北京市时代九和律师事务所律师。上诉人北京奥普思凯科技有限公司（以下简称奥普思凯公司）、上诉人北京文通科技有限公司（以下简称文通科技公司）因与被上诉人张帆劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初54011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奥普思凯公司及上诉人文通科技公司的共同委托诉讼代理人宋晨，被上诉人张帆及其委托诉讼代理人焦彦龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥普思凯公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判奥普思凯公司只向张帆支付2018年9月1日至2018年9月17日工资差额1463.03元。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。奥普思凯公司与张帆已经就变更工作地点事宜达成一致协议，张帆同意去新的工作地点继续工作。2、张帆存在旷工情形，奥普思凯公司多次书面告知，但是张帆仍未按时到岗，其行为严重违反考勤制度。故奥普思凯公司解除与张帆的劳动关系不属于违法解除。3、奥普思凯公司不应向张帆支付2018年9月1日至2018年10月19日的工资差额。张帆自2018年9月17日起，未到新的工作地点工作并持续旷工，其未提供劳动，不应向其支付劳动报酬。4、奥普思凯公司、文通科技公司与张帆不存在混同用工的情况。文通科技公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判文通科技公司不承担法律责任或发回重审。事实与理由：文通科技公司与奥普思凯公司对张帆不存在混同用工的情况。两家公司是独立存在的企业法人，自主经营。因奥普思凯公司与文通科技公司存在项目上的合作关系，故文通科技公司委托张帆代为办理域名等事务属于与奥普思凯公司之间的商业合作事宜，不能以此认定张帆为文通科技公司提供劳动。张帆辩称，同意一审判决，不同意奥普思凯公司、文通科技公司的上诉请求。张帆向一审法院起诉请求：1、奥普思凯公司、文通科技公司共同支付张帆违法解除劳动合同赔偿金234000元；2、奥普思凯公司、文通科技公司共同支付张帆2018年9月1日至2018年10月31日期间工资16428.55元；3、奥普思凯公司、文通科技公司共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：奥普思凯公司（甲方）与张帆（乙方）签订了自2014年7月30日起的无固定期限劳动合同，张帆提供的版本与奥普思凯公司提举的版本在合同条款内容上存在差别，针对工作地点的约定，张帆提供的版本载明为“根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为北京”，奥普思凯公司认可该劳动合同的真实性；奥普思凯公司提供的版本载明“甲乙双方确认工作地点暂为北京。乙方同意，根据岗位及甲方的经营需要接受到外地出差的安排；甲方在外地的分支机构或派驻机构有需要时，乙方同意服从甲方安排到外地工作。如甲方的经营场所搬迁，乙方同意相应变更工作地点。”张帆仅认可载有其签字页面的真实性，对其余页不认可。双方均确认张帆的月工资标准为5400元，2018年3月起调整为6000元。奥普思凯公司为张帆缴纳社会保险与住房公积金至2018年9月。2018年9月10日张帆与沙建辉、张某、闵某等人的往来邮件显示，张帆称其因患低血压为由无法去燕郊办公，对方则称“去年你们部门搬到燕郊的时候，你找到公司说为照顾孩子上学问题，且爱人长期不在北京，暂时不想去燕郊，并表示等明年2018年孩子上大学后让我去哪儿都行，后来公司确实考虑到你家庭的困难，特批你暂时不去燕郊，公司认为，你的言行应该是一致的，到了今年应该信守诺言的。个人的工作规划应该按照公司的发展及规划去适应，而不是公司的发展看个人的行为而定。……”2018年9月11日奥普思凯公司向张帆作出《人事调动通知书》，载明“因您所在部门客户服务中心从2017年04月起工作地点己从公司总部（地址：北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦1609室）调整到三河工厂（河北省廊坊市三河市燕郊开发区百世金谷产业基地二期12-A);您申请暂缓到2018年6月后（您孩子高考后）再调整到三河工厂工作，公司站在员工关怀的角度，同意了您的申请。现请在2018年9月14日下班前收拾好个人物品，并在2018年09月17日09:00准时到三河工厂报到。对于工作地点的调整，公司提供如下福利：1、每个工作日上下班提供舒适的班车；班车安排如下：班车出发时间及地点：8:00银谷大厦南门。班车夏季返回时间及地点：17:30易泊电子门口。班车冬季返回时间及地点：17:00易泊电子门口。2、每月工资薪金增加200元交通补贴（已于2018年3月工资中发放，至今已发放六个月）。请您配合好调出、调入的工作。”张帆主张其在银谷大厦工作至2018年10月15日，公司实际并没有搬到燕郊，而是搬至北京市朝阳区来广营太极产业园B座6层，其连续去了几天，但因无门禁卡故无法进入。奥普思凯公司则先后主张张帆在银谷大厦工作至2018年9月17日、2018年9月16日，其公司在银谷大厦的最后办公时间为2018年10月10日，2017年4月其公司办公地点搬迁至河北燕郊，考虑到张帆孩子高考，故同意其暂缓至2018年7月再到新地点办公，张帆亦表示同意，但其未到新地点办公。奥普思凯公司提举了微信聊天记录，表示系2018年3月1日其公司客服中心主管闵某与张帆之间的对话记录，载明：“闵：今年你家小明要高考了吧？张：对啊。闵：张总说今年安排你来燕郊工作，那就等高考以后。张：他啥时候说的？闵：今天。张：去年不是说好了吗？闵：不知道，他微信问我的。张：哦。闵：要不就等七月份，怎么也要高考结束后。张：嗯。闵：我和他说一下，就七月份吧，你再搬到燕郊。张：嗯。”张帆认可该微信聊天记录的真实性。针对微信中提及的“去年不是说好了吗”，张帆表示2017年其私下听到公司要搬去燕郊，但其所从事的网管工作无需到燕郊仓库办公，故其与文通科技公司的实际控制人沙建辉私下说好，其因孩子高考不能去燕郊工作，以后的事情再说，沙建辉表示同意；张帆另表示微信中其回复“嗯”是语气词，代表收到，不是同意。奥普思凯公司则表示张帆并未说以后再说，且张帆所在部门其余4人在2017年4月至2018年3月期间陆续搬到了燕郊。针对公司搬迁原因，奥普思凯公司主张系因其公司使用文通科技公司的房屋进行办公，但因文通科技公司与北京文通信息技术有限公司（以下简称文通信息公司）因房屋产权的诉讼，导致其公司无法再继续使用文通科技公司的办公场所办公，并就此提举行政判决书、不动产登记证书。张帆认可行政判决书的真实性，无法核实不动产登记证书的真实性，表示奥普思凯公司、文通信息公司、文通科技公司均进行混同用工，另表示奥普思凯公司系违法将其辞退。张帆针对其主张提举了以下证据：电子邮件打印件。载明2018年9月19日落款为“闵某客服中心文通科技公司”向其发送电子邮件，内容为“张帆，你好！请将公司网络运维方面你所负责的工作内容整理一下，请于今天下班前汇总好发邮件给我，具体内容见附件文档”，张帆于当日回复“闵经理，你好：首先，我在银谷大厦1609室办公地已经被公司取消了自由进出的指纹门禁，上个厕所都要背着包包怕进不来，严重影响了心情和办事效率，已经无法正常办公。而且，事实上这不是工作汇报，竟然有办公物品清单，明显是一个辞退前工作交接文档，如果公司要辞退我的话，我要先看到公司的正式辞退通知，才有可能和您交接。”奥普思凯公司认可该证据真实性，文通科技公司不予认可。2018年9月25日奥普思凯公司向张帆作出《考勤违纪通知书》，载明张帆2018年9月17日至21日旷工五日,违纪性质严重。2018年10月19日奥普思凯公司再次向张帆作出《考勤违纪通知书》，载明张帆2018年10月15日至18日连续旷工四日，违纪性质为严重（需要解除劳动合同），相关处理为严重违纪行为请您限期内主动离职。针对双方劳动关系解除时间，奥普思凯公司主张于2018年10月19日解除，张帆则主张于2018年10月15日解除，原因系对方拒绝提供劳动条件，其以2014年7月30日作为主张核算赔偿金的工作年限起点。张帆针对奥普思凯公司与文通科技公司存在混同用工的主张提举了以下证据：1、域名信息修改申请表、关于域名备案及公安备案通知、计算机信息网络国际联网单位备案表，均显示张帆为文通科技公司的联系人或负责人。2、工牌。张帆的工作照上方显示“wintone”字样。3、合同书。载明张帆为文通科技公司的代表签字方。4、亿企薪app截图。载明张帆登陆系统后可查看工资的数额及组成，其中页面上方显示张帆及文通科技公司字样，公司名称处显示为奥普思凯公司。奥普思凯公司与文通科技公司均不认可工牌、合同书与亿企薪app截图的真实性，认可其余证据的真实性，但表示两家公司不存在混同用工情况，仅存在项目合作关系。奥普思凯公司提举的工资条显示，2018年9月张帆实发工资为1571.45元，其中社会保险及住房公积金个人应负担费用共计1187.17元。张帆认可已收到上述工资，但主张并不足额。张帆以要求奥普思凯公司、文通科技公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金、工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第3036号裁决书，裁决：“一、奥普思凯公司于本裁决书生效之日起十日内，支付张帆二〇一八年九月一日至二〇一八年九月十七日工资差额一千四百六十三元零三分；二、驳回张帆的其他仲裁请求。”张帆不服该裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节。张帆与奥普思凯公司签订的劳动合同约定其工作地点为北京，劳动合同实际履行地位于北京市海淀区银谷大厦，奥普思凯公司搬迁工作地点至河北省廊坊市三河市燕郊开发区百世金谷产业基地，对于张帆而言，新旧工作地点相距路程超过50公里，且发生了跨省市变更，虽有班车待遇，但上下班通勤时间显著延长是客观事实，奥普思凯公司应当就变更工作地点事宜与张帆进行协商。现奥普思凯公司主张曾与张帆就此达成一致意见，并就此提举了2018年3月1日微信聊天记录，该记录显示张帆多次回复“嗯”，张帆所持仅为语气词、代表其知道了的解释，结合一般语义来讲，具备合理性；双方针对张帆提及“去年不是说好了吗”所指向内容各执一词，结合上下文语境可知，张帆是以此对对方提出的迁址安排提出异议，无法证明奥普思凯公司所持的张帆曾同意变更工作地点至河北燕郊。故在奥普思凯公司未能进一步提举有效证据的情况下，无法证明与张帆就变更工作地点事宜达成协商一致意见。在此基础上，法院应审查2018年10月19日奥普思凯公司以张帆旷工为由将其辞退是否具备合法性，就此法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。奥普思凯公司上述搬迁经营场所，属于上述“客观情况发生重大变化”的情形，奥普思凯公司未就变更工作地点事宜与张帆达成一致意见，则该公司享有在提前三十日以书面形式通知张帆或者额外支付张帆一个月工资后可以解除劳动合同的权利，而奥普思凯公司迳行以张帆旷工为由将其辞退，显然张帆未到新的经营场所办公的原因，系因双方未就变更劳动合同约定内容达成协商一致，而非严重违纪的旷工行为，故奥普思凯公司以旷工为由将张帆辞退缺乏事实依据，构成违法解除劳动合同，奥普思凯公司应向张帆支付违法解除劳动合同赔偿金51750元。关于工资一节。2018年9月17日起奥普思凯公司要求张帆至新的办公地点工作，双方进行协商期间未能正常提供劳动的原因并非张帆所致，故奥普思凯公司应向张帆支付2018年9月1日至2018年10月19日期间工资差额6827.59元。最后，现有证据显示张帆与奥普思凯公司履行劳动合同期间，曾为文通科技公司提供劳动，可以与张帆所述两家公司对其存在混同用工的情况相互印证，故法院采纳张帆的主张，针对奥普思凯公司的上述给付义务，文通科技公司应承担连带责任。另，2018年10月19日张帆与奥普思凯公司的劳动合同已经解除，张帆要求奥普思凯公司与文通科技公司共同支付其2018年10月20日至2018年10月31日期间工资的请求缺乏依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京奥普思凯科技有限公司于判决生效之日起十日内向张帆支付违法解除劳动合同赔偿金51750元，北京文通科技有限公司就该项给付义务承担连带责任；二、北京奥普思凯科技有限公司于判决生效之日起十日内，向张帆支付二〇一八年九月一日至二〇一八年十月十九日期间工资差额6827.59元，北京文通科技有限公司就该项给付义务承担连带责任；三、驳回张帆的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节，涉及的争议焦点为：张帆未到变更后的工作地点上班是否构成旷工，奥普思凯公司据此解除劳动合同是否违法。奥普思凯公司与张帆建立劳动关系后，张帆的实际工作地点为北京市海淀区银谷大厦，奥普思凯公司所称变更后的工作地点在河北省廊坊市三河市燕郊开发区。即使劳动合同中有“如甲方的经营场所搬迁，乙方同意相应变更工作地点”的约定，但是奥普思凯公司所述变更后的工作地点与原工作地点路程超过50公里，且在不同省市，对劳动者生活工作影响较大，就此涉及劳动者切身利益的重要事项，奥普思凯公司作为用人单位应与张帆就工作地点变更进行协商，其单方决定变更工作地点至外省市显属不当。鉴于奥普思凯公司并未提供有效证据证明双方就工作地点变更达成一致意见，其应当承担举证不能的不利后果，故应认定张帆未到奥普思凯公司所称变更后的工作地点上班系因双方未就变更劳动合同的内容协商达成一致，而非严重违纪的旷工行为。奥普思凯公司以张帆旷工为由解除劳动合同，属于违法解除，其应支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审对此所作判决并无不当，本院予以确认。关于工资一节。如前所述，张帆未到变更后的工作地点上班并非张帆原因所致。一审法院判决奥普思凯公司向张帆支付2018年9月1日至2018年10月19日期间工资差额6827.59元，不超过法定标准，本院予以确认。关于文通科技公司承担连带责任一节。根据本案查明的事实，张帆在为奥普思凯公司提供劳动期间，亦为文通科技公司提供劳动。据此，一审法院采纳张帆所持的两家公司对其存在混同用工的主张，并判决文通科技公司对奥普思凯公司的给付义务承担连带责任是正确的，本院亦予确认。综上所述，奥普思凯公司、文通科技公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京奥普思凯科技有限公司及北京文通科技有限公司各负担五元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  刘佳洁审 判 员  姚 红二〇二〇年四月二十四日法官助理  王 飞书 记 员  苑要楠