辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终656号上诉人（原审被告）：韩杰，女，1979年5月29日出生，汉族，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：付小刚，辽宁华峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京必旺食品有限公司营口分公司，住所地营口市站前区市府路北1号财富中心第B座10层789号。法定代表人：郑文琦，公司负责人委托诉讼代理人：张春玲，辽宁卓臻律师事务所律师。上诉人韩杰因与被上诉人北京必旺食品有限公司营口分公司劳动争议纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩杰及其委托诉讼代理人付小刚，被上诉人北京必旺食品有限公司营口分公司的委托诉讼代理人张春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人韩杰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、依法判令被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：一审判决事实认定不清、部分事实认定错误，法律适用错误，理由如下：一、一审判决中事实认定不清之处。1、一审法院未查明据以解除劳动合同的《奖惩菅理办法》是否按照《劳动合同法》有关规定，经职工代表大会或全体职工讨论通过，是否与工会或职工代表协商确定，而直接认定该制度制定程序合法，可以直接据此解除违规员工的劳动合同。2、一审判决未查明被上诉人在作出解除决定前是否通知工会，未查明该决定是否取得工会的同意，被上诉人亦未提交经工会审批同意的书面证据，解除劳动关系的程序已属违法，而一审法院却认为解除劳动关系并无不当显属错误。3、一审判决未查明反复上诉人去异地拉练的必要性、合理性。未查明大连、金州、赤峰、瓦房店四地是否存在短期业务销量激增，未查明当地营业所原有业务员是否无法覆盖，未查明在锦州营业共有销售人员15名的情形下为何反复安排上诉人等4人连续四周去异地拉练，未查明被上诉人为何异地的考核任务高于本市考核要求？难道没有考虑上诉人从未到过四地、对当地情况完全不知晓，未查明如果上诉人在异地拉练中每次销售业绩无法达标，是否仍属大过处罚，连续三次未迖标是否仍会被予以过失性解除劳动合同。4、一审判决未查明上诉人每次被大过惩处时，用人单位是否及时履行了通知义务，是否给予员工申辩和异议的权利。本案是员工三次记大过行为全部结束后，才开始首次向上诉人邮寄的记大过惩处函，是用人单位故意事先设计好的每个环节。上述事实均未查明，则认定解除劳动关系并无不当，属未查明待证事实，事实不清、法律适用错误。二、一审法院认定上诉人拒绝前往异地参与拉练的行为属于违规的记大过惩处行为，属于事实认定错误。1、《奖惩管理办法》中并未详细列举哪些行为属于“拒不听从主管的管理、监督”行为，而一审法院就以上诉人拒绝前往异地参与拉练的行为属于“拒不听从主管的管理、监督”的记大过行为，属于事实认定错误。2、仅针对上诉人等4人苛刻的异地工作安排，应系单方变更工作内容、增加工作难度、变相提高工作业绩的行为，上诉人作为劳动者有权拒绝用人单位擅自变更劳动合同的的要求，是法律赋予劳动者合法的权利，认定此行为为违规行为属于事实认定错误。三、因上诉人并未实施“记大过惩处”违规行为，所以一审法院以上诉人被两次记大过，而又被记大过符合过失性解除劳动合同情形也属于事实认定错误。作为劳动者对于用人单位单方变更劳动合同的行为，有权进行拒绝，上诉人在异地拉练期间已经口头向当地主管请假，并经当地主管同意仍在原工作地点正常上班，并未旷工，也未违反公司日常的管理制度，上诉人未连续三次实施“记大过惩处行为”，不应被过失性解除劳动合同。四、被上诉人为了达到解除劳动合同的目的，单方加重劳动者的工作内容，恶意制造劳动者多次违反公司规章的行为，其行为应属违法解除劳动合同，应适用《劳动合同法》第四十八条之规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，所以被上诉人应当给付违法解除劳动合同的赔偿金。被上诉人北京必旺食品有限公司营口分公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。二、本案中与上诉人存在相同违规行为的另案当事人杨雅楠，对一审败诉的判决书解雇不服上诉至营口中院，法院以其未按规定服从工作安排违反管理制度，惩处通知函及解除通知函均在2019年度内，符合单位《奖惩管理办法》的规定，作出（2020）辽08民终82号民事判决书，驳回上诉，维持原判。本案与杨雅楠案件情况基本一致，均存在无故不服从工作安排的违规行为，被上诉人依合同、规章、法律与其解除劳动关系，无需支付赔偿金。三、铺货安排系单位依法行使用工自主权，原审法院经审理认可本案系被上诉人依法行使用工自主权，用工自主权系法律赋予单位的企业经营管理的合法权利。被上诉人作为食品经营企业，利用年货节作业旺季，为提升销售业绩，安排的在劳动合同范围内的铺货工作，系完全符合市场交易规则的经营行为，上诉人称被上诉人欲通过行使用工自主权以达到解除劳动合同的目的，完全是主观臆想。四、上诉人未跟据公司考勤规定，申请休假，其不存在请假事由。一审庭审查明，上诉人并未提交符合公司规定的书面请假手续，且其依然在锦州上班这一事实，与其陈述的应休假的主张明显矛盾。上诉人不存在任何请假事由，多次发生违反规章制度的行为，严重损害被上诉人用工权益。五、企业规章制度及解除程序合法有效，上诉人应予遵守。本案仲裁阶段，被上诉人就规章制度的合法性予以举证证明，上诉人未就规章制度的合法性及解除程序提出任何异议，且仲裁裁决书中并未否认上诉人规章及程序合法有效。仲裁裁决书送达后，上诉人并未依法起诉至法院，表明其对仲裁裁决予以认可，对规章及程序的合法性在事实上予以认可，因此规章制度及解除程序并非本案的争议焦点。被上诉人北京必旺食品有限公司营口分公司向一审法院起诉请求：1、请求判决本案原告无须支付违法解除劳动合同赔偿金34424.76元；2、要求被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告原为原告单位员工，自2013年3月27日起与原告建立劳动关系，双方签订过劳动合同，约定为不定时工作制，被告办理了企业申请特殊工时工作制准予行政许可决定书，原告的岗位为特殊工时工作制（不定时工作制），工作地点在辽宁省境内及赤峰市。原告于2018年12月至2019年1月期间，安排被告在内的销售业务员，分别于2012年12月4日至8日到大连营业所，12月18日至22日到金州营业所，12月25日至29日至赤峰营业所，2019年1月8日至12日到瓦房店营业所进行阶段性集中铺货，对铺货跑店订货提出具体要求，达不到要求的视为不合格，且给予惩处，被告均知晓工作安排的内容，未服从工作安排，期间，被告仍在锦州营业所上班没有书面请假。原告的《奖惩管理办法》其中5.4.3.11条规定，拒不听从主管人员指挥、监督，给予大过惩处一次；5.5.2.25条规定，年度内累计已遭两次大过惩处，又发生按本规定可以大过处分行为者，得以过失性解除劳动关系。2019年1月12日、1月25日，原告向被告下达惩处通知函2份，内容为因被告违反《奖惩管理办法》5.4.3.11条，拒不听从主管人员指挥、监督，分别给予大过惩处一次。被告收到惩处函后未提出申诉。2019年2月1日，被告收到原告的解除合同函，次日，被告不再到原告工作，被告工资支付至2019年1月25日。被告之前12个月平均工资为2868.73元。后，被告向辽宁省锦州市劳动争议人事争议仲裁院申请仲裁，该院作出（2019）锦劳人仲案字第282号仲裁裁决书，认为“原告在不到40天的时间内，密集安排锦州营业所包括被告在内的四名销售业务员到大连、金州、赤峰、瓦房店营业所进行阶段性集中铺货拉练并无必要……实为单方变更工作内容、增加工作难度、变相提高工作业绩要求致使被告在异地铺货无法完成原告的业绩要求，造成被告等违反原告关于集中铺货拉练的相关规定，以此达到解除被告等劳动合同的目的，实为不妥。”裁定原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金34424.76元。一审法院认为，原告的《奖惩管理办法》在公司网络平台公布，被告与原告存在多年的劳动关系，应当知晓原告的规定，故该制度对被告有约束力。企业有用工自主权，劳动者应当准守企业规定的奖惩管理制度，被告对原告不予准假的决定及记大过的决定。被告三次拒绝执行原告的铺货拉练决定，严重违反了原告的奖惩管理制度，按原告管理规定均可给予记大过惩处。原告在2019年1月两次给予被告记大过处分，同月被告又发生了可以记大过惩处的行为，原告依据管理制度《奖惩管理办法》5.5.2.25条规定解除与被告的劳动关系并无不当。判决：原告北京必旺食品有限公司营口分公司无需支付被告韩杰违法解除劳动合同赔偿金。案件受理费10元由被告承担。本院二审期间，上诉人韩杰提交一张光盘录音证据，录制时间是在2018年的12月25日，当晚公司的人力资源主管给韩杰打了一个电话，目的是想告诉韩杰要对其进行工作调整，让韩杰同意从饮料一部调整至二部，韩杰拒绝以后，才引发了后来一系列事情；提交旺旺公司编制裁员，原来的业务人员是279人，调整以后调整为91人，饮料一部的业务全部清零，业务编制全部都没有了。被上诉人北京必旺食品有限公司营口分公司的质证意见：对被上诉人解除劳动合同的通知叫惩处通知函，还有解除合同通知函，原因是这些和上诉人身份一样的人，都是饮料一部的员工，一部现在已经被整体性取消，没有工作岗位以后，公司开始对这些员工采取集中的异地拉练，录音真实性无异议，证明目的有异议，从录音的内容上看双方只存在是否同意岗位异动的协商，同时可以证明上诉人一直处于待岗状态，期间被上诉人依然支付工资，在岗位有变动的情况下，被上诉人采取友好的态度与上诉人协商是否同意变更现有工作，但并非劳动合同法意义上的变更劳动合同，因为录音中公司人员已明确工作地点、工资内容不发生变化，只是询问上诉人是否同意工作调整，提请法院注意录音中提及的解除及赔偿问题是上诉人主动提的，被上诉人只是进行协商，从未提及解除事宜，因此该证据不能证明公司存在解除的目的。编制裁员真实性有异议，该份证据与本案无关，且未加盖单位公章。本院认定如下：因上诉人提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，上诉人韩杰为被上诉人北京必旺食品有限公司营口分公司员工。2016年4月1日，被上诉人给上诉人下达了通知，内容包括案涉《奖惩管理办法》等各项规章制度，上诉人在回执单中签字确认，故上诉人对被上诉人的各项规章制度应知晓。被上诉人的《奖惩管理办法》中5.4.3.11条规定，拒不听从主管人员指挥、监督，给予大过惩处一次；5.5.2.25条规定，年度内累计已遭两次大过惩处，又发生按本规定可处以大过处分行为者，得以过失性解除劳动关系。在被上诉人安排的四次铺货拉练中，上诉人无正当理由未到被上诉人指定地点铺货，违反了被上诉人的管理制度。被上诉人向上诉人下达的两份惩处通知函及合同解除通知函均在2019年度内，符合被上诉人《奖惩管理办法》的规定，故一审法院判决被上诉人无需支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。综上所述，上诉人韩杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韩杰负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  盖世非审判员  崔 卿二〇二〇年四月三十日法官助理张锐书记员李佩益