上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2684号上诉人(原审被告)：上海联东金念投资有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：曾春天，总经理。委托诉讼代理人：宋兆泽。委托诉讼代理人：王静怡。被上诉人(原审原告)：孔凡生，男，1978年3月15日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：陈骥，上海小城律师事务所律师。上诉人上海联东金念投资有限公司(以下简称“联东金念公司”)因与被上诉人孔凡生劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初22264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。联东金念公司上诉请求：撤销一审判决，改判联东金念公司不支付孔凡生：1、2019年5月1日至2019年5月29日期间工资差额人民币7,048.74元(以下币种均为人民币)；2、2018年2月2日至2019年5月29日期间未休年休假工资差额4,045.97元；3、2018年2月2日至2019年5月29日佣金差额8,253.23元；4、违法解除劳动合同赔偿金52,405.58元。事实和理由：孔凡生因工作需要确可外出，但须提前说明，并在外出地点签到和说明工作内容。孔凡生于2019年5月7日、5月23日下午外出但未作任何说明，亦未签到，构成旷工。一审法院在审理本案争议时，证人诸某某未到庭作证，其在仲裁庭所作出的证人证言不应被采纳，故公司按规定根据孔凡生工资的三倍的标准扣发其当月工资及剩余佣金并解除劳动合同是正确的。另外，公司已足额向孔凡生发放了未休年休假工资。一审判决认定事实有误，故上诉如请。孔凡生辩称，证人在仲裁庭审时出庭作证，所作证词被仲裁委采纳，一审法院采纳该证人出具的证言是合法的。联东金念公司认定其2019年5月7日、5月23日旷工事实不成立，故一审法院判决是正确的，应当予以维持。孔凡生向一审法院起诉请求：请求判令联东金念公司支付其：1、佣金(提成)29,083.31元；2、2019年5月1日至2019年6月24日期间工资24,094.52元。同意仲裁裁决第二项未休年休假工资及第四项违法解除劳动合同赔偿金的内容。联东金念公司向一审法院起诉请求：请求判令联东金念公司不支付孔凡生：1、2019年5月1日至2019年5月29日期间工资差额7,048.74元；2、2018年2月2日至2019年5月29日期间未休年休假工资差额4,045.97元；3、2018年2月2日至2019年5月29日期间佣金差额8,253.23元；4、违法解除劳动合同赔偿金52,405.58元。一审法院认定事实：孔凡生于2018年2月2日进入联东金念公司担任招商经理一职，双方签有期限为自2018年2月2日起至2021年5月30日止的劳动合同，其中第25条规定，孔凡生年度内累计旷工5个工作日者，联东金念公司可以与其解除劳动合同。孔凡生每月固定工资8,000元、交通补贴3,000元、通讯补贴300元、午餐补贴300元。双方另外约定联东金念公司支付孔凡生佣金，佣金金额由联东金念公司按照租赁不动产业绩额比例计发。联东金念公司按月通过银行转账支付孔凡生工资。2018年6月25日、2018年7月25日、2018年9月27日以及2019年1月18日，孔凡生上述时间共计完成四笔销售业务，应发佣金总额为70,422.34元。双方均确认联东金念公司已支付孔凡生税后佣金52,851.52元。2019年5月14日、5月15日、5月21日以及5月22日孔凡生未出勤。2019年5月7日以及2019年5月23日下午，孔凡生仅有上班考勤记录无下班记录。孔凡生2018年至2019年应休未休年休假10天，联东金念公司已支付孔凡生未休年休假工资3,310.35元。一审法院另查明，孔凡生于2019年7月29日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求联东金念公司支付2019年5月1日至2019年6月24日期间工资20,133.33元、2018年2月2日至2019年6月24日期间的未休年休假工资24,094.52元、2018年2月2日至2019年6月24日期间的休息日加班工资6,425.21元、2018年2月2日至2019年6月24日期间的佣金差额29,083.31元、违法解除劳动合同赔偿金52,405.58元。该仲裁委员会于2019年9月19日作出仲裁裁决，裁决联东金念公司支付孔凡生2019年5月1日至2019年5月29日期间工资差额7,048.74元、2018年2月2日至2019年5月29日期间未休年休假工资差额4,045.97元、2018年2月2日至2019年5月29日期间的佣金差额8,253.23元、违法解除劳动合同赔偿金52,405.58元，对孔凡生其余申诉请求不予支持。双方当事人均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审审理中，孔凡生为证明其主张提供以下证据：1、微信记录，2019年8月1日，联东金念公司的人事在微信群中发布通知，内容为本月可以处理上个月的考勤。联东金念公司对该微信记录真实性不予认可，且时间上也已经是孔凡生离职之后，与本案无关。2、仲裁庭审笔录，其中诸某某出庭作证，孔凡生于2019年5月7日以及5月23日下午均系按照客户诸某某的要求上门面谈，地点就位于联东金念公司的园区内，之后因需要陪客户吃饭喝酒，故下班的时候叫了代驾未打卡。一审审理中，联东金念公司为证明其主张提供以下证据：1、工资表以及扣税说明，其中联东金念公司分6笔共计支付孔凡生佣金62,769.12元，实际支付孔凡生佣金税后52,851.52元。另外，2019年5月工资表显示联东金念公司支付孔凡生当月工资1,525.17元。孔凡生对工资表以及扣税说明真实性均不予认可，孔凡生表示联东金念公司仅对工资、提成的扣税进行了概括说明，并未列出个税的计算过程，也未能提供孔凡生缴纳个税的完税证明。2、《劳动关系解除通知书》以及顺丰速运快递信息以及查询信息，显示联东金念公司于2019年5月29日将解除劳动关系通知书寄送至“孔凡生”，其中一份快递被拒收。孔凡生表示未收到过解除通知。一审法院认为，双方之间劳动关系事实清楚，予以确认。双方均认可联东金念公司应支付孔凡生佣金总金额为税前70,422.34元以及联东金念公司已经支付孔凡生税后佣金共计52,851.52元，联东金念公司对佣金税后的金额对应的税前金额为62,169.12元作出了合理解释，虽孔凡生对此不予认可，但并未提出相反的证据予以反驳，故对联东金念公司已经支付孔凡生的佣金税前金额，予以采纳。联东金念公司还应当支付孔凡生佣金差额税前8,253.23元，其要求不支付孔凡生该笔款项的诉讼请求，不予支持。联东金念公司主张其已经于2019年5月29日向孔凡生寄送了解除通知并对此提供了物流等信息予以佐证，孔凡生亦自认联东金念公司当天曾告知其解除事宜，故可以认定双方之间劳动关系于2019年5月29日解除。孔凡生主张其2019年5月14日、15日、21日以及22日系向直属领导请假获准后未出勤，但并未对此提供有效证据予以证明，故对孔凡生的上述主张，不予采纳。因此，联东金念公司应当支付孔凡生2019年5月工资差额7,048.74元，联东金念公司要求不支付该笔款项的诉讼请求，不予支持。双方均确认孔凡生2018年至2019年未休年休假为10天，故扣除联东金念公司已经支付的部分，还应当补足孔凡生未休年休假工资差额4,045.97元，联东金念公司要求不支付该笔款项的诉讼请求，不予支持。联东金念公司以孔凡生旷工5天为由解除了与孔凡生间的劳动关系，孔凡生主张2019年5月7日下午以及2019年5月23日下午系应客户的要求前往客户处进行业务等方面的沟通，并在仲裁审理时申请证人诸某某出庭作证并提交了园区进出记录以及代驾记录，联东金念公司对诸某某的客户身份无异议但认为园区进出记录以及代驾记录与本案无关，孔凡生仍然可以在商谈结束后打卡考勤。一审法院认为，孔凡生的职务系招商经理，联东金念公司亦认可孔凡生的工作性质需要外出且具有一定的灵活性，孔凡生于2019年5月7日下午以及2019年5月23日下午未打卡的行为确有不妥，但其提供了相关的证据证明其未打卡的合理性，相较于联东金念公司以此为由解除劳动关系而言，尚未达到必要的严重程度，故联东金念公司以孔凡生旷工为由解除劳动关系的条件并不充分，应属违法。联东金念公司应当支付孔凡生违法解除劳动合同赔偿金52,405.58元，其要求不支付该笔款项的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决：一、上海联东金念投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付孔凡生2019年5月1日至2019年5月29日期间工资差额7,048.74元；二、上海联东金念投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付孔凡生2018年2月2日至2019年5月29日期间未休年休假工资差额4,045.97元；三、上海联东金念投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付孔凡生2018年2月2日至2019年5月29日佣金差额8,253.23元；四、上海联东金念投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付孔凡生违法解除劳动合同赔偿金52,405.58元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间,双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案主要争议在于2019年5月7日、5月23日孔凡生未打考勤卡是否构成旷工。联东金念公司上诉理由主要是公司规定外出工作也需要事先说明并打卡，否则应认定为旷工。对此，一审法院作出的分析认定理由正确，本院予以认同，在此不再赘述。联东金念公司认为证人诸某某未在一审庭审时出庭，其出具的证词不应被法院采纳，然法律规定证人应当出庭是对证人必须接受质证的要求，现诸某某已经在仲裁庭审时出庭接受了质证，故一审法院根据质证情况进行综合判断后采纳诸某某出具的证言无误，联东金念公司提出的上诉意见不能成立，本院不予采信。据此，联东金念公司扣发孔凡生2019年5月工资、佣金余额、未休年休假补偿余额并解除劳动合同不当，一审法院作出的判决无误。综上，联东金念公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海联东金念投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 皓审判员 武之歌审判员 姜 婷二〇二〇年四月二十二日书记员 丁 玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。