湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1264号上诉人（原审原告）:兰红斌。上诉人（原审原告）：周莎。兰红斌、周莎的共同委托诉讼代理人：王振兴，湖南日月明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中南大学湘雅三医院。法定代表人：张国刚，院长。委托诉讼代理人：邓增，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：薄涛，男，1972年11月14日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系该医院医务人员。上诉人兰红斌、周莎与上诉人中南大学湘雅三医院（以下简称湘雅三医院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）（2018）湘0104民初9807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。兰红斌、周莎的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持兰红斌、周莎的一审诉讼请求；2、依法判令湘雅三医院承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、湖北崇新司法鉴定中心就本案出具的鉴定意见书责任划分不当，遗漏医院过错，不能直接作为证据使用。湘雅三医院应承担同等责任。一审法院依据湖北崇新司法鉴定中心鉴定意见的结论认定医院承担10%的责任，属于事实认定错误，责任划分不当，应予以纠正。1、湖北崇新司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定医院承担轻微责任，即1-20%的责任，该责任划分存在明显错误。首先，根据一审庭审时对鉴定人员的质证情况，可以认定医院喂养不当直接诱发患儿发生新生儿小肠结肠炎并因此死亡。其次，患儿于10月21日下午出现心跳加快、血糖升高等新生儿小肠结肠炎早期表现时，必须禁食，但湘雅三医院未禁食，而是继续加量喂养，直到10月22日5时才开始禁食，加重了患儿病情。涉案鉴定意见书明确表示其鉴定是按照《湖北省医疗损害司法鉴定实施暂行规定（暂行）》进行鉴定。根据该规定，医院过错只要存在诱发或者加重情形之一的，就应该承担次要责任，即20%-40%的责任。而本案中，鉴定人员出庭时明确表示医院的喂养不当诱发新生儿小肠结肠炎，同时不及时禁食加重患儿疾病的损害后果，导致患儿死亡。鉴于湘雅三医院医疗行为存在诱发和加重两种次要责任的情形，医院应该在次要责任以上承担责任。鉴定中心只划分轻微责任，明显未按该规定进行鉴定，自相矛盾，存在明显错误，应予以纠正。2、医院存在其他过错导致患儿因疾病诊断、治疗不及时而死亡，应承担责任。涉案鉴定意见遗漏了部分医疗过错行为，存在明显错误，故应加重医院过错责任。（1）经过对湘雅三医院提问和鉴定人员质证及根据《儿科学》、《儿科疾病诊断标准解读》可以确定Ｘ片检查对患儿病情的确诊、治疗效果的评估、治疗方式的选择都有非常重要的作用，是新生儿小肠结肠炎不可缺少的检查，对患儿早诊断有重要意义。湘雅三医院的查房记录中多次提到要注意患儿出现新生儿小肠结肠炎，可湘雅三医院一直疏忽未进行相关检查。湘雅三医院检查不及时，延误诊断，明显违反诊疗规范，应承担过错责任。鉴定人员出庭时，面对兰红斌、周莎的提问，在查阅相关病历资料后表示，Ｘ片检查好像没有做，之后又说Ｘ片检查没有必要做。可见鉴定人员一开始就没有考虑湘雅三医院检查不及时，导致诊断和治疗不及时的过错。（2）根据《儿科学》、《儿科疾病诊断标准解读》等，新生儿小肠结肠炎治疗措施包括抗炎，越早治疗越好。可湘雅三医院直至10月21日下午患儿出现心跳加快等新生儿小肠结肠炎的早期表现开始，湘雅三医院一直未进行抗炎治疗法。湘雅三医院没有及时进行抗炎治疗，抗炎治疗不及时，违反诊疗规范，根据侵权责任法的规定，可以推定医院存在过错。（3）第九版《儿科学》明确表示新生儿小肠结肠炎预防中，母乳喂养是预防新生儿小肠结肠炎的重要措施，应该作为早产儿的首选饮食方案，在亲母母乳不足时捐赠母乳喂养也是较好的选择。可见不管母乳足不足，都应该母乳喂养。特别是医院已经考虑要高度注意新生儿小肠结肠炎的发生的情况下，更加应该注意母乳喂养。周莎按照医院的要求每天提供充足的母乳给医院喂养，可湘雅三医院在患儿情况稳定变好的情况下，于10月20日、21日擅自改变患儿喂养方式，进行大量的牛奶喂养，并超过此前的喂养量。湘雅三医院在母乳充足的情况下擅自改变喂养方式引起新生儿小肠结肠炎，存在明显过错。鉴定机构认定医院喂养不当指的是喂养量偏大，却没有对用牛奶替代母乳的喂养不当进行鉴定。该喂养方式的错误是导致新生儿小肠结肠炎的直接因素。这充分证明鉴定机构的鉴定依据存在错误。需要说明的是，患儿家属在发现护理记录第59页记载当日总喂养量为192ＭＬ，但查该时段单次喂养记录上只记载有176ＭＬ,有一次记录被隐藏或遗漏，这次喂养是否给予患儿摄入其他物质，湘雅三医院不能合理说明，存在过错。（4）患儿病情一直加重，查房记录显示腹部明显胀大、腹壁有青紫变黑、变成红色花斑等，可见保守治疗效果不好。根据《儿科学》，如果保守治疗无效或腹壁出现红斑等情形是可以直接外科治疗。可医院一拖再拖，如果不是家属要求，医院还不会安排手术治疗。正是医院一拖再拖，导致患儿出现小肠结肠炎的广泛性坏死。由此证明湘雅三医院延误了患儿病情，导致患儿无法手术，存在明显过错，医院应当承担过错责任。（5）鉴定人员表示“其鉴定是依据病历上10月22日5时发现患儿腹胀而进行鉴定，并强调新生儿小肠结肠炎的诊断的难度等等。”该依据与客观事实不符，其鉴定结果必然错误。患儿出生时虽存在低体重儿、早产儿等情形，但患儿已经非常稳定，真正的变化是湘雅三医院过量喂养及使用牛奶喂养之后，患儿的不适是从10月21日下午开始，出现心跳加快等前期表现。但湘雅三医院并未按规定禁食、Ｘ片检查进行早诊断及抗炎治疗等，且其继续喂养行为加重加快患儿疾病的发展，湘雅三医院应承担重大的过错责任。鉴定中心未对湘雅三医院的该部分错误进行鉴定，遗漏了重要的鉴定事宜。（6）病历记录中10月20日、21日等医嘱及查房记录中记载患儿的喂养方式为母乳加配方奶，可护士在执行时直接喂养牛奶，属于违反医嘱的行为。而该错误执行医嘱的行为导致患儿喂养不耐受而出现新生儿小肠结肠炎，并最终死亡。湘雅三医院存在明显过错，其属于《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条一款违反法律、法规、规章及诊疗规范的规定，可以推定其存在过错。（7）未查询到患儿病历上的临床医生唐某和程某在该医院的医师执业证。湘雅三医院解释说唐某是在该医院进修的医生，程某是未取得医师执行证的研究生，但他们未提供证据证明。需要说明的是患儿出生时情况特殊，病历记录中也多次提到要注意新生儿小肠结肠炎，而该病需要经验丰富的医生做好预防工作，早检查、早诊断、早治疗。可从查房记录来看，唐某和程某基本上是单独处理患者，发现特殊情况向上级医生汇报。正是因为这两位医生经验不足，没有关注腹部情况，造成误诊误治治疗方式错误。患儿在湘雅三医院治疗是为了得到湖南省最好的治疗措施和方法，可湘雅三医院却在最关键的时刻用进修医生和未取得执业证的医生单独值班，延误患儿诊断和治疗，最终导致患儿病情快速发展，湘雅三医院责任过错更大。综上所述，鉴于鉴定人员在出庭时在关键问题上多处自相矛盾，鉴定意见责任划分存在错误，遗漏了部分医疗行为的过错，其鉴定结论不能作为证据使用。湘雅三医院有多次明显违反诊疗规范的行为，且其违反诊断规范的行为与患儿疾病发生和加重及患儿死亡有直接因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条可以推定医院承担责任。加之，涉案鉴定意见书认定医院喂养不当诱发患儿新生儿小肠结肠炎及禁食不及时导致患儿的病情加重加快而承担次要责任，因此，兰红斌、周莎主张医院承担50%的责任合情合理合法。如果法院认为无法认定医院承担责任的比例，应依法委托鉴定机构重新鉴定。可见一审法院在明知鉴定结论存在明显错误的情况下，只判决湘雅三医院担10%的责任，与医院应负的责任明显不符，存在明显过错。二、一审法院下列赔偿项目存在错误，应依法纠正。1、医疗费83394.7元。周莎在患儿兰某分娩过程中连续在长沙市湘雅三医院住院分娩，此后兰某在湘雅三医院重症监护室住院，各花费3048.51元、6871.72元、73474.48元，共计83394.7元。虽然有两笔费用是周莎花费，但都是分娩兰某的过程中产生的费用。正是医院的过错，导致周莎住院的所有花费都付诸东流。这是兰红斌、周莎的实际损失。虽有部分医保报销，但这是患儿与医疗保险部门的法律关系，与医院无关，故不应扣除。2、护理费应为6803.11元。3、交通费应为6000元。虽然兰红斌、周莎提交的交通费用票据共计4569.5元，但有许多票据没有保存，这些费用是必然发生的。4、伙食补助费根据湖南省公务员出差补助标准计算应为2900元。5、误工费。兰红斌自2018年9月请假照顾小孩，误工费7354.54元。10月份，处理兰某案，包括到医院处理遗体、复印封存病历、协商等，误工损失7354.54元。11月份依法办理诉讼事宜而发生误工损失8694.57元。三个月共计23403.65元。另6000多元系周莎的基本损失。周莎原系个体经营者，因处理本案，无法经营，造成损失。兰红斌、周莎的总损失为964895.81元，按照50%责任计算，共计482447.9元。综上，一审法院判令湘雅三医院只承担10%的过错责任存在明显错误，且部分损失计算错误，请求二审法院支持兰红斌、周莎的全部诉讼请求。湘雅三医院上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判湘雅三医院不承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用均由兰红斌、周莎承担。事实与理由：一、依据诊疗规范与临床指南，湘雅三医院诊疗行为无过错，湖北崇新司法鉴定中心出具的鉴定意见不具备科学性，一审法院不应采纳其为定案依据。其依据的标准与2006年《中国新生儿营养支持临床应用指南》标准一致，认为新生儿喂养量应为140-160ml/(kg.d)，但湘雅三医院提交的2013年《中国新生儿营养支持临床应用指南》修订版明确指出经肠道喂养“部分超低出生体重儿可达150kcal/kf-1.d-1才能达到理由体质量增长速度”，这意味着在添加母乳添加剂（每100ml强化母乳提供74-81kcal能量）时，奶量需达到185-200ml/kg.d。本案患儿入院为2018年，司法鉴定意见适用的临床应用指南错误，因此鉴定结论存在错误。二、一审判决认定部分赔偿项目无依据。误工费的认定无依据，误工事由与患儿诊疗无关联，不应得到支持；护理费的认定没有依据，患儿因自身疾病出生后即入住新生儿ICU，住院治疗其自身原发疾病，这一时期的护理费应不属于侵权赔偿范围；交通费认定过高，与本案无关。综上，请求依法改判湘雅三医院不承担赔偿责任。针对兰红斌、周莎的上诉，湘雅三医院辩称：具体意见以湘雅三医院的民事上诉状为准。补充两点：一、湘雅三医院的喂养量是合理的，不存在过错。二、误工费及交通费不属于赔偿的范围。针对湘雅三医院的上诉，兰红斌、周莎辩称：一、喂养奶量的计算鉴定意见已经予以了回复，是计算单位不一样，请二审法院采纳鉴定意见。二、因小孩年龄尚小需要成年人照顾，法定代理人的误工也应当作为误工费以内计算。三、交通费过低。具体意见以兰红斌、周莎的上诉状为准。兰红斌、周莎向一审法院提出诉讼请求：一、湘雅三医院赔偿兰红斌、周莎482447.9元；二、湘雅三医院承担本案的诉讼费。一审法院认定事实如下：兰红斌、周莎系夫妻关系。2018年9月24日9时10分，周莎于湘雅三医院产科孕28＋2周，分娩一男婴，即本案患儿兰某，出生体重为0.875ｋｇ，因患儿系早产儿且出生时有呼吸困难、气促，拟诊：1、新生儿肺透明膜病；2、早产儿；3、超低出生体重儿；4、小于胎龄儿，遂被送往湘雅三医院ＮＩＣＵ病室接受治疗。补充诊断：2018年9月25日，新生儿高胆红素血症、××；2018年9月30日，右侧锁骨骨折；2018年10月4日，新生儿贫血；2018年10月19日，甲状腺功能异常；2018年10月22日，1、坏死性小肠结肠炎，2、呼吸衰竭，3、脓毒症，4、休克；2018年10月23日，1、多器官功能衰竭（循环、呼吸、胃肠道），2、腹膜炎。因前述诊断，湘雅三医院于2018年10月23日对患儿实施剖腹探查术。术后诊断：1、新生儿坏死性小肠结肠炎；2、新生儿肺透明膜病；3、脓毒症？；4、休克；5、呼吸衰竭；6、超低出生体重儿；7、早产儿；8、新生儿××；9、新生儿高胆红素血症；10、新生儿贫血；11、甲状腺功能异常。湘雅三医院向兰红斌、周莎告知患儿病情，给以保守治疗的建议，兰红斌、周莎了解病情后，表示放弃治疗，于2018年10月23日出院，住院天数29天。同日，湘雅三医院出具《居民死亡医学证明（推断）书》，载明：死者兰某，出生于2018年9月24日，于2018年10月23日23时22分在医疗卫生机构因坏死性小肠结肠炎死亡。扣除医疗费用核保部分，周莎、兰某在湘雅三医院住院期间自费医疗费42928.19元。兰红斌、周莎起诉至一审法院后，经一审法院委托，湖北崇新司法鉴定中心于2019年10月18日出具崇新司法鉴定中心［2019］医纠鉴字第55号司法鉴定意见书，该意见书评定：被鉴定人兰某死亡原因为坏死性小肠结肠炎；医方在对兰某诊疗过程中，未尽高度注意义务，喂养欠妥当，兰某为早产，极低体重儿，出生后经治疗，一般情况可，至2018年10月21日，兰某单日总奶量（含牛奶、母乳添加剂）183ｍｌ,喂养量偏大，（一般为140-160ｍｌ／ｋｇ?ｄ），后出现腹胀等，10月21日心率加快，血糖升高，应适当减低喂养量，密切观察或视病情发展予以影像学检查等；新生儿坏死性小肠结肠炎发病原因与多种因素有关，如新生儿出生低体重、早产、肺透明膜病、喂养不耐受、感染等有关，早期临床表现及Ｘ线正常早产低体重儿不易区别，发病率及病死率高。早期诊断相对困难，兰某为早产、极低体重儿、存在新生儿肺透明膜病，存在发生坏死性小肠结肠炎的高危因素，考虑其坏死性小肠结肠炎的发生主要与自身病情、喂养不耐受等有关，医方在10月22日发现腹胀后予禁食、辅助检查、抗感染等治疗，符合诊疗规范，分析认定医方过错在其损害后果中存在轻微作用。综合评定中南大学湘雅三医院在对被鉴定人兰某诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人兰某死亡后果之间存在轻微因果关系，过错参与度为Ｂ级（1%-20%）。为此，兰红斌、周莎支出鉴定费15000元。兰红斌、周莎申请案涉鉴定机构的鉴定人出庭接受询问，为此支出2029元。另查明，患儿兰某系居民家庭户口。再查明，依据中华医学会肠外肠内营养学分会儿科协作组、中华医学会儿科学分会新生儿学组，中华医学会小儿外科学分会新生儿组共同2016年11月出具的《中国新生儿营养支持临床应用指南》载明，新生儿管饲喂养用量与添加速度，建议最终喂养量达到140～160ｍｌ／（ｋｇ?ｄ），2013年12月，前述三家单位新出具的《中国新生儿营养支持临床应用指南》载明，早产儿需提高能量供应量［110-135ｋｃａｌ?ｋｇ-1?ｄ-1,部分超低出生体质量（ＥＬＢＷ）儿可达150ｋｃａｌ／ｋｇ-1?ｄ-1］才能达到理想体质量增长速度。（Ｃ级）新生儿喂养用量与添加速度表中载明，出生体质量在750ｇ-1800ｇ间,最终喂养量可达到150ｍｌ?ｋｇ-1?ｄ-1。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议焦点一为湘雅三医院对兰某的医疗行为有无过错及应否承担责任，二是兰红斌、周莎的各项诉请是否有依据。关于焦点一。本案系医疗损害责任纠纷，诊疗活动因其具备高度的专业性、复杂性、风险性，据以判断医疗机构的诊疗行为有无过错、诊疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系及原因大小，都有赖于具有专业医学知识、经验、技能的机构通过医疗鉴定程序予以确认。崇新司法鉴定中心[2019]医纠鉴字第55号司法鉴定意见书系经一审法院委托，在双方当事人共同参与质证、发表听证意见的程序下开展，鉴定意见评定内容论述充分，鉴定机构及其鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定人员到庭说明情况并接受法庭与双方当事人的询问，该鉴定报告符合证据的三性要求，应当作为本案的定案依据。依据该鉴定意见，患儿系早产儿、极低体重儿，存在新生儿肺透明膜病，存在发生坏死性小肠结肠炎的高危因素，说明患儿自身病情系主要原因。虽然有关新生儿的喂养量在医学上有所调整，但对于兰某这类超低体重新生儿，医方诊疗注意与谨慎义务较一般新生儿之义务理应更加慎重，湘雅三医院未尽到高度注意义务，因其喂养欠妥当，与患儿兰某的死亡后果存在轻微作用之认定客观、合理，一审法院对该鉴定意见予以采纳，并酌情认定湘雅三医院应对此承担10%的过错责任。关于兰红斌、周莎的各项诉讼请求，一审法院分别论述如下：一、医疗费37356.47元（计算至小数点后二位，下同），根据兰红斌、周莎提供的票据，对其中个人支付金额的部分予以确认，对周莎本人产生的医疗费及其在长沙市第四医院接受治疗产生的医疗费，如前述证据认定部分所述，对兰红斌、周莎超出的部分医疗费主张不予支持；二、住院伙食补助费1740元，患儿兰某于湘雅三医院住院29天，一审法院按患儿兰某实际住院天数，酌情以60元每天予以核算；三、关于护理费2949.4元，患儿因早产出生后即入住湘雅三医院治疗共计29天，依据湖南省2018年度城镇私营单位从业人员（居民服务、修理和其他服务业）年平均工资36613元标准核算为2949.4元（36613元/12月/30日×29天），对兰红斌、周莎超出的部分诉讼请求，一审法院不予支持；四、关于误工费，本案系因患儿在接受医疗机构治疗过程中死亡产生的纠纷，兰红斌、周莎双方作为年轻父母，且兰红斌亦在浙江工作，其处理本案必然发生部分误工事实，一审法院酌情认定为6000元；五、交通费2200元，依据兰红斌、周莎从居住地到医疗机构、鉴定机构等机构的距离、次数以及兰红斌、周莎提交的合理交通费用票据，酌情予以认定；六、住宿费188元，依据兰红斌、周莎提交的住宿费发票，结合兰红斌、周莎居住地与鉴定机构距离的实际情况，予以确认；七、死亡赔偿金733960元，患儿兰某系居民家庭户口，一审法院依照湖南省2018年度城镇居民人均可支配收入36698元/年核算死亡赔偿金（36698元/年×20年）；八、丧葬费36650元，一审法院依照湖南省2018年度职工与平均工资标准核算（73300元/年÷12个月×6个月）九、精神损害抚慰金50000元，患儿死亡，导致精神损害，结合司法鉴定意见书中湘雅三医院的医疗行为对损害结果存在轻微作用的意见以及兰红斌、周莎的主张，酌情进行认定；十、鉴定费15000元以及鉴定人员出庭费用2029元，合计17029元，依据鉴定费票据、收据予以确认。综上，兰红斌、周莎的上述各项诉讼请求共计888072.87元，对兰红斌、周莎合理的诉讼请求一审法院予以支持，对兰红斌、周莎超出的部分诉讼请求，一审法院不予支持。依据前述责任承担比例的认定，湘雅三医院应当向兰红斌、周莎支付赔偿款88807.3元（888072.87元×10%）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限中南大学湘雅三医院于本判决生效之日起十五日内支付兰红斌、周莎赔偿款88807.3元；二、驳回兰红斌、周莎的其他诉讼请求。一审案件受理费2512.24元，由兰红斌、周莎共同负担502元，中南大学湘雅三医院负担2010.24元。二审中，湘雅三医院未提交新证据。兰红斌、周莎向本院提交一份湖北省医疗损失鉴定实施细则（试行），拟证明医疗过错因素诱发或加重患者损失后果属于次要责任，而鉴定人员明确医院过错为诱发因素，并未禁食加重病情，湘雅三医院应承担次要责任。湘雅三医院质证称：证据来源不太明确，不能达到兰红斌、周莎的证明目的。鉴定机构出具的鉴定意见书已做出湘雅三医院负轻微责任的认定。该鉴定意见已充分考虑鉴定原则及相关参考标准，不存在责任重新认定的情形。本院认证如下：兰红斌、周莎提交的《湖北省医疗损失鉴定实施细则（试行）》来源不明，内容无法核实，加之《湖北省医疗损失鉴定实施细则（试行）》系鉴定机构鉴定的实施细则，用于规范鉴定机构进行医疗损害鉴定工作程序，在无其他证据佐证湖北崇新司法鉴定中心存在程序违法的情形时，仅凭该细则不足以达到兰红斌、周莎的证明目的，故对该证据不予采信。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、涉案鉴定意见书应否采信；2、责任划分问题；3、一审法院对医疗费、护理费、交通费、伙食补助费、误工费等损失的认定是否有误。关于涉案鉴定意见书应否采信的问题。本院认为，医疗行为具有极强的专业性，医疗机构及其医务人员对其诊疗行为是否存在过错及其过错与损害后果之间是否存在因果关系，应当由专门的鉴定机构予以鉴定。本案中，涉案司法鉴定系一审法院委托进行的,鉴定机构和鉴定人员均具备相关鉴定资格,且本案鉴定程序不存在违法情形,故该鉴定意见具有相应的证明力。关于周莎、兰红斌提出的鉴定机构遗漏了湘雅三医院部分医疗过错行为的上诉意见，本院认为，根据涉案司法鉴定意见书载明的内容，可以看出一审法院已将兰某的全部住院病历移交鉴定机构。在鉴定过程中，鉴定机构亦组织医患双方进行了意见陈述会，医患双方均陈述了相关观点，亦接受了鉴定机构鉴定人员及相关会诊专家的询问。因此，鉴定机构系基于兰某的住院期间的住院病历，医患双方的陈述并结合相关临床专家会诊意见而作出的鉴定意见，该鉴定意见应已充分分析了湘雅三医院的整个诊疗过程，因此，对周莎、兰红斌的该上诉意见不予采纳。关于湘雅三医院提出的涉案司法鉴定意见书适用的临床应用指南错误的上诉意见，本院认为，虽然新生儿的喂养量在医学上有所调整，但临床应用指南建议的新生儿喂养量仅为参考，在对待不同患儿时，医院应当尽谨慎注意义务，根据新生儿的具体情况加以调整。现有证据证明湘雅三医院喂养欠妥当，故对湘雅三医院的该上诉意见不予采纳。关于责任划分问题。本院认为，司法鉴定机构建议的过错参与度是人民法院认定医方过错责任的参考而非唯一的依据，故人民法院还应结合患方的基本病情、医方的过错程度、侵权行为造成的后果等因素来综合认定医方的过错责任。本案中，涉案鉴定意见书鉴定意见为“中南大学湘雅三医院在对被鉴定人兰某诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人死亡后果之间存在轻微因果关系，过错参与度为B级（1%-20%）”。一审法院综合考虑兰某的自身病情、湘雅三医院的过错程度，酌情认定湘雅三医院承担10%的过错责任并无不当，本院予以确认。关于一审法院对医疗费、护理费、交通费、伙食补助费、误工费等损失的认定是否有误。本院认为，侵权责任承担以弥补实际损失为限，兰某的医保报销部分，应从实际损失予以扣除。周莎本人产生的医疗费和其在长沙市第四医院接受治疗产生的治疗费，与本案无关，一审法院未予认定，并无不当，本院予以确认。关于护理费，一审法院认定并无不妥，本院予以确认。关于交通费，虽然兰红斌提供了部分交通票据，但其提供的交通票据与本案是否有关无法确认，一审法院结合其居住地到医疗机构、鉴定机构的距离、次数酌定认定交通费2200元，并无不当，本院予以确认。关于伙食补助费，一审法院按60元每天计算并无当，本院予以确认。关于误工费，本院认为，因本案纠纷兰红斌、周莎必然发生误工事实，一审法院酌情认定误工费6000元并无不当，本院予以确认。综上所述，兰红斌、周莎和湘雅三医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2512.24元，由兰红斌、周莎负担1256.12元、湘雅三医院负担1256.12元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年四月八日法官助理周丽花书记员毛娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。