上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终387号上诉人(原审被告)：上海燊博生物科技有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：黄天赐，执行董事。委托诉讼代理人：褚霞，浙江垦丁律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴旭华，浙江垦丁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州茶里集团有限公司(原名广州茶里电子商务有限公司)，住所地广东省广州市。法定代表人：谭琼，董事长。委托诉讼代理人：吴雨辉，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱江，广东启源律师事务所律师。上诉人上海燊博生物科技有限公司(以下简称燊博公司)因与被上诉人广州茶里电子商务有限公司侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，被上诉人广州茶里电子商务有限公司于同年11月13日变更企业名称为广州茶里集团有限公司(以下简称茶里公司)。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并于同年12月5日召集双方当事人进行调查和询问，因双方当事人均未提出新的事实、证据和理由，故本院对本案不开庭进行了审理。审理中，双方当事人经调解未果。本案现已审理终结。上诉人燊博公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人茶里公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审判决认定上诉人对涉案三枚商标均构成侵权，属于事实认定不清、法律适用错误。被上诉人主张的涉案商标中，第XXXXXXXX号和第XXXXXXXX号属于商品商标，第XXXXXXXX号属于服务商标。上诉人对被诉商业标识的使用系基于服务商标的使用，不构成对被上诉人商品商标的侵权。涉案特许经营项目主要通过作为特许人的上诉人为被特许人提供经营资源和经营模式，以使被特许人开设店铺为消费者提供现制餐饮服务的形式开展。涉案特许经营项目系提供餐饮服务的经营活动，而非直接销售可流通商品的经营活动。服务商标是区别不同企业所提供服务的商标标识，服务的无形性使得商标无法直接在服务上标明或体现，而必须附着在一定的物品上。在提供现制餐饮服务的过程中，在店招、店面装潢以及服务工具(饮品单、饮品杯、包装袋)上使用涉案标识均属于《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定之对于服务商标的使用行为。因此，在涉案特许经营项目的服务载体上使用涉案商标并非为了区分商品的来源，而系为了向消费者指示服务的提供者。即使上诉人在网络推广中使用涉案标识的行为构成了对第XXXXXXXX号商标的侵权使用，也仅限于对该第43类服务商标的侵权。一审判决认定上诉人侵害了第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号商品商标的专用权有误。第二，一审判决有关被上诉人主张的涉案商标知名度认定，以及上诉人使用涉案标识足以造成相关公众混淆的认定，存在事实认定不清、法律适用错误。首先，被上诉人仅提供了4家店铺的租赁合同，对于报道所称的香港店铺并未提供相应证据证明是否开设。即使假设香港店铺已开设也仅能证明其开设了5家店铺，一审法院认定“开设不少于5家实体店铺”属于事实认定错误。其次，需要关注以下几点：1.如前所述，上诉人对涉案标识的使用系对服务商标的使用，不涉及对商品商标的使用。2.上诉人在特许经营项目中开设的加盟店均为街边店面形式，而被上诉人的店铺均入驻商场，二者店铺装潢、设计及整体形象均区分明显。3.被上诉人开设的店铺系其线上预包装茶包产品的线下体验店，其线下店铺的主要目的仍在于对可流通的商品销售，而并非为消费者提供现制茶饮服务。以上三点表明不具有混淆的客观要件。4.被上诉人线上经营活动仅系对其预包装袋泡茶的销售性经营活动，并不涉及对第XXXXXXXX号服务商标的使用行为，而且袋泡茶系第30类商品商标，被上诉人并未实际使用第32类奶茶等商品商标；其线下开设的门店仅限于广州、深圳、武汉三地，使用地域范围小；即使认定其第一家线下店铺于2016年开设，至起诉之日也未满3年，使用时间并不算长；被上诉人于2018年2月21日才取得第XXXXXXXX号注册商标专用权，因其未提供其主张店铺实际经营的照片、视频等，无法认定其对商标进行持续使用。因此，不足以对涉案第XXXXXXXX号商标作出具有一定知名度的认定，即使知名也仅限于第30类商品商标，故欠缺认定上诉人使用行为具有混淆的主观要件。第三，一审判决按照法定赔偿的最高限额判赔，无事实和法律依据，金额明显过高。首先，上诉人使用被诉标识的行为仅系对服务商标的使用，即使认定构成侵权，也仅限于对第XXXXXXXX号商标的侵权使用，而被上诉人主张的人民币500万元(以下币种相同)赔偿金额系针对三枚商标的侵权行为及不正当竞争(后不正当竞争之诉在一审庭审中撤回)而提出，侵权赔偿金额应当结合侵权认定的商标数量予以认定。其次，尽管上诉人于2017年9月取得的“茶里茶里”商标的授权最终被核定使用项目为帐篷出租，餐厅和茶馆的使用项目未被核准，但上诉人使用涉案标识的行为始终基于对第三方授权的合理信赖，虽然可能存在未尽谨慎义务之情形，但也不足以说明主观存在恶意，不具有可责性。再次，涉案特许经营项目加盟店系独立经营，不受上诉人控制，但上诉人在相关诉讼过程中，已尽最大努力制止可能的侵权行为，包括要求加盟店停止带有涉案标识的服务工具的使用等。一审判决认定上诉人“未采取积极有效的措施及时制止涉案侵权行为，侵权恶意明显”系主观臆断。最后，因本案侵权纠纷，上诉人与加盟商之间已出现纠纷，众多加盟门店未开业或停止开业，且上诉人退还了相应款项，自上诉人开始运营涉案特许经营项目至本案诉讼纠纷开始，实际使用时间不足半年，不存在一审法院认定的侵权后果严重。被上诉人亦某提供证据证明因上诉人对涉案标识的使用对其造成了巨大经济损失的后果，反而是上诉人的使用增强了消费者对被上诉人商标的认知。此外，上诉人对外宣传1亿杯是第三方门店的数量，上诉人并未实际获得销售利润，上诉人对外宣传逾400家门店仅为选址，并未实际开设店铺，且根据授权时间，2019年6月已经基本到期，依据合同约定应当停止使用。综上，上诉人请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人茶里公司辩称：一、上诉人认为其使用的是服务商标,不构成对被上诉人商品商标的侵权，该主张存在两个层面的谬误。1.上诉人在茶饮料、奶茶上使用涉案商标，显然属于在商品上使用商标。上诉人有关奶茶为现制餐饮而非可流通餐饮，饮品杯、包装袋属于服务工具而非商品包装的主张，与社会公众的一般常识相悖。2.即使从上诉人所主张的服务商标使用说来考量，同样不影响涉案标识侵犯被上诉人两个商品商标的事实。《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》第四条规定：“服务行为与提供该服务所使用的商品之间存在特定的联系的，该服务与为提供该服务所使用的商品视为类似。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”上诉人实施的所谓“提供奶茶的服务行为”，与其所提供的奶茶显然存在特定联系，足以使相关公众产生混淆，因此上诉人主张的服务行为也与被上诉人商品商标的注册类别构成类似。二、上诉人有关被诉侵权标识与被上诉人商标之间不构成混淆的主张不成立。主要理由如下：1.上诉人的加盟店直接以被上诉人商标作为店招、店面装潢。2.一审庭审中已经确认，有网友因为上诉人的侵权行为产生了混淆。3.上诉人将是否构成混淆与是否有知名度进行绑定，是在说明其主观上没有混淆的故意。实际上，一审中上诉人已承认其侵权标识的设计来源于其前股东，且该股东与被上诉人同城经营。上诉人还将最早的一批加盟店开在被上诉人总部的同一个区。就知名度，被上诉人已提供充分证据证明线上的销量、线下的合作、五家实体店的存在，且实体店同样售卖现制茶饮，上诉人不认可却未提供有力反证。至于上诉人提出一审法院认定“开设不少于5家实体店铺”属于事实认定错误问题，被上诉人在一审中已提交了五家实体店的证据，至一审开庭前，被上诉人在长沙有一家新店开张，因该节事实对案件最终认定没有实质性影响，未再提交新的证据，故当时实体店已达到六家，目前已有十家。三、上诉人并不存在主观善意。1.上诉人以一个“帐篷出租”的授权商标作为掩护，但其身为拥有数十个餐饮商标的集团公司，深谙餐饮加盟的运营之道，不可能不知道使用未注册商标的风险。2.自2018年4月上诉人第一家加盟店开张，被上诉人就向其发出《侵权告知函》，与其多次交涉；交涉未果后，被上诉人于2018年7月相继起诉了上诉人一家广州加盟店和一家深圳加盟店，但上诉人始终未停止侵权行为，相反继续在线上线下发布加盟广告，不断增加加盟店，给被上诉人和加盟商造成的损害不断扩大。3.上诉人负责其加盟店的装修、选址、核心物料，向加盟店提供了包括侵权标识的装修材料、商品包装等，上诉人是直接侵权人。四、上诉人关于侵权行为影响的说法缺乏逻辑。1.上诉人主张其侵权时间短，但从2018年4月至今，上诉人都没有提供其停止侵权的证据。被上诉人在2019年6月开庭时，才无法在上诉人的微信公众号查到侵权信息，此前上诉人的线上侵权行为持续了一年多，线下侵权行为至今仍无法完全确认停止。2.上诉人公开了其全国几百家加盟店的地址信息，提供了加盟费标准，还发布了2018年卖出一亿杯奶茶的广告，其主张加盟商很多没有开业，或者已经退钱并无证据证明。若如上诉人所言，其对外宣传1亿杯和数百家加盟店均与事实不一致，那其应对该虚假宣传承担相应法律责任；而且，上诉人在进行上述宣传的同时已获得了利益，就不应在遭受诉讼时主张自己没有获利而不需赔偿。3.上诉人在2018年4月明知侵权的情况下，大肆推广加盟信息，其主张侵权行为加强了消费者对于被上诉人商标的认知并不是对商标商誉的增值，而是不可逆转的损害。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。茶里公司向一审法院起诉请求：1．判令燊博公司立即停止侵犯茶里公司享有的第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号和第XXXXXXXX号注册商标(上述商标样式详见附件，以下统称权利商标)专用权；2．判令燊博公司立即停止不正当竞争行为；3．判令燊博公司赔偿经济损失及合理开支合计500万元(合理开支包含律师费39,624元、公证费9,000元)。一审审理中，茶里公司撤回上述第2项诉讼请求。一审法院认定事实：一、茶里公司、权利商标的基本情况茶里公司成立于2013年8月6日，注册资本1,629万余元，经营范围为商务服务业。茶里公司经核准注册第XXXXXXXX号商标，核定使用在第32类的无酒精果茶、无酒精果汁、奶茶(非奶为主)、无酒精饮料、果汁、无酒精果汁饮料、果汁冰水(饮料)等商品，有效期限为2016年9月7日至2026年9月6日。茶里公司经核准注册第XXXXXXXX号商标，核定使用在第30类的茶、冰茶、茶饮料等商品，有效期限为2016年10月14日至2026年10月13日。茶里公司经核准注册第XXXXXXXX号商标，核定使用在第43类的茶馆、咖啡馆、流动饮食供应等服务，有效期限为2018年2月21日至2028年2月20日。二、茶里公司经营情况、宣传推广情况茶里公司2016年至2018年的增值税纳税申报表显示，上述年度的计税销售额分别为35,615,482.06元、57,182,551.79元、97,619,315.75元。新浪网2016年7月26日刊登的《茶店新星ChaLi广州购书中心店开幕啦》一文的配图显示店招、饮料杯均标注商标。搜狐网2017年10月30日刊登的《商户丨君尚简阅书吧里的ChaLi有何魅力？》一文显示店铺位于深圳市南山区中心路君尚3019，配图显示店招、饮料杯均标注商标。搜狐网2018年1月14日刊登的《武汉饮品行业或面临洗牌：ChaLi茶里零售体验店进驻武汉光谷K11》一文显示店铺位于武汉市K11购物艺术中心，配图显示店招、饮料杯均标注商标。广州日报大洋网2018年4月3日刊登的《拥抱天猫新零售，ChaLi茶里广州K11智慧门店惊艳亮相》一文有“高端茶饮品牌ChaLi茶里的第五家零售体验店也于当天在广州K11开幕，这也是ChaLi与天猫在新零售领域的重要合作形象店”信息，配图显示店招、显示屏、宣传资料等均标注商标。2019年2月，天猫商城的CHALI茶里官方旗舰店，销售名为“ChaLi茶里桂圆红枣茶袋泡茶……”的商品，价格为45元，月销量为2,056，累计评价7,648，销售名为“ChaLi茶里三角红茶包桂花乌龙……”的商品，价格为29.90元，月销量为6,575，累计评价35,981，销售名为“买1送1CHALI茶里冻干蜂蜜柠檬片泡茶……”的商品，价格为28.90元，月销量为1,920，累计评价10,339，上述商品详情显示商品外包装上分别标注有、商标，显示茶里公司商品获得2017年双11天猫花草茶销售第一品牌，2018年天猫茶类目超级品类日销售第一品牌，显示茶里公司形成四大业务渠道，互联网销售包含8个B2C平台、11个B2B平台，B端大客户包含酒店、航空、企业、餐饮，商超零售包含麦德龙、大润发、便利店，零售体验店包含广州、深圳、武汉、香港。环球网于2017年11月6日刊登《ChaLi茶里“袋泡茶+智能茶机”挖掘千亿茶饮市场》一文，载明京东金融千树资本在2017年投资了ChaLi茶里，还提供了京东集团的渠道、物流、仓储等优势资源，并依托京东的大数据服务助力产品体验和标准化流程。《南方人物周刊》2018年1月刊登《创业者丨谭琼茶里有乾坤》一文，载明将自己的品牌取名为“ChaLi”，最初从拼音而来……创立“ChaLi”品牌最初，谭琼就将袋泡茶作为产品形态……为了最快进入市场，谭琼选择了电商之路，现在，“ChaLi”拥有5个B2C、10个B2B平台，帮助“ChaLi”和消费者互相找到对方……ChaLi目前已经出现在50多家五星级酒店客房和机场的贵宾厅里，也签下了东航和深航两家航空公司……。《新消费内参》2018年1月刊登《专访丨ChaLi茶里创始人谭琼：3年的品牌如何超越200年的立顿》一文，载明2016年双十一已经做到全网袋泡茶销量第一……。一点资讯广州于2018年3月刊登《ChaLi茶里携手天猫开启茶消费4.0时代》一文，载明2018年3月31日，高端茶饮品牌ChaLi茶里广州K11购物艺术中心店开幕，这是ChaLi茶里的第五家线下零售店，也是ChaLi与天猫在新零售领域的重要合作形象店。三、燊博公司、抗辩商标及授权使用的基本情况燊博公司成立于2016年6月20日，注册资本400万元，经营范围为市场营销策划，商务信息咨询，产品营销策划，品牌管理策划，供应链管理，餐饮服务，食品销售等。北京品世餐饮管理有限公司(以下简称品世公司)于2017年7月10日申请注册第XXXXXXXX号“茶里茶里”商标，申请第43类的自助餐厅、帐篷出租、咖啡馆、饭店、餐馆、快餐馆、住所代理(旅馆、供膳寄宿处)、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆服务。2018年10月27日，该商标初步审定公告时核定使用服务项目为帐篷出租，该商标专用权期限为2019年1月28日至2029年1月27日。2017年9月19日，品世公司签署授权书，将上述商标授权燊博公司招商推广使用，授权期限自2017年9月19日至2027年9月18日止，约定燊博公司未经同意不得改变注册商标的文字、图形或者其组合，并不得超越许可的商品范围使用。四、茶里公司指称燊博公司实施的被诉行为(一)燊博公司宣传推广情况燊博公司运营的微信公众号“茶里茶里chali”，于2018年4月12日注册，5月8日完成微信认证，公众号头像、二维识别码核心部分均为“”，简介有“一方面以传统茶为基底，萃取新鲜茶汤制作时尚茶饮，一方面以现代的冲调方式泡制经典纯茶”内容。2018年6月1日原创发布的《无礼物不六一……》一文有“茶里茶里全国700多家加盟店，匠心做茶，引领趋势”内容，文中配图可见店铺店招标注“”。2018年6月6日原创发布的《这家奶茶店收割了全上海少女心……》一文有“这家在茶饮界爆红的茶饮店，全国已经超过了700家加盟店，因为受人欢迎，所以好评不断，加盟店也是以迅雷不及掩耳之势增加中”内容，文中配图可见店铺店招标注“”。公众号中“联系我们”显示官方网址为www.shshenbo.cn，点击公众号中“茶里官网”进入网站，网页上方标注“”，网站展示的饮料杯上标注“”，广州市南方公证处派员于2018年6月6日见证上述信息，出具了(2018)粤广南方第035208号公证书。燊博公司运营的微信公众号“茶里chali”，公众号头像、二维识别码核心部分均为“”，简介内容与微信公众号“茶里茶里chali”相同。点击公众号中“茶里官网”进入网站，网页上方标注“”，网站展示的饮料杯上标注“”，网站中“茶里茶里标准配件清单”列明的部分柜体、门头、灯箱、装饰画等配件均标注“”，网站中“茶里茶里开店文宣品明细”列明的点菜单、饮料杯、宣传单等均标注“”。广州市南方公证处派员于2018年6月6日见证上述信息，出具了(2018)粤广南方第035207号公证书。(二)涉案特许经营项目的经营情况2018年6月8日，茶里公司代理人至位于广州市海珠区江南西路XXX号的店铺，该店铺的店招标注“”，宣传招牌、饮品单标注“”，饮料杯、包装袋标注“”，店面装潢标注“”或“”，茶里公司代理人购买了红茶拿铁、柠檬星空、春兰茉莉绿茶等7杯茶饮，共支付88元，广州市荔湾公证处派员见证上述情况，出具了(2018)粤广荔湾第8343号公证书。燊博公司与上述店铺经营者于2018年3月25日签订项目标识使用协议，约定餐饮项目名称为茶里茶里，不得任意改变许可使用的相关项目标识的文字、图形或者其组合，合同终止后不得在产品包装、企业牌匾、宣传资料等材料上使用本合同项目标识，许可使用期限为合同签订日起1年。同日，双方还签订服务协议书，约定燊博公司提供经营管理、操作流程、物品采购、设备使用等理论指导及技术实操培训，指导培训的服务费为6.9万元，合同有效期1年。2018年6月22日，茶里公司代理人至位于深圳市南山区常兴路XXX-XXX号的店铺，该店铺的店招标注“”，宣传招牌、特许加盟店标牌标注“”，饮品单、饮料杯、包装袋标注“”，店面装潢标注“”或“”，茶里公司代理人购买了黄金乌龙雪顶、台式黑糖奶茶、春兰茉莉绿等8杯茶饮，共支付97.50元，深圳市南山公证处派员见证上述情况，出具了(2018)深南证字第16071号公证书。2018年4月3日，茶里公司发布“关于打击山寨ChaLi及虚假加盟的声明”微博，主要内容为茶里公司目前拥有线上线下全渠道袋泡茶业务，线下4家实体茶饮体验店均为自营，尚未对外发布加盟招商信息，也未授权任何第三方开展品牌招商活动。该条微博有网友于同年4月9日发布“请问我就是被骗到那家仿冒公司加盟了奶茶品牌我可以投诉并拿到退款吗”，有网友于同年4月10日发布“这里有家茶里茶里，是你家的吗？不是的话你可不可以告他？已经有人被骗了”等回复，网友回复下有燊博公司运营微博的回复信息。燊博公司运营的微博头像标注“”，2018年8月10日发布“童鞋们，这是茶里的部分地址哦，快约上小伙伴们一起来玩吧”微博，该微博所附视频列明了全国各地逾400家加盟店的地址信息。广州市南方公证处派员见证上述信息，出具了(2018)粤广南方第053201号公证书。2019年2月22日，登录燊博公司运营的微信公众号“茶里chali”，同年1月10日发布的《2019丨我们继续未完待续的故事…》一文有“茶里茶里2018年全年共计卖出近100,000,000杯”内容，广州市南方公证处派员见证上述信息，出具了(2019)粤广南方第008130号公证书。一审审理中，燊博公司确认位于广州市海珠区江南西路XXX号、深圳市南山区常兴路XXX-XXX号的两店铺涉案特许经营项目的加盟店铺，店铺装潢、商品包装等系燊博公司的统一要求。燊博公司表示上述宣传资料表述的加盟店数量系签约数量，并非实际开业的店铺数量，其表示无法核实、统计开展过经营活动的加盟店数量，截止2019年6月5日尚在经营的加盟店铺约100家。五、与本案有关的其他情况2018年7月27日，广东省深圳市南山区人民法院受理了茶里公司与深圳市南山区茶里茶里奶茶店(经营地址为深圳市南山区常兴路XXX-XXX号)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，该院经审理认定深圳市南山区茶里茶里奶茶店在经营活动中使用字母chali的行为侵害了茶里公司享有的商标专用权，判决其停止侵权并赔偿经济损失及合理开支合计2.5万元。2018年7月26日，广东省广州市海珠区人民法院受理了茶里公司与毛鸽辉(经营地址为广州市海珠区江南西路XXX号)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，该院经审理认定毛鸽辉在经营活动中使用字母chali的行为侵害了茶里公司享有的商标专用权，判决其停止侵权并赔偿经济损失及合理开支合计4万元。一审审理中，茶里公司确认上述两店铺涉及的侵权责任，不在本案主张范围内。茶里公司为涉案纠纷支出律师费38,824元、公证费9,000元[其中(2018)粤广荔湾第8343号公证书、(2018)深南证字第16071号公证书、(2018)粤广南方第017756号公证书对应的公证费合计5,800元]。一审审理中，茶里公司明确(2018)粤广南方第017756号公证书固定的事实不在本案中予以主张。此外，茶里公司在一审中提供了香飘飘食品股份有限公司(以下简称香飘飘公司)2017年年度报告，欲证明奶茶行业的毛利率高达40%，液体奶茶的毛利率达28%，净利率也不低于10%。燊博公司认为香飘飘公司生产销售预包装类商品，与其经营的涉案特许经营项目提供非批量化现场手工制作的服务模式并不相同或类似，该企业的利润率不能适用于燊博公司经营的涉案特许经营项目。一审法院认同燊博公司的质证意见，对该证据不予采信。燊博公司还提供了设计服务协议书、设计稿、证人证词等，欲证明燊博公司使用的拼音字母chali系委托他人设计，系善意使用。茶里公司不认可上述证据。一审法院认为，燊博公司未能提供上述书证原件，证人亦某出庭作证，无法确认上述证据的真实性，故对上述证据均不予采信。一审法院认为，茶里公司提供的商标注册证，可以证实其系权利商标注册人，在有效期限内享有的注册商标专用权受法律保护。一审审理中，茶里公司撤回第2项判令燊博公司停止不正当竞争行为的诉讼请求，系自行处分诉讼权利，于法无悖，一审法院予以准许。依据双方当事人的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：一、被诉行为是否侵害茶里公司享有的权利商标专用权；二、若认定构成侵权，燊博公司应承担的民事责任。关于争议焦点一，茶里公司指称的被诉行为涉及涉案特许经营项目实际经营活动中使用被诉标识，以及燊博公司运营的网站、微信公众号、微博中使用被诉标识等，一审法院分别论述。(一)涉案特许经营项目实际经营活动中使用被诉标识《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该法第四条规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。在案证据显示涉案特许经营项目对于经营场所装潢、商品包装等有统一的要求，涉案特许经营项目的店招标注“”，宣传招牌、特许加盟店标牌标注“”，店面装潢、饮品单标注“”或“”，上述标识突出醒目易于识别，起到了表明提供服务来源的作用，属于商标意义上的使用，并且涉案特许经营项目提供的是茶馆、流动饮食供应等服务，与权利商标中第XXXXXXXX号注册商标核定的服务相同。涉案特许经营项目的饮料杯、包装袋均标注“”，上述标识突出醒目易于识别，起到了区分商品来源的作用，属于商标意义上的使用，并且销售的红茶拿铁、柠檬星空、春兰茉莉绿茶、台式黑糖奶茶等饮料，分别与权利商标中第XXXXXXXX号注册商标核定的无酒精果茶、奶茶等商品，第XXXXXXXX号注册商标核定的茶饮料等商品属于相同商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。将被诉标识、权利商标在隔离状态进行比对，首先，两者标识均包含字母chali，字母排列顺序相同，相关公众对两者的呼叫相同；其次，判断两者是否近似，还应当考虑权利商标的显著性和知名度，在案证据显示茶里公司通过线上线下的经营活动使用权利商标，使权利商标具有了一定的显著性和知名度，相关公众对于茶里公司在核定的涉案相关商品、服务上使用权利商标有了一定的认知，当被诉标识使用在相同的商品、服务时，相关公众施以一般注意力时，易对商品、服务的提供者产生混淆。综上，根据商标法第五十七条第二项的规定，一审法院认定涉案特许经营项目实际经营活动中使用被诉标识的行为侵害了茶里公司享有的权利商标专用权。(二)燊博公司运营的网站、微信公众号、微博中使用被诉标识燊博公司运营的微信公众号“茶里茶里chali”“茶里chali”的头像、二维识别码核心部分，燊博公司运营微博的头像均为“”，其中的文章主要是对涉案特许经营项目的宣传推广。燊博公司运营的“茶里官网”的网页上方标注“”，网站内容也主要是对涉案特许经营项目的宣传推广。上述被诉标识突出醒目易于识别，起到了表明提供服务来源的作用，属于商标意义上的使用，并且涉案特许经营项目提供的是茶馆、流动饮食供应等服务，与权利商标中第XXXXXXXX号注册商标核定的服务相同。如前所述，上述被诉标识与第XXXXXXXX号注册商标构成相似，以相关公众的一般注意力为标准，容易对使用被诉标识的涉案特许经营项目的服务来源产生误认，根据商标法第五十七条第二项的规定，上述使用被诉标识的行为侵害了茶里公司享有的权利商标专用权。(三)燊博公司主张两者商标使用的字形不同，被诉标识的字母a、i还标注中文拼音的声调，两者既不相同也不相似。一审法院认为，两者商标确实存在上述差异，但上述差异细微，既不影响相关公众对两者商标的呼叫，亦不足以排除相关公众容易对两者商标对应服务、商品来源造成的混淆，并且一审法院注意到，茶里公司在2018年4月3日发布“关于打击山寨ChaLi及虚假加盟的声明”微博后不久，即有网友作出了混淆两者的回复，亦印证了一审法院对于两者商标易造成相关公众混淆的判断。燊博公司主张品世公司申请第XXXXXXXX号商标时涵盖茶馆、咖啡馆等服务，其经授权在涉案特许经营项目中使用被诉标识不构成侵权。一审法院认为，燊博公司作为涉案特许经营项目的特许人，应该知悉注册商标的专用权，应以核定商标和使用的商品、服务为限。首先，品世公司申请第XXXXXXXX号商标时包含茶馆、咖啡馆等服务，并不意味着品世公司就此享有涵盖了茶馆、咖啡馆等服务的注册商标专用权，在案证据显示该商标2018年10月27日初步审定公告时，行政主管机关核定的使用服务项目仅有帐篷出租，故涉案特许经营项目涉及的商品、服务不在该商标的核定使用范围内；其次，该商标为“茶里茶里”文字商标，而被诉标识或单独使用拼音字母chali，或将茶里文字与拼音字母chali组合使用，与该商标核定样式存在明显差异；最后，一审法院还注意到品世公司在授权书中明确告知燊博公司未经同意不得改变该商标的文字、图形或者其组合，并不得超越许可的商品范围使用，故燊博公司引用该商标作为合理抗辩，缺乏事实与法律依据，一审法院不予采纳。关于争议焦点二，侵害他人民事权益的，应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。燊博公司在运营的网站、微信公众号、微博中使用被诉标识，通过信息网络对涉案特许经营项目推广宣传，并作为特许方许可被特许人使用被诉标识，对加盟店装潢、商品包装等使用被诉标识作出统一要求，故应就一审法院认定的涉案全部侵权行为承担侵权责任，应停止涉案全部侵权行为。关于茶里公司主张的经济损失，茶里公司按照燊博公司收取的涉案特许经营项目加盟费、2018年销售额等方式计算非法获益，以此主张经济损失金额。一审法院认为，首先，特许经营项目收取的加盟费并非简单的商标许可使用费用，还包含着特许方给予的培训、选址、指导等服务，以及特许经营项目宣传等成本的分摊；其次，一审法院已在证据认证部分阐述了不予采信香飘飘公司2017年年度报告披露的利润率的理由，在此不再赘述，故一审法院对于茶里公司计算非法获益的方法均不予采纳。鉴于茶里公司未提供证据证明因涉案侵权行为遭受的实际损失以及燊博公司因此获取的非法利益，一审法院按照法定赔偿方式，综合考量权利商标的知名度、燊博公司实施侵权行为的性质、侵权恶意、损害后果等因素酌定经济损失。一审法院注意到：1.燊博公司运营的微信公众号在2018年6月两次发布的原创文章中披露加盟店逾700家，运营的微博在同年8月发布的视频微博中披露其中逾400家加盟店的地址，运营的微信公众号在2019年1月披露2018年全年销售奶茶逾1亿杯等信息。一审审理中，燊博公司表示上述宣传资料中表述加盟店的数量并非实际开业数量，但未提供相应证据证明实际开业店铺的数量，一审法院认为，上述宣传资料特别是燊博公司发布的视频微博，披露确切地址的加盟店数量已逾400家，在燊博公司未提供相反证据的情况下，上述信息足以证实参与涉案特许经营项目的加盟店数量众多，遍及全国各地，造成的侵权后果严重。2.如前所述，燊博公司作为涉案特许经营项目的特许人，将存有严重瑕疵的被诉标识作为特许经营资源许可给众多被特许人使用，在知悉茶里公司多渠道主张权利后，仍未采取积极有效的措施及时制止涉案侵权行为，侵权恶意明显。3.燊博公司主张第XXXXXXXX号注册商标未实际使用，即使侵权也无需赔偿经济损失，在案证据显示茶里公司自2016年7月至2018年4月开设不少于5家实体店铺，提供茶馆、流动饮食供应等服务，已在核定服务项目中使用权利商标，燊博公司主张与事实不符，一审法院不予采纳。关于茶里公司主张的合理开支。其中律师费的发票金额应为38,824元，且与律师服务收费政府指导价、律师参与诉讼的工作量相当，一审法院凭据予以支持。涉及(2018)粤广荔湾第8343号公证书、(2018)深南证字第16071号公证书、(2018)粤广南方第017756号公证书的相应公证费，或已在他案中予以判处，或因公证书固定的事实茶里公司未在本案中予以主张，一审法院不予支持，其余的公证费确为本案维权所需，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款规定，判决：一、燊博公司于判决生效之日起，停止侵害茶里公司享有的涉案注册商标专用权；二、燊博公司于判决生效之日起十日内，赔偿茶里公司经济损失及合理开支合计300万元；三、驳回茶里公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46,800元，由茶里公司负担9,360元，燊博公司负担37,440元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。另查明，上诉人燊博公司的经营范围除了一审判决已认定的内容外，还包括餐饮企业管理等。二审审理中，被上诉人茶里公司明确，本案主张的与加盟店有关的被诉侵权行为涵盖了除已于2018年7月提起诉讼的两个店铺之外的其余所有加盟店按照上诉人燊博公司的统一要求使用被诉侵权标识的行为。本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、上诉人燊博公司的行为是否构成对被上诉人茶里公司分别核准注册在第32类和第30类商品上的第XXXXXXXX号和第XXXXXXXX号商标专用权的侵犯；二、一审判决有关被上诉人茶里公司主张之注册商标知名度，以及上诉人燊博公司使用被诉侵权标识足以造成相关公众混淆的认定，是否有误；三、一审判决确定的赔偿数额是否存在明显过高情形，能否予以维持。对于第一项争议焦点，上诉人燊博公司认为，饮料杯和包装袋属于服务工具，所使用的标识系对服务商标的使用，不涉及侵害涉案商品商标的专用权。被上诉人茶里公司认为，饮料杯和包装袋是商品包装，标识的使用属于在商品上使用；即使从服务商标使用来考量，上诉人主张的服务也与被上诉人的商品商标注册类别构成近似。对此，本院认为，对于被诉侵权饮料杯和包装袋上的标识是服务商标还是商品商标的判断，主要取决于对该标识物质载体系服务工具还是商品包装或容器的判断。涉案特许经营项目中的店铺在提供现制餐饮服务过程中所售卖的茶饮料是一种可以带离经营场所的商品，经营中用于点单的饮品单属于典型的服务工具。若是设有堂吃，经营者向消费者提供的非一次性使用的碗或杯也可以列入服务工具范畴，但被诉侵权饮料杯和包装袋是随所售卖茶饮料一起提供的，且该类商品外带或外卖居多，故被上诉人主张系商品包装与其作用更为匹配，一审法院认定饮料杯、包装袋上的标识起到了区分商品来源的作用，并无不当。上诉人有关不构成对被上诉人第XXXXXXXX号和第XXXXXXXX号商标专用权侵犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于第二项争议焦点，上诉人燊博公司认为，被上诉人茶里公司主张的第32类奶茶等商品商标没有实际使用，第30类袋泡茶商品商标所涉线下门店有限，商标使用时间也不长，上诉人特许经营项目中的店铺与被上诉人开设店铺的经营模式、店面装潢等均区别明显，第43类服务商标取得时间晚，故不足以认定第XXXXXXXX号服务商标具有一定知名度，即便知名也仅限于第30类商品商标，且上诉人对被诉侵权标识的使用行为不具有混淆的主观要件，亦不足以造成相关公众混淆。被上诉人茶里公司认为，其就商标知名度已充分举证，上诉人主观上有混淆故意，事实上也有网友产生了实际混淆，故上诉人有关不构成混淆的主张不成立。对此，本院认为，首先，从被上诉人成立和商标注册的情况来看，被上诉人茶里公司成立于2013年8月，此后又在第32类商品、第30类商品和第43类服务上分别注册了与其字号“茶里”对应汉语拼音相同的“chali”商标，尽管涉案商标的申请和核准注册时间有先后，因被核定使用商品和服务之间存在特定联系，故在先注册的商品商标已经形成的知名度往往会及于在后注册的服务商标，上诉人有关即便知名也仅限于第30类商品商标的主张，本院不予采纳。其次，从被上诉人就商标知名度所提供的证据来看，大部分证据源自于新闻报道，在上诉人就报道内容的全面、客观、真实性未提交相反证据的情况下，一审法院据此认定被上诉人相关经营活动情况以及与知名度有关的事实，并无不当。同时，还有证据是线上平台显示的内容，虽然系被上诉人商品宣传的一部分，但在缺乏证据证明其内容失实的情况下，一审法院结合在案其他证据认定被上诉人通过线上线下的经营活动使权利商标具有一定的显著性和知名度，亦无不妥。最后，从混淆可能性和实际已产生混淆的事实来看，一审法院对此已进行了论述，本院予以认同。至于上诉人针对一审法院就被上诉人实体店铺数量认定提出的异议，被上诉人已在二审答辩时进行了解释，其解释具有一定合理性，且上诉人的该异议并不影响案件的处理结果，故本院不作进一步查明。对于第三项争议焦点，上诉人燊博公司认为，侵权赔偿应结合所认定的被侵权商标数量，本案中仅涉及服务商标；其使用被诉侵权标识系基于对第三方授权的合理信赖，不存在主观恶意；加盟店不受上诉人控制，且上诉人已尽力制止可能的侵权行为；众多加盟门店未开业或已停业，实际使用时间不足半年，对外宣传逾400家门店仅为选址，并未实际开店，上诉人并未因对外宣传的1亿杯数量而获得销售利润，故不存在一审法院认定的侵权后果严重。对此，本院认为，首先，如前所述，上诉人使用被诉侵权标识的行为构成对被上诉人主张之三枚商标的侵权，上诉人有关侵权仅涉及一枚商标的主张不能成立。其次，一审判决就上诉人提出的基于品世公司之商标授权而不构成侵权的意见不能成立已做了充分的分析与认定，本院不再赘述。同时，特许经营的加盟商是按照与上诉人所签合同约定在统一的经营模式下开展经营，故上诉人称加盟商不受其控制的意见不能成立，且上诉人并未举证证明其已尽力制止相关侵权行为。因此，上诉人认为其不存在主观恶意的上诉意见，本院不予采纳。最后，上诉人就加盟店是否实际开业或已停业的情况亦某提供证据予以证明，一审法院依据在案证据认定加盟店数量并无不当；上诉人对外宣传销售奶茶的数量虽是加盟店销售的数量，但该数量能够印证其加盟商众多、销量较大以及影响较广的事实，故上诉人否认侵权后果严重的理由不成立，本院亦不予采纳。综上，在被上诉人因被侵权所受到的实际损失与上诉人因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，一审法院综合考虑各方面因素，并特别指出加盟店数量多和范围广、上诉人侵权恶意明显等情形，酌情确定的上诉人因其商标侵权行为而应当承担的包含合理开支在内的经济损失赔偿数额并不存在过高情形，本院予以维持。综上所述，上诉人燊博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币30,800元，由上诉人上海燊博生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 静审判员 邵 勋审判员 杨 韡二〇二〇年四月二十日书记员 朱丽娜附：相关法律条文附件：第17051350号注册商标：第17792722号注册商标：第22777743号注册商标：附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。