北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3992号上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林省抚参堂商业发展有限责任公司，住所地吉林省白山市抚松县松江河镇工业集中区综合服务楼。法定代表人：王海波，执行董事。委托诉讼代理人：丁钊，北京市中同律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭靖雯，北京市中同律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉第三人）：泸州抚参堂酒业有限公司，住所地四川省泸州市泸县太伏镇园林路158号。法定代表人：邵国平，执行董事。委托诉讼代理人：丁钊，北京市中同律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：中国医药保健品有限公司，住所地北京市东城区光明中街18号。法定代表人：王宏新，总经理。委托诉讼代理人：林晓军，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：黎国志，女，该公司工作人员。原审第三人：通用嘉禾（吉林）天然药物有限公司，住所地吉林省白山市靖宇县。法定代表人：唐芝秀，董事长。委托诉讼代理人：陈松，男，该公司工作人员。原审第三人：抚松县忠海参业有限公司，住所地吉林省白山市抚松县万良镇万福村1-285。法定代表人：胡静海，经理。委托诉讼代理人：岳守琴，女，该公司工作人员。上诉人吉林省抚参堂商业发展有限责任公司（以下简称吉林抚参堂公司）、上诉人泸州抚参堂酒业有限公司（以下简称泸州抚参堂公司）因与被上诉人中国医药保健品有限公司（以下简称中国医药公司）、原审第三人通用嘉禾（吉林）天然药物有限公司（以下简称嘉禾公司）、原审第三人抚松县忠海参业有限公司（以下简称忠海公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉林抚参堂公司、泸州抚参堂公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判确认中国医药公司、吉林抚参堂公司及泸州抚参堂公司于2018年9月27日签订的《国内销售合同》于2019年8月22日解除;2.改判驳回中国医药公司全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由中国医药公司负担。事实和理由：一、一审法院依据中国医药公司于一审庭审结束后实质变更诉讼请求的补充代理意见确定合同解除时间，判决合同解除时间为2019年10月30日，并判决吉林抚参堂公司承担违约责任、泸州抚参堂公司承担连带保证责任，属于程序违法。二、本案合同是由于中国医药公司未能按照合同备货，致使吉林抚参堂公司、泸州抚参堂公司的合同目的不能实现，故吉林抚参堂公司反诉解除合同，并非是吉林抚参堂公司、泸州抚参堂公司的原因致使合同不能继续履行。一审判决认定事实不清，适用法律错误。三、中国医药公司提供的“MEHECO中国医保”品牌存在欺诈，“MEHEC0中国医保”并非注册商标，不能作为品牌在外包装上体现，导致吉林抚参堂公司、泸州抚参堂公司的合同目的不能实现，吉林抚参堂公司、泸州抚参堂公司同样有权依法解除合同。四、一审法院混淆了“初级农产品人参”与加工食品“保鲜参”之间的概念和区别，将加工食品“保鲜参”认定为初级农产品的“人参”，将本应该属于必须办理食品生产许可证的加工食品“保鲜参”，认定为不属于必须办理食品生产许可证的产品范围，属于认定事实不清，适用法律错误。五、一审法院仅凭《国内购货合同》有吉林抚参堂公司签章便认定吉林抚参堂公司对加工企业的信息明确知晓属于认定事实不清。中国医药公司辩称，同意一审判决，不同意吉林抚参堂公司、泸州抚参堂公司的上诉请求。合同解除时间不影响吉林抚参堂公司、泸州抚参堂公司应承担的各种责任的计算。嘉禾公司述称，同意吉林抚参堂公司、泸州抚参堂公司的上诉意见。忠海公司述称，同意吉林抚参堂公司、泸州抚参堂公司的上诉意见，对本案没有其他意见。中国医药公司向一审法院起诉请求：1.吉林抚参堂公司继续履行《国内销售合同》（合同编号：TY18MKS-A009），支付货款1426.2万元；2.吉林抚参堂公司支付违约金（以合同金额1440.5万元为基数，按日5‰的利率标准计算，其中自2018年12月1日起至一审开庭之日即2019年9月10日止的违约金以200万元为限，自2019年9月11日起的违约金计算至实际支付之日止）；3.中国医药公司就吉林抚参堂公司提供的质押物235万条保鲜参享有优先受偿权；4.泸州抚参堂公司对吉林抚参堂公司的上述义务承担连带责任；5.诉讼费用由吉林抚参堂公司、泸州抚参堂公司负担。吉林抚参堂公司向一审法院反诉请求：1.确认中国医药公司、吉林抚参堂公司及泸州抚参堂公司签订的《国内销售合同》于2019年8月22日解除；2.本案诉讼费由中国医药公司负担。一审法院认定事实：2018年9月27日，甲方中国医药公司、乙方吉林抚参堂公司与丙方泸州抚参堂公司签订《国内销售合同》，约定：乙方向甲方采购人参（保鲜参）335万支，其中235万支系乙方指定甲方自乙方指定工厂采购后销售给乙方，甲乙丙三方就货物买卖达成如下协议：一、货物名称及规格：人参（保鲜参）335万支，单价4.3元/支，总价1440.5万元。允许5%的溢短装，以实际收货数量为准。二、质量要求及技术标准：1.甲方自产的100万支保鲜参，乙方需要向甲方提供除原材料外全部辅料及包材的购买渠道及最低价格（保质保量），由甲方自行选择购买结算，乙方应安排专员进厂对甲方进行技术加工指导，甲方在乙方指导下完成的加工产品如发生质量问题，甲方不负任何责任，乙方不得拒收货物或拒付货款且无权索赔。按乙方提供的书面加工要求及质量标准验货。2.本合同约定的交货数量，除甲方自有工厂生产的100万支产品外，余下的235万支由乙方指定的加工厂供应，如因乙方或乙方指定加工厂的原因产生的产品质量问题，甲方不承担任何责任，乙方不得拒收货物或拒付货款，乙方亦无权向甲方索赔并应对由此给甲方造成的损失与乙方指定加工厂承担连带责任。甲方及乙方指定工厂的加工成品全部入嘉禾公司仓库，且验收工作由乙方确认完成。三、包装标准：乙方指定包装，乙方需在合同签订后5天内向甲方提供包装样式并经甲方确认。四、交货方式：1.交货时间：乙方按甲方加工进度提货，付款不可晚于每批约定的提货时间。全部保鲜参乙方须在2018年11月30日前完成付款及提货。2.交货地点：嘉禾公司。3.交货方式：甲方指定仓库交货。4.运输方式：乙方自提。六、付款日期及付款方式：乙方按提货约定预付100%货款。甲方收到全额货款5日内通知乙方提货。八、违约责任：1.如果乙方未按通知的日期或合同规定的期限接受或提取货物，乙方每逾期接货或提货一日，应按照合同金额的5‰向甲方支付违约金，并承担甲方实际支付的保管、保养的费用。2.乙方未按约定付款提货超过5天，甲方有权终止合同，要求乙方按逾期付款提货金额的30%支付违约金，按照可快速变现的价格处置货物，甲方处置货物所得低于本合同金额的，乙方还应向甲方赔偿差额部分。4.如因乙方或乙方指定工厂原因导致甲方无法按合同约定交货，甲方不承担任何责任。九、履约担保：1.乙方承诺将另外235万支保鲜参于10月20日前质押给甲方，如质押货物未按期入甲方仓库，乙方须向甲方缴纳822.5万元作为质押金，为乙方履行本合同及相关合同提供担保。待本合同335万支完成销售，甲方足额收齐货款后解除质押货物或退还质押金。2.丙方为乙方履行本合同项下各项义务向甲方提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。十一、其他条款：3.甲方提供自有品牌“MEHECO中国医保”供乙方印制产品包装，但产品包装或标签等相关标识上不能出现中国医保监制或生产或经销等类似字样，具体包装样式及名称使用需经甲方确认备案后方可使用，且授权仅限用于本合同约定产品。《国内销售合同》落款处由中国医药公司、吉林抚参堂公司及泸州抚参堂公司加盖公司合同专用章并由各公司时任法定代表人签字确认，其中泸州抚参堂公司的法定代表人为邵国平。该合同后附吉林抚参堂公司出具的《加工保鲜参要求》，载明：（一）加工项：1.提供鲜人参，并要求制作保鲜参。2.人参在清洗前应严格挑选，按重量、无疤、无锈，芦头、根须完整的标准挑选。3.清洗完的人参不能有疤、有锈，不能断主须、断芦头，清洗完需晾晒，晾晒至没有水分方才能泡酒。4.所包装的保鲜参在60度白酒中浸泡需达到24-48小时，浸泡的人参需达到回软。（二）质量要求：1.每袋里的人参每颗净含量为15-30克。2.真空包装，袋里除人参不能有其他杂质，真空包装袋封口整齐、真空紧实，不能有漏气，没有完全抽真空的现象。一审庭审中，中国医药公司称《国内销售合同》约定其向吉林抚参堂公司提供的保鲜参系从农户处采购人参后经过白酒浸泡再行真空塑封的产品，吉林抚参堂公司对此予以认可，并称用酒浸泡再行塑封是为了产品防腐。同日，甲方中国医药公司及丙方吉林抚参堂公司与乙方抚松县传奇生态参业有限公司（以下简称传奇公司）、嘉禾公司、白山市益康参茸有限公司（以下简称益康公司）、忠海公司、白山市利民参业有限公司（以下简称利民公司）分别签订5份《国内购货合同》，合同编号分别为TY18MKP-A123.TY18MKP-A108、TY18MKP-A121.TY18MKP-A120及TY18MKP-A122，合同金额分别为420万元、350万元、192.5万元、105万元及105万元。5份《国内购货合同》约定的主要内容均为：丙方指定甲方购买由乙方按丙方质量要求加工的保鲜人参后销售给丙方。一、货物名称为保鲜人参，单价3.5元/支。三、包装标准：丙方指定样式包装。四、1.交货时间：5份合同有所不同，最晚的交货时间为2018年11月30日之前。2.交货地点：嘉禾公司。五、验收和检验由丙方负责，乙方须按丙方书面提供的加工要求执行生产加工。六、付款：甲方于合同生效并认可包装样式后七日内支付合同金额50%预付款到乙方指定账户，乙方须保证该资金仅用于合同货物的生产加工，并在约定期限内完成交货。丙方需现场验收，如乙方一次性交货，甲方在丙方验收合格且收到丙方相应数量的全部货款后，凭增值税发票5日内，支付扣除预付款后的货款；如乙方分批交货，甲方按每批验收合格的入库实际数量，扣除50%货值的预付款，并且在收到丙方相应数量的全部货款后，凭增值税发票支付剩余货款。乙方开票数量以甲方认可的验收合格的入库数量为准。七、发货通知：乙方应随时向甲方及丙方提供加工生产进度，以便甲方做好接货前准备工作。乙方凭甲方通知发货。上述5份《国内购货合同》后均附有吉林抚参堂公司出具的《加工保鲜参要求》。2018年9月29日，中国医药公司分别向传奇公司、嘉禾公司、益康公司、忠海公司及利民公司支付合同预付款210万元、175万元、96.25万元、52.5万元及52.5万元。一审庭审中，中国医药公司称其自嘉禾公司、传奇公司、益康公司采购的共计275万支保鲜参现均完好地保存在各公司的仓库中，忠海公司称中国医药公司向忠海公司和利民公司采购的共计60万支保鲜参是一起加工的，现在忠海公司仓库保存完好。另外，中国医药公司称吉林抚参堂公司向其采购的保鲜参系种类物，其完全可以按照合同约定于收到全部货款后5日内通知吉林抚参堂公司提货，否则，其愿意承担相应的违约责任。2018年11月6日及12月13日，吉林抚参堂公司分别向中国医药公司转账付款4.3万元及10万元。12月28日，吉林抚参堂公司收到中国医药公司供应的保鲜参33255支。2018年11月19日，中国医药公司出具《授权书》，载明：“兹有中国医药公司（授权方）授权吉林抚参堂公司（被授权方）使用中国医保标识，并用于下列图示的包装印刷使用。有效期为2018年11月19日至2019年11月18日止。”一审庭审中，吉林抚参堂公司向一审法院提交中国医药公司已向其交付的人参产品1盒，该产品纸质外包装盒内含有1支透明塑封的人参，外包装盒的印刷样式与上述《授权书》中显示的包装图示一致，正面右上角印有“MEHECO”图标及“中国医保”字样。吉林抚参堂公司认可人参的外包装样式是由其在获得中国医药公司的授权后自己设计并经中国医药公司确认的，但认为应由中国医药公司印制外包装盒并提供带有包装盒的人参。中国医药公司称其销售给吉林抚参堂公司的人参仅为包装盒内经过透明塑封的人参，外包装盒由吉林抚参堂公司自行印制。一审庭审中，中国医药公司向一审法院提交甲方嘉禾公司、乙方忠海公司及丙方吉林抚参堂公司于2018年10月20日签订《235万条保鲜参存储合同》（以下简称《存储合同》），称嘉禾公司系其控股子公司，《存储合同》中嘉禾公司存储在忠海公司的235万支保鲜参即为《国内销售合同》中吉林抚参堂公司承诺质押给中国医药公司的235万支保鲜参，证明吉林抚参堂公司以签署《存储合同》的方式将235万支保鲜参质押给了中国医药公司。吉林抚参堂公司及嘉禾公司对该证据均予以认可，忠海公司对该证据的真实性认可，但不认可证明目的，述称《存储合同》中约定的235万支保鲜参是忠海公司的，并非吉林抚参堂公司质押给中国医药公司的质押物。经一审法院审查，《存储合同》中约定：甲方将其235万条保鲜参存放在乙方的仓库中，甲方派专人住仓库进行巡查，仓库钥匙交甲方派遣的人员保管，所有出入库均由甲方同意。乙方按甲方、丙方要求进行储存。如果甲方货物在乙方仓库存放期间，发生数量缺失和质量问题，丙方同意按损失数量补足甲方货物。甲方的责任和义务为：负责清点货物，派人长期住仓库进行每天监管，负责仓库钥匙的掌管，负责出入库的清点和记录，可根据中国医药公司通知出入库自己的235万条保鲜参。乙方的责任和义务为：按甲方和丙方要求对存放的235万条保鲜参进行存放，陪同甲方人员每天检查所存放货物，做好厂区的防火防盗等安全工作，确保甲方在其仓库存储货物的数量和质量，不得私自留存仓库钥匙，该仓库的所有钥匙均交由甲方。丙方的责任和义务为：负责对乙方进行存储货物的存储质量指导，对甲方在乙方仓库存储货物数量和质量进行担保。因此，忠海公司在《存储合同》中仅体现为保鲜参的存储方，不享有保鲜参的所有权，而嘉禾公司有权对其存储的保鲜参进行监管，吉林抚参堂公司则对保鲜参的数量、质量承担担保责任。现忠海公司未能提交充分证据证明其享有上述保鲜参的所有权，并在一审庭审中认可嘉禾公司曾派人看管存储的保鲜参，在嘉禾公司及吉林抚参堂公司均认可该《存储合同》的性质为质押合同的情况下，鉴于合同约定内容符合流动质押的特征，一审法院对该证据予以确认。对于《存储合同》中约定的235万支保鲜参，中国医药公司及嘉禾公司在一审庭审中认可嘉禾公司已于2019年初撤离仓库，中国医药公司不清楚保鲜参是否还存放于忠海公司的仓库，并称保鲜参的状态只有忠海公司清楚。经一审法院询问，忠海公司称保鲜参现已被参农取回，不再存放在其仓库中。一审法院另查，传奇公司、嘉禾公司、益康公司、忠海公司及利民公司的注册地址均位于吉林省白山市，经一审法院咨询吉林省白山市市场监督管理局生产科工作人员，其称人参在东北地区属于土特产，根据国家关于新资源食品的相关规定，5年及5年以下的人工种植人参可以作为食品原料，属于农产品。对于本案经过白酒浸泡的塑封鲜人参，并无强制性规定要求企业必须获得食品生产许可证，而是根据企业申请向其颁发食品生产许可证，对于许可证的类别，也是根据企业申请的不同产品属性、类别进行区分。一审法院再查，泸州抚参堂公司章程规定：公司不设董事会，只设执行董事一名。执行董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。但对于公司对外担保应由何种机关进行决议并未进行明确规定。该公司工商登记信息显示：2019年3月29日之前邵国平系泸州抚参堂公司持股比例70%的股东，现邵国平虽退出股东会，但仍然担任该公司执行董事和法定代表人。一审庭审后，中国医药公司于2019年10月30日向一审法院提交补充代理意见，称其发现吉林抚参堂公司及泸州抚参堂公司无继续履约的能力，且吉林抚参堂公司一直未付款提货导致中国医药公司准备的货物临近保质期，给中国医药公司造成重大经济损失，应当向其承担逾期付款提货金额30%的赔偿责任，因此，中国医药公司自愿放弃第一项诉讼请求，同意解除《国内销售合同》，同时放弃第二项诉讼请求中超过逾期付款提货金额30%即427.86万元的违约金，坚持其他诉讼请求。一审法院认为，中国医药公司与吉林抚参堂公司、泸州抚参堂公司签署的《国内销售合同》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应当依约履行。根据本诉反诉双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、《国内销售合同》是否应予解除；二、吉林抚参堂公司是否应承担违约责任；三、中国医药公司是否有权对质押物行使优先受偿权；四、泸州抚参堂公司是否应承担担保责任。一审法院围绕上述焦点问题分别论述如下：一、《国内销售合同》是否应予解除吉林抚参堂公司主张中国医药公司存在如下违约行为导致其合同目的无法实现，故反诉要求确认解除《国内销售合同》。首先，吉林抚参堂公司主张中国医药公司及其他供货商不具有生产许可证，合同无法继续履行。一审法院认为，《国内销售合同》第二条约定，除中国医药公司自产的100万支保鲜参外，其余235万支保鲜参由吉林抚参堂公司指定的加工厂供应，如因指定加工厂的原因产生质量问题，中国医药公司不承担任何责任。传奇公司、益康公司、忠海公司、利民公司均系吉林抚参堂公司指定的加工企业，另外，在中国医药公司采购235万支保鲜参的《国内购货合同》中，吉林抚参堂公司均签章确认，故其对加工企业的信息明确知晓。此外，对于保鲜参的生产是否需要取得生产许可证并无明文规定，经一审法院与吉林省白山市市场监督管理局工作人员问询，涉案保鲜参在当地属于农产品范畴，不属于必须办理食品生产许可证的产品范围。因此，吉林抚参堂公司该项主张缺乏事实及法律依据。其次，吉林抚参堂公司主张中国医药公司没有按时将货物运送至指定的嘉禾公司仓库导致其无法验收，故合同无法继续履行。一审法院认为，根据《国内销售合同》的约定，在中国医药公司将货物运送至嘉禾公司仓库前，吉林抚参堂公司应当先行完成支付货款的义务。现吉林抚参堂公司尚未依约支付货款，故中国医药公司无须履行将对应货物运送至指定仓库的义务。吉林抚参堂公司的该项主张不符合合同约定。再次，吉林抚参堂公司主张中国医药公司至今未印制包装物，导致人参根本无法进行包装，造成其无法提货。一审法院认为，《国内销售合同》第十一条约定：中国医药公司提供自有品牌“MEHECO中国医保”供吉林抚参堂公司印制产品包装，具体包装样式及名称使用需经中国医药公司确认备案后方可使用。故中国医药公司并不负有印制产品外包装的合同义务，吉林抚参堂公司的该项主张缺乏事实依据。最后，吉林抚参堂公司主张中国医药公司提供的“中国医保”标识无法在外包装上体现，导致其无法实现合同目的。一审法院认为，《国内销售合同》系吉林抚参堂公司向中国医药公司采购保鲜参的买卖合同，是以转移货物所有权为目的进行的交易。《国内销售合同》中约定中国医药公司提供“MEHECO中国医保”给吉林抚参堂公司使用，根据吉林抚参堂公司提交的《授权书》，中国医药公司已经履行了该项义务，现吉林抚参堂公司未能提交证据证明该上述标识的使用将影响双方货物所有权的转移或影响其二次销售，其该项主张缺乏事实及法律依据。综上，吉林抚参堂公司主张中国医药公司存在的违约行为缺乏事实及法律依据，一审法院均不予采信，吉林抚参堂公司不享有解除合同的权利。但因中国医药公司于一审庭后提交的补充代理意见表示同意解除合同，系对其权利的自由处分，一审法院不持异议，故一审法院确认《国内销售合同》于2019年10月30日解除。二、吉林抚参堂公司是否应承担违约责任根据《国内销售合同》的约定，吉林抚参堂公司应当按中国医药公司的加工进度提货并按照提货约定预付100%货款，中国医药公司在收到全额货款的5日内通知吉林抚参堂公司提货，吉林抚参堂公司应在2018年11月30日之前完成付款及提货。因此，吉林抚参堂公司与中国医药公司所负合同义务的履行顺序为吉林抚参堂公司先履行全额付款义务、中国医药公司后完成通知提货义务，且吉林抚参堂公司付款义务的履行期限截止至2018年11月30日。《国内销售合同》第一条约定的合同总金额为1440.5万元，但吉林抚参堂公司自合同签订至今仅支付货款14.3万元，尚余1426.2万元未付，该行为构成违约，吉林抚参堂公司应当承担相应违约责任。关于吉林抚参堂公司未按期付款、提货的违约责任，《国内销售合同》第八条约定，如果吉林抚参堂公司未按期提货，每逾期一日应按照合同金额的5‰支付违约金，如逾期付款及提货超过5天，中国医药公司有权要求吉林抚参堂公司按逾期付款提货金额的30%支付违约金。一审庭审中，中国医药公司主张吉林抚参堂公司按照日利率5‰支付违约金，吉林抚参堂公司抗辩其主张的计算标准过高，中国医药公司在一审庭后自愿将主张的违约金降低为逾期付款提货金额的30%，即427.86万元。一审法院根据公平原则及诚实信用原则，综合考虑中国医药公司产生的资金占用损失、预期利益损失、双方合同的履行程度、吉林抚参堂公司违约的期限及过错程度，认为中国医药公司主张的违约金计算标准不存在过高情形。中国医药公司要求吉林抚参堂公司支付427.86万元违约金的诉讼请求，事实清楚、于法有据，一审法院予以支持。三、中国医药公司是否有权对质押物行使优先受偿权中国医药公司要求就吉林抚参堂公司提供的质押物235万支保鲜参享有优先受偿权，一审法院认为，虽然中国医药公司与吉林抚参堂公司之间存在质押关系，且中国医药公司通过委托嘉禾公司对质押物实现了监管，即质押物已经交付中国医药公司，但至本案诉讼时，中国医药公司及嘉禾公司均认可嘉禾公司在2019年初已撤离仓库，不再对保鲜参进行监管。而根据忠海公司的陈述，该保鲜参现已被参农取回。因此，中国医药公司已丧失对质押物的占有，其在本案中要求对质押物235万支保鲜参享有优先受偿权缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。四、泸州抚参堂公司是否应承担担保责任中国医药公司要求泸州抚参堂公司对于吉林抚参堂公司应负债务承担连带担保责任，一审法院认为，《国内销售合同》约定泸州抚参堂公司对吉林抚参堂公司履行合同义务承担连带保证责任，且泸州抚参堂公司的法定代表人邵国平在合同中签字确认，因泸州抚参堂公司章程对于公司对外担保的决议机关并未进行规定，而签约时邵国平单独持有泸州抚参堂公司70%的股权，应视为该公司多数股东同意该担保行为，故邵国平签字确认的公司对外担保无须公司决议机关决议，应为合法有效。中国医药公司的该项诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国物权法》第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认中国医药保健品有限公司、吉林省抚参堂商业发展有限责任公司及泸州抚参堂酒业有限公司于2018年9月27日签订的《国内销售合同》于2019年10月30日解除；二、自判决生效之日起七日内，吉林省抚参堂商业发展有限责任公司向中国医药保健品有限公司支付违约金427.86万元；三、泸州抚参堂酒业有限公司对吉林省抚参堂商业发展有限责任公司的上述第二项义务承担连带保证责任，泸州抚参堂酒业有限公司承担保证责任后，有权向吉林省抚参堂商业发展有限责任公司追偿；四、驳回中国医药保健品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合各方当事人的当庭陈述意见及证据材料，本案的争议焦点有二，其一，《国内销售合同》的解除时间；其二，吉林抚参堂公司是否应当向中国医药公司支付违约金及违约金的数额应如何认定。本院将对以上争议焦点分述如下：第一，中国医药公司与吉林抚参堂公司、泸州抚参堂公司签订的《国内销售合同》的解除时间。吉林抚参堂公司与泸州抚参堂公司共同上诉称，因中国医药公司没有按照合同约定的时间备货，以至于不能如期向吉林抚参堂公司交货，故吉林抚参堂公司在一审中反诉请求解除《国内销售合同》，并提出解除日期为2019年8月22日。对此，本院认为，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，如果未能提供证据或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担不利的后果。吉林抚参堂公司称中国医药公司未能按照合同约定备货，但根据《国内销售合同》约定，吉林抚参堂公司按提货约定预付100%货款，中国医药公司收到全额货款5日内通知吉林抚参堂公司提货。该合同中并未有关于中国医药公司应当何时备货的约定。现吉林抚参堂公司认可至今仍未将全部款项付至中国医药公司，且其未提交能够证明中国医药公司具有不能如期交付货物情形的证据。故吉林抚参堂公司要求解除《国内销售合同》的请求不符合法律规定的合同解除的法定要件。但中国医药公司于2019年10月30日向一审法院提交了补充代理意见，称同意解除其与吉林抚参堂公司、泸州抚参堂公司签订的《国内销售合同》。对此，本院认为，合同成立后，在未履行或未完全履行前，各方当事人可以通过协商而解除合同，使合同效力消灭。现吉林抚参堂公司要求解除合同，泸州抚参堂公司同意解除合同，中国医药公司在一审诉讼过程中亦表示同意解除合同，故三方达成解除合同的一致意思表示，解除的时间应当以最后一方当事人同意解除的时间为准。综上，涉案《国内销售合同》于2019年10月30日经各方当事人约定解除。吉林抚参堂公司和泸州抚参堂公司的此项上诉意见，本院不予采纳。第二，吉林抚参堂公司是否应当向中国医药公司支付违约金及违约金的数额应如何认定。吉林抚参堂公司和泸州抚参堂公司上诉认为由于中国医药公司向吉林抚参堂公司提供的货物不能实现其合同根本目的，故吉林抚参堂不应当承担违约责任。根据《国内销售合同》的约定，涉案商产品的包装标准为吉林抚参堂公司指定包装，吉林抚参堂公司在合同签订后5天内向中国医药公司提供包装样式并经中国医药公司确认。经询问，中国医药公司与吉林抚参堂公司当庭均认可按照此约定履行了各自的义务。根据《国内销售合同》的约定，中国医药公司提供自有品牌“MEHECO中国医保”供吉林抚参堂公司印制产品包装。经询问，中国医药公司与吉林抚参堂公司均认可中国医药公司已授权吉林抚参堂公司使用中国医保标识。但吉林抚参堂公司认为在《国内销售合同》中约定的“MEHMCO中国医保”应当理解为注册商标，但中国医药公司提供的“MEHMECO中国医保”并非注册商标，给吉林抚参堂公司在实际中造成了无法销售的状况。对此，本院认为，品牌与注册商标属于两个不同的概念。品牌并非法律概念，其是制造商或经销商加在商品上的标志，是由名称、名词、符号、象征、设计或它们的组合所构成的，是指消费者对产品及产品系列的认知程度。而注册商标是指经政府有关部门核准注册的商标，其名称和标志受到法律保护。本案中，根据《国内销售合同》约定，中国医药公司提供的是“MEHECO中国医保”的品牌，现吉林抚参堂公司未提交关于中国医药公司与吉林抚参堂公司对于注册商标的使用有约定的证明材料，故对于吉林抚参堂公司和泸州抚参堂公司的此项意见，本院不予采纳。吉林抚参堂公司与泸州抚参堂公司关于因中国医药公司未实际备货，故吉林抚参堂公司未全额付款的行为系其行使不安抗辩权的上诉意见，本院认为，不安抗辩权是指双务合同中，负有先给付义务的一方，在获得对方将不履行合同的确切证据时，于对方没有履行对待给付或提供履约担保前，可以中止履行先为给付义务的权利。行使不安抗辩权的当事人须有确切的事实依据，先履行义务方行使不安抗辩权的条件之一是对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。而在本案中，中国医药公司为履行《国内销售合同》的供货义务，已与其他多家公司签订了采购合同并已支付了预付款，吉林抚参堂公司没有确切证据能够证明自己不安的主张。故本院对吉林抚参堂公司与泸州抚参堂公司的此项上诉意见不予采纳。《国内销售合同》已经约定了吉林抚参堂公司应在2018年11月30日前完成付款与提货，但吉林抚参堂公司未按合同约定的时间履行自己的义务，已构成违约，应当向中国医药公司支付违约金。《国内销售合同》第八条约定，如果吉林抚参堂公司未按期提货，每逾期一日应按照合同金额的5‰向中国医药公司支付违约金。现中国医药公司在一审诉讼过程中自愿降低违约金的标准，仅要求吉林抚参堂公司支付逾期付款提货金额的30%，即427.86万元。吉林抚参堂公司和泸州抚参堂公司共同上诉认为违约金过高，要求法院对违约金予以调整。对此，本院认为，结合中国医药公司与吉林抚参堂公司、泸州抚参堂公司签订的《国内销售合同》和中国医药公司为履行该合同而与其他公司签订的《国内购货合同》可知，在通常情况下，若各方如约履行了涉案《国内销售合同》，则中国医药公司从中赚取的差价部分为0.8元/支，涉案《国内销售合同》约定了吉林抚参堂公司向中国医药公司采购335万支保鲜参，差价总额为268万元。扣除中国医药公司应当负担的税费等经营成本费用，中国医药公司的预期可得利益不应超过268万元。一审法院认定的427.86万元违约金数额过高，本院对此予以调整。对于中国医药公司的实际损失部分，中国医药公司已为涉案《国内销售合同》的履行向其他公司支付了共计582.65万元，现因吉林抚参堂公司不履行合同而实际占用了中国医药公司的该笔资金，应当向中国医药公司赔偿此部分的相应损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”。当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金体现赔偿性；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金体现为赔偿性，超过损失的部分，违约金体现为惩罚性。违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。故，本院综合本案的合同履行情况，考虑当事人的过错程度，并结合中国医药公司的预期可得利益等因素，根据诚实信用原则和公平原则，综合衡量认定吉林抚参堂公司应当向中国医药公司支付违约金150万元。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对违约金金额部分认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2019）京0101民初2377号民事判决第一项；二、撤销北京市东城区人民法院（2019）京0101民初2377号民事判决第二项、第三项、第四项；三、吉林省抚参堂商业发展有限责任公司自本判决生效之日起七日内向中国医药保健品有限公司支付违约金150万元；四、泸州抚参堂酒业有限公司对吉林省抚参堂商业发展有限责任公司的上述第三项义务承担连带保证责任，泸州抚参堂酒业有限公司承担保证责任后，有权向吉林省抚参堂商业发展有限责任公司追偿；五、驳回中国医药保健品有限公司的其他诉讼请求；六、驳回吉林省抚参堂商业发展有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费124372元，由中国医药保健品有限公司负担78343元（已交纳），由吉林省抚参堂商业发展有限责任公司负担41029元（自本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）；保全费5000元，由吉林省抚参堂商业发展有限责任公司负担（自本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）；一审反诉案件受理费53686元，由吉林省抚参堂商业发展有限责任公司负担（已交纳）。二审案件受理费41029元，由吉林省抚参堂商业发展有限责任公司负担负担18300元（已交纳），由中国医药保健品有限公司负担22729元（自本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周晓莉审 判 员 闫 飞审 判 员 周 岩二〇二〇年四月三十日法官助理 贾相力书 记 员 卫梦佳