广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终475号 上诉人（原审原告）：何岚，女，1979年10月18日出生，瑶族，住钟山县。 委托诉讼代理人：何芳，广东海恩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司钟山分公司，住所地钟山县钟山镇广场中路9号。 负责人：李永鑫，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司贺州分公司，住所地贺州市建设东路208号。 负责人：张彧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶智录，广西宏民律师事务所律师。 上诉人何岚因与上诉人中国电信股份有限公司钟山分公司（以下简称钟山电信公司）、中国电信股份有限公司贺州分公司（贺州电信公司）劳动争议纠纷一案，不服钟山县人民法院（2019）桂1122民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人何岚上诉请求：1.请求变更（2019）桂1122民初826号民事判决第一项赔偿金额，依法改判“钟山电信公司、贺州电信公司向何岚支付违法解除劳动合同经济赔偿金240520元（6013元×20个月×2倍）”；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉的事实和理由：原审判决存在部分事实认定错误和法律适用错误，理由如下：一、一审判决对计算经济赔偿的法律依据错误，经济赔偿年限应依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条，从上诉人入职之日起计算，而不应从《劳动合同法》施行之日起计算。(一）一审判决已认定单位的行为属于违法解除劳动合同，并判决两上诉人向何岚支付赔偿金（即双倍补偿），所适用的法律依据为《劳动合同法》第四十七条、第八十七条。(二）《劳动合同法》第九十七条第三款是指“依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿”的情况下，经济补偿的年限才自本法施行之日起计算，而并非所有的情形都适用这个规定。即《劳动合同法》第九十七条第三款职能与第四十六条同时适用，而不能与第八十七条同时适用。（三）《劳动合同法》第四十八条已明确规定，用人单位违法解除劳动合同的情形，应依据本法第八十七条的规定支付赔偿金，因此，本案应同时适用第四十七条、第四十八条、第八十七条。本案中，判决被上诉人支付赔偿金的法律依据为第八十七条，而不是第四十六条，因此，不能依据第九十七条第三款之规定从《劳动合同法》第四十七条、第四十八条，从何岚入职之日起计算，即从1998年7月至2018年3月共20年。二、一审判决认为“单位的规章制度是否经过民主程序和是否经过公示并不重要”，其认为这是适用法律错误。（一）不能越过法律强制性规定而去适用公序良俗。（二）即使单位上述规章制度有效，也不能直接对员工开除处理。根据用人单位提供的《中国电信贺州分公司员工考勤管理办法（修改）》第二十六条“旷工半天当月绩效扣5分，并处口头警告、扣当月岗位工资；连续旷工3天以上解除劳动合同。”由此可知，单位对员工违规的处罚是从轻到严，解除劳动合同是最后、最重的处罚。用人单位与何岚解除劳动合同之前，从未扣过何岚的岗位工资，单位也没有提交证据证明已对何岚做过口头警告处分，因此其做法不符合该公司制度“处罚规定”从轻到严的处罚要求。三、一审判决事实认定部分，“何岚收到岗位调动通知后一直没去新岗位上班”“没有证据证明2018年2月6日至3月9日单位让何岚回家等通知”等内容与实际不符。四、一审判决对上诉人月工资金额认定错误，何岚月平均工资应为6013元，而不是4005.84元。综上所述，一审判决部分事实认定错误和法律适用错误，为维护上诉人的合法利益，特提起上诉。 针对何岚的上诉，钟山电信公司、贺州电信公司辩称：电信公司是已建立了完善的现代企业制度，该公司的规章制度均经过职工代表大会通过并公示的。何岚确实存在旷工的事实，严重违反了公司的规章制度，按照规定应该予以开除，其无理由向公司要求支付赔偿金，请求驳回其所有诉讼请求。 上诉人钟山电信公司、贺州电信公司上诉请求：1.撤销（2019）桂1122民初第826号民事判决，依法驳回何岚的诉讼请求；2.一审及上诉费用由何岚承担。上诉的事实和理由：一、上诉人认可一审法院对于认定解除劳动合同的实体要件已完备的结论。二、上诉人不认可一审法院对于解除劳动合同“通知工会”程序要件不完备的认定。2018年3月9日上诉人向何岚发出的《关于中国电信股份有限公司贺州分公司与何岚解除劳动关系的通知》中明确言明“现经提请中国电信股份有限公司贺州分公司工会审议同意，公司决定从。”。本案，解除劳动合同时，上诉人已履行了通知公司工会的义务、且工会已审议通过并批复解除与被上诉人劳动合同的决定。上诉人系建立了现代企业制度的央企，劳动关系的建立、变更、解除均有完善的一套体系。本案，解除与何岚的劳动关系是在实体要件和程序要件均完备的情况下解除的。一审法院没有在此问题上予以查实和释明。三、本案完全可以认定何岚属于“离职”性质。何岚在本案之前向劳动部门、人民法院诉求“要求解除劳动合同”未果后，拒不服从单位调岗，而后采用离开公司达20天的做法，系属于自动离职的性质。依法不能得到任何赔偿和补偿。 针对钟山电信公司、贺州电信公司的上诉，何岚辩称：钟山电信公司、贺州电信公司的请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其全部上诉请求。理由如下：一、钟山电信公司、贺州电信公司与何岚之间的劳动合同关系已解除，解释的时间点为：2018年3月9日何岚收到钟山电信公司、贺州电信公司“解除劳动关系的通知”之时。二、钟山电信公司、贺州电信公司于2018年3月9日向何岚发出的《解除劳动合同关系的通知》称“经提请工会审议同意”，这只是其单方说辞，无任何证明相印证。三、解除劳动关系是公司的单方决定，而不是何岚自动离职。 何岚向一审法院起诉请求：判决二被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金240520元（6013元／月×20个月×2） 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条、是九十七条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，判决：一、被告中国电信股份有限公司钟山分公司、中国电信股份有限公司贺州分公司于本判决生效之日起十日内向原告何岚支付违法解除劳动合同赔偿金84122.64元； 二、驳回原告何岚的其他诉讼请求。 一审判决认定的事实和理由详见钟山县人民法院（2019）桂1122民初826号民事判决书。 二审中，上诉人钟山电信公司、贺州电信公司向本院提交了《关于中国电信公司钟山分公司工会与何岚解除劳动关系的批复》（中国电信贺州工[2018]7号），拟证明解除劳动合同履行了工会审议程序。上诉人何岚认为，该证据不属于 民事诉讼法规定的新证据，一审中其反复强调公司解除劳动合同没有通知工会，但公司一直没有提交过该证据，因此，对该份证据的真实性不予认可，该证据有可能是公司事后造出来的。本院认为，结合2018年3月9日贺州电信公司作出的《关于中国电信股份有限公司贺州分公司与何岚解除劳动关系的通知》中表述“现经提请中国电信股份有限公司贺州分公司工会审议同意，公司决定从2018年3月10日起解除你与中国电信股份有限公司贺州分公司劳动关系。”以及反复查看、比对贺州电信公司提供的《讨论钟山分公司关于与何岚解除劳动合同关系征求工会意见的请示》的会议记录，能够相互印证，该份证据真实有效，本院予以采信。 本院经审理查明，钟山电信公司钟山广场店营业班实行早、中、晚三班轮班制，上下班实行交接班制度，工作人员在非值班状态时不用到单位上班。另查明，贺州电信公司于2018年3月9日向何岚发出《关于中国电信股份有限公司贺州分公司与何岚解除劳动关系的通知》，解除其与何岚的劳动关系时已履行了工会审议程序。其他事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，关于钟山电信公司、贺州电信公司解除与何岚的劳动合同关系是否有事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，上诉人何岚与上诉人钟山电信公司、贺州电信公司对何岚是否存在旷工事实争议较大。上诉人何岚认为，2018年2月6日至2018年3月9日其未到单位上班是由于公司未安排其值班；而上诉人钟山电信公司、贺州电信公司认为，未安排值班的原因是由于何岚未到新工作岗位报到所致。电信公司的营业岗具有一定的特殊性，即营业岗实行早、中、晚三班轮班，上下班实行交接班制度，工作人员在非值班状态时无需到单位上班。由此可知，营业岗工作人员的工作内容就是按照排班表到指定营业厅上班。从本案用人单位钟山电信公司、贺州电信公司提供的证据材料来看，不能证明该公司2017年12月至2018年3月期间按照营业岗的情况安排了何岚值早、中、晚班中的任何一班。钟山电信公司、贺州电信公司出具的《钟山县广场中路营业班2018年1月、2月排班表》显示，何岚仍在上行政班而非实行营业岗的早中晚三班轮班，明显与公司2017年12月将何岚调整至营业岗的事实不符。若用人单位安排了何岚值营业岗班次后，其未按排班表值班的，方可认定为旷工。故钟山电信公司、贺州电信公司以何岚旷工为由解除劳动合同的依据不足，应属违法解除劳动合同。另，贺州电信公司于2017年3月8日制定的《中国电信贺州分公司员工考勤管理办法（修改）》第二十六条：“每旷工半天，当月绩效考核得分扣5分，给予口头警告处分一次，并按规定扣岗位工资；无正当理由连续旷工3天以上或者半年内累计旷工5天以上的，属于严重违反公司规章制度，按规定解除劳动合同。”由此可知，用人单位对员工违规的处罚是从轻到重的，解除劳动合同是最后、最重的处罚。本案中，2018年2月6日至2018年3月9日何岚未到公司上班，但公司一直未对其采取警告、扣分、扣工资等较轻的处罚措施，而是在2018年3月9日直接采取最严重的解除劳动合同措施，故钟山电信公司、贺州电信公司这一做法不符合公司规章制度中相应的程序，亦不具备合理性。因此，钟山电信公司、贺州电信公司以旷工为由解除与何岚的劳动合同关系缺乏事实和法律依据。对上诉人钟山电信公司、贺州电信公司主张该公司系合法解除劳动合同的主张不能成立，本院不予支持。 关于本案中的经济赔偿金应从何时开始计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本案第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第九十七条第三款规定：“本法实施之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。”故，本案中，因钟山电信公司、贺州电信公司以旷工为由解除与何岚的劳动合同关系缺乏事实和法律依据，应依法支付赔偿金，赔偿金的计算应从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算。上诉人何岚提出本案赔偿金应按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定的“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”即从何岚入职的1998年7月起计算的主张，因劳动合同法的施行时间为2008年1月1日、劳动合同法实施条例的施行时间为2008年9月18日，根据“法不溯及既往”的法律原则，故对本案赔偿金不能从1998年7月开始计算，其主张不能成立，本院不予支持。对于上诉人何岚提出其解除劳动关系前12个月的平均工资为6013元而非一审法院认定的4005.84元的主张，经查看何岚的工资表发现，双方分歧较大的主要原因是2017年11月、12月及2018年2月工资中的“福利费”是否属于应发工资的组成部分。经本院向用人单位员工核实，该“福利费”系用人单位从工会经费中拨出给工会会员的费用，不应属于应发工资的组成部分。故何岚的该主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人何岚、钟山电信公司、贺州电信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人何岚负担10元（已预交），上诉人中国电信股份有限公司钟山分公司、中国电信股份有限公司贺州分公司负担10元（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  李永林 审判员  周成才 审判员  陈小坤                                                                                                          二〇二〇年四月二十九日                                                                                                              法官助理 傅媛                                                                                                              书记员   曾繁茂