安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖12刑终73号 原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐强，男，1973年1月2日出生于安徽省临泉县，汉族，大学文化，共产党员，案发前系临泉县信访局副局长，住临泉县。因涉嫌犯贪污罪于2019年10月17日被临泉县人民检察院取保候审，11月28日被临泉县人民法院取保候审。12月25日临泉县人民法院决定对其逮捕（未执行），现在家。 辩护人韦国超，安徽志豪律师事务所律师。 临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人徐强犯贪污罪一案，于2019年12月17日作出（2019）皖1221刑初961号刑事判决。徐强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员宋明玉、检察官助理周德出庭履行职务，上诉人徐强及其辩护人韦国超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2012年4月，临泉县宋集镇开展“美好乡村一事一议”财政奖补项目工作。时任宋集镇党委委员、纪委书记的被告人徐强任“一事一议”奖补工作领导小组副组长。该项目包括路灯安装、绿化及下水道修建工程。徐强利用职务之便，以凯达公司名义承揽了下水道修建工程，交给其岳父吴某1施工。 凯达公司与宋集村签订的工程建设协议中约定，修建下水道2400米，工程总价款312000元。2013年8月20日，宋集镇、宋集村干部未经实际测量，即对下水道工程通过验收。该项目工程款312000元分三次拨付到凯达公司，随后均转入徐强提供的其连襟单某的账户中。其中，2013年7月10日，凯达公司收到第一笔预付工程款93600元，同日转入单某账户中，用于下水道工程施工；同年9月17日，凯达公司收到第二笔工程款187200元，9月26日转入单某账户；2014年11月19日，凯达公司收到工程质保金31200元，同年11月25日转入单某账户。 由于下水道工程实际修建长度不足协议约定长度，时任宋集村宋集社区党支部书记胡某让徐强将多余的工程款转给路灯项目负责人张某2100000元。案发后经现场测量，实际修建下水道827米，应付工程款为107510元。除去支付的100000元路灯款，徐强等人共贪污工程款104490元，其中徐强分得69490元，分给胡某35000元。2019年9月3日，徐强上缴赃款69490元。 原判认定上述事实的证据有： 一、书证 1.临泉县宋集镇人民政府宋政［2012］30号、31号“关于成立宋集镇‘一事一议’奖补工作领导小组的通知”、“关于成立宋集镇‘一事一议’工程招投标领导小组的通知”及会议记录，证明2012年4月20日，宋集镇成立“一事一议”奖补工作领导小组、工程招投标领导小组，徐强任副组长。 2.临泉县村级公益事业建设“一事一议”项目招投标合同协议书、项目工程资料、凯达公司企业资料、临泉县“一事一议”财政奖补项目竣工验收情况表，分别证明2013年6月14日，凯达公司与宋集镇宋集村签订“美好乡村”建设宋集下水道项目协议，约定修建下水道2400米，工程总造价312000元；同年8月20日，宋集村对该项目进行了验收，张某1、王某、刘某等镇、村干部签字认可验收合格。 3.宋集镇人民政府2019年7月15日出具的关于宋集镇宋集村“一事一议”项目下水道测量的情况说明及示意图,证明2019年7月12日宋集镇、村干部在县纪委监委工作人员监督下，对该村下水道修建项目进行了实际测量，实际修建下水道827米。 4.“一事一议”财政奖补项目预付资金审批表、财政奖补资金报账申请表、工程决算书、记账凭证、邮政储蓄银行进账单、领条、单某的银行账户明细表，分别证明2013年6月30日，下水道工程30%预付款93600元获得审批，同年7月10日，凯达公司收到该笔预付款93600元,同日，吴某2以单某名义从凯达公司领取93600元；同年8月21日，宋集镇以下水道项目已验收，申请报账312000元，后获得县财政审批同意;同年9月17日，凯达公司收到下水道工程款187200元；同年9月26日，单某账户收到187200元；2014年11月19日，凯达公司收到下水道工程质保金31200元，同年11月25日，单某账户收到31200元。 5.农业银行银行卡取款业务回单，证明户名为单某的银行卡于2014年1月27日取款35000元。该回单上手写：“付宋集村修下水道钱。35000元交给三影。2014.1.27号”。吴某2注明单据原件由其保存。 6.宿迁市明月路灯有限公司收据、农业银行转账单，证明2013年10月17日，张某2收到转账100000元。吴某2注明收据原件由其保存。 7.户籍证明、干部任免审批表,证明徐强犯罪时达到完全刑事责任年龄，案发前临泉县信访局副局长，2011年3月至2016年1月期间任宋集镇党委委员、纪委书记。妻子吴某2、岳父吴某1。 8.临泉县纪委监委出具的到案经过说明、缴款单,证明徐强作为涉案人员被县纪委监委通知调查询问，期间交代了违纪违法问题;2019年9月3日退出69490元。 二、证人证言 1.吴某2的证言,证明其系宋集镇党政办工作人员。宋集村“一事一议”项目中的下水道项目是她丈夫徐强承揽，交给她父亲吴某1具体施工的。徐强和吴某1都没有施工资质，是她找的临泉凯达公司作为挂靠公司。下水道项目资金共312000元，分三次拨付到凯达公司账户。因为她和徐强都是公职人员，又是徐强承揽的下水道工程，怕影响不好，又担心工程款打到吴某1的账户上将来不好算账，于是将她和徐强保管的妹夫单某的账户提供给了凯达公司，凯达公司将分次拨付的项目资金先后转到了单某的账户上，由她领取并出具领条，签的是单某的名字。312000元项目资金领取后，转账给张某2100000元，徐强交给胡某35000元，剩余资金徐强和吴某1商量支配，徐强分得了25000元，用于家庭日常开支了。 2.吴某1的证言,证明他二女婿徐强告诉他宋集村有修建下水道的项目，徐强将这个项目拿到后，交给他来施工。他女儿吴某2给了他一份已经填好内容的协议，让他找宋集村的干部签字，他找到村主任周永军签字盖章。下水道工程实际施工800多米，张某1、王某、刘某等人去验收时没有实际丈量。他实施工程没有相应的资质，是吴某2帮他找的挂靠公司，帮他开的税票。施工款第一笔拨了9万多，到账后徐强就交给他用于下水道修建了，之后款项怎么拨的他不清楚，听徐强讲胡某安排转给安装路灯的张某2100000元，徐强讲因为下水道实际修的长度没有协议约定的多，所以剩了一部分钱，给了胡某35000元，再去掉交给挂靠公司的管理费和税费合计20000元，剩余50000元徐强给了他25000元，被他用于个人开支。工程款拨到他四女婿单某的账户上，单没有参与这个工程，单的银行卡一直由他二女儿吴某2和女婿徐强保管，是徐强和吴某2提供的单某的账户。 3.胡某的证言，证明其系宋集社区党支部书记。宋集村申报了“美好乡村一事一议”财政奖补项目工程，包括路灯安装、绿化及下水道修建工程。下水道工程申报资金为312000元，是村里与凯达公司的委托代理人吴某1签的协议，协议约定修建下水道2400米，实际不需要修这么长，验收的时候也没有实际丈量。她让徐强安排吴某1转账给安装路灯的张某210万元用于支付路灯款。徐强通知其称下水道修建长度不够，剩了3.5万元要交给其，其就去徐强家里领走了3.5万元现金。 312000元的下水道工程款，除去支付10万元的路灯工程款后，吴某1并未按剩余的工程款修建下水道，应该有一部分结余。徐强给其这些钱，其和徐强也都是心知肚明这是下水道未修完剩余的部分钱，具体徐强得多少其不知道。 4.张某1的证言,时任宋集镇“一事一议”奖补工作领导小组组长。证明宋集村美好乡村建设中申报了路灯安装、绿化及下水道修建工程，报了30多万元的账。下水道工程是吴某1施工，他参与了验收，但没有实际丈量。 5.单某的证言,证明徐强是他连襟，他在外地贩羊时，使用银行卡转账需要交手续费，所以他把自己的银行卡放在徐强处保管，请徐强帮他去银行转账。他没有参与过宋集村下水道修建工程，也没有领过工程款，没有出具过领条。 6.张某2的证言,证明他是江苏宿迁明月路灯公司的推销员，该公司于2013年为临泉县宋集镇宋集村安装过路灯。宋集村与他结清了路灯安装的工程款，其中有一笔是吴某2转账给他的100000元。 7.王某的证言，证明她是宋集镇分管“一事一议”项目的干部。宋集村的美好乡村“一事一议”项目包括路灯安装、下水道和绿化。其中下水道工程申报资金30多万元，获得了上级批准。宋集村下水道修建工程属于“一事一议”项目，具体是徐强的岳父吴某1实施施工的，挂靠了凯达公司，提交了相关的资料，徐强让她在招投标上关照一下，她就同意了。验收时她去了，但没有实际丈量。验收后财政奖补资金312000元已报账。 8.刘某、李某的证言，证明2012年宋集镇成立了“一事一议”奖补领导小组，他们是成员之一，参与了下水道工程的验收，因为施工的是镇干部徐强的岳父吴某1，所以验收时没有实际丈量。 三、被告人徐强在被调查期间的供述 2012年宋集镇成立“一事一议”奖补工作领导小组，他任副组长。该项目包括绿化、修建下水道、安装路灯三项工程。他找到分管“一事一议”项目的副镇长王某，说他也想弄个项目做，并安排他妻子吴某2找凯达公司要了相关资质，以凯达公司作为挂靠公司，将手续交给王某通过议标，承揽了下水道工程，交给他岳父吴某1具体施工。他找宋集镇财政所所长刘某要了“一事一议”项目招投标合同协议书，以吴某1的名义与凯达公司签订了协议。协议约定施工内容修建下水道2400米，每米130元，工程总价款312000元，但实际只修了800多米。下水道工程项目资金拨付到凯达公司后，他不放心打到他岳父账上，又考虑到他和妻子吴某2当时都是镇上公职人员，也不便直接打到他们的账户上，就提供了他连襟单某的银行账户，用于从凯达公司转款。第一次拨付30%工程预付金93000多元他交给吴某1用于下水道修建了；第二笔拨付60%共计187000余元打到单某账户上后，宋集村书记胡某安排他转给张某2100000元，因为下水道实际修的长度没有协议的多，他告诉胡某算过账后还应该交给她35000元，胡某到他家拿走了35000元现金，没有给他打条据。他当时怕出问题，就在取款凭证上记下“付宋集村修下水道钱。35000元交给三影，2014.1.27”。三影是胡某的小名。第三次拨付的是质保金31200元。合计拨款312000元，吴某1应得工程款为107000元，转给张某2100000元，交给胡某35000元，剩余约70000元，因为报账前需要开税票，还要向挂靠的凯达公司交管理费，这两项开支约20000元，剩下的50000元，他和吴某1一人分了25000元，他分到的钱用于本人和家庭开支了。 据此，原审法院认为：被告人徐强作为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同贪污公款104490元，数额较大，其行为已构成贪污罪。综合其退出部分赃款及当庭翻供等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人徐强犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元。二、追缴被告人徐强违法所得104490元（已追缴69490元）。 徐强上诉称，其所分得的25000元是其岳父吴某1给其的苦费，是受贿行为不是贪污行为。其给胡某的35000元是其交给宋集行政村的钱，该部分及其所交的税款、管理费部分不应认定为贪污数额。其只是为吴某1提供了下水道项目对外招标信息，对施工、验收情况不知情。一审对其量刑错误，其不应对支付给胡某的35000元负责任。庭审中，徐强先是陈述了的上诉理由，后又称对一审判决认定的事实及罪名无异议，表示认罪。请求改判对其适用缓刑。 辩护人提出与徐强的上诉理由基本一致的辩护意见外，提出应按照认罪认罚的有关规定对其从宽处罚。 出庭检察员当庭发表意见认为，一审判决认定徐强的行为构成贪污罪，事实清楚，证据充分。一审综合徐强的犯罪数额、情节、认罪态度，对其判处有期徒刑一年，并处罚金十万元，量刑适当。 经二审审理查明的事实及证据与一审一致，二审期间，上诉人及辩护人未提供新证据，对一审认定的事实及证据，本院予以确认。 关于徐强提出的其所分得的款项是其岳父吴某1给其的辛苦费，其是受贿行为不是贪污行为，以及其只是提供给吴某1招标信息，对其他情况不知情的上诉理由。经查，徐强在任宋集镇党委委员、纪委书记、“一事一议”奖补工作领导小组、“一事一议”工程招投标领导小组副组长期间，得知宋集镇宋集村申报“美好乡村建设一事一议财政奖补”项目工程，安排其妻挂靠凯达公司参加招投标，其代签协议书、找到副镇长王某要求关照，顺利拿到了上述项目工程中的下水道修建工程，并将该工程交给其岳父吴某1施工。在实际施工未达到合同约定工程量的情况下，又利用职务便利同意拨付合同约定的款项。后该工程的全部款项转入其提供的其连襟单某的银行账户，由徐强控制与支配。上述事实有相关书证、证人吴某2、吴某1、单某、王某等人的证言及徐强的供述予以相互印证证明。徐强的此节上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。 关于徐强提出的其交给胡某的35000元是给宋集村的钱，该部分及其所交的税款、管理费部分不应认定为贪污数额的上诉理由及辩护人的相关辩护意见。经查，吴某1、胡某、张某1的证言均未提到除支付路灯款10万元外将剩余款项交宋集村的约定。徐强将该35000元交给胡某个人，胡某未出具相关手续，该款实际也未进入宋集村账目。徐强的辩称得不到相关证据的印证。徐强当庭辩称施工时约定按其修1200米分给其利润，扣除其支付的相关税费，余款是35000元。如按该辩称计算，余款仅为2万余元，也反映出徐强的辩解不具有客观真实性。徐强所交的相关税费系其犯罪成本，亦不应从贪污数额中扣除。故对此节上诉理由，本院不予支持，相关辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人徐强作为国家工作人员，利用职务上的便利，取得“一事一议”项目工程交由其亲属施工，通过虚报工程量，骗取国家拨付工程款104490元，数额较大，其行为已构成贪污罪，应依法判处。其退出部分赃款，可酌情从轻处罚。徐强虽于二审期间表示愿意认罪认罚，但实际对指控的犯罪事实有异议，供述反复。一审已对其犯罪事实、情节作出综合评判，量刑适当。原判定罪准确，程序合法。检察机关建议维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  贾继华 审判员  邢轶慧 审判员  王远东 二〇二〇年四月二十四日 书记员  白 育 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。