广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6624号上诉人（原审原告）：陈送华，男，1967年11月16日出生，汉族，住湖南省茶陵县。被上诉人（原审被告）：广州越秀物业发展有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：杜凤君，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈晓晴，该公司工作人员。上诉人陈送华因与被上诉人广州越秀物业发展有限公司（以下简称“越秀物业公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字[2019]42号）适用普通程序独任制并经双方当事人同意依法进行了书面审理。本案现已审理终结。陈送华上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判支持陈送华的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由越秀物业公司承担。事实和理由：一、双方解除劳动合同的时间应为2019年6月28日。首先，因越秀物业公司已于2019年6月28日口头通知其解除劳动合同，且在劳动仲裁自认其单方取消陈送华在新世纪花园服务中心的工作安排，使其当天起已经无法上班。越秀物业公司为了否认非法解除劳动合同而改口称是通知调岗，但并不能说明调岗的必要性、合理性。其次，越秀物业公司主张2019年6月27日没有提出辞退陈送华，而是安排陈送华于2019年6月28日起至7月2日休年休假。事实上，陈送华2019年累计休病假已达2个月以上，并不享受年休假。这5天是越秀物业公司为主张陈送华旷工并制造证据的漏洞所在。由于其岗位调动后为车场管理员，工作强度更大，必须长期驻守保安亭，而陈送华2019年3月查出患有冠心病，不适合长期驻守的工作。二、加班工资是否足额支付的举证责任在越秀物业公司。双方均认可存在长期加班的事实，对于工资的构成及核算办法、加班时长应当由越秀物业公司进行举证，否则应当承担举证不能的不利后果。越秀物业公司未提交书面答辩意见。2019年9月23日，陈送华向一审法院起诉请求：1.确认陈送华与越秀物业公司2018年1月25日至2019年7月7日期间存在劳动关系；2.越秀物业公司支付2018年1月25日至2019年7月7日期间违法解除劳动合同的赔偿金15836元；3.越秀物业公司支付2019年3月工资差额624.64元、4月工资差额861.34元、5月工资差额861.34元，合计工资差额2347.32元；4.越秀物业公司支付2018年2月至2019年7月7日期间加班费差额17424元；5.越秀物业公司支付2019年1月26日至2019年7月7日期间年假工资1364元。一审时，陈送华当庭将诉请1变更为：确认陈送华、越秀物业公司于2018年1月25日至2019年6月28日期间存在劳动关系（理由为：公司在2019年6月28日口头告知其第二天不用上班）。一审法院认定事实：一、入职时间：2018年1月25日。二、工作岗位：保安员。三、签订劳动合同的情况：双方签订的劳动合同约定期限自2018年1月25日至2020年3月31日止。四、工资情况：陈送华工资构成为基本工资（同期广州市最低工资标准）+加班工资+绩效加班工资+加班福利+预发高温津贴+节日加班补贴等，每月工资数额不固定。五、陈送华的出勤情况：2019年3月1日、2019年3月30日正常出勤；2019年3月2日至2019年3月20日、2019年3月22日至2019年3月28日休病假；2019年3月21日、2019年3月29日未到岗工作亦无请假；2019年3月31日，到岗工作2小时后离岗。2019年4月、5月均全月休病假，未到岗。2019年6月1日至2019年6月12日休病假；2019年6月13日至2019年6月27日正常出勤；2019年6月28日至2019年7月3日、7月4日到岗后于中午就餐前离开，后再未返岗。六、双方解除劳动关系的事实及原因：2019年7月7日，越秀物业公司向陈送华送达书面严重违纪辞退通知书，其中载明“违反《员工手册》第十二章第二点第（六）小点第（20）条规定，旷工3天，按照《员工手册》的相关规定，从2019年7月7日起，对您作出严重违纪辞退处分”。七、申请仲裁时间：2019年7月18日。八、仲裁请求：1.确认陈送华与越秀物业公司2018年1月25日至2019年7月7日期间存在劳动关系；2.越秀物业公司支付2018年1月25日至2019年7月7日期间违法解除劳动合同的赔偿金15836元；3.越秀物业公司支付2019年3月工资差额624.64元、4月工资差额861.34元、5月工资差额861.34元，合计工资差额2347.32元；4.越秀物业公司支付2018年2月至2019年7月7日期间加班费差额17424元；5.越秀物业公司支付2019年1月26日至2019年7月7日期间年假工资1364元。九、仲裁结果：1.越秀物业公司支付陈送华2019年3月1日至31日期间工资差额349.8元；2.驳回陈送华的其他仲裁请求。陈送华不服该仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。越秀物业公司未就该仲裁提起诉讼。十、其他需要说明的问题：在仲裁庭审中，陈送华主张：2019年6月27日，班长口头告知其次日起不用上班，其当场表示如果要辞退须支付赔偿金，故自2019年6月28日起其未再返回工作；2019年7月3日，越秀物业公司电话通知其当日返岗工作，但因其正在治疗而未返岗：2019年7月4日，越秀物业公司再次以电话形式要求其返岗，其于当日上午到岗并被告知将调岗至另一停车场，其以身体原因为由拒绝调岗，该日中午前以身体不适为由请假离岗，之后未再返回；2019年7月5日，其收到越秀物业公司的旷工通知快递件，其未理会;2019年7月7日，收到解除合同通知书和要求办理离职手续两份快递件。越秀物业公司主张：2019年6月27日，其没有提出辞退陈送华，而是通知陈送华需调岗至另一处工作；2019年6月28日至2019年7月2日，其安排陈送华休年休假；2019年7月2日，其以电话方式通知陈送华次日返回人力资源部报到，将安排工作调动，陈送华电话中答复称不谈也不返岗；2019年7月3日，陈送华未返岗，其以电话方式通知陈送华次日报到，2019年7月4日，陈送华按时报到后2小时即称身体不适要回家，其明确告知陈送华可以去医院就医，但就医后须返岗工作，陈送华离开后再未返岗；2019年7月4日，其向陈送华发出书面调岗通知书和旷工警告书；2019年7月5日，因陈送华继续旷工，其对陈送华第二次发出书面旷工严重警告，但陈送华此后依旧未返岗；2019年7月7日，因陈送华连续旷工三天，其向陈送华发出书面解除通知书、关于办理离职手续的通知。一审法院认为：陈送华、越秀物业公司对自2018年1月25日至2019年6月28日存在劳动关系无异议，一审法院予以确认。关于陈送华主张的违法解除劳动合同的赔偿金问题。陈送华主张的事实是越秀物业公司于2019年6月28日口头将其辞退，但陈送华未能就此举证证明，且越秀物业公司亦予以否认；从双方在仲裁庭的陈述可知，越秀物业公司此后仍通知陈送华返岗，陈送华于2019年7月4日还有回到越秀物业公司处，只因不接受调岗而再未上班。故陈送华主张越秀物业公司于2019年6月28日无故解除劳动合同，无事实依据，一审法院不予采信。据此，陈送华的该主张亦无依据，一审法院不予支持。关于陈送华主张的2019年3月工资差额624.64元、4月工资差额861.34元、5月工资差额861.34元，合计工资差额2347.32元。关于2019年3月工资差额，该月陈送华存在21号、29号未请假亦未出勤的情况，属于旷工，越秀物业公司主张不支付相应工资，予以采信；陈送华该月除1号、30号、31号出勤外，均请休病假。越秀物业公司该月已发放工资1906.7元，其中含加班工资576.5元。经核算，陈送华的该月工资应为2256.5元（2100元÷21.75天×18天×80%+576.5元+2100元÷21.75天×3天），故越秀物业公司还应向陈送华支付工资差额349.8元（2256.5元-1906.7元）。关于2019年4月、5月工资差额，陈送华全月休病假未出勤，越秀物业公司按基本工资2100元的80%计算病假工资并无不妥，陈送华主张差额无依据，一审法院不予支持。关于陈送华主张的2018年2月至2019年7月7日期间加班费差额17424元。陈送华的工资构成中已明确列明了各类型的加班工资数额，此表明越秀物业公司每月已向陈送华发放了加班工资。现陈送华主张差额，应当举证证明差额部分的加班事实，但陈送华未能举证，应承担不利后果，故陈送华的该主张无事实依据，一审法院不予支持。关于陈送华主张的2019年1月26日至2019年7月7日期间年假工资1364元。根据《职工带薪年休假条例》第四条规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的年休假。陈送华在2019年累计休病假已达2个月以上，故陈送华不享受2019年的年休假，故陈送华的该主张于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认陈送华与广州越秀物业发展有限公司自2018年1月25日至2019年6月28日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起3日内，广州越秀物业发展有限公司支付陈送华2019年3月1日至31日期间工资差额349.8元；三、驳回陈送华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由陈送华负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且一审法院经审理查明的案件事实与本院审理查明的案件事实一致。二审另查，越秀物业公司《员工手册》第十二章第二点第（六）小点第（20）条规定：“连续无故旷工1个工作日以上，或12个月内累计无故旷工2次的”。一审期间，越秀物业公司提供上述《员工手册》培训记录表（其上有陈送华签名）、公司宣传栏图片等证据，拟证明该《员工手册》已向陈送华公示。陈送华对此质证认为，对培训记录表上的签名予以确认，但实际上没有培训，没时间对规章充分了解。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是越秀物业公司与陈送华解除劳动关系的时间及原因；二是越秀物业公司是否应当向陈送华支付解除劳动关系的经济赔偿金、2018年2月至2019年7月7日期间的加班工资以及2019年1月26日至2019年7月7日之间未休年休假工资。关于越秀物业公司与陈送华解除劳动关系的时间及原因问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，陈送华主张其于2019年6月28日被越秀物业公司口头辞退，但未提供任何证据予以证明，且越秀物业公司对此亦不予认可，故本院对其主张难以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”。越秀物业公司《员工手册》第十二章第二点第（六）小点第（20）条明确规定“连续无故旷工1个工作日以上，或12个月内累计无故旷工2次的”，构成严重违纪。该《员工手册》经过经民主程序制定并已向陈送华公示，可以作为越秀物业公司进行用工管理的依据。因双方确认2019年7月3日、4日，越秀物业公司均有电话催促陈送华返岗，且陈送华2019年7月4日上午确有返岗，并于该日中午前以身体不适为由离岗后未再返岗。后经越秀物业公司书面催促，陈送华仍未返岗，直至2019年7月7日越秀物业公司以陈送华旷工为由，向陈送华送达书面严重违纪辞退通知书。鉴于陈送华未提供证据证明其身体不适向越秀物业公司履行请假手续或提供医疗机构的病假证明，以及因其不同意越秀物业公司给其调整工作岗位而拒绝协商，且在越秀物业公司多次通知其返岗未到岗的情况下，越秀物业公司依据《员工手册》解除双方劳动关系于法有据，本院予以采纳。由于越秀物业公司于2019年7月7日向陈送华送达辞退通知书，双方劳动关系至此予以解除，故一审法院认定双方自2018年1月25日至2019年6月28日期间存在劳动关系不当，本院予以纠正。关于越秀物业公司是否应向陈送华支付解除劳动关系的经济赔偿金问题。经前述分析，陈送华的旷工行为已严重违反了越秀物业公司的规章制度，越秀物业公司据此解除与陈送华之间的劳动关系属于合法解除，故其无需向陈送华支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于越秀物业公司是否应当向陈送华支付2018年2月至2019年7月7日期间的加班工资的问题。双方均确认陈送华的工资由基本工资（同期广州市最低工资标准）+加班工资+绩效加班工资+加班福利+预发高温津贴+节日加班补贴等构成，越秀物业公司主张陈送华的工资中已包含加班费，且经折算，不低于同时期广州市最低工资标准，陈送华在每月领取工资后亦未对此提出异议。故陈送华主张越秀物业公司未足额支付加班费理据不足，故一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。关于越秀物业公司是否应向陈送华支付2019年1月26日至2019年7月7日之间未休年休假工资问题，一审法院处理正确，且论述充分，本院予以维持，具体不予赘述。综上所述，陈送部分华所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定部分事实错误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38881号民事判决第二、三项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38881号民事判决第一项为：确认陈送华与广州越秀物业发展有限公司自2018年1月25日至2019年7月7日期间存在劳动关系。本案一审、二审案件受理费各10元，均由上诉人陈送华负担。本判决为终审判决。审判员  陈冬梅二〇二〇年四月二十九日书记员  赵洋洋谢兵