新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终845号 上诉人（原审被告）：新疆强源电力设备安装工程有限公司昌吉分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市红星西路96号原市档案局二楼203室（12区4丘4栋）。主要负责人：糟卫新，该公司经理。委托诉讼代理人：周勇，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：新疆德威汇丰环保科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市乌伊西路北侧公元2099C-C区一楼门面（117区1丘26栋）。法定代表人：闫友福，该公司董事长。原审被告：新疆强源电力设备安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区新民路街道五星北路97号1栋-3层办公。法定代表人：李强，该公司董事长。委托诉讼代理人：周勇，男，该公司职员。上诉人新疆强源电力设备安装工程有限公司昌吉分公司（以下简称强源电力分公司）因与被上诉人新疆德威汇丰环保科技有限公司（以下简称德威公司）、原审被告新疆强源电力设备安装工程有限公司（以下简称强源电力公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初7079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人强源电力分公司、原审被告强源电力公司的共同委托诉讼代理人周勇，被上诉人德威公司的法定代表人闫友福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。强源电力分公司上诉请求：撤销一审判决第三项，驳回德威公司要求强源电力分公司支付违约金9,517.76元的诉讼请求。事实和理由:原审法院认定违约金的数额过高。本案中德威公司的损失实为合同相对方逾期付款造成的损失,双方所签订的《协议书》中虽然约定了逾期支付工程款的违约金按照日千分之三计算,但德威公司未证明其实际损失的大小。同时，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”。故，违约责任的基本性质为对因违约而受损失的一方予以补偿,因此若约定过高的违约金而以意思自治为由不加干预,无异于鼓励通过不正当的方式获取暴利。鉴于以上原则,双方均宜按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。综上所述，请求二审法院支持我公司的上诉请求。德威公司辩称，强源电力分公司的上诉理由不能成立，本案一审中我公司对违约金数额已经让步，故请求驳回其上诉请求。强源电力公司述称，同意强源电力分公司的上诉请求及理由。德威公司向一审法院起诉请求：1.依法判令强源电力分公司及强源电力公司支付工程款117,822元；2.依法判令强源电力分公司及强源电力公司支付水箱价款4,200元；3.依法判令强源电力分公司及强源电力公司支付违约金9,517.76元（129,129元×95%+4,200元）×5‰×130%×12个月；4.本案邮寄费200元由强源电力分公司及强源电力公司承担。一审法院认定事实：2018年8月21日，强源电力分公司与新疆中德丰泉污水处理有限公司（以下简称中德公司）签订《电力工程施工合同》，合同约定：中德公司燃煤锅炉改为电锅炉工程经过招投标，决定由强源电力分公司施工；工程总价款（含税）626,129元；付款方式为合同签订后10个工作日内甲方向乙方支付合同总金额的30%预付设备定金，设备进场开箱后经甲方验收确认无误后，甲方支付合同总金额的30%，乙方安排施工人员进场施工，工程竣工，安装调试合格经供电部门、甲方验收合格通电后支付合同总金额的35%，剩余5%作为质保金，待质保期一年期限届满，合同标的无质量和安全等问题后付清。合同还约定了其他内容。2018年8月29日，德威公司（乙方）与强源电力分公司（甲方）签订《协议书》，协议约定：甲方基于与中德公司签订的电力施工合同书，就合同项下的有关内容与乙方合作，由甲方全权负责发包方新建一座蓄热式电锅炉专用配电室的工程建设，乙方负责原有锅炉房内燃煤锅炉的拆除清理、新增一台蓄热式电锅炉系统的安装，甲乙双方发挥各自优势，在互惠互利的原则下通力合作，甲乙双方共同向发包方承包中德公司燃煤锅炉改为电锅炉工程；工程总价款（含税）626,129.304元（该合同价款为甲方与中德公司电力施工合同书价款）；权益分配为甲方电力施工部分占合同总价款金额400,000元（含应支出的税金），即占合同总价款的63.88%，乙方电锅炉房施工部分占合同总价款金额226,129元，即占合同总价款的36.12%，甲乙双方约定，根据甲方与中德公司签订的合同价款支付进度，同步向乙方支付所占比例的价款，具体为甲方收到每笔价款后五个工作日内向乙方指定账户支付（户名：闫友福），且双方约定乙方不向甲方提供发票，甲乙双方约定甲方在向乙方支付每笔价款时，不得从乙方价款中扣除甲方应承担的税金；甲方在工程竣工后，应在收到合同价款十个工作日内向乙方支付相应比例的价款，每迟延一日，按应付金额的千分之三承担迟延支付的违约金。协议还约定了其他内容。2018年9月17日，中德公司出具产品验收报告，对于电锅炉、蓄热水箱、辅助设备的验收意见为：1、电锅炉包装完整无破损；2、合格证、使用说明书齐全。德威公司与强源电力分公司均认可在施工过程中中德公司要求增加水箱一台，该水箱由德威公司制作并支出4,200元，德威公司向强源电力分公司开具4,200元的增值税发票。庭审中，强源电力分公司认可中德公司已经将合同总金额95%的工程款594,822.55元及水箱款4,200元向其支付完毕，余5%的质保金31,306.45元未支付。一审法院认为，强源电力分公司对于欠付工程款117,822元及水箱款4,200元无异议，庭审中德威公司自认强源电力分公司于庭前另支付33,319元，故强源电力分公司还应向德威公司支付工程款84,503元（117,822元-33,319元）及水箱款4,200元。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，双方在《协议书》中约定了日千分之三（月利率9%）的违约金，现德威公司主张强源电力分公司按照月利率5‰支付违约金9,517.72元［（117,822元+4,200元）×5‰×1.3倍×12个月，2018年10月至2019年10月］，符合法律规定，一审法院予以支持。邮寄送达费200元系德威公司为实现合法债权在本案诉讼过程中支出的必要费用，应由强源电力分公司承担。强源电力分公司是强源电力公司设立的从事经营活动的分支机构，系强源电力公司的分公司，不具有企业法人资格，因此对于强源电力分公司应承担的债务，强源电力公司应承担清偿责任。强源电力公司经一审法院传票传唤未到庭，视为其放弃本案一审中答辩、质证、举证、辩论及最后陈述等诉讼权利。遂判决：一、强源电力分公司、强源电力公司向德威公司支付工程款84,503元；二、强源电力分公司、强源电力公司向德威公司支付水箱款4,200元；三、强源电力分公司、强源电力公司向德威公司支付违约金9,517.76元；四、强源电力分公司、强源电力公司向德威公司支付邮寄送达费200元。上述应付款项，限于判决生效之日起十日内支付完毕。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：强源电力分公司提交《电锅炉工程项目设备采购安装合同》一份（复印件），拟证明因中德公司未给强源电力分公司支付第三笔款，导致其未给德威公司付款。德威公司对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，认为中德公司第三笔款已经支付，一审中已出示过证据予以证明。强源电力公司对该份证据的真实性、合法性及关联性均认可。本院认为，因上述合同系复印件，证据形式存在明显瑕疵，且合同签订主体并不是本案当事人，故本院对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予采信。德威公司提交强源电力分公司负责人糟卫新与其法定代表人闫友福微信聊天记录截图一份，拟证明糟卫新在一审之后同意向其公司付款。强源电力分公司及强源电力公司称对该份证据的真实性当庭无法确认，但未按照本院要求在庭后提交书面质证意见。本院认为，庭审中德威公司出示了该份聊天记录的原始载体，强源电力分公司及强源电力公司虽未对该证据的真实性进行确认，但也未提交有效反驳证据，故本院对该证据真实性、合法性予以确认。综上，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。德威公司与强源电力分公司签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。本案的争议焦点为：一审判决认定的违约金数额是否过高。针对该争议焦点本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失””。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对守约方的补偿性功能外，还兼具对违约方的惩罚性功能，体现预先确定性和效率性，促使当事人审慎订约，适当履约。本案中，双方当事人签订的《协议书》中对违约责任的约定是当事人真实意思表示，现守约方德威公司要求按照月利率5‰支付违约金，并未超出合同约定的违约金计算金额，亦符合法律规定，一审法院判令强源电力分公司按此标准支付违约金并无不当。强源电力分公司作为违约方虽主张违约金过高，但未提交有效反驳证据加以佐证证明，且于法无据，本院对其上诉主张不予支持。综上所述，强源电力分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（强源电力分公司已预交），由强源电力分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   陈映红审  判  员   李卫玲审  判  员   田 姝二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 八 日书  记  员   孟芳芳