呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终116号上诉人（原审原告）：李志斌，男,无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人（原审原告）：内蒙古腾旭高新材料科技有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市商都县七台镇长盛工业园区。法定代表人：谢延值，该公司执行董事。二上诉人共同委托诉讼代理人：苏晓伟，内蒙古慧灵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王军，男，公司执行董事，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：通辽市天利燃料有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市经济技术开发区河西镇煤炭市场。法定代表人：王军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：武宝成，男，该公司员工。上诉人李志斌、内蒙古腾旭高新材料科技有限公司（以下简称腾旭公司）因与被上诉人王军、通辽市天利燃料有限责任公司（以下简称天利公司）合伙协议纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初5965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问和调查，因二审无新证据、新事实和理由，经各方当事人同意，依法不开庭审理了本案。本案现已审理终结。李志斌、腾旭公司上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或改判支持李志斌、腾旭公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审遗漏诉讼请求。李志斌、腾旭公司一审第三项关于对剩余未出售煤炭进行分配的诉讼请求,一审法院未进行审理,属于遗漏诉讼请求,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条，二审调解不能本案应予发回重审。二、一审法院对于煤炭成本认定事实不清、适用法律错误。腾旭公司是一家经营煤炭批发的企业,进取煤炭分批进取,年底结算,李志斌提供的煤炭均有入库单、出库单、销售发票、转账记录形成完整的证据链,证实煤炭的成本,另外根据王军的录音谈话,王军也认可本次合作煤炭的总成本按照460元/吨计算。三、本次煤炭合作仅进行一次煤炭销售,销售额及煤炭数额清楚,王军独占所有销售款及煤炭不予分配利润,违反公平原则及协议约定,一审判决有失公平。王军、天利公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。李志斌、腾旭公司向一审法院起诉请求：1.解除李志斌、腾旭公司、天利公司签订的《三方合作经营煤炭协议书》；2.判令按照《三方合作经营煤炭协议书》股权比例分配利润158047元，即天利公司、王军向李志斌、腾旭公司支付利润110633元；3.判令按照《三方合作经营煤炭协议书》股权比例分配360.43吨煤炭(成本价147993元)，即天利公司、王军向李志斌、腾旭公司分配252.3吨煤(成本价103595元)；4.判令王军、天利公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月18日，内蒙古腾旭矿业有限责任公司、李志斌与天利公司签订《三方合作经营煤炭协议书》，约定三方合作经营煤炭，总股金800万元，经营场地设在通辽市煤炭大市场佳华天利公司，天利公司承诺年销售煤炭15万吨。火车发运点设在商都县弘大煤场铁路专用线，内蒙古腾旭矿业有限责任公司承诺年供应煤炭超15万吨。煤炭购进矿为鄂尔多斯市柳林沟矿原煤。三方合作经营煤炭暂不注册成立新公司，先期挂靠在内蒙古腾旭矿业有限责任公司，设立独立的账册并聘用专业会计一名、出纳一名。会计月工资3000元、出纳月工资1500元，内蒙古腾旭矿业有限责任公司需在通辽市开设进款账户，出纳人员每日应将煤炭销售款全部存入该账户。同时约定通辽市煤炭大市场佳华场地租赁及租金由天利公司负责，经营期间的税务、工商、环保等一切收费事项所产生的费用均由天利公司负责解决。该协议落款载有内蒙古腾旭矿业有限责任公司公章及其代表人武锦民、李志斌签字及捺印、天利公司公章及王军签字。上述协议另附5份附件，附件1约定内蒙古腾旭矿业有限责任公司出资360万元，应得股份45%；天利公司出资240万元，应得股份30%，李志斌出资200万元，应得股份25%。同时约定股金交付时间及交付办法。附件2约定三方确定煤炭经营需产生费用104万元，李志斌与内蒙古腾旭矿业有限责任公司同意每年返给天利公司104万元，每月按实际吨数由财务返给天利公司，具体计算方法为104万÷15万吨＝6.93元/吨。煤炭在经营点储存销售的自然损耗，三方同意按1%执行，实际损耗超出1%时超出部分应由天利公司按入库价赔偿，自然损耗不足1%有节余，节余全归天利公司。火车发运定点在商都站弘达专用线煤场，三方同意在弘达的场地作业自然损耗率为2%。煤炭到达通辽市后天利公司短盘回佳华时应每汽车再过磅，以汽车过磅数量相加为天利公司正式的入库数量。内蒙古腾旭矿业有限责任公司承诺火车运输费用可享受铁路运输优惠价，节省的铁路费用全部归经营利润，具体事宜向铁路部门申报审批后与铁路部门签订铁运费优惠协议书计入财务账。2016年5月23日，王军向内蒙古腾旭矿业有限责任公司转账40万元。2016年7月5日，李志斌向内蒙古腾旭矿业有限责任公司转账14万元，并标注“李志斌铁路运费”。内蒙古腾旭矿业有限责任公司于当日将14万元转入内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司商都站。当日李志斌通过呼和浩特铁路局交运原煤20车，合计1351吨，实际运费130944.4元，剩余运费已退还。2016年7月10日，王军出具《煤炭入库单》，载明“2016年7月9日，通辽王军收到商都车站（内蒙古腾旭矿业有限责任公司武锦民）发来原煤20车皮，合计吨位是壹仟伍佰零叁吨（1503）”，落款载有入库交接人李志斌及王军的签字及捺印。上述煤炭入库后，天利公司共计出售煤炭1142.57吨，售得价款635105元。2016年7月7日，通辽市经济开发区环境保护局下发《环境违法行为整改通知书》，责令天利公司所处的佳华煤炭停业整治。2016年7月9日，通辽市经济开发区环境保护局对煤炭市场内各经营企业下发《关于开发区煤炭市场开展环境整治的通知》，限期8月1日起所有企业停业整治，环评通过审批前不得运营。2017年2月27日，内蒙古腾旭矿业有限责任公司变更名称为内蒙古腾旭高新材料科技有限公司，即本案腾旭公司。2019年7月1日，腾旭公司与李志斌签订《协议书》，约定腾旭公司与天利公司、王军合伙协议纠纷中判决确定的腾旭公司的债权无偿转让给李志斌及后续执行事宜。一审法院认为，腾旭公司、李志斌与天利公司签订的《三方合作经营煤炭协议书》系三方当事人真实意思表示，合法有效，对各方均具有约束力。腾旭公司、李志斌主张解除上述协议书，庭审中，天利公司明确表示同意解除该协议书，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条，“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，腾旭公司、李志斌要求解除《三方合作经营煤炭协议书》的诉讼请求，一审法院予以支持。腾旭公司、李志斌认为因腾旭公司向天利公司供应煤炭1503吨，天利公司实际售出1142.57吨煤炭，售得价款635105元，所以利润计算方式应为635105元-369599元-99541元-7918元=158047元（煤炭成本1142.57吨*323.48元/吨=369599元，场地成本6.93元/吨*1142.57吨=7918元，运费成本130944.4元÷1503吨*1142.57吨=99541元，未售出的煤炭利润计算方法相同），但腾旭公司、李志斌仅提交2016年12月27日神东天隆集团有限责任公司煤炭运销分公司向腾旭公司出具的《内蒙古增值税专用发票》一张，用以证明其供应给天利公司的煤炭成本单价，但该发票上注明的煤炭数量为3557.07吨，单价323.48元，无法证明与其于2016年7月5日供应给天利公司的1503吨煤炭系同一批次，从而无法确定单价金额，故李志斌、腾旭公司拟依据此计算办法所得利润无事实及法律依据，一审法院不予采信，对李志斌、腾旭公司要求分配利润的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除2016年5月18日内蒙古腾旭高新材料科技有限公司、李志斌与通辽市天利燃料有限责任公司签订的《三方合作经营煤炭协议书》；二、驳回内蒙古腾旭高新材料科技有限公司、李志斌的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2257元，李志斌、腾旭公司已预交，由腾旭公司、李志斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李志斌、腾旭公司向本院提供以下证据：通话录音、出库单、过磅单、转账记录，拟证明李志斌与王军在通电话中均认可每吨煤单价成本为460元，根据内蒙古增值税专用发票单价323元/吨，税率17%为55元/吨，出库单价为每吨379元/吨。加上运费、场地经营成本合计每吨单价472元/吨，与双方认可的460元/吨相近，上述证据相互印证证实内蒙古增值税专用发票单价就是本案同批次原煤的单价款。王军、天利公司质证认为，对通话录音的真实性认可，当时聊天过程中让李志斌过来算账，对李志斌、腾旭公司的证明目的不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于李志斌、滕旭公司提交的通话录音的真实性，王军、天利公司予以认可，对该证据的真实性本院予以确认；对于出库单、过磅单、转账记录，因与本案待证事实缺乏关联性，不予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，李志斌、腾旭公司上诉称对与王军、天利公司之间的合伙其已提供充足证据证明双方对煤炭的单价进行了明确的约定，能够明确计算出利润数额以及未出售煤炭的成本价，故根据双方签订的《三方合作经营煤炭协议书》，其一审的诉讼请求应予全部支持。李志斌、腾旭公司在二审中提供通话录音、出库单、过磅单拟证明李志斌、腾旭公司供应给王军、天利公司的煤炭成本单价为460元/吨。其中，通话录音中虽然提到单价款项，但王军、天利公司不认可是对单价的确认，认为双方并未对此次合作进行最终的结算。出库单、过磅单均系腾旭公司单方出具的证据，对出库单、过磅单的证明效力不能予以认定。另外，即使按照李志斌、腾旭公司以内蒙古增值税专用发票单价以及税率、运费、场地经营费用成本等计算成本单价也与通话录音中的成本单价有出入。李志斌、腾旭公司只提供录音证据，无其他书面证据与该录音证据中所称成本单价460元/吨相互印证，李志斌、腾旭公司上诉主张以460元/吨计算成本单价证据不足，不能予以支持。关于一审中李志斌、腾旭公司主张支付未出售煤炭成本价部分的诉讼请求，因煤炭成本单价不能确定，故其该诉讼请求也不能予以支持。一审判决对李志斌、腾旭公司的该诉讼请求未予认定，事实认定虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。综上所述，李志斌、腾旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4514元，由李志斌、腾旭公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭丰愷审 判 员 洪齐艳审 判 员 张雪杨 二〇二〇年四月十三日法官助理 刘俊红书 记 员 薛 磊