安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终202号上诉人（原审原告）：淮南市通达房地产开发有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区舜耕西路5号，统一社会信用代码913404001502282388。法定代表人：刘岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡凌云，女，该公司员工。委托诉讼代理人：史军，安徽云君积贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张慧博，女，1974年12月19日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。被上诉人（原审被告）：时钟珍，女，1948年12月8日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：王道帮，安徽源则律师事务所律师。上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡蓉，安徽源则律师事务所律师。上诉人淮南市通达房地产开发有限责任公司（以下简称通达房地产公司）因与被上诉人张慧博、时钟珍合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。通达房地产公司上诉请求：撤销原判，改判支持通达房地产公司的一审诉讼请求。事实与理由:一、一审法院认定“双方就谁承担税费进行了约定,通达房地产公司已经扣减税费356712元,通达房地产公司应当按照约定自行承担税费,该约定是双方协商的结果,在商业惯例上亦属常见”明显错误。首先,避税和逃税的一切约定都是非法的,并不能认定为商业惯例。其次,双方从未形成过“由原告代扣税款并自行解决税票问题的约定”,结算单中“减税费”一项也并不涉及本次代理销售佣金的开票问题。对于结算单第二项减税费,“1、租金”,因安徽君汇达商业运营管理有限公司（以下简称君汇达运营公司）提取了前两个月租金作为招商费用,理论上应当由其对该部分租金开具发票,而实际上该部分租金(要求开具发票的金额仅381744元)的发票是由通达房地产公司开具的。所以,通达房地产公司扣除了向承租方开具发票所需缴纳的税费77112元。而君汇达运营公司前一次案件庭审中对此完全予以认可,并称之为自己自愿的让利行为。对于结算单第二项减税费,“2、佣金”,由于君汇达运营公司从出租房屋的租金中计提了两个月租金作为招商费后,前面已经实际发生和以后发生的招商费应由君汇达运营公司承担,其以冲抵保证金的方式报销的30万元招商费应该从佣金中扣除。但君汇达运营公司提出,君汇达运营公司把票据交给了通达房地产公司,通达房地产公司入账后可以冲抵6.8%的营业税,对于此部分节省的税款,君汇达运营公司要求通达房地产公司让利,所以通达房地产公司才仅扣除了279600元。计算过程300000元-300000元×6.8%,为279600元。二、结算单中“减税费”一项涉及的税费与君汇达运营公司销售代理佣金的发票税费完全不同。结算单中“减税费”一项,是在销售代理过程中产生部分费用税费的扣减,只要稍作分析,即可发现与本次佣金开票完全无关。首先,如果“减税费”一项即是通达房地产公司代扣本次代理销售佣金的税款,其具体计算应该是以全部佣金500余万元为基数,不可能拆分成租金、佣金两项。其次,即使扣除发票费用,也应当采取统一的税率进行计算,不可能一会20.2%,一会又6.8%。再次,对于扣减项租金中77112元的由来,通达房地产公司不仅充分予以解释还提交了充分的证据,即通达房地产公司扣除了向承租方开具发票所需缴纳的税费77112元,而该部分税费理应由君汇达运营公司承担。对此君汇达运营公司完全认可。三、一审法院认定通达房地产公司没有证据证明存在实际损失完全错误。税法规定,成本支出必须符合税法规定的发票等票据入账。否则,计算企业所得税时不能作为成本扣除。因此,由于君汇达运营公司未开具发票造成通达房地产公司不能抵扣成本，多缴纳的企业所得税税款应为通达房地产公司的损失,理应由君汇达运营公司承担。对此，通达房地产公司已经提交了所得税的申报证据。此外,企业申报所得税只能就整体收入申报,不可能专门就某一项收入(或利润)申报,通达房地产公司不可能存在专项申报的证据。并且,本案系支出不能抵扣成本导致的“收入增加”,不属于专项收入,更不可能专项报税。君汇达运营公司未作书面答辩。通达房地产公司向一审法院起诉请求：判令张慧博、时钟珍赔偿损失1257229.75元，并要求对张慧博、时钟珍进行罚款及训诫。一审法院认定事实：君汇达运营公司系从事营销策划、招商代理、房地产销售代理、房产租赁代理等业务的有限责任公司，通达房地产公司开发有淮南市云景华城项目。2007年8月20日，双方经协商签订《云景华城项目一期营销策划及独家销售代理合同》一份，约定：1.甲方（通达房地产公司）委托乙方（君汇达运营公司）销售云景华城现有商业和住宅部分（一期），销售范围不包括拆迁安置还原房及甲方内部销售房及甲方预留房（详见附表一），附表外特殊情况个案处理；2.合同期限为自双方签订之日起至云景华城一期项目交付使用后3个月；3.广告及推广费用由甲方承担，该项费用在销售总额的1.0％范围内按照乙方的广告投放计划确定。乙方按月制定该费用使用计划，报甲方审核，甲方审核后按月支付；4.销售指标为本合同约定的期限内商铺销售率须达到80％，住宅销售率须达到90％；5.住宅部分销售保底平均单价为RMB2700元/㎡，商铺部分销售保底平均单价为RMB7500元/㎡；6.甲方支付给乙方的销售佣金分为两部分：①基本销售佣金：凡出售的房屋住宅按双方确认的销售底价的1％支付给乙方，商铺按双方确认的销售底价的1.5％支付给乙方。②溢价佣金：溢价指乙方实际售价超出双方确认的销售底价的部分，乙方对溢价部分按照相应比例提取。溢价佣金待全部销售任务完成后，10日内统一结算支付。若在规定的期限内乙方未能全部完成销售任务，则乙方不计提住宅或商铺的溢价佣金。住宅计提溢价部分的20％作为溢价佣金，商铺计提溢价部分的40％作为溢价佣金并约定甲方在本合同签订前销售的房屋乙方不计提佣金，不计销售考核。甲方在本合同签订前保留的房屋销售价格按当时的市场价格计算，乙方计提佣金，计入销售考核；7.乙方垫付销售本项目时甲方应付的费用（广告、招商）RMB30万元，甲方取得本项目预售许可证后转为本合同的履约保证金。履约保证金待乙方销售和回笼资金任务全部完成后10日内返还；8.属于甲方自行销售部分，经甲方与客户签订预（销）售合同后，双方依据所签合同的内容各负其责，与乙方无关；9.在本合同约定的期限内商铺销售率达到80％，住宅销售率达到90％时视为乙方完成任务，若达不到则查明原因，如确属乙方责任，则乙方同意甲方扣除履约保证金RMB30万元。合同尾部甲方处加盖通达房地产公司公章及时任法人代表刘冠军的签字，乙方处加盖君汇达运营公司公章和代表张慧博的签字，乙方担保人处有毕盛林的签字。2009年5月12日，双方就云景华城一期4＃楼销售事项再次签订《云景华城项目一期营销策划及独家销售代理合同》一份，约定：1.合同期限为住宅销售自双方签订之日起至云景华城一期4＃楼交付使用后3个月，商铺销售自本合同签订之日起至一期4＃楼交付使用后6个月；2.销售底价：住宅部分销售平均单价为①80-95㎡户型均价RMB3400元/㎡；②119㎡户型均价RMB3050元/㎡；③124㎡户型均价RMB2900元/㎡；④73㎡户型均价RMB2500元/㎡；商业一层销售平均单价双方另行协商，商业部分二层、三层销售平均单价为RMB4000元/㎡并约定在本合同约定的期限内商铺销售率达到80％，住宅销售率达到90％时视为乙方完成任务，若达不到则查明原因，如确属乙方责任，则乙方同意甲方扣除履约保证金RMB30万元；如因甲方投放的广告费用未达到总销售额的1％而影响了乙方的销售率，则甲方同意不扣除该履约保证金。合同的其他内容与2007年8月20日代理合同均一致。合同签订后，君汇达运营公司依约进行了营销策划和销售、招租工作。2014年7月9日，经张慧博、刘冠军对账，双方签订云景华城佣金结算单一份，列明：结佣金5028919元，减税费356712元，应付款4672207元，已付款3282351.87元（截止2014.7.9日），下欠1389855.13元并备注另有保证金300056.60未退。因通达房地产公司未结清款项，君汇达运营公司于2016年向一审法院提起诉讼请求判令通达房地产公司偿还售房佣金及保证金共计1078578.73元，利息115273元，合计1193851.73元；诉讼费由通达房地产公司承担，通达房地产公司提起反诉请求判令君汇达运营公司构成违约，并支付违约金2820056元，诉讼费用由君汇达运营公司承担。2017年3月31日一审法院以（2016）皖0403民初6117号民事判决书判决：一、淮南市通达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付安徽君汇达商业运营管理有限公司佣金及履约保证金1078578.73元，利息115273元，合计1193851.73元；二、驳回淮南市通达房地产开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费15545元，反诉案件受理费14680元，均由淮南市通达房地产开发有限责任公司负担。通达房地产公司不服该判决提起上诉，在二审程序中通达房地产公司于2017年12月5日申请撤回上诉。淮南市中级人民法院2017年12月5日作出(2017)皖04民终1053号民事裁定书裁定：准许淮南市通达房地产开发有限责任公司撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。一审另查明：2018年4月25日，通达房地产公司向一审法院提出诉讼，判令君汇达运营公司因拒绝履行开具代理费税务发票的合同义务给通达房地产公司造成的损失共计人民币1457129.20元。君汇达运营公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院于2018年10月17日作出（2018）皖0403民初2646号民事判决书，判决：一、安徽君汇达商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向淮南市通达房地产开发有限责任公司支付271902.5元；二、驳回淮南市通达房地产开发有限责任公司其他的诉讼请求。案件受理费22914元，由淮南市通达房地产开发有限责任公司负担18638元，由安徽君汇达商业运营管理有限公司负担4276元。通达房地产公司对该判决不服提起上诉，淮南市中级人民法院以（2019）皖04民终69号民事裁定书认定，通达房地产公司在一审庭审中变更诉讼请求，要求君汇达运营公司开具502.89万元的发票，依据相关法律规定，君汇达运营公司没有向通达房地产公司开具发票，但君汇达运营公司不开发票的行为应受国家税法的调整，不属于人民法院民事纠纷的审理范围，继而裁定如下：一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初2646号民事判决；二、驳回淮南市通达房地产开发有限责任公司的起诉。一审再查明：张慧博、时钟珍是君汇达运营公司的股东,君汇达运营公司向淮南市市场监督管理局申请注销登记,2019年7月22日，淮南市市场监督管理局准许君汇达运营公司注销登记。一审法院认为，关于本案是否构成重复诉讼而应当予以驳回的问题。虽然2018年4月25日通达房地产公司向法院提出诉讼，请求判令君汇达运营公司因拒绝履行开具代理费税务发票的合同义务给通达房地产公司造成的损失共计人民币1457129.20元等，但是通达房地产公司在庭审中变更了诉讼请求，一审仍然按照未变更的请求作出判决即一审法院（2018）皖0403民初2646号民事判决，在二审中淮南市中级人民法院以（2019）皖04民终69号民事裁定书予以认定通达房地产公司在一审庭审中变更了诉讼请求并予以纠正，裁定撤销一审判决，驳回通达房地产公司的起诉。在本案中一方面通达房地产公司起诉要求张慧博、时钟珍承担损失1257229.75元，并要求对张慧博、时钟珍进行罚款及训诫。该诉讼请求在通达房地产公司原起诉的（2018）皖0403民初2646号民事案件中进行了变更，且没有经过一审、二审的审理，另一方面本案的被告是两个自然人，不同于上一案件，所以本案不是重复诉讼。关于双方诉讼主体是否适格的问题。通达房地产公司认为自己的民事权利受到损害，提起诉讼，其主体适格；因为我国公司法及其司法解释中规定有公司注销后股东承担民事责任的相关制度，通达房地产公司与君汇达运营公司产生过经济纠葛，所以君汇达运营公司注销后，两位自然人股东作为被告主体适格。关于通达房地产公司的各项诉请是否有事实和法律依据，能否得到支持的问题。根据民事纠纷案件，谁主张谁举证的原则，通达房地产公司应当提供证据证明自己存在损失，并且该损失是由于君汇达运营公司的违约或过错造成的，但是本案中双方签订云景华城佣金结算单一份，列明：结佣金5028919元，减税费356712元，应付款4672207元，已付款3282351.87元（截止2014.7.9日），下欠1389855.13元并备注另有保证金300056.60未退。说明双方就谁承担税费进行了约定，通达房地产公司已经扣减税费356712元，通达房地产公司应当按照约定自行承担税费，该约定是双方协商的结果，在商业惯例上亦属常见。另一方面，通达房地产公司提供的税务发票等证据，该发票的时间段，内容等均不能证明与君汇达运营公司的直接关联性，不能证明这些税费的数额支出是由于君汇达运营公司的违约或过错造成的，通达房地产公司的证据不能形成完整的证据链，证明不了自己主张的事实，根据法律规定，应当驳回通达房地产公司的诉讼请求。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回淮南市通达房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费16115元，保全费5000元，由淮南市通达房地产开发有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明：双方签订的《云景华城项目一期营销策划及独家销售代理合同》第十二条第二款约定“代理费、广告费、招商、推广费等费用结算所产生的税金及其它各项费用，根据中华人民共和国法律、法规、法令和有关政策法规，各方产生的税费，由各自承担”。本院认为，根据双方约定以及《中华人民共和国合同法》第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，开具相关发票系君汇达运营公司的附随义务。因君汇达运营公司未开具发票而给通达房地产公司造成的损失，应由君汇达运营公司承担，但通达房地产公司应对损失数额承担举证责任。从双方签订的佣金结算单来看，双方对扣减税费作出了约定。通达房地产公司上诉称此处的“减税费”扣减的是租金税金以及前期报销的招商费，并非涉案佣金的税金。经查，从结算单的内容来看，结算单载明的已付款数额为3282351.87元，此款项君汇达公司未开具发票，但双方对该部分未开具发票的税金负担问题并未作出约定。按照通达房地产公司的陈述，双方对部分款项（即381744元租金）的税金负担问题作出了约定，却对已支付的3282351.87元的税金负担问题未作约定，通达房地产公司的该种陈述显然与常理不符。同时，通达房地产公司提交的税票亦不能证明君汇达运营公司未开发票给其造成的具体损失数额，故通达房地产公司应当承担举证不能的法律后果。综上，通达房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16115元，由淮南市通达房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  焦 波审判员  张玉蓉二〇二〇年四月十三日书记员  丁 烁