山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终549号上诉人(原审被告)：太原汇讯科技有限公司，住所地太原市万柏林区千峰南路168号2幢202号。法定代表人：林中枭，总经理。委托诉讼代理人：宋彦，北京市京师（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山西鑫陆丰热能科技有限公司，住所地太原市小店区平阳路186号168幢1单元12B07号。法定代表人：康建华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王晋文，山西昌泽佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，山西昌泽佑律师事务所律师。原审被告：太原豪峰污水处理有限公司，住所地太原市小店区学府街114号院内。法定代表人：左毅，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王冀生，男，1972年2月3日出生，汉族，该公司综合部副部长。上诉人太原汇讯科技有限公司因与被上诉人山西鑫陆丰热能科技有限公司、原审被告太原豪峰污水处理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初7667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原汇讯科技有限公司的法定代表人林中枭及其委托诉讼代理人宋彦，被上诉人山西鑫陆丰热能科技有限公司的委托诉讼代理人王晋文、王静，原审被告太原豪峰污水处理有限公司的委托诉讼代理人王冀生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太原汇讯科技有限公司上诉请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院作出的(2019)晋0105民初7667号民事判决书,将本案发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,主要证据不足、适用法律错误。一、被上诉人未完成施工。一审法院认定被上诉人作为涉案工程的实际施工人进行施工,工程施工完毕。但事实上被上诉人并未完成该工程的施工。原审被告太原豪峰污水处理有限公司(以下简称豪峰公司)作为发包方现场监督时发现被上诉人所使用的材料不符合合同约定,施工质量极差,在焊缝处只刷了油漆作为防腐处理;风管处的缝隙只用玻璃胶涂抹密封了半圈作为修补漏出缝隙的处理方式;工期一拖再拖;静压风箱、风机雨棚、油漆防腐等均未完成。故被上诉人并未完成施工。二、涉案工程不具备验收条件,不能进行验收。一审法院认定涉案工程未经竣工验收即投入使用,可以视为工程已经竣工验收合格。但根据《建设工程质量管理条例》第十六条之规定,建设工程竣工验收应当具备的条件包括:完成建设工程设计和合同约定的各项内容;完整的技术档案和施工管理资料;有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告;有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;有施工单位签署的工程保修书。故该涉案工程并不具备验收条件,不能进行验收。三、被上诉人不履行合同主要义务,经上诉人通知后该合同已经解除。根据《合同法》第九十四条之规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。合同签订后,被上诉人不履行合同主要义务,即以自己的行为表明不履行主要债务,即为默示毁约的行为,上诉人于2017年8月29日通过邮件作出了解除合同并追究被上诉人责任的意思表示,故《施工协议书》己经解除。四、上诉人已足额付清被上诉人施工款。根据《合同法》第九十七条之规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行。《施工协议书》已经解除的情况下,上诉人已付给被上诉人40000元作为其施工款,不存在拖欠其施工款的情况。五、上诉人自行将工程施工完毕并交付豪峰公司使用的行为不能认定为工程已经竣工验收合格。根据《合同法》第九十七条之规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。上诉人与豪峰公司签订了《施工合同协议书》,作为合同的当事人,上诉人对该工程负有建造、维修、质量保证的责任。在被上诉人对上诉人违约的情况下,如上诉人不采取补救措施,亲自带领工人将工程完毕,势必导致上诉人对豪峰公司违约,造成更大损失。且由于该工程为污水处理车间,如不按期生产将导致严重的社会问题,故豪峰公司只能在未验收且由于被上诉人的原因不能验收的情况下投入生产。故其生产的行为不能认定为工程已经竣工验收合格。综上,一审法院认定事实不清,主要证据不足、适用法律错误,请求二审法院依法撤销原判,将本案发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人山西鑫陆丰热能科技有限公司辩称：一、被上诉人山西鑫陆丰公司作为涉案污水厂车间改造项目工程的实际施工人，其已按照合同约定履行了全部义务，完成了涉案项目的全部施工；二、涉案污水厂陈建改造项目，原审被告太原豪峰公司早已投入实际使用，并不存在工程质量问题；三、本案中，上诉人太原汇讯公司未提出过解除涉案施工合同，且被上诉人山西鑫陆丰公司已经按照合同约定完成了全部施工，不存在解除合同的前提条件；四、上诉人太原汇讯公司应当按照合同约定支付剩余工程款及利息；综上，被上诉人山西鑫陆丰公司作为案涉工程实际施工人，已按照合同约定完成施工，原审被告太原豪峰公司已于2017年9月实际使用涉案项目工程，且该工程亦不存在质量问题，上诉人太原汇讯公司应依约向被上诉人支付拖欠的工程款及利息。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维护被上诉人的合法权益，维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审被告太原豪峰污水处理有限公司述称，2017年有环保检查，质量检查是为了应付环保检查，目前现在的情况是门脱落，彩钢棚的腐蚀严重，有些露天，也不能起到什么挡风遮雨的作用，我一直希望让他们赶快来维修，维修说是要保留证据，到目前为止也没处理这个事情。我希望尽快把这个事情处理完以后赶快给我们进行维修，这样有利于我们生产管理。上诉人山西鑫陆丰热能科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告拖欠合同款100000元；2、判令二被告以100000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告从2017年8月20日起至履行全部付款义务期间的利息；3、由二被告承担本案诉讼费用。2017年6月18日，原告与被告太原汇讯签订《施工合同协议书》，约定原告在被告太原汇讯指定的太原市学府街污水厂内进行污水厂车间改造项目，被告太原汇讯向原告支付工程款140000元，工程款支付方式为施工完毕付清余款。2017年8月20日原告已经按照合同完成了污水厂车间改造项目，且污水厂车间已经投入使用，但被告太原汇讯仅支付原告工程款40000元，剩余100000元工程款一直未支付。被告太原汇讯应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率向原告支付从施工完毕即2017年8月20日起至履行全部付款义务期间的利息。同时被告太原豪峰为太原市学府街污水厂内进行污水厂车间改造项目的发包人，应当向实际施工人即原告在欠付工程款范围内支付工程款。综上所述，原告已经完成了合同约定的污水厂车间改造项目，但是被告太原汇讯却未按照合同约定向原告支付工程款，被告太原汇讯拖欠工程款的行为已经构成违约，被告太原汇讯应当向原告支付工程款及利息，同时被告太原豪峰作为实际发包人，其应当在欠付工程款范围内向原告支付工程款。一审法院认定事实：2017年6月，被告太原豪峰经与被告太原汇讯协商，初步口头约定将被告太原豪峰的一处通风除臭设备安装工程发包给被告太原汇讯，后双方于2017年7月16日签订了《通风除臭设备安装工程合同》。被告太原汇讯将从被告太原豪峰所承包工程全部转包给原告。2017年6月18日，原告（乙方）与被告太原汇讯（甲方）签订《施工合同协议书》，合同主要内容为，工程名称：污水厂车间改造项目；工程地点：太原市学府街污水厂内；工程承包内容：包工、包材料；工作内容：车间（长＊宽＊高）17m＊12m＊6m外墙，用镀锌方钢制作钢结构框架，采用阳光板围挡，现场制作安装门5个并用钢结构加固门框，钢结构制作屋架顶棚60㎡，顶棚盖板采用彩钢板，车间内镀锌薄钢板排风管道制作、安装，空气处理排风箱制作安装，室外镀锌薄钢板立管制作、安装等工作内容；工程价款为固定总价，合同价款140000元，合同工期总日历天数20天；工程款支付方式为施工完毕付清余款并开具发票，合同还约定了其他条款。合同签订后，原告采购了镀锌风管、铝合金风口、阳光板等设备材料进场施工，并且与案外人魏全林签订《劳务分包合同》，约定由魏全林负责涉案工程的人工。原告施工结束后撤离施工现场，该工程未进行竣工验收。由于被告太原豪峰对工程质量不认可，被告太原汇讯又对涉案工程进行完善修复，被告太原汇讯主张其花费2万元左右，但仅提供4000元的票据。涉案工程项目于2017年9月中旬投入使用。另查明，原告不具备施工资质。2017年7月26日，被告太原汇讯向原告支付40000元工程款。2017年9月，被告太原豪峰与被告太原汇讯就涉案工程进行结算，结算价款为157806元，截止2018年10月19日，被告太原豪峰已将工程款项全部支付给被告太原汇讯。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，被告太原豪峰作为通风除臭设备安装工程的发包人，被告太原汇讯承包该工程后，将涉案工程全部转包给原告进行施工，故原告与被告太原汇讯签订《施工合同协议书》的行为违反相关法律规定，应属无效合同。原告作为涉案工程的实际施工人进行施工，工程完工后，涉案工程未经竣工验收，但涉案工程于2017年9月中旬投入使用，可以视为工程已经竣工验收合格，被告太原汇讯应当依照合同价款与原告进行结算，被告太原汇讯已付原告40000元，尚欠100000元未付，该费用中应将被告太原汇讯已提供票据的修复费用4000元予以核减。被告太原汇讯未付原告工程款，亦应承担该欠款的利息损失，利息应从工程视为验收合格之日即2017年9月20日起至付清之日止按中国人民银行同期银行贷款利率计算。关于被告太原豪峰是否应当承担付款责任的问题。被告太原豪峰作为工程发包人，已与被告太原汇讯完成工程款结算，并已经将工程款项全部支付给被告太原汇讯，故一审法院对原告要求被告太原豪峰承担付款责任的请求不予支持。判决如下：一、被告太原汇讯科技有限公司于本判决生效后十五日内支付原告山西鑫陆丰热能科技有限公司工程款96000元及该款项从2017年9月20日至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告山西鑫陆丰热能科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元（原告已预交），由被告太原汇讯科技有限公司负担。二审中，上诉人太原汇讯科技有限公司提交的证据有：1.太原豪峰污水处理有限公司粗格栅车间环境质量现状监测报告；2.证人吴某的证明及身份证复印件；3.现场照片及照片说明。以上证据拟证明被上诉人未完成施工。被上诉人山西鑫陆丰热能科技有限公司对上述证据持有异议，主要理由如下：部分照片一审中作为证据提交，部分照片近期拍摄，无法还原工程交工时的原貌；证人未出庭，其证人系一审期间太原豪峰污水处理有限公司的委托诉讼代理人参与诉讼，与本案有利害关系。监测报告缺少监测人员的资质证明，且监测报告与工程是否完工不具有关联性。本院认为，上诉人太原汇讯科技有限公司承包案涉通风除臭设备安装工程后，将其全部转包给被上诉人进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，上诉人与被上诉人签订的《施工合同协议书》因违反相关法律规定，属于无效合同。关于被上诉人山西鑫陆丰热能科技有限公司的施工是否完工问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人太原汇讯科技有限公司未能提供案涉工程移交时的工程项目清单，无法证实被上诉人山西鑫陆丰热能科技有限公司移交工程时案涉工程未完工或者无法正常投入使用，故对上诉人有关被上诉人施工未完工的主张不予支持。关于案涉通风除臭设备安装工程是否已经竣工验收合格的问题。建设工程司法解释第十四条第三项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，太原豪峰作为发包人在明知案涉工程未进行竣工验收的情况下即投入使用，视为其对工程质量的认可，即工程质量合格。关于工程价款如何结算的问题。根据建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同被确认无效后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。本案中，《施工合同协议书》约定合同价款140000元，上诉人已付被上诉人40000元，尚欠100000元未付，一审法院鉴于上诉人太原汇讯科技有限公司提供的票据证实修复费用为4000元，故判决该费用可从未支付工程价款中予以核减符合法律规定。综上所述，上诉人太原汇讯科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2450元，由上诉人太原汇讯科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 张 燕审判员 焦跃峰 二〇二〇年四月十三日书记员 王 峥