湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终236号上诉人（原审原告）：澧县爱尔眼科医院有限公司，住所地湖南省澧县澧西街道办事处朱家岗居委会澧州路（湘北汽配城旁）。法定代表人：周铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：许松柏，湖南中思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘府，男，1987年4月2日出生，土家族，居民，住湖南省慈利县。上诉人澧县爱尔眼科医院有限公司（以下简称爱尔眼科）因与被上诉人刘府劳动争议一案，不服湖南省澧县人民法院（2019）湘0723民初2040号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱尔眼科上诉请求：撤销一审判决，改判爱尔眼科不支付刘府解除劳动合同的赔偿金53328元。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，即对刘府超过休假时间2个月是否属于违反用人单位规章制度未进行审查；2、一审判决认定事实错误，爱尔眼科对刘府降低工资待遇是对违纪员工的一种处罚措施，不需要征得员工的同意，刘府受到降低工资待遇的处分后不上班，连续旷工26天，属于严重违反用人单位规章制度，爱尔眼科解除刘府的劳动合同符合法律规定；3、一审判决适用法律错误，爱尔眼科是以刘府旷工26天解除合同的，刘府即使是为了维权，但在没有向爱尔眼科提交书面辞职的情况连续26天不上班，属于严重违反规章制度的旷工行为，不具有合法性，爱尔眼科解除刘府的劳动关系符合法律规定。刘府辩称，爱尔眼科的上诉请求及理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。爱尔眼科向一审法院起诉请求：1.判决爱尔眼科不支付刘府赔偿金53328元；2.判决爱尔眼科不予支付刘府应发工资差额2050.16元。一审法院认定事实：爱尔眼科与刘府于2015年9月12日，双方签订了为期5年的劳动合同，月工资标准为1500元，2017年1月20日，双方又签订劳动合同，劳动期限5年，爱尔眼科聘用刘府担任院办副主任，月工资标准为3600元。刘府入职爱尔眼科工作前，曾因交通事故身体受到损害，需取出内固定物手术，术后需全休4周，3个月内避免患肢负重。刘府向爱尔眼科请假3个月，爱尔眼科准假1个月。病假期满，刘府续假未获批准，继续休假。爱尔眼科因此安排其他人员接替刘府工作。2019年4月1日，刘府到公司上班，爱尔眼科对刘府工作进行调整，工资待遇按入职时的标准执行，底薪从每月3600元降为每月1600元。刘府拒绝接受调整，双方因此发生争议，刘府即向劳动部门投诉维权。自2019年4月24日离职，爱尔眼科多次要求刘府回公司上班，刘府没有同意。爱尔眼科于2019年5月30日通知刘府解除劳动合同。刘府于2019年5月27日申请澧县劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁，澧县劳动人事争议仲裁委员于6月5日立案后，于2019年8月18日作出（2019）劳动人仲字27号仲裁裁决书，裁决：1、爱尔眼科支付刘府赔偿金53328元；2、裁决爱尔眼科支付刘府应发工资差额2050.16元；3、驳回刘府的其他仲裁请求。爱尔眼科认为刘府违反劳动纪律，爱尔眼科有权调整刘府工作岗位、解除劳动合同，澧县劳动人事争议仲裁委员仲裁裁决认定事实、适用法律错误，爱尔眼科不应当承担违法解除劳动合同的责任，遂诉至法院。一审法院认为，爱尔眼科与刘府签订劳动合同，刘府在爱尔眼科处任职，双方已经形成劳动合同关系。刘府因身体健康原因请休病假，爱尔眼科应当酌情准许。刘府超期休假后爱尔眼科视为离职旷工，爱尔眼科未与刘府协商一致及对刘府降低工资待遇，解除与刘府的劳动关系没有法律依据。双方形成争议，刘府向劳动部门维权解决争议，不违反法律规定。爱尔眼科关于解除与刘府劳动关系合法、不予支付刘府违法解除劳动合同赔偿金的诉讼主张，不予支持。刘府自2015年9月12日至2019年4月24日与爱尔眼科存在劳动关系，刘府休假后实际出勤17天（含法定假日），工作年限应按4年计算，爱尔眼科应予补偿，刘府应当按月工资3600元计发工资。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八、第八十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，判决：一、澧县爱尔眼科医院有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘府违法解除劳动合同赔偿金53328元；二、澧县爱尔眼科医院有限公司于本判决生效之日起五日内补发刘府工资差额1276.36（3600÷30×17-763.64）元；三、驳回澧县爱尔眼科医院有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由澧县爱尔眼科医院有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，刘府申请劳动仲裁的申请书载明：“被申请人（爱尔眼科）不按劳动合同约定标准支付工资、随意克扣拖欠工资、未依法足额缴纳劳动者的社会保险费用、不给劳动者医疗期内病假等行为严重违反《中华人民共和国劳动法》及相关法律法规，迫使劳动者提出解除劳动合同。据此，申请人（刘府）为维护自己的合法权益，特申请仲裁，请求依法公正裁决。”2019年5月30日，爱尔眼科以刘府旷工26天（2019年4月24日-2019年5月30日）属于严重违反规章制度为由，解除双方至今的劳动合同。本院认为，本案的争议焦点为爱尔眼科是否应当支付刘府违法解除劳动合同的经济赔偿金53328元。2019年4月24日，刘府以爱尔眼科单方面降低其工资待遇为由离职，并以此为理由申请劳动仲裁要求爱尔眼科支付经济补偿或赔偿金，因此应当认定2019年4月24日双方劳动关系已经解除。故爱尔眼科于2019年5月30日以刘府4月24日之后未上班系严重违反公司规章制度为由解除双方劳动关系不产生法律效力，爱尔眼科上诉认为刘府旷工系严重违反其规章制度因而不应支付经济赔偿金本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，刘府虽因身体原因请假未获批准，爱尔眼科可以依据相应的劳动纪律规章制度进行处理，但爱尔眼科单方面将劳动合同约定的工资标准由3600元/月降低为1600元/月违反了法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”因爱尔眼科单方面违法降低刘府的工资标准并按此发放，故爱尔眼科属于未足额支付劳动报酬的情形。刘府据此解除双方的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，爱尔眼科应当支付刘府相应的经济补偿。一审判决认为爱尔眼科应当支付刘府经济赔偿金属适用法律错误，本院予以纠正。对于该经济补偿金的具体数额，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”因病假工资不属于正常出勤情况下刘府的应得工资，故刘府虽于2019年4月24日解除双方的劳动关系，但应以2018年的工资标准认定刘府的月平均工资。通过爱尔眼科在一审中提交的刘府的工资、绩效发放表及刘府提交的银行流水，刘府2018年的月平均工资超过了其主张的6666元/月，故应以其主张的数额作为计算经济补偿金的标准。因刘府2015年9月12日入职，2019年4月24日离职，故其经济补偿金应计算4年。因此爱尔眼科应支付刘府解除劳动合同的经济补偿金26664元（6666元/月×4个月）。对于一审判决爱尔眼科支付刘府工资差额1276.36元，因爱尔眼科未在法定期限内提出予以改判的请求及理由，本院对此予以支持。综上所述，爱尔眼科的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持湖南省澧县人民法院（2019）湘0723民初2040号民事判决第二项，即：二、澧县爱尔眼科医院有限公司于本判决生效之日起五日内补发刘府工资差额1276.36（3600÷30×17-763.64）元；二、撤销湖南省澧县人民法院（2019）湘0723民初2040号民事判决第一、三项，即：一、澧县爱尔眼科医院有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘府违法解除劳动合同赔偿金53328元；三、驳回澧县爱尔眼科医院有限公司的诉讼请求；三、澧县爱尔眼科医院有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘府解除劳动合同的补偿金26664元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费5元，由澧县爱尔眼科医院有限公司负担。本案二审诉讼费10元，由澧县爱尔眼科医院有限公司负担5元，刘府负担5元。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年四月十四日法官助理张利书记员赵丹丹附适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。