江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终222号上诉人(原审被告):宿迁市万福置业有限公司，统一社会信用代码91321391573785300L，住所地江苏省宿迁经济开发区徐淮路南、双庄加油站西（宿迁市良宇实业有限公司院内）。法定代表人：彭恒清，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭子皓，江苏宏亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐尊民，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人(原审原告):南通源景建设工程有限公司，统一社会信用代码91320691559281683H，住所地江苏省南通市经济技术开发区瑞兴路199号。法定代表人：张卫国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆镇平，该公司副总经理。委托诉讼代理人：郑建伟，重庆中慈律师事务所律师。上诉人宿迁市万某置业有限公司（以下简称万某公司）与被上诉人南通源景建设工程有限公司（以下简称源景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万某公司的委托诉讼代理人郭子皓、被上诉人源景公司的法定代表人张卫国及委托诉讼代理人陆镇平、郑建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万某公司上诉请求：撤销一审判决，改判万某公司无须向源景公司支付违约金及律师费，一、二审诉讼费由源景公司承担。事实和理由：一、《建设工程承包意向书》关于暂定开工时间的约定是意向性约定，不是明确的约定。之所以约定意向性暂定开工时间，是因为双方签订意向协议时，万某公司名下的开发用地已经取得土地证、规划条件、规划条件整合，正在委托制作报规文本和施工图设计。下一步将提交规划部门审查，通过后办理建设工程规划许可证，签订正式施工合同，办理施工许可证，正式开工建设。万某公司提前选定施工单位，是想让施工单位在第一时间熟悉设计方案和施工方案，便于后期施工，并不是想使用源景公司100万元保证金。对投资几亿元的工程，100万元是杯水车薪。在签订意向书时，双方对后期进度都有信心，但毕竟尚未取得规划许可证，开工时间并不由双方掌握，故只能是暂定开工时间。该暂定开工时间只是意向性协议条款，不能作为判断违约的依据。即使当时签订的意向书约定的不是暂定的开工时间，而是明确的开工日期，这种约定也是无效的。不明确的暂定开工时间，对双方更没有约束力。二、万某公司没有违约行为。签订协议时万某公司正委托南通勘察设计有限公司制作规划建筑设计方案，源景公司也多次参与该公司提交的初步设计方案的讨论，后该公司的方案未能被万某公司采用，万某公司又重新委托杭州拓界建筑设计咨询有限公司制作规划建筑设计方案。涉案项目在2011年规划时名称为“宿迁万某奥迪生活广场”，2018年万某公司拟以暂定名“侨梦苑”项目进行开发，便与南通勘察设计有限公司签订了《设计合同》，与源景公司签订了《建设工程承包意向书》，但后来相关部门认为以“侨梦苑”项目进行开发不妥，故万某公司后来委托设计和上报的设计方案仍以“宿迁万某奥迪生活广场”项目上报。另，该项目位于宿迁经济技术开发区，根据属地管理要求，万某公司需先上报宿迁经济技术开发区规划分局，经分局审查后再上报宿迁市自然资源局。因重新委托设计及上报流程比较复杂，时间上没有双方当初设想的乐观，到《建设工程承包意向书》暂定的开工时间，万某公司尚未通过宿迁市经济技术开发区分局的审查。源景公司见项目流程滞后，不愿再继续等待，便提出解除合同，退还保证金。后万某公司于2019年1月退还源景公司保证金100万元。源景公司支付给居间人的居间费30万元，居间人也退还了源景公司。保证金退还后，源景公司向万某公司索要违约金，万某公司未予理会，因而成诉。2019年4月14日，开发区规划分局将万某广场项目方案上报宿迁市自然资源局，该局作出三种方案的意见。后开发区规划局同意第三种方案，2019年11月27日开发区主任办会议纪要明确，将“万某奥迪生活广场规划方案”上报市自然资源和规划局审查。万某公司正在等待市自然资源局审查，办理该项目的许可证。该项目前期暂定名为“侨梦苑”，后期仍用“万某奥迪生活广场”的名称，是真实存在的项目。万某公司为该项目做了大量工作，付出了巨大的努力，万某公司仍在持续推进中。一审法院认为，万某公司对该项目不闻不问，没有任何举措，属于严重违约，属认定事实不清。如果万某公司取得了建设工程规划许可证，能够自主决定开工时间而不安排开工，属于万某公司违约，但何时能够通过规划审查取得规划许可证，万某公司无法掌控。三、即使可以认定万某公司违约，一审法院确定违约金金额为100万元明显过高。源景公司2018年8月向万某公司缴纳100万元，万某公司于2019年1月退还该款，居间人也退还了居间费。在此期间，源景公司除了参与几次南通勘察设计有限公司初步方案的讨论，并没有实质性损失。如果有损失，也只是银行利息损失。几个月时间，源景公司就获取100万元利益，权利义务完全失衡。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。源景公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。源景公司向一审法院起诉请求：1、判决万某公司支付源景公司违约金100万元；2、判决万某公司赔偿源景公司为承包侨梦苑一期项目北侧三层商业及两幢高层建筑工程所做准备工作造成的经济损失30万元；3、判决万某公司赔偿源景公司为实现权利而发生的差旅费15000元，律师费30000元差旅费。一审法院认定事实：2018年8月18日，源景公司与万某公司签订《建设工程承包意向书》。第一条约定：工程名称为侨梦苑一期项目，结构形式为框架结构，建筑面积约44000平米（以施工图为准），工程暂估价为8000万元；第二条约定：承包范围为一期项目北侧三层商业及两幢高层施工图范围内的所有项目，承包方式为按实结算，包工包料；第三条约定：暂定本项目一期项目开工日期为2018年11月28日，竣工日期为2020年5月31日前；第六条约定：本意向书签订后三日内，源景公司向万某公司支付100万元履约金，待工程正式合同签订后自动转入各项保证金；第八条约定：如果任一方不能履行本意向条款，视作违约，承担违约责任，向守约方支付违约金100万元，并赔偿对方的实际损失包括但不限于为实现权利而发生的诉讼费、律师费等。2018年8月21日，源景公司向万某公司支付履约金100万元。因万某公司未在意向书约定的暂定时间开工，后源景公司要求万某公司退还履约金，经多次索要万某公司于2019年1月14日将该款返还源景公司。2019年6月29日，源景公司就万某公司申请规划整合会审意见的全部信息及“侨梦苑”项目相关批复、文件等信息向宿迁经济技术开发区管理委员会申请政府信息公开，宿迁经济技术开发区管理委员会于2019年7月25日以书面方式答复如下：1、“宿迁市万某置业有限公司申请规划整合的会审意见的全部信息”非本单位制作，建议向宿迁市自然资源局申请；2、“宿迁市万某置业有限公司申请规划“侨梦苑”项目相关批复、文件等全部信息”不存在。一审庭后，经一审法院前往宿迁市自然资源局了解，目前该局未收到万某公司向其提出的“侨梦苑”项目或其他项目的正式报审材料，而是在2019年3月份左右，万某公司就相关项目做了一份方案前来咨询过，并未正式报审。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不依约履行义务，另一方可以根据约定主张违约责任。本案，双方当事人签订的意向书明确载明暂定开工日期为2018年11月28日，但因万某公司原因无法在暂定的日期开工，且万某公司至今就该项目未向规划部门报审，根本不能履行合同，应属违约。万某公司辩称，开工日期为暂定日期，而未明确确定的开工日期，不应属于违约。对此，一审法院认为，万某公司作为发包方对拟建项目应当做好前期准备工作，对于开工时间应在其预估的时间左右，而万某公司根本没有将涉案工程“侨梦苑”上报相关部门审批，不可能在暂定的时间开工建设，事实上该项目至今未通过规划审批，开工更是无从谈起，故万某公司明显属于恶意违约，应当承担违约责任。对于源景公司主张的违约金100万元。一审法院认为，双方当事人均系商事主体，对于约定的违约金数额系在综合考虑违约利益损失和商业风险的情况下确定的，且万某公司属于故意违约，其存在严重过错，故对源景公司主张的违约金数额予以支持。对于源景公司主张的经济损失30万元。一审法院认为，违约金的性质具有补偿性和惩戒性，而补偿的本质就是对违约行为导致守约方经济损失的赔偿，故在支持100万元违约金的情形下，对于该项主张不再予以支持，否则造成重复支持。对于源景公司主张的律师费3万元，因意向书对律师费有约定，且源景公司已提供3万元的委托代理合同和发票，依法予以支持。源景公司主张的差旅费1.5万元，亦是经济损失的范畴，在支持违约金情形下，不再另行支持。对于万某公司辩称源景公司仅具有三级资质，按照相关法律规定无权承包涉案项目。一审法院认为，根据源景公司提供的微信聊天记录，可以认定在签订意向书之前万某公司对于源景公司的资质是清楚的，且从意向书中也看不出涉案项目需要二级及以上资质的建筑企业承建，故对万某公司的该辩称不予采信。在诉讼过程中，源景公司称彭某系万某公司的实际控制人且代表万某公司与源景公司签订协议书，要求追加彭某为被告。一审法院认为，彭某既非万某公司的法定代表人又非股东，故不同意追加彭某为本案被告。在法庭辩论终结后，源景公司又申请追加万某公司的原法定代表人夏某为被告，但系法庭辩论终结后提出，故亦不予同意。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、万某公司于判决生效之日起十日内给付源景公司违约金100万元；二、万某公司于判决生效之日起十日内给付源景公司律师费3万元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16905元，由源景公司负担3959元，由万某公司负担12946元。保全费5000元，由万某公司负担。除万某公司对一审认定“经一审法院前往宿迁市自然资源局了解，该局当时未收到万某公司正式报审材料”有异议以外，双方当事人对一审判决认定事实部分的其余内容均没有异议，对双方当事人没有异议的事实依法予以认定。二审中，万某公司提交：1.万某公司与南通勘察设计有限公司签订的建设工程设计合同；2.南通勘察设计有限公司完成的宿迁侨梦苑项目规划设计方案讨论稿；3.南通勘察设计有限公司完成的宿迁侨梦苑万某国际广场建筑设计方案；4.万某公司与杭州拓界建筑设计咨询有限公司签订的宿迁万某奥迪生活广场规划建筑设计方案设计合同；5.杭州拓界建筑设计咨询有限公司分别于2019年2月、6月、10月完成的宿迁万某广场规划建筑设计方案各一份；6.宿迁市自然资源局2019年4月14日《关于规划项目的会审意见》；7.宿迁经济技术开发区管委会2019年11月27日《主任办公会议纪要》。以证明万某公司开发的项目前期暂以侨梦苑的名称委托设计，后以万某奥迪生活广场名称设计和报批，现宿迁经济技术开发区管委会已同意该项目规划方案上报宿迁市自然资源局审查，目前还在走审批程序。源景公司对上述证据质证称，万某公司未告知源景公司申报过程中名称发生变化，对证据真实性、合法性、关联性均不予认可，证据1-6均是一审期间即存在的证据，万某公司逾期举证，双方的意向书约定暂定开工日期2018年11月28日、暂定竣工日期2020年5月31日，上述证据不能达到万某公司的证明目的，相反证明万某公司违约。源景公司二审提交从中国执行信息公开网、天眼网查询的信息，以证明万某公司涉及多起诉讼，已被列入失信被执行人名单，没有开发能力，无法履行与源景公司签订的合同。万某公司对上述证据质证称，上述证据系打印件，对其真实性无法确认。即使证据真实，相关案件并不是万某公司自身经营开发所产生的债务，而是为他人提供担保产生的债务，并且项目开发还有合作开发等多种方式，该两份证据不能证明万某公司没有开发的经济能力。本院对上述证据的认证意见为：万某公司提交的证据为与相关单位签订的合同、相关单位制作的设计方案、政府部门的文件等，源景公司对证据真实性不予认可，但未提供反证，故对上述证据的真实性予以确认，对该部分证据能否证明万某公司的主张，在之后进行论述。源景公司二审提交的证据，与本案争议不具有关联性。根据本案证据及当事人陈述，二审另查明，规划部门于2011年对涉案项目确定了规划条件。受万某公司委托，杭州拓界建筑设计咨询有限公司分别于2019年2月、6月、10月完成宿迁万某广场规划建筑设计三次方案。2019年6月的宿迁万某广场规划建筑设计方案中载明：“根据市局和开发区管委会要求，同意其按二手车市场作方案设计，该方案明显不符合要求，不受理”。宿迁市自然资源局2019年4月14日《关于规划项目的会审意见》载明，万某广场项目，方案1：仍由该企业建设二手车市场项目；方案2：由开发区管委会将该宗土地收回；方案3：同意企业申请，在满足原规划条件基础上，不再建设二手车市场，可建设为其他商业设施（以汽车产业为主），开发区管委会评估土地价值，企业补交土地出让金。由分局向开发区管委会报告并通报企业，请管委会与企业协商明确方案。2019年11月27日，宿迁经济技术开发区管委会主任办公会决定，将万某公司的规划方案上报市自然资源和规划局审查。二审庭后，万某公司向法庭提交情况说明称，杭州拓界建筑设计咨询有限公司于2019年10月完成的方案，因设计方案中高层建筑办公用房占比过高，不符合宿迁市规划局的规划要求，宿迁市规划局要求调整方案，万某公司在2019年10月设计方案基础上将高层建筑去掉，按照建设二手车市场的方案，于2020年3月31日将调整后的设计方案上报宿迁市规划局。本案二审争议焦点为：一、万某公司是否存在违约行为，是否应当向源景公司支付违约金并承担律师费3万元；二、一审确定的违约金数额是否得当。本院认为，万某公司与源景公司签订的《建设工程承包意向书》标的明确，双方对合同的主要内容进行磋商并达成了相关意见，表达了双方按议定的内容在之后签订建设工程施工合同的意思，应认定为建设工程施工合同的预约合同。万某公司关于《建设工程承包意向书》只是磋商性文件的主张不能成立，依法不予采信。源景公司已按意向书约定向万某公司交纳履约金100万元，双方签订的《建设工程意向书》对合同的签订以及预计的开工日期等内容作出了约定，并约定了违约责任，双方均应按意向书约定积极为合同的签订及履行尽到各自的义务。双方签订的《建设工程意向书》约定的开工日期虽然为暂定日期，但是万某公司在签订意向书时对开工日期应当有合理的预期，即使不能在暂定开工日期开工，也应当积极推进相关工作，以在暂定开工期限届满后的合理期限内具备签订正式施工合同以及开工建设的条件。根据本案证据，在南通勘察设计有限公司设计的方案未被万某公司采用的情况下，万某公司委托杭州拓界建筑设计咨询有限公司进行规划方案设计，该公司分别于2019年2月、6月、10月完成三次设计方案，远超过意向书约定的预计开工时间，并且前述设计方案均不符合规划部门批准的规划要求。涉案项目的规划条件在2011年已确定，万某公司应当知道涉案项目获批的规划要求，却在实施过程中制作不符合规划要求的设计方案，也未及时上报规划部门审批，直到二审庭审结束仍未能取得涉案项目的建筑规划许可。万某公司提供的证据不能证明其履行了积极申请建筑规划许可以促成在暂定开工期限届满后的合理期限内具备签订正式施工合同和开工建设条件的义务。万某公司的行为构成违约，应按意向书约定承担违约责任。虽然双方之间的合同已解除，万某公司已将100万元履约金返还给源景公司，但并不能因此而免除万某公司的违约责任。双方签订的意向书明确约定，如一方违约不履行意向条款，向守约方支付违约金100万元，并赔偿对方律师费等为实现权利而发生的费用。源景公司为履行意向书约定，向万某公司支付履约金100万元，另向居间人支付居间费30万元。虽然之后万某公司和居间人将上述费用退还了源景公司，但源景公司因此产生了财务成本。另，源景公司为意向书的签订和合同的履行作准备，支出了相应的费用，因涉案项目至今未获得建筑规划许可，导致最终不能签订并履行合同，由此也产生了相应的经济损失。并且，违约金兼具补偿性和惩罚性，万某公司在一审过程中并未提出违约金过高要求调整的主张，故一审判决万某公司按意向书约定支付源景公司100万元违约金，并无不当。综上所述，上诉人万某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14070元，由万福公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  黄亚非审判员  庄云扉二〇二〇年四月二十六日书记员  汤媛媛