江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终369号 上诉人（原审被告）：丁文明，男，1961年4月3日生，汉族，住赣州市赣县区。 委托诉讼代理人：赖升万，赣州市赣县区金龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：丁明亮，男，1972年10月12日生，汉族，住赣州市赣县区。 委托诉讼代理人：张太盛，江西律品汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁长城，江西律品汇律师事务所律师。 上诉人丁文明因与被上诉人丁明亮工伤保险待遇纠纷一案，不服南康区人民法院（2019）赣0703民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。丁文明及委托诉讼代理人赖升万，丁明亮委托诉讼代理人张太盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁文明上诉请求：一、撤销工伤保险待遇案由，改为提供劳务者受害责任纠纷；二、撤销一审判决第二项工伤保险待遇金额214940.44元，改判由上诉人赔偿被上诉人医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费等各项赔偿金合计人民币40512.14元。事实和理由：一、一审法院以工伤保险待遇纠纷定性错误，上诉人不具备法定代表人的条件，无法进行工商登记，应认定为提供劳务者受害责任纠纷；二、一审判决适用法律错误，即使按一审认定为工伤保险待遇纠纷，赔偿计算错误。上诉人于2018年9月17日发给被上诉人夫妻两人工资500元（实际是借给其小孩的读书费），10月18日发给被上诉人夫妻两人600元，即使两笔都算作工资，被上诉人的月工资应为2357.1元，一审法院按被上诉人月平均工资5028元/月计算赔偿费用没有事实和法律依据，应予纠正。 丁明亮辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，被答辩人的上诉依据的法律规定已经予以修改，其引用的法律条文已经予以删除。 原审原告丁明亮向一审法院提出诉讼请求:判令被告赔偿原告医药费19759.39元、住院伙食补助费700元（10元/天×7天）、停工留薪期工资1173.20元（167.60元/天×7天）、护理费821.24元（167.60元/天×7天×70%）、后续治疗费5000元、一次性工伤医疗补助金50280元（5028元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金105588元（5028元/月×21个月）、一次性伤残补助金55308元（5028元/月×11个月）、交通费2000元、鉴定费1400元，共计242029.83元。 一审法院认定事实如下：原告陈述其与妻子于2018年9月14日起一同进入被告经营的加工厂（未办理营业执照）从事接齿工作，工资计件；次日，其在工作时被木料打伤眼睛，但当日未去就诊；第三日，被告陪同其前往南康区龙回镇窑下村卫生所就诊，因医生建议前往大医院就诊，故两人于9月16日下午前往信丰县杨氏眼科就诊，并带回了药水在窑下村卫生所打针三天，期间在被告厂里休息。原告与被告于2018年9月17日加为微信好友，被告于当日向原告发放原告夫妻二人的工资500元，于次日、9月27日分别向原告支付医疗费50元、5000元，于10月18日发放原告夫妻二人的工资600元。被告认可其未给原告办理工伤保险，但认为原告夫妻于2018年8月16日以劳力、技术等与被告合伙，被告与定作人结账后即向原告支付报酬，原告本人于2018年8月20日离开，原告妻子于2018年8月22日离开，且原告在此期间并未受伤。原告于2018年9月20日自行前往南康区第一人民医院进行门诊治疗，于同月26日在赣南医学院第一附属医院住院治疗4天，于2018年11月13日在中山大学附属眼科医院进行门诊治疗，于2019年3月5日至8日在赣南医学院第一附属医院住院治疗3天；2018年9月20日至2019年3月28日期间，原告进行门诊治疗和住院治疗共花费医疗费19637.39元，其中医保统筹支付6563.36元，被告支付10000元。原告受伤后未回到被告处继续工作。原告伤势经南康明信司法鉴定中心鉴定为七级伤残、后续治疗费为12000元左右。原告支付鉴定费1400元。原告申请工伤认定，南康区人社局决定不予受理。2019年4月15日，南康区劳仲委决定对原告的仲裁申请不予受理。诉讼中，被告对原告的伤残等级、后续治疗费提出异议并申请鉴定，江西赣州司法鉴定中心根据一审法院的委托，评定原告的伤残程度按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）为八级伤残，按《人体损伤致残程度分级》为十级伤残；后续治疗费为5000元。 一审法院认为，结合原、被告加为微信好友后被告即向原告支付工资、被告于2018年9月18日、27日支付医疗费的事实，以及原告与被告关于赔偿的通话录音内容等，可以认定原告系在被告厂内工作时受伤。根据《工伤保险条例》的规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。原告在被告经营的加工厂工作时受伤，伤势构成八级伤残。原告出院后，未回到被告处继续工作，应视为双方之间的劳动关系已经终止，被告应当给原告办理工伤保险而未办理，故应当根据《工伤保险条例》的规定支付原告一次性补助金（工伤伤残、就业、医疗补助金）、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费等工伤保险待遇。原告的一次性补助金、停工留薪期工资应按工伤事故发生之日的赣州地区上年度职工月平均工资计算，分别为211176元（5028元/月×42个月）、1173.20元（5028元/月÷30天×7天）。护理费按赣州地区上年度职工月平均工资的70%计算住院天数，计821.24元（5028元/月×70%÷30天×7天）。住院伙食补助费按10元/天计算住院天数，计70元（10元/天×7天）。后续治疗费5000元、鉴定费1400元，有相关鉴定意见及鉴定费票据为凭，一审法院予以支持。考虑到原告前往中山大学附属眼科医院进行了治疗，故其主张的交通费，一审法院酌情支持300元。原告为治疗实际支付医疗费3074.03元（19637.39元-医保统筹支付6563.36元-被告已支付10000元），有相关票据及医疗保险住院费用结算单为证，一审法院予以确认。据此,依照《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条之规定，判决如下:一、由被告丁文明支付原告丁明亮医疗费、后续治疗费共计8074.03元（3074.03元+5000元）；二、由被告丁文明支付原告丁明亮一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计214940.44元；三、履行期限：上述第一、二项，限被告于本判决生效后三十日内履行完毕。本案受理费10元，减半收取5元，财产保全费2128元，合计2133元，由被告负担。 二审期间，双方未提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人与被上诉人之间成立何种法律关系的问题。上诉人丁文明开设经营的木料来料加工厂，未经依法登记和领取营业执照，被上诉人丁明亮被加工厂招用后，从事的工作属于加工厂的经营范围，并非偶发的、一次性的提供劳务，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款的规定，上诉人丁文明与被上诉人丁明亮之间形成非法用工关系，上诉人丁文明主张双方形成劳务关系无事实和法律依据，本院不予采纳。根据《工伤保险条例》第六十六条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第二款的规定，非法用工期间被上诉人丁明亮发生事故导致伤残，其有权要求上诉人丁文明给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。 关于工伤保险待遇计发基数的问题。根据一审期间双方的陈述，上诉人丁文明接的木料加工业务一人一天可以做400-500条，上诉人丁文明庭审上主张“定做人每根5毛钱支付加工费用，两人之间对半分”，“给了600元，丁明亮只做了2天，丁明亮走了之后，丁明亮妻子又做了2天”，被上诉人丁明亮的工资不低于统筹地区职工平均工资60%，一审判决按统筹地区平均工资计算工伤保险待遇，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人丁文明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 姗 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇二〇年四月二十七日 代理书记员  刘敏慧 代理书记员  管燕梅