江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4402号上诉人（原审被告）：江苏恒大建设有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区发展大道西侧商务中心2267室。法定代表人:严玉林，该公司总经理。委托诉讼代理人:鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:程虎，男，1969年4月4日出生，居民，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审原告）:靳超，男，1979年12月21日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审第三人）：靳修军，男，1974年9月7日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人江苏恒大建设有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人程虎、靳超、靳修军建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初6836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回程虎对恒大公司的诉讼请求。理由如下：1.恒大公司与靳超之间不是转包关系，而是挂靠施工关系。2.靳修军在施工过程中所从事的管理、结算等行为并不是属于职务行为。2016年10月，恒大公司、靳超、靳修军签订的《协议书》，约定靳超将包括本案在内的上述四个工程项目转让给靳修军，恒大公司将之后的工程款汇入了靳修军的个人账户。该协议合法有效。恒大公司从未认可该协议作废，且三方当事人均以自己的行为履行了协议。即使恒大公司向靳修军出具授权委托书授权其为现场负责人，也是基于靳超将项目转让给靳修军而出具，并非是职务行为。4.涉案欠条是靳超出具，恒大公司并非合同相对方，且恒大公司已经将工程款全部支付给了靳超、靳修军。4.本案是劳务纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，程虎不是实际施工人，恒大公司不应当承担责任。程虎辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。靳超二审未出庭答辩。靳修军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。理由如下：1.靳修军是恒大公司副总经理，负责管理工地事宜，对外支付材料商货款、支付工人工资、代收工程款等行为均为履行职务行为。靳修军在履行职务期间按照恒大公司要求办理相关业务签字等手续，相应的责任由恒大公司承担。2.涉案的三方协议系无效协议，且恒大公司也声明该协议作废。程虎向一审法院起诉请求：1.依法判令靳超、靳修理、恒大公司立即向某虎支付工程款79000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利息自2017年10月18日起计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费用由靳超、靳修理、恒大公司承担。一审法院认定事实：2015年11月20日，恒大公司与靳超签订《协议书》，将其承建的宿某区实验高中图文信息楼工程转包给靳超施工。后靳超又将上述工程的外墙油漆部分以包工包料方式分包给程虎施工。上述工程施工期间，恒大公司于2016年10月21日授权公司副总经理即靳修军为工程的现场负责人，负责与该工程相关真实有效且经公司严某认可的建设施工、管理与甲方协调、交接、结算（工程款必须转入公司指定账户）等相关事宜，此委托至该工程项目全部结束。2017年10月17日，靳超向某虎出具欠条一份，载明：“欠条今欠到程虎现金柒万玖仟元整（实验高中材料工资款）￥79000元”。一审法院另查明：2016年10月，靳超、靳修理、恒大公司签订一份协议书，约定经恒大公司同意，靳超将其从恒大公司处转包的仰化中学附属、蔡某小学二标段、宿某区实验高级中学图文信息楼、宿某区陆集中心小学综合楼及操作间工程的施工权、工程款收支、材料款支付、下欠工人工资等相关权利的所有事项全部转让给靳修军。2017年1月12日，恒大公司出具一份声明，声明其于2016年10月与靳超、靳修军签订的关于转让上述工程的协议作废。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，靳超将其承建的工程分包给程虎施工，并与程虎就工程款进行了结算，其应按结算金额向某虎支付工程款，故对程虎要求靳超给付工程款的请求，予以支持。程虎的利息请求不违反法律规定，亦予以支持。因恒大公司将工程转包给不具备施工资质的靳超，且其未举证证明已向靳超付清工程款，故其应对靳超所欠工程款承担连带给付责任。对程虎要求靳修军承担还款责任的请求，因靳修军和恒大公司均称程虎提供的三方协议已作废，而程虎并无其他证据证明靳超、靳修理、恒大公司已实际履行了三方协议，故仅凭该份协议不能认定靳修军系涉案工程权利义务的承受人；相反，靳修军提供的证据却可以证实其系恒大公司副总，在施工过程中所从事的管理、结算等行为属于履行职务的行为，由此形成的权利义务均由恒大公司享有和负担。综上，对程虎该项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院》第一条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、靳超于判决生效后十日内给付程虎工程款79000元及利息（以79000元为基数，自2017年10月18日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、恒大公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回程虎其他诉讼请求。案件受理费1176元，由靳超、恒大公司负担；公告费600元，由靳超负担。二审中，上诉人恒大公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。恒大公司所举的证据为：1.恒大公司和靳超于2014年8月19日签订的内部承包书，旨在证明：靳超一开始是挂靠恒大公司施工，后来转让给靳修军。2.2016年10月21日靳超出具的《关于对仰化中学等四个工程转让的说明》；3.2016年10月20日，宿迁市兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业公司）、靳超、靳修军之间签订的协议书；4.（2018）苏13民终3378号上诉人冯振国与被上诉人宿迁市久源新型材料有限公司、原审被告靳超买卖合同纠纷案民事判决书及庭审笔录；以上证据旨在证明：靳超将四个工程项目转让给靳修军，靳修军是实际施工人。5.2017年1月3日中国建设银行客户专用回单，内容为靳修军向恒大公司支付131000元保证金；6.2017年1月5日，靳修军出具给恒大公司的199000元收据一份；7.2017年1月6日中国建设银行客户专用回单，内容为恒大公司退还靳修军支付的199000元。以上证据旨在证明：履约保证金系靳修军缴纳，后来退还给靳修军，靳修军是实际施工人。8.2017年4月14日、4月19日中国建设银行客户专用回单两份（金额分别为190000元、188100元）及江苏恒大建设工程款188100元拨付审批表一份；9.2016年11月21日靳修军向兴业公司汇款75000元的中国农业银行凭证，附言为还兴业公司借款税金；10.2017年1月26日，靳修军向兴业公司出具的700000元工程款收条；11.2017年1月26日，兴业公司向靳修军汇款500000元的中国农业银行凭证。12.2017年1月26日，恒大公司向靳修军汇款的三张中国建设银行凭证，金额分别为500000元、500000元和533867元。13.2017年2月3日，恒大公司向靳修军汇款210760元的中国建设银行凭证。14.2017年1月26日靳修军确认领取的200000元承兑汇票。以上证据旨在证明：涉案三方协议签订后，恒大公司、兴业公司直接向靳修军支付工程款。15.2017年4月6日恒大公司向靳修军出具的20052元收据、网上银行转账电子回执、报销凭证粘贴单以及恒大公司增值税普通发票领取明细表；16.2017年9月21日恒大公司向靳修军出具的2351元收据、网上银行转账电子回执、报销凭证粘贴单以及恒大公司增值税普通发票领取明细表；17.诉讼费发票、律师费收条及报销凭证粘贴单；18.靳修军、臧某在宿迁市经济开发区分局黄河派出所的询问笔录。以上证据旨在证明：蔡某小学、仰化中学工程项目的税金、诉讼费等均由靳修军支付，其是实际施工人。程虎质证认为，证据1-4不是新证据，已经在生效文书中有过认定。证据5-18并没有明确是支付本案的工程款。靳修军质证认为，对证据1的三性均不予认可，且该协议书为靳超与恒大公司签订，与靳修军无关。对证据2的三性均不予认可，即使靳超所写也是无效行为，与靳修军无关。对证据3的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。靳修军作为恒大公司的副总经理，代表恒大公司签订该协议书，系恒大公司受让该工程。对证据4的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。对证据5-7的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。恒大公司因无钱交保证金，故其法定代表人严某向靳修军借款131000元，靳修军遂将款项转给恒大公司。发包人将保证金退还给恒大公司后，恒大公司又退还给靳修军，故靳修军向恒大公司出具199000元收据。其中131000元为恒大公司偿还给靳修军借款、68000元系恒大公司严某安排靳修军代其支付工人工资和材料款，支付后的相关票据已交给恒大公司严某。对证据8-14的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。所有款项均是靳修军按照恒大公司要求支付，有材料款、工人工资、也有向兴业公司支付的税金和借款，靳修军均是履行职务行为。对证据15的三性均不予认可，且与靳修军无关。对证据16的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。靳修军系按照恒大公司法人严某要求转款2351元给严某指定的宿迁恒林投资有限公司，系履行职务行为。证据17是恒大公司缴纳的上诉费票据及支付的律师费，与本案无关。对证据18的三性均予以认可。该笔录可以证明恒大公司向靳修军借款2954000元。本院对上述证据认证如下：对证据1、2，因靳超未出庭，无法确认协议以及说明的真实性，对该证据不予采信。对证据3，因签订该协议的相关人员未出庭作证，无法确认协议的真实性，对该证据依法不予采信。证据4与本案没有关联性，依法不予采信。证据5-16，均为恒大公司与靳修军以及兴业公司之间的经济往来，因靳修军系恒大公司副总，且恒大公司与靳修军之间存在借贷关系，该证据并不能证明靳修军是实际施工人，恒大公司向靳修军支付工程款。证据17与本案没有关联性。证据18系靳修军、臧某在公安机关所作的笔录，真实性、合法性予以确认，但该证据并不能证明靳修军是实际施工人。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。本案中，恒大公司将其承建的宿某区实验高中图文信息楼工程转包给靳超施工，因靳超无相应的资质，双方之间系违法转包。而靳超又将其中的外墙油漆部分以包工包料方式分包给程虎施工，靳超、程虎之间存在违法分包关系。程虎作为违法分包合同的承包人，属于实际施工人。恒大公司主张其与靳超之间系挂靠关系以及程虎不是实际施工人没有事实和法律依据，依法不予支持。因恒大公司一审并未举证证明其已经向靳超支付了工程款，一审法院判决恒大公司对靳超的债务承担连带责任并无不当。恒大公司上诉主张靳超已经将该项目转让给靳修军，恒大公司向靳修军支付了工程款，故其不应当承担付款责任。因靳修军对恒大公司的主张不予认可，恒大公司也出具声明关于工程转让的协议作废，且恒大公司在涉案工程施工期间向靳修军出具授权委托书，授权公司副总经理靳修军为工程的现场负责人，故恒大公司、靳修军之间的经济往来并不能证明恒大公司已经向靳超付清了工程款，故对恒大公司的主张不予支持。综上所述，恒大的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1176元，由上诉人江苏恒大建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年四月二十日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋