山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2791号 上诉人（原审原告）：谷梅刚，男，1981年2月10日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：吕大鹏，山东海之信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛新宇田化工有限公司，住所地青岛市李沧区十梅庵村十梅庵路33号。 法定代表人：吴如舟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张建英，女，该公司员工。 上诉人谷梅刚因与被上诉人青岛新宇田化工有限公司（以下简称新宇化工）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初5426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 谷梅刚上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由新宇化工承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审庭审中，谷梅刚已向法庭提交与新宇化工办公室主任张建英的录音，用以证明双方的劳动关系已经被新宇化工违法解除的事实。二、谷梅刚作为职工，被新宇化工口头通知解除劳动关系，并且将其办公室作为仓库，勒令其将办公用车交回，不让其上班等等安排。在这种情况下，谷梅刚根本无力反抗，只能听任新宇化工的安排。三、新宇化工以一直为谷梅刚缴纳社保来证明双方劳动关系没有解除，阻止谷梅刚获得合理补偿的行为应当受到严厉的惩处。为职工缴纳社会保险是法律要求用人单位承担的社会责任，它不能完全证明双方劳动关系是否解除的问题，更不应用来作为自己违法的工具。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求判如所请。 新宇化工未做答辩。 谷梅刚向一审法院起诉请求：1、依法判令新宇化工支付谷梅刚违法解除劳动合同的经济赔偿金105504元；2、判令新宇化工支付谷梅刚带薪年休假工资26275元；3、判令新宇化工支付谷梅刚自2018年6月至2019年4月未签订劳动合同的双倍工资差额48347元；4、判令新宇化工支付谷梅刚加班费4万元。 一审法院认定事实：谷梅刚于2008年7月1日入职新宇化工公司，担任项目经理，2019年4月2日之后不继续在新宇化工处工作，2008年1月至庭审之日，新宇化工一直为谷梅刚缴纳了社会保险。新宇化工处工资发放形式是银行转账，发放周期是当月发放上月工资。2018年4月至2019年3月新宇化工共向谷梅刚实发工资共计47079.12元。2019年8月6日，新宇化工向谷梅刚账户转账7215元，谷梅刚、新宇化工均认可是新宇化工履行青李劳人仲案字（2019）第369号裁决书，支付的是谷梅刚2017年4月至2019年4月的带薪年休假工资。 谷梅刚于2019年4月17日与新宇化工处办公室主任张建英通话，相关内容为：张建英“你是按照12算的，实际上是11年零几个月，按11.5算。财务数据，按最高的数据，最后算出来是5万，跟你那个差了1万。”谷梅刚“那我这么多年加班，白天晚上陪他就这么算了？”……谷梅刚“建英，现在不是我配合，是我应得的。现在这个数就是5万？”张建英“你说那个数不大合适”谷梅刚“行吧，如果5万真行，明天签完字给我弄完了。明天再不弄得话，我下午就去劳动局告他”张建英“我今天下午在外边”…… 谷梅刚称与新宇化工签订过两三份劳动合同，具体的签订时间及劳动合同中载明的劳动期限均记不清了，并称劳动合同全在新宇化工处，其手中没有，新宇化工称一直没有与谷梅刚签订过劳动合同。谷梅刚称在新宇化工处加班，但未提交相关证据。新宇化工称已经发放了谷梅刚2008年7月1日至2017年3月之间的带薪年休假工资，谷梅刚称新宇化工并未发放，但未提交证据证明。 新宇化工主张，谷梅刚、新宇化工双方至今尚未解除劳动关系。 谷梅刚于2019年5月27日向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、新宇化工支付谷梅刚违法解除劳动合同的赔偿金105504元；2、新宇化工支付谷梅刚带薪年休假工资26275元；3、新宇化工支付谷梅刚2018年6月至2019年4月未签订书面劳动合同的二倍工资差额48347元；4、新宇化工支付谷梅刚加班费40000元。青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月15日作出青李劳人仲案字（2019）第369号裁决书，裁决：1、新宇化工支付谷梅刚带薪年休假工资7215元；2、驳回谷梅刚的其他仲裁请求。谷梅刚不服上述裁决书，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，新宇化工称谷梅刚的全部仲裁请求，已超过仲时效，无事实依据，一审法院不予采纳。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1、新宇化工应否支付谷梅刚违法解除劳动合同赔偿金；2、新宇化工应支付谷梅刚带薪年休假工资的数额；3、新宇化工应否支付谷梅刚2018年6月至2019年4月未签订书面劳动合同的二倍工资差额；4、新宇化工应否支付谷梅刚加班费。根据审理查明的事实和相关法律规定，分析评判如下： 关于新宇化工应否支付谷梅刚违法解除劳动合同经济赔偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担对己不利的法律后果。具体到本案，谷梅刚主张新宇化工于2019年4月2日口头将其辞退，并将其办公室作为仓库。新宇化工对谷梅刚上述主张不予认可，并称新宇化工至今为谷梅刚缴纳社保，谷梅刚、新宇化工双方尚未解除劳动关系，只是谷梅刚在2019年4月2日后再未到新宇化工公司上班。因此，谷梅刚应提供足够的证据证明新宇化工已与其违法解除劳动关系，但谷梅刚并未提供足够的证据予以证明，因此，谷梅刚的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 关于新宇化工应支付谷梅刚的带薪年休假工资数额。谷梅刚主张新宇化工应补发其带薪年休假工资，新宇化工主张已全部发放谷梅刚在其处工作期间的带薪年休假工资。《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。因此，谷梅刚应举证证明2008年7月至2017年3月新宇化工未向其发放带薪年休假工资，新宇化工应举证证明2017年4月至2019年4月2日已向谷梅刚发放带薪年休假工资或谷梅刚已享受带薪年休假。现双方均未提交相关证据证明其各自主张，故，谷梅刚、新宇化工均应承担举证不能的相关法律后果。故新宇化工应补发谷梅刚2017年4月至2019年4月2日的带薪年休假工资。谷梅刚、新宇化工均认可谷梅刚应享受的带薪年休假天数是10天。关于谷梅刚离职前12个月的平均应发工资数额，谷梅刚、新宇化工均确认，谷梅刚离职前12个月的平均实发工资数额为3923.26元，谷梅刚主张其离职前12个月的平均应发工资数额4396元，结合新宇化工为谷梅刚缴纳社会保险情况，且新宇化工未提交原始财务凭证证明谷梅刚的应发工资数额，因此，新宇化工应承担举证不能的法律后果，故一审法院确认谷梅刚离职前12个月的平均应发工资数额为4396元。 根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，谷梅刚在2017年4月至2019年4月共应享受的年休假天数是20天。故，新宇化工应补发谷梅刚2017年4月至2019年4月2日的带薪年休假工资8085元（4396元÷21.75×20天×200%）。谷梅刚、新宇化工均认可新宇化工在2019年8月6日已向谷梅刚支付上述期间的带薪年休假工资7215元，故新宇化工还应支付2017年4月至2019年4月2日的带薪年休假工资870元。 关于新宇化工应否支付谷梅刚2018年6月至2019年4月未签订书面劳动合同的二倍工资差额，新宇化工辩称谷梅刚的该项诉讼请求超过仲裁时效，一审法院认为，由于二倍工资具有惩罚性赔偿金性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付劳动者未签订书面劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，谷梅刚主张曾与新宇化工签订过劳动合同，但未提交相关证据，新宇化工称并未与谷梅刚签订过劳动合同。因此，一审法院认为谷梅刚、新宇化工已经签订了无固定期限劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的情形，谷梅刚要求新宇化工支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额无事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于新宇化工是否应支付谷梅刚加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，谷梅刚主张新宇化工应支付其加班费，应提交证据证明，现谷梅刚未提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。故，谷梅刚要求新宇化工支付其加班费，缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，谷梅刚的诉讼理由部分成立，一审法院予以相应支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，参照《青岛市企业工资支付规定》第十条之规定判决：一、新宇化工应于判决生效之日起十日内补发谷梅刚2017年4月至2019年4月2日的带薪年休假工资870元；二、驳回谷梅刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（谷梅刚已预交），减半收取5元，由新宇化工负担。新宇化工于判决生效之日起十日内支付谷梅刚5元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担对己不利的法律后果。本案中，谷梅刚主张新宇化工于2019年4月2日口头将其辞退，并将其办公室作为仓库，系新宇化工无故违法解除与谷梅刚的劳动关系，应当按照法律规定支付赔偿金，为此提交与新宇化工办公室主任张建英的录音。新宇化工对谷梅刚上述主张不予认可，并主张双方尚未解除劳动关系。对此本院认为，因谷梅刚未提交录音证据的原始载体，不符合证据的形式，在无其他证据相佐证的情况下，谷梅刚提供的证据不足以证明新宇化工已与其违法解除劳动关系，应承担举证不能的法律后果，因此，谷梅刚的上诉请求，本院不予支持。 综上，谷梅刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谷梅刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  齐 新 审判员  甘玉军 二〇二〇年四月三日 法官助理 王莉莉 书记员 胡浩东