安徽省铜陵市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖07行终10号 上诉人（原审原告）周博翔，男，汉族，1990年9月11日出生，住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人闫浩，安徽景旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）铜陵市公安局铜官分局，住所地安徽省铜陵市铜官区太平湖路1229号。 法定代表人郝强，该分局局长。 出庭负责人周扬，该分局副局长。 委托诉讼代理人王俊，该分局法制大队民警。 上诉人周博翔诉被上诉人铜陵市公安局铜官分局（以下简称铜官分局）治安管理行政处罚一案，周博翔不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2019)皖0705行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月27日公开开庭进行了审理。周博翔及其委托诉讼代理人闫浩，铜官分局的出庭负责人周扬、委托诉讼代理人王俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周博翔上诉请求，1.依法撤销一审判决，改判支持其在一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由铜官分局承担。事实和理由，1.铜官分局的传唤程序违法。本案不是当场发现违法行为，不适用口头传唤，到了询问地点再补签传唤证系程序违法，并不是原审判决所认定的程序瑕疵。传唤证签字时并没有传唤审批手续，传唤审批表系事后补造。2.铜官分局扣押手机程序违法，应作出对其不利的认定。周博翔在进入长江路派出所后随即被扣押手机。但扣押手机的事后，并未出具任何扣押决定和扣押通知。整个过程中，铜官分局使用手机里的内容对周博翔进行讯问。从扣押的时间及扣押决定通知书签字的时间可以看出，本案存在违法扣押的情况。3.认定周博翔参与赌博的事实不成立。2018年11月7日，周博翔在全天备勤值班，不能离开单位。2018年11月8日下午转账1700元，是归还刘本的借款。处罚决定书认定我们“当场结算输赢”，明显矛盾。2018年12月14日晚，系刘本约我茶楼吃饭，没有打麻将。3000元是刘本和我的债务。公安机关认定赌博筹码2000元与赌博转账3000元，也是矛盾的。4.本案认定四人赌博矛盾、疑点很多，应当存疑不予处罚。关于参赌人员矛盾。刘本第二次询问笔录第二页记载“2018年11月7日晚上我、朱龙生、周博翔，应该还有冯喆一起在铜陵市唯雅漫香茶楼打麻将”。关于麻将时间矛盾。刘本第三次询问笔录第二页记载，“我们四个人从当天七点多钟一直打到第二天凌晨十二点多钟就结束了”。而朱龙生有证据证明八点多还在游乐场带孩子。其第二次询问笔录第二页记载，“2018年上半年的一天下午，我、刘本、周博翔、冯喆或宋强（具体是他们两个当中哪一个我现在记不清楚了）一起打铜陵麻将。我们四个人打了三个小时左右就结束了”。关于输赢金额的叙述矛盾。朱龙生第二次询问笔录第二页记载“我们四个人现场没有输赢，没有现金及转账”，公安机关认定朱龙生输了2400元，周博翔输了2700元与公安机关15张牌代表2000元的认定矛盾，应该最多只能输2000元。 铜官分局答辩称，1.长江路派出所民警接到市公安局纪检组案件线索后，于2019年1月14日下午到达铜陵市公安局开发区分局，通过开发区分局领导，通知周博翔到达开发区分局，随即将周博翔传唤到长江路派出所，在到达办案区后第一时间让周博翔在传唤证上签字。传唤审批手续系依法办理，不存在事后补造。2.周博翔在进入长江路派出所执法办案区后，派出所民警按照规定首先对其进行人身检查，将周博翔随身携带的一切物品（含手机）进行妥善保管，然后进行询问。经调查周博翔手机内涉嫌存有同其他参赌人员相互转账的记录，而该转账记录是该案重要证据，手机作为涉案物品予以扣押，扣押决定和审批手续都是符合法律规定。3.周博翔2018年11月7日和2018年12月14日参与赌博的事实，有周博翔陈述和申辩，刘本、程曦等人的陈述和申辩以及彼此之间通过微信转账记录等证据证实。4.因本案非现场抓获，参赌人员回忆当时的赌博情况存在差异实属正常，但本案能形成完整证据链条。综上所述，请求二审依法判决驳回周博翔的诉讼请求。 周博翔一审诉讼请求，1.撤销铜官分局铜官公(长)行罚决字【2019】222号行政处罚决定书；2、铜官分局承担案件诉讼费用。 原审法院查明，2018年11月7日晚，周博翔与刘本、朱龙生、宋强在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所三楼一包厢内，以每人各持有15张扑克牌代替2000元赌资，采取打“铜陵麻将”的方式进行赌博并当场结算输赢，事后以微信转账的方式给予支付。2018年12月14日晚，周博翔与刘本、冯喆、程曦，在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所一包厢内，以每人各持有15张扑克牌代替2000元赌资，采取打“铜陵麻将”的方式进行赌博并当场结算输赢，事后以微信转账的方式给予支付。 铜官分局接到案件后，由铜官分局长江路派出所办案民警来到铜陵市公安局经开分局，因周博翔系经开分局民警、办案民警通过该局同志电话联系周博翔前来。随后，两名办案民警向周博翔表明人民警察身份后，以周博翔涉嫌赌博为由将周博翔传唤至长江路派出所办案区接受调查，由周博翔在传唤证上填写到达时间和离开时间并签名，随后依法进行了询问，并对其他参加人员进行了询问，依法调取了其他相关证据。 2019年3月14日，铜官分局作出铜官公（长）行罚决字【2019】222号行政处罚决定书，认定周博翔的行为构成赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，予以行政拘留十日并处罚款五百元整。周博翔不服，遂诉至法院。 原审法院认为，铜官分局依法具有作出行政处罚的主体资格。铜官分局在传唤周博翔时，未当场出示传唤证，传唤程序具有瑕疵，依法予以指正。铜官分局在对周博翔整个询问过程中未使用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据，同时也保证了周博翔的饮食和必要的休息时间。因此，铜官分局收集的证据不属于“非法证据”，周博翔提出铜官分局“收集证据手段不合法”的意见，依法不予采纳。周博翔诉称铜官分局认定其参与赌博事实错误，因关于赌博事实及微信转账系赌资的认定是基于周博翔本人的陈述和申辩、电子证据、证人证言及其他证据等证据综合考虑，足以认定。综上，周博翔参与的赌博，赌资达5000元以上，情节严重；铜官分局作出的铜官公（长）行罚决字【2019】222号行政处罚决定书，主体适格，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，处罚程序合法，量罚适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回周博翔的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由周博翔负担。 二审审理过程中，周博翔拟提交三组证据，1.四份书面情况说明；2.湖滨派出所的值班表；3.两出庭证人；拟证明长江路派出所传唤周博翔的具体时间等事实。对此，合议庭经当庭审查，认为以上证据均不存在一审无法提交情形，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，对以上证据当庭不予接纳。 对于一审查明事实，“2018年11月7日晚，周博翔与刘本、朱龙生、宋强在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所三楼一包厢内......”等内容，因我院（2019）皖07行终60号行政判决，已认定铜官分局没有证据足以证明宋强晚在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所打麻将进行赌博，故一审查明中关于宋强的部分不予确认。 根据本案一审证据及一、二审庭审情况，对于一审查明的其他事实，本院予以确认。 另，我院（2019）皖07行终61号行政判决，认定2018年12月14日，冯喆与刘本、周博翔、程曦在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所包厢内赌博违法事实成立。 本院认为，本案被诉行政行为系铜官分局铜官公（长）行罚决字【2019】222号行政处罚决定。 关于周博翔上诉提出传唤证签署时间的问题。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条规定，“使用传唤证传唤的，违法嫌疑人被传唤到案后和询问查证结束后，应当由其在传唤证上填写到案和离开时间并签名”，本案传唤证上，周博翔在“被传唤人到达时间”、“被传唤人离开时间”栏，均手写签署了年、月、日、时、分，并签字、摁印，其手写的传唤时段为“2019年1月14日16时10分”到“2019年1月15日16时00分”，传唤证内容符合法律规定。周博翔在二审庭审过程中提出其系在到达被传唤地点很长时间以后才签署的传唤证、全部被传唤时间超过24小时、传唤证上的“16时10分”原系“16时00分”，“1”字系被他人涂改等意见，因其在一审程序及上诉状中均未提及、亦没有关于涂改笔迹的鉴定申请；相反，其在《关于2019年1月14日在长江路派出所接受治安询问的情况说明》、一审起诉状中均有表述“因为手机被没收，与家人失联长达24小时”的内容。周博翔二审庭审中所述的其14日12点左右就被带离，被传唤时间长达28小时的意见，明显与上述情况不符。故对于其该项上诉意见，依法不予采纳。其关于传唤审批系事后补造的上诉意见，因无证据证明，本院不予支持。 周博翔提出的其手机被扣押过程违法的问题。根据《公安机关代为保管涉案人员随身财物若干规定》第四条规定，涉案人员到案后，民警应当立即对其进行安全检查，对其随身携带的财物进行审查和甄别。经审查，......属于涉案财物的，依法予以扣押。故周博翔在进入长江路派出所后手机随即被扣押，同时铜官分局制作有证据保全决定书，并由其签字、摁印，签署当日日期“2019年1月14日”，以上程序符合法律规定。周博翔该项上诉意见，并无事实和法律依据，依法不能成立。 本案被诉行政处罚决定所认定的第一项事实，已经本院（2019）皖07行终61号行政判决审查确认其真实性，本案审理受前述已生效判决之当然羁束，故对该项事实的真实性，应依法予以确认。 关于被诉行政处罚决定所认定的第二项事实，根据公安机关提供在卷的询问笔录、电子支付记录、交通卡点抓拍照片等证据材料，可以认定周博翔与刘本、朱龙生于2018年11月7日晚在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所参与赌博事实成立。至于本院已生效的（2019）皖07行终60号行政判决关于宋强情况的认定，不影响本案行政处罚中周博翔违法事实的成立及对其处罚的结果，对行政相对人周博翔的权利、义务不产生影响。 周博翔的二审其他上诉理由，依法均不能成立。铜官分局根据查明的事实，依据职权和法律规定对违法行为人周博翔给予行政处罚，作出的铜官公（长）行罚决字【2019】222号行政处罚决定并无不当。 综上所述，周博翔的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周博翔负担。 本判决为终审判决。 审判长  李运华 审判员  姚爱玉 审判员  张庄女 二〇二〇年四月二日 书记员  李海燕 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……