浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1299号上诉人（原审被告）：俞永刚，男，1967年5月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：陈强，浙江融哲（义乌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞新贤，男，1961年8月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人俞永刚因与被上诉人俞新贤农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初21398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。俞永刚的上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回俞新贤的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由俞新贤承担。事实与理由：一、一审法院认为根据俞永刚的要求存在超出合同约定的施工内容，故俞永刚认为俞新贤存在严重超出工期依据不足，系一审判决事实认定错误。首先，俞永刚的要求没有超出合同约定的施工内容。根据《建房施工合同书》第四条，承包范围及要求：承包范围是指整幢房子的主体、内外粉刷及施工范围内的专业施工项目到房子可以竣工验收为止。包括结构建造（土建施工），内外墙水泥粉墙，房顶的建设，木工施工，楼梯及电梯井的建造，五、六层按房东要求隔，楼顶女儿墙按图纸高度砌墙。主体从建房基础开始至屋面封顶（砼浇捣……内墙抹灰……）。乙方自备搅拌机……。要求：严格按照施工图施工。就此，电梯井属于“整幢房子的内外粉刷”、“内外墙水泥粉墙”、“主体从建房基础开始到屋面封顶内墙抹灰”的施工范围，且“五、六层按房东要求隔”也明确约定属于合同约定的施工内容。故，一审法院认为根据俞永刚的要求存在超出合同约定的施工内容系事实认定错误。其次，俞新贤存在严重超出工期的事实足以认定。“±0.00以下基础工程包括地窖的工程款为17300元”，系根据建房施工合同约定的“按185元/㎡”计算给付的。一审法院完全可以且已经查明涉案《建房施工合同书》于2017年农历二月初签订。且根据一审查明的未施工内容及俞永刚2017年农历11月入住的时间，结合俞新贤至今未完成施工的事实，足以证明和确认俞新贤存在严重超出工期的事实。故，一审法院认定俞永刚认为俞新贤存在严重超出工期依据不足系事实认定错误。二、俞永刚有权单方解除合同，且解除合同的通知已经依法生效，并根据案涉《建房施工合同书》第六条相关约定，未支付施工费用不再兑付，且俞永刚有权进一步索赔。俞新贤主张余欠工程款的依据系案涉《建房施工合同书》，而俞永刚据以书面通解除合同并告知未支付施工费用不再兑付的依据，系同一份案涉《建房施工合同书》。由于俞永刚户负一楼电梯井未完成施工，五楼、六楼施工洞未封闭，五楼、六楼楼梯未粉刷，七楼炮台未完工。一楼至四楼与隔壁邻居的墙壁未隔断及粉刷。六楼卫生间未施工，系由业主本人施工完成。鉴于俞新贤上述种种未完工情形，且无故停工5天以上，且超过协议工期560天整体工程未完工。故，根据《建房施工合同书》第六条，特此于2020年1月13日书面通知解除《建房施工合同书》及《补充协议》，未支付施工费用不再兑付。该合同解除书面通知俞新贤已于2020年1月14日签收。俞永刚已依约书面通知解除合同，已依法产生合同解除的效力，未支付施工费用依约不再兑付。三、本案承包方式为“包工不包料”，俞永刚于2017年农历11月左右使用涉案房屋，不能据此免除俞新贤的合同义务。就此，一审法院适用法律错误。首先，俞永刚户的入住系在施工方违约之后的合法正当私力救济，且俞永刚入住新房符合乡村民俗，并不影响俞新贤继续施工。根据涉案《建房施工合同书》第五条、第六条，承包方式：包工不包料。在俞新贤存在严重违约而无故不继续施工的情形下，俞永刚户入住新房，是为了避免因对方违约而继续扩大损失，并不影响要求俞新贤依据合同约定继续施工。其次，就案涉房屋部分工程未竣工的情形下，俞永刚户入住符合日常生活及民俗习惯。施工方俞新贤无限期不完成施工，俞永刚本人就剩余工程进行了部分私力救济与施工，据此，不能认定俞新贤已经依法竣工交付。故，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，系适用法律错误。四、就案涉《建房施工合同书》合同是否解除的问题，一审法院事实认定错误，并适用法律错误。结合本案一审查明的俞新贤诸多未完成施工的事实，俞永刚有权根据合同约定单方解除合同，书面通知解除合同后依法产生解除合同的效力。就此，一审法院认为不能产生解除合同的效力，系事实认定错误，并适用法律错误。综请求二审法院依法改判驳回俞新贤的诉讼请求。俞新贤答辩称，我的施工已经全部完工。我一共包了23户人家，其中18户人家已经结账清楚，跟俞永刚一起的另两户人家也已经结清楚。俞永刚把钱支付给我就可以了。俞新贤向一审法院起诉请求：判令俞永刚从速给付拖欠工程款28905元。原审法院认定事实：2017年上半年，俞新贤（乙方）与俞永刚（甲方）签订《建房施工合同书》一份，其中载明：“甲方将位于改造地块B5幢，已具备施工条件。为使楼房尽快建设，明确双方的权利义务，经甲乙双方共协商，自愿达成以下建房协议，以便共同遵守。一、工程名称：私住楼房。二、工程结构：砖混结构（六层）。三、图纸提供：协议书成立后，甲方交付施工图两套，交付乙方的图纸由乙方保管，并作为施工资料、交工验收凭据。施工中甲方变更设计应于五个工作日前通知乙方。不按时通知造成的损失由甲方自付，通知后乙方不按通知施工造成的损失由乙方承担。四、承包范围及要求：承包范围是指整幢房子的主体、内外粉刷及施工范围内的专业施工项目到房子可以竣工验收为止。包括结构建造（土建施工），内外墙水泥粉墙，房顶的建设，木工施工，楼梯及电梯井的建造，五、六层按房东要求隔，楼顶女儿墙按图纸高度砌筑。主体从建房基础开始至屋面封顶（砼浇捣、墙体的砌筑、所有粱、板砼浇捣，钢筋扎丝、焊条、钢筋的制作、安装，内外墙脚手架搭拆，内墙抹灰、地面找平、化粪池、卫生间、室内外垃圾清理，还必须配备施工员，浇水养护、筛砂、半块砖利用，并每日做好落地灰的清理）。乙方自备搅拌机、合灰机、脚手架材料等各种施工用的大小机械设备（振动器、搅拌机等）、安装、修理与安全帽等。木工：模板、模板制作安装、钉子、铁丝。要求：严格按照施工图纸施工。五、承包方式：包工不包料。六、工程期限：签订合同后开工至2017年月日竣工，有效工期为180天。在施工中，乙方如无法按时完成工期或技术力量薄弱，工程质量和进度搞不上去，甲方有权终止合同，乙方作自动放弃，甲方只付乙方所做工程量工资款的50%。自然条件造成不能施工的自动延长工期。乙方无正当理由停工5天以上，甲方有权解除协议，未支付施工费用不再兑付。对因长时间停电、下雨等不良天气造成停工或甲方同意给予顺延的其他情况造成竣工日期推迟的，经甲方确认，工期可相应顺延。七、施工设备的提供：施工设备及机械由乙方全部提供，并与（于）本协议书成立后，图纸交付之日起3日内运到施工场地。施工设备、施工机械的数量，以有效保证正常施工为限。八、付款方式：按建筑面积结算，±0.00以下的工程承包款按92.5元/㎡。±0.00以上的工程承包款按185元/㎡、共计六层。乙方建设化粪池及电梯井甲方支付每户3000元。顶层楼梯炮台电梯井按半层计算。工价一次性商定，乙方不得找任何理由向甲方补偿工程款。采用现金分期支付的方式。每层盖板结束完工后付60%甲方付给乙方工程款，每层砌砖完成后付相应楼层平方总款的15%。墙体内外粉墙完成后付相应楼层平方总款的15%。拆架前付5%。三个月后全部付清。九、材料供应：……十、质量要求：乙方按施工图纸和房东有关要求施工。……十四、违约责任：本协议书中各条款任何一方不履行或不完全履行即构成违约，违约方承担守约因此而造的全部损失。十五、本协议未尽事宜另行协商。发生合同争议时，双方应友好协商。如协商不成，双方可将争议提交人民法院进行裁决。1、本合同一式多份，每份六页，甲乙双方当事人各执一份。2、本合同自签订之日起生效。3、双方必须共同遵守以上合同。如经双方协商同意签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。”2017年10月30日，俞新贤（乙方）与俞永刚（甲方）签订《补充协议》一份，其中载明：“为体现公平原则，申乙双方签订了房屋建设合同，现因甲方加做楼梯炮台，建筑的覆盖面更大化，现建设的炮台覆盖面已超出合同约定的建筑面积，现经双方协商，甲方同意给付乙方超出图纸面积部分工程款，按185/㎡计付。”2019年12月10日，俞新贤诉至原审法院。原审法院另查明：俞永刚于2017年农历11月左右开始使用本案所涉房屋。本案在诉讼过程中，俞永刚于2020年1月13日向俞新贤邮寄发送《解除〈建房施工合同书〉及〈补充协议〉通知书》一份，其中载明：“致俞新贤先生收启：因我家负一楼电梯井未完成施工，五楼、六楼施洞未封闭，五楼、六楼楼梯未粉刷，七楼炮台未完工。二楼至四楼与隔壁邻居的墙壁未隔断及粉刷。六楼卫生间未施工，系由业主本人施工完成。鉴于上述种种未完工情形，且贵方无故停工5天以上，且超过协议工期560天整体工程未完工。根据《建房施工合同书》第六条，特此书面通知解除《建房施工合同书》及《补充协议》，未支付施工费用不再兑付。通知人保留进一步索赔的权利。特此书面通知。”俞新贤于2020年1月14日收取该邮件。原审审理过程中，俞新贤、俞永刚一致确认：±0.00以下基础工程包括地窖的工程款为17300元，且在第一层浇筑柱子时已付清。原审法院认为，俞新贤、俞永刚签订的《建房施工合同书》及《补充协议》系当事人真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应全面履行自己的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。俞永刚已于2017年农历11月左右使用涉案房屋，应认定俞永刚已同意按俞永刚开始使用时的房屋现状予以竣工。故俞永刚应按约支付相应工程款。关于俞新贤起诉时确定的建筑面积计算内容，俞永刚未提供充分证据予以反驳，结合《建房施工合同书》及《补充协议》的约定，对俞新贤计算确定的建筑面积1010.3平方和相应的工程款186905元予以认定（不包括±0.00以下的工程），扣除已付的158000元（不包括±0.00以下的工程款项17300元），俞永刚尚应支付俞新贤工程款28905元。需要说明的是，虽然合同约定“有效工期为180天”，但根据俞永刚的要求存在超出合同约定的施工内容，故俞永刚认为俞新贤存在严重超出工期依据不足，不予采信。由于本案所涉工程已认定竣工，俞永刚于2020年1月13日向俞新贤发送《解除〈建房施工合同书〉及〈补充协议〉通知书》的行为不能产生解除合同的效力。综上，俞新贤之诉合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条之规定，判决：俞永刚支付俞新贤工程款28905元，于判决生效后五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费261元，由俞永刚负担。二审中，俞永刚提供如下证据：证据一、手机微信截图照片，证明涉案房屋于2016年11月20日开工，开工当天整栋楼所有洞桩浇筑成功。证据二、手机照片，证明涉案房屋电梯井负1楼至6楼内墙未抹灰，涉案房屋7楼机房内墙未抹灰；涉案房屋7楼屋顶（炮台）未完成砌砖施工及未抹灰，且炮台裂缝明显；涉案房屋1-4层承重柱、卫生间与隔壁户未隔断及封墙施工。俞新贤发表如下质证意见：对证据一、开工时间已经记不清楚。对证据二、这个房子是厂房，主体上只有两个楼梯，现在是一户一梯；电梯井里面本来就是不抹灰的，整个义乌都不会有任何一家电梯井里面会进行抹灰；本来主体上面都没有隔墙，合同上面都写着按照图纸做，现在他们要求隔出来，提出没有隔断，很不合理。对俞永刚提交的证据，本院认证如下：对证据形式上的真实性予以认可，但对证据的证明力，应结合本案案情综合加以认定。俞新贤在二审中未提供新证据。经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，俞永刚于2017年农历11月左右已经入住并使用涉案房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，可视为俞永刚对案涉建设工程质量的确认，并可以据此认定案涉工程已经在其入住时已经竣工。现俞永刚在入住两年后以工期超过560天、施工不符合要求等理由要求解除《建房施工合同》及《补充协议》，并拒绝向俞新贤支付剩余施工费用，缺乏事实和法律依据。如俞永刚认为俞新贤的施工行为存在严重违约的事实，可在其入住之前的施工过程中提出解除合同等救济措施，现其有关入住房屋是私力救济措施的主张并不成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，俞永刚的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费522元，由俞永刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 周楚臣审 判 员 杜月婷二〇二〇年四月二十九日代书记员 钟李钰