浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终502号上诉人(原审被告)：何卫武，男，1970年6月6日出生，汉族，住浙江省武义县。委托诉讼代理人：王耀，浙江五义律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：何献进，男，1958年1月18日出生，汉族，住浙江省武义县。委托诉讼代理人：陶锡金，浙江中义律师事务所律师。上诉人何卫武因与被上诉人何献进建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2019）浙0723民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何卫武上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用由何献进承担。事实与理由：一、原审程序违法。何卫武与何献进从不相识，何卫武也从未向何献进转包松溪水库的项目工程，何卫武仅将该工程交给朱正跃施工，因此何卫武与何献进之间不存在建设工程转包合同关系。何献进在原审时作为原告，主体不适格。如何献进与朱正跃系合伙承包工程，则原审法院理应依职权追加朱正跃为原告或第三人，未追加明显系程序违法。二、何卫武已将押金73000元退还朱正跃。正如何卫武所述，其与何献进之间不发任何建设工程转包关系，其将押金退还给其相对人朱正跃，有证人亲眼所见。原审法院以何献进否认退还认定何卫武未退还押金实属错误。三、原审法院认定尚余工程款69739元错误。从何卫武在原审时提交的《内部经营承包协议书》第三条、第五条第八项可以看出施工方需要提供工程成本正规发票，否则公司有权扣留10%的工程款，待工程成本发票补齐后予以支付。然该案所涉工程实际施工人朱正跃至今未提交任何工程成本发票。二审庭审补充意见：尚欠工程款中还应扣除何献进未开发票，何卫武给何献进开票的17780元，保险费2100元，试验费4350元，项目经理到衢州的开支6000元。综上，请求二审法院支持何卫武的上诉请求。何献进辩称，1、何卫武承包工程之后将其中的松溪水库项目工程分包给何献进施工，何献进一审时已提供何卫武亲笔书写转包的条子，总共收取了何献进支付的转包款93000元和押金73000元。何卫武认为其与何献进没有任何关系的观点不能成立。一审证人朱某当庭证实，当时证人与何献进一起向何卫武转过来施工，后朱某退出，由何献进一人完成。且何卫武将大部分工程款汇给何献进，若何卫武与何献进没有关联，不应将工程款支付给何献进。2、何卫武称已将押金73000元退还给朱某是错误的，事实上，朱某收到何卫武支付给何献进的70000元是工程款，而非退还押金。3、一审认定何卫武拖欠的工程款金额69739元准确，还有押金73000元未退还。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何献进向一审法院起诉请求：1、何卫武立即支付何献进工程款69739元；2、退回押金73000元。一审法院认定事实：2013年12月15日，何卫武与浙江淮恒水利景观有限公司签订内部经营承包协议书，约定由何卫武承包施工武义县2013年度小型农田水利重点县项目。后，何卫武收取工程转包款93000元及押金73000元，将其承包施工的工程中松溪水库小型罐区工程转包给朱正跃、何献进施工，施工过程中朱正跃退出，案涉工程实际由何献进施工。案涉工程验收合格后，经结算核定共计工程款1050901元，下浮13.33%后工程款为910816元。何卫武已先后通过朱正跃、银行转账向何献进支付工程款734000元，何献进主张扣除双方约定的税费107077元，共尚余工程款69739元、押金73000元何卫武拖欠至今未支付，遂成讼。一审法院认为，朱正跃、何献进曾共同施工案涉工程事实清楚，而朱正跃明确表示不参与本案诉讼，故不再追加其为本案当事人。依照法律规定，民事主体从事民事活动应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案双方虽未签订书面合同，但经法院审理查明，何献进向何卫武缴纳工程押金及工程转让款，证人证言亦证实何献进系案涉工程实际施工人，何卫武亦曾多次向何献进的银行账户转入工程款，上述证据已形成证据链，足以证明何卫武明知与其建立合同关系的系何献进。关于未付工程款。何献进依约完成工程，何卫武理应在工程验收合格后向何献进支付工程款，双方对总工程款的数额没有异议，何卫武主张应该扣除工程款的10%作为管理费用和税金即91081.6元。现何献进提出其应承担的税费合计为107077元，系对其自身权利义务的处分，予以认可。何卫武提出因何献进未交发票需扣除15%工程款的辩解，证据不足，不予采纳。至于押金，何卫武认可收到，但其主张已退还朱正跃，因何献进不予认可，亦未提供证据予以证明，故对何卫武的这一辩解亦不予采纳。综上，何献进的诉讼请求，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、何卫武应于判决生效之日起十日内支付何献进工程款69739元；二、何卫武应于判决生效之日起十日内退还何献进押金73000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1578元（已减半），由何卫武负担，限于判决生效后十日内交纳。二审中，何卫武提供以下证据：一、发票联、保险单，证明何卫武为何献进缴纳工程保险费，何献进应当分摊2100元。二、收款收据，证明何卫武为何献进补缴结算审计费，第二次审计金额超出，结算时多算2541元，分摊下来应该是800元。三、淮恒水利工程支付审批表复印件，证明截止2016年2月2日，公司收到成本发票67万余元；根据公司与何卫武签订的内部承包合同，如果不开成本发票，则要扣除15%的工程款。四、申请证人王某出庭作证，证明何卫武已将保证金70000元退还给朱某，保证金实际为73000元，其中3000元到审计所开支掉了。何献进质证意见为，对证据一、二不予认可，系何卫武为自己承包合同缴纳的保险费用和审计费，与何献进无关，何献进向何卫武转包工程时已支付给何卫武93000元，现何卫武还要求何献进承担没有依据。对证据三的真实性不予认可，审批表由何卫武单方制作，未经工程部审核，没有公司领导审批签字确认。对证据四不予认可，证人所述不真实，何献进没有在证人所称的时间到过证人所在的办公场所。事实上，朱正跃一审作证已清楚陈述70000元如何付给何献进的情况，不存在押金73000元已退还。本院认为，对证据一相关的保险费，何卫武要求何献进分摊2100元，根据何献进一审提供的扣款明细，扣除的费用107077元中已包含保险费，故本院对何卫武以此证据要求再扣2100元保险费的证明目的不予确认。对证据二，开具日期为2019年1月24日的收款收据所载的结算审计费，不能直接证明应由何献进分担，对证据目的不予确认。对证据三，系复印件，且无相应单位的审核意见，对证据不予确认。对证据四，单一的证人证言因无其他证据佐证，且证人自称未亲眼看到钱款交付的过程，故对证人证言的证明目的不予确认。二审中，何献进没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，关于原审程序。案外人朱正跃虽与何献进曾经共同向何卫武转包案涉工程，但根据朱正跃原审证言，其中途已退出工程施工，案涉工程由何献进施工完成，且其接受一审法院询问时明确表态不参与本案诉讼，由何献进自行主张本案权利，故何献进作为原告主体适格，原审未追加朱正跃程序并无不当。关于工程押金。根据朱正跃原审证言，其经手的两笔款项即109000元和70000元均作为工程款支付给何献进，除上述两笔款项外，其未确认收到何卫武支付的其他款项。现何卫武主张除上述两笔款项外，另通过现金方式向朱正跃退还押金70000元，却未能提供充分证据，本院不予支持。关于尚欠工程款。原审根据案涉工程结算核定的工程款，扣除已付款及相应管理费、税金及其他费用后，最终确定尚欠工程款金额，事实清楚。何卫武提出除上述扣款外，还应扣除其他款项的意见，依据不足，本院不予支持。综上所述，何卫武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3156元，由何卫武负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇二〇年四月十五日代书记员 钟李钰