江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终138号上诉人（原审原告、反诉被告）：上栗县东信建材有限公司，所在地：上栗县福田镇福田村，统一社会信用代码：91360322MA35UXAQ78。法定代表人：张开富，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钟鹏程，江西公平律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小聪，该公司工程师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江西波波物流有限公司，所在地：上栗县桐木镇桐木村，统一社会信用代码：9136032208390395XX。法定代表人：彭波，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢卉，江西博韬律师事务所律师。上诉人上栗县东信建材有限公司（以下简称东信建材公司）因与上诉人江西波波物流有限公司（以下简称波波物流公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东信建材公司的委托诉讼代理人钟鹏程，被上诉人波波物流公司的委托诉讼代理人谢卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东信建材公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，改判波波物流公司向东信建材公司支付工程款1636649.6元,并从2017年8月21日起按月2%支付违约金；2.本案诉讼费由波波物流公司承担。事实与理由：一、原判对因质量问题损失责任承担划分，违反双方合同的约定。根据双方签订的案涉合同第十条第六项、第七项、第八项的约定，因施工过程中的技术指导及质量控制责任为波波物流公司，因此本案质量责任应由波波物流公司承担。原审判决质量责任由东信建材公司承担70%，明显属于错判。二、原判对于因质量问题造成的损失没有证据证明。1.江西求实司法鉴定中心作出的修复费用测算没有依据。该司法鉴定作出前在征求东信建材公司意见时，公司就对司法鉴定中认为需修复的面积要求鉴定机构作出说明。但鉴定机构认为需修复的面积不属于其鉴定范围，应由有关机关测绘，而测绘不属于其鉴定范围。一审判决对于修复的工程价款是在没有工程量的前提下作出或是鉴定人员臆想的数据，因此该修复价不具有客观性。2.“横坡度、沥青混凝土厚度不满足相关规定标准的损失”认定没有事实依据。对于该损失部分，司法鉴定机构没有出具鉴定结论进行确定。三、原判未支持东信建材公司请求支付违约金的理由不能成立。1.双方对于工程款的支付方式约定为按进度付款，本案经过原一、二审及发回重审，均可确定波波物流公司未按合同约定按进度支付工程款。2.案涉工程质量责任按双方合同约定责任在于波波物流公司。3.本案工程经过司法鉴定机构鉴定，该质量问题属于质量瑕疵，不属于完全不符合质量标准的情形。4.按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第17条的规定，工程款利息属于法定孳息，合同有约定的按合同约定，合同没有约定的，按中国人民银行同期贷款利率计息。综上，一审判决不支持东信建材公司的利息请求没有法律依据。波波物流公司辩称，东信建材公司上诉没有事实及法律依据，依法应当驳回其上诉。一、本案案涉沥青混凝土路面的质量问题系施工单位东信建材公司造成，其应当承担质量损害赔偿责任。1.东信建材公司施工的案涉沥青路于2018年经法院委托鉴定系质量不合格。2.案涉沥青路的现状自2018年11月使用至今，客观上也出现了质量问题，出现了严重的变形、开裂等现象。结合原司法鉴定报告第八至第九页载明，出现这种坑洞、开裂、松散离析等问题，一是沥青含量、级配组成、添加剂含量温度等因素的影响。二是热拌沥青混合料在运输、摊铺过程当中，由于不同位置的混合料温度下降不一致，导致混合料的温度差异。三是含油量较大的混合料等等。所以鉴定报告载明导致案涉沥青混凝土路面出现的上述质量问题是因为施工单位在施工过程当中操作不当所造成的。所以导致案涉沥青混凝土路面出现上述问题，是因为施工单位在施工过程中操作不当导致的。二、质量问题造成的损失已经经过法院鉴定机构共同确定，证据充分。三、东信建材公司主张违约金没有事实及法律依据。1、从法律依据方面，根据合同法第67条“先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。合同法第107条“当事人一方履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案东信建材公司施工的沥青混凝土路面，在诸多质量问题没有得到有效解决的情况下，波波物流公司依法拒绝支付其工程款于法与有据，不应当承担违约责任。2.从证据方面，案涉工程的具体施工面积在东信建材公司第一次起诉时并未经双方结算确认，而是直至2019年3月二审时才共同委托了萍乡市勘察测绘院测绘确定。故此在这样的情况下，东信建材公司起诉的违约金也没有事实依据。3.从程序方面，根据东信建材公司在一审起诉状载明其一审诉请主张的是违约金而不是工程款利息，而且二审上诉状中又改为主张利息，前后矛盾。综上所述，请求依法驳回东信建材公司的上诉。波波物流公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判波波物流公司不承担30%工程质量责任（即不承担137274元责任），减少支付工程款金额改判为457579.74元，尚欠东信建材公司工程款金额改判为1179069.6元；2.本案一、二审诉讼费用由东信建材公司承担。事实与理由：对原判关于案涉路面工程的质量问题责任划分，判决由波波物流公司自行承担30%的责任有异议。原判对于案涉路面工程的质量责任问题划分认定事实错误，没有法律依据。东信建材公司系本案涉工程的承包人、施工单位，其施工的工程质量不合格，应当承担全部责任。1.原判认定合同约定路基、碎石垫层施工为波波物流公司，故其承担次要责任。但根据一审已查明的事实可知，虽然合同是约定甲方（即波波物流公司）负责将路基、碎石垫层施工到位，但是在实际履约过程中，波波物流公司已经将该路基碎石垫层施工交给东信建材公司施工完成。为此波波物流公司于2017年9月11日向东信建材公司额外支付工程款90248.8元。双方以实际履行行为对合同约定进行了变更。该工程全部系由东信建材公司包设计、包工包料完成是事实。波波物流公司作为发包人，不应当承担工程质量问题的责任。2.江西求实司法鉴定中心的鉴定意见非常具体详细，本案沥青路面六个方面的问题，且五个是主要质量问题。原因是施工工艺和技术不到位。一审法院仅因路面结扎不平（使用摊铺机摊铺或人工摊铺标高控制不到位）一项，就判决波波物流公司承担30%的次要责任，明显的有失公允。3.本案工程的设计是由东信建材公司为了承接本案工程而提供，其向波波物流公司提供了一本施工设计图，本案工程是由东信建材公司包设计、包材料、包人工、包施工的一条龙承包服务，依据《公路沥青路面施工技术规范》第11条施工质量管理与检查验收，沥青路面施工主要有三个阶段的质量与检查，一是施工企业的材料与设备检查，二是施工过程中的质量管理与检查，三是交工验收阶段的工程质量检查与验收。该三个阶段的质量与检查的责任方均明确规定为施工单位，尤其对于第二阶段施工过程中的质量管理与检查，要求施工单位在施工过程中应随时对施工质量进行自检。而通过前述鉴定结论可知，案涉工程的全部质量问题均是施工单位在施工过程中施工工艺的原因造成，应承担全部责任。4.从法律规定上看，本案是建设工程纠纷，根据《建筑法》第58条，《建设工程质量管理条例》第30条、第32条的规定，施工单位对于施工质量的负责是法定的、强制性的义务。东信建材公司应当对本案工程质量不合格承担责任。另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第12条规定，发包人具有三种情形（提供的设计有缺陷、提供或指定购买的建筑材料不合格、直接指定分包人分包专业工程）造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任。本案中波波物流公司不具有司法解释规定的三种情形，依法不应当承担案涉工程质量不合格的责任。5.从举证责任方面看，东信建材公司未完成举证责任。根据《公路沥青路面施工技术规范》11.6条，工程结束后，施工单位应提出施工总结报告及若干个专项报告。（包括工程概况、工程基础资料、材料、施工组织、机械及人员、设备、施工方法、施工进度、试验研究等）连同竣工图等形成完整的施工资料，再提交给发包人进行竣工验收及结算。东信建材公司作为施工人，从始至终未向波波物流公司提交任何资料，要求结算及办理竣工验收手续，无法证实其施工工程质量经验收合格。东信建材公司辩称，波波物流公司的上诉理由不能成立。根据双方合同的约定，本案工程的质量控制都是由波波物流公司负责。江西求实司法鉴定中心的鉴定结论关于需要修复的面积3032平方米的具体范围未明确，其回复也是要由专业的资质机构进行测绘。另外横坡度的问题，本案发回重审阶段申请了鉴定人员出庭作证，但是鉴定人员只是对于修复费用是怎么算来的出庭作证，对于质量问题的损失费用是怎么计算的没有相应的鉴定人员进行说明。因此波波物流公司主张的损失方面没有任何依据，特别是横坡度的修复费用，也只是一个说明。另外，东信建材公司是没有相应的建设工程施工资质，因此在签订合同的时候将相应的技术措施、技术标准由波波物流公司负责，由波波物流公司派技术人员，而东信建材公司收取的是工程费用实际上仅仅是材料费加人工费，还没有其他技术方面的费用计算在内。故请求依法驳回波波物流公司的上诉请求。东信建材公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程款1636649.6元，并从2017年8月21日起按月2%向原告支付违约金；2、本案诉讼费由被告承担。波波物流向一审法院反诉请求：1、请求判令减少工程价款615929.74元（45万元+165929.74元）；2、本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2017年8月初，原、被告双方签订《沥青混凝土路面承包合同》1份，约定原告东信建材公司从同年8月6日起一个月内承包施工被告波波物流公司沥青混凝土路面工程，工程承包范围包括路面沥青混凝土拌和、运输、摊铺，工程数量约为17700m2，承包价格约定承包单价（不含税）20cm水泥稳定碎石+6cm、厚AC-20中粒式沥青混凝土下面层+4cm、厚AC-13细粒式沥青混凝土面层结合单价为120元/m2，最终以实际完成的工程数量结算为准。对工程款的支付约定为：乙方（原告）摊铺完基层后，甲方（被告）支付合同总价30%的工程进度款，乙方摊铺完成本合同约定沥青混凝土工程后，甲乙双方7天内办理工程结算，甲方在结算后的7日内向乙方支付全部结算款的92%，留8%作为工程质保金，工程质保期为一年，质保期满后甲方一次性返还全部质保金给乙方。合同对原、被告双方的任务作了明确的分工，并对工程竣工验收及质量保修约定为沥青路面摊铺完成后，甲方7天内组织验收，如果超过7天甲方不组织验收，视为工程验收合格。合同签订后，原告组织人员和机械进行沥青路面摊铺等工作，该整体工程于2017年9月5日施工完成，被告于2017年8月30日支付原告工程修路款400000元。2019年3月20日，萍乡市勘察测绘院作出《上栗县桐木镇波波物流沥青路面面积测量成果报告》，经计算沥青路面面积为16972.08m2。2018年10月23日江西求实司法鉴定中心在反复与原被告双方沟通并征求意见之后，作出赣求实（2018）建鉴字第0410号《建筑工程鉴定意见书》，鉴定结果为：1、上栗县东信建材有限公司承包的波波物流公司沥青混凝土路面工程的工程存在一定的质量问题。2、对存在质量问题（不包括横坡度、厚度问题）的部分采用切割、铣刨处理；洒布沾层油；再按照原设计做法进行施工；在施工前应请有资质的设计单位出具处理维修方案及图纸。并请有资质的施工单位进行施工；在施工过程中应严格按照国家相关规范标准进行施工。关于横坡度、沥青混凝土厚度不满足相关规范标准要求的问题，我中心鉴定建议不做返修或返工处理，双方协商解决。3、对上栗县东信建材有限公司承包的波波物流沥青混凝土路面工程因质量不合格造成的修复费用估算为人民币165929.74元。另查明，2018年4月24日被告向鉴定机构江西求实司法鉴定中心支付鉴定费35000元。2019年11月27日，江西求实司法鉴定中心出具回复函，载明沥青路面横坡度、沥青混凝土厚度不满足相关规范要求会对发包方造成损失，也会对发包方在使用过程中的使用功能造成影响；其中直接的实物量减少造成的损失为75225元，使用功能受到影响所隐含的损失为181425元，合计损失费为256650元。一审法院认为，原、被告双方所订《沥青混凝土路面承包合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家强制性法律规定，合同合法有效，依法应予保护。本案原、被告双方争议的焦点问题有三个：一、鉴定意见书中有关修复建议的内容如何来解决；二、原告主张被告支付剩余工程款的条件是否成就；三、路面工程是否存在质量问题（横坡度、混凝土厚度问题），存在质量问题的责任如何划分。本院认为，对鉴定意见书中有关修复建议的内容如何处理，该内容也是被告波波物流公司答辩和反诉的主要理由和请求，鉴定意见“关于横坡度、沥青混凝土厚度不满足相关规定标准要求的问题”，鉴定人员建议不做返修或返工处理，由双方协商解决。在原被告双方多次协商未果后，一审法院函询鉴定机构，鉴定机构出具回复函，函中载明沥青路面横坡度、沥青混凝土厚度不满足相关规范要求会对发包方造成损失，也会对发包方在使用过程中的使用功能造成影响；其中直接的实物量减少造成的损失为75225元，使用功能受到影响所隐含的损失为181425元，合计损失费为256650元。第二对付款条件是否成就的争议，1、原、被告双方对该路面工程已于2017年9月5日施工完成，双方无争议。2、2019年3月20日，萍乡市勘察测绘院作出《上栗县桐木镇波波物流沥青路面面积测量成果报告》，经计算沥青路面面积为16972.08m2，符合合同约定的工程数量。3、被告亦同意在解决好质量问题的基础上支付原告剩余工程款。在处理工程质量问题即扣减相应工程修复费及损失费用的同时一并处理剩余工程款的支付是符合法律公平原则和切实可行的。第三根据原、被告双方认可的鉴定意见书和合同约定的双方责任，首先原告承包施工的沥青混凝土路面存在一定的质量问题，该质量不合格造成的修复费用为165929.74元，另横坡度、混凝土厚度问题所造成的损失为256650元。质量问题其中平整度检测评定，外观检查评定沥青混凝土压实度不符合相关标准要求，原因是原告在施工过程中操作不当导致的，另外关于路面接茬不平的质量问题主要原因是摊铺标高控制不到位，出现高差导致。根据原、被告双方合同第十条“甲方（被告）负责施工标高控制，负责将路基、碎石垫层按设计及规范要求施工到位”的约定，被告应承担该责任。据此，对该路面工程的质量问题的责任划分，本院结合评定为原告承担70%的主要责任，被告承担30%的次要责任。原被告双方应按责任划分来承担该因工程质量不合格造成的修复费用165929.74元，横坡度、沥青混凝土厚度不满足相关规范要求的损失费用256650元及鉴定费用35000元，即原告承担320306元，被告承担137274元。综上所述，原告东信建材公司请求判令被告波波物流公司支付工程款，应以实际工程量计算的工程款2036649.6元为依据，并品除已付工程款400000元和应承担的质量修复费用、损失费用和鉴定费用320306元，原被告双方应付剩余工程款认定为1316343.6元。原告请求被告从2017年8月21日按月2%支付违约金，因原被告双方均有过错，且该工程确实存在质量问题，故该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告江西波波物流有限公司减少支付工程款320306元，尚欠原告上栗县东信建材有限公司工程款1316343.6元，此款于本判决生效之日起30日内付清。二、驳回原告上栗县东信建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25316元（含财产保全费5000元），由上栗县东信建材有限公司承担12658元，被告江西波波物流有限公司承担12658元。本院二审期间，波波物流公司提交了照片七张，拟证明东信建材公司所承包施工的案涉沥青混凝土路面截止到目前已经出现了很严重的变形开裂、坑洞等现象，存在质量问题的事实，东信建材公司应当承担质量问题的赔偿责任。经质证，东信建材公司认为对该组证据的真实性、合法性和关联性均存有异议。本院经审查认为，从照片本身来看，无法确定具体的拍摄时间、拍摄地点等相关信息，故对该份证据不予采信。二审经开庭审理及查阅一审案卷材料，审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.案涉路面工程质量不合格的修复费用及损失如何认定；2.原判对案涉路面工程存在质量问题的责任划分是否恰当；3.波波物流公司是否应承担未付工程款的违约金。关于争议焦点1，东信建材公司上诉提出江西求实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》关于修复费用以及补充出具的回复函没有依据，修复价等不具有客观性，不可采信的问题。经查，一审法院根据波波物流公司的申请，依照相关程序规定对外委托后最终确定由江西求实司法鉴定中心对案涉沥青混凝土路面工程是否存在质量问题及修复等具体费用作出司法鉴定。鉴定意见认为案涉沥青混凝土路面因质量不合格造成的修复费用估算为人民币165929.74元。关于横坡度、沥青混凝土厚度不满足相关规范标准要求，建议不做返修或返工处理，双方协商解决。而在双方当事人协商不成的情况下，一审法院函询鉴定机构，鉴定机构出具回复函，函中载明沥青路面横坡度、沥青混凝土厚度不满足相关规范要求会对发包方造成损失，也会对发包方在使用过程中的使用功能造成影响。东信建材公司虽对上述鉴定意见以及回复函持有异议，但并未提供相反的证据足以反驳，且在原审法院释明的情况下，亦不申请对案涉路面是否存在质量问题及修复、损失等费用进行重新鉴定，应自行承担举证不能的法律后果。故原判依据《司法鉴定意见书》认定案涉沥青混凝土路面存在质量不合格造成的修复费用为165929.74元并无不当。但因根据查明的事实案涉沥青混凝土路面实际面积为16972.08m2，故回复函根据双方当事人签订的承包合同中约定的沥青混凝土路面面积进行计算存在有误。本院参照回复函中有关损失的计算方式，按照沥青混凝土路面实际面积计算有关横坡度、沥青混凝土厚度不满足相关规定标准要求造成的损失如下（1）直接实物量减少造成的损失16972.08×85×（10-9.5）/10×100%=72131.34元；（2）使用工程受到影响所隐隐含的损失16972.08×50×10%+16972.08×35×15%=84860.4+89103.42=173963.82元，合计损失费：72131.34元+173963.82元=246095.16元。关于争议焦点2，根据江西求实司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，东信建材公司承包施工的沥青混凝土路面存在一定的质量问题，存在的问题其中有平整度检查评定、外观检查评定沥青混凝土压实度不符合相关标准要求，存在上述问题的原因是东信建材公司在施工过程中操作不当导致的。关于路面接茬不平的质量问题主要原因是使用摊铺机摊铺或人工摊铺标高控制不到位，出现高差导致。根据双方签订的合同第十条约定“甲方（波波物流公司）负责施工标高控制；负责将路面、碎石垫层按设计及规范要求施工到位；负责施工作业技术指导和工程质量施工过程控制与监督；工程竣工验收合格前，负责封闭施工道路交通，禁止车辆通行，保护好沥青透层、粘层和已摊铺的各层沥青混凝土路面，以防损坏和污染”的约定，对此，波波物流公司应承担该部分质量问题的责任。因此，一审法院综合鉴定意见以及双方合同约定，对案涉路面工程质量问题的责任划分认定东信建材公司承担70%的主要责任，波波物流公司承担30%的次要责任并无不当。波波物流公司上诉提出合同在实际履行过程中，标高控制的责任已经变更为由东信建材公司完成的意见以及东信建材公司上诉提出本案质量问题的责任应由波波物流公司全部承担的意见均无充分的事实依据和证据支持，本院对此不予采信。双方按照责任划分来承担因该工程质量不合格造成的修复费用165929.74元，横坡度、沥青混凝土厚度不满足相关规范要求的损失费用246095.16元及鉴定费用35000元，即东信建材公司承担312917.43元，波波物流公司承担134107.47元。因此，东信建材公司请求波波物流公司支付的剩余工程款，应以实际工程量计算的工程款2036649.6元为依据，品除波波物流公司已付工程款400000元和东信建材公司应承担的质量修复费用、损失费用和鉴定费用312917.43元，波波物流公司尚应支付东信建材公司工程款1323732.17元。关于争议焦点3，波波物流公司是否应支付违约金的问题。本案中，因案涉沥青混凝土路面工程经过鉴定确实存在质量问题，导致支付工程款存在争议，故原判未予支持东信建材公司的违约金诉请并无不当。综上所述，一审判决认定事实存在部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初1262号民事判决第二项；二、变更江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初1262号民事判决第一项为：江西波波物流有限公司减少支付工程款312917.43元，尚欠上栗县东信建材有限公司工程款1323732.17元，此款于本判决生效之日起30日内付清；三、驳回江西波波物流有限公司的其他反诉请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25316元（含财产保全费5000元），二审案件受理费9150元，共计34466元，由上栗县东信建材有限公司承担18658元，由江西波波物流有限公司承担15808元。本判决为终审判决。审判长  黄红建审判员  聂奇能审判员  周金颉二〇二〇年四月十六日书记员  李颖倩