山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2850号 上诉人（原审被告）：青岛市市北区晓港名城二期业主委员会，X。 代表人：由振祥，主任。 委托诉讼代理人：由学伦，男X。 被上诉人（原审原告）：李宇丰，男X。 上诉人青岛市市北区晓港名城二期业主委员会（以下简称二期业主委员会）因与被上诉人李宇丰业主撤销权纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初5548号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人二期业主委员会代表人由振祥及委托诉讼代理人由学伦、被上诉人李宇丰加了诉讼。本案现已审理终结。 二期业主委员会上诉请求：请求撤销山东省青岛市市北区人民法院作出的（2019）鲁0203民初5548号民事判决，依法予以改判或发回重审。事实与理由：一、被上诉人起诉所列被告主体不适格，即上诉人不应被列为本案的当事人。被上诉人的诉讼请求是“撤销晓港名城二期业主大会于2018年5月13日做出的选举晓港名城二期业主委员会的决定”，该决定的作出主体为晓港名城业主大会，涉及的内容是选举成立了业主委员会，即上诉人。现被上诉人一方面要求撤销该决定，一方面又将上诉人列为案件被告，显然是自相矛盾，因为该决定一旦被撤销，上诉人也就不具备合法的主体地位，显然不能作为本案的当事人。上诉人认为被上诉人应当将决定的作出主体晓港名城二期业主大会列为诉讼当事人，因此其针对上诉人的起诉应该予以驳回。二、晓港名城二期业主大会选举业主委员会程序合法。1、首届业主大会召开前，筹备组已经按照《业主大会和业主委员会指导规则》，将相关内容提前进行了公示，《晓港名城二期管理规约》和《晓港名城二期业主大会议事规则》更是早早进行了公示，业主有充足的时间详细阅读并提出意见。而且针对上述规约和议事规则，被上诉人曾经在向相关部门的投诉中予以涉及，筹备组对其合理的建议，也已在上述文件中进行了调整，所以一审法院认定的未与提前公示等相关事实是错误的。2、参选业主人数和参选业主人数专有部分建筑面积均已超过半数，并不存在一审法院所称的违反“双过半”原则。3、选票回收符合规定，不存在“回收选票不齐全”的情况。本次业主大会的选票由即墨路街道小港社区居委会妥善保管并存档。本案审理过程中，一审法院在依法向小港社区调取涉案选票时，不知何故未能全部调取，只调取了赞同票，未调取无效票，弃权票及反对票，造成了对上诉人不利的一审结果。综上，小港名城二期首次业主大会经过三年如马拉松一般的拉锯最后终于召开并成功选举出业主委员会，业主委员会成立一年多以来为小区的建设和发展做出了巨大的贡献也受到了大多数小区业主的拥戴，被上诉人在无法证明自己有何种权利受到侵害的情况下，随意提起业主撤销权诉讼，必然造成业主与业委会成员之间，业主与业主之间的矛盾，不利于社区和谐，亦增加了业主委员会的管理难度及成本，最终损害了全体业主的权益。所以为维护全体业主的合法权益。 李宇丰辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 李宇丰向一审法院提出诉讼请求：1、判令撤销晓港名城二期业主大会于2018年5月13日做出的选举晓港名城二期业主委员会的决定；2、诉讼费由二期业主委员会负担。 一审法院查明事实：晓港名城二期共有住宅304套、办公用房、商铺78套。在2018年5月13日时，在房产登记部门显示已售住宅299套、办公用房、商铺75套，专有部分占建筑物总面积55248.25平方米。2015年4月19日，居住于晓港名城二期小区的由振祥、肖琛、王彩芸、薛其霞等五十余名居民联合署名，向青岛市市北区物业办公室（以下简称市北区物业办）、青岛市市北区人民政府即墨路街道办事处（以下简称即墨路街道办事处）递交《晓港名城二期业主委员会成立申请书》。2017年5月27日，即墨路街道办事处小港社区居民委员会（以下简称小港社区居委会）发布《晓港名城二期业主委员会选举的公告》（第1号），向全体业主公告晓港名城二期作为一个管理区域，成立一个业主委员会，决定成立晓港名城二期业主委员会选举筹备工作小组（以下简称筹备工作小组），成员由街道办事处、居委会、物业公司、社区民警和部分业主组成，选举的日常工作由筹备工作小组负责组织实施，市北区物业办负责选举工作的监督指导，号召业主积极参与筹备小组的报名。同年6月6日和6月21日，小港社区居委会发布《晓港名城二期关于确定业委会筹备组名单的公告》（第2号及第2号公告补充），公布了筹备工作小组成员名单，筹备工作小组由15名成员组成。2017年7月17日，筹备工作小组发布《晓港名城二期业主委员会选举的公告》（第3号），公告了业委会委员候选人条件和产生办法、报名时间等事宜。在第3号公告中，筹备工作小组将建设部《业主大会规程》（住建部【2003】131号）用作依据，该规程于2003年6月26日开始实施，已于2010年1月1日《业主大会和业主委员会指导规则》（建房【2009】274号）开始实行时废止。2017年12月18日和2018年4月18日，筹备工作小组两次发布《晓港名城二期业主委员会选举的公告》（第4号），公布了业委会候选人名单。2018年4月23日，筹备工作小组发布《晓港名城二期业主委员会选举的公告》（第5号），公布了业主大会召开时间、形式和内容。2018年5月13日，晓港名城二期小区采取书面征求意见的形式召开业主大会，由筹备工作小组登门向业主发放选票，选票内容包括《晓港名城二期管理规约》与《晓港名城二期业主大会议事规则》表决票和晓港名城二期业主委员会委员候选人选票三部分，并在小港居委会对收回的选票进行计票统计，筹备工作小组于当日发出《晓港名城二期业主委员会选举结果》公告，对5名业委会成员得票票数予以公布。2018年7月9日，筹备工作小组于当日发出《晓港名城二期业主委员会选举公告》，对选举出的业委会成员职务及名单进行公示，主任：由振祥，副主任：王强，委员：李欣、初昕、崔立强。2018年8月13日，二期业主委员会主任由振祥将相关材料送交市北区物业办备案。一审庭审中，双方当事人对上述过程无异议，李宇丰对于业委会选举过程中存在诸多程序违法之处，二期业主委员会主任由振祥则认为其虽系筹备工作小组成员和目前的业委会主任，但具体的业委会筹备工作均系街道办事处和居委会所为，其身为普通业主和业委会候选人，对选举过程中的具体程序是否符合法律规定无从知晓并且回避，在庭审过程中对李宇丰提出的质疑和法庭对具体问题的询问，诸如若干需要公示的事项是否经过公示、召开业主大会时小区内的投票权数、专有部分占建筑物总面积、收回有效选票数等问题均表示无法回答或拒绝回答。诉讼过程中，一审法院自小港居委会调取晓港名城二期业主委员会候选人选票203张（委托书58张）。庭审质证，李宇丰对真实性无异议，但认为其中未包括其本人和另一名业主的反对票，说明在小港居委会存放的选票不是收回的全部选票；二期业主委员会对真实性无异议，认为当天的投票过程由街道办事处和居委会全程监督，投票时间只有一上午，全体业主均到场是不现实的，为了保证投票的合法性，所有出具委托书的业主均由物业打电话予以落实，程序合法，能够反映出业主真实意愿。对于发出和收回多少有效票不清楚，对于当庭质证的选票中为何不包括反对票亦不清楚。李宇丰在2018年5月13日之后，就晓港名城二期业主委员会选举过程中存在的程序违法问题向青岛政务网进行投诉，于2019年5月6日提起诉讼，要求撤销晓港名城二期业主大会于2018年5月13日做出的选举晓港名城二期业主委员会的决定。 一审法院对本案事实做如下分析判断：1、主体问题。二期业主委员会主任由振祥在诉讼庭审过程中坚持认为其个人作为现任业主委员会主任，本人不应承担责任，不应对其就任之前的工作作出解释，而应由其时具体指导工作的街道办事处和居委会予以答复，认为应当由街道办事处或者居委会作为被告参加诉讼或进行行政诉讼，对被告主体问题提出的质疑。对此，一审法院认为，本案属于人民法院民事案件的受理范围，二期业主委员会是本案适格被告。理由如下：《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”业主委员会系业主大会的执行机构，具有对外代表业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能。本案中，虽然即墨路街道办事处、小港居委会等部门在晓港名城二期业主大会的召开过程中进行了指导协调，但成立晓港名城二期业主委员会的决定并非由上述机构作出，其指导协调行为亦非具体行政行为，不可就此提起行政诉讼。二期业主委员会虽系晓港名城二期首届业主委员会，但其代表的是早已存在的小区内全体业主和其业主大会，并负有对本业主委员会产生和存在的合法性予以证明的责任。李宇丰有初步证据证明晓港名城二期业主大会选举业主委员会的程序可能违反法律规定，将业主委员会选举的纠纷纳入民事案件处理范围，具有法律依据。故李宇丰以晓港名城二期业主大会作出的成立业主委员会的决定程序违法为由提起撤销权之诉，为平等的民事主体之间的纠纷，属于人民法院民事案件受理范围，业主委员会应是本案适格的被告。2、选举过程中的程序问题。住房和城乡建设部颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》第十二条规定，筹备组应当做好以下筹备工作：（一）确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积；（二）确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容；（三）草拟管理规约、业主大会议事规则；（四）依法确定首次业主大会会议表决规则；（五）制定业主委员会委员候选人产生办法，确定业主委员会委员候选人名单；（六）制定业主委员会选举办法；（七）完成召开首次业主大会会议的其他准备工作。前款内容应当在首次业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告。业主对公告内容有异议的，筹备组应当记录并作出答复。《物权法》第七十六条规定，选举业主委员会应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意。据此，业主委员会的选举应对小区业主总数、建筑物总面积情况以及参选业主人数、专有建筑面积进行相应统计，并在选举结果的公式中有所体现。查明的事实显示，筹备工作小组在业主大会召开前并未确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分建筑面积，也未在业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告《晓港名城二期管理规约》和《晓港名城二期业主大会议事规则》，致使业主无法得以充足的时间详细阅读并提出意见；在业主大会召开并做出选举业主委员会之后发出的《晓港名城二期业主委员会选举结果》公示中，仅对5名业委会成员得票票数予以公布，缺少参选业主人数和对参选业主人数专有部分建筑面积的统计，违反“双过半”原则。并且在工作过程中还出现引用失效文件、回收有效选票不齐全和未将同一买受人拥有一个以上专有部分的按一人计算，而是按照专有部分数量计算投票权数等错误，对此，二期业主委员会均无法做出合理解释。因此，晓港名城二期业主委员会的选举程序不符合法律规定，李宇丰的诉讼请求符合事实依据和法律规定，予以支持。据此判决：撤销青岛市市北区晓港名城二期业主大会于2018年5月13日作出的选举青岛市市北区港名城二期业主委员会的决定。案件受理费100元，由青岛市市北区晓港名城二期业主委员会负担。 经审理查明，原判认定事实正确。 本院认为，本案为业主撤销权纠纷。当事人争议的主要焦点是：一、晓港名城二期业主委员会是否为本案适格主体；二、晓港名城业主大会选举二期业主委员会是否违反了法定程序，该决定应否予以撤销。 关于晓港名城二期业主委员会是否为本案适格主体。业主大会是全体业主集体决策和共同管理事项的议事会议，不具有实体性。业主委员会是业主大会的执行机构，履行日常监督管理职责。李宇丰起诉要求撤销的是晓港名城业主大会作出的选举成立晓港名城二期业主委员会的决定，晓港名城二期业主委员会一审应作为被告应诉，且在撤销选举决定及相关备案之前，该业主委员会仍系适格机构，具备诉讼主体资格。 关于晓港名城业主大会选举二期业主委员会是否违反了法定程序，该决定应否予以撤销。从查明的事实看，筹备工作小组在业主大会召开前并未确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分建筑面积。也未在业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告《晓港名城二期管理规约》和《晓港名城二期业主大会议事规则》。《晓港名城二期业主委员会选举结果》公示中缺少参选业主人数和对参选业主人数专有部分建筑面积的统计，违反“双过半”原则。同时还存在选举依照的文件已经废止，回收有效选票不齐全和未将同一买受人拥有一个以上专有部分的按一人计算，而是按照专有部分数量计算投票权数等错误。故原判认定晓港名城业主大会选举二期业主委员会，违反了住房和城乡建设部颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》及《物权法》的相关规定，并判决撤销该决定事实和法律依据充分。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人青岛市市北区晓港名城二期业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王昌民 审判员  候 娜 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 厉永军 书记员李珊珊