四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终172号 上诉人（原审被告）：程秉明，男，1952年10月20日出生，汉族，户籍所在地：四川省天全县，现居住地：四川省天全县城厢镇安居北路96号3栋1单元1楼1号。 委托诉讼代理人：任安玲，四川雅州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高某，男，2012年6月28日出生，汉族，住四川省天全县。 上诉人（原审被告）：高波，男，1985年8月6日出生，汉族，住四川省天全县，系高某父亲。 上诉人（原审被告）：姚颖，女，1986年6月24日出生，汉族，户籍地所在地：四川省荥经县严道镇青仁村8组，现居住地：四川省天全县，系高某母亲。 被上诉人（原审原告）：唐某，男，2013年9月11日出生，户籍所在地：四川省金堂县，现居住地：四川省天全县城厢镇安居南路13号。 法定代理人：李某，女，1989年9月1日出生，汉族，户籍所在地：四川省天全县，现居住地：四川省天全县城厢镇安居南路13号，系唐某母亲。 上诉人程秉明、高波、高某、姚颖因与被上诉人唐某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2019）川1825民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程秉明上诉请求：一、撤销（2019）川1825民初985号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。本案导致侵权事实发生系唐某未按照正确的方式在气垫船内玩耍，监护人未尽到监护责任由其爬至鸡颈高处上，被高某拉下摔伤，并非系充气船存在质量缺陷导致唐某受伤，且程秉明已履行安全告知义务，不应当承担赔偿责任。二、唐某的伤情鉴定不符合相关法律规定，应当予以重新鉴定。一审采信的鉴定报告系唐某及监护人单方自行委托，没有通知程秉明，剥夺了程秉明对鉴定人员依法享有的申请回避权，该鉴定方式不科学，检验过程不严谨，鉴定时机不当，不符合九级伤残的标准，程秉明在一审中对鉴定提出质疑，但被原审法官以代理人已经发表意见为由拒绝程秉明发表意见。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，依法重新作出公正、合法的判决，支持上诉人的上诉请求。 高某、高波、姚颖上诉请求：一、撤销（2019）川1825民初985号民事判决第一项，依法改判驳回唐某对高某、高波、姚颖的一审诉讼请求；二、由唐某、程秉明承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。高某在蹦蹦床玩耍过程中并没有接触过唐某，不存在将唐某拉下致伤，唐某自始至终没有提供充分的证据证明唐某所受的伤是高某所致，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定，唐某应当承担举证不利的法律后果。二、一审判决适用法律不准确。本案应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第7、11、16、18、48、49条及《中华人民共和国侵权责任法》第26、37条等规定，高某、唐某到程秉明经营管理的蹦床玩耍，经营者、管理者应当依法保障消费者包括但不限于健康权在内的各项合法权益，程秉明具有法定的安全保障义务。故请求二审判决支持三上诉人的上诉请求。 唐某辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决合理。伤残鉴定是经过高波的同意才进行的司法鉴定，鉴定机构的选择合法有效。请求驳回上诉维持一审判决。 高某、高波、姚颖辩称，程秉明陈述内容不属实，程秉明在一审答辩和二审上诉中陈述高某受伤的经过相矛盾。 程秉明辩称，一审查明唐某是高某拉下受伤，依照侵权责任法的相关规定，应由高某承担相应的损失。 唐某向一审法院起诉请求：一、依法判令程秉明、高波、高某、姚颖向唐某赔偿医疗费7617.36元、住院伙食补助费270元、营养费270元、护理费900元、残疾赔偿金132864元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费5000元，共计156921.36元。二、本案诉讼费用全部由程秉明、高波、高某、姚颖承担。 一审法院认定事实：2019年8月3日下午，唐某由其爷爷唐友庚带至程秉明在天全县音乐广场经营管理的汽船内玩耍，高某也随其爷爷高清洲带至该汽船内玩耍。程秉明在汽船入口张贴汽船玩耍须知，其内容有要求各位家长看管好自己的小孩等。唐某、高某在汽船内玩耍时，唐某爬至汽船装饰的鸡颈上骑玩，被高某拉下致伤，于当日送天全县中医院住院治疗，被诊断为左肱骨髁上粉碎骨折伴肱动脉损伤及正中神经损伤。于2019年8月12日住院治疗9天，好转后出院。支出医疗费7617.36元。2019年9月27日，唐某申请雅正司法鉴定中心对其伤情及后续治疗费用进行鉴定，2019年9月30日，雅正司法鉴定中心出具原告伤残程度为九级，后续治疗费用为5000元，取出内固定物期间需要一人护理10日的鉴定意见。唐某、程秉明、高波、高某、姚颖因赔偿事宜发生纠纷，唐某于2019年11月22日向一审法院提起诉讼，提出前述请求。 一审法院另查明：案涉汽船游乐设施系郑州市金华童游乐设备有限公司生产，并出具出厂检验合格证及检验报告。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，因侵权行为导致他人身体受伤害的应当承担民事赔偿责任。本案中，唐某、高某到程秉明经营管理的汽船娱乐设施内消费，程秉明应当负有安全保障责任，其虽张贴玩耍须知，亦不能免除安全保障义务。根据现场查验，唐某爬至具有危险性且没有安全保护措施的鸡颈处玩耍，其监护人未能及时制止，是造成本次损害发生的主要原因，故唐某对损害后果应当承担主要责任。高某将唐某从鸡颈上拉下受伤，应当承担此次损害后果的次要赔偿责任，因其系未成年人，其赔偿责任依法由其法定监护人承担。程秉明作为经营管理者，应当在未成年人玩耍中认真履行安全保障义务，唐某爬至具有危险性且没有安全保护措施的地方玩耍，程秉明没有及时制止，应当承担一定的赔偿责任。根据本案实际，由唐某自行承担损失的60%，高某及其法定监护人承担损失的25%，程秉明承担损失的15%。关于损失的确定：1.医疗费为7617.36元，2.住院9天，其住院伙食补助费为270元，3.护理费为900元，4.残疾赔偿金，9级伤残以城镇居民标准计算为132864元，5.精神抚慰金酌定2000元，6.后续治疗费5000元。以上6项共计148651.36元。营养费因医嘱未载明该项目，依法不予确定。庭审中，因双方各执己见，致本案调解不能。 综上所述，唐某的部分请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一项、第九条第一项、第十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第十八条、第四十九条之规定，判决：一、由高波、姚颖、高某于本判决生效后十日内共同赔偿唐某医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费总计148651.36元的25%为37162.84元；二、由程秉明于本判决生效后十日内赔偿唐某医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费共计148651.36元的15%为22297.7元；三、驳回唐某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费630元，由唐某负担300元，高波、姚颖负担200元，程秉明负担130元。 二审中，程秉明、高波、高某、姚颖未提交新证据。 唐某提交唐友庚与程秉明对话的录音光盘一张，拟证明唐某是被高某拉下受伤。程秉明质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该录音声音模糊不清，不能达到唐某的证明目的。高波、高某、姚颖质证称：录音声音模糊不清，不能达到证明目的，并且录音是事后录制，对真实性、合法性有异议。本院经审查认为该录音光盘无法核实真实性，本院不予采信。 二审另查明，程秉明在二审中申请对唐某的伤残等级进行重新鉴定。 二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：唐某是否为高某拉下致伤；程秉明、高某、高波、姚颖是否应当对唐某的损害承担赔偿责任；是否应当准许程秉明的重新鉴定申请。 关于唐某是否为高某拉下致伤。本案虽无直接证据证明唐某系高某拉下致伤，但结合庭审各方当事人的陈述、事发现场照片、送医时间及病历等间接证据，能够证实唐某系被高某拉下致伤，上诉人高某、高波、姚颖认为一审认定唐某系高某拉下致伤的事实认定错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于程秉明、高某、高波、姚颖是否应当对唐某的损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”，本案事发时，唐某和高某均是6-7岁的无行为能力人，在汽船游玩时，法定代理人及汽船经营者均应对小孩的安全履行各自的监管和注意义务。唐某在程秉明经营的汽船玩耍时，爬至具有危险性且没有安全保护措施处玩耍，被另一游玩的高某拉下致伤，唐某、高某的爷爷虽在附近等待，但没有尽到监护之责，应当承担相应的责任。程秉明作为汽船的经营者，虽然在汽船入口处张贴了汽船玩耍须知，但对于有一定危险的汽船项目未尽到特别的安全保障义务，未及时制止唐某和高某在汽船内的危险行为，亦应承担相应的补充赔偿责任。一审依据本案的情况，确定唐某自行承担损失的60%、高某及法定代理人高波、姚颖承担损失的25%，程秉明承担损失的15%符合法律规定，本院予以维持。上诉人程秉明认为其已经尽到安全保障义务不应当承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人高某、高波、姚颖认为应当由汽船经营者程秉明承担赔偿责任的上诉理由亦不成立，本院不予支持。 关于是否应当准许程秉明的重新鉴定申请。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，本案中，程秉明在一审确定的举证期限内未提出重新鉴定申请，二审对唐某自行委托的鉴定机构作出的鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，但并未提供相应的证据予以反驳，故对程秉明的重新鉴定申请，本院不予准许。 综上所述，上诉人程秉明、高某、高波、姚颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1086元，由上诉人程秉明负担357元，由上诉人高某、高波、姚颖负担729元。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二〇年四月八日 法官助理  李建军 书 记 员  余 燕