新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终80号 上诉人（原审被告、反诉原告）：伊犁仁和房地产开发（集团）有限责任公司博乐分公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。 负责人：车金城，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：张恩荣，女，该分公司工作人员。 委托诉讼代理人：赵磊，新疆万和律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：伊犁仁和房地产开发（集团）有限责任公司,住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 法定代表人：张恩智，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵磊，新疆万和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：许高峰，男，1971年2月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。 委托诉讼代理人：徐帅领，新疆爱博律师事务所律师。 上诉人伊犁仁和房地产开发（集团）有限责任公司博乐分公司（以下简称仁和分公司）、伊犁仁和房地产开发（集团）有限责任公司（以下简称仁和房产公司）因与被上诉人许高峰商品房预售合同纠纷一案，不服博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2019）新27民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人仁和分公司的委托诉讼代理人张恩荣、赵磊、仁和房产公司的委托诉讼代理人赵磊、被上诉人许高峰的委托诉讼代理人徐帅领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仁和分公司、仁和房产公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回许高峰全部诉讼请求；2.改判支持仁和分公司、仁和房产公司的反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定《博乐时代广场I段酒店买卖合同补充协议书1》（以下简称补充协议）为商品房预售合同且有效不当。该协议的宗旨为将博乐时代广场I段酒店的开发权利全部转让给许高峰，并向其交付土建工程施工合同、消防安装合同、电梯买卖及安装合同等酒店服务建设的全部施工内容，许高峰实际已经承担博乐时代广场I段酒店全部开发建设的责任和义务，其向仁和分公司支付的1697万元实为对仁和分公司前期投入资金的补偿。补充协议是双方的合作协议，一审将其认定为商品房预售合同，违背了双方的真实意思表示，侵害了仁和分公司的合法权益。二、一审以仁和分公司不能按期交付房屋构成违约为由，认定补充协议解除的条件已经成就，判令解除合同不当。根据补充协议的内容可知，许高峰已付款项包括其应当承担的仁和分公司垫付的部分土地出让金及酒店前期开发费用，不能将此认定为商品房买卖的预付款。房屋必须配套采暖、排水、消防、电梯、供电等设施以及进行相应的土建工程和外装修等，才能成为法律意义上的商品房。补充协议约定，案涉酒店对外进行土建、采暖、排水、消防、外装修均由许高峰承担费用。许高峰不履行合同义务是案涉房屋不能按时交付的根本原因。一审法院将此认定为仁和分公司的责任没有事实依据。三、一审法院驳回仁和分公司的反诉请求错误。一审法院否定双方当事人签订补充协议时一致认可的合作开发房产的意思表示，导致仁和分公司的反诉请求缺乏事实依据。一审判决将补充协议定性为商品房预售合同，将合同义务归责于仁和分公司，侵害了仁和分公司的权利，显失公平。四、根据审判实践中鼓励和保护交易的原则，本案应当判决继续履行补充协议，一审判决解除与鼓励交易和诚实信用原则相悖。五、当庭补充上诉理由：根据《中华人民共和国民法总则》的相关规定，本案应当先由仁和分公司承担责任，不足部分再由仁和房产公司承担补充责任。 许高峰辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，仁和分公司及仁和房产公司的上诉理由均不能成立。一、根据补充协议第一条的约定，双方当事人之间系商品房预售合同关系。补充协议第四条第二款再次明确约定，案涉项目的开发主体未发生变更，仍为仁和分公司，该条款与补充协议第一条相互印证了许高峰出资，仁和分公司交付房屋为双方的合同义务，双方之间为商品房预售合同法律关系。二、许高峰的一审诉讼请求符合合同约定，理应予以支持。补充协议第十三条明确约定了仁和分公司逾期交付的违约责任，许高峰主张解除合同、要求仁和分公司退还已付房款及支付利息、违约金有合同依据。仁和分公司至今未能交房，已构成根本违约，其应当按合同约定支付相关费用。三、双方之间系商品房预售合同关系，仁和分公司应当按合同约定的时间节点向许高峰交付商品房，其一审反诉请求不能成立。四、仁和房产公司应当对本案债务承担共同还款责任。 许高峰向一审法院起诉请求：1.解除与仁和分公司于2014年7月2日签订的补充协议；2.仁和房产公司、仁和分公司退还己付房款1697万元；3.仁和房产公司、仁和分公司支付利息5368776元；4.仁和房产公司、仁和分公司支付自2019年7月2日起按年息5.5%计算至本金还清之日期间的利息；5.仁和房产公司、仁和分公司支付违约金1067744元；6.仁和房产公司、仁和分公司支付铝合金窗款714668.1元。 仁和房产公司、仁和分公司向一审法院反诉请求：1.许高峰支付拖欠工程款16096700元及逾期利息5148122元（自2014年7月3日至2019年7月1日，按年息6.4%计算），并支付自2019年7月2日至实际清偿之日按年息5.5%计算的逾期利息；2.许高峰支付违约金1067744元。 一审法院认定事实：2014年7月2日，仁和分公司（甲方）与许高峰（乙方）签订补充协议约定：一、乙方对甲方已建的博乐时代广场项目I段酒店（4-15层，建筑面积约10585.516平方米，含一楼大厅40.516㎡框剪结构）的规划、设计、工程现状做了充分了解，同意出资购买（第六层蔡士敬购买的除外）。二、甲、乙双方同意乙方以测绘确定的建筑面积为依据，每平方米按1100元计算向甲方支付土地出让金等前、后期费用，但不包括酒店转让过程中国家规定乙方应承担的契税等相关费用。三、乙方对甲方与第三方所签订的土建施工合同、消防安装合同、电气配电安装合同、电梯买卖安装合同、外装合同中4-15层（详见附件一）均予认可，并由乙方与第三方协商确定合同中双方的权利和义务。上述合同中约定的工程项目甲方同意由乙方与第三方协商确定工程结算、竣工及交付日期，乙方应按协议约定提供建安发票计入酒店建安成本。四、甲、乙双方确认博乐时代广场总体项目与I段酒店工程项目的土建、采暖管网、给排水管网、消防管网、电气安装等各项工程的施工、安装及各方应承担费用的分界点。五、乙方承诺该酒店的外部装修（4-15层）须符合下列要求：窗户采用断桥隔热铝型材（65系列，双玻），颜色为香槟色；外墙采用A级防火保温加质感面漆，颜色为深灰色；酒店的室内大厅及大门的装修应符合规划设计及行业规范要求。六、甲、乙双方确定：该工程实际发生的建安费用均由乙方和施工单位按建设施工合同的约定进行结算支付，该工程结算后无论发生多少工程价款，均由乙方支付，与甲方无关。乙方只需按酒店的实际建筑面积给甲方出具1800元/㎡的建筑安装发票；甲方按酒店的建筑面积给乙方2900元/㎡开具销售发票。甲方承诺按乙方的要求协助其办理每层的产权转让手续，但转让过程中应缴纳的契税及乙方按国家规定应承担的相关费用由乙方承担。七、乙方承诺在本协议生效后当日给甲方付清土地出让金等前、后期费用约10677441.5元，最终以测绘面积为准，多退少补。八、时代广场I段酒店工程款的支付办法：1.工程主体框架封顶之日乙方支付给甲方400万元工程款；2.工程主体认证后一个工作日内，乙方给甲方支付200万元工程款；3.工程竣工交付后，监理确认的工程量之日后三个工作日内，按确认的工程量总价款乙方向甲方付至80%的工程款（包含已付的工程款）；4.剩余工程款按施工合同确定的结算方式付清工程款。十三、l.本协议生效后，甲乙双方应严格遵守，任何一方违约，均应按合同约定的前期费用10677441.5元的10％给守约方支付违约金。2.若甲方未在2014年11月15日后一个月内将工程竣工交付给乙方，乙方有权选择解除本协议，要求甲方支付违约金并返还已付款本息。3.若乙方未按本协议约定支付工程款，除工程竣工交付延期外，还应按前款约定支付违约金。签订补充协议当日，仁和分公司向许高峰移交补充协议《附件一》所列的：与新疆华通建筑安装工程公司伊犁分公司签订的建设工程施工合同及相关补充协议、与北京市亚太安设备安装有限责任公司新疆分公司签订的消防工程施工合同、与新疆幕尼黑电梯有限公司签订的电梯设备销售及安装合同、与新疆众业电控设备有限公司签订的电气工程施工合同等相关合同。此外，仁和分公司还向许高峰提供了建筑施工图设计说明等64份图纸。2014年7月10日，许高峰书面通知仁和分公司施工所采用的图纸，其中：1.10-15层按设计图施工；2.4-9层外墙按图施工，内墙不施工；3.6层由蔡士敬提供施工方案并按施工图进行施工。许高峰分别于2014年7月3日向仁和分公司交付1067万元，7月11日交付400万元，8月5日交付50万元，10月交付150万元，2015年5月27日交付30万元，以上合计1697万元。 一审法院另查明，博乐时代广场I段酒店工程于2019年年初竣工验收。 一审法院认为，关于双方于2014年7月2日签订补充协议的性质问题。根据协议第一条关于乙方对甲方做了充分了解，同意出资购买的约定，双方达成的意向为许高峰购买博乐时代广场I段酒店4-15层（不包括第6层）房产。协议签订时酒店并未竣工，双方还约定待工程竣工验收后，再由仁和分公司向许高峰交付。协议第二条、第六条约定许高峰单独向仁和分公司支付土地出让金及费用；第三条约定由许高峰与施工方结算工程款；第四条区分各自开发阶段的工程进度分界点。补充协议达成的同时，仁和分公司还向许高峰交付了土建施工合同、消防安装合同、电梯买卖及安装合同、电气配电安装合同以及详细的施工图纸，上述条款实际是约定双方支付价款的方式。协议双方并未约定项目开发主体的变更，也未约定国有土地使用权主体的变更，涉案房产项目的开发主体仍为仁和分公司，双方当事人签订协议目的不是转让房地产开发项目。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。中华人民共和国住房和城乡建设部《城市商品房预售管理办法》第二条规定“商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为，房地产开发企业与承购人就上述行为所签订的合同就是商品房预售合同”。双方之间的协议具有上述法律、法规所规定的商品房预售合同的法律特征，应认定为商品房预售合同。且补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，为有效合同。另外，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。具体表现为两方或两方以上的当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地、建筑房屋，并在项目开发完成后按约定比例分享利益的协议”。本案中，仁和分公司与许高峰签订的补充协议没有共享利润、共担风险的约定，主要是许高峰支付一定数额的货币而获得固定数量的房屋，故涉案协议不属于合作开发房地产合同。 关于案涉补充协议是否应当解除及许高峰要求仁和房产公司、仁和分公司退还己付房款1697万元、支付利息6448600元、违约金1067744元、铝合金窗款714668.1元是否有事实依据及法律依据的问题。补充协议第十三条第二项约定，若仁和分公司未在2014年11月15日后一个月内将工程竣工交付许高峰，许高峰有权选择解除协议，要求仁和分公司支付违约金并返还已付款本息。协议履行过程中，许高峰向仁和分公司支付价款合计1697万元，但案涉房产仁和分公司至今未向许高峰交付，其迟延交房的行为已构成违约，同时符合双方协议约定的合同解除条件。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。仁和分公司在超过双方约定的履行期限四年之久未能向许高峰交付案涉房产，许高峰有权依据上述约定行使合同解除权，并要求仁和分公司返还已付购房款及赔偿利息损失。故许高峰主张解除与仁和分公司签订的补充协议，并由仁和分公司返还已付款1697万元及赔偿利息损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。仁和分公司应当赔偿占用许高峰资金期间的损失，参照中国人民银行同期同类贷款利率，自支付之日起至2019年7月1日的利息为5368776元（1067万元×6.4%÷365×1824＋400万元×6.4%÷365×1817＋50万元×6%÷365×1793＋150万元×6.4%÷365×1737＋30万元×5.5%÷365×1500）。自2019年7月2日起的利息以1697万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。因仁和分公司存在违约行为，且双方在补充协议中约定了违约金条款，根据该条款，仁和分公司应当支付违约金1067744元。关于铝合金窗款，因许高峰仅提供了其与第三方签订的合同及清单，未提供相应的支付凭证，不能证实该款项是否实际支付，故对许高峰的该项诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，仁和房产公司应当对上述款项承担共同清偿责任。 关于仁和房产公司及仁和分公司的反诉请求是否能够成立的问题。补充协议第二条、第三条、第六条约定的是资金支付方式，许高峰没有承建义务，且仁和分公司未在双方约定的2014年11月15日后一个月内将工程竣工交付许高峰，仁和分公司迟延交房，构成根本违约。故仁和房产公司及仁和分公司的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。判决：一、解除许高峰与仁和分公司签订的补充协议；二、仁和分公司、仁和房产公司于判决生效后十五日内共同返还许高峰1697万元；三、仁和分公司、仁和房产公司于判决生效后十五日内共同赔偿许高峰自支付之日起至2019年7月1日期间的利息损失5368776元；四、仁和分公司、仁和房产公司于判决生效后十五日内共同赔偿许高峰1697万元自2019年7月2日起至付清之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；五、仁和分公司、仁和房产公司于判决生效后十五日内共同赔偿许高峰违约金1067744元；六、驳回许高峰的其他诉讼请求；七、驳回仁和分公司、仁和房产公司的反诉请求。 本院二审中，各方当事人未提交新证据。 本院二审查明，2014年12月17日，开发企业仁和分公司取得新兵房售证字（2014）13号商品房预售许可证。项目名称为博乐时代广场，坐落地点位于××区商业综合楼，批准预售建筑面积77189.738平方米。2019年1月2日，博乐时代广场一期工程经消防验收合格。2019年4月25日，博乐时代广场一期I段酒店经建设、勘察、设计、监理、施工单位五方验收，工程质量合格。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：补充协议的性质及效力；补充协议应当继续履行还是解除。 许高峰与仁和分公司签订的补充协议约定，许高峰出资购买博乐时代广场I段酒店4-15层（不包括第6层）的房产。补充协议签订时，该酒店正在建设当中，协议约定由许高峰分期向仁和分公司支付一定的价款，待工程竣工验收后，再由仁和分公司向许高峰交付相应的房产。双方订立补充协议的合同目的及协议的主要权利义务为许高峰支付一定数额的货币而获得固定数量的房产，该协议具有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条及中华人民共和国住房和城乡建设部《城市商品房预售管理办法》第二条所规定的商品房预售合同的法律特征。补充协议未约定项目开发主体的变更，也未约定国有土地使用权主体的变更，从商品房预售许可证亦能反映，涉案房产开发项目的开发主体仍为仁和分公司，双方当事人签订协议目的不是转让房地产开发项目，实质建立商品房预售法律关系。一审对补充协议定性准确，应予确认。同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。仁和分公司已于2014年12月17日取得案涉房产项目的预售许可，补充协议未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。即使如仁和分公司所述，双方最初存在合作开发的意向，但由于补充协议中没有共享利润、共担风险的约定，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同的规定，则双方当事人的法律关系亦应界定为商品房买卖合同关系，仁和分公司主张双方之间建立合作开发房地产关系与法不符。仁和分公司、仁和房产公司在二审期间又认为补充协议存在商品房买卖与建设工程施工合同的双重属性，因许高峰未履行支付工程进度款的义务，才导致案涉房产不能如期竣工交付。从补充协议内容反映，许高峰的主要付款义务是在协议生效当日向仁和分公司支付土地费用1067万元，之后根据工程进展情况，在主体框架封顶之日支付400万元，在主体认证后支付200万元，在工程竣工交付后，付至工程造价的80%。即在工程竣工前，许高峰应给付仁和分公司的开发建设费用为1667万元，许高峰实际支付了1697万元，没有违反合同约定。仁和分公司、仁和房产公司的上述意见缺乏事实依据。 双方当事人在补充协议中约定了协议的解除条件。补充协议第十三条第二项约定，若仁和分公司未在2014年11月15日后一个月内将工程竣工交付许高峰，许高峰有权选择解除协议，要求仁和分公司返还已付款本息并支付违约金。协议履行过程中，许高峰向仁和分公司支付价款合计1697万元，按约履行了付款义务。仁和分公司于2019年4月25日才对案涉房产完成工程竣工验收，其迟延交房的行为构成违约。补充协议约定的解除条件已经成就，许高峰作为合同解除权人可以解除合同。许高峰在仁和分公司不履行交付义务四年之久的情形下，依据双方约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定行使合同解除权事实依据、法律依据充分，一审法院确认解除补充协议并无不当，应予维持。仁和分公司及仁和房产公司的反诉请求是建立在补充协议继续履行的基础之上的，因补充协议应予解除，则该反诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。 《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。该条款并未强制规定企业法人对其分支机构的民事责任仅承担分支机构管理的财产不足部分的补充责任，一审判令仁和房产公司、仁和分公司对许高峰的债务承担共同清偿责任并无不当，应予维持。 综上，仁和分公司、仁和房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费312195.43元，由伊犁仁和房地产开发（集团）有限责任公司博乐分公司、伊犁仁和房地产开发（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯 卫 宁 审 判 员 李  李 审 判 员 张  佳 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 孟 祥 辉 书 记 员 努热斯曼