四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终96号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王巧华，女，生于1975年9月8日，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：宋德全，眉山市彭山区城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李霞，女，生于1976年10月30日，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：方秀莲，四川华曙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程莎，四川华曙律师事务所律师。 上诉人王巧华因与被上诉人李霞建设工程施工合同纠纷一案，不服眉山市彭山区人民法院（2019）川1403民初637号民事判决，上诉至本院。本院于2020年1月22日受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人王巧华的委托诉讼代理人宋德全，被上诉人李霞的委托诉讼代理人方秀莲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王巧华上诉请求：撤销原审判决，将案件发回重审或者改判。事实和理由：（一）本案一审判决认定事实错误。1.一审法院作为定案依据的工程造价鉴定报告在鉴定机构现场勘验时并未通知上诉人到场，且该鉴定报告是否经法院委托形成上诉人不知情也未收到相应的勘验通知，直到开庭时才知道鉴定报告已经出具。2.该鉴定报告未附录鉴定机构和鉴定人员的资质证书，上诉人有理由认为该鉴定机构及人员不具备相应资质，故该报告应为无效鉴定报告。3.从鉴定报告所载明的“其他需要说明的问题”来看，鉴定报告是在没有图纸、没有隐蔽工程相关资料等，仅凭李霞的单方陈述进行的计量，故鉴定结论的依据不足。鉴定报告中平整场地项目不存在，夜间施工项目不存在，多孔砖面积偏多且价格较高，电器预埋管项目不存在，砖砌体拆除项目不存在，以及被上诉人所施工部分存在偷工减料等质量问题。综上，案涉鉴定报告不能作为定案依据。（二）一审法院适用法律错误。既然认定本案《建筑工程施工合同》是无效合同，则应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条及相关司法解释的规定由双方按各自的过错承担相应的损失，而不应由上诉人一方独自承担损失。现案涉违章建筑已经被住建部门查封，相关部门要求拆除该违章建筑才能将房屋解封，表明损失已经实际发生。同理，鉴定费即便作为损失也不应由上诉人王巧华一方承担。 李霞辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。1.鉴定机构是被上诉人申请经双方摇号选定的，程序合法且该机构具有资质。鉴定报告出具后法院也向上诉人代理人进行了送达。在该阶段上诉人并未就报告内容提出异议。而鉴定事项具有较强的专业性，但其并未在一审中申请鉴定人员出庭接受质询。现上诉人在二审中才提出质疑，是为了混淆是非。2.按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，合同无效，不影响实际施工人收取工程款。至于建筑物本身是否合法，被上诉人没有审查义务。且根据当地政策，案涉建筑物上诉人可以通过缴纳一定的费用让其合法化。 李霞向一审法院起诉请求：王巧华支付欠付工程款项128000元。 一审诉讼中，王巧华向一审法院提出反诉请求：1.李霞赔偿王巧华违约金10万元；2.李霞返还王巧华已支付的工程款的一半6万元；3.李霞承担拆除违建危房工程费用5万元。 一审法院认定事实：2015年9月11日，王巧华、李霞经协商一致签订《建筑工程施工合同》一份，约定王巧华自有的恒大金碧天下210-8别墅，因新增房屋建筑土建工程，李霞自愿承建该土建工程施工。该合同第一条“工程项目”载明：“1.工程名称：210-8新增房屋；2.工程地点：金碧天下小区内；3.工程范围和内容：按甲方（即王巧华）指定位置和尺寸，新增的全部土建部分，包括外墙装饰、窗；4.工程造价：实行单价大包干，包工包料，价格见附件，按新建房最大外围实际计算面积，屋檐按投影面积折半计算房屋面积，如有新增项目双方再议价”；第二条“工程期限”载明：“本项目于2015年9月16日开工，工期90天”；第三条“付款方式”载明：“预付定金2万元，工程款按进度付款，余款于验收合格后一周内付清。一层现浇完付款4万元正，二层现浇完付款4万元正，三层现浇完付款4万元正，余款在工程完工后一周内付清”；第八条“违约责任”载明：“本合同双方应自觉遵守，不得违约。如一方违约，须赔偿另一方10万元违约金”。附件中载明：“新建房屋（如果大门改不了24.5万元）24.8万元”，同时还载明了除土建部分外的其余附属设施内容。在该附件的背面还载明：“为了施工顺利进行，乙方（即李霞）负责相关部门协调工作；邻里关系，由甲方（即王巧华）负责”。次日，王巧华向李霞支付了工程预付款2万元。合同签订后李霞进场施工，但无施工图。2015年11月工程停工，李霞陈述停工原因系王巧华邻居阻拦以及后期政府部门禁止施工，除窗户及地坪硬化外，其余工程已施工完毕，但王巧华予以否认。2016年7月25日，王巧华的邻居王燕、张波以王巧华违法搭建房屋侵犯其采光、通风、通行权益为由，起诉至一审法院，要求王巧华拆除违法搭建、恢复原状、排除妨碍。一审法院于2017年7月7日作出（2016）川1403民初1307号民事判决书，以证据不足为由驳回了王燕、张波的诉讼请求。在该生效判决书中“经审理认定事实”部分载明：“2015年1月，王巧华在靠近王燕、张波房屋的一侧自行搭建三层房屋，未取得建设规划部门批准的相关手续。金碧物业公司于2015年3月31日向王巧华发出《装修单元施工违规整改通知书》。2016年5月26日，彭山规划局向王巧华发出《责令暂时停止施工通知书》和《建设监察执法调查通知书》”。当日，王巧华以微信的形式告知李霞其官司已胜诉，并在之后的聊天中谈到案涉房屋可能会被拆除。因李霞向王巧华追收剩余工程款，双方发生纠纷，故李霞起诉至一审法院。 一审法院另查明，李霞不具有相应的建筑施工企业资质，案涉工程也未取得建设规划部门批准的相关手续。 一审法院再查明，王巧华已向李霞支付了工程款12万元。 一审诉讼过程中，李霞就案涉工程申请造价鉴定。经双方共同选定，并经一审法院委托，成都晨越造价咨询有限公司于2019年10月9日作出《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：恒大金碧天下新增房屋工程造价为161041.07元。为此，李霞支付了鉴定费3万元。 一审庭审中，李霞与王巧华双方均认可《建筑工程施工合同》系无效合同。 一审庭审结束后，王巧华提交了《工程情况说明》、微信聊天记录及光碟，但因未经过庭审质证，故一审法院依法不予采信。 一审法院认为，通过法庭查明的事实并结合双方当事人举证、质证情况及法庭辩论意见，对该案双方当事人所争议的焦点，一审法院依法作如下分析与认定： 一、就一审本诉部分，王巧华应否向李霞支付工程款以及工程款的具体金额。 该案中，因李霞作为自然人不具备建设工程施工合同主体资质，双方签订的《建筑工程施工合同》违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，为无效合同。但李霞已经依据该合同进行了施工，王巧华理应向李霞支付相应的工程价款。虽然合同中明确约定工程造价实行单价大包干，即新建房屋（如果大门改不了24.5万元）24.8万元，但李霞认可窗户及地坪硬化尚未施工，王巧华也陈述工程未施工完毕，加之双方未进行正式的验收结算，故以24.8万元的包干总价作为工程款计算依据并不妥当。而成都晨越造价咨询有限公司在现场查验工程现状的基础上做出的《工程造价鉴定报告》，程序合法，一审法院依法对其鉴定结论即工程造价161041.07元予以采信并作为定案依据。因王巧华已实际支付了12万元，故还应向李霞支付工程余款41041.07元。又因李霞为鉴定支付了鉴定费3万元，此款也应由王巧华承担。 二、李霞在施工过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任。 首先，因双方签订的《建筑工程施工合同》系无效合同，无效合同自始无效，故该合同中的违约条款也属无效。其次，虽然该合同中约定工期为90天，即工程应在2015年12月份予以完工，但根据（2016）川1403民初1307号案件查明的事实，王巧华因修建案涉房屋与邻居发生纠纷，导致诉讼产生且后期彭山规划局发出停工通知，李霞陈述停工原因更符合客观事实，故工程停工乃至工程不能全部完工，责任并不在李霞方。再次，从双方的聊天记录来看，王巧华并未追究李霞未如期完工的责任，相反还告知李霞其官司胜诉之事以及为案涉工程将被拆除而烦恼；第四，虽然在合同附件的背面载明：“为了施工顺利进行，乙方（即李霞）负责相关部门协调工作；邻里关系，由甲方负责”，但该约定并未明确载明李霞负责将未取得建设规划部门批准的案涉工程合法化，且李霞也不可能做到，故王巧华以上述理由主张李霞向其支付违约金10万元，于法无据，也与事实不符，一审法院依法不予支持。 对于王巧华主张李霞所修建的案涉工程存在质量问题，因王巧华并未提交证据予以佐证，其也未申请质量鉴定，故王巧华的该项辩称理由一审法院依法不予支持。 对于王巧华要求李霞承担拆除案涉工程费用5万元的主张，因王巧华尚未提交相关执法部门要求其拆除的依据，且王巧华主张的该费用既无证据支撑，也未实际发生，故王巧华的该项主张，一审法院依法不予支持。王巧华可在该费用实际发生后，根据双方的过错责任，另行主张权利。 至于王巧华要求李霞返还其已支付的工程款的一半6万元，更无法律规定，一审法院依法也不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、三十四条第一款之规定，判决如下：一、王巧华于判决生效之日起十日内，给付李霞工程款及鉴定费共计71041.07元；二、驳回李霞的其他诉讼请求；三、驳回王巧华的反诉请求。一审本诉案件受理费1430元，由李霞负担636元，王巧华负担794元；财产保全费1160元，由王巧华负担。一审反诉案件受理费2225元，由王巧华负担。 本案二审查明的案件基本事实与一审一致，本院对一审查明的案件基本事实予以确认。 另二审中，成都晨越造价咨询有限公司补全了相应的鉴定人员资质以及鉴定机构资质证书，以及现场勘验情况。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审鉴定程序是否违法，鉴定报告是否应作为定案依据。2.上诉人王巧华主张无效合同损失分摊是否成立。 关于第一个焦点。 对于上诉人王巧华所述一审鉴定程序问题。从审理查明来看，鉴定机构系在一审法院主持下选定的，而该机构系入围法院鉴定名录的机构，具备相应鉴定资质。事实上，二审中该机构也补全相应的机构资质及鉴定人员资质。至于鉴定机构查勘现场王巧华不在场，也不影响鉴定机构根据现场实际情况收方计量。现该专业鉴定机构对案涉建筑的造价鉴定为161041.07元。因案涉工程并无施工图纸，对于施工过程又无专业监理方管控，施工方也无施工日志等资料，故只能根据现场情况收方计量并计算工程造价。在王巧华无充分证据支持的情况下，不能仅凭项目不存在的异议就否定该鉴定结论，故本院对该鉴定报告予以采信。至于王巧华所述工程质量问题，一是因案涉工程无施工图纸可供比对，二是王巧华并未就其所述质量问题提交证据予以支持，故对该上诉理由不予支持。另就鉴定费损失的承担问题，从双方的微信聊天记录来看，被上诉人李霞一直在向上诉人提及协商付款事宜，而王巧华不予结算导致诉讼纠纷并最终产生鉴定费损失。但被上诉人李霞作为施工方在明知案涉施工合同系无效合同，案涉工程系违章建筑的情况下仍进行施工，亦存在一定过错，故鉴定费损失应当由王巧华和李霞共同分摊。本院综合双方在本案中的过错，确定王巧华承担鉴定费25000元，李霞承担鉴定费5000元。对此一审法院处理不当，本院予以纠正。 关于第二个焦点。 上诉人王巧华上诉认为本案应依照《中华人民共和国合同法》关于合同无效的规定予以处理。对此本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，对于损失双方有过错的，才由责任双方各自承担。而王巧华所主张的损失，因案涉建筑并未被拆除，损失尚且不存在。故王巧华所述损失分担的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，本院认为，上诉人王巧华的上诉理由部分成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误导致鉴定费分摊不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销眉山市彭山区人民法院（2019）川1403民初637号民事判决； 二、王巧华于本判决生效之日起十日内给付李霞工程款及鉴定费共计66041.07元； 三、驳回李霞的其他诉讼请求； 四、驳回王巧华的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1430元，由李霞负担700元，王巧华负担730元；财产保全费1160元，由王巧华负担；一审反诉案件受理费2225元，由王巧华负担。二审案件受理费1576元，由李霞负担176元，由王巧华负担1400元。 本判决为终审判决。 审判长 唐 部 审判员 李贤华 审判员 罗 洁 二〇二〇年四月七日 书记员 江 燕