上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15664号上诉人（原审原告）：富越汇通金融服务（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路351号2号楼418室。法定代表人：俞妙根，董事长。委托诉讼代理人：陈健民，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶炳立，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：爱牧杰融资租赁（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区正定路530号A5库区集中辅助区三层318室。法定代表人：刘文博。被上诉人（原审被告）：上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道210号805室。法定代表人：汤庆宝，董事长。委托诉讼代理人：冯祯华，上海尊源恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珏，上海尊源恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵莹，女，1972年10月15日出生，汉族，住上海市。上诉人富越汇通金融服务（上海）有限公司（以下简称富越公司）因与被上诉人爱牧杰融资租赁（上海）有限公司（以下简称爱牧杰公司）、被上诉人上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司（以下简称鑫隆公司）、被上诉人邵莹民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初71753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案因当事人申请，延长审理期限一个月。本案现已审理终结。富越公司上诉请求：维持原判第一项，变更原判第二项中利率标准为年利率12%，撤销原判第三、四项，改判爱牧杰公司向富越公司支付律师费4万元、保全担保费32,486.71元，并由鑫隆公司、邵莹对爱牧杰公司应承担的归还借款1,105万元及偿付相应利息、律师费、保全担保费的债务承担连带清偿责任。事实和理由：富越公司所出借的对象均为富越公司的子公司及关联公司，并非不特定对象，同时，富越公司并非以放贷作为主营业务，其收入主要来源于股权投资和金融信息服务，且富越公司出借的期限均较短，年度次数少，利息和违约金也在市场范围内，故并不具有经营性质，另富越公司出借的资金亦均为企业自有资金，因此，根据我国相关法律、司法解释及最高人民法院讲话精神，系争借款合同并不违反法律规定，也没有损害社会公共利益，应当认定为有效；爱牧杰公司在主合同有效的前提下，应对借款利息、逾期利息及富越公司为实现债权的所有费用承担合同义务，而鑫隆公司、邵莹作为连带保证人，应对爱牧杰公司在主合同项下的全部债务承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持富越公司的上诉请求。鑫隆公司辩称，富越公司与爱牧杰公司之间不存在借款合意，爱牧杰公司仅为配合富越公司走账，双方之间的借贷关系不成立；根据最高人民法院“九民会议纪要”的规定，富越公司在同一时期多次出借款项，且利息远高于银行利率，故应认定为职业放贷人，同意一审法院对于系争借款合同无效的认定。据此，鑫隆公司不同意富越公司的上诉请求及理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。爱牧杰公司、邵莹未作答辩。富越公司向一审法院起诉请求：1、爱牧杰公司、鑫隆公司、邵莹共同归还富越公司借款本金1,105万元；2、爱牧杰公司、鑫隆公司、邵莹共同向富越公司支付利息81,033元（以1,105万元为基数，自2018年8月3日至同月25日，按年利率12%计算）；3、爱牧杰公司、鑫隆公司、邵莹共同向富越公司支付逾期利息（以1,105万元为基数，自2018年8月26日起至实际清偿日止，按年利率18%计算）；4、爱牧杰公司、鑫隆公司、邵莹共同向富越公司支付违约金（以1,105万元为基数，自2018年8月26日起至实际清偿日止，按月利率0.5%计算）；5、爱牧杰公司向富越公司归还剩余借款本金2,817万元及资金占用利息（以2,817万元为基数，自2018年9月21日起至实际清偿日止，按年利率6%计算）；6、爱牧杰公司、鑫隆公司、邵莹共同向富越公司支付律师费4万元、保全担保费32,486.71元。一审法院认定事实：富越公司成立于2012年7月23日，经营范围为金融信息服务（除金融业务）、资产管理、投资管理、投资咨询、企业形象策划、会务服务，注册资本认缴8亿元，实缴资本1.573亿元。2018年7月25日，富越公司（贷款人）、爱牧杰公司（借款人）、鑫隆公司（担保人）、邵莹（担保人）签订《借款合同》（编号：FY20180725）一份，约定：借款金额1,105万元，用途为流动资金借款，在签订本合同后，由出借人以转账形式支付给借款人指定的账户；借款期限1个月，自2018年7月25日至2018年8月25日，借款人如提前还款，不满一月按实际天数计算利息；借款人未按时足额偿付借款及相关款项即为逾期，借款人应承担违约责任，无宽限期，如出借人未收到借款资金，逾期利率上浮50%；借款利率年化12%；鑫隆公司、邵莹、案外人朱某对借款人的该笔贷款承担无限连带责任担保，担保范围包括本金、利息、逾期利息、手续费、违约金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、保管费、评估费、拍卖费、律师代理费、过户费、质押处置等费用）；借款人未按时偿还借款本金和相关利息的构成违约，违约金为每月借款总金额的0.5%；借款人承担诉讼费、保全费、律师费、行政费用以及其他合理支出；等等。富越公司、爱牧杰公司、鑫隆公司、邵莹分别在该合同上签名盖章，朱某未签名。富越公司向爱牧杰公司账户支付款项情况如下：2018年7月26日金额80万元，同年7月27日金额825万元，同年8月1日金额150万元，同年8月2日金额150万元，同年8月3日金额400万元，同年8月8日金额580万元，同年8月10日金额250万元，同年8月17日金额360万元，同年8月24日金额380万元，同年8月28日金额400万元，同年9月7日金额347万元，以上合计3,922万元，摘要均为“借款”。2018年8月3日，爱牧杰公司向富越公司支付款项55万元，摘要为往来。之后，富越公司就本案委托北京德和衡律师事务所处理，约定基础收费4万元，另外按照已收到回款的3%收取风险代理部分律师费。2018年9月19日，富越公司向北京德和衡律师事务所支付钱款4万元。次日，北京德和衡律师事务所开具了相应金额增值税专用发票。富越公司为本案申请财产保全，阳光财产保险股份有限公司上海市分公司为富越公司提供诉讼财产保全保险，富越公司支付保险费32,486.71元。一审法院另查明，上海A股份有限公司（以下简称A股份公司）系富越公司的子公司，其中朱某任董事，俞妙根任董事长兼法定代表人，俞妙根为实际控制人。上海A有限公司（以下简称A公司）系富越公司的子公司，俞妙根任董事长。2018年3月9日起，朱某不再担任董事职务。邵莹系鑫隆公司董事。爱牧杰公司分别于收到富越公司前述款项当日，将款项汇入A股份公司及A公司账户。一审法院再查明，富越公司在同时期向相关法院以不同的借款合同为依据分别向江苏B股份有限公司、Z公司、鑫隆公司、上海B有限公司等多个不同借款人提起多个民事诉讼，向借款人及担保人追讨借款及利息。在上述大部分案件中，鑫隆公司、邵莹均作为担保人向富越公司提供相应借款债权的连带保证。一审法院认为，爱牧杰公司不到庭应诉，视为放弃了对富越公司所主张之事实和证据进行辩驳的权利。本案的争议焦点在于：一、富越公司与爱牧杰公司之间的借贷关系是否成立，若成立，借款合同的效力；二、保证人是否应当承担保证责任。关于争议焦点一，针对借贷关系是否成立，鑫隆公司、邵莹辩称爱牧杰公司无借贷的意思表示，涉案款项系只是走账。富越公司应对借贷关系的成立承担举证责任。现富越公司提供了其与爱牧杰公司之间签订的借款合同证明借贷合意，又提供了其向爱牧杰公司交付款项的流水，其中部分款项虽未签订书面合同，但在银行流水的备注中注明了“借款”，已尽到了相应的举证责任。涉案款项虽由爱牧杰公司账户转入A公司等案外人账户，但此行为系爱牧杰公司对款项的支配和处分行为，不能证明其出于富越公司的授意，亦无法证明款项已回到富越公司。上述案外人虽系富越公司的关联公司，但从银行流水显示，爱牧杰公司与A公司及A股份公司之间存在长期的资金往来，无法据此确认涉案的资金系过桥。因此，富越公司与爱牧杰公司之间的借贷关系成立。针对借款合同的效力，从本案查明的事实来看，富越公司多次从事对外借款业务，且在相关借款合同中均约定了在借款期内的高额利息和违约金，借款人也存在多个不同的借款主体，即其出借的对象亦不特定，故富越公司具有从事经常性放贷牟利的事实。本案所涉的借款合同是其经营放贷业务的一部分，本质上属于从事放贷业务。根据我国银行业监督管理法的相关规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。然而，富越公司仅系提供金融信息服务（除金融业务）、资产管理、投资管理、投资咨询、企业形象策划、会务服务的服务性企业，其经营范围并不包含对外放贷业务，其从事放贷业务未取得金融监管部门的批准，该种行为扰乱了我国金融市场和金融秩序，损害了社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，涉案借款合同应属无效合同。据此，爱牧杰公司应偿还富越公司借款3,922万元。同时由于爱牧杰公司实际占有使用涉案借款，故其还应返还富越公司借款本金利息，该利息应比照中国人民银行同期贷款利率自富越公司实际支付借款之日起计算。富越公司主张的律师费和保全担保费，缺乏事实和法律依据，故不予支持。其次，关于争议焦点二，主合同无效，担保合同亦无效。担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。由于涉案借款合同无效，故担保条款亦无效。从已查明的事实来看，鑫隆公司、邵莹多次为富越公司出借借款提供担保，其未审查富越公司出借款项的资格，明知富越公司经常性放贷牟利的事实仍提供涉案借款合同的担保，对涉案合同无效存在过错，故鑫隆公司、邵莹在本案中应就爱牧杰公司主合同项下款项中不能清偿债务的三分之一承担赔偿责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、爱牧杰公司应于判决生效之日起十日内偿还富越公司借款3,922万元；二、爱牧杰公司应于判决生效之日起十日内偿还富越公司占用资金的利息（以80万元为基数自2018年7月26日起，以825万元为基数自2018年7月27日起，以150万元为基数自2018年8月1日起，以150万元为基数自2018年8月2日起，以400万元为基数自2018年8月3日起，以580万元为基数自2018年8月8日起，以250万元为基数自2018年8月10日起，以360万元为基数自2018年8月17日起，以380万元为基数自2018年8月24日起，以400万元为基数自2018年8月28日起，以347万元为基数自2018年9月7日起，均计算至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、若爱牧杰公司未能完全履行上述第一项还款义务和第二项还款义务中以80万元为基数自2018年7月26日起、以825万元为基数自2018年7月27日起、以150万元为基数自2018年8月1日起、以50万元为基数自2018年8月2日起、均计算至实际清偿日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的，由鑫隆公司、邵莹在爱牧杰公司不能清偿债务的三分之一范围内向富越公司承担赔偿责任；鑫隆公司、邵莹承担赔偿责任之后，有权在承担赔偿责任的范围内向爱牧杰公司追偿；四、驳回富越公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费244,846元，财产保全费5,000元，合计249,846元，由爱牧杰公司、鑫隆公司、邵莹共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。富越公司提交以下证据：1、验资报告一份，以证明富越公司的实收资本为3.2亿元；2、上海市黄浦区人民检察院起诉书一份，以证明鑫隆公司、爱牧杰公司都是在同一实际控制人朱某、邵莹管理下的关联公司，故出借对象是特定的。鑫隆公司经质证认为，对证据1验资报告的真实性没有异议，一审法院认定的实缴资本是在网上公开的信息，该验资报告不能证明到目前为止的实缴资本，对证据2起诉书，本案款项由爱牧杰公司收到后同日打入富越公司法定代表人实际控制的公司，无法证明富越公司的证明目的，而起诉书反映的事实未经法院审理确认，且起诉书仅反映朱某是实际控制人，未反映邵莹也是实际控制人。爱牧杰公司、邵莹未予质证。本院认证认为，富越公司提供的验资报告无法确实证明富越公司目前的实缴资本，且与本案争议不具有直接关联，而起诉书载明的相关事实尚未经法院以生效判决认定，且对本案争议事实亦不具有证明作用，故本院均不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的主要争议在于，本案系争《借款合同》的效力。根据本案已查明的事实，就出借主体而言，依据富越公司的经营范围，其并未依法取得国家特许经营的金融放贷业务，同时就出借行为而言，富越公司在2016年至2018年期间多次分别向多个不同借款人有偿出借款项。据此，富越公司已构成职业放贷人从事非法放贷行为，故本案《借款合同》因违反我国银行业监督管理法的效力性强制性规定，而应认定为无效。富越公司认为，富越公司所出借的对象均为其子公司及关联公司，并非不特定对象，而其并非以放贷作为主营业务，亦不具有经营性质，且富越公司出借的资金亦均为企业自有资金，故富越公司不构成职业放贷。对此，本院认为，首先，出借对象是否特定并不直接影响职业放贷行为的认定；其次，即使对外放贷不是富越公司的主营业务，但富越公司亦未否认对外有偿借款构成其公司业务内容及收益的一部分；再者，从出借资金的来源而言，富越公司在一审中亦曾自认除了自有资金外，其亦向公司股东及关联公司等进行资金拆借用于对外借款。因此，富越公司上述意见，本院难以采信。鉴于本案《借款合同》作为主合同无效，一审法院判令爱牧杰公司返还借款并偿付资金占用期间按照银行同期贷款利率计算的利息，并鉴于《借款合同》中担保条款作为从合同亦无效，根据担保人鑫隆公司、邵莹存在的过错，判令鑫隆公司、邵莹在其担保范围内爱牧杰公司不能清偿债务的三分之一范围内承担赔偿责任，于法有据，并无不当，本院予以确认。综上所述，富越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63,367元，由上诉人富越汇通金融服务（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇二〇年四月十日书记员  郑雯晴附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。