新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2323民初2060号 原告（反诉被告）：张伟，男，1979年6月12日出生，汉族，住辽宁省抚顺市。委托诉讼代理人：董海勇，新疆同创律师事务所律师。被告（反诉原告）：张毅敏，男，1964年6月25日出生，汉族，住河南省开封市。原告张伟与被告张毅敏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张伟的委托诉讼代理人董海勇、被告张毅敏到庭。本案现已缺席审理终结。原告张伟向本院提出诉讼请求：要求被告返还工程款220035元。事实与理由：2014年11月8日和2015年3月26日原告和被告签订两份《工程劳务协议》，协议约定原告将承包的位于呼图壁县二十里店镇新疆超源化工有限公司30万吨/年工业白油100万吨年道路沥青（一期工程）20万吨/年加氢装置区安装工程的部分劳务加辅料承包给被告进行施工，工期自2015年3月20日至2015年6月25日为期98天，结算以双方约定计价方式计算，具体的结算标准为：钢结构制作安装为1650元/吨，安装工程按照2010年《昌吉地区安装定额单位估计表》规定的定额直接工程费乘以0.92（系数），最终结算以十三化建公司审计报告为最终有效结算，工程结束后分包方必须在28日内上报自身完成的工程量的完整施工预算。合同签订后被告完成了合同约定的部分工程，经过原告预算员的初步核定，被告完成的工程量结算值暂定为3454947元（最终以有司法鉴定资质的中介机构核算金额为准），而被告从2018年8月开始通过领款等方式已经领取原告3675000元的工程款，被告多领取的工程款没有法定和约定的依据，原告要求被告予以返还，因被告拒不返还，原告依法提起诉讼。被告张毅敏辩称，对于原告主张的工作量不认可，且预制场及场内运输材料款103715.06元原告没有计算在工程量内。对于被告所干的工程，应当按照施工量进行结算，而不应按照合同约定结算。被告组织的工人对新疆超源化工有限公司30万吨/年工业白油100万吨年道路沥青（一期工程）20万吨/年加氢装置区安装工程的部分劳务加辅料施工，除此之外还进行了零星用工，就是原告汇总单的第七项，原告计算的是505607元，被告计算的是882667元，是依据图纸进行的劳务，被告仅向张伟提供劳务。在2016年，被告对其提供的劳务进行了核算，涉案工程劳务费是5146525.87元，认可已经从原告处领取了劳务费3675000元，剩余劳务费1471525.87元未付，所以不存在被告从原告处多领劳务费220035元的事实。被告（反诉原告）张毅敏提出反诉请求：1、要求张伟支付所欠工程款1471525.87元；2、要求张伟承担2015年至今为讨要工程款而产生的费用80000元。事实与理由：2014年11月至2015年10月下旬，张毅敏在新疆呼图壁县超源化工厂建厂期间，组织近140人施工，总承包中化十三化建发包给河南中础安装公司，张伟系挂靠中础安装公司又分包给张毅敏个人，合同暂时定价为8000000元。2015年10月下旬工程结束，张毅敏将工作量和其他费用的预算交付给张伟待确认，四年多时间已过，张毅敏多次进新疆，电话微信与张伟联系，讨要工程款，但张伟拒不结算，请求支持反诉请求。反诉被告张伟辩称，张毅敏主张的工程款8000000元是合同约定的暂定价，根据双方实际结算反诉原告实际施工的工程价款为3454947元，我方已支付3675000元，所以不存在欠付反诉原告工程款的事实，请求驳回反诉请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：针对本诉原、被告提交证据如下：1、原告提交工程劳务协议两份，证明1、原、被告签订劳务合同，约定工程价款钢结构按照1650元/吨计算，安装工程结算标准按照2010年《昌吉地区安装定额单位估计表》规定的定额乘以0.92的系数计算张毅敏的劳务费；2、原、被告在2014年11月8日签订工程劳务协议前，张伟找他人已施工的劳务是150吨，经过双方确认，张毅敏的工程量要扣除已完工的150吨。经质证，被告张毅敏对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，但是在施工过程中原告没有按照协议约定的工程进度款向被告支付合同价款。因被告对该组证据的真实性、合法性认可，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。2、原告提交2015年8月3日现金收条一张、2015年8月21日现金收条一张、2016年2月4日收条一张、2015年11月6日承诺书一份、中国农业银行回单一份、中国银行流水明细清单4张，证明原告共向被告支付劳务费3675000元。经质证，被告张毅敏对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。因被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，本院对该组证据的效力予以确认。3、原告提交结算汇总表一份，证明原告承包的项目共有8个区，被告提供劳务的工程为：1-7区40吨以下的设备；1-5区工艺管道；1-8区钢结构制作安装（扣除150吨已完工的工程量）；1号泵房暖通、加氢的2号泵房暖通、加氢的通风暖通、空压机房暖通、老区1号泵房暖通、老区2号泵房暖通、老区减一线暖通、老区减二线暖通；仪表一次件；图纸以外的监理签证需要增加和变更部分的工程；零星用工、借用辅材和签证。根据被告的工程量，按照合同约定计算被告劳务费总额为3454947元。经质证，被告张毅敏提供劳务的项目除原告上述陈述的以外，还有预制场及场内运输材料款103715.06元。具体意见：（1）1-7区除了5、6个高塔的劳务、一台卧式反应器是原告提供的吊车被告人工配合外，其他的所有加氢设备的安装和报检都是被告提供的劳务，原告提交的1-7区设备中被告比原告在计算劳务费差距的项目是表中的13项、14项、16项（工程量差3台）、21-28项被告计算了，原告没有算劳务费，双方可以去现场核对来确定1-7区设备的劳务费。（2）1-5区工艺管道劳务都是被告施工的，6区工艺管线被告施工了一部分后原告交给了他人，1-8区加氢装置的伴热管线、加热炉、现场所有高塔的伴热预制安装，原料预处理装置的伴热，也就是第二项1-5区工艺管道与原告协商一下双方各退一步同意按照劳务费1150000元计算。（3）1-8区钢结构在保证被告的完成总量不低于1300吨钢结构的情况下，按照1650元/吨的价款结算，再减去150吨×1650元/吨，但是实际施工1-8区的钢结构并没有达到1300吨，所以不应减去原告已施工的150吨钢结构，要不然这样被告按照1650元/吨计算劳务费，被告就是亏损的，第三项钢结构以十三化建与张伟的结算量为准，减去150吨，另外梯子平台按定额单项另外结算。压缩机厂房的钢结构不属于被告的施工范围，没有提供劳务，不计算工程量。（4）暖通与原告所述一致，认可原告计算的第四项劳务费141434.65元。（5）认可原告计算的第五项仪表一次件劳务费11925.7元。（6）对原告所说第六项变更中的变更1的劳务费44570.49元认可，对变更2的劳务费40917.13元认可，对变更3的劳务费44803.09元认可，对第六项变更劳务费130290.71元认可。（7）零星用工、借用辅材和签证的费用我方有相关的证据证实是882667元，但是原告没有提供证据进行印证。（8）预制场及场内运输费用应付103715.06元，原告应该向被告支付，因为合同中只约定了水平运输费包含在劳务费内，是指20米至50米之间，但是超过1000米左右的运输费要另外计算，所以应该向被告支付。对该组证据，本院综合全案证据综合认定。4、原告提交单位工程费用汇总表一张、单位工程实体项目预算表三张、张毅敏队伍结算汇总单一张（该证据系张伟按照十三化建与超源化工的结算报告中张毅敏施工的部分进行制作的表格），证明原、被告在签订工程劳务协议时，双方的结算必须以十三化建审计报告为有效结算，十三化建与超源化工结算完毕后，原、被告才能结算。经质证，被告张毅敏对该组证据不认可，并不是十三化建的结算报告，是原告自己做的表格，要求原告把十三化建结算的原件拿出来核对，是被告施工的部分要求结算工程款，不是被告施工的可以扣掉工程款。对该组证据，本院综合全案证据综合认定。5、庭后原告提交其结算的汇总报告一份、中国化学工程第十三建设有限公司结算报告一份，证明涉案工程的工程款应是3434268元。经质证，被告张毅敏对上述证据不认可。1、设备部分：加氢装置中1-7区设备装置从被告提交资料中减去60吨以上的设备安装、塔盘安装、设备灌浆，工程款为710190.678元；装置区内，空分设备，工作量清单不符。2、管道部分：1-5区被告已经提交工作量清单及预算。3、钢结构部分：前期有班组施工了一些工作量，具体多少未明确，因张伟资金问题，前期班组不再施工，委托孙茂林找到被告进行施工，张伟称钢结构总量不低于1300吨，在这种情况下被告同意扣除150吨，单价按1650元/吨结算。但十三化建与中础结算只有750吨左右，故不能扣除150吨为基数与被告结算，应按实际发生量结算，工程款为1531462.35元，劳保部分为266175.768元。双方已经核对暖通工程款是157136.84元、仪表一次件工程款是11925.7元、变更工程款是130290.71元。4、厂内运输费用是103715.06元。5、零用工、借用辅材与签证的费用是882667元。原料预处理装置设备、管线的吹扫、试压；伴热管线制作与安装及吹扫、试压，暖通制作安装未计算取费。对该组证据，本院综合全案证据综合认定。6、被告张毅敏提交预备预算表一份、管道预算表一份、1-5区管道工作量一份、1-5区管件一览表一份、1-5区阀门统计表一份、钢结构制作安装工程量及钢结构预算表一份、零星用工、借用辅材和签证的费用详细说明一份、预制场及场内运输预算一份，证明被告施工的1-7区设备、1-5区工艺管道、钢结构制作安装、零星用工、借用辅材和签证的费用、预制场及场内运输费用的计算依据。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。被告应该按照中国化学工程第十三建设有限公司与新疆超源化工的结算报告为依据。对该组证据，本院综合全案证据综合认定。针对反诉，张毅敏未提交证据，张伟提交的证据与本诉中第五组证据一致。本院认定事实如下：2014年11月8日，张伟（甲方）与张毅敏（乙方）签订《工程劳务协议》一份，载明：第一章一般条款，1、工程概况：1.1工程名称新疆超源化工有限公司30万吨/年工业白油100万吨/年道路沥青（一期工程）20万吨/年加氢装置区钢结构制作安装工程。1.2工程地址××县东侧。1.3承包范围：钢结构制作安装工程（图纸范围内的全部内容及签证、变更）。1.4工期要求：2014年11月7日，结束工作日期2014年12月16日总日历工作天数为40天。具体以项目部根据现场实际情况及业主要求调整的工期为准。严格履行发包人的工期要求。具体以甲方通知的开工日期及甲方排定的工期节点为准。因乙方原因每拖延一天按合同工程总造价的2‰罚款……第二章合同价款及支付，1、合同价款确定：1.1合同暂估价150万元最终以双方约定计价方式按实际工程量（扣除甲方已施工完的150吨）计算为准。分包劳务具体计价方式描述：分包方工程结算标准加氢装置区钢结构制作安装按1650元/吨计取（包含所有图纸内容的施工）；临建由乙方自行解决，钢结构主材由承包方提供，分包方按实际领取，浪费（指定额用量与实际数量之差）按浪费材料费的1.2倍扣罚，机械由分包方自己负责，乙方从甲方领取的手头工器具，施工完毕后归还甲方，丢失按市场价的1.5倍处罚，乙方损坏甲方的机械设备，费用由乙方负责，分包方进厂后，按承包方统一着装，费用由乙方负责，工程量依据施工图及签证变更进行计算，承包方对分包方的结算必须严格执行公司相关部门结算程序，必须以十三公司审计报告为最终有效结算，否则为无效结算（在承包方与建设单位结算完毕后双方才可以进行结算）。工程结束后，分包方必须在15日内上报自身完成工程量的完整施工预算，否则承包方将一次性给予5万元的罚款，由承包方自行编制。1.2乙方承包价款包括且不仅限于：人工费、消耗材料费、机械费、大型机械进出场费、材料卸车、乙方负责材料保管、水平运输、脚手架搭设费、技措材料费、消缺费、安全文明施工费、超高费、管理费、利润、税金、施工风险等乙方的全部费用。1.3施工中出现的零星用工由甲方认可签证后按单价为150元/工日计算，不再计取其他费用。1.4由分包人按月将完成的工程量报承包人，由承包人项目经理审核确认。对分包人未经承包人项目经理认可，超出设计图纸、范围和因分包人原因造成返工的工程量，承包人不予计量。2、合同价款支付：2.1工程进度款次月月底按上月完成任务的70%进行支付，工程验收完成后支付到预计结算的价格的80%。2.2承包人收到分包人递交的结算报告和结算资料后，按发包人确认的工程量和本合同约定的计价方式进行结算。工程付款结算金额以承包人的审计部分出据的分包工程审计报告为准。承包人按收到发包人支付总包工程或相应分包工程的工程结算款金额相同的比例向分包人支付余款。2.3工程结算款的最终支付的其它约定：工程竣工验收合格，一次性扣留实际总结算金额的10%作为工程质量保修金（执行总包合同）。质保期满后14日内无任何质量问题且甲乙方无异议，承包方视业主（发包方）资金情况给予付清工程质量保修金，不计利息。结算并经承包人审计部门的审计后除质量保证金外，在业主（或发包人）资金到位下付清分包工程款。2015年3月26日，张伟认可其与张毅敏签订《工程劳务协议》一份，载明：第一章一般条款，1、工程概况：1.1工程名称新疆超源化工有限公司30万吨/年工业白油100万吨/年道路沥青（一期工程）20万吨/年原料加氢装置区安装工程。1.2工程地址××县东侧。1.3承包范围：安装工程及钢结构（图纸范围内的全部内容及签证、变更）。1.4工期要求：2015年3月20日，结束工作日期2015年6月25日总日历工作天数为98天。具体以项目部根据现场实际情况及业主要求调整的工期为准。严格履行发包人的工期要求。具体以甲方通知的开工日期及甲方排定的工期节点为准。因乙方原因每拖延一天按合同工程总造价的5‰罚款……第二章合同价款及支付，1、合同价款确定：1.1合同暂估价800万元最终以双方约定计价方式结算为准。分包劳务具体计价方式描述：分包方工程结算标准钢结构制作安装按1600元/吨计取；乙方安装工程（不含大件吊装、40吨以上设备吊装）结算标准=2010年《昌吉地区安装定额单位估价表》规定的定额直接工程费（定额人工费+定额材料费+定额机械费）×0.92（系数）；所有定额人工费调整至55元/工日；安装工程预算定额执行全国统一预算定额新疆地区单位估价表。即2010年昌吉地区颁布的安装定额单位估价表及相配套的文件。以上详见附表一，临建由乙方自行解决，主材由承包方提供，分包方按实际领取，浪费（指定额用量与实际数量之差）按浪费材料费的1.2倍扣罚，机械由分包方自己负责，乙方从甲方领取的手头工器具，施工完毕后归还甲方，丢失按市场价的1.5倍处罚，乙方损坏甲方的机械设备，费用由乙方负责，分包方进厂后，按承包方统一着装，费用由乙方负责，工程量依据施工图及签证变更进行计算，承包方对分包方的结算必须严格执行公司相关部门结算程序，必须以十三公司审计报告为最终有效结算，否则为无效结算（在承包方与建设单位结算完毕后双方才可以进行结算），水电由承包方负责提供，装表计量，按发包方规定价格在结算时扣除，如未装表计量，则按定额人工费的4%扣除，工程结束后，分包方必须在28日内上报自身完成工程量的完整施工预算（编制到定额直接费即可），否则承包方将一次性给予5万元的罚款，由承包方自行编制。。1.2乙方承包价款包括且不仅限于：主材费、人工费、消耗材料费、机械费、大型机械进出场费、设备、材料卸车、乙方负责材料保管、水平运输、脚手架搭设费、技措材料费、设备消缺费、安全文明施工费、超高费、管理费、利润、税金、施工风险等乙方的全部费用。1.3施工中出现的零星用工由甲方认可签证后按单价为150元/工日计算，不再计取其他费用。1.4由分包人按月将完成的工程量报承包人，由承包人项目经理审核确认。对分包人未经承包人项目经理认可，超出设计图纸、范围和因分包人原因造成返工的工程量，承包人不予计量。2、合同价款支付：2.1工程进度款按完成任务的75%支付，工程验收完成后支付到预计结算的价格的80%。2.2承包人收到分包人递交的结算报告和结算资料后，按发包人确认的工程量和本合同约定的计价方式进行结算。工程付款结算金额以承包人的审计部分出据的分包工程审计报告为准。承包人按收到发包人支付总包工程或相应分包工程的工程结算款金额相同的比例向分包人支付余款。2.3工程结算款的最终支付的其它约定：工程竣工验收合格，一次性扣留实际总结算金额的10%作为工程质量保修金（执行总包合同）。质保期满后14日内无任何质量问题且甲乙方无异议，承包方视业主（发包方）资金情况给予付清工程质量保修金，不计利息。结算并经承包人审计部门的审计后除质量保证金外，在业主（或发包人）资金到位下付清分包工程款。被告张毅敏认可从张伟处收到3675000元。审理中，原告张伟申请依据原、被告签订的两份《工程劳务协议》约定的计价方式对位于呼图壁县二十里店镇新疆超源化工有限公司30万吨/年工业白油100万吨/年道路沥青（一期工程）20万吨/年加氢装置区安装工程的部分劳务进行造价鉴定，范围包含：1、钢结构部分：构一、构二、构三，1#、2#、3#、4#管桥，1#泵房钢结构制作安装；2、工艺管道部分：00区、01区、02区、03区、04区、05区工艺管道（不含防腐保温）的预制安装、阀门安装、法兰安装、管件安装、伴热预制安装及所施工系统空气吹扫、试压。3、设备部分：静置设备（不含40吨以上的设备吊装）、运转设备泵的安装。4、工艺管道的变更部分的预制安装。5、供暖、通风系统安装（01区、02区、03区、04区、05区、07区）。6、现场签证部分。以上施工范围不包含主材。本院委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行鉴定。2020年3月23日，新疆诚成工程项目管理有限公司向本院回函，因其与申请人张伟对鉴定费用未达成一致，无法完成鉴定委托，将委托函退回本院。本院认为，关于原告与被告签订的两份《工程劳务协议》的效力问题。《建筑业劳务分包企业资质资质标准》将劳务分包的项目分为木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线。因建筑劳务是一项专业技术性比较强的工作，且涉及国计民生，对不具备相应资质等级的企业和个人，不允许从事建筑劳务分包业务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因本案中被告张毅敏并不具备劳务资质等级，其与张伟就钢结构等一系列劳务签订的《工程劳务协议》两份，应认定为无效。关于原告主张被告返还工程款220035元。原告在第一次庭审时提交涉案工程结算报告工程项目为：1-7区设备566907.94元、1-5区工艺管道1046830.17元、钢结构制作安装1051950.9元、暖通141434.65元、仪表一次件11925.7元、变更项目130290.71元、零星用工、借用辅材和签证费用505607元，合计3454947元。因原告未交纳鉴定费用，鉴定机构退案后，第二次庭审时原告重新提交涉案工程结算报告工程项目为：1-7区设备590297.12元、1-5区工艺管道987059.94元、钢结构制作安装1051950.9元、暖通157136.84元、仪表一次件11925.7元、变更项目130290.71元、零星用工、借用辅材和签证费用505607元，合计3434268元。原告称其系根据十三公司的结算报告计算应向张毅敏支付的工程款，但是本院经与十三公司（全称中国化学工程第十三建设有限公司）核实，该公司与其合同相对人中础公司就变更签证等部分并未结算完毕，其依据部分项目结算报告主张被告张毅敏的全部工程款不合理。又因原告未交纳鉴定费用导致涉案工程未进行造价鉴定，而其提供的结算报告，被告张毅敏仅对暖通157136.84元、仪表一次件11925.7元、变更项目130290.71元认可，其余部分不认可，双方就涉案工程既无第三方鉴定又未达成一致意见的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。故对原告要求被告张毅敏返还超付工程款220035元，无事实依据，本院不予支持。关于反诉原告张毅敏要求反诉被告张伟支付所欠工程款1471525.87元，因反诉原告称其无力交纳鉴定费不提出鉴定申请，其提交自行结算的报告，反诉被告张伟不认可，双方就涉案工程既无第三方鉴定又未达成一致意见的情况下，对反诉原告要求反诉被告张伟支付剩余工程款1471525.87元，无事实依据，本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告张伟承担索要工程款而产生费用80000元，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、驳回原告张伟的诉讼请求；二、驳回反诉原告张毅敏的反诉请求。案件受理费4600元，由原告张伟负担；反诉费9382元，由反诉原告张毅敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   齐梦程审  判  员   宋媛媛人 民 陪 审 员   姚 虹二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 二 日书  记  员   白锦成