甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终172号 上诉人（一审被告）：张掖市华通房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省张掖市甘州区滨河新区甘泉东街与南华街交叉口西北角，统一社会信用代码：9162070207042022XL。 法定代表人：叶某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闫某，甘肃名首律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某，该公司副总经理。 被上诉人（一审原告）：田某，女，汉族，甘肃省张掖市人。 委托诉讼代理人：韩某，甘肃正峰律师事务所律师。 上诉人张掖市华通房地产开发有限责任公司（以下简称华通房地产开发公司）与被上诉人田某房屋买卖合同纠纷一案，不服甘州区人民法院作出（2019）甘0702民初8651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华通房地产开发公司委托诉讼代理人闫某、张某，被上诉人田某及委托诉讼代理人韩某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 华通房地产开发公司上诉请求：请求依法撤销（2019）甘0702民初8651号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决对解除合同的事实认定错误。上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》后，上诉人已经向被上诉人交付了房屋，被上诉人接受房屋后，在房屋内运送装修材料，准备装修房屋，还以自己的名义对外进行广告招租，2019年期间，被上诉人多次要求上诉人将商铺退换为住宅，以上行为均证明被上诉人已实际占有该房屋，从而确定上诉人已经履行了合同约定的交房义务。没有办理商品房预售登记备案手续，并不当然致使合同目的不能实现。合同中并未约定办理商品房预售登记备案手续作为合同解除的条件，若适用《合同法》第九十四条，因被上诉人未尽催告义务，故不符合解除条件。尽管上诉人对涉案房屋曾设定抵押担保，违背诚实信用原则，但根据一审查明的事实，抵押担保行为不是没有办理商品房预售登记备案手续的根本原因，也不足以导致合同目的不能实现。二、一审判决对利息认定违背事实，显失公平。上诉人已经履行了交房义务，不具备解除合同条件，让上诉人承担资金占用利息的事实无合法依据。涉案房屋是因上诉人以房屋抵顶购买被上诉人方混凝土价款而取得的，在混凝土交易过程中被上诉人已取得相应收益，故判决让上诉人再次承担利息损失违背合同法的公平原则。三、本案法律关系完全认定为房屋买卖合同纠纷不当。涉案房屋并非被上诉人直接向上诉人购买而形成的房屋买卖合同关系，而是上诉人支付被上诉人混凝土款时，支付方式由现金转变为房屋，因此本案的基础法律关系应该是混凝土买卖合同。 被上诉人田某辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。 田某向一审法院起诉请求：1、要求解除原、被告于2015年11月12日签订的《商品房买卖合同（预售）》；2、要求被告立即向原告退还购房款4036205元；3、要求被告承担自2016年9月30日至2019年9月30日期间的违约金441964.45元，后续违约金以全部房款4036205元为本金，按照日万分之一承担至房款实际清偿之日止；4、要求被告承担自2016年5月17日至2019年5月17日期间的利息1453033.8元，后续利息以全部房款4036205元为本金，按照年利率12%计息，承担至房款实际清偿之日止，以上各项合计5931203.25元；5、被告承担本案诉讼费、保全费、实现债权的合理费用。 一审法院认定事实：甘州区世贸大厦城市综合体一期工程1号商住楼建设项目开发商系被告华通房地产开发公司。原告田某预向被告购买商品房，于2014年5月6日通过中国建设银行向被告转账支付5000元，于2014年7月7日通过中国工商银行向被告转账支付5000元，共计10000元作为购买商铺排号金，并由被告出具收款收据两张。2015年11月12日，原告田某作为买受人，被告华通房地产开发公司作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同（预售）》一份，约定原告向被告华通房地产开发公司购买的商铺位于世贸大厦城市综合体一期工程1号商住楼202铺；该商品房的房产测绘机构为张掖市房产管理局，其预测的建筑面积共424.27平方米；第五条约定出卖人对该商品房享有合法权利，该商品房不存在抵押，没有出售给本合同买受人以外的其他人，该商品房没有司法查封或其他限制转让的情况，如该商品房权利状况与上述情况不符，导致不能完成本合同登记备案或房屋所有权转移登记的，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息，给买受人造成损失的，由出卖人支付损失赔偿金；第六条约定商品房总价款为4036205元；第七条约定合同签订之前，买受人已向出卖人支付定金20000元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款，买受人应当在2015年11月12日前支付全部房款；第九条约定该商品房交付时应验收合格并取得房屋测绘报告；第十条约定的交房条件中包括电话通信、有线电视、宽带网络线路敷设到户；第十一条约定出卖人应自2016年9月30日前交付商品房，商品房达到交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人；第十二条约定若商品房逾期交付，则自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日承担全部房款万分之一的违约金；第十九条约定出卖人应当自本合同签订之日起30日内办理商品房预售合同登记备案手续，并将本合同登记备案情况告知买受人；第二十条约定因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起730日内取得该商品房的房屋所有权证书的，买受人有权解除合同，买受人解除合同应当书面通知出卖人，出卖人应自解除合同送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率给付利息；附件四约定该商品房1层面积为55.48平方米，单价13000元，合计721240元，商品房2层面积为368.79平方米，单价8988.76元，合计3314965元。 合同签订后，原告田某于2015年12月1日以银行转账方式向被告交纳200000元房款，并由被告出具收款收据一张。2016年5月17日，被告华通房地产开发公司向原告出具金额为3826205元的收据一张，并备注“商铺购房款1#商住202铺商混货款抵账”。2016年5月31日，被告华通房地产开发公司财会部门填制的第0036号-0001/0001记账凭证中记载两项内容：1.田某商铺款项顶王辉工程款，预付账款/承包单位工程款王辉，借方3826205元；2.预收田某定金，其他应付款/2016年牌号金，贷方3826205元。2018年5月16日起至2018年11月28日期间，被告华通房地产开发公司通过中国建设银行分七次向原告田某共计转账160000元，转账凭证中均记载用途为“退商铺款”，并由原告田某出具收条四张。后原、被告因房屋交付问题发生争议，原告于2019年7月31日向被告华通房地产开发公司送达处理意见函一份。 另查明，一审法院依原告申请前往张掖市城市综合开发办公室、张掖市不动产登记事务中心调取涉案商铺相关信息。经查询，被告华通房地产开发公司以其为抵押人，以嘉峪关农村商业银行股份有限公司兰新西路支行作为抵押权人，就涉案商铺于2017年7月5日在张掖市不动产登记事务中心办理了抵押登记，贷款还清后于2017年9月6日注销抵押登记。根据张掖市城市综合开发办公室出具的书面证明，涉案商铺在张掖市房地产管理信息系统无网签和备案记录。 再查明：2019年11月15日，一审法院先后向张掖风火建材有限责任公司（以下简称风火建材公司）法定代表人杨某、张掖市恒翔建材有限公司（以下简称恒翔建材公司）法定代表人乔某就相关情况进行调查。根据杨某陈述，经其介绍，恒翔建材公司向被告华通房地产开发公司供应商砼，约定付款方式为被告华通房地产开发公司向恒翔建材公司抵顶一套商铺，下剩货款支付现金，后被告华通房地产开发公司向恒翔建材公司抵顶了一套商铺即案涉商铺，因恒翔建材公司下欠风火建材公司石料款，故恒翔建材公司又将该商铺抵顶于风火建材公司，后风火建材公司将该商铺转让给原告田某。根据乔某陈述，经风火建材公司法定代表人杨某介绍，恒翔建材公司为被告华通房地产开发公司供应商砼，被告华通房地产开发公司以一间商铺抵顶商砼款，剩余款项支付现金，因恒翔建材公司下欠风火建材公司石料款，故恒翔建材公司将商铺抵顶于风火建材公司，后风火建材公司又将商铺转让给田某。 还查明：本案立案之前，原告田某作为申请人，以被告华通房地产开发公司为被申请人，于2019年9月6日向本院申请对被告华通房地产开发公司所有的甘州区滨河新区甘泉东街世贸大厦城市××楼予以查封，并以中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司诉讼财产保全责任保险提供担保。一审法院经审查，符合法律规定，作出（2019）甘0702财保266号民事裁定书。为此，原告向一审法院交纳诉讼保全费5000元，保险费7150元。 上述事实有原告向法庭提交的《商品房买卖合同（预售）》、打款凭证、收款收据、记账凭证复印件、处理意见函及照片、张掖市房产管理局网站查询信息打印件、保全费及保险费票据；被告提交的横幅照片、中国建设银行客户回单、收条、记账凭证、2016年5月17日收据；一审法院依职权调取的两份调查笔录、张掖市城市综合开发办公室出具的证明、张掖市不动产登记事务中心调取提供的打印信息表以及原、被告的当庭陈述在卷佐证，事实清楚，足以认定。 一审法院认为：原告田某与被告华通房地产开发公司之间签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自的义务。综合本案证据及原、被告的诉辩意见，本案需解决的争议焦点为：一、案涉《商品房买卖合同（预售）》应否予以解除；二、原告是否按约履行付款义务；三、被告如何退还房款的问题；四、原告所诉的违约金、利息应否支持；五、原告所诉相关保全费用应否支持。一、关于案涉《商品房买卖合同（预售）》的解除问题。首先，根据案涉《商品房买卖合同（预售）》第十九条“出卖人应当自本合同签订之日起30日内办理商品房预售合同登记备案手续，并将本合同登记备案情况告知买受人”的约定以及《城市商品房预售管理办法》第十条“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同，开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”的规定，被告华通房地产开发公司应自合同签订之日（2015年11月12日）起三十日内办理商品房预售合同登记备案手续，但根据本院在张掖市城市综合开发办公室的查询结果，至今涉案商铺在张掖市房地产管理信息系统尚无网签和备案记录，被告对此明显存在违约。其次，双方对涉案商铺交付问题存有争议，一审法院认为，被告作为房屋出售人应对其已按合同约定的条件交付涉案商铺的事实承担举证责任。根据案涉《商品房买卖合同（预售）》第十一条约定：“出卖人应自2016年9月30日前交付商品房，商品房达到交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人”，同时合同约定商品房交付时应当同时具备已取得房屋测绘报告及工程验收合格等条件，且相关设备如电话通信、有线电视、宽带网络等线路应敷设到户，但经查询，交房期限届满一年后，被告华通房地产开发公司仍做出了限制商铺转让的行为，即为办理银行贷款于2017年7月5日在案涉商铺上办理了抵押登记，且被告在庭审中亦未提交其按约履行交房手续的相关证据，故被告对此应承担举证不利的责任。综上，被告华通房地产公司作为出卖方，其主要义务是按照合同约定的时间向原告交付符合合同约定条件的房屋，现被告未能按约履行交房义务，亦未在约定期限内办理商品房预售合同登记备案手续，致使原告的合同目的不能实现，其行为已构成违约，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时间，解除权人可以解除合同”，故对原告要求解除双方于2015年11月12日签订的《商品房买卖合同（预售）》的诉讼请求，本院予以支持。二、关于原告是否按约履行付款义务的问题。根据涉案《商品房买卖合同（预售）》约定，案涉商铺总价款为4036205元，应于2015年11月12日前付清。原告主张其已通过银行转账、抵顶商砼款两种方式付清涉案房款，一审法院依次认定如下：第一，关于转账付款部分。根据本案查明的事实，原告于2014年5月6日、2014年7月7日共计向被告交付10000元作为购买商铺排号金，合同签订后于2015年12月1日交纳房款200000元，以上共计210000元，均有被告出具的收据予以证实，且被告在庭审中对此均无异议，予以认定。第二，关于以商砼款抵顶房款的争议，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，故原告作为买受人应当对房款付清的事实承担举证责任。根据一审法院向案外人张掖风火建材有限责任公司（以下简称风火建材公司）法定代表人杨某、张掖市恒翔建材有限公司（以下简称恒翔建材公司）法定代表人乔某所作的调查，二人陈述一致，均称经杨世龙介绍，恒翔建材公司给被告华通房地产开发公司供应商砼，后被告华通房地产开发公司向恒翔建材公司抵顶了一套商铺即涉案商铺，因恒翔建材公司下欠风火建材公司石料款，故恒翔建材公司又将该商铺抵顶于风火建材公司，后风火建材公司将该商铺转让给原告田某。根据被告华通房地产开发公司财会部门填制的第0036号-0001/0001记账凭证，明确记载以田某3826205元商铺款抵顶工程款的事实。而被告华通房地产开发公司于2016年5月17日出具的收据亦清楚备注“商混货款顶账”的内容。以上杨世龙、乔明轩的陈述、记账凭证及收据记载内容均与原告主张能够相互印证，能够证实经多方协商，以商砼款抵顶商铺款3826205元的事实。至此，原告的举证责任已完成，被告对此仍持有异议，称其并未实际收到商砼，但其作为具备法人资格的有限责任公司，应当预见其民事行为可能带来的法律后果，其在民事活动中应负谨慎注意义务以维护自身合法权益，如其并未实际收到商砼，则不应向原告出具已收取房款的财务凭证或者在出具的收据中应备注商砼待后供应的内容，现被告抗辩称其未实际收到商砼，但就其为何向原告出具收款收据并由时任公司总经理刘举华及副总经理魏甲胜签字的行为不能做出合理解释，亦未提交相应证据印证其主张，故对其抗辩理由，不予采纳。综上，依法认定原告已通过以商砼款抵顶的方式付清了涉案商铺款。三、被告如何退还房款的问题。一审法院认为，合同解除后的法律后果主要表现为不当得利返还和损害赔偿的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”案涉《商品房买卖合同（预售）》解除后，应由被告返还原告的购房款。原告以银行转账、商砼款抵顶房款方式支付房款4036205元，根据被告提交的银行转账凭证，其先后共计退还房款160000元，该款项应予扣除，故被告应退还房款3876205元。四、关于违约责任的承担。被告辩称原告未按约支付房款的行为亦构成违约，本院认为，双方在合同中约定付款时间为2015年11月12日，虽原告以商砼款抵顶方式最终于2016年5月27日付清房款，付款时间有所迟延，但在合同解除之前，原告已将付款义务全部履行完毕，最终导致合同解除的原因系被告未能按约交付涉案商铺致使合同目的无法实现，故原告对《商品房买卖合同（预售）》的解除并无过错。而本案被告未能按约履行交房义务，亦未在约定期限内办理商品房预售合同登记备案手续，致使原告的合同目的不能实现，并最终导致合同解除，故其应承担违约责任。关于原告主张的违约金，本院认为，违约金是指合同当事人不履行或者不完全履行合同义务，违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的钱款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据上述法律规定可知，违约金的性质更强调补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性，因此违约金的认定应同损害赔偿联系起来，应当以当事人的实际损失为基础衡量是否支持违约金条款，在商品房买卖合同解除后，购房人所主张的购房款利息属于利息损失，它与违约金在性质、功能上相当，二者不能并存，故原告在本案中同时主张违约金和损失的请求不符合法律规定。 关于原告主张的利息，一审法院认为，涉案房屋购房款自原告交付被告之日起一直由被告占有、使用，而本案合同现已因被告的违约行为而解除，故被告应向原告支付购房款占有期间的利息，根据双方在《商品房买卖合同（预售）》中关于购房款利息的约定，本院认定由被告按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%（一至三年），承担自2016年5月17日至2019年5月16日期间的利息552359.21元（3876205元×4.75%×3年）。 关于原告主张的诉讼保全费用。关于诉讼保全费，根据《诉讼费用交纳办法》第十条规定，当事人申请诉讼保全应向人民法院交纳申请费，故诉讼保全费属于诉讼费用范畴，该法第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，故本案诉讼保全费5000元，应由被告负担。关于原告主张的诉讼担保保险费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供保全，申请人不提供保全的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因被告违约导致合同解除而引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全保险费系原告支出的合理必要费用，属原告损失部分，故对原告主张的诉讼担保保险费7150元，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、解除原告田某与被告张掖市华通房地产开发有限责任公司于2015年11月12日签订的《商品房买卖合同（预售）》；二、被告张掖市华通房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起六十日内退还原告田某购房款3876205元；三、被告张掖市华通房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起六十日内向原告田某支付利息552359.21元；四、驳回原告田某的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交了接警记录和招租条幅照片两份书证，并申请证人王某1、王某2、李某3、沈某、王某4出庭作证，拟证明上诉人将涉案商铺交付了被上诉人，被上诉人行使了对该房屋占有、使用、处分、收益的权利。被上诉人质证认为，1、上诉人提交的两份证据，对三性无异议，但不属于新证据，不能证明上诉人拟证明的问题；2、对证人证言的三性均有异议，证人证言不属于二审期间的新证据，应当不予采信采纳。上诉人的两份证据及证人证言并不能证明上诉人给被上诉人实质交付涉案商铺的事实，本院不予采纳。二审查明的事实和一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否形成商品房买卖合同关系，被上诉人诉请解除和上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》有无事实和法律依据。二、上诉人要求被上诉人退还购房款3876205元，并承担利息有无事实和法律依据。关于第一个焦点问题，案涉商铺是华通房地产开发公司抵顶下欠张掖市恒翔建材有限公司（以下简称恒翔建材公司）的商砼款，因恒翔建材公司下欠张掖风火建材有限责任公司（以下简称风火建材公司）石料款，恒翔建材公司又将该商铺抵顶于风火建材公司，后风火建材公司将该商铺转让给被上诉人田某。最终由上诉人与被上诉人签订了《商品房买卖合同（预售）》，且上诉人给被上诉人出具的收款收据，上诉人财务记账凭证注明了被上诉人交商铺款以混凝土货款抵偿的事实，上诉人知情且认可案涉商铺抵顶给被上诉人的事实，双方才签订《商品房买卖合同（预售）》，故上诉人与被上诉人之间形成了商品房买卖合同，其签订的合同是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，并非混凝土买卖关系。案涉合同约定出卖人应自合同签订之日起30日内办理商品房预售合同登记备案手续，如果出现不能完成合同登记备案或房屋所有权转移登记的，买受人有权解除合同。上诉人没有证据证明其按约定向被上诉人实质交付商铺，案涉商铺因未进行竣工验收至今仍不能办理房屋所有权转移登记，致使被上诉人的合同目的不能实现，上诉人上诉请求不能成立，不予支持。关于第二个焦点问题，上诉人记账凭证和给被上诉人的收款收据证实，上诉人收取了被上诉人现金和商混货款抵账的房款4036205元，并对商混货款抵顶房款作下账处理，故证明上诉人已经占有了被上诉人的房款4036205元。期间，上诉人已给被上诉人退还房款16万元。根据双方当事人签订的《商品房买卖合同（预售）》约定，因上诉人的原因而解除，上诉人应将占有被上诉人的房款3876205元退还给被上诉人，上诉人应当按照合同约定给付被上诉人占用房款期间的利息。因为混凝土交易行为发生在上诉人和张掖市恒翔建材公司之间，被上诉人并非混凝土直接交易的收益人。所以上诉人以被上诉人在混凝土交易过程中取得相应收益，判决上诉人承担利息违背合同法公平原则的理由不成立。一审法院判决由上诉人支付被上诉人利息552359.21元并无不当。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，张掖市华通房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53318元，由上诉人张掖市华通房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈建武 审判员 胡宏睿 二〇二〇年四月二十七日 书记员 韩巧琳 【本案所适用的法律法规、司法解释】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决。