湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终96号上诉人（原审原告）：臧岳，男，1973年5月29日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。被上诉人（原审被告）：天门易普乐农化有限公司，住所地湖北省天门市岳口镇沿河大道3号。法定代表人：朱贤辉，该公司厂长。上诉人臧岳因与被上诉人天门易普乐农化有限公司劳动争议一案，不服湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。臧岳上诉请求：撤销一审判决第二项，依法予以改判；二审案件受理费由天门易普乐农化有限公司负担。事实和理由：一、一审判决认定天门易普乐农化有限公司与深圳市易普乐生物科技有限公司不具备法律上的关联性错误；二、一审判决认定臧岳因个人原因与深圳市易普乐生物科技有限公司解除劳动关系错误，事实上包括臧岳在内的整个销售团队20多人都是由深圳市易普乐生物科技有限公司统一安排到天门易普乐农化有限公司工作的；三、一审判决认定臧岳的月平均工资为4497.86元错误，包含补贴、津贴在内臧岳的月平均工资应为7111.30元。天门易普乐农化有限公司未作答辩。臧岳向一审法院起诉请求：1、确认天门易普乐农化有限公司违法解除与臧岳的劳动关系；2、天门易普乐农化有限公司支付臧岳经济赔偿金64002.05元；3、天门易普乐农化有限公司支付拖欠臧岳的2018年11月、12月、2019年1月工资12465元，2018年10月、11月、12月、2019年1月差旅费11515.50元，高温津贴1440元，带薪年休假工资报酬5140.70元；4、案件受理费由天门易普乐农化有限公司负担。一审法院认定事实：臧岳于2014年12月31日与深圳市易普乐生物科技有限公司签订书面劳动合同，从事农药销售工作。2017年12月31日，臧岳与深圳市易普乐生物科技有限公司签订《协议书》，内容为：1、臧岳同意于2017年12月31日起与深圳市易普乐生物科技有限公司解除劳动合同关系；2、臧岳于2018年1月1日与天门易普乐农化有限公司重新签订劳动合同。本协议自双方签订之日起生效。2018年1月1日，臧岳与天门易普乐农化有限公司签订书面劳动合同，双方约定合同期限为3年，臧岳担任江苏及安徽全椒、当涂地区的片区经理，从事市场销售工作，月基本工资为4155元。2018年11月30日，天门易普乐农化有限公司向臧岳作出《辞退通知书》，载明：“臧岳先生：由于您负责的市场，业绩不善一直处于亏损状态，公司决定对你调整岗位，但你本人不予接受。并且你在职期间参与同行公司产品会议，对公司造成不良影响，还不服从公司的安排。根据公司《易普乐员工守则》及《2018年市场销售考核方案及管理规定》，现经公司研究决定与你解除与你在2018年1月1日签订的劳动合同，合同将于2018年11月30日正式解除。”天门易普乐农化有限公司以微信的方式分别于2018年11月20日、11月26日和11月30日通知臧岳不再负责江苏、安徽地区的市场销售工作，并于2018年12月2日到天门易普乐农化有限公司报到。臧岳于2019年1月10日签收《辞退通知书》。臧岳因劳动报酬、经济赔偿等于2019年2月25日向天门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日立案后，同年4月4日作出天劳人仲裁字（2019）2-2号仲裁裁决书，裁决由天门易普乐农化有限公司在裁决书生效后十日内一次性支付臧岳未发工资4497.80元、差旅费9336元，共计13833.80元；驳回了臧岳的其他仲裁请求。臧岳因不服仲裁决定书，遂诉至一审法院。天门易普乐农化有限公司、深圳市易普乐化工有限公司、深圳市易普乐生物科技有限公司均为注册登记的独立企业，其中深圳市易普乐化工有限公司是天门易普乐农化有限公司的股东。天门易普乐农化有限公司与深圳市易普乐生物科技有限公司不具备法律上的关联性。一审诉讼过程中，臧岳表示不愿意继续履行劳动合同。臧岳2018年1月至2018年10月在天门易普乐农化有限公司共领取工资44978.60元，月平均工资为4497.86元，其中1、2月均为4110.51元、3月为4089.82元、4月为4679.73元、5月为4653.32元、6月为4687.53元、7月为4768.42元、8月为4592.77元、9月为4546.32元、10月为4739.67元。2018年2月28日，臧岳向天门易普乐农化有限公司借款5000元，一直未归还。一审法院认为，本案系因辞退而引起的劳动争议。臧岳、天门易普乐农化有限公司签订的书面劳动合同符合法律规定，是双方当事人真实意思表示，双方已建立的劳动关系，应受法律保护。天门易普乐农化有限公司作为用人单位辞退劳动者臧岳时，未充分考虑劳动者的合法权益，其证据亦不足以证明臧岳在职期间参与同行公司产品会议，且对公司造成不良影响和重大损失；因臧岳未完成工作业绩指标，在没有合理调整臧岳工作岗位的情况下就单方解除劳动合同，且未将其理由和处理结果通知工会，其行为违反了法律规定的情形，属违法解除，应承担违法解除劳动关系的民事责任。臧岳与原工作单位深圳市易普乐生物科技有限公司经协商自愿解除劳动关系，系其真实意思表示，根据本案实际情况，应视为臧岳系因其本人原因解除劳动关系后又与天门易普乐农化有限公司建立了劳动关系，且深圳市易普乐生物科技有限公司与天门易普乐农化有限公司不存在关联性，故对臧岳要求连续计算工作年限的诉讼请求不予支持；臧岳在诉讼中表示不愿意继续履行劳动合同，这是臧岳对自身权利的处分，依法不持异议；臧岳要求天门易普乐农化有限公司支付经济赔偿金的诉讼请求符合法律规定，但其计算标准有误，应以其在天门易普乐农化有限公司工作已领取的10个月工资的平均工资计算，故对其合法部分予以支持，超过部分不予支持；天门易普乐农化有限公司以微信的方式通知臧岳解除劳动关系的方法与法律规定不符，应当以书面通知的时间为劳动合同解除通知时间，故对臧岳要求以2019年1月10日签收辞退通知书的时间为解除劳动关系的时间的诉讼请求，依法予以支持；关于天门易普乐农化有限公司以微信通知的时间为解除劳动关系的时间的辩称意见，依法不予采信；臧岳诉请的2018年11月、12月、2019年1月的工资，天门易普乐农化有限公司同意按臧岳在其公司工作的10个月的平均工资计算，不违反法律规定，依法不持异议；关于臧岳诉请的差旅费依法应以实际支出为准，根据臧岳提交的差旅费用明细表，2018年10月、11月的差旅费分别为4696元、4640元，且天门易普乐农化有限公司予以认可，依法不持异议；关于臧岳诉请的2018年12月、2019年1月的差旅费，天门易普乐农化有限公司已于2018年11月30日即按照工作惯例以微信的方式通知臧岳不再负责之前的工作并回公司报到，并没有安排其出差或从事与天门易普乐农化有限公司相关的事务，故臧岳诉请的2018年12月、2019年1月的差旅费，依法不予支持，考虑后期臧岳从其工作地江苏、安徽往返天门易普乐农化有限公司所在地的差旅费，酌情支持1000元，超过部分不予支持；臧岳诉请的高温津贴1440元，因未提供相应的证据予以佐证，依法不予支持；臧岳诉请的带薪年休假工资报酬，其工作时间已满一年，依法应当享受带薪年休假5天，但臧岳的诉请超过计算标准，扣除其工资中已经发放的部分，其合理部分予以支持，超过部分不予支持。本案在审理过程中，天门易普乐农化有限公司要求对臧岳向其借款5000元予以扣减，臧岳对此予以认可，并同意扣减，对此不持异议。综上，臧岳因劳动关系解除应计算的赔偿金为8995.72元（4497.86元/月×1月×2）、2018年11月、12月、2019年1月工资合计为13493.58元（4497.86元/月×3月）、差旅费为10336元（4696元+4640元+1000元）、带薪年休假工资为2067.98元（4497.86元/月÷21.75天/月×5天×3-4497.86元/月÷21.75天/月×5天×1），共计34893.28元，扣减臧岳向天门易普乐农化有限公司的借款5000元，天门易普乐农化有限公司实际还应支付臧岳各项费用29893.28元。判决：一、臧岳与天门易普乐农化有限公司解除劳动关系；二、天门易普乐农化有限公司在判决书送达之日起十日内支付臧岳各项费用共计29893.28元；三、驳回臧岳的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：2018年1月1日，天门易普乐农化有限公司向臧岳等由深圳市易普乐生物科技有限公司招收过来的员工发出制度延用通知，载明：“受深圳市易普乐生物科技有限公司要求，现天门易普乐农化有限公司招收易普乐生物科技在职员工，天门易普乐农化有限公司直接延用易普乐生物科技的规章制度，员工守则及报销制度，如有修改处将另行出文件并告知员工。”臧岳与天门易普乐农化有限公司签订劳动合同后，较之前在深圳市易普乐生物科技有限公司的工作相比，工作内容、工作地点、规章制度、员工守则、报销制度等没有任何改变。一审查明天门易普乐农化有限公司与深圳市易普乐生物科技有限公司不具备法律上的关联性错误。上述事实由天门易普乐农化有限公司一审时提交的制度延用通知等证据，予以证实。一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动……。”本案中，深圳市易普乐生物科技有限公司与臧岳于2017年12月31日即劳动合同届满当日，明确约定臧岳于2018年1月1日与天门易普乐农化有限公司重新签订劳动合同，天门易普乐农化有限公司也认可系受深圳市易普乐生物科技有限公司要求与臧岳签订劳动合同，且臧岳与天门易普乐农化有限公司签订劳动合同后，较之前在深圳市易普乐生物科技有限公司的工作相比，工作岗位、工作场所没有发生改变，规章制度、员工守则、报销制度也是延用深圳市易普乐生物科技有限公司的。因此，应当认定臧岳非因本人原因从深圳市易普乐生物科技有限公司被安排到天门易普乐农化有限公司工作，其要求在计算支付经济赔偿金的工作年限时，把在深圳市易普乐生物科技有限公司的3年工作年限合并计算为天门易普乐农化有限公司工作年限的请求，依法应予以支持。臧岳虽上诉要求将差旅费计入工资收入并按月平均工资7111.30元的标准计算其经济赔偿金，但出差伙食补助、交通费、住宿费等差旅费属于员工因出差已实际垫付的费用，依照国务院批准国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》文件规定，不应计入工资收入，故臧岳的该上诉理由缺乏法律依据，依法不予支持。臧岳因劳动关系被违法解除应获得的经济赔偿金计算为40480.74元（4497.86元／月×4.5月×2）。臧岳一审诉讼请求中并未要求解除与天门易普乐农化有限公司的劳动关系，仅要求确认天门易普乐农化有限公司违法解除劳动关系，双方对劳动关系已解除的事实均无异议，对解除的时间点存在分歧，一审判决既然认定天门易普乐农化有限公司于2019年1月10日违法解除了与臧岳的劳动关系，不宜再判决双方解除劳动关系，依法予以纠正。综上所述，臧岳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第四十五条、第五十条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假条例实施办法》第三条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初1480号民事判决；二、天门易普乐农化有限公司于本判决生效之日起十日内支付臧岳61378.30元；三、驳回臧岳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由臧岳负担；二审案件受理费10元，由臧岳负担。本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 汪丽琴审判员 赵湘湘二〇二〇年四月二十六日法官助理高健书记员刘如梦