浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终30号之二 原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张成华，男，1972年11月11日出生于四川省长宁县，汉族，小学文化，无业，住浙江省宁波市鄞州区。2009年12月因提供虚假证言被慈溪市公安局行政拘留五日，并处罚款人民币五百元，2018年6月因故意损毁公私财物被慈溪市公安局行政拘留十日。因本案于2019年3月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人洪丹霞，浙江瑞坤律师事务所律师。 原审被告人卢双喜，男，1977年9月17日出生于江苏省泗阳县，汉族，初中文化，务工，住泗阳县。2006年12月因犯寻衅滋事罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑六个月，2007年11月因赌博被慈溪市公安局罚款人民币三百元，2008年6月因寻衅滋事被慈溪市公安局行政拘留十五日，2011年11月因吸食毒品被慈溪市公安局治安拘留十五日。因本案于2019年4月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 原审被告人张学松，男，1989年9月18日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化，农民，住长宁县。2019年2月因故意伤害他人身体被慈溪市公安局行政拘留七日，并处罚款人民币二百元。因本案于2019年4月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，2020年1月27日被取保候审。 浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人张成华犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪、诈骗罪；原审被告人卢双喜犯寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪；原审被告人张学松犯非法侵入住宅罪一案，于2019年12月24日作出（2019）浙0282刑初1334号刑事判决。原审被告人张成华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，对全案事实、证据和法律适用进行了审查，认为本案不属于必须公开开庭审理的案件，决定不开庭审理。2020年1月23日，因疫情重大公共突发卫生事件，对本案中止审理，同年4月8日，因疫情有所控制，对本案恢复审理。现已审理终结。 原判认定： 2007年7月起，被告人张成华在慈溪市从事高利放贷业务，在放贷过程中结识了刑满释放的被告人卢双喜，同时通过亲属朋友关系逐渐聚集起被告人张学松与应某、张某2、“徐某”、“阿某”（均另案处理）等人参与催款讨债，形成了以被告人张成华为纠集者，被告人卢双喜、张学松为成员的恶势力违法犯罪团伙。该恶势力违法犯罪团伙为催款讨债，从2011年至2016年间，在慈溪市，多次实施非法侵入住宅、滋扰、聚众哄闹、任意损毁财物等违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。该恶势力犯罪团伙具体违法犯罪事实分述如下： 一、被告人张成华诈骗事实 2011年5月，陈某1欲向被告人张成华借款人民币50万元（以下币种同）用于经营生意，被告人张成华得知陈某1有一套私房，遂与胡某1共同设计诱骗陈某1以上述房屋作抵押担保，向被告人张成华签署300万元的借款协议，再由胡某1向被害人陈某1出具250万元的借条。后被告人张成华利用100万元资金在银行重复转账，制造银行流水，造成借给陈某1300万元的假象，但实际上只借给陈某150万元，其余250万元均由陈某1交付给胡某1，胡某1再私下转交给被告人张成华。借款到期后，陈某1仅归还借款本金10万元，余款未还。之后，被告人张成华多次上门催讨无果。2016年4月15日，被告人张成华向陈某1出具一份还款协议，明确其对陈某1的债权为40万元。2017年7月17日，被告人张成华至慈溪市，隐瞒对陈某1的债权实际仅有40万元的事实，诱骗被害人许某1签署债权转让协议，将原由陈某1出具的300万元借条现名为290万元的债权置换给被害人许某1，骗得被害人许某1名下原先持有的对丁某等人的350万元港币债权。后因丁某等人尚未履行且被告人张成华被抓获而未能得逞。 二、被告人张成华、卢双喜寻衅滋事事实 2013年至2016年间，因陈某1未归还上述所借的300万元债务，被告人张成华多次纠集他人采用砸门窗玻璃、喷漆、断电和哄闹等暴力手段到被害人陈某1住宅讨债。其中，被告人卢双喜被纠集参与其中一次砸玻璃、断电行为。2011年至2012年间，被告人张成华数次借款给被害人周某1共计60余万元，收取高额利息，后周某1无力还款。2014年7、8月份，被告人张成华纠集被告人卢双喜等人至慈溪市周某1住宅，以扔啤酒瓶砸窗等方式，讨要欠款。2011年5、6月，被告人张成华借款5万元给被害人陈某2，收取高额利息，后陈某2无力还款。2014年11月，被告人张成华纠集被告人卢双喜两次至慈溪市被害人母亲罗某住宅，以砸玻璃窗的方式，讨要欠款。被告人卢双喜到案后，如实供述了上述犯罪事实。 三、被告人张成华、卢双喜、张学松非法侵入住宅事实 2014年5月上旬，被告人张成华纠集被告人卢双喜、张学松持棒球棍、木棍等工具打砸被害人陈某1住宅大门及门窗玻璃，后从被砸破的大门非法侵入被害人陈某1住宅，并将屋内的电视机等物品砸坏。2016年1月至4月间，被告人张成华纠集人员，两次至慈溪市被害人顾某1住宅，搬入床铺等家具占据该住宅。被告人卢双喜、张学松到案后，均如实供述了上述犯罪事实。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人张成华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年；三罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人卢双喜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑九个月。二罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月。三、被告人张学松犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑九个月。 上诉人（原审被告人）张成华及其辩护人提出：1.许某1对丁某的350万元港币债权的真实性及合法性存疑，证据不足；2.张成华对许某1明确表示过自己的债权仅有人民币40万元，许某1对此知情，张成华没有虚构假象、隐瞒事实；3.张成华和许某1交换债权，张成华没有任何获利，不构成诈骗罪。退一步讲，即便构成犯罪，也系合同诈骗罪。辩护人还提出：1.许某1和丁某之间没有民间借贷关系，用于赌博的非法债权不受法律保护；2.张成华明知该债权系非法债权，交换该债权出于使丁某摆脱许某1的纠缠，主观上没有非法占有目的；3.即便认为张成华的行为构成诈骗罪，因其主动放弃向丁某追讨债务，也系犯罪中止。综上，请求二审法院对张成华的行为准确定性并从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张成华与原审被告人卢双喜、张学松等人形成恶势力违法犯罪团伙，多次实施诈骗、寻衅滋事、非法侵入住宅等基本犯罪事实，有被害人许某1、陈某1、周某1、陈某2、罗某等人的陈述、证人张某1、胡某1、丁某、杨某、唐某、陈某3、王某、钱某、胡某2、胡某3、阮某、高某等人的证言、借款抵押协议、还款协议、债权转让协议、借条、照片、报警记录以及被告人张成华、卢双喜、张学松的供述等相关证据予以证实。原判认定事实清楚、证据确实充分。 针对上诉人（原审被告人）张成华及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 1.针对张成华及其辩护人提出的许某1对丁某的350万元港币债权的真实性及合法性存疑，用于赌博的非法债权不受法律保护，张成华主观上没有非法占有故意，故张成华的行为不构成诈骗罪等上诉理由和辩护意见，经查，根据被害人许某1、陈某1的陈述、证人丁某、杨某等人的证言、相关债权转让协议、还款协议等证据以及张成华的供述，可以证实丁某在澳门博彩场所曾向许某1借用350万元港币，徐良财对丁某所享有的财产性利益，可以成为张成华诈骗犯罪的对象。张成华以非法占有他人财产性利益为目的，向徐良财虚构自己的债权数额，隐瞒事实真相，使许某1陷入错误认识而与张成华交换“等额债权”，张成华的行为符合诈骗罪的犯罪构成，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.针对张成华及其辩护人提出的许某1明知该债权仅有人民币40万元，张成华客观上没有虚构假象、隐瞒事实等上诉理由及辩护意见，经查，根据现有的在案证据，可以证实张成华以对陈某1人民币290万元的虚假债权交换许某1对丁某港币350万元债权，张成华及其辩护人提出的许某1明知该债权仅有人民币40万元的依据不足，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.针对辩护人提出的即便认为张成华的行为构成诈骗罪，因其主动放弃向丁某追讨债务，系犯罪中止等辩护意见，经查，张成华通过虚假债权交换许某1的债权之后，已经完成了诈骗行为，实现了对他人财产性利益的非法占有，被害人财产损失的犯罪结果已经发生，张成华的行为不符合法律规定的中止条件，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张成华及原审被告人卢双喜、张学松经常纠集在一起，以暴力手段，在一定区域内实施寻衅滋事、非法侵入住宅等违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，形成恶势力犯罪团伙。张成华以非法占有为目的，通过协议转让虚假债权，诈骗被害人，数额特别巨大；又伙同他人多次实施寻衅滋事行为；还纠集他人非法侵入他人住宅，严重干扰被害人生活安宁，其行为已分别构成诈骗罪、寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪。卢双喜伙同他人多次实施寻衅滋事行为；又伙同他人非法侵入他人住宅，严重干扰被害人生活安宁，其行为已分别构成寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪。张学松伙同他人非法侵入他人住宅，严重干扰被害人生活安宁，其行为已构成非法侵入住宅罪。原判综合考虑张成华、卢双喜、张学松的犯罪情节及认罪态度，予以了从轻、减轻处罚。张成华、卢双喜犯有数罪，应数罪并罚。原判定罪正确、量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款、第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  袁益波 审判员  吴旭峰 审判员  潘效国 二〇二〇年四月二十日 书记员  胡丹娜