广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2951号上诉人（原审原告）：钟某某委托诉讼代理人：梁永平，广东四方三和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海定向广告传播有限公司广州分公司，营业场所广东省广州中新广州知识城九佛建设路333号406房。负责人：王黎琳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：莫李施，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔莉思，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：上海定向广告传播有限公司，住所地上海市长宁区长宁路1027号1003H座。法定代表人：王黎琳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：莫李施，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人钟某某、上海定向广告传播有限公司广州分公司（以下简称广州定向公司）、上海定向广告传播有限公司（以下简称上海定向公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初10022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。钟某某上诉请求：1.撤销一审判决；2.广州定向公司向钟某某支付违法解除劳动关系赔偿金61100元；3.广州定向公司按照《不竞争协议》第2.3条的约定向钟某某支付离职一年内竞业禁止经济补偿金18000元；4.广州定向公司按照《不竞争协议》第2.7条的约定向钟某某支付在职期间竞业禁止补偿金108000元；5.广州定向公司向钟某某支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金4600元；6.本案一、二审诉讼费用由广州定向公司、上海定向公司承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一、广州定向公司违法解除劳动合同，应当向钟某某支付违法解除劳动关系赔偿金。1.广州定向公司调整了钟某某的工作岗位，属于单方变更劳动合同。劳动合同虽然约定钟某某的工作地点在广州，工作内容是巡视员，但一直以来钟某某的工作区域是东至东圃大马路，西至车陂路，南至中山大道，北至广园路。钟某某在该区域内巡视检查和维护广告设施及更换广告内容。而广州定向公司将钟某某的工作区域调整为广州市全市范围，这必然导致钟某某的劳动强度和交通成本大幅增加，并且在相同的工作时间内不可能完成与原来相同的工作任务。因此，广州定向公司实际上是调整了钟某某的工作岗位，钟某某不同意广州定向公司调整其工作岗位，双方也没有达成任何书面协议。2.在广州定向公司撤销其单方调整钟某某工作岗位的通知前，钟某某有权拒绝到新的工作岗位或地点上班。在双方协商及劳动部门调解时，广州定向公司虽表示无意辞退或变相辞退钟某某，但一再强调钟某某必须到新的工作岗位上班。依据法律规定，用人单位变更工作岗位的，应与劳动者协商。双方协商不成而用人单位硬性要求变更工作岗位的，实际上是单方变更劳动合同，钟某某有权拒绝。3.钟某某从没有签署过员工手册。广州定向公司提供的是钟某某之前任职其他公司的员工手册。广州定向公司根本没有制定过自己公司的员工手册，所以广州定向公司认为钟某某违反员工手册上的规定而对钟某某作出处罚没有事实和法律依据。二、广州定向公司应向钟某某支付各项竞业禁止补偿金及协议补偿金。钟某某与广州定向公司签订的《不竞争协议》和保密协议规定，钟某某及其家属应严格遵守广州定向公司的竞业禁止和保密的规定，且其家属不可以到与广州定向公司有竞争关系的企业工作。钟某某至今仍遵守该竞业禁止义务，因此广州定向公司应按照《劳动合同》及《不竞争协议》的约定向钟某某支付相应的补偿，但广州定向公司从未向钟某某支付过任何竞业禁止补偿金，广州定向公司的行为已违反了双方的约定。综上所述，请求二审法院查明事实，支持钟某某的上诉请求。广州定向公司、上海定向公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上海定向公司向钟某某支付从2019年6月26日截止至2019年7月22日期间竞业限制经济补偿金1840.32元；2.本案一审、二审的诉讼费由钟某某承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院对钟某某的工作查实不清，其工作不涉及商业秘密或技术秘密，无需遵守《不竞争协议》、《保密信息及工作成果协议》。钟某某的主要工作是领取CF卡进行上刊，对巡视过程中发现的设备安装、位置、外观、声音、画面、内容等进行检查并处理异常。简单来说，就是对设备的检查、对营运设备（楼宇广告设备）以及区域所有设备的维护，以上的工作不涉及商业秘密或技术秘密。虽然《不竞争协议》第2.3条约定有关竞业限制的内容，但第2.7条约定“乙方特此确认，公司给予的股权激励和/或岗位工资已涵盖本协议约定的竞业禁止经济补偿金，其数额是足够的”。钟某某签订劳动合同时以及在职时都没有对以上的条款提出任何异议。二、一审法院认定离职后的竞业限制义务期限从2019年7月至2020年6月，属于认定事实错误。广州定向公司已于2019年7月22日解除与钟某某《不竞争协议》、《保密信息及工作成果协议》，计算竞业限制义务期限应从2019年6月26日至2019年7月22日。2019年7月22日仲裁庭审时以及2019年10月31日一审庭审时，广州定向公司多次明确表示，钟某某的工作不涉及保密与竞业限制，无需履行《不竞争协议》、《保密信息及工作成果协议》，即2019年7月22日广州定向公司解除与钟某某的以上协议。同时，广州定向公司于2019年12月3日再次发函《关于无需履行竞业限制的通知》告知钟某某，其无需遵守协议，解除与钟某某的以上协议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。因此，本案有关离职后的竞业限制义务期限自2019年6月26日截止至2019年7月22日。综上，请求二审法院依法改判，支持广州定向公司、上海定向公司的上诉请求。对钟某某的上诉，广州定向公司、上海定向公司答辩称，公司与钟某某就协商解除劳动合同无法达成一致意见，公司要求钟某某继续上班，但其口头表示继续上班，却害怕上班后即视为同意工作岗位调整不去上班。钟某某自2019年6月17日起无故缺勤，违反了公司的规章管理制度。公司已向其发出限期上班通知及警告信，明确要求其按公司要求出勤，但钟某某未按时上班，公司解除劳动合同符合法律规定。钟某某的工作不涉及保密协议及竞业禁止协议的内容，且协议已约定工资中包含保密协议补偿金和竞业禁止补偿金。钟某某要求支付代通知金理由不成立。钟某某向一审法院起诉请求：1.广州定向公司向钟某某支付违法解除劳动关系赔偿金61100元；2.广州定向公司按照《不竞争协议》第2.3条的约定向钟某某支付离职一年内竞业禁止经济补偿金25200元；3.广州定向公司按照《不竞争协议》第2.7条的约定向钟某某支付在职期间竞业禁止补偿金108000元；4.广州定向公司向钟某某支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金4600元；5.上海定向公司对广州定向公司的债务向钟某某承担补充清偿责任；6.本案诉讼费由广州定向公司、上海定向公司承担。一审法院认定事实：2013年10月9日，钟某某入职上海分众广告传播有限公司广州分公司（以下简称广州分众公司），双方签订劳动合同，合同期限自2013年10月9日至2016年10月31日，工作地点在广州市，部门职位是媒体运营部/巡视员，工作时间采取综合计时工作制。2014年10月1日，广州分众公司、广州定向公司与钟某某签订劳动合同变更协议，约定钟某某入职单位变更为广州定向公司，广州定向公司承接广州分众公司在前述劳动合同中权利义务。2016年11月1日，钟某某与广州定向公司签订劳动合同，合同期限自2016年11月1日至2019年10月31日，工作地点在广州市，部门职位是媒体运营部/巡视员，工作时间采取综合计时工作制，税前工资为2560元/月，约定钟某某住址为广州定向公司送达文件的地址。同日，钟某某（乙方）与广州定向公司（甲方）签订《保密信息及工作成果协议》以及《不竞争协议》，其中《不竞争协议》第2.3条约定“乙方并同意，在服务关系因任何情况而终止后的1年期间内不从事竞争业务”；第2.7条约定“乙方（即钟某某）特此确认，公司给予的股权激励和/或岗位工资内已涵盖本协议约定竞业禁止经济补偿金，其数额是足够的。”钟某某离职前每月薪酬由基本工资、加班费、通讯补贴、交通补贴、绩效工资等项目构成，广州定向公司每月5日以银行转账方式支付上月工资。钟某某在2018年6月至2019年5月期间工资依次为3900.48元、4460元、4560元、4360元、4160元、4160元、4660元、6720元、3960元、3960元、5060元、4160元。钟某某工作至2019年5月31日，在6月1日至6月9日休假。6月10日，钟某某与广州定向公司协商解除劳动关系经济补偿未果，后者要求前者继续上班，钟某某表示同意但事实上并未到岗。广州定向公司在2019年6月13日向钟某某邮寄《关于通知限期上班的函件》，要求钟某某在2019年6月17日上班，钟某某未有理会。广州定向公司在2019年6月21日向钟某某邮寄《旷工警告信》，要求钟某某收到通知三日内返回公司作书面解释，逾期未复岗则作相应处理；但钟某某在6月22日收到后并未复岗。6月25日，广州定向公司向上海定向广告传播有限公司广州分公司工会委员会（以下简称工会）发出《解除劳动合同通知工会函》；工会于次日函复同意解除与钟某某的劳动关系。广州定向公司于2019年6月27日向钟某某邮寄《解除劳动合同通知》，6月30日向钟某某送达上述通知。钟某某离职前12个月平均工资为4510.04元。另钟某某在6月13日向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，要求广州定向公司支付违法解除劳动关系赔偿金61100元、按照《不竞争协议》第2.3条的约定支付离职一年内竞业禁止经济补偿金18000元、按照《不竞争协议》第2.7条的约定支付在职期间竞业禁止补偿金108000元、支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金4600元以及2019年年终奖2000元。仲裁委裁决广州定向公司在裁决生效之日起三日内一次性支付钟某某2019年6月26日至2019年7月22日期间竞业限制经济补偿1840.32元并驳回钟某某其他仲裁请求。钟某某在2019年8月15日收到裁决书并在8月28日向一审法院起诉。广州定向公司未就裁决书提起诉讼。以上事实，有劳动合同、《保密信息及工作成果协议》、《不竞争协议》、《关于通知限期上班的函件》、《旷工警告信》、《解除劳动合同通知工会函》、《解除劳动合同通知》、银行流水记录、工资条、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、《岗位聘书及薪酬协议》、《岗位职责要求》、《员工手册》签收单、《分众传媒员工手册》、《媒体运营部员工守则》、考勤记录、广州定向公司与钟某某的谈话记录、邮寄记录以及当事人庭审陈述佐证，以上证据经庭审质证，一审法院予以采信。一审法院认为，广州定向公司是上海定向公司的分支机构，登记类型为有限责任公司分公司。因广州定向公司不具有法人资格，且其无法证明其具有履行民事责任的自有财产，故其民事责任应由上海定向公司承担。钟某某与广州定向公司所签订的劳动合同、《保密信息及工作成果协议》以及《不竞争协议》是双方真实意思表示，合法有效。钟某某已签名确认签收知悉员工手册，且未提交证据证实其中存在无效条款及情形，应遵守员工手册所规定的企业管理制度。关于解除劳动关系是否合法的问题。钟某某在与广州定向公司协商解除劳动关系未果后就继续上班已达成一致意见，钟某某应继续履行劳动合同，按时上班。劳动合同约定钟某某的工作地点在广州，工作内容为巡视员，广州定向公司所调整的工作内容并未违反合同约定，合法有效。钟某某以不同意广州定向公司调整工作内容为由拒绝到岗，已违反企业管理制度；经广州定向公司多次催告仍未到岗，旷工时间已达三天，已满足员工手册所规定的当年累计超过三天（含三天）可予以违纪辞退的条件，广州定向公司通知工会并解除劳动合同，符合法律规定以及合同约定，解除劳动关系行为合法，双方劳动合同关系自2019年6月30日解除，故对钟某某要求广州定向公司支付违法解除劳动关系赔偿金61100元以及提前三十天通知解除劳动关系的代通知金4600元的请求，不予支持。关于在职期间竞业限制补偿金的问题。竞业限制是指劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在与原用人单位生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原用人单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制是针对劳动合同终止或解除以后的义务，故钟某某要求广州定向公司支付在职期间竞业限制补偿金108000元的依据不足，予以驳回。关于离职一年内竞业限制经济补偿金的问题。广州定向公司、上海定向公司抗辩称依据《不竞争协议》，其向钟某某支付的薪酬中已包括竞业限制经济补偿金，但广州定向公司、上海定向公司未能具体列明竞业限制经济补偿金的数额，而且该条款属于格式条款，广州定向公司、上海定向公司并未举证证实其已充分向钟某某释明条款含义及后果，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条，应属无效条款。钟某某主张其已履行了竞业限制义务，广州定向公司、上海定向公司未举证证实钟某某存在违约情形，故对钟某某要求上海定向公司支付竞业限制经济补偿金的请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条及第七条的规定，钟某某有权要求上海定向公司按照其离职前12个月的月平均工资数额的30%按月领取经济补偿金。经核算，钟某某离职前12个月的平均工资为4510.04元，上海定向公司应自2019年7月至2020年6月期间，按照1353.01元/月（4510.04元×30%）按月支付竞业限制经济补偿金，截至2019年10月，上海定向公司应付钟某某5412.04元（1353.01元/月×4个月）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十九条、第四十条、第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，于2019年11月20日作出判决：一、上海定向公司应自2019年7月起至2020年6月期间，每月支付钟某某竞业限制经济补偿金1353.01元（截至2019年10月，上海定向公司应付钟某某5412.04元）；二、驳回钟某某其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由钟某某负担。二审中，广州定向公司、上海定向公司提交了《关于无需履行竞业限制的通知》及邮件签收记录，拟证明广州定向公司发函告知钟某某，工作不涉及商业秘密或商业技术，无需遵守《不竞争协议》、《保密信息及工作成果协议》，同时解除以上协议。钟某某否认曾收到上述函件。另查明，2019年7月22日，双方在仲裁庭审中，广州定向公司、上海定向公司称，钟某某的工作不涉及保密与竞业限制，无需履行《不竞争协议》、《保密信息及工作成果协议》。广州定向公司、上海定向公司、分众传媒信息技术股份有限公司、上海分众广告传播有限公司均为关联企业。钟某某于2016年11月1日签收《分众传媒员工手册》、《媒体运营部员工守则》，承认《分众传媒员工手册》、《媒体运营部员工守则》是其本人与公司所签订劳动合同的一部分，并确认已经对其中的内容了解清楚。《分众传媒员工手册》第五十八条规定“本《员工手册》适用于集团所属各级分公司、子公司的所有正式员工，包括试用期员工。”本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于钟某某上诉请求的违法解除劳动合同赔偿金、未提前三十天通知解除劳动合同的代通知金、在职期间竞业限制补偿金，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对上述争议问题进行了分析、认定，理由阐述充分，合法合理，本院予以确认。按照广州定向公司、上海定向公司提交的证据显示，钟某某于2016年11月1日，即与广州定向公司签订劳动合同的同日签收了广州定向公司所属关联企业的《员工手册》，该手册明确规定该《员工手册》适用于广州定向公司的员工。广州定向公司据此对钟某某作出解除劳动合同的处理，依据充分。钟某某上诉理由不成立，本院不予采纳。关于钟某某离职一年内竞业限制经济补偿金的问题。首先，广州定向公司与钟某某签订的《不竞争协议》约定“双方劳动合同因任何情况而终止后的1年期间内，钟某某不从事竞争业务”。广州定向公司以钟某某工作不涉及商业秘密或技术秘密，主张钟某某无需履行该协议，与双方约定不符，本院不予采纳。其次，广州定向公司提交的工资单未显示其向钟某某发放的工资包括应给付的竞业限制经济补偿金，故此，广州定向公司主张已向钟某某发放了竞业限制经济补偿金的理由不成立，本院不予采信。最后，双方在仲裁庭审中，广州定向公司、上海定向公司已明确告知钟某某其工作不涉及商业秘密或技术秘密，无需履行竞业限制协议，且该内容记载于仲裁庭审笔录，故本院视为广州定向公司、上海定向公司已通知钟某某，解除双方签订的《不竞争协议》。钟某某自仲裁庭审之日（2019年7月22日）起无需再履行竞业限制义务。广州定向公司、上海定向公司二审向本院提交的《关于无需履行竞业限制的通知》，发生在一审判决之后，二审上诉期间，属于二审期间新发生的事实。该通知为进一步明确告知钟某某无需履行竞业限制的内容，本院予以采纳。广州定向公司、上海定向公司上诉理由成立，本院予以采纳。一审认定事实有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”的规定，广州定向公司提出解除竞业限制协议时，钟某某可以请求额外支付三个月的竞业限制经济补偿。据此，本院对钟某某主张的2019年8月至10月的竞业限制经济补偿予以支持。即广州定向公司应向钟某某支付2019年7月至10月的竞业限制经济补偿金5412.05元（4510.04元×30%×4个月）。广州定向公司、上海定向公司请求支付竞业限制经济补偿金至2019年7月22日，本院不予支持。钟某某请求支付竞业限制经济补偿金18000元，本院不予支持。综上所述，一审认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。广州定向公司、上海定向公司上诉理由部分成立，本院予以采纳。钟某某上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初10022号民事判决第二项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初10022号民事判决第一项为：上海定向广告传播有限公司在本判决书送达之日起五日内向钟某某支付竞业限制经济补偿金5412.05元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由钟某某负担，二审案件受理费10元，由上海定向广告传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年四月十五日书记员  郭桂芳郭文蕾