河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2682号上诉人（原审原告）：陆银川，男，1968年2月18日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：郭东方，郑州市大学路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李治安，男，1981年3月25日出生，汉族，住河南省中牟县。原审第三人：林楠，男，1955年6月19日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：黑慧敏，河南方邦律师事务所律师。上诉人陆银川因与被上诉人李治安、原审第三人林楠物权保护纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初20713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法独任审理。本案现已审理终结。陆银川上诉请求：1、依法撤销一审法院民事判决书，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。2007年3月31日，上诉人通过长城拍卖公司拍卖购得位于郑州市××路××楼××房屋××套，并于当日签订《拍卖成交确认书》，将房屋交付上诉人使用至今。后因被上诉人迟迟未办理房屋过户手续，上诉人诉至郑州市二七区人民法院并于2011年3月28日作出民事调解书，确认该房屋归上诉人所有。在诉讼期间，被上诉人于2011年1月20日将涉案房屋抵押给第三人。被上诉人的上述行为系恶意转移财产的行为，严重损害上诉人合法权益。一审法院审理时未考虑上述事实，对上诉人不公。二、一审法院适用法律错误。根据《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）、损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据《物权法》第184条禁止抵押条款的规定今下列财产不得抵押（一）土地所有权；（二）耕地、宅墓地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外：（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。被上诉人将登记在其名下涉案房屋在内的多套房屋抵押给第三人，用于担保180万债务。第三人未核实上述房屋实际使用情况，草率办理抵押手续，且损害该抵押合同的第三人及本案上诉人的合法利益。被上诉人与第三人在上诉人提出的诉讼过程中对涉案房屋的抵押行为系被上诉人有意为之，上述行为不排除二者是否有恶意串通行为，该抵押合同应属无效合同。同时涉案房屋的抵押行为发生在该房屋所有权争议的诉讼过程中，应属于所有权有争议的财产，属于《物权法》规定的不得抵押的财产。因此李治安将房屋抵押给第三人的行为违反了《物权法》的相关规定，属无效抵押。综上所述，一审法院认定事实适用法律错误，判决对上诉人不公。故上诉人请求望贵院支持上诉人的各项请求。李治安辩称，当时确实找别人借钱形成抵押，但是涉案房屋是先拍卖给陆银川了，我认为抵押无效。林楠述称：原审法院认定事实清楚。1、林楠抵押权取得合法有效，《合同法》第52条的无效情形不适用本案，林楠出借款项时审查了房产证，办理抵押登记，已经尽到审查义务；2、不动产物权依法登记发生效力，案涉房屋2011年1月20日抵押登记在林楠名下，并办理了他项权证，上诉人不是案涉房屋的所有权人，不存在抵押无效的事由；即使上诉人取得案涉房屋所有权，未经登记不能对抗善意第三人林楠，李治安明知自己不是所有权人，但林楠是不知情的，不影响抵押权效力；3、李治安隐瞒房屋已经抵押的事实，上诉人可以请求李治安承担损失。陆银川向一审法院起诉请求：1.确认被告将位于二七区铭功路259号1号楼A座16层1××3号（不动产权证号：0901010529）抵押给第三人的行为无效；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年9月6日工行金水支行与长城拍卖公司签订了《委托拍卖协议》。2006年11月21日长城拍卖公司在《河南商报》发布《拍卖公告》，内容是公开拍卖位于郑州市××路××号房××套。李治安于2006年12月1日参加竞拍，成功拍得了包括本案郑州市二七区铭功路259号1号楼B座17层1705号在内的45套房屋。当日李治安与长城拍卖公司签订了《拍卖成交确认书》。同日，李治安（乙方）与张西鹏、孙继军（甲方）签订《代理值名协议书》一份，约定：应张西鹏、孙继军二人要求，由张西鹏出资550万元，孙继军出资500万元，共计1050万元特委托李治安值名代理张西鹏、孙继军两人在郑州市××区××路××楼××房产；李治安只替张西鹏、孙继军两人值名买卖房屋，其他概不负责，买卖价格由张西鹏、孙继军决定，买卖房子的联系及办理相关手续的出资等全由张西鹏、孙继军两人负责，李治安不做任何投资；该70套房的买卖及盈利全由张西鹏、孙继军两人所有，万一有损失或降价等也由张西鹏、孙继军两人全部承担，张西鹏、孙继军对购房户承担相应赔偿、补偿、维修、违约等法律义务均与李治安无关；李治安在上述70套房业务上涉及到的所有签名也是代理张西鹏、孙继军两人，签名的相应权利义务也由张西鹏、孙继军两人全部承担，两人不让李治安承担任何法律责任。李治安在代理张西鹏、孙继军两人办理房款后，转给张西鹏、孙继军两人，两人应同时签名给李治安书写收到条一式贰份；如上述70套房中涉及法律事务及责任李治安仍然只是值名代为诉讼，责任由张西鹏、孙继军两人承担，李治安概不承担责任，设计费用由张西鹏、孙继军全部支付，需李治安参与的交通、住宿、用餐等费用来往全部由张西鹏、孙继军承担；如判决调解由李治安需支付的相关费用全部由甲方两人支付。上述各项需支出的费用，如张西鹏、孙继军两人不及时给付李治安，李治安按本协议如起诉张西鹏、孙继军两人，两人自愿以双倍上述费用给付李治安。2006年12月3日，李治安支付了上述房款10500000元。2007年长城拍卖公司再次拍卖本案争议房产。2007年3月19日，长城拍卖公司在河南商报发布拍卖公告，称定于2007年3月31日、4月1日上午10点在金河宾馆5楼会议室公开拍卖位于郑州市××路××号高层住宅房一批（有房产证），其中包括案涉房产。2007年3月31日在金河宾馆举行的拍卖会上，原告以311875.2元的价格成功拍得该房产，并于当日与被告长城拍卖公司签订《拍卖成交确认书》，该确认书确认：拍卖标的名称：郑州市××路××号1号楼A座1××3号，面积114.24平方米，房产证号为：05××69。第六条约定：如双方发生争议，应通过协商解决；协商不成的，依法向高新区人民法院提起诉讼。第七条约定：如我方未能在承诺期限内（拍卖成交至2008年12月31日）办理完毕该批拍卖（含变卖）成交后房产的过户手续，每顺延一天，按成交价款的日万分之一承担违约金。后原告于2007年5月16日交纳了相应的拍卖款及拍卖佣金。2007年4月3日，工行金水支行向郑州市工商局直属专业分局出具加盖其印章的书面承诺：长城拍卖公司于2007年3月31日和4月1日在金河宾馆5楼会议拍卖的铭功路259号楠桦小区1号楼45套房产，由我行提供有关产权资料并负责协助办理有关房产过户手续。后长城拍卖公司、工行金水支行在约定的期间内未办理产权变更登记，原告陆银川多次催促无果，后以长城拍卖公司、李治安、张西鹏为被告诉至本院，要求判令将涉案房产过户至原告陆银川名下，并且向原告陆银川支付自2009年1月1日起至办理完毕房屋过户手续之日止期间的迟延过户违约金（每日违约金按房屋拍卖成交价款的万分之一计算，计至2011年2月22日违约金为24451元）。本院于2011年3月28日作出（2011）二七民一初字第1323号民事调解书，确认陆银川与长城拍卖公司、李治安、张西鹏达成的如下调解协议：一、被告李治安、张西鹏于2011年6月30日前协助原告办理位于郑州市××路××楼××房产的过户手续；二、在办理房产过户过程中，按照国家规定各自缴纳自己应承担的费用；三、被告长城拍卖公司对上述一、二项负有协助义务；四、如果被告李治安、张西鹏不能按期履行第一项内容，愿按合同约定承担双倍违约金；五、被告张西鹏自愿负担案件受理费。2011年1月14日第三人林楠（出借人、抵押权人）与张西鹏（借款人）、李治安、贾红娅（××）、河南省银邦投资担保有限公司（担保人）签订《借款/担保合同》一份，约定，张西鹏向林楠借款1800000元，借款期限三个月，自2011年1月14日起至2011年4月13日止，借款利率为月息16‰，××以李治安名下包括本案案涉房产在内的5套房产作为抵押，并在借款到期（或被宣布提前到期）借款人未予清偿等情况下，抵押权人有权将抵押物拍卖、变卖，以所得价款优先受偿或按照合同约定的其它方式处理，或经与××协商将抵押物折价以抵偿借款人所欠债务。《借款/担保合同》签订各方于当日在河南省管城公证处进行公证，该公证处出具（2010）郑管证经字第0110号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对上述《借款/担保合同》进行公证并赋予其强制执行效力。后案涉房产抵押登记于第三人林楠名下，并于2011年1月20日办理了郑房他证字第1103006xxx号他项权利证书。后因李治安、张西鹏未按调解书约定协助原告办理涉案房产的过户手续，原告陆银川向本院申请强制执行（2011）二七民一初字第1323号民事调解书，由执行义务人协助办理案涉房屋产权过户登记手续，因上述抵押登记的存在而无法执行，故原告诉至本院。另查明，案涉房屋位于郑州市××区××路××楼××号，建筑面积114.24平方米，该房屋于2005年11月14日登记于工行金水支行名下，房屋所有权证号：05××69，于2009年2月20日过户登记至李治安名下，房屋所有权证号为：郑房权证字第××号，于2011年1月20日由李治安抵押给林楠，于2013年7月25日被本院查封，于2017年4月1日被河南省新乡县公安局查封。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案案涉房屋于2011年1月20日抵押登记于第三人林楠名下，并办理了他项权利证书，其抵押权依法设立并合法有效。在此之前，案涉房屋所有权人为李治安，其并未将该房屋过户登记至原告陆银川名下，陆银川并不是案涉房屋的所有权人。而约定将案涉房屋所有权过户登记至原告陆银川名下的（2011）二七民一初字第1323号民事调解书达成于2011年3月28日，发生在上述抵押行为合法设立之后，原告陆银川未提交证据证明被告李治安将案涉房屋抵押于第三人林楠名下的行为存在无效事由，故原告陆银川要求确认被告李治安将位于二七区铭功路259号1号楼A座16层1××3号（不动产权证号：09010105xxx）房屋抵押于第三人林楠的行为无效的诉讼请求，举证不力，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决为：驳回原告陆银川的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告陆银川负担，余款50元退回原告。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的部分事实与一审一致。另查明，陆银川拍得案涉房屋以后，即入住该房屋至今。上述事实，有二审审理记录在案为证。本院认为，上诉人陆银川依法通过拍卖拍得案涉房屋，缴纳了拍卖款，占用使用该房屋至今。虽然委托拍卖人没有及时为其办理房产过户登记，但是其已经提起诉讼积极主张权利。但是在诉讼期间，李治安、张西鹏明知案涉房屋已经拍卖给陆银川，双方已经就办理房产过户登记事宜进行诉讼，仍然将正在争议的房屋抵押给原审第三人林楠，主观恶意明显。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条明确规定了所有权使用权不明或者有争议的财产属于禁止抵押的财产。第三人林楠在为其债权设定抵押时对抵押物的状况是否符合法律规定负有审慎审查义务。但是其没有全面核实案涉房屋的是否符合法律规定的可以抵押范围，未能尽到全面审查义务，径行与李治安、张西鹏等人签订借款担保合同，该借款担保合同关于担保的部分内容因违反上述法律规定应认定为无效。陆银川的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。被上诉人和第三人的答辩理由事实和法律依据不足，不予采信。一审判决认定部分事实基本清楚，但适用法律及判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019豫0103民初20713号民事判决；二、确认李治安将位于二七区铭功路259号1号楼A座16层1××3号（不动产权证号：09010105xxx）房屋抵押给林楠的行为无效。一审案件受理费100元，减半收取50元，二审案件受理费100元，共计150元，由被上诉人李治安负担。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年四月二十八日书记员  许言午