黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民再85号二审上诉人（一审被告）：吴永彬，男，1978年3月10日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：范晓琳，黑龙江宗邦律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：虎林市商务局，住所地黑龙江省虎林市建设西街114号。法定代表人：孙德春，该局局长。委托诉讼代理人：张立军，男，该局副局长。委托诉讼代理人：于金洋，虎林市宝东法律服务所法律工作者。二审被上诉人（一审原告）：邢凯，男，1968年8月28日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省虎林市。二审被上诉人（一审原告）：张志秋，男，1972年9月29日出生，汉族，虎林市车站货物处干部，住黑龙江省虎林市。二审被上诉人（一审原告）：刘丽红，女，1970年5月11日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省虎林市。二审被上诉人（一审原告）：戴玉贤，女，1944年9月6日出生，汉族，退休干部，住黑龙江省虎林市。上述二审被上诉人委托诉讼代理人：邢凯，男，1968年8月28日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省虎林市。二审被上诉人（一审原告）：王浩，女，1976年7月24日出生，汉族，虎林市宝东镇中学教师，住黑龙江省虎林市。二审上诉人吴永彬与二审被上诉人虎林市商务局、邢凯、张志秋、刘丽红、戴玉贤、王浩财产损害赔偿纠纷一案，鸡西市中级人民法院（以下简称鸡西中院）于2017年11月23作出（2017）黑03民终760号民事判决，已经发生法律效力。本院经审查于2019年1月15日作出（2019）黑民监1号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人吴永彬及其委托诉讼代理人范晓琳，二审被上诉人虎林市商务局的委托诉讼代理人张立军、于金洋，二审被上诉人邢凯受二审被上诉人张志秋、刘丽红、戴玉贤委托到庭参加诉讼。二审被上诉人王浩经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴永彬称，请求撤销一、二审判决，驳回邢凯等五人的诉讼请求并判令其承担本案的诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：1.吴永彬与邢凯等人不存在合同关系，亦不存在侵权法律关系。吴永彬承建案涉房产的行为系基于与虎林市商务局之间签订的《建设施工合同》而实施的，故不存在任何侵权行为。2.根据《黑龙江省人民政府城镇集资建房暂行办法》第十三条关于“集资建房投入使用后，住房组建单位应负责管理和维修”的规定，虎林市商务局作为组建单位，对案涉房屋负有管理和维修的义务，原审法院未判决虎林市商务局承担责任错误。如果虎林市商务局认为吴永彬在履行建设施工合同过程中有违约行为，应在承担责任后，另行向吴永彬主张权利。3.邢凯等5人提交的录音资料不具有真实性，且不能证实在保修期内主张权利，故不应作为证据使用。涉案工程于2003年12月份验收合格，而邢凯等人于2011年7月方提起本案诉讼，已超出5年保修期限。4.鸡西市司法局出具的“对万喜宏投诉鸡西市科法司法鉴定中心的答复”以及鸡西市科法司法鉴定中心出具的“鉴定情况说明”，能够证实一、二审法院作为认定案件主要事实证据的司法鉴定意见书存在违反法定鉴定程序、超范围鉴定等问题，不能作为据以认定案件事实的证据。虎林市商务局辩称，1.邢凯等5人在2005年开始就向虎林市兴达建筑工程有限公司（以下简称原兴达公司）及有关部门反映案涉房屋屋顶漏水问题，没有超过保修期限。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及第二十五条规定，原兴达公司为案涉房屋的实际施工单位，应当对房屋出现的质量问题承担责任，这属于合同相对性的例外。3.司法鉴定意见书能够证实案涉房屋的屋面防水及保温不合格，存在质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条关于“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”的规定，对于邢凯等5人的损失应由原兴达公司承担赔偿责任。4.本案即使判令虎林市商务局承担维修责任，虎林市商务局在承担维修责任后，也要向承包人原兴达公司即吴永彬行使追偿权，故从节约司法资源的角度，一、二审判决结果正确，应予维持。邢凯、张志秋、刘丽红、戴玉贤辩称，吴永彬所称的事实及理由不正确。当时房顶漏水，我们找虎林市商务局及原兴达公司要求维修，但均未予以处理，故不存在已超过保修期限的说法。邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤向一审法院起诉请求：1.判令虎林商务局与原兴达公司连带按照鉴定结论立即维修案涉房屋楼顶及保温，直至达到住宅的合格标准；2.赔偿因房顶漏水及保温不达标导致的室内墙壁维修及财产损失；3.案件受理费、鉴定费由虎林商务局与原兴达公司承担。虎林市人民法院（以下简称虎林市法院）于2012年7月9日作出（2011）虎民初字第534号民事判决，一、原兴达公司于判决生效后三十日内按照鸡科鉴[2011]建鉴字第70号司法鉴定意见书确定的维修方案将本案涉案楼房房屋面维修完毕；如原兴达公司不履行维修义务，则由原兴达公司支付维修费用238,547.76元，由虎林市商务局组织并监管涉案楼房的维修工作。二、原兴达公司于判决生效后五日内分别赔偿邢凯10,522.91元；刘丽红损失2934.99元；戴玉贤损失5480.56元；张志秋损失5938.45元；王浩损失5337.05元。三、驳回邢凯等人要求虎林市商务局承担赔偿责任的请求。案件受理费5324元、鉴定费用15,084元，由原兴达公司承担。判后，原兴达公司不服，提起上诉。鸡西中院于2013年1月31日作出（2012）鸡民终字第563号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5324元由原兴达公司承担。此后，原兴达公司向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院于2014年12月4日作出黑检民监[2014]23000000074号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年10月26日作出（2015）黑监民再字第54号民事裁定，一、撤销鸡西中院（2012）鸡民终字第563号民事判决及虎林市法院（2011）虎民初字第534号民事判决；二、本案发回虎林市法院重审。虎林市法院重审认定事实：2002年外事口岸办（现虎林市商务局，以下简称口岸办）以福利集资形式建设职工住宅楼，并于2002年9月30日与原兴达公司签订了建设工程施工合同，由原兴达公司承揽建设该工程，施工形式为包工包料。该工程于2003年9月末竣工并交付使用，2003年10月1日经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位验收并出具竣工工程验收报告。邢凯等5人并非口岸办职工，邢凯、刘丽红、王浩、戴玉贤通过不同途径从口岸办取得涉案房屋，张志秋从口岸办职工处取得涉案房屋，五人均办理了产权证。自2005年起，邢凯等5人先后到虎林市商务局及原兴达公司处反映房屋漏水问题。因未得到解决，2011年7月11日，邢凯等5人以楼房屋顶防水保温不合格为由提起诉讼，要求虎林市商务局和原兴达公司维修屋顶并赔偿损失。原兴达公司表示该楼房已超过五年保修期，且其施工竣工后，虎林市商务局自行验收合格，当年出售交房给邢凯等5人。按照法律规定，建设工程经验收合格后方可交付使用。工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。虎林市商务局认为其不应承担维修及赔偿责任。另查明，2011年12月9日经邢凯等5人申请对该涉案房屋进行鉴定，鸡西市科法司法鉴定中心对该涉案房屋作出鸡科鉴[2011]建鉴字第70号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定申请人的房屋面防水、保温不合格。2.被鉴定申请人的屋面维修至合格须全部费用数额为238,547.76元。3.被鉴定申请人室内漏水、不保温造成的装修、装饰、物品损失数额分别为邢凯家损失10,552.91元；刘丽红家损失2934.99元；戴玉贤家损失5480.56元；张志秋家损失5398.45元；王浩家损失5337.05元。2016年4月19日虎林市市场监督管理局准许原兴达公司注销登记。2017年1月6日邢凯等5人申请变更被告原兴达公司为吴永彬。经邢凯等5人申请，虎林市法院执行局对原原兴达公司的财产进行拍卖。全部案件款268,251.72,元、案件受理费5324元及鉴定费用15,084元已交付给邢凯等五人，现邢凯等五人用该款项已将涉案房屋修缮完毕。一审法院重审判决：一、吴永彬于判决生效后三十日内按照鸡科鉴[2011]建鉴字第70号司法鉴定意见书确定的维修费用，向邢凯等5人支付维修费用238,547.76元（现已执行完毕）；二、吴永彬于判决生效后五日内分别赔偿邢凯损失10,552.91元、刘丽红损失2934.99元、戴玉贤损失5480.56元、张志秋损失5398.45元、王浩损失5337.05元（现已执行完毕）；三、驳回邢凯等5人其他诉讼请求。案件受理费5324元、鉴定费用15，084元，由吴永彬承担（现已执行完毕）。吴永彬不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判吴永彬不承担案涉房屋保修责任，邢凯等5人承担一、二审案件受理费和鉴定费用。二审法院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案系因房屋质量缺陷引发的财产损害赔偿纠纷，而非合同纠纷，一审法院确定本案为建设工程施工合同纠纷错误，应予纠正。侵权责任不以双方存在合同关系为前提，故吴永彬主张与邢凯等5人之间无合同关系、主体不适格的上诉理由不成立。依据《中华人民共和国建筑法》第八十条关于“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿”及国务院《建设工程质量管理条例》第三条关于“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”的规定，吴永彬为涉案建设工程质量责任的主体，其作为本案的诉讼主体适格。鸡科鉴[2011]建鉴字第70号鉴定卷宗中司法鉴定协议书记载鉴定机构四人参加勘验，且有法院办案人及邢凯等5人的签字，原原兴达公司收到法院通知后拒绝参加现场鉴定，属于对自己权利的放弃。鸡西市司法局出具的鸡司鉴投复（2014）第1号答复不能证明一审法院采信的鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情形，且吴永彬亦未申请重新鉴定，故鸡科鉴[2011]建鉴字第70号鉴定意见书应当作为本案裁判依据，原审依据该鉴定意见判决吴永彬承担赔偿责任并无不当。邢凯等5人在房屋出现质量问题后，向虎林市商务局和原原兴达公司法定代表人万福仁反映情况、提出请求，有录音资料可以证实，且侵权行为一直呈持续状态，故邢凯等5人要求吴永彬对房屋进行维修并未超过保修期。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5324元,由吴永彬负担。本院再审查明的事实与原一审、二审法院认定的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点为：邢凯等5人所主张的维修费是否应支持，如支持应由谁承担。关于邢凯等5人所主张的维修费是否应支持问题根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年。案涉工程于2003年10月1日经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位验收合格，并出具竣工工程验收报告。邢凯等5人在一审重审中举示的证据及庭审时虎林市商务局的自认，能够认定邢凯等5人自2005年起先后到商务局及原兴达公司处反映房屋漏水问题，但均未得到解决。故本案邢凯等5人要求原兴达公司及虎林市商务局承担保修责任的时间，未超过5年保修期限的规定，邢凯等5人所主张的维修费应予支持。原审判决支持邢凯等5人主张维修费主要依据为鸡西市科法司法鉴定中心[2011]建鉴字第70号鉴定意见书。对该份鉴定意见书，吴永彬主张其因程序违法，不能作为定案依据。本院经查阅一审法院重审时调取的[2011]建鉴字第70号鉴定意见书，鉴定意见书底稿中鉴定人一栏由刘某、李东科、王文香、刘艳军签字，正式版鉴定意见书的鉴定人一栏由李东科、王文香、刘艳军签字。鸡西科法鉴定中心于2014年4月21日作出的鉴定情况说明，对此解释为实际勘验时是四名鉴定人到场，由于其中一位鉴定人在合议后去三亚市过年无法签字，故鉴定意见书只有三名鉴定人签字。鸡西市司法局在“对万喜宏投诉鸡西市科法鉴定中心得答复”中，仅说明另一名鉴定人刘某也到现场进行了勘验、但未签字，并没有直接说明只有一名鉴定人到现场勘验。本院认为，现无有效证据证明仅有一名鉴定人进行勘验鉴定，不能认定鸡西市科法司法鉴定中心[2011]建鉴字第70号鉴定意见书存在违反《司法鉴定程序规则》第十九条规定应认定为无效的情形。另，因案涉房屋已经维修完毕，不具备重新鉴定的条件，且该鉴定意见作出后，原兴达公司也未申请重新鉴定。故鸡西市科法司法鉴定中心[2011]建鉴字第70号鉴定意见书应当予以采信，吴永彬关于的该鉴定意见程序违法的主张本院不能支持。关于邢凯等5人所主张的维修费应由谁承担问题。首先，根据邢凯等5人的诉讼请求及案涉法律关系，本案系房屋质量问题导致的财产损害而产生的赔偿纠纷，二审判决认定本案案由为财产损害赔偿纠纷，并无不当。邢凯等5人以虎林市商务局、原兴达公司（后变更为吴永彬）为被告提起本案诉讼，系基于案涉房屋的屋面防水及保温不达标进行维修导致的财产损失主张权利，有事实及法律依据。其次，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知；根据第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任；根据第十三条规定，保修费用由质量缺陷的责任方承担。在房屋质量保修期内，若发生需要维修的情况，应由建设单位通知施工单位，由施工单位对工程质量问题承担最终的保修责任。本案邢凯等5人发现房屋质量问题后，在保修期限内先后找到虎林市商务局及原兴达公司，虎林市商务局负有向原兴达公司发出保修通知的义务，原兴达公司负有对案涉房屋进行维修的义务。因虎林市商务局及原兴达公司未履行法定义务，邢凯等5人另行委托其他单位产生的维修费用，虎林市商务局及原兴达公司应当承担赔偿责任。又因依据前述规定对案涉房屋质量问题承担最终保修责任的是原兴达公司，而邢凯等人对责任的承担者为原兴达公司亦未提出异议，故原审法院认为吴永彬作为原兴达公司的承继者应承担责任亦无不当之处。综上所述，吴永彬的再审请求事实及法律依据不充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项，判决如下：维持鸡西市中级人民法院（2017）黑03民终760号民事判决。本判决为终审判决。审判长  单一琦审判员  罗林成审判员  娄威巍二〇二〇年四月二十日法官助理刘春芳书记员高妍