安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终937号 上诉人（原审被告）：巢湖康平医院，住所地安徽省巢湖市团结东路一中隔壁，统一社会信用代码52340181772833715W。 法定代表人：胡彬，该院院长。 委托诉讼代理人：于泽琳，该院院长助理。 委托诉讼代理人：冯勇，安徽易尚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛艳，女，1994年11月18日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：武平，安徽徽达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈浩，男，1996年11月27日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：武平，安徽徽达律师事务所律师。 上诉人巢湖康平医院与被上诉人牛艳、陈浩医疗损害责任纠纷一案，因不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巢湖康平医院上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审，本案诉讼费用由牛艳、陈浩承担。事实与理由：一、一审鉴定程序和认定以及法院裁判严重程序违法，且实体认定错误的违法违规裁判。本案为必要的共同诉讼，遗漏必须参加诉讼的当事人安徽医科大学附属巢湖医院（以下简称安医大附属巢湖医院）。新生儿出生后半小时即被送至该院诊疗，本案无反映新生儿在该院整体病情和诊疗经过的完整病历证据材料，诊疗行为不明，仅根据巢湖康平医院半小时的病历材料远不足以反映出整个病情；患儿家长要求放弃治疗行为与死亡结果，与先前行为已经“因果关系切断”，而且更核心问题是本案缺乏新生儿病理性尸检检验各组织、脏器情况、窒息原因以及病理性死因不明。二、本案无病理性死因鉴定，《鉴定意见》分析“新生儿死亡的根本原因为重度窒息，不排除其他因素存在”。窒息只是一种现象，必有其产生的原因，但原因有外因、内因和内外因综合作用情况，不必然是疾病所致，但是本案不存在牛艳、陈浩有相反证据足以反驳的除外情况，因为牛艳、陈浩未行尸检鉴定，无病理性死因检验鉴定；何种原因致其窒息，因未行尸检，其病理性死因不明，而且本病例已经说明“不排除其他因素存在”情况，鉴定就不能遗漏和漏项认定。三、本案鉴定程序严重违法，实体错误，且经当事人申请，法院通知，鉴定人拒不出庭作证，本案鉴定意见属于不得作为认定事实的根据，一审裁判错误。一审中本院对鉴定意见遗漏了上述各项的认定不认可，经本院申请、法院通知，但是鉴定人拒绝出庭作证；一审法院在鉴定人既无其他正当理由不能按期出庭的，又无申请延期出庭事由，法律已经视为鉴定人拒不出庭作证的情况下，只能在本院申请的专家辅助人出庭但是鉴定人拒不出庭作证的情况下开庭审理，一审法院明知和应知法律已经明文且作出禁止性规定，此情况下鉴定意见不得作为认定事实的根据，但是一审法院仍然违反法律禁止性规定予以使用并据以裁判。四、患方不遵医嘱。一是在治疗过程中放弃治疗，经劝告无效后自动出院；二是未按照医嘱继续治疗；三是未行尸检鉴定，病理性死因不明，不排除其他情况存在。一审法院认定和裁判错误，且说明理由错误，一审法院不能为了完成结案任务而故意罔顾事实。一审为了完成审判任务而违法裁判，根据《民事诉讼法》第一百七十条规定，本案属于原审判决认定基本事实不清、适用法律错误，遗漏必要共同诉讼当事人，违反法律禁止性规定使用不得作为认定事实根据的证据裁判等严重违反法定程序的；且存在牛艳、陈浩不配合医院诊疗，劝阻无效，带新生儿自动出院，又不遵守“继续治疗”的医嘱而放任新生儿死亡的情况，请二审法院依法查明上述程序事实，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 牛艳、陈浩辩称，一审法院判决正确,依法应当予以维持，巢湖康平医院的上诉理由不能成立，依法应当驳回。关于本案遗漏安医大附属巢湖医院必要诉讼参与人，患儿在巢湖康平医院处出生，巢湖康平医院的不当医疗行为导致患儿出生后严重窒息，随即转入安医大附属巢湖医院抢救，经过五天抢救，无力挽回病情，患儿已无救治可能，整个病情有安医大附属巢湖医院病历记载，安医大附属巢湖医院的行为是正当救治行为，不存在过错，且提供了安医大附属巢湖医院的病历作为鉴定材料，所以无需将安医大附属巢湖医院作为本案的被告，巢湖康平医院认为追加被告应当在一审中予以追加，所以本案并不存在遗漏当事人的情况；本案中我方不存在放弃治疗，患儿出生后在巢湖康平医院处发生严重损害，经抢救已无救治的可能，且我方也无经济能力进行继续救治，基于此原因才将患儿出院，死亡是其病情自然转归，后续是否治疗对病情并无影响，因此后续治疗与死亡并无因果关系；患儿虽然没有进行尸体解剖，但是死因明确，根本原因是重度窒息，鉴定报告中医患双方也均认可死亡原因，因此双方无争议的情况下，尸体解剖无必要，巢湖康平医院也没有告知我方进行尸检；鉴定报告中已经排除了患儿先天性的自身因素，患儿在产前检查一切均是正常，医院违反诊疗规范，也没有尽到高度的注意义务，延误了患儿的救治导致其死亡，巢湖康平医院与患儿的死亡之间有因果关系，其应当承担赔偿责任。 牛艳、陈浩向一审法院起诉请求：1、判令巢湖康平医院赔偿损失共计845057.57元；2、本案诉讼费用由巢湖康平医院承担。具体损失范围为：医疗费22651.57元；住院伙食补助费250元（50元/天×5天）；护理费4428元（123元/天×18天×2人）；营养费900元（50元/天×18天）；死亡赔偿金687860元（34393元/年×20年）；丧葬费37189元（74378元÷2）；亲属处理丧葬事宜误工费用4279元（74378元÷365天×3天×7人）；交通费用3000元；鉴定费用4500元；精神损害抚慰金80000元，合计845057.57元。 一审法院认定事实：2018年9月22日，牛艳向巢湖康平医院（原巢湖康平妇产医院）交纳预约产房费500元，牛艳在此前后也在巢湖康平医院进行了检查化验。2018年11月9日14时34分，牛艳至巢湖康平医院，主诉停经40＋3周，入院待产。巢湖康平医院对牛艳进行了解病史、体格检查、专科检查、辅助检查，初步诊断：1、孕40＋3周Ｇ3Ｐ0待产；2、ＬＯＡ；3、妊娠合并甲状腺功能减退；4、妊娠合并轻度贫血。2018年11月13日22时0分，牛艳出现规律宫缩。2018年11月14日10时30分，牛艳宫口全开，于当日11时40分在会阴侧切下助娩一男婴。2018年11月14日13时31分，新生儿陈溪野被送入安医大附属巢湖医院治疗，入院诊断：重度新生儿窒息，在治疗过程中，患儿仍处于昏迷中，刺激无反应，家长要求出院，遂于11月19日拔出气管插管，撤除呼吸机，办理出院。出院时，患儿神志深昏迷，无反应，刺激无哭声，瞳孔对光反射迟钝，出院诊断：新生儿窒息、新生儿××、新生儿脑病、新生儿抽搐、电解质紊乱，建议继续治疗。牛艳、陈浩支付了医疗费17651.57元。2018年11月28日19时51分，新生儿陈溪野又被送入安医大附属巢湖医院，检查显示：抽搐状态、对光反射迟钝、双下肢强直、双上肢抖动、双手痉挛状等，头颅ＣＴ、ＩＭＰ显示：新生儿脑病、癫痫持续状态。2018年12月2日20时46分，新生儿陈溪野再次被送入安医大附属巢湖医院，检查显示：无反应、无呼吸、无心跳，医院居民死亡医学证明（推断）书显示：死亡日期是2018年12月2日，死亡地点为赴医院途中，死亡原因系新生儿窒息呼吸心跳停止。牛艳、陈浩因此与巢湖康平医院发生纠纷，并向一审法院提起赔偿诉讼。 为明确过错责任、因果关系及原因力，经双方当事人申请，一审法院委托武汉大学医学院法医司法鉴定所进行司法鉴定，武汉大学医学院法医司法鉴定所于2019年10月23日作出鄂武大医学院鉴﹝2019﹞临鉴字第241号司法鉴定意见书，鉴定意见为：巢湖康平妇产医院对牛艳的诊疗行为存在过错，过错与牛艳的新生儿死亡之间存在因果关系，建议原因力大小为61%-90%。牛艳、陈浩与巢湖康平医院双方各交纳了鉴定费4500元。 另查明，牛艳与陈浩系夫妻关系，二人自2017年8月起一直随陈浩父亲陈立付在巢湖市店铺经营巴蜀人家饭店，并在此居住生活。 一审法院认为，公民的健康权、生命权受法律保护。牛艳产前检查未见异常，新生儿陈溪野死亡的根本原因为重度窒息。牛艳、陈浩的新生儿陈溪野在出生过程中，巢湖康平医院未尽到谨慎注意义务，存在过错，且与陈溪野死亡之间存在因果关系。故巢湖康平医院应依法对牛艳、陈浩承担赔偿责任。鉴于巢湖康平医院的诊疗过错行为与新生儿死亡之间的原因力大小为主要作用，结合本案实际情况和司法鉴定的建议，一审法院确定巢湖康平医院对牛艳、陈浩的损失按85%比例承担赔偿责任。牛艳、陈浩主张的住院伙食补助费、营养费、丧葬费、鉴定费合理，予以认定。牛艳、陈浩已长期在城镇居住生活并从事经营活动，其主张的死亡赔偿金按城镇标准计算符合相关规定，予以认定。牛艳、陈浩主张的医疗费计算错误，应据实计算为18151.57元。牛艳、陈浩主张的护理费按二人计算不合理，应按一人计算，即为2214元。牛艳、陈浩主张的交通费及亲属处理丧葬事宜的误工费偏高，一审法院分别酌定为1500元、2000元。牛艳、陈浩主张的精神损害抚慰金应参考过错程度、原因力大小等因素，一审法院酌定为70000元，由巢湖康平医院予以赔偿。巢湖康平医院认为新生儿死亡系牛艳、陈浩放弃治疗所致，巢湖康平医院不应承担赔偿责任，经审查，该意见与本案实际情况不符，也与司法鉴定意见的专业分析相左，新生儿死亡系因生产中重度窒息引发，后期的抢救治疗无法使新生儿康复。巢湖康平医院对司法鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，因理由和依据不足，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款与第二款、第十八条第一款的规定，判决：一、巢湖康平医院于判决生效后十日内赔偿牛艳、陈浩人身损害损失711379.88元；二、驳回牛艳、陈浩的其他诉讼请求。案件受理费12250元，减半收取6125元，巢湖康平医院负担5155元，牛艳、陈浩负担970元。 二审期间，当事人双方未提交新的证据。对一审判决所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，牛艳于2018年11月14日在巢湖康平医院生产一男婴陈溪野，因出现严重窒息，被巢湖康平医院安排送至安医大附属巢湖医院救治，新生儿在该院住院治疗5日后出院，后因重度窒息死亡。在诉讼期间，因当事人双方就巢湖康平医院的诊疗行为是否存在过错以及与新生儿的死亡之间是否存在因果关系等存在争议，经双方当事人申请，一审法院依法委托鉴定机构对巢湖康平医院的诊疗行为是否存在过错等进行鉴定，依据鉴定意见可知，巢湖康平医院对牛艳的诊疗行为存在过错，过错与牛艳的新生儿死亡之间存在因果关系，建议原因力大小为61%-90%。一审法院委托鉴定行为符合法律规定，鉴定意见经庭审举证质证，其证据效力应予采信。针对巢湖康平医院上诉认为鉴定人拒不出庭作证，该鉴定意见不得作为认定事实根据的意见，经查，一审法院并未通知鉴定人出庭，故不存在鉴定人拒不出庭作证从而导致鉴定意见不得作为认定事实根据的情形，巢湖康平医院的该节上诉意见，依据不足，本院不予采信。在诉讼期间，巢湖康平医院未提供任何证据证实新生儿死亡存在上述鉴定意见载明的原因之外的其他原因介入，对其上诉主张的新生儿死亡原因不明以及遗漏安医大附属巢湖医院为本案当事人的意见，本院不予采纳。因牛艳在生产过程中，巢湖康平医院的诊疗行为存在过错，该过错行为是新生儿死亡的根本原因，一审法院据此认定巢湖康平医院应承担赔偿责任并无不当，一审法院根据鉴定意见及本案实际，最终确定的85%赔偿比例以及据此认定的赔偿项目及数额并无明显不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人巢湖康平医院的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10914元，由巢湖康平医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 勇 审判员 王 雷 审判员 钱 岚 二〇二〇年四月八日 书记员 伍倩倩 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。