北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3389号上诉人（原审原告）：北京神龙建筑装饰工程有限公司，住所地北京市密云区经济开发区科技路1号-1。法定代表人：吴传芬，执行董事。委托诉讼代理人：房健，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中塔环境艺术有限公司，住所地北京市丰台区丽泽雅园10号楼外50米独立商业用房3层B排5号。法定代表人:朱忠应，总经理。上诉人北京神龙建筑装饰工程有限公司（以下简称神龙公司）因与被上诉人北京中塔环境艺术有限公司（以下简称中塔公司）加工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初7152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。神龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持神龙公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中塔公司承担。事实和理由：一审法院认为神龙公司提交的证据不足以证明中塔公司存在违约行为，对神龙公司的诉讼请求不予支持，没有事实和法律依据。神龙公司提交的《试装验收记录》、包铜皮实物样品、图纸等证据材料，能充分证明中塔公司生产加工的包铜皮不合格，不符合约定标准，合同目的无法实现，中塔公司存在根本违约。1.神龙公司提交的《分部工程质量试装验收记录》能够完全证明中塔公司生产加工的包铜皮为不合格产品，无法安装成功，不符合约定标准。2018年3月14日双方协商中塔公司安排工人到鄂尔多斯大剧院施工现场对包铜皮进行安装，继续履行合同项下未完成的义务。2018年4月17日上午，业主单位、监理单位会同中塔公司对送至现场的包铜皮与包铜皮安装过程进行了检验与试装验收。发现问题如下：（1）现场安装铜皮与栏杆尺寸不符。（2）铜皮安装完毕后，阳角缝隙较大，无法合拢。（3）部分柱帽铜皮与柱子尺寸不符，无法安装。（4）现场安装时进行了裁剪，影响整体美观，达不到施工工艺要求。生产包铜皮的目的是为了安装，如果安装不成功，神龙公司委托加工的合同目的实现不了。在安装现场四方（甲方、监理、施工、加工）查看包铜皮产品时测量实际尺寸为305mm,而神龙公司提供的设计图纸要求为300mm，从尺寸约定来看中塔公司所生产的包铜皮就是不符合约定的不合格产品。验收记录直接证明，中塔公司加工生产的包铜皮根本不符合合同约定规格，没有按图纸制作，中塔公司构成根本违约。（2）神龙公司提交的包铜皮实物样品，经一审法院现场测量为305mm，大于要求生产300mm的规格,中塔公司称按行业标准就是需要大一点才能灌胶，是没有事实和法律依据的，事实上直接构成违约行为。2.双方签订的《承揽定作合同》第4条明确约定，“甲方提供图纸，以甲方设计部签字的尺寸为准”。双方约定的尺寸就是包铜皮边长为300mm，双方对此没有异议。中塔公司没有严格按照约定进行加工，而生产出边长305mm的包铜皮产品。委托方要求生产什么规格的产品，加工方就要严格执行，加工方不能想当然的按自己的主观意愿随意生产，否则这就是违约。但就中塔公司生产出的包铜皮尺寸来看，中塔公司的行为就是根本性违约。这与安装现场的大理石柱子尺寸没有关联。3.从合同履行的时效性上看，2011年6月5日双方签订了《承揽定作合同》，至今8年多的时间，中塔公司至今仍然没有将合格的包铜皮安装成功，合同目的至今没有完全实现。神龙公司起诉解除合同，返还已经支付的加工款，支付违约金是有事实与法律依据的。中塔公司作为加工方应当按约定及时生产出符合约定的产品，并及时组织工人进行现场安装，而实际情况是中塔公司怠于履行自己的义务，不按约定加工包铜皮，怠于安装且根本安装不成功，中塔公司的行为严重侵害了神龙公司的合法权益。中塔公司辩称，1.包铜皮用来包石柱，石柱尺寸是300mm，所以为了安装，按照行业标准，包铜皮的尺寸要大于石柱尺寸，否则无法安装。2.现场石柱实际尺寸比图纸标明的尺寸大3-15mm，导致包铜皮无法安装。3.业主实际早已验收营业。4.2018年4月17日安装当天，只有神龙公司老板与中塔公司法定代表人到场，没有其他人员。5.中塔公司未在《分部工程质量试装验收记录》中签字，对验收记录不认可。6.2018年4月17日，神龙公司未按约定在石柱上打孔，导致无法按照。神龙公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2011年6月5日签订的《承揽定作合同》和2018年3月14日签订的《协议书》；2.中塔公司退还加工款334530元；3.中塔公司支付违约金13381.2元；4.诉讼费用由中塔公司承担。一审法院认定事实：2011年6月5日，神龙公司（定作方、甲方）与中塔公司（承揽方、乙方）签订《承揽定作合同》（合同编号：0200），约定：定作物品总额1238510元；交货数量及交货期限：工期以报价工期为准；注：图纸及报价工期作为本合同的附件之一；质量要求、技术标准：按有关行业标准执行，经定货人验收，按封样样品验收；承揽方对质量负责的条件及期限：保质保量、保修一年；技术资料、图纸提供方法及保密要求：甲方提供图纸、以甲方设计部签字尺寸为准，甲方签字后可以施工，单价不做二次调整，按实际工程量为准；验收标准、方法和期限：按国家规范现场验收，完工后三天内验收，如三天内甲方不来验收，视为验收；交（提）货方式及地点：工厂加工，乙方送货到鄂尔多斯影剧院，现场施工安装；交付定金预付款额及时间：合同签订后，当日付20%的预付款，发货前再付55%进度款，完工30日内付到总款的97%，3%作为质保金，到期后一周内付清；结算方式及期限：结人民币，开普通发票；违约责任：一方违约按合同价的3%作为罚款；纠纷方式：协商解决，或丰台区人民法院；双方协商的其它条款：在此工程中如资金影响工期责任由对方自负，工期顺延。合同后附《鄂尔多斯大剧院柱头及栏杆报价清单》、《石头栏杆立柱包铜皮报价》，载明：圆柱头、方柱头2011年6月18日之前安装完毕；镂空暖气罩、铜雕镂空栏杆加工周期为40天，加工完验收后于2011年7月20日之前安装完毕；圆柱头、方柱头、镂空暖气罩、铜雕镂空栏杆等报价合计880522.2元；石头栏杆立柱（包铜皮）、铜钉等加工周期为14天，2011年7月10日之前2天到现场安装；石头栏杆立柱报价合计495600元；大理石“打眼”由大理石厂家负责；注：此报价包工、包料、包安装，技术标准按行业标准，如甲方现场条件不符合，工期顺延；报价总额下浮10%为合同价。合同签订后，中塔公司完成了圆柱头、方柱头、镂空暖气罩、铜雕镂空栏杆等产品的供货及安装，神龙公司亦对产品验收完毕。神龙公司分别于2011年6月8日、2012年6月25日、2013年2月8日向中塔公司支付加工款247702元、100000元、200000元。后，神龙公司欠付加工款，中塔公司提起诉讼。经过一系列诉讼，最终，北京市第二中级人民法院于2017年11月29日作出（2017）京02民终9335号民事判决书，判决：一、撤销北京市丰台区人民法院(2016)京0106民初15422号民事判决；二、北京神龙建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内给付北京中塔环境艺术有限公司加工款543562元；三、北京神龙建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内给付北京中塔环境艺术有限公司违约金37155.30元；四、驳回北京中塔环境艺术有限公司其他诉讼请求。2018年3月14日，神龙公司（甲方）与中塔公司（乙方）签订《协议书》，约定：因甲方与乙方就《鄂尔多斯大剧院柱头及栏杆报价清单》、《石头栏杆立柱包铜皮报价》履行争议由北京市第二中级人民法院判决甲方支付乙方柱头栏杆剩余款209032元；包铜皮部分加工款446040元，在乙方发货安装前，甲方应支付乙方合同价款的75%即334530元；加上违约金37155.30元。共计580717.30元。待乙方按时安装完毕后，甲方给付剩余款的25%，即111510元。一、在协议签署当日甲方通过人民法院支付乙方200000元。4月底甲方再付100000元。二、甲方于2018年5月30日前给付乙方287171.3元。三、甲方向人民法院支付20万元后，乙方10个工作日内安排工人到鄂尔多斯大剧院施工现场对包铜皮进行安装，继续履行合同项下未完毕义务。因合同要求现场安装需要打孔部分，甲方派人到现场配合乙方施工安装，联系人电话：刘海军，136XXXXXXXX。四、现场安装完成验收合格后十日内双方办理最终结算，甲方于2018年5月底之前一次性付清剩余款项111510元。五、其他事项包括但不限于验收、质保等相关内容，双方仍按《承揽定作合同》及附属文件约定执行。乙方施工现场对包铜皮安装时，甲方派工作人员刘海军在10日内完成打孔部分，在乙方完成安装后通知甲方进行验收。甲方接到通知后三日内进行验收，如甲方不配合验收的视为验收合格。一审庭审中，中塔公司提交楼梯栏板立面图，神龙公司对该立面图的真实性予以认可。该图为神龙公司提供给中塔公司，右下角由神龙公司设计人员赵少云书写“同意按此图加工，但节点及安装方式由厂家深化设计”并签名、书写日期。该图显示：石柱边长为300毫米。2018年4月17日，双方到现场进行包铜皮安装。当日，中塔公司的法定代表人朱忠应、神龙公司工作人员倪岩林、刘海军到场。中塔公司提交现场照片若干张。经现场测量，有若干个石柱边长超过300毫米。照片显示石柱上未打孔。现神龙公司以中塔公司生产的包铜皮边长达305毫米，不符合合同约定，认为中塔公司构成违约。中塔公司称，图纸上石柱边长为300毫米，铜品有厚度，按照行业标准和方法，就是需要大一点才能灌胶，铜品边长要略大于石头的尺寸才能安装上。另，神龙公司为证明其主张，提交分部工程质量试装验收记录，该记录显示：试装验收日期为2018年4月17日上午，参加人白军（甲方），王纪元（监理），刘海军（施工方），朱忠应（加工方）；工程质量试装质量试装验收记录内容为1.现场安装铜皮与栏杆尺寸不符，2.铜皮安装完毕后，阳角缝隙较大，无法合拢，3.部分柱帽铜皮与柱子尺寸不符，无法安装，4.现场安装时进行了裁剪，影响整体美观，达不到施工工艺要求；落款处有监理单位签署情况属实并盖章；有业主方白军签字并盖章。中塔公司对该记录真实性不予认可，称到了现场发现没有打孔，并未见到监理公司及业主方，等了半天，到下午都没人来，中塔公司就把铜皮都拆掉了，这张纸上没有我方签字。一审法院认为，神龙公司与中塔公司签订的《承揽定作合同》及《协议书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应依约履行自己的义务。本案中，神龙公司主张中塔公司制作的包铜皮产品不符合约定，为此其提交分部工程质量试装验收记录。该记录上没有中塔公司到场人员签字，中塔公司对该记录的真实性不予认可，且该记录仅描述了现状，并未分析包铜皮与栏杆尺寸不符的原因。根据中塔公司提交的若干张照片可见，现场若干石柱的边长超过其提供的图纸设计的300毫米。神龙公司在一审庭审中称不知道尺子是否标准，但针对尺子是否标准，神龙公司的在场人员均未提出异议，且该尺子同时测量石柱和铜皮，测量铜皮的尺寸与神龙公司所述铜皮的尺寸基本一致。故一审法院对于神龙公司上述理由不予采信。神龙公司提交的证据不足以证明中塔公司存在违约行为，一审法院对神龙公司的各项诉讼请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：驳回北京神龙建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。二审庭审中，神龙公司陈述称，其委托案外人加工了石柱，施工现场有部分石柱尺寸大于300mm，其要求中塔公司加工的包铜皮是用来包石柱的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，神龙公司上诉主张中塔公司加工的包铜皮不合格，未能安装成功，构成违约。根据查明的事实，神龙公司委托中塔公司加工包铜皮，用以包装石柱，但施工现场的石柱存在实际尺寸大于图纸标明尺寸的问题，且神龙公司也未提供证据证明其已按照约定在施工现场的石柱上打孔，在此情况下，神龙公司主张中塔公司未能安装包铜皮构成违约，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，神龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6519元，由北京神龙建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洋审判员 韩耀斌审判员 杨琳琳二〇二〇年四月二十四日书记员 张晓雪