北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京01刑终171号原公诉机关北京市延庆区人民检察院。上诉人（原审被告人）石金利，男，55岁（1964年12月28日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，北京市延庆区刘斌堡乡人民政府原副乡长，住北京市延庆区。2016年8月因贪污罪、受贿罪被判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二十万元，2018年1月13日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年4月2日被羁押，同年4月15日被逮捕。现羁押在北京市延庆区看守所。辩护人李宁，北京盈科（天津）律师事务所律师。北京市延庆区人民法院审理北京市延庆区人民检察院指控被告人石金利犯合同诈骗罪一案，于2020年2月4日作出（2019）京0119刑初135号刑事判决。原审被告人石金利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实有关证据，听取辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市延庆区人民法院判决认定：2005年至2015年，被告人石金利任北京市延庆区刘斌堡乡人民政府副乡长。在延庆区刘斌堡乡山区生态综合治理项目工作中，被告人石金利明知项目实际承包人侯某1未完成工程的情况下，审批将合同款项支付给侯某1，导致侯某1诈骗合同款项人民币235.36万元，给国家造成重大经济损失。具体如下：2012年3月26日，北京市延庆区刘斌堡乡人民政府向本区财政局作出“刘斌堡乡关于生态综合治理项目需要资金的请示”，延庆区财政局于同年5月4日、7月24日分两次向刘斌堡乡人民政府拨付该项目的产业化经营专款共计人民币445万元。此后，为了让被告人侯某1能在规定时限内拆除其违章建设的二十六孔窑洞，时任刘斌堡乡人民政府党委书记的张某1决定将该项目发包给侯某1施工。2012年7月3日，北京市延庆区刘斌堡乡人民政府召开会议研究决定，就该项目成立领导小组，组长为张某1，副组长为时任刘斌堡乡副乡长的石金利，副乡长刘某，乡武装部长、工会主席赵某。石金利负责资金管理，刘某、赵某负责各自主管的相关工作。2012年7月9日，刘斌堡乡人民政府与北京八达岭金宸建筑有限公司签订该项目的施工总承包合同，合同约定北京八达岭金宸建筑有限公司承包延庆区刘斌堡乡山区生态综合治理项目，合同价款为人民币405.0876万元，工期为2012年6月20日至2012年9月30日；施工内容为招标文件中所确定的全部工程内容；在签订合同后7日内，发包方向承包人预付合同价款的20％，用于承包人自行施工部分备料、人员进场所发生的费用；按月支付工程进度款，支付额度以经监理和发包人确认的上月完成的工作量为基数支付；当工程款（含预付款）累计付至合同总价款的85％时暂停支付，工程竣工结算后并在政府委托的审计核定完成后付至结算价款的95％，余款作为工程质量保修金。在总承包合同所规定的工期内，被告人侯某1向张某1口头表示将九个村的工程压缩到刘斌堡村一个村便于施工，以此为借口，未进行任何实质性施工。刘斌堡乡人民政府对于该项目的施工情况疏于管理，无人负责落实监督。为获取工程款，被告人侯某1通过其朋友郑某找到彭某，由彭某仅凭侯某1口述，编造出与实际情况完全不符的刘斌堡乡山区生态综合治理项目科技档案，并伙同石金利让监理员鲁某仍然按照原初设方案制作监理材料，在虚假的施工技术资料和监理资料中，均认定该项目的合同内容已经全部完成，且评定合格。在工程未经甲方刘斌堡乡人民政府、乙方侯某1、设计单位、监理公司四方验收的情况下，刘斌堡乡人民政府于2012年7月24日、2012年9月13日分别将工程款人民币200万、人民币150万元支付给被告人侯某1所挂靠的北京八达岭金宸建筑有限公司。在刘斌堡乡人民政府新任党委书记胡某、乡长王某1就职后，被告人侯某1伙同石金利，借新任党委书记、乡长不熟悉情况之机，谎称山区生态综合治理项目工程都已做完，还有剩余尾款人民币55万元未支付。2013年2月16日，刘斌堡乡人民政府召开会议研究决定向侯某1支付工程尾款人民币50万元。2013年3月12日，刘斌堡乡人民政府将上述款项支付给侯某1所挂靠的北京八达岭金宸建筑有限公司。北京八达岭金宸建筑有限公司在收到刘斌堡乡人民政府支付的上述三笔款项共计人民币400万元后，扣除人民币24万元的税金和费用，将其余工程款支付给侯某1。2013年9月23日起，北京市延庆区审计局开始对张某1进行离任审计，延伸审计了刘斌堡乡山区生态综合治理项目。审计发现侯某1利用施工单位和监理单位出具工程内容全部完成且评定合格的虚假资料，在批复项目内容实际未全部完成的情况下，获取工程款人民币400万元，存在骗取财政资金的嫌疑。为凑足剩余的工程量应付审计检查，在整改期间，石金利指使其同事于某、郭某作假证，并指使监理公司补充材料做假证明，以此为基础，测算出未完成的施工量共计人民币164.64万元。2013年12月30日侯某1向刘斌堡乡人民政府退款人民币164.64万元。2019年6月18日，侯某1的家属向北京市延庆区人民法院退缴款项人民币235.36万元。2019年6月27日，北京市延庆区人民法院以合同诈骗罪判处侯某1有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十二万元，同时判处在案扣押的人民币二百三十五万三千六百元，发还被害单位北京市延庆区刘斌堡乡人民政府。上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人石金利的供述，证人刘某、赵某、胡某、王某1、于某、郭某、任某、韩某、鲁某、王某2、王某3、彭某、张某2、卫某、郑某、雷某、闫某、王某4、侯某2、贾某、侯某3、徐某、庞某、聂某、张某1、侯某1等人的证言，延庆县财政局单位明细指标通知单及记账凭证、刘斌堡乡山区生态综合治理项目概算审核汇总表、刘斌堡乡山区生态综合治理项目需要资金的请示，延庆县刘斌堡乡山区生态综合治理项目的项目建议书、代可行性研究报告、延庆县刘斌堡乡山区生态综合治理项目施工总承包的招标文件、延庆县刘斌堡乡人民政府和北京利君达建筑咨询有限公司签订的建设工程招标代理合同、北京利君达建筑咨询有限公司出具的延庆县刘斌堡乡山区生态综合治理项目施工招标的招标代理工作报告、北京八达岭金宸建筑有限公司的中标通知书、延庆县刘斌堡乡人民政府和北京渤海嘉实工程咨询有限责任公司签订的北京市建设工程委托监理合同、延庆县刘斌堡乡人民政府和北京八达岭金宸有限公司就延庆县刘斌堡乡山区生态综合治理项目签订的施工总承包合同、刘斌堡乡人民政府记账凭证、支票存根、记账凭证发票联、北京八达岭金宸建筑有限公司的财务凭证、北京八达岭金宸建筑有限公司出具的《证明》、记账凭证、签批手续、关于山区生态综合治理项目资金使用问题的整改报告，会议记录，延庆县人民政府关于2011年度土地卫片执法检查整改有关事宜的会议纪要、2011年度土地卫片执法检查违法图斑汇总表、北京市国土资源局延庆分局出具的《关于刘斌堡乡刘斌堡村建窑洞情况说明》、窑洞照片、有石金利、任某签字的《关于刘斌堡村建窑洞事情的说明》及照片，延庆县刘斌堡乡山区生态综合治理项目工程的监理资料、科技档案，审计移送处理书、案件移送函、案件来源、到案经过，石金利的户籍证明材料，刑事判决书等证据在案证实。北京市延庆区人民法院认为，被告人石金利身为延庆区刘斌堡乡人民政府副乡长，系国家机关工作人员，滥用职权，随意审批，致使国家遭受重大经济损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，依法应予刑罚处罚。鉴于侯某1犯合同诈骗罪造成的经济损失已挽回，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、第六十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条的规定，判决：被告人石金利犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。上诉人石金利及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见是：在案张某1、鲁某、于某、郭某等人因与本案具有利害关系，有推脱自身责任的嫌疑，故上述人员的证言中关于石金利在该项目向侯某1支付工程款中所起作用以及是否要求他人提供过虚假材料等内容不应予以采信；石金利的行为系在张某1授意下实施，张某1作为项目的主要负责人应承担主要责任；石金利系公安机关电话通知到案，应认定为自首，对其从轻、减轻处罚。二审审理期间，上诉人石金利及其辩护人均未向法庭提交新的证据。经二审审理查明：2005年至2015年，上诉人石金利任北京市延庆区刘斌堡乡人民政府副乡长。2012年至2013年间，在延庆区刘斌堡乡山区生态综合治理项目工作中，石金利明知项目实际承包人侯某1（已判刑）未完成工程的情况下，审批将合同款项支付给侯某1，导致侯某1诈骗合同款项人民币235.36万元，给国家造成重大经济损失。2019年6月18日，侯某1的家属代侯某1向北京市延庆区人民法院退缴人民币235.36万元。经二审审理查明的证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。对于上诉人石金利及其辩护人所提在案张某1、鲁某、于某、郭某等人因与本案具有利害关系，有推脱自身责任的嫌疑，故上述人员的证言中关于石金利在该项目向侯某1支付工程款中所起作用以及是否要求他人提供过虚假材料等内容不应予以采信的上诉理由和辩护意见，经查：在案证人证言系办案机关依法取得，证言之间能够相互印证，且有书证予以佐证，证明内容亦与石金利供述中的部分内容一致，能够证明案件事实。上诉人石金利及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人石金利及其辩护人所提石金利的行为系在张某1授意下实施，张某1作为项目的主要负责人应承担主要责任的上诉理由及辩护意见，经查：第一，案发时石金利任刘斌堡乡副乡长，系国家工作人员。第二，刘斌堡乡会议记录记载，乡政府召开会议对涉案项目进行了分工，张某1任组长，石金利、刘某、赵某任副组长，张某1、刘某、赵某均证称是由石金利具体负责该项目，从石金利负责寻找监理公司、侯某1找其审批经费、以及侯某1称张合理告诉其工程上有事就找石金利等情况，可知石金利对于涉案项目具有相应的职权。第三，在案张某1的证言、石金利的供述均称涉案项目未进行验收，石金利还称“工程没有验收，也没有监理公司的支付证明，按道理是不应给侯某1支付工程款的”,对此亦有涉案项目招标文件中工程款结算部分相关条款予以印证。故石金利对于涉案项目进度不经验收即向侯某1支付工程款违反规定系明知。石金利的行为导致侯某1诈骗合同款项人民币230余万元，致使国家遭受重大经济损失。综上，石金利的行为符合我国刑法关于滥用职权罪的构成要件，应认定其构成滥用职权罪。对于张某1的行为应承担何种责任，因起诉书指控的事实中并未指控张某1参与犯罪，依据我国刑事诉讼法的相关规定，对于张某1的行为性质本院不予评判。上诉人石金利及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人石金利身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家遭受重大经济损失，其行为已构成滥用职权罪。石金利所犯滥用职权罪，情节特别严重，依法应予惩处。鉴于石金利造成的损失已追回，依法可对其从轻处罚。石金利及其辩护人所提石金利系自首，请求法庭再予从轻、减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查：石金利虽经侦查机关电话通知到案，但到案后并未如实供述自己的罪行，特别是未如实供述其滥用职权，随意审批的关键事实，不符合我国刑法关于自首的规定。上诉人石金利及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据石金利犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陶 炜审 判 员  关 芳审 判 员  鲍 艳二〇二〇年四月三十日法官助理  向 党书 记 员  索登灿