辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1788号上诉人（原审原告）：薛吉新，男，1977年3月23日生，汉族，住辽宁省庄河市。被上诉人（原审被告）：庄河市人民法院，住所地庄河市世纪大街3号。负责人：杨全红，该院院长。委托诉讼代理人：刘玉江，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：李琳，女，该单位工作人员。上诉人薛吉新因与被上诉人庄河市人民法院劳动争议纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初6422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。薛吉新上诉请求：1.撤销（2019)辽0214民初6422号民事判决书；2.依法判决被上诉人与上诉人签订无固定期限书面劳动合同；3.依法判决被上诉人向上诉人支付自2012年1月7日起至签订书面无固定期限劳动合同止每月二倍工资；4.依法判决被上诉人立即向上诉人支付自2017年4月至2019年4月加班工资合计18900元；5.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审对当事人有争议的证据的认定，上诉人提供递交给被上诉人处主管人事的政治处主任兼工会主席“于新”的要求签订无固定期限劳动合同申请书一份和被上诉人处主管领导已收到该申请的取证视频一份。一审认为该组证据不足以证明原告递交的申请书己经给了当时的院长。另外，于新应出庭为其视频中的言论作证，因于新未出庭作证，故该证据不予采信。一审认定错误。（1）作为劳动者在向用人单位提交签订无固定期限劳动合同申请，是按正常单位的人事关系向其主管领导递交申请的。视频中作为用人单位负责人事和工会的主要领导“于新”有权利也有义务接收上诉人的申请书。而其也亲口承认上诉人将申请书己递交给了自己，并且也由他递交给当时的院长手中。其视频已证明了上诉人递交申请的真实性。（2）于新作为被上诉人处的领导与上诉人有相互立场关系，是隶属被上诉人一方的，不可能作为上诉人的证人出庭为上诉人作证。而此视频与上诉人递交的另一份，被上诉人的领导视频如出一辙，都是在用人单位由上诉人在其领导不知情的情况下，取证录制的，并以视频为证据呈交给法庭的。一审如需于新作为证人出庭作证，也应该以被上诉人反驳对方诉讼请求，对上诉人所依据的事实和证据有责任提供反驳证据加以证明为由，让被上诉人指派于新出庭为自己在其视频中的回应做出解释。庭审当中被上诉人对此视频证据，即没表示承认也未否定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十一条的规定，一审应当确认其证明力。（二）被上诉人当庭举证。而一审对上诉人质证并认为其证据经过被上诉人串改，属于伪证的证据。一审没有在判决书中给予认定和论述，竟强行以当事人无异议的证据为由，予以确认并在卷佐证。一审行为属于枉法裁判。庭审提交证据时，被上诉人提供劳动合同一份。上诉人质证其证据已被被上诉人串改，由此证明了被上诉人在用人期间曾逃避法律责任，肆意损害上诉人合法权益的客观事实。被上诉人并用其伪证，来佐证不利于上诉人的诉求。其证据是侵害上诉人合法权益的重要证据，一审应认定被上诉人的非法行为，并应按照《民事诉讼法》第一百零二条的规定对其进行处罚。一审应在判决中评议并认定,其上诉人质证被上诉人证据的证明效力，而一审没有依法履行其职责，也未在判决书中对此争议证据给予认定和加以论述。竟以当事人无异议的证据为由，予以确认并在卷佐证。一审行为属于枉法裁判。（三）一审认定，上诉人与被上诉人因履行劳动合同、工资争议，于2019年4月15日向庄河市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，其事实有误。上诉人虽因与被上诉人存在劳动争议，并将被上诉人申请到仲裁和起诉至法院，但具体诉求是订立劳动合同、劳动报酬、未签书面合同赔偿的诉请，并非一审判决书中认定的履行劳动合同和工资争议的诉请。（四）一审判决认定“依据《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六第二款的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年，用人单位应该与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，可视为双方至今存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。因此，应视为上诉人与被上诉人双方之间存在无固定期限劳动合同关系。参照《辽宁省劳动合同规定》第三十条“用人单位违反本规定未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限制改正。”的规定，用人单位违反法律规定，不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求用人单位与劳动者签订劳动合同的救济渠道并不是申请劳动仲裁、向法院起诉。”一审法律、法规适用错误。（1）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》自2001年4月30日起施行。（2）《辽宁省劳动合同规定》自2004年4月1日起施行。（3）《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行。（4）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日起施行。一审所依据的法律法规是基于《中华人民共和国劳动合同法》实施日之前的法律、法规。自《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施以后劳动者与用人单位产生劳动争议的，应适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。一审应该清楚后法大于先法、上位法优于下位法、特殊法优于一般法的法律适用原则。上诉人与被上诉人之间签订劳动合同纠纷属于执行《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的法律范畴，上诉人在被上诉人处连续工作超过十年，并连续签订过两次为期二年的劳动合同，且劳动合同期满时向被上诉人提出过签订无固定期限劳动合同的要求。所以上诉人与被上诉人之间的关于无固定期限合同的争议焦点为“并非视为形成，是应当订立，而未订立”。其争议的事实也应该由劳动仲裁和法院对上诉人的诉求给予公平公正的审判。（五）一审判决认定上诉人与被上诉人双方均自愿继续履行劳动合同，但被上诉人经上诉人申请仍未与其签订书面无固定期限劳动合同的情况下，可以由劳动和社会保障行政部门责令改正。被上诉人现不愿继续履行劳动合同，要求解除双方的劳动关系。上诉人虽有异议，但原、被告双方有关是否应解除劳动关系在另案作出有效另评义之前不宜强制被上诉人与上诉人签订书面无固定期限劳动合同。因此，上诉人要求本院判决与被告签订书面无固定期限劳动合同没有法律依据本院不予支持。上诉人认为一审认定事实偏袒被上诉人，避重就轻。一审判决认定错误。（1）一审认定自相矛盾，上诉人既然自愿继续履行合同又怎会在合同期满时，向被上诉人申请签订无固定期劳动合同？（2）被上诉人不愿意继续履行合同，要求解除双方劳动关系，并不是本案的诉请范围。事实上诉人与被上诉人在诉讼阶段双方一直存在劳动关系，仲裁事实认定己给予确认。而且上诉人的视频还证明，在2019年4月被上诉人的法人还跟上诉人承诺，按无固定期限劳动合同关系，维持现状。被上诉人因上诉人将其诉至法院，参加诉讼产生怨恨而想报复性单方解除劳动关系，属自己一厢情愿行为，跟本案没有关系。作为一审在判决书中认定与本案无关之述，存在偏袒于同为法院系统的被上诉人之嫌。（3）—审以双方有关是否应解除劳动关系在另案作出有效评议之前为由，认定不宜强制被上诉人与上诉人签订书面无固定期限劳动合同。驳回上诉人的诉讼请求。上诉人和被上诉人至今只有本案一个在审理的案件，且一审庭审时，没有询问及核实双方是否有另案存在的情况下，以其“另案”作为审判依据，不知一审用一个不存在的事实来妄下判决图谋何意？（4）上诉人庭审书面答辩状己经清楚的列取了关于诉求的相关法律依据是《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》，可一审却避重就轻用先法和后位法来作为依据，否定上诉人所依据的法律适用。客观存在偏袒被上诉人的事实。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，上诉人要求判决与被上诉人签订书面无固定期限劳动合同应得到支持。（六）一审认定上诉人、被上诉人在此期间己经视为形成无固定期限劳动合同关系，上诉人再行要求被上诉人支付每月二倍工资的请求没有事实依据，故本院不予支持。一审认定错误。（1）庭审事实上己经证明了，上诉人在被上诉人处连续工作超过十年。并且在连续满十年和连续签订两次两年固定期劳动合同后，己经口头和书面向被上诉人处提出，签订无固定期限劳动合同的要求。符合《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款和《中华人民共和国劳动合同法》第十四条应当订立无固定期限劳动合同的条件。被上诉人在明知法律法规的情况下却执意不与劳动者签订书面无固定期限劳动合同，因法律规定的“应当订立”是对签订无固定期限劳动合同的强制缔约。当用人单位违反法定的强制缔约义务时，此时无固定期限劳动合同并未订立，用人单位应当承担拒绝订约的法律责任，主要包括强制签订合同和惩罚赔偿。（2）劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。综上，上诉人要求被上诉人支付2012年1月7日起至签订书面无固定期限劳动合同之月止每月2倍工资的请求应该得到支持。（七）一审认定，上诉人未提供过证据证明用人单位掌握加班的事实存在证据。因此对于上诉人要求被上诉人支付2017年4月至2019年4月期间其它加班费的诉讼请求，本院不予支持。一审认定错误。（1）上诉人庭审提供的相关加班证据，由于被上诉人质证“没有被上诉人盖章的证据真实性无法确认不予认可。指纹打卡认可，这个是法院的门禁不是考勤，不能作为加班证据。”一审不予采信。上诉人在一审庭审书面答辩中已论述证明上诉人由工作性质原因，大部分情况在正常上下班时间前都不可能回到单位，说明只要单位有出差和下乡任务，大部都不能按时上、下班，上诉人处于加班工作中，包括中午都不能休息。上诉人在被上诉人处的主要工作就是出差和下乡。而上诉人提交的庄法院公众号证明加班的截图，也可以在其公众号上浏览到，充分的证明了劳动者在用人单位处，存在加班工作而未支付加班费的事实，具体加班时间和因其考勤表、派车表、在外就餐补助单位等证据均在被告处保管，由此上诉人认为被上诉人应该，也必须提供上诉人的在其处加班的所有证据、证明。（2）根据上诉人提供的证据（交通部门出具的非现场查询）证明了上诉人的加班事实，也己被被上诉人认可，一审判决中也给予认定。显示了上诉人已经证明自己在被上诉人处自2017年至2019年间有存在加班工作的事实，而被上诉人庭审提供的工资表证明被上诉人并未支付上诉人的加班费。被上诉人庭审质证说上诉人的指纹截图不是考勤，说明被上诉人处有考勤记录。据此，上诉人要求支付2年内的加班费并己证明了期间加班的事实，在这前提下，被上诉人应对上诉人具体加班时间承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第九条、《工资支付暂行规定》第六条、《最高人民法院关于民事证据若干规定》第七十五条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定、第三十九条第二款的法律规定，一审应该判定被上诉人支付上诉人自2017年4月至2019年4月的加班费18900元。此案，一审应以上诉人的各项诉讼请求有无事实和法律依据为焦点。并以仲裁认定当事人双方无异议的诉求和事实，就同一事实和诉求进行审理。且应以发生争议之时的事实作为评判和审判的依据，而不是避重就轻、以偏概全的臆断事实，妄加评议。综上所述，一审法院认定事实和适用法律存在错误，涉嫌枉法裁判。请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。庄河市人民法院辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。关于上诉人证据认定问题，我们同一审的质证意见。于新作为证人证言其应出庭作证，对上诉人第二项关于劳动合同问题，一审法院已经认定原被告之间存在无固定期限劳动合同，这个事实同一审中的意见。关于第三项，上诉人与被上诉人因履行劳动合同工资争议同一审判决认定的事实。第四项一审法院认定事实正确，适用法律正确。第五项同一审认定事实，适用法律正确。第六、七均同意一审认定事实，适用法律正确。2019年8月23日我院依据大连市有关文件通知上诉人可以通过本院确定劳务派遣合同继续在法院工作，因为上诉人不同意，所以当天将上诉人送达了解除劳动合同通知书，解除了双方的劳动关系。薛吉新向一审法院起诉请求：1.依法判令原、被告双方签订无固定期限书面劳动合同；2.依法判令被告立即向原告支付自2012年1月1日起至签订书面无固定期限劳动合同止每月二倍工资；3.依法判令被告立即向原告支付自2017年1月至2019年4月加班工资合计18900元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告系国家机关，原告系年满十六周岁具有劳动能力的自然人。原告于1997年10月开始到被告处从事司机工作及司法警察工作。被告自2003年起为原告交纳社会保险，双方于2008年1月开始签订书面劳动合同。劳动合同期满后，原、被告续签一次到2012年1月7日，之后双方未重新签订新的劳动合同，但原告仍在被告处工作直至2019年8月23日，被告于该日通知原告解除双方劳动合同关系并收回原告的门禁卡，原告对解除劳动合同事宜存有异议。原告在被告处的工资标准从2016年开始为月应发工资1700元。根据原告提供的非现场查询记录中查明，2017年7月31日(星期一)19：37、8月23日17：23(星期二)，原告驾驶被告处公安警察车存在违章情况。另查，原告与被告因履行劳动合同、工资争议，原告于2019年4月15日向庄河市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2019年6月13日做出庄劳人仲裁字【2019】第159号仲裁裁决书，裁决被告支付原告加班费29.31元、带薪年休假工资1590元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，向庄河市人民法院起诉，后经大连市中级人民法院指令由一审法院审理本案。一审法院认为，本案的争议焦点为原告的各项诉讼请求有无事实和法律依据。原告于1997年10月入职被告处，原、被告签订过书面劳动合同。合同期满后至今，原、被告再未签订过任何书面劳动合同，但仍履行劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。因此，应视为原、被告双方之间存在无固定期限劳动合同关系。参照《辽宁省劳动合同规定》第三十条“用人单位违反本规定未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正。”的规定，用人单位违反法律规定，不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求用人单位与劳动者签订劳动合同的救济渠道并不是申请劳动仲裁、向法院起诉。另外，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致原则。具体到本案，在原、被告双方均自愿继续履行劳动合同，但被告经原告申请仍未与其签订书面无固定期限劳动合同的情况下，可以由劳动和社会保障行政部门责令改正。被告现不愿继续履行劳动合同，要求解除双方的劳动关系。原告虽有异议，但原、被告双方有关是否应解除劳动关系在另案作出有效评议之前，不宜强制被告与原告签订书面无固定期限劳动合同。因此，原告要求一审法院判决与被告签订书面无固定期限劳动合同没有法律依据，一审法院不予支持。关于原告以被告未与其签订无固定期限劳动合同为由，要求被告支付2012年1月1日起至2019年4月，每月两倍工资差额的诉讼请求。一审法院认为，用人单位违反劳动合同法规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。由于原、被告在此期间已经视为形成无固定期限劳动合同关系，原告再行要求被告支付每月二倍工资的请求没有事实依据，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于原告主张2017年1月至2019年4月间加班工资18900元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告提供的非现场查询记录仅能证明原告在2017年7月31日存在工作日延时加班2小时情形，根据《工资支付暂行规定》，被告应当支付原告小时工资标准的150%的工资，根据原告2017年之后的工资标准为月应发工资1700元，加班工资为1700元/月÷21.75天÷8小时×2小时×150%=29.31元。原告提供的照片6张、大连市中级人民法院关于取消干部休假和节假日加班的通知、2009年和2008年司机接访值班表、2018年国庆节司机值班表等，并不足以证明原告本人在2017年4月至2019年4月期间存在其他加班事实，同时原告也并未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。因此，对于原告要求被告支付2017年4月至2019年4月期间其他加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告在仲裁阶段要求被告支付2017年1月至2018年12月未休假工资1590元的仲裁申请，根据仲裁查明的事实，原告参加工作22年，2017年应休假15天，实际休假15天，2018年应休假15天，实际休假5天。未休假部分被告未向原告支付带薪休假工资。庄河市劳动人事争议仲裁委员会裁决被告应支付原告2018年带薪年休假工资1590元。对于该节原、被告均未提起诉讼。故，一审法院予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《辽宁省劳动合同规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告庄河市人民法院于本判决生效后十日内支付原告薛吉新加班费29.31元；二、被告庄河市人民法院于本判决生效后十日内支付原告薛吉新2018年带薪年休假工资1590元；三、驳回原告薛吉新的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告庄河市人民法院负担，被告庄河市人民法院于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。二审经审理查明，一审认定的事实属实。本院认为，上诉人与被上诉人于2008年签署劳动合同并实际履行。劳动合同届满后，双方又多次续签了劳动合同至2012年12月31日。但上诉人一直在被上诉人处工作直至2019年8月23日。上诉人的诉求之一是要求判决双方签署无固定期限劳动合同，上诉人认可被上诉人于2019年8月23日向其发出解除劳动合同通知书，表明被上诉人明确解除劳动关系的意见，可见，案涉双方失去自愿签署合同的前提，因此上诉人在本案中请求签订书面无固定期限劳动合同缺乏依据，故一审法院未予直接判令签署劳动合同并无不当。对于上诉人以未签订无固定劳动期限劳动合同为由要求被上诉人支付二倍工资差额的诉求，因已经确认双方无固定期限合同的存在，上诉人再行主张该权利，无事实及法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张加班费一节。上诉人提供的证据并不足以证明加班事实成立以及被上诉人掌握加班事实存在的证据，一审对上诉人主张的大部分加班费未予支持并无不当。综上所述，薛吉新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人薛吉新负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇二〇年四月二十六日书记员  朱彦锡