广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4705号上诉人（原审原告）：广州市越秀区蔚蔚理发店（以下简称蔚蔚理发店）。经营者：庾嘉祺，经理。委托诉讼代理人：杨洁渝，广东翔信律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟正华，广东翔信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄巍。委托诉讼代理人：刘艺军，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。上诉人广州市越秀区蔚蔚理发店因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初23079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蔚蔚理发店在原审的诉讼请求：1.确认蔚蔚理发店与黄巍双方不存在劳动关系；2.蔚蔚理发店无须支付黄巍解除劳动关系的经济补偿11534.97元；3.蔚蔚理发店无须支付黄巍2018年3月8日至2018年11月21日期间未签订劳动合同额外一倍的工资70181.29元；4.本案诉讼费用由黄巍承担。原审法院认为，关于双方是否存在劳动关系。黄巍在蔚蔚理发店提供的场所，从事的劳动属于蔚蔚理发店的经营范围。双方确认蔚蔚理发店每月转账向黄巍发放劳动报酬，且有黄巍提交的银行交易明细予以印证。蔚蔚理发店主张双方是合作关系，上述报酬并非工资，实为其店铺按顾客数量及类型支付黄巍的利益分成，但未能提交其他证据证明双方存在合作关系，故原审法院对此不予采信。黄巍主张其按蔚蔚理发店制定的时间上班，并蔚蔚理发店登记其工作量。黄巍上述主张与其提供的微信聊天记录中蔚蔚理发店称要按规矩管理扣除黄巍工资的陈述相印证，可以证明蔚蔚理发店对黄巍进行日常工作管理。由此，双方符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，原审法院推定黄巍是基于与蔚蔚理发店之间的劳动关系而从事的业务工作，并确认银行交易明细清单中按月支付给黄巍的款项即为蔚蔚理发店支付给黄巍的工资，认定双方自2017年12月21日起建立劳动关系。关于解除劳动关系的原因及经济补偿。蔚蔚理发店对其主张的劳动关系解除原因未提交证据予以证明，原审法院对此不予采信。黄巍提交的微信聊天记录显示是蔚蔚理发店提出解除劳动关系，与其主张相符，故原审法院采纳黄巍主张，确认蔚蔚理发店于2019年2月3日提出解除劳动关系。黄巍在蔚蔚理发店的实际工作年限为1年2个月，离职前月均工资为7689.98元，蔚蔚理发店应按《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，向黄巍支付解除劳动关系经济补偿11534.97元（7689.98元/月×1.5个月）。关于未签订劳动合同二倍工资差额。双方于2017年12月21日建立劳动关系，蔚蔚理发店应当在2018年1月20日之前（含该日）以书面形式与黄巍签订劳动合同。蔚蔚理发店未履行上述义务，故应按《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定支付黄巍2018年1月21日至2018年12月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额。结合黄巍于2019年3月7日才就未签订劳动合同二倍工资差额主张权利，且只要求蔚蔚理发店支付未签订劳动合同二倍工资差额至2018年11月21日的事实，计得蔚蔚理发店需向黄巍支付2018年3月8日至2018年11月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额70181.29元[（11825元÷21.75天/月×17天）+8318元+8923元+7718元+8283元+8036元+7888元+7090元+（6790元/月÷21.75天/月×15天）]。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条之规定，判决如下：一、原告广州市越秀区蔚蔚理发店在本判决发生法律效力之日起3日内向被告黄巍支付解除劳动关系经济补偿11534.97元。二、原告广州市越秀区蔚蔚理发店在本判决发生法律效力之日起3日内向被告黄巍支付未签订劳动合同的二倍工资差额70181.29元。三、驳回原告广州市越秀区蔚蔚理发店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元由原告广州市越秀区蔚蔚理发店负担。判后，蔚蔚理发店不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令确认蔚蔚理发店及黄巍之间不存在劳动关系；3.判令蔚蔚理发店无须支付黄巍解除劳动关系的经济补偿11534.97元；4.判令蔚蔚理发店无须支付黄巍2018年3月8日至2018年11月21日期间未签订劳动合同额外一倍的工资70181.29元；5.判令黄巍承担本案一、二审诉讼费用。主要上诉理由：一、双方对合作关系作口头约定，蔚蔚理发店提供场地，负责租金、水电等费用，黄巍自带理发工具为顾客理发，不存在基本工资，双方按收款机出票小票统计的营业额50%:50%分成。双方从无形成劳动合同关系的意愿，且关系平等，黄巍收入来源均从顾客处取得并按比例分成，收入多少取决于顾客性质和人数。蔚蔚理发店并无向黄巍提供劳动工具，也无提供任何生产资料，黄巍理发的工具均由其自行配备，黄巍也并非为蔚蔚理发店工作，其针对的工作对象是顾客。黄巍工作时间不固定，蔚蔚理发店未对黄巍的工作进行考勤，双方协定每月结算分成，双方事实上为合作关系，蔚蔚理发店对黄巍的工作没有管理和支配权，双方不存在从属上下级或行政管理关系，也不存在劳动关系，原审法院认定事实错误。二、因黄巍擅自停止工作，导致双方合作终止，蔚蔚理发店并不存在解除劳动合同的行为，无须向黄巍支付经济补偿金。黄巍2018年12月超额休息4天，2019年1月超额休息6天。另黄巍一直不办理健康合格证，蔚蔚理发店多次催促无果，黄巍的前述行为已构成合作中的严重违约，且于2月11日春节假期结束后无故不回来工作及营业，蔚蔚理发店试图与其沟通均遭拒绝，直至2月28日黄巍到店铺取回自己的工具和物品。因此双方合作系因黄巍擅自停止工作而终止，蔚蔚理发店不存在解除劳动合同的行为，也无须支付经济补偿金。黄巍答辩称：1.双方是劳动关系，2019年2月3日蔚蔚理发店与黄巍的微信中，黄巍明确追讨工资，蔚蔚理发店也未予以否认。2.蔚蔚理发店对黄巍有考勤，双方都提交了考勤单。考勤单当中明确要求了，如果不交回考勤单，工资将受到影响，并且对考勤进行了分类管理。如果黄巍不请假，将按照旷工处理。3.如果双方是合作关系，那么黄巍也应分担租金水电费，但黄巍从来没有交付过相关的费用，双方只是按照约定提成的方法支付工资，不符合合作的特征。4.本案系蔚蔚理发店非法解除，黄巍一直上班到2019年2月3日，当天是农历腊月二十九，也就是到了春节了，春节后是理发的淡季，这才是蔚蔚理发店解除黄巍的根本原因，只是黄巍想尽快了结此案，并没有提起诉讼。综上，请求维持原审判决，驳回蔚蔚理发店的上诉。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。蔚蔚理发店在二审庭审中陈述黄巍于2017年12月21日入职，于2019年2月2日离职。黄巍对此予以确认。本院认为：本案争议焦点是：双方是否存在劳动关系；蔚蔚理发店应否向黄巍支付解除劳动关系经济补偿金；蔚蔚理发店应否向黄巍支付未签订劳动合同二倍工资差额。关于双方是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，黄巍在蔚蔚理发店担任理发师，从事的工作属于蔚蔚理发店业务的经营范围，蔚蔚理发店每月定期向黄巍转账支付报酬。综上，双方法律关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，原审法院认定双方成立劳动关系，并无不当，本院予以维持。蔚蔚理发店主张双方对合作关系作口头约定，但未能举证证明，黄巍对此也不予确认，蔚蔚理发店应承担举证不能的法律后果。从上诉状中蔚蔚理发店称黄巍超额休息的陈述，结合蔚蔚理发店在微信聊天记录所称的“集体没有规矩就乱套了”“工资单上要扣钱”及让黄巍报加班数等，反映了蔚蔚理发店对黄巍进行日常工作管理。理发师自带理发工具、按业务结算分成，是理发行业的经营模式之一，不足以据此认定双方是合作关系。关于双方劳动关系存续期间的问题。双方确认黄巍于2017年12月21日入职，于2019年2月2日离职，本院予以采纳，认定双方自2017年12月21日至2019年2月2日存在劳动关系。关于解除劳动关系经济补偿金问题。双方对解除劳动关系的原因各执一词，但均未能举证证明，原审法院视为双方协商一致解除劳动关系，并无不当，本院予以确认。黄巍在蔚蔚理发店的实际工作年限为1年2个月，离职前十二个月月均工资为7689.98元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，蔚蔚理发店应向黄巍支付解除劳动关系的经济补偿金11534.97元（7689.98元/月×1.5个月）。蔚蔚理发店主张无需支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，黄巍于2017年12月21日入职蔚蔚理发店，蔚蔚理发店于2018年1月21日仍未与黄巍签订劳动合同，应向黄巍支付2018年1月21日至2018年12月20日期间的二倍工资差额。但是，因黄巍于2019年3月7日才就未签订劳动合同二倍工资差额问题提起仲裁，黄巍2018年3月8日之前的二倍工资差额请求已经超过了一年的仲裁时效。又因黄巍在劳动仲裁申请中只要求蔚蔚理发店支付未签订劳动合同二倍工资差额至2018年11月21日，故原审判决蔚蔚理发店应向黄巍支付2018年3月8日至2018年11月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额70181.29元【（11825元÷21.75天/月×17天）+8318元+8923元+7718元+8283元+8036元+7888元+7090元+（6790元/月÷21.75天/月×15天）】，并无不当，本院予以维持。蔚蔚理发店主张无需支付未签订劳动合同二倍工资差额，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市越秀区蔚蔚理发店负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年四月二十一日书记员  庄武衡梁安安