北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3630号上诉人（原审第三人）：王懿，住浙江省台州市黄岩区。委托诉讼代理人：滕佳曦，浙江鑫湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鼎洪有限公司，住所地香港特别行政区德辅道西。法定代表人：乔什瓦﹒海因﹒曼代尔，董事。委托诉讼代理人：王书悦，北京市路盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王惠，北京市路盛律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：高亚晶，国家知识产权局审查员。上诉人王懿因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初5081号行政判决，向本院提起上诉。本院2019年5月6日受理后，依法组成合议庭，并于2019年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人王懿的委托诉讼代理人滕佳曦，被上诉人鼎洪有限公司的委托诉讼代理人王书悦、王惠到庭参加诉讼。原审被告国家知识产权局经本院合法传唤未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：诉争商标系第4039665号“OSWALD”商标，申请日为2004年4月27日，核定使用在第7类（类似群0748、0750）的“非陆地车辆电力发动机、非陆地车辆传动马达、马达和引擎用消声器、马达和引擎用风扇、发电机、定子（机器零件）、阀（机器零件）、泵（机器、发动机或马达部件）、空气压缩器、轴承（机器零件）”商品上，该商标专用期限至2026年10月20日,现商标权人为王懿。2015年12月14日，鼎洪有限公司以诉争商标连续三年停止使用为由向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出诉争商标撤销申请。王懿向商标局提交了相关使用证据材料。商标局经审查认为，王懿提交的商标使用证据有效，于2016年7月30日作出决定，决定：驳回鼎洪公司的撤销申请，诉争商标不予撤销注册。鼎洪有限公司不服上述决定，于2016年8月19日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。在商标评审阶段，王懿提交了以下主要证据：1、商标档案及许可备案通知书（复印件）；2、铭牌样本及制作发票（经公证、复印件）；3、车间、仓库、产品照片（原件）；4、销售合同、发票、送货单（经公证、复印件）。鼎洪有限公司在商标评审阶段提交以下证据：1、浙江省国家税务局网站发票查验系统的查验结果截图；2、大速电机有限公司（简称大速电机公司）在国家企业信用信息公示系统查询结果、官网网页、名下商标查询结果、产品宣传册等；3、王懿名下商标清单；4、中国互联网及有关公司网站关于电机品牌的介绍；5、第5476549号案件的相关证据及决定书。2017年2月22日，商标评审委员会作出商评字[2017]第13024号《关于第4039665号“OSWALD”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：本案相关程序问题适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题适2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。本案中，王懿提交的证据3无形成时间，不足以证明诉争商标在2012年12月14日至2015年12月13日期间（简称指定期间）进行了公开、真实、合法地使用。王懿提交的证据1显示王懿将诉争商标许可大速电机公司使用，可以证明大速电机公司为诉争商标的合法使用人。证据3王懿为附有诉争商标的电动机商品制作铭牌，为商标使用的准备行为。证据4为大速电机公司销售合同、发票及送货清单可以证明大速电机公司将附有诉争商标的电动机商品出售给其他公司。上述证据相结合，能够证明王懿对“OSWALD”商标在指定期间在电动机商品上进行了有效使用。同时，鉴于诉争商标核定使用的非陆地车辆电力发动机、非陆地车辆传动马达、马达和引擎用消声器、马达和引擎用风扇商品与王懿实际使用的电动机商品属于类似商品，故诉争商标在上述商品的注册予以维持。王懿未提交证据证明诉争商标在指定期间在发电机、定子（机器零件）、阀（机器零件）、泵（机器、发动机或马达部件）、空气压缩器、轴承（机器零件）商品上进行真实有效的商业使用，故在上述商品上的注册予以撤销。商标评审委员会决定：诉争商标在非陆地车辆电力发动机、非陆地车辆传动马达、马达和引擎用消声器、马达和引擎用风扇商品上予以维持，在其他商品上予以撤销。鼎洪有限公司不服被诉决定，提起行政诉讼。在原审庭审期间，鼎洪有限公司提交了以下主要证据（编号续前）：6、电器电子产品类强制性认证规则小功率电机；7、大速电机公司的强制性产品认证证书及获奖证书；8、王懿与大速电机公司的强制性认证产品的检索；9、第4417568号“EMODMOTOREN”商标的撤销决定书；10、大速电机公司与“浙江开怀环保机电有限公司”的工商登记证书。对于鼎洪有限公司提交的证据，商标评审委员会认为上述证据与本案没有关联性，王懿同意商标评审委员会的质证意见。北京知识产权法院认为，王懿提交的使用证据均指向电动机商品，该商品与“非陆地车辆电力发动机、非陆地车辆传动马达、马达和引擎用消声器、马达和引擎用风扇”虽然类似但并非同一种商品。因此，无论王懿是否真实有效地将诉争商标使用在电动机商品上，均不能以此证明诉争商标在“非陆地车辆电力发动机、非陆地车辆传动马达、马达和引擎用消声器、马达和引擎用风扇”商品上的使用。商标评审委员会对此认定事实有误，被诉决定应予撤销。北京知识产权法院依照《行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会针对鼎洪有限公司就诉争商标提出的撤销复审请求重新作出决定。王懿不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，其主要上诉理由为：王懿申请注册诉争商标即为在电动机上使用，但申请注册时的《类似商品和服务区分表》没有该项，只有类似群0748马达（包括发电机、电动机、……），而马达的来自英文“motor”,翻译为电动机、发动机，因此马达与电动机只是中文翻译上的称呼差别，本质为同一商品；诉争商标使用的电动机商品等同于“非陆地车辆电力发动机、非陆地车辆传动马达”。鼎洪有限公司、国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有诉争商标档案、当事人提交的证据、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，鼎洪有限公司提交了黄岩汉宁机电商行介绍、大速电机公司与浙江大速电机股份有限公司的工商信息、百度检索结果、时间表等证据，用以证明王懿系黄岩汉宁机电商行经理、大速电机公司与浙江大速电机股份有限公司为不同经营主体、百度上没有诉争商标使用信息以及本案诉争商标为象征性使用等。王懿提交了国家税务总局台州市黄岩区税务局出的证明、（2019）浙台正证字第1975、1976号公证书、公证费用发票等证据，用以证明王懿在本案提交的发票是真实的。双方当事人均未对上述证据提出相反事实。国家知识产权局未发表质证意见。另查，诉争商标申请及核准时，《类似商品和服务区分表》（简称区分表）（2002版）第七类中并无单独的“电动机”项，该类第0748群组为：马达（包括发电机，电动机，船用马达，不包括车辆用的马达）及各类马达零部件。该群组的070452为“非陆地车辆用电力发动机”。经核，现行区分表第七类中亦无单独的“电动机”项，该群组的070452为“非陆地车辆用电动机”项。此外，马达一词来自英文“motor”,该词又译为电动机、发动机等。再查，王懿提交的“电动机”使用证据中所指产品均为非陆地车辆用电动机，且部分发票备注为“非陆地车辆传动马达”。此外，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有当事人提交的证据材料以及有关文件予以佐证。本院认为：2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。上述规定的目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。因此，只要在指定期间将诉争商标用作商品或服务的标志，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。实际使用的商品不属于区分表中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。认定是否属于同一商品，可以综合考虑物理属性、商业特点以及区分表关于商品分类的原则和标准等因素。本案，根据王懿在商标评审阶段提交的诉争商标使用证据，可以证明诉争商标在指定期间在电动机商品上进行了有效使用。鼎洪有限公司虽对此不予认可，但其提交的证据不足以推翻上述认定。故本案二审的争议焦点为：诉争商标使用的电动机商品能否等同于“非陆地车辆电力发动机、非陆地车辆传动马达”商品。结合二审查明的事实，针对诉争商标实际使用的“电动机”商品，无论是现行区分表还是诉争商标申请注册时的区分表，均无单独规定。在此情况下，根据马达一词来自英文“motor”,该词又译为电动机等，并由区分表（2002版）第0748群组记载的“马达（包括发电机，电动机，船用马达，不包括车辆用的马达）及各类马达零部件”予以印证，可以证明马达系外来语，该商品为泛概念，电动机属于该核定商品的下位概念，并在实际称谓中亦有以电动机或发动机代称马达的情形。此外，“电力发动机”与“电动机”同为第0748群组的070452号商品，仅名称不同。因此，在区分表（2002版）并无单独划定“电动机”商品的情况下，王懿将诉争商标注册在“非陆地车辆电力发动机、非陆地车辆传动马达”商品上，并使用本质为基本相同的商品或者该注册商品的下位概念商品，结合王懿提交的“电动机”使用证据中所指产品均为非陆地车辆用电动机，且部分发票也备注为“非陆地车辆传动马达”。故在案证据可以证明诉争商标在“电动机”上使用等同于在“非陆地车辆电力发动机、非陆地车辆传动马达”上使用。“马达和引擎用消声器、马达和引擎用风扇”两项商品与之在同一类似群，亦应维持有效。原审法院相关认定有误，予以纠正。被诉裁定关于“诉争商标核定使用的非陆地车辆电力发动机、非陆地车辆传动马达、马达和引擎用消声器、马达和引擎用风扇商品与王懿实际经营的电动机商品属于类似商品”的认定并不准确，但其结论正确，仅予指正。王懿的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。王懿的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初5081号行政判决；二、驳回鼎洪有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由鼎洪有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由王懿负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  王东勇二〇二〇年四月二十八日书记员  赵静怡