河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1040号上诉人(原审被告)：赵文锋，男，汉族，1970年1月12日出生，住上蔡县。委托诉讼代理人：张玉蝶，河南豫上律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：魏少华，男，汉族，1964年6月15日出生，住上蔡县。被上诉人(原审原告)：杨金凤，女，汉族，1962年10月7日出生，住址同上。二被上诉人委托诉讼代理人：李文慧，河南博建律师事务所律师。上诉人赵文锋因与被上诉人魏少华、杨金凤不当得利纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初6145号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵文锋的委托诉讼代理人张玉蝶，被上诉人魏少华、杨金凤的委托诉讼代理人李文慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵文锋上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人返还被上诉人10000元。被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、2012年5月3日被上诉人的女儿魏阳阳向上诉人借款时约定的有利息，利息约定的是2分，魏阳阳在2012年7月份向上诉人付息8000元，证明双方约定的有利息，以及双方签订的第二份协议中约定第二条陈述证明双方利息约定存在的事实；2、一审判决不予认定双方履行双方签订的第二份协议错误，双方第二份协议是在第一份协议存在的基础上转化而来的，第二份协议是对第一份协议的变更，第二份协议是双方的真实意思表示，不违背法律规定，协议签订后合法成立并有效。一审判决应判决上诉人与被上诉人履行双方签订的第二份协议，根据该协议，被上诉人违反第五条约定应当承担违约金20000元，依据上诉人在照顾被上诉人的情况下给付被上诉人30000元约定内扣除被上诉人应承担的违约金20000元，上诉人返回被上诉人10000元。魏少华、杨金凤辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人提出魏阳阳借款约定有利息的理由不能成立，魏阳阳向赵云峰出具的借条上没有约定利息，同日被上诉人对魏阳阳借款用房产证、土地证作为担保与赵云峰签订协议，并在公证机关公证，协议上也没有约定利息；2、上诉人称应按照第二份协议履行的理由不能成立，第二份协议是在诉讼当中签订的，该协议的签订是以调解后撤诉为前提，但双方均不愿意履行该协议，造成协议未履行；3、上诉人要求按照第二份协议第五条，由被上诉人承担违约金，并予以扣除的理由不能成立。此协议是未生效的协议，该协议的签订只证明双方对此发表过协商意见，但因双方均未对协议内容履行，且生效判决在后，故该协议没有生效不发生法律效力。魏少华、杨金凤向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告返还不当得利80000元。2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告的女儿魏阳阳因做生意缺少资金向被告赵文锋借现金20万元，并为被告赵文锋出具借条一张。借条载明：“借条今借赵文锋现金贰拾万元整（￥200000.00元）由土地使用证、房产证作担保抵押，期限两月（2012年5月3号—2012年7月3号）借款人：魏阳阳2012年5月3号”。当日，原告魏少华及其女儿魏阳阳与被告赵文锋签订协议一份。协议载明：“甲方：赵文锋乙方：魏少华魏阳阳因开服装店乙方魏少华、魏阳阳向甲方赵文锋借款贰拾万元整（￥200000.00元）作资金周转，乙方魏少华、魏阳阳提供土地使用证及房产证作抵押担保。期限贰月（2012年5月3日-2012年7月3日到期），其魏少华土地使用证已在公证处公证，房产证共有人杨金凤未在家，由其共有人魏少华及其女魏阳阳提供房产证作担保，协议如下：一、由乙方提供房产证，证号2009006244-1号，位置兴业路中段南侧（大刘四组），建筑面积157.96平方米。二、逾期不能归还，此房产归属甲方赵文锋，甲方有权进行变卖。三、乙方魏少华、魏阳阳无任何议异。甲方：赵文锋乙方：魏阳阳、魏少华2012年5月3日”。2012年5月3日，上蔡县公证处对该协议进行了公证，并出具了（2012）上证民字第295号公证书。公证后，被告赵文锋将借款20万元给付魏少华、魏阳阳。原告将其共有人为杨金凤、魏阳阳的上国用（2011）第2627676号国有土地使用证；魏阳阳的上房权证字第××号，共有人为魏少华、杨金凤的房权证交与被告赵文锋。借款到期后，魏阳阳未按期还款。2016年9月7日，被告赵文锋将上述房产以35万元的价格卖给谷二华，谷二华为被告赵文锋出具了收据。因赵文锋、魏少华、魏阳阳、杨金凤没有协助谷二华办理过户手续，谷二华于2017年5月18日提起诉讼，要求上述当事人协助办理过户登记手续。上蔡县人民法院经过审理作出（2017）豫1722民初2594号民事判决书，判决魏少华、杨金凤、魏阳阳、赵文锋应于本判决发生法律效力之日起十五日内协助谷二华办理该房屋（房产证号分别为上房权字第××号、第××号、第2009006244-3号，建筑面积157.96平方米）的产权过户手续和土地使用权（土地使用权人登记为魏少华，土地证证号：上国用（2011）第2627676号）的过户登记手续。判决后，魏少华与赵文锋又签订协议一份。协议载明：“甲方：魏少华乙方：赵文锋甲、乙双方存在借贷关系，乙方向甲方借款20万元，并提供土地使用证和房产证作为担保。现因甲方无力还款，经双方协商甲方同意将其名下的土地房产变卖折抵偿还欠款，并针对事宜，签订如下协议，以资双方自觉遵守，不得违约。一、登记在乙方名下的上国用（2011）第2627676号国有土地使用证和房产证，征得共有人魏阳阳同意，甲方以38万元价款折抵甲方欠款，乙方具有转让权。二、双方以2012年5月3日的借款协议出借的20万元本金为基础，在甲方超出2个月的借款期限计算逾期利息至2017年8月14日，以35万元为本金利息清算，乙方再给付甲方3万元，于甲方配合过户的当日付清。三、甲、乙双方别无他争，自协议签订之日起甲、乙双方的债权债务已全部清偿，与甲方的女儿魏阳阳也不存在任何法律关系，乙方不得以任何借口与魏阳阳发生纷争。四、甲方同意乙方转让甲方房产，转让后的购房户谷二华办理土地、房产过户手续，甲方保证与女儿魏阳阳于2018年1月1日前积极配合谷二华办理过户手续，过户费用由谷二华承担，甲方不承担任何费用。五、以上协议自双方签字后生效，不得反悔。如一方违约，承担违约责任，违约金两万元，有违约方承担。甲方：魏少华乙方：赵文锋”。协议签订后，原、被告均未按照协议履行。一审法院认为，魏少华、魏阳阳借赵文锋现金20万元，并为赵文锋出具了借条，双方又签订了抵押协议，且经过公证，说明魏少华、魏阳阳借赵文锋现金事实存在，原告对借到赵文锋现金未还也予以认可，说明借款事实成立。魏阳阳为赵文锋出具的借条，赵文锋与魏少华、魏阳阳签订的抵押协议系双方的真实意思表示，不违背法律、法规的签字性规定，该借条、抵押协议合法有效，本院予以认定。魏阳阳、魏少华借款后，未按照还款期限还款，被告赵文锋根据抵押协议将涉案房产予以出售，符合双方的约定，不违背法律、法规的强制性规定，本院予以认定。被告赵文锋出售涉案房产后，扣除魏阳阳、魏少华借款20万元及借款到期后即2012年7月4日至被告赵文锋出售涉案房产即2016年9月7日的利息，下余部分，被告赵文锋应当返还原告魏少华、杨金凤。被告赵文锋不将下余款项返还原告，占为己有，构成不当得利，从而引起本案纠纷，被告赵文锋应当承担本案的全部责任。故，原告要求被告偿还下余款项的合理诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于借款到期后的利息问题，债权债务人就利息没有约定，但原告同意借款到期后至赵文锋出售涉案房产之日按照按月息8厘计算，并不违反法律规定，本院予以支持。即从2012年7月4日至被告赵文锋出售涉案房产即2016年9月7日的利息，共4年2个月，其利息为：200000元×0.8%×4年2个月=80000元。被告应当返还原告的款项为350000元（出售房产款）-200000元（借款）-80000元（利息）=70000元。原告要求按80000元返还的诉讼请求，证据不力，本院不予支持。关于赵文锋与魏少华签订的第二份协议，虽是双方的真实意思表示，双方约定赵文锋再给优惠3万元，但协议签订后，双方均未按协议履行，仍应当按照第一份协议履行。依据《中华人民共和国物权法》第四条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》，第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：一、被告赵文锋退还原告魏少华、杨金凤现金70000元，于本判决生效后十日内支付完毕。二、驳回原告魏少华、杨金凤的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由被告赵文锋负担。本院二审期间，被上诉人提交以下证据，1、魏阳阳出具的书面证明一份，拟证实2012年经朋友介绍认识了赵文峰，借款20万元，没有说利息，之后没有见过赵文峰，2017年没有给过他8000元钱；2、（2017）豫1722民初2594号传票和应诉通知书，拟证实上诉人称魏阳阳2017年7月付息8000元的事实不存在；3、2017年8月23日协议书草稿，拟证实协议书是代理人起草的，时间是8月23日，是法院让双方自行调解，因均不同意履行无法达到调解，后法院下发判决，签订协议时间早于判决书下发时间，协议书未生效。上诉人的质证意见是对魏阳阳的证言不认可，魏阳阳是在2012年7月借了钱之后两个月以现金方式支付利息8000元；第二份协议是在一审诉讼过程中，判决前，双方庭前进行的调解达成的协议，是双方真实意思表示；传票等证据请法庭核实。被上诉人提交的证人证言不符合证据形式要件要求，其他证据不能证明本案事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人称魏阳阳向其借款时约定的有利息，魏阳阳日后还款也是按月息两分支付利息的问题。魏阳阳向赵文峰出具的借条中未显示有利息的约定，被上诉人魏少华、杨金凤也对约定有利息的事实予以否认，上诉人未提供充分证据证明魏阳阳向其借款时约定有利息，对该主张，本院不予支持。关于上诉人称其与被上诉人签订的第二份协议合法成立并有效，双方当事人应履行第二份协议的问题。双方当事人在二审开庭期间，均认可第二份协议系在一审诉讼过程中，为了达成调解而签订的。该协议签订后，双方均未按协议履行，一审判决按照第一份协议履行正确。综上所述，赵文锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人赵文锋负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年四月三日书记员  赵聪聪