贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔01刑终160号原公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪勇，男，1981年12月28日出生，汉族，初中文化，原贵州苗都医药公司业务员，户籍所在地：贵州省修文县，住贵州省贵阳市云岩区。2019年1月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月2日被执行逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。护人卢宁，贵州泽行律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴生珏，男，1981年2月27日出生，汉族，中专文化，贵州省修文县金桥村第一卫生室负责人,户籍所在地及住所地：贵州省修文县。2019年1月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月2日被执行逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。原审被告人陈富萍，女，1979年4月28日出生，汉族，初中文化，修文县平安保险公司团队经理,户籍所在地：贵州省修文县，住贵州省修文县。2005年12月13日因犯行贿罪被湖南省辰溪县人民法院判处拘役六个月，同年12月24日刑满释放。2019年1月24日又因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月2日被执行逮捕，同年9月11日经贵阳市乌当区人民检察院决定对其变更强制措施为取保候审。原审被告人杨铭贤，男，1975年1月27日出生，汉族，中专文化，贵阳市观山湖区阳关村卫生室负责人,户籍所在地：贵州省贵阳市云岩区，住贵阳市观山湖区。2019年1月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月2日被执行逮捕，同年4月4日被贵阳市公安局乌当分局变更强制措施为取保候审。原审被告人潘必，女，1970年11月23日出生，汉族，中专文化，贵阳市云岩区护士，户籍所在地：贵州省贵阳市金阳新区，住贵阳市云岩区。2019年2月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被贵阳市公安局乌当分局指定居所监视居住。贵州省贵阳市乌当区人民检察院以乌检公诉刑诉〔2019〕648号起诉书指控被告人汪勇、陈富萍、吴生珏、杨铭贤、潘必犯非法经营罪，于2019年10月24日向贵阳市乌当区人民法院提起公诉，又于2019年11月26日以乌检公诉刑变诉〔2019〕6号变更起诉决定书变更起诉，该院于2020年1月20日作出（2019）黔0112刑初161号刑事判决。宣判后，原审被告人汪勇、吴生珏不服，提出上诉。本院于2020年3月2日受理后依法组成合议庭，经过阅卷并提讯上诉人汪勇、吴生珏，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2017年9月至2018年7月，江惠民（在逃）通过贵州苗都现代医药物流经营有限公司（以下简称“苗都药业”）时任销售经理景海鹏（另案处理），介绍被告人汪勇进入该公司，具体负责由东北制药集团沈阳第一制药有限公司生产的复方磷酸可待因糖浆（以下简称“可待因糖浆”）的销售业务，江惠民每月支付被告人汪勇报酬12000元。在江惠民的指使下，被告人汪勇采取每件药品给予一定好处费的方式借用诊所资质，用于到苗都药业及贵州华圣医药工业有限公司（以下简称“华圣药业”）备案并进购可待因糖浆，再将进购的可待因糖浆通过德邦物流公司发往广东省普宁市。具体事实如下：2017年9月至2018年7月期间，被告人汪勇通过被告人陈富萍及自行联系，借取了60余家诊所的资质，分别到苗都药业购进可待因糖浆277800瓶，按进购价13.6元/瓶计算（以下均同），价值3778080元；到华圣药业进购可待因糖浆35000瓶，价值476000元。在江惠民的指使下，被告人汪勇通过德邦物流公司陆续将上述进购的可待因糖浆发往广东省普宁市，被告人汪勇从江惠民处累计获得报酬120000元。2018年7月，因苗都药业开展可待因糖浆出库情况检查工作，被告人汪勇为掩盖其未将出库的药品按规定配送至各备案诊所，而是将药品实际发往广东省普宁市的犯罪事实，遂驾驶其贵Ａ×××××号“本田”牌白色轿车将上述进购的可待因糖浆中的30件运至贵州省修文县，并安排被告人吴生珏、杨铭贤发往各诊所以备检查，后被告人吴生珏、杨铭贤将该30件可待因糖浆中的20件以3万元的价格转卖给贵州紫凡药品有限公司（以下简称“紫凡药业”）的业务员郭福弓（另案处理），8件以1.1万元转卖给修文县扎佐镇愈康诊所的负责人雷松（另案处理），2件以2400元转卖给**会（另案处理）。被告人吴生珏、杨铭贤共计收到货款4.1万元，每人分得2.05万元。案发后，**会于2019年2月12日主动到公安机关上缴可待因糖浆7瓶。同时，在被告人汪勇的安排下，被告人潘必另将其中的2件可待因糖浆售卖。综上，被告人汪勇在此期间实际从苗都药业、华圣药业进购并发往广东省普宁市的可待因糖浆为309607瓶，总价值4210655.2元。在上述过程中，被告人汪勇以承诺支付好处费的方式，指使被告人陈富萍帮助其收集诊所资质，用于进购可待因糖浆。后被告人陈富萍陆续向被告人汪勇提供了其自行联系借取的修文县小坝村卫生室、修文县兴隆村卫生室等4家诊所资质以及由被告人吴生珏、杨铭贤所借取的20家诊所资质，共计24家诊所资质。2017年9月至2018年7月，被告人汪勇利用该24家诊所资质从苗都药业、华圣药业进购可待因糖浆186200瓶，价值2532320元。被告人陈富萍从被告人汪勇处累计得到好处费2.4万元。上述期间，被告人吴生珏向被告人陈富萍提供了其经营的修文县金桥村第一卫生室及其借取的修文县双堡村第一卫生室、修文县茶山村第一卫生室等共计20家诊所的资质，被告人陈富萍将该20家诊所资质全部转交被告人汪勇。2017年9月至2018年7月，被告人汪勇利用该20家诊所资质从苗都药业、华圣药业先后进购可待因糖浆151000瓶，价值2053600元。此外，2018年10月至12月期间，被告人吴生珏另帮助紫凡药业业务员郭福弓借取了25家诊所资质，郭福弓利用该25家诊所资质从紫凡药业进购可待因糖浆4200瓶，价值63000元。综上，被告人吴生珏所提供的诊所资质在上述三家药业公司共计进购可待因糖浆155200瓶，价值2110720元。被告人吴生珏从被告人陈富萍及郭福弓处累计得到好处费3万余元。上述期间，被告人杨铭贤向被告人吴生珏提供其经营的观山湖区阳光村卫生室及其借取的观山湖区新寨村卫生室、下麦村卫生室等共计12家诊所的资质，被告人吴生珏又将该12家诊所资质转交被告人陈富萍，再由被告人陈富萍全部转交给被告人汪勇。2017年9月至2018年7月，被告人汪勇利用该12家诊所资质从苗都药业、华圣药业先后进购可待因糖浆84400瓶，价值1147840元。此外，被告人杨铭贤另向紫凡药业业务员郭福弓提供了其经营的诊所资质，郭福弓利用该资质从紫凡药业进购可待因糖浆300瓶，价值4500元。综上，被告人杨铭贤所提供的诊所资质在上述三家药业公司共计进购可待因糖浆84700瓶，价值1152340元。被告人杨铭贤从被告人吴生珏及郭福弓处累计得到好处费7800元。2017年9月，被告人潘必向被告人汪勇提供了其自己经营的云岩杏林居诊所的资质及其朋友魏以凤经营的云岩厚江诊所的资质，后被告人汪勇利用该2家诊所资质从苗都药业、华圣药业进购可待因糖浆19900瓶，价值270640元。被告人潘必从被告人汪勇处累计得到好处费9800元。另查明，上述被告人陈富萍、吴生珏、杨铭贤、潘必所得好处费均系由江惠民按每件可待因糖浆提成300元的标准转款至被告人汪勇账户，再由被告人汪勇按照每个资质所采购的可待因糖浆数量直接支付给被告人陈富萍、潘必，被告人陈富萍收款后再向被告人吴生珏、杨铭贤进行支付。经查，截至案发，被告人汪勇实际向被告人陈富萍、吴生珏、杨铭贤、潘必支付好处费共计7万余元。案发后，公安机关扣押被告人汪勇用于作案的交通运输工具白色“本田”轿车1辆、手机8部、银行卡7张及被告人陈富萍持有的现金人民币550元。再查明，本案审查起诉阶段，被告人陈富萍退缴非法所得30000元，被告人杨铭贤退缴非法所得28320元，被告人潘必退缴非法所得9800元。经贵阳市公安局毒品检验中心检验，从送检的可待因糖浆中均检出可待因、异丙嗪成分。案发后，公安民警将被告人汪勇、吴生珏、陈富萍抓获。被告人杨铭贤、潘必经公安民警电话通知后自动到案，并如实供述其犯罪事实。上述事实，有经庭审质证、认证的物证：“本田”牌轿车1辆、银行卡7张、现金550元、手机8部、复方磷酸可待因糖浆7瓶、书证受案登记表、立案决定书、监视居住决定书、取保候审决定书、扣押决定书、扣押物品清单、微信聊天记录截图、毒品收据、关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告、苗都药业采购、销售明细汇总表等书证、证人归良锌、刘某1、徐某、刘某2等证人证言、被告人汪勇、吴生珏、陈富萍、杨铭贤、潘必的供述、贵阳市公安局毒品检验中心（筑）公（禁）检（毒）字〔2019〕168号、贵阳德华联合会计师事务所德华会专审字〔2019〕041号、公安机关搜查被告人汪勇家的笔录、五名被告人相互辨认的笔录、证人辨认被告人汪勇、吴生珏、陈富萍、杨铭贤的笔录、讯问五名被告人的同步录音录像等视听资料。原判认为，被告人汪勇、吴生珏、陈富萍、杨铭贤、潘必违反国家药品管理法律法规，非法经营国家二类管制精神类药品，其行为均已构成非法经营罪，应依法追究五名被告人的刑事责任，其中，被告人汪勇、陈富萍、吴生珏、杨铭贤均属情节特别严重，被告人潘必属情节严重。本案中，五名被告人属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人汪勇利诱他人帮助借取诊所资质并具体实施违反法律规定的药品经营行为，起主要作用，系主犯，应按其所实施的全部犯罪处罚。被告人陈富萍、吴生珏、杨铭贤、潘必明知他人违反法律规定经营药品而提供资质，在共同犯罪中均起次要作用，且四名被告人应分别对各自提供资质所进购的药品金额承担刑事责任，系从犯，依法对被告人陈富萍、吴生珏、杨铭贤减轻处罚，对被告人潘必从轻处罚。案发后，被告人杨铭贤、潘必经公安机关电话通知自动到案，并如实供述犯罪事实，均系自首，依法对其从轻处罚。被告人汪勇、吴生珏、陈富萍被抓获归案后如实供述犯罪事实，均系坦白，依法可对其从轻处罚。审查起诉阶段，被告人陈富萍、杨铭贤、潘必均认罪认罚，并自愿签订《认罪认罚具结书》，依法对该三名被告人从宽处理。案发后，被告人陈富萍、杨铭贤、潘必均全部退缴非法所得，具有一定的悔罪表现，本院酌情对其从轻处罚。综合考虑本案中被告人杨铭贤、潘必的犯罪事实、情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人汪勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十五万元;二、被告人陈富萍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元;三、被告人吴生珏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元;四、被告人杨铭贤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元;五、被告人潘必犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元;六、暂扣于贵阳市公安局乌当分局的被告人陈富萍退赃款人民币30000元、被告人杨铭贤退赃款人民币28320元、被告人潘必退赃款人民币9800元、被告人汪勇犯罪所得人民币4500元、被告人陈富萍犯罪所得550元，依法没收，上缴国库；扣押在案的供被告人汪勇作案所用的交通运输工具白色“本田”牌轿车一辆、供五名被告人作案所用的通讯工具手机八部，依法没收，上缴国库；继续追缴被告人汪勇、吴生珏犯罪所得，依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人汪勇、吴生珏不服判决，提出上诉。原公诉机关对原判决在法定期限内未提出异议。在本院审理期间，上诉人汪勇、吴生珏未提交新的证据。上诉人汪勇的上诉理由是：“1、如实交代犯罪事实，其是苗都药业的职工，公司之前就开始经营复方磷酸可待因业务的，是根据公司的安排发货到东山德邦物流公司，运到修文的30件货是根据领导江惠明、景海鹏的安排运送的，其起辅助作用，系从犯，并有检举立功；2、60余家卫生室的资质是陈富萍、杨铭等收集来交给我送到苗都药业的，之前，苗都药业就已经开始经营这项业务了；3、判决认定自己获利的12万元是每月公司给的报酬，由东北制药厂代表发放的”等上诉理由。上诉人吴生珏提出“量刑过重”的上诉理由。经二审审理查明，原判认定上诉人汪勇、吴生珏、原审被告人陈富萍、杨铭贤、潘必违反国家药品管理法律法规，非法经营国家二类管制精神类药品，其行为已构成非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判分项列举了认定事实的证据。所列证据已经一审庭审举证、质证，并查证属实，复经本院审查核实，对原判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人汪勇提出的“如实交代犯罪事实，其是苗都药业的职工，公司之前就开始经营复方磷酸可待因业务的，是根据公司的安排发货到东山德邦物流公司，运到修文的30件货是根据领导江惠明、景海鹏的安排运送的，其起辅助作用，系从犯，并有检举立功”的上诉理由。经查，本案的发生虽系江惠民（在逃）介绍上诉人汪勇与贵州苗都现代医药物流经营有限公司的相关人员认识，但系汪勇通过各种途径找主动找乡、镇卫生室的资质后拿到贵州苗都现代医药物流经营有限公司备案后，以乡、镇卫生室的名义购买复方磷酸可待因糖浆，之后，又将药品发往广东。这一事实有相应的书证、证人证言等在卷证实，上诉人汪勇在具体实施犯罪中积极主动，应认定为主犯。对于上诉人汪勇提出其是公司职工，公司之前就经营该项业务的问题。本院认为，其是否是公司职工、公司之前是否经营该项业务均不影响对上诉人汪勇行为的定性。对于上诉人王永提出具有立功表现的上诉理由，经查，其检举揭发的材料目前尚未调查核实，根据法律规定现不能认定具有立功情节。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人汪勇提出“60余家卫生室的资质是陈富萍、杨铭等收集来交给我送到苗都药业的，之前，苗都药业就已经开始经营这项业务了”的上诉理由。经查，根据上诉人汪勇的供述，其和江惠民谈好后其就去联系同学陈富萍寻找卫生室的资质。上诉人汪勇收集资质后统一交到公司备案。不影响对上诉人汪勇的定罪量刑。关于上诉汪勇提出“判决认定自己获利的12万元是每月公司给的报酬，由东北制药厂代表发放的”等上诉理由。经查，现有证据仅证实上诉人汪勇与贵州苗都现代医药物流经营有限公司签订得有劳动合同一份，但合同内容对报酬等没有具体约定，上诉人汪勇与东北制药厂之间没有任何用工合同，因此，不能认定其获利系单位所给劳务报酬，相反，根据上诉人汪勇的供述，是其给江惠民通过非法的方式购买复方磷酸可待因糖浆后江惠民所给的好处费。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴生珏提出“量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人吴生珏向被告人陈富萍提供了其经营的修文县金桥村第一卫生室及其借取的修文县双堡村第一卫生室、修文县茶山村第一卫生室等共计20家诊所的资质，被告人陈富萍将该20家诊所资质全部转交被告人汪勇。2017年9月至2018年7月，被告人汪勇利用该20家诊所资质从苗都药业、华圣药业先后进购可待因糖浆151000瓶，价值2053600元。此外，2018年10月至12月期间，被告人吴生珏另帮助紫凡药业业务员郭福弓借取了25家诊所资质，郭福弓利用该25家诊所资质从紫凡药业进购可待因糖浆4200瓶，价值63000元。综上，被告人吴生珏所提供的诊所资质在上述三家药业公司共计进购可待因糖浆155200瓶，价值2110720元，上诉人吴生珏从被告人陈富萍及郭福弓处累计得到好处费3万余元。其行为已构成非法经营罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原审判决根据上诉人吴生珏的犯罪事实和情节，对其作出判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元的处罚并无不当。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人汪勇、吴生珏、原审被告人陈富萍、杨铭贤、潘必违反国家药品管理法律法规，非法经营国家二类管制精神类药品，其行为已构成非法经营罪，应依法处罚。在共同犯罪中，上诉人汪勇积极寻找诊所资质，系主犯。上诉人吴生珏、原审被告人陈富萍、杨铭贤、潘必明知他人违反法律规定经营药品而提供资质，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，可对其从轻或减轻处罚。案发后，原审被告人杨铭贤、潘必经公安机关电话通知自动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。上诉人汪勇、吴生珏、原审被告人陈富萍被抓获归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚。审查起诉阶段，原审被告人陈富萍、杨铭贤、潘必均认罪认罚，并自愿签订《认罪认罚具结书》，依法对该三名被告人从宽处理。案发后，原审被告人陈富萍、杨铭贤、潘必均全部退缴非法所得，具有一定的悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。上诉人汪勇、吴生珏的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二〇年四月二十二日法官助理戚雷书记员戴舒