山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋03刑终51号 原公诉机关阳泉市矿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李虎成，男，汉族，高中文化，户籍所在地山西省阳泉市矿区，住阳泉市矿区，无业。2017年7月22日因吸食毒品被阳泉市公安局经济技术开发区分局行政拘留15日。2019年6月26日因贩卖毒品罪被阳泉市城区人民法院判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金5000元。2017年12月5日因涉嫌寻衅滋事罪，被阳泉市公安局矿区分局取保候审，2018年2月11日被阳泉市矿区人民检察院取保候审，2018年5月24日由阳泉市矿区人民法院决定逮捕，2019年12月12日被执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。 阳泉市矿区人民法院审理阳泉市矿区人民检察院指控被告人李虎成犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月27日作出（2019）晋0303刑初83-1号刑事判决。宣判后，被告人李虎成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、核实证据、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年7月2日中午14时许，吕某某（已判决）因之前与丁某某发生矛盾，吕某某就叫上靳某（已判决）、王某（已判决）、高某某（已判决）以及“二宝”（另案处理）和被告人李虎成，六人去找小南沟村洗车店的丁某某。到达丁某某开设的洗车店后，靳某下车便殴打洗车店的一名男员工孙某，打砸洗车店并在旁边另一家洗车店内小便，洗车店内的李某某（女）见状上前阻止，也被靳某殴打。李某某的儿子宋某某闻讯赶来，靳某、吕某某、王某、高某某与“二宝”以及被告人李虎成一起对宋某某拳打脚踢，致其受伤。经矿区公安分局司法鉴定中心鉴定，宋某某双侧鼻骨骨折，为轻伤二级。案发后，被告人吕某某、王某赔偿了被害人的各项经济损失。 上述事实有下列证据证实： 1、书证 （1）户籍证明，证实：被告人李虎成，男，1982年出生。 （2）犯罪嫌疑人归案情况说明，证实：2017年7月25日案发后对李虎成传唤查找未果，2017年12月5日民警在其家中找到李虎成并传唤回派出所接受调查，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。 （3）刑事判决书，证实：被告人李虎成于2019年6月26日因犯贩卖毒品罪被阳泉市城区人民法院判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金5000元。 2、证人证言 （1）李某某的询问笔录，证实：2017年7月2日13时45分许，我在小南沟村口马路边的洗车店里，有七八个男的来我店里，问我丁某某在哪了，我说不知道，一个男的就进店里尿呀，我说：你出去尿么，这是店里。那个男的说：“咋呀？打你啊。”那个男的抽出皮带就抽了我左胳膊上一下，左脸颊一下，后来我孩子就来了，我孩看见我被打了就过去护我，那七八个男的就把我孩子也打了。丁某某是我房东，我租的他的房子开的洗车店。我还看见那七八个人围着我旁边洗车店老板，打我的那个男子拿皮带抽了洗车店老板几下。 （2）孙某的询问笔录，证实：2017年7月2日13时许，我听到外面有人叫喊，我以为是客户就走出去了。有个男的问我丁某某在哪，我说不知道。那个男的二话不说就开始上来打我，打我左脸、前胸，我被推出去有三米，摔在墙角。我的员工听到动静就出来问那个男的你干嘛了。那个男的说滚得远点，并同时抽出了腰带，我员工楞了一下，那个男的就用皮带打在了我左脸上。我的员工就上来伸出双臂护我，这个男的就开始打我的员工，这个男的进我店里把毛巾架、吸尘器、广告牌还有椅子打烂踹翻，他拿起铁的椅子架砸我的员工，椅子架被我的员工抢下，那个男的就从地上拿起皮带把我的员工从店里打到店外。后来那个男的就开始踹门，我的员工和那个男的又发生争吵。这时旁边店的女老板就过来劝解，我看到并听到那个男的问旁边店的女老板丁某某在哪，女老板说不知道，那个男的就跟女老板发生争吵，后来那个男的跟着女老板就回到了女老板自己店里。我听见外面没动静就出去了，出去后正好看到那个男的拿皮带打了女老板，我看到他们当中的一个人在劝架，其他人没有动手。不知道什么时候女老板的儿子去了，女老板儿子看见他妈被人打了就去打那个打他妈的人，那七八个人看见女老板的儿子，一下围上去对女老板的儿子就是拳打脚踢，再后来我就在我店门口没有过去，后面发生什么就不知道了。打我的人我听他们叫他“金王”（靳某）。 （3）同案靳某的讯问笔录，证实：2017年7月2日12时许，我记得有五个人，我和吕某某、王某还有两个我不认识的人在二矿鹏飞饭店吃饭，我和王某中途出去一趟回来时听见吕某某说在小南沟村口洗车房有人找他麻烦了，让我们去打他两巴掌，吓唬吓唬他，让我们看见洗车房的人就打。王某开车拉着我们五、六个人去了小南沟村口洗车房，我们就跟着吕某某进了洗车房，我看见洗车房有个人，我就用手打了他几下。后来又去了另一个洗车房，我在里面转了一圈，出来时洗车房有个女的就骂我，我就用皮带打了那个女的几下，跟着我的人就上来拉我。我们正准备走呀，有个男的拿着镐把朝我们几个人冲过来，我们就上去把镐把抢了，然后我们对这个男的拳打脚踢，那个男的就跑。吕某某叫我们撤，我们就走了。我们去的几个人都参与打那个男的来。 （4）同案吕某某的讯问笔录，证实：2017年7月2日，我叫的靳某、王某，还有三个我不认识，在二矿吃了饭喝了酒以后。我就叫上这五个人去了矿区小南沟口的洗车店去找丁某某。因为丁某某两天前骂了我两句，我气得不行，我想找他说清楚。我们到了洗车店后，靳某进去先推打洗车店的人，还踢倒了几个架子。靳某打砸了一个店后，又去了另一个洗车店内尿，女老板不让靳某在洗车店内尿，发生了争执，靳某就抽了她两皮带。过了一会那女的儿子就拿着镐把出来了，我叫的四、五个人就上去把镐把抢走，并都对女老板的儿子拳打脚踢，我叫去的人都打来。 （5）同案王某的讯问笔录，证实：2017年7月2日11时30分，我和靳某、吕某某在一起吃饭，吃饭途中，旁边一桌有个叫二宝的和一个高个子男的，我不知道叫什么，说认识靳某的父亲，然后我们就坐一块喝酒。我们吃完饭出了饭店门，靳某跟我说帮东东处理点事情，我就打电话把虎虎叫了过来，李虎成过来以后，我、二宝、靳某、东东、虎虎、还有一个大高个我不认识，我们六个人就去了小南沟洗车房。靳某下车进了靠右边的洗车房就喊：谁是丁某某，丁某某在哪了？同时他就上去推一个男的。那个男的说不知道丁某某在哪了，靳某就打人家巴掌，那个男的也没有还手。靳某就拿上皮带一直打那个男的，还把洗车房里面的东西砸了。旁边洗车房有个阿姨过来劝靳某不要打砸，靳某就拿上皮带打了那个阿姨，靳某去了阿姨的洗车房里面尿尿。大约过了十二三分钟，一个男的开的车过来，拿的镐把，他下来后问那个阿姨谁打的她，那个阿姨就指了一下靳某。那个人就拿的镐把过来，其他人看见他拿的镐把就打他，我们去的六个人都打来，靳某是拿的皮带打的，我也是拿皮带打的那个人，其他人都是拳打脚踢。后来那个被打的人说叫人呀，我就回了车上，等了一会儿我就先走了。 （6）同案高某某的讯问笔录，证实：2017年7月2日12时，我和“铁元”、“二宝”在鹏飞饭店吃饭喝酒，后来一桌小孩子（大概有三个）过来和我们坐在一起吃饭，我就喝了一瓶啤酒，吃饭的时候有个连鬓胡的人说：经常被丁某某欺负。我当时在桌子上说：我和丁某某挺熟悉的。吃完饭后有个叫“旺旺”（靳某）的，让我过去帮那个人跟丁某某说说，让丁某某不要欺负那个连鬓胡的人了，我就上去丁某某的洗车房了。到了洗车房，我就进了丁某某的办公室了，丁某某不在。听到外面有人争吵，我就出来看见“旺旺”（靳某）手里拿的皮带，一个四五十岁的老婆跟“旺旺”（靳某）吵架，过了一会，一个个子挺大的年轻人，他过来就拿棒球棒打人。我看见那情况，我就想抢过来，我记得打了他后背一下，其他我记不清了，结果那个人块大，就把我拽到了，我起来就看见一群孩子们和那个人抢那个棒子。 3、被害人陈述 被害人宋某某的询问笔录，证实：2017年7月2日14时许，我在家接到我妈电话说她在店里被人打了，我就往店里赶，等到了店里看见店里有七八个男的，他们看见我问我妈：这是你叫的人？我妈说：这是我儿子。我拿着镐把刚下车就过来一个男的一拳头就把我杵蒙了，然后就把镐把抢走了。我被吕某某领的五六个人打了，我只认识吕某某，其他人不认识。吕某某当时抱着我，靳某和一个穿白衣服短头发的男子拿着皮带抽我，另一个穿白衣服长头发的男子抠我的眼角，有一个穿黑衣服长头发戴眼镜的男子对我拳打脚踢。 4、被告人供述和辩解 被告人李虎成的讯问笔录，证实：2017年7月2日13时左右，我走到菜洼派出所对面饭店时碰见王某，王某拉我进去吃了点饭，喝了点啤酒。那桌有五个人，吃完饭后，我看见他们都喝多了。我被他们开车拉到小南沟洗车房，一下车靳某跑进一个洗车房打里面的人，还砸店里的东西，脱下皮带到处打人。后来，他去另一个店里尿尿，一个阿姨不让，他就拿皮带打了那个阿姨。后来还打了那个拿镐把的人。我上去抢那个镐把，在洗车房的一个角落里我被摔倒了，眼镜也被摔破了，我就动气了，上去推打那个拿镐把的小子。后来，我们相跟的几个人估计打累了，就走了。那两个年龄大的一直和那个人抢镐把，拳打脚踢，具体怎么打的我没有看清。 5、鉴定意见 阳泉市矿区公安司法鉴定中心出具的编号为2017-30号法医学人体损伤程度鉴定书，证实：宋某某双侧鼻骨骨折，为轻伤二级。 6、视听资料 照片及监控视频资料，证实：本案发生的经过及案件相关情况。 上述证据，经当庭质证，予以确认。 原审法院认为，被告人李虎成伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。阳泉市矿区人民检察院的指控事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人李虎成与同案罪犯是共同犯罪。被告人李虎成在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。被告人李虎成犯罪以后虽能自动投案，但其在取保候审期间脱逃，并实施新的犯罪，不能认定为自首，故公诉机关及辩护人提出的被告人李虎成有自首情节的公诉及辩护意见，不予采纳。对于被告人李虎成的辩解，在案证据有被害人陈述及同案罪犯的供述，且有被告人李虎成在侦查阶段的供述，也证实了其有参与殴打他人的犯罪情节，故其辩解不予采纳。对于辩护人提出的被告人李虎成系从犯的辩护意见，在案证据证实被告人李虎成与同案罪犯随意殴打他人，虽然所起作用有所不同，但没有明显的主次之分，不易分主从犯，故上述辩护意见不予采纳；其他辩护意见酌情采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条之规定，判决:被告人李虎成犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；和已判决的因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币5000元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。 上诉人李虎成的上诉理由：其具有自首、坦白情节；在本案中起次要辅助作用，属从犯，应从轻、减轻处罚；量刑重。 经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。认定该事实，有被告人供述、鉴定意见、书证等证据证实，且经原审庭审举证、质证，客观真实，足以认定，本院予以确认。 对于上诉人李虎成所提其具有自首情节的上诉理由，经查，2017年7月25日阳泉市公安局菜洼派出所立案后，对李虎成传唤查找未果，2017年12月5日，菜洼派出所民警在菜洼家中找到李虎成并传唤回派出所接受调查，其到案后如实供述了自己的犯罪行为。同日被阳泉市公安局矿区分局取保候审，但李虎成在取保候审期间脱逃，并实施了新的犯罪。李虎成的行为不符合自首的法律规定。其所提上诉理由不成立，不予采纳。 对于上诉人李虎成所提其在本案中所起次要作用，属从犯的上诉理由，经查，现在案证据有被害人陈述、同案犯的供述，以及李虎成在侦查阶段的供述，均能证实其与同案犯随意殴打他人的犯罪事实，在这起共同犯罪中，虽然各被告人所起作用有所不同，但没有明显的主次之分，不易区分主从犯。其所提上诉理由不成立，不予采纳。 对于上诉人李虎成所提量刑重的上诉理由，经查，原判根据其的犯罪事实、性质、坦白等情节，对其所处刑罚在法定刑幅度内，符合法律规定。其所提上诉理由不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李虎成伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。李虎成与同案犯系共同犯罪。李虎成在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。上诉人李虎成所提上诉理由均不成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王计元 审判员  付建红 审判员  侯仲才 二〇二〇年四月八日 书记员  王惠敏