湖南省涟源市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1382民初3632号 原告钟选才。 原告湖南金园房地产开发有限公司。 法定代表人钟涛。 委托诉讼代理人：康洪峰。 被告湖南易科环保材料有限公司。 法定代表人谭华。 被告谭华。 委托诉讼代理人李志国。 被告谭莎。 被告谭华、谭莎共同委托诉讼代理人伍周云。 被告肖桂阳。 委托诉讼代理人李志国。 原告钟选才、湖南金园房地产开发有限公司（以下简称金园公司）与被告湖南易科环保材料有限公司（以下简称易科公司）、谭华、谭莎、肖桂阳追偿权纠纷一案，本院立案受理后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案审理过程中，原告钟选才、金园公司与被告肖桂阳达成调解协议，本院于2020年4月14日制作了（2019）湘1382民初3632号民事调解书。原告其余诉讼请求部分，本院于2020年4月16日开庭审理，原告钟选才、原告金园公司委托诉讼代理人康洪峰、被告谭华、被告谭莎委托诉讼代理人伍周云、被告谭华、肖桂阳委托诉讼代理人李志国到庭参加诉讼。被告易科公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求：1、请求判令四被告向原告支付代偿款5，442，000元及资占用金利息479，189元（利息已按年利率6％计算至2019年5月9日），合计5，921，189元，并继续支付至代偿款清偿之日止利息；2、请求判令四被告承担连带清偿责任；3、由四被告负担诉讼费用。 被告易科公司未答辩。 被告谭华、谭莎辩称：1、被告易科公司是借款人，原告钟选才是反担保人，被告谭华、谭莎、肖桂阳及湖南兴信投资担保有限公司、姚欢英同为反担保人，原告金园公司是在诉讼中为钟选才、湖南兴信投资担保有限公司的还款保证人。因此，金园公司作为原告起诉，主体资格不符，原告直接起诉反担保人谭华、谭莎，不符合法律法规规定。2、原告经法院调解为易科公司代偿4，250，000元，系原告自愿承担，无权向反担保人谭华、谭莎追偿。3、若原告对被告谭华、谭莎有追偿权，也只对原告同意代偿4，250，000元享有权利，对原告不履行协议多支付的代偿金额不能向被告追偿。4、被告谭华、谭莎是六位反担保人之二，若要承担责任，各自只对原告请求承担六分之一份额连带清偿责任。综上，谭华、谭莎无须为两原告支付代偿款，请求驳回两原告对谭华、谭莎的诉讼请求。 查明的事实 经审理查明，本院予以确认如下法律事实：2013年8月20日，被告易科公司与湖南鼎都投资担保有限公司（下简称“鼎都公司”）签订《委托保证担保合同》。合同约定被告易科公司因经营需要向中国建设银行银行股份有限公司长沙天心支行申请金额为5，000，000元，期限为12个月的借款，被告易科公司申请鼎都公司为该借款提供担保。之后鼎都公司与建行长沙天心支行签订了《保证合同》，约定鼎都公司为易科公司的借款本金5，000，000元及利息（包括复利、罚息）、违约金、赔偿金及债务人应支付的其他的款项提供连带责任保证。2013年8月20日，原告钟选才、湖南兴信投资担保有限公司（以下简称“兴信公司”）、姚欢英（钟选才之妻）、被告谭华、被告谭莎、被告肖桂阳向鼎都公司出具《个人保证反担保函》，为易科公司借款向鼎都公司提供反担保，反担保范围为借款本金、利息、复利、罚息、为实现债权的费用以及违约金、损害赔偿等所有应付费用。贷款到期后，被告易科公司未及时还清贷款，由鼎都公司偿还了贷款以及利息。2014年9月23日，鼎都公司向长沙市中级人民法院起诉被告易科公司、兴信公司、谭华、钟选才、谭莎、姚欢英、肖桂阳，请求判令上述被告共同承担其为易科公司代偿的贷款本息5，040，072元、违约金500，000元和相关滞纳金，后鼎都公司撤回了对肖桂阳的起诉。2014年10月13日，鼎都公司与兴信公司、原告钟选才、姚欢英达成调解协议，协议约定由兴信公司、原告钟选才向鼎都公司支付其代偿款共计4，250，000元，金园公司为兴信公司、原告钟选才提供连带清偿保证责任，保证范围包括主债权4，250，000元，逾期违约金以及实现债权的费用，长沙市中级人民法院做出（2014）长中民二初字第01375号民事调解书确认以上协议效力。未达成和解的部分诉请，长沙市中级人民法院做出（2014）长民二初字第01375号民事判决，判决易科公司偿还鼎都公司代偿金790，072元、违约金500，000元，并由被告谭华、谭莎对上述款项承担连带清偿责任。原告钟选才按调解协议履行了70万元义务（2014年11月4日代偿400，000元，2014年11月27日代偿300，000元。）其余义务未履行。2018年5月2日，由于调解书义务未履行，鼎都公司向法院申请执行。长沙县人民法院依据已生效的（2014）长中民二初字第01375号民事调解书，强制执行金园公司4，460，015元标的款（已支付鼎都公司），并收取执行费用46，985元。2019年8月27日，原告钟选才、金园公司向本院提起诉讼。诉讼中，原告与被告肖桂阳达成调成调解协议，本院作出（2019）湘1382民初3632号民事调解书且已生效，该调解书确认由被告肖桂阳支付原告代偿款220,000元，原告免除被告肖桂阳的其他偿还责任。 被告谭华、肖桂阳于2010年1月27日补发结婚登记，2014年3月12日登记离婚。反担保人姚欢英系原告钟选才之妻，反担保人兴信公司系原告钟选才关联公司。 诉讼中，本院依原告申请，作出（2019）湘1382民初3632号民事裁定，对被告财产进行了保全。 以上事实，有如下证据1、有当事人的陈述，2、湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民初第01375号民事调解书，3、湖南省长沙县（2017）湘0121执第2384号案卷中相关材料，包括结案、付款通知书等，4、湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民初第01375号案卷中相关合同、调解协议及判决书，5、浦发银行个人跨行汇款汇出回单，6、金园公司的证明材料等证据在卷佐证。证据经庭审质证，足以认定。被告谭华提供了其与钟选才、钟双才等的银行流水与借条，经审查与本案无关，也不属于反诉范畴，本院未予审查认证。 判决的理由和结果 本院认为，未达成调解协议部分，争议焦点为：一、金园公司是否有原告主体资格，两原告是否能直接起诉被告谭华、谭莎问题，二、原告钟选才、金园公司追偿金额的认定问题；三、被告易科公司、谭华、谭莎是否应对原告请求承担责任范围，以及如何承担的问题。 金园公司是否有原告主体资格，两原告是否能直接起诉被告谭华、谭莎问题。金园公司是原告钟选才的保证人，其代钟选才履行义务，对被告易科公司、谭华、谭莎而言，即为原告钟选才履行了义务。金园公司作为实际履行人与钟选才一同作为原告诉讼，未损害被告利益，因此，本院认可金园公司的诉讼资格。原告钟选才与被告谭华、谭莎同是鼎都公司反担保人，原告钟选才履行义务后，担保法规定可以向债务人和其他保证人追偿，没有必须先向债务人追偿的相关规定。根据担保法第十二条规定，履行全部责任的保证人具有双重追偿权，一是向具有本位责任的债务人行使，一是向其他连带责任共同保证人行使，这两个追偿权是并存的，其可选择其一行使，也可同时行使，因此，本案原告同时起诉债务人与担保人，符合法律规定。因此，原告一并向被告易科公司、谭华、谭莎追偿，请求承担相应责任，符合法律规定，本院予以支持。被告谭华、谭莎对金园公司诉讼主体异议和不能直接起诉谭华、谭莎的答辩意见，本院不予采纳。 原告钟选才、金园公司追偿金额的认定问题。原告钟选才为易科公司代偿款为700，000元，金园公司为易科公司代偿款为4，460，015元，支付执行费46，985元，合计为5,207,000元。原告主张被告应对5,207,000元（庭审中原告确定金额）承担责任，被告谭华、谭莎辩称原告与鼎都公司的调解书里约定金额是4，250，000元，由于原告未履行调解协议，原告多支付的违约金、执行费部分不应由其承担。本院认为，因违约金系债务人易科公司本应依合同支付，两原告所付违约金，可视为债权人应付违约金，因此，两原告支付的违约金可追偿。因原告自愿达成调解，怠于履行调解义务产生的执行费用，不属被告应履行的义务，不能列入追偿的金额。综上，本院认定两原告可追偿金额为5，160，015元。但被告肖桂阳已与两原告达成调解协议，由被告肖桂阳支付两原告220，000元，调解已经生效，被告易科公司、谭华、谭莎应承担责任应核减220，000元，实为4，940，015元。 三、被告易科公司、谭华、谭莎是否应对原告偿还的代偿款承担责任，以及如何承担责任问题。原告钟选才是被告易科公司的担保人，两原告为被告易科公司承担了担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”对两原告请求被告易科公司偿还4，940，015元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张被告易科公司应从原告支付代偿款之日按年利率6％支付利息损失，因双方无约定，且原告没有提交何时向被告易科公司、谭华、谭莎主张代偿款的依据，因此利息的起算应从本案起诉之日即2019年8月27日开始计算。2．被告谭华、谭莎与鼎都公司签订《个人保证反担保函》，系鼎都公司债权的担保人，根据担保法司法解释第二十条第二款规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。被告谭华、谭莎、肖桂阳与原告钟选才、案外人姚欢英、兴信公司等六人均系鼎都公司的连带责任保证人，且均没有约定份额，两原告已经履行了保证责任，其依法有权要求各连带责任保证人承担按份责任，即每个保证人对原告的代偿款和利息按照六分之一的份额承担，据此规定，被告谭华、谭莎各对上述易科公司所负给付义务按六分之一的份额承担清偿责任。原告请求被告谭华、谭莎承担连带清偿责任没有法律依据，本院不予支持。据此，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十九条、第二十条、第四十二条、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告湖南易科环保材料有限公司在本判决生效之日起五日内偿还原告湖南金园房地产开发有限公司、钟选才担保代偿款4，940，015元，并支付以4，940，015元为基数按年利率6％从2019年8月27日起计算至实际清偿日止的利息； 二、上述被告湖南易科环保材料有限公司所负给付义务，由被告谭华、谭莎各承担六分之一的份额连带清偿责任；被告谭华、谭莎承担清偿责任后可向被告湖南易科环保材料有限公司追偿。 三、驳回原告湖南金园房地产开发有限公司、钟选才的其他诉讼请求。 如未按判决期限履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间债务利息。 本案受理费53，248元，诉前财产保全申请费5,000元，合计58，248元，由被告湖南易科环保材料有限公司负担48，596元，原告钟选才、湖南金园房地产开发有限公司负担9，652元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。 当事人均服判的，本判决在上诉期间届满即发生法律效力，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，从本判决规定的履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从判决生效之日起计算。 审 判 长  梁建山 人民陪审员  陈楚文 人民陪审员  李建辉 二〇二〇年四月十六日 代理书记员  易鹏程 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 第四十三条保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。