山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1581号上诉人（原审被告）：济南市三杰机械设备维修有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈峰，执行董事。委托诉讼代理人：王俊生，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟培宪，男，1964年1月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高广河，山东立善律师事务所律师。原审被告：翟波，男，1972年9月25日出生，汉族，住济南市。原审被告：陈峰，男，1970年8月28日出生，汉族，住济南市。原审被告：济南钢铁集团耐火材料有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：逯光玖，执行董事。委托诉讼代理人：张圣伟，山东鲁明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宏，山东鲁明律师事务所律师。原审被告：济南市历城区先锋机械加工厂，住所地济南市。投资人：董先锋，经理。委托诉讼代理人：石正阳，山东鲁明律师事务所律师。原审被告：张继国，男，1970年10月15日出生，汉族，住济南市章丘区明水赭山路1号。原审被告：山东柯信新材料有限公司，住所地阳谷县。法定代表人：田守晨，经理。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：高华康，阳谷谷山法律服务所法律工作者。上诉人济南市三杰机械设备维修有限公司（以下简称济南三杰公司）因与被上诉人翟培宪及原审被告翟波、陈峰、张继国、济南钢铁集团耐火材料有限责任公司（以下简称济钢耐火公司）、济南市历城区先锋机械加工厂（以下简称历城先锋工厂）、山东柯信新材料有限公司（以下简称山东柯信公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院(2019)鲁0181民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。济南三杰公司上诉请求：1.撤销一审判决第九项，改判驳回翟培宪对济南三杰公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由翟培宪承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，发包人、分包人因选任过失承担连带责任的前提是损害的发生属于“安全生产事故”，本案不属于安全生产事故，因此不应适用该条规定。认定安全生产事故应当遵循严格依法认定、适度从严的原则。一旦认定属于安全生产事故，相关单位及责任人均应依法承担行政责任，甚至刑事责任。二、涉案设施的拆除工作已经不需要拆除资质，翟培宪的损害系其个人原因导致，一审判决也认定翟培宪个人承担30%责任，济南三杰公司对承揽人的选任不存在过失。翟培宪辩称，1、本案造成翟培宪伤残十级的后果，完全属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条禁止性条款。所说的安全生产事故，自然应该适用该解释处理本案。2、根据《建设工程安全生产管理条例》第二条，建设工程包括设备安装工程；第十一条，建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位，因此可见机械设备的拆卸也必须要求有相应的资质。翟波既没有资质也没有安全生产条件，济南三杰公司却将拆除工作分包给翟波。因此，翟波应当依法承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院维持原判。济钢耐火公司辩称，通过一审的审理，本案与其没有法律上的利害关系，请求二审法院依法裁决。历城先锋工厂辩称，通过一审的审理，本案与其没有法律上的利害关系，请求二审法院依法裁决。张继国与山东柯信公司共同辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，依法判决张继国、山东柯信公司无过错，不承担赔偿责任是正确的，张继国、山东柯信公司对一审判决无异议。另外，济南三杰公司的上诉请求并不针对张继国、山东柯信公司，故不再发表其他意见。翟波、陈峰未作陈述。翟培宪向一审法院起诉请求：1.判令翟波、陈峰、张继国、济钢耐火公司、历城先锋工厂、山东柯信公司、济南三杰公司支付翟培宪各项赔偿款共计134548.2元；2.本案诉讼费用由翟波、陈峰、张继国、济钢耐火公司、历城先锋工厂、山东柯信公司、济南三杰公司承担。一审法院认定事实：2018年2月28日，甲方济钢耐火公司与乙方历城先锋工厂签订顶账协议，协议约定济钢耐火公司所有耐一破粉生产线的所有设备、设施，南侧棚子及炉一老破粉生产线的设备价格为254817.73元，用于折抵济钢耐火公司所欠历城先锋工厂债务。拆除及装车、运输车辆由历城先锋工厂自行解决，费用由历城先锋工厂承担。交货地点济南耐火材料一车间内，炉料一厂院内。历城先锋工厂于2018年3月31日前将顶账标的物全部运完。顶账协议签订后，历城先锋工厂与山东柯信公司委托代理人张继国达成口头协议，把包括涉案粉碎机在内的设备卖给了山东柯信公司，为保证涉案设备如期拆除，在山东柯信公司与历城先锋工厂达成口头买卖协议后，山东柯信公司委托代理人张继国便找到济南三杰公司法定代表人陈峰，把涉案设备交于陈峰所在的公司济南三杰公司拆除。济南三杰公司主张案涉粉碎机的拆卸工程又转包给了翟波，让翟波负责案涉粉碎机的拆卸工作，拆卸工作需要的主要工具由济南三杰公司提供，双方协商一致估算了一下劳务费数额，由翟波具体实施。翟波找到翟培宪，以每天150元的劳务费让翟培宪从事粉碎机的拆卸，翟培宪于2018年3月17日开始从事拆卸工作。2018年3月19日上午8时左右，翟培宪与他人一起拆卸案涉粉碎机，拆卸人员需要边观察边拆卸，当翟培宪从2米的高处向下走时，脚步踩空掉下受伤，伤后到章丘区中医医院治疗17天，被诊断为左跟骨粉碎性骨折，共花费医疗费14182.49元。2018年7月10日，翟培宪自行委托济南章丘司法鉴定所对伤情进行鉴定，2017年7月25日该机构出具鉴定结论，以《人体损伤致残程度分级》为标准认定翟培宪为左跟骨粉碎性骨折畸形愈合评定为拾级伤残。依照《人身损害误工期、护理期、营养期评定标准》，认定翟培宪伤后误工时间为伤后150天，伤后护理时间为伤后60天，需1人护理，伤后营养期为90天。翟培宪主张其他损失误工费22500元(每天150元×150天)，护理费6501.21元(每天108.35元×60天)，伤残赔偿金79098元(每年39549元×20年×10%)，被抚养人生活费2066.5元(每年24798元×5年×10%除以6人)，伙食补助费1900元(每天100元×19天)，营养费9000元(每天100元×90天)，交通费1000元，鉴定费1300元，加上医疗费共计137548.2元，扣除翟波已支付的3000元，要求赔偿共计134548.2元。另查明，2018年3月22日，山东柯信公司向历城先锋工厂负责人刘昌涛转账134000元。2018年5月28日，济南三杰公司以人工费的名义为山东柯信公司出具增值税发票，金额为27000元。2018年7月10日，山东柯信公司通过农商村镇银行向济南三杰公司转款27000元。2018年3月22日12时49分，陈峰通过微信向陈龙超转账6105元，同日15时17分，陈龙超向翟波转账4400元，同日19时30分，陈龙超向翟波转账360元；2018年3月24日16时，陈峰通过微信向陈龙超转账580元；2018年4月1日，翟波向陈龙超转账1000元。2018年3月24日10时03分，翟波用微信向翟培宪转账450元，同日21时32分，翟波用微信向翟培宪转账3000元。诉讼中，陈峰2019年1月16日提交管辖权异议申请书，要求把本案移送其主张的经常居住地山东省肥城市人民法院，经审查裁定驳回。为查明案件事实，翟培宪于2019年4月26日，申请追加历城先锋工厂为被告；2019年5月14日，申请追加张继国为被告；2019年6月28日，申请追加山东柯信公司、济南三杰公司为被告。翟培宪母亲张玉岭，生于1939年4月29日，育有六个子女，翟培宪系其长子。一审法院认为：翟培宪主张受翟波雇佣，为查明案件事实，几次追加涉案当事人。经查可以认定，案涉拆卸物粉碎机几经周折所有权转至山东柯信公司，山东柯信公司与济南三杰公司达成协议，让济南三杰公司拆卸案涉粉碎机，山东柯信公司向其支付拆卸劳务费27000元，不违背法律规定，在物权转让过程中，济钢耐火公司、历城先锋工厂、山东柯信公司均无过错，应予确认。济南三杰公司在与山东柯信公司达成拆卸协议后，是独立完成拆卸，还是又转包翟波，济南三杰公司和翟波之间存有争议。济南三杰公司主张把案涉粉碎机的拆卸转包给了翟波，翟波主张自己和翟培宪一起受雇于陈峰，从济南三杰公司法定代表人陈峰向陈龙超微信转账记录看，存在翟波和陈峰进行结算的事实，翟波是代表受雇者与陈峰进行一起结算，还是翟波作为案涉拆卸工程的承包者与陈峰结算，双方均未提交相应证据证实自己的主张。考虑到翟培宪主张受雇于翟波，翟培宪受伤后翟波向翟培宪转款3000元，这即是同村之谊，亦有对翟培宪受伤赔偿之情，另外双方的微信聊天记录亦有翟波以兄弟感情负担10000元的意思表示，如果仅是兄弟情谊，10000元的金额有点过高，其中亦有雇主之意。结合近年来，翟培宪曾几次受雇于翟波从事相应劳务的客观事实及济南三杰公司在本案中的主张，在翟波对翟培宪主张是其雇主而不能提供有效证据进行否定的情况下，翟波对经陈龙超收取陈峰钱款4400元的事实应做出客观合理的解释，否则可以认定本案所涉拆卸工作是翟波从济南三杰公司处承包后按工程量和施工人数与济南三杰公司结算，再按每个施工人的施工天数给具体施工者发放劳务费，翟波和具体施工人之间应是雇主和雇员的关系。综观本案，翟波提交的证据不能排除翟培宪主张翟波是其雇主的合理怀疑，应承担举证不能的后果，即认定翟波系雇主，翟培宪是翟波的雇员，翟培宪受翟波指派提供劳务，双方已形成事实上的劳务关系，2018年3月19日翟培宪在提供劳务过程中受伤，雇主翟波应承担相应的赔偿责任。翟培宪在翟波处提供劳务，应按照劳务分工，照章作业，不论何时何处都要把安全放在首位，避免各类事故的发生。但翟培宪在2018年3月19日工作时，无论施工场所是否存在安全防护措施，翟培宪应在安全措施都到位的前提下施工作业，不论当时现场光线如何，均应谨慎行事，其左足受伤是其踩空后所致，并无其他外力因素，其受伤确系没有采取相应的安全措施，没有完全尽到安全注意之义务，应适当减轻雇主的赔偿责任。翟波作为雇主，应当亲临现场并确保安全措施都到位的情况下，再组织人员施工，作为施工的组织者和管理者，没尽到安全管理、监督之责任，对翟培宪的伤害应负有相当的责任。翟波虽为雇主，从他人处分包部分工程，从分包工程中获取收益，但收益并不高。综合本案案情，翟波应承担事故的主要责任，赔偿翟培宪损失的70%为宜。济南三杰公司接受山东柯信公司的拆卸任务后，没有身体力行，亲力亲为，尽管拆卸工作已不需要相应的资质，但把拆卸工作转交给没有安全生产条件的翟波个人，自身存有过错。同时，依照已查明的事实，在翟培宪等人具体施工过程中，施工需使用的设备、工具等系由济南三杰公司提供，翟波在召集人员提供劳务的过程中，没有提供相应的拆卸工具和设备，涉案粉碎机的拆卸并非严格意义上的转包，不论济南三杰公司和翟波在粉碎机拆卸过程中具体分工如何，是济南三杰公司和翟波共同作用下完成的施工，济南三杰公司对翟培宪的伤情亦负有过错之责，其赔偿责任不能免除。综上分析，济南三杰公司应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，与雇主承担连带赔偿责任为宜。翟培宪自行委托济南章丘司法鉴定所对伤情进行鉴定，2017年7月25日该机构出具鉴定结论，以《人体损伤致残程度分级》为标准认定翟培宪为左跟骨粉碎性骨折畸形愈合评定为拾级伤残。依照《人身损害误工期、护理期、营养期评定标准》，认定翟培宪伤后误工时间为伤后150天，伤后护理时间为伤后60天，需1人护理，伤后营养期为90天。虽然翟波、陈峰、张继国、济钢耐火公司、历城先锋工厂、山东柯信公司、济南三杰公司对该鉴定结论不予认可，但在指定的时间内均未提交重新鉴定的申请，对济南章丘司法鉴定所出具的鉴定结论应予以采信。翟培宪主张的医疗费14182.49元，有医疗费单据为证，应予认定。翟培宪依据鉴定结论主张的护理费6501.21元(每天108.3534元×60天)，被抚养人生活费2066.5元(每年24798元×5年×10%除以6人)，鉴定费1300元，要求合理，计算得当，应予认定。翟培宪以城镇居民的计算标准要求伤残赔偿金79098元(每年39549元×20年×10%)，因翟培宪是在提供劳务的过程中受伤，其提供劳务的收入已能作为其主要收入来源，翟培宪按城镇居民的标准要求伤残赔偿金并无不当。翟培宪主张的误工费22500元(每天150元×150天)，因翟培宪未与他人签订劳动合同，亦未与他人形成稳定的劳务关系，其主张的误工费计算标准过高，当予调整，因翟培宪在提供劳务过程中受伤，其提供劳务收入已能作为其主要收入来源，以城镇居民人均收入作为其误工损失较为适宜，即误工损失为16252.5元(每天108.35元×150天)。其伙食补助费,当以实际住院天数17天为准，营养费以每天50元为宜，即伙食补助费1700元(每天100元×17天)，营养费4500元(每天50元×90天)，交通费1000元，酌情认定为200元。以70%计，应赔偿翟培宪的医疗费9927.74元，伤残赔偿金55368.6元，被抚养人生活费1446.55元，误工费为11376.75元，护理费4550.85元，伙食补助费1190元，营养费3150元，鉴定费910元，交通费140元。依照最高人民法院《关于适用若干问题的通知》第4条规定，如受害人有被抚养人的，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，将被抚养人生活费计入伤残赔偿金款项，伤残赔偿金项下总额为56815.15元。翟波支付的3000元现金，翟培宪予以认可，应从赔偿款中扣除。翟波以自身也为他人打工，对翟培宪造成的损害不应赔偿等抗辩，理由欠当，应不予支持。济南三杰公司以翟培宪伤情与其无关等抗辩，与事实不符，当不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条，二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、翟波赔偿翟培宪医疗费9927.74元。二、翟波赔偿翟培宪伤残赔偿金56815.15元。三、翟波赔偿翟培宪误工费11376.75元。四、翟波赔偿翟培宪护理费4550.85元。五、翟波赔偿翟培宪住院伙食补助费1190元。六、翟波赔偿翟培宪营养费3150元。七、翟波赔偿翟培宪鉴定费910元。八、翟波赔偿翟培宪交通费140元。上述赔偿数额共计88060.49元，扣除翟波支付的现金3000元，余额85060.49元，于判决生效之日起10日内付清。九、济南市三杰机械设备维修有限公司对上述赔偿款项承担连带清偿责任。十、驳回翟培宪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2991元，由翟培宪负担1100元，由翟波、济南市三杰机械设备维修有限公司负担1891元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为济南三杰公司是否应当承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，济南三杰公司承接山东柯信公司的拆除任务后，将案涉设备的拆卸工作转包给翟波，并提供施工所需的设备、工具，翟波召集人员进行拆卸工作。济南三杰公司在转包该工作时未审查翟波是否具备相应的资质，以及是否符合安全生产条件。济南三杰公司存在过错，依照上述法律规定应与雇主承担连带赔偿责任。翟培宪在粉碎机的拆卸过程中踩空受伤，属于安全生产事故，济南三杰公司关于翟培宪受伤系非安全生产事故的主张，本院不予支持。综上所述，济南三杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2991元，由上诉人济南市三杰机械设备维修有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年四月二十七日书记员  侯新新