辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终441号上诉人（原审被告）：浙江诸安建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道西二环路278号。法定代表人：周晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨光明，浙江正众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口洲盛置业有限公司，住所地：辽宁（营口）沿海产业基地新联大街1号。法定代表人：许细访，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄永辉，该公司员工。委托诉讼代理人：孙桂帅，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。上诉人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安公司）因与被上诉人营口洲盛置业有限公司（以下简称洲盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人李晓岚、杨光明，被上诉人的委托诉讼代理人黄永辉、孙桂帅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人浙江诸安建设集团有限公司上诉请求：一、撤销营口市西市区人民法院(2018)辽0803民初108号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审启动对涉案挤塑板质量的司法鉴定程序是错误的。1、本案所涉的挤塑板是符合要求的合格的建筑材料，不应依被上诉人的申请而启动质量鉴定程序。上诉人一审时所提交的《备案证明》、《合格证》、《检验报告》、《燃烧性能试验报告》均可证明上诉人施工时使用的挤塑板质量符合国家标准，也符合签证单中要求的B1级（以GB8624-2006标准）。被上诉人一审时以一张不明物燃烧的照片为证就提起诉讼显然缺乏事实依据。2、本案所涉的以挤塑板为主体的墙体节能工程已经由四方现场验收合格，包括现场实样检测均确认符合要求，再启动质量鉴定显然没有法律依据，严重侵害了上诉人的合法权益。根据上诉人提供的《建筑节能分部工程质量验收记录》和《洲盛国际小品城资料移交清单目录》等证据，均能证明案中以挤塑板为主体的墙体节能工程己经由设计单位、监理单位、建设单位和施工单位四方检测并验收确认符合要求，且相关资料亦完整移交给了被上诉人。在此情况下，再启动质量鉴定显然没有法律依据，更是对包括被上诉人、监理方在内的各方所确认的事实的事后否定，严重损害了上诉人的合法权益。二、关于本案中的质量鉴定报告，上诉人认为该鉴定报告不能作为认定本案事实的证据，理由如下：1、目前现场取样的材料无法证明上诉人施工时挤塑板的质量情况双方确认挤塑板安装在2013年9月前已完成，《民用建筑节能条例》“第二十三条在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年”。而本次鉴定的取样时间为2018年12月4日，显然已经超过了5年的质保期，故即使该材料鉴定结果不合格的，亦只能证明在超过质保期后挤塑板的质量情况，而不能证明当时上诉人所使用的材料不合格。而一审判决引用《合同法》第一百五十八条认定上诉人应承担违约责任显然错误。该条款系《合同法》中对于买卖合同的规定，而本案系建设工程施工合同纠纷，故不应采用该条款。即使要适用该条款的，本案中的买受人系上诉人而非被上诉人，而且上诉人在一审中申请追加挤塑板生产厂家作为第三人参加诉讼，一审法院亦未同意。2、鉴定标准选用错误。案涉挤塑板《设计变更通知书》于2013年6月出具，挤塑板安装在2013年9月前已完成，而鉴定机构所采用的鉴定标准GB8624-2012实际于2013年10月1日开始实施，故显然即使本案挤塑板需要进行质量鉴定的，也应采用GB8624-2006(2006年6月19日发布，2007年3月1日实施）作为鉴定标准，而非GB8624-2012。虽在GB8624-2006标准中并无“B1级”的级别标准，但根据：①公安部2007年5月21日发布的《关于实施国家标准GB8624-2006〈建筑材料及制品燃烧性能分级〉若干问题的通知》公消【2007】182号第二条规定“按GB8624-2006检验判断为B级和C级的，对应于相关规范和GB8624-1997的B1级”;②二〇一一年三月十四日辽宁省公安消防总队辽公消[2011]68号《转发公安部消防局〈关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知〉》亦提到“新国标《建筑材料及其制品燃烧性能分级》GB8624-2006将建材及其制品的燃烧性能分为Al、A2、B、C、D、E、F七个等级，其中新标准的A1、A2级对应旧标准的A级，新标准的B、C级对应旧标准的B1级”;③住房和城乡建设部二〇〇九年九月二十五日《关于印发〈民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定〉的通知》公通字（2009)46号中对于保温材料燃烧性能的表述均为“A级”、“B1级”、“B2级”；综上，可以明确虽GB8624-2006标准中并无“B1级”的级别标准，但在GB8624-2012标准实施之前，无论是政策法规制定还是实践中均会出现“B1级”的表述，而此“B1级”并非特指GB8624-2012标准中的B1级。更何况，上诉人提供的证据明确反映出当时设计单位所出具的《设计变更通知书》中所载明的“B1”级是指按照GB8624-2006标准执行的，《合格证》、《检验报告》、《燃烧性能试验报告》中也明确注明是按照GB8624-2006标准执行的，在设计、监理、被上诉人均已签收完备资料的前提下，应当视为各方确认按照GB8624-2006标准执行。因此，无论从设计变更通知书的出具时间还是工程的实际验收情况，均不应套用施工完成之后才实施的标准来进行鉴定。本案即使需要鉴定，也应当采用GB8624-2006标准进行鉴定。3、关于实验方式①取样错误：本案所涉挤塑板不但在实施施工过程中，其外部有涂浆等材料影响，施工完成后又经过长达五年的零下几十度的低温影响，均会使挤塑板的性状产生一定的变化。故燃烧实验的试样不应直接从现场采取，现场采取的试样并不能反映安装时挤塑板的质量状况。②依法应模拟现场环境，但鉴定机构在本案中并未模拟：如前所述，涉案挤塑板应采用GB8624-2006标准进行鉴定，而依据GB8624-2006第6.3条“单体燃烧试验、可燃性试验和评定铺地材料燃烧性能的辐射热源法的特殊要引起制品燃烧的因素不仅与制品的内在特性和受热有关，在很大程度上还与制品在建中的最终应用有关及鉴定机构采用的GB/T8626-2007第9条R:注明本实验结果只与制品的试样在特定试验条件下的性能相关，不能将其作为评价该制品在实际使用中潜在火灾危险性的唯一依据。无论GB8624-2006标准是否被采用，但其揭示的科学原理应该是通用的。因此，鉴定机构在鉴定过程中应模拟现场实际环境而没有模拟，其得出的结论也是立不住脚的，不能作为本案的定案依据。三、关于修复方案所存在的问题。1、一审所采用的修复方案由设计院出具，但其本身是无司法鉴定资质的，不具备出具修复方案的资格。而且，设计院作为被上诉人所聘请的单位，与本案具有利害冲突关系，由其出具修复方案应推定为对上诉人不利，不应被采纳。另外，本案被上诉人一审时的代理人之一黄永辉在本案工程施工过程中也是由监理单位派驻到现场的监理人，设计院出具修复即重新施工方案中就包括该监理单位提出的脚手架施工方案，因此同样不应予以采纳。2、且设计院出具的修复方案本身存在以下问题：①屋面保温挤塑板无需更换。保温挤塑板主要功能是节能保温效果而屋面主要承载的功能是节能保温和防水的作用，没有必要将屋面的挤塑板全部换掉更换。而且，挤塑保温板的下面是现浇钢筋混凝土屋面板、挤塑保温板上面覆盖20厚加气块和改性防水3+3厚SBS卷材、还有40MM厚的刚性砼保护层等等的保护，根本不存在安全隐患，无需调换。而现在一旦为了更换挤塑板，势必破坏上述屋面防水系统面层和屋面的钢筋混凝土面层，造成不必要的损失，根本无需返工。②外墙可以用吊篮施工，无须脚手架；垂直运输可以采用人货梯加汽车吊，无需塔吊等问题。采用脚手架施工会大大增加施工成本，造成不必要的损失。四、关于修复方案的造价鉴定。1、挤塑板的更换和维修，主要是基于被告对工程的保修责任引起的，它不同于一般的侵权赔偿，保修责任首先还是要由上诉人履行约定范围内的保修义务，同样，对上诉人来说，对施工内容的保修不但是其义务，同时也是其权利。且被上诉人一审诉请亦是更换保温材料或赔偿损失。因此，不能直接绕过保修义务直接判定损失，否则就是变相剥夺了上诉人的合法权利。2、本案的鉴定工程造价鉴定报告书中对于脚手架计算部分应扣除超高增加费，因为保板的调换只是整个工程项目中的一小部分，所以本鉴定工程造价鉴定报告书不应计算超高增加费。3、鉴定工程造价鉴定报告书中的结论存在多算、错算造价（光涉及拆除混凝土和保温挤塑板这两项费用就错算达28万元左右）。且与辽宁省高院的鉴定报告的结论存在冲突，不应直接作为本案的定案依据。请求二审法院依法予以扣减。五、本案程序上存在违法情况。上诉人认为本案应中止审理。在双方就涉案项目工程款纠纷案件二审【（2019)最高法民终1546号】中，被上诉人洲盛公司在上诉中提出要求扣除本案所涉挤塑板的全部施工费用，上诉人认为两起案件之间存在直接的关联性，本案应待最高院案件审理结束后再进行审理，上诉人一审时向法院申请中止审理，但未获同意。综上，上诉人认为一审判决事实认定不清，法律适用错误。现为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法改判驳回被上诉人一审的诉请。被上诉人营口洲盛置业有限公司辩称，一、一审判决程序合法，不启动鉴定程序，无法确定案涉苯板是否符合合同约定，本案之所以启动鉴定程序就是因为案涉工程在使用过程中发现苯板不具有阻燃性，存在巨大安全隐患。实践证明，经鉴定，案涉苯板确实不符合合同约定。首先，案涉工程整体验收合格，并不能证明使用的材料就全部合格，实践证明，被答辩人使用的苯板确实不符合合同约定。二、鉴定报告程序合法，应当作为定案依据。本案鉴定系营口市中级人民法院委托，鉴定材料经法庭组织双方质证，关于鉴定标准，鉴定机构出庭接受质询，对此已经解释的很清楚。被答辩人使用的挤朔板不符合设计要求，无论是否超过质保期，都应当予以更换。三、关于修复方案，是案涉工程的设计单位出具，合法有效。本案工程是鞍山设计院设计，所以修复方案应当由鞍山设计院出具。本案挤朔板不符合设计要求，不存在修复，只能是更换。四、本案不存在程序违法。本案答辩人要求更换不符合设计要求的挤朔板，与最高人民法院审理的工程款纠纷没有因果关系，不应中止审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。洲盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告更换不合格的挤塑板或赔偿原告损失780万元；2.诉讼费由被告承担。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年5月30日原被告签订《建设工程协议书》，原告将营口洲盛国际小商品城工程发包给被告施工，协议书对工程概况、工程内容、承包形式、工程工期、质量标准、合同价款和结算方法、违约责任等做了约定。其中承包形式为包工包料。根据设计，1#商场屋面保温及外墙保温为A级岩棉保温板。双方于2013年6月9日签订《补充协议》，写明因项目工程需要修改，甲方（原告）已经于2013年4月10日向乙方（被告）发出工程联系函和设计补充说明对1号馆和2号馆进度计划作适当调整，即完成1号馆屋面工程、外墙粉刷编制和2号馆按设计补充说明维护后暂时停建……本工程质量标准按国家规范规定执行，工程完工后经质监站验收。2013年6月设计单位鞍山市建筑设计研究院向原被告出具《设计变更通知书》，载明营口洲盛小商品城1号楼外墙及屋面保温材料改为挤塑板，燃烧性能为B1级。2013年9月屋面保温及外墙保温工程竣工。在建设工程合同履行过程中原被告发生纠纷，2014年诸安公司将洲盛公司诉至辽宁省高级人民法院要求给付工程款，在该案审理期间，洲盛公司以诸安公司施工的1号楼外墙及屋面保温材料不合格为由向本院提起本案诉讼。诉讼中，原告申请对营口洲盛小商品城1#商场外墙及屋面XPS保温板质量是否符合、满足设计要求，阻燃性能为B1（B）级的标准进行司法鉴定，营口市中级人民法院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为，“发现涉案XPS保温板存在主要成分为聚苯乙烯的物证特征；发现涉案XPS保温板存在表面点火和边缘点火60S内均引燃滤纸的物证特征，发现涉案XPS保温板存在燃烧增长率指数（FIGRA）和总热释放量（THR）偏高的物证特征，不符合GB8624-2012标准中B1(B)级要求”。被告对此鉴定结论有异议，认为鉴定适用GB8624-2012标准错误，双方签订施工协议时该标准尚未生效，应该适用1997年B1级标准进行鉴定；其次案涉保温板从竣工交付之时到鉴定之日已超过5年质保期，即便质量有问题被告也无需再承担责任。经查，被告实际施工中是按照GB8624-2006标准中的燃烧性能B级要求提供的1号楼外墙及屋面挤塑板保温材料。另查，GB8624-2012标准于2012年12月31日发布，于2013年10月1日正式实施。诉讼中，原告申请对被告施工的营口洲盛小商品城1#商场外墙及屋面不合格的保温板更换重作等相关工程造价进行司法鉴定，要求被告赔偿损失。营口市中级人民法院依法委托辽宁溪城工程项目管理有限责任公司进行鉴定，根据设计单位鞍山市建筑设计研究院对更换的保温材料燃烧性能应为A级的要求，本院要求鉴定机构分别计算A级保温材料和B1级保温材料的工程造价，鉴定机构的鉴定结论为，1.拆除工程+A级（岩棉100kg／m3）保温方案造价为4848820.56元；2.拆除工程+B1级（挤塑板30kg／m3）保温方案造价为5024524.43元。一审法院认为，原被告签订的《建设工程协议书》《补充协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，被告施工的工程质量标准应按《补充协议》约定的国家规范执行。鞍山市建筑设计研究院出具《设计变更通知书》明确要求，营口洲盛小商品城1号楼外墙及屋面保温材料改为挤塑板，燃烧性能为B1级，被告应严格按此要求进行施工。被告主张《设计变更通知书》燃烧性能为B1级，应执行GB8624-2006标准，但GB8624-2006标准并没有B1级，被告主张应根据公安部{2007}182号文规定执行GB8624-1997标准中的B1级，但GB8624-1997标准早已被GB8624-2006标准取代，废止多年，被告该主张依法不能成立。鞍山市建筑设计研究院出具《设计变更通知书》时GB8624-2012标准已发布，距离正式实施只有4个月，进行变更设计正是为了满足建成后的1号馆验收时符合国家相关规范，可见设计变更中约定的燃烧性能B1级为GB8624-2012标准，故上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所适用GB8624-2012标准鉴定案涉保温材料不合格，适用标准正确，本院予以采纳。被告是按GB8624-2006标准的燃烧性能B级要求提供的1号楼外墙及屋面挤塑板保温材料，没有按合同约定执行GB8624-2012标准燃烧性能B1级，被告明知提供的标的物不符合合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”案涉保温材料无论是否超过质保期，被告均应承担违约责任，被告抗辩鉴定检材超过5年质保期不应承担责任的观点，本院不予支持。被告没有按合同约定提供符合GB8624-2012标准燃烧性能为B1级的保温材料，依法应承担违约责任，原告要求被告赔偿因违约给其造成的损失，依法应予支持。根据国家现行规范要求，更换的保温材料燃烧性能应为A级，且A级保温方案造价低于B1级，双方没有因国家规范调整而增加更换后的材料损失，故本院采纳鉴定机构的A级保温方案造价4848820.56元作为被告应赔偿原告的损失标准。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十八条、第二百六十九条之规定，判决如下：被告浙江诸安建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告营口洲盛置业有限公司4848820.56元。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66400元，由原告营口洲盛置业有限公司承担20810元，被告浙江诸安建设集团有限公司承担45590元（原告已预交）；鉴定评估费431000元，由被告浙江诸安建设集团有限公司承担（原告已预交）。二审期间，上诉人提供如下证据，证据1、塑料锚栓抗拔试验报告，证据2、耐碱玻璃纤维网格布检验报告，证据3、胶粘剂试验报告，以上三份证据均证明上诉人施工的每一项程序均进行合法有效鉴定，上诉人原审提供的燃烧性能试验报告中监理工程师王海馥是当时案涉工程的监理。被上诉人的质证意见为：第一，不属于新证据的范围，第二，与本案无关。证据4、公安部（2007）182号文件，证明2006年标准与1997年标准之间的关联性问题，由此证明在2012年新标准出台前国家一直有B1级的规定标准。证据5、辽宁省公安消防总队辽公消（2011）68号文件，证明B1级一直在使用。证据6、民用建筑外保温系统外墙装饰防火暂行规定的通知，这是公安部住建部于2009年9月25日发布的，证明本案涉及的B1级或B2级的问题。被上诉人的质证意见为：第一，上诉人所说的上述标准一审期间不仅向法院提出，也向鉴定机构提出，鉴定机构和法院对该标准是否适用已经做出解释，在一审判决书第5页已经明确上诉人主张的公安部的文件已经被GB8624-2006标准取代，所以上诉人所主张的适用以上标准不成立。被上诉人没有提供新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为：关于上诉人提出涉案工程为装饰装修工程保修期为二年，超过保修期上诉人不再承担责任一节，根据《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2001》中建筑工程分部工程、分项工程划分第3项为建筑装饰装修工程，其中含有保温层抹灰、饰面板、轻质隔墙等，饰面板包括石材安装，陶瓷板安装，木板安装，金属板安装，塑料板安装。挤塑板安装应为饰面板安装，属于建筑装饰装修工程，依据《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为二年。”因上诉人与被上诉人双方对保修期在合同中未作约定，故案涉工程保修期限应为二年；被上诉人主张权利时已经超过二年保修期。此前上诉人起诉被上诉人索要工程款时，被上诉人亦未对质量问题提出反诉。故上诉人的该项上诉请求本院予以支持。关于上诉人提出原审判决对涉案挤塑板质量的司法鉴定程序错误及鉴定标准适用错误一节，原审审理过程中，经被上诉人申请，本院技术处于2018年11月20日委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出《沪华碧司鉴（2018）物鉴字第430号司法鉴定意见书》，该鉴定意见书采用鉴定标准为GB8624-2012，该标准实施日是2013年10月1日。案涉工程竣工时间为2013年9月。案涉工程施工中实施标准是GB8624-2006，公安部消防局为确保新旧标准体系的平稳过渡，作出《关于实施国家标准GB8624-2006《建筑材料及制品燃烧性能分级》若干问题的通知》（公消[2007]182号）第二条第二款明确规定：““按GB8624-2006检验判断为B级和C级的，对应于相关规范和GB8624-1997的B1级”;GB8624-2006标准和（公消[2007]182号）文件对燃烧性能B1级标准有明确的规定，在施工中有辽宁省建筑材料监督检验院作出的《检验报告》、《燃烧性能试验报告》，采用的检验标准均为GB8624-2006和公安部颁布《关于实施国家标准GB8624-2006若干问题的通知》（公消[2007]182号），证明涉案工程施工中实施的燃烧性能标准是GB8624-2006；该司法鉴定应当采用施工时实施的标准即GB8624-2006，依据法不溯及既往原则，本次鉴定报告适用没有实施的标准作出鉴定结论，鉴定依据不足。且涉案工程已于2013年9月竣工。原审审理过程中上诉人提供《合格证》《检验报告》，证明涉案工程使用的挤塑板有《合格证》《检验报告》是合格产品；并提供《燃烧性能试验报告》《备案证明》《建筑节能分部工程质量验收记录》，证明案涉工程竣工后，2013年10月14日作出《燃烧性能试验报告》，检验结论“依据GB8624-2006标准检验，该样本燃烧性能符合C级要求（按公安部公消[2007]182号文规定符合相关规范B1级要求）”；2013年10月13日由被上诉人组织上诉人、设计单位鞍山市建筑设计研究院、监理单位沈阳方正建设监理有限公司共同对涉案墙体、屋面工程检测为合格，签署《建筑节能分部工程质量验收记录》；2013年11月1日由营口市建筑节能新型墙材协会出具《备案证明》。涉案工程已经竣工验收，并经检测为合格工程。由此可见，涉案鉴定报告适用标准不当。上诉人关于鉴定标准错误的上诉请求本院予以支持。关于上诉人提出涉案鉴定现场取样材料无法证明上诉人施工时挤塑板的质量和性能一节，因涉案工程于2013年9月竣工，本次鉴定采样时间为2018年12月4日，历经五年，原审庭审时，鉴定人员出庭，上诉人对其询问：“本次鉴定结果不能反映当时五年前挤塑板的质量和性能的。”鉴定人员回答：“这个我不能回答，我只是针对现场样品。”鉴定部门对现场样品进行的鉴定，该样品已历经五年，不能反映五年前挤塑板的质量和性能。据此，本次鉴定结论不足以证明在五年前施工时材料存在质量问题。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初108号民事判决；二、驳回被上诉人营口洲盛置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费66400元，二审案件受理费45590元，鉴定评估费431000元，均由被上诉人营口洲盛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年四月二十九日法官助理张弘书记员郎爽