浙江省绍兴市越城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0602刑初1088号公诉机关绍兴市越城区人民检察院。被告人郭磊，男，1987年4月29日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，原系绵阳兴宏利软件开发有限公司负责人，住四川省成都市青羊区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月27日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。辩护人薛传飞、方磊，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被告人李壮，男，1988年1月8日出生于四川省平昌县，汉族，初中文化，无业，住四川省平昌县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月27日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。辩护人张伯灿，浙江震天律师事务所律师。被告人张芹，女，1999年11月3日出生于四川省盐亭县，汉族，初中文化，原系绵阳兴宏利软件开发有限公司员工，住四川省盐亭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月29日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年9月21日变更为取保候审，同年11月2日终止侦查，因本案被绍兴市公安局越城区分局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元，2019年5月16日被绍兴市公安局越城区分局取保候审。现取保候审于居住地。指定辩护人王伟钢，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉〔2019〕1046号起诉书指控被告人郭磊、李壮、张芹犯开设赌场罪，于2019年11月27日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院于2020年2月17日以越检公诉刑变诉〔2020〕2号变更起诉决定书向本院变更起诉，本院再次公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员范云飞出庭支持公诉，上列三被告人及辩护人到庭参加诉讼。本案经绍兴市越城区人民检察院建议，延期审理一次。现已审理终结。绍兴市越城区人民检察院指控：2018年3月20日，被告人郭磊以及黎某、任某（均另案处理）等人合伙成立的绵阳兴宏利软件开发有限公司（以下简称“兴宏利公司”）开始经营“福彩吧”网站，提供“北京PK10”、“阿里分分彩”等赌博项目，以“买数字”、“比大小”等下注方式供不特定人员进行赌博。期间，被告人郭磊任公司负责人，联系人员建立“福彩吧”赌博网站、并负责公司日常管理；被告人李壮参与公司管理，在公司期间兼任“福彩吧”网站客服，接受客户充值；张某（另案起诉）任兴宏利公司业务主管，负责业绩考核、奖金发放等；胡某（另案起诉）任公司财务，接受参赌人员充值，结算员工工资；刘某（另案起诉）任公司前台，协助统计业务员业绩情况；被告人张芹任公司业务员，在公司业务主管张某等人培训、管理下，通过互联网，编造“白富美”身份，使用虚假的赌博网站充值、赢利情况，引诱住绍兴市越城区的徐某1等不特定人员在“福彩吧”赌博网站注册、充值、投注。被告人郭磊、李壮、张芹以及张某、胡某、刘某等人明知公司运营“福彩吧”网站系赌博网站仍参与公司运营管理，并分得好处。经查，截止至2018年8月28日被警察查获，兴宏利公司经营的“福彩吧”赌博网站共计注册账户370余个，充值账户280余个，累计吸收赌资人民币146.4万余元，其中被告人郭磊、李壮个人累计分红均为人民币4.6万余元；被告人张芹在职期间公司经营的“福彩吧”赌博网站共计吸收赌资人民币83.5万余元，个人非法获利人民币0.55万余元。2019年2月27日，被告人郭磊、李壮经家属劝投，主动回国投案，到案后未如实供述主要犯罪事实。同年5月14日，被告人张芹经公安机关电话通知到案，并如实供述犯罪事实。案发后，赃款未清退。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读了相关证据。公诉机关变更起诉后认为，被告人郭磊、李壮、张芹以营利为目的，伙同他人通过网络开设赌场，情节严重，且系共同犯罪，又系犯罪集团，均应当以开设赌场罪追究刑事责任。被告人郭磊、李壮均系犯罪集团的首要分子。被告人张芹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚；能够自愿认罪，且系初犯，可酌情从轻处罚。建议判处被告人张芹有期徒刑一年，适用缓刑，并处罚金人民币一万元。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条之规定判处。被告人郭磊对起诉指控的罪名及事实不持异议，但辩称被告人李壮并非公司股东，仅偶尔帮助其给客户充值，转给被告人李壮的钱款并非公司分红，而是其归还之前向李壮借的钱。其还规劝被告人李壮回国投案。被告人郭磊的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人郭磊构成立功。其劝说被告人李壮回国的态度是积极的，且起到决定性作用。2.被告人郭磊主动投案，并如实供述自身的犯罪行为，应构成自首，即使不认定为自首，也应参照自首的标准对其从轻处罚。3.本案不构成犯罪集团，涉案公司人员流动性大、成员不固定、组织不严密。4.被告人郭磊系初犯，当庭自愿认罪，公司成立时间较短，实际由他人进行管理，主观恶性较小。综上，请求对被告人郭磊判处三年或三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人李壮对起诉指控的事实提出异议，辩称其并非公司股东，其仅在公司打杂。转到其账户的钱并非公司分红，而是郭磊欠其的钱及二人之前合伙开店的钱。被告人李壮的辩护人对起诉指控的罪名不持异议，具体辩护意见如下：1.被告人李壮参与犯罪的时间相对较短，不足一个月。2.被告人李壮在犯罪过程中偶尔帮忙找回公司QQ或接收客户充值，仅起到辅助作用，并非公司的管理人员或股东。其收到公司财务的转账，始终以为是郭磊还给其的欠款及合伙投资款，故认定其参与分红的证据不足。3.被告人李壮系初犯、偶犯，又系退伍残疾军人。4.被告人主动投案，认罪态度良好，应认定为自首。综上，请求对被告人李壮从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2018年3月20日，被告人郭磊伙同他人成立的绵阳兴宏利软件开发有限公司（以下简称“兴宏利公司”）开始经营“福彩吧”网站，提供“北京PK10”、“阿里分分彩”等赌博项目，以“买数字”、“比大小”等下注方式供不特定人员进行赌博。期间，被告人郭磊任公司负责人，联系人员建立“福彩吧”赌博网站、并负责公司日常管理；被告人李壮参与公司管理，在公司期间兼任“福彩吧”网站客服，接受客户充值；张某（另案起诉）任兴宏利公司业务主管，负责业绩考核、奖金发放等；胡某（另案起诉）任公司财务，接受参赌人员充值，结算员工工资；刘某（另案起诉）任公司前台，协助统计业务员业绩情况；被告人张芹任公司业务员，在公司业务主管张某等人培训、管理下，通过互联网，编造“白富美”身份，使用虚假的赌博网站充值、赢利情况，引诱绍兴市越城区的徐某1等不特定人员在“福彩吧”赌博网站注册、充值、投注。被告人郭磊、李壮、张芹等人明知公司运营“福彩吧”网站系赌博网站仍参与公司运营管理，并分得好处。经查，截止至2018年8月28日被警察查获，兴宏利公司经营的“福彩吧”赌博网站共计注册账户370余个，充值账户260余个，累计吸收赌资人民币146万余元，其中被告人郭磊、李壮个人累计分红均为人民币4.6万余元；被告人张芹在职期间公司经营的“福彩吧”赌博网站共计吸收赌资人民币83.5万余元，个人吸收赌资7200元，个人非法获利人民币5500余元。2019年2月27日，被告人郭磊、李壮经家属劝投，主动回国投案，到案后未如实供述主要犯罪事实。同年5月14日，被告人张芹经公安机关电话通知到案，并如实供述犯罪事实。本院审理期间，被告人郭磊、李壮分别向本院退赃人民币46000元，被告人张芹向本院退赃人民币5500元。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.证人徐某1的证言：2018年8月，其在绍兴市越城区大观园网吧登陆“福彩吧”（网址××）赌博网站进行投注，其通过微信进行充值，对方微信号是“fucaiba2”，赌博版块有“重庆时时彩”、“阿里分分彩”等，其输了300元。2.证人李某1（被告人郭磊妻子）的证言：郭磊在绵阳开了公司，后在2018年4月左右，他从绵阳回到成都家中备孕，他跟其说过公司的事情是和一个姓张的女的一起做。公安机关出示的郭磊与财务的聊天记录的照片，其没有见过。3.非同案共犯张某的供述及辨认笔录：其是兴宏利公司的员工。公司运行“福彩吧”（网址××）博彩平台，平台上有“阿里分分彩”、“重庆时时彩”、“北京PK10”等彩种，公司通过业务员负责推广平台、寻找客源，玩法就是客户跟平台打赌，输的钱就是公司获利。公司是郭磊、李壮、黎某、任某、“吴某”等股东开的，其中郭磊负责公司的日常运营，其为业务主管，胡某为财务，梁某和刘某为人事后勤，李某2为培训人员，另有三组业务员。开始推广“福彩吧”的平台时，郭磊说他和李壮登陆客服微信，接收客户充值，大概一个月后，郭磊要出国，就由财务胡某接手。其上班第一天，郭磊召集老员工开会，李壮也在场，内容是讨论公司需要改进的地方，由郭磊和李壮做最后决定，如上班时间、员工报酬等。其上班后，李壮每天和郭磊一样做公司客服，接收客户充值，开会的时候也跟郭磊一样是股东的角色。有一次，郭磊和李壮记录的充值数额比客户端数据少几千元，郭磊说他和李壮一人一半贴出来。其也问过公司刘某、易某等老员工，他们都说李壮也是股东之一。同时，非同案共犯张某辨认出本案被告人李壮。4.非同案共犯胡某关于公司基本情况的供述与非同案共犯张某的供述基本一致，另供述：每月发工资前，郭磊会告诉其需要发的工资数，其照着准备好现金，后按照前台刘某提供的工资表，装好信封，交给张某去发。除去日常开销和工资奖金，剩余的钱再按照郭磊说的给几个股东分红，包括郭磊一份、李壮一份、黎某一份、徐某2一份，徐某2的一份包括了徐某2、任某和吴某的份额。其在2018年六七八三个月，分别发了五六七三个月的工资和分红，如果股东之前有预支的，分红时扣除他预支的款项，其中8月份（7月的分红）郭磊没来公司，他通过微信照片发给其各个股东的分红（照片显示“李壮：14415，郭：14415，嘉：23064，徐：57662”），其按照该金额发了分红，其中文星凯的银行卡向徐某2转账37662元，另外20000元要么是预支要么是通过其他途径打款。平台接收转账的微信是“fucaiba2”，接收转账的支付宝原先是李壮的，后改成“文星凯”的。微信聊天记录截图：2018年8月11日，被告人郭磊与非同案共犯胡某微信聊天内容显示：“最终的纯利润是115324”，“李壮：14415，郭：14415，嘉：23064，徐：57662”等。上述聊天截图经被告人郭磊及非同案共犯胡某确认。银行转账记录：2018年8月11日，文星凯银行账户转账给黎某人民币23064元，备注：七月；同年8月17日，文星凯银行账户转账给徐某2人民币37662元。5.非同案共犯刘某的供述及辨认笔录：其具体工作是前台和人事。前台的工作内容是负责员工上下班打卡、记录员工请假情况、统计员工的底薪、考勤、保管员工的奖金单等；人事的工作主要是在网上发布招聘信息、联系应聘者面试等。每月发工资前，业务员组长会统计本组业务员当月的业绩，包括入金、出金、净入金、客户数、投注量等，填写《业绩统计表》给其，其在电脑上进行汇总，制作成《业绩统计总表》，再由张某根据投注量和提成比例，计算出每个业务员的提成，加上考勤情况和基本工资，制作成一张工资表，发给张某和郭磊，他们核对完毕后其打印出来交给财务胡某。李壮一直跟郭磊一起，天天在公司，他会坐在员工们的位置上做做业务，在工作群里说话是公司领导的口吻，如督促员工抓紧聊客户等。同时，非同案共犯刘某辨认出本案被告人郭磊。6.非同案共犯董静的供述及辨认笔录：公司开始做“福彩吧”后，李壮在公司待了一个多月，基本天天在公司，有时也聊客户，但主要是“养”公司的QQ，因为公司的QQ加人太多，有时会被封号，李壮就登陆这些QQ发布动态之类，以免被封号。如果群里大家闲聊多了，李壮会让大家不要聊了，去开客户。在员工眼里，李壮就是其中一个老板。同时，非同案共犯董静辨认出本案被告人李壮。7.被告人郭磊的供述：2018年3月，其从任某处受让兴宏利公司，公司通过业务员推广“福彩吧”博彩网站，客户在网站注册、充值、投注，客户输掉的钱就是公司的盈利。公司用李壮的一个微信号作为客服微信，接收客户充值。其之前为了让公司管理人员张某产生公司实力雄厚的感觉，告诉她公司有其、李壮、黎某、任某等股东，实际上只有其一个股东。李壮在公司待过一个多月，就在公司里玩玩，什么都不做。其曾召集老员工开会，大家交流了工作上的事，李壮也参加的，并无其他身份，只是因为他跟其在一起。其打给李壮的2万元是之前其二人在柬埔寨合伙开卤菜店的钱。其私下向李壮借了五六千元，该借款已在2018年5月下旬还清，此外二人没有其他债务纠纷。2018年8月11日，其与客服微信的聊天记录中“李壮14415、郭14415、嘉23064、徐57662”字样，是其在家中随便写的，为了让其妻子看到公司赚到钱了，其中“郭”指其本人、“嘉”指黎某、“徐”指徐某2（任某妻子）。其曾和李壮说绵阳的公司出事了，其二人一起回国配合警察调查，开始李壮还犹豫，不愿意回国，其跟他说了几次，最后李壮和其一起回国自首了。8.被告人李壮的供述：兴宏利公司通过找业务员推广“福彩吧”博彩网站。其在公司玩了一段时间，一次郭磊叫其帮客户上分，其按照郭磊的吩咐给他们上分了，又有一次因张某和郭磊没有多余的微信，其就将其多余的微信借给他们收款，该微信是用来做公司的客服，接收客户的充值。公司的工作QQ是网上买的，有些由张某分给员工使用，没有分下去的QQ，其在公司时就由其帮忙挂在电脑上。其加入过公司的工作交流群，2018年8月，郭磊告诉其公司有人被抓，其怕被牵连就退群了。其收到过郭磊转的三四次钱，大概4万元，都是郭磊还其打牌输的钱或合伙开卤菜店其垫付的钱。公司财务胡某在2018年7月18日有一笔19747元转给其老婆何玲玲。其知道被网上追逃后，就想回国配合警察工作，后其爸爸在QQ留言让其回国，其回复说是要回来说清楚，等其把柬埔寨的事情处理完毕后就回国。郭磊只是跟其说过早点回国，但没有其犹豫回国，郭磊劝说其回国这回事。2019年2月27日，其经家属劝投，主动回国投案。银行转账记录：2018年7月18日，非同案共犯胡某银行账户转账人民币19747元至何玲玲（被告人李壮妻子）账户。9.被告人张芹的供述：其于2018年6月经招聘进入兴宏利公司，同年8月离职，期间其从事业务员工作，负责推广公司的“福彩吧”网站，让业务员把QQ、微信包装称有吸引力的人，一般是公司白领、个体女老板等，想办法加人，获取对方信息和好感，再找机会切入“福彩吧”的话题，让客户注册、充值、投注，客户输的钱就是公司盈利的钱，业务员可以获得奖金和提成。其个人吸纳赌资7200元，获取奖金、提成、工资累计5500元左右。10.业绩统计（总）表、奖金单汇总表等：涉案公司业务员业绩统计情况及工资奖金情况。11.抓获经过说明，证实：各被告人的到案情况。12.户籍证明：各被告人的身份情况。关于被告人李壮及其辩护人提出被告人李壮并非涉案公司管理人员或股东的辩解意见，根据其余被告人或非同案共犯的供述，被告人李壮通过参加公司会议或加入工作群等方式参与公司日常管理，并在明知公司经营赌博网站的情况下，仍提供自己微信等帐号供客户充值，并为充值客户上分，同时还对工作QQ进行维护；此外，根据聊天记录、转账记录等，可证实被告人李壮参与公司盈利分红，其分红比例与被告人郭磊基本一致。综上，可认定被告人李壮系参与公司分红的人员之一，并参与公司的日常管理，被告人李壮及辩护人据此提出的辩护意见，本院不予采信。关于被告人郭磊、李壮是否构成自首的问题，被告人郭磊到案后未如实供述同案共犯李壮的犯罪事实，不应认定为自首情节中的“如实供述”；被告人李壮到案后未如实供述自己的罪行；故二被告人均不构成自首。关于被告人郭磊是否构成立功的问题，根据被告人李壮的供述，其主要系家人规劝投案，且其亦有投案的意愿，并非在被告人郭磊规劝下回国，故被告人郭磊的行为不构成立功。关于被告人郭磊的辩护人提出本案不构成犯罪集团的辩护意见，根据上述查明事实，兴宏利公司股东、管理人员及培训人员、业务员等层级分明，人员较为固定，长时间纠集在一起从事犯罪活动，应认定为犯罪集团。本院认为，被告人郭磊、李壮、张芹以营利为目的，伙同他人通过网络开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，又系犯罪集团。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人郭磊、李壮均系犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人张芹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚；其犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，又认罪认罚，依法从轻处罚。被告人郭磊、李壮虽不构成自首，但主动从境外归国投案，分别酌情从轻处罚。被告人郭磊、李壮、张芹均已退缴违法所得，分别酌情从轻处罚。根据被告人张芹的犯罪情节及悔罪表现，可依法适用缓刑。根据被告人郭磊、李壮的犯罪情节及悔罪表现，不宜适用缓刑，二被告人的辩护人请求适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议、三被告人及辩护人请求从轻处罚的意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、三款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人郭磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年二月二十七日起至二○二三年二月二十六日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；二、被告人李壮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年二月二十七日起至二○二三年二月二十六日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；三、被告人张芹犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即时缴纳）；四、本院扣押被告人郭磊的退赃款人民币46000元、被告人李壮的退赃款人民币46000元、被告人张芹的退赃款人民币5500元，均系赃款，予以没收。公安机关扣押的物品依法予以处理。未追回的赃款继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  车佳妮人民陪审员  章定安人民陪审员  周红英二〇二〇年四月八日书 记 员  赵剑英附：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。