安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终497号上诉人（原审被告）：魏敬行，男，1964年3月26日生，汉族，住安徽省凤台县经济开发区。被上诉人（原审原告）：董国杰，男，1975年10月5日生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。委托诉讼代理人：王猛，安徽百大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张勇，安徽百大律师事务所律师。原审被告：凤台金行机械设备租赁有限公司，住所地安徽省凤台县经济开发区西魏社区淮凤路南侧，统一社会信用代码913404215501527704。法定代表人：魏敬行，该公司总经理。上诉人魏敬行因与被上诉人董国杰、原审被告凤台金行机械设备租赁有限公司（以下简称金行租赁公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市八公山区人民法院（2019）皖0405民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。魏敬行上诉请求：1.撤销原判,改判退还董国杰投资款290万元;2.驳回利息122万元的诉讼请求。事实与理由:一、原判违反法定程序。原审在第一次开庭时,审判长当庭向董国杰释明是否变更诉讼请求,董国杰坚决表示不愿变更诉讼请求。第二次开庭结束时,审判长宣布闭庭，但庭审笔录没有如实记录。因此魏敬行的代理人签字时特别注明审判长宣布的是“闭庭”而不是“休庭”。在第二次庭审结束后第二个星期,一审法院通知其接受了董国杰变更诉讼请求的申请,要重新开庭。魏敬行没有同意参加第三次的开庭审理。二、原判认定事实错误。1.双方于2019年6月26日签订承诺书。魏敬行承诺退还董国杰投资款300万元,董国杰签同意延迟到9月15日还款,在该协议签订后魏敬行退还了董国杰10万元。在第二次开庭前法庭主持双方调解时,董国杰表示认可,且记入了调解笔录。因此,涉案本金应是290万元,而不是300万元。2.本案应当是合伙投资法律关系。双方之间的真实意思表示是合伙投资购买皓旭石材加工有限公司的孙爱学持有的100%股权。双方之间合伙协议履行的前提是魏敬行和孙爱学之间的股权转让协议完全履行。双方之间的法律关系并非一审认定的“名为合伙实为借贷关系”。3.魏敬行为购买股权已实际交付给转让人孙爱学950万元，其中就含有董国杰的投资款300万元,而且魏敬行的投资款也没能收回,足以证明合伙双方已实际进行了投资,且投资款至今未收回,董国杰应承担投资风险。4.原判认定魏敬行承担利息既无事实依据,也无法律依据。董国杰未作答辩。金行租赁公司未作陈述。董国杰向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年2月12日签订的《入股协议》；2.判令魏敬行退还投资入股款300万元，支付2018年2月至2019年7月期间的分红698.33万元；3.判令魏敬行赔偿损失300万元；4.金行租赁公司对魏敬行以上债务承担连带保证责任。后董国杰变更诉讼请求为：1.解除双方于2018年2月12日签订的《入股协议》；2.判令魏敬行偿还借款300万元、利息122万元（按月息2%计算利息至2019年10月30日），2019年10月30日之后的利息按月息2%计算至实际偿付日止；3.金行租赁公司对魏敬行以上债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：阜平县皓旭石材加工有限公司于2015年5月6日经阜平县市场监督管理局登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为200万人民币，营业期限至2045年5月5日，经营范围为石材加工、销售；建筑用白云岩开采。该公司股东为孙爱学，出资比例100%，认缴出资额200万元,实缴出资额200万元。根据工商登记，该公司至今未发生股东股权转让及变更等情形。2018年1月21日，孙爱学作为转让方（甲方）与魏敬行作为受让方（乙方）签订了一份股权转让协议，约定甲方孙爱学将其持有的阜平县皓旭石材加工有限公司100%的股权作价3600万元转让予乙方魏敬行。协议签订后，魏敬行向孙爱学支付部分转让款，孙爱学向魏敬行出具了收据。后因故双方未再履行协议，并协商解除了该协议。期间，阜平县皓旭石材加工有限公司未更改股东名册，未签发出资证明书，未换发出资证明书，也未向登记机关申请相关变更登记。2018年2月14日，魏敬行作为甲方与乙方董国杰签订一份入股协议，主要约定：“2、甲方收购阜平县皓旭石材加工有限公司全部股份100%人民币3600万元整……3、乙方以人民币300万元整入股，（该款项包含石材加工公司所持有全部的设备及物品……）。甲方保证此石材加工厂的真实性、合法性，保证对其分配的股权拥有完美、有效的处分权，甲方保证分配的股权与他人无争议、无瑕疵。4、甲方负责主组织人员生产……，乙方不参与生产经营，甲方自主经营自负盈亏……双方商定甲方保证乙方第一年的固定利润500万元整（每月分红，从2018年6月开始付20万元，7月付30万元以此类推每月增加10万元至2019年2月10日付清全年的伍佰万元整）。第二年固定利润要高于第一年”等。在该协议落款甲方处有魏敬行的签名，乙方处有董国杰的签名，担保人处加盖有金行租赁公司的印章。协议签订当日，董国杰向魏敬行支付200万元，2018年2月27日再支付100万元。魏敬行向董国杰出具了收条。2019年7月19日，董国杰曾向一审法院起诉，要求魏敬行依据入股协议向其支付固定利润等，后撤回起诉。一审法院认为，一、关于本案法律关系性质的问题。董国杰的投资入股行为不能视为是对阜平县皓旭石材加工有限公司的入股。理由如下，董国杰与魏敬行虽就入股阜平县皓旭石材加工有限公司签订了入股协议，但该入股协议上并未有阜平县皓旭石材加工有限公司的印章或公司法定代表人孙爱学的签字确认，也无证据证实魏敬行与董国杰签订该入股协议时取得了该公司的授权。董国杰向魏敬行支付了投资款300万元，魏敬行个人向其出具了收条，但无证据证实董国杰支付的300万元投资款，即为向阜平县皓旭石材加工有限公司的出资，董国杰至今未取得阜平县皓旭石材加工有限公司签发的出资证明，其姓名也未载入该公司股东名册。阜平县皓旭石材加工有限公司系由孙爱学一人独资的有限责任公司，孙爱学作为公司的唯一股东，并不知晓魏敬行与董国杰签订协议转让公司股权的事实，且事后对该协议也不予认可。因此，该入股协议的转股行为不是阜平县皓旭石材加工有限公司的真实意思表示。董国杰的投资入股行为也不能视为是对阜平县皓旭石材加工有限公司的投资入股。董国杰与魏敬行在入股协议中约定，魏敬行保证董国杰第一年的固定利润500万元整，第二年固定利润要高于第一年。该约定表明，董国杰有权获得固定收益而不承担经营风险，因此，也不具备入股投资的法律特征。从董国杰与魏敬行签订的入股协议内容来看，董国杰的投资入股也不能视为是与魏敬行的个人合伙，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条的规定，个人合伙的最突出的法律特征为共同出资，共同经营，共担风险。本案中，董国杰与魏敬行在入股协议第4条中约定“甲方负责主组织人员生产……乙方不参与生产经营，甲方自主经营自负盈亏……双方商定甲方保证乙方第一年的固定利润500万元整（每月分红，从2018年6月开始付20万元，7月付30万元以此类推每月增加10万元至2019年2月10日付清全年的伍佰万元整）。第二年固定利润要高于第一年”等内容，属于保证本息固定回报的保底条款，即无论盈亏，董国杰均可得到固定红利，也不承担风险。根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，该条款所确定的双方的权利义务是不对等的，与合伙关系应当具备的共同出资，共同经营，共负盈亏，共担风险的基本法律特征存在本质区别。因此，董国杰的投资入股也不能视为是与魏敬行的个人合伙。董国杰与魏敬行签订的入股协议，虽系双方真实意思表示，但因入股协议明确约定，董国杰不参与生产经营，无论投资入股盈亏与否，魏敬行均保证董国杰每月收取固定利润，故双方之间成立的系以投资入股为表现形式的借贷关系，其行为更符合民间借贷关系的法律特征，应属于名为入股，实为借贷的情形，因此本案应为民间借贷纠纷。现董国杰请求解除与魏敬行于2018年2月12日订立的《入股协议》，魏敬行表示同意，予以准许。二、魏敬行是否应当承担返还借款及支付逾期利息的责任。董国杰支付给魏敬行的投资款300万元应属于魏敬行向董国杰的借款，魏敬行应当偿还借款本息。双方确认魏敬行实际收取董国杰的资金分别为2018年2月14日收取200万元及2018年2月27日收取100万元，故利息的计算应分别计算。因双方约定的投资回报数额为第一年500万元，按照资金使用期限，其利率超过年利率24%，高于法定保护标准，现董国杰主张以月息2%标准计算至实际偿付之日止的利息不违反法律规定，予以支持。三、金行租赁公司是否应当承担连带保证责任。金行租赁公司在担保人处盖章，则视为保证人具有承担保证责任的意思表示，本案实际发生的债务是源于借款，且并未超出保证人担保的真实意思范围，故金行租赁公司作为保证人应承担保证责任。由于双方对保证方式没有约定，故应视为金行租赁公司对本案全部债务承担连带保证责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除董国杰与魏敬行于2018年2月12日签订的《入股协议》；二、魏敬行于本判决生效之日起十日内偿还董国杰借款本金300万元并支付利息（其中本金200万元的利息从2018年2月14日起，本金100万元的利息从2018年2月27日起按月利率2%计付利息至款项清偿之日止）；三、凤台金行机械设备租赁有限公司对上述款项承担连带责任。案件受理费99700元，保全费5000元，合计104700元，由董国杰负担59140元，由魏敬行负担45560元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点：1.原判是否程序违法；2.涉案法律关系应当如何认定；3.原判认定魏敬行偿还借款本金300万元及相应利息是否妥当。针对上述争议焦点，本院评判如下：争议焦点一：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。本案中，董国杰虽在一审法院向其释明其诉请的法律关系与法院认定的法律关系不一致后拒绝变更诉讼请求，但其在后续诉讼中又向一审法院申请变更诉讼请求，该院予以准许，并向双方重新指定了举证期限，一审法院的该种做法并未违反法定程序。争议焦点二：本案中，双方在《入股协议》中约定董国杰不参与生产经营，由魏敬行自主经营，自负盈亏，魏敬行保证董国杰的固定利润。魏敬行上诉称双方之间系合伙法律关系，但双方之间的法律关系并不符合合伙法律关系的特征，原判对此已详细阐述，本院不再赘述。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。根据双方约定，同时参照上述规定，董国杰与魏敬行之间应为民间借贷法律关系。争议焦点三：二审期间，经本院询问，董国杰认可其向魏敬行支付300万元后，曾收到过魏敬行支付的10万元。魏敬行在上诉状中自认其支付的该10万元系在2019年6月26日之后。按照“先息后本”的原则，该10万元应从魏敬行应支付的利息中扣除。双方在《入股协议》中约定第一年的固定利润500万元超过法律规定，原判按照月息2%计算合同履行期间的利息并无不当，本院予以确认。经核算，董国杰诉请的截止2019年10月30日的利息122万元并未超出法律规定，但应扣除魏敬行此前已支付的10万元，即112万元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《入股协议》解除后，董国杰要求继续按照月息2%计算相关利息至款清息止没有依据，本院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.35%计算《入股协议》解除后的相关利息。综上，原判关于涉案借款利息的认定不妥，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省淮南市八公山区人民法院（2019）皖0405民初808号民事判决第一项、第三项，即“解除董国杰与魏敬行于2018年2月12日签订的《入股协议》”、“凤台金行机械设备租赁有限公司对上述款项承担连带责任”；二、变更安徽省淮南市八公山区人民法院（2019）皖0405民初808号民事判决第二项“魏敬行于本判决生效之日起十日内偿还董国杰借款本金300万元并支付利息（其中本金200万元的利息从2018年2月14日起，本金100万元的利息从2018年2月27日起按月利率2%计付利息至款项清偿之日止）”为“魏敬行于本判决生效之日起十日内偿还董国杰借款本金300万元、利息112万元，此后的利息自2019年10月31日起，按照年利率4.35%（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至借款本金实际付清之日止”。三、驳回董国杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费16680元，由魏敬行负担。本判决为终审判决。审判长  王雪霞审判员  王元元审判员  焦 波二〇二〇年四月二十日书记员  许小玄