陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终85号 上诉人（原审被告）:杨智平，男，汉族，住洛南县。 委托诉讼代理人：张浩天，男，汉族，居民，住洛南县。 被上诉人（原审原告）:张存喜，男，汉族，居民，住洛南县。 上诉人杨智平因与被上诉人张存喜农村建房施工合同纠纷一案，不服洛南县人民法院（2019）陕1021民初594号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨智平及其委托诉讼代理人张浩天、被上诉人张存喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨智平上诉请求：1、请求撤销一审判决，并改判张存喜赔偿杨智平因建房质量不合格造成的经济损失52268元，违约金27063.76元；二、本案诉讼费由张存喜负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人未能如约完成施工任务，具体项目为：（1）院落部分地面未硬化，（2）落水管未安装到位，（3）台阶西侧立面未作贴石处理，（4）二、三楼屋顶漏浆未打磨并作粉白处理。2、被上诉人施工质量存在严重质量问题，具体项目为：(1)女儿墙没有配筋，没有加柱，存在严重质量隐患，（2)二、三楼地平处理失误，下雨漏雨，楼梯难以上人，（3)三楼屋檐瓷砖大片脱落，（4）东侧厢房漏水，无法装修使用。按照现在市场价格计算，上述质量问题的返修费用共计为52268元。3、被上诉人承包上诉人工程后，又多处承揽工程，造成本案工程施工人员不足，工期拖延，目前仍未交付使用，被上诉人的重大违约行为，造成上诉人建房材料成本加大。被上诉人应赔偿上诉人直接经济损失15400元，并承担违约金27063.76元。4、一审认定楼门价格有误。一审法院未作市场调查，盲目认定大楼门8000元，小楼门6000元没有依据。上诉人认为大楼门按照5000元，小楼门按照4000元计算比较合适。二、一审法院认定上诉人已将整个工程验收入住显失公正。因被上诉人延误工期，上诉人儿子结婚急于用房，上诉人无奈与被上诉人协商将上房一间进行装修，但不能据此认定上诉人对整体工程进行了验收。综上所述，被上诉人的施工工程存在严重质量问题，且拖延工期给上诉人造成了严重损失。在被上诉人存在严重违约的情况下，上诉人没有理由支付剩余工程款。 张存喜辩称，一、张存喜是按照双方合同的约定进行施工的，属于张存喜干的活已经施工到位，落水管确实有部分没有安装到位，但一审判决已经在工程款中作了合理扣除。二、关于工程质量问题，上诉人在一审中提出质量问题后，一审法院告知其申请鉴定，但其明确回答不申请鉴定，因此上诉人认为工程存在质量问题没有依据。三、被上诉人没有违约行为，故上诉人要求被上诉人支付违约金的请求没有依据。房屋建起已有两年之久，上诉人已经住进了房子，但其至今不支付剩余工程款，因此，是上诉人违约，而不是被上诉人违约。据上述理由，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果公平公正，请求维持原判。 张存喜向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告建房施工款120932元；2、要求被告支付原告施工款120932元的利息，利息从2019年3月21日起，按中国农业银行短期贷款利率计算至给付之日；3、案件受理费由被告承担。 一审法院查明的事实：2016年9月10日，原告张存喜与被告杨智平签订了房屋修建合同，被告杨智平将其位于洛南县XX街道办事处XX村XX组的八间一层房屋及附属工程以包工不包料的方式承包给原告张存喜施工修建。双方约定：1、修建房屋的主体为平顶现浇一层，包括上房四间，厦房四间带楼梯，另修灶房一间、楼门两个，并由被告修建院墙、硬化院落、安装排水管道。2、施工费主体部分按建筑面积每平方米251元计算，楼梯每平方米按一个半平方计算，楼檐每平方米按半平方米计算，院墙每平方米120元，院落硬化每平方米25元，女儿墙每平方米60元，楼门踏步另外计价。3、工程工期为60天，相关工程施工款按工程进度付款，工程结束后，经被告验收合格后，一次性付清全部施工款。合同签订后，原告便组织工人开始施工。施工过程中，被告对房屋主体修建工程进行了变更，房屋主体工程变成了四层并带有现浇屋顶，因工程量有所增加，经原、被告双方协商将施工费变更为每平方米247元，其余工价未有变化。2017年，双方又签订了补充协议，协议约定：工程必须在2017年阴历十月底前交工，如原告不能按时完工，被告可加扣10%的工程款；若被告未按工程进度支付施工费，则加付原告10%的施工款。后期工程付款方式为1、上瓦、内粉结束后按总工程款的70%付清；2、地板砌完后按总工程款的70%付清；3、院墙、楼门、南面小房粉刷完成后按总工程款的70%结清。协议签订后，原告继续施工。截止2017年农历十月底，原、被告约定的房屋主体、现浇屋顶、两个楼门、院墙修建、院落硬化等工程基本完工。被告杨智平目前已装修使用该争议房屋。工程施工前后，被告共支付原告施工款180500元，其余施工款双方未进行结算。2019年3月21日，经洛南县城关街道人民调解委员会工作人员对原、被告双方施工款纠纷进行现场丈量、工价核算，明确涉案房屋主体、楼檐、楼梯、花架梁、四楼女儿墙、院墙、院落硬化等工程施工费合计为245359.21元，其中四楼女儿墙按每平方米120元计算，面积为16.48平方米，原、被告均签字确认予以认可。另有二、三楼女儿墙、一楼踏步、现浇屋顶、两座楼门的施工费因双方存在争议最终未予丈量核算。后原、被告双方就施工费协商未果，现原告起诉要求被告支付其剩余施工款120932元及利息。案件审理过程中，经一审法院现场勘验丈量，测得涉案主房二、三楼女儿墙的施工面积为41.12平方米，双方对此均无异议。目前所建房屋一楼部分落水管道未予安装，房屋主体厦房四楼阳台、过道、屋内及楼梯存在漏水现象，三楼西边楼檐瓷片有脱落。庭审中，原告认可女儿墙的工价按照60元每平方米计算，同时放弃要求被告支付踏步施工费的诉求，但对被告提出的质量问题认为并非原告施工所致，不应由原告赔偿损失。就被告辩称的房屋质量问题，一审法院依法向其释明需就房屋是否存在质量问题，是否需要全部返修，返修损失具体数额为多少等问题申请鉴定，其本人明确表示不申请鉴定。另查明，原、被告并未明确约定两个楼门的施工费，双方仅约定楼门的施工费参照同村修建楼门的市场价格按个计算，就案涉两个楼门的施工费，当地相当标准的大楼门约为8000元-10000元，小楼门约为6000元-7000元。原告报价现浇屋顶整体施工费按10000元计算，被告对此并未还价，当地相当标准的现浇屋顶施工费约为10000元-13000元。一审法院认为，合同当事人应当遵循公平原则，按照约定或者法律规定履行自己的合同义务。本案系农村建房施工合同纠纷，原告为被告修建房屋及相关附属工程的事实清楚，被告应该按照约定向原告支付相应的施工款。故对原告要求被告支付剩余施工款的诉讼请求，应予支持。原告另要求被告支付施工款利息，因其未提供证据证实双方之间就给付施工款存在利息约定，故对该诉求不予支持。被告辩称原告修建房屋并未完工且未经其验收合格，应扣除相应施工款，一审法院认为，双方均认可原告在2017年农历十月底已完成了约定的房屋主体、屋顶、楼门、院墙、院落硬化等工程，且被告已实际入住并管理装修使用该房屋，可视为已竣工验收。虽然房屋一楼有部分落水管道未予架设，但若据此认定工程尚未完工并加扣原告10%的施工款显失公平。被告提供的工程进度补充协议仅能证实原、被告约定由被告按工程阶段付清70%的阶段施工款，并不能证实双方之间存在待工程完工经被告验收合格方才支付70%施工款的约定。故对被告的上述辩解理由，依法不予采纳。被告又辩称原告为其修建的房屋存在漏水、瓷片脱落等质量问题，从而要求被告赔偿其返工损失30380元并从施工款中予以扣除，但其未提供证据证实房屋存在漏水、瓷片脱落等问题系原告施工不当所造成的质量问题，其提供王治经的书面证言，未有其他证据予以佐证，亦不能证实返工修复的具体损失，经一审法院依法向其释明应就相关质量问题及返工损失申请鉴定后，其本人明确表示不申请鉴定，对此被告应承担举证不能的法律后果，其认为原告应赔偿损失并在施工款中予以扣除的观点，依法不能成立。被告若认为房屋存在质量问题并有返修损失，其可另行主张。被告另辩称原告施工拖沓，应赔偿其因建筑材料上涨给其造成的损失，该辩称观点缺乏事实及法律依据，不予支持。合同当事人应当按照约定的借款和报酬履行给付义务，借款或报酬约定不明确的，按照合同履行地的市场价格履行。一审法院对于被告应付原告施工款数额综合分析核定如下：1、经洛南县城关街道调委会丈量确认并经双方认可的房屋主体、楼檐、楼梯、花架梁、四楼女儿墙、院墙、院落硬化等施工款为245359.21元，因原、被告均同意女儿墙按每平方米60元计算，故对该部分施工款应减去988.8元后，核定为244370.41元。2、二、三楼女儿墙施工款，被告认为二、三楼女儿墙存在质量问题不应计算施工款，但未提供证据予以证实，对此质量问题亦可另行主张，故对女儿墙施工款核定为41.12平方米×60元，合计2467.2元。3、两个楼门施工款，因双方未明确约定，亦同意参照市场价格，故参照当地施工款水平，酌定为大楼门8000元，小楼门6000元，共计14000元。4、现浇屋顶施工费，原告报价10000元，被告未还价，但已实际修建，应视为被告对10000元施工费的默认，参照当地施工费水平，酌定为10000元。5、原告自愿放弃一楼踏步的施工费，不违反法律规定，予以准许。6、因原告未完成一楼部分落水管架设工程，按工程量参照当地用工水平，酌定以200元施工费予以扣除。以上被告应付原告建房施工款总计为270637.61元。扣除被告已支付原告的180500元施工款，被告应实际再支付原告建房施工款90137.61元。原告主张被告给付其施工款为150500元，但未提供充分证据予以证实，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告杨智平在本判决生效之日起15日内支付原告张存喜建房施工款90137.61元；二、驳回原告张存喜其他诉讼请求。案件受理费2718元，由原告张存喜负担692元，被告杨智平负担2026元。 二审中，杨智平向本院提交了以下两组证据材料：1、房屋漏水照片12张，刘某某、畅某某证言，证明张存喜施工的工程存在严重的质量问题，被上诉人应赔偿上诉人修复费用；2、周某乙、周某甲证言，证明一审法院按照大楼门8000元、小楼门6000元计算费用偏高。 张存喜质证认为：1、照片有的真实有的不真实，即使存在质量问题也不一定是施工原因造成；对刘某某、畅某某的证言不予认可，畅某某与杨智平有亲属关系，证言不真实。施工过程中，上诉人随时提出意见，被上诉人即刻就会整改，因此，被上诉人的施工不存在质量问题。2、周某乙的楼门被上诉人没有见过，周某甲的楼门修建于十年前，两家的楼门价格与上诉人的楼门价格不能相比，因此，周某乙、周某甲的证言不能证明一审法院认定的楼门价格偏高。 经本院审查认为，工程质量问题是一个专业性问题，应由具有相应资质的专业机构进行鉴定才能作出客观公正的评价，因此，上诉人虽然提供了照片，证人刘某某、畅某某也出庭陈述了证言，但以上照片和证言并不能证明工程质量缺陷的严重程度、成因及修复费用问题。证人周某乙、周某甲无正当理由未出庭作证，对于其证言的真实性本院无法核实，且两位证人家的楼门的样式、修建时间与上诉人楼门的情况是否一样并不确定，故二者的修建费用不具有可比性，因此周某甲、周某乙的证言不能证明一审法院核定的楼门价格偏高。 对一审法院认定的事实二审予以确认。 本院认为，本案案涉房屋高达四层，不属于低层住宅建筑，故本案建筑活动应遵守《中华人民共和国建筑法》的规定。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，施工人应取得相应的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，而本案中张存喜并未取得相应的资质许可，故双方签订的建房合同无效。张存喜无施工资质承揽工程，而杨智平在发包工程时对这一问题未进行必要的审查，故合同无效双方均有过错。 关于工程款的结算问题，双方均认可2017年农历10月底房屋主体、屋顶、楼门、院墙、院落硬化等工程已基本完成，且上诉人杨智平已实际入住并管理装修使用该房屋，应视为其在接收工程时对工程质量是认可的，故双方应参照合同约定结算并支付工程价款。对于一审法院核定的工程价款，除对两个门楼的费用之外杨智平并无异议，故对双方无异议的部分本院予以认定。关于楼门施工费用问题，一审法院参考出庭证人的证言，酌定大楼门为8000元，小楼门为6000元并无明显不当，杨智平认为一审法院核定的费用偏高没有依据，本院不予采纳。关于杨智平诉称张存喜未完成部分施工任务的问题，经本院审查认为，落水管施工确实存在需要继续完善的问题，但一审法院在核定工程款时已对相应费用作了核减，因此这一问题并不影响工程款的支付。至于杨智平所诉的院落部分未硬化、台阶西侧立面未作贴石处理，以及二、三楼屋顶漏浆未打磨并作粉白处理的问题，2019年3月21日城关街道办调解委员会在对工程价款进行调解时，双方对院内水泥硬化面积及价格并无异议，杨智平也未提出还有其他未完工的问题，故杨智平认为这部分工程未完工故不应支付工程款的理由不能成立。据此，一审法院核定本案工程总造价为270637.61元，并认定杨智平欠付张存喜工程款90137.61元本院予以确认。 关于工程质量问题，在工程交付使用之后，如在保修期内出现施工质量问题，张存喜负有修复的义务，但就工程质量缺陷的严重程度、形成原因、修复方案及费用问题，应由专业机构通过司法鉴定进行确定。本案在一审中，法院工作人员对这一问题向杨智平释明后其明确表示不申请鉴定，因此一审法院告知双方对这一问题另行解决并无不当，二审中杨智平以工程存在施工质量问题为由要求扣除返修费的请求依据不足，本院不予支持。 关于杨智平请求张存喜赔偿延期交工损失并支付违约金问题，合同履行中，双方约定张存喜应在2017年10月底（农历）交工。本案在一审中，双方均认可2017年农历10月底房屋主体、屋顶、楼门、院墙、院落硬化等工程已基本完成，故杨智平认为张存喜拖延工期的理由不能成立，且合同为无效合同，也不存在承担违约责任的问题，因此杨智平请求张存喜赔偿延期交工损失并支付违约金的请求不能成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但处理结果正确，故对杨智平的上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条、第八十三条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3051元，由上诉人杨智平负担。 本判决为终审判决。 审判长  林小平 审判员  叶 军 审判员  闫莉霞 二〇二〇年四月十六日 书记员  石珊珊 1