安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖05刑终320号 原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李昌中，男，汉族，1978年2月19日出生于江苏省南京市，大学文化，系安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司（现更名为马鞍山中融信泰文化艺术品市场运营管理有限公司）总经理，住江苏省南京市建邺区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月29日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审，2019年6月13日被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审，同年7月24日由雨山区法院决定逮捕，同日由马鞍山市公安局执行。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人姜燕燕，安徽华冶律师事务所律师。 辩护人周猛，北京盈科（南京）律师事务所律师。 马鞍山市雨山区人民法院审理被告人李昌中非法经营罪一案，于2019年11月14日作出（2019）皖0504刑初184号刑事判决。原审被告人李昌中不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。期间报安徽省高级人民法院批准延长审限二个月，于2020年4月14日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员鲍美萍、杨静出庭履行职务，上诉人李昌中及其辩护人姜燕燕、周猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决依据庭审举证质证的受案登记表、到案经过等书证，证人李逵等人的证言，被告人李昌中的供述与辩解，远程勘验工作记录、视听资料、电子数据等证据认定：2013年8月，被告人李昌中向王滨等人（另案处理）提议设立一家贵金属网上电子交易平台，王滨等人表示同意。同年9月17日，在李昌中倡议下，滁州大益船舶配套有限公司（法定代表人王益民）、石锁荣、李逵、魏潇在马鞍山市雨山经济技术开发区注册成立安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司（以下简称“中融信泰”），法定代表人王益民，李昌中因缺乏资金未入股。该公司经营范围为贵金属网上贸易代理（不含期货交易及融资业务）；为贵金属电子商务平台提供技术服务、技术开发；贵金属批发零售（不含国家限制类及前置许可项目）；商务信息咨询服务。该公司成立后，李昌中受聘为总经理，全权负责公司事务。2014年8月20日，被告人李昌中收购滁州大益船舶配套有限公司持有股份，成为该公司股东、法定代表人、总经理。 2013年11月，被告人李昌中以安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司名义与北京金网安泰信息技术有限公司（以下简称“金网安泰公司”）签订托管服务合同，约定由金网安泰公司为其代为采购及安装完成系统软件及应用软件的设备，并委托金网安泰公司代为进行管理。在未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准和许可的情况下，模拟国内正规期货交易所的交易平台，超出经营范围在互联网上建立“中融信泰网站贵金属交易平台”，在该系统中设置10、50、100、150千克中融银及铜、原油等产品，以国际白银价格为基准，利用买涨买跌方式进行白银无实物交割合约集中交易，采取保证金制度、每日无负债结算制度、“T﹢0”双向无间断交易、保证金按比例放大交易、强制平仓等交易机制，以经营白银等现货为幌子，以高额佣金为诱饵发展综合会员，由综合会员发展代理商，再由代理商或综合会员以“分析师”、“老师”等身份通过QQ等社交软件吸引客户进入“中融信泰网站贵金属交易平台”投资交易，通过收取客户交易手续费、延期费谋取利益。该公司存续期间，发展了江苏方圆贵金属有限公司、南京方寸贵金属有限公司、南京兆银贵金属经营有限公司、安徽从壹贵金属贸易有限公司等24家会员单位，每家会员单位须向该平台缴纳数万元至数十万元不等的会员费及一百万元的保证金。该24家会员单位共计招揽8779名投资者在该平台开户，投资者以匿名交易的方式，在该平台从事标准化合约的买卖。客户每笔交易实缴手续费由中融信泰与24家会员单位按比例分成，24家综合会员单位另收取延期费、点差等。 经安徽天瑞华会计师有限公司认定，该贵金属网上电子交易平台自2013年12月13日至2015年9月17日，共计成交金额136680533920.46元，共收取客户手续费72286713.23元，其中交易平台留存16351268.82元，综合会员留存55935444.41元，收取客户延期费4526645元。 2016年3月17日，中国证券监督管理委员会安徽监管局根据马鞍山市公安局提供的相关证据材料，认定马鞍山中融信泰大宗商品交易中心有限公司相关经验活动涉嫌非法组织期货交易活动。 2018年8月29日，被告人李昌中接马鞍山市公安局经济犯罪侦查支队电话通知主动投案，到案后未能如实供述自己的犯罪事实。 另查明：2014年12月19日，安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司更名为马鞍山中融信泰大宗商品交易中心有限公司，经营范围为组织从事金属材料、纺织原料、化工产品（不含危险品）、石化商品、石化产品、邮品、纪念币、文化艺术品的现货交易服务及现货的电子商务交易、石油化工制品投资咨询服务；从事贵金属及大宗商品、文化用品网上贸易代理（不含期货交易及融资业务）；为贵金属及大宗商品、文化用品电子商务交易平台提供技术服务、技术开发；贵金属批发零售（不含国家限制类及前置许可项目）；商务信息咨询服务；石油化工制品及文化用品贸易平台服务管理。（依法需经批准的项目经相关部门批准后方可经营） 2015年11月2日，马鞍山中融信泰大宗商品交易中心有限公司更名为马鞍山中融信泰文化艺术品交易中心有限公司，经营范围为组织从事文化艺术品、纺织原料、化工产品（不含危险品）、石化商品、石化产品、邮品、纪念币、文化艺术品的现货交易服务及现货的电子商务交易、石油化工制品投资咨询服务；从事大宗商品、文化用品网上贸易代理（不含期货交易及融资业务）；为大宗商品、文化用品电子商务交易平台提供技术服务、技术开发；商务信息咨询服务；石油化工制品及文化用品贸易平台服务管理。（依法需经批准的项目经相关部门批准后方可经营） 马鞍山市公安局在案件侦办过程中，依法冻结被告人李昌中华夏银行（尾号为1103）、南京银行（尾号为5095）、平安银行（尾号为5705）；李乃扬中国农业银行（尾号为5575）；南京西政万图网络科技有限公司中国农业银行（尾号为9281）；江苏中融信泰电子商务有限公司中国农业银行（尾号为5321）；马鞍山比速电子商务有限公司华夏银行（尾号为9837）；刘玲中国农业银行（尾号为6872）；马鞍山市中融信泰文化艺术品交易中心有限公司中国民生银行（尾号为2717）；安徽大唐茶叶贸易有限公司徽商银行（尾号为8122）账户资金及南京西政万图网络科技有限公司持有的润合唐诚珍宝2号私募投资基金（代码为sy1912）全部份额，另查封房产2套。 一审判决认为：被告人李昌中违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，超越经营范围擅自经营期货业务，侵害了市场管理秩序，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，且情节特别严重。马鞍山市雨山区人民检察院指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人李昌中犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六百万元。二、对于公诉机关随案移送的广告单2份，依法予以没收，随卷保存。三、对于涉案冻结及查封物品变价款，依法予以追缴，上缴国库。 原审被告人李昌中上诉请求：撤销一审判决，依法返还涉案被冻结资金与被查封财产。其主要理由是：一、一审法院认定基本事实缺乏证据支持。1.一审法院认定“中融信泰网站贵金属交易平台”模拟“国内正规期货交易所得交易平台”无证据支持；2.一审法院认定“中融信泰网站贵金属交易平台”以“国际白银价格为基准”无证据支持，现有证据证实为国际白银现货价格；3.一审法院认定“投资者以匿名交易的方式”交易没有证据支持；4.一审法院认定上诉人李昌中涉嫌非法经营数额所依据的《关于安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司涉案交易数据专项审核报告》不具有真实性、合法性。该报告的审核依据系中融信泰网站远程取证光盘2017014数据，但是该取证光盘中并无任何交易数据，仅仅是远程取证截屏图。5.一审法院认定“在李昌中的倡议下”设立安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司且因李昌中“缺乏资金未入股”缺乏证据支持。二、上诉人李昌中认为其行为不构成非法经营罪。1.上诉人李昌中所经营的中融信泰贵金属交易平台不符合《期货交易管理条例》第二条规定的商品期货交易特征，即集中交易、期货合约的二大基本特征；2.一审法院以标准化合约代替期货合约，实质上是违法扩张了《期货交易管理条例》第二条对于“期货合约”的界定以及刑法第二百二十五条“违反国家规定”以及第九十六条关于“违反国家规定之含义”的规定；3.一审法院错误适用《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》以及《关于清理各类交易场所的设施意见》，上诉人以及安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司情形完全属于前述文件所规定的“关停”情形，绝非应追究刑事责任；4.一审法院违法适用安徽省经济和信息化委员会《关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》安徽省金融办《关于清理整顿以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》。该等非法律、行政法规类文件用以认定上诉人李昌中构成刑事犯罪，明显违反罪刑法定基本原则，侵害上诉人的基本权益。三、涉案冻结的部分资金、查封的房产并非犯罪工具或犯罪所得，人民法院予以追缴缺乏法律依据。1.被冻结的刘玲账户系客户专享资金，而非上诉人李昌中或安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司的违法所得，人民法院不得冻结，更不得追缴；2.被冻结的李乃扬账户资金均系案外自然人的合法财产，公诉机关并未依法举证证实该部分冻结财产源于案外自然人与上诉人李昌中或安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司的非法资金往来，人民法院不得冻结，更不得追缴；3.被查封的南京市恒山路130号梧桐花园北苑1706号房产二套均系上诉人李昌中在经营安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司前购置的房产，非非法所得，更非以非法所得购置。被查封的南京市雨花台区赛虹桥街道05栋恒大华府1单元1702室房屋虽系上诉人李昌中在涉案安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司设立、经营期间所购，但该房屋购房首付、房屋贷款均系李乃扬出资，非违法所得，更非来源于安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司。四、上诉人李昌中构成自首。上诉人李昌中归案后供述与其他证据基本吻合，不能因为上诉人李昌中对行为性质的理解而否定其自首情节。五、上诉人李昌中在本案立案前主动关停涉案业务，应参照犯罪中止酌情从轻处罚。六、一审判决以“同类经营行为的获利情况酌情认定”而判处罚金600万元缺乏事实依据。七、一审判决存在多处程序违法。1.一审判决认定涉案交易平台“采取保证金制度、每日无负债阶段制度、Ｔ＋0双向无间断交易、保证金按比例放大交易、强制平仓交易机制”超过公诉人指控以及举证范围；2.证人石某、王某、魏某的证言未经庭审举证、质证，一审法院径行认定，剥夺了上诉人的质证权；3.一审法院对辩护人提交的证据未发表认证意见；4.本案雨山区法院没有管辖权。 二审审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。 结合一、二审审理查明的事实、二审出庭履行职务检察人员的出庭意见和上诉人、辩护人的上诉理由、辩护意见，综合归纳如下： 第一、本案是否构成非法经营罪？上诉人李昌中上诉认为本案事实不清，行政法规的规定不能作为认定是否构成犯罪的依据，其行为不构成犯罪。辩护人认为本案事实不清，证据不足，相关行政规范及安徽省证监局的回函意见等不能作为认定上诉人李昌中构成非法经营罪的证据。出庭的检察人员认为本案上诉人李昌中的行为构成非法经营罪且情节特别严重。 审理认为：第一，期货交易是一种许可行为，依据我国《期货交易管理条例规定》第四条第一款的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。也就是说，我们国家规定期货交易必须是场内交易，但这并不是说只有场内交易才是期货交易；该条第二款明确规定，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，这一禁止性规定从反面说明场外交易并不排除期货交易。正因为如此，所以上诉人李昌中所在公司在变更过程中均明确括注了“不含期货交易及融资类业务”、“依法需经批准的项目经相关部门批准后方可经营”等内容，证明了上诉人李昌中对国家的相关规定是明知的。第二，上诉人李昌中的行为符合期货交易特征，组织他人参与此类交易属于非法经营期货业务。首先，本案中证据材料显示安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司申请建设电子交易平台虽经有关部门2013年11月15日批复同意筹建，但明确筹备期间不得从事经营活动，贵金属电子交易蕴藏着一定的涉众性金融风险，其所涉及的行业管理和网站建设等所需资质审批备案，并按有关法律法规和文件规定办理。但上诉人李昌中以安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司名义与北京金网安泰信息技术有限公司签订托管服务合同，在互联网上建立“中融信泰网站贵金属交易平台”，在该系统中设置10、50、100、150千克中融银及铜、原油等产品，招募会员并收取会员费和保证金，通过广告宣传发展客户，在未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准和许可的情况下，超范围经营；第二、本案的书证、证人证言及上诉人李昌中的供述等证据证实上诉人李昌中的经营行为符合期货交易的基本特征：一是标准化交易，即在交易过程中除交易价格在变动之外，交易合约的条款都是预先设定好的，交易过程中收取的点差、手续费等预先设计，交易双方都不得变动；交易双方通过买入或卖出博取点差，没有提取实物的情形；二是多空双向交易，即“T+0”交易模式，交易者可以先买后卖，也可以先卖后买，既可买涨，也可买跌；三是交易组织者为交易双方提供履约担保，即交易结果通过第三方结算，由第三方为每一笔交易提供担保，交易者不用担心交易对手违约问题；四是保证金交易，即交易者可以少量资金作为保证金从事大额交易，保证金的比例通常仅为交易额的5%－10%；五是当日无负债结算，即交易结算组织每日对交易者的交易盈亏进行清算，交易者的保证金数额必须满足规定标准。经安徽天瑞华会计师有限公司认定，该贵金属网上电子交易平台自2013年12月13日至2015年9月17日，共计成交金额136680533920.46元，共收取客户手续费72286713.23元，其中交易平台留存16351268.82元，综合会员留存55935444.41元，收取客户延期费4526645元。综上、上诉人李昌中未经批准即进行场外期货交易行为，符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪，且情节特别有严重，故对不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见均不予采纳。 第二，上诉人李昌中是否构成自首？上诉人李昌中上诉认为其构成自首，辩护人提出上诉人李昌中经公安机关电话通知到案后供述了主要犯罪事实，应当认定为自首。出庭的检察人员认为上诉人李昌中到案后未能如实供述犯罪事实，依法不构成自首。审理认为，本案在公安机关立案前，上诉人李昌中即被调查询问，其在陈述中基本供述了中融信泰网站贵金属交易平台交易模式、发展会员等基本情况，2018年8月29日，被告人李昌中接马鞍山市公安局经济犯罪侦查支队电话通知主动投案，在几次的被讯问中根据侦查人员的问话要求作了基本的陈述，对行为性质做出一定的辩解并不影响其对基本事实的供述，对收入及获利情况未能完全说清楚符合本案的客观情况，因而不能认为上诉人李昌中到案后未能如实供述犯罪事实，依法可以认定上诉人李昌中构成自首。结合本案的具体犯罪情节、客观情况可依法对李昌中从轻处罚。 第三，涉案财产的处理是否妥当？上诉人李昌中及其辩护人对涉案财产的处理提出异议，认为判处处理不当。出庭的检察人员认为查封的南京市建邺区恒山路130号梧桐花园北苑24栋1706室系2008年购置，非非法所得购买，对其余财产的冻结查封支持一审判决意见。审理认为：（1）被查封的南京市建邺区恒山路130号梧桐花园北苑24栋1706室系2008年购置，非非法所得购买，不应当作为违法所得予以查封，不得变价上缴国库；（2）被查封的南京市雨花台区赛虹桥街道05恒大花园1单元1702室房屋的购买时间是2016年，购买期间虽由上诉人李昌中借款158万余元，但辩护人当庭举证该款已归还，没有证据证实所还款也是上诉人李昌中的违法所得，余款系其妻刘颖从银行贷款支付并分期偿还。故现有证据不能证实该房屋系违法所得购买，判决变价上缴国库不当；（3）李乃扬中国农业银行尾号5575的银行账户，公安机关于2019年11月18日出具情况说明该账户与涉案无关，故不得查封。 第四，关于本案诉讼程序问题：上诉人李昌中上诉提出本案与雨山区人民法院没有管辖权，超出指控范围认定了安徽中融信泰贵金属电子商务有限公司交易特征，证人石某、王某、魏某的证言未经庭审举证、质证等，审理认为，涉案公司在本市注册，且犯罪行为发生在本市，本市的司法机关具有管辖权；一审法院根据上诉人李昌中的供述、证人证言等证据查明的事实归纳出涉案公司的经营特征符合本案事实，并未超出指控范围；相关证人证言虽未举证、质证，但本案其他证据能够证实本案事实。对于上诉人李昌中及其辩护人提出的有关本案证据的其他上诉理由及辩护意见，审理认为一审庭审举证、质证的证据符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的证据规则要求，能够证实本案事实，取证程序合法。对关于本案诉讼程序的上诉理由及辩护意见均不予采纳。 本院认为：上诉人李昌中违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，超越经营范围擅自经营期货业务，侵害了市场管理秩序，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，且情节特别严重。一审法院认定的基本犯罪事实清楚，基本证据确实充分，审判程序合法，定性准确，处理结果不当。上诉人李昌中具有自首情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第五十九条，第六十条，第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项之规定，判决如下： 一、维持雨山区人民法院（2019）皖0504刑初184号刑事判决书第二项，即对于公诉机关随案移送的广告单2份，依法予以没收，随卷保存。 二、撤销雨山区人民法院（2019）皖0504刑初184号刑事判决书第一项、第三项，即被告人李昌中犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六百万元；对于涉案冻结及查封物品变价款，依法予以追缴，上缴国库。 三、上诉人李昌中犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币550万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月24日起至2024年7月23日止。） 四、违法所得予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  田晓鸣 审判员  叶 毅 审判员  焦明君 二〇二〇年四月二十八日 书记员  刘思淇 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十条没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和使用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）、原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）、原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。