江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4644号上诉人（原审原告）:南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海路11号。负责人：史刚，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李新培，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：周业莽，江苏苏扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏铭天建设有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京路北侧、上海路东侧逸景家园29幢201室。法定代表人：吴立闯，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海舟，江苏苏哲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丁必久，男，1973年10月30日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：吴以森,江苏优楚律师事务所律师。上诉人南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司（以下简称厚地泗阳分公司）因与上诉人江苏铭天建设有限公司（以下简称铭天公司）、丁必久建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。厚地泗阳分公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判，即对一审判决的第23组、51组、53组、54组、57组、59组的金额持有异议,该几组金额总额为1221294.5元,均应当认定为应付工程款；一、二审诉讼费用由丁必久、铭天公司承担。事实与理由：1.一审法院未判决铭天公司承担返还款责任是错误的，铭天公司从厚地泗阳分公司处承接了厚地和美小区65#楼，丁必久系65#实际施工人，铭天公司与丁必久之间系转包还是挂靠关系，厚地泗阳分公司不清楚，但不管是何种关系，铭天公司、丁必久作为一个整体从厚地泗阳分公司处领取了工程款，对于多领取的工程款负有共同返还的义务。2.厚地泗阳分公司对已付工程款情况，在一审中进行了举证，其所提交的证据材料能够相互印证均用于涉案工程，一审仅判决丁必久返还5748729.83元是错误的。综上，请求二审予以改判。铭天公司辩称，厚地泗阳分公司的上诉请求不应得到支持，一审法院对不予支持部分详细进行了说理。丁必久辩称，丁必久对一审法院认定的第41组10071300元的数额没有收到，对于其他组证据认可。铭天公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由厚地泗阳分公司、丁必久承担。事实与理由：1.一审法院在认定厚地泗阳分公司支付泗阳县众兴镇厚地和美小区65#工程款有误，其中部分款项不应视为支付厚地和美65#工程款。2.我们对一审法院认定第6组、第10组、第41组、第42组、第49组、第55组合计工程款12321497元有异议，其中第41组10071300元厚地公司并未实际支付，除了第41组的其他几组付款应该是厚地泗阳分公司与丁必久的个人经济往来，不应认定为本案的工程款。厚地泗阳分公司辩称，一审判决并未认定该款项是支付到铭天公司的账户，仅是认定丁必久收到了该笔款项。一审就丁必久已经收取该款项的事实认定并无错误。丁必久辩称，除了第41组10071300元证据，其他组的证据都认可。关于厚地泗阳分公司陈述丁必久和铭天公司的关系，丁必久和铭天公司及厚地泗阳分公司均无合同，是从刘松的手中接手涉案工程。丁必久向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回厚地泗阳分公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由厚地泗阳分公司承担。事实与理由：一审法院基于厚地泗阳分公司出示第41组证据认定厚地泗阳分公司向丁必久支付了10071300元工程款是错误的。1.2017年3月10日，案外人中伦公司向某泗阳分公司出具了金额为10071300元收据，注明事由为借款，该收据的金额与2017年3月12日丁必久出具给厚地泗阳分公司的收条上载明的金额一致，2017年3月13日厚地泗阳分公司向案外人中伦公司转入10071300元于当日又转回至厚地泗阳分公司账户上，厚地泗阳分公司与案外人中伦公司是关联公司，案外人中伦公司出具给厚地泗阳分公司10071300元收据的经办人与厚地泗阳分公司该笔汇款经办人均为同一人，这说明厚地泗阳分公司在操纵整个款项的流转，根本没有向丁必久支付该笔工程款。厚地泗阳分公司辩称，第41组10071300元证据可以看出是经过丁必久授权委托支付该款项，应当认定丁必久收取了该款项，因此其上诉请求不能成立，一审认定事实清楚。被上诉人铭天公司辩称，认可丁必久的上诉理由。厚地泗阳分公司向一审法院提出诉讼请求：1.铭天公司、丁必久返还工程款及税费共计9692713.5元，其中工程款（含质保金）8817813.5元，税费874900元；2.铭天公司向某泗阳分公司出具金额20009元建筑业劳务增值税发票；3.铭天公司、丁必久共同赔偿厚地泗阳分公司损失927155元；4.本案诉讼费由铭天公司、丁必久负担。一审法院认定事实：2014年12月2日，厚地泗阳分公司（发包人/甲方）与铭天公司（承包人/乙方）签订《建设工程施工合同》，合同明确工程名称为厚地和美65#楼。工程地点为泗阳县文成路北侧、华夏中学路西侧。工程内容为厚地和美65#楼，涉及图纸内所有内容及清单内容。工程立项批准文号为泗发改核【2012】110号。承包范围为厚地和美65#楼施工图纸内所有内容及招标清单内的所有内容，包括但不限于土建、安装、消防、通风、户内弱电、燃气报警、入侵按钮、阻火圈、施工措施费用。开工日期暂定为2014年（具体以发包人的书面开工指令为准），合同工期总日历天数为600日历天，其中开工至三层结构顶板工期为51天。合同价款为46461390元，合同单价按建筑面积1590元/平方米，建筑面积以泗阳县规划部门最终面积为准。合同还载明订立时间为2014年4月16日。工程约定的工程质量保修金为施工合同结算价的5%，工程结束后无质量问题第一年返还2%，第二年返还2%，第五年结清等内容。2015年1月16日，厚地泗阳分公司与铭天公司就厚地和美65#楼工程另签订《建设工程施工合同》一份，该合同载明开工日期明确为2015年1月20日，合同价款64210000元，合同订立时间2015年1月16日等内容，并经相关部门备案。2016年7月11日，铭天公司向某泗阳分公司出具《承诺函》，载明：我公司从贵公司取得的建筑工程施工许可证扫描件（编号321323020150012，编号321323020130024），仅用于我公司建设局建设工程网上备案，不作工程结算依据。如作他用，产生的一切后果由我公司承担，与贵公司无关。我公司与贵公司的厚地和美54-59#楼工程以2013年3月28日签订的施工合同为结算依据，合同价款为柒仟肆佰陆拾肆万元整（小写：74640000元）。双方以此合同价款为基础，以完工决算确定的价款为最终结算价。我公司与贵公司的厚地和美65#楼工程以2014年12月2日签订的施工合同为结算依据，合同价款为肆仟陆佰肆拾陆万壹仟叁佰玖拾元整（小写：46461390元）。双方以此合同价款为基础，以完工决算确定的价款为最终结算价。2017年6月8日，厚地泗阳分公司（甲方）、铭天公司（乙方）、丁必久（丙方）签订《协议书》，主要载明：“——因丙方违约停工达7个月，为避免损失扩大，经甲、乙、丙三方友好协商，就乙方中标、丙方施工的厚地和美40#楼退场事宜达成协议。经甲、乙、丙三方确认，截至2017年6月8日，由乙方中标，丙方实际施工的厚地和美40#楼已施工工程协议总价为200万元，对此三方均无异议。甲方承诺本协议签订后，在40#楼已施工工程协议总价扣除已拿工程款，剩余款项用于解决40#楼农民工工资，具体发放金额和对象由甲乙丙三方另行确定。乙方承诺无条件同意丙方退出厚地和美40#楼的施工，丙方退场后，同意由甲方安排他人按实际施工合同（单价每平方1180元，合同价款6979228元）完成40#楼的后续工程施工。乙方保证40#楼施工完成后，无条件配合甲方及后续施工人员进行监管账户资金审批、40#楼的验收，配合出具40#相关契税发票和验收资料。乙方承诺如因不配合验收等事宜而给甲造成的一切经济损失均由乙方负责。丙方承诺自本协议签订后五日内，丙方自行撤离厚地和美40#楼施工现场，包括所有设施设备撤离（甲方同意保留的除外），人员退出，并承诺以后丙方及其相关人员未经甲方允许，不得进入甲方的施工场地、办公场所，同时承诺丙方及其相关施工班组、材料供应商不得出现上访现象。——甲乙丙三方就厚地和美40#楼没有其他任何债权债务。——”一审法院另查明，2017年9月1日，厚地和美65#楼通过竣工验收。2017年9月7日，丁必久在《65#楼未施工及甲方代做部分清单》上签名并注明“属实”，该清单载明合同总价46461183.3元，扣减未完成部分、税费、工期延期交付违约金，合计价款43226620.17元，现场安装隐蔽部分未确认等。2015年1月8日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具金额858758元的借款单，借款事由为6套住房购房首付款。2015年1月9日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具相关购房办理确认书、收据，厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款858758元。——第1组。2015年2月2日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具金额898040元的借款单，借款事由为65#楼工程款购房首付款4套。2015年2月9日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具购房办理确认书、收据，厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款898040元。——第2组。2015年4月9日，丁必久在厚地泗阳分公司金额300000元的转账支票存根上签字，用途载明工程款。2015年4月17日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具购房办理确认书、收据，厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款510743元。2015年4月20日，丁必久在厚地泗阳分公司金额852257元转账支票存根上签名，未载明用途，后厚地泗阳分公司于2015年4月21日向铭天公司转账852257元。——第3组。2015年4月13日、15日、20日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具借据，为毛某、杨某、吴某、时某、季某、徐某1、嵇闪购买厚地泗阳分公司开发的厚地和美小区相关房屋、储藏室购房首付款提供连带责任保证。——第4组。2015年5月12日，厚地泗阳分公司转账给付铭天公司工程款400000元。2015年5月14日，丁必久在厚地泗阳分公司金额1185000元的转账支票存根上签字，用途载明工程款。2015年5月18日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具购房办理确认书、收据，厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款1103240元（622280+480960）。——第5组。2015年6月12日，丁必久在厚地泗阳分公司金额490000元的支票存根上签字，未载明款项用途。2015年6月15日，厚地泗阳分公司转账给付铭天公司490000元、510000元。2015年6月18日，丁必久确认收到厚地泗阳分公司给付的承兑汇票7张，共计700000元。——第6组。2015年6月29日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具购房办理确认书、收据，厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款514711元。——第7组。2015年7月7日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具抵购房款借款单、购房办理确认书、收据，厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款1583745元。——第8组。2015年7月8日，厚地泗阳分公司两次转账给付铭天公司工程款1000000元、450000元，共计1450000元。——第9组。2015年8月25日，丁必久分别在厚地泗阳分公司金额500000元（用途载明工程款）、1149617元（未载明用途）的两张转账支票存根上签字。另丁必久在请款单载明请款事由为65#工程款的厚地发展泗阳分公司请款单中注明“收到壹万元现金”。——第10组。2015年9月7日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具金额917756元的借款单，借款事由为购房首付款。2015年9月7日、14日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具购房办理确认书、收据，厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款857531元。——第11组。2015年9月23日，丁必久在厚地泗阳分公司金额840000元的支票存根上签字，载明用途65#工程款。——第12组。2015年9月23日，丁必久在厚地泗阳分公司金额360000元的转账支票存根上签字，用途载明65#工程款。——第13组。2015年9月29日，铭天公司、丁必久出具购房办理确认书、收据，厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款496853元。——第14组。2015年10月10日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具工程款借款单，载明预支工程款，于2015年10月份节点工程款付款时偿还。同日，厚地泗阳分公司转账给付丁必久250000元。——第15组。2015年11月3日，丁必久在厚地泗阳分公司金额1000000元的转账支票存根上签字，未载明用途。2015年11月4日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具购房办理确认书、收据，厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款639297元（610408+28889）。——第16组。2015年11月24日，丁必久在厚地泗阳分公司金额1600000元的转账支票存根上签字，载明用途工程款。同日，丁必久等人签字，厚地泗阳分公司给付案外宿迁市兴华基础工程有限公司65号楼桩基费8235元。2015年9月8日，丁必久在载明对铭天公司处以1000元罚款等内容的监理通知单施工项目经理部签收人处签名。2015年9月13日，丁必久在载明对铭天公司项目部处以500元罚款等内容的监理通知单施工项目经理部签收人处签名。——第17组。2015年11月25日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具购房办理确认书、收据，厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款566583元。——第18组。2015年12月10日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具借款单、购房办理确认书、收据，厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款430000元。——第19组。2016年1月，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具申请书，申请厚地泗阳分公司拨付12套商品房，由铭天公司协助销售，销售款铭天公司优先使用。2016年1月27日、28日，铭天公司、丁必久出具两份首付款缴款明细申请单。厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款1142493元。——第20组。2016年2月4日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具金额822505元的借款单，借款事由为购房首付款。厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款822505元。——第21组。2016年2月1日，铭天公司出具首付款缴款明细申请单。厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款1016155元。2016年1月27日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具金额1500000元的借款单，借款事由为支付工人工资。2016年2月4日，铭天公司出具收条，载明收到厚地泗阳分公司承兑汇票1500000元。——第22组。2016年4月28日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具申请书，载明铭天公司承建65#楼，申请厚地泗阳分公司拨付10套商品房由铭天公司协助销售，销售款由铭天公司优先使用。2016年4月29日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具金额4000000元的借款单，借款事由为65#工程款。2016年5月6日，厚地泗阳分公司给付铭天公司600000元。2016年4月29日、5月6日、5月18日、5月30日，铭天公司向某泗阳分公司出具首付款缴款明细申请单5份，厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款1789170元。另外，案外人王丽娟于2016年在厚地和美住宅签约单上签字，该签约单载明房号为8栋1103室，面积119.54平方米等内容。——第23组。2016年6月1日，铭天公司向某泗阳分公司出具首付款缴款明细申请单，厚地泗阳分公司据此与相关人员签订购房合同，涉购房首付款331037元。2016年6月6日，厚地泗阳分公司转账给付铭天公司案涉工程款759793元。——第24组。2016年11月3日，厚地泗阳分公司转账案外人李星辰50000元。——第25组。2016年11月3日，铭天公司、丁必久、厚地泗阳分公司及案涉工程监理单位共同签字盖章，由厚地泗阳分公司安排300000元直接支付案涉工程相关施工班组，2016年11月23日，案外人张某1向某泗阳分公司出具金额20000元收条；2016年11月9日，案外人陈从旺、李某、张泊、张某1分别向某泗阳分公司出具金额50000元、50000元、50000元、80000元的领款凭证；丁必久均在上述收条、领款凭证上签署“同意支付”。——第26组。2016年11月，经泗阳县建设工程管理办公室参与协调，厚地泗阳分公司发放案涉工程楼梯粉刷铺地砖等相关班组人员工资1000000元。——第27组。2016年11月，经泗阳县建设工程管理办公室参与协调，厚地泗阳分公司于2016年11月30日给付案涉工程外墙保温班组人员工资174240元。——第28组。2016年11月，经泗阳县建设工程管理办公室参与协调，厚地泗阳分公司发放案涉工程外墙保温班组人员工资295760元。——第29组。2015年至2016年期间，铭天公司向某泗阳分公司开具相关工程款建筑业统一发票。2017年12月28日，铭天公司向某泗阳分公司开具13000000元工程款江苏增值税专用发票。——第30组。2016年12月，经泗阳县建设工程管理办公室参与协调，厚地泗阳分公司发放案涉工程水电班组等人员工资1150000元。——第31组。2016年11月，经泗阳县建设工程管理办公室参与协调，厚地泗阳分公司发放案涉工程项目部人员工资50000元。——第32组。2016年12月，经泗阳县建设工程管理办公室参与协调，厚地泗阳分公司发放案涉工程木工班组人员工资378000元。——第33组。2016年12月，经泗阳县建设工程管理办公室参与协调，厚地泗阳分公司发放案涉工程真石漆班组人员工资407830元。——第34组。2017年1月4日，厚地泗阳分公司转账给付江苏建纬检测有限公司检测费25600元。——第35组。2016年11月，经泗阳县建设工程管理办公室参与协调，厚地泗阳分公司发放案涉工程塑钢阳台移门班组人员工资50000元。——第36组。2016年12月，经泗阳县建设工程管理办公室参与协调，厚地泗阳分公司发放案涉工程真石漆班组人员工资91600元。——第37组。2017年1月，经泗阳县建设工程管理办公室参与协调，厚地泗阳分公司发放案涉工程钢筋工班组人员工资637000元。——第38组。2017年1月，经泗阳县建设工程管理办公室参与协调，厚地泗阳分公司发放案涉工程木工班组、瓦工人员工资1579100元。——第39组。2017年2月11日，铭天公司出具收据，载明厚地泗阳分公司支付案涉工程款100000元。——第40组。2017年3月10日，案外人江苏中伦建筑工程有限公司（以下简称中伦公司）向某泗阳分公司出金额10071300元的收据一张，事由为借款。2017年3月12日，丁必久向某泗阳分公司出具三份《付款授权委托书》，一份载明：“兹委托南京厚地置业有限公司泗阳分公司将厚地和美65#楼工程款（大写）壹佰柒拾贰万元（￥：1720000.—）汇入中伦公司账户（账号：32×××59，开户行：中国建设银行泗阳营业部）．此款专门用于缴纳厚地和美65号楼工程质量保证金。特此授权委托。本付款授权委托书不可撤消。”第二份载明：“兹委托南京厚地置业有限公司泗阳分公司将厚地和美65号楼工程款（大写）壹佰肆拾万整（小写：￥1,400,000.00）。汇入中伦公司账户（账号：32×××59，开户行：中国建设银行泗阳营业部）。此笔款项专门用于发放厚地和美65号楼所欠工人工资，并全权委托中伦公司负责监督发放（清单附后）。特此授权委托。本付款授权委托书不可撤消。”第三份载明：“兹委托南京厚地置业有限公司泗阳分公司将厚地和美65号楼工程款（大写）陆佰玖拾伍万壹仟叁佰元整（小写：￥6,951,300.00）。汇入中伦公司账户（账号：32×××59，开户行：中国建设银行泗阳营业部），并全权委托中伦公司监管。待本人与江苏隆安置业有限公司依据2017年3月8日签订的《工程结算协议》对账清算完成后，由中伦公司将应付江苏隆安置业有限公司的欠款全额转入其指定的账户。特此授权委托。本付款授权委托书不可撤消。”同日，丁必久向某泗阳分公司分别出具与《付款授权委托书》金额对应的收条三张。2017年3月13日，厚地泗阳分公司向中伦公司转账给付1720000元、1400000元、6951300元。——第41组。2017年4月12日，丁必久出具借条给厚地泗阳分公司，载明借到该公司300000元，借期一个月，从后续65#工程中扣除。同日，厚地泗阳分公司转账给付丁必久300000元。——第42组。2017年4月21日，丁必久签字工人工资发放明细表3份，让将650000元汇入丁源源账户、300000元汇入王同军账户、248000元汇入唐为全账户。同日，铭天公司出具委托书，委托厚地泗阳分公司支付案外人王同军300000元、丁源源650000元、唐为全248000元，合计1198000元。后厚地泗阳分公司分别给付王同军300000元、丁源源650000元、唐为全248000元。——第43组。2016年9月14日，铭天公司出具借据，载明借到厚地泗阳分公司800000元，到期日为2016年11月30日，按月息2%计算。另出具《承诺书》，载明：“我公司于2016年9月14日从贵公司借款人民币捌拾万整，我公司承诺此款专用于解决我公司承建65#农民工工资。我公司确保至2016年11月30日，65#工程进度达合同约定交付标准。我公司同意贵公司在支付我公司40#工程进度款时按100000元/次扣除借款本金。如至2016年11月30日，我公司承建65#楼未达合同约定交付标准，我公司同意贵公司直接扣除我公司交纳的40#楼施工保证金500000元抵充借款本金，并同意所有借款利息从我公司40#楼应付工程进度款中扣除。”同日，厚地泗阳分公司向铭天公司转账汇款800000元。——第44组。2017年7月2日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具案涉工程项目部工资表，厚地泗阳分公司据此表向案外人支付96000元。——第47组。2017年8月9日，铭天公司、丁必久申请厚地泗阳分公司出具申请、收据，让厚地泗阳分公司从案涉工程款中代为给付案外人王同军班组工资款200000元。同日，厚地泗阳分公司转账王同军200000元，并有王同军出具收条。——第48组。2017年8月16日，丁必久出具王磊结账清单，载明尚余90580元未支付，该款由厚地泗阳分公司代为支付。2017年8月31日，案外人王磊向某泗阳分公司出具借款单，载明借到厚地泗阳分公司60000元。同日，厚地泗阳分公司转账给付王磊60000元。——第49组。2017年9月4日，铭天公司、丁必久向某泗阳分公司出具借据，载明借到厚地泗阳分公司案涉工程款100000元，并让厚地泗阳分公司将该款付至张某2个人账户，用于支付案涉工程外墙人工费。2017年9月6日，厚地泗阳分公司转账给付张某2100000元。——第50组。2017年9月1日，案外人于学安某地泗阳分公司出具借条，载明借到41200元。同日，厚地泗阳分公司转账给付于学安41200元。——第51组。2017年9月22日，铭天公司、丁必久与厚地泗阳分公司签订关于周某、朱某、戈某信访事项处理意见书，由厚地泗阳分公司先行垫付周某工资15320元、朱某工资14000元、戈某5000元。2017年9月28日，厚地泗阳分公司分别转账给付周某15320元、朱某14000元、戈某5000元。——第52组。2017年3月8日，一审法院作出（2017）苏1323民初1451号民事裁定：冻结被申请人丁必久在南京厚地置业有限公司泗阳分公司到期债权528638元，期限为三年。同日，作出（2017）苏1323民初1451号协助执行通知书。2017年11月24日，本院作出（2017）苏1323执1784号《责令协助单位追款通知书》，载明：“南京厚地置业有限公司泗阳分公司——一审法院在执行马家柱与丁必久民间借贷纠纷一案中，经查，一审法院于2017年3月10日向你单位发出（2017）苏1323民初1451号民事裁定书、协助执行通知书，要求你单位协助冻结丁必久在你公司528638元。你单位却擅自支付经被执行人丁必久签字确认的工程款1729520元。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条规定，责令你单位自本通知书送达之日起15日内追回擅自支付的款项528638元。逾期拒不追回，一审法院将裁定你单位在擅自支付的数额内向申请执行人承担责任，并视情节轻重追究你单位及相关责任人妨害执行的法律责任——。”后厚地泗阳分公司未能追回上述款项，一审法院依法扣划厚地泗阳分公司528638元。——第54组。2018年2月9日，王磊出具向某泗阳分公司出具借款单，载明借到厚地泗阳分公司30580元，从厚地和美65#楼工程款中扣除。——第55组。2018年2月11日，铭天公司出具借条给厚地泗阳分公司，载明：经泗阳县建管办协调，今借到厚地泗阳分公司700000元，用于铭天公司春节前资金周转，还款时间为厚地泗阳分公司与铭天公司关于案涉工程纠纷案件判决生效后10日内。如生效判决案涉工程款余款不足覆盖本借款或法院最终认定铭天公司不享有案涉65#楼工程款，则铭天公司应承担上述借款的还款责任并承担由此产生的所有损失，包括但不限于厚地泗阳分公司为追偿此笔欠款发生的律师费、诉讼费、保全费等。另铭天公司承诺积极履行2017年6月8日签订的《协议书》义务，无条件配合厚地泗阳分公司40#楼工程竣工验收。2018年2月13日，厚地泗阳分公司给付铭天公司700000元。——第56组。2017年12月28日，铭天公司向某泗阳分公司出具874900元收据，厚地泗阳分公司给付铭天公司874900元。本案争议焦点为：1.厚地泗阳分公司是否存在超额支付案涉工程款。如超额支付案涉工程款，铭天公司、丁必久是否应予以返还；2.铭天公司是否应为厚地泗阳分公司开具20009元的建筑业劳务增值税发票；3.被告是否存在工期延误，是否应赔偿厚地泗阳分公司延期向购房人交房的违约金损失。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对争议焦点一，厚地泗阳分公司主张铭天公司与丁必久就案涉工程为转包或挂靠关系，但其提供的（2017）苏1323民初5358号民事判决并未认定铭天公司与丁必久就案涉工程为转包或挂靠关系，厚地泗阳分公司又未提供其他证据予以证明，铭天公司亦不予认可，故不予采信。厚地泗阳分公司主张给付案涉工程款项共计59组、合计49883102.5元。铭天公司认可厚地泗阳分公司主张的以下款项系给付案涉工程的工程款：第1组858758元、第2组898040元、第3组1663000元、第4组972357元、第5组2688240元、第6组1000000元、第7组514711元、第8组1583745元、第9组1450000元、第10组500000元、第11组857531元、第12组840000元、第13组360000元、第14组496853元、第15组250000元、第16组1639297元、第17组1608235元、第18组566583元、第19组430000元、第20组1142493元、第21组822505元、第22组2516155元、第23组600000元、第24组759793元、第25组50000元、第26组250000元、第27组1000000元、第28组174240元、第29组295760元、第31组1150000元、第33组378000元、第35组25600元、第40组100000元、第43组1198000元、第47组96000元、第48组200000元、第50组100000元、第52组34320元、第56组700000元，以上款项合计30770216元。另外，铭天公司认可厚地泗阳分公司2017年12月28日转账847900元系支付案涉工程款，予以照准。上述款项合计31618116元。对于双方有争议的部分，一审法院认为：1、对于厚地泗阳分公司主张以房抵工程款的138100元（刘某2）、189071元（谷某、董家杰）、209388元（张某4、马某）、846874元（袁某、张某3、张某4、14-9#、徐某2、庄某、刘某1、张克扬）、405737元（侍行俊、胡某、王某）——第23组，以及主张以房抵工程款331037元（戴某）——第24组，合计2120207元。铭天公司辩称真实性予以认可，但无铭天公司出具的收款收据确认房屋已实际抵偿案涉工程款，无法确认厚地泗阳分公司是否实际收取上述业主购房首付款。根据厚地泗阳分公司提供的申请书、借款单、首付款交款明细申请单、买卖合同、购房发票等证据，能够证实厚地泗阳公司已根据铭天公司、丁必久的申请，与案外人刘某2、谷某、董家杰、张某4、马某、袁某、张某3、张某4、徐某2、庄某、刘某1、张克扬、侍行俊、胡某、王某、戴某签订买卖合同并冲抵相应购房款，应视为厚地泗阳分公司已履行铭天公司和丁必久申请的涉上述人员以房抵工程款，且铭天公司未提供证据证明厚地泗阳分公司收取了上述人员购房首付款，故对厚地泗阳分公司主张以房抵案涉工程款合计2120207元，予以支持。对铭天公司此辩解，不予采信。2、对于厚地泗阳分公司主张代付案涉工程农民工工资50000元——第32组、407830元——第34组、50000元——第36组、91600元——第37组、637000元——第38组、1579100元——第39组，合计2815530元。铭天公司辩称不予认可。根据厚地泗阳分公司提供的加盖泗阳县建筑工程管理办公室章的农民工工资支付专用账户工资发放申请表、转账凭证等证据，能够证实上述款项系厚地泗阳分公司代为给付案涉工程人员工资，故上述款项应视为给付案涉工程款。对铭天公司的辩称，不予采信。厚地泗阳分公司主张给付铭天公司800000元发放案涉工程农民工工资，经抵扣，尚余100000元支付案涉工程款——第44组。铭天公司辩称，对厚地泗阳公司提供的证据三性均予以认可，但该800000元已全部在40#楼工程中冲抵，无剩余款项，并提供厚地泗阳分公司、铭天公司及丁必久于2017年6月8日签订《协议书》。厚地泗阳分公司对《协议书》真实性无异议，认可其调账200000元到40#楼冲抵工程款，同时冲抵40#楼保证金500000元，尚余100000元为支付案涉工程款项。对于剩余100000元，铭天公司认为已冲抵完毕未提供证据证明，故本案难以采信。3、对于第6组中厚地泗阳分公司给付丁必久700000元的承兑汇票、第10组中转账丁必久1149617元和给付丁必久现金10000元、第41组经丁必久个人委托给付案外人中伦公司10071300元、第42组丁必久借款300000元以及依丁必久个人签字结账清单向案外人王磊付款的第49组60000元和第55组30580元，以上合计12321497元。铭天公司辩称，丁必久与厚地泗阳分公司除案涉工程外有其他经济往来，铭天公司未收到该款项，也未授权任何单位、个人领取并处分案涉工程款，上述款项不认可系厚地泗阳分公司给付铭天公司案涉工程款。一审法院认为，在无充分证据证明厚地泗阳分公司给付上述款项为履行其与丁必久其他经济往来的情况下，厚地泗阳分公司支付的上述款项，应视为厚地泗阳分公司给付丁必久案涉工程款。但因厚地泗阳分公司与铭天公司签订的建设工程施工合同中未约定丁必久有权直接从厚地泗阳分公司处领取工程款或者厚地泗阳分公司可以向丁必久支付工程款，厚地泗阳分公司未提供证据证明铭天公司曾授予丁必久领取工程款的权利，也未提供证据证明丁必久将上述款项实际用于案涉工程。从现有证据看，丁必久领取或者让厚地泗阳分公司给付案外人的上述款项事前并未征得铭天公司同意，事后亦未取得铭天公司追认，铭天公司也不认可上述款项作为案涉工程款领取。因此，厚地泗阳分公司向丁必久给付上述案涉工程款，不能视为其履行向铭天公司支付工程款的合同义务。4、对第17组厚地泗阳分公司主张的罚款1000元、500元，厚地泗阳分公司未提供证据证明其已代为垫付等，且铭天公司亦不予认可，故本案难以支持。对于第23组中厚地泗阳分公司主张向丁必久夫妻以房抵案涉工程款520000元，但其提供的签约单未显示系以房抵案涉工程款，其又未提供其他证据予以佐证，铭天公司又不予认可，故本案难以支持。对第51组中厚地泗阳分公司主张的给付案外人于学安41200元，但根据厚地泗阳分公司提供的于学安借条、转账凭证，无法证实该款与本案关联性，且铭天公司亦不认可该款系给付案涉工程款，故本案难以支持。5、对厚地泗阳分公司主张的维修工人工资105508元——第53组、维修工人工资19398.5元——第57组、维修工人工资3000元——第58组、维修工人工资3550元——第59组，合计131456.5元。铭天公司辩称房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出维修通知，只有在承包人决绝修复或修复不能的情况下，发包人才能主张损害赔偿或维修费用，而厚地泗阳分公司并未向铭天公司发出维修通知，对厚地泗阳分公司主张的上述费用不予认可，不应将其计入案涉工程的工程款数额中。一审法院认为，厚地泗阳分公司提供的维修明细中仅有“丁必久65#”、“65#”或“丁必久”等字样，并无铭天公司、丁必久共同签章确认，厚地泗阳分公司也未提供充分证据证明上述系案涉工程相关项目以及维修的必要性，并且其已通知铭天公司、丁必久维修而铭天公司、丁必久拒绝维修，故对上述款项本案难以支持。6、对厚地泗阳分公司主张的司法扣划528638元——第54组，铭天公司辩称根据合同相对性，该款系铭天公司工程款，未经铭天公司确认，仅有扣划证明对铭天公司无约束力。一审法院认为，厚地泗阳分公司被一审法院扣除的上述款项，系因厚地泗阳分公司自身过错行为导致，与本案非同一法律关系，本案不予理涉。综上分析，厚地泗阳分公司向铭天公司履行支付案涉工程款和向丁必久给付案涉工程款共计48975350元。因厚地泗阳分公司陈述丁必久签字的《65#楼未施工及甲方代做部分清单》中载明的43226620.17元即为丁必久案涉工程款，该陈述不损害丁必久利益。对于厚地泗阳分公司超额给付部分的5748729.83元，丁必久应予以返还。扣除前述厚地泗阳分公司不视为向铭天公司履行合同义务给付案涉工程款付款的12321497元，厚地泗阳分公司向铭天公司履行合同义务给付工程款额并未超额，故对厚地泗阳分公司请求铭天公司返还工程款，不予支持。对于厚地泗阳分公司主张返还款项中的质保金2161331元（43226620.17×5%）。因厚地泗阳分公司与铭天公司尚未结算，又因厚地泗阳分公司与丁必久之间并无合同，且厚地泗阳分公司否认与铭天公司签订案涉合同时已知晓丁必久实际是工人的身份。因此，对厚地泗阳分公司主张返还的质保金2161331元，不予支持。对于厚地泗阳分公司主张返还垫付税费874900元，因该款由铭天公司出具收据，厚地泗阳分公司直接给付铭天公司，现铭天公司认可该款系给付案涉工程款，厚地泗阳分公司又未举证证明双方另有约定不作为支付案涉工程款而由被告直接予以返还，且将该款项计入厚地泗阳分公司履行与铭天公司建设工程施工合同的付款义务，亦未超过双方合同约定的固定总价额，故对厚地泗阳分公司主张返还，不予支持。针对争议焦点二，厚地泗阳分公司与铭天公司关于税票种类并未有明确约定，且根据厚地泗阳分公司提供并认可的丁必久签字的《65#楼未施工及甲方代做部分清单》，其中已扣减税费119185.926元，故对厚地泗阳分公司本案请求铭天公司开具20009元的建筑业劳务增值税发票，本案不予支持。针对争议焦点三，工期延误并不必然导致延期交房，且房屋的交付时间、交付条件等由厚地泗阳分公司与购房人之间自行达成合意，买卖双方合同实际履行情况也影响买卖双方的权利义务享有和承担。另外，根据厚地泗阳分公司提供并认定的丁必久签字的《65#楼未施工及甲方代做部分清单》，已扣减工期延期交付违约金895900元。故对厚地泗阳分公司本案主张工期延误损失927155元，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、丁必久于判决生效后十日内给付南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司5748729.83元；二、驳回南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司的其他诉讼请求。案件受理费90948元，由南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司负担40000元，丁必久负担50948元。二审中，铭天公司提供三份证据证据1.厚地泗阳分公司、中伦公司以及泗阳九道实业有限公司（以下简称九道公司）银行活期存款明细账，主要内容是三个公司2017年3月份的账户明细。证明厚地泗阳分公司通过上述三个公司相互转账倒帐，致使一审法院认定厚地公司已经支付10071300元款项的事实。同时丁必久当时存在较多的诉讼案件，其行为也是规避执行的行为，侵害了铭天公司的利益。证据2.中伦公司法定代表人信息，其法定代表人张某5的签名由李新培代签。证据3.九道公司的公司股东示意图及江苏行健投资有限公司（以下简称行健公司）、江苏行达贸易有限公司（以下简称行达公司）的企业登记信息，九道公司法定代表人是李新培，股东是李新培和行健公司，行健公司的股东是行达公司、张某6、张某7，行达公司法定代表人是李新培，股东是李新培和陆化。李新培在厚地公司任副总经理职务，全面负责厚地泗阳分公司的业务，证明三个公司存在关联关系。厚地泗阳分公司质证意见：对于证据1银行转账明细与本案涉及的金额无关联性，不能证实该笔款项没有支付的证明目的。证据2.3对其法人身份信息也与本案无关联性。对于自行制作的图表不属于证据，与本案无关联性。丁必久质证意见：对三组证据的真实性、合法性、关联性均认可，可以证明10071300元的款项没有实际支付给丁必久。本院认证意见：结合本案其他证据综合再予以认定。二审另查明，铭天公司与厚地泗阳分公司至今尚未就涉案工程总造价进行结算。丁必久和铭天公司二审均认可已收到厚地泗阳分公司支付的工程款36653853元，且经与铭天公司对账，丁必久在本案工程中还欠付铭天公司2812041元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：厚地泗阳分公司是否超额支付工程款，如超过，铭天公司是否应当承担连带还款义务。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，各方当事人争议最大的一笔款项即第41笔10071300元是否支付问题，丁必久于2017年3月12日向某泗阳分公司出具三份授权委托书，三份委托金额分别是172万元、140万元、6951300元，合计金额为10071300元，该三笔款项均由厚地泗阳分公司于2017年3月13日转入中伦公司，而中伦公司在该委托日期提前两天于2017年3月10日即向某泗阳分公司出具金额为10071300元的收据。厚地泗阳分公司于2017年3月13日向中伦公司转账前两笔312万元，中伦公司于2017年3月13日将该312万转账给九道公司，九道公司当日即将该款转回给厚地泗阳分公司。厚地泗阳分公司于2017年3月13日在收到312万元后即转账6951300元给中伦公司，中伦公司收到后又转给九道公司，而九道公司在收到该款项后扣减370万元后又于当日转回3251300元给了厚地泗阳分公司。对于其中的差额370万元，根据九道公司与厚地泗阳分公司的银行账户明细，可以看出九道公司于2017年3月10日和13日分三笔转账给厚地泗阳分公司370万元，这与二审厚地泗阳分公司陈述“因为厚地公司账户没有钱，只有反复向九道公司借款，才能凑齐这个数字进行走账”亦能相互印证，可以证实该370万元亦是为了走账需要。本案所涉李新培是九道公司、行达公司的法定代表人，且李新培还是厚地公司的高管，而案外人常锐在2017年3月13日转账时是中伦公司的股东，且常锐也是江苏峰景紫薇园林有限公司（以下简称紫薇公司）的股东，而紫薇公司与行达公司均曾是厚地公司的股东，中伦公司法定代表人张某5是与行健公司法定代表人系亲属关系，行达公司、行健公司、九道公司存在股权交叉，行达公司是行健公司的股东，行健公司和李新培是九道公司的股东，故该10071300元于2017年3月10日至3月13日之间在中伦公司、九道公司及厚地公司的之间的转账应属于关联公司之间的走账，且该三笔款项厚地泗阳分公司亦未能够提供证据证实已按照丁必久指示支付该款，同时厚地公司在二审对该款项确实又回到该公司账户并不否认，故结合丁必久及铭天公司的陈述及二审证据，应认定该笔款项并未支付给丁必久或铭天公司。退一步来说，在厚地泗阳分公司与铭天公司在涉案工程总造价尚未结算情况下，即使以厚地泗阳分公司主张的43226620.17元作为结算价，对该结算价铭天公司尚不认可，现二审中铭天公司、丁必久认可收到工程款数额为36653853元，三方当事人对其他部分款项性质还存有争议，但上述争议的款项数额合计也远小于本院认定的10071300元，扣除10071300元后，厚地泗阳公司并未付清本案工程款，故对双方有异议的其他工程款数额亦无需再行认定。综上，厚地泗阳分公司没有超额支付工程款，其诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。综上，铭天公司、丁必久的上诉理由成立，应予支持。由于二审出现新证据，一审事实发生变化，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初3232号民事判决；二、驳回南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司的诉讼请求。一审案件受理费90948元，二审案件受理费104082元，合计195030元均由南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年四月三日书记员  陈莹