中华人民共和国北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1512号上诉人（原审被告）：广州市恩硕餐饮管理有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：马路遥，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张楠豫，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珺琪，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：WUYIFAN（中文名：吴亦凡），男，1990年11月6日出生，加拿大国籍，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：尹嵩琦，北京星权律师事务所律师。原审被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：刘运利，执行董事。委托诉讼代理人：高嵩，女，该公司职员。上诉人广州市恩硕餐饮管理有限公司（以下简称广州恩硕公司）因与被上诉人吴亦凡、原审被告北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦创科公司）肖像权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。广州恩硕公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回吴亦凡的全部诉讼请求。事实和理由：1.广州恩硕公司在案外人的授权下，并在其授权范围内使用案涉图片，不存在侵权的主观故意，一审法院对此认定事实不清；2.广州恩硕公司已经尽到了基本的审慎义务，并向案外人支付了相应的版权费，且未超出案外人授权范围使用案涉图片的情况下，若星汇公司确未取得授权，本案应属表见代理的情形，侵权责任不应该由广州恩硕公司承担，广州恩硕公司并非本案适格被告，即便认定侵权也应该为共同侵权行为；3.一审判决金额过高。吴亦凡辩称，不同意广州恩硕公司的上诉请求和理由，希望法院驳回上诉维持原判。微梦创科公司述称，同意一审法院判决。吴亦凡向一审法院起诉请求：1、判令广州恩硕公司删除侵权内容，删撤侵权广告物料，终止侵权行为；2、判令广州恩硕公司在全国公开发行的报纸上向吴亦凡公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯肖像权的具体侵权情节，致歉版面面积不小于：6.0cm*9.0cm（名片大小），致歉时间不少于30日。3、判令广州恩硕公司向吴亦凡赔偿经济损失800000元），维权合理开支3000元（公证费1200元，律师通讯费、交通费1800元）。以上各项共计803000元；4、判令本案诉讼费由广州恩硕公司承担（诉讼中，吴亦凡主张微梦创科公司已经删除了微博上的所有内容，撤回了对该公司的全部诉讼请求；此外，吴亦凡申请撤回了主张广州恩硕公司侵犯姓名权的诉讼请求）。一审法院认定事实：一、各方的主体情况认定吴亦凡系知名华语影视演员、流行歌手。广州恩硕公司成立于2016年8月8日，公司类型系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元。营业范围包括预包装食品批发、预包装食品零售等。该公司与吴亦凡之间不存在品牌广告代言关系。微信认证的该公司“×××恩茶”品牌的微信号为“×××”，微信功能介绍:“×××恩茶”首创榴莲奶盖茶系列、鲜香浓郁的奶盖,，带着细腻的口感夹着来自泰国的榴莲和阿里山乌龙的清香，将美妙的口感融为一体，引爆你的味蕾”。新浪微博加V认证微博账号为“×××恩茶”，账号说明为“广州市恩硕餐饮管理有限公司旗下×××恩茶。微梦创科公司系网站“微博平台”的主办单位，网站首页为犯肖像权的事实认定（一）广州恩硕公司微信公众号侵权事实2017年11月1日，微信公众号“×××恩茶”发布了标题为《11.11剁手节，×××带你解锁脱单新技能！Get√》的文章，该文章第六幅配图为吴亦凡的正面半身像广告图，该图为吴亦凡左手指向观众的画面，该图片的左上方有“×××恩茶”的商业标志，右边有“约见恩茶，畅饮鲜茶，吴亦凡等你来约”的广告语，下方有“限时秒杀凡是2点-4点进店消费者均可享用限时秒杀”、“鸡尾果饮限时秒杀价8元水果茶限时秒杀价10元奶盖茶限时秒杀价10”、“消费送礼品，凡是进店消费满38元均可送精美礼品一个”等广告语，广告以下方为标有“×××恩茶”商业标志的一杯鸡尾果饮、一杯水果茶、一杯奶盖茶。文中发布有该公司推广产品的图片介绍、现场活动介绍、公司名称、联系方式、微信二维码等广告推介内容。现前述内容已经删除。2017年11月3日，新浪微博非实名认证网络用户“神游少年吴三岁”（该微博基本信息中介绍：昵称神游少年吴三岁、住所地：河南信阳，性别：女，生日：1998年1月25日，简介：喜欢你，每个你，注册时间：2016年10月14日）发布了一条文字配图的微博，其中文字内容为：“逛街看见我凡哥毫不犹豫进去买了杯不仅贵而且难喝的水但我还是很开心#吴亦凡#”，其中博文配图为三张图片，其中第一张为吴亦凡手持“×××恩茶”产品的海报，第二张为“×××恩茶”实体店图片，该图片显示吴亦凡手持“×××恩茶”产品、品牌名称的人形立牌摆放在实体店门口进行招揽顾客，第三张为付款页面截图，收款方头像为吴亦凡肖像。现前述内容已经删除。广州恩硕公司认可该微博发布的内容。2018年4月12日，大众点评网（网址www.dianping.com）显示：河南省郑州市德化新街负二层A1030“×××恩茶”店门口摆放1幅吴亦凡的大幅肖像图片及店内使用2幅吴亦凡肖像图片。其中吴亦凡手持奶茶杯的图片及吴亦凡手持“×××恩茶”产品、品牌名称的人形立牌图片与前述微博中使用的图片完全一致。广州恩硕公司对大众点评网的内容不予认可，主张该实体店铺，并非该公司加盟授权，并不清楚该实体店铺的存在，主张该店铺与该公司无关。（三）吴亦凡的经济损失及合理支出情况吴亦凡为证明广州恩硕公司侵犯其肖像权给其造成的经济损失，向法院提交了欧莱雅（中国）有限公司与上海凡世文化传媒工作室于2015年4月30日签订的《代言人协议》及实际付款的电子缴款凭证，该协议中约定了高额的代言费用。吴亦凡主张该代言协议中所涉代言费用条款系吴亦凡的商业秘密不予公开，仅向法庭出示证据佐证吴亦凡进行广告代言的市场价值，广州恩硕公司对此不予认可，主张与本案没有关联性。此外，吴亦凡为证明其进行正当维权支付的维权费用，向法院提交了北京市长安公证处出具的金额为1200元的增值税发票。（四）广州恩硕公司提出管辖异议并上诉的情况诉讼中，广州恩硕公司在答辩期之内向法院提出管辖异议申请，主张该公司的实体店及侵权行为地均为广东省广州市白云区，请求将本案移送至广东省广州市白云区人民法院审理，经审查，法院认为微梦创科公司的住所地在法院管辖地范围之内，作出（2018）0108民初1659号民事裁定书驳回了广州恩硕公司的管辖异议申请。广州恩硕公司收到管辖异议裁定之后，不服该民事裁定，向北京市第一中级人民法院提起了上诉。北京市第一中级人民法院经审查后驳回上诉，维持原裁定。以上事实，有工业和信息化部ICP信息备案管理查询结果、微信公众平台认证信息查询结果、微博认证信息查询结果、取证侵权公证书及录像视频、《代言人协议》、电子缴款凭证、公证费发票、民事裁定书及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第四十四条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。鉴于吴亦凡系加拿大国籍，而本案系侵权责任纠纷，侵权行为地在中国境内，故在双方不存在前述但书情形或向法院提交双方达成的法律适用协议的情形，依法应当适用中国法作为准据法。肖像是通过绘画、摄影、雕塑、电影等造型艺术形式使自然人以面部特征为主要识别基础的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其表现形式包括人物画像、生活照、雕像、剧照、商业代言肖像广告等。我国法律规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，广州恩硕公司未经肖像权人吴亦凡许可，擅自在其主办的微信公众号、微博及品牌实体店铺宣传广告中，将吴亦凡的肖像大量用于该公司“×××恩茶”品牌及产品的商业广告宣传和推广，且使用方式为将吴亦凡作为商业代言人推荐其“×××恩茶”品牌及产品的代言广告形式，以凭借吴亦凡在相关市场群体中的品牌影响力与产品号召力直接推广其“×××恩茶”品牌及产品，具有以营利目的使用肖像的明显特征，严重侵犯了吴亦凡的肖像权，故广州恩硕公司应当承担相应的侵权责任。广州恩硕公司辩称吴亦凡主张品牌实体店使用吴亦凡肖像与该公司无关，法院认为吴亦凡通过公证取证形式举证证明“×××恩茶”品牌实体店在店铺中使用吴亦凡肖像，从相关证据中显示该实体店铺的店铺装修风格基本相同，而且在店铺内使用吴亦凡肖像的代言广告形象基本一致，具有明显的品牌加盟关系特征，而该公司在微信公众号及微博中发布的吴亦凡代言广告形象与前述品牌实体店铺中使用的吴亦凡代言广告形象相同。在吴亦凡初步举证证明广州恩硕公司与前述品牌实体店铺之间可能存在品牌加盟关系的前提下，广州恩硕公司未向法院就前述品牌实体店铺存在的前述情况作出合理解释并举证，故该公司应当承担举证不能的不利后果，法院推定该品牌实体店铺中使用与广州恩硕公司在其微信公众号及微博中相同的吴亦凡代言广告图片系该公司许可使用所致，故法院对该公司前述无关联性的抗辩意见不予采信。根据法律规定，自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于在广州恩硕公司主办的微信公众号、微博中使用吴亦凡肖像的代言广告图片已经删除，该部分侵权行为已经停止，法院不再就此判定该公司停止侵权。但是广州恩硕公司未提交相应证据证明本案所涉品牌实体店铺中使用吴亦凡肖像的行为已经停止，故该公司仍应当继续承担撤销侵权广告物料，停止侵权的法律责任。关于吴亦凡诉请广州恩硕公司公开赔礼道歉的请求，于法有据，故法院予以支持，但广州恩硕公司赔礼道歉的方式应与其侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于吴亦凡诉请赔偿经济损失的请求，法院认为广州恩硕公司侵犯了吴亦凡的肖像权，应当对吴亦凡进行相应的经济损失赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。本案中，吴亦凡作为当前具有较高知名度的演艺明星，其肖像具有较高的商业价值，广州恩硕公司在本案中并非毫无修改地直接使用吴亦凡的肖像或者将吴亦凡的肖像图片作为配图使用，而是将吴亦凡的肖像图片修改成产品品牌代言的广告形象而且配上吴亦凡的推荐语，容易使相关公众形成对广州恩硕公司与吴亦凡之间存在品牌产品代言关系的误认，而且使用范围广泛，不仅包括通过互联网方式使用，还包括在品牌实体店铺中使用，侵权主观故意明显，情节严重，应当加大侵权制裁力度。此外，依据一般常识，明星进行品牌产品代言通常比单纯地许可使用肖像的市场价格更高，企业以品牌代言方式使用明星肖像比单纯配图使用明星肖像的获利更多，虽然吴亦凡向法院提交代言人协议中体现市场价格的市场领域并非餐饮领域，但在一定程度上可以反映吴亦凡在品牌代言方面的市场价位，故法院将以吴亦凡肖像的许可使用市场价格及侵权人可能因此而获利的情况为基础，综合考虑广州恩硕公司的前述侵权情节予以判定。关于维权合理支出，吴亦凡向法院提交相应的公证费票据予以佐证，故法院予以支持。吴亦凡主张微梦创科公司已经删除了微博上的所有内容，撤回了对该公司的全部诉讼请求，故法院予以准许。综上所述，法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十条、第三十六条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、广州市恩硕餐饮管理有限公司于本判决生效后立即删撤侵犯WUYIFAN肖像权的广告物料，停止侵权行为。二、广州市恩硕餐饮管理有限公司于本判决生效后七日内在该公司微信认证的“×××恩茶”的微信号“×××”、新浪微博认证主体为“广州市恩硕餐饮管理有限公司旗下×××恩茶品牌”的微博账号中针对未经许可将WUYIFAN肖像图片用作代言广告的行为分别在微信主推文、微博置顶的显著位置连续三日向WUYIFAN公开发布致歉声明；声明内容需经法院审核；如不能履行本项判决，法院将经原告WUYIFAN申请，选择在全国性的相关媒体公开判决书的主要内容，费用由被告广州市恩硕餐饮管理有限公司负担；三、广州市恩硕餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内向WUYIFAN赔偿经济损失及合理支出共计30万元。四、驳回WUYIFAN的其他诉讼请求。如果广州市恩硕餐饮管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张本案涉及以下几个焦点问题，现分别评述如下：关于广州恩硕公司主张的其不存在过错的问题。本案系肖像权纠纷，广州恩硕公司擅自在其主办的微信公众号、微博及品牌实体店铺宣传广告中，将吴亦凡的肖像大量用于该公司“×××恩茶”品牌及产品的商业广告宣传和推广，且使用方式为将吴亦凡作为商业代言人推荐其“×××恩茶”品牌及产品的代言广告形式，具有以营利目的使用肖像的明显特征，侵犯了吴亦凡的肖像权，故广州恩硕公司应当承担相应的侵权责任。虽广州恩硕公司上诉主张其在案外人授权范围内使用吴亦凡肖像，但在一审庭审时，广州恩硕公司自认其使用吴亦凡的肖像没有经过授权。广州恩硕公司二审没有充分证据推翻其一审自认的上述事实，故对广州恩硕公司的此项上诉理由本院不予采纳。广州恩硕公司主张其不应当承担侵权责任以及案外人应当承担共同侵权责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于广州恩硕公司主张其与案外人的合同构成表见代理的问题。即便广州恩硕公司与案外人存在肖像权授权合同的事实，在没有见到吴亦凡本人授权文件的情况下，广州恩硕公司未与吴亦凡本人沟通且无其他证据证明吴亦凡同意该授权行为，其行为尚不符合表见代理行为要求的相对人有理由相信的条件，故广州恩硕公司以此为由主张其行为不构成侵权，无事实与法律依据。关于广州恩硕公司主张的损害赔偿金额过高的问题。吴亦凡作为加拿大籍知名演员，其在中国大陆具有较高知名度，广州恩硕公司不是普通使用吴亦凡的肖像，而是使用吴亦凡的肖像为其产品代言，获得了一定利益。一审法院根据广州恩硕公司侵权行为方式，使用范围，损害后果，并参照吴亦凡代言广告的费用确定的损害赔偿金额适当，本院对此予以维持。综上，广州恩硕公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由广州市恩硕餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李晓龙审 判 员 张永钢审 判 员 丁少芃二〇二〇年四月二十六日法官助理 张丽君书 记 员 张颖岚