江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2032号上诉人（原审原告）：代丽菊，女，1964年8月2日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：高鉴铭，常熟市琴川法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏龙达飞投资实业有限公司，住所地江苏省常熟市海虞镇迎宾路18号。法定代表人：陆晓波，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓克，江苏少平律师事务所律师。上诉人代丽菊因与被上诉人江苏龙达飞投资实业有限公司（以下简称龙达飞公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初8003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代丽菊上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由龙达飞公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.代丽菊向龙达飞公司公司提供劳动期限自2006年2月至2019年3月。2014年8月2日代丽菊已届50周岁，继续在公司上班。公司在此时既未告知代丽菊已届法定退休年龄，要终止劳动合同，亦未按规定发经济补偿金，更没有自此以后(2014年8月3日起)双方改签劳务合同的上述任何事实和证据。2.根据最高院市理劳动案件司法解释(三)第七条的反向解释，其应属“未依法享受养老保险待遇或未领取退休金的职工，与用人单位的关系不属劳务关系，所以一审适用《劳动合同法实施条例》第21条是适用法律错误；另一点，劳动法律脱胎于民事法律但又独立于民事法律，现是与民事法律性质不同的独立部门法，其届定劳动关系或劳务关系的是强制性的规定，不能适用民法的“当事人意思自治”原则，故一审适用意思自治认定双方属劳务关系于法无据。3.界定劳动关系或劳务关系只能依事实、依法律规定来区分，不能仅凭签的是什么名称的合同就予简单认定，木案中代丽菊在退休年龄前后向同一用人单位提供劳动且连续，依司法解释(三)第七条，双方应是劳动关系，其不同于已享受保险待遇而后与新用人单位的聘用或劳务关系，故公司提供双方的合同虽名为“聘用或劳务合同”，其内容应仍属劳动合同。据于以上理由，双方是劳动合同关系，其经济补偿金的请求应予支持；至不济，就算依据《劳动合同法实施条例》第21条，公司有权于2014年8月2日终止劳动合同，亦应支付代丽菊8年的经济补偿金(据相关规定，诉讼时效是没有问题的)。一审误读审理劳动案件司法解释(三)第一条规定，认为龙达飞公司已为代丽菊缴纳养老保险，但由于缴费年限不足导致无法享受企业职工养老保险待遇，不属于人民法院劳动争议审理范围。本案中，公司在代丽菊在职13年零1个月，准确地说是在退休年龄届满前在职8年中，公司只为其缴纳了单工伤险2年，并只缴纳了一个月的基本养老保险，对照司法解释(三)第一条中“未为其办理……”，应作扩大解释，毕竟公司只为代丽菊缴纳了一个月的基本养老保险，其规避法律的恶意显而易见，应视同“未缴”，而社会经办机构不能补办，导致代丽菊无法享受社会保险待遇，要求公司赔偿损失，人民法院应予受理的情形予以支持。一审在适用该法条时，对“未为其……”未能正确读解其文义和法意，属法律适用有误。早在司法解释(一)第一条中，对劳动者退休后追索因“补办”补缴”社会养老保险费的，人民法院应当受理已有明文规定；省高院【苏高法审委(2004)4号】第3条明确：用人单位在缴纳社会保险费用时降低职工工资标准，导致职工退休以后不能足额领取保险金，退休职工与原用人单位之间因追索不足部份部分的养老金、医疗费等引起的争议，列为人民法院受理范围。龙达飞公司未作答辩。代丽菊向一审法院起诉请求：1.判决龙达飞公司支付代丽菊经济补偿金共计人民币54312.8元（自2006年2月-2019年3月计13年零1个月）；2.判决龙达飞公司支付代丽菊十二个月病假工资38622.43元（2019年4月-2020年3月）；3.判决龙达飞公司支付拖欠代丽菊的工资5486.14元（自2019年2月20日-2019年3月30日）；4.判决龙达飞公司支付因未缴社保造成代丽菊未能享受每月应享受退休金的损失（自2014年8月至今）暂定5万元。一审法院认定事实如下：2006年2月，代丽菊到龙达飞公司工作，岗位操作工。龙达飞公司自2009年9月至2011年2月、2011年7月至2011年12月期间为代丽菊缴纳了社保，其中养老保险从2011年12月起只缴纳了一个月，之前为单工伤。双方之间的合同一年一签，最近一次为2019年3月15日签订的服务期限为2019年3月1日至2020年1月15日的劳务协议。另，龙达飞公司提供了2016年4月、2017年4月、2018年5月订立的聘用协议，约定乙方（代丽菊）已满退休年龄，因身体较好，愿意到甲方单位提供劳务。代丽菊在龙达飞公司工作至2019年3月底。2019年3月30日，代丽菊到常熟市第一人民医院就诊，门诊病历显示主诉病史为3月前右耳被气枪震慑后听力下降伴耳鸣，体格检查为右耳畅，鼓膜内陷，松弛部内陷，左耳畅，鼓膜大穿孔。代丽菊又于2019年4月11日、4月19日、4月26日分别到医院就诊，未提供需要休息的医嘱诊断证明。后7月23日到南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院就诊，医院开具诊断证明，医嘱建议休息半月。7月24日到常熟市第二人民医院就诊，医院开具诊断证明，医嘱休息一周。7月26日到常熟市第一人民医院就诊，医嘱休息三天。10月14日至宿迁市人民医院住院治疗，10月23日出院，医嘱建议休息一周。宿迁市人民医院于10月31日、11月28日开具诊断证明，11月28日的诊断证明中医嘱建议休息两周。代丽菊提交龙达飞公司出具的落款日期为2019年4月28日的证明一份，内容为：代丽菊在2006年2月份到我公司上班，到2014年8月已到退休年龄，后又继续在我公司进行劳务活动，至2019年3月28日自动离厂。2019年5月20日代丽菊向龙达飞公司邮寄解除劳动关系通知书，以龙达飞公司未缴纳社保为由要求解除双方之间的劳动关系，次日龙达飞公司收到该通知书。代丽菊2014年8月达到法定退休年龄50岁，其在老家宿迁市参加了城镇医疗保险和城乡居民养老保险，尚未享受养老保险待遇。2019年7月31日，代丽菊到常熟市综合行政执法局投诉龙达飞公司未按规定为其参保。常熟市人民政府于2019年8月6日出具投诉答复，认为投诉的该违法行为自行为终了之日起已超过2年，决定不予受理。2019年6月19日，代丽菊向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求龙达飞公司支付经济补偿、病假工资、拖欠工资、养老保险损失。当日，常熟市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲不字[2019]第082号不予受理通知书，认为因代丽菊已到达法定退休年龄，不具有劳动争议仲裁的主体资格，双方之间发生的争议，不属于劳动争议，决定不予受理。一审审理中，双方当事人均认可，以代丽菊平均工资4023.17元计算代丽菊2019年2月份8天、3月份28天的工资，该两个月工资合计为4783元。代丽菊陈述，其向车间主任口头请假后到医院看病，3月31日又到公司给车间主任看了病历卡，4月二十几号去公司门卫就不让进门了，门卫让其5月3日再到公司，直到5月3日拿到公司出具的证明后就不再去公司了；其去看病时也不懂，没有要求医院开具病假条。代丽菊主张，其在达到法定退休年龄后未享受养老保险待遇，仍继续在原单位工作，双方成立劳动关系；龙达飞公司只为代丽菊缴纳一个月养老保险，未缴与未足额缴纳应属于同一个意思，龙达飞公司应支付经济补偿金，并赔偿社保损失；《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》对医疗期、享受病假工资时间作了约定，龙达飞公司应向代丽菊支付12个月病假工资。一审法院认为，代丽菊在龙达飞公司工作期间，其依法享有的权益应当予以保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于2019年2月20日至3月30日的工资，双方当事人均确认该期间工资为4783元，一审法院予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。代丽菊在2014年8月达到法定退休年龄，虽未享受养老保险待遇，但其自愿与龙达飞公司于2016年4月、2017年4月、2018年5月、2019年3月分别签订聘用协议、劳务协议，应尊重当事人意思自治，故双方之间成立劳务关系。在双方成立劳务关系情形下，代丽菊要求经济补偿金缺乏依据，一审法院不予支持，且龙达飞公司已为代丽菊缴纳社保，只是社保缴费年限不足，即便在成立劳动关系情形下劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，亦不予支持。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》是根据《中华人民共和国劳动法》第二十六、二十九条规定制定，适用于劳动关系，本案认定劳务关系情形下，代丽菊要求病假工资，理据不足，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，龙达飞公司已为代丽菊缴纳养老保险，但由于缴费年限不足导致无法享受企业职工养老保险待遇，代丽菊要求龙达飞公司赔偿养老保险待遇损失，不属于人民法院劳动争议审理范围，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、龙达飞公司于判决生效之日起十日内支付代丽菊工资4783元；二、驳回代丽菊的其他诉讼请求。案件受理费10元，由龙达飞公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张,有责任和义务提供证据加以证明。关于达到法定退休年龄后，双方是否存在劳动关系。代丽菊在2014年8月2日已达到法定退休年龄，虽未享受养老保险待遇，但其自愿与龙达飞公司于2016年4月、2017年4月、2018年5月、2019年3月分别签订聘用协议、劳务协议，上述协议均明确了签订协议的原因为“代丽菊已满退休年龄，但身体较好，退休后愿意到龙达飞公司提供劳务”,足以表明代丽菊已知晓双方之间为劳务关系。现代丽菊主张双方之间为劳动关系违背诚实信用和意思自治原则，故对此主张，本院不予支持。关于龙达飞公司是否应支付经济补偿金，《劳动合同法》第四十六条规定了有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。本案中，代丽菊主张在其达到法定退休年龄时,龙达飞公司终止劳动合同应当支付经济补偿金。该主张不属于上述法定的支付经济补偿金的情形，故本院不予支持。关于龙达飞公司是否应支付未缴社保损失，龙达飞公司已为代丽菊办理了社会保险手续，只是因缴费年限发生争议，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定。代丽菊主张龙达飞公司支付未缴纳社保损失，不属于人民法院劳动争议审理范围，本院不予理涉。综上所述，代丽菊上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由代丽菊负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年四月二十一日法官助理 张志国书 记 员 张 韵