四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终880号 上诉人（原审被告）：中银保险有限公司宜宾中心支公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区南街45号。 负责人：袁仕宏，总经理。 委托诉讼代理人：邱鸿，四川路石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄小林，男，1974年8月6日出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：龚泰琴，四川正言法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：兰永生，男，1990年5月13日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 被上诉人（原审被告）：宜宾九鼎出租汽车有限责任公司。住所地：四川省宜宾市临港经济开发区长江北路西段附二段315号3栋501号。 法定代表人：蒲兴，董事长。 委托诉讼代理人：王明琦，男，公司员工。 上诉人中银保险有限公司宜宾中心支公司（以下简称中银保险宜宾支公司）因与被上诉人黄小林、兰永生、宜宾九鼎出租汽车有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院(2019)川1521民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 中银保险宜宾支公司向本院上诉请求：1.依法改判黄小林医疗费扣除20%为95140.62元；2.追加宜宾县人民医院为被告承担医疗过错责任；3.改判由于医疗过错导致的超出合理住院时间相关费用由宜宾县人民医院承担；4.诉讼费由黄小林、兰永生、宜宾九鼎出租汽车有限责任公司负担。事实和理由：1.按照保险合同约定和四川省高级人民法院指导意见，请求扣减20%自费药；2.黄小林治疗存在医疗过错，应当追加宜宾县人民医院为被告承担责任。 黄小林辩称，请求医疗费扣除自费药的上诉请求没有事实依据，根据谁主张谁举证原则，中银保险宜宾支公司应当承担举证不能的责任；中银保险宜宾支公司一审中没有举证证明黄小林在医疗过程中存在医疗过错问题。请求驳回上诉，维持原判。 宜宾九鼎出租汽车有限责任公司辩称，同意黄小林的答辩意见。 兰永生未作答辩。 黄小林向一审法院起诉请求：判令兰永生、宜宾九鼎出租汽车有限责任公司、中银保险宜宾支公司赔偿医疗费120148.77元、续医费4500元、住院伙食补助费16950元、护理费56500元、误工费105346.5元、残疾补偿金146150.4元、精神损害抚慰金11000元、鉴定费1800元、交通费3000元，合计465395.67元，以及车损2000元、财产损失4388元。 一审法院认定事实如下：黄小林系农村居民，2016年在柏溪镇江霞路金沙首座小区购房居住，2016年4月25日、2017年4月25日、2018年4月25日分别与宜宾县全顺商品混凝土有限公司签订任运输部驾驶员的《劳动合同》，约定法定终止条件出现时合同终止。2019年4月25日，双方签订《劳动合同》，约定工伤鉴定结束合同终止，银行流水显示黄小林2017年4月至9月平均工资4757.63元。川Ｑ××号小型轿车所有人为宜宾九鼎出租汽车有限责任公司，在中银保险宜宾支公司投保了交强险、第三者责任险（责任限额100万元）及不计免赔，事故发生在保险期间内，兰永生系公司雇佣驾驶员。2017年10月5日1时40分，兰永生驾驶川Ｑ××号小型轿车与黄小林驾驶的川Ｑ××号普通二轮摩托车尾随相撞，造成黄小林受伤、两车受损的交通事故。宜宾县公安局交通管理大队《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，兰永生负事故全部责任，黄小林无责任。黄小林受伤后，经宜宾县人民医院诊断为右尺骨冠突骨折、右肩部软组织挫伤、右肘关节异位骨化等，行右尺骨冠突骨折切开复位内固定术，住院221天于2018年5月14日出院，出院医嘱为到宜宾市第二人民医院治疗。2018年5月16日，黄小林经宜宾市第二人民医院诊断为右肘关节僵硬屈伸旋转功能障碍、右肘骨折内固定后、右肘内侧后方异位骨化形成，住院12天于2018年5月28日出院，出院医嘱为建议转上级医院进一步诊治。2018年6月14日，黄小林经四川大学华西医院诊断为右尺骨冠状突骨折术后愈合伴功能障碍等，住院13天于2018年6月27日出院，出院医嘱为转当地医院继续康复治疗、康复锻炼1年等。2018年6月29日，黄小林经宜宾市第一人民医院诊断为右侧尺骨冠状突骨折术后等，住院316天于2019年5月14日出院，出院医嘱为到上级医院进一步手术治疗、继续对症康复治疗、复查ＣＴ、注意休息等；四家医院共产生医疗费118621.27元,由保险公司支付10000元、轿车方支付104425.25元、黄小林支付4196.02元。2019年6月3日，四川临港司法鉴定所受黄小林委托作出《司法鉴定意见书》，鉴定黄小林因交通事故伤遗留右肘关节功能丧失80%鉴定八级伤残，行康复治疗续医费约4500元，黄小林支付鉴定费1800元。诉讼中，保险公司申请对黄小林伤残等级、后续医疗费进行重新鉴定，申请对黄小林住院时间合理性鉴定，申请对黄小林所受伤残等级、医疗费、住院时间的因果关系、参与度进行鉴定，申请对黄小林在宜宾县人民医院治疗过程中与本次交通事故所受伤害的医疗损害后果、医疗过错、医疗过错与损害的因果关系进行鉴定，后保险公司申请撤销对黄小林在宜宾县人民医院治疗过程中与本次交通事故所受伤害的医疗损害后果、医疗过错、医疗过错与损害的因果关系的鉴定。四川中证法医学司法鉴定所受一审法院委托作出《司法鉴定意见书》，鉴定黄小林因交通事故伤遗留右肘关节功能丧失63.3%评定九级伤残、遗留右前臂旋转功能丧失77.8%评定十级伤残，定期复查和继续对症治疗需续医费约4500元，如后期需行右肘关节异位骨化手术治疗或行右肘关节置换等治疗，其费用以实际发生金额为准，黄小林共住院565天，在宜宾市第一人民医院停止治疗观察中有17天不合理，总住院548天合理。庭审中，黄小林提供了2018年10月16日在四川大学华西医院检查费304.50元的发票、提供了2019年8月2日在宜宾市第一人民医院检查费875元的发票、提供了未加盖公章的挂号费收据及网络挂号截图，提供了购买手机4388元的收据；保险公司提交了追加宜宾县人民医院为被告的申请书。 一审法院认为，黄小林因本交通事故受伤的损失应依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，由承保川Ｑ××号小型轿车交强险的保险公司在交强险责任限额内赔偿，超出部分由川Ｑ××号小型轿车车方承担并由承保该车第三者责任险的保险公司在第三者责任险责任限额内赔偿。因兰永生系公司雇佣驾驶员，川Ｑ××号小型轿车车方应承担的责任由宜宾九鼎出租汽车有限责任公司承担。关于是否存在医疗过错及保险公司申请追加医院为被告的问题，保险公司未提供医疗机构及其医务人员存在过错的证据，认为医院应承担医疗过错责任并申请追加为被告的意见不予采纳。关于医疗费问题，因黄小林提供的未加盖公章的挂号费收据及网络挂号截图不符合发票的特性，不予支持，提供的在四川大学华西医院的检查费可以计算在医疗费中；同时，保险公司未依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定提供黄小林的医疗费“超过基本医疗保险同类医疗费用标准”的证据，提出扣除20%自费药的意见不予采纳，因保险公司申请的重新鉴定亦确定了续医费，本着案结事了的原则，提出按实际发生金额为准的意见不予采纳。关于赔偿标准问题，黄小林虽为农村居民，但提供的证据能证实主要收入来源于城镇并居住在城镇,残疾赔偿金可按城镇标准计算。关于误工费问题，黄小林提出误工时间计算至评残前一天符合继续康复治疗的出院医嘱及法律规定，误工时间计算为605天，同时黄小林未提供近三年平均收入且收入实际减少的证据，误工费标准采纳保险公司按100元／天计算的意见。关于住院时间问题，鉴定机构鉴定停止治疗观察中有17天不合理，且黄小林对该鉴定未提出异议，住院时间计算548天。关于财产损失问题，黄小林未提供摩托车修理的证据，亦未提供事故中造成手机损坏的证据，请求的财产损失不予支持。鉴定费系确定损失程度所支付的必要的费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险公司提出重新鉴定推翻了之前的鉴定，鉴定费不应由保险公司承担的意见不予采纳。对其他分项目标准或数额不当，结合实际情况酌情认定。 综上所述，黄小林请求的赔偿项目除财产损失外符合法律规定，予以支持，但部分项目请求过高、标准不当。黄小林的损失为医疗费118925.77元、续医费4500元、住院伙食补助费16440元（30元/天×548天）、护理费54800元(100元/天×548天)、误工费60500元(100元/天×605天)、残疾赔偿金139507.2元(33216元/年×20年×21%)、精神损害抚慰金10500元、鉴定费1800元、交通费1500元，合计408472.97元，由中银保险宜宾支公司在交强险医疗费用限额内赔偿医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神抚慰金、残疾赔偿金110000元，不足的288472.97元由中银保险宜宾支公司在第三者责任险责任限额内赔偿。保险公司已支付10000元、轿车方支付104425.25元应予扣除，车方支付款由保险公司向其支付。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、中银保险宜宾支公司赔偿黄小林304047.72元，扣除已支付10000元，余款294047.72元限于判决生效后十日内支付；二、中银保险宜宾支公司赔偿宜宾九鼎出租汽车有限责任公司104425.25元，限于判决生效后十日内支付；三、驳回黄小林对兰永生的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8226元，减半收取4113元，由宜宾九鼎出租汽车有限责任公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合各方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、医疗费中是否应当扣除非医保费用；二、是否追加宜宾县人民医院为本案被告。 关于争议焦点一，保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同之约定扣除非医保费用部分，该约定亦称为医保标准条款。保险合同中的医保标准条款虽非无效条款，但符合免责条款的特征。对于免责条款的认定，应从实质上进行把握，免责条款并不仅限于在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款，还包括散落于各章节的部分或全部免除保险责任的条款。只要是保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款，本质上均系免责条款。因此，医保标准条款通常虽设置于保险合同的“理赔处理”章节，并没有放置于“除外或免责条款”章节中，但从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付，该条款应当属于限制保险公司赔偿责任的责任免除条款。既然属于责任免除条款，则根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人未对医保标准条款履行提示或者明确说明义务的，该条款不产生法律效力。就本案而言，中银保险宜宾支公司未能提供证据证明就医保标准条款已向投保人履行提示和明确说明义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，中银保险宜宾支公司应当承担举证不能的不利后果，该医保标准条款不具有法律效力，本院对其扣除非医保费用的上诉主张，不予支持。 关于争议焦点二，交通事故损害赔偿案件中，赔偿义务人认为医疗机构诊疗行为存在过错造成受害人人身伤害并申请追加医疗机构作为被告的，赔偿义务人应当提供初步证据证明医疗机构存在诊疗过错。本案中，中银保险宜宾支公司仅依据受害人在住院过程中存在“急性上呼吸道感染”、“不全性肠梗阻”症状且治疗时间较长的事实，就认为宜宾县人民医院存在诊疗过错，明显缺乏证据支撑。一审法院未追加宜宾县人民医院为被告，于法不悖。 综上所述，中银保险宜宾支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费395元，由中银保险有限公司宜宾中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  陈 曦 审 判 员  张力骁 二〇二〇年四月二十八日 法官助理  李利常 书 记 员  李 雪