浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初1380号 原告：柯墩煌，男，1955年2月8日出生，住台湾地区。 委托诉讼代理人：韦新芽，上海剑湖律师事务所律师。 被告：宣永康，男，1949年8月25日出生，住台湾地区。 委托诉讼代理人：冯绍刚，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵飞，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 第三人：宁波碧胜车材企业有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区岷山路137-139号。 法定代表人：宣永康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯绍刚，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵飞，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 原告柯墩煌与被告宣永康、第三人宁波碧胜车材企业有限公司（以下简称碧胜公司）损害公司利益责任纠纷一案，于2018年8月3日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。2019年5月30日，本院依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告柯墩煌的委托诉讼代理人韦新芽、被告宣永康和第三人碧胜公司的委托诉讼代理人冯绍刚、赵飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柯墩煌向本院提出诉讼请求：一、判令被告宣永康赔偿第三人碧胜公司损失人民币34967161.18元；二、本案诉讼费由宣永康负担。事实和理由：碧胜公司于1992年9月12日成立，目前股东为江碧棠、宣永康、游胜夫、柯墩煌、邱秉坤五人，公司法定代表人为宣永康。自1993年起宣永康担任公司董事长，自1999年起宣永康担任总经理，负责碧胜公司的日常经营管理事务。因包括原告在内的其他四位股东长期居住在台湾，从九十年代开始各项业务稳定后公司开始交由宣永康一人管理，其他股东并未实际参与经营，日常经营及对外投资、重大资产的处置决策均由宣永康一人操作决定，根据碧胜公司章程规定，董事会为公司最高权力机关，重要事宜均需董事会决定，但宣永康在任职期间多次未经董事会决议擅自作出有损公司利益的重大决定，造成公司巨大损失。2007年宣永康在未经公司董事会批准的情况下通过债权股方式对美国新罗汽配有限公司（以下简称新罗公司）投资美元240万元，并担任新罗公司董事长，在新罗公司经营状况不断恶化的情况下仍然向该公司供货导致碧胜公司从2007年开始利润出现成断崖式下跌。2012年4月到2016年11月期间，宣永康未经董事会决议以碧胜公司为借款人向华美银行（中国）有限公司（以下简称华美银行）贷款美元300万元，同时以碧胜公司名义向上海浦东发展银行股份有限公司宁波北仑支行开立一份金额为人民币1000万元保函及两份金额为美元140万元保函/备用信用证擅自为新罗公司提供担保。由于宣永康未尽忠实勤勉义务造成碧胜公司损失高达人民币34967161.18元，因碧胜公司未设监事会或监事职位，为维护碧胜公司合法利益由柯墩煌作为股东代表提起诉讼，要求宣永康承担赔偿责任。因宣永康担任碧胜公司法定代表人，柯墩煌仅为碧胜公司股东，相关证据处于宣永康控制之下，故本案应适当适用举证责任倒置规则。 宣永康和碧胜公司共同辩称：宣永康一直是碧胜公司的小股东，宣永康担任碧胜公司董事长及总经理期间的行为未违反忠诚勤勉义务，碧胜公司章程对需要董事会决议的事项有明确列举，公司的正常事务都是由股东商量着办，作为碧胜公司董事长及总经理，绝大多数的公司文件由宣永康签字并加盖公司公章，严格来说碧胜公司成立以来一直没有形成过完整的董事会决议，只是在分配利润时有时间和精力的股东到场签字确认。对碧胜公司向华美银行贷款及为新罗公司担保的事实予以确认，但碧胜公司成立以来新罗公司基本是其唯一客户，碧胜公司的全部利润都来源于新罗公司，2007年碧胜公司以实物投资方式投资新罗公司并持有该公司40%的股权。2007年以来碧胜公司利润下降主要有两个原因，一是碧胜公司对外投资增加，例如投资宁波德胜车材有限公司，目前处置宁波德胜车材有限公司资产后有人民币1500余万元存放于原告代理人的律师事务所；二是2007年底受美国次贷危机影响，新罗公司经营起落较大，特别是2012年后美国受电商冲击，作为碧胜公司唯一客户的新罗公司经营受到巨大影响，导致碧胜公司利润下降。至于担保问题，因新罗公司是碧胜公司唯一销售命脉，为了维持新罗公司及碧胜公司的运转才提供担保，碧胜公司为新罗公司提供担保以后对新罗公司的销售额依然高达人民币1.4亿元之多，很难说碧胜公司为新罗公司提供担保决策错误。本案柯墩煌之所以提起诉讼主要是因为碧胜公司连续多年未分配利润导致股东存在不满情绪，碧胜公司最终经营成果如何及各股东是否需要承担责任应进行清算审核，因此柯墩煌的诉讼理由目前不能成立，应驳回其诉讼请求。 原告柯墩煌为证明自己主张的事实，向本院提供以下证据： 一、《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》、碧胜公司《公司章程》、《变更登记申请书》、《企业信用信息公示报告》各一份，拟证明柯墩煌是碧胜公司股东，公司章程规定重要事宜均需董事会决议，宣永康为新罗公司提供担保事项属于需董事会决议职权中最后一项范围即其他应由董事会决定的重大事项，宣永康自1999年担任碧胜公司董事长、总经理，系碧胜公司实际经营人，碧胜公司未设监事会或监事，柯墩煌原告主体适格。宣永康、碧胜公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案争议焦点缺乏关联性，碧胜公司的章程经多次变更，对需要董事会决议的事项有明确列举，并不包括碧胜公司为其他公司提供担保的内容，碧胜公司成立以来一直没有形成完整的董事会决议，公司的正常业务都由股东商量着办，新罗公司作为碧胜公司的唯一客户，且碧胜公司本身就是新罗公司的股东，碧胜公司为新罗公司提供担保是正常的商业行为，宣永康主观上并无损害碧胜公司的故意。因宣永康和碧胜公司对该组证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，本院认为该组证据仅能证明碧胜公司的基本情况，不能证明宣永康未尽忠诚勤勉义务并对碧胜公司造成损失，与本案争议焦点缺乏直接关联性。 二、上海浦东发展银行股份有限公司宁波北仑支行《开立保函/备用信用证业务协议书》三份、华美银行《信贷融资展期协议》、华美银行《信贷融资展期修订协议》各一份，拟证明宣永康未经董事会决议以碧胜公司名义向银行申请开具信用证和以向银行借款方式为新罗公司提供担保的事实。宣永康和碧胜公司对碧胜公司为新罗公司提供担保或担保类似的借款事实予以认可，但认为新罗公司是碧胜公司的唯一客户，碧胜公司的全部利润来自新罗公司，碧胜公司本身又是新罗公司的股东，碧胜公司为新罗公司提供担保是为了碧胜公司和新罗公司正常经营需要，不能证明宣永康的行为损害碧胜公司利益。因宣永康和碧胜公司对该组证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，本院认为该组证据仅能证明碧胜公司向华美银行借款及为新罗公司担保的事实，不能证明宣永康未尽忠诚勤勉义务并对公司造成损失，与本案争议焦点缺乏直接关联性。 宣永康为证明自己主张的事实，向本院提供以下证据： 一、碧胜公司《公司章程》复印件四份，拟证明碧胜公司《公司章程》经过三次修改，公司在组织形式、股东构成、组织结构等方面的基本情况，碧胜公司对需要董事会决议的事项有明确列举，宣永康的行为不属于董事会决议事项。柯墩煌对该证据的真实性无异议，认为虽然碧胜公司《公司章程》对董事会决议事项作了一些列举，但是还有其他事宜这一项，碧胜公司为新罗公司提供担保属于重要事项，应包含在其他事项这一范围。碧胜公司对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以确认。 二、碧胜公司历年利润分配方案复印件9页，拟证明碧胜公司历年利润分配情况，宣永康已经尽忠诚勤勉义务。柯墩煌对该证据的真实性无异议，但认为上世纪九十年代台湾人来大陆投资均有较好的利润，不能以此证明宣永康已经尽忠诚勤勉义务。碧胜公司对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以确认。 三、《中国企业境外投资批准证书》复印件一份，拟证明碧胜公司参股新罗公司经相关部门批准。柯墩煌对真实性无异议，但认为碧胜公司参股新罗公司系事后才知道，之前宣永康并未通知各股东，该证据不能证明各股东同意碧胜公司参股新罗公司，且宣永康为新罗公司CEO，可能存在关联交易。碧胜公司对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以确认，该证据仅能证明碧胜公司投资新罗公司经相关部门批准。 四、碧胜公司资产负债表、损益表及产品销售收入统计表复印件一组，拟证明碧胜公司历年经营状况。柯墩煌对该证据的真实性有异议，即使该组证据真实，从资产负债表中可见碧胜公司短期借款逐年增加，在对新罗公司应收账款收不回来的情况下碧胜公司仍在进行供货。碧胜公司对该证据无异议。因柯墩煌对该证据真实性有异议，而该证据为复印件，本院对该证据的真实性不予确认。 五、碧胜公司《股东会决议》复印件一份，拟证明2017年4月10日全体股东一致同意终结公司经营，公司进入解散及清算状态。柯墩煌对该证据的真实性无异议，但认为宣永康不配合对相关资料的交接，责任在宣永康。碧胜公司对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以确认，但该证据与本案争议焦点缺乏关联性，对该证据不予采纳。 碧胜公司未向法院提交证据。 根据各方提供的证据及庭审陈述，本院认定事实如下： 碧胜公司于1992年9月12日成立，目前股东为江碧棠、宣永康、游胜夫、柯墩煌、邱秉坤五人，公司法定代表人为宣永康。自1993年起宣永康担任公司董事长，自1999年起宣永康担任总经理，负责碧胜公司的日常经营管理事务。碧胜公司一直由宣永康管理日常事务，碧胜公司章程经多次修改，2002年版本的公司章程第十八条规定董事会决定一切重大事项，并对主要职权进行列举，但未明确列举公司对外担保事项，该条最后一项内容为其他应由董事会决定的重大事项。2007年碧胜公司经中华人民共和国商务部批准投资新罗公司美元240万元成为该公司股东，宣永康担任新罗公司董事长。2012年4月到2016年期间，宣永康未经董事会决议以碧胜公司为借款人向华美银行贷款美元300万元，同时以碧胜公司名义向上海浦东发展银行股份有限公司宁波北仑支行开立一份金额为人民币1000万元保函及两份金额为美元140万元保函/备用信用证擅自为新罗公司提供担保。柯墩煌代理人陈述2017年4月10日召开股东会时柯墩煌从碧胜公司财务系统中得知碧胜公司对新罗公司的其他应收款为人民币34967161.18元。碧胜公司未设监事会或监事职位。双方认可碧胜公司最主要的销售对象为新罗公司，利润基本来自新罗公司。2007年之前碧胜公司经营状况良好，2008年开始碧胜公司经营状况明显恶化，并出现亏损状况。 本院认为，本案原告柯墩煌、被告宣永康为台湾人，第三人碧胜公司为台资企业，本案属于涉台商事纠纷，应参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。本案各方均同意适用大陆法律处理本案纠纷，本院依法适用大陆法律审理本案。本案的争议焦点为宣永康未经碧胜公司董事会决议向华美银行借款及为新罗公司提供担保是否属于股东未尽忠诚勤勉义务并因此需要承担赔偿责任。柯墩煌认为碧胜公司向银行借款及为新罗公司担保属于重大事项，根据碧胜公司章程规定，应属于董事会决议事项范围，但宣永康未经董事会决议即做出上述决定，其行为有违股东忠诚勤勉义务，该行为对碧胜公司造成重大损失，应承担赔偿责任。宣永康认为碧胜公司章程对需要董事会决议的内容已经作了明确列举，且碧胜公司并未形成有效的董事会议事机制，重大事项由股东商量着办，宣永康的行为并未违反公司章程规定，也未违反股东忠诚勤勉义务，其无需对碧胜公司的损失承担责任。本院认为，柯墩煌的诉讼请求不能成立，理由如下：第一、碧胜公司章程对董事会决议事项有明确列举，但并未明确列举公司对外担保事项属于董事会决议事项范围，虽然董事会决议范围最后有其他重大事项这一条款，但柯墩煌认可包括其在内的四位股东长期居住在台湾，碧胜公司由宣永康负责公司日常事务，后期并未实际参与公司经营，根据柯墩煌目前提供的证据无法证明碧胜公司成立以来形成了行之有效的董事会议事机制，故宣永康对碧胜公司上述行为所作出的决定不宜认定属于必须由碧胜公司董事会决议事项；第二、根据各方陈述，长期以来新罗公司是碧胜公司的最大客户，碧胜公司的利润基本来自新罗公司，且2007年以后碧胜公司成为新罗公司的股东之一，作为新罗公司母公司的碧胜公司为新罗公司担保也是为了维持新罗公司以及碧胜公司正常运转，属于正常的商业行为，碧胜公司为新罗公司担保并不必然导致碧胜公司利益受损；第三、2008年以后新罗公司受美国次贷危机及电商冲击等多重因素影响经营困难，致使碧胜公司对新罗公司担保所产生的债权无法得到清偿而产生巨大损失，目前新罗公司已经破产，碧胜公司已经向新罗公司申报债权，可见宣永康并未怠于履行忠诚勤勉义务，碧胜公司的损失并非其为新罗公司提供担保必然所致；第四、关于柯墩煌主张因目前案件相关材料在宣永康，本案应适当适用举证倒置规则，应由宣永康承担举证责任，本院认为柯墩煌作为碧胜公司的股东，其欲获取相关材料可以行使股东知情权等其他救济方式，故本案不宜使用举证责任倒置规则。综上，本院认为柯墩煌目前提供的证据不足以支持其诉讼请求。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告柯墩煌的诉讼请求。 案件受理费人民币216636元，由原告柯墩煌负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于浙江省高级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  徐京波 审 判 员  徐梦梦 人民陪审员  陈武昌 二〇二〇年四月七日 书 记 员  谢 倩