山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1406号上诉人（原审被告）：王海峰，男，1977年7月27日出生，汉族，住浙江省宁波市，公民身份号码。委托诉讼代理人：庞海涛，上海市协力（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘树青，上海市协力（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王劲松，男，1973年1月18日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：宋增宝，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁傲侠，北京市盈科（济南）律师事务所律师。原审被告：济南潮合汇企业策划有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370105568148737L。法定代表人：王海峰，总经理。委托诉讼代理人：张汉平，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人王海峰因与被上诉人王劲松、原审被告济南潮合汇企业策划有限公司（以下简称潮合汇公司）合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初8100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王海峰上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王劲松的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费由王劲松承担。事实与理由：（一）《滨河天成项目合作合同》（以下简称《合作合同》）系投资合同关系，一审法院未慎重审查《合作合同》实际履行情况的基础事实，作出错误判决。《合作合同》合法有效。王海峰认为合同双方当事人不仅应按约履行各自义务，亦应接受《合作合同》所设定的履约期限、条件、救济途径等，全面适当履行。一审法院单凭对王劲松有利的约定认定王海峰违约，有失公允。（二）王海峰在《合作合同》招商部分履行过程中，涉嫌刑事犯罪被刑事拘留，导致招商失败，应按第五条约定处理。一审法院遗漏第五条约定内容的事实审查，导致事实认定不清，应予纠正。一审判决仅是依据合同第六条约定认定王海峰违约，事实认定错误。《合作合同》包括商业天成项目的招商与运营两部分内容，其中第五条是关于招商的具体约定，第六条、第七条是关于运营的具体约定。招商是运营的前提和条件，招商失败则无法运营。《合作合同》第五条约定：“该项目的招商期为2011年4月1日至2011年12月1日。如果甲方不能在招商期内完成65%的招商份额，视为投资失败。乙方可要求抽回投资。但余留10万元作为招商的共同投资花费，另外190万元甲方须在一周内退还乙方。”《合作合同》于2011年4月6日签订，且约定自签字之日生效。因此实际招商履行期应当是2011年4月6日至2011年12月1日。《合作合同》虽明确了约定的招商起始日，但并不产生可以进行招商的直接法律后果。2011年6月19日《齐鲁晚报》C02版刊载的《小清河畔打造文化创意街区-天桥滨河天成?潮合汇招商启动》报道，以及2011年6月20日济南日报刊载的《打造全省首家清河文化主题休闲街区》报道，均载明项目招商工作于2011年6月17日正式启动。王海峰实际开始招商是从2011年6月17日开始。2011年7月11日，王海峰在济南市天桥区黄台南路“潮合汇”招商办公室内被公安机关抓获并刑事拘留，失去人身自由，客观和事实上均不能进行招商工作。从2011年6月17日项目具备招商条件到2011年7月11日王海峰被刑事拘留，共计24天，王海峰不可能完成65%的招商份额。又鉴于在剩余招商期限内，王海峰一直处于刑事拘留状态，客观上及事实上都无法按照《合作合同》约定去完成后续招商工作，《合作合同》的合同目的届时已无法实现。按照第五条之约定，应视为招商失败，王劲松有权利抽回投资，并要求王海峰在一周内退还190万元。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，王劲松对此享有合同解除权，但其并未及时行使合同解除权，该不利的法律后果应当由王劲松承担，而不必然归责于王海峰。王海峰认为《合作合同》的履行、解除以及损失赔偿等问题，只应且仅仅限于招商期限内。鉴于招商期限内发生的上述客观事实，《合作合同》已经因招商失败而终止，这也是王劲松投资所应承担的不利投资风险。合同所约定的“可要求抽回投资”是对王劲松有效的风险保护，王海峰只应承担退回190万元投资款项的法律后果。（三）案涉项目在王海峰与王劲松之间并未进入运营阶段，王海峰在运营上没有违约行为，一审判决认定王海峰违约存在根本性错误，应予纠正。一审法院认为王海峰未向王劲松进行分红，并结合《合作合同》第六条约定认定王海峰构成违约，没有事实依据。根据《合作合同》约定，分红的前提与先决条件是：1.在招商期限内完成65%的招商份额；2.项目开业运营一年以后；3.王海峰负责项目的整体运营。鉴于王海峰招商已经失败，王劲松的投资行为已经失去投资对象，投资已然处于无效状态。王海峰没有完成招商，更不可能进行运营。案涉项目是将小清河北路188号房屋建筑等待招商后进行出租，由此取得租金收益，这也是《合作合同》约定王劲松期许的租金分红。基于“招商失败项目不具备运营前提和条件”、“王海峰被限制人身自由，不能实际负责项目运营”等事实，《合作合同》约定的运营也无法实现，自然不具备分红的前提条件，王劲松不能要求王海峰继续履行并因此承担违约责任。王劲松辩称，（一）双方所签订的《合作合同》虽然甲方是王海峰，但是双方在合同第九条已经明确，可以说明双方想要合作的滨河天成项目是要由王海峰成立公司以公司性质和名义运营，实际上滨河天成项目在招商过程中明确说是以公司名义运营，所以王海峰是否被限制人身自由与合同履行没有关系。合同第三条约定也说明是以公司性质运作项目。（二）在一审中已经提交了潮合汇公司相关证明以及潮合汇公司工商登记资料，这些证据证明了王海峰在接受王劲松的投资款200万元后，以201万元注册资金成立了潮合汇公司，然后由潮合汇公司作为运营平台，对滨河天成项目进行了运作，所以实际运营这个项目的是王海峰成立并任法定代表人的潮合汇公司。这种情况完全符合双方合同约定，所以只要平台公司能正常运作，王海峰的义务就不能免除。（三）济南市中级人民法院（2017）鲁01执139号执行裁定书，系王海峰任法定代表人的潮合汇公司运营滨河天成项目向一个承租方青岛新儒教育发展集团主张租赁合同项下的权利的案件，仅依据这个租赁合同，法院就支持了潮合汇公司应得款项1405万余元，该案目前正在执行过程中，潮合汇公司一直在持续运营，该公司运营项目所获收益巨大。能够证实王海峰所称的没有完成招商根本不存在，所以王海峰要求仅退还190万元投资款的主张根本不能成立。综上，潮合汇公司是一个轻资本运营公司，除注册资本以外没有其他实体投入的费用，其所得款项基本上都是净利润，王劲松的主张有法律依据。潮合汇公司未作陈述。王劲松向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除王劲松与王海峰签订的《滨河天成项目合作合同》；2.判令王海峰返还王劲松出资款200万元，支付利润分红350万元及一次性赔偿300万元；3.判令潮合汇公司对王劲松的支付责任承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年4月6日，王海峰（甲方）与王劲松（乙方）签订《滨河天成项目合作合同》，约定：一、项目位置：济南市小清河北路南侧188号（东、西商业群楼），总建筑面积约6万平方米。项目租赁年限：2011年12月1日至2021年11月30日。二、乙方出资人民币200万元，用于对该项目的投资。三、甲方承诺乙方对该项目拥有10%的股份。四、乙方参与该项目的租金分红，以该项目净利润的10%，作为乙方的投资回报。五、该项目的招商期为2011年4月1日至2011年12月1日，如果甲方不能在招商期内完成65%的招商份额，视为招商失败。乙方可要求抽回投资，但可余留10万元作为招商的共同投资花费，另外190万元甲方须在一周内退还乙方。六、该项目开业运营一年以后，于每年的12月5日作为分红年度。甲方须保证乙方每年至少50万元的净利润分红，直到合同结束，如果净利润分红超过50万元，甲方须按乙方拥有的10%股份分红，直到合同结束；否则乙方有权利在任何年限要求收回全部200万元投资。七、甲方负责该项目的整体运营，运营过程中，乙方不参与甲方的具体运营管理工作，甲方负责按月将财务账本、报表、租赁合同等相关财务文件及资料报给乙方。八、本合同有效期为：2011年4月1日-2021年11月30日止，若甲方继续租赁该物业，则本合作协议继续履行，分红比例参照第三条款。九、该项物业在正常运营期间，如因甲方原因将其转让，或者变更公司及法人，则需一次性赔偿乙方300万元；甲方法人或公司变更后，乙方仍占股份10%……。上述合同签订后，王劲松分六笔向王海峰共计转款200万元，王海峰收到上述款项后于2011年4月14日向王劲松出具收条一份，载明：“今收到王劲松同志滨河天成项目投资款人民币（大写）:贰佰万元正。￥2000000.00元”。2011年5月12日，潮合汇公司成立，王海峰为该公司的法定代表人。双方当事人均认可王海峰及潮合汇公司未向王劲松支付过利润分红，王劲松亦不享有潮合汇公司的股份，不参与潮合汇公司的实际经营与管理。据此，王劲松依据《滨河天成项目合作合同》第六条主张王海峰构成根本违约，要求解除双方的签订的该合同，王海峰亦同意解除双方签订的该合同。对双方有争议的证据及事实，认定如下：本案的争议焦点为：一、王海峰是否应向王劲松返还款项200万元。王劲松根据《滨河天成项目合作合同》第六条约定“王海峰需在项目开业营运一年后，每年保证王劲松至少50万元的净利润分红直到合同结束，否则王劲松有权在任何年限要求收回全部200万元投资”，主张王海峰未能按约向其支付分红，其有权收回投资款200万元。王海峰主张该200万元是借款而非投资款，且王劲松要求其返还该200万元已超过2年的诉讼时效，其不同意返还。二、王海峰是否应向王劲松支付利润分红350万元。王劲松根据《滨河天成项目合作合同》第六条约定“该项目开业运营一年以后，于每年的12月5日作为分红年度，王海峰须保证王劲松每年至少50万元的净利润分红50万元直到合同结束”，主张王海峰向其支付2011年4月1日至2018年4月1日共计七年的利润分红350万元。王海峰主张双方之间为民间借贷关系，并非投资合作关系，因此王劲松主张的利润分红没有事实及法律依据，不同意支付。三、王海峰是否应向王劲松支付一次性赔偿300万元。王劲松根据《滨河天成项目合作合同》第九条约定“该项物业在正常运营期间，如因王海峰原因将其转让，或者变更公司及法人，则需一次性赔偿王劲松300万元”，主张王海峰的上述行为已构成违约，应参照该违约条款向王劲松支付赔偿款300万元。王海峰主张其并未违背该项合同约定，不同意支付赔偿款。四、潮合汇公司是否应对王海峰的上述债务承担连带清偿责任。王劲松主张潮合汇公司应对王海峰的上述债务承担连带清偿责任，其提交以下证据予以证明：证据1.2018年11月12日加盖潮合汇公司公章的情况说明一份，载明“兹说明我公司成立于2011年5月12日，法定代表人：王海峰，公司的成立是专门为了运营《滨河天成项目合作合同》中涉及的济南市天桥区清河北路188号滨河天成商业项目，公司成立以来专向运营此项目，没有其他的项目。”证明潮合汇公司的成立是为了运营滨河天成项目合同中所涉及的清河北路188号滨河天成项目，该公司成立后也没有运作其他的项目。根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（三)》第二条第一、二款规定，王海峰作为潮合汇公司的发起人以个人名义与王劲松签订合作合同，对案涉项目进行运作，潮合汇公司成立后向王劲松出具情况说明对王劲松与王海峰签订的合作合同进行了确认，因此潮合汇公司应对王海峰的上述债务承担还款责任。王海峰对上述证据1的真实性有异议，认为该情况说明没有潮合汇公司负责人及经办人的签字，根据法律规定该情况说明不符合证据的形式要件，不能作为认定案件的事实使用。另外，该情况说明中的潮合汇公司公章已于2018年5月28日登报纸声明作废，并在公安局重新备案了新的公章，因此2018年11月12日加盖的潮合汇公司公章是作废的公章，从而说明该情况说明不具备法律效力。潮合汇公司对上述证据1的真实性不予认可，并提交以下证据：证据1.潮合汇公司公告声明公章、财务专用章、发票专用章申明作废的报纸、公安备案登记单及营业执照副本各一份，证明2018年5月28日，潮合汇公司已经更换公章、财务专用章及发票专用章，并在报纸上刊登公告声明原印鉴作废。进而证明王劲松提交的加盖旧公章的2018年11月12日的情况说明不能作为证据使用。王劲松对潮合汇公司提交的证据1的真实性无异议，但对证明目的及关联性有异议，主张2018年5月28日情况说明的公章是潮合汇公司工作人员加盖，具有法律效力。一审法院认为，王劲松与王海峰签订的《滨河天成项目合作合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应按约履行各自的义务。王劲松按照合同约定向王海峰支付了出资款200万元，王海峰理应按合同约定保证王劲松的投资回报，其未按约向王劲松支付利润分红，亦未兑现王劲松拥有案涉项目10%的股权承诺，构成违约，现王劲松与王海峰均同意解除双方的合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同”。综上，对王劲松要求解除合同的诉讼请求，予以支持。根据合同第六条约定，王海峰未能保证王劲松每年50万元的利润分红，王劲松有权在任何年限要求收回全部200万元投资，现王劲松要求王海峰返还投资款200万元，符合双方的合同约定，予以支持。王海峰抗辩该200万元系借款并非投资款，与合同目的不符，且王劲松亦不予认可，对该主张不予采信。因双方约定的合同期限为2011年4月1日至2021年11月30日，王劲松于合同期内提起本案诉讼并未超过法律规定的诉讼时效，故对王海峰主张的返还200万元款项已超过两年诉讼时效的抗辩亦不予采信。同样，根据合同第六条约定“该项目开业运营一年以后，于每年的12月5日作为分红年度，王海峰须保证王劲松每年至少50万元的净利润分红50万元直到合同结束”，潮合汇公司于2011年5月12日成立，王海峰应自2012年12月5日起每年向王劲松支付50万元的利润分红直至合同结束，因双方现已解除合同，故王海峰应支付至2018年12月5日止的利润分红，共计350万元（50万元/年×7年=350万元）。对王劲松主张王海峰支付350万元利润分红的诉讼请求予以支持。王劲松主张王海峰的上述违约行为应参照合同第九条的约定向其支付赔偿款300万元。合同第九条约定“该项物业在正常运营期间，如因王海峰原因将其转让，或者变更公司及法人，则需一次性赔偿王劲松300万元”，本案中，王海峰并未转让案涉物业，亦未变更公司及法人，没有发生以上合同约定的情形，因此王劲松要求王海峰支付赔偿款300万元，无事实根据及法律依据，不予支持。关于王劲松要求潮合汇公司对王海峰的上述债务承担连带责任的诉讼请求，王劲松提交2018年11月12日的情况说明一份予以证明潮合汇公司对案涉合同进行确认，其应承担合同责任。但潮合汇公司辩称该情况说明中加盖的潮合汇公司的公章为已作废的公章并提交潮合汇公司公告声明公章、财务专用章、发票专用章申明作废的报纸、公安备案登记单及营业执照副本各一份予以证明，潮合汇公司主张其未对案涉合同进行确认，并非案涉合同的相对方，其不应承担合同责任，对上述抗辩予以采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，现王劲松未能提交其他证据证明潮合汇公司对案涉合同进行确认，或者享有合同权利或者履行合同义务，故其要求潮合汇公司对王海峰的上述债务承担连带责任的诉讼请求，证据不足，无事实根据及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二规定，判决：一、解除王劲松与王海峰于2011年4月6日签订的《滨河天成项目合作合同》；二、王海峰向王劲松返还出资款200万元，于判决生效之日起10日内付清；三、王海峰向王劲松支付利润分红350万元，于判决生效之日起10日内付清；四、驳回王劲松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71300元，由王劲松负担25165元，由王海峰负担46135元；申请费5000元，由王劲松负担1765元，由王海峰负担3235元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王海峰提交如下证据：1.《齐鲁晚报》C02版《小清河畔打造文化创意街区-天桥滨河天成?潮合汇招商启动》新闻报道一份，济南日报刊载的《打造全省首家清河文化主题休闲街区》新闻报道一份。拟证明案涉项目合同招商于2011年6月17日已经启动，王劲松200万元投资款中的10万属于招商花费，是合理支出，不应予以退回。项目合同招商启动时间距离王海峰2011年7月11日被刑事拘留仅仅24天，王海峰无法完成65%的招商份额，招商失败，招商工作不能继续履行，根据《合作合同》第五条约定仅向王劲松退回190万元投资款。2.（2012）市刑初字第240号刑事判决复印件一份。拟证明王海峰于2011年7月11日被刑事拘留，在剩余的招商期限内不能继续履行招商工作，招商失败，应向王劲松退回190万元。王海峰于2012年10月22日被判处有期徒刑11年，在合同约定的运营期限内一直被限制人身自由，无法按照合同约定履行运营工作，构成事实上履行不能的情形，王海峰不能因履行不能而承担必须向王劲松分红的违约责任。王劲松经质证认为，证据1与本案无关，也无法证明双方所约定的项目是否招商运营成功。王海峰是主观臆断，对于招商完成时间没有法律依据，招商可在一天内完成，也可在一个月内完成。对证据2的真实性予以认可，但是不能证明其主张。双方合作合同中已经约定了王海峰需要成立公司，并且向王劲松分配股份，同时以公司名义进行运营，还限制王海峰将公司变更以及变更公司法人。本案公司已经成立，项目已经运作并且招商完成获得了巨额收益，所以从王海峰成立公司到现在为止，王海峰仍做法定代表人，并且也未对公司进行变更。王劲松提交济南市中级人民法院（2017）鲁01执139号之三民事裁定书原件一份。拟证明潮合汇公司与青岛新儒教育发展有限公司（以下简称新儒公司）签订了滨河天成潮合汇商铺租赁合同，涉案合同项目已经成立，还实际获得巨额收益。王海峰经质证，对（2017）鲁01执139号之三民事裁定的真实性没有异议，但是对于证明目的和关联性有异议。涉案合同是王海峰与王劲松之间投资合作协议，其签订的时间在2011年4月6日，合同的主要内容是关于天成商业项目的招商与运营，并没有像王劲松所述成立公司，以平台进行运营，故潮合汇公司与本案并没有直接关系。另外从裁定内容来看，其涉及到的是潮合汇公司和新儒公司，时间也不在涉案合同范围内，与本案没有直接关联性。该裁定所涉及的民事案件是两个公司之间的事情，与本案的争议焦点也没有关系。对王海峰提交的新闻报道、（2012）市刑初字第240号刑事判决书及王劲松提交的（2017）鲁01执139号之三民事裁定书的真实性，本院予以确认。本院另查明，山东省高级人民法院作出的（2016）鲁民终1813号民事判决中认定事实：2011年12月12日，潮合汇公司与新儒公司签订《滨河天成?潮合汇商铺租赁合同》，约定潮合汇公司将位于济南市清河北路188号的建筑面积共计16187.5平方米场地租赁给新儒公司经营，租赁期限自2012年1月1日至2021年12月31日。二审中，王海峰作出说明情况：就《合作合同》中约定的济南市小清河北路南侧188号土地上建筑物的出租，自潮合汇公司在2011年获得物业租赁权后，于当年12月起便以潮合汇公司的名义对外出租运营，直至2014年12月31日。另查明的事实有（2016）鲁民终1813号民事判决及王海峰出具的情况说明在卷佐证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《合作合同》第三条、第九条的约定，可以认定王海峰就滨河天成商业项目存在或者即将设立公司。《合作合同》签订的时间为2011年4月6日，结合王海峰于2011年4月14日书具的收到王劲松200万元转账的收到条及潮合汇公司于2011年5月12日成立前一次性缴足出资的事实，可以认定王劲松出借给王海峰的200万元被用于潮合汇公司的设立，即王海峰就滨河天成项目的运营成立了潮合汇公司。（2016）鲁民终1813号民事判决中认定的潮合汇公司与新儒公司于2011年12月12日签订《滨河天成?潮合汇商铺租赁合同》的事实及王海峰自认的潮合汇公司于2011年12月起至2014年12月31日以自己名义对外出租运营的事实，均可以证实在《合作合同》约定的招商期满2011年12月1日之后，滨河天成项目仍在运营。滨河天成项目系由公司运营，并非由王海峰本人运营，故王海峰主张其在招商期内被限制人身自由，客观上无法按照《合作合同》约定完成后续招商工作，本院不予采信。《合作合同》第五条“招商失败，乙方可要求抽回投资，但可余留10万元作为招商的共同投资花费，另外190万元甲方须在一周内退还乙方”的约定，抽回投资系王劲松的权利，王海峰无权要求其行使。且滨河天成项目已实际运营，王海峰应当按照《合作合同》的约定向王劲松返还投资款并支付利润分红。综上所述，王海峰的上诉请求及理由与事实不符，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71300元，由王海峰负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇二〇年四月十六日书记员 孙红杰