浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初7528号 原告：武峻勇，男，1977年6月25日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：李欣、郑惠丹，均系浙江泽大（丽水）律师事务所律师。 被告：浙江恒道建设有限公司，住所地：浙江省义乌市江南三小区110幢1号。 法定代表人：杨兴民，系董事长。 委托诉讼代理人：鲍江云，浙江冠森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴伟浩，浙江冠森律师事务所实习律师。 被告：浙江大学医学院附属第四医院，住所地：浙江省义乌市福田街道。 法定代表人：徐键，系院长。 委托诉讼代理人：赵群超、赵巧娟，均系浙江现代阳光律师事务所律师。 第三人：刘业明，男，1963年8月27日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 原告武峻勇与被告浙江恒道建设有限公司（下简称恒道公司）、浙江大学医学院附属第四医院（下简称浙四医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月12日受理后，依法适用简易程序，于2019年5月13日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院将本案转为普通程序并依法组成合议庭。为查明案情，因被告恒道公司申请，本院通知第三人刘业明参加诉讼。因原告申请，本院移送对涉案工程量进行了鉴定。本院于2020年3月19日第二次公开开庭对本案进行了审理。原告武峻勇及其委托诉讼代理人李欣、郑惠丹；被告恒道公司的委托诉讼代理人鲍江云；被告浙四医院的委托诉讼代理人赵群超到庭参加了诉讼；第三人刘业明经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告武峻勇提出诉讼请求：1、判令被告浙江恒道建设有限公司支付原告工程款人民币1272242元及利息（利息自2016年10月1日开始按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项付清之日止，暂计算至起诉之日为153325.5元）；2、判令被告浙江大学附属第四医院在欠付工程价款范围内对上诉款项承担连带责任。事实与理由：被告浙四医院系浙四医院专家公寓和人才房工程发包人。2015年3月16日，被告恒道公司因浙四医院专家公寓和人才房工程油漆施工需要，与原告签订《油漆班组承包合同》，合同就承包范围、合同单价、工程款结算与支付等进行了约定。合同签订后原告即安排人员进场施工。在施工过程中，因被告恒道公司设计变更，原外墙砂岩板改为岩片真石漆，经工程变更申报及询价后，确认该部分增加工程量按110元每平方米结算。后该工程于2016年10月经竣工验收合格并交付使用。但被告并未按合同约定支付相应工程款，后经原告与被告多次沟通，被告以各种理由推脱，至今未将剩余120余万元工程款支付给原告，遂成纠纷。原告认为，根据《合同法》等相关法律规定，原、被告之间签订的合同系双方当事人的真实意思表示，各方均应按约履行。案涉工程已经竣工验收并交付使用，被告理应按照合同约定支付剩余工程款。现被告不支付工程款的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告浙四医院为案涉工程的发包人，理应在欠付工程价款的范围内承担连带责任。故原告为维护自身合法权益而起诉。原告当庭补充：合同是与第一被告签订，价格在合同中有约定，是包工包料的形式。原来1、2号楼的外墙是砂岩板，后来是有变更的，价格就有变更。本案工程是根据当时双方确认的预算单中的量，根据合同单价计算的合同总款，是4067242元，在这个过程中第一被告支付了部分工程款，有部分是通过第一被告的账户直接汇给原告，有一部分是通过被告的负责人刘业明支付的，支付了2795000元。按照总款以及被告支付的情况，第一被告尚欠的工程款是1272242元。 被告浙江恒道公司有限公司辩称：一、刘业明与恒道公司签订过一个内部承包合同，涉案浙四医院工程整体转包出去的，恒道公司只收管理费。本案油漆班组承包合同实际发生在原告武峻勇和刘业明之间，加盖项目部印章签订的合同对恒道公司不具有法律效力，刘业明作为工程实际施工人身份，项目部由其组建，合同由其签订，项目部印章由其私刻加盖，是本案油漆班组承包合同的合同主体，根据合同相对性原则，应列刘业明为被告，原告列恒道公司为本案被告系诉讼主体错误。二、根据鼎晟工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报价书，本案油漆承包施工的工程款结算为：1.普通外墙涂料28424×48元/m2=1364352元；2.地下室内墙涂料26638×15元/m2=399570元；3.1#2#内墙涂料109160×17元/m2=1855720元；4.阳台、空调板等台口梁上口、走廊栏板上口平面497×17元/m2=8499元；5.岩片真石漆1678m2，原告方向法庭提供的询价报告是针对中标施工单位的，其中包含综合费率、税费、五大员费用、管理费用等，并非是议定给油漆施工班组的价格，原告方作为施工班组只能按油漆班组承包合同第二条约定的外墙真石漆48元/m2计算：1678×48元/m2=80544元，以上共计工程价款3708635元。三、根据庭审中原告陈述已收工程款为：2015年8月26日5万元、2015年9月17日6万元、2015年9月25日40万元、2015年11月27日1万元、2015年12月7日3万元、2016年1月29日1万元、2016年5月19日5万元，上次庭审过程中接受询问时承认2015年11月21日有0.5万元直接支付给工人，收到过工地负责人刘业明支付的7万元，还有2015年12月24日恒道公司转账50万元，2016年2月和12月原告方通过民工向劳动局信访方式恒道公司各转账90万元，原告武竣勇自认收到298.5万元。第二次庭审过程中，恒道公司提供了2015年9月19日原告收款1万元、2015年12月7日武竣勇出具收款凭证4万元，而非3万元，这两笔款项共计2万元属武峻勇遗漏，原告共计收到工程款300.5万元。四、根据刘业明陈述，原告承揽油漆施工需承担水电费5万元等，工程竣工交付使用后，业主方多次通知油漆质量维修，刘业明和原告置之不理，恒道公司无奈派人进场维修，花费维修费用116645元，尚有大面积油漆质量问题未履行维修义务，导致3%工程款被业主方扣留，原告履行保修义务之前不予拨付。上述水电费用和维修费用应由原告承担，原告在未履行保修义务前，无权主张本案油漆施工工程款。五、原告主张油漆施工工程款应提供相应的发票，根据发票管理办法的规定，未提供发票的情况下，有权拒绝支付工程款。 浙江大学医学院附属第四医院辩称：1、原告并不是法律意义上的实际施工人，原告与第二被告之间也没有任何直接的法律关系，原告无权向浙四医院主张权利；2、退一步说即使法庭认为原告系涉案工程的实际施工人，那么浙四医院已经按合同约定将工程款支付至预算价85%，没有任何欠付情况存在，而且也不应当承担连带责任；第二次开庭时已与恒道公司决算，付清工程款至97%，因有质量问题，尚在保质期内保留3%的工程款作为质保金。 原告为证明其主张举证如下： 证据一、原告身份证一份，证明原告诉讼主体资格； 证据二、被告工商登记信息一份，证明被告诉讼主体资格； 证据三、油漆班组承包合同一份，原告与第一被告之间的合同关系； 证据四、工程变更申报表、外墙岩片真石漆询价报告一份，证明涉案工程在施工过程中对外墙材料进行了变更，通过各方的询价，最终确认岩片真石漆价格的事实； 证据五、工程量工程造价核算单一份（原告自己书写的）； 证据六、银行交易明细一份两页，证明第一被告多次通过银行转账的方式向原告支付工程款的事实； 证据七、竣工验收备案确认书一份，证明工程在2018年8月24日通过工程验收； 证据八、工程设计联系单一份，证明工程外墙施工工艺以及施工材料变更； 证据九、1#人才房、2#公寓房工程材料做法设计图一份（设计图纸当庭核对后返还原告）； 证据十、中标通知书一份，证明工程经招投标等。 被告对原告提供证据质证意见 第一被告：对证据一、二的真实性没有异议、关联性不能证明被告是适格主体。对证据三真实性有意见，恒道公司与原告方未签订过油漆班组承包合同，合同上所刻的项目部印章是私刻的，合同实际签订主体是刘业明，而非恒道公司，关联性，项目部是施工企业内部临时机构，未经施工企业明确授权不能对外签订合同，恒道公司未授权项目部对外签订合同，该份合同无论真实性如何，都是无效的，撇开真实性和合法性，合同第1、2条约定计价方式为固定单价，工程款按实际施工面积计算，本案油漆未经核对也未经审计，原告主张工程款依据不足。证据四工程变更申请表，真实性无异议，关联性，该变更申请表和询价报告是针对建设施工单位的，并非是针对施工班组的单价，是工程竣工决定审计用的，里面涉及的询价包含有税费、综合费率、五大员费用、管理费用等等，如果施工班组的承揽款按询价报告计算的话，建设施工单位是要倒贴的。证据五是原告单方制作，不具有法律效力。证据六真实性无异议，关联性不能达到原告证明目的，因为工程是以被告名义中标，实际是由刘业明承建，部分款项经刘业明确定，由被告支付给原告，不能据此证明被告为油漆施工合同的相对方；大部分款项是刘业明经手支付的，一方面原告应向法庭明确已收取的款项的具体数额，另一方面本案应依法追加刘业明为被告，否则本案事实无法查清。证据七真实性没有异议，工程已经竣工验收，但工程审计没有完成。证据八真实性没有异议，从工程设计联系单的内容来看，1号2号楼1.2层外墙砂岩板砂岩浮雕改为真石漆面层很明确这是设计变更，不是设计增加，原先1.2层外墙沙石板，沙石浮雕经过设计变更就废除了，不应再重复计算工程款。原告向法庭提供的工程变更申报表非常明确，真石漆变更的工程量是9.994万元，计算方式是按照设计变更计算的，不是按照工程量增加计算的。本案的工程已经向城建档案馆备案，除了工程施工的设计图纸，相应的工程竣工图纸都已备案，原告如果要申请鉴定，只能以工程竣工图纸、现场进行鉴定。对证据十没有异议。 第二被告：同意第一被告质证意见。补充一点目前原告的所有证据均没有证明原告系实际施工人。 原告提出了要求对工程量进行鉴定的申请。 第一被告为证明其意见提供证据如下： 证据一、义乌市劳动监察大队出具的证明一份、证据二、恒道公司付款凭证一份，共同证明经义乌市劳动监察大队调处，内外墙油漆武竣勇班组的款项已全部结清； 证据三、关于要求履行保修义务的函一份，证明义乌市建筑工务管理有限公司、浙江大学医学院附属第四医院2017年12月5日发函我方要求保修； 证据四、紫龙苑工程问题汇总明细一份，证明深圳市午越物业管理有限公司义乌市分公司，浙四医院紫龙苑客户服务中心提供，证明紫龙苑工程问题汇总明细第十条共有十项需维修项目均属原告承揽的内外墙工程范围，2017年12月5日后尚发现多处存在油漆掉色、空鼓、脱落等质量问题。被告在收到业主方发出通知后多次通过刘业明通知原告履行维修义务，原告均拒不履行，给被告造成了损失，被告认为就算有工程款未支付，被告在原告履行维修义务前，也有权抗辩履行，同时被告保留另案起诉的权利。 原告以及第二被告对第一被告提供证据质证意见： 原告：证据一虽然是盖了义乌市劳动监察大队的章，但是我方是不认可的，这份情况说明从证据的形式上来说是有瑕疵的，由一个单位出具的情况说明除了盖章以外，还需要经手人签名，这份情况说明少了经手人签字，就是有瑕疵的，正是因为这个瑕疵，情况说明是片面的，不完整的，不能证明被告的抗辩意见；证据二付款的事实是承认的，但是并不是涉案我方主张的工程款，而是原来工程施工过程中被告作为承包人，原告作为实际施工人按照合同约定可以每月领取的民工工资；证据三函件存在与证据一同样的问题，函后面附带的涉及到的内容与客观事实有不一致的地方，这份证据指向的很多有质量问题的地方事实上并不属于原告施工范围，这份证据无论从事实上还是法律上都是欠缺的。 第二被告：对证据三性均无异议。 第一被告补充提供四页材料，情况说明因为在劳动局投诉之后被告支付给原告90万元，2月2日在劳动局现金支付给原告80万元，是原告自己签字，在2月3日又支付给原告10万元，后来原告自己出具的一份承诺书。施工班组都是讲工资款的，所以去劳动局投诉也是要求工资款。之后第二年农民工又去投诉，经过刘业明确认之后恒道公司又支付给原告90万元。 原告质证：第一年工资支付掉之后，第二年还是有工资。 第二被告质证：三性没有意见。 第二被为证明其意见提供了工程款支付数据两份、施工合同复印件一份，证明浙江大学医学院附属第四医院已按约支付工程款，不存在欠付的事实，证明（到第一次开庭时）已经按照合同约定付款到85%。 原告以及第一被告质证 原告：原告对于两被告之间的付款情况不清楚，第二被告向第一被告付款情况与本案没有关联性，基于合同相对性，两被告签订的合同与原告与第一被告之间签订的合同有不同的主体。对施工合同真实性没有异议，与本案争议的内容不具有关联性，质证意见与第一份证据的质证意见基本相同，两被告之间的约定不涉及原告。即使支付是真实的，第二被告支付的是85%，还有剩余15%的款项没有支付，根据最高院的司法解释，第二被告应该在欠付15%的范围对原告负责。 第一被告：1、真实性没有异议，关联性两点意见，原告在本案工程项目中并非实际施工人的身份，最高院司法解释很明确的，只有实际施工人才可以突破合同相对性原则向发包方提起诉讼；即使实际施工人以发包方为被告提起诉讼，也只能是在发包方欠付工程款的范围内负责，本案按建设施工合同的约定，第二被告的工程款进度款的支付是到位的。 第二次开庭时 原告补充证据如下： 证据一、隐蔽工程验收记录一份、工程材料报审表一份，证明被告恒道公司在涉案工程施工过程中，一直有使用项目部章，并以该项目部章在相关工程验收记录及相关报审表施工单位处盖章确认的事实，证明第一被告的章是真实的；（城建档案馆提取） 证据二、（2017）浙0782民初2056号民事判决书一份。同样在那个案件中涉及的同样是项目部的章，被告对盖有项目部章的协议是认可的，涉及到一份调解书，也是盖了项目部的章，被告恒道公司也是认可的，当时他们是委托刘业明作为公司的员工进行代理。 证据三、浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书一份，证明原告施工的岩片真石漆1678平方是110元一平方，普通外墙涂料是28424平方是48一平方，地下室内墙涂料26638平方是15元一平方，1#2#号楼内墙涂料总共是109160平方是17元一平方，阳台、空调板等台口梁上口走廊栏板上口平面497平方是17元一平方，根据鉴定机构所测量的平方以及原告与恒道公司约定的单价，总共工程款是3812671元。在案件鉴定过程中因为被告不提供电子稿的相关资料，鉴定机构是根据原告提供的档案馆的资料进行鉴定，实际上鉴定的面积是有遗漏的，但是原告也愿意按照鉴定机构鉴定的结果进行计算。据此鉴定，诉讼请求金额要做调整，原来诉讼请求工程款1272242元，现在变更为1017671元，其他诉讼请求内容不变。原告支出鉴定费用共37012元。 被告对原告提供证据质证意见 第一被告：证据一是城建档案馆查档资料，对于真实性没有异议，关联性，项目部印章在本案中并不存在原告所谓真实性的问题，因为项目部印章是刘业明自己刻制的，刘业明作为涉案工程的实际施工人，项目部由其组建，合同由其签订，印章由其私刻加盖，加盖项目部印章签订的合同对建筑公司来说是不具有法律效力的，我国相关法律规定非常明确；证据二真实性没有异议，涉及的案件判决和东阳法院调解书实际上是同一个案件，因为涉案工程的钢管租赁发生纠纷以后，恒道公司为不至造成恶劣的影响，当时是责令刘业明自己出面负责解决，所以在东阳法院当时是调解解决的，无论是调解也好后面判决也好，都不可能影响或者改变本案真实的法律关系。对证据三鉴定的工程量没有异议，但这与恒道公司无关，应该由刘业明承担，岩片真石漆的价格只能按照合同约定的48元每平方计算，询价报告是针对中标的单位的，是由很多取费费用在里面，不可能是甲方的合同价用来计算原告的承揽价格。 第二被告：对证据一、二真实性均没有异议，其中原告方待证的项目部章是否是第一被告的章，第二被告没有办法做出判断。对该鉴定报告书三性无异议，至于原告与第一被告之间的报价第二被告不知情，不予质证。 第一被告为证明其意见补充举证： 证据一、开庭笔录一份，证据二、内部承包合同一份，开庭笔录第五页第10-13行明确浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房工程项目对外签订的合同均是刘业明经手签字的，项目部印章是刘业明去刻的。开庭笔录第6页5-6行刘业明明确涉案工程是其承包过来实际施工的。内部承包合同也证明这一事实； 证据三、曹某谈话笔录一份，证据四、乔某调查笔录一份，证明工程竣工后，因武峻勇拒不履行保修义务，刘业明也不配合，恒道公司为不致影响公司声誉，由公司员工曹某联系乔某组织人员进场维修油漆部分，共计花费维修费用116645元，尚有大面积外墙油漆质量问题存在未履行保修义务； 证据五、2018年7月18日付款凭证一份，中国建设银行客户专用回单一份、送货单一份、销货单一份，证明2018年7月20日恒道公司转账给曹某15120元用以支付外墙油漆维修材料费； 证据六、2018年8月13日付款凭证一份，乔某出具收条一份，中国建设银行客户专用回单一份，证明2018年8月17日恒道公司转账支付乔某、戴玉礼、郭有县外墙油漆维修工资10500元； 证据七、2018年9月10日付款凭证一份，乔某出具收条一份、中国建设银行网上银行电子回单一份，证明2018年9月11日恒道公司转账支付乔某、戴玉礼、郭有县、张桂耀、叶八燕外墙油漆维修工资10400元； 证据八、2018年12月5日付款凭证一份，乔某出具结算单一份，中国建设银行客户专用回单十四份，证明2018年12月6日恒道公司支付黎小龙、陈胜华、叶一鸣、程浩勇、戴玉礼、张永华、李海莹、郭有县、王建平、乔某、陈园园、王广东、蒋文水、翁开外墙油漆维修工资60475元；因外墙维修需使用2个吊篮租金15500元，移吊篮3个点工1050元，恒道公司已支付给乔某； （证据三-八证明恒道公司已实际花费外墙油漆维修费用116645元，应从原告武竣勇工程款中扣除） 证据九、浙江大学医学院附属第四医院浙大四院发函（2020）2号文件一份，证明浙四医院专家公寓和人才房工程外墙存在严重的掉色、空鼓、脱落、破损等质量缺陷，院方已多次通知履行保修义务，并扣除了3%工程款（300多万元）在履行保修义务前不予拨付。外墙油漆的保修义务应由原告武峻勇履行，原告武峻勇在保修义务履行完毕前，无权主张油漆承揽工程款。 证据十、三份转账复印件凭证，证明上次开庭的时候原告遗漏了三笔付款。 原告对第一被告补充提供证据质证意见：对于开庭笔录合法性，形式上的真实性没有异议，对于第一被告提交这份证据想要支持他抗辩的理由有异议，这份笔录是原被告双方在庭审过程中对同一事实做的不同陈述，是有分歧的，不能凭着当事人中某一人在当时的陈述关联到本案是有异议的。证据二、这份责任制协议书双方涉及的当事人是刘业明与第一被告，签订的内容不清楚。这份证据不能支持第一被告抗辩的意见。证据三、四证据形式上来讲是证人证言，第一被告也申请了证人出庭作证，对于事实我们会对证人进行询问；对银行转账凭证形式上的真实性没有异议，转账只能证明恒道公司与那几人之间有银行转账，不能证明是用于本案油漆粉刷的。对证据十，2015年5月31日的钱是外墙维护，请我们叫工人做点工做掉的，不属于工程范围内。 第二被告质证：开庭笔录真实性没有异议，对承包合同真实性也没有异议，两份证据三性无异议。其余证据的真实性均没有异议，对于恒道公司支付其他人员相关的维修费用，第二被告不予评论。第二被告能够明确的是确实存在需要承包方履行保修义务的事实，决算扣留了3%工程款。 因第一被告申请，本院传证人出庭作证 证人曹某证言：我是恒道公司员工，浙四医院外墙维修就是外墙有脱落，真石漆有点褪色，主要是有脱落，维修就是表面上的脱落维修一下，这样是没有办法做包工的，都是做点工，点工是350元一天，叫乔某组织施工，我是没有做过的，我只负责买材料。浙四医院维修了可能800平方左右，化三、四个月，那个地方维修就是吊篮比较难搬，我打过刘业明的电话，他说不来管的，如果刘业明愿意来做我是很乐意的，花掉10万元左右油漆和人工。具体开支均有账目。 证人乔某证言：刚开始叫我修补我不愿意去，后来再三打电话我才去的。刚开始是三四人后面是四五人干活，我叫人去做的，工人每月工资打卡上的，做了三、四个月，修补太麻烦，这里一块那里一块，总共拿来多少工资时间太久了，记不清楚了。我写过条子的，收款都是签过字的，吊篮的租金也是直接打给蒋文水报给公司的账户上的，我在工程做的过程中总共向恒道公司出过三份收条，钱是打到卡上的。 对于证人证言进行质证意见 原告：对于乔某和曹某的证人证言可以证明涉案工程的修补不仅仅是油漆的修补，还有腻子等修补。被告所讲的修补的款项有部分并不是原告负责的范围。 第一被告：本案的维修事实从今天庭审情况来看原告其实是知情的，而且原告对实际维修的面积是八九百平方左右都能够说的出来，说明原告方是故意不履行保修义务。我们对两个证人做调查笔录的时候因为年份久远对于具体的金额证人肯定是记不清楚的，所以我们对证人做调查的时候都是出具证人自己签署的收条以及银行转账记录进行作证；修补材料都是证人曹某采购的，有购货单有材料发票有转账凭证，维修工资的支付都是按照程序的，都是由曹某确认出具付款凭证，乔某出具收条，公司再银行转账给每个民工，每笔款项的支付都是非常清楚的，乔某在结算单里面提到包括吊篮在内实际领取的款项是十万多元，与曹某的笔录没有冲突。因为在支付给乔某的款项里面是没有材料款15120元的，乔某出具的102475元是没有包括材料的。乔某出具的102475加上材料费15120元，扣除前面的950元，计算出来的数字就是116645元，没有重复，这个数字是非常准确的。对于吊篮部分的费用我们认为有乔某的结算单已足以证明，如果原告方还有异议的，可以庭后再去查询给蒋文水的转账单。 第二被告：对于两个证人的证人证言中涉及的费用支付问题第二被告不做评论。唯一能够说明在第二被告的工程存在质量问题的时候，不管是原告还是第一被告都怠于履行维修义务。至今第二被告都承担油漆外墙脱落的风险。 本院认证意见：第三人刘业明经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证的权利。对到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告第一次开庭提供的油漆班组承包合同真实性予以认定，工程变更申报表及询价报告、银行交易明细的真实性予以认定，证明目的另行确认；工程量工程造价核算单系原告制作，工程量以双方无异议的工程造价咨询报告书为准；第一次开庭时第一被告和第二被告提供的证据的真实性均予以认定，特别是盖了义乌市劳动监察大队的章的材料，其中涉及原告手下工人部分系劳动工资纠纷，政府主管机关出面处理，原告对此提出的异议，不予采纳；其他证明目的另行确认。第二次开庭时，原告补充提供的证据一、二真实性予以认定，证明目的另行认定，证据三浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书可以证明涉案工程的工程量，但不能认定工程款。第一被告补充提供的证据及证人证言，特别是维修油漆工程质量问题产生的费用，能相互印证部分予以认定。 原告确认与刘业明之间存在亲戚关系。 根据以上认定的证据，结合当事人陈述，本院确认本案事实如下： 2013年6月4日，被告恒道公司被确认为浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房工程中标人，并应在30日内与发包人签订施工承包合同。 2013年6月29日，被告恒道公司（甲方）与第三人刘业明（乙方）签订《内部经济承包责任书》，约定：甲方将上述浙四医院专家公寓与人才房项目工程的施工承包给乙方刘业明施工（具体以甲方与义乌市建安工务管理有限公司签订的建筑合同为准）；承包期限从项目开工至竣工验收资料备案保修期满止；乙方必须建立一个由主要领导分管的质量管理部门，并配专职施工员、质检员、安全员（有上岗证）具体负责，按照工程施工规范和图纸要求严格把关，认真抓好工程质量、安全管理；甲方职责，根据有关政策和规章制度对乙方的经营活动进行指导、监督和提供服务，审定和聘任由乙方选任的项目负责人（有相应项目经理证和建造师），如发现乙方不能胜任施工任务时，有权取消乙方对该工程的施工权，负责对财务的统一管理，定期或不定期地对乙方进行审计检查；乙方职责，在遵守甲方宏观控制和本责任书原则精神的前提下，积极稳妥地完成施工任务，确定分项工程承包人，并与其签订落实内部经济责任合同，严格遵守财经纪律，及时足额上交甲方管理费、税收和其它各项费用，保障职工的合法收入和劳保福利待遇，认真管理好工程档案和其它国家规定的应当归档的资料，乙方在经营过程中必须按时每月上报所完成的实际工作量，资金调配明细表，材料采购明细表，工期必须按建筑合同规定如期完成，提前或延期建设方所作出的奖罚均由乙方全部承担；经济结算：根据工程进度和建设单位的工程款支付情况，乙方必须凭管理手册上的收付情况为准来提取工程款，并且以书面申请和提供机械税务发票和材料税务发票交到公司进行冲抵，民工工资必须及时发放完毕；乙方应向甲方缴纳项目工程总价款8%的管理费，包含税收（具体以最终甲方与建设单位决算工程款为准）；工程竣工建设单位全额支付工程款一周后，甲方经与乙方结算，扣除各项费用，管理费、税金、罚款、赔偿金等其它事项一周后将余款一次性拨付给乙方。双方还约定了安全生产等内容。 2013年7月1日，经过招投标，发包人义乌市建设工务管理有限公司与承包人恒道公司公司签订《浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房工程施工合同》，约定上述浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房工程由被告恒道公司承包施工，工程内容为施工图范围内的土石方开挖、基坑支护、建筑、装修、安装工程（包括给排水、电气、消防、暖通、弱电智能化工程等）施工以及项目总承包服务等工作内容；以开工日起算，总工期760日历天；合同价款8418.5882万元（其中安全文明施工费111.0064万元）；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；本工程未经发包人同意，不得二次分包、转包（劳务分包除外，但劳务分包需征得发包人同意）等。 此后，第三人刘业明组建恒道公司涉案工程项目部，自己刻了项目部章，并组织施工。 2015年3月16日，第三人刘业明以上述工程项目部（发包人、甲方）代理人身份签字并盖工程项目部章与原告武竣勇（承包人、乙方）签订《油漆班组承包合同》，合同约定：内墙油漆地下室15元/m2，±0以上17元/m2，外墙真石漆48元/m2；采取包工包料包清工方式，即包单价、包材料、包人工、包小型机械、工具等配套材料，包工期、包质量、包安全文明、包协议中所有的内容，一次性包干，乙方自负盈亏；承包范围为完成甲方交付的1#、2#楼施工图中所有涉及油漆工作的内容及配合标化工地的工作；工程款结算与支付，平时工程款外架上面二挑完成验收合格后付完成量的70%，全部工程完成验收合格后，支付总工程量的85%，余款竣工验收合格后（2016年春节前）付清；劳务费用支付方式，上月生活费在下月15日发放，每人2000元；乙方出现质量问题，应整改或返工，拖延整改时间乙方应向甲方支付违约金500元/天等；保险甲方已承保，乙方按比例承担。双方还约定了其它内容。合同签订后原告即安排人员进场施工。在施工过程中，因发包方设计变更，原部分外墙砂岩板改为岩片真石漆，经工程变更申报及询价后，确认该部分增加工程量发包方与承包人按110元/m2结算。后该工程于2016年10月经竣工验收合格并交付浙四医院使用，原发包人义乌市建设工务管理有限公司对涉案工程的权利义务由浙四医院享有和承担。 经原告申请，本院对原告施工工程量委托司法鉴定。2020年1月7日，浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书一份，鉴定结果为：原告施工的岩片真石漆1678m2，普通外墙涂料是28424m2，地下室内墙涂料26638m2，1#2#号楼内墙涂料总共是109160m2，阳台、空调板等台口梁上口走廊栏板上口平面497m2。鉴定费用由原告先行支出。 根据合同价及变更部分询价，岩片真石漆1678m2按110元/m2，普通外墙涂料28424m2按48元/m2，地下室内墙涂料26638m2按15元/m2，1#2#号楼内墙涂料109160m2按17元/m2，阳台、空调板等台口梁上口走廊栏板上口平面497m2按17元/m2，计算共计工程款3812671元（对此款第一被告有异议）。原告认为刘业明和恒道公司已支付给原告工程款2795000元。 恒道公司与发包人就包括涉案工程的全部工程进行了结算，尚有质量保证金3%因存在工程质量问题未结算，其余工程款已结算。浙四医院投入使用后，原告施工的油漆班组工程存在质量问题，恒道公司应浙四医院要求进行了维修，已花维修费用共计116645元。 现原告以被告并未按合同约定支付相应工程款为由，诉来本院。 本院认为：本案争议焦点为，原告的合同相对方是否两被告。从被告恒道公司中标涉案工程开始，到被告恒道公司与第三人刘业明签订内部经济承包责任书，再到恒道公司与发包人义乌市建设工务管理有限公司签订工程施工合同的时间顺序，可知，被告恒道公司未经发包人同意，擅自将涉案承包的工程整体转包给第三人刘业明负责承包施工，刘业明为司法解释规定的实际施工人，因该转包违反了招投标法和合同法的强制性规定，依法属无效转包。第三人刘业明与原告之间的《油漆班组承包合同》，属于分包，也因违反法律的强制性规定和发包人与恒道公司的施工合同约定，属于无效。《油漆班组承包合同》虽然盖了恒道公司涉案工程项目部章，但恒道公司提交了证据可以证明该章系刘业明自己去刻的，且恒道公司与刘业明签订的《内部经济承包责任制协议书》约定了施工中所有对外的权利义务均由刘业明享有和承担，故第三人刘业明系原告的合同相对方，恒道公司非原告的合同相对方。原告在要求合同相对方刘业明承担合同责任的前提下，具体确定尚欠工程款事实后，才可以要求违法转包人恒道公司依法承担相应的法律责任，原告在不要求刘业明承担责任的前提下起诉被告恒道公司承担支付工程款责任，与法不符，不予支持。被告浙四医院作为发包人义乌市建设工务管理有限公司权利义务承继者，非原告的合同相对方，原告起诉浙四医院承担支付工程款的责任，同理与法不符，不予支持。本案中，原告没有起诉第三人刘业明要求其承担责任，则无权要求恒道公司承担责任。本院因刘业明未到庭参加诉讼，庭外向其核实本案相关事实，刘业明称对鉴定的工程量没有异议，对非合同价款110元/m2部分有异议，另外原告还应承担相应的分摊费用及保修费用等。所以，原告可以确定合适的合同相对方另行主张相应的合同款及因本案司法鉴定支出的鉴定费用。被告恒道公司、浙四医院提出的刘业明为实际施工人的意见，与事实相符，本院予以采纳。被告浙四医院提出的其非合同相对方，不对原告的工程款承担责任的意见合法有据，本院予以采纳。第三人刘业明经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告武峻勇的诉讼请求。 案件受理费17630元，由原告负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  施文卫 人民陪审员  胡启中 人民陪审员  侯化槐 二〇二〇年四月十五日 法官助理叶璐莎 书记员郑佳卉