浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙02行终51号 上诉人（原审原告）慈溪市上林茶叶有限公司，住所地浙江省慈溪市桥头镇五姓村。 法定代表人毛国英，执行董事。 委托代理人杨杰（特别授权代理），浙江万豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）慈溪市自然资源和规划局，住所地浙江省慈溪市新城大道北路1777号。 法定代表人毛群谊，局长。 委托代理人郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。 上诉人慈溪市上林茶叶有限公司（以下简称上林公司）诉被上诉人慈溪市自然资源和规划局（以下简称慈溪自规局）土地行政处罚纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院作出的(2019)浙0282行初82号行政判决，于2020年2月26日向本院提起上诉。本院于当日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 被上诉人慈溪自规局于2019年8月15日作出慈自然资规执法〔2019〕288号行政处罚决定书（以下简称行政处罚决定书），认定上诉人上林公司于2011年及2014年未经批准擅自在慈溪市桥头镇五姓村和匡堰镇倡隆村动工建设，用作企业经营场所。违法用地总面积1860平方米，其中房屋建筑占地面积438平方米，水泥地坪面积560平方米，塘渣面积862平方米。违法用地类别为未利用地，建设占用自然保留地1860平方米，不符合土地利用总体规划。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，属非法占地，根据该法第七十六条第一款的规定，作出如下行政处罚：1.责令退还非法占用的土地；2.限十五日内拆除在非法占用的自然保留地上所建的建筑物和构筑物，其中房屋建筑占地面积438平方米，水泥地坪面积560平方米，塘渣面积862平方米。 原审法院经审理查明，2003年11月4日，原告上林公司以实施年产1500吨绿色珠茶生产线技术改造项目为由，向慈溪市经济发展局申请占用慈溪市桥头镇五姓村林地6968平方米，作为工业用地。慈溪市经济发展局经审核于同月19日以慈经技〔2003〕931号文件批复，同意原告实施该项目。2004年4月10日，原告上林公司申请使用慈溪市桥头镇五姓村林地0.336公顷，经慈溪市农业局、宁波市林业局及浙江省林业厅审核，于同月30日批复同意该公司使用桥头镇五姓村林地0.336公顷，并告知其要按照有关规定办理建设用地审批手续。2009年至2015年间，原告上林公司未经土地管理部门批准，擅自在慈溪市桥头镇五姓村和匡堰镇倡隆村集体土地上动工建设，用作企业经营场所。其中2011年对原有的三间小屋进行了翻建，2014年又建造了六间楼房，房屋建筑占地面积438平方米，用地类别为未利用地（自然保留地），不符合土地利用总体规划。2019年5月15日，被告慈溪自规局和桥头镇人民政府在上述建房地点和桥头镇五姓村委会张贴公告，责令相关当事人于同月22日前到被告处或桥头镇人民政府接受调查处理。公告到期后，因无相关人员前来接受处理，被告及桥头镇人民政府于同月29日再次公告，将对此建筑作无主违法建筑认定并给予拆除处理，如有异议，可在公告后30日内向桥头镇国土所提出。2019年6月25日，被告慈溪自规局对原告上林公司涉嫌非法占地行为予以立案。经调查，被告慈溪自规局于2019年7月2日作出270号告知书，告知该公司，拟对其作出如下行政处罚：1.责令退还非法占用的土地；2.限15日内拆除在非法占用的自然保留地上所建的建筑物和构筑物，违法用地总面积5794m2，其中房屋建筑占地面积438m2，绿化面积2694m2，池塘面积1240m2，塘渣面积862m2；3.对非法占用的5794m2土地按每平方米29元处以罚款，计人民币168026元，并告知其陈述、申辩和申请听证的权利。原告上林公司提出了陈述、申辩意见，并申请听证。被告慈溪自规局于2019年8月1日进行听证。听证中，原告上林公司提出其土地系经林业厅审批同意征用，不是非法占地，三间小房、池塘、塘渣其向他人购得上述地块时已经存在，绿化面积不应处罚，上述土地有部分属于匡堰镇等理由。被告慈溪自规局对该公司提出的部分意见予以采纳，并于2019年8月5日重新作出335号告知书，告知该公司，拟对其作出如下处罚：1.责令退还非法占用的土地；2.限15日内拆除在非法占用的自然保留地上所建的建筑物和构筑物，违法用地总面积1860m2，其中房屋建筑占地面积438m2，水泥地坪面积560m2，塘渣面积862m2，并告知其陈述、申辩和申请听证的权利。2019年8月12日，原告上林公司再次提出听证申请，理由为：早期招商引资时，相关土地、建房手续可以缓办或补办；原告取得土地时，地面上已有管理用房三间，塘渣、池塘、道路都已存在；另一幢房屋是其取得林地使用权后，经省林业厅等部门审批后兴建的，不属违章建筑等。2019年8月14日，被告慈溪自规局作出关于不再对原告上林公司行政处罚案进行听证的通知，以其告陈述、申辩意见与前次告知后提出的意见基本相同，没有再次组织召开听证会的必要为由，告知后者不再次听证。2019年8月15日，被告慈溪自规局作出行政处罚决定书，认定原告上林公司未经批准擅自在慈溪市桥头镇五姓村和匡堰镇倡隆村动工建设，用作企业经营场所，违法用地总面积1860m2，其中房屋建筑占地面积438m2，水泥地坪面积560m2，塘渣面积862m2。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，属非法占地，原告的再次陈述申辩理由不成立。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定，责令该公司退还非法占用的土地，限15日内拆除在非法占用的自然保留地上所建的建筑物和构筑物。 原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款、第七十一条的规定，被告慈溪自规局负有对本行政区域内的土地违法行为进行行政处罚的法定职责。本案中，原告上林公司未经土地管理部门批准，于2011年、2014年擅自在慈溪市桥头镇五姓村和匡堰镇倡隆村集体土地上建造房屋，用作企业经营场所的事实清楚。原告上林公司称2011年的建造行为系对早已存在的三间管理用房的翻建行为，但翻建亦应履行相应的审批手续。上林公司未经审批，且卫星遥感图显示房屋位置已发生明显位移，故被告慈溪自规局认定原告上林公司该建设行为违法并无不当。原告上林公司另主张被诉处罚决定所涉塘渣、水泥地坪早已存在，并非其实施的行为。对此，该院认为，对比2009年及2015年慈溪市桥头镇遥感正射影像局部图，两者发生了明显变化，涉案构筑物基本在该期间形成。即使部分系原使用权人所为，但涉案地块转让后，水泥地坪、塘渣等现由原告上林公司管理使用，故应由其担负消除不法状态的义务。针对原告上林公司上述土地违法行为，被告慈溪自规局经立案受理及调查取证，履行了行政处罚告知义务，并召开听证会听取原告上林公司陈述申辩理由后，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第七十六条第一款规定，在六十日的法定期限内作出行政处罚决定书，适用法律正确，符合法定程序。被告慈溪自规局在查处原告土地违法行为过程中，已依法告知原告上林公司陈述、申辩及申请听证的权利，并根据听证情况，采纳了后者的部分意见。后被告慈溪自规局重新作出处罚告知，但该局在335号告知书中告知了听证权利而不予听证，确有不妥。因被告慈溪自规局认定的据以作出行政处罚的事实、理由及依据未超出原告知范围，且原告上林公司再次听证申请的实质意见并无改变，故该局不再次组织听证，并未对后者权利义务产生实际影响。对上述程序瑕疵，该院予以指正。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条第二款规定，建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农民集体所有的未利用地的，应报批征收土地方案和供地方案。《中华人民共和国森林法》第十八条第一款规定，建设工程占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。故原告不能仅依据浙江省林业厅《使用林地审核同意书》，实施在集体土地上建设企业经营场所的行为。且《使用林地审核同意书》中也明确指出，原告上林公司要按照有关规定办理建设用地审批手续。该公司以其已办理相关林地使用手续为由，主张涉案建筑的合法性，理由不能成立。此外，原告上林公司投资项目取得发改部门批复，亦不能免除其用地需依法办理用地手续的法定义务。综上，被诉行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。原告上林公司的主张缺乏事实和法律依据，理由不能成立。故对原告上林公司要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告上林公司的诉讼请求。 上诉人上诉称，一审判决认定事实和适用法律错误。一、被诉行政处罚决定程序违法。上诉人于2019年7月14日收到慈自然资规执法〔2019〕270号行政处罚告知书（以下简称270号告知书）后在法定期限内要求听证，并参加了被上诉人于2019年8月1日组织的听证会，后于2019年8月8日收到慈自然资规执法告〔2019〕335号行政处罚告知书（以下简称335号告知书），该告知书明确告知了上诉人享有陈述、申辩和听证的权利，故上诉人于2019年8月12日（因第三日为节假日，所以顺延至8月12日为申请听证最后一日）向被上诉人提交了行政处罚听证申请书，但被上诉人拒绝接受，理由是同一案件已经过一次听证，无需重复。被上诉人在335号告知书基础上所作未经听证程序的行政处罚决定书，程序违法。二、行政处罚决定书所认定的事实不清，致处罚结果错误、不公。1.上诉人是2003年由慈溪市经发局牵头，桥头镇重点实施的农业技改项目之一，是经过政府合法审批设立的企业，旨在推动特色产业，促进本地经济发展。早期的招商引资都是以推动经济发展为首要任务，因此相关土地、建房等手续可以缓办或补办。在司法实践中，该类情况不宜随便认定为违章建筑。2.上诉人取得土地使用权时，地面上已有原山林队六十年代建的管理用房三间，同时塘渣、池塘、道路等都是存在的，并非上诉人违章建设，上诉人仅在原址上进行维修，故该三间管理用房并不在违章建筑范围之内。剩余一幢房屋的兴建，上诉人也是有依据的。上诉人取得林地使用权后，曾就厂房建设事项向慈溪市林业局、浙江省林业厅等部门申请并得到批准。可见，上诉人并没有违法用地，也没有违章建筑，被上诉人的处罚决定缺乏法律依据。综上，被诉行政行为程序违法，事实不清，处罚结果错误、不公，请求依法撤销一审判决，撤销被诉行政处罚决定。 被上诉人未提交书面答辩，在微法院询问中辩称，一审认定的事实无误，适用法律正确。上诉人上诉的理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 二审过程中，双方均未提供新的证据，本院根据原有证据对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案上诉双方对被上诉人作出被诉行政处罚的职权不持异议，本院对此予以确认。对于双方争议的事实认定和程序问题，本院分别作如下认定： 上诉人认为其建造一幢房屋没有违法用地，其理由是其投资项目取得发改部门批复，已经取得了浙江省林业厅《使用林地审核同意书》。但《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条第二款规定，建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农民集体所有的未利用地的，应报批征收土地方案和供地方案。《中华人民共和国森林法》第十八条第一款规定，建设工程占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。本案《使用林地审核同意书》中明确指出，上诉人要按照有关规定办理建设用地审批手续。因此，上诉人不能仅依据浙江省林业厅《使用林地审核同意书》，未办理建设用地审批手续而在集体土地上建造房屋。上诉人称其2011年对三间管理用房不是翻建设而仅是进行了维修，该主张与卫星遥感图显示的位置变化相矛盾，本院不予采信。被诉行政处罚决定和一审法院对此认定无误。 关于土地、建房等手续可以缓办或补办的问题，本案中，上诉人在2003年取得浙江省林业厅《使用林地审核同意书》之后，至2019年被处罚时，未能举证已经依照《中华人民共和国森林法》第十八条第一款规定，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，在此情况下，不能认为其符合缓办、补办情形，而免予处罚。因此，被诉行政处罚相关法律适用无误。 关于处罚中是否存在听证程序违法，被上诉人在查处上诉人土地违法行为过程中，作出270号告知书依法告知后者陈述、申辩及申请听证的权利，于2019年8月1日实际组织听证。并根据听证情况，采纳了后者的部分意见。被上诉人重新作出335号处罚告知后，但没有据此实际组织听证，确有不妥。因被诉行政处罚决定所认定的事实、理由及依据未超出原告知范围，且上诉人申请再次听证时未提出新的理由，故被上诉人未能再次组织听证，并未对上诉人的权利义务产生实际影响。一审法院认定为程序瑕疵并予以指正，并无不当。上诉人关于程序违法的主张，本院不予采信。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。程序合法，判决结论应予维持。上诉人上诉理由不足，其诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人慈溪市上林茶叶有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈碧儿 审判员  谭星光 审判员  秦 峰 二〇二〇年四月八日 书记员  何锦霞