内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）内08民终563号上诉人（原审原告）：乌拉特后旗紫金矿业有限公司。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：石某。委托诉讼代理人：付某，内蒙古希伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司。法定代表人：陈某。上诉人乌拉特后旗紫金矿业有限公司因与被上诉人刘某、巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司申请执行人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2019）内0825民初447号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乌拉特后旗紫金矿业有限公司上诉请求：1.依法撤销乌拉特后旗人民法院作出的（2019）内0825民初447号民事裁定，并指令乌拉特后旗人民法院进行实体审理；2.案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由：上诉人乌拉特后旗紫金矿业有限公司因与被上诉人巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司合伙协议纠纷，上诉人于2017年1月5日向乌拉特后旗人民法院提起诉讼，在诉讼前上诉人为防止被上诉人巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司在诉讼期间转移财产，保证将来顺利执行，依据有关法律规定，申请了财产保全。2016年12月9日乌拉特后旗人民法院依法作出了（2016）内0825财保2号民事裁定，裁定查封了巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司77套住宅、28套商铺、38套车库。该案后经乌拉特后旗人民法院主持调解上诉人与被上诉人巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司达成了一致协议，2017年2月7日乌拉特后旗人民法院作出了（2017）内0825民初36号民事调解书，调解协议的一至四项为巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司在一定期限内向乌拉特后旗紫金矿业有限公司交付住宅楼及别墅，并办理商品房产权登记手续。调解书第五项：“被告巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司向原告乌拉特后旗紫金矿业有限公司交付的住宅楼及别墅，以实测面积为准，不能正好吻合的，长退短补；未按上述期限及条件履行义务，应折合人民币等价支付（其中住宅楼2200元/m、别墅2400元/m）；若逾期交付房屋、办理产权登记手续或支付现金的，按约定折价方式向对方支付违约金（每日按5‰计算）。”调解书第六项：“被告巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司应在乌拉特后旗紫金翠庭小区东南角预留空地15亩，原告乌拉特后旗紫金矿业有限公司在此建综合办公楼…”。后因巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司未按上述调解书履行，上诉人申请了执行，在执行中被上诉人刘某对2016年12月9日保全查封的的位××旗提出了执行异议，要求停止对该房屋的执行。2019年5月14日乌拉特后旗人民法院作出了（2019）内0825执异45号执行裁定书，裁定：中止对乌拉特后旗紫金翠庭小区Bl号楼2单元302室的执行。上诉人对该执行裁定不服向乌拉特后旗人民法院提出了执行异议之诉。2019年9月12日乌拉特后旗人民法院又作出了一份（2019）内0825执143号之一执行裁定书，裁定对之前保全查封的乌拉特后旗紫金翠庭小区77套住宅、28套商铺、38套车库全部予以解封。通过以上事实上诉人认为：第一、一审法院（2019）内0825民初447号民事裁定书认定事实错误。首先，上诉人依据乌拉特后旗人民法院（2017）内0825民初36号民事调解书申请执行的标的物并非特定物。在人民法院主持调解时双方当事人就已经考虑到如果巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司不能按时交付房屋和办理产权如何处理的问题，所以虽然调解书一至四项约定的内容为“巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司在一定期限内向乌拉特后旗紫金矿业有限公司交付住宅楼及别墅，并办理商品房产权登记手续。”但调解书第五项同时还约定如果巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司未按上述期限及条件履行如何折价赔偿（即：折合人民币等价支付其中住宅楼2200元/m、别墅2400元/m），这种约定是完全符合法律规定的，而且该约定是具体的、明确的，完全具有可执行性，并经人民法院依法确认。所以现已不存在再与巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司协商折价赔偿的问题。在巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司未完全履行调解书一至四项的内容时人民法院应当根据调解书第五项内容依法执行金钱债权。一审法院将（2017）内0825民初36号民事调解书中所约定的给付内容单一的确定为“特定物的交付”是完全错误的，这与调解书协议内容也是极不相符的。其次，（2017）内0825民初36号民事调解书第六项为：“被告巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司应在乌拉特后旗紫金翠庭小区东南角预留空地15亩，原告乌拉特后旗紫金矿业有限公司在此建综合办公楼…”。对此协议内容至今无论是当事人、利害关系人还是案外人均没有提出任何异议，本案诉争的内容也与该项约定没有任何关系，该项内容能否执行与调解书其他内容并不冲突，也不影响其他内容的执行，更何况该调解书第六项约定的紫金翠庭小区东南角预留空地15亩现仍然存在，并没有毁损或者灭失，也不需要折价赔偿，完全可以通过执行来解决。一审法院以调解书第六项协议内容存在着预期性和不确定性，认为该案不能执行是完全错误的。最后，乌拉特后旗人民法院于2016年12月9日依法作出的（2016）内0825财保2号民事裁定时，本案涉案房屋一直登记在巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司名下，并没有进行销售，人民法院完全可以进行查封。至于被上诉人刘某提出的其在法院查封之前就已经购买，并向巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司支付全部购房款，且从购房后至今，一直实际占用该房产。对此上诉人刘某未能提供合法有效的《房屋买卖合同》，而只提供了一份《房屋认购协议》，但该《房屋认购协议》并未加盖商富房地产公司的公章及合同专用章，也没有法定代表人的签名确认。购房款也不能提供真实的交款凭证，而只有商富公司出具的手写收据。更没有提供在法院查封涉案房产之前已经实际占有使用房屋的有效证据。所以，被上诉人刘某根据现有证据是不能排除强制执行的。在巴市淖尔市商富房地产开发有限责任公司未按调解书履行的情况下，人民法院可以执行。这完全符合法律规定。第二、一审法院适用法律错误。首先，本案是上诉人不服乌拉特后旗人民法院作出的（2019）内0825执异45号执行裁定书而提出的执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的解释》第三百一十三条规定“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”一审法院抛开案外人是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益不进行审理，而是依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的解释》第四百九十四条之规定驳回上诉人的起诉，属于严重的适用法律错误。其次，上诉人提出的执行异议之诉有明确具体的诉讼请求和事实、理由。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项的规定驳回上诉人的起诉，更是适用法律错误，第三、一审裁定驳回上诉人起诉没有事实和法律依据。首先，乌拉特后旗人民法院的（2017）内0825民初36号民事调解书是在人民法院主持下双方自愿达成的，其内容也没有违反法律规定。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。在巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司不履行调解协议的情况下，上诉人完全有权利申请执行。本案涉案房屋一直登记在巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司名下，根据物权法的规定，不动产的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。经依法登记的发生效力，未经登记，不发生效力。同时《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）己登记的不动产，应按照不动产登记簿判断；因此上诉人有权利对本案涉案房屋申请执行。其次，被上诉人刘某提出案外人执行异议，乌拉特后旗人民法院作出了（2019）内0825执异45号执行裁定书，上诉人作为申请执行人不服该裁定，依法有权提起执行异议之诉。一审法院认为上诉人对本案涉案房产不具有申请执行以及提起执行异议之诉的权利完全是错误的，提起执行异议之诉是法律赋予当事人的基本权利，根据《民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之曰起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”所以一审法院无权剥夺上诉人的该项权利。另外，《民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”根据该法律规定，无论是当事人还是利害关系人如果对执行行为有异议也必须以书面的方式提出，但本案至今无论是当事人还是利害关系人均没有对执行行为提出书面异议。一审法院在无人对执行行为提出书面异议的情况下擅自审查执行行为于法无据。最后，如前所述本案是上诉人不服乌拉特后旗人民法院作出的（2019）内0825执异45号执行裁定书而提出的执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的解释》第三百一十三条规定，即使被上诉人刘某就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，也应当判决驳回诉讼请求，而不是驳回起诉。综上所述，上诉人认为乌拉特后旗人民法院所作出的裁定认定事实不清，适用法律严重错误，故恳请二审人民法院撤销一审裁定，并指令一审法院进行实体审理，以维护上诉人的合法权益。乌拉特后旗紫金矿业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法对巴彦淖尔市乌拉特后旗紫金翠庭小区B1号楼2单元302室许可执行；2.案件受理费由二被告承担。。一审法院认为，本案原告紫金公司与被告商富公司因合伙协议纠纷一案经诉讼达成了调解协议，并经乌拉特后旗人民法院（2017）内0825民初36号民事调解书予以确认，其协议所约定的给付内容为特定物的交付，双方的权利义务关系明确具体，指向为具体特定的房产交付。双方虽然在调解协议中有“未按上述期限及条件履行义务，应折合人民币等价支付”以及“若逾期交付房屋，办理产权登记手续或支付现金的，按约定折价方式向对方支付违约金”的约定，但这种约定是不明确的。因为双方在调解协议中表明已经履行了部分特定房产的交付，部分房产的交付约定了履行的期限，还有部分债权是要通过“被告巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司在乌拉特后旗紫金翠庭小区东南角预留空地15亩，原告乌拉特后旗紫金矿业有限公司在此建综合大楼”的方式来实现。这表明关于调解协议的履行尚存在着预期性和不确定性，这种预期和不确定性会致使“应当以金钱支付方式履行的总金额、尚需以金钱支付方式履行的总金额以及违约金”等问题不明确，因此，不能通过执行程序解决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百九十四条规定：“执行标的物为特定物的，应当执行原物，原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。”本案原告因被告商富公司未能按调解书确定的时限和条件履行部分特定房产的交付义务，继而申请执行其在法院查封之前就已经出售给案外人刘某的本案涉案房产不符合法律规定。因此，原告乌拉特后旗紫金矿业有限公司不具有对本案涉案房产申请执行以及提起执行异议之诉的权利。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条规定，裁定：驳回乌拉特后旗紫金矿业有限公司的起诉。二审查明，一审法院于2017年2月7日作出的（2017）内0825民初36号民事调解书内容：本院于2017年1月5日立案受理了原告乌拉特后旗紫金矿业有限公司（以下简称紫金公司）诉被告巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司（以下简称商富房地产公司）合伙协议纠纷一案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告紫金公司与被告商富房地产公司于2010年签订了《紫金小区合作开发协议》，约定了合作形式、权利义务的履行及违约责任。在履行过程中双方发生分歧，原告紫金公司诉至本院请求依法解决。本案在审理过程中，经本院主持调解，原、被告双方自愿达成如下协议：一、被告巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司已向原告乌拉特后旗紫金矿业有限公司交付住宅楼21套（计2008.72㎡），该楼位于××旗#-1-201（114.44㎡）、10#-1-601（100.51㎡）、10#-2-101（91.93㎡）、10#-2-201（91.93㎡）、10#-2-202（92.63㎡）、10#-2-302（92.63㎡）、10#-2-402（92.63㎡）、10#-2-501（91.93㎡）、10#-2-502（92.63㎡）、10#-2-602（86.12㎡）、10#-3-101（94.71㎡）、10#-3-201（94.71㎡）、10#-3-202（96.8㎡）、10#-3-302（96.8㎡）、10#-3-401（94.71㎡）、10#-3-501（94.71㎡）、10#-3-502（96.8㎡）、10#-3-601（88.21㎡）、10#-4-201（89.85㎡）、10#-4-202（107.02㎡）、10#-4-402（107.02㎡），以上商品房的产权登记手续已经办理。二、被告巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司于2017年2月17日前向原告乌拉特后旗紫金矿业有限公司交付住宅楼25套（计2487.37㎡），该楼位于××旗#-1-101（114.44㎡）、10#-1-301（114.44㎡）、10#-1-401（114.44㎡）、10#-1-501（114.44㎡）、10#-2-102（92.63㎡）、10#-2-301（91.93㎡）、10#-2-401（91.93㎡）、10#-2-601（85.43㎡）、10#-3-102（96.8㎡）、10#-3-301（94.71㎡）、10#-3-402（96.8㎡）、10#-3-602（96.8㎡）、10#-4-101（89.85㎡）、10#-4-102（107.02㎡）、10#-4-301（89.85㎡）、10#-4-302（107.02㎡）、10#-4-401（89.85㎡）、10#-4-501（89.85㎡）、10#-4-502（107.02㎡）、10#-4-601（83.98㎡）、10#-4-602（91.2㎡）和B栋1#-1-501（111.67㎡）、1#-1-502（121.75㎡）、2#-4-402（96.4㎡）、3#-2-502（98.12㎡），并办理商品房产权登记手续。三、被告巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司于2017年3月20日前向原告乌拉特后旗紫金矿业有限公司交付住宅楼4套（计425.16㎡），该楼位于××旗#-1-501（120.69㎡）、7#-1-501（98.76㎡）、7#-3-501（97.71㎡）和1#-3-102（108㎡），并办理商品房产权登记手续。四、被告巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司于2017年12月30日前向原告乌拉特后旗紫金矿业有限公司交付乌拉特后旗紫金翠庭小区住宅楼景观9#、10#（计5078.75㎡）及别墅（1500㎡）。住宅楼以建成后确定的位置、楼号及楼层为准，并整单元交付；别墅楼以该小区连排复式整单元进行交付，楼号、楼层以建成后确定的位置为准，并办理商品房产权登记手续。五、被告巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司向原告乌拉特后旗紫金矿业有限公司交付的住宅楼及别墅，以实测面积为准，不能正好稳合的，长退短补；未按上述期限及条件履行义务，应折合人民币等价支付（住宅楼2200元/㎡、别墅2400元/㎡）；若逾期交付房屋、办理产权登记手续或支付现金的，按约定折价方式向对方支付违约金（每日按5计算）。六、被告巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司应在乌拉特后旗紫金翠庭小区东南角预留空地15亩，原告乌拉特后旗紫金矿业有限公司在此建综合办公大楼（四至界线：东至巴音宝力格路、南至东升街、北至紫金翠庭小区B3号楼、西至紫金翠庭小区B7号楼），具体方位以乌拉特后旗规划局所确定的为准。七、被告巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司于2017年12月30日前给付原告乌拉特后旗紫金矿业有限公司保全费5000元。案件受理费146800元，减半收取73400元，由被告巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司承担。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”的规定，被执行人履行义务包括履行金钱给付义务和履行非金钱给付义务，对应申请执行人享有金钱债权和非金钱债权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。”的规定，申请人民法院执行的生效法律文书应当给付内容明确，如果是金钱债权，给付内容应当金额明确，如果是非金钱债权给付内容应当是特定物，生效法律文书确定的给付内容或者是金钱债权，或者是非金钱债权，不应当既是金钱债权，同时也是非金钱债权。对于金钱债权可以执行被执行人金钱以外的其他财产，对于非金钱债权，只能执行被执行人应当给付的特定物。本案乌拉特后旗紫金矿业有限公司申请执行（2017）内0825民初36号民事调解书，如果（2017）内0825民初36号民事调解书确定的给付内容是金钱债权，可以申请执行被执行人巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司开发的不动产包括本案争议的已出售给案外人刘某的××旗。经审查，（2017）内0825民初36号民事调解书并未确认被执行人巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司履行金钱给付义务的金额，并且调解协议第1-4项均约定巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司交付住宅楼及别墅，给付内容系特定物，可以认定（2017）内0825民初36号民事调解书确定的给付内容是非金钱债权，如果巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司未履行调解协议第1-4项交付住宅楼及别墅的义务，乌拉特后旗紫金矿业有限公司可以申请执行调解协议第1-4项约定交付的住宅楼及别墅。至于巴彦淖尔市商富房地产开发有限责任公司未履行调解协议第1-4项交付住宅楼及别墅义务，乌拉特后旗紫金矿业有限公司依据调解协议第5项“未按上述期限及条件履行义务，应折合人民币等价支付（住宅楼2200元/㎡、别墅2400元/㎡）；”的约定要求折合人民币等价支付，或者依据调解协议第5项“若逾期交付房屋、办理产权登记手续或支付现金的，按约定折价方式向对方支付违约金（每日按5计算）”的约定要求支付违约金，均不属于执行过程中裁决事项。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”的规定，申请执行人执行异议之诉应当符合民事诉讼法第一百一十九条规定条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，申请执行人乌拉特后旗紫金矿业有限公司应当与申请执行标的××旗有直接利害关系，即乌拉特后旗紫金矿业有限公司可以申请执行乌拉特后旗紫金翠庭小区B1号楼2单元302室，因申请执行的生效法律文书（2017）内0825民初36号民事调解书系非金钱债权，只能执行调解协议约定交付的特定物，故申请执行人乌拉特后旗紫金矿业有限公司的起诉不符合“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的起诉条件。综上，上诉人乌拉特后旗紫金矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审裁定驳回起诉应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  毛爱萍审判员  罗一民审判员  付桂梅二〇二〇年四月二十三日书记员  张 颖