四川省绵阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川07民终238号 上诉人（原审被告）：四川全成建设集团有限公司。住所地：四川省绵阳市盐亭县凤池街。 法定代表人：赵畅，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：任斌，四川谦益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王莉，四川谦益律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：郑才彦，男，1957年7月23日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：曾勇，四川锐泰律师事务所律师。 原审第三人：郑茂果，男，1975年6月8日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：赵鹏飞，绵阳市盐亭县云溪法律服务所法律工作者。 上诉人四川全成建设集团有限公司（以下简称：全成公司）与被上诉人郑才彦，原审第三人郑茂果因执行异议之诉一案，不服四川省盐亭县人民法院（2019）川0723民初1291号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人全成公司的委托诉讼代理人任斌、王莉，被上诉人郑才彦及其委托诉讼代理人曾勇，原审第三人郑茂果的委托诉讼代理人赵鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 全成公司上诉请求：1.撤销四川省盐亭县人民法院（2019）川0723民初1291号民事判决，驳回郑才彦的诉讼请求；2.诉讼费由郑才彦承担。事实和理由：一、原审判决法律适用错误。一审法院错误执行全成公司在第三人处的债权，一审判决根据错误的执行裁定所作判决亦错误，侵害了全成公司的合法权益；二、原审判决违反合同相对性原则。盐亭县原规建局（原盐亭县城乡规划建设和住房保障局，现更名为：盐亭住房和城乡建设局）所欠工程款的权利人是全成公司而非郑茂果。郑茂果的债权人郑才彦不能申请执行发包人盐亭县原规建局欠付的工程款；三、全成公司是盐亭县德益小区二期经济适用房建设项目的承建人，郑茂果是该项目的负责人，全成公司与郑茂果之间无债权债务关系。 郑才彦答辩称：1.一审法院根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条执行债务人对第三人的到期债权并无不当；2.根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第64条，全成公司所提其与郑才彦无直接法律关系，不属对执行的异议；3.郑茂果是案涉工程的实际施工人，享有的到期债权已经各方当事人确认。全成公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。 郑茂果答辩称：同意郑才彦的答辩意见，郑茂果是案涉小区5号、6号楼的实际施工人。 郑才彦向一审法院起诉请求：1.判决继续执行（2016）川0723执782号之一裁定书的裁定和（2016）盐民初字第782号协助执行通知书；2.诉讼费由全成公司承担；3.确认盐亭县人民法院冻结的盐亭县原规建局应付盐亭县德益小区二期经济适用房建设项目的工程款属第三人郑茂果所有；全成公司与郑茂果存在工程承包关系，郑茂果为得益小区经适房二期5、6号楼的实际施工人。 一审判决认定事实如下：得益小区经适房二期经公开招投标，全成公司于2012年4月17日中标。2012年4月18日，盐亭县原规建局以建设单位名义，将得益小区经适房二期工程发包给全成公司施工承建，盐亭县原规建局以发包人名义与全成公司签订了《建设工程施工合同》，主要载明：工程名称为得益小区经适房二期，工程地点为盐亭县云溪镇石菖巷，工程内容为施工图、工程量清单包含的全部内容，工程立项批准文号为盐发改（2011）387号，资金来源为自筹，承包范围为施工图、工程量清单包含的全部内容；开工日期为2012年4月20日，竣工日期为2013年4月19日，合同工期总日历天数为365天，工程质量标准为合格，合同价款为2079万元。2012年5月31日，全成公司将得益小区经适房二期5、6号楼建设工程转包给郑茂果施工承建，双方签订了《项目管理目标责任书》，主要约定：工程施工范围：工程量清单包含的内容属于本项目的施工范围，变更增加部分、附属工程属于本工程的增加工程，据实结算。总造价为540.4万元（按照财评价下浮10%），最终以竣工决算审计为准。该工程实行定额上交，超收自留，欠收自赔的原则，暂以该工程总造价的2%上交企业管理费，变更增加部分按照10%提取业务费（不包括费税）。工期10个月：从2012年5月18日开工至2013年1月18日工程全面竣工交付使用。工程款支付办法：主体2楼完工支付总造价20%，主体封顶支付总造价20%，竣工验收支付总造价10%并退还保证金，资料齐全交相关部门后支付总造价10%，3-5个月内无拖欠和恶意上访行为支付总造价20%，工程备案支付总造价10%，余款10%一年内付清。根据盐亭县原规建局对得益小区经适房一期的销售模式，得益小区经适房二期拟在二楼开始销售，销售收入实行专款专用，全成公司将对工程款支付加大比例；工程所需的借贷款和贷后的本息由郑茂果承担。工程材料赊欠所发生的本息由郑茂果全部负责，不得转嫁给全成公司。本工程所发生的费税由郑茂果承担，全成公司可扣留代其上缴。郑茂果应根据工程实际做好财务收支台账备查。实行工程风险担保制度，项目负责人以现金担保，担保金额60万元。工程完工，安全无事故，民工工资及时兑付，无材料拖欠，无恶意诉讼等其它不良行为，工程竣工后担保金全部无息退还。该《项目管理目标责任书》签订后，郑茂果于2012年8月16日在赵德明处借款40万元，用于向全成公司缴纳工程担保金，并出具借条一份，载明：今借到赵德明现金40万元，用途在全成公司打履约保证金，最多在一年内全部归还，郑茂果在借款人处签名、捺指印。同日，赵德明在建行盐亭县支行向全成公司账户转款40万元。2012年8月20日，郑茂果在顾秋萍处借款20万元，用于向全成公司缴纳工程担保金，并出具借条一份，载明：今借到顾秋萍现金20万元，用途在全成公司打履约保证金，最多在一年内全部归还，郑茂果在借款人处签名、捺指印。同日，顾秋萍在建行盐亭县支行向全成公司账户转款20万元。郑茂果以在外借款的方式按约向全成公司交付了履约保证金60万元。郑茂果在施工承建得益小区经适房二期5、6号楼建设工程时，将工程的劳务承包给了刘芳清，双方于2012年9月签订了《得益小区经适房二期劳务合同》，主要约定：郑茂果负责施工期间所有材料及时组织到位等。刘芳清负责：1.严格按图施工，不得任意修改、变更图纸；2.积极组织工人按时保质完成工程量；3.负责工程竣工后现场的清理工作，做到工完场清；4.配备一名施工员进入现场施工。本工程从2012年9月21日起至2013年5月21日止，总工期240天。合同签订后，郑茂果在外组织钢材、水泥、砖、砂石等建筑材料。其间，郑茂果以全成公司名义与材料销售方签订了《钢材购销合同》《供货合同》等。郑茂果在施工期间，由于土地征收、坟墓迁移等事宜未得到处理、解决，导致村民阻工。2012年11月19日，经盐亭县云溪镇人民政府和弥江社区居委会主持调解，郑茂果与李某某、胥某某等人就搬迁坟墓问题达成调解协议，郑茂果支付了搬迁费。2013年3月1日，全成公司作出川全集司（2013）7号“关于得益楼二期安置房工程现场管理的决定”，任命刘宏波为得益楼二期安置房工程现场总负责人，任命杨德龙为得益楼二期安置房工程现场总技术负责人，任命冯大谷为得益楼二期安置房工程现场安全总负责人。2013年3月20日，全成公司作出“得益小区经适房二期工程施工严重受阻报告”，主要载明：全成公司中标承建的得益小区经济适用房二期工程1至7号楼，于2012年4月20日机械人工进场后开始三通一平施工。4至6号楼由于土地征收及坟墓迁移未解决，导致村民严重阻挠，迟迟不能按期开工。经过各方领导协调解决，于2012年8月20日5号楼才开始三通一平，6号楼于2012年10月30日开始三通一平。由于土地征收及坟墓迁移问题，导致公司经济严重受损。 2013年6月14日，郑茂果负责施工承建的得益小区经适房二期工程5号楼建至封顶和6号楼建至3层时，由于郑茂果尚欠郑才彦借款55万元、伏某某借款10万元和其他债务以及尚欠建筑材料款等无力偿还，债权人不断到施工工地阻工催收借（欠）款，致使工程无法正常施工。在此情况下，全成公司派杨德龙、冯开旭、冯大谷等人与监理单位杨某、岳某某和郑茂果以及郑才彦等人召开会议，形成了“关于郑茂果得益楼转交座谈会”，郑茂果称：“本人在承建该工程以来严重缺乏起动资金，在郑才彦名下借款55万元、伏某某名下借款10万元作为起动资金。现因一时无法偿还借款，打算将该工程转交给郑才彦承建”。最后又称：“如果郑才彦不愿意接替这个工程，待工程完工后，由全成公司负责，在增加工程量的款项中一并扣除郑才彦等人的启动资金（包括砍山土石方、基础或为该工程垫支的款项），其他欠债权人的款项由本人负责”。同时，郑茂果通报了支付材料费、机械费、搬迁坟墓补偿费、工程款、招待费等情况和未处理事宜等。参加会议的人员均在记录上签名。2013年7月29日，盐亭县原规建局向全成公司作出盐规建函（2013）465号“关于对刘家桥经适房二期5、6号楼施工受阻的复函”，主要载明：经调查，全成公司将负责建设的经适房二期5、6号楼承包给郑茂果，并签订了相关合同，而该工程目前受阻的主要原因为郑茂果在民间借贷现金334万元，郑茂果无力还贷导致债主多次挡工要债，从而阻碍工程施工。郑茂果属全成公司签订合同的该工程承包人。因此，全成公司必须负责自行处理好郑茂果与债主之间的债务合同问题，尽快恢复施工。建议公安机关引导郑茂果的债主依照法律程序处理债务问题，不得采取非法手段阻挡工程施工。2013年7月左右，郑茂果因无法清偿债务，在施工承建的得益小区经适房二期5、6号楼尚未完工的情况下，离开盐亭不知去向。未完工程由全成公司承接后继续施工建设。 2014年4月，相关部门对得益小区经适房二期5、6号楼完善了技术、经济签证核定单及相关资料。封面载明项目负责人为郑茂果，并加盖全成公司印章予以确认。2012年10月22日、2012年11月22日、2013年1月7日、2013年1月11日、2013年4月7日、2014年3月30日、2014年4月23日、2014年4月25日分别签字确认的技术、经济签证核定单，所附的依据有：（1）2012年5月10日，项目基础由设计条基变更为满开挖现场办公会议记录；（2）2012年9月3日，基础部分隐蔽回填会议记录；（3）2012年10月8日，地基验槽记录，5号楼基础分部工程质量验收记录、换填工程量计算式；（4）2012年10月25日，5、6号楼挖山收方记录、三通一平、施工日志；（5）2012年10月27日，5、6号楼挖土石方收方记录、三通一平；（6）2012年11月9日、20日、26日，支付搬迁坟墓费用领款单；（7）2012年11月12日，5号楼向山体平移4米的基础开挖增量会议记录、经济签证单附图、5号楼基础石方开挖工程量计算式；（8）2012年11月13日，5、6号楼挖山收方记录、三通一平、经济签证单附图；（9）2012年12月5日，地基验槽记录、6号楼地基与基础分部工程质量验收报告；（10）2012年12月5日，6号楼地基基槽进行检测验收会议记录；（11）2013年5月10日，5号楼主体验收会议记录；（12）2013年10月22日，6号楼主体验收会议记录。2014年4月24日，盐亭县原规建局召集全成公司、监理单位参加对得益小区经适房二期的增加工程量进行调查确认，形成了调查确认处理意见。 2014年3月16日，郑茂果向全成公司出具“关于请求结算德益楼小区经适房二期5、6号楼建设工程款的紧急报告”，主要载明：本人欠郑才彦的借款，已经盐亭法院调解，本人无力支付未能按期偿还。郑才彦又于2013年8月2日申请财产保全，请求全成公司将本人应得的工程款在验收决算后转移支付给郑才彦。为此，请求全成公司对本人承建的工程给予结算。2014年3月19日，郑茂果向盐亭县人民法院执行局出具“关于请求执行偿还债主债务的报告”，主要载明：本人请求并委托执行局对我本人应收的工程款予以执行催收，将收取的款项偿还债权人郑才彦。本人承建的德益小区经适房二期5、6号楼现已完工进入验收决算阶段。该项目基础工程本人垫支了120万元，还有两幢楼房的利润以及其他尚欠本人的债权。 2014年4月7日，得益小区经适房二期5、6号楼全面完工后，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建房单位对得益小区经适房二期5、6号楼分别进行了竣工验收，形成了“四川省建设工程竣工验收报告”，工程质量等级为合格。2014年9月15日，全成公司向郑才彦出具川全建司（2014）字第151号全成公司介绍信，载明：兹介绍郑才彦（公司业务经理）同志前往贵处联系我司中标工程“得益小区经适房二期工程”的相关事宜。2015年12月22日，盐亭县原规建局以发包人的名义与四川天道建设工程管理咨询有限公司编制得益小区经适房二期工程变更增加工程《竣工结算书》，载明：竣工结算价6002551元。其中：5号楼金额为754320.22元（含安全文明施工费48584.92元），下浮22.3%后，金额为586106.81元；6号楼金额为742651.64元（含安全文明施工费48077.04元），下浮22.3%后，金额为577040.32元。5、6号楼变更增加工程造价总额为1163147.13元。2016年11月21日，全成公司向郑才彦出具《委托书》一份，载明：为了妥善解决得益小区经适房二期图外工程及有关具体问题，经公司研究决定，特委托公司业务经理郑才彦前往盐亭县原规建局接洽，全权负责处理相关事宜。2016年12月8日，郑才彦持该《委托书》，以全成公司名义与盐亭县原规建局达成了“关于刘家桥2012年经适房二期图外工程及有关具体问题协调处理的备忘录”，对得益小区二期经适房工程增量资金处理原则、图外工程资料的合法、完善、前期已支付的各种费用、工程款的确认、处理图外工程及相关具体问题等进行了协商。2017年9月20日，全成公司作出“得益小区经适房二期增量工程结算明细表”，载明：5号楼，增量工程结算金额为586106.81元；6号楼，增量工程结算金额为577040.32元，合计1163147.13元。该明细表“项目承建人”栏明确载明为郑茂果，同时由郑才彦以郑茂果委托代理人的身份签名确认。备注处主要载明：差额下浮22.3%；该明细表各项目负责人签字后为最终增量结算依据，各方不再有任何异议。全成公司在该明细表上加盖公司印章。2018年7月31日，盐亭县原规建局与全成公司签订了《得益小区经适房二期工程结算协议》，主要载明：盐亭县原规建局应支付全成公司工程建设费用2450021.92元，在2018年9月1日前向全成公司支付全部款项。诉讼中，全成公司提供了全成公司在2013年7月郑茂果离开工程项目后，施工承建5、6号楼未完工程期间发生的各种费用的票据。 2011年12月20日至2013年4月16日，郑茂果在施工承建得益小区经适房二期工程项目期间，由于缺乏建设资金，先后五次在郑才彦处借款50万元，用于支付工程前期启动资金。借款到期后，郑茂果未按时偿还借款本息。2013年5月6日，郑才彦向盐亭县人民法院提起民间借贷纠纷民事诉讼，要求郑茂果偿还借款本息。2013年6月5日，盐亭县人民法院主持调解，双方达成了协议，盐亭县人民法院作出（2013）盐民初字第868号《民事调解书》，载明：郑茂果挂靠全成公司名下，承建德益小区经适房二期5、6号楼期间，需资金周转，从2011年12月20日至2013年4月16日期间，先后五次在郑才彦处借款50万元。双方约定均按照月利率4分的标准计付资金利息，并分别对每笔借款的还款期限进行了约定。如逾期不主动归还借款，则按借款总额的20%计付违约金。郑茂果收到郑才彦借款后，均亲笔向郑才彦出具了借条。上述五笔借款到期后，郑茂果仅向郑才彦支付了截止2013年4月30日以前的资金利息，下欠借款本息未予偿付。双方自愿达成如下协议：（一）由郑茂果于2013年7月30日以前一次性返还郑才彦借款本金人民币50万元，同时承担资金利息（从2013年5月1日起以本金50万元为基数，按中国人民银行颁布的同期同类最高年限利率标准的4倍计付资金利息）；（二）郑才彦自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费4400元，由郑茂果负担。 盐亭县人民法院作出的《民事调解书》发生法律效力后，郑茂果未自动履行，郑才彦向盐亭县人民法院申请强制执行。2017年11月23日，盐亭县人民法院作出（2016）川0723执782号之一《执行裁定书》，载明：现查明：全成公司承建的德益小区经适房二期涉及增量等工程结算中，项目负责人郑茂果所负责承建的5号楼附属增量工程实际造价586106元；6号楼附属增量工程实际造价577039元；共计人民币1163145元收入。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条、第二百四十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十六条的规定，裁定：冻结全成公司在德益小区经适房二期中项目负责人郑茂果所承建的5号楼附属增量工程实际造价586106元和6号楼附属增量工程实际造价577039元；共计1163145元收入。2018年8月2日，盐亭县人民法院向盐亭县原规建局作出（2016）盐法执字第782号《协助执行通知书》，要求盐亭县原规建局协助执行：将应付郑茂果（德益小区经适房二期工程）的工程款1163145元予以冻结在盐亭县原规建局，由盐亭县人民法院在盐亭县原规建局提取。2018年8月23日，全成公司以异议人（案外人）的名义向盐亭县人民法院提出《执行异议申请书》，认为：一、全成公司不是本案被执行人，盐亭县人民法院作出的（2016）川0723执782号之一执行裁定书、（2016）盐法执字第782号协助执行通知书，冻结并由盐亭县人民法院提取全成公司工程款违反法定程序，应当依法予以撤销；二、得益小区经适房二期是由全成公司承建，并非郑茂果承建，盐亭县原规建局应支付给全成公司的工程款与郑茂果无关。为此请求撤销盐亭县人民法院作出的（2016）川0723执782号之一执行裁定书、（2016）盐法执字第782号协助执行通知书。2018年9月10日，盐亭县人民法院对案外人全成公司提出的执行异议作出（2018）川0723执异20号《执行裁定书》，载明：2012年4月28日，盐亭县原规建局将德益小区经适房二期发包给全成公司，对此双方不持异议。其中，郑茂果是5号楼、6号楼的项目负责人。全成公司称郑茂果是其聘请的管理人员，2013年4月份就自动离职，不是该工程的实际施工人和承包人。该项目的工程建设系双包工程，5号楼、6号楼的资金系全成公司投入与郑茂果无关。为证明其观点，举出其与盐亭县原规建局签订的建设施工合同为证。申请执行人郑才彦则认为：郑茂果是该项目5、6号楼的实际施工人，工程款属郑茂果所有，为证明其主张，举出了：1.德益小区结算明细表；2.盐亭县原规建局作出的（2013）465号函；3.郑茂果向全成公司书面出具的“关于请求结算德益小区经济适用房5、6号楼建设工程款的报告”；4.执行和解协议；5.授权委托书；6.盐亭县原规建局与全成公司达成的工程结算协议；7.（2013）盐民初字第868号民事调解书；8.“关于郑茂果德益楼转交座谈会记录”。盐亭县人民法院对双方所举上述证据进行了听证，双方均对上述证据发表了质证意见。听证会后，申请执行人郑才彦向盐亭县人民法院提交了德益小区经适房二期增量工程5、6号楼技术经济签证核定单及相关资料，数十份支付材料款的收款收据等复印件。全成公司认为，上述证据不能证明郑茂果是实际施工人，坚持该楼是其公司所建的观点。盐亭县人民法院认为：如果郑茂果系该项目的实际施工人，全成公司就有协助人民法院将其应得的工程款予以冻结或提存于人民法院的义务。本案中，对案外人的异议，人民法院对其财产和权利，有登记的应按照登记机关的登记判断，无登记的按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。全成公司提供了其与盐亭县原规建局签订的德益小区经适房二期《建设项目施工合同》，双方对此均不持异议，证明全成公司是该项目的承包人，享有领取该项目工程款等相关的权利。郑才彦主张郑茂果系该5、6号楼的实际施工人，但未能举出承包合同或分包合同等能够直接证明郑茂果实际施工人身份的证据。虽然郑才彦也举出了大量的如德益小区结算明细表、盐亭县原规建局作出的函等证据试图证明郑茂果是该项目5、6号楼的实际施工人，但这些证据能否形成锁链，证明其为实际施工人，则应通过诉讼确认其真实性、合法性和关联性。故全成公司的现有证据较郑才彦所举证据充分，其异议成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，裁定：中止盐亭县人民法院（2016）执782号之一执行裁定书和（2016）盐民初字第782号协助执行通知书的执行。郑才彦对此裁定不服，向盐亭县人民法院提出申请执行人执行异议之诉。 一审法院认为，本案争议焦点有四： 一、关于郑才彦作为申请执行人向盐亭县人民法院提起的诉讼是否属于执行异议之诉的受理范围的问题。首先，盐亭县人民法院就全成公司以案外人名义提出的执行异议于2018年9月10日作出（2018）川0723执异20号执行裁定，明确告知案外人、当事人对本裁定不服，以可自收到裁定书之日起十五日内向盐亭县人民法院提起诉讼，郑才彦系该裁定的当事人，对该裁定不服，可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”的规定，依法享有提起诉讼的权利。为此，该裁定书系郑才彦提起执行异议之诉的依据。其次，郑才彦在原审提起的执行异议之诉案件起诉状中载明的第一项诉讼请求是“请求法院判决继续按（2016）川0723执782号之一裁定书的裁定和（2016）盐民初字第782号协助执行通知书进行执行”，虽然在原审中郑才彦就增加的诉讼请求表述为变更诉讼请求，但是在重审中已明确表述原审起诉状中载明的第一项诉讼请求仍然不变，新提出的主张为原主张的诉讼请求之外增加的诉讼请求，且郑才彦在绵阳市中级人民法院审理原审上诉案件中发现后立即要求纠正，导致原审案件被绵阳市中级人民法院裁定发回重审。为此，郑才彦在重审中主张的诉讼请求系郑才彦的真实意思表示，属于郑才彦的诉讼权利，且符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条：“原告可以放弃或者变更诉讼请求……。”的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：(一)依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行;(二)有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关;(三)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”的规定，郑才彦作为申请执行人向盐亭县人民法院提起的诉讼，属于执行异议之诉的受案范围，符合法律规定，应予审理。 二、关于郑茂果是否系得益小区经适房二期5、6号楼工程建设的实际施工人的问题。首先，应当查清郑才彦、全成公司、郑茂果和协助执行人盐亭县原规建局四者之间的权利、义务关系。在执行案件中，郑才彦是郑茂果的债权人，郑茂果是郑才彦的债务人，双方间系民间借贷关系。在案涉得益小区经适房二期（包括5、6号楼）工程建设项目中，盐亭县原规建局作为建设单位系发包人，全成公司作为施工单位系案涉工程建设的承包人，双方系建设工程施工合同关系。其次，应当查清郑茂果与全成公司之间在施工承建得益小区经适房二期5、6号楼工程项目中的关系，郑茂果是全成公司安排在得益小区经适房二期5、6号楼工程建设项目的管理负责人，还是得益小区经适房二期5、6号楼工程建设项目的实际施工人。从本案证据看，得益小区经适房二期是盐亭县人民政府解决经济困难低价购房群体的公益性工程建设项目，通过招投标的方式，全成公司中标后与盐亭县原规建局签订了《建设工程施工合同》，依法取得了施工承建得益小区经适房二期工程建设项目的权利。事后，全成公司与郑茂果签订了《项目管理目标责任书》。从形式要件看，郑茂果是全成公司安排从事得益小区经适房二期5、6号楼工程建设项目的管理负责人。但郑茂果不是全成公司的职工，没有与全成公司签订劳动合同，也没有建立劳动工资关系，更没有办理社会养老保险。根据住房城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第一款：“存在下列情形之一的，属于挂靠：”第一项：“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;”第五项：“施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;”的规定，郑茂果明显不符合工程建设项目管理负责人的法定情形，且全成公司未举证证明郑茂果是工程建设项目的管理负责人，仅有全成公司单方的陈述，不符合法律规定，不予采信。从实质要件看，该责任书明确约定了：工程施工范围、工程总造价、缴纳管理费和业务费标准、开工和竣工时间、工程质量要求、工程款支付办法、工程担保金额、工程结算等内容。随后，郑茂果与刘芳清签订了《得益小区二期经适房劳务合同》，郑茂果将得益小区二期经适房工程建设项目5、6号楼的劳务承包给刘芳清后，按约组织购买了钢材、水泥、砂石等建筑材料，协调处理了坟墓搬迁，并支付了搬迁费等补偿款，同时按约缴纳了60万元工程担保金。足以证明郑茂果在得益小区二期经适房工程建设项目中投入了资金、劳力和组织购买了建筑材料等。完全符合实际施工人的实质要件，属于违法挂靠、借用资质的承包人。且有盐亭县人民法院在2013年6月5日作出的、已发生法律效力的（2013）盐民初字第868号民事调解书中查明：“郑茂果挂靠全成公司名下，承建德益小区经适房二期5、6号楼期间……”和盐亭县原规建局既作为建设工程行政主管单位又作为建设单位的发包人于2013年7月29日向全成公司作出的“复函”中，明确说明：“全成公司将负责建设的经适房二期5、6号楼承包给郑茂果，并签订了相关合同……”等证据予以证明。为此，郑茂果系得益小区经适房二期5、6号楼工程建设项目的实际施工人，事实清楚，证据确凿、充分，已形成证据锁链，予以认定。 三、关于得益小区经适房二期5、6号楼增量工程结算的价款是否属于应当支付给郑茂果的工程款的问题。应当查清全成公司于2017年9月20日出具的“得益小区经适房二期增量工程结算明细表”中显示5号楼增量工程结算金额586106.81元，6号楼增量工程结算金额577040.32元，合计1163147.13元，此款是否属于应当支付给郑茂果的工程款，涉及5、6号楼增量工程的结算，有经相关部门签字确认的技术、经济签证核定单和计算增量工程的依据：项目基础由设计条基变更为满开挖现场办公会议记录、基础部分隐蔽回填会议记录、地基验槽记录、质量验收记录、换填工程量记算式、三通一平施工日志、土石方收方记录、收取搬迁坟墓领款单、山体平移4米的基础开挖增量会议记录、经济签证单附图、基础石方开挖工程量计算式、挖山收方记录、地基与基础分部工程质量验收报告、地基基槽进行检测验收会议记录等充分的证据，且发生在2012年9月至12月，完全属于郑茂果在离开施工工地之前所承建的增量工程。同时，在增量工程5、6号楼技术、经济签证核定单及相关资料封面明确载明“项目负责人郑茂果”，并加盖了全成公司印章。另外，盐亭县原规建局以牵头单位的名义与监理单位和全成公司对增量工程进行了调查、确认，形成了处理意见。在此基础上，便形成了该增量工程结算明细表，明确载明“5、6号楼的项目承建人为郑茂果”，郑才彦以代理人的身份进行了签字确认。此外，郑才彦持全成公司出具的介绍信、委托书参与了增量工程的结算，知晓郑茂果与全成公司和盐亭县原规建局之间的关系，并与盐亭县原规建局达成了《备忘录》。由此证明郑茂果是得益小区经适房二期5、6号楼增量工程的实际施工人，所确认的5、6号楼增量工程结算价款1163147.13元，已按照全成公司的要求差额下浮了22.3%，该结算属全成公司与郑茂果的真实意思表示，客观、真实，证据确凿、充分，应当作为全成公司和郑茂果对增量工程价款最终的结算依据，对双方均有约束力。同时结合郑茂果在2013年6月14日关于郑茂果得益楼转交座谈会上的明确表示：“待工程完工，由全成公司负责，在增量工程的款项中支付郑才彦等人的启动资金；以及郑茂果在2014年3月16日向全成公司出具的“要求结算德益楼小区经济适用房二期工程5、6号楼建设工程款的紧急报告”：明确要求全成公司结算工程款，并将结算后郑茂果应得的工程款转移支付给郑才彦，属郑茂果的真实意思表示，且不违反法律规定。但全成公司至今不与郑茂果结算，其过错不在郑茂果。同时，全成公司在诉讼中并未提供不欠郑茂果工程款的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：”第（二）项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，”的规定。得益小区经适房5、6号楼增量工程价款1163147.13元属于郑茂果的工程款。 四、关于得益小区经适房二期5、6号楼的增量工程结算价款是否属于郑茂果的到期债权的问题。结合上列查明和认定的事实，根据盐亭县原规建局于2018年7月31日与全成公司签订的“得益小区二期经适房工程结算协议”的约定，证明盐亭县原规建局现尚欠全成公司的工程款2450021.92元（其中：得益小区二期5、6号楼增量工程结算的价款为1163147.13元），并在2018年9月1日前全部支付给全成公司。由此可见，盐亭县原规建局在欠付的工程款2450021.92元中，得益小区二期5、6号楼的增量工程价款1163147.13元属于郑茂果依法享有的到期债权，盐亭县原规建局系协助执行人，符合协助执行的法律特征，全成公司认为案涉的工程款不属于郑茂果的到期债权，系利害关系人。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第一款：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行”、第二款：“该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理”的规定，盐亭县人民法院在执行郑才彦与郑茂果民间借贷纠纷一案中，在郑茂果不能清偿债务的情况下，依法应当执行郑茂果在全成公司处的到期债权。为此，盐亭县人民法院于2017年11月23日作出冻结全成公司在德益小区经适房二期项目负责人郑茂果所承建的5号楼附属增量工程实际造价586106元和6号楼附属增量工程实际造价577039元，共计1163145元收入的裁定，并通知盐亭县原规建局协助盐亭县人民法院提取冻结的款项，符合法律规定。全成公司作为案外人、异议人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应当依法判决准许执行该执行标的。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条第一款第（一）项之规定，判决：准许对四川全成建设集团有限公司在盐亭县得益小区二期经济适用住房（2012）建设项目5、6号楼属郑茂果（实际施工人）享有的到期债权即在附属增量工程价款1163145元的限额内予以执行，并由盐亭县住房和城乡建设局协助盐亭县人民法院提取该执行标的款。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本案审理过程中，本院执行局根据全成公司提起的执行监督申请，作出（2020）川07执监3号执行裁定书，撤销了四川省盐亭县人民法院作出的（2016）川0723执782号之一执行裁定、（2016）盐法执字第782号协助执行通知书、（2018）川0723执异20号执行裁定。 本院认为，郑才彦根据盐亭县人民法院作出的（2013）盐民初字第868号民事调解书向盐亭县人民法院申请执行对郑茂果的到期债权，盐亭县人民法院在执行过程中作出（2016）川0723执782号之一执行裁定书和（2016）盐法执字第782号协助执行通知书后，全成公司对盐亭县人民法院作出的（2016）川0723执782号之一执行裁定和（2016）盐法执字第782号协助执行通知书不服，提出异议，盐亭县人民法院作出（2018）川0723执异20号执行裁定书，中止了对（2016）川0723执782号之一执行裁定和（2016）盐法执字第782号协助执行通知书的执行。郑才彦对（2018）川0723执异20号执行裁定书不服，以申请执行人身份向盐亭县人民法院提起了执行异议之诉，要求继续执行（2016）川0723执782号之一执行裁定书和（2016）盐法执字第782号协助执行通知书。郑才彦作为执行案件的申请执行人，在本案中所提执行异议之诉的核心即在于继续执行（2016）川0723执782号之一执行裁定和（2016）盐法执字第782号协助执行通知书，要求对原执行裁定继续执行也是执行异议之诉的起诉条件之一。但作为执行依据的（2016）川0723执782号之一执行裁定和（2016）盐法执字第782号协助执行通知书，在本案审理过程已被依法撤销，郑才彦所提执行异议之诉所要求继续执行的法律文书已不复存在，因此郑才彦所提之诉不符合执行异议之诉的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、第三百零六条之规定，裁定如下： 一、撤销四川省盐亭县人民法院（2019）川0723民初1291号民事判决； 二、驳回郑才彦的起诉。 一审案件受理费100元，退还（一审原告）郑才彦；二审案件受理费100元已由上诉人四川全成建设集团有限公司预交，本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘雨林 审判员  邱学南 审判员  宋 岩 二〇二〇年四月十三日 书记员  贾蕊帆