山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10946号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李文，女，×。 委托诉讼代理人：张爽，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海萌，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李明才，男，×。 上诉人李文因与被上诉人李明才房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初4187号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李文上诉请求请求：撤销一审法院(2019)鲁0213民初4187号一审判决，依法改判或者发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。 事实与理由：一审法院认定事实不清，遗漏了重要的诉讼参与人，审理程序有瑕疵，适用法律错误。 一、上诉人认为一审法院并未查清事实，且要查清该事实，必须追加中介为第三人。一审法院在判决书中写道“本院认为…。双方…。起初约定了违约责任，后将责任划掉，即原告李明才只负责将涉案房屋内的户口迁出的义务，不再为逾期迁出承担违约责任”。涉案合同第九条为其他约定事项，该处系中介手写，共分为三个部分，在合同中可以清晰的看到，三部分中间有明显的空格，那么该三部分显然是单独的三条约定。而这其中事实上仅是将第二部分中“甲方违约定金双倍返还”这一句划掉了，其他的违约条款约定并没划掉，那法庭为何仅凭划掉了这一句就否定了全部的违约责任约定?双方在划掉该部分后接着补充了新的约定，也就是关于上诉人收取的被上诉人5万元押金。随后，在2018年1月就出现了判决书中提到的“被告于双方合同约定的户口迁出时间后又给原告出具欠条”，法庭审理认为此举“视为双方就户口迁出的时间问题重新进行了约定”，接着当然的认为“该约定并未明确具体的户口迁移时间”。由此可见，法庭作出最后的判决全部都是凭推测，根本没有以事实为依据!双方既是就户口迁出问题重新约定，那约定的时间是什么?法庭没有审查就推测没有约定时间；5万元押金什么情况退什么情况不退?法庭没有审查就推测只要迁出户口就退!完全没有结合合同目的、交易惯例及逻辑关系!简单来讲，上诉人购房时就已经明确表明购房根本目的是用于儿子落户入学，关于被上诉人需要在其儿子上学前迁户口并不能影响其儿子落户入学的约定一直都在，被上诉人绝对不会放弃该要求，法庭的推测根本不符合合同目的及基本逻辑!而事实上，任何人对于最终的结果都不应该依据推测，而应该以查清的事实为依据!合同中的第九条是本案中介拟定并手写的，事实上只要法庭追加中介为第三人就可以查清该事实，而不需要凭法庭、上诉人的推测来判断。另外，合同第十二条明确约定本契约经甲乙丙三方签字后生效，显然中介也是本合同一方当事人。如果本案事实清楚，合同约定没有歧义，那中介可以不参与，但现在恰恰是由中介拟定并手写的部分出现了歧义，那上诉人认为，为了查明案件事实，中介就是必不可少的诉讼参与人，法庭没有追加中介为第三人参与诉讼就是漏掉了重要的诉讼参与人，本案在程序上是有瑕疵的! 二、上诉人认为房屋买卖合同中约定的违约条款依然合法有效，上诉人出具的“欠条”实质上是对违约条款中违约金的进一步补充，而不是放弃!该押金是为保证被上诉人按时迁移户口，换句话说，被上诉人按约定迁出户口即返还，如不能按约定迁出户口，则不返还。在此，我们首先必须明确一个问题，就是依据合同的订立目的－上诉人儿子需在2018年9月入学，而正常适龄儿童入学的报名时间为每年6月份，这属于合同法上的“惯例”，那么，依常识，被上诉人最晚需要在2018年6月前将户口迁出。而被上诉人在上诉人向其出示“欠条”时也明确表示，其儿子上学前一定可以将户口迁出，这点中介作为见证人也可以作证，但被上诉人实际在2019年5月才将户口迁出，被上诉人的行为构成违约，必须承担违约责任，而结合合同目的及签约过程，明显该违约金就是被上诉人扣押被上诉人的5万元押金。 三、被上诉的违约行为给被上诉人造成了经济损失，被上诉人理应就其违约行为对上诉人的损失进行赔偿。根据《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。上诉人与被上诉人在合同中对户口迁移时间及违约责任作了明确约定，现被上诉人因自身原因未如期将与该房屋相关的户口迁出的行为构成了违约并给上诉人造成了经济损失，理应承担相应的赔偿责任。 被上诉人李明才辩称：迁户口关系到三方关系，我买前房东的房子，前房东的户口在房屋里。一审法院认定事实清楚，证据确凿，判决正确。上诉人名下有两套房子，一月能挣一万多元钱，还克扣我老人病人的救命钱，不服从法院判决。中介忽悠我让我把房子卖给上诉人，我因此赔了4万多。中介只收了上诉人一半中介费，不知道他们什么关系。我认为定金与户口无关，我就把这条划去了，后来改成押金，让我交押金5万元，说户口迁出就返还我，迁不出就去就不给我。我找前房东协商迁户口，2018年1月17日上诉人写了5万元欠条，约定等户口迁出后返还。后在我的努力下将户口迁出，现上诉人不返还5万元。我相信法院是公正的。 李明才向一审法院起诉请求：1、依法判令李文返还李明才户口押金50000元，并支付自起诉日起至还清日止以50000元为基数银行同期贷款利率的利息；2、依法判令李文承担律师费5000元；3、本案诉讼费、保全费等由李文承担。 李文向一审法院反诉请求：1、李明才赔偿李文违约金11万及履行金5万，共计16万；2、反诉诉讼费由李明才承担。 一审法院认定事实： 2017年10月2日，（甲方）李明才与（乙方）李文签订房屋买卖契约，约定由李文购买李明才坐落于青岛市李沧区振华路145号丙栋2单元203户的房屋一处。合同第三条约定：本契约签订之日起，乙方向甲方支付人民币8万元作为购房定金。合同第五条约定：乙方扣留甲方房款5万元，甲方保证此房为空户，若有户口，甲方承诺于2017年12月31日迁出，若有延误，则按照100元/天赔付于乙方作为补偿金。后数额“100”被划掉。合同第九条中约定：甲方承诺乙方2017年12月31日之前将户口空挂，不影响乙方拉户口，如甲方不拉户口，属甲方违约，定金双倍返还。后“属甲方违约，定金双倍返还”字样被划掉。合同第十一条约定：各方在履行本契约过程中发生争议，应协商确定。协商不成，可向该房所在地人民法院起诉，违约方承担诉讼费、律师费、保全费等相关费用。 2018年1月17日，李文出具欠条：今欠李明才户口押金人民币伍万元整。户口迁出后，乙方李文将户口押金交付给李明才。 双方均认可2019年5月份，李明才将涉案房屋内户口迁出，房屋买卖契约的其他事项，双方均已履行完毕。 关于房屋买卖契约中涉及到逾期迁移户口的违约或赔偿责任的约定均被划掉的原因及经过，李明才主张：因为涉案房屋内的户口是前房东的，比较难办，办不了就违约，于是协商押5万元押金，待户口迁出后返还，便把违约责任划掉了。李文2018年1月份出具的欠款补充说明就户口押金问题双方又进行了约定。 李文主张：中介给我们写好了协议，我按了手印，轮到李明才按手印时他说这样的话就不签了，并保证会按时将户口迁出，于是在中介的协调下，李明才保证按期迁出户口，我们就做了约定，所以将契约中的关于户口违约问题给划掉了。 李明才主张律师费5000元，提供委托代理合同1份、律师费发票1份。收费标准是根据《山东省律师收费管理办法》和《山东省实行政府指导价律师收费标准》第二条中涉及财产关系，每件基础费2500-3000元，财产标的额超过1万元，按分段累加计算。1万-10万部分是按照6%-9%比例收费，基础服务费2500-3000元，超过1万部分是4万，这4万的收费比例6%-9%，2400-3600元，故5万元标的收费范围4900-6600元。 李文对上述证据的真实性没有异议，对计算方式表示不懂。 李文提供的子女医学出生证明，与本案没有关联，一审法院不予确认。 一审法院认为，合同是指民事主体之间关于民事权利义务关系的约定。依法成立的合同自成立时生效，对双方当事人均具有约束力。现代民法尊重当事人的意思自治，保护合同双方按合同约定履行自己的义务并在履行不能时承担相应的责任。双方的房屋买卖契约（合同）清楚表明双方就李明才逾期迁移户口的违约责任一事的磋商缔约过程：起初约定了违约责任，后将责任划掉，即李明才只负责将涉案房屋内的户口迁出的义务，不再为逾期迁出承担违约责任。且李文于双方合同约定的户口迁出时间后又给李明才出具欠条，视为双方就户口迁出的时间问题重新进行了约定，而该约定并未明确具体的户口迁移时间。因此，李文主张李明才逾期迁移户口，构成违约并要求其承担双倍返还定金的违约责任，没有事实依据，一审法院不予支持。相反李文承担在李明才李明才将户口迁出后返还其5万元押金的义务，现拒不返还，构成违约，其应立即返还，还应支付逾期返还利息。根据双方买卖契约第十一条的规定，李文还应承担本案李明才支付的律师费。李明才主张的律师费数额符合收费标准，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、李文于判决生效之日起10日内返还李明才押金50000元，并支付李明才自起诉日起至款项还清日止，以50000元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算的利息；二、李文于判决生效之日起10日内支付李明才律师费5000元；三、驳回李文的反诉请求。如果李文未按判决指定的期间履行给付金钱义务，还应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1175元，减半收取587.5元，由李文负担。反诉案件受理费1750元，减半收取875元，由李文负担。 二审查明的案件事实与一审一致。 另查明，李明才与李文签订的房屋买卖契约第七条约定：本契约签订后，甲、乙双方任何一方不得中途反悔或无故悔约，否则视为违约。若乙方违约，应及时以书面的形式通知甲、丙双方，甲方应在叁日内将乙方的已付款（不计利息）返还于乙方，但所付定金作为违约金归甲方和丙方各得50%；若甲方违约，应及时以书面形式通知乙、丙双方，并自违约之日起叁日内将双倍定金及已付款返还乙方，双倍定金中的50%作为违约金，并由乙方和丙方各得50%。中介费（成交价的3%）有违约方承担，并自违约之日起叁日之内一次全额付于丙方。房屋买卖契约第九条第一第二行内容为“其他约定事项：甲、乙双方不得违约，如有违约，违约方付违约金双倍返还于对方，中介按房价3%双倍支付于中介”。该条还约定乙方押甲方人民币50000元整。房屋买卖契约第七条预定 二审时，李文提交下列证据，并经质证： 证据一、中国建设银行明细。证明：为给孩子办理入学花费4万元，交给中介方的择校费。经质证，李明才辩称：不认可，这属于贪污受贿。 证据二、李文城阳区湘潭路房屋的房产证。证明：孩子如果按照这套房产的户口是需要在城阳上学的。经质证，李明才辩称：不认可，跟本案无关。 证据三、青岛永宁路小学学籍证明，内容为“韩沐阳，男，身份证号，出生于2012年1月26日。该生于2018年9月正式被我校录取，学籍号2018370213000610023。现为我校二年级在校生，具有我校正式学籍。特此证明！”证明：李文的孩子在2018年于青岛永宁路小学入学，入学时户籍为涉案房屋的空户。经质证，李明才辩称：与本案无关。 证据四、网上打印的招生简章。证明：涉案房屋是永宁路小学的学区房。经质证，李明才辩称：与本案无关，李文不配合李明才向前房东将户口迁出去，应承担不利后果。 本院认为，一、李明才、李文2017年10月2日签订的房屋买卖契约（合同）第五条，原来约定涉案房屋内若有户口，李明才承诺于2017年12月31日迁出，若有延误，则按照100元/天赔偿李文作为补偿金。但是双方经磋商将其中的“100”划掉。房屋买卖契约（合同）第九条经过双方磋商，也将原来约定的“属甲方违约，定金双倍返还”内容划掉。证明双方取消了李明才未在2017年12月31日之前清空涉案房屋户口违约责任的约定。契约第九条关于李明才承诺2017年12月31日前将涉案房屋中户口空挂的约定，属于特别约定，且在该条第一、二行内容之后，可见该条第一、二行关于违约责任的约定，不是指李明才未能在2017年12月31日前将涉案房屋中户口空挂违约责任的约定。虽然契约第九条还约定李文押李明才50000元，但2018年1月17日李文向李明才出具的50000元押金欠条，载明李明才迁出涉案房屋户口后，李文将押金交付给李明才。这是双方对李明才迁出涉案房屋户口以及押金处理的重新约定。该欠条没有约定李明才迁出涉案房屋户口的时间，也没有约定违约责任。因此，一审法院认定李明才只负责将涉案房屋内的户口迁出而不承担逾期迁出的违约责任，并无不当。另外，欠条本身就是双方债权债务关系的确立。李明才于2019年5月份将涉案房屋内的户口迁出，根据欠条约定，李文应将50000元押金交付给李明才。故一审判决李文向李明才支付50000元押金及相应利息是正确的。李文反诉请求李明才赔偿违约金及履行金，没有合同约定，一审法院不予支持并无不当。李文二审提交的证据，不能证明李明才应当承担逾期迁出户口的违约责任，本院不予采纳。 二、虽然契约第十一条约定，违约方承担诉讼费、律师费、保全费等相关费用。但考虑到李明才没有按照契约约定的时间迁出户口是双方产生争议的原因之一，一审法院支持李明才主张的5000元律师费不妥，应予更正。 三、虽然李明才与李文签订的房屋买卖契约涉及丙方房屋中介的相关利益，但房屋中介不是房屋买卖契约的合同主体，双方的诉求不涉及房屋中介，李文的反诉状也没有将房屋中介列为当事人。因此，房屋中介并非必须参加诉讼的当事人，一审法院没有追加房屋中介参加诉讼并无不当。 综上所述，李文的上诉理由部分成立，一审判决部分欠当，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初4187号民事判决第一项、第三项； 二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初4187号民事判决第二项； 三、驳回李明才的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费1175元（李明才预交），减半收取587.5元，由李明才负担53.4元，由李文负担534.1元；一审反诉案件受理费1750元（李文预交），减半收取875元，由李文负担；二审案件受理费1750元（李文预交），由李明才负担159元，由李文负担1591元。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇二〇年四月十四日 书记员  王 晶 书记员  李珊珊