新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终404号   上诉人(原审被告、反诉原告)：新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司），住所地新和县火车站路西部枣城。   法定代表人：马丽媛，董事长。   委托诉讼代理人：吴森，新疆同锦律师事务所律师。   被上诉人(原审原告、反诉被告)：张玉，男，1977年1月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   被上诉人(原审原告、反诉被告)：余强，男，1971年5月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区尉犁县。   两被上诉人委托诉讼代理人：华新平，新疆腾格斯律师事务所律师。   原审被告(反诉原告):马丽媛，女，1973年5月19日出生，回族，新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）董事长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（以下简称汇鑫农业中心）因与被上诉人张玉、余强、原审被告马丽媛劳务合同纠纷一案，不服新和县人民法院（2019）新2925民初1111号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   汇鑫农业中心上诉请求：1、原被告之间的施工合同无效.一审法院认定也认定合同无效,但依据合同内容进行判决,显然相互矛盾。2、被上诉人施工的混凝土地面存在质量问题。混凝土地面厚度未达到双方约定的20cm，工程质量、保修期均违反国家强制性规定，20cm以下厚度的混凝土地面无法安全使用。3、上诉人已支付部分工程款，但被上诉人未出具税票，使上诉人无法做账，也无法再付款。4、一审法院程序错误。双方对工程质量和工程量存在很大分歧和争议的情况下，一审法院对上诉人提交的专业机构检测报告不予采信，但又以工程超过质保期为由不同意重新委托机构进行检测是错误的。故请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。   张玉、余强辩称：2017年9月22日，原、被告对工程进行验收，经验收测量原告施工面积为21513.9平方米，双方签字出具《新疆汇鑫现代农业生产力促进中心场地硬化混凝土验收单》，工程质量不存在问题，上诉人应支付剩余工程款，不同意上诉人的反诉请求。一审法院事实认定清楚，适用法律正确。请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。   原审被告马丽媛述称：支持上诉人的上诉意见。   张玉、余强向一审法院起诉请求:1．要求被告支付欠款1669072.5元及利息191943.28元，共计1861015.78元。2、本案诉讼费用由被告承担。   汇鑫农业中心、马丽媛向一审法院答辩及反诉请求:1．我们给原告支付的工程款，原告没有出具税票，因此被告无法支付工程款；2．双方并未结算，工程未经质量验收，原告没有向被告交纳工程施工材料，隐蔽部分没有经被告查验，因此工程款无法确认；3．双方虽然签订了合同，但是双方对混凝土厚度进行了约定，必须达到20cm以上，但是原告所施工的混凝土地面存在很多地方只有12-15cm，导致合同目的无法实现；4．鉴于原告施工主体资格不适格且施工的地面混凝土厚度没有达到合同约定的厚度，故提出反诉。请求法院判令被告将所施工的混凝土地面拆除重做。   一审法院认定事实：2017年3月15日张玉、余强（乙方）与汇鑫农业中心（甲方）签订《场地硬化混凝土施工合同》，约定了承包范围：按甲方要求包工包料。开工日期为2017年3月15日，竣工日期为2017年5月15日。质量标准：全程硬化，混凝土厚度为20厘米，混凝土标号为C20，全部人工搅拌，所有硬化面积施工完毕后按实际测量面积为准。工程竣工后乙方按规定对工程实行保修，保修期从工程竣工验收之日算起，保修一年，质保期内出现质量问题，乙方负责无偿维修。价格和付款方式：该项目包干价格为每平方米单价是115元，不再增加其他费用以场地实际路况施工，不需要换填土（含工程发票）。工程竣工经甲方全部验收合格后在11月30日前付工程款的97%，剩余3%作为质保金，到质保期结束后，如无质量问题，全部付清。在乙方施工过程中，甲方不付此合同工程款，乙方全部垫付，直至工程全部竣工。签订合同后，张玉、余强进行了施工，2017年9月22日，汇鑫农业中心与余强签订《新疆汇鑫现代农业生产力促进中心场地硬化混凝土验收单》，载明：“双方于2017年3月15日签订了新和县西部枣城农产品交易中心场地硬化混凝土施工合同，现于2017年8月15号竣工，现由甲方验收使用。施工面积以乙方测量面积21513.9平方米为参考，以专业测绘面积为标准，其余条款按2017年3月15日签订的合同执行。”马丽媛签字，加盖汇鑫农业中心公章。截至目前，汇鑫农业中心、马丽媛给张玉、余强支付了805026元，尚欠1669072.5元未付，故张玉、余强提起诉讼。一审法院认为，张玉、余强与汇鑫农业中心签订了《场地硬化混凝土施工合同》，张玉、余强是该场地硬化的实际施工人，关于汇鑫农业中心是否应支付原告工程款的诉讼请求，由于张玉、余强不具备建设工程施工资质，汇鑫农业中心将工程承包张玉、余强施工违反了法律强制性规定，双方签订的《场地硬化混凝土施工合同》应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，张玉、余强作为实际施工人承建了被告场地硬化，经汇鑫现代生产力公司验收后，并出具了验收单，其中注明2017年8月15日竣工，现由汇鑫现代生产力公司验收使用。《场地硬化混凝土施工合同》约定保修期为一年，从工程竣工验收之日算起，故该场地硬化保修期截至2018年8月14日到期，该工程现已过保修期，故对汇鑫农业中心辩称硬化厚度不够，要求重新鉴定的主张，一审法院不予采纳。在涉案工程已交付使用并已过保修期的情况下，汇鑫农业中心不能以张玉、余强未履行出具发票的合同附随义务为由行使抗辩权，从而拒绝履行其支付工程款的主要义务。综上，汇鑫农业中心应按合同约定支付工程款。对于施工面积的确定问题，验收单中注明以乙方测量面积21513.9平方米为参考，以专业测绘面积为标准，根据汇鑫农业中心提供的鉴定报告中场地面积为21513.9平方米，张玉、余强施工面积为21513.9平方米，故汇鑫农业中心应向张玉、余强支付剩余工程款为1，669，072.5元（21513.9平方米×115元/平方米-805，026元）；关于张玉、余强要求汇鑫农业中心支付利息的诉讼请求，对于质保金的利息，双方在《场地硬化混凝土施工合同》中约定质保期结束后，即汇鑫农业中心于2018年8月14日前应支付质保金，故利息从该日计算，计算至2019年9月5日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%（一年期）计算，故汇鑫农业中心应该向张玉、余强支付质保金利息为3265.91元（21513.9平方米×115元/平方米×3%×4.15%÷365天×387天）；对于剩余工程款的利息，双方在《场地硬化混凝土施工合同》约定2017年11月30日支付，故利息从该日计算，计算至2019年9月5日，故汇鑫农业中心应该向张玉、余强支付剩余工程款利息为116，777.94元【（1，669，072.5元-21513.9平方米×115元/平方米×3%）×4.15%÷365天×644天】，综上，张玉、余强要求汇鑫农业中心支付利息120，043.85元（3265.91元+116，777.94元）的诉讼请求，一审法院予以支持。对于张玉、余强要求马丽媛承担给付责任的诉讼请求，《根据最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十二条规定“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未出缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案中未提供证据证明汇鑫农业中心财产尚不足清偿到期债务，故本院不予支持；对于汇鑫农业中心要求张玉、余强将其所施工的混凝土地面拆除重做的诉讼请求，因该工程已经交付使用，且已过保修期，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）于本判决生效之日起十日内支付张玉、余强工程款1669072.5元及利息120043.85元；二、驳回张玉、余强的其他诉讼请求；三、驳回新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）的诉讼请求。案件受理费21549.14元，减半收取计10774.57元，由新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）负担；反诉案件受理费100元，减半收取计50元，由新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）负担。   本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理确认一审法院认定的事实。   本院认为，本案系工程施工合同引发的工程质量纠纷，双方争议的焦点问题是合同约定的保修期是否违反强制性规定，工程验收后保修期已过,还能否鉴定工程质量问题，工程存在质量隐患能否拆除重做问题。   首先，关于施工合同的效力问题及质量保证期的问题。上诉人与被上诉人签订的《场地硬化混凝土施工合同》，被上诉人是该场地硬化的实际施工人。但由于被上诉人不具备建设工程施工资质，上诉人将工程承包给被上诉人违反法律强制性规定，应认定合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，但第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”，被上诉人承建了混凝土硬化工程，又经上诉人验收使用。双方约定的工程保修期为一年，保修期于2018年8月14日期满。依照上述规定，对认定合同无效，但工程已验收合格并使用的，应当参照合同约定内容支持被上诉人给付工程款。故该工程经上诉人验收合格并使用，且保修期已过，上诉人反诉要求被上诉人对地面硬化工程拆除重做的理由不能成立，拒不支付工程款的上诉理由也不能成立。   其次，关于工程验收后保修期已过,还能否鉴定工程质量的问题。正如前所述，被上诉人承建了上诉人混凝土硬化工程，又经上诉人验收使用。双方约定的工程保修期为一年，保修期于2018年8月14日期满。目前上诉人还在正常使用混凝土地面，对现实已造成的损坏情况未能举证，故上诉人上诉称工程厚度不够，不能安全使用，要求重新鉴定的上诉理由不能成立。   第三，关于保修期的约定是否违反国家强制性规定的问题。   国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”上诉人与被上诉人约定的保修期并不违反上述规定。上诉人此项上诉理由不能成立。   第四、在工程已交付使用并已过保修期的情况下，上诉人不能以被上诉人未履行出具税票的合同附随义务为由行使抗辩权，从而拒绝履行其支付工程款的主要义务，上诉人应按合同约定支付被上诉人工程款及逾期利息。上诉人的此项上诉理由不能成立。   综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20902.04元，由上诉人新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   丁  占  国   审  判  员   孟  世  敏   审  判  员   高     静   二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 二 日   书  记  员   阿曼古力·牙生