安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖16刑终181号 原公诉机关蒙城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）孟强，男，汉族，1978年7月10日出生于安徽省界首市，中专文化，无业，户籍地界首市，住界首市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年8月6日到蒙城县公安局投案，同日被取保候审。2019年3月5日因犯虚开增值税专用发票罪被宿州市砀山县人民法院判处有期徒刑十年六个月,并处罚金人民币二十三万元。2019年8月29日从合肥监狱被解回蒙城县看守所羁押。 辩护人张如利，安徽潮平律师事务所律师。 蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人孟强犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年12月27日作出（2019）皖1622刑初455号刑事判决。宣判后，原审被告人孟强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院认定：2016年4月8日，被告人孟强以“李志才”的名义在蒙城县注册成立了蒙城县百兴粮食购销有限公司，公司注册的经营场所在蒙城县小辛集乡吕望社区杨寨庄，公司的实际控制人为孟强。蒙城县百兴粮食购销有限公司成立后,该公司没有任何实际经营行为，公司的对公账户也没有与其他公司有过资金往来。通过中间人介绍，孟强自2016年4月27日至2017年9月28日期间，向青岛大精良油脂有限公司等九家公司共计开具增值税专用发票234份,价款金额22707210元,税额2985423.7元。对方公司接收增值税专用发票后,到当地税务机关用于认证抵扣税款的发票合计为183份,价款金额17671252.86元，实际抵扣税款2271055.54元。案发后，孟强退出违法所得11万元。孟强于2018年8月6日到蒙城县公安机关投案。 另认定：2019年3月5日，孟强因犯虚开增值税专用发票罪被安徽省砀山县人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十三万元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的辨认笔录、增值税专用发票及增值税专用发票电子底账信息、招远市宏鑫油脂有限公司税款抵扣情况说明及附表、增值税专用发票抵扣信息表及认证信息清单、孟强退还违法所得情况说明及中国银行缴款单据、银行账户交易明细、蒙城县百兴粮食购销有限公司相关材料、蒙城县百兴粮食购销有限公司用电记录、房屋租赁合同及房屋现场照片、安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321刑初19号刑事判决书、抓获经过、户籍信息、证人张某1、姚某、韦某、张某2、代某、马某的证言及被告人孟强供述等证据证实。 一审法院认为，被告人孟强违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票，且虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。孟强在案发后主动退出部分违法所得，可酌定从轻处罚。孟强在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还犯同种罪行，依法应予并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十条的规定，判决：一、被告人孟强犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十五万元，与先前（2019）皖1321刑初19号刑事判决被告人孟强犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十三万元合并，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币四十八万元。二、对被告人已退出的违法所得予以没收，未退出的违法所得继续追缴，上交国库。 孟强上诉提出：其于2018年8月6日主动到蒙城县公安局投案，并如实供述了其在蒙城县注册成立百兴粮食购销有限公司，虚开增值税专用发票的罪行，原判未认定其有自首情节有误；本案应与砀山县人民法院所审理的其实施的其他虚开增值税专用发票的案件并案，不应适用刑法第七十条的规定对其并罚，请求依法改判。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。 经审理查明，认定上诉人孟强犯虚开增值税专用发票罪的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据证实。二审期间，上诉人孟强及辩护人未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人孟强为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。案发后，孟强主动退出部分违法所得，可酌情从轻处罚；孟强主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。原判未认定孟强有自首情节有误，对孟强及其辩护人与之相同的辩护意见予以采纳。对孟强所提本案应与砀山县人民法院所审理的其实施的其他虚开增值税专用发票的案件并案，不应适用刑法第七十条的规定对其并罚的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，根据最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，人民法院的判决宣告后并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。故对孟强在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前所犯的同种罪行，依法应予并罚，但在量刑时应酌情予以考虑。对孟强及其辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条第一、三款、第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持蒙城县人民法院（2019）皖1622刑初455号刑事判决第二项；即对被告人孟强违法所得的处置部分。 二、撤销蒙城县人民法院（2019）皖1622刑初455号刑事判决第一项；即对被告人孟强的定罪量刑和并罚部分。 三、上诉人孟强犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元，与先前（2019）皖1321刑初19号刑事判决被告人孟强犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十三万元合并，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月3日起至2031年11月2日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 谢 超 审判员 罗 炜 审判员 杜 奇 二〇二〇年四月三十日 书记员 张皓源 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百零五条第一款虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；