广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终549号 上诉人（原审被告）：余红，女，1986年7月5日出生，汉族，住富川瑶族自治县。 委托诉讼代理人：蒋贤盛，男，1968年3月6日出生，瑶族，住富川瑶族自治县，系公民代理。 委托诉讼代理人：钟保昌，广西卓秀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西长兴房地产开发有限公司，住所地：富川瑶族自治县富阳镇凤凰路261号。 法定代表人：高升朋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗德求，该公司副经理。 委托诉讼代理人：何天红，广西众望（富川）律师事务所律师。 上诉人余红因与被上诉人广西长兴房地产开发有限公司（以下简称长兴房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2019）桂1123民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 余红上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于违约金的判决事项；2.撤销一审判决第二项中关于要求上诉人给付代缴办证税费的判决事项。事实和理由：上诉人与被上诉人房屋买卖合同纠纷一案，一审法院作出了判决，该判决确认了被上诉人逾期交房、逾期办理房产证及土地证的同时，反而判令上诉人支付违约金，并判令上诉人给付被上诉人代缴办证税费，该两项判决混淆是非，把原本属于被上诉人的过错导致的后果加责于上诉人，显失公正。一、一审判决对被上诉人的违法违约事实没有全面认定。1.被上诉人在签订协议前隐瞒事实、具有欺诈情形。签订协议时，被上诉人取得的土地属于商业用地而不是住宅建设用地，其使用权只有40年而非通常住宅用地70年。况且当时被上诉人并未办理商业用地转化为住宅用地的相关审批手续。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”可见，上诉人在签订本协议时根本不具有实现协议目的法定条件。被上诉人与上诉人签订合资建房协议，口头及书面约定与上诉人直接合资建房，并分割办理上诉人自己名下的土地证、房产证，显然隐瞒了实情，存在合同欺诈情节。2.被上诉人违反协议约定，未能在开工360天内交付房屋和房产证、土地证，构成严重违约。根据双方协议约定,被上诉人在交付房屋时，需要同时交付土地证和房产证，双方设定该条款的本意就是上诉人在交付房屋时要同时拿到不动产证，实现自己的完整物权。但即使按照一审判决所确认被上诉人交房的时间为2015年8月12日，在其没有交付房产证和土地证的情况下，等同于上诉人尚未得到完整的不动产权属，上诉人暂时拒付后续房款理由正当。3.上诉人是在已经发现被上诉人的土地证只有40年使用期；明知该交易存在巨大风险的情况下；并且是在多次要求被上诉人变更土地性质及完善土地房屋使用权限等有关诉求又迟迟未得到解决的情况下；才被迫与其他上诉人共同协商应对，采取暂时缓交后期房款的措施，可谓迫不得已。事实和证据也证明（见被上诉人2019年4月12日在小区张贴的通知），直到2019年4月12日，被上诉人才通知各上诉人土地使用权70年的手续已经办好，通知上诉人到有关单位办理房产证、土地证。因此，上诉人暂缓缴纳后续房款并非蓄意违约，而是基于被上诉人未能交付完整的房屋产权的根本性违约行为，基于发现了被上诉人协议前的隐瞒欺诈行为，基于已经发现了交易风险后所作出的规避风险的应对措施。因此，导致上诉人延期交付房款的责任完全在被上诉人而非上诉人。一审判决以上诉人延迟交付后续房款为由，判令上诉人承担逾期付款违约金，是非倒置、显失公正。4、被上诉人未如期交付房产证、土地证也直接导致了上诉人未能按协议约定办理银行贷款，增加了上诉人交付房款的困难，由于被上诉人迟延交付产权证被迫迟延履行房款。二、一审判决适用法律不当，一审判决只简单地适用《合同法》的部分条款，本案应当依法适用房地产管理法律法规。被上诉人在一审提供的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》、被上诉人在小区张贴的办证通知等，都证实双方签订的协议名义上为《合资建房协议》，实质上为商品房买卖关系，因此应当适用国家商品房交易的法律法规依法确定双方的权利义务。而被上诉人开发的该住房并没有办理商品房开发手续，也没有取得商品房预售许可证。被上诉人未具备商品房开发手续和未具备商品房预售条件的情况下，事先收取上诉人房款，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。另根据《商品房销售管理办法》第七条：“商品房现售,应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。”可见，被上诉人与上诉人签订协议并收取房款时，没有具备商品房预售条件。其次，对于被上诉人违约未按约定交付土地证和房产证、土地证的行为，应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，由被上诉人承担违约责任，支付违约金。三、一审判决判令上诉人交纳税费的事项不公平、不合理。本案上诉人与被上诉人签订的是《合资建房协议》，合作建房是属于个人合作消费的行为。类似于个人自建住房的形式，现在是多个人在一起，委托专业的房地产建筑公司来完成房屋的建设，然后房屋分配给出资建房的参与建房人，从建房到分配的过程中，一直是这个临时契约组织的行为，不涉及组织之外的人，那么就不是合作经营的模式，而且整个项目是为了满足组织内成员的住房问题，没有对外销售，更没有赢利的行为，这样不符合经济组织的标准，也不属于经营的范畴，在这样的情况下组织就不涉及纳税的问题，只需要交纳印花税和契税、个人自建房产是同等的手续。因此，由于被上诉人自身手续不完善产生的税费应由其本人承担。综上，请求二审法院依法判决撤销一审判决第一项关于要求上诉人给付违约金的判决事项；撤销一审判决第二项关于要求上诉人给付代缴办证税费的判决事项。 长兴房地产公司辩称，一、关于逾期交房的问题。本案的房屋项目开工日期为2013年3月28日，因各种原因造成逾期交房，双方对逾期交房的法律后果也进行了约定，即《合资建房协议》第四条第4款的“甲方未能按约定日期交付国有土地证、房产证或者工程质量出现问题，乙方有权退出合资建房并要求甲方返还建房款”，并无逾期可拒绝缴付建房款的约定。本案上诉人至今未提起反诉，也未提出“退出合资建房、要求甲方返还建房款”的请求。二、一审查明不按期付款的法律责任是依据公平原则作出的，被上诉人表示尊重。根据双方签订的《合资建房协议》第二条约定“余款交房时一次性付清，如乙方(上诉人)不按期付款则按每日千分之三的违约金付给甲方，”第四条第1款约定“逾期未交，视为违约并退出合资建房，所交款项不退”，因此，上诉人不按期付建房款的违约事实是清楚的。尽管根据法律规定，当事人提出违约金过高，人民法院可以调整，但本案上诉人在整个诉讼过程中是不认可违约，更未主动提出违约金过高的要求，依法可以不调整，而一审法院根据案件的客观事实将违约金进行调整，被上诉人表示无异议。三、关于违约金起算问题。本案被上诉人有“抄表单”等证据证明竣工交付时间是2015年3月20日，随后被上诉人在同年3月23日到税务部门为各上诉人开具第一份《销售不动产》进行完税，相关证据也证实2015年4月上诉人均开户并装好了水表，2015年8月均安装好电并开户，随后上诉人先后入住使用的事实。一审法院以2015年8月15日上诉人签订用电合同认定交房和应付款时间，以及违约金起算点是基本正确的。四、水电开户安装费、托管费及办证相关费用的承担问题。根据双方签订的《合资建房协议》第三条第1款第⑥项明确规定“水电开户安装费、托管费等有关部门收取的费用由乙方(上诉人)承担”、《合资建房协议》第三条第二款规定“办理土地证、房产证的所有税费由乙方承担。”该条款清晰明了，并不违反国家强制性规定，是双方合资建房的真实意思表示，依法应予维持。五、关于合同是否有效的问题。部分上诉人提出本案“没有房屋销售许可证”为无效合同的理由也是不成立的。本案房屋并非买卖关系，而是合作建房的法律关系，也得到了住建部门的许可，不需要上诉人所称的证件。上诉人提出“合同无效”的理由更与其上诉的主张自相矛盾，上诉人从未提出过合同无效并要求返还退款的请求，其反驳理由不成立。综上所述，请求二审驳回上诉人上诉，维持一审判决。 长兴房地产公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告向原告支付拖欠的购房款10146元及逾期付款违约金8345.09元（违约金自2015年3月23日起按照逾期支付应付款额的万分之五按日计付至款项付清之日止，暂计至2019年9月23日）；2.请求判决被告向原告支付拖欠的用水开户安装费1925元及逾期付款违约金1668元（违约金自2014年12月22日起按照逾期支付应付款额的万分之五按日计付至款项付清之日止，暂计至2019年9月23日）；3.请求判决被告向原告支付拖欠的用电开户安装费2100元及逾期付款违约金1826元（违约金自2014年12月16日起按照逾期支付应付款额的万分之五按日计付至款项付清之日止，暂计至2019年9月23日）；4.请求判决被告向原告支付拖欠的办理不动产权证费633.33元及逾期付款违约金79元（违约金自2019年1月14日起按照逾期支付应付款额的万分之五按日计付至款项付清之日止，暂计至2019年9月23日）；5.请求判决被告向原告支付代缴办证税费26359.08元及逾期付款违约金8844.01元（违约金自2015年8月25日起按照逾期支付应付款额的万分之五按日计付至款项付清之日止，暂计至2019年9月23日）；6.本案一切诉讼费用由被告承担。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告余红于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告广西长兴房地产开发有限公司购房款10146.2元及自2015年8月12日起以10146.2元为基数按日万分之二计付至款项付清之日止的违约金；二、被告余红于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告广西长兴房地产开发有限公司用水开户安装费1925元、用电开户安装费2100元、代缴办理不动产权证费300元、代缴办证税费26359.08元、不动产登记费80元； 三、驳回原告广西长兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审法院认定事实及判决理由详见富川瑶族自治县人民法院（2019）桂1123民初940号民事判决。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。综合诉辩双方意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人经协商在原富川XXXX院内的土地上合资建房并达成协议，该协议属双方自愿真实意思表示，不存在损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定的情形，可认定有效。协议第二项的付款方式中约定余款交房时一次性付清，但协议中没有约定明确的交房时间。被上诉人将涉案建设的住宅楼报送相关职能部门验收，于2015年3月18日取得竣工验收备案。之后，被上诉人即通知上诉人陆续交房，上诉人并已实际装修入住，一审判决综合本案具体案情事实以供电部门向上诉人供电的时间（2015年8月11日）作为确定涉案交房的时间并无不当。故，根据双方协议约定交房时一次性付清房款余款，经核实，上诉人至今未付清余款，属于违反了协议的约定，构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，上诉人应按协议约定向被上诉人给付涉案房屋余款，并承担违约责任。关于违约责任，一审法院综合案件情况酌情调整为以未付余款的万分之二计付违约金亦无不当，本院予以维持。其次，被上诉人主张的用水、用电开户安装费及代办不动产证费、税费，具体的数额应以相关部门开具的票据为准，依据双方协议的约定该费用由上诉人负担，故，一审法院对被上诉人主张有据的部分予以支持也是正确的。关于上诉人提出被上诉人未告知涉案房屋土地的性质造成逾期办理交房以及房屋质量不符合约定的问题，经本院调解双方未能协商一致，上诉人可另行诉讼解决。 综上所述，余红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费540元（上诉人已预交），由上诉人余红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 傅 媛 书 记 员 曾繁茂