安徽省铜陵市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖07行终4号 上诉人（原审原告）刘本，男，1985年11月1日出生，汉族，住安徽省铜陵市。 委托诉讼代理人罗龙江，浙江匡智律师事务所律师。 委托诉讼代理人左向华，浙江匡智律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）铜陵市公安局铜官分局，住所地安徽省铜陵市太平湖路1229号。 法定代表人郝强，该分局局长。 出庭负责人周扬，该分局副局长。 委托诉讼代理人王俊，该分局法制大队民警。 被上诉人（原审被告）铜陵市公安局，住所地安徽省铜陵市经济技术开发区华山大道。 法定代表人邹河，该局局长。 委托诉讼代理人胡峰景，该局法制支队副支队长。 委托诉讼代理人章程，该局法制支队民警。 上诉人刘本诉被上诉人铜陵市公安局铜官分局（以下简称铜官分局）、铜陵市公安局（以下简称市公安局）治安管理行政处罚一案，刘本不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2019)皖0705行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭进行了审理。刘本及其委托诉讼代理人罗龙江、左向华，铜官分局的出庭负责人周扬、委托诉讼代理人王俊，市公安局的委托诉讼代理人胡峰景、章程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘本上诉请求，1.依法撤销一审判决；2.依法撤销铜官分局铜官公（长）行罚决字【2019】228号行政处罚决定书和市公安局铜公复决字【2019】010号行政复议决定书；3.一、二审诉讼费由铜官分局、市公安局承担。事实和理由：一、铜官分局传唤程序违法，行政传唤审批表明显系事后补造。1.录像显示，传唤证是在到询问室后签字。本案不适用口头传唤的规定，到询问地点再补签传唤证系程序违法。2.刘本的延长传唤审批表中，其呈请审批事项及事实理由和依据“以上事实有刘本的陈述和申辩等证据证实”，而刘本在2019年1月14日刚进入长江路派出所，处于询问期间，故该呈请的事实内容与客观事实明显不符。实际操作中行政审批填写时间内容可以更改，刘本有理由相信铜官分局在传唤审批手续中存在后补的情况。刘本提出要求铜官分局提供该行政审批表的制作时间及电子数据生成时间，但铜官分局拒不提供。原审法院理应对铜官分局作出不利的认定。二、铜官分局在证据保全手续过程中程序严重违法。1.证据保全扣押决定违法。刘本在进入长江路派出所后随即被铜官分局扣押了手机。但扣押手机的事后，并未出具任何扣押决定和扣押通知。后整个过程中，铜官分局使用手机里的内容对刘本进行讯问。从扣押的时间及扣押决定通知书签字的时间可以看出，本案存在违法扣押的情况。2.扣押决定未履行审批手续，系违法扣押。铜官分局提交的证据第二卷第172页，对刘本的华为手机进行扣押的呈请审批事项及事实理由和依据中也出现“以上事实有刘本的陈述和申辩等证据证实”的内容，而刘本在2019年1月14日未作出过陈述和答辩。在15点40分，刘本被带到长江路派出所后随即就被扣押了手机，因此该证据保全审批表的系统签发时间至少应该早于15点40分前。对此，刘本一审提出要求铜官分局提交电子数据形成时间，铜官分局拒绝，一审法院未做出对铜官分局不利的认定。三、原审法院在铜官分局未提交程曦完整笔录，未提供相应录像的情况下，采信据此获得的证据，系认定事实不清。四、本案不存在赌博行为，所有关于事实认定的证据均存在合理怀疑。从涉案人员、金额及形式来看，都是同事之间的娱乐行为，没有直接证据表明本案存在赌博行为。另从铜官分局提供的最初查处的材料可以反映，除了本案所涉及的四个人之外，还有近十个人也存在赌博行为，最终其他人都未做出处理，也没有给出明确说明。本案是否存在选择性执法，存在疑问。 铜官分局答辩称，1.请求依法判决驳回刘本上诉；2.判决刘本承担案件全部的诉讼费用。意见如下：1.长江路派出所受理调查刘本等人涉嫌赌博一案后，办案民警于2019年1月14日下午到达市公安局开发区分局，通过开发区分局领导联系刘本到达开发区分局，表明身份后，将刘本传唤到长江路派出所办案区，刘本在传唤证上签字并按手印。传唤审批事后补造系刘本主观推测。2.刘本在进入长江路派出所执法办案区后，办案民警按照公安部四个一律的要求，首先对其进行人身检查，因其手机中涉嫌存在与案件有关的微信转账记录及聊天记录等电子证据，依法予以扣押，不存在违法扣押问题。同时该扣押决定和审批手续都是完全符合有关法律法规的规定。3.从市公安局驻局纪检组移送的程曦询问笔录中可以看出，纪检组在查办纪检案件时发现程曦、刘本等人涉嫌赌博的线索，将与赌博线索有关材料移送给铜官分局，因程曦的谈话笔录存在与本案无关的其他内容，所以对该部分内容进行了遮盖处理，对此驻局纪检组也作出相应说明。铜官分局长江路派出所受理本案后，为了进一步核实程曦反映的情况，依法对程曦进行了询问，制作了询问笔录。程曦陈述了其与刘本等人赌博的具体情况。至于纪检部门移送的程曦询问笔录完整与否，不影响本案的处理。四、案件中刘本陈述了2018年12月14日及11月7日两次赌博的具体情况，程曦、冯喆、周博翔均陈述了刘本12月14日参与赌博的情况，朱龙生等均陈述了刘本11月7日参与赌博的情况，同时还有刘本与程曦的微信聊天记录、与有关人员微信支付赌资的转账记录等电子证据证实，四人累计赌资达8000元，符合《安徽省公安机关行政处罚裁量权基准部分动态调整指导意见》（皖公通〔2018〕75号）关于赌博违法行为“情节严重”的有关规定，铜官分局对刘本的处罚决定是正确的。 市公安局答辩称，1.根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条之规定，办案民警在刘本到达被传唤地点后让其在传唤证上签字、签署到达时间的行为合法合规，不属于事后补签行为；从本案卷宗材料看，市公安局也未发现办案民警有补造传唤审批表的行为，刘本在行政复议及一审期间也均未提出该问题。2.根据《公安机关执法办案场所办案区使用管理若干规定》第十条、《公安机关代为保管涉案人员随身财物若干规定》第四条及公安部“四个一律”要求，对刘本进行人身检查并将其随身携带的手机等物品代为保管；后因该手机中涉嫌存在微信转账记录、聊天记录等与案件有关的电子证据，办案机关依法对手机予以证据保全，不属于违法扣押。刘本的其他上诉理由亦均不能成立。 刘本一审诉讼请求，1.撤销铜官分局铜官公（长）行罚决字【2019】228号行政处罚决定书，撤销市公安局铜公复决字【2019】010号行政复议决定书；2.铜官分局、市公安局承担案件诉讼费用。 原审法院查明，2018年12月14日晚，刘本与周博翔、冯喆、程曦，在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所一包厢内，以每人各持有15张扑克牌代替2000元赌资，采取打“铜陵麻将”的方式进行赌博并当场结算输赢，事后以微信转账的方式给予支付。铜官分局接到案件后，依法传唤了刘本，对其他参加人员进行了询问，并依法调取了其他相关证据，于2019年3月14日作出铜官公（长）行罚决字【2019】228号行政处罚决定书，认定刘本的行为构成赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，予以行政拘留十日并处罚款五百元整。刘本不服，于2019年5月10日提起行政复议，市公安局经审理认为，刘本与周博翔、冯喆、程曦在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所内以“铜陵麻将”的方式进行赌博的行为客观存在，有询问笔录、证人证言、电子证据等予以证实，铜官分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，对刘本及其他违法行为人作出的处理决定量罚适当，因此，经呈请审批同意，于2019年8月7日作出铜公复决字【2019】010号行政复议决定书，维持了铜官公（长）行罚决字【2019】228号行政处罚决定书。 原审法院认为，铜官分局及市公安局依法具有作出行政处罚及行政复议的主体资格。刘本诉称，其主观上不以营利为目的，并不属于赌博行为。因刘本等人打麻将的赌资累计已达8000元，超出了法定的追究数额，不属于娱乐性质，铜官分局认定刘本的行为属于赌博行为并无不当，故对刘本该诉称意见不予采信。对刘本提出的程序违法问题，经审核在案证据，未发现办案民警有上述行为，刘本在询问结束后也确认了笔录内容并签字确认公安机关在询问期间保障了其饮食和休息权利。长江路派出所作为办案机关，其需要延长办案期限，向其上级部门铜官分局报请延长的行为并不违法。因此，刘本的该理由无证据证实。刘本提出行政处罚的依据是其本人陈述，没有其他证据证明，不能作出治安管理处罚决定。因铜官分局认定刘本赌博行为，不仅有其本人询问笔录，还有参赌人员的询问笔录、相关电子证据等多份证据相互印证，故不予采纳。综上，刘本参与的赌博，赌资达5000元以上，情节严重；铜官分局作出的铜官公（长）行罚决字【2019】228号行政处罚决定书，主体适格，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，处罚程序合法，量罚适当，依法应予维持。市公安局作出的铜公复决字【2019】010号行政复议决定书，主体适格，复议程序合法，适用法律正确，复议结果正确，依法亦应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘本的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由刘本负担。 二审审理过程中，各方当事人无新的证据提交。 根据各方当事人一审提交证据及一、二审庭审情况，对于一审查明事实，本院予以确认。 另，我院（2019）皖07行终61号行政判决，认定2018年12月14日，冯喆与刘本、周博翔、程曦在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所包厢内赌博违法事实成立。我院（2019）皖07行终60号行政判决，认定铜官分局没有证据足以证明宋强晚在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所打麻将进行赌博。 本院认为，本案被诉行政行为系铜官分局铜官公（长）行罚决字【2019】228号行政处罚决定和市公安局铜公复决字【2019】010号行政复议决定。 刘本上诉提出传唤证签署时间的问题。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条规定，使用传唤证传唤的，违法嫌疑人被传唤到案后和询问查证结束后，应当由其在传唤证上填写到案和离开时间并签名。因此，刘本上诉提出的其传唤证是在到询问地点后签字的情况，并不存在违规，不能认定为补签。 刘本提出的其手机被扣押过程违法的问题。根据《公安机关代为保管涉案人员随身财物若干规定》第四条规定，涉案人员到案后，民警应当立即对其进行安全检查，对其随身携带的财物进行审查和甄别。经审查，......属于涉案财物的，依法予以扣押......。故2019年1月14日，刘本在进入长江路派出所后手机随即被扣押，同时公安机关制作有证据保全决定书，并由刘本签署当日日期，符合法律规定。刘本关于手机扣押程序违法的上诉意见，并无事实和法律依据，依法不能成立。 刘本上诉提出，相关审批表格中的理由部分出现“以上事实有刘本等人的陈述和申辩”内容，因相关审批主要理由系为铜官分局长江路派出所接到纪检部门移送刘本等人涉嫌参与赌博的违法线索及相关材料，“陈述和申辩”只作为该理由的补充，且该用词本身，也并不必然系指行政处罚过程中正式的陈述和申辩程序。再则，即使存在文字表述不尽准确，也不影响行政审批内容的合法性。故刘本关于相关审批手续存在后续补办的意见，没有事实依据，依法不予支持。 对于上诉状的第三点理由，纪检部门移送的程曦的笔录存在部分遮盖的问题。因为该笔录只是在另案查处中形成、作为本案线索的资料，而铜官分局在之后对程曦又进行了两次谈话询问取证。故刘本上诉要求该线索资料的完整询问笔录和录像的意见不能成立。 刘本的二审其他上诉理由，依法均不能成立，本院不予支持。 被诉行政处罚所认定的第一项2018年12月14日晚赌博事实，已经本院（2019）皖07行终61号行政判决审查确认，本案审理受前述已生效判决之当然羁束，故对该项事实的真实性，本院依法认定。 被诉行政处罚所认定的第二项2018年11月7日晚事实，根据公安机关提供在卷的询问笔录、电子支付记录、交通卡点抓拍照片等证据材料，可以认定刘本与周博翔、朱龙生等于2018年11月7日晚在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所参与赌博事实成立。至于本院已生效的（2019）皖07行终60号行政判决关于宋强的认定，不影响本案行政处罚中刘本违法事实的成立，对刘本的权利、义务不产生影响。 综上所述，铜官分局根据查明的事实，依据职权和法律规定对刘本给予行政处罚，作出的铜官公（长）行罚决字【2019】228号行政处罚决定，市公安局作出铜公复决字【2019】第010号行政复议决定，均合法有效。刘本的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘本负担。 本判决为终审判决。 审判长  李运华 审判员  姚爱玉 审判员  张庄女 二〇二〇年四月二日 书记员  李海燕 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……