广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终888号 上诉人（原审原告）：蔡东诚，男，1972年6月16日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。 委托诉讼代理人：黄祥坤，广西广正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周志姣，广西广正大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道69号水晶印象商厦510-512室，统一社会信用代码：914502007399878000。 法定代表人：巫昱辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃旭高，广西至和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：慈晶晶，广西至和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鹿寨县恒安房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇迎宾路一巷39号，统一社会信用代码：91450223799704702E。 法定代表人：刘霖，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋国春，广西万然律师事务所律师。 上诉人蔡东诚因与被上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司（以下简称鑫柳公司）、鹿寨县恒安房地产开发有限公司（以下简称恒安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行了审理。上诉人蔡东诚的诉讼代理人黄祥坤、周志姣、被上诉人鑫柳公司的诉讼代理人覃旭高、慈晶晶、被上诉人恒安公司的诉讼代理人蒋国春到庭参加询问。本案现已审理终结。 蔡东诚上诉请求：一、依法撤销(2019)桂0223民初2055号民事判决书，改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费用全部由两被上诉人承担。 上诉理由：一、一审法院认为“原告请求直接返还没有合同依据”是错误的。一审法院认为“依据《鹿寨县恒安房地产开发有限公司恒安上城工程施工合同》的约定工程履约保证金应当由恒安公司返还给鑫柳公司，原告请求直接返还没有合同依据”。上述认为中的前面部分，即“依据《鹿寨县恒安房地产开发有限公司恒安上城工程施工合同》的约定工程履约保证金应当由恒安公司返还给鑫柳公司”，没有问题；但是后面部分由此推出“原告请求直接返还没有合同依据”，则是错误的。理由是：1.上诉人与鑫柳公司有直接合同关系。本案上诉人和鑫柳公司签订了《项目承包责任书》，上诉人和鑫柳公司都是一方当事人，有直接合同法律关系。上诉人据此转款向鑫柳公司支付了工程履约保证金300万元，但是鑫柳公司没有按约定向上诉人返还工程履约保证金300万元。鑫柳公司的行为违反了《合同法》第六十条的规定，依据《合同法》第二百八十六条的规定，上诉人可以向鑫柳公司主张权利，请求返还工程履约保证金300万元。2.上诉人与恒安公司有间接合同关系。本案鑫柳公司和恒安公司签订了《鹿寨县恒安房地产开发有限公司恒安上城工程施工合同》，恒安公司是发包人（建设单位），鑫柳公司是承包人（施工单位）。上诉人和鑫柳公司就同一个工程项目签订了《项目承包责任书》，上诉人是实际施工人。鑫柳公司据此将同一笔工程履约保证金300万元转款支付给恒安公司。实际施工人和发包人（建设单位）虽然没有直接的合同关系，但是有间接的关系，在一定的条件下，实际施工人是可以向发包人（建设单位）主张权利的，依据是：(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。(2)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，本案上诉人作为实际施工人向鑫柳公司（承包人、施工单位）、恒安公司（发包人、建设单位）主张权利，不仅有合同依据，而且有法律依据。 一审法院认为蔡东诚“单独就工程履约保证金提起诉讼缺乏法律依据”是错误的。一审法院认为“原告就其所施工的工程并未与被告鑫柳公司进行结算，双方的权利义务关系尚不清楚，现单独就工程履约保证金提起诉讼，缺乏法律依据，因此对原告的诉讼请求本院不予支持。”其认为是错误的，理由是：1.工程履约保证金与工程价款是两个不同的概念。工程履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，而要求承包人所提供的一种金钱保证。工程履约保证金一般要求承包人在履行合同前提交，在达到一定条件后由发包人返还。工程价款是指建筑企业因承包工程项目，按合同规定和工程结算办法的规定，将已完工程或竣工工程向发包单位办理结算而取得的价款。工程价款一般是在工程竣工、结算后才能取得。2.工程履约保证金的返还不是必须以结算为前提。根据一审查明的事实，上诉人是额外拿具体的300万元缴纳的工程履约保证金，工程履约保证金的数额是可以明确的，与工程款是否结算及数额多少没有任何关联。另外，案涉的相关合同并未约定工程履约保证金的返还与工程款有关联。再者，《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》第三项规定，“对取消的保证金，各地要抓紧制定具体可行的办法，于2016年底前退还相关企业；对保留的保证金，要严格执行相关规定，确保按时返还。未按规定或合同约定返还保证金的，保证金收取方应向建筑业企业支付逾期返还违约金。由此可以知道工程履约保证金的返还不以工程款是否结算为前提条件。3.本案工程履约保证金的返还条件已经成就。一审庭审中，恒安公司已明确表示涉案的工程履约保证金已达到返还的条件，只是因为没有钱才没有返还工程履约保证金。鑫柳公司对此也明知，且在一审答辩时还称“恒安公司至今也未将工程履约保证金返还给鑫柳公司”，但鑫柳公司却一直怠于向恒安公司主张债权。因此现在本案的工程履约保证金已达到返还条件，依据《鹿寨县恒安房地产开发有限公司恒安上城工程施工合同》的约定，恒安公司应当将工程履约保证金返还给鑫柳公司；依据《项目承包责任书》的约定，鑫柳公司应当将工程履约保证金返还给上诉人。但鑫柳公司怠于主张债权，上诉人请求返还，应当得到支持。综上所述，一审判决驳回上诉人的诉讼请求于法无据，望贵院在查明事实的基础上依法改判，判令两被上诉人返还工程款履约保证金并支付资金占用利息给上诉人。 鑫柳公司答辩称，一、一审法院认为“原告请求直接返还没有合同依据”是正确的。蔡东诚并非《鹿寨县恒安房地产开发有限公司恒安上城建筑施工合同》的当事人。根据《鹿寨县恒安房地产开发有限公司恒安上城建筑施工合同》第三部分专用条款第15.2.2条约定，鑫柳公司于2014年4月1日通过公司账户将第一笔“工程保证金”100万元支付给恒安公司，随后，2014年4月23日鑫柳公司又通过公司账户将第二笔工程保证金200万元支付给恒安公司。至此，鑫柳公司根据合同约定履行了支付工程履约保证金的义务。蔡东诚没有向恒安公司支付工程履约保证金。蔡东诚既不是签订《鹿寨县恒安房地产开发有限公司恒安上城建筑施工合同》的当事人，也不是履行该合同支付保证金义务的行为人，案涉工程履约保证金的支付和返还行为，与蔡东诚没有法律上的关系。蔡东诚要求返还，没有合同依据。二、虽然2014年3月29日鑫柳公司与蔡东诚签订了《项目承包责任书》，约定蔡东诚包工包料承包施工“鹿寨县恒安房地产开发有限公司恒安上城”项目（即蔡东诚挂靠鑫柳公司对恒安上城项目实际施工），但是蔡东诚并未实际履行挂靠合同约定的义务，蔡东诚也没有能力履行向恒安公司支付300万元工程履约保证金的义务。鑫柳公司支付给恒安公司的300万元工程履约保证金中，只有100万元是蔡东诚转到鑫柳公司用于支付工程保证金，其余部分是鑫柳公司筹集。三、蔡东诚与恒安公司没有进行工程款结算，恒安公司也没有就蔡东诚所做的工程支付工程款，恒安公司至今也未将工程履约保证金返还给鑫柳公司，蔡东诚要求鑫柳公司返还工程履约保证金没有事实和法律依据。四、鑫柳公司已向人民法院提起民事诉讼，要求恒安公司返还案涉保证金，一审法院已于2020年1月17日作出（2019）桂0223民初2277号民事判决，支持鑫柳公司的诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求依法驳回蔡东诚的上诉，维持原判。 恒安公司答辩称，本案一审审理过程中，鑫柳公司另案起诉恒安公司，鹿寨县人民法院已经作出（2019）桂0223民初2277号民事判决，恒安公司向鑫柳公司退还保证金，判决已生效，恒安公司不可能就一笔保证金承担两次返还责任。请求依法驳回上诉人对恒安公司的上诉请求。 蔡东诚向一审法院起诉请求：1.判令鑫柳公司、恒安公司退还工程履约保证金300万元及资金占用利息131000元（资金占用利息按年利率6%计算，自2019年1月1日，暂计至2019年9月20日，往后资金占用利息以未付保证金为基数计算至鑫柳公司、恒安公司付清时止）；2.本案诉讼费用全部由鑫柳公司、恒安公司承担。 一审法院认定事实：2014年3月28日，鑫柳公司与恒安公司签订了《鹿寨县恒安房地产开发有限公司恒安上城工程施工合同》。合同第三部分专用条款第15.2.1条约定，工程履约保证金为300万元；第15.2.3条约定，完成10层后一个月发包人开始无息返还履约保证金，返还方式为完成主体结构工程前分期返还完履约保证金。2014年3月29日，蔡东诚与鑫柳公司签订了《项目承包责任书》。上述合同签订后，蔡东诚转账100万元给鑫柳公司并向鑫柳公司法定代表人巫昱辉的父亲巫超借款200万元，通过鑫柳公司向恒安公司支付了案涉工程履约保证金300万元，并进场施工至2015年7月左右，然后接下来的工程由曾永强接手。蔡东诚所施工的工程未与鑫柳公司进行结算。 一审法院认为，鑫柳公司与恒安公司于2014年3月28日签订《鹿寨县恒安房地产开发有限公司恒安上城建筑施工合同》，是双方的真实意思表示，该合同合法有效。蔡东诚与鑫柳公司签订了《项目承包责任书》，蔡东诚是本案前期工程的实际施工人，蔡东诚虽然转账了100万元给鑫柳公司并向鑫柳公司法定代表人巫昱辉的父亲巫超借款200万元，通过鑫柳公司向恒安公司支付了工程履约保证金300万元。但依据《鹿寨县恒安房地产开发有限公司恒安上城建筑施工合同》的约定工程履约保证金应当由恒安公司返还给鑫柳公司，蔡东诚请求直接返还没有合同依据，且蔡东诚就其所施工的工程并未与鑫柳公司进行结算，双方的权利义务关系尚不清楚，现单独就工程履约保证金提起诉讼，缺乏法律依据，因此对蔡东诚的诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：驳回蔡东诚的诉讼请求。案件受理费31848元，适用简易程序减半收取15924元，由蔡东诚负担。 本院二审期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议。被上诉人鑫柳公司提交（2019）桂0223民初2277号民事判决书，拟证明鑫柳公司通过诉讼向恒安公司主张了涉案的保证金300万元，鹿寨县人民法院支持了鑫柳公司的诉请，该案判决已经生效。 上诉人蔡东诚对该证据的真实性予以认可，但认为该案中的履约保证金与本案的履约保证金是同一笔款项，一审法院对同一笔款项分两案审理是错误的，后案鑫柳公司起诉恒安公司应当予以中止审理。其次本案一审判决已经认定履约保证金是由蔡东诚支付，鑫柳公司和恒安公司对一审没有上诉，该事实应当予以确认。在一审及二审答辩中鑫柳公司均称上诉人是挂靠鑫柳公司，鑫柳公司在本案的履约保证金中是转付的作用，实际付款人是蔡东诚，鑫柳公司无权取得该300万元，该证据也表明履约保证金与工程价款结算是独立的，并不互为前提，一审法院以蔡东诚单独就履约保证金起诉为由驳回其诉讼请求没有事实和法律依据。 恒安公司对鑫柳公司二审提交证据的三性无异议，认可其证明目的。 本院认为，鑫柳公司二审提交另案已发生法律效力的法律文书，该判决内容与本案具有关联性，本院予以确认。综上，本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：蔡东诚主张返还工程履约保证金及资金占用期间利息是否有事实和法律依据；返还的责任主体是谁。 针对第一个争议焦点，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，承包建设工程必须依法取得相关资质。本案中，鑫柳公司在承包案涉工程后，与蔡东诚签订《项目承包责任书》，将案涉工程转包给蔡东诚，双方签订的《项目承包责任书》应认定为无效。根据合同无效的法律后果，鑫柳公司依据合同取得的财产应当返还蔡东诚，并支付资金占用的利息损失。因蔡东诚对《项目承包责任书》的无效亦有过错，鑫柳公司支付蔡东诚利息损失应从起诉之日起计算，利率为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率。 针对第二个争议焦点，根据一审查明的事实，鑫柳公司与蔡东诚签订的《项目承包责任书》中没有关于工程履约保证金的约定，但一审认定3000000元工程履约保证金由蔡东诚通过鑫柳公司向恒安公司支付，鑫柳公司、恒安公司均未上诉，应当认定鑫柳公司、恒安公司认可该事实。一审查明恒安公司仅与鑫柳公司之间存在合同关系，合同约定恒安公司向鑫柳公司返还工程履约保证金，恒安公司表示不清楚《项目承包责任书》的真实性，现有证据也不足以证明其作为发包人明知蔡东诚借用鑫柳公司的资质承建案涉工程，且鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初2277号民事判决已确认恒安公司向鑫柳公司返还3000000万元工程履约保证金。根据合同相对性原则，结合现有证据，应由鑫柳公司承担返还工程履约保证金的责任。工程履约保证金不同于工程款，蔡东诚依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张恒安公司承担共同返还责任，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人蔡东诚的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初2055号民事判决； 柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司返还蔡东诚工程履约保证金3000000元及利息（利息以3000000元为基数自2019年9月24日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 驳回蔡东诚的其他上诉请求。 一审案件受理费31848元（蔡东诚已预交），适用简易程序减半收取15924元，二审案件受理费31848元（蔡东诚已预交），合计47772元，全部由柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司负担。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 宁 冰 审判员 古龙盘 审判员 李 枚 二〇二〇年四月二十六日 书记员 龙 洁