广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂02刑终129号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢应强，男，1969年7月8日出生于广西壮族自治区鹿寨县，壮族，本科文化，广西地质环境监测站柳州站原站长，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年8月11日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审，同年12月13日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人李庆誉，广西正泰和律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人谢应强犯贪污罪一案，于2018年12月19日作出（2017）桂0203刑初709号刑事判决。谢应强不服，提出上诉。本院审理后，于2019年2月25日作出（2019）桂02刑终87号刑事裁定，撤销原判，发回柳州市鱼峰区人民法院重新审判。柳州市鱼峰区人民法院另行组成合议庭审理，于2019年12月24日作出（2019）桂0203刑初161号刑事判决。谢应强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人及柳州市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，并采纳柳州市人民检察院提出不开庭审理的意见，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 重审认定： 广西壮族自治区地质环境监测总站（以下简称广西地环总站）是广西壮族自治区国土资源厅（以下简称广西国土厅）举办的全额拨款事业单位，广西壮族自治区地质环境监测站柳州分站系总站在柳州所设的分站，分站人员和经费由总站调剂、拨付。2012年至2016年，被告人谢应强任广西壮族自治区柳州地质环境监测站（以下简称柳州地环站）站长。2012年5月，其利用职务上的便利，与柳州连运劳务有限公司（以下简称连运公司）签订虚假的“柳州市地下水备用水源大会战”《工程物探合同》，后陆续向广西地环总站套取公款共计1189174元；连运公司缴纳税费41502.22元及扣除管理费70255.37元后，将剩余1077416.41元交给谢应强。谢应强在获得1077416.41元后，将其中的581100元以补贴的形式，按照不同系数指标发放给柳州地环站的员工（包括谢应强本人在内），其中，谢应强本人分得11万元；将剩余的496316.41元据为己有，一部分存入其个人账户用于购买理财产品，一部分藏匿在家中。 重审另查明，在广西多次约谈后，2016年12月15日，被告人谢应强将602156.60元退还广西地环总站账户；谢应强因此受到广西地环总站给予其降低岗位等级的处分。2017年8月9日，柳州市鱼峰区人民检察院干警到广西地环总站桂林站将谢应强带回柳州进行询问，在被采取强制措施前，其如实交代了虚构合同贪污单位公款以及私分公款的事实。 综上，谢应强私分国有资产641375.99元，贪污公款547798.01元，导致国家损失587017.40元（以上数额包括连运公司缴纳的税费、收取的管理费）。 重审认定上述事实的证据有：立案决定书，事业单位法人证书、《关于在我区重点城镇成立环境水文地质监测结构的通知》、《关于广西区环境水温地质总站更名的通知》及柳州地环站出具的《证明》、职务任免通知、《广西地质环境监测总站总部内设机构及职责》，工程物探合同内部协议、工程物探合同书，记账凭证及发票、财务汇总表、支付系统专用凭证、建筑业统一发票、税收完税证明、进账单、用款申请书，银行流水明细、备用水源项目加班费、劳务发放表及领取签字记录、中国工商银行转账凭证，调取证据通知书及扣押物品、文件清单，相关证人证言，被告人谢应强的供述、到案经过及户籍证明等。 关于被告人谢应强是否构成私分国有资产罪及贪污罪的相关问题。重审认为，谢应强身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过签订虚假的合同，让属于全额拨款事业单位的广西地环总站，将广西国土厅下拨的款项打入虚假合同的相对方，而后谢应强通过提现的形式将部分钱款据为己有，部分钱款与单位职工共同私分。谢应强作为柳州地环站的负责人，以单位名义按照不同的系数将其中的581100元发给本单位员工，对于该部分，应以私分国有资产罪定罪；另外，谢应强将未私分的剩余款项存入自己个人账户，并购买理财产品等行为，主观上已经完全有把该部分款据为己有的故意，其行为又符合贪污罪的构成要件。 关于被告人谢应强是否具有自首情节的相关问题。原判认为，从谢应强的归案情况看，谢应强在被侦查机关立案调查前，在的纪律检查时，为了逃避处理，与他人串通掩饰隐瞒其贪污的事实，致使其只受到了纪律处分。后经举报立案侦查，侦查机关经过初查，发现谢应强存在贪污的行为，遂决定立案调查，并于2017年8月9日赴桂林将谢应强带回调查，故谢应强不具有自动投案的主观意思表示，并且对其贪污行为企图以党纪处分瞒天过海，其行为不符合自首的构成条件。 综上所述，重审认为，被告人谢应强身为国家工作人员，利用职务上的便利套取公共财物后，一部分据为己有，一部分以单位名义私分给员工，其行为构成贪污罪和私分国有资产罪。谢应强归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。谢应强主动退出绝大部分违法所得，可以酌情从轻处罚。重审决定对谢应强从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十六条、第六十七条第三款、第九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，作出判决：一、被告人谢应强犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四十五万元；二、继续追缴被告人谢应强非法所得及因此导致的国家损失共计人民币587017.40元。 谢应强上诉称，涉案款项来自“柳州市地下水备用水源大会项目”，不是财政拨款，项目及物探工作真实存在，已发费用是备用水源项目的加班费，是项目的合理、合法成本，其不构成私分国有资产罪；其他班子成员知晓有未发放的余款，亦讨论过分配方案，其无非法占有目的，系挪用资金，其不构成贪污罪；其在纪委主动报告小金库和备用水源项目款项之事，应属自首；请求本院撤销原判决，依法改判，予以从轻处罚。 辩护人辩称，谢应强不构成贪污罪，其行为仅构成私分国有资产罪，应以私分国有资产罪一罪处罚；套取的备用水源项目款用于职工劳务费、奖金的发放，且发放前谢应强与班子成员许国庆商量过发放标准，未隐瞒备用水源项目款的事实，谢应强没有非法占有目的；谢应强没有掩盖、隐瞒剩余款项的去向，没能发给职工的原因是政策变化的客观原因造成，并非谢应强要占为己有；谢应强在广西谈话时主动交待主要犯罪事实，具有自首情节；重审判决加重了谢应强私分国有资产罪的罚金，违反了上诉不加刑原则；请求本院查明事实，依法改判。 柳州市人民检察院认为，重审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法；建议本院不开庭审理，维持原判。 经二审审理查明，2012年5月，上诉人（原审被告人）谢应强利用其担任柳州地环站站长的职务便利，与连运公司签订虚假的“柳州市地下水备用水源大会战”《工程物探合同》，后陆续向广西地环总站套取公款共计1189174元；连运公司缴纳税费41502.22元及扣除管理费70255.37元后，将剩余1077416.41元交给谢应强。谢应强在获得1077416.41元后，将其中的581100元以补贴的形式，按照不同系数指标发放给柳州地环站的员工，其本人分得11万元；将剩余的496316.41元据为己有，一部分存入其个人账户用于购买理财产品，一部分藏匿在家中。综上，谢应强个人共计获得606316.41元。2016年12月15日，被告人谢应强在广西多次约谈后将602156.60元退还广西地环总站账户；尚余4159.81元未退出。2017年8月9日，谢应强被司法机关带回柳州接受询问，并交代了虚构合同贪污单位公款以及私分公款的事实。 认定上述事实的证据，均经重审庭审举证、质证属实，证据来源合法，客观、真实，能相互印证，本院依法予以确认。 针对上诉人谢应强及辩护人、柳州市人民检察院在二审中提出的意见，根据本案事实、证据，本院综合评判如下： 关于所提被告人谢应强不构成私分国有资产罪、贪污罪及具有自首情节的相关意见。经查，上述相关意见在重审中均业已提出，重审判决已予以了充分的论述，所作出的认定正确且事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。同时指出，谢应强在2014年将套取的部分款项发放后，直至2016年受到广西多次约谈后，为逃避处罚，才被迫将剩余款项退回，期间，其还和他人再次签订虚假合同，意图掩盖有关事实；而其在长达二年的时间内，未将剩余款项报单位财务人员管理，亦不退还、不发放，一直归其个人使用、控制，且无证据证实单位其他成员知晓该笔款项的存在，其非法占有目的明显；故谢应强利用虚假合同套取资金后，将部分款项占为己有，其行为符合贪污罪的构成要件。所提相关意见不成立，本院予以驳回。柳州市人民检察院的有关意见正确，本院予以采纳。 关于所提重审判决违反上诉不加刑原则的相关意见。经查，柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203刑初709号刑事判决（以下称一审判决）对谢应强私分国有资产罪并处罚金五万元；谢应强不服上诉至本院，本院发回重新审判；重审判决对谢应强私分国有资产罪并处罚金十五万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，一审判决对谢应强私分国有资产罪判处罚金五万元确有错误；重审判决对此予以调整，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定，重审判决显然违反了上诉不加刑原则，本院予以改判；有关法律适用错误问题，应通过审判监督程序予以纠正。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）谢应强身为国家工作人员，利用职务上的便利，用虚假合同套取国家资金后，将一部分款项据为己有，一部分以单位名义私分给单位员工，其行为分别构成贪污罪和私分国有资产罪。谢应强一人犯数罪，应数罪并罚。重审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据谢应强贪污的数额、认罪态度好、如实供述自己的罪行、退赔等具体情节，在法定刑幅度内对贪污罪科处的刑罚，量刑适当，本院对该部分处理结果予以维持；但重审对谢应强私分国有资产罪的附加刑部分，违反上诉不加刑原则，应予以改判；谢应强私分国有资产个人获得11万元，贪污获得496316.41元，其应对上述数额承担退赔责任，其尚余4159.81元未退出。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十七条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0204刑初161号刑事判决第一项有关贪污罪的定罪量刑部分、私分国有资产罪的定罪及主刑部分、数罪并罚中的主刑部分； 二、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0204刑初161号刑事判决第一项有关私分国有资产罪的罚金刑部分、数罪并罚中的罚金刑部分以及第二项； 三、上诉人（原审被告人）谢应强犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三十五万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押15日，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月13日起至2022年8月28日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、责令上诉人（原审被告人）谢应强退赔广西壮族自治区地质环境监测总站人民币4159.81元。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 涛 审 判 员  邓丽芳 审 判 员  罗艳梅 二〇二〇年四月二十七日 法官助理  钟 丽 书 记 员  陈家玲 附：本案引用的法律、司法解释条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六第一款第（一）项、第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 第二百三十七条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 第二款受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 第三百八十三条第一款第（二）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第三百九十六条第一款国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第十九条对贪污罪、贪污罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。