辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽11刑终29号 原公诉机关:盘锦市大洼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：宋德旭，男，1964年9月10日出生于辽宁省大连市，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省大连市甘井子区，户籍所在地:辽宁省大连市甘井子区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月11日被刑事拘留，同年8月13日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 辩护人杨海艳，辽宁诚高律师事务所律师。 盘锦市大洼区人民法院审理盘锦市大洼区人民检察院指控原审被告人宋德旭犯非法经营罪一案，于2019年12月4日作出（2019）辽1104刑初290号刑事判决。原审被告人宋德旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2010年4月8日，被告人宋德旭以500万元的价格购买滕音炜（另案处理）位于盘锦市盘山县海域441亩。2010年至2012年期间，被告人宋德旭将该海域建成10个海参池永久转让给他人。其中：2012年6月2日，被告人宋德旭将自排1号61亩海参池，以150万元的价格转让给殷某；2011年3月20日将自排2号61亩海参池，以104万元的价格转让给徐某、艾某；2011年10月16日将自排3号50.5亩海参池，以110万元的价格转让给曲某、韩某；2010年6月4日将该自排4号50亩海参池，以82万元的价格转让给尹某1、李某1；2010年6月23日将该海域中自排5号47亩海参池，以77.55万元的价格转让给秦某1、于某2；2010年6月5日将该海域中自排6号41.8亩海参池，以68.97万元的价格转让给王某；2010年6月5日将该海域中自排7号41.52亩海参池，以68.508万元的价格转让给尹某2；2010年6月5日将该海域中自排8号38.7亩海参池，以63.855万元的价格转让给尹某3；2010年6月5日将该海域中自排9号37.35亩海参池，以61.6275万元的价格转让给周某、李某2；2010年6月5日将该海域中自排10号34.77亩海参池，以57.3705万元的价格转让给尹某4。该海域使用权证为国海证042101824号，批准使用终止日期为2010年12月31日，补缴海域使用金期限至2014年3月31日。经盘锦世辅会计师事务所审计，宋德旭转让盘锦市辽河口滩涂涉嫌非法经营的数额为664.575842万元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.户籍证明证实：被告人宋德旭的自然情况及在实施此次犯罪时达到刑事责任年龄。 2.海域使用权证及盘锦市海洋与渔业局出具的“关于海域使用证到期收取海域使用金的情况说明”、“关于042101824海域使用权证情况说明”证明：海域使用权证号042101824，海域使用权人赵某党，用海面积29.4公顷，海域批准使用终止日期2010年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日。2014年3月31日起，该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。海洋渔业局最后一次收取海域使用金时限为2013年3月31日到2014年3月31日止，2014年至今对有证到期的养殖户未收取海域使用金。 3.协议书证明：2007年6月20日，隋军将位于盘山县海域无偿转让给滕某。2010年4月8日，滕某将该海域的10个海参圈，以1.12万元/亩的价格转让给宋德旭。 4.证人殷某的证言、“合同书”、收条证实：2012年6月2日，其以150万元的价格购买宋德旭位于盘山县欢喜岭南海域61亩1号海参养殖圈，双方约定其拥有永久使用权。 5.证人徐某、艾某的证言，“协议书”证明：2011年3月20日，徐某、艾某以104万元的价格从宋德旭手中购买61亩2号圈，宋德旭承诺海参圈有终身使用权。 5.证人曲某、韩某的证言，“合同书”证明：2011年10月16日，韩某、曲某以110万元的价格从宋德旭手中购买50.5亩3号海参圈，宋德旭承诺海参圈有终身使用权。 6.证人尹某1、李某1的证言，“合同书”证明：2010年6月4日，尹某1、李某1以82万元价格从宋德旭手中购买50亩4号海参圈，双方约定转让永久使用权。 7.证人秦某1的证言、“合同书”证明：2010年6月23日，秦某1、于某2以77.55万元的价格从宋德旭手中购买47亩5号海参圈，宋德旭承诺海参圈有终身使用权。 8.证人王某、于某1的证言，“合同书”证明：2010年6月5日，王某以68.97万元的价格从宋德旭手中购买41.8亩6号海参圈，宋德旭承诺海参圈有终身使用权。 9.证人尹某2的证言、“合同书”、收条证明：2010年6月5日，其以68.508万元的价格从宋德旭手中购买41.52亩7号海参圈，其对海参圈有永久使用权。 10.证人尹某3的证言、“合同书”证明：2010年6月5日，其以63.855万元价格从宋德旭手中购买38.7亩8号海参圈，其对海参圈有永久使用权。 11.证人周某的证言、证人李某2出具的“情况说明”、“合同书”证明：2010年6月5日，周某与李某2以61.6275万元价格从宋德旭手中购买37.35亩9号海参圈，拥有永久使用权。 12.证人尹某4的证言、“合同书”证明：2010年6月5日，其以57.3705万元价格从宋德旭手中购买34.77亩10号海参圈，宋德旭承诺海参圈可以永久使用。 13.被告人宋德旭的供述证明：2010年至2012年，其将从滕某处购买的海参圈转让给殷某、徐某、韩某、尹某1、秦某1、王某、尹某2、尹某3、尹某4、周某等人，买卖性质均为一次性买断。 14辨认笔录证明：涉案海参圈的受让人徐某、艾某、曲某、韩某、秦某1、王某、尹某2均能辨认出宋德旭是海参圈转让人。 15.指认笔录证明：宋德旭能够指认出转让给殷某、徐某、韩某、曲某、尹某1、李某1、秦某1、于某2、王某、尹某2、尹某3、李某2、周某、尹某4等人海参圈的所在位置。 16.盘锦世辅会计师事务所对“宋德旭涉嫌非法经营案”的专项审计报告证明：经审计，自2010年6月5日至2012年6月2日，宋德旭转让盘锦辽河口滩涂，涉嫌非法经营数额为664.575842万元。 17.案件来源、到案经过证明：此案案发及被告人到案情况。 原审判决认为，被告人宋德旭违反国家规定，非法转让海域使用权，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，情节严重，应当认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，对辩护人提出宋德旭转让海域的行为不应认定为犯罪的辩护意见不予采纳。被告人宋德旭到案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人宋德旭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四十万元。 上诉人宋德旭的上诉请求：依法撤销原审判决，改判上诉人无罪。上诉理由：一、上诉人对十个海参圈养殖户口头和书面没有承诺永久和终身使用权。而上诉人于养殖户签的合同上明确注明买卖性质为一次性买断，当时甲乙双方共识为一次性买断海域使用权和年限及海参圈。所以签了一次性买断。二、上诉人在2010年5月按照《海域使用法和管理规定》第39条规定，向盘山县海洋与渔业局递交海域使用权转让、分户、过户申请书，该局也接受上诉人的申请，并于当月海监大队对上诉人的海域海参圈进行现场勘查和问询材料后，出具了转让过户、分户卫星坐标图，等待海洋局转让分户、过户、新证下发。三、辽河口滩涂涉嫌非法经营数据不准。 上诉人宋德旭的辩护人的辩护意见：一、上诉人的非法经营数额应为558.550842元，而非664.575842元。二、中国海监盘山县大队出具的《老背河养殖用海平面图》足以证明上诉人没有 非法转让涉案海域使用权的行为。 经审理查明，原判认定原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分。二审审理期间上诉人宋德旭，检察机关均未提出新的证据。原判认定事实的证据均经原审法院庭审质证，本案事实和认定事实的证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据，本院均予以确认。 本院认为，上诉人宋德旭违反国家规定，非法转让海域使用权，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，情节严重，应当认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法构成非法经营罪。 关于上诉人宋德旭提出的“上诉人对十个海参圈养殖户口头和书面没有承诺永久和终身使用权和上诉人向盘山县海洋与渔业局递交海域使用权转让、分户、过户申请书，该局也接受上诉人的申请，海监大队出具了转让过户、分户卫星坐标图”的上诉意见以及其辩护人提出的“中国海监盘山县大队出具的《老背河养殖用海平面图》足以证明上诉人没有非法转让涉案海域使用权的行为”的辩护意见。经查，在案证据能够证明“2014年3月31日起，该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为”。在案《合同书》等证据证明“转让期限一次性买断”含义明确即永久转让。故对上诉人提出的该上诉意见以及其辩护人提出的该辩护意见不予采纳。 关于上诉人及其辩护人提出“非法经营数额不准确”的上诉意见及辩护意见。非法经营数额由有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出，鉴定意见作为定案证据符合刑事证据采用规则。故对上诉人提出的该上诉意见以及其辩护人提出的该辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇二〇年四月三日 书记员  杨 振