北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终54号上诉人（原审被告）：北京百川视界信息技术有限公司，住所地北京市昌平区龙域北街3号院1号楼12层1205-01。法定代表人：翟旭，总经理。委托诉讼代理人：段伟，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：山东齐福蓄电池科技研发有限公司，住所地山东省菏泽市黄河东路2728号京九铁路桥东邻。法定代表人：徐常洪，经理。委托诉讼代理人：徐龙生，男，该公司员工。原审被告：北京铁骆驼科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经惠东路5号院3号楼801。法定代表人：翟苹，执行董事。上诉人北京百川视界信息技术有限公司（以下简称百川公司）因与被上诉人山东齐福蓄电池科技研发有限公司（以下简称齐福公司）、原审被告北京铁骆驼科技有限公司（以下简称铁骆驼公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0106民初27723号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百川公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判为百川公司不承担连带赔偿齐福公司经济损失15000元和合理开支1000元的责任，或者发回重审；2.请求判令齐福公司承担案件受理费。事实与理由：一、一审法院判令百川公司连带赔偿齐福公司经济损失及合理开支缺乏事实依据。齐福公司的注册商标是“徐常洪”，而非“徐常洪电池修复加盟”，百川公司的行为不足以造成公众混淆，一审法院认为被控行为对“徐常洪”的使用属于商标意义上的使用缺乏依据。二、一审法院对于经济损失及合理开支赔偿数额的认定过于主观。齐福公司在一审中并未就经济损失及合理支出进行举证证明，其应当承担举证不能的后果。齐福公司辩称，不同意百川公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。齐福公司向一审法院起诉请求：1.判令百川公司、铁骆驼公司在腾讯网（首页网址为http://xw.qq.com）上发表声明以消除影响；2.判令百川公司、铁骆驼公司连带赔偿齐福公司经济损失50000元；3.判令百川公司、铁骆驼公司赔偿齐福公司合理费用（包括公证费、交通费、食宿费）10000元；4.本案的案件受理费由百川公司、铁骆驼公司承担。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年4月7日，齐福公司经核准，在第35类“广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；替他人推销；市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人事管理咨询；为推销优化搜索引擎；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）（截止）”上注册了第23281399号“徐常洪”商标，有效期自2018年4月7日至2028年4月6日。2018年5月14日，齐福公司的法定代表人徐常洪、工作人员徐龙生前往山东省菏泽市曹州公证处申请保全网络证据。在公证人员的见证下，徐龙生使用公证处的计算机，打开“360安全浏览器”，进入“百度·热搜”页面，在百度搜索栏里键入“徐常洪电池修复加盟”，点击“百度一下”，搜索结果页面中的第一条链接标题为“徐常洪电池修复加盟小编为你详细解答”。打开该链接，下拉页面显示有“铁骆驼电瓶修复中心——值得向朋友推荐的创业好项目”“铁骆驼电瓶修复中心加盟店”“铁骆驼电瓶修复全国连锁！加盟致富强势来袭”“投资铁骆驼多渠道赢利降低投资风险”等多处包含“铁骆驼”“电瓶修复”“加盟”“投资”“连锁”字样的广告信息。针对上述过程，山东省菏泽市曹州公证处出具了（2018）鲁菏泽曹州证民字第2320号公证书，该公证书另记载了含有其他侵权网页的浏览情况。百川公司认可点击该链接所进入的网站是由其经营的网站。铁骆驼公司亦认可涉案网页是其官方网站主页。但百川公司、铁骆驼公司均主张在百度搜索关键词“徐常洪电池修复加盟”能出现涉案网站的链接，是因为百度搜索引擎会自动匹配类似关键词，涉案网站中有“电池修复加盟”的内容，如果仅搜索关键词“徐常洪”，则不会出现涉案的网站链接。齐福公司提交光盘一张，光盘内视频显示在2018年5月至7月间，按照前述公证的证据保全方式操作，在百度中搜索关键词“徐常洪电池修复加盟”，始终可以链接至涉案网站。齐福公司欲以此证明在2018年5月至7月间，百川公司、铁骆驼公司使用“徐常洪”商标在百度搜索引擎为铁骆驼公司进行推广的侵权行为一直持续。百川公司认可该证据的真实性和证明目的。铁骆驼公司不认可该证据的真实性。对此一审法院认为，铁骆驼公司虽不认可该证据的真实性，但未提交相反证据，在作为涉案网站经营主体的百川公司认可该视频真实性的情况下，一审法院对该证据予以采信。北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）于2018年12月12日出具的《情况说明》显示：涉案网站（dcy.zsbb0012.cn）为百川公司在百度公司做搜索推广的落地页。百川公司于2017年11月20日至2017年11月27日先后向百度公司提交“徐常洪电池修复加盟”“徐常洪电池修复怎么样”“徐常洪电池修复真假”作为关键词触发，使涉案网站出现于搜索结果中，后于2018年3月3日删除。百川公司于2018年8月12日再次提交关键词“徐常洪电池修复加盟”“徐常洪蓄电池修复加盟”，并于2018年9月21日删除。齐福公司提交公证费发票复印件一份，并表示该发票复印件非本案公证费发票，由于本案公证费发票丢失，故提交此发票复印件供参考。百川公司、铁骆驼公司均不认可该证据的真实性，且认为该证据与本案无关。因该公证费发票复印件无原件以供核对且并非本案的公证费发票，与本案不具有关联性，故一审法院对该证据不予采信。一审法院认为，齐福公司主张权利的第23281399号“徐常洪”商标，处于注册有效期限内，商标注册人齐福公司享有的权利受到法律保护。本案中，齐福公司主张百川公司、铁骆驼公司将“徐常洪”设置为百度推广的关键词和题目的行为侵犯了涉案权利商标的商标专用权。认定被控行为是否侵犯商标专用权，首先需要确定被控行为对“徐常洪”字样的使用是否属于商标意义上的使用。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，对该问题的判定应以涉案百度推广服务的性质及相关公众的通常认知为依据。首先，一般情况下，通过购买百度推广服务并设置百度搜索关键词可将推广主体指定内容展示于该关键词的搜索结果页面特定位置，从而提高推广主体指定内容的曝光率，最终增加推广主体交易机会，故在百度搜索引擎设置一定的关键词进行商业推广属于将相关标识用于广告宣传等商业活动的情形。其次，因被控行为只有网络用户使用涉案搜索关键词主动进行搜索时才会出现，网络用户并非单纯的被动接受，因此，以该关键词进行搜索的相关公众认为被控行为对“徐常洪”的使用具有区别商品、服务来源作用，才能认定该种使用方式属于商标意义上的使用。涉案搜索关键词及涉案搜索结果标题及简介中均使用了“徐常洪电池修复加盟”字样，该语段可以拆分为“徐常洪”“电池修复”“加盟”三个词汇，在商业语境下，“电池修复”系一种服务，“加盟”则通常指特许经营加盟等经营形式，对于两者一般的理解应为涉案推广网站提供“电池修复”“加盟”相关的商品或服务，而“徐常洪”在语义和自然属性上与两者并无直接必然的联系，因此可以起到表明相关商品或服务来源的作用。综上，被控行为对“徐常洪”的使用属于商标意义上的使用。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。百川公司、铁骆驼公司于2018年8月12日向百度公司提交了“徐常洪电池修复加盟”“徐常洪蓄电池修复加盟”作为关键词触发，使其经营的在百度搜索引擎做搜索推广落地页的标题为“徐常洪电池修复加盟小编为你详细解答”的涉案网站（dcy.zsbb0012.cn）出现在搜索结果页面中，并链接进入铁骆驼公司的主页，为铁骆驼公司进行推广。百川公司、铁骆驼公司在未经“徐常洪”商标的注册人齐福公司许可的情况下，擅自使用“徐常洪”商标推广铁骆驼公司的商业特许经营项目，落入了该商标核定使用服务范围，二公司的行为共同侵害了齐福公司享有的注册商标专用权，应当连带承担相应的侵权责任。关于经济损失，因齐福公司并未提交证据证明其因涉案侵权行为所受的实际损失或百川公司、铁骆驼公司的侵权获利，故一审法院将综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的情节、持续时间及主观过错程度等因素，对赔偿数额酌情确定。齐福公司主张的赔偿数额较高，一审法院不再全额支持其诉讼请求。关于合理开支，齐福公司主张的公证费虽无相关证据予以佐证，但确向一审法院提交了保全被诉侵权行为的公证书，一审法院将按照相关性、合理性、必要性的原则对合理开支酌情予以支持。齐福公司主张的交通费、食宿费因无相关证据予以佐证，故一审法院不予支持。关于消除影响，鉴于齐福公司并未提供证据证明百川公司、铁骆驼公司的涉案侵权行为给其商誉造成损害并造成其社会评价的降低，且本案通过赔偿损失的责任承担方式亦已能够充分补偿涉案侵权行为给齐福公司造成的损失，故一审法院对齐福公司该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，商标法第五十七条、第六十三条规定，判决如下：一、一审判决生效之日起十日内，百川公司、铁骆驼公司连带赔偿齐福公司经济损失15000元；二、一审判决生效之日起十日内，百川公司、铁骆驼公司连带赔偿齐福公司合理开支1000元；三、驳回齐福公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人及被上诉人均未提交新证据，且对一审认定的事实无异议。本院另查明，2019年8月21日，本案上诉人北京百川互动广告有限公司经核准，名称变更为北京百川视界信息技术有限公司。本院认为，根据查明的事实，第23281399号“徐常洪”商标处于注册有效期限内，齐福公司系该商标的权利人，就该商标享有的权利依法应受到保护。本案中，争议焦点为上诉人在百度推广中使用“徐常洪电池修复加盟”的行为是否会造成混淆误认，以及一审法院判定的侵权责任是否存在不当。本院认为，首先，百川公司使用的“徐常洪电池修复加盟”字样完整包含了涉案商标“徐常洪”；同时，按照相关公众的通常认知，“电池修复加盟”系对相关服务内容或形式的描述，不具有显著性。涉案商标“徐常洪”的核定使用范围为第35类“广告、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息、替他人推销、市场营销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场”等，而百川公司在设置、使用含有“徐常洪”字样的百度搜索关键词时，亦必然涉及到市场推销、特许经营、网络搜索等领域，造成消费者对此产生混淆误认，故百川公司的被控行为侵害了涉案商标的商标专用权。值得特别说明的是，本案上诉人百川公司无正当理由将含有“徐常洪”字样的广告内容作为网络关键词，为齐福公司的同业竞争者进行网络推广，此举势必会掠夺齐福公司的合法交易机会，故上诉人的主观恶意较为明显。百川公司关于“徐常洪电池修复加盟”与“徐常洪”之间存在明显不同，不会造成混淆误认的主张，本院不予采信。其次，百川公司系涉案网站（dcy.zsbb0012.cn）的经营者，其在涉案网站页面上为铁骆驼公司进行网络推广，链接进入铁骆驼公司主页，二者之间具有明显的侵权共谋，故一审法院判决二者承担连带赔偿责任于法有据。至于经济损失和合理开支的赔偿数额，一审法院在综合考虑了涉案商标的知名度、侵权行为的情节、持续时间及主观过错等因素，以及齐福公司提交了保全被诉侵权行为的公证书这一事实的基础上，酌情确定相应赔偿数额并无不当。百川公司的相关上诉主张不能成立，本院予以驳回。综上所述，百川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费二百元，由北京百川视界信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郭振华审 判 员 向绪武审 判 员 张 阳二〇二〇年四月二十八日法官助理 陈 月书 记 员 马可欣