上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2666号上诉人(原审原告)：高莉娅，女，1986年3月23日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。委托诉讼代理人：徐凯佩，上海易锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞，上海易锦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京糯米网科技发展有限公司，住所地北京市。法定代表人：傅海波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：包于安，上海远业律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文斌，上海远业律师事务所律师。上诉人高莉娅因与被上诉人北京糯米网科技发展有限公司(以下简称糯米网公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初19211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高莉娅上诉请求：撤销原审法院(2019)沪0114民初19211号民事判决，改判支持高莉娅的原审诉讼请求。事实与理由：原审判决缺乏事实和法律依据。糯米网公司解除劳动合同应举证证明解除劳动合同的事实和依据，而糯米网公司并未尽到举证责任。糯米网公司解除劳动合同的理由是高莉娅“未尽到管理责任,而且带头抵制搬迁,屡次不服从管理,严重影响了工作的正常开展、工作氛围、以及服从公司管理、履行团队领导的管理义务,已构成严重违纪”,而糯米网公司并没有证据证明高莉娅存在带头抵制搬迁的事实,高莉娅的工作始终是正常开展过程中,始终履行着自己的管理职责,高莉娅提出合理的质疑，始终没有影响自己的工作,更何况糯米网公司也表示高莉娅可以在原岗位工作;糯米网公司没有证据证明糯米网公司的工作哪方面受到严重影响,其所谓的影响是否是高莉娅的行为引起的,反而是糯米网公司的恣意行为给高莉娅的工作造成重大影响，严重影响高莉娅的收入。原审法院枉顾客观事实,无视员工的正当合法权益、袒护糯米网公司,严重侵犯了高莉娅的合法权益。原审法院支持糯米网公司的理由均采纳有利于公司一方的言论和理由，却完全忽略高莉娅在整个事件过程中提出的合理质疑和诉求。原审法院引用的《百度职业道德与行为规范》第3.3条非法或不当行为“多次未能或拒绝履行员工的义务.包括服从来自于董事会或主管及经理的合法与正当的指合”及10.条“如果有违反《职业道德与行为规范》上的规定,视为严重违反公司规章制度的行为…公司有权依法立即解除责任人的劳动合同并不支付任何经济补偿金”。3.3条笼而统之的规定,没有明确何为员工的义务,无法界定所谓合法与正当的指令;10.条也是笼而统之的不分任何情况只要违反该规定就能解除劳动合同,不仅无限扩大了公司随意处置员工的权力,也明显违反了劳动相关的法律规定,该格式条款,即约定不明,又违反法律规定、不能作为处罚高莉娅的依据。高莉娅始终未否认企业的经营自主权和用工管理权,但同时也要保障员工合法权益。公司经营状况发生重大变化,公司之间的整合包括了业务融合,这是不争的事实。如果仅仅是搬工位的问题,没有员工会拿自己的职业开玩笑,也没有企业会这么小题大作派集团人事总监来与员工协调。而原审法院却回避基本事实.仍然抓着公司邮件中所述的搬工位、谈话中表示的可以不签合同,待遇不变,作为员工就必须服从。既然是可以签也可以不签,就是存在改签合同的问题,就可能存在劳动合同内容变更的问题。高莉娅仅仅要求公司承诺自己确认的事实,但公司拒绝给出书面确认。高莉娅原劳动合同所约定的业务产品及由此确定的劳动报酬是一体的,而业务产品的变化与之相关的劳动报酬也是必然会互相影响.而糯米网公司始终未就该影响给予明确回复。而原审法院却割裂基本事实,单单拿业务变化是正常的、没有证据证明报酬降低作为理由,再次显现原审法院的偏袒。公司合并、分立整合，或者是经营不善需要裁员,都必须符合法律的规定，必须平衡企业和员工的权利。另外，根据媒体报道，糯米网公司高层及业务发生重大变化，糯米网公司的最终目的是将原先员工全部转至新公司，即使说合同不签也是缓兵之计，员工不签合同就做不了原业务。在员工提出合理要求时，公司反而强硬解除合同。即使不属于违法解除，也应该支付经济补偿金。原审法院未能保护高莉娅的合法权益,请求二审法院予以纠正。糯米网公司辩称：糯米公司因经营业务发生变化,要求高莉娅从三楼工位搬迁至四楼工位。根据原审查明的事实,可知三四楼工位之间并无标识区分,四楼亦属于糯米网公司的经营场地,该要求属于用人单位对劳动者合理的管理要求。在2019年3月间,糯米网公司先后三次发送邮件要求高莉娅完成工位搬迁的要求,且在多次当面沟通中,糯米网公司的负责人均明确告知高莉娅工位搬迁后不会强制转签劳动合同,不会改变薪资待遇。但是高莉娅在长达一个月的时间中,均不服从公司正当的管理要求,故糯米网公司以此为由解除与上诉人的劳动合同,符合法律和公司规章制度的规定。关于高莉娅提出的规章制度的问题。高莉娅认为《百度职业道德与行为规范》约定不明,扩大了公司随意处置员工的权利。但是,履行员工义务、服从公司的指令是劳动者的基本义务,如果都像高莉娅一样,随意质疑公司的决定,抵制公司正常的管理需求,用人单位将难以实现对员工的有序管理。况且,糯米网公司只是要求高莉娅搬迁工位,高莉娅多次拒绝,抵制长达一个月的时间,不仅违反公司规章制度,也违反了劳动者基本的劳动纪律。高莉娅认为糯米网公司对其的要求不仅是搬迁工位,还包括业务变化和劳动报酬的变化。高莉娅针对该主张并未提供任何证据加以证明,仅仅是高莉娅的主观臆断,高莉娅认为必须由公司做出书面承诺后,员工才能放心地搬迁工位,但这并非正确处理争议的方式。作为员工应当首先服从公司正当的工作安排,如公司行为侵犯到劳动权益,可通过合法合理的方式主张,而上诉人高莉娅作为团队领导,带头抵制公司正常的管理,这并非维权而是违纪。高莉娅认为工位搬迁后业务会发生变化,会以销售新产品为主,但事实上糯米网公司也允许高莉娅在工位搬迁后继续销售原先的产品,且高莉娅的工作是电话销售主管,并未约定只能销售某种产品,高莉娅认为其销售的产品一定不能改变,也是没有任何依据的。再次,高莉娅认为工位搬迁后其劳动报酬会有所下降,但这也只是其主观臆测,糯米网公司的负责人已明确告知高莉娅不会降低薪酬待遇,至于高莉娅认为提成可能下降,这与工位搬迁的要求无关,提成是与劳动者的个人业绩相关,高莉娅这样认为只能说明其既没有配合公司的工作安排,也没有提升业务能力好好工作的决心。综合上述事实,高莉娅的上诉请求无事实及法律依据,原审法院的事实认定和法律适用正确。请求驳回高莉娅的上诉请求。高莉娅向原审法院起诉请求：1.要求糯米网公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)43,560元；2.要求糯米网公司支付2018年、2019年度6.5天未休年休假工资6,509元；3.要求糯米网公司支付2019年Q1季度销售提成5,000元；4.要求糯米网公司支付2017年12月1日至2018年12月31日间加班工资(7.3天)7,811元。原审法院认定事实：高莉娅系本市从业人员。2017年7月10日，高莉娅进糯米网公司工作，双方签订期限自2017年7月10日至2020年9月30日的劳动合同。同日，高莉娅、糯米网公司签署的录用通知书约定，高莉娅担任电话销售主管，月工资由基本工资5,500元、目标月度奖金(提成奖金，实际奖金将基于目标奖金，根据公司、部门和个人业绩进行浮动，并结合当期工作时间等多种因素确定)5,500元、午餐补助组成，其中2018年4月至2018年12月期间，高莉娅基本工资每月6,000元，2019年1月起，高莉娅月基本工资调整为5,000元，提成奖金的计发基数为5,000元，实际计发金额根据高莉娅的考核情况确定。2019年3月6日、3月14日、3月20日，糯米网公司分别通过电子邮件通知高莉娅于次日完成工位的调整，工位由三楼搬迁至四楼，同时，告知高莉娅考勤时间进行相应调整。2019年3月21日，糯米网公司向高莉娅下达2019年3月份业绩考核指标。2019年3月期间，糯米网公司与高莉娅就签订新的劳动合同、工作内容、薪资待遇、工位调整等事宜进行了长时间、多轮次的沟通，糯米网公司多次告知高莉娅，工位的调整不会改变原劳动条件、薪资待遇。同时，告知高莉娅是否签订新的劳动合同，高莉娅具有自主选择的权利。直至2019年3月27日，高莉娅未完成工位的调整。2019年3月27日，糯米网公司向高莉娅发出解除劳动合同通知书，以双方经多次沟通的情况下，高莉娅作为团队领导，不但未尽到管理责任，而且带头抵制搬迁，屡次不服从管理，严重影响了工作的正常开展、工作氛围以及服从公司管理、履行团队领导的管理义务为由，解除与高莉娅的劳动合同。2019年4月，糯米网公司向高莉娅发放了2019年Q1季度提成奖金10,648.57元，其中包括1月5,000元，2月4,970元，3月678.57元。2019年5月13日，高莉娅向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求糯米网公司支付违法解除劳动合同赔偿金43,560元、2018年、2019年度6.5天未休年休假工资6,509元、2019年2月、3月销售提成18,000元、2017年12月1日至2018年12月31日间延时、休息日及法定节假日加班工资(7.3天)7,811元。2019年7月16日，该会嘉劳人仲(2019)办字第1168号裁决书作出裁决，糯米网公司应支付高莉娅2018年度及2019年度应休未休年休假工资6,279.62元、2019年3月提成奖金差额4,321.43元，不支持高莉娅其他的仲裁请求。高莉娅不服仲裁裁决，诉至法院。原审法院又查，2019年3月20日，高莉娅与糯米网公司处主管、人事对话显示，时小宇：我跟你明确说过，不会降低薪酬，包括在之前福利宣讲的时候，都讲清楚过，不会降低薪酬，而且我们这只是按照公司正常的业务融合、调整，搬一个工位不会影响你其它所有的跟所谓的合同有关的任何东西，如果你现在说没有讲过，那这肯定是有问题的。姚伟：还有一点，关于合同，公司不会去强制你转签合同，合同是公司和你协商的情况下，如果你不想签，公司不会强制你……都是百度旗下的公司，不存在合同和需要和工作对应，在不调整的情况下，公司让你做什么业务。原审法院另查，2019年3月22日，百度在线HR康传义与部分员工谈话录音，员工：留在原职为什么要签大搜合同？康传义：这是合同主体的一个变更，因为公司一个集团下面有很多合同主体，这是公司正常经营的一个方式……。员工：还是要签大搜合同喽？康传义：可以变更合同主体，也可以不变，这个我尊重大家的意愿，但是有一点，糯米整个未来可能会注销，注销之后怎么办呢？注销之后依然会由大搜合同来承接原来合同主体的权利……。员工：营业执照注销后，公司要赔偿吗？康传义：公司可以选择注销，也可以选择不注销……愿意大搜来的，我们欢迎你们，不愿意的可以留在本广。高莉娅：本广不是也签大搜的合同吗，不是也是大搜了吗？康传义：你可以不签，但合同和业务是没有关系的。原审法院再查，2017年7月10日高莉娅入职糯米网公司时，高莉娅签署《确认函》，确认糯米网公司已向高莉娅公示《员工手册》、《百度加班管理规范》、《百度职业道德与行为规范》。《百度职业道德与行为规范》第3.3天规定，多次未能或拒绝履行员工的义务，包括服从来自于董事会或主管及经理的合法与正当的指令，属于禁止员工从事的非法或不当行为；第10条规定，如果有违反《百度职业道德与行为规范》的规定，视为严重违反公司规章制度的行为，公司有权依法立即解除责任人的劳动合同并不支付任何经济补偿金。百度《员工手册》规定了高莉娅每年享受年休假的天数高于法定标准，未规定福利性年休假与法定年休假使用的先后顺序。双方确认高莉娅应休未休年休假的天数为6.5天(其中2018年度4.5天，2019年1月1日至3月27日为2天)。《百度加班管理规范》规定，百度公司提倡高效的工作作风及以业绩为导向的文化，实行弹性工作时间制度，员工在工作日完成规定的工作任务及固定的工作时间长度的前提下，可以自由选择工作的具体时间安排；加班实行申请审批制度，未按规定履行加班审批程序的，公司不认可为加班。2017年12月1日至2018年12月间，高莉娅未办理过加班申请手续。原审法院认为，根据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，相关法律未规定用人单位应当支付劳动者赔偿金。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。另据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于高莉娅主张糯米网公司支付违法解除劳动合同赔偿金一节，糯米网公司于2019年3月27日以双方经多次沟通的情况下，高莉娅作为团队领导，不但未尽到管理责任，而且带头抵制搬迁，屡次不服从管理，严重影响了工作的正常开展、工作氛围以及服从公司管理、履行团队领导的管理义务为由，解除与高莉娅的劳动合同，是否合法有效？首先，糯米网公司《百度职业道德与行为规范》规定，多次未能或拒绝履行员工的义务，包括服从来自于董事会或主管及经理的合法与正当的指令，属于禁止员工从事的非法或不当行为。如果违反该规定，视为严重违反公司规章制度的行为，公司有权依法解除劳动合同。表明糯米网公司已向高莉娅在内的员工明确，多次未能或拒绝履行员工的义务，包括服从公司相关人员的合法与正当的指令，属于严重违纪，给予解除劳动合同处理；其次，维护劳动者合法权益的同时，亦应当保障用人单位的经营自主权和用工管理权。用人单位根据经营状况调整劳动者的业务工作是经营自主权和用工管理权的重要内容，也是用人单位正常生产经营的必需，用人单位有权根据合同约定或法律规定对其员工实施管理职能。糯米网公司于2019年3月6日、3月14日、3月20日，多次通知高莉娅工位由三楼搬迁至四楼，是否属于合法与正当的指令？高莉娅拒绝服从指令是否具有合法依据？其一，2019年初，糯米网公司所属上级集团公司作出决定，因公司业务融合，要求高莉娅在内的员工工位由三楼搬迁至四楼，表明糯米网公司仅对高莉娅的工作位置进行调整。其二，在高莉娅因调整工位一事与糯米网公司的协商过程中，糯米网公司工作人员提及高莉娅的工作内容从原先从事的本广部门直通车业务调整至大搜或百聘业务，高莉娅认为大搜、百聘业务对应的公司为百度在线公司而非糯米网公司，糯米网公司此举将改变劳动合同的用工主体。但根据高莉娅与糯米网公司工作人员的对话显示，糯米网公司自始至终表示是否改签劳动合同由高莉娅自行决定，并未对高莉娅作出强制性要求。就业务工作而言，亦可以继续从事本广直通车业务，如从事大搜业务，薪酬待遇不变。表明糯米网公司未对高莉娅的工作岗位、工资待遇、工作性质、劳动合同用工主体进行变更。其三，根据高莉娅、糯米网公司劳动合同约定，高莉娅职位为电话销售主管，主要工作内容即从事电话销售工作。即使根据糯米网公司的要求，高莉娅不再从事本广直通车业务，转为从事大搜或百聘业务，仅系电话销售的产品予以调整，不属于变更劳动合同约定的内容，也不属于需要双方协商一致的情形。其四，即便电话销售的产品调整后，可能影响高莉娅销售业绩，但仅是阶段性的过程。尚无证据证明劳动合同履行期间降低了高莉娅劳动报酬，高莉娅关于降低劳动报酬的意见，法院难以采信。故糯米网公司的单方指令并未违反法律规定，系合理行使企业经营自主权和用工管理权的体现，高莉娅应当听从糯米网公司的正当指令和工作安排，配合公司进行工位调整。然而，在糯米网公司多次通知高莉娅搬迁工位并多次与高莉娅积极沟通、协调的情况下，高莉娅仍拒不执行糯米网公司的通知，糯米网公司以高莉娅带头抵制搬迁，屡次不服从管理为由，解除与高莉娅的劳动合同，于法有据，高莉娅要求糯米网公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院不予支持。关于高莉娅主张2018年1月至2019年3月未休年休假工资一节，依据劳动法规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。另据职工带薪年休假条例规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。其一，糯米网公司规章制度规定，高莉娅在职期间享有法定年休假和福利年休假，且安排休假不分先后顺序。双方确认高莉娅离职时，糯米网公司尚未安排高莉娅2018年至2019年法定及福利年休假6.5天。其二，糯米网公司未安排高莉娅休年休假，依据规定应支付未休年休假的折算工资，但糯米网公司也未支付未休年休假的折算工资，故高莉娅要求糯米网公司支付该期间未休年休假工资的请求，法院予以支持。具体金额根据高莉娅工资水平及未休年休假的天数计算确定，糯米网公司应支付高莉娅2018年度、2019年度应休未休年休假工资分别为4,265.53元、2,014.09元。关于高莉娅主张2019年Q1季度销售提成5,000元一节，其一，根据双方合同约定，高莉娅作为电话销售经理，享有销售提成奖金。其二，糯米网公司于2019年4月发放了高莉娅2019年1月至3月提成奖金10,648.57元，分别为5,000元、4,970元、678.57元，高莉娅对2019年3月的提成奖金提出异议，表示糯米网公司承诺按保底5,000元发放。其三，糯米网公司对高莉娅2019年1月、2月的绩效未进行考核，基本参照保底5,000元发放高莉娅上述月份的销售奖金，而糯米网公司于2019年3月21日向高莉娅下达2019年3月考核指标，导致高莉娅未能对3月的考核任务进行预判、规划及完成，导致高莉娅3月提成奖金畸低的责任在于糯米网公司。其四，提成奖金的结算根据双方约定确定，现糯米网公司未就3月中下旬才发布绩效考核指标的合理性予以举证证明，高莉娅要求按照双方约定的提成奖金基数确定2019年3月提成奖金金额的意见，法院予以采纳，鉴于糯米网公司已支付高莉娅2019年3月部分提成奖金，高莉娅要求糯米网公司支付2019年3月提成奖金差额的请求，法院予以支持。关于高莉娅主张2017年12月1日至2018年12月31日间加班工资一节，依据劳动法规定，安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作，又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。另据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。首先，高莉娅认为其于2017年12月至2018年12月间加班7.3天，但其未举证证明该期间存在加班7.3天的事实，因此，高莉娅就该期间加班事实的存在，未能予以充分举证证明。其次，糯米网公司《百度加班管理规范》规定，加班实行申请审批制度，未按规定履行加班审批程序的，公司不认可为加班。高莉娅认为该期间存在7.3天加班，但其未能举证证明该加班经糯米网公司审批认定，因此，高莉娅未能举证证明由糯米网公司安排加班7.3天的事实。故高莉娅要求糯米网公司支付该期间加班工资的请求，法院难以支持。原审法院据此判决：一、糯米网公司应于判决生效之日起十日内支付高莉娅2018年度及2019年度应休未休年休假工资计人民币6,279.62元；二、糯米网公司应于判决生效之日起十日内支付高莉娅2019年3月提成奖金差额人民币4,321.43元；三、驳回高莉娅要求糯米网公司支付违法解除劳动合同赔偿金43,560元的诉讼请求；四、驳回高莉娅要求糯米网公司支付2017年12月1日至2018年12月31日间加班工资7,811元的诉讼请求；五、驳回高莉娅的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由高莉娅负担。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为：高莉娅系以糯米网公司违法解除劳动合同为由主张相应经济补偿金，起因是高莉娅不服从糯米网公司关于工位调整的安排，糯米网公司根据公司规章制度向高莉娅发出解约通知。高莉娅认为，糯米网公司工位调整不仅是搬迁工位的问题，而是牵涉到公司整合以及业务融合等相关问题，关系到员工的合法权益，员工有权表示质疑。但是，从糯米网公司所发邮件以及公司工作人员的谈话，无法得出用工主体将强制改变的结论，高莉娅可以存有疑问，但不能以其不能印证的疑问对抗公司的经营管理权。如果公司确实存在违背劳动合同约定的行为，高莉娅当然可以根据合同约定维护自身权益。而高莉娅的上诉主张系建立在其自身推测的基础上，无相应的事实依据，本院无法采信。原审法院针对糯米网公司的解除劳动合同行为是否违法已经做出详尽陈述，本院予以认同，不再赘述。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高莉娅负担。本判决为终审判决。法官助理冯则煜审判长 汪 毅审判员 郑 璐审判员 黄 亮二〇二〇年四月二十九日书记员 冯则煜附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……