北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4773号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨东亮，男，1965年3月3日出生，住北京市怀柔区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋福清，男，1948年12月8日出生，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：邓少东，北京邓少东律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：荆建军，男，1966年9月25日出生，住北京市怀柔区。上诉人杨东亮因与被上诉人蒋福清、荆建军农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初7840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法由审判员赵霞适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人杨东亮，被上诉人蒋福清之委托诉讼代理人邓少东、被上诉人荆建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨东亮上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回蒋福清、荆建国一审全部诉求。事实和理由：一审事实认定不清。一审法院勘查双方认可院内围墙为二四墙，与事实不实，双方对墙的厚度没有争议，我提出的是院内东墙高度不够，当时荆建军等同意加高；一审法院勘查东经一间卫生间尺寸错误，事实不符，我现场提出是两间卫生间尺寸错误；一审法院勘查东数第二个卫生间墙面掉粉与事实不符，事实上是四个卫生间墙面掉粉；一审法院勘查时对方口头承诺将大门和花架恢复，但判决中未写明；关于通电现状以及房项缺角一审法院在现场勘查后未在判决中写明；关于支付工程款，建军认可收到11万元，但蒋福清收到的9万元未在判决书中体现；我与对方签订《协议书》是在《补充协议》上签字按手印的，荆建军存在私自转包行为，一审对此认定错误；一审酌定锅炉房工程款错误，该锅炉房只是棚子，而且当时蒋福清提出可将锅炉免费移出我才同意建，但蒋福清在建了棚子后又不负责移出锅炉，造成我又花钱移锅炉，一审酌定的价格没有依据；晒台的建造，对方偷工减料，根本无法使用，一审未依据国家建筑相关质量规定判决；地暖应属合同范围内的施工内容；返工损失没有什么证据及法律依据；一审要求我将质量问题另行解决没有依据；关于房顶粉了，我提供了照片等证据，一项未对此进行处理；一审对证据的采信存在错误。蒋福清辩称，同意一审法院判决，不同意上诉人的上诉请求。荆建军辩称，同意一审法院判决，不同意上诉人的上诉请求。蒋福清、荆建国向一审法院起诉请求：1.判令杨东亮返还拖欠蒋福清、荆建军的工程款105934.8元；2.本案诉讼费由杨东亮承担。诉讼过程中，蒋福清、荆建军变更诉讼请求为：1.判令杨东亮返还拖欠的工程款85934.8元；2.本案诉讼费由杨东亮承担。杨东亮向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判令荆建军私自转包建房工程的行为属于违法合同；2.请求法院判令被反诉人提交的2019年2月2日签订建房协议无效（协议书是后补2018年9月6日的协议书）；3.请求法院判令被反诉人承担诉讼费及及其他费用（刻录光盘及打印材料款49元）。一审法院认定事实：2018年9月6日，杨东亮（甲方，发包方）与荆建军（乙方、承包方）签订《协议书》，载明：一、工程名称：农村普通建房。二、工程地点：北京市怀柔区桥梓镇前桥梓村（杨东亮）。三、本工程为乙方包工包料形式承包。工程范围：1.地基地下高度0.8米、地上高度0.6-0.8米、地基回填土由甲方负责提供，三七墙高度3.4米-3.6米地圈梁组合柱，主房正面前脸独柱立子、室内隔断墙为二四墙。2.断桥铝门窗（450元/㎡）、装修室内见白，两遍防水腻子见光。石膏板吊顶50元/㎡，厕所厨房粘砖（材料30元/㎡，地砖材料30元/㎡），瓷砖由甲方自行挑选购买，结算时按实际面积扣除瓷砖材料款……外墙抹麻面贴6cm保温板。水电通……乙方施工不包括灯具、洁具、厨具购买安装。主房以外施工洽商解决。3.附属洽商工程水泥晾台120元/㎡（如铺设火烧石2.5cm板150元/㎡包括打垫层、平整夯实+材料+人工）。院墙700元/延米（地下0.5m，地上2.2m-2.4m），两面水泥见光，门楼子一座3000元（不包括大门），自来水回水井800元一座，化粪池按大小计算，乙方负责拆除旧房、垃圾和废旧材料由乙方负责处置清运，甲方负责指定地点……（其它零活按日工结算：大工260元/天，小工160元/天）、施工过程中如有本协议未涉及项目由双方洽商解决。四、工程价款：按实际建筑面积1600元/㎡。五、付款方式：基础开槽完成后甲方付给乙方工程总价款30%，乙方施工打完顶子甲方付给乙方工程总价款40%，乙方门窗及装修完成后甲方验收合格。甲方一次付清给乙方工程总价款。六、工程质量：严格按照建筑规范程序施工，本工程为合格工程。七、工期：90天……。2019年2月2日，杨东亮（甲方，发包方）与荆建军、蒋福清（乙方、承包方）签订《协议书》，该协议书内容与上述协议书的内容一致。2019年2月2日，杨东亮与蒋福清、荆建军三人签订补充协议，载明：今给两万元，余四万元在1.防水防漏修好。2.晒台问题（60cm*60cm防滑地砖10-11元/块）。3.花架安好。4.街门做好（西边小墙堵上）。5.屋后小墙、东面墙加高。6.屋顶缺少补齐。7.室内墙面修补好。8.院灯（太阳能灯两个300元）。修好后过一个雨季没有问题付款。2019年5月1日开修。双方均认可合同内工程总款为16万元，亦认可杨东亮已经支付工程款11万元。诉讼过程中，杨东亮申请对涉案房屋施工用料、施工质量是否符合国家建筑规范进行评估，2019年11月19日，交通运输部公路科学研究所司法鉴定中心出具交公司函［2019］第265号《关于不予受理的函》，载明：因该委托事项超出本机构鉴定业务范围，故无法进行鉴定。决定对鉴定委托不予受理。后法院对上述委托事项重新进行委托，2020年1月9日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具鉴函（B19612）-1《鉴定说明函》，载明：我中心接受委托后，于2019年12月27日通知当事人相关缴费事宜，但至今未收到当事人缴纳的相关鉴定费用我中心将终止本次鉴定工作。庭审中，蒋福清与荆建军提出涉案工程存在增加工程：1.小锅炉房5525元。2.回笼墙2156元。3.晾台3544元。4.地暖6284.8元。5.返工损失16965元。杨东亮表示：1.锅炉房认可3500元（5米*700元/平方米）。2.回笼墙认可2156元。3.晾台认可120元/平方米。4.地暖属于合同内工程，不应再计算工程款。5.返工损失只同意给付第一次开槽钩机款200元，其余不同意给付。双方当事人亦同意对于争议工程项目以法院实际测量为准。2019年12月2日，法院对涉案房屋进行了现场勘查。经现场勘查，1.双方认可院内围墙为二四墙。2.双方认可锅炉房的南墙系借用前院的后山墙。3.双方认可四个房屋每个房屋的尺寸为3.9米*5米。4.双方对于晾台花架底部的部分土地同意扣除2平方米。5.晾台面积为42.34平方米。6.锅炉房尺寸：长3.49米、宽1.77米、高2.51米。现场勘查过程中，杨东亮提出涉案房屋存在质量问题：1.垒墙的灰号不够。2.东数第一间卫生间尺寸错误。3.四个卫生间墙砖裂缝。4.东数第二个卫生间墙面掉粉。5.东数第一间和第二间卫生间存水。6.屋顶与墙体之间有裂缝。7.地砖空鼓。8.窗台下边墙体有裂缝。9.东数第一间房屋的门不好关闭。10.所有房屋的刮白不平，阴阳角不直。11.屋顶粉了。12.自来水井的水管漏水，给前院打个洞未给封着。13.未接网线，插座高低不平，没有安装好（未按照约定安装）。14.外保温未做完（施工洞）。15.西山墙外的散水粉了。16.院内灯未安装。17.院内晾台应该铺砖补救，但是未给铺，原因是晾台粉了。18.小棚子安装的旧门窗，地面起沙、漏雨。荆建军与蒋福清对杨东亮提出的质量问题表示：1.不认可第1项。2.认可南北相差5公分。3.认可东边三间卫生间墙砖有裂缝。4.认可第4项。5.认可第5项。6.裂缝是石膏线裂缝，不是墙体。7.不认可地砖空鼓，铺地暖会产生这种情况。8.认可第8项。9.不认可第9项。10.认可第10项。11.不认可第11项。12.认可第12项，但是水电是给接到房内，外面不管。13.认可没有接网线，但是插座不认可。14.外保温做完了，只是施工洞未打胶、未放布。15.不认可散水粉了。16.没有说安装院内灯。17.不认可晾台粉了，当时天冷了，冻的。18.认可安装的旧门窗、认可地面起沙，不认可漏雨。一审法院认为，荆建军、蒋福清与杨东亮双方签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为有效。关于杨东亮要求确认荆建军私自转包的行为违反合同法一节及2019年2月2日签订的《协议书》无效一节，本案中，杨东亮与荆建军、蒋福清于2019年2月2日（落款日期为2018年9月6日）签订了《协议书》，该《协议书》落款处有三人的签字及指印，杨东亮签字按指印的行为应视为其对该《协议书》知情并同意，故其主张荆建军私自转包建房工程的行为属于违反合同法的请求及《协议书》无效的请求，无事实和法律依据，故法院不予支持。合同签订后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，荆建军与蒋福清为杨东亮家建房，杨东亮理应支付相应的工程款。但荆建军与蒋福清施工的工程存在质量问题，故理应扣除相应的工程款。对于本案争议焦点，法院将逐一论述。一、关于增加工程问题。锅炉房，法院结合现场勘查情况及农村建房习俗等因素酌定锅炉房工程款为4201元。回笼墙，双方一致认可该项工程款为2156元，法院不持异议。晾台，双方一致认可以法院测量面积为准，且认可单价为120元/平方米，由此，法院核算晾台工程款为5081元，但荆建军、蒋福清主张的数额低于法院核算数额，法院以其主张的数额3544元为准。地暖，因合同未约定，法院视为合同外工程，地暖工程款法院结合现场勘查情况及当地市场行情等因素酌定为3315元。返工损失，即地基返工，法院结合本案的实际情况酌情确定返工损失为9027元。综上，增加工程的总工程款为22243元。二、关于工程质量问题。对于杨东亮提出的工程质量问题，法院结合现场勘查情况、当地物价标准等因素酌情确定扣除工程款3000元。需要说明的是，杨东亮在庭审中称房顶裂缝影响安全，其表示另案处理此项质量问题，对此法院不持异议，对于除法院现场勘查中杨东亮提出的18项问题之外的质量问题，法院在本案中不予处理，杨东亮可另行解决。三、关于杨东亮主张的刻盘及打印费是否应该支持的问题。因刻盘及打印费不属于本案中给杨东亮造成的直接损失，系其为完成举证责任而承担的相应费用，且合同中未约定，故杨东亮主张的该费用没有法律依据，法院不予支持。综上，法院核算杨东亮应支付工程款69243元。判决：一、杨东亮于判决生效后十五日内给付蒋福清、荆建军工程款69243元；二、驳回蒋福清、荆建军的其他诉讼请求；三、驳回杨东亮的反诉请求。一审本诉案件受理费974元，由蒋福清、荆建军负担208元（已交纳），由杨东亮负担766元（于判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费1750元，由杨东亮负担（已交纳）。本院二审期间，蒋福清、荆建军未提交新证据。杨东亮提供收条三张，收款人均写明“蒋福清”并加盖指印，分别为2018年9月9日收3万元，2018年9月29日收2万元，2018年10月10日收4万元，杨东亮据此主张，除一审所提向荆建军支付的11万元外，还另行蒋福清支付了9万元，即其已共计支付20万元。荆建军、蒋福清对上述收条的真实性不予认可。蒋福清称其只负责干活，杨东亮从未向其支付过任何款项；荆建军称杨东亮一直对蒋福清作为施工人不予认可，不可能向其支付工程款。经询问，杨东亮表示一审时陈述已支付工程款11万元只是向荆建军个人的付款情况，不包括对蒋福清的付款；杨东亮称上述款项均系现金，系在施工现场向蒋福清交付，但收条均系蒋福清提前写好的，故其中字迹是否蒋福清书写其并不能确定；另，上述支付的现金款项系其自女儿、妻子处取得，但资金来源不清楚。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，杨东亮提出其与荆建军、蒋福清签订的《协议书》无效，但上述协议中三方均签字确认，本案中并无证据表明此并非合同当事人真实事实表示，以及该协议内容存在违反国家法律、行政法规强制性规定之处，故其上述主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于合同内工程款及支付情况，一审中双方明确认可合同内工程款应为16万元，且杨东亮已经实际支付11万元，现杨东亮改变一审陈述，提出除一审所提向荆建军支付的11万元之外，还分别于2018年9月9日、9月29日及10月10日分三次另行向蒋福清支付了9万元，即共计已经支付工程款20万元。对此，其一，在一审庭审中经法庭询问，杨东亮明确陈述已支付工程款为11万元，并且在法官向其询问为何主张对方返还工程款5.5万元时，其称要求对方返还已付工程款的一半即5.5万元，即再次表明其自认支付工程款为11万元。反之，如果杨东亮除向荆建军支付11万元工程款外，确另行向蒋福清支付了高达9万元的工程款项，其一审中既未提交有关证据，亦未向法庭陈述说明，实属有悖常理。其二，2019年2月2日杨东亮与蒋福清、荆建军三人签订补充协议，约定杨东亮今给2万元，余4万元在符合约定几项条件成就后支付，后杨东亮于当日微信支付了2万元。而双方认可合同内工程款为16万元，如确如杨东亮所述，在其已经分别向荆建军、蒋福清支付了18万元工程款，且对工程质量存有争议的情形下，再次承诺向对方支付共计6万元，亦于常理不符。其三，经本院询问，杨东亮称向荆建军所支付的11万元，除微信支付的2万元外，其余9万元款项系分两次在银行支取现金后支付，即明确资金来源为银行取款，而对于二审中其所提向蒋福清所支付的9万元，其自述均为现金，系自其女儿、妻子处取得，但经询问对资金来源无法说明，即对于上述较大金额的现金，未提供证据佐证款项的来源；对于杨东亮所提蒋福清的收条，其表明均非蒋福清收款时当面书写，而系蒋福清每次均提前写好，故其对于收条中字迹是否蒋福清书写不能确定，此亦与通常情形有异。综合本案现有证据以及上述具体情况，本院认为，杨东亮所提证据尚不足以推翻一审中自认，本院对此难予采信。关于增项工程的工程款，对于回笼墙工程款数额，双方无异议。对于地暖工程，杨东亮上诉称应包括在合同范围内，不应另行支付工程款，但双方合同中对此并无明确约定，其亦未提供其他证据佐证双方另行存在约定，本院对此不予采信，故该项工程款应作为合同外增项支付。对于返工损失，杨东亮一审中认可因与案外第三人的用地争议产生了返工情况，杨东亮认为荆建军、蒋福清未及时停止施工亦应对返工承担部分责任，但未就此提供充分证据予以证实，其应向蒋福清、荆建军支付返工损失。对于锅炉房，杨东亮上诉称蒋福清、荆建军曾口头承诺为其免费移锅炉，但其二人对此不予认可，杨东亮亦未就其主张提供证据佐证，此不能成为其拒绝支付锅炉房工程款的合法抗辩事由。对于锅炉房、晒台及地暖工程款及返工损失，一审参照勘查情况以及当地市场行情予以酌定，均无不当，本院予以维持。关于施工质量问题，一审法院曾现场勘查，各方当事人均到场参与了勘查过程，杨东亮明确提出共计18项质量问题，蒋福清、荆建军亦就此逐一陈述了意见，对此有双方当事人签字认可的勘查笔录为证，一审判决围绕质量争议问题所查明的事实符合上述勘查笔录的记载，杨东亮关于一审判决对此部分事实查明存在诸项错误的上诉主张，本院不予采信。一审法院结合双方意见、现场勘查的实际情况以及当地市场价格，酌情扣减相应工程款3000元，属合理范畴，本院不持异议。杨东亮认为杨东亮主张涉案工程还存在上述18项之外的其他质量问题，如确存在上述情形，其可另行解决。现场勘查时双方同意蒋福清、荆建军将花架子和门弄好，如履行中另行发生争议，各方亦可另行解决。综上，一审依据双方认可的合同内工程款数额，以及上述认定的合同外增项工程款数额，扣除已支付工程款以及因质量问题减少的工程款后，判令杨东亮支付蒋福清、荆建军支付剩余工程款，并无不当，本院予以维持。综上所述，杨东亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1948元，由杨东亮负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  赵 霞二〇二〇年四月二十九日法官助理  曾琪惠法官助理  杨俊逸书 记 员  李月明