黑龙江省牡丹江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黑10刑终36-3号 原公诉机关黑龙江省牡丹江市东安区人民检察院。 上诉人（一审被告人）王飞，女，汉族，1983年10月3日出生，中专文化，无固定职业，户籍所在地黑龙江省牡丹江市，现无固定住址。因本案于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于牡丹江市看守所。 辩护人朱国林，黑龙江大正律师事务所律师。 辩护人朱晓锋，黑龙江大正律师事务所律师。 黑龙江省牡丹江市东安区人民法院审理牡丹江市东安区人民检察院指控一审被告人王飞犯信用卡诈骗罪一案，于2019年11月28日作出（2019）黑1002刑初121号刑事判决。一审被告人王飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。在审理过程中，由于不能抗拒的原因，本案于2020年3月9日中止审理。中止审理原因消失后，本案于2020年4月22日恢复审理。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决认定，2015年1月至12月，被告人王飞系中国建设银行牡丹江分行营业部窗口工作人员。2015年10月10日，被害人柳某到王飞所在的窗口办理业务，王飞在办理业务时发现柳某可以办理一张建设银行额度为10万元的信用卡。王飞因当时经济条件紧张，遂产生以柳某身份骗领建设银行信用卡供自己使用的想法，因柳某办理业务时需要复印本人身份证，王飞在给柳某办理业务时获得了柳某身份证复印件，柳某办完业务离开后，王飞冒用柳某的身份信息填写了中国建设银行龙卡信用卡申请表并附柳某身份证复印件，以王飞本人为经办人，申办了卡号为6221XXXXXXXX3030建设银行信用卡，信用额度为10万元，预留手机号为王飞当时使用的177XXXX0508。2015年12月，王飞因其他原因被中国建设银行牡丹江分行开除。2015年10月21日至2017年8月1日，王飞通过骗领柳某的信用卡后使用该信用卡进行刷卡消费，透支本金共计99999.18元，后王飞无力还款，并将预留的手机号码停用后逃跑。2017年12月22日，牡丹江市公安局东安分局立案侦查。2019年8月8日，王飞的家属已替其偿还全部本金及利息。 2019年7月24日，被告人王飞在黑龙江省哈尔滨市火车站被公安机关抓获归案。 一审法院认定的上述事实有公安机关出具的侦破经过，归案情况说明，临时羁押证明，被告人王飞的户籍证明及无前科劣迹证明，报案材料，中国建设银行龙卡信用卡申请表，柳某居民身份证复印件，中国建设银行龙卡信用卡持卡人声明，银行交易明细，中国建设银行逻辑删除人员基本情况表，柳某信用卡被冒用情况说明，中国农业银行还款凭证；证人柳某、徐树宏的证言；被告人王飞的供述；视听资料等证据证实。 黑龙江省牡丹江市东安区人民法院认为，被告人王飞以非法占有为目的，使用虚假的身份证明骗领信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予刑罚。公诉机关指控王飞犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据充分，定性准确，应予支持。王飞的辩护人认为本案定性应为职务侵占罪而非信用卡诈骗罪的辩护意见，因王飞的犯罪行为属于违背他人意志，使用他人居民身份证申领信用卡，属于使用虚假的身份证明骗领信用卡，且其于2015年12月被开除，截至2017年8月1日刷卡透支消费的犯罪行为发生在其被银行开除后，也非利用职务便利进行犯罪，据此辩护人对案件性质的辩护意见不成立，不予采纳。王飞到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。王飞认罪认罚，自愿签署了认罪认罚具结书，可以从宽处理。王飞系初犯，无前科劣迹，案发后其亲属代为偿还了所欠发卡银行的全部本息，可以酌情从轻处罚。辩护人上述从轻量刑的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决被告人王飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金5万元。 上诉人王飞上诉称：1.其是利用其中国建设银行牡丹江分行营业部柜面工作人员职务上的便利，获取了柳某的个人信息并办理了信用卡自己使用，不存在虚构事实，隐瞒真相的行为，也没有进行诈骗活动，其行为应定性为恶意透支。现有证据不能证明其犯信用卡诈骗罪，没有证据证明其使用信用卡进行过诈骗活动。2.其亲属已经赔偿中国建设银行牡丹江营业部151326.98元，但因营业部不具有法人资质，并没有给其出具谅解书，一审法院查明了该事实，但在量刑上却没有对其从轻处罚。3.其自愿签署了认罪认罚具结书，但认罪认罚具结书的签署不应剥夺其上诉权，其认为一审判决错误或量刑过重。请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。 辩护人辩护称：1.被告人王飞没有诈骗故意，办理信用卡是供自己使用，完全是王飞利用职务之便所为，至于后期没能力还款不宜认定为是诈骗罪的故意。信用卡诈骗罪前提是要利用信用卡进行诈骗活动，不宜盲目的把使用信用卡行为扩大为诈骗活动。从犯罪构成要件及侵犯的法益客体来看，本案完全符合职务侵占罪的构成要件。2.本案根据银行提供的银行卡余额认定的犯罪金额不符合立法本意，王飞一直使用信用卡，有借有还，银行计算的金额是包括本金、利息、罚金及滞纳金，犯罪金额是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额应认定为归还实际透支的本金。3.本案证据没有能够证明王飞利用银行卡透支行为符合信用卡诈骗活动的规定。4.王飞认罪认罚态度好，有悔罪表现，无前科劣迹。一审法院没有查清诈骗故意这一犯罪主观情况，应当认定被告人恶意透支信用卡使用，而不宜认定为诈骗的故意。建议二审法院对罪名重新确定，从轻处罚或免于刑事处罚。 经审理查明，一审法院认定上诉人王飞犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，一审法院认定事实所依据的证据，均在一审开庭审理时予以举证、质证，本院予以确认并采信。 本院认为，上诉人王飞以非法占有为目的，非法获取他人身份证明并冒用他人名义骗领信用卡进行透支消费，经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，其行为属于违反信用卡管理制度，进行信用卡诈骗活动，已构成信用卡诈骗罪。关于王飞及其辩护人提出的王飞的行为是恶意透支信用卡，不具有诈骗故意，符合职务侵占罪犯罪构成的上诉理由和辩护意见。经查，王飞违背他人意志，使用他人身份证明申领信用卡，属于使用以虚假的身份证明骗领信用卡的行为，王飞使用骗领的信用卡进行刷卡消费，经发卡银行催收后无力还款，将预留的手机号码停用后逃跑，具有非法占有目的。且其于2015年12月被银行开除，截至2017年8月1日刷卡透支消费的犯罪行为发生在其被银行开除后，也非利用职务便利进行犯罪，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的根据银行提供的银行卡余额认定的犯罪金额不符合立法本意的辩护意见。经查，一审判决认定王飞信用卡诈骗数额为本金99999.18元，符合法律规定，故对该辩护意见不予采纳。关于王飞提出的其家属已替其偿还全部本息，但一审法院在量刑上没有对其从轻处罚的上诉理由。经查，一审法院在量刑时，已对王飞到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，系初犯，无前科劣迹，案发后其亲属已代为偿还所欠发卡银行的全部本息的法定、酌定量刑情节予以考虑，故对该上诉理由不予采纳。一审法院根据王飞犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨柏苓 审 判 员 王友清 审 判 员 毕 旭 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 李 鑫 书 记 员 徐 亮