北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1059号上诉人（原审被告）：北京中联**物科技股份有限公司，住所地北京市海淀区开拓路5号二层A209室。法定代表人：熊炜，董事长。委托诉讼代理人：邱岳，北京市蓝石律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯雪萍，北京市蓝石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波金丹丰股权投资合伙企业（有限合伙），住所地上海市徐汇区汾阳路112弄4号。执行事务合伙人：宁波丹丰股权投资合伙企业（有限合伙）（委派代表：陈彤）。委托诉讼代理人：纪超一，北京天达共和律师事务所律师。委托诉讼代理人：索士余，北京天达共和律师事务所律师。上诉人北京中联**物科技股份有限公司（以下简称中联康公司）因与被上诉人宁波金丹丰股权投资合伙企业（有限合伙）(以下简称金丹丰企业)公司决议效力确认纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初48881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中联康公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金丹丰企业的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由金丹丰企业负担。事实和理由：一、案涉董事会临时会议决议依法能够成立并具有法定效力，一审判决认定案涉董事会会议未实际召开，属于认定事实错误和适用法律错误。二、一审判决以临时董事会通知“未通知以何种具体方式开会、会议期限持续多久，仅通知了提交表决票的时间”为由，认定案涉会议未实际召开，没有公司章程和法律的依据。三、一审判决以“没有保障董事充分表达意见的权利”为由，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》(以下简称《公司法解释四》）第五条之规定，认定案涉决议不成立，属于曲解法律和错误适用法律。金丹丰企业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。首先，案涉会议并未实际召开，其通知的时间为当日10时，但又明确在当日10时前必须回收表决票，由此也证明其并未召开会议。其次，依据各方签订的《关于北京中联**物科技股份有限公司之增资协议》（以下简称《增资协议》），案涉决议事项应当由董事一致表决通过才生效，鉴于2名董事已经否决，所以案涉决议亦未达到通过比例，所以决议不成立。金丹丰企业向一审法院起诉请求：1.确认中联康公司于2018年4月26日作出的内容为“一、审议通过了关于2018年度预算的议案；二、审议通过了关于同意与北京集康管理咨询有限责任公司签署《股东出资协议书》的议案”的《2018年第二次临时董事会决议第二届第十六次》的董事会决议不成立；2.判令中联康公司负担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：中联康公司系2011年4月18日经北京市工商行政管理局核准登记的外商投资企业，2016年变更为股份有限公司。中联康公司在工商行政管理部门备案的公司章程形成于2015年12月31日。章程第五章第二节涉及董事会的内容如下。第九十七条公司设董事会，作为公司经营决策的常设机构，对股东大会负责。第九十八条董事会由五名董事组成。第九十九条董事会行使下列职权：(一)召集股东大会，并向股东大会报告工作；(二)执行股东大会的决议；(三)决定公司的经营计划和投资方案；(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案……(八)在股东大会授权范围内，决定公司对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项……董事会作出决定，必须经全体董事的过半数通过。第一百零九条董事会召开临时董事会会议应当在会议召开三日前以书面方式通知全体董事。第一百一十条董事会会议通知包括以下内容：(一)会议日期和地点；(二)会议期限；(三)事由及议题；(四)发出通知的日期。第一百一十一条董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过，本章程另有规定除外。董事会决议的表决，实行一人一票。第一百一十三条董事会决议以记名投票方式表决，并经与会董事签字确认。董事会临时会议在保障董事充分表达意见的前提下，可以用书面表决或通讯表决的方式进行并作出决议，并由参会董事签字。第一百一十四条董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明代理人的姓名、代理事项、授权范围和有效期限，并由委托人签名或盖章。代为出席会议的董事应当在授权范围内行使董事的权利。董事未出席董事会会议，亦未委托代表出席的，视为放弃在该次会议上的投票权。第一百一十六条董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会会议记录作为公司档案保存，保存期限不少于十年。第一百一十七条董事会会议记录包括以下内容：(一)会议召开的日期、地点和召集人姓名；(二)出席董事的姓名以及受他人委托出席董事会的董事(代理人)姓名；(三)会议议程；(四)董事发言要点；(五)每一决议事项的表决方式和结果；(六)与会董事认为应当记载的其他事项。第一百七十八条公司召开董事会的会议通知，以专人送达、邮寄、电话、传真或电子邮件方式进行。2016年10月28日，中联康公司（合资公司）、熊炜（创始人）、北京佰康安生物科技有限公司（控股股东）、北京中联康科技管理合伙企业、金丹丰企业（丹丰基金/D轮投资方）及A轮投资方（包括天津联想之星创业投资有限公司、北京益富海资产管理有限公司、虎威集团有限公司、上海华石投资有限公司）、B轮投资方（包括苏州智朗广成创业投资中心、福建中燊电子有限公司、祥峰基金）、C轮投资方（包括武汉奥江商务咨询合伙企业、泰州医药城高新生物医药有限公司、淡马锡生命科学研究院有限公司）共同签署《增资协议》，约定了金丹丰企业以人民币150000000元认购合资公司增发股份14373355股（股本人民币14373355元）并取得合资公司20%股份的有关事宜，同时还约定了股东的权利、公司治理以及争议解决等方面的事项。《增资协议》包括如下相关条款。第6章公司治理。6.1.1合资公司董事会应由五名董事组成。控股股东有权提名三名董事候选人，丹丰基金有权提名一名董事候选人（丹丰董事），祥峰基金有权提名一名董事候选人（祥峰董事）。6.1.3董事会会议应于召开前至少十日书面通知到每一位董事。董事会会议的记录和决议应由所有与会董事签字。董事会会议的记录和决议原件应留于合资公司处存档，复印件应在有关会议日起十日内分发给各位董事和各股东。6.1.4如全体董事对决议事项以书面形式一致表示同意的，可以不召开董事会会议，直接作出决定，并由全体董事在决议文件上签名。经全体董事签署的董事会书面决议应如在董事会会议上通过的决议一样有效。书面决议草案须于签署程序开始之前五日分发给所有董事并附上有关决议草案之有关背景和原因。6.1.5出席董事会的董事人数应不低于三名董事且包括丹丰董事和祥峰董事，该召开的董事会决议方才有效。董事可以亲自、委托代理人或通过电话参加会议。未达到本款所述之有效出席人数或未经丹丰董事和祥峰董事出席的董事会会议所作出的决议无效，但在丹丰董事和/或祥峰基金推选的董事在收到召开董事会会议的书面通知后无故缺席或书面放弃出席董事会会议的除外。6.1.6经出席董事会的董事一致同意通过，合资公司方可作出如下决议：……(6)批准年度业务计划或年度预算方案……(11)在任何连续十二个月的期间内，合资公司对外投资及/或投资单项超过人民币200万元，但在合资公司经董事会批准的年度预算内已经具体列明的投资计划除外……。第11章其他事项。11.4.1各方确认，本协议及与本协议有关其他合同和协议应是各方对于本协议标的的合意与谅解之完整的、排他性的陈述，取代之前各方之间关于此种主题的商议、合意及谅解。11.4.3各方特此确认，(1)如果审批文件和在登记机关备案的合资公司章程及其修正案的规定与本协议的约定相冲突或存在不一致之处，则以本协议的约定为准；(2)审批文件和在登记机关备案的合资公司章程及其修正案未规定而本协议有规定的，则以本协议的约定为准。同日，各方还签署了《补充协议》。同日，各方对中联康公司章程进行了修订，制作了章程修正案(一)，章程修正案对公司新增将本、股东持股比例、公司股份总数进行修正。中联康公司于2016年11月4日完成了工商变更登记并获颁变更注册资本及股权结构后的《营业执照》。中联康公司变更后的董事会共由五名董事组成，分别为熊炜、高杨、刘俊生、郑俊聪和陈彤，其中陈彤为金丹丰企业提名的董事，郑俊聪为中联康公司股东祥峰基金提名的董事。同年11月14日，金丹丰企业向中联康公司支付投资款150000000元。同年11月17日，中联康公司向金丹丰企业出具了《出资证明书》。金丹丰企业在中联康公司的持股比例为20%。中联康公司于2016年12月2日完成了外商投资企业变更登记备案。2018年4月22日，中联康公司的财务副总助理孙晓旭通过电子邮件的方式向董事陈彤发送《关于召开第二届第十六次临时董事会的通知》，通知“定于2018年4月26日上午10时采用非现场方式召开临时董事会,采用电子邮件的方式表决。审议2018年度预算的议案、关于同意与北京集康管理咨询有限公司签署《股东出资协议书》的议案及其他相关事项”。孙晓旭将会议通知、“议案一：关于2018年度预算的议案”、“议案二：关于同意与北京集康管理咨询有限公司签署《股东出资协议书》的议案”、“附件一：北京中联**物科技股份有限公司2018年度预算”、“附件二：出资协议书”及“临时董事会表决票”等审议事项，相关文件随前述电子邮件一并发送董事陈彤。其中，“议案二：关于同意与北京集康管理咨询有限公司签署《股东出资协议书》的议案”及“附件二：出资协议书”显示，中联康公司拟与北京集康管理咨询有限公司签署《股东出资协议书》，共同出资设立北京镝康管理咨询中心（有限合伙），中联康公司拟出资额为人民币4950万元，认购新设企业99%的股权。会议通知下方落款处的名字是董事长熊炜。临时董事会表决票下方备注的第3项内容是，“表决票请于2018年4月26日上午10：00时前以电子邮件方式发送至……”。同年4月26日9:55，董事陈彤将其签署的“临时董事会表决票”通过电子邮件的方式发送给孙晓旭，并抄送中联康公司董事长熊炜、李鑫。董事陈彤在该“临时董事会表决票”中表示不同意“一、关于同意与北京集康管理咨询有限公司签署《股东出资协议书》的议案”、不同意“二、关于2018年度预算的议案”。股东祥峰基金提名的董事郑俊聪亦于同日上午8:57以电子邮件投票的方式表示不同意全部议案。同日上午10：06，中联康公司由孙晓旭以电子邮件的方式向董事陈彤送达《2018年第二次临时董事会决议第二届第十六次》,其决议内容为，“经董事审议，表决通过如下决议：一、审议通过了关于2018年度预算的议案。表决结果：3票同意、2票反对、0票弃权。二、审议通过了关于同意与北京集康管理咨询有限责任公司签署《股东出资协议书》的议案。表决结果：3票同意、2票反对、0票弃权”。一审法院认为，金丹丰企业通过与中联康公司的各方股东签订《增资协议》、支付投资款后，成为中联康公司的股东，享有股东权益。金丹丰企业对中联康公司董事会于2018年4月26日形成的《2018年第二次临时董事会决议第二届第十六次》持有异议，认为案涉决议不成立。金丹丰企业有权依据《公司法解释四》第一条的规定，提起本案诉讼。金丹丰企业认为案涉决议不成立的理由主要有二方面：一是认为案涉董事会临时会议未实际召开，违反了《公司法解释四》第五条第(一)项的规定；二是认为案涉决议中的全部议案不符合《增资协议》中关于通过比例的约定，违反了《公司法解释四》第五条第(四)项、第(五)项的规定。《公司法解释四》第五条规定：股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。该条款规定了决议不成立之诉，完善了对决议瑕疵的救济。中联康公司临时董事会决议的形成应当遵守《公司法》和公司章程的规定。《公司法》第一百一十一条规定：董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。中联康公司章程第一百一十一条亦有相同内容的规定。本案临时董事会会议通知中称将采用“非现场方式”召开会议，但未通知以何种具体方式开会、会议期限持续多久，仅通知了提交表决票的时间。故2018年4月26日上午的临时董事会并未实际召开。中联康公司章程第一百一十三条第二款规定了可以用通讯方式进行表决，但要保障董事充分表达意见，并未规定临时董事会可以不召开会议，中联康公司董事会的做法没有保障董事充分表达意见的权利。案涉决议的形成已违反了《公司法》和公司章程的规定，应当依据《公司法解释四》第五条第(一)项的规定，确认《2018年第二次临时董事会决议第二届第十六次》不成立。案涉决议是否违反了《公司法解释四》第五条第(四)项、第(五)项的规定，该院不再予以赘述。金丹丰企业的诉讼请求，该院予以支持。中联康公司的辩称理由，该院不予采信。综上，一审法院依据公司法司法解释四第一条、第五条第一款第(一)项之规定，判决：确认中联康公司于2018年4月26日作出的《2018年第二次临时董事会决议第二届第十六次》的董事会决议不成立。二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为案涉董事会临时会议是否实际召开。董事出席董事会，并在会议上发言、讨论、质询以及投票是董事的权利与义务。中联康公司上诉主张，其于2018年4月22日已经通知4月26日召开临时董事会，所以，董事有充分的时间质询、询问。但是，首先，据已查明的事实可知，相关通知仅提出于2018年4月26日上午10时采用非现场方式召开会议，并未明确以怎样具体的方式推进整个会议，亦未明确董事可以参与质询与讨论的路径或方式。其次，中联康公司设定的会议召开时间为当日10点，但又同时要求董事于当日10点前进行表决，造成会议时间与表决时间冲突的情形。最后，现有证据也未体现董事实际参与议案的讨论、质询，没有形成相应的会议记录。因此，一审法院认定案涉会议未实际召开并无不当，未实际召开会议的董事会决议不成立。综上所述，中联康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京中联**物科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 杨 力二〇二〇年四月二日法官助理 孙 鑫书 记 员 黄晓宇