新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）兵07民终47号   上诉人（原审原告）：李玉珍，女，1939年5月5日出生，汉族，新疆生产建设兵团第七师127团退休职工，住新疆奎屯市。   委托诉讼代理人：李高雄，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘燕，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆天北房地产开发有限责任公司，住所地新疆伊犁州奎屯市绿荷里98-251号。   法定代表人：于水勇，该公司董事长。   委托诉讼代理人：袁林，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：赵海荣，新疆韩佩春律师事务所律师。   上诉人李玉珍因与上诉人新疆天北房地产开发有限责任公司（以下简称天北房地产公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李玉珍的委托诉讼代理人李高雄、上诉人天北房地产公司的委托诉讼代理人赵海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李玉珍上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由天北房地产公司承担。事实和理由：1.根据法律规定当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的情况下，才能认定为合同法规定的“过分高于造成损失”，而且违约金计算方法可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，而一审法院认为违约金过高，属适用法律不当，同时其也提交了相同类型案件的判决，一审仅依据被拆迁人不同就不认定是错误的；2.根据合同的约定和被上诉人的承诺以及经办人证实，7200元是一年的安置补助费而不是一审法院认为的23.5个月费用，因此李玉珍的经济补偿金也计算有误；3.其从未拒绝天北房地产公司提供的房产，是天北房地产公司违约，一定要李玉珍以支付10万元为前提才能提供房产。   天北房地产公司辩称：1.天北房地产公司不是违约方，也不应承担违约金，即使是违约方，违约金也过高；2.判决安置补助费其实是变相增加了违约金；3.李玉珍拖延选房，造成损失扩大，应自行担责；4.该公司不可能让李玉珍先支付10万元再提供房产信息。请求驳回李玉珍的上诉请求。   天北房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一项及第二项，驳回李玉珍的诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由李玉珍承担。事实和理由：1.李玉珍与天北房地产公司就本案房屋拆迁安置补偿协议书中拆迁补偿方式为房屋产权调换，被拆迁房屋范围、价值均达成一致合意，但是在安置补偿房屋的购买和补差价上，协议书只达成了未来置换安置房屋的合意，置换房屋的约定仅是商品房购房预约合同，不是本约合同，不具有合同履行条件和约束力；2.双方无法签订房屋拆迁安置补偿协议书的正式购房合同，责任在李玉珍，李玉珍才是违约方；3.李玉珍依据合同法解除合同的条件不成就，其没有解除权；4.天北房地产公司在一审中就要求对违约金进行调整，但调整的违约金计算有误，仍然过高；5.一审法院判决天北房地产公司支付自2015年9月1日-2019年6月15日之间的安置补助费21,114元，没有合同约定和法律规定。   李玉珍辩称：1.本案签订的既不是商品房预约合同，也不是商品房买卖合同，而是拆迁安置补偿合同，合同已经成立，具有法律约束力；2.其年事已高，退休金较低，补偿一套带电梯面积小的房屋才适合其居住，而天北房地产公司不能提供符合约定条件的房屋，这是合同解除的法定条件。请求驳回天北房地产公司的上诉请求。   李玉珍向一审法院起诉请求：1.判令解除李玉珍与天北房地产公司于2013年9月16日签订的房屋拆迁安置补偿协议书；2.判令天北房地产公司赔偿李玉珍安置房折算款259,860元、安置补助费41,400元，合计301,260元；3.判令天北房地产公司支付李玉珍违约金100,000元；4.本案诉讼费、邮寄费、律师费20,800元由天北房地产公司承担。   一审法院认定事实：1.2013年9月16日，天北房地产公司作为甲方，李玉珍作为乙方，双方签订一份房屋拆迁安置补偿协议书，内容为，甲方拟就奎屯市准噶尔路以北、龙飞街以西（原修造厂和医院家属区平房）整体开发，拟以置换补偿的方式对乙方进行拆迁安置，开发项目名称为新疆农七师天北·丽景水岸小区，开发项目地点位于新疆农七师131团龙飞街以西，乙方在拆迁范围内有房屋2间，建筑面积65.7㎡，产权属于自建住房，乙方房屋拆迁补偿选择房屋产权调换方式。甲方提供位于新疆农七师天北·丽景水岸小区的期房一至六层，产权调换房屋楼层的确定方法为：乙方房屋加安置费7200元已全部折算为房款，甲方为乙方置换二楼65.29㎡房屋1套，甲方负责拆迁（门窗归甲方所有），房屋面积以开盘价为准互补。协议书第七条房屋产权调换的过渡安置约定，过渡方式选择自行过渡安置，过渡期限自本协议生效之日至2015年8月30日，选择自行过渡安置的，甲方应当按本协议第七条的约定向乙方支付临时安置补助费7200元整，在拆迁动工前15日内领取。合同第八条约定，乙方应在本拆迁安置补偿协议生效之日起7日内将被拆迁房屋交给甲方拆除。协议书第十条违约责任约定，任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约，违约方除应承担因自己的违约行为而给守约方造成经济损失外，还应承担100000元违约金，但因不可抗力政府行为规划调整等因素，导致拆迁无法完成的不构成违约。如因乙方行为侵害第三方合法权益，乙方应负责处理并承担所有责任，因此给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。本协议所称之损失包括实际损失和协议履行后可以获得的利益，诉讼或仲裁费以及合理的调查费、律师费等相关费用。天北房地产公司为李玉珍支付安置费直到交工为止。协议书第十二条约定，本协议经双方签字或盖章之日即生效。上述协议约定由天北房地产公司为李玉珍置换二楼房屋1套面积65.29㎡，是按照主房置换折算236520元（65.7㎡×1.2×3000元）、附房砖木结构置换折算14500元（29㎡×500元）、附房土木结构置换折算8840元（44.2㎡×200元）、过渡安置费7200元，合计为267060元÷4090元（二楼单价）计算得出。2.天北房地产公司于2013年9月16日给李玉珍出具收条一份，内容为：今收到户主李玉珍门牌号××房屋手续房产证原件1份、规划许可证1份。房产所有证载明所有权人为张干杰，建筑时间1989年，建筑面积为62.1㎡，产权来源为产权过户，由原产权人符锁海过户给张干杰；规划建设许可证载明的建筑面积为56㎡，占地面积118.1㎡。3.上述房屋拆迁安置补偿协议书签订后，李玉珍的房屋已交由天北房地产公司拆除。4.天北房地产开发有限公司选房登记表上，选房人李玉珍选房时间为2016年12月3日栏内选房意见为空白。李玉珍认可本案起诉前，天北房地产公司曾带其选过房，双方未形成一致意见。5.李玉珍因本案诉讼支出律师代理费20800元、邮寄费99元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”李玉珍与天北房地产公司签订的房屋拆迁安置补偿协议书是双方当事人真实意思表示，应为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）……（二）……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）……。”双方签订的房屋拆迁安置补偿协议书第七条房屋产权调换的过渡安置约定，过渡方式选择自行过渡安置，过渡期限自本协议生效之日至2015年8月30日，选择自行过渡安置的，甲方应当按本协议第七条的约定向乙方支付临时安置补助费7200元整，在拆迁动工前15日内领取。从上述协议书第七条的约定内容可以看出，天北房地产公司向李玉珍交房的日期应为2015年8月30日，天北房地产公司至今未向李玉珍交付符合房屋拆迁安置补偿协议书约定的65.29㎡楼房（二楼），而李玉珍原先的住房早已被拆除，虽天北房地产公司辩称仍可提供建成于2015年7月的2套房屋，各为丽景水岸2楼，面积81㎡、丽景水岸3楼，面积66㎡，但与该协议书约定的楼层及面积差距太大，李玉珍签订该协议书的目的已不能实现，故对其主张解除双方于2013年9月16日签订的房屋拆迁安置补偿协议书的请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，天北房地产公司已将李玉珍的住房拆除，应当赔偿其损失。庭审查明，双方签订的房屋拆迁安置补偿协议书中明确约定，由天北房地产公司给李玉珍置换面积65.29㎡的二楼房屋1套，是按照267060元（包括过渡安置费7200元）计算得出，故天北房地产公司应赔偿李玉珍损失应为259860元（267060元-过渡安置费7200元），李玉珍主张天北房地产公司赔偿其安置房拆迁款，应表述为损失259860元的请求，予以支持。双方签订的房屋拆迁安置补偿协议书第十二条明确约定，本协议经双方签字或盖章之日起即生效，而该协议书签订日期为2013年9月16日；第七条已明确约定过渡期限自本协议生效之日至2015年8月30日，临时安置补助费为7200元整，故该7200元应为2013年9月16日至2015年8月30日期间，即23.5个月的临时安置补助费，则临时安置补助费每月应计算为306元（7200元÷23.5个月），故从2013年9月16日至李玉珍主张截止的时间即2019年6月，为便于计算，取整至2019年6月15日止，天北房地产公司应支付李玉珍临时安置补助费21114元（306元×69个月），李玉珍主张临时安置补助费的超出部分，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”天北房地产公司至今仍未履行向李玉珍交付符合房屋拆迁安置补偿协议书约定的房屋，已构成违约，应当支付李玉珍违约金。庭审中天北房地产公司已请求减少违约金，且李玉珍未举证证明因天北房地产公司的违约行为给其造成经济损失的相关证据，其经济损失无法确定，鉴于庭审中李玉珍也认可天北房地产公司曾带其选过房，但双方最终未就选房达成一致意见，故一审法院综合衡量合同履行程度、当事人的过错，预期利益等，酌情确认李玉珍主张的违约金应计算为76854元［259860元×年利率6%÷12个月×45.5个月（2015年8月30日至2019年6月15日）×130%］，李玉珍主张违约金的超出部分，不予支持。因双方签订的房屋拆迁安置补偿协议书第十条约定，违约一方应承担守约方的经济损失中包括有律师费，故根据支持李玉珍诉请的比例，由天北房地产公司赔偿其律师代理费18549元，李玉珍主张该项请求的超出部分，不予支持。另李玉珍因本案诉讼支出的邮寄费99元，是其因本案诉讼产生的实际经济损失，应由天北房地产公司赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第（四）项，第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、解除李玉珍与新疆天北房地产开发有限责任公司于2013年9月16日签订的房屋拆迁安置补偿协议书；二、新疆天北房地产开发有限责任公司应于本判决生效后二十日内赔偿李玉珍损失259860元，支付李玉珍临时安置补助费21114元、违约金76854元，并赔偿李玉珍经济损失代理费18549元、邮寄费99元，合计376476元；三、驳回李玉珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3815元（已减半收取），由李玉珍负担413元；新疆天北房地产开发有限责任公司负担3402元。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，天北房地产公司与李玉珍于2013年9月16日签订的房屋拆迁安置补偿协议书约定具体、明确，内容真实合法，双方均应依约全面履行，协议签订后，李玉珍将被拆迁房屋及权属证书交付给天北房地产公司，但自协议签订至今，天北房地产公司仍未向李玉珍交付符合约定的房屋，依照合同法规定，李玉珍提出解除合同的请求本院予以支持。一审法院根据双方多次协商的事实，结合双方协议约定的内容，做出天北房地产公司给李玉珍置换房屋的面积为65.29㎡、安置房拆迁款为259，860元、临时安置补助费为21，114元的认定符合事实及法律规定，一审法院关于违约金的调整亦无不当，本院予以维持。李玉珍关于一审法院对于违约金调整不当、安置补助费计算太少的观点，天北房地产公司关于双方签订的协议不应解除、仅为商品房购房预约合同、其公司并未违约、不应承担违约金且违约金过高、安置补助费不应得到支持的观点均无有效证据予以证实，且与查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。   综上所述，李玉珍及天北房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7899元，由上诉人李玉珍负担952元，上诉人新疆天北房地产开发有限责任公司负担6947元。   本判决为终审判决。       审判长  刘双全   审判员  张悦   审判员  姚春辉     二○二〇年四月二十三日     书记员  李彤        1