广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终86号 上诉人（原审被告）：广西金秀银和建设投资有限公司，住所地广西金秀瑶族自治县桐木镇北街太山路口石排岭。统一信用代码：91451324MA5KEL5E4Y. 法定代表人：周燕,总经理。 委托诉讼代理人：吴胜杰，广西思齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李通海，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：苏戊杏，男，1969年1月8日出生，住广西柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：张雪山，广西通华律师事务所律师。 原审被告：广西宏泰成建设工程有限责任公司，住所地广西大化县大化镇红河南路116号。统一信用代码：91451229739999617X。 法定代表人：潘英锋，总经理。 原审被告：欧兵，男，1968年1月28日出生，住广西金秀瑶族自治县。 原审第三人：刘成，男，1958年1月1日出生，住广西鹿寨县。 上诉人广西金秀银和建设投资有限公司（以下简称银和公司）因与被上诉人苏戊杏等人建设工程施工合同纠纷一案，不服金秀瑶族自治县人民法院（2019）桂1324民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西金秀银和建设投资有限公司上诉请求：1．请求判决撤销金秀县人民法院（2019）桂1324民初168号民事判决，依法改判，即改判上诉人向被上诉人支付尚欠工程款383222．21元。2．一审案件受理费按被上诉人终审败诉的数额承担。一审的鉴定费，二审案件受理费，重新鉴定等费用均被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人实际尚欠被告人的工程款是383222.21元。其中工程价款应为565783.49元，扣除上诉人为被上诉人支付的检测费、安全文明施工费、应缴纳税费、应扣减利润等项及应支付他人的材料费用共182561.28元。故实际尚欠被上诉人的总工程价款为383222．21元。二、一审法院采信广西新侨鉴［2019］第0729号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见是错误的，二审应当对涉案工程进行重新鉴定。首先，上述鉴定意见所依据的证据材料未经上诉人及各方当事人质证，程序违法。提交鉴定评估的全部材料必须在法院的主持下由双方进行质证，双方当事人均予认可的证据才能提交评估机构进行评估，对于双方当事人有争议的证据，应当由法院按照证据的真实性、合法性、关联性进行审查，符合条件的才能作为证据提交评估机构，而本案所涉的评估均未按上述程序操作。本案确定评估价值的关键证据材料是被上诉人私下直接向鉴定机构提供对自己有利的有关材料，并未经上诉人质证认可，鉴定机构己经丧失了中立性和专业性。被上诉人主张每个载体桩扩大头的工程量规范要求为1.65m3／个与实际不符，针对载体桩扩大头工程量问题，鉴定机构于：2019年7月26日要求被上诉人在3日内提供相关规范。但被上诉人并未能够提供国家的相关建筑规范文件，仅于2019年7月29日私下直接向鉴定机构提交了《律师函》和《律师函回复》，鉴定机构根据回复内容直接认定载体桩扩大头的工程量为1.8m3／个，明显超出了被上诉人主张的工程量。同日，鉴定机构在未经法院或者征询银和公司的意见的情况下做出鉴定意见，程序明显违法。其次，鉴定机构未到现场核查，仅依据设计院提供的数据所作出的鉴定意见是不符合客观事实的。设计院提供1.8m3的数据来源于每栋楼载体桩图纸结构设计说明；即1#楼结施图，图号：JG—03；2#楼结施图号JG—04；第六大条第2（d）：满足以上要求的情况下，以三击贯入度控制载体的投料量，投料量不宜少于0.5m3，且不宜大于1.8m3，当投料量大于1.8m3时，应调整粧长和改变施工参数。1.8m3的来源依据就以上说明而来，以上仅属于施工设计要求说明，不是工程量计算的正确依据。鉴定机构认定扩大头工程量毫无依据：仅凭设计院提供的载体桩设计施工说明的文字，即：1.8m3／个扩大头X284个=511．2m3，与现场实际使用材料相差362.6m3。假设要达到该要求，按工程施工所需的火砖计算，必须要进270936块砖才能达到511．2m3（而涉案载体桩扩大头工程量项目实际总共仅购买使用了60000块砖）。再次，设计院提供的1.8m3／个扩大头没有科学计算依据，也不是建筑规范的规定。设计院只是一个建筑设计企业性质，没有权威性。工程量按图纸计算有争议时须以现场实际完成的工程量经监理单位或建设单位现场负责人确认为计算依据，而不是以设计院设计数值为依据。鉴定机构如需确认扩大头的工程量，应主动向建设单位、监理单位征询核实或者到实地调查核实，而不能片面根据被上诉人的《律师函回复》．直接确定工程量。更为荒谬的是，被上诉人的《律师函》第3点咨询的内容是：粧端载体部分填充料用量设计值是多少。设计院的回复答非所问，没有回复设计值的范围，竟直接回复：每根桩底填充料用量为1.8m3。设计院认定该工程量毫无事实与科学根据。如果被上诉人能够提供实际用料的证据支持，才可以证实鉴定意见符合事实，否则该鉴定意见是虚假的，不能作为定案的依据。请二审法院依法责令被上诉人及鉴定公司提供该部分的用料证据，让上诉人心服口服。因此上诉人认为本案鉴定程序严重违法，严重脱离实际，该评估报告不能作为证据予以采信，恳请二审法院同意上诉人要求对涉案工程进行重新鉴定的申请。三、一审法院未在被上诉人所获得工程款中扣除上诉人代其支付的检测费、安全文明施工费等相关费用182561．28元是错误的。庭审中，上诉人提供了相应的票据证实其为被上诉人垫付了安全文明施工费、增值税等相关费用，己经完成了己方的举证责任，此时，应当由被上诉人举证证实上述费用是由自己支出的，如果不能，则应当承担举证不能的法律后果，而一审法院要求上诉人提供的证据必须达到证明上述款项系用于涉案工程的程度，明显加重了上诉人的举证责任，对上诉人极其不公平。上诉人认为被上诉人在该项工程的实际工程款中应当扣除上诉人己为刘成与被上诉人垫付的检测费85000元、安全文明施工费22946元、增值税56068.63元、火砖款10000元、应扣利润230．84元＋8314．85元，共计应扣除182561．28元。请求二审法院责令被上诉人出示该部分费用的证据材料，证实被上诉人无需缴纳，而确实要由上诉人承担的理由及事实依据。四、一审法院遗漏查明事实、适用法律错误，被上诉人不具备施工资质施工，依法应收缴被上诉人的违法所得。一审法院己查明并认定《建筑工程施工内包合同》《金秀县桐木银和农副产品综合批发市场1-3#商住办公楼载体桩工程施工合同》因被上诉人苏戊杏、被告刘成不具备施工资质而无效（一审判决第9页第9-23行），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人己经取得的非法所得。”一审法院未查明被上诉人苏戊杏、被告刘成、广西宏泰城建设工程有限公司在涉案工程中的违法所得，也没有依法收缴其非法所得，属于遗漏查明事实、适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审法院将新侨价鉴［2019］第0729号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见作为本案认定被上诉人应得工程款的定案依据，且未扣除上诉人代被上诉人支付的检测费、安全文明施工费等相关费用是错误的，一审判决事实不清，证据明显不足，程序违法，适用法律错误。恳请二审法院同意上诉人重新鉴定的申请，查明案件事实，依法改判。 苏戊杏辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉观点不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 苏戊杏向一审法院起诉请求：判令被告宏泰成公司支付原告工程款1110494.00元及违约金88872.32元（从2018年2月2日至2018年6月2曰，按每年以拖欠工程款的24%利率计算违约金，违约金的计算以1110494元为基数），两项共计人民币1199366.32元，余下的违约金计算至付清之日止，被告欧兵对上述债务承担连带担保责任，被告银和公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年6月22日，被告银和公司与被告宏泰成公司签订《建设工程施工合同》，双方约定银和公司将涉诉“桐木镇银和农副产品综合批发市场”的土建、装饰、安装等工程发包由被告宏泰成公司承建，双方另对其他建设施工事宜进行了约定。2017年6月26日，被告银和公司与被告刘成签订《建筑工程施工内包合同》，约定将上述涉案工程一期工程以被告总承包的方式承建，并承担相应的权利、义务，并约定未经被告银和公司书面认可，被告刘成不得分包、转包全部或者部分工程，双方另对其他建设施工事宜进行了约定。2017年9月27曰，被告刘成与原告苏戊杏签订《金秀县桐木银和农副产品综合批发市场1-3#商住办公楼载体桩工程施工合同》，约定被告将涉诉工程项目1-3#商住办公楼共3栋载体桩工程由原告苏戊杏承建，工程采用固定单价包干，固定单价为桩身280元／米，载体（扩大头）为1400元／个（载体不另计长度）；机械设备进出场费为20000元／台……被告欧兵在合同书上担保人栏签字、捺印。2018年1月26日，被告宏泰成公司授权被告刘成以其公司名义负责工程的法定代表人授权委托代理人，处理桐木镇银和农副产品综合批发市场工程的现场施工管理、质量安全管理及项目结算等工作事宜。2018年2月2日，原告苏戊杏与被告刘成对原告实际施工的涉诉载体桩工程量进行结算并形成《金秀县桐木银和农副产品综合批发市场载体桩工程量结算》，工程造价总计1110494．00元。此后，原告苏戊杏向被告银和公司、宏泰成公司主张工程款，但被告银和公司、宏泰成公司均对工程单价提出异议，认为被告刘成与原告私下签订的工程单价过高，且该合同之效力无法溯及二被告公司，遂拒绝支付原告诉求的工程款，双方因此发生纠纷。 另查，原告苏戊杏所实际承建的载体桩工程竣工后通过验收，被告银和公司没有将工程款支付给被告刘成。重审中，原审法院依被告银和公司的申请，随机抽取广西新侨工程造价咨询有限公司为工程造价鉴定机构。2019年7月29日广西新侨工程造价咨询有限公司对金秀县桐木镇银和农副产品综合批发市场的1#、2#商住楼及住宅楼的284根载体桩出具工程造价鉴定意见书，该工程总造价为823938．93元。以上事实，有原告提供的被告银和公司与被告宏泰成公司于2017年6月22日签订《建设工程施工合同》一份、原告与被告刘成签订的《金秀县桐木银和农副产品综合批发市场1-3#商住办公楼载体桩工程施工合同》一份、《授权委托书》一份、《关于退场移交物品及补偿的协议》一份，被告刘成与原告苏戊杏《金秀县桐木银和农副产品综合批发市场载体桩工程量结算单》及被告银和公司提供的《建设工程施8工合同》《通知》各一份，照片一组，被告刘成给原告呈请一份，《检测合同》一份，《检测费用凭证说明》一份，转账凭证二份，被告银和公司与被告宏泰成公司分别于2017年6月22日、2018年1月8日签订的《建设工程施工合同》各一份，被告刘成提供的《工程概况牌》一份，《工程签证单》一份，广西新侨工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及庭审笔录在案为凭，上述材料已经双方质证并经原审法院审查，可以采信。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，被告银和公司将涉案项目工程直接发包给被告刘成施工，双方签订了《建筑工程施工内包合同》；被告刘成再将项目中的载体桩工程分包给原告苏戊杏实际施工，双方签订了《金秀县桐木银和农副产品综合批发市场1-3#商住办公楼载体桩工程施工合同》，因原告苏戊杏、被告刘成均系自然人，无建筑施工企业资质，这两份合同均为无效合同。根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。经审理查明，原告苏戊杏实际施工建设的载体桩工程竣工验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。对于工程价款问题，原告认为《工程造价鉴定意见书》与实际不符，要求按2018年2月2日原告与被告刘成对桐木银和农副产品综合批发市场载体桩工程量的结算工程款1110494．00元为准进行计算。原审法院认为被告银和公司对原告与被告刘成2018年2月2日的金秀县桐木镇银和农副产品综合批发市场载体桩工程量结算价不予认可。被告银和公司在重审时，已申请对载体桩工程造价进行鉴定，所选评估机构是根据各方当事人的意思表示随机抽取的，所需证据材料也是各方当事人提供的，在评诂中评估公司二次征求各方当事人的意见，其所作的评估结论是客观的、真实的，对原告这一主张原审法院不予支持。被告银和公司认为广西新侨工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，程序严重违法，不具有合法性、真实性、关联性，要求按评估公司的第二次征求函的565783．49元支付工程款，理由不充分，原审法院不予支持。原审法院认为涉案的工程量应按广西新侨工程造价咨询有限公司对金秀县桐木镇银和农副产品综合批发市场的1#、2#商住楼及住宅楼的284根载体桩出具工程造价鉴定意见书的工程总造价823938．93元进行结算。由被告银和公司支付金秀县桐木镇银和农副产品综合批发市场的1#、2#商住楼及住宅楼的284根载体桩工程款823938．93元及利息给原告苏戊杏。利息以823938．93元为基数，在2018年4月17曰（涉案工程检验合格的第二天）起按年利率6％计算。原告苏戊杏认为，被告欧兵作为担保人在《金秀县桐木银和农副产品综合批发市场1-3#商住办公楼载体桩工程施工合同》签字、捺印，其应承担无效合同的过错责任。虽然被告欧兵作为整体工程项目负责人在担保人一栏签字、捺印，但未约定任何内容，其在合同中的权利、义务亦无其他证据予以辅证，原审法院对原告这一主张不予支持。原告苏戊杏认为，被告刘成已经取得被告宏泰成公司授权，并代表被告宏泰成公司将涉诉载体桩工程分包给原告苏戊杏实际施工、进行项目结算，因此被告宏泰成公司应承担付款义务的主张。经审理查明，被告刘成取得被告宏泰成公司“全权代表公司处理桐木银和农副产品综合批发市场工程的现场施工管理、质量安全管理及项目结算等工作事宜”授权时间为2018年1月26日，但被告刘成与原告签订《金秀县桐木银和农副产品综合批发市场1-3#商住办公楼载体桩工程施工合同》的时间为2017年9月27曰，其时被告刘成转包载体桩工程行为，并未取得被告宏泰成公司授权，仅为被告刘成个人行为，而非代表被告宏泰成公司的职务行为，更无结算该项目工程款的权限，其于2018年1月26日获得的权限，理应针对后期工程，而非涉诉载体桩工程。因此，对原告上述之主张，原审法院亦不予支持。被告银和公司要求扣除其已为刘成与苏戊杏垫付的桩基检测费、安全文明施工费、增值税、水费、电费、过火砖、应扣利润。桩基检测费在《建筑工程施工内包合同》2.2.7项已明确约定由被告银和公司承担，该合同虽无效，但这是双方的真实意思表示，该费用应由被告银和公司承担。其他费用被告银和公司虽提供了有关票据，但并不能证明这些款项是为原告承建的工程垫付的，且原告对这些款项不予认可，故对被告银和公司的这一主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四＋四条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条的规定，并经原审法院审判委员会讨论，判决如下：一、由被告银和公司支付金秀县桐木镇银和农副产品综合批发市场的1#、2#商住楼及住宅楼的284根载体桩工程款823938.93元给原告苏戊杏、并自2018年4月17日起，以823938.93元为基数，按年利率6％计付利息至工程款付清二、驳回原告苏戊杏的其他诉讼请求。本案受理费15594．00元，由原告苏戊杏负担3555元，被告银和公司负担12039元交纳本院；鉴定费18991元，由原告负担4748元，被告银和公司负担14243元。上述给付义务，义务人应于判决发生法律效力之曰起十曰内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的债务履行期限最后一曰起二年内，向原审法院申请执行。 本院二审期间，上诉人提供十六份证据，因不属于新证据的范畴，本院不组织质证。上诉人主张[2019]第0729号《工程造价鉴定意见书》所依据的被上诉人提供的证据材料广西通华律师事务所《律师函》和中物联规划设计研究院有限公司出具的《律师函回复》未经质证。二审中本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。上诉人质证认为，《律师函回复》是不真实的，不予认可。本院认定如下：《律师函回复》载明的“桩端载体部分填充料用量设计值是1.8m³”，但并不能证明涉案工程的桩端载体部分填充料的实际用量，本院不予采信这份证据。 另查明，2019年6月14日，广西新桥工程造价咨询有限公司作出新侨价鉴函[2019]第002号《工程总造价鉴定意见征求意见函》，案涉工程造价为723642.69元。后鉴定公司根据当事人提出的异议，进行修正后，作出新侨价鉴函[2019]第006号《工程总造价鉴定意见二次征求意见函》，金秀县桐木镇银和农副产品综合批发市场的1#、2#商住楼及1#住宅楼的284根载体桩工程造价为565783.49元。 一审认定其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人应支付苏戊杏金秀县桐木镇银和农副产品综合批发市场的1#、2#商住楼及1#住宅楼的284根载体桩多少工程款的问题。广西新桥工程造价咨询有限公司作出的新侨价鉴函[2019]第006号《工程总造价鉴定意见二次征求意见函》是新侨价鉴函[2019]第002号《工程总造价鉴定意见征求意见函》作出后，经当事人提出异议，进行检查复核和修改后作出，对该项鉴定意见本院予以采纳。因被上诉人未能提供充分的证据证明桩端载体部分填充料实际用量是1.8m³，故本院不予采信[2019]第0729号《工程造价鉴定意见书》。上诉人主张要求扣除检测费、安全文明施工费、应缴纳税费、应扣减利润及应支付他人的材料费共182561.28元，因双方《建筑工程施工内包合同》已约定由上诉人承担，而对于安全文明施工费、应缴纳税费、应扣减利润及应支付他人的材料费，上诉人并没有提供充分的证据予以证明，故对上诉人的该主张，因证据不足，本院不予支持，一审认定正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审法院按年利率6％计算欠付工程价款利息没有法律依据，本院予纠正。 关于一审法院是否应当收缴被上诉人的非法所得问题。因上诉人并未在一审中提出收缴被上诉人非法所得的反诉请求，并且未提供证据证明其非法所得，一审法院不予审理正确。 综上所述，广西金秀银和建设投资有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 1、撤销广西金秀瑶族自治县人民法院（2019）桂1324民初168号民事判决； 2、上诉人广西金秀银和建设投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人苏戊杏金秀县桐木镇银和农副产品综合批发市场的1#、2#商住楼及1#住宅楼的284根载体桩工程款565783.49元及利息（利息以565783.49元为基数，从2018年4月17日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被上诉人苏戊杏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可以在本案生效判决规定的债务履行期限最后日起二年内，向广西金秀瑶族自治县人民法院申请执行。 一审案件受理费15594元，由上诉人广西金秀银和建设投资有限公司负担7797元，由被上诉人苏戊杏负担7797元；鉴定费18991元，由上诉人广西金秀银和建设投资有限公司负担9495.5元，由被上诉人苏戊杏负担9495.5元。二审案件受理费7910.00元，由上诉人广西金秀银和建设投资有限公司负担3955元，由被上诉人苏戊杏负担3955元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 李程玲 书 记 员 李 璐