中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9299号上诉人（原审原告）：卢多维科玛特利有限公司，住所地意大利佛罗伦萨菲耶索莱，卡尔戴恩地区，法恩提纳大街169/12号。法定代表人：乔瓦尼·加莱奥蒂，总经理。委托诉讼代理人：郑晓晴，北京市鼎业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杰，女，汉族，1984年4月4日出生，住中华人民共和国天津市武清区，北京市鼎业律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人卢多维科玛特利有限公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初7797号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：卢多维科玛特利有限公司。2.申请号：27503360。3.申请日期：2017年11月15日。4.标志：5.指定使用商品（第3类，类似群0301；0306）：喷发胶；洗发液；化妆用润发脂等（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标二1.注册人：天福生美仕（厦门）生物科技有限公司。2.注册号：10063616。3.申请日期：2011年10月13日。4.注册公告日期：2013年1月28日。5.专用期限至：2023年1月27日。6.标志：7.核定使用商品（第3类，类似群0305-0307）：香精油；美容面膜；成套化妆用具等。（二）引证商标三1.注册人：天福生美仕（厦门）生物科技有限公司。2.注册号：10063636。3.申请日期：2011年10月13日。4.注册公告日期：2012年12月7日。5.专用期限至：2022年12月6日。6.标志：7.核定使用商品（第5类，类似群0501-0502；0506）：维生素制剂；医用浴剂；眼药水等。三、被诉决定：商评字[2019]第28907号《关于第27503360号“TENAX”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年02月12日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。卢多维科玛特利有限公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在原审诉讼中，卢多维科玛特利有限公司提交了诉争商标在网站上的销售资料图片，以证明诉争商标经过使用已具备显著性，应予注册。原审法院查明，引证商标二目前处于连续三年不使用撤销程序中，仍为在先有效注册商标。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为：诉争商标“TENAX”系英文商标，引证商标二、三“TENMAX”均为英文商标，诉争商标与二引证商标仅一个字母之差，呼叫相近，故诉争商标与引证商标已构成近似商标。诉争商标申请指定的商品类似群为0301、0306，引证商标二核定的商品类似群组为0305-0307，引证商标三核定的商品类似群组为0501-0502；0506，诉争商标中0301与上述引证商标并非同一类似群组。因《类似商品和服务区分表》在注释中明确0301中“洗发液、护发素”与0306商品类似，同时又与0501中“医用洗浴制剂”类似，故诉争商标与引证商标二、三核定使用商品属于相同或类似商品。诉争商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上，容易造成相关公众的混淆误认。诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。截至原审开庭审理时，引证商标二撤销程序尚未终结，引证商标仍构成诉争商标获准注册的障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回卢多维科玛特利有限公司的诉讼请求。卢多维科玛特利有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标二、三不构成类似商品上的近似商标；2.诉争商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品区别较大，不构成同一种或类似商品；3.引证商标二目前处于撤销程序中，请求暂缓审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政程序和原审诉讼程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，卢多维科玛特利有限公司向本院提交了两份证据：证据1.引证商标二所有人在针对该商标的撤销程序中提交的使用证据；证据2.卢多维科玛特利有限公司在引证商标二撤销复审案件中针对证据1作出的质证意见。另查，截至二审审理终结，引证商标二、三仍为有效商标。以上事实，有卢多维科玛特利有限公司于二审阶段提交的证据和当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。诉争商标标志由字母“TENAX”构成。引证商标二、三标志均由字母“TENMAX”构成。诉争商标与引证商标二、三在字母组成、呼叫、视觉效果等方面相近，诉争商标与引证商标二、三构成近似标志。在《类似商品和服务区分表》中，诉争商标指定使用的类似群0301中“洗发液、护发素”与引证商标二核定使用的类似群0306商品类似，同时又与0501中“医用洗浴制剂”交叉检索，故诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二、三核定使用商品属于类似商品。诉争商标与引证商标二、三若共同使用在类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标二、三构成使用在类似商品上的近似商标。卢多维科玛特利有限公司有关诉争商标核定使用的商品和引证商标三指定使用的商品具有较大区别的上诉理由，并无事实和法律依据，本院不予支持。商标评审委员会和原审法院关于诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。卢多维科玛特利有限公司于二审诉讼提交的证据不能证明引证商标效力发生变化，故引证商标仍为有效在先注册商标，构成诉争商标注册申请的权利障碍。本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，引证商标二处于撤销复审程序中，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止诉讼的情形，对卢多维科玛特利有限公司中止审理本案的请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。卢多维科玛特利有限公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由卢多维科玛特利有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  吴 静审 判 员  闻汉东二〇二〇年四月二十九日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣