北京市高级人民法院执 行 裁 定 书（2020）京执复45号复议申请人（申请执行人）：嘉兴嘉泽九鼎投资中心（有限合伙），主要经营场所浙江省嘉兴市南湖区。执行事务合伙人：苏州鸿仁九鼎投资中心（有限合伙）（委派代表：康青山）。委托诉讼代理人：李庆明，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：周维，北京大成律师事务所律师。被执行人：胡祚成，男，1973年1月8日出生，汉族，住北京市昌平区。被执行人：侯标，男，1974年6月27日出生，汉族，住北京市朝阳区。被执行人：张洪涛，男，1976年1月22日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。被执行人：张敏，男，1971年11月6日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。被执行人：张济菊，女，1974年9月1日出生，汉族，住福建省永安市。被执行人：杨庆萍，男，1973年4月10日出生，汉族，住江西省瑞金市。被执行人：范威，男，1979年1月13日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被执行人：谭伟，男，1978年12月18日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。复议申请人嘉兴嘉泽九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称九鼎投资中心）不服北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）（2019）京01执异392号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。北京一中院在执行九鼎投资中心与北京东方飞扬软件股份有限公司（以下简称东方飞扬公司）、侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、胡祚成、范威、谭伟合同争议仲裁一案[执行依据：北京仲裁委员会（2015）京仲裁字第0341号仲裁裁决；执行案号：（2017）京01执426号]过程中，胡祚成向该院提出书面异议。该院于2018年12月13日作出（2018）京01执异297号执行裁定，裁定：一、胡祚成所提异议成立；二、驳回九鼎投资中心的执行申请。九鼎投资中心不服该裁定，向北京市高级人民法院申请复议。北京市高级人民法院经审查认为案件认定基本事实不清，于2019年5月31日作出（2019）京执复8号执行裁定，裁定：一、撤销北京市第一中级人民法院（2017）京01执异297号执行裁定；二、发回北京市第一中级人民法院重新审查。北京一中院依法另行组成合议庭，以公开听证的方式进行了审查。北京一中院经审查查明，2015年5月4日，北京仲裁委员会作出（2015）京仲裁字第0341号仲裁裁决：（一）侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、胡祚成、范威、谭伟向九鼎投资中心支付现金补偿款27782695．42元，并对上述款项的支付承担连带责任；（二）侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、胡祚成、范威、谭伟向九鼎投资中心支付财产保全费用5000元，并对上述款项的支付承担连带责任；（三）驳回九鼎投资中心的其他仲裁请求；（四）驳回东方飞扬公司、侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、胡祚成、范威、谭伟的仲裁反请求；（五）本案本请求仲裁费264112．63元，由九鼎投资中心承担79233．79元，由侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、胡祚成、范威、谭伟连带承担184878．84元，向已垫付的九鼎投资中心支付；本案反请求仲裁费197550元，全部由东方飞扬公司、侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、胡祚成、范威、谭伟承担，已全部预交。2017年5月17日，九鼎投资中心向该院申请强制执行，执行案号：（2017）京01执426号。执行中，该院于2017年5月22日作出（2017）京01执426号执行裁定，于2017年5月24日作出（2017）京01执426号协助执行通知书，查封胡祚成名下位于北京市昌平区xxxx（房产证号：X京房权证昌字第XXXX号）。北京一中院另查明：2016年6月22日，九鼎投资中心与东方飞扬公司及胡祚成等人签订《协议书》，约定：东方飞扬公司向股转公司递交本次申报挂牌材料之日起，九鼎投资中心同意东方飞扬公司、胡祚成等人不再承担补充协议业绩补偿条款和退出条款约定的义务，包括（2015）京仲裁字第0341号仲裁裁决下胡祚成等人对九鼎投资中心所负债务，亦不再履行。上述两个条款不再对协议各方具有约束力，协议任何一方不得再借此向他方主张权利。若东方飞扬公司终止或放弃本次申报挂牌计划，或者本次申报挂牌申请被股转公司否决，或者东方飞扬公司本次申报材料被撤回，或者东方飞扬公司于2017年3月31日前未取得股转公司核准挂牌批文，本协议自动失效。2016年12月26日，东方飞扬公司在全国中小企业股份转让系统指定的信息披露平台披露《公开转让说明书》，供投资者查阅。该《公开转让说明书》载明“2016年6月22日九鼎投资中心、东方飞扬、原股东签署《协议书》，各方同意，自东方飞扬向股转公司递交本次申报挂牌材料之日起，东方飞扬及原股东不再承担业绩补偿条款和退出条款约定的义务，包括（2015）京仲裁字第0341号仲裁下原股东对九鼎投资中心所负债务，亦不再履行。该等条款不再对协议各方具有约束力，因此，上述仲裁下，原股东对九鼎投资中心所负27782695．63元债务得到豁免。为有条件豁免，条件：各方确认，若东方飞扬终止或放弃本次申报挂牌计划，或者本次申报挂牌申请被股转公司否决或者东方飞扬公司本次挂牌申报材料被撤回，或者东方飞扬公司于2016年12月31日前未取得股转公司核准挂牌批文，则豁免协议自动失效。”2016年12月28日，东方飞扬公司在全国中小企业股份转让系统发布《东方飞扬公司关于股票挂牌并采用协议转让方式的提示性公告》，载明东方飞扬公司股票挂牌公开转让申请已经全国股转公司同意，将于2016年12月29日起在全国股转系统挂牌公开转让，证券简称：东方飞扬，证券代码：870342。北京一中院再查明：九鼎投资中心向该院提交的《关于北京东方飞扬软件股份有限公司之增资扩股及股权转让协议之补充协议（二）》[以下简称《补充协议（二）》]约定：东方飞扬公司正在进行公司股票在全国中小企业股份转让系统申报挂牌的准备工作，为保证东方飞扬公司股权结构的稳定，促成东方飞扬公司顺利申报挂牌，经友好协商一致，就增资扩股及股份转让协议、补充协议（一）、《协议书》（九鼎投资中心与东方飞扬公司及胡祚成等人于2016年6月22日所签订）进一步补充约定如下，第一条，各方一致同意，2016年6月22日签订的《协议书》仅限于东方飞扬公司向全国中小企业股份转让系统申报材料并办理新三板挂牌之用，自本《补充协议（二）》签署之日起，解除上述《协议书》且该《协议书》自始不发生法律效力，各方自始不能依据上述《协议书》享有相关权利、承担相关义务，各方同意均继续履行增资扩股及股份转让协议、补充协议（一）以及全部约定。其中，业绩补偿条款由胡祚成等人继续按照（2015）京仲裁字第0341号裁决书执行。第二条，各方确认本《补充协议（二）》实属各方共同自愿，故互不承担违约金和其他任何违约责任。各方不会根据《补充协议（二）》的约定主张增资扩股及股份转让协议、补充协议（一）、（2015）京仲裁字第0341号裁决书以外的相关权利，或提出其他要求、诉讼、仲裁或索赔。第三条，各方确认，自本协议签署之日起，各方之前签署的协议、各自向对方或第三方出具的声明或承诺等文件如有与本协议不一致的内容，以本协议为准。本协议签订时间为2016年6月29日。胡祚成对九鼎投资中心提交的《补充协议（二）》不予认可，于2017年12月8日向该院提交《笔迹鉴定申请书》，申请对《补充协议（二）》中的签名进行笔迹鉴定，于2018年2月7日向该院提交《文书鉴定申请书》，申请对《补充协议（二）》是否伪造变造（是否存在替换页）进行鉴定。2018年3月23日，该院委托北京华夏物证鉴定中心对《补充协议（二）》签名是否胡祚成本人签名及文件是否伪造变造进行鉴定。因胡祚成与九鼎投资中心共同认可的签名样本材料只有《协议书》一份，2018年6月25日，北京华夏物证鉴定中心函告该院：签字鉴定事项方面，因样本材料数量不充分，不能满足该中心样本比对条件；伪造变造鉴定事项方面，在该中心现有技术条件下，存在鉴定风险，有可能无法得出明确鉴定意见。2018年7月18日，该院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行司法鉴定。2018年8月21日，北京法源司法科学证据鉴定中心向该院出具《送检案件受理审查说明函》，函告该院：（1）由于作为“胡祚成”笔迹鉴定的比对样本仅一份，且样本已穷尽，样本数量较少，不具备比对条件，不予受理。（2）《补充协议（二）》是否系伪造变造（是否存在替换页）的鉴定，需提供原件后，该中心进行审查方能确定该项是否受理。北京一中院又查明，九鼎投资中心向该院提交的《关于北京东方飞扬软件股份有限公司之增资扩股及股权转让协议之和解协议》[以下简称《和解协议》]主要内容为：鉴于甲方（九鼎投资中心）与乙方（东方飞扬公司）、丙方（侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、范威、谭伟）、胡祚成及刘津洪已签署《增资扩股及股份转让协议》，甲方、乙方、丙方及胡祚成已签署补充协议（一），由于2011年和2012年乙方的审计报告显示均未完成补充协议（一）的业绩承诺，因此甲方向北京仲裁委员会提出仲裁申请，北京仲裁委员会于2015年5月4日出具了（2015）京仲裁字第0341号裁决书。甲方、乙方、丙方及胡祚成已签订了《协议书》、《补充协议（二）》。甲方、乙方、丙方经友好协商一致，就回购及业绩补偿事宜约定，各方一致同意，丙方以现金人民币3000万元（以下简称回购款）回购甲方持有乙方全部股份（持股比例19．31%），并承诺按本协议之约定分期支付股份回购款。乙方、丙方各方对丙方在本协议项下股权转让款的支付和其他义务承担无限连带责任。回购款具体支付情况：1．首笔款1000万元于本协议签署盖章之日起10内支付。2．剩余2000万元还款期限为从2018年8月起至11月止，每月最后一日前支付100万元；2018年12月最后一日前支付600万元；2019年1月起至2月止，每月最后一日前支付300万元；2019年3月最后一日前支付400万元。各还款期限截止日到期后五日内完成支付的不属于违约情况。3．自2019年1月1日起，丙方同意就未支付之款项按照年利率12%计息并于当期本金同时支付……本协议自各方签署盖章（协议主体是自然人的须本人签字，协议主体为法人或合伙企业的须加盖公司或企业公章并由法定代表人或授权代表签字）且丙方在约定日期内支付首笔1000万元之日其生效。该《和解协议》末页有九鼎投资中心、东方飞扬公司的盖章及侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、范威、谭伟的签名。本协议签订时间为2018年8月13日。庭审中，对于九鼎投资中心提交的《补充协议（二）》，胡祚成不认可真实性，对于《和解协议》，胡祚成认为其未参与到和解协议的签署中，该协议上无胡祚成的签名。胡祚成向法庭出示了一份《补充协议（二）》复印件，其上签字页胡祚成的签名显示为“胡样成”。胡祚成主张该材料来源于其从东方飞扬公司取得的《补充协议（二）》原件，该份原件系本案执行依据作出后取得。经比对，发现前四页被替换了。而在申请鉴定的时候，需要原件以对连续性进行鉴定，胡祚成并无原件，原件在九鼎投资中心处，因此无法鉴定。胡祚成认可，其提交的该份协议内容与九鼎投资中心提交的协议内容一致。九鼎投资中心对此认为，胡祚成提交的该份《补充协议（二）》内容与其提交的协议内容是一致的，其他的人也对签字认可，而且签字页上谭伟、范威等人的字迹一致。《补充协议（二）》系各方真实意思表示，合法有效，九鼎投资中心提交的《补充协议（二）》上胡祚成的签名是真实的。北京一中院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定：“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”本案中，胡祚成认为执行依据生效后，九鼎投资中心与东方飞扬公司、胡祚成等签订《协议书》，九鼎投资中心已经免除其应承担本案生效裁决确定的债务，并据此提出排除本案执行异议，符合上述法律规定，该院依据上述规定进行审查。本案中，综合双方提交的证据材料及举证质证情况可以认定，《协议书》《补充协议（二）》《和解协议》具有关联性，《和解协议》的内容可以印证《补充协议（二）》的真实性。但胡祚成否认《补充协议（二）》的真实性，认为该协议上的签名系伪造且协议存在替换页，并对此提出了鉴定申请。关于司法鉴定未得出结论的原因，一是由于“胡祚成”笔迹鉴定的比对样本数量较少，不具备比对条件；二是《补充协议（二）》是否系伪造变造（是否存在替换页）的鉴定，未能提供原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据》第二十五条第二款的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，鉴定签名真伪的比对样本应由胡祚成提供，鉴定是否存在替换页需要比对的《补充协议（二）》原件应由九鼎投资中心提供，但上述两方均未完成义务而导致鉴定结论无法作出。该院将结合其他相关证据进行责任判断。胡祚成提交了一份签有“胡样成”字样的《补充协议（二）》，且其亦未参与《和解协议》的签署。九鼎投资中心虽然提交了一份有“胡祚成”签字的《补充协议（二）》，但胡祚成否认该签字的真实性，对此，九鼎投资中心应提交进一步证据予以证明其提交的《补充协议（二）》“胡祚成”签字的真实性。在九鼎投资中心未提交进一步证据证明的情况下，该院无法认定九鼎投资中心提交的《补充协议（二）》“胡祚成”签字的真实性，同时，胡祚成并未在《和解协议》上签字，亦无其他事实对九鼎投资中心与胡祚成达成《补充协议（二）》一节予以佐证，故《补充协议（二）》对胡祚成没有约束力。本案中，北京仲裁委员会（2015）京仲裁字第0341号裁决书生效后，九鼎投资中心与东方飞扬公司、胡祚成等签署《协议书》约定豁免胡祚成在（2015）京仲裁字第0341号仲裁下对九鼎投资中心所负的债务的内容该院予以认可。该《协议书》约定自东方飞扬公司向股转公司递交本次申报挂牌材料之日起，九鼎投资中心将胡祚成在（2015）京仲裁字第0341号仲裁下所负债务予以免除，因上述所附条件已经成就，胡祚成据此提出排除本案执行的主张，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项之规定，裁定胡祚成所提异议成立，驳回九鼎投资中心对胡祚成的执行申请。九鼎投资中心申请复议称，一、（2019）京01执异392号执行裁定认定事实不清。（一）《补充协议（二）》是真实可信的。我公司持有的《补充协议（二）》上的签字是胡祚成，胡祚成持有的《补充协议（二）》上的签字是胡样成，在此情形下，应当以我公司持有的版本为准。现有的齐全的骑缝章能够证明《补充协议（二）》的真实性，签字页也载明了是《补充协议（二）》的签字页，不存在伪造变造问题。从举证责任而言，在我公司初步证明《补充协议（二）》的表面真实性的基础上，胡祚成单纯地否认，未提供证据证明《补充协议（二）》的虚假性，也应当支持我公司的请求。（二）我公司已提供其他证据印证《补充协议（二）》的真实性。北京一中院一方面认定“《协议书》《补充协议（二）》《和解协议》具有关联性，《和解协议》的内容可以印证《补充协议（二）》的真实性”，另一方面又因胡祚成对《补充协议（二）》提出毫无事实根据的质疑而否定其真实性，逻辑前后矛盾，故我公司已经尽到证明《补充协议（二）》真实性的举证责任。另外，2017年11月22日（2017）京01执异297号执行笔录中第9页载明，胡祚成同意转让108万东方飞扬公司股票给我公司来和解，足以证明《补充协议（二）》的真实性。因为《协议书》已经免除了胡祚成的回购义务，按此逻辑，如果不存在《补充协议（二）》，胡祚成没有必要再将108万东方飞扬公司股票给我公司进行和解。二、（2019）京01执异392号执行裁定适用法律错误。北京一中院关于举证责任分配的法律适用错误，致使我公司承担了过高的举证责任及不利的法律后果。（一）我公司提交了《补充协议（二）》《协议书》《和解协议》、执行笔录等证据，能够证明待证事实的存在具有高度可能性，胡祚成虽然反驳，但未提供任何有效证据证明，这不足以使得待证事实真伪不明。（二）北京一中院一方面认定“鉴定签名真伪的比对样本应由胡祚成提供”，另一方面又作出“但上述两方均未完成义务而导致鉴定结论无法作出，本院结合其他相关证据进行责任判断”的结论，属于法律适用错误。北京一中院既然已经认定胡祚成是对需要鉴定事项负有举证责任的当事人，那么在胡祚成无法提供相关材料的情况下就应当依据证据规则判定胡祚成承担举证不明的后果，而非再结合其他证据进行判断。（三）我公司提交了由全体被执行人签字盖章的《补充协议（二）》原件，该书证可以证明《补充协议（二）》已经生效且替代《协议书》的事实。胡祚成虽提出签名不是本人所签的异议，但缺乏证据佐证，并不足以反驳我公司所举证据证明的事实。对比双方的证据，显然可以得出我公司所提交证据的证明力大于胡祚成所提交证据的证明力的结论。如果胡祚成无法提交相应的笔迹鉴定结论证明其异议，北京一中院就应当确认我公司提交证据的证明力，由胡祚成承担举证不能的后果。故申请复议，请求裁定撤销北京一中院（2019）京01执异392号执行裁定，裁定驳回胡祚成的执行异议。胡祚成提交书面意见称，一、我区别于侯标等其他被执行人。我早在2014年就已经从东方飞扬公司离职，没有参与《补充协议（二）》的讨论签字，且在2017年异议审查时就提出了笔迹鉴定申请。我也没有参与《和解协议》的讨论，没有签字，对此也不知情。二、笔迹鉴定无法进行的责任在于九鼎投资中心。按照法院要求，我提交了多达15份检材，但九鼎投资中心只认可《补充协议（二）》的签字，对我提交的所有检材的签名予以否认，导致检材数量不够，无法鉴定。九鼎投资中心应当为这种行为承担相应责任。三、《补充协议（二）》的连续性无法鉴定的责任同样在于九鼎投资中心。由于九鼎投资中心不提交原件，直接导致无法对《补充协议（二）》的连续性进行鉴定。请求依法驳回九鼎投资中心的复议申请。经审查，本院对北京一中院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是《补充协议（二）》的真实性问题，胡祚成未参与《和解协议》的签署，不能从《和解协议》判断胡祚成是否签署了《补充协议（二）》；而《补充协议（二）》签字页中胡祚成的签名显示为“胡样成”，在九鼎投资中心无法进一步提供证据证明胡祚成签署该协议的情况下，不能认定胡祚成签署了《补充协议（二）》。胡祚成提交《协议书》，该协议中关于豁免胡祚成债务的条件已成就，胡祚成据此提出排除执行的异议，应当予以支持。北京一中院（2019）京01执异392号执行裁定，应予维持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回复议申请人嘉兴嘉泽九鼎投资中心（有限合伙）的复议申请，维持北京市第一中级人民法院（2019）京01执异392号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 雷运龙审 判 员 齐立新审 判 员 禹明逸二〇二〇年四月三十日法官助理 刘旭峰书 记 员 李 艳