福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终433号 原公诉机关福州市马尾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马光豪，男，1999年4月5日出生，回族，初中文化，无固定职业，户籍地云南省腾冲市。因涉嫌犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，于2019年4月25日主动到福州市马尾区公安局快安派出所投案，当日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）龙正玉，男，1995年10月9日出生，汉族，职高文化，无固定职业，户籍地云南省腾冲市。因涉嫌本案结伙斗殴，于2018年10月27日主动到福州市马尾区公安局快安派出所投案，被该所处以行政拘留七日；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月5日被马尾区公安局刑事拘留，2019年8月7日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人张建辉，男，1998年4月1日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地云南省腾冲市。因涉嫌犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，于2019年4月13日主动到腾冲市，并临时羁押于云南省腾冲市看守所，2019年4月16日被马尾区公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人徐继威，男，1998年3月2日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地云南省腾冲市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月10日被腾冲市公安局刑警抓获，临时羁押于云南省腾冲市看守所。2019年4月16日被马尾区公安局刑事拘留，2019年5月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控被告人张建辉、马光豪犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人徐继威犯寻衅滋事罪，被告人龙正玉犯聚众斗殴罪一案，于2019年11月27日作出（2019）闽0105刑初134号刑事判决。宣判后，原审被告人马光豪、龙正玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年以来，同案犯徐根源、徐根硕、张建禹、王德新以地缘为纽带，长期纠集云南腾冲籍老乡，逐渐形成以徐根源（已判决）为首要分子，同案犯徐根硕、张建禹、王德新、段志龙、段治繁、刘朝廷（均已判决）及被告人张建辉、徐继威、马光豪、龙正玉为成员的恶势力犯罪集团。该集团多次在外来人员务工区域马尾区飞毛腿有限公司（下称飞毛腿公司）、华映科技有限公司（下称华映公司）附近，为争强好胜、呈现威风，结伙无故殴打他人、酗酒闹事，实施了多起寻衅滋事、聚众斗殴，致使多人受伤，严重扰乱了厂区周边社会秩序，造成恶劣影响。具体违法犯罪事实如下： 一、寻衅滋事罪 （一）2018年8月8日22时许，同案犯徐根源得知在飞毛腿公司工作的女友被人欺负，便纠集被告人张建辉、马光豪与同案犯段志龙、“老缅”（另案处理）等人在飞毛腿公司门口，欲报复欺负其女友的工人。接着徐根源同“老缅”先进入该公司生产车间找欺负其女友的工人，因未按公司规定更换无尘鞋，被车间鞋柜管理人员涂某、刘某1制止。徐根源遂与涂某、刘某1发生争吵，并强行进入生产车间，与欺负其女友的工人争执后被保安劝离。徐根源等人遂回到飞毛腿公司门口，待被害人涂某、刘某1、郑某、陈某下班走出飞毛腿公司门口时，徐根源等人上前与之发生争执，接着徐根源、段志龙、张建辉、马光豪、“老缅”及后续到场的同案犯张建禹等人上前殴打四被害人，致被害人涂某、刘某1二人受伤。经福建正中司法鉴定所鉴定，涂某、陈某的伤情均属轻微伤。在该案中，徐根源为纠集者，被告人张建辉、马光豪均有动手殴打他人。 原判认定上述事实有证人刘某2的证言，被害人涂某、刘某1、郑某的陈述及辨认笔录，被害人陈某的陈述，同案犯徐根源、段志龙、张建禹的供述和辩解，被告人张建辉、马光豪的供述和辩解，福建正中司法鉴定所出具的闽正中司鉴所〔2018〕临鉴字第Ｃ1302号、第Ｃ1303号司法鉴定意见书，福州市马尾区公安局出具的现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片、指认现场照片、辨认笔录、视频截图辨认，福州市马尾区公安局出具的案发现场视频录像等证据证实。 （二）2018年10月22日零时许，同案犯张建禹、徐根硕醉酒后经过飞毛腿公司门口路段时，张建禹认为其被路边的岳某辱骂，便向被害人岳某讨要说法。岳某表示并未辱骂张建禹，但张建禹无事生非，继续纠缠，并打电话纠集同案犯徐根源、段志龙、段治繁、被告人张建辉、徐继威以及张建辉另带的其他不明身份男子等人到场。接着张建辉、徐继威参与张建禹一方动手对岳某和在场劝架的被害人李某1进行殴打，致岳某、李某1受伤。经福建正中司法鉴定所鉴定，岳某、李某1的伤情均属轻微伤。在该案中，张建禹为纠集者，被告人张建辉、徐继威均有动手殴打岳某、李某1。 原判认定上述事实有证人范某、彭某、李某4、胡某的证言和辨认笔录，被害人岳某、李某1的陈述和辨认笔录，同案犯张建禹、徐根硕的供述，同案犯徐根源、段治繁、段志龙的供述和辩解，被告人张建辉、徐继威的供述和辩解，福建正中司法鉴定所出具的闽正中司鉴所〔2018〕临鉴字第Ｃ1676号、Ｃ1675号鉴定意见书，福州市马尾区公安局出具的现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片、指认现场照片、辨认笔录、视频辨认截图，福州市马尾区公安局调取的案发现场视频录像等证据证实。 二、聚众斗殴罪 （一）2018年9月28日晚，同案犯段志龙、徐根硕等人在飞毛腿公司生活区门口吃宵夜时，段志龙认为隔壁桌的被害人施某一直看他，觉得不爽，遂以索要香烟为由进行挑衅。徐根硕便打电话纠集人员，让施某也叫人来打架。没多久，同案犯徐根源、张建禹、王德新、刘朝廷、王恩逢（另案处理）与被告人张建辉还带一名蓝衣男子也到场，徐继威来到现场后到生活区保安亭与保安聊天。接着段志龙、徐根硕、徐根源、张建禹、王德新、刘朝廷、王恩逢、张建辉等人将施某围住，徐根硕先多次摔打施某耳光，其他人员威胁施某若要了结此事，得拿出2000元请喝酒吃饭，施某未答应，前来劝架的被害人张某1见状后报警。民警到场后将施某带上警车开往派出所，张建辉等人遂分散至路边摊点躲避。待民警走后，徐根源、徐根硕、段志龙、张建禹、王德新、刘朝廷、王恩逢、张建辉及其带来的蓝衣男子等人因不满张某1的报警行为，遂在飞毛腿公司生活区保安亭门口将张某1围住，徐根源、徐根硕上前殴打张某1，后被保安劝离。在该案中，同案犯段志龙为事端挑起者，同案犯徐根硕为召集者，被告人张建辉一直在场并伺机围住被害人，为同伙挑衅、殴打被害人及索要钱财的犯罪行为摆场面、壮声威。 原判认定上述事实有证人张某2、张某3的证言及辨认笔录，证人徐继威的证言，被害人施某、张某1的陈述和辨认笔录，同案犯段志龙、徐根硕、张建禹、王德新、刘朝廷的供述，同案犯徐根源的供述和辩解，被告人张建辉的供述，福州市马尾区公安局出具的现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片、指认现场照片、辨认笔录、视频截图辨认等，福州市马尾区公安局调取的案发现场视频录像等证据证实。 （二）2018年10月26日晚，同案犯王德新、徐根源、徐根硕、段治繁、刘朝廷与被告人马光豪等人在马尾区儒江环岛附近与他人斗殴后，聚集在一起喝酒。期间，王德新因手机充电器问题与舍友何某在电话中发生争吵，王德新提出让何某叫人来打一架，并纠集徐根源、徐根硕、段治繁、刘朝廷及被告人马光豪、龙正玉等人到达约定的华映家园小区大门口，王德新在小区旁烧烤摊上拿来空啤酒瓶准备打架时用。此时何某也召集李某2、朱某（均另案处理）等人手持啤酒瓶和木棍到场，随后双方发生互殴，何某、李某2、朱某不同程度受伤。没多久何某、李某2、朱某退到华映家园小区内，保安将铁门关上，双方仍隔着铁门互相扔啤酒瓶、对骂。后经福建正中司法鉴定所鉴定，李某2的伤情属轻微伤，何某、朱某均未构成轻微伤。在该案中，同案犯王德新为召集者，被告人马光豪、龙正玉均有动手与对方三人互殴。 原判认定上述事实有证人廖某的证言和辨认笔录，被害人何某、李某2、朱某的陈述和辨认笔录，同案犯王德新、徐根源、徐根硕、段治繁、刘朝廷的供述，被告人马光豪供述，被告人龙正玉的供述和辨认笔录，福建正中司法鉴定所出具的闽正中司鉴所〔2018〕临鉴字第Ｃ1727、Ｃ1726、Ｃ1728号鉴定意见书，福州市马尾区公安局出具的现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片、指认现场照片、辨认笔录、视频辨认截图，福州市马尾区公安局调取的案发现场视频录像，被告人王德新、被害人何某手机聊天记录等证据证实。 另查明，2018年10月27日，被告人龙正玉主动到马尾区公安局快安派出所投案，如实向公安机关供述其参与的上述犯罪事实，后被该所处以行政拘留七日。2018年11月6日，龙正玉在办案民警的要求下，带领民警抓获同案犯刘朝廷。2019年6月4日，龙正玉被马尾区公安局上网追逃，同年7月5日被福建省福安市湾坞派出所民警抓获到案。 2019年4月10日，被告人徐继威在云南省腾冲市民警抓获到案，临时羁押于云南省腾冲市看守所。2019年4月16日被押解至马尾区公安局快安派出所，徐继威到案后能如实供述其参与的上述犯罪事实。 2019年4月13日，被告人张建辉主动到云南省腾冲市公安局固东派出所投案，临时羁押于云南省瑞丽市看守所。2019年4月16日被押解至马尾区公安局快安派出所，张建辉到案后能如实供述其参与的主要犯罪事实。 2019年4月25日，被告人马光豪主动到马尾区公安局快安派出所投案，并如实供述其参与的上述犯罪事实。 原判认定上述事实还有云南省腾冲市公安局出具的户籍证明、无犯罪记录证明，福州市马尾区公安局出具的福州市马尾区公安局出具的马公（快安）行罚决字〔2018〕00279、00280、00281、00282、00283号行政处罚决定书，福州市马尾区公安局、福安市公安局湾坞派出所分别出具的到案经过、抓获经过，云南省腾冲市看守所出具的羁押证明，福州市马尾区公安局出具的办案说明等证据证实。 三、违法事实 （一）2018年6月7日上午，违法行为人吴祥伟因在马尾区飞毛腿公司生活区门口的摊位问题与另一摊主李某3发生纠纷，后吴祥伟纠集违法行为人徐根源、段志龙、段治繁、张建辉等人到场向李某3讨要说法。双方发生争执后，吴祥伟、徐根源、段志龙、段治繁、张建辉遂对被害人李某3实施殴打。经鉴定，李某3的伤情为轻微伤。 （二）2018年11月1日凌晨1时许，违法行为人段治繁酒后在飞毛腿员工宿舍楼道碰撞到被害人高某后，持啤酒瓶将高某戳伤。 原判认定上述事实有福州市马尾区公安局出具的马公（快安）受案字〔2018〕00233号受案登记书，福州市马尾区公安局出具的马公（快安）受案字〔2018〕00521号受案登记书，福州市马尾区公安局出具的马公（快安）行罚决字〔2019〕00038号、00039号、00040号行政处罚决定书等证据证实。 原审法院认为，案犯徐根源、徐根硕、张建禹、王德新以地缘为纽带，长期纠集云南腾冲籍老乡，逐渐形成以徐根源为首要分子，被告人张建辉、马光豪、徐继威、龙正玉以及多名同案人为成员的恶势力犯罪集团。该集团从2018年以来多次在外来人员务工区域，为争强好胜、呈现威风，而实施多起酗酒闹事、无故殴打他人、聚众打架斗殴的行为，致使多人受伤，严重扰乱了周边社会秩序和生活秩序，造成恶劣影响。其中，被告人张建辉无事生非，积极参与二起随意殴打他人，以及积极参与一起人数众多的打架斗殴，共造成四名被害人轻微伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，应数罪并罚；被告人马光豪无事生非，积极参与一起随意殴打他人，以及积极参与一起持械聚众打架斗殴，共造成三名被害人轻微伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，应数罪并罚；被告人徐继威无事生非，积极参与一起随意殴打他人，共造成二名被害人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人龙正玉积极参与一起持械聚众打架斗殴，共造成一名被害人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人张建辉、马光豪在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张建辉、马光豪、龙正玉犯罪以后自动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，具有自首表现，均予以从轻处罚。被告人徐继威到案后能如实供述自己的罪行，可减少相应的刑罚量。被告人龙正玉归案后协助公安机关抓获同案犯刘朝廷，有立功表现，可予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人张建辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。合并决定执行有期徒刑三年十个月。二、被告人马光豪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。合并决定执行有期徒刑三年十个月。三、被告人徐继威犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。四、被告人龙正玉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。 上诉人马光豪的上诉理由，其不属于恶势力集团成员；2018年10月26日该起案件中，其只是拉了一下对方衣服，没有殴打对方；其有自首情节，一审量刑过重。 上诉人龙正玉的上诉理由，其不属于恶势力集团成员；2018年10月26日该起案件中，其没有持械，也不知道王德新藏了酒瓶并邀约了其他人；其案发后已被行政拘留处罚，不应再被刑事处罚；其有自首、立功情节，一审量刑偏重。 二审期间，上诉人马光豪、龙正玉，原审被告人张建辉、徐继威均未提出新的证据。 经审理查明，原判认定上诉人马光豪、原审被告人张建辉犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，上诉人龙正玉犯聚众斗殴罪，原审被告人徐继威犯寻衅滋事罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人马光豪提出2018年10月26日该起案件中其只是拉了一下对方衣服，没有殴打对方；以及上诉人龙正玉提出其没有持械，也不知道王德新藏了酒瓶并邀约了其他人的上诉理由。经查，同案犯王德新、徐根源、徐根硕、刘朝廷的供述以及上诉人马光豪、龙正玉在侦查阶段的供述，均证实了案发当时王德新带着徐根源、徐根硕、刘朝廷、马光豪等人到华映小区楼下，还把龙正玉从华映小区宿舍叫下去。王德新见被害人何某一方手上有酒瓶、木棍等物，也从附近捡来几个酒瓶子抓在手上，口袋里还放了一个。双方谈判不成发生争吵，龙正玉先动手打了对方，引发了双方互殴，满地都是酒瓶碎渣。后来双方隔着小区铁门还在互相扔酒瓶、石块，龙正玉还试图攀爬铁门进去但被保安制止。被害人何某、李某2、朱某的陈述，证人廖某的证言也都印证了上述斗殴过程。在本起聚众斗殴中，何某一方及王德新有事先准备或就地取材酒瓶、木棍等具有杀伤力的工具，在随后的谈判及争吵过程中，上诉人马光豪、龙正玉等参与斗殴者应当能够预见接下来会发生械斗，但并未有人加以劝阻或制止，而是放任械斗行为的发生。即便参与斗殴者在后续斗殴过程中形式上未持械，但主观上已经明知己方有人持械，认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即已经形成了持械聚众斗殴的共同犯罪故意。故上诉人马光豪、龙正玉的相关上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人龙正玉提出其案发后已被行政拘留处罚，不应再被刑事处罚的上诉理由。经查，《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”行政处罚和刑事处罚并不冲突，可以针对同一行为实施，如果实施行政处罚后发现应当予以刑事立案的，则应当转为刑事案件处理，这并不违背一事不再罚的原则。原审法院在对上诉人龙正玉判处有期徒刑之时，先前公安机关已经对其行政拘留的天数，依法予以折抵了刑期，没有重复处罚。故上诉人龙正玉的该上诉理由没有法律依据，不予采纳。 本院认为，同案犯徐根源、徐根硕、张建禹、王德新以地缘为纽带，长期纠集云南腾冲籍老乡，逐渐形成以徐根源为首要分子，上诉人马光豪、龙正玉、原审被告人张建辉、徐继威以及多名同案犯为成员的恶势力犯罪集团。该犯罪集团自2018年以来，多次在外来人员务工区域，为争强好胜、耀武扬威，实施了多起酗酒闹事、无故殴打他人、聚众打架斗殴的行为，致使多人受伤，严重扰乱了周边社区治安和正常生活秩序，造成恶劣社会影响。其中，原审被告人张建辉无事生非，积极参与二起随意殴打他人，还积极参与一起人数众多的打架斗殴，共造成四名被害人轻微伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪；上诉人马光豪无事生非，积极参与一起随意殴打他人，还积极参与一起持械聚众斗殴，共造成三名被害人轻微伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪；原审被告人徐继威无事生非，积极参与一起随意殴打他人，造成二名被害人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人龙正玉积极参与一起持械聚众斗殴，造成一名被害人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。关于上诉人马光豪、龙正玉提出其不属于恶势力集团成员的上诉理由。经查，原判已经对该问题作了充分评判，本院予以确认，不再赘述，上诉人马光豪、龙正玉的该上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。 上诉人马光豪、原审被告人张建辉在判决宣告前一人犯数罪，均应当数罪并罚。上诉人马光豪、龙正玉、原审被告人张建辉犯罪以后自动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，均予以从轻处罚。上诉人龙正玉归案后协助公安机关抓获同案犯刘朝廷，有立功表现，可予以从轻处罚。原审被告人徐继威到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判已根据上诉人马光豪、龙正玉的犯罪事实、性质、情节及危害后果，作出罪刑相适应的判决。故上诉人马光豪提出其有自首情节，上诉人龙正玉提出其有自首、立功情节，一审量刑过重的上诉理由均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  程颖 审判员  李颖 审判员  林伟 二〇二〇年四月二十一日 书记员  黄洁 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ……