福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终242号 上诉人（原审原告）：赖长海，男，1978年6月25日出生，汉族，住漳平市。 委托诉讼代理人：黄佳军，福建吉弘律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国铁路南昌局集团有限公司福州东车辆段，住所地福州市晋安区鼓山镇东环三路728号，统一社会信用代码：91350400X11407180D。 负责人：陈宗辉，段长。 委托诉讼代理人：陈芳辉，江西商海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈铭，该单位职工，主任科员。 上诉人赖长海因与被上诉人中国铁路南昌局集团有限公司福州东车辆段（以下简称福州东车辆段）劳动争议纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2019）闽0881民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 赖长海上诉请求：一、依法撤销福建省漳平市（2019)闽0881民初1298号《民事判决书》；二、发回重审或者依法改判1.确认被上诉人于2018年7月30日作出的福东辆人(2018)第141号《关于解除赖长海同志劳动合同的通知》系违法解除；2.继续履行上诉人与被上诉人于2015年6月2日签订的无固定期限劳动合同。事实和理由：一、被上诉人无权单方解除劳动合同，其单方解除劳动合同的行为系无效行为。1.被上诉人在2015年6月2日前就已经对上诉人等职工进行核查过，并确认上诉人符合重新签订合同的条件，被上诉人已于2015年6月2日前放弃了解除合同的权利。理由如下:从上诉人提供的劳动合同书及(劳卫工[2015]17号《关于重新签订的通知》)即可证实。上诉人与被上诉人于1998年及2003年两次签订《劳动合同书》，在2003年签订的《劳动合同书》己明确约定劳动合同期限至上诉人退休之日止，根本无需再重新签订劳动合同书，正是因为被上诉人收到南昌铁路局于2015年5月18日专门就在岗职工重新签订劳动合同书的有关事项下发的(劳卫工(2015)17号《关于重新签订的通知》后，根据该通知第六条第二款：“各单位要利用此次重新签订劳动合同的有利时机，对本单位劳动用工情况再次进行清理，对符合解除劳动合同条件的职工不再签订新的《劳动合同书》并依法办理解除劳动合同的手续”的规定对职工进行核查，如果符合条件则重新签订劳动合同，不符合条件则不再继续签订劳动合同。2013年6月26日，上诉人因危险驾驶被判处拘役一个月，在被羁押时被上诉人早已知道上诉人因被判处刑罚并被羁押的事实，在上诉人被羁押的一个月期间及刑罚执行完毕后被上诉人都可以依照2003年双方签订的《劳动合同》的约定解除劳动关系，但被上诉人却未解除劳动合同，上诉人仍继续在被上诉人处正常工作，领取工资，2015年6月2日前，被上诉人按照规定对上诉人进行核查，此时也可根据核查结果开除上诉人，但被上诉人在核查后仍确认上诉人符合重新签订劳动合同的条件，双方于2015年6月2日重新签订《劳动合同》。上述事实均可证实，被上诉人在经过核查后己主动放弃单方解除权。2.被上诉人无权依据新的劳动合同书单方解除劳动合同。2018年7月30日，被上诉人以上诉人于2013年7月2日被漳平市人民法院以犯危险驾驶罪被判处刑罚为由作出的福东辆人(2018)第141号《关于解除赖长海同志劳动合同的通知》明显无事实与法律依据，系违法的无效的。上诉人认为，2015年6月2日，上诉人与被上诉人重新签订《劳动合同书》，双方就应当依法严格按照新签订的《劳动合同书》履行各自权利义务。上诉人从签订《劳动合同书》之日起至今并无任何违法违规行为，虽然上诉人于2013年被判处过刑罚，但该违法行为发生在双方重新签订《劳动合同书》之前，因此，被上诉人依法和依约均无权依据己作废的2003年的《劳动合同书》的单方解除权来单方解除双方于2015年签订的《劳动合同》，也无权以2013年上诉人被判处刑罚的这一理由作出开除的处分决定。3.上诉人不存在恶意隐瞒的情况。首先，被上诉人主张其于2018年3月对职工时行核查时才知道上诉人曾经被判处刑罚，其应该就其主张提供证据证实。众所周知，被上诉人作为用工单位，可以从其铁路派出所、检察院及法院，轻而易举的查询到上诉人的所有情况，包括上诉人被判处刑罚的事实。所以核查的的权利及义务匀应由被上诉人享有和承担。但被上诉人未提供任何证据证实，被上诉人应当承担举证不能的责任。其次，被上诉人关于上诉人恶意隐瞒其被判决刑罚的主张更是不能成立的，被上诉人在2013年6月26日就已知道上诉人被判处刑罚的事实，因为被判处拘役一个月，在刑罚执行完毕后，被上诉人还让上诉人补办了请假手续，上诉人根本不存在恶意隐瞒的情况。二、被上诉人未按法律及其内部规定的程序解除劳动合同，其单方解除劳动合同属于违法开除及解除，该行为系无效的。根据南昌铁路局发出的南铁劳卫(2014)194号《南昌铁路局职工奖惩办法》中第十六条“处分程序1.按照人事管理权限，相关职能部门应指派至少2人对职工违规违纪事实进行调查取证，并形成书面调查报告。2.依据调查认定的违规违纪事实由相应职能部门填写职工处分呈报表后，协同相关部门将违规违纪事实告知拟处分职工，听取其陈述和申辩，并由职工本人在呈报表中的“本人意见”栏中签字确认。本人拒不签认或无法联系到本人的，应当在该栏中注明。3.根据调查结果，由相应职能部门提出处分意见，提交同级党政联席会议研究决定。给予职工开除处分的，应当事先将理由通知同级工会。及南铁劳卫【2015】88号《关于重新印发南昌铁路局劳动合同管理办法的通知》第四十六条“1.用人单位单方与劳动者解除劳动合同的，应事先将理由通知同级工会组织，用人单位应当研究工会组织的意见，并将处理结果书页通知工会组织。2.对劳动者受到开除处分的，用人单位应履行处分程序后与劳动者解除合同”的规定，用人单位在对上诉人作出开除处分前应当按照上述程序进行调查并听取上诉人的意见及申辩，用人单位单方与劳动者解除劳动合同的，应事先将理由通知同级工会组织，用人单位应研究工会组织的意见，并将处理结果书面通知工会。但本案被上诉人却未按规定的程序进行，其未通知及告知上诉人申诉及答辩的情况下自行作出单方解除合同的决定，也未提供证据材料证实对上诉人的处分经过党政联席会议讨论并决定。被上诉人违反法律及内部的规定的程序违法单方解除劳动合同的事实清楚，证据确实充分。上诉人认为被上诉人无视国家的法律规定及内部管理规定，剥夺了上诉人的申辩权利。被上诉人违法单方解除劳动合同的行为系违法的，其作出的单方解除劳动合同的通知也是无效的。三、被上诉人行使解除权已超过合理期限。《中华人民共和国劳动合同法》虽未规定用人单位单方解除劳动合同的期限，但并不意味着用人单位对该权利的行使是无期限的。现代法律制度要求权利的行使必须在一定期限内，超过合理期限的，法律便不再予以支持。例如劳动争议申请仲裁的时效期间是一年，诉讼时效原来是二年，现在是三年，申请强制执行期限是二年，除斥期间通常一年等等，都意味着权利的行使须在一定期限内，对于用人单位的过错性解除权利同样如此。被上诉人在时隔5年后旧事重提解除劳动合同，系对稳定劳动关系的破坏，也超出法定合理期限和劳动者的合理预期，被上诉人行使过错性解除合同显然超过期限。四、从本案的事实情况考虑，被上诉人如果解除劳动合同，对上诉人是不公平的，亦违反诚信原则。虽然依据《劳动合同法》的规定，职工被判处刑罚的，用人单位可以按照法定程序单方解除劳动合同，但请法庭注意，在法律规定中只是可以解除劳动合同，并不是必需解除劳动合同。上诉人认为，被上诉人在对上诉人作出处分时应当充分考虑个案情况。上诉人从1998年7月退伍后就在被上诉人处工作，至今工作了21年，上诉人在工作期间任劳任怨，勤勤垦垦，上诉人把此生最美好的时光全都贡献给铁路事业，在此期间除了因在醉酒的情况下驾驶机动车被判处刑罚之外，再无其他违法违纪行为。而且上诉人只是被判处拘役一个月并处罚金1000元，其所受处罚是在刑法中是轻微的，根本没有因为此事对工作造成任何影响。如果因为5年前的这一过错行为就被解除劳动合同，这对上诉人是极不公平的，现上诉人己40多岁，因都在被上诉人处工作，除了本职工作，无其他任何技能，一家人全部都依靠上诉人的工资收入生活。这对为被上诉人工作了一辈子，奉献了一生的上诉人明显是不公平的，同时也违反了诚信原则。综上所述，上诉人认为被上诉人单方解除劳动合同没有事实依据、与法相悖、违反程序，依法应予以撤销，双方于2015年6月2日签订的无固定期限劳动合同应继续履行。一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 福州东车辆段辩称，一、答辩人单方解除上诉人劳动合同，合法有据。1.上诉人于2013年7月2日受到刑事处罚的事实清楚。2.上诉人被追究刑事责任，不仅符合《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条赋予用人单位单方解除劳动合同的法定条件，也符答辩人劳动管理规章制度以及本人新旧版《劳动合同》约定的用人单位单方解除条件。3。依据《劳动合同法》第43条的规定，答辩人只要履行了事先征求工会意见和事后通知工会的法定程序即为合法，无需获得上诉人同意，这是法定解除与协议解除的本质区别，两者不能混同。另外，上诉人的申辩权利始终得以保护，包括劳动仲裁、民事诉讼就就是申辩权利的终极体现。4.根据《劳动合同法》第39条的立法本意，法律授权用人单位自主决定是否行使劳动合同解除权，即解除或不解除均是合法行为所以，上诉人拿法条中“可以”与“应当”说事，没有法律意义。二、上诉人故意隐瞒被追究刑事责任的事实，违背合同信用原则，是导致用人单位续签2015年版《劳动合同》以及滞后解除劳动合同的根本原因，该不利后果应由上诉人自行承担。1.本案证据证明，案发后上诉人以请病假的方式规避了用人单位的上班考勤监管，以合法手段隐匿了被刑事处罚的真相，造成用人单位无法察觉。2.没有任何法律规定用人单位赋有定期或不定期查询职工犯罪记录的法定义务，当然也没有条件和能力查询：相反《刑法》第100条明确规定，受到刑事处罚的人员，应主动持生效的《刑事判决书》向用人单位如实报告备案：但是本案没有证据证明上诉人履行了该法定义务，也没有证据证明公、检、法司法机关(包括矫正社区)向用人单位送达过法律文书；上诉人要求用人单位承担查询义务和举证责任，完全举证倒置，与法相悖。3.正因为上诉人故意隐瞒被刑事处罚的事实，违背诚实信用原则，答辩人才在不知情的情况下与之续签了2015年版《劳动合同》以及按其提供的劳动发放报酬。三、因法律没有规定劳动合同解除权的除斥期间，答辩人时隔五年再解除劳动合同不仅事出有因，也不违反法律规定，不因此改变上诉人受到刑事处罚的法律事实和所应承担的民事责任，不因此放弃权利。1.《劳动合同法》没有规定劳动合同解除权的除斥期间，换言之，答辩人时隔五年解除劳动合同在法理上并不违反法律强制性规定。退一步讲，即便法律规定了除斥期间，除权时效也应当从“知道或者应当知道之日”开始计算，而不是从行为发生之日开始计算；上诉人受到刑事处罚的真相直至2018年3月中旬上级开展企业员工违法违纪核査行动中才被揭露，而答辩人在2018年7月30日就做出了解除劳动合同的决定，相隔只有4个月，也完全在合理期内。2.违法犯罪行为产生的民事责任(当然包括劳动合同的违约责任)，在没有法定免责条件下(如除权间、诉讼时效等)，其民事责任是不能消失的，不因没有被追究而不存在；当然“违法在先、处罚在后”也是问责机制的基本逻辑：所以，在没有规定免责条件下，其民事责任是不能消失的，不因没有被追究而不存在，所谓事隔几年后上诉人就不存在违法、违约、违纪行为的论调不仅荒谬，在逻辑上也是错误的。3.权利的放弃必须符合法定条件，本案没有任何事实以及法律依据佐证上诉人已经放弃了合同解除权，不能想当然。4.上诉人的合法权益并不因为用人单位滞后解除劳动合同导致损失的加重或者扩大，相反，还从中受益。5.根据《劳动合同法》第四十八条的立法主旨，判断用人单位违法解除劳动合同的唯一标准是审查用人单位解除劳动合同的行为是否违反了《劳动合同法》某项规定。到目前为止，上诉人没有任何事实和法律根据可以佐证答辩人违反了《劳动合同法》那条规定，所以，其诉讼请求没有法律根据.综上，答辩人解除上诉人的劳动合同，合法有据，不存在违法解除的问题，福州市劳动人事仲委的《仲裁裁决书》以及漳平市人民法院的一审《民事判决书》认定的事实清楚、证据充分、适用法律正确，裁判完全正确，应予以维持，请法庭驳回赖长海的上诉请求。 赖长海向一审法院起诉请求：一、确认福州东车辆段于2018年7月30日作出的福东辆人（2018）第141号《关于解除赖长海同志劳动合同的通知》系违法解除；二、继续履行赖长海与福州东车辆段于2015年6月2日签订的无固定期限劳动合同。 一审法院认定事实：1998年9月7日,福州铁路分局永安车辆段（甲方）与赖长海（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定：本合同期限为5年，自1998年9月7日起至2003年9月6日止；乙方同意甲方生产（工作）需要，担任车辆钳工岗位（工种）工作等内容。2003年9月12日，福州铁路分局永安车辆段（甲方）与赖长海（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定：本合同期限为无固定期限，自2003年9月7日起至法定退休时间日止；乙方同意甲方生产（工作）需要，担任车辆钳工岗位（工种）工作等内容。2013年2月21日2时10分许，赖长海酒后驾驶车牌号闽Ｆ×××××二轮摩托车，从漳平市下桂林沿桂中路往漳平市菁城街道铁路方向行驶，至漳平市工商局门口路段，与邓家炳（另案处理）驾驶的车牌号为闽Ｆ×××××二轮摩托车发生碰撞，造成赖长海与邓家炳两人受伤及两车不同程度受损的交通事故。经福建南方司法鉴定中心鉴定，赖长海的血液中乙醇含量为158.07ｍｇ／100ｍｌ，属醉酒驾车。2013年2月22日，赖长海自动到漳平市公安局投案。2013年6月24日，漳平市人民检察院以漳检公刑诉（2013）79号起诉书指控赖长海犯危险驾驶罪向本院提起公诉。本院于2013年7月2日作出（2013）漳刑初字第99号刑事判决书，判决如下：被告人赖长海犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金1000元（罚金限于本判决生效后十日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月26日起至2013年7月25日止）。2015年6月10日，南昌铁路局永安车辆段（甲方）与赖长海（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定：“第一条本合同期限采取下列第二种形式的无固定期限，即自1998年9月7日起至法定终止情形出现时止；第二条甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事操作技能岗位工作，工作地点为本单位管辖范围；第二十六条乙方有下列情形之一的，甲方依法解除劳动合同：……（十一）被依法追究刑事责任的等”。2018年7月25日，赖长海对福州东车辆段制作的《职工处分呈报表》中关于赖长海犯危险驾驶罪被判处拘役一个月及并处罚金1000元的事实作了确认，并在本人意见栏签上“本人确认以上所记录内容属实”。2018年7月26日，福州东车辆段向福州东车辆段工会发出编号为201801《福州东车辆段关于“解除赖长海劳动合同”的函》，主要内容为赖长海因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月并处罚金1000元，赖长海违反了《劳动合同法》第三十九条第六项、《南昌铁路局劳动合同管理办法》第三十六条第十一款及其《劳动合同》第七条第二款之规定，符合解除劳动合同的条件，拟解除与赖长海的劳动合同，如工会认为段给予赖长海解除劳动合同决定不当的，可在收到本通知之日以书面方式提出意见。同日，福州东车辆段工会出具《签收回执》，内容为：本工会已收到编号为201801《福州东车辆段关于“解除赖长海劳动合同”的函》一份，对福州东车辆段给予赖长海解除其劳动合同的决定无异议。2018年7月30日，福州东车辆段作出福东辆人（2018）第141号《关于解除赖长海同志劳动合同的通知》，内容为：“漳平运用车间车辆钳工赖长海同志因犯危险驾驶罪，被人民法院判处拘役一个月。现依据漳平市人民法院（2013）漳刑初字第99号刑事判决书，解除赖长海同志2015年6月2日与本单位签订的劳动合同，自2018年7月30日起生效”。同日，福州东车辆段向福州东车辆段工会发出《解除赖长海同志劳动合同的通知》，内容为：“2018年7月30日经段党政联席会议研究决定，即日起解除赖长海同志的劳动合同。特此通知！”。2018年8月2日，福州东车辆段出具《终止、解除劳动合同证明》，内容为：“我单位与赖长海同志在自愿平等、协商一致的基础上签订了1998年9月7日至法定终止情形出现的无固定期限劳动合同。在劳动合同履行期间，该同志曾担任车辆钳工工作，由于本人犯危险驾驶罪原因，于2018年7月30日解除劳动合同。特此证明”。2018年9月12日，赖长海收到上述解除通知及证明。2019年3月27日，赖长海向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、确认福州东车辆段于2018年7月30日作出的福东辆人（2018）第141号《关于解除赖长海同志劳动合同的通知》系违法解除；二、继续履行赖长海与福州东车辆段2015年6月2日签订的无固定期限劳动合同。2019年6月12日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳人仲案字（2019）153号裁决书，裁决如下：驳回赖长海的仲裁请求事项。另查明，自2013年6月26日起至2013年7月25日止，赖长海记工表显示赖长海处于请病假期间。再查明，2004年5月，福州铁路分局永安车辆段更名为南昌铁路局永安车辆段；2016年8月，南昌铁路局永安车辆段更名为南昌铁路局福州东车辆段；2017年12月，南昌铁路局福州东车辆段更名为中国铁路南昌局集团有限公司福州东车辆段。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中,赖长海因犯危险驾驶罪于2013年7月2日被判处拘役一个月，其在刑罚执行完毕后并未向福州东车辆段报告上述事实。尔后，赖长海与福州东车辆段于2015年6月10日签订《劳动合同》，该合同约定劳动合同期限为无固定期限，即自1998年9月7日起至法定终止情形出现时止。现福州东车辆段在获知赖长海因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月并经赖长海于2018年7月25日确认属实后，其依据相关程序和法律规定单方解除其与赖长海的劳动合同，符合上述《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。因此，赖长海的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回赖长海的诉讼请求。案件受理费10元，由赖长海负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。赖长海对一审判决查明认定的事实除认为“福州东车辆段虽有给工会出具解除劳动合同函，但工会没有提出意见”外无异议。福州东车辆段对一审判决查明认定的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：虽然福州东车辆段工会未对解除劳动合同函提出书面意见，但工会以事实行为表达对福州东车辆段解除劳动合同的决定无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。根据赖长海与福州东车辆段于2015年6月10日签订《劳动合同》，该合同约定劳动合同期限为无固定期限，即自1998年9月7日起至法定终止情形出现时止。现福州东车辆段在获知赖长海因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月并经赖长海于2018年7月25日确认属实后，其依据相关程序和法律规定单方解除其与赖长海的劳动合同，且履行了事先征求工会意见和事后通知工会的法定程序，福州东车辆段单方解除其与赖长海的劳动合同符合上述《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。 综上所述，赖长海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人赖长海负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  廖松福 审判员  傅胜荣 审判员  陈小曼 二〇二〇年四月十三日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌