北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4722号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京美然林园林绿化工程有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇西黑垡村村委会东500米。法定代表人：严建安，总经理。委托诉讼代理人：马玉强，北京易聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霈，北京市铭泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京思境景观工程设计有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇赵全营村牛板路53号。法定代表人：马维敏，总经理。委托诉讼代理人：王军，北京华祺律师事务所律师。上诉人北京美然林园林绿化工程有限公司（以下简称美然林公司）因与被上诉人北京思境景观工程设计有限公司（以下简称思境公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初33891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。美然林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审;本案一、二审诉讼费用均由思境公司承担。事实与理由：1.一审法院在错误认定案件基本事实的情况下对施工方实际施工工程量进行了违反法理、常理的推定，导致案件基本事实不清。涉案工程中，思境公司因违约被中途清退，并未完成合同约定的全部施工内容。一审法院忽视思境公司未完成约定施工内容的事实，导致应付工程款认定错误。一审庭审过程中，双方针对本诉应付工程款及反诉应付修复费用均申请了司法鉴定，一审对鉴定结论不子采纳，对施工方实际施工程量进行了违反法理、常理的推定，脱离施工的实际情况酌定工程款及修复费用。2.一审庭审及鉴定程序错误。首先，在一审通过摇号方式确定北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司（以下简称赋佳慧样公司）为鉴定机构后，思境公司拒交鉴定费用应当视为放弃鉴定甚至放弃对工程款举证的行为，一审法院在其拒绝交费导致鉴定退卷后不应再次接受同一事项的鉴定申请。其次，一审在赋佳慧样公司退卷后再次决定接受申请时应当通知双方谈话就鉴定机构的选择征求双方意见。最后，一审在赋佳慧样公司退卷后不得直接决定按照高院摇号方式确定鉴定机构。综上，一审在本诉鉴定过程中明确违反鉴定程序和规范，肆意侵犯美然林公司的实体及程序权利。另外，赋佳慧样公司退卷引发诉讼及鉴定时间延长是由于思境公司拒绝交费导致的，一审不应判决美然林公司负担相应时间段的逾期付款利息。3.在反诉中，鉴定机构就思境公司将雨污水管道直接接入电力井的违规操作提出了直接进行封堵的错误修复方案，美然林公司多次向一审说明，请求一审要求鉴定机构修改，一审始终未予采纳，一审鉴定及庭审程序存在明显错误及违法事实。思境公司辩称：同意一审判决，不同意美然林公司的上诉请求。思境公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令美然林公司支付思境公司欢乐谷工程结算款人民币1704812元；2.请求法院判令美然林公司支付思境公司5年期银行同期贷款利息和经济损失68747元，利息有法律规定，以1704812元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率自2014年7月1日起计算至结清本息之日为止，经济损失是根据供应商的合同主张。美然林公司向一审法院反诉请求：1.请求法院判令思境公司支付美然林公司“欢乐森林生态园外广场地面改造工程”中由思境公司实际施工的不合格工程的修复费用563351.6元（含地面修复费用424797.45元、雨水井修复费用38554.15元及其他不合格工程修复费用100000元）；2.请求法院判令思境公司返还美然林公司多支付的工程款460808.18元。一审法院认定事实：2014年2月14日，思境公司（承包方、乙方）与美然林公司（发包方、甲方）签订《施工合同》，约定：工程名称为欢乐森林生态园外广场地面改造工程（以下简称欢乐森林工程），地点为朝阳区东四环小武基北路北京欢乐谷园区；工程承包范围：欢乐森林生态园外广场地面改造工程图纸、小舞台范围内制作、铺装、压顶、种植池砌筑、喷泉池浇筑砌筑、排水沟疏通砌筑、原有石材拆除挑选、水井及给排水等工程；承包方式：包工包料包机械包安全，工程做法：按图施工；工程需分段施工，分段时间要求：第一段：2013年12月20日到2014年3月20日，第二段：2014年4月1日到2014年5月10日，第三段：2014年7月1日到2014年8月15日，如有变动，以甲方书面通知为准；本工程暂定总价为496万元，付款方式：按照工程进度付款，乙方每月25日向甲方申报月进度款，经甲方现场管理人员核实后，甲方按照月进度款的80%向乙方支付工程款，工程完工后，支付至合同价的80%，经建设方竣工结算后付至结算价的95%，剩余5%为保修金，保修期结束后若无保修费用全额返还保修金，本合同清单如与实际发生工程量不符，以实际发生工程量作为结算依据；甲方责任包括提供施工所需的图纸资料、如因乙方施工质量、施工能力及未按照项目部要求的工期等因素对项目部造成恶劣影响的，甲方有权提前解除协议，并向乙方索赔施工质量造成的损失费用等；乙方责任包括严格按照施工图纸、施工规范及现场施工员的要求，精心组织施工，配合项目部、监理业主的验收工作等；质量保修期为1年，乙方对在保修范围内的一切施工工程承担质量保修责任，在接到甲方通知3日内必须到场进行维修，超过时间甲方将视乙方无能力修复，甲方可另委托他人维修，并相应扣除乙方保修金作支付他人的维修费；本协议自双方签字盖章之日起生效，协议一式二份，双方各执一份具有同等法律效力。当日，双方另签订《专业分包工程安全协议书》，就欢乐森林工程的安全管理事项达成协议。后思境公司入场施工。2014年7月16日，美然林公司安排新的施工人员进入欢乐森林工程现场，双方因此发生冲突。2014年7月29日，思境公司（乙方）与美然林公司（甲方）签订《结算说明》，明确乙方已从欢乐森林工程施工中途退场，未完成甲乙双方签订合同内的所有工程内容，现双方就欢乐森林工程的结算事宜作出如下说明：一、计算依据：以甲乙双方签订的《欢乐森林生态园外广场地面改造工程》合同及附件工程量清单预算为依据，合同内相关工程按照合同价款不做调整，合同中已有适用于涉及、变更及洽商工程的价格按合同已有的价格、新增涉及变更及洽商以原合同人工费为基数，材料按照工程施工当月市场价，套用2012年《北京市建设工程计价依据预算定额》庭院工程相关定额计算。二、计算方式：乙方报送完整的已完成工程量及工程结算书，双方以乙方实际所完成的工程量进行核加核减。三、结算费用：因乙方中途退场，工程未经建设单位及监理单位验收，甲乙双方按照实际的工程施工面积、实际施工质量、实际的按图施工进行现场审核，以实际结算，扣除乙方5%工程质保维修金。四、结算审核：甲乙双方就乙方报送结算书及实际面积进行现场审核，敲定最终结算金额，费用金额从乙方支付的工程款中多退少补。五、已经加工好的进场石材可计入结算，建设单位监理单位及我司将对乙方进场材料进行审核，将按照图纸尺寸对石材进行实际厚度、颜色、质地等核查，对不合格、不能使用、影响工程质量等的石材不予接收，不予接收的石材费用不纳入工程结算中。对符合条件的石材根据当前市场价格及我司新施工单位统一询价，敲定石材价格，纳入最终结算。……八、本协议一式二份，双方签字或盖章即发生法律效力。2014年8月2日，思境公司法定代表人马维敏与美然林公司之严爱军在《欢乐森林生态园外广场（分包工程）结算工程面积》上签字确认，共涉及52个具体项目，并备注此计算结果为双方共同参与，于2014年7月31日和2014年8月2日共同测量结果，双方对测量结果无任何异议，此测量结果作为双方结算依据，结算以此工程量为准。2014年1月3日、1月28日、4月8日、5月9日、5月22日、6月12日，美然林公司分别支付思境公司工程款10万元、25万元、33万元、46万元、10万元、70万元。双方一致认可美然林公司共计支付思境公司工程款224万元。庭审中，为证明石材损失，思境公司提交标称日期为2014年1月2日之思境公司（需方）与案外人李德军（供方）签订之《石材加工供货合同》，写明工程名称为欢乐森林工程，合同暂定借款为687470元，注明：最终按实际发生石材供应数量结算，付款方式：预付款5万元，需方按已供货品数量或已安装数量的80%价款支付给供方，支付时间每月15号至20号，全部石材供应并安装结束并验收合格后30个日历天内办理结算，并支付余款（除质保金外），结算价的5%为质保金，质保金待建设方对本工程质量验收合格后三个月内如无质量问题付清。诉讼过程中，思境公司申请对欢乐森林工程的结算款进行鉴定，法院对此予以准许。经北京市高级人民法院随机确定北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司为该项申请之造价评估机构。2017年5月31日，该机构出具书面材料，表示因思境公司不缴纳鉴定费所致鉴定工作无法进行，故该机构将本案作退案处理。2017年7月，法院对思境公司重新要求进行工程造价鉴定的申请予以准许。经北京市高级人民法院随机确定北京华银科技集团有限公司（以下简称华银公司）为建设工程造价评估机构。2017年10月18日，华银公司出具华银[2017]造价鉴字第042号《欢乐森林生态园外广场地面改造工程工程造价鉴定征求意见稿》。思境公司对该征求意见稿提出书面异议。美然林公司对该征求意见稿亦提出书面异议，认为对“无法共识项目”相关材料未向美然林公司征求意见，鉴定所依据的部分直接材料未经法院组织双方质证，洽商部分证据无原件，未现场踏勘《工程造价汇总表》中2.1、2.2、2.3、2.4涉及的项目。2017年12月26日，华银公司向法院发送华银[2017]外部文件造价鉴字第199号《关于鉴定工作的联系函》，表示已收到当事人对征求意见稿提出的异议内容，并组织双方到机构进行鉴定内容的核对工作，美然林公司提出两点异议，针对签证存在重复的问题，机构可依据现有鉴定材料进行核实，针对《现场工程量签证单》是否可作为鉴定材料使用的问题，如机构未收到对此的回复意见，则将暂按其不能作为鉴定依据使用处理。2018年2月8日，华银公司出具《欢乐森林生态园外广场地面改造工程工程造价鉴定意见书》（以下简称《造价鉴定意见书》），工程造价汇总表中写明共识项目金额为1779191.82元，扣除5%质保金后金额为1690232.22元，备注：工程量依据当事人确认的“结算面积”书面文件、《工程变更洽商记录》、《工程量现场签证单》进行统计计算，价格执行清单约定价格或定额价；无法共识项目包括两类，一类是实际施工范围问题，所涉金额为672931.45元，扣除5%质保金后金额为639284.88元，备注：涉及现场施工内容是否施工或施工范围的问题，由于本工程缺少验收材料，机构无法判断该内容是否属于思境公司施工内容，另一类是签证文件的有效性问题，所涉金额为421949.53元，扣除5%质保金后金额为400852.05元，备注：涉及部分《工程变更洽商记录》、《工程量现场签证单》，其是否可以作为结算依据使用，签字内容是否有效等仍需委托单位进行认定；无法鉴定的内容金额508472.52元，扣除5%质保金后金额为483048.89元，备注：相关内容涉及施工工艺变更、代购材料、冬季施工费用、新增项目等，以上内容是否属于思境公司施工，依据现有鉴定材料无法确定实际发生的工序，无法进行工程量的鉴定。思境公司就此支出工程造价鉴定费63800元。思境公司对该《造价鉴定意见书》提出异议，对包括平面块料拆除、沟槽开挖等在内的十二个项目提出意见。2018年3月30日，美然林公司对该《造价鉴定意见书》亦提出书面异议，认为达成共识项目中多计费用27250.23元；无法达成共识项目中鉴定机构表示无法判断思境公司是否实际施工，在没有其他证据能够证明工程量的情况下，对应的工程款554781.27元不应支持，关于签证文件有效性问题，鉴定机构在没有得到法院最终答复前就直接将签证文件对应的工程量计入报告范围，违反鉴定程序；无法鉴定的内容，思境公司无法提供相应的建设单位出具的工程变更洽商记录、原件等，且与该公司签订的包工包料机械包安全不符，此处费用不应计取，应扣减508472.52元。就各自提出的异议，双方均表示不申请鉴定人出庭，同意华银公司书面答复。华银公司对思境公司提出的问题作出如下回复：“洽商记录”、“现场签证单”未作为鉴定依据使用，其内容涉及数据不能作为鉴定数据使用；本案5%的质量保证金应进行暂扣，由于本工程结算数额待定，意见书的汇总表中不再体现质保金项目，其数值大小以及是否需要扣除由委托单位自行计算并认定。华银公司对美然林公司提出的问题作出如下回复：对于公示项目计取单项问题，可依据材料价格鉴定数据对现有造价鉴定数据进行调整，其中确定涉及“打孔石板”的价格，系参考合同清单序号5及序号40清单价格（单位换算后的价格）的均值进行计算；关于洽商涉及取费及重复计算的问题，依据当事人签订的“结算说明”，文件中对洽商的要求是按合同人工费，并未对“规费”、“税金”进行约定，所以华银公司计价数据无误，针对“打孔石板”重复计算的问题，依据“结算说明”的约定，结算时采用签证数据进行结算，由于签证数据非华银公司计算，故无法对签证数据是否存在重复进行说明；关于无法达成共识项目所对应鉴定材料的认定问题，当事人对材料效力存在异议，对其有效项的认定超出华银公司的判断范畴，故将涉及问题的项目单独计算并列于鉴定意见书中。诉讼过程中，美然林公司申请两项鉴定，第一项为申请对思境公司实际参与欢乐森林工程的工程质量是否合格予以鉴定；第二项为对思境公司实际参与欢乐森林工程中将雨水管道接驳到电力井及地面施工中未按照施工要求施工路段的修复费用予以评估鉴定，后美然林公司将第一项申请进一步补充为两部分：其一为对思境公司实际参与欢乐森林工程的工程质量是否合格予以鉴定；其二为确定思境公司实际参与欢乐森林工程中工程质量不合格部分的修复方案（工程造价方案）。经摇号确定上述事项的鉴定机构为中建精诚工程咨询有限公司，该鉴定机构表示只能根据修复方案进行修复费用的评估，后北京市高级人民法院表示工程质量鉴定不在其随机指定范围内，故法院指定北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称北京建筑鉴定中心）为上述申请的鉴定机构。北京建筑鉴定中心于2019年1月3日出具北京建研院司鉴中心[2018]建鉴字第165号《司法鉴定意见书》（以下简称《165号鉴定意见书》），鉴定意见为：1.涉案工程（争议区域）的广场地面构造层次无300厚3:7灰土层，不符合双方的施工设计图纸的规定，构造层次不合格；2.涉案工程（争议区域）的广场地面构造层次中混凝土垫层厚度不合格；3.涉案工程（争议区域）的广场地面构造层次中石材面层厚度合格。2019年1月18日，北京建筑鉴定中心出具《（2018）建鉴字第165号鉴定建议修复方案》（以下简称《165号修复方案》），建议修复方案如下：1.修复范围：涉案工程（争议区域）面积为736.85㎡。2.修复方案：对上述区域的广场砖、水泥砂浆层、混凝土垫层进行拆除，按照双方约定的图纸做法重新施工。3.广场砖施工的构造层次及各层厚度修复工艺流程：（1）拆除：将涉案工程（争议区域）的广场砖及下面的水泥砂浆层、混凝土垫层进行拆除，并清理素土至施工设计图纸中的素土夯实深度。拆除过程中，注意不得破坏且保存好原广场面层所用的花岗岩石材（下一步的重新恢复面层中需重新利用该石材）。（2）素土夯实：素土夯实，夯实密实度不小于93%。（3）按照双方约定的图纸做法重新施工。面层石材采用拆除下来的原广场面层所用的花岗岩石材。（4）清理现场的建筑垃圾。美然林公司就此支出鉴定费30000元。思境公司就《165号鉴定意见书》提交书面反馈意见，针对鉴定意见第一项认为鉴定地点是在该公司施工结尾结算，其停工后另一公司接手，后续施工不清楚发生了什么，且施工完毕有美然林公司现场负责人严爱军在工程量现场签证单上签字，另现场鉴定开挖勘验点规定最少五个，实际做了三个，对结果会有影响。对鉴定意见第二项，双方约定和美然林公司提供的图纸中都显示广场地面混凝土垫层厚度是100毫米，鉴定的结果分别是100毫米、148毫米和109毫米，垫层属于地下基础层面，厚度偏大地面会更结实，思境公司并没有偷工减料。后美然林公司继续申请对欢乐森林工程中不合格工程的修复费用予以评估。经北京市高级人民法院随机确定立信中德勤（北京）工程咨询有限公司（以下简称立信公司）为该项申请之评估机构。2019年6月5日，立信公司出具《关于对原告实际参与“欢乐森林生态园外广场地面改造工程”中不合格工程的修复费用进行造价鉴定之造价鉴定意见书》（以下简称《造价鉴定书1》），写明鉴定结果金额为424797.45元。美然林公司认为广场花岗岩石材拆除费用过低，现场采用人工拆除，无法采用机械，人工降效，此费用不能满足实际施工需求，且拆除后石材无法利用，希望鉴定机构对上述问题予以补正。2019年7月12日，立信公司就此进行书面回复，表示该公司根据2012年房屋修缮定额的相关定额子目对广场花岗岩砖拆除费用进行鉴定，且定额子目广场花岗岩石材拆除即为人工拆除，不存在人工降效；由于在修复方案中写明拆除过程中，注意不得破坏且保存好原广场砖面层所用的花岗岩石材，并未给出拆除石材时破损损耗率，该公司此次造价鉴定意见书中也未考虑石材拆除破损损耗率，按花岗岩石材全部拆除全部利用计入。美然林公司就此支出鉴定费5364.81元。2019年9月12日，北京建筑鉴定中心出具北京建研院司鉴中心[2019]建鉴字第94号《司法鉴定意见书》（以下简称《94号鉴定意见书》），写明对思境公司实际参与欢乐森林工程施工中将雨水管道接驳到电力井问题出具如下建议修复方案：1.修复范围：对接驳到电力井的雨水管道进行修复。2.修复方案：采用混凝土强度等级为C25的细石混凝土对途中的雨水管道①进行封堵。3.施工工艺：（1）先对雨水管道①内部进行清洗，清除杂物；（2）采用混凝土强度等级为C25的细石混凝土对雨水管道①进行封堵，并注意养护。美然林公司对此项鉴定支出鉴定费10000元。后美然林公司继续申请对欢乐森林工程中雨水管道接驳到电力井的修复工程造价进行鉴定，法院委托中建精诚工程咨询有限公司（以下简称中建公司）进行此项鉴定。2019年12月25日，中建公司出具《欢乐森林生态园外广场雨水管道接驳到电力井的修复工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结果与结论为1184.8元。思境公司认可该鉴定结果，美然林公司对修复方案之鉴定意见不予认可，并表示因为修复方案有问题，所以对造价金额亦不认可。美然林公司就此支出鉴定费8000元。一审法院认为：思境公司与美然林公司订立《施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照合同规定履行各自义务。《施工合同》与《结算说明》均确定以实际发生工程量为准对工程款进行结算，但双方当事人在履约过程中发生争执，双方就工程量产生纠纷，思境公司就此申请工程造价评估。根据鉴定意见书所载，双方无争议项目金额1779191.82元，法院予以确认。关于无法共识项目，就实际施工范围问题所涉的工程款金额，虽缺少验收文件，但鉴定范围和双方合同中约定的思境公司的施工范围存在重合，故法院就此部分予以支持。就签证文件的有效性问题所涉的工程款金额，思境公司就此提交部分书面材料，虽双方未对此确认一致，但从材料的内容来看，与欢乐森林工程具有关联性，故法院就此部分所涉金额予以支持。关于无法鉴定工程部分，相关内容涉及施工工艺变更、代购材料、冬季施工费用、新增项目等，虽无法根据现场踏勘和书面材料直观反映出思境公司的工程量，但是考虑到思境公司的施工内容、期间和施工的实际需要，此部分工程确有一定合理性及必要性，故就此部分工程款法院酌情予以支持。美然林公司反诉中提出欢乐森林工程修复费用，造价鉴定意见书中给出明确意见，但是双方均确认在思境公司尚未施工完毕时，美然林公司就另找第三方进场施工，第三方和思境公司发生冲突，因此无法确认需要修复之工程完全为思境公司施工，但思境公司确在鉴定范围内进行了施工，故就此部分费用，法院根据思境公司施工范围和具体项目，酌情予以确定。另关于思境公司主张的逾期付款利息和经济损失一节，思境公司未提交充分证据证明在本案诉讼之前就积极向美然林公司主张权利，故法院对发生在诉讼之后的逾期付款利息予以支持，思境公司亦未提交充分证据证明经济损失已实际发生，故法院对此项诉讼请求不予支持。综上，一审法院判决：一、北京美然林园林绿化工程有限公司于判决生效后七日内给付北京思境景观工程设计有限公司工程款一百万元，并支付逾期付款利息，利息以一百万元为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自二○一六年六月十三日起计算至北京美然林园林绿化工程有限公司实际给付上述工程款之日止。二、北京思境景观工程设计有限公司于判决生效后七日内给付北京美然林园林绿化工程有限公司工程修复费用十万元。三、驳回北京思境景观工程设计有限公司的其他诉讼请求。四、驳回北京美然林园林绿化工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：依法成立的合同应受法律保护，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。本案中，思境公司与美然林公司签订《施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，各方均应依约履行各自义务。因在合同履行过程中发生争执，双方签订了《结算说明》，故双方工程款的计算应以实际发生工程量为准，思境公司就工程量申请工程造价评估。根据造价鉴定意见书，双方无争议项目金额1779191.82元。关于无法共识项目，对于实际施工范围问题所涉工程款金额，虽缺少验收文件，但因鉴定范围和双方合同约定的思境公司施工范围存在重合，故一审法院予以支持并无不当。关于签证文件有效性问题所涉的工程款金额，思境公司提交部分书面材料，根据材料内容与欢乐森林工程具有关联性，故一审法院予以支持并无不当。关于无法鉴定工程部分，涉及施工工艺变更、代购材料、冬季施工费用、新增项目等，考虑到思境公司的施工内容、期间和施工的实际需要，该部分工程确有一定合理性及必要性，一审法院对该部分工程款予以酌定亦无不当。关于美然林公司主张欢乐森林工程修复费用的问题，因双方均认可在思境公司尚未施工完毕时，美然林公司就另找第三方进场施工，第三方和思境公司发生冲突，因此无法确认需要修复之工程完全为思境公司施工，一审法院根据思境公司的施工范围和具体项目等因素，酌情确定思境公司支付相应的修复费用并无不当。美然林公司主张一审法院程序错误，无事实与法律依据，本院亦不予支持。综上，美然林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由北京美然林园林绿化工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 解学锋审 判 员 邢 军审 判 员 申峻屹二〇二〇年四月三十日法官助理 张 立书 记 员 陈 猛