辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽04民终471号上诉人（原审原告）：抚顺市华盛建筑工程有限公司，住所地：抚顺市顺城区永城街1-1号楼3号门市。法定代表人：王海峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丁旭，该公司职工。委托诉讼代理人：李永纯，辽宁立诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新宾满族自治县旺清门镇人民政府，住所地：新宾满族自治县旺清门镇。法定代表人：冯忠德，该政府镇长。委托诉讼代理人：关健，该政府副镇长。委托诉讼代理人：马立宝，辽宁启运律师事务所律师。上诉人抚顺市华盛建筑工程有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人新宾满族自治县旺清门镇人民政府（以下简称旺清门镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新宾满族自治县人民法院（2019）辽0422民初71号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人华盛公司委托诉讼代理人王丁旭、李永纯、被上诉人旺清门镇政府委托诉讼代理人关健、马立宝到庭参加诉讼。华盛公司上诉请求：1、撤销辽宁省新宾满族自治县人民法院做出的(2019)辽0422民初71号民事判决，依法改判被上诉人给付上诉人工程款556880元及利息；利息计算时间自2011年8月20日至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。2、一审、二审的诉讼费、鉴定费、评估费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误、适用法律不当。第一、华盛公司通过招标承建新宾满族自治县旺清门镇文化活动中心工程，并于2010年10月12日与旺清门镇政府签订了建设工程施工合同，并经新宾满族自治县公证处公证。《建设工程施工合同》约定:工程名称:新宾满族自治县旺清门镇文化活动中心……工程内容:砖混结构，二层、建筑面852㎡(以实际面积为准)。……二、承包范围:土建及配套工程(包工包料)。……合同价款，金额(大写）：暂定:捌拾玖万伍仟壹佰叁拾柒元陆角整（以实际结算为准)，Y:895,137.60元。……该合同己明确约定合同价款以实际结算为准。上诉人已经提供了充分的证据证明工程的实际工程款为143.582988元，一审法院对上诉人提出的证据不予以确认没有事实及法律依据。上诉人已经向法院提供了建设工程施工合同、招标文份、投标文件、手机录音二份，旺清门镇政府财务董某出具的凭证一份。通过上述证据，可见该工程合同暂定的895,137.60元在签订之日双方即已明确不是最终的结算价格。董某出具的凭证及两份录音也证明被上诉人曾经同意以105万工程款结算，并提供了工程结算文件，上诉人并未认可，上述证明材料足以证明华盛公司的主张，一审法院对上诉人的证据均不予以确认系明显的认定事实错误。第二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事请求对全部事实鉴定的除外。”上诉人已经在一审程序中提交了结算文件，且申请对工程造价进行鉴定，具有法律依据。且当事人双方已经同意并经过正当程序摇号确定了鉴定机构，上诉人已向鉴定机构交纳鉴定费14000.00元。但是被上诉人事后反悔又不同意进行鉴定，一审法院不顾上诉人的鉴定请求，违反法律规定要求上诉人撤回鉴定请求。一审法院本应以上诉人提交的工程结算价格为依据进行判决，但却无视上诉人提交的证据材料，不顾案件客观事实，直接按照被上诉人的要求作出错误的判决结果。旺清门镇政府辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，双方签订的建设施工合同与中标文件等内容一致，中标文件的工程量与上诉人施工工程量均一致，不存在增加工程量的情况，不存在实际施工与图纸不一致的情况，故不能适用以实际结算的方式进行工程量的计算。上诉人单方制作的结算文件没有答辩人签字确认，不能作为定案依据，董某的行为无法确认为政府行为。另外答辩人同意一审鉴定的前提是一审第一次开庭时答辩人只有建设施工合同，而没有招投标文件等资料，无法确认华盛主张的增加的工程量的数量及价格，所以在此情况下同意进行鉴定，但此后政府找到该工程当时的招投标文件，经确认招标文件的工程量与上诉人主张的工程量均一致，没有变化，为此答辩人不同意继续进行鉴定。上诉人主张的以23条为鉴定依据答辩人认为上诉人无证据证明其超出工程量另行施工或者存在设计变更增加工程量的情形，故其主张鉴定没有事实依据，综上，请求驳回上诉，维持原判。华盛公司向一审法院起诉请求：1、旺清门镇政府给付华盛公司工程款67.5829万元；2、要求旺清门镇政府支付拖欠华盛公司工程款利息25.343588万元（从2011年8月20日起至2019年2月20日，67.5829万元*5%*7.5年）,并从2019年2月21日起至付清之日止继续支付利息；3、本案诉讼费、执行费、保全费、鉴定费等均由旺清门镇政府承担。一审法院认定事实：华盛公司通过招标承建新宾满族自治县旺清门镇文化活动中心工程，并于2010年10月12日与旺清门镇政府签订了建设工程施工合同，并经新宾满族自治县公证处公证。《建设工程施工合同》约定：第一部分，发包方：新宾满族自治县旺清门镇人民政府。承包方：抚顺市华盛建筑工程有限公司。一、工程概况，工程名称：新宾满族自治县旺清门镇文化活动中心。工程地点：新宾满族自治县旺清门镇。工程内容：砖混结构、二层、建筑面积852㎡（以实际面积为准）。资金来源：政府投资。二、承包范围：土建及配套工程（包工包料）。三、合同工期，开工日期：2010年10月15日。竣工日期：2011年9月30日。合同工期总日历天数：350天。四、质量标准，工程质量标准：优良。五、合同价款，金额（大写）：暂定：捌拾玖万伍仟壹佰叁拾柒元陆角整（以实际结算为准），￥：895,137.60元。六、…七、…八、…九、…十、合同订立时间：2010年10月12日。合同订立地点：新宾满族自治县旺清门镇人民政府。发包方：旺清门镇政府加盖公章，委托代理人李某签名，承包方：华盛建筑公司加盖公章，法定代表人王海峰盖章，建设行政主管部门意见：同意，经手人杜某签名。第二部分，……3.2适用法律和法规，需要明示的法律、规范的名称：执行国家现行法律、法规、遵守地方规范和部门规章制度。3.3适用标准、规范，适用标准、规范名称：建筑安装工程验收规范以及辽宁省工程质量检验评定标准。……17.1双方约定中间验收部位：基础、主体、竣工。……23.2合同价款采用（2）方式确定，……（2）采用可调价格合同，合同价格调整方法：按时结算（预算另加现场签证，执行现行定额及当期估价表，按规定取费）。……26工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按施工进度拨付工程款。……27.6发包方供应材料设备的结算方法：甲供材料价格不得超过当期市场采购价格，结算时按实际用量从造价中扣除。……3.2承包方提供竣工图的约定：工程竣工验收报告经发包方认可后28天内由承包方提供竣工图纸3套。……47补充条款，工程结算：工程竣工时工程总造价的95%，预留5%保修金，保修期一年，期满返还保证金。……发包人：旺清门镇政府加盖公章，委托代理人李某签名，承包方：华盛建筑公司加盖公章，法定代表人王海峰盖章。合同签订后，华盛公司按照合同约定时间（2010年10月15日）开始施工并施工完毕，但双方未对工程进行验收，也未进行结算，旺清门镇政府于2013年开始使用该工程。施工期间旺清门镇政府向华盛公司支付工程款，具体如下：2011年4月15日支付20万元；5月16日支付3万元；5月31日支付3万元；6月8日支付5万元；6月16日支付1万元；7月13日支付12万元；8月9日支付5000.00元；8月29日支付5万元；9月19日支付5万元；9月27日偿还王丁旭拖欠案外人水泥款1.555万元；12月17日支付1万元；2012年1月12日分别支付15万元、3.84万元；6月12日支付10万元；7月20日支付2万元，以上支付款项共计87.895万元。华盛公司提出的要求对部分工程造价申请鉴定，旺清门镇政府表示同意，法院经摇号委托辽宁长城工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中，旺清门镇政府提出外墙保温及真石漆、屋面工程、装饰装修、门窗及水暖电等配套工程均已包括在双方签订的合同范围内，不应作为合同以外工程项目重复计算造价，不同意鉴定，后法院与鉴定部门联系后，鉴定部门将该案退回法院。再查明，本案审理过程中，华盛公司否认2011年9月27日的《欠据》1页，在欠款人处；2012年1月12日的《收据》1页，在收款人处；2012年1月12日的《欠条》1页，在落款处，留有“王丁旭”三字，因此旺清门镇政府提出笔迹鉴定申请。法院经摇号委托辽宁大学司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定结果为“王丁旭”三字系本人所写。又查明，旺清门镇政府原镇长刘锐因工作需要调离，于2019年4月12日由冯忠德担任该人民政府镇长。一审法院认为，华盛公司与旺清门镇政府签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。现旺清门镇政府向华盛建筑公司已支付工程款87.895万元，尚欠1.61876万元，对此应承担给付责任，从2011年8月20日起至付清之日止，以尚欠工程款1.61876万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。关于华盛公司主张彩钢、装修等事项系合同外增项一节，根据最高人民法院《关于建设工程施工合同司法解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，本案中，1、华盛公司与旺清门镇政府签订的施工合同总价标的与中标合同总价标的一致；2、华盛公司又未提供双方在合同中约定办理增项经双方签证手续规定的证据；3、投标文件中包括彩钢、装饰装修等事项，因此旺清门镇政府要求按中标文件及公证的合同履行的辩解，符合有关法律规定，故华盛公司在工程施工过程中存在增项的主张，于法无据，法院不予支持。关于华盛公司以“合同总价款以实际结算为准”为由，请求按实际结算的工程款143.582988万元给付工程款的主张。因建筑工程合同采用“以实际结算为准”方式，是因为图纸设计往往与现场实际尺寸有误，为平衡工程量增减导致的总价变化的一种方式，采用这种方式的合同又分为可调总价合同或可调单价合同。可调总价合同，是由于通货膨胀等原因而所使用的工、料成本增加时，可以按照合同约定对总价进行相应的调整，一般由于设计变更，工程量变化和其他工程条件变化引起的费用也可以进行调整。可调单价合同，一般是在工程招标文件中规定，在合同中签订的单价，根据合同约定的条款，如在工程实施过程中物价发生变化等，可作调整。同时，调整因素包括：1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同条款；2、包括工程造价管理部门公布的价格调整；3、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。本案中，华盛公司未提供图纸设计与现场尺寸有误的证据，故不能适用“以实际结算为准”的结算方式；又未提供由于通货膨胀等原因而所使用的工、料成本增加的证据，故不能适用可调总价合同的标准。另，双方签订的《建筑工程施工合同》不是可调单价合同，也不能适用可调单价合同的标准。综上所述，没有设计变更、增项、通货膨胀的情况下，华盛公司以自己结算总价要求旺清门镇政府给付工程款的主张，于法无据，故对华盛公司此项的主张，法院不予支持。关于旺清门镇政府提出已交税款应从工程款中扣除一节，因旺清门镇政府未提供完税税票的证据，故对此辩解，法院不予支持。关于旺清门镇政府提出超过诉讼时效的辩解，因华盛公司提供始终要求旺清门镇政府给付工程款的证据，该案未超过诉讼时效，故对旺清门镇政府此项的辩解，法院不予支持。关于旺清门镇政府反诉请求，在审理过程中，旺清门镇政府在规定的时间内未交反诉费用，且撤回该项反诉请求，故法院准许撤回该项反诉请求。综上，为维护诚信原则，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条和《最高人民法院（二）》第一条之规定，判决：一、新宾满族自治县旺清门镇人民政府于本判决生效后十日内给付抚顺市华盛建筑工程有限公司拖欠工程款1.61876万元；并以所欠工程款1.61876万元为本金从2012年8月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息至实际给付之日止；二、驳回抚顺市华盛建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13092元，由旺清门镇政府负担314元，由华盛建筑公司负担12778元，鉴定费7200元，由华盛建筑公司负担；造价评估费14000元，由旺清门镇政府负担7000元，由抚顺市华盛建筑工程有限公司负担7000元。本院认为，本案一审判决存在如下问题：一、根据本案查明事实，旺清门镇政府与华盛公司仅签订过一份《建设工程施工合同》。该合同第五项合同价款金额（大写）：暂定：捌拾玖万伍仟壹佰叁拾柒元陆角整（以实际结算为准），￥：895,137.60元。现旺清门镇政府与华盛公司就该条款的理解存在较大争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；该解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。建设工程施工合同系工程发包人与承包人经协商一致达成的协议，对相关条款的理解应以文本中的表述为准。双方在合同中已明确了暂定价及以实际结算为准，故法院审理案件中不能对其任意解读。一审法院将合同暂定价视为固定价而未支持华盛公司工程造价鉴定主张不当。上述司法解释二十二条规定在本案中不能适用，即合同中无论采取固定单价或固定总价结算工程价款均不能出现理解上的歧义。二、该工程为政府建设的旺清门镇文化活动中心，该工程是否应履行招投标手续，是否实际履行招投标程序，双方存在较大争议，该事实亦影响对合同签订的判断。三、双方签订合同效力，除在论述理由中阐述外，应在判决主文中予以明确。一审中旺清门镇政府未交纳反诉费用，在诉讼主体确认上不应将其列为反诉原告，对反诉状内容亦无需在判决书中表述。故本案发回后，如无相反证据，应根据华盛公司申请，依据施工当年标准，对工程造价进行鉴定。并根据鉴定结论，结合已查明的施工中无工程量增加或变更及旺清门镇政府已支付工程款数额双方均认可的情况下，妥善作出判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销辽宁省新宾满族自治县人民法院（2019）辽0422民初71号民事判决；二、本案发回辽宁省新宾满族自治县人民法院重审。上诉人抚顺市华盛建筑工程有限公司预交案件受理费10396元予以退回。审判长  孙小龙审判员  马开智审判员  张庆敏二〇二〇年四月二十六日书记员  王 宁