上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13245号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海德鑫建筑工程有限公司，住所地上海市普陀区郁家弄72号3幢202C座。法定代表人：庄家梁，执行董事。委托诉讼代理人：陈兵，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵轶，上海市建纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海德威外籍人员子女学校，住所地上海市浦东新区蓝桉路266号。法定代表人：FraserGeorgeWhite，董事。委托诉讼代理人：胡海容，上海澜亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄磊，上海澜亭律师事务所律师。上诉人上海德鑫建筑工程有限公司（以下简称德鑫公司）因与被上诉人上海德威外籍人员子女学校（以下简称德威学校）建设工程施工合同纠纷案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初5854号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。德鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回德威学校一审的诉讼请求。事实和理由：德威学校、德鑫公司于2013年7月8日签订《建设工程合同》，约定全权委托德鑫公司负责德威学校处幼儿园塑胶场地的工程（以下简涉案工程），合同约定承包总价为808,874元。2013年9月，建设工程项目结束交付。根据合同约定，竣工验收后工程价款支付到约定款项的80%，德威学校也按约支付了工程款，德鑫公司的施工并不存在质量问题，涉案工程使用长达五年后，德威学校再行主张质量问题，不应得到支持。德威学校单方委托上海A有限公司（以下简称A公司）出具鉴定意见，但该公司不具备与场地鉴定相应的鉴定能力，导致鉴定意见存在明显的错误。根据鉴定意见，塑胶面层开裂的原因是基层开裂所致。而场地基层并非德鑫公司的施工范围，德鑫公司系在原有基层上加铺了沥青面层和塑胶面层，德威学校主张的导致地面开裂的质量问题与德鑫公司的施工无关。从双方的实际履行行为看，直至2017年，涉案工程从未出现质量问题，德威学校也未要求德鑫公司进行维修，涉案工程可以正常使用，仅是对局部小范围的质量问题要求德鑫公司进行维修，德鑫公司进行了免费维修，但并不代表上述小范围的质量问题系施工所致。同时，根据双方的往来邮件看，导致面层开裂的原因是多种的，包括德鑫公司邮件中提及的管理公司指示不当的原因。德威学校此前也仅是提出重新或者局部重新铺设一层EPDM，并非要求德鑫公司全部铲除后重做。且德威学校提出修理要求后，德鑫公司愿意修复，但德威学校擅自铲除涉案工程并重做，对于由此发生的费用，不应由德鑫公司承担。德威学校铲除涉案工程后重做，等于新建了工程，德威学校是明显获益的，并非是对原有工程的修复。退一步讲，即便质量问题系德鑫公司施工所致，给德威学校造成的损失应为德威学校支付给德鑫公司的相应工程款。根据计算，德威学校铲除后重做工程对应涉案工程部分的价款为37万余元，涉案工程的使用寿命按10年计算，德威学校已经使用了5年，从使用年限的角度看，德威学校支付给德鑫公司对应部分的工程款为18万元左右，德鑫公司的赔偿数额也不应超过18万元，一审法院认定的数额明显过高。被上诉人德威学校辩称，不同意德鑫公司的上诉请求。德威学校将原有场地交付德鑫公司施工，由德鑫公司整体铲除后进行施工，故德鑫公司的施工范围是包含基层的。2016年时，涉案工程已经存在质量问题，德鑫公司多次进行了维修，但仍未修复，并且质量问题不断出现。德鑫公司多次维修后也提出重新铺设的方案，但要求德威学校增加费用。根据A公司的鉴定意见，质量问题系施工质量所致，从施工开始到发生质量问题，德鑫公司从未提出系德威学校的使用或者其他原因所致。A公司具有相应的鉴定资质和鉴定能力，鉴定意见也与双方的往来邮件内容相吻合。故A公司的鉴定意见应予以采纳。涉案工程发生质量问题时，尚在保修期内，则修复费用应以实际发生的费用为准。考虑到物价、人工、原材料等因素，德威学校主张的费用是合理的。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。德威学校向一审法院提出诉讼请求：1.德鑫公司赔偿德威学校修复塑胶场地的费用649,851元；2.案件受理费、鉴定费45,885元由德鑫公司承担。德鑫公司向一审法院提出反诉请求：德威学校支付质保金24,266.22元并支付自2016年8月23日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2013年7月8日，上海德威英国国际学校（简称甲方）（于2017年7月17日更名为上海德威外籍人员子女学校）与德鑫公司（简称乙方）签订《建设工程合同》，约定由甲方全权委托乙方负责德威英国国际学校（幼儿园）塑胶场地的工程。乙方承包总价为808,874元。合同第5.2条约定，合同签订之日起七天内甲方向乙方支付合同金额的50%，工程竣工验收后七天内甲方向乙方支付至合同金额的80%，结算完成后七天内甲方应向乙方支付至结算金额的90%，10%为质保金，分3年支付，满一年付质保金的4%、第二年付3%、第三年付3%。如违约必须按当时银行贷款利率收取利息。合同第6.3条约定，竣工验收合格之日起十年内如发生由于乙方材料和施工原因引起的质量问题乙方负责整改，费用由乙方负担。如非乙方材料和施工原因引起的场地损坏，乙方保证做好售后服务，但甲方应按实支付给乙方工料费。合同第6.4条约定，质保期为10年。上述合同签订后，德鑫公司于2013年8月22日施工完毕并将系争工程交付德威学校使用。双方于该日签订欠缺处清单。2017年6月15日德威学校C发送邮件给德鑫公司工程负责人唐某，内容为“我和你电话沟通过几次，感谢你安排了去年寒假和上个月的维修。但现在部分的EPDM地面已经修复，其余未修复部分的裂缝越来越大，而且表面很多颗粒都脱落了。你知道我们这边是幼儿园，很多小孩会把颗粒放在嘴里吃。这是我们非常担心的事。”2017年6月24日，唐某回复C，内容为“邮件已收到，对于学校目前的场地情况，我们将继续做好维修工作。维修方案：开裂部位局部维修，面积较大、情况严重的绿色部位维修后表面喷涂面漆一道，增加耐磨并固定颗粒。因暑假我方施工任务较重，维修准确时间未定，承诺8月底前维修完成。”2017年6月26日，C回复唐某，内容为“谢谢你的回复，我校将于8月11日开始有新生和老师报道，请贵司能安排在7月底前完成此项维修。”2018年1月10日R发送邮件给唐某，内容为“你好，周二我们一起看过了幼儿园的操场地坪龟裂的情况。这项目施工时在2014年的暑假，现在对于目前的幼儿园操场南面和西面主门口地坪状况希望有切实有效的方案来，特别是再次修复时的施工工艺和产品的质量要求能确保，谢谢。”唐某于当日回复R“本项目在施工过程中，我方向管理单位提出沥青基础养护期不够，会引起EPDM面层开裂，因项目赶工期，管理公司指示不等沥青基础养护，须马上施工。造成目前场地面层开裂严重。为服务好客户，我方已经多次安排维修并按照合同将继续服务。针对目前场地状况，我方建议重新或局部重新摊铺一层EPDM，学校支付施工成本，我积极配合”。2018年6月，德威学校与上海B有限公司（以下简称B公司）签订工程施工合同，约定将位于2018年上海德威英国国际幼儿园EPDM塑胶地坪翻新工程授予B公司。合同所附工程报价清单显示工程费用为649,851元。报价单显示B公司重新铺设EPDM厚度为15mm，铺设面积为753平方米。合同签订后B公司已对塑胶跑道进行了铲除和重新铺设。德威学校已向B公司支付工程款617,358元。2018年7月13日经德威学校委托，A公司出具工程检测鉴定意见书，鉴定意见为场地基层、面层开裂，凹凸不平，色差等外观质量不符合规范要求、塑胶场地面层厚度不符合规范要求、塑胶场地面层表面平整度不符合规范要求、以上质量问题系施工不当所致。不符合规范要求面积1,155.4平方米，因大面积基层开裂、面层厚度不符合合同约定及规范要求、表面平整度偏差较大，影响正常使用，建议整体修复。本案一审审理过程中，德鑫公司对德威学校单方委托鉴定的结论不予认可并申请委托司法鉴定。2019年6月4日上海C有限公司回函称我单位于2019年5月29日收到贵单位（2019）沪0115民初5854号的《委托书》。经审查，由于涉案塑胶跑道已被修复，不具备鉴定条件，故我单位作退案处理。一审法院另查明：德鑫公司具有体育场地设施工程专业承包三级。一审法院认为，德威学校与德鑫公司签订的《建设工程合同》不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。本案的争议焦点在于系争场地施工是否存在质量问题，质量问题的原因以及是否需要通过重做来进行修复。现系争场地大部分已经修复无法进行质量、原因及维修方案、费用的鉴定，法院结合双方提供的现有证据对争议焦点做如下分析：首先，根据德威学校提供的双方往来电子邮件和A公司的鉴定意见书等证据，可以看出工程施工完毕后，德鑫公司曾多次为德威学校就系争工程进行维修，但始终未能彻底修复，工程质量确实存在问题。其次，在修复维修过程中，德鑫公司从未提出系争工程的质量问题系由德威学校造成，诉讼中也未提供相应的证据予以证明，而A公司在鉴定意见书中明确造成质量问题的原因为施工不当，而非使用不当造成，故结合上述证据材料，可以确认质量问题的原因在德鑫公司。再次，就修复方案是否存在过度修复的问题，A公司鉴定意见书的建议修复方案与德鑫公司工程负责人唐某回复相吻合，故德威学校的整体修复行为并不构成过度修复。综上，参考德威学校单方委托的鉴定意见书，结合双方履行合同的过错等酌情确定德鑫公司应承担的维修费用为583,587元。该费用已超过德威学校尚未支付的质保金,德威学校要求与修复费用相抵，于法不悖，予以确认。故德鑫公司仍需支付德威学校维修费559,320.78元。关于鉴定费费用，采信鉴定机构出具的鉴定意见书的内容，由此产生的费用应由违约方承担。一审法院审理后于2019年8月26日作出判决：一、上海德鑫建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海德威外籍人员子女学校维修费用559,320.78元；二、上海德鑫建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海德威外籍人员子女学校鉴定费用45,885元；三、驳回上海德鑫建筑工程有限公司的其余反诉诉讼请求。本诉案件受理费7,893元，减半收取计3,946.50元，由上海德鑫建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费204元，由上海德威外籍人员子女学校负担。二审中，双方均未向本院递交新证据。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明：涉案《建设工程合同》第一条第1款约定的分部工程名称有：拆除工程、排水设施工程、新建碎石、沥青稳定层、沥青砼基础、原有基础加铺沥青面层、塑胶面层。二审中，A公司向本院出具《工作联系函》一份，其中载明，我司根据合同约定现场检测时，对塑胶面层及沥青砼层进行了检查勘验，有开裂、凹凸不平、粘结不牢固的情况。未对碎石垫层和沥青稳定层进行开挖检测，故无法判断碎石垫层和沥青稳定层有没有问题。参照《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）3.0.10条款要求“建筑地面工程基层（各构造层）和面层的铺设，均应待其下一层检验合格后方可施工上一层。建筑地面工程各层铺设前与相关专业的分部（子分部）工程、分项工程以及设备管道安装工程之间，应进行交接检验”。故施工单位应在施工前进行上道工序验收，如有问题应向建设单位提出，未提出视为上道工序没有问题。建议整体修复是指对塑胶面层及沥青砼层整体修复。结合现场检测情况和合同约定质保十年，我司认为塑胶面层及沥青砼层整体修复是目前的最佳方案。现场检测时，未见明显使用不当和维护保养不当问题。本院认为，上诉人与被上诉人就涉案工程签订的《建设工程合同》系双方真实的意思表示，当事人均应恪守履行。关于涉案工程存在质量问题的责任归属之争议。上诉人主张系原有基础开裂所致，与上诉人的施工质量无关。被上诉人则主张操场原有基础应当清除，涉案工程质量问题系上诉人施工不当所致。本院认为，第一，从2017年、2018年间双方的往来邮件看，对于出现质量问题的原因，上诉人自认系沥青基础养护期不足所致。故从上诉人自认的角度，上诉人存在施工不当行为，由此产生的质量问题，上诉人应承担相应责任。上诉人虽在往来邮件中提及沥青基础养护期不足系管理公司指示不当所致，但并无证据予以证明，故上诉人的该项抗辩意见，本院不予采纳。第二，被上诉人以A公司出具的工程检测鉴定意见书证明系上诉人施工不当所致。该意见书系被上诉人单方委托所形成的书面证据，并未征得上诉人同意或认可。从A公司的回复看，其对塑胶面层及沥青砼层进行了开挖检测，但未对碎石垫层及沥青稳定层进行开挖测试；未见明显使用不当和维护保养不当问题，但亦无法据此完全排除存在使用或维护保养不当的情形。加之并无证据足以排除因被上诉人责任产生质量问题的可能性，故该份鉴定意见不能作为认定质量责任归属的依据。第三，从建设工程合同的约定看，存在原有基础加铺沥青面层的施工内容。现因被上诉人将原有塑胶跑道修复，导致不具备鉴定条件，无法排除原有基础存在问题导致塑胶面层开裂的可能性，该节因素在认定双方责任负担时应予以考虑。第四，涉案工程于2013年8月22日施工完毕并交付被上诉人使用，应视为被上诉人对工程质量予以认可。产生质量问题时，涉案工程尚处保修期，上诉人在此期间承担保修责任，被上诉人主张存在质量问题的，除上诉人自认外，应由被上诉人承担举证责任，被上诉人举证不能的，应承担不利后果。第五，涉案工程系学校塑胶跑道，考虑到塑胶跑道使用时间的特殊性、学校正常教学秩序及安全问题，在要求上诉人修复质量问题未果后，被上诉人另行委托案外人进行修复，具有一定的合理性。但因涉案塑胶跑道被整体修复后无法鉴定出现质量问题的原因，而被上诉人提供的证据又不能完全排除非上诉人责任的因素，由此产生的不利后果，应由被上诉人承担。故不能将出现质量问题的责任完全归责于上诉人。综合上述因素，本院认为，从当事人的自认看，上诉人存在施工不当的行为。又因被上诉人原因导致无法进行司法鉴定，而综合在案证据，尚不足以排除非上诉人责任导致质量问题的可能性。故本院认为，对于涉案塑胶跑道出现质量问题，上诉人存在施工不当的行为，但不能完全归责于上诉人，被上诉人亦存在举证不能之责任。关于上诉人应承担的赔偿数额之争议。本院认为应当考虑如下因素：第一、涉案工程于2013年8月22日施工完毕，合同约定的保修期为10年，至2018年7月被上诉人整体修复，被上诉人已实际使用近5年，工程本身存在折旧因素，且被上诉人已享受了该期间内的使用利益。第二，从两次施工的内容看，被上诉人整体修复施工的塑胶厚度为15mm，涉案建设工程合同约定的塑胶厚度为10mm，两次施工存在施工材质不同的问题。第三、双方的责任分担。如前所述，被上诉人提供的证据不足以证明出现质量问题全部系上诉人责任所致，且系被上诉人的责任致无法就质量问题的产生原因进行司法鉴定。综合上述因素，就被上诉人整体修复涉案塑胶跑道产生的费用649,851元，本院酌定由上诉人与被上诉人各半负担，即由上诉人赔偿被上诉人维修费用324,925.50元。一审法院认定的数额过高，本院予以调整。扣除被上诉人尚未支付的质保金24,266.22元后，上诉人仍需赔偿被上诉人维修费用300,659.28元。因涉案工程确实存在质量问题，故上诉人要求被上诉人赔偿逾期支付质保金利息损失的反诉请求，本院予以驳回。因A公司出具的鉴定意见书系被上诉人单方提供的证据，被上诉人要求上诉人承担委托鉴定的费用，缺乏合同基础及法律依据，被上诉人的该项诉讼请求，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初5854号民事判决第三项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初5854号民事判决第一、第二项；三、上海德鑫建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海德威外籍人员子女学校维修费用300,659.28元；四、驳回上海德威外籍人员子女学校的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3,946.50元，由上海德鑫建筑工程有限公司负担1,973.50元，由上海德威外籍人员子女学校负担1,973元；一审反诉案件受理费204元，由上海德鑫建筑工程有限公司负担50元，由上海德威外籍人员子女学校负担154元。二审案件受理费8,097元，由上海德鑫建筑工程有限公司负担4,048.50元，由上海德威外籍人员子女学校负担4,048.50元。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 蒋庆琨审判员 钱文珍二〇二〇年四月十七日书记员 许 晶附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……