北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终814号上诉人（原审原告）：蒯建美，住江苏省金湖县。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐杭，国家知识产权局审查员。上诉人蒯建美因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初11730号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：蒯建美。2.申请号：27908239。3.申请日期：2017年12月6日。4.标志5.指定使用商品（第30类3004；3006群组）：糖果；糕点；米糕。二、引证商标（一）引证商标三1.注册人：许世锋。2.注册号：25589606。3.申请日期：2017年7月31日。4.初审公告日期：2018年7月20日。5.专用期限至：2028年10月20日。6.标志7.核定使用商品（第30类3002；3004；3006群组）：茶；甜食；饼干。（二）引证商标四1.注册人：划船不用桨影视文化（北京）有限公司。2.注册号：18632465。3.申请日期：2015年12月17日。4.专用期限至：2027年1月27日。5.标志6.核定使用商品（第30类3001-3008；3016群组）：糖；蛋糕；谷类制品；调味品；咖啡；咖啡饮料；茶；茶饮料；蜂蜜；比萨饼。三、其他事实2019年7月8日，国家知识产权局作出商评字[2019]第153238号关于第27908239号“幸运糕”商标（即诉争商标）驳回复审决定（简称被诉决定），认为诉争商标与引证商标三、四构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标；诉争商标含有“糕”，指定使用在“糖果”商品上，易使消费者对商品的内容特点等产生误认，违反了2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定；决定对诉争商标在全部复审商品上的注册申请予以驳回。蒯建美不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审法院查明，蒯建美在其《驳回商标注册申请复审申请书》第二页中明确表述：“一、申请人认同商标局关于申请商标在类似商品上与已经注册的第958779、9883143号商标近似的观点，对申请商标在‘龟苓膏、年糕、粽子、冰糕’等商品上的使用不再申请复审。”“二、申请人部分认同商标局关于‘该商标文字用于糕点、米糕、年糕以外的商品上，易使消费者误认，不得作为商标使用的观点’，对申请商标在‘咖啡、方糖、蛋糕粉’等商品上的使用也不再申请复审。”据此，本案审理范围为诉争商标指定使用在糖果、糕点、米糕商品上的注册申请。原审庭审中，蒯建美明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标三、四核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。北京知识产权法院认为，诉争商标构成2013年商标法第十条第一款第（七）项、第三十条及第三十一条规定的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回蒯建美的诉讼请求。蒯建美不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、国家知识产权局在审查其他诸多使用在第30类商品上的“幸运+动物”、“幸运+处所”商标时，均没有认定其与第1594754号“幸运”或第958779号“幸运LUCKY”商标构成近似标志，却在审查诉争商标时将其认定为与引证商标三、四构成近似，前后结论自相矛盾，不符合审查一致性原则，且参照北京知识产权法院（2017）京73行初3827号行政判决书“个案审查原则不能绝对化，在审查依据相同、案情相近、商标相似等情况下，审查标准应当一致”，应当认定诉争商标与引证商标三、四不构成近似标志；二、原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在作出驳回决定前，引证商标二的权利状态已处于不确定状态，故商标局不应将引证商标二用于驳回程序中，而诉争商标在“冰糕”等商品上的注册申请亦应予以核准。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标局的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案的争议焦点为诉争商标是否属于2013年商标法第十条第一款第（七）项、第三十条及第三十一条规定的情形。首先，2013年商标法第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的不得作为商标注册。本案中，诉争商标由文字“幸运糕”及其外围的边框构成，根据相关公众的一般认知，“糕”与“糖果”存在明显区别，诉争商标指定使用在“糖果”商品上易使相关公众对商品的内容等特点产生错误认识，故诉争商标属于2013年商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。原审判决及被诉决定并无不当，本院予以确认。其次，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”判断是否构成2013商标法第三十条或第三十一条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定使用的商品的关联程度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标有特定联系为判断标准。本案中，鉴于蒯建美对诉争商标指定使用的商品与引证商标三、四核定使用的商品构成同一种或类似商品并未明确提出异议，本院经审查予以确认。诉争商标由方框图形及其内部的文字“幸運糕”构成，引证商标三、四分别为纯文字“幸运酒家”、“幸运鹅”；诉争商标的显著识别文字部分与引证商标三、四均以“幸运”开头，且与引证商标三、四相比，诉争商标的显著性较弱。在此基础上，若将诉争商标与引证商标三、四共同使用在糕点、蛋糕等类似商品上，易导致相关公众对上述商品的来源产生误认，或者认为其来源与引证商标三、四存在特定联系。故原审判决及被诉决定认定诉争商标与引证商标三、四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，本院予以支持。蒯建美的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于蒯建美主张其他“幸运+动物”、“幸运+处所”商标已获准注册，根据审查一致性原则，诉争商标亦应予以核准注册的问题，商标授权遵循个案审查原则，个案事实情况不同可能结论各异，其他商标获准注册的情形并非本案诉争商标应予核准注册的当然依据。本案中所涉情形与蒯建美所援引的情形并非完全一致，故蒯建美的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于蒯建美主张商标局不应将权利状态不确定的引证商标二用于驳回程序中，诉争商标在“冰糕”等商品上的注册申请亦应予以核准的问题，经审理查明，商标局在作出驳回决定前，引证商标二的权利状态虽不稳定，但仍为有效商标，能够作为诉争商标申请注册的在先权利障碍。故蒯建美的该项主张亦缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蒯建美的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由蒯建美负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 郭 伟审 判 员 吴 静二〇二〇年四月三十日法官助理 王媛媛书 记 员 刘 宇