辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民再274号再审申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：河南省华建建设（集团）有限公司（原河南省华建建设工程有限公司），住所地河南省长垣县南蒲区山海大道南侧国贸中心1幢1单元11606号。法定代表人：曹国伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张凡生，男，1958年1月5日出生，汉族，该公司工作人员，户籍地河南省洛阳市涧西区，现住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：刘爽，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：中色十二冶金建设有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区胜利街280号。法定代表人：刘瑞平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈晖春，北京大成律师事务所律师。原审被告：中铝沈阳有色金属加工有限公司，住所地沈阳市苏家屯区桂花街358号。法定代表人：汤勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：关忠，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯雨岑，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。再审申请人河南省华建建设（集团）有限公司（以下简称河南华建公司）因与被申请人中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色十二冶公司）、原审被告中铝沈阳有色金属加工有限公司（以下简称中铝沈阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）辽01民终8573号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2019年8月26日作出（2019）辽民申3859号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人河南华建公司的委托诉讼代理人刘爽、张凡生，被申请人中色十二冶公司的委托诉讼代理人陈晖春，原审被告中铝沈阳公司的委托诉讼代理人关忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南华建公司申请再审称，请求撤销（2017)辽01民终8573号民事判决，依法改判中色十二冶公司给付河南华建公司工程款17,432,165.57元及利息（利息自2014年4月起计算直至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实和理由：1.本案310份结算书系确定工程价款及中色十二冶公司未付工程款数额的唯一有效合法凭证。首先，河南华建公司已经将工程施工完毕并交由中色十二冶公司使用，2014年4月19日《会议纪要》充分说明了双方对工程结算以及工程质量维修等事宜的意思一致。其次，根据《会议纪要》双方于2014年9月至10月进行了工程结算，双方签署了310份结算书，结算总金额为51,956,375.91元，中色十二冶公司已支付34,524,210.34元（其中工程款为22,989,623元、甲供材为11,534,587.34元）,尚欠17,432,165.34元。在此过程中中色十二冶公司对工程未提出质量异议，说明中色十二冶公司对河南华建公司的工程施工量及结算价款认可。2.本案不应进行工程造价鉴定，造价鉴定程序违法。本案双方已经依据《会议纪要》进行了结算，形成了最终结算价款，本案不应进入鉴定程序。鉴定结论也不能对抗合法有效的结算书。况且本案鉴定意见存在对工程鉴定不全面以及与事实不符等违法违规情况。河南华建公司在一审鉴定意见作出后，当庭对造价鉴定提出异议，并在庭后提供了书面异议。因此，存有瑕疵的鉴定报告不能成为判决的依据。中色十二冶公司再审辩称，一、河南华建公司出具的310份结算书不能作为本案工程造价及工程款的确定依据。1.河南华建公司出具的310份结算单中，其中11份没有中色十二冶公司盖章，其余均盖的是中色十二冶公司项目部的章，而非公司章，缺乏法定的工程结算单的形式生效要件，不得作为结算依据。2.该310份结算单缺乏合同约定的生效要件。该结算书与会议纪要、分包合同约定的形式、签约主体明显不符，是未经中色十二冶公司最终审核确认的结算书，不具有结算书的法律效力，且依据合同一、三的约定，结算价是以业主审定值为结算依据，结算单不符合合同约定。3.该310份结算书所主张的工程款缺乏真实性。根据对河南华建公司提交的全部结算书列明的金额进行统计发现，结算书的金额总计也仅有35,606,433.30元，而非河南华建公司起诉状中和再审申请书中所称的金额。河南华建公司截取合同中支付50%的工程款的文字，进而将其自己单方核算的工程款增加一倍，又自行计算了管理费、利润、安全文明施工费、冬季施工费、材料保管费。因此河南华建公司主张的工程造价并非双方结算后确认的工程造价，该工程的实际造价应通过鉴定来确定。4.河南华建公司出具的310份结算单不符合行业惯例，也不符合常理。经向顾峰确认，该等结算书是河南华建公司用于办理内部事宜，由顾峰利用其职务便利私下签字和盖章。二、本案对涉案工程造价进行鉴定符合法律规定。1.《会议纪要》虽然就结算事宜进行安排，但双方并未就结算达成一致，中色十二冶公司就该专门性问题申请鉴定，符合民事诉讼法的规定。2.本案造价鉴定程序合法。（1）本案司法鉴定机构通过摇号方式选定，双方均未提出异议和回避申请。参与鉴定的人员均具有相应资格。（2）在鉴定过程中，所有数据都是鉴定机构组织双方共同核对确认，并针对双方提出的异议意见依法进行回复，形成了最终的复议报告,且鉴定人员先后两次出庭作证和接受质询。鉴定意见完全应该作为认定案件事实的根据。三、本案虽历经四次审理，但均符合法定程序。综上，依法应驳回河南华建公司的再审申请。中铝沈阳公司再审辩称，一、根据合同相对性原则，我公司与河南华建公司之间没有任何合同关系，而且我公司已经向中色十二冶公司支付了全部价款。中色十二冶公司与河南华建公司之间的权利义务关系与我公司毫无关联，因此我公司不应该作为本案的被告。二、我公司于2016年8月与中色十二冶公司之间已经进行了结算，我公司已经按照合同约定履行了全部义务，就本案而言，我公司不应该再承担任何责任。三、以上两点情况，一、二审法院已经查明清楚，并未判决我公司承担任何责任，该判决是完全正确的，本案与我公司并无关系。综上，请求驳回河南华建公司的诉讼请求，维护我公司的合法权益。河南华建公司向一审法院起诉时的诉讼请求是：判令中色十二冶公司支付工程款人民币17,432,165.57元（含代缴代扣税款614,895.14元）元及逾期支付工程款的利息（以17,432,165.57元为利息计算基数，从2014年4月起至涉案终审判决发生法律效力时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。中色十二冶公司一审的反诉请求是：1.判令河南华建公司返还超付工程款4,551,565.17元及超付工程款自2013年8月16日起至实际支付日止期间的利息（年利率按6.4%计，暂计算至反诉之日利息为756,582.36元）；2.判令河南华建公司支付因其施工存在质量问题而给中色十二冶公司造成的损失144,850元并支付自2014年4月19日起至实际支付日止期间的利息（暂计算至反诉之日利息为18,184.71元）；3.判令河南华建公司支付因其甩项施工而给中色十二冶公司造成的损失1,687,453元并支付自2014年4月19日起至实际支付日止期间的利息（暂计算至反诉之日利息为211,845.66元）；4.判令河南华建公司支付因其未向中色十二冶公司开具发票而给中色十二冶公司造成的损失1,264,890.15元并支付自2013年8月16日起至实际支付日止期间的利息（暂计算至反诉之日利息为214,027.19元）；5.判令河南华建公司支付中色十二冶公司为其垫付的水电费35,631.88元并支付自2015年1月28日起至实际支付日止期间的利息（暂计算至反诉之日利息为2,722.87元）；6.判令河南华建公司支付中色十二冶公司为其垫付的材料检测费10,460元并支付自2016年3月21日起至实际支付利息；7.判令河南华建公司承担本诉、反诉的全部诉讼费用及保全、鉴定费用。一审法院查明，2012年8月15日至2014年6月11日期间，河南华建公司与中色十二冶公司东北分公司签订了五份建筑工程施工专业分包合同。合同中约定分包工程名称为中铝沈加钛镍加工材项目，分包工程地点为沈阳市苏家屯区沈阳金属及新材料产业园区，分包工程范围包括中铝沈加厂区供热工程、综合管网工程、66KV变电站工程、钛熔铸车间设备安装及钢结构工程等，上述工程现已验收使用。2014年4月19日，在中色十二冶公司东北分公司原公司经理程修国的主持下，中色十二冶公司东北分公司与河南华建公司就沈加项目施工形成了会议纪要，会议纪要主要载明双方于2014年4月20日交接，交接完成后，一周内工程如有问题，河南华建公司负责技术指导处理，超过一周，河南华建公司不再负责；双方于2014年5月10日开始进行工程结算的复核，核算一周内结束……，与会人员有中色十二冶公司东北分公司原经理程修国、原副经理高辉、中色十二冶公司东北分公司沈加项目部经理顾峰、会议记录人员步伟、河南华建公司经理郝强、河南华建公司沈加项目部经理苏景林，上述人员均在该会议纪要上签字。2014年9月-10月，河南华建公司与中色十二冶公司东北分公司进行了结算，双方签署了310份工程结算书，结算总金额为51,956,375.91元，中色十二冶公司已支付合同价款34,524,210.34元（其中工程款为22,989,623元、甲供材为11,534,587.34元），现河南华建公司以中色十二冶公司尚欠其工程款17,432,165.57元（含代缴代扣税款614,895.14元）为由诉至法院，请求判令中色十二冶公司向河南华建公司支付工程款17,432,165.57元（含代缴代扣税款614,895.14元）并支付逾期支付工程款的利息（以17,432,165.57元为基数，从2014年4月起至涉案终审判决发生法律效力时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），本案诉讼费用由中色十二冶公司承担。一审法院另查明，2016年3月23日，中色十二冶公司以河南华建公司与其对涉案工程造价有分歧为由申请对涉案工程之造价进行司法鉴定，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2016年11月18日出具了鉴定报告，认定涉案工程造价为22,124,764.55元，河南华建公司和中色十二冶公司在复议期内均对鉴定报告提出了复议请求，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2017年1月20日出具了复议结论，认定涉案工程造价为32,480,289.68元，2017年6月1日，河南华建公司就涉案工程造价问题申请补充鉴定，2017年6月23日，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司以河南华建公司未交鉴定费（10万元）为由退回补充鉴定的申请。一审法院再查明，2012年8月，中铝沈阳公司作为涉案工程的发包方与中色十二冶公司签订了工程施工合同，双方于2016年8月进行了结算，中铝沈阳公司支付给中色十二冶公司全部工程价款135,423,107.86元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。河南华建公司与中色十二冶公司东北分公司在2012年8月15日、2012年11月16日、2014年6月10日、2014年6月11日签订的四份《建筑工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，且为安装工程，合法有效。河南华建公司与中色十二冶公司东北分公司在2012年9月28日签订的《建筑工程施工专业分包合同》，因分包的工程系主体工程（66KV变电站建筑安装工程），该行为属于违法分包，违反了建筑法的强制性规定，故该合同是无效的。上述合同，河南华建公司已经将工程施工完毕且该工程已投入使用，因中色十二冶公司东北分公司不具有法人资格，故河南华建公司请求由其总公司中色十二冶公司支付工程款，予以支持。关于工程款支付数额如何确定的问题，河南华建公司主张参照其与中色十二冶公司东北分公司签订的310份结算书，中色十二冶公司主张以辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定报告复议结论为依据。首先，鉴定报告及复议结论虽然是经过法定程序产生的，但河南华建公司又申请了补充鉴定，涉案的补充鉴定由于河南华建公司未缴纳鉴定费而被正大事务所退卷，但河南华建公司提供的证据能够证明，如果河南华建公司缴纳了鉴定费，正大事务所出具的涉案补充鉴定报告必然会再次改变其之前出具的涉案鉴定报告和复议结论，故涉案的鉴定报告及复议结论是不够完整的。而310份结算书均为中色十二冶公司东北分公司的预算员赵晓娜、王慧枭等人制作，每一份结算书上均有中色十二冶公司中铝沈阳有色加工项目部的公章，且中色十二冶公司东北分公司沈加项目部经理顾峰在每一份结算书的复核处均有其本人的签字。因顾峰系中色十二冶公司的工作人员，其行为所产生的民事责任应由其公司承担，且河南华建公司提供的会议纪要能够证明针对结算问题，双方于2014年4月19日也已在中色十二冶公司东北分公司经理程修国的主持下召开过会议。因此，无论是形成过程，还是商业交易常理及法律规定，310份结算书较之鉴定报告及复议结论更为客观、真实、合理，故工程款的数额应按310份结算书的数额确认，中色十二冶公司应给付河南华建公司工程款人民币17,432,165.57元（含代缴代扣税款人民币614,895.15元），以及逾期支付工程款的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于反诉原告中色十二冶公司诉请的河南华建公司超领工程款等主张，因其提供的证据不足以证明其诉请，故不予支持。由于中铝沈阳公司作为工程发包方已经向中色十二冶公司支付了全部合同价款135,423,107.86元，故中铝沈阳公司不需再承担向河南华建公司支付工程款的责任。综上，一审法院判决：一、中色十二冶公司于判决发生法律效力之日起十日内给付河南华建公司工程款人民币17,432,165.57元（含代缴代扣税款人民币614,895.15元）；二、中色十二冶公司于判决发生法律效力之日起十日内给付河南华建公司工程款人民币17,432,165.57元的利息，自2014年4月起至判决确定给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。三、驳回反诉原告中色十二冶公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149,729元，反诉费136,298元，保全费3,000元，鉴定费300,300元，由中色十二冶公司承担。一审宣判后，中色十二冶公司不服，向本院提起上诉称，请求：1.撤销一审判决；2.判决支持中色十二冶公司的一审反诉请求、驳回河南华建公司的本诉请求；3.判令河南华建公司承担本案一审本诉、反诉及二审全部诉讼费用;4.判令河南华建公司承担本案的保全费和鉴定费。事实与理由：一、一审判决所谓“查明”的工程结算金额与庭审实际查明的事实完全不符，而且差额巨大。河南华建公司提交的全部310份结算书列明的金额总计也仅有35,606,433.30元。二、一审判决以鉴定报告及复议结论“不够完整”为由否定采用鉴定报告及复议结论作为认定河南华建公司施工的涉案工程造价依据的做法，严重违反法律规定。三、一审判决关于中色十二冶公司已付工程款的认定与事实不符。四、一审判决关于河南华建公司委托中色十二冶公司代扣代缴的税金问题的认定，完全罔顾事实。五、一审判决仅以一句“中色十二冶公司……提供的证据不足以证明其诉请”而不支持中色十二冶公司的反诉主张，未作任何不支持的说明和理由阐述，实际是选择性失明。六、一审判决关于中色十二冶公司反诉费处理错误。河南华建公司二审辩称,310份结算是双方的工程结算，一审鉴定结果不客观不能作为认定造价的依据，请求维持原判。中铝沈阳公司二审辩称,同意一审判决。本院二审审理查明的双方签订的施工合同的内容与一审基本一致。本院二审补充查明，双方签订的五份合同中，合同一、三的结算价格是以中色十二冶公司与业主结算值为基础确定。经核对，河南华建公司提供的310份结算单，合同一、合同二、合同三、合同五中共计有11份结算单并无中色十二冶公司分公司项目部盖章。河南华建公司诉讼请求主张的工程总造价是依310份结算单载明的数额加一倍的基础上，又自行计算了管理费、利润、安全文明施工费、冬季施工费、材料保管费后合计得出的。对于已付款23,289,623元，甲供材料11,636,233.13元，在审理时双方均无异议，经二审释明后，双方均未提供证据足以推翻上述自认。后在审理中，河南华建公司提出已付款中包含了代扣税金614,895.14元，但经核对河南华建公司向本院提交的收款明细，其自行计算的收款中并未注明包含此款项，其与中色十二冶公司之间争议的30万元，经庭审，中色十二冶公司提供了相应付款凭证，并经双方质证。对于代扣税金614,895.14元，河南华建公司陈述该笔费用为河南华建公司应为中色十二冶公司开具发票，如不开发票，中色十二冶公司就应该扣河南华建公司该笔税款，在已付款中包含了此部分款项，但后来双方口头协商免除了河南华建公司开发票的义务。因此，此部分费用不应该再扣减。中色十二冶公司在审理中陈述，如河南华建公司不开发票，其应向中色十二冶公司承担该笔税款损失，河南华建公司曾经开具了该笔款项的收据，但双方在核对已付款时并没有计算该笔款项。河南华建公司事实上未向中色十二冶公司开具工程款发票。一审审理中，中色十二冶公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2016年11月18日出具了鉴定意见，认定涉案工程造价为22,124,764.55元，其中合同一造价2,243,191.05元（经业主审批的最终结算值总价下浮8.5%），合同三造价3,441,636.34元（根据相关66KV变电站管理费收取报告，不下浮）。河南华建公司和中色十二冶公司在复议期内均对鉴定意见提出了复议请求，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2017年1月20日出具了复议结论。河南华建公司对复议结论仍有异议，认为存在漏项。二审中，鉴定机构对复议结论调整陈述为，因复议时将主材单独计算，所以造价有变化，两项费用加在一起合同一、三还是原鉴定意见的数额。二审审理中，河南华建公司申请对一审作出的鉴定意见中合同二、四、五的漏项进行补充鉴定，中色十二冶公司同意先行垫付鉴定费用。经辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司补充鉴定，2018年7月作出补充工程造价鉴定意见书（合同二、四、五）造价34,544,979元，争议部分造价3,110,246元。争议内容为：1.原告提出电气部分与原结算额的差异（漏项差异：图纸未见，原告提出是其施工的，且存在范围问题不能达成一致）共计1,492,294元，是否计入由法庭裁决。2.原告提出安装部分存在材料退库，涉及金额共计967,882元，此部分费用包括电缆退库材料费、灭火器消防器材退库费、钛熔铸车间EB炉退库材料费、中铝沈加项目退库材料费。是否计入由法庭裁决。3.原告提出春节加班费用补助中的七天法定假日，工人工资应按平日工资的3倍计取。涉及金额共计70,000元，是否计入由法庭裁决。4.原告提出电讯外网部分回填砂，无法证实是否回填砂，此部分涉及金额共计34,450元，是否计入由法庭裁决。5.原告方提出钛熔铸车间吊车梁制作安装工程量存在差异、沈加锻造车间防静电地板价格存在差异。涉及金额共计73,566元，是否计入由法庭裁决。6.原告提出电子束冷床炉设备安装设备重量存在差异。涉及金额共计239,329元，是否计入由法庭裁决。7.原告提出中铝沈加项目现场材料保管费用应按供应材料费的2%计入,涉及金额共计232,725元，是否计入由法庭裁决。送达后，中色十二冶公司提出复议，河南华建公司未提出复议。2018年8月，鉴定机构出具复议回复为：中色十二冶金建设有限公司对我司出具的“二审补充鉴定意见书”提出的复议申请问题，我司回复如下：一、本次补充鉴定与法庭确定的补充鉴定原则不符根据2017年12月15日开庭时法官明确、各方同意的补充鉴定原则，即：补充鉴定的原则是针对河南华建公司在鉴定复议期满后那次开庭后提出的五个情况说明中的内容，超出该五个情况说明的内容不能进入补充鉴定范围；工程量确认依据是施工图纸、设计变更和签证单；补充鉴定仅针对鉴定报告和复议报告中没有涉及的漏项，凡在鉴定报告和复议报告中已有体现的项目，不属于本次补充鉴定的范围。然而，我公司经过仔细研究正大公司出具的《补充工程造价鉴定意见书》和与正大公司鉴定人员沟通确认，正大公司此次补充鉴定不符合法庭确定的补充鉴定原则：1.正大公司此次出具的《补充工程造价鉴定意见书》就对本案所涉合同二、合同四和合同五三个合同的总造价的鉴定，鉴定意见书“七、鉴定意见”明确的是合同二、合同四和合同五三个合同的造价合计为34,544,979.00元，而非仅针对这三个合同漏项的补充鉴定。本次鉴定不属于补充鉴定，而是属于重新鉴定。试问：如按正大公司出具的《补充工程造价鉴定意见书》，该补充鉴定书有效，正大公司原鉴定意见书和复议意见书是否还有效？如原鉴定意见书和复议意见书仍有效，与本次补充鉴定书又如何适用？回复：我司在原鉴定意见书及复议报告的基础上，补充华建提出漏项部分，出具的是完整版补充鉴定意见书。2.在《补充工程造价鉴定意见书》“九、补充鉴定新增加项目如下”中所列的11项新增内容，除第1项“原告方提出应甲方要求管沟回填为净沙，非混砂”、第2项“原告方提出全部管沟已经回填完毕”、第10项“原告方提出暖气片已经按要求全部施工完毕“三项外，其他8项均既没有在原鉴定过程中提出异议，也没有在华建五个情况说明中提出，属于新提出的问题，超出了补充鉴定原则所确定的补充鉴定范围；回复：此11条中，其中有部分项为工程造价鉴定意见书阶段华建提出过但证据不足我司未计入工程造价意见书，本次补充鉴定提供证据故计入；另一部分为华建本次补充鉴定提出新增内容；新提出增项部分是否计入工程造价由法庭裁决。3.在《补充工程造价鉴定意见书》确定的合同二、合同四和合同五三个合同的造价合计为34,544,979.00元中，还包括所谓无合同部分造价合计3,028,575.36元。华建起诉的是与我公司五个合同下的纠纷，而法院委托正大公司进行鉴定时明确的鉴定范围更是只针对五个合同下之工程，从未包括无合同部分工程，正大公司将无合同部分工程纳入本次补充鉴定范围，没有合同依据、法律依据，也不符合鉴定原则。关于所谓无合同部分工程，不管是否属实，均不属于鉴定范围，应从鉴定报告中删除。回复：无合同部分未包含在合同二及合同五承包范围内，但此部分华建实际已施工完成，故此我司计入本次补充鉴定范围内，是否计入工程总造价由法庭裁决。二、本次补充鉴定的鉴定依据存在违法情况正大公司在进行补充鉴定时，因无现场勘察条件，其依法拟进行的现场踏勘未实现。但是，在此情况下，鉴定人却找监理公司（沈阳铝镁设计监理公司）的工程师（宋英杰）和中铝沈加总承包管理公司的工程师（赵杨）进行咨询，并以此咨询问记录作为鉴定依据。鉴定人该做法存在以下违法：1.违反举证责任原则。举证责任是诉讼当事人的法定义务，而且，遵循的是“谁主张、谁举证”的原则；同时，证据应该在法庭上出示并质证，未质证的证据不可以作为认定案件事实的根据。鉴定机构作为法院委托解决专门性问题的专业机构，其职责是依法进行鉴定，不具有为当事人收集证据的职责和权利。正大公司咨询的宋英杰和赵杨均不是本案证人，更从未接受过法庭质询，其陈述不具有法律效力。而且，正大公司在咨询该二人前，既未取得作为当事人的我公司同意，也未依法取得法院书面认定意见。我公司认为，正大公司该行为，实际上是为华建收集证据，违反了鉴定程序，也违反了独立、公正的鉴定原则。2.违反了证据采用规则。根据《建设工程造价鉴定规范》规定，作为鉴定依据的证据，应该是经过法院质证及附证据认定情况。如果委托法院委托鉴定机构组织当事人交换证据，鉴定人应该组织当事人对交换的证据进行确认和发表意见，鉴定人应该就此进行详细记载和形成书面记录。未经各方当事人确认又未取得委托法院关于该证据使用的决定意见前，该证据不可以作为鉴定依据，更不可以作为无争议事项的鉴定依据。正大公司作为鉴定机构，其鉴定人员擅自取证，且未经法庭质证和取得法院关于证据证明力的意见之情况下，以该证据作为无争议事实的认定依据，完全违反了《建设工程造价鉴定规范》“4.7证据的采用”规定。3.《询问记录》记载事实的真实性无法证实。正大公司的《询问记录》询问对象有宋英杰和赵杨两人，但在询问记录上签字的只有宋英杰一人，赵杨未签字。对于被询问对象不签字认可的笔录，其真实性和合法性本身就存疑。再有，宋英杰和赵杨均是以个人身份陈述，不代表其工作单位的意见，该二人在陈述相关情况时均未提供任何证据证明其陈述情况的客观性和真实性。回复：我司收到沈阳市中级人民法院请与配合、协助踏勘现场的函后，电话（2次）联系中铝沈阳有色金属加工有限公司的法务处长冯跃祥要求对现场进行踏勘，但至今未予配合，因此我司要求河南华建公司联系第三方监理宋英杰、管理公司赵杨到我司说明当时现场施工情况。证据是否采纳，由法庭裁定。三、关于本次补充鉴定的其他问题经仔细研究正大公司出具的《补充工程造价鉴定意见书》，我公司认为，该鉴定意见还存在以下具体问题：1.关于合同工程主材，我公司需要鉴定人明某材的数量和价格是通过何种方式确定的？回复：主材数量由三方确认工程量确定；主材价格：1）有领料单的材料，按照领料单上数量及单价进行加权平均计算；2）无领料单的材料，按照辽宁省工程造价信息网刊价格中包含的材料进行算数平均计算。2.关于设计变更，补充鉴定是以设计变更联系单作为证据依据，我公司认为，仅有设计变更联系单不足以证明该设计变更实际完成，应该有设计变更确认单，并以确认单上记载的数量和价格为准。回复：此部分是否计入由法庭裁决。3.关于华建补充提交的证据1）《综合管网过路套管查询记录》，为华建单方制作和提供，无我公司确认；2）《询查记录》我公司不知情，其上无任何公章确认；3）《工程签证单》我公司并未看到原件，无法确定。回复：此部分法庭质证。4.关于补充鉴定的工程量核对，鉴定人员仅和华建进行了核对，未通知我公司核对，我公司不知情，不认同。回复：我司计算完成后，已通过电子邮件发送给原被告双方初步结果，并通知双方与我司进行核对，复议期间三方已核对完毕。5.关于取费标准1）根据《辽宁省建2008设工程计价依据---建设工程费用标准（工程类别划分）》规定，安装工程合同额大于1,500万元的为一类工程。合同二内容为厂区综合管网，投标价为2,014万，属于一类工程，应按一类取费。2）根据《辽宁省建2008设工程计价依据---建设工程费用标准（工程类别划分）》规定，合同工程面积大于1.5万平方米的为一类工程。合同五内容为锻造车间，其厂房面积为17,771.9m2，按照厂房面积，工程为一类工程，对应的安装工程类别应按照其所属厂房类别计算，故应按照一类取费计算。3）无合同部分，不属于鉴定范围。假使属于鉴定范围，也应参考已签订合同的类别进行取费。回复：合同二及合同五由三类取费调整为二类取费；无合同部分按照文件为四类取费无异议，调整如下：（1,690,794.7+2,950,721.44+1,593,730.75+213,177.45+177,141.55+269,543.54）*6%=413,707元。此费用从总价中扣除。6.关于补充鉴定意见书所列之争议项：1）第一项：华建提出的1,492,294元差异，是与河南华建公司单方提供的五本白本结算书做的对比，法庭已明确该等过程结算书不作为鉴定依据，其以此提出的差额没有证据支持和法律依据；2）第二项：关于退库材料967,882元，华建未提供任何退库的证据，我公司也未收到其该等所谓退库材料，其要求减少该甲供材价款没有证据支持和法律依据；3）第三项：关于春节加班费用补助，严格按华建报我公司确认的标准计算；4）第四项：关于电讯网回填砂，如果华建进行了回填砂，其应该有相应的图纸和签证确认，但华建未提供任何证据。我公司不同意该部分费用计入工程造价；5）第五项、第六项：所谓差异，均是华建根据其提供的五本白本结算书中的金额比较得出，而该等过程结算已明确不作为鉴定依据，其该等要求没有事实根据；6）第七项：关于材料保管费，施工合同第8.2款约定，甲供材由乙方（即华方）负责保管直至工程竣工；同时，合同第二条约定，除合同明确约定的费用外，与华建为完成合同工程所需要发生的所有费用均由其自己承担。另外，在我公司与项目业主的结算中和与华建的合同一、三结算中也未计入材料保管费，涉案工程从始至终未计算材料保管费，对该事实，华建一直是知晓和认可的。回复：此六条由河南华建公司当庭举证，由法庭裁决。7.关于补充鉴定意见书所列之新增加项：关于补充鉴定意见书所列之新增加项，如前所述，除第1项“原告方提出应甲方要求管沟回填为净沙，非混砂”、第2项“原告方提出全部管沟已经回填完毕”、第10项“原告方提出暖气片已经按要求全部施工完毕“三项外，其他8项均超出了补充鉴定原则所确定的补充鉴定范围。但为了法院了解相关情况，我公司现就有关问题简单说明如下：1）第一项、第四项、第九项关于是否应按回填沙计价问题：我公司认为，图纸中针对回填部分已有明确的要求，应按图纸要求进行计价。图纸明确回填土，哪怕华建采用了回填沙，按规定也只能按回填土计价；如图纸未明确回填方式，华建在施工时如采用回填沙，其事后也应该向我公司、监理等单位办理签证以确认相关事实，结算以签证为准，否则，其应该承担举证不能的后果；回复：由双方法庭质证，法庭裁决。2）第五项：我公司从未收到过华建的《冬季施工措施方案》。按正常程序，如果要进行冬季施工，华建应该向我公司报《冬季施工措施方案》进行审批，并应该在采用冬季施工措施后提出签证申请，并以签证单作为结算依据。但我公司没有看到华建冬季施工的任何有效证据；回复：由双方法庭质证，法庭裁决。3）第六项：关于循环水钢制管件，现场无法核实。华建施工的依据是图纸，结算的依据也应该是图纸，图纸不明确的情况下，应该以签证方式确定相关工程量和价款。但华建无图纸依据，也没有签证确认，其主张没有事实根据和法律依据；回复：华建提出施工为铸铁管，但经询问监理，现场不完全为铸铁管，因此按钢制管件计入。4）第七项：关于厂区综合管网挖填天然气管线的管沟和布放过路套管问题，华建施工的依据是图纸，结算的依据也应该是图纸，图纸不明确的情况下，应该以签证方式确定相关工程量和价款。但华建无图纸依据，也没有签证确认，其主张没有事实根据和法律依据；回复：天然气管网的管沟及过路套管未计入补充鉴定意见书。5）第八项：挖冻土放坡问题，根据辽宁省2008定额第一章土石方工程说明中关于放坡表注解第三条规定，“挖冻土不计算放坡”；且业主方与我公司的结算报告中也没有计算放坡。补充鉴定意见书计算放坡工程量和价款不符合双方的结算约定。回复：由于管沟上层为冻土下层为原土并非整个管沟均为冻土，故需放坡。6）第十项：关于实际施工的暖气片数量，我公司申请法院去现场实际查实，华建未按图纸数量安装暖气片。回复:我司按照三方确认工程量计入。7）华建提出的合同五沈加钛熔铸车间EB炉桥架已由其施工完毕，但没有此部分图纸。回复：此部分金额已计入补充鉴定意见书，经复议，我司将此项造价放在争议金额中，是否计入由双方举证，法庭裁决。争议金额为：153,346元。综上所述，经过复议申请，原补充鉴定总造价减少567,053元，（其中费率修改减少413,707元；EB炉桥架153,346元由原总价中剔除，放在争议中）原鉴定结论由34,544,979元，修正为：33,977,926元。经庭审质询，鉴定机构陈述该鉴定意见造价不包含税金。本院二审还查明，河南华建公司于2014年元月二十四日向中色十二冶公司项目部提交过年加班费用的申请报告，申请元月二十日至三十日工人双倍工资，元月二十一日至二月六日工人三倍工资，中色十二冶公司项目部意见为“考虑分包单位人工成本增加情况，同意从元月二十一日至二月六日期间施工人员给予每天200元补助”。本案由沈阳市中级人民法院裁定发回重审后，中色十二冶公司向苏家屯区人民法院提出了反诉，反诉标的额14,557,433.03元，2016年3月30日交纳了反诉费136,298.00元。中色十二冶公司于2017年2月28日提出了诉讼请求变更申请书，诉讼请求由“判令反诉被告向反诉原告返还超付工程款14,557,433.03元及超付工程款自2013年8月16日起至实际支付日止期间的利息（暂计算至反诉之日利息为2,463,207.20元）”变更为“判令河南华建公司向申请人返还超付工程款4,551,565.17元及超付工程款自2013年8月16日起至实际支付日止期间的利息（年利率按6.4%计，暂计算至反诉之日利息为756,582.36元）”，2017年3月7日一审法院第一次开庭审理。本院二审认为,一审法院关于施工合同效力的认定并无不当。现河南华建公司一审依照310份结算书主张尚欠工程款，中色十二冶公司认为该结算书未经中色十二冶公司审核，也没有分公司盖章，不能作为结算价格的确认依据。应以鉴定意见为造价依据。根据双方的诉辩主张，本案争议的首要问题为工程造价的结算依据。经查，河南华建公司提供的310份结算书，其中299份加盖的为中色十二冶公司工程项目部章，另11份没有项目部盖章。河南华建公司主张全部结算单均为有效结算单，对此，本院认为，首先，该结算单从证据形式上看，310份结算单并不全部符合法律规定的结算定案单应由承发包双方盖章的证据形式，并且河南华建公司一审主张的5,100余万元结算价，是其在结算单数额基础上增加一倍结算值，又自行计算了税费后得出的。由此，河南华建公司主张的工程造价并非双方结算后确认的工程造价。其二、依照双方合同约定，该五份合同的结算方式并不一致，其中合同一、三约定的结算价是以业主审定值为结算依据，中色十二冶公司与河南华建公司项目部签订结算单并不符合合同约定，并且，从结算单内容来看，已经写明按工程量50%结算，河南华建公司的结算值是按照100%作出的。其三、双方共计签订5份施工合同，依河南华建公司主张，双方针对5份合同却签订了310份结算单，该结算方式也不符合某一工程确定决算定案值时，通常由承发包方双方签订一份结算定案单的施工惯例。综上，河南华建公司提供的310份结算单不能作为双方工程造价定案的依据。一审法院对结算单的形式缺陷未予审查，对河南华建公司主张的结算数额的构成亦未查清，认定事实有误，本院二审予以纠正。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，河南华建公司作为主张工程欠款方对其诉讼请求负有举证义务，而中色十二冶公司对其抗辩、反驳负有举证义务，中色十二冶公司提出工程造价鉴定，并由鉴定机构出具了鉴定意见，在河南华建公司的证据证明力不足的情况下，中色十二冶公司申请作出的鉴定意见具有反驳效力，河南华建公司对鉴定意见有异议，认为其存在漏项，河南华建公司对此负有举证义务。一审审理中，河南华建公司虽然申请补充鉴定，但又未交纳鉴定费用，致使补充鉴定未能作出，其法律后果应由河南华建公司承担，一审判决将此责任分配给中色十二冶公司属于适用法律错误。二审中，经本院释明，河南华建公司申请补充鉴定，并经鉴定机构作出鉴定意见及复议，故双方案涉工程造价应以鉴定意见予以确认。因双方在合同一、三中约定了合同价款结算方式，一审中，鉴定机构作出鉴定意见并对河南华建公司复议进行了回复，鉴定意见亦符合合同约定，合同三工程已经实际交付使用，参照合同约定结算工程价款也符合法律规定。二审中，在补充鉴定程序结束后，河南华建公司又对一审鉴定意见中合同一、三的结论提出异议，认为一审鉴定中鉴定机构作出鉴定意见时是根据中色十二冶公司提供的数据作出的，存在程序问题，本院对此进行审查认为，一审鉴定意见作出后，河南华建公司在复议中未提出此异议，且鉴定机构在鉴定时已经依照程序将施工范围的内容交河南华建公司确认，现其提出该主张缺乏事实及法律依据，故本院采信一审鉴定意见中合同一、三的工程造价。合同二、四、五因河南华建公司主张一审鉴定意见存在漏项，经二审补充鉴定，本院予以采信。中色十二冶公司虽然对补充鉴定意见提出异议，但本院认为，补充鉴定意见是在原鉴定意见书及复议报告的基础上，补充河南华建公司提出的漏项部分，是完整版的补充鉴定意见书。对未列为争议项的工程量经过鉴定机构组织核对，其中新增及无合同部分因该部分施工确已发生，中色十二冶公司应当给付工程款，又因工程为隐蔽施工部分，现工程已经完工，现场踏勘亦无法确认，故由河南华建公司对其主张补强证据，鉴定机构由此作出的鉴定意见应为有效，故补充鉴定意见无争议部分应予采信。关于补充鉴定意见争议部分，中色十二冶公司提出复议，河南华建公司在鉴定意见送达后，对此并未提出复议，补充鉴定意见经庭审质证及质询，本院认定如下：电气争议、土建争议：鉴定机构依据中色十二冶公司与河南华建公司确认的施工范围，河南华建公司仅施工了路灯，作出鉴定意见，此部分差额为河南华建公司依据其主张的结算单计算得出。按照举证规则，对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。河南华建公司应当举证证明其实际施工了工程内容，因结算单亦应按照施工内容作出，在没有实际施工的证据证明的情况下，该部分造价本院不予确认。电子束冷床安装，因双方对设备无交接手续，河南华建公司虽然主张实际安装的重量多，但其不能提供反驳证据，故其主张，本院不予支持。加班补助，因签证中写明“考虑分包单位人工成本增加情况，同意从元月二十一日至二月六日期间施工人员给予每天200元补助”，其意见应为在正常工资基础上每天补助200元，故争议工资合理部分应予以支持，数额为35,000元。退库材料，因双方对甲供材料已经核对完毕，并已确认，河南华建公司在第一次审理及发回重审后提出的甲供材数额基本一致（11,534,587.34元、11,636,233.13元），河南华建公司主张此部分退库材料没有计算，依照证据规则的规定，在当事人有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，对方当事人仍负有举证责任，现河南华建公司没有相反证据足以推翻其承认，故该主张本院不予支持。回填砂、EB炉桥架，因无施工证据支持，本院不予确认。材料保管费，因双方在合同中物资管理条款明确约定材料一经领出即由河南华建公司保管，发生的损坏、丢失均由河南华建公司负责。对于该费用双方没有约定，故其主张该笔费用缺乏合同依据。综上，工程总造价应为39,697,753.39元（33,977,926元+2,243,191.05元+3,441,636.34元+35,000元）对于已付款及甲供材数额，河南华建公司在一审2017年3月7日审理笔录中，对此并无异议，二审中，双方亦无证据推翻各自自认，本院予以确认。河南华建公司在二审中提出的异议。经审查，其主张的已付款中包含代扣税金费用，但在其提供的已付款明细中，并没有该笔款项。中色十二冶公司主张的30万元，其提供了付款凭证，可以证明其主张，本院予以确认。鉴定意见中写明，甲供材料由双方对账，现河南华建公司主张退库材料款没有从甲供材数额中扣减，但在审理中，其主张的甲供材数额基本一致，依照禁止反言原则，其应当举证证明其存在计算错误的事实，但其未举证，故本院确认已付工程款为23,289,623元，甲供材料11,636,233.13元。关于中色十二冶公司提出的费用扣减的主张。1.施工所用水电费的代扣问题。按照分包合同第6.2款第（10）项约定，施工中的水电费由河南华建公司承担，按业主的相关费用收取，在工程款中代扣。中色十二冶公司主张共为河南华建公司垫付水电费35,631.88元。对于该事实，在庭审中，河南华建公司明确予以了承认，故该金额予以扣减。2.检测费10,460.00元。中色十二冶公司的证据无法证明中色十二冶公司就涉案工程为河南华建公司垫付材料检试验费用共计10,460.00元。对此费用，不予支持。关于中色十二冶公司的反诉请求。1.关于河南华建公司未开具发票给中色十二冶公司造成的税金损失。因无相应证据证明，该主张，本院不予支持。2.因质量问题及甩项工程，造成中色十二冶公司额外支出的费用损失1,832,303.00元。因双方以会议纪要协商解除了合同，且约定交接后河南华建公司对工程不再负责，故中色十二冶公司的该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，尚欠工程款数额为4,736,265.38元。（39,697,753.39元-23,289,623元-11,636,233.13元-35,631.88元）。双方在会议纪要中约定2014年4月20日进行交接，故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，工程交付使用后，中色十二冶公司应当给付尚欠工程款的利息。关于中色十二冶公司提出的一审反诉费处理错误的请求。经查，中色十二冶公司确于法庭审理前减少了诉讼请求。依照《诉讼费用交纳办法》第二十一条第一款第二项的规定，应当退还，经计算应收诉讼费为48,957元，应退还诉讼费87,341元（136,298元-48,957元）。综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第八条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定，本院二审判决：一、维持沈阳市苏家屯区人民法院[2016]辽0111民初77号民事判决主文第三项，即“驳回反诉原告中色十二冶金建设有限公司的诉讼请求”。二、变更沈阳市苏家屯区人民法院[2016]辽0111民初77号民事判决主文第一项“被告中色十二冶金建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付河南省华建建设工程有限公司工程款人民币17,432,165.57元（含代缴代扣税款人民币614,895.15元）”为“中色十二冶金建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付河南省华建建设工程有限公司工程款人民币4,736,265.38元”。三、变更沈阳市苏家屯区人民法院[2016]辽0111民初77号民事判决主文第二项“被告中色十二冶金建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告河南省华建建设工程有限公司工程款人民币17,432,165.57元的利息，自2014年4月起至判决确定给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。”为“中色十二冶金建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付河南省华建建设工程有限公司工程款人民币4,736,265.38元的利息，从2014年4月21日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回中色十二冶公司的其他上诉请求。一审案件受理费149,729元，由中色十二冶公司负担49,729元，河南华建公司负担100,000元；反诉费48,957元，保全费3,000元，鉴定费300,300元，二审案件受理费286,027元，鉴定费100,000元，由中色十二冶公司承担。一审反诉费87,341元，由一审法院予以退还中色十二冶公司。再审期间，各方当事人均未提供新的证据。除一、二审认定的“双方签署了310份工程结算书，结算总金额为51,956,375.91元，中色十二冶公司已支付合同价款34,524,210.34元（其中工程款为22,989,623元、甲供材为11,534,587.34元）”的事实外，本院再审对一、二审认定的其他事实予以确认。本院再审另查明，2014年9月起，河南华建公司、中色十二冶公司签署了310份工程结算书，河南华建公司主张310份结算总金额为51,956,375.91元。在一、二审庭审过程中，河南华建公司、中色十二冶公司对于已付工程款23,289,623元及甲供材11636233.13元均无异议，但河南华建公司主张曾代缴代扣税金614,895.14元。本院再审认为，根据各方当事人诉辩主张，本案争议的问题是：1.涉案工程造价是以310份结算单为结算依据还是以鉴定意见为依据？2.本案鉴定是否存在程序违法的情形？关于本案涉案工程造价的结算依据问题。河南华建公司主张依据310份结算书作为结算依据。中色十二冶公司认为310份结算书缺乏结算书的形式要件，不具有结算书的性质，不能作为结算依据，工程造价应当以鉴定意见为准。对此，本院再审认为，首先，从形式上看，310份结算书中包含多份工程洽商记录及确认单，并没有确认工程款金额或者工程量数额，只是施工过程中的相关记录，应属于工程档案材料，并不具有工程结算书的要件。其次，301份结算书中299份加盖的是中色十二冶公司工程项目部章，还有11份并没有加盖公章。河南华建公司对此解释为310份结算书中又总结出的核算值上有部分没有盖章，而河南华建公司二审期间提供的汇总表上将这11份结算书作为漏项部分进行汇总，汇总金额为6,941,864.64元，而并非是河南华建公司所称的在310份结算书基础上总结的核算值，该部分款项亦未经过中色十二冶公司的确认，无法认定是双方认可的工程造价。第三，从内容上看，根据河南华建公司二审提供的汇总表，有双方盖章确认的299份结算书的审核结算值为35,604,432.22元，该结算值低于鉴定意见的工程造价，也并非是河南华建公司主张的工程造价金额。河南华建公司主张的工程造价总额51,956,375.91元是在310份结算单数额基础上部分项目又增加一倍金额并且又自行计算了管理费、利润、安全文明施工费、冬季施工费、材料保管费后合计得出的，而对于增加部分及自行计算部分均未经过中色十二冶公司的确认，无法认定是双方认可的工程造价，河南华建公司的该主张亦表明其也不认可310份结算单所对应的数额即为工程总造价。且在河南华建公司自行计算的费用中，有部分费用已经在310份结算单中重复计算。综上，河南华建公司提供的310份结算单不能作为工程造价定案的依据。原判以鉴定意见作为认定工程造价的依据并无不当。关于本案鉴定是否存在程序违法情形的问题。再审期间，河南华建公司表示其主张鉴定程序违法的主要理由是鉴定机构单方采用了中色十二冶公司的数据以及鉴定意见并未以310份结算单为依据。对此，本院再审认为，关于310份结算单未作为鉴定依据的问题，如前所述。关于中色十二冶公司的数据问题，河南华建公司在一审期间对于鉴定意见的复议申请中并未对此问题提出异议，鉴定人员在一审出庭接受质询时也表示已经依照程序通知河南华建公司确认证据，但是河南华建公司不予答复，故河南华建公司的该项主张缺乏事实及法律依据，再审不予支持。关于原判认定的已付款数额和甲供材数额问题。虽然一、二审判决对于涉案工程已付款数额及甲供材数额认定有误，但是在判决说理部分计算欠付工程款数额时均是以双方在庭审时确认的已付款数额及甲供材数额为依据，其计算结果并无不当，故再审对原判认定的该部分事实予以纠正后，对判决结果予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：维持本院（2017）辽01民终8573号民事判决。本判决为终审判决。审判长 韩 鹏审判员 安一凌审判员 石 兴二〇二〇年四月二十七日法官助理陆政贤书记员徐向同本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条：人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。