河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终503号上诉人（原审被告）：孟娟，女，1978年12月27日出生，汉族，住濮阳市。上诉人（原审被告）：苗会勇，男，1974年4月7日出生，汉族，住河南省滑县。被上诉人（原审原告）：刘玉朝，男，1956年3月16日出生，汉族，住台前县。委托诉讼代理人：孙继芳，河南濮东律师事务所律师。原审被告：台前县家和商务酒店有限公司，住所地：台前县孙口工贸区。法定代表人：赵斌，该公司经理。原审被告：孟静，女，1973年2月28日出生你，汉族，台前县。上诉人孟娟、苗会勇与被上诉人刘玉朝，原审被告孟静、台前县家和商务酒店有限公司（以下简称：家和酒店）因民间借贷纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人孟娟，被上诉人刘玉朝，原审被告家和酒店的法定代表人赵斌到庭参加诉讼。上诉人苗会勇，原审被告孟静经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗会勇、孟娟上诉请求：1、依法撤销台前县人民法院（2019）豫0927民初444号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由，《物权法》规定正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。本案被上诉人始终没有与二上诉人办理抵押登记手续，本案抵押权未设立，被上诉人对上诉人不享有抵押权。原审法院认为虽未办理抵押，但仍应承担保，没有任何法律依据，原审法院适用法律错误，请求二审法院驳回刘玉朝对二上诉人的诉讼请求。被上诉人刘玉朝答辩称，原审判决认定事实清楚，双方对本案事实并无争议。本案抵押权虽未设立，但不影响协议的效力。而上诉人为被上诉人提供担保是其真实意思表示，应当承担担保责任，原审判令上诉人承担400000元担保责任并无不当。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人家和酒店的答辩意见同上诉人。原审被告孟静未作答。刘玉朝一审诉讼请求：1、判令被告孟静偿还借款本金75.75元及利息；2、判令被告苗会勇、孟娟按房屋抵押金额40万元承担抵押担保责任；3、判令家和公司对被告孟静未能偿还的部分以经营权承担担保责任；4、诉讼费及相关费用由被告承担。一审法院认定的事实，2017年，被告孟静欠案外人吕寻超、刘翠芬借款未还，原告代其偿还80万元。2018年1月2日，被告孟静向原告借款26万元，并于当日出具借条，借条显示：“借条今借刘玉朝现金壹佰零陆万元整，月息为1.2%计算。2018.1.2号孟静。”2018年2月23日，被告苗会勇、孟娟向原告刘玉朝出具抵押协议一份，抵押协议内容为：“因孟静2018年1月2日借到刘玉朝现金106万。如果孟静在2018年6月30日前没有偿还能力，苗会勇自愿用濮阳市胜利路南马颊河东，濮阳市物华假日房地产开发公司物华假日小区16号楼1单元5楼9号，面积为141.67平方米，房子做价为40万元，过户到刘玉朝名下，苗会勇只负责还此40万，其他款项概不负责。保证人：苗会勇、孟娟”。2018年8月7日，被告孟娟、苗会勇又向原告刘玉朝出具了《房屋转让承诺书》一份，内容显示为：“有孟静2018年1月2日向刘玉朝借款106万元，根据借款协议要求2018年6月30日还清，至今未还完。当时我与我家人孟娟已为孟静借款用我胜利路路南马颊河东濮阳市物华房地产开发公司的第16栋1单元5层东户9号房面积141.67平的住宅房一套作为抵押，抵押金额为40万元（包括装修及未能搬动的家具），我此房有2018年7月1日已租给张双喜使用，使用时间一年，我及家人同意由2018年2月23日我所承诺签订的抵押协议中以40万元过户给刘玉朝名下，刘玉朝需要什么时候过户，我及家人积极配合，但租给张双喜使用应有三方协商，或者过户给刘玉朝重新签订租赁协议。转给刘玉朝没有意见，实际房款由孟静的钱支付，实际所有权与使用权应孟静所有。”被告台前县家和商务酒店有限公司与原告刘玉朝、被告孟静签订了协议书一份，协议书内容：“因孟静向刘玉朝2018年1月2日借款106万元，双方约定借款使用最长时间为6个月，如果孟静6个月没有偿还或偿还不清本息，乙方台前县家和商务酒店有限公司愿用此租赁协议作为担保，如果孟静6个月未能还清，台前县家和商务酒店有限公司自愿转让其经营权，转让给刘玉朝经营，直到孟静所欠刘玉朝借款的本息还清为止后，刘玉朝再交由家和商务酒店经营。”庭审时双方认可被告台前县家和商务酒店有限公司用其经营权担保借款数额为35.75万元。一审法院认为，被告孟静向原告刘玉朝借款106万元，现在尚欠本金75.75万元，有被告孟静出具的借据予以证明，双方均已认可，本院予以认定。被告孟娟、苗会勇用其名下的小产权房对此笔借款中的40万元限额进行了抵押，但未办理抵押登记。被告孟静、苗会勇辩称，此房产抵押未办理抵押登记，《物权法》第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本院认为，此抵押虽未办理抵押登记，其抵押权未成立，但双方签订的抵押协议，是为担保债权而签订的协议，其签订的抵押协议成立，未设立抵押权，只是不能对抗第三人，但仍应当对设定的担保数额承担担保责任。被告台前县家和商务酒店有限公司为此笔借款中的40万元以外的本金用其经营权承担担保责任，被告辩称，在签订担保协议书时，原告并未告知借款的具体事项，但被告孟静在庭审时明确表示，被告在签订协议时已经由原告进行了告知，本院认为，被告在协议书上签字，此协议书成立，因此，被告台前县家和商务酒店有限公司应当承担担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，判决如下：1、被告孟静应偿还原告刘玉朝借款75.75万元及利息（利息按月利率1.2分，自2018年8月16日计算至还清之日止）；2、被告孟娟、苗会勇用其约定的房产在其价值限额内承担40万元的担保责任；3、被告台前县家和商务酒店有限公司以经营权承担35.75万元的担保责任；4、驳回原告刘玉朝的其他诉讼请求。二审中上诉人陈述，涉案房产未在房管局备案登记。被上诉人刘玉朝对此不持异议。家和酒店对此不持异议。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，争议的焦点为苗会勇、孟娟应否承担抵押担保责任。上诉人、被上诉人及原审被告家和酒店对借款数额不持异议。对苗会勇及孟娟应否以抵押的房产承担担保责任问题。本院认为，不动产抵押物未进行抵押登记不影响抵押合同的效力，抵押合同有效，抵押人应承担继续办理抵押登记以及承担不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。涉案房产因开发商的原因未能给购房人办理房产过户登记，苗会勇、孟娟对不能办理抵押登记是明知。其承诺以房产为孟静借款在400000元范围内承担抵押保证责任，因涉案抵押房产不能办理抵押登记，抵押权未设立，故苗会勇、孟娟应以涉案房产在设定抵押担的400000元范围内承担赔偿责任。综上，上诉人以抵押权未设立，不应承担抵押担保责任的上诉请求于法有据，本院予以支持。对抵押权未能设立，苗会勇、孟娟存在过错，应当承担民事责任。一审认定事实正确，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初444号民事判决第一项、即被告孟静偿还原告刘玉朝借款75.5万元及利息（利息按月利率1.2分，自2018年8月16日起计算至还清之日止）；第三项、即被告台前县家和商务酒店有限公司以经营权承担35.75万元的担保责任；第四项、驳回刘玉朝的其他诉讼请求；二、苗会勇、孟娟以濮阳市华龙区胜利东路物华假日16号楼1单元9号房屋的价值在400000元范围内对刘玉朝承担赔偿责任。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费7,300元由苗会勇、孟娟负担。本判决为终审判决。审判长  苏章臣审判员  张慧勇审判员  李光胜二〇二〇年四月二十七日书记员  赵亚贺