广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2738号上诉人（原审被告）：卢思林。被上诉人（原审原告）：谢思竞。委托诉讼代理人：董方，广州金鹏律师事务所律师。原审被告：广州顶固优选信息科技有限公司。法定代表人：陈友斌，执行董事。委托诉讼代理人：徐江波，男,该公司员工。原审被告：广州腾丰建材有限公司，住所地广州市番禺区南村镇迎宾路段东方家园万博店的广州会番禺区吉盛伟邦博览中心分场建材馆B2020。法定代表人：卢思林，总经理。上诉人卢思林因与被上诉人谢思竞、原审被告广州顶固优选信息科技有限公司（原名称广州顶固集创家居用品有限公司，以下简称广州顶固公司）、原审被告广州腾丰建材有限公司（以下简称腾丰公司）消费性合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。卢思林上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.案件受理费由谢思竞承担。事实和理由：本案未经合法传唤，卢思林未收到传票，亦未出庭。谢思竞提出的“对广州顶固公司的答辩意见发表如下意见”亦未向卢思林送达。至此，卢思林未收到本案的有关文书以及证据材料。腾丰公司系独立法人，目前正在自主经营，卢思林对公司控股并不代表在实际经营公司或对公司所有事务均知晓，同理，向腾丰公司送达有关文书并不代表已向卢思林送达。而腾丰公司提交的答辩意见亦不能代表卢思林的意见。综上，卢思林未经合法传唤，不能缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款之规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。谢思竞答辩称，不同意卢思林的上诉意见，一审法院对卢思进行了合法送达，并且我方了解到一审法官是多次打过电话通知卢思林，卢思林没有正当理由未到庭，而且为了保证送达的合法性，一审法院还进行了公告送达。综上，我方认为本案一审送达符合法律规定。腾丰公司答辩称，同意卢思林的上诉请求。广州顶固公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，其于二审庭后向本院提交了一份书面答辩状，具体内容如下：一、一审判决已认定本案属于谢思竞与腾丰公司之间发生的合同关系，根据合同相对性原则，广州顶固公司并非本案合同的相对方，无需对本案债务承担责任。我方与本案没有关联。二、卢思林的上诉理由是关于一审程序的合法性，上诉请求为裁定撤销一审判决，发回重审，此诉请涉及民事诉讼程序的合法性问题，属于程序性法律关系，不涉及实体法律关系，与我方无任何关联。综上，请求二审法院依法裁定驳回对我方的上诉。谢思竞向一审法院提出诉讼请求1、广州顶固公司、腾丰公司返还已收取费用22000元及占用谢思竞资金所造成的融资利息（利息按照年利率24%的标准，自2018年6月25日计算至实际返还之日），利息暂计至立案之日为3080元；2、广州顶固公司、腾丰公司承担谢思竞为了维权支出的电话费、交通费、误工费、餐饮费、邮寄费、律师费等合理费用8000元；3、卢思林对腾丰公司的债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由卢思林、广州顶固公司、腾丰公司承担。一审法院经审理查明：谢思竞是普通消费者，非专业打假人士。腾丰公司是卢思林设立的自然人独资有限责任公司，卢思林是腾丰公司的法定代表人、唯一股东。“顶固衣柜广州营销中心”是腾丰公司门店的公章，吴春花是腾丰公司门店的员工（店长）。广州顶固公司是广东顶固集创家居股份有限公司为唯一股东的有限责任公司，广州顶固公司与广东顶固集创家居股份有限公司共用“顶固Topstrong”品牌，广州顶固集创家居用品有限公司番禺分公司已于2017年5月26日注销，广州顶固集创家居用品有限公司番禺分公司的原住所地址与腾丰公司现住所地址相同。2018年6月9日，谢思竞前往腾丰公司的门店拟定制家具，腾丰公司的门店有“顶固Topstrong全屋定制”等品牌标记，腾丰公司门店员工（店长）吴春花接待了谢思竞，并向谢思竞出具“广州四海一家顶固事业部”的名片，该名片印有“顶固全屋定制”及网址、全国免费客服电话、门店电话地址。谢思竞还与腾丰公司签订金额为2000元的《四海一家家居集团定货单》一份，谢思竞支付了定金2000元，腾丰公司出具金额为2000元的《四海一家家居集团收据》一张。2018年6月25日，谢思竞与腾丰公司签订金额为20000元的《四海一家家居集团定货单》一份，谢思竞支付了定金20000元，腾丰公司出具金额为20000元的《四海一家家居集团收据》一张。《四海一家家居集团定货单》、《四海一家家居集团收据》上印有“顶固Topstrong”商标，并加盖有“顶固衣柜广州营销中心”公章。腾丰公司收取谢思竞支付款项的银行账号名为“广州市顶固全屋订制”。后因谢思竞与腾丰公司在履行合同过程中产生纠纷，双方协商未果，谢思竞曾向广州市番禺区消费者委员会投诉，腾丰公司参与调解未果，2018年11月29日广州市番禺区消费者委员会南村分会作出《终止调解通知书》，建议争议双方可继续通过其他法律途径解决争议问题。2019年2月18日，谢思竞将卢思林、广州顶固公司、腾丰公司诉至一审法院，要求卢思林、广州顶固公司、腾丰公司连带返还已收款项22000元及资金占用利息、承担谢思竞为了维权支出的电话费、交通费、误工费、餐饮费、邮寄费、律师费等合理费用共计8000元。一审法院受理本案后，根据谢思竞提供的卢思林、广州顶固公司、腾丰公司地址，向卢思林、广州顶固公司、腾丰公司邮寄送达了本案的谢思竞民事起诉状及证据材料副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等司法文书。卢思林、广州顶固公司、腾丰公司均已签收，广州顶固公司参加了一审法院组织的第一次庭审，但广州顶固公司未参加一审法院组织的第二次庭审；腾丰公司、卢思林未参加一审法院组织的两次庭审，但腾丰公司于第一次庭审前提交了书面的答辩状，腾丰公司在其答辩状中辩称谢思竞的已付款项为预付款，但无需退还，也无需承担谢思竞主张的维权费用开支8000元。卢思林未到庭，也未提交证据材料或答辩状。在本案中，谢思竞为证明其主张，向一审法院提供了《四海一家家居集团定货单》、《四海一家家居集团收据》、吴春花的名片、银行刷卡记录、银行转账记录、《终止调解通知书》等证据。广州顶固公司提供了广州顶固集创家居用品有限公司番禺分公司已注销的工商登记资料。腾丰公司、卢思林未提供证据。以上事实有谢思竞与广州顶固公司提供的证据及两次庭审笔录可予以证实。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在一审法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，并不得侵犯第三人利益。谢思竞因生活需要而向腾丰公司定作涉案的家具，其作为普通消费者的合法权益应受到保护。根据谢思竞与广州顶固公司提供的证据，与谢思竞发生合同关系的应当是腾丰公司，而合同具有相对，广州顶固公司并非涉案合同的相对方，故广州顶固公司无需对本案债务承担责任。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定：经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。涉案交易发生时，腾丰公司在经营场所标记有“顶固Topstrong全屋定制”的标志，其与谢思竞签订的定货单、收据、收款账号等均标记有“顶固”的品牌商标，或加盖相应公章，腾丰公司以“顶固”品牌对其定制、销售进行宣传，足以造成消费者误解或对腾丰公司的经营主体身份进行联想，达到虚假宣传效用，而事实上广州顶固集创家居用品有限公司番禺分公司早已注销，广州顶固公司也否认其与腾丰公司之间存在关联，故一审法院应确认腾丰公司在涉案交易中存在虚假宣传。一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。家居行业中，名牌等荣誉，确实对消费者选择商品起到关键作用，足以支配消费者选择行为。本案中，腾丰公司故意隐瞒真实情况，致使谢思竞选购商品时产生错误理解和信任，误导谢思竞作出不真实的意思表示。《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（一）不以真实名称和标记提供商品或者服务；（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；……（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。第十六条第二款规定，经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。综上，一审法院认定腾丰公司在本案中的虚假宣传行为己构成欺诈，腾丰公司依法应当承担相应赔偿责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。”第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”另，从谢思竞提供的腾丰公司员工吴春花的名片也可以看出谢思竞在与腾丰公司交易期间，在广州顶固集创家居用品有限公司番禺分公司被注销后，腾丰公司仍然是以“顶固”品牌的名义销售、定制家具，显然谢思竞的主张理据充分、事实清楚。谢思竞在本案中仅要求腾丰公司退回已付22000元定制款并支付资金占用利息、承担合理费用开支8000元，而未主张按已付款项三倍予以赔偿，符合上述法律规定，亦是谢思竞对自己民事权利的处分行为，一审法院应当予以支持。因本案为消费性合同纠纷，故资金占用期间利息应参照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，对谢思竞主张支付利息超出部分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。卢思林是腾丰公司的唯一股东，而卢思林在本案中未提供任何证据证明公司财产独立于自己的财产，卢思林应承担举证不能的法律后果，故卢思林应当对腾丰公司的涉案债务承担连带责任。卢思林、广州顶固公司、腾丰公司经一审法院合法传唤，拒不到庭应诉，应当视为其放弃抗辩权利。腾丰公司、卢思林在本案中未提供任何证据，而谢思竞、广州顶固公司提供的证据证明腾丰公司、卢思林需要承担责任，故一审法院对腾丰公司的辩解不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第五十二条、第五十五条第一款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广州腾丰建材有限公司应当于判决发生法律效力之日起七天内退还22000元定制款并支付利息（利息以22000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2018年6月25日起计算至实际偿还完毕之日止，累计利息以本金22000元为限）给谢思竞；二、广州腾丰建材有限公司应当于判决发生法律效力之日起七天内支付各项维权费用共计8000元给谢思竞；三、卢思林对广州腾丰建材有限公司的上述债务（退还22000元定制款、利息、维权费用支出8000元）承担连带清偿责任；四、驳回谢思竞的其余诉讼请求。如果付款义务人未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费628元，由广州腾丰建材有限公司、卢思林共同负担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，广州顶固集创家居用品有限公司于2019年12月16日变更为广州顶固优选信息科技有限公司。再查明，一审法院关于广州市腾丰建材有限公司的表述有误，根据其二审中提交的营业执照应为广州腾丰建材有限公司，本院予以纠正。二审期间，卢思林向本院提交了四份证据：1.广东顶固集创家居股份有限公司（以下简称广东顶固公司）出具的《指定经销商证书》；2.广州四海一家建材有限公司（以下简称四海一家公司）出具的《指定销售服务授权书》；3.广东顶固公司在企查查APP的查询页面；4.四海一家公司在企查查APP的查询页面。上述证据拟证明其并非利用顶固品牌进行虚假宣传，其是经过合法授权持有顶固品牌进行经营的。谢思竞发表如下质证意见：1.卢思林提交证据超过了举证期限，法庭不应该接受。2.卢思林提交的证据只是证明了其内部管理混乱。卢思林经营的腾丰公司在番禺区吉盛伟邦经营店铺是以广州顶固公司的名义对外经营的。但腾丰公司未向作为消费者的我方告知其并非广州顶固公司旗下的企业。一审开庭时，广州顶固公司提交答辩意见表示此事与其无关。故卢思林提交的证据无论真伪都不能作为免除对外承担责任的借口。3.腾丰公司、广州顶固公司均未对一审判决提出上诉,表示其对一审判决事实是没有异议的，存在欺诈消费者是事实。4.卢思林、腾丰公司收取定制款至今已有三年，没有提供任何服务,经过谢思竞多次向消费者协会投诉，发律师函，甚至起诉，卢思林、腾丰公司不同意调解返还款项，明显存在欺诈的故意，恶意侵占谢思竞财产。腾丰公司发表如下质证意见：同意卢思林的意见。广州顶固公司向本院提交了书面质证意见，具体内容如下：1.确认证据1的《指定经销商证书》的真实性；2.关于证据2的《指定销售服务授权书》，不确认其真实性，且腾丰公司与我方无任何关联。二审庭审时，卢思林坚持认为其不存在虚假宣传，不同意向谢思竞退款及利息，亦不同意向谢思竞支付维权费用。二审期间，广州顶固公司、腾丰公司、谢思竞均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据卢思林的上诉及广州顶固公司、腾丰公司、谢思竞的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审法院送达程序是否合法；2.卢思林应否向谢思竞退还22000元及利息并支付谢思竞维权费用。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于一审法院送达程序是否合法问题。经审查一审法院的送达材料，本案于2019年2月18日立案，一审法院于2019年3月19日向卢思林、腾丰公司邮寄送达本案有关诉讼文书，但被退回。后一审法院于2019年5月20日再次向卢思林、腾丰公司邮寄送达本案的司法文书，经查询为“已签收”，该快递回单上还注明卢思林的身份证号码，但卢思林没有签名。一审法院组织第一次开庭前，腾丰公司向一审法院提交了答辩状。因卢思林、腾丰公司未到庭参加一审法院组织的第一次开庭，且卢思林未在上述快递回单上签名，一审法院为完善送达程序，于2019年5月29日又再次通过法院专递向卢思林、腾丰公司邮寄起诉状、开庭传票等司法文书，卢思林已经签收该邮件；一审法院在此同时还通过公告方式向卢思林、腾丰公司送达了起诉状、开庭传票等司法文书。根据上述送达情况看，一审法院的送达程序符合法律规定，确实保障了当事人的诉讼权利，卢思林经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，一审法院对其作出缺席判决合理合法，卢思林上诉主张一审送达程序违法依据不足，本院不予采纳。关于卢思林应否向谢思竞退还22000元及利息并支付谢思竞维权费用问题。一审期间，卢思林、腾丰公司经一审法院合法传没有到庭，亦没有提交证据，一审法院根据本案查明的事实，认定腾丰公司在涉案交易中存在虚假宣传行为并据此作出一审判决并无不当。二审期间，卢思林向本院提交了广东顶固公司出具的《指定经销商证书》及四海一家公司出具的《指定销售服务授权书》，用以证明腾丰公司以“顶固”品牌对其定制、销售进行宣传并不违法，不构成虚假宣传。对此，本院认为，广东顶固公司出具的《指定经销商证书》载明广东顶固公司授权四海一家公司为其产品在广州市主城区的指定经销商，四海一家公司出具的《指定销售服务授权书》载明授权腾丰公司为其旗下顶固品牌产品在广州市番禺区的指定销售服务商。由此可见，腾丰公司取得“顶固”品牌使用权的依据是四海一家公司出具的《指定销售服务授权书》，而对于四海一家公司是否有权再授权腾丰公司使用“顶固”品牌进行经营的问题，腾丰公司没有提交“顶固”品牌所有权人广东顶固公司的意见，广州顶固公司亦认为本案与其无关，卢思林提交的四海一家公司出具的《指定销售服务授权书》并不足以证明其取得了合法使用“顶固”品牌进行经营的权利，一审法院认定其存在虚假宣传，应向谢思竞退还22000元及利息并支付谢思竞维权费用并无不当，本院予以维持。广州顶固公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条规定，本院依法作缺席判决。综上所述，卢思林的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费628元，由上诉人卢思林负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  苏韵怡审判员  印 强二〇二〇年四月十五日书记员  杨 琳黄翠婷