湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终464号 上诉人（原审被告）：唐东京。 被上诉人（原审原告）：王子璇。 委托诉讼代理人：王雁镔，新宁县北斗法律服务所法律工作者。 原审被告：李小青（系唐东京之妻）。 上诉人唐东京因与被上诉人王子璇及原审被告李小青劳务合同纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院于二○一九年十二月五日作出的（2019）湘0528民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐东京上诉请求：1、撤销湖南省新宁县人民法院（2019）湘0528民初2296号民事判决，改判唐东京无需支付王子璇劳务报酬57166.56元；2、本案诉讼费由王子璇承担。事实和理由：一、原判认定新宁县焦家垅某汗蒸店（以下简称为汗蒸店）营业14.4个月错误，实际上汗蒸店只经营了8个月左右，且汗蒸店不属于城镇非私营单位，原判参照城镇非私营单位租赁和商业服务业年工资标准47639元计算王子璇工资错误，如果没有约定工资也只能按照湖南省统计局公布的2017年度城镇私营单位从业人员平均工资37470元计算。二、原判认定两人不是合伙关系且唐东京未向王子璇支付劳务报酬错误。唐东京与王子璇口头约定合伙经营汗蒸店，两个店分开记账（王子璇另外还经营一个汗蒸店），统一核算，两个店的总收入除了交房租水电和店员的工资，利润一人一半。如果汗蒸店停业王子璇没有报酬，如果汗蒸店开门营业，每天工资60元，王子璇在汗蒸店经营期间内已经按每天工资60元足额领取了劳务报酬。 王子璇辩称，原判认定事实清楚，适用法律和处理正确，请求驳回上诉，维持原判。 李小青因未到庭未予陈述。 王子璇向一审法院起诉请求：判令唐东京、李小青支付拖欠王子璇的劳务报酬61500元；诉讼费由李小青、唐东京承担。 一审法院认定事实：王子璇与唐东京系同校高中同学。2016年6月，两人发展为婚外情人关系。2017年1月，王子璇得知新宁县焦家垅某汗蒸店要转让，便向唐东京介绍该汗蒸店，并有意要唐东京投资受让，唐东京同意受让。2017年1月4日，唐东京将88000元受让款汇入王子璇账户，委托王子璇全权办理转让协议签订、受让价款支付等事项。2017年1月6日，王子璇代表唐东京与转让方黄某某签订了转让协议，以83800元的价款受让了该汗蒸店。受让汗蒸店后，由于唐东京在广东省居住生活和经商，便将该店全部交由王子璇经营管理。经营期间，汗蒸店的大小事务，包括店员的聘请、收入开支的清算、经营活动的筹划和实施、各职能部门的检查应对、突发事件的应急处置等等日常工作，均由王子璇全权负责处理。王子璇从受让至再转让出去期间对该汗蒸店每天的收入开支情况都进行了日志记账，并向唐东京报告当天的营业情况。由于汗蒸店生意不景气，2018年3月18日，唐东京自己与案外人李某某签订《店面转让合同》，由唐东京将该汗蒸店以68000元的价款转让给了李某某。李某某分两次将转让价款直接支付给了唐东京。 另查明，唐东京与李小青系夫妻关系，现共同居住生活在广东省东莞市经商。李小青知道唐东京投资经营汗蒸店的事情，刚开始时持反对态度，之后也没有过多的干涉。汗蒸店原来办理了个体工商登记，该工商登记在唐东京受让之前由转让方按照合同约定进行了注销。 一审法院认为，涉案汗蒸店的工商登记在唐东京受让前已经被注销，依法不具有用工主体资格，王子璇向唐东京、李小青主张劳务报酬，本案案由应确定为劳务合同纠纷。根据诉辩双方的主张，本案的主要争议焦点是，唐东京与王子璇是合伙经营关系还是劳务合同关系？王子璇的劳务报酬应如何确定？ 涉案汗蒸店受让和转让协议的主体均为唐东京，特别是2017年1月6日的受让协议即使由王子璇代签，但协议明确记载唐东京是乙方（受让方）。同时，该汗蒸店的受让价款83800元是由唐东京全额支付，转让该汗蒸店的转让款68000元亦全部由唐东京收取，汗蒸店投资经营的全部亏损均由唐东京一个人承担。根据日常生活经验法则，王子璇既没有出资又不承担亏损，对内对外皆以唐东京的名义从事民事活动，不符合合伙经营的法律特征。唐东京辩称其与王子璇是合伙经营，但没有提交任何证据证明，应当承担举证不能的不利后果。故对唐东京的抗辩主张不予支持。结合当时王子璇与唐东京之间的婚外情人关系，以及唐东京在广东居住生活、汗蒸店交由王子璇全权经营管理的事实，没有争议。此种商业行为更加符合由唐东京投资、由王子璇代为管理的经营模式。因此，只能认定王子璇与唐东京之间系劳务合同关系。 王子璇与唐东京之间虽然没有签订劳务合同，但王子璇在唐东京受让汗蒸店后实际对该汗蒸店进行了管理，唐东京在（2019）湘0528民初1015号案件的庭审笔录明中亦承认该店全权交给王子璇管理，故应确认王子璇与唐东京达成了口头劳务用工协议。唐东京投资经营汗蒸店是一种商业行为，人工工资报酬应当优先保障，计入经营成本。尽管投资该汗蒸店没有盈利，但经营亏损乃是正常的市场商业风险。在没有明确约定由王子璇无偿提供劳务，或者事后得到王子璇同意免除劳务报酬的情况下，唐东京作为投资经营者应当按照口头劳务协议支付劳务报酬。王子璇提出要求唐东京按照4100元标准支付劳务报酬，并提交了证人黄某某、王某某、林某某、龙某某的证词，但该证人证据均为传来证据，不能直接证明唐东京承诺每月按4100元支付王子璇工资的事实。因此，不能按照王子璇诉请按每月4100元标准支付劳务报酬，由于双方对王子璇月工资约定不明确，可参照2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准中的城镇非私营单位租赁和商业服务业年工资标准47639元（月工资3969.90元）为依据计算王子璇的月工资。王子璇为唐东京管理汗蒸店的期间自2017年1月6日起至2018年3月18日止，共14.4个月，唐东京应付王子璇劳务报酬57166.56元（3969.90元×14.4月）。由于唐东京投资汗蒸店一事对妻子李小青没有隐瞒，李小青知晓后在初期也提出过自己的意见，且投资经营发生在婚姻关系存续期间，由此产生的债务应作为夫妻共同债务。 另外，由于本案是劳务合同纠纷，不适用劳动争议仲裁前置程序，也不适用一年的仲裁申请时限，唐东京抗辩提出本案应当先进行劳动仲裁、王子璇追索劳动报酬超过了1年的仲裁时间的抗辩主张，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：唐东京、李小青在判决生效后10日内共同支付王子璇劳务报酬57166.56元。案件受理费615元，由唐东京、李小青共同负担。 本院二审期间，唐东京提交了四组证据，第一组证据为汗蒸店第一个月的收支及工资支付明细，拟证明双方约定的工资为60元/天及唐东京已支付王子璇当月工资；第二组证据为王子璇转给唐东京涉案汗蒸店利润1030元的转账凭证，拟证明在支付了所有开支及王子璇的工资后，合伙利润王子璇通过微信转给唐东京；第三组证据为三张微信聊天信息图片及王子璇转给唐东京涉案汗蒸店利润3195元的转账凭证，拟证明唐东京、王子璇合伙经营汗蒸店，该汗蒸店只经营了8个月左右，且唐东京足额支付了王子璇劳务报酬；第四组证据为湖南省统计局网上公布的2017年湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资表，其中商务服务业为37470元/年，拟证明原判对王子璇的劳务报酬计算标准错误。王子璇质证认为唐东京二审提交的证据在一审时均可以提交，因其主观原因而不提交，故该四组证据均不属于新证据，且四组证据均系复印件，对其真实性、关联性均有异议。本院经审查认为，唐东京二审期间提交的证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中新证据的范畴，第一、二、三组证据不仅系无原件核实的复印件，且不能达到其欲证明的目的，故本院对上述三组证据不作为新证据予以采信，但第四组证据系湖南省统计局官方网站上公布的数据，可作为本案相关数据的计算依据。本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、唐东京与王子璇之间究竟是劳务合同关系还是合伙关系？原判认定双方之间系劳务合同关系是否正确？二、原判对王子璇的劳务报酬计算是否正确？对王子璇的劳务报酬唐东京是否已经支付完毕？对此，本院评判如下：根据查明的双方无争议的事实案涉汗蒸店的受让款83800元系唐东京全额支付，以后转让该店的转让款68000元亦是由唐东京全额收取，虽然该汗蒸店在经营期间由王子璇全权管理，但王子璇对汗蒸店每天的收入开支情况都进行了日志记账，并向唐东京报告当天的营业情况，且定期向唐东京进行利润转账，唐东京不能提供证据证明王子璇参与了该汗蒸店的利润分配，因此其主张与王子璇口头约定合伙经营汗蒸店，双方之间系合伙关系的上诉理由不能成立，原判认定双方之间系劳务合同关系正确。唐东京受让该汗蒸店的时间是2017年1月6日，该店的转出时间系2018年3月18日，期间共计14.4个月，原判认定唐东京经营汗蒸店14.4个月并无不当，唐东京主张汗蒸店实际上只经营了8个月左右缺乏相应的事实依据予以证实。王子璇向唐东京提供了劳务，唐东京作为劳务接收方理应支付相应的报酬，唐东京主张王子璇的工资为60元/天且已经足额支付完毕，但就此不能提供充分的证据予以证实，应承担举证不能的后果。由于对王子璇的工资标准双方各持一词，且均不能提供确凿充分的证据予以证实，原判根据相关法律规定以当地相同或者相近行业的年平均工资来计算王子璇的劳务报酬方法是正确的，但原判具体参照2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准中的城镇非私营单位租赁和商业服务业年工资标准47639元（月工资3969.90元）来计算王子璇的劳务报酬不当，应按照湖南省统计局官网公布的2017年湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资中商务服务业37470元/年的标准进行计算，即王子璇的劳务报酬为44964元（37470元/年÷12月×14.4月）。 综上所述，唐东京的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省新宁县人民法院（2019）湘0528民初2296号民事判决； 二、由唐东京、李小青在本判决书送达后10日内共同支付王子璇劳务报酬44964元； 三、驳回王子璇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费615元，由唐东京、李小青共同负担；二审案件受理费案件受理费615元，由唐东京、李小青共同负担430元，王子璇负担185负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 松 审 判 员  申 杰 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年四月十三日 法官 助理  徐志平 代理书记员  龙良璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更； ……