中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6070号上诉人（原审原告）：爱味客有限公司，住所地荷兰王国CD荷兰斯滕德伦7221。法定代表人：P.H.默肯斯，首席执行官。委托诉讼代理人：陈少兰，上海百一慧智律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓岩，上海百一慧智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人爱味客有限公司（简称爱味客公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初1071号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：爱味客公司。2.申请号：24384025。3.申请日期：2017年5月27日。4.标志：5.指定使用商品（第29类，类似群：2902；2904-2905；2907；2911）：鱼制食品；牛奶制品；奶酪；土豆煎饼；土豆片；低脂炸土豆片；油炸土豆片；速冻方便菜肴；蔬菜色拉；熟蔬菜；干蔬菜；以果蔬为主的零食小吃。二、引证商标（一）引证商标三1.注册人：汕头市龙湖区旺德福有限公司。2.注册号：4958837。3.申请日期：2005年10月24日。4.专用期限至：2018年8月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群：3010）：玉米花；大米花；虾味条；锅巴；米果；膨化土豆片；膨化水果片、蔬菜片。（二）引证商标八1.注册人：TULIPFOODCOMPANYP/S。2.注册号：G908979。3.申请日期：2009年3月12日。4.专用期限至：2026年11月24日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群：2901-2908）：肉,鱼,家禽及野味；浓肉汁；腌制的,干制的以及煮熟的蔬菜；蛋；食用油和食用油脂；新鲜的和腌制的猪肉、牛肉、鱼、家禽以及野味制的食品；由猪肉、牛肉、鱼、家禽以及野味制的加工食品；主要由各种食品制的馅料,上述不属别类；成品饭菜的配料（上述不属别类）；以快餐食品为形式的食品,上述全部或者主要由下列食品制成,包括猪肉、牛肉、鱼、家禽及野味；熏猪肉；火腿；火鸡肝；肝酱,香肠,意大利蒜味香肠,汤；主要由猪肉、牛肉、鱼、家禽及野味制成的成品饭菜,配有甜味和酸味调料。（三）引证商标十1.注册人：郁金香食品有限公司。2.注册号：13321374。3.申请日期：2013年10月8日。4.专用期限至：2026年8月27日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群：2901-2910）：肉；鱼（非活）；家禽（非活）；猎物（非活）；浓肉汁；腌制蔬菜；干蔬菜；熟蔬菜；蛋；食用油；食用油脂；新鲜或腌制的猪肉食品；新鲜或腌制的牛肉食品；新鲜或腌制的鱼制食品；新鲜或腌制的家禽制食品；新鲜或腌制的猎物制食品；猪肉制熟食；牛肉制熟食；鱼制熟食；家禽制熟食；猎物制熟食；熏肉；火腿；肝；香肠；意大利腊肠；汤；肉汤浓缩汁；肝酱；肉罐头；蔬菜罐头；水产罐头；果酱；牛奶制品；蔬菜色拉；食用果冻。三、被诉决定：商评字[2018]第160990号《关于第24384025号“爱味客郁金香AVIKOYULIP及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年9月6日。被诉决定认定：原中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实原庭审过程中，爱味客公司向原审法院提交了第4958837号郁金香及图商标在原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）网站上的查询页面复印件，该页面载明，本案引证商标三状态为无效（仅供参考）。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）认可引证商标三已过宽展期，但认为其仍为有效商标。爱味客公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，根据已查明的事实，本案引证商标三已过宽展期并且未经续展，已经失效，故诉争商标与引证商标三是否构成近似商标在此不再做论述。此外，爱味客公司明确放弃“鱼制食品；以果蔬为主的零食小吃；干蔬菜；速冻方便菜肴；蔬菜色拉；熟蔬菜；奶酪；牛奶制品”商品上的注册，被诉决定关于上述商品的驳回认定正确，在此亦不再论述。诉争商标与引证商标八、十构成使用在相同或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回爱味客公司的诉讼请求。爱味客公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标八、十不构成近似商标。二、诉争商标与引证商标八、十不构成类似商品。三、爱味客公司正在与两引证商标持有人协商商标共存，恳请给予一定时间。四、诉争商标消费者为各大型餐饮企业，诉争商标经过爱味客公司大量宣传推广和实际使用，已经具有一定知名度。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、诉争商标和引证商标的商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，爱味客公司向本院提交的证据主要包括：1.爱味客代理人与引证商标八、十代理人协商共存的来往邮件及中文翻译件；2.商标共存协议及中文翻译；3.商标共存的《同意书》、公证认证文件及中文翻译件。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断两商标是否构成使用在同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在诉争商标标志与引证商标标志存在一定程度的近似，但引证商标所有人出具同意书或共存函，同意诉争商标注册的情况下，该同意书或共存函应当作为适用2013年商标法第三十条审查判断诉争商标可否获准注册的考量因素。若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，同意书或共存函通常可以是排除混淆可能性的有力证据。本案中，诉争商标汉字“爱味客郁金香”、“AVIKOTULIP”及图组成的图文组合商标，与引证商标八、十相比对，三商标中均含有英文“TULIP”及郁金香花的图形，在字母组合、整体结构等方面相似。诉争商标指定使用的“土豆煎饼；土豆片；低脂炸土豆片；油炸土豆片”商品与引证商标八核定使用的“主要由各种食品制的馅料,上述不属别类；成品饭菜的配料（上述不属别类）”商品及引证商标十核定使用的“果酱”商品在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似商品，且在销售渠道、消费对象等方面基本相同，上述商品构成类似商品。但是，鉴于爱味客公司在二审期间提交了与引证商标八、十的权利人郁金香食品有限公司签署并经过公证认定的《同意书》，郁金香食品有限公司明确允许使用在第29类商品上的诉争商标与引证商标八、十可以共存。商标权属于私权，在不影响公共利益的情况下，应当尊重权利人对于自己私权的处分。本案诉争商标指定使用的“土豆煎饼；土豆片；低脂炸土豆片；油炸土豆片”商品，尚无证据可以证明诉争商标与二引证商标共存于第29类商品上会损害公共利益。因此，诉争商标可以与二引证商标共存于第29类商品上。综上，爱味客公司的上诉主张具有事实及法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审判决结论有误，本院予以纠正。鉴于爱味客公司在二审诉讼期间提交的商标共存《同意书》导致撤销被诉决定，本案诉讼费用应由爱味客公司负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初1071号行政判决书；二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的[2018]第160990号关于第24384025号“爱味客郁金香AVIKOYULIP及图”商标驳回复审决定；三、中华人民共和国国家知识产权局针对爱味客有限公司就第24384025号“爱味客郁金香AVIKOYULIP及图”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由爱味客有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘继祥审 判 员 马 军审 判 员 王东勇二〇二〇年四月二十九日法官助理 张 慧书 记 员 郑皓泽