山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10406号 上诉人（原审原告）：伊冉，女，1986年7月23日出生，汉族，住山东省济南市长清区。 委托诉讼代理人：张永娜，山东名律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛尚达医药有限公司，住所地青岛市保税港区青岛出口加工区开发投资有限公司管委二楼东侧办公室。 法定代表人：李育强，经理。 委托诉讼代理人：马逢骏，山东天华律师事务所律师。 上诉人伊冉因与被上诉人青岛尚达医药有限公司（以下简称尚达公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 伊冉上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人伊冉的一审全部诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。伊冉于2007年11月在济南入职尚达公司工作，尚达公司于2018年1月辞退伊冉。1、关于“两票制”问题。尚达公司提交的《山东省公立医疗机构药品采购推行“两票制”实施方案（施行）》规定的“两票制”，是指药品生产企业到流通企业开一次发票，流通企业到医疗机构开一次发票，并非尚达公司所辩称的“两票制”是药品生产企业到医疗机构，取消了医药公司。尚达公司作为药品批发企业即流通企业，因“两票制”实施后不允许在医药流通公司之间多次销售，只能由尚达公司直接配送医疗机构，尚达公司的利润空间更高了。虽然济南、青岛等省内6城市自2017年11月1日起率先启动实施“两票制”，但尚达公司的业务面向全国医疗机构，并不仅仅局限于山东省内公立医疗机构，且上述方案给了6个月的政策过度期，完全不影响尚达公司的业务。而伊冉的工资自2017年9月起就部分发放，与“两票制”无任何关系。因此，“两票制”的试行，并未引发劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、致使劳动合同无法履行的情形。2、关于尚达公司主张的2017年12月31日下发的《通知》问题。至一审庭审前，伊冉未见过尚达公司出具的所谓2017年12月31日的《通知》，伊冉对其形成时间有异议。且2017年12月31日为星期日，又属于国家法定节日，自2017年12月30日至2018年1月1日为元旦假期，伊冉在休假，尚达公司不可能送达该通知。况且邵国红只是在2017年12月29日到济南开汉兰达车，并未发放也无权发放任何通知。而尚达公司所称的邵国红及其随行人员并非其公司职工，即使上述通知真实存在，在无授权的情况下，由上述人员宣布工作安排的通知，既无法律依据，也无法律效力。3、伊冉的工资一直分为两部分发放，原审认定其每月发放的第一部分工资1780元为基本工资，于法无据。而根据《2017年青岛尚达医药（济南）工资奖金考核办法》，伊冉的工资为基本月薪2600元+奖金3000元/月，七月工资不可能低于2600元，且伊冉也未接到任何降低工资的通知。4、伊冉于2007年11月入职尚达公司，原审认定其工龄自缴纳社会保险费时起算，由此导致所计算的带薪年休假错误。 尚达公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回，维持原判。 伊冉向一审法院提出诉讼请求：1、判决尚达公司支付伊冉违法解除劳动合同赔偿金78393元；2、判决尚达公司支付伊冉2017年9月起至2018年1月工资共计13325元；3、判决尚达公司支付伊冉2016-2017年期间的加班费31049元；4、判决尚达公司支付伊冉2015年-2017年期间带薪年休假工资13383元；5、判决尚达公司支付伊冉2016年至2017年的奖金20000元；6、诉讼费由尚达公司负担。 一审法院认定事实如下： 对当事人无异议的事实，原审确认如下：尚达公司为伊冉投缴了2009年10月至2018年1月期间的社会保险费，2016年1月至12月伊冉的工资数额分别为1月4063.08元（奖金2283.08+工资1780）、2月3303.98元（奖金1523.98+工资1780）、3月4375.07元（奖金2595.07+工资1780）、4月4390.05元（奖金2610.05+工资1780）、5月3834.24元（奖金2054.24+工资1780）、6月3692.06元（奖金1912.06+工资1780）、7月3842.41元（奖金2062.41+工资1780）、8月4521.41（奖金2741.41+工资1780）、9月3986.41元（奖金2206.41+工资1780）、10月2128元（奖金348+工资1780）、11月4280.56元（奖金2500.85+工资1780）、12月4070.36元（奖金2290.36+工资1780）。2016年伊冉月平均工资为3874元；2017年1月至11月伊冉的工资数额分别为：3887.03元（奖金2107.03+工资1780）、3606.70元（奖金1826.70+工资1780）、4109.16元（奖金2329.16+工资1780）、4258.54元（奖金2478.54+工资1780）、4613.56元（奖金2833.56+工资1780）、4227.11元（奖金2447.11+工资1780）、2973.28元（奖金1193.28+工资2580）、2654.72元（奖金874.72+工资1780），2017年9月至11月份均发放工资1780元。伊冉2017年1月至11月的月平均工资3242.74元。 伊冉要求尚达公司支付2016年至2017年的奖金，尚达公司对此不认可，伊冉未提交证据。2018年1月24日，尚达公司与伊冉解除劳动合同，解除合同原因为“个人离职”。 2018年12月10日，伊冉向青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决尚达公司支付：1、2007年11月至2018年1月期间违法解除劳动合同的赔偿金78393元。2、2017年9月至12月、2018年1月拖欠工资共计13325元。3、2016年至2017年期间的加班费31049元。4、2015年至2017年期间带薪年休假工资13383元；5、2016年至2017年的奖金20000元。2019年1月23日，青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会作出青保劳人仲案字〔2019〕第7号裁决书，裁决：1、尚达公司支付伊冉2016年1月至2017年12月期间的带薪年休假工资3402.30元。2、驳回伊冉的其他仲裁请求。伊冉对该裁决书不服，诉至原审法院。 双方有争议的事实和证据： 一、伊冉主张尚达公司违法解除劳动合同，应向其支付赔偿金。 尚达公司提交营业执照副本记载证明尚达公司的经营范围包括药品的批发和零售业务。山东省多个部门下发《山东省公立医疗机构药品采购推行“两票制”实施方案（施行）》的通知，于2017年10月13日实施。该方案施行后，山东省施行“两票制”管理，就是药品从生产企业直接到医疗机构，不经过中间商，减少流通环节。因尚达公司是药品批发、零售企业，不能再做中间商了，尚达公司因政府政策原因面临着必须进行业务调整。2017年12月31日尚达公司向驻济南办事处工作人员下发《通知》，记载：“青岛尚达医药有限公司驻济南办事处韩总及全体工作人员：山东省从2017年10月份起正式实施《山东省公立医疗机构药品采购推行“两票制”实施方案（试行）》，为适应政府政策的需要，青岛尚达医药有限公司经研究决定调整经营方向和思路，现暂停销售业务。经本公司股东会研究决定：现通知济南办事处的全体工作人员接到本通知后于2018年1月5日之前到青岛尚达医药有限公司本部进行业务对账及下一步工作安排等事宜，逾期不报到，按自动离职处理。”在济南同事群中，尚达公司的法人李育强于2017年12月25日在群中通知伊冉解除一切职务，到济南信康工作。 伊冉没有按照《通知》要求到青岛公司总部报到，也没有上班，属于自动离职行为，尚达公司没有违法解除合同，不应该支付赔偿金。2017年12月31日，李育强下属的另外一个青岛明药堂医疗股份有限公司副总经理邵国红、李育强的一个朋友矫新寿等人到济南办事处处理有关问题并向伊冉等人下达了通知，伊冉等人拒绝签字，尚达公司直接将通知放在了伊冉等人办公室。 伊冉称“两票制”，是指药品生产企业到流通企业开一次发票，流通企业到医疗机构开一次发票，尚达公司是批发企业，属于流通企业，“两票制”对尚达公司的业务更有利；没有见过《通知》，因为尚达公司的汉兰达车在济南办事处，2017年12月29日，邵国红只是去济南开汉兰达车，并没有其他事情，也没有让伊冉到青岛去报到。 尚达公司对伊冉的陈述解释称：“两票制”是生产企业直接到医疗机构，减少了中间环节，也就是把医药公司取消了，所以，尚达公司的工作没法干了。 伊冉主张2007年11月入职，没有提交证据。尚达公司对伊冉的入职时间不认可，伊冉的入职时间应当从缴纳社会保险的时间开始计算。 二、尚达公司是否应支付伊冉2017年9月至2018年1月工资。 伊冉提交与尚达公司微信工作群里的聊天记录，证明截至2018年1月伊冉仍在为尚达公司工作。 尚达公司对伊冉的微信聊天记录不认可。伊冉的工资由销售提成和基本工资组成，2017年9月份没有销售也就没有提成。提交2017年12月28日曲群组建的尚达QQ群，里面有伊冉、房然然、喵小姐（张苗）、飞天小蘑菇（张静）。在群里通知24小时内进群，过期按照自己辞职处理，每天在这个群视频签到。 伊冉提交的《2017年青岛尚达医药（济南）工资奖金考核办法》第3.2记载“伊冉：基本月薪2600元+奖金3000元/月”，提交2012年销售目标责任书，上面加盖了尚达公司公章及尚达公司法定代表人李育强的签字，证明公章的真实性。 尚达公司主张伊冉的工资按照工资表发放，发放数额和次数与工资表相吻合，伊冉主张的基本工资2600元没有实际执行，2017年8月份之后尚达公司只做一般的业务，伊冉的工资就降下来了。尚达公司对《2017年青岛尚达医药（济南）工资奖金考核办法》不认可，申请对上面加盖的公章真伪申请鉴定。经一审法院委托，潍坊鑫诚司法鉴定所于2019年7月26日出具鉴定意见：《2017年青岛尚达医药（济南）工资奖金考核办法》中的印章与2012年销售目标责任书的印章是同一印章所盖。尚达公司支付鉴定费3600元。 三、尚达公司是否应支付伊冉2016年-2017年期间的加班费。 伊冉提交加盖尚达公司公章的“尚达医药济南分部工作时间表”复印件，记载周六全天上班，属加班。尚达公司对济南分部工作时间表复印件真实性不认可，主张是复印件，时间表上也没有实施时间。 四、尚达公司是否应支付伊冉2015年至2017年期间带薪年休假工资。 尚达公司主张公司的业务类型是基本工资加奖金（含业务提成），没有年假。 一审法院认为，用人单位可以经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等，用人单位的生产经营不是一成不变的，而是根据上级主管部门批准或者根据市场变化可能会经常调整自己的经营策略和产品结构，这就不可避免地发生转产、调整生产任务或者生产经营项目情况。在这种情况下，有些工种、产品、生产岗位就可能因此而撤销，或者为其他新的工种、岗位所替代，原劳动合同就可能因签订条件的改变而发生变更。尚达公司提交的《山东省公立医疗机构药品采购推行“两票制”实施方案（试行）》、2017年12月31日尚达公司下发的《通知》、自2017年9月份开始只支付伊冉等驻济南办事处工作人员基本工资、奖金均未发放的事实，可以证明因山东省从2017年10月份起正式实施《山东省公立医疗机构药品采购推行“两票制”实施方案（试行）》，给尚达公司造成经营上的影响，尚达公司为了适应政府政策的需要，暂停销售业务，该情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。尚达公司通知济南办事处的全体工作人员于接到本通知后于2018年1月5日之前到尚达公司青岛本部进行业务对账及下一步工作安排等事宜，属于用人单位变更了劳动者的工作地点，劳动者不同意到青岛本部报到上班，致使劳动合同无法履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”及第四十六条第一款第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”规定，尚达公司解除与伊冉的劳动合同，应当向伊冉支付解除劳动合同经济补偿金。对伊冉要求尚达公司支付赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。 从伊冉提交的银行工资流水来看，尚达公司每月向伊冉分二笔打入工资，即基本工资1780元和每月不等的提成工资，尚达公司在2017年11月份向伊冉发放基本1780元之后，再未发放工资，但根据伊冉提交的与尚达公司法人李育强的微信和济南同事群聊天记录，伊冉一直在为尚达公司工作,2017年12月31日因尚达公司下发要求伊冉到青岛报到的《通知》，变更了伊冉的工作地点，致使伊冉无法再为尚达公司提供劳动，因此，尚达公司应向伊冉支付解除劳动合同前的工资。根据尚达公司和伊冉提交的证据，在2017年9月份之后，因市场发生变化，尚达公司济南分部大部分职工只发放基本工资，未发放提成，尚达公司向伊冉发放的基本工资1780元加上伊冉个人应承担的社会保险，不低于2017年济南市最低工资1810元的标准。对伊冉2017年12月至解除劳动合同前即2018年1月24日前的工资，尚达公司应参照伊冉的基本工资1780元向其支付，工资为3171.26元（1780元+1780元÷21.75天×17天），对伊冉要求支付2017年9月至2018年1月工资13325元的过高部分，一审法院不予支持。虽然尚达公司制定了《2017年青岛尚达医药（济南）工资奖金考核办法》，但根据伊冉提交的工资流水，尚达公司并未按照该办法发放工资，故，对伊冉要求按照基本工资和提成工资的总和支付2017年9月之后的工资的意见，一审法院不予采纳。 伊冉主张加班，提交加盖尚达公司公章的“尚达医药济南分部工作时间表”系复印件，尚达公司对此不认可，一审法院对该证据不予认定。根据《最高人民法院（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，因伊冉未提交证实自己加班的证据，一审法院对其要求支付2016年至2017年期间加班费31049元的诉讼请求，不予支持。 《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”根据该条法律规定，伊冉在尚达公司工作期间，应当享受带薪年休假。伊冉主张2007年11月入职，未向法院提交证据，一审法院不予采信。伊冉的工龄应自尚达公司自2009年10月起为其投保计算，至2016年工龄7年，至2017年工龄8年，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年，不满10年的年休假5天；已满10年，不满20年的年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，2016年、2017年伊冉各应享受带薪年休假5天。尚达公司未安排伊冉休年休假，应向伊冉支付带薪年休假工资。伊冉2016年带薪年休假工资为1781.15元（3874元÷21.75天×5天×200%），2017年带薪年休假工资为1490.92元（3242.74元÷21.75天×5天×200%），2016年和2017年伊冉的带薪年休假工资共计3272.07元。伊冉主张2015年未休带薪年休假，未向法院提交证据，对其主张2015年的带薪年休假工资的请求，一审法院不予支持。对伊冉主张带薪年休假工资13383元的过高部分，一审法院不予支持。 伊冉要求尚达公司支付2016年至2017年的奖金20000元，因尚达公司对此不认可，伊冉亦未提交相关证据，故，一审法院对该请求，不予支持。 综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条第（三）项，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青岛尚达医药有限公司于判决生效之日起10日内支付给伊冉2017年12月至2018年1月24日期间工资3171.26元。二、青岛尚达医药有限公司于判决生效之日起10日内支付给伊冉2016年和2017年带薪年休假工资共计3272.07元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回伊冉的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由青岛尚达医药有限公司负担。 二审期间，双方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：1、关于伊冉上诉主张的违法解除劳动合同赔偿金应否支持；2、关于伊冉主张的月工资标准应如何认定。 关于第一个焦点问题。根据本院已查明的事实，山东省从2017年10月份起正式实施《山东省公立医疗机构药品采购推行“两票制”实施方案（试行）》，给尚达公司造成经营上的影响，该情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。故，尚达公司为了适应山东省公立医疗机构药品采购推行“两票制”的实施对其工作人员的工作地点等进行调整具有的合理性。尚达公司变更了伊冉的工作地点，伊冉不同意且未到青岛报到上班，致使双方之间的劳动合同无法履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第一款第（三）项规定，尚达公司解除与伊冉的劳动合同，应当向伊冉支付解除劳动合同经济补偿金。对伊冉要求尚达公司支付赔偿金的诉讼请求，一审不予支持，于法有据，本院予以维持。 关于第二个焦点问题。伊冉主张其工资构成为月基本工资2600元+月奖金3600元，按照该工资标准向尚达公司主张2017年9月至2018年1月期间欠发工资，并提交《2017年青岛尚达公司（济南）工资奖金考核办法》予以证明。对此，本院认为，从伊冉提交的银行工资流水来看，尚达公司每月向伊冉分二笔打入工资,即每月固定发放1780元和每月数额不等的提成工资。因此，尚达公司虽然制定了上述考核办法，但实际上并未执行该办法，伊冉对其2017年9月份之前的工资收入并未提出异议，且在2017年9月份之后因市场发生变化尚达公司济南分部大部分职工只发放基本工资，未发放提成，伊冉也未举证证明该期间的提成工资数额，故伊冉主张2017年9月后的工资应按照基本工资和提成工资的总和支付的理由不能成立，一审不予采纳并无不当。 伊冉并未就其加班的事实提供证据予以证明，其主张加班费的依据不足；伊冉亦未能证明被上诉人存在应发而欠发其2016、2017年度奖金的事实，其相应项请求依法不予支持。伊冉上诉主张的2015年度未休带薪年休假工资，已经超过仲裁时效，一审不予支持，于法有据。 综上所述，伊冉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人伊冉负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 孙秀强 审判员 孙向东 二〇二〇年四月十五日 法官助理高仁青 书记员庞连捷 书记员王繁