福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终368号 上诉人（原审被告）：三明市明林木业有限公司，住所地福建省三明市三元区莘口镇楼源畔溪（楼源采育场内）。统一社会信用代码9135040373952796XU。 法定代表人：陈诗潮，总经理。 委托诉讼代理人：黄霞，福建威明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李金象，男，1963年10月30日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：王先群，三明市梅列区利群法律服务所法律工作者。 上诉人三明市明林木业有限公司（以下简称三明明林公司）因与被上诉人李金象提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三明明林公司的委托诉讼代理人黄霞及被上诉人李金象的委托诉讼代理人王先群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三明明林公司上诉请求：1.依法撤销福建省三明市三元区人民法院(2019)闽0403民初929号民事判决书判决，并依法发回重审或者改判三明明林公司无需承担赔偿责任，驳回李金象一审全部诉讼请求。2.一二审诉讼费用由李金象承担。事实与理由：一、一审认定：双方约定按照点工计算工资，师傅工资每天300元，小工每天工资150元，没有事实依据。试想，若双方约定按照点工计算，那么，1.李金象每天上工，应当与三明明林公司管理人员确认上工时间；2.在春节前，李金象也应当与三明明林公司核实工作天数，计算三明明林公司应支付的工资；3.根据李金象提供的工作天数，金额是确定的，为何三明明林公司却仅支付3000元，远不够李金象及小工的报酬金额；4.为何小工的计工及报酬由李金象领取，由李金象支付小工工资；5.为何不让小工出庭作证，接受质证。6.为何李金象本人不出庭。为此，本案疑点重重，李金象没有出庭，无法查清案件事实，三明明林公司一审提出要求李金象人出庭，接受询问，查清案件事实，但一审没有采纳三明明林公司代理人的意见，未查清案件事实，就片面认为双方存在点工关系，存在认定事实错误。二、一审认定双方存在雇佣关系，李金象受雇三明明林公司从事维修工作，法律关系认定错误。根据一审查明的事实，李金象自带维修工具长期从事房屋维修工作；李金象提供房屋维修服务，以自己设备、技术、劳力完成主要工作，三明明林公司支付报酬；李金象自行安排工作时间，自行组织小工进行施工，自行支付小工工资；三明明林公司仅对李金象维修工作进行监督检验，对完成工作成果进行验收认可，双方不存在人身依附关系;至于双方约定的报酬不论是否按照点工计算，还是按照完成维修工程量计算，不影响双方实际存在加工承揽关系的事实。因此，一审将双方法律关系界定为劳务关系，属法律关系认定错误，双方建立的是加工承揽关系。三、一审认定法律关系错误，以致适用法律错误。一审认定双方存在劳务关系，错误适用《侵权责任法》第35条规定，实际基于双方是加工承揽关系事实，应当适用《合同法》第251条、253条的相关规定，并根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。驳回李金象一审诉讼请求。四、退一步讲，假使双方存在雇佣关系，根据过错责任，三明明林公司也不应承担80%责任，一审认定承担责任的比例显失公平，对法律适用主观臆断。根据《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《侵权责任法》三十五条的后半段适用的则是雇主的过错责任原则，对于雇员劳务造成的损害，雇主与雇员按过错程度承担相应的责任。这其中包括三种情形：1.接受劳务一方因过错造成提供劳务一方损害的，由接受劳务方负全部责任；2.提供劳务方因自己的过错造成自己损害的，由自己承担全部责任；3.对接受劳务一方受到的损害的发生或扩大，接受劳务方和提供劳务的双方均有过错的，适用《侵权责任法》第二十六条的规定：双方根据各自的过错确定赔偿责任。结合本案案情，应适用《侵权责任法》中的雇主过错责任原则中的第2种情形。李金象虽然是在从事雇佣活动中受伤，但是屋顶作业，自己应提高注意，采取安全保障措施，这是基本的常识。此外，雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时也有照顾自己的义务，李金象应当知道屋顶爬高作业需要小心并采取安全防护，而其过于自信，疏忽大意，导致自己受伤，因而李金象不能以从事雇佣活动为由，要求雇主三明明林公司对因为李金象自己没有提高注意力，尽到谨慎义务造成的损失承担赔偿责任。另外，举证责任倒置的原则是必须法定化，实行举证责任倒置必须要有明确的法律依据，而相关法律并没有规定在雇主责任中适用举证责任导致原则，因此本案不能适用举证责任倒置的原则。根据“谁主张，谁举证”，李金象要求雇主三明明林公司承担赔偿责任，应当举证证明在自己遭受损失过错中，雇主存在过错，否则应视为举证不能。因此，本案，一审法院查明李金象出事时三明明林公司没有在现场，也未指挥李金象维修员工宿舍屋顶，明知李金象无提供任何证据确认三明明林公司存在过错，却采用主观推定三明明林公司有过错，需承担80%责任，属于滥用自由裁量权，是对法律极不尊重。五、一审认定赔偿项目计算依据及方式错误。1.护理费。李金象保守治疗，没有做手术，住院28天，一审经证据审查且三明明林公司明知提出异议，明知李金象出院后既未提供医院医嘱有无提供医院疾病诊断证明需专人护理前提下，仅依据李金象单方提供护理建议期鉴定，作出判决李金象需60天护理，没有依据。2.精神损害抚慰金，本案，三明明林公司未安排李金象维修屋顶，李金象自行爬上维修，未注意安全，未采取安全防护措施，疏忽大意导致受伤，过错在于李金象，三明明林公司无任何过错，无需承担过错损害抚慰金。综上，一审认定法律关系错误，双方基于维修房屋建立的是加工承揽关系。李金象在维修过程中受伤，根据法律规定，三明明林公司无需承担赔偿责任，请求二审法院依法撤销原判发回重审或者依法改判三明明林公司无须承担责任，驳回李金象一审全部诉讼请求。 李金象辩称，一、三明明林公司雇用李金象为其维修职工宿舍外墙、宿舍内地面、粉刷职工食堂、宿舍内墙等零星劳务工作，李金象与三明明林公司（兰明生）双方口头约定按照三明明林公司的要求与安排，由三明明林公司指定李金象，每天具体维修什么地点，做哪些工作，怎么做，都是由三明明林公司进行具体安排后，李金象方才可以进行维修施工。维修所需的水泥、砂石等材料均由三明明林公司提供，李金象仅带简单的铁铲、泥水用的砌砖刀、装水泥的小木桶。双方约定按照做点工的工资师傅每天300元、小工每天150元计算。春节做了一部分的维修工作，春节后还要继续做，三明明林公司就先预付3000元的工钱给李金象过年用。等春节后继续做完全部的维修工作，双方结算后再付清工钱。关于做点工的天数，李金象自己有记录，三明明林公司自己手上也有记录，工资是按照实际的点工天数计算的，至今为止三明明林公司还欠部分工钱没有付给李金象。二、关于小工（邓学侑）的工资支付问题。邓学侑是李金象叫来当帮手的小工，当时也经三明明林公司认可。因为，搞维修工作有时需要一个人帮忙，关于他每天的工资150元，三明明林公司（兰明生）也是认可的。3000元预付的工钱，三明明林公司交由李金象转付给小工应得的部分工钱1575元（每天150元×10.5天)。在原审庭审前李金象有提出申请邓学侑出庭作证，因为他在浙江做小吃无法回来出庭陈述事实，李金象就叫儿子王文明电话与其联系，在通话记录中可以证实李金象上述所陈述的事实。当时李金象因为伤情没有痊愈、行动不便无法出庭，而不是不出庭。原审法院通过详细的法庭调查过程，已经查明了本案的事实，李金象也已经向法庭提交了充分证据，证明本案的事实。而三明明林公司在原审诉讼期间未向法庭提供任何证据材料，只是采取完全否认客观事实，推卸责任的态度。三、三明明林公司提出本案是加工承揽关系，没有任何事实和法律依据。原审法院经过认真客观公正地调查，依据查明的事实认定本案双方之间属于劳务关系。因为，根据本案的事实，三明明林公司指派李金象的维修任务是零星、琐碎的维修工程，只能是根据三明明林公司房屋的损坏情况，发现哪些地方需要维修，再由三明明林公司指定对其进行维修，根本无法明确完整地计算工程量，因为所维修的内容、项目、要求都无法具体统计、核算。只能通过按照李金象为上诉人所作的工作天数来计付工钱给李金象。因此，本案的事实情况，就是三明明林公司雇佣李金象为其提供劳务，双方之间是劳务关系，而非加工承揽关系。四、三明明林公司在上诉状中诉称，李金象出事时三明明林公司没有在现场，也未指挥李金象维修员工宿舍屋顶。三明明林公司诉称是不顾事实、睁眼说瞎话。在发生事故的前一天（2019年3月3日），由于大田来厂里做工的老陈住的宿舍屋顶出现漏雨，他给三明明林公司的管理人兰集仪反映屋内漏雨的情况，兰集仪就通知李金象先给老陈宿舍的屋顶修复一下，确保不会漏雨。第二天（3月4日上午8点左右），李金象就与小工（邓学侑）准备工具、材料、楼梯爬到屋顶上开始工作，在取旧水泥瓦的过程中，由于水泥瓦突然断裂，李金象整个人后仰从约5米高的屋顶摔落。试问，如果不是三明明林公司的管理人员（兰集仪）通知李金象去修理屋顶，李金象怎么知道什么地方漏雨，什么地方需要维修。三明明林公司不能以事发时不在现场，也未指挥李金象维修员工宿舍屋顶为由推卸责任。五、关于原审判决赔偿项目计算依据的问题。原审通过庭审调查，对李金象提交的证据进行质证，做出了客观公正的认定。关于李金象的伤残等级及护理期、误工期、营养期的法医鉴定。李金象委托福建新时代司法鉴定所作出伤残九级的鉴定结论。三明明林公司对此鉴定结论不服提出重新鉴定，后经福建广信司法鉴定所对答辩人的伤残等级进行鉴定，同样为九级伤残。原审法院依据李金象的伤残等级及其他相应的鉴定结论，作出客观公正的判决，判令三明明林公司应承担相应的赔偿责任，是完全正确的。综上，请求驳回上诉，维持一审的正确判决。 李金象向一审法院起诉请求：1.判令三明市明林木业有限公司赔偿经济损失124906元；2.本案的诉讼费由三明明林公司负担。 一审法院认定事实：2019年1月10日，三明明林公司股东兰明生电话通知李金象要求其维修三明市明林木业有限公司的房子。双方约定按照点工计算工资。师傅工资每天300元，小工工资每天150元。维修原料由三明明林公司提供，维修工具由李金象自带。2019年1月14日起，李金象受雇为三明明林公司维修职工宿舍外墙、职工宿舍地面打水泥、粉刷职工食堂和宿舍墙面、修砌职工宿舍外侧排水沟、翻盖厕所屋面水泥瓦、铺设厂内厕所管道、维修职工宿舍屋顶等。2019年3月4日，李金象在修复员工漏雨宿舍时，在未采取任何安全防护措施的情况下爬到屋顶取旧水泥瓦时，仰面从屋顶处摔落到菜地。当日李金象被送至三明市医结合医院救治，住院治疗28天后出院。2019年4月1日出院，出院诊断为：Ｔ2、4、6、9、11椎体新鲜压缩性骨折，Ｔ5、8椎体陈旧性骨折，右侧第7-9肋骨折伴血胸，急性弥漫性腹膜炎，双肺挫伤。三明明林公司先行垫付医疗费15958.36元。2019年4月3日，李金象到福建新时代司法鉴定所进行伤残等级鉴定，评定为一处九级伤残。2019年6月29日,三明明林公司向本院提出对李金象的伤残等级提出重新鉴定申请。2019年8月7日，福建广信司法鉴定所出具福建广信司鉴所【2019】临鉴字第169号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李金象伤残程度评定为九级伤残。 一审法院认为： 一、李金象与三明明林公司之间是劳务关系还是承揽合同关系的问题。 三明明林公司雇佣李金象对该公司宿舍墙面、水沟、卫生间等进行维修，原料由公司提供，并按点工计算工资，且三明明林公司在发现其职工宿舍屋顶存在漏雨现象时，也要求李金象对其一并维修。由此可见，李金象是根据三明明林公司的需求提供劳务，并按日取得劳动报酬，故，李金象与三明明林公司之间形成的是劳务关系。 二、李金象主张的医疗费、复查费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失的计算问题。 1.医疗费15958.36元、复查费378元、鉴定费2600元、残疾赔偿金71284元，该四项费用双方当事人均无异议，予以确认； 2.护理费,护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李金象住院28天，同时结合出院医嘱，要求李金象严格卧床休息2个月，因此对于司法鉴定意见书所评定的护理期60天，予以采纳。李金象没有提交证据证明护理人员的收入，可由其家属护理，护理费按福建省2018年度居民服务业49694元/年计算，护理费为8168.88元（49694元/年÷365天×60天）。 3.住院伙食补助费,住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。李金象住院28天，住院伙食补助费按50元/天计算，住院伙食补助费1400元（50元/天×28天）。 4.营养费。营养费应当结合出院医嘱予以判断。本案中，李金象出院医嘱并未载明加强营养，李金象住院28天，结合李金象伤情，酌定住院期间营养费按50元/天计算，故营养费1400元（50元/天×28天）。 5.误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，李金象于2019年3月4日受伤，于2019年4月8日被评定为六级伤残，误工时间可计算至2019年4月7日共计35天。误工费计算标准按2018年建筑业行业标准55685元/年计算。据此，李金象主张的误工费为5339.66元（55685元/年÷365天×35天）。 6.精神损害抚慰金，李金象在本起事故中造成九级伤残，精神受到一定程度损害，确定责任人赔偿李金象精神损害抚慰金6000元。 7.交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。因李金象没有提交交通费票据，酌定交通费为280元（28天×10元/天）。 综上所述,李金象受雇于三明明林公司,在修理宿舍过程中受伤,应由雇主三明明林公司承担赔偿责任,但因李金象在高空作业时，未采取任何安全措施，自身缺乏安全意识,对事故的发生具有一定过错,应承担相应的过错责任,即确认三明明林公司应承担80%的赔偿责任，李金象自行承担20%的赔偿责任。对李金象主张的医疗费、鉴定费等各项损失,经本院认定为112808.9元。三明明林公司应承担80%的赔偿责任，即为90247.12元（112808.9元×80%）,扣除三明明林公司已支付15958.36元,还应支付给李金象74288.76元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决:一、确认李金象损失如下：医疗费15958.36元、复查费378元，护理费8168.88元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元、误工费5339.66元、残疾赔偿金71284元、鉴定费2600元、交通费280元、精神损害赔偿金6000元，合计112808.9元；二、三明明林公司于判决生效之日起十日内支付给李金象74288.76元;三、驳回李金象其他的诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2798元，减半收取1399元，由三明明林公司负担1000元，李金象负担399元。 二审中，三明明林公司对一审判决认定的以下事实有异议：1.对一审判决认定的双方约定按照点工计算工资有异议，事实上，双方从未约定按天计算工资；2.对一审判决认定李金象受雇于三明明林公司有异议，事实上双方形成承揽关系；3.一审判决认定双方有约定维修职工宿舍屋顶有异议，事实上双方未约定，是李金象自己的行为。三明明林公司对一审判决认定的其他事实无异议。李金象对一审判决认定的事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审中，当事人未提交新证据。 本院认为，认定当事人之间形成劳务关系还是承揽关系，可以从以下因素加以综合认定：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，则可以认定双方形成劳务关系，反之则为承揽关系。本案中，李金象为证明双方形成劳务关系，向一审法院举证了电话录音记录（录音光盘一张）、点工记录单、王文明与邓学侑电话录音、现场照片等证据予以证实，一审法院于2019年8月29日组织双方进行质证，三明明林公司对李金象提交的上述证据的真实性并无异议，上述证据结合当事人的陈述可以证实李金象接受三明明林公司的安排，维修职工宿舍外墙、职工宿舍地面打水泥、粉刷职工食堂和宿舍墙面、修砌职工宿舍外侧排水沟、翻盖厕所屋面水泥瓦、铺设厂内厕所管道、维修职工宿舍屋顶等，李金象维修的材料均由三明明林公司提供，其报酬是按点工方式计算工资，且李金象亦在修复三明明林公司员工漏雨宿舍时受伤，因此，李金象是在三明明林公司提供的工作场所工作，维修材料由三明明林公司提供，工作上亦受三明明林公司的控制和安排，报酬上由三明明林公司按点工计算方式，按日取得劳动报酬，双方之间在工作上存在控制、支配的关系，获取报酬方面为定期给付劳动报酬，且李金象被安排从事的是零零星星的工作，非一次性提供劳动成果，在双方无书面约定的情况下，三明明林公司也未提供证据证明其双方形成承揽关系的主张，综合本案的证据和事实，应认定双方在本案中形成劳务关系更符合实际。对三明明林公司关于本案双方形成承揽关系的主张，本院不予支持。李金象在作业时未采取安全防护措施，对事故的发生具有一定过错，一审判决其自己承担20%的责任，亦为合适。李金象出院医嘱要求严格卧床休息2个月，司法鉴定意见书建议护理期也为60天，一审据此认定护理期为60天，符合相关规定。李金象在本起事故中造成九级伤残，精神上确有一定程度损害，一审判决酌情认定精神损害抚慰金为6000元，亦无不当。精神损害抚慰金是责任人对受害人精神损害的补偿，系单方补偿，不应当根据当事人的过错程度按比例进行分担。一审法院对该费用按过错比例确定由李金象自行承担1200元（20%），该处理结果不当，但李金象对此未提出上诉，视为服从一审判决，二审不再纠正。 综上所述，三明明林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2799元，由三明市明林木业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年四月二十四日 书记员  林 慧 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。