吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1586号上诉人（原审被告）：王思刚，男，1989年4月1日出生，汉族，住吉林省德惠市。委托诉讼代理人：孙启健，吉林梦成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李景贵，男，1960年2月27日出生，汉族，住吉林省德惠市。委托诉讼代理人：邴闻天,吉林邴闻天律师事务所律师。原审被告：德惠市水利局，住所地吉林省德惠市北德大路1688号。负责人：卢文忠，局长。委托诉讼代理人：王玉辉，吉林浪淘沙律师事务所律师。原审被告：吉林省德财建设工程有限公司，住所地吉林省伊通满族自治县伊通镇福安街A2-7-2（财联小区3号楼203室）。法定代表人：姜亚丽，经理。上诉人王思刚因与被上诉人李景贵，原审被告德惠市水利局、吉林省德财建设工程有限公司（以下简称德财公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服德惠市人民法院（2018）吉0183民初5373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王思刚上诉请求：一、撤销原判，发回重审；二、一二审诉讼费由李景贵承担。事实和理由：一审未查清本案事实，判决缺乏证据，遗漏被告，程序违法，适用法律不当。1.王思刚将机械施工部分以承揽方式包给挖掘机车主，而法院认定的直接侵权人是挖掘机车主雇佣的司机。一审中，王思刚提交追加挖掘机车主及司机作为被告的书面申请，但一审未作答复，属于遗漏被告。2.王思刚不认识李景贵，亦未授权任何人未经王思刚同意私下招工，双方不存在雇佣关系。李景贵如何来到工地、身份是否是工地人员、受谁雇佣、受谁指派等一审均未查清，影响责任认定。综上，请求支持上诉请求。李景贵辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。1.王思刚在原审答辩状中提到李景贵在工地干临时性工作；2.事发后王思刚的管理人员将李景贵送到上河湾镇医院抢救治疗，后经李景贵的家属同意，转至郭家镇骨伤诊所治疗，后在家属的要求下转至德惠市医院治疗，这个答辩承认了李景贵在王思刚的工地做临时性工作，并且从王思刚征求李景贵家属意见和垫付医疗费15000余元，这些事实均能确定李景贵是王思刚的雇佣人员，应该承担雇主责任，原审法院引用人伤损害赔偿解释第11条规定，确定王思刚承担雇主责任，是李景贵依照司法解释确定的选择权，没有必要追加侵权人作为本案的当事人。德惠市水利局述称，王思刚撤回了对我方的上诉理由，原审判决我方不承担责任正确。李景贵向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿李景贵如下经济损失：医药费99024.08元、护理费24289.5元、误工费35306.4元、住院伙食补助费2700元、营养费15000元、伤残赔偿金54992元、精神抚慰金20000元、后续治疗费10000元、交通费1000元、鉴定费3300元、诉讼保全担保费1500元、代理费10000元，合计277111.98元；2.诉讼费及实际支出费用由三被告承担。一审法院认定事实：2018年7月23日，德惠市水利工程建设第二管理办公室发布吉林德惠市2018年第一批农村饮水安全巩固提升工程招标公告，该公告要求投标人具备：（1）独立法人资格，（2）水利水电工程总承包叁级及以上资质的企业法人单位。后德财公司（具备水利水电工程施工总承包叁级资质）中标。2018年10月13日，德惠市水利工程建设第二管理办公室与德财公司签订合同书，其中专用合同条款4.3分包约定：承包人不得将全部工程或工程的任何部分分包。后德财公司与王思刚（无施工资质）签订《德惠市2018年第一批农村饮水安全巩固提升工程管网工程劳务施工合同》。2018年11月7日，李景贵经王思刚工地工长刘某介绍在工地干活，同年11月12日李景贵在干活时被正在施工的钩机掉落的冻土块砸伤，李景贵受伤后工地工长刘某组织人员把李景贵送到九台上河湾诊所医治、德惠市郭家镇个人诊所治疗，王思刚主张为李景贵垫付费用5300元（李景贵未主张该笔费用），李景贵表示无异议。同年11月13日，因李景贵伤情严重，便到德惠市人民医院住院治疗，诊断为：右股骨粗隆间粉碎性骨折，右下肢股浅静脉、腘静脉、胫后静脉深、浅肢完全型血栓形成，右侧下肢肌间静脉部分血栓形成。2018年11月19日18时出院，共住院6天，支付门诊费248.30元，住院费27269.51元；同日转院至吉林大学第一医院治疗，共住院21天，住院诊断为：右下肢深静脉血栓形成（急性期），右侧股骨骨折术后、心律失常-多发性房期前收缩、肝损伤，2018年12月10日出院，支付门诊费567元，住院费36157.97元。李景贵出院医嘱记载：1.利伐沙班20毫克／日口服1个月，1个月后改为利伐沙班10毫克1／日口服3-5个月；迈之灵2片／口服一个月，脉络疏通丸1瓶3／日口服3个月。2.定期复查下肢静脉彩超（每3个月）。3.严格戒烟酒；穿弹力医疗袜；注意出凝血，回当地医院继续治疗肝脏；随诊。李景贵遵医嘱购买利伐沙班片、迈之灵、脉络疏通丸支付药费33778元。2019年1月9日，李景贵再次到吉林大学第一医院检查治疗，支付门诊医疗费923元。李景贵另支付120交通费585元。李景贵在德惠市人民医院住院期间王思刚为其垫付医疗费10000元。2019年3月2日，李景贵自行向吉林中正司法鉴定所申请伤残等级评定、后续治疗费、护理期限、营养期限司法鉴定，2019年4月9日，该鉴定所做出吉中司鉴民［2019］临鉴字231号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人李景贵此次外伤致右髋关节损伤后果构成九级伤残。2.被鉴定人李景贵的后续治疗费为人民币15000元。3.被鉴定人李景贵的误工期限为伤后240日。4.被鉴定人李景贵的护理期限为伤后150日。5.被鉴定人李景贵的营养期限为伤后150日（参照住院伙食补助标准）。李景贵支付鉴定费3300元。一审庭审时，王思刚对上述鉴定意见有异议，申请重新鉴定。经一审法院委托，2019年9月16日，吉林瑞光司法鉴定中心做出吉瑞光司鉴中心［2019］临鉴字386号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人李景贵右股骨粗隆间粉碎性骨折为九级伤残。（二）被鉴定人李景贵后续治疗费约1.0万元人民币。静脉血栓属于急症可按实际发生给予保护。（三）被鉴定人李景贵伤后综合评定误工240日，护理150日，营养150日为宜。同时，王思刚还申请对李景贵用药是否合理（合理、不合理各是多少）；李景贵术后右下肢深静脉血栓形成、心律失常、肝损伤与砸伤是否存在因果关系进行司法鉴定。因王思刚未按时向鉴定中心交纳鉴定费，2019年10月25日，吉林华远司法鉴定中心做出2019013号终止鉴定告知书。一审法院认为：1.关于本案的责任主体问题。通过一审庭审调查，可以认定李景贵与王思刚系雇佣关系。根据法律规定，王思刚作为雇主应当承担赔偿责任。德财公司作为工程承包方将工程分包给不具备施工资质的个人，造成安全生产事故，对王思刚的赔偿责任应承担连带责任。李景贵作为完全民事行为能力人，在雇佣活动中可能发生的危险应有足够的判断，对于自身行为有一定的安全注意义务。因此，李景贵对于自身所受伤害亦有一定过错，对于自身所受经济损失应承担一部分责任，比例以30％为宜。王思刚以70％为宜。德惠市水利局作为发包方，将工程发包给具有施工资质的德财公司，且在其与德财公司签订的《合同书》中明确约定“承包人不得将全部工程或工程的任何部分分包”，水利局在本案中无过错，故对于李景贵的受伤不承担赔偿责任。2.关于赔偿项目以及赔偿数额。关于医疗费，王思刚虽申请对李景贵用药是否合理进行鉴定，但因未向鉴定机构交纳鉴定费，导致鉴定机构终止鉴定，故对李景贵的医疗费一审法院予以保护，经计算医疗费数额为98943.78元，其主张99024.08元属于计算错误，一审法院不予支持。关于误工费，应计算至评残前一日，即148天（以吉林中正司法鉴定所出具鉴定报告时间为准），李景贵主张240天不符合法律规定，不予支持。关于交通费，李景贵提供的120交通费票据，符合法律规定，应予支持，李景贵主张1000元未向一审法院提供证据，不予支持。关于精神损害抚慰金，因李景贵在此起事故中造成九级伤残，根据损害后果和过错责任，以及本地实际生活水平，精神损害抚慰金12000元为合理限度。王思刚为李景贵在上河湾诊所及郭家个人诊所垫付的5300元应按30％的责任比例在其赔偿款予以扣除，在德惠市人民医院垫付的10000元，应在其赔偿款予以扣除。关于保全担保费，未向一审法院提供正式票据，一审法院不予支持。李景贵主张的营养费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、代理费符合法律规定，一审法院予以支持。综上，李景贵合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、王思刚赔偿李景贵医疗费98943.78元（248.30元＋27269.51元＋567元＋36157.97元＋33778元＋923元）、营养费15000元（100元／日×150日）、误工费21772.28元（147.11元／日×148日）、护理费24289.50元（161.93元／日×150日）、住院伙食补助费2700元（100元／日×27日）、伤残赔偿金54992元（13748元×20年×20％）、后续治疗费10000元、鉴定费3300元、代理费10000元、交通费585元，合计241582.56元的70％即169107.80元，扣除已垫付的11590元（5300元×30％＋10000元），尚应给付157517.80元；二、王思刚赔偿李景贵精神损害抚慰金12000元；三、德财公司对王思刚的赔偿责任负连带责任；四、驳回李景贵其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十日内付清。一审案件受理费1621元，由李景贵负担486.30元，王思刚负担1134.70元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于李景贵与王思刚之间是否形成雇佣关系的问题。根据王思刚在一审中的陈述可以认定李景贵系通过王思刚的工长刘某到王思刚所承包的工地干活，由王思刚支付报酬，故原审认定李景贵与王思刚之间形成雇佣关系并无不当。关于原审未追加挖掘机司机及所有人为被告，程序是否合法的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，李景贵在从事雇佣活动过程中被正在施工的挖掘机掉落的冻土块砸伤，李景贵可以请求雇主王思刚承担赔偿责任，王思刚承担赔偿责任后，其可另行向侵权人主张权利。原审未追加挖掘机司机及所有人为被告，并无不当。综上所述，王思刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3690元，由上诉人王思刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇二〇年四月二十一日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤