安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖02民终684号上诉人（原审被告）：安徽浩然路桥建设有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区。法定代表人：杜学彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张舒霞，安徽金华安律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵尔波，安徽金华安律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张让先，男，1980年1月18日出生，汉族，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：**飞，安徽黄金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖中赢混凝土有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县。法定代表人：李莫林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱盟，安徽籍山律师事务所律师。上诉人安徽浩然路桥建设有限公司（以下简称浩然路桥公司）、张让先因与被上诉人芜湖中赢混凝土有限公司（以下简称中赢混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。浩然路桥公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回中赢混凝土公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由中赢混凝土公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。案渉合同中加盖的浩然路桥公司印章系张让先私刻的，并非浩然路桥公司的真实印章，且张让先在案渉合同中的签名行为也非代理行为。1、皖龙图司鉴（2019）文书鉴字第681号司法鉴定书，因其“检材样本”的不真实性及鉴定内容并非浩然路桥公司申请鉴定的内容，故不能作为本案定案依据；2、一审判决认定浩然路桥公司知晓印章的适用，与事实不符；3、一审判决认定张让先的签字视为代理行为错误，张让先的签字不构成表见代理。二、案渉购销合同的相对方应是中赢混凝土公司与张让先。张让先有多个工程和工地，即使中赢混凝土公司向张让先供应了混凝土，也应是供应给张让先个人，其中已支付的货款也是由张让先或者其妻子支付，中赢混凝土公司明知其供货给张让先，而非浩然路桥公司。三、浩然路桥公司并非案渉合同的相对方，一审判令浩然路桥公司承担中赢混凝土公司的律师代理费，无事实和法律依据。中赢混凝土公司辩称，一、浩然路桥公司上诉称，皖龙图司鉴（2019）文书鉴字第681号司法鉴定书的“检材样本”并非其备案印章，但案渉合同中加盖的印章，是其在工程施工过程中使用过。二、案渉合同中的乙方系浩然路桥公司名称变更前的名称。三、案渉合同中加盖的印章与浩然路桥公司在工程施工过程中使用过的印章完全一致，故案渉合同的相对方即为浩然路桥公司，即使案渉合同中加盖的印章与其备案印章不一致，但案渉合同中加盖的印章系浩然路桥公司使用过的印章，中赢混凝土公司有理由相信盖公章能够代表浩然路桥公司。四、案渉合同系买卖合同，至于浩然路桥公司承建的工程是否是其施工，中赢混凝土公司无需审查。五、张让先构成职务行为。张让先述称，一、案渉合同中加盖的印章并非其私刻，该公章系浩然路桥公司芜湖地区负责人姚美琴加盖，而姚美琴的负责人身份已被浩然路桥公司确认。二、张让先得到浩然路桥公司的授权，该授权委托书在建设单位留存。张让先在案渉合同的签订中，仅为经办人。三、中赢混凝土公司将混凝土送至浩然路桥公司承建的工地用于施工，浩然路桥公司理应支付货款。张让先上诉请求：1、撤销原判，改判驳回中赢混凝土公司对张让先的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由中赢混凝土公司、浩然路桥公司负担。事实和理由：一、中赢混凝土公司一审提交的对账单存在明显涂改，不应被采信。二、一审判决认定事实错误，张让先所负责尹塘路、千峰路、葛戴路的工地，已支付混凝土货款63218元和76万元，已全部付清，张让先并不欠中赢混凝土公司的货款。三、本案系中赢混凝土公司与浩然路桥公司买卖合同纠纷，张让先与中赢混凝土公司的买卖合同关系在一审中并未进行审理，一审法院径行判令张让先向中赢混凝土公司支付货款，与法相悖。浩然路桥公司辩称，张让先所付款项无法证明与本案案渉货款的相关性。中赢混凝土公司辩称，一、一审中已对张让先的对账单及所付款项进行了审理。二、张让先主张其已支付了全部货款，与事实不符。中赢混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判令浩然路桥公司支付中赢混凝土公司货款870909元，并自2017年9月21日起按月利率2%支付逾期付款违约金（截至2019年2月21日为296109.06元）；2、判令浩然路桥公司赔偿中赢混凝土公司律师代理费损失3万元；3、如果法庭查明张让先系案涉工程的实际施工人，请求法庭判决张让先承担连带责任；4、诉讼费用由浩然路桥公司负担。一审法院认定事实：2017年7月30日，中赢混凝土公司与浩然建设公司分别签订了两份《芜湖市商品混凝土购销合同》，约定由中赢混凝土公司供应浩然建设公司承建的南陵县籍山镇2017年农村道路畅通工程，该工程所需商品混凝土约1800立方米（按实际方量为准），商品混凝土的强度等级为C25、C35等，付款方式：先付30%，余款在2017年9月20日前结清（第五条）。甲（浩然建设公司）乙（中赢混凝土公司）双方严格履行合同规定的各项条款。如合同乙方或双方违约，依据本合同条款并适用《民法通则》《合同法》等条款，由违约方赔偿因违约给另一方当事人造成的实际经济损失；延迟付款违约金为未付款的5%/天（第十条、1、）。合同签字生效后，乙方为甲方商品混凝土的独家供应商（第十条、2、）；本合同在履行过程中如发生纠纷，甲乙双方应及时协商解决，协商不成，依法向南陵县人民法院起诉，由此产生的含律师代理费等一切费用由违约方承担（第十二条）；甲方必须提供单位营业执照复印件并加盖公章。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。该合同加盖了中赢混凝土公司合同专用章和浩然建设公司的印章，张让先在委托代表人一栏签字。对于2017年烟墩镇道路畅通工程柘叶路上经路建设工程，中赢混凝土公司与浩然建设公司约定，该工程所需商品混凝土约1700立方米（按实际方量为准），商品混凝土的强度等级为C25、C35等，付款方式、违约责任以及争议解决方法等与浩然建设公司承建的南陵县籍山镇2017年农村道路畅通工程所签订的《芜湖市商品混凝土购销合同》相同。该合同加盖了中赢混凝土公司合同专用章和浩然建设公司的印章，张让先在委托代表人一览签字。张让先陈述，上述两份合同张让先签字后，交由浩然建设公司南陵地区区域承包人姚美琴加盖印章，至于怎么盖上去的不清楚，对此，未能查明。2017年7月至2017年11月，中赢混凝土公司分别向籍山镇2017年农村道路畅通工程中的尹塘路、茶丰路、2017年烟墩镇道路畅通工程中的烟墩路、柘叶路、万兴路，千峰路、葛戴路、九连卫生院路、石浦鲁村路、九连新建村、曙光路、尹塘路工程供应C25、C35等商品混凝土，张让先分别在五份对账单上“施工方签字”栏签字确认，所附三组发货单上叶贻明、金道昌、潘小二、王立新（音）等人签字，张让先确认都是他们本人（系工地施工人员）签的。2018年3月19日，经中赢混凝土公司与张让先结算，张让先确认欠中赢混凝土公司籍山镇茶丰路工程货款253131元，欠籍山镇尹塘路工程（2017年9月18日至2017年10月9日非泵送）货款计63218元（由该日对账单及2017年10月19日对账单佐证），欠2017年烟墩镇道路畅通工程柘叶路上经路建设货款为474810元（由该日对账单及2018年2月9日对账单佐证），千峰路、葛戴路、九连卫生院路、石浦鲁村路、九连新建村、曙光路、尹塘路（2017年8月14日非泵送）货款为759750元（该日对账单及2017年9月2日对账单确认），张让先已支付68万元，尚欠79750元。上述已经支付的货款由张让先的前妻刘成娇支付。浩然路桥公司陈述其收到了烟墩镇政府2017年烟墩镇道路畅通工程柘叶路、上经路建设工程部分工程款，张让先也陈述浩然路桥公司收到了烟墩镇政府支付的部分道路施工工程款，尹塘路以及千峰路、葛戴路、九连卫生院路、石浦鲁村路、九连新建村、曙光路、尹塘路（2017年8月14日非泵送）工程不是浩然建设公司中标施工。张让先陈述对于中赢混凝土公司所述的付款总额是认可的，但是划分的款项应该是中赢混凝土公司自己划分的，与实际付款到哪个工程不符，张让先表示，两个工作日内提交账目，但张让先一直未提交。一审法院委托安徽龙图司法鉴定中心于2019年11月8日作出了司法鉴定意见书〔皖龙图司鉴（2019）文书鉴字第681号〕，鉴证咨询服务鉴定费9900元，鉴定意见：鉴材1、2《购销合同》上两处落款“安徽浩然建设装饰有限公司”印文与样本《公路工程交工验收证书》上“安徽浩然建设装饰有限公司”印文均是同一印章盖印形成。另查明，浩然建设公司于2015年10月21日成立，从事公路工程、桥梁工程等等业务，2017年8月21日，原安徽浩然建设装饰有限公司更名为浩然路桥公司。一审法院认为，1、2017年烟墩镇道路畅通工程柘叶路、上经路建设工程由浩然路桥公司中标施工，浩然路桥公司陈述收到了所施工部分工程款，而以该《公路工程交工验收证书》上“安徽浩然建设装饰有限公司”印文作为样本提交给安徽龙图司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为该印文与中赢混凝土公司举证的两份《芜湖市商品混凝土购销合同》上两处落款“安徽浩然建设装饰有限公司”印文均是同一印章盖印形成。因此可知浩然路桥公司对于该印章的存在及使用是知晓的，故浩然路桥公司对于中赢混凝土公司举证的两份加盖中赢混凝土公司与安徽浩然建设装饰有限公司印章的《芜湖市商品混凝土购销合同》应认定为中赢混凝土公司与浩然路桥公司的行为。2、中赢混凝土公司举证的两份《芜湖市商品混凝土购销合同》原件在委托代表人一栏“张让先”签字是张让先本人所签，对账单各5份“施工方签字”栏张让先签字确认、在对账单（一份）上张让先签字确认、张让先认可发货单3组，以及中赢混凝土公司所收货款，目前查实的是由张让先前妻刘成娇所转、2017年烟墩镇道路畅通工程柘叶路、上经路建设工程由浩然路桥公司中标施工、浩然路桥公司陈述收到了所施工部分工程款，安徽龙图司法鉴定中心2019年11月8日作出了司法鉴定意见书〔皖龙图司鉴（2019）文书鉴字第681号〕的鉴定意见足以证明，中赢混凝土公司向浩然路桥公司中标的工地（2017年烟墩镇道路畅通工程柘叶路、上经路建设工程以及茶丰路）提供了商品混凝土，故欠中赢混凝土公司2017年烟墩镇道路畅通工程柘叶路、上经路货款474810元、欠籍山镇茶丰路货款253131元合计727941元由应由浩然路桥公司给付，并按照合同约定自2017年9月21日起以实际未付货款数额、按月利率2%计算及时支付给中赢混凝土公司逾期付款违约金至货款付清时止；3、根据中赢混凝土公司提交的5份对账单，张让先均在“施工方签字”栏签字、对账单（一份）上张让先签字确认以及在庭审中张让先陈述（籍山镇）尹塘路以及欠千峰路、葛戴路、九连卫生院路、石浦鲁村路、九连新建村、曙光路、尹塘路不是浩然建设公司中标施工、浩然路桥公司陈述该工程也不是其施工，一审庭审也未提供浩然路桥公司相关的中标通知书或施工合同，足以证明目前对于欠尹塘路货款63218元，欠千峰路、葛戴路、九连卫生院路、石浦鲁村路、九连新建村、曙光路、尹塘路（2017年8月14日非泵送）货款为79750元（总货款759750元，已支付68万元），合计142968元，因该工程的中标单位不是浩然路桥公司，理当不由浩然路桥公司给付，也未见施工方签字人张让先是受托人，故应由施工方签字人张让先承担给付责任，因中赢混凝土公司与张让先未约定违约责任，故自2017年9月21日起至货款付清时止以未付货款、全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（LPR）4.15%（一年期）计算及时赔偿中赢混凝土公司的逾期付款损失。张让先可就此款向施工单位诉讼依法解决。根据本案难易程度，酌定浩然路桥公司赔偿中赢混凝土公司因实现债权所产生的律师费1.3万元，中赢混凝土公司与张让先无此约定，故张让先不承担中赢混凝土公司因实现债权所产生的律师费。对浩然路桥公司、张让先的其余辩解不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百四十一条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、浩然路桥公司欠中赢混凝土公司商品混凝土货款727941元于判决生效后10日内付清，并自2017年9月21日起以实际未付货款数额为基数按月利率2%计算及时支付中赢混凝土公司逾期付款违约金至货款付清日止；二、张让先欠中赢混凝土公司商品混凝土货款142968元于判决生效后10日内付清，并自2017年9月21日起至货款付清日止以实际未付货款数额为基数按全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（LPR）4.15%（一年期）计算及时赔偿中赢混凝土公司的逾期付款损失；三、浩然路桥公司赔偿中赢混凝土公司因实现债权所产生的律师费1.3万元，于判决生效后10日内付清；四、驳回中赢混凝土公司的其余诉讼请求。案件受理费为15574元，鉴定费9900元，由中赢混凝土公司负担225元，浩然路桥公司负担21109元，张让先负担4140元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张让先提交了银行交易明细一组、转账凭证、微信转账记录和《情况说明》各一份，证明张让先已向中赢混凝土公司支付全部货款。浩然路桥公司质证认为，上述证据与本案无关联性，且达不到张让先的举证目的。中赢混凝土公司质证认为，转账时间在张让先与中赢混凝土公司对账之前，上述证据与本案无关联性。鉴于张让先与中赢混凝土公司存在案渉合同以外的其他买卖关系，且上述证据的转账时间在张让先与中赢混凝土公司对账之前，故上述证据与本案无关联性，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中赢混凝土公司与浩然建设公司签订的两份《芜湖市商品混凝土购销合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属有效合同，双方应依约全面履行各自的义务。中赢混凝土公司按约向浩然路桥公司中标施工的烟墩镇道路畅通工程柘叶路、上经路建设工程供应了混凝土，浩然路桥公司应按约支付货款。浩然路桥公司未按约支付货款，构成违约，应承担继续履行和支付违约金的责任，故一审判令浩然路桥公司支付中赢混凝土公司商品混凝土货款727941元，并支付自2017年9月21日起至付清日止以实际未付货款数额为基数按月利率2%计算的逾期付款违约金，并无不当。浩然建设公司上诉称，案渉合同中加盖的浩然路桥公司印章系张让先私刻的，并非浩然路桥公司的真实印章，且张让先在案渉合同中的签名行为也非代理行为。但张让先述称案渉合同中加盖的浩然路桥公司印章并非其私刻，该公章系浩然路桥公司芜湖地区负责人姚美琴加盖。由于案渉合同中浩然路桥公司的印章在其承包工程的《公路工程交工验收证书》上曾使用，且浩然路桥公司对该印章在《公路工程交工验收证书》上的使用并未提出异议，可认定浩然路桥公司系案渉两份《芜湖市商品混凝土购销合同》的合同当事人，而张让先在案渉两份《芜湖市商品混凝土购销合同》中的浩然路桥公司委托代表人栏签字，应认定为其系浩然路桥公司的代理人，故对浩然建设公司该上诉理由，不予采纳。浩然建设公司上诉称，张让先有多个工程和工地，即使中赢混凝土公司向张让先供应了混凝土，也应是供应给张让先个人，货款应由张让先支付，而非浩然路桥公司。由于案渉合同相对人如前所述系中赢混凝土公司与浩然路桥公司，且中赢混凝土公司根据案渉合同约定所供混凝土的工地系浩然路桥公司承包施工的烟墩镇道路畅通工程柘叶路、上经路建设工程，浩然路桥公司应按约支付货款，故对浩然建设公司该上诉主张，不予支持。浩然路桥公司上诉称，一审判令浩然路桥公司承担中赢混凝土公司的律师代理费，无事实和法律依据。鉴于案渉合同第十二条明确约定了律师代理费由违约方承担，浩然路桥公司未依约支付货款构成违约，依约应承担中赢混凝土公司的律师代理费，故对浩然路桥公司该上诉理由，亦不予采纳。张让先在对账单上签字确认的货款中，尹塘路工程尚欠货款63218元，千峰路、葛戴路、九连卫生院路、石浦鲁村路、九连新建村、曙光路、尹塘路尚欠货款为79750元（总货款759750元，已支付68万元），合计142968元，上述工程并非浩然路桥公司中标承建，不应由浩然路桥公司支付，应由张让先个人支付，故一审判令张让先支付中赢混凝土公司商品混凝土货款142968元，并赔偿自2017年9月21日起至货款付清日止以实际未付货款数额为基数按全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率计算的逾期付款损失，并无不妥。张让先上诉称，其已支付全部货款，但其未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对张让先的该上诉主张，不予支持。张让先上诉称，本案系中赢混凝土公司与浩然路桥公司之间的买卖合同纠纷，张让先与中赢混凝土公司的买卖合同关系在一审中并未进行审理，一审法院径行判令张让先向中赢混凝土公司支付货款，与法相悖。鉴于本案虽系中赢混凝土公司与浩然路桥公司之间的买卖合同纠纷，但张让先作为被告，其与中赢混凝土公司之间亦存在买卖合同关系，与前者虽系非必要共同诉讼，但两者均属与中赢混凝土公司之间的商品混凝土买卖合同关系，且一审已就张让先签字的对账单上进行了审理，故一审为避免讼累，就已查清的事实一并作出判决，并无不妥。故对张让先的该上诉理由，不予采纳。综上所述，浩然建设公司、张让先的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18733元，由上诉人安徽浩然路桥建设有限公司负担15574元，上诉人张让先负担3159元。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 戴玉海审判员 徐红梅二〇二〇年四月二十三日书记员 刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。