上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2123号上诉人(原审被告)：上海市杨浦区建设工程总承包有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：程蕾，董事长。委托诉讼代理人：廖佩娟，上海廖得律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴静，上海廖得律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：东华纺织集团有限公司，住所地江苏省常州市。法定代表人：刘小珍，董事长。委托诉讼代理人：丑世栋，江苏品川律师事务所律师原审第三人：丁庆荣，男，1957年10月2日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：王罗杰，上海市中天阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子上，上海市中天阳律师事务所律师。上诉人上海市杨浦区建设工程总承包有限公司(以下简称杨浦建设公司)因与被上诉人东华纺织集团有限公司(以下简称东华公司)及原审第三人丁庆荣股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初13926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨浦建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回东华公司的一审诉讼请求或者将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由东华公司与丁庆荣负担。事实和理由：一、江苏省常州市中级人民法院(以下简称常州中院)于2011年10月19日判决的(2011)常商初字第66号案件是东华公司与丁庆荣恶意串通、虚构债权债务的结果。该案查明事实、证据情况及审理过程均疑点重重，杨浦建设公司已于2018年7月27日向常州中院提起第三人撤销之诉，目前该案正在立案审查中；二、一审法院认定事实错误，杨浦建设公司未参与上海房山实业有限公司(以下简称房山公司)实际经营，对于公司财产、账册和重要文件等不具有保管义务。1.房山公司被吊销营业执照的公示日期为2016年12月20日，而东华公司于一审中提交的《公司法定代表人、董事、监事、经理任职证明》(以下简称《任职证明》)落款日期为2000年10月25日，证明内容与本案无关，杨浦建设公司并非房山公司的董、监事会成员，也未委派董事会或监事会成员至房山公司，故不是清算义务人。根据房山公司从工商部门调取的经营情况材料，可以证明房山公司的实际经营者是丁庆荣与房治英，其分别担任总经理与副总经理，房山公司的财产和账册均由丁庆荣管控。2.杨浦建设公司已履行按时足额缴纳出资的股东义务，不存在抽逃出资的行为，其作为非控股股东仅对房山公司进行了财务投资，并未实际参与公司经营，对于公司的账册、重要文件等也无保管责任，故不存在怠于履行义务导致房山公司主要财产、账册、重要文件等灭失的情由。杨浦建设公司主观上没有拖延清算的故意，客观上也无法自行对房山公司进行清算；三、东华公司未要求房山公司股东履行清算义务，也未申请法院对房山公司进行强制清算，一审法院仅依据房山公司在执行阶段无可供执行的财产就认定其符合无法清算的条件，于法无据。即便房山公司无法进行清算，也应归咎于东华公司与丁庆荣。另外，即便房山公司进行清算，也改变不了东华公司债权无法受偿的结果，涉案债权无法受偿与房山公司未清算之间无因果关系；四、一审法院举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法司法解释二》)第十八条规定，股东怠于履行义务与无法清算的后果之间必须存在因果关系是股东承担连带清偿责任的法定条件之一，东华公司对此应当承担举证责任，一审法院适用举证责任倒置没有法律依据。此外，根据上述规定，东华公司应当向公司实际控制人丁庆荣主张权利；五、东华公司的起诉时间已过诉讼时效。(2011)常商初字第66号案件中东华公司对房山公司的债权已过诉讼时效，且根据(2018)苏民终1009号案件的笔录可知，东华公司在2009年即已认定房山公司无法进行清算，应该依法于知道或应当知道公司无法进行清算之日起2年内提起本案诉讼，其于2019年起诉本案已过诉讼时效。东华公司辩称，不同意杨浦建设公司的上诉请求。一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.杨浦建设公司作为房山公司的股东选派人员至该公司担任董事和监事，参与了房山公司的经营。在房山公司被吊销营业执照后，杨浦建设公司既没有与丁庆荣进行清算，也没有向法院申请强制清算，存在拒绝履行清算义务或者因过失导致无法进行清算的消极行为。2.东华公司依据《公司法司法解释二》第十八条第二款规定维护自身权益于法有据，杨浦建设公司在法定期限内怠于履行清算义务，导致公司财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，东华公司作为债权人主张其对公司债务承担连带责任，人民法院应依法予以支持；二、(2011)常商初字第66号案件所涉债权债务关系真实存在，丁庆荣也认可该基础买卖关系。杨浦建设公司关于(2011)常商初字第66号生效判决的抗辩，如有证据，可依法申请审判监督或提起第三人撤销之诉。本案系股东损害公司债权人利益责任纠纷，上述判决不属于本案审查范围。杨浦建设公司自称于2018年提起第三人撤销之诉，但常州中院至今未立案，该抗辩纯粹是为了逃避股东责任；三、杨浦建设公司于(2015)常商初字第236号案件中对于《任职证明》的真实性予以认可，根据禁反言原则，杨浦建设公司在没有提供相反证据的情况下，无法推翻前述自认。且丁庆荣也认可顾友根系杨浦建设公司的总经理，参与房山公司的经营管理。杨浦建设公司占股48.3%，占股比例稍少于实际控制人丁庆荣，其不是绝对意义上的小股东，其委派人员参与房山公司的经营管理是事实，工商登记中仍有记载；四、杨浦建设公司认为东华公司应先要求房山公司股东履行清算义务或申请法院进行强制清算的主张不成立。首先，根据法律规定，申请公司清算是股东的权利义务。其次，《公司法司法解释二》第十八条第二款并没有规定将东华公司先行申请房山公司清算作为提起本案诉讼的前置程序，东华公司可以直接向杨浦建设公司主张权利，要求其承担连带清偿责任，最高人民法院公布的第九号指导案例也支持这一观点；五、一审法院举证责任分配正确。1.东华公司作为外部债权人无法掌握房山公司的财产、账册及经营情况等相关证据，应当由杨浦建设公司举证证明其已经履行清算义务，且没有造成无法清算的后果。2.杨浦建设公司与丁庆荣对于房山公司财务账册等重要资料的丢失及公司无法清算的结果负有责任。根据房山公司章程约定，应当每年向杨浦建设公司提交财务资料以供监督查询，而杨浦建设公司的说法与公司章程矛盾，不符合常理；六、东华公司的起诉时间未过诉讼时效。房山公司于2016年10月14日被上海市杨浦区市场监督管理局吊销了营业执照，根据法律规定，房山公司应当依法于被吊销营业执照的15天内成立清算组进行清算，本案的诉讼时效起点应从东华公司知道或应当知道杨浦建设公司未依法开始清算的事实起算，东华公司于2019年6月4日提起本案诉讼并未超过法定三年的诉讼时效。据此请求二审驳回上诉，维持原判。丁庆荣述称，一审判决认定事实清楚、证据充分。1.涉案基础债权已被(2011)常商初字第66号生效判决所确认，杨浦建设公司提起第三人撤销之诉不影响原裁判的执行。2.房山公司的董事顾友根系杨浦建设公司的总经理，其参与经营房山公司后对于业务具有控制力，且房山公司名下的商铺余姚路XXX号不动产不知去向。3.股东的义务不仅限于出资义务，还应当承担公司解散时依法清算的义务。杨浦建设公司总经理顾友根参与经营房山公司后，公司账册、资产等并未由丁庆荣管理控制。房山公司账册系在顾友根进入公司后遗失，且该账册遗失已成事实，故客观上无法进行清算。4.杨浦建设公司多次诉讼中知道且应当知道房山公司已被吊销营业执照的事实，然而由于两股东未就清算事宜达成一致，就对外债权债务未及时核对，导致最终未清算。东华公司向一审法院起诉请求：1.判令杨浦建设公司对房山公司欠东华公司的债务本金4,874,829元及利息(以4,874,829元为基数、以中国人民银行同期贷款利率的2倍为标准、自2012年7月1日起算至实际清偿日止)承担连带清偿责任；2.判令杨浦建设公司赔偿东华公司诉讼保全担保保险费损失21,727.42元。审理中，东华公司变更第一项诉讼请求为：判令杨浦建设公司对(2011)常商初字第66号民事判决确认的房山公司、丁庆荣对东华公司债务未清偿部分及延迟履行期间的利息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：房山公司成立于1996年6月17日；注册资本30,000,000元；股东为丁庆荣(出资15,500,000元、占股51.7%)、杨浦建设公司(出资14,500,000元，占股48.3%)；法定代表人及实际控制人均为丁庆荣。2011年10月19日，常州中院立案受理了东华公司起诉房山公司、丁庆荣的买卖合同纠纷一案［案号为(2011)常商初字第66号］。该案经公告送达房山公司及丁庆荣后，常州中院于2012年3月31日依法作出(2011)常商初字第66号民事判决，判令：一、房山公司于判决生效之日起十日内偿还东华公司欠款4,828,600元；二、丁庆荣对房山公司上述债务承担连带清偿责任。丁庆荣承担保证责任后，有权向房山公司追偿。该案案件受理费45,429元、公告费800元，合计46,229元，由房山公司、丁庆荣负担，该款已由东华公司预交，法院不再退还，由房山公司、丁庆荣在履行上述判决义务时迳付东华公司。该案判决生效后，东华公司申请强制执行。执行中，因房山公司不能履行判决书确定的义务，杨浦建设公司作为房山公司的股东实际并未出资，在房山公司停业后亦未组织清算，经东华公司申请，常州中院于2014年7月7日依法作出(2014)常执字第00096号执行裁定，裁定追加杨浦建设公司为被执行人。杨浦建设公司应在裁定生效之日起五日内，在注册资金不实的范围内向东华公司清偿债务本金4,874,829元及利息(从2012年7月1日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的双倍计息)。因认为常州中院追加其为被执行人没有事实及法律依据，杨浦建设公司向常州中院提出执行异议。该院经审查后认为根据房山公司的工商登记资料及银行进账单，杨浦建设公司在房山公司成立时已经投入其应当出资的15,300,000元，且经过验资。故该院于2015年4月30日依法作出(2015)常执异字第6号执行裁定，裁定撤销(2014)常执字第96号执行裁定。2015年5月，东华公司以杨浦建设公司为被告，向常州中院提起执行异议之诉，要求追加杨浦建设公司为被执行人。该院经审查后认为杨浦建设公司2006年-2012年连续七年的资产负债表中“长期股权投资”一栏全部为空白。对此，该公司既无合理解释，亦未提供其他财务资料证明其2006年之后对房山公司仍有出资，故其构成抽逃出资。此外，房山公司停止经营已超6个月，视为歇业，应当进行清算。而杨浦建设公司等清算义务人未及时履行清算义务，导致房山公司据以清算的账务账册等重要文件下落不明，无法清算，从而导致东华公司的债权无法得到清偿，故杨浦建设公司应对房山公司的债务承担连带清偿责任。据此，常州中院于2016年12月30日依法作出(2015)常商初字第236号民事判决，判决追加杨浦建设公司为(2014)常执字第96号案件的被执行人。该判决另载明，东华公司举证2000年10月16日房山公司股东会决议、上海高远置业(集团)有限公司(以下简称高远公司)工商登记档案、杨浦建设公司工商登记档案、顾友根等五人的《任职证明》、2008年1月23日房山公司股东会决议等，表明顾友根、付运娣、杨峥丽、和克勤、潘丽华系杨浦建设公司委派到房山公司的管理人员，高远公司转让股权后，房山公司董事、监事未发生变化。杨浦建设公司对上述证据的真实性不持异议。判决后，杨浦建设公司不服，上诉于江苏省高级人民法院(以下简称江苏高院)。该院经审查后认为，常州中院在未通过财务账册核对、账户资金流水调查等方式对杨浦建设公司出资及出资变动情况进行审查的情况下，仅依据该公司2006-2012年资产负债表中“长期股权投资”一栏为空白的事实，认定其构成抽逃出资，认定事实不清，证据不足。因杨浦建设公司既非房山公司的控股股东，也非其实际控制人，并不存在怠于履行义务的情形，其不应因公司主要财产、账册、重要文件等灭失导致无法清算而对房山公司债务承担连带清偿责任。此外，在执行异议之诉中审查是否应追加被执行人时，应遵循严格的法定追加原则，不得在执行程序中适用《中华人民共和国公司法》等其他法律扩大范围进行追加。据此，该院于2017年7月4日依法作出(2017)苏民终477号民事裁定，裁定：一、撤销常州中院(2015)常商初字第236号民事判决；二、案件发回常州中院重审。2017年7月20日，常州中院重新立案受理东华公司诉杨浦建设公司执行异议之诉一案。该院经审查后认定，杨浦建设公司存在抽逃出资的行为。故该院于2018年4月19日依法作出(2017)苏04民初101号民事判决，判决追加杨浦建设公司为(2014)常执字第96号案件的被执行人。判决后，杨浦建设公司不服，上诉于江苏高院。该院经审查后认为东华公司的证据未能达到优势证据的程度，依据现有证据不足以认定杨浦建设公司存在抽逃出资行为。一审法院判决追加杨浦建设公司为被执行人，无事实及法律依据。但杨浦建设公司作为房山公司的股东，应对房山公司承担清算责任，因该公司怠于履行义务，导致房山公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，东华公司可另诉主张杨浦建设公司对房山公司的债务承担连带清偿责任。据此，该院于2019年6月18日依法作出(2018)苏民终1009号民事判决，判决：一、撤销常州中院(2017)苏04民初101号民事判决；二、驳回东华公司的诉讼请求。再查明：2016年10月14日，上海市杨浦区市场监督管理局出具杨市监案处字［2016］第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，以房山公司成立后无正当理由超过六个月未开业，或者开业后自行停业连续六个月以上为由，对其处以吊销营业执照的行政处罚。房山公司目前登记状态为“吊销、未注销”。房山公司营业执照被吊销后，杨浦建设公司、丁庆荣未在法定期限内成立清算组进行清算。审理中，杨浦建设公司辩称其不实际参与房山公司经营。丁庆荣称杨浦建设公司一开始未参与房山公司经营，该公司总经理进入房山公司后是否参与具体经营不清楚，但房山公司名下余姚路XXX号不动产不知去向。为反驳杨浦建设公司关于其不参与房山公司实际经营的抗辩，东华公司举证杨浦建设公司于2000年10月25日向上海市杨浦区工商行政管理局出具的数份《任职证明》，证明杨浦建设公司分别选举(委派、聘任)顾友根、付运娣、杨峥丽在房山公司担任董事，选举(委派、聘任)潘丽华、和克勤在房山公司担任监事。对此，杨浦建设公司辩称上述5人中除顾友根外，其余人员不在杨浦建设公司员工名册中。对于当时为何推荐上述人员出任房山公司董事、监事，因时间久远无法核实。庭审结束后，杨浦建设公司又递交书面意见称，上述董事、监事非杨浦建设公司委派而是经股东会决议选举后任职，且前述数份《任职证明》上所盖杨浦建设公司印章真实性难以确认，顾友根的《任职证明》上无杨浦建设公司印章，且其已于1997年从杨浦建设公司处退休，不可能于2000年被杨浦建设公司委派至房山公司任职，另外付运娣、杨峥丽、潘丽华、和克勤等均系高远公司员工，与杨浦建设公司无涉。丁庆荣称顾友根系杨浦建设公司总经理，其余4人不认识。对于为何房山公司在其依法被吊销营业执照之日起十五日内未成立清算组进行清算，杨浦建设公司在(2017)苏04民初101号案件听证过程中表示，因未能找到丁庆荣，故无法对房山公司清算，在本案中又解释系因为该公司对房山公司被吊销营业执照的情形不知情，直到2017年年底在江苏高院的诉讼中才知晓。丁庆荣解释因为杨浦建设公司与其未就清算与否达成一致意见，未能协商一致共同清算，具体原因系当时经营困难，就对外债权债务未能及时核对，导致最终未能清算。对于房山公司的账册、重要文件由哪方保管、现存何处，杨浦建设公司称由丁庆荣保管。庭审中，丁庆荣确认其曾保管房山公司账册、重要文件于房山公司内，现在已不在丁庆荣处。又查明：2018年10月26日，上海市黄浦区人民政府出具沪黄府房征补［2018］469号《房屋征收补偿决定书》，向公有房屋承租人丁庆荣就上海市复兴东路XXX弄XXX号房屋作出补偿决定：一、房屋征收部门以产权调换结合货币补偿的方式补偿公有房屋承租人丁庆荣户。用于产权调换房屋地址为上海市松江区米筛浜路XXX弄XXX号XXX室，价值1,374,430.79元。产权调换房屋价值同被征收房屋补偿金额1,749,984.44元结算差价，房屋征收部门应支付丁庆荣户房屋差价款375,553.65元；二、房屋征收部门支付丁庆荣户无搭建补贴100，000元，室内装饰装修补偿款10,860元，搬迁费1,000元，购房剩余补贴187,776.83元，签约奖励费、搬迁奖励费按签约搬迁日期结算，家用设施移装费2,000元，户籍迁移奖励按被征收房屋内所有户籍人口迁出本区日期结算；三、丁庆荣户应在收到本房屋征收补偿决定书之日起15日内搬离上海市复兴东路XXX弄XXX号，搬迁至上述产权调换房屋地址，将被征收房屋腾空，与上海市黄浦第四房屋征收事务所搬离移交手续。同年11月26日，浙江省绍兴市中级人民法院向上海市黄浦第四房屋征收服务事务所有限公司(以下简称第四房屋征收所)发出(2008)绍中执字第112号《协助执行通知书》，请求协助将丁庆荣、成联褚腾退安置款提取至该院账户(全额)。2019年4月28日，常州中院作出(2014)常执字第00096号之二执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人房山公司、丁庆荣的银行存款7,057,300元或查封、扣押其相应价值的财产。次日，该院向第四房屋征收所发出《协助执行通知书》，请求协助冻结被执行人丁庆荣在该公司处的房屋拆迁款7,057,300元，冻结期限3年，自2019年4月29日起至2022年4月28日止。同年6月26日，常州中院对丁庆荣出具(2014)常执字第00096号《限制消费令》，载明该院立案执行东华公司申请执行丁庆荣一案，依照法律规定，对丁庆荣采取限制消费措施等内容。同年6月27日，常州中院将丁庆荣列为失信被执行人。审理中，经一审法院释明，东华公司明确表示因丁庆荣对涉案债务已承担连带清偿责任，故本案中不再要求其承担清算责任。另查明：为本案诉讼，东华公司申请财产保全发生保全担保保险费损失21,727.42元。一审法院认为，根据相关法律规定，公司出现依法被吊销营业执照等解散事由的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。由此，股东承担连带清偿责任的适用条件在于：第一，杨浦建设公司存在怠于履行义务的不作为行为，包括怠于进行清算工作、怠于履行妥善保管公司财产、账册、文件等义务；第二，公司已经产生无法清算的后果，包括公司账册等重要文件灭失、公司主要财产灭失等情形的出现，并由此导致无法进行清算；第三，怠于履行义务与无法清算的后果之间存在因果关系。关于第一项条件，杨浦建设公司持有房山公司48.3%的股权，且房山公司的3名董事、2名监事均由其推荐担任，因此杨浦建设公司并非不实际参与房山公司经营，杨浦建设公司作为房山公司的股东，负有依法设置、保管会计账簿，以及在房山公司出现解散事由后的法定期限内自行清算的法定义务。房山公司于2016年10月即被吊销营业执照，杨浦建设公司作为股东之一，至今未对房山公司进行清算，足以证明其存在怠于履行义务的不作为行为。虽然杨浦建设公司辩称《任职证明》所盖印章真实性无法确认，但其在(2015)常商初字第236号案件中对《任职证明》的真实性予以认可，其关于付运娣等人系高远公司员工的抗辩亦不能推翻其实际参与房山公司经营、管理的事实。关于第二项条件，东华公司作为房山公司的债权人，无法掌握房山公司财产、经营状况等相关证据，故应由杨浦建设公司及丁庆荣对房山公司的财务、财产情况进行举证。杨浦建设公司坚称公司账册、重要文件等保存于丁庆荣处。丁庆荣虽自认其系房山公司实际控制人，但表示账册等现已不在其处保存。杨浦建设公司及丁庆荣至今对公司账册、重要文件的下落各执一词，均未能提供证据证明房山公司具备账册、重要文件等可以进行清算，应承担相应举证不能的责任。此外，根据相关执行裁定书、民事判决书显示，房山公司未有可供执行的财产。关于第三项条件，在法律适用上应当采用因果关系推定及举证责任倒置的原则，由于杨浦建设公司及丁庆荣未尽其股东义务使得房山公司无法清算，从而导致东华公司无法实现债权，杨浦建设公司及丁庆荣亦未举证证明其存在免责事由，故杨浦建设公司及丁庆荣怠于履行义务与房山公司无法清算的后果之间存在因果关系。杨浦建设公司关于东华公司诉请依据的(2011)常商初字第66号民事判决错误的抗辩，如有证据，可依法申请审判监督或提起第三人撤销之诉。本案系股东损害公司债权人利益责任纠纷，杨浦建设公司关于该案的主张不属本案审查范围。经(2011)常商初字第66号民事判决认定，房山公司及丁庆荣应连带偿还东华公司4,828,600元，并共同负担案件受理费45,429元及公告费800元，上述共计4,874,829元。对于东华公司诉请中所涉及的迟延付款利息损失，应以4,828,600元为基数。东华公司主张起算时间为2012年7月1日，依法有据。关于计算标准，根据最高人民法院相关司法解释，应当调整为按照0.0175%／日计算。杨浦建设公司理应对该判决确认的房山公司前述债务中未受清偿部分承担连带清偿责任。东华公司为本案申请财产保全支付的担保保险费，属于为实现债权发生的合理、必要费用，杨浦建设公司应予赔偿。一审法院据此依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条第二款以及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，判决如下：一、杨浦建设公司对(2011)常商初字第66号民事判决所确认的房山公司、丁庆荣所欠东华公司债务不能清偿部分承担连带清偿责任；二、杨浦建设公司应于判决生效之日起十日内赔偿东华公司诉讼保全担保保险费损失21,727.42元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72,636元，因适用简易程序减半收取计36,318元，保全费5,000元，上述共计41,318元，由杨浦建设公司负担。本院二审期间，杨浦建设公司提供以下证据：1.1995年10月31日杨浦区建设管理局《关于顾友根同志兼职的通知》及1998年4月28日杨浦区建设管理委员会《关于顾友根同志免职的通知》，旨在证明顾友根与杨浦建设公司无任何关联，其并非由杨浦建设公司推荐至房山公司担任董事，杨浦建设公司未参与房山公司经营管理。2.顾友根的户籍信息，旨在证明顾友根于2016年11月14日去世，不可能在房山公司出现清算事由时代表杨浦建设公司履行董事职务、参与经营管理。3.上海市杨浦区大桥街道劳动保障事务所出具的顾友根个人基本信息、劳动经历记录及上海祥浦建设工程监理咨询有限公司工商档案机读材料，旨在证明顾友根于2007年5月在该公司担任行政业务人员，并不在杨浦建设公司或房山公司任职。4.2000年10月16日房山公司股东会决议，旨在证明房山公司的董事、监事系经股东会选举产生，并非由杨浦建设公司委派或推荐。5.2000年6月20日邹蕴玉、付运娣、杨峥丽、潘丽华、和克勤在高远公司的《任职证明》及身份信息，旨在证明：(1)上述人员皆为高远公司高层管理人员，并非由杨浦建设公司推荐至房山公司担任董、监事会成员，房山公司由高远公司与丁庆荣实际控制并负责经营管理；(2)付云娣已经于2010年7月30日去世，其董事职位至今未变更，表明杨浦建设公司从未委派或推荐人员至房山公司担任董、监事会成员。6.2000年10月25日顾友根、邹蕴玉、付运娣、潘丽华、和克勤在房山公司的《任职证明》，旨在证明涉案《任职证明》落款处加盖的是高远公司的公章，且顾友根的《任职证明》的落款处并无杨浦建设公司的公章，表明杨浦建设公司从未委派或推荐人员至房山公司担任董、监事会成员。7.房山公司2001年工商年检报告，旨在证明：(1)房山公司当时的主要经营管理者为丁庆荣与房治英；(2)包括本案在内的历次诉讼均未对报告中登记的银行账户进行查询和调查，一审法院认定房山公司主要财产已经灭失、无法清算的依据不足。8.常州中院(2018)苏民终1009号案件谈话笔录，旨在证明：(1)(2011)常商初字第66号案件是东华公司与丁庆荣恶意串通、虚构债权债务的结果，东华公司并非合法适格的债权人，且债权已过诉讼时效。(2)东华公司在2009年即已认定房山公司无法进行清算，应该依法于知道或应当知道公司无法进行清算之日起2年内提起本案诉讼，其于2019年起诉本案已过诉讼时效。9.新加坡和墨西哥信用证及翻译件，旨在证明：(1)东华公司于(2018)苏民终1009号案件中提供的证据不符合涉外证据的法律规定；(2)两份信用证系虚假证据，(2011)常商初字第66号案件是东华公司与丁庆荣恶意串通、虚构债权债务的结果，东华公司并非合法适格的债权人。10.常州中院对房山公司的查询结果信息，旨在证明房山公司未经司法裁判确认其资产状况及能否清算的情况，东华公司无权要求杨浦建设公司承担连带清偿责任。11.东华公司于2014年6月12日向常州中院申请对房山公司终结执行程序的申请书，旨在证明东华公司无法实现债权的原因与杨浦建设公司无关，与房山公司是否清算也无关。东华公司质证意见为：杨浦建设公司在二审中提供的证据不属于法律规定的新证据。且已过举证期限进行举证，不应当采纳。证据1的真实性不予认可。即使真实，也只能证明顾友根曾经担任过杨浦建设公司的总经理，后被免除，无法证明顾友根不在杨浦建设公司工作的事实。证据2与证据3的真实性予以认可，仅能证明顾友根在上海祥浦建设工程监理咨询有限公司的就业信息，并未完整反映顾友根是否在杨浦建设公司工作的事实。证据4的真实性予以认可，但与本案没有关联性。证据5与证据6存在矛盾，真实性不予认可。同样的人员不可能在相同时间担任两家公司的董事与监事，结合杨浦建设公司于(2015)常商初字第236号案件对于2000年10月25日《任职证明》真实性予以认可的证言，可知杨浦建设公司委派人员至房山公司担任董事、监事是真实的。证据6的真实性予以认可，证明了杨浦建设公司委派顾友根、付运娣、杨峥丽、潘丽华、和克勤至房山公司担任董事、监事的事实。证据7的真实性予以认可。根据公司章程，房山公司的权力机关为股东会及董事会，总经理及副总经理只负责具体实施，与杨浦建设公司委派人员至房山公司担任董事、监事参与公司经营管理的事实并不冲突。证据8的真实性予以认可，可以证明(2011)常商初字第66号案件基础法律关系真实存在。证据9的真实性予以认可，证明东华公司真实支付了信用证项下的款项，基础法律关系真实。证据10的真实性予以认可。证据11的真实性予以认可，后来法院又恢复了强制执行。丁庆荣未予质证。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。关于杨浦建设公司作为非控股股东是否参与房山公司经营管理的问题。本院认为，首先，根据从上海市杨浦区工商行政管理局调取的2000年10月25日付运娣、杨峥丽、潘丽华、和克勤在房山公司的《任职证明》，载明上述人员由杨浦建设公司委派至房山公司担任董事、监事职务，落款处均盖有杨浦建设公司的公章，且顾友根曾经于杨浦建设公司担任总经理与法定代表人。2000年10月16日房山公司股东会决议选举顾友根、付运娣、杨峥丽、和克勤、潘丽华为董事、监事时，股东落款处也有杨浦建设公司的公章。目前房山公司的工商公示信息中，依然显示上述人员担任房山公司的董事或监事；其次，本案一审法院于2019年10月9日的审理笔录中，东华公司出具2000年10月25日《任职证明》旨在证明杨浦建设公司实际经营管理房山公司，杨浦建设公司对《任职证明》的真实性予以认可，并确认《任职证明》上加盖的为其公司印章；再次，常州中院于2016年12月30日依法作出(2015)常商初字第236号民事判决载明：东华公司举证2000年10月16日房山公司股东会决议、高远公司工商登记档案、杨浦建设公司工商登记档案、顾友根等五人的《任职证明》、2008年1月23日房山公司股东会决议等，表明顾友根、付运娣、杨峥丽、和克勤、潘丽华系杨浦建设公司委派到房山公司的管理人员，高远公司转让股权后，房山公司董事、监事未发生变化。杨浦建设公司对上述证据的真实性不持异议。综上，本院认为，杨浦建设公司委派顾友根、付运娣、杨峥丽、和克勤、潘丽华至房山公司参与经营管理的事实真实存在。杨浦建设公司在确认《任职证明》的真实性及其委派人员至房山公司担任董事、监事的事实后，多次反言推翻其质证意见，本院不予认可。关于杨浦建设公司应否依据《公司法司法解释二》第十八条第二款对房山公司债务承担连带清偿责任的问题。本院认为，《公司法司法解释二》第十八条第二款对公司股东等清算义务人就公司债务向债权人承担责任的构成要件规定为：一是行为要件，即公司股东等清算义务人“怠于履行义务”的消极不作为行为，包括怠于履行依法及时启动清算程序和妥善保管公司财产、账册、重要文件等义务；二是主观要件，即清算义务人在主观上有怠于履行清算义务的故意或重大过失；三是结果要件，即公司无法进行清算、债权人利益受损；四是因果关系，即清算义务人怠于履行义务的行为导致公司无法清算，债权人债权因此而得不到应有的清偿，也就是说，债权人利益受损的结果与清算义务人怠于履行义务的不作为之间具有因果关系。关于行为要件。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条规定，公司因依法被吊销营业执照而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成……。房山公司于2016年10月14日被上海市杨浦区市场监督管理局处以吊销营业执照的行政处罚，杨浦建设公司与丁庆荣均系公司股东，负有清算义务。虽然丁庆荣为房山公司实际控制人，但根据法律规定，有限责任公司的控股股东与非控股股东均负有法定清算义务，且杨浦建设公司占股48.3%，并委派了多名管理人员至房山公司担任董事或监事，其实际参与了房山公司的经营管理。本院认为，杨浦建设公司与丁庆荣作为房山公司的清算义务人并未依法成立清算组进行清算，且公司财产、账册、重要文件等至今下落不明，存在怠于履行依法及时启动清算程序和妥善保管公司财产、账册、重要文件等义务的情况；关于主观要件，本院认为，房山公司营业执照被吊销后，杨浦建设公司与东华公司存在多起诉讼纠纷，多次提及房山公司清算事宜，杨浦建设公司与丁庆荣作为清算义务人明知房山公司应当进行清算却未主动进行清算，主观上存在怠于履行清算义务的故意或重大过失；关于结果要件，本院认为，对于无法进行清算的认定，不以必须事先经过强制清算或者破产清算程序为前提，应从公司清算义务人、会计账簿和公司财产状况等方面进行审查后作出认定。江苏高院于2019年6月18日依法作出的(2018)苏民终1009号民事判决中载明，经与执行法院联系，执行法院已经对房山公司和丁庆荣名下的财产进行过全面调查，房山公司早已歇业多年，当初的注册地址已经不存在，财务账册无法查找。房山公司和丁庆荣名下均未查到可供执行财产，且丁庆荣于2019年6月27日被常州中院列为失信被执行人，导致东华公司在(2011)常商初字第66号案件中的债权至今未受偿，故本案存在房山公司无法进行清算、债权人利益受损的情况；关于因果关系，本院认为，在举证责任证明方式上，杨浦建设公司作为非控股股东提出请求免责抗辩的，则需先对因果关系不存在的免责事由承担举证责任，如果其能够举证证明，如公司财产、账册灭失非其原因所致，而是意外事件或控制股东所为等不可归咎其的因素才导致公司无法清算的，则不承担责任。本案中，杨浦建设公司占股48.3%，并委派了多名管理人员至房山公司担任董事或监事，实际参与了房山公司的经营管理，其与丁庆荣对于公司财产、账册、重要文件的下落各执一词，但并无直接证据证明公司财产、账册灭失非其原因所致，本院推定债权人利益受损的结果与清算义务人怠于履行义务的不作为之间具有因果关系。综上，本院认为，本案符合《公司法司法解释二》第十八条第二款规定的全部构成要件，杨浦建设公司应当依法对房山公司的债务承担连带清偿责任。关于(2011)常商初字第66号案件诉讼时效及判决是否错误的问题。本院认为，该案判决已经生效，在未被撤销之前依法具有法律既判力，杨浦建设公司如认为该案判决所涉债权系虚构且诉讼时效已过，可对该案提出申诉或第三人撤销之诉，本案不予处理。关于本案诉讼时效的问题，本院认为，房山公司于2016年10月14日被上海市杨浦区市场监督管理局处以吊销营业执照的行政处罚，房山公司股东未依法于吊销营业执照之日起十五日内成立清算组进行清算，东华公司于2019年7月26日起诉本案并未超过法律规定的诉讼时效，杨浦建设公司的该项抗辩并不成立。综上所述，杨浦建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45,798.63元，由上海市杨浦区建设工程总承包有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理贾佳秀审判长  庄龙平审判员  杨怡鸣审判员  王 曦二〇二〇年四月二十八日书记员  贾佳秀附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……