北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京02刑终284号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖五梅，女，1966年4月9日出生于湖南省绥宁县，苗族，初中文化，农民，户籍地湖南省绥宁县；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月7日被羁押，同年2月3日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。指定辩护人苏伟，北京本度律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控被告人肖五梅犯诈骗罪一案，于二〇二〇年三月五日作出（2019）京0106刑初541号刑事判决。被告人肖五梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取了其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间，上诉人肖五梅表示其使用汉语参加诉讼，不需要苗语翻译。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2017年10月22日，被告人肖五梅在北京市丰台区首经贸中街大鸭梨饭店内，以能够帮助被害人李某利用央视维权为由，诈骗李某人民币3万元。2019年1月7日被告人肖五梅在北京市东城区鼎鑫精品酒店被民警查获。赃款未起获。北京市丰台区人民法院认定上述事实的证据有：1．被害人李某的陈述及辨认笔录证明：2001年下半年，我在内蒙古包头宝钢农场的一个渔场、一个砂石厂被包头宝钢农场的厂长没收了，还把我手下员工打了，我决定维权，一直在打官司。2017年上半年，我通过朋友推荐认识了北京小男孩信息咨询有限公司的副总经理“肖玉秀”。她说能帮我安排中央电视台的记者帮我维权，保证能够播出，需要3万元，我同意了。2017年10月22日，我带着3万元现金到北京，钱是向我岳父孙树明借的，我和肖玉秀在丰台区首经贸大鸭梨店见了面。吃饭过程中，她答应帮我办事，并让我按她说的抄写了一份委托协议和承诺书，两份东西写在了一张纸上，大致内容是我全权委托肖五梅办理维权一事，承诺在肖五梅为我维权成功后，我所得赔偿款的10%至15%作为她的劳务费。协议书和委托书只有一份，原件在肖五梅手里，我用手机拍了照。我把钱给了肖五梅，她数了数放包里了，她说钱是给电视台的，不能写收条。我怕她不承认收钱，在大鸭梨坐下后，我打开手机录音功能，整个吃饭过程都录下来了。当时肖五梅承诺一个礼拜找记者到内蒙包头采访、曝光。之后我联系肖五梅采访曝光的事，她一直推脱，到了2018年8月，肖五梅提出不给我安排记者，给我安排律师解决我的维权问题，还说认识包头市法院和检察院的人，让我给她转1万元律师费，我没给她转。我觉得肖五梅办不了这事，就跟她要钱，她说钱已经用了，我说要报案，她就说8月底退钱，后又推到9月底。2018年10月31日，我到北京让肖五梅退钱，她还是说忙，她在电话里急了挂了我电话，我就联系不上她了。经其辨认，被告人肖五梅就是2017年10月22日15时许，在北京市丰台区首经贸中街大鸭梨饭店，收取其3万元现金的女子肖玉秀。2．证人周某的证言：我是时代中国网的主编，跟肖五梅是老乡、朋友。2015年肖五梅来北京找工作，我给肖五梅制作了一个时代中国网内部的工作证（有效期一年），让她负责时代中国网的外联工作，到2016年，我看她办事不靠谱，就不让她干了，之后我们就不怎么联系了。时代中国网是我个人在香港注册的，我个人在运营，网站主要做公司、个人的会议、庆典等宣传工作。时代中国网不盈利，宣传都是免费的。2017年下半年，肖五梅说有个事想请我跟她去内蒙古出差，还有刘国红，我问她去内蒙做什么，她也不说，我说我不去，就把电话挂了。肖五梅从来没有跟我说过想通过时代中国网的影响力帮其他人上访、维权，我也不会答应她用我的网站做这种事。3．被害人李某提交的借款条、名片、火车票复印件证明：李某向孙树明借款3万元；肖玉秀名片复印件显示其身份为“中华人民共和国国史学会；两弹一星历史研究会文物部；中大飞天通航母基金（FOF）；北京小男孩信息咨询有限公司，办公室主任筹备办公室副总经理”；火车票复印件证实李某往返北京、包头的情况。4．被害人李某提交的授权委托书照片证明：兹授权委托肖五梅等媒体单位为李某维权有关事宜，肖五梅等人有权代理李某签字权，肖五梅在维权过程中所有签字及其它，李某都给予承认。授权人李某，被授权人肖五梅，双方签字捺印，日期2017年10月22日。5．被害人李某提交的承诺书照片证明：今承诺，肖五梅等媒体单位帮我维权一事成功后给予法律维权劳务费用，按被告所赔偿款的10%至15%，本人郑重承诺，在被告的赔付费到账后当天的24小时内支付给肖五梅等人的维权劳务服务费用，如本人违约不支付按以上条款10%至15%的10倍处罚支付。承诺人李某，被承诺人肖五梅，日期2017年10月22日。6．被害人李某提交的微信聊天记录、肖五梅微信个人信息证明：李某与肖五梅聊天的情况，其中肖五梅发“我是说让央视新闻来采访你，你都又没让我们来采访你了，还不知道你写的东西是否与事实相符？谁能承诺你的东西上央视报道呢？你懂点法好不好？”等内容。7．被害人李某提交的视听资料证明：2017年10月22日李某与肖五梅在首经贸中街大鸭梨烤鸭店谈论维权一事的录音，包括肖五梅教李某写授权书、承诺书，让李某拍照留存，肖五梅说“3万元是搞媒体宣传的”、“我安排他们去的时候，要保他们开工资，那个车旅费、住宿费你就买了，车旅费、住宿费你买了，这个钱是用于给你报道的，要说清楚”、“你放心好了，这个事情我来安排，如果你去安排的话，3万块钱摆不平，10万块钱都摆不平”等内容。李某到派出所报案通过微信语音与肖五梅通话，肖五梅说“没有说让你的上中央电视台，是说让中央电视台的人为你来采访，要看是什么情况，情况都没采访就能够上中央电视台吗？”、“你去哪个部门都告不响，为什么呢，因为我拿了你的钱连个条子都没打，你能说的响吗？那是你自愿给我的呀”。8．北京国盾信息中心司法鉴定所电子数据司法鉴定意见书证明对被告人肖五梅手机进行鉴定的情况。9．公安机关出具的视听资料及工作说明证明：民警联系肖五梅、周某所述的刘国红，该人称与肖五梅不熟悉、不认识，且不配合民警询问工作；民警电话联系李某所述的孙树明，该人答复2017年其女婿李某通过其女儿从其手中借走3万元现金。10．扣押决定书、扣押清单、照片证明：民警从肖五梅处扣押黑色电话笔记本一本、华为牌手机二部、证件三个。其中一本证件显示世界联合基金会中心银行，二本证件显示国际梅花协会办事处，肖五梅职务为皇家资产财务副总监。11．公安机关出具的到案经过、破案报告证明本案破获情况以及被告人肖五梅于2019年1月7日被抓获的情况。12．身份信息证明被告人肖五梅的身份情况。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人肖五梅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。故判决：一、被告人肖五梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人肖五梅退赔被害人李某人民币三万元。三、随案移送物品，依法处理。肖五梅的上诉理由是：其收取李某的3万元是履约金，李某没有给付差旅费，单方面取消了授权委托，且李某没有要求央视媒体报道；证人做伪证；本案系民事纠纷。其辩护人的辩护意见是：肖五梅主观上不具有非法占有的目的，肖五梅没有明确告知被害人要上央视，肖五梅有能力通过正常渠道反映被害人的诉求，尽管有夸大的成分，但被害人也不会基于肖五梅的夸大而陷入错误认识。被害人因事情未办成，索要钱款未果才报案。肖五梅客观上履行了委托义务，只是因为差旅费的支付产生分歧。被害人完全可以通过民事手段索要钱款，法律不应对民事行为通过刑事手段予以打击；建议改判肖五梅无罪。经审理查明，北京市丰台区人民法院认定上诉人（原审被告人）肖五梅犯诈骗罪的事实是正确。一审法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，已经该院庭审举证、质证属实后予以确认，本院审核属实亦予以确认。在本院审理期间，上诉人肖五梅及辩护人未向法庭提供证据。上诉人肖五梅申请调取，其在回京途中，因携带被害人提供的举报材料而被外地公安机关及政府机关看管，导致其无法到北京工作和上夜大，遭受经济损失的证据，以证实其因此向被害人索赔，而遭受被害人的陷害。关于上诉人及辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：1．上诉人肖五梅的行为已构成诈骗罪被害人陈述证实，肖五梅许诺通过央视媒体帮助被害人维权，并收取被害人3万元费用，但肖五梅没有按照约定履约，后以各种理由推脱不归还3万元费用。委托书、承诺书的内容印证了被害人请托肖五梅通过媒体维权的陈述。证人周某的证言不能证实肖五梅为被害人的请托有过实质性的履约行为，且证人所在的公司不属于央视媒体，在案发期间，肖五梅与证人的公司无任何关系。公安机关出具的视听资料及工作说明证明根据肖五梅的供述向相关人员核实，但相关人员不能证实肖五梅的辩解。被害人提供的微信聊天记录及视听资料证明肖五梅曾向被害人表达过让“央视记者”采访被害人，但未进行采访的客观事实；肖五梅曾表示因被害人没有其收取3万元的凭据，故无法向司法机关举报其；在侦查阶段，肖五梅曾多次否认收取过被害人钱款，说明肖五梅有占有涉案钱款的主观故意。综上，肖五梅编造其有能力通过央视媒体帮助被害人维权的虚假事实，骗取被害人给付的钱款，在被害人多次向其索要费用后，肖五梅以各种理由拖延并拒绝还款，显见其有非法占有的目的。肖五梅的行为已构成诈骗罪，本案系刑事案件，依法应追究其刑事责任。2．肖五梅与被害人是否因被害人未另行支付差旅费而产生矛盾的问题如上所述，应审查肖五梅在获得被害人给予的3万元时，或在履行受托事项过程中，是否有非法占有的主观目的和虚构事实的客观行为。在案除肖五梅供述外，被害人对此始终予以否认，委托书、承诺书的内容不能证实肖五梅的该项辩解；在案证据亦不能证实肖五梅为完成请托事项实际联系了媒体记者，即不存在需要支付差旅费的事实。故肖五梅与被害人是否因支付差旅费而产生矛盾，不能证实肖五梅主观上不具有非法占有涉案钱款的目的，亦不影响对其虚构事实的认定，此项辩解不成立。3．证人是否做伪证的问题肖五梅及其辩护人未提交证据证实证人做伪证或有做伪证的嫌疑；在案的证据亦不能证实证人做伪证；证人与本案无利害关系，未获取被害人给付的钱款，无做伪证的必要。综上，上诉人及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，与查明的事实及在案证据不符，本院均不予采纳。关于上诉人所提调取证据的申请，经查，本案需要查明的是上诉人取得被害人3万元是否编造了虚假事实，是否具有非法占有的目的。上诉人是否因携带被害人提供的材料而被其他机关看管，与本案事实无关，且该申请核实的事实发生在上诉人取得被害人钱款后，即便该事实存在，也不能证实上诉人在取得被害人钱款时无诈骗的故意。故对其申请，本院不予准许。本院认为：上诉人（原审被告人）肖五梅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市丰台区人民法院根据肖五梅犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔违法所得发还被害人及对在案扣押的物品处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）肖五梅之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 浩审 判 员  陈胜涛审 判 员  周 耀二〇二〇年四月二十六日法官助理  王钰楠书 记 员  陈 珊