贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终172号上诉人（原审被告）：贵州凯地置业有限公司。住所地贵州省凯里市金山大道88号凯里恒大城综合楼。法定代表人：张丹，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：谢福成，男，1985年10月5日出生，汉族，住重庆市渝北区。系该公司职员。委托诉讼代理人（特别授权）：罗珠玉，1989年9月27日出生，该公司职员。被上诉人（原审原告）：王锐，男，1994年12月14日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：赵明科，贵州贵黔律师事务所执业律师。上诉人贵州凯地置业有限公司因与被上诉人王锐商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州凯地置业有限公司上诉请求：请求依法撤销凯里市人民法院作出的（2019）黔2601民初47号民事判决书，查清事实后予以改判。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，本案应依法予以改判，理由如下：一、一审法院漏列第三人参加诉讼，导致案件事实不清。上诉人与被上诉人之间订立《商品房买卖合同》后，被上诉人与案外人金碧物业有限公司凯里分公司签订了《委托代管协议》，本案诉讼期间，案外人已按约支付租金100072元，《委托代管协议》约定的代管期间为2014年1月1日至2018年12月31日，2016年3月31日，交房前是不可能就产生营运收入的，该通过支付返租金的进行房屋出售的方式，实际上是上诉人对于被上诉人进行销售补贴的形式，一审法院认定被上诉人的违约情形时，对于案外人支付的返租金的对于被上诉人损失的弥补等情形只字不提，明显不合理。案外人作为涉案房屋的物业服务单位和代管单位，在房屋具备交付条件后，系由案外人与被上诉人进行房屋交接，一审法院漏列案外人参与诉讼，直接导致判决中对于被上诉人已经收房的事实避而不谈，直接导致诉讼结果明显不当。二、一审忽略了被上诉人巳经收房并交接房屋现状的关键事实。依据合同附件十二第四条第2款明确约定，该商品房的风险责任自实际交付之日或视为实际交付之日起由出卖人转移给买受人。被告已于2016年3月31日将涉案商铺交付原告，原告已办理了相关收房手续，收房当日，原告已实地现场查看房屋状况，并未提出异议，且案外人金碧物业有限公司凯里分公司已对涉案房屋进行代管，说明原告认可案涉房屋现状。原告作为具有完全民事行为能力的主体，应认识到收房的相关法律后果。一审中，上诉人已经充分举证证明了被上诉人巳经收房并收取租金收益的事实，但一审法院未置可否，简单以评估机构的结论作为判决依据，未综合权衡被上诉人收房、收租等行为对于判决结果的影响，直接导致结果对上诉人明显不公平。三、一审判决未综合考虑被上诉人已收房、收取返租金的事实，有违公平、合理原则。被上诉人的收房、收取租金的行为，应视为被上诉人作为涉案房屋的权利人所享有的排他性权益，并通过直接的行为（办理收房手续、收取租金）对于房屋现状的确认。即使上诉人交付的房屋与合同约定不符，交付行为存在瑕疵，应承担相应比例的违约责任，一审以上诉人存在全部过错为由进行判决，明显有失公平。四、基于本案实际，一审认定违约方不享有合同解除权的结论错误。涉案房屋的总价为220.01万元，被上诉人已收取的返租金为110.01万元，如按一审判决，则上诉人应退还房款63.8万元，资金占用费20.96万元，据此，被上诉人实际支出为25.24万，即取得面积为180.57平方米的商铺所有权，折算单价为1397.79元/平方米，远低于上诉人的建造成本。我国法律未禁止违约方解除合同，根据《合同法》第一百一十条规定了不适用继续履行的几种情形，其中第（二）项规定的“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断，本案反诉原告如继续履行合同，则可能出现严重亏损状态。因此，为衡平双方当事人利益，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行，一审认定违约方不享有解除权，有失偏颇。综上所述，请求上级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。王锐辩称，驳回上诉人的无理上诉，对答辩人的合理、合法诉请予以支持。答辩理由：一、一审法院并未漏列第三人，程序是合法的。上诉人认为一审法院未将金碧物业有限公司凯里分公司列为本案第三人，属遗漏当事人，这是错误的。本案中，答辩人购买上诉人的商铺，签订有《商品房买卖合同》，双方的法律关系是商品房买卖合同关系。签订购买上诉人商铺合同后，与金碧物业有限公司凯里分公司签订《委托代管服务合同》，这是答辩人与该公司之间形成的委托代管关系，与商品房买卖合同无关。因此，当答辩人与上诉人因商品房买卖发生合同纠纷时，金碧物业有限公司凯里分公司不是本案当然的第三人，一审法院未将其列为本案第三人，这是合法的。二、答辩人收商铺时，就己经提出异议，一审判决并没有忽略这一事实。1、本案原审一审时，一审法院就己经查明了上诉人实际交付商铺时，答辩人就提出异议，且双方还就如何赔偿问题进行过多次协商，最后因协商不成才提起诉讼。2、本案进入重审后，答辩人在对上诉人的反诉进行答辩时，又再次对此进行答辩，且重审时，法庭也再次查明该事实。三、上诉人认为一审判决有违公平、合理原则，但实际上一审判决己经大大地袒护了上诉人。1、上诉人认为答辩人己收房，又收了租金，就应该免除其违约责任，否则，就是不公平合理。答辩人收到上诉人交付的商铺时，就提出了商铺交付不符合双方买卖合同约定，要求上诉人一方予以解决，上诉人以各种理由推脱。至于答辩人将房屋委托金碧物业公司代管，收取适当的租金，这是答辩人购买商铺，应当享有的合法收益。不可能说，答辩人收到一定的商铺租金，就可以免除上诉人不按合同约定交付商铺的违约责任。2、答辩人购买的涉案商铺，是按套内面积购买的。商铺内新增设墙柱占用了2.405㎡，就应该还要按原购房价12565.78元/㎡先退还答辩人多支付的30221元，但一审判决对此未予支持。3、按照我国《合同法》第113条的规定，答辩人购买商铺的可获利益应予以支持，但一审判决还是没有支持答辩人的这一项诉讼请求。王锐向一审法院起诉请求：1、被告立即退还多收原告购房款668263元[2200142元-1562100元+商铺内新增墙柱占用面积多收的款（2.405㎡×原套面购房款12565.78元/㎡=30221元）]；2、被告支付原告占用资金668263元的利息，自2014年6月28日交清购房款起，按民间借贷月利率2%计算，直到归还完占用的款项为止（截止2019年9月28日止，为5年3个月，利息为842011.38元）；3、被告支付原告可获利益损失2679820元[按被告下属金碧物业有限公司租用该争议商铺每平方米月租金125.66元计算，现商铺价与原价的比例为0.71比1，损失计算为：125.66元/㎡.月×（1-0.71）×175.09㎡×12个月×35年]；4、一切诉讼费用与鉴定费用由被告承担。贵州凯地置业有限公司向一审法院反诉请求：1、判决解除反诉原告与反诉被告双方于2013年6月30日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2013002198）及补充协议；2、判决反诉被告协助反诉原告办理位于凯里市开怀片区房屋的预告登记注销手续和商品房预售合同备案登记撤销手续（合同编号：2013002198）；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年6月30日，被告与原告在凯里签订合同编号为2013002189号的《商品房买卖合同》，约定：被告将其凯里市开怀片区凯雷路南侧、凯里一中新校区东侧的凯里恒大城第3幢第1层1-3号框剪结构的商业用房出卖给原告。该房层高4.45米，建筑面积180.57㎡，套内建筑面积175.09㎡，按套内建筑面积计算购房价款，单价12565.78元/㎡，总价款2200142元。买受人于2015年6月30日前付清购房款；该商品房土地使用权年限自2011年1月28日起至2054年1月27日止。合同还约定：设计变更影响到买受人所购商品房使用功能的出卖人应在设计审查单位批准变更之日起10日内书面通知买受人选择是否退房，买受人选择不退房的，有权要求出卖人赔偿由此造成的损失；双方协商按法律规定进行赔偿；协商、调解不成的，依法向房屋所在地人民法院起诉。合同第29页的《房屋平面图》和30页的《该房屋在整个楼栋中的位置图》中标明原告买受的该房屋套内面积为175.09㎡，地面及空间完整，无任何障碍物，是面临大街的商铺，即通称的为“外铺”。合同签订后，原告与金碧物业有限公司凯里分公司签订了《委托代管服务合同》，约定原告将其购买的凯里市凯里恒大城楼盘3号楼103号铺交由该公司代管，代管时间从2014年1月1日起至2018年12月31日止，公司按约定支付租金。原告于2014年6月28日付清了最后一笔购房款1100071元。按原、被告双方的约定，因原告提前付清购房款，被告给予了原告优惠66691元，即少收原告购房款66691元。2016年3月31日原告收房时，发现其购买的商铺已被固定障碍物分成两部分，即临街部分仅剩长为8.53米、宽为8.20米，面积为69.95平方米的铺面可作商铺使用，其余的105.14平方米已被该栋房屋的承重墙和承重柱隔离，无法作商铺使用，只能作为内铺即库房使用。原告多次找被告协商赔偿事宜，因双方分歧大，协商未果，原告遂向本院提起诉讼。本案重新审理过程中，原告、被告均提出委托鉴定、评估申请。经本院委托，贵州君安房地产土地资产评估有限公司于2019年8月29日作出《评估报告书》，评估结果为：涉案商铺在价值时点二0一三年六月三十日满足各项假设和限制条件下的市场价值为人民币156.21万元，评估单价为8651.00元。原告支付评估费用12800元。一审法院认为，本案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》就涉案商业用房的位置、面积、价位及房屋的状况均进行了约定，但被告交付的房屋与双方的约定不相符，经本院委托评估，涉案商铺在价值时点二0一三年六月三十日满足各项假设和限制条件下的市场价值为人民币156.21万元，原告要求被告返还多付购房款的诉讼请求，本院予以支持。但其对多付的购房款计算不当，本院予以调整，原告多付的购房款应为合同价2200142元减去评估价156.21万元，即为638042元。原告要求被告支付多付购房款利息的诉讼请求，本院予以支持。但其主张的计算基数和利率不当，本院予以调整，以638042元为基数按照年利率6%计算利息。原告要求被告支付可获利益损失的诉讼请求，因涉案商铺已按实际情况减少了价款，并且在代管期满后，是否能够出租以及租金多少受多种因素影响，具有不确定性，该项诉讼请求本院不予支持。反诉原告要求解除合同及协助办理相关手续的诉讼请求，因违约方不享有合同解除权，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州凯地置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）王锐购房款638042元及资金占用利息（利息以638042元为基数按照年利率6%自2014年6月28日起计算至款项付清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）王锐的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州凯地置业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费原审已减半收取计28803元，评估费12800元，共计41603元，由本诉原告王锐负担11603元，本诉被告贵州凯地置业有限公司负担30000元；反诉案件受理费已减半收取计30元，由反诉原告贵州凯地置业有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、一审判决是否遗漏金碧物业有限公司凯里分公司为第三人；2、一审判决是否有违公平、合理原则；3、一审判决驳回上诉人解除合同的反诉请求是否错误。1、关于一审判决是否遗漏金碧物业有限公司凯里分公司为第三人的问题。经审理认为，本案审理的是原审原告起诉商品房预售合同纠纷和原审被告反诉解除商品房买卖合同纠纷，金碧物业有限公司凯里分公司不是商品房买卖合同的当事人，其与被上诉人王锐签订《委托代管协议》、支付租金等行为属于另一法律关系，不是本案的审理范围，当事人可另行协商解决。因此，本案不存在遗漏金碧物业有限公司凯里分公司为第三人的问题。2、关于一审判决是否有违公平、合理原则的问题。经审理认为，通过一审法院对争议房屋进行委托评估，双方签订的《商品房买卖合同》附件一约定的《房屋平面图及位置》与《评估报告》中“估价对象位置图及照片”显示的门面空间明显不符。同时，评估报告也显示该房屋价格也发生了很大变化。足以证明，上诉人交付的房屋已经改变了合同约定的房屋空间（门面）设计，其行为构成违约，依法应承担违约责任。对于上诉人提出被上诉人收房、收取租金的行为，应视为对于房屋现状的确认的理由，对此，双方在《商品房买卖合同》附件十二“补充协议”第一、二款中明确约定“买受人在交楼日如对装饰、设备提出异议，由出卖人按双方约定的标准进行修理、更换、重做，并在30日内解决”“买受人接收房屋的，不视为出卖人所应当承担的保修义务予以免除，出卖人仍然应当按照法律、法规、规章的规定和合同的约定对该房屋的质量进行整改和保修”。而本案王锐办理房屋交接时，仅在《收楼物品确认书》上签字认可收到了住户手册、装修手册、住宅质量保证书、房屋使用说明书等物品，而在《收楼手续办理流程表》上并没有签字确认。且从2016年7月8日王锐与“恒大卢售后”的聊天记录，可以证明双方存在争议，并一直未得到解决。因此，不论买受人是在交楼时提出异议，还是在买受人在接收房屋后提出异议，出卖人仍然应承担进行整改的义务。何况对已经发生设计变更的本案争议房屋在交付后上诉人不仅没有整改，而且已无法整改。故一审判决根据《评估报告》和设计变更后对房屋使用价值造成的影响确定房屋的价格，并无不当，更不存在有违公平、合理原则。而被上诉人收取租金，是根据其与金碧物业有限公司凯里分公司签订的《委托代管协议》约定收取，属另一法律关系，既没有违反合同约定，也没有违反法律规定，与上诉人违约变更房屋（门面）设计而承担的违约返还部分购房款责任是不同的法律关系，不能作为上诉人没有按合同约定的“房屋平面图”交付房屋而违背诚实信用原则的抗辩理由。该上诉理由不能成立，本院不予支持。3、关于一审判决驳回上诉人解除合同的反诉请求是否错误的问题。经审理认为，本案上诉人不按合同明确约定的“房屋平面图”交付房屋，而是在既未有证据证明已经规划行政主管部门审查批准，也未有证据证明书面通知买受人的情况下，就擅自在《商品房买卖合同》所附“房屋平面图”所示房屋中增设了两堵间距约3米的固定墙（墙体宽度分别为4.19米、3.241米），使原来“房屋平面图”所示的整体房屋门面空间变成了前、后两个空间，且已经无法整改。不仅改变了房屋的空间结构，也使房屋（门面）的使用价值和价格发生的巨大变化。足以认定上诉人在主观上存在恶意违约情形。同时，该《商品房买卖合同》也不是长期性合同，不存在履行合同僵局或继续履行对双方都不利的情形，守约方更不存在违反诚实信用原则。因此，一审判决驳回作为违约方的上诉人提起解除合同的反诉请求并无不当。上诉人提出的上诉理由，不仅没有法律依据，而且与其自己擅自变更房屋（门面）空间设计，导致房屋使用价值与价格发生较大变化的客观事实自相矛盾，本院不予支持。对于被上诉人王锐在答辩状提出一审没有支持其部分诉讼请求的问题，因其没有提出上诉，视为服判，本院不予审理。综上所述，贵州凯地置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57606.00元，由贵州凯地置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  刘志红审判员  杨再幸二〇二〇年四月十日书记员  杨 兰书记员  邹井程