辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终214号上诉人（原审被告）：锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司，住所地锦州市滨海新区娘娘宫街道。法定代表人：李晓曦，该公司经理。委托诉讼代理人：闫丽，该公司职员。委托诉讼代理人：白春杨，辽宁润祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦州缔一建筑安装有限责任公司，住所地锦州市凌河区洛阳路五段17号。法定代表人：耿利，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋占利，该公司经理。委托诉讼代理人：张崇江，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司(以下简称临港公司)因与被上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司(以下简称一建公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人临港公司的委托诉讼代理人闫丽、白春杨，被上诉人一建公司的委托诉讼代理人宋占利、张崇江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临港公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求；2、被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、被上诉人施工的项目在交接时曾进行过工程现状评审，上诉人认为该评审结论是客观的，应当予以采信；2、关于网架工程40万设计费问题。首先，如果按照被上诉人的观点，是由被上诉人垫付该费用，那么必须应当告知上诉人并征得上诉人同意，对此上诉人不知情；其次，该网架工程设计属于设计的一部分，在合同中有约定，包含在工程款中，被上诉方另行主张没有法律依据。一建公司辩称，原审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、被上诉人施工工程交给业主的时候，业主已经确认，全部完工。2、网架工程40万元的设计费是被上诉人垫付的，上诉人应该承担。一建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告建设工程施工合同欠款4022410.73元及逾期付款利息，逾期付款利息按中国人民银行同期贷款利率从2011年10月12日起计算至被告全部给付之日止；2、由被告负担诉讼费用。一审法院认定事实：原告（承包人）与被告（发包人）于2011年8月10日签订了三份建设工程施工合同，约定将位于锦州龙栖湾新区厂房网架工程承包给原告施工，工程内容为施工图纸所覆盖的全部内容，工程价格为清单计价固定综合单价合同，工程价款：3#、4#厂房网架工程造价为8112623.73元；7#A、7#B厂房网架工程造价为5996067.23元；10#厂房网架工程造价为6439864.42元，总造价为20548555.38元。工程款支付方式为：“甲方按照工程进度支付工程款（扣除质量保修金5%），如有补充协议按补充协议执行。工程进度在每月22日前上报，经甲方按规定程序审核后，支付工程款（进度款）”。合同附件中约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，3#、4#厂房的网架工程双方约定承包人支付发包人工程质量保修金为405631.19元，7#A、7#B厂房的网架工程双方约定承包人支付发包人工程质量保修金为299803.36元，10#厂房的网架工程双方约定承包人支付发包人工程质量保修金为321993.22元，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。三份建设工程施工合同中还约定了其他必备条款。同时，原、被告签订补充协议3份，约定合同签订后被告支付30%预付款，网架进场后再付60%，安装完毕后再付5%，余款竣工验收后24个月逐步退回。合同签订后，原告进行施工，2011年10月11日，上述厂房的网架工程已经成活，具备吊装条件。此间，被告共支付工程款16926144.65元。另查，2011年7月9日，原告向被告提交的网架工程的投标函体现：3#、4#厂房投标总报价为8112623.73元，其中规费300322.44元，暂列金为687935元；7#A、7#B厂房投标总报价为5996067.23元，其中规费226659.98元，暂列金为508027元；10#厂房投标总报价为6439864.42元，规费241935.10元，暂列金545766元。2016年4月29日，被告支付给原告上述三笔规费的90%共计692025.78元。另查,施工过程中，原告垫付网架工程的设计费400000元。又查，2017年4月19日，原告以锦州巨匠防火节能材料有限公司名义向锦州滨海新区管委会递交《关于请求加速解决拖欠我公司各款项的报告》（以下简称《报告》），该《报告》体现：“拖欠为龙栖湾新世纪网架工程垫付的设计费40万元”。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》系原、被告双方经过招投标后协商一致达成，是双方当事人真实意思表示，合法有效，被告理应按约定及时支付原告工程款。关于被告是否欠付工程款以及欠付工程的金额问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告提出原告的网架工程未完工且存在质量和管理问题故认为应按合同约定的“网架材料进场后支付合同价的90%”计算，但被告作为发包方，其和其所聘用的监理单位均应对原告施工的工程派驻工程师或监理工程师对现场施工情况均应有记录，其应该能够提供证据佐证其辩解的原告施工的工程未完工且存在工程质量问题，但被告未提供证据佐证，且案涉工程被告认可已经移交实际使用人使用并已被实际使用人改造，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故被告证据不足以证明原告施工的工程存在质量问题，现双方对工程未经竣工验收结算也对工程造价无法协商达成一致意见的情况下，即被被告交付案外人使用，无法依法定程序确定工程造价，被告应对其认为的工程未完工的工程造价承担举证不能的责任，且被告自己也认可工程进行了部分焊接安装工作，被告扣减原告10%工程价款的依据不足，被告既无法证明工程未完工也无法证明交付案涉工程给案外人前原、被告对工程进行的结算价款，故被告应按合同约定的价款支付给原告。关于被告提出的合同中约定的暂列金应予以扣减问题。工程的暂列金是招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔费用，用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。本案原告施工过程中，可能完成了一些增项等应在暂列金中支付的款项，原告应注意保存证据用以证明施工过程中存在增项、现场签证等情形，但原告并未提供证据佐证，本案中该笔暂列金应予扣减，原告如有证据证明存在上述费用可另行提起诉讼。关于原告主张的设计费问题，原告提供的证人证言、设计费收据以及原告向锦州滨海新区管委会的《报告》等证据互相佐证，能够证明原告实际支付了设计费400000元；而被告作为发包方与原告约定“承包范围为施工图纸所覆盖全部内容”，但被告未能提供证据证明其交付原告的网架工程图纸，也无证据证明设计费用系被告缴纳，且原、被告签订的合同和招投标文件中未约定案涉工程的图纸需要深化设计、也未约定此款包含在合同的固定价款内，故被告提出此设计费是深化设计费应由原告负担的观点不予采信，原告主张本院予以支持。关于原告主张的逾期付款的利息问题，利息的起付日期和方式依法应按建设工程实际交付之日确定，本案中原告未提供证据证明工程实际完工或交付时间，被告认可的2012年7月是原告的工程被勒令停工时间，且是因两区整合等非原告原因工程未能继续施工，故根据被告认可的停工时间结合工程的工期等确定利息的起付时间从2012年8月1日起计算，并扣减合同约定的质保金1027427.77元为853254.96元作为计息基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；而被告认可2016年下半年原告完成的工程全部移交给案外人华泰汽车公司，且该公司对原告完成的网架工程进行了改造，故虽质保期未满五年但质保金1027427.77元已无保留必要，故酌定2017年1月1日质保金应全部返还给原告并开始计算逾期付款利息损失，即从2017年1月1日起，以1027427.77元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；工程设计应在工程施工前进行，原告支付的设计费的时间亦应在工程施工之前，原告主张设计费的利息损失从2011年10月12日起计算，不违反法律规定，本院予以支持。2019年8月20日之后的利息损失，基于中国人民银行贷款基准利率这一标准已经于2019年8月20日开始取消，2019年8月20日起以2280682.73元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十七条之规定，判决：一、被告锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告锦州缔一建筑安装工程有限责任公司工程款人民币1880682.73元及逾期付款利息损失，利息损失以人民币853254.96元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2012年8月1日起、以人民币1027427.77元为基数从2017年1月1日起，均计算至2019年8月19日利息止，之后的利息从2019年8月20日起以1880682.73元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告付清之日止；二、被告锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告锦州缔一建筑安装工程有限责任公司设计费人民币400000元及逾期付款利息损失，利息损失以人民币400000元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2011年10月12日起计算至2019年8月19日利息止，之后的利息从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告付清之日止；三、驳回原告锦州缔一建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38979元，由原告锦州缔一建筑安装工程有限责任公司负担13933元，被告锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司负担25046元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院在二审庭审中，对双方当事人提交的证据进行了质证。因双方当事人所提交的证据与一审法院查明的事实并不矛盾，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人将案涉工程发包给被上诉人，工程竣工后已由案外人改造使用，在案涉工程施工的过程中锦州新世纪石英玻璃有限公司派该公司工作人员李智深任项目总负责人并对工程质量、工期进行现场监督。被上诉人提交的新世纪3#、4#、7#、10#厂房吊装申请，李智深出具的证明等证据能够证明被上诉人已经按照锦州新世纪石英玻璃有限公司的要求完成了案涉全部工程并交付给锦州新世纪石英玻璃有限公司的事实。虽然上诉人提出工程未完工，案涉工程是交给华泰汽车有限公司使用，应当采信工程现状评审结论等一系列主张，但未能提交充分的证据证明自己的主张，因此应承担举证不能的法律后果，一审法院结合现有证据判决上诉人给付被上诉人拖欠的工程款及利息并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张40万元设计费不应由其承担一节，被上诉人在一审中提交的证人证言、设计费收据以及向锦州滨海新区管委会的《报告》等证据，能够证明被上诉人实际支付了设计费40万元的事实。双方在三份建设工程施工合同中约定“承包范围为施工图纸所覆盖全部内容”、“图纸应当在合理的期限内按照合同约定的数量提供给承包人。由于发包人未按照提供图纸造成工期延误的，按第11.3款的约定办理”。通过双方签订的合同能够反映提供图纸是上诉人的义务，因此案涉的40万元的图纸设计费应当由上诉人承担。综上所述，锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25046元，由上诉人锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  安剑凌审判员  王金业二〇二〇年四月二十八日法官助理杨艳洲书记员徐文竞