北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2369号上诉人（原审被告）：曹领娣，女，1969年6月28日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：陈耆贵，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎学宁，北京市中伦文德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙博，男，1984年5月6日出生，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。上诉人曹领娣因与被上诉人孙博买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初14047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹领娣上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项和第四项，改判支持曹领娣全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由孙博承担。事实和理由：1.一审法院所查事实不清，认定存在错误，一审推定孙博履行了房屋抵押登记注销的义务且未认定孙博未按期交付房屋构成违约，属于事实认定错误。2、一审判决适用法律不当，判决结果错误。孙博同时提出违约金和差价损失，两者冲突，不应被支持。孙博按照合同第七条第二款主张违约金，但曹领娣并未违反该条规定的义务，且现有证据不足以证明孙博存在853800元的损失。孙博辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙博向一审法院提出诉讼请求：1.判令孙博与曹领娣于2017年4月20日签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》于2017年11月21日解除；2.判令曹领娣向孙博支付违约金822000元及房屋差价赔偿款人民币853800元；3、判令曹领娣承担本案房屋评估鉴定费11000元；4、判令曹领娣承担本案诉讼费用。曹领娣向一审法院提出反诉请求如下：1.判令孙博退还曹领娣已付房款15万元；2.判令孙博向曹领娣支付违约金3万元；3.判令孙博承担鉴定费用10800元；4、判令反诉诉讼费用由孙博承担。一审法院认定事实：孙博系北京市东城区李村东里30楼4层东单元401号房屋的所有权人。2017年4月20日，孙博作为出卖人与买受人曹领娣签订了《房屋买卖合同》及《补充协议》，约定上述房屋成交价格为426万元，其中定金15万元于2017年4月30日前付清、首付款176万元于过户前通过资金监管方式支付给孙博、剩余230万元以贷款方式支付，如曹领娣因自身原因未获银行或公积金管理中心批准，曹领娣自行筹齐剩余房价款，以现金形式支付给孙博；付款方式为通过存量房交易结算资金专用存款账户划转；孙博应于2017年6月20日前办理抵押注销手续；双方于缔约之日起90日内共同向有关部门申请办理房屋权属转移登记手续；孙博应当在2017年9月1日前将房屋交付给曹领娣，如逾期交房超过十日，买受人有权退房，出卖人应当自退房通知送达之日起5日内退还全部已付款并支付违约金；曹领娣未依约付款的，如逾期超过十日后，孙博有权解除合同，孙博解除合同的，曹领娣应当自解除合同通知送达之日起5日内按照累计的逾期应付款的20%向孙博支付违约金，并由孙博退还曹领娣全部已付款。庭审中，孙博及曹领娣均认可由案外人梁端杰作为中间人参与交易，但未与其签订居间合同，未向其支付居间费用，未与其形成居间法律关系，双方签订合同属于自行成交，对《补充协议》中的首付款通过“资金监管方式”支付双方没有约定如何履行。2017年4月20日至4月28日期间，曹领娣向孙博支付15万元。2017年6月19日，涉案房屋的抵押登记注销。双方在庭审中均认可涉案房屋交易未办理网签。2017年8月10日，曹领娣向孙博发送短信称：“我因最近生意做的不顺利，资金链断了，所以房子没法买了，请你退回我的押金，你的房子赶紧挂在网上出售，免得影响你的生活。”8月26日，孙博向曹领娣发送短信：“您好曹女士，我这两天生病嗓子发炎了，你有什么事？”曹领娣回复：“噢！那你先养好身体，小梁应该告诉过你我这边的状况吧！等你有空咱们见个面，这件事我也很抱歉！！！”庭审中，孙博提交其与曹领娣在2017年8月10日的通话录音，证明《房屋买卖合同》未继续履行是因曹领娣没钱支付购房款。该通话录音中，曹领娣对孙博称：“我这边的情况，因为吧，之前小梁也催着我，……我现在就是说白了，就是资金链条断了……我的客户不是差我钱嘛，答应我六月底给我，后来说七月底。……他的钱也卷的没有什么钱了，本身生意就赔了。……所以说现在我的资金链条吧整个断了，上回我跟小梁通了好几个电话，一直就没给你通话嘛，我也想来跟你说说，现在我是这个情况。”对于孙博要求双方按照合同约定履行的意见，曹领娣称：“现在没钱，你合同怎么去弄，得拿钱去买你的房，我没有钱了。……已经没钱了，现在厂子也开不下去了，人都走了。”在孙博表示因合同不履行将造成的户口问题、房屋问题无法解决，故只能通过法律途径按照合同履行时，曹领娣对孙博表示：“要不你那房子先挂出去吧。”曹领娣对上述通话录音的真实性不认可，认为虽然录音中的声音为曹领娣本人，但曹领娣说话前言不搭后语，故录音不完整、有剪辑嫌疑。对此，曹领娣提出录音鉴定申请，要求对该通话录音的真实性进行鉴定，并垫付鉴定费10800元。2019年11月8日，法大法庭科学技术鉴定研究所（以下简称法大鉴定研究所）出具编号为法大[2019]物鉴字第388号的《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：未发现检材录音经过剪辑处理。因此，一审法院对孙博提交的通话录音予以确认。本案审理过程中，孙博申请对涉案房屋价值进行评估，并垫付评估费11000元。2019年1月28日，北京圣元房地产评估咨询有限公司（以下简称圣元评估公司）出具编号为圣元评（2018）字第173号的《房地产估价报告》，估价结果为：位于北京市东城区李村东里30楼东单元401号房地产在价值时点2018年8月15日的估价结果如下：建筑面积40.97平方米、估价总价340.62万元、单价83139元/平方米。一审法院认为，孙博与曹领娣签署的《房屋买卖合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。孙博在本案中请求确认双方签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》于2017年11月21日解除，曹领娣对此予以认可，一审法院对孙博提出的该项诉讼请求予以支持。但双方对合同履行过程中何方存在违约行为尚存争议，孙博主张曹领娣未按时支付购房款构成违约，曹领娣主张因孙博未向其告知是否办理了抵押注销手续且孙博未依约交房，故其未继续支付购房款，且合同对首付款的支付方式约定不明也导致了曹领娣履行不能。一审法院认为，首先，孙博已按期主动完成了房屋抵押注销手续，并无隐瞒的动机和必要，根据一般人的经济理性和交易习惯，一审法院可以推定孙博履行了告知义务。其次，《补充协议》约定，曹领娣应于房屋过户前支付首付款，故曹领娣支付首付款的义务在先，孙博与其办理房屋过户的义务在后。但曹领娣至今未向孙博支付首付款，孙博有权拒绝与其办理房屋过户并交付房屋。最后，虽然双方未明确约定首付款如何以“资金监管方式”支付，但履行方式的明确并非孙博单方负有的义务，不应视为孙博违约。并且，该约定不明不足以导致曹领娣履行不能，曹领娣作为付款义务人未能举证证明其曾经积极向孙博要求明确付款方式或支付购房款，反而在与孙博的通话中多次表示自己生意不顺利，客户资金迟迟未到账导致资金链断裂，已无法继续支付购房款。因此一审法院认为，《房屋买卖合同》未能继续履行系曹领娣未依约支付购房款的违约行为导致，其应当向孙博承担相应违约责任。因孙博在合同履行中不存在违约行为，曹领娣反诉要求孙博支付违约金3万元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。孙博主张曹领娣应向其支付违约金822000元及房屋差价赔偿款853800元，且不同意返还曹领娣向其支付的15万元定金。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，因曹领娣未依约履行付款义务，在孙博不同意的情况下，其无权要求孙博返还已支付的定金，故曹领娣要求孙博返还15万元定金的反诉请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。另外，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”故孙博无权既拒绝退还曹领娣已支付的定金，又要求曹领娣支付约定的违约金，因一审法院已驳回曹领娣要求孙博退还定金的反诉请求，故孙博要求曹领娣支付违约金822000元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。但是，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”故如果上述15万元定金不足以弥补孙博的损失，其有权要求曹领娣再行赔偿相应损失。一审法院以《房地产估价报告》的评估结果为基础，综合考虑孙博受到的房屋差价损失、合同的实际履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，根据公平原则及诚实信用原则，认为孙博主张曹领娣支付的房屋差价赔偿款与定金的数额总和未高于因违约造成的损失。孙博要求曹领娣支付房屋差价赔偿款853800元的诉讼请求，事实清楚、于法有据，一审法院予以支持。关于曹领娣辩称《房地产估价报告》的评估基准日选择不当，在曹领娣通知合同无法继续履行时，孙博可以另行出售房屋，故应以曹领娣要求孙博另行出售房屋之日或以合同解除之日作为基准日的意见。一审法院认为，本案孙博与曹领娣之间关于合同履行的纠纷经历原审一审二审后又被发回重审，双方争议持续存在且分歧较大，对于合同的履行状态及过错方的判断一直处于不确定的状态，孙博在《房屋买卖合同》未被法院生效判决确认解除的情况下，考虑到可能发生的违约风险而未另行出售涉案房屋符合情理。并且，一审法院在评估程序开始前已对双方当事人进行询问，孙博明确其申请房屋价值评估以2018年8月15日为基准日，曹领娣对此未提出异议并表示接受鉴定结论的约束。因此，对曹领娣的上述主张一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定，判决：一、确认孙博与曹领娣于2017年4月20日签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》于2017年11月21日解除；二、自判决生效之日起五日内，曹领娣向孙博支付赔偿款853800元；三、驳回孙博的其他诉讼请求；四、驳回曹领娣的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，孙博与曹领娣签署的《房屋买卖合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案中，孙博已按期主动完成了房屋抵押注销手续，根据习惯，可以推定孙博履行了告知义务，本院对曹领娣的相关上诉请求不予支持。根据约定，曹领娣应于房屋过户前支付首付款，但曹领娣至今未向孙博支付首付款，孙博有权拒绝与其办理房屋过户并交付房屋，本院对曹领娣的相关上诉请求不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，“资金监管方式”支付的约定不明不足以导致曹领娣不能履行约定的义务，曹领娣未能证明其曾经积极向孙博要求明确付款方式或支付购房款，因此《房屋买卖合同》未能继续履行系曹领娣未依约支付购房款的违约行为导致，其应当向孙博承担相应违约责任。孙博在合同履行中不存在违约行为，曹领娣反诉要求孙博支付违约金3万元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。因曹领娣未依约履行付款义务，在孙博不同意的情况下，曹领娣不能要求返还定金，故曹领娣要求孙博返还15万元定金的反诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持，本院对曹领娣的上诉请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”一审法院考虑孙博受到的房屋差价损失、合同的实际履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，认为孙博主张曹领娣支付的房屋差价赔偿款与定金的数额总和未高于因违约造成的损失，故对于孙博要求曹领娣支付房屋差价赔偿款853800元的诉讼请求，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，曹领娣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14104元，由曹领娣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨琳琳审判员  韩耀斌审判员  陈 洋二〇二〇年四月二十八日书记员  赵梓羽