山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终456号上诉人（原审被告）：昌邑市围子镇增法副食店，经营场所山东省潍坊市昌邑市围子镇仓街村。经营者：苏增法，男，1965年5月26日出生，汉族，住山东省昌邑市。上诉人（原审被告）：昌邑市围子镇风国食品大全门市部，经营场所山东省潍坊市昌邑市围子镇仓街村。经营者：姚凤国，女，1963年7月1日出生，汉族，住山东省昌邑市。委托诉讼代理人：苏增法（姚凤国之夫），男，住山东省昌邑市。被上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。法定代表人：徐宝庆，董事长。委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。上诉人昌邑市围子镇增法副食店（以下简称增法副食店）、昌邑市围子镇风国食品大全门市部（以下简称风国食品门市部）因与被上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马酒业）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人增法副食店及上诉人风国食品门市部上诉请求：撤销原判，改判驳回欣马酒业的诉讼请求。事实和理由：一、当事人之间的纠纷已通过诉讼解决，欣马酒业不应再次提起诉讼。欣马酒业于2018年曾就同一事实提起过诉讼。在该诉讼中，增法副食店、风国食品门市部与欣马酒业达成口头和解协议，由涉案商品生产厂家负责人方杨锡顺转账5000元（该款项由欣马酒业代理律师杨乃钦代收）给欣马酒业作为赔偿后，双发达成和解，再无纠纷。欣马酒业收到该款项后向法院申请撤诉。山东省潍坊市中级人民法院于2018年9月30日作出（2018）鲁07民初346号民事裁定，准许欣马酒业撤诉。至此，当事人之间的商标侵权纠纷已自行处理完毕。自2018年9月30日至今，增法副食店、风国食品门市部再无任何侵权行为。一审法院违反了一事不再理原则，认定事实不清，适用法律错误。二、增法副食店、风国食品门市部作为超市经营者，不可能对每个商品鉴别是否侵犯商标权，“军马场”并非驰名商标，认识度不高。增法副食店、风国食品门市部的货源正规合法，主观上没有侵权故意，且能够说明涉案货物的提供者和生产者，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院支持增法副食店、风国食品门市部的上诉请求。被上诉人欣马酒业未答辩。欣马酒业向一审法院起诉请求：1.判令增法副食店、风国食品门市部立即停止侵犯欣马酒业第4640081号“军马场”注册商标专用权商品的行为；2.判令增法副食店、风国食品门市部赔偿欣马酒业经济损失及合理支出共计2万元；3.判令增法副食店、风国食品门市部负担本案全部诉讼费用。欣马酒业在一审庭审过程中放弃要求增法副食店、风国食品门市部在《潍坊日报》上公开消除影响的诉讼请求。一审法院认定事实：2011年3月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，欣马酒业取得第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标的专用权，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）；葡萄酒；果酒（含酒精）；酒精饮料（啤酒除外）；含酒精液体；白兰地；料酒；黄酒；鸡尾酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒），现该商标注册有效期限至2021年3月13日止。2016年7月1日，欣马酒业签署《非诉讼程序授权委托书》，其中载明，欣马酒业系“欣马”、“军马场”等商标及相关知识产权权益的合法权利人，就中华人民共和国行政辖区内发现的侵犯前述知识产权权益的情况，欣马酒业特别指定聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司作为受托人，独自或者共同行使以下权利：1.自主进行调查、搜集证据、证据保全；2.申请公证部门进行证据保全，证据保全的申请人和受托人可以欣马酒业的名义作为申请人，也可以聊城君隆知识产权代理有限公司或者青岛天地人知识产权代理有限公司的名义作为申请人；3.受托人有权派遣人员，向公证机构申请证据保全，填写申请文件，在申请文件、现场记录等与证据保全有关的文件上签章，保管经公证机构封存的证物以及证据保全程序获得的票据或相关书证，缴纳公证费，指定第三人缴纳公证费，接受退返的公证费，被派遣人员的权限、取证的地域范围及取证的期限，由受托人在被授权范围内进行指定；4.受托人可能转委托第三人行使上述证据保全中的权利，第三人可以自己的名义作为证据保全的申请人；5.向侵权方发函，要求停止侵权，索赔，和解，签署文件，受托人可以指定、委托律师事务所等具备法律服务资格的社会中介机构进行诉讼代理活动并签署代理协议。上述授权权限的行使区域为中华人民共和国全部行政辖区（不包括港澳台地区），授权期限自2016年7月1日至2017年12月31日止。该授权委托书尾部加盖有“山东欣马酒业有限公司”的公章。2017年12月31日，山东省聊城市鲁信公证处作出（2017）聊鲁信证民字第584号公证书，其中载明，2017年9月20日，在公证人员的监督下，聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人邹晓伟来到潍坊××围子镇东环路与××路交汇处的家乐福仓街店，该商场内展示的营业执照显示信息，该店名称为昌邑市围子镇增法副食店。邹晓伟在该商场内，以普通消费者名义付款30元购买了含有“军马场”字样的酒一桶，付款30元购买了含有“正宗、军马场”字样的酒一桶及其它物品。现场取得加盖有“昌邑市仓街镇风国食品大全”发票专用章的《工商服务业统一收款收据》一张。邹晓伟对商场外景进行了拍照，取得照片一张。购买行为结束后，公证人员对前述所购物品及票据代为保管。回到公证处后，在公证人员的监督下，邹晓伟对所购买的商品进行了清空、拍照，而后公证人员对前述所购物品加贴封条予以封存。封存后的物品交由邹晓伟保管。公证员使用公证处复印设备对购物过程中取得的票据进行了复印，制作工作记录一份。工作记录、票据复印件、照片打印件附于公证书后。一审庭审中，当庭开启了前述公证购买并封存的证物袋，内有蓝色的空的塑料圆酒桶一个，在该塑料酒桶的外部与提手相对的位置贴有两张标签，上面的标签较小，底色为黄色，其上标注有“特惠装军区军马销量领先正宗军马场”等字样，下面的标签较大，底色为深蓝色，该标签由两条白线区分为上中下三部分，上面部分正中标注有“军区军马酒精度：42%vol军马场酒净含量：5L”等字样，中间部分左侧标注有“原料、香型、执行标准、质量等级、生产许可证编号、产地、生产制造商、厂址”等内容，正中标注有红色“正宗军马场”字样，其中正宗两字较小在左侧竖写，“军马场”三字字体较大，醒目突出，右端为一匹奔跑的黑色的马的图案，标签的下部正中标注了二维码和条形码，中间标注的文字内容为“东营孤岛九马酒业有限公司”字样。瓶颈部贴有红色标签一个，其上标注的内容为“全国统一价35元/桶”，瓶盖与瓶体的结合处由绿色的塑料包装纸包裹，其上标注的有“军区军马场白酒军区军马场酿酒基地纯粮原装手工酿造东营孤岛九马酒业有限公司”等字样。经一审当庭比对，欣马酒业认为，涉案被控侵权商品正面标识的“军马场”三个字，字体较大加粗，突出使用，具有商标使用意义，起到识别商品来源的作用，“军马场”三个字与欣马酒业涉案第4640081号商标在字体排列、读音、含义、视觉上基本相同，在整体上构成商标近似。涉案商品与欣马酒业商标核定使用类别为相同类别，产品相同，极易混淆商品来源，或者被误认为涉案商品与欣马酒业存在关联企业关系，被控侵权产品不是欣马酒业生产的，也不是欣马酒业授权的，故增法副食店、风国食品门市部构成侵权。欣马酒业为本案诉讼支付购买被控侵权产品费用30元。增法副食店成立于2007年12月25日，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为零售预包装食品兼散装食品、乳制品（不含婴幼儿配发奶粉）。风国食品门市部成立于2000年3月31日，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为副食、小杂货。2003年4月8日，字号名称由昌邑市仓街镇食品大全门市部变更为昌邑市围子镇风国食品大全门市部，经营场所由仓街镇址变更为围子镇仓街村址。一审法院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，欣马酒业取得第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标专用权，且该商标处在有效期内，依法应当受到法律保护。关于增法副食店、风国食品门市部是否侵害了欣马酒业涉案注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，欣马酒业提交了山东省聊城市鲁信公证处作出的（2017）聊鲁信证民字第584号公证书及封存实物，公证书中载明，增法副食店为客户出具了加盖“昌邑市仓街镇风国食品大全”发票专用章的《工商服务业统一收款收据》一张，证明增法副食店及风国食品门市部共同销售被控侵权产品的事实。经一审庭审比对，被控侵权产品系白酒，与第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标的核定使用商品中的酒（饮料）、含酒精液体、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）系相同商品，第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标中的文字为“军马场”，该“军马场”文字亦是第4640081号注册商标中最具识别性的部分，被控侵权产品包装物标贴中以较大的字体标注的“军马场”与第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标中的文字“军马场”相同，属于在相同的产品上将与欣马酒业涉案注册商标近似的标识作为产品名称使用，足以使一般公众在购买被控侵权产品时，对被控侵权产品的来源产生混淆，误认为被控侵权产品来源于权利人或者与权利人存在关联关系的公司、其他组织等民事主体。增法副食店、风国食品门市部作为日用品商店经营者，有义务对其购进并销售的商品进行审慎审查，而增法副食店、风国食品门市部经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃抗辩权利,且未提交证据证明被控侵权产品具有合法来源。综上，增法副食店、风国食品门市部未经商标注册人的许可，共同销售了侵害涉案第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标专用权的商品，依法应当承担相应的法律责任。关于侵权责任的承担和损失赔偿的具体数额问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，增法副食店、风国食品门市部的销售行为侵害了欣马酒业享有的涉案商标专用权，削弱了涉案注册商标的显著性，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，故欣马酒业要求增法副食店、风国食品门市部立即停止销售侵害涉案商标专用权的商品并赔偿经济损失的诉讼请求，理由正当，符合法律的规定，应予支持。关于损失赔偿的具体数额问题，鉴于欣马酒业未提交证据证明欣马酒业因增法副食店、风国食品门市部侵权所遭受的实际损失以及增法副食店、风国食品门市部因侵权获得的利益，本案也无确定的商标许可使用费可供参照，考虑到欣马酒业实际使用涉案注册商标，增法副食店、风国食品门市部实施的销售行为不仅会造成欣马酒业市场份额的减少，影响欣马酒业的商业利润，而且也会削弱欣马酒业涉案注册商标的显著性，根据已查明的事实、涉案商标的知名度和美誉度、增法副食店、风国食品门市部的过错程度、经营规模、侵权持续时间及后果、欣马酒业为维权支出的合理费用等因素，依法酌定增法副食店、风国食品门市部连带赔偿欣马酒业经济损失及合理支出共计9000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、增法副食店和风国食品门市部立即停止销售侵害欣马酒业第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标专用权的商品的行为；二、增法副食店和风国食品门市部于一审判决生效之日起十日内，共同赔偿欣马酒业经济损失及合理支出共计9000元；三、驳回欣马酒业的其他诉讼请求。如果增法副食店和风国食品门市部未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由欣马酒业负担70元，由增法副食店和风国食品门市部共同负担230元。本院经审理查明，（2017）聊鲁信证民字第584号公证书公证了两种不同的桶装酒商品的销售及封存过程，两种商品分别印有“军馬场”及“正宗军马场”字样。该两种商品在净含量、酒精度、包装等方面均不同。在（2018）鲁07民初346号案件中，欣马酒业在起诉状中主张侵权的系印有“军马场”字样的商品，法院在审理该案中，亦是仅就该商品当庭拆封、由当事人质证。本案中，欣马酒业在起诉状中主张侵权的系印有“正宗军马场”字样的商品，一审法院当庭拆封该商品，并由当事人质证。本院查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：一、欣马酒业提起本案诉讼是否属于重复起诉；二、增法副食店、风国食品门市部是否应对欣马酒业承担赔偿责任。关于第一个焦点问题。如上所述，（2018）鲁07民初346号与本案所涉的侵权商品不同，欣马酒业在两案中系基于不同的事实和理由向增法副食店、风国食品门市部主张承担侵权责任。在（2018）鲁07民初346号案件中，增法副食店、风国食品门市部与欣马酒业以和解方式解决争议，与其在本案是否应承担商标侵权责任无关联，本案不构成重复诉讼。一审法院对增法副食店、风国食品门市部是否构成商标侵权进行实体审理，并无不当。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案所涉侵权商品的包装物标贴上使用的“军马场”字样与注册商标构成近似，增法副食店、风国食品门市部销售该商品，侵权了欣马酒业的注册商标专用权，应承担侵权责任。在一、二审诉讼中，增法副食店、风国食品门市部未提交其对侵权商品具有合法来源的证据，其以此主张不承担赔偿责任，没有事实依据。一审法院依法根据注册商标的知名度和美誉度、侵权的情节等因素，酌定增法副食店、风国食品门市部的赔偿数额，合法适当。综上所述，增法副食店和风国食品门市部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人昌邑市围子镇增法副食店和昌邑市围子镇风国食品大全门市部共同负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  刘成安审判员  郑元文二〇二〇年四月二十七日法官助理李建伟书记员高颖