浙江省金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0702刑初757号 公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 被告人廖伟，男，1988年9月10日出生于四川省威远县，汉族，初中文化，无业，群众，户籍地四川省威远县，因犯故意毁坏财物罪于2016年1月25日被四川省资中县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因本案于2019年1月22日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2019年2月28日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人诸葛莹，金华市婺城区法律援助中心指派浙江一剑律师事务所律师。 浙江省金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉（2019）741号起诉书指控被告人廖伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年8月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭审理了本案。浙江省金华市婺城区人民检察院指派检察员罗贤杰出庭支持公诉，被告人廖伟，辩护人诸葛莹，到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省金华市婺城区人民检察院指控：2018年9月-11月期间，被害人梁某1在金华市婺城区清风南岸的住处上网期间，因轻信微信网友，被网友以一起在网站上买彩票的方式累计骗取了204970元。在此期间，被告人廖伟明知是犯罪所得，以戴口罩、戴帽子等进行伪装，使用他人提供的银行卡先后在四川省眉山市、四川省宜宾市、四川省广汉市等地的银行ATM机将被害人梁某1被骗转来的钱款取走。2018年11月21日，被告人廖伟在四川省广汉市消费结束后，以喝醉酒头晕无法取款为由，安排服务员李某帮其至ATM机取款2万多元，至此被害人被骗钱款被全部取完。2019年1月22日12时许，被告人廖伟在四川省内江市威远县锦城路重庆富桥足浴店内被民警抓获归案。 针对上述指控，公诉机关提供了相关证据予以证实，指控认为被告人廖伟明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。 被告人廖伟对公诉机关指控的罪名和事实无异议，表示认罪。在法庭调查过程中，其承认戴着口罩、戴着帽取过钱，也叫过KTV女的取过钱。后廖伟又否认除了叫女的取钱外的其他取款行为。 辩护人诸葛莹对起诉书指控的罪名没有异议，对事实部分同意被告人意见，并提出2018年9月至11月期间由被告人所实施的取款行为在证据上存在瑕疵，公诉机关认定2018年9月至11月期间内有几个证据，诈骗记录、交易记录、转账记录，廖伟手部的印记对比结合，最后一次2018年11月21日，廖伟即使与KTV的李某取款3点结合起来，来认定廖伟之前行使过掩饰、隐瞒犯罪所得的取款，在证据上还缺少唯一性。手部印记对比只是一个表象的证据，不像指纹、DNA鉴定的唯一性，因为这个伤疤很大情况下都有可能会发生相似，不能唯一指向本案被告人廖伟，侦查机关也没有相应的其他辅证，包括廖伟到过宜宾市等两个地方，没有相应的其他使用过的身份信息到过这些犯罪现场的证据。所以在证据上就存在不能排除其他犯罪嫌疑人实施犯罪的可能性。关于量刑方面建议法庭对廖伟认罪态度方面进行一个综合考量。 经审理查明，2018年9月-11月期间，被害人梁某1在其住处上网期间，因轻信微信网友，被网友以一起在网站上买彩票的方式累计骗取了204970元。在此期间，被告人廖伟明知是犯罪所得，以戴口罩、戴帽子等进行伪装，使用他人提供的银行卡先后在四川省眉山市、四川省宜宾市、四川省广汉市等地的银行ATM机将被害人梁某1被骗转来的钱款取走。2018年11月21日，被告人廖伟在四川省广汉市消费结束后，以喝醉酒头晕无法取款为由，安排服务员李某帮其至ATM机取款2万多元，至此被害人被骗钱款被全部取完。2019年1月22日12时许，被告人廖伟在四川省内江市威远县锦城路重庆富桥足浴店内被民警抓获归案。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据和当事人当庭陈述证实：1.扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、微信交易记录、支付宝交易记录、ATM机转账记录、调取证据通知书、调取证据清单、银行账户注册信息及交易明细、银行卡使用记录、住宿信息、廖伟手部印记对比、归案经过、人口信息、接警单、情况说明、刑事判决书等；2.证人李某、罗某、竹银波的证言；3.被害人梁某1的陈述；4.被告人廖伟的供述与辩解；5.辨认笔录及照片、现场笔录、搜查证、搜查笔录及照片、电子证物检查工作记录；6.银行监控录像及照片。 其中，1.（2016）川1025刑初2号刑事判决书证明，2016年1月25日四川省资中县人民法院以廖伟犯故意毁坏财物罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 2.受害人梁某1的陈述证明，2018年9月底时，其在手机上面玩“探探”交友软件，认识了一个网友，互相加了微信。对方的微信昵称叫“你的承诺”。之后在网上聊天培养感情，在聊了几天之后，对方就一直暗示他在做的副业不错，很赚钱。说了好几次之后他就叫其跟着他一起做副业，跟着他赚钱。之后其向他了解具体赚钱的方法，说在网上买彩票，稳赚5%至10%，其就心动了。其扫码“你的承诺”发的二维码后，进入永利国际娱乐网站，以微信信息登录，显示在线好几千人。“你的承诺”说这个彩票由国家发行的。2018年10月31日晚，其微信充值了500元，按“你的承诺”告诉投注方法投注赚了50元，提现440元到其建行卡，剩下的钱继续投资。11月1日其又微信充值1000元，并按照“你的承诺”的投注方式投注赚了90元，其把1090元钱提现到银行卡。其觉得这个网站能稳赚钱。之后，“你的承诺”又告诉其说要出钱和其一起买彩票赚钱，其于2018年11月3日投入5000元，11月4日投入5000元，11月7日投入45000元，11月12日投入80000元，11月19日投入27000元，通过支付宝转账到对方提供建设银行账户，11月19日充值43000元是通过ATM机转账。其把钱投入进去之后，就跟着“你的承诺”下注，他叫买什么就买什么，起初都还是赚的，其想要提现，但是客服说要每天下注的流水达到其钱包余额才能提现，所以后来其都没有提现过。2018年11月18、19日时，他叫其下大注跟着他，当天其下注都是输的，账户里只剩了16000元，其就不敢继续再下注，发现网站进不去了，联系客服和联系“你的承诺”他们都不理了，其觉得自己被骗了，就来报警了。其总投入206500元，共提现了1530元，共损失204970元。其建行卡尾号4126账号，对方建行卡账号62×××31，户名杨某。其微信昵称“嫣然一笑”，微信号×××。网友的微信昵称“你的承诺”，微信号×××。平台客服的微信昵称“新浪客服”，微信号×××。其支付宝账号15×××33。 3.微信交易记录、支付宝交易记录、ATM机转账记录、银行交易明细等证明，梁某1于2018年10月31日、11月1日分别通过扫二维码给“新浪财务”500元、1000元。梁某1通过支付宝转账给建行（6831）杨某2018年11月19日27000元，11月12日40000元、40000元，11月7日40000元、5000元，11月4日5000元，11月3日5000元，11月19日ATM机存入建行6831账号43000元等 4.证人李某的证言、辨认笔录等证明，其在广汉市上班。2018年11月的一天22时许，其被安排到一个包间去给包间里的客人服务，其作为公主主动给客人敬酒，在敬酒时知道了一个男子姓李的（经辨认是廖伟），一个是浙江的。两名客人喝酒喝到了第二天凌晨两三点钟，然后叫其和另外一个陪酒的姑娘一起去吃夜宵。在路上，廖伟叫其帮他取下钱，说酒喝多取不了。其一开始怀疑是不是这个钱有问题，银行卡密码也清楚，但其想没准是回头客，就把钱取了，用两张银行卡在ATM机取了大概29500元，廖伟给其200元。照片上取钱的人是其本人。李某退出的违法所得200元，予以扣押。 5.证人傅某的证言证明，2018年11月下旬上夜班的一天，4点多时，其老婆李某到其网吧来跟其说跟客户吃了夜宵，带帮喝多的客人取了钱，给其老婆200元小费。 6.证人罗某的证言、辨认笔录等证明，其四川省广汉市上班，主要工作在包厢里做酒水促销员，记得2018年11月下旬一天晚上十点钟左右，来了两个客人，其就被安排到那个包厢去促销酒水，那个客人说他是浙江人，一个客人点了李某，在包厢里面喝酒唱歌到了第二天凌晨2时左右，客人要走了，客人邀请去吃夜宵，其、李某加上两个客人去吃了夜宵。我们走出KTV，另一个客人就问哪里可以取钱，李某就告诉他边上有个ATM机，那个客人说他不熟悉，就叫李某陪他去取，我们就分头行动了，其就和浙江的客人坐了出租车去了吃夜宵的地方，李某和另一个客人去取钱了。其和浙江客人到了吃夜宵的地方没多久，李某和另一个客人就取完钱过来了，坐下来之后其还问了李某是不是真的去取钱了，李某告诉其说是去取钱了。罗某辨认出叫李某取钱的客人是廖伟。 7.被告人廖伟的供述与辩解证明，第1次讯问笔录，其没有违法犯罪情况，2018年6月去过广汉，玩了两天就回威远，之后就没有去过广汉了，2018年11月21日在威威家里，没有出门。第2次讯问笔录，2012年时，其因故意损毁公私财物被判处缓刑一年。第3次讯问笔录，2018年11月下旬没有去广汉，没有叫一个KTV陪酒的女子到ATM机取钱过。第4次讯问笔录，其没有犯罪，那个女的冤枉其。2018年没有去眉山市、广汉市，宜宾去玩过，135××××1541手机号其用了一年多。第5次及此后讯问笔录，2018年9月、10月、11月去过一次广汉市，去找一个网上认识的朋友谈打鱼的业务，去唱过歌，去李庄旅游过，住了一晚。大概21时左右，其和一个朋友到了广汉市一家KTV点了包厢，叫了两个小姐陪唱歌。晚上12时左右唱完歌之后其用现金付了大概4000多元，之后其跟朋友叫这两个小姐去吃宵夜，吃完之后其先自己打出租车一个人去休息了。其没有叫KTV小姐帮其去取钱。其到广汉去是乘的黑车，没有凭证。 8.现场笔录、搜查笔录等证明，查获廖伟的随身物品OPPO手机一只予以扣押。在廖伟住处查获POS机及便签（写有银行卡密码19×××18及登录名131××××7530等内容）予以扣押，该便签上的131××××7530系为微信号昵称“新浪财务”的关联手机号。 9.廖伟的住宿信息证明，2018年11月21日入住广汉新滨江酒店有限公司等情况。 10.建行62×××31账号使用记录、取款监控视频等证明，取款视频中手部及左手虎口印记和在看守所讯问廖伟时拍摄的左手虎口印记证明，两者印记的形态和部位等一致。 11.电子证物检查笔录等证明，在廖伟手机微信与好友聊天记录中，各有2018年11月11日、12日转账到中国银行6831杨某的交易成功10万元的账单详情。 12.情况说明证明，2018年11月19日，梁某1根据嫌疑人的提示给对方转账，转账通过ATM机完成，金额为43000元。该笔转账于同月20日20时许到达62×××31银行账户，当时银行卡余额为4.9万余元（剩余的6000余元为梁某211月19日晚通过支付宝余额宝转入嫌疑人银行账户，嫌疑人未及时取出的余款）。将4.9万余元中的29700元人民币转入二级账户62×××75中，并于20日当晚ATM机取款2万元。在21日凌晨2时50余分至3时许，62×××31与62×××75两个银行账户在同一ATM机取款，共取款29500元。该取款为嫌疑人廖伟指使KTV公主李某所取，该凌晨所取29500元通过上述环节可证实钱皆来自梁某1处。 上述证据，经公诉人、被告人、辩护人当庭质证，符合证据的合法性、关联性、客观性的要件，并相互印证，本院对证据证明力予以综合确认。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 针对被告人廖伟当庭仅承认其取款29500元的事实，以及辩护人诸葛莹提出其他取款证据不足的辩护意见。经查，证人李某的证言、辨认笔录等证实，其曾帮廖伟用二张银行卡取款2多万元；银行监控视频、银行交易明细等证实，被害人梁某2通过转账或现金存入到尾号6831银行账号，分别为2018年11月19日27000元和43000元、11月12日2笔各40000元，11月7日40000元和5000元，11月3日、4日各5000元等，进入该账号后于当日或次日取现，也同时转账至尾号4795银行账号后取现；李某取款的二张银行卡的户名为杨某，尾号分别为6831和4795；电子证物检查笔录等证实，扣押的廖伟手机微信聊天记录中发现2018年11月11日、12日各有10万元转账到尾号6831杨某银行卡的交易成功账单详情；监控视频等证实，在ATM机蒙面取款人的手部印记和被告人廖伟相同部位有相同形状的手部印记；以及在廖伟处查获便条上登录名131××××7530，与被害人梁某2联系的客服“新浪财务”关联手机号131××××7530相同等，上述证据相互印证，足以认定被告人廖伟持有尾号6831和4795的二张银行卡，并与被害人梁某2被骗钱财之间相关联。故对被告人廖伟及其辩护人的相关辩解和辩护意见，与查明的事实，不予采纳。 本院认为，被告人廖伟明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人廖伟当庭对部分犯罪事实自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人廖伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。罚金限于判决生效后五日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年1月22日至2023年7月21日止。） 二、追缴违法所得，返还给被害人梁某1；对扣押的手机，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  包大进 人民陪审员  郑基增 人民陪审员  贾俊英 二〇二〇年四月九日 代书 记员  卢梦青 附：判决援引的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。