河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1010号上诉人(原审原告)：杨祥，男，汉族，1992年10月5日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：李本奇，河南隆翔律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张金伟，女，汉族，1958年7月19日出生，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：张耀东，河南宛龙律师事务所律师。上诉人杨祥因与被上诉人张金伟合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1324民初3555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨祥及其委托诉讼代理人李本奇，被上诉人张金伟的委托诉讼代理人张耀东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨祥上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，薄荷被上诉人的反诉请求。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，单只判决结果错误。（一）原审认定被上诉人将足浴店交给上诉人经营管理错误，上诉仅仅在该店呆了两天，期间仍有被上诉人经营管理和收费。（二）原审认定张金伟是该足浴店的实际经营者错误。（三）原审认定被上诉人不存在违约错误。被上诉人并未将足浴店交给上诉人经营，该店的手续不合法,没有营业执照、消防等手续，被上诉人构成根本违约。二、上诉人不存在违约行为。三、原审判决认定，营业执照未颁发，但并不影响经营管理错误，与法律相悖。四、原审判决上诉人支付押金错误。五、原审判决程序违法。法院去公安机关调取证据不全面。张金伟辩称，1、被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。本案张金伟是实际经营者，从上诉人和张金伟签订合同来看，上诉人就认定张金伟是实际经营者，从签订合同起就认定张金伟是实际经营者。2、上诉状中已经写到张金伟是实际经营者，他在上诉状中写出张金伟为实际经营者，上诉人一再说几个执照名字不一样，本案足浴店为个体经商户，法律规定个体工商户营业执照登记名字可以不同，说张金伟不是实际经营者是没有依据的，一审认定张金伟为实际经营者正确。3、皇庭足浴和本案中提到的店名不一致，当时本案在公安局备案的时候没签合同之前张金伟想把名字改了，但是去改的时候工商上说特殊行业工商登记不允许改，但是这个店还是这个店，本案中皇庭足浴是有照经营，我们是有营业执照的，尽管名字登记不一样但是时间地点都是一致的。4、本案中按照双方签订合同，双方当事人签订合同是合法有效的，双方当事人都要遵照合同履行，押金不应返还。5、被上诉人张金伟要求履行合同，双方签订合同合法有效，有效合同如果需要解除是需要本案双方有根本性违约，因此解除合同无理无据。我们提出了反诉，1、杨祥自己承包的店自己去举报，想让我们造成根本性违约，根据公安局查明不存在上诉人举报内容，杨祥为了达到自己的目的捏造事实，杨祥有违约行为，案件当中张金伟想继续履行合同，等上诉人回来好好经营，既然承保这个店就需要好好经营，上诉人上诉理由不能成立，应当驳回上诉维持原判。杨祥向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法解除双方签订的《服务合作协议》；2、请求人民法院判令张金伟返还押金100000元、支付违约金100000元，并按年息6%自起诉之日起支付资金占用费至款还清之日止；3、诉讼费由张金伟负担。张金伟向一审法提出反诉请求：1、要求杨祥按《服务合作协议书一份》的约定支付下欠押金100000元；2、反诉费用由杨祥承担；3、驳回杨祥的本诉请求。一审法院认定事实：杨祥与张金伟于2019年7月10日签订服务合作协议书，约定双方合作经营位于镇平县财富世家的镇平县御尊足浴生意，项目服务时间为2019年7月10日至2020年7月10日。合作方式为张金伟聘任杨祥经营管理的合作形式，杨祥在张金伟的授权指导下管理御尊足浴的运营工作，并授予杨祥对财务的决定权和执行权。杨祥向张金伟交付押金200000元。同时约定张金伟确保经营活动具有合法保障，包括消防合格、工商及税务、公安手续合法等一切企业按国家规定应办理手续的真实合法性，如因手续不健全造成的损失和后果由张金伟完全承担。杨祥应协助张金伟经营管理。利益分配为杨祥分得营业额的85％，张金伟分得营业额的15％。协议还约定双方不能随意终止合同，合作期内如一方单独违约终止合同，需向对方赔偿押金同等金额的违约金。合作期满如双方未再续约或不可抗力因素歇业需终止合同，张金伟需全额退还杨祥所交押金。协议签订后，当天杨祥以转账形式支付张金伟押金100000元，并向张金伟出具欠条一份，内容载明：“欠条今欠张金伟现金拾万圆整，100000元。一星期内付清。杨祥2019.7月10号。”随后杨祥即对该足浴店进行经营管理，几日后，杨祥以该足浴店无合法手续、拖欠房租及物业费、涉嫌存在不合法项目为由，向张金伟提出解除合同，要求退还押金，并停止经营。随后，杨祥又多次向公安机关报警称该足浴店内有卖淫嫖娼等违法行为，经公安机关查证后不属实。2019年7月22日，镇平县公安局以该足浴店证照不齐全，下达责令整改通知书，要求暂停营业。2019年7月24日，张金伟以刘连金名义办理营业执照后继续经营至今。一审法院认为，杨祥与张金伟签订服务合作协议，约定双方合作经营位于镇平县财富世家的镇平县御尊足浴店生意双方之间合同关系成立。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。双方合同签订后，杨祥支付张金伟100000元押金，张金伟按照约定将足浴店交付给杨祥经营管理，双方均按照合同约定部分履行了义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”杨祥诉称其经营管理后发现该足浴店没有任何合法手续，不但拖欠房租及物业费，还涉嫌存在不合法项目，张金伟对合同构成违约，导致不能实现合同目的。因双方协议签订后，该足浴店的营业执照虽未颁发，但短期内并不影响杨祥经营管理，且张金伟于2019年7月24日已办理营业执照。原告称该足浴店内涉嫌存在不合法项目，经公安机关查证后不属实。故张金伟对合同不构成违约，杨祥的该诉称理由不能成立。杨祥请求解除与张金伟签订的服务合作协议，张金伟返还押金100000元及支付违约金100000元，并按年息6％自起诉之日起支付资金占用费至款还清之日止，缺乏相关事实证据，一审法院不予支持，双方应按约定继续履行合同。按照双方签订的服务合作协议中对合作方式的约定，杨祥应支付张金伟押金为200000元。杨祥于协议签订时仅交付张金伟100000元，另向张金伟出具下欠100000元欠条一份，约定一星期内付清。故张金伟反诉请求杨祥继续履行合同，支付押金100000元，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、驳回杨祥的诉讼请求；二、限本判决生效后二十日内反诉被告杨祥支付反诉原告张金伟押金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，反诉受理费1150元，由杨祥负担。本院二审期间，杨祥向本院提交第一组，工商登记信息3份。第二组，御尊足浴照片3张，上诉人朋友圈截图2张。第三组，微信聊天记录截图2张。第四组，照片9张、视频3段。第五组，镇平县御尊足浴宾馆工商登记信息。第六组，照片一张。以上证据证明张金伟存在违约行为。张金伟对以上证据的质证意见为：微信图片及工商执照，1、不属于新证据，这种证据在一审中完全可以提交，这组证据在一审期间已经提交了，这组证据不能证实根本性违约。2、这些证据达不到证实目的，不足以推翻一审判决。对于以上证据，本院将结合其他证据在评理部分予以综合评定。本院经审理，对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，杨祥与张金伟于2019年7月10日签订服务合作协议书系有效协议，该协议约定双方合作经营位于镇平县财富世家的镇平县御尊足浴生意，双方之间形成合伙关系。杨祥起诉要求解除双方之间的合作协议，理由是张金伟存在违约行为导致双方的协议不能履行，但杨祥提交的相关证据仅能证明双方合同中足浴店登记的营业者不是张金伟，但这并不能证明张金伟无权签订和履行协议，至于营业执照的名称问题，双方在履行协议的过程中，完全可以依法申请变更，存在的瑕疵并不构成根本违约导致合同解除。杨祥在和张金伟签订合作协议时未全面了解合作协议涉及的情况，张金伟也未及时向杨祥说明营业执照等存在的问题，双方发生争议后也未及时想办法解决问题，导致双方丧失信任，杨祥仅参与合作事物几天便退出，对此双方均有过错，结合双方合作协议约定的合作期限，合议庭认为应当解除双方的合作协议，一审法院判决继续履行协议不当，应予以纠正。该店的前期投入及房租均由张金伟负担，双方的合作协议解除后，张金伟作为继续经营的一方需要寻找其他合作方，必然要产生一些损失，且杨祥并不享有法定的解除权，在法院判决解除前，双方存在合伙关系，结合新冠疫情的影响，本院酌定杨祥承担五万元的损失，剩余合作期间的损失由张金伟自担。杨祥已经支付的10万元押金，张金伟应当予以返还，未支付的10万元押金不再支付，两者相抵，张金伟应当向杨祥返还5万元。综上所述，杨祥的上诉请求成立部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初3555号民事判决；二、限本判决生效后十五日内张金伟返还杨祥押金50000元；三、驳回杨祥的其他诉讼请求；四、驳回张金伟的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，反诉受理费1150元，二审案件受理费6600元，共计12050元，由双方各承担6025元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  李君彦审判员  王 生二〇二〇年四月十二日书记员  杨 璐