安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终471号上诉人（原审被告）：刘家胜，男，1974年5月10日出生，汉族，住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：叶小娇,安徽博弈和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘纪玉，男，1973年10月26日出生，汉族，住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：缪保安,凤台县顾桥镇法律服务所法律工作者。上诉人刘家胜因与被上诉人刘纪玉合伙协议纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初2818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘家胜及其委托诉讼代理人叶小娇，被上诉人刘纪玉及其委托诉讼代理人缪保安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘家胜上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回刘纪玉的诉讼请求、支持刘家胜的反诉请求；2、一、二审诉讼费由刘纪玉承担。事实和理由：1、一审遗漏必要诉讼当事人，刘勇应属于共同被告。本案是合伙纠纷，2019年8月2日整体转让建材厂的合伙人不止刘家胜、刘纪玉、刘纪玉和刘纪飞四人，还有其他合伙人，如刘冠群、刘冠胜、刘纪春，刘勇也是刘家胜名下的合伙人，如果刘勇分红过刘家胜股本额的红利，也应当作为被告承担责任。故本案不论是原告还是被告，均遗漏了必要诉讼当事人，一审程序违法；2、一审未查明事实，导致本案认定事实不清。一审认定2013年6月23日采购钢材款给李振国的100000元重复列支，以及刘家胜在偿还钱庙信用社贷款利息多列支11812.92元，均无证据证实。多列支100000元是财务会计凭证做账的客观状态，但不能认定刘家胜在保管和支配信用社借款时多得了100000元钢材款，大公会计师事务所的审计报告明显是不全面的会计凭证和不完整的账簿。11812.92元在审计报告中列明的材料是2016年9月20日刘家胜冲抵贷款的利息，但一审从2014年12月开始计算利息至2019年9月1日无事实依据。钱庙信用社偿还贷款的利息根本不是会计凭证记载的数字，而是高达3分5的月息，刘勇已对此提起诉讼；3、刘家胜一审反诉请求应予支持。刘纪玉多收取了48天的承包费，一审以涉及第三人驳回，而受让人严江出庭表示其愿意出该费用，但该债务转移并未达成书面协议，刘家胜亦未收到债务转移通知书，且刘家胜未书面同意转移债权，一审驳回不当。刘纪玉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决的项目也是刘家胜一审认可的，刘家胜的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。刘纪玉向一审法院起诉请求：1.判令刘家胜支付款项合计124867元；2.本案诉讼费由刘家胜承担。一审庭前刘纪玉变更诉讼请求为：1.判令刘家胜支付款项合计208778元（本金124867元，利息83911元，月息1分2，从2014年12月31日至2019年9月1日，共计56个月）；2.利息计算到本金还清为止。一审法院认定事实：鑫佳建材厂成立于2012年7月，登记类型为个体工商户，经营者为刘纪玉。2013年9月20日，鑫佳建材厂作为甲方、刘家胜作为乙方签订了承包协议书，约定乙方承包建材厂三年，每年承包费1600000元，每二个月底承包费按平均数计算，每推迟一天罚款5000元等，刘纪玉、刘纪飞、刘纪玉、刘家胜均在协议上签名。2013年11月20日，刘纪玉、刘家胜、刘纪玉、刘纪飞四人确认鑫佳建材厂每人出资额分别为3451776元（含刘纪春650000元、刘冠胜200000元）、4109957元、693730元、500000元，建材厂出资额合计8755643元。2013年6月18日，刘纪玉以个人名义从凤台县钱庙信用社借款3000000元用于鑫佳建材厂扩建，贷款利率年息10.5%。借款到位后由刘纪玉保管支配，后借款交由刘家胜保管支配，贷款利息也由刘家胜支出，再列入鑫佳建材厂账目。借款一年到期后，由刘家胜个人筹资将信用社借款偿还。在未同刘家胜协商的情况下，刘纪玉委托凤台大公会计师事务所对鑫佳建材厂2012-2016年度财务收支专项进行审计，并出具了大公专项审字（2017）066号报告。刘家胜在保管支配信用社借款期间，2013年6月23日购买钢材转账给李振国100000元，其账户出账单与李振国账户的进账单100000元为同一笔业务，但按照两笔业务重复列支多记支出100000元。刘家胜在偿还凤台县钱庙信用社最后一笔利息时列支90000元，实际支付贷款利息为78187.08元，多列支11812.92元。一审法院认为：虽然鑫佳建材厂登记为个体工商户，但后期实际是刘纪玉、刘家胜、刘纪玉、刘纪飞四人合伙投资经营，系个人合伙，对于合伙事务应由全体合伙人共同决定执行，也可以推选负责人执行。在本案中，鑫佳建材厂未推选负责人执行，其他合伙人在未同刘家胜协商的情况下委托凤台大公会计师事务所对鑫佳建材厂2012年至2016年度财务收支进行专项审计，事后刘家胜也未对该审计事务所出具的审计报告予以认可，同时该审计报告中载明为截至2016年12月31日在未考虑可能存在的财务调整情况下得出刘家胜所欠承包费账面值为501949元的结论，另外会议议定书及资产转让协议明确了鑫佳建材厂资产作价9000000元、后期刘家胜在承包期间增加的设备设施作价1800000元，视为全体股东对属于鑫佳建材厂的设施设备及属于刘家胜的设施设备进行了明确的区分及作价，故对于刘纪玉要求刘家胜返还扣留承包费用以修建鑫佳建材厂设施的501949元按入股比例返还并承担利息的请求不予支持。关于刘纪玉要求刘家胜按入股比例支付其在鑫佳建材厂账目中重复列支的钢材款100000元、多报销银行利息11812元并按照利率月息1.2%计算从2014年12月至2019年9月1日56个月的利息，即重复列支及多报销的数额为43832元，参照偿还凤台县钱庙信用社借款时的利率年息15.75%，确定利率月息1.2%，利息为29455元。综上所述，刘家胜应支付刘纪玉73287元。关于刘家胜要求刘纪玉返还多收取的承包费56214.70元的诉讼请求，因鑫佳建材厂的受让方严江出庭作证拟证明在刘家胜承包期限未满的情况下该建材厂办理资产交接手续是经各股东同意，且双方就刘家胜剩余期限的承包费也进行了协商，由其与刘家胜协商承担，刘家胜对严江证言的真实性予以认可，因此项诉讼请求涉及第三人，故暂不作处理，刘家胜可提供相关证据另案起诉。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：1、刘家胜支付刘纪玉73287元，于本判决生效之日起十五日内履行；2、驳回刘纪玉的其他诉讼请求。本诉案件受理费7368元，减半收取计3684元，由刘纪玉负担2868元，刘家胜负担816元；反诉案件受理费1206元，减半收取603元，由刘家胜负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘家胜提交证据一、郑克忠出具的收条，证明：钱庙信用社偿还贷款所借款项的利息为月息3分5。刘纪玉的质证意见为：不同意质证，与本案无关联性。本院的认证意见为：该证据无法看出收款事由，与案涉诉争的钱庙信用社贷款利息无关，不予认定。证据二、（2020）皖0421民初17号案件起诉状、应诉通知书与证据，证明：刘纪飞为刘勇出具计算单，认可偿还钱庙信用社贷款的借款利息是月息3分5。刘纪玉的质证意见为：本案诉请的利息是钱庙信用社的贷款利息，与借款的月息3分5无关。本院的认证意见为：与本案诉请的钱庙信用社贷款利息无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘家胜在2019年10月23日的质证笔录中，认可多报的钢材款100000元和贷款多报利息11812元。其他查明事实同一审一致。本院认为，本案争议焦点为：1、一审是否遗漏必要共同诉讼人；2、一审判决刘家胜返还刘纪玉14812元是否妥当；3、刘家胜的反诉请求是否应予支持。针对上述焦点问题，本院评判如下：关于第一项争议焦点，本院认为：2013年11月20日，刘纪玉、刘家胜、刘纪玉、刘纪飞四人在确认鑫佳建材厂出资份额时，并未确认刘纪春、刘冠胜、刘勇等人享有独立份额，而是将其作为刘纪玉、刘家胜名下的暗股，至于刘纪玉、刘家胜与各自暗股之间的权利义务，应按照其内部约定处理。故刘家胜上诉称一审遗漏必要共同诉讼人的理由不能成立，本院依法不予支持。关于第二项争议焦点，本院认为：一审并未将凤台大公会计师事务所出具的审计报告作为本案的定案依据，而刘家胜在一审质证笔录中对多报钢材款100000元和多报贷款利息11812元予以了认可，对于当事人一方自认的事实，另一方无需举证，故刘家胜上诉称一审判决刘家胜返还刘纪玉14812元无相应证据印证的理由不能成立，本院依法不予支持。关于第三项争议焦点，本院认为：鑫佳建材厂的买受人严江以及刘冠群一审出庭作证证实，在转让鑫佳建材厂时约定剩余承包费由严江承担，刘家胜当时也在场，故在转让鑫佳建材厂时，三方就已经对剩余承包费由谁承担达成了一致，刘家胜上诉称债务转移未达成书面协议、其未书面同意的理由不能成立，本院依法不予支持。因刘家胜的反诉请求涉及第三人，一审法院不予处理并无不当，但一审法院在判决主文部分对刘家胜的反诉请求未予表述不当，本院依法予以纠正。综上所述，刘家胜的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但判决主文表述不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：一、维持安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初2818号民事判决第一、二项，即维持“被告刘家胜（反诉原告）支付原告(反诉被告)刘纪玉73287元，于本判决生效之日起十五日内履行”、“驳回原告（反诉被告）刘纪玉的其他诉讼请求”；二、驳回刘家胜的反诉请求。二审案件受理费1419元，由刘家胜负担。本判决为终审判决。审判长  王雪霞审判员  王元元审判员  焦 波二〇二〇年四月二十七日书记员  倘余山附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。