福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终207号 上诉人(原审第三人)：龙岩市新天丰商贸有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道登高西路503号E3幢208D，统一社会信用代码91350800689390060M。 法定代表人：许磊，执行董事。 委托诉讼代理人：罗宇，福建津都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：范志良，男，1989年10月30日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：陈方义、罗薇，福建岩风律师事务所律师。 原审原告（被告）:福建省人力资源服务有限公司龙岩分公司，住所地福建省龙岩市新罗区龙腾中路618号(五洲财富中心)5幢8层801室，统一社会信用代码91350800066558488C。 主要负责人：郑宏，总经理。 上诉人龙岩市新天丰商贸有限公司（下称新天丰公司）因与被上诉人范志良，原审原告（被告）福建省人力资源服务有限公司龙岩分公司（下称人力资源龙岩分公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初8954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 新天丰公司上诉请求：请求撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初8954号民事判决，维持福建省龙岩市劳动人事争议仲裁委员会岩劳仲（2019）155号裁决。改判上诉人范志良与被上诉人新天丰公司之间从2017年10月起至2018年9月9日止仅存在临时劳务关系，不存在劳动关系。事实和理由：一、被上诉人范志良系经老乡介绍为上诉人新天丰公司临时务工性质，属于劳务关系，双方不存在劳动关系，一审法院事实认定有误。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”综观本案，并不具备上述条款第（二）项、第（三）项的情形：劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，提供劳务方只是按约提供劳务，用工者只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。本案中被上诉人范志良从2017年10月至2018年9月10之间，受上诉人临时雇佣，从事驾驶车辆劳务，范志良并无每天在上诉人处开车，按趟结算计算报酬，根据被上诉人提供的银行收入证明可以证实，其获得的劳务报酬从3000元/月至7000元/月不等，按被上诉人在仲裁庭庭审中陈述的系计件结算报酬，多劳多得，无劳不得。上诉人处有签订劳动合同的正式驾驶员，范志良不在之列。上诉人只有在正式驾驶员均出车，忙不过来时候，才会叫范志良来帮忙开车。范志良除了在上诉人处开车外，还可以在其他其他地方从事劳务，换句话说，被上诉人在上诉人处想帮就帮，来去自由，无需向上诉人请假，上诉人也不会进行干涉，可见上诉人的劳动规章制度并不适用于被上诉人，被上诉人不受上诉人的劳动管理，具有自主性、随意性。综上，本案并不同时具备上述条款规定的三项情形，故上诉人与被上诉人之间属于临时劳务关系，不构成劳动关系。二、一审法院将举证责任加诸上诉人，有失客观公允。确认劳动关系的举证责任应由要求确认的一方承担，而不应由被申请方承担。理由如下：《民诉法司法解释》第91条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”据此规定，劳动者主张和用人单位之间存在劳动关系，即属于权利发生规范，应对产生该劳动法律关系的基本事实进行举证。同时，根据一般的逻辑规律，在争议双方对同一待证事实持不同主张的时候，主张事实存在的一方应负举证责任，因为事实不存在是无法通过客观证据反映的。因此，无论是从法律规定还是逻辑规律，在申请确认劳动关系的诉讼中，举证责任应由主张确认劳动关系存在的申请方承担。一审判决称“上诉人主张其所制定的各项劳动规章制度并没有适用于范志良，范志良亦未接受用人单位的管理，对此事实上诉人未提供证据加以证明”，这有失客观公允。本案中，关于接受用人单位管理的相关记录根本就不存在于新天丰与范志良之间。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。该举证责任在被上诉人方，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果，所以一审法院分配举证责任有误。三、关于2018年9月7日涉案交通事故发生后，上诉人向范志良按月支付1300元问题。因范志良系帮上诉人开车时候发生的交通事故，被上诉人出于人道主义，对范志良给予的一定生活补助，支付补助的行为，并不能证实双方之间存在劳动关系。三、一审判决在法律适用方面也存在错误。一审法院根据我国《劳动合同法》第七条判决双方存在劳动关系是不恰当的。《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”上诉人认为，适用该条的前提是双方已就就劳动关系的存在达成意向，但是，上诉人与被上诉人之间不属于劳动关系，只是临时帮工性质，期间被上诉人也多次表示要离开，上诉人当然也就无必要将其加入职工名册备查。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。据此，上诉人依法提出上诉，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或予以发回重审。 范志良辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。一、原审法院判决认定答辩人与上诉人龙岩市新天丰商贸有限公司于2017年10月起至今存在劳动关系的事实清楚，证据充分。（一）原审法院已经审理查明：2017年10月，答辩人至上诉人新天丰公司从事驾驶员岗位，并由新天丰公司工作自2017年10月开始以银行转账方式按月向其发放工资。2018年9月7日17时许，案外人黄靖华驾驶的闽Ｃ×××××号重型货车泄露油，导致范志良驾驶的闽Ｆ×××××号轻型厢式货车方向失控碰撞前方同样因路面油污停在应急车道的案外人焦延军驾驶的豫Ｆ×××××号重型货车尾部，造成范志良受伤及两车损坏，经交警部门认定，范志良驾驶的车辆属新天丰公司所有，以及其不承担本起交通事故责任。交通事故发生后，范志良未再到新天丰公司上班，但新天丰公司仍然按月向范志良发放工资1300余元，自2018年9月10日起，人力资源龙岩分公司为范志良代缴社会保险（包括养老、失业、工伤、医疗、生育等），上述事实有充分证据证实。（二）事实上范志良就是自2017年10月到新天丰公司从事驾驶员的工作岗位，双方虽然未签订书面劳动合同，但是新天丰公司与范志良均符合法律、法规规定的主体资格，新天丰公司依法制定的各项劳动规章制度均适用范志良，范志良接受用人单位的劳动管理，从事新天丰公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是新天丰公司业务的组成部分，范志良是在从事新天丰公司指派的工作期间发生交通事故受伤，对此原审法院也予以认定。因此，范志良与新天丰公司之间符合事实劳动关系的法律特征，双方自2017年10月起至今存在劳动关系。二、原审法院确认劳动关系的举证责任由上诉人新天丰公司承担，完全客观、公正、符合法律规定。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，答辩人对自己提出的主张，已经提交了工资银行流水、工伤保险缴纳记录、道路交通事故认定书等证据，已经积极履行完成举证责任，至于其他有关证实存在劳动关系的证据由上诉人新天丰公司保存，根据举证责任倒置原则，理应由上诉人新天丰公司承担举证责任，若新天丰公司不提供，应承担不利的法律后果，故原审法院确认劳动关系的举证责任由上诉人新天丰公司承担，完全客观、公正符合法律规定。三、原审法院判决适用正确。原审法院根据《合同法》第七条、第五十八条第一款、第五十九条第一款的规定作出了一审判决，该判决适用法律完全正确。原审法院已经通过审理查明，范志良在新天丰公司工作，领取该公司的劳动报酬，接受该公司规章制度的劳动管理，人力资源龙岩分公司只是受新天丰公司的委托，代为新天丰公司的员工缴纳各项保险费用，故范志良与新天丰公司之间符合事实劳动关系的法律特征，适用法律正确。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据。因此恳请贵院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，切实维护答辩人的合法权益。 人力资源龙岩分公司答辩称，同意一审判决。 范志良向一审法院起诉请求：1.确认范志良与新天丰公司在2017年10月至2018年9月9日之间存在劳动关系。2.确认范志良与新天丰公司自2018年9月10日起至今存在用工关系。3.确认范志良与人力资源龙岩分公司自2018年9月10日起至今存在劳动关系。 人力资源龙岩分公司向一审法院起诉请求：确认人力资源龙岩分公司与范志良自2018年9月10日起不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2017年10月，范志良至新天丰公司从事驾驶员岗位，并由新天丰公司自2017年10月开始以银行转账方式按月向其发放工资。2018年9月7日17时许，案外人黄靖华驾驶闽Ｃ×××××号重型特殊结构货车沿厦蓉高速古田往龙岩方向行驶，范志良驾驶闽Ｆ×××××号轻型厢式货车（该车所有权人为新天丰公司）亦沿厦蓉高速古田往龙岩方向行驶，途径厦蓉高速Ｂ线162ＫＭ＋900Ｍ，因路面有闽Ｃ×××××号重型特殊结构货车泄露的柴油，导致范志良驾驶的闽Ｆ×××××号轻型厢式货车方向失控碰撞前方同样因路面油污停在应急车道的案外人焦延军驾驶的豫Ｆ×××××号重型半挂牵引车后拖豫Ｇ×××××号挂号重型半挂车尾部，该起交通事故造成范志良受伤及两车损坏。经交警部门认定，黄靖华应承担本起交通事故全部责任；焦延军不承担本起交通事故责任;范志良不承担本起交通事故责任。前述交通事故发生后，范志良未再到新天丰公司上班，但新天丰公司仍然按月向范志良发放工资1300余元。自2018年9月10日起，人力资源龙岩分公司为范志良代缴社会保险（包括养老、失业、工伤、医疗、生育等）。 2019年9月1日，新天丰公司（甲方）与人力资源龙岩分公司（乙方）签订一份《人力资源外包服务协议》，协议约定签约双方就乙方为甲方代为办理社会保险、公积金缴纳事宜达成外包服务协议。甲方将其员工各项社会保险、公积金缴纳事项外包给乙方办理。乙方与甲方仅仅是委托代理服务关系，与甲方员工不存在劳动关系。甲方应保证甲方员工的各项社会保险、公积金属于能正常缴纳状态。甲方未能按本协议约定时间足额支付甲方员工各项社会保险费用、公积金缴纳费用及服务费给乙方的，由甲方承担一切赔偿责任。甲方向乙方支付服务费，每人每月25元。此外，协议还就双方的其他权利义务关系作出了约定。本协议有效期从2019年9月1日起至2020年8月31日止。 2019年9月2日，范志良向福建省龙岩市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请【岩劳仲（2019）155号】，请求确认：1.2017年10月起至今范志良与人力资源龙岩分公司之间存在劳动关系；2.2017年10月起至今范志良与新天丰公司之间存在用工关系。福建省龙岩市劳动人事争议仲裁委员会经审理查明：人力资源龙岩分公司是具有劳务派遣资质的劳务派遣企业，人力资源龙岩分公司与新天丰公司订立一份《人力资源外包服务协议》，协议约定新天丰公司将其员工各项社会保险、公积金缴纳事项外包给人力资源龙岩分分司。人力资源龙岩分公司与新天丰公司之间仅仅是委托代理服务关系，与新天丰公司的员工不存在劳动关系。自2018年9月10日起，人力资源龙岩分公司为范志良代缴社会保险。福建省龙岩市劳动人事争议仲裁委员会认为，范志良2017年10月到新天丰公司工作，该公司自从2017年10月起向范志良支付劳动报酬，驾驶的车辆所有权人为新天丰公司。因此，范志良主张与人力资源龙岩分公司存在劳动关系不具有事实和法律依据。但是，人力资源龙岩分公司具有劳务派遣资质，2018年9月10日开始为范志良缴交社会保险，以劳务派遣形式将范志良派往新天丰公司工作，故范志良与人力资源龙岩分公司从2018年9月10日起存在劳动关系。据此，福建省龙岩市劳动人事争议仲裁委员会在2019年10月12日作出如下裁决：一、范志良与人力资源龙岩分公司于2018年9月10日起存在劳动关系。二、范志良的其他仲裁请求不予支持。2019年10月14日，上述仲裁裁决书送达范志良、人力资源龙岩分公司以及新天丰公司。人力资源龙岩分公司、范志良均对前述仲裁裁决不服，提起诉讼请求判如所诉。 另查明，人力资源龙岩分公司成立于2019年4月2日，经营范围包括承接隶属公司委托的国内劳务派遣、承接服务外包业务、家政服务、劳动事务代理等。新天丰公司（自然人独资）成立于2009年6月24日，经营范围包括预包装食品、冷冻（藏）食品、水果、蔬菜等的销售及网上经营。营业期限至2029年6月23日。 一审法院认为，范志良自2017年10月到新天丰公司从事驾驶员的工作岗位，双方虽然未签订书面劳动合同，但是新天丰公司与范志良均符合法律、法规规定的主体资格，新天丰公司依法制定的各项劳动规章制度均适用于范志良，范志良接受用人单位的劳动管理，从事新天丰公司安排的有报酬的劳动，其所提供的劳动是新天丰公司业务的组成部分。事实上，范志良至新天丰公司工作后，新天丰公司均按月向其发放劳动报酬，并且在2018年9月7日案涉交通事故发生后至今，新天丰公司仍然向范志良支付工资1300余元。同时，范志良日常从事的工作岗位为驾驶员，所使用的车辆属于新天丰公司所有。实际上，范志良在2018年9月7日亦是在驾驶新天丰公司所有的车辆，并在从事该公司指派的工作期间发生交通事故受伤。因此，范志良与新天丰公司之间符合事实劳动关系的法律特征，双方自2017年10月起至今存在劳动关系。诉讼中，新天丰公司主张其所制定的各项劳动规章制度并没有适用于范志良，范志良亦未接受用人单位的劳动管理。对此事实，新天丰公司未提供证据加以证明。不予采纳。自2018年9月10日起，人力资源龙岩分公司为范志良代缴社会保险（包括养老、失业、工伤、医疗、生育等），但这只是人力资源龙岩分公司代新天丰公司履行对范志良的义务，并不能因此认定人力资源龙岩分公司与范志良之间形成了劳动关系。事实上，新天丰公司作为用人单位，系劳动合同的相对方，人力资源龙岩分公司仅是代其向劳动者履行相关人力资源龙岩分公司的服务业务。因此，范志良主张自2018年9月10日后至今，其与人力资源龙岩分公司存在劳动关系，理由不足不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认范志良与龙岩市新天丰商贸有限公司于2017年10月起至今存在劳动关系；二、驳回范志良其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由范志良负担。 本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。新天丰公司对一审判决查明认定的事实除认为“新天丰公司自2017年10月开始以银行转账方式按月向范志良发放的是劳务报酬不是工资，交通事故发生后，范志良未再到新天丰公司上班，但新天丰公司仍然按月向范志良发放1300元不是工资而是人道补助”外无异议。范志良、人力资源龙岩分公司对一审判决查明认定的事实无异议。新天丰公司对事实部分的异议，未提供相应证据予以证实，且与在案证据不符，本院不予采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，范志良自2017年10月到新天丰公司从事驾驶员的工作岗位，所使用的车辆属于新天丰公司所有，双方虽然未签订书面劳动合同，但是新天丰公司与范志良均符合法律、法规规定的主体资格，新天丰公司依法制定的各项劳动规章制度均适用于范志良，范志良接受用人单位的劳动管理，从事新天丰公司安排的有报酬的劳动，其所提供的劳动是新天丰公司业务的组成部分。且在2018年9月7日案涉交通事故发生后至今，新天丰公司仍然向范志良支付工资1300余元。因此，范志良与新天丰公司之间符合事实劳动关系的法律特征，双方自2017年10月起至今存在劳动关系。自2018年9月10日起，人力资源龙岩分公司为范志良代缴社会保险（包括养老、失业、工伤、医疗、生育等），但这只是人力资源龙岩分公司代新天丰公司履行对范志良的义务，并不能因此认定人力资源龙岩分公司与范志良之间形成了劳动关系。 综上所述，新天丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人龙岩市新天丰商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  廖松福 审判员  傅胜荣 审判员  陈小曼 二〇二〇年四月十三日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌