安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1225号 上诉人（原审原告）：卞德想，男，1965年7月15日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人（原审原告）：卞某1，女，2009年2月14日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 法定代理人：卞德想（系卞某1的父亲），男，1965年7月15日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：王伦，安徽王善利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭伟，男，1987年3月16日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审被告）：卞映雪，女，1985年7月16日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 原审被告：卞伟，男，1963年6月17日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人卞德想、卞某1因与被上诉人郭伟、卞映雪、原审被告卞伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初7786号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。当事人及委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 卞德想、卞某1上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由郭伟、卞映雪承担。事实和理由：一、一审判决认定卞德想承担30%的责任系认定事实错误。一审判决认定:“卞德想作为成年人也未尽到谨慎注意义务，自身也存在一定过错”系认定事实错误。卞德想受郭伟与卞映雪雇佣，为其经营的树厂子装树枝子，卞德想一直以来都是全部按照郭伟与卞映雪的安排来干活，在往车上装树枝子的过程中已尽到必要的安全注意义务，本身并无任何过错。郭伟与卞映雪也并未提供有效的证据证明卞德想在装车过程中存在过错，郭伟与卞映雪经营树厂子不但没有任何营业执照及资质，而且在工人往车上装树枝子的过程中没有任何必要的安全防范设施，导致卞德想从车上摔下受伤。因此，郭伟与卞映雪对卞德想的受伤应承担全部的责任，卞德想不应承担责任。二、一审判决数额过低，未考虑卞德想实际的伤残情况及以后的生活。经鉴定卞德想的伤情构成两处十级伤残，且卞德想因摔伤至今伤情都未完全恢复，以后还需要进行二次手术，至今不能从事任何劳动，不但无法照顾年幼的女儿，甚至自受伤以来至今都需要女儿进行照顾，可能卞德想下半辈子都无法从事体力劳动，卞德想及其女儿都没有任何的生活来源，卞德想的受伤给其本人及其女儿都带来了严重的伤害。因此，一审仅判决郭伟与卞映雪赔偿68848.04元，金额明显过低，无法弥补卞德想的实际损失，其中精神抚慰金为6000元更是明显不合理。三、一审判决扣除121天护理费明显错误。卞德想受伤后，卞伟及其雇佣的人确实在医院及家中伺候过卞德想，但卞伟在伺候其过程中既不给卞德想洗澡，也不给卞德想洗衣服，都是卞德想的女儿给其洗澡、洗衣服，卞伟其对卞德想的简单照顾并不能认定为护理，护理费不应扣除。 郭伟、卞映雪、卞伟辩称，一、一审判决认定卞映雪、郭伟承担70%责任，显失公平。卞德想受伤其自身存在重大过错，应承担主要责任。卞德想和邢秀兰、孙茂彩共同在车上装树枝子，卞德想不听劝阻，多次用力猛拽树枝子，最终掉下车受伤。生活经验法则表明用力猛拽因惯性易使其掉下车，卞德想作为一个成年人，对其自身造成的损害存在重大过错，应承担主要责任。二、一审法院认定护理天数及赔偿数额计算错误。1.一审法院认定郭伟、卞映雪护理天数为121天，但实际护理天数为135天。卞德想受伤后，被立即送往医院救治，在亳州市药都医院治疗10天，住院期间由卞伟负责照顾，出院以后卞伟照顾了卞德想80天，另给卞德想找护工照顾了45天，共计照顾卞德想135天，有直接护理卞德想的证人卞某2予以证明，且卞德想在庭审中自认以上事实。2.卞德想受伤后，郭伟、卞映雪为其支付的以下费用，应在赔偿数额中予以扣除：（1）住院费用9827元；（2）十河医院的检查费1200元；（3）护工费用4500元；（4）吃住费用4700元；（5）日常用品3916元；（6）女儿学费50元，共计24193元.以上费用卞德想在庭审亦自认。一审法院仅认定医疗费9827.76元由郭伟、卞映雪垫付，其他费用没有予以认定。 卞德想、卞某1向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计130000元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：卞伟系卞映雪的父亲，卞映雪与郭伟系夫妻关系。卞德想受雇于郭伟、卞映雪为其提供劳务，2018年2月27日，卞德想在郭伟、卞映雪经营的树枝厂装树枝时，因拽树枝时不慎自车上坠落受伤，后在亳州市药都医院住院治疗10天，支付医疗费9827.76元，该费用被告已垫付。后原告在亳州市谯城区治疗花费54元。在亳州市人民医院检查费用为801元。被告护理和被告请护工护理卞德想共计121天。卞德想的伤情经安徽东升司法鉴定所鉴定，被评定为10级伤残两处，误工期365天、护理期150天、营养期180天、后续治疗费8000元。另查明，卞德想有一女儿卞某1，2009年2月14日出生。郭伟、卞映雪、卞伟不再申请重新鉴定。 一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护，因该权利受到伤害的，有权要求赔偿义务人赔偿其损失。卞德想受雇于郭伟、卞映雪，为其提供劳务在工作中受伤，郭伟、卞映雪应当赔偿卞德想的各项损失，卞德想作为成年人也未尽到谨慎注意义务，自身也存在一定的过错，结合本案案情，一审法院酌定郭伟、卞映雪对卞德想的各项损失承担70%的赔偿责任，卞德想自行承担30%。结合原、被告提供的证据，一审法院对卞德想的损失认定如下：医疗费11232.76元（1405元＋9827.76元），误工费41274.2元（365天×113.08元／天），护理费18522元（150天×123.48元／天），营养费5400元（180天×30元／天）、住院伙食补助费1000元（10天×100元／天），交通费300元（10天×30元／天），残疾赔偿金30791.2元（13996元／年×20年×11%）、后续治疗费8000元，因本次事故给卞德想造成一定的精神损害，一审法院酌定被告支付卞德想精神抚慰金6000元，被扶养人生活费11218.24元（12748元／年×8年×11%），以上合计133738.4元。郭伟、卞映雪应赔偿卞德想各项损失为93616.88元（133738.4元×70%）。因被告已垫付医疗费9827.76元且提供护理121天，护理费为14941.08元（121天×123.48元／天），费用合计24768.84元，上述费用应当予以扣除，故郭伟、卞映雪还应当赔偿卞德想医疗费等68848.04元（93616.88元-24768.84元）。因卞伟与卞德想之间不存在劳务关系，故对于卞德想要求卞伟承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审判决：一、被告郭伟、卞映雪于本判决生效之日起十日内赔偿原告卞德想、卞某1医疗费等各项损失共计款68848.04元。二、驳回原告卞德想、卞某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由原告卞德想负担1379元，被告郭伟、卞映雪负担1521元。 本院二审期间，各方均未提供新证据，本院对一审采信的证据及认定事实予以确认。另，一审判决后，郭伟、卞映雪不服，上诉至本院，后二审审理期间，两人撤回上诉，本院已另行出具民事裁定书准许其撤回上诉。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审责任比例划分是否恰当；二、一审认定卞德想的精神抚慰金的数额是否恰当；三、一审扣除卞德想121天的护理费是否正确。 一、关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。卞德想与郭伟、卞映雪之间系雇佣关系，卞德想在为郭伟、卞映雪提供劳务的过程中受伤，按照前述法律的规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。郭伟、卞映雪作为接受劳动的一方，应为提供劳务的卞德想提供必要的安全防护措施，以避免发生事故。卞德想作为提供劳务的一方，也应加强自身的注意，谨慎作业，在接受劳务的一方未采取必要安全防务措施的情况下可要求其提供。本案中，双方均有一定过错，一审根据本案具体案情，酌定由卞德想自行承担30%的赔偿责任并无不当。但一审认定卞德想受雇于郭伟、卞映雪为其提供劳务，却适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于承揽关系承担责任的法律规定不妥，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，本院对此予以纠正。 二、关于争议焦点二，卞德想受伤经鉴定为两处实际伤残，一审根据本案的具体案情及其过错程度，酌定其精神抚慰金为6000元并未超出合理范围，本院对此予以认定。 三、关于争议焦点三，卞德想受伤后，由卞伟及卞某2照顾卞德想，但关于卞伟护理具体天数双方陈述不一致，郭伟、卞映雪、卞伟也无法提供充分证据证明护理天数为135天，卞德想一审认可总共照顾其4个月零1天，从正月十二到五月十三。故应以卞德想自认的121天为准，卞德想以护理未为其洗衣和洗澡为由，认为该121天护理期不应扣除，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、一审各方当事人开庭并无缺席的情形，一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于缺席审理的规定不妥，本院对此一并指出。 综上，卞德想、卞某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由卞德想、卞某1负担（予以免交）。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  周腊梅 审判员  彭 亮 二〇二〇年四月二十八日 法官助理郜志鹏 书记员张影