北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终740号上诉人（原审原告）：周豫生，男，1971年9月17日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：由莉雅，北京市圣奇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣，北京市圣奇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏帅，男，1984年5月14日出生，汉族，住河北省保定市定兴县定兴镇韩家庄村路西区。委托诉讼代理人：夏烓，北京华馥律师事务所律师。委托诉讼代理人：田智华，北京华馥律师事务所律师。原审第三人：北京小艾智联科技有限公司，住所地北京市丰台区郭公庄中街20号院3号楼6层605。法定代表人：苏帅，执行董事。委托诉讼代理人：胡秀丽，女，该公司工作人员。上诉人周豫生因与被上诉人苏帅、原审第三人北京小艾智联科技有限公司（以下简称小艾公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初24701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周豫生的委托诉讼代理人李欣，被上诉人苏帅的委托诉讼代理人夏烓、田智华，原审第三人小艾公司的委托诉讼代理人胡秀丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周豫生上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持周豫生的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由苏帅负担。事实和理由：一、一审判决对苏帅损害小艾公司利益的事实的不予认可，系认定事实不清。周豫生作为小艾公司股东，在审查小艾公司相关财务记录过程中，发现如下苏帅损害小艾公司利益的行为，具体包括：1.2016年11月10日，小艾公司向苏帅关联公司转款7万元；2.小艾公司向利民公司转款10.605万元；3.2018年2月12日，小艾公司向苏帅转款3万元；4.小艾公司向周静超转款2万元。对于前述4笔款项，均为周豫生在核查相关财务记录中发现，仅有转账记录，并无对应的财务材料，如用以借款的借款合同、用以支付房租的房屋租金发票、用以报销对应的报销票据等。周豫生作为小艾公司股东，无法掌握实际小艾公司的经营管理。在核查相关财务记录过程中，周豫生发现了前述不符合财务制度的款项，均系苏帅任职小艾公司经理期间发生的，且该款项的流向均系直接指向苏帅个人、其配偶、其独资公司，足以证明苏帅利用职务之便损害小艾公司利益。并且，正是由于上述款项缺乏对应款项流向的其他材料，才说明该款项的发生并非正常的财务支付，而是苏帅损害公司利益的行为。据此，周豫生在对该款项流转处于消极举证的位置，周豫生已就该款项的违法性尽了最大的举证义务，而一审法院却对苏帅损害公司利益的行为未予认定，系认定事实不清。二、一审法院对本案的举证责任规则的适用，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在本案中，周豫生要求确认苏帅利用职务之便占有、挪用的公司钱款，周豫生已就该转款的违规性、流向等进行了充分举证。根据前述举证责任相关规定，苏帅反驳周豫生提出的诉讼请求，应提供反驳对方诉讼请求所依据的事实，而苏帅仅是在一审过程中，编造各种理由，并未提供相对应的借款合同、支付租金发票、报销款对应的票据。在此种情况下，一审法院不仅未要求苏帅履行其反驳诉讼请求的举证责任，反而以周豫生未尽举证责任为由驳回周豫生全部诉讼请求，系对举证规则的法律适用错误。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，周豫生为维护自身合法权益，特向二审法院提起上诉，恳请二审法院依法查明事实，依法改判。苏帅辩称，不同意周豫生的上诉请求，同意一审判决。小艾公司述称，同意周豫生的上诉意见。虽不同意一审判决，但没有提出上诉。周豫生向一审法院起诉请求：1.判令确认苏帅损害小艾公司利益；2.判令苏帅向小艾公司返还236350元；3.判令本案诉讼费用由苏帅承担。一审法院认定事实：小艾公司成立于2016年7月19日，成立时股东为苏帅、李义、丁小康，苏帅担任法定代表人。2018年4月18日，周豫生成为小艾公司股东。目前小艾公司股东为丁小康（出资67.4万元）、周豫生（出资14.25万元）、苏帅（出资9.5万元）、雷霞（出资6万元）、刘嘉祥（出资2.85万元），张纪红担任小艾公司监事。2016年11月10日，小艾公司向久久领尚（北京）家居用品有限公司（以下简称久久公司）转账7万元，载明用途为：借款。2018年2月12日，小艾公司向苏帅转账3万元，载明用途为：费用报销。2018年4月8日，苏帅与周豫生签订《公司股权转让协议书》，约定苏帅将其实缴的出资15万元，占小艾公司15%的股份，无偿转让给周豫生，自双方签字确认本协议书、且完成工商变更手续之日起周豫生享有对其持有股权的分红权、继承权、投票表决权。同日，小艾公司作出公司股东会决议，同意苏帅将自身所持有的占公司62%股份无偿转让给丁小康；同意苏帅将自身所持有的占公司15%股份无偿转让给周豫生；同意苏帅将自身所持有的占公司3%股份无偿转让给刘嘉祥。2019年2月12日，周豫生向张纪红发送《请求函》，要求张纪红就苏帅侵占公司财产、损害公司利益事由代表小艾公司向苏帅提起诉讼，后于中国商报上刊登该请求函。小艾公司曾与名称为“北京利民佳业建筑装饰工程有限公司（以下简称利民公司）”的公司签订《房屋租赁协议》，约定小艾公司租赁利民公司位于北京市丰台区巴庄子124号办公，租赁期限为2年，自2017年5月1日至2019年4月30日。2017年8月17日，小艾公司向利民公司支付房屋租金106050元。一审法院认为，周豫生认为苏帅在担任小艾公司执行董事、经理期间，挪用公司资金、侵占公司财产、损害公司利益，并要求其向小艾公司返还侵占、挪用财产，应当证明苏帅在担任小艾公司执行董事、经理期间，存在利用职务之便损害小艾公司利益的行为。针对周豫生的诉讼请求及周豫生向一审法院提交的证据，一审法院论述如下：一、关于2016年11月10日小艾公司向久久公司转账7万元和小艾公司向利民公司转账106050元，由于周豫生仅证明转款行为存在，在银行回单明确载明转款为借款和房屋租金的情况下，周豫生并未证明相关款项已成为小艾公司的确定损失，则据此认为苏帅有损害公司利益行为的依据不足；二、关于2018年2月12日小艾公司向苏帅转账3万元，银行回单明确写明为费用报销，在苏帅通过相关租赁合同等证据初步证明可能存在代垫房租事实的情况下，周豫生及小艾公司有义务向法庭说明公司相关财务活动的情况，现未见周豫生及小艾公司对此有合理解释，则3万元款项为苏帅侵占的主张，缺少证据支持，一审法院不予采信；三、关于小艾公司向周静超转账2万元，周豫生提交的转账记录无法确认真实性，且相关单据复印件上明确注明为付加盟商劳务费，周豫生亦无法证明给小艾公司造成损失，故一审法院对此不予采信；四、关于苏帅收取的19800元，周豫生未向一审法院提交证据证明该19800元系应由小艾公司收取的款项，故一审法院无法据此认定该笔收款行为系苏帅利用职务之便损害小艾公司利益的行为。综上，周豫生向一审法院提交的证据不足以证明苏帅利用职务之便，损害小艾公司利益。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回周豫生的诉讼请求。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏帅提交了3组证据：1.北京金基企服信息技术有限公司于2020年3月24日开具的购买方为小艾公司的北京增值税普通发票复印件以及北京金基企服信息技术有限公司工商登记信息截屏打印件各1张，以证明苏帅为小艾公司垫付了钱款；2.久久公司2016年1月、3月、4月薪资表照片打印件各1张，以证明苏帅掌控的久久公司曾垫付小艾公司人员工资；3.小艾公司官网公司简介部分截屏打印件，以证明小艾公司的前身是久久公司，小艾公司与久久公司有经济往来，小艾公司知晓久久公司曾帮其垫付资金。周豫生对第1组证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可，对于第2组证据的关联性、证明目的不予认可，对于第3组证据的真实性认可，但对关联性、证明目的不予认可。小艾公司质证意见同周豫生。本院经审查认为，第1组、第2组证据不作为二审新证据采纳，具体意见在本院认为部分详述。第3组证据与本案争议焦点不具有关联性，故不作为二审新证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，公司的股东在监事、董事对于损害公司利益的行为采取不作为的态度时，有权代表公司提起诉讼，追究侵权方的责任。本案中，周豫生向小艾公司监事发送请求函，请求小艾公司监事代表小艾公司对苏帅提起诉讼，但小艾公司监事对此采取了不作为的态度，故周豫生作为小艾公司的股东，有权代表小艾公司提起诉讼。结合各方当事人的陈述意见及本案的证据材料，本案的争议焦点为苏帅是否存在损害小艾公司利益的行为。周豫生关于小艾公司向案外人久久公司及利民公司转账行为应当视为苏帅损害小艾公司利益的行为的上诉意见，本院认为，2016年11月，小艾公司向案外人久久公司转账7万元，该笔款项在财务账簿上明确载明的用途为借款。周豫生主张此转账行为系苏帅损害小艾公司利益的行为，没有法律依据。2017年8月，小艾公司向案外人利民公司转账106050元，该笔款项登记的用途为支付房屋租金。二审中，小艾公司当庭认可其曾与案外人利民公司签订《房屋租赁合同》，周豫生及小艾公司均认可在2017年5月至2019年4月期间，小艾公司的实际办公地点为利民公司所出租的房屋地点。周豫生认为在同一时间段内，除小艾公司外，还有苏帅的另一家公司也在相同地点办公，故小艾公司支付的费用中还包含为其他公司交付的租金。但周豫生未提交能够证明小艾公司所支付的租金过分高于其实际承租房屋应付租金的证据，故本院对周豫生的此项上诉意见不予支持。周豫生关于小艾公司曾向苏帅转账3万元的行为应当视为苏帅损害小艾公司利益的行为的上诉意见，本院经审查认为，2018年2月，小艾公司向苏帅转账3万元，该笔款项在财务账簿上记载用途为费用报销。虽然苏帅在本院二审中提交了抬头为小艾公司的北京增值税普通发票，但该票据的开票日期为2020年且在票据项目上仅注明是鉴证咨询服务服务费，苏帅未提交小艾公司与开票单位的合同或其他能够证明该款项系苏帅为小艾公司垫付的证据，本院对苏帅的此项答辩意见不予采纳。苏帅在本院二审中还提交了其自行制作的工资领取单，但该组证据均系苏帅单方制作，本院对该组证据的真实性不予采信。小艾公司向苏帅转账3万元的用途载明费用报销，但苏帅未提交相应的报销单据。一审法院通过相关租赁合同等认为苏帅有为小艾公司垫付费用的可能，该推论并无法律依据，本院对此予以纠正。周豫生的此项上诉意见有事实依据，本院对此予以支持。该笔款项应当由苏帅返还小艾公司。周豫生关于小艾公司曾向案外人周静超转账2万元的行为应当视为苏帅损害小艾公司利益的行为的上诉意见，本院经审查认为，转账记录单上载明该笔款项系付加盟商劳务费。周豫生的此项上诉意见没有法律依据，本院对此不予支持。周豫生关于案外人山西一加盟商曾向苏帅转款1.98万元的行为应当视为苏帅损害小艾公司利益的行为的上诉意见，经审查本院认为，苏帅已提交证据证明该加盟商最终并未与小艾公司正式签订加盟合同，故已将此费用按规定如数退还案外人。周豫生的此项上诉意见没有事实依据，本院对此不予支持。一审法院认定事实清楚，但对于部分款项的认定缺乏法律依据，本院对该部分予以纠正。综上，周豫生的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初24701号民事判决；二、苏帅于本判决生效之日起三日内向北京小艾智联科技有限公司返还款项30000元；三、驳回周豫生其他诉讼请求。如果苏帅未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2423元，由周豫生负担2115元，由苏帅负担308元（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）；二审案件受理费4846元，由周豫生负担4230元，由苏帅负担616元（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）。本判决为终审判决。审 判 长 周晓莉审 判 员 闫 飞审 判 员 周 岩二〇二〇年四月二十九日法官助理 贾相力书 记 员 卫梦佳