北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3493号上诉人（原审原告）：张红敏，女，1979年6月27日出生，汉族，住河北省邯郸市。被上诉人（原审被告）：上海浩鑫商贸有限公司，住所地上海市嘉定区科福路358-368号4幢1层E区J2174室。法定代表人：李庆荣，执行董事。委托诉讼代理人：林德全，男，该公司经理。上诉人张红敏因与被上诉人上海浩鑫商贸有限公司（以下简称上海浩鑫公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初28502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张红敏上诉请求：撤销一审判决，改判上海浩鑫公司支付张红敏解除劳动合同经济补偿金35880元。事实和理由：1.张红敏于2015年1月5日入职上海浩鑫公司，劳动合同约定每月16日至18日支付上月工资。上海浩鑫公司2018年10月份工资最迟应于2018年11月18日前支付，但经多次催促协商讨要，该公司才于2018年11月27日发放工资。上海浩鑫公司对拖延发放工资的事实予以认可，一审法院也对该事实予以认定，故上海浩鑫公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未及时支付劳动报酬的情形。此外，上海浩鑫公司亦存在该法规定的未足额支付劳动报酬的情形。由于最初在劳动争议仲裁阶段，张红敏没有提出该公司未足额发放工资，所以向一审法院提起诉讼，补充陈述了该意见，并在庭审时提交了银行流水，显示2018年10月工资为1817元，低于北京市最低工资标准。但是一审法院没有采纳该双方认可的证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”一审法院的处理违反了该规定。2.上海浩鑫公司在甘家口大厦的专柜撤店，将张红敏恶意调动到没有实际经营场所的上海工作，属于未按照劳动合同约定提供劳动条件。综上，张红敏有权单方解除劳动合同,上海浩鑫公司应向其支付经济补偿。上海浩鑫公司辩称：同意一审判决，不同意张红敏的上诉请求和上诉理由。张红敏是自动辞职的，其主张的事由不成立，不符合法律规定的支付解除劳动关系经济补偿金的情形。张红敏向一审法院提出诉讼请求：判令上海浩鑫公司支付张红敏解除劳动关系经济补偿金35880元。一审法院认定事实：张红敏曾就职于上海浩鑫公司，从事导购，在甘家口大厦柜台销售珠宝。双方2017年签订的劳动合同中显示张红敏的工作地点或工作区域为北京（上海）。张红敏正常工作至2018年11月21日。上海浩鑫公司支付张红敏工资至2018年11月30日，其中2018年10月工资支付时间为2018年11月27日。双方均确认张红敏离职前十二个月平均工资为5433.67元。2018年11月21日，上海浩鑫公司在甘家口大厦的专柜撤店。2018年11月22日至2018年11月26日期间，上海浩鑫公司通知张红敏休年休假或调休。2018年11月26日上海浩鑫公司向张红敏发送调动通知，内容为因公司业务调整，结合您的工作表现，根据双方劳动合同第二条约定，现特通知您于2018年11月27日到上海办公室报到，公司将安排新的岗位工作（仍为销售类）。张红敏主张向上海浩鑫公司发送了拒绝调动通知，称上海浩鑫公司系单方调动，不同意调动。上海浩鑫公司称未收到该通知。2018年11月30日，张红敏向上海浩鑫公司发送《辞职信》，以上海浩鑫公司不能正常给发放工资、甘家口撤店后不能按劳动约定提供劳动条件为由提出辞职。上海浩鑫公司认可辞职信的真实性，不认可证明目的。就劳动合同解除原因。张红敏主张，其入职时间为2015年1月5日，工资支付周期为每月16日至18日通过银行转账支付上一自然月工资。2018年10月工资应当于2018年11月18日发放，但上海浩鑫公司实际于2018年11月27日才发放，迟延支付工资，并且当月工资金额1817元低于北京市最低工资标准。就其主张，张红敏提交银行流水予以证明。其中银行流水显示账号尾号4701的账号向张红敏第一笔转账在2015年2月15日，此后至2016年10月期间，均存在按月规律向张红敏转账的情况。上海浩鑫公司认可银行流水的真实性，称尾号4701的账号是其公司法定代表人李庆荣的银行账号，因时间太久，其公司无法明确具体转账原因。上海浩鑫公司主张，张红敏的入职时间为2016年1月1日。2018年10月份工资仅仅略微滞后几天，并不构成拖欠。张红敏一直未就该月工资金额提出异议。其公司按照张红敏满勤支付工资，因张红敏考核不合格，故当月考核工资为负数，扣除代扣代缴的金额后，故实际支付金额为1817元。就其主张，上海浩鑫公司提交劳动合同予以证明，劳动合同于2016年1月1日签订，期限自当日至2016年12月31日。张红敏认可劳动合同的真实性。张红敏于2018年11月30日以要求上海浩鑫公司支付解除劳动关系经济补偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委作出京海劳人仲字[2019]第2209号裁决书，裁决：驳回张红敏的仲裁请求。张红敏不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。在本案仲裁阶段，张红敏就辞职信中“不能正常给发放工资”解释为2018年10月工资迟延支付。一审法院认为，本案的争议焦点为张红敏以上海浩鑫公司不能正常给发放工资、甘家口撤店后不能按劳动约定提供劳动条件为由提出解除劳动关系，上海浩鑫公司是否需向其支付解除劳动合同经济补偿金。对此一审法院认为，首先，张红敏主张因上海浩鑫公司于2018年11月27日向其支付2018年10月工资，晚于每月16日至18日的正常工资支付时间，属于拖欠工资。上海浩鑫公司虽于2018年11月27日向张红敏支付2018年10月工资，确实存在迟发工资情况，但在张红敏2018年11月30日提出解除劳动合同之前，上海浩鑫公司己向张红敏支付2018年10月工资。即在张红敏提出解除劳动合同之时，上海浩鑫公司拖欠劳动报酬的损害行为已经结束，损害不再具有持续状态，在此情况下，张红敏以上海浩鑫公司拖欠工资为由主张解除劳动合同经济补偿金，依据不足。加之，张红敏未举证证明在仲裁庭审阶段曾主张解除劳动合同的另一理由为2018年10月工资未足额支付，张红敏应当承担举证不能的法律后果。张红敏以该理由要求上海浩鑫公司支付解除劳动合同经济补偿金，依据不足。其次，张红敏主张上海浩鑫公司在北京市海淀区甘家口大厦专柜撤柜、将其恶意调动到上海工作，该情形并不属于用人单位未按照约定提供劳动条件，故张红敏以此为由要求上海浩鑫公司支付解除劳动关系经济补偿金，依据不足。综上，张红敏要求上海浩鑫公司支付解除劳动合同经济补偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，判决：驳回张红敏的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，张红敏陈述，其在本案仲裁期间就辞职信中“不能正常给发放工资”解释为2018年10月工资迟延支付，而未提出未足额发放工资的主张，原因在于“陈述时不在状态，没有陈述全面”，以及对相关法律知识不了解。上述事实，还有当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点在于张红敏以上海浩鑫公司“不能正常给发放工资、甘家口撤店后不能按劳动约定提供劳动条件”为由解除劳动合同，上海浩鑫公司是否应当支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，张红敏主张其据以解除劳动合同的理由“不能正常给发放工资”意指两个内容：一是未及时支付劳动报酬，即上海浩鑫公司于2018年11月27日支付2018年10月工资，晚于每月16日至18日的正常工资支付时间；二是未足额支付劳动报酬，即上海浩鑫公司支付的2018年10月工资低于北京市最低工资标准。对此本院认为，首先，辞职信中“不能正常给发放工资”的含义与《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”含义并不等同，该表述语义模糊，张红敏应说明其明确含义。其次，根据已经查明的事实，张红敏在本案仲裁期间就“不能正常给发放工资”解释为2018年10月工资迟延支付，未提出未足额发放工资的主张，而在一审和二审期间提出该主张；对于其解除理由的变更，张红敏未作出合理解释。据此，根据举证责任分配原则和诚实信用原则，本院采信张红敏的在先陈述，并认定其作出解除劳动合同行为时持有的理由“不能正常给发放工资”意指“未及时支付劳动报酬”。现查明，上海浩鑫公司于2018年11月27日向张红敏支付2018年10月工资，张红敏于2018年11月30日作出解除劳动合同行为。本院认为，“未及时足额支付劳动报酬”作为法律赋予劳动者提出解除并要求经济补偿金的权利构成要件，应当在劳动者提出解除之时该要件成就。对于用人单位确有延期发放工资的情况，但在劳动者提出解除之前发放的，因“未及时”的状态已经结束，在劳动者提出解除时法定构成要件不成就，故对劳动者再以用人单位曾经拖欠工资为由提出解除并要求经济补偿金的，人民法院不应予以支持。本案中，张红敏以未及时支付2018年10月工资为由提出解除劳动合同之时，该工资已经支付，故张红敏据此主张经济补偿，缺乏合理理由，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，上海浩鑫公司的调岗行为不属于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形，且双方劳动合同中约定的工作地点或工作区域也包括上海，张红敏以此为由主张经济补偿，缺乏事实依据，本院不予支持。张红敏主张一审法院违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条规定，但其在一审期间并未增加诉讼请求，不存在上述规定的情形，本院对该项上诉理由不予采信。综上所述，张红敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由张红敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 单国钧审 判 员 王丽蕊审 判 员 吴博文二〇二〇年四月二十八日法官助理 李圆欢书 记 员 宋惠玲