福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终118号 上诉人（原审被告）：三明市欣辉纸塑工贸有限公司，住所地三明市三元区荆东路荆东工业园区28号。 法定代表人：邱凤贤，董事长。 被上诉人（原审原告）：余有暖，男，1973年9月5日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：余有祜，福建宏岩律师事务所律师。 原审被告：邱加辉，男，1974年4月26日出生，汉族，住三明市宁化县。 上诉人三明市欣辉纸塑工贸有限公司（以下简称欣辉公司）因与被上诉人余有暖、原审被告邱加辉承揽合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欣辉公司的法定代表人邱凤贤，被上诉人余有暖及其委托诉讼代理人余有祜，原审被告邱加辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欣辉公司上诉请求：撤销福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初155号民事判决，依法改判驳回余有暖的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院已对“欠条”的真实性己鉴定，鉴定结果“欠条”不是邱加辉所写的意见，说明邱加辉、欣辉公司尚未与余有暖进行对账结算，不欠余有暖工程款。一审法院委托福建正泰司法鉴定中心鉴定后，2019年4月29日该中心出具《司法鉴定意见书》作出该“欠条”上邱家辉字迹不是邱加辉所写的意见，说明本案承揽合同尚未就具体工程量进行对账结算。二、2018年12月26日，本院作出(2018)闽64民终1813号民事裁定书要求一审法院重审，查明工程量具体多少、劳务费用具体数额的基本事实的情况下，一审法院在未查清基本事实就确认欣辉公司尚欠余有暖70000元，属认定事实错误。1.余有暖前后陈述矛盾。余有暖提供的民事起诉状及一审庭审时陈述，均称涉案75800元的“欠条”是2013年结算后，由邱加辉出具。对于起诉金额为什么是72800元，其也作出明确的说明，系2014年1月24日、2015年向余有暖催告后，先后支付了2000元、1000元后得出。但在欣辉公司提供相关的支付凭证后，其直接变称系2015年1月份出具的“欠条”，现该“欠条”已鉴定不是邱加辉所写，工程量就尚未对账结算。2.一审法院未对电话录音进行全面审查，在欣辉公司提出异议的情况下，仅对余有暖提供的存在删减对自已不利内容的录音纸质材料来判断是错误的。3.电话录音内容的通话的前提是，余有暖始终误导其手上还有“欠条”，才会有电话录音内容的出现，且电话内容录音中也证明邱凤贤自始自终没见过所谓的“欠条”才会叫余有暖以彩信的方式发送看一下，从电话录音内容分析，事实上双方自始一直没有进行工程量或工程款方面进行对账，余有暖也是认可从未进行对账。欣辉公司的法定代表人邱凤贤被对方误导说有“欠条”才误认为有对账，余有暖始终误导其手上还有凭证，才会提到以物抵债的内容。现己查明“欠条”非邱加辉所写。三、以工程量计算工程款及欣辉公司已支付的234600元对比，不可能得出欣辉公司尚欠70000元的结果，一审法院未对基本事实进行调查，而通过高度可能性作出判决是错误的。1.涉案工程量为1881.324平方米左右（可到现场进行鉴定），内隔墙板劳务作业按当时的市场价110元/平方米计算，工程款总计为206945.64元，则欣辉公司己多支付27654.36元；按余有暖说的125元/平方米（含税价）计算，工程款总计为235165.5元，欣辉公司多支付了565.5元。若按余有暖说的125元/平方米（含税价）计算，被上述人需补回欣辉公司234600元已收款金额的税票。2.涉案工程量若按余有暖在莘口法庭庭审时陈述的2300－2400/平方米左右，内隔墙板劳当时的市场价110元/平方米计算，工程款总计253000-264000元，则欣辉公司欠18400－29400元；按余有暖说的125斤/平方米（含税价）计算，工程款总计为287500-300000元，则欣辉公司欠52900－65400元。而余有暖在本院发回一审法院重审陈述的2200-2300平方米左右，内隔墙板劳务作业按当时的市场价110元/平方米计算，工程款总计为242000-253000元，则欣辉公司欠7400－18400元;按余有暖说的125元/平方米(含税价)计算,工程款总计为275000-287500元，则欣辉公司欠10400-52900元。从以上可出余有暖自己对工程量也是模糊不清，没有证据来证明工程量的具体数额，所以才会出现莘口法庭庭审和在一审法院重审时出现前后不一的情况。3.事实上，涉案工程单价、工程量一审法院是可以到现场查明的，但一审法院未深入调查；即使调查不清楚，双方没有明确约定工程单价及对工程量进行确认，也可以通过协商或鉴定得出结论。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法撤销并改判。 余有暖辩称，一、欣辉公司尚欠余有暖工程款70000元，事实清楚，证据确实充分。余有暖为欣辉公司提供内隔墙板劳务作业，此后，余有暖多次向欣辉公司催讨所欠劳务报酬，欣辉公司总是以资金周转困难为由不给。无奈之下，余有暖对邱加辉、欣辉公司法定代表人邱凤贤的通话记录进行录音，从通话记录可以说明欣辉公司对欠70000元劳务报酬的事实也进行承认。本案上诉后，余有暖在对家里装修时，终于发现了结算单，欣辉公司邱加辉在结算单上签字，时间是2013年8月21日。因此，欣辉公司否认欠余有暖工程款70000元是不能成立的。二、欣辉公司、邱加辉对所欠余有暖工程款应承担共同责任。余有暖是受邱加辉委托，为欣辉公司提供内隔墙板劳务作业，2013年8月21日，邱加辉在结算单上签字确认欠款。2014年7月31日，欣辉公司进行股权变更，邱加辉已将所持有的40%股权全部转让给欣辉公司法定代表人邱凤贤。由于欣辉公司经营不善，濒临倒闭。在余有暖向邱加辉催款时，邱加辉陈述可以拿酒和茶几抵债等。因此，欣辉公司、邱加辉对所欠余有暖劳务报酬款应承担共同清偿责任。综上所述，欣辉公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实并依法判决。 邱加辉辩称，其与余有暖之间的行为系履行欣辉公司的职务行为，不是个人行为。 余有暖向一审法院起诉请求：1.判令欣辉公司、邱加辉共同支付劳务工资72800元及逾期付款利息23660元（以72800元为基数、月利率0.625%，自2014年1月24日计算至2018年5月23日，此后利息计算至实际还清之日）。 一审法院认定的事实： 自2010年起，余有暖与欣辉工贸公司以“包工包料”的方式发生房屋内隔墙工程承揽关系，双方未签订书面合同，有关事项均口头约定。至2013年6月余有暖共收到欣辉工贸公司工程款234600元。因欣辉工贸公司尚欠部分工程款未支付，经余有暖催讨，欣辉工贸公司又于2014年1月24日支付给原告2000元、2015年支付1000元，之后未再支付工程款。2014年8月5日邱加辉将其持有的该公司40%股份转让给邱凤贤，邱凤贤占公司股份60%，并变更公司法定代表人为邱凤贤，该公司目前处于停业状态。2017年9月25日余有暖与邱凤贤手机通话记录，余有暖要求邱凤贤对账时，邱凤贤说“你讲的78000多，总共一个73000，扣掉一个3000还有多少钱”；2018年1月13日余有暖与邱加辉的通话记录，邱加辉陈述：“40多个班组帮其做事，就剩下余有暖及其他二个班组钱没有拿走，其厂（欣辉工贸公司）被银行起诉了，资产将被法院拍卖用于偿还债务，建议余有暖可以去起诉，然后参与分配，可以拿酒、茶几抵债，如果要拿现金还要等一段时间”；2018年5月4日及10日余有暖与邱加辉就案涉款项如何到执行法院登记参与分配的电话录音，反映邱加辉从未否定欣辉工贸公司尚欠余有暖做隔墙工程款的事实。基于余有暖提供的“邱家辉欠款75800元”字据上“邱家辉”的签字，经一审法院委托福建正泰司法鉴定中心鉴定后（鉴定费2500元由邱加辉垫付），2019年4月29日该中心出具《司法鉴定意见书》作出该字据上“邱家辉”字迹不是邱加辉所写的意见。 一审法院认为，余有暖以“包工包料”的方式承揽欣辉工贸公司发生房屋内隔墙工程并以此达成的口头承揽协议,不违反法律、法规的强制性规定,合法有效,双方应当依约全面履行。因案涉工程款未明确约定支付期限，也无双方书面结算材料，故应以余有暖和欣辉工贸公司法定代表人邱凤贤于2017年9月25日通话中确认欠款金额为结算时间，对欣辉工贸公司辩称其未欠余有暖工程款，该电话录音不能证明欠款事实，因未提供相关证据进行反驳，其辩解意见不予采信，故欣辉工贸公司应当支付余有暖的工程欠款70000元；对于欠款利息的起算时间也以该通话时间为宜，计算至判决确定的还款之日止，余有暖主张以月利率0.625%计算利息损失的诉讼请求，未超过法律规定的范围，予以支持。庭审中，邱加辉主张其垫付的鉴定费2500元应由余有暖承担，因鉴定费系本案诉讼后新发生的费用，根据鉴定费一般由败诉方承担的原则,余有暖基于该证据证明对象是邱加辉承担本案债务，而该项证据被否定导致其对应的诉讼请求不成立，故鉴定费用应由余有暖负担。邱加辉作为欣辉工贸公司原法定代表人,其口头承诺本案债务可以部分物品抵债的行为系履行职务,故对余有暖要求邱加辉承担民事责任的诉讼请求,不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、欣辉公司应于判决生效之日起十日内支付余有暖工程款70000元及利息（从2017年9月25日起按月利率0.625%计算至本判决确定的还款之日止）；二、笔迹鉴定费用2500元，由余有暖负担；三、驳回余有暖要求邱加辉承担本案债务的诉讼请求；四、驳回余有暖的其他诉讼请求。案件受理费2212元，由余有暖负担600元，由欣辉公司负担1612元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 余有暖提交以下证据：2013年8月21日的结算单一份，拟证明：截止2013年8月21日欣辉公司、邱加辉确认尚欠余有暖工程款79266元的事实。 欣辉公司、邱加辉质证认为，对余有暖提交的上述证据的真实性及关联性没有异议，但对证明内容有异议，认为该笔款项已经付清。 本院认证认为，欣辉公司、邱加辉对余有暖房提交的上述证据的真实性及关联性不持异议。本院认定余有暖提交以上证据真实、合法、与本案有关联，可以作为本案认定事实的依据。但能否证明余有暖的主张，将在以下争议焦点问题中进行分析与认定。 余有暖对一审认定的的事实均无异议；欣辉公司、邱加辉对已付款金额有异议，对一审认定的其他事实没有异议。对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。 二审查明以下事实： 1.邱加辉于2013年8月21日向余有暖出具“结算单”一份，该“结算单”载明三期工程工资实际差额为79266元。 2.一审法院于2018年9月10日庭审时查明：邱凤贤于2013年8月22日向余有暖账户（账号：62×××77）分别转入1700元、400元；邱凤贤于2013年10月12日向余有暖账户（账号：62×××74）转入2万元；邱凤贤于2013年10月20日向余有暖账户（账号：62×××74）转入2万元；邱凤贤于2013年11月9日向余有暖账户（账号：62×××74）转入1万元；邱凤贤于2014年1月23日向余有暖账户（账号：62×××74）转入1万元；邱凤贤于2014年1月29日向余有暖账户（账号：62×××74）转入2000元；邱凤贤于2014年7月18日向余有暖账户（账号：62×××74）转入5000元；邱凤贤于2014年10月18日向余有暖账户（账号：62×××74）转入5000元；邱凤贤于2015年2月15日向余有暖账户（账号：62×××74）转入3000元。上述付款共计77100元。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 关于欣辉公司是否有尚欠余有暖工程款及尚欠工程款的具体数额的问题。 2013年8月21日的“对账单”系余有暖提供，欣辉公司、邱加辉对该“对账单”的真实性不持异议，故该“对账单”可以作为确定欣辉公司尚欠余有暖工程款具体数额的依据，即截止2013年8月21日欣辉公司尚欠余有暖工程款为79266元。因余有暖与欣辉公司之间没有其他债权债务关系，欣辉公司法定代表人邱凤贤于2013年8月21日之后所支付给余有暖的款项，均应当认定为欣辉公司用于支付其尚欠余有暖的工程款。在本案中，欣辉公司的法定代表人邱凤贤于2013年8月22日至2015年2月15日以银行转账的方式向余有暖支付款项77100元，该笔款项应当认定为欣辉公司支付给余有暖的工程价款。综上，应当认定欣辉公司尚欠余有暖工程款为2166元（79266元－77100元）。 本院认为，余有暖按照欣辉公司的要求完成工作，并交付工作成果，欣辉公司作为定作人应当及时支付报酬给余有暖。余有暖要求欣辉公司支付尚欠的承揽报酬（工程价款）及以月利率0.625%计算利息损失的诉讼请求，未超过法律规定的范围，于法有据，本院予以支持。一审法院对欣辉公司尚欠余有暖承揽报酬的具体数额认定错误，并导致处理结果不当，本院予以纠正。 综上所述，欣辉公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初155号民事判决第二项、第三项； 二、撤销福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初155号民事判决第一项、第四项； 三、三明市欣辉纸塑工贸有限公司应于本判决生效后十日内支付给林金华承揽报酬（工程款）2166元及利息损失（该利息损失以尚欠工程款2166元为基数，从2014年1月24日起按月利率0.625%计算至实际还清之日止）； 四、驳回余有暖的其他诉讼请求； 五、驳回三明市欣辉纸塑工贸有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费2212元，由余有暖负担2162元，由三明市欣辉纸塑工贸有限公司负担50元。二审案件受理费2212元，由余有暖负担2162元，由三明市欣辉纸塑工贸有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  吴树辉 二〇二〇年四月七日 书记员  林 慧 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。