河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2728号上诉人（原审被告）：洛阳中国青年旅行社有限责任公司，住所地洛阳市涧西区南昌路6街坊建业壹号城邦11-1-2009、2010室，统一社会信用代码9141030517110762XD。法定代表人：刘保东，执行董事。上诉人（原审被告）：洛阳中国青年旅行社有限责任公司牡丹广场门市部，住所地洛阳市涧西区西苑路1号，统一社会信用代码91410305MA40AFP922。负责人：高颖。委托诉讼代理人：刘彭义，河南明昕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南旅游集团有限公司，住所地郑州市金水区顺河路3号办公楼1楼，统一社会信用代码91410100169950626U。法定代表人：孔德星，董事长。委托诉讼代理人：张春全，河南若讷律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭召辉，河南若讷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝慧慧，女，1987年12月2日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。上诉人洛阳中国青年旅行社有限责任公司（以下简称洛阳中青旅公司）、洛阳中国青年旅行社有限责任公司牡丹广场门市部（以下简称牡丹门市部）因与被上诉人河南旅游集团有限公司（以下简称旅游集团公司）、郝慧慧合同纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初29295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洛阳中青旅公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判洛阳中青旅公司不承担担保责任或者将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决将郝慧慧与旅游集团公司之间进行业务往来的行为定性为履行洛阳中青旅公司职务的行为，进而判决洛阳中青旅公司承担担保责任，认定事实错误，适用法律错误。综合本案证据，足以证明郝慧慧不是洛阳中青旅公司员工，其行为系个人行为，不是职务行为，不构成表见代理，洛阳中青旅公司不应承担担保责任；旅游集团公司对郝慧慧个人或旅行社服务网点无权进行本案所涉业务是明知的，其行为不符合旅游法和旅行社条例实施细则的相关规定，郝慧慧行为不是职务行为，不符合表见代理构成要件。洛阳中青旅公司与旅游集团公司在2018年度只有关于巴厘岛出境游的合作协议，在日本相关业务上双方并无合作，双方业务应当通过“易智游”分销系统进行双方确认。在双方无法使用分销系统的情况下，应使用公章或合同章，不得协助洛阳中青旅公司任何一家服务网点进行系统外操作。郝慧慧不是洛阳中青旅公司的员工，旅游集团公司一审举证的担保书等证据不能证明洛阳中青旅公司与其存在担保关系，且旅游集团公司明知旅游行业的法律规定和行业交易习惯，明知个人或服务网点无权直接进行案涉业务，在洛阳中青旅公司从未授权的情况下，仍然与郝慧慧发生直接业务往来，该行为不是职务行为，不构成表见代理，洛阳中青旅公司不应承担担保责任。二、一审判决关于担保责任的承担适用法律错误。根据法律和司法解释的规定，担保责任的承担，应当以被担保人存在经济损失为前提，且应以主债务的范围和强度为限。本案中，首先担保合同不成立，洛阳中青旅公司本身就不应当承担担保责任；其次，洛阳中青旅公司从未授权任何个人和分支机构进行案涉业务。旅游法和旅行社条例实施细则相关规定也不允许服务网点进行案涉业务，即使担保合同成立，也应无效；再次，根据《担保法》第二十九条的规定，即使要承担担保责任，也应以旅游集团公司实际受到的损失为限，且应考虑各方的过错程度，不应由洛阳中青旅公司全部承担，而旅游集团公司在一审期间所举证据也不能证明其存在经济损失。更重要的是，担保合同作为从合同，其责任的承担应以主债务的范围和强度为限，而本案主债务范围不明，如何能够直接判决洛阳中青旅公司承担担保责任。出境游保证金的目的是为了保障游客能够按照签证要求按期回国，保证金应当在游客回国后退还给游客，且“国家旅游局”通知要求旅行社或导游个人均无权直接收取，而且旅行社不是行政机关，无权直接没收游客的担保金。上诉补充意见：首先，郝慧慧给旅游集团公司出具的《不可撤销担保书》是无效的，洛阳中青旅公司对此根本不知情。其次，本案于理不合，本案中洛阳中青旅公司是无辜受害者，洛阳中青旅公司既没有组织张豪进行出境游，也未收到张豪的任何款项，更没有见到担保书中的10万元押金，旅游集团公司和郝慧慧是利益既得者，恶意串通从中牟利。请求依法公正判决。牡丹门市部上诉请求：1．撤销一审判决，驳回旅游集团公司的诉讼请求或将本案发回重审；2．诉讼费由旅游集团公司承担。事实与理由：一、一审判决认定洛阳中青旅公司向旅游集团公司出具《不可撤销担保书》、洛阳中青旅公司与旅游集团公司成立保证合同关系是错误的。洛阳中青旅公司从未向旅游集团公司出具过《不可撤销担保书》，也从未和旅游集团公司签订过书面或者口头保证合同，不可能成立保证合同关系，旅游集团公司在一审中出示的《不可撤销担保书》并非洛阳中青旅公司出具，该《不可撤销担保书》应是独立保函，且是郝慧慧以牡丹门市部的名义开具的，应属无效。二、一审判决认定洛阳中青旅公司应按照担保书约定履行担保责任是错误的。按照法律规定，只有担保合同依法成立并且有效的情况下担保人才承担保证责任，旅游集团公司在一审期间作为证据出示的《不可撤销担保书》是影印件，加盖的印章显示的是洛阳中青旅公司的业务专用章，该印章属于洛阳中青旅公司内部使用，牡丹门市部是洛阳中青旅公司的分支机构，旅游集团公司对此明知，其与郝慧慧是业务合同关系。郝慧慧以洛阳中青旅公司名义开具的《不可撤销担保书》应为无效，一审判决错误。三、一审判决无视旅游集团公司和郝慧慧的系统外操作是错误的。旅游集团公司和洛阳中青旅公司之间的合作应是系统内操作，一审判决查明“旅游集团公司在庭审中称其与郝慧慧是业务合同关系”，这说明其在正常系统外运做业务。四、本案案由是保证合同纠纷，依据保证合同相对性，在旅游集团公司没有任何损失的前提下，直接判决洛阳中青旅公司支付担保金10万元不当，如此判决将保证责任转变成了违约责任。五、《不可撤销担保书》印章和预留印鉴不符合，且洛阳中青旅公司没有收取客人张豪的10万元保证金。六、虽然《不可撤销担保书》约定“放弃对本担保书提出任何抗辩的权利”等内容，但并不意味可以对涉案证据不加审查、不加评判。一审法院依据该《不可撤销担保书》进行判决，有违司法公正。补充意见：旅游集团公司不是本案适格原告，本案遗漏当事人，应追加熊永清为当事人。请求二审法院查明事实，依法判决。牡丹门市部同意洛阳中青旅公司的上诉请求及理由，同时认为在本案二审中郝慧慧是不是公司员工、是不是职务行为已经不是本案重点问题。洛阳中青旅公司对牡丹门市部的上诉无异议。旅游集团公司针对洛阳中青旅公司上诉辩称，郝慧慧系洛阳中青旅公司牡丹门市部员工。根据郝慧慧一审提交的《通知函》、《在职证明》和旅游集团公司提交的通话录音，能够相互印证郝慧慧是洛阳中青旅公司牡丹门市部员工，因此其在为张豪办理前往日本的签证和在《不可撤销担保书》上签字是履行职务的行为；洛阳中青旅公司向旅游集团公司出具《不可撤销担保书》，保证书加盖洛阳中青旅公司业务章，且通过工作人员发送给旅游集团公司，洛阳中青旅公司应当按照保证书约定支付10万元保证金。旅游集团公司针对牡丹门市部上诉辩称，洛阳中青旅公司向旅游集团公司出具《不可撤销担保书》，该保证书加盖洛阳中青旅公司业务章，且通过工作人员发送给旅游集团公司，该保证书合法成立并生效。保证书约定在出现滞留不归后2日内向旅游集团公司支付保证金，声明其原件、复印件、照片或者扫描件均具有同等法律效力，因此洛阳中青旅公司应当按照约定向旅游集团公司支付10万元保证金；系统内操作是旅游集团公司与洛阳中青旅公司签订的专项合作协议，与出具《不可撤销担保书》分属不同业务，洛阳中青旅公司向旅游集团公司出具保证书不违反双方约定，是合法有效的。补充意见：因《不可撤销担保书》是向旅游集团公司出具的，旅游集团公司是本案适格原告。郝慧慧针对洛阳中青旅公司、牡丹门市部的上诉综合辩称，一审法院认定本人郝慧慧是洛阳中青旅公司的员工，以及在本案当中的操作业务行为属于职务行为，没有任何问题，查明事实清楚，适用法律正确。洛阳中青旅公司及牡丹门市部均不承认本人郝慧慧是公司员工于法无据，应予驳回。关于本案原告是否适格，郝慧慧不太懂也不清楚。旅游集团公司向一审法院起诉请求：2018年12月12日，旅游集团公司接受被告郝慧慧委托代为办理被告自行组织的一位客人（姓名：张豪）前往日本国个签签证的所有手续，并向旅游集团公司出具了《不可撤销担保书》，该担保书约定：如客人在签证有效期内违反该国签证条例，延期回国，或出现滞留不归的情况，被告在得知上述情况发生后，被告愿意于两日内向旅游集团公司支付每人10万元人民币作为担保金，并支付因客人发生上述情况后引起的一切费用，包括（但不限于）境外移民局的处罚及遣返费用，中国公安的处罚及办案经费，以及因上述原因产生的诉讼费、律师费、差旅费等，且该签证三年有效，每次停留时间不得超过30天。后旅客张豪自2019年3月6日出境后，非法滞留日本，至今没有按要求返回中国。被告郝慧慧系被告牡丹门市部员工，被告牡丹门市部系被告洛阳中青旅公司的分支机构，三被告应当承担连带赔偿责任。旅游集团公司多次要求被告承担赔偿责任，三被告迄今未按照其出具的《不可撤销担保书》的约定承担赔偿责任。为维护合法权利，特依法提起诉讼，请求判令：一、被告向原告支付担保金10万元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：一、旅游集团公司提交《不可撤销担保书》一份，内容显示为：致河南旅游集团有限公司，兹有洛阳中青旅（以下简称我公司）自行组织的1位客人（张豪，男，居住地域河南，1990年4月3日出生，旅券番号EE5377889）委托贵社办理前往日本国个签签证的所有手续，若客人在签证有效期内违反该国签证条例，延期回国，或出现滞留不归的情况，我公司愿意承担以下担保责任：在得知上述情况发生后，我公司愿意于两日内向贵社支付每人10万元人民币作为担保金，合计10万元整，我公司声明已经向游客如数收取，如果未能在限期内付清此款项，我公司将无条件承担与此相关的法律责任；向贵社支付因客人发生上述情况后引起的一切费用，包括（但不限于）境外移民局的处罚及遣返费用，中国公安机关的处罚及办案经费，贵社协助处理相关事务的费用，以及因上述原因产生的诉讼费、律师费、差旅费等；三年有效，每次停留不超过30天，归国后要把归国报告书和离境章扫描给我社销签。我公司担保并明确上述情况一旦出现和发生，将放弃对本担保书提出任何抗辩的权利，并对上述担保书履行相关义务且承担相应法律责任。落款处有洛阳中国青年旅行社有限责任公司加盖的业务专用章以及郝慧慧签字，落款日期为2018年12月12日。该担保书声明：此担保书由我公司签字、盖章后生效，法律效力直至签证失效。其原件、复印件、照片或者扫描件等均具有同等法律效力，我们将无条件按其执行。旅游集团公司在庭审中称，其与郝慧慧是业务合同关系，郝慧慧处有一个客户张豪要办理签证，就通过其办理。旅游集团公司提供的微信聊天记录显示：郝慧慧曾委托旅游集团公司为张豪办理前往日本的签证手续。二、2019年11月12日，郑州市公安局出入境管理处出具的《出入境记录查询结果》显示：通过公安部出入境管理信息系统查询，姓名张豪，证件名称和号码护照EE5377889，在2019年1月1日至2019年11月12日期间出入境记录如下：人员姓名张豪，男，1990年4月3日出生，2019年1月10日，出境，出入口岸天津机场，交通工具GS7979，前往地日本；2019年2月6日，入境，出入口岸上海浦东机场，交通工具HO1390；2019年3月6日，出境，出入口岸烟台机场，交通工具MU5073，前往地日本。三、郝慧慧提交的洛阳中青旅公司向阿特斯光伏电力（洛阳）有限公司出具的关于业务款项结算汇入对公账号相关事宜告知的《通知函》中显示：现有我公司牡丹广场门市部业务员郝慧慧为贵公司提供机票、签证及相关服务安排，落款日期为2019年10月22日。郝慧慧提交洛阳中青旅公司出具的，有法定代表人刘保东签字的《在职证明》一份，显示兹有本公司：郝慧慧（护照号G59887277），自2014年10月01日起在我公司任职至今，职位是操作员，月薪为6,500元。2016年12月26日至2017年1月3日去美国旅游。基于以上信息，本次履行的所有花费有郝慧慧本人承担。我公司同意其休假并担保其在美国期间遵守法律并按时回国，我公司将保留其职位。郝慧慧在庭审中称，其在牡丹门市部负责业务。牡丹门市部营业执照显示其类型为有限责任公司分公司。一审法院认为：洛阳中青旅公司向旅游集团公司出具《不可撤销担保书》，明确了滞留境外应承担的保证责任，且放弃对本担保书提出任何抗辩的权利，并对上述担保书履行相关义务。洛阳中青旅公司与旅游集团公司成立保证合同关系，洛阳中青旅司应按照担保书的约定履行其担保责任。根据郑州市公安局出入境管理处于2019年11月12日出具的《出入境记录查询结果》可以认定张豪（护照EE5377889），自2019年3月6日于烟台机场出境后至2019年11月12日无任何入境记录，出现滞留不归情况。依据《不可撤销担保书》约定，若客人在签证有效期内出现滞留不归的情况，洛阳中青旅公司支付每人10万元的保证金，故旅游集团公司主张洛阳中青旅公司支付担保金10万元，合法有据，一审法院予以支持。郝慧慧为牡丹门市部员工，其在《不可撤销担保书》上签字系职务行为，牡丹门市部系分公司，根据相关法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故旅游集团公司主张牡丹门市部、郝慧慧支付保证金10万元，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，一审法院判决：一、被告洛阳中国青年旅行社有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告河南旅游集团有限公司担保金10万元。二、驳回原告河南旅游集团有限公司的其他诉讼请求。本院对一审法院查明事实予以确认。本院另查明：1、洛阳中青旅公司二审期间提交三份新证据：洛阳中青旅公司与旅游集团公司签订的《出境供应商销售协议书》；《洛阳市旅游条例》及《洛阳中青旅公司业务部门目标经营协议书》；洛阳中青旅公司存留备案的门市印鉴。证明目的：洛阳中青旅公司与旅游集团公司只在协议约定的业务上进行合作，没有其它合作，业务只能在“易智游”系统内进行，以公司行政章和合同章确认为准；牡丹门市部只是洛阳中青旅公司收客服务网点，不能以服务网点名义对外签定合同或从事收客以外的活动；涉案《不可撤销担保书》所使用的008号业务章与公司存留备案的门市印章不一致，不是牡丹门市部的印章。牡丹门市部的质证意见：销售协议书第12条的约定“乙方不得协助甲方任何一家服务网点进行系统外操作”，这是针对“就乙方委托甲方销售旅游产品事宜达成的”协议，是概括的禁止性约定，应该包含、适用于双方的任何业务合作，当然也包括本案去日本的游客张豪。这一新证据和一审已经出示过的郝慧慧与河南旅游集团的工作人员的微信聊天记录及一审判决查明的部分事实，可以证明张豪去日本的业务是“系统外操作”；洛阳市旅游条例第十五条规定旅行社的服务网点不得以服务网点的名义对外签订合同或者从事招徕、咨询以外的活动；为了加强管理，洛阳青旅对下属服务网点统一不刻制行政公章，只配发业务专用章，备案门市印章就证明了此点，2010年7月高颖领取了008号业务专用章。我方需要核对《不可撤销担保书》原件，且没有充分证据可以证实“一审上诉人已经认可该协议的效力”。河南旅游集团的质证意见：对销售协议书真实性无异议，证明目的有异议，这只是一个专项合作协议，没有排除其他合作；洛阳市旅游条例未查询到正式生效，只是在修订草案阶段，目标协议书是洛阳中青旅公司的内部管理，对外不发生法律效力；备案门市印章真实性有异议，无法核实，一审时对方已经认可该协议的效力。郝慧慧的质证意见：对销售协议书真实性没有异议，但不能证明公司私下里没有开展相关业务；服务网点就是公司的分支机构办公地点，我是公司的员工，在牡丹门市部工作，我的工作内容都是领导吩咐的；对备案门市印章真实性没有异议，公司的印章都是有专人管理的，使用的章和公司的章是否一致、具体真假不清楚，不在我的工作内容范围内。郝慧慧二审期间提交两份新证据：两份加盖有洛阳中青旅公司合同专用章的旅游电子合同，证明郝慧慧是洛阳中国青年旅行社有限责任公司的员工；关于河南中展文化交流有限公司与旅游集团公司、熊永清合同纠纷一案的民事判决书，证明熊永清与河南旅游集团是承租关系，张豪的签证业务通过熊永清办理，熊永清使用旅游集团公司资质做业务，担保合同应属无效。洛阳中青旅公司质证意见：郝慧慧提供的两份网上电子旅游合同的真假有待考证，该证据并不能充分证明其就是洛阳中青旅的员工；对于案例文书证据真实性无异议，根据郝慧慧的证明目的和一审提供的郝慧慧与熊永清的微信证据，更加说明我公司和河南旅游集团只存在协议约定范围的系统内业务合作，没有其它合作。郝慧慧和熊永清私下为张豪办理的签证业务以及为河南旅游集团提供的《不可撤销担保书》应属无效。牡丹门市部质证意见：对证据的真实性没有异议。两份电子合同证明即使由郝慧慧经办的洛阳中青旅公司对外签订的合同，加盖的印章也是洛阳中青旅公司的合同专用章，这就说明门市部的业务专用章是不能对外签订合同的，对外担保更是违反法律规定，应属无效；判决书的真实性没有异议，对其证明目的没有异议，另补充说明该判决书证明熊永清不是旅游集团公司的员工，认定旅游集团公司和熊永清之间是熊永清以旅游集团公司的名义开展业务，属于无权代理，结合本案一审熊永清和郝慧慧的微信聊天记录，不能证明熊永清的行为受旅游集团公司委托或代表旅游集团公司，不可撤销担保书是郝慧慧按熊永清的要求发给熊永清的，应该认定为熊永清以旅游集团公司的名义开展业务。因此，本案旅游集团公司不是适格原告，或者本案遗漏当事人，应该追加熊永清为本案当事人。旅游集团公司质证意见：对郝慧慧提交的两份合同无异议；对案例文书真实性无异议，证明目的有异议，本案保证书是向旅游集团公司出具的，内容明确真实，合法有效。2、旅游集团公司提交的《不可撤销担保书》落款处加盖的印章为“洛阳中青旅公司业务专用章”，编号“008”，落款处有郝慧慧签名。根据二审期间洛阳中青旅公司出具《情况说明》，牡丹门市部是洛阳中青旅公司下属机构，是公司设立的专门招徕游客、提供旅游咨询的服务网点，不具备独立办理旅游业务的资格，不得以服务网点名义对外签订合同，受公司统一管理，门市部统一不刻制行政公章，只配发业务专用章，牡丹门市部配发的业务专用章编号是008，配发于2010年7月，该业务专用章仅用于公司系统内部确认事宜。该印章由牡丹门市部负责人高颖领取并负责管理与使用。牡丹门市部的营业执照显示该门市部性质为有限责任公司分公司，负责人高颖，经营范围：入境旅游、国内旅游、出国旅游的招徕、咨询。3．二审期间，洛阳中青旅公司向旅游集团公司和郝慧慧分别进行发问。洛阳中青旅公司向旅游集团公司发问：洛阳中青旅公司是否与旅游集团公司签订关于张豪出境游的合作协议书？旅游集团公司是否收到张豪的钱及签证费？涉案业务是谁交给旅游集团公司做的？旅游集团公司回答：洛阳中青旅公司与旅游集团公司签订了关于洛阳中青旅公司自行组织的游客张豪赴日签证的保证合同，合同内容非常清楚；洛阳中青旅公司委托旅游集团公司办理张豪赴日签证的费用是通过员工郝慧慧转给旅游集团公司员工熊永清的，张豪赴日签证费是260元。关于张豪赴日签证业务是洛阳中青旅公司员工郝慧慧与旅游集团公司联系办理，此类相同业务双方合作并非一次，还有洛阳中青旅公司经理高颖与旅游集团公司办理过洛阳中青旅公司组织的其他赴日游客签证业务。以上每一次赴日签证业务都有洛阳中青旅公司签章的保证合同（附高颖与旅游集团公司签订的赴日签证保证合同）。洛阳中青旅公司向郝慧慧发问：1、你一共收取张豪多少钱？钱在哪儿？2、你给河南旅游集团付过多少钱？怎么付的？郝慧慧回答：钱客人交到公司了，公司是按照流程操作的。2019年11月3日一审庭审后，公司决定暂停郝慧慧所有工作相关业务，后续工作交由公司处理。所有的档案都在公司，请公司自行查证。4．二审庭审过程中，郝慧慧称《不可撤销担保书》上系其本人签字，但盖章是按照公司流程进行，虽然担保书载明已经收取张豪保证金，但其实并没有收取。旅游集团公司认可熊永清是其公司员工，主要负责办理签证业务，不认可涉案业务是熊永清以其公司名义与洛阳中青旅公司或牡丹门市部签订，称涉案业务是旅游集团公司与洛阳中青旅公司签订。牡丹门市部称熊永清并未向其主张权利，其也没有向熊永清核实过《不可撤销担保书》，事发后郝慧慧离开牡丹门市部，牡丹门市部看到聊天记录和判决案例，才知道涉案交易是熊永清借用旅游集团公司名义进行。旅游集团公司称因张豪滞留日本给其造成损失不止10万元，公司所有日本签证业务停办。郝慧慧称张豪滞留日本是从2019年4月6日开始，但旅游集团公司被取消日本签证义务是从2019年2月19日开始，也就是旅游集团公司被取消日本签证业务与张豪滞留日本没有必然联系。旅游集团公司认可其于2019年2月被取消日本签证业务，因张豪滞留日本又被追加了一个月取消日本签证业务资格。本院认为，本案争议焦点为：1、郝慧慧是否为洛阳中青旅公司员工，其行为是否属于职务行为；2、《不可撤销担保书》合同性质及合同效力；3、洛阳中青旅公司是否应向旅游集团公司承担支付担保金的责任及支付金额；4、应否追加熊永清为本案当事人。一审法院根据郝慧慧提供的洛阳中青旅公司致阿特斯光伏电力（洛阳）有限公司的《通知函》、由洛阳中青旅公司出具并有法定代表人刘保东签字的《在职证明》，认定郝慧慧是洛阳中青旅公司下属机构牡丹门市部的员工，有据可依。并且，二审期间郝慧慧又提交了两份加盖洛阳中青旅公司合同专用章的电子旅游合同，该合同落款洛阳中青旅公司位置部分有郝慧慧名字，与上述证据相互印证了郝慧慧是洛阳中青旅公司的员工。洛阳中青旅公司上诉称郝慧慧不是公司员工的上诉理由不成立，本院不予采信。洛阳中青旅公司称郝慧慧与旅游集团公司或他人恶意串通损害公司利益，证据不足。综上，郝慧慧的行为应系职务行为。2018年12月12日洛阳中青旅公司向旅游集团公司出具的《不可撤销担保书》虽名为担保，但根据其内容，并不属于对第三方债务提供担保，而是洛阳中青旅公司承诺在游客出现延期回国、滞留不归等行为的情况下直接向旅游集团公司支付担保金，该内容并不违反法律和行政法规的禁止性规定，应具有法律效力。《不可撤销担保书》中载明，洛阳中青旅公司自行组织的一位客人（张豪）委托旅游集团公司办理前往日本国个签签证所有手续，若客人在签证有效期限内违反该国签证条例，延期回国，或出现滞留不归的情况，洛阳中青旅公司愿意承担以下担保责任：1．得知上述情况发生后，愿意于两日内向旅游集团公司支付10万元人民币作为担保金，洛阳中青旅公司声明该担保金已经向游客如数收取，如果未能在限期内付清此款项，洛阳中青旅公司将无条件承担与此相关的法律责任；2．向旅游集团公司支付因客人发生上述情况后引起的一切费用，……；3．赔偿旅游集团公司因客人发生上述情况而产生的经济损失，其中包括（但不限于）前往国使领馆由此减少或停止旅游集团公司签证业务引起的营业业务利润损失。4．三年有效，每次停留时间不超过30天，……。根据上述内容，张豪系洛阳中青旅公司自行组织的客人，旅游集团公司为张豪办理前往日本国的个签签证手续，洛阳中青旅公司向旅游集团公司出具《不可撤销担保书》，承诺如因张豪违反签证条例延期回国或出现滞留不归的情况，由洛阳中青旅公司承担责任，向旅游集团公司支付10万元担保金。关于涉案《不可撤销担保书》是否保证合同：首先，担保法律关系中，保证合同系从合同，是为担保主债权的实现而存在。本案中游客张豪并未与旅游集团公司订立旅游合同，现有证据也无法认定张豪与旅游集团公司订立委托合同，如果认定洛阳中青旅公司出具的《不可撤销担保书》系洛阳中青旅公司与旅游集团公司双方签订的保证合同，则在无主合同存在的情形下，保证合同作为从合同无法存在；其次，如果认定洛阳中青旅公司与旅游集团公司之间存在委托合同，《不可撤销担保书》系为担保洛阳中青旅公司与旅游集团公司之间委托合同之债务实现的保证合同，则洛阳中青旅公司既是委托合同的主债务人，又是保证合同中的保证人，主债务人与保证人重合，有违我国担保法规定保证合同的立法本意。最后，我国现行保证担保制度特指对金钱财产类性质债务的担保，本案系针对按时出入境行为的人身属性担保，不适用保证合同相关规定。综上，本案《不可撤销担保书》并非保证合同，本案案由也不应定性为保证合同纠纷，而应定性为合同纠纷。我国法律并无禁止旅行社企业之间签订不可撤销担保书的规定，涉案《不可撤销担保书》是洛阳中青旅公司与旅游集团公司之间对游客滞留境外所引起损失的责任承担约定，担保金为双方约定的违约责任承担方式，该约定不违反法律和行政法规，应为有效，对合同双方均有约束力。洛阳中青旅公司和牡丹门市部该部分上诉理由不成立，本院不予采信。关于洛阳中青旅公司应否承担违约责任和应当支付的数额。郝慧慧在洛阳中青旅公司下属牡丹门市部工作，其在涉案《不可撤销担保书》签字，该担保书并加盖有洛阳中青旅公司的业务章，洛阳中青旅公司称对《不可撤销担保书》不知情，不符合常理，即便如其所述，也属于其内部管理问题，不得对抗外部。《旅行社管理条例》第十一条规定旅行社设立专门招徕旅游者、提供旅游咨询的服务网点应当依法向工商行政管理部门办理设立登记手续，并向所在地的旅游行政管理部门备案。旅行社服务网点应当接受旅行社统一管理，不得从事招徕、咨询以外的活动。第四十六条规定旅行社服务网点从事招徕、咨询以外的旅行社业务经营活动的，由旅游行政管理部门或工商行政管理部门责令改正、没收违法所得、并处罚款。根据以上规定，禁止旅行社服务网点从事招徕、咨询以外业务经营活动的规定，应属管理性强制规定，并非效力性强制规定，其立法本意是要求各旅行社加强对下属机构的管理，规范行业操作流程，净化旅游市场，而非据此主张对下属机构不规范行为导致法律责任的免除，洛阳中青旅公司不能据此否定《不可撤销担保书》的合同效力。张豪出现滞留日本不归的行为，按照约定牡丹门市部应向旅游集团公司支付10万元担保金，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，牡丹门市部的民事责任应由洛阳中青旅公司承担。关于应当支付的担保金数额，洛阳中青旅公司与旅游集团公司均为专业的旅游从业公司，对于公民出国旅游应提供保证金及金额的行业惯例均应知晓，《不可撤销担保书》中约定的担保金系双方自愿，不存在胁迫或欺诈。虽然旅游集团公司没有提供证据证明其遭受的具体损失，但是担保书出具的目的就在于避免因游客滞留国外不归给旅游集团公司造成损失，这里的损失既包括直接经济损失也包括信誉遭受影响等损失。因游客张豪滞留日本必然给旅游集团公司信誉造成较大影响，其损失应是客观存在的，10万元担保金系双方自愿约定且并不明显偏高。旅游集团公司的主张有合同依据，本院予以支持。关于应否追加熊永清参加本案诉讼。旅游集团公司作为原告，并未向熊永清提出主张，要求其承担责任。牡丹门市部也没有提供证据证明熊永清是本案债权人并对旅游集团公司作为原告提出异议。熊永清是否参加诉讼，并不影响本案处理。牡丹门市部要求追加熊永清参加本案诉讼，没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，洛阳中青旅公司和牡丹门市部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决查明基本事实清楚，虽然对案件定性欠妥，但实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由洛阳中国青年旅行社有限责任公司、洛阳中国青年旅行社有限责任公司牡丹广场门市部各负担1,150元。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇二〇年四月二十八日书记员  马一达