辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终1041号 上诉人（原审被告）：大连医科大学附属第二医院，住所地大连市中山路467号。 法定代表人：任萍，院长。 委托诉讼代理人：吴世喜，男，该院医生。 委托诉讼代理人：包运东，辽宁新华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李丽华，女，1962年7月2日出生，汉族，退休人员，住大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：刘路波，辽宁中和律师事务所律师。 上诉人大连医科大学附属第二医院因与被上诉人李丽华医疗损害责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初5489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 大连医科大学附属第二医院上诉请求：请求撤销一审判决第六项被告赔偿原告伤残赔偿金87100元，改判驳回原告该项诉讼请求。事实与理由：本案系医疗损害责任纠纷案，法院做出判决的证据主要是经北京法源司法科学证据鉴定中心所做的（2018）医鉴字第993号鉴定意见书，该鉴定书相关鉴定人员不具备基本的医疗临床工作经验，是完全脱离医疗临床的法医鉴定人员，做出的鉴定意见明显违反医学客观事实。患者经我院诊断为胆囊结石、左腹部后占位××变，相关胆囊切除是具备手术适应症，且术前已与患方达成一致意见，充分尊重了患方的知情选择权。患方对于胆囊的切除并无异议，其争议较大的是认为医方切除了患者的副脾组织。根据《医疗纠纷预防与处理条例》规定，医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定。而现有的鉴定机构当时参与鉴定的人员并没有临床医学专业人员，上诉人认为程序方面存在重大问题。上诉人提出过申请重新鉴定。综上，请求二审法院及时审理，或重新委托鉴定，支持上诉人的上诉请求。 李丽华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1.本案鉴定程序合法。上诉人没有任何证据证明相关鉴定人员不具备基本的医疗临床工作经验。2.手术具有整体性、不可分性。被上诉人只是在强调副脾的重要性，而整个鉴定申请是对上诉人实施手术方案的整体进行评价，鉴定机构不但没有照顾平衡患方，且对上诉人进行副脾切除，没有评定伤残。被上诉人经济条件有限，并未进行上诉。3.上诉人医疗过错行为导致副脾切除，应构成九级伤残。（1）被上诉人于2014年到2016年三次于大连市友谊医院住院期间检查，均提示脾窝区类脾样回声；2017年12月4日于上诉人医院腹部CT示：……主要考虑副脾或脾种植，不具有手术切除指证。（2）上诉人在被上诉人两次住院期间CT等检查均提示原告左上腹部占位与脾脏类似，考虑脾种植可能，且原告手术前已向被告告知脾切除史及副脾存在。手术后的病理诊断报告单病理诊断中载明：考虑副脾。（3）上诉人医院在实施手术过程中，将“肿物”直接切除，未见记载肿物性质、形态等情况，手术存在严重缺陷。以上说明，上诉人医疗存在过错。请求二审法院结合实际状况，驳回上诉人上诉请求，维护被上诉人的合法权益。 李丽华向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费14268.63元、住院伙食补助费1300元、营养费12000元、陪护费12000元、误工费18400元、交通费2000元、残疾赔偿金200330元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费20000元。 一审法院认定事实：2018年1月18日，原告李丽华以“间断性上腹痛5年余，加重2个月”为主诉入被告大连医科大学附属第二医院住院治疗。入院后行专科检查，初步诊断：左侧腹部后占位病变；胆囊结石；冠心病不稳定型心绞痛；亚临床甲亢双叶甲状腺实性结节；感染性发热急性支气管炎可能性大；慢性非萎缩性胃炎中度。2018年1月20日患者全腹轻度疼痛，无其他不适。彩超回示胆囊结石，胰尾后方左肾上方低回音，大小4.2＊3.9cm，边界清，形态规则，内回声均匀，与脾脏回声类似，未见血流信号（脾来源、其他性质不除外）。2018年1月24日原告及家属签订手术同意书，拟行剖腹探查+胆囊切除术+备腹膜后肿物切除术。2018年1月25日行腹腔镜腹腔肿物切除术+胆囊切除术+沾连松解术。术后予以预防感染、补液、保肝、止痛等对症治疗。2018年1月30日病理诊断报告：（腹膜后肿物）送鉴囊性组织，4＊2＊2cm，已剖开，其内见凝血样物，壁菲薄。（胆囊）6＊3＊1cm，粘膜灰绿，略粗糙，另见游离结石数枚。病理诊断：（腹膜后肿物）送检组织可见较厚的纤维组织包膜，其内可见多量的淋巴组织，部分为红髓样结构，考虑副脾，请结合临床。（胆囊）慢性胆囊炎；胆囊结石，另见淋巴结2枚，未见病变。原告于2018年1月31日出院，共住院13天，自负住院医疗费13422.23元。 原告于2018年5月4日在大连市第三人民医院就诊脑外门诊并行CT检查，支付门诊医疗费378.6元。2018年6月20日在大连医科大学附属第一医院外科急诊并行CT检查，支付门诊医疗费252元。2019年6月4日在解放军967医院就诊专家门诊并行超声检查，支付门诊医疗费215.8元。原告出生于1962年7月2日，户籍所在地大连市沙河口区。2018年度大连市城镇居民人均可支配收入为43550元。 原告就被告的医疗行为是否存在过错以及该过错行为与损害结果之间的因果关系及参与度、伤残等级、护理期限及人数、合理休治期限、加强营养期限、是否需后续治疗及费用提请司法鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心于2019年11月25日出具〔2018〕医鉴字第993号鉴定意见认为：原告慢性胆囊炎胆囊结石疾病具有内科治疗的适应症，尚缺乏胆囊切除的绝对手术指征；其左上腹占位符合副脾或脾种植诊断，多年未见明显增大及对周围组织脏器造成明显压迫，不具有手术切除指征；被告医院存在替代治理方案告知缺陷、术前病史采集及诊断缺陷、手术技术性缺陷，与患者胆囊切除及手术范围扩大的损害后果具有一定因果关系。据此出具鉴定意见：1.大连医科大学附属第二医院对被鉴定人李丽华的医疗行为存在过错，其过错行为与李丽华的损害后果之间存在一定因果关系；被告医院的医疗过错与李丽华胆囊切除损害后果之间的因果关系原因力程度，从技术鉴定立场建议为同等因果关系原因力程度范围，被告医院的医疗过错与李丽华手术范围扩大的损害后果之间的因果关系原因力程度，从技术鉴定立场建议为主要因果关系原因力程度范围。2.被鉴定人李丽华胆囊切除术后评定为九级伤残，其余损伤尚未构成伤残。3.被鉴定人李丽华综合评定合理休治期限90～120日，护理期限30～60日，需一人护理，营养期限60～120日。4.被鉴定人李丽华目前情况尚未见需确切后续治疗。被告对该鉴定结论不服，申请鉴定人员出庭质证。庭审中，鉴定机构对被告提出的质疑进行了答复：确认2018年1月住院病历中对病史陈述记载的真实性，因但与前两个月病史记载不符，无法判断患者实际症状；慢性胆囊炎胆囊结石根据外科学教科书规范可行手术切除，但从患者角度亦可选择内科治疗，根据中国慢性胆囊炎胆结石内科诊疗共识的意见，原告尚未达到必须切除的手术适应症；腹膜后肿物从术后病理回报更倾向于副脾，因早年脾切除术中探查未有相应记载，故本次鉴定未予明确属性，该肿物已多年存留原告腹内未有变化，因此予以切除属于扩大手术范围；虽然原告诉请仅针对腹腔肿物切除存在歧义，但鉴定申请内容系对本次诊疗行为的总体评价。据此再次对鉴定予以确认。原告为鉴定支出鉴定费20000元、交通费769元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗和护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。因此被告大连医科大学附属第二医院对原告李丽华所实施的医疗行为是否存在过错是确定被告是否承担民事责任的依据，被告业经北京法源司法科学证据鉴定中心出具鉴定意见确认在对患者的诊疗过程中存在缺乏胆囊切除手术指征、缺乏左上腹肿物切除手术指征、替代治理方案告知缺陷、术前病史采集及诊断缺乏、手术技术性缺陷。原告认可鉴定结论但认为切除肿物为副脾亦构成九级伤残，但副脾或脾种植切除是否构成伤残，缺乏相应评价标准，且无法明确是否具有现实功能性，因此原告的该项主张不予支持。被告对鉴定意见不予认可，经当庭质证，未能排除就鉴定结论所确认胆囊炎胆囊结石存在内科治疗的可行性。关于副脾还是脾种植的争议，鉴定意见未出具肯定性结论，仅基于肿物存在多年未见增大及压迫周围组织脏器，认定被告予以切除系扩大手术范围，并无不妥。对该鉴定意见予以确认，并作为定案依据予以采纳，对被告申请重新鉴定，不予照准。 原告因自身患有疾病就医，被告对其诊疗行为的过错业经鉴定机构出具鉴定结论对过错参与度予以确认，原告主张被告按照100%责任比例予以赔偿，不予支持。鉴定意见确认被告诊疗过错与胆囊切除损害后果间为同等因果关系，被告对胆囊切除构成伤残按照50%责任比例予以赔偿；因原告同时存在胆囊切除和手术范围扩大两项损害后果，与两项损害后果均相关的损失相互交织无法分割，但考虑原告所需休治、陪护及营养补偿等主要基于胆囊切除的伤残结果，酌定被告按照70%的责任比例赔偿原告的其他合理损失。 关于医疗费，原告在被告处住院治疗自付医疗费13422.23元属合理。原告分别于2018年5月4日、6月20日、2019年6月4日在大连市第三人民医院脑外门诊、大连医科大学附属第一医院外科急诊、解放军967医院专家门诊就诊未能提供相关诊疗记录佐证与被告诊疗行为有关，为此支出的门诊医疗费846.4元不予认定为合理，被告应赔偿9395.56元（13422.23元×70%）。 关于住院伙食补助费，原告共住院13天，合理住院伙食补助费为1300元，被告应赔偿910元（1300元×70%）。 关于营养费，鉴定意见确认营养期为60～120日，一审法院认定中间值90天为合理营养期，按照每日100元标准计算，合理营养费为9000元（100元/天×90天），被告应赔偿6300元（9000元×70%）。 关于护理费，鉴定意见确认护理期为30～60日，中间值45天为合理护理期，原告主张应按医院护工200元/天计算，但未能提供证据佐证已聘请护工且已按每日200元支付护理费，被告当庭认可140元/天合理，予以照准，合理护理费为6300元（140元/天×45天），被告应赔偿4410元（6300元×70%）。 关于误工费，原告出生于1962年7月，事发时早已超过法定退休年龄，享有基本保障的退休收入。原告庭审中提供工资证明证明退休后尚有额外收入每月4600元，但未提交受聘单位资质证明及受聘合同佐证劳务事实；未能提交事发前收入状况及因误工实际减少损失的收入流水明细；亦未能提供该收入与退休收入总和超过纳税额度部分的纳税记录。故对该工资证明的证明效力不予认定，对原告主张误工费不予支持。 关于交通费，原告主张2000元中已提供火车费三张收据774元属合理。另所提交大连市公共交通明珠卡充值发票8张合计490元，无据认定与本案有关，不予认定为合理。因两人往返北京鉴定，尽管未能提供全部交通费票据，但实际乘坐火车需支付1029元认定为合理，被告应赔偿720.3元（1029元×70%）。 关于伤残赔偿金，鉴定确认原告胆囊切除构成九级伤残，原告现年57周岁，为大连市内常住居民，其伤残赔偿金为174200元（43550元×20年×20%伤残系数），被告按照50%过错责任比例应赔偿87100元（174200元×50%）。因鉴定确认肿物切除不构成伤残，原告主张被告按照23%伤残系数予以赔偿，不予支持。 关于精神抚慰金，精神抚慰金的给付基于伤残等级的确认，现原告主张5万元显然过高，按照被告切除原告胆囊造成伤残这一损害后果所应承担的过错责任，以赔偿原告1万元为宜。鉴定费应按照责任比例负担，被告应给付原告14000元（20000元×70%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告大连医科大学附属第二医院赔偿原告李丽华医疗费9395.56元；二、被告赔偿原告住院伙食补助费910元；三、被告赔偿原告营养费6300元；四、被告赔偿原告陪护费4410元；五、被告赔偿原告交通费720.3元；六、被告赔偿原告伤残赔偿金87100元；七、被告赔偿原告精神抚慰金10000元；八、被告给付原告鉴定费14000元；九、驳回原告的其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6254元（原告已预交），由原告负担3739元、被告负担2515元，给付时间同上。 二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。大连医科大学附属第二医院上诉请求：要求二审法院撤销一审判决第六项，改判驳回被上诉人主张上诉人赔偿伤残赔偿金87100元的诉讼请求。关于上诉人的该上诉请求能否成立问题。根据北京法源司法科学证据鉴定中心〔2018〕医鉴字第993号鉴定意见，该鉴定意见确认大连医科大学附属第二医院诊疗过错行为与李丽华胆囊切除损害后果之间的因果关系原因力程度，建议为同等因果关系原因力程度范围。一审法院据此鉴定意见确定对胆囊切除构成伤残按照50%责任比例予以赔偿，并无不当。大连医科大学附属第二医院上诉称相关鉴定人员不具备基本的医疗临床工作经验，认为程序方面存在重大问题。上诉人未提供证据予以佐证其上诉主张，本院不予支持。 综上所述，大连医科大学附属第二医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1975元，由上诉人大连医科大学附属第二医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋广洲 审判员  刘丽媛 审判员  于长江 二〇二〇年四月十日 书记员  邵 将