辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽11刑终25号 原公诉机关:盘锦市大洼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：太忠，男，1963年11月27日出生于辽宁省凌海市，汉族，小学文化，中共党员，原锦州兴海水产品养殖有限公司法定代表人，捕前住辽宁省锦州市滨海新区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月29日被执行逮捕，2019年3月1日被取保候审，2020年2月29日被取保候审。 辩护人：张崇江，辽宁华峰律师事务所律师。 盘锦市大洼区人民法院审理盘锦市大洼区人民检察院指控原审被告人太忠犯非法经营罪一案，于2019年12月20日作出（2019）辽1104刑初54号刑事判决。原审被告人太忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：一、2009年，被告人太忠将位于盘锦市辽河口经济区国海证号072100451海域使用权证中的321.45亩海域与私自开发的300余亩海域建设成11个海参养殖池。2010年3月开始，被告人太忠在未经海洋渔业部门审批的情况下，以176万元的价格租给栗民选2个海参池，面积共计97.96亩；以81.648万元的价格租给李某31个海参池，面积45.36亩；以84.06万元的价格租给李某11个海参池，面积46.7亩；以81.828万元的价格租给王某11个海参池，面积45.46亩；以83.988万元的价格租给郑某1个海参池，面积46.66亩。上述海参池租期均从2010年5月1日至2025年5月1日。该片海域批准使用终止日期为2012年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日。经审计，太忠出租辽河口滩涂非法经营额374.891061万元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.户籍证明证实：被告人太忠的自然情况及在实施此次犯罪时已达到刑事责任年龄。 2.海域使用权证、海籍调查表、盘锦市自然资源局“关于072100451海域使用权证情况说明”证明：国海证072100451号海域，海域使用权人姜某3、黄某，海域批准使用终止日期为2012年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日。2014年3月31日起该海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 3.被告人太忠的供述、海域使用权转让协议证明：2008年，其从姜某3手里购买072100451号海域使用权证中321.45亩滩涂，实际使用面积大约700亩。其将该片海域建成11个海参池，除自己使用海参池外，将其他海参池转租给了栗民选、李某3、李某1等人。双方签订了转租协议，转租时间从2010年5月1日至2025年5月1日。 4.证人栗民选的证言、海参池租赁合同证明：其以176万元的价格租用太忠的2个海参池，面积分别为52.6亩和45.36亩，租期到2025年5月1日。 5.证人李某3的证言、海参池租赁合同证明：2010年5月，其以80多万元的价格租用太忠面积约45亩的海参池，租赁期到2025年5月1日。 6.证人李某1的证言、海参池租赁合同证明：2010年5月，其以84.06万元的价格租用太忠46.7亩的海参池，租期到2025年5月1日。 7.证人王某1的证言证明：2010年3月，其以81.828万元的价格租用太忠45.46亩的海参池。 8.证人郑某的证言证明：2010年，其以每亩1.8万元的价格租用太忠46.66亩海参池。 9.盘锦世辅会计师事务所盘世辅审[2019]149号审计报告证明：太忠涉嫌非法经营的数额为374.891061万元。 二、2009年，被告人太忠与郝某（另案处理）以平等投资、平等受益的合伙方式，共同将国海证072100405号、072100406号、072100407号海域使用权证中的924亩海域滩涂开发建设成海参养殖池，并将建成的海参养殖池超期转让给他人，两人平均分配转让款。其中，国海证072100406号海域使用权证转让情况为：2009年6月10日，郝某以47万元的价格转让给韩某43亩海参圈、以51万元的价格转让给由广全47亩海参圈；2009年7月8日，郝某以46.2万元的价格转让姜某142.44亩海参圈、以44.5万元的价格转让姜某240.82亩海参圈、以46.2万元转让周某42.44亩海参圈；2009年7月11日，郝某以44.6万元的价格转让贾某140.93亩海参圈、以44.2万元转让宋某140.55亩海参圈；2009年9月10日，郝某以90万元的价格转让陈某90亩海参圈。国海证072100407号海域使用权证转让情况为：2009年5月1日，太忠转让朱某92.5亩海参圈，转让金为价值87.4961万元(含税价值)的房产一处；2009年7月8日，郝某以50.6万元的价格转让李某246.41亩海参圈；2009年7月8日，郝某以43.2万元的价格转让贾某239.67亩海参圈；2009年7月8日，郝某以49.4万元的价格转让吕某45.36亩海参圈；2009年7月8日，郝某以46.4万元的价格转让宋某242.57亩海参圈；2009年7月11日，郝某以48.2万元的价格转让李某244.27亩海参圈；2009年8月20日，太忠以56.781万元的价格转让孙某42.06亩海参圈。国海证072100405号海域使用权证转让情况为：2009年8月6日，太忠以92.67万元的价格转让于某92.67亩海参圈；2009年9月30日，太忠以45.45万元的价格转让杨某45.45亩海参圈；2009年8月6日，太忠以41.36万元的价格转让张某141.36亩海参圈；2009年8月6日，郝某以45.5万元的价格转让王建波41.36亩海参圈。经审计，郝某和太忠超期转让盘锦辽河口滩涂非法经营额为700.347699万元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.海域使用权证、补缴过期海域使用金协议、情况说明证明：海域使用权证072100405，海域使用权人张某2，用海面积16.2公顷，海域使用终止日期2011年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日。海域使用权证072100406，海域使用权人张某3，用海面积15.53公顷，海域使用终止日期2011年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日。海域使用权证072100407，海域使用权人孟某，用海面积29.87公顷，海域使用终止日期2011年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日。上述海域于2014年3月31日起该海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 2.盘锦市海洋与渔业局出具的“情况说明”证明：2014年至今对有证到期的养殖户未收取海域使用金。 3.被告人太忠的供述证明：其与郝某共同出资购买阎中山的900多亩海域滩涂，然后共同开发成22个海参养殖池，商定开发完后一人一半，以每亩1万元的价格对外转让，对转让款平均分配，转让的海参圈在谁的名下海域使用权证上，就由谁在合同上签字。其将海参圈转让给于某、张某1、朱某、孙某等人，有时由其收取定金，郝某收取余款。 4.另案被告人郝某的供述证明：其和太忠在辽河口地区共同出资购买900多亩海域滩涂，二人投资将海域滩涂修建成海参圈，每个海参圈大约40亩，共有三个海域使用权证。2009年开始，其将海参圈转让给宋某1、李某2、周某、贾某2、宋某2、吕某、贾某1、陈某。太忠也向他人转让海参圈，所得钱款二人平分，一共卖了大约900多万元，其分得约450万元。双方签订的转让协议中约定最短使用期限15年，如果没有特殊情况，永久给他们使用。 5.证人杨某的证言及养殖圈转让协议证明：2009年9月，其以45.45万元的价格从太忠和郝连山手中购买位于盘锦市盘山县海参圈，面积45.45亩，海域使用证号是072100405。其与郝某签订了养殖圈转让协议，约定至少使用15年，郝某还承诺15年后海参圈永久使用并变更海域使用证给乙方。因为太忠和郝某是合伙关系，所以把钱汇给了太忠。 6.证人张某1的证言及养殖圈转让协议证明：2009年8月，其以41.35万元的价格从太忠和郝某手中购买4号海参圈，面积41.36亩，证号072100405。其与郝某签署了养殖圈转让协议，郝某承诺15年后海参圈永久使用并变更海域使用证给乙方。因为太忠和郝某是合伙关系，分三次把钱汇给了太忠。 7.证人王某2的证言及养殖圈转让协议、收条证明：2009年9月，王某2丈夫王建波以45.5万元的价格从太忠和郝某手中购买5号海参圈，面积41.36亩，证号072100405，与郝某签署了养殖圈转让协议，郝某承诺15年后海参圈永久使用并变更海域使用证给乙方。因为太忠和郝某是合伙关系，第一次把钱给了太忠，后三次给了郝某。 8.证人贾某1的证言及养殖圈转让协议证明：2009年7月，其以44.6万元的价格从太忠和郝某手中购买6号海参圈，面积40.93亩，证号072100406，与郝某签署了养殖圈转让协议，郝某承诺15年后海参圈永久使用并变更海域使用证给乙方。其还介绍了宋某2、李某2、姜某1、宋某1、贾某2等人从郝某手中购买了海参圈。 9.证人宋某1的证言及养殖圈转让协议证明：2009年7月，其以44.2万元的价格通过贾某1从郝某手中购买7号海参圈，面积40.55亩，证号072100406，与郝某签署了养殖圈转让协议，郝某承诺15年后海参圈永久使用并变更海域使用证给乙方。 10.证人姜某1的证言及养殖圈转让协议证明：2009年7月，其以46.6万元的价格从郝某手中购买8号海参圈，面积42.44亩，证号072100406，与郝某签署了养殖圈转让协议，郝某承诺15年后海参圈永久使用并变更海域使用证给乙方。 11.证人姜某2的证言及养殖圈转让协议证明：2009年7月8日，其以44.5万元的价格从郝某手中购买9号海参圈，面积40.82亩，证号072100405，与郝某签署了养殖圈转让协议，郝某承诺15年后海参圈永久使用并变更海域使用证给乙方。 12.证人周某的证言及养殖圈转让协议证明：2009年7月，其以46.2万元的价格从郝某手中购买10号海参圈，面积41.36亩，证号072100406，与郝某签署了养殖圈转让协议，郝某承诺15年后海参圈永久使用并变更海域使用证给乙方。 13.证人陈某的证言及养殖圈转让协议证明：2010年5月，其以90万元的价格从郝某手中购买11、12号海参圈，面积共计90亩，证号072100406，与郝某签署了养殖圈转让协议。 14.证人韩某的证言及养殖圈转让协议证明：2009年，其以47万元的价格从郝某手中购买位于辽河口西北埝海参圈，面积43亩，证号072100406，与郝某签署了养殖圈转让协议，郝某承诺15年后海参圈永久使用并变更海域使用证给乙方。 15.证人由广全的证言及养殖圈转让协议证明：2009年6月，其以51万元的价格从郝某手中购买位于辽河口西北埝海参圈，面积47亩，证号072100406，与郝某签署了养殖圈转让协议，郝某承诺15年后海参圈永久使用并变更海域使用证给乙方。 16.证人李某2的证言及养殖圈转让协议证明：2009年7月，其以98.8万元的价格从太忠手中购买位于辽河口西北埝两个海参圈，面积分别是44.27亩、46.41亩，与太忠签署了养殖圈转让协议，约定至少保证使用15年。太忠承诺期满后可以换证、分户，终身使用。 17.证人朱某的证言及养殖圈转让协议、情况说明证明：其和丈夫李彦斌于2009年5月1日将锦州市凌河区胜河里123-64号房产（面积324.3平米）与太忠的盘锦市辽河口区西北埝17、18号海参圈（共计92.5亩）进行置换。2011年10月，其将海参圈卖给王某3，王某3与太忠签订了协议。 18.证人王某3的证言及海参池转让合同证明：2011年10月，其以220万元的价格从李彦斌手中购买位于欢喜岭西北埝17、18号海参圈，面积92.5亩，海域使用证在太忠名下，证号072100407。其和太忠签了协议，实际是从李彦斌手中购买。 19.证人孙某的证言及海参池转让合同证明：2009年8月，其以56.781万元的价格从太忠手中购买19号海参圈，面积42.06亩，证号072100407，太忠承诺海参圈到期后永久使用。 20.证人贾某2的证言证明：2009年7月，其跟吕某从太忠手中每人购买一个海参圈，钱款都由吕某支付。因其没钱给吕某，海参圈被吕某收走。其和太忠签的合同约定海参圈可以终身使用。 21.证人吕某的证言及养殖圈转让协议证明：2009年7月，其以49.4万元的价格从太忠手中购买了45.36亩的21号海参圈。其姨兄弟贾某2以43.2万元购买39.67亩的20号海参圈，由于贾某2没有钱，其接手了这个海参圈。其和太忠签订的协议约定海参圈至少保证使用15年，15年后可以永久使用。因为太忠和郝某是合伙人，其把钱汇给了郝某。 22.证人宋某2的证言养殖圈转让协议证明：2009年7月，其以46.4万元的价格从太忠手中购买22号海参圈，面积42.57亩，证号0721004067，其与太忠签署了养殖圈转让协议，约定至少使用15年。因为太忠和郝某是合伙人，其把钱汇给了郝某。 23.证人于某、范某的证言及养殖圈转让协议证明：2009年8月6日，郝某将1、2号海参圈以共计92.67万元的价格转让给于某，面积共计92.67亩。2014年10月31日，于某将1、2号海参圈以共计110万元的价格转让给范某，范某与太忠签订了养殖圈转让协议。 24.辨认笔录证明：太忠能够指认出转让的海域地点。 25.盘锦世辅会计师事务所盘世辅审【2019】170号审计报告证明：郝某和太忠涉嫌非法经营的数额为700.347699万元。 26.盘锦市自然资源局出具的“情况说明”证明：太忠已退回887.79亩海域，自愿申请协助政府职能部门挽回国家损失，主动交纳恢复海域原貌资金116.2902万元，在“退养还湿”工作中有一定贡献。 27.锦州滨海新区（锦州经济技术开发区）司法局关于“非监禁刑案件委托审前社会调查函”的复函、评估报告证明：太忠适用非监禁刑对社会危害性较小，法院对其判决社区矫正，同意对其执行监督管理。 28.案件来源、到案经过证实，此案案发及被告人到案情况。 原审判决认为，被告人太忠违反国家规定，非法转让、转租海域使用权，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，对辩护人提出被告人太忠转让、转租海域的行为不应认定为犯罪的辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人太忠与郝某作用相同，不宜区分主从犯。关于起诉书指控被告人太忠转让给王储、郭新沛海参池的事实，因只有被告人太忠的供述，没有其他证据佐证，故对该事实的指控事实不清，证据不足，不予认定。关于起诉书指控被告人太忠伙同郝某转让给王某3海参池的事实，因公诉机关未提供有关非法经营数额的证据，故对该事实的指控事实不清，证据不足，不予认定。关于辩护人提出认定非法经营数额应当扣除投资成本的辩护意见。经查，“非法经营数额”不同于“非法获利数额”，是否扣除投资成本，不影响非法经营数额的认定，故辩护人的意见不予采纳。被告人太忠到案后，积极配合工作退还涉案海域，协助政府职能部门挽回国家损失，在恢复海域原貌工作中有一定贡献，结合锦州滨海新区（锦州经济技术开发区）司法局的调查评估意见，对其适用缓刑不致危害社会。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：被告人太忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六十万元。 上诉人太忠的上诉请求：撤销原审判决，改判减轻上诉人的刑罚。上诉理由：一、原审判决认定上诉人使用海域的期限及犯罪数额不准确。二、上诉人主观恶意较小，原审判决对于上诉人量刑过重。三、上诉人已完全退回海域，上诉人用400万元将上诉人全部开发转包的海域进行补偿，不应判处刑罚。四、原审判决对于上诉人转包海域和转让海域违反法律法规论述不明确，应论述告知上诉人的转让转包海域行为行政违法性及民事行为禁止性及该行为的社会危害性。 经审理查明，原判认定原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分。二审审理期间上诉人太忠，检察机关均未提出新的证据。原判认定事实的证据均经原审法院庭审质证，本案事实和认定事实的证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据，本院均予以确认。 本院认为，上诉人太忠违反国家规定，非法转让、转租海域使用权，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。 关于上诉人提出的“原审判决认定上诉人使用海域的期限及犯罪数额不准确”的上诉意见以及其辩护人提出的“犯罪数额证据不足”的辩护意见。原审判决依据海域使用权证、海籍调查表等证据认定上诉人使用海域的期限并无不当。“非法经营数额”不同于“非法获利数额”，是否扣除投资成本，不影响非法经营数额的认定。非法经营数额由有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出，鉴定意见作为定案证据符合刑事证据采用规则。故对上诉人提出的该上诉意见以及其辩护人提出的该辩护意见不予采纳。 关于上诉人的辩护人提出“上诉人太忠不构成非法经营罪”的辩护意见。经查，上诉人超期转让和出租有海域使用证的海域和将无海域使用权证的海域非法占用并非法转让海域使用权的行为，严重扰乱市场秩序，属非法经营行为。故对其辩护人提出的该辩护意见不予采纳。 关于上诉人提出“其主观恶意较小，原审判决量刑过重。上诉人已完全退回海域，上诉人用400万元将上诉人全部转让转包的海域进行补偿，不应判处刑罚”的上诉意见。经查，上诉人太忠已退回887.79亩海域，自愿申请协助政府职能部门挽回国家损失，主动交纳恢复海域原貌资金116.2902万元，在“退养还湿”工作中有一定贡献。原审法院对原审被告人太忠量刑时充分考虑到上述情节，结合锦州滨海新区（锦州经济技术开发区）司法局的审前社会调查评估意见，对其在法定刑内予以量刑,符合法律规定。故对上诉人提出的该上诉意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇二〇年四月三日 书记员  杨 振