河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3379号上诉人（原审原告）：赵福智，男，1959年10月25日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：王丽萍，女，1960年5月15日出生，汉族，住郑州市。上诉人赵福智因与被上诉人王丽萍追偿权纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定适用独任制公开开庭进行了审理，上诉人赵福智到庭参加诉讼，被上诉人王丽萍经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵福智上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：徐万年既是债权的保证人，又是《存款单》的共同出质人，根据《物权法》第28条规定，10张《存款单》兑付后的本金和利息约381万元，执行款金额335.359827万元，担保物款超过了债权金额，徐万年只能承担270万元《存款单》限额内的还款责任，广东粤财公司《起诉书》和《申请执行书》都是首先请求行使物的担保权利，因此应当免去徐万年作为保证人的责任。王丽萍作为出质60万元《存款单》的第三人，不能向连带保证人徐万年追偿。徐万年和王丽萍是10张《存款单》330万元本金共同所有人，对335万元执行款应当按份或者比例共同承担还款责任，担保执行款的份额确定，在执行划扣时，王丽萍没有按约定按份或者比例承担40.8016万元执行款。执行法院扣划《存款单》本金和利息执行款后，其价款超过债权数额的部分46万元归徐万年和王丽萍共同出质人所有。在担保份额明确的前提下，徐万年对多承担的40.8016万元有权向王丽萍追偿，包括孳息损失。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求支持上诉人的上诉请求。王丽萍未到庭未答辩。赵福智向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付担保借款40.8016万元，自2012年8月13日按6.8％支付利息至还清日；2．被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.2005年12月29日，广发银行郑州分行向梨园河煤矿出借本金5995154.97元，张志友、徐万年、金西杰、王丽萍、岳怀鹏将自有资金600万元以储蓄存款形式存入广发银行郑州分行（其中徐万年300万、金西杰30万元、王丽萍220万元、岳怀鹏50万元）并将存单出质给广发银行郑州分行，以担保梨园河煤矿的借款及相应利息、罚息等债务；2．张志友、徐万年、金西杰作为保证人，为上述债务提供连带保证责任；3．梨园河煤矿于2006年3月28日还款30万元，2006年9月28日广发银行郑州分行从徐万年、金西杰、王丽萍、岳怀鹏质押存单中分别划扣30万元、30万元、160万元、50万元；4.2006年10月31日，广发银行郑州分行将上述债权转让给粤财公司。经郑州市中级人民法院作出（2011）郑民再终字第174号民事判决，确认粤财公司对广发银行郑州分行质押的徐万年（002875620-002875628九张存单，本金270万元）、王丽萍（002875634存单，本金60万元）存单本金330万元及利息享有优先受偿权，徐万年、金西杰对3295154.97元欠款本金及利息承担连带保证责任，承担保证责任后有权向郑州市梨园河煤矿追偿；5.2012年8月6日粤财公司申请执行，金水区人民法院作出（2012）金执字第1355号执行裁定书，划扣徐万年、王丽萍存单本息合计3353598.27元，其中划扣徐万年存单本息315.193096万元，划扣王丽萍存单本息201667.31元；6．徐万年认为其与王丽萍应按比例承担债务，其多承担的408016元应由王丽萍承担，并于2019年1月2日将该债权转让给本案原告赵福智。现赵福智诉讼来院，请求：1．判令被告向原告支付担保借款40.8016万元，自2012年8月13日按6.8％支付利息至还清日；2．被告承担本案诉讼费用。一审法院认为，债权转让成立的前提是该可让与性债权依法成立。本案中，郑州市中级人民法院作出的（2011）郑民再终字第174号民事判决，确认了粤财公司对广发银行郑州分行质押的徐万年（002875620-002875628等九张存单，本金270万元）、王丽萍（002875634存单，本金60万元）存单本金330万元及利息享有优先受偿权，徐万年、金西杰对3295154.97元欠款本金及利息承担连带保证责任，即徐万年既是出质人，又是主债务的连带责任保证人，对（2011）郑民再终字第174号民事判决确认的全部债务负有连带清偿责任，且粤财公司对广发银行郑州分行质押的徐万年（002875620-002875628等九张存单）本金及利息享有优先受偿权。后法院强制执行，划扣徐万年存单本息315.193096万元，应视为其对相关债务的履行，徐万年依法享有追偿权，但被追偿主体应为主债务人郑州市梨园河煤矿，而非本案被告王丽萍。债权人（粤财公司）实现债权并无顺位之分，其可以先要求连带保证人承担连带保证责任，不足部分再行使对出质人质押存款单所享有的优先受偿权。原告主张应按质押存款单比例清偿债务，认为徐万年按比例多承担了408016元，欲行使追偿权，无事实和法律依据，故原告所主张诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告赵福智的诉讼请求。案件受理费7420元，减半收取3710元，由原告赵福智负担，剩余3710元退还原告赵福智。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，一、关于本案案由应否为一审认定的债权转让合同纠纷问题。2005年12月29日，广发银行郑州分行向梨园河煤矿出借本金5995154.97元，徐万年、王丽萍等5人出质600万存单担保梨园河煤矿的借款及相应利息、罚息等债务，张志友、徐万年、金西杰三人作为保证人，为上述债务提供了连带保证责任担保。后因梨园河煤矿未如约按期还款，广发银行郑州分行从徐万年5人的质押存单中划扣270万元。2006年10月31日，广发银行郑州分行将上述债权转让给粤财公司，之后粤财公司向法院起诉，本院作出（2011）郑民再终字第174号民事判决，确认粤财公司对广发银行郑州分行质押的徐万年、王丽萍存单本金330万元及利息享有优先受偿权，徐万年及金西杰对3295154.97元欠款本金及利息承担连带保证责任，担保人承担保证责任后有权向梨园河煤矿追偿。后粤财公司申请执行，郑州市金水区人民法院划扣了徐万年、王丽萍存单本息合计3353598.27元，其中划扣徐万年存单本息3151930.96元，王丽萍存单本息201667.31元。徐万年认为其应当与王丽萍按质押存款单比例承担债务，其多承担了408016元的责任，后徐万年将债权转让给赵福智。鉴于以上案件事实，赵福智起诉所依据的基础法律关系应当是涉案借款担保协议及徐万年承担担保责任后所产生的追偿权，故本案案由应当为追偿权纠纷，一审认定为债权转让合同纠纷不当，本院予以纠正。二、关于本案法律适用问题。赵福智上诉称，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十五条第三款规定，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额，其有权直接向其他抵押人要求清偿其应承担的份额。对此，本院认为，2005年12月29日广发银行郑州分行与借款人梨园河煤矿、担保人张志友、徐万年、金西杰、王丽萍、岳怀鹏签订有三方协议书，该协议书约定张志友、徐万年、金西杰、王丽萍、岳怀鹏将自有资金600万元以储蓄存款的形式存入广发银行郑州分行，并将存单出质给广发银行郑州分行，以担保梨园河煤矿的5995154.97元借款及相应利息、罚息等债务，同时约定张志友、徐万年、金西杰作为保证人，为借款债务承担连带保证责任。根据该担保条款的约定，涉案被担保的债权既有第三人提供的物的担保，又有第三人提供的保证担保，且担保人之间并未约定可以相互追偿，对于混合共同担保中担保人之间是否可以内部追偿问题，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。虽然《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定及新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用规则，在本案中担保人没有明确约定可以相互追偿的前提下，赵福智径直向其他担保人王丽萍进行追偿的主张，没有事实和法律依据。故对赵福智的上诉请求本院不予支持，一审法院判决驳回赵福智的诉讼请求实体处理适当，但适用实体法欠妥，本院予以纠正。综上，赵福智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7420元，由上诉人赵福智负担。本判决为终审判决。审判员  王明振二〇二〇年四月二十九日书记员  杨 光