河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终424号上诉人（原审被告）：王金春，男，1980年1月30日出生，汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人：蔡桂萍，河南九九律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张长安，男，1965年11月13日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：黄岗峰，河南强正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：**博，男，1990年5月24日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：张世显，漯河市郾城区沙北法律服务所法律工作者。原审被告：河南天桥建设有限公司，住所地河南省漯河市召陵区解放路中段325号。法定代表人：江河，该公司总经理。委托诉讼代理人：田改香，河南九九律师事务所律师。上诉人王金春因与被上诉人张长安、**博，原审被告河南天桥建设有限公司（以下简称天桥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初3602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王金春上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判张长安、**博承担50%的责任或将本案发回重审。（不服金额60000元）。事实与理由：一、张长安未注意自身安全，应当承担30%-50%的事故责任。一审法院认定张长安长期从事建筑工作，那么张长安作为建筑业从业人员，应当对自身安全有高度的注意义务，张长安在作业过程中，未采取安全防护措施，对自身受到伤害存在一定过错，张长安应当自行承担30%-50%的责任为宜。二、张长安是**博直接雇佣人员，**博应当承担雇主责任。王金春将涉案天鑫现代城36号楼木工工程承包给了**博，双方签订的有木工合同书。木工组人员是**博招用，张长安系为**博提供劳务，其损害后果**博亦应当承担责任，一审法院未让**博承担责任有误。三、一审法院认定张长安误工损失数额过高。一审法院对张长安的误工标准按建筑业从业人员计算不当，张长安并非建筑企业职工，仅属于农闲在工地上打零工的人员，实质上是农林牧渔业从业人员，其误工费计算标准应当按发生事故时河南省上年度农林牧渔业从业人员收入标准计算。张长安并未对误工期进行鉴定，根据公安部发布的“三期”评定标准，张长安的误工期应当在90日—120日之间，一审法院支持张长安误工期173天明显过错。综上所述，一审法院认定事实不清，裁判结果明显有误，请求二审法院依法支持王金春的上诉请求。张长安辩称，一、一审已经查明王金春系该工程的实际施工人，没有建筑资质挂靠天桥公司，天桥公司存在选任过错。王金春没有进行任何培训工作，张长安并非王金春所称的私自上架子，张长安是在正常工作情况下从架子上摔倒，已经尽到了注意义务，理应由王金春对张长安所受人身损害承担赔偿责任。二、张长安作为建筑工人，又是在建筑工地工作时受伤，一审法院按建筑业标准计算张长安的误工费并根据医疗证明计算误工时间至定残日前一天并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。**博辩称，**博经一起干活的其他五人共同推举与王金春签订了《木工合同书》，**博与包括张长安在内的其他五人共同施工，领取同等的报酬，并非**博承包了涉案工程。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。天桥公司述称，天桥公司与张长安之间不存在劳务关系，不应对张长安所受人身损害承担责任。另外，即使天桥公司应承担责任，王金春的上诉理由成立。综上，请求二审法院依法公正判决。张长安向一审法院起诉请求：1．依法判令天桥公司、**博、王金春赔偿张长安医疗费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等271670.43元；2．本案的诉讼费用由天桥公司、**博、王金春承担。诉讼过程中张长安变更第一项诉讼请求的赔偿数额为277359.15元。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：一、天桥公司是否是本案适格的被告。张长安提供其拍摄的施工现场照片七张、通话录音三份，证明王金春是该工地的施工负责人，天桥公司是该项目的施工方，故张长安认为天桥公司是本案的适格被告。天桥公司称照片的拍摄人、拍摄地点、拍摄时间均不清楚，不符合证据的真实性、关联性、合法性，不能证明该工程是天桥公司承建，也不能证明王金春是天桥公司的职工；电话录音的时间、地点不清，不符合证据的“三性”，且通话对象不是天桥公司的员工，该录音与天桥公司无关。一审法院认为张长安提供的照片能够显示涉案工地是由天桥公司承建，王金春是涉案工地负责人；王金春虽未明确表示其与天桥公司之间的关系，但王金春认可其是涉案工程的实际施工人，能与照片相互佐证，故对以上证据予以采信，天桥公司是涉案工地的承建方，是本案的适格被告。二、**博是否是本案适格被告。张长安主张天桥公司将涉案木工工程分包给**博，张长安摔伤时是跟随**博在工地从事木工工作，故**博应承担赔偿责任。**博提供了《木工合同书》、领款单、工资发放单、证人证言四份，证明**博经一起干活的杨某、李某1、李某2、李国顺及张长安共同推举与王金春签订了《木工合同书》，**博与包括张长安在内的其他五人共同施工，领取同等的劳务报酬，并非**博承包了涉案工程。一审法院认为以上证据具有真实性、合法性，能够相互印证**博并非涉案工程的承包人，故**博不是本案的适格被告。三、张长安的各项损失赔偿标准应按照农村居民标准还是城镇居民标准。张长安提供了其儿媳苗欣瑶的房产证复印件一份、河南利达物业管理有限公司证明一份，证明张长安在驻马店市居住，相关的赔偿标准应按照城镇居民标准计算。天桥公司称张长安提交的房产证复印件房屋坐落于驻马店市，而张长安户籍地为漯河市郾城区，打工地也是漯河市郾城区，不可能在驻马店市居住，不可能来回坐车打工，因此张长安的赔偿标准应该按照农村居民标准计算。**博称张长安没有提供社区居委会出具的签字、盖章的居住证明，不能证明张长安在驻马店市居住。一审法院认为，证明经常居住地一般应提供暂住证、居委会或村委会出具的证明，张长安提供的物业公司出具的个人居住证明不具备证明张长安经常居住地的证明力，且该个人居住证明没有证明张长安在驻马店连续居住一年以上；证人杨某、李某1、李某2在庭审中均称张长安干完活回郾城区龙城镇栗庄村居住。故张长安的经常居住地应为郾城区龙城镇栗庄村，张长安的相关赔偿标准应按照农村居民标准计算。四、关于王金春垫付的医疗费。王金春称垫付医疗费2万元，张长安称王金春垫付医疗费1.6万元。因王金春未提供证据予以证明其垫付2万元，而张长安自认垫付1.6万元，故确认王金春垫付医疗费1.6万元。一审法院认定事实：2018年7月份左右，**博经一起干活的杨某、李某1、李某2、李国顺及张长安共同推举与王金春签订了《木工合同书》，五人共同从事天鑫现代城36#楼木工工程的施工工作。天鑫现代城项目由天桥公司承建，王金春为涉案工地的实际施工人。合同签订后**博与张长安等五人共同施工，按照各自的工作时间平均分配劳务报酬。2018年9月26日下午，张长安在工地从事木工工作时从脚手架上摔到地上受伤，随后被在场人员送至漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗，经诊断为：1．左侧多发肋骨骨折伴左肺挫伤；2．左侧胸腔少量积液；3．脾破裂、腹腔积液。张长安住院治疗至2018年10月16日，共计住院20天。住院期间一人护理，花费医疗费22376.11元，住院期间院外购买人血白蛋白花费1560元，2019年3月12日在漯河市郾城区中医院花费医疗费761.2元。王金春为张长安垫付医疗费1.6万元。经张长安申请，一审法院委托漯河民声法医临床司法鉴定所对张长安的伤残等级进行鉴定，该所于2019年3月19日出具漯民声司鉴所［2019］临鉴字第33号鉴定意见书，鉴定张长安构成一个十级伤残、一个八级伤残。张长安支出鉴定费用700元。张长安长期从事建筑工作，居住在漯河市郾城区龙城镇××村。2018年度河南省农村居民人均纯收入13830.74元/年，建筑业在岗职工平均工资为48836元/年，居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为39522元/年。一审法院认为，一、张长安的损失项目和数额。1．医疗费：张长安共计花费医疗费24697.31元（22376.11元＋1560元＋761.2元）；2．误工费：张长安因伤致残造成持续误工，且张长安长期从事建筑业，故其误工费为23146.93元（48836元/年÷365元×173天）；3．护理费：张长安主张住院期间一人护理，按照2018年居民服务业平均工资计算，故其护理费为2165.59元（39522元/年÷365元×20天）；4．交通费：张长安住院20天，酌定每天交通费20元，故其交通费为400元（20元/天×20天）；5．住院伙食补助费：张长安住院20天，酌定每天住院伙食补助费50元，故其住院伙食补助费为1000元（50元/天×20天）；6．营养费：张长安住院20天，酌定每天营养费20元，故其营养费为400元（20元/天×20）；7．残疾赔偿金：张长安受伤时未满60周岁，被评定为一个八级伤残、一个十级伤残，伤残赔偿金标准按照农村居民计算，故其伤残赔偿金为85750.59元（13830.74元/年×20年×31%）；8．精神抚慰金：张长安此次受伤造成九根肋骨骨折、脾脏摘除，其身体在遭受痛苦的同时精神也必然会受到一定的创伤，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，酌定张长安精神抚慰金为15500元；9．鉴定费：张长安因伤残等级鉴定支出鉴定费700元。张长安以上损失共计153760.42元。二、三被告的责任承担及赔偿数额。因**博不是本案的适格被告，故张长安要求**博赔偿损失的诉请，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”据此本案中，王金春作为涉案工程的实际施工人，雇佣张长安在涉案工地工作，并且王金春未提供已对张长安进行相关的安全培训的证据，故王金春作为雇主应该对张长安的损失承担赔偿责任；天桥公司作为涉案工程的承包方，将涉案工程分包给不具备相应资质的王金春，故天桥公司应该对张长安的损失承担连带赔偿责任。因王金春已经垫付张长安医疗费16000元，故天桥公司、王金春应赔偿张长安各项损失共计137760.42元（153760.42元-16000元）。综上，张长安请求天桥公司、王金春赔偿张长安各项损失共计137760.42元的诉请，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王金春于本判决生效之日起十日内赔偿张长安医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金等损失共计137760.42元，天桥公司对上述损失承担连带赔偿责任。二、驳回张长安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5375元，由张长安负担2650元，由天桥公司、王金春负担2725元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。本院认为，根据一审法院查明的事实，涉案建设工程系天桥公司承建，王金春系涉案建设工程的实际施工人，王金春在工程施工中与**博签订《工木合同书》，将施工中的木工工程分包给**博，因**博签订《木工合同书》系受包括张长安在内的从事木工工程施工的五人共同推举签订，故一审法院以此认定王金春作为涉案工程的实际施工人，与张长安之间形成雇佣关系，判决王金春对张长安在从事雇佣活动中所受人身损害承担赔偿责任，天桥公司作为涉案工程的承包方，将涉案工程分包给不具备相应资质的王金春个人，应对张长安所受人身损害承担连带赔偿责任，于法有据，本院依法予以维持。王金春作为涉案建设工程的实际施工人及雇主，未提供证据证明对张长安进行了相关的安全培训及采取了安全施工措施，故一审法院以此判决王金春对张长安所受人身损害损失承担全部赔偿责任，于法有据，本院依法予以维持。王金春上诉主张张长安应对所受人身损害自行承担30%至50%的责任，以及张长安是**博直接雇佣人员，**博应向张长安承担雇主责任，缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。张长安在从事涉案建设工程施工中受伤，经诊断左侧多发肋骨骨折伴左肺挫伤等，经鉴定两处伤残，且一处为八级伤残，出院医嘱注意休息，一审法院根据张长安的伤情认定张长安的误工时间计算至定残日前一天并按照建筑业工资标准计算张长安的误工费，并无不当，本院依法予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综上，王金春上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人王金春负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  李 刚审判员  王路明二〇二〇年四月十日书记员  任艳茹