北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8167号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：闫洁，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：双飞人制药股份有限公司，住所地江西省樟树市城北工业园。法定代表人邱俊生，董事长。委托诉讼代理人：张如宝，北京市大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永宜，北京市大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：全球药业有限公司，住所地香港特别行政区。授权代表人伦洪楷，董事。委托诉讼代理人：赵磊，广东穗新律师事务所律师。委托诉讼代理人：隆成，广东穗新律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、上诉人双飞人制药股份有限公司（简称双飞人制药公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3576号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人双飞人制药公司的委托诉讼代理人张如宝、张永宜，上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人闫洁，被上诉人全球药业有限公司的委托诉讼代理人赵磊、隆成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第7559578号商标（二期：立体+指定颜色）（图样详见附件），由江西双飞人医药科技有限公司于2009年7月21日申请注册，2011年12月28日转让予双飞人制药公司，核定使用在第3类的“洗发液；香皂；清洁制剂；上光蜡；化妆品；花露水；护肤用化妆剂；个人用除臭剂；牙膏；皮肤增白霜”商品上。该商标专用期限至2023年5月6日。2015年4月15日，哈瑞堡里凯利斯泽恩股份有限公司作为“双飞人药水”的生产商，耐斯特出口作为独家代理商，全球药业有限公司作为耐斯特出口在香港特别行政区（简称香港）、澳门特别行政区的独家分销商针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，其主要理由为：一、诉争商标直接抄袭了全球药业有限公司早在1981年以前就已经使用的类似商品的外包装，诉争商标使用全球药业有限公司产品外包装注册商标具有明显的抢注恶意，同时也侵犯了该产品外包装的著作权，侵犯了他人的在先权利。耐斯特出口曾于2002年4月3日对案外人的一项名为“包装盒”的外观设计专利权（专利号为02323882．8）提出无效宣告申请，作为该案对比设计的正是本案双飞人药水包装盒，该案宣告外观设计专利无效的决定中，认定了带有双飞人标志外包装的产品在2001年即已经在中国大陆地区公开。二、双飞人制药公司申请注册诉争商标是对全球药业有限公司在先使用并具有较高知名度商标的不正当抢注，不应获准注册。三、双飞人制药公司恶意抢注全球药业有限公司在先使用并有较高知名度商标的行为早有先例，复制、摹仿他人具有较高知名度商标具有明显的主观恶意，在经营过程中恶意混淆与全球药业有限公司的关系，造成消费者的误认，使市场混乱。四、诉争商标使用在核定使用商品上不具有显著性，不得作为商标使用。双飞人制药公司答辩的主要理由为：全球药业有限公司列举包装盒“无效”权利，强行认定诉争商标与之构成近似的行为，违反了商标法的规定。全球药业有限公司提供的证据不足以证明诉争商标的注册属于“以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标”。诉争商标与全球药业有限公司的“在先权利”不构成冲突，诉争商标的合法商标权应予保护。全球药业有限公司滥用商标法赋予的权利，恶意对诉争商标提起无效宣告，侵害了双飞人制药公司的合法权利。诉争商标具有极强的显著性，具有极高的知名度和美誉度，双飞人制药公司的第1560265号“双飞人”商标曾被认定为驰名商标。全球药业有限公司向商标评审委员会提交了如下主要证据（复印件）：法国双飞人药水历史证明文件及其翻译；法国利佳制药厂在香港的商标注册证明、全球药业有限公司在香港媒体上的广告记录和所获奖项；（2015）粤广广州第032168号公证的国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）对02323882．8号外观专利的无效宣告审查决定书（简称审查决定），该决定系莱特出口国际有限公司（即本案无效宣告申请人之一耐斯特出口）针对名为包装盒的外观设计专利所提无效申请作出，其中载明“上述证据已经形成完整证据链，可以证明都昌县医药公司于2001年12月从广东普宁购进一批法国利佳制药厂生产的双飞人药水，并于2001年12月至2002年1月期间在国内公开销售的事实。”全球药业有限公司还提交了用以证明诉争商标系采取不正当抢注的如下主要证据：关于第3351843号商标的商标无效宣告请求裁定；双飞人制药公司注册的其他商标档案；（2015）粤广广州第204893公证书关于双飞人制药公司网站的信息、（2014）粤广广州第204894号公证书关于双飞人制药公司商标的图样信息等。全球药业有限公司在评审程序指定的举证期限之后又补充了部分关于法国利佳制药厂早期使用“双天使”图形外包装以及在香港及中国大陆地区宣传双飞人药水的报纸复印件。商标评审委员会于2016年4月27日作出商评字［2016］第37400号《关于第7559578号“双飞人及图（立体商标指定颜色）”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：一、全球药业有限公司在申请理由当中提出了“外包装的著作权”，但未提交任何其他关于全球药业有限公司享有“著作权”的理由及证据。根据全球药业有限公司的理由及在案提交的证据，全球药业有限公司所述的“外包装的著作权”应指“外观设计专利权”。全球药业有限公司主张诉争商标的注册损害其在先享有的外观设计专利权，应提交其外观专利设计证书、年费缴纳凭据等证据材料加以证明。全球药业有限公司仅提供了经（2015）粤广广州第32168号公证书公证的审查决定。但审查决定中并未明确认定全球药业有限公司享有与诉争商标相同或近似的外观设计专利权，故仅凭该份决定书不能证明在诉争商标申请日前全球药业有限公司在中国大陆地区拥有与诉争商标相同或相近的外观设计专利权。诉争商标的注册未构成2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条“不得损害他人在先权利”之情形；二、诉争商标的注册未构成2001年商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。三、诉争商标的注册未构成2001年商标法第十一条、第十二条、第四十一条第一款所指情形。四、关于诉争商标的注册是否构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）商标法第十五条第二款之规定。本案实体问题适用2001年商标法，其中并无与2014年商标法相对应的法条，亦无证据证明双飞人制药公司和全球药业有限公司之间存在代理或代表关系。商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持注册。全球药业有限公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。全球药业有限公司向原审法院提交了全球药业有限公司与双飞人制药公司向江西省宜春市中级人民法院提交的调解书及相关案件中的答辩意见。北京知识产权法院认为：一、关于全球药业有限公司主张商标评审委员会漏审了其在2016年2月2日、2016年4月15日两次提交的双飞人爽水与双飞人药水外包装、自90年代推销双飞人药水的报纸复印件等相关证据。依据查明事实，全球药业有限公司在商品评审程序中提交前述证据超过了举证期限，因此，全球药业有限公司以此主张商标评审委员会审查程序违法，不予支持。二、全球药业有限公司在商标评审程序中申请宣告诉争商标无效的理由中包括诉争商标抄袭了全球药业有限公司早在1981年前就已经使用的类似产品外包装，并据此主张诉争商标违反了2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。审查决定中认定该外观设计专利与全球药业有限公司在先使用的双飞人药水产品包装近似而被宣告无效。全球药业有限公司向商标评审委员会提交审查决定作为证据意在证明其与诉争商标近似的外包装双飞人药水于2001年12月至2002年1月（早于诉争商标申请日）就已在中国大陆地区销售的事实，而不是主张诉争商标的注册违反2001年商标法第三十一条规定的损害了其在先的外观设计专利权。结合全球药业有限公司向商标评审委员会申请宣告诉争商标无效的陈述理由和提交的证据，全球药业有限公司所主张的诉争商标注册损害其在先权利，是指侵害其“双飞人药水”商品的知名商品包装和相关著作权两项在先权利。被诉裁定错误地将全球药业有限公司主张的在先权利归纳为“外观设计专利权”以及“外包装的著作权”，而对全球药业有限公司是否具有知名商品包装这一在先权利以及诉争商标的注册是否损害这一权利的相关事实没有进行审查，属于漏审，程序上显属不当。三、关于诉争商标的注册是否构成2001年商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。双方争议的核心问题为全球药业有限公司主张的“双飞人”商标相对于诉争商标是否属于在类似商品上在先使用并有一定影响的商标。全球药业有限公司提交的证据尚不足以证明诉争商标的注册属于“对他人在先使用并有一定影响商标的抢注”。四、在案并无证据表明诉争商标的注册构成2001年商标法第十一条、第十二条、第四十四条第一款以及商标法第十五条所指情形，商标评审委员会认定诉争商标的注册未违反前述规定并无不当。五、关于被诉裁定将诉争商标定义为立体商标是否属于程序认定错误。鉴于“对他人在先使用并有一定影响商标的抢注”申请诉争商标无效时未将诉争商标不符合立体商标形式要件作为请求宣告商标无效的理由，被诉裁定亦未将诉争商标作为立体商标与全球药业有限公司主张的知名商品包装进行比对。因此仅对诉争商标是否满足立体商标形式要件的问题予以指出，但不就此直接予以审理和评判。商标评审委员会在审查诉争商标的注册是否损害全球药业有限公司主张的知名商品包装时，应当对诉争商标是否符合立体商标的要件进行认定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：一、全球药业有限公司在评审阶段提交的无效宣告理由称：诉争商标的注册损害其“外包装的著作权”，从而违反2014年商标法第三十二条“不得损害他人现有的在先权利”的规定。“外包装的著作权”并非该规定的法定权利，国家知识产权局结合无效宣告的理由及证据，将其归纳为“外观设计专利权”及“著作权”予以评述。在商标评审阶段，全球药业有限公司并未主张或以文字表述，指向“知名商品包装”这一权益。原审判决对此认定错误。即使全球药业有限公司在评审阶段主张了“知名商品包装”这一权益，全球药业有限公司在评审阶段及原审诉讼阶段的证据，不能证明其指定商品在中国大陆地区经使用具有较高知名度，进而其指定商品构成事实上的知名商品。原审判决认定全球药业有限公司提交的证据尚不足以证明诉争商标的注册属于“对他人在先使用并有一定影响商标的抢注”亦对此予以印证。双飞人制药公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回全球药业有限公司的诉讼请求，其主要上诉理由为：一、全球药业有限公司并未提交任何其他其享有著作权权的理由及证据，被诉裁定不存在漏审。在原审诉讼阶段，各方当事人均明确表示全球药业有限公司主张的双飞人药水属于药品类别，始终未取得在中国大陆地区销售的批准文号，在中国大陆地区亦没有合法销售的事实，不属于合法流通的商品。与本案完全相同的事实和理由，（2018）京行终1100号行政判决（简称第1100号判决）已作出与被诉裁定相同的认定。原审判决认定全球药业有限公司提交的证据尚不足以证明诉争商标的注册属于“对他人在先使用并有一定影响商标的抢注”亦对此予以印证。二、本案一审审理历时近三年，严重超出了法定的审理期限，属于明显的程序不当。全球药业有限公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，双飞人制药公司向本院提交了如下主要证据：1．诉争商标网上申请时的《商标注册申请书》打印件，用以证明诉争商标系立体商标；2．（2018）京行终1106号判决书（简称第1106号判决）以及第1100号判决，第1100号判决认定：第7559578号图形商标的注册人为双飞人制药公司，申请日为2009年7月21日，该商标的注册未构成2001年商标法第三十一条“对他人在先使用并有一定影响商标的抢注”之情形。第1106号判决认定：第7559588号图形商标的注册人为双飞人制药公司，申请日为2009年7月21日，该商标的注册未构成2001年商标法第三十一条“对他人在先使用并有一定影响商标的抢注”之情形。用以证明已有在先判决认定诉争商标的注册未构成2001年商标法第三十一条“对他人在先使用并有一定影响商标的抢注”之情形。国家知识产权局认可上述证据的真实性与证明目的。全球药业有限公司认可上述证据的真实性，但认为证据1不能证明证明目的，证据2与本案无关。另查一，全球药业有限公司提交的《注册商标无效宣告请求书》中，在事实与理由部分载明：“申请人认为，争议商标属于仿冒了申请人长期销售的类似商品的外包装，侵犯了他人的在先权利，同时被申请人以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，违反了《商标法》第三十二条的规定”；在“三、争议商标系直接抄袭的申请人早在1981年以前就已经使用的类似产品的外包装”部分，载有产品外包装主视图图片，“由此可知，争议商标与申请人产品的外包装在图案设计和色彩搭配上如此相似绝非偶然，争议商标的申请明显是对申请人的产品外包装的主视图的刻意模仿，其目的就是利用申请人产品的知名度和市场价值，谋取不正当利益，主观恶意不言而喻。因此，被申请人使用申请人的产品外包装来申请注册商标具有明显的抢注恶意，同时也侵犯了申请人在该产品外包装的著作权，属于侵犯他人在先权利，争议商标应当被无效宣告”。另查二，全球药业有限公司在起诉状中载明：“4．涉案的7559578号商标的图样就是在‘双飞人药水’包装的基础上修改而来，是对‘双飞人药水’包装的抢先注册”，该部分有“7559578号商标、‘双飞人药水包装’‘双飞人爽水包装’同视角的图形对比”，“7559578号商标的标识与‘双飞人药水’使用的‘蓝白红’包装近似，容易使相关公众认为商品为同一主体提供或者提供者之间存在特定联系”。另查三，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有双飞人制药公司在二审诉讼阶段提交的证据、《注册商标无效宣告请求书》、起诉状及相关文件在案佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为：全球药业有限公司提起无效宣告请求时，主张诉争商标的注册损害其在先权利，被诉裁定将其归纳为“外观设计专利权”是否正确，国家知识产权局对全球药业有限公司是否具有知名商品包装这一在先权益以及诉争商标注册是否损害这一权益的相关事实未予审查，是否属于漏审。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十一条规定，人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。第一百零一条规定，人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十条规定，人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定，人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。本案中，原审原告全球药业有限公司系一家香港注册的公司，本案虽为行政案件，但可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定，一审审理期间不受六个月的限制。双飞人公司关于本案一审严重超出了法定的审理期限，属于明显的程序不当的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，依据全球药业有限公司提交的《注册商标无效宣告请求书》载明的内容可知，全球药业有限公司明确主张了诉争商标的注册损害了其产品外包装的著作权，虽未明确主张知名商品包装这一权益。但在文字中提及“争议商标属于仿冒申请人在香港长期销售的类似商品的外包装，侵犯了他人的在先权利”“争议商标与申请人产品的外包装在图案设计和色彩搭配上如此相似绝非偶然，争议商标的申请明显是对申请人的产品外包装的主视图的刻意模仿，其目的就是利用申请人产品的知名度和市场价值”等，结合上下文可知，全球药业有限公司亦提出诉争商标的注册损害了其产品的外包装权益的理由。被诉裁定对此理由漏审，应予纠正。原审判决认定全球药业有限公司主张诉争商标的注册损害其在先权利，是指损害其“双飞人药水”商品的知名商品包装和相关著作权两项在先权利的认定正确。全球药业有限公司提交的审查决定用以证明该公司的产品在诉争商标申请日之前在中国大陆地区公开销售的事实，结合诉争商标标志与全球药业有限公司的产品外包装构成近似，主张诉争商标的注册损害了其产品外包装的著作权。可知，全球药业有限公司并非主张诉争商标的注册损害了其外观设计专利权。被诉裁定将全球药业有限公司主张的“外包装的著作权”认定为“外观设计专利权”，并对此予以评述，存在错误。国家知识产权局、双飞人公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。全球药业有限公司是否享有产品外包装的著作权以及其“双飞人药水”商品的知名商品包装权益，与全球药业有限公司是否据此提起无效宣告请求并不矛盾。鉴于被诉裁定并未审查诉争商标的注册是否损害全球药业有限公司“双飞人药水”商品的知名商品包装，本院对全球药业有限公司是否享有“双飞人药水”商品的知名商品包装权益不予评述。第1100号案件的争议焦点仅为诉争商标的注册是否构成2001年商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，本案原审判决就该条款作出了与第1100号案件相同的认定，即双飞人制药公司申请注册诉争商标并未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。各方当事人对原审判决的其他认定未再争议，本院经审查予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局、双飞人公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局和双飞人制药股份有限公司分别负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 王东勇二〇二〇年四月三十日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪