广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6573号上诉人（原审被告）：罗罡。委托诉讼代理人：秦明禄，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑明学。上诉人罗罡因与被上诉人郑明学劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初9878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》和最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人罗罡委托代理人秦明禄律师，被上诉人郑明学到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人罗罡上诉请求：1、依法撤销原审判决并予以改判；2、判决由郑明学承担全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，郑明学的各项请求不应获得支持。一、广州市筑友建筑劳务有限公司（下称筑友公司）和郑明学属于劳务关系，罗罡不应支付劳务费给郑明学。首先，一审法院认定《劳务承包协议》无效，但合同无效不能改变筑友公司和郑明学属于劳务关系的基本事实，基于这种基本事实和双方之间的法律关系，在解决争议时，《劳务承包协议》的相关条款仍应适用。劳务合同承包关系不同于劳动关系，具体到本案中，郑明学就是俗称的“包工头”。建设工程实操中，包工头的盈利主要是赚取工程价款或劳务的差价，而非单纯的获得其本人的劳务费用，更不是由发包人直接给包工头本人支付劳务费。至于其所承包工程能否获利，在于其签订合同时对工程的认知或预估，责任自负，不然，就违背了商业行为有赚有亏的商业逻辑。其次，本案中郑明学没有证据证明其本人为筑友公司提供了11个月的劳务，一审法院要求郑明学向郑明学支付11个月的劳务费，没有事实和法律依据。需要说明的是，郑明学班组各工人的劳务费由郑明学本人统计、制作并上报给罗罡。从罗罡提供的证据来看，如郑明学本人提供了劳务，则筑友公司会支付相应的劳务费给郑明学本人，详见罗罡证据一11页、12页。从该两页记载来着，罗罡给郑明学的工人支付了13100元劳务费，另给郑明学本人支付了6900元劳务费，可以证明郑明学在该次时段为筑友公司提供了劳务。从郑明学提供的证据来看，在要求其工人的劳务费用时并没有列明郑明学的名字，也即其自认该时段没有给筑友公司提供劳务，这也实属正常，因为包工头同一时段可能会在其不同的工地开展工作。在郑明学没有证据证明其本人为筑友公司提供11个月的劳务的情况下，一审法院凭郑明学的口述，即认定郑明学为筑友公司提供了劳务，判决由罗罡向郑明学支付11个月共计53403元的劳务费，没有事实和法律、合同依据。二、罗罡不应支付房租水电费、工程材料费及机具费给郑明学。筑友公司和郑明学是劳务关系，《劳务承包协议》明确约定由郑明学承担机械设备、次要材料、工人食宿等费用，详见罗罡证据二《劳务承包协议》第三条。其次，就房租水电费而言，郑明学没有提供任何租赁合同证明租赁事实、租赁金额。郑明学唯一的证据是一份标有粵华物业有限公司管理处的表格，但没有出租方的盖章确认，该证据根本不能证明郑明学在该时间段和第二方存在租赁关系、具体的租金标准。对该证据，罗罡代理人质证时明确表示不予认可，但一审法院以罗罡没有证据推翻郑明学主张，判决罗罡向郑明学支付房租水电费，令人遗憾。“谁主张谁举证”，举证责任在郑明学，不是在郑明学。其次，就工程材料及机具费而言，郑明学虽提供了《收款单据》，但郑明学不能证实购买的材料、机具用于本案案涉消防工程。一审法院认定郑明学《收款收据》中记载物品名称与《劳务承包协议》约定的工作内容有关，从而确认《收款收据》记载物品用于争议工程项目，属于主观臆测。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判，支持罗罡的上诉请求。被上诉人郑明学答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。被上诉人郑明学向一审法院起诉请求：判令罗罡向郑明学支付工程工具款38092元、工人房租水电费32241元，垫支工人生活费61370元、工资99000元等合计230703元。原审法院查明：筑友公司的商事登记基本信息记载：2016年12月4日登记成立，法定代表人马科，2019年5月31日核准注销，股东2人，罗罡是股东之一。庭审中，罗罡陈述其是筑友公司的大股东，另一股东是其妻子，如要承担责任，由其承担。郑明学表示同意。2016年8月19日，筑友公司与郑明学签订一份《劳务承包协议》，该协议载明：甲方（筑友公司）将工程以内部劳务清包工的形式承包给乙方（郑明学）施工；工程名称：珠江金茂项目消防分包工程消防水系统安装、调试、移交工程。承包方式：“消防水系统、包工、包施工所需机械设备、包质量、包进度……”，次要材料“所需要耗材铁钉、膨胀螺丝、螺丝类、螺母、垫片类……”，包工人所有劳务工资、食宿、统一工作服、保险；总计价1399295元；本协议自签字之日起生效至工程款全部付清自动失效；……等等。该协议书落款甲方处有马科签名，并盖有筑友公司公章。上述协议书签订后，郑明学组织工人进入案涉工程工地工作。郑明学于2017年8月间退场，郑明学与罗罡未进行结算。庭审中，郑明学称其退场时，其对案涉工程劳务已完成了90％的工作量，其多次要求筑友公司结算，筑友公司均拒绝，因案涉工程已完结，且时间太远，部分单据已遗失，现无法持单据与罗罡结算。郑明学为证明其主张，提交以下证据：1、2016年8月9日至2017年1月17日、2017年2月14日至4月24日、5月1日－5月31日、6月1日－6月30日、7月1日－7月31日、8月1日－8月10日的《工人工资领取清单》，郑明学陈述该表中“借支”栏中记载的金额是其垫支给工人的生活费，在以后工资中抵扣，2017年1月以前的工资由其负责向工人发放，2017年2月14日后由筑友公司根据郑明学提交的工资表金额直接发放给工人，郑明学提交给筑友公司的工资表载明金额是已扣除垫支款项，筑友公司直接发给工人的工资不包含郑明学垫支款项，郑明学垫付这些款项在双方结算时计算，但筑友公司一直没有与郑明学结算，也没有向郑明学支付垫付款项；2、工人工资领取表（郑明学制作），该表说明处记载“2月14日至4月28日工人所有剩余结算工资金额，不再追加其他任何费用，此工资于2017年5月5日全部结”，该表签名打钩合计为47120元，其余签名处空白；3、委托书一份，郑明学2017年8月3日－13日请假，委托毛茂银管理消防班组事务；4、收款收据3张、购机械和辅材单12张、收据1张（内容为“广州荔湾中海国际工地出售消防安装工具设备等共计11000元，今收入刘士林，2017年3月12日”），证明郑明学因案涉工程劳务购买施工工具材料支付38092元；5、租房、水电费明细表（郑明学制作），证明郑明学向粤华物业管理处支付房租水电费合计32241元，郑明学陈述其向粤华物业公司租赁房屋作为工人宿舍，2016年期间租赁两个房间，2017年开始租赁三个房间，每间房租金为1500元/月，水电开支约1000元，租赁期限为2016年10月至2017年8月，筑友公司在2017年8月支付了部分租金水电费。6、付款明细表，是筑友公司打印给郑明学的，2016年9月30日至2017年8月22日筑友公司付款给郑明学的清单，郑明学标注打勾的款项属于重复计算，剔除打勾部分35400元，筑友公司实际支付给郑明学881645元。7、承诺书1份，郑明学陈述广州市普利达消防工程有限公司（以下简称“普利达公司”）与筑友公司是同一个老板，筑友公司以普利达公司名义向郑明学出具承诺书，共出具过三份，郑明学曾经向法院起诉普利达公司，法院说郑明学与筑友公司签订合同，所以郑明学撤诉重新起诉罗罡，其它两份承诺书遗失了，承诺书载明“我公司承诺在五月五日发完郑明学水工班组所有工人二、三、四月份的全部工资，……，如五月五日公司未履行承诺，1000的预支金工人可以作为补偿，不用退还我司。”盖有普利达公司公章，落款时间2017年4月29日，空白处有马科等四人签名，郑明学以该证据证明筑友公司一直拖欠郑明学班组工人工资，一直由郑明学垫付相关款项。罗罡质证意见：对证据1、2的三性不确认，《工人领取工资清单》中所列工人是郑明学的工人，不知道郑明学如何计算数额，如果确实存在，也应当由郑明学发放工资，与罗罡无关，罗罡提交的证据中郑明学出具的《承诺书》证明2017年1月12日前全部工资已结清；对证据3真实性无异议，但不能证明罗罡拖欠劳务费；对证据4不认可，是郑明学单方购买的东西，是否用于案涉工程我方不清楚，按照筑友公司与郑明学签订的劳务承包合同的约定，一些次要的物料是由郑明学本人承担的；对证据5不认可，没有任何人员签名及单位盖章；对证据6无异议，不认可郑明学证明内容；对证据7无异议，普利达公司承接了案涉工程后转包给筑友公司，筑友公司再分包给郑明学，筑友公司因要核对郑明学提交的劳务费，因此发放劳务费会滞后，筑友公司将钱转给郑明学后，郑明学不及时发放给工人，导致工人闹事，在此情况下，普利达公司才出具承诺书，2017年7月底8月初期间，郑明学因自己违法被拘留，导致其负责的班组无人管理，其班组工人闹事，筑友公司向郑明学班组的工人结算并发放了工资，郑明学班组的工人领取工资后离开，筑友公司因此另外找人进行后续工作，现还未与郑明学进行结算，但所有工人工资已结算完毕。罗罡对其抗辩事实，提交以下证据：郑明学班组付款明细表、银行转账凭证、费用报销单（除载有工人劳务费项目外；显示：2017年4月1日报销单载明郑明学班组工程机具费15000元未付；2017年4月14日报销单记载郑明学6900元，款项已付，欠收据；2017年5月22日，金茂府工地消防一班预支生活费20000元，借罗庆7700元，从工资款里扣除；2017年8月10日载明郑明学班组工程进度款90785元，欠收据）、承诺书（郑明学出具，载明：“本人承诺收到广州市普利达消防工程有限公司支付的工程款和借支款项共计70000元后，在2017年1月12日前按1月10日前的所有工资全部发清，若有发放工资不到位，由本人承担所有责任，金茂府项目水施工人员18人工资全部发放到位。2017年1月11日”）、借条、借支单（显示2017年7月7日郑明学借支10000元工人生活费）、收据（记载2017年8月24日，借13798元，用于支付工人住房房租，收款人郑明学）、预支生活费人员名单（发放日期4.29，发放总计24000元）、考勤表、委托收款委托书等，证明筑友公司已经支付劳务费970498元给郑明学，含郑明学工人工资，但郑明学没有完成案涉工程的劳务；罗罡陈述郑明学以借支方式多次领取过工人生活费，亦有向筑友公司及关联公司普利达公司借支和领取进度款，郑明学在2017年1月11日出具《承诺书》足以证明2017年1月10日以前的所有工资均已结清，郑明学所述的2016年8月19日至12月底期间的垫付工人生活费及房屋租金没有支付，均不属实。郑明学质证意见：对证据1，关于2016年9月30日至2017年8月25日期间的付款记录认可，8月25日后郑明学和郑明学工人已经离职，25日之后的款项与郑明学无关，郑明学不认可，案涉工地的所有工人工资是已结清，但罗罡没有与郑明学结算，没有向郑明学支付郑明学垫付的款项、购买物品的费用，案涉工程因罗罡责任而导致郑明学未能全部完成，筑友公司应支付郑明学的劳务费及垫付的款项；对证据2的效力不认可，因为签订合同时筑友公司还未成立，但郑明学还是按照合同约定去进行施工，在施工过程中筑友公司没有向郑明学发放2017年2-4月的工资，多次写下承诺书支付工资；对证据3没有异议；郑明学在2017年底多次到筑友公司要求结算，筑友公司说郑明学未完成工程不予结算，郑明学之所以中途离场是因为筑友公司多次拖欠工人工资，所以工人无心做下去才引起工人集体离职，郑明学已经完成涉案工程的90%。原审法院认为：筑友公司将案涉劳务工作分包给不具有相应的劳务作业法定资质的郑明学，故筑友公司与郑明学于2016年8月19日签订的《劳务承包协议》应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉《劳务承包协议》为无效合同，根据上述法律规定，郑明学在案涉工程中所垫付费用及付出的劳务，筑友公司应向郑明学返还垫付费用及向郑明学支付相应的劳务费。关于垫付工人生活费问题。首先，郑明学对此主张提交的证据是《工人领取工资清单》，该证据是郑明学单方制作，无筑友公司签名确认，故原审法院对该证据不予确认。其次，郑明学称其垫付给工人的生活费未结清，但根据郑明学陈述及证据显示，郑明学在履行案涉承包协议过程中，多次向筑友公司借支工人生活费和工资，由郑明学在工人以后的工资中抵扣，而工人工资是由郑明学计算及制作工资表递交给筑友公司，筑友公司根据郑明学申报的工人工资数额向工人发放工资，并已结清了所有工人工资，现郑明学称其垫付的款型未结清，不但没有有效证据证明，亦不符合常理。综上，原审法院对郑明学要求罗罡支付其垫付的工人生活费61370元的请求不予支持。关于工人住宿费用问题。根据郑明学、罗罡陈述的情况，郑明学组织工人进场工作，确有为工人提供宿舍及负担房租水电费用，筑友公司负担了2017年7月至9月的房租水电费，其余期间的房租水电应是郑明学负担，该部分费用，罗罡应返还给郑明学。根据郑明学陈述的情况及参照罗罡在2017年8月24日支付2017年6月至8月（3个月）工人宿舍房租水电费13798元情况，按租赁3个房间计算，平均每间房的租金和水电费用为1533元，郑明学制作的租金、水电明细表所载金额基本与上述房间租金水电开支相符，在罗罡无提交证据推翻郑明学上述主张的情况下，原审法院对郑明学主张2016年8月19日至2017年6月期间租金水电费合计32241元予以确认，减去罗罡已支付的13798元，最后，罗罡应向郑明学支付房租水电费用18443元。郑明学请求超出部分，原审法院不予支持。关于工具材料费用问题。根据郑明学与罗罡签订的《劳务承包协议书》，约定次要材料费用由郑明学负担，由此可证郑明学在施工过程中确实有购买相关材料，而郑明学提交的《收款收据》中记载物品名称均显示与《劳务承包协议书》约定的工作内容有关，故原审法院对郑明学提交的《收款收据》予以确认；对于郑明学主张的工程机具费11000元，有罗罡提交的2017年4月1日《费用报销单》予以佐证，原审法院予以确认；综上，郑明学共支付案涉工程次要材料费用和工程机具费合计38092元，郑明学要求罗罡支付工程材料费及工具费38092元，依据充分，原审法院予以支持。关于郑明学自身劳务费问题。郑明学提交的证据能反映罗罡有拖欠工人工资情况，从而导致双方未能履行完毕《劳务承包协议书》，郑明学因此未能依据《劳务承包协议书》得到预期利益，鉴于郑明学、罗罡现无法进行结算，考虑郑明学对案涉工程劳务工作有进行管理，确存在劳务工作情况，在其未能取得协议书预期利益的情形下，根据公平原则，罗罡应向郑明学支付相应劳务费用。对于劳务费金额，郑明学主张的数额过高，且缺乏依据，原审法院对其提出按每月9000元计算劳务费不予采纳，原审法院酌定郑明学的劳务费参照2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年的标准计算，郑明学主张工作11个月合理，予以采纳，劳务费为53403元（58258÷12×11）罗罡作为筑友公司的大股东，其表示如筑友公司需要向郑明学承担责任，则由其承担，郑明学亦表示同意，故郑明学要求罗罡向其支付案涉工程垫付款项，原审法院予以支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：一、罗罡在判决发生法律效力之日起五日内向郑明学支付房租水电费18443元、工程材料费及工具费38092元、劳务费53403元；二、驳回郑明学的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2380元，由郑明学负担1246元，罗罡负担1134元。对于原审判决查明的事实本院予以确认。另查：根据国家企业信用信息公示系统查询广州市筑友建筑劳务有限公司信息显示，该公司已经注销，罗罡为该公司清算组成员之一。本院认为，本案主要争议焦点是郑明学要求罗罡返还垫付费用和支付劳务费是否合法有据。有鉴于筑友公司已经注销，罗罡作为该公司清算成员之一，同意承担筑友公司在本案中的债权债务，本院予以照准。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”和第二十九条第四款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”规定，本案中，筑友公司将涉案楼宇的消防防水系统安装工程劳务作业分包给不具备消防工程资质的郑明学个人承包，原审认定该《劳务承包协议》无效正确。郑明学在涉案工程尚未完工的情况下退场，罗罡在本案中确认郑明学已经完成工程的90%，但现无证据显示筑友公司与郑明学双方已就完成工程进行结算并结清全部承包费，郑明学请求结算并支付尚欠款项合法合理。根据郑明学提交的证据显示，筑友公司在施工过程中存在拖欠工人工资，以及有部分期间绕过郑明学直接向提供劳务的工人发放工资的情况，本院认定在双方未结算情况下，筑友公司应就其主张的已经向郑明学结清劳务承包费承担举证责任。有鉴于根据现有材料，虽然双方均确认涉案工人工资已经支付完毕，但罗罡提交的证据既不足以证实筑友公司已按完成工程量向郑明学结清全部承包费，亦不足以证实郑明学主张的其为施工工人垫付的房租水电费、预付的工程材料费及机具费双方已经结算完毕或与涉案工程无关。因此，原审据实结算其垫付费用，同时基于郑明学提供用工管理劳务的事实，参照同年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资标准，酌情确定其应得的劳务费，判决罗罡向郑明学返还垫付费用并支付劳务费并无不当。罗罡以郑明学提前离场有过错，垫付费用与涉案工程无关，已经全部结清承包费为由，上诉请求主张无需支付的理由不充分，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。罗罡虽上诉称原审法院认定事实不清，适用法律错误，但本院审理期间，罗罡既未提出新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对罗罡的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2498元，由上诉人罗罡负担。本判决为终审判决。审判员  苏韵怡二〇二〇年四月二十九日书记员  薛淑婷方蕾