山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终219号 上诉人（原审被告）：常卫坡，男，1979年9月1日生，汉族，住芮城县，农民。 委托诉讼代理人：陈平，运城市盐湖区姚孟街道法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李守仁，运城经济技术开发区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：景普格，男，1974年11月7日生，汉族，住芮城县。 上诉人常卫坡因与被上诉人景普格民间借贷纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2019）晋0830民初第2352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人常卫坡上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审；2.诉讼费被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院审理程序违法。上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案，芮城县人民法院于2019年10月22日适用简易程序开庭审理，在审理中上诉人发现庭审法官不按基础法律关系审理案情，有故意偏袒一方之嫌，因此上诉人于2019年10月28日向芮城县人民法院递交了申请一审法官回避审理此案申请书。但是，上诉人在没有接到人民法院下达的任何民事裁定书的情况下，原审法官于2019年11月4日又进行复庭，严重违反民诉法第四十八条、《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，故原审审理程序违法。二、原审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。原审法院判决上诉人归还被上诉人130000元及利息，认定事实不清、证据不足、违法认定事实。上诉人认为：（1）原审法院仅凭一张借款条据和口头说的还款计划认定事实，和未经质证的证据3、4认定事实作为判决依据，显然违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五、十六条以基础法律关系审理案件的规定。及民诉法第四十七条第一款：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”之规定；（2）原审法院认定“最后一次还款时间是2018年10有11日，还了2000元。”实际上上诉人于2019年1月29日和2019年4月1日用微信转账方式分别给被上诉人还款2000元，两次共还4000元未予以认定；（3）关于“还款计划”的形成：被上诉人系公安系统工作人员，因该借款一事，被上诉人以诈骗罪将上诉人报芮城县公安局网上追逃。2017年3月19日，闻喜县公安局将上诉人控制并移交芮城县公安局，上诉人被非法拘禁24天，2017年4月14日下午（上诉人拘留期间），被上诉人在刑警队办公室，威胁上诉人给其书写“还款计划”，其说：你先还60000元，如果你不还，就继续拘留你！上诉人处于人身权不能自由的情况下给被上诉人写了还款协议。当天下午，被上诉人又胁迫上诉人的姐夫柳兴华给其书写60000元的借款条据，3天后柳兴华在信用社给了其60000元现金。“还款协议”属于无效。被上诉人反反复复，一会主张诈骗，一会民事诉讼，事实证明被上诉人属于虚假诉讼，乱用诉权，人民法院应当依法驳回其诉讼。综上所述，原审法院故意偏袒一方，认定事实不清、证据不足、适用法律错误；审理程序违法。上诉人请求二审法院查明事实，撤销一审判决，对该案进行改判或发回重审，以彰显法律的公平。 被上诉人景普格辩称，1.根据民诉法规定，一审法院可以口头作出是否回避的决定，一审第二次开庭时上诉方没有出庭，所以对方不知回避决定。2.基础法律关系事实存在，证据确凿，一审判决第三四项没有质证，是因对方缺席，应不影响审理。3.2019年1月29日和2019年4月1日两次微信转账2000元属实，但已经计入归还的10000元，不影响一审判决结果。4.还款计划形成后，对方不还款，我才告到公安局，不存在威胁其作出还款计划，一审判决事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持判决。 景普格向一审法院诉讼请求：1、请求被告常卫坡立即归还我借款13万元及利息。2、请求被告常卫坡负担法院一切诉讼费用。 一审认定事实：2013年6月份，被告常卫坡以承包河滩地为由向原告景普格借款，2013年6月13日，原告从原芮城县城关信用社贷款20万元，将款交付被告后，被告出具借据一张，载明：“今借到景普格现金贰拾万（指印）元整常卫坡（指印）2013年6月13号（指印）”，后经原告催要，被告向原告出具还款计划一张，载明：“常卫坡借景普格贰拾万元正，分三批还清第一批2017年4月17号前还款陆万元正第二批2017年7月中旬前还款拾万元正第三批2017年12月份之前还完本金及银行利息。常卫坡（指印）177359439392017年4月14号”。2016年4月17日，被告归还原告本金6万元，从2018年2月份开始，被告通过手机微信多次给原告转账还款，至2018年10月11日共累计还款1万元。余款13万元经原告索要无果，诉至本院。 一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。本案中，被告常卫坡向原告景普格借款，原告支付了借款，被告出具了借据，经原告催要后又出具了还款计划，约定了还款期限，系当事人双方真实意思表示，双方民间借贷关系成立并有效。被告归还部分借款后未按期归还剩余借款，属违约行为，应承担相应的民事责任。对原告请求被告归还剩余借款130000元及利息主张中的合理部分，本院予以支持。原告请求被告按约定月息壹分支付利息，因双方在借据和还款计划中均未约定借期利息以及逾期利率，该主张证据不足，本院不予支持。但被告应自逾期还款之日起按年利率6%支付原告资金占用期间的利息，原告自认2018年10月11日为被告逾期还款之日，本院予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，判决：一、被告常卫坡于判决书生效后十日内归还原告景普格借款130000元及利息（利息按年利率6%从2018年10月11日起计算至款还清之日止）；二、驳回原告景普格其他诉讼请求。案件受理费2900元，减半收取1450元，由被告常卫坡负担。 本院二审期间，上诉人常卫坡提交七份证据：1.微信账单两张，证明上诉人在对方威胁下还了4000元；2.芮城县公安局询问笔录一份，证明笔录谈到了双方关于200000元的借款；3.土地发包人孙平出具的景普格、张军红交款凭据一份；4.芮城县看守所释放证明、撤销案件决定书各一份，证明上诉人被拘留；5.证人孙某证明，证明本案双方合伙承包土地，200000元不是借款；6.上诉人土地承包合同一份；7.购买船只和淘沙设备的付款凭证，证明双方存在合伙关系。被上诉人发表质证意见认为，该4000元包含在一审认定的10000元里；其他证据与本案无关。同时上诉人申请四名证人出庭作证：柳兴华出庭证明上诉人被抓后，被上诉人让其打60000元的条才放人；赵三刚证明上诉人和被上诉人给自己交过承包款；郑金义和李随虎证明和本案双方一起出去买抽沙泵。四证人证明本案双方先是合伙承包土地，后又购买淘沙船合伙做淘沙业务，该200000元用于合伙，并非民间借贷。被上诉人质证认为合伙承包土地与本案借款无关。二审查明其他事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有四，一是本案双方之间的法律关系如何认定；二是上诉人还款数额如何认定；三是原审程序是否合法；四是上诉人应否承担本案借款和利息的归还责任。 关于本案双方之间的法律关系，经查，2013年6月13日，被上诉人景普格从原芮城县城关信用社贷款200000元，将银行卡交付上诉人常卫坡后，上诉人出具借到被上诉人200000元现金借据一张，后上诉人陆续支取了该款。2017年4月14日上诉人向被上诉人出具还款计划，2016年4月17日，上诉人归还被上诉人本金60000元，从2018年2月份开始，上诉人又通过手机微信多次给被上诉人转账还款10000元，剩余130000元未还。被上诉人持有原始借据，后上诉人陆续支付上诉人70000元，上诉人作为完全民事行为能力人，收到被上诉人款项并出具借条的行为，能够证明本案双方之间存在借贷法律关系，应承担归还借款的民事责任。上诉人与被上诉人之间的合伙纠纷可另行解决。 关于上诉人还款数额认定问题，被上诉人对上诉人提交的2019年1月29日和2019年4月1日两次微信转账2000元认可，但认为已经计入归还的10000元内。经查一审卷，上诉人并未对被上诉人认可的归还70000元提出抗辩，上诉人亦未提交证据证明通过手机微信总的还款情况，故虽然一审时认定还款截至时间为2018年10月11日，但还款时间的认定不准确不影响还款数额的认定，一审认定还款数额并不不当。 关于一审程序，上诉人认为一审法官有故意偏袒之嫌，申请回避，但是没有提供证据证明符合回避条件，一审未予同意并不违反法律规定。一审第二次庭审时上诉人无正当理由拒不到庭，放弃自身权利，一审程序并无不当。 关于上诉人应否承担本案借款和利息的归还责任，从以上分析看，本案上诉人向被上诉人借款200000元并出具借据，后向被上诉人出具还款计划，陆续支付上诉人70000元，双方借贷关系明确。被上诉人报案和上诉人被拘留并不能认定上诉人存在胁迫行为，上诉人亦未对该还款计划提出撤销，故一审认定上诉人归还被上诉人借款130000元及利息并无不当。 综上所述，上诉人常卫坡的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由上诉人常卫坡负担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年四月二十日 书记员  梁媛媛