浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终55号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）庞智杰，男，1988年10月9日出生，汉族，浙江省天台县人，高中文化，个体经营者，户籍所在地浙江省天台县。因本案于2019年3月4日被刑事拘留，同年3月18日被取保候审，同年6月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人陈鑫，浙江平凡律师事务所律师。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人庞智杰犯诈骗罪一案，于2019年12月13日作出（2019）浙0103刑初552号刑事判决。原审被告人庞智杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员涂广涛及秦华峥出庭履行职务，上诉人庞智杰及其辩护人陈鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2018年3月12日，被告人庞智杰为偿还债务，向被害人潘某1谎称一起出钱购买二手豪车用于租赁赚钱，向被害人潘某1骗取人民币30万元，所得钱款随即用于偿还债务。后被告人庞智杰以二手车车况不好为由进行拖延。 2018年3月24日，被害人潘某1因急于购车，向被告人庞智杰提供了一辆劳斯莱斯二手汽车的车某，称可以一起购买，被告人庞智杰假装同意，并以此为由对被害人焦某谎称与潘某1一起出钱某手车，骗取焦某买车款人民币10万元。事实上，被告人庞智杰已联系其他买家，将上述劳斯莱斯牌汽车卖给他人并从中获利。期间，被告人庞智杰给潘某1共计转账7万元，另转账2万元作为给被害人潘某1表哥的中介费。被害人潘某1、焦某发现被骗后，被告人庞智杰以免费租车给被害人潘某1使用的方式退赔潘某18万元，庞智杰家属退赔被害人焦某10万元。 案发后，公安机关从被告人庞智杰处扣押涉案苹果手机1部。 原审审理期间，被告人庞智杰亲属代为退缴违法所得人民币103000元。 上述事实，有被害人潘某1、焦某的陈述，证人蒋某、柳某、汪某的证言，银行账目明细、转账记录、银行流水，微信聊天记录，扣押笔录、扣押物品清单及照片，户籍证明，被告人庞智杰的供述和辩解等证据予以证实。 原审人民法院根据上述事实和证据，认定被告人庞智杰以非法占有为目的，采用隐瞒真相等欺骗手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人庞智杰系自动投案，但归案后未如实供述其犯罪事实，不能认定为自首，对其自动投案行为及庭审中的认罪态度，可酌情从轻处罚。被告人庞智杰家属在案发前后能够赔偿被害人部分损失，可对被告人庞智杰酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪，判处被告人庞智杰有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。并判令对公安机关从被告人庞智杰处扣押的涉案苹果手机1部（串号为359461083152414）予以没收；被告人庞智杰家属退缴的人民币103000元，发还被害人潘某1；责令被告人庞智杰向被害人潘某1退缴剩余违法所得。 上诉人庞智杰上诉称：其自动投案后一直是如实供述的，应认定为自首；原判量刑过重；其自愿认罪，愿意继续向被害人潘某1退赔赃款，请求本院从轻处罚。 上诉人庞智杰的辩护人提出：（一）本案在罪与非罪（诈骗罪与民事欺诈）之间非常模糊，社会危害性与一般诈骗案件有很大区别。庞智杰实施了虚构事实的欺骗行为，但其与两位被害人是要好的朋友、伙伴，被害人并非完全基于认识错误而交付财物；庞智杰非法占有的目的也并不强烈，其家庭经济状况非常好，完全具备还款能力，事发后短时间内与被害人达成还款约定，且实际也履行了大部分还款承诺，后续因双方产生误会而中断还款。（二）庞智杰具有如下从轻或者减轻处罚情节。其知道公安机关立案侦查后，主动联系派出所民警投案，如实供述自己的行为，依法应构成自首；其对自己行为的法律性质进行部分辩解，认为是借款，并不影响自首的认定。庞智杰系初犯、偶犯，主观恶性较小，现在深刻认识到自己的错误，自愿认罪悔罪，积极退赔被害人全部经济损失。庞智杰的家庭责任重大，特别是育有两名年幼的子女，再犯的可能性极小，教育挽救的可能性极大。综上，请求本院对庞智杰从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 二审庭审中，上诉人庞智杰的辩护人出举了收款票据等证据材料，拟证明本案二审期间，上诉人庞智杰亲属已代为退赃47000元等事实。 杭州市人民检察院出庭检察员认为：（一）上诉人庞智杰虚构事实、隐瞒真相，短时间内连续向被害人潘某1、焦某谎称要合伙买车，骗取两被害人出资40万元，随即全部用于归还自己的欠款，可见其根本就没有合伙买车的意图，而是还债意图明显；在被害人发现被骗后，经过长时间多次强烈追讨庞智杰仍然无法归还，其个人信用卡欠款也需要父母帮助归还，应当认定为主观上具有非法占有目的。其父母有钱归还并非抗辩成立的事由。（二）庞智杰虽属主动投案，但辩称其收取被害人转账给其用于合伙买车的资金为借款，明显与客观证据相矛盾，与事实不符，属到案后没有如实供述犯罪事实，原判未认定其自首正确。（三）庞智杰通过找他人购买潘某1表哥介绍的车某赚取18万元中介费后给了潘某17万元（另有2万元是给潘表哥的中介费），再加上实际以租赁车辆折抵的8万元，及其家属向原审法院退缴的10.3万元，尚有4.7万元未归还潘某1，故原判责令其退缴剩余违法所得正确。综上，原判认定被告人庞智杰诈骗犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人庞智杰诈骗的事实，有上述已经原审和二审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。 另经查明，本案二审审理期间，上诉人庞智杰亲属已代其退出违法所得47000元。上述事实，有收款票据等证据予以证实。 本案事实清楚，证据确实，充分。 关于上诉人庞智杰的辩护人所提本案在罪与非罪（诈骗罪与民事欺诈）之间非常模糊，两位被害人并非完全基于认识错误而交付财物，庞智杰非法占有的目的也并不强烈的辩护意见。经查，上诉人庞智杰为清偿个人债务，分别向被害人潘某1、焦某虚构合伙购车营利的事实，欺骗二被害人给其交付购车出资款，显然被害人系因产生和陷入认识错误并基于错误认识而处分财产；事实上，庞智杰骗取被害人资金随即用于偿还其他债务，并没有出资购车的真实意思，反而隐瞒了其将潘某1介绍的车某又介绍给他人购买从中获取中介费的真相；事后，其本人没有归还能力，遂继续编造谎言、拖延时间，逃避返还资金，且在被害人发觉后较长一段时间仍不积极归还，放任被害人遭受财产损失，直至案发。按照主客观相一致的原则，足以认定具有非法占有的目的和诈骗的犯罪故意。故前述辩护意见不能成立，不予采纳；出庭检察员相关意见正确，予以采纳。 本院认为，上诉人庞智杰以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人庞智杰及其辩护人所提其自动投案后一直是如实供述自己行为的，应认定为自首和原判量刑过重的上诉理由、辩护意见。经查，（1）上诉人庞智杰到案后，在整个侦查期间的历次讯问中均辩称自己是向被害人潘某1、焦某借款，没有全部归还也是事出有因，完全没有交代自己虚构事实欺骗二被害人出资购车从而骗取资金的主要事实。这直接影响对其罪与非罪的事实认定，与全案其他证据相矛盾，并非对行为性质的辩解，而是属于没有如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。故相关诉辩意见不能成立，不予采纳；出庭检察员相关意见正确，予以采纳。（2）本案上诉人庞智杰及其亲属在案发前后至一审期间不同阶段陆续有部分还款情节；二审期间，上诉人庞智杰表示自愿认罪，愿意继续向被害人潘某1退赔违法所得（亲属已代缴）直至全部退清赃款，有一定的悔罪表现。为体现罪责刑相适应原则和贯彻宽严相济刑事政策，可以依法予以适当从轻处罚。对于与此相符的诉辩意见，本院予以采纳。综上，原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。惟鉴于二审期间的实际情况，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市下城区人民法院（2019）浙0103刑初552号刑事判决主文第一项对于被告人庞智杰犯诈骗罪的定罪部分和第二项对于扣押于公安机关的被告人庞智杰涉案苹果手机1部（串号为359461083152414）予以没收部分； 二、撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103刑初552号刑事判决主文第一项对于被告人庞智杰的量刑部分和第二项责令其继续退赔违法所得部分； 三、上诉人（原审被告人）庞智杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月4日起至2023年5月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 四、上诉人（原审被告人）庞智杰亲属代为退赔的违法所得15万元，发还被害人潘某1。 本判决为终审判决。 审判长 高 强 审判员 胡 荣 审判员 吴献平 二〇二〇年四月三日 书记员 沈钟杭