江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终310号上诉人（原审被告）：南京恒瑞纺织有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区大光路108号。法定代表人：韦瑞福，该公司总经理。委托诉讼代理人：江来文，江苏江左律师事务所律师。委托诉讼代理人：张盼，江苏江左律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张军，男，汉族，1972年6月15日生，户籍地河北省承德市围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：刘建乐，江苏九州祥和律师事务所律师。上诉人南京恒瑞纺织有限公司（以下简称恒瑞公司）因与被上诉人张军确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因受疫情影响，于2020年3月3日暂停审理，于2020年4月9日恢复审理。本案现已审理终结。恒瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张军一审的诉讼请求。事实和理由：(一)一审认定事实严重错误。1.一审未依法核实张军的社会保险缴纳情况。一审中张军自认在其主张的劳动关系存续期间，恒瑞公司与张军未签订劳动合同、恒瑞公司也未曾为张军缴纳社会保险费，可见双方不具备建立劳动关系的合意。恒瑞公司在一审中，明确请求法院依法核实张军的社会保险费缴纳情况，但一审法院未予查明。2.张军与其担任法定代表人的南京利天纺织有限公司（以下简称利天公司）存在事实劳动关系。一审错误地认为因张军担任法定代表人的企业营业期限届满、不得再以其公司名义从事经营活动，就认定张军与该企业的劳动关系终止。利天公司虽被吊销营业执照，但至今未注销，张军仍是该公司的的法定代表人，与利天公司存在事实上的劳动关系。恒瑞公司以与张军达成的案涉《张军个人奖金方案》（以下简称《奖金方案》），是出于张军的自办企业是同行的优势，利用张军本身的销售渠道扩大恒瑞公司自己产品的市场占有率，并非是建立劳动关系。3.对张军的考勤模式明显不同于一般员工。恒瑞公司在一审中提交的恒瑞公司正式员工与张军的考勤卡表，张军的考勤记录较为随意，可以看出恒瑞公司和张军的合作关系不同于一般员工。从张军提交的2015年、2016年、2017年奖金提成组成看，张军的考勤记录实际上并不影响收入核算，这明显与劳动关系的基本特征不符。张军的考勤记录显示旷工(未打卡）的天数与恒瑞公司其他业务员形成鲜明对比，明显不符合常理。4.恒瑞公司与张军之间只是同行之间的合作关系。双方签订的《奖金方案》是基于双方平等的主体地位达成的合作关系，双方只是平等主体互相合作的经营模式，与一审认定的“保障张军基本生存需要的功能”、“张军是以在恒瑞公司工作作为长期谋生的手段”明显不符。一审仅凭《奖金方案》中的“出现违纪，参公司制度办”就认定张军处于恒瑞公司的管理之下，与事实严重不符。此处的“公司制度”并不是考核员工的工资、管理等日常制度，而是针对处于合作关系、代理关系、经销关系的合作条款。恒瑞公司在一审提交已生效的（2018)苏0621民初3981号民事判决书，确认了双方在2016年7月期间系合作关系，张军作为中间介绍人、对外销售恒瑞公司的产品。该判决书也反映出恒瑞公司与张军明显不属于劳动关系，而是一种商业合作关系。（二）一审适用法律适错误。一审在未能查清案件事实的情况下，错误地适用法律认定恒瑞公司与张军存在劳动关系。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。张军辩称：1.自2015年5月8日至2017年6月10日，其在恒瑞公司工作期间，恒瑞公司未为其缴纳社会保险费。自2018年4月至2020年2月，张军才开始在南京亿番纺织有限公司缴纳社会保险费。2.利天公司的经营期间为2004年1月12日至2014年1月11日，该公司现已经被吊销营业执照。根据劳动合同法第四十四条的规定，自2015年5月8日，其进入恒瑞公司时与利天公司已经没有关系了。3.张军与恒瑞公司其他员工的考勤模式一样。其在工作期间，接受恒瑞公司的管理，上下班要打考勤，不存在合作关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张军向一审法院起诉请求：确认其与恒瑞公司存在劳动关系。一审法院认定事实：张军于2004年1月12日作为控股股东设立了利天公司，任法定代表人。该公司于2014年1月11日经营期限届满。2015年5月8日，张军进入恒瑞公司开展营销业务，双方未签订劳动合同，未参加社会保险。张军在日常业务开展过程中，除出差和休息外，与恒瑞公司的其他职员一样每天上下班打卡考勤。2016年11月3日，双方经协商一致，共同签订《奖金方案》，约定为建立长期合作方案，在货款正常回收后，张军采用奖金提成方案为净利润的50%：1.如果出货逾期（即正常回款10天后），参银行同期贷款承担利息，个人奖金减除；2.如果出货坏账（正常回款120天后或对方倒闭、完全无法回收等），按产品实际销售成本计入费用，利息个人承担；3.净利润为销售差价总额扣除17%税后，再减去所有业务费及部分其他业务员也有的公摊费；4.工资每月预支4500元，出现违纪参公司制度办，个人所得税为个人奖金×20%×20%；5.张军离职需提前2个月告知，并做好货款回收等一切事宜，否则承担损失；6.未尽事宜参照公平原则协商处理。2017年6月10日，张军因与恒瑞公司就利益分配产生纠纷，自此离开恒瑞公司。2018年3月21日，恒瑞公司向张军发送电子邮件，告知其2015至2016年应发提成163432元，扣除个税、2015年已发奖金1000元、2016年已发奖金3000元、2015年已发工资24200元、2016年已发工资35320元、应承担货款和利息后，应发奖金15413元，尚有借款152667元，张军尚欠137254元；2017年应发提成17815元，扣除个税、2017年已发奖金3000元、已发工资22500元、应承担利息后，金额为-77254元，张军总计欠款214508元。2018年9月10日，张军申请仲裁。仲裁委员会决定终结审理后，张军向法院起诉。一审中，张军增加诉讼请求：1.要求恒瑞公司补缴社会保险费；2.要求恒瑞公司支付未签订劳动合同第二倍工资49500元；3.要求恒瑞公司支付经济补偿11250元；4.要求恒瑞公司支付奖金352667元；5.要求恒瑞公司承担诉讼费、鉴定费；6.要求恒瑞公司承担律师费。一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷。张军在诉讼中增加的请求，未经仲裁前置程序，且与原请求之间不具有不可分性，故不予处理。其中律师费部分，在劳动争议案件中是否由败诉方负担，尚无明确的法律依据。张军虽然曾自办企业，但在进入恒瑞公司时经营期限已经届满，不再以原单位的名义行事。张军进入恒瑞公司后，双方协商一致签署的《奖金方案》，开头虽然声明缔约目的是合作，但合作本身并非是一种能够排除劳动关系的法律关系。该方案约定的利润分配、风险承担、纳税比例等条款，虽然与常规的劳动报酬不同，但在企业的销售类岗位上却是普遍存在的。约定的预发工资制度，明显具有保障劳动者基本生存需要的功能，可见张军也是以在恒瑞公司工作作为长期谋生的手段。更重要的是，该方案还明确张军如果出现违纪将按照公司制度处理，实际履行时张军也是与恒瑞公司的其他职员一样按时打卡上下班，表明张军一直在恒瑞公司的管理之下工作，这与恒瑞公司主张的对张军不进行管理的合作关系相去甚远。不论是从书面的约定，还是从实际的履行上看，本案的诸多方面均体现出劳动关系所具有的从属性特征，而恒瑞公司主张的平等合作关系反而并不明显。因此，法院更加倾向于认定双方之间构成劳动关系。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决：确认张军与恒瑞公司自2015年5月8日至2017年6月10日存在劳动关系。二审中，恒瑞公司对一审查明的关于“张军……与恒瑞公司的其他职员一样每天上下班打卡考勤”一节事实提出异议，认为张军的考勤很随意。同时认为一审遗漏了张军社会保险费缴纳情况以及（2018)苏0621民初3981号民事判决书认定双方合作关系的事实。经查，考勤卡表显示张军上班期间考勤打卡相应情况，仅是旷工次数较多，该情形与一审查明的事实并无实质差别，故本院对一审查明的事实，依法予以确认。二审期间，张军提交个人参保缴费证明（后又补充提交社会保险缴费清单），拟证明其在恒瑞公司工作期间，恒瑞公司或其他单位没有为其缴纳过社会保险。恒瑞公司质证认为，对个人参保缴费证明的真实性无法确认、对社会保险缴费清单的真实性不持异议，缴费证明表头显示自2017年3月至2020年2月，但缴费证明的缴纳明细、社会保险缴费清单仅载明自2018年4月开始，该证据不能排除双方合作期间张军由其他单位缴纳社会保险费。本院认为，本案的争议问题是张军与恒瑞公司是否自2015年5月8日至2017年6月10日存在劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的核心要素在劳资双方符合主体条件的前提下，作为劳动者一方是否为用人单位提供劳动，作为用人单位的一方是否为劳动者支付相应劳动对价。同时也应当兼顾劳动合同（协议）、工作场所、管理监督、缴纳社会保险等要素综合考量。具体到本案，张军与恒瑞公司签订的《奖金方案》约定，恒瑞公司每月预支张军4500元工资，采用奖金提成方案等支付劳动对价，同时亦明确对张军出现违纪的处理方式及离职的限制，再结合恒瑞公司对张军的上下班的考勤等事实，可以反映出张军在实际的工作中受到恒瑞公司管理监督及纪律约束，张军通过劳动获得恒瑞公司支付的劳动对价。虽《奖金方案》亦载明合作、公平等内容，但并不能据此否定双方存在事实劳动关系的结论。至于恒瑞公司在二审提出对一审遗漏事实的问题，因该事实并不影响本案的判决结果，故本院对该异议不再作出认定。关于张军在二审中提交个人参保缴费证明、社会保险缴费清单的问题，因该证据系社会保险管理机构网络打印件，故本院对该证据的真实性予以确认。因缴费证明表头载明的起止时间为2017年3月至2020年2月，但缴费证明的具体缴纳月份、社会保险缴费清单仅显示自2018年4月至2020年2月，该证据不排除未完整显示的可能，本院对该证据的证明目的不予确认。一审法院据此判决确认张军与恒瑞公司自2015年5月8日至2017年6月10日期间存在劳动关系，并无明显不当，故本院依法予以维持。综上所述，恒瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京恒瑞纺织有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年四月二十七日法官助理  孙传涛书 记 员  尹 琪