广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终676号原公诉机关广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）孔学芳，女，1992年10月29日出生，汉族，文化程度本科，户籍所在地山西省阳城县。2019年2月28日因为赌博活动提供条件被黑龙江省绥化市公安局北林区分局处以行政拘留15日并处罚款3000元，收缴非法所得6700元。因本案于2019年2月28日被逮捕。现被羁押。指定辩护人刘华，广东穗南律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人孔学芳犯开设赌场罪一案，于2020年1月21日作出（2019）粤0113刑初1922号刑事判决。宣判后，原审被告人孔学芳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。经审查全案卷宗和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年9月份，王某3（另案处理）指使王某7（另案处理）联系，从他人处购进“同类炸弹”（后改名为“钱多多”）网络赌博平台，王某3运营该平台，安排被告人孔学芳在广州市番禺区南村镇时代倾城小区租房办公，负责平台及客服人员的日常管理，张添袆、张某（约2018年3月份离职，后去推销“星力”赌博平台）、苏某（约2018年3月份离职，后去推销“星力”赌博平台）、赵某、柳某、付某、刘某2、王某2（8人均另案处理）先后入职做客服，通过微信招揽参赌人员并为参赌人员进行线上充值、兑现。2018年6月22日，公安机关对广州市番禺区南村镇某房进行了查处，抓获张添袆等多人，被告人孔学芳因外出未被抓获。公安机关从“钱多多”网络赌博平台的后台提取到5566个会员账号信息。经统计，该平台累计接受赌资人民币约一千万元左右。2018年11月份，被告人孔学芳与王某3在黑龙江省绥化市北林区会合，王某3出资将“钱多多”网络赌博平台重新架设并更名为“巴黎人”，在王某3的安排下，被告人孔学芳先后租赁黑龙江省绥化市北林区中某室1、某室2作为办公地，招聘“屈某”（另处理）、靳某、王某1（均被行政处罚）为客服，通过微信招揽参赌人员并为参赌人员进行线上充值、兑现。2019年2月28日，公安机关将被告人孔学芳抓获归案，并对黑龙江省绥化市北林区某室进行了查处。经统计，“巴黎人”网络赌博平台累计接受赌资人民币155907.84元。原判依经庭审举证、质证的同案人柳某、付某、王某2、王某4、王某5、张添袆、张某、赵某、王某6、王某7、卢某、苏某、刘某2的供述，证人杨某、孙某1、韩某1、刘某1、靳某、王某1的证言，被告人孔学芳的供述，辨认材料，接受证据材料清单、银行帐户交易明细清单、房地产租赁合同、开支明细、收款银行卡、微信及支付宝帐号记录、微信截图、移动电玩城后台管理系统数据，现场检测报告书，行政处罚决定书，司法会计鉴定，情况说明，抓获经过、归案经过，现场勘查笔录、固定电子数据清单、现场照片及视频光盘等证据认定上述事实。原判认为，被告人孔学芳无视国家法律，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人孔学芳犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；唯部分指控数额不当，予以纠正。在共同犯罪中，被告人孔学芳起主要作用，是主犯。被告人孔学芳自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据上述法定刑幅度、法定和酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度、所起的作用、同案人判决情况等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人孔学芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年2月28日起至2023年2月27日止；罚金应于本判决发生法律效力次日起十日内缴纳，上缴国库）。二、依法扣押的作案工具台式电脑2台、笔记本电脑1台、手机18部，予以没收上缴国库（现存于黑龙江绥化市公安局北林区分局）。一审宣判后，原审被告人孔学芳不服，上诉称：1.涉案赌场的老板是王某3、王某6兄弟二人，其和其他同案人均是打工的，除赚取工资收入外，没有任何形式的股份分红。其作为打工的客服主管，工作仅八个多月获利不足十万元，罚款却高达十五万元，量刑明显过重。2.原审司法审计显示涉案赌资约1040万，审计截止时间为2018年7月4日，其及曲某的银行流水接近200万元。而本案案发时间是6月23日，不应将案发后的资金计入赌资范畴。且原审法院依法排除其及曲某的银行流水后，仍认定涉案赌资约1000万元存误。3.本案同案人均是老板亲戚，银行卡、手机卡均是老板安排办理使用。案发后部分同案人口供称其负责招聘、强迫办卡、发放工资等，与实际情形不符。其作为打工人员，在工作中完全听从老板的安排，按步骤开展工作。鉴于同案人员均为老板亲戚，几名客服人员指认其负责管理、发放工资、记账、管理后台数据等，口供几乎一字不差，存在推卸责任的可能性。4.本案两单开设赌场的涉案金额相差较大。在广州，王某7负责平台的技术维护、后台数据的管理，他所掌握的赌客资源是经营网络赌场的关键所在。而其作为客服人员仅是做一些简单机械重复性工作，在共同犯罪中，其只是起到了辅助作用，这也是为什么在黑龙江开设的赌场经营惨淡的原因。且王某3也曾在新水坑有经营钱多多平台，在没有其参与的情况下也可正常运营，表明其是可替代的。5.本案中，王某3始终掌握平台的最高管理权限，其作为客服人员所开设的是三级后台，主要是用来查询游玩记录、防作弊刷分、赠送体验币等，无法进行游戏难度调整等核心操作。其虽系客服主管，但工作内容与其他客服人员并无不同，所处刑期、罚金相较他们显然过重。6.其与王某3系上下属雇佣关系，并无其他特殊关系，在工作中也并未给予特殊优待。7.广州案发后，其因害怕而未曾投案。且王某3劝其说没什么大事，他有经验，不用着急自首等等案件进展，等时机成熟后再安排其去自首，并派人将其从广州带到了绥化，嘱咐其说是自己打车去的，不要牵连他人。因其法律意识淡薄，社会工作经验少，单纯的相信了老板的话，最后再次被利用，并失去了自首的机会，但其本人实际上很想早点投案自首的。8.其来自一个农村家庭，父母已经50多岁，父亲常年身体不适，无法稳定工作，在家务农年收入不足2万元，弟弟尚在读书，其系家中顶梁柱，请求二审法院鉴于其家庭困难，酌情减轻其罚金刑。9.本案审理过程中，其已充分认识到自己的错误，真诚悔罪，并多次表达愿意认罪认罚的态度。综上所述，请求二审法院依法对其从轻、减轻处罚，让其早日回归社会。其辩护人提出：上诉人孔学芳构成开设赌场罪，但其不是本案的组织、领导、策划者，在共同犯罪中也不是起主要作用，不应认定为主犯。本案中，涉案工具是由王某3出资购买，平台的创建、设立、管理、赌资的收取、运转等均由王某3、王某7负责。涉案房屋也是由王某3出资租赁，上诉人孔学芳所领取的只是基本工资，获利少。且其虽负责发放工资，但实际上是由王某3控制、制定的，故其虽负责客服主管工作，但仅限于客服人员排班、监督客服工作，其犯罪作用明显低于同案人王某3。此外，其系初犯、偶犯、认罪认罚，有明显悔罪表现。请求二审法院依法改判。经审理查明，一审审理过程中，上诉人孔学芳对公诉指控罪名无异议，对涉案金额有异议，并表示自愿认罪认罚。二审中，其及辩护人均无提交新证据。经复核，原判所依证据均经庭审举证、质证，真实，合法且与本案相关联，原判据此认定本案事实并无不当，本院予以确认。关于上诉人孔学芳在共同犯罪中所起作用。经查，多名同案人供称上诉人孔学芳系客服主管，负责客服的排班、相关工作的安排以及工资的发放等工作。且上诉人孔学芳也曾供述称“其他人刚过来的时候都跟我学做客服，他们几个人要有事都和我说，然后我再向老板王某3反映”等。结合本案在案其他证据表明上诉人孔学芳虽然没有决策权，但其一方面负责传达老板的指令，另一方面负责监督客服人员的工作，其在本案中所起作用明显高于一般客服，原判根据在案证据等认定其为主犯并无不当。此外，本案司法审计合法、合规，原判已将审计中列明的曲某及上诉人孔学芳银行卡中不属于涉案赌资的部分予以扣除，依法认定上诉人孔学芳伙同他人运营名为“钱多多”、“巴黎人”的网络赌博平台已达情节严重，量刑幅度应在“三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金”无明显不当，本院予以确认。本院认为，上诉人孔学芳无视国家法律，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当予以惩处。上诉人孔学芳在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯。鉴于其自愿认罪，可酌情从轻处理。原判综合考虑上诉人孔学芳的犯罪事实、情节、社会危害程度及其认罪悔罪态度等对其所处刑罚适当。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  闵海蓉审判员  黄 理审判员  魏 峥二〇二〇年四月二十八日书记员  李倩雯罗杰