山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3023号上诉人（原审原告）：福建省永泰建筑工程公司，住所地福建省福州市永泰县。法定代表人，李智平，董事长。委托诉讼代理人：王军，山东鲁明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东喜来乐旅游文化发展有限公司，住所地济南市。法定代表人，黄祥辉，经理。委托诉讼代理人：纪洪卫，山东德孚威律师事务所律师。委托诉讼代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。负责人：孔大勇，经理。委托诉讼代理人：赵秦月，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁茂卿，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人福建省永泰建筑工程公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人山东喜来乐旅游文化发展有限公司（以下简称喜来乐公司）、中国大地财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称大地保险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。永泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判喜来乐公司、大地保险公司赔偿损失295223元。一、二审诉讼费由喜来乐公司、大地保险公司承担。事实与理由：一、喜来乐公司在与永泰公司建设工程合同纠纷一案中向一审法院申请的诉讼保全行为主观上存在过错。在（2017）鲁0181民初1429号案件中已经查明：第一，喜来乐公司在诉讼过程中自己撤回了对婚庆大门质量存在问题，要求永泰公司维修的诉讼请求。第二，在该案件中喜来乐公司就涉案工程因质量问题维修费用申请鉴定，鉴定结果为1771046元，鉴定机构出具结果后，喜来乐公司未提出异议，永泰公司向一审法院申请解除对永泰公司300万元的查封，保留200万元，一审法院以喜来乐公司不同意为由未批准永泰公司的申请。以上证据能够证实喜来乐公司的诉讼保全行为主观上存在过错。二、喜来乐公司的诉讼保全行为给永泰公司造成了损失，永泰公司提供的证据足以证实永泰公司的银行账户被查封500万元后，因永泰公司经营需要向建设银行贷款的事实，一审法院也已认定。综上，请求二审法院支持永泰公司的上诉请求。喜来乐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回永泰公司上诉请求，维持原判。一、喜来乐公司申请财产保全主观上不存在任何过错。第一，喜来乐公司提起诉讼并依法向人民法院申请财产保全的行为并无不当，且申请程序合法。第二，喜来乐公司申请财产保全时已尽到合理注意义务，就诉讼请求提供相应证据，且申请财产保全数额未超出诉讼请求范围。喜来乐公司作为工程建设方对于工程质量和维修费用不能作出专业的预估属于正常，特别是喜来乐公司的诉讼请求中对于损失金额明确是以鉴定为准，再结合泰王水世界一期游乐设施合同约定的总价款约2700万元，其主张工程维修费用及违约金共计500万元的诉讼请求并无不当。第三，根据山东省特种设备检验研究院出具的报告，认为泰王水世界游乐场使用的大喇叭滑梯、四彩竞赛滑梯、大水寨等大型游乐设施基础工程等存在缺陷，附件指明永泰公司工程质量问题导致泰王水世界工程质量问题存在严重安全隐患问题共计22项，因此，喜来乐公司诉讼主张的工程维修费用400万元主要是指泰王水世界一期游乐设施的维修费用。第四，婚庆大门仅是单一的独立建筑，其总价款仅为98万元，不到泰王水世界一期游乐设施价款的3.6%，且该项目在2015年1月30日停工后一直未能完成施工。虽然其在施工过程中存在塌陷、裂纹等质量问题，但考虑到婚庆大门剩余工程量及竣工验收工作需要永泰公司继续施工，所以喜来乐公司撤回对婚庆大门的诉请，另行主张权利，并不属于恶意诉讼。即便喜来乐公司撤回对婚庆大门质量存在问题要求永泰公司维修的诉讼请求，也并不会对喜来乐公司的诉讼金额产生实质性的影响。第五，永泰公司主张在司法鉴定意见作出后其向一审法院申请解除对300万元的查封，但一审法院因喜来乐公司不同意为由未予批准永泰公司的请求明显是在苛责喜来乐公司。1.鉴定报告作出后，喜来乐公司对该鉴定报告不服，向一审法院申请了重新鉴定，并非永泰公司所称没有提出异议。虽然涉案工程质量维修费用经鉴定为1771046元，且一审法院最终按照司法鉴定意见支持了喜来乐公司的诉讼请求，但不能苛求当事人起诉时作出与法律事实相一致的判断，亦不符合客观情况，也不符合法律规定财产保全的初衷。2.根据最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第一百六十五条规定，人民法院采取保全措施后，除作出保全措施的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。因此，是否解除财产保全措施是由一审法院决定，而不是喜来乐公司决定。3.永泰公司仅是向一审法院申请解除财产保全措施，却未提供任何担保，不符合民事诉讼法第一百零四条的规定，财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。因此，一审法院未解除保全，对此喜来乐公司并无任何过错。二、喜来乐公司申请财产保全的行为并未给永泰公司造成任何经济损失。第一，根据喜来乐公司的申请，一审法院于2017年3月15日作出（2017）鲁0181民初1429号民事裁定书，并于2017年3月22日冻结了永泰公司名下尾号为2875的银行账户，但该冻结行为未对其进行任何处分，亦不影响银行存款的正常计息，保全行为未给永泰公司造成经济损失。第二，永泰公司未向法院递交其主张的2017年贷款合同以及主张LPR利率约定的情况说明，不能证明其主张的损失与喜来乐公司申请财产保全具有因果关系，根据民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。永泰公司主张其因经营需要向建设银行贷款并主张损失因其未提供证据证明依法不能认定，应由其承担举证不能的法律后果。大地保险公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第105条规定，因申请财产保全引发的损害责任纠纷，保全申请人承担赔偿责任应当具备一般侵权的构成要件，即有加害行为、有损害事实、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。一、喜来乐公司不构成申请保全错误。关于申请保全错误中主观过错的认定，司法实践均采取过错责任原则，即要求承担赔偿责任的申请人主观上必须具有过错。（一）本案中，喜来乐公司申请保全不存在主观过错。（2017）鲁0181民初1429号、（2018）鲁01民终5540号案件中，法院均已查明喜来乐公司与永泰公司确实存在合同关系，永泰公司负责的工程也确实存在质量问题，因此法院均部分支持了喜来乐公司的诉讼请求，足以证明喜来乐公司提起诉讼并申请保全是有事实及证据依据的。喜来乐公司在诉请数额及保全数额确定方面已经尽到充分的谨慎、注意义务。作为工程建设方，喜来乐公司对工程维修费用不能作出专业的、准确的预估是正常的，喜来乐公司在起诉状中也明确表示以司法鉴定为准，结合其对价款高达2700万项目的维修费用仅暂估为400万元的事实，足以证明喜来乐公司在诉讼以及保全过程中充分尽到谨慎、注意义务。至于喜来乐公司撤回关于婚庆大门质量问题的维修费请求，因喜来乐公司在提起诉请时对诉讼请求数额的确定极为谨慎，因此撤回行为对诉讼请求金额及保全金额无实质性影响，且喜来乐公司撤回部分请求并不存在恶意。因此，喜来乐公司依据客观存在的事实提起诉讼，并且谨慎地确定诉讼请求金额及保全金额，其主观方面不存在错误。（二）本案中，喜来乐公司申请保全不存在行为不法性。喜来乐公司为确保未来裁判文书顺利执行、自身权利免受妨碍，依据民事诉讼法第101条规定，向法院申请诉讼财产保全，申请保全数额未超过诉讼请求金额，不存在超标的保全，保全方式符合法律规定，已尽到全面地注意义务。经一审法院审核后准予，足以说明申请财产保全行为具有合法性。至于喜来乐公司撤回关于婚庆大门质量问题的维修费请求，属于依法行使诉讼权利的行为，不具有违法性。二、永泰公司主张的损失，无事实依据。永泰公司主张财产损失提交的证据材料是贷款合同，且不论该合同真实与否，仅从合同的内容看贷款发生在2018年6月26日至2019年6月26日期间，贷款金额为3000万元，而喜来乐公司申请保全发生在2017年，保全裁定下发于2017年3月15日，保全金额仅为500万，由此可见贷款时间与财产保全的时间相隔一年之久、贷款数额与保全数额相差2500万，无法证实该贷款合同与财产保全存在关联；另一方面永泰公司本身存在连续转贷行为，不能证明永泰公司贷款系财产保全直接导致。三、永泰公司未依法采取救济措施，本身存在过错。为保护保全过程中被申请人的合法权益，在诉中财产保全程序中法律赋予被申请人诸多救济措施，被申请人怠于行使救济措施而导致损失的，该损失应归责于被申请人。本案当事人在涉案财产被查封后，既未申请复议，也未提供其他担保财产以解除查封，即使涉案查封财产因不能及时销售存在贬值损失，也并非保全造成。另外，永泰公司提到的曾要求解除查封的申请，一方面该申请并非法律规定的救济措施，其申请没有法律依据，法院不同意解除是正常的；另一方面，在诉讼尚未终结，裁判结果尚未出具之时，永泰公司要求解除查封，喜来乐公司不同意实属正常，不应苛求喜来乐公司在诉讼中能够准确预判法院的裁判结果而对保全金额进行调整。因此，永泰公司未依法采取救济措施，本身存在过错，即使存在财产损失，也应由其自行承担。四、大地保险公司的保险赔偿条件未达成，大地保险公司无需承担保险赔偿责任。根据大地保险公司出具的保单保函，大地保险公司承担保险赔偿责任需要满足两个条件：1.喜来乐公司申请保全错误；2.喜来乐公司保全错误给永泰公司造成损失，经法院判决需喜来乐公司承担赔偿责任。根据前述分析，喜来乐公司不存在保全错误，且无有效判决判令喜来乐公司承担赔偿责任，因此大地保险公司无需承担保险赔偿责任。永泰公司向一审法院起诉请求：1.判令喜来乐公司赔偿因申请财产保全错误造成的损失（以3228954元为基数，自2017年3月22日起至2018年12月31日止，计295223元；自2019年1月1日起至解除保全措施止，按年利率4.92%计算）。2.大地保险公司对上述款项承担连带赔偿责任。3.诉讼费用、保全费用由喜来乐公司、大地保险公司承担。诉讼中，永泰公司变更诉讼请求第一项为：判令喜来乐公司赔偿因申请财产保全错误造成的损失计295223元，2019年1月1日之后损失自愿放弃。一审法院认定事实：1.2017年3月13日，喜来乐公司将永泰公司诉至一审法院，诉讼请求为：1.判令永泰公司支付工程维修费用400万元（最终数额以鉴定为准），并承担违约金40万元；2.判令永泰公司赔偿损失60万元（最终数额以鉴定为准）；3.本案诉讼费用、保全费、鉴定费由永泰公司负担。经审理认定：2014年10月8日，喜来乐公司与永泰公司签订《泰王水世界一期游乐设备基础及配套工程施工合同》，合同价款暂定2700万元，永泰公司于2015年7月5日验收交付，喜来乐公司于同年7月18日试运行，运行过程中以出现质量问题、经协商无果为由诉至一审法院并提出如上诉讼请求。审理过程中经喜来乐公司申请，先后两次对工程质量及维修方案进行司法鉴定。在该案第一次庭审中，喜来乐公司自愿放弃对有关婚庆大门质量问题的主张。2018年5月25日，一审法院作出（2017）鲁0181民初1429号民事判决，判令永泰公司支付喜来乐公司工程维修费用、鉴定费计1747546元，驳回喜来乐公司其他诉讼请求。永泰公司不服一审判决提起上诉，本院于2018年9月28日作出（2018）鲁01民终5540号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2.2017年3月15日，喜来乐公司就上述案件向一审法院申请诉中财产保全，并提供大地保险公司诉讼财产保全责任保险的保单保函作为担保，保单保函约定：保险金额500万元，保险责任：如申请人财产保全错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。保函有效期：自人民法院作出保全裁定之日，至保全申请人因申请保全错误被提起的损害赔偿诉讼业经法院裁判并执行完毕之日止。一审法院于2017年3月15日作出（2017）鲁0181民初1429号民事裁定书，同年3月22日冻结永泰公司银行存款500万元，2017年3月28日永泰公司向一审法院提交诉讼保全异议申请书，主张喜来乐公司系恶意保全。2017年11月30日永泰公司提交解封申请书。2018年3月20日依照喜来乐公司的申请对上述账户资金500万元予以续冻结。2018年12月25日，喜来乐公司向一审法院申请执行，一审法院于2018年12月26日作出（2018）鲁0181执2857号执行裁定书，裁定将诉讼中冻结永泰公司的银行账户资金中的1812535元依法扣划，2018年12月28日该1812535元扣划至一审法院执行工作局账户，并于同日解除账户冻结。3.2018年6月26日永泰公司与中国建设银行股份有限公司永泰支行（以下简称建行永泰支行）签订《人民币流动资金贷款合同》，贷款用途为日常生产经营周转，借款金额3000万元。永泰公司自2017年6月起每月偿还建行永泰支行贷款至2018年11月21日并提交每月的归还贷款凭证。本案双方的主要争议焦点：1.喜来乐公司申请财产保全的行为有无主观上的过错；2.因喜来乐申请保全冻结永泰公司银行账户的行为是否给其造成损失；3.大地保险公司在本案中应否承担永泰公司主张的连带赔偿责任。关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止作出一定行为。第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据上述规定，申请诉中财产保全损害责任纠纷，本质上属侵权责任纠纷。在侵权责任法无特殊规定的情况下，该类侵权纠纷属于一般侵权纠纷，应适用过错责任原则，保全申请人在具有故意或重大过失的主观过错时，才承担错误申请保全的损害赔偿责任。就本案而言，其一，喜来乐公司提起诉讼并依法向人民法院申请财产保全的行为并无不当，其申请程序合法，申请保全金额未超出其诉讼标的额，并依法交纳了保全费并向人民法院提供保全担保，永泰公司未举证其喜来乐申请保全在主观上存在过错或重大过失。其二，诉讼案件审理中，当事人的主张和人民法院认定的事实出现不一致的情形较为常见，故而民事诉讼法规定的保全申请错误，并非仅仅指当事人主张的金额与实际判决的金额不一致，否则，申请人动辄得咎，将会损及保全制度功能的正常发挥，影响当事人民事诉讼权利的行使。喜来乐公司作为工程建设方对于工程质量和维修费用不能作出专业的预估属正常，其在诉状中亦明确载明最终数额以司法鉴定为准，结合泰王水世界一期游乐设施合同约定的总价款，其主张工程维修费用及违约金计500万元的诉讼请求并无不当，终审判决亦按司法鉴定意见支持其诉讼请求，不能苛求当事人起诉时作出与法律事实相一致的判断，亦不符合客观情况，故依现有证据不能认定喜来乐公司滥用诉权。其三，当事人诉讼中根据案情及相应的判断放弃部分诉讼请求属正常，喜来乐公司不管是否参照了他人建议还是自我判断，其自愿放弃部分诉讼请求均系对其民事权利和诉讼权利行使的处分权，永泰公司未举证证实喜来乐公司放弃部分诉讼请求存在恶意的主观故意。同时，喜来乐公司撤回大门相应请求，该部分未予司法鉴定，喜来乐亦无法确定将来人民法院依法支持的数额。综上，喜来乐公司不具有申请财产保全的主观过错。关于争议焦点二，永泰公司提交与建行永泰支行的贷款合同，借款期限为2018年6月26日至2019年6月26日，主张2017年开始贷款并在一定期间届满后连续转贷，期间按贷款利率与活期存款利率之差即年利率4.92%计算为其损失。喜来乐公司与大地保险公司对该形成于2018年的借款合同与本案的关联性不认可。经释明，永泰公司一直未向本院提交其主张的2017年贷款合同以及主张LPR利率约定的情况说明，不能证明其主张的损失与喜来乐公司申请保全具有因果关系，其主张的损失数额依法不能认定。但永泰公司账户被冻结，冻结款项依法不能用于日常生产经营属实，以贷款等方式另寻资金救济亦属合理。关于争议焦点三，永泰公司主张由喜来乐公司对错误保全承担赔偿责任并由大地保险公司承担连带赔偿责任。其一，喜来乐公司因提起诉讼对永泰公司的保全行为并无故意或重大过失，属合理运用诉讼权利；其二，根据诉讼财产保全责任保险保单保函的文义，双方在保险责任条款中明确约定：“如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿”，而本案中，尚无生效的裁判文书确定申请保全人喜来乐公司因保全行为应承担赔偿责任，即承担保险责任的条件尚未成就。其三，连带责任须以依法律规定或双方约定为依据，永泰公司未举证证明大地保险公司在本案中承担连带赔偿责任。综上，喜来乐公司与大地保险公司之间系保险合同法律关系，本案中依法不承担责任。综上所述，永泰公司提交的证据不足以证明喜来乐公司具有恶意诉讼、恶意保全、侵害其财产权利的主观过错，其采取的保全措施亦未超过必要限度。永泰公司虽向一审法院提交解除保全申请，但未提供任何担保，不符合人民法院认为应当解除保全的情形。永泰公司在收到二审终审判决后，亦未及时履行义务，故永泰公司的诉讼请求依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回福建省永泰建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费5729元，保全费5000元，由福建省永泰建筑工程公司负担。二审中，永泰公司向法庭提交了两份证据。证据一，人民币流动资金贷款合同，拟证实2017年6月26日至2018年6月26日的贷款与一审时提交的2018年6月26日至2019年6月26日的贷款是同一笔贷款，喜来乐公司申请查封银行存款导致永泰公司的流动资金发生周转困难，随即向银行申请贷款用于企业流动资金使用，给永泰公司造成了贷款利息与存款利息之间差额的损失。证据二，建设银行单位客户专用回单，拟证实永泰公司提供的流动资金贷款合同发放贷款以及归还贷款的过程。喜来乐公司质证称，证据一不属于二审中的新证据。对证据二的真实性没有异议，但是该证据与本案不具有关联性，且该证据不属于二审中的新证据。根据2017年6月26日中国建设银行专用回单显示，永泰公司是在归还贷款后又重新申请的贷款，因此永泰公司向建设银行贷款并不是由于喜来乐公司申请财产保全导致，与本案无关。大地保险公司质证称，对两份证据的合法性均不予认可，该两份证据不属于新证据。对证据一的真实性不予认可，该证据系永泰公司加盖公章的复印件，建设银行的公章模糊，对其真实性无法判断。对于该证据与本案的关联性不予认可，该份合同显示贷款时间为2017年6月26日至2018年6月26日，与保全的时间完全不符，而且保全金额为500万，不可能导致永泰公司高达3000万的流动资金困难。对证据二与本案的关联性不予认可，该组回单中最早的日期显示为2017年6月，与保全的日期相隔较远，而且还存在2019年的回单，完全与本案保全以及解封的时间不符。该组回单可以证实永泰公司存在多年长期贷款行为，无法证实系保全行为导致。喜来乐公司向法庭提交了两份证据。证据一，（2017）鲁0181民初1429号案件卷宗中的2018年4月27日重新鉴定申请书一份，拟证实喜来乐公司在鉴定报告作出之后对该鉴定不服，依法向一审法院申请了重新鉴定。证据二，喜来乐婚庆大门外墙装饰工程施工补充协议，拟证实喜来乐大门的总工程款为98万元，即使喜来乐公司撤回对婚庆大门的诉讼请求，对（2017）鲁0181民初1429号案件的诉讼请求并不会产生实质性的影响。永泰公司质证称，该证据系复印件，不符合证据规定，不予质证。大地保险公司质证称，该组证据足以证明在（2017）鲁0181民初1429号一案中，喜来乐公司在鉴定结果出具后是存在异议的，因此其无法对最终裁判结果以及最终法院是否采纳其异议作出准确的判断，也不应苛责喜来乐公司对最终的裁判结果作出准确判断，并且调整保全金额。关于大门外墙装饰补充协议，可以证实与大门外墙相关的诉讼请求数额较低，喜来乐公司在提起诉讼请求时已经对请求金额谨慎降低，仅主张了400万的维修费用，因此撤回大门外墙维修费的诉请并不会影响该案整体的诉讼请求。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。对申请人的“申请有错误”的认定，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，不能仅依据裁判结果来认定“申请有错误”与否，不应适用无过错责任归责原则。保全申请人在具有故意或重大过失的主观过错时，才承担错误申请保全的损害赔偿责任。本案中，喜来乐公司作为涉案工程建设方，因工程质量和维修问题向永泰公司主张权利，其本身对于相关费用不能作出专业预估实属正常。喜来乐公司申请查封永泰公司的财产，有一定的证据支持其主张，其没有故意捏造虚假事实，主观上无恶意和重大过失行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条规定，财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。永泰公司虽主张其曾向一审法院提出解除查封申请，但其并未向一审法院提供担保，一审法院未解除查封系永泰公司自身原因导致，喜来乐公司对此不存在过错。故，永泰公司要求喜来乐公司承担赔偿责任的主张，不符合侵权责任的构成要件，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5729元，由福建省永泰建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二〇年四月十三日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨