河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终224号上诉人（原审原告）：郭世烈，男，1953年2月26日出生，地址河南省灵宝市。委托诉讼代理人：刘咏梅，河南锦硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南水建集团有限公司，住所地河南省郑州市政六街27号。法定代表人：克金良，该公司董事长。委托诉讼代理人：章明，该公司职员。委托诉讼代理人：杨培柯，河南仟问律师事务所律师。上诉人郭世烈因与被上诉人河南水建集团有限公司（以下简称河南水建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2019）豫1282民初3903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭世烈上诉请求：1、请求撤销灵宝市人民法院（2019）豫1282民初3903号民事判决书，改判支持郭世烈的一审诉讼请求；2、河南水建集团承担本案诉讼费用。事实和理由：一、河南水建集团是造成停工原因的主要责任人，应当赔偿郭世烈因停工所造成的一切经济损失。在庭审中郭世烈已经向法庭举证履行合同该期间因河南水建集团原因导致停工高达八个月，在此期间河南水建集团并未要求郭世烈退出场地，而是带领工人及机械设备原地待命等待施工，河南水建集团在自行提供的证据中也认可停工时间高达八个月。依据法律规定，发包人应当按照合同履行自己的义务，为承包人的建设工作提供必要的条件，如因发包人的原因致使工程建设无法按照约定进度进行，承包人可以停建或缓建并要求发包人承担停工、窝工损失。二、一审中郭世烈已经提出停工损失鉴定，但一审法院没有委托司法鉴定，程序错误。被上诉人河南水建集团答辩称：1、郭世烈在一审期间举证的证据不能证明存在停工事实，也不存在所谓河南水建集团的原因导致停工，郭世烈停工经济损失的主张没有任何事实依据和法律依据；2、郭世烈不能举证证实存在停工实际经济损失，当事人对自己的诉讼主张应当提供证据证明，但本案郭世烈不能证明存在停工、因停工导致的实际经济损失以及停工的主要责任在河南水建集团；3、郭世烈不能基于无效合同向河南水建集团主张停工损失；4、郭世烈本案一审提出的停工损失鉴定申请属于重复申请鉴定，郭世烈申请鉴定的主张不能得到支持。请求驳回上诉，维持原判。郭世烈向一审法院起诉请求：判令河南水建集团赔偿郭世烈停工损失640000元。一审法院认定事实：郭世烈及三门峡市腾达矿业有限公司（以下简称“三门峡腾达公司”）于2016年2月14日向三门峡市湖滨区人民法院起诉河南水建集团建设工程施工合同纠纷一案，该案目前已生效。在该案中查明的事实如下：灵宝市城投公司将灵宝市断密涧河河道治理工程共8个标段发包给河南水建集团，河南水建集团为此在灵宝设立项目部。2011年1月15日，三门峡腾达公司与河南水建集团项目部（发包方）签订《灵宝市断密涧河河道治理工程第七施工标段劳务合同》，约定河南水建集团将灵宝断密涧河河道第七施工标段施工图纸范围内的河道治理工程、六号翻版闸门工程发包给三门峡腾达公司，由三门峡腾达公司组织工队进行施工。具体工作内容为混凝土工程、砂卵石开挖填回、部分砂卵石土方外运、浆砌石工程等。合同总价款双方约定为1017.81万元，以及其他临时工程费用据实结算。合同约定的付款方式为，本工程每月工程款支付比例为已审定的月工程结算款的85%，剩余款项待乙方（三门峡腾达公司）工程全部完成经初步验收达到预定质量目标后，甲方（河南水建集团项目部）在14天内支付给乙方（三门峡腾达公司）10%的工程款，剩余的5%作为质量保证金。合同签订后，郭世烈代表三门峡腾达公司一方，个人组织施工队伍并个人投资机械设备于2011年6月进场开工。2012年11月，因多种原因停工等待，2013年8月下旬，河南水建集团通知郭世烈重新开工。此后不久，该工程再次停工，引起诉讼。针对郭世烈诉求主张的欠工程款数额问题，因为郭世烈在诉前没有和河南水建集团进行算账，而在诉讼过程中双方各自单方做出的“工程结算书”结果不一致，所以，三门峡市湖滨区人民法院在审理过程中组织双方当事人在一起进行了共同对账和算账。经过多次共同对账、算账，双方共同认可无异议的事实是：1、郭世烈共领走工程款5655433.55元；2、河南水建集团欠郭世烈工程标段外（2-5工区）新增工程款320805.21元未付；3、郭世烈缴纳20万押金未退还。双方有争议的事实是：1、郭世烈主张7工区应付工程款6687919.69元，河南水建集团主张7工区应付工程款为6303102.08元，中间出现差额384817.61元。经查，该部分差额是因其中三项工程款计算结果不同造成，其中第一项是挖掘机郭世烈按320元每小时计算，计算16.67个小时，而河南水建集团按照280元每小时计算，计算时间也为16.67小时；第二项是两岸回填郭世烈按照8.11元每立方计算，计算71730.4立方，而河南水建集团按照4.5元每立方计算，计算71730.4立方；第三项是黏土覆盖郭世烈按照21.64元每立方计算，计算4435.5立方，而河南水建集团按照10元每立方计算，计算4435.5立方；2、河南水建集团承认欠郭世烈7工区标段内合同外一部分新增工程款未付，但该部分工程由于种种原因双方的确一直没有结算，郭世烈单方计算主张欠60余万元，河南水建集团不认可。就双方以上有争议的事实，原审法院组织双方当事人进行了举证质证。关于双方争执的第一个问题即挖掘机到底应该按照多少钱一小时计算问题，双方均没有提供有效证据证明自己的主张，均口头主张自己计算的标准是依照惯例提出。原审法院根据本案实际，酌定挖掘机应按照300元每小时计算为宜。关于双方争执的第二个问题即两岸回填应该按照多少钱一方计算问题，双方均认可原合同没有约定具体价格这一事实，郭世烈主张应比照合同约定的六号翻版闸门工程的“堤防基础砂卵石回填”价格8.11元计算，河南水建集团则提供了2013年10月5日郭世烈与河南水建集团签订的2-5工区左岸整平施工合同，因该合同约定开挖和整平价格为7.5元，所以河南水建集团认为郭世烈的7工区两岸回填也应按照7.5元一方计算，本院综合本案全案证据认为两岸回填价格应按照每方7.5元计算为宜，但应扣除河南水建集团已经支付的开挖费用251056.4元即按照3.5元每立方计算71730.4立方。关于双方争执的第三个问题即黏土覆盖应该按照多少钱一方计算问题，郭世烈认为该项工程价格合同有约定，约定价格为21.64元，应该按照合同约定计算；河南水建集团认为合同虽然约定价为21.64元，但实际施工中因为情况发生变化，郭世烈2013年2月1日的请示报告可以体现，且其申请同意暂按照10元每方计算的，那么实际施工即未定价，应比照五工区的黏土覆盖价格8.5元每立方米计算；郭世烈承认2013年2月1日申请是自己书写，但强调自己书写的是“暂时按10元每方计算”，不能作为最后计算依据。法院结合全案证据认为黏土覆盖虽合同约定价格为21.64元，但因施工发生变化后实际施工未定价，双方已同意暂时按照10每立方计算，比照五工区的黏土覆盖8.5元每立方的价格，该价格也较为合理，故酌定黏土覆盖应该按照10元每方计算。综上，郭世烈在挖掘机问题上多计算333.4元、在两岸回填问题上多计算294811.9元，在黏土覆盖问题上多计算51629.22元，共多计算346774.52元。原审法院认定河南水建集团应支付郭世烈7工区的工程款数额应为6687919.69元减去346774.52元即6341145.17元；据此认定截至目前河南××集团尚××工区工程款为6341145.17元减去5655433.55元即685711.62元。关于7工区标段内合同外新增工程款60余万元未付问题，河南水建集团虽承认的确欠郭世烈7工区标段内合同外一部分新增工程款未付，但该部分工程由于种种原因双方一直没有结算，河南水建集团又不认可。此次审理中，郭世烈申请对7工区标段内合同外签证工程量以及增加工程量遗留部分进行鉴定，河南至正工程技术咨询有限公司鉴定意见为，双方共同认可的现场签证部分造价为196830.62元，现场遗留问题造价为11786.52元。郭世烈还对未能正常施工剩余部分320米的工程量可获得利润进行司法鉴定，河南至正工程技术咨询有限公司鉴定意见为，即未施工部分预期可得利润为228329.56元。以上两部分鉴定鉴定费为10000元。另查明，2017年9月4日，在湖滨区人民法院执行李少平、丁长虹与郭世烈借款合同纠纷案中，第三人即河南水建集团于2018年8月29日已向权利人李少平履行郭世烈的到期债务393790元，并履行郭世烈应当承担的执行费5739元；已向权利人丁长虹履行郭世烈的到期债务533725元，并履行郭世烈应当承担的执行费7694元。湖滨区法院审理后认为，灵宝市城投公司作为总发包方将灵宝市断密涧河河道治理工程共8个标段发包给河南水建集团，河南水建集团在灵宝成立了项目部。虽然河南水建集团项目部又与三门峡腾达公司签订了分包合同，但因河南水建集团项目部不具备法人资格，所以河南水建集团项目部与三门峡腾达公司签订的合同所产生的权利义务应由河南水建集团承担，河南水建集团是合同的一方权利义务人；另外，虽然三门峡腾达公司与河南水建集团签订了合同，但实际施工中三门峡腾达公司未投入任何物力和财力，所有的人力和物力均由郭世烈个人投入，故郭世烈才是合同的另一方实际权利义务人，郭世烈有权依据合同向河南水建集团主张权利。郭世烈要求与河南水建集团解除合同，郭世烈属于无施工资质的自然人，其与河南水建集团项目部签订的合同，违反法律法规的强制性规定，导致合同无效。合同无效，自始无效。郭世烈要求解除合同，已不存在实际意义。双方之间签订的合同虽无效，根据法律规定，合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。因该工程已经实际发生，郭世烈投入大量的人力、物力以及财力进场施工，工程虽未完工但已经实际进行，亦不能返还，故郭世烈要求河南水建集团支付工程款，理由正当，应予支持。对郭世烈缴纳的押金200000元，双方均无异议，河南水建集团应予以退还。关于河南水建集团应付郭世烈工程款问题。因河南水建集团尚欠郭世烈7工区工程款685711.62元未付已查明、尚欠郭世烈工程标段外（2-5工区）新增工程款320805.21元未付双方无争议、7工区标段内合同外新增工程款208617.14元已经鉴定，故以上三项工程款共计1215133.97元，河南水建集团应支付给郭世烈。河南水建集团对7工区标段内合同外新增工程款鉴定提出异议，认为鉴定依据不客观不真实，但经对鉴定依据证据的质证以及鉴定人员出庭对鉴定过程和鉴定结果的说明，湖滨区人民法院认为虽鉴定依据中部分证据存在瑕疵，但工程已经实际发生，该证据的瑕疵不影响鉴定结论的得出，故对7工区标段内合同外新增工程款鉴定结论予以认可。郭世烈要求河南水建集团承担逾期支付工程款期间的利息，虽双方约定了付款方式，但工程未交付，双方一直也未结算，郭世烈起诉要求河南水建集团支付工程款，就视为郭世烈向河南水建集团主张权利，且工程款虽未结算但实际存在，故河南水建集团应从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至款实际给付之日支付郭世烈工程款利息。审理中，郭世烈撤回要求河南水建集团赔偿因2012年底至2013年8月期间停工而给郭世烈造成的损失94万元，郭世烈该撤诉不违反法律规定，本院予以准许。关于郭世烈主张可得利润损失问题。可得利益损失系违约损失赔偿的一部分，违约损失赔偿要以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失必须具有确定性，假设或者可能发生的损失不能作为违约损失赔偿的对象。郭世烈要在未干工程中获得利益，除合同能够继续履行外，还需投入大量资金、人力、物力等成本。郭世烈要求河南水建集团支付未干工程可得利润，将使其在不需要投入任何经营成本的情况下，直接获取工程利益，超出了合同的履行利益和被告签订合同时可以预见的损失范围，综上郭世烈要求河南水建集团依据鉴定支付未干工程可得利润228329.56元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。郭世烈要求河南水建集团承担逾期付款给郭世烈造成的已经发生的利息损失问题。河南水建集团辩称郭世烈与李少平、丁长虹个人之间的借贷与河南水建集团之间没有关系，郭世烈也未提交有力证据证明郭世烈与李少平、丁长虹个人之间的债务与河南水建集团项目部有关，且根据（2017）豫1282民初543号、544号生效民事判决书中认定，郭世烈与李少平、丁长虹之间的债务属于个人债务，郭世烈主张该债务系职务行为，缺乏法律依据，故郭世烈要求河南水建集团承担逾期付款给郭世烈造成的已经发生利息的损失493687元，于法无据，不予支持。河南水建集团辩称原审按照郭世烈提交的部分工程结算书中列出的数据多计算74164.4元，郭世烈认为在原审中河南水建集团并未对该部分费用提出异议，即视为认可，否则应进行鉴定。法院结合全案证据认为在原审对账时河南水建集团并未对临建工程相关费用提出异议，此次庭审中河南水建集团也未提供证据证明临建工程相关费用计算有误的证据，故其该项辩称，不予采信。河南水建集团要求在本案工程款中扣除已经代郭世烈履行其与李少平、丁长虹个人之间的执行款，因执行时把本案的原审判决作为第三人协助执行的依据之一，协助执行的款项可视为河南水建集团提前支付郭世烈的工程款，故郭世烈要求在工程款中抵顶已经代郭世烈履行的940948元，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南水建集团有限公司退还郭世烈押金200000元；二、河南水建集团有限公司支付郭世烈7工区工程欠款894328.76元、工程标段外（2-5工区）新增工程欠款320805.21元，以上二项共计1215133.97元，扣除河南水建集团代郭世烈履行李少平、丁长虹个人债务940948元，河南水建集团有限公司支付郭世烈274185.97元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月14日计算利息至款实际给付之日；以上一、二项限河南水建集团有限公司于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回郭世烈的其他诉讼请求。判决作出后，郭世烈不服提出上诉，上诉于三门峡市中级人民法院。三门峡市中级人民法院经审理，认为一审对拖欠工程款的利息及欠付工程款造成的损失部分计算不当，于2018年12月24日作出（2018）豫12民终2526号民事判决书，改判：一、维持灵宝市人民法院（2017）豫1282民初2592号民事判决书第一项；二、变更灵宝市人民法院（2017）豫1282民初2592号民事判决书第二项为：河南水建集团有限公司支付郭世烈工程欠款760753.97元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年8月30日计算利息至款实际给付之日；三、驳回郭世烈的其他诉讼请求。二审终审判决作出后，郭世烈认为在上述一、二审中未审理其要求支付停工损失的请求，且郭世烈在一审中已经撤回了该部分的起诉，现再次起诉，要求法院予以支持，同时郭世烈在本次起诉时，将损失的数额确定为640000元。审理中，郭世烈不同意调解，致本案未能调解。一审法院认为：在郭世烈、三门峡市腾达矿业有限公司作为原告起诉河南水建集团有限公司、河南水利建筑工程有限公司灵宝市段密涧河河道治理工程施工项目部建设工程施工合同纠纷一案中，案号为（2017）豫1282民初2592号，对合同效力已经做出认定，认为郭世烈与河南水建集团项目部签订的合同，违反法律法规的强制性规定，导致合同无效，且关于合同效力的认定已经终审判决予以维持。因此，在合同无效的情况下，郭世烈现再次起诉主张停工损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同法规定的“损失”应以实际发生的损失为限，不应当赔偿期待利益，因为无效合同的处理以恢复原状为原则。本案中，郭世烈本次起诉时单方确定的损失为640000元，但在（2017）豫1282民初2592号案件中原告确定的损失却为940000元，在2018年5月30日，司法鉴定部门鉴定意见书的鉴定结果却并未得出郭世烈要求的损失部分，在此之后郭世烈已经撤回起诉。综上所述，郭世烈要求河南水建集团赔偿损失640000元，于法无据，不应当支持。郭世烈在本案中再次申请鉴定，理由不当，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回郭世烈的诉讼请求。二审审理期间当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”本案中郭世烈与河南水建集团之间的建设工程施工合同无效，郭世烈作为实际施工人就停工造成的损失向河南水建集团主张赔偿，应当承担相应的举证责任。郭世烈提交的证据不足以证明其诉讼主张，故应承担其主张不能成立的风险，湖滨区法院未准许郭世烈的鉴定申请并不违反法定程序，郭世烈上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，郭世烈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由上诉人郭世烈负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年四月二十七日书记员  刘锦锋