河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1017号上诉人（原审原告）：陈玉明，男，1964年9月18日出生，汉族，住新野县。委托诉讼代理人：周会远，河南大统律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司，住所地南阳市卧龙路与工业路交叉口兴达卧龙苑1幢5楼1001室。法定代表人：王道申，任该公司董事长职务。委托诉讼代理人：徐猛，河南定信律师事务所律师。原审被告：马丽，女，1963年5月5日出生，汉族，住南阳市。委托诉讼代理人：王帅，男，1987年11月23日出生，汉族，住南阳市卧龙区。系马丽之子。原审被告：王保占，男，1961年3月29日出生，汉族，住南阳市。委托诉讼代理人：王帅，男，1987年11月23日出生，汉族，住南阳市卧龙区。系王保占之子。原审被告：王帅，男，1987年11月23日出生，汉族，住南阳市卧龙区。上诉人陈玉明因与上诉人河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司（以下简称河南鑫邦公司）、原审被告王帅、马丽、王保占建设工程施工合同纠纷一案，陈玉明、河南鑫邦公司均不服河南省新野县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1329民初3802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈玉明及其委托诉讼代理人周会远，上诉人鑫邦公司的委托诉讼代理人徐猛，原审被告马丽、王保占的诉讼代理人王帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈玉明上诉请求：依法撤销原审判决，改判增加陈玉明应得300万元部分由鑫邦公司按月息2分支付利息至款付清时止；二审案件受理费由鑫邦公司负担。事实和理由：1.一审法院只计算了广场及绿化工程的土方款，对临街房的土方款75.3001元不予支持错误；2.双方约定增加7%的工程款，共计128万元，一审法院不予支持不当；3.一审法院判决每月少算2万元利息，共计100万元没有根据。河南鑫邦公司辩称，1.土方的问题，王帅和陈玉明在2016年9月份就已经进行过结算，结算过土方的总量，一审判决已经认定土方工程量包含了陈玉明说的土方。2.工程造价增加7%的问题，陈玉明一直没有证据证明其购买的材料增加7%的证据。3.利息问题，双方在2015年12月26日的约定写的很清楚，如果陈玉明在约定时间内没有完成上述工程量，此约定作废。作废的是500万元和每月的利息都作废。陈玉明因为工程未完成约定工程量，约定每月10万元的利息不应当得到支持。河南鑫邦公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回陈玉明要求河南鑫邦公司每月支付10万元利息的请求。2.该项目施工产生的规费、措施费、企业管理费81万元应由陈玉明负担；3.河南鑫邦公司通过案外人郭建国账户转给陈玉明的20万元，应在施工款中扣除。事实和理由：2015年12月26日，陈玉明与王保占达成约欠陈玉明500万元工程款，每月利息10万元的协议，因没有加盖公司印章，对河南鑫邦公司无效。即使有效，也因陈玉明未按约定的条件施工，协议内容不再履行。关于该项目施工产生的规费、措施费、企业管理费问题，因该部分费用没有实际发生，判令河南鑫邦公司支付给陈玉明错误。陈玉明辩称，1.关于500万元利息的问题，协议是生效的协议，河南鑫邦公司说是附条件的协议，但是条件约定不清楚。实际上陈玉明已经按照发包方的要求把约定的路修好了，河南鑫邦公司应按双方约定支付每月10万元的利息。2.该项目施工产生的规费、措施费、企业管理费问题，按规定应该在工程款中计算。3.郭建国账户转给陈玉明的20万元，与本案无关。马丽、王保占及王帅意见与河南鑫邦公司相同陈玉明向一审法院起诉请求：1.判决河南鑫邦公司、马丽、王保占及王帅支付陈玉明工程款7433264.73元（1.房建总面积28255.5平方米，单价前50套是650元每平方米，后80套针对原材料涨价约定增加7%，在增加7%前130套每平方米650元共计18366075元；2.广场景观环境工程（工程造价鉴定报告）2106540.39元；3.130套房建管网及配套工程（工程造价鉴定报告）2427956.82元；4.社区道路三七灰土基础工程（双方认定）面积22928.28平方米，单价44元每平方米，共计1008844.32元；5.社区道路商砼路面工程（工程造价鉴定报告）1622569.67元；6.新型社区130套房建为所有回填土方（双方认定），总土方26304.199方，每方20元，共计526083.98元；7.工程履约保证金50万元；8.130套房增加造价7%（工程款支付协议书），130套总造价为1285625.25元，以上工程款共计27843695.43元，已经支付20410431元，下欠工程款7433264.73元及利息，利息按本金5000000元自2015年8月1日起按月息100000元计付至2019年10月1日共计5000000元；诉讼费97800元、工程造价鉴定费50000元、保全费5000元由河南鑫邦公司、马丽、王保占及王帅负担。一审法院认定事实：陈玉明挂靠于河南省建筑安装工程有限公司。2013年7月20日，陈玉明作为项目负责人，以河南省建筑安装工程有限公司名义与河南鑫邦公司签订建设工程承包框架合同，由河南省建筑安装工程有限公司承建位于新野县溧河铺镇××与省××）××新野县溧河铺镇新型社区项目。项目分为三层临街房（土建工程）、道路工程、管网工程、广场及绿化工程。合同签订后，陈玉明向河南鑫邦公司交纳500000元工程保证金后，开始对该工程进行施工。2013年8月12日，河南鑫邦公司与河南省建筑安装工程有限公司溧河铺项目部签订小区内道路面层以下工程合同，合同约定施工内容为小区内一条22米的南北主路的14米主干道中的路基和两层三七灰土（面层以下部分含灰量按国家规范执行）；小区内一条30米主路的20米主干道中的路基和两层三七灰土（面层以下部分含灰量按国家规范执行）；南北主干道长约240米，具体长度以实际完成工程验收测量数据为准，宽14米，约3360平方米；东西主干道长约450米，具体长度以实际完成工程验收测量数据为准，宽20米，约9000平方米。双方约定道路主干道面层砼以下部分（包括基层夯实，两层20厘米的三七灰土垫层）包工包料固定价格每平方44元，总价格按实际施工工程量具体测量计算为准。2013年9月9日，河南鑫邦公司与河南省建筑安装工程有限公司溧河铺项目部签订房屋工程承（发）包合同。合同约定的总建筑面积为115000平方米，以包工包料的方式，一次性固定价格，按每平方米单价650元计算。2014年8月11日，河南鑫邦公司与河南省建筑安装工程有限公司溧河铺项目部签订广场景观环境工程建设工程施工合同，合同约定工程内容为新野县溧河铺镇沙台新型社区广场景观环境工程，合同价款为2580000元，该工程共五处，现陈玉明已建成三处。2015年9月26日，河南鑫邦公司与河南省建筑安装工程有限公司签订建筑工程施工合同，合同约定施工内容为新野县溧河铺镇新型农村社区第一批130户房建管网及配套工程，合同价款为3450000元，陈玉明已施工完成大部分。2013年至2015年12月20日，河南鑫邦公司陆续支付陈玉明工程款20410431元。2015年12月26日，陈玉明与河南鑫邦公司就工程款达成协议，协议内容为：“甲方：河南鑫邦贵金属投资有限公司乙方：陈玉明经甲乙双方友好协商，就鑫邦公司投资新野县溧河铺镇新型农村社区欠施工方陈玉明工程款一事达成如下协议：1.甲方欠乙方工程款约500万元（含房建、道路、广场暂定不是决算），每月补息10万元，从2015年8月1日起计算利息，还清为止。2.协议签订之日起，乙方20日内把中间25米路基北边30米路修好。3.年内把小区内130户绿化施工完毕。广场绿化修整在下月10前整改完毕。4.溧河社区项目内所售房款除项目部工作人员工资开支及项目部用于社区开支外，所有售房款全部交乙方抵扣工程款，甲方不能截留，工程款抵扣部分不在计息。若乙方未在约定时间内完成上述工程量，此合同作废。……甲方：王保占乙方：陈玉明2015年12月26日”。2016年9月17日，陈玉明与该工程河南鑫邦公司负责人王帅结算，新野县溧河铺镇新型农村社区混凝土路面实际完工3488.2立方米，但对单价没有约定；三七灰土面积完工22928.28平方米，土方26304.199立方米，该路现在已在使用中。2016年9月22日，陈玉明与王帅结算，新野县溧河铺镇新型农村社区已建成130套房屋，总面积为28255.5平方米，单价650元每平方米，价款为18366075元。该房屋已由河南鑫邦公司部分出售。2013年至2016年期间，河南鑫邦公司共计支付陈玉明工程款20410431元。陈玉明在溧河铺镇政府处领取了补助给河南鑫邦公司的400000元。该项目后因多方面原因，无法继续施工，工程处于停工状态。陈玉明向河南鑫邦公司催要工程款未果，故引起本案诉讼。诉讼中，陈玉明申请对新野县溧河铺镇新型社区项目路段工程造价、2014年8月11日签订的建设工程合同约定的新野县溧河铺镇新型社区广场景观工程已完成工程造价、新野县溧河铺镇新型社区130套房的官网及配套工程已完成工程造价、新野县溧河铺镇新型社区130套房屋工程造价进行鉴定。2019年6月16日，南阳金桥工程造价咨询有限公司对该项目中的部分工程进行了造价鉴定，鉴定结果：广场铺装及景观工程造价为2106540.39元（含土方753001.49元）；130套房屋管网及配套工程造价为2427956.82元（含路灯、强电）。标号C20混凝土18公分厚，造价为84.7元/㎡。综上所述，双方认可的款项为：1.130套房屋的房建总面积为28255.5平方米（217.35平方米×130套），每平方米650元，共计18366075元；2.三七灰土的面积和价格。三七灰土面积完工22928.28平方米，每平方米44元，共计1008844.32元；3.混凝土路的规格和总价。混凝土使用的规格是C20，厚度是18公分，总17441平方，每平方84.7元，共计1477252.7元；4.土方量的总价。土方量是26304.199立方米，每立方20元，共计526083.98元。（上述4项合计21378256元）。双方争议的焦点：1.关于王帅、王保占、马丽的主体资格问题。陈玉明是与河南鑫邦公司签订的合同，河南鑫邦公司属于有限公司，陈玉明不能提供证据证明王帅、王保占、马丽的财产与河南鑫邦公司的财产混同，故王帅、王保占、马丽在本案中不承担民事责任。2.工程款中130套房建造价是否增加7%的问题。陈玉明未能提供证明其在施工期间原材料及人工费涨幅超过7%的证据加以证实，故对陈玉明该请求不予支持。3.双方在2015年12月26日签订的协议中关于拖欠500万元工程款每月支付10万元利息的问题。经现场勘验，陈玉明按照协议约定所施工的工程已基本完毕，有少量工程尚未完工。河南鑫邦公司承认拖欠工程款500万元，并承诺支付利息，现以陈玉明少量工程未完工，不同意支付拖欠工程款利息显失公平，其该辩解理由不能成立，不予支持。河南鑫邦公司按照约定的利息(即每月10万元）的80%支付为宜，即按照每月支付利息8万元的标准进行计算。4.关于评估报告中土方的分歧。评估报告中景观工程的评估总价是2106500.39元，其中包含土方的评估价753001.49元。由于双方在2016年9月份对整个小区的土方量进行了确认，且陈玉明未能提供证据证明在确认土方数量以外仍有土方量未计算，评估报告中的土方量应该包含在整个小区土方量26304.199m3土方内，故陈玉明主张的景观工程中土方的评估价753001.49元，应从评估数额中予以扣减。5.关于评估报告中景观工程的税金是否应该扣除的问题。根据双方签订的合同中显示，河南鑫邦公司支付给陈玉明的工程款中不包含税金，故该部分税金共计44671.64元应当由陈玉明支付，也应从评估数额中予以扣减。6.关于评估报告中让利的问题。由于河南鑫邦公司没有提供关于让利问题的证据，故对其提出的让利问题不予支持。7.关于评估报告中管网工程中是否涉及强电及主排水渠的问题。经查评估报告是根据现状进行的，故河南鑫邦公司上述主张不予支持。8.关于履约保证金50万元的问题。履约保证金是工程施工前陈玉明缴纳的，河南鑫邦公司应当退还给陈玉明。综上所述，陈玉明施工的房屋、三七灰土、混凝土路面、土方量的工程价款为21378256元，景观工程的造价（扣减土方量及税金）为1308867.26元；房屋管网工程造价为2427956.82元；履约保证金50万元。上述合计为25615080.08元；扣除河南鑫邦公司已支付的工程款20810431元，下欠工程款4804649.08元。一审法院认为，公民合法的民事权利受法律保护，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二项的规定，陈玉明系没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业，即河南省建筑安装工程有限公司及该公司溧河铺镇项目部的名义与河南鑫邦公司分别签订的系列合同均为无效合同，上述合同虽然无效，但陈玉明作为实际施工人已完成双方约定的大部分工程，且该部分工程已交付给河南鑫邦公司。河南鑫邦公司支付了部分工程款后，现仍拖欠陈玉明工程款及约定利息，陈玉明主张河南鑫邦公司支付工程款及约定利息的请求符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决：一、河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈玉明工程款4804649.08元，利息按照每月支付8万元，自2015年8月1日起计算至2019年10月1日止。二、2019年10月2日以后的利息自本判决生效当月按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96400元、鉴定费50000元，合计146400元，由陈玉明负担34884元，河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司负担111516元。保全费5000元，由河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，陈玉明借用河南省建筑安装工程有限公司施工资质与河南鑫邦公司分别签订的系列施工合同，违反了法律禁止性规定，一审法院认定为无效合同正确。陈玉明作为实际施工人所完成的工程均为合格工程且已投入使用，一审法院依照法律规定，判决河南鑫邦公司根据陈玉明所完成的工程量给付相应的工程款并无不当。关于2015年12月26日，陈玉明与王保占达成约欠陈玉明500万元工程款，每月利息10万元的协议应否履行及如何履行问题。经审查，该协议系双方真实意思表示，内容没有违法之处，且陈玉明根据双方的约定已基本完成了施工任务，河南鑫邦公司应依照协议支付相应的利息。虽然该协议未加盖公司印章，但王保占作为公司股东代表在协议上签字，属于履行职务行为，不影响协议的有效性。一审法院根据本案涉及工程的实际情况，结合双方约定，酌定河南鑫邦公司每月支付陈玉明8万元的利息并无不当；关于陈玉明称一审法院少计算土方款75.3001元问题。原审审理中，双方争议的工程造价经有资质的鉴定机构评估，评估意见中对景观工程的评估总价是2106500.39元，其中包含土方的评估价753001.49元。故陈玉明的该主张没有充分证据，本院不予支持；关于陈玉明请求增加7%的工程款问题。虽然双方约定，在施工过程中材料和人工费涨价时，发包方给承包方增加7%的工程款，但陈玉明在本案审理过程中，未能提供证明其在施工期间原材料及人工费涨幅超过7%的证据加以证实，故一审法院对其该请求不予支持并无不当；关于河南鑫邦公司称，该项目施工产生的规费、措施费、企业管理费不应由陈玉明享有问题。因该部分费用按照法律规定应该计算在工程价款中，由工程建设方支付给施工方，不能因陈玉明是否将该部分费用支付给被挂靠单位而免除河南鑫邦公司的给付义务，故该理由本院不予支持；关于案外人郭建国账户转给陈玉明的20万元是否应当从陈玉明工程款中扣除问题。河南鑫邦公司没有提供充分证据，证明该20万元系用于支付陈玉明工程款，且陈玉明对此也不予认可，本院也不予支持。综上所述，陈玉明、河南鑫邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。陈玉明预交二审案件受理费30800元，由陈玉明负担；河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司预交二审案件受理费46880元，由河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  李锡敏审判员  周 杰二〇二〇年四月十五日书记员  张 帅