陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终7号 上诉人（一审被告）:陕西新兴建设工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。 法定代表人：原**，总经理。 委托诉讼代理人：陈文波，男，1977年1月18日出生，汉族，住重庆市大足县，系公司项目经理。 陈文波转委托诉讼代理人：陈磊，陕西政源律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：四川省兴东劳务有限公司。住所地四川省彭州市。。 法定代表人：陈维妙，总经理。 委托诉讼代理人：廖朴，四川中则律师事务所律师。 一审被告：安康新兴基源房地产开发有限公司。住所地陕西省安康市高新区。 法定代表人：鲁平纪，总经理。 委托诉讼代理人：王安兴，陕西政源律师事务所律师 上诉人陕西新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人四川省兴东劳务有限公司（以下简称兴东劳务公司）、一审被告安康新兴基源房地产开发有限公司（以下简称新兴基源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初2558号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新兴公司的委托诉讼代理人陈文波及陈文波的转委托诉讼代理人陈磊，被上诉人兴东劳务公司的委托诉讼代理人廖朴，一审被告新兴基源公司的委托诉讼代理人王安兴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回兴东劳务公司的全部诉讼请求；2.案件受理费由兴东劳务公司负担。事实与理由：一、一审对新兴公司委托代理人陈文波转委托律师的身份表述错误；二、一审判决由新兴公司返还兴东劳务公司履约保证金300000元于法无据；三、一审法院仅凭两份与本案无关联的判决书就认定新兴公司应当支付兴东劳务公司材料款508549元，违反了合同相对性原则，应依法改判。 兴东劳务公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。双方合同约定只有材料和人员进场才能进行施工，兴东劳务公司在开展工作中，新兴公司故意制造事端，将兴东劳务公司赶出工地。兴东劳务公司的离场是被迫的，没有将材料和物品带走，所以相应的材料款应当由新兴公司支付。履约保证金300000元应当予以返还。 新兴基源公司辩称，一审已查明，新兴基源公司已将应支付的款项全部支付给新兴公司，请求二审维持关于新兴基源公司不承担连带责任的判决结果。 兴东劳务公司起诉请求：1.判令新兴公司向兴东劳务公司支付陕西新兴天著二期9号、10号、11号楼建筑工程材料费555211.5元及先行垫付误工费60000元；2.判令新兴公司返还兴东劳务公司缴纳的履约保证金300000元，并以该保证金为基数，按银行同期贷款利率支付自2015年1月1日起至付清之日止的资金占用利息36000元；3.由新兴基源公司对第1、2项诉请承担连带偿还责任；4.本案诉讼费由兴东劳务公司、新兴基源公司承担。 一审认定，2014年4月20日，兴东劳务公司与新兴公司签订《建筑施工劳务承包合同》，约定新兴公司将其从新兴基源公司处承建的陕西新兴天著二期工程楼9号、10号、11号的车库及人防工程的建安工程分包给兴东劳务公司。合同签订后，兴东劳务公司在2014年5月6日向新兴建设公司的项目负责人陈文波缴纳履约保证金300000元，陈文波向兴东劳务公司出具了收条一张。2014年12月29日，新兴公司以兴东劳务公司违约为由向其发出解除双方在2014年4月20日签订的《建筑施工劳务承包合同》的通知书，该通知载明合同解除的时间为2014年12月30日，且要求兴东劳务公司在2015年1月2日前向新兴公司的项目部呈报劳务清算办法，以便进行清算，否则对1月2日之后的劳务工作量不做清算，清算期间兴东劳务公司应保证施工正常进行。2015年1月6日，兴东劳务公司组织工人停止施工，并撤离施工现场。2015年1月7日，新兴公司向兴东劳务公司发出通知，要求兴东劳务公司组织工人恢复施工，配合正常的清算工作并在合同终止前尽快恢复施工。2015年1月19日，兴东劳务公司向木工班组长郑某某支付民工工资262090元，其中250000元由新兴公司支付。兴东劳务公司在施工过程中拖欠西安市浐灞生态区振辉模板经销部货款454513元，拖欠夏某甲货款54036元，均有安康市汉滨区人民法院作出生效判决予以确认。另查明，新兴基源公司向新兴公司支付了95%工程价款11071832元，留5%作为工程质量保修金。新兴基源公司不拖欠新兴公司工程款。再查明，兴东劳务公司向一审法院申请对涉诉工程进行司法鉴定，后因兴东劳务公司提供的鉴定材料未达到鉴定机构的要求，导致鉴定无法进行，受托鉴定公司终止鉴定并向安康市中级人民法院退案。 一审认为，依法成立的合同受法律保护。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，合同自解除的通知到达时解除。双方没有约定异议期间的，自对方收到解除合同通知的三个月内向人民法院起诉，逾期没有起诉的视为没有异议。本案兴东劳务公司自收到新兴公司发出的解除合同的通知后，没有在法定期间提出异议，视为双方签订的《建筑施工劳务承包合同》已经解除。合同解除后，履约保证金已丧失实际存在意义，根据诚实信用原则，兴东劳务公司要求新兴公司返还履约保证金300000元诉求事实清楚、证据充足、于法有据，故对兴东劳务公司此项诉讼请求予以支持。兴东劳务公司要求新兴公司支付陕西新兴天著二期9号、10号、11号楼建筑工程材料费555211.5元的诉求。因兴东劳务公司与新兴公司在《建筑施工劳务承包合同》中既约定所有建筑辅材及周转材料由兴东劳务公司承担，同时也约定工程所有土建人工费、机械费、措施费、所有辅材、租赁材料及周转材料都包括在综合单价之内。兴东劳务公司与新兴公司虽未对涉案工程进行结算，但兴东劳务公司为施工涉案工程支付的建筑辅材及周转材料价款应当列入综合单价之内，新兴公司应当向兴东劳务公司支付经安康市汉滨区人民法院判决确认的材料费款项合计508549元。其余周转辅材款系兴东劳务公司自行单方出具清单未经新兴公司认可，且对其真实性无法核实，不予支持。兴东劳务公司请求新兴公司支付先行垫付误工费60000元，因未提交证据予以证实且与查明事实不符，不予支持。兴东劳务公司要求新兴基源公司在其欠付的工程款范围内承担连带给付责任，由于新兴基源公司没有拖欠新兴公司工程款，对此诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百二十条、第一百二十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、由新兴公司在判决生效之日起十日内返还兴东劳务公司履约保证金300000元；二、由新兴公司在判决生效之日起十日内向兴东劳务有公司支付材料款508549元；三、驳回兴东劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费6340元由新兴公司负担。 经二审审理查明，兴东劳务公司在一审中变更诉讼请求为：1.解除兴东劳务公司与新兴公司于2014年4月20日签订的《建筑施工劳务承包合同》；2.判令新兴公司支付工程相关材料费555211.5元及利息及兴东劳务公司先行垫付的劳务工资60000元，并由新兴基源公司对上述款项承担连带责任；3.判令新兴公司返还兴东劳务公司履约保证金300000元，并以该保证金为基数，按银行同期贷款利率支付自2015年1月1日起至付清之日止的资金占用利息36000元；4.本案诉讼费由新兴公司、新兴基源公司负担。 二审中，新兴公司和兴东劳务公司均同意解除双方于2014年4月20日签订的《建筑施工劳务承包合同》，并同意将新兴公司前期支付兴东劳务公司的工人工资250000元扣减应返还的履约保证金。 二审查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，新兴公司与兴东劳务公司签订的《建筑施工劳务承包合同》，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。双方在合同履行中发生矛盾，新兴公司于2014年12月29日向兴东劳务公司发函，一方面要求解除合同进行清算，另一方面要求正常施工；又于2015年1月7日发出通知，要求兴东劳务公司尽快恢复施工。新兴公司的函及通知的意思表示不明确，故一审关于兴东劳务公司在收到解除合同通知的三个月内没有向人民法院起诉，视为对解除合同无异议，认定双方之间的合同已经解除缺乏事实依据。二审中，双方均同意解除合同，故该合同自判决生效起解除。 关于履约保证金的返还问题，新兴公司和兴东劳务公司在二审庭审中均同意将新兴公司已支付的250000元工人工资扣减履约保证金，故新兴公司还应返还兴东劳务公司履约保证金50000元。兴东劳务公司起诉中主张履约保证金的资金占用费，一审未予支持，兴东劳务公司未提出上诉，故二审对此不予审查。 关于兴东劳务公司主张由新兴公司支付材料费的主张，因兴东劳务公司与新兴公司签订合同后，已进场实际施工，但中途离场，在诉讼中也申请对完工的工程价款进行鉴定，因缺乏鉴定资料无法鉴定，导致兴东劳务公司缺乏结算工程款的证据。根据双方签订的劳务合同约定，兴东劳务公司承包的范围包括周转材料及辅材，兴东劳务公司以其为涉案工程购买材料所需支付的材料费主张结算款，因有生效裁判文书确认其真实性，且其主张的材料确实用于涉案工程，故一审据此判决，并无不当。 综上所述，新兴公司的上诉理由不成立，本院不予采信。一审认定基本事实清楚，本院根据双方自认的事实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条，判决如下： 一、维持陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初2558号民事判决第二项； 二、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初2558号民事判决第一、三项； 三、解除四川省兴东劳务有限公司与陕西新兴建设工程有限公司于2014年4月20日签订的《建筑施工劳务承包合同》； 四、由陕西新兴建设工程有限公司返还四川省兴东劳务有限公司履约保证金50000元； 五、驳回四川省兴东劳务有限公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务限判决生效后十日内支付完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6340元，由陕西新兴建设工程有限公司负担4000元，四川省兴东劳务有限公司负担2340元；二审案件受理费6340元，由陕西新兴建设工程有限公司负担4000元，四川省兴东劳务有限公司负担2340元。 本判决为终审判决。 审判长 李 丹 审判员 王 佩 审判员 张代亮 二〇二〇年三月三十一日 书记员 杨荣荣 1