浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终438号 上诉人（原审原告）：蒋文雷，男，1981年3月27日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：李珍珍（系蒋文雷妻子），1987年10月4日出生，汉族，住安徽省南陵县。 被上诉人（原审被告）：网新新云联技术有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区长兴路689弄22号11幢A325室。 法定代表人：李皓天，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李微，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄公鑫，男，该公司员工。 上诉人蒋文雷因与被上诉人网新新云联技术有限公司（以下简称网新公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初4303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，于2020年3月31日依法公开开庭独任审理。上诉人蒋文雷及其委托诉讼代理人李珍珍，被上诉人网新公司的委托诉讼代理人李微、黄公鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 蒋文雷上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定中烟新商盟电子商务有限公司（以下简称中烟公司）支付蒋文雷一次性经济补偿金114269元，包括代通知金、经济补偿金、未休年休假工资、社保补偿等。其中一次性经济补偿金，一审法院要求网新公司提供计算公式，网新公司未予提供，系对主要证据未予举证证明，一审法院对蒋文雷要求司法取证的请求未予准许，均不当。二、一审法院违法认定3个月试用期事实。网新公司并未给予蒋文雷任何经济补偿。依据劳动合同法第十九条、第八十三条规定，一审法院认定蒋文雷3个月试用期系认定错误，网新公司应按已经履行的超过法定试用期的期间向蒋文雷支付赔偿金。三、一审法院认定2017年7月3日前蒋文雷未连续工作满12个月，并认定蒋文雷2018年可享受的年休假天数应为5天，系认定有误。虽然与中烟公司签订的《协议书》中明确一次性补偿金包含了2018年未休年休假工资，但因网新公司未提供证据证明该协议补偿金的计算公式，因此网新公司应承担举证不能的不利后果。四、一审法院对《聘用意向书》的法定效力认定有误。依据劳动合同法第十七条的规定，该聘用意向书应认定为劳动合同。至于网新公司陈述其公司2018年业绩不好所以绩效奖金没有发放，此系混淆概念。个人年终绩效奖金不等同于全员统筹的年终奖，蒋文雷的年终绩效奖金是其个人工资的一部分，不同于公司每年视公司整体情况统筹安排的年终奖金，《聘用意向书》明确约定个人年终绩效奖金计算基数是236000元，且公司有明确考核方式，但网新公司故意混淆视听，将绩效奖金偷换为年终奖金，且未举证证明，一审法院对此认定事实不清。五、一审法院未就竞业限制作出认定，只强调了竞业禁止，故意偷换概念。网新公司与蒋文雷在保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予蒋文雷经济补偿，而蒋文雷履行竞业限制义务，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，蒋文雷要求网新公司按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，人民法院应予支持。关于《烟草客户资料保密协议书》中明确约定了违约金不低于5000元，且该协议具有单独的法定效力，一审法院对此协议认定不清。依据《宁波市企业技术秘密保护条例》第十七条规定，在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。依据《浙江省技术秘密保护办法》第十五条规定，竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度相关人员从权利人所获得报酬总额的三分之二计算。六、网新公司未经蒋文雷允许，私自调查蒋文雷的个人信息，违法获取了蒋文雷前单位的证明，侵犯了蒋文雷的隐私权，并在一审庭审中诬陷蒋文雷诈骗，侵犯了蒋文雷的名誉权。因此要求精神损失费，于法有据，一审法院确定性质不当。 网新公司辩称，2018年9月1日网新公司与蒋文雷签订了《劳动合同变更三方协议》，双方基于协商一致解除劳动合同关系，且该协议约定各方按照协议履行后不存在任何争议，任何一方不得另行主张权利。该协议合法有效，且各方也已按照协议约定履行，现蒋文雷又对网新公司提出各项诉讼请求已然违反该协议约定。同时蒋文雷的各项上诉请求均没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蒋文雷向一审法院起诉请求：1.撤销浙甬江北劳人仲案〔2019〕352号全部裁决；2.网新公司违法违规解除劳动合同，支付蒋文雷双倍经济补偿金49182元；3.网新公司向蒋文雷支付2017年5天未休假的3倍欠发工资32413.79元及2018年6.66天未休假的3倍欠发工资43218.39元；4.网新公司向蒋文雷支付2018年13天加班费56183.90元；5.网新公司向蒋文雷支付2018年绩效奖金157333.33元；6.网新公司向蒋文雷支付超过6个月以上的3个月试用期的经济补偿金144000元；7.网新公司向蒋文雷支付因未交2017年8月（含）至2018年8月（含）的社保，而导致蒋文雷多扣个税的损失6629.40元（明细如下：税差2017.8-2018.3月欠缴社保多扣个税3933.60元；2018.4-2018.8月欠缴社保多扣个税2695.80元）；8.网新公司向蒋文雷支付两年的竞业限制经济补偿金602600.91元。若网新公司要求终止竞业限制，网新公司应支付已经履行竞业限制期间的竞业限制经济补偿和提前解除竞业限制协议3个月的额外经济补偿金；9.网新公司向蒋文雷支付两年的《烟草客户资料保密协议》协议的信息技术保密费用376000元；10.网新公司支付蒋文雷的精神损失费47000元。 一审法院认定事实：2017年7月3日，蒋文雷与网新公司签订《全日制劳动合同》，约定：固定期限自2017年7月3日起至2020年7月2日止；试用期自2017年7月3日起至2018年1月2日止；从事CTO工作；试用期间、试用期满后，月劳动报酬均为47000元。同日双方签订了《保密协议》，约定竞业限制：乙方（蒋文雷）在合同结束后两年内都不能到同类企业就业，也不能自己经营与甲方（网新公司）同类业务。2018年1月3日，蒋文雷与网新公司又签订了《试用期延长协议》，约定延长试用期3个月，直至2018年4月3日止，以作深入考核。2018年4月10日，蒋文雷与网新公司签订《烟草客户资料保密协议书》。2018年5月25日，蒋文雷休假1天。2018年9月1日，网新公司（甲方）、中烟公司（乙方）、蒋文雷（丙方）签订《劳动合同关系变更三方协议》，约定：一、经三方协商，丙方与甲方解除劳动合同，同时乙方与丙方签订劳动合同。二、乙方与丙方建立劳动关系，丙方薪资福利待遇不变。三、丙方劳动关系由甲方转移至乙方，其在司（两）工作年限连续计算：1.丙方享受年假等福利时，其在甲方工作年限与在乙方工作年限合并计算。2.今后乙方与丙方终止或解除劳动合同，涉及需支付经济补偿金时，丙方在甲方工作年限与在乙方工作年限合并计算。四、各方按以上约定履行后，无其他任何争议，任何一方不得另行主张权利。当天蒋文雷与中烟公司签订《全日制劳动合同》，约定劳动合同期限从2018年9月1日起至2020年7月2日止。同日双方签订《竞业禁止协议》明确了如中烟公司未明确告知蒋文雷需继续履行竞业禁止义务的，本协议竞业禁止在蒋文雷离职时自动终止，蒋文雷在离职后不再负有竞业禁止义务。 另，网新公司向蒋文雷发送的《聘用意向书》载明：年终绩效奖金计算基数为236000元，在年终考核后，视个人绩效与公司整体业绩，以此为基础增、减核发。 一审法院另查明，网新公司与中烟公司系关联企业。蒋文雷与中烟公司于2019年1月4日签订《协议书》，约定从2018年12月31日起，双方终止劳动关系，中烟公司支付蒋文雷一次性经济补偿金114269元，包括代通知金、经济补偿金、未休年休假工资、社保补偿等（经济补偿金计算中蒋文雷的工作年限已含其在网新公司的工作年限）等。该《协议书》履行完毕后，蒋文雷为与中烟公司劳动争议一案向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中烟公司支付欠发工资、未休假工资报酬、3个月试用期的经济补偿金、补缴社保基数不足部分及多扣的个税、竞业禁止经济补偿金、保密费用等。2019年4月30日，宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬江北劳人仲案〔2019〕231号仲裁裁决书，驳回蒋文雷的全部仲裁请求。蒋文雷不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年8月20日作出（2019）浙0205民初2203号民事判决书，判决驳回蒋文雷的诉讼请求。该民事判决已经发生法律效力。 2019年5月29日，蒋文雷为与网新公司劳动争议一案，向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求网新公司：1.因违法违规解除劳动合同，支付蒋文雷双倍经济补偿金49182元；2.支付2017年5天未休假的3倍欠发工资32413.79元及2018年6.66天未休假的3倍欠发工资43218.39元；3.支付2018年绩效奖金157333.33元；4.支付超过6个月以上的3个月试用期的经济补偿金144000元；5.补缴2017年8月至2018年8月的社保基数不足66913.88元及多扣的个税6629.40元；6.支付两年的竞业限制协议经济补偿金602600.91元；7.支付两年的《烟草客户资料保密协议书》协议的信息技术保密费用376000元。2019年4月30日，宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬江北劳人仲案〔2019〕352号仲裁裁决书，驳回蒋文雷的全部仲裁请求。 一审法院认为，双方发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。蒋文雷与网新公司及中烟公司签订《劳动合同关系变更三方协议》约定蒋文雷与网新公司解除劳动合同，同时与中烟公司签订劳动合同。该三方协议已经履行，蒋文雷未提供任何证据证明签订该协议时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，且该协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。对《劳动合同变更三方协议》约定的内容应从网新公司与中烟公司系关联企业角度去理解，故应理解为蒋文雷与网新公司的劳动合同解除，劳动关系转移至中烟公司，蒋文雷在享受年休假等福利时或者以后蒋文雷与中烟公司终止或解除劳动合同，涉及需支付经济补偿时，将蒋文雷对网新公司所享有的权利与对中烟公司所享有的权利一并计算，故约定各方按以上约定履行后，无其他任何争议，任何一方不得另行主张权利。现该三方协议已经履行，因此，对蒋文雷的各项诉讼请求应予以驳回。蒋文雷如果认为与中烟公司解除劳动合同时签订的《协议书》所约定的一次性经济补偿金中未包含网新公司工作期间的相应权利，蒋文雷应依法另行主张权利。另经审查，蒋文雷的各项诉讼请求或无事实依据或无法律依据，亦不予以支持。 一、关于蒋文雷要求网新公司违法违规解除劳动合同，支付双倍经济补偿金49182元的诉请，一审法院认为，双方系协商一致解除劳动合同，故对该项诉讼请求不予支持。二、关于蒋文雷要求网新公司支付2017年5天未休假的3倍欠发工资32413.79元及2018年6.66天未休假的3倍欠发工资43218.39元的诉请，一审法院认为根据蒋文雷提交的社保缴费记录显示，截至2018年1月，累计缴费月数为95个月，在2017年7月3日前蒋文雷未连续工作满12个月，故蒋文雷在2017年不能享受年休假，2018年可享受的年休假天数为5天。蒋文雷与网新公司解除劳动合同时间为2018年9月1日，处于年中，蒋文雷已经休假1天，因网新公司与中烟公司系关联企业，蒋文雷的工作处于连续状态，蒋文雷在中烟公司工作期间可以享受2018年尚余的年休假天数，因蒋文雷未休假，故中烟公司与蒋文雷在解除劳动关系时所签订的《协议书》明确一次性经济补偿金包含了2018年未休年休假工资。故对蒋文雷该项诉讼请求不予支持。三、关于蒋文雷要求网新公司支付2018年13天加班费56183.90元的诉请，一审法院认为该项诉请未经过仲裁前置程序，且蒋文雷未对加班事实进行举证，故对该项诉请，不予支持。四、关于蒋文雷要求网新公司支付2018年绩效奖金157333.33元的诉讼请求，一审法院认为蒋文雷是否可以请求网新公司支付绩效奖金应依双方签订的劳动合同关于劳动报酬的约定，因双方签订的《全日制劳动合同》中未约定绩效奖金，故蒋文雷的该项诉请不予支持。即便依照蒋文雷主张按《聘用意向书》约定，《聘用意向书》也明确了绩效奖金也应根据个人、公司业绩而定，现网新公司陈述2018年公司业绩不好，未发放过绩效奖金，蒋文雷也未能提供相应的证据予以反驳，故对蒋文雷的该诉请，不予支持。五、关于蒋文雷提出要求网新公司支付超过6个月以上的3个月试用期的经济补偿金144000元的诉请，一审法院认为双方虽签订了《试用期延长协议》，约定延长试用期3个月，但网新公司一直以试用期满的工资标准支付蒋文雷工作报酬，并未损害蒋文雷的经济利益，故对蒋文雷的该项诉请，不予支持。六、关于蒋文雷要求网新公司支付因未交2017年8月（含）至2018年8月（含）的社保，而导致其多扣个税的损失6629.40元的诉讼请求，一审法院认为，蒋文雷提出的该项诉讼请求非法院管辖的范畴，蒋文雷应向有管辖权的相关机构、部门表达诉求。七、关于蒋文雷要求网新公司支付两年的竞业限制经济补偿金602600.91元；若网新公司要求终止竞业限制，网新公司应支付已经履行竞业限制期间的竞业限制经济补偿和提前解除竞业限制协议3个月的额外经济补偿金的诉请，一审法院认为，双方签订的《保密协议》中对竞业限制作了约定即蒋文雷在合同结束后两年内都不能到同类企业就业，也不能自己经营与网新公司同类业务，但通过《劳动合同关系变更三方协议》蒋文雷与网新公司解除劳动合同，同时与中烟公司签订劳动合同，该《劳动合同关系变更三方协议》未涉及竞业限制，同日蒋文雷与中烟公司签订《竞业禁止协议》明确了如中烟公司未明确告知蒋文雷需继续履行竞业禁止义务的，本协议竞业禁止在蒋文雷离职时自动终止，蒋文雷在离职后不再负有竞业禁止义务。因中烟公司与网新公司系关联公司，蒋文雷的工作岗位没有变化，应视为《竞业禁止协议》对《保密协议》约定的竞业限制条款进行了完善，应以《竞业禁止协议》为准。后蒋文雷与中烟公司解除劳动合同时，中烟公司未明确告知蒋文雷需继续履行竞业禁止义务，蒋文雷是不负有竞业禁止义务，故对蒋文雷的该项诉讼请求，不予支持。如果割裂网新公司与中烟公司的关联企业关系，因蒋文雷与网新公司未约定支付竞业限制补偿金，蒋文雷在与网新公司解除合同后，同日与其同类企业中烟公司签订劳动合同，也应视为解除竞业限制的约定，一审法院对蒋文雷的该项诉讼请求亦不予支持。八、关于蒋文雷要求网新公司支付《烟草客户资料保密协议书》协议的两年信息技术保密费用376000元的诉讼请求，一审法院认为蒋文雷提出的该项诉讼请求既无双方的合同约定也无法律法规的规定，故不予支持。九、蒋文雷要求网新公司支付精神损失费47000元诉请，无法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，作出判决：驳回蒋文雷的诉讼请求。 二审中，蒋文雷向本院提供了以下证据：1.城镇养老保险缴费情况3493、离职证明、居民身份证变更证明、参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况3530，拟证明在2017年7月之前已连续工作满一年以上，应在网新公司享受5天年休假，到2018年3月累计工作满10年，应开始享受法定10天年休假。2.20180523、20180709、20180929邮件，拟证明2017年的个人年度绩效考核系数是30%，应发标准为236000元/365×182天，证明考核基数是236000元，网新公司有完整考核制度，并且二季度、三季度曾组织绩效考核。3.请求法院调查取证申请，拟证明蒋文雷曾向一审法院申请调查绩效考核，蒋文雷Q2、Q3、Q4绩效考核分别是60分、80分、80分，年平均分是73.33分，蒋文雷应得个人年终奖金236000×73.33%。4.请求法院调查取证申请，拟证明蒋文雷请求一审法院调取与中烟公司《协议书》中114269元的计算公式。5.请求法院调查取证申请，拟证明蒋文雷已向一审法院申请调查其薪资中包含保密费用，证明有保密费用这一事实。6.工作联系函回函，拟证明蒋文雷2015年6月开始连续工作，2017年1月连续工作满6个月，在2017年6月之前连续工作满12个月，可在网新公司享受2017年、2018、2019年的年休假工资。 对此，网新公司质证认为，对于证1，蒋文雷已在一审审理过程中提交，不属于二审程序中新的证据；对于证2，绩效奖金分季度和年度，季度的绩效奖金已经发放，年度绩效奖金是因为公司经营状况不理想，全公司均没有发放，已在协议书中写清楚。对于证6，只能证明2015.6-2017.1蒋文雷在广州天源信息科技有限公司工作，无法证明2017年1月之后蒋文雷是连续工作的。 网新公司未向本院提供新的证据。 本院对蒋文雷提供的证据认证如下：证1系蒋文雷在一审审理过程中已经提交，网新公司也已进行质证，一审法院也已作出认定，本院不再重复进行认定。证2，因网新公司未有异议，对其真实性予以认定。对于证3、4、5均是蒋文雷向一审法院提供的申请书，不属于证据的范围。对于证6，因与本案讼争事实之间无直接关联，故对该证据本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2018年9月1日，网新公司、中烟公司与蒋文雷签订三方协议，约定网新公司与蒋文雷解除劳动关系，由中烟公司与蒋文雷建立劳动关系，蒋文雷的工作年限连续计算，薪资福利待遇不变。同时该协议还约定，若各方按约定履行协议后，无其他任何争议，任何一方不得另行主张权利。现该三方协议已经履行，蒋文雷也未提供证据证明其系在受欺诈、受胁迫或是在乘人之危的情形下签订该协议，故该协议应为网新公司、中烟公司、蒋文雷真实意思表示，且该协议内容也未违反法律法规强制性规定，应为合法有效。因此，在上述三方协议已经实际履行，蒋文雷也已与中烟公司签订劳动合同的情况下，蒋文雷诉请要求网新公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金、加班费、绩效奖金、年休假工资等诉请，缺乏依据，不予支持。因社会保险缴费年限、缴费基数问题发生的纠纷，不属于民事案件审理范围，故对此本院不作审查。至于竞业限制经济补偿金问题，网新公司与蒋文雷之间签订的《保密协议》约定蒋文雷在合同结束后两年内不能到同类企业就业，也不能自己经营与网新公司同类业务，而蒋文雷与网新公司协商解除劳动关系后即与网新公司关联企业中烟公司建立劳动关系，且与中烟公司重新签订了《竞业禁止协议》，可见原网新公司与蒋文雷间的《保密协议》并未实际执行。因此，蒋文雷要求网新公司按照该协议支付竞业限制经济补偿金，缺乏依据。关于保密费用，因其缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。关于精神损失费，蒋文雷并未提供证据证明网新公司有实施过损害行为，也未举证证明损害事实真实存在，故对其这一诉请，亦不予支持。 综上所述，上诉人蒋文雷的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 员  周 娜 二〇二〇年四月十七日 代书记员  贺婷婷