辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）辽06民终98号 上诉人（原审原告）：文石峰，男，1982年5月16日出生，汉族，无职业，住辽宁省凤城市。 委托诉讼代理人：胡乙娟，辽宁乾朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：凤城市通远堡镇通泰货运服务部。住所地：辽宁省凤城市通远堡镇中山南路238号。 法定代表人：孙永夫，该服务部经理。 委托诉讼代理人：刘景共，辽宁蓝月律师事务所律师。 上诉人文石峰因与被上诉人凤城市通远堡镇通泰货运服务部（以下简称通泰服务部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初1856号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文石峰及其委托诉讼代理人胡乙娟、被上诉人通泰服务部的委托诉讼代理人刘景共到庭参加诉讼。 文石峰上诉请求：1、撤销凤城市人民法院（2019）辽0682民初1856号民事裁定书，将本案发回重审或依法改判，判决被上诉人赔偿上诉人人身损害各项损失总计133960元；2、判决被上诉人承担本案诉讼费用。理由：1、本案原审认定上诉人与被上诉人之间形成“实质劳动关系”证据不足，认定事实错误。2、上诉人主张按照侵权人身损害赔偿法律关系成立，符合本案事实和法律依据，法院应予以支持。3、本案上诉人在货站从事劳务活动属于高度危险作业，应适用无过错原则，被上诉人应承担全部赔偿责任。在本案诉讼过程中，被上诉人对原告损害的事实、过程均未提出任何异议，在前两次庭审过程中，均已自认。至今被上诉人未举出任何证据证明发生该损害事件由原告故意或重大过失，因此被上诉人应承担100%民事赔偿责任。且上诉人发生损害的住院费用，已由被上诉人全部承担。4、上诉人主张的各项损失费用符合事实和法律规定，应予以依法支持。 通泰服务部辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的请求。 文石峰向一审法院起诉请求：原告文石峰于2017年2月4日受雇佣于被告沈阳通泰物流有限公司通远堡服务站，从事司机兼任装卸工人。2017年10月1日因工作需要在装卸货物过程中，从货车上坠落到地上，致“右挠骨远端骨折”、“右侧第5、6肋骨骨折”、“右面部擦皮伤”、“神经、血管损伤？”。入住丹东市中心医院，经手术治疗后，于2017年10月30日出院，但至今（已20个月）右手及腕部活动受限，无法持重，丧失功能。期间，被告除垫付医疗费、最低生活费每月1500元（仅支付了6个月），其他均未进行损失赔偿。本案原告经过贵院委托鉴定中心进行伤残鉴定，鉴定结论原告为十级伤残。在本案原一、二审庭审中，被告均承认原告文石峰是其个体工商户雇用的劳务工人，未签订劳动合同。并在被告处从事劳务中受到伤害，也表示愿意承担赔偿责任。事后双方协商未果，请求依法判令被告立即给付原告误工费23000元、护理费11500元、伙食补助费1500元、伤残赔偿金69986元、精神损害抚慰金10478元、被抚养人生活费16496元、鉴定费1000元，合计133960元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告凤城市通远堡镇通泰货运服务部系个体工商户，系孙永夫经营，经营范围：空车配货。2017年间，原告文石峰在被告凤城市通远堡镇通泰货运服务部从事司机兼任装卸工作。2017年10月1日，原告在装卸货物过程中，从货车上坠落到地上，致原告受伤于当日到丹东市中心医院住院治疗29天、花医疗费27451.69元（庭审中，原告认可该医疗费由被告凤城市通远堡镇通泰货运服务部支付）出院记录记载：右挠骨远端骨折、右侧第5、6肋骨骨折、右面部擦皮伤，休息一个月。原告系城镇居民户口，在被告凤城市通远堡镇通泰货运服务部工作，月工资3200元；住院期间由其亲人护理；其婚生女文俐颖于2013年8月10日出生。诉讼中，经原告申请对其损伤致残程度进行鉴定，原、被告摇号确定鉴定机构为凤城市中心医院司法鉴定所，该院于2018年7月26日委托凤城市中心医院司法鉴定所对原告肢体损伤进行鉴定，该鉴定所于2018年8月2日出具凤中司法鉴定所（2018）临鉴字第69号司法鉴定意见书，该鉴定书载明：右侧桡骨折经治疗后遗留右腕关节活动功能丧失达30%，鉴定为十级伤残，原告支付鉴定费1000元。就赔偿事宜原、被告协商无果诉至一审法院。 诉讼中，原告要求撤回对被告沈阳通泰物流有限公司的起诉；自认被告凤城市通远堡镇通泰货运服务部已给付9000元。 一审法院认为：被告凤城市通远堡镇通泰货运服务部自认其与原告之间虽然未签订劳动合同，但存在实质劳动关系，且被告凤城市通远堡镇通泰货运服务部系个体工商户，符合劳动法上的用工主体。原、被告均认可原告在被告凤城市通远堡镇通泰货运服务部工作，由被告凤城市通远堡镇通泰货运服务部向原告发放工资，原告在工作中受伤由被告凤城市通远堡镇通泰货运服务部垫付部分医药费。因此，原告受伤后应当先依照《工伤保险条例》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。原告在该院明确释明的情况下，原告仍要求依据劳务合同侵权法律关系进行诉讼，并未变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。因原告明确表示不变更诉讼请求，明确要求依据劳务合同侵权法律关系进行诉讼，因此原告的诉讼请求所依据的法律关系与被告自认的法律关系不一致。故原告的起诉不符合法定程序。诉讼中，原告要求对被告沈阳通泰物流有限公司撤回起诉，是对其诉讼权利的放弃，符合法律规定。该院予以支持。 一审法院裁定：一、驳回原告文石峰的起诉；二、准许原告文石峰撤回对被告沈阳通泰物流有限公司的起诉。案件受理费2980元，退回原告文石峰。 本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是雇佣关系，一审法院应否进行实体审理。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，除双方需具备法定主体资格外，首先需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件。其次，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的人身隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。事实劳动关系的成立，除欠缺合法有效的书面劳动合同这一形式要件之外，同时应当符合劳动关系的上述特征。本案中，虽然上诉人为被上诉人提供劳动，被上诉人为其发放工资，但双方均未提供证据证明用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理但不能体现双方具有人身上的隶属性。因此，虽然上诉人与被上诉人均具备劳动关系的主体资格，上诉人从事的工作也是被上诉人业务的组成部分，但是双方没有人身上的隶属关系，不符合劳动关系的本质特征，结合本案的实际情况，双方更符合雇佣法律的特征，且一审法院已经启动鉴定程序对上诉人的伤残等级进行鉴定。在上诉人要求按照雇佣关系主张人身损害赔偿的情况下，一审法院应当对上诉人的请求进行实体审理。 综上所述，上诉人文石峰的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 撤销辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初1856号民事裁定； 二、本案指令辽宁省凤城市人民法院审理。 审判长  张春霞 审判员  李秀洁 审判员  关 爽 二〇二〇年四月二十七日 书记员  李益宁