江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1704号上诉人（原审原告）：张佩红，女，1975年3月28日出生，汉族，户籍地张家港市，现住张家港市。被上诉人（原审被告）：张家港市乐余镇人民政府，住所地张家港市乐余镇人民路27号。负责人：张莉莎，镇长。委托诉讼代理人：周石静，江苏君桥律师事务所律师。上诉人张佩红因与被上诉人张家港市乐余镇人民政府（以下简称乐余镇政府）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初8212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张佩红上诉请求：撤销原判，依法改判支持张佩红一审诉讼请求。事实和理由：张佩红于2009年8月1日进入单位，单位没有依法支付加班工资、强制性加班、工资低于最低标准，于2019年2月27日违法解除劳动关系且未结清劳动者工资。乐余镇政府辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张佩红向一审法院提出诉讼请求：要求乐余镇政府支付2018年的年终奖2276元、2017及2018年同工不同酬2万元、2019年1月工资3329.53元、2月工资差额3268.75元、2013年1月1日至2019年2月27日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资170875.17元。一审法院查明事实，2018年11月12日，张佩红至张家港市劳动争议仲裁委员会申诉，要求与乐余镇政府确认劳动关系，并要求乐余镇政府支付二倍工资差额、加班工资、低于最低工资标准的工资差额、损失、年休假工资、冷饮费、餐费、过节费等。2019年2月24日，仲裁委裁决确认张佩红与乐余镇政府于2009年8月至2018年12月存在劳动关系，乐余镇政府支付张佩红2018年10月工资差额1640元，对张佩红其他仲裁请求不予支持。张佩红诉至一审法院。张佩红要求确认双方2009年8月至2018年11月存在劳动关系，确认乐余镇政府违法解除劳动关系并支付赔偿金11.4万元、2013年4月至2018年未签订书面劳动合同的二倍工资差额25000元、2016年10月至2018年11月加班工资48000元、2010年2月至2017年12月低于最低工资标准差额29303元、2018年4月-6月、2018年10月的工资7760元、过节费、冷饮费、餐费、年休假工资、名誉损失。审理中，双方对劳动关系存续期间无争议，并确认乐余镇政府于2019年2月27日与张佩红解除劳动合同，至于乐余镇政府是否违法解除劳动关系，因张佩红未仲裁前置，其已另案诉讼。张佩红明确表示不再主张过节费、餐费及名誉损失。2019年9月8日，一审法院作出（2019）苏0582民初3371号《民事判决书》，判决确认双方于2009年8月至2018年11月存在劳动关系，乐余镇政府支付张佩红2018年4-6月、2018年10月工资5899元、年休假工资报酬3300元，驳回张佩红的其他诉讼请求。后张佩红上诉至苏州市中级人民法院，现该案仍在二审中（该案以下简称前案）。2019年3月12日，张佩红又至仲裁委申诉，要求乐余镇政府支付违法解除劳动合同赔偿金11.4万元。2019年5月17日，仲裁委作出张劳人仲案字[2019]第327号《仲裁裁决书》，裁决：对张佩红的仲裁请求，不予支持。嗣后，张佩红不服，来院起诉。一审法院于2019年12月11日作出（2019）2019年4月26日，张佩红第三次至仲裁委申诉，要求乐余镇政府支付2018年度年终奖2276元、2017年度、2018年度同工不同酬的差额2万元、2019年1月份工资3329.53元、2019年2月份工资差额3268.75元、2013年1月至2019年2月27日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资170875.17元。仲裁委于2019年6月6日作出张劳人仲案字[2019]第514号《仲裁裁决书》，裁决驳回张佩红的仲裁请求。嗣后张佩红不服，再次来院起诉。一审另查明，张佩红于2009年8月1日进入乐余镇政府的乐余环卫所从事路面保洁工作。在职期间，乐余环卫所为其缴纳了社会保险。2015年6月18日，张家港市乐余镇环卫所工会委员会召开会议，会议同意继续沿用《乐余环卫所考勤制度》、《道路清扫保洁岗位考评细则》、《机驾人员岗位考评细则》、《清运随车人员考核细则》、《乐余环卫所考勤制度》规定，从事路面保洁的职工两人一组，作息时间为上午7：00一10：30(两人均上班)、下午13：00一16：00(一人上班一人休息)。乐余环卫所就上述考勤制度进行了上墙公示。2017年1月起，乐余环卫所开始实施面部识别考勤，要求职工在7：00上班、10：30下班、13：00上班、16：00下班时进行考勤。2018年6月28日，乐余环卫所向张佩红发出通知函，要求张佩红于7月1日起务必每天到单位刷卡上下班，否则将从7月停交社保和公积金等一切福利待遇。2018年10月，乐余环卫所通知张佩红待岗一个月。2018年10月17日，乐余环卫所组织职工召开会议，会议再次明确了考勤制度，张佩红参加了该次会议。2019年1月25日，乐余环卫所所长张荣找张佩红谈话，张荣指出张佩红在2018年12月20日至2019年1月19日期间未按规定考勤，故对张佩红作待岗、停发一个月工资的处理，要求张佩红按照规定上下班考勤。2019年2月15日，乐余环卫所副所长王辉找张佩红谈话，王辉指出张佩红在2019年1月25日谈话后，仍未按规定进行上下班考勤，故再次对张佩红作待岗处理，同时，再次要求张佩红按照规定上下班考勤，如有违反，将解除与张佩红的劳动合同。2019年2月25日，乐余环卫所向张家港市乐余镇环卫所工会委员会发出了一份函件，载明张佩红严重违反劳动纪律，多次不按时上下班，在2019年1月25日、2月15日诫勉谈话之后，仍有不正常上下班的情况，经单位研究，拟解除与张佩红的劳动关系。张家港市乐余镇环卫所工会委员会回复“无异议”。2019年2月27日，乐余环卫所、乐余镇政府共同向张佩红发出了《辞退通知书》，载明因张佩红严重违反劳动纪律，多次不按时上下班，在2019年1月25日、2月15日诫勉谈话之后，仍有不正常上下班的情况，现决定解除与张佩红的劳动关系。在前案的仲裁阶段，张佩红陈述其2018年4-6月因父亲患癌症晚期需要照料，所以其上班至8点多走掉1个小时再去上班，其当时电话和张荣请示过，且其只需将自己包干的路段干完就行了。在本案的仲裁阶段，双方一致确认乐余镇政府为张佩红缴纳了2019年1月至2月的社会保险及住房公积金。一审另查明，在前案的一审庭审中，张佩红提交了以下证据：1、2018年8月31日通知，证实环卫所作息时间时有调整。该通知中作息时间7：00-10：30（两人），13：00-16：00（一人）。2、2018年6月28日乐余环卫所向张佩红发出的通知函，内容为要求张佩红7月1日起务必每天到单位刷卡上下班，如不来上班从7月份起停发社保金和公积金及一切福利待遇。3、户口注销证明。证实其父亲张仁于2018年7月9日去世，其请了丧假，但乐余环卫所记录其为旷工。4、社会保险费征缴结算表、环卫所职工参加工作年限确认表。证实乐余环卫所共有70名员工，但实行面部识别考勤的只有50余人。5、通话记录、情况说明。张佩红陈述乐余环卫所领导经常上路面查岗，如发现员工不在岗会立即电话联系，员工必须在5分钟之内出现，超过5分钟每次扣10元。其通话清单中来自张荣的电话很少，可以证实其未离岗。乐余镇政府质证意见如下：对证据1真实性无异议，但认为《通知》中的作息时间与考勤制度一致，该通知仅是对考勤、作息时间的再次强调，且乐余环卫所的工作性质决定了按季节调整出勤时间也属正常。张佩红所在路面的清洁人员夏季出勤时间为6点至9点半，冬季为7点至10点半，下午出勤时间全年无变化。对证据2真实性无异议。对证据3真实性无异议，但张佩红当时并未履行请假手续。对证据4真实性无法确认，即使是真实的，也只能证明乐余环卫所缴费人数、征缴比例等，与本案无关。对证据5真实性无法确认，且该证据无法体现通话内容，不能据此证实张佩红在上班。乐余镇政府提交以下证据：6、电子考勤卡。记载张佩红上班时间为7点至9点不等，下班时间亦无规律可循，且考勤表长期空白，张佩红2018年4月出勤1天、5月出勤2天、6月出勤2天、2018年10月1-9日、15日出勤，其余时间旷工；与张佩红在同一张考勤表上的芦卫兵2017年7月旷工11天、8月旷工15天、9月旷工20天、10月旷工21天……，张卫2018年5月旷工10天、8月旷工15天、9月旷工18天……。乐余镇政府在该案的仲裁阶段认可2018年10月17日乐余环卫所通知张佩红2018年10月待岗一个月。7、道路清扫保洁岗位考评细则、会议记录及签到表、考勤机照片、考勤制度张贴照片、考勤制度及岗位考评细则。证实张佩红知晓单位考勤制度。乐余镇政府陈述张佩红清扫的区域为镇区外围，本身垃圾不多，虽然不排除存在张佩红上班但未打卡的可能性，但乐余环卫所多次向张佩红强调打卡的必要性，张佩红故意忽视考勤制度，拒不按照规定考勤，即使存在未有考勤但上班的事实，也属于其主动放弃自身权利。张佩红对证据6不予认可，其陈述乐余环卫所虽然实行面部识别考勤，但没有要求员工必须每天刷脸打卡，而是使用手工记录考勤，况且乐余环卫所要清运垃圾，不可能同时有那么多人一起旷工；真正要求考勤是从2018年7月开始。2018年7月之前其工作时间为上午5点多至10点多，下午1点半到4点半。对证据7中的会议签到表、会议记录、考评细则无异议，墙上的考勤制度是2018年8月才张贴的。乐余镇政府申请证人龚某出庭作证。证人陈述其在乐余环卫所工作五年多了，其与张佩红清扫同一路段，各负责路的一半。乐余环卫所考勤制度上墙实行好几年了，也有过口头通知，考勤方式是面部识别打卡。证人出勤时间为上午7点至10点半、下午13点至16点；其与张佩红轮换第一天上全天班、第二天下午不上班，第三天上全天班、第四天下午不上班，以此类推，即每天下午只有一个人在路面扫地，另一个人休息。证人无固定休息日，轮到了就要上班，有时候工作比较累，比如说落叶季节。证人是年薪制，平常发一部分，年底发一部分。张佩红对证人证言不予认可，认为其与龚某都清扫乐坤路，以路的中间为界，各自负责一半的路面，每年6-9月4点半工作至9点半，10月至次年5月5点工作至10点，下午都是13点工作至16点，没有半天不出勤的情况；中午回家吃饭，来回需要40-45分钟。一审再查明，在本案的审理中，张佩红表示《乐余环卫所考勤制度》是2018年10月29日才上环卫所的墙的，与其他考勤制度放在一起，是同事放在群里我们才知道的，而且上面的时间与我的上班时间是不一样的，我的上班时间是之前单位规定的，我是一人当班的。在仲裁阶段，张佩红提交了证据8其通话记录的手机截屏打印件，证明没有接到张荣、王辉的电话就表示没有缺勤。乐余镇政府对此不予认可，表示即使该通话记录是真实的，也不能达到张佩红的证明目的，不能以没有接到电话为由来反推其出勤工作。乐余镇政府提交了如下证据：9、2017年3月至2018年12月份的考勤记录，证实张佩红存在多次旷工及未正常上、下班的情况，其处的考勤方式为人脸识别电子考勤。10、2019年1月、2月份的考勤记录，证实张佩红2019年1月、2月的考勤卡记载情况，张佩红没有按照制度要求正常出勤。11、工资表，证实张佩红至2019年2月的工资发放情况。张佩红质证后表示:对于证据9不予认可，乐余镇政府没有要求我打卡，人脸识别的电子考勤没有对我说，我不适用，平时我不考勤的，之所有我有部分考勤数据是因为我的面部信息也录入了考勤机，我只在去单位领东西时去刷一下脸。对证据10中的旷工不予认可，我在2019年1月17日是请人代班的，2月11日向领导王辉请示要请人代班，但领导不同意，请事假也不同意，后来我请的年休假，我有照片可以证明，请代班都是经过领导王辉同意的，是当面请的。对证据11无异议。张佩红为证实其2019年2月10日向王辉请假的情况提交了证据12其的微信聊天记录（2月10日张佩红在同事群中表示“领导，明天我要请年休假，望领导批准”、“张所他说请了病假不管”、一张请假单放在凳子上的照片，并@王辉称“请假条在政府门卫，王正不在”，王辉未有回复）。乐余镇政府质证后认可聊天记录的真实性，但不认可张佩红的证明目的，聊天记录上仅显示了张佩红的单方陈述，至于请假的事实是否存在以及是否获得批准均不得而知。对于2019年2月15日谈话中所涉的“2019年1月26日至2月13日张佩红有不按规定时间刷卡到岗的行为”，乐余镇政府陈述：2019年1月26日只有上班的打卡时间无下班的打卡时间，1月27日没有按照规定的时间上、下班打卡，1月28日只有上班打卡时间没有下班打卡时间，29、30日未按规定时间上、下班打卡，1月31日只有上班时间无下班时间打卡，2月1、4、5、6、12、13、14日，未按规定的上、下班时间打卡。张佩红解释：1月28日、31日下班没打卡是因为电子考勤刷不上，进行了手工登记，王辉在微信里发通知平时设备刷不上卡的到张爱香处进行登记，同时也有同事无法进行人脸识别考勤而拍摄的视频。2月18、19、21日没有按规定上、下班是因为18日、21日因为我不知道怎么打卡，19日打不上卡。为此张佩红出具了证据13（乐余环卫所在2018年11月30日的通知，内容为“根据上级通知，为严格执行考勤制度，从12月1日起全体职工上下班必须刷卡，镇财政将每月刷卡记录作为工资报酬的发放依据。平时因设备刷不上卡的，请到张爱香处登记，连续三次因设备原因不能刷卡的重新采集”）。乐余镇政府对证据13的真实性无异议，但不认可张佩红的证明目的，认为该通知是对全体职工上、下班刷卡制度的重申，且告知如果因设备刷不上卡，到张爱香处登记，同时也告知了三次因设备原因不能刷卡的，重新采集，因此，如果在偶然情况下发生设备不能刷卡的，是可以通过重新采集进行补救的，如果张佩红存在个别不能刷卡的情况，可以进行重新采集，但是张佩红并未进行重新采集，而张佩红提供的其他员工的视频与本案无关联性，无法达到张佩红的证明目的。考勤机因为是电子设备，偶尔会存在因刷卡人本人的外貌变化或者设备原因而刷不上卡的情况，在此情况下，由张爱香进行登记。上述事实，有仲裁裁决书、民事判决书及庭审笔录等证据予以证实。一、2018年年终奖差额一审审理中，张佩红表示我们发年终奖的确是没有文件的，但是我主张的2018年年终奖差额其实就是前案中乐余镇政府认为我没有按时上下班的2018年4月-6月以及待岗的2018年10月导致年终奖差额减少的。乐余镇政府则不予认可，认为双方并未约定年终奖，会在年末时按照财政核定的工资总额及劳动者的出勤情况对其进行年终补发，2019年2月向劳动者综合补发了2018年度工资4604元。一审法院认为，因劳动者未能提供证据证明双方对于年终奖有所约定，故其要求用人单位支付年终奖差额的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。二、同工不同酬差额张佩红表示其与同事杜春燕的工资相同，其与杜春燕并非同一路段的环卫工，同事李向红与杜春燕系同一路段的环卫工，李向红的工资高于杜春燕的工资，其要求按李向红的工资标准补足差额。乐余镇政府对此不予认可，认为该主张无事实与法律依据，其从未对劳动者有任何歧视及不公正待遇，反而根据劳动者的考勤记录显示，劳动者存在长期不按规定上下班考勤的情况，且屡教不改，同样作为路面保洁员，劳动者明显减少其劳动付出，未达到其劳动成果。一审法院认为，张佩红与李向红并不是同一路段的环卫工，且出勤情况亦不相同，两者工资存在差异，也合乎常理，劳动者要求乐余镇政府按李向红的工资标准补足同工同酬差额的请示，于法无据，一审法院难以支持。三、2019年1、2月的工资2019年2月27日，乐余镇政府通过银行转账支付张佩红2019年2月的工资618元。乐余镇政府为张佩红缴纳了2019年1、2月的住房公积金及养老保险。张佩红要求乐余镇政府支付2019年1月工资3329.53元、2月工资3268.75元。乐余镇政府则认为，对于2019年1月、2月的工资支付，由于张佩红长期旷工及不按规定上下班考勤，经多次开会强调仍不遵守，在职工代表的见证下，分别于2019年1月25日、2月15日对其进行谈话劝诫处理，告知其2019年1月、2月视为待岗，根据考勤制度第四条的规定，待岗期间不发工资，只交养老保险及住房公积金，2月实际发放了618元工资，符合制度规定。一审法院认为，劳动合同中劳动者最主要的义务是提供劳务，用人单位最主要的义务是支付劳动报酬。如果员工未遵守考勤等规章制度，用人单位可以根据法律规定或合法制定的规章制度给予相应的处罚，但不能据此拒绝向员工支付劳动报酬。乐余镇政府2019年1、2月安排张佩红待岗，应按正常劳动期间的标准向张佩红支付工资，此外结合乐余镇政府提供的2019年1、2月的考勤记录及张佩红的收入水平，经计算，乐余镇政府应支付张佩红2019年1月的工资差额1727元（已扣除社保、住房公积金个人缴纳部分）、2月工资差额1109元（已扣除社保、住房公积金个人缴纳部分）。四、2013年1月至2019年2月27日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。张佩红要求乐余镇政府支付2013年1月起的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，乐余镇政府在仲裁阶段则表示双方早已视为签订无固定期限劳动合同，张佩红的该项主张无事实与法律依据，且已超过仲裁时效。一审审理中，张佩红表示双方曾于2009年、2010年、2011年、2012年每年签一份为期一年的书面的劳动合同，乐余镇政府认可双方签订过二份以上的书面合同，在仲裁阶段就认可自2013年起双方视为签订无固定期限的劳动合同。一审法院认为，本案中，双方曾订立过两份以上的书面劳动合同，自2012年之后，双方未再签订过书面的劳动合同，根据法律规定，应当视为双方已订立无固定期限的劳动合同，故张佩红现要求乐余镇政府支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张家港市乐余镇人民政府于判决生效后十日内支付张佩红2019年1月工资差额1727元、2019年2月工资差额1109元，合计2836元。二、驳回张佩红其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对其主张应当提供证据证明。无证据或者提供证据不能证明其主张的，由具有举证责任的当事人承担相应的法律责任。关于2018年年终奖差额。年终奖发放属用人单位自主管理范围，本案中张佩红未能举证证明双方对于年终奖金额有所约定，故其要求用人单位支付年终奖差额的诉讼请求，本院不予支持。关于同工不同酬差额，张佩红与其主张的李向红并不是同一路段的环卫工，且出勤情况亦不相同，其要求按李向红的工资标准补足同工同酬差额，无事实依据，本院不予支持。关于2019年1、2月的工资，乐余镇政府2019年1、2月安排张佩红待岗，应按正常劳动期间的标准向张佩红支付工资，一审法院据此核算张佩红2019年1、2月的工资差额并无不当。关于2013年1月至2019年2月27日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，双方曾订立过两份以上的书面劳动合同，自2012年之后，双方未再签订过书面的劳动合同，应视为双方已订立无固定期限的劳动合同，故张佩红现要求乐余镇政府支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的诉请，一审法院不予支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张佩红负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年四月二十一日书记员  韩 颖