上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1062号上诉人（原审被告）：上海千荣物流有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇海虹路189号2幢1501号库。法定代表人：陈崇荣，总经理。委托诉讼代理人：刘思峰，男，上海千荣物流有限公司员工。上诉人（原审原告）：谢红军，男，1965年12月24日生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：吴甜甜，上海市尚法律师事务所律师。委托诉讼代理人：周彬慧，上海源法律师事务所律师。上诉人上海千荣物流有限公司（以下简称千荣公司）与上诉人谢红军因双方之间劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初11819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。千荣公司上诉请求：撤销一审判决第一至四项，改判确认2018年3月19日至2019年2月22日期间千荣公司与谢红军不存在劳动关系，并判决千荣公司不支付谢红军2019年1月1日至2019年2月1日及2019年2月5日至2019年2月7日工资人民币3,215.17元、2018年5月8日至2019年2月22日未签劳动合同双倍工资差额40,165.52元。事实和理由：谢红军是由熟人介绍而来，工作方式灵活，在雇主的授权范围内提货、送货，可视情况自行决定送货路线、与对方接洽等事宜，在工作内容上有一定的自由决定权。谢红军运送货物完毕后即可回家，如果工作日没有工作安排，也可自行休息，无需打卡考勤，无需坐班，不受单位规章制度约束，工作形式非常灵活、松散，工作时间自由，与千荣公司不存在严格的管理与被管理的关系，也不存在行政上的隶属关系。因此双方属于个人雇佣关系而非劳动关系，请求依法改判。谢红军上诉请求：撤销一审判决第一、二、五项，改判千荣公司支付谢红军违法解除劳动合同赔偿金12,000元、2018年4月19日至2019年2月22日的未签劳动合同双倍工资差额60,000元、2019年1月1日至2019年2月22日的工资10,400元。事实和理由：谢红军的工资标准是6,000元/月，双方均确认谢红军的实际工作时间视工作量而定，千荣公司从未给谢红军计算过加班工资。根据谢红军的银行流水，其工资的发放标准是稳定的，并无大的起伏。且，在谢红军发生工伤之后，千荣公司仍按6,000元/月标准发放工资。故谢红军的经济赔偿金和工资标准均应当按6,000元/月计算，一审法院以4,200元作为谢红军除去加班工资后的月平均工资，没有依据。故请求依法改判。千荣公司与谢红军均不同意对方的上诉请求。千荣公司向一审法院起诉请求：不同意支付谢红军2018年5月8日至2019年2月22日未签劳动合同双倍工资差额40,165.52元。一审法庭辩论结束前，千荣公司变更诉讼请求为：1.确认2018年5月8日至2019年2月22日期间谢红军与千荣公司不存在劳动关系；2.判决千荣公司无需支付谢红军2019年1月1日至2019年2月1日、2019年2月5日至2019年2月7日工资差额3,215.17元；3.判决千荣公司无需支付谢红军2018年5月8日至2019年2月22日未签劳动合同双倍工资差额40,165.52元。谢红军向一审法院起诉请求：1.确认谢红军与千荣公司自2018年3月19日至2019年2月22日存在劳动关系；2.千荣公司因违法解除劳动合同支付谢红军经济赔偿金12,000元；3.千荣公司支付谢红军2018年4月19日至2019年2月22日的未签劳动合同双倍工资差额60,000元；4.千荣公司支付谢红军2019年1月1日至2019年2月22日的工资10,400元。一审法院认定事实：千荣公司于2011年11月21日注册成立，企业类型为一人有限责任公司（自然人独资），法定代表人为陈崇荣，经营范围为道路货物运输、国际货物运输代理、货物运输代理等。谢红军于2018年3月19日进入千荣公司工作，担任驾驶员，主要负责提货、送货。2018年10月16日，谢红军受伤，后请假未上班，病假单交至2019年2月1日。千荣公司法定代表人陈崇荣通过银行转账方式分别支付谢红军2018年3月至2018年12月的工资2,700元、5,700元、6,100元、6,100元、6,100元、5,700元、6,000元、6,000元、6,000元、6,000元。2019年5月8日，谢红军向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称金山区仲裁委）申请仲裁，要求确认2018年3月19日至2019年2月22日期间谢红军与千荣公司存在劳动关系，并要求千荣公司支付谢红军2019年1月1日至2019年2月22日工资10,400元、2018年4月19日至2019年2月22日未签劳动合同双倍工资差额60,000元、违法解除劳动合同赔偿金12,000元。金山区仲裁委于2019年7月2日作出金劳人仲（2019）办字第694号裁决：1.对谢红军要求确认2018年5月8日至2019年2月22日期间与千荣公司存在劳动关系的请求，予以支持；2.千荣公司支付谢红军2019年1月1日至2019年2月1日、2019年2月5日至2019年2月7日工资3,215.17元；3.千荣公司支付谢红军2018年5月8日至2019年2月22日未签劳动合同双倍工资差额40,165.52元；4.对谢红军本案其他仲裁请求不予支持。千荣公司与谢红军均不服仲裁裁决，先后诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点为：双方是否存在劳动关系。根据规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，第一，千荣公司与谢红军均符合法律、法规规定的主体资格；第二，双方均确认谢红军在千荣公司工作，担任驾驶员，主要负责为公司提货、送货；第三，双方均确认谢红军在千荣公司授权范围内提货、送货，千荣公司虽主张谢红军工作形式灵活，不受公司考勤和规章制度约束，双方不存在管理与被管理关系，但其并未提供充分的证据予以佐证，故对千荣公司的该项主张一审法院不予采纳；第四，双方均确认谢红军的工资由千荣公司法定代表人陈崇荣发放，且在其病假期间，陈崇荣也向其发放了相应工资。综上，一审法院认为，千荣公司与谢红军之间存在劳动关系。鉴于双方均认可谢红军于2018年3月19日开始在千荣公司工作，且于2019年2月22日至千荣公司询问后续工作事宜，故一审法院对谢红军要求确认其与千荣公司自2018年3月19日至2019年2月22日存在劳动关系的诉讼请求予以支持。据此，一审法院对千荣公司要求确认2018年5月8日至2019年2月22日期间谢红军与千荣公司不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。关于谢红军的月工资标准，其自己主张由固定工资6,000元、话补100元组成，千荣公司主张由基本工资4,500元、饭补600元、话费补贴100元以及拉货提成10元/单组成。鉴于千荣公司未提供证据对谢红军工资组成予以证明，结合双方确认的2018年3月至2018年12月工资发放情况，一审法院认为谢红军关于月工资为固定工资6,000、话费补贴100元的主张更为可信。因双方均确认谢红军的实际工作时间视工作量而定，且双方均未提供证据证明谢红军每月所得工资中加班工资数额，金山区仲裁委根据公平原则，依据《上海市企业工资支付办法》有关规定，以谢红军月工资的70%即4,200元作为其除去加班工资后的月平均工资并无不当，一审法院予以确认。关于工资差额，双方均确认2019年1月1日至2019年2月1日期间谢红军有相应病假单，故根据本市《关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》的规定，千荣公司应支付谢红军上述期间内的病假工资。2019年2月5日至2月7日系春节法定节假日，故千荣公司应支付谢红军相应工资。金山区仲裁委据此计算千荣公司应支付谢红军2019年1月1日至2019年2月1日及2019年2月5日至2月7日工资差额共计3,215.17元并无不当，一审法院予以确认。除上述期间外，谢红军自认没有上班也没有病假单，且也未提供证据证明其向千荣公司请假或双方存在其他约定，故其要求千荣公司支付2019年2月2日至2月4日、2月8日至2月22日期间工资的请求于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院对千荣公司要求判令其不需支付谢红军2019年1月1日至2019年2月1日、2019年2月5日至2019年2月7日工资3,215.17元的诉讼请求不予支持。根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，2018年3月19日至2019年2月22日期间双方未签劳动合同系事实，由于千荣公司未提供充分有效的证据证明曾对谢红军履行了协商签订劳动合同的诚信磋商义务，故其应支付谢红军未签劳动合同双倍工资差额，标准为扣除加班工资、非常规性奖金、福利性质项目后的谢红军正常工作时间月工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。谢红军主张其于2019年3月18日提起过劳动仲裁，并于同年4月1日与千荣公司进行过调解，但其未提供证据予以佐证，故对谢红军的该项主张一审法院难以采纳。鉴于谢红军于2019年5月8日向金山区仲裁委提起仲裁申请，其要求千荣公司支付2018年4月19日至2018年5月7日期间未签劳动合同双倍工资差额的请求已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。同时，金山区仲裁委按照前述标准，计算千荣公司应支付谢红军2018年5月8日至2019年2月22日未签劳动合同双倍工资差额40,165.52元，并无不当，一审法院予以确认。据此，一审法院对千荣公司要求不支付谢红军2018年5月8日至2019年2月22日未签劳动合同双倍工资差额40,165.52元的诉讼请求不予支持。关于违法解除劳动合同经济赔偿金，谢红军主张千荣公司于2019年2月22日单方违法解除双方劳动合同，但未提供充分证据予以证明，其提供的微信群移除信息界面截图并不足以证明单方解除的事实，故一审法院对谢红军要求千荣公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金12,000元的诉讼请求不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回上海千荣物流有限公司的全部诉讼请求；二、确认2018年3月19日至2019年2月22日期间上海千荣物流有限公司与谢红军存在劳动关系；三、上海千荣物流有限公司于判决生效之日起十日内支付谢红军2019年1月1日至2019年2月1日、2019年2月5日至2019年2月7日工资3,215.17元；四、上海千荣物流有限公司于判决生效之日起十日内支付谢红军2018年5月8日至2019年2月22日未签劳动合同双倍工资差额40,165.52元；五、驳回谢红军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由上海千荣物流有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，千荣公司曾作为申请人另案提起仲裁，要求谢红军退还2018年10月17日至2018年12月31日期间多支付的病假工资11,707元，仲裁案号为金劳人仲（2019）办字第1223号。该案仲裁庭审过程中，千荣公司确认2018年3月19日至2019年2月22日期间与谢红军存在劳动关系。对于谢红军的工资标准，千荣公司表示是基本工资4,500元/月，饭补500元，拉货提成10元，封顶6,000元，另加100元电话费，缺勤按200元一天扣；谢红军表示，固定总共6,000元，另加100元电话费，缺勤按200元一天扣。对于谢红军的工作时间，千荣公司表示是8:30至18:00，如果送货回不来就不一定，没货就可以休息，有货就要送货，根据工作量；谢红军则表示为8:00至17:00，约定周一至周五上班，周末没事就休息，有事就干，送货晚了就晚了，没有另外的钱。二审中，千荣公司表示：其公司法定代表人陈崇荣也是青岛XX有限公司（以下简称XX公司）的法定代表人，谢红军的工作内容是把XX公司的货运到上海，然后在上海各个地区进行配送；虽然谢红军在上海时是在其公司这个点工作，但事实上是为XX公司提供劳动，工资也是XX公司法定代表人陈崇荣支付的，因此谢红军是XX公司的员工。谢红军对千荣公司该主张不予认可。二审中，谢红军与千荣公司确认：谢红军2018年10月16日之受伤已提出工伤认定申请，但还在认定过程中，材料已送达千荣公司，双方在沟通受伤经过。二审中，谢红军表示：千荣公司在2019年1月底告诉其春节放假回家，所以其病假单提交到2019年2月1日，其之后还处于病假状态，随时可以补上病假条，后等到春节放假回来想要复工时，千荣公司就告诉其被开除了。千荣公司则认为：其公司于2019年2月11日复工，而谢红军直到2019年2月22日才来公司，期间没有请假，也没有说要来工作，默认谢红军已经自动离职。千荣公司并表示：是其公司不让谢红军来工作了，谢红军工作的车没在，他没办法继续在上海这边工作了，当时对谢红军说的就是让他回去，不要到千荣公司来工作了。上述事实有一审在案证据及双方当事人二审陈述予以佐证。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，千荣公司于一审中自述谢红军系经门卫介绍进入其公司工作，在另案纠纷仲裁过程中亦确认其公司与谢红军于2018年3月19日至2019年2月22日期间存在劳动关系，现在二审中改称谢红军仅是在其公司这个点工作，实与案外人XX公司存在劳动关系，但该主张未得谢红军认可，千荣公司亦未能提供相应证据予以证实，本院对此不予采信。一审法院亦对认定谢红军与千荣公司之间于系争期间存在劳动关系之原由作了充分阐释，本院予以认同，并不再予以赘述。千荣公司要求确认2018年3月19日至2019年2月22日期间其公司与谢红军不存在劳动关系的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。就谢红军在职期间的月法定工作时间出勤工资标准，谢红军在千荣公司工作期间的整月实发工资虽在6,000元左右，但依照另案中双方共同确认的谢红军“缺勤按200元一天扣”以及谢红军有关“约定周一至周五上班，周末没事就休息，有事就干，送货晚了就晚了，没有另外的钱”之陈述，难以认定谢红军每月法定工作时间出勤工资为6,000元。再结合双方当事人对于谢红军工作时间之陈述及举证情况，本院认为，一审法院酌情以4,200元作为谢红军月法定工作时间出勤工资标准，可属合理。就系争未签劳动合同双倍工资差额，结合千荣公司未与谢红军签订劳动合同之事实、在案证据反映的谢红军就双倍工资差额请求权利救济之时间以及本院认定的谢红军月法定工作时间出勤工资标准，一审法院认定千荣公司需支付谢红军未签劳动合同双倍工资差额40,165.52元，并无不当。故对千荣公司要求不支付谢红军2018年5月8日至2019年2月22日期间未签劳动合同双倍工资差额40,165.52元的上诉请求，本院不予支持。对于谢红军要求千荣公司支付其2018年4月19日至2019年2月22日期间未签劳动合同双倍工资差额60,000元的上诉请求中的合理部分，本院予以支持。就系争违法解除劳动合同赔偿金，千荣公司有关谢红军自动离职的主张缺乏依据，现千荣公司确认系其公司让谢红军回去不要来工作了，也未有在案证据证明千荣公司该解除行为的合法性，故本院对谢红军有关千荣公司构成违法解除之主张予以采信，并根据本案实际情况，酌情确定千荣公司支付谢红军违法解除劳动关系赔偿金8,400元。对于谢红军要求千荣公司支付其违法解除劳动合同赔偿金12,000元的上诉请求中的合理部分，本院予以支持。就系争2019年1月1日至2月22日期间工资，因双方均确认谢红军2018年10月16日之受伤正处于工伤认定过程中，谢红军亦要求按照原工资待遇享受此期间工资，故本院在本案中对双方争议的此期间工资不予处理，谢红军可在相关工伤认定结论作出后再行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初11819号民事判决第二、四项；二、撤销上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初11819号民事判决第一、三、五项；三、上海千荣物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢红军违法解除劳动关系赔偿金8,400元；四、驳回上海千荣物流有限公司的其余诉讼请求（不含本院不予处理部分）；五、驳回谢红军的其余诉讼请求（不含本院不予处理部分）。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人上海千荣物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年四月二日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……