浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初927号 原告：上海嵘善商务咨询有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇金星村452号1幢1400室。 法定代表人：罗旱秀。 委托诉讼代理人：吕佳凤，浙江永腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈权峰，浙江德凡律师事务所律师。 被告：诸暨颐和恬居置业有限公司，住所地浙江省诸暨市五泄镇五泄路136号。 法定代表人：应绍斌。 委托诉讼代理人：石哲伟，浙江信顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛丹娟，浙江信顺律师事务所律师。 原告上海利郝投资管理有限公司（以下至判决主文前简称利郝投资公司）为与被告诸暨颐和恬居置业有限公司（以下至判决主文前简称颐和恬居公司）合同纠纷一案，向本院起诉并提出财产保全申请。本院受理后，依法裁定对颐和恬居公司所有的价值700万元的财产采取保全措施。本案依法适用简易程序，于2019年5月13日、7月19日二次公开开庭进行了审理。2019年6月11日，利郝投资公司名称变更为上海嵘善商务咨询有限公司（以下至判决主文前简称嵘善公司）。后因案情复杂，本案依法转为普通程序并组成合议庭，于2020年3月25日第三次公开开庭进行了审理。原告嵘善公司的委托诉讼代理人吕佳凤、沈权峰、被告颐和恬居公司的委托诉讼代理人石哲伟到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长审限6个月，本案现已审理终结。 嵘善公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告保证金380万元；2.判令被告支付原告佣金2440955元；3.判令被告承担违约责任并支付违约金（暂定10万元）。审理中，嵘善公司变更及明确诉讼请求为：1.确认双方签订的五泄花溪里项目独家代理销售合同》、《补充协议》、《补充协议二》于2019年1月5日解除；2.判令被告返还保证金380万元；3.判令被告支付佣金3022794元；4.要求被告支付以保证金380万元为基数，自2019年1月1日起至款付清日止按日0.2‰计算的违约金。 事实和理由：原、被告双方于2018年8月8日签订《五泄花溪里项目独家代理销售合同》一份，合同约定由原告独家策划、代理销售被告位于诸暨市五泄镇和庄花溪里项目的房源。后经双方协商一致于2018年11月4日签订补充协议一份。现原告已依约完成11月份的指标，但被告却迟迟未依约退还相应的保证金及支付相应的佣金，原告多次催讨未果。现原告为维护自身的合法权益，特诉至法院，要求判如所请。 嵘善公司答辩称，1、因原告未完成11月份35套房屋的销售任务，保证金不予退还；2、根据被告的计算，佣金的支付总额应为1342794元，差距在于：丁亚和马泽昕的个税18161元应扣除，其中原告销售38套房屋中14户购房者没有房屋购买的真实意思，是原告为了达到销售目标而组织亲戚员工购房，被告已经起诉，这14户的168万元佣金不应支付；3、根据补充协议二的约定，原告没有完成35套房屋销售任务，被告还可以要求原告补交12月份的保证金150万元或在佣金中扣除，除了不用支付原告135万元佣金外，被告还可以要求原告支付16万多元保证金，对此被告保留诉权；4、原告要求被告支付违约金没有合同约定，且被告在合同履行过程中没有违约行为；5、对于原告要求解除合同的诉请，事实上合同从2019年1月5日后即没有履行，但应从法院判决之日解除。 嵘善公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料，颐和恬居公司质证如下： 1.五泄花溪里项目独家代理销售合同一份，证明原、被告签订合同，约定由原告为被告代理销售相关房产，并对销售溢价、指标、保证金缴纳及退还等进行约定的事实。经质证，颐和恬居公司对真实性无异议，但认为具体内容在补充协议中进行了变更。 2.2018年11月4日补充协议一份，证明原、被告对保证金缴纳进行了补充约，原告已依约缴纳了保证金380万元，且原告在12月25日前签订37套房屋已符合补充协议的约定，该保证金应当全额退还的事实。经质证，颐和恬居公司对真实性无异议，但认为原告没有完成协议第二条约定的销售任务。 3.收据五份，证明原告已缴纳380万元保证金的事实。经质证，颐和恬居公司无异议。 4.佣金结算明细表一份，证明被告尚欠原告佣金累计3040955元的事实。经质证，颐和恬居公司对明细表中丁亚和马泽星的购房金额有异议，其余暂时不发表意见。 5.佣金结算发票一组，证明原告已开具发票要求结算佣金，但被告未支付相应佣金，已构成违约的事实。经质证，颐和恬居公司对真实性无异议，但认为不能达到原告的举证目的。 6.微信聊天记录一份，证明原告于2018年12月27日通知被告结算保证金的事实。经质证，颐和恬居公司认为无证明价值。 7.2018年12月8日补充协议二一份，证明补充协议中对员工购房有约定，被告对此认可，并且也对保证金退还及退还金额也有相应约定的事实。经质证，颐和恬居公司对真实性无异议，但其是基于员工有真实购房意思的基础上进行的约定。 颐和恬居公司为证明自己的抗辩主张，向本院提交了以下证据： 8.2018年12月8日补充协议二，证明根据协议第2条，被告无需支付原告佣金的事实。经质证，嵘善公司对真实性无异议，但认为不能达到被告的举证目的。 9.（2019）浙0681民初6365号民事调解书一份，证明原告在11月份完成的35套房屋销售中，其中一名购房者已与被告解除合同的事实。经质证，嵘善公司对真实性无异议，但认为该纠纷是被告与第三方的纠纷，该套房屋也应结算佣金。 10.借条十二份，证明原告组织自己的亲人和员工向被告各借款22万元，用于支付房屋首付款的事实。经质证，嵘善公司认为根据补充协议的约定，员工购买的房屋应计入考核，相应佣金也应计算。 11.电子回单六份附承诺书，证明被告已向原告支付佣金1391665元的事实。经质证，嵘善公司无异议，认可收到该款项。 12.2018年9月18日的商品房预售证和2018年11月29日的商品房预售证各一份，证明原告销售的38套房屋，其中21、25、32的三个人购买的是2号楼，故原告并没有达到35套的销售任务的事实。经质证，嵘善公司对真实性无异议，但对举证目的有异议，该3人购买2号签约时间是2018年12月25日前，符合补充协议的约定。 13.民事调解书复印件13份，证明原告销售38套房屋中的13名购房者没有实际购房意愿，签订合同后没有继续履行付款行为，均与被告解除了购房合同的事实。经质证，嵘善公司认为合同既然解除，说明上述购房合同均是有效合同。即使解除，也是被告提出解除合同，相应的房源应计入考核标准。 14.被告申请证人楼某、曾某出庭作证。证人楼某陈述其在2018年是原告公司员工，职务置业顾问，主要是接待客户、认购和签约，现在被告处工作。2018年原告组织了13名员工包括亲戚朋友购房，我当时办理了一个客户，签约时只有一张身份证，首付款22万元是老板转过去的，在大家说话的时候知道这些人没有购房意愿。签合同时给客户看了整个合同，包括违约责任。证人曾某陈述，其之前是原告公司员工，职务是市场部经理，现在被告处工作。2018年11月与被告签订的房屋购买合同不是自愿签订的，因为其没有资金，征信也不好，是原告说完成被告的指标，当时还有12个人。我的首付24万元，其中宋华坚汇给我2万，后来产生诉讼，另20万元是被告公司垫付。其知道不履行合同需要承担108000元的违约金，但当时签了担保协议，也相信宋华坚，他们说会承担的。经质证，颐和恬居公司认为证人证言客观真实，嵘善公司认为证人与原告有诉争，现都是被告员工，证人证言的效力由法院裁判。两证人均陈述不继续履行合同需要承担违约责任，从根本上排除签约时非真实意思表示，证人所谓的冲指标都是听来，没有通知或文件证明。 因当事人对证据的真实性均无异议，本院予以确认，至于能否达到证明目的，本院将在判决理由部分进行分析说明。证人需实际参与房屋销售过程，对相关事实比较了解，证言内容较客观，本院依法确认有效。 综合对上述证据的分析、认证，结合当事人的陈述，本院认定下列事实：2018年8月8日，利郝投资公司作为乙方与颐和恬居公司作为甲方签订了《五泄花溪里项目独家代理销售合同》一份，约定甲方委托乙方独家策划、独家代理销售甲方开发或经营拥有的房地产项目事宜，委托标的的名称：甲方开发的诸暨五泄·花溪里项目的可分割销售房源，现定名为“和庄·花溪里”，委托标的类型：住宅，7层小高层96套及联排72套。本合同签订后，本项目所有销售纳入乙方的销售业绩，《商品房买卖合同》中的总房款超出双方约定的一房一价部分作为乙方的销售溢价，销售溢价以及乙方向客户收取的购房联盟会员服务费等款项即为乙方的代理费。代理期限为2018年8月至2019年2月28日。购房客户与甲方签署《认购书》或《商品房买卖合同》，客户根据合同约定向甲方支付购房首付款或全部购房款即为成功销售。本项目销售保证金共计陆佰万元整，甲乙双方在签订本合同时乙方向甲方支付人民币伍拾万元整、8月10日前支付柒拾元整、8月18日前支付贰佰肆拾万元整，余款贰佰肆拾万元保证金在甲方首次取得正式预售证后的3个工作日内付清。若乙方在考核销售期内完成85%的指标销售，则乙方应向甲方发出结算通知，甲方收到通知后应在20个工作日配合乙方完成结算，并在20个工作日内，无息退还乙方全部保证金。如甲方未能在约定时间归还保证金，则按未付款0.2‰/日的违约金止实际付款日。如乙方未能按照6.1条款约定完成销售指标，则甲方有权根据未完成指标的比例扣罚相应比例的保证金，剩余保证金在乙方发起的结算的20个工作日退还给乙方。如甲方未能在约定内退还保证金，则按未付款0.2‰/日的违约金至实际付款日。自合作协议终止日起，任何一方在终止日前已经存在的任何义务或在终止时仍未尽的任何义务都不受影响或被解除。 2018年8月9日至11月5日，利郝投资公司共缴纳代理销售保证金380万元。 2018年11月4日，利郝投资公司作为乙方与颐和恬居公司作为甲方又签订了《补充协议》一份，约定经甲乙双方友好协商，就2018年8月8日双方所签的合作合同作以下补充：1、原合作合同600万元保证金，乙方只支付360万元，现甲方同意乙方在11月5日前再支付20万元保证金到甲方指定帐户；2、止11月30日，乙方在9月18日拿到预售许可证的62套住宅中去化35套及以上（不含已签的2套），则甲方把乙方所缴纳的保证金共计380万元（无息、下同）退回到乙方指定帐户；3、止11月30日，乙方在9月18日拿到预售许可证的62套住宅中去化50套及以上（不含已签的2套），则甲方奖励乙方100万元；4、止11月30日，乙方在9月18日拿到预售许可证的60套住宅中去化量未达到35套（不含已签的2套），则所缴纳的380万元保证金甲方不再退还给乙方，且合作中止，乙方自动退场；5、前述去化的房屋，必须在2018年12月25日前签订《商品房买卖合同》方为达标。6、客户签订的《商品房买卖合同》中约定的总房款含乙方所得销售佣金（小高层12万元/套、联排20万元/套），乙方不得再向客户收取任何费用；乙方违约向客户收取费用的，甲方有权在保证金或应当支付给乙方的销售佣金中双倍扣除，并取消奖励政策；7、最终销售价按备案价，但可在下浮300元/m的范围内成交，超过上述浮动价格，超过部分金额由乙方承担，在乙方向甲方所结的销售佣金中扣除；8、乙方的销售佣金（小高层12万元/套、联排20万元/套）在《商品房买卖合同》签订并完成银行按揭手续后凭乙方开具的增值税专用发票向甲方结算，甲方在三个工作日内支付（特殊情况顺延）；9、协议有效期止2018年11月30日，到期后根据销售情况再协商后续合作事项；10、如有条款与主合同有冲突，以此补充协议的条款为准（保证金按原条款执行）；11、此补充协议一式四份，甲乙双方各执二份，具有同等法律效力，签字盖章后生效。 2018年12月8日，利郝投资公司作为乙方与颐和恬居公司作为甲方再次签订《补充协议二》，约定经甲乙双方友好协商，在2018年8月8日双方所签的合作合同及2018年11月4日所签补充协议基础上作以下补充：1、截止2018年11月30日，乙方11月完成认购40套，乙方保证在12月25日以前完成35套房屋的签约。2、12月份的考核保证金为150万元，如乙方未达到11月份认购12月25日前35套签约的指标，则乙方应补交150万元保证金或在佣金结算时扣除150万元保证金；如乙方达到11月认购12月25日前签约35套指标的，则乙方无需另行交纳，11月的保证金中扣留150万转为12月份的保证金；……4、11月份认购的40套房中，客户认购27套，乙方内部员工认购13套。①乙方应当在12月25日前完成客户认购房子的签约；②内部员工的签约价可二选一，即总房款含12万元/套的佣金，或总房款减去12万元/套的佣金。总房款中含12万元/套佣金签约的，乙方可向甲方借款22万元/套；总房款不含12万元/套佣金签约的，乙方可向甲方借款15万元/套。5、如11月认购12月25日前未完成35套签约，则上述借款需在借款之日一个月内归还，逾期归还的按日息千分之一计算。如完成11月认购12月25日前签约35套，11月份的380万元保证金首先冲抵12月150万元的保证金，其次冲抵13套内部员工购房的首付房款（保证金冲抵房款的金额为：①签约总房款中含12万元/套佣金的，则冲抵10万元/套，另12万元/套的借款在佣金结算中扣除；②签约总房款中已扣除12万元/套佣金的，则冲抵15万元/套），内部员工签约必须在12月25日完成（借款形式为：签《商品房买卖合同》的内部员工作为借款人，宋华坚作为借款担保人，借款在签约当天办理）。余款在完成11月认购12月25日前签约35套指标后的5个工作日内退回至乙方指定的账户；6、如乙方未能在12月25日前完成11月认购的35套签约，则甲方对乙方所缴保证金不予退还，12月的保证金在所结佣金中扣除；……9、乙方的销售佣金（小高层12万元/套、联排20万元/套）在《商品房买卖合同》签订并完成银行按揭手续且资料齐全后凭乙方开具的增值税专用发票向甲方结算（不扣除税点，原税点为11.5%）,甲方在三个工作日内支付（特殊情况顺延）；10、协议有效期止2018年12月31日，到期后根据销售情况再协商后续合作事项；11、如有条款与主合同有冲突，以此补充协议的条款为准；12、此补充协议一式四份，甲乙双方各执二份，具有同等法律效力，签字盖章后生效。 协议签订后，曾某、曾智、田经亮、李韶平、王相邻、田治图、田经宙、田贤娟、余祥锦、田经宇、邓承军、黄强等十二名购房户先后向王建彬借款22万元用于购房涉案房屋，并和颐和恬居公司签订了《浙江省商品房买卖合同》。但因后续未缴纳购房款，颐和恬居公司向本院起诉，经本院调解，颐和恬居公司分别与该十二名购房户达成调解协议，解除了双方签订的《浙江省商品房买卖合同》。另嵘善公司代理销售的客户名为刘晓林的房屋，在签订购房合同后，未办理按揭手续，该购房合同也由法院调解解除。 截至2018年11月30日，利郝投资公司共销售38套房产，包括上述12套房产以及2号楼的3套房产、之前已签的2套房产。利郝投资公司要求于2019年1月5日前退回保证金，因双方未达成一致意见，利郝投资公司遂向本院起诉。 另查明，颐和恬居公司于2018年9月18日取得花溪里3#、5#、6#、7#、9#商品房屋的预售证，于2018年11月29日取得花溪里2#商品房屋的预售证。 再查明，截至2018年12月18日，颐和恬居公司已支付销售佣金1391665元。 本院认为，利郝投资公司与颐和恬居公司签订的《五泄花溪里项目独家代理销售合同》、《补充协议》、《补充协议二》系双方当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。利郝投资公司名称于2019年6月11日变更为嵘善公司，相应的权利和义务应由嵘善公司承受。 本案的争议焦点之一：本案《五泄花溪里项目独家代理销售合同》、《补充协议》、《补充协议二》是否已解除。嵘善公司要求解除合同，颐和恬居公司则辩称双方未约定合同解除，程序上合同尚未解除。本院认为，嵘善公司要求颐和恬居公司于2019年1月5日前退还保证金，虽然双方最终未达成一致，但颐和恬居庭审中认可合同事实上从2019年1月5日后不再履行，且其也未要求嵘善公司继续履行合同，因此，虽然双方均未以书面形式提出终止合同，但双方的合作实际上已经终止，故双方合作协议可予以解除，本院以双方合作终止之日确定涉案合同、协议书的解除时间即2019年1月5日。 本案的争议焦点之二：颐和恬居公司是否应返还嵘善公司保证金380万元。根据补充协议第4条约定，嵘善公司去化量未达到35套，则所缴纳的380万元保证金不再退还。现查明嵘善公司截至2018年11月30日共销售房产38套，但其中包括已签的2套及不属于9月18日拿到预售许可证的62套住宅中的3套，故嵘善公司实际未完成协议约定的去化35套的任务，故颐和恬居公司有权不再退还该380万元保证金。现嵘善公司要求颐和恬居公司退还380万元保证金，无事实和法律依据，本院不予支持。至于嵘善公司主张保证金系违约金，违约金金额过高，要求法院依法调整。保证金与违约金是两个不同的概念，违约金是合同一方当事违约时承担责任的一种方式，在性质上具有补偿性和惩罚性，而保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设立履约保证金，以担保合同的履行。本案中，因合同双方约定了嵘善公司在可能赚取高额佣金的前提下，自愿承担未完成销售指标应支付的保证金，保证金的具体金额也是基于双方特殊的商事主体身份以及自身风险预测及风险偏好决定，属于意思自治和可自我控制范围，故保证金并非违约金，不适用合同法第一百一十四条的规定。 本案争议焦点之三：颐和恬居公司应支付嵘善公司的佣金数额是多少。嵘善公司主张双方未结佣金为3022794元，颐和恬居公司抗辩主张嵘善公司销售的38套住宅中有13套，大部分为员工购房，均未办理银行按揭手续，不应进行佣金结算。本院认为，虽《五泄花溪里项目独家代理销售合同》约定客户根据合同约定向甲方支付购房首付款或全部购房款即为成功销售。但根据双方之后签订的《补充协议二》第9条约定：乙方的销售佣金在《商品房买卖合同》签订并完成银行按揭手续且资料齐全后凭乙方开具的增值税专用发票向甲方结算。第11条约定：如有条款与主合同有冲突，以此补充协议的条款为准。可见双方明确结算销售佣金的前提是商品房买卖合同签订并完成银行按揭手续。现由于曾某等13人未完成银行按揭手续，故以上13套房屋未达到佣金结算条件，不应进行佣金结算。结合双方认可的销售套数及佣金标准，颐和恬居公司尚应支付嵘善公司佣金为1462794元（3022794－13×12万/套）。另颐和恬居公司主张根据《补充协议二》第2条的约定，嵘善公司应交纳颐和恬居公司12月份150万元保证金，相互抵扣后，其无需再向嵘善公司支付佣金。本院认为，根据补充协议第4条的规定，嵘善公司未完成35套去化量，380万元保证金不再退还，且合作中止，嵘善公司自动退场。事实上，由于11月份的保证金及佣金结算问题，当事人已产生纠纷，合同实际上于2019年1月5日已经终止，合同目的已无实现的可能，颐和恬居公司庭审中也表示同意双方不再继续履行合同，现其要求嵘善公司继续履行合作协议，交纳2018年12月份的考核保证金150万元，明显有悖常理，显失公平，况且颐和恬居公司要求嵘善公司交纳12月份的考核保证金，实质是为了吞并或抵销嵘善公司提出的销售佣金的诉请，属于独立的诉讼请求，颐和恬居公司未提出反诉，要求另行主张，故本院对颐和恬居公司的该抗辩主张不予采信。 本案争议焦点之四：颐和恬居公司应否承担逾期支付保证金和佣金的违约责任。因嵘善公司未按约完成销售任务，颐和恬居公司无须退还保证金，至于佣金，因双方在合同实际履行中对佣金结算存在争议，支付款项无法确定，故颐和恬居公司未按约支付佣金，不存在主观过错，故本院对嵘善公司要求颐和恬居公司承担违约金的诉请不予支持。 综上所述，嵘善公司的合理部分的诉请，本院予以支持，不合理部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 确认上海利郝投资管理有限公司与签订的《五泄花溪里项目独家代理销售合同》、《补充协议》、《补充协议二》于2019年1月5日解除； 诸暨颐和恬居置业有限公司应支付上海嵘善商务咨询有限公司佣金1462794元，款限本判决生效之日起十日内付清； 驳回上海嵘善商务咨询有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60260元（按变更后的诉请），财产保全费5000元，合计65260元，由上海嵘善商务咨询有限公司负担45260元，由诸暨颐和恬居置业有限公司负担20000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  荣文华 审 判 员  李 晖 人民陪审员  蒋培南 二〇二〇年四月二十四日 书 记 员  冯韩微