江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终142号上诉人（原审原告）：东莞市家宝园林绿化有限公司上栗分公司，住所地江西省上栗县李畋大道。法定代表人：方贺球，该分公司总经理。委托诉讼代理人：邓芝，该公司员工。上诉人（原审被告）：刘淑娥，女，1978年11月7日出生，汉族，住江西省上栗县。委托诉讼代理人：黄山霞，四川君集（长沙）律师事务所律师。上诉人东莞市家宝园林绿化有限公司上栗分公司（以下简称“家宝上栗分公司”）与上诉人刘淑娥工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。家宝上栗分公司上诉请求：撤销原判。询问中，上诉人家宝上栗分公司明确上诉请求为：不支付解除劳动关系经济补偿金8085元。事实和理由：上诉人2015年6月1日开始承包上栗县城区环卫市场化作业承包经营项目，根据其与上栗县城市管理局订立的《上栗县城区环卫市场化作业承包经营合同》第七条约定，对于承接工人之前的劳动补偿或赔偿，其不承担任何责任，承接工人与其属于新的劳动关系，工人在项目原承包方连续工作累计的工龄将一律重新计算。根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。刘淑娥于2015年6月1日与家宝上栗分公司签订劳动合同并于当日发生实际劳动关系。2018年8月31刘淑娥主动离职并提交离职单，因此刘淑娥的工龄应按照入职家宝上栗分公司后的时间开始计算。工伤期间，刘淑娥表示等待处理完工伤争议再决定，一直未到公司上班，也未向公司提供相关机构开具的医疗期证明，而其应休工伤医疗期限已严重超时，刘淑娥未按照劳动合同法履行劳动者义务到岗上班，违反了劳动合同法相关规定。家宝上栗分公司在本案中均积极配合，但刘淑娥在工伤后未与其协调相关工商赔偿事宜，而是一纸诉状申请劳动仲裁，导致案件处理期延长，之后填写离职单主动终止劳动关系，家宝上栗分公司不应赔付其解除劳动关系经济补偿金。刘淑娥辩称，解除劳动关系经济补偿金应当支付，一审判决及仲裁认定符合法律规定。根据劳动合同法的规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效。劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位提出解除终止劳动合同，在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：一、劳动者人在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的。本案中刘淑娥于2012年2月开始在环卫所工作，后因家宝上栗分公司直接承继环卫所的权利义务，刘淑娥继续在原岗位工作，故本案支付经济补偿金的时间应从2012年2月开始计算，至2019年10月28日仲裁委裁决解除劳动关系实际有7年8个月的时间，刘淑娥只要求支付5.5个月的经济补偿金，未超过该期限，故一审认定准确。关于是否应当支付解除劳动关系经济补偿金的问题，根据劳动合同法的规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。本案家宝上栗分公司未依法为刘淑娥缴纳社会保险费用，只购买了2018年6月之前的社保，2018年7月至仲裁裁决前均未购买，根据工伤保险条例的规定，劳动聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残补助金等的规定，刘淑娥因发生工伤事故与家宝上栗分公司解除劳动关系，用人单位应当向其支付经济补偿金。刘淑娥上诉请求：1.撤销一审判决，驳回家宝上栗分公司的诉讼请求，并认定上栗县劳动人事争议仲裁委员会的裁决为终局裁决；2.一审判决认定家宝上栗分公司支付的651元为经济补偿金的定性错误，不应抵扣；3.家宝上栗分公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、上栗县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书栗劳人仲字（2019）第103号为终局裁决。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力，其中第二项规定“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”同时根据第四十九条的规定，用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所依据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。“本案属于仲裁法第四十七条第二项的情形，应为终局裁决。同时不存在第四十九条的情形，且家宝上栗分公司未在规定时间内向中级人民法院申请撤销裁决，故一审法院应不予受理，即使受理也应驳回起诉。二、一审认定被上诉人支付的651元为经济补偿金的定性错误，不应抵扣。家宝上栗分公司在2018年9月20日发放了一笔651元的金额，是事故发生前8月份工作了13天的工资，并非离职经济补偿金或发生事故后的停工留薪期工资，不应抵扣。家宝上栗分公司辩称，刘淑娥上诉的该651元确实是支付的8月份上班工资。家宝上栗分公司向一审法院起诉请求：判决家宝上栗分公司不支付解除劳动关系经济补偿金及停工工资。一审法院认定事实：家宝上栗分公司接受上栗县城镇环卫项目后，刘淑娥转入家宝上栗分公司工作，双方于2015年6月签订过一次劳动合同，工资约定为1210元/月，未购买工伤保险。2018年8月13日下午，刘淑娥在上栗县李畋大道与沿河北路转弯处打扫卫生时被赣Ｊ×××××小车撞伤，经上栗县公安局交警大队认定，刘淑娥在该次事故中无责任，交通事故肇事方已赔偿刘淑娥医药费、住院伙食费、护理费、交通费等费用。2019年5月30日，上栗县人力资源和社会保障局认定刘淑娥为工伤。2019年8月12日，萍乡市劳动能力鉴定委员会鉴定刘淑娥为伤残九级。上栗县劳动人事争议仲裁委员会认为，依据《工伤保险条例》第六十四条规定，工伤保险待遇中的本人工资是指职工受伤前12个月平均月缴费工资，本案刘淑娥工资低于统筹地区（萍乡市）2017年度在岗职工平均（4966元/月）的60%，其本人工资按受伤前上一年度统筹地区（萍实）2017年度在岗职工平均工资（4966元/月）的60%计算，即2979.6元/月。2019年10月28日，上栗县劳动人事争议仲裁委员会作出栗劳人仲字（2019）第103号仲裁裁决书：一、解除刘淑娥与家宝上栗分公司的劳动关系；二、家宝上栗分公司在本仲裁裁决书生效之日起10天内一次性向刘淑娥支付一次性伤残补助金26816.4元（2979.6元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20857.2元（2979.6元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金50653.2元（2979.6元/月×17个月）、停工留薪期工资14898元（2979.6元/月×5个月）、解除劳动关系经济补偿金8085元（1470元/月×5.5个月），共计121309.8元。家宝上栗分公司认为刘淑娥在2018年9月1日已主动离职并签订离职单，并支付补偿金651元，其公司无需向刘淑娥支付解除劳动关系经济补偿金和停工工资，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当遵守劳动法律规定，违反相关规定应当承担相应的法律责任。本案中，刘淑娥在家宝上栗分公司处工作时受伤，上栗县人力资源和社会保障局就事故作出工伤认定决定，其依法应享受相应的工伤待遇。依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。刘淑娥因工受伤导致伤残九级，其提出解除与家宝上栗分公司劳动关系，符合《工伤保险条例》相关规定，依法予以支持。刘淑娥从上栗环卫所转入家宝上栗分公司工作是因家宝上栗分公司接受上栗县城镇环卫项目，不是刘淑娥本人原因，故刘淑娥工伤保险待遇应从原用人单位工作时进行计算，刘淑娥受伤前12个月平均工资为1210元，低于统筹地区2017年度在岗职工平均工资（4966元/月）的60%，故刘淑娥工伤保险待遇中的本人工资以4966元/月的60%计算即2979.6元。对刘淑娥主张的各项工伤保险待遇，核定如下：一次性伤残补助金26816.4元（2979.6元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20857.2元（2979.6元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金50653.2元/月（2979.6元/月×17个月）、停工留薪期工资14898元（2979.6元/月×5个月）、解除劳动关系经济补偿8085元（1470元/月×5.5个月），共计121309.8元。关于家宝上栗分公司提出刘淑娥于2018年8月31日主动离职并签订离职单，其公司无需支付解除劳动关系经济补偿金和停工工资诉求，一审法院经审查认为，该离职申请表系家宝上栗分公司提供的格式表格，填表日期系刘淑娥因工伤住院期间，属停工留薪期，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同，故双方之间劳动关系并未解除，经济补偿金和停工工资应予以支付。一审法院判决：一、解除刘淑娥与家宝上栗分公司的劳动关系；二、家宝上栗分公司向刘淑娥支付一次性伤残补助金26816.4元、一次性工伤医疗补助金20857.2元、一次性伤残就业补助金50653.2元、停工留薪期工资14898元、解除劳动关系经济补偿8085元，共计121309.8元，品除已支付的651元，还应支付120658.8元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（减半收取），由家宝上栗分公司负担。本院二审期间，上诉人家宝上栗分公司与上诉人刘淑娥均未向本院提交二审中的新证据。经二审询问审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。另查明，家宝上栗分公司2018年9月1日向刘淑娥支付的651元，经家宝上栗分公司当庭陈述，确系支付2018年8月份刘淑娥工作的工资。本院认为，本案上诉人家宝上栗分公司与上诉人刘淑娥对于双方存在劳动合同关系以及一审判决的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资均未提出异议，双方争议的焦点问题是：1.上诉人家宝上栗分公司应否支付刘淑娥解除劳动关系经济补偿金8085元。2.家宝上栗分公司2018年9月1日向刘淑娥支付的651元应否在本案中予以核减。3、一审判决是否存在程序问题。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。首先，对于是否需要支付解除劳动关系经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第（五）项的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……（五）用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的。以及第四十六条第（一）项的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案上诉人刘淑娥提出上诉人家宝上栗分公司2018年7月开始未再为其购买社保，上诉人家宝上栗分公司对此事实未提出任何异议，上诉人刘淑娥据此要求上诉人家宝上栗分公司支付经济补偿金符合上述法律规定的情形。同时，一审判决认为上诉人家宝上栗分公司在劳动者因工负伤并被确认部分丧失劳动能力的情况下以格式合同同意解除劳动合同，违反法律规定，从而认定其应当支付经济补偿金并无不当。因此，上诉人家宝上栗分公司提出“不应支付解除劳动关系经济补偿金”的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，对于经济补偿金如何计算的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……。本案上诉人刘淑娥原入职上栗县环卫所，后因上诉人家宝上栗分公司接受上栗县城镇环卫项目，其转入上诉人家宝上栗分公司工作，工作场所和工作岗位均未发生变化，也并非其个人原因导致用人主体发生变更，且现有证据不能证明上诉人刘淑娥曾从原用人单位领取经济补偿金，故上诉人刘淑娥要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，符合法律规定。上诉人家宝上栗分公司与原用人单位之间关于经济补偿金的约定，仅对合同双方产生法律约束力，对上诉人刘淑娥不产生法律效力。一审判决支付违约金5.5个月，未违反相关法律规定，处理并无不当。因此，上诉人家宝上栗分公司提出“不应将原工作年限计算入内”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于已支付651元的问题，二审中上诉人家宝上栗分公司已自认该笔款项确系支付2018年8月份刘淑娥工作的工资，本院依法予以确认，该651元不应在本案中予以品除。一审判决认定该笔款项为支付的经济补偿金不当，本院予以纠正。因此，上诉人刘淑娥提出“支付的651元不是经济补偿金”的上诉理由成立，本院予以支持。关于一审程序问题，上诉人刘淑娥提出本案仲裁裁决为终局裁决，但根据《中华人民共和国劳动仲裁法》第四十七条的规定：下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。本案均不属于上述两种情形，不应适用“一裁终局”，一审判决依法审理并无不当。因此，上诉人刘淑娥提出“一审判决程序违法”的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人家宝上栗分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人刘淑娥的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初2820号民事判决第一项，即“解除被告刘淑娥与原告东莞市家宝园林绿化有限公司上栗分公司的劳动关系”；二、变更江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初2820号民事判决第二项“原告东莞市家宝园林绿化有限公司上栗分公司向被告刘淑娥支付一次性伤残补助金26816.4元、一次性工伤医疗补助金20857.2元、一次性伤残就业补助金50653.2元、停工留薪期工资14898元、解除劳动关系经济补偿8085元，共计121309.8元，品除已支付的651元，还应支付120658.8元，于本判决生效之日起十日内付清。”为“上诉人东莞市家宝园林绿化有限公司上栗分公司向上诉人刘淑娥支付一次性伤残补助金26816.4元、一次性工伤医疗补助金20857.2元、一次性伤残就业补助金50653.2元、停工留薪期工资14898元、解除劳动关系经济补偿8085元，共计121309.8元。于本判决生效之日起十日内付清。”如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，共计25元。由上诉人东莞市家宝园林绿化有限公司上栗分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张健审判员  王娟审判员  姚赛二〇二〇年四月二十日法官助理徐晶书记员朱郭萍