上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终11号上诉人(原审被告)：藏玉(北京)文化传播有限公司，住所地北京市。法定代表人：武养敦，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：朱倪佳，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾华军，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海籽儿玉器商行，住所地上海市黄浦区。投资人：郭延海，总经理。委托诉讼代理人：刘名越，上海市亚太长城律师事务所律师。上诉人藏玉(北京)文化传播有限公司(以下简称藏玉公司)因与被上诉人上海籽儿玉器商行(以下简称籽儿商行)商业诋毁纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初5076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并于同年2月14日以远程视频方式召集双方当事人进行调查和询问，因双方当事人均未提出新的事实、证据和理由，故本院对本案不开庭进行了审理。审理中，当事人在本院主持下调解未果。本案现已审理终结。上诉人藏玉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人籽儿商行的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、藏玉公司微信公众号中涉案文章指向的并非籽儿商行销售的招牌商品“黑白双龙玉把件”和田玉(以下简称涉案玉器)，一审法院认定藏玉公司损害籽儿商行商誉系事实认定错误。1.藏玉公司微信公众号中涉案文章不属于编造虚假信息，文章中的观点来源于百度贴吧和搜狐网等网站，文章中的图片系仿品图片，并非涉案玉器，两者之间存在诸多不同之处。2.涉案文章属于科普性文章，旨在科普和田玉的造假过程，读者一般不会注意到涉案文章中的图片，且玉器特殊性在于即便专业人士亦无法通过图片即判断产品来源，故涉案文章不会引起读者的误解，不会造成对籽儿商行商誉的影响。3.涉案玉器获评的“国石杯”荣誉并非和田玉的最高奖项，藏玉公司作为专业人士亦不知道涉案玉器，一审法院对涉案玉器知名度的认定有误。二、涉案文章实际传播时间不到一个月，影响较小，且“国石杯”奖项影响有限，籽儿商行亦未提供其他国家级奖项证明其价值，故一审法院判决的赔偿数额过高。综上，藏玉公司请求二审法院支持其上诉请求，依法改判。被上诉人籽儿商行辩称：1.涉案文章中图片所展示的玉器与涉案玉器在布局、形状、雕刻上都一致，公众在辨识时即会认为两者是同一件作品。2.藏玉公司微信公众号用户与籽儿商行客户高度重合，藏玉公司通过发表涉案文章吸收潜在客户，亦通过其微信公众号售卖玉器商品，藏玉公司与籽儿商行存在竞争关系；籽儿商行系中国最早长期从事玉器制作、销售的商家之一，涉案玉器系2011年和田玉最高奖项“国石杯”的获奖作品，亦是籽儿商行具有代表性的作品，藏玉公司在明知的情形下仍发布涉案文章，损害了籽儿商行的商誉。3.玉器行业商业信誉极为重要，涉案文章发布后，经籽儿商行沟通要求，藏玉公司仍未自行删除涉案文章，其行为恶劣；涉案玉器价值较高，藏玉公司通过涉案玉器诋毁籽儿商行的商品声誉，对籽儿商行的商誉造成了极大的影响；一审法院酌定的赔偿数额合理，酌定的律师费用亦符合行业标准。综上，籽儿商行请求依法驳回上诉，维持原判。籽儿商行向一审法院起诉请求：1.藏玉公司赔偿籽儿商行经济损失人民币300,000元(以下币种均为人民币)；2.藏玉公司赔偿籽儿商行合理费用24,000元；3.藏玉公司在其企业公众号“藏玉”(cangyu9)及企业网站(www.icangyu.com)首页显著位置连续三十天刊登公告消除不良影响(公告需由法院审核)。一审法院认定事实：一、籽儿商行、藏玉公司及新疆玉缘阁工贸有限责任公司(以下简称玉缘阁公司)企业基本情况籽儿商行成立于2010年10月，经营范围为珠宝玉器、工艺品销售等，住所地在上海市南京东路XXX-XXX号(置地广场)906室，法定代表人为郭延海。置地广场办公楼层指南该室信息显示“906玉缘阁和田玉(上海籽儿玉器商行)”。藏玉公司成立于2014年11月，经营范围为销售工艺品(不含文物)、文化用品、珠宝首饰等，经营地在北京市。微信号为“cangyu9”的公众号“藏玉”账号主体为藏玉公司，主体功能介绍称公众号“专注和田玉收藏指导(我已委托维权骑士为我的文章进行维权行动)”。www.icangyu.com系藏玉公司企业官网。一审审理中，藏玉公司确认其经营范围包括玉器销售，企业微信公众号目前有玉器销售版块。玉缘阁公司成立于2003年10月28日，法定代表人为郭延海。www.yuyuan.cc“玉缘阁网”系玉缘阁公司企业网站。二、涉案玉器基本情况“国石杯-第八届新疆玉雕精品展评会”(新疆维吾尔自治区珠宝玉石首饰行业协会举办)获奖证书载明，2011年9月，“黑白双龙”(即涉案玉器)获得最佳创意奖，制作者为柴丽君，送展单位为玉缘阁公司。玉缘阁网站上销售编号为第10664号藏品页面展示的涉案玉器图片如下：该页面显示，藏品名称为“俏色籽料把件仿古黑白双龙”，实物展示地址为上海置地店(上海市南京东路XXX号置地广场9F)，价格为280,000元。藏品简介描述如下：“【和田玉国石杯最佳创意奖作品】墨玉籽料精工巧雕，黑白分明，设计精致，构思新颖，推荐收藏。色黑白分明，对称均匀，一半浓墨，色泽深沉，一半润白，色泽清爽……正面镂雕一仿古螭龙，龙身盘踞，呈S型……”该商品收藏证书页面商品图片以及文字介绍部分盖有玉缘阁收藏章。涉案玉器目前在置地广场906商铺内展示销售。藏玉公司一审中确认，玉缘阁网站上自2015年10月起展示销售涉案玉器。三、被诉侵权行为与交涉、维权情况2018年1月22日，籽儿商行工作人员通过微信与藏玉公司工作人员联系，聊天内容如下：“籽儿商行：(转发《把一块石头变成和田玉需要几步？》文章链接)；藏玉公司：这个图片我们也让您看过了，是来自百度贴吧；籽儿商行：你们怎么看出来是粘合的玉，我们领导说，一开始并没有很在意，只要你肯删除，道个歉，就可以了，但是你们这个态度没有放在心上，而且你这个图文且是我们的客户转发过来的，影响不好，个人建议你们就这样做，起诉了，搞的大家都不好；藏玉公司：恩，我也理解您的心情。不过还是要说明一下，图片是来自网络，另外删文章我们肯定是不会删的，这样每天有人说图片是他的，我们文章就没法发了；籽儿商行：(发送涉案玉器“国石杯”获奖证书)你的文章可以发我们的产品图片，但不能说是假的，诋毁别人的作品，你觉得道德吗？藏玉公司：没有诋毁的意思，也不是专门从你们那拿的图；籽儿商行：但是这个只有我家有，作品我们公司所有权；藏玉公司：我不认识你们吧呀，要是知道肯定就不用了……藏玉公司：这样，文章是我们从网络上看到的，对于您的作品确实是不清楚。用图失误我们可以在文章底部留言给您做一个更正说明。这就是我们能做的了，如果您不能接受，那你们按你们的处理方法就好了……”2018年1月24日，经玉缘阁公司申请，上海市静安公证处对藏玉公司“藏玉”微信公众号进行证据保全公证：公众号内有“藏玉汇”“拍卖”和“精品铺”三个栏目。公众号内2018年1月19日至1月23日的8篇文章均与玉石有关，其中包括《把一块石头变成和田玉需要几步？》(2018年1月19日登载)在内的7篇标注为原创文章。涉案文章主要介绍和田玉造假的情况，提及山料造假变成籽料，石头造假变成山料以及籽料拼接其他玉料造假等作伪方法。文章中，紧接在“其实这种拼接造假，之前我们在籽料的造假当中见过很多。比如这样的：”文字后，展示了一张玉器图片(此图片以下称公众号图片)：文章末尾结语称，造假方式多种多样，也许很简单，但对于辨别来说，可能并不像造假那么容易。所以玩玉，我们一定要一步一个脚印，学习知识，锻炼眼力，如此才能成长为一个合格的和田玉玩家。该文章阅读量为17,867人次。上海市静安公证处出具(2018)沪静证经字第227号公证书，玉缘阁公司支付公证费4,000元。藏玉公司表示，公证时该微信公众号中虽有玉器销售版块，但实际并未销售。原创申明仅仅是针对文章，并非针对图片，而图片上有藏玉公司水印是为防止微信图片被他人使用，藏玉公司在微信设置统一勾选添加的。2018年2月14日，玉缘阁和阗玉微信号向微信平台投诉藏玉公司公众号涉案文章，表示该公众号诋毁“我司产品和声誉……”经微信平台审核，该侵权投诉审核通过，并回复“你好，你投诉的文章此前已删除，感谢你的支持”。藏玉公司确认涉案文章并非藏玉公司删除。2018年2月23日，玉缘阁网站发表《关于澄清“黑白双龙佩造假”的声明》：公司将依法起诉对方侵权诋毁等不负责任的行为，以期澄清事实尽量挽回损失和声誉。上个月客户转发过来一篇公众号文章，文中质疑我司一件黑白双色玉器为拼合做假。本来以为是个误会，可是经过我们主动沟通，对方承认用图失误，但仍然拒绝更正发文，这期间该文被上万人浏览传阅，导致客户误解也给阁子带来负面影响，公司将依法起诉对方侵权诋毁等不负责任的行为，以期澄清事实尽量挽回损失和声誉……。四、相关的网络文章、图片情况2017年7月13日，百度贴吧之“和田玉吧”上用户“hgvitf”发表《警惕：拼接和田玉，及鉴别方法大全》一文。文章对和田玉的拼接造假情况进行了介绍：“……2俏色，近年来，和田玉皮色风靡，也带动了俏色和田玉走俏。天然俏色难得，造假者就动起了拼粘的歪脑筋。当然，假皮与真皮还是有区别的，请看看下面的实例：(此图片以下称贴吧图片)。这件作品，论巧色效果，绝对100分。说到这里，想起宝玉姐常说的一句话：天然形成的玉石，完美度，瑕疵方面可能不尽人意，因为天然的东西，不可能是那么完美的，如果遇到很完美的玉石，要么他是一件绝世珍品，要么东西可能就有些问题，则需要警惕。再来说说这件宝贝：可能这样看，玉友们看不大出到底是哪里拼接了，下面小编来个放大细节图，一看，你就知道了……(此图以下称细节图1)。放大以后很清晰，拼接处整齐平整，颜色没有丝毫过渡，而整块料雕刻而成的玉石，皮和肉过渡是非常自然的，而不是从肉直接到皮，像刀切的一样。(以下称细节图2)。我们再来看看不同的位置：黑色和白肉的部分，仍旧是像刀切的一样，而且放大后，还有附着的胶痕……。2017年6月21日、7月13日，搜狐网两次登载上述文章。一审中藏玉公司另提供了网页截屏，以证明2019年8月2日百度贴吧和搜狐网上前述文章依然存在，籽儿商行至今未主张侵权，可见该文章并未对籽儿商行商品商誉产生影响。籽儿商行称该证据仅截取了文章起始页面，并无涉案玉器文字或图片，故无法确认涉案玉器图片仍然存在。藏玉公司在一审审理中确认，即便是和田玉专家，也不能通过涉案公众号图片识别图片中玉器的真伪。但是如果玉器图片能明确展示伪造痕迹，那可以作为判断真伪之依据。藏玉公司依据贴吧文章中显示该玉器拼接的细节图，确认贴吧图片中的玉器为造假。藏玉公司承认，在一审诉讼前未见过和田玉销售市场上有与涉案玉器相同或近似的商品，仅见过百度贴吧图片，目前根据公众号图片进行百度搜索，仅搜索到百度贴吧和搜狐网文章，并无与涉案玉器相同或近似的玉器在网上展示或销售。五、比对情况一审庭审中，籽儿商行提供了涉案玉器实物，双方就涉案玉器实物、涉案玉器图片、公众号图片以及贴吧图片进行了比对：籽儿商行确认公众号图片与贴吧图片一致，藏玉公司确认涉案玉器实物与玉缘阁网站上涉案玉器图片一致。藏玉公司认为，涉案玉器与公众号图片比对，有明显不同：两者高度与宽度之比例显著不同;白色籽料上端形状不同，涉案玉器左上侧有孔眼，而公众号图片没有；在黑色籽料乳钉纹饰部位，乳钉呈直线排列，公众号图片上是弯曲的，且黑色籽料螭龙右脚爪下的乳钉数量不一致，两者相差一粒；涉案玉器龙纹下白色籽料左侧边缘有齿轮状缺口，公众号图片则没有；涉案玉器龙纹右上侧弯曲部分与乳钉纹饰部位相连，公众号图片上则分开；螭龙左脚处的造型不一致；涉案玉器中与龙珠接近的螭龙下巴部分是黑色的，而公众号图片中为白色。籽儿商行认为，涉案玉器与公众号图片完全一致，藏玉公司所述的不同是由于拍摄角度不同、照片比例不同以及照片编辑导致的区别。两者最显著的相同部位有：白色籽料部分最上端有一个耳状突出；白色籽料上端动物的纹饰、孔洞；白色籽料下端孔洞及边缘的形状；U型乳钉纹饰底部接近龙纹处部分不平整，拍照有反光。籽儿商行还指出，贴吧图片后两张细节图中的玉雕不是贴吧图片中商品。细节图2中玉雕黑色与白色部位相接处，雕有黑色钩状纹饰，但贴吧图片商品中黑白相接处并无该纹饰。对此，藏玉公司承认，由于前述两张细节图是放大后拍摄的，无法直接看出两张细节图是贴吧图片商品的哪个部位，藏玉公司只是从文字推断出两张细节图为贴吧图片玉器的细节图片。一审法院经比对认为，涉案玉器与公众号图片中的玉器，都是俏色黑白玉把件，墨玉在上，白玉在下，墨玉镂雕螭龙，被U型(向左侧卧)乳钉纹饰环绕，螭龙镂雕处可见白玉底，把件上下两端白玉被乳钉纹饰分隔，分别刻有动物纹饰。两者形状、布局、雕刻方式以及纹饰等特征均一致，为和田玉投资收藏爱好者(以下简称相关消费者)在识别玉器商品时主要的参考因素。至于两者在尺寸比例方面的差异，由于数码图片具有拉伸、压缩之编辑功能已为公众周知，所以此差异并非相关消费者区别玉器商品的主要因素。藏玉公司陈述的其余区别，在肉眼识别范围内，并无可以绝对排除两者相同可能性的显著特征，且有较大可能系由图片拍摄角度、光线以及图片编辑等因素引起，即便这些细微区别客观存在，按相关消费者普通注意力而言，同样难以发现或即时辨认。至于贴吧图片，细节图1无法辨认系贴吧图片玉器的哪个部位，细节图2黑白相接部位的钩型纹饰明显与贴吧图片玉雕不一致，且该图墨玉部分上雕刻的谷纹明显与玉雕墨玉雕刻之乳钉纹不同。六、其他藏玉公司“藏玉”微信公众号2015年11月18日发表的文章《妙趣横生：和田玉的俏色之美》中写道：俏色，又称巧色、巧雕，是指利用玉石天然色彩及纹理，施以合适玉材的雕琢。俏色作为玉石雕刻工艺的一种特殊的表现形式，是玉石行业难度极高的绝活，能使作品的造型与颜色得到和谐统一，起到画龙点睛作用的一种技法……这种艺术只能根据玉石的天然颜色和自然形体“按料取材”“依材施艺”进行创作，创作是受料型、颜色变化等多种因素限制的。2016年1月24日发表的文章《苏帮玉雕的俏色艺术》中指出，俏色玉雕正是一种将“巧”淋漓尽致地表现出来的艺术创造，俏色技艺受限于玉料的形状、颜色变化等，被许多人力所不及的因素制约……。一审审理中，玉缘阁公司向一审法院出具声明，明确该公司送展“国石杯”评选以及在公司企业网站上展示销售的涉案玉器实际所有人为籽儿商行，由于公证处要求以该公司名义申请，所以籽儿商行只能委托该公司申请证据保全公证，费用则由籽儿商行承担。该公司曾与籽儿商行拟共同起诉藏玉公司并委托律师，所以律师事务所开具抬头为该公司之发票。此后，本案一审改由籽儿商行单独起诉，故前述发票已退票，律师事务所重新开具抬头为籽儿商行的发票。上海市亚太长城律师事务所(以下简称律所)与玉缘阁公司、籽儿商行签订委托代理合同，约定两公司与藏玉公司纠纷一案，委托该律所律师刘名越代理，律师服务费为20,000元。2018年3月2日，律所开具抬头为玉缘阁公司、金额为20,000元的服务费发票。2018年11月23日，律所重新开具了抬头为籽儿商行、金额为20,000元的服务费发票。一审法院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。藏玉公司关于从涉案玉器由玉缘阁公司送展评奖、在玉缘阁公司网站展示销售以及玉缘阁公司发表维权声明等情形来看，玉缘阁公司为涉案玉器实际所有人，籽儿商行主体资格不适格之抗辩意见。一审法院认为，首先，玉缘阁公司已出具声明，明确涉案玉器所有人为籽儿商行；其次，即便玉缘阁公司曾系涉案玉器所有人，动产物权的设立和转让，自交付时也已发生效力。置地广场906室系籽儿商行工商登记之住所地，广场楼层指示牌该室号上也标注了籽儿商行企业名称，故该处系籽儿商行经营地可予认定。涉案玉器目前在籽儿商行处展示销售，籽儿商行亦当庭出示实物，足以证明其系涉案玉器的所有人。因此，藏玉公司之主张一审法院不予采信，籽儿商行主体资格适格。《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年11月4日修订，以下简称反不正当竞争法)第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。籽儿商行与藏玉公司均系玉器销售商，系同业竞争关系。本案争议焦点为藏玉公司在企业微信公众号发表涉案文章之争议内容是否属于编造、传播虚假信息或者误导性信息，并损害了籽儿商行涉案玉器商品的声誉。首先，对于藏玉公司涉案文章争议内容属于藏玉公司编写还是转载，一审法院认为，藏玉公司涉案文章注明原创，公众号图片上有藏玉公司水印，公众号也特别注明委托他人进行维权等情形，因此可以认定该文章由藏玉公司制作。藏玉公司虽主张其图片来源于百度贴吧文章，并非其拍摄，但其仅提供证据证明百度贴吧文章上有此图片，未提供证据证明公众号图片来源于百度贴吧。此外，需要明确的是，籽儿商行并未主张照片本身诋毁其商品商誉，而是主张文章中关于玉石作伪的文字描述与紧随的示例图片之结合为诋毁内容，因此，即便图片系转载，涉案文章争议内容亦属藏玉公司编写。其次，涉案文章争议内容为假玉示例之文字后，直接展示了公众号图片，显然意指图片中玉器作伪。此内容是否属于虚假信息或者误导性信息。众所周知，和田玉文化源远流长，其文化、经济价值不言而喻，收藏和投资的热潮经久不衰，与此相对，和田玉作伪手段也层出不穷，导致和田玉市场良莠不齐，真伪优劣相关消费者难以辨别，正如藏玉公司涉案文章所述，造假也许简单，辨别并不容易。藏玉公司也承认，即便专家，仅凭公众号图片亦难以辨别该玉器之真伪。但涉案文章却在未说明任何理由的情况下，直接指出图片中之玉器作假，鉴于藏玉公司公众号标称自己专注和田玉收藏指导并发布诸多玉石鉴定收藏文章之事实，因此，不论图片中玉器本身是真俏色还是拼接作伪，相关消费者基于对藏玉公司专业性之信赖，阅读藏玉公司涉案文章时，至少会对该玉器作假与否产生疑问，故涉案文章争议内容至少构成了误导性信息。藏玉公司另主张，如果玉器图片中作伪痕迹清晰可见可以作为判断依据，藏玉公司即是根据贴吧细节图断定该玉器系作伪。在此，一审法院指出，藏玉公司作为经销和田玉的商家以及和田玉收藏鉴别微信公众号的主办单位，在判断玉器特别是其他商家商品之真伪时，理应比普通和田玉收藏爱好者具备更专业的知识和持有更审慎的态度，不应草率判断，更不能轻信他人。但经一审庭审比对，其中一张细节图所反映的雕刻纹饰与贴吧图片玉器的纹饰存在明显不同，藏玉公司也承认，无法看出两张细节图对应的贴吧图片玉器具体部位。由此可见，即便藏玉公司转发他人图片属实，藏玉公司判断该玉器作伪的依据也不成立。因此，一审法院认定涉案文章争议内容构成虚假信息。最后，涉案文章是否损害了籽儿商行商品的声誉。藏玉公司辩称，其在文章中并未提及籽儿商行企业或者商品的任何信息，并非针对籽儿商行。对此，一审法院认为，商业诋毁行为指向的对象应当是可辨别的、明确的，但并不一定需要指明竞争对手名称和商品名称，只要相关公众能予以识别即可。相关公众是否可以识别，可以从以下几点予以考虑：一、藏玉公司主张，涉案玉器与公众号图片玉器有较大差异，并非同一商品，但是经比对，一审法院认定按相关消费者普通注意力而言，两者并无实质区别，被识别为同一商品的可能性极大。二、藏玉公司承认，其在本案诉讼前并未见过和田玉市场上有与涉案玉器相同或近似的玉器，而在互联网搜索结果中，除涉案玉器和前文提及之玉器作伪之文章外，也无其他相同或近似玉器展示或销售。三、藏玉公司微信公众号文章将涉案玉器之俏色艺术描述为“玉石行业难度极高的绝活”“创作是受料型、颜色变化等多种因素限制的”“被许多人力所不及的因素制约”，可见，藏玉公司也认为，俏色和田玉雕刻具有极强的独特性和珍稀性。四、涉案玉器获得“国石杯”最佳创意奖，足见其艺术独创性。而“国石杯”作为和田玉产地新疆珠宝玉石首饰行业协会举办的玉器展评杯赛，可见获得此奖的涉案玉器在业内具有一定的知名度。由此可见，和田玉市场上并无相同或近似商品销售，而涉案玉器的艺术独特性和知名度，足以使和田玉收藏爱好者将公众号图片玉器识别为涉案玉器。综上，藏玉公司作为玉器销售的同业竞争者，并未依据真实的事实、严谨的标准对涉案玉器进行客观、公允的评价，而是编造涉案玉器作伪之虚假消息并予以传播，客观上对涉案玉器的商品声誉进行了诋毁，降低其竞争力，从而直接或间接地提升自己的市场优势，构成了商业诋毁之不正当竞争行为，其依法应承担消除影响、赔偿损失的民事责任。藏玉公司商业诋毁行为的方式是在其企业微信公众号上发布涉案文章，籽儿商行并未提供证据证明藏玉公司在企业官网上同样发布了涉案文章，故一审法院认为，消除影响的方式和范围限于藏玉公司诋毁行为的影响范围为宜，籽儿商行要求藏玉公司在企业微信公众号上刊登公告消除影响的请求，可予准许。刊登公告的位置与期限，一审法院将根据藏玉公司诋毁行为的持续时间、影响程度以及微信公众号内容发布之特性等因素予以确定。至于经济损失赔偿数额，籽儿商行对于客户中止涉案玉器交易以及其他客户退货之事实，并未提供证据。籽儿商行在本案中，既未能举证证明因藏玉公司的商业诋毁行为所遭受的损失，也未能举证证明藏玉公司因诋毁籽儿商行商誉而产生的获利额。对此，一审法院认为，商业诋毁人通常不能直接从诋毁行为中获得盈利，但可以使商誉权人因商誉受损处于劣势的竞争地位，从而使自己获得不公平的竞争优势。就本案所涉商品而言，随着高端和田玉价格的攀升和收藏门槛的提高，高端和田玉收藏、投资人群范围相对狭窄，对于相关商品信息的关注度高，同时随着互联网和手机交际软件的迅速发展，收藏圈内信息交换、流转也较快。加之和田玉作伪手段层出不穷，与普通工艺品购买人群不同，这部分人群对和田玉的真伪信息的敏感度较高，其收藏、投资决策易受相关信息的影响，因此，藏玉公司之诋毁行为对籽儿商行商品声誉造成的影响可能较大。此外，由于和田玉收藏投资具有其特殊性，价格高昂，作假手段高明，真伪难以辨别，所以与其他因素相比，商家的信誉对于相关消费者而言是尤为重要的，正因为如此，通常经营和田玉的商家之间不会轻易互相评论商品之优劣。本案藏玉公司诋毁的虽是籽儿商行涉案玉器的商誉，但是不可避免的，受其影响的消费者对于该商品的不良评价会延及于商品的来源，客观上，对于籽儿商行的商誉也会带来一定的影响，造成籽儿商行一定的损失。而藏玉公司在接到籽儿商行投诉后，仍然未采取删除涉案文章争议内容等彻底停止侵权之手段，可能会导致不良影响进一步扩大，这从涉案文章的点击量上可见一斑。综上，一审法院结合藏玉公司的侵权行为性质、侵权具体情节、侵权持续时间、主观过错程度、侵权影响范围等因素酌情确定藏玉公司应承担的赔偿数额。至于籽儿商行主张的维权合理费用一节，一审法院认为，证据保全公证由玉缘阁公司申请，但是该公司已出具声明公证费用实际由籽儿商行承担，且该公证费用确属为制止侵权行为所支出的合理费用，一审法院予以支持；籽儿商行主张的律师费，亦属合理费用，一审法院根据相关律师收费标准，并考虑案件难易程度、律师工作量等因素酌情予以确定。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年11月4日修订)第十一条、第十七条,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，判决：一、藏玉公司于判决生效之日起十日内在其企业微信公众号“藏玉”(微信号：cangyu9)上连续七天刊登消除影响声明(声明须置顶，内容须经一审法院审核)；二、藏玉公司于判决生效之日起十日内赔偿籽儿商行经济损失及维权合理费用合计50,000元；三、驳回籽儿商行的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,160元，由籽儿商行负担2,605元，藏玉公司负担3,555元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、涉案文章指向的玉器是否为籽儿商行的涉案玉器；二、藏玉公司的被诉侵权行为是否构成对籽儿商行的商业诋毁；如果构成商业诋毁，一审判决藏玉公司承担的民事责任是否适当。关于第一项争议焦点，本院认为，首先，一审法院已就公众号图片中的玉器与涉案玉器从颜色、布局、纹饰等外观特征详细比对，并认定除尺寸比例及其他一些以相关消费者普通注意力难以发现和即时辨认的细节差异外，两者无实质区别，本院予以认同。其次，涉案玉器曾于2011年获评“国石杯—第八届新疆玉雕精品展评会”最佳创意奖，涉案文章的读者亦多为玉器收藏爱好者，在看到公众号图片时即会识别为涉案玉器的图片。再次，藏玉公司二审中亦表示并无证据证明公众号图片系仿品图片。综上，涉案文章指向的玉器即为籽儿商行的涉案玉器。藏玉公司的相关上诉意见，本院不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，根据一审法院查明的事实，涉案文章以和田玉造假为主题，通过图文结合的方式介绍和田玉造假情况；其在“拼接造假”“籽料的造假”等表述后直接展示与涉案玉器外观近乎一致的公众号图片，极易使读者认为涉案玉器作假或产生涉案玉器是否作假的疑问。藏玉公司作为玉器销售的专业公司及“专注和田玉收藏指导”的微信公众号的主办单位，理应在对外发布文章时对文章内容真实性施以较普通公众更高的注意义务，对文章或转载的内容、配图等予以审慎地核实、验证；但其却在没有事实依据的情况下发布包含公众号图片的涉案文章，客观上影响了消费者对籽儿商行作为专业玉器销售商的评价，损害了籽儿商行的商品声誉和商业信誉，构成商业诋毁的不正当竞争行为。藏玉公司关于消费者不会注意公众号图片、涉案文章不会对籽儿商行商誉造成影响的相关上诉意见，本院均不予采纳。关于一审法院判决藏玉公司承担的民事责任，本院认为，首先，关于消除影响的民事责任。藏玉公司在其微信公众号上实施了商业诋毁行为，对籽儿商行的商誉造成不良影响，一审法院判决藏玉公司在其微信公众号上刊登消除影响声明，符合消除影响范围应与侵权影响范围相当的原则，本院予以维持。其次，关于赔偿损失的民事责任。反不正当竞争法第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第十四条(2017年11月4日修订的反不正当竞争法第十一条)规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，一审法院在尚无证据证明籽儿商行因被侵权所受损失，亦无证据证明藏玉公司因侵权所获利益的情形下，综合涉案玉器收藏投资及当事人所在行业的特殊性、藏玉公司侵权行为性质、侵权持续时间、侵权影响范围及其主观过错等因素酌情确定经济损失数额，同时考虑籽儿商行主张的公证费、本案律师工作量、相关律师收费标准等酌情确定合理费用，共计酌定赔偿数额为5万元，尚属合理，本院亦予以维持。藏玉公司关于涉案文章传播时间较短、“国石杯”奖项影响有限，一审判决金额过高的上诉意见，本院不予采纳。综上，上诉人籽儿商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,050元，由上诉人藏玉(北京)文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴盈喆审判员  刘 静审判员  邵 勋二〇二〇年四月二日书记员  朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。