湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1130号上诉人（原审原告）：朱卫东，男，1969年6月3日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：章小平，湖北佳成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何鹏，男，1981年10月15日出生，汉族，住湖北省咸宁市。被上诉人（原审被告）：周丹，女，1981年6月15日出生，汉族，住湖北省咸宁市。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：佘朝华，湖北映月律师事务所律师。上诉人朱卫东因与被上诉人何鹏、周丹装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初3663号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱卫东上诉请求：1.撤销一审判决，改判二被上诉人立即支付房屋装修款20万元，并承担逾期付款利息损失；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决以上诉人提供的装修工程预算单系照片打印件，未能提供原件，导致无法确认其真实性为由，否认双方对房屋装修款约定为包干价60万元，属于采信证据和认定事实错误。上诉人提供了相应的证据证明被上诉人持有该证据原件而无正当理由拒不提供，则该装修工程预算单的原件应由被上诉人提供，被上诉人拒不提供，则法院可推定上诉人的该主张成立。2.被上诉人认为该装修款为包干价40万元，却不能合理说明该装修款的具体组成项目及单价。与此相反，上诉人虽然不能提供装修工程预算单的原件，但已经提供了工程预算单列明的各分项及对应的单价组成，且能够合理解释说明工程款的各项组成，并能与上诉人提供的房屋装修图纸和证人证言相互佐证，形成完整的证据链，足以证明该工程预算单复印件的真实性。3.一审判决认定上诉人不能提供装修工程预算单的真实性，即推断本案诉争的房屋装修工程缺乏造价鉴定条件，该逻辑推理不能成立。既然上诉人已经实际完成了房屋装修工程，且装修实物客观存在，如装修实物与上诉人提供的图纸及工程预算单所列明的装修项目相吻合，既可基本确定装修内容和装修范围，因此该装修造价鉴定应可行不存在技术障碍，一审判决剥夺了上诉人申请鉴定的权利。4.一审判决认定双方约定了固定结算价结算工程装修款，则本案双方约定一致的固定价款只能是工程预算单载明的60万元，而不可能有其他的约定固定结算价，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。何鹏、周丹辩称，1.上诉人无有效证据证明双方约定了装修工程款包干款为60万元，因其提供的装修工程预算单为复印件，无法核实该证据的真实性，其主张不能成立。2.上诉人一审提交的装修图纸，没有双方当事人的签证，无法确认该装修图纸系被上诉人房屋的施工图纸，其提供的证人证言与其均属雇佣关系，在缺乏其他证据佐证的基础上，不能单独采信该证言的证明效力。3.上诉人要求对装修价款进行司法鉴定，缺乏法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”一审法院据此驳回上诉人的鉴定申请，并无不当。本案即使启动鉴定程序，也无法核算房屋内哪些材料由上诉人购买，哪些材料由被上诉人购买，且房屋至今居住已有6年时间，在居住期间，亦发生了维修改变，按照工程现状进行的鉴定亦缺乏采信基础。4.双方当事人因业务合作关系，对涉案的家庭房屋装修价款以口头约定的方式约定了装修价款为包干价40万元，至2014年9月23日，双方对装修款项结算后，上诉人出具了一张收条，证明其收到全部装修款40万元，至此双方结算完毕。2017年9月30日，在双方结清工程款3年后，上诉人提起诉讼要求被上诉人支付工程款20万元，明显与常理不符。朱卫东向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令何鹏、周丹立即偿还原告住房装修工程款20万元，并承担迟延付款利息损失；2.判令何鹏、周丹承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月10日，被告何鹏将其所有的位于湖北省××河茶韵××街××别墅××室内装饰装修工程交由原告朱卫东施工，2013年年底原告朱卫东将装修完毕的房屋交付给被告何鹏使用，2014年9月23日原告朱卫东向被告何鹏出具收到装修工程款40万元的收条。后原告朱卫东以被告何鹏尚欠工程款为由多次催讨未果而成此诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告朱卫东诉称被告何鹏、周丹尚欠其装修工程款20万元，先后向一审法院提供了装修工程预算单、证人证言及装修图纸，但装修工程预算单系照片打印件（未能提供原件），备注的笔迹也不一致，预算单上虽有“预算内包干价人民币陆拾万元整”字样，但因原告不能提供原件，无法确认该证据的真实性，不能证明双方就装修价格曾一致约定为60万元；证人吴某出庭作证，仅能证明原告承接了被告房屋的装修工程，但不能证明原、被告双方曾约定装修包干价为60万元；证人朱某、蔡某未能出庭作证，不能确认其证言的真实性；证人胡某系原告聘请的涉案装修工程的设计人员，其与原告有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。故上述证人均不能证实约定装修包干价为60万元。原告虽在本案诉讼中申请工程造价鉴定，因原告不能提供证据证明装修工程预算单的真实性，缺乏鉴定的条件，且即便能够确认装修工程预算单的真实性，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，亦不能准许鉴定。综上，原告提供的证据不能证明其主张的“双方曾约定包干价为60万元”的事实，其要求被告支付20万元工程款的主张无事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告朱卫东的诉讼请求。案件受理费2150元，由原告朱卫东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.上诉人朱卫东提供了部分装修材料的安装合同、工程清单报价单、送货单、订购合同等，拟证明用于房屋装修的材料均由上诉人采购并支付价款。被上诉人质证认为，上述材料不属于一审庭审结束后新发现的证据，送货单、材料清单及其他合同上均没有被上诉人的签字，上述材料是否用于涉案房屋的装修，无法证实。本院经审查认为，无法确认上述证据与本案的关联性，对该证据的证明效力，不予采信。2.上诉人朱卫东提供了一份证人证言，拟证明2017年8月10日拍照的“装修工程预算单”照片，来源于何鹏出具的原件，在何鹏家茶几上拍照取得。被上诉人质证认为，证人与上诉人存在利害关系，证人陈述其在该项装修工程中占一半的股份，其也是上诉人的亲属，则有合理怀疑其证言的真实性。本院经审查认为，该证人证言的采信与否，直接影响本案双方争议的焦点，本院将结合本案的其他证据对该证言的证明效力，在下文中予以综合阐述。一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。本院认为，根据朱卫东、何鹏均确认的事实，2013年9月，何鹏将其所有的房屋装饰装修工程交由朱卫东承揽施工，包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供等双方均进行了口头上的约定，而未形成书面的凭证。在合同的履行过程中，朱卫东提供的房屋装修图纸、装修材料清单、安装合同、材料送货单等，均系朱卫东单方完成，无何鹏的签字确认。作为双方争议焦点的“装修工程预算单”，单据上虽然载明了“预算包干价人民币陆拾万元整”的内容，但因朱卫东无法提供该单据的原件，何鹏否认存在该预算单，亦否认在该单据上签字确认，引发本案纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”无法提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，则会承担举证不能的不利后果。该预算单上是否有何鹏的签名，通过肉眼辨别，无法确认，且朱卫东提供的预算单为照片的复制件，其亦无法提供确切的证据证明何鹏签字确认了该“装修工程预算单”并持有该书证原件。在无原件核对的情况下，仅凭借上述无双方签证的装修图纸、材料清单、安装合同、送货单等证据，不能形成完整的证据链，朱卫东主张房屋装饰装修款为固定价款60万元的诉求缺乏充足的事实依据，朱卫东作为承揽人，因其未尽到应有的审慎注意义务而导致的举证不能后果，应由其自身承担。关于本案是否可以进行工程造价鉴定问题，因朱卫东不能提供证据证明房屋装修装饰承揽的标的、数量、质量、材料的提供等内容，且即便能够确认装修合同涉及的内容，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本案亦缺乏进行鉴定的事实依据和法律依据，一审法院对朱卫东的鉴定申请未予准许并无不当，本院继续予以确认。综上所述，朱卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由朱卫东负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年四月七日书记员 李慧鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；