湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民再8号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南梅溪湖建设有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路380号汇金国际银座305房。法定代表人：何博，该公司经理。委托诉讼代理人：向雄飞，广东天胜律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：唐粤湘，男，1962年10月18日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：盛勇虎，湖南湘孟律师事务所律师。唐粤湘诉湖南梅溪湖建设有限公司（以下简称“梅溪湖公司”）、瞿杨、段思、湖南橘城置业有限公司（以下简称“橘城公司”）、邓冰借款合同纠纷一案，一审法院于2018年4月17日作出（2017）湘0304民初783号民事判决，梅溪湖公司不服，上诉至本院，本院于2018年12月13日作出（2018）湘03民终955号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院审理过程中唐粤湘于2019年1月3日申请撤回对被告瞿杨、段思、邓冰的起诉，一审法院于2019年1月9日作出裁定，准许唐粤湘撤回对瞿杨、段思、邓冰的起诉。后唐粤湘于2019年3月7日申请撤回对橘城公司的起诉，一审法院于2019年3月7日作出裁定，准许唐粤湘撤回对橘城公司的起诉。一审法院于2019年3月18日作出（2018）湘0304民初3000号民事判决，梅溪湖公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日作出（2019）湘03民终983号民事判决。梅溪湖公司不服本院判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2019年12月12日作出（2019）湘民申4962号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年4月3日公开开庭审理了本案，再审申请人梅溪湖公司的委托诉讼代理人向雄飞、被申请人唐粤湘的委托诉讼代理人盛勇虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梅溪湖公司申请再审称：一、请求依法认定再审申请人与被申请人签订的编号[2013]年[借]字第[000105]号借款合同以及另一份金额为650万元的借款合同为无效合同，被申请人应当返还再审申请人不当得利7906660元；二、请求依法判决被申请人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、二审法院对案涉借款合同的事实和性质认定错误。1、被申请人唐粤湘不是利用自有资金，唐粤湘及其关联人陈湘红、文志新、蒋中石、肖九成、盛桔红、谭爱武、吴伟、文仕明、谭万清等人以湘潭市岳塘区洪福小额贷款有限公司(以下称“洪福小贷公司”)为幌子，实际上长期以个人名义发放贷款，涉及贷款纠纷案件达30余起。唐粤湘及其关联人对外贷款的《借款合同》、《贷款展期合同》以及借据形式完全一致，高度格式化，完全符合职业放贷的特征。同时其所有的《借款合同》均有固定的编号，仅在2013年4至6月期间，根据其与再审申请人签署的两份借款合同，其对外《借款合同》的编号从第105号排到了第169号，合同数额64份，每个月对外借款业务超过了30笔，充分证明其对外贷款业务的经常性与反复性，本质上属于职业放贷。2、唐粤湘及其关联人对外签署的《借款合同》，借款人和收款人大都非其本人，在多份判决书中交叉、多次、反复出现，这也是职业放贷的显著特征。3、唐粤湘及其关联人对外放贷均是以现金，约定的利率大都高于3%，最高月利率达6%，具有明显的营利性。4、唐粤湘及其关联人作为原告进行诉讼时，基本上本人不出庭参加诉讼，也具备职业放贷的特征。5、唐粤湘是洪福小贷公司股东和实际管理人，通过向不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营利性，完全符合最高人民法院(2017)最高法民终647号民事判决书认定的“非法从事金融业务活动”，依法应当认定案涉《借款合同》无效。二、二审判决适用法律错误。本案应当依照《民法总则》关于“民事法律行为的效力”的规定进行判决，认定唐粤湘未依法取得经营金融业务的资质进行职业放贷为无效行为，其对外签订的借款合同为无效合同，而不应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来进行判决。三、二审判决故意不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》的相关规定，严重损害再审申请人的合法权益，明显袒护被申请人高利职业放贷行为，依法应当予以纠正。案涉两份借款合同是两个对象相同、性质相同、先后到期的债务，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二))第二十条的规定：“负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充”，再审申请人的还款应当优先抵偿先到期的借款本息，再抵偿后期的借款本息。二审认为一审还款先抵偿960万元借款本息，后抵偿650万元借款本息的顺序表述不准确，大大增加了再审申请人负担，严重损害再审申请人权益。四、唐粤湘及其关联人以洪福小贷公司为幌子招徕客户，实际上以个人名义对外从事放贷业务，企图逃避国家金融监管、偷逃应缴纳的国家税收，企图以合法形式掩盖非法目的，严重扰乱国家金融市场和金融管理秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，也损害了社会公共利益，其对外签署的《借款合同》应当无效。在唐粤湘及其关联人陈湘红、谭爱武等与周鑫钱、湖南汇鑫医药有限公司的三个借款合同纠纷案中，被告周鑫钱与湖南汇鑫医药有限公司是洪福小贷公司股东，其在上述三个案件中均辩称：“1、本案借款未实际发生。2、借款合同系以合法形式掩盖非法目的，本案真实的借贷关系是洪福小贷公司与周鑫钱之间的借款关系，洪福小贷公司借用自然人签订借款合同属于以合法形式掩盖非法目的，为无效合同，借款主合同无效，担保合同也无效。3、本案涉嫌虚假诉讼。”五、二审判决再审申请人承担的利率过高，显失公平。最高人民法院(2017)最高法民终647号民事判决书认定，借款合同无效时借款利息已履行部分按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍，未履行部分按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。是相对公平合理、可以接受的。再审申请人与被申请人两次借款本金为1650万元(实际为1610万元，砍头息40万元)，截至2016年11月5日，再审申请人陆续还款24006660元，合计支付的利息达到7906660元。如果再按二审判决书执行，再审申请人还需向被申请人支付480余万元，利息达到1270余万元，利息明显过高，对再审申请人显失公平。关于借款合同无效后有关利息的计算，可以按照最高人民法院关于民间借贷的司法解释，按实际借款金额的6%计算资金占用费。六、再审申请人与被申请人没有进行过本息结算，二审认定《还款协议》有效错误。被申请人提交的2015年4月20日《还款协议》，再审申请人并没有授权人签名，也没有加盖公司公章，二审判决认为有再审申请人前股东签名而认定构成表见代理，属于认定事实错误。1、《还款协议》第三条明确约定“本协议自甲、乙、丙三方签章之日起生效”，鉴于再审申请人未在协议书上盖章，因此该协议自始未发生法律效力。2、被申请人非常清楚，同年4月18日，再审申请人的股权以及实际控制权发生了变更，之前的股东签名已经没有任何意义。同时，被申请人也非常清楚，实际与其发生借贷关系的为橘城公司，与股权转让后的再审申请人没有任何关系，再审申请人不会也不可能在《还款协议》上签字盖章。事实上，在股权协议正式签署之前，再审申请人所有印章已经提前进行了移交，被申请人与橘城公司明知所诉债权与再审申请人完全无关，再审申请人完全不知情，相互勾结达成所谓《还款协议》，严重损害再审申请人的利益，应当认定为无效合同。3、该协议尾部时间“4月20日”为手写，明显为后来填写，不能代表该协议真实的签署时间，签订时间与协议内容明显相悖。其实际签订时间应当在再审申请人股权转让之后，此时再审申请人股东、法人等均已发生变更，前股东与法人无法构成表见代理。4、两份《借款合同》及展期协议虽然约定4%月利率，但再审申请人的多次还款中并未确定每次还款包含的利息金额，双方从未就利息的支付进行过实际结算，二审判决认定再审申请人已经按照36%的年利率支付了借款利息，属于明显的认定事实错。七、两份借款合同均为被申请人的格式合同，第二条2.4.3明确约定“借款人逾期归还贷款本金或利息超过90天的，借款人偿还的每一笔款项用于抵偿其应支付给贷款人的各项费用的余额，先用于抵偿到期未付的本金，再用于抵偿到期未付的利息或罚息、复利。”由此，再审申请人自逾期90天后支付给唐粤湘的款项应先抵偿应付的本金，其后才是应付的利息。同理，逾期后未能支付部分的利率也不能按照3%的月利率进行计算，最多也只能按照最高人民法院司法解释，不超过2%的月利率进行计算。二审判决以“实际履行”为由否定两份《借款合同》中关于逾期还款90天后“先本后息”的明确约定，有明显偏袒被申请人获取超高额利息的嫌疑。同时，二审判决再审申请人自己“实际履行”对自己不利的行为与情理相悖。既然双方在借款协议中明确约定了“逾期90天后先本后息”这样对再审申请人相对有利的条款，双方在后期的《贷款展期协议》以及所谓的《还款协议书》中均未对该合同条款进行变更或者修改，再审申请人没有任何道理主动改变对自己有利的条款而去履行对自己不利的行为。八、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条就明确“违反国家规定、未经监管部门批准，或者超越经营范围、以营利为目的，经常性的向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，唐粤湘及其关联人的违规放贷行为实际上已经涉嫌非法经营罪。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条也明确“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效”。再审申请人从被申请人处取得资产为1610万元，支付给被申请人的资产为2400.666万元，被申请人不当得利为790.666万元，应当返还给再审申请人。被申请人唐粤湘辩称：一、借款合同合法有效。1、《全国法院民商事审判工作会议纪要》不适用本案，该纪要适用未审结一、二审案件。《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的职业放贷人，是指同一出借人在一定期间内多次反复向不特定的人从事有偿民间借贷行为，具有营业性。再审申请人并没任何证据证明答辩人有上述情况。再审申请人在本案之前的审理中均未提出合同无效的理由，现因《全国法院民商事审判工作会议纪要》提出合同无效，答辩人不是职业放贷人，没有多次放贷，有正当的职业，更谈不上涉嫌非法经营的问题。2、借款合同及还款协议没有违反法律法规强制性规定，且无其他无效情形，系当事人的真实意思表示，依法应当认定合法有效。3、再审申请人提出的关联人问题是其主观想象，与洪福小贷公司更没关系，是再审申请人有意将答辩人的借款关系与他人进行关联，以达到借款合同无效的目的。4、借款合同的编号和格式化问题，是因答辩人有几十年银行工作的经历，习惯性随意编的，与其他无关。5、所谓砍头息问题，是再审申请人在收到答辩人的出借款后第二天自愿还款行为，不是先行扣息，且法院已经依法未予认定为借款本金。本案发生在2013年前后，当时民间借贷月息三分、二分是极为平常之事。6、答辩人的借贷行为系个人行为，是否要征税是行政关系的调整范围，与本案无关，更与再审申请人认为的关联人或关联公司无关。7、再审申请人公司的现股东庭审上承认壳收购公司，土地及债权债务没收购，对此答辩人并不知情，再审申请人依此来抗辩不担责理由明显不成立。二、《还款协议》合法有效，该协议有再审申请人的法定代表人和实际控制人签字，答辩人完全有理由相信实际控制人和法定代表人有权代表公司签订还款协议。而且之前的借款合同也是他们签订，具有前后一致性，符合民法总则第六十一条第二款“法定代表人以法人的名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定。本案中法院并未将还款协议认定的款项作为双方结算的依据，而是严格依照民间借贷司法解释第二十六条的规定，分别按年利率36%和24%两个档次进行的计算，故还款协议的效力并不决定再审申请人的欠付款项多少。三、逾期90天后的还款顺序应是先息后本。1、2015年4月20日，答辩人与再审申请人及橘城置业签订的《还款协议》确认余欠本金560万元、利息153万元的事实，印证了双方在履行合同时，还款顺序是先息后本。2、再审申请人在合同履行过程中和原一、二审中，对逾期90天的还款顺序均未提出过先本后息的理由，表明实际履行的还款顺序一直是先息后本。3、再审申请人在原一、二审向法院提交证据中的资金偿还明细表，也均是按先息后本进行的计算，表明双方实际履行是按先息后本的还款顺序没有争议。4、再审申请人在诉讼前和原一、二审未提交证据证明，在偿还逾期90天后的借款时，其向答辩人主张过先本后息的还款顺序。法院查明的事实，均是按先息后本还款顺序履行的。5、再审申请人对逾期90天的还款如按先本后息的顺序，则再审申请人早已多还了借款，再审申请人后续多还款与生活常理严重相悖，也与《借款合同》和《还款协议》的约定相悖。四、生效判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十、二十一条，按先息后本的顺序归还借款正确。本案涉及到两笔借款，按先息后本的顺序，再按先到期的本金债务的顺序抵充。现生效判决查明650万元先到期，故先抵充该笔正确，符合上述司法解释第二十条的规定。唐粤湘向一审法院起诉请求：一、判令梅溪湖公司偿还唐粤湘本金5600000元及利息2344876元（利息暂计算至2017年4月17日，后续利息按照双方约定支付至债务清偿之日止）；二、判令梅溪湖公司履行抵押担保义务、承担担保责任；三、本案全部诉讼费用由梅溪湖公司承担。一审法院认定事实：2013年4月1日，原告唐粤湘与被告梅溪湖公司签订《借款合同》（编号［2013］年［借］字第［000105］号），双方约定“贷款金额（大写）人民币壹仟万元整……仅限用于周转……借款期限自2013年4月1日至2013年6月30日……贷款利率为月利率40‰（即4%），该利率为固定利率，在合同期内，利率保持不变……正常利息＝本合同约定利率×放款金额×占用天数，占用天数从放款日起（含放款日本日）计算至还款日止（含还款日本日）”。合同签订当日，唐粤湘即通过案外人蒋中石、陈湘红的个人账户向梅溪湖公司先后汇款90万元、400万元、210万元和300万元，金额合计1000万元。梅溪湖公司向唐粤湘出具金额为1000万元的《借据》一份。由于梅溪湖公司未能按照《借款合同》（编号［2013］年［借］字第［000105］号）约定的期限还本付息，唐粤湘又与梅溪湖公司、段思、瞿杨签订《展期合同》（编号［2013］年［展］字第［000105］号），约定“债权人同意按下表对原合同项下各《借款凭证》所对应的相应债务（以下简称“原债务”）进行展期……展期债务金额为人民币壹仟万元整，展期后到期日为2014年4月29日，展期月利率为40‰”。2013年6月21日，唐粤湘与梅溪湖公司签订《借款合同》（编号［2013］年［借］字第［00169］号），双方约定“贷款金额（大写／人民币陆佰伍拾万元整，金额（小写）人民币6500000.00……仅限用于周转……借款期限自2013年6月21日至2013年7月20日……贷款利率为月利率20‰，该利率为固定利率，在合同期内，利率保持不变……正常利息＝本合同约定利率×放款金额×占用天数，占用天数从放款日起（含放款日本日）计算至还款日止（含还款日本日）”。同日，唐粤湘与梅溪湖公司签订《抵押合同》（编号［2013］年［抵］字第［000169］号），约定抵押物为位于开福区（长）国用（2011）第028155号的工业用地使用权，但双方未就此地块办理抵押登记手续。以上二份合同签订当日，唐粤湘即通过案外人蒋中石，陈湘红、文志新的个人账户向梅溪湖公司先后汇款98万元、312万元、20万元和20万元，又通过案外人文志新开具个人支票的方式向梅溪湖公司汇款200万元，金额合计650万元。梅溪湖公司向唐粤湘出具金额为650万元的《借据》一份。由于梅溪湖公司未能按照《借款合同》（编号［2013］年［借］字第［000169］号）约定的期限还本付息，唐粤湘又与梅溪湖公司签订《展期合同》（编号［2013］年［展］字第［000169］号），约定“债权人同意按下表原合同项下各《借款凭证》所对应的相应债务（以下简称“原债务”）进行展期……展期债务金额为人民币陆佰伍拾万元整，展期后到期日为2014年4月19日，展期月利率为40‰”。2015年4月20日，唐粤湘与梅溪湖公司、橘城公司签订《还款协议》，约定“截止（至）2015年5月31日三方确认乙方（即梅溪湖公司）尚欠甲方（即唐粤湘）本息合计柒佰壹拾叁万元整（7130000.00元）；经三方协商，若丙方（即橘城公司）在湖南望城商业银行贷款到位或在张家界市‘西溪美景’项目六号栋、七号栋房屋验收合格备案后三个工作日内（不迟于2015年5月31日）一次性由丙方代乙方归还，甲方（即唐粤湘）同意减免153万元利息，即只需归还伍佰陆拾万元整（5600000.00元）……签署本协议后，甲、乙、丙三方均应诚实守信，若违约应承担违约责任并赔偿由此给对方造成的损失。若丙方未按约定代乙方归还，乙、丙双方应从2015年6月1日起以伍佰陆拾万元整（5600000.00元）金额为基数按月（利率）4%向甲方支付利息”。唐粤湘、梅溪湖公司股东冯建国、段思均在该《还款协议》中签名，橘城公司在《还款协议》落款处加盖公章。就此，橘城公司还于2015年5月15日召开股东会，形成《股东会决议》一份，表示“同意代湖南梅溪湖建设有限公司向唐粤湘归还借款560万元”，该公司法定代表人冯建国、股东冯俊均在《股东会决议》上签字。但是，梅溪湖公司和橘城公司仍未履行《还款协议》约定的义务。唐粵湘为维护其合法权益，遂诉至法院。另查明，以上两笔借款期间，梅溪湖公司向唐粤湘还款情况如下：2013年4月1日、5月30日各还款40万元，2013年6月25日、8月1日、8月30日各还款66万元，2013年9月27日还款486660元，2013年10月31日、11月29日和2014年1月6日、2月28日、3月31日各还款66万元，2014年4月30日还款110万元，2014年5月7日还款22万元，2014年6月3日、7月1日各还款66万元，2014年9月26日还款150万元，2014年10月11日还款120万元，2014年10月28日还款200万元，2014年12月9日还款100万元，2014年12月11日还款60万元，2014年12月16日还款150万元，2015年1月14日还款100万元，2015年2月6日还款80万元，2015年2月16日还款400万元，2015年8月31日还款50万元，2016年9月30日还款40万元，2016年11月5日还款30万元，总计24573660元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、2013年4月1日还款40万元如何定性。被告梅溪湖公司于2013年4月1日收到1000万元借款的当天，向原告转账支付了40万元，该行为虽不完全与预先扣除利息的行为一致，但与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定的预先扣除利息的行为，在结果上具有完全一致性，故将该40万元定性为原告在出借款项中预先扣除的利息，该笔借款实际为960万元。二、《还款协议》的法律效力。该协议是原告与被告梅溪湖公司的法定代表人段思、股东冯建国（公司实际控制人），以及橘城公司签订，橘城公司的法定代表人签名且公司盖章确认，事后橘城公司股东会予以追认，该协议在形式上没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议有梅溪湖公司法定代表人和实际控制人的签名，表明其法定代表人是以法人的名义从事的民事活动，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款的规定，其法律后果应由其法人承受，更加重要的是被告梅溪湖公司系本案主债务人，该协议内容与原借款合同内容在权利和义务上并没有增加其负担，故该协议除利息约定过高的部分违反法律规定无效外，协议的其他内容均合法有效。被告梅溪湖公司称签订协议时公司股东股权正在转让进行变更中，法定代表人也于事后8天确实进行了工商登记变更，原告对此完全知情，存在恶意串通的事实，但被告对此说法并没有提交任何证据证明，且此说法也没有对抗债权人效力，该风险应由其公司自行承担。另外，根据商事外观主义原则，从保护交易安全角度出发，在工商登记变更前交易相对人完全有理由相信登记的外观效力作出交易，故对被告的该辩解理由亦不予采纳。三、被告梅溪湖公司与橘城公司之间的法律关系。《还款协议》中是被告橘城公司加入原告与被告梅溪湖公司之间债的关系中，与原债务人共同向债权人承担责任的法律行为，该行为在法律上属于债务加入行为，符合《中华人民共和国民法通则》第八十四条和《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定。另外，《还款协议》签订后，梅溪湖公司偿还了3笔债务，所以橘城公司没有完全取代梅溪湖公司的债务人地位。橘城公司只是以第三人身份加入梅溪湖公司与唐粤湘的债权债务关系中，与梅溪湖公司共同承担着债务。橘城公司与梅溪湖公司之间形成的是连带关系，本案是并存的债务承担，不是免责的债务承担。《民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。因此唐粤湘要求梅溪湖公司承担清偿全部债务的责任，合法合理，法院予以支持。现唐粤湘撤回对橘城公司的起诉，是原告处分自身权利的行为，梅溪湖公司对此表示会加重其负担，法院不予采纳。四、被告梅溪湖公司的抵押担保问题。唐粤湘与梅溪湖公司签订的《抵押合同》（编号［2013］年［抵］字第［000169］号），约定抵押物为位于开福区（长）国用（2011）第028155号的工业用地使用权，但双方未就此地块办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（二）建设用地使用权”的规定，以及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，涉案的抵押物的抵押权未设立生效，故唐粤湘要求梅溪湖公司以其名下（长）国用（2011）第028155号国有土地使用权承担担保责任缺乏事实和法律依据。本案抵押虽未登记，但抵押合同有效。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，未办理物权登记的，不影响合同的效力。由于唐粤湘只主张梅溪湖公司承担担保责任，并未就抵押合同的效力和追究抵押人的违约责任进行主张，本案不宜就追究抵押人违约责任一并审理。五、被告归还借款逾期90天后的还款顺序如何认定。1、2015年4月20日，原告与被告及橘城公司签订的《还款协议》确认余欠本金560万元、利息153万元的事实，印证了双方在履行合同时，是按照先还息后还本的方式还款并结算未还款部分的金额。2、被告在现一审中未提交证据证明，在支付逾期90天后的借款时，向原告主张了还款顺序是先还本后还息的权利，且是按此还款顺序履行的合同。3、如被告对逾期90天的还款是按先还本后还息的顺序履行，则诚如被告所述其已多还了借款，但被告这样的行为是严重违反了生活常理，也与《借款合同》和《还款协议》的约定相悖。综上，以上事实和理由足以证明双方当事人已实际通过履行的方式进行了变更，该变更明确，且双方已予以接受，依照合同法第三十六条和第七十七条的规定，应认定还款顺序是先还息后还本的事实。六、借款利率如何认定。一是已履行部分的利率。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，年利率超过36%的部分无效，现原告与被告梅溪湖公司约定的月息为4分，即年利率为48%，明显超过了此规定，故应对超出部分的利息认定无效。据此，在本案中，被告梅溪湖公司已支付利息部分按年利率36%计算，对超出部分的利息，则逐笔按抵偿借款本金计算。二是未履行部分的利率。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，未支付利息部分应按年利率24%计算，故对被告未支付期间的利息全部按此规定计算。另外，双方虽在借款合同中还约定了逾期利息、复利、罚息等，但依照前述司法解释第三十条的规定，对总计超过年利率24%的部分，法院不予支持，故对原告的该诉请予以驳回。因《还款协议》中确认本金560万元是按月息4分得出的结果，而该结果明显违反了法律规定，故该本金不能作为计算的依据。法院根据被告梅溪湖公司辩解的其还款先抵偿960万元借款本息，后抵偿650万元借款本息的顺序的理由，再依照前述事实和理由的计算依据，从被告第一笔还款逐笔计算至最后一笔30万元止（2016年11月5日），被告梅溪湖公司尚欠原告借款本金2912922元和利息626402元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第八十四条、第一百零七条、第二百零五条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告湖南梅溪湖建设有限公司在本判决生效之日起五日内偿还原告唐粤湘借款本金2912922元，并支付利息（截止至2016年11月5日利息为626402元，后续利息以本金2912922元为基数，按年利率24%计算，从2016年11月6日起计算至本息全部偿清之日止）；二、驳回原告唐粤湘的其他诉讼请求。一审案件受理费42020元，财产保全费5000元，合计47020元，由原告唐粤湘负担8000元，由被告湖南梅溪湖建设有限公司负担39020元。梅溪湖公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间的债权债务关系已经完全了结，上诉人无需再向被上诉人承担任何给付义务；二、判决被上诉人承担因不当查封而给上诉人造成的经济损失；三、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。本院二审查明：第一笔借款960万元展期后的到期日为2014年4月29日，该到期日后的第90天为2014年7月28日。第二笔借款650万元展期后的到期日为2014年4月19日，该到期日后的第90天为2014年7月18日。两笔借款展期后的到期之日（两个到期日之间未还款）至2015年5月31日期间，梅溪湖公司共计还款1360万元。2015年5月31日至最后一笔还款之日2016年11月5日期间，梅溪湖公司还款三笔共计120万元。自2013年4月1日至2016年11月5日梅溪湖公司共计还款24006660元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院二审认为，本案的焦点问题是：一、关于《还款协议》的法律效力。首先，《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”，尽管签订《还款协议》后不久梅溪湖公司的法定代表人进行了变更，但段思在《还款协议》签字时，仍系梅溪湖公司法定代表人，其签订协议属于职务行为，其法律后果应由法人承受。其次，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，从该规定看，签字与盖章具有同等效力，都是对书面形式的意思表示的确认。《还款协议》约定自三方“签章”之日起生效，并未特别约定必须单位盖章并经代表人签字才生效，故上诉人未加盖公章并不导致合同未生效。第三，未加盖单位公章不属于《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形中的任何一种情形，且《还款协议》只涉及债权债务结算及第三人加入债务承担，不属于对外担保等法律对法定代表人的代表行为有特别限制的情形，故《还款协议》不具有法定无效情形。梅溪湖公司亦未提供证据证明当事人具有恶意串通的情形，至于唐粤湘撤回对橘城公司的起诉，属于其对自身诉讼权利的处分，不能证实存在恶意串通，亦不构成对《还款协议》的否定。第四，根据商事外观主义原则，从保护交易安全角度出发，在工商登记变更前相对人有理由相信登记的外观效力。综上，梅溪湖公司提出的《还款协议》无效的上诉理由不能成立。二、关于还款顺序。首先，两份借款合同均约定“借款人逾期归还贷款本金或利息超过90天，借款人偿还的每一笔款项用于抵偿其应支付给贷款人的各项费用的余额，先用于抵偿到期未付的本金，再用于抵偿到期未付的利息或罚息、复利”。因双方未明确有何种费用，诉讼过程中也未提交证据证实有何种费用，故如依此约定梅溪湖公司逾期90天后支付给唐粤湘的款项应先抵偿本金，后抵偿利息。就第一笔借款960万元而言，2014年7月28日前是先付息后还本，之后则是先还本后付息；就第二笔借款650万元而言，2014年7月18日前是先付息后还本，之后则是先还本后付息。双方在《还款协议》确认2015年5月31日止所欠本息为713万元，从该本息金额，结合该结算日之前的还款额，以及展期后到期日至该结算日期间的还款金额来看，双方是按先付息后还本的方式进行结算的，因为若按前述约定的还款顺序计算，则至该结算日借款本息远低于713万元。即《还款协议》事实上变更了《借款合同》对还款顺序的约定，变更为按先付息后还本。同时，《还款协议》还约定若橘城公司代为归还则减免利息等条款，若橘城公司未按约定代为归还，则应从2015年6月1日起按月利率4%向唐粤湘支付利息。故一审法院认定还款顺序是先还息后还本并无不当。其次，梅溪湖公司支付的还款均未明确是偿还哪一份借款合同项下的本息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案两笔债务负担相同且均于同年同月先后到期，梅溪湖公司已经支付的还款，依法应先行冲抵利息，若有剩余则应按照两笔借款到期先后抵扣本金。梅溪湖公司主张应冲抵完先到期的一笔的利息和本金后，再冲抵后到期的一笔的利息和本金，缺乏法律依据，本院不予以支持。一审判决所述“还款先抵偿960万借款本息，后抵偿650万借款本息的顺序”，表述不准确，本院予以纠正。三、关于借款利率的认定。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此，民间借贷的利率并非绝对以年利率24%为限，而要根据双方约定以及实际履行情况来认定，年利率在24%至36%之间且已实际支付的，应予认可。一审法院基于双方约定的利率及实际还款情况，对已履行部分按月利率3%计算，符合前述司法解释规定，并非主动要求梅溪湖公司按照36%年利率给付利息。梅溪湖公司提出的对逾期利率的支持都不能超过年利率24%，那么对正常借贷期间的利率理所当然不能超过年利率24%的上诉理由不能成立。四、关于不当查封的损失承担。唐粤湘是否应当承担因不当查封给梅溪湖公司造成的经济损失，与本案民间借贷纠纷不属于同一法律关系，本院不予审查。五、关于尚欠本息的计算。依据前述认定的还款顺序和利率，具体计算过程如下：1、2013年5月30日还款40万元，第一笔借款960万元按年利率36%计算应付利息566400元，第二笔借款尚未发生，该笔还款用于归还第一笔借款的利息，抵偿后还欠利息166400元。2、2013年6月25日还款66万元，先冲抵欠息166400元后，还余493600元。第一笔借款960万元按年利率36%计算利息，第二笔借款650万元发生于2013年6月21日，依合同约定按年利率24%计算利息，两笔借款的应付利息共计266933.33元。余额493600元清偿应付利息后，剩余的226666.67元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余9373333.33元，第二笔借款本金仍为650万元。3、2013年8月1日还款66万元，第一笔借款尚余的本金9373333.33元按年利率36%计算利息，第二笔借款650万元2013年7月20日之前依合同约定按年利率24%计算利息，之后按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息533146.67元，清偿利息后剩余的126853.33元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余9246480元，第二笔借款本金仍为650万元。4、2013年8月30日还款66万元，第一笔借款尚余本金9246480元和第二笔借款650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息456647.92元，扣除利息后剩余的203352.08元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余9043127.92元，第二笔借款本金仍为650万元。5、2013年9月27日还款486660元，第一笔借款尚余本金9043127.92元和第二笔借款650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息435207.58元，扣除利息后剩余的51452.42元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余8991675.5元，第二笔借款本金仍为650万元。6、2013年10月31日还款66万元，第一笔借款尚余本金8991675.5元和第二笔借款650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息526716.97元，扣除利息后剩余的133283.03元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余8858392.47元，第二笔借款本金仍为650万元。7、2013年11月29日还款66万元，第一笔借款尚余本金8858392.47元和第二笔借款650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息445393.38元，扣除利息后剩余的214606元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余8643785.85元，第二笔借款本金仍为650万元。8、2014年1月6日还款66万元，第一笔借款尚余本金8643785.85元和第二笔借款本金650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息575463.86元，扣除利息后剩余的84536.14元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余8559249.71元，第二笔借款本金仍为650万元。9、2014年2月28日还款66万元，第一笔借款尚余本金8559249.71元和第二笔借款650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息798140.23元，抵偿后仍欠利息138140.23元，第一笔借款的本金尚余8559249.71元，第二笔借款本金仍为650万元。10、2014年3月31日还款66万元，先冲抵尚欠利息138140.23元，剩余521859.77元。第一笔借款尚余本金8559249.71元和第二笔借款650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息466836.74元，扣除利息后剩余的55023.02元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余8504226.69元，第二笔借款本金仍为650万元。11、2014年4月30日还款110万元，第一笔借款尚余本金8504226.69元和第二笔借款本金650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息450126.80元，扣除利息后剩余的649873.20元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余7854353.49元，第二笔借款本金仍为650万元。12、2014年5月7日还款22万元，第一笔借款尚余本金7854353.49元和第二笔借款650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息100480.47元，扣除利息后剩余的119519.53元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余7734833.96元，第二笔借款本金仍为650万元。13、2014年6月3日还款66万元，第一笔借款尚余本金7734833.96元和第二笔借款本金650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息384340.52元，扣除利息后剩余的275659.48元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余7459174.48元，第二笔借款本金仍为650万元。14、2014年7月1日还款66万元，第一笔借款尚余本金7459174.48元和第二笔借款650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息390856.89元，扣除利息后剩余的269143.11元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余7190031.37元，第二笔借款本金仍为650万元。15、2014年9月26日还款150万元，第一笔借款尚余本金7190031.37元和第二笔借款本金650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息1191032.73元，扣除利息后剩余的308967.27元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余6881064.10元，第二笔借款本金仍为650万元。16、2014年10月11日还款120万元，第一笔借款尚余本金6881064.10元和第二笔借款650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息200715.96元，扣除利息后剩余的999284.04元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余5881780.06元，第二笔借款本金仍为650万元。17、2014年10月28日还款200万元，第一笔借款尚余本金5881780.06元和第二笔借款650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息210490.26元，扣除利息后剩余的1789509.74元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余4092270.32元，第二笔借款本金仍为650万元。18、2014年12月9日还款100万元，第一笔借款尚余本金4092270.32元和第二笔借款本金650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息444875.35元，扣除利息后剩余的555124.65元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余3537145.67元，第二笔借款本金仍为650万元。19、2014年12月11日还款60万元，第一笔借款尚余本金3537145.67元和第二笔借款本金650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息20074.29元，扣除利息后剩余的579925.71元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余2957219.96元，第二笔借款本金仍为650万元。20、2014年12月16日还款150万元，第一笔借款尚余本金2957219.96元和第二笔借款650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息47286.10元，扣除利息后剩余的1452713.90元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余1504506.06元，第二笔借款本金仍为650万元。21、2015年1月14日还款100万元，第一笔借款尚余本金1504506.06元和第二笔借款本金650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息232130.68元，扣除利息后剩余的767869.32元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余736636.74元，第二笔借款本金仍为650万元。22、2015年2月6日还款80万元，第一笔借款尚余本金736636.74元和第二笔借款本金650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息166442.64元，扣除利息后剩余的633557.36元冲抵第一笔借款的本金，第一笔借款的本金尚余103079.38元，第二笔借款本金仍为650万元。23、2015年2月16日还款400万元，第一笔借款尚余本金103079.38元和第二笔借款本金650万元均按年利率36%计算利息，两笔借款共计应付利息66030.79元，扣除利息后剩余的3933969.21元冲抵完第一笔借款的尚余本金103079.38元后，再冲抵第二笔借款本金，第二笔借款本金尚余2669110.18元。24、2015年8月31日还款50万元，第一笔借款本金已清偿完毕，第二笔借款本金尚余2669110.18元，按年利率36%计算利息，应付利息523145.59元，尚欠利息23145.59元，第二笔借款本金尚余2669110.18元。25、2016年9月30日还款40万元，第二笔借款本金尚余2669110.18元，按年利率24%计算利息，应付利息704645.09元。冲抵上次欠息23145.59元后，余额冲抵本次应付利息，尚欠利息327790.68元，第二笔借款本金尚余2669110.18元。26、2016年11月5日还款30万元，第二笔借款本金尚余2669110.18元，按年利率24%计算利息，应付利息64058.64元。冲抵上次欠息327790.68元和本次应付利息后，尚欠利息91849.33元，第二笔借款本金尚余2669110.18元。综上所述，截至2016年11月5日，梅溪湖公司尚欠借款本金2669110.18元，利息91849.33元。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，一审判决对上诉人尚欠的本息计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第五十八条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、第六十条、第七十七条、第二百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，遂判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初3000号民事判决第二项；二、变更湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初3000号民事判决第一项为：湖南梅溪湖建设有限公司在本判决生效之日起五日内偿还唐粤湘借款本金2669110.18元，并支付利息（截至2016年11月5日利息为91849.33元，后续利息以本金2669110.18元为基数，按年利率24%计算，从2016年11月6日起计算至实际支付之日止）；三、驳回唐粤湘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42020元，财产保全费5000元，合计47020元，由唐粤湘负担22020元，由湖南梅溪湖建设有限公司负担20000元。二审案件诉讼费42020元，由唐粤湘负担9220元，由湖南梅溪湖建设有限公司负担32800元。本院再审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院再审查明的事实与原一、二审相同，本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。本院再审认为：本案争议的焦点问题是：一、关于本案法律适用和借款合同效力问题。1、再审申请人梅溪湖公司认为应依据《中华人民共和国民法总则》中关于民事法律行为效力的规定，认定唐粤湘因未取得经营金融业务资质进行职业放贷系无效行为。本案唐粤湘出借款项是在2013年，《还款协议》签订是2015年，而《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，同时，《中华人民共和国民法通则》并未废止，且对民事法律行为的效力问题亦有规定。依据法律适用规定的“从旧原则”，故本案民事法律行为效力问题应适用《中华人民共和国民法通则》判定。梅溪湖公司称唐粤湘是以洪福小贷公司招揽客户，实际是个人对外放贷，存在以合法形式掩盖非法目的，但没有提交充分证据证实，故不能以此理由认定案涉借款合同无效。2、再审申请人梅溪湖公司称被申请人唐粤湘及其关联人经常性、反复性放贷，但未提交充分证据证实，仅凭现有证据无法认定唐粤湘属于未依法取得放贷资格多次反复从事有偿民间借贷行为的职业放贷人，亦没有证据证实唐粤湘出借款项违反了法律强制性规定，本案唐粤湘出借款项给梅溪湖公司不存在《中华人民共和国民法通则》第五十八条和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效的情形，故应认定为有效。3、因案涉借款合同不存在无效情形，故再审申请人梅溪湖公司要求对涉案借款利息已履行部分按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍，未履行部分按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的再审请求，本院不予支持。二、二审判决归还本息的顺序是否正确。1、《还款协议》并没有约定代表人签字并加盖单位印章才生效，仅约定“签章”生效，故未加盖公章并不导致合同未生效。2、依据《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条规定，段思签订《还款协议》时仍系梅溪湖公司法定代表人，其签订协议属于职务行为，其法律后果应由梅溪湖公司承担。3、再审申请人梅溪湖公司认为《还款协议》上落款时间“4月20日”不是真实的签署时间，但没有提交证据证实。4、从《还款协议》上确定的本金560万元、利息153万元来看，双方对前期本息结算是已归还款项先冲抵利息剩余部分再冲本金，且这种归还顺序较先冲抵本金后冲抵利息更能促使债务人履行归还义务，符合常理。5、因案涉《借款合同》约定的月利率为4%，即年利率为48%，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的年利率超过36%的部分无效。故对梅溪湖公司已经归还款项，按年利率36%计算利息，冲抵利息后多余部分冲抵本金是符合法律规定的。6、本案是适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条来处理案涉两笔借款本息归还顺序，二审判决后的本息合计比一审判决的本息合计要少，并没有增加梅溪湖公司的负担。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2019）湘03民终983号民事判决。本判决为终审判决。审判长  肖剑英审判员  冯海燕审判员  刘 文二〇二〇年四月十五日书记员  信 璐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。