江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终236号上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司，住所地：福建省厦门市思明区嘉义路99号安踏营运中心12层A室，统一社会信用代码：×××43Ｑ。法定代表人：赖世贤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁奕峰，福建达业律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱少波，福建达业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚州市临川区支伟服装店，住所地：江西省抚州市临川区上顿渡龙津南路33号，统一社会代码：92361002MA385RGCOK。经营者：支伟，男，1986年4月8日生，汉族，住江西省抚州市临川区。上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）因与被上诉人抚州市临川区支伟服装店（以下简称支伟服装店）商标权权属、侵权纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。斐乐公司的委托诉讼代理人朱少波，支伟服装店的经营者支伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人斐乐公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支伟服装店立即停止侵犯斐乐公司第163332号、第163333号注册商标专用权的行为；3.改判支伟服装店赔偿斐乐公司经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计5万元；4.一、二审诉讼费由支伟服装店负担。事实和理由：斐乐公司系第163332号“”、第163333号“”注册商标在中国大陆的独占许可专用权人，2019年3月30日，上述商标被国家知识产权局认定为驰名商标，在国内具有较高的知名度。支伟服装店销售的被诉侵权鞋类与斐乐公司核定使用的商品相同，其使用的“”、“”图案与斐乐公司第163333号“”注册商标构成近似，导致相关公众的混淆和误认。原审法院认定支伟服装店的侵权行为未侵害斐乐公司的注册商标专用权，属于认定事实不清，适用法律错误，应依法纠正。被上诉人支伟服装店辩称，斐乐公司主张支伟服装店销售被诉侵权产品的行为侵害斐乐公司的注册商标专用权不成立。被诉侵权产品的标识与斐乐公司的注册商标不近似，产品售价只有几十元，不会让消费者产生混淆和误认，不存在侵权的故意，不应承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。斐乐公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令支伟服装店立即停止侵权行为；2、判令支伟服装店向斐乐公司赔偿经济损失、商誉损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计5万元；3、本案的诉讼费由支伟服装店负担。原审法院认定事实:1982年10月15日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，涉案第163333号“”商标获准注册，核定使用在第53类“衣服、鞋、帽、手套、围巾、短统袜、长统袜”商品上，注册有效期限至1992年10月14日。此后，该商标获准续展注册有效期限至2022年10月14日。2008年3月7日，满景（IP）有限公司经受让取得该商标专用权。2019年3月20日，国家知识产权局商标局作出《关于第163332号“”及第163333号“”商标案件请示的批复》（商标驰字〔2019〕87号），同意福建省市场监督管理局对满景（IP）有限公司注册、斐乐公司使用在衣服、鞋、短筒袜商品上的第163332号“”、第163333号“”注册商标予以驰名商标扩大保护。2016年6月10日，满景（IP）有限公司出具《商标授权许可书》，确认授权许可斐乐公司自2008年起，在中国大陆的经营活动中以独占方式使用其拥有的“”、“”、“”系列商标，其中包括本案涉案的第163333号“”商标。该授权许可书确认“独占”是指仅斐乐公司有权在中国大陆使用被许可商标，包括满景（IP）有限公司在内的他人未经斐乐公司许可均不得使用该被许可商标；斐乐公司有权在中国大陆将上述商标转许可他人使用。同时，满景（IP）有限公司授权斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯上述商标专用权的行为采取法律行动，包括但不限于进行诉讼、仲裁、行政查处、提起商标异议、参与商标评审，以自己的名义或转委托他人委托适格的公证机关对某些证据及证据保全过程进行公证，同时确认斐乐公司以自己名义采取前述行动时，由斐乐公司独立享有因此所获的全部赔偿。领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司（以下简称领逸公司）向福建省泉州市海峡公证处申请证据保全公证。2018年11月1日，领逸公司的委托代理人陈逸在公证处公证员及工作人员的监督下，至江西省抚州市临川区龙津路的“叮口当宝贝”(门店名称)商店，在对该商店门面及周围进行拍摄后，进入店内以普通消费者的身份购买了运动鞋一双，用支付宝支付了61元，并对上述商品、支付宝支付账单详情进行了拍摄，上述过程共拍摄照片12张。公证员及工作人员对购买的商品拍照后进行封存并交由领逸公司的委托代理人陈逸自行保管。2019年2月22日，福建省泉州市海峡公证处于当日就上述证据保全事项出具了（2019）闽泉海证内字第1309号公证书，并将拍摄的照片作为附件。裴乐公司在开庭时提交了封存的实物。原审法院在确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进行了拆封，封存物品为标注有“博乐咔”的鞋盒一个，打开鞋盒内有黑色儿童休闲皮鞋一双、标注为叮口当宝贝的包装袋一个，与（2018）闽泉海证内字第1309号公证书载明的封存物品一致。其中黑色儿童休闲皮鞋为本案被诉侵权产品。支伟服装店销售的鞋子左右脚上的图案不一样，分别为“”、“”。另查明，支伟服装店位于江西省抚州市临川区上顿渡龙津南路33号，经营类型是个体工商户，经营者是支伟，于2018年9月30日登记注册，经营范围为服装零售，店铺的店招为“叮口当宝贝”。原审法院归纳的争议焦点为:1.支伟服装店的被诉侵权行为是否侵害斐乐公司的注册商标专用权；2.如果构成商标侵权，应如何承担责任。原审法院认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。也即只有同时满足商标近似与误导公众两个条件才构成侵权。本案中，虽然被诉侵权商品与斐乐公司享有注册商标权的商品属于同种商品，且被诉侵权商品上使用的图案与斐乐公司商标的图案在字母组合、排列上，确有相似之处，但由于被诉侵权产品系没有生产厂家、生产时间和生产地址的三无产品，材质也很差，价格仅为61元，无论是从产品的质量、价格，还是销售场所的所在位置、销售环境等方面来看，都不会对真正的斐乐品牌的销售群体造成混淆，引起误导。因此，支伟服装店的行为并没有侵害斐乐公司的注册商标专用权。综上，斐乐公司的主张没有事实和法律依据，不能成立，对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，判决：驳回斐乐体育有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由斐乐体育有限公司负担。二审中,双方当事人均未提交新证据。本院查明：菲拉毛纺兄弟公司于1982年10月15日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，获准注册第163333号“”商标。几经转让，满景（IP）有限公司于2008年3月7日受让取得该注册商标。双方当事人对一审法院认定的事实无异议。本院对一审判决认定的事实予以确认。根据二审诉辩意见，本案争议焦点为：1.支伟服装店被诉侵权行为是否侵害斐乐公司对涉案注册商标享有的独占使用许可权;2.如果构成侵权，支伟服装店应否赔偿斐乐公司各种损失5万元。本院认为,满景（IP）有限公司系涉案注册商标专用权人，斐乐公司经其授权，在中国大陆以独占使用许可方式使用“”、“”、“”系列注册商标，商标权属明确，支伟服装店未提出权属争议，本案案由应为侵害商标权纠纷。斐乐公司经授权合法使用涉案商标，对其权利应予保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属侵害注册商标专用权行为。本案中，支伟服装店销售的被诉侵权产品与斐乐公司注册商标核定使用的商品相同，均为鞋类；被诉侵权鞋子左、右脚上使用的“”、“”标识与斐乐公司的第163333号“”注册商标相比较，被诉标识增加了长框形的背景色，左脚鞋子标识英文字母进行了排序倒置，个别字母进行了镜像和小写使用；右脚鞋子标识第一个字母进行变形书写，中间字母改为小写，但字母构成相同；鉴于“”商标的显著性及知名度，被诉标识易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于斐乐公司，应认定二者构成近似，被诉标识构成对涉案注册商标专用权的侵害。支伟服装店以营利为目的销售被诉侵权产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，属侵害注册商标专用权行为的规定，支伟服装店销售被诉侵权产品的行为，构成对斐乐公司享有的商标独占使用许可权的侵害，应承担停止侵权民事责任。支伟服装店以被诉鞋子销售价格低不会导致误认不构成侵权的理由不能成立。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”；第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，双方当事人均未举证证明斐乐公司因被侵权所受损失及支伟服装店因侵权所得利益，本院综合考虑斐乐公司涉案注册商标的知名度，支伟服装店的侵权性质，侵权产品价格，经营规模，以及斐乐公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌定支伟服装店赔偿斐乐公司经济损失及维权合理开支的金额。综上所述，斐乐体育有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民初184号民事判决；二、抚州市临川区支伟服装店立即停止销售含有“”、“”标识的鞋子；三、抚州市临川区支伟服装店于本判决生效后十日内赔偿斐乐体育有限公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支费用共计3500元；四、驳回斐乐体育有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，合计2100元，由斐乐体育有限公司负担840元，抚州市临川区支伟服装店负担1260元。本判决为终审判决。审判长 罗 伟审判员 丁保华审判员 胡建文二〇二〇年四月二十三日法官助理樊蕾书记员杨兰附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……