襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0606民初5357号原告:襄阳市樊城区金贾小额贷款股份有限公司，住所地：襄阳市樊城区解放路33号。法定代表人：姬清杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴扬、马拥军，湖北三顾律师事务所律师。被告：胡金财，男，1955年12月29日出生，汉族，住谷城县。被告：谷城中银富登村镇银行有限公司，住所地：襄阳市谷城县城关镇银城大道34号。法定代表人：汤明中，该公司行长。委托诉讼代理人：孙鹏宇，该公司员工。委托诉讼代理人：徐骏，北京市立方（武汉）律师事务所律师。原告襄阳市金贾小额贷款股份有限公司（以下简称金贾小贷公司）诉被告胡金财、谷城中银富登村镇银行有限公司（以下简称谷城中银富登银行）借款合同纠纷一案，本院于2017年9月21日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金贾小贷公司的委托诉讼代理人吴扬，被告胡金财，被告谷城中银富登银行的委托诉讼代理人孙鹏宇、徐骏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金贾小贷公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告立即连带归还原告借款本金210万元及利息、违约金合计244.86万元（截止到2017年年8月28日），2017年8月28日诉讼后利息另行计算直至借款付清之日止；2、依法判令二被告承担原告因实现债权而发生的律师代理费5万元；3、依法判令二被告连带承担本案诉讼费用。诉讼中，金贾小贷公司变更诉讼请求为：第一项诉讼请求调减为借款本金199.5万元及利息、违约金244.86万元；第二项诉讼请求不再主张；第三项诉讼请求不变。事实和理由：2012年9月5日，原告与胡金财签订《借款合同》，合同约定：胡金财向原告借款人民币210万元，借款期限为一个月，自2012年9月5日起至2012年10月4日止。该合同还约定了借款利率、担保、双方权利义务、违约责任及管辖法院等。该合同特别约定：若被告逾期偿还借款，应当向原告一次性支付违约金63万元，另按实际欠款金额（含拖欠违约金）日千分之五的标准向原告支付违约金。谷城中银富登银行作为担保人，对该借款承担无限连带还款保证责任。合同签订后，原告已按照约定向被告履行了借款义务。借款期限届满后，被告未能偿还借款本息。原告多次向被告方催讨无果，于2012年12月起诉，2013年3月20日贵院裁定中止诉讼，原告于2016年11月撤诉。为维护原告合法权益，诉至法院。被告胡金财辩称，一、此案不是一个借款合同纠纷民事案件，而是一个以借款合同为由的刑事诈骗案件。湖北省高级人民法院（2016）鄂刑终236号刑事判决是生效的终审判决，其认定金贾公司所谓对答辩人的210万元借款系厉明忠诈骗行为，已构成诈骗罪，且210万元已被认定为厉明忠违法所得，判决依法应予追缴，原告再通过诉讼系重复主张，依法不应支持；二、原告发放贷款时，实际通过答辩人转账给诈骗人厉明忠，已扣除了30.24万元利息。综上，应驳回原告的诉讼请求。被告谷城中银富登银行辩称，一、被答辩人与借款人之间的借款关系是“以合法形式掩盖非法目的，恶意串通损害国家、集体、第三人利益”之情形，借款合同无效，担保合同应属无效；二、本案不构成表见代理或表见代表，答辩人不承担任何担保责任；三、原告实际借款金额为199.5万元，借款合同没有约定借款利息，违约金明显过高，应予调整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方无争议的事实，本院认定如下：1、2012年9月5日，胡金财（甲方）与金贾小贷公司（乙方）签订《借款合同》，主要约定：甲方向乙方借款210万人民币；借款期限为2012年9月5日至2012年10月4日。“违约责任”中载明：若甲方逾期偿还借款本息的（包括全部或部分），除向乙方一次性支付违约金人民币陆拾叁万元外，另按实际欠款金额（含拖欠违约金）日千分之五的标准向乙方支付违约金。甲乙双方在合同上签字盖章。2、2012年9月5日，胡金财向金贾小贷公司出具借据一份，主要内容为：胡金财向金贾小贷公司借款210万元，金贾小贷公司向胡金财账户转账199.5万元，剩余10.5万元以现金形式支付。同日，金贾小贷公司通过其法定代表人个人账户将199.5万元转入胡金财的账户。3、厉明忠以谷城中银富登银行名义签订本案保证合同时，担任谷城中银富登银行行长，系该银行法定代表人。对双方有争议的事实和证据，本院分析认定如下：1、厉明忠以谷城中银富登银行名义签订本案保证合同相关事实及证据的分析认定。谷城中银富登银行认为厉明忠的行为不构成表见代理或表见代表，并针对该判断提出了三点主张：1.金贾小贷公司与厉明忠订立合同的行为，是以合法形式掩盖非法目的，恶意串通损害国家、集体、第三人利益之情形，借款合同及担保合同归于无效；2.金贾小贷公司在订立合同时未尽到审慎的基本义务，且厉明忠的行为明显超过了职权范围，不够成表见代理或表见代表；3.经湖北省高级人民法院（2016）鄂刑终236号生效刑事判决确认，“厉明忠明知谷城富登银行已通过法定程序启用，利用职权再次申请刻制单位印章…属于私刻印章行为（第60页）”。据此认为，担保合同的订立是厉明忠通过欺诈手段达成的，订立合同的行为应归于无效。经查，2012年7月10日，谷城中银富登银行前法定代表人厉明忠代表该银行与金贾小贷公司签订《保证合同》，对2012年7月10日兴江科技公司与金贾小贷公司签订的借款合同项下的债权提供连带责任保证担保，担保的范围为主合同项下的债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权而发生的费用。保证期间约定为有效期至还清所有借款本金、利息及各项费用为止。双方法定代表人在合同落款处签名并加盖了各自公司的印章。谷城中银富登银行对其前法定代表人厉明忠在《保证合同》上使用公司印章的行为提出异议，认为厉明忠私刻公司印章，并超越权限使用印章签订保证合同。谷城中银富登银行提交湖北省高级人民法院（2016）鄂刑终236号生效刑事判决书，该刑事判决认定，厉明忠明知谷城中银富登银行的印章已通过法定程序启用，利用职权再次申请刻制单位印章，属于私刻印章的行为。就该项事实，本院向刻制印章的襄阳冠华防伪技术有限公司进行了调查核实。该公司证实，2011年5月27日，厉明忠持谷城中银富登银行企业名称预先核准通知书、公司营业执照、厉明忠身份证等证件，到该公司在襄阳行政服务中心的窗口申请刻制谷城中银富登银行行政章、财务章等四枚印章。行政章是铜质章，因当时刻章单位设备技术原因没有刻上编号。本院就刻制及使用印章情况向厉明忠进行核实，厉明忠否认其超越权限，认为其行为属于行使法定代表人正当权利，对刻制并使用该印章签订本案保证合同的事实无异议。2、关于本案借款合同实际履行情况的认定。金贾小贷公司依据借款合同及借据主张借款金额为210万元，诉讼中变更为199.5万元。就该项事实，本院查证认定如下：金贾小贷公司向本院提交2012年9月5日由胡金财出具的借据一张及转账凭证一张，结合庭审过程中胡金财认可实际借款为199.5万元及双方承认预先扣除部分利息的事实，根据民间借贷司法解释的规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。因此，本院对金贾小贷公司实际出借本金认定为199.5万元。关于借款偿还的情况，胡金财虽然在庭审过程中称厉明忠支付了半个月的利息，但未提供证据予以证实，本院对该项事实不予认定。本院认为，根据本案查明的事实，结合原、被告的诉辩主张，归纳争议焦点为，一、本案借款合同及保证合同是否有效，厉明忠的行为是否构成表见代表，谷城中银富登银行是否应当承担民事责任；二、借款本金及利息、违约金的认定。关于第一个争议焦点，本案借款合同及保证合同是否有效，厉明忠的行为是否构成表见代表，谷城中银富登银行是否应当承担民事责任问题。本案中厉明忠的行为，属于典型的表见代表行为。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，厉明忠在签订本案保证合同时，担任谷城中银富登银行行长，系该银行法定代表人。其与金贾小贷公司签订保证合同，使用的谷城中银富登银行印章即使是私刻的，其超越权限的行为仍然属于表见代表行为，除非金贾小贷公司知道或者应当知道其超越权限，谷城中银富登银行没有证据证实存在上述情形。金贾小贷公司的审慎义务问题。金贾小贷公司的审慎义务应限于能够知晓并必须注意的合理范围。虽然谷城中银富登银行在其公司章程第四十条、第七十条、第七十二条等分别对“股东及关联方的债务提供融资性担保、以本行财产为他人提供担保、董事代表本行或者董事会行事”等作出了限制性规定，但公司章程属于公司内部规定，不具有对世性。金贾小贷公司无从判断保证合同加盖的谷城中银富登银行印章的真伪以及该公司章程规定的担保条件。基于商事权利外观主义的正常判断，金贾小贷公司有理由相信厉明忠代表谷城中银富登银行签订本案保证合同属于正当的民事行为。因此，可以认定金贾小贷公司已尽到合理的审慎义务。2、金贾小贷公司与胡金财签订借款合同、与谷城中银富登银行签订保证合同，不违反法律及行政法规的强制性规定。谷城中银富登银行主张本案保证合同无效，主要认为金贾小贷公司与厉明忠订立保证合同，存在以合法形式掩盖非法目的，恶意串通损害国家、集体、第三人利益之情形。以合法形式掩盖非法目的中的“目的”，应当是双方共同目的，而非一方目的。共同目的一般是双方通谋的结果，至少也是双方共同明知或应当知道。本案现有证据不能证明金贾小贷公司、胡金财知晓或者参与了厉明忠的诈骗犯罪行为，也没有证据证实几方存在恶意串通，损害第三人利益的情形。谷城中银富登银行是否应当承担民事责任的问题。厉明忠私刻公章的行为被湖北省高级人民法院生效刑事判决认定，但并不影响公章的权利外观，亦不影响谷城中银富登银行为本案借款提供担保的行为效力。厉明忠作为谷城中银富登的法定代表人，即使超越权限刻制并使用印章签订本案保证合同，仍然属于表见代表行为。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第三款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。从上述法律规定可知，厉明忠以谷城中银富登银行的名义签订本案保证合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案借款合同的借款期限为2012年9月5日至2012年10月4日，因保证合同约定保证期间为“至还清所有借款本金、利息及各项费用为止”，该约定按照相关司法解释的规定属于约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起2年，故本案保证合同的保证期间至2014年10月4日。金贾小贷公司最初于2013年1月18日起诉，因此应认定在保证期间主张权利。综上，金贾小贷公司与胡金财签订借款合同、与谷城中银富登银行签订保证合同之行为，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。胡金财依法应当承担还款责任，谷城中银富登银行依法应当承担连带清偿责任。关于第二个争议焦点，借款本金及利息、违约金的认定。金贾小贷公司出借本金199.5万元，本院已作认定。关于利息及违约金，金贾小贷公司提供了借款合同原件，约定借款月利率为1.87%。谷城中银富登银行提交的借款合同为复印件，该复印件内容未就借款利率进行约定，但违约金的约定与金贾小贷公司提供的借款合同约定一致。通过上述证据比对，结合庭审过程中胡金财认可预先扣除10.5万元利息、实际借款为199.5万元的事实，本院认定本案借款存在利息约定，经换算月利率达到5%，已超出法律规定的上限，金贾小贷公司主张借期内利息按月利率1.87%计算，属于当事人意思自治，本院予以支持。借款合同对违约金的约定超出了年利率24%的法定上限，按照民间借贷的相关司法解释，本院确定逾期借款的利息、违约金按照年利率24%的综合利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第三款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决如下：被告胡金财于本判决生效后十日内偿还原告襄阳市樊城区金贾小额贷款股份有限公司借款本金199.5万元；并以199.5万元本金为基数，按月利率1.87%支付自2012年9月5日至2012年10月4日期间的利息；逾期利息、违约金自2012年10月5日起，以实际所欠本金为基数，按照年利率24%计算至借款清偿完毕止，连同本金一并支付。被告谷城中银富登村镇银行有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；谷城中银富登村镇银行有限公司承担连带清偿责任后，有权向胡金财追偿。如果被告胡金财、谷城中银富登村镇银行有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42349元，由被告胡金财、谷城中银富登村镇银行有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  李红文人民陪审员  安巧颖人民陪审员  帅启顺二〇二〇年四月十六日书 记 员  郝筱晰