新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终342号 上诉人（原审被告）：新疆西隆建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市41号小区新疆兵团豫剧团综合楼南侧。法定代表人：卢建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛强，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路物探大队门面房。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆元浩，新疆同创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹玲玲，男，1979年6月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：王亚楠，新疆新蓝天律师事务所律师。上诉人新疆西隆建筑安装工程有限公司（以下简称西隆公司）因与被上诉人新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司(以下简称忆众公司)、被上诉人尹玲玲买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人西隆公司的委托诉讼代理人葛强、被上诉人忆众公司的委托诉讼代理人陆元浩、被上诉人尹玲玲的委托诉讼代理人王亚楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西隆公司上诉请求：撤销一审判决的第一、二、三项，改判上诉人不承担民事责任。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，审判程序违法。首先，一审中认定中被上诉人尹玲玲系上诉人代理人属认定事实错误。根据一审法院查明，2015年被上诉人忆众公司与上诉人签订《商品混凝土加工承揽合同》，由被上诉人尹玲玲签字以及盖有所谓的上诉人公司公章，后2018年7月20日被上诉人尹玲玲又单独与被上诉人忆众公司签订了《还款协议》一份，约定由被上诉人尹玲玲向被上诉人忆众公司支付被上诉人尹玲玲所承包的三处不同工程供应商品混凝土款共计1680000元。根据以上查明事实，上诉人认为可以确定被上诉人忆众公司在三个不同工程存在买卖合同关系，而这三个不同工程分别为不同的建筑公司承建，而尹玲玲不可能同时是三个建筑公司的项目经理或员工，被上诉人与上诉人也无证据证明尹玲玲与三个公司同时有劳动关系，这就说明《还款协议》中尹玲玲并非是上诉人代理人，该结算是被上诉人忆众公司与尹玲玲个人的结算。其次，一审适用法律不当。虽然存在《商品混凝土加工承揽合同》，在不考虑公章是否真实的情况下，尹玲玲仅仅在合同中有个签字。该合同中并未授权尹玲玲为项目负责人，也未授权尹玲玲拥有核算的权利，被上诉人忆众公司并未提供证据证实。上诉人与被上诉人忆众公司并无与上诉人之间对账单或上诉人公司签字盖章的收货单来证实该合同双方已实际履行。被上诉人忆众公司与被上诉人尹玲玲之间签订的《还款协议书》却恰恰反映出被上诉人尹玲玲与被上诉人忆众公司基于三个实际履行的合同关系并进行结算的事实，合同也标明债务人系尹玲玲个人。也恰恰证明债权债务存在于被上诉人双方之间，与上诉人无关。最后，一审中上诉人在明确其《商品混凝土加工承揽合同》中的公章不是上诉人公司公章后，一审法院在上诉人提交鉴定申请书却未鉴定的情况下，仍然判决《商品混凝土加工承揽合同》中的公章为上诉人所盖，审判程序明显违法。综上，一审判决结果错误，侵害了上诉人的合法权益，特向法院提起上诉，以求公正判决。忆众公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2015年上诉人与被上诉人签订《商品混凝土加工承揽合同》一份，双方从合同洽谈到合同签订以及合同履行，均是由被上诉人公司的尹玲玲办理，被上诉人尹玲玲在甲方处签名并上诉人也加盖西隆公司公章，根据法律规定，双方就买卖合同达成意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方均应遵照履行。但在本案中上诉人称，该合同中的印章不是其公司公章，其未向法庭提交任何证据证实该合同中印章不是其公司的印章也未对该印章申请鉴定。上诉人与被上诉人签订的合同中，上诉人在尹玲玲的签字上盖章确认，就视为上诉人是认可尹玲玲系上诉人公司的委托代理人，其对账行为视为上诉人公司行为，故被上诉人出示的还款协议中尹玲玲确认贷款金额行为系有效行为，上诉人应当向被上诉人支付所欠货款。二、尹玲玲在三个不同的建筑公司任职项目经理，未违反相关法律规定。本案中尹玲玲与上诉人之间的委托关系，并不因存在三个项目而无效。与上诉人公司的合同签订时间是2015年，供货时间为2015年4月至9月。而与神宇水利公司的相关项目为2014年7月签订。尹玲玲与建发实业公司供货时间为2016年7月，仅仅是供货方均为被上诉人，而合同项目时间不一致，供货时间不一致，不存在上诉人所称尹玲玲在同一时间与三个公司存有劳务关系或是公司职员的情况。而因供货方均系被上诉人，为对账方便遂将三个项目的欠款一同罗列，但并不能因此推定尹玲玲就不具备代理人权限，上诉人此种理由无证据证实。三、本案中被上诉人实际向上诉人供货，并经双方书面确认。上诉人与被上诉人之间存在对账凭证，且在一审开庭中将供货单据交由法官认定，因单据较多最后未能列入证据认定中，在一审庭审中被上诉人就已提交结算单，并由尹玲玲雇佣的冯小秋签字确认，这充分证明被上诉人已实际向上诉人全面履行了提供混凝土的供货义务，而上诉人至今拖欠货款未付。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。尹玲玲辩称，一审判决正确。忆众公司向一审法院起诉请求：被告西隆公司、尹玲玲支付货款1051170元，利息357397.8元（1051170元×2％／月×17个月，2018年1月1日至2019年6月1日），合计1408567.8元。一审法院认定事实：2015年原告（乙方供方）与被告西隆公司（甲方需方）签订《商品混凝土加工承揽合同》一份，合同载明：工程名称：瑞豪嘉园。供货项目地点：昌吉市建国西路。本合同采用按月付款的结算方式，月结算比例为累计货款的70％结款，12月20日前结款比例达到80％，剩余货款于封顶后45天内付清。本合同在履行过程中，一方无正当理由拒绝履行合同，应向对方支付违约金，数额为未履行约定部分货款总值的8％。被告尹玲玲在甲方处签名并加盖被告西隆公司的印章。合同签订后，原告按照合同约定的供货地点供货，2018年7月20日，原告（甲方）忆众公司与被告尹玲玲（乙方）签订《还款协议》一份，协议载明：鉴于乙方在其承接的三个项目工程中，分别与甲方签订商品混凝土销售供应合同：1、甲方向乙方承包施工的瑞豪家园项目供应商品混凝土1051170元，向乙方承包具体施工的新能晨光绿景花苑D区1#2#楼消防水池项目供应商品混凝土69210元，向乙方承包具体施工的新能晨光绿景C区地下车库项目供用商品混凝土559620元。经甲、乙双方对账确认，乙方欠付甲方混凝土货款为1680000元。乙方承诺于2018年7月30日前给甲方办理不低于壹佰万元整的房产，用以充抵货款，于2018年8月30日前给甲方办理不低于陆拾捌万元整的房产。如乙方不能如期办理，自2018年1月1日起按欠款额以月息2％支付给甲方。乙方无法按本协议约定的时间偿还款项，须向甲方支付利息为逾期部分欠款的2％。还款协议签订后，被告尹玲玲未按约定的时间履行以房产抵付货款的义务。在本案中原告主张二被告支付货款1051170元，剩余货款另案起诉。另查，被告西隆公司认为《商品混凝土加工承揽合同》中的印章不是其公司的印章，但未申请鉴定。一审法院认为，原告忆众公司与被告西隆公司签订《商品混凝土加工承揽合同》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方均应遵照履行。被告西隆公司辩称《商品混凝土加工承揽合同》中的印章不是其公司的印章，一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被告西隆公司未向法庭提交证据证实合同中的印章不是其公司的印章也未对该印章申请鉴定，故一审法院认为该合同中的印章系被告西隆公司的印章，一审法院亦对被告西隆公司的辩解不予采信。原、被告所签订的《商品混凝土加工承揽合同》中，被告西隆公司在被告尹玲玲的签字上盖章确认，视为被告西隆公司认可被告尹玲玲作为其公司的委托代理人。故本案中，被告尹玲玲的行为代表被告西隆公司，原告所诉的货款应由被告西隆公司承担，被告尹玲玲作为委托代理人在本案中不承担民事责任。本案中，被告尹玲玲出具还款协议中确认欠付原告货款1051170元，被告西隆公司理应向原告支付货款1051170元，原告的请求合理、合法，一审法院予以支持。关于原告所主张的利息357397.8元（1051170元×2％／月×17个月，2018年1月1日至2019年6月1日），本案中，被告尹玲玲出具的还款协议书中载明：“如乙方不能如期办理，自2018年1月1日起按欠款额以月息2％支付给甲方。乙方无法按本协议约定的时间偿还款项，须向甲方支付利息为逾期部分欠款的2％。”，一审法院认为该约定系违约金的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时依据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中被告西隆公司认为违约金过高要求降低，一审法院依据被告的实际损失和被告的过错程度，酌定被告西隆公司应付的违约金为91955元（1051170元×年利率4.75％×17个月×1.3倍，2018年1月1日至2019年6月1日）。遂判决：一、被告新疆西隆建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司支付货款1051170元；二、被告新疆西隆建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司赔偿违约金91955元；三、被告尹玲玲在本案中不承担民事责任；四、驳回原告新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：本案中所供商品混凝土的买受方及付款责任主体如何确定？在被上诉人忆众公司提交的《商品混凝土加工承揽合同》中，合同主体甲方（需方）处为西隆公司，落款处有西隆公司作为甲方的盖章。上诉人称该印章不是其公司印章，其虽在一审庭审中口头提出鉴定申请，但后经法院询问，又主张不申请鉴定，放弃了申请鉴定的权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。上诉人在二审中申请鉴定已过举证期限。且上诉人在二审庭审中表示向法庭提交书面鉴定申请书，也并未实际提交，上诉人应承担举证不能的法律后果，本院对上诉人所称涉案合同中的印章不是其公司印章的主张不予采纳。在该涉案合同中，尹玲玲作为上诉人的委托代理人，其签订合同及对账行为的法律后果应由上诉人承担。故上诉人应向被上诉人忆众公司支付1051170元货款及91955元违约金。综上所述，新疆西隆建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15088元，由上诉人新疆西隆建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长郑洪彪审判员庄艳梅审判员孙青莲二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 八 日法 官 助 理   马翔馨书  记  员   武 帆