广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2809号上诉人（原审原告）：广州凯玺生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区机场东门自编6号601房。法定代表人：代文波，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦鹏，广东金本色律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽霞，广东金本色律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汪某某上诉人广州凯玺生物科技有限公司（以下简称凯玺公司）、汪某某因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初22623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。凯玺公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判凯玺公司支付汪某某2018年11月16日至2018年12月19日的工资3000元，凯玺公司无需支付汪某某出差补助850元，或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由汪某某承担。上诉的主要事实和理由：一审法院认定的事实有误，汪某某的工资只有3000元，没有8000元。凯玺公司客服（市场部）与汪某某的聊天记录中，底薪8000元左右是客服的初步磋商，需要视劳动者的能力确定底薪，试用期公司的薪酬制度是基本工资+岗位薪资+通讯补助，即汪某某的工资为基本工资2200元+岗位薪资700元+通讯补助100元，月工资为3000元。凯玺公司已经提交了公司的薪酬制度证明其主张，但一审法院以凯玺公司没有提交证据证明为由，采纳了汪某某的主张，对凯玺公司明显不公平。基本工资是根据员工所在职位、能力、价值核定的薪资，汪某某作为一名新入职的员工，还在试用期，且广州市的最低工资标准才2100元，凯玺公司作为一家中小企业，员工试用期的薪资不可能那么高，所以汪某某是不可能有8000元的基本工资，也没有出差补助。综上所述，请求二审法院依法查明事实，支持凯玺公司的上诉请求。对凯玺公司的上诉，汪某某答辩称，不同意凯玺公司的上诉请求。汪某某在凯玺公司工作了一个月零四天，没有休息日。汪某某没有擅自离职，是凯玺公司要求汪某某离职的。汪某某上诉请求：1.判决凯玺公司向汪某某支付解除劳动关系赔偿金8000元；2.判决凯玺公司向汪某某支付销售业绩提成13977元；3.本案一、二审诉讼费由凯玺公司承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院认定汪某某存在严重违反用人单位规章制度的行为，与事实不符。汪某某是在非工作时间（晚上11:25）为了生活想争取一个兼职的机会，与凯玺公司业务产品无任何相关性，也未对凯玺公司和客户产生任何影响，而且，客户购买服务也未发生，不具有真实性。凯玺公司为了拒绝支付劳动报酬而胡编乱说。凯玺公司提供的录音资料，汪某某是在限制人身自由、被威胁、故意引导、被逼迫的情况下做出的回答，该录音资料经过剪辑，没有连贯性，也不具有真实性，文字资料上提到的“给汪某某两万元”也是虚假的，是凯玺公司为了逃避支付工资制作的证据，凯玺公司故意不支付汪某某应得的劳动报酬。因一审法院未能查看到汪某某在仲裁时提供的大量证据，导致一审判决与事实不符，判决书中有多处文字表达有误，都不是汪某某本人的确认，而是法律援助律师的确认。二、一审法院认定汪某某擅自离职，经用人单位要求后仍未返回公司上班，与事实不符。1.凯玺公司不想支付工资，多次打电话恐吓汪某某，汪某某迫不得已拒听凯玺公司的电话，凯玺公司就发微信语音继续恐吓汪某某。2018年12月21日，汪某某接到被开除的微信信息。由于凯玺公司没有提供终止劳动关系的书面证明，导致汪某某3个多月没有工作，凯玺公司属于违法解除劳动关系。2.凯玺公司提供的员工工资制度和公司规章制度没有员工的签名，凯玺公司也没有提供员工学习过的证据，是凯玺公司刻意编造的。3.凯玺公司违反了《劳动法》的规定，没有与劳动者订立书面劳动合同，没有为劳动者缴纳社保，应当承担赔偿责任。三、凯玺公司应支付汪某某到广东珠海和湖北武汉出差的销售业绩提成。因一审法院未能查看到汪某某在仲裁时提供的大量证据，影响到一审判决，希望二审法院重新审定汪某某的销售业绩提成。广东珠海出差任务3位同事完成了250760元的业绩，汪某某作为专家卖手职位的提成是3个点，另外2位同事的职位不一样提成也不一样。湖北武汉出差任务只有汪某某一人，完成了238380元的业绩，收款215130元。因此，凯玺公司应支付汪某某销售业绩提成13977元。凯玺公司称汪某某在试用期无提成，这是凯玺公司不想支付劳动报酬的借口。二审法院可以调查广州美容市场专家卖手职位的销售业绩提成标准，按照《劳动法》规定实行同工同酬。综上所述，请求二审法院依法查明事实，维护汪某某的合法权益。对汪某某的上诉，凯玺公司答辩称，汪某某严重违反公司规章制度，经凯玺公司多次催告没有返岗上班。凯玺公司可以解除劳动合同，无需支付任何赔偿。汪某某的月工资不是8000元，法院应综合考量。汪某某对仲裁裁决没有提起起诉，故二审不应对汪某某提出的提成问题重新审查。凯玺公司提交的录音资料不存在汪某某所称的威胁情况。凯玺公司向一审法院起诉请求：1.判令凯玺公司无须支付汪某某2018年11月16日至2018年12月19日的基本工资9103.44元及出差补助850元，只需支付工资3000元；2.判令凯玺公司不需支付汪某某解除劳动关系赔偿金8000元；3.判令汪某某支付本案的诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：汪某某在凯玺公司担任专家卖手，负责销售凯玺公司的产品。双方未签订劳动合同。2019年1月2日，汪某某向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求：1.凯玺公司支付2018年11月16日至2018年12月19日工资23786元；2.凯玺公司支付解除劳动关系赔偿金8000元；3.凯玺公司支付武汉出差来回车费927元。2019年5月17日，仲裁委作出穗云劳人仲案[2019]230号仲裁裁决书，裁决：1.凯玺公司一次性支付汪某某2018年11月16日至2018年12月19日的基本工资9103.44元及出差补助850元；２.凯玺公司一次性支付汪某某解除劳动关系赔偿金8000元；3.凯玺公司一次性支付汪某某武汉出差来回车费927元；4.驳回汪某某的其他仲裁请求。上述仲裁裁决作出后，凯玺公司不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。汪某某未起诉。诉讼中，凯玺公司、汪某某对双方劳动关系的情况陈述如下：凯玺公司主张因找不到汪某某的入职文件，凯玺公司无法核实汪某某的入职时间，但对汪某某主张的入职时间有异议。汪某某入职后，凯玺公司与汪某某约定了试用期，最少为一个月，在试用期内，汪某某的工资按照基本工资2200元+岗位薪资700元+通讯补助100元计算，每月工资为3000元。员工转正后才适用“底薪+提成+差补”的薪酬制度。由于汪某某工作还不足一个月就与凯玺公司发生了纠纷，故凯玺公司尚未向汪某某发放工资。汪某某尚在试用期内，没有出差补助，故凯玺公司虽确认汪某某到武汉出差17天的事实以及同意支付927元的出差来回车费，但无须支付出差补助850元。汪某某在工作过程中使用“付一笑”名字对外开展业务。汪某某向凯玺公司的客户吕校红虚构其在广州有“养生基地”的事实，未经公司同意私自向客户推销业务谋取私利，严重违反了凯玺公司的规章制度，并对凯玺公司的商誉造成影响，不符合试用期的录用条件。2018年12月18日，凯玺公司的法定代表人代文波与汪某某确认以上事实后，通知汪某某回公司处理此事，但汪某某不予理会，并自2018年12月19日开始未再返回公司上班，经凯玺公司多次通知后，仍拒绝回公司上班。凯玺公司在2018年12月21日通过微信向汪某某发出辞退通知，双方的劳动关系于当日解除，解除的原因是汪某某在试用期内严重违反公司的规章制度，不符合录用条件，凯玺公司并非违法解除与汪某某的劳动关系。为此，凯玺公司提交了以下证据：1.录音资料，拟证明凯玺公司法定代表人代文波与汪某某就汪某某向客户私拉业务一事进行沟通，汪某某承认其为赚取客户的钱财私拉业务的事实。2.凯玺公司法定代表人代文波与汪某某的微信聊天记录，拟证明汪某某擅自离职，经公司多次通知后仍拒绝回公司上班。3.凯玺公司法定代表人代文波与客户吕校红的微信聊天记录，拟证明汪某某向吕校红私拉业务、损害公司商誉的事实。4.员工须知、试用期薪酬制度、工资表，拟证明汪某某试用期的工资标准。经质证，汪某某对证据1、2真实性无异议，确认是汪某某与凯玺公司沟通的内容，但认为内容不完整，无法证明凯玺公司的主张。对证据3不予确认，认为是凯玺公司与案外人的聊天记录，与本案无关。对证据4不予确认，认为汪某某从不知晓上述内容。汪某某主张其是在2018年11月16日入职凯玺公司工作，工作过程中使用付一笑的名字对外开展业务，凯玺公司亦知晓汪某某的真实姓名。凯玺公司未与汪某某约定试用期。汪某某的工资为每月底薪8000元。汪某某在凯玺公司工作至2018年12月19日，该期间凯玺公司从未向汪某某发放过工资，凯玺公司应补发工资。另汪某某在2018年12月2日至2018年12月18日出差武汉17天，凯玺公司亦应按照每天50元的标准支付汪某某出差补助850元。汪某某称2018年12月19日，因凯玺公司的法定代表人代文波与汪某某电话、微信沟通过程中，凯玺公司多次诬告汪某某诈骗，对汪某某造成恐吓和威胁，也未向汪某某发放工资，故汪某某认为双方没有合作基础，为了人身安全，汪某某于2018年12月19日离职。凯玺公司是以威胁的方式迫使汪某某离职，属于违法解除劳动合同，凯玺公司应向汪某某支付解除劳动关系的经济赔偿金。一审法院认为，汪某某入职凯玺公司工作，双方成立劳动关系，双方的合法权益平等受法律保护。汪某某主张其于2018年11月16日入职，凯玺公司虽不予确认，但未能就劳动者的入职时间进行主张及举证证明，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信汪某某的主张，确认汪某某入职时间为2018年11月16日。本案的争议焦点是凯玺公司是否存在违法解除与汪某某劳动合同关系的行为。根据凯玺公司提交的，汪某某确认真实性的录音资料、微信聊天记录等证据显示，汪某某已确认其在工作过程中为赚取客户钱财私拉业务的行为，上述证据显示的内容亦与凯玺公司提交的与案外人吕校红的微信聊天内容相互印证，故一审法院采信凯玺公司的陈述意见，确认汪某某存在严重违反用人单位规章制度的行为。庭审中，汪某某亦确认其自2018年12月19日后未返回公司上班，综合上述情况，在汪某某存在严重违反用人单位规章制度的行为，且于2018年12月19日擅自离职，经用人单位要求后仍未返回公司上班的情形之下，凯玺公司在2018年12月21日发出通知解除与汪某某的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，不存在违法解除劳动合同关系的情形。凯玺公司主张其无须向汪某某支付解除劳动合同关系的经济赔偿金合法合理，一审法院予以支持。关于2018年11月16日至2018年12月19日期间的工资及出差补助的问题。凯玺公司虽主张与汪某某约定了试用期，且试用期期间的工资标准为每月3000元，不存在出差补助的工资构成，但凯玺公司未能就其上述主张提交相应的证据予以证实。根据《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，因工资发放产生争议的，用人单位具有举证责任，由此，凯玺公司应承担举证不能的不利后果。故一审法院采信汪某某的主张，认定其工资标准为每月8000元及出差补助每天50元的计算标准。经计算，汪某某在2018年11月16日至2018年12月19日期间的工资为9103.44元（8000元+8000元÷21.75天×3天）。至于出差补助，凯玺公司确认汪某某在职期间出差武汉17天，故出差补助应为850元（50元/天×17天）。凯玺公司主张其无须向汪某某支付2018年11月16日至2018年12月19日的工资9103.44元及出差补助850元的意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于仲裁裁决凯玺公司支付汪某某武汉出差来回车费927元的问题，凯玺公司对此无异议，汪某某亦表示同意仲裁裁决的内容，故一审法院对该项裁决内容予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《广东省工资支付条例》第四十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年12月9日作出判决：一、于判决生效之日起五日内，凯玺公司支付汪某某2018年11月16日至2018年12月19日的工资9103.44元及出差补助850元；二、于判决生效之日起五日内，凯玺公司支付汪某某武汉出差来回车费927元；三、驳回凯玺公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由汪某某负担。二审中，汪某某提交了微信截图、网页截图、凯玺公司另案诉讼的裁判文书，拟证明其销售业绩提成情况、广州市市场同岗位工资收入情况、对客户推销服务没有损害凯玺公司利益，也没有造成客户损失。凯玺公司质证认为，汪某某从事的工作属于辅助性的岗位，工资并不存在提成。汪某某提交的广州市市场同岗位工资收入情况不具有参考性。即便汪某某的行为没有对客户造成损害，但其以编造虚假的养生基地，向客户推销自己的业务，严重违反了公司规章制度。汪某某提交的凯玺公司另案诉讼的裁判文书与本案无关。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，汪某某对仲裁裁决凯玺公司无需向其支付提成工资的处理没有向法院起诉，视为其接受仲裁裁决结果。汪某某上诉要求支付提成工资，理由不成立，本院不予支持。汪某某二审提交的拟证明提成工资的微信截图，本院不予采纳。汪某某在工作期间利用凯玺公司的客户资源从事非凯玺公司的业务，为其本人谋取利益，且推销的服务存在虚假的内容。即便客户没有购买汪某某的服务，但汪某某的行为已对凯玺公司的利益造成了损害，因此，凯玺公司对其作出解除劳动合同的处理，并无不当。汪某某以其行为并未造成凯玺公司及客户的损失，主张凯玺公司违法解除劳动合同，理由不成立。汪某某上诉请求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本院不予支持。汪某某二审提交的拟证明其未造成凯玺公司及客户损失的微信截图，本院不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，用人单位应对劳动者的工资负有举证责任。凯玺公司上诉主张汪某某的工资为每月3000元，对此负有举证责任。凯玺公司一审提交的证据不足以证明其主张的事实。本院审理期间，凯玺公司未提交新的证据佐证其主张，故本院认可一审法院对汪某某工资数额的认定，凯玺公司上诉缺乏证据证明，本院对其上诉请求，不予支持。汪某某二审提交的网页截图所载的同岗位工资收入情况真实性无法核查，本院不予采纳。汪某某在职期间出差到武汉为凯玺公司提供劳动，其主张每天50元的出差补助属于正常、合理的工资收入。凯玺公司上诉否认存在该收入项目，理由不充分，本院不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。汪某某二审提交的证据，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。凯玺公司、汪某某的上诉请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由凯玺公司负担5元，汪某某负担5元。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年四月七日书记员  郭桂芳郭文蕾