甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘30民终55号 上诉人（原审原告）：甘肃铠旋建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市。 法定代表人：**东，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：马涛，甘肃凯来律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：甘肃天成建设集团有限公司，住所地甘肃省甘南州合作市。 法定代表人：成小军，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**南，系该公司项目经理。 原审第三人：陆骞，男，汉族，1977年6月23日出生，自由职业，甘肃省临洮县人，住甘肃省合作市。 上诉人甘肃铠旋建筑工程有限公司（以下简称铠旋公司）与被上诉人甘肃天成建设集团有限公司（以下简称天成公司）、原审第三人陆骞合同纠纷一案，不服合作市人民法院（2019）甘3001民初565号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成了合议庭，经过阅卷、合议庭评议决定不开庭审理。本案现已审理终结。 铠旋公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；2、依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、对合同约定不明内容的认定问题。一审查明双方提交的《消防工程施工合同》机打部分内容一致，但在合同第二条施工范围处的手写部分存在差异。对此“施工范围”手写一致部分上诉人并无异议，被上诉人则认为包括室外泵房，但被上诉人没有提交设计图纸及案涉建筑物的整体施工方案予以印证支持其抗辩主张。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条关于填补合同约定不明的规则和处理的规定，一审法院对此争议没有合理分配举证责任进行审理查明，也没有进行现场的勘验，对此争议事实没有依法予以查明和判处。2、一审法院以甘南日报社2014年12月17日、2016年3月28日向甘南州天成建筑安装该项公司发出的通知2份，认定上诉人未按图纸施工，并存在拖延施工的现象。属于认定事实错误。本案中被上诉人与甘南日报社之间建立建设工程总承包关系，上诉人与被上诉人建立消防分部分项工程的分包关系。上诉人接受被上诉人的工程施工交底，按照与被上诉人的约定进行施工。虽然被上诉人举证了甘南日报社向其发出的通知，且不论是该通知的真伪与否，上诉人作为下级分部分项承包商并没有收到上级发包人的指示或通知。上诉人与甘南日报社之间并不存在直接的合同关系，依据合同的相对性原则和商事交易的习惯和逻辑，以甘南日报社向被上诉人发出的通知来认定上诉人未按图纸施工、拖延施工时缺乏证据支持的。至少在一审中没有审理查明正确的“图纸”在哪里？3、一审认定原告方无验收报告，无法证明原告参加了案涉工程的验收，双方均承认未进行结算，以此认定上诉人有过错，诉讼请求不应当得到支持，是对案涉工程的验收事实认定错误。依据《建筑法》《中华人民共和国消防法》、《建设工程消防监督管理规定》的规定，建设工程的整体验收，以及部分项专业工程的验收是由建设单位上报主管部门验收的。具体到本案的消防专业工程验收，依法律规定消防专业施工完毕后施工单位向总承包单位移交施工资料，总承包单位再向建设单位移交资料，然后由建设单位向消防专主管部门上报验收。除法定的消防验收主管单位外，任何单位和个人无权进行验收。具体验收程序及资料在《中华人民共和国消防法》第二章、《建设工程消防监督管理规定》第三章有专章规定。另据《消防施工合同》的约定和《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》的规定，案涉合同系固定价合同，被上诉人虽然在答辩状中和庭审中提出对应付金额的各种抗辩，但就其负有工程价款的合同义务这一事实不予否认。被上诉人对应付金额提出了积极地抗辩主张，但没有就所谓的“未完成施工范围扣减价款”及“未按图纸施工责任”结算扣减举出明确的证据予以支持，也没有提出反诉。综上所述，一审对上述事实审而不理，一审认定事实不清。二、一审适用法律错误。本案涉案消防工程的施工时随后于主体土建进度的，消防专业分部分项的特点就在于施工有一定的时间顺序，施工方案是附随主体的设计施工安排的。但消防工程作为可分包的专项工程依据行政法规的规定，是需要单独验收备案的。现本案已有证据可以证实上诉人已经完全履行了合同义务，被上诉人应当依据合同的约定支付工程价款。退一步讲，即便如一审法院所审理认定，因双方当事人未就争议工程的最终价款进行结算，上诉人的诉求无从支持。而客观上双方争议分歧巨大已经诉至法院不可能在庭外进行结算，一审法院也应依据《民事诉讼法》第七十六条第二款，人民法院可以就查明事实的专门性问题，当事人未申请鉴定的，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资质的鉴定人进行鉴定。一审法院一方面认定上诉人未按图纸施工，存在拖延施工的现象，又对被上诉人争议的工程价款不组织鉴定，而是简单地驳回上诉人的诉请，对具体争议案情没有依据《民事诉讼法》的规定做处理，适用法律错误。一审法院依据《民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求实在是令人费解，难道一审法院要强迫当事双方继续已经履行完毕的合同！继续维持双方已产生的争议状态！一审判决显然是违背民事审判功能和法理的。故此一审适用法律错误。综上所述，恳请二审人民法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求！ 天成公司辩称：答辩人认为一审法院判决结果正确，现就本案案件事实及被答辩人的上诉请求提出如下答辩意见。一、2012年8月1日，被答辩人与答辩人鉴定了《消防工程施工合同》，约定将甘南日报新闻中心及涉藏外宣培训基地消防安装工程全部承包于被答辩人。关于该合同中手写部分答辩人手持有的与被答辩人手持有的合同记载不一致，答辩人感到匪夷所思。首先，回想在签订合同当时，答辩人手持有的合同上的手写部分系被答辩人公司代表所添加，并非由答辩人公司代表添加。其次，对比两份合同手写部分，不难发现该两份合同手写部分处于同一人笔迹，被答辩人说持有的合同在手写部分显然系在刻意减少工程涉及工程量。再者，由于该手写部分系被答辩人公司代表所书写，故而被答辩方也有条件在后期对自己所持有的合同进行有利于己方的修改。最后，答辩人与被答辩人对于该工程不仅仅只有《消防工程施工合同》内容约定，还有消防施工图纸，如在合同手写部分存在争议，完全可以通过图纸来确定，只要图纸中涉及的消防工程均应当有被答辩人来完成。二、被答辩人作为一审原告要求答辩人支付工程款项，其应当提供以下证据：1、被答辩人按照合同约定如期完成全部消防工程的证据；2、被答辩人的工作成果通过消防验收的证据；3、答辩人还应当向被答辩人支付多少工程款的证据。结合一审中被答辩人提交的证据，对上述三点均无法提供证据证实，依据“民事证据规则”的相关规定，作为原告的被答辩人对自己的诉讼主张，如不能提供证据支持，其应当承担举证不能的责任。一审法院驳回其诉讼请求，完全符合法律规定。三、关于本案工程的实施答辩人作出以下说明。首先，答辩人认可被答辩人在消防工程施工之初的确实施了本案案件工程，但作为有消防设施施工资质的被答辩人竟然不按照图纸施工，甚至不按照最起码的消防设施施工技术施工规范进行施工（从最基本的内置走线都不能规范就可以看出），在施工过程中答辩人处于善意及时向被答辩人提出要其规范施工并对已经施工的部分进行整改。但不知为何，被答辩人非但不予整改，并且单方面将施工人员撤出，经答辩人多次沟通被答辩人明确表示不愿继续施工。由于被答辩人的违约行为致使工期延误，导致答辩人多次受到甘南日报社多次催告，发生很多不愉快。无奈答辩人只能另行找人对工程进行维修对剩余工程进行施工，经长时间的施工与大量的资金投入，最终该消防工程通过验收，因此该消防工程通过验收与被答辩人没有因果关系。综上，一审判决结果正确，请求贵院依法查明案件事实，维持一审判决。 原审第三人陆骞未答辩。 铠旋公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付剩余工程款750000元，迟延支付利息270000元（利息2013年8月1日—2019年8月1日），合计1020000元；2、被告承担本案的诉讼费、保全费、保险费。 一审法院认定事实：2012年8月1日，原告甘肃铠旋公司（承包方）与被告甘肃天成公司（发包方）签订了《消防工程施工合同》，由原告负责甘南日报新闻中心及涉藏外宣培训基地消防安装工程，双方对工程承包方式、工程价款支付方式、结算方式等进行了约定，但双方合同中的工程范围中存在手写部分，且原、被告双方手写内容不一致。合同中价款约定为105万元，被告曾向原告支付了30万元，原告认为被告应当按照合同继续支付剩余工程款，被告以该工程尚未进行结算，且原告在施工工程中存在未按图纸施工，给被告造成损失为由提出答辩意见。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，原告甘肃铠旋建筑工程有限公司与被告甘肃天成建设集团有限公司、签订的《消防工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，该合同合法有效，受法律保护，对双方均具有法律约束力。本院认为，原、被告签订的合同中，对工程范围的手写部分有差异，对实际工程范围，双方存在争议，但是结合甘南日报于2014年12月17日、2016年3月28日向被告甘南州天成建筑安装工程公司发的两份通知可以看出，原告在施工工程中未按图纸施工，并存在拖延施工的现象，故原告在施工中存在违约责任。关于原告要求被告按照合同支付剩余工程款75万元的诉讼请求，本院认为，根据原、被告双方签订的合同第五条约定，工程价格在双方结算时确定最终工程价款，本案中原、被告虽然在合同中约定工程合同价，但双方应当遵照合同进行结算，并确定最终的工程价款。本案中，原、被告均承认未进行结算，原告方也无验收报告，无法证明原告参加了该工程的验收。现原、被告双方对实际工程量及具体工程范围都存在争议的情况下，原告要求被告按照工程合同价来支付剩余款项显示公允。故本院认为，原、被告双方应当对该工程进行结算，被告按照原告的实际工程量进行支付工程款更为适宜。关于被告主张要求原告支付返工费185000元、垫付设备人工费156511.6元、2013年至今看守大楼的人工工资397600元及人工日常取暖费用33600元的请求，因被告未提供反诉，故对其请求不予支持。 综上所述，原告甘肃铠旋建筑工程有限公司的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告甘肃铠旋建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费13980元，由原告甘肃铠旋建筑工程有限公司负担。 二审中，双方当事人未提交证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中双方签订的合同有效。合同约定的工程价款为105万元，但双方对实际发生的工程量及是否按照施工图纸进行施工存在争议。上诉人在诉讼过程中应当按照自己的诉讼请求，提供证据证实自己所施工的实际工程量。上诉人作为涉案工程的实际施工人，应该能够提供相关证据证明案件属实。确定实际发生的工程量是支付工程款的前提条件，上诉人明知现有证据无法确定实际工程量的还可以通过委托鉴定部门进行鉴定，但在一、二审过程中均未提出申请鉴定。未确定实际工程量的情况下，上诉人要求被上诉人支付剩余工程款，既不符合“工程价格在双方结算时确定最终工程价款”的合同约定；也不符合《合同法》第六十条第一款，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定。一审法院认为双方应当对涉案工程进行结算后，按照实际工程量支付工程款的判决理由并无不妥。 综上所述，铠旋公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13980.00元，由甘肃铠旋建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 松 果 审判员 郭丽华 审判员 赵 斌 二〇二〇年四月十五日 书记员 张玉霞