河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终291号上诉人（原审被告）：关向阳，男，1977年12月21日出生，汉族，住河南省西平县。上诉人（原审被告）：刘小娟，女，1978年10月9日出生，汉族，住河南省郑州市高新技术开发区。二上诉人共同委托诉讼代理人：李欣欣，河南展骥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王艳东，男，1970年5月10日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：李杰峰，河南信博律师事务所律师。委托诉讼代理人：何超，河南信博律师事务所律师。上诉人关向阳、刘小娟因与被上诉人王艳东民间借贷纠纷一案，不服郾城区人民法院（2019）豫1103民初3875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人关向阳、刘小娟的共同委托诉讼代理人李欣欣，被上诉人王艳东的委托诉讼代理人李杰峰、何超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关向阳、刘小娟上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实，适用法律错误。一、一审判决认定借款利息为月息2分错误。首先双方之间没有书面约定借款利息。其次，双方在2017年8月16日办理抵押借款手续，约定借款金额为40万元，2017年8月17日、18日王艳东通过其妻子胡秀云账户仅转账给关向阳37.6万元，本案是先签订协议确定了借款金额，后打款，是王艳东未经借款人关向阳同意，擅自扣除借款本金24000元，当时也没有任何证据能证明双方认可是按月息2分扣除3个月的利息，一审法院只是按王艳东的说法推断出这一利息。那么，本案借款期限为6个月，是否也可以推断出是按月息1分扣除了6个月的利息？是否是按月息6分扣除了1个月的利息？或者是按月息3分扣除了2个月的利息？如此多的推算可能，只能认定为双方利息约定不明。之后关向阳在短息中也没有明确认可借款利息为月息2分。关向阳当时是想在借款到期后，确实没有按时还款，可以考虑弥补王艳东一部分损失，但不代表认可月息2分的利息。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持……”本案双方首先没有约定借款利息，其次一审法院推断的利息没有完全唯一的事实依据，也只能认定利息约定不明，对王艳东主张利息的诉请应当依法不予支持。二、一审判决刘小娟对抵押物折抵不足的部分，继续承担连带责任错误。刘小娟与王艳东签订的是房屋抵押协议，因此刘小娟是作为抵押人承担责任。根据《担保法》第一百七十九条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”刘小娟是作为抵押人在协议上签字，其只能依法在抵押物范围内承担还款责任。协议中对不足部分继续承担责任的约定，是一种保证责任，而刘小娟不是保证人，因此一审判决刘小娟对不足部分仍应承担连带责任没有法律依据。一审中，王艳东要求刘小娟承担连带责任的依据是本案借款是夫妻共同借款（共同债务），但一审法院依法不予支持。王艳东没有要求刘小娟作为保证人承担连带责任，对刘小娟作为债务人之外的诉请也只是在抵押物范围内承担责任，一审法院判决刘小娟在抵押物外继续承担保证责任，超出王艳东的诉讼请求，明显错误。王艳东辩称，一、原审法院认定案件事实清楚，判决上诉人承担月息为2分的借款利息符合客观事实及日常交易惯例，判决结果正确，上诉人的上诉理由明显缺乏事实基础与法律依据。1、上诉人关向阳向答辩人借款时，虽未签订书面的借款协议，但双方已经协商一致达成口头协议：“上诉人关向阳向答辩人借款40万元，月息2分，借款期限6个月，且上诉人关向阳向答辩人预先支付3个月借款利息”。随后，答辩人向上诉人关向阳交付借款本金时预先扣除3个月的借款利息共计24000元，实际向上诉人关向阳履行交付了376000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及《合同法》的规定，预先扣除利息的，借款本金应按实际交付金额并计算利息，原审法院据此判决上诉人承担还本付息的责任符合客观事实。2、答辩人向原审法院提交的微信聊天记录中显示，上诉人关向阳认可其向答辩人借款并约定借款利息这一事实，且在双方对话过程中答辩人已明确向关向阳告知借款利息为月息2分，上诉人关向阳对此并未否定，也未提出异议，据此足以认定上诉人关向阳对借款本金40万元、借款利息为月息2分这一事实是认可的且明知的。3、依照民间借贷交易活动中的交易惯例，如果借款双方未经协商一致，借款人在实际收到借款本金与约定的借款本金不相符时，肯定会向出借人提出异议。但上诉人在实际收到借款本金时并未对此提出异议，上诉人也未提供证据加以证实答辩人未经上诉人同意擅自扣除借款本金这一情形。上诉人对预先扣除利息这一事实是明知的，且该事实是经双方在借款时协商一致的结果。4、双方约定的借款期限为6个月，根据市场交易惯例及日常习惯，不可能也不会存在“借款时，出借人预先在借款本金中扣除借款期限内的全部利息”的情形，也明显与生活常理相悖。综上，上诉人的上诉理由明显缺乏事实基础与法律依据，且与常理相悖。结合答辩人向原审法院提供的证据之间相互印证，足以证实本案借款事实及借款利息的存在，原审法院认定案件事实清楚，判决结果正确。二、抵押合同约定刘小娟对抵押物折抵不足部分继续承担连带责任系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定合法、有效，原审法院据此判决刘小娟承担责任，并无不当。1、答辩人与上诉人刘小娟签订《房屋抵押协议》系双方的真实意思表示，且已办理抵押登记，根据《房屋抵押协议》第7条第2项规定，刘小娟未按合同约定归还借款，答辩人有权申请拍卖抵押物用于抵偿借款本息，若有不足抵偿部分，答辩人仍有权向刘小娟追偿，直至刘小娟还清答辩人全部借款本息为止。故原审法院判决刘小娟对抵押物折抵不足部分继续承担连带责任符合约定，并无不当。2、原审法院判决刘小娟对抵押物折抵不足部分继续承担连带责任是在原告的诉讼请求范围内依法裁判，符合法律规定。王艳东向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告借款40万元及利息（利息自2017年11月17日起按月息2%支付至偿还完毕之日止），利息暂定1000元；2、原告有权对被告所抵押的豫（2017）漯河市不动产权证第0010160号的抵押优先受偿；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月份，关向阳因故向王艳东借款40万元。王艳东同意出借后，于2017年8月16日、2017年8月17日分两次通过胡秀云账号为62×××23的账户，向关向阳账号为62×××55的账户转款176000元、200000元，共计376000元。双方约定的借款期限为3个月。2017年8月16日，王艳东（甲方、借款人）与刘小娟（乙方、出借人）签订房屋抵押协议一份，约定由刘小娟以位于漯河市××城区黄河路金地兰乔圣菲2#楼2单元203号的房屋为抵押物，向王艳东借款肆拾万元，协议书约定刘小娟未按时归还借款，王艳东有权向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物用于抵偿借款本息，若有不足抵偿部分，王艳东仍有权向刘小娟追偿，直至刘小娟还清王艳东全部贷款本息为止。刘小娟所抵押的房屋登记所有人为刘小娟，不动产权证号为豫（2017）漯河市不动产第0010160号，房屋坐落于漯河市××城区黄河路金地兰乔圣菲2#楼2单元203号，建筑面积139.54平方米。双方在签订合同后，对抵押的房屋办理的抵押登记，他项权证号为0025176号。关向阳与刘小娟原为夫妻关系，后因双方夫妻感情破裂，刘小娟作为原告向河南省西平县人民法院提起民事诉讼，法院经审理后，双方达成调解，河南省西平县人民法院于2018年9月21日出具（2018）豫1721民初3720号民事调解书，对关向阳与刘小娟就离婚达成的协议进行了确认。王艳东主张由关向阳、刘小娟按照月息2分的利率标准支付利息。关向阳称不存在利息的约定。刘小娟认为借款并未用于夫妻共同生活，不能认定为夫妻关系存续期间的共同债务，同时，借款并未约定利息。经催要关向阳、刘小娟未向王艳东清偿债务，王艳东以刘小娟、关向阳为被告向法院提起民事诉讼，要求二人清偿借款。一审法院认为，合法的借款合同受法律保护，出借人与借款人应当按照借款合同的约定履行各自的权利和义务，作为借款人，应当在借款合同约定的期限到期后按照借款合同的约定偿还本金及利息。关向阳认可其与王艳东存在借贷关系，关向阳应当在王艳东主张权利时，向王艳东承担清偿责任。对于双方借款本金的认定。在庭审，王艳东主张借款金额为40万元，但在实际交付时，仅交付了376000元，未支付的款项系按照月息2%扣除的3个月的利息。故对于关向阳应当清偿的借款本金，应当按照王艳东实际交付的金额，即376000元予以认定，关向阳也应当按照此数额向王艳东承担清偿责任。王艳东诉请由关向阳按照每月2%的利率支付利息，在王艳东提交的书面证据中，未显示双方存在有利息的约定。但从王艳东与关向阳的聊天记录中，可以看出关向阳认可有利息的约定，王艳东在表示月息为2%时，关向阳未表示异议。结合在交付借款时预先扣除的24000元的金额，恰恰折合为2%/月的利率，故对于王艳东与关向阳之间的借款，应当按照存在利息的约定，利率为月息2%。对于关向阳应当承担的利息的期限，应当自该笔借款实际交付完毕之日，即2017年8月18日起开始计算，但王艳东诉请自2017年11月17日起计算利息，是对自身权利的合法处分，予以采信，对于借款的本金数额按照376000元予以计算。王艳东诉请该笔借款应按照关向阳与刘小娟夫妻共同债务由二人共同承担责任。法院认为，关向阳与刘小娟在2018年9月21日离婚，关向阳与王艳东的借款发生在2017年8月份，借款时间虽发生在关向阳、刘小娟夫妻关系存续期间，但该笔借款的数额巨大，已经明显超过关向阳、刘小娟日常生活必需，且王艳东未提交证据证明该笔借款用于关向阳、刘小娟的夫妻共同生活，故对于该笔借款，不应当认定为关向阳、刘小娟夫妻关系存续期间的共同债务，而应当认定为关向阳的个人债务，应当由关向阳以个人财产承担清偿责任。刘小娟以房产与王艳东签订抵押合同，愿意为借款提供担保，承担担保责任。在借款未向王艳东清偿时，刘小娟愿意以房产做抵押对此款项承担相应的担保责任。同时，按照刘小娟与王艳东签订的合同约定，刘小娟除提供抵押物进行担保外，还将在抵押物处分后所得款项不足部分仍承担清偿责任，这是双方合同中明确约定的内容，作为合同的双方均应当予以遵守，故在刘小娟提供的房产抵押折价后，所得款项不足以清偿全部债务时，由刘小娟对超出部分继续承担连带清偿责任。王艳东对刘小娟提供抵押的他项权证号为0025176号、不动产权证号为豫（2017）漯河市不动产第0010160号，房屋坐落于漯河市××城区黄河路金地兰乔圣菲2#楼2单元203号，建筑面积139.54平方米的房产实现权利时，在抵押价值内具有优先受偿权。刘小娟如按照合同约定承担了担保责任，其有权向其他责任人进行追偿。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、第四十三条之规定，判决：一、被告关向阳须于本判决生效后十日内，向原告王艳东清偿借款376000元并支付利息（被告关向阳承担的利息，自2017年11月17日起开始计算至借款本金付清之日止，利率按照年利率24%的标准计算）。二、在被告关向阳未清偿以上第一项金钱给付义务的情况下，应由原告王艳东对被告刘小娟提供抵押的，他项权证号为0025176号、不动产权证号为豫（2017）漯河市不动产第0010160号，房屋坐落于漯河市××城区黄河路金地兰乔圣菲2#楼2单元203号，建筑面积139.54平方米的房产，在抵押价值范围具有优先受偿权。三、对于抵押物折抵后不足的部分，由被告刘小娟继续承担连带责任。四、被告刘小娟承担了担保责任，其有权向其他责任人进行追偿。五、驳回原告王艳东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取3660元，由被告关向阳承担，被告刘小娟对此承担连带责任（被告刘小娟承担连带责任后，有权向其他责任人进行追偿）。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，应予以确认。本院认为：各方当事人对王艳东向关向阳借款40万元、关向阳实际支付借款37.6万元的事实及2017年8月16日王艳东与刘小娟签订的《房屋抵押协议》真实性均无异议，本予以确认。二上诉人上诉称一审法院认定双方借款利息为月息2%错误，但并未提交足够的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，上诉的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。二上诉人称王艳东未经关向阳同意擅自扣除借款本金2.4万元，但自2017年8月18日王艳东最后一次支付借款至今，二上诉人均未就少支付的2.4万元向王艳东提出异议或者主张权利不合常理。结合关向阳与王艳东的短信记录，关向阳曾承诺连本带息还清，在王艳东称先给了三个月利息时关向阳也未提出异议，且预先扣除的2.4万元恰为40万元本金按照月息2%计算三个月的利息，故一审法院认定双方约定的借款利息为月息2%并无不当，本院予以维持。关于刘小娟是否应对抵押物折抵后不足的部分继续承担连带责任的问题，根据刘小娟与王艳东签订的《房屋抵押协议》约定，借款金额为40万元，刘小娟的担保范围应为全部借款，且第七条第二项明确约定若有不足抵偿部分，王艳东仍有权向刘小娟追偿，直至刘小娟还清王艳东全部贷款本息为止，故刘小娟对抵押物折抵后不足的部分应继续承担连带责任，该《房屋抵押协议》系双方的真实意识表示，各方均未提出异议，故刘小娟应依据该协议约定履行还款责任，一审认定并无不当，本院予以维持。上诉人主张刘小娟仅应在抵押物范围内承担还款责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人关向阳、刘小娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人关向阳、刘小娟负担。本判决为终审判决。审判长  于忠祥审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年四月十四日书记员  底高萌