山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2885号上诉人（原审原告）：董士芹，女，1964年12月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李娟，山东唯贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪军，山东唯贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市天桥区康鸿超意兴快餐店，住所地济南市。经营者：郭勇，男，1975年11月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：常秀清，山东国曜律师事务所律师。上诉人董士芹因与被上诉人济南市天桥区康鸿超意兴快餐店（以下简称康鸿快餐店）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。董士芹上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0105民初5745号民事判决，发回重审或改判。2.本案一、二审诉讼费用由康鸿快餐店承担。事实与理由：一审判决认为董士芹到康鸿快餐店工作时已经超过法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，不能与康鸿快餐店形成劳动关系，属认定事实错误。《中华人民共和国劳动法》对达到法定退休年龄的人员从事劳动未做禁止性规定，法律也并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条也只规定了用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理，但对于未享受保险待遇或未领取退休金的人员未做规定。2009年山东省高级人民法院对关于超过退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的问题，向最高人民法院进行请示(鲁高法函[2009]31号)，实际上也是针对达到法定退休年龄人员与用工单位是否形成劳动关系的问题进行的请示。2010年3月17日最高人民法院针对此问题进行答复([2010]行他字第10号)：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该答复虽未明确说明双方形成劳动关系，但答复适用《工伤保险条例》进行工伤认定，实际上是对劳动关系进行认定，因此，达到法定退休年龄的人员与用人单位是可以形成劳动关系的，并非只看劳动者的年龄，主要是看劳动者是否享受了基本养老保险待遇，本案中上诉人董士芹虽已超过法定退休年龄，但未缴纳社会保险，未办理退休手续，未获得职工基本养老保险待遇，其为用人单位提供了劳动，用人单位每月按时发放工资，双方之间应该形成劳动关系，一审判决仅依据劳动者超过法定退休年龄就认为董士芹不属于法律法规规定的劳动关系的主体范围，认定双方不存在劳动关系，认定事实错误。综上，请求依法改判双方存在劳动关系。康鸿快餐店辩称，1.《中华人民共和国劳动合同法》虽然对达到退休年龄的人员从事劳动未做禁止性规定，法律也不禁止使用超过法定退休年龄的农民工，但不意味着其从事劳动就形成劳动关系，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第7条是关于与已享受劳动保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。另外，最高人民法院2010行他字第10号批复是关于工伤认定的相关意见而非认定劳动关系的依据，董士芹不能自行推定是对形成劳动关系的答复，且本答复适用于《工伤保险条例》应当认定为工伤的七种情形中的第一种，而本案董士芹的情形不属于本情形。2.董士芹在上诉状中称其虽已超过法定退休年龄，但未缴纳社会保险，未办理退休手续、未获得养老保险待遇。董士芹到康鸿快餐店工作时就已超过法定退休年龄，无法为其办理社会保险手续，这与康鸿快餐店无关。《劳动合同法实施条例》第21条规定劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。该条规定没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形，故双方不存在劳动关系。综上，一审判决认定事实正确，应当驳回董士芹的上诉请求，维持一审判决。董士芹向一审法院起诉请求：1.请求确认董士芹与康鸿快餐店自2017年9月5日起存在劳动关系；2.本案诉讼费用由康鸿快餐店承担。一审法院认定事实：董士芹于1964年12月23日出生，2017年9月5日，董士芹到康鸿快餐店从事后厨工作，同年9月、10月工资以现金形式发放，同年11月后的工资以银行转账的形式发放。双方未签订劳动合同，康鸿快餐店也未为董士芹交纳社会保险。2019年6月10日董士芹发生交通事故，后未再到康鸿快餐店处工作。2019年9月5日，董士芹作为申请人，以康鸿快餐店为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：确认申请人与被申请人自2017年9月5日起存在劳动关系。后，该委作出济天劳人仲不(2019)648号仲裁决定书，认为申请人已超过法定退休年龄，其仲裁请求不再受劳动法律法规的调整，决定：对申请人董士芹的仲裁申请，本委不予受理。董士芹于法定期限内诉至一审法院，请求：1.请求确认董士芹与康鸿快餐店自2017年9月5日起存在劳动关系；2.本案诉讼费用由康鸿快餐店承担。庭审中，双方均认可董士芹未享受养老保险待遇。一审法院认为，本案争议焦点问题为已超过法定退休年龄的董士芹与康鸿快餐店是否存在劳动关系。关于劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，双方是否存在劳动关系问题，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)，第一条已作出规定，即“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，未签订书面劳动合同的双方是否形成劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断，其中用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件，本案中，董士芹到康鸿快餐店工作时已经超过法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，故不能与康鸿快餐店形成劳动关系。故董士芹的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回原告董士芹的诉讼请求。案件受理费10元，由原告董士芹负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是董士芹与康鸿快餐店之间是劳动关系还是劳务关系。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁。”据此可知，女工人年满五十周岁达到法定退休年龄。虽然《劳动合同法》没有对建立符合法律规定的劳动关系的劳动者的劳动年龄作出明确具体规定，但因《关于工人退休、退职的暂行办法》属于国务院的行政法规，退休年龄法定，不可作随意调整。另依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第六项明确规定了行政法规可规定劳动合同终止的情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条例是国务院制定的行政法规，依据上述规定，在劳动者达到法定退休年龄后其与用人单位的劳动合同关系终止。本案中，董士芹1964年12月23日出生，2017年9月5日到康鸿快餐店工作时，已超过法定退休年龄，其不具有签订劳动合同的主体资格，因此与康鸿快餐店之间建立的用工关系属于劳务关系，而不属于劳动关系。董士芹主张其未享受养老保险待遇，双方应当存在劳动关系。董士芹的主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，董士芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董士芹负担。本判决为终审判决。审判长  孙红岩审判员  许海涛审判员  何菊红二〇二〇年四月十四日书记员  李 环