四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川09刑终15号 原公诉机关四川省遂宁市安居区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘德均，男，1971年10月16日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，小学文化，遂宁安居盛唐德康养生养老中心法定代表人，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因本案，2017年3月30日被取保候审，同年8月7日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 辩护人余巧义，四川斗城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张成杰，男，1988年2月28日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，大学文化，遂宁安居盛唐德康养生养老中心市场拓展部部长，捕前住四川省遂宁市船山区。因本案，2017年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人伍刚，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘兴伦，男，1975年6月21日出生于四川省遂宁市安居区，汉族，高中文化，遂宁德康投资有限公司法定代表人，捕前住四川省遂宁市船山区。因本案，2017年6月22日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2018年7月11日被取保候审，同年11月30日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 辩护人甘玉华，四川弘维律师事务所律师。 原审被告单位遂宁安居盛唐德康养生养老中心，组织机构代码********，单位地址四川省遂宁市安居区，法定代表人刘德均。 诉讼代表人何平德，男，1969年5月5日出生，系原审被告单位职工。 四川省遂宁市安居区人民法院审理四川省遂宁市安居区人民检察院指控原审被告单位遂宁安居盛唐德康养生养老中心和原审被告人刘德均、张成杰、刘兴伦犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月27日作出（2019）川0904刑初57号刑事判决。原审被告人刘德均、张成杰、刘兴伦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）刘德均、张成杰、刘兴伦、原审被告单位诉讼代表人何平德，听取各辩护人意见后，认为本案事实清楚，证据确实、充分，不开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，遂宁安居盛唐德康养生养老中心（以下简称德康养老中心）位于四川省遂宁市安居区，于2011年3月22日成立，法定代表人为刘德均，业务范围为：社会养生养老服务；养老机构设立许可证规定的服务范围：为自理、半自理、完全不能自理老年人提供生活料理、康复护理、精神慰藉等服务；机构类型为民办非企业单位。该中心拥有约600个床位。因缺乏资金，刘德均与德康养老中心市场部总经理刘*豪（另案处理）商量，以德康养老中心的名义，采取为有意向入住德康养老中心的老年人办理居住权证签订养生养老合同的方式吸收资金，老年人交纳的本金越多，入住时房租享受的折扣也越大，德康养老中心定期支付利息，期满后退还本金。刘*豪离职后，2014年7月，刘德均与张成杰签订合同，聘请其为德康养老中心市场拓展部部长，采用刘*豪原有模式对外吸收资金。张成杰组织人员，采取在街面发放德康养老中心相关资料、开展联谊会等方式进行公开宣传，继续按照以上方式为德康养老中心向社会公众吸收资金。德康养老中心按照吸收金额的11%作为提成支付给张成杰，由张成杰再按比例分配给市场部相应员工。 经四川中衡安信会计事务所审计，截止2018年12月31日，德康养老中心共计向3300余人吸收资金人民币（以下均指人民币）17394.3176万元，已退还资金4275.3441万元，未退还资金 13118.9735万元，入住养老中心服务费抵扣本金133.1129万元，审计确认抵扣后，未退集资本金余额12985.8606万元，支付利息 1264.233946万元。已支付利息可予折抵本金。张成杰参与非法吸收金额为13822.1908万元，退还1014.82万元。通过公安机关计算，张成杰获得违法所得431.833万元。 遂宁德康投资有限公司（以下简称德康投资公司）于2012年7月5日成立，法定代表人为冯*，经营范围及方式：项目投资、房地产开发、建筑装饰工程设计、房地产中介服务、销售建材，五金交电，家用电器、园林绿化养护、企业管理信息咨询、市场调查、统计服务代理、企业营销策划、文化活动组织策划、会议展览服务、旅游信息服务。德康投资公司成立后一直未开展业务。2014年5月，被告人刘兴伦经人介绍加入德康投资公司，刘德均提出给予刘兴伦德康投资公司20%的股份，由刘兴伦担任法人，刘兴伦表示同意。刘德均、刘兴伦商议投资公司主要业务为对外吸收资金，出借资金赚取利差、投资项目，并于2014年12月5日将德康投资公司的法定代表人变更为刘兴伦。刘德均、刘兴伦与张成杰商定由德康养老中心市场部的员工替德康投资公司进行宣传，向社会公众高息吸收资金，期限半年或一年，按期支付利息，到期退还本金。德康投资公司支付德康养老中心市场部员工参与吸资的3%作为提成支付给张成杰，由张成杰再按2.5%支付给市场部员工。 经四川中衡安信会计事务所审计，截止2018年12月31日，德康投资公司共计吸收资金1759.5万元，已退还资金1256万元，现场核对集资未退余额减少27.5万元，本次确认未退集资金476万元，支付利息58.5439万元。已支付利息可予折抵本金。 德康养老中心市场部为德康投资公司吸收资金764.0166万元，获得业务提成22.9205万元，其中张成杰获得违法所得3.82万元。 庭审中，刘兴伦的辩护人提交新证据证明退还蒋**集资款15万元、用以酒抵债形式退还郑**1.8008万元，公诉机关予以确认，故德康投资公司共计退款1300.3008万元，未退还资金459.1992万元。 公安机关依法查封了涉案资产德康养老中心在遂宁市安居区物资交易城住房；依法扣押了黑色凯迪拉克轿车一辆（车牌号川Ｊ×××××），扣押刘兴伦的涉案资金18万元，扣押部分业务员在德康养老中心的违法所得621.0766万元、在德康投资公司的违法所得15.5146万元。 上述事实，有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、指定管辖决定书，德康养老中心的相关资料（包括土地使用证、房权证、民办非企业登记证书和养老机构设立许可证、组织机构代码等）、德康养老中心市场部求职表、业绩统计表、工资表、出单红包领取表、记账凭证、银行交易凭证等，德康养老中心的宣传资料，德康投资公司营业执照、公司章程，德康投资公司统计其外借款项名单及金额、股权转让协议、收益支出表、月山村工程分包合同等，德康投资公司、刘德均、刘兴伦、张成杰等人相关银行卡流水明细，审计报告，搜查证、搜查笔录、扣押清单，公安机关情况说明，集资参与人陈述及合同、证人证言、被告人供述及辩解等证据证实。 原判认为，被告单位遂宁安居盛唐德康养生养老中心未经国家相关部门批准，违反国家金融管理规定，以签订养生养老合同的方式，向社会不特定公众变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人刘德均作为德康养老中心的法定代表人、被告人张成杰作为德康养老中心的市场部负责人，二人应为单位犯罪的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。刘德均设立遂宁德康投资有限公司后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。刘德均、被告人刘兴伦以德康投资公司为平台通过公开宣传，以高利为诱饵，未经国家相关部门批准，违反国家金融管理规定，向社会不特定公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。张成杰在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。刘德均、张成杰到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；刘兴伦犯罪以后，主动到案接受调查，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。刘德均、张成杰、刘兴伦在案发前已归还部分集资款，可酌情从轻处罚。刘兴伦案发后主动退还赃款16.8万元，取得9人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条、第三条第二款第（一）项和第三款之规定，判决：一、被告单位遂宁安居盛唐德康养生养老中心犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；二、被告人刘德均犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人张成杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人刘兴伦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十三万元；五、对被告人张成杰违法所得人民币431.833万元予以追缴并返还给遂宁安居盛唐德康养生养老中心未退完的各集资参与人；对被告人张成杰违法所得人民币3.82万元予以追缴并返还给遂宁德康投资有限公司未退完的各集资参与人；六、责令被告单位遂宁安居盛唐德康养生养老中心、被告人刘德均依法退赔遂宁安居盛唐德康养生养老中心未退完的各集资参与人非法吸收的公众存款人民币11721.626654万元，随案查封的遂宁市安居盛唐德康养生养老中心的房屋以及遂宁开发区兴和西街物资交易城、黑色凯迪拉克轿车（车牌川Ｊ×××××）一辆处理后依法返还（未退完集资参与人的名单、金额详见一审刑事判决附件二）；七、责令被告人刘德均、刘兴伦依法退赔遂宁德康投资有限公司未退完的各集资参与人非法吸收的公众存款人民币402.6299万元（未退完集资参与人的名单、金额详见一审刑事判决附件三）；八、对涉案扣押的遂宁安居盛唐德康养生养老中心部分业务人员违法所得人民币621.0766万元予以追缴，由扣押机关移交给遂宁市安居区人民政府统一协调依法返还给遂宁安居盛唐德康养生养老中心的未退完的各集资参与人；九、对涉案扣押的遂宁德康投资有限公司部分业务人员违法所得人民币15.5146万元及被告人刘兴伦的人民币18万元予以追缴，由扣押机关移交给遂宁市安居区人民政府统一协调依法返还给遂宁德康投资有限公司的未退完的各集资参与人。 刘德均上诉称：1.其没有预谋实施非法吸收公众存款的犯罪动机，是真心投资做养老；2.案发后，其积极争取银行贷款，盘活德康养老中心；3.经侦查机关通知到案，并如实供述自己的犯罪行为，应认定为自首；4.其认罪、悔罪，无主观恶意，请求减轻处罚，对其适用缓刑，并减少罚金。 刘德均的辩护人辩护称：1.德康投资公司非法吸收公众存款的犯罪活动性质不是投资公司单位犯罪，也不是刘德均等自然人犯罪，而是德康养老中心的犯罪，对刘德均应以单位犯罪的直接责任人论处；2.刘德均应认定为自首；3.一审判决没有将德康养老中心资产价值纳入审判考量，判决加重了刘德均的惩罚，建议对刘德均判处六年以下有期徒刑。 张成杰上诉称：1.一审认定其在德康养老中心的违法所得为431.833万元的事实错误；2.其受聘于德康养老中心，在非法吸收公众存款中作用较小，应认定为从犯；3.一审判决量刑过重，应当对其减轻处罚。 张成杰的指定辩护人辩护称：1.张成杰主动投案，并如实供述自己犯罪行为，应认定为自首；2.张成杰在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，可以从轻处罚；3.张成杰法律意识淡薄，没有意识到自己的犯罪行为，主观恶性小，在羁押期间确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。 刘兴伦及其辩护人上诉、辩护称：1.德康投资公司应认定为单位犯罪；2.德康投资公司由刘德均设立，刘兴伦完全听从刘德均的指挥和安排，犯罪所得也由刘德均支配，应认定刘兴伦为从犯；3.本案未退集资金额不准确；4.刘兴伦系初犯、偶犯，案发后积极退赔集资参与人，并取得部分集资参与人的谅解，应当对刘兴伦从轻处罚；5.原审判决对刘兴伦量刑过重。 遂宁安居盛唐德康养生养老中心诉讼代表人对一审判决无异议。 二审审理查明的事实、证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告单位遂宁安居盛唐德康养生养老中心未经国家相关部门批准，违反国家金融管理规定，以签订养生养老合同的方式，向社会不特定公众变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；上诉人（原审被告人）刘德均作为德康养老中心的法定代表人、上诉人（原审被告人）张成杰作为德康养老中心的市场部负责人，二人应为单位犯罪的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。刘德均设立遂宁德康投资有限公司后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。刘德均、上诉人（原审被告人）刘兴伦以德康投资公司为平台通过公开宣传，以高利为诱饵，未经国家相关部门批准，违反国家金融管理规定，向社会不特定公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。张成杰在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。刘德均、张成杰到案后，如实供述自己的犯罪行为，系坦白，可以从轻处罚。刘兴伦经公安机关电话联系后主动接受调查，并如实供述自己犯罪行为，系自首，可以从轻或者减轻处罚。刘德均、张成杰、刘兴伦在案发前已归还部分集资款，可酌情从轻处罚。刘兴伦案发后主动退还部分集资款，取得部分集资参与人的谅解，可酌情从轻处罚。针对各上诉人的理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评述如下：1.德康养老中心未经国家相关部门批准，违反国家金融管理规定，向社会不特定公众变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，刘德均作为公司的法定代表人，虽然辩解其本质并未有预谋犯罪，真心投资养老行业，并不影响其犯罪事实的成立；2.德康投资公司设立后，作为独立的法人，以实施犯罪为主要活动，不应认定为单位犯罪；3.一审法院根据各上诉人的供述、审计报告及侦查机关情况说明认定张成杰的违法所得并无不妥；4.张成杰法律意识淡薄并不是其犯罪的理由，也不是应对其从轻或者减轻处罚的法定理由，且其案发后并无退赃行为，亦无认罪悔罪诚意；5.刘兴伦作为德康投资公司法定代表人，拥有该公司20%的股权，与刘德均共同商议、决定德康投资公司的相关事宜，并直接参与、实施非法吸收公众存款的行为，不应认定为从犯；6.一审法院根据有资质的鉴定机构作出审计报告，核减刘兴伦已退赔部分集资参与人的集资金额，再认定刘兴伦未退集资金额，并无错误；7.本案中刘兴伦涉及犯罪金额1759.5万元，社会影响及危害大，其虽是初犯、偶犯，但不足以对其减轻处罚；8.侦查机关于2016年11月15日对本案进行立案侦查，经电话通知，张成杰、刘德均、刘兴伦分别于2016年12月30日、2017年2月9日、2016年4月14日到侦查机关接受调查，故刘兴伦是在侦查机关立案之前被通知到侦查机关接受询问，可以认定为自首，张成杰、刘德均是在公安机关了解其犯罪事实，并进行立案侦查后被电话通知接受调查，不能认定为自首；9.本案涉及非法吸收公众存款数额巨大，人数众多，社会影响大，对刘德均、张成杰、刘兴伦不宜适用缓刑；10.刘兴伦积极退赔集资参与人，并取得部分集资参与的谅解及张成杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯的情节，一审法院依法已予以认定，并作为量刑考量，本院不再重复评价；11.一审法院综合各上诉人的犯罪事实、性质情节、社会危害的后果等综合作出判罚，所作量刑适当。综上，各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜红梅 审 判 员 青小丁 审 判 员 席晓英 二〇二〇年四月二日 法官助理 李晨曦 书 记 员 魏婷婷