河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终442号上诉人（原审被告）：包玲玲（又名包玉玲），女，1961年8月26日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：谢向前，漯河市源汇区弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孟新，男，1970年5月27日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。上诉人包玲玲因与被上诉人孟新民间借贷纠纷一案，不服郾城区人民法院（2019）豫1103民初5420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包玲玲及其委托诉讼代理人谢向前，被上诉人孟新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包玲玲上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉请或将本案发回重审（不服金额48500元）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于12400元和30000元的借条双方并未实际发生借款关系，原审判决认定该42400元借款成立没有事实依据。12400元借条和30000元借条形成的原因如下：被上诉人从事汽车直销业务，为成功劝说上诉人在被上诉人处购买汽车从中获利，承诺可以为上诉人垫付部分购车首付款（车辆首付款为2万元），上诉人将7600元购车款微信转账给被上诉人。几日后，被上诉人称已将首付款2万元交付给了汽车销售公司，同时要求上诉人为其出具12400元的借条。几个月后，上诉人在没有见到车辆的情况下经与汽车销售公司核实得知，被上诉人只是将上诉人交付给其的款项支给了汽车销售公司，并未为上诉人垫付过款项，后经上诉人与汽车销售公司沟通，汽车销售公司将该款项退给了上诉人。30000元借条的形成原因是被上诉人承诺为上诉人的朋友朱玉红和徐书玲垫付的车辆首付款，因被上诉人声称只信任上诉人，故而让上诉人出具的30000元借条，事实上被上诉人也并未垫付该款项。事发后，上诉人多次找到被上诉人要回上述2个借条，但被上诉人却百般推诿，不予退回。二、原审判决认定12400元、30000元借款关系成立缺乏证据和客观事实依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”原审中，被上诉人称出借给上诉人的款项系其在包商银行贷款后取出来的现金，但从其提供的对账单中可以看出，很少存在现金取款的情形，根本不能证明被上诉人具备现金出借的能力。另外，被上诉人因修建房屋而贷款，证明其缺乏资金，怎么可能贷款后再出借给上诉人款项，在这种情况出借款项也根本不符合常理。再有，原审根本没有核查过被上诉人是否从事化妆品生意，且在被上诉人没有提供其从事化妆品生意的任何证据的情况下，判决中却认定被上诉人从事化妆品生意，具备一定的出借能力，该判决的认定依据何在？综上，原审判决在被上诉人不能证明其具备现金出借能力的情况下，仅凭借条就认定借款关系成立缺乏事实依据和证据证明，请求二审法院查明事实，依法予以改判或发回重审。孟新辩称，上诉人所说不符合事实。我是通过王霞认识的上诉人，认识后上诉人对我很关心，我也对她很感激。2017年8月上诉人做生意，资金周转不过来，我借给她1万元，当时我准备修建房屋所以有现金，我当时对她非常信任没有让她打条。朋友做汽车销售，上诉人买车钱不够，让我帮忙，我又借给他1.24万元，9月18日我给她1.24万元的时候打了两张条，一张1万元的，一张1.24万元的条。上诉人并未向公司交购车款，她用来扩大店面，我也去过这个店。10月16日上诉人又找我说准备把隔壁店铺盘下来，让我帮忙找钱，承诺只要开业，什么时候用款都还给你，承诺给我1.5分的利息。我碍于面子给他3万元。××后向上诉人要钱，她一拖再拖。后来听说她骗了很多人的钱。我为了保护自己的权益，所以起诉了她。上诉人所说的那两个人我都不认识她们。上诉人的上诉理由不符合逻辑。我当时非常信任她，所以才借给她钱。孟新向一审法院起诉请求：请求判令包玲玲立即偿还孟新借款本金伍万贰仟肆佰元（52400元）及利息1分5,9432元。本息合计61832元。一审法院认定事实：2018年9月18日，包玲玲向孟新出具两份借条，内容分别为：“借条，今借到孟新买车现金壹万贰仟肆佰元整，￥12400元，借款人：包玉珍，2018.9.18”。“借条，今借到孟新现金人民币壹万元整，(￥10000元)。借款人：包玉玲，2018.9.18号”。2018年10月16日，包玲玲再次向孟新出具借条一份，内容为：“借条，今借到孟新现金叁万元整，￥30000元，借款人：包玲玲，2018.10.16号。”对于孟新提交的三份借据，包玲玲对2018年9月18日的借款1万元无异议。对2018年9月18日12400元的借条真实性无异议，但认为该借条实际为空借条。包玲玲并未收到此款项。实际形成该借条的原因是孟新为盛万佳汽车销售公司的销售人员，孟新承诺代包玲玲向盛万佳汽车销售公司支付购车款，但该款项盛万佳汽车销售公司并未收到，包玲玲也并没有见到所购买的任何车辆。对2018年10月16日的借款3万元真实性无异议，但包玲玲并未收到该3万元，该3万元实际是孟新代朱玉红与徐书玲垫付的车款，让包玲玲出具的空欠条。因为孟新称只信任包玲玲，而朱玉红和徐书玲是包玲玲的朋友，孟新起先不认识朱玉红和徐书玲，购车理由同12400元借条的质证意见。对此孟新不予认可，称：“我的朋友从事汽车销售业务，被告也积极参加，当时车款首付是2万元，被告只有7000多元，让我先替她交上，由于这个模式是互助模式，也就是说我介绍被告买车，我也有分红，所以我又给了被告12400元（现金）。但该12400元被告并没有上交公司，说要周转几天，这时我让被告给我打了一张借条，还有以前的1万元的借款也让被告一并给我打了借条。后来，被告又筹建通用卷超市，说要把隔壁的大房间盘过来，说资金紧张，让我再帮她一回，并说超市开业后就想办法把借我的钱全部还完，我就又给了被告3万元现金，事实就是这样。”庭审中，双方认可包玲玲通过微信还款2900元及孟新购买包玲玲的粉条折款1000元，共计3900元。庭审中，包玲玲提供了由孟新签字的拉货单据一份，该拉货单内容为：“孟鑫，退货绿叶明星2套，红色面膜12套，8套-2套=6×150=900，余39-12套=27×30=710，共计1500元。大桥鸡10×6.5=65、香水鱼6×5.5=33、胡辣汤15×2元=30元、粉浆38×1元=38元、辣椒14元、亚麻籽油88、味精6.5元、老抽4×5元=20、老干妈2×8=16、辣鱼浆2×10=20、紫菜8×3元=24、粉丝6×2元=12、香菇酱120元、QQ赞55×2=110、洗衣粉12×8=48，共计650元，孟新。3月31日，兰杞78×2=160、面29×2=60、酒680°=500元、早餐饼40、纸15×40=60、洗衣液30，共计850元，孟新”。对于该拉货单，孟新称不予认可，称该条是包玲玲拉我的货物，我又拉包玲玲的货物之间相抵的。我卖给包玲玲绿叶明星（洗涤用品）8套，包玲玲退了2套。红色面膜39盒，包玲玲退了12盒，剩余的6套绿叶明星和27盒红色面膜总价值是1500元，我又拉了包玲玲别的货物折抵该1500元。包玲玲对拉货单中记载的退绿色明星两套，退红色面膜12套，认可系包玲玲退给孟新的。同时，包玲玲又称孟新拿包玲玲小分子肽5盒，每盒150元，共750元，葡萄籽30盒，每盒50元，共1500元，艾灸凳2980元，加上超市欠款1500元，合计包玲玲偿还孟新10630元。至此包玲玲借孟新的1万元已经偿还完毕。而孟新则不予认可。认为首先小分子肽是包玲玲送给我让我补养身体的，葡萄籽我没有见，艾灸凳也是包玲玲送给我让我调节身体的。这根本不算还账。正是因为这，包玲玲才骗取了我的信任。按照包玲玲所说，包玲玲看我送的东西是不是我也要拿钱给包玲玲。而且包玲玲给我这些东西时我们两人并未发生经济往来。庭审中，孟新称其在漯河市公安街××了一个小店，主营化妆品生意。2019年9月份，因改装房子，在包商银行贷款了25万元，自己又凑了一部分钱，因工程需要，家里放的基本都是现金，并提供了在包商银行贷款25万元的对账单。而包玲玲对该对账单的真实性无异议，但从对账单中可以看出大部分为转取，而非现金取款，不能证明孟新具备以现金的方式出借款项的能力。因此该对账单不能证明孟新的主张。一审法院认为，包玲玲向孟新借款52400元，有包玲玲向孟新出具的三张借条为证，包玲玲对12400元和30000元借条不予认可，称系空条，但孟新并不认可，包玲玲也没有提供充分的证据予以证明系空条。从庭审查明的事实看，孟新是从事化妆品生意，具有一定的经济能力，而30000多元的款项并非数额巨大，对于一个普通家庭来说完全有能力支付。故对孟新提供的由包玲玲书写的三张借条52400元，应当予以认定。因双方庭审中认可包玲玲已还款3900元，对此应当予以认定。包玲玲提供的拉货单，因拉货单中显示包玲玲应支付孟新1500元化妆品，而孟新又拉包玲玲的货物1500元，两者相抵，孟新并不拖欠包玲玲的货款。包玲玲辩称孟新拿包玲玲的小分子肽5盒，每盒150元、艾灸凳2980元，葡萄籽30盒共计1500元，因孟新不予认可，称系双方的礼尚往来，且孟新也未向包玲玲出具任何的手续。故对包玲玲该辩称，不予支持。孟新要求的利息，因借条中没有约定，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条之规定，判决：一、被告包玲玲于本判决生效后十日内偿还原告孟新借款48500元。二、驳回原告孟新的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费670元，已减半收取，由被告包玲玲承担。二审中，包玲玲提交2020年4月1日河南盛万佳汽车销售有限公司出具的证明一份，内容为“兹证明2018年包玲玲女士向河南盛万佳汽车销售有限公司转入订车款10000元，后因包玲玲购车款不足，河南盛万佳汽车销售有限公司经包玲玲同意后，于2018年9月30日将订车款退还至包玲玲儿媳陈爱莲农业银行账户：62×××13”，欲证明被上诉人并未实际借给上诉人12400元。孟新质证称，这跟我借给她的钱无关。这个钱我确实借给她了，如果没有借给她钱，她不会给我打条。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，应予以确认。本院认为：双方当事人对2018年9月18日、2018年10月16日包玲玲向孟新出具的三张借条的真实性均无异议，本院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人包玲玲称12400元和30000元的借款未实际发生，但其并未提交足够的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，对其该项上诉主张本院不予支持。一审庭审中被上诉人陈述其经营化妆品生意，上诉人并未提出异议，且出借42400元并非数额巨大，普通家庭有支付能力，故一审法院认定孟新具有出借现金的能力并无不当，本院予以维持。包玲玲作为借款人对到期借款应承担还款责任。综上所述，上诉人包玲玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1013元，由上诉人包玲玲负担。本判决为终审判决。审判长  于忠祥审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年四月二十四日书记员  底高萌