浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终633号 上诉人（原审原告）徐建峰，男，1970年11月8日出生，汉族，户籍地绍兴市上虞区。 委托代理人巩国朋，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）绍兴市上虞区小越街道办事处，住所地绍兴市上虞区小越街道越兴路8号。 法定代表人魏雪刚，主任。 出庭行政机关负责人钟逸超，副主任。 委托代理人经政彦，浙江舜杰律师事务所律师。 原审第三人绍兴市上虞区小越供销合作社，住所地绍兴市上虞区小越街道中街。 法定代表人陈永峰，主任。 委托代理人戚平波、李秀芬，浙江左右律师事务所律师。 原审第三人黄鉴椿，男，1949年5月20日出生，汉族，户籍地绍兴市上虞区。 上诉人徐建峰因与被上诉人绍兴市上虞区小越街道办事处（以下简称“小越街道办”）不履行法定职责一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604行初63号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人徐建峰及其委托代理人巩国朋，被上诉人小越街道办副主任钟逸超及该单位委托代理人经政彦，原审第三人绍兴市上虞区小越供销合作社（以下简称“小越供销社”）的委托代理人李秀芬，原审第三人黄鉴椿到庭应询。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年3月23日恢复诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2017年3月，原告徐建峰认为座落在上虞区××街道中街路××北，图幅号19-2402（临建）土地上的建筑是违法建筑应予拆除而向原上虞区小越镇人民政府、上虞区信访局等部门投诉和信访。原上虞区小越镇人民政府分别于2017年3月22日、4月5日作出信访事项处理意见书和答复意见书，两次答复均为“该处建筑做缓拆处理”。原告及其妻李维君对上述答复意见持有异议，又于2018年12月14日向上虞区人民政府投诉，被告小越街道办于同年12月21日对原告作出“经街道和小越供销社协商基本上已达成一致意见同意拆除，现正与业主协商具体拆除事宜”的意见。被告于2019年2月18日对李维君的信访作出“小越街道目前在与当时该建筑建造方上虞区供销社及上虞房屋征迁部门沟通联系，目前尚无结论”的意见。为此，原告认为被告行政不作为提起本案诉讼。另查明，1988年4月13日，小越供销社与原上虞县小越镇城镇建设办公室签订《建造另（临）时营业房协议书》，约定“在长××路南建造另（临）时营业房40.8平方米，层高不超过二层计6米，当规划需要时，应无条件拆除费用不得补偿”等。随后由小越供销社建造二层楼房一间。1998年12月30日，小越供销社（甲方）与黄鉴椿（乙方）签订《房屋绝卖协议书》一份，约定“甲方愿将座落在本街长河港原商场附房一间二楼计土地面积为40.8平方米，上、下二层为80余平方米绝卖给乙方，房价肆万元正。……2.该房甲方原建造时为临时性营业房，无房屋产权及土地使用证，今后城建办规划需要，此房拆除应无条件服从，其损失由乙方自负。3.附城建办与小越供销社有关建造另时营业房协议书一份”。现该二层楼房由黄鉴椿出租给他人作营业房使用。 一审法院审理认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第（五）项“为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或未作出处理的”属于《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款中“与行政行为有利害关系”的规定。原告徐建峰对位于绍兴市上虞区小越街道中街路20号北面建筑物的合法性，向被告小越街道办等投诉，依照行政区域和授权的规定，被告具有相应的法定职责。故本案的原、被告主体均适格。本案的处理结果与第三人具有利害关系，该院依职权通知参加诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条的规定。行政机关不履行职责，是指行政机关不履行法定职责，或对申请、投诉等不予答复，推诿履行法定职责、拖延履行法定职责。被告对原告就上虞区××街道中街路××北、图幅号19-2402（临建）土地上建筑物合法性的多次投诉，分别于2017年3月22日、4月5日，2018年12月30日，2019年2月18日四次作出处理意见书、答复意见书，同时为处理原告的投诉，也已进行调查、收集资料，与第三人小越供销社的主管部门协商，对第三人黄鉴椿做思想工作等。被告为解决原告的投诉，作出的上述行为足能认定是履行职责。对原告投诉，被告答复前后不一致的行为，不是行政诉讼法规定可以确认行政行为违法的法定情形。原告以被告前后答复不一致为由，主张被告不履行法定职责违法，与查明的事实不符，不予采纳。对原告申请撤回第二项“判令被告限期依法拆除中街路20号北面户主王建春（黄鉴椿）的违章建筑”诉讼请求，予以准许，在判决中一并予以判明。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决1.驳回原告的诉讼请求；2.准许原告撤回第二项诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告负担。 徐建峰上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。主要理由如下：1.一审法院对上诉人诉请内容的理解完全错误。⑴上诉人的诉讼请求为“判决被告（即被上诉人）在处理中街路20号北面户主王建春（黄鉴椿）违章建筑拆除过程中的不作为行为违法”，意为被上诉人在回复上诉人投诉时，已明确黄鉴椿的房屋属违章建筑，却直至上诉人起诉都未履行拆除该违章建筑的法定职责。因此，上诉人是要求法院认定被上诉人在处理黄鉴椿的违章建筑拆除过程中违法、存在严重的不作为，并非是基于被上诉人对上诉人投诉的前后答复不一而主张其不履行法定职责违法。⑵即使就上诉人的投诉而言，被上诉人也未履行其法定职责。上诉人的投诉事项是拆除黄鉴椿的违章建筑，在该房屋确属违章建筑的前提下，被上诉人未予拆除就表明其未处理上诉人的投诉事项。被上诉人所称其已在调查、收集资料、协商、做思想工作等均与上诉人的投诉事项无关，也谈不上对上诉人的投诉事项进行了处理。2.一审法院确认的事实，表明被上诉人在拆除黄鉴椿违章建筑过程中并未履行其法定职责。⑴案涉黄鉴椿的房屋确系违章建筑，依法应当被拆除。被上诉人已在其向上诉人作出的信访事项处理意见书、答复意见书中明确黄鉴椿的房屋没有合法产权属于违章建筑，且在一审过程中也认可该房屋属违章建筑；小越供销社提交的《房屋绝卖协议书》也能证明黄鉴椿的房屋系违章建筑；截止目前，该房屋尚无房屋产权及土地使用权证。另外，黄鉴椿购买后，未经审批私自进行了扩建和加高。故案涉房屋属违章建筑的事实清楚，被上诉人无需通过调查、走访即可确认，其所谓调查和收集资料完全没有必要，明显是在故意拖延履行拆除违章建筑的法定职责。⑵事实上，被上诉人早在2018年11月就存在严重的不履行法定职责行为。2018年11月30日，被上诉人发布公告，称将对包括案涉房屋在内的小越街道长河江路小辅助房实施拆除，但直至上诉人起诉前，被上诉人仅对包含上诉人在内居民的房屋进行了拆除，至今未拆除相同性质的黄鉴椿房屋。且被上诉人也未像处理案涉房屋一样，对包括上诉人房屋在内的长河江路其他房屋进行调查、收集资料、做思想工作，系不履行职责的行为。⑶被上诉人拆除案涉违章建筑不存在任何障碍。根据法律规定，拆除违章建筑不需要支付补偿。黄鉴椿与小越供销社签订的《房屋绝卖协议书》也明确约定“今后城建办规划需要，此房拆除应无条件服从”。因此，黄鉴椿应无条件配合拆除，损失自担，且无权要求补偿。⑷根据法律法规及《上虞区违法建筑处置意见（试行》等规定，对黄鉴椿违章建筑的处理措施就是拆除，被上诉人不拆除属严重不作为。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 小越街道办答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人不存在不履行法定职责情形。理由如下：1.答辩人按照《信访条例》等规定，针对上诉人及其妻李维君的多次投诉进行答复解释，所表述意思一致，亦告知了信访相关权利。案涉建筑涉及多种因素，答辩人作为属地政府，一直恪守为民之责，细听民声民意，为处理此事不仅多方调查、收集资料，也多次与小越供销社的主管部门协商、对黄鉴椿做思想工作等。2.案涉房屋建造时间久远，1999年国土所（图幅19）显示“临建”，当时属于允许建造但不具备或不能办理相关合法产权手续的建筑，且黄鉴椿的购买价格远远高于当时当地临时建筑价格，甚至高于当时当地合法商品房的价格。故答辩人多次与社区工作人员现场走访调查，积极找寻相关经手人员及主管部门，核实当时的处置意见，以期在严惩建设违法行为的同时，遵循“尊重历史、注重现实”的行政执法原则和理念，妥善处理历史遗留问题，此举并不违法。3.答辩人作为行政机关，在作出行政行为（尤其是强制拆除行为）时，必须遵循相应法定程序，以严格落实“有违必拆”的行政目的正当性。无论是土地管理法，还是城乡规划法，均未赋予街道办事处作出违法建筑认定、强制拆除的职权。上诉人如与黄鉴椿存在相邻权纠纷，可以通过民事诉讼途径解决。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 小越供销社未向本院提交书面意见，庭询时述称：1.案涉房屋系小越供销社经许可建造，在1998年12月就出卖给了黄鉴椿。故，小越供销社与本案行政争议没有利害关系。2.一审判决认定事实正确。请求二审法院依法裁决。 黄鉴椿述称：1.1998年底，黄鉴椿以4万元价格从小越供销社处购买房屋，根据《房屋绝卖协议书》约定，房屋建造于1988年，是经镇政府批准建造的临时性营业房，若城镇建设需要应无条件拆除，没有年份限制，至今已30余年。该房屋建造时，城乡规划法尚未实施，镇政府有权批准，符合当时的规定。虽然形式上没有产权证，但实质上不具有社会危害性和程序违法性，不属于违章建筑。2.案涉房屋与上诉人的房屋相邻，因上诉人将房屋租给他人开厂，24小时不停工严重影响上诉人睡眠。后经镇信访办协调，厂房限期搬出，致上诉人的收入减少。后，上诉人在黄鉴椿房屋的西面搭建彩钢棚，严重影响黄鉴椿房屋的通风、采光和修理，双方又起争执。由于上述矛盾，上诉人怀恨在心，企图借行政手段达到打击报复的目的，用心恶毒。3.小越街道办几次信访答复均明确，由于国土和区档案馆资料缺失，小越供销社交过土地出让金，当时镇政府允许建造，暂时无法确定当年处置意见，又尊重历史，区别对待不同性质建筑，分类妥善处置。4.小越街道办2018年11月30日公告拆除的是小铺房，且黄鉴椿的一间小铺房已按公告要求回购拆除。案涉房屋系二层楼房，并不在公告确定的范围内，也不存在上诉人所称被上诉人未按公告拆除案涉房屋的情况。4.小越街道办秉着服务群众的理念，其负责人亲自与上虞供销公社沟通、到黄鉴椿家走访，工作认真仔细，有法可依，不存在不作为行为。黄鉴椿与小越街道办、上虞供销总社确实进行过沟通，但不存在“达成一致意见同意拆除”之说。5.无论是在信访答复，还是在一审诉讼中，小越街道办都未认可案涉房屋属于违章建筑，也不认为黄鉴椿存在未经审批私自扩建和加高之行为。上诉人购房时间比黄鉴椿早，对案涉房屋结构一清二楚，如黄鉴椿存在上述行为，上诉人早已提出，不可能会允许黄鉴椿建成。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉求无事实与法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐建峰的诉讼请求为“判决被告（小越街道办）在处理中街路20号北面户主王建春（黄鉴椿）违章建筑拆除过程中的不作为行为违法”，经二审询问，上诉人进一步明确上述诉请中的“不作为”具体指的是被上诉人小越街道办不拆除案涉座落于上虞区××街道中街路××北，图幅号19-2402（临建）土地上建筑的行为，并主张该建筑属违章建筑。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关方可依法强制拆除。本案中，上诉人虽主张案涉建筑系违法建筑，但并无证据显示有权机关已针对该建筑作出过行政处罚决定，且即便该建筑确属需要强制拆除的违法建筑，行政机关的强制执行行为亦应符合《中华人民共和国行政强制法》规定的程序要求。在案涉建筑未经法定程序确定为违法的情况下，上诉人直接起诉要求确认被上诉人不强制拆除该建筑的行为违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于案涉建筑是否属于被上诉人2018年11月30日公告回购拆除的范围、应否与上诉人位于长河江路的临时建筑一并拆除等内容，与本案系不用法律关系，本院不作评判。 综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，结论得当，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐建峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  傅芝兰 审判员  蒋 瑛 二〇二〇年四月十日 书记员  王雪莹