贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民再41号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：盘州市建安建筑工程有限公司，住所地：贵州省盘州市翰林街道建设局内，统一社会信用代码：91520222722181464L。法定代表人：袁明村，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：金达刚，系贵州贵友律师事务所律师，执业证号：15201201310939509。特别授权委托诉讼代理人：周天将，系贵州贵友律师事务所律师，执业证号：15201201810062687。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州黔桂天能焦化有限责任公司，住所地：贵州省盘州市柏果镇东风村，统一社会信用代码：91520222736611728F。法定代表人：高加荣，系该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄亚军，男，1975年8月15日生，汉族，住贵州省盘州市。再审申请人盘州市建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）因与被申请人贵州黔桂天能焦化有限责任公司（以下简称天能公司）、黄亚军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民终1587号民事判决，向贵州省高级人民法院提起再审申请，贵州省高级人民法院于2018年12月18日作出（2018）黔民申3031号民事裁定书，指令本院对该案进行再审。本院依法另行组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。建安公司申请再审称，本案涉及的工程项目，实际是由黄亚军施工，相关工程的图纸、工程量资料都在黄亚军和天能公司手里，二人恶意串通拒不提供施工图、地勘图、工程量结算单等证据，应当承担不利后果。建安公司申请调查涉案资料，法院不予准许，导致无法鉴定，程序违法。黄亚军是工程的实际施工人和控制人，在施工过程中发生重大安全生产事故，即“3.11”事故。后建安公司、天能公司、黄亚军因事故赔偿款项支付问题发生纠纷，经贵州省六盘水市中级人民法院作出（2017）黔02民终2083号、2084号、2085号民事判决，导致建安公司替天能公司、黄亚军承担了2050000元。因此，应该判令天能公司、黄亚军与建安公司进行结算，用结算的工程款抵扣建安公司的赔偿款。本案系黄合冲和黄亚军合伙承建，二审中建安公司申请应当追加为共同被告，法院未予准许无法律依据。原审原告建安公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即与原告就贵州黔桂天能焦化有限责任公司130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目外围工艺管线英柏公路至电厂5#中储库段土建施工工程及相关工程进行结算，并支付工程款210万元（以实际结算工程款为准）；2、判令二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告天能公司建设的130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目中外围管线土建施工项目拟由被告黄亚军施工，黄亚军无相关资质，天能公司工作人员要求黄亚军找一家具有施工资质的单位与天能公司签订《施工合同》，黄亚军与建安公司达成挂靠协议，约定建安公司提供公司相关资质，授权黄亚军为公司委托代理人，工程款进入建安公司账户，建安公司按工程款的1.5%向黄亚军收取管理费。2012年11月28日，建安公司与天能公司签订了《施工合同》，约定天能公司将其130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目中的外围管线土建施工项目发包给建安公司进行施工。《施工合同》除约定“工程量和材料用量计算：工程结算时，由乙方根据施工图、竣工图及工程隐蔽资料、施工中有效签证、发包人下发的通知、设计变更等确定，按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）规定的工程量计算规则计算”外，没有其他约定。后建安公司向天能公司出具了授权委托书，授权黄亚军以建安公司的名义负责130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目外围工艺管线土建施工的一切项目，黄亚军是工程的实际施工人和控制人，黄亚军承包到扩建项目外围工程后，在施工过程中发生重大安全生产事故，即“3·11”事故，后建安公司、天能公司、黄亚军因事故赔偿款项支付问题发生纠纷，经六盘水市中级人民法院作出（2017）黔02民终2083号、2084号、2085号民事判决书，确认了黄亚军与建安公司之间的挂靠行为。事故发生后，黄亚军停止涉案工程施工，建安公司也未继续施工，该工程由他人施工完成交付使用。从涉案工程开始施工至今，建安公司、黄亚军、天能公司未进行过阶段性结算和竣工结算等任何方式的结算，建安公司、黄亚军未向天能公司提供过结算资料也未向天能公司提请结算。一审法院认为，黄亚军无建筑施工资质，其借用建安公司的建筑施工企业资质，由建安公司与天能公司签订涉案工程《施工合同》,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，依法应认定为无效合同。虽然《施工合同》无效，但相关工程仍应进行工程结算，工程结算是施工企业或施工人按照施工合同的约定或相关规定向建设单位（人）就完成工程向建设单位（人）办理工程价款清算的行为，通常情况下，建设工程的结算需要施工方向建设方提交相关资料提请结算后在建设方的配合下方可完成，任何一方均不可能单独完成结算行为，因此通常的建设工程结算是双务行为而非单方行为，在施工方没有向建设方提交相关资料提请结算的情况下，建设方无法单方进行结算。如建设方和施工方对结算无法达成一致，需有独立的第三方根据相关资料对工程进行鉴定或评估后方能对工程价款作出认定。本案中，建安公司作为专业施工企业和订立合同的施工方，应当知晓工程结算的常规操作和流程，在其自身和黄亚军均未向天能公司提交资料并提请结算的情况下，诉请二被告履行结算行为，且在诉讼过程中建安公司以不知晓应提交结算资料的名称和内容为由拒绝提交相关资料，也不提交资料要求第三方对工程进行鉴定或评估，导致工程结算无法进行，本案涉案工程结算条件尚不成就，因此建安公司诉请天能公司与其进行结算的理由不能成立，不予支持。因建安公司与黄亚军均属施工一方，二者之间的行为是挂靠关系，其与黄亚军的结算实为挂靠合同内部关系，黄亚军不是工程款的支付义务人，挂靠关系与建安公司主张的工程施工结算不是同一法律关系，不是本案审理范围，建安公司主张黄亚军与其进行建设工程结算并支付工程款的理由不能成立，不予支持。虽然天能公司是工程的支付义务人，但因涉案工程未进行结算，建安公司没有提交证据证明涉案工程的应付工程价款数额，致使建安公司诉请工程价款数额无法确定，建安公司诉请天能公司支付工程款210万元没有事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决驳回原告盘州市建安建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11800元，由原告盘州市建安建筑工程有限公司承担。一审宣判后，建安公司不服，向本院提起上诉请求：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初2098号民事判决，将该案发回重审；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审没有依法调查取证，程序违法。本案涉及的工程项目，实际是由黄亚军施工，相关工程的图纸、工程量资料都是在黄亚军和天能公司手里，上诉人没有任何资料。2018年4月9日，上诉人向一审法院申请向二被上诉人调取涉案工程的施工工程及相关工程量计算、结算资料、凭证。上诉人申请调查的证据是上诉人无法获得的证据，而二被上诉人客观持有该证据，对案件事实的查清客观重要，但一审法院不予准许，属于程序错误，应发回重审重新调取证据。二、本案工程量的举证责任应该在二被上诉人，二被上诉人拒不提供施工图、地勘图、工程量结算单等证据，应当承担不举证的责任。黄亚军在另案中出示过该工程施工图及相关工程量的证据，证明其持有该证据，天能公司作为业主方，施工图纸和地勘图是其提供的，也应该有该证据，二被上诉人拒不提供，应推定我方主张成立。三、一审法院认为施工方没有向建设方提交相关资料进行结算，建设方无法结算的认定是错误的。本案中的实际施工人黄亚军，工程资料都由其持有，上诉人没有任何资料，也不能提供，所以上诉人的诉讼请求才是要求二被上诉人进行结算。上诉人在一审的时候请求法院调取证据的目的在于结合二被上诉人提供的资料，进行工程量和工程款的评估鉴定，一审驳回上诉人的诉讼请求，导致客观上无法申请鉴定评估。该案涉工程已经在使用，存在实物，结合相关图纸资料是能够进行评估鉴定的，上诉人在一审中并未放弃过评估鉴定的要求，而是二被上诉人不提供鉴定材料，一审法院也不调取鉴定材料，导致无法鉴定。一审认定建设工程施工合同无效是错误的，如果合同无效，那么已经生效的民事判决要求上诉人承担连带责任，和之前的判决相冲突。根据已经生效的民事判决，被上诉人天能公司享有追偿权，该公司也发函给上诉人，明确表示向法院申请强制执行上诉人公司财产，天能公司不执行黄亚军的财产，不与上诉人进行结算，不用工程款进行抵扣，反而恶意执行上诉人财产，明显是二被上诉人恶意串通，损害上诉人合法权益。所以应该判令二被上诉人与上诉人进行结算，用结算的工程款抵扣天能公司的追偿金额，不足部分黄亚军承担，之后才能执行上诉人的财产。本案施工合同无论是否有效，天能公司都应该与上诉人进行结算，天能公司支付工程款，上诉人出具发票，黄亚军再与上诉人按照挂靠约定理清相关权利义务关系。本院二审期间，上诉人建安公司提交了黄亚军在另案三个案件中的《证据清单》一份和施工图六页复印件，拟证明黄亚军和天能公司持有涉案工程的设计图、地勘图等工程资料。本院认为该证据虽系复印件，但二审中黄亚军认可其持有该施工图，故只能认定被上诉人黄亚军持有该施工图，不能认定天能公司持有该施工图、地勘图等资料。被上诉人天能公司、黄亚军均未向本院提交新证据。二审经审理查明事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。本院二审认为，对于当事人未提出上诉的部分，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，本院不予审理。针对上诉人建安公司的上诉请求，本案从已生效的（2017）黔02民终2084号民事判决以及本案中当事人的陈述看，本案上诉人与被上诉人天能公司签订施工合同前被上诉人黄亚军就已经对案涉工程开始施工，上诉人与被上诉人天能公司均是在明知实际施工人是黄亚军个人而非上诉人的情况下签订了施工合同，该施工合同违反了法律的规定，一审认定该合同无效并无不当。本案上诉人要求由二被上诉人与其结算并支付工程款210万元。被上诉人黄亚军不是诉争工程款的支付义务人，上诉人作为施工合同的施工方主张工程款，应当提交施工的相关材料证明诉争工程系其施工，并应提交相关施工材料以对工程量进行结算，这是上诉人作为施工方的基本举证责任，但上诉人不能提供诉争工程由其施工及已完成多少工程量的证据，也不能举证证明其已将施工的相关结算材料提交给了被上诉人天能公司，结算材料由天能公司持有，上诉人提交的证据也不能证明被上诉人天能公司应付上诉人的工程款为210万元，故上诉人对自己的诉讼请求举证不力，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应由上诉人建安公司自行承担不利的后果，一审对其诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，上诉人建安公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人盘州市建安建筑工程有限公司负担。再审期间各方当事人均未提交新证据。本院再审查明的事实与原一、二审判决认定的事实一致。另查明，本案再审期间，黄亚军以天能公司为被告、建安公司及黄合冲为第三人另行向盘州市人民法院提起诉讼，请求判令被告天能公司支付工程款及利息、鉴定费。盘州市人民法院于2019年9月30日作出（2018）黔0222民初6700号民事判决，对黄亚军施工部分的工程量及工程造价进行了鉴定，并判令由被告天能公司向黄亚支付工程款1386859.00元及利息51898.92元。黄亚军不服该判决，向本院提出上诉。本院二审期间黄亚军撤回上诉，该案一审判决已发生法律效力。本院再审认为，涉案工程在黄亚军停止施工后，已经由其他单位继续施工完成并交付使用。建安公司依据《施工合同》有权向发包方天能公司主张工程款。故本案原、被告双方的主体资格均适格。因涉案工程实际是由黄亚军施工，相关工程的图纸、工程量资料由黄亚军和天能公司掌握，故黄亚军和天能公司具备提供相应的施工图、地勘图、工程量结算单等工程结算依据的条件。但申请人建安公司在本案中所提出的诉讼请求在已生效的（2018）黔0222民初6700号民事判决中已经进行了处理，即建安公司要求结算以确认应付工程款的数额已由盘州法院在（2018）黔0222民初6700号案件中已通过司法鉴定予以确定，其要求支付的工程款已判决由工程的发包方天能公司直接向黄亚军支付。因此，建安公司本案中的诉讼请求已另案由人民法院作出了判决。天能公司作为支付工程款的义务主体，已由生效判决确认了其支付义务，因而建安公司在本案中要求天能公司向其支付工程款的请求不能得到支持，而建安公司与黄亚军之间并无建设工程施工合同关系，双方之间仅有挂靠关系，故其起诉要求黄亚军支付工程款无合同依据，亦不予支持。综上，原一、二审判决理由不当，但结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2018）黔02民终1587号民事判决。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 宋景伟审判员 何与芹二〇二〇年四月十日法官助理武静书记员李胡愿