新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵07民终30号   上诉人（原审被告）：新疆英万斯特房地产开发有限公司，住所地新疆克拉玛依市乌尔禾区一三七团龙脊路A36幢（鹏程物流园）正四层401号。   法定代表人：刘慎华，该公司总经理。   委托诉讼代理人：周庆根，该公司总工程师。   被上诉人（原审原告）：克拉玛依市厉达油田工程技术服务有限公司，住所地新疆克拉玛依市乌尔禾区一三七团七连。   法定代表人：厉建军，该公司主任。   委托诉讼代理人：黄明军，新疆炎黄律师事务所律师。   原审被告：伊犁七星建设工程有限责任公司，住所地新疆伊犁州霍城县8区新荣东路（时代广场）。   法定代表人：郝清林，该公司董事长。   委托诉讼代理人：冯景民，伊犁七星建设工程有限责任公司奎屯分公司经理。   委托诉讼代理人：王新，新疆汇帆律师事务所律师。   原审被告：叶虹，男，1974年6月27日出生，汉族，无固定职业，现下落不明。   上诉人新疆英万斯特房地产开发有限公司（以下简称英万斯特公司）因与被上诉人克拉玛依市厉达油田工程技术服务有限公司（以下简称厉达公司）、原审被告伊犁七星建设工程有限责任公司（以下简称七星公司）、叶虹买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2017）兵0701民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人英万斯特公司的委托诉讼代理人周庆根，被上诉人厉达公司的法定代表人厉建军及其委托诉讼代理人黄明军，原审被告七星公司的委托诉讼代理人王新、冯景民到庭参加诉讼。原审被告叶虹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   英万斯特公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其不承担违约金；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与叶虹、厉达公司签订的《以房抵债协议书》是具有担保性质的担保书，当厉达公司的债权不能实现时才承担担保责任。一审法院将具有担保性质的协议书认定为主债权性质的协议书，认定错误。2、违约金约定过高。   厉达公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。   七星公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。   叶虹未向本院提交书面答辩意见。   厉达公司向一审法院起诉请求：1、判令七星公司、英万斯特公司、叶虹支付货款2,690,960元，赔偿违约金527,292.80元、邮寄送达费损失377.60元、公告费606元，合计为3,219,236.40元；2、案件受理费由七星公司、英万斯特公司、叶虹负担。   一审法院认定事实：1、2015年9月21日，叶虹以七星公司（甲方）的名义与英万斯特公司（乙方）、厉建军（丙方）签订《以房抵债协议》，该协议载明：“债务人：甲方伊犁七星建筑有限公司，乙方新疆英万斯特房地产开发有限公司，债权人：厉建军；债务人（以下简称甲方、乙方）、债权人（以下简称丙方），事由：2014年7月至2015年，丙方为乙方提供137团四期鹏程物流园（即恐龙公园对面商品房）的工程材料，甲方共欠丙方工程材料款共计2,636,464元，（大写）贰佰陆拾叁万陆仟肆佰陆拾肆元（不含发票），经三方协商于2015年10月30日结清；如不按期履行，将以137团四期鹏程物流园商品房1号楼一楼建筑面积800㎡作为抵押，房屋产权归丙方所有”；该协议第6条载明：“丙方、甲方与乙方签订本协议后，任何一方不得反悔，如果一方出现违约，应向对方支付总欠款金额20%的违约金”；该协议尾部落款处，“甲方伊犁七星建筑有限公司法定代表人”处有叶虹签名，并捺有手印，未盖公司印章；乙方落款处盖有“新疆英万斯特房地产开发有限公司”的印章；丙方“厉建军”落款处盖有“克拉玛依市厉达油田工程技术服务有限公司”印章；协议落款处手写有：“伊犁七星建筑有限公司，见证人：王定强”;2.厉达公司因诉讼支付邮寄送达费377.60元、公告费606元。   一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。叶虹与英万斯特公司、厉达公司签订的《以房抵债协议》，系当事人真实意思表示，应为有效。《以房抵债协议》中“丙方厉建军”处加盖有“克拉玛依市厉达油田工程技术服务有限公司”公章，故买卖合同的出卖方应为厉达公司。因七星公司否认叶虹在《以房抵债协议》中签字行为为代表公司的职务行为，且厉达公司亦无证据证实叶虹的该行为为代表七星公司的职务行为，故一审法院认定叶虹在《以房抵债协议》中签字的行为为个人行为。英万斯特认可《以房抵债协议》中的公章为本公司印章。据此，本案买卖合同的买受人为叶虹和英万斯特公司，即厉达公司与叶虹、英万斯特公司之间形成买卖合同关系。《以房抵债协议》中清晰载明，叶虹、英万斯特公司尚欠厉达公司商砼款2,636,464元，故对厉达公司要求叶虹、英万斯特公司支付货款2,636,464元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分因无证据证实,不予支持。叶虹、英万斯特公司未按约定期限履约，其行为构成违约，厉达公司与叶虹、英万斯特公司在《以房抵债协议》第6条载明：“丙方、甲方与乙方签订本协议后，任何一方不得反悔，如果一方出现违约，应向对方支付总欠款金额20%的违约金”；故对厉达公司要求叶虹、英万斯特公司赔偿违约金527,292.80元的诉讼请求，予以支持。邮寄送达费损失377.60元、公告费606元，系厉达公司因诉讼产生的实际损失，应由叶虹、英万斯特公司承担。厉达公司要求七星公司承担民事责任的诉讼请求，因无证据证实，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：叶虹、新疆英万斯特房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付克拉玛依市厉达油田工程技术服务有限公司货款2,636,464元，赔偿违约金527,292.80元、邮寄送达费损失377.60元、公告费606元，合计为3,164,740.40元；驳回克拉玛依市厉达油田工程技术服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,998元，由克拉玛依市厉达油田工程技术服务有限公司负担888元，叶虹、新疆英万斯特房地产开发有限公司负担32,110元。   二审期间，双方当事人均未提交新的证据。   本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议的焦点是：上诉人英万斯特公司、原审被告叶虹是否应向被上诉人厉达公司赔偿违约金，违约金是否过高。英万斯特公司、叶虹与厉达公司之间存在买卖工程材料的合同关系，双方对合同价款均无异议。为使债权实现，双方签订了《以房抵债协议》，并约定了债务清偿的截止日期、债务的履行方式及违约责任。英万斯特公司、叶虹未能按期支付货款，理应向厉达公司承担支付货款，并赔偿损失的民事责任。双方在协议中约定了违约金，系双方真实意思表示，鉴于厉达公司的债权在2015年10月30日已到期，截至目前英万斯特公司、叶虹已逾期四年六个月之久未履行债务，参照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款损失，双方约定的违约金不存在过高情形。据此，英万斯特公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院判决正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9,073元（上诉人新疆英万斯特房地产开发有限公司已预交），由上诉人新疆英万斯特房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  王永魁   审判员  徐华   审判员  姚春辉     二〇二〇年四月二十九日     书记员  崔盛彬      1