安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终203号上诉人（原审被告）：武汉建工集团股份有限公司,住所地湖北省武汉市经济技术开发区沌阳大道409号武汉建工科技中心,统一社会信用代码914201007179207875。法定代表人:应志刚,该公司董事长。委托诉讼代理人:王存军,男，该公司工作人员。委托诉讼代理人:姚卓,男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈浩连,男,1970年9月4日生,汉族,住安徽省淮南市谢家集区。委托诉讼代理人:邵建,安徽铸志律师事务所律师。上诉人武汉建工集团股份有限公司（以下简称武汉建工）因与被上诉人陈浩连合同纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院(2019)皖0404民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉建工的上诉请求：依法撤销一审判决，驳回陈浩连的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，违反法定程序，应当予以撤销。具体理由如下:一、一审判决错误的将赵家龙认定为武汉建工的代表，进而错误的将武汉建工认定为涉案三方协议的当事人。一审法院依据陈浩连提交的（2018）皖0404民初271号判决书即陈国军案，认定淮南项目部系武汉建工内设机构，淮南项目部的负责人为赵家龙。首先，陈国军案一审和二审中，认定赵家龙系武汉建工项目代表的依据为验收报告中验收组成员名单，赵家龙工作单位为武汉建工。竣工验收报告系由建设单位向建设主管部门提交，涉案竣工验收报告系由淮南矿业集团制作并提交，其错误的将赵家龙的工作单位填写为武汉建工，并非武汉建工自己认可。竣工验收报告虽有武汉建工项目经理签名并加盖淮南项目部章，但竣工报告有数十页且所有材料均由淮南矿业集团控制。武汉建工仅是按照淮南矿业集团的要求在其中一页上签名。印章加盖行为具有独立性，在武汉建工项目经理签完字后，再在竣工验收报告和备案表中补签赵家龙身份，补盖伪造的淮南项目部章是完全有可能的。不能仅以竣工验收报告认定赵家龙系武汉建工的代表。武汉建工在一审提交的证据3、4证明，赵家龙系淮南市居美建筑劳务有限公司（以下简称居美劳务）的股东和员工。其次，淮南市中级人民法院在陈国军案二审中认定赵家龙为武汉建工的项目代表，同时认定武汉建工该项目的经理为吕玉森。一个工程项目只有一个项目经理，无需在项目经理外再委派所谓的代表。即使赵家龙系项目代表，其不是项目经理，无武汉建工的授权，其签名却要武汉建工承担责任，无事实依据。武汉建工在一审中申请法院到淮南市社保局及居美劳务对赵家龙的劳动关系，社保缴纳等情况进行调查，一审法院予以拒绝。虽然陈国军案生效判决认定赵家龙系武汉建工的项目代表，但武汉建工已经提供充分的证据能够推翻该认定。二、一审判决诉讼时效认定错误。涉案三方协议系2012年12月16日，诉讼时效为2年，2014年12月15日，本案诉讼时效期间已经届满。陈浩连在2016年6月、2018年5月、2019年8月起诉，诉讼时效均早已届满。武汉建工未作出同意履行的意思表示。陈浩连的三次起诉不够成诉讼时效的中断。一审依据2019年10月19日法官与张某、黄某的谈话笔录认定陈浩连曾在2014年1月25日前后向武汉建工主张权利。武汉建工对该笔录的真实性、关联性均不予认可。一审中提交了详细的质证意见，在此不再赘述。陈国军案二审判决虽认定赵家龙有权代表武汉建工，同时又认定谢家集新村B区工程在2013年6月竣工验收。该判决并未认定在竣工验收后仍享有代理权，即对赵家龙的代理期限和权限均未认定。即便赵家龙在施工期间对武汉建工享有代理权，但在2013年6月之后，其已经丧失代理权。且法院将赵家龙的行为是否构成代理，是将赵家龙的签名和淮南项目部印章同时作为证据使用，并未将赵家龙单独做出的行为构成对武汉建工的代理。本案中，陈浩连主张在2014年1月15日前后及2016年向赵家龙主张权利构成诉讼时效的中断，就应当对其在实施具体行为时赵家龙仍享有代理权承担举证责任。依据40万元的银行转账记录、到居美劳务田家庵区办公室催款等行为足以说明陈浩连在主张权利时知晓赵家龙系代表居美劳务。陈浩连在工程竣工验收后向赵家龙主张权利不能导致本案诉讼时效中断。居美劳务通过转账向陈浩连支付40万元，一审法院将居美劳务的付款认定为武汉建工的行为，既违背客观事实，又无任何法律依据和证据支撑。三、一审判决认定法律关系错误。一审判决认定赵家龙和陈浩连之间存在债权债务关系错误。陈浩连与赵家龙之间不存在债务关系，陈浩连应向黄某主张权利。三方协议明确约定赵家龙将应付黄某的工程款150万元直接向陈浩连支付。该约定本意为黄某指示赵家龙直接向陈浩连履行，而非将黄某的债权转让给陈浩连。且该协议约定陈浩连保证不随意要求赵家龙支付工程款。进一步排除了陈浩连直接起诉赵家龙的权利。《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三方履行债务，债务人未向第三方履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。因涉案三方协议非债权转让协议，所以在2015年1月24日，赵家龙与黄某办理结算后向陈浩连支付40万元时，请款和付款事由体现的是赵家龙与黄某之间债的内容（涉案17、18、23号楼工程款），且付款前，黄某、陈浩连均签字对金额和付款事由进行了确认。四、一审判决对涉案三方协议的效力认定错误。黄某依据施工合同关系享有的债权不得转让即三方协议无效。五、一审判决对三方协议的原始债权认定错误。陈浩连主张向黄某供应混凝土，应对此承担举证责任，但陈浩连并未提交销售合同、发票、结算、付款凭证等证据。其不能证明向黄某供应了混凝土及金额，也不能证明其供应的混凝土用于涉案工程。陈浩连是否对黄某享有债权，应当承担举证责任。六、一审判决适用法律错误。一审判决将涉案三方协议认定为债权转让协议，进而认定陈浩连与武汉建工之间存在合同关系，本案应为合同纠纷。一审法院在立案、庭审中均认定本案为合同纠纷，但一审判决却将本案定为建设工程施工合同纠纷，且在判决中引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，未对变更案由做出解释说明。七、一审判决程序错误，严重损害武汉建工的权利。一审法院主动对诉讼时效问题进行调查并制作谈话笔录。武汉建工为反驳该谈话笔录申请法院进行调查却被拒绝。八、一审判决关于利息的计算方式错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定支持陈浩连主张的利息，无事实和法律依据。即便双方之间存在合同关系，也不应认定为建设工程施工合同关系。且按照上述司法解释的规定，也应按年利率4.75％计算，而不应当按年利率6％计算。即便双方存在合同关系，在涉案三方协议未约定违约责任的情况下，应当根据违约的原因、双方过错等判决武汉建工应否承担违约责任。本案中，陈浩连明知赵家龙为居美劳务代表，在签订三方协议时未尽任何注意义务审查赵家龙是否有代理权，且在协议签订后，长期不向武汉建工主张权利。在2016年6月之前，武汉建工根本不知道涉案债务的存在，此后，对于是否履行债务存在高度不确定性，且是由陈浩连造成的。武汉建工无过错，不应承担利息。陈浩连未发表答辩意见。陈浩连向一审法院起诉请求：要求武汉建工偿还欠款110万元;从2016年4月1日至2019年8月1日支付占用期间利息22万元(按年利率6%)及从2019年8月2日至债务清偿时的利息。一审法院认定事实：2012年黄某、吴焕新因承包武汉建工在淮南市谢家集新村B区项目17#、18#、23#楼工程从陈浩连处购买混凝土。黄某、吴焕新没有及时支付混凝土款经多次催要,陈浩连及武汉建工淮南项目部经理赵家龙及黄某、吴焕新于2012年12月16日协商,达成了一份协议,内容：“协议书,甲方:赵家龙,乙方:黄某、吴焕新,丙方:陈浩连甲、乙、丙三方经平等协商,自愿达成如下协议:乙方黄某和吴焕新从共同承包的甲方赵家龙在谢家集新村B区项目17#、18#、23#楼的工程余款中抽出人民币壹佰伍拾万元整(￥150万元)转给丙方陈浩连负责结算,多余款项仍然由乙方黄某负责结算(注:上述￥150万元工程款中,不包括工程质保金,违约金等。)甲方按其与矿业集团就该项目的工程款支付方式,向丙方支付乙方工程进度款,丙方保证不随意向甲方要求支付工程款。三,本协议一式三分,三方各执一份,经三方代表签字后生效。甲方:赵家龙（武汉建工淮南项目部公章）02012年12月16日,乙方:黄某、吴焕新,丙方:陈浩连2012年12月16日。”(2018)皖0404民初271号民事判决经认定事实如下:“2009年12月1日,矿业集团将其淮南市煤矿棚户区改造谢家集新村B区工程发包给武汉建工总承包。武汉建工将该项目分别发包给陈国军等人施工。陈国军承建该项目的2#、6#、7#楼。2010年12月19日，陈国军与武汉建工股份有限公司淮南项目部签订了《谢家集新村B区工程内部最终协议》，武汉建工代表赵家龙代表甲方签字，协议约定，陈国军承建2#、6#、7#楼，面积9480平方米，造价6503291元、乙方责任等内容…”矿业集团与武汉建工签订建设工程施工合同,武汉建工系具有专业施工资质的公司,该合同有效,武汉建工将谢家集新村B区2#、6#、7#楼分包给陈国军双方签订有工程内部最终协议,陈国军无建设施工资质,该合同无效,陈国军系涉案工程实际施工人,涉案工程已经竣工验收,双方已经结算,陈国军要求武汉建工支付剩余工程款应予以支持……”武汉建工淮南项目部公章对外使用,在建设工程决算表上也有该印章使用,并且有武汉建工谢家集新村B区项目经理吕玉森的签字,要求武汉建工如果对公章有异议,涉及犯罪的,应当向公安机关报案并提供相关报案材料,武汉建工至今未提供报案材料,即使私刻印章涉嫌犯罪与本案也不属于同一法律关系，也应承担民事责任。对武汉建工淮南项目部系武汉建工外设机构予以认定,因武汉建工淮南项目部不具有诉讼主体资格,武汉建工应承担对外责任。关于责任承担问题，矿业集团系发包方，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,该条款主要针对建设工程案件中拖欠农民工劳务工资的情况,本案原告主张欠付工程款、质保金,不符合该司法解释规定的情况,发包方不承担支付责任”2016年4月1日,陈浩连曾向法院起诉武汉建工淮南项目部合同纠纷一案，2016年6月30日,陈浩连申请撤回起诉。2018年5月8日陈浩连再次向法院起诉赵家龙、武汉建工合同纠纷一案。2015年3月13日，武汉建工通过转账支付给陈浩连400000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行合同，黄某、吴焕新欠陈浩连混凝土款共计1500000元，而武汉建工欠黄某、吴焕新工程款，2012年12月16日，武汉建工淮南项目部负责人赵家龙与黄某、吴焕新及陈浩连三方达成书面协议，系债权债务转让1500000元，赵家龙签名后并加盖武汉建工淮南项目部公章，视为武汉建工认可该事实。2015年2月13日，武汉建工通过转账支付给陈浩连400000元，尚欠1100000元未支付。2016年4月1日，陈浩连曾起诉武汉建工，视为其主张权利，应当按该期间支付利息，即从2016年4月1日计息，故陈浩连要求武汉建工偿混凝土款，武汉建工实际履行了部分偿还款义务，剩余款也应继续履行。故对陈浩连的诉讼请求，予以支持。武汉建工辩称，赵家龙即非武汉建工员工，也无授权，三方协议无约束力，对赵家龙的行为已在（2018）皖0404民初271号民事判决书中判决查明事实认定赵家龙系武汉建工人员，且已生效，赵家龙签字并加盖武汉建工淮南项目部公章，应视为武汉建工授权行为，对外承担责任。故武汉建工的辩解，不予采纳。对武汉建工提出陈浩连不是实际施工人，不能依陈国军判决问题，陈浩连是送给黄某、吴焕新到武汉建工淮南项目部即谢家集新村B区17#、18#、23#楼，而实际施工人黄某、吴焕新自愿将工程款1500000元转让给陈浩连，且赵家龙签字并加盖公章，应认可转账事实存在。关于诉讼时效问题，2018年7月10日陈浩连向本院撤回起诉,2016年6月30日、2018年5月8日,陈浩连曾两次向法院起诉武汉建工合同纠纷一案,2012年12月16日,武汉建工项目部与陈浩连、黄某、吴焕新达成协议书,原诉时效中断,现陈浩连诉至法院,未超过三年时效。2019年11月14日，一审法院收到武汉建工申请要求追加淮南市居美建筑劳务有限公司、赵家龙为被告及调查申请书，已超过举证期限，且在庭审结束后申请，故对武汉建工的申请不予支持。综上所述，判决：1.武汉建工集团股份有限公司于本判决书生效之日起十日内支付陈浩连剩余工程款1100000元,利息220000元【(2016年4月1日至2019年8月1日(1100000元×6%×40个月/12个月)】；2.武汉建工集团股份有限公司于本判决书生效之日起十日内支付陈浩连利息自2019年8月2日至付清之日止。案件受理费16680元,减半收取8340元,由武汉建工集团股份有限公司负担。二审对一审判决认定的除“2015年3月13日，武汉建工通过转账支付给陈浩连400000元”以外的事实予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：1.陈浩连的诉请是否超过诉讼时效；2.陈浩连要求武汉建工偿还欠款110万元及支付利息是否有依据，应否予以支持；3.一审程序是否违法。针对争议焦点一，本院认为，认定陈浩连诉请是否超过诉讼时效，首先应确定诉讼时效的起算时间。本案中，2012年12月签订的三方协议第二条约定赵家龙按其与矿业集团就该项目的工程款支付方式,向陈浩连支付黄某、吴焕新的工程进度款,陈浩连保证不随意向赵家龙要求支付工程款。通过该约定可以认定涉案债务的支付应以赵家龙与矿业集团的工程款支付方式进行确定。故协议签订的时间并不能作为涉案债务诉讼时效的起算时间。对于赵家龙与矿业集团的工程款支付方式和时间，武汉建工并未举证证明，且赵家龙在2015年2月向陈浩连支付了40万元。陈浩连申请的证人黄某、张某亦证明其在2014年和2015年均向赵家龙主张权利。综上，一审法院认定陈浩连的诉请未超过诉讼时效，符合法律规定。针对争议焦点二，本院认为，陈浩连要求武汉建工偿还欠款110万元，首先应确定双方之间存在何种法律关系。涉案三方协议系当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，对三方协议的真实性、合法性予以确认。武汉建工上诉主张三方协议无效依据不足，不予支持。陈浩连主张欠款的依据为三方协议。根据三方协议的约定内容：黄某和吴焕新从共同承包的赵家龙在谢家集新村B区项目17#、18#、23#楼的工程余款中抽出150万元转给陈浩连负责结算。赵家龙按其与矿业集团就该项目的工程款支付方式,向陈浩连支付黄某、吴焕新的工程进度款,陈浩连保证不随意向赵家龙要求支付工程款。此后，赵家龙同意支付给陈浩连朋友张某40万元。该三方协议的约定和此后的部分履行，可以认定涉案债务应由赵家龙负责向陈浩连承担支付责任。涉案三方协议加盖了武汉建工淮南项目部印章，生效判决亦认定在当时赵家龙系武汉建工淮南项目部的代表，且涉案债务亦是产生于武汉建工所涉淮南谢家集新村的工程。故一审法院认定赵家龙系武汉建工的代表，应由武汉建工向陈浩连承担支付责任，并无不当。武汉建工上诉主张不能以生效判决即认定赵家龙代表武汉建工，赵家龙系居美劳务的股东和工作人员。对此，本院认为，武汉建工并未提供证据证明其承包的工程为何由赵家龙负责实施，亦未提供证据证明其与赵家龙之间系何种关系。即便赵家龙系其他公司的股东，亦不能证明赵家龙在涉案工程中不能代表武汉建工。故对武汉建工该项上诉主张，不予支持。武汉建工上诉主张一审对欠款利息的认定错误。对此，本院认为，三方协议虽未明确约定支付欠款的时间及违约责任。武汉建工逾期支付涉案款项，应该支付逾期付款利息。武汉建工主张系陈浩连自己的过错导致涉案款项至今未支付，不予支付利息，依据不足，不予支持。涉案工程在2013年即竣工，武汉建工并未提供证据证明矿业集团未向其支付工程进度款，故一审法院从2016年4月1日开始利息的起算时间，并无不当。一审法院按同期人民银行贷款利率支持欠款利息，并无不当。但一审法院按6％的标准计算利息错误，利息标准应为4.75％。武汉建工上诉主张一审未查明涉案原始债权即陈浩连未提供证据证明其享有对黄某、吴焕新150万债权的依据。应提供供货清单等材料。对此，本院认为，黄某在一审中出庭作证认可其欠陈浩连150万元混凝土款，且赵家龙亦在2015年2月支付了40万元。陈浩连已经尽到了自己的举证责任，武汉建工并无相反证据对此予以反驳，其要求陈浩连继续举证证明债权的存在，无事实和法律依据，对其该项上诉主张，不予支持。针对争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院适用的解释》第九十四条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。武汉建工上诉主张一审法院主动就诉讼时效向黄某、张某制作笔录，对于其申请调查居美劳务与赵家龙之间的关系不予准许，程序违法。对此，本院认为，黄某、张某系陈浩连申请的证人，法院为核实情况向证人进行询问，并不违反法律规定。武汉建工申请一审法院调查证据，并不符合上述法律规定，一审法院未予准许，并无不当。武汉建工上诉主张一审法院程序违法，依据不足，不予支持。一审法院认定该案为建设工程施工合同纠纷不当，应为合同纠纷。综上所述，武汉建工的上诉请求部分成立，部分予以支持；一审法院认定基本事实清楚，但对欠款利息标准的认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、变更安徽省淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404民初1965号民事判决第一、二项即“武汉建工集团股份有限公司于本判决书生效之日起十日内支付陈浩连剩余工程款1100000元,利息220000元〔(2016年4月1日至2019年8月1日(1100000元×6%×40个月/12个月)〕”“武汉建工集团股份有限公司于本判决书生效之日起十日内支付陈浩连利息自2019年8月2日至付清之日止”为“武汉建工集团股份有限公司于本判决书生效之日起十日内支付陈浩连剩余工程款1100000元,利息174166元〔(2016年4月1日至2019年8月1日(1100000元×4.75%×40个月÷12个月)〕，2019年8月2日之后的利息以欠款1100000元为基数按年利率4.75％标准计算至欠款还清之日止”；二、驳回陈浩连的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费16680元，由武汉建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 代 奇审判员 魏 宁二〇二〇年四月三日书记员 夏艺桐