云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云34民终30号 上诉人（原审原告）：何治华，男，1964年11月9日生，汉族，重庆市合川市人，住合川市。 委托诉讼代理人：黄静洁，重庆明通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南景顺建设工程有限公司。统一社会信用代码：915300002167302999。住所：云南省昆明市金星小区金星花园综合楼1幢。 法定代表人：冯小宾。公司总经理。 委托诉讼代理人：董淑，云南滇藏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告：重庆河淼建筑劳务有限公司。统一社会信用代码：91500109574831057A。住所：重庆市北碚区嘉陵村199号1-2号。 法定代表人：秦毓伦，系公司经理。 上诉人何治华因与被上诉人云南景顺建设工程有限公司（以下简称景顺公司），原审被告重庆河淼建筑劳务有限公司（以下简称河淼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2019)云3401民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何治华及其委托诉讼代理人黄静洁，被上诉人景顺公司的委托诉讼代理人董淑，原审被告河淼公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何治华上诉请求：1.依法撤销云南省香格里拉市人民法院（2019）云3401民初467号民事判决第四项，判令景顺公司在欠付工程款的范围内承担责任；2.本案一、二审案件受理费由景顺公司和河淼公司共同承担。事实及理由：一、景顺公司在一审中未提交其与河淼公司间的工程合同，其提交的第三方工程造价咨询公司作出的初审结算形成时间在何治华起诉之后，一审判决亦未给予采信，景顺公司也无超付工程款的其他证据，一审判决却在无任何证据的情况下推定景顺公司存在超付工程款的可能，且以何治华未提供景顺公司欠付工程的证据为由，驳回何治华要求景顺公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，明显存在认定事实和适用法律错误，依法应在查清事实的基础上予以改判。二、是否超付工程款的举证责任在景顺公司，一审法院将该举证责任转移给何治华是适用法律错误。依据《最高人民法院民事诉讼证据若干问题的规定》第75条的规定，景顺公司要证明自己超过与河淼公司签订的合同支付了工程款，就应出示其与河淼公司签订的工程施工合同，同时还应出示出双方己就工程进行结算的材料。而这些材料由景顺公司和河淼公司持有，何治华根本不可能取得前述证据。但一审法院却将证明责任转嫁给何治华，很明显就是适用法律错误，依法应予以改判。综上，何治华在涉案工程已完工三年后，不仅未收到任何一笔工程款，还为追讨工程款四处举债，生活已陷入极度困难的境地。景顺公司作为涉案工程的发包单位，未尽到监督之责，且在一审诉讼过程中拒绝提供相关证据，导致本案事实认定出现错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，判令景顺公司在欠付工程款的范围内承担责任。 景顺公司辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。首先是超付工程款问题。1.我公司提交的结算虽是单方结算，在一审开庭之后才出来，未经一审质证，但在一审判决前已提交给一审法院。一审中何治华的证据《分部分项工程和单价措施项目班组结算书（清单与计价表）》证实，在廉政文化公园综合楼工程上有170000.00元民工工资已支付给河淼公司，且超付了6319.00元，这是何治华认可的。2.棚户区改造中的左瓜路、28号路，因河淼公司不配合结算只能由我公司单方进行了初审，初审结果工程款为70多万，而我公司已支付了80多万。3.河淼公司承接景顺公司上千亿的工程，何治华施工的只是其中的一小部分，何治华没有办法代替河淼公司与景顺公司进行结算，河淼公司出具的授权委托书的内容不符合事实和法规定。景顺公司和河淼公司双方间的劳务合作协议均是黎体孝代理签字盖章的，河淼公司不能否认双方结算的事实，若有问题，河淼公司应该来应诉，景顺公司已将工程款付清，并已经有超付。 河淼公司未到庭，其法定代表人向法庭提交了一份授权委托书，因其身份是一审被告，是何治华起诉的对象，委托书上其委托何治华与景顺公司办理何治华承接工程的结算部分，不能给予支持，其余内容包括其亲笔书写的部分，是针对景顺公司的结算证据提出，应视为其对景顺公司的答辩。其辩解称，河淼公司不认可黎体孝在2019年12月2日与景顺公司间的工程决算确认书及确认单，黎体孝不能代表河淼公司办理廉政文化公园工程的结算并收取工程款，该工程款并未支付，亦不认可云南俊成工程造价咨询有限公司出具的左瓜路和工人新村2号道路两份结算书。 何治华向一审法院起诉请求：1．要求河淼公司支付工程款834,302.00元及逾期付款的利息（按同期商业银行贷款利率上浮50%即年利率6.5%进行计算，至河淼公司付清款项时止，现暂计算至2019年5月17日即35,467.00元）；2．要求河淼公司返还履约保证金及民工工资保证金1,000,000.00元，并支付迟延返还的违约金（按月息2%计算至付清款项时止，暂从2018年8月16日计算至2019年5月17日止即180,667.00元）；3．要求景顺公司在欠付的工程款范围内承担给付责任；4．本案诉讼费、保全费由河淼公司及景顺公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月19日，何治华与河淼公司签订《合作协议》，由何治华为河淼公司承包的香格里拉市城市风貌改造工程提供劳务。《合作协议》对于工程合作内容、双方的责任、工程款的拨付、利益分配、违约处置及民工工资保证金和安全保证金的交付及返还等进行了约定。其中，工程范围包含了《合作协议》内约定的全部工程以及在施工过程中所增减、变更的施工内容。合同签订当日，何治华向河淼公司支付了民工工资保证金及安全保证金共计1,000,000.00元。《合作协议》签订后，河淼公司将廉政文化公园综合楼、左瓜路及28号路的相关工程交由何治华施工。2017年5月，何治华组织工人进场施工，同年12月工程完工。2018年7月24日，蒋某、何治华、周某及河淼公司对左瓜路及28号路的工程进行结算确认，并出具了《应付工程款确认单》，确认河淼公司共计欠付何治华工程款671,141.00元。2019年5月16日承包单位负责人黎体孝，施工班组负责人何治华及公证单位参与出具了《分部分项工程和单价措施项目班组结算书（清单与计价表）》，对廉政文化公园综合楼的工程款进行确认签字，明确廉政文化公园综合楼分部分项目工程结算合计为390,318.96元，扣除项目承包单位税金、管理费、利润124,902.00元、承包单位转账支付给河淼公司的工人工资170,000.00元、承包单位直接代付的工人工资102,255.00元，现应付工人工资为-6839.00元。该结算书中记载明的170,000.00元工人工资河淼公司未向何治华支付。何治华承包的工程现已投入使用，河淼公司与景顺公司之间尚未对涉案工程进行验收结算。 一审法院认为：一、何治华是否有权主张工程款？根据合同相对性原则，与河淼公司签订《合作协议》的一方是何治华，庭审中，蒋某出庭证实其系何治华手下带班工人而非工程承包人。故河淼公司提出的《合作协议》中包含的工程系蒋某、周某及何治华共同承担，何治华无权自己主张该工程款项的抗辩意见，不予采纳。何治华作为合同相对方及实际施工人有权要求河淼公司履行合同义务支付工程款。二、河淼公司欠付的工程款是多少？何治华与河淼公司签订的《合作协议》系双方自愿签订，协议内容不违反法律规定，合法有效，双方均应当按照协议内容履行义务。何治华已按约完成施工，且双方已于2018年7月24日对左瓜路及28号路工程款进行确认，确认应支付给何治华671,141.00元，何治华有权主张该部分工程款。2019年5月16日《分部分项工程和单价措施项目班组结算书》系何治华与河淼公司对廉政文化公园综合楼工程的结算确认，其中第二项约定承包单位支付工人工资转账至河淼公司170,000.00元系河淼公司应当支付给何治华的款项，景顺公司是否已向其支付不能作为其抗辩理由，且与何治华存在合同关系的系河淼公司，而非景顺公司，故河淼公司应当向何治华支付170,000.00元工人工资。综上，何治华的剩余工程款应为671,141.00元+170,000.00元-6839.00元=834,302.00元。故何治华要求河淼公司支付834,302.00元工程款的诉讼请求，依法予以支持。何治华要求河淼公司按同期商业银行贷款利率上浮50％计算逾期支付工程款的利息，因双方在合同中并无相关逾期利息约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，无约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故何治华超过该项规定的逾期利息主张，不予支持。利息起算的时间，结合本案事实，确认为《应付工程款确认单》和《分部分项工程和单价措施项目班组结算表》出具后的第二日。三、河淼公司及何治华之间退还民工工资保证金及安全保证金1,000,000.00元的条件是否成就？《合作协议》第2条乙方责任第（2)项约定民工工资保证金及安全保证金在工程竣工验收决算后，如无拖、拉、欠款及安全事故等，并办完所有结算手续后15个工作日内全部退还给何治华，如河淼公司不能全额退还，则未退还部分按月息2分计息至退还完为止。现协议约定的工程已经完工，且河淼公司与何治华之间已完成工程款的结算确认，河淼公司亦无证据证明何治华出现拖、拉、欠款及安全事故，故河淼公司应当退还1,000,000.00元保证金。河淼公司提出与景顺公司还未进行工程结算、退还保证金的条件尚未达到的抗辩意见，因与何治华签订《合作协议》的是河淼公司，景顺公司与河淼公司之间的合同约定与何治华无关，河淼公司应当按照协议内容，于办完所有结算手续后15个工作日内退还民工工资保证金及安全保证金。结合本案事实，退还保证金的最后期限应为2019年5月16日出具《分部分项工程和单价措施项目班组结算表》之日后15个工作日，即2019年5月31日，故河淼公司应自2019年6月1日起向何治华支付违约金。《合作协议》第二条第（2）项对违约金按月息2％计算利息的约定，不违反法律规定。故何治华要求河淼公司退还保证金并支付违约金的诉讼请求，予以支持。四、景顺公司是否应当在其欠付工程款范围内承担给付责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人应当在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。根据本案查明的事实，河淼公司与景顺公司之间就本案涉案工程虽未进行竣工结算，但原因系河淼公司拒不配合，现根据景顺公司的初步结算结果已出现超付。本案不能排除景顺公司已向河淼公司超付工程款的可能，何治华亦未能提交证据证实景顺公司在涉案工程范围内欠付河淼公司工程款，故对于何治华要求景顺公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，依法不予支持。五、何治华支付的财产保全费用是否能够要求河淼公司承担？《合作协议》第五条约定，若河淼公司收到工程款后不按时支付给何治华，造成的一切经济损失由河淼公司负担，结合本案事实，河淼公司已经收到景顺公司支付的800,000.00元工程款，但未支付给何治华，因此引发诉讼，诉讼过程中产生的保全费应由河淼公司承担。本案诉讼过程中，何治华申请对景顺公司进行财产保全花费2500.00元，对河淼公司申请保全花费5000.00元，以上共计7500.00元，应由河淼公司负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四款第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆河淼建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起十日内支付给何治华欠付的工程款人民币834,302.00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（其中671,141.00元工程款自2018年7月25日起算利息，163,161.00元工程款自2019年5月17日起算利息）。二、重庆河淼建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起十日内退还给何治华民工工资保证金及安全保证金共计人民币1,000,000.00元，并自2019年6月1日起至实际还清之日止按月息2%支付违约金。三、重庆河淼建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起十日内支付给何治华因诉讼产生的保全费人民币7500.00元。四、驳回原告的其余诉讼请求。诉讼费23,203.00元由重庆河淼建筑劳务有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审查明确认的事实双方均无异议，本院亦确认为二审的事实依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，景顺公司提交了几组证据，第一组为《劳务合作协议》，证实其与河淼公司签订合同、由河淼公司承建香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）北郊片区改造建设项目廉政文化公园房屋建设工程项目的事实。何治华认为其非合同当事人，无法确认该合第二组《迪庆州香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）改造项目北郊片区廉政文化公园工程决算确认书》，证实在一审判决后，景顺公司与河淼公司于2019年12月2日对廉政文化公园改造工程进行决算且该工程款已全额向河淼公司支付完毕的事实。庭审中针对何治华的质疑，撤回了本组证据，认为何治华在一审中的证据亦足以证实。第三组是云南俊成工程造价咨询有限公司的《迪庆州香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）北郊片区改造建设项目左瓜路道路改造工程（不含主材）结算书》、《迪庆州香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）改造建设项目工人新村28号道路改造工程（不含主材）结算书》，欲证实景顺公司单方委托造价公司对涉案的左瓜路、28号路工程进行初步结算的事实。何治华提出该两份结算书出具不规范，未表明委托结算单位。没有结算标准，没有得出结算结论，也没有结算造价人员的签字盖章等，对三性均不予认可。第四组是记账凭证、银行流水单等付款明细。欲证实景顺公司向河淼公司支付左瓜路、28号路的工程款有超付的事实。何治华对景顺公司向河淼公司支付的800000.00元无异议，提出即使按照景顺公司的结算书得出的结算金额，也没有付足，认为记账凭证是内部的账务记录，没有相应的支付凭证，没有复核人员的签字，农业银行批量代付业务申请书上没有加盖银行的公章，且不完整，真实性不予认可，廉政文化公园的工程款没有支付依据，却将2019年1月28日支付给廉政文化公园的工程款，到一审之后即2020年2月29日才将部分款作账调整为支付给左瓜路，从而提出对左瓜路工程款有超付，依据不足，该组证据有效的凭证也仅能证明了部分工人工资，不能证明已付清或超付。 本院认为,景顺公司与河淼公司签订的《劳务合作协议》真实、合法，其三性应予确认。景顺公司在庭审中撤回了其第二组证据，本院不再对该组证据发表意见。何治华对景顺公司提交的第三组证据的质证意见，本院予以认可，该组证据因不符合法律规定的工程结算的特征要求，本院不予采信。景顺公司的第四组证据中，何治华认可其向河淼公司支付了800000.00元、代河淼公司支付了克主138361.00元，对其余部分提出合理的质证意见，本院采纳何治华的质证意见，对景顺公司的部分举证意见不予采纳，并在本院认为中进行评述。 本院认为，首先是何治华与河淼公司签订《合作协议》的效力及何治华能否主张工程款问题。1.双方在《合作协议》中约定，河淼公司将自己所承包的工程交由何治华具体施工，其性质也是建设工程施工合同，而何治华属于没有劳务资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，双方签订的《合作协议》无效。一审判决将《合作协议》视同为普通合同，从而确认该合同效力有不当，应予纠正。2.何治华虽为无劳务资质的个人，但在本案中，其按《合作协议》组织施工，该工程亦已交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，有权向河淼公司主张工程款，以获得其已完工工程的对价赔偿。一审根据本案证据支持何治华要求河淼公司向其支付834302.00元的诉求，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息并无不当，应予维持。但因双方合同无效，利息的起算日期应予纠正。本案中，何治华与河淼公司间的合同无效，双方间也没有约定明确的付款时间，景顺公司与河淼公司间也没有完成工程价款的结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应从当事人起诉之日起计算，即从2019年5月29日起计算。其次是景顺公司是否欠付工程款以及承担何种责任问题，这也是本案的焦点。1.黎某的代理权问题。景顺公司与河淼公司签订的《劳务合作协议》12.2.1明确：黎某作为河淼公司的代表，履行与景顺公司的所有工程内容和业务事项。《劳务合作协议》上有河淼公司的印章及法定代表人的签字，本院也做了有效的认证，是本案的有效证据，河淼公司也是基于与景顺公司的《劳务合作协议》，向景顺公司承包了涉案工程，若没有该份协议，河淼公司也不可能与景顺公司的工程有关联。故依据该份协议，黎某有权与景顺公司处理所有工程问题，河淼公司提出的黎某无权代表其公司与景顺公司进行结算等的辩解意见，不予支持。2.景顺公司是否欠付河淼公司工程款问题。景顺公司作为发包方是否欠付承包方工程款的举证责任在景顺公司。综合全案证据及当事人双方的陈述，景顺公司已向河淼公司全额支付了改造廉政文化公园的工程价款，但对于本案争议的左瓜路和28号路的工程款即道路款，景顺公司在没有河淼公司参与下，单方委托第三方作了初步结算，但作为第三方的造价公司的资质、结算人员的相关资质、结算的依据、结算的结果等均不清楚，无法作为有效证据使用，景顺公司没有相应证据证明河淼公司承包的左瓜路和28号路的工程款，也没有证据证明实际向河淼公司支付了多少工程款，且事隔一年后即在一审判决出来之后将支付给廉政文化公园的工程款调整为道路款，从而提出道路款已超付的辩解难以自圆其说。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担对己不利的法律后果。景顺公司的证据不足以证明其已向河淼公司全额支付了道路款，其提出的工程款已付清，并已经有超付的辩解意见，因无相应证据支撑，本院不予采纳。景顺公司没有证据证明已向河淼公司全额支付了道路款，本院推定其尚有工程款没有支付完。一审判决将发包方是否超付工程款的举证责任分配给施工方有不妥，且根据未经庭审质证的证据推断发包方可能超付工程款有不当，应予更正。3.景顺公司应承担何种责任问题。承包人将自己承包的工程交给实际施工人，建设工程施工合同的义务也由实际施工人履行，实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，据此，出于对实际施工人利益的保护，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，让发包人在欠付工程款范围内承担责任。景顺公司与河淼公司间的《劳务合作合同》对双方间工程的结算、工程完工后剩余工程款的支付等均有约定，双方合同11.9.约定，景顺公司在向河淼公司发放工程款时须确定乙方已经发放农民工工资。现景顺公司与河淼公司尚未对左瓜路和28号路的工程款进行结算，承包方又经本院依法传唤而不到庭应诉，无法确认景顺公司欠付工程款范围的责任，因景顺公司与河淼公司不能严格履行双方合同义务导致的后果，让作为实际施工人的何治华负担明显对何治华不公平。既然无法确认发包方欠付工程款的具体数额，出于对施工方利益的保护，发包方应在承包方欠付实际施工人工程款范围内承担连带支付责任，这亦符合。何治华一审诉求中已经扣减了廉政文化改造工程中景顺公司多支付的工程款6839.00元，认可景顺公司已将170000.00元足额支付了河淼公司，故景顺公司无须对170000.00元承担连带付款责任。至于景顺公司代河淼公司支付给克主的工程款，因何治华承包的仅是河淼公司承包工程中的小部分工程，无法确认景顺公司是否是从应支付给河淼公司的道路款中代为支付，故该部分代付款不做扣减。 综上所述，因二审中出现的新证据，导致一审判决认定的事实有变化，应予更正。何治华的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下 一、维持云南省香格里拉市人民法院(2019)云3401民初467号民事判决第二、三、四项，即：二、重庆河淼建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起十日内退还给何治华民工工资保证金及安全保证金共计人民币1000000.00元，并自2019年6月1日起至实际还清之日止按月息2%支付违约金。三、重庆河淼建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起十日内支付给何治华因诉讼产生的保全费人民币7500.00元。四、驳回原告的其余诉讼请求。 二、撤销云南省香格里拉市人民法院(2019)云3401民初467号民事判决第一项，即：一、重庆河淼建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起十日内支付给何治华欠付的工程款人民币834,302.00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（其中671,141.00元工程款自2018年7月25日起算利息，163,161.00元工程款自2019年5月17日起算利息）。 三、变更云南省香格里拉市人民法院(2019)云3401民初467号民事判决第一项为：一、重庆河淼建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起十日内支付何治华欠付工程款人民币834,302.00元，并从2019年5月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。 四、云南景顺建设工程有限公司对上述第三项判决，承担连带付款责任。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费23203.00元，由被上诉人云南景顺建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  阿史木 审判员  和军芳 审判员  杨德康 二〇二〇年四月二十八日                                                                                                          法官助理  乔春燕                                                                                                            书记员  丹增次仁