广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1787号上诉人（原审原告）：佛山市南海市政工程有限公司，住所地佛山市南海区桂城街道海六路5号之一。法定代表人：林立忠。委托诉讼代理人：付国章，广东正平天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：周理忠，该公司员工。上诉人(原审被告)：广州市朗健建筑构件有限公司，住所地广州市南沙区东涌镇长沙中街长莫大路11号。法定代表人：王军朗，该公司总经理。委托诉讼代理人：张贤么，广东金本色律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎建樑，广东金本色律师事务所律师。上诉人佛山市南海市政工程有限公司（以下简称市政公司）与上诉人广州市朗健建筑构件有限公司（以下简称朗健公司）因承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院作出的(2019)粤0115民初6511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。市政公司委托诉讼代理人付国章、周理忠，朗健公司委托诉讼代理人张贤么到庭参加诉讼，本案现已审理终结。市政公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判朗健公司立即返还其因产品质量无法达到要求(无履约能力)导致合同解除而收取市政公司2018年4月24日所签《承揽合同》项下桥梁工程款700000元给市政公司并赔偿因产品质量无法达到要求导致市政公司损失200000元；2.撤销一审判决第三项；3.判令朗健公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认为市政公司以朗健公司无履行能力主张解除合同证据不足，属于事实认定不清；1.朗健公司无合格的生产场地：在合同签订之前，朗健公司隐瞒其原租用广州市南沙区鱼窝头的预制场地合同租约已经到期，已经停产二年，不具备生产能力，后与广州市南沙区南沙街芦湾村民委员会签订《芦湾村新林楼西南侧地块租赁合同》用于建预制场，但该合同约定的用途为“车辆停放等使用”，后因朗健公司违规生产，2019年6月21日，广州市南沙区南沙街芦湾村民委员会向朗健公司发出《通知》，要求朗健公司20l9年6月28日前清理地上建筑物；2.由于朗健公司新场地未办理环保手续，属于非法生产，先被广州市番禺区环保工作领导小组以朗健公司存在未办理环保手续等违法行为，勒令朗健公司停产后拒不改正，2019年l1月7日广州市南沙区南沙街“散乱污”场所治理整顿工作领导小组办公室再次下发勒令停产通知，要求朗健公司停产，从勒令停产通知可以得知，朗健公司用于生产的场所属于关停取缔类的“散乱污”场所，应立即停止生产经营行为并自行实行“三清”(清材料、清产品、清生产设备)措施，如逾期，政府相关部门将采取强制断水断电措施；3.朗健公司无配套的生产设备：现有证据足以证明朗健公司现有设备无法生产案涉项目的合格产品，朗健公司新租用的场地现场至今连龙门吊都没安装到位，预制箱梁的钢模严重不足。4.对方隐瞒事实和真相的行为是欺诈行为，也是违约行为。（二）市政公司在发现朗健公司不具备履约能力并通知其提供履约保证无果后，主张解除合同并要求朗健公司返还收取的款项，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条及第六十九规定的不安抗辩权行使的规定；1.市政公司发现朗健公司用于制作承揽合同项下小箱梁的场地并非合同约定的场地，该场地被广州市番禺区环保工作领导小组及广州市南沙区南沙街“散乱污”场所治理整顿工作领导小组办公室以存在未办理环保手续等违法行为为由勒令朗健公司停产且朗健公司为市政公司加工制作《蓝楹桥合同》项下小箱梁质量无法满足合同要求的前提下，要求朗健公司在限期内提供能正常生产的保障证明，完全符合合同法第六十八规定解除合同的法定情形；2.朗健公司在限期内无法提供其能正常生产的证明后，市政公司起诉解除合同，要求朗健公司返还己收取的款项并支付因其无法履行合同导致违约给市政公司造成的损害赔偿，完全符合合同法第六十九的规定。（三）朗健公司收取的款项兼具定金及预付款性质，因朗健公司无履行能力，朗健公司理应返还全部己收取的款项；1.根据《香山湖合同》约定，市政公司己支付的70万元款项同时兼具定金及预付款性质，因朗健公司不具备履行能力，理应返还全部已收取的款项；2.结合《蓝楹桥合同》及双方已达成的共识，市政公司己支付《蓝楹桥合同》项下款项(包括但不限于直接支付的款项、应扣除的质保金、实际已经发生的维修费用及违约金等)与应付款项的差额，远远超过《香山湖合同》定金差额，市政公司己足额支付《香山湖合同》定金。（四）合同签订时，合同约定的产品制作地为朗健公司所在地，但合同签订后，未经市政公司同意，擅自将产品制作地变更为广州市南沙区南沙街芦湾村新林楼西南侧，朗健公司擅自变更合同履行地的行为属于明显的违约行为，朗健公司应承担其违约行为给市政公司造成的损害赔偿。综上所述，市政公司认为，一审法院的判决存在事实认定不清，从而导致错误判决，请求二审法院作出公正判决。朗健公司针对市政公司的上诉请求辩称，市政公司不履行支付义务在先，向我方主张返还款项是错误的。本案合同约定生产的小箱梁地点与能否生产出产品没有关系，我方具备生产符合质量要求的小箱梁，对方的上诉没有事实和法律依据，应当驳回。朗健公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：合同约定的制作地与实际制作地不一致，不属于判决朗健公司返还定金30万的理由，一审法院错误适用法律，应予以纠正。首先，本案双方是承揽合同法律关系，按照合同约定，市政公司的义务是支付相应货款，朗健公司的义务是生产符合合同要求的“小箱梁”并完成吊装，合同约定的制作地与实际的制作地不一致，不影响双方权利义务的享有和承担，亦不影响合同的正常履行。也就是说，生产制作“小箱梁”的场地在哪与朗健公司能否交付市政公司符合合同约定的“小箱梁”是毫不相干的，生产场地的变更不影响双方合同目的的实现。其次，市政公司在一审仅仅以朗健公司交付的“小箱梁”质量不符合要求为由，主张返还定金，并没有主张以合同约定制造地与实际制造地不一致为由主张返还定金。即，市政公司也知道，只有在明显和根本违约的情况下才能主张援引定金罚则，要求返还已经支付的定金。况且，一审法院在判决中也认为市政公司以朗健公司另行租赁制作场地为由，主张朗健公司缺乏履约能力，证据不足。因此，判决朗健公司返还定金30万是没有任何法律依据的。最后，一审法院在判决中确认因市政公司一直未按合同约定足额向朗健公司支付定金，朗健公司享有先履行抗辩权。既然在没有认定朗健公司具有违约的情况下，判决朗健公司返还30万定金的依据何在。根据担保法89条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。本案中，市政公司未按合同约定支付剩余定金，显系违约一方，通过一审庭审查明的事实，本案违约方显系市政公司，其在未与朗健公司解除《承揽合同》的情况下，与案外人签订《预制梁预制运输安装合同》并履行完毕，导致朗健公司的合同目的无法实现，且市政公司亦没有证据证明朗健公司所提供的“小箱梁”不符合合同约定，故判决朗健公司承担违约责任的基础是不存在的。综上所述，朗健公司认为一审错误适用法律，应当予以纠正。市政公司针对朗健公司的上诉请求辩称:朗健公司认为“合同约定的制作地与实际制作地不一致，不影响双方权利义务的享有和承担，不影响合同的正常履行”理由完全不能成立。朗健公司实际制作不但与合同约定不一致，而且严重影响合同的履行；（一）朗健公司实际制作场地用途为“车辆停放等使用”，不是制作合同约定产品使用，地上建筑物属于违建，2019年6月21日，广州市南沙区南沙街芦湾村民委员会向朗健公司发出《通知》，要求朗健公司2019年6月28日前清理地上建筑物；（二）朗健公司实际制作场地未办理环保手续，属于非法生产，先被广州市番禺区环保工作领导小组以朗健公司存在未办理环保手续等违法行为，勒令朗健公司停产后拒不改正，2019年11月7日广州市南沙区南沙街“散乱污”场所治理整顿工作领导小组办公室再次下发勒令停产通知，要求朗健公司停产，从责令停产通知可以得知，朗健公司用于生产的场所属于关停取缔类的“散乱污”场所，应立即停止生产经营行为并自行实行“三清”(清材料、清产品、清生产设备)措施，如逾期，政府相关部门将采取强制断水断电措施；（三）朗健公司实际制作场地事实上已经严重影响合同的履行，无法生产案涉项目的合格产品。市政公司向一审法院起诉请求：1、解除市政公司、朗健公司2018年4月24日签订的《承揽合同》；2、朗健公司向市政公司返还香山湖桥梁工程款70万元；3、朗健公司赔偿市政公司损失20万元。一审法院认定事实，市政公司因建造广州金地香山湖桥梁工程需要，于2018年4月24日与朗健公司签订香山湖桥梁工程小箱梁制作的《承揽合同》，制作内容为25M小箱梁共60片。合同还约定制作地点为朗健公司所在地。朗健公司实行包工、包料制作并负责板梁的运输、安装。每片小箱梁价格74000元，承揽费用合计444万元。签订本合同后，市政公司向朗健公司支付总承揽费的20%即888000元作为材料进场的定金。剩余承揽费支付进度：每月30日按板梁完成报进度款，次月10号前市政公司支付完成合格工程产值的50％的进度款，预制梁板捣制完成累计支付不超过结算款的70%，朗健公司全桥安装完成7天内，市政公司累计支付不超过总承揽费的95%，剩余的5％的承揽费在朗健公司安装完毕并向市政公司交付材料《合格证》、板梁《试件砼抗压强度检测报告》及资料后一次性付清。朗健公司的制作、运输、安装期限为自2018年月日至2018年月日止，但具体时间以市政公司确定时间为准。板梁的制作、安装应符合市政公司的《施工总设计图》的质量要求及工程的验收规范，分项工程安装及质量应合格。板梁安装地点为广州市增城区新塘镇公安村，市政公司应提前5天书面通知朗健公司运输进场安装。合同期内，朗健公司或监理将不定期派员到朗健公司生产现场监督检查板梁的质量、进度。合同经双方签字盖章之日起生效。合同签订后，市政公司于2018年5月17日向朗健公司支付50万元，于2019年1月30日支付20万元。2019年3月22日市政公司向朗健公司发送案涉工程小箱梁吊装时间告知函，称建设单位要求2019年4月20日务必进行箱梁的安装工作，并在5月底前完成所有箱梁的安装。2019年5月2日市政公司向朗健公司发送案涉工程箱梁制作、吊装时间告知函，要求朗健公司务必于5月5日前提供相关能正常生产的保障证明，明确告知朗健公司该60片箱梁制作安装完成时间，市政公司将视事态的发展采取对应的措施。2019年1月朗健公司与广州市南沙区南沙街芦湾村民委员会签订土地租赁合同，租赁该村一面积18300平方米的地块，约定用途为“车辆停放等使用”，租赁期限5年。芦湾村出具的场地使用证明显示该场地经营使用项目有生产桥梁预制构件、停放车辆等。2019年6月21日芦湾村书面通知朗健公司因要求将场地进行整改，做好围蔽、防止噪音。朗健公司在该租赁场进行了案涉25M小箱梁6片的制作，成品现存放于制作现场。2019年9月，市政公司与江门市皓程建设有限公司签订《预制梁预制运输安装合同》，应案涉香山湖项目60片25M小箱梁已另委托该公司制作安装。2019年10月至11月并已安装完毕，制作安装造价为510万元。一审诉讼中，市政公司表示以朗健公司没有生产能力，不具备履约能力为由主张解除案涉合同。朗健公司表示同意解除案涉合同，但不同意退回定金。市政公司为证明朗健公司缺乏履行合同能力，向一审法院提供了双方2018年12月4日签订的蓝楹桥《承揽合同》以及该合同履行中的付款凭证、整改通知单、告知函以及工作联系单、质量整改结算表等作为证据，以证明市政公司就蓝楹桥《承揽合同》项目小箱梁超付朗健公司款项，而朗健公司制作的该项目小箱梁吊装延迟并存在严重的质量问题。市政公司认为现场检测，朗健公司制作的案涉香山湖项目小箱梁（样版）存在同样的质量问题。市政公司为此提交质量鉴定申请，要求对朗健公司制作的香山湖项目小箱梁6片质量进行司法鉴定。朗健公司为证明其具有履约能力，提供其与案外人签订的《南沙区万新大道六标段十一涌桥梁板预制分包合同》、完工证明等作为证据，认为案外人其他项目制作安装过的小箱梁，其规格是大于市政公司委托制作的规格（尺寸），证明朗健公司完全有能力履行本案合同。一审法院认为，市政公司、朗健公司签订的香山湖《承揽合同》系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当恪约履行。对于合同应否解除的问题，因案涉项目小箱梁现已由市政公司委托案外人完成，本案合同已不存在继续履行的必要，市政公司请求解除合同，朗健公司表示同意，一审法院院予以确认。本案主要争议焦点在于，朗健公司应否向市政公司返还定金70万元及赔偿市政公司相关损失。朗健公司应否返还定金应综合考量本案合同解除的原因以及双方是否存在违约情形来处理。本案合同约定市政公司在合同签订后支付“材料进场定金”888000元，该定金既有履约担保的性质，亦具有预付款的功能。因市政公司一直未按合同约定足额向朗健公司支付该款项，朗健公司理应享有先履行抗辩权，故市政公司以朗健公司未按告知函的限期制作安装小箱梁主张朗健公司违约或者缺乏履约能力，依据不足，一审法院对市政公司该主张不予采纳。市政公司现有证据未能证明因朗健公司行为必然导致本案合同目的不能实现或者朗健公司存在违约。此外，市政公司以朗健公司另租赁制作场地为由主张朗健公司缺乏履约能力，证据不足。也不足以证明朗健公司将不能履行其主要债务。因此，市政公司在未经双方协商一致解除合同的情况下另委托案外人制作安装了案涉小箱梁，导致本案合同解除，市政公司应承担相应的责任，故市政公司要求朗健公司退回全部定金，依据不足，一审法院不予支持。同时，考虑到案涉合同约定制作地点为朗健公司所在地，朗健公司现制作场地为其另行租赁的场地，朗健公司该行为与约定不符，一审法院认为朗健公司应向市政公司退回部分定金。考虑到朗健公司因制作部分小箱梁产生的损失，一审法院酌情朗健公司退回市政公司定金30万元。市政公司主张的损失20万元赔偿问题，市政公司另委托制作小箱梁，价格决定于质量要求或双方协商意愿等多种因素，市政公司没有证据证明系因朗健公司原因产生的损失。同时基于市政公司上面所述责任，市政公司要求朗健公司赔偿该损失，缺乏依据，一审法院院不予支持。关于鉴定问题。市政公司申请鉴定的6片小箱梁尚未向市政公司交付，即使经鉴定不符合约定，并不能直接证明朗健公司构成违约或者无法履行合同。市政公司在未有充分证据证明确定朗健公司制作并交付成品存在质量问题的情况下，另行委托案外人制作安装小箱梁，市政公司应自行承担合同解除的相应责任，朗健公司制作的小箱梁不存在再交付的必要。市政公司以司法鉴定为据确定合同责任的申请依据不足，故一审法院对市政公司的鉴定申请不予接纳。市政公司提出的蓝楹桥《承揽合同》的履行问题，该合同与本案合同属不同法律关系，该合同的合同责任问题未经司法认定，且与本案合同责任没有直接关系，因此本案不予审查。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年11月29日判决：一、市政公司与朗健公司于2018年4月24日签订的香山湖桥梁工程小箱梁《承揽合同》解除。二、朗健公司于判决发生法律效力之日起十日内向市政公司返还定金30万元。三、驳回市政公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6794元，由市政公司负担4712元，由朗健公司负担2082元；财产保全费5000元，由市政公司负担3500元，由朗健公司负担1500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。市政公司二审补充提交了整顿通知的复印件，拟证明朗健公司没有生产合格产品的条件。朗健公司发表质证意见如下：该通知是在11月底收到，并非10月。收到的时间已经是对方起诉之后的，不能证明我方没有生产合格产品的条件。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：市政公司与朗健公司签订的《承揽合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：市政公司主张朗健公司制作的小箱梁存在质量问题，并以生产场地不符合生产条件为由要求朗健公司退还700000元并赔偿200000元损失的理据是否充分。涉案小箱梁尚在朗健公司处，市政公司尚未接收，只是以朗健公司制作的其它小箱梁在其他工地存在质量问题进行抗辩。本院认为，朗健公司制作的小箱梁在其他工地存在整改的需要，以及朗健公司租用的生产场所有可能被停业整顿等，仅说明涉案小箱梁有出现质量问题的可能，现并无确凿的证据证实涉案小箱梁是否存在质量问题。而依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，现无证据证实市政公司在认为朗健公司制作小箱梁可能存在质量问题的情况下，及时通知朗健公司停止制作涉案小箱梁。即，双方当事人对于涉案合同未能完全履行均存在一定过错。现朗健公司已经制作完成6件小箱梁并主张已为其他小箱梁制作进行了备料，故一审酌情扣减款项后，判决朗健公司向市政公司返还30万元公平合理，与合同实际履行情况及双方的过错相当。本院予以维持。综上所述，朗健公司、市政公司的上诉请求均不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16600元，由上诉人佛山市南海市政工程有限公司负担10800元，上诉人广州市朗健建筑构件有限公司负担5800元。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈珊彬审判员 李 爽二〇二〇年四月二十一日书记员 刘俊武何浩