山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终611号上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司威海分公司，住所地山东省威海市文化西路193-7号。负责人：刘辉，经理。委托诉讼代理人：姜茂忠，山东茂忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春波，男，1976年3月5日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：吴晛，威海环翠天鸣法律服务所法律工作者。原审被告：王文盘，男，1971年8月1日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。原审被告：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼。法定代表人：王作林，董事长。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司威海分公司（以下简称“大庆建安威海分公司”）因与被上诉人刘春波及原审被告王文盘、大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称“大庆建安公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。大庆建安公司威海分公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1002民初2007号民事判决书第二项、第三项；2.依法改判驳回刘春波对大庆建安公司威海分公司的诉讼请求；3.诉讼费用由刘春波承担。事实和理由：1.一审判决以“因大庆建安威海分公司及王文盘存在违法分包关系，且王文盘以大庆建安威海分公司名义与刘春波进行了结算”而判令上诉人对王文盘的付款义务承担连带清偿责任错误。第一，民法总则第178条规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。本案刘春波与大庆建安威海分公司间并无约定，承担连带责任亦无法律依据；第二，原审判决已经认定大庆建安威海分公司与王文盘之间是违法分包关系，故大庆建安威海分公司与刘春波之间并无合同关系，刘春波向大庆建安威海分公司主张工程款无法律依据；第三，王文盘以个人名义，而非以大庆建安威海分公司的名义与被上诉人进行结算，故不应由大庆建安威海分公司承担给付责任；第四，王文盘不是大庆建安威海分公司人员，亦未得到大庆建安威海分公司授权进行结算，故王文盘的结算行为与大庆建安威海分公司无关；第五，大庆建安威海分公司并未成立“大庆建筑安装集团有限责任公司威海分公司一品南山第一项目部”，假设该项目部存在，其也不能代表大庆建安威海分公司，王文盘以项目部的名义出具的欠条应该由王文盘个人承担付款义务。2.原审判决对大庆建安威海分公司申请对涉案《外墙外保温工程施工合同》合同上加盖了印章，系他人伪造，并不是大庆建安威海分公司备案及使用的印章，原审法院不准许对印章进行鉴定可能导致放纵刑事犯罪行为。同时，以“为减轻当事人诉累”而不予准许鉴定亦无法律依据。3.原审程序违法。原审判决审理期限超过法律规定本案审理期限超过3个月，大庆建安威海分公司并未同意继续适用简易程序，一审程序违法。刘春波辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法维持。刘春波向一审法院起诉请求：王文盘、大庆建安威海分公司及大庆建安公司支付工程款316292.32元及自起诉之日起至判决确定的履行之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：大庆建安公司系威海信利达房地产开发有限公司（以下简称信利达公司）开发的位于威海市环翠区施工工程的总包单位，具体由大庆建安威海分公司组织施工。2011年，信利达公司与大庆建安威海分公司签订施工补充协议，约定信利达公司将其开发的位于威海市环翠区施工图范围内的土建、装饰、给排水、采暖、电气照明等工程发包给大庆建安威海分公司，该工程合同工期为288天（日历天从开工之日算起，含节假日）；付款方式为主体（包括土建、安装）根据形象进度按已完工程造价的70%拨款计算（含20%商品房），砌筑、装饰为全部砌筑、装饰完成并达到竣工验收合格后，付至工程总造价的95%（其中包括20%抵房款），总造价5%质保金，质保期满（土建二年、水暖两个采暖期，屋面防水五年）无质量问题一次付清，20%工程款置换信利达公司商品房，多退少补；本合同一经签订，不准转包或分包，一经发现将追究大庆建安威海分公司责任或终止合同，合同还约定了其他内容。信利达公司及大庆建安威海分公司均在该施工合同上盖章，案外人薛毅在法人授权人处签字。上述施工补充协议签订后，案外人薛毅、张明永、王文盘三人于2011年10月16日约定：32、33号楼一切权利义务经济责任由王文盘自行承担，38、39号楼一切权利义务经济责任由张明永自行承担，1、2、5、6、9、10号楼归薛毅，并遵守补充协议，各楼号单独核算，自负盈亏，该约定内容记载于该施工补充协议末页。三人协议签订后，王文盘具体负责了32、33号楼施工图范围内的土建、装饰、给排水、采暖、电气照明等工程。刘春波实际施工了32、33号楼外墙保温工程，工程量总计1210189.32元，后经王文盘与刘春波共同确认，扣除已付款897630元及管理费11267元，尚欠款项301292.32元。2019年3月21日，王文盘以大庆建安威海分公司一品南山第一项目部的名义为刘春波出具欠条，载明欠刘春波一品南山32、33号楼保温涂料工程人工费301292.32元。当日，王文盘以大庆建安威海分公司一品南山第一项目部的名义为刘春波出具一品南山32号楼门头造型两个共计15000元的工程量单。诉讼中，刘春波主张其作为威海辰东建材有限公司的项目负责人代表该公司与大庆建安威海分公司签订了外墙保温工程施工合同。2017年4月7日，威海辰东建材有限公司名称变更为威海辰东建筑装饰工程有限公司。2019年3月21日，威海辰东建筑装饰工程有限公司与刘春波签订债权转让协议，约定该公司将大庆建安威海分公司、王文盘所欠工程款316292.32元及利息全部债权转让给刘春波。诉讼中，大庆建安威海分公司认可案涉工程外墙保温工程由刘春波具体施工，但对刘春波提交的外墙保温工程施工合同真实性有异议，认为该合同上加盖的“大庆建筑安装集团有限责任公司威海分公司”字样的印章系伪造，并申请对该印章真伪进行鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，信利达公司与大庆建安威海分公司所签施工合同是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。大庆建安威海分公司在承包涉案一品南山1、2、5、6、9、10、32、33、38、39号楼建设工程后，将其全部肢解以后转包给薛毅、王文盘、张明永。王文盘作为个人没有从事建筑活动的主体资格，承揽一品南山32、33号楼后，以大庆建安威海分公司第一项目部的名义与刘春波进行外墙外保温工程及门头造型等项目工程的结算。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当认定合同无效。因此，大庆建安威海分公司与作为承建分包工程的王文盘之间是违法分包关系，二者间施工合同应当无效。王文盘尚欠外墙外保温工程人工费301292.32元及32号楼门头造型两个共计15000元未付。刘春波主张威海辰东建筑装饰工程有限公司将上述债权转让给自己，且刘春波与王文盘于债权转让当日对上述债权进行了确认。因此，刘春波请求王文盘支付上述工程款316292.32元及自起诉之日即2019年4月2日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算利息，予以照准。因大庆建安威海分公司及王文盘间存在违法分包关系，且王文盘以大庆建安威海分公司名义与刘春波进行了结算，对刘春波诉请大庆建安威海分公司对王文盘的付款义务负担连带清偿责任，予以支持。另外，大庆建安威海分公司认可案涉外墙保温工程由刘春波具体施工，且王文盘以大庆建安威海分公司名义与刘春波进行工程款核算，因此，为减轻当事人讼累，对于大庆建安威海分公司申请对施工合同上所加盖印章真伪进行鉴定的请求不予准许。大庆建安威海分公司不具有法人主体资格，其民事责任应当由大庆建安公司承担。另外，有相对独立财产的分支机构在经营中所致的责任可先由分支机构的相对独立财产支付，不足部分再由法人财产支付。故本案中的给付义务先由大庆建安威海分公司负担，未履行部分由大庆建安公司负担。综上，刘春波诉讼请求，理由正当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、王文盘于判决生效之日起十日内给付刘春波工程款316292.32元及利息（以316292.32元为基数、自起诉之日即2019年4月2日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、大庆建筑安装集团有限责任公司威海分公司对王文盘的上述债务负担连带清偿责任；三、大庆建筑安装集团有限责任公司威海分公司对判决主文第二条之义务未履行部分，由大庆建筑安装集团有限责任公司承担。如果未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2170元，由王文盘、大庆建筑安装集团有限责任公司威海分公司、大庆建筑安装集团有限责任公司连带负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明，涉案合同中加盖的大庆建安威海分公司印章的防伪编码为3710000019020，该编码与大庆建安威海分公司当庭提交落款时间为2020年4月27日的法定代表人身份证明中加盖的印章的防伪编码一致，大庆建安威海分公司对此无异议。大庆建安威海分公司认可就涉案项目成立大庆建安威海分公司一品南山第一项目部，薛毅、王文盘、张明永均系该项目部工作人员，薛毅、王文盘、张明永作为实际施工人分别以大庆建安威海分公司名义与信利达公司履行总包合同中的相关工程范围的权利和义务，信利达公司亦曾直接向该三人结算过部分工程款（还有部分工程款系通过大庆建安威海分公司走账）。一审中，信利达公司财务负责人吕贵丽证实，王文盘系挂靠大庆建安威海分公司承揽涉案32号、33号楼相关工程，至今款项未结清。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为大庆建安威海分公司对案涉工程款应否承担责任及如何承担责任。首先，涉案合同由大庆建安威海分公司作为发包单位与威海辰东建材有限公司签订，并加盖了大庆建安威海分公司公章，经比对，该公章与二审中大庆建安威海分公司提供的其现使用的公章防伪编码、字体样式等特征完全一致，大庆建安威海分公司对此未提出异议，与大庆建安威海分公司陈述的成立过大庆建安威海分公司第一项目部且在涉案工程中以该项目部名义进行过相关工程的施工的事实亦可相互印证，故本院对该加盖大庆建安威海分公司的涉案合同的真实性予以认定。其次，大庆建安威海分公司认可薛毅、王文盘、张明永均系实际施工人，均以大庆建安威海分公司名义肢解承包了大庆建安威海分公司与信利达公司总包合同中约定的10栋楼工程并均已实际履行，相关工程款亦存在信利达公司直接与薛毅、王文盘、张明永进行结算的情形。信利达公司一审中亦明确认可王文盘系挂靠大庆建安威海分公司名义承揽涉案32号、33号楼相关工程。最后，薛毅、王文盘、张明永三人的内部协议系作为总包合同的附件存在于总包合同内，王文盘与刘春波工程量确认单中明确记载收取管理费11267元，王文盘以大庆建安威海分公司第一项目部名义为刘春波出具欠据等凭证，该部分事实亦可印证王文盘系挂靠大庆建安威海分公司承揽了涉案32号、33号楼工程，此后又将其中的涉案保温工程交付给威海辰东建材有限公司进行施工。综上，原判决认定涉案保温工程系王文盘挂靠大庆建安威海分公司名义承揽涉案32号、33号楼工程后分包给威海辰东建材有限公司并无不妥，本院予以认定。据此，大庆建安威海分公司作为违法出借资质人，应对王文盘欠付债权受让人即刘春波的涉案工程款债务承担连带清偿责任。综上所述，大庆建筑安装集团有限责任公司威海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4340元，由上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司威海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年四月三十日书记员  刘双双