江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5654号上诉人（原审原告）：江仙大，男，1974年3月13日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：马祖贤，江苏瑞莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：许李敏，江苏瑞莱律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋小立，该公司职员。被上诉人（原审被告）：无锡市第五人民医院（无锡市传染病医院），住所地江苏省无锡市广瑞路1215号。法定代表人：鲁晓杰，该医院院长。被上诉人（原审被告）：无锡市城市投资发展有限公司，住所地江苏省无锡市汉昌西街19-1号。法定代表人：张琦海，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴开琴，江苏辰庚律师事务所律师。上诉人江仙大因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、无锡市第五人民医院（以下简称五院）、无锡市城市投资发展有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初8585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江仙大上诉请求：撤销原判第二项，改判五院、城投公司在欠付工程款1283061元范围内对中太公司的付款义务承担连带清偿责任。事实和理由：1.一审法院明确“江仙大是否是本案的实际施工人”系争议焦点之一，根据江仙大提供的证据可以证明涉案工程的主要材料、管理人员、农民工工资等费用均由江仙大承担并支付，中太公司也明确涉案工程是由江仙大管理，中太公司只收取相应的管理费，江仙大并非中太公司的员工，因此，一审法院应依法认定江仙大是本案的实际施工人。中太公司承接到涉案工程后，将土建部分转包给不具备承包资质的江仙大施工，故双方之间签订的《内部经济责任承包合同》《内部经济责任合同补充协议》均为无效。因涉案工程实际投入使用，江仙大作为实际施工人，依法可参照约定主张工程款，而一审法院认定江仙大与中太公司之间根据内部关系自行处理，属认定事实错误。2.江仙大主张的完成工程量186795823.69元（不包含冷冻机295万元）以及未被认定的575万元付款所对应的完成工程量7607628.57元，均是根据涉案工程有权确认机构审核数量计算形成，而非单方统计，故该数据应当被认定。根据一标段应付款明细表，五院、城投公司尚欠付中太公司到期应付工程款2359769.28元。3.在合同实际履行过程中，各方对付款条件作了变更并已部分实际履行，工程竣工验收合格后，五院、中太公司应按经审核的合同价与设计变更工程量之和的70%向中太公司支付工程款。4.江仙大系实际施工人，该身份直接影响其向作出协助执行通知法院提出执行异议权利的行使，法院也不能因存在协助执行事宜就不审查发包人、承包人、实际施工人之间的纠纷。按照城投公司的逻辑，其并非付款责任主体，就不负有协助执行的义务，其应以“非协助执行主体”提出执行异议而非以“无到期应付工程款”为由提出。被上诉人中太公司二审辩称：对江仙大的实际施工人身份无异议，请求二审法院依法判决。被上诉人五院二审未作答辩。被上诉人城投公司二审辩称：1.江仙大是否为涉案工程的实际施工人由法院依法认定，城投公司作为代建单位能确认的是江仙大确实在工地上负责施工，但都是以中太公司的名义履行施工义务，江仙大与中太公司之间的关系在本案诉讼前从未披露，在本案诉讼中江仙大才提出其为实际施工人的观点。2.184101665元是经过跟踪审计和财政审核，进行人工调差并增加变更工程量后得出的工程款金额，在施工单位至今未送审的情况下，城投公司作为代建单位所能接受的工程款金额只能是184101665元，该金额并非江仙大所称的单方估算。3.合同约定支付60%工程款的依据是指跟踪审计工程量的60%，跟踪审计工程量包含了设计变更工程量，而支付70%工程款的依据是指合同价的70%，据此计算工程款支付条件尚未成就。江仙大的计算方式存在错误，其目前主张的197353452.26元工程款是根据“合同价+标外增量专项资金+冷冻机款”得出的金额，但标外增量专项资金和合同价存在重叠，而冷冻机款本身就包含在合同价中，即便要增加也仅为差额价款。4.相关司法解释规定发包人在欠付工程款范围内向实际施工人支付工程款，此处的工程款应为审计结束后确定的工程款，而涉案工程至今尚未结算审计，且未能结算审计的责任在中太公司，故江仙大以其估计的金额作为结算依据认为五院欠付工程款是错误的。江仙大向一审法院起诉请求：1.中太公司立即向其支付工程款2300258.66元及逾期利息（以2300258.66元为基数，自法院受理之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计付）；2.中太公司的前述付款义务，五院、城投公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.五院、城投公司承担本案诉讼费。审理中，江仙大变更诉讼请求为：1.中太公司立即向其支付工程款3001700.66元及逾期付款利息（以2300258.66元为基数，自2017年9月19日起至2017年10月9日止；以3001700.66元为基数，自2017年10月9日起至实际支付之日止，均按银行同期贷款利率计算）；2.对中太公司的前述付款义务，五院、城投公司在欠付工程款1283061元范围内承担连带清偿责任。事实与理由：2012年2月28日，中太公司作为承包人与五院、城投公司（代建）作为共同发包人签订《建设工程施工合同》，约定由中太公司作为总承包承揽五院易地建设工程的一标段。2014年4月，中太公司与其签订《内部经济责任承包合同》，约定中太公司将五院易地建设工程一标段门诊综合楼土建工程交由其施工，中太公司按工程结算总造价（以审计为准）的8%收取管理费等。之后，中太公司与其签订补充协议，约定行政楼土建部分由江仙大施工，双方就与此有关的权利义务作了相应的补充约定。2017年3月31日，其与中太公司对账确认中太公司尚欠其工程款2300258.66元。此后，其多次催讨，但中太公司均以业主未付款为由推诿不付，此举严重损害其合法权益。根据法律规定，其作为实际施工人可以发包人为被告主张权利，城投公司作为共同发包人且系城投公司与五院之间协议约定的付款主体，其有权要求五院及城投公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。诉讼中，因其继续施工，施工量增加且案涉工程通过了竣工验收，付款比例发生变化，故变更诉讼请求。中太公司完成的工程量为186795823.69元（不包含冷冻机2950000元），则五院、城投公司到期应付工程款为130757076.58元（186795823.69*70%），实际已付工程款为128397307.3元，则其与机电安装等工程的实际施工人蔡飞鹏要求五院、城投公司按比例在欠付工程款范围内承担连带责任。综上，请求法院依法支持其诉讼请求。中太公司一审辩称：承认江仙大在本案中所主张的事实与诉讼请求，其尚未付款的原因是尚未收到发包方的全部款项。五院一审未作答辩。城投公司一审辩称：其对中太公司系五院易地建设工程总承包方的事实无异议，但对下列事实及江仙大的诉讼请求有异议：1.其系案涉工程的代建单位，不是工程款的付款义务方，因此其作为被告主体不适格。2.江仙大身份不能适用司法解释中关于实际施工人的规定。3.按照施工合同的约定，在工程竣工验收合格后，发包人仅需支付满合同价的70%，不包括因设计变更发生的增量等费用，因为该部分价款是需要按审定金额进行核算，合同价款为152665759.4元，但案涉工程实际已经付款137097307.3元，远超出70%。即便按照现中太公司提交的现场审计单上审核确定的工程量（包括签证增项）价款184101665元，付款也已经超出了75%。而案涉工程至今未能进行完工审计是因为中太公司至今未能提交资料所致。因此，五院已经超付工程款。4.因中太公司在多家法院涉诉，其已经收到了多家法院的协助执行通知书，合计金额约94262500元，其中本案立案之前收到的协助执行通知书所涉及的金额约46462500元。综上，请求驳回江仙大对其的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2010年11月9日，五院与原无锡市城市投资发展总公司（现更名为城投公司）签订《无锡市第五人民医院易地建设项目委托代建与管理合同》，约定城投公司为五院易地建设项目的代建与管理方，具体实施单位为城投公司。2012年2月3日，中太公司经招投标程序中标五院易地建设项目工程施工总承包（一标段），并于同年2月28日与发包人五院、城投公司（代建）签订了《建设工程施工合同》，约定：该工程资金来源系财政拨款，承包范围包括土建、水电、安装、暖通、消防等工程，合同价款为152665759.4元，为固定单价合同，若未发生设计变更，则投标报价时的综合单价和措施项目费均不变，工程数量按实调整。只有发包人指令和发包人同意的设计变更才能产生造价变更。施工期间如有设计变更，而工程量清单中未包含变更工程的综合单价、工程量清单漏项、发包人指令或经发包人同意的设计变更引起新的工程量清单项目，其相应的综合单价由承包人按约定规定提出，经发包人确认后作为结算依据；承包人提交工程量报告，发包人核实后于次月支付工程进度款，发包人向承包人支付经审核后的工程量（含设计变更工程量）的60%，工程竣工验收合格发包人向承包人支付满合同价的70%，初审结束后发包人向承包人支付满审定额的85%，复审结束后发包人向承包人支付满审定额的90%，保修期（按相关规定执行）满无质量问题一月内全部付清，延期支付工程款的利息发包人不承担，付款时承包人应出具无锡市税金发票；一般的，除发包人供应的材料外，该工程的所有材料均由承包人采购等。该工程于2014年4月15日开工。中太公司与江仙大签订《内部经济责任承包合同》，约定：将五院易地建设工程一标段中门诊综合楼土建由江仙大施工；江仙大为该工程的承包责任人，负责主持工程的具体工作，对外代表中太公司履行中太公司与建设方所签订的《建设工程施工合同》，进行施工管理；对内实行独立核算、自负盈亏，在合同的约束下对工程进行自主经营，享受经营利润，承担经营风险；中太公司按工程结算总造价的8%收取管理费；工程款按《建设工程施工合同》有关条款执行，工程款性质的收入全额汇入中太公司指定账户，中太公司按约预扣管理费（含所有税费，且最终总额以8%为上限），由江仙大按工程进度的需求和规定程序申请使用等。后中太公司又与江仙大签订《内部经济责任承包合同补充协议》，约定：总包合同中承包范围内的行政楼土建部分中太公司不再自行施工，交给江仙大施工；中太公司按承包合同应承担的行政楼土建部分的履约保函、中标服务费、招标代理费以及蔡飞鹏签订补充协议中约定的补偿费等费用全部由江仙大承担；中太公司按行政楼土建部分工程结算审计价的8%收取管理费（含所有税费）等。至2017年9月19日，城投公司向中太公司共计支付案涉工程款118097307.3元，后分别于2018年2月1日付款5798325元、2018年2月12日付款13201675元，合计付款137097307.3元。在2018年的两次付款的付款通知书中，城投公司根据中太公司提交的工程量报告及跟踪审计单等确认的案涉工程款（含变更签证和人工调差费用）：合同总价146760000元（调差价）、标外部分37341665元，合计184101665元。江仙大、中太公司认为2016年10月9日付款2950000元系支付2016年6月经五院、城投公司确认的空调主机离心机改变频控制并增加谐波处理费用。该陈述有工程联系单予以佐证，法院予以确认。江仙大、中太公司另主张城投公司于2017年4月5日付款1500000元、2017年6月23日支付的4000000元以及2017年8月1日支付的250000元合计5750000元并非针对合同价款的付款，而是合同外项目的专项付款。城投公司对此不予认可，且针对江仙大、中太公司提交的专项资金支付情况表也提交了公司的财务凭证，拟证明该公司用于建设工程建设资金均列为专项资金。城投公司于2017年9月19日之前收到河北省永清县人民法院、安徽省肥西县人民法院等五家法院送达的民事裁定书、执行裁定书及协助执行通知书，要求冻结、扣留（提取）中太公司案涉工程款合计46462469.47元。本案审理过程中又收到了安徽省淮南市中级人民法院、辽宁省营口市中级人民法院等三家法院送达的执行裁定书、协助执行通知书，要求冻结中太公司案涉工程款47800000元。以上合计94262469.47元。江仙大知悉协助执行事项后未向相关法院提出异议。案涉工程通过竣工验收后于2017年10月9日投入使用。至本案一审法庭辩论终结之前，中太公司尚未提交结算审计相关材料。上述事实有《无锡市第五人民医院易地建设项目委托代建与管理合同》、《建设工程施工合同》、《内部经济责任承包合同》、补充协议、工程联系单、跟踪审计审核汇总表、增加费用说明、民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书、付款财务凭证、中标通知书、工程项目施工注册证及双方当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，江仙大主张五院、城投公司在欠付中太公司的工程款范围内对中太公司的付款义务承担连带责任，法院不予支持，理由如下：1.江仙大主张欠付工程款的范围是以其与中太公司单方统计的完成工程量186795823.69元（不包含冷冻机2950000元）作为计算依据，该数据并未得到五院、城投公司或审计结果的认可，其依据明显不足。2.五院、城投公司已经按照合同约定足额支付工程款。其一，江仙大、中太公司主张2017年4月5日至2017年8月1日期间支付的三笔工程款计5750000元指向特定工程，城投公司予以否认，而江仙大、中太公司仅能提供的是城投公司的专项资金支付情况表及中太公司的申请，但城投公司提交的财务账册凭证显示，其用于五院工程建设涉及的许多付款均为财政专项资金，故其公司在情况表中记录为专项资金。因此，法院对江仙大、中太公司的相应主张不予采信。其二，五院、城投公司与中太公司就案涉工程所签订的《建设工程施工合同》中约定“承包人提交工程量报告，发包人核实后于次月支付工程进度款，发包人向承包人支付经审核后的工程量（含设计变更工程量）的60%”，现根据城投公司提交的付款单显示，至2018年2月1日，其审核后的工程量（含设计变更工程量）为184101665元，而其在2017年9月19日之前的付款为118097307.3元，即使扣除双方通过施工联系单确定的全额付款的2950000元，则其付款也已经超出了双方约定的60%[（118097307.3-2950000）/（184101665-2950000）=63.56%]。其三，上述施工合同另约定“工程竣工验收合格发包人向承包人支付满合同价的70%”，此处使用的是“合同价”，双方对此存有争议。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。上述《建设工程施工合同》中关于付款节点的付款基数分别使用了“审核后的工程量（含设计变更工程量）”、“合同价”、“审定额”。由此可见，合同双方对于施工过程中，双方在合同中约定的工程款可能会因为设计变更等出现变化是明知的，在此前提下使用了不同的价款作为计付工程款的基数。工程经竣工验收后，已可进入结算审计，此时约定支付至合同价的70%可视为对此前按审核后的工程量（含设计变更工程量）的60%支付进度款的兜底，即至工程竣工验收时，已经支付的工程款应满足上述两个条件。案涉工程的合同价为152665759.4元，70%为106866031.6元，至本案一审终结之前，城投公司实际已经支付137097307.3元，完全满足双方约定。其四，《建设工程施工合同》约定的下一个付款节点在初审后，但现因中太公司未能提交结算资料而未能开始结算审计。3.案涉工程的未付工程款已因中太公司涉诉被其他法院依法采取了保全或执行措施，若江仙大认为其系实际施工人，对被保全或查封的工程款中的部分享有请求权，应依法向采取保全措施的法院提出案外人执行异议。现江仙大未经该程序，直接在本案中要求五院、城投公司对中太公司的付款义务承担连带责任，无事实和法律依据。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。中太公司承认江仙大主张的事实和诉讼请求，系其内部关系的自行处理，不违反法律规定。依据中太公司认可的事实，江仙大对中太公司的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、中太公司于判决生效之日起十日内向江仙大支付工程款3001700.66元及逾期付款利息（以2300258.66元为基数，自2017年9月19日起至2017年10月9日止；以3001700.66元为基数，自2017年10月10日起至实际支付之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回江仙大其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30813.61元，由中太公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本案二审的争议焦点为：江仙大的身份应如何认定；五院与城投公司有无欠付中太公司工程款，是否应承担相应的法律责任。本院认为：根据相关法律规定，不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，应当认定为实际施工人借用资质承揽工程。实际施工人与建筑企业之间无资产产权联系，无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算，无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续。本案中，江仙大与中太公司签订的合同虽然名为内部承包合同，但是江仙大与中太公司之间不存在劳动合同关系，无统一的财务管理，各自实行独立核算、自负盈亏，因此，双方之间的真实关系符合前述规定的特征，实质应当是江仙大借用中太公司的资质承接工程，故江仙大与中太公司签订的内部经济责任承包合同及补充协议应为无效。鉴于涉案工程已通过竣工验收并交付使用，江仙大可以参照约定结算工程款。关于五院与城投公司是否应承担责任的问题，本院认为，实际施工人可以向转包人或者违法分包人、发包人主张工程款，但发包人只在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程已完成竣工验收，但双方尚未审计结算，故按照合同中工程进度款支付的约定，江仙大主张的工程款实际是符合支付条件的70%的进度款。江仙大认为，合同约定在竣工验收合格后发包人应支付70%的工程款应当以合同范围内与变更增加两部分工程量之和为计算基数。本院认为，根据五院、城投公司与中太公司签订的施工合同，工程进度款支付分多个节点，且计算基数分别表述为“审核后的工程量（含设计变更工程量）”、“合同价”、“审定额”，由此可见，计算基数并不相同，进度款支付与结算时均应参照执行。因此，如以合同价作为基数，五院、城投公司已经履行了支付进度款的义务，并不欠付中太公司进度款。另外，江仙大还提出，根据实际履行情况，双方已变更了合同约定的支付方式，实际对变更增加部分的工程量也按70%比例支付进度款。本院认为，工程进度款支付条款中约定“承包人提交工程量报告，发包人于次月向承包人支付经审核后的工程量（含设计变更工程量）的60%”，如果参照此约定，江仙大应当申报工程量，并经发包人审核后支付，但是江仙大并未提供经发包人审核同意支付申报工程量的70%进度款的依据，因此，江仙大要求支付所有工程量70%的进度款缺乏依据，本院不予支持。综上，依据一审法院审核的工程量及已付进度款，本院确认五院、城投公司并不欠付中太公司进度款，在本案中无需承担相应的法律责任。综上，一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16348元，由上诉人江仙大负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年四月十七日书记员  窦 玥