湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终14000号上诉人（原审原告）：湖南皇家房产经纪有限公司，住所地湖南省长沙市开福区金泰路199号湘江世纪城赏江苑2栋502房。法定代表人：郑伟宏，总经理。委托诉讼代理人：胡卫，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：季亮，男，汉族，1975年12月6日出生，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：张玲，湖南源美律师事务所律师。上诉人湖南皇家房产经纪有限公司（以下简称皇家经纪公司）因与被上诉人季亮劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0105民初9362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。皇家经纪公司上诉请求：撤销一审判决，驳回季亮的所有仲裁请求，判决皇家经纪公司不予赔偿季亮任何费用。事实与理由：一、皇家经纪公司与季亮之间不是劳动法律关系，不属于工伤。双方签订的《合作协议》法律性质是一种雇佣关系，季亮没有底薪，以完成一套房子销售为条件而提成劳务报酬，没有完成销售则当月报酬为零，季亮为皇家经纪公司所雇用，双方并无直接的劳动隶属关系，裁决书、判决书认定双方存在劳动关系与事实不符。二、季亮在皇家经纪公司备案的家庭住址在皇家经纪公司附近，不是季亮所说的受伤害地址，季亮受伤不是在上班途中发生的。季亮住江苏省泰兴市，其没有证据证明实际家庭住址，也没有证据证明是在上班途中受伤，而且季亮是自由职业经纪人，不需要考勤，不需要来上班，故不属于工伤。交通肇事方已经赔偿季亮伤残补助金和医疗补助金，季亮不能获得双倍重复赔偿，工伤实行补差的原则。三、一审法院（2018）湘0105民初1425号判决错误，法官应该回避而没有回避，程序违法，应将本案发回重审。季亮工作不到半年，只需经济补偿半个月工作，一审判决经济补偿金错误。四、一审判决认定事实、适用法律错误。《工伤保险条例》中本人工资系指受伤前十二月平均缴费工资。皇家经纪公司与季亮的《合作协议》约定社会保险自行缴纳或代扣代缴，皇家经纪公司将五险一金发给员工自己缴纳，季亮自己没有缴纳社会保险或要求皇家经纪公司代扣代缴，过错在于季亮。所以季亮受伤前十二月平均缴费工资应是扣除五险一金（约50%），即季亮受伤前十二月平均月缴费工资即实发工资应为7561元（15122.9元÷2）。五、季亮受伤前十二月平均月缴费工资应该以皇家经纪公司员工年度平均工资为依据。季亮没有底薪，在皇家经纪公司只工作5个月，2017年7月份工资为零元。皇家经纪公司2016年度职工月平均工资约5000余元，2017年度平均工资约6000元，所以季亮受伤前十二月平均月缴费工资应参照皇家经纪公司上年度的人均月工资5000余元计算。该工资数额与2016、2017年湖南省在岗职工年平均工资相差不远，比较合理。季亮答辩称：一、关于双方是否存在劳动关系及工资计算依据已经有生效判决予以确定。二、是否工伤已经由工伤认定书和劳动能力鉴定书确定。本案事实清楚，请求驳回对方上诉请求。季亮向一审法院提出诉讼请求：1.皇家经纪公司不予支付季亮一次性伤残补助金136106.1元、一次性工伤医疗补助金120983.2元、一次性伤残就业补助金120983.2元；2.本案诉讼费用由季亮承担。一审法院认定：2017年3月底，季亮入职皇家经纪公司处从事销售工作，任销售经理一职。期间，皇家经纪公司未为季亮缴纳社会保险。2017年5月16日，皇家经纪公司、季亮签订《合作协议》一份，该协议就工作内容、报酬支付方式等内容进行了约定。合同约定：季亮在皇家经纪公司处上班，工作没有底薪，皇家经纪公司按季亮销售所得的销售代理费用，按照70%的比例，并扣除1800元/月的正常运转费用后，向季亮支付销售代理提成。后皇家经纪公司依约向季亮支付了销售代理费75659元。2017年8月31日上午8时许，季亮驾驶电动车途经，被湘Ａ×××××车辆撞伤，并入湘雅附三医院急诊治疗，后于2017年9月1日至2017年9月6日转入湘雅附三医院住院治疗，实际住院5天。出院后即未至皇家经纪公司处上班。2018年10月31日，长沙市人力资源和社会保障局作出长人社工伤认字（2018）290号《认定工伤决定书》，确认季亮于2017年8月31日发生交通事故受伤构成工伤。2019年1月22日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，确认季亮所受伤害构成工伤九级。因认为皇家经纪公司行为严重违法，季亮遂诉至长沙市开福区劳动人事争议仲裁委。该委于2019年7月10日作出开劳人仲字（2019）第348号裁决书，裁决皇家经纪公司应当向季亮支付一次性伤残补助金136106.1元、一次性工伤医疗补助金120983.2元、一次性伤残就业补助金120983.2元、住院伙食补助费50元、鉴定费1085元。皇家经纪公司、季亮均对该仲裁裁决不服，遂诉至法院，请求判如所请。一审法院另认定：2018年5月18日，一审法院作出（2018）湘0105民初1425号民事判决书，确认季亮于2017年3月底入职，于2017年9月1日因发生交通事故未至单位上班，视为皇家经纪公司、季亮双方协商一致解除劳动合同。季亮在职期间月平均工资为15122.9元。该判决书目前已经发生法律效力。一审法院认为：一、对于双方是否构成劳动关系的问题，经查明，2017年3月底，季亮入职皇家经纪公司处从事销售工作。期间季亮在工作时，须遵守皇家经纪公司的规章制度，服从皇家经纪公司的管理，从季亮从事的工作内容、工作安排、工作考核等方面看，皇家经纪公司、季亮双方符合劳动关系成立的基本特征，且根据已经生效的（2018）湘0105民初1425号民事判决书确认，皇家经纪公司、季亮之间构成劳动关系，因此对于皇家经纪公司、季亮双方构成劳动关系一审法院亦予以确认。对于皇家经纪公司提出的，双方系雇佣关系而非劳动关系的主张，一审法院经审查认为，从实际性质看，劳动关系显然是一种特殊的雇佣关系；同时，用人单位完全可以将任何工作项目分解为数个合作项目交给劳动者，如是则劳动关系完全不会成立，用人单位此种规避劳动法律责任的做法显然为法律所不允，故对于皇家经纪公司提出的上述主张，一审法院不予采信。二、根据2018年10月31日长沙市人力资源和社会保障局作出长人社工伤认字（2018）290号《认定工伤决定书》确认，季亮于2017年8月31日发生交通事故受伤构成工伤，故季亮应当依法享受工伤待遇。又经查明，季亮在皇家经纪公司处工作期间，皇家经纪公司并未为季亮依法缴纳社会保险，导致季亮无法依法享受工伤保险待遇，因此皇家经纪公司应当按照工伤保险待遇标准向季亮支付补偿金。对于皇家经纪公司提出的根据季亮受伤地点及时间分析，季亮受伤并非上班途中，因此不应当认定为工伤的主张，因根据季亮受伤的时间、地点并结合季亮的陈述，一审法院确认季亮受伤应系上班途中。现皇家经纪公司并未递交充分证据佐证季亮受伤并非上班途中，故对于皇家经纪公司的该项主张，一审法院不予采信。三、因季亮未能参加工伤保险系因皇家经纪公司未能依法履行为劳动者缴纳社会保险的法定义务造成，因此无法查明季亮缴费工资基数的过错在皇家经纪公司一方，为充分保证劳动者的合法权益，并参照《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，故一审法院确认季亮的工伤补助标准按照季亮在职期的月平均工资15122.9元计算为宜，故皇家经纪公司应当向季亮支付一次性伤残补助金136106.1元（15122.9元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金120983.2元（15122.9元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金120983.2元（15122.9元/月×8个月）。对于皇家经纪公司提出的季亮工伤计算基数应参照皇家经纪公司2016年度职工月平均工资及湖南省2016年度全省在岗职工平均工资标准5500元计算的主张，缺乏法律依据，一审法院不予采信。四、对于皇家经纪公司提出的因本案所涉伤残补助金和医疗补助金已经在交通事故中由肇事方予以赔偿，因此季亮不能获得重复赔偿的主张，因人身损害的赔偿中的人身损害赔偿金及医疗费损失与本案所涉工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金分属于不同的法律赔偿项目，其法律性质与对应的赔偿标准存在显著差异，因此对于皇家经纪公司提出的该项主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第六十四条，《湖南省实施办法》第二十二条、第二十六条、第二十七条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回皇家经纪公司的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由皇家经纪公司承担。二审中，皇家经纪公司提交梁爽、符蓉证言、佣金表等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，皇家经纪公司提交的证据不是二审中的新证据，亦不能达到其证明目的，本院不予采信。季亮未提交新证据。本院二审另查明：季亮不服仲裁裁决，向一审法院提起了诉讼，案号为（2019）湘0105民初9904号，诉讼请求为：判令皇家经纪公司支付季亮交通费2000元、工伤鉴定费1085元、护理费650元、住院伙食补助费350元、停工留薪期工资181474.8元、一次性伤残补助金136106.1元、一次性工伤医疗补助金120983.2元、一次性伤残就业补助金120983.2元。2019年10月18日一审法院就该案判决皇家经纪公司支付季亮一次性伤残补助金136106.1元、一次性工伤医疗补助金120983.2元、一次性伤残就业补助金120983.2元等。皇家经纪公司不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，判决皇家经纪公司不予支付季亮一次性伤残补助金136106.1元、一次性工伤医疗补助金120983.2元、伤残就业补助金120983.2元；2.按平均月缴费工资5千元计算补助金。二审案号为（2019）湘01民终14106号，该案二审已审理终结。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中，皇家经纪公司是否需要支付季亮一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金及应支付数额，已在一审法院（2019）湘0105民初9904号案件和本院（2019）湘01民终14106号案件中予以审理，故本院在本案中不再予以审理。综上所述，皇家经纪公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南皇家房产经纪有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 龙付送审判员 廖雯娜二〇二〇年四月十六日书记员 李能峰附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。