辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽02行终197号上诉人（原审原告）姜玉峰，男，1952年12月25日出生，汉族，住址大连经济技术开发区。被上诉人（原审被告）大连金普新区城乡建设局，住所地大连经济技术开发区金马路203号。法定代表人张茂民，局长。委托代理人马金鹏，辽宁竞业律师事务所律师。上诉人姜玉峰因与被上诉人大连金普新区城乡建设局政府信息公开一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2017年6月13日，原告在大连金普新区政府网站发布信息公开申请，申请公开“1.2005年第一号马桥子街道申领拆迁许可证信息；2.政府批准发放拆迁许可证信息；3.具体领取拆迁许可证信息（什么时间颁发的，谁领的）”。大连××新区公共行政服务中心于当日将原告的申请转交被告。2017年6月28日，被告作出2017告知书，载明：根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、第二十一条第四款、《大连市关于政府信息依申请公开的规定》第六条第四款的规定，对原告告知如下：一、你申请公开的第一项信息不存在；二、第二项信息属于政府内部信息，不属于依申请公开政府信息的范围；三、第三项信息中拆迁许可证的颁发时间为2005年11月5日；四、第三项信息中谁领取拆迁许可证的信息不属于行政机关保存的信息，不属于依申请公开政府信息的范围。该告知书向原告送达后，原告向大连××新区管理委员会申请行政复议，大连××新区管理委员会以大金管行复字【2017】14号《行政复议决定书》维持了2017年告知书。原告为此提起行政诉讼，请求撤销2017年告知书及大金管行复字【2017】14号《行政复议决定书》。该院经审理，于2018年9月28日对该案作出（2018）辽0291行初57号行政判决，其中认定被告仅以其自制情况说明证明其尽到了完全审慎的检索义务不妥，对该项申请内容被告应重新予以答复，且被告适用法律错误，故以被告主要证据不足、适用法律错误为由撤销了2017年告知书及大金管行复字【2017】14号《行政复议决定书》。该判决生效后，被告对原告的申请重新于2019年1月22日作出大金普城建依申请[2019]7号《政府信息公开告知书》并向原告送达。另查，《中共大连金州新区工作委员会大连金州新区管委会关于印发金州新区党政机构改革组织实施意见的通知》（大金工委发[2010]15号）规定，设立大连市国土资源和房屋局金州新区分局，将原大连经济技术开发区国土资源和房屋局的职责整合划入该局。《大连××新区党工委大连××新区管委会关于印发〈大连××新区管理体制改革和机构设置实施方案〉的通知》（大金普工委发[2016]2号）规定，设立大连金普新区城乡建设局，该局负责全区城乡规划管理、建设管理、国土资源管理等相关工作。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。该法第六十七条第一款规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。本案中，被告除在法定期限内向本院提交了两个文件作为职权依据，而未在法定期限内提供其余证据及法律依据，且未说明逾期举证的正当理由。基于此，根据上述法律规定，应当视为被告在本案中除职权依据外没有相应的证据及依据。同时，由于本案仅有原告和被告两方当事人，并不涉及第三人合法权益等问题，故不属于行政诉讼法第三十四条所规定的但书情形。综上所述，鉴于被告在法律规定的期限内除职权依据外没有提交证据及依据证明其作出大金普城建依申请[2019]7号《政府信息公开告知书》的合法性，故对该告知书依法应予撤销。有鉴于此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七条第一款、第七十条第一项之规定，判决：撤销被告大连金普新区城乡建设局于2019年1月22日作出的大金普城建依申请[2019]7号《政府信息公开告知书》。上诉人姜玉峰上诉称，请求撤销原审判决，改判被上诉人依上诉人申请给予实事求是的信息公开。主要理由是：一、被上诉人经法院判决后重新作出的告知书，违反行政诉讼法第七十一条“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”之规定，应予以追究责任。二、上诉人请求公开的是信息，而不是答复。三、原审法院撤销被上诉人于2019年1月22日作出的《政府信息公开告知书》，但未判决该信息申请应由谁公开，是不完整的判决。四、本案于2019年2月25日立案，被上诉人于2019年5月9日答辩。原审法院至2019年10月22日才作出判决，违反行政诉讼法的规定。被上诉人大连金普新区城乡建设局辩称，一、其具有法律法规赋予的管理职能，作出案涉《政府信息部分公开告知书》符合法律规定。二、其作出的案涉《政府信息部分公开告知书》认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。三、其已按照（2018）辽0291行初57号行政判决书变更了法律依据，对上诉人的信息公开申请予以重新答复，不属于行政诉讼法第七十一条规定的禁止情形。四、针对上诉人的信息公开申请，其向原审法院提交过情况说明，证明经检索未发现上诉人申请的该信息，其已经尽到合理的查询义务。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2005年11月5日，大连经济技术开发区国土资源和房屋局作出拆许字（2005）第1号《房屋拆迁许可证》，该许可证载明：“马桥子街道办事处：你单位因西山小区拆改项目建设，需拆迁下列范围内的房屋及其附属物，经审查具备拆迁条件，予以批准，特发此证。…”本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”据此，本案审查的焦点在于被上诉人在案涉《政府信息公开告知书》（以下简称“案涉答复”）中作出的四项答复内容是否合法。案涉行政行为作出时适用的《中华人民共和国政府信息公开条例》（国务院令第492号，下同）第二条规定，“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”第十七条规定，“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”案涉《房屋拆迁许可证》作出时适用的《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号，下同）第七条规定，“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”从现已查明的事实看，原大连经济技术开发区国土资源和房屋局系作出拆许字（2005）第1号《房屋拆迁许可证》的主体。依照前述规定可以合理推定，原大连经济技术开发区国土资源和房屋局根据其行政职权应当制作或者保存了案涉房屋拆迁许可证自申请领取至颁发的相应信息。被上诉人作为承继了原大连经济技术开发区国土资源和房屋局权利义务的主体，负有依照法律规定公开相应政府信息的行政职责。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条规定，“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；…（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；…”本案中，上诉人申请公开的“具体领取拆迁许可证信息”系行政机关颁发房屋拆迁许可证时可能制作的信息，其性质属于政府信息。在案涉答复中，被上诉人告知上诉人案涉房屋拆迁许可证的颁发时间，履行了答复职责，符合法律规定，并无不妥；被上诉人关于前述信息中谁领取了拆迁许可证的信息不属于政府信息的答复意见，则与前述规定相悖，明显不当。《大连市关于政府信息依申请公开的规定》（大连市人民政府令第154号）第六条规定，“依申请公开的政府信息不包括下列政府信息：…（二）政府内部信息及公文；…”政府内部信息系行政机关在日常工作中制作或者获取用于内部管理的信息，对外部不产生直接约束力，故不属于政府信息公开的范围。本案中，上诉人申请公开的“政府批准发放拆迁许可证信息”，涉及行政机关内部讨论、审批案涉房屋拆迁许可证应否颁发等事宜，该信息主要用于行政机关内部管理、分析、总结所用，旨在加强行政机关就对外作出的发生法律效力的行政行为的流程管理，其本身对外部不产生直接约束力，故被上诉人以其属于行政机关内部信息为由拒绝公开，符合法律规定，并无不当。政府信息公开诉讼与传统行政诉讼不同，其关注和解决的始终是政府信息事实上能否公开这一实质问题。对于行政机关而言，其只能提供已经存在的政府信息。这种“存在”是指“客观存在”，而非“推定存在”。因此，即便依照法律规定或者相关证据可以合理推定相关政府信息存在，但如果确因不可抗力、意外事件等特殊原因，导致本应存在的政府信息的载体消灭或者损毁，致使相关政府信息客观上无法提供的，人民法院不能根据推定而判决行政机关予以提供。但需要指出的是，此种情况下，行政机关应当在政府信息公开答复中告知申请人相关政府信息不存在的具体理由。具体到本案，对于上诉人申请公开的“申领拆迁许可证信息”，被上诉人在案涉答复中，仅告知上诉人该信息不存在，并未合理说明该本应存在的信息不存在的具体理由，其答复内容明显不当。此外，政府信息不存在，虽然是法定的拒绝公开的理由，但同时也是行政机关实践中乐于使用的借口。由于政府信息实际上为行政机关所掌握，这种信息的不对称导致对政府信息事实上是否存在的判断成为世界性难题。因此，如果申请人有初步证据证明或者法律依据推定相关政府信息存在，而行政机关主张该政府信息不存在的，行政机关应当举证证明其已经尽到了勤勉的检索义务。本案中，被上诉人没有提供任何证明其尽到了勤勉检索义务的证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，其应当承担举证不能的不利后果，即应当视为被上诉人没有尽到勤勉的检索义务。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款规定，“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。”本案中，如前所述，被上诉人拒绝公开“申领拆迁许可证信息”和关于谁领取拆迁许可证的信息，理由不能成立，依照前述规定，人民法院应当判决撤销案涉答复中关于上述信息的答复内容，并判决被上诉人公开上述政府信息或者对上诉人的申请事项重新进行答复。鉴于上述政府信息是否“客观存在”，尚需被上诉人查找、检索，故本院认为，本案应当判决被上诉人在一定期限内重新答复。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项和《中华人民共和国政府信息公开条例》（国务院令第711号）第三十三条第二款，以及《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款、第十二条之规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291行初67号行政判决；二、撤销原审被告大连金普新区城乡建设局于2019年1月22日作出的大金普城建依申请[2019]7号《政府信息公开告知书》的第一项和第四项答复内容；三、原审被告大连金普新区城乡建设局于本判决生效之日起二十个工作日内对原审原告姜玉峰关于申领拆许字（2005）第1号《房屋拆迁许可证》和谁领取该拆迁许可证的政府信息公开申请重新答复；四、驳回原审原告姜玉峰的其他诉讼请求。一、二审案件受理费人民币各50元，合计100元，由被上诉人大连金普新区城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长 宋 君审判员 李 健审判员 许其睿二〇二〇年四月二十六日书记员 刘 媛附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.《中华人民共和国政府信息公开条例》（国务院令第711号）第三十三条行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起20个工作日内予以答复；需要延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意并告知申请人，延长的期限最长不得超过20个工作日。行政机关征求第三方和其他机关意见所需时间不计算在前款规定的期限内。3.《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）不属于政府信息、政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开的；（二）申请公开的政府信息已经向公众公开，被告已经告知申请人获取该政府信息的方式和途径的；（三）起诉被告逾期不予答复，理由不成立的；（四）以政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私为由反对公开，理由不成立的；（五）要求被告更正与其自身相关的政府信息记录，理由不成立的；（六）不能合理说明申请获取政府信息系根据自身生产、生活、科研等特殊需要，且被告据此不予提供的；（七）无法按照申请人要求的形式提供政府信息，且被告已通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供的；（八）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。