甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终341号 上诉人（原审原告）：甘肃联友人力资源有限公司。 统一社会信用代码：916201037840092802。 住所：甘肃省兰州市七里河区西津西路128号中天健广场10号楼601。 法定代表人：马某，该公司经理。 委托诉讼代理人：张某1，该公司员工。 委托诉讼代理人：麻某，甘肃勇盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:雷某，男，1973年12月27日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。 被上诉人（原审被告）：永昌金铁集装箱运输有限公司。 统一社会信用代码：91620321720212204P。 住所：甘肃省金昌市永昌县河西堡镇。 法定代表人：张某2，该公司经理。 委托诉讼代理人：冶某，该公司员工。 上诉人甘肃联友人力资源有限公司（以下简称“联友公司”）因与被上诉人雷某、永昌金铁集装箱运输有限公司（以下简称“金铁公司”）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初8921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联友公司委托诉讼代理人张某1、麻某、被上诉人雷某及其委托诉讼代理人刘文海、永昌金铁运输公司委托诉讼代理人冶某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人联友公司上诉请求：一、依法撤销甘州区人民法院(2020)甘0702民初8921号民事判决第二项,改判支持上诉人上诉请求。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。1、一审判决认定上诉人解除与被上诉人雷某劳动关系无事实和法律依据，系适用法律错误。一审中上诉人提交了与被上诉人签订的《劳动合同》，《劳动合同》第九条第二款第五项约定：“乙方被甲方撤回后，应当在3个工作日内到甲方指定的地点办理待岗报道手续，每延迟一日，视为旷工一日。”第七条：“规章制度和劳动纪律：乙方在甲方或乙方所在的用工单位工作期间犯有以下错误或存在以下情形的，甲方可以立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿：（9）在甲方存续劳动关系期间连续旷工三天（含三天）以上，或因旷工收到书面警告又犯同样错误的”，该合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力，雷某对合同上述条款与上诉人协商一致并知情，符合《劳动合同法》第四条之规定。合同约定高于规章制度的集体讨论一致，合同更能体现雷某的自主权利，一审法院认定《劳动合同》合法有效的情况下，避开合同约定内容，以推定上诉人规章制度未经职工代表大会或全体职工讨论，未经公示为由，认定上诉人的规章制度不能约束和规范劳动者的行为错误，劳动合同合法有效，对被上诉人雷某有约束力。上诉人通知雷某于2019年7月2日报到，虽然雷某于2019年7月2日收到通知，但其应当对通知的内容作出回应，雷某在收到通知后，置之不理任有不利后果发生，其主观上存在过错，其应当对扩大的损失承担责任。一审判决无视雷某该行为，毫无依据认定雷某不存在严重违反规章制度的情形，适用法律错误。2、一审判决认定雷某提出解除劳动合同的请求成立，判决上诉人支付经济补偿金属适用法律错误。上诉人解除与雷某劳动关系的时间在前，是上诉人解除劳动合同引发本案诉讼，法院应当审查上诉人解除劳动合同是否合法的问题。被上诉人仲裁请求为确认双方劳动关系从2019年7月解除，并未以工资低于最低工资标准为由解除劳动合同，一审法院审理的应当是经过仲裁前置的请求，不能违背审理程序。本案中，雷某提出解除劳动关系的理由只是抗辩行为，不是解除行为，一审将雷某的抗辩作为解除行为审理，适用法律错误。 原审原告联友公司一审诉讼请求：1、请求判令原告不应当向被告支付解除劳动合同的经济补偿金2850元；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明，2018年2月1日，原告联友人力公司作为甲方用人单位，被告雷某作为乙方劳动者，双方签订书面劳动合同，合同约定：“一、劳动合同期限：固定期限，自2018年2月1日起至2020年1月31日；二、工作内容和地点：乙方同意被甲方派遣至金铁公司（用工单位）从事汽车驾驶员工作；……四、劳动报酬：甲方实行月工资制；按照甲方依法制定的工资分配制度确定；……七、规章制度和劳动纪律：乙方在甲方或乙方所在的用工单位工作期间犯有以下错误或存在以下情形的，甲方可以立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿：……（9）在甲方存续劳动关系期间连续旷工3天（含3天）以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误的；……九、合同的变更解除终止：（二）劳动合同的解除：5、乙方被甲方撤回后，应当在3个工作日内到甲方指定的地点办理待岗报到手续，每延迟报到一日，视为旷工一日。……”合同签订后，被告雷某由原告联友人力公司以劳务派遣的方式将被告雷某派遣至被告金铁公司从事汽车驾驶员工作。 2019年5月，被告金铁公司因集装箱接取送达业务工作地点发生变化，需将被告雷某工作地点调整为嘉峪关。因双方未协商一致，2019年6月6日，被告金铁公司将被告雷某工作车辆收回，再未安排工作。同日，因被告金铁公司给原告出具《关于调整劳务派遣工工作地点的函》，内容为：“因我公司集装箱接取送达业务工作地点发生变化，自2019年6月10日起，永昌金铁集装箱运输有限责任公司张掖市网点集装箱接取送达业务调整至嘉峪关网点。因此，贵公司派遣的雷某、张大泉等三名汽车驾驶员（劳务工）需到嘉峪关网点工作，请贵公司通知三名汽车驾驶员（劳务工）于2019年6月14日前到岗工作。原告收到该函件后，与被告雷某协商变更工作地点事宜。 2019年6月12日，原告向被告金铁公司作出《关于永昌金铁集装箱公司劳务派遣人员调整工作的回函》，内容为：“我公司收到贵公司2019年6月6日函告后，已于2019年6月11日前往用工地告知雷某、张大泉等三名派遣员工工作调整事宜，三名员工表示要求上调工资由原薪1700元上调至5200元（不含个人保险部分）才能接受新的工作安排，如继续维持现薪资待遇水平将不同意工作调整安排。” 2019年6月21日，被告金铁公司向原告出具《关于调整劳务派遣工工资的复函》，内容为：“贵公司2019年6月12日关于雷某、张大泉等三名劳务派遣工的要求将月资由1700元上调至5200元的函已获悉。以我公司目前的经营状况，无法满足该三名劳务派遣工的工资诉求，经我公司会议研究决定，将该三名劳务派遣工退回你公司，请复函。”2019年6月26日，原告向被告金铁公司回函，表明其公司接收退回员工，并办理后续事宜。 2019年6月28日，原告作出要求被告雷某赴原告公司报道的通知，内容为：“尊敬的雷某，原用工单位永昌金铁集装箱运输有限责任公司已将你退回我公司，我公司现根据《公司退回人员管理规定》对你进行再次派遣，现正式告知为你进行再次派遣，请于接到此通知书3日内，即2019年7月2日前，来我公司报道。”同日，原告以特快专递的形式，向被告雷某邮寄送达该通知。被告雷某于2019年7月2日签收该通知，但并未赴原告公司报到，亦未与原告联系协商再行派遣事宜。 2019年7月5日，原告作出《劳动合同解除（终止）证明书》，依照《劳动合同法》第三十九条第二款规定单方解除与被告雷某之间的劳动关系，并向被告雷某出具要求其于2019年7月10日前来公司办理劳动合同解除证明及失业金申领手续的告知书。2019年7月9日，原告将上述《证明书》及《告知书》以特快专递的形式向被告雷某邮寄送达，被告雷某于2019年7月11日签收。 另查明，劳动关系存续期间，被告金铁公司将工资数额核定后，通过原告账户给被告雷某进行发放。其中，根据被告雷某提交的银行工资卡交易明细记载，2018年7月至2019年6月期间实发工资如下：2018年7月工资1590.43元，2018年8月工资2368.12元，2018年9月工资1517.89元，2018年10月工资1308.60元，2018年11月工资3471.41元，2018年12月工资1531.31元，2019年1月工资2217.62元，2019年2月工资1347.74元，2019年3月工资1379.17元，2019年4月工资3022.7元，2019年5月工资1347.74元，2019年6月工资1700元。除以上工资外，原告每月从被告雷某应得工资中代扣代缴社会保险352.26元。 再查明，2019年8月1日，被告雷某作为申请人，将原告联友人力公司、被告金铁公司均列为被申请人,向张掖市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,要求：1、确认雷某与联友人力公司双方劳动合同于2019年7月解除；2、要求联友人力公司、金铁公司支付解除劳动合同经济补偿金3000元；3、要求联友人力公司支付失业保险金17496元。该委于2019年9月27日作出张劳人仲案字（2019）第20号裁决书，裁决：一、解除申请人和被申请人联友人力公司的劳动关系；二、被申请人联友人力公司向申请人支付解除劳动合同经济补偿金2850元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。现原告除对上述裁决内容当中第二项有异议并提起诉讼外，原、被告对其他裁决事项均无异议。 一审法院认为，关于原告单方解除劳动合同是否正确的问题。本案中，原告以被告雷某在接到书面通知后未在规定时间内赴原告处报到为由，认定被告雷某违反单位规章制度及合同约定，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项即“劳动者严重违反用人单位的规章制度”的规定，单方解除劳动合同。对此一审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条赋予了用人单位对劳动合同的单方解除权，对于该条第一款第（二）项，如何判断劳动者是否严重违反用人单位的规章制度，首先需要判定用人单位规章制度的有效性，其次需要判定劳动者违反规章制度行为的严重性。首先，《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”庭审中，原告虽陈述公司制定了规章制度，但就制度的形式内容、制定程序、讨论公示等方面，均未能提供证据证实。虽然在原被告签署的《劳动合同书》中，对规章制度及合同的解除做了约定，但对于劳动纪律以及劳动合同的解除等此类直接涉及劳动者切身利益的规章制度及重大事项，原告并未经职工代表大会或者全体职工讨论，也没有进行公示，其内容的形成不符合上述法律规定，不能作为有效的规章制度约束和规范劳动者的行为。其次，从被告雷某行为的严重性来看，原告限被告雷某于2019年7月2日前赴公司报到，被告雷某于同日收到该通知，但原告与被告雷某分属兰州市和甘州区两地，原告限定的报到期限明显不合理。随后，原告又以被告旷工为由，于2019前7月5日单方解除劳动关系。自始至终并不存在被告雷某严重违反规章制度的情形。现原告以《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定单方解除与被告雷某之间的劳动关系，没有事实依据。 关于被告雷某要求解除劳动合同的问题。被告雷某以原告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（二）、（四）项即未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益等情形为由，要求解除劳动合同。本院认为，被告金铁公司作为用工单位，因业务工作地点发生变化，在被告雷某不接受工作地点调整的情况下暂无法给其安排工作，虽然被告金铁公司于2019年6月收回被告雷某工作车辆，但原告联友人力公司并未停止该月对被告雷某工资的发放。此外，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位应支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准；根据原劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条及工资总额组成的相关规定，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成，最低工资标准应包括按照国家统计局规定应列入工资总额统计的各个项目；根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，养老保险、医疗保险等社会保险属于国家规定的应当发放给劳动者的福利，其中包括劳动者个人按比例自行缴纳的部分，用人单位应缴纳的部分不计入最低工资标准之内，但劳动者个人缴纳的部分应当包含在最低工资标准之内。结合原被告的陈述及被告雷某提交的银行工资卡交易明细单，参考甘肃省2018年最低工资（甘州区三类地区月工资1520元）的标准，被告雷某每月实发工资加上个人承担的社会保险费352.26元后，均已达到甘州区最低工资标准。故不存在原告未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件以及未及时足额支付劳动报酬的情形。关于原告单位规章制度是否违反法律、法规的规定、损害劳动者权益的问题。如前所述，原告作为用人单位，应当依法建立和完善劳动规章制度，即规章制度必须合法，既包括内容合法，也包括程序合法。对于劳动纪律以及劳动合同的解除等此类直接涉及劳动者切身利益的规章制度及重大事项，原告仅在劳动合同中约定，既未经职工代表大会或者全体职工讨论，又未进行公示，程序不符合法律规定，原告以该不符合法定程序而形成的规章制度为依据而解除与被告雷某的劳动关系，已属损害劳动者的权益。被告雷某以此为由要求解除与原告的劳动关系，依法予以支持。 关于对解除劳动合同经济补偿金的认定。《劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，被告依据该规定解除与原告的劳动关系，原告应当向被告雷某支付解除劳动合同的经济补偿金。该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述法律规定及已查明的事实，被告雷某劳动关系解除前12个月平均工资应认定为2223.13元【1590.43元+2368.12元+1517.89元+1308.60元+3471.41元+1531.31元+2217.62元+1347.74元+1379.17元+3022.7元+1347.74元+1700元+352.26元×11个月）÷12】，解除劳动合同经济补偿金的年限应当认定为1.5个月（2018年2月至2019年6月），经济补偿金数额本院依法认定为3334.70元（1.5个月×2223.13元/月）。庭审中，被告雷某要求被告金铁公司对经济补偿金的支付承担连带责任，因无法律依据，不予支持。 关于被告雷某要求原告支付失业保险金的请求，因被告对仲裁委裁决“驳回申请人的其他仲裁请求”的结果无异议，故再不做审查，驳回被告雷某要求原告支付失业保险金的请求。一审法院判决：1、解除原告甘肃联友人力资源有限公司与被告雷某之间的劳动关系；2、原告甘肃联友人力资源有限公司向被告雷某支付解除劳动合同经济补偿金3334.70元；3、驳回被告雷某在仲裁时的其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告甘肃联友人力资源有限公司负担。 经二审审理查明的事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张已将规章制度与劳动纪律列入与雷某签订的劳动合同中，劳动者签订劳动合同即认为双方对该事项达成一致，虽未经职工代表大会或全体职工讨论，也未进行公示，也对雷某具有拘束力，现雷某因旷工严重违反规章制度，用人单位与其解除劳动关系不予支付经济补偿金。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位单方解除劳动合同的权利，用人单位行使该解除权是一种严厉的解雇行为，因此法律对用人单位行使单方解除权做出了严格限定，用人单位只有证明劳动者的行为符合《劳动合同法》第39条规定的法定情形，才能行使该解除权。《劳动合同法》将过错解除的理由主要限定在依据用人单位的规章制度进行解除，并从三个方面加强了对用人单位规章制度的限制：（1）加大工会在制定规章制度方面的权利，从而使我国企业的规章制度由用人单位与工会共同决定；（2）加大规章制度的行政干预，用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况称为劳动监察的内容；（3）加大劳动者个人权利，《劳动合同法》第38条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还需支付经济补偿金。本案中，上诉人联友公司虽认为被上诉人雷某因为旷工严重违反用人单位规章制度，故解除劳动合同并不予支付经济补偿金，但联友公司就规章制度的形式内容、制定程序、讨论公示方面均未能提供证据予以证实，虽然双方在《劳动合同书》中就规章制度及解除劳动合同的事由进行了约定，但对该直接涉及劳动者切身利益的规章制度，上诉人并未提交职工代表大会或全体职工讨论的相关证据，不能作为有效的规章制度约束和规范劳动者行为，也不能以此作为与劳动者解除劳动关系的事由。同时，上诉人联友公司限在张掖的雷某于2019年7月2日赴兰州报道，但雷某于2019年7月2日才收到该通知，随后上诉人便以雷某旷工严重违反规章制度为由于2019年7月5日单方解除劳动关系，上诉人的该行为不符合《劳动合同法》解除劳动关系的法定事由和法定程序。故一审认定上诉人以《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定单方解除与被告雷某之间的劳动关系没有事实和法律依据正确，本院依法予以确认。 关于上诉人主张一审法院对雷某以未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动关系主张的支持，违反仲裁前置的法定程序。经审查，因上诉人联友公司在被上诉人雷某申请劳动仲裁时已经向雷某发出解除劳动合同的通知，故雷某以未足额支付工资及不同意变更工作地点为由要求确认双方劳动关系解除，并要求支付经济补偿金。参照《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》规定：“仲裁裁决有数项内容，当事人一方或双方仅就部分内容不服向人民法院提起诉讼，人民法院对事实的审查不受当事人诉讼请求的限制，应当对讼争的劳动争议事实进行全案审查，但对当事人双方诉讼请求中均未涉及的仲裁裁决内容，应在说理部分直接确认，并在判决文书中表述。”本案中，双方实际上就劳动关系的解除达成了一致，但双方要求解除的理由不同，劳动者在仲裁过程中提出了用人单位未足额支付工资的理由，用人单位以劳动者旷工不应当支付经济补偿金为由提起诉讼，参照上述《实施办法》的规定，人民法院对事实的审查不受当事人诉讼请求的限制，应当对讼争的劳动争议事实进行全案审查。雷某以未足额支付工资为由解除劳动关系并要求支付经济补偿金的理由虽不成立，但因是上诉人以不符合法定程序而形成的规章制度为依据解除与被上诉人雷某的劳动关系，已属损害劳动者的权益，且上诉人联友公司限在张掖的雷某于2019年7月2日赴兰州报道，但雷某于2019年7月3日才收到该通知，随后上诉人便以雷某旷工严重违反规章制度为由于2019年7月5日单方解除劳动关系，上诉人的该行为不符合《劳动合同法》解除劳动关系的法定事由和法定程序。一审法院据此判决双方解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿金并无不当，本院依法予以确认。 综上所述，上诉人甘肃联友人力资源有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘肃联友人力资源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  李文哲 审判员  高彩虹 二〇二〇年四月二十八日 书记员  李晓英 【附法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。