安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）皖民再50号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈思耶，男，1950年9月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：林全松，安徽林达律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢凯伦，安徽林达律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐尧林，男，1961年6月24日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：徐国盛，安徽和源律师事务所律师。委托诉讼代理人：马骉，安徽和源律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中厦建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区平水镇环东路77号，社会统一信用代码913306217345168072。法定代表人：张国荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：郁继明，浙江经衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛国明，浙江越光律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国网安徽省电力有限公司安庆供电公司，住所地安徽省安庆市人民路170号，统一社会信用代码91340800851303632M。负责人：张开明，该公司总经理。委托诉讼代理人：昝垚，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎益新，安徽今点律师事务所律师。再审申请人陈思耶因与被申请人徐尧林、中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）、国网安徽省电力有限公司安庆供电公司（以下简称安庆供电公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2018）皖0811民初3138号之一民事裁定和安徽省安庆市中级人民法院（2019）皖08民终1261号民事裁定,向本院申请再审。本院于2020年2月17日作出（2020）皖民申312号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈思耶的委托诉讼代理人林全松、卢凯伦，被申请人徐尧林及其委托诉讼代理人徐国盛、马骉，被申请人中厦公司的委托诉讼代理人郁继明、薛国明，被申请人安庆供电公司负责人张开明及其诉讼代理人昝垚、黎益新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈思耶申请再审称，一、终审裁定将再审申请人陈思耶与被申请人徐尧林之间建设工程分包合同法律关系性质认定为合伙法律关系,缺乏证据证明,且系适用法律错误。1.徐尧林并未提供足以证明其与陈思耶之间成立合伙关系的证据。2.双方在施工过程中并未形成共同出资财产,更未形成经营实体或组织体,其投入或积累也没有形成共有关系,而且双方并未建立共同的财务账册资料,缺乏个人合伙的构成要件。3.双方签订的《工程施工内部合作协议书》第2条约定的“工程利润”应依法界定为建设工程价款。4.陈思耶从案涉工程的开工、施工直至竣工,均支付所有相关施工费用,并将案涉工程80%以上的工程量施工完工,故与徐尧林之间系转包或分包关系。5.转包或非法分包关系的实质仍然是建设工程施工合同法律关系,徐尧林与陈思耶之间的转包或违法分包关系亦应属于建筑工程施工合同关系的请求权基础的范畴。二、终审裁定认定徐尧林不是适格被告而是应作为共同原告,系适用法律错误。1.徐尧林应是本案的适格被告。徐尧林系陈思耶的前手,即转包人或违法分包人；陈思耶的施工权来源于双方签订的《工程施工合作协议书》的约定；徐尧林系必要共同诉讼当事人;徐尧林参加诉讼,有利于查清案件事实。2.徐尧林已经分别在一审中作为被告和二审中作为被上诉人参加诉讼,其自认陈思耶是案涉工程的实际施工人,并且其只是对陈思耶主张的工程款数额有异议。3.一审法院完全可以依职权追加徐尧林参加诉讼,而无须陈思耶的同意。三、终审裁定以陈思耶与徐尧林之间系合伙关系为由,裁定驳回陈思耶以实际施工人的身份对所有被申请人的起诉,系适用法律错误,剥夺了陈思耶诉权的行使和实体权利的享有。1.陈思耶向发包人、转包人、违法分包人主张给付工程款,系法律赋予具有实际施工人身份的诉权,任何人无权剥夺。2.陈思耶的一审诉讼请求,是基于实际施工人身份向三被申请人请求给付工程款,当然享有诉权。3.终审裁定驳回陈思耶的起诉,将会严重损害具有实际施工人身份陈思耶的利益。综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审,请求撤销一审裁定和终审裁定,裁定指令一审法院进行实体审理。徐尧林辩称，一、原审认定事实清楚、证据充分。徐尧林与陈思耶之间系合伙关系。二、原审法院适用法律正确。陈思耶起诉主体错误，且适用法律关系混乱。三、陈思耶主张工程款缺乏必要依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回陈思耶的再审申请。中厦公司辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应当予以维持。一、原审法院关于陈思耶与徐尧林之间为合伙关系的事实认定准确无误的。二、原审法院适用法律准确，陈思耶起诉主体错误，且法律关系混乱。三、中厦公司已经向徐尧林、陈思耶支付了8799753.12元，不存在欠付工程款的情形。安庆供电公司辩称，其意见同原一二审的答辩意见。二审中，陈思耶提交两份证据：另案的庭审笔录、支付凭证，证明陈思耶是案涉工程的实际施工人。徐尧林、中厦公司、安庆供电公司质证意见与原审一致。徐尧林提交三组新的证据：1.民事起诉状、举证目录表、工程款计算表，该组证据为陈思耶于2018年1月2日在（2018）皖0811民初80号案件中向安庆市宜秀区人民法院提交的诉讼材料。其中证据三《工程施工内部合作协议书》与陈思耶在本案原一审中提交的证据三相同，其在证明目的中明确写明“共同合伙施工涉案工程”，并在《工程款计算表》中也按照合伙协议约定的5：5分配比例进行核算。证明陈思耶与徐尧林为个人合伙关系。2.增加变更诉讼请求申请书、举证目录表、工程款计算表，该组证据为陈思耶于2018年10月8日在（2018）皖0811民初80号案件中向安庆市宜秀区人民法院提交的变更诉求材料。时隔10个月后，陈思耶在变更诉求申请书中的证据目录依旧坚持写明“陈思耶与徐尧林共同合伙施工涉案工程”，并在《工程款计算表》中依旧按照合伙协议约定的5：5分配比例进行核算。证明陈思耶与徐尧林为个人合伙关系。3.举证目录表、工程款计算表，该组证据为陈思耶在本案原一审中提交诉讼材料。其中证据三《工程施工内部合作协议书》的证明目的载明“原告陈思耶与被告徐尧林2011年8月23日订立协议约定共同合伙施工涉案工程”，并且《工程款计算表》中按照合伙协议约定的5：5分配比例进行核算。证明陈思耶与徐尧林为个人合伙关系。上述三组证据共同证明：陈思耶与徐尧林在2011年8月23日签订《工程施工内部合作协议书》后共合伙两个工程项目。在规划大楼项目的一审中，陈思耶在举证目录表和计算方式上体现了个人合伙关系；在本案修饰变电楼项目的原一审中，陈思耶依旧坚持按个人合伙关系举证并计算合伙债权债务。因此，可以视为陈思耶对双方合伙关系的自认，故陈思耶在再审申请中主张转包关系与事实不符。陈思耶质证：对证据的关联性和证明目的有异议，是另外的案件，由于笔误、打印错误，庭审时已进行了变更。工程计算表，是投入工程的建造成本。中厦公司、安庆供电公司质证：没有异议。本院认证：1.对陈思耶所举证据，因各方对陈思耶系案涉工程实际施工人均无异议，本院予以认定。2.对徐尧林所举证据的真实性各当事人均无异议，本院对证据的真实性予以确认。本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”陈思耶系案涉工程的实际施工人之一，与案涉工程款有直接利害关系，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，其有权起诉转包人（承包人）和发包人，因此陈思耶的起诉符合法律规定。至于陈思耶与徐尧林之间的法律关系是否影响陈思耶诉权，《民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第74条规定:“人民法院追加共同诉讼的当事人时,应当通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼又不愿意放弃实体权利的,仍应追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件审理和依法作出判决。”陈思耶不愿意变更诉讼请求，并不影响法院根据查明的案件事实，依职权追加当事人。原审裁定驳回其起诉属于认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销安徽省安庆市中级人民法院（2019）皖08民终1261号民事裁定及安徽省安庆市宜秀区人民法院（2018）皖0811民初3138号之一民事裁定；二、本案指令安徽省安庆市宜秀区人民法院审理。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇二〇年四月二十三日法官助理赵方超书记员张丽娟