浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终107号 原公诉机关浙江省象山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）董利敏，男，1965年9月6日出生，汉族，高中文化，象山东风针织制衣有限公司法定代表人，住象山县。因本案于2019年10月11日被刑事拘留，同年11月14日被依法逮捕。现羁押于象山县看守所。 辩护人周丽萍，浙江和义观达律师事务所律师。 浙江省象山县人民法院审理浙江省象山县人民检察院指控原审被告人董利敏犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年2月21日作出（2020）浙0225刑初44号刑事判决。原审被告人董利敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董利敏，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2015年5月至2017年6月，金某1（已判决）为骗取国家出口退税款，与江苏跨境电子商务服务有限公司、南京贸互达科技有限公司、宁波巧乐思进出口有限公司、宁波佑浩进出口有限公司等公司商定出口合作业务，约定由金某1自带客户、自带货源、自带发票并自行报关，以上述进出口公司的名义出口货物，并由上述进出口公司办理出口退税业务。2016年11月，金某1联系被告人董利敏要求董利敏经营的象山东风针织制衣有限公司虚开增值税专用发票给金某1指定的江苏跨境电子商务服务有限公司、南京贸互达科技有限公司、宁波巧乐思进出口有限公司、宁波佑浩进出口有限公司等公司，并给予被告人董利敏一定比例的开票好处费，董利敏予以同意。被告人董利敏明知其经营的象山东风针织制衣有限公司与江苏跨境电子商务服务有限公司、南京贸互达科技有限公司、宁波巧乐思进出口有限公司、宁波佑浩进出口有限公司等公司不存在真实货物交易的情况下,仍按照金某1的要求由象山东风针织制衣有限公司向江苏跨境电子商务服务有限公司、南京贸互达科技有限公司、宁波巧乐思进出口有限公司、宁波佑浩进出口有限公司等公司虚开增值税专用发票25份，价税合计金额为人民币19387000元，税款数额共计人民币2816914.52元。金某1使用上述虚开的部分增值税专用发票向原南京市国家税务局、原南京市江某经济技术开发区国家税务局、原宁波市鄞州区国家税务局申报退税从而骗取出口退税款共计人民币2068659.4元。被告人董利敏通过虚开上述增值税专用发票共计非法获利人民币103870元。具体如下： 1.2016年11月29日至2016年12月12日，被告人董利敏按照金某1的要求由象山东风针织制衣有限公司向江苏跨境电子商务服务有限公司虚开增值税专用发票5份，发票号码为00435846-00435848、00506969-00506970，价税合计金额为人民币3753867.4元，税款数额共计人民币545433.73元。后金某1使用上述虚开的3份增值税专用发票（发票号码为00435846-00435848）向原南京市国家税务局申报退税从而骗取出口退税款共计人民币331320.91元。 2.2016年12月20日至2017年5月24日，被告人董利敏按照金某1的要求由象山东风针织制衣有限公司向南京贸互达科技有限公司虚开增值税专用发票11份，发票号码为00506971-00506972、00506976-00506980、08357791-08357792、08357794-08357795，价税合计金额为人民币8314630.4元，税款数额共计人民币1208108.68元。后金某1使用上述虚开的7份增值税专用发票（发票号码为00506971-00506972、00506976-00506980）向原南京市江某经济技术开发区国家税务局申报退税从而骗取出口退税款共计人民币825899.87元。 3.2017年2月9日至2017年4月14日，被告人董利敏按照金某1的要求由象山东风针织制衣有限公司向宁波巧乐思进出口有限公司虚开增值税专用发票6份，发票号码为00506984、00506987、00506989-00506990、08357788-08357789，价税合计金额为人民币4945291元，税款数额共计人民币718546.55元。后金某1使用上述虚开增值税专用发票向原宁波市鄞州区国家税务局申报退税从而骗取出口退税款共计人民币718546.56元。 4.2017年5月24日至2017年6月12日，被告人董利敏按照金某1的要求由象山东风针织制衣有限公司向宁波佑浩进出口有限公司虚开增值税专用发票3份，发票号码为08357797-08357798、08357801，价税合计金额为人民币2373211.2元，税款数额共计人民币344825.56元。后金某1使用上述虚开的2份增值税专用发票（发票号码为08357797-08357798）向原宁波市鄞州区国家税务局申报退税从而骗取出口退税款共计人民币192892.06元。 2019年10月11日，被告人董利敏自动至象山县公安局投案，并如实供述上述犯罪事实。在审理过程中，被告人董利敏向象山县人民法院退缴违法所得人民币3000元。 2020年1月2日，象山县人民检察院提出以被告人董利敏犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑六年二个月并处罚金的量刑建议，被告人董利敏向象山县人民检察院出具认罪认罚具结书。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人董利敏犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币100000元；二、被告人董利敏已退缴的违法所得人民币3000元予以追缴，上缴国库；被告人董利敏尚未退缴的违法所得人民币100870元予以继续追缴，上缴国库。 上诉人董利敏上诉称:1.原判认定其犯罪数额错误。虚开增值税专用发票罪应为结果犯，而不是行为犯。其以其公司名义给金某1虚开增值税专用发票25份，税款计281万余元，其中18份发票被金某1用于骗取国家出口退税，税款计206万余元。金某1未用于骗取国家出口退税的发票所涉税款不应计入其犯罪数额。2.原判未认定其系从犯。整个案件中其受金某1操纵，为金某1虚开增值税专用发票，再由金某1将这些发票用于骗出口退税。对于给国家税收造成的损害结果，其仅起到次要作用。3.原判量刑过重，对其自首情节在量刑中也未予体现。 上诉人董利敏的辩护人的辩护意见与董利敏的上诉理由基本一致，并提出以下辩护意见：1.虚开增值税专用发票罪的犯罪数额应以实际给国家税款造成的损失来定，因此董利敏的犯罪数额应为206万余元，给国家造成的损失为206万余元扣除已缴税款、金某1的在押款和六家进出口公司的退税款；2.整个案件中董利敏系从犯；3.董利敏虚开增值税专用发票并非以骗取国家税款为目的，亦不知道这些发票是用于骗取出口退税，其只是为了赚取1%的开票好处费，主观恶性较小，且获利较少。董利敏已认罪认罚。原判量刑过重。请二审法院撤销原判量刑，对董利敏改判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）董利敏犯虚开增值税专用发票罪的事实，有证人金某1的证言，象山东风针织制衣有限公司税务稽查报告，退税证明、出口退税进货明细申报表，宁波增值税专用发票、转账凭证，个体工商户营业执照，刑事判决书，浙江省罚没财物专用票据，到案经过，户籍证明，原审被告人董利敏的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。 对于上诉人（原审被告人）董利敏的上诉理由和辩护人的辩护意见，根据在案证据和法律规定，本院评判如下：1.根据查明的事实，董利敏为他人虚开增值税专用发票，供他人用于骗取国家出口退税，虚开增值税专用发票25份，上述增值税专用发票涉及的税款数额计281万余元，且其中部份增值税专用发票已被他人用于申报退税从而骗取国家税款数额计206万余元。一审法院根据公诉机关提交的证据，认定事实清楚。一审法院并根据相关法律规定虚开增值税专用发票犯罪数额应以虚开的税款数额为准，认定董利敏的犯罪金额为其虚开的税款数额即281万余元，定罪和适用法律正确。2.董利敏在本案中不是从犯。董利敏虚开增值税专用发票，客观上成为金某1骗取出口退税的“帮凶”，但董利敏虚开增值税专用发票的行为单独构罪，与金某1不属于共同犯罪，不属于所谓的“整个案件”的从犯。3.原判根据董利敏犯罪的事实、性质，以及自首、退缴部分违法所得、认罪认罚等情节，对其量刑并无不当。综上，上诉人董利敏的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与在案证据所证事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）董利敏违反国家税收管理法规，为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 房 伟 审判员 尹振国 审判员 王 坚 二〇二〇年四月二十六日 法官助理王向霞 书记员夏学波