福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终217号 上诉人（原审被告）：张萍，女，1985年11月28日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人:陈攸丹，福建士恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周腊梅，女，1981年1月14日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：曾朝福，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖敏，福建海山律师事务所实习律师。 上诉人张萍因与被上诉人周腊梅民间借贷纠纷一案，不服福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426民初369号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张萍及其委托诉讼代理人陈攸丹、被上诉人周腊梅的委托诉讼代理人曾朝福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张萍上诉请求：一、撤销尤溪县人民法院作出的（2019)闽0426民初369号民事判决书，依法改判或者发回重审；二、由周腊梅承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清，证据不足。1.一审法院认定“2016年9月起，张萍以需要资金为由……双方对借款进行结算，张萍向周腊梅出具《借条》两份。”没有事实和法律依据。张萍出具的两张借条并不是双方对借条进行结算，而是张萍向周腊梅借款而出具的借条，故一审法院认定“双方对借款进行结算”而出具的借条，是没有任何事实依据的。2.2018年6月1日、6月20日，张萍向周腊梅分别出具50万元和35万元两张借条，合计85万元,但张萍并没有实际收到周腊梅的85万元借款。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，借款人收到借款时；”自然人之间的借款合同是实践合同，自贷款人提供借款时生效。张萍向周腊梅借款，以现金支付的，自张萍收到借款时，借款合同才生效。虽然周腊梅向法院提交了两份借条，但只能作为认定借贷关系成立的初步证据，并不能证明周腊梅的借款已实际交付给张萍。周腊梅要求张萍归还借款85万元，应当进一步举证证明借贷关系的真实发生，如果周腊梅未能举证证明该借款已实际交付给张萍，应当承担举证不能的法律后果。3.从两张借条的金额上看，两笔借款分别为30万元和50万元，借款数额巨大，周腊梅以现金方式交付不符合常理和双方经常交易习惯，因为张萍经常向周腊梅借款，双方资金往来频繁，不论金额大小，所有的款项均是通过银行转账方式支付，双方之间根本不存在现金支付的问题，两笔数额巨大的借款金额是否以现金方式交付、如何交付给张萍，一审法院均未予查明，仅凭着张萍出具的两张借条，直接判决张萍承担还款责任，明显缺乏事实依据，恳请二审法院依法查明事实。二、假设案涉两张借条是经过双方结算由张萍出具的，尚欠周腊梅借款85万元，张萍已经全部还清周腊梅所有的借款。根据双方的银行流水交易明细，自2016年9月30日至2018年8月10日止，张萍陆续向周腊梅短期借款，累计借款总额人民币18608550元，张萍己经向周腊梅偿还借款本息共计20297270元，其中本金18608550元，利息1688720元。故张萍已经全部还清周腊梅所有的借款本息。三、一审法院未依法送达开庭传票，导致张萍未能正常出庭应诉，剥夺了张萍参加诉讼的权利，程序违法。一审法院未将开庭传票送达给张萍，张萍并不知道具体的开庭时间，无法正常出庭应诉、抗辩，从而剥夺张萍的辩论权。故一审法院违反了《民事诉讼法》有关送达的规定，致使张萍无法行使辩论权利，严重侵害了张萍的辩论权利，属于违反法定程序。另外，一、张萍陈述的借条出具的真实情况：周腊梅因其本人购房用款等欠下巨额债务，无法按期偿还，为了帮助周腊梅，从周腊梅的家人那边得到借款的帮助。周腊梅请求张萍帮忙虚构本案的两张借条以及之后的聊天记录，本案两张借条真实制作时间为2018年6月18日晚上，在福州市金洲北路10号维温工业园1号楼204福州顺科工程咨询有限公司周腊梅的办公室内出具的，目的是向周腊梅的家人作出虚假展示，表明周腊梅的款项去处是给了张萍，而不是对外面发放高利贷，以达到骗取周腊梅家人的信任与同情，进而达到周腊梅向周腊梅家人借到款项的目的。二、两张借条不是结算而来的：1.从两张借条的形式上分析，为格式化系周腊梅预先打印好要张萍签写的，且载明“借到人民币现金”，根本没有体现任何结算的字眼与意思表示；2.从逻辑上判断，两张借条出具的时间相隔19天，两笔不同的结算不符合常理，正常情况下，同一个法律关系的结算方式，应该是后面的日期的结算会覆盖前面日期的结算，不会同时存在两笔结算。三、一审法院对于周腊梅作出的借款系结算而来的陈述未做何审查，仅凭周腊梅不合理的片面之词，认定借款系结算而来,存在事实不清。周腊梅主张本案两笔借款系结算而来的事实，应负举证责任，应当作出详细说明。四、周腊梅提供的银行流水数目繁多金额巨大，两人之间的资金往来不符合正常的民间借贷流水，一审法院应依职权查明该两人之间的借贷是否合法，是否约定利息，利率多少，利率是否高于法律规定，但一审法院未做任何审查，草率判决，存在事实不清。五、周腊梅存在重复诉讼，在一审中隐瞒了已经起诉过一次的重要事实。周腊梅曾于2018年9月11日已以本案两张借条向一审法院提起民间借贷诉讼，案号为（2018)闽0426民初2494号，后因张萍收到法院诉讼材料并参与应诉，提供了有力的证据足以反驳周腊梅的诉求，故在该案中，周腊梅撤回了诉讼。后一审法院于2018年12月25日作出了周腊梅撤诉的民事裁定书。该重要事实，周腊梅故意隐瞒，也导致了一审查明的事实存在重要遗漏，对案件审理出现了错误。 周腊梅辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法驳回张萍的上诉请求，维持一审判决。根据周腊梅与张萍在2018年8月21日23:31的微信聊天记录内容显示，张萍发微信给周腊梅说：“现在我没有钱，也很累、您已经逼到我去死了……85万元的本金要还、分期还款、利息如果真的要算只能按最多一个月两分算。不需要帅赖皮……”。以上微信聊天记录内容可以充分证明，张萍明确承认在2018年8月21日还欠周腊梅85万元借款本金未还，上述微信聊天记录内容与张萍给周腊梅出具的两张合计85万元的借条内容可以相互印证，加上双方之间资金往来的《银行流水》《网银转账记录》《银行转账交易明细》等相关证据，可以充分证明，张萍分别于2018年6月1日、2018年8月31日向周腊梅出具50万元、35万元的借条，系基于出具借条前双方之间经济往来结算而出具的，并不是张萍在上诉状中所述的新的借款，所以不存在周腊梅没有履行85万元借款本金的出借款问题，张萍的上诉请求与理由不能成立。二、张萍在经一审法院合法传唤，为拖延时间还清周腊梅借款本息，恶意不到庭参与诉讼，并恶意提起上诉。其主张一审法院未将开庭传票送达，其不知道具体的开庭时间，无法正常出庭应诉、抗辩，从而剥夺张萍的抗辩权，这是不符合客观事实的，不能成立。 周腊梅向一审法院起诉请求：1.判令张萍偿还周腊梅借款本金850000元；2.判令张萍向周腊梅支付自2018年7月31日起至还清借款本息之日止的利息（以500000元为基数，按年利息6％支付资金占用期间的利息）；暂计至2019年1月28日为15083元；3.判令张萍向周腊梅支付自2018年8月31日起至还清借款之日止的利息（以350000元为基数，按年利率6％支付资金占用期间的利息）；暂计至2019年1月28日为8750元；4.本案的全部诉讼费用由张萍承担。 一审法院认定事实： 周腊梅与张萍系朋友关系。从2016年9月起,张萍以需要资金为由，多次向周腊梅借款。因张萍未按时还款，经周腊梅催讨，双方对借款进行结算，张萍向周腊梅出具《借条》两份。2018年6月1日，张萍向周腊梅出具《借条》一份，载明：“借款人：张萍身份证号码：3504261985××××××××向出借人：周腊梅借到人民币现金￥：500000元（伍拾万元整）。备注：借款时间2018年7月31日前还清，此据！”。2018年6月20日，张萍向周腊梅出具《借条》一份，载明：“借款人：张萍身份证号码：3504261985××××××××向出借人：周腊梅借到人民币现金￥：350000元（叁拾伍万元整）。备注：于2018年8月31日前还清，此据！”，张萍在上述二份《借条》中借款人处签字。张萍向周腊梅出具《借条》后，借款期限届满，张萍未能还款。2019年1月28日，周腊梅向法院提起诉讼。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。张萍向周腊梅借款850000元，有《借条》予以证实，予以确认。借款期限届满后，经周腊梅催讨，张萍应及时返还借款。故对周腊梅要求张萍偿还借款本金850000元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。因周腊梅与张萍在《借条》中仅约定借款期限，但未约定借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，对周腊梅要求张萍支付借款本金500000元从2018年7月31日起至还清借款之日止按年利率6%及借款本金350000元从2018年8月31日起至还清借款之日止按年利率6%计算利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。张萍经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为放弃对周腊梅主张的抗辩权，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）项、第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：张萍应于判决生效之日起十日内偿还周腊梅借款本金850000元，并支付借款本金500000元从2018年7月31日起至还清借款之日止按年利率6%及借款本金350000元从2018年8月31日起至还清借款之日止按年利率6%计算的利息。若未按指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12538元，减半收取6629元，由张萍负担。 二审中，张萍对一审认定“双方对借款进行结算”以及“张萍向周腊梅出具《借条》后，借款期限届满，张萍未能还款”有异议，认为双方并没有结算，也没有收到借款，因此不需要还款。周腊梅对一审认定的事实无异议。双方当事人对一审认定无异议的事实，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张萍对周腊梅一审提供的证据质证认为，银行流水有遗漏，对借条的真实性无异议，其承认欠85万元的微信聊天内容不全。 张萍提供20组证据，证据1（2018）闽0426民初2494号民事裁定书；证据2（2018）闽0426民初2494号案中，张萍提供的证据材料清单目录；证据3微信聊天记录，张萍向周腊梅短期借款，约定借款金额、月利率3%-15%,期限、还款情况等；证据4至证据13福州恒创房屋征收工程有限公司营业执照、证明、转账单据凭证、劳动合同书、福建省职工基本养老保险登记表等，拟证明案外人谢佳敏、郭宾彬系福州恒创房屋征收工程有限公司的采购员和出纳员，张萍委托其公司这两名员工的个人账户向周腊梅偿还部分本息707904元，案外人杨丽玉系张萍的母亲，张萍委托其也向周腊梅偿还部分本息计1050000元；证据14微信聊天记录，拟证明周腊梅因购房等欠下巨额债务，无法偿清，被逼无奈之下，于2018年6月18日晚上，周腊梅在其公司内要求张萍分别出具两张不同日期的500000元和350000元的借条，周腊梅并未实际履行出借义务；证据15微信聊天记录，拟证明2017年11月10日，张萍转账给周腊梅指定的收款人周丹丹800000元；证据16福州顺科工程咨询有限公司营业执照、前台照片、周腊梅公司名片，拟证明周腊梅名下福州顺科工程咨询有限公司基本信息；证据19至证据20张萍与周腊梅资金款项来往明细，拟证明自2016年9月30日至2018年8月10日止，张萍收到周腊梅款项合计18938550元，张萍支付周腊梅款项合计为20627270元，差值1688720元。 周腊梅质证认为，对证据1无异议；证据2张萍有提交过，但不能证明其要证明的内容；证据3微信聊天记录认可，证明对象不认可；证据4至证据13仅能证明双方有经济往来，该款项并不只偿还本金，双方还有其他投资，只能证明张萍有向周腊梅偿还本息1757904元；证据14不能证明所要证明的内容；证据15只能证明有收到80000元，不能证明其所要证明的内容；证据16到证据18，对营业执照真实性没异议，但是不能证明其所要证明的内容；证据19到证据20，真实性没异议，但是款项往来只是部分的经济往来，并不能证明已经还款了。 本院认证认为，张萍提供20组证据能够证明双方之间有其他的经济往来关系，证据14微信聊天记录，并不能证明2018年6月18日晚上，张萍因周腊梅欠下巨额债务，应周腊梅要求分别出具两张不同日期的500000元和350000元的借条，周腊梅并未实际履行出借义务的事实；张萍提供其与周腊梅2016年9月30日至2018年8月10日之间资金款项来往明细，能否证明其已还清2018年6月1日，2018年6月20日两张《借条》载明的款项，本院将结合其他证据综合分析认定。 本院认为，张萍提供其与周腊梅的微信聊天记录，但这些微信聊天记录无法证明张萍所称因周腊梅欠下巨额债务，其系应周腊梅要求分别出具两张不同日期（2018年6月1日、2018年6月20日）的500000元和350000元的借条，且张萍未通过仲裁机构或人民法院行使撤销权撤销涉案两张借条，而在2018年8月21日23:31张萍与周腊梅双方之间的微信聊天中，张萍陈述：“现在我没有钱，也很累、您已经逼到我去死了……85万元的本金要还、分期还款、利息如果真的要算只能按最多一个月两分算。不需要帅赖皮……”。张萍已明确承认在2018年8月21日还欠周腊梅85万元借款本金未还；张萍提供其与周腊梅2016年9月30日至2018年8月10日之间的资金款项往来明细，可以证明双方当事人在案涉借款发生之前之后都存在多笔经济往来，但不能证明张萍在2018年8月21日前已还清案涉款项；综上，一审法院认定借条系双方结算而形成，并无不当，张萍向周腊梅借款850000元，有《借条》为证，本院予以确认。张萍以案涉两张借条的款项未实际交付且已履行完还款责任为由，要求驳回周腊梅诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。周腊梅就本案借条于2018年9月起诉并于2018年12月25日申请撤诉，法院并未对双方法律关系作出任何实体性的裁决和评价，实体问题未经法院解决是属于可以再次起诉的，不属于重复起诉，张萍主张周腊梅就本案借条已起诉又撤诉系重复诉讼的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院于2019年3月4日14：52向张萍使用的手机（137××××4018）发送开庭短信通知且张萍于2019年3月18日以书面形式正式向一审法院提出延期开庭申请，在延期开庭申请书中其申请理由“本案定于2019年3月19日开庭审理，但申请人基于身体原因不能按时到庭”；张萍对一审法院的开庭时间系清楚的明知的，现其以一审法院未依法送达开庭传票，导致其未能正常出庭应诉，剥夺了其参加诉讼的权利，程序违法为由要求本案发回重审，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，张萍的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12538元，由张萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年四月十三日 书记员  王 倩 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。