浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6540号上诉人（原审被告）：陈汉钟，男，1989年3月3日出生，汉族，住浙江省浦江县，现在长湖监狱服刑。上诉人（原审被告）：叶姗姗，女，1990年10月27日出生，汉族，住浙江省浦江县。共同委托诉讼代理人：楼冠敏，浙江浦阳律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：严晨露，浙江浦阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪晓炀，男，1988年8月25日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：陈国松，浙江仙华律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄君君，浦江县众信法律服务所法律工作者。上诉人陈汉钟、叶姗姗因与被上诉人洪晓炀民间借贷纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈汉钟、叶姗姗上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的起诉，将本案移送公安机关侦查，或驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人是陈汉钟非法经营一案的共犯，所谓涉案借款全部与洪晓炀、陈汉钟合伙非法经营有关。原审没有依法驳回被上诉人对上诉人的起诉、将本案移送公安机关侦查错误。（一）、双方资金往来明显不符合民间借贷的特征。1、涉及资金来往极其频繁，涉及人员、银行卡非常之多，不符合民间借贷的交易习惯，却符合合伙经营的特征。2、被上诉人四处举债向陈汉钟提供了1000多万元的资金，竟然不要分文利息，明显不符常理。3、根据被上诉人的陈述，首次款项转出的时间为2015年6月30日，而涉案借条的出具时间为2016年5月27日，将近11个月支付了124笔款项后才出具所谓的借条，明显不符常理。4、涉案借条的金额为整数，且与洪晓炀提供的来往资金金额不符，明显虚假。（二）、洪晓炀在2016年5月27日的录音里自认双方合伙非法经营POS机养卡业务。（三）、备注“分润”两字的银行明细证实2015年7月1日洪晓炀的银行卡收到陈汉钟农行卡支付的经营POS机养卡业务的利润2300元。（四）、浦江县公安局对陈汉钟所作的笔录证实洪晓炀、陈汉钟合伙非法经营POS机养卡业务的事实。二、退一步讲，即使本案不涉及犯罪，因为洪晓炀提供资金给陈汉钟非法经营POS机养卡业务，主观上是明知的、故意的，所谓的借款属非法债务，应认定借贷行为无效。三、再退一步讲，即使借贷行为有效，原审以借条上的金额作出判决严重违背事实，判决错误。1、本案涉及的款项特别巨大，根据举证规则债权人洪晓炀有义务对付款进行举证，不能简单地按照借条上的金额认定。现有的证据证明洪晓炀最多向陈汉钟付款1080.014万元，陈汉钟至少向洪晓炀付款953.542万元，差额仅为126.472万元，与借条上的370万元相距甚远。洪晓炀应承担举证不能的后果。2、关于信用卡发生的款项，因为养卡系虚拟交易，负负得正，不能计入双方的付款金额中。四、叶姗姗并非共同债务人，一审判令由叶姗姗共同承担责任错误。1、叶姗姗未参与陈汉钟与洪晓炀之间的合伙经营活动。2、叶姗姗的银行卡由陈汉钟使用事实，但其对陈汉钟与洪晓炀之间的合伙一无所知。3、除了几笔转账记录外，洪晓炀没有任何其他证据证明这些款项用于上诉人夫妻家庭日常生活需要，应承担举证不能的后果。五、陈汉钟持有的叶姗姗的银行卡仅涉及41.5万元款项，叶姗姗对此一无所知。退一步讲，即使叶姗姗对此知情的，也不能推定叶姗姗对其他款项也是明知的或者认可的并承担责任。洪晓炀答辩称，一、其与陈汉钟之间是民间借贷关系，双方没有合伙做生意的事实，更不存在共同犯罪的事实。陈汉钟非法经营一案已经审结，侦查机关、公诉机关、审判机关已经查明洪晓炀并未涉嫌犯罪。1、其与陈汉钟是同学，关系比较好，其对陈汉钟充分信任，才会出现多笔借款，也才会出现使用他人的银行卡转账，这不足以作为区分民间借贷和合伙经营的判断依据。当初借款是有利息约定的，但在结算时因为上诉人要求免除利息，其为了顺利解决问题就同意了，故在出具涉案借条的时候并没有将利息计算在内。涉案借条之前上诉人已经出过几张借条，但其在2016年5月27日结算时还给了上诉人，结算的结果也不是370万的整数，经双方认可将零头数去掉了。2、其在2016年5月27日的录音中并没有承认合伙经营POS机养卡业务，录音当中提到的生意指的是合伙经营POS机安装业务，而不是合伙经营pos机的养卡业务。3、银行明细中的备注分润是上诉人自己的备注，其不清楚是什么意思。4、上诉人陈汉钟的陈述并不能证明与被上诉人合伙经营的事实。二、其只是借款给上诉人，不存在为犯罪行为提供资金的故意，债权是合法的。三、一审按照双方结算的结果认定借贷金额正确。涉案借条是双方结算的结果，是对双方长期发生借贷关系的确认，双方也提供了银行流水，可以印证双方借贷关系的事实。根据双方认可的来往账明细，差额是345万元，并非上诉人所称的126万元。四、两上诉人系夫妻关系，而且部分款项打入叶姗姗的账户，叶姗姗对于涉案借贷关系是明知的，陈汉钟的经营行为属于家庭共同经营行为，应当依法承担共同民事责任。五、根据借贷发生的时间和次数，应当认为叶姗姗是知情的。一审判令叶姗姗承担共同责任正确。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。洪晓炀向一审法院起诉请求：1、判令被告陈汉钟、叶姗姗共同归还原告借款本金370万元整，并支付利息（自2016年5月27日起按银行同期贷款利率的四倍计算至实际还清之日止）；2、由被告承担该案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告陈汉钟、叶姗姗系夫妻关系。2015年-2016年，洪晓炀、洪其吾、洪银华、于丽婉、楼广连、洪丹青等人与被告陈汉钟、叶姗姗存在多笔经济往来。后洪其吾等人与被告陈汉钟、叶姗姗之间的汇款来往都统一与原告洪晓炀结算。2016年3月13日，被告陈汉钟向原告出具借条一张，借条约定借款金额为100万元。2016年4月12日，被告陈汉钟向原告出具借条一张，借款金额为150万元。2016年5月27日，原告洪晓炀与被告陈汉钟经结算，被告陈汉钟尚欠原告款项370万元，由被告陈汉钟亲笔出具借条一份，内容载明：陈汉钟因生意资金周转困难，今向洪晓炀借款人民币叁佰柒拾万元整，逾期不还，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付给出借方。借款人承担债权人为实现债权所支付的一切费用。借款人：陈汉钟身份证号码3307261989××××××××联系电话：182××××6161。借款后经原告催讨，被告分文未付。2016年6月23日，洪晓炀曾起诉要求陈汉钟、叶姗姗归还借款本金370万元并支付相应的利息。后该院于2016年9月27日作出因该案可能涉嫌犯罪，移送公安的民事裁定。另查明陈汉钟因犯非法经营罪被判处有期徒刑六年。一审法院认为：该案争论的焦点问题，一是原告与被告陈汉钟之间370万元的款项来往是否存在；二是被告叶姗姗是否承担共同还款责任。第一，对于款项金额的认定。在审理过程中，原告提交的银行凭证（除信用卡消费凭证外），被告认可的金额达到1173.614万元，而被告提交了包括信用卡在内的1035.3812万元的汇款凭证。对于被告提交的汇款凭证中，通过原、被告对账，被告自认看错为15万，原告不认可的金额达到88.84万元。被告通过平安银行汇款的金额在一审开庭中被告陈述支付了497.08万元，而在（2016）浙0726民初第4535号开庭中同样的汇款凭证，被告陈述396.54万元，故应以（2016）浙0726民初第4535号案开庭中陈述为准。另陈汉钟也在刑事笔录中陈述洪晓炀、洪丹青等的信用卡是其在消费使用等细节，且结合被告陈汉钟对2016年3月13日、4月12日两张借条的复印件真实性无异议，综合认定该案原告与被告陈汉钟的370万元借款成立。第二，对于被告叶姗姗是否需要承担共同还款责任的诉请。两被告系夫妻关系，因该案的汇款来往中其中部分是通过叶姗姗账户转账的。虽叶姗姗并未在借条上签名，但该院有理由认定叶姗姗对于该借款也是知情的。故被告叶姗姗需承担共同还款责任。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：由被告陈汉钟、叶姗姗共同归还原告洪晓炀款项370万元，并支付逾期利息（按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍从2019年1月30日起计算至实际归还之日止），限于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费36400元，由被告承担。二审期间，上诉人陈汉钟、叶姗姗未向本院提供证据。被上诉人洪晓炀向本院提供浦江县公安局制作的黄林强询问笔录一份。证明陈汉钟曾经想参与POS机安装生意，并未实际参与，但对外称在做POS机生意，还曾经为陈汉钟出具过假的合同。上诉人陈汉钟、叶姗姗质证认为，被上诉人提供资金给上诉人是用于养卡是明知的，其他事实以陈汉钟的笔录为准。本院审核认为，被上诉人提供的证据，系公安机关制作的笔录，对形式真实性予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于洪晓炀是否系陈汉钟非法经营一案共犯的问题。洪晓炀曾于2016年6月起诉要求陈汉钟、叶姗姗归还借款本金370万元并支付相应的利息，一审法院于2016年9月以该案可能涉嫌犯罪为由，裁定驳回起诉并将该案移送公安机关。一审法院于2018年4月27日作出的（2018）浙0726刑初66号刑事判决书判决陈汉钟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年。在该案中，仅有陈汉钟称其和洪晓炀等人合伙经营POS机刷卡套现的供述，而洪晓炀等人均系证人，并称其与陈汉钟之间系借款关系，该判决中并无陈汉钟与洪晓炀等人合伙经营POS机刷卡套现的认定。故上诉人的该项上诉主张，理由不能成立，本院依法不予支持。关于一审对涉案借款金额认定是否正确的问题。涉案借条系陈汉钟向洪晓炀出具，系原件，具有较强的证明力，并有相关的借条照片打印件及汇款凭证予以佐证，能够形成较为完整的证据链条，一审据此认定涉案借款金额，依据充分，并无不当。上诉人关于一审按借条载明的金额认定借款金额错误的上诉主张，理由也不能成立，本院依法也不予支持。关于叶姗姗应否承担共同还款责任的问题。涉案债务发生于叶姗姗与陈汉钟夫妻关系存续期间，且有部分款项汇入叶姗姗账户，上诉人关于叶姗姗对涉案借款不知情不应承担责任的上诉主张，理由也不能成立，本院亦不予支持。另外，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》精神，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故本案逾期利息在2019年8月19日之前应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，此后则应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算，故本院对于一审逾期利息的计算标准进行调整。综上，陈汉钟、叶姗姗的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浦江县人民法院（2019）浙0726民初771号民事判决；二、陈汉钟、叶姗姗于判决生效后十日内归还洪晓炀借款370万元，并支付逾期利息（自2019年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至实际履行之日止）。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36400元，二审案件受理费36400元，均由陈汉钟、叶姗姗负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇二〇年四月八日法官助理黄晖代书记员 杨凯蝶