新疆生产建设兵团第二师中级人民法院   行 政 判 决 书     (2020)兵02行终1号   上诉人（原审原告）刘露萍，女，1970年出生。   委托代理人***（刘露萍丈夫），男，汉族，1973年出生。   被上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团第二师卫生健康委员会（铁门关市卫生健康委员会），住所地新疆铁门关市将军北路第二师机关1号楼120室。   负责人：陈焕新，该委员会主任。   统一社会信用代码：119902007422418748。   委托代理人田凯，新疆天擎律师事务所律师。   上诉人刘露萍因与被上诉人新疆生产建设兵团第二师卫生健康委员会（以下简称二师卫健委）不履行法定职责纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘露萍的委托代理人***，被上诉人二师卫健委的委托代理人田凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院查明：刘露萍与新疆生产建设兵团第二师二十二团医院(以下简称二十二团医院)、新疆生产建设兵团第二师焉耆医院(以下简称二师焉耆医院)医疗损害责任纠纷一案〔案号：（2018）兵0203民初161号〕，焉耆垦区法院于2018年5月15日立案，2018年6月29日二十二团医院向焉耆垦区法院提出医疗事故技术鉴定申请，2018年7月23日，焉耆垦区法院委托第二师医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定内容：被告医疗行为是否存在过错，医疗行为与患者疾病结果是否存在因果关系及原因力大小。2018年8月3日，第二师医学会组织医患双方抽取鉴定专家，随机抽取3名（2名普外科专家，1名病理科专家）鉴定专家，***在《刘露萍与二十二团医院医疗纠纷鉴定专家库》上患方签字处签字，并在该专家库单左下方书写“说明已阅无意见，***”的内容，该专家库单右下方手写说明的主要内容：“……与医患双方协商确定参加鉴定会为3名专家，患方抽2名专家，医方抽1名……”。2018年8月10日，第二师医学会主持召开鉴定会、3名专家合议形成鉴定意见。2018年8月13日专家组组长签发了二师医鉴字〔2018〕06号医疗事故技术鉴定书，同日第二师医学会将该鉴定书报送被告二师卫健委，被告二师卫健委于当日在《二师卫生局医疗事故鉴定书签批单》中的意见为：鉴定受理条件、参加鉴定专家资格、专业类别和鉴定程序符合《医疗事故处理条例》规定，同意送达。该鉴定书的鉴定结论为：本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。   原告刘露萍在上述（2018）兵0203民初161号案件的庭审笔录中对二师医鉴字〔2018〕06号医疗事故技术鉴定书的真实性及客观性认可，未对该医疗事故技术鉴定书提出重新鉴定申请。焉耆垦区法院依据该鉴定作出（2018）兵0203民初161号民事判决，后二十二团医院上诉，原告刘露萍在该案二审〔案号：（2018）兵02民终133号〕的庭审笔录中，提出二师医鉴字〔2018〕06号医疗事故技术鉴定书，鉴定程序违规，未申请重新鉴定。新疆生产建设兵团第二师中级人民法院依据该鉴定作出（2018）兵02民终133号民事判决书。   2019年1月16日，因二师医鉴字〔2018〕06号医疗事故技术鉴定书存在笔误，第二师医学会向焉耆垦区法院出具《修正意见》，主要内容如下：二师医鉴字〔2018〕06号医疗事故技术鉴定书第八条对鉴定过程的说明，第2项：2018年8月3日下午在第二师医学会主持下，医患双方对专家库成员和抽签方法无异议后，各派一名代表，随机抽取鉴定专家成员，专家组成员4名为普通外科专家，1名为病理科专家，5名专家资格均符合《医疗事故处理条例》之规定。现将上述条款中专家人数修正为：专家组成员2名为普外科专家，1名为病理科专家，3名专家资格均符合《医疗事故处理条例》之规定。   原审法院另查明，原告于2018年12月10日向被告二师卫健委申请对涉案医疗事故技术鉴定书进行审核，二师卫健委和第二师医学会口头告知原告已审核，未向原告出具书面答复。   原审法院认为，根据《医疗事故处理条例》第四十一条规定：“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后,应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核;必要时,可以组织调查,听取医疗事故争议双方当事人的意见。”以及第四十二条规定：“卫生行政部门经审核,对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论,应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据;经审核,发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的,应当要求重新鉴定。”被告二师卫健委作为涉案医疗事故争议处理的卫生行政部门，具有对参加鉴定的人员资格、专业类别、鉴定程序进行审核的职责，对被告提出其对涉案医疗事故技术鉴定书的审核不属于行政法规定的行政行为，不属于行政诉讼受案范围的辩解意见，一审法院不予采信。本案争议焦点是被告二师卫健委是否履行了对涉案医疗事故鉴定书审核的职责，被告提交的二师卫生局医疗事故技术鉴定书签批单、《刘露萍与二十二团医院医疗纠纷鉴定专家库》、医疗事故（医疗纠纷）技术鉴定结论意见副本四份、第二师医学会医疗事故鉴定专家组意见等证据，可以相互印证被告已按照上述规定履行了对涉案医疗事故技术鉴定书的审核职责,并无不当，故对原告要求责令被告二师卫健委依法履行对二师医鉴字〔2018〕06号医疗事故鉴定书审核的法定职责的诉讼请求，一审法院不予支持。对原告提出的涉案医疗事故技术鉴定书中写的5名专家，鉴定当天实际只来了3名专家，没有法医专家的意见，其中涉案医疗事故技术鉴定书中写的5名专家，第二师医学会向焉耆垦区法院出具的《修正意见》已进行说明系笔误，参加鉴定的是3名专家，该证据与被告提交的《刘露萍与二十二团医院医疗纠纷鉴定专家库》相互印证，对于没有法医专家的意见，根据《医疗事故处理条例》第二十五条的规定，涉及死因、伤残等级鉴定的，并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组，焉耆垦区法院向第二师医学会申请的是医疗事故技术鉴定，未涉及死因、伤残等级，故对原告提出的该意见一审法院不予采信。对被告二师卫健委口头告知原告其已审核，未向原告书面答复的行为，虽然存在程序上的瑕疵，但对原告的实体权利没有实质性的影响，综上，被告已对涉案医疗事故技术鉴定进行审核，对原告的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘露萍的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘露萍负担。   原审判决后，原审原告刘露萍不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：1.涉案《修正意见》与2018年8月13日被上诉人签发意见相互矛盾。行政机关在诉讼以后不得收集作出原行政行为时没有形成的证据，被上诉人辩称医疗事故技术鉴定书存在笔误，应不予认可。2.第二师医学会鉴定程序严重违法，被上诉人未履行《医疗事故处理条例》规定的法定职责。3.2018年12月10日上诉人向被上诉人和二师医学会分别递交了《医疗事故鉴定问题书》，被上诉人在一审庭审中陈述二师医学会曾出具了答复意见并交给了被上诉人，该答复意见未给上诉人，侵犯了上诉人的知情权。请求二审法院撤销一审判决，依法判决。   被上诉人二师卫健委辩称：1.二师医学会作出的医疗事故技术鉴定程序合法，内容真实、客观，符合法律规定。上诉人在收到鉴定书后未在法律规定的时间内，即15日内提出异议，也未要求有关部门重新鉴定，放弃了重新鉴定的权利。2.被上诉人对二师医学会作出的鉴定履行了审核的职责,并多次接访上诉人及其家属。3.被上诉人在本案诉讼过程中，未收集证据。4.被上诉方未收到上诉人的医疗事故鉴定问题书，也未收到上诉人所述的答复意见。综上，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回，一审裁判正确，应予维持。   二审庭审期间，上诉人提交《医疗事故鉴定违规问题书》一份，拟证明：上诉人向二师医学会提交了该问题书，二师医学会、被上诉人未做出任何书面答复。被上诉人质证意见：未收到该问题书，不予认可。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明：2019年6月，新疆生产建设兵团第二师卫生局更改机构名称为：新疆生产建设兵团第二师卫生健康委员会（铁门关市卫生健康委员会）。   本院经审理认为，根据《医疗事故处理条例》第四十一条、第四十二条的规定，被上诉人具有对参加涉案鉴定的人员、专业类别以及鉴定程序进行审核的法定职权。   关于上诉人提出行政机关在诉讼以后不得收集作出原行政行为时没有形成的证据，医疗事故技术鉴定书存在笔误的说法不成立一节。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第三十五条规定，被告应当提供作出该行政行为的证据；在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。根据上述法律规定，在行政诉讼中，行政机关举证责任的范围包括作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，在行政诉讼开始后，行政机关不得再自行收集证据。本案中，二师医学会在作出涉案鉴定书后，针对存在的错误于2019年1月16日出具了《修正意见》，早于本案一审立案时间2019年5月22日，故被上诉人在行政诉讼过程中不存在收集证据的行为。结合上诉人的委托代理人在一审庭审中的陈述：“医学会问我们同不同意让3名专家进行鉴定，当时比较着急，我妻子的病比较严重，所以当时我们就同意3名专家进行鉴定，医学会让我在一张单子上写同意由3名专家进行鉴定。”二师医学会针对鉴定书存在的专家数记载错误作出《修正意见》属于对鉴定书笔误的纠正。故对上诉人提出的该项上诉理由，本院不予采信。   关于上诉人提出第二师医学会鉴定程序严重违法，被上诉人未履行《医疗事故处理条例》规定的法定职责一节。被上诉人一审时出示的《第二师卫生局医疗事故鉴定书签批单》《刘露萍与第二师22团医院医疗纠纷鉴定专家库》《医疗事故（医疗纠纷）技术鉴定结论意见副本》《第二师医学会医疗事故鉴定专家组意见》等证据可以证实：在涉案鉴定送达以前，被上诉人于2018年8月13日依照《医疗事故处理条例》对涉案鉴定的受理条件、参加鉴定专家资格、专业类别以及鉴定程序进行了审核。对上诉人提出的审核要求，被上诉人及二师卫健委已口头答复鉴定的审核情况。故被上诉人已履行了涉案医疗事故鉴定的审核职责，上诉人的该项上诉主张不能成立。   关于上诉人提出其未收到二师医学会出具的《答复意见》，侵犯了其知情权一节。因上诉人未提交证据证实二师医学会作出了《答复意见》，且被上诉人不认可收到该《答复意见》，本院对该项主张不予支持。   综上，原审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,本院予以维持。上诉人刘露萍的上诉主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定,判决如下:   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人刘露萍负担。   本判决为终审判决。           审 判 长  张富强   审 判 员  弥永利   审 判 员  盛云华       二○二○年四月十五日     法官助理  李跃栋   书 记 员  王紫薇