上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海聿瑶实业有限公司，住所地上海市奉贤区望园路2165弄15号230室。法定代表人：陈浩，经理。委托诉讼代理人：黄会宁，北京市京师（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海湄谦服饰有限公司，住所地上海市奉贤区奉城镇新奉公路6558号4幢153室。法定代表人：施春荣。上诉人上海聿瑶实业有限公司（以下简称聿瑶公司）因与被上诉人上海湄谦服饰有限公司（以下简称湄谦公司）定作合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初11828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。聿瑶公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判聿瑶公司不支付湄谦公司违约金10,411.35元。事实和理由:根据《服装采购合同》第九条关于结算方式的约定和正常的商业交易,假使聿瑶公司存在延迟交货情形,在进行对账时湄谦公司没有向聿瑶公司提出要求承担延迟交货违约责任的,应当视为湄谦公司在对账时已放弃主张延迟交货的权利。聿瑶公司是将《服装采购合同》的货物交付给上海XX有限公司(以下简称XX公司)后，再与湄谦公司进行对账的。湄谦公司表示送货时间为2018年5月30日至2018年7月13日，聿瑶公司对此予以否认，根据聿瑶公司已经向湄谦公司开具的增值税发票、湄谦公司对增值税发票数额没有异议及湄谦公司的当庭陈述，聿瑶公司举证证据的证明力明显大于湄谦公司提交证据的证明力，湄谦公司应对延迟交货承担举证责任。在一审中，湄谦公司并未提交聿瑶公司延迟交货的证据，一审法院以聿瑶公司开具增值税发票时间及湄谦公司的付款时间来推定聿瑶公司存在延迟交货7日以上的认定，属于认定事实错误。湄谦公司当庭自述系在2018年4月27日支付定金，湄谦公司没有按照合同约定的时间支付定金，存在有意延迟支付定金，不仅存在违约行为，也阻碍聿瑶公司履行合同的期限，湄谦公司延迟支付定金不具有正当性。即使法院认定聿瑶公司存在延迟交货的情形，也是由于湄谦公司处于不正当的手段有意为之，湄谦公司存在重大过错，且湄谦公司主张的违约金过高，请求予以减少，并应开具相应的增值税发票。湄谦公司辩称，由于聿瑶公司延迟交货，导致湄谦公司的上家即XX公司未按时付款。但湄谦公司理解聿瑶公司的不易，已提前向聿瑶公司支付55,418元（其中湄谦公司向聿瑶公司支付53,918元，湄谦公司的法定代表人施春荣向聿瑶公司的法定代表人陈浩支付1,500元），尚有余款1万余元未付，聿瑶公司就诉至法院。在一审判决后，湄谦公司也曾支付过6,500元。湄谦公司在未收到XX公司支付款项，也未收到衣服的情况下，就已垫付数万元，其才是最大的受害者。聿瑶公司向一审法院提起诉讼请求：1.湄谦公司向聿瑶公司支付货款,15,491元；2.湄谦公司向聿瑶公司支付逾期付款经济损失（滞纳金），从2018年9月22日起，按日利率千分之一计算至实际清偿之日止。在一审审理过程中，湄谦公司向一审法院提出反诉请求：1.解除聿瑶公司、湄谦公司之间的《服装采购合同》；2.聿瑶公司承担逾期交货的违约金10,411.35元。一审法院经审理查明，2018年4月12日，聿瑶公司、湄谦公司签订《服装采购合同》三份约定，湄谦公司向聿瑶公司采购儿童T恤、无袖女童衬衫、女童短裤等服饰；交货方式为按样板交货，样板经聿瑶公司提供给湄谦公司确认后，聿瑶公司方可生产；交货时间均为2018年5月20日；货物价款分别为12,960元、42,230元、14,400元，总计69,590元；结算方式为合同签订后，湄谦公司应于七个工作日内付定金即总金额的20%给聿瑶公司，湄谦公司收到聿瑶公司全部货物后一个月内完成对账，经聿瑶公司出具给湄谦公司确认的对账明细并开具增值税专用发票后30日内，湄谦公司付70%货款，60天内付10%货款，同时定金应直接冲抵货款；在聿瑶公司遵守本合同的前提下如湄谦公司延误付款，每日须加付千分之一的滞纳金；聿瑶公司有违反本协议或下列情况的，视为合同目的不能实现，湄谦公司有权解除本合同，由聿瑶公司自行承担责任。（1）延迟交货7日（含）违约金为订单总金额的15%，延迟交货10日以上（含）可通知退货。……。2018年7月27日，湄谦公司的法定代表人施春荣在微信中确认已收到聿瑶公司交付的增值税发票七张，总计金额为69,409元。2018年4月24日，湄谦公司向聿瑶公司支付定金13,918元。2018年6月30日、8月8日、8月31日，湄谦公司依次向聿瑶公司支付10,000元、10,000元、20,000元。一审庭审中，双方一致确认总金额以聿瑶公司开具的增值税发票为准；湄谦公司确认聿瑶公司货物已经全部交付，但交货日期自第一批的2018年5月30日至最后一批的2018年7月13日，现货物已交给了第三方，其至反诉前未向聿瑶公司提出过解除合同。一审法院认为，聿瑶公司、湄谦公司之间的定作合同关系依法成立，双方均应恪守履行。现聿瑶公司已经依约交付定作物，湄谦公司应依约支付相应的费用，鉴于湄谦公司对聿瑶公司请求的金额无异议，一审法院对聿瑶公司要求湄谦公司支付相应价款的诉讼请求予以支持。关于滞纳金，应按照双方约定，从湄谦公司于2018年7月27日确认收到聿瑶公司出具的全部增值税发票起算，双方约定每日千分之一过高，一审法院依法予以调整。至于湄谦公司要求在其中扣除湄谦公司法定代表人借给聿瑶公司法定代表人的1,500元，因与本案并非同一事实与法律关系，本案中不作处理，可另行主张权利。关于反诉，湄谦公司要求解除涉案的三份合同，但根据一审法院查明的事实，湄谦公司至反诉前未向聿瑶公司提出过解除合同的意思表示，涉案合同中的物品聿瑶公司均已交付且湄谦公司也交付给他人，一审法院认定双方之间的定作合同已经履行完毕，即湄谦公司的合同目的已经实现，解除合同已无必要，故对此项反诉请求不予支持。至于湄谦公司要求聿瑶公司支付延迟交货违约金的请求，一审法院认为，对于具体的送货时间应由聿瑶公司负有举证责任，但其未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不力的法律后果。据此，一审法院根据聿瑶公司开具增值税发票及湄谦公司的付款时间，对湄谦公司称聿瑶公司迟延交货时间超过7日以上予以认定，故对湄谦公司的此项反诉请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决如下：一、湄谦公司于判决生效之日起十日内给付聿瑶公司定作款15,491元；二、湄谦公司于判决生效之日起十日内偿付聿瑶公司滞纳金（以8,550.10元为基数，自2018年9月22日起按年利率24%计算至实际付清之日止；以6,940.90元为基数，自2018年9月27日起按年利率24%计算至实际付清日之止）；三、聿瑶公司于判决生效之日起十日内偿付湄谦公司违约金10,411.35元；四、驳回湄谦公司的其余诉讼请求。一审本诉案件受理费187元，减半收取计93.50元，由湄谦公司负担；反诉案件受理费减半收取计42.50元，由聿瑶公司负担。二审中，聿瑶公司提交上海市嘉定区人民法院（2019）沪0114民初7038号民事判决书，用以证明湄谦公司并未举证证明聿瑶公司存在延迟交货情形，即使认定聿瑶公司存在延迟七天的情形，也未造成湄谦公司对XX公司违约，而导致XX公司或湄谦公司损失。本院通过中国裁判文书网查询，确认该文书的真实性，但由于该文书中对于货物交付的具体时间未予以明确查明，故无法证明聿瑶公司的证明目的。本院认为，本案的二审争议焦点在于，聿瑶公司是否应承担延迟交货的违约责任。聿瑶公司主张，应由湄谦公司就聿瑶公司存在延迟交货的违约行为承担举证责任。对此，本院认为，对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。就本案而言,聿瑶公司对于货物的交货时间负有举证责任。鉴于聿瑶公司在一审中就具体的交货时间未予举证，一审法院结合合同约定与开票时间、付款时间等就聿瑶公司存在延迟交货情形所作认定，并无不当。聿瑶公司关于湄谦公司在对账时已放弃追究聿瑶公司延迟交货违约责任的主张，聿瑶公司对此并未提交证据予以证明，本院难以采纳。另，聿瑶公司主张湄谦公司并无损失的问题，本院认为，违约金兼具补偿和惩罚功能，在聿瑶公司存在违约的情况下，一审法院结合合同约定判令聿瑶公司承担相应违约责任，并无不妥，本院不再予以调整。至于湄谦公司称为履行一审判决，其曾向聿瑶公司付款的问题，本院认为，一审判决并无不当，湄谦公司即使存在判决后的支付行为亦不影响一审判决，对于湄谦公司已支付的款项，可以在执行阶段一并予以处理，本院对一审判决主文不再予以变更。综上，聿瑶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94元，由上诉人上海聿瑶实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二〇年四月十五日书记员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……