贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2903号上诉人（原审被告）：徐路飞，男，1988年1月16日出生，汉族，住四川省江安县。委托诉讼代理人：刘家福，贵州民贵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈仲奎，男，1956年3月18日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审被告：云南鹏超建设有限公司，住所地云南省昆明市五华区江东华龙人家20幢1016号。法定代表人：罗世才，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘家福，贵州民贵律师事务所律师。上诉人徐路飞因与被上诉人陈仲奎以及原审被告云南鹏超建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法进行了独任审理。本案现已审理终结。徐路飞上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判被上诉人承担其摔伤的主要责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决已查明在2018年11月2日午后，徐路飞指派案外人李某负责带领孙玉良、李正桥等人和陈仲奎在贵阳市南明区沙冲路社区拆除围墙，陈仲奎在李某对其他工友进行安排作业时，自行站在普通塑料凳上面作业，因塑料凳破裂导致陈仲奎摔倒在地而受伤。陈仲奎做工时存在违规违纪、不听安排、擅自行动的严重过错，其应当承担主要责任。2、一审法院认为陈仲奎在施工过程中擅自使用塑料凳拆除围墙对于摔伤具有过错，这说明徐路飞本身没有过错。即使雇主应当承担责任，根据本案的具体过错情况，徐路飞也只应当承担次要责任。陈仲奎辩称，陈仲奎受上诉人雇佣，为其提供劳务，陈仲奎因提供劳务受伤，上诉人应当承担相应责任。上诉人始终没有对施工提供安全防护，应当承担主要责任。陈仲奎没有违背上诉人的指示作业，不应当承担主要责任。上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。云南鹏超建设有限公司述称，徐路飞没有针对云南鹏超建设有限公司进行上诉。陈仲奎向一审法院起诉请求：一、判决二被告支付原告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金53706元；二、判决二被告支付原告误工、营养、护理费共计24000元；三、判决二被告支付原告医疗、鉴定、交通、住宿费5700元。一审法院查明，2018年2月16日，被告徐路飞（乙方）与昆明才信建筑劳务有限公司（甲方）签订《承揽合同》，约定甲方将贵阳工务段管辖范围内桥路车间综合维修、有件名工程项目施工工程发包给乙方组织施工建设，工程内容为乙方根据甲方工程需要向甲方输出劳务（土石方的挖运、工地料具运输、圬工工程、施工机械的提供和使用等），工程工期从2018年2月24日至2018年12月30日；双方还对合同价款、工期要求、工程质量标准及要求等事项进行约定。2018年11月2日，被告徐路飞指派案外人李某带领原告陈仲奎等人到贵阳市南明区沙冲路社区进行围墙拆除；原告因其施工时站立的塑料板凳破裂倒地受伤。原告受伤后，被告徐路飞将其送至贵阳市第四人民医院住院治疗，于2018年11月13日出院，出院诊断为右侧第6-10肋骨骨折，肺挫伤，右侧第4,5肋骨骨折待排；住院期间的医疗费用均由被告徐路飞支付。原告出院后仍感觉不适，于当日再次进入贵阳市第四人民医院住院治疗，并于2018年11月23日出院，出院诊断为右侧第6-10肋骨骨折。原告出院后，委托贵州警察学院司法鉴定中心对其伤情进行鉴定。2019年3月18日，该鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人陈仲奎因外力致右侧6-10肋骨骨折、现遗留2处以上畸形愈合达十级伤残，所受损伤的误工期限为120日、护理期限为60日、营养期限为60日。此后，因原告与二被告就赔偿问题未协商一致，遂诉至一审法院，提出如前诉请。一审庭审中，原告提交《培训证》一份（载明培训单位为贵阳工务段、发证时间为2018年3月17日），原告称该证据证明其系为被告云南鹏超建设有限公司提供劳务时受伤；二被告认为该培训证上无原告姓名，不能证明原告系为被告工作期间受伤。原告提交2019年被告云南鹏超建设有限公司出具的《关于陈仲奎受伤实际情况的说明》一份（载明原告系被告徐路飞招用的劳务工，徐路飞所承接的贵阳市南明区沙冲路社区拆除围墙工作不属于中国铁路成都局集团有限公司也不属于被告公司，原告2018年11月2日在拆除围墙过程中不慎摔倒受伤后即被送往贵阳市第四人民医院住院治疗，原告在11月13日出院，该部分医疗费均由徐路飞支付；后因双方未能协商一致，原告于当日再次入院，第二次住院费用被告徐路飞并未支付）、2019年6月6日中国铁路成都局集团有限公司贵阳工务段出具的《复函》一份（载明该工务段在2018年11月2日未委托被告云南鹏超建设有限公司在贵阳站内开展任何业务）以及徐路飞、孙玉良、李正桥、李某、赵德品出具的《情况说明》各一份，证明原告是为二被告提供劳务时受伤；二被告对上述证据真实性无异议，但认为原告是被告徐路飞个人雇佣的工人，并不是被告云南鹏超建设有限公司招录的劳务人员，其受伤时所从事的工作也不属于该公司承包给被告徐路飞的工程范围内，同时原告受伤也是其自身原因造成，与二被告无关。原告还提交贵阳市第四人民医院疾病证明书一份、金额为3725.53元的医疗费发票一份及金额为1300元的鉴定费支付票据一张，证明其住院治疗所支付的费用以及因鉴定所产生的费用；二被告对上述证据真实性不予认可，认为原告并非被告公司雇佣人员，被告公司不应承担责任，同时认为原告受伤系其自身原因造成，被告徐路飞不应承担责任。经被告徐路飞申请，证人李某及李正桥到庭陈述二名证人与原告均系受被告徐路飞雇佣从事工作，原告在社区围墙拆除受伤时该二人均在现场，在施工过程中原告未听从安排自行使用塑料板凳进行拆除时从板凳上摔下导致受伤。原、被告对证人证言均无异议。一审审理中，原告陈述其在被告徐路飞处做工，与二被告均未签订书面合同；被告徐路飞按实际工作天数向其支付工资，支付方式为一年一付；拆除围墙的工作是被告徐路飞让证人李某带原告去做的，因工作时无脚手架，但围墙较高，其自行使用工地现场的塑料板凳对围墙进行拆除时从板凳上摔下受伤。被告徐路飞陈述其雇佣原告工作期间双方口头约定报酬按160元／天计算。另查，昆明才信建筑劳务有限公司于2019年3月6日变更名称为被告云南鹏超建设有限公司。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，被告徐路飞与原告陈仲奎虽未订立劳务合同，但因被告徐路飞长期雇佣原告为其从事工作并支付报酬，同时原告受伤时亦系受被告徐路飞安排从事雇佣活动，双方已形成事实上的雇佣关系；现原告据此要求被告徐路飞对其在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，于法有据，一审法院依法予以支持。因原告所提交的证据不足以证明其与被告云南鹏超建设有限公司存在劳务雇佣关系，同时其也并非在为该公司提供劳务过程中受伤，故对于原告主张被告云南鹏超建设有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。对于残疾赔偿金，原告经鉴定伤残等级为十级，其定残时已年满63周岁，故其主张的残疾赔偿金应按照2018年城镇居民人均可支配收入31592元/年计算17年，则残疾赔偿金应为53706.4元。对于误工费，经鉴定原告误工期为120日，原告及被告徐路飞均认可原告工资为160元/天，故原告的误工费应为19200元。对于护理费，经鉴定原告护理期为60日，现其诉请按照100元/天计算护理费，未超出法律规定，一审法院依法予以支持，则护理费为6000元。对于营养费，经鉴定原告营养期为60日，现其诉请按照100元/天过高，一审法院酌情支持50元/天，则营养费应为3000元。对于原告主张的医疗费及鉴定费，有原告提交的医疗费发票及鉴定费支付凭证佐证，一审法院依法予以支持，则医疗费为3725.53元，鉴定费为1300元。虽然原告对于交通费及住宿费未能提交相应证据证明，但考虑到原告受伤受确实产生一定的交通及住宿费用，则对于交通费及住宿费一审法院酌情支持800元。综上，上述金额共计为87731.93元。因原告在施工过程中擅自使用塑料板凳拆除围墙，其本身对于摔伤具有过错，一审法院依法认定原告自身应承担30%的责任，被告徐路飞作为雇主承担70%的责任，则被告徐路飞应赔偿原告的金额为61412.35元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告徐路飞于本判决生效之日起五日内赔偿原告陈仲奎残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、医疗费、鉴定费、交通费及住宿费共计61412.35元；二、驳回原告陈仲奎的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1886元，减半收取943元，由原告陈仲奎负担312元，由被告徐路飞负担631元（此款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。本院二审期间，当事人无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决认定徐路飞、陈仲奎承担的责任比例是否恰当。徐路飞上诉主张陈仲奎在做工时违规违纪、不听安排、擅自行动，故陈仲奎存在重大过错，应当承担主要责任，徐路飞没有过错，仅承担次要责任。对此，本院认为，徐路飞组织了包含陈仲奎在内的工人对涉案围墙进行拆除，因拆除围墙具有一定危险性及技术性，徐路飞作为组织劳务一方应当提供符合施工要求的拆除工具，做好安全培训工作，并采取相应的安全防护措施，但本案中徐路飞并未提交证据证实其履行了前述义务，由此可以认定徐路飞对陈仲奎摔伤损害后果的发生具有重大过错，一审判决徐路飞承担70%的责任符合其过错程度，并无不当，本院予以维持。陈仲奎作为提供劳务一方对自身施工安全负有注意义务，其擅自使用塑料凳拆除围墙增加了自身安全风险，具有一定过错，但一审判决已经考虑了该过错程度并认定陈仲奎承担30%的责任，故对徐路飞调整责任比例的上诉请求本院不予支持。综上，徐路飞的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1335元，由徐路飞负担。本判决为终审判决。审判员  吴霞二〇二〇年四月十六日法官助理李娜书记员赵瑞雪