浙江省杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初7610号 原告：汇聚国际技术有限公司（MobvistaInternationalTechnologyLimited)，住所地：香港特别行政区旺角弥敦道794-802号协成行太子中心7楼701A室(Room701A,7/F,Officeplus@princeEdward,794-802NathanRoad,Kowloon,HongKong)。 法定代表人：曹晓欢（CAOXIAOHUAN），董事。 委托诉讼代理人：朱骏超、姚伊新，江苏剑桥颐华律师事务所律师。 被告：杭州红移趋势科技有限公司，住所地:浙江省杭州市西湖区教工路198号5幢1层119房间。 法定代表人：唐勇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王琼飞，浙江垦丁律师事务所律师。 原告汇聚国际技术有限公司（MobvistaInternationalTechnologyLimited)与被告杭州红移趋势科技有限公司保证合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用普通程序。被告在提交答辩状期间于2019年8月23日对管辖权提出异议，本院依法裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。2020年1月21日，本院公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人朱骏超、被告的委托诉讼代理人王琼飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付服务费453520.43美元，按照2019年7月18日汇率折合人民币3118406.50元；2.被告支付逾期付款利息（以453520.43美元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，自2019年5月29日起计算至被告实际付款之日，暂算至2019年7月18日为人民币18953.90元），合计3137360.40元；3.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年，原告与案外人TogetULimited（以下简称案外人）签署《推广服务协议》，协议约定服务期限自2019年1月17日起至2020年1月26日止。被告作为案外人关联公司，承诺就案外人在协议项下全部义务与责任承担连带担保责任，被告已签署《履约担保函》。经核算，自2019年1月17日起至起诉之日，案外人尚欠付服务费用453520.43美元（折合人民币3118406.50元），已严重违反合同约定，被告应就上述全部本金及利息承担连带清偿责任。原告为保护自身合法权益，特提起诉讼。 被告辩称，一、涉案《履约担保函》未经外汇部门批准或登记，亦未经公司股东会决议，应属无效。二、本案应优先厘清原告与案外人的主合同《推广服务协议》债权债务纠纷。原告提供的证据，尚不足以证明原告与案外人关于主合同《推广服务协议》所产生的债权债务纠纷已届明。原告与案外人之间合同的实际履行存在争议。仅根据《推广服务协议》本身，并不能证明原告在与案外人的合同履行过程中，完全遵守协议约定，按时、保质保量地完成推广，符合案外人的期待等具体的实施情况。因此，原告是否属于义务完整履行一方，而案外人确实未支付相应对价，尚未厘清。原告所主张的邮件对账、欠款发票尚不能成为案外人对主合同债务的自认，被告尚不能据此承担连带担保责任。三、主合同的债权债务无法认定，担保责任的范围亦无法确定，本案应先通过仲裁对主合同的债务范围进行认定。《履约担保函》是被告基于原告与案外人之间的《推广服务协议》所出具，根据担保合同的从属性原则，被告作为保证人，承担保证责任的范围，不能超过案外人应当承担的债务范围。因此，被告承担保证责任的前提必须是主债务明确，在此情况下才能确认被告承担担保责任。本案中，原告仅起诉了被告，而未涉及到与案外人之间主合同的纠纷与责任。另，涉案《推广服务协议》约定的管辖为“香港国际仲裁委员会HKAIC”,仲裁地在香港特别行政区，故本案无法对《推广服务协议》的履行情况作出认定和裁判，无法厘清主合同项下案外人的主债务及其债务范围。同时，被告依法享有实体抗辩权，因《推广服务协议》所涉争议，属于仲裁的范围。法院对上述争议的实体审理，是对原告与案外人主合同中的仲裁条款约定而享有选择仲裁解决纠纷的权利的侵害。若债权人只对保证人提起诉讼，保证人以主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然还是会涉及到法院需要考量已经约定仲裁的争议事项是否可以审理和裁判，以及约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权。因此，在主合同约定了仲裁而保证合同未约定仲裁的情况下，对于主债务的范围不能确定，保证责任的范围也不能确定，应当先通过仲裁对主债务的范围作出确认。综上，原告的主张无事实依据，应首先厘清主合同项下原告与案外人关于推广合作服务的债权债务关系，再据此向被告主张责任，故恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据1.《推广服务协议》、《履约担保函》，原告出示了原件，本院对真实性予以确认；2.担保债务金额统计表（原告单方制作形成），无证明力，不予认定；3.对账往来邮件，虽经登录邮箱核对，但无法确认其关联性，不予认定；4.欠款发票（电子发票），未履行必要的公证转递手续，不予确认；5.推广服务协议签署沟通邮件，结合证据1中的《推广服务协议》，予以确认。被告未向法庭提交证据。 根据认定的有效证据，结合庭审中当事人的陈述，本院认定事实如下： 原告提供的《推广服务协议》载明：甲方为TogetULimited，乙方为原告；合作事项为甲方同意依照本协议约定委托乙方在甲方指定推广平台、媒体上推广，乙方亦同意接受甲方委托，并依照本协议的约定按时、保质保量为甲方提供推广服务；合作推广期限自2019年1月17日起至2020年1月26日止。本协议推广期限开始后、期限届满前已经开始、尚未完成的推广，乙方继续按本合同要求履行完毕，除本协议明确约定之外，推广协议届满后，乙方不再为甲方提供本协议约定的推广服务、甲方也不再向乙方工作支付任何费用，双方继续进行推广合作的，需要签署新的书面协议；双方约定由乙方负责具体推广物料的制作和生产，甲方将提出推广需求，并对乙方完成的推广物料进行审核，推广物料经甲方确认后开始进行推广。甲方根据乙方制作素材的需要需提供必要的素材元素支持，并由乙方对素材元素进行审查、整理、制作；甲方应按照本协议的约定支付推广费、服务费等费用，并有权利依据订单中效果评估细则对效果未达要求的推广进行服务费用的扣减；双方应根据邮件订单内容对实际发布的推广内容进行核算，并给予核算结果确定甲方应支付款项，然后由乙方向甲方开具工作明细列表以及对应金额的合法有效的发票。双方明确，订单中未约定的推广内容不作为核算的依据；因本协议引起的任何争议，双方应友好协商解决，协商不成或不愿协商的，任何一方均可向香港国际仲裁委员会HKAIC申请仲裁，并适用香港法律，根据该委员会现行有效的仲裁规则进行仲裁等等，随附附件A《履约担保函》，内容如下：本公司【杭州红移趋势科技有限公司】作为【TogetULimited】的关联公司，自担作为担保方，担保【TogetULimited】将如约履行其与【MobvistaInternationalTechnologyLimited】签署的《推广服务协议》（主协议）。本公司已清楚知悉上述主协议的全部内容，并对【TogetULimited】有关主协议中所涉及的全部及任何义务与责任承担连带担保责任。如【TogetULimited】拒绝或未能如约履行主协议，【MobvistaInternationalTechnologyLimited】可向我公司追究担保责任。本担保函自本公司授权代表签字并加盖公章之日起生效，且不因主协议的终止而终止。被告在担保人盖章处盖具公章，授权代表签字处未见签名。 被告成立于2018年7月18日，为有限责任公司（台港澳法人独资），股东为TogetULimited。 本院认为，本案原告注册于香港特别行政区，故本案为涉港民事诉讼。关于本案的法律适用，在当事人没有协议选择合同适用的法律的情况下，应当依法适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或其他与该合同有最密切联系的法律。本案原告提起的系保证合同纠纷，原、被告双方在《履约担保函》中未协议选择适用的法律，因作为保证人的被告的住所地在内地，故依法适用内地法律处理本案纠纷。 根据《中华人民共和国合同法》第二十条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。本案中，主合同即涉案《推广服务协议》明确约定了仲裁管辖，虽原告有权依法径行起诉作为保证人的被告，但因原告目前提交的证据尚不足以证明主合同的履行情况及其债务范围，故对原告要求被告就主合同债务承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。原告可在与案外人的主合同争议协商一致或者通过冲裁程序解决之后，再另行向被告主张权利。综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回汇聚国际技术有限公司（MobvistaInternationalTechnologyLimited)的诉讼请求。 案件受理费人民币31899元、财产保全申请费人民币5000元，合计人民币36899元，由汇聚国际技术有限公司（MobvistaInternationalTechnologyLimited)负担（已缴纳）。 如不服本判决，汇聚国际技术有限公司（MobvistaInternationalTechnologyLimited)可在判决书送达之日起三十日内，杭州红移趋势科技有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  李红萍 人民陪审员  孙颖娟 人民陪审员  徐 珊 二〇二〇年四月十四日 书 记 员  韦 蔚