辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终459号上诉人（原审原告）：宋清艳，女，1959年10月21日出生，汉族，住河北省张家口市宣化区。委托诉讼代理人：刘晓亮，河北洋阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁万正律师事务所，住所地辽宁省瓦房店市西长春路西段159-12号。负责人：曲道春，主任。委托诉讼代理人：赵连军，辽宁万正律师事务所律师。上诉人宋清艳因与被上诉人辽宁万正律师事务所（以下简称万正律所）委托合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋清艳上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持我方一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.案涉委托合同，根据合同的目的、违约条款及解除条款，均能够证明合同并未履行完毕，且应当予以解除。双方签订委托合同的目的是上诉人委托被上诉人就承包的海参养殖圈及育苗室的行政补偿事宜向行政机关主张补偿款，赵连军律师将诉讼主体和管辖法院弄错，导致法院驳回上诉人的起诉，其未依照合同约定履行审查诉求、尽职调查、向当事人报告、及时起诉等义务，严重失职。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，债务已经按照约定履行，合同权利义务终止。被上诉人未按照合同约定履行义务，故案涉委托合同未履行完毕，未终止。根据案涉委托合同第九条约定，乙方律师无正当理由拒绝代理、失职，甲方可以解除合同并有权要求退还律师费。被上诉人存在失职行为，故应判决解除委托合同。2.被上诉人律师告知上诉人，起诉的案件被法院驳回起诉是因为上级法院指令管辖以及法官个人业务和道德水平不佳等因素造成，如果事实并非如此，那么被上诉人显然是在欺诈上诉人。3.一审判决酌定返还律师费1万元没有依据。上诉人因本案所发生的律师费、食宿费、交通费、复印费等费用，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、第十六条规定，应由被上诉人三倍赔偿给上诉人。万正律所辩称，不同意上诉人宋清艳的上诉请求。1.本案系委托合同纠纷，而非消费者与经营者之间的买卖服务纠纷，故本案应适用合同法相关规定，不能适用消费者权益保护法的规定。上诉人依据消费者权益保护法向我方主张欺诈，不能成立。2.我方不存在欺诈行为，虽然履行合同时存在瑕疵，但系客观原因所致，是我方工作能力的欠缺。委托合同已经履行完毕，不存在解除的基础要件。3.我方在履行合同过程中做了尽职调查，前往看守所了解情况，并到法院进行立案，参加庭审，勤勉履行合同义务，不存在过错。宋清艳向一审法院起诉请求：1.解除合同；2.请求人民法院判令被告给付原告律师费13000元，提前交给律师所的调查费、交通费、通讯费5000元，一共18000元，根据法律规定3倍赔偿是54000元；3.关于食宿、交通费、复印费共计12303.5元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月6日，原告因未获拆迁补偿款纠纷与被告签订《委托律师合同》。被告指派律师赵连军代理原告委托的法律事务。原告与被告约定委托事项、原告向被告支付律师服务费1.3万元，被告预收原告调查费、交通费、通讯费等费用5000元。同时合同约定原告、被告各自应履行的义务、解除合同的条件、违约责任、合同有效期。原告与被告补充约定：1、本案和解或胜诉后，原告将补交代理费3万元；2、从2017年11月8日开始十天为尽职调查期，以确定是否起诉，若不具备起诉条件，退还代理费(减除必要费用)。合同签订后，被告单位律师赵连军开始调查、搜集证据，着手准备起诉并多次与原告微信联系征求原告意见。2018年2月1日，被告律师赵连军将起诉状内容通过微信方式发送给原告，并等待法院正式立案。2018年5月15日，原告以行政补偿为由向一审法院提起行政诉讼，后因原告错列被告、变更被告后又不属于一审法院管辖，被驳回起诉。被告微信告知上诉期后，原告未提起上诉。一审法院认为：服务合同是指服务提供者与服务接受者之间约定的有关权利义务关系的协议。本案中，原告因动迁补偿纠纷需诉讼与被告签订律师委托合同，双方之间形成了委托合同关系，被告根据原告的要求为原告调查、取证已经提供了合理的、恰当的代理服务，并完成了一审诉讼。原告与被告之间委托合同已经履行完毕，原告请求解除合同不符合法律规定及合同约定，一审法院不予支持。被告在履行合同中是否存在欺诈？根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。它的构成必须具备以下条件：欺诈人有欺诈的故意，欺诈人实施了欺诈行为，被欺诈人因欺诈而陷入错误，被欺诈人因欺诈而为意思表示。本案中，被告代理律师在接到原告委托后，已经将草拟的起诉状内容及起诉思路告知原告，并着手立案，当被告知不应以民事案件立案后，被告代理律师立即转入行政诉讼，该行为表明：被告代理律师只是业务能力欠缺，但不能就此判断系故意隐瞒事实、故意欺诈。故原告主张被告在履行合同过程中存在欺诈的主张，一审法院不予支持。但被告代理律师作为法律服务行业的专业从业者，应当对其代理的法律事务承担专业标准的审慎、报告义务和勤勉义务，有利于委托人诉讼权利义务的正确行使。但被告代理律师在履行案涉法律服务合同过程中确实存在以下疏忽：首先，被告代理律师在接受原告委托后，没有以自己的法律专业水平，缜密审查原告的诉求以及案件类型，盲目的以民事诉讼起诉，在法院告知应行政诉讼后，也未尽到足够的审查义务，致使行政诉讼因错列被告被法院驳回。其次，被告代理律师在接受原告委托后，没有按照合同约定在尽职调查期内完成调查，致使原告委托事宜在逾期近三个月才将起诉状递交法院立案。再次，被告代理律师在案件代理过程中，对案件进展情况向原告报告未做到及时、准确，致使原告到被告单位交涉。综上，被告指派的代理人存在未尽审慎、勤勉、报告义务的行为，疏于履行法律服务义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告所指派的律师，在案涉代理过程中，未尽到审慎、报告、勤勉义务，疏于履行法律服务义务，损害了原告对诉讼权利义务的行使，应承担一定的违约责任。但该违约行为，并不必然导致原告主张的全部费用损失的发生。鉴于被告已经履行了调查、起草诉状、立案、开庭等代理诉讼义务，但存在疏于履行法律服务义务的违约行为，一审法院酌定被告返还原告法律服务费1万元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条之规定，一审法院判决：一、被告辽宁万正律师事务所于判决发生法律效力后，五日内返还原告宋清艳服务费1万元；二、驳回原告宋清艳其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，原告宋清艳负担700元，被告辽宁万正律师事务所负担1000元。本院二审期间，宋清艳提交送达地址确认书一份，拟证明被上诉人陈述其到大连市金州区人民法院立案是虚假的，该地址确认书是上诉人到被上诉人处，赵连军律师给我的，是空白的，其与一审中赵律师出具的签字署名是不同的。被上诉人对该证据真实性无异议，但认为如果该地址确认书有装订线，则就是被上诉人给上诉人的，如果没有，则不是被上诉人给上诉人的，而是上诉人自己到法院拿的。本院认为，上诉人提交的送达地址确认书不属于新证据，且无法证明与本案有关，故不予采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另补充查明，2017年11月6日，宋清艳向赵连军支付5000元，赵连军向宋清艳出具收条，收条记载：收宋清艳案律师尽职调查费用伍仟元整，具体约定见律师合同书。同日，宋清艳向万正律所支付律师费13000元，万正律所向宋清艳开具了收款收据。2018年5月15日宋清艳以行政补偿为由向一审法院提起的行政诉讼案件是瓦房店市人民法院（2018）辽0281行初59号“原告宋清艳与被告大连金普新区复州湾街道办事处、第三人大连金普新区复州湾街道王屯村民委员会、第三人迟君维行政补偿一案”，瓦房店市人民法院（2018）辽0281行初59号行政裁定书载明，宋清艳的委托代理人为赵连军，系辽宁万正律师事务所律师。《委托律师合同》第十三条约定，合同有效期自生效之日起至乙方（辽宁万正律师事务所）完成甲方（宋清艳）委托的一审终结之日止。本院认为，案涉《委托律师合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。《委托律师合同》约定，合同有效期自生效之日起至乙方（万正律所）完成甲方（宋清艳）委托的一审终结之日止。该合同项下代理案件的一审程序系被上诉人律师赵连军代理的，一审已经终结，依照合同约定，在宋清艳提起本案诉讼时，合同期限已经届满。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”之规定，案涉《委托律师合同》的权利义务终止。在合同终止后，上诉人现又起诉主张解除合同，无法律依据，不应予以支持。一审法院不支持宋清艳要求解除合同的诉讼请求，并无不妥。上诉人主张被上诉人构成欺诈，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》关于欺诈应予三倍赔偿的规定，被上诉人应对律师代理费、调查费、交通费、通讯费合计18000元予以三倍赔偿。本院认为，案涉委托合同系平等民事主体之间签订的合同，上诉人与被上诉人之间不属于消费者与经营者的关系，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整范围，故对上诉人三倍赔偿的诉讼请求应不予支持。一审法院认定被上诉人不构成欺诈，未支持上诉人关于三倍赔偿的诉讼请求，并无不妥。关于上诉人主张的食宿费、交通费、复印费，难以证明系因被上诉人违约导致上诉人发生的实际损失，一审法院不予支持，并无不妥。综上所述，宋清艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1700元，由上诉人宋清艳负担。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 孙文英审判员 周欣宇二〇二〇年四月二十六日书记员 张文秀