浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1398号上诉人（原审被告）：余建义，男，1967年10月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：陈强，浙江融哲（义乌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄侃侃，浙江融哲（义乌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张水文，男，1976年6月16日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：朱冰柯，浙江神美律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴艳红，浙江神美律师事务所律师。上诉人余建义为与被上诉人张水文承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初19963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余建义上诉请求：撤销原判，依法改判驳回张水文的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由张水文负担。事实与理由：1、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，一审判决事实认定错误。涉案三份作业记录单，不能证明张水文对余建义尚享有债权。2、张水文作虚假陈述，其据以起诉的事实与理由不可信。张水文庭审中陈述：2017年1月，双方结算后确认余建义尚欠张水文报酬20万元。该陈述缺乏证据证明。系虚假陈述。3、张水文明知涉案挖机工程作业系违法开采土石矿资源，涉嫌非法采矿犯罪，张水文的违法所得利益依法不予保护。余建义就案涉挖机作业工程涉嫌非法采矿及违法犯罪，于2017年11月8日被义乌市国土资源局移送义乌市公安局查处，2017年11月13日被义乌市公安局治安大队侦查，2019年9月10日被义乌市公安局取保候审，2020年1月被移送义乌市人民检察院审查起诉，2020年2月13日被告知延长审查起诉期限。张水文明知涉案挖机工程作业系违法开采土石矿资源，涉嫌非法采矿罪，其违法所得利益应不予法律保护，并予依法追缴。张水文答辩称：1、作业记录单由余建义本人签字确认，可以作为债权凭证，一审中余建义对该证据也无异议。2、张水文是诚信诉讼。张水文持有完整的债权凭证，如果已经结算清楚，依据交易习惯，债权凭证应转交给余建义。余建义在一审中称已经结清，无法提供证据证明，又在一审中自认2017年前后再转账支付给张水文1000元，前后矛盾。3、本案不涉及刑事内容。关于刑民交叉的抗辩，余建义在一审中已经提出过，一审法院并未采纳。余建义涉嫌非法采矿罪，其主观要件在于牟利，张水文承揽的是挖机作业，工地资质也曾得到余建义的肯定，并未参与采矿，故本案与余建义的刑事犯罪行为无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。张水文向原审法院起诉请求：余建义支付张水文挖机作业报酬129000元并赔偿利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日）。原审法院认定事实：2016年4月至7月期间，余建义曾发包挖机作业给张水文。经双方每月结算，4月30日至5月31日的报酬为13.2万元，6月1日至6月30日的报酬为13.4万元，7月1日至7月31日的报酬为15万元，合计41.6万元。余建义分别于2016年7月12日、2017年1月26日，向张水文转账支付了报酬2万元、7万元。张水文庭审中陈述：2017年1月，双方曾对所欠报酬及余建义通过现金及代付油费的款项进行过结算，结算后确认余建义尚欠张水文报酬20万元。扣除结算后2017年1月26日支付的7万元及当年中秋节前后余建义微信转账的1000元，尚欠12.9万元。原审法院认为，余建义与张水文之间的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。余建义应向张水文履行支付报酬的义务。关于报酬的数额，经结算2016年4月30日至7月31日期间的报酬数额为41.6万元，扣除张水文自认的现金及代付的油费19.6万元及余建义转账支付的9.1万元，尚欠12.9万元余建义应予以支付。余建义辩解其已付清全部款项缺乏依据，不予采信。余建义逾期支付报酬系违约行为，还应承担赔偿利息损失的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定,判决:余建义于判决生效后三日内支付张水文报酬12.9万元并赔偿利息损失（自2019年11月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1440元，由余建义负担。二审中，余建义向本院提交以下证据材料：一、涉嫌犯罪案件移送书（复印件）、取保候审执行通知书（复印件）、审查起诉阶段委托辩护人/申请法律援助告知书、延长审查起诉期限通知书，共同证明案涉挖机作业涉嫌违法采矿，余建义被依法侦查查处，涉案挖机作业系违法利益所得，且张水文涉嫌非法采矿违法犯罪，其诉求系不法利益，不受法律保护。二、记帐凭证，证明涉案工程8月份挖土拉泥情况。三、申请证人徐某出庭作证，证明从证人提供的8月的记帐来看，从2016年8月18日到25日证人是在拉石头的，张水文是在挖机作业的，不可能只有2016年4月到7月的对帐单而没有8月的对帐单，张水文作了虚假陈述。张水文质证认为：对证据一，复印件的真实性由法庭核实，对有原件的证据的真实性无异议。关联性有异议，先刑后民的审查在于本案实体内容与刑事案件是否存在主体重合、法律关系重合，从以上证据没有办法认定上述重合。对证据二，三性均有异议，记帐凭证系案外人单方制作，记帐内容没有显示与张水文相关，另外，张水文一审诉请的内容是2016年4月至7月底的承揽作业，从时间节点来看，与本案无关。对证据三，证人证言的三性均有异议。首先，证人的身份是余建义的雇佣人员，接受余建义的劳动报酬，存在上下级的关系，证人有可能作出虚假陈述。其次，证人提供的帐本是其个人的作业，证人在询问中也提到作业时间不一定就与挖机作业的时间重合，证人也有可能去帮别人拉货，那么证人的工作时间与本案的工作时间不存在必然的联系。最后，证人在询问中对于时间的陈述是相对模糊的，也说记不清楚了，要看帐本。综上，证人证言的陈述是否客观真实，存在疑问。本院认证如下：对证据一的真实性可予认定，但不能证明张水文明知余建义是违法采矿而提供挖机作业，对其证明目的不予确认。对证据二和证据三，综合来看，证人陈述与记账本能够互相印证，较为客观的反映相关情况。证人虽对部分问题表示记忆不清，但对于涉案工地因G20峰会暂停采石了一段时间，以及停工之前的挖机老板和停工之后的挖机老板不是同一个人是明确的，结合记账本中2016年7月—10月的记录，仅2016年7月26日—8月17日期间没有运输情况，故有理由相信涉案工地停工系在该期间，结合张水文是在停工之前进行挖机作业的事实，进而推知张水文的挖机作业时间是在2016年7月底，且余建义在一审答辩时也陈述2016年7月停工张水文就没回来挖机作业。余建义在二审中主张张水文2016年8月仍有挖机作业，证据不足，不予采信。张水文未向本院提交新的证据。经审查双方当事人提供的有效证据，本院对原判决认定事实予以确认。本院认为，张水文持有的作业记录单有作业种类、单价以及总价，并由余建义核价后签字，系有效的债权凭证。余建义上诉认为其已付清全部的挖机作业款，首先并未提供任何证据证明，而张水文仍持有债权凭证的原件；其次，张水文主张在每个月的作业记录单签字后即结清款项，2017年1月的结算只是针对2016年8月的挖机作业款，但根据其一审的陈述，以及二审的出庭证人陈述和记账本，可以认定张水文在涉案工地的挖机作业至2016年7月止，故所谓2016年8月的挖机作业款的结算没有事实依据；再次，余建义陈述2017年1月结算后其就不欠张水文作业款，只存在还要支付第三人油费的问题，但对于2017年中秋前后微信转账给张水文1000元，没有合理解释和证据证明。综上，余建义主张已付清全部的挖机作业款，依据不足，不予采信。余建义上诉认为张水文涉嫌非法采矿罪，其违法所得不应保护，但并无证据证明张水文明知余建义违法采石而为其提供挖机作业，侦查机关也未就张水文的行为进行立案侦查，故余建义的该上诉理由，不能成立。一审根据作业记录单以及张水文的自认，考虑双方陈述的可信度，根据证据规则认定余建义尚欠张水文12.9万元挖机作业款，并无不当。余建义的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2880元，由余建义负担。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇二〇年四月二十四日代书记员  黄佳婧