北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终723号上诉人（原审原告）：北京金城泰尔制药有限公司，住所地北京市顺义区北务镇民泰路9号（科技创新功能区）。法定代表人：张忠政，总经理。委托诉讼代理人：孟宪德，山东恒越律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莹莹，山东恒越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕占峰，男，1981年11月6日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：杜旭，北京市中盾律师事务所律师。上诉人北京金城泰尔制药有限公司（以下简称金城泰尔公司）因与被上诉人毕占峰劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初18549号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金城泰尔公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判金城泰尔公司不支付毕占峰解除劳动合同赔偿金210388元；2.一、二审诉讼费由毕占峰承担。事实和理由：原审法院认定“金城泰尔公司以毕占峰严重失职为由解除劳动关系欠妥，应当向毕占峰支付违法解除劳动合同赔偿金”，无事实和法律依据。一、原审法院认为“金城泰尔公司提交的证据虽然可以证实采购蔬菜的价格比较固定，在一段时间内与市场价格也不吻合，但是金城泰尔公司并未提交证据证明系因毕占峰存在故意或者重大过失造成”，该认定与事实不符。（一）毕占峰作为金城泰尔公司的人事行政部高级主管，食堂的采购、对食堂其他人员的管理均由其负责。毕占峰作为食堂采购的负责人，他直接和供应商联系，每天需要的菜品种类也是由厨师长向毕占峰汇报后，由其向供应商采购；通过金城泰尔公司在一审庭审时提交的送货单即可看出，采购价格在供应商进行送货时已经确定，该过程只有毕占峰参与价格的确定，公司食堂采购价格数月来偏离市场价且稳定升高，这就是毕占峰故意或重大过失造成的。至于毕占峰所辩称公司其他员工在送货单上签字，这仅仅是供货商送货后，厨师及其他员工对送货数量和质量进行的确认，在确认收货后送货单也是交给毕占峰保管并由其按月汇总的。毕占峰陈述的每个月都有两个员工负责采购既不符合实际也不合情理，完全是毕占峰推卸责任的表现。（二）毕占峰陈述采购价格需要徐立臣来确定，完全与事实不符。徐立臣是金城泰尔公司总经理助理，其根本没有接触过任何采购、定价方面的事务，仅是在毕占峰提报了采购明细表后，在付款流程单上签字确认有此项支出项目，金城泰尔公司无法就不存在的事实进行举证，毕占峰主张采购价格需要徐立臣来确定，根据“谁主张、谁举证”原则，应当由毕占峰就此承担举证责任。原审法院将全部举证责任分配给金城泰尔公司，有失公允。二、原审法院认为“毕占峰汇总的菜品价格会向相关领导汇报审批，公司对于整个食堂运营的成本等问题也有监督管理职责”，但不能因为公司有监督管理职责，便否认了毕占峰在采购过程中因严重违反职业道德、严重失职的行为。菜品价格在送货之时便已确定，该价格的确定是毕占峰决定的，毕占峰也未举证证明就此已请示过领导。三、原审法院认为“金城泰尔公司并未提交相关规章制度证明毕占峰的某些行为已经达到公司可以与其解除劳动关系的情形”，此系依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第39条第2款的规定；但根据《劳动合同法》第39条第3款：“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、《北京市高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用的若干问题的解答》第13条：“《劳动法》第三条第二款中规定‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德’。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同”，金城泰尔公司有权按照上述法律、规定，依法解除与毕占峰的劳动关系。毕占峰辩称，同意一审判决，不同意金城泰尔公司的上诉请求及事实与理由。金城泰尔公司向一审法院起诉请求：判令：1.金城泰尔公司不支付毕占峰2018年1月1日至2019年4月8日未休带薪年休假工资8291元；2.金城泰尔公司不支付毕占峰解除劳动合同赔偿金210388元；3.诉讼费用由毕占峰负担。一审法院认定事实：毕占峰自2009年1月4日至2019年4月8日与金城泰尔公司存在劳动关系。双方均认可毕占峰自2018年起每年应当享有10天带薪年休假，双方解除劳动关系前12个月毕占峰的月平均应发工资为10346.6元。金城泰尔公司主张毕占峰在2019年2月1日至2月14日期间除了休2019年2月4日至2月10日的春节假期以外还休了7天的年假，因此，毕占峰2018年未休年休假天数应为3天，而非10天。为此，金城泰尔公司提交打卡考勤记录予以证明。毕占峰对打卡考勤记录的真实性、证明目的均不认可，主张该证据属于金城泰尔公司单方制作无毕占峰签字确认，也没有其他员工的考勤记录予以佐证。根据2019年国务院放假安排，2019年2月4日至2月10日属于法定春节假期，2019年2月2日至2月3日属于法定上班日，毕占峰在该段时间除享受法定休假以外其余时间均正常到岗上班，不存在额外休假的情况，退一步讲，即便存在休假情况，因休假产生的原因有很多，包括加班调休、事假、病假及公司给予的福利假期等，并不能代表该期间休的就是年休假，金城泰尔公司并未提交毕占峰签字确认的所休年休假的假条，毕占峰2018年应休年假为10天，2019年应休年假为2天，故金城泰尔公司应当支付未休年假工资。仲裁庭审中，毕占峰认可2019年2月1日至2019年2月14日期间休息14天假期，2019年2月1日至2019年2月10日正常休假，2019年2月11日至2019年2月14日是加班的调休。双方均认可2019年2月1日至2019年2月14日的工资已经正常发放。金城泰尔公司主张2018年2月28日前，公司处食堂是外包，食品加工、采购均由外包单位负责，毕占峰负责监管，自2018年2月28日起，金城泰尔公司终止外包协议，开始自行招聘人员，毕占峰全权负责人员招聘、食堂采购管理等全部工作，每月采购总结一次，由毕占峰进行每月结算并向财务申办付款，付款审批流程中其他部门人员及领导均无法看到菜品的采购单价，毕占峰在食堂采购工作中严重违反职业道德、严重失职，采购菜品严重虚高，因此公司依据相关法律规定及法律程序与毕占峰解除劳动关系，属于合法解除，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。为证明其主张，金城泰尔公司提交了食堂外包协议一份、2018年2月28日之后的40份送货单、北京新发地市场蔬菜价格表一宗、汇总表一宗、2019年1月、2月蔬菜付款明细2本及调取账簿通知书一份、工会的通知及解除劳动关系通知书。金城泰尔主张根据汇总表可以看出，在毕占峰最初负责采购的一个多月中，有两家供应商，采购价格与市场行情差不多，但到了2018年4、5月份毕占峰将其他供应商辞退，只保留了一家，在市场价没有加大波动的情况下采购价格突然升高，且无论此后市场价格如何变化，采购价格是固定的并且逐月升高，不符合市场规律，例如大白菜在2018年11月21日时市场价格在2毛至2.2毛，但毕占峰的采购价自2018年5月4日起一直是2.5元，采购价格高出市场价格10余倍；土豆市场价格在1.6元、1.7元的时候，其采购价格为3元，在土豆市场价格跌至8毛、9毛时采购价格仍是3元。胡萝卜的情况也是一样的。毕占峰主张食堂外包协议真实性无法核实，但是认可在2018年3月1日之前公司食堂采用外包的模式，在外包模式下不需要公司任何一个员工参与食堂入料等采购工作，当时外包的过程中，每月食堂外包费用是18万元，2018年3月1日公司采用自营模式经营食堂时，每月食堂外包费用降低至7至9万元，大大降低了食堂运营成本；对2018年2月28日之后的40份送货单真实性认可，证明目的不认可，在2018年3月1日以后，公司食堂结束外包模式采取自营模式，自营的运作模式是每个月每个部门派两个员工自行采购，时间持续3个月左右，此后公司总经理蔡丽君在周例会上决定采用供应商模式，由供应商供料，当时公司各个层级人员相互推荐供应商，由供应商进行供应持续3个月，最后由民主代表、厨师长等集体决定一个供应商，最后总经理批准；自2018年3月起毕占峰参与食堂工作，负责统计数据，上报人事总监徐立臣，由徐立臣上报总经理张忠政，对于供应商所运送的物品物料，由公司员工代表以及厨师长包括毕占峰在内都进行过签收工作，从送货单上可以看出，除毕占峰以外还有其他员工也进行了签字确认，该行为属于正常的履职行为，不能证明菜品、菜价过高，也无法证明毕占峰存在失职行为；对北京新发地市场蔬菜价格表，该证据属于电子证据，即便当庭能够演示，但电子证据法律有明确规定，必须经过公证，未经公证的电子证据不认可真实性，也不认可证明目的，蔬菜价格受到产地、供货渠道、时令、供需关系、品质、商家利润等综合因素的影响，菜品价格有差异是正常的市场现象，全国范围内、北京范围内并未规定菜品的价格，也并未规定菜品价格的范围，所以价格有差异是正常市场行为，并不能因此推导出金城泰尔公司的证明目的，北京新发地市场的价格是批发价，而本案供应商对食堂供应的价格是零售价，在批发价与零售价之间存在运输、商家利润等因素的影响，零售价高于批发价也是正常的、符合逻辑的市场行为，金城泰尔公司所做的逻辑推断违反了正常的商业市场规律，且以新发地市场的批发价类比末端市场的零售价，该类比不科学也不合理；汇总表属于金城泰尔公司单方制作，真实性、证明目的不认可；对2019年1月、2月记账凭证真实性认可，不认可证明目的，根据其中的银行转账回单可以看出金城泰尔公司是公对公对供应商进行付款，款项已支付，未提出任何异议，至于支付方式，毕占峰对于款项支付方式的获取有很多来源，包括上级领导和其他员工，且该信息也并非商业机密，可以通过很多渠道获取，记账凭证第二页是支出单，该支出单下方有毕占峰的签字，但抬头是“申办”，意思是申请办理人是毕占峰，也有徐立臣的签字，徐立臣是系统负责人，徐立臣才是食堂采购付款的负责人，徐立臣签字下方有财务总监的签字、总经理的签字，证明了公司的最高领导及公司整个主体都认可了该采购，毕占峰只是经办人，不是决定人，没有付款权限；对于食堂采购明细，毕占峰负责食堂采购数据的统计汇总，制作该明细属于正常履职，金城泰尔公司质疑该汇总表没有单价，所谓汇总表，就是汇总最后阶段的数据，并不需要基础数据，基础数据有送货单，送货单属于公司的资料，公司领导有途径获取采购单价，记账凭证中劳务和服务清单上有数量、单位、单价、金额，金城泰尔公司提交的证据恰恰证明其主张不能成立；对调取账簿通知书真实性认可，证明目的、关联性不认可；食堂明细表也有除毕占峰以外的人签字，如赵春红，毕占峰与公司其他人员共同负责了食堂菜品的统计工作，金城泰尔公司所述毕占峰隐瞒菜品单价、未尽到职责的证明目的均不予认可。对于毕占峰的陈述，金城泰尔公司不予认可，主张食堂费用自2018年3月之后开支是10万至12万之间，这仅仅是购买食品的价格，不包括食堂员工的工资、福利等；第二，毕占峰所说菜品的价格及供应商的确定由徐立臣确定，不符合事实，在2018年8月之前，公司的行政人事及财务、供销部门等是在朝阳区复兴国际中心，现在的食堂地址仅仅是一个生产厂区，在顺义区北务镇，正因为两地工作的不便，才全权委托毕占峰负责食堂的采购、管理及人员招聘，最初是有二至三家供应商为食堂供货，到2018年4月末5月初，毕占峰将其他两家供应商辞退，仅仅保留了现在的一家供应商，从此之后价格就高居不下；第三，毕占峰所述其他员工在送货单上签字，这仅仅是供货商送货后厨师及其他员工对送货的数量及质量进行的签字确认，价格是毕占峰与供应商早就谈好了的，送货单上显示有菜品的单价；第四，毕占峰称市场价格有波动确实是正常的，但毕占峰的采购价格在11个月里没有丝毫变化，不符合市场规律。就本案纠纷，毕占峰于2019年4月2日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提起仲裁申请，要求：1．确认与金城泰尔公司自2009年1月4日至2019年4月8日存在劳动关系；2．金城泰尔公司支付2019年3月1日至2019年4月8日工资14152.3元；3．金城泰尔公司支付2019年2月4日至2019年4月8日未签劳动合同二倍工资差额23071.82元；4．金城泰尔公司支付2018年1月1日至2019年4月8日未休年休假工资17125.47元；5．金城泰尔公司支付2009年1月4日至2019年4月8日违法解除劳动关系赔偿金217279.44元。2019年6月19日，该委作出京顺劳人仲字［2019］第3023号裁决书，裁决：一、毕占峰自2009年1月4日至2019年4月8日与金城泰尔公司存在劳动关系；二、金城泰尔公司支付毕占峰2019年3月1日至2019年4月8日工资13200元；三、金城泰尔公司支付毕占峰2018年1月1日至2019年4月8日未休带薪年休假工资8291元；四、金城泰尔公司支付毕占峰解除劳动合同赔偿金210388元；五、驳回毕占峰其他仲裁请求。金城泰尔公司不服上述仲裁裁决，持诉称理由诉至一审法院。一审法院认为，双方均认可自2009年1月4日至2019年4月8日存在劳动关系，一审法院予以确认。本案的争议焦点在于以下两点：一、2019年2月11日至2019年2月14日期间毕占峰休息的假期是否属于年假；二、金城泰尔公司是否应当支付毕占峰违法解除劳动关系赔偿金。一、2019年2月11日至2019年2月14日期间毕占峰休息的假期是否属于年假《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，双方均认可毕占峰自2018年每年应当享受的年休假为10天，一审法院不持异议。毕占峰在仲裁庭审中认可2019年2月11日至2019年2月14日为调休，但是对于此其并未提交证据予以证明，在上述期间毕占峰确实休息，金城泰尔公司也向其支付了工资，因此，一审法院认为在计算金城泰尔公司应当向毕占峰支付的年假工资时，应当将2019年2月11日至2019年2月14日期间的休假天数予以扣除，因此，毕占峰自2018年1月1日至2019年4月8日期间未休年休假天数应当为5天，金城泰尔公司应当向毕占峰支付的未休年休假工资数额由一审法院依法核算。二、金城泰尔公司是否应当支付毕占峰违法解除劳动关系赔偿金《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金城泰尔公司提交的证据虽然可以证实采购蔬菜的价格比较固定，在一段时间内与市场价格也不吻合，但是金城泰尔公司并未提交证据证明系因毕占峰存在故意或者重大过失造成，并且毕占峰汇总的菜品价格会向相关领导汇报审批，公司对于整个食堂运营的成本等问题也有监督管理职责；另外，金城泰尔公司也并未提交相关规章制度证明毕占峰的某些行为已经达到导致公司可以与其解除劳动关系的情形。因此，金城泰尔公司以毕占峰严重失职为由解除劳动关系欠妥，应当向毕占峰支付违法解除劳动合同赔偿金。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、北京金城泰尔制药有限公司与毕占峰自2009年1月4日至2019年4月8日存在劳动关系；二、北京金城泰尔制药有限公司于判决生效之日起7日内支付毕占峰2019年3月1日至2019年4月8日工资13200元；三、北京金城泰尔制药有限公司于判决生效之日起7日内支付毕占峰2018年1月1日至2019年4月8日未休带薪年休假工资4757.06元；四、北京金城泰尔制药有限公司于判决生效之日起7日内支付毕占峰解除劳动合同赔偿金210388元；五、驳回北京金城泰尔制药有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，金城泰尔公司申请证人梁某到庭作证。梁某到庭作证称，梁某系金城泰尔公司的厨师，梁某平常根据金城泰尔公司用餐人数于用餐前一日下午将次日所需物品发给毕占峰，由毕占峰订货。到货后，金城泰尔公司员工与梁某一起验收菜品质量数量无误后，由金城泰尔公司员工递交收货单。金城泰尔公司对梁某的证人证言发表如下质证意见：认可梁某的证人证言，可以证明毕占峰系金城泰尔公司的食堂管理负责人并负责菜品采购、汇报菜品种类，毕占峰应对其采购价格高于市场价格数倍给公司造成损失负责，厨师和其他员工在供货单上签字仅是对数量、质量进行确认，毕占峰此前称每天有两名员工负责采购与事实不符。毕占峰对梁某的证人证言发表如下质证意见：不认可梁某的证人证言，梁某系金城泰尔公司的员工，与金城泰尔公司存在利害关系，不应被采信，且梁某的证人证言无法证明金城泰尔公司所述证明目的。毕占峰在二审中没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为金城泰尔公司是否应支付毕占峰解除劳动合同赔偿金210388元。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，金城泰尔公司上诉主张毕占峰购买菜品价格过高，金城泰尔公司以毕占峰严重失职及违反职业道德为由解除与毕占峰的劳动合同系合法解除，不应支付解除劳动合同赔偿金。对此本院认为：第一，众所周知，由于购买渠道、数量等因素影响，菜品的批发价和零售价存在较大差别属市场客观规律，金城泰尔公司提交北京新发地市场发布的菜品批发价格与金城泰尔公司收到的送货单上载明的菜品单价对比存在差距不足以证明金城泰尔公司收到的送货单上载明的菜品单价畸高。第二，金城泰尔公司未举证证明双方曾对毕占峰的工作职责有明确约定包含调研菜品价格，不能证明毕占峰负责采购的菜品价格偏高属于严重失职。第三，金城泰尔公司主张毕占峰违反职业道德应提供证据予以证明，根据在案证据不能证明毕占峰存在违反职业道德的行为，本院对金城泰尔公司的该项主张不予采信。综合以上分析，金城泰尔公司以毕占峰严重失职及违反职业道德为由解除与毕占峰的劳动合同缺乏事实依据，一审认定金城泰尔公司解除与毕占峰的劳动合同属违法解除并无不当，金城泰尔公司应支付毕占峰解除劳动合同赔偿金。鉴于当事人对一审判决的解除劳动合同赔偿金额210388元没有争议，本院不持异议。综上所述，金城泰尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京金城泰尔制药有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 金妍熙审 判 员 蒙 瑞二〇二〇年四月十四日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽