广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1829号上诉人（原审被告）：何卫良，男，1971年10月16日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：赵少伟，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄嘉慧，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟晓明，男，1978年7月11日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：张志文，广东华宪律师事务所律师。原审第三人：徐刚，男，1975年8月17日出生，汉族，住重庆市巫山县。上诉人何卫良因与被上诉人钟晓明、原审第三人徐刚公司设立纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何卫良上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回钟晓明的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由钟晓明承担。事实和理由：一、一审法院查明事实与认定事实互相矛盾，导致错误判决。（二）何卫良在一审已经提供了钟晓明在（2018）粤0103民初1896号，二审案号2018粤01民终21320号案向法院提供的证据，钟晓明提供的证据（二审法院判决书第8页至第10页、13-15页及庭审笔录中也有写明：包括新的把新的办公家具今天全部入场。产品进度正常……采购电脑和发放员工工资），钟晓明利用何卫良支付的210万款项，购买了设立公司的办公用具、公司设备，聘请员工生产劳动成果等，钟晓明解散员工后，一直侵占这些财产（包括设立期间所创设的成果），未归还给何卫良，涉及的财务远远超过37万多，这些事实一审法院在判决也有列举，但是一审法院却在判决书第13-14页中认为何卫良未举证属于遗漏查明事实，认定事实互相矛盾导致错误判决。二、一审法院判决违背公平原则。钟晓明一方面用了何卫良的支付的投资款支付工资外，还买了大量的设备，由于公司设立失败，这些财产应该归何卫良所有，但是钟晓明拒绝归还，何卫良认为我方有权主张抵销其代付的373547.09元款项及利息，何卫良也无需向其支付任何款项，一审法院判决违背《中华人民共和国民法总则》第六条规定。综上所述，一审法院遗漏查明事实，适用法律错误，导致错误判决，请求二审法院改判。被上诉人钟晓明辩称，钟晓明认为本案焦点应为，1.何卫良主张用拟设立公司办公家电电器抵扣钟晓明父母卖房为之代付的工资是否有法律依据；2.何卫良主张拟设立公司办公家电电器是否有证据证明在钟晓明这里；3.何卫良主张用拟设立公司办公家电电器抵扣钟晓明父母卖房为之代付的工资是否与本案有关联性。钟晓明认为何卫良的全部主张并无任何事实依据与法律依据。何卫良主张抵扣并无法律依据，与本案无关，同时钟晓明不同意不能抵扣只能另起诉处理。何卫良主张的拟设立办公家电电器并无任何证据证明在钟晓明这里。何卫良主张的拟设立办公家电电器事实也不在钟晓明这里，何卫良违约拒绝清算，拒绝提供投资款，恶意拖欠员工工资，房租到期造成拟设立公司财产灭失，为何卫良个人过错行为所致钟晓明没有经济能力与义务帮助他保管拟设立公司财物。开发成果已经被拟设立公司副总杨国带去广州畅游互动信息技术有限公司运营，钟晓明自己有核心技术，这开发成果要来没用，要开发多少有多少，如需要现在仍可再次提供。2018年2月初，何卫良违约，房租到期，拒绝清算恶意诉讼坑害钟晓明，同时欠薪，办公电脑服务器、办公家具已经被员工分三次（已知）偷走，钟晓明已经在上海市公安局普陀分局和上海市普陀区长征派出所报案，但因拟设立公司欠薪，公安部门不受理。钟晓明去普陀区检察院申请监督，因公安局拒绝提供不予立案通知书，所以无法申请监督。连续折腾好几天不得不放弃，已经尽职尽责，任谁也挑不出任何问题，仁至义尽。拟设立公司副总杨国良带走了部分员工及部分办公家电及办公器械及开发成果，其余的办公家具家电因房租到期留给了原房东，因欠电费物业费，房东不让搬走，也没地方放。如若何卫良起诉员工盗窃公司财产，钟晓明愿意提供证据证词，协助诉讼。综上所述，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法驳回何卫良的所有诉讼请求。原审第三人徐刚经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面意见。钟晓明向一审法院起诉请求：1.何卫良向钟晓明赔偿损失376518.09元，并以349086.68元为基数自2018年12月4日起加倍支付迟延履行期间的债务利息，直至付清为止，暂计算至2019年2月18日（349086.68元×万分之1.75/天×57天=3482.14元）；2.本案的案件受理费由何卫良承担。一审法院认定事实：钟晓明与徐刚、何卫良于2017年6月签订《关于投资方案的备忘录》，载明徐刚为甲方，钟晓明为乙方，何卫良为丙方，约定甲、乙、丙三方拟于近期设立一家游戏分发平台公司，在协商一致的基础上，达成如下初步的投资方案：1、各方的股权比例及出资方式：徐刚以货币出资，出资比例12%；钟晓明以货币出资，出资比例43.5%；何卫良以货币出资，出资比例44.5%；2、丙方承诺承担向公司投资的责任（包括甲方及乙方的出资义务），根据项目预算，投入共计3500万元；3、投资款缴付，丙方根据项目进度，分阶段（三次）向公司注资，且丙方保证在任何时候公司的流动资金不影响正常运作，账户余额不低于200万元，视项目发展的需要，丙方有权灵活调整后续投资方案；4、作为公司的技术团队代表，乙方所持股权中的14%为代表技术团队的代持股，其余部分为乙方自有股权，具体约定将由相关各方另行签署股权代持协议；…6、技术团队承诺，将根据行业惯例与公司签署令投资方满意的劳动合同、保密合同、竞业禁止协议等一系列法律文件；…。后因拟设立的公司未成立，何卫良向一审法院提起诉讼，为此，一审法院于2018年2月7日受理何卫良诉钟晓明、徐刚（第三人）公司设立纠纷一案。2018年9月13日，一审法院对该案作出（2018）粤0103民初1896号民事判决：一、钟晓明于判决发生法律效力之日起十日内向何卫良退还1230452元；二、钟晓明于判决发生法律效力之日起十日内向何卫良支付款项的利息（利息以1230452元为本金，从2018年2月7日起按中国人民银行同期贷款利率计至还清款项之日止，年利率不得超过6%）；三、驳回何卫良的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23604元由何卫良负担9774元，由钟晓明负担13830元（受理费何卫良已预交，应由钟晓明负担的受理费一审法院不再退回，由钟晓明迳付给何卫良）。（2018）粤0103民初1896号民事判决认定的事实包括：“第一次庭审后，钟晓明申请对拟设立游戏分发平台公司的支出情况进行审计，一审法院经摇珠于2018年6月22日选定广东中天粤会计师事务所有限公司对钟晓明申请的项目进行审计。该会计师事务所于2018年7月12日向一审法院复函称：经查阅资料及了解情况，得知该游戏分发平台公司尚未成立，也未按《中华人民共和国会计法》的规定设立会计人员进行会计核算，事务所无法判断所发生的支出费用是否与拟设立游戏分发平台公司有关以及确认支出费用的真实性，因此决定不接受该委托审计事项。”“另，2017年9月27日，上海市工商行政管理局企业名称预先核准通知书载明：同意预先核准下列3个投资人出资，注册资本（金）3000万元（人民币），住所设在上海市的企业名称为：上海晓游网络科技有限公司，行业及行业代码：网络科技，12671；投资人信息：何卫良、钟晓明、徐刚。”“另查，因拟设立公司临时雇请的员工与钟晓明劳动务合同纠纷多案，上海松江区法院于2018年3月份受理了石磊、**彪等多名员工诉钟晓明系列案件的诉讼，该系列案件并追加了何卫良、徐刚作为当事人参加诉讼，案件尚在审理中。”钟晓明不服上述判决，向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院于2018年12月3日作出（2018）粤01民终21320号民事判决：“一、撤销广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初1896号民事判决；二、驳回被上诉人何卫良的诉讼请求。本案一、二审受理费各23604元，均由被上诉人何卫良负担。”（2018）粤01民终21320号民事判决对一审判决认定的事实予以确认，另查明：一审期间，钟晓明提供其与徐刚、何卫良分别在2017年9月至2018年1月期间的微信聊天记录。其中与徐刚的微信聊天中，钟晓明在2017年9月提出：“这边没钱了，是等公司账户还是怎么样？”“员工工资不好拖欠，主要是薪资，很多人背着房贷。”徐刚回复：“这几天确定。”钟晓明：“我这边按照计划正常推进产品项目”“国庆过后就要发力了。”“这边新的办公家具今天全部入场了。产品进度正常。”9月28日钟晓明提出：“现在两件事情非常紧急，第一，10月9日预约了股东签字，三个人股东必须到场。中午我开车带大家去，半个月后派财务去开户，核税。第二件事，员工薪资的发放，最好在9号工资能发放，员工薪资拖欠不得。等公司账户要到月底了。我个人建议先让10月9日资方那边打五十万到我这里，采购办公电脑和发放员工工资。”“还有一件事，9号尽快把财务派来开户，核税，否则人事无法开户社保，公积金。影响本月社保的缴纳，社保非常重要，晚了还要挂靠别的公司。”另在钟晓明与何卫良的微信聊天记录中反映，2017年11月2日钟晓明提出：“良哥，公司要交房租了，已经拖欠了三天，我这边找不到人。”何卫良：“明白，辛苦了。”11月3日，钟晓明：“良哥，房租交好了马上又要发工资了，大概四十万左右。”“公司这边到处都在用钱，80万运营了三个月。”“现在公司团队25个人，没有钱，我还在苦苦运营着。”11月15日至23日期间，钟晓明询问何卫良何时去上海，并称：“这边上次从广州回来就实施了996，早9点上班晚9点下班，周六正常上班。”“大家都在为年前产品上线拼搏。”“就等良哥过来签字注册公司拿营业执照、三章，签订劳动合同，申请注册品牌名，申请资质，等等等等了。”何卫良：“这周可能来不了了，再安排吧，辛苦辛苦。”11月30日钟晓明：“良哥，公司注册的事怎么说？劳动合同签不了，社保交不了。团队开始不稳定了，再这样下去就不是离职的问题了，变得不可控。社保找挂靠公司，劳动合同怎么办。”12月5日，钟晓明：“马上就过年了，项目进度非常赶时间，公司进度正常，项目进度正在赶年前上线。”钟晓明另向何卫良发送财务报表、工资表等文件。2018年2月1日，何卫良委托律师向钟晓明发函提出解除三方签订的备忘录，解除投资设立公司的关系，并要求钟晓明退还其投资款210万元。因钟晓明拒绝退款，何卫良于2018月2月7日提起本案诉讼，认为钟晓明收取其款项后，未按约定注册成立公司，擅自聘请人员，将何卫良的投资款挪作他用，违反三方的一致意愿，无法达成合同目的和合作目的等。（2018）粤01民终21320号民事判决认为：……“反之，根据钟晓明一审提供的微信聊天记录，钟晓明在2017年9月至12月期间多次就房租、工人工资、项目研发等各项事宜向何卫良作出说明，何卫良不仅从未对人员聘用、费用支出问题提出异议，而逐月陆续支付款项的事实反可印证其对钟晓明前期筹备公司、开发软件的情况是完全知晓并予以认可的。在2017年10月、11月期间，钟晓明更多次催促何卫良办理公司注册登记手续，也无任何证据反映何卫良对钟晓明的前期行为提出任何质疑。因此，在何卫良并未举证证实其诉讼主张的前提下，本案公司未能设立显然是基于何卫良单方过错行为所致，故根据前述法律规定，何卫良应就公司设立期间所产生的费用支出承担全部责任。”……“关于钟晓明为拟设立公司前期支出费用金额的认定。根据钟晓明一审提供的租赁合同、银行账户交易明细等证据，已充分证实除一审法院认定的1954040.41元费用支出之外，尚有166600元的租金付款未作认定，一审法院对此予以确认。钟晓明另提出800元的现金付款，因缺乏相关证据证实，一审法院不予确认。故钟晓明支出费用金额共计为2120640.41元，已超出何卫良向其转账支付的投资款总额。”2019年7月18日，广东省高级人民法院作出（2019）粤民申3743号民事裁定：“驳回何卫良的再审申请。”该民事裁定书载明“再审申请人何卫良因与被申请人钟晓明、徐刚公司设立纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终21320号民事判决，向一审法院申请再审。一审法院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。”2018年9月27日，上海市松江区人民法院对石磊等17人分别作为钟晓明的劳务合同纠纷十七案作出（2018）沪0117民初5703-5704、5716-5719、6049-6052、6059-6062、6064-6066号民事判决。上述案件的被告均为钟晓明，第三人均为何卫良、徐刚。上述民事判决[除（2018）沪0117民初6059号民事判决外]分别判决钟晓明向石磊等16人支付2018年1月劳务报酬和扣减的劳务报酬，（2018）沪0117民初6059号民事判决钟晓明向胡轶群支付2018年1月劳务报酬。上述民事判决钟晓明向各案钟晓明支付2018年1月劳务报酬、扣减劳务报酬共计金额349086.68元，钟晓明负担各案的案件受理费合计2971元。上述判决均认定“被告另提供照片一组，反映确实存在设立上海晓游网络科技有限公司的情形。原告及何卫良确认存在上述工作地点，且名称为上海晓游网络科技有限公司。但何卫良认为系钟晓明的个人行为，并非共同设立公司行为。”2019年12月4日，上海市松江区人民法院就上述判决向钟晓明分别发出17份执行通知书，责令钟晓明履行上述判决确定的义务。17份执行通知书载明的执行费合计3820元。其中，（2018）沪0117执7204号执行通告书载明：“你（单位）与钱居正劳务合同纠纷一案，一审法院（或其他生效法律文书的作出机关）（2018）沪0117民初6051号民事判决（或其他生效法律文书）已发生法律效力。”等。钟晓明提交证据7《回执》，为四张上海市松江区人民法院代管款收据，拟证明上述17案钟晓明暂代为履行判决所确认金额。上述四张代管款收据，均载明缴款人为钟晓明，及“（2018）沪0117执7204”等；日期分别为2019年1月7日、1月24日、2月18日、2月20日，对应金额为100000元、70000元、122906.68元、60000元；合计金额352906.68元。庭审中，钟晓明述称：“（2018）沪0117执7204”是第一个案号，因为经办法官都是同一个人，所以案号都写成同一个，另外，其提供的证据9中国执行信息公开网打印件，显示输入钟晓明的身份证号码，在全国法院里没有找到其身份证号码相关的结果，证明其证据3涉及的上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初5703等17案生效判决确定钟晓明的义务已经执行完毕；四张上海市松江区人民法院代管款收据未显示17件案件的诉讼费，仅包含执行费以及生效判决所确定的给付义务，也就是349086.68元（17件案件确定的实体义务的金额）+3820元（17件案件的执行费）=352906.68元，而加上17件案件的诉讼费2971元也就是355877.68元，诉讼费交付的凭证没有提交，但从判决书上可以得知是钟晓明承担的。钟晓明对于其主张的利息，述称以349086.68元为基数计算，是依据上海市松江区人民法院判决，除去涉及的诉讼费用以及生效之后的执行费用，以广州市中级人民法院（2018）粤01民终21320号民事判决生效的次日作为计算利息起算日。何卫良提供的证据，支付记录（复印件），拟证明钟晓明利用何卫良提供的款项购买了公司设备、办公用具等公司财产，在公司设立失败后至今侵占这些财产。钟晓明发表质证意见：不确认其真实性，并认为即使何卫良有证据原件，该费用在公司设立中已经花出去了，包括活动经费和办公费用，设立公司购买的办公设备、活动经费都消耗了。一审法院认为，本案立案时虽定为合同纠纷，但从钟晓明与徐刚、何卫良签订的《关于投资方案的备忘录》及当事人履行情况、产生争议的原因来看，本案应为公司设立纠纷。钟晓明、何卫良、徐刚于2017年6月签订《关于投资方案的备忘录》，其中就三方在拟设立公司中的股权比例、出资义务、缴付进度等事项作出了初步约定，该协议是三方的真实意思表示，内容合法有效。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条针对公司未成立时发起人对设立公司行为产生的费用和债务承担已作出明确规定：“没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。”“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”发生法律效力的（2018）粤01民终21320号民事判决认为“因此，在何卫良并未举证证实其诉讼主张的前提下，本案公司未能设立是基于何卫良单方过错行为所致，故根据前述法律规定，何卫良应就公司设立期间所产生的费用支出承担全部责任。”因此，本案应认定公司未能设立显然是基于何卫良单方过错行为所致，何卫良应就公司设立期间所产生的费用支出承担全部责任。何卫良辩称钟晓明至今未移交公司设立期间的成果，而且侵占了公司的成果和财产，但未能举证证明该成果和财产的具体内容、数量，以及钟晓明侵占的事实，何卫良该辩称意见，因缺乏依据，一审法院不予采纳。根据发生法律效力的（2018）粤01民终21320号民事判决认定的事实，本案可以认定在未包括钟晓明主张的公司设立期间产生的劳务报酬及诉讼费、执行费的情况下，钟晓明支出费用金额共计为2120640.41元，比何卫良向其转账支付的投资款总额210万元超出20640.41元，因此，钟晓明在本案主张何卫良应向其支付20640.41元，一审法院予以支持。钟晓明在本案主张的公司设立期间产生的劳务报酬及诉讼费、执行费，钟晓明提供了民事判决书、法院代管款收据，结合钟晓明陈述意见，可以认定钟晓明因公司设立而支出的劳务报酬及执行费共352906.68元，因此，何卫良应向钟晓明支付该352906.68元。钟晓明没有提交诉讼费交纳的证明，无法确认其是否已支出诉讼费，其主张诉讼费2971元，一审法院不予支持。综上，何卫良除发生法律效力的民事判决确认已支付的210万元外仍应向钟晓明支付设立期间所产生的费用为373547.09元。因钟晓明已先行支出了349086.68元劳务报酬，故钟晓明有权请求何卫良以该金额为基数计付利息，但计算利息标准以中国人民银行同期贷款利率标准为宜，并以钟晓明向法院交纳代管款之日为利息起算日。徐刚经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，于2019年11月5日判决：一、何卫良于判决发生法律效力之日起十日内向钟晓明偿付373547.09元；二、何卫良于判决发生法律效力之日起十日内向钟晓明偿付利息（以100000元为本金从2019年1月7日至2019年1月23日止，以170000元为本金从2019年1月24日至2019年2月17日止，以292906.68元为本金从2019年2月18日至2019年2月19日止，以349086.68元为本金从2019年2月20日至实际还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算支付）；三、驳回钟晓明的其他诉讼请求。如果何卫良未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费7000元，由钟晓明负担53元，由何卫良负担6947元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。钟晓明提交了如下证据：1.律师函，显示2017年1月25日钟晓明委托律师向何卫良寄送《律师函》（复印件），内容为何卫良严重违约，目前公司处于无证经营且停滞状态，要求何卫良在收到该函之后三日内办理散伙、清算事宜。若延迟处理，对于扩大的损失如人员工资、租金等损失将全部由何卫良负责。2.报警回执（复印件）；3.报警短信（打印件）；4.微信聊天记录（打印件）。上述证据拟证实何卫良拒绝清算，拒绝处理欠薪和办公家电家具设备，办公家电家具设备已被员工偷走，剩下的留给了房东。对于上述证据何卫良称收到了律师函，对于其他证据均没有原件，不予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合各方诉辩意见，本案主要争议焦点为：何卫良主张用办公用具、公司设备抵扣其应支付的工人工资等费用依据是否充分。首先，（2018）粤01民终21320号民事判决已认定公司未能设立是何卫良的单方过错行为所致，故何卫良应就公司设立期间所产生的费用支出承担全部责任。钟晓明在本案中主张的劳务报酬及执行费352906.68元以及超出何卫良支付的投资款20640.41元有生效判决及收据予以证实，本院予以支持。其次，何卫良主张用拟设立公司时购买的办公用具、公司设备抵扣钟晓明代付的上述373547.09元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”何卫良并未举证证实上述设备的实际数量、价值，其所估算的价值并没有明确的依据，根据（2018）粤01民终21320号民事判决也无法确认其主张抵扣的数量和价值，故何卫良的主张依据不足，本院不予支持。综上所述，何卫良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因贷款市场利率政策变化，本院对涉案违约金计算标准予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初2106号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初2106号民事判决第二项为：何卫良于本年判决发生法律效力之日起向钟晓明偿付利息（以100000元为本金从2019年1月7日至2019年1月23日止，以170000元为本金从2019年1月24日至2019年2月17日止，以292906.68元为本金从2019年2月18日至2019年2月19日止，以349086.68元为本金从2019年2月20日至2019年8月19日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算支付；以349086.68元为本金从2019年8月20日至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7000元，由何卫良负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 蔡粤海审判员 练长仁二〇二〇年四月二十四日书记员 黄怡斐赵智荣