山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终291号上诉人（原审原告）：济南百御物业管理有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王小玫，总经理。委托诉讼代理人：李学江，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡媛，山东博翰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照银行股份有限公司，住所地山东省日照市。法定代表人：王森，董事长。被上诉人（原审被告）：山东美润物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人:彭文彪，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙国斌，北京市天铎（济南）律师事务所律师。上诉人济南百御物业管理有限公司（以下简称百御物业公司）因与被上诉人日照银行股份有限公司（以下简称日照银行）、山东美润物业管理有限公司（以下简称美润物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百御物业公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判第一项由日照银行和美润物业公司向百御物业公司支付物业服务费3051402元及利息损失(自2019年6月30日起至实际付清之日至以3051402元为基数，按照年利率6%计算)。2.一、二审诉讼费用由日照银行和美润物业公司承担。事实与理由:一、原审判决认定事实错误。原审判决认定，2018年1月29日山东顺泰投资置业有限公司（以下简称顺泰公司）抵债给日照银行的5套房产中租赁给银座集团、必胜客公司部分房产，日照银行在以物抵债后未能实际占有、使用、收益，属于认定事实错误。根据《物权法》解释一第七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条规定，抵债房产自2018年1月29日济南市中级人民法院作出(2017)鲁01执92号之二执行裁定书送达给日照银行之日，以上房产物权转移给日照银行，日照银行对以上房产享有占有、使用、收益、处分的全部权利。客观上，日照银行在以物抵债后也行使房产所有权人的权利，承继了出租人的权利义务，并收取了包括必胜客公司租赁房产所产生的租金。二、原审判决适用法律错误。(一)拍卖标的与抵债标的是一致的，均包含了拖欠物业费的权利负担，日照银行和美润物业公司对以物抵债前所拖欠的物业费应当向百御物业公司支付。本案对于抵债房产济南中院的拍卖公告中明确“水、电、物业管理等欠费均由买受人承担，未明确的费用也由买受人承担”。抵债标的拍卖公告及最高院司法解释明确了拖欠物业费的权利负担，其拍卖价格的设置也是考虑到此权利负担，本案中涉案的拍卖标的包含了拖欠物业费的权利负担。抵债标的与拍卖标的一致，以物抵债是根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的规定进行的，抵债是标的物流拍后的处理，抵债标的与拍卖、流拍的标的是一致的，以物抵债标的物价格是根据拍卖时标的物保留价或者参考价来确定。拍卖成交与以物抵债是对执行标的并列的处理方式，但标的没有变化，标的物权利负担没有变化。原审法院以“日照银行作为承受人接受流拍房产折抵债务，不同于竞买人”为由，不支持百御物业公司对2018年1月29日以物抵债以前产生的物业费属于适用法律错误。(二)以物抵债后，日照银行是当然的业主，对其后产生的物业费应当向百御物业公司支付。百御物业公司与顺泰公司签订《商业物业管理服务协议》是为位于济南市历城区二环东路3749号36684.6平方米的整个商业用房，作为一个物业管理区域提供物业服务。2018年1月29日以物抵债裁定送达后，日照银行作为该物业管理区域的业主，受顺泰公司与百御物业公司所签订的物业服务合同的约束，日照银行应当按照物业服务合同的约定支付物业费。涉案房产在顺泰公司与银座集团、必胜客公司签订的合同中约定租金包含物业费或者业主不收取物业费的情形，合同的该约定对百御物业公司没有约束力。《物业管理条例》第41条规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任”。根据该规定百御物业公司也有权利向作为业主的日照银行要求支付物业费。三、涉案房屋在评估时已经考虑到已经出租的因素，出租合同中约定物业费由出租方承担。该评估价格实际低于市场价格。评估价格12380.37万元，而实际以物抵押为日照银行的价格为11761.351万元，该以物抵押价格比评估价格少619余万元。另外，日照银行实际上已经收取了必胜客公司2017—2019年的房屋租金，约180万元，收取以上租金的租赁期限跨越了以物抵债前后，上述三年的租金按照和必胜客公司的租赁合同约定包含了必胜客公司所占房屋的物业费。综上，百御物业公司认为，原审判决认定事实，适用法律均有错误。恳请二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，依法支持百御物业公司的上诉请求。日照银行、美润物业公司辩称，1.评估报告未考虑税费的欠缴问题，通过拍卖取得房产需签署竞买协议和拍卖成交确认书，其中可能会明确约定拍卖标的连续最低欠缴税费的承担问题。法院裁定抵债不同，抵债裁定书中未涉及抵债房地产前期税费欠缴问题，也就是说百御物业公司主张拍卖标的与抵债标的均包含了拖欠物业费的权利负担，与事实不符。2.经日照银行现场调查了解，百御物业公司与顺泰公司签订商业物业管理服务协议后作为房地产开发商和产权人，顺泰公司提供了部分房产，交由百御物业公司出租，以收取的租金抵顶物业费，且持续至今，否则百御物业公司多年免费提供物业服务不符合商业逻辑，顺泰公司为了债务另成立一家物业公司即百御物业公司，换个方式收取租金，转移财产。因为顺泰公司被多家单位和个人起诉。3.本案的关键事实根据顺泰公司和银座集团、必胜客公司签订的租赁合同约定，物业管理由银座集团、必胜客公司自己解决，也就是说百御物业公司实际未提供相关相应面积的物业管理服务，如此约定是在特定条件下形成的最后条款，即租金的支付就银座集团是与经营利润挂钩，有利润后与顺泰公司分成。截至目前，银座集团因亏损未支付一分租金。对必胜客公司而言，租金可从营业额中按比例提成，银座集团和必胜客公司由自己进行物业管理，且不向顺泰公司支付物业管理费，这是在当时招商引资的情况下双方自愿达成的条款。为查清本案事实可以追加银座集团为第三人。百御物业和顺泰公司签订的商业物业管理服务协议对于抵押权人日照银行是无效的，该协议的签订未经抵押权人同意，实质是在抵押财产上设置的负担导致抵押物价值减损，依据物权法193条民法总则第154条规定，日照银行和顺泰公司涉及恶意串通损害日照银行优先受偿权，导致的结果是普通债权的清偿顺序优于抵押权。日照银行不应承继该协议中的义务。4.根据合同相对性原则，百御物业公司的债权应向顺泰公司主张，申请参加济南中院（2017）鲁01执92号案执行财产分配方案。百御物业公司向一审法院起诉请求：1.日照银行与美润物业公司向百御物业公司支付拖欠物业管理费3051402元及利息（自2019年6月30日开始计算至实际付清之日，按照年利率6%计算）；2、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由日照银行与美润物业公司承担。一审法院认定事实：2017年1月5日，百御物业公司与顺泰置业公司签订《商业物业管理服务协议》，约定：百御物业公司为坐落于济南市历城区二环东路3749号共计36684.6平方米房产提供物业服务，合同期限为20年，自2017年1月6日至2037年1月5日止。物业管理服务费的标准为：商业用房：0.4元/天/平方米（建筑面积36684.6平方米）（地下一层、地上一层至五层）。百御物业公司提供的物业管理服务包括：（一）物业共用部位的维修、养护和管理；（二）物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；（三）物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾收集清运，公共雨污水管道的疏通等；（四）公共绿化、建筑小品、水环境等的养护管理；（五）协助管理商场及周边公共秩序、消防、治安防范等事项；……（八）物业其他共同事务的管理服务，包括物业代收代缴费用事项。物业管理企业提供的物业管理服务应达到行业规定与双方约定的范围和质量标准。为方便百御物业公司进行物业管理，在合同存续期间，由百御物业公司代为进行商铺租赁费用的收取。鉴于双方约定由百御物业公司代顺泰公司收取商铺租赁费用，为方便管理，物业费直接从百御物业公司代为收取的商铺租赁费中扣除，具体扣除方式由补充协议另行约定。顺泰公司将物业出租给他人使用，如顺泰公司与物业使用人另行约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，顺泰公司负有连带交纳责任，顺泰公司应将其约定事项及时书面告知物业管理企业，顺泰公司转让物业时，须交清转让之前的物业管理服务费和其它费用。合同签订后，顺泰公司未按约定向百御物业公司支付物业服务费。2017年9月，因顺泰公司拖欠日照银行欠款，济南市中级人民法院依法对顺泰公司所有的1--101、1-102、1-103、1-104、1-105、1-106、1-201、1-301号房产在阿里拍卖司法网进行拍卖，在拍卖公告中写明标的物转让登记手续由买受人自行办理，交易过程中产生的税费依照税法等法律法规和政策的规定，有买受人承担。自行办理水、电、煤、等户名变更手续，相关费用自理。水、电、物业管理等欠费均由买受人承担，未明确缴费义务人的费用也由买受人承担。该拍卖因无人竞买而流拍。2018年1月29日，根据日照银行的申请，济南市中级人民法院作出（2017）鲁01执92号之二执行裁定书，裁定将顺泰公司名下的坐落于济南市二环东路3749号1--101、1-102、1-103、1-105、1-106五套房产及相应土地使用权作价11761.3515万元，交付日照银行抵偿顺泰公司所欠日照银行2015年日银分流借字496号流动资金借款合同项下的债务，所有权自裁定送达日照银行时起转移。2018年9月4日，山东省日照市中级人民法院作出（2018）鲁11执206号和（2018）鲁11执恢2号之二执行裁定书，均以日照银行将顺泰公司与游有勇金融借款合同纠纷一案中的债权414260466.65元转让给美润物业公司为由，变更美润物业公司为该案件的申请执行人。另查明，2010年，顺泰公司与北京必胜客比萨饼有限公司（简称必胜客公司）签订《租赁合同》一份，约定：顺泰公司将位于济南市二环东路3749号一层、二层总计使用面积为390㎡的房产出租给必胜客公司使用；租赁期限为20年，自2010年8月1日至2030年7月31日止；租金支付方式为保底租金与营业额抽成两者取高，租赁房产的年租金为第一至第十租赁年度保底租金75万元或按必胜客公司该处餐厅年营业额之8.5%抽成计租，两者取其高；第十一租赁年度至租赁期结束的年租金为保底租金80万元或按必胜客公司该处餐厅年营业额之8.5%抽成计租，两者取其高；必胜客公司每半年向顺泰公司支付一次保底租金，待每个租赁年度结束后，必胜客公司按该处餐厅营业额8.5%计算抽成租金，如抽成租金高于保底租金，则必胜客公司应在每一租赁年度结束后10个工作日内向顺泰公司提供上一租赁年度该餐厅营业额和应补充支付的抽成租金数额；作为本合同中必胜客公司支付租金的对价的一部分，顺泰公司负责承担租赁期内房产的物业管理费用。又查明，2013年10月8日，顺泰公司与银座集团股份有限公司（简称银座集团）签订《租赁合同（东环店）》，约定：顺泰公司同意将其合法拥有的位于济南市二环东路3749号的商业房产，在按银座集团要求整修竣工后将该商业房产及附属场地、设施设备等整体出租给银座集团进行经营；合同中“租赁费用”是指合同项下的与使用租赁房屋有关的全部费用，包括但不限于房屋租金、各类设施、设备、系统使用费、物业服务费等；该租赁房屋总体为地下一层，地上五层，银座集团计租建筑面积共16967平方米，其中地下一层1--101为7300㎡，地上一层4970㎡，地上二层5852㎡，地上三层6145㎡，免费提供的其他场地面积8800㎡；双方同意该租赁房屋的租赁期限为20年，租期起始日为银座集团设立的银座购物广场东环店变更经营范围（增加经营项目）后工商部门换发的新营业执照上记载的日期起计算；银座集团在下列条件均成就时向顺泰公司支付本租赁年度的租赁费用：（1）该租赁房屋已取得建筑工程消防验收合格的意见书等消防审核手续；（2）该分公司（子公司）本租赁年度的利润表中净利润为正数且该分公司（或子公司）自成立之日起累计净利润为正数；租赁费用包括设施设备租赁费、共用物业管理费和房屋租赁，其中设施设备租赁费占50%，房屋租金占50%；租赁费用采用后付原则，即银座集团在本租赁年度的下一个租赁年度的4月1日前聘请会计师事务所对该分公司本租赁年度财务状况和经营成果进行审计并出具审计报告，银座集团在取得会计师事务所出具的审计报告之日起30日内根据本合同确定的租赁费用支付金额向顺泰置业公司支付本租赁年度的租赁费用；在达到本合同约定的租赁费用支付条件的前提下，银座集团将该分公司本租赁年度利润表中净利润的50%作为本租赁年度租赁费用支付给顺泰公司，最后一个租赁年度的租赁费用为该分公司上一个租赁年度利润表中净利润的50%乘以最后一个租赁年度实际天数除以365并按四舍五入的原则精确到“分”计算出的租赁费用金额；顺泰公司应在2013年12月31日前将租赁房屋交付银座集团；租赁房屋的物业管理由银座集团自行解决，顺泰公司应当保证银座集团对租赁范围内物业的管理具有独立性，即银座集团租赁房屋无论何时均不得视为该物业小区整体规划的一部分而被纳入该物业小区业委会委托的物业服务企业或开发商委托的前期物业服务企业的管理范围，否则租赁期限内，第三方向银座集团征收的租赁房屋的物业管理费由顺泰置业公司承担。还查明，顺泰置业公司名下的坐落于济南市二环东路3749号1--101、1-102、1-103、1-105、1-106五套房产建筑面积分别为7306.77㎡、489.81㎡、245.33㎡、73.26㎡、314.12㎡，共计8429.29㎡。其中，1--101、1-103房产由银座集团租赁使用，1-102房产由必胜客公司租赁使用。一审法院认为，本案的争议焦点是顺泰公司以物抵债给日照银行的5套房产相应的物业服务费应由谁承担？百御物业公司与顺泰公司签订的《商业物业管理服务协议》不违反法律法规的强制性规定，对双方具有拘束力。百御物业公司应当按照协议约定提供物业服务，由顺泰公司支付物业服务费。济南市中级人民法院在执行日照银行等申请执行人申请执行顺泰公司的过程中，依法拍卖顺泰公司所有的部分房产，在拍卖公告中声明水、电、物业管理等欠费均由买受人承担，未明确缴费义务人的费用也由买受人承担。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》对司法拍卖的流程作了明确的规定，对拍卖标的物流拍后，进行变卖，并未规定以物抵债作为拍卖程序的一个环节。该拍卖涉案房产因无人竞买流拍后，司法拍卖程序已经终结。济南市中级人民法院裁定将流拍房产交付日照银行，用于偿还部分债务，是对流拍房产的执行行为。百御物业公司对顺泰公司所欠的物业服务费系普通债权，既不享有优先受偿权，更不能未经法定程序确认具体数额，即由日照银行无偿代为偿还物业服务费。故日照银行作为承受人接受流拍房产折抵债务，不同于竞买人，其对顺泰公司至2018年1月29日以物抵债之日拖欠的物业服务费没有偿还义务。关于以物抵债后，涉案房产的物业服务费的承担问题。一审法院认为，顺泰公司分别与银座集团、必胜客公司签订的租赁合同，均约定租赁费包含物业服务费，不再另行收取物业服务费。现租赁合同尚在履行期间，日照银行对租赁中的涉案房产未能实际占有、使用、收益，故对该部分房产相应的物业服务费亦不应承担支付义务。顺泰公司以物抵债的1-105、1-106号房产交付日照银行后，日照银行作为业主应当按照百御物业公司与顺泰公司签订的物业管理协议约定的标准交纳物业服务费。日照银行虽将该房产转让美润物业公司，但并未办理产权变更手续，双方应当共同承担支付物业服务费的义务。故对百御物业公司要求日照银行、美润物业公司支付以物抵债的1-105、1-106号房产，自2018年1月30日至2019年6月30日止，按387.38㎡×0.4元/天计算的物业服务费的诉讼请求，一审法院予以支持。因百御物业公司与日照银行、美润物业公司一直未确定支付物业服务费的数额及支付时间，故对百御物业公司主张的利息损失及其他诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《物业管理条例》第四十一条、第四十七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限日照银行股份有限公司、山东美润物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付济南百御物业管理有限公司物业服务费80110.18元(自2018年1月30日至2019年6月30日止，按387.38㎡×0.4元/天×517天计算)；二、驳回济南百御物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16972元，由济南百御物业管理有限公司负担16575元，由日照银行股份有限公司、山东美润物业管理有限公司负担400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。百御物业公司提交证据一、山东增值税普通发票五张。证据二、《电梯维保合同》一份、中国工商银行网上银行电子回单一份、电梯维保费发票一张。证据三、《安保服务合同》一份、中国工商银行网上银行电子回单一份，保安服务费发票两张。证据四、部分物业服务人员（提供3份）社会保险个人权益记录单、发放工资银行转账凭证、劳动合同。证据一至四拟证实百御物业公司按照物业协议的约定提供了有效的物业服务。百御物业公司提交证据五评估报告一份，拟证实评估报告中载明了以物抵债标的存在租赁等情况，租赁价格考虑到了标的的租赁和权利负担等情况，其价格低于市场价格，评估价格为12380.37万元，实际以物抵债的价格是11761.35万元，以物抵债价格比评估价格少619万余元。日照银行、美润物业公司质证称对证据一至四真实性无异议，对证明目的和内容有异议。1.依据顺泰公司与银座集团和必胜客公司签订的租赁合同，物业管理由承租人自行解决。2.百御物业公司提供的物业管理服务对应的面积为36000多平方米。从提交的证据相关发票可以看出费用支出仅为几万元，员工仅为3人，在本案中却因为8000多平方米的房屋诉求物业管理费300多万元。综上证据一至四证明了百御物业公司未提供相关的涉案房产的物业管理服务。对证据五真实性无异议，对证明的内容和目的有异议。评估报告会考虑各种影响评估值的因素。没有任何的依据进行量化，涉案房产评估值远远高于市场价值，日照银行向顺泰公司提供贷款，顺泰公司抵押的贷款评估值超过4亿元，以该房产的位置和周边市场的价值判断，评估值远高于市场价值。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为涉案五套房屋2017年1月5日至2019年6月30日期间的物业费是否应当由日照银行和美润物业公司承担。本案中，百御物业公司与顺泰公司于2017年1月5日签订的《商业物业管理服务协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人应当严格按照合同约定履行各自的义务。该协议中明确约定，顺泰公司转让物业时，须交清转让之前的物业管理服务费和其它费用。故，涉案房产产权于2018年1月29日通过以物抵债的形式转让于日照银行之前的物业服务管理费依据上述《商业物业管理服务协议》的约定应当由顺泰公司承担。此外，日照银行通过以物抵债的形式取得涉案房产的产权，百御物业公司要求日照银行按照拍卖公告承担顺泰公司拖欠的物业服务管理费无法律依据。一审法院未支持百御物业公司要求日照银行承担涉案房产2018年1月29日之前拖欠的物业服务管理费的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于2018年1月29日之后1-105、1-106房产的物业服务管理费，双方已无争议。1-101、1-102、1-103号房产根据“买卖不破租赁”的原则，由银座集团和必胜客公司根据与顺泰公司的《租赁合同》继续使用。因该三处房产产权人也已经变更为日照银行，虽日照银行称涉案房产因租赁方未盈利一直未产生租金，但其认可日照银行2018年1月29日之后对上述房产享有收取租金的权利。一审法院以日照银行对上述三处房产未能实际占有、使用、收益为由判令日照银行无需承担物业服务管理费的支付义务不当。顺泰公司与必胜客公司签订的《租赁合同》中约定作为必胜客公司支付租金的对价的一部分，顺泰公司负责承担租赁期内房产的物业管理费用。日照银行通过以物抵债的方式取得必胜客公司租用房产的所有权，享受收取租金的权利，应当承担相应的负担物业费的义务。必胜客公司使用的1-102房产2018年1月30日至2019年6月30日期间，按489.81㎡×0.4元/天计算的物业服务费应予支持。顺泰公司与银座集团签订的《租赁合同》中虽明确约定租赁房屋的物业管理由银座集团自行解决，银座集团租赁房屋无论何时均不得视为该物业小区整体规划的一部分而被纳入该物业小区业委会委托的物业服务企业或开发商委托的前期物业服务企业的管理范围。但银座集团所租用的房产作为物业整体的一部分，不可避免的实际享用了百御物业为整个物业单元提供的共用设施设备的维护管理、公共秩序维护等物业服务，故银座集团使用的1-101、1-103房产2018年1月30日至2019年6月30日期间的物业服务费，本院酌情支持30%。此外，日照银行虽将该房产转让美润物业公司，但并未办理产权变更手续，双方应当共同承担支付物业服务费的义务。因百御物业公司与日照银行、美润物业公司一直未确定支付物业服务费的数额及支付时间，故对百御物业公司主张的利息损失及其他诉讼请求，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，百御物业公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7231号民事判决第一项；二、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7231号民事判决第二项和案件受理费负担部分；三、被上诉人日照银行股份有限公司、山东美润物业管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人济南百御物业管理有限公司物业服务费569825元(自2018年1月30日至2019年6月30日止，按489.81㎡×0.4元/天×517天+（7306.77+245.33）×0.4元/天×517天×30%计算)；四、驳回上诉人济南百御物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16972元，由济南百御物业管理有限公司负担13803元，由日照银行股份有限公司、山东美润物业管理有限公司负担3169元。二审案件受理费31211元，由济南百御物业管理有限公司负担25383元，由日照银行股份有限公司、山东美润物业管理有限公司负担5828元。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年四月十三日书记员 郭凯旋