四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终21269号 上诉人（原审被告）：游世祥，男，1965年9月22日出生，汉族，住四川省蒲江县。 委托诉讼代理人：邹勋，四川亮锋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王艳霞，女，1976年5月3日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：李永明，四川铭拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王世奎，男，1969年5月9日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：杨会琼（系王世奎的配偶），女，1968年12月11日出生，汉族，住四川省邛崃市。 被上诉人（原审被告）：梁云，男，1977年4月19日出生，汉族，四川省邛崃市。 上诉人游世祥、王艳霞因与被上诉人王世奎、梁云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月25日立案后，根据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，依法由审判员唐健独任审理，于2020年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人游世祥的委托诉讼代理人邹勋、上诉人王艳霞的委托诉讼代理人李永明、被上诉人王世奎及其委托诉讼代理人杨会琼、被上诉人梁云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 游世祥上诉请求：撤销原审判决，驳回王世奎对游世祥的起诉。事实和理由：一、一审判决认定基础事实错误。游世祥交给王艳霞承揽的钢柱结构房屋是果园的临时用房，是不需要强制报备和建筑资质的建筑。游世祥与王艳霞之间的承揽是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，且游世祥已经向王艳霞支付了承揽费用，完成了自己的义务，怎样完成工作成果是承揽人应当注意的事项。二、一审法院判决游世祥承担责任突破了合同相对性的原则。王世奎起诉基于劳务关系，游世祥与王世奎之间没有劳务用工关系。游世祥与王艳霞的承揽关系和王世奎与他人的劳务关系是两个不同的法律关系。三、一审判决责任划分不合理。一审判决确定游世祥承担责任是因为需要钢结构建设资质，如果是这样，那施工人员就应该具备相应的施工资质，一审法院并未查明王世奎有任何资质，其也应承担责任。四、20000元的二次手术费没有事实依据，出院证明只是说可能产生，但不一定产生，产生也不一定是20000元，在未发生前就判决不合理。另外一审判决认定的误工费每天90元高于农村人口平均收入。 王世奎辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回游世祥的上诉请求，维持原判。一审法院判决游世祥承担赔偿责任，没有突破合同相对性原则。游世祥与王艳霞的承揽合同，游世祥把工程承揽给无资质的王艳霞，选任不当，且作为合同的受益方，理应承担一定责任。一审判决确定的责任合理合法。王世奎虽长期在外务工，都是听管理人员指挥，并非长期从事钢结构工程。梁云通知王世奎后，王世奎临时从事短期钢结构工作，没有专门的资质，因脚手架倒塌才造成王世奎摔伤，王世奎自身不存在疏忽大意、操作不当或防护不当等过错，王世奎不应当承担责任。游世祥有选任过错，一审判决酌定其承担20%的赔偿责任，是公平合法的。二次手术费是根据医疗机构的证明确定的，符合法律规定。 王艳霞辩称，根据游世祥的身份，不是单独的承揽，钢结构工程占地300多平方米，明显是工程分包关系。 梁云辩称，以法院判决为准。 王艳霞上诉请求：撤销原审判决，改判王艳霞、游世祥、梁云共同赔偿王世奎损失116955.714元。事实和理由：一、一审判决认定王艳霞与游世祥系承揽关系，属适用法律错误。游世祥将承包的猕猴桃种植基地案涉工程分包给王艳霞，该钢结构工程占地300多平方米，高6米，明显属于建筑工程项目。游世祥是发包人，与王艳霞之间是建设工程分包合同关系，王艳霞再次将工程分包给梁云，各主体之间均为违法分包，且均无相应资质和安全生产条件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，应共同对王世奎承担赔偿责任。二、原审判决认定事实不清。案涉钢结构工程高6米，现场照片显示脚手架搭建了3层，系高空作业，王世奎是长期从事建筑行业的务工人员，高空作业时未尽合理安全防护措施，未佩戴安全帽和安全绳，自身有过错。而且事发前，同行工友也曾劝阻王世奎不要马上进行高空作业。王世奎具有明显过错，应承担40%的责任。 王世奎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王艳霞的上诉请求，维持原判。王世奎因脚手架倒塌摔伤，王艳霞作为承揽人未尽安全管理义务，未提供安全保障措施和设备，梁云指挥王世奎等人进行施工。施工过程中，梁云及其他工友均未劝阻王世奎爬上脚手架，王世奎施工到支撑第四个焊接好号的钢结构三脚架时，脚手架倒塌是预计不到的，王世奎不存在过错。 游世祥辩称，王艳霞的陈述与事实不符，劳务作业内容不是钢结构工程，是农村果园临时用房的修建项目，承包费就一万元左右，临时用房不是用于居住的，只是用于堆放化肥，不可能是建筑法上的钢结构用房。王艳霞虽承认了承揽，但真实搭建的房屋就只有两根钢条，游世祥在项目中没有得到任何好处。 梁云辩称，到游世祥处务工，是王艳霞叫的。 王世奎2019年4月3日向一审法院起诉请求：游世祥、王艳霞、梁云连带赔偿王世奎医疗费67161.38元、残疾器具费3229元、二次手术费20000元、住院伙食补助费1530元（30元/天×51天）、误工费48000元（200元/天×240天）、护理费8100元（90元/天×90天）、营养费2700元（30元/天×90天）、残疾赔偿金146150.4元（33216元/年×20年×22%）、被扶养人生活费3229.05元（23484元/年×5年×22%÷8）、精神抚慰金6000元、鉴定费1800元、交通费500元。 一审法院认定事实：游世祥承包了四川省大邑县三岔镇高山社区18组猕猴桃种植基地。2018年6月8日，王世奎受梁云雇佣到基地从事劳务。2018年6月10日，王世奎在搭建钢结构工作中，因脚手架倒塌从脚手架上摔下受伤。王世奎受伤后被送往邛崃市医疗中心医院住院治疗。其间，梁云支付了2000元。王世奎2018年7月31日出院。出院医嘱：注意休息，加强营养，出院后1、2、3、6、12月复查，佩戴支具后端坐，二次手术费20000元。2019年3月7日王世奎的伤情经四川华大司法鉴定所鉴定为两处九级伤残。 一审法院认为，一、游世祥与王艳霞之间形成的是承揽还是销售关系？游世祥称与王艳霞是承揽关系，陈述承揽费按照每平方材料45元、人工30元给王艳霞。王艳霞未提供相反证据反驳，其主张与游世祥系销售关系也未提供证据证明，故游世祥与王艳霞系承揽关系。 二、王艳霞与梁云之间形成的是否为分包关系？一审审理中，电话询问王艳霞，王艳霞陈述：其与游世祥认识，当时游世祥说要盖一个棚子，我们说只是卖材料的，他说很麻烦，喊我一起安排了，所以我就分包给了梁云。材料在我这里买，我给他安排做工的人。结合梁云陈述之前按王艳霞的安排到大川等地干活，工资由王艳霞支付的陈述，王艳霞将钢结构工程的劳务部分分包给了梁云，故双方系劳务分包关系。 三、梁云与王世奎是否存在雇佣关系？王世奎提供了梁云书写《情况说明》和签名的《情况说明》，均能证明梁云与王世奎之间形成了雇佣关系。 四、王世奎的损失如何认定？游世祥、王艳霞、梁云对医疗费69161.38元无异议，予以认定；残疾器具费3229元结合病情证明，予以认定；二次手术费20000元，王世奎需在骨折愈合后固定取出固定物，应为必须发生，予以认定；游世祥、王艳霞、梁云对住院伙食补助费1530元（30元/天×51天）无异议，予以认定；误工费，酌情确定标准为100元/天，故误工费为24000元（200元/天×240天）；护理费，结合当地护理标准认定为8100元（90元/天×90天）；游世祥、王艳霞、梁云对营养费2700元无异议，予以认定；残疾赔偿金，王世奎提供的证据均不能证明其居住在城镇，收入来源于城镇，不能参照城镇居民标准计算残疾赔偿金，按照农村居民人均可支配收入13331元/年计算残疾赔偿金为58656.4元（13331元/年×20年×22%）；被扶养人生活费1749.41元（12723元/年×5年×22%÷8）；精神抚慰金酌情认定5500元；游世祥、王艳霞、梁云对鉴定费1800元无异议，予以认定；交通费酌定500元。综上，王世奎的损失合计为196926.19元。 游世祥与王艳霞之间形成了承揽关系，游世祥作为定作人就有对承揽人资质审查的义务。游世祥需要承揽的项目为钢结构安装，具有一定的高度，存在一定的风险。那么其就应当审查承揽人王艳霞是否具有相应的安装资质和技术，而王艳霞没有安装钢结构的相应资质。游世祥未尽到审查义务，应当承担选任过失责任。根据其过失承担，游世祥对损害后果承担20%的赔偿责任，数额为39385.24元（196926.19元×20%）。王艳霞作为没有资质的承揽人，将钢结构安装工程的劳务分包给同样没有资质的梁云，梁云雇佣王世奎，王世奎在从事劳务活动过程中受伤，造成损害后果，应当连带承担80%的赔偿责任，金额为157540.95元（196926.19元×80%），因梁云已赔付2000元，扣除后应当赔偿155540.95元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条的规定，判决：一、游世祥在判决生效后5日内赔偿王世奎损失39385.24元；二、王艳霞、梁云在判决生效后5日内连带赔偿王世奎损失155540.95元；三、驳回王世奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2876元，由王世奎负担1028元，由游世祥负担370元，由王艳霞、梁云负担1478元。 二审中，当事人均无新的证据提交。根据一审中经质证的证据和当事人一致的陈述或当事人自认，本院认定以下事实：王世奎作业的施工现场，未配置安全防护设施。现场脚手架为三层，高约6米，脚手架安置地面未硬化，为沙石地面。安装的房屋框架为钢制简易框架。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院依法只根据当事人的上诉请求进行有限审理，一审判决认定梁云是王世奎的雇主，王艳霞与梁云承担连带责任，各方均未就此上诉，该部分责任认定，本院予以确认。根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.游世祥与王艳霞之间是承揽关系还是建设工程分包关系；2.游世祥是否承担侵权责任；3.是否应减轻侵权人的赔偿责任；4.部分赔偿费用如何认定。对争议焦点，本院分述如下： 承揽抑或建设施工问题。建设工程施工合同是特殊的承揽合同，其区别在于合同标的是否属于建筑活动和合同主体是否需要施工资质。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”游世祥拟在承包的猕猴桃种植基地中修建的房屋不是用于长期住居或办公的用房，属于临时性建筑，不属于建筑法规定的建筑活动，房屋也不属于依《中华人民共和国城乡规划法》需要规划许可的建筑。游世祥拟修建的房屋虽然主体承重梁、柱等以钢为主要材料，并且以现场安装的方式完成，但因房屋面积、用途决定了不属于建筑工程，而且需要使用的钢结构重量、单跨跨度等也纳入不了钢结构专业承包范畴。因此，游世祥与王艳霞之间的合同关系仍属承揽合同关系，王艳霞上诉主张为建设工程分包的理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 游世祥的责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”游世祥拟修建的房屋钢架结构需要焊接、作业高度超过5米，属于高处作业和焊接作业，均属特种作业，要求作业人员具有高处作业操作证和焊接作业操作证，因此，定作人在选择承揽人时产生选任审核义务，游世祥在选任王艳霞作为承揽人时没有审核王艳霞的特种作业资格条件，无特种作业资格的王艳霞又将承揽工作中的安装作业部分全部交由梁云完成，属于将承揽事务的主要部分交由他人完成的情形，游世祥没有提出异议，应对整个作业人员的特种作业资格承担选任审核义务。游世祥没有进行审核，造成无特种作业资格的人员施工并造成施工人员人身损害，游世祥应承担与选择过错相当的的赔偿责任，一审判决确定20%的责任与选任过错的原因相当，本院予以确认，这种责任是侵权责任，与合同相对性无关，游世祥主张不承担责任的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 减轻责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”王世奎无高处作业操作证和焊接操作证，在超过5米的高处从事焊接和安装作业，又无安全防护措施，而且作业使用的脚手架安置地面没有硬化，可能存在支撑不足的危险，正是因为王世奎没有接受高处作业培训和考核，对高处作业的危险认知不足，在存在危险的环境中作业导致自身损害，有疏忽大意的过失和过于自信的过失，应当减轻侵权人的责任。因安全的施工场所和防护设施是王世奎的雇主应当准备的，王世奎的过错在损害结果发生中属于次要原因，本院确定减轻侵权人20%的赔偿责任。王艳霞关于应减轻侵权人责任的上诉理由成立，本院对合理范围的主张予以支持。 部分赔偿费用问题。1.取出内固定物的后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”医疗机构已经明确“待骨折愈合后行内固定取出术费用大概2万元左右。”说明王世奎骨折愈合后必然取出内固定物，属于必然发生的费用，医疗机构也明确了金额，可与医疗费一并赔偿。2.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”王世奎属于建筑从业人员，属于无固定收入的情况，又没有举证证明近三年的平均收入状况，依法可参照建筑业平均工资计算误工费，一审判决确定的每天90元标准不是过高而是过低，因王世奎没有上诉，本院不再调整。游世祥对部分赔偿费用的上诉理由，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，按照一审判决确定的物质损失，包括医疗费、二次手术取出内固定物的后续治疗费、残疾辅助器具费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、记入被扶养人生活费的残疾赔偿金工、鉴定费、交通费共计191426.19元，减轻侵权人20%的赔偿责任后为153140.95元，由梁云、王艳霞按80%的比例连带赔偿122512.76元，游世祥按20%的比例赔偿30628.19元；一审判决确定的精神损害抚慰金由梁云、王艳霞承担4400元，游世祥承担1100元；梁云、王艳霞共应赔偿126912.76元，扣减梁云已支付的2000元，还应赔偿124912.76元；游世祥应赔偿31728.19元。 综上，游世祥的的上诉请求不成立，应予驳回；王艳霞的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用部分法律不当，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初1008号民事判决； 二、梁云应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿王世奎受伤产生的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金共计壹拾贰万肆仟玖佰壹拾贰圆柒角陆分（小写¥：124912.76元）； 三、王艳霞对本判决第二项确定的给付义务承担连带责任； 四、游世祥应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿王世奎受伤产生的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金共计叁万壹仟柒佰贰拾捌圆壹角玖分（小写¥：31728.19元）； 五、驳回王世奎的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2876元，由王世奎负担1358.2元，梁云、王艳霞共同负担1210.4元，游世祥负担307.4元。二审案件受理费，游世祥上诉部分400元，由游世祥负担，多预交的5352元予以退还；王艳霞上诉部分1374.6元，由王艳霞负担1118.7元，王世奎负担255.9元，多预交的4377.4元予以退还。当事人应分担的诉讼费用，在履行判决义务时一并结算支付。 本判决为终审判决。 审判员  唐健 二〇二〇年四月二十日 书记员  朱娅