河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1371号上诉人（原审被告）：创元建工集团有限公司（原湖南景程建筑工程有限公司），住所地湖南省长沙市高新区御景路16号火炬城MO组团7204房。法定代表人：谢红星，该公司总经理。委托诉讼代理人：席红霞、马文波，河南魁达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巩义市嘉泰建筑劳务分包有限公司，住所地巩义市涉村镇南沟村。法定代表人：李帅奇，任该公司总经理。委托诉讼代理人：柴红勋、柴政青，巩义市正大法律服务所法律工作者。上诉人创元建工集团有限公司（以下简称景程公司）因与被上诉人巩义市嘉泰建筑劳务分包有限公司（以下简称嘉泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。景程公司上诉请求：1、依法撤销河南省中牟县人民法院（2019)豫0122民初8867号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审程序违法，本案系建筑工程施工合同纠纷，如此复杂的案件，一审独任审判，程序不合法，应予以纠正。二、一审法院违背合同自愿性的基本原则作出错误判决。1、上诉人与被上诉人签订《劳务协作施工合同》，在合同履行过程中，被上诉人中途退场，双方对被上诉人已完工程价款存在争议。被上诉人的主张：按定额进行鉴定，鉴定数额作为被上诉人已完工程价款。一审中被上诉人对已完工程申请鉴定，就被上诉人完成的合同工程和合同以外工程劳务的价值，河南华夏大信建设工程造价有限公司按定额标准作出了鉴定意见。上诉人的主张：不按合同约定，单单按定额来确定已完成工程的价款的做法违背合同自愿原则；应按双方所签合同约定，并结合定额确定已完工程量的价款。双方合同约定是固定单价，就应按被上诉人已施工工程占总工程量的比例乘合同约定的固定单价，最终确定已完工工程价款；上诉人从建设单位承包的工程总价款也是在定额下浮的基础上签订的，这也符合市场规律。这种鉴定方法能够反映出双方签订合同时的真实意思表示和双方签订合同的目的。一审中被上诉人申请对已完工程量占总工程的比例进行鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司作出被上诉人完成劳务价值占双方合同约定劳务价值比例为39.81%，合同外已完成工程造价为40532.15元的鉴定意见。2、一审判决对两份鉴定意见存在的分歧不做分析，简单粗暴地按定额认定已完工程价款，导致错判。对于已完工程按定额计算的价款，两份鉴定意见存在差额322294.94元，一审判决对此未予鉴别，毫无根据地使用有利于被上诉人的数额不当。一审判决简单地认为施工内容存在超出清单所列项目（实际上超出的工程价款仅3、4万元，占比很小），就否定按已完工劳务价值占合同约定劳务价值的比例乘清单所列总价得出劳务费这一合同约定的计价方式，不采用河南华明工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见；上诉人认为应按比例计算后加上增加的施工项目价款更符合双方合同约定，更加公平合理。按照一审判决，被上诉人仅完成合同工程量的39.81%,却需要上诉人支付合同价款的83.84%。一审判决严重偏离了双方签订合同时真实意思，严重损害了上诉人的合法权益。三、一审判决错误地认为被上诉人的先合同义务属行政范畴不当。根据双方合同第九条第四款约定：“乙方每次申请支付货款前，须提供足额与合同价款和内容相符的增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款且不视为甲方违约”可以看出，被上诉人提供足额增值税发票是上诉人支付价款的条件，条件不成就付款义务不成立。四、被上诉人的一审诉讼请求应当予以驳回。被上诉人仅完成合同劳务的39.81%，可以得到的合同价款（劳务费）为1046902.68元（2629748×39.81%)，加上合同外施工价值40532.15元，被上诉人应当得到的劳务费为1087434.83元，被上诉人已经得到1463097元，被上诉人得到的数额已经超过应得到的数额，因此被上诉人的一审诉讼请求依法应当予以驳回。补充意见：一审判决将文明施工费也作为价款是错误的，这部分价款已经支付，鉴定中也已经说明，所以将该部分价款加入进去是错误的。嘉泰公司辩称，一、上诉人错误适用合同自愿性原则，恶意扩大分包工程范围，不符合上诉人将工程分包给被上诉人时，双方对工程范围约定的真实意思表示。被上诉人从2017年10月31日开始，到2018年7月中旬，已经完成了除加气块砌筑以外的其他主体工程的施工。因上诉人不支付劳务费，也不让被上诉人继续施工，被上诉人被迫撤离了现场。被上诉人在要求上诉人支付劳务费过程中，上诉人要求被上诉人开具发票，并要求双方签订书面合同。被上诉人在上诉人提供的格式合同上盖章后形成了《劳务协作施工合同》。该合同中书写的分包范围是“施工图纸设计关于房屋建筑全部施工内容”。这是格式合同习惯性的书写方法，是上诉人的单方的意思，不是上诉人将工程分包给被上诉人时，双方约定的施工内容。二、上诉人故意曲解固定单价的真实意思。上诉人和被上诉人之间曾经约定的每平方米550元的单价是指：被上诉人分包的综合楼、宿舍楼、配电房、水泵房、消防水池的主体、加气块这些部分工程施工的劳务费单价，不是按“施工图纸设计关于房屋建筑全部施工内容”的全部工程量的劳务费单价。因为，被上诉人开始施工时，双方还没有签订《劳务协作施工合同》。同时，参考河南华夏大信建设工程咨询有限公司鉴定意见书中计算的综合楼、宿舍楼、配电房、水泵房、消防水池的建筑面积；结合河南华明工程造价咨询有限公司计算的综合楼、宿舍楼、配电房、水泵房、消防水池按“施工图纸设计关于房屋建筑全部施工内容”所需劳务费；可以计算出综合楼、宿舍楼、配电房、水泵房、消防水池按“施工图纸设计关于房屋建筑全部施工内容”每平方米的劳务费单价分别应为：967.49元、1009.42元、1347.61元、1852.76元、648.95元。如果按上诉人所称的每平方米550元，被上诉人将全部工程干完，不但白出力，还要再损失几百万元。这违背了建筑业一般的常识性习惯和规律。因此，上诉人故意曲解每平方米550元单价的内涵和真实意思，企图以文字游戏的手段，达到不给被上诉人支付劳务费的目的，是违反诚实信用原则的表现，也是严重违法的，不可能得到法庭的支持。三、被上诉人在一审提出鉴定是必要的，要求的鉴定方法和计算劳务费的方法是正确的。上诉人在一审提出的鉴定，是不诚信的、滥用诉讼程序规定的表现；提出的鉴定方法和主张的计算劳务费的方法是错误的。原审法院不采纳上诉人提出鉴定后，得到的鉴定意见是正确的。上诉人以不诚信为基础，恶意扩大分包工程范围，故意曲解固定单价内涵，在超过举证期限的情况下，提出对被上诉人已完成的工程量占上诉人单方扩大后的工程量的“比例”进行鉴定是错误的；同时，上诉人将分包给被上诉人的部分工程的劳务费单价，作为全部工程的劳务费单价，乘以所谓的“工程量比例”，来计算应支付给被上诉人的劳务费，更是错误的。上诉人故意将简单问题复杂化，认为原审不应采用独任审判是错误的。上诉人将应由税收行政法规调整的、非民事法律关系的、从给付义务的开具增值税发票行为，作为其不支付劳务费的理由，不能成立。并且，在法院没有作出判决以前，不能确定上诉人应支付劳务费的具体数额，被上诉人没有办法开具增值税发票。被上诉人会在上诉人支付劳务费时给其足额开具增值税发票。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。另外，针对上诉人补充的部分进行答辩，文明施工费也是被上诉人付出的，原审鉴定的时候把劳务费及文明施工费支付给被上诉人是正确的，上诉人也没有证据证明文明施工费是其支付的，所以其要求减除12万元左右的文明施工费是错误的。嘉泰公司向一审法院起诉请求：要求被告支付施工劳务费108万元并支付逾期利息。一审法院认定事实：2017年12月1日，嘉泰公司作为分包人（乙方），景程公司作为承包人（甲方），双方签订《劳务协作施工合同》，合同约定：分包施工期限：2017年12月1日至2018年7月1日；分包总价：按照实际发生甲乙双方确认工程量乘以单价为结算总价，结算工程量不得超出清单工程量；分包工作内容：施工图纸设计关于房屋建筑全部施工内容，甲方提供钢筋、混凝土、给排水管、强弱电电线、开关插座、洁具卫浴、暖通设备、砂子、水泥、砖块等全部主材；本工程项目各项工作内容应视为已包括在分包单价内，不再另行给予计量与结算；本合同中所列工程量仅作为预计工程量，不能作为最终结算和支付依据，实际支付应按实际完成的工程量，由甲方项目经理、预算员（造价工程师）、现场技术人员、项目总工及乙方人员在现场认可的实际数量计算；除非合同另有规定，工程量单价清单表中有标价的单价和总额价中已包括了为实施和完成合同工程及工作内容中所列的所有工作所需的各种附属材料，劳务，机械，质检，驻地建设，安装设备，运输设备，缺陷修复，管理，税金，利润，调遣等一切工序全部费用以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般分析费用的支付；劳务费用中已包括完成此项目而需支付的全部劳动报酬包括：工资、补贴、津贴、加班费、医疗费、养老金、生活费、劳动保护费、劳务费、住宿费、路途差费、烤火费、福利等全部费用；本项目无论涉及各类复杂及各种客观条件的影响都统一按承包单价执行，不再变化；工程款的付款方式：计量采用中期计量支付，待建设单位将乙方承建工程计量款支付给甲方后，乙方方可申报计量，甲方逐期扣除结算款5％质保金，3％安全保证金，2％农民工保证金，该项费用可由甲方统筹支配，用于相关费用支付，安全保证金，农民工保证金待交工验收后，无任何纠纷，全额无息返还；乙方每次申请支付货款前，须提供足额与合同价款和内容相符的增值税专用发票，否则，甲方有权拒绝付款且不视同甲方违约；若乙方中途撤离工地或终止合同，甲方有权对乙方此前所完成的工程不予结算，且由此给甲方造成的损失由乙方承担。附件一：综合楼、宿舍楼、配电房、消防池，数量4691.06平方米，单价550元，总价2580083元，水泵房，90.3平方米，单价550元，总价49665元，总金额暂定2629748元。2018年3月4日，嘉泰公司代理人李现东（嘉泰公司代理人）与郑州市二七区恒丰建筑机械租赁站签订《租赁合同》，承租方李现东租赁恒丰租赁站物资，租赁费100717元，赔螺丝款12380元，共计113097元，嘉泰公司撤离工地后，景程公司代付上述费用。在庭审中，嘉泰公司向该院申请对其承建的综合楼、宿舍楼、配电房、消防水池水泵房及其他辅助性工程从放线到原告施工完成阶段的人工费用，租赁费，管理费，合理利润，税金等劳务费承包单价每平方米多少元按定额进行鉴定。河南华夏大信建设工程咨询有限公司于2019年6月3日作出豫华夏大信鉴字（2019）第102号鉴定意见书，鉴定意见：宿舍楼已完工程造价为661602.93元，其中，安全文明施工费用为34445.2元，建筑面积1597.7平方；综合楼已完工程造价为1327191.03元，其中，安全文明施工费为69759.94元，建筑面积为2851.10平方；水泵房已完工程造价为69188.29元，其中，安全文明施工费为3617.44元，建筑面积为60.2平方；配电房已完工程造价为57497.14元，其中，安全文明施工费为3032.02元，建筑面积为120.7平方；消防水池已完工程造价为89325.59元，其中，安全文明施工费为7108.83元，建筑面积为129.96平方；污水管道已完工程造价为4246.90元，其中，安全文明施工费为465.91元，长度102米；雨水管道已完工程造价为18724.92元，其中，安全文明施工费为2117.70元，长度为491.90米；铺设电缆钢管已完工程造价为8250.10元，其中，安全文明施工费为758.46元，长度为186.8米；污水井已完工程造价为6805.13元，其中，安全文明施工费为716.43元，数量为14座，上述费用共计2242832.03元。景程公司向该院申请对原告完成劳务价值占双方合同约定劳务价值的比例进行鉴定。河南华明工程造价咨询有限公司于2019年9月12日出具鉴定意见书，鉴定意见：原告完成劳务价值占双方合同约定劳务价值的比例为39.81％，本项目合同内工程总价为4728757.32元，合同外工程总造价为40532.15元，本项目合同内已完成工程造价为1882510.04元，合同外已完成工程造价为40532.15元。原告称“在施工中，被告多次刁难，导致原告无法继续施工，原告被迫撤离工地，原告施工部分劳务费被告未足额支付，为维护其合法权益，特诉至法院”，被告称“原告未完全施工，其已足额支付原告劳务费，多支付部分要求原告退还”，双方发生纠纷，原告诉至法院。另查明，在施工过程中，被告共支付原告工程款135.5万元。一审法院认为，原被告双方签订《劳务协作施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，为有效合同，双方在履行合同中，发生争议并中止合同履行，双方均称为对方过错导致，但均未提供证据予以证明，故被告应按原告实际施工量支付劳务费。关于原告施工部分劳务费如何计算问题，双方签订劳务协作施工合同约定：工程量单价清单表中标有的单价和总额价中已包括了为实施和完成合同工程及工作内容中所列的所有工作所需的各种费用，但在施工单价和工程量清单中仅列有综合楼、宿舍楼、配电房、消防池、水泵房的数量、单价及总价，但原告对清单所列施工内容并未完全施工，且施工内容已超出清单中所列项目，故被告主张按照原告已完成劳务价值占合同约定劳务价值的比例乘以清单所列总价得出原告劳务费，与实际情况不符，故依据此方法做出鉴定结论，该院不予采纳。开具等额增值税专用发票受税收行政法调整，非民事法律关系，且开具等额增值税专用发票系从给付义务，景程公司以嘉泰公司未开具等额增值税专用发票为由而拒绝支付劳务费，不能成立。经鉴定，原告施工部分劳务费共计2242832.03元，扣除被告已支付135.5万元，扣除被告垫付租赁费100717元，赔螺丝款12380元，原告可向被告主张劳务费774735.03元。因双方并未约定逾期支付标准，故原告可向被告主张逾期利息（自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。被告抗辩称，原告中途撤离，无权获得劳务费，但双方所签订合同约定：若原告中途撤离工地，被告有权对原告此前所完成的工程不予结算，与被告抗辩不符，故其抗辩，该院不予采信。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告湖南景程建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告巩义市嘉泰建筑劳务分包有限公司劳务费774735.03元及利息（以774735.03元为基数，自2018年9月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告巩义市嘉泰建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费14700元，减半收取7350元，原告巩义市嘉泰建筑劳务分包有限公司负担1576元，被告湖南景程建筑工程有限公司负担5774元；保全费5000元，由被告湖南景程建筑工程有限公司负担；原告预交鉴定费50000元，原告巩义市嘉泰建筑劳务分包有限公司负担29412元，被告湖南景程建筑工程有限公司负担20588元；被告预交鉴定费37000元，由被告湖南景程建筑工程有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，劳务施工合同约定已完成工程固定单价，在工程未完结情况下，对已施工的劳务费无法按每平方米单价确定，应劳务公司实际施工量支付劳务费。本案当事人双方签订《劳务协作施工合同》系有效合同，该合同约定综合楼、宿舍楼、配电房、消防池，数量4691.06平方米，单价550元，总价2580083元，水泵房，90.3平方米，单价550元，总价49665元，总金额暂定2629748元。嘉泰公司对清单所列施工内容并未完全施工，且施工内容已超出清单中所列项目，故景程公司应按嘉泰公司实际施工量支付劳务费。就嘉泰公司施工部分劳务费如何计算问题，嘉泰公司申请对其承建的综合楼、宿舍楼、配电房、消防水池水泵房及其他辅助性工程从放线到原告施工完成阶段的人工费用，租赁费，管理费，合理利润，税金等劳务费承包单价每平方米多少元按定额进行鉴定。河南华夏大信建设工程咨询有限公司于2019年6月3日作出豫华夏大信鉴字（2019）第102号鉴定意见书，鉴定意见嘉泰公司已完工程造价和文明施工费共计2242832.03元。景程公司申请对嘉泰公司完成劳务价值占双方合同约定劳务价值的比例进行鉴定。河南华明工程造价咨询有限公司于2019年9月12日出具鉴定意见书，鉴定意见：嘉泰公司完成劳务价值占双方合同约定劳务价值的比例为39.81％，本项目合同内工程总价为4728757.32元，合同外工程总造价为40532.15元，本项目合同内已完成工程造价为1882510.04元，合同外已完成工程造价为40532.15元。对两份鉴定意见与合同约定总金额暂定总价2629748元和约定的每平方米550元的单价相比较，河南华明工程造价咨询有限公司鉴定本项目合同内工程总价为4728757.32元，与合同约定总金额暂定总价2629748元和约定的每平方米550元的单价差距较大。河南华夏大信建设工程咨询有限公司鉴定嘉泰公司已完工程造价和文明施工费共计2242832.03元，与合同约定总金额暂定总价2629748元和约定的每平方米550元的单价差距较小。故此，一审法院认为景程公司主张按照嘉泰公司已完成劳务价值占合同约定劳务价值的比例乘以清单所列总价得出嘉泰公司劳务费，与实际情况不符，故依据此方法做出鉴定结论，该院不予采纳并无不当。因双方签订劳务协作施工合同约定：工程量单价清单表中标有的单价和总额价中已包括了为实施和完成合同工程及工作内容中所列的所有工作所需的各种费用，即一审法院采纳河南华夏大信建设工程咨询有限公司鉴定意见包含文明施工费122022.11元缺乏合同约定及法律规定，嘉泰公司施工劳务费应扣除文明施工费122022.11元。嘉泰公司可向景程公司主张劳务费扣除景程公司已支付135.5万元，扣除景程公司垫付租赁费100717元，赔螺丝款12380元，共计652712.92元。开具等额增值税专用发票系从给付义务，且景程公司应按嘉泰公司实际施工量支付劳务费，嘉泰公司在景程公司支付劳务费时给其足额开具增值税发票。景程公司以嘉泰公司未开具等额增值税专用发票为由而拒绝支付劳务费的上诉理由不能成立。一审法院依法采用独任审判本案，不违反程序法的规定。综上所述，景程公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8867号民事判决；二、创元建工集团有限公司（原湖南景程建筑工程有限公司）于本判决生效之日起十日内支付巩义市嘉泰建筑劳务分包有限公司劳务费652712.92元及利息（以652712.92元为基数，自2018年9月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回巩义市嘉泰建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费14700元，减半收取7350元，巩义市嘉泰建筑劳务分包有限公司负担2186元，创元建工集团有限公司负担5164元；保全费5000元，由创元建工集团有限公司负担；巩义市嘉泰建筑劳务分包有限公司预交鉴定费50000元，巩义市嘉泰建筑劳务分包有限公司负担29412元，创元建工集团有限公司负担20588元；创元建工集团有限公司预交鉴定费37000元，由创元建工集团有限公司负担。二审案件受理费14700元，巩义市嘉泰建筑劳务分包有限公司负担4372元，由创元建工集团有限公司负担10328元。本判决为终审判决。审判长 丁 亮审判员 周 金审判员 张晶晶二〇二〇年四月九日书记员 陈明真