山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2987号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东福牌阿胶药业有限公司，住所地山东省平阴县，统一社会信用代码91370124780625131H。法定代表人：周广坛，总经理。委托诉讼代理人：姬广志，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南百龙彩色印刷有限责任公司，住所地山东省平阴县，统一社会信用代码913701245970004404。法定代表人：郭军，经理。委托诉讼代理人：谢良辉，山东鲁平律师事务所律师。上诉人山东福牌阿胶药业有限公司（以下简称福胶公司）因与被上诉人济南百龙彩色印刷有限责任公司（以下简称百龙公司）买卖合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。福胶公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判百龙公司支付我公司违约金1156000元或发回重审；2.撤销一审判决第六项，改判百龙公司与我公司于2018年5月17日签订的《购货合同》于2019年11月4日解除；3.一审反诉诉讼费和二审诉讼费由百龙公司承担。事实和理由：一、一审判决对百龙公司的违约事实认定不清。1.根据2018年1月2日的合同，百龙公司福袋逾期交货43天，违约金应为43000元；根据2019年1月19日合同，福袋逾期交货26天，违约金为26000元。根据合同约定及交易习惯：送货过程为百龙公司将相应产品送至我公司仓库，然后由我公司签字认可，该证据存在于百龙公司，我公司客观上无法提供实际的签收证据；根据《购货合同》约定，付款方式为“确认样品验收合格后，凭17％增值税发票付款”，由此也能证明我公司根据百龙公司开具发票的时间作为供货时间，是符合常理和交易约定的惯例的。一审判决未在进行全面调查核实的情况下，认定我公司不能提交相应证据，从而认定百龙公司没有违约，明显与事实不符。2.关于2018年1月19日合同展示盒(大盒)，根据百龙公司提供的发票金额，尚有30735个产品未交付，对此未供货数量30735个，一审庭审过程中百龙公司予以认可，但一审判决对百龙公司已经自认的事实予以改变，认定百龙公司尚有20520个产品没有交付是错误的。根据合同约定应于2018年3月20日前供货完毕，截止我公司起诉时，违约天数共计约586天，违约金为586000元。3.2018年5月17日合同中展示盒(铁盒)，百龙公司逾期118天，合同中约定的跳跳卡百龙尚有770个至今未供货，如按照合同约定截止至2019年10月18日，跳跳卡违约日期达到501天，违约金为501000元。综上，百龙公司共计应支付我公司违约金ll56000元。二、一审判决对2018年5月17日合同是否履行完毕认定错误。2018年5月l7日合同，根据百龙公司提供的发票，跳跳卡供货49230个，尚有770个未供货，如上所述相关送货单证据保留于百龙公司，我公司无法提供，既然法院是以百龙公司提供发票数额计算我公司未付货款数额，因此我公司以跳跳卡发票总金额计算尚未供货数量，并以此计算违约金，并解除剩余未供货数量的合同理应得到支持。三、一审判决适用法律错误。一审判决中对于2018年1月l9日合同中关于阿胶展示盒(大)约定的违约金为每逾期一日为1000元的约定，认为双方约定的违约金过高，缺乏相应的法律依据，我公司与百龙公司作为完全民事行为主体，特别是作为独立法人，作为多年的合作伙伴，双方是进行了充分的协商，并在公平公正的情况下，签订了相应的合同，不存在违反法律法规和公序良俗的情形，且在百龙公司未明确要求变更约定违约金情况下，一审判决单方面以约定违约金过高为由而对违约金进行改变，超出了法院的裁量权，显然违背了相应的法律法规。百龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。我公司不存在违约交付跳跳卡及福包的行为，展示盒是福胶公司没有收到，是因为其在我公司仓库存在代管，不存在违约行为。百龙公司向一审法院起诉请求：1.要求福胶公司支付拖欠货款319919.32元，并承担利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费用由福胶公司承担。福胶公司向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判令解除双方2018年1月19日合同（阿胶展示盒大）和2018年5月17日合同。2.要求百龙公司支付我公司违约金1156000元。3.反诉费用由百龙公司承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无争议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，认定如下：1.百龙公司主张的本诉本金数额。百龙公司提交了山东增值税发票一宗及2017年5月27日发货单一份(该份发货单记载的价值4994.79元的复方淫羊藿口服液箱款)，以证实截止起诉之日福胶药业公司尚欠货款319919.32元。福胶公司辩称，对于百龙公司主张的有关增值税发票所涉的货款数额没有异议，但百龙公司在合同履行中存在违约行为，双方未进行最终结算，故不应当支付。对于百龙公司提交的2017年5月27日的发货单，该发货单中收货人“张程程”并非员工，福胶公司与百龙公司也不存在该项业务，故该货款应予剔除。一审法院认为，福胶公司对于百龙公司主张的涉及增值税发票的货款数额无异议，予以确认。对于百龙公司主张的2017年5月27日发货单中4994.79元的货款，福胶公司予以否认。百龙公司也未能提交其他相关证据佐证该笔货物与福胶公司存在关联性。因此该笔货款应在本诉本金数额中予以剔除，故百龙公司主张的本金数额应为314924.53元。对于福胶公司辩称的，因百龙公司在合同履行过程中存在违约行为，导致无法形成最终结算，故不应支付货款。一审法院认为，福胶公司所提交的2018年1月2日至5月17日四份《购货合同》中均约定，付款方式：货到依购货方确认样品验收合格后，凭17%增值税发票付全额75%的银行承兑，余款25%作为质保金两个月内付清，如有质量问题在货款中直接扣除。故百龙公司凭已履行完毕的供货数量要求福胶药业公司支付货款，符合双方合同约定。2.关于2018年1月2日和2018年1月19日两份合同中的“福包”是否存在逾期交货行为。福胶公司主张，根据两份合同约定，交货时间为“自签订合同之日起二十天内全部到货”，而根据百龙公司提交的增值税发票显示两份合同均存在逾期交货情形。百龙公司对此不予认可。一审法院认为，福胶公司以增值税发票开具时间来认定交货时间，明显违背商业交易惯例。根据“谁主张、谁举证”的举证规则，福胶公司应举证证明自己提出的反诉请求，但福胶公司未能提交证据予以证实。故对福胶公司的此项反诉主张，不予采信。3.2018年1月19日关于阿胶展示盒(大)的合同，百龙公司是否履行完毕。福胶公司主张，该份合同约定，供货数量为50000个，交货时间为自签订合同之日起五十天内全部到货。根据百龙公司增值税发票显示，尚有30735个产品未能交付。福胶公司除上述陈述外，未提交其他证据。百龙公司认为，福胶公司的主张与事实不符，该份合同中记载的阿胶展示盒(大)，已供货29840个，尚有20160个未能供货的原因是福胶公司要求百龙公司听通知后发货，并提交史传亮的证明一份予以证实。一审法院认为，百龙公司提交的2018年3月6日的发票(04809875)显示阿胶展示盒(大)数量为10040个，2018年9月29日的发票(16981363)显示阿胶展示盒(大)数量为6440个，2018年9月29日的发票(16981362)显示阿胶展示盒(大)数量为13000个，以上共计29480个。福胶公司虽辩称，04809875号发票中记载的货物数量与2018年1月19日的合同无关，但并未能提交证据予以证实。故一审法院认为，百龙公司尚有20520个阿胶展示盒(大)未能供货。对于百龙公司辩称的，未能供货的原因是福胶公司要求百龙公司听通知后发货，并提交史传亮的证明予以证实。一审法院认为，根据证据规则，证人应出庭接受双方当事人的质询，百龙公司虽提交了证人的证明，但未出庭作证，故对百龙公司提交的该证据不予采信。因百龙公司对其主张未能提交其他证据，故对其主张，不予采信。4.2018年5月17日合同中关于“跳跳卡”，百龙公司是否履行完毕。福胶公司辩称，2018年5月17日合同中约定“跳跳卡”数量为5万个，单价为0.13元。根据百龙公司提交的2018年9月29日发票(16981363)显示，“跳跳卡”货款总价为6400元，故“跳跳卡”总供货49230个(发票价格6400元：合同单价0.13元)。福胶公司除上述陈述外，未提交其他证据。百龙公司认为，福胶公司的主张与事实不符，“跳跳卡”已全部履行完毕。一审法院认为，2018年9月29日的发票(16981363)明确记载“跳跳卡”数量为50000个，单价显示为0.11034元。福胶公司以发票中记载的货款数额除以合同单价属于计算错误。故对福胶公司的此项反诉主张，不予以采信。综上，一审法院认定如下事实：百龙公司与福胶公司存在多年的买卖装潢及印刷品业务关系。截止百龙公司起诉之日，福胶公司尚欠百龙公司货款314924.53元。另查明，在百龙公司与福胶公司业务期间，双方于2018年1月19日签订过一份《购货合同》，合同约定的货物名称为阿胶展示盒（大），数量为5万个。交货时间为自签订合同之日起五十天内全部到货，每逾期一天罚款1000元。该份合同中所涉及的阿胶展示盒（大），百龙公司供货29480个，尚有20520个未能供货。一审法院认为：福胶公司尚欠百龙公司货款314924.53元。以上事实清楚、证据充分。现百龙公司要求福胶公司偿还所欠货款，于法有据，予以支持。因福胶公司未能及时给付货款，给百龙公司造成了一定的经济损失，故福胶公司应支付逾期付款的利息损失。但百龙公司主张的逾期付款利息损失，应调整为以本金314924.53元为基数，自起诉之日起即2019年8月5日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。针对福胶公司提出的反诉请求，要求解除2018年1月19日关于阿胶展示盒（大）合同中未履行部分。百龙公司在2019年11月4日开庭时同意解除，予以确认。对于福胶公司提出的反诉请求，因百龙公司未能完全履行供货义务（跳跳卡未供货完毕）要求解除2018年5月17日的合同。一审法院认为，如上述对有争议事实的分析，百龙公司已将50000个“跳跳卡”供货完毕，故福胶公司的此项反诉请求，不予支持。对于福胶公司提出的，因百龙公司在履行“福包”合同时存在逾期交货行为，故应支付违约金。一审法院认为，如上述对有争议事实的分析，对福胶公司的此项诉讼请求，不予支持。对于福胶公司提出的，2018年1月19日关于阿胶展示盒（大）的合同，因百龙公司未能履行全部供货义务，故应按照合同约定的每天1000元计算违约金。一审法院认为，如上述对有争议事实的分析，百龙公司尚有20520个阿胶展示盒（大）未能供货，故应当支付违约金，但双方合同中约定的违约金过高，应调整为以未履行完毕的货款数额160056元（20520个×单价7.8元）为基数，自2018年3月10日起（合同约定供货截止日期）至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起至2019年11月4日（合同解除之日）止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十四条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、福胶公司于判决生效后十日内支付百龙公司货款314924.53元；二、福胶公司于判决生效后十日内支付百龙公司逾期付款利息损失（以本金314924.53元为基数，自2019年8月5日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、福胶公司与百龙公司于2019年1月19日签订的《购货合同》中未履行部分，于2019年11月4日解除；四、百龙公司于判决生效后十日内支付福胶公司违约金（以本金160056元为基数，自2018年3月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起至2019年11月4日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；五、驳回百龙公司其他诉讼请求；六、驳回福胶公司其他反诉请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费3049元，由百龙公司负担48元，由福胶公司负担3001元。反诉费7602元，由福胶公司负担7455元，由百龙公司负担147元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中，百龙公司对福胶公司主张的违约金不同意支付。一审判决中认定的事实本院予以确认。本院认为，福胶公司与百龙公司的四份《购货合同》中约定付款方式为：确认样品验收合格后，凭增值税发票付款。此约定系双方对付款时间的约定，并不能印证百龙公司开具增值税发票的时间即为交货时间。福胶公司未提交证据证明百龙公司交货的期限违反了合同约定，故福胶公司主张按增值税发票开具的时间作为本案所涉货物的交付时间并以此为由追究百龙公司逾期交货的违约责任，于法无据，且证据不充分，本院不予支持。根据双方认可的增值税专用发票记载，2018年5月17日《购销合同》所约定的跳跳卡，百龙公司所供的数量为50000个，符合合同约定。福胶公司主张百龙公司尚有770个跳跳卡未供货，未有证据证明，一审判决认定2018年5月17日《购销合同》所约定的跳跳卡，双方已经履行完毕，符合法律约定。福胶公司主张百龙公司应支付未供货部分的违约金并请求解除剩余供货数量的合同，与事实不符，本院不予采信。福胶公司主张的违约金每日为1000元。一审中，百龙公司对福胶公司主张的违约金不同意支付，系对福胶公司主张的违约金进行否认，一审判决对违约金进行调整，亦符合法律规定。综上，福胶公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7602元，由上诉人山东福牌阿胶药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张伟二〇二〇年四月十三日书记员  穆瑜