湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终348号上诉人（原审被告）：罗安源，男，1962年3月9日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：刘昭，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：康华，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗鹏，男，1965年9月5日出生，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：朱利群（系罗鹏的姐夫），住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：戴红杰，湖南信义律师事务所律师。原审第三人：湖南省祥明置业有限公司，住所湖南省地安乡县深柳镇书院洲社区书院路8号。法定代表人：罗鹏。上诉人罗安源因与被上诉人罗鹏及原审第三人湖南省祥明置业有限公司（以下简称祥明公司）执行异议之诉一案，不服湖南省安乡县人民法院（2019）湘0721民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗安源上诉请求：撤销一审判决，依法改判追加罗鹏为（2017）长仲裁字第553号裁决书执行案的被执行人。事实和理由：1.祥明公司的注册资本800万元，虽然该公司原始股东2012年2月15日汇入该公司账户400万元、股东杨国华和伍波2013年10月24日汇入该公司账户400万元，但以上资金进入祥明公司账户时并未注明为注册资金，且均于次日全部转出，故祥明公司股东实际并未出资；即使如一审判决认定的以上行为系股东抽逃资金的行为，也属于股东未真正履行出资义务的情形；2.罗鹏受让祥明公司的股权时并未支付对价，罗鹏应当知道转让人未真正出资或者已将注册资本抽逃，罗鹏并非善意第三人；3.罗鹏在受让股权前，作为公司新晋股东对公司应当具有审慎注意义务，应当了解公司的注册资本是否到位、资产、债权债务等关键情况。罗鹏未做最基本的调查即受让股权，显然存在过错，应当与转让人承担连带责任；4.罗安源并非祥明公司的股东或监事机构，无法了解祥明公司内部股权转让情况，故罗鹏受让股权时是否知道或者应当知道转让人未出资或者抽逃出资的事实应由罗鹏承担举证责任，一审判决认为该事实应由罗安源承担举证责任错误；综上，罗鹏应当知道祥明公司的股东未履行出资义务确受让股权，现祥明公司财产不足以清偿（2017）长仲裁字第553号裁决书确定的债务，罗鹏应当作为该案的被执行人在未出资的范围内承担责任。罗鹏辩称，1.从工商登记的外观形式上来看，祥明公司的股东已履行了出资义务；从客观实际情况来看，罗鹏受让的400万元股权系受让于朱利群，朱立群受让的400万元股权受让于王跃辉和李义斌，王跃辉和李义斌的400万元股权受让于陈君祥、伍仕明和杨国华，即三人共同投资的、登记在祥明公司名下的土地出让金400万元，故罗鹏受让的400万元股权已实际出资；罗鹏通过本案诉讼得知其受让的杨国华的200万元股东可能未实际到位后，马上将股权回转给了杨国华，现在罗鹏仅持有祥明公司400万元股权，祥明公司未实际到位的出资与罗鹏无关；2.罗鹏受让股权支付了对价，且经过工商登记了解到祥明公司股东已履行出资义务，罗鹏对祥明公司股东抽逃出资或者未出资的情况不应当明知，故罗鹏受让股权不存在过错；3.祥明公司现在有财产可供执行；综上，罗鹏不是祥明公司的发起人或初始股东，未抽逃资金，亦未瑕疵转让转让股权，不应对祥明公司的债务承担偿还责任。祥明公司未予陈述。罗鹏向一审法院起诉请求：判决不追加罗鹏为（2017）长仲裁字第553号裁决执行案的被执行人。一审法院认定事实：2018年2月1日，罗安源向湖南省常德市中级人民法院申请执行（2017）长仲裁字第553号裁决书，2月28日该院指定湖南省安乡县人民法院执行。2018年8月20日，罗安源申请追加祥明公司股东罗鹏、王焕东、伍波为被执行人，湖南省安乡县人民法院作出了（2018）湘0721执89号执行裁定书，追加第三人罗鹏、王焕冬、伍波为被执行人，三人提出书面异议，湖南省安乡县人民法院作出了（2018）湘0721执异18号执行裁定书驳回异议。罗鹏不服，向湖南省常德市中级人民法院提出复议，湖南省常德市中级人民法院经审查，作出（2019）湘0721执异18号执行裁定，发回湖南省安乡县人民法院重新作出裁定。湖南省安乡县人民法院作出了（2019）湘0721执异15号执行裁定书，罗鹏再次不服，提起本案诉讼。另查明，祥明公司于2012年2月15日成立，工商登记股东为陈君祥、伍仕明、杨国华三人，注册资本800万元，实收资本400万元。2013年10月25日工商登记股东变更为杨国华、伍波、李义斌、王跃辉四人，登记实际出资800万元。祥明公司账户上被转入相应的资本后，次日均被转出。后祥明公司股东多次发生变更，2015年12月11日，工商登记股东变更为杨国华、罗鹏、伍波、王焕冬，其中罗鹏出资400万元。2016年6月21日，股东变更为罗鹏、伍波、王焕东，其中罗鹏出资600万元。还查明，2011年10月8日，陈君祥、杨国华、伍仕明三人出资以陈君祥的名义于2011年12月30日通过挂牌出让方式取得安乡县油脂公司国有建设用地使用权，为开发此土地，三人于2012年2月15日注册成立祥明公司，并已经将该土地使用权登记在祥明公司名下。祥明公司尚未缴清土地出让金余款，没有实际取得用地权。一审法院认为，本案争议焦点为罗鹏起诉是否超过起诉期限和罗鹏应否被追加为被执行人。（2019）湘0721执异15号执行裁定书于2019年7月15日送达给罗鹏，罗鹏于2019年7月29日提交了诉状和证据，故罗鹏没有超过起诉期限。本案中，祥明公司的原始股东为陈君祥、伍仕明、杨国华三人，注册资本800万元，实收资本400万元，2013年10月25日工商登记股东变更为杨国华、伍波、李义斌、王跃辉四人，登记实际出资800万元。自此，从形式上看祥明公司的股东完成了缴纳资本的义务，后各股东转出资金的行为应当认定为抽逃资金。罗鹏系后加入的股东，分别受让了朱利群400万的股权和杨国华200万的股权，其不是缴纳注册资本的义务人，而是股权的受让人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。由于在工商登记上并不能查明祥明公司的出资已经被抽逃，而罗安源也没有提供证据证明罗鹏知道或者应当知道资本被抽逃，故罗鹏不应当对此承担连带责任，罗鹏不能追加为被执行人。遂依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、一百四十四条规定，判决：不得追加罗鹏为（2017）长仲裁字第553号裁决书的被执行人。案件受理费100元，由罗安源负担。本院（2019）湘0721执异15号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。本院二审期间，本案双方当事人均未提交新的证据材料。经审理查明，2017年11月17日，长沙市仲裁委员会做出（2017）长仲裁字第553号裁决书，裁决：祥明公司偿还罗安源债务本金3643500元及利息291480元。祥明公司发起人陈君祥、伍仕明、杨国华的出资400万元以陈君祥的名义于2011年12月30日通过挂牌出让方式取得安乡县油脂公司国有建设用地使用权，后陈君祥将该400万元权利登记在祥明公司名下。2018年1月18日，祥明公司与安乡县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定成交总价款为1053元，已交纳383万元。因祥明公司未实际取得国有建设用地使用权，现该财产处于执行不能状态。根据祥明公司股东会决议，陈君祥、伍仕明、杨国华的实缴出资400万元（即用于祥明公司名下土地出让金）股权转让给王跃辉和李义斌，后王跃辉和李义斌将该400万元股权转让给朱立群，朱利群为规避其身份，将该400万元股权转让登记在其妻舅罗鹏名下。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为罗鹏应否被追加为被执行人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。由此可见，股权受让人被追加为公司债务被执行人的应当共同满足以下两个条件：第一，公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；第二，股权受让人明知股权转让人未履行或未全面履行出资义务而受让股权。本案中，罗安源对祥明公司享有债权近400万元，虽然祥明公司名下有一定的财产，但该财产暂时不能执行，仅是追股权受让人为被执行人的条件之一。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。祥明公司注册资本为800万元，其股东已于2012年2月16日和2013年10月24日将800万元全部存入了祥明公司银行账户，且工商登记已注明祥明公司实收注册资本800万元，故祥明公司股东已履行了出资义务。虽然祥明公司的股东将出资款存入祥明公司银行账户后随即转出，且没有证据证明股东会对此作出决议，但上述行为属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定的“抽逃出资”。从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条和第十四条规定来看，“未履行或者未全面履行出资义务”和“抽逃出资”是并列的关系，是两个完全不同的的概念，二者不等同，也不相互参照适用。祥明公司股东“抽逃出资”的行为不等于“未履行或者未全面履行出资义务”的行为。故罗鹏作为祥明公司的股权受让人，在祥明公司财产不足以清偿（2017）长仲裁字第553号裁决书确定的债务时，不应被追加为该执行案的被执行人。综上所述，罗安源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由罗安源负担。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  孙 晖审判员  谭洪妮二〇二〇年四月七日法官助理彭芬书记员于松卉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。