湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终106号上诉人（原审原告）：阳献忠，男，1969年1月7日出生，汉族，户籍所在地湖南省双峰县。被上诉人（原审被告）：娄底市盛大房地产开发有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区氐星路2号。法定代表人：李鸿归。被上诉人（原审被告）：湖南锦宏尚友集团有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区新星北路锦宏大厦。法定代表人：周志根。上诉人阳献忠因与被上诉人娄底市盛大房地产开发有限公司（以下简称盛大公司）、湖南锦宏尚友集团有限公司（以下简称锦宏公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。阳献忠上诉请求：1、撤销一审判决；2、在一审判决的基础上增加384300元（计算至2019年11月18日止）。3、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、阳献忠是通过本人及其妻子朱才荣的银行账户分两笔转账支付450000元至盛大公司指定的账户，阳献忠银行卡转账40000元，朱才荣银行卡转账410000元，有银行流水及转账记录、收据等凭证，原审法院只提出是其妻子朱才荣的银行账户分两笔转账给盛大公司。二、原审法院对阳献忠判决增值回报只算至2017年3月20日是错误的；阳献忠在盛大公司、锦宏公司购买了九张五万元的公寓房珍珠卡，共计是450000元，双方约定，被上诉人给阳献忠每月每张卡是900元的增值回报。公寓房到现在还没有建好。不可能拿到预售许可证。不存在开盘的事实。原审法院判决增值回报只算至2017年3月20日是不成立的。即使增值回报只计算至2017年3月20日止，两被上诉人应2017年3月20日开盘之后的十个工作日之内，退还阳献忠九张VIP珍珠卡卡费450000元。并支付相应的增值回报，时至今日，被上诉人没有支付一分钱。从2017年3月20日至2019年11月20日，已有两年又八个月的时间，这期间，产生的增值已经不少了，不能无偿给被上诉人使用，两被上诉人不能非法占用阳献忠的财产，所以原审法院判令两被上诉人支付阳献忠的增值回报到2017年3月20日止是不成立的。三、原审法院计算其增值回报按每月900元／张计算，从2014年5月8日起算至清偿之日止，但原审法院只计算至2017年3月20日，且增值回报只判了153000元，这是错误的。综上所述，请求中院支持上诉人的诉讼请求。盛大公司、锦宏公司均未应诉和答辩。阳献忠向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告退还原告九张VIP珍珠卡卡费450000元，并按约定每月每张900元计算标准支付增值回报至实际清偿之日止，自2014年5月8日至2019年8月20日起诉止的增值回报为518400元；二、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定本案事实：两被告共同投资开发锦宏．汇金时代广场。2014年5月8日，原告阳献忠与被告盛大公司签订了九份《锦宏．汇金时代广场VIP（珍珠卡）会员申办书》，申办书约定：“VIP卡及本《申办书》作为VIP会员享受锦宏．汇金时代广场选房选铺等尊贵待遇的优惠凭证，享受相应升值优惠和增值回报；VIP卡号不代表选房顺序，具体选房选铺方案和规则以开盘认购公告为准；公司按照项目的实际和工程进展情况，分批多次推出房源，壹套公寓仅限壹张VIP珍珠卡，且壹张VIP珍珠卡限选壹套公寓；盛大公司不保证VIP会员一定可购买锦宏．汇金时代广场公寓；VIP会员应密切关注项目销售广告或通知，并及时到场行使选购权利，如果会员错失机会影响购买物业的，后果自负；在项目公寓首批开盘选房时可享受以伍万元卡费抵人民币柒万元房款的购房升值优惠；如果VIP珍珠卡会员在规定时间和批次内未能选中房源，依据会员意愿可自动转为下批次选择公寓并享受相应优惠政策，VIP珍珠卡会员在项目公寓首批开盘后未选中房源的也可以退卡，从项目公寓首批开盘后10个工作日起，可办理退还卡费等相关手续，从会员自购卡之日起至公寓首批开盘当日止（此后不再计算），按每月享受人民币900元的增值回报进行退卡（不足一月的按每天30元计算），．．．．．．除前述升值优惠和升值回报外，公司不再支付其他回报给VIP会员，VIP会员不得再向公司主张任何权利；升值优惠不兑换现金，VIP未成交即表示自愿放弃升值优惠。”阳献忠于2014年5月8日办理了卡号分别为JH-60158、JH-60159、JH-60379、JH-60517、JH-60380、JH-60381、JH-60382、JH-60383、JH-60518的九张VIP珍珠卡，当天阳献忠通过其妻朱才荣的银行账户分两笔转账支付了450000元至盛大公司指定的账户。另查明，锦宏．汇金时代广场第一期开盘后，盛大公司于2017年3月12日以锦宏汇金时代广场项目部的名义发出公告，通知VIP卡客户于2017年3月20日之前选择房源，原告未到盛大公司选房。一审法院认为，原告阳献忠与被告盛大公司签订《锦宏．汇金时代广场VIP（珍珠卡）会员申办书》是双方意思真实表示，该申办书内容合法有效，对双方均具有约束力。因原告未选中商品房，对原告要求被告退还卡费450000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告主张的增值回报，根据双方约定，原告有义务主动关注项目销售广告或通知，被告投资开发的第一期商品房确已开盘销售，虽然本案原、被告没有提供关于开盘的证据，但被告以锦宏．汇金时代广场项目部的名义已发出公告通知客户于2017年3月20日前选房，可以认定2017年3月20日前第一期商品房已经开盘，增值回报也只能计算至2017年3月20日止。锦宏．汇金时代广场是由两被告共同投资开发的，本案债务应由两被告共同承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告娄底市盛大房地产开发有限公司、湖南锦宏尚友集团有限公司于判决书生效后十日内返还原告阳献忠VIP珍珠卡卡费450000元，并支付原告增值回报153000元（从2014年5月8日起按每月900元，不足一月按30元/天的标准计算至2017年3月20日止，为900元/月×35个月）；二、驳回原告阳献忠的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6742元，由原告阳献忠负担1827元，由被告娄底市盛大房地产开发有限公司、湖南锦宏尚友集团有限公司共同负担4915元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据，本院依法调取了2017年3月12日锦宏汇金时代广场项目部发出的公告，证明盛大公司于2017年3月12日以锦宏汇金时代广场项目部的名义发出公告，通知VIP卡客户于2017年3月20日之前选择房源。阳献忠经质证后认为该公告没有法律效力，且其没有看到公告。盛大公司、锦宏公司对该证据未发表质证意见，对本院调取的上述证据，本院结合一审中的证据及与本案事实的关联性，予以综合认定。二审确认一审查明的主要案件事实，但对阳献忠通过其妻朱才荣的银行账户分两笔转账支付了450000元至盛大公司指定的账户这一事实该改为阳献忠通过本人及其妻子朱才荣的银行账户转账支付了450000元至盛大公司指定的账户。本院认为，本案争议的焦点问题是：一审对阳献忠的增值回报计算是否正确。经审查，阳献忠与盛大公司约定：VIP会员应密切关注项目销售广告或通知，并及时到场行使选购权利，如果会员错失机会影响购买物业的，后果自负。VIP珍珠卡会员在项目公寓首批开盘后未选中房源的也可以退卡，从项目公寓首批开盘后10个工作日起，可办理退还卡费等相关手续，从会员自购卡之日起至公寓首批开盘当日止（此后不再计算），按每月享受人民币900元的增值回报进行退卡（不足一月的按每天30元计算）。阳献忠有义务主动关注项目销售广告或通知，盛大公司投资开发的第一期商品房确已开盘销售，盛大公司以锦宏汇金时代广场项目部的名义已发出公告通知VIP卡客户于2017年3月20日之前选择房源，可以认定2017年3月20日前第一期商品房已经开盘，故一审将阳献忠的增值回报计算至2017年3月20日止并无不当。但是一审在计算2014年5月8日至2017年3月20日期间的增值回报时计算错误，二审应予纠正为900元/月×34个月×9张+27天×30元=276210元。综上所述，阳献忠的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初4937号民事判决；二、由娄底市盛大房地产开发有限公司、湖南锦宏尚友集团有限公司于本判决书生效后十日内返还阳献忠VIP珍珠卡卡费450000元，并支付阳献忠增值回报276210元（从2014年5月8日起按每月900元，不足一月按30元/天的标准计算至2017年3月20日止，为900元/月×34个月×9张+27天×30元=276210元）；三、驳回阳献忠的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6742元，二审案件受理费7064元，合计13806元，由阳献忠负担3806元，由娄底市盛大房地产开发有限公司、湖南锦宏尚友集团有限公司共同负担10000元。本判决为终审判决。审判长  曾爱东审判员  陈友红审判员  刘 威二〇二〇年四月十三日法官助理俞永清书记员张婷附有关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。