河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1606号上诉人(原审被告、反诉原告)：周坤强，男，生于1970年4月12日，汉族，河南省镇平县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马海红，男，生于1964年10月9日，回族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：郭明安，镇平县玉龙法律服务工作者。原审被告：魏仁海，男，生于1969年11月2日，汉族，住河南省镇平县。上诉人周坤强因与被上诉人马海红建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2018）豫1324民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周坤强，被上诉人马海红及其委托诉讼代理人郭明安，原审魏仁海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周坤强上诉请求:一、依法撤销（2018）豫1324民初2182号民事判决，改判驳回马海红诉讼请求；二、请求支持上诉人的反诉请求，依法判令马海红因建造房屋质量问题给上诉人造成的损失20万元；三、审案件受理费由马海红承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误2015年12月2日，魏仁海给马海红出具“今欠马海红卢医商贸城工钱壹拾壹万元整，经手人·魏仁海·2015·12·2”，经庭审调查，查明魏仁海出具欠条的真实情况为，当时无法与上诉人取得联系，在马海红阻拦工地不让施工的情况下，为了工地能正常施工，根据马海红的意思出具，但该欠条注明的‘工钱’，实为上诉人根据2012年10月1日“建筑工程施工承包合同”十一条扣留马海红的保修金，该事实一审庭审中均已查明。同时查明，马海红建造的房屋，经委托鉴定：一存在轴线位移过大，房屋不方正，造成质量缺陷；二房屋屋面上表面上混凝土起砂，外墙渗漏造成质量缺陷的原因，都是因为马海红在建房过程中施工操作不当所造成。根据“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第3条规定，马海红请求支付工程价款的不予支持。二上诉人的反诉应得到支持上诉人反诉要求马海红支付因建造房屋质量问题，给上诉人造成的损失20万元，应得到支持。马海红建造房屋存在重大质量问题已确认，因质量问题修复费用，经鉴定为123148.08元，上诉人支付鉴定费5万元，马海红应对建造房屋在合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量，承担民事责任。轴线位移过大，造成房屋不正，房屋屋面表面混凝土起砂，外墙渗漏都属于地基基础工程和主体结构质量问题，上诉人因房屋质量问题造成低价出售房屋也是本案以客观事实。同时，根据合同法第262条的规定，上诉人有权要求马海红赔偿损失。因此，上诉人的反诉应得到支持。马海红辩称，请求驳回上诉，维持原判。魏仁海同意上诉人的意见。马海红向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告支付原告农民工工资110000元及利息（利息从2015年12月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）；2、本案的诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：周坤强在镇平县卢医镇开发房地产，2012年马海红为周坤强建设房屋，同年10月1日周坤强作为甲方，马海红作为乙方签订建筑工程施工承包合同，合同内容：一、工程名称：卢医商贸城。二、工程地点：卢医镇卢医街。三、工程结构：砖混。四、工程范围：施工工地施工图纸内的土建工程除（门窗制作安装、油漆、涂料、给排水、挖、运、土方）以外的土建工程，地面为水泥毛面，室内全部水泥沙浆抹光外墙为瓷砖，楼梯为水泥毛面。六、工程质量：合格工程。七、承包方式：人工费承包。八、承包单价：160／m2。九、承包面积：按实际面积计算。十、双方职责：（一）甲方3、提供临时用房和工程一切建筑材料，保证一切材料质量及数量，不能影响乙方施工。5、负责付款、结算及工程竣工验收。（二）乙方1、组织技术人员，保质保量按时交工。5、甲方提供的机械设备、施工用具，在施工中维修费用全部由乙方负责。十一、付款办法：自开工之日起，主体完工付工程总造价50％，工程竣工经验收合格付工程总造价95％，留5％保修金。十二、违约责任任何一方违约合同，罚违约方工程人工全部损失，由违约方自负。十三、其他说明：2、因乙方的施工质量达不到合格标准，返修损失费用，均由乙方自负。3、若有增减工程，另由甲、乙双方协商，另外计价。马海红没有建房资质。马海红给周坤强共建54套房屋，其中商贸城路东建5排35套房屋，该35套房屋于2013年六七月份建好交付，周坤强将房屋已出售。该房屋建好后，周坤强开始雇用魏仁海，魏仁海负责房屋的建设、销售，收房款等。2015年马海红向被告索要工程款，魏仁海于2015年12月2日给原告出具凭条，内容为：“今欠马海红卢医商贸城工钱壹拾壹万元整经手人魏仁海2015.12.2。”后魏仁海将该情况告知周坤强。马海红向周坤强催要该工程款，至今未付。在诉讼中周坤强申请对马海红所建的35套房屋质量进行鉴定。河南众惠工程鉴定服务有限公司于2019年9月6日作出建筑工程质量鉴定意见书，鉴定意见：1、案涉房屋存在轴线位移过大、房间不方正现象，不符合相关规范规定，主要是由于施工测量放线方法不规范、放线误差较大导致，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2、案涉房屋屋面上表面混凝土起砂、外墙渗漏现象，不符合相关规范规定，主要原因是施工操作不当或养护不当造成，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。3、案涉房屋屋面板裂缝、渗漏现象，不符合相关规范规定，主要原因是屋面板未设置温度筋、屋面未设置保温层、屋面未设置防水层导致，属于设计不当造成的质量缺陷。2019年10月河南众惠工程设计有限公司制作了房屋加固修复方案。河南众惠工程鉴定服务有限公司于2019年10月11日依据质量鉴定意见书和加固修复方案，作出建筑工程造价鉴定意见：卢医商贸城房屋质量问题修复费用为123148.08元。周坤强支付鉴定费50000元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。周坤强将其卢医商贸城的房屋发包给马海红建设，签订建筑工程施工承包合同，双方形成建设工程施工合同关系。因马海红没有建筑施工资质，故双方的合同为无效合同。马海红将房屋建设后交付周坤强，按照双方合同约定周坤强有及时验收义务，周坤强没有验收，而将房屋出售，属于擅自使用，虽然双方的合同无效，但因周坤强未经验收而将房屋出售，周坤强应当支付原告工程款。周坤强的雇用人员魏仁海给原告出具的110000元条据，明确写明是欠的工程款，周坤强称是保修金，但未提供相关证据，故应认定为工程款。因此马海红要求周坤强支付110000元的理由成立，故一审法院予以支持。因被告魏仁海是周坤强的雇用人员，故原告要求被告魏仁海支付工程款的理由不成立，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已取消，而马海红与周坤强对欠付工程价款利息没有约定，故原告要求的利息自2015年12月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年6月5日为16554元，余下利息以110000元为基数，2018年6月6日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息至款付清之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”周坤强未经竣工验收，擅自出售房屋，现因部分质量问题要求原告承担责任，因鉴定中的第一项和第二项不属于主体结构问题，第三项的质量问题属于设计不当造成的质量缺陷，故周坤强的诉讼请求，一审法院不予支持。因原告的诉讼请求得到支持，故案件受理费由周坤强负担。因周坤强的反诉请求未得到支持，故诉讼费用由周坤强负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限周坤强于判决生效后十日内支付马海红110000元及2015年12月2日至2018年6月5日的利息16554元，余下利息以110000元为基数，2018年6月6日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息至款付清之日止；二、驳回马海红的其他诉讼请求；三、驳回周坤强的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2830元，由周坤强负担；反诉费2150元，鉴定费50000元，由周坤强负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是工程质量责任应当由谁来承担，本案系建设工程合同纠纷，马海红作为施工人并无建筑施工资质，双方所签订的合同系无效合同。双方对下欠工程款数额并无异议，但双方的合同无效，马海红主张工程的前提是其施工的工程经验收质量合格，虽然争议工程已交付使用，但现在经过鉴定质量不合格，且不合格的原因有施工原因，也有设计原因，大部分系工程主题结构存在质量问题，对此双方均有过错，故对于质量问题所需要的修复费用123148.08元及鉴定费5万元应当由双方各承担50%，即：86574元，和下欠工程款相抵后，周坤强应当向马海红支付23426元及利息。综上所述，周坤强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省镇平县人民法院（2018）豫1324民初2182号民事判决；二、限周坤强于判决生效后十日内支付马海红23426元及利息(自2015年12月2日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息至款付清之日止)；三、驳回马海红的其他诉讼请求；四、驳回周坤强的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2830元，反诉费2150元，二审案件受理费4980元，由周坤强、马海红各负担4980元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  李君彦审判员  王 生二〇二〇年四月十日书记员  杨 璐