北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终95号上诉人（一审被告）：铁东区盛香江小渔斑鱼火锅店，住所地辽宁省鞍山市铁东湖南地区606号楼。经营者：张春利，男，1947年11月8日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：刘雨菲，北京安博（天津）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：崔天雪，女，1991年11月15日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：董世连，北京市中银律师事务所律师。一审被告：北京佰宴餐饮管理有限公司，住所地北京市大兴区宏业路2号院2号楼1层10、11。法定代表人：刘一诺，经理。上诉人铁东区盛香江小渔斑鱼火锅店（简称铁东区火锅店）因与被上诉人崔天雪、一审被告北京佰宴餐饮管理有限公司（简称北京佰宴公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0102民初5097号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人铁东区火锅店的委托诉讼代理人刘雨菲、被上诉人崔天雪的委托诉讼代理人董世连到庭参加了诉讼。一审被告北京佰宴公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。铁东区火锅店上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回崔天雪有关要求北京佰宴公司、铁东区火锅店立即停止使用涉案美术作品的诉讼请求；2、撤销一审判决第二项，依法改判北京佰宴公司、铁东区火锅店在省一级报纸媒体上登载致歉声明以消除影响；3、撤销一审判决第三项，依法改判北京佰宴公司、铁东区火锅店连带赔偿崔天雪经济损失36000元和合理开支125元；4、判决铁东区火锅店依照实际赔偿数额承担相应的诉讼费。事实和理由：一、涉案餐垫印刷总数为3000张，已随着消费者用餐结束作为垃圾扔掉，至2016年10月初已全部用尽和销毁，铁东区火锅店的侵权行为也随之结束，一审判决北京佰宴公司、铁东区火锅店承担“停止使用涉案美术作品”的责任没有事实和法律依据。二、本案没有证据表明大众点评网上出现的涉案美术作品系北京佰宴公司、铁东区火锅店上传。大众点评网系公共服务类网站，其点评模式为用户自发评论模式，应当首先推定发布人为消费者而非商家，且上传涉案美术作品的网友账号“吃个痛快14”和“孔欣姌”亦针对不同的店家发布了点评内容，其评论仅能证明二人在店内各有过一次消费行为，无法认定二人与北京佰宴公司存在其他特殊关系，如若崔天雪发现侵权行为，应当联系网站进行删除，铁东区火锅店无权删除顾客评论信息，亦无法控制顾客的评论行为，故一审判决认定北京佰宴公司、铁东区火锅店侵犯了崔天雪的信息网络传播权有误。三、涉案的一次性餐垫纸仅供消费者本人消费，直接受众人数不会超过餐垫纸印刷数，也难以将涉案美术作品通过语言描述形式再传播给他人，餐垫纸被使用后即被销毁。同时，崔天雪并未提供相关证据证明其为全国著名漫画家，通过网络搜索未发现其所获奖项、媒体报道等相关信息，其微博认证“瓜小西形象原创作者，旅行视频自媒体”同样也证明崔天雪并非专职画家，关于涉案美术作品的微博转发量和点赞量均极少，加之崔天雪的微博粉丝数均不足以反映其达到全国知名漫画家的水准。因此，铁东区火锅店、北京佰宴公司使用涉案美术作品时间短、数量少、影响范围小，一审判决铁东区火锅店、北京佰宴公司在全国性媒体上刊登致歉声明违背了相关侵权裁判原则。四、铁东区火锅店、北京佰宴公司没有收到过崔天雪的函件，侵权行为时间短，主观过错程度低。同时，崔天雪无法证明铁东区火锅店、北京佰宴公司对其造成的实际损失，在案证据也难以证明使用涉案美术作品带来的收益，对照同类案例侵权赔偿标准，结合铁东区火锅店、北京佰宴公司的侵权状况、主观过错程度、侵权时间及影响范围，以及崔天雪的创作成本、知名度和实际损失等情况，一审判决确定的赔偿数额明显偏高。此外，崔天雪未提供相应的律师费发票，一审判决的相关合理支出亦过高。崔天雪辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回铁东区火锅店的上诉请求。北京佰宴公司未向本院提交书面陈述意见。崔天雪向一审法院起诉请求：1、判令北京佰宴公司、铁东区火锅店立即停止侵权，在《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明以消除影响；2、判令北京佰宴公司、铁东区火锅店连带赔偿崔天雪经济损失及合理费用支出人民币190000元；3、判令北京佰宴公司、铁东区火锅店承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、涉案美术作品著作权权属新浪微博实名认证网页显示，用户昵称为“瓜小西不爱睡不爱起”的真实姓名为“崔天雪”。2015年1月23日及2015年11月20日，该微博发表了卡通人物与文字结合的美术作品18幅。登记号为国作登字-2016-F-00252950的作品登记证书载明，作品名称：瓜小西，著作权人：崔天雪，作者：崔天雪，创作完成时间：2013年3月8日，首次发表时间：2013年3月8日，登记日期：2016年2月25日。崔天雪提供了其作品创作源文件PSD格式的打印件，上有18幅涉案美术作品。二、涉案侵权事实北京佰宴公司经营的江小渔斑鱼火锅（西红门店）内的餐垫纸印有20幅美术作品，其中18幅与崔天雪提交的美术作品内容一致。餐垫纸上还有北京佰宴公司的分店店铺名称、地址、联系方式、广告宣传语，其中“关注我们享更多惊喜”左侧的二维码扫描后进入铁东区火锅店所属的“江小渔斑鱼火锅”微信平台。大众点评网上江小渔火锅店（地址和联系方式同北京佰宴公司）的介绍网页中上传了印有涉案美术作品餐垫纸的照片。北京佰宴公司不承认涉案照片系其上传，称由第三人上传，但未提供证据加以证实，故一审法院认定大众点评网上的涉案照片系由北京佰宴公司上传。另查，北京佰宴公司提交了收款收据一张，用于证明其实际印制涉案餐垫纸3000张，使用数量少。但该收据上并未显示北京佰宴公司单位名称，与本案不具有关联性，一审法院不予采纳。铁东区火锅店提交了北京佰宴公司的店面照片，证明其有自己的江小渔品牌标识，无需利用崔天雪的美术作品营销品牌。一审法院认为该证据与涉案侵权行为没有关联性，不予采纳。关于经济损失数额，崔天雪并未提交相应证据，明确表示适用法定赔偿方式。关于合理开支，崔天雪提交了125元的就餐发票以及消费小票各一张。以上事实，有新浪微博网页截图、作品登记证书、美术作品打印件、餐垫纸、大众点评网网页截图、就餐发票、消费小票及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，根据查明的事实，北京佰宴公司、铁东区火锅店未经崔天雪许可，也未支付报酬，在餐垫纸上使用涉案美术作品，侵犯了崔天雪对涉案美术作品享有的署名权、复制权和信息网络传播权。北京佰宴公司、铁东区火锅店系连锁经营关系，并共同参与了涉案餐垫纸的制作，应当共同承担停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任。铁东区火锅店虽表示愿意当庭进行赔礼道歉，但崔天雪不予接受，为此，一审法院根据崔天雪的诉讼请求并结合涉案侵权行为的具体情节确定赔礼道歉的期限。关于赔偿经济损失的数额，崔天雪主张考虑以下事实：江小渔连锁店是一个很大的品牌，系有26家连锁店，每一个店的客流量很大，每一桌上的每一次客户就餐，都有至少跟客户数量相等的餐垫纸，故北京佰宴公司、铁东区火锅店侵权使用的数量及传播范围非常广泛。但崔天雪提交的证据只能证明江小渔斑鱼火锅（西红门店）使用了涉案餐垫纸，并未提交证据证明其他连锁店也使用了印有其美术作品的餐垫纸，故一审法院对崔天雪的主张不予认可。鉴于崔天雪并未提交证据证明其实际损失，亦未证明北京佰宴公司、铁东区火锅店的侵权所得，一审法院综合考虑崔天雪涉案作品的性质、独创性、知名度以及北京佰宴公司、铁东区火锅店使用涉案美术作品的具体行为、数量等因素依法酌情确定赔偿经济损失的数额。关于合理开支，一审法院结合崔天雪聘请律师出庭参加诉讼以及提供餐费发票的事实，酌情予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第二、五、十二项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条规定，一审法院判决如下：一、北京佰宴公司、铁东区火锅店于判决生效之日立即停止使用涉案美术作品；二、北京佰宴公司、铁东区火锅店于判决生效之日起十日内在《中国青年报》连续2日登载致歉声明以消除影响（致歉声明的内容须于判决生效后五日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体刊登本判决主要内容，所需费用由北京佰宴公司、铁东区火锅店共同承担）；三、北京佰宴公司、铁东区火锅店于判决生效之日起十日内连带赔偿崔天雪经济损失90000元及合理开支5000元；四、驳回崔天雪的其他诉讼请求。二审中，铁东区火锅店补充提交了如下证据：1、大众点评网百度词条，证明消费者有权在大众点评网上拍照点评；2、江小渔斑鱼火锅（西红门店）大众点评网网页截图，证明仅有两位顾客评论中使用了含有涉案餐垫纸的照片；3、网友“吃个痛快14”和“孔欣姌”在大众点评网的评论截图，证明该二网友曾在多家店消费、点评。崔天雪表示认可证据1的真实性、合法性，但不认可其证明目的，认可证据2和证据3的真实性，但不认可其合法性和证明目的，并表示上述证据不属于新证据，同时，崔天雪表示不认可涉案餐垫纸已经销毁并停止使用的事实。本院对一审查明事实中双方无争议的部分予以确认，对铁东区火锅店所持有关涉案照片提供方等事实认定的异议，本院将在本院认为部分予以评述。本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案涉及如下争议焦点：一、铁东区火锅店、北京佰宴公司是否侵犯了崔天雪对涉案美术作品享有的信息网络传播权《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定：信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。本案中，印有涉案美术作品餐垫纸的照片被上传于大众点评网江小渔火锅店的介绍网页中，所涉行为未经崔天雪许可，使公众可以在个人选定的时间和地点获得涉案作品，已落入崔天雪对于涉案美术作品享有的信息网络传播权所直接控制的行为范围之内，侵犯了崔天雪对涉案作品享有的信息网络传播权。而根据大众点评网提供的服务运营的性质和特点，商家或店铺的具体信息页面中有关照片提供或上传的功能本身即对不特定公众开放，且涉案的江小渔火锅店的地址和联系方式与北京佰宴公司基本相同，铁东区火锅店虽认为涉案美术作品系相关网友上传，但所提交的证据并不足以证明其主张，本院不予支持，一审法院根据在案证据认定铁东区火锅店、北京佰宴公司共同侵犯了崔天雪对涉案美术作品享有的信息网络传播权并无不当。二、一审判决铁东区火锅店、北京佰宴公司承担停止使用涉案美术作品以及在《中国青年报》上登载致歉声明以消除影响的法律责任是否合理《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。本案中，结合查明的事实和前述认定，铁东区火锅店、北京佰宴公司系连锁经营关系，共同参与了涉案餐垫纸的制作和使用过程，侵犯了崔天雪对涉案美术作品享有的署名权、复制权和信息网络传播权，应当共同承担停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任，且铁东区火锅店并未提供相应证据证明其与北京佰宴公司已经停止实施涉案侵权行为，崔天雪亦不予认可涉案餐垫纸已经销毁并停止使用，一审判决北京佰宴公司、铁东区火锅店停止使用涉案美术作品并无不当，本院予以确认。与此同时，铁东区火锅店、北京佰宴公司连锁经营较大规模的“江小渔火锅”餐饮服务品牌，其在大众点评网中的涉案店铺相关信息的推广介绍页面亦面向互联网公众进行开放和宣传，本身应对经营宣传过程中使用涉案美术作品可能存在的侵权风险予以合理注意及防范，加之署名权为著作人身权，而崔天雪不予接受铁东区火锅店当庭赔礼道歉的方式，一审法院根据崔天雪的诉讼请求并结合涉案侵权行为的具体情节程度判决铁东区火锅店、北京佰宴公司承担在特定期限内于《中国青年报》上连续2日登载致歉声明以消除影响的法律责任并无不妥，本院亦予以确认。三、一审判决确定的经济损失及合理开支是否合理《著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。合理开支一般包括权利人为搜集和保全证据，制止侵权行为等所支付的律师费、公证费或其他调查取证费等维权和专业法律服务费用，在法院认定涉案侵权行为成立，且权利人的相关维权支出已经实际发生并具有合理性和必要性的情况下，应当由法院结合案件专业性及难易程度、律师或公证人的工作量、裁判结果等因素综合判断合理开支应予支持的数额。本案中，双方当事人并未提交证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故应当依据法定赔偿标准确定赔偿数额，一审法院综合考虑涉案作品的性质、独创性、知名度以及北京佰宴公司、铁东区火锅店使用涉案作品的具体行为、数量等因素依法酌情确定的经济损失赔偿数额并无不当，本院予以确认。关于合理开支，一审法院结合崔天雪聘请律师出庭参加诉讼以及提供餐费发票的实际情况，酌情确定合理开支5000元，符合合理性和必要性原则，亦无不当，本院予以确认。综上，铁东区火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1272元，由铁东区盛香江小渔斑鱼火锅店负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  章 瑾审 判 员  冯 刚审 判 员  宋 鹏二〇二〇年四月二十四日法官助理  宋雅颖书 记 员  周 圆