浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0603民初13316号 原告：施伯欢，男，1960年11月18日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：何高峰,浙江秦国光律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈楚昊,浙江秦国光律师事务所实习律师。 被告：浙江天勤建设有限公司，住所地：绍兴市柯桥区福全街道金三角。统一社会信用代码：913306022547277280。 法定代表人：马成。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈显明，浙江明显律师事务所律师。 原告施伯欢与被告浙江天勤建设有限公司（以下简称天勤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月17日立案，依法适用简易程序，于2020年3月11日公开开庭进行了审理，原告施伯欢的委托诉讼代理人何高峰，被告天勤公司的委托诉讼代理人陈显明到庭参加诉讼。期间，因出现新型冠状病毒感染××疫情，浙江省启动重大公共突发卫生事件一级响应，本案相关诉讼活动无法正常进行，本院依法于2020年1月23日裁定中止本案诉讼，后于2020年3月2日恢复诉讼。本案现已审理终结。 原告施伯欢向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间的转包合同无效；2.判令被告立即向原告支付工程款9,799,934.74元，并支付逾期利息3,968,973.57元（自2013年3月13日起按年利率6%暂计算至起诉日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定日止），合计13,768,908.31元；3.本案诉讼费用、财保费用、财产保全担保费等由被告承担。事实与理由:2011年5月25日，被告作为总包方承包了浙江雄盛实业有限公司(以下简称雄盛公司)织造车间及临时车间工程。随后，原、被告协商被告收取6%管理费将上述工程以包工包料方式转包给原告施工。被告遂组织进场施工。在施工过程中，由于建设单位雄盛公司经营陷入困境未能按约支付工程款，致使涉案工程仅完成基础工程及部分场外工程，即被迫停工。2013年3月12日，被告与雄盛公司进行结算，双方确认土建造价14,932,664元、安装造价4985元、停工损失1,309,239元，合计16,246,888元。2016年7月13日，绍兴市中级人民法院作出(2016）浙06民破23号裁定，受理雄盛公司的破产清算申请。同年8月12日，雄盛公司破产管理人发出停止施工通知。2017年11月6日，雄盛公司被宣告破产。上述事实，由绍兴市中级人民法院在（2019）浙06民初331号民事判决书予以认定。截止起诉日止，原告实际完成工程量16,246,888元，从被告处领取工程款及被告代原告支付款合计7,006,488.26元，原告代被告支付的款项559,535元。故此，被告应付原告工程款为9,799,934.74元。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请予依法支持。 被告天勤公司辩称，一、针对原告的诉称事实与理由的答辩意见：1.关于与雄盛公司签订的《建设工程施工合同》事宜，原告诉称是被告将该合同项下的工程以包工包料方式转包给原告施工，与客观情况不符，事实上，是原告与建设单位谈妥了工程承包及相关条件，找到被告挂靠经营，此后才由被告出面正式签订了前述的《建设工程施工合同》。2.绍兴中院浙06民初331号判决确认涉案工程双方在2013年己确认工程造价为16,246,888元，对此本案原、被告均没有异议，雄盛公司己支付被告工程款11,588,059.56元,被告则已付给原告8004466.30元（包括原告为被告垫付的律师费等费用）。3.被告不认可原告诉称被告拖欠原告工程款9,799,934.74元的事实。以上三小点系被告针对原告诉称事实的答辩，鉴于原告在诉状没有提及相关的理由，为此请原告明确提起本案诉讼的请求权基础是什么？以及其他诉讼理由，包括法律依据，现被告对此暂不答辩。二、针对原告诉讼请求的答辩意见：1.关于第一项确认原、被告之间的转包合同无效的请求，被告认为，双方系原告挂靠被告借用被告资质从事工程建设的关系，该工程是否签订过《单位工程承包责任书》，虽然现在无法查找到书面材料，但双方是基于挂靠的模式下理清各方的责任，实际由原告对外负责处理债权债务的，涉及诉讼时基于法律上的要求，原告也是借用被告公司的名义进行起诉或应诉，也是由原告本人实际承担责任，包括相应的法律费用（律师代理费和法院诉讼费）也一概由原告事先支付并自行承担的，原告主张双方是转包合同关系，与客观事实不符，而且与原告的实际履行情况也不符，原告在本次诉讼前从未主张过双方的转包关系，被告不认可原、被告之间系转包合同关系的主张，原告该项请求没有事实与合同依据。2.关于原告第二项诉请，被告认为没有任何依据，且该项主张已超过了诉讼时效。虽然确认合同不受诉讼时效的限制，但根据法律的规定，即使在合同应当或事后已经被确认无效的情况下,已经履行合同的一方当事人主张权利的话，依然受诉讼时效的约束，其行使该项请求权的诉讼时效期间亦应从合同约定的对方履行合同义务的期限届满之日起计算。本案中，绍兴中院浙06民初字第331号判决书认定了在2013年双方已确认涉案工程总造价为16,246,888元，原告应当知道被告何时需要支付给其工程款，毕竟其挂靠被告从事工程施工，在此工程之前，已有盛峰纺织服饰有限公司，因挂靠签订过《单位工程承包责任制》，原告完全知道工程款的支付办法，事实上，已实际履行的工程款也是原告本人向建设单位结算办理工程款的手续后，被告也是在工程款到账后支付给原告的，因此，被告认为，原告的权利主张已超过了诉讼时效。最后，鉴于上述答辩意见，被告请求人民法院在依法查明事实的基础上，准确适用法律，依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年5月25日，雄盛公司作为发包方（甲方），天勤公司作为承包方（乙方）签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：由天勤公司承包施工雄盛公司织造车间及临时车间工程；工程内容：纺织车间、临时车间一、二；工程总建筑面积约45,662平方，建筑结构为框架结构二至三层；承包范围：施工图范围内所有桩基、土建、安装工程（不包括塘渣、土方外运，由业主自理）；承包方式：除本协议另有说明外，均实行包工包料总承包，按甲乙双方暂定结算方式、质量目标、安全文明施工目标等执行；合同工期，开工日期以甲方签发的开工令为准，合同工期总日历天数280天（不包括桩基工期）；合同价款4200万元，所有变更的联系单、图审等，按实结算，不作下浮；工程款（进度款）支付：（1）基础完成验收合格付至总工程款的30%；（2）主体完成验收合格付至总工程款的65%；（3）粉刷完成一半付至总工程款的75%；（4）竣工验收合格后付至总工程款的80%；（5）工程竣工投入使用一年后付至总工程款97%；（6）余款3%作为工程质量保修金，满一年退还保修金的1%，满三年退还保修金的1%，其余待保修期满后28天内全部退还，多退少补。双方还约定，在施工过程中，无论遇到何种困难（以甲方同意除外），乙方承诺不以任何理由擅自或变相停工，否则由此造成的一切后果及经济损失均由乙方承担，同时甲方有权对乙方处以一定的经济处罚。双方还对其他事项作了约定。 2013年2月6日，雄盛公司向天勤公司出具联系函一份，该函件载明：合同签订后，贵司按约进场施工，但在施工过程中，因我公司经营陷入困境，项目资金紧张，未能按约支付工程进度款，致使工程不能按合同约定工期完工。目前《建设工程施工合同》仍然有效，尚在履行中，但考虑我司实际情况，经双方多次协商，特明确如下：项目资金由我公司自行解决；贵司施工队伍继续留驻施工现场，具体施工事宜可暂放缓进行；一旦我公司资金解决，我公司将通知贵司继续施工，工期顺延；期间给贵司造成的损失由我公司承担，逾期支付的工程款按照应付额的每月1.5%承担利息。2013年3月12日，天勤公司与雄盛公司就雄盛公司纺织车间基础工程进行造价结算，双方确认土建造价14,932,664元、安装造价4985元、停工补偿1,309,239元，合计16,246,888元。 2015年4月20日，天勤公司以雄盛公司未按约支付工程进度款为由向绍兴市中级人民法院起诉，诉请雄盛公司支付天勤公司工程进度款8,747,704元及相应利息，并就上述工程进度款主张优先受偿权。2015年7月7日，天勤公司向该院申请撤回起诉。绍兴市中级人民法院于2015年7月9日作出（2015）浙绍民初字第21号民事裁定，准许天勤公司撤回起诉。 2016年7月13日，绍兴市中级人民法院作出（2016）浙06民破23号民事裁定，受理雄盛公司的破产清算申请，并选定浙江大公律师事务所、浙江中兴会计师事务所有限公司（联合管理人）担任雄盛公司的破产管理人。 2016年8月12日，雄盛公司的破产管理人向天勤公司发送通知书，通知天勤公司申报债权，并要求停止施工。嗣后，天勤公司向雄盛公司破产管理人申报债权，主张就已完工程享有建设工程价款优先受偿权。 2017年11月6日，绍兴市中级人民法院作出（2016）浙06民破23号之十一民事裁定，宣告雄盛公司破产。 2019年4月2日，雄盛公司的破产管理人向天勤公司发出债权审核告知书，告知天勤公司已丧失工程价款优先受偿权，管理人对天勤公司申报债权确定为临时债权。 还查明，案涉工程已被依法变卖，其财产变价款为800万元，雄盛公司在破产财产分配方案中暂以该变价款为限预留主张的优先受偿款。 天勤公司于2019年4月23日向绍兴市中级人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：1.确认天勤公司就雄盛公司织造车间及临时车间工程的拍卖所得款（初定800万元，具体以实际拍卖所得为准）享有建设工程价款优先受偿权；2.本案诉讼费由雄盛公司承担。绍兴市中级人民法院经审理，于2019年10月16日作出（2019）浙06民初331号民事判决，该判决认为，被告雄盛公司在破产申请受理后未向原告表示继续履行合同，故该院根据上述法律规定确认案涉《建设工程施工合同》于2016年9月13日解除。关于已完工工程的造价，原告陈述除完成纺织车间基础工程外，还陆续完成了其他零星工程，但不要求在该案中进行造价审计，不要求明确已完工工程造价，鉴于仅双方在2013年3月12日签字确认的纺织车间基础工程的土建造价及安装造价已达14,937,649元，扣除已支付的3,399,900元，被告尚欠的工程款就已经达11,537,749元，远高于案涉工程的变价款800万元，故现原告诉请确认在案涉工程变价款800万元范围内享有建设工程优先受偿权，符合法律规定，该院予以支持。原告在经被告破产管理人通知后在破产程序中申报工程款债权并主张工程价款优先受偿权，系依法行使优先权且并未超出行使优先权的法定期限。虽双方于2013年3月12日就纺织车间基础工程造价进行造价确认，但当时案涉建设工程施工合同并未解除，且双方也未明确工程款的付款时间，事实上，原告嗣后仍陆续进行施工，故被告关于应将2013年3月12日作为原告行使工程价款优先受偿权的起算点及原告已丧失工程价款优先权的辩称意见，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。据此判决如下：确认原告就其施工完成的被告浙江雄盛实业有限公司织造车间及临时车间工程在拍卖所得款800万元范围内享有建设工程价款优先受偿权。该案宣判后，双方均未上诉，业已发生法律效力。雄盛公司的破产管理人于2019年11月13日将案涉工程的变价款7,835,763.56元支付给天勤公司，加上雄盛公司之前支付的工程款3,752,296元，天勤公司实际已收到工程款11,588,059.56元，天勤公司已支付给原告7,266,953.30元（包括垫付款和法院扣划款）,余款因双方对天勤公司可扣除的金额意见不一，原告催要无果，遂诉至本院，酿成纠纷。 同时查明，原告非天勤公司职工，亦未取得项目经理资质证书。案涉工程实际由原告组织进行施工。2014年11月28日，本院受理原告汪威前与被告施伯欢、天勤公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年1月16日作出（2014）绍柯民初字第4771号民事判决，该判决认为，由于被告施伯欢并非被告天勤公司的职工，双方之间的关系并非内部承包关系，而是一种转包关系，被告施伯欢承包涉案工程后再将其中的轻工分包给原告，故原告的合同相对人是被告施伯欢，并非被告天勤公司，根据合同相对性原则，被告施伯欢应对本案工程欠付款承担清偿责任，被告天勤公司在本案中无需承担付款责任。原告要求被告天勤公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此判决如下：一、被告施伯欢应于本判决生效后十日内支付给原告汪威前工程款295,000元，并偿付该款自2014年10月9日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。施伯欢不服，提起上诉，案经绍兴市中级人民法院调解，双方达成调解协议，绍兴市中级人民法院于2015年4月9日作出（2015）浙绍民终字第438号民事调解书，协议内容如下：一、上诉人施伯欢支付给被上诉人汪威前工程款295,000元，款于2015年7月31日之前支付60,000元，2015年8月31日之前再支付20,000元，2015年9月30日之前再支付20,000元，2015年10月31日之前再支付20,000元，2015年11月30日之前再支付30,000元，2015年12月31日之前再支付30,000元，2016年1月起每月底之前各支付20,000元，直至付清为止，如有任何一期逾期未足额支付，则被上诉人汪威前可就未支付部分申请强制执行，并加付违约金30,000元；二、被上诉人放弃其余诉讼请求；三、各方就本案再无其他纠葛；四、一审案件受理费5773元，依法减半收取2887元，由上诉人施伯欢负担；二审案件受理费5773元，依法减半收取2887元，由上诉人施伯欢负担。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题主要是：1.原、被告之间存在的法律关系性质及效力；2.被告有否欠付原告工程款及金额；3.原告起诉有有否超过法律规定的诉讼时效。现分述如下： 关于焦点一，本案原告主张其与被告存在转包合同关系，提供（2014）绍柯民初字第4771号民事判决书及该案的庭审笔录等证据佐证，经查，本案原、被告针对自己的主张均未提供相关的合同，但被告对原告在（2014）绍柯民初字第4771号案件庭审中提出的被告将案涉工程以包工包料形式承包给其并未表示异议，而且自认施伯欢不是其内部职工，故本院在该判决中根据上述查证的事实认定双方之间的关系并非内部承包关系，而是一种转包关系，完全具有事实依据支撑，该判决虽因施伯欢提起上诉、二审双方当事人调解达成协议依法被视为撤销，但原、被告之间的转包关系不容置疑，本院予以认定。因原告并非被告的内部职工，亦未取得承包案涉工程的施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，现原告请求确认双方之间的转包合同无效，理由成立，本院应予支持。被告辩称是原告与建设单位谈妥了工程承包及相关条件，找到被告挂靠经营。对此，本院认为，认定“挂靠”行为可从以下两个核心要素进行判断：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。本案中，原、被告并无劳动或隶属关系，原告亦无任何施工资质，符合上述第一个要件，但本案没有证据表明案涉工程是原告以被告名义承揽，被告两次起诉向发包人主张工程款时亦未提及挂靠经营这一事实，其提供的证人证言，因未申请证人出庭作证，依法不能作为本案的定案依据，对其证明力本院不予认定，被告该项抗辩理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。 关于焦点二，根据原告陈述，本案原、被告约定的权利义务关系与其承包的另一个工程即浙江盛峰纺织服饰有限公司1#-3#车间工程的承包合同内容基本一致，即甲方(指被告)的职责与权利为：“……4.监督编制施工进度计划，核审工程进度款，在建设单位资金到位前提下，及时交付工程款。”在工程款支付办法中还规定：“在支付工程款时甲方收取6%管理费。”现被告已收到建设单位（含管理人）支付的工程款共计11,588,059.56元，扣除按6%计算的管理费695,283.57元（11,588,059.56元*6%），其余10,892,775.99元被告应交付给原告，被告实际交付7,266,953.30元（包括垫付款和被法院扣划的款项），尚有3,625,822.69元尚未交付,该款被告应支付给原告，其余款项，因被告尚未收到，又没有怠于履行向发包人主张工程款的权利，现原告要求被告支付，理由不成立，本院不予支持。原告同时要求被告支付逾期付款的利息，因工程款利息属于法定孳息，被告应予支付。具体付款日期为被告收到最后一笔工程款的次日即2019年11月14日起。标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。被告辩称其另外为原告垫付的职介费31,913元、担保费用100,000元、75,600元、律师费130,000元、400,000元，合计737,513元亦应扣除，因这些费用均是被告经营管理中产生的费用，且原告不予认可，故不能作为被告已交付给原告的工程款予以扣减，被告该项抗辩理由不成立，本院不予采纳。 关于焦点三，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案事实表明，被告每次付款义务产生于其收到发包人支付的工程款以后，也就是说被告不为原告垫付工程款。本案雄盛公司的破产管理人于2019年11月13日将案涉工程的变价款7,835,763.56元支付给被告，因被告借故拒绝支付，原告权利被侵害，此时开始计算诉讼时效，原告于同年12月17日起诉主张自己的权利，显然不超过上述法律规定的诉讼时效，被告该项抗辩理由不成立，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、确认原告施伯欢与被告浙江天勤建设有限公司就浙江雄盛实业有限公司织造车间及临时车间建设工程设立的转包合同关系无效； 二、被告浙江天勤建设有限公司应支付给原告施伯欢工程款3,625,822.69元，并偿付该款自2019年11月14日起至本判决确定履行日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息，限于本判决生效后十日内履行完毕； 三、驳回原告施伯欢的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费104,413元，减半收取52,207元，财产保全申请费5000元，合计57,207元,由原告施伯欢负担38,187元，被告浙江天勤建设有限公司负担19,020元，限被告浙江天勤建设有限公司于本判决生效后七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  周国鑫 二〇二〇年四月二十六日 书记员  钱 芸 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。