广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1190号 上诉人（原审被告）：岳雷雨，男，1986年2月13日出生，壮族，住贵港市港北区。 委托诉讼代理人：谭伟初，广西桂力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄磊，广西桂力律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：薛纬邦，男，1986年3月9日出生，汉族，住桂平市。 上诉人岳雷雨因与被上诉人薛纬邦民间借贷纠纷一案，不服桂平市人民法院(2019)桂0881民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人岳雷雨及其委托诉讼代理人谭伟初、黄磊到庭参加诉讼。被上诉人薛纬邦经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 岳雷雨上诉请求：1、撤销桂平市人民法院(2019)桂0881民初506号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“2015年12月20日，被告向原告借款14万元。同日，被告立具《借条》壹份给原告收执”属于认定事实错误。首先，本案是上诉人岳雷雨与一审证人梁某之间的民间借贷纠纷。岳雷雨与梁某是朋友关系，2015年年中，岳雷雨向梁某借款14万元，当时未立写借条也未约定利息，这一事实梁某在一审庭上也承认。其次，岳雷雨没有向被上诉人薛纬邦借款。岳雷雨与薛纬邦并不认识，之前也无经济往来，立写的《借条》是基于梁某以借给岳雷雨的款项来源于其生意合作伙伴薛纬邦为由，于2017年1月让岳雷雨补写，给梁某收执。本是同一笔债务，现变成了两笔。再次，岳雷雨于2016年3月至2018年2月分十多次通过银行和微信转账，向梁某还款13万8千元，尚欠的2千元也是应该向梁某偿还的。薛纬邦起诉所依据的只有一张《借条》，并没有证据证实其给付了14万元现金的事实，岳雷雨实际上没有收到薛纬邦任何钱款，判决所依据的给付事实仅是依据有着利害关系的第三人梁某的证言而作出的，这一认定严重与事实不符。综上所述，岳雷雨与薛纬邦并不存在任何借贷关系，一审法院认定岳雷雨向薛纬邦借款14万元并用于归还梁某的借款明显错误，没有事实及法律依据。二、一审法院没有保障上诉人的申请鉴定权。上诉人岳雷雨在一审审理过程中，两次申请对《借条》的落款时间为2015年12月20日的书写形成时间予以鉴定，但是一审判决第一次以现有技术规范不支持笔迹形成时间；第二次以一审原告不同意使用热压转印法进行鉴定为由，均没有让岳雷雨的鉴定申请得以实现。上诉人认为，被上诉人明知道鉴定结果会对其不利，其当然不会同意采用热压转印法进行鉴定，在此情况下，为了查明事实，法院应该依职权启动鉴定程序。三、一审法院应当依法追加梁某作为第三人参加诉讼，而没有追加，违反法定程序。岳雷雨根本上不认识薛纬邦，也不存在向薛纬邦借款的事实，案涉借款实际是梁某出借给岳雷雨。梁某与本案的处理结果有法律上的利害关系，岳雷雨书面向一审法院申请追加梁某为第三人，但一审法院并没有追加，而是准许梁某以薛纬邦的证人身份出庭作证，这一违反法定程序的行为导致一审法院作出了错误的判决。 薛纬邦未到庭陈述也未提交书面答辩意见。 薛纬邦向一审法院起诉请求：1、判令被告归还借款本金14万元及支付利息（借款利息从起诉之日起按年利率6%计算至还清借款之日止）给原告；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实:2015年12月20日，被告向原告借款14万元。同日，被告立具《借条》壹份给原告收执，内容为“今因周转问题，特向薛纬邦借款人民币140000元整（壹拾肆万元整），借款人：岳雷雨，身份证：”。借款后，被告至今未归还借款给原告。庭审中，证人梁某陈述被告曾于2015年年中向其借款14万元，其要求被告还款后，被告于2015年年底向原告借款14万元，并将该14万元用于归还欠其的借款。本案审理过程中，被告于2019年3月19日申请对原告提供的《借条》的落款时间2015年12月20日的书写时间予以鉴定。本院委托广西公明司法鉴定中心作鉴定，该中心于2019年3月30日以现有技术规范不支持笔迹形成时间的鉴定为由，终止本次鉴定工作。2019年4月22日，被告申请重新鉴定。本院委托桂林市正诚司法鉴定中心（以下简称正诚鉴定中心）进行鉴定。2019年5月10日，正诚鉴定中心作出正诚[2019]函字第214号函，说明文字形成时间鉴定暂未颁发国家标准、行业标准和技术规范；本案的鉴定须采用热压转印法对文字形成时间进行鉴定；要求法院征求当事人是否同意使用热压转印法进行鉴定。经本院询问双方当事人，原告不同意使用热压转印法进行鉴定，被告同意使用热压转印法进行鉴定。2019年10月31日，正诚鉴定中心作出《终止鉴定告知书》。 一审法院认为，原告提供的《借条》、证人梁某的证言可以证实被告向原告借款14万元的事实，原告与被告之间的债权、债务关系成立，权利、义务明确，借贷关系合法、有效。被告辩称本案借款实际上是其向证人梁某借的，其应梁某的要求补立具债权人为原告的《借条》，由此形成本案《借条》，但被告对其辩解未能提供充足的证据证实；且梁某在庭审中表示被告向原告借款14万元，是用于归还被告欠其的借款，故本院对被告的辩称不予采信。原告诉请被告归还借款14万元及支付借款利息（以14万元为计算基数，从起诉之日起至还清借款之日止，按年利率6%计算）给原告，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。 一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告岳雷雨应偿还借款14万元给原告薛纬邦；二、被告岳雷雨应支付借款利息（以14万元为计算基数，从起诉之日即2019年1月29日起至付清之日止，按年利率6%计算）给原告薛纬邦。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院传唤薛纬邦于2020年3月18日到庭接受问话，薛纬邦没有到庭。随后，本院于2020年3月23日送达开庭传票及通知书给薛纬邦，要求薛纬邦在2020年4月10日本人亲自到本院第五法庭出庭参加庭审，对案件事实作出说明，并就债权形成、资金来源、款项交付等情况进行举证，逾期不到，自行承担诉讼风险。但在本院作出判决前，薛纬邦也没有到庭对案件事实作出说明。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）项规定，以现金支付的，自借款人收到借款时，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件。据此，民间借贷合同是实践性合同，出借人要证明民间借贷合同成立与生效，除了应提供借条等直接证据外，还要证明其确已支付了借款。本案中，对交付款项的事实，薛纬邦在一审未作陈述，其一审诉讼代理人称是立借条当天一次性现金支付，至于何时何地以什么方式支付，由证人梁某出庭证实。而梁某陈述，是在北江桥头M2KTV门口其车上交付现金14万给岳雷雨，只有其、岳雷雨、薛纬邦三人在场，当时岳雷雨收到薛纬邦支付的14万元后，马上将该14万现金归还给其。而岳雷雨抗辩称，其不认识薛纬邦，更没有收到薛纬邦的14万现金，其只是借梁某14万，并提供转账凭证证实已归还13万8千元给梁某。梁某与岳雷雨各执一词，本院认为薛纬邦应对交付款项的事实作出说明。经传唤，薛纬邦既不到庭作出说明也不继续就交付款项的事实举证证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合考虑本案的事实与证据，仅《借条》及梁某的证言，尚不足以证实薛纬邦确已支付了借款给岳雷雨。一审认定借贷关系成立，证据不足，对一审判决应予撤销；对薛纬邦的诉讼请求，应予驳回。 综上，岳雷雨的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销桂平市人民法院（2019）桂0881民初506号民事判决。 二、驳回被上诉人薛纬邦的诉讼请求。 一审案件受理费1550元，二审案件受理费3100元，由被上诉人薛纬邦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马 肖 华 审 判 员 黄  奔 审 判 员 陈 燕 霞 二〇二〇年四月二十日 法官助理 黄 呈 宝 书 记 员 廖学华樱