河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终533号上诉人（原审被告）：朱群富，又名朱三龙，男，1973年2月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：胡小军，平顶山市鲁山县豫鹰法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：白省芝，女，1986年11月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：任平一，平顶山市鲁山县正信法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：张建全，男，1961年12月4日出生，汉族。上诉人朱群富因与被上诉人白省芝委托合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初4770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱群富及其委托诉讼代理人胡小军，被上诉人白省芝及其委托诉讼代理人任平一、张建全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱群富上诉请求：1.撤销一审判决，驳回白省芝的诉讼请求；2.白省芝承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案构成重复诉讼。白省芝就索要5万元的诉讼，鲁山县法院作出（2019）豫0423民初2551号民事判决：驳回白省芝的诉讼请求。该判决已发生法律效力，上次起诉以民间借贷为由主张权利，这次以委托合同为由起诉，案由是反映案件所涉及民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行概括，民间借贷纠纷和委托合同纠纷从大的案由级别上看，均属于物权纠纷。二次诉讼基本事实、诉请一样所产生的法律关系不变，在本质上属重复诉讼，一审法院认定不构成重复诉讼，属认定错误。二、本案所涉5万元款项没有被朱群富掌控支配。1.白省芝没有直接书面证据证实5万元委托朱群富放贷，仅向法院提供了三份录音等间接证据，该三份录音在一审时朱群富均对其证明方向提出异议。2.白省芝虽然一审时提供了邮政储蓄取款凭证，但上面取款人签字朱群富不予认可，白省芝庭审中要求鉴定，但最终也没鉴定是谁的笔迹，不能证实朱群富在2015年7月17日取款的事实。3.从三份录音中均可认定，双方通话涉及朱群富在让河法庭与赵某打官司的情节，而朱群富提供赵某的借条上时间是2015年3月9日，早于白省芝离婚时间2015年6月3日和银行取款时间2015年7月17日，就是说朱群富出借给赵某钱时，白省芝的5万元还不存在，因此朱群富不可能接到白省芝的5万元钱，至于一审法院称朱群富不能证明其对外仅出借过此两笔款，也不能排除其将白省芝的款项自用或出借给了其他尚未形成纠纷而诉讼至法院的其他债务人的可能性，这缺乏客观证据证实。三、白省芝的诉讼请求由于缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不应支持，应驳回其诉讼请求。白省芝辩称，一、白省芝不构成重复诉讼，本案白省芝诉讼的案由是委托合同纠纷，诉讼的当事人、理由、请求目的、相互之间的法律关系及适用法律等，与白省芝上次起诉朱群富民间借贷纠纷不同，本案一审再次立案和审理并无不当。二、白省芝所提供的证据足以证明涉案5万元由朱群富掌控，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，二审法院应驳回上诉，维持原判。白省芝向一审法院起诉请求：1.判令朱群富返还白省芝合同款5万元、资金占用费2794.8元，并向白省芝赔礼道歉；2.判令朱群富承担诉讼费用。一审法院认定事实：朱群富的母亲系白省芝的养母，因此白省芝称朱群富为哥哥。2015年6月3日，白省芝与前夫协商离婚时，因其有病从前夫处获得5万元生活补助费。后朱群富劝说白省芝，将款出借出去以赚取利息，补贴其与母亲生活费。2015年7月17日，朱群富与白省芝一起将5万元从中国邮政储蓄银行鲁山县老城大街支行取出后带走。后白省芝病情加重，多次向朱群富催要，朱群富以该款已放出去，正在打官司，还没有执行过来为由，推拖不付。白省芝无奈于2019年5月15日以民间借贷为由起诉朱群富，一审法院以白省芝不能证实双方存在借贷关系为由，判决驳回了白省芝的诉讼请求。现白省芝以委托合同为由起诉朱群富，要求返还白省芝合同款5万元及资金占用费。另查明，1.朱群富在一审法院曾对赵某两次提起民间借贷诉讼，一笔借款6万元，一笔借款10万元。该两笔借款的形成时间均早于2015年7月17日。2.在对赵某借款10万元的诉讼中，朱群富向一审法院提交了一份录音光盘，该录音中显示：朱群富称出借给赵某的10万元中，有本案白省芝的钱。一审法院认为，一、本案是否构成重复诉讼。白省芝在前一次诉讼中，是以民间借贷为由主张权利，而本次诉讼是以委托合同为由，二者性质不同。基于同一事实，当事人可以选择不同的权利实现方式，当一种选择不能实现其权利时，并不必然导致其他选择权的丧失。因此本次白省芝的诉讼与前次诉讼的性质不同，不构成重复诉讼。二、本案所涉5万元款项是否被朱群富掌控支配。诉讼中，虽白省芝没有直接证据证实该5万元被朱群富支取掌控，但白省芝亦提供了三份间接证据，即与朱群富的三次通话录音。结合白省芝、朱群富之间的关系及朱群富在其他场合，对其他人对该笔款项的自我陈述，综合考量，一审法院确认：该5万元款由朱群富掌控支配。理由如下：1.白省芝、朱群富系兄妹关系，一般情理下，白省芝若没有正当理由，不可能无中生有起诉自己的哥哥，讨要所不存在的资金款项。2.在2019年1月12日之前，白省芝向朱群富催要该款时，双方尚无形成纠纷，此时的通话应当具有客观性。3.在白省芝与朱群富的通话中，白省芝明确提出催要自己的5万元钱，此种情况下，朱群富并没有直接否认该5万元的存在，而是称：“那5万元钱现在没有执行过来，刚开完庭打完官司，又没有执行，没有拿回来”；“法院还没有说住，判决书还没有下来”；特别是在2019年1月12日的通话中，白省芝明确说出“我离婚这5万元钱，现在在你手里”时，朱群富回应说“你离婚的5万元钱是我放出去了”“管管恁这闲事怪那个”。可见，朱群富对白省芝称5万元钱在朱群富手中，是认可的，是默认的。4.对上述通话内容，朱群富不能合理解释，内容是不真实的；也没有提供证据推翻自己对5万元的认可。虽其称，其所提起诉讼的债权，形成时间早于白省芝所诉5万元从银行取出的时间，但朱群富不能证明其对外，仅出借过此两笔款；也不能排除其将白省芝的款项自用或出借给了其他尚未形成纠纷而诉讼至法院的其他债务人的可能性。三、白省芝的诉讼请求是否支持。基于上述第二项的认定，白省芝出于对朱群富的信任，将5万元交给朱群富，对外进行出借，双方已构成委托合同关系。但现在朱群富拒不认可其接受白省芝委托支配该款，否认该5万元的存在，是对委托合同义务的不履行，因此白省芝要求朱群富返还5万元，理由正当，一审法院予以支持。白省芝请求按月2％的利率，由朱群富支付资金占费用，一方面，朱群富是以对外出借该款，为白省芝获取利息为由，占有支配该5万元的，因而应当支付资金占用费；另一方面，双方并无对出借利率进行明确的约定，因此参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（二）项“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定。由朱群富自白省芝起诉之日起，按年利率6％支付资金占用费为适宜。关于白省芝请求朱群富赔礼道歉，因本案是合同纠纷，是财产权益，不是人格权益，不适用“赔礼道歉”的责任承担方式，因此一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第一款、第一百七十九条第一款（四）（八）项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、限朱群富于本判决生效之日起三日内返还白省芝5万元款，并自2019年9月27日起按照年利率6％计付资金占用费至实际还款之日止；二、驳回白省芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计525元，由白省芝负担50元，由朱群富负担475元。本院二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，一、本案是否构成重复诉讼问题。白省芝在前一次诉讼中，是以民间借贷为由主张权利，而本次诉讼是以委托合同为由，二者性质不同。基于同一事实，当事人可以选择不同的权利实现方式，当一种选择不能实现其权利时，并不必然导致其他选择权的丧失。本次白省芝的诉讼与前次诉讼的性质不同，故一审法院认定本案不构成重复诉讼正确。二、本案所涉5万元款项是否被朱群富掌控支配及白省芝的诉讼请求是否支持问题。诉讼中，虽白省芝没有直接证据证实该5万元被朱群富支取掌控，但白省芝亦提供了三份间接证据，即与朱群富的三次通话录音，结合白省芝、朱群富之间的关系及朱群富在其他场合，对其他人对该笔款项的自我陈述，能够认定该5万元款由朱群富掌控支配。白省芝出于对朱群富的信任，将5万元交给朱群富，对外进行出借，双方已构成委托合同关系，但现在朱群富拒不认可其接受白省芝委托支配该款，否认该5万元的存在，是对委托合同义务的不履行，因此白省芝要求朱群富返还5万元的理由正当，一审法院予以支持适当。另外，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（二）项“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，确定由朱群富自白省芝起诉之日起，按年利率6％支付资金占用费适当，本院予以支持。综上所述，朱群富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由朱群富负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年四月二十一日书记员  窦亚芳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。