江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终191号上诉人（原审原告）：黄海波，男，1977年8月31日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：刘明伟，江苏顺维律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯亮，江苏顺维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：**，男，1984年10月28日出生，汉族，住本市海州区。委托诉讼代理人：张贵，江苏云台山律师事务所律师。上诉人黄海波因与被上诉人**合伙协议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2018)苏0706民初9729号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄海波上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判；本案诉讼费用由被上诉人**承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、黄海波在2018年预付租金4万元，实际合作经营3个月，按每月8300元，上诉人只应支付24900元，余15100元。现有证据证明**在黄海波退出后继续使用涉案厂房经营，**明确承诺退还剩余租金，承认在黄海波退出合伙后继续在原厂房生产，故该15100元应在本案中予以退还给黄海波。一审认定要以出租人退还剩余租金给**为前提而另行主张权利，这是错误的。2、剩余煤款1万元的事实，不仅有证人张某的证言，还有**自己认可有剩余煤炭并让黄海波拉走的事实，结合双方合作突然解除必然剩余原料的客观实际，故该1万元剩余煤款应予认定。3、关于上诉人黄海波用设备作价2.1万元入股的事实，双方都予以认可，该2.1万元依法应作为合伙关系解除时分配的依据，故上诉人主张分得1.4万元款项有事实和法律依据，一审法院以无法查明设备的具体内容及数量为由，让上诉人另行主张权利，该认定错误。4、一审认定从录音中看出上诉人还有3万余元未结算给**的事实，这是错误理解，重复计算，因为在录音时双方已对先前的账务结算完毕。5、关于一审认定黄海波从每车运费中取得2000元的结论，完全是推算出来的，没有事实和证据佐证。首先，车辆运输的是危险品，需要先行支付信息费等，这是行业惯例；其次，双方在以前结算时已明确了收取2000元信息费的事实，双方已无异议；最后，现有证据也证实只有11车多出了信息费，一审法院在没有证据的前提下，认定62车全部收取2000元信息费，与事实不符。被上诉人**辩称：一审判决结果正确，认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。上诉人在上诉状中陈述的问题一审判决均已明确认定。黄海波向一审法院起诉，请求：1、请求依法判令**给付黄海波合伙款95900元；2、涉案费用由**承担。一审法院查明事实：黄海波、**双方合伙经营生产、销售饲钙项目，2018年2月6日，黄海波、**在黄海波的现金日记账中签字的部分记载以下内容：“2.6，**氢钙款（21.66吨）31313元、**煤等折价5300元、分红6万元，领取签名**；黄海波设备折价1.4万元、分红14万元，领取签名黄海波”。2018年4月4日、5月5日，黄海波、**在黄海波的分红明细中签字的部分记载以下内容：“日期：2018年4月4日，当期分红总金额：5万元，姓名：**30%，当期分红金额1.5万元，领取签名**；姓名：黄海波70%，当期分红金额3.5万元，领取签名黄海波。2018年5月5日，当期分红总金额：10万元，姓名：**30%，当期分红金额3万元，领取签名**；姓名：黄海波70%，当期分红金额7万元，领取签名黄海波”。2018年6月4日，连云港同兴堂贸易有限责任公司出具连云港新磷矿化有限责任公司过磅码单一张，载明：“货名：磷酸氢钙，规格：散装，供货单位：沭阳，收货单位：新磷矿化饲钙厂，毛重时间：2018-6-4，车号：28677，毛重：55380KG，皮重：15300KG，净重：40080KG”。·一审法院认为，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，黄海波、**双方的合伙关系、盈余分配比例有黄海波、**双方签字的账目明细单、录音等证据证实，一审法院予以确认。黄海波、**双方最后一次分红时间为2018年5月5日，一审庭审中，黄海波称合伙协议解除的时间为2018年5月24日，**称合伙协议解除的时间为2018年5月31日，因无证据证实合伙协议解除的时间，依据证据规则，一审法院认定合伙协议解除的时间为2018年5月31日。关于黄海波、**双方解除合伙协议时，应当分割的合伙财产，一审法院认定如下：1、关于厂房租金的问题，一审法院认为，**虽然在录音中陈述，出租人承诺退还剩余部分租金，但黄海波未提供证据证明出租人已将租金退还黄海波，故黄海波要求**给付剩余厂房租金的主张，一审法院暂不予支持，黄海波可待租金退款实际发生后，另案主张权利。2、关于黄海波主张的煤款问题，一审法院认为，因无证据证明煤的剩余数量，仅凭张某的证人证言不能作为定案依据，一审法院不予支持，黄海波、**双方可待有其他证据时，另案主张权利。3、黄海波称**占有解除合伙协议后剩余设施设备，但未提供证据证明，**也不予认可，且黄海波在其提供的记账本中也载明其已领取设备折价1.4万元，现无法查明设备的具体内容及数量，一审法院暂不予支持，黄海波、**双方可待取得相关证据后，另案主张权利。4、**辩称，双方所合作的项目是需要特殊环评许可，双方是违法进行合作，也不应当得到法律保护，一审法院认为，**未提供证据证明双方合伙事宜属违法行为，其仅提供沭阳盛阳再生资源有限公司出具的证明，未提供相关环保行政部门的处罚决定，故**的该项抗辩理由，一审法院不采信。5、关于现有证据能够查明的部分事实，一审法院认定如下：第一，关于黄海波主张的剩余钙粉费用、磷酸氢钙费用，一审法院认为，通过录音可以确认钙粉剩余97包。关于磷酸氢钙的剩余数量，在录音中双方认可剩余数量为35吨，但黄海波提供的连云港同兴堂贸易有限责任公司出具的连云港新磷矿化有限责任公司过磅码单，能够证明磷酸氢钙剩余数量为40.8吨，**辩称，该批磷酸氢钙被沭阳县政府填埋，但未提供证据证明，一审法院不予采信。一审庭审中，黄海波主张按照40吨计算，是其对自身权利的处分，一审法院予以支持。黄海波主张钙粉单价为250元/包、磷酸氢钙为1700元/吨，一审法院认为，黄海波提供的记账本中单价为浮动单价，黄海波主张的计算标准未超出记账本中载明的单价浮动范围，一审法院暂按黄海波主张的标准计算，即钙粉97包*250元/包=24250元，磷酸氢钙货款40吨*1700元=68000元，共计92250元，黄海波应分得92250元*70%=64575元。第二，黄海波、**双方在录音中对还有3万余元的盈余未给付**的事实予以确认，但双方均未提供证据证明具体金额，一审法院暂按3万元计算。第三，**辩称，通过黄海波提供的银行流水和现金记账记录，可以看出黄海波在每车运费中取得运费2000元，黄海波称该费用是生产经营中的信息费，黄海波、**在之前分红时已经签字确认了该费用，但提供的证据不足以证明该事实，一审法院不予支持，因黄海波拒不提供涉及的相关银行流水，一审法院对**陈述的相关事实予以采信，即该费用为62车*2000元=124000元，**应取得124000元*30%=37200元。综上所述，上述三组费用抵充后，**不应再给付黄海波相关费用。综上所述，黄海波的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回黄海波诉讼请求。案件受理费2198元，由黄海波负担。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人提供以下证据：1、银行电子回单打印件七份，证实上诉人黄海波在退出合伙事宜以后，被上诉人**一直在利用该场所以及剩余的原料进行生产销售的事实。该证据与一审时上诉人出示的证据能够相互印证；2、产品购销合同复印件、连云港环宇物流运输有限公司书面证明，证明磷酸运费自负，运输磷酸的运费部分是现金结算。被上诉人质证认为：对证据1，该证据均为打印件，对真实性不予认可。双方5月份就已经结束合伙关系，且剩余原材料根本不超过两车，何来上诉人所称的那么多次交易；对证据2，三性均不予认可，不能达到上诉人的证明目的，在核对上诉人一审中制作的明细表与部分银行流水中发现每笔运费都有两到三千的回扣。被上诉人**二审期间未提交新的证据。本院认证意见，上诉人提交的证据1系打印件，对其真实性本院不予确认。上诉人提交的证据2，书面证明系书面证人证言，不符合证据的形式要件，本院不予采信。产品购销合同系复印件，且仅能证明运费自负，不能达到上诉人的证明目的，本院对其真实性亦不予采信。经各方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为:一、对于上诉人主张的租金、煤款、设备作价是否成立；二、对于一审判决计算的未结算的三万余元，以及对每车运费取价2000元按照62车计算后进行合伙分配是否正确？本院认为，关于租金应否退还问题，黄海波主张**在其退出合伙关系后继续使用原厂房生产，在2018年6月1日的录音中**提到货已经生产完了，表明**在继续生产，对此，被上诉人**认可其在6月初进行生产，但此后就没有再继续生产，而上诉人提交的证据不能证明被上诉人**在2018年6月份以后继续进行生产的事实，上诉人亦未提交证据证明出租人已退还剩余租期对应的租金，故本院对上诉人要求退还租金的主张依法不予支持。关于煤款的问题，上诉人一审期间提供的证人张某陈述其于5月底将剩余的煤拉回去了，以剩余的煤炭冲抵**之前欠证人的债务，**对此不予认可，亦无其他证据佐证，本院对该部分证人证言不予采信，上诉人提交的证据不能证明证人张某拉回去的煤炭是否还有对应的煤款未结算，一审判决对于上诉人关于剩余煤款的请求由双方当事人取得证据后另案主张，该部分认定并无不当。关于黄海波以设备作价2.1元是否应分配的问题，本院认为，双方解除合伙关系以后，并没有证据证明**对设备进行了处置，虽然黄海波以设备作价2.1万元入伙，但是双方从2017年3月开始合作至2018年5月散伙时，现场尚存的设备的剩余价值数额尚未确定，一审判决由双方当事人取得证据后另案主张，并无不当。关于第二个争议焦点问题，在双方当事人的录音中已确认黄海波尚欠**的利润3万余元，一审判决对该部分予以认定，并无不当。上诉人辩称双方还有最后一车货没有结算，应与该3万余元的利润相冲抵，一审判决是重复计算，对此，双方当事人均确认最后一车货即2018年6月4日连云港新磷矿化有限责任公司过磅码单所载明的货物，本院认为，一审判决在计算合伙结算数额时已经对最后一车货物进行了合伙分配，故不存在重复计算问题，上诉人的上诉主张不能成立，本院对此不予支持。关于一审判决对62车按照每车2000元计算信息费并进行合伙分配是否正确问题，本院认为，合伙期间的账务由黄海波负责，现金交易以外的所有款项均通过黄海波的银行卡进行流转，黄海波一审期间只提供了部分银行流水，其二审期间虽主张其余部分是现金交易，但其未能提交双方合伙期间的全部银行流水予以印证，故应当认定**主张的黄海波对62车按照每车2000元收取信息费的事实存在，一审判决对**陈述的相关事实予以采信，并对62车按照每车2000元计算的信息费进行合伙分配，并无不当，本院对黄海波的上诉主张不予采纳。综上，黄海波的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2198元（黄海波已预交），由上诉人黄海波负担。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 朱培培审 判 员 张 奇二〇二〇年四月十四日法官助理 周 岚书 记 员 韩振亚法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。