浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5711号 上诉人（原审被告）：宁波众卡运力物流有限公司。住所地：宁波市北仑区大港工业城B3-1。 法定代表人：张涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱家言，浙江联鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波大辛庄绿化有限公司。住所地：宁波市北仑区新碶街道黄山路857号1幢115室-1。 法定代表人：耿延强，该公司经理。 上诉人宁波众卡运力物流有限公司（以下简称众卡公司）因与被上诉人宁波大辛庄绿化有限公司（以下简称辛庄绿化公司）土地租赁合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2019年12月4日作出的（2019）浙0206民初5305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 众卡公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的《场地租赁合同》中第一条第4款明确约定：“标的场地采取包租的方式，乙方（被上诉人）对标的场地目前的情况及风险了解并接受……”,据此，被上诉人对于涉案场地的情况和风险是完全了解和接受的。在与上诉人签订《场地租赁合同》之前，被上诉人就是经营花鸟生意多年，其更应对开办花鸟市场对土地性质要求是明知的。根据上诉人与被上诉人法定代表人的微信聊天记录可知，2019年7月1日，也就是《场地租赁合同》签订的当天，被上诉人法定代表人亲自赴北仑区相关部门对涉案场地土地性质变更事宜进行了咨询，得到了官方回复及答复，该事实更进一步说明被上诉人对于涉案场地土地性质变更事宜的情况和风险充分了解。根据上诉人提交的宁波市新碶街道出具的《证明》可知，上诉人在2019年7月5日就备齐材料按照规定步骤办理涉案土地性质的变更事宜，积极履行合同义务。至于变更所必须的步骤和时间上诉人除了积极办理以外，是无法掌控的。与本案涉案场地同一块土地上，已经成功开办并经营了一家酒店、多家汽车4S店，都是经过了与本案一样的土地变更程序，北仑区新碶街道也根据上诉人的申请作出了编号为仑新办[2019]30号的批复文件，已同意涉案土地性质的变更，该两点事实说明了上诉人是依约履行合同的，而且合同目的是完全可以实现的。即便上诉人与被上诉人在本案中均由过错，也是被上诉人过错比例更大，一审法院双方各自承担损失明显对上诉人不公。一审判决意味着被上诉人在未支付任何租金的情况下，还能取回其所搭建部分的剩余价值，即便有损失也很有限。相反，上诉人却损失了涉案土地近两个月的租金，损失巨大。一审判决严重违反了民法的公平原则，即便双方都有过错，也应根据双方过错比例进行损失分配，而不是各自承担。 辛庄绿化公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。 辛庄绿化公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2019年7月1日签订的场地租赁合同；2.被告退还保证金100000元；3.被告赔偿原告损失125000元。 一审法院认定事实：原告需租场地开办花鸟市场，被告有通过租赁方式从宁波经济技术开发区迅达仓储运输运输有限公司取得使用权的性质为工业用地的土地需出租，原告在被告告知该土地可办理场地使用性质变更后，于2019年6月27日交付被告房租100000元，双方于2019年7月1日签订场地租赁合同，合同约定内容有：1.被告将宁波市北仑区大港二路39号出租给被告，场地用途为开办花鸟市场经营使用。原告不得随意改变标的场地及建筑物的用途，原告自行办理营业执照，被告需合理配合；2.标的场地采取包租的方式，原告对标的场地目前的情况及风险了解并接受，原告承租后由其自行管理，被告有权随时监督；3.第一批次2000平方米的标的场地租赁期自2019年8月1日起至2024年7月31日，被告在2019年7月1日前将标的场地交付给原告；4.租赁保证金300000元，合同签订之日原告支付100000元，7日后再支付200000元。合同还就其他事项作了约定。双方认可原告在2019年6月27日交付被告的100000元为保证金。合同签订后，原告在该场地上搭建了钢结构隔墙及栏杆，至2019年7月31日被告就涉案土地工业用途性质变更为临时商业用房的事项未完成。原告于2019年8月1日提起诉讼，该院诉前委托人民调解委员会调解未果。同月19日在本案审理中，被告向原告发出因原告违约解除合同的通知。宁波市北仑区人民政府新碶街道办事处于2019年8月19日作出宁波市北仑区人民政府新碶街道办事处文件仑新办[2019]30号文件，文件内容为向宁波市北仑区人民政府“退二进三”领导小组办公室关于要求将宁波经济技术开发区迅达仓储运输运输有限公司工业用房临时变更为商业用房的请示报告。 一审法院认为：本案争议的原因在于合同未约定涉案土地何时完成工业用途性质变更为临时商业用房的时间。从现有证据看，双方的租赁合同及双方的聊天记录反映原、被告就涉案土地的租赁经过多次协商，双方对涉案土地的性质及土地工业用途性质变更为临时商业用房后，原告才可办理工商登记合法经营花鸟市场都是明了的。现原告没有证据证明被告承诺在2019年8月1日前完成涉案土地工业用途性质变更为临时商业用房，故对原告主张的该事实不予认定。原、被告的聊天记录没有反映被告已告知涉案土地工业用途性质未变更为临时商业用房由原告承担风险的内容，相反原、被告的聊天记录反映2019年6月25日原告询问场地变更证能不能办下，被告并未有相关风险的告知。同时相关聊天内容可以推定被告告知原告涉案土地经过审批可以将涉案土地工业用途性质变更为临时商业用房。被告也未能提供其他证据证明已告知过原告有哪些风险，故对被告主张的已告知涉案土地工业用途性质未变更为临时商业用房由原告承担风险的事实不予认定。宁波市北仑区人民政府新碶街道办事处文件仑新办[2019]30号文件说明涉案土地在办理用途变更手续，现原告认为被告并非涉案土地的所有人，不能完成变更手续，不予采信。原、被告双方签订合同前都明了原告在涉案土地合法经营花鸟市场，是以涉案土地工业用途性质变更为临时商业用房为前提，但原、被告双方在合同中没有约定涉案土地工业用途性质变更为临时商业用房的时间，现原告没有证据证明被告承诺在2019年8月1日前完成涉案土地工业用途性质变更为临时商业用房，被告也没有证据证明已告知涉案土地工业用途性质未变更为临时商业用房的风险由原告承担，致涉案土地工业用途性质在合同约定的租金支付起算日未变更为临时商业用房产生纠纷时，双方主张对方违约均依据不足，故无法依据合同确定双方的责任，对此双方均有过错，由双方各自承担损失。双方事后不能达成新的协议，现双方均同意解除合同，予以准许。原告要求被告退还保证金100000元的诉称，理由正当，予以支持；原告损失由其自行承担,现要求被告赔偿搭建钢结构隔墙及栏杆损失125000元，不予支持，原告可自行拆回搭建的钢结构隔墙及栏杆的材料。被告关于合同约定原告对标的场地目前的情况及风险了解并接受为由，由原告承担涉案土地工业用途性质未能变更为临时商业用房风险的辩称,并无依据，不予采信。 据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用》第九十条第一款之规定，判决如下：一、被告宁波众卡运力物流有限公司应于判决生效之日起七日内退还原告宁波大辛庄绿化有限公司保证金100000元；二、原告宁波大辛庄绿化有限公司应于判决生效之日起七日内拆回在涉案土地上搭建的钢结构隔墙及栏杆的材料;三、驳回原告宁波大辛庄绿化有限公司其余诉讼请求。如未按期履行付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费4675元，减半收取2337元，由原告宁波大辛庄绿化有限公司负担1143元，由被告宁波众卡运力物流有限公司负担1194元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：涉案土地为工业用途,而被上诉人承租涉案土地开办花鸟市场系商业经营行为,故在涉案土地的用途变更为商业之前被上诉人无法使用涉案土地。由此，因至今为止涉案土地的用途尚未变更为商业，故被上诉人主张解除《场地租赁合同》的理由正当，一审法院予以支持并无不当。双方当事人理应知道工业用途的土地不得用于商业经营，可双方在不能确定涉案土地可以变更用途为商业的情况下,签订《场地租赁合同》，约定涉案土地用作开办花鸟市场，故一审法院认定双方均有过错也无不当。合同解除后上诉人理应返还收取的保证金。 综上所述，宁波众卡运力物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人宁波众卡运力物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年三月三十一日 书记员  桂红艳