上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1563号上诉人(原审原告)：马学成，男，1976年8月7日出生，汉族，户籍地河南省新密市。委托诉讼代理人：高正兴，上海申求实律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：和通汽车投资有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：黄南光，董事长。委托诉讼代理人：郗燕琳，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。上诉人马学成因与被上诉人和通汽车投资有限公司(下称“和通公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初39523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马学成上诉请求：撤销原判,依法改判：1、判令和通公司自2019年3月23日起恢复与马学成的劳动关系；2、判令和通公司补发马学成自2019年3月23日起暂计至2019年10月22日的工资,每月人民币(币种下同)26,000元，7个月合计182,000元;3、判令和通公司支付马学成2017年3月至2019年3月每月少发工资20,000元，共计420,000元；4、判令和通公司向马学成支付2017年度年终奖差额365,806元、2018年度年终奖差额489,676元，共计854,482元(按年终奖500,000元标准计算)。事实和理由：2017年初,马学成在网上看到和通公司招聘广告后前往应聘,2017年2月,双方签订劳动合同,合同期为三年。和通公司安排马学成在天津4S店工作,职务为总经理,工资收入分三个部分组成：基本工资、主管加给、奖金。三项相加,年收入约90万元以上。2017年6月马学成被调入上海市普陀区4S店工作,任高管。2019年3月22日,马学成突然收到和通公司《解除劳动合同通知书》，当天,和通公司消除了马学成进出公司的门卡,阻止马学成进出办公室。和通公司的行为违反我国劳动法相关规定,违反劳动合同约定,没有提前一个月通知,强行驱逐马学成离开工作岗位的行为属于严重违法行为，不尊重中国员工的人格和尊严。和通公司在不征求马学成意见的情况下,强行将赔偿金打入马学成银行账户(马学成对和通公司所支付的数额不予认可,待日后另案处理),和通公司妄图造成已经过马学成同意后,解除劳动合同的事实。仲裁和一审均未支持马学成的诉求，庭审过程中,和通公司故意隐瞒重要证据,妄图逃避违法责任,其应依法主动出示相关真实的证据。一审未依法处理本案，没有保护好劳动者的合法权益,避重就轻，不公平,不公正。综上,请求撤销原判，依法改判如其诉请。和通公司辩称，不同意马学成的上诉请求及事实理由。一审法院已查明，马学成离职时在和通公司担任的是运营部地区担当的岗位，该岗位已经于2019年4月15日撤销，劳动合同在客观上无法继续履行。双方劳动合同约定马学成为高级经理资位，基本工资为10,000元/月，是否发放绩效工资及绩效工资金额均取决于马学成每月的绩效表现。2019年3月22日，和通公司因马学成工作表现不佳与其解除劳动合同，出于情感因素以经济补偿金2倍的标准向马学成支付了经济补偿金。在劳动合同无法继续履行的前提下，马学成要求发放2019年3月23日暂计至2019年10月22日的工资，无法律及事实依据。马学成在职期间，和通公司已按劳动合同约定，向其足额支付了工资及奖金，双方劳动合同约定马学成基本工资为10,000元/月，实际发放中，其每月工资由三部分组成，即基本工资10,000元、主管加给4,000元及每月根据上月的绩效考核情况发放的绩效奖金。马学成主张每月少发工资20,000元，但其未提供证据证明，不应予以支持。双方劳动合同并未约定年终奖的金额，仅约定了公司根据经营业绩、盈利情况及马学成在考核期内完成的目标任务自行决定。公司已经根据马学成工作表现及当年公司业绩向马学成发放了2017年及2018年的年终奖，且在一审中提交了计算依据。马学成主张其年终奖50万缺乏依据。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。马学成向一审法院提出诉讼请求：一、判令和通公司自2019年3月23日起恢复与马学成的劳动关系；二、判令和通公司按月工资50,000元的标准补发马学成自2019年3月23日起至法院作出判决之日的工资；三、判令和通公司支付马学成2017年3月至2019年3月期间每月少发工资20,000元，共计420,000元；四、判令和通公司向马学成支付2017年度年终奖差额365,806元、2018年度年终奖差额489,676元，共计854,482元(按年终奖500,000元标准计算)；五、判令和通公司支付马学成2017年、2018年未休年休假折算工资共计48,000元(每年休假28天)；六、判令和通公司支付马学成2017年、2018年两年的差旅费共计68,000元。一审法院查明如下事实：2017年2月19日，马学成、和通公司签订了一份期限自2017年2月20日至2020年2月19日的《劳动合同》，约定和通公司安排马学成在LEXUS运营部高级经理资位。《劳动合同》第五条劳动报酬第2项约定马学成的基本工资为10,000元/月，是否发放绩效工资及绩效工资金额取决于马学成每月的绩效表现；第6项约定和通公司将根据经营业绩及盈利状况以及马学成在考核期内完成岗位目标任务过程中工作成效、工作表现及工作时间自行决定向马学成发放奖金的金额。具体发放办法将根据和通公司另行制定及不时修订的奖金发放方案执行，在具体发放办法施行前，和通公司无发放义务。2019年3月22日，和通公司向马学成出具了解除劳动合同通知书，载明“本单位即日起向你发出本通知书，解除与你在2017年2月20日签订的劳动合同，你的最后工作日为2019年3月22日。本公司根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律、法规、地方政策规定，依照经济补偿标准二倍向你支付赔偿，具体内容如下：一、按照解除劳动合同前12个月月平均收入支付经济赔偿金人民币105,855元……”。2019年3月29日，和通公司向马学成支付105,855元，摘要为劳动关系解除。另查，马学成确认收到2017年度年终奖134,194元、2018年度年终奖12,179元。又查，根据马学成社保缴纳情况，马学成享有的法定年休假为5天，马学成确认2017年已休4天、2018年已休5天。再查，2019年6月3日，马学成向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求和通公司：1、自2019年3月23日起恢复劳动关系；2、支付2019年3月23日至2019年5月22日期间工资100,000元；3、支付2017年4月至2019年3月工资差额420,000元；4、支付2017年年终奖差额365,806元、2018年年终奖差额489,676元，共计854,482元；5、支付2017年、2018年年休假折算工资48,000元；6、支付2017年、2018年度车旅费20,000元。该仲裁委于2019年8月7日作出沪劳人仲(2019)办字第1075号裁决书，对马学成的仲裁请求均不予支持。马学成不服裁决，诉至法院。一审审理中，马学成向一审法院提交：1、和通公司对外招聘广告截屏，证明和通公司对外承诺4S店总经理薪资为40-90万元/年；2、2017年4月和通公司处董事会决议通知、2017年6月和通公司发出的通知、和通公司处的组织架构图，证明和通公司确认马学成的总经理职务，并非运营部地区担当；3、2017年6月16日的电子邮件，证明2017年3月至5月马学成奖金累计73,949元，是马学成提出年终奖50万元的依据；4、2017年3月至2019年2月工资明细截图，证明马学成每月的实发工资数额。和通公司对证据1的真实性不予认可，该截图无具体发布时间，且招聘的职位与马学成的职位不匹配，即使招聘广告真实，也仅是邀约，最终应按双方签订的劳动合同为准；对证据2的真实性均不予认可，认为上述证据系复印件且无和通公司盖章；对证据3的真实性不认可，但确认和通公司处有预估奖金，最终根据年终评定进行发放的流程，且马学成工资中的月度奖励与该预估奖金无关联；对证据4的实发金额予以确认。和通公司向一审法院提交：1、和通公司撤销运营部地区担当职位的通知、马学成2019年2月的月度考核表，证明马学成的岗位即运营部地区担当，该职位于2019年4月15日被撤销；2、员工手册及签收单，证明马学成2018年年度考核成绩为2，考核等级未达标，属于不能胜任工作的情形；3、2017年年终奖发放通知、和通公司对马学成2017年年度考评单，证明和通公司根据考核结果发放相应的绩效工资及年终奖；4、马学成2018年度考核评定表，证明马学成初核等级为2，但马学成拒绝在考核表上签字；5、2017年2月至2019年3月期间的工资明细表，证明马学成的工资组成。马学成对证据1中撤销职位的通知的真实性不认可，且该表格的格式与马学成提供的董事会决议通知的格式一致，可以印证马学成所提供的证据的真实性，对月度考核表的真实性认可；对证据2不持异议，但马学成不清楚考核等级；对证据3无异议，考核表也能反映马学成是高级经理；对证据4的真实性不认可；对证据5的实发金额确认。审理中，和通公司辩称不认可存在违法解除的行为，按照违法解除赔偿金的标准给予马学成补偿是认可马学成的工作年限并希望能安抚马学成的情绪。经一审法院释明，马学成表示，若法院审理后认定和通公司系违法解除劳动合同，但因岗位等发生变更致劳动合同无法继续履行，关于赔偿金一节，不要求在本案中处理，坚持诉讼请求。一审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。和通公司称解除劳动合同的依据是马学成工作表现不佳，考核评定属于不能胜任工作的等级。但根据双方劳动合同的约定以及和通公司处员工手册的规定，对于不能胜任工作的员工，经培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，和通公司可以解除劳动合同，但须提前三十日书面通知或支付离职前一个月的基本工资，上述规定亦符合《劳动合同法》的相关规定。而和通公司的解除劳动合同通知书中并未明确解除理由，即使如和通公司所称马学成不胜任工作，和通公司也未对马学成进行培训或调岗，和通公司的解除行为缺乏依据，系违法解除。关于马学成所在岗位，首先，劳动合同载明马学成系“运营部高级经理资位”，而和通公司处员工手册对职位与资位分别做出了解释，载明“职位指受命从事之职务与责任……，资位指担任该职位所需要的资格条件”，由此可见，职位与资位系不同概念；其次，有马学成签字的2019年2月的考核表显示为“2019年运营部地区担当月度绩效考核表”，与和通公司2019年4月15日起撤销的职位一致，也能印证和通公司关于马学成岗位的陈述，而马学成未能就其担任总经理职务以及恢复岗位的可能性进行充分举证，故一审法院采信和通公司关于无法继续履行劳动合同的抗辩意见。现马学成经法院释明后，表示在本案中不主张违法解除劳动合同赔偿金，仍坚持要求恢复劳动关系并要求和通公司支付2019年3月23日至法院判决之日的工资，鉴于双方的劳动合同客观上已无法继续履行，故对马学成的上述诉请，一审法院不予支持。关于工资差额，双方劳动合同约定月基本工资为10,000元，且和通公司提供的工资明细证明工资的组成结构，与马学成陈述一致，马学成未能就月工资为50,000元的主张进行有效举证，此外，马学成在离职前从未就工资差额向和通公司主张过权利，亦不符合常理，故对马学成要求和通公司按照工资差额20,000元/月的标准，支付2017年3月至2019年3月期间工资差额420,000元的诉请，依据不足，一审法院不予支持。关于年终奖差额，首先，双方在劳动合同中并未对年终奖金额作出明确约定，仅是约定和通公司将根据经营业绩及盈利情况以及马学成在考核期内完成的目标任务情况等自行决定向马学成发放奖金的金额，故是否发放年终奖金、发放金额均可由和通公司依据经营自主权自行决定；其次，马学成主张的年终奖500,000元也仅是根据招聘广告及所谓的行业标准估算，并无有效证据予以证明，和通公司对招聘广告的真实性也不予认可，且马学成提供的奖励金预估表与其主张的年终奖金额亦存在较大差距，故马学成要求按500,000元/年的标准支付2017年度、2018年度年终奖差额的诉请，缺乏依据，一审法院不予支持。关于年休假工资，马学成确认其法定年休假天数为5天，马学成主张每年有28天年休假无事实和法律依据，和通公司亦不予认可，一审法院不予采信。现马学成对2017年已休4天年休假、2018年已休5天年休假的事实予以认可，结合马学成的入职时间，马学成实际已休完其应享受的法定年休假，对马学成要求和通公司按每年28天的标准支付2017年、2018年未休年休假工资的诉请，一审法院不予支持。关于差旅费，马学成未能提供证据证明存在出差事实及实际发生的差旅费用，和通公司对此亦不予认可，对马学成要求和通公司支付2017年、2018年差旅费的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院判决如下：一、马学成要求自2019年3月23日起恢复与和通汽车投资有限公司劳动关系的诉讼请求，不予支持；二、马学成要求和通汽车投资有限公司按月工资50,000元的标准补发自2019年3月23日起至法院作出判决之日期间工资的诉讼请求，不予支持；三、马学成要求和通汽车投资有限公司支付2017年3月至2019年3月期间工资差额420,000元的诉讼请求，不予支持；四、马学成要求和通汽车投资有限公司支付2017年度年终奖差额365,806元、2018年度年终奖差额489,676元的诉讼请求，不予支持；五、马学成要求和通汽车投资有限公司支付2017年、2018年未休年休假折算工资共计48,000元的诉讼请求，不予支持；六、马学成要求和通汽车投资有限公司支付2017年度、2018年度差旅费共计68,000元的诉讼请求，不予支持。案件受理费10元，减半收取计5元，由马学成负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据在案证据与查明事实，一审法院认定和通公司解除行为缺乏依据，系违法解除劳动合同，该认定正确，本院认同，理由不再赘述。本案审理中，马学成要求恢复劳动关系，并主张其担任总经理一职。和通公司则表示马学成担任的岗位是运营部地区担当，该岗位已经于2019年4月15日撤销，劳动合同客观上无法继续履行。就马学成主张其担任总经理一职，本院认为，首先，双方劳动合同明确约定，马学成系LEXUS运营部高级经理资位，同时，马学成签收的员工手册中明确载明资位指担任该职位所需要的资格条件。其次，和通公司称马学成岗位为运营部地区担当，并于一审中提供了马学成签字确认的2019年2月的《2019年运营部地区担当月度绩效考核表》予以佐证。马学成认可签字真实性，但表示只是为了拿钱而签字。对此，本院认为，马学成主张自己担任总经理，但并未提供有效证据加以证明，和通公司亦不予认可。同时，马学成作为完全民事行为能力人，在运营部地区担当月度绩效考核表上签字，应视为审慎地对自己的职位和职位对应的绩效考核进行了确认，其为了拿钱而签字之主张，缺乏依据，本院难以采信。退而言之，若马学成确为总经理，则基于总经理作为企业的顶层管理人员，更应考虑其与用人单位的人和性，在双方失去信赖的基础上，不宜恢复劳动关系。鉴于劳动合同及考核表明确了马学成的岗位，同时考虑劳动合同期限已到期，双方客观上已经无法继续履行，故对马学成恢复劳动关系之诉请不予支持，其继而以此为基础要求补发工资，本院亦不予支持。就工资差额一节，本院认为，双方劳动合同明确约定了马学成基本工资为10,000元/月，是否发放绩效工资及绩效工资的金额取决于马学成每月的绩效表现。马学成主张其月工资为5万元，但并未提供任何证据加以证明，和通公司亦不予认可，双方实际履行中，亦从未按此标准履行，且马学成在一审中表示其入职至离职，从未以月工资5万元为基准向和通公司主张过工资差额，亦与常理不符。综上，本院对马学成工资差额之主张难以采信。至于年终奖差额之诉请，马学成依据的事实和理由与一审法院审理中陈述的一致。鉴于一审判决对马学成的请求不予支持的理由已经作出了详尽、合理的阐述，本院不再赘述。马学成上诉时亦未提供新的证据支撑其主张，故本院对马学成的该项诉请亦难以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。马学成的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人马学成负担。本判决为终审判决。法官助理张曦审判长  黄皓审判员  陈樱审判员  姜婷二〇二〇年四月二十日书记员  张曦附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……