上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终103号上诉人(原审被告)上海宽娱数码科技有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：陈睿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王志豪，男。被上诉人(原审原告)：咪咕音乐有限公司，住所地中国(四川)自由贸易区成都市。法定代表人：廖宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：童秋逸枫，浙江亿维律师事务所律师。上诉人上海宽娱数码科技有限公司(以下简称宽娱公司)因与被上诉人咪咕音乐有限公司(以下简称咪咕公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初7624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宽娱公司向本院提出如下上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判，驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。事实及理由：第一，被上诉人主张权利的涉案视频不构成类电影作品，属于录像制品，网络服务提供商对作品和制品的注意义务不同，应当有所区分；第二，上诉人作为信息存储空间服务的提供商，对被控侵权行为既不明知也不应知，符合避风港规则的免责条件，不应当承担赔偿责任；第三，原审认定的赔偿金额过高。被上诉人咪咕公司认为，上诉人主观具有过错，蔡依林的相关视频下方显示播放量较多，上诉人理应负有较高的注意义务，主观上具有过错，不符合避风港规则的免责条件。请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。咪咕公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令宽娱公司赔偿咪咕公司经济损失190,000元及合理费用10,000元。一审法院认定事实：一、涉案作品的权属情况和授权情况2016年8月30日，咪咕公司(甲方)与永稻星(北京)文化娱乐有限公司(乙方)签订《2016年第十届中国移动无线音乐盛典咪咕汇项目合作协议》，约定甲方委托乙方为“2016年第十届音乐盛典咪咕汇”执行公司，双方对合作事项、甲方的权利与义务、乙方的权利与义务、合同金额及支付、知识产权、保密、违约责任、免责条款、争议的解决、乙方声明、合同有效期、附则等事项进行了约定。其中第2.3条约定：甲方独家拥有本合同约定的活动所涉及所有视频、音频、图文等资料的所有权，并可自由用于互联网、广播电视、平面媒体等线上线下传播。在确定金额及确保法律保障的基础上，并拥有在区域空间或/时间上限制对第三者使用的权利。第6.7条约定：本合同所涉及任何由甲方提供的及为甲方提供的创意作品所有知识产权归甲方所有。第6.8条约定：任何由乙方在执行代理期间甲方经由乙方间接获得的版权使用权(包括正片使用权、演员肖像权等)，在甲方全数支付乙方之估价单金额发票金额后自动转移至甲方，乙方必须保证没有侵犯他人知识产权，否则，由此而来产生的一切纠纷由乙方承担全部责任。随后，咪咕公司与永稻星(北京)文化娱乐有限公司签订《2016年第十届音乐盛典咪咕汇艺人接待合约》，邀请五月天、李宇春、蔡依林等多名艺人参加“2016年第十届音乐盛典咪咕汇”。咪咕公司、宽娱公司当庭登陆咪咕视频的官网www.miguvideo.com,在搜索栏里输入地十届音乐盛典咪咕汇，打开视频，在片尾显示为主办单位：咪咕文化科技有限公司，承办单位：咪咕音乐有限公司，联合承办：中国移动通信集团上海有限公司，策划执行：永稻星(北京)文化娱乐有限公司。该视频显示该点击量80.51万次，显示视频的时间为201.09分钟。宽娱公司对此无异议。咪咕文化科技有限公司出具授权书，内容为：咪咕文化科技有限公司作为2016年第十届音乐盛典咪咕汇的主办单位，依法独立享有上述作品的著作财产权权利。咪咕文化科技有限公司依法将上述作品包括但不限于信息网络传播权在内的著作财产权权利及其转授权独占性授予咪咕音乐有限公司，授权期限自上述作品创作完成之日起至上述作品著作权保护期限终止之日止。同时，咪咕音乐有限公司有权基于该授权权利独立行使维权权利，并获得相应的维权收益。2019年2月14日，中国移动通信集团上海有限公司出具声明，内容为：“中国移动通信集团上海有限公司(以下称“我方”)为2016年第十届音乐盛典咪咕汇(以下称“咪咕汇”)的联合承办单位，我方仅有权对咪咕汇进行“联合承办”的署名，不享有咪咕汇的任何著作权权利。二、宽娱公司网站播放涉案作品情况2016年12月9日，咪咕公司的委托代理人王亚军来到四川省成都市律政公证处，在公证员刁姝和公证处工作人员闵太全的现场监督下，王亚军操作公证处的清洁计算机，打开浏览器进入“www.bilibili.com”，在搜索栏中输入“《派对动物》《后来的我们》、《倔强》、《顽固》、《伤心的人别听慢歌》五曲联唱18分钟”，点击搜索，显示由用户“充电两小时装X5分钟”上传的视频，视频时长为18分钟，公证处人员对上述过程进行监督，并出具(2017)川律公证内民字第22510号公证书。咪咕公司主张为此支付公证费2000元。2019年10年22日，咪咕公司的委托代理人张帆使用用户名为“XXXXXXXXXXX”的账号登录浙江省杭州市临安公证处实时保APP电子证据保全平台，并使用手机APP平台上的视频取证方式进行操作：将手机回复出厂设置后，在www.bilibili.com网站下载并安装“哔哩哔哩”APP，并在“哔哩哔哩”APP中浏览，并对视频《陈奕迅IDO第十届音乐盛典咪咕汇现场》，《［蔡依林］JolinTsai-第十届音乐盛典咪咕汇》，《［李宇春］第十届音乐盛典咪咕汇爱剪辑》进行播放，完成操作后，本次操作由该公证处平台成功记录，证据编号为“EXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX”,随后，咪咕公司因固定证据的需要，委托其代理人张帆向该处提出申请，要求对存储在该处实时保电子证据保全平台上的“XXXXXXXXXXX”账号下的证据编号为“EXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX”所对应的电子数据文件申请保全证据公证，该处公证员马旭波和公证员助理汪鼎铭受理了该公证申请，在该公证处的管理账号登陆浙江省杭州市临安公证处实时保业务处理平台系统，将上述证据编号所对应的电子数据下载到该公证处计算机并刻录光盘。2019年10月22日，浙江省杭州市临安公证处作出(2019)浙杭临证内字第10021号公证书。“《派对动物》《后来的我们》、《倔强》、《顽固》、《伤心的人别听慢歌》五曲联唱18分钟”系宽娱公司用户“充电两小时装X5分钟”上传至宽娱公司服务器，视频时长18分24秒，该视频左、右上方均有咪咕汇logo；“《陈奕迅IDO第十届音乐盛典咪咕汇现场》”系宽娱公司用户“火禾在燃烧”上传至宽娱公司服务器，视频时长4分2秒，该视频左上方、右下方均有咪咕汇logo,该用户还参与了宽娱公司设立的充电计划；“《［蔡依林］JolinTsai-第十届音乐盛典咪咕汇》”系宽娱公司用户“怪兽大爆炸”上传至宽娱公司服务器，视频时长13分43秒，该视频左上方有咪咕汇logo；“《［李宇春］第十届音乐盛典咪咕汇爱剪辑》”系宽娱公司用户“leee19”上传至宽娱公司服务器，视频时长为19分22秒，该视频左上方有咪咕汇logo。经比对，宽娱公司表示认可上述两个公证书的真实性、合法性，但是由于公证视频仅截取了部分内容，所以宽娱公司仅认可确认公证截取的内容与咪咕公司作品内容一致。在宽娱公司提供的后台信息显示：四名用户在宽娱公司网站注册时留有电子邮箱和手机号，咪咕公司对此表示真实性无法核实，不予确认。咪咕公司、宽娱公司均确认涉案四个视频已经全部下架。宽娱公司表示因为被控侵权视频已经下架，故无法提供被控侵权视频的全部内容；宽娱公司确认对于所有上传到其网站的视频均经人工审核，但审核内容为视频格式是否符合要求、能否播放。宽娱公司提供了其网站上的“侵权申诉指引”，说明宽娱公司网站已经设置并公布便捷程序接收侵权通知，咪咕公司认可其真实性、合法性，但认为上述“侵权申诉指引”在侵权发生时就已经存在。一审法院认为：一、咪咕公司享有涉案作品的信息网络传播权，可以自己的名义提起本案诉讼《2016年第十届音乐盛典咪咕汇》系使用拍摄设备将摄制在一定介质上，形成一系列有伴音的画面，能够借助适当装置放映、播放的作品，属于我国著作权法保护的以类似摄制电影的方法创作的作品。根据著作权法的相关规定，以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《2016年第十届音乐盛典咪咕汇》内容上均有“咪咕音乐”logo,且视频结尾处片尾显示为主办单位：咪咕文化科技有限公司，承办单位：咪咕音乐有限公司，联合承办：中国移动通信集团上海有限公司，策划执行：永稻星(北京)文化娱乐有限公司。结合咪咕公司提交的《2016年第十届中国移动无线音乐盛典咪咕汇项目合作协议》、授权书、声明书以及《2016年第十届音乐盛典咪咕汇艺人接待合约》，在宽娱公司无相反证明的情况下，其对涉案视频所享有的信息网络传播权受到法律保护。宽娱公司有关咪咕公司主体不适格的辩称没有事实和法律依据，不能成立。一审法院认定咪咕公司是视频《2016年第十届音乐盛典咪咕汇》的著作权人。二、宽娱公司的行为侵害了咪咕公司对涉案作品享有的信息网络传播权我国《著作权法》第十条规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。任何人未经著作权人许可，不得以上述方式向公众提供作品。首先，在宽娱公司没有证据证明网络用户上传涉案视频至其服务器向公众传播的行为已得到咪咕公司合法授权；其次，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。一审法院从以下几点对于宽娱公司的主观过错予以考虑：1、通常情况下，音乐盛典的颁奖典礼涉及多方面艺人、投入巨大，音乐盛典的著作权人一般不会免费许可他人将音乐盛典上传分享到网站上，供公众在线播放。网络个人用户上传的音乐盛典的资源通常不具有合法授权。宽娱公司作为国内知名的视频网站，对于行业规则必然非常了解。因此，在宽娱公司对服务器空间完全开放供用户上传分享的经营模式下，明知网络个人用户上传的音乐盛典通常不具有合法授权，便应当负有较高注意审查义务，对网友上传的资源加以严格审核甚至不予通过的方式制止侵权行为的发生；2、宽娱公司自认其对于所有视频都要人工审核视频格式是否能够播放，由此可以得出宽娱公司客观上接触过被控侵权视频的结论。宽娱公司明知上述视频侵权风险很高的情况下，在对视频的人工审核应当发现该内容系网络用户未经权利人许可而上传，但宽娱公司在此情况下仍为涉案侵权内容提供存储空间，对于侵权行为的发生存在过错,构成帮助侵权。宽娱公司辩称音乐盛典可能系歌迷自行拍摄，其无法进行区分，但是涉案被控侵权的视频均有咪咕水印，故宽娱公司无法区分的辩称一审法院不予采纳。3、在收到本案诉讼通知并进行证据交换后，在开庭之前，宽娱公司平台上仍然存在不同up主上传的侵犯咪咕公司《2016年第十届音乐盛典咪咕汇》的视频。综上，宽娱公司应当对在其网络平台上存在侵权视频至少是应当知道的。由于咪咕公司因侵权所遭受的经济损失、宽娱公司因侵权所获的经济利益均难以确定，故一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、首播时间、宽娱公司经营规模、影响力、宽娱公司侵权行为的主观过错程度及侵权行为的存续时间等因素，酌情确定宽娱公司的赔偿金额。对咪咕公司主张的律师费以及公证费，一审法院综合考虑本案咪咕公司委托代理人的工作量、案件数量、案件难易程度、相关律师收费标准以及本案公证情况，酌情予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款，《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、第八条第一款、第九条第一项、第二项之规定，一审法院判决宽娱公司支付咪咕公司经济损失16,000元及合理费用6,000元。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。本院经审理查明：北京网络版权检测中心于2016年12月10日向上诉人发出《提请移除侵权作品通知》，包括编号XXXXXXX的侵权视频链接，即被上诉人在本案中主张的第一段五曲联唱视频。该中心于同年12月13日再次向上诉人发出的《提请移除侵权作品通知》已经没有涉案视频链接。用户咪咕音乐于2018年12月9日在上诉人平台发布《[音乐盛典咪咕汇]薛之谦现场演绎像风一样》视频，播放2365次，该视频左上方、右下方均有咪咕音乐的logo。审理中，被上诉人认可该视频系其上传。[蔡依林]JolinTsai的侵权视频在上诉人平台播放时显示8.2万，下方显示播放量较多。审理中，上诉人称其技术审核系针对黄赌毒进行的审核。本院认为，本案主要的争议焦点在于：一、被上诉人主张的涉案视频是否构成类电影作品；二、上诉人是否符合避风港规则规定的免责条件；三、民事责任的承担。一、关于被上诉人主张的涉案视频是否属于类电影作品本院认为，2016年第十届音乐盛典咪咕汇系被上诉人组织的一台颁奖晚会，由主持人主持，包括红毯秀及后续颁奖环节，有各位歌手登台演唱。原审法院认为，第十届音乐盛典咪咕汇系使用拍摄设备将摄制在一定介质上，形成一系列有伴音的画面，能够借助适当装置放映、播放的作品属于我国著作权法保护的以类似摄制电影方法创作的作品。对此，本院不同意原审法院的上述观点，本院认为，由于我国《著作权法》对影视作品和录像制品进行区分，而著作权法实施条例又将作品定义为具有独创性的智力成果，因此影视作品与录像制品之间的区分标准在于独创性的高低。本案中，对音乐晚会的现场表演进行摄制并非没有任何独创性，但这一过程中摄像师进行的个性化的选择判断非常有限，无法满足我国著作权法影视作品关于独创性高度的要求。涉案音乐盛典颁奖晚会由若干名歌手独立演唱组合而成，这些独立的节目内容在颁奖晚会之前就已经存在，被上诉人所作的贡献，是对表演现场进行摄制，其对每一个具体的节目内容和视听效果上所起的作用是有限的，因此，本院认为，针对颁奖晚会中每一个歌手的演唱所形成的录影不属于影视作品，而属于录像制品。然而，不可否认的是，该台晚会作为一个整体，其节目的选择和编排具有一定的独创性，可以作为汇编作品受到著作权法的保护，但上诉人网站上出现的并非是整台晚会的点播而是晚会中某歌手演唱的单个节目，故此时被上诉人难以以汇编作品著作权人的身份去主张权利，对于单个节目的使用，被上诉人只能主张其作为录制者的权利。二、关于上诉人是否符合避风港规则规定的免责条件本院认为，《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。据此，如果上诉人满足上述五个条件，可以根据避风港规则免于承担赔偿责任。关于第(一)、(二)、(四)项条件，双方当事人没有异议，本院亦予以认可。关于第(五)项条件，上诉人在接到被上诉人关于第一段视频的侵权通知后及时下架，亦符合该条规定，故本院将主要评价上诉人是否符合第(三)项免责条件。关于第(三)项免责条件，原审法院在认定上诉人主观具有过错时考虑以下三点理由，对此，本院分别评述如下：首先，原审法院认为，音乐盛典的著作权人不会免费许可他人将音乐盛典分享到网站上，网络个人用户上传的音乐盛典通常不具有合法授权，上诉人应当负有较高的注意审查义务。对此，本院认为，信息网络存储空间服务提供商没有监控网络活动的义务，不能仅因为存储空间内存在侵权行为就推定网络服务提供商具有过错。其次，原审法院认为，被告自认对所有视频都要人工审核视频格式是否能够播放，由此可以得出被告客观上接触过被控侵权视频，被告应当发现该内容系网络用户未经权利人许可而上传，对侵权行为的发生具有过错。对此，本院认为，上诉人对视频的审查限于涉黄、涉暴以及违法的过滤审查，属于网络服务商的一般审查，由于并不涉及对视频具体内容的审查和筛选，故上述一般性的审查不会改变上诉人作为信息存储空间服务提供商的性质，也不能因此认定其负有较高的注意义务进而认定其主观具有过错。第三，原审法院认为，上诉人在证据交换后开庭之前，其平台上仍然存在不同用户上传的三段侵权视频，故上诉人对其网络平台上存在可能侵权视频应当知道。对此，本院认为，本案中被上诉人主张的侵权视频有四段，第一段视频被上诉人发送过侵权通知，上诉人及时下架处理，但对于后续三段视频，被上诉人没有发送过侵权通知，且该三段视频与第一段视频均系不同用户于不同时间上传，视频内容也不一样，为不同歌手的演唱片段，不能因为上诉人平台上曾经出现过某用户发布过侵权视频而要求其对之后所有用户的侵权行为均应当知道，原审法院以此认定上诉人主观具有过错，其理由难以成立。本院认为，关于“知道”，本案中被上诉人仅就第一段视频向上诉人发送过侵权通知，上诉人及时下架处理，就后三段视频，没有其他证据证明上诉人明知涉案视频侵权，故不能认定被上诉人知道侵权。关于“应当知道”，本院认为：首先，涉案视频在上诉人的平台上并非位于首页或者其他主要页面，上诉人没有就其主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，被上诉人系通过在网站内进行搜索的方式找到涉案视频。实际上，被上诉人自身亦将音乐盛典中薛之谦的歌唱片段放在上诉人平台上免费供公众点播，上诉人平台上亦存在用户针对颁奖典礼自行拍摄的录音录像制品，在这种情况下，上诉人难以知晓被控侵权行为的存在。其次，原审中，被上诉人仅提交一份网易新闻报道打印件来证明涉案视频的知名度，本院认为上述证据尚不足以证明涉案视频具有较高的知名度。综上，由于涉案视频并未处于网站上相对明显的位置，被上诉人亦未就涉案视频具有较高的知名度提供充分的证据，故本院认为上诉人不具有能够明显感知侵权的可能，上诉人主观不具有过错。此外，上诉人亦在其网站上采取了预防侵权的合理措施，故本院认为上诉人不符合“应当知道”的条件，其主观上不具有过错。对于双方审理中的主张，本院评述如下：首先，上诉人主张由于涉案视频属于录音录像制品而非作品，故依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权纠纷民事案件适用法律若干问题的规定》第九条第(二)项，在认定其主观过错的时候应考虑作品与制品在类型上的区分。对此，本院认为，上述司法解释第九条第二项规定：“传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度以及侵权信息的明显程度”，此处的类型并非指传播的是作品还是制品，而是指作品或制品的具体类型，比如是否系专业的制作等，不能当然的认为网络服务提供商对制品的注意义务必然低于作品，故对上诉人的该节上诉理由，本院不予采信。其次，被上诉人认为蔡依林的一段视频因播放量较多，上诉人理应负有更高的注意义务，对此，本院认为，不能因为相关视频播放量较多就认为网络服务商应对其负有较高的注意义务，被上诉人的该节辩称意见缺乏法律依据，本院亦不予采信。综上所述，本院认为，上诉人符合避风港规则的免责条件，可以依法不承担赔偿责任，上诉人的上诉请求成立，予以支持，被上诉人原审中的诉讼请求应予驳回。关于第三个争议焦点，本院不再予以评述。依照《信息网络传播权保护条例》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初7624号民事判决；二、驳回被上诉人咪咕音乐有限公司的在原审中的全部诉讼请求。一审案件受理费4,300元，二审案件受理费350元，均由被上诉人咪咕音乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 宓审判员 易 嘉审判员 杨馥宇二〇二〇年四月二十三日书记员 汤菁茜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。