辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2282号上诉人（原审被告）：大连裕兴合餐饮管理有限公司，住所地辽宁省大连市金州区站前街道民和村10-890号1-3层。法定代表人：陆惠颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：李庆明，辽宁双增律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘萍，女，1973年4月17日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：李岩松，辽宁领远晨律师事务所律师。上诉人大连裕兴合餐饮管理有限公司因与被上诉人刘萍劳动争议纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初6180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。大连裕兴合餐饮管理有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系，根据劳社部发（2005）12号文件的规定，须同时具备三种情形才能认定双方存在劳动关系，其中最重要的条件就是接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度。本案中，被上诉人没有接受上诉人的管理，也不受上诉人规章制度的约束，因此双方不存在劳动关系。二、上诉人没有向被上诉人发放劳动报酬，被上诉人领到的报酬系个人支付的，是基于个人雇佣关系发放的劳动报酬。三、建立劳动关系须有用人单位与劳动者之间形成建立劳动关系合意，合意系法律行为成立的根本要件，被上诉人从未向上诉人提出过签订劳动合同。四、被上诉人所领取的报酬没有明确由哪些项目组成，只是规定了一个数额，不符合工资的形式要件。原审法院计算的加班费数额有异议，上诉人对被上诉人具体加班天数没有统计，但没有原审认定的天数多。综上，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，请二审法院依法判决。刘萍辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。大连裕兴合餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：判决被告向原告支付1.未签劳动合同二倍工资差额48000元；2.周末加班费40460.20元；3.法定节假日加班费4413.84元。一审法院认定事实：被告系依法取得营业执照的有限责任公司，经营范围为以承包经营方式从事餐饮服务管理，中央厨房。陆明哲系被告单位的厂长，2018年10月4日，原告受陆明哲邀请到被告处从事面点和切配管理工作，工作地点位于被告单位住所地，双方未签订书面劳动合同，陆明哲通过其银行账户向原告儿子孙小广银行账户转账方式支付原告工资，每月8000元。自2019年4月27日起，原告未再到被告处上班。原告于2019年5月16日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告支付未签订劳动合同的二倍工资48000元、休息日加班费40460.20元及法定节假日加班费4413.84元。大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会作出大金劳人仲裁字〔2019〕1315号仲裁裁决，裁决被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资22701.35元，驳回原告的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案的争议焦点为原、被告间自2018年10月4日起至2019年4月26日期间是否存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，陆明哲系被告单位的厂长，原告提供的与陆明哲的聊天记录中既有工作时间、工作由来、工资发放方式的记载，也有工作内容、员工奖惩制度的沟通，其中员工奖惩制度的落款单位即是被告公司，聊天记录所显示的工作内容印证了被告在仲裁时所认可的原告从事切配和面点的管理工作的事实，上述情节达到了认定陆明哲代表被告单位履行职务的高度盖然性的证明标准。同时原告系适格的劳动合同关系主体，原告从事的切配和面点的管理工作系被告单位的业务组成部分，受被告单位的厂长陆明哲领导管理，劳动报酬也有陆明哲代为发放，原告与被告之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间的法律关系具备上述规定成立劳动关系的情形，故双方之间自2018年10月4日起至2019年4月26日期间存在劳动关系。被告提供的工资表、花名册、员工刷卡记录表虽没有原告的相关信息，但被告提供的这些证据均系自己制作，相对于原告提供的证据而言证明力较弱，被告主张其与原告之间不存在劳动关系的证据不足，一审法院不予支持。关于原告主张的未签订劳动合同二倍工资差额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告在2018年10月4日至2019年4月26日双方劳动关系存续期间按每月8000元的标准正常支付了原告的工资，由于双方未签订书面劳动合同，则被告还应支付原告2018年11月4日起至2019年4月26日期间的二倍工资差额。2019年4月4日至2019年4月26日正常工作天数为15天，故被告应支付原告二倍工资差额45517.24元（8000元/月×5个月+8000元/月÷21.75天×15天）。关于原告主张的加班费问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告提供了时间为休息日及法定休假日与陆明哲的微信聊天记录，其中大部分内容是陆明哲对工作问题的安排以及原告对工作情况的汇报，客观反映了原告是处于工作的状态，证实了原告存在加班的事实。经核对，原告休息日共计加班43天，法定休假日加班1天，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，被告应支付原告休息日及法定休假日加班费共计32735.63元（8000元/月÷21.75元×43天×200%+8000元/月÷21.75元×1天×300%）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，一审法院判决：一、被告大连裕兴合餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘萍未签订劳动合同二倍工资差额45517.24元；二、被告大连裕兴合餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘萍休息日及法定休假日加班费共计32735.63元；三、驳回原告刘萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连裕兴合餐饮管理有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据收条复印件，拟证明本案仲裁裁决作出之前，陆明哲通过中间人给付过被上诉人5万元。被上诉人对其真实性无异议，认为该款系在被上诉人到劳动监察大队投诉上诉人未缴保险事宜后上诉人通过中间人给被上诉人5万元，该5万元款项与本案无关。虽上诉人提交的收条为复印件，但被上诉人认可，本院对其真实性予以认定，但收条中对于5万元款项性质并未作出明确约定，体现款项支付的时间在本案仲裁裁决作出之前，不能确认与本案具有直接关联性，本院采纳被上诉人的质证意见，对该份证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系的认定。上诉人与被上诉人均具备建立劳动关系的主体资格，自2018年10月4日起至2019年4月26日期间，被上诉人在上诉人的住所地提供有报酬的劳动，即使被上诉人的日常工作均接受陆明哲的直接管理，工资也由陆明哲直接支付，但陆明哲系上诉人的厂长，安排被上诉人从事的面点和切配管理工作是上诉人业务的组成部分，陆明哲对被上诉人的管理行为及工资发放行为具备履行上诉人厂长职务的表象特征，能够认定被上诉人接受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动。上诉人与被上诉人在2018年10月4日至2019年4月26日期间具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定认定劳动关系成立的情形，本院对于上诉人提出双方之间未建立劳动关系的上诉意见不予采纳。关于未签劳动合同二倍工资及加班费的认定问题。上诉人作为用人单位自2018年11月4日起未与被上诉人订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，上诉人应当向被上诉人每月支付二倍的工资。上诉人对于被上诉人的月工资标准8000元有异议，但未能举证证明其应掌管的工资支付明细，应承担举证不能的诉讼不利后果，一审法院认定上诉人应支付被上诉人的二倍工资差额为45517.24元符合法律规定。关于加班费，被上诉人提交的其与陆明哲的微信聊天记录能够客观反映被上诉人在休息日及法定节假日期间存在加班的事实。上诉人对一审法院认定的被上诉人加班天数有异议，但未能在本院指定的期限内作出合理说明，亦未能提供相反证据予以证明，本院对其该项上诉意见不予采纳。综上所述，大连裕兴合餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连裕兴合餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇二〇年四月二十八日书记员  朱彦锡