安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终795号 上诉人（一审被告）：浙江广茂建设有限公司，住所地浙江省常山县天马街道红旗天马路105-109号，统一社会信用代码91330822727201970Y。 法定代表人：徐长福，职务董事长。 委托诉讼代理人：郝朝晴，安徽汇龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张长剑，男，1973年6月2日出生，汉族，居民，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：吴昊龙，安徽烁光律师事务所律师。 一审被告：许杰杰（曾用名许杰），男，1983年9月30日出生，汉族，住浙江省东阳县。 委托诉讼代理人：包钱江，浙江国翔律师事务所律师。 上诉人浙江广茂建设有限公司（以下简称广茂公司）因与被上诉人张长剑、一审被告许杰杰买卖合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广茂公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，许杰杰不是公司员工，与公司为挂靠关系。2.许杰杰未经公司授权对外采购建筑材料订立合同出具欠条、不构成表见代理，根据合同相对性原则应由许杰杰承担民事责任。3.一审法院适用法律错误，其公司不应当与许杰杰承担共同付款责任，一审法院认为其与许杰杰未进行最后结算就判定承担共同给付责任没有法律依据。 张长剑答辩称：1、广茂公司中标案涉工程并设立了项目部，许杰杰在案涉两份购销合同处的公司代表处签字，其不存在过失或与许杰杰有恶意串通行为；钢材供货合同签订后其按约提供材料，许杰杰作为项目负责人参与合同订立、履行、结算，许杰杰对外作出的行为代表广茂公司系履行的职务行为，合同履行之后广茂公司应就许杰杰行为承担民事责任。2、广茂公司依据与许杰杰签订的内部承包施工合同主张与许杰杰系挂靠关系不成立，根据相关行政法规规定，建设施工明令禁止违法分包给不具备建筑资质的组织和个人，广茂公司作为资质齐全的建筑企业对这一基本规定应明知，其为案涉工程项目提供建设材料基于对广茂公司的企业资金资质等各方面的综合考量决定的。因此以与许杰杰签订的内部承包合同推脱应承担的法律责任不应成立，内部协议不能对抗善意的第三人。综上，一审判决正确适用法律清楚，请求法庭驳回上诉人上诉请求。 许杰杰答辩称：其与张长剑签订的钢材购销合同系履行职务行为，1.许杰杰与广茂公司签订的内部承包施工合同证明许杰杰系案涉项目部分工程实际施工人。2.浙江广茂公司为许杰杰刻的印章看出许杰杰在乐盛龙城国际5#.7#.8#18#为工程负责人。3.其在一审中提交的结算协议中看出许杰杰作为广茂公司代表在协议上签字并且有浙江广茂公司及安徽乐盛置业有限公司、劳动监察部门等多方见证及认可，足以证明许杰杰系乐盛龙城国际部分项目负责人。4.购销合同中许杰杰是以龙城项目部名义签订，购买的建筑材料确实是用于龙城项目的施工。综上，许杰杰与张长剑签订钢材购销合同系履行职务行为，其签署合同及履行合同的法律后果应由广茂公司承担。 张长剑向一审法院起诉请求：判令广茂公司、许杰杰共同给付建筑材料款1400911元及赔偿经济损失（以本金1790503元为基数，按照月利率1.5%计算，自2014年8月26日至2015年2月5日利息为17万元；自2015年2月11日至起诉之日止，按月利率2%继续计算利息；以本金334511元为基数，从2015年2月11日至起诉之日，按每日1‰计算违约金；两项损失合计为1353430元），并承担诉讼费用。 一审法院查明事实：安徽乐盛置业有限公司与广茂公司于2014年8月26日签订了《建设工程施工合同》，由广茂公司自筹资金承包安徽乐盛置业有限公司开发的乐盛·龙城国际B地块5#、7#、8#、10#、11#、12#、13#、15#商住楼房工程，合同价款为31043888元，徐长福为项目经理；工程款收款账户为浙江广茂公司账号；等等。2014年3月22日，广茂公司与许杰杰签订了《内部承包施工经济责任合同》，将所承包工程中5#、7#、8#、18#商住楼工程全部交给许杰杰负责施工，合同价款为34121930元，许杰杰自筹资金、独立核算、自负盈亏；许杰杰需向广茂公司交纳工程竣工结算价款一定比例的管理费和税费，广茂公司提供工程技术、质量的指导、监督、检查工作和竣工验收、备案工作；等等。广茂公司交付许杰杰一枚“浙江广茂建设有限公司乐盛·龙城国际5#、7#、8#、18#楼项目资料专用章”；2014年4月3日张长剑（甲方）与浙江广茂建设龙城国际项目部（乙方）签订《钢材购销合同》，主要约定乙方向甲方购买钢材，甲方垫资供货，按市场价格执行核算价款，甲方负责运输送至龙城国际工地，乙方生产所需钢材全部从甲方购买，未经甲方同意，乙方不得从其他渠道购买钢材，否则，应向甲方支付每日千分之五的违约金，同时有权解除合同；甲方同意垫资200万元，货款数额届满200万元乙方付货款80%，以此类推，项目停止使用钢材后两个月内付清余款；等等。该合同尾部由张长剑、许杰杰分别签字，没有加盖任何印章。2014年11月11日，张长剑(乙方)与项目部(甲方)签订《加气混凝土砖供货合同》，主要约定供应加气混凝土砖的名称、规格、型号、单价及专用砌筑砂浆价格，验收及付款方式等，价款按实际送达工地的总数为准，验收后两个月支付已到货总款的80%，剩余款一个月结清；违约责任中约定甲方应按照合同约定及时支付货款，若每迟延一日须承担该笔款项1‰的违约金；等等。该合同尾部由张长剑、许杰杰分别签字，没有加盖任何印章。双方履行上述合同无明显争议，至2015年2月5日结算，许杰杰出具对账单载明：“龙城国际项目部5#、7#、8#、10#、11#、12#楼总计欠钢筋款壹佰柒拾玖万零伍佰零叁元。浙江广茂建设龙城国际项目部、许杰”；2015年2月11日又对钢材款利息及加气砖材料进行结算，许杰杰出具利息单载明“龙城国际项目部到2015年2月5日止共计钢筋款利息为壹拾柒万元正。浙江广茂建设龙城国际项目部、许杰”；加气砖材料结算单列明了供货期间、规格、数量、单价及折合价款，确定合计总欠款为334511元。许杰杰负责施工楼房已于2016年4月进行竣工验收，至2017年9月通过质监部门确认。上述对账单、利息单、结算单形成以后，自2015年3月16日至2015年12月16日期间，许杰杰通过银行转账、购房价款抵付方式累计支付了钢材欠款1199900元。现张长剑起诉要求广茂公司、许杰杰共同给付尚欠建筑材料款1400911元及欠款利息、违约金，并承担诉讼费用。 一审法院认为：许杰杰出具相关对账结算单据确认欠付货款，构成债务人主体，应承担偿还债务义务。案涉买卖合同中虽列具买方为浙江广茂建设龙城国际项目部，但合同未加盖任何印章，项目部主体及名称不明确；但考量广茂公司与许杰杰签订的《内部承包施工经济责任合同》及交付的项目资料专用章，从合同名称及约定内容不能认定双方系挂靠关系或者完全转包关系，至于广茂公司是否设立项目部或者及任命许杰杰项目部经理职务，属于广茂公司对工程项目管理的内部事务，“龙城国际项目部”通俗名称存在；许杰杰施工期间经办买卖建设工程建筑材料的事实行为能否构成表见代理(表)，不影响认定许杰杰购买建筑材料用于履行《建设工程施工合同》当事人广茂公司的主体义务，广茂公司对案涉建筑材料买卖事实行为亦承担相应民事责任，且广茂公司也没有证据证明已与许杰杰核算终结内部承包合同价款，厘清广茂公司应承担的建设施工合同责任，应与许杰杰共同承担给付尚欠货款责任。现核算张长剑主张的买卖合同债权钢材款为590603元(1790503元－1199900元)及利息17万元，加气砖款为334511元。张长剑要求赔偿尚欠货款利息损失及支付违约金，因钢材购销合同没有约定逾期付款违约金，但双方核算确定逾期付款利息为17万元，应认定该核定利息金额成立；加气砖合同已约定逾期付款违约金，但标准过高，应予调整，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自2015年3月11日起算至实际付清款之日止。广茂公司辩称理由与案件查明事实不符，不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告许杰杰、浙江广茂建设有限公司应于本判决生效后十日内共同给付原告张长剑钢材货款590603元及利息17万元；二、被告许杰杰、浙江广茂建设有限公司应于本判决生效后十日内共同给付原告张长剑加气砖货款334511元及利息(以334511元为基数，自2015年3月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算)。三、驳回原告张长剑的其他诉讼请求。案件受理费17408元，由原告张长剑负担3800元，被告许杰杰、浙江广茂建设有限公司共同负担13608元。 二审中，双方均未提供新证据。 经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以认定。 综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：许杰杰与张长剑定立案涉两份买卖合同是否是履行职务行为；如非职务行为是否构成表见代理；进而判断广茂公司应否承担案涉购销合同款项的给付责任。 本院认为，本案中，张长剑主张许杰杰系履行职务行为，许杰杰诉讼中也不否认系履行职务行为，但审理中张长剑认可双方订立案涉两份买卖合同之时许杰杰并未提供广茂公司出具的授权委托书，许杰杰也未出示任何任命文件；案涉两份买卖合同上均未加盖广茂公司的印章。故许杰杰的订约行为不能认定为广茂公司的职务行为，本院对张长剑主张许杰杰构成职务行为的上诉意见不予采纳。 《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，当事人对许杰杰签订案涉买卖合同的行为是否能够代表广茂公司产生争议。审理认为，认定许杰杰行为是否能够构成表见代理应从以下四个方面综合判断，1、行为人在与相对人缔约时是否以被代理人名义；2、行为人客观上是否有足以使相对人相信其具有代理权的事实或理由；3、相对人是否在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；4、结合标的物性质以及行为人与相对人履行情况综合判断。依照法律规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，通常应有邀约、承诺的缔约过程。本案中，案涉两份买卖合同首部一方当事人虽然打印名称为“浙江广茂建设龙城国际项目部”，但合同尾部处签名为许杰杰，并未加盖“广茂公司项目部”印章或其他印章。张长剑称在签订合同时也审查了许杰杰持有的《项目部资料专用章》，也注意到资料专用章上有载明不得用于签署经济合同的字样；张长剑作为商事主体，在签订买卖合同过程未能认真审查当事人以何种名义签订合同，签名主体是否持有并加盖印章，是否取得授权，存在明显过失，应当承担因其审查不当产生的风险。许杰杰自称其系受广茂公司委托签订案涉买卖合同，但不能提供授权委托书及项目部印章等证据予以证明。诉讼中，张长剑举证的两份合同履行后的《对账单》和《利息单》亦为许杰杰个人签名。因此，结合案涉买卖合同的具体履行过程，无法认定许杰杰签订案涉合同的行为能够代表广茂公司。 审理认为，建设工程领域中，项目承包与挂靠、转包、违法分包大量存在，项目部经理等实际施工人在工程建设过程中通常会签订多份钢材或其他建筑材料的买卖合同。买卖合同的责任承担主体，根据法律规定应依照合同相对性原则，由合同的订约主体承担合同材料款的给付责任。但依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理是一种特殊制度安排，这是基于平衡利益、维护交易安全与秩序而作出的例外规定。通过上述分析认定，张长剑不能举证许杰杰订约之时提供的授权委托书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素证据,且合同履行过程中也是与许杰杰个人结算。张长剑作为买卖标的总额较高的钢材及加气砖供应商,相较于其他一次性小额买卖标的的出卖方而言,对合同相对方审查应负有更加谨慎的注意义务，而其提供的证据不足以证明诉争交易发生时就合同相对方等问题其已尽相应的谨慎审查义务，并不是善意无过失。故本案不能认定许杰杰的行为构成了表见代理，张长剑主张广茂公司应承担买卖合同付款责任的依据不足。案涉买卖合同的付款责任应由许杰杰承担，故广茂公司的上诉意见，本院予以支持。 综上，一审判决适用法律及判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初1139号民事判决； 二、许杰杰于本判决生效后十日内给付张长剑钢材货款590603元及利息17万元； 三、许杰杰于本判决生效后十日内给付张长剑加气砖货款334511元及违约金(以334511元为基数，自2015年3月11日起至还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础上浮50%计算)。 四、驳回张长剑的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加 倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17408元，由张长剑负担3800元，许杰杰负担13608元。二审案件受理费17408元，由张长剑负担8704元，许杰杰负担8704元。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年四月二十七日 法官助理刘素青 书记员刘相 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。