浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0604民初612号 原告：浙江迪森园林工程有限公司，住所地绍兴市上虞区上浦镇新街，统一社会信用代码：913306047613188068。 法定代表人：黄迪君，总经理。 委托诉讼代理人：程幸福，浙江朋成律师事务所律师。 被告：陆建永，男，1959年11月30日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被告：绍兴上虞永利建材装潢有限公司，住所地绍兴市上虞区崧厦伞业工业园区，统一社会信用代码：91330604747047413J。 法定代表人：陆建永，执行董事。 上述两被告的委托诉讼代理人：范小东，浙江泽端律师事务所律师。 原告浙江迪森园林工程有限公司（以下简称：迪森园林公司）与被告陆建永、绍兴上虞永利建材装潢有限公司（以下简称：永利建材公司）侵权责任纠纷一案，本院于2020年1月13日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2020年4月9日公开开庭进行了审理。原告委托代理人程幸福、两被告的共同委托代理人范小东到庭参加诉讼。在诉讼中，经原告申请并提供担保，本院作出财产保全裁定，冻结了被告陈建永的银行存款750万元。现已审理终结。 原告迪森园林公司向本院提出诉讼请求：1、判决由两被告共同赔偿原告损失7354549.97元，并支付该款自2019年10月1日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的利息；2、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告法定代表人黄迪君、被告陆建永、案外人金良与叶锡江等四人签订合伙承包工程协议一份，约定：由前述四人以原告的名义共同承接上虞凤凰山考古遗址公园工程园林绿化施工工程。因工程施工需要，以原告名义与被告永利建材公司签订借款协议，为保证借款资金安全，被告提出要求接管原告公司的财务，为此，原告与被告陆建永于2019年1月24日签订《浙江迪森园林工程有限公司中国银行账户网银移交说明》一份，约定将原告在中国银行开设的账户移交给陆建永管理，并明确所有通过该账户支付的款项，需经原告公司的财务人员审核后方可支付，未经审核不得支付，否则造成的损失由接收方承担。网银账户移交后，被告陆建永安排永利建材公司的有关人员操作该移交的账户。到2019年9月，两被告未经原告同意，擅自从该账户中划走资金7354549.97元。后经交涉，两被告未返还被划走的资金。原告认为，两被告未经原告允许从原告账户中划走资金的行为，侵害了原告的财产权利，构成共同侵权，应共同承担赔偿责任，故原告提起诉讼，请予支持。 被告陆建永及永利建材公司共同辩称：涉案中国银行网银账户系被告陆建永与原告迪森园林公司的法定代表人黄迪君及案外人金良、叶锡江等四人为共同承包凤凰山公园绿化工程所需开设的专用账户，自网银移交说明书签订后，该账户由工程合伙人陆建永负责管理，供工程合伙人共同使用，与原告迪森园林公司无利害关系，故本案原告主体不适格。其次，从涉案账户中支出的费用，全部用于支付工程的民工工资、材料款及迪林园林公司的税款、管理费等，不存在挪作他用的情况。再则，在款项支付时，原告公司的财务陈桔琴及合伙人金良和叶锡江也参与账目核对，对此，原告应是知情的，该事实也为上虞法院（2019）浙0604民初5585号借贷案件判决书所确认。综上，原告主张两被告侵害其财产权利，没有事实和法律依据，且存在恶意诉讼的嫌疑，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 原告围绕诉请向本院提供证据如下： 《合伙承包工程协议》一份，证明：原告法定代表人黄迪君、被告陆建永与案外人金良、叶锡江四人合伙承包凤凰山公园绿化工程； 《借款协议》一份，证明：原告向被告永利建材公司的借款均用于合伙人承包工程所需； 《浙江迪森园林工程有限公司中国银行账户网银移交说明》一份，证明：以原告名义向永利建材公司借款后，涉案移交账户由被告陆建永管理，但款项支付前需经原告方财务人员的审核，未经审核，不得支付； 银行流水一份，证明：两被告未经原告允许，擅自从账户中划走资金共计7354549.97元，给原告造成巨大损失； 上述证据，经两被告质证认为：对证据1的真实性无异议，但黄迪君合伙承包工程的出资没有到位；对证据2无异议，未还借款尾款，永利建材公司已起诉，法院也作出判决；对证据3的真实性无异议，但原告财务人员的审核，指的仅是对票据的真实性审核，是否符合财务制度规定等方面，原告公司的财务人员不享有支付审批的权限；对证据4的真实性予以认可，但相应的款项均用于合伙工程支出，且其余合伙人金良、叶锡江均予认可，不能达到原告的证明目的。 上述原告提供的证据，结合两被告的质证意见，本院对证据的真实性予以认定。 两被告向本院提供证据如下： （2019）浙0604民初5585号民事判决书一份及该案二审（2019）浙06民终4883号民事判决书一份，证明：在该借款案件中，审理法院对自2019年2月2日至2019年6月21日从账户从支付工程费用（工程款、材料款及人工工资等）共计841多万元，且大多数经原告公司的财务陈桔琴核对确认的事实予以认定； 银行账户支付明细一份，证明：进一步证明前述841多万款项的收款人及具体的支付用途，用于支付工程材料款、人工工资、零星工程款、工程税费及归还永利建材公司的借款利息等； 原告公司财务陈桔琴手写的便笺二页，证明：专用账户从支出的费用，其相应凭据，大部分经过陈桔琴的核对并确认的事实； 申请证人（承包工程合伙人）：金良、叶锡江出庭作证，证明：证据6中支出费用，大部分与陈桔琴核对过，全体合伙人均是知情的，且支付的款项均用于合伙承包的凤凰山公园绿化工程所需。 上述被告提供的证据，经原告质证认为：对证据5的真实性无异议，但判决应归还的借款系工程合伙人的共同债务，迪林园林公司仅是名义上的借款人，也不能证明款项的支付已经得原告同意；对证据6的真实性无异议；对证据7，其中部分账目经过陈桔琴的核对，予以认可，但部分未经得陈桔琴的认可，不能作为被告支付的依据。对证据8（金良与叶锡江的当庭证言），不能证明相应款项的支付在事先已经得陈桔琴的审核并同意，也说明了被告的支付行为违反了账户移交说明中的约定，侵害了原告的利益。 对上述被告提供的证据，结合原告的质证意见，本院对证据5和证据6的真实性予以认定；证据7（二页便笺），在核对时，两证人均在场，均指认为陈桔琴所写，故对真实性予以认定。对证据8，两证人均系工程合伙人之一，且都认可中网银专用账户中支付的款项，是用于支付工程材料款、人工工资及税金、管理费等，对此，本院予以认定。 另：在诉讼中，原告曾向本院提出书面申请，要求对从移交的网银账户中划走的资金进行审计。本院认为，根据原、被告分别提交的证据，从该账户中支出的资金，可明确资金去向即有具体的收款人、收款金额及相应的用途，已无审计的必要，故不予准许。 根据上述经审核认定的证据，结合原、被告在庭审中的相应陈述，本院认定事实如下： 2017年11月23日，原告迪森园林公司的法定代表人黄迪君、被告陆建永与案外人金良、叶锡江等四人共同签订《合伙承包工程协议》一份，约定：由四人合伙出资并承包上虞凤凰山考古遗址公园绿化工程，工程以原告迪森园林公司的名义承接，在上交迪森园林公司2%管理费及发票税金后，按出资比例分配盈余。同时约定，由黄迪君出资工程所需款的40%，金良出资工程所需款的25%，陆建永出资工程所需款的25%，叶锡江出资工程所需款的10%，如一方出资不到位，由其他合伙人帮助融资，融资利息作为工程项目成本支出。另约定，陆建永有权对工程进展及资金流向进行监督和控制。嗣后，由原告迪森园林公司出面与工程发包方上虞文广旅游局签订工程施工合同，工程进度款由发包方汇入原告基本结算户内。2019年1月24日，为合理管理和使用工程款需要，原告迪森园林公司与被告陆建永签订《迪森园林公司中国银行账户网银移交说明》一份，将迪森园林公司在中国银行开设的39×××20账户作为合伙承包工程的专用账户交由陆建永管理，该网银账户的复核U盾也由陆建永保管，并商定工程款项支付前需经迪森园林公司财务人员陈桔琴审核方可支付，未经审核，不得支付。账户移交后，自2019年1月24日至2019年2月28日期间，陆建永指示被告永利建材公司的相关财务人员从该账户中支付案涉工程材料款、人工工资及工程管理费和税金等共计7354549.97元。 另查明：被告陆建永系被告永利建材公司的法定代表人。在合伙期间，因资金短缺，原告迪森园林公司与被告永利建材公司于2017年10月25日签订了借款协议，嗣后，由迪森园林公司根据工程进展需要分期分批向永利建材公司借款。2019年7月，永利建材公司向本院起诉，要求迪森园林公司偿还借款581万元，本院于2019年10月作出（2019）浙0604民初5585号民事判决，支持了永利公司的诉讼请求，现该一审判决已生效。 本院认为：原告迪森园林公司系案涉网银账户的开设单位，与本案争议事实存在利害有关系，迪森园林公司作为原告提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条第一款“原告是与本案有直接利害关系的公司、法人和其他组织”的相应规定，其原告主体适格。 根据侵权责任法规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告认为，两被告未经原告审核擅自划走其账户内的资金，构成对原告财产权益的侵害，并主张赔偿损失，对此，两被告予以否认，故本案案由应调整为侵权责任纠纷，且主要争议焦点为：一、两被告在相关款项的支付过程中是否存在过错；二、其支付行为是否造成了原告相应的财产损失。对此，本院评析如下：一、关于是否存在过错的问题。原告迪森园林公司开设在中国银行的39×××20账户系涉案凤凰山公园绿化工程项目专用账户，自移交给被告陆建永管理时起，仅为工程项目资金收付使用。根据原告提供的银行流水（证据4）与被告提供的支付明细（证据6）相比对，相应支付款项的收款人及收款金额基本一致，其支付用途为工程材料款、人工工资、工程管理费、税金及返还被告永利建材公司的借款利息等，均用案涉工程项目的支出，并且该支付费用也已经得合伙人金良和叶锡江的认可，故被告陆建永在管理使用账户过程中不存在过错，也不存在挪用资金另作他用的情形。二、关于损失是否实际发生的问题。前述工程项目专用账户，虽以原告迪森园林公司的名义开设，但账户内资金均来自发包人拨付的工程款，故账户内资金实际上系各工程承包合伙人所共有，而原告迪森园林公司又不是工程承包合伙人，因此，原告主张的损失事实并不存在。综上，对原告提出赔偿请求，因被告陆建永不存在过错，且其支付行为未对原告造成实际损失，本院不予支持。另，原告主张被告永利建材公司构成共同侵权，并承担共同赔偿责任，因永利建材公司的相关人员系受被告陆建永的指示进行操作，其行为并不代表公司意志，本院也不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决如下： 驳回原告浙江迪森园林工程有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费63282元，财产保全费5000元，合计68282元，由原告原告浙江迪森园林工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  王技江 人民陪审员  陈艳艳 人民陪审员  吴良超 二〇二〇年四月九日 书 记 员  梁娅萍 附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。