北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2230号上诉人（原审原告）：北京立恒康泰科贸有限公司，住所地北京市丰台区汽车博物馆南路3号院D座502室。法定代表人：高倩，经理。委托诉讼代理人：李琪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘丽，北京泓竹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张磊，男，1975年4月25日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：黄思宙，北京大煊律师事务所律师。上诉人北京立恒康泰科贸有限公司（以下简称立恒康泰公司）因与被上诉人张磊劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初38951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。立恒康泰公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判双方在2019年4月10日之后不存在劳动关系，立恒康泰公司不支付张磊劳动合同终止补偿金、2019年3月至4月10日期间工资8206.9元、2019年2月18日至28日期间工资差额1089元。事实和理由：双方劳动关系截止至2019年4月10日，张磊此后没有提供劳动；张磊在仲裁期间主张解除劳动合同补偿金，没有主张终止劳动合同补偿金，同时认为张磊不符合支付终止劳动合同经济补偿金的情形；张磊在2019年2月18日至28日，以及2019年3月1日至4月10日期间没有出勤，不同意支付此期间工资。张磊辩称，同意一审判决，不同意立恒康泰公司的上诉请求。双方劳动关系截止时间应为2019年5月30日，但同意一审法院关于劳动关系截止时间为2019年5月17日的认定；一审法院支持的解除补偿金与张磊主张的一致；立恒康泰公司的考勤软件在2019年4月10日发布使用，且经常出现故障，不能证明考勤情况，同时考勤名单中有两个“张磊”，对考勤记录不认可。立恒康泰公司向一审法院起诉请求：1.双方自2019年4月11日至2019年5月30日不存在劳动关系；2.立恒康泰公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金3000元；3.立恒康泰公司无需支付2019年3月1日至2019年4月10日期间的工资8206.9元；4.立恒康泰公司无需支付2019年2月18日至2019年2月28日期间工资差额1089元；5.立恒康泰公司无需支付2019年5月18日至2019年5月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额2482.76元；6.诉讼费由张磊承担。一审法院认定事实：2019年2月18日，立恒康泰公司（甲方）与张磊（乙方）签订《劳动合同（试用期）》，合同约定甲方聘用乙方为试用期员工，试用期3个月，自2019年2月18日起至2019年5月17日，岗位为销售，试用期工资6000元，按月发放，乙方在试用期内，考勤均由甲方按照实际出勤状况和公司考勤制度执行。后，张磊向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求:1.确认自2019年2月18日至2019年5月30日与立恒康泰公司存在劳动关系；2.立恒康泰公司支付解除劳动合同的经济补偿3000元；3.立恒康泰公司支付自2019年3月1日至2019年5月30日期间工资1.8万元；4.立恒康泰公司支付自2019年5月18日至2019年5月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额2483元：5.立恒康泰公司支付自2019年2月18日至2019年2月28日期间克扣工资1089元；6.立恒康泰公司返还门禁卡押金100元。2019年7月25日，该仲裁委作出京丰劳人仲字[2019]第4049号裁决书，裁决:一、张磊自2019年2月18日至5月30日与立恒康泰公司存在劳动关系；二、立恒康泰公司支付张磊解除劳动合同的经济补偿3000元；三、立恒康泰公司支付张磊自2019年3月1日至4月10日期间工资8206.9元；四、立恒康泰公司支付张磊2019年2月18日至2月28日期间工资差额1089元；五、立恒康泰公司支付张磊自2019年5月18日至5月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额2482.76元；六、驳回张磊的其他仲裁请求。立恒康泰公司不服该仲裁裁决，起诉至法院。京丰劳人仲字[2019]第4049号裁决书中认定，张磊对立恒康泰公司出具的考勤表虽持有异议，但其未能出具反证证明其主张的最后提供劳动时间至2019年5月30日的事实，应承担相应的不利后果，故对其上述主张，不予采信,结合考勤表所载内容，对立恒康泰公司主张的张磊最后提供劳动时间为2019年4月10日的事实，予以采信。诉讼中，立恒康泰公司提交以下主要证据，1.考勤表（2-5月），证明张磊在2019年2月存在未正常出勤，公司足额支付工资，在2019年3月未按考勤规定打卡，4月1日至10日未按规定考勤，4月11日之后未正常出勤，未提供劳动，公司均无需支付工资。2.转账凭证，证明立恒康泰公司在2019年2月18日至2月28日期间不存在拖欠工资情形，其上载明于2019年3月1日向张磊支付工资1393.94元。3.口袋考勤截图，证明张磊明知考勤规定，依照该考勤规定公司无需支付工资。截图显示执行时间为2019年1月1日至2019年12月31日，包括以下内容:“二、外勤销售人员考核标准:1.外勤人员必须每天按规定在工作地点签到打卡，位置务必准确。2.外勤轨迹考核：轨迹在8:30—17:30工作时间内不应有失联状态。(1)当失联两个小时以上视为无效考勤，按旷工处理；(2)失联2小时内，有明显异常（如显示关闭上报位置）的按无故旷工，自动离职处理；(3)一天内累计失联5个小时以上，视为无故旷工，自动离职；(4)从甲工作地点到乙工作地点，时长超过4个小时，视同于失联四个小时；(5)在非工作地点，停留时长1小时以上，此时间连同路程时间均视为失联（午休时间除外），如特殊事宜需要提前申请，公司批准可不计为失联，每月只限一次。三、工作日报考核（公司全体员工统一执行）(1)工作事项应填写详细具体。例：日期、拜访客户信息、今日拜访事宜、所需跟进事宜、总结与反思，并应及时反馈，做好计划安排，做到及时反馈，工作闭环！(2)每天日报于当晚24:00前提交（每月可有一次特殊情况），如未及时提交日报的罚款50元；(3)当月内第一次罚款50，第二次罚款100。(4)当月内3次未提交日报视为自动离职”。4.通知，证明公司于2019年4月26日通知张磊，要求其就4月11日以后未正常上班说明情况。该通知内容为，“您于2019年4月11日至今未提供劳动，现请您依据公司规定到司办理相关手续，同时对相关工资等进行结算，未来司办理期间我司有权暂不予结算工资，不视为我司迟延履行相关义务”。张磊对上述证据不认可，称考勤表出自软件，不能证明出勤情况；转账凭证只能证明已支付工资情况；口袋软件系当年4月10日发布，但显示1月1日，不合理、不真实，同时，名单中显示有两个“张磊”，但公司只有一个张磊；未收到2019年4月26日的通知。张磊提交以下证据，证明其一直工作至2019年5月30日。证据一，与销售助理柳彬彬聊天记录，证明在2019年4月22日、5月21日沟通工作情况。张磊在4月22日发送图片,及文字“下午三点前送到，送到了吧？”,柳彬彬回答“嗯”;张磊在5月20日发送文字“明天下午三点之前送到”、“柳斌宾、地坛的票，你们还没有送呢”及图片，柳彬彬无应答。证据二，工作汇报详情，显示张磊在2019年4月18日发表的日报，包括医院名称、科室客户名称及联系方式、拜访事宜、汇总反馈、明日计划等内容，下方看过人为“4”，包括李琪、丽华、高倩等。证据三，立恒康泰公司聊天群截图，显示张磊4月26日在群里其他人回复“收到”后，亦回复“收到”，但随即被柳彬彬移出群聊。2019年5月30日，张磊向立恒康泰公司邮寄解除劳动关系通知书，主要内容为，“本人2019年2月18日入职公司。由于公司未依据劳动合同法的有关规定，拖欠工资、未缴纳社保，严重违反劳动合同法第三十八条规定。本人于2019年05月30日依法向公司提出解除劳动关系，从提出之日起，本人与公司不再存在劳动关系。本人会按照劳动法规定时间配合公司工作交接，也请公司在解除劳动合同时，按照法律规定办好离职手续，足额结算工资。支付经济补偿金等相关费用”。关于工作内容，双方均认可为医疗器械销售，不需要坐班，联系医院，拜访客户等；关于社保，双方均确认立恒康泰公司未为张磊缴纳社会保险；关于考勤，立恒康泰公司主张销售人员在口袋软件上打卡，软件上有定位，张磊在4月10日之后就没有工作轨迹，张磊表示口袋软件系立恒康泰公司购买的服务，可以进行修改，口袋软件有时会登录不上去，定位不了，偶尔会发生失联状态，实际工作到5月30日；关于工资发放，立恒康泰公司表示按照考勤发放了2月18日至2月28日的工资1394元，3月份未发工资，张磊认可发放时间及金额，但表示二月份工资少1089元；关于劳动关系解除，立恒康泰公司称曾口头提出过，还未进展到书面解除时，张磊已经不来上班，张磊对此不认可，表示其于5月30日邮寄解除劳动关系通知，解除双方劳动关系。一审法院认为，2019年2月18日，立恒康泰公司（甲方）与张磊（乙方）签订《劳动合同（试用期）》，张磊正式入职，双方形成劳动关系。立恒康泰公司提交考勤表、口袋软件等，主张张磊自2019年4月11日起未向公司提供劳动，张磊对此不认可，表示工作至5月30日，但认可仲裁裁决，结合本案现有证据，张磊最后提供劳动时间为同年4月10日。对于劳动关系时间，一方面立恒康泰公司提交一份自称于2019年4月26日向张磊所发通知，张磊表示未收到，立恒康泰公司未提交证据证明张磊实际收到该通知，另一方面张磊提交了微信聊天记录，显示其在当年4月18日、4月22日、4月26日、5月20日与公司人员进行交流沟通，并在4月26日被移出微信工作群，同时，立恒康泰公司未提交证据证明张磊于4月10日自动离职，或者已经通知张磊解除双方劳动关系。同时，根据《劳动合同（试用期）》约定，试用期为3个月，即截至同年5月17日，首先，根据立恒康泰公司陈述可以得出结论，张磊在5月17日之后并无口袋软件的考勤打卡记录；其次，张磊提交5月20日向柳彬彬发送微信信息，证明其仍为公司工作，该消息未得到柳彬彬的回复，且在4月26日张磊已被柳彬彬移出立恒康泰公司微信工作群。最后，张磊于5月30日向立恒康泰公司发送解除劳动关系通知书，理由为拖欠工资、未缴纳社保，立恒康泰公司亦收到该通知，但不能以此证明张磊在5月17日之后仍向立恒康泰公司提供劳动，或者双方劳动关系仍然存在。故综合本案现有证据，双方之间劳动关系于同年5月17日终止。张磊关于双方关系持续至5月30日的意见，证据不足，法院对此不予采纳。立恒康泰公司主张双方劳动关系于4月10日终止的意见，亦证据不足，法院对此不予采纳。基于此，双方合同关系在同年5月17日终止，双方未再续签劳动合同，不存在解除劳动合同关系的情形，按照法律相关规定，立恒康泰公司起诉无需支付5月18日至5月30日未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，有相关证据佐证，法院对此均予以支持。经济补偿金问题，仲裁裁决认定性质为解除劳动合同经济补偿金，现劳动合同关系发生终止，而按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，劳动合同关系终止仍存在需支付经济补偿金的问题。张磊在5月30日邮寄解除劳动关系通知以及仲裁申请中，均明确要求立恒康泰公司给予经济补偿，只是对补偿的性质理解和与本案认定不一致，同时考虑到劳动争议案件的属性特点，法院认为立恒康泰公司仍应向张磊支付经济补偿金，对补偿金的性质依法予以调整。工资方面，首先，立恒康泰公司提交了口袋软件打卡考勤记录，证明张磊在2月18日至4月10日期间存在未正常出勤、未按规定打卡、考勤的情形，张磊对此不认可，表示口袋软件存在有时会登录不上去，定位不了，会发生失联状态等情况。一方面张磊为销售，岗位地点具有不固定性，立恒康泰公司未提交证据证明该期间考勤经过了与张磊进行核对、确认，另一方面口袋软件系立恒康泰公司提供的考勤软件，且在立恒康泰公司提交口袋软件截图中，载明执行时间与实际执行时间不一致，软件中包括两个“张磊”的情形，口袋软件考勤具有不准确的情形。立恒康泰公司提交考勤记录等不足以直接有效反映其与张磊之间的用工情况，在此情形下，立恒康泰公司以张磊在相应期间未按规定考勤为由不同意按照双方《劳动合同（试用期）》约定向张磊支付相关报酬，事实及法律依据不足，法院对此不予支持。因此，立恒康泰公司应按照合同约定支付2月18日至2月28日的工资差额以及3月1日至4月10日的工资，具体金额，法院依法确定。一审法院判决：一、张磊在2019年2月18日至2019年5月17日期间与北京立恒康泰科贸有限公司存在劳动关系；二、北京立恒康泰科贸有限公司于判决生效之日起7日内支付张磊劳动合同终止经济补偿金3000元；三、北京立恒康泰科贸有限公司于判决生效之日起7日内支付张磊自2019年3月1日至2019年4月10日期间工资8206.9元；四、北京立恒康泰科贸有限公司于判决生效之日起7日内支付张磊自2019年2月18日至2019年2月28日期间工资差额1089元；五、驳回北京立恒康泰科贸有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的应当承担不利后果。立恒康泰公司主张与张磊在2019年4月10日之后不存在劳动关系，但该公司未能提交证据证明双方劳动关系于该日解除。同时，立恒康泰公司提交的证据显示曾在2019年4月26日向张磊发出通知要求其就未正常上班作出情况说明。此外，张磊提交的微信聊天记录亦显示在2019年4月10日以后与公司人员沟通，直至2019年4月26日被移出微信工作群。综上，本院对立恒康泰公司关于双方劳动关系于2019年4月10日解除的主张不予采纳。因双方签订的《劳动合同（试用期）》于2019年5月17日到期，一审法院据此认定双方劳动关系于2019年5月17日终止，并无不当。立恒康泰公司与张磊的劳动关系于2019年5月17日到期终止，且双方不存在用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，故按照法律规定，立恒康泰公司应当支付张磊终止劳动合同补偿金。张磊基于双方劳动关系解除事由主张立恒康泰公司支付经济补偿，一审法院在已查明认定双方劳动关系为到期终止的事实基础上，调整补偿金性质为劳动合同终止补偿金，张磊对此亦无异议，本院予以维持。关于工资一节，立恒康泰公司提交的口袋软件包括两个“张磊”，打卡考勤记录未有张磊核对和确认，同时考虑到张磊作为销售人员，工作地点不固定，立恒康泰够公司仅以考勤记录不足以证明张磊的实际出勤情况。故立恒康泰公司以张磊在2019年2月18日至28日，以及2019年3月1日至4月10日期间没有出勤为由不同意支付此期间工资，依据不足，本院不予支持。综上所述，立恒康泰公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京立恒康泰科贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  张 洁审判员  史 伟二〇二〇年四月二十一日书记员  朱 芸