湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终992号上诉人（原审原告）：冼志南，男，1972年10月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：史晓甲，湖南火龙联合律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：湖南众腾建筑工程管理有限公司，。法定代表人：姜涛，总经理。委托诉讼代理人：杨梦佳，湖南云虹律师事务所律师（特别授权）。上诉人冼志南因与被上诉人湖南众腾建筑工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初5891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，征询诉讼代理人意见，不开庭进行了审理。上诉人冼志南的委托代理人史晓甲，被上诉人湖南众腾建筑工程管理有限公司的委托诉讼代理人杨梦佳到庭参加询问。本案现已审理终结。冼志南上诉请求：1、依法撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初5891号民事判决；2、依法判决被解除上诉人与被上诉人签订的别墅施工专用合同；3、依法判决被上诉人双倍退还上诉人支付的定金12万元；4、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。（1）一审法院认定5万元不属于定金错误。根据一审法院庭审查明的事实，2019年1月1日，上诉人交给被上诉人1万元定金，被上诉人出具定金收据，并开始设计图纸，这是设计费的定金；2019年6月8日双方签订《别墅施工专用合同》上诉人又缴纳了5万元定金，被上诉人出具定金收据，该定金是房屋施工定金。一审法院认为2019年6月8日缴纳的5万元定金属于工程预付款错误。（2）一审法院认定上诉人存在违约行为错误。本案中上诉人确实因为一些特殊原因，与让被上诉人商量过停工，但这是出于对自己权益的正当保护，不是违约行为。（3）一审法院没有认定被上诉人构成根本违约错误。上诉人与被上诉人商量暂时停工时，被上诉人并没有明确拒绝，且当时被上诉人并没有提出停工会导致材料涨价。如果真的材料会涨价，被上诉人作为专业的施工队伍当时就应该对情势变更提出异议，并约定停工截点，而不是事后直接要求调高合同价款，材料上涨只是托词，其本意是拒绝履行合同，其行为构成根本违约。2、一审法院适用法律错误。上诉人履行了合同约定的相关义务，被上诉人无正当理由私自提出更改合同内容，拒绝履行合同义务，构成根本违约，应当适用定金罚则。一审法院在没有明确的事实和证据支持的情况下，放弃使用明确的法律规定错误。综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律错误，请求依法改判支持上诉人诉讼请求。湖南众腾建筑工程管理有限公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院依法维持原判；2、上诉人提出的上诉理由与客观事实不符，于法无据：第一，上诉人提出的“一审法院认定5万元不属于定金存在错误”与客观事实不符。上诉人并未两次支付定金，也并未支付6万元定金，实际上是1万元定金，5万元是预付工程款用于基础施工的。上诉人于2019年1月1日缴纳l万元定金，被上诉人出具了收据并开始设计图纸与现场勘察确定施工方案。正常情况是缴纳定金之日须签订合同，但因上诉人家中有老人去世单方面要求停工至20l9年6月8日才正式签订合同。上诉人在设计图上签字确认并预付给被上诉人5万元用于基础施工。根据合同明确约定，上诉人支付的l万元为定金，5万元为工程预付款用于基础施工。第二，上诉人提出的“一审法院认定上诉人存在违约行为、没有认定被上诉人构成根本性违约均错误”没有任何事实和法律依据。上诉人屡次单方面要求停工的违约行为客观存在，上诉人一味将自身的违约行为解释得合理化、正当化。上诉人所称的因其嫂子家建造的房屋出现质量问题而要求停工，与本案并无直接关联，不是正当理由，且在一审中上诉人认可被上诉人为其修建的房屋并未出现质量问题。上诉人无故拖延工期及再次要求修改方案，导致原材料上涨、修建成本增加，且经被上诉人到现场勘查基础垫层已施工完毕，如再做变更将产生费用。被上诉人本着协商的态度与其沟通，上诉人则违约诉至法院要求解除合同，并非上诉人所说的被上诉人拒绝履行施工合同。综上，上诉人的上诉理由违背客观事实，不应得到法律支持，请求依法查明案件事实，维持一审判决。冼志南向一审法院起诉请求：1、请求依法判决解除原被告签订的别墅施工专用合同；2、请求依法判决被告双倍退还原告支付的定金12万元；3、请求依法判决本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月初，原告冼志南经朋友介绍找到被告湖南众腾建筑工程管理有限公司咨询建房事宜。2019年1月1日，原告与被告达成一致意向，原告缴纳1万元定金，被告出具收据并开始设计图纸与现场勘察确定施工方案。2019年2月，原告母亲逝世，按照原告家乡的风俗习惯，老人逝世家中不能动土，原告要求被告停工，待原告守孝100天后再正式签订合同施工。2019年6月8日，原、被告双方签订《别墅施工专用合同》，该合同约定:1、房屋建筑总面积约443.4平方米，1020元/平方米，结算时总价减3000元；2、合同签订之日原告预付定金1万元，并预付给被告5万元用于基础施工；3、工程承包的方式采用综合单价以包工包料总包干的方式；4、合同第八条第三款约定，如若设计方案已经投入到施工，原告则不能再对设计文件进行修改。同日，原告支付了5万元给被告公司，被告出具了收据给原告。2019年6月18日，被告按照原告的要求动土开工，基础垫层已施工完毕。2019年7月16日，原告之妻王美玲以被告给其嫂子吴丽家修建的房屋有质量问题为由，要求被告公司先停工暂时不修建房屋，被告公司并未同意再次停工，且提出拖延工期会导致原材料疯涨。直至2019年10月底，原告再次通知被告继续开工修建房屋，且提出修改施工图纸的尺寸。被告提出要求再次开工的协商方案，双方未能达成一致意见，后原告诉至法院而酿成本纠纷。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，原、被告双方在2019年1月1日达成建房事宜，原告当天交纳1万元定金给被告。2019年2月，因原告母亲逝世要求被告待100天之后，双方再签订施工合同。2019年6月8日，原、被告双方签订正式的《别墅施工专用合同》，合同系双方真实意思表示，内容合法、有效，依法受法律保护。原、被告应当按照合同约定享有权利，履行义务。合同明确约定原告支付5万元作为基础施工费，对原告主张其于2019年6月8日支付给被告5万元是定金的主张，不予采纳。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，本案原、被告双方均存在违约的行为，原告所称的因其嫂子家建造的房屋出现质量问题而要求的停工，与本案并无直接关联，且原告在庭审中认可被告给自己修建的房屋并未出现质量问题，故原告要求被告方停工拖延工期的事实客观存在。被告方在原告再次通知开工时，提出了修建房屋与改动设计的协商方案，未及时进行开工，也存在一定的违约行为。现原、被告双方达成合意解除合同，故对原告主张要求解除双方签订的《别墅施工专用合同》，依法予以支持。因本案合同的无法履行不能归责于原、被告任何一方的根本性违约行为，不能适用定金罚则，原告方无权要求双倍返还定金，被告方也无权要求没收定金。故对原告要求被告双倍返还12万元定金的诉讼请求本院不予支持，被告方应依法退还原告方定金1万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、解除原告冼志南与被告湖南众腾建筑工程管理有限公司签订的《别墅施工专用合同》；二、限被告湖南众腾建筑工程管理有限公司在本判决生效后10日内退还原告冼志南定金10,000元；三、驳回原告冼志南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由原告冼志南负担600元，被告湖南众腾建筑工程管理有限公司负担750元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点是：1、上诉人冼志南于2019年6月8日支付给被上诉人湖南众腾建筑工程管理有限公司5万元是定金还是预付款；2、被上诉人湖南众腾建筑工程管理有限公司是否根本违约。关于焦点一，2019年6月8日上诉人冼志南（甲方）与被上诉人湖南众腾建筑工程管理有限公司（乙方）签订的《别墅施工专用合同》第三条第一款第一目约定，定金1万元，预付款5万元。同日，湖南众腾建筑工程管理有限公司向冼志南开具的收款收据载明收到建房定金5万元。因为签订《别墅施工专用合同》与收款是同一天，签订合同后双方又达成口头协议将5万元预付款变更为定金的可能性很少，上诉人也未举证证明双方在签订《别墅施工专用合同》之后又达成了口头协议的事实，收据载明的“建房定金”应为开票人误写，2019年6月8日湖南众腾建筑工程管理有限公司收到冼志南的5万元，应当认定为预付款。关于焦点二，冼志南与湖南众腾建筑工程管理有限公司双方均存在违约的行为，冼志南要求湖南众腾建筑工程管理有限公司停工拖延工期的事实客观存在，且无正当理由，构成违约。湖南众腾建筑工程管理有限公司在原告再次通知开工时，提出了修建房屋与改动设计的协商方案，未及时进行开工，也存在一定的违约行为。本案一审审理过程中，双方达成合意解除合同，因合同的无法履行不能归责于任何一方的根本性违约行为，不能适用定金罚则，一审判决湖南众腾建筑工程管理有限公司退还冼志南定金1万元并无不当。综上所述，冼志南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人冼志南负担。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  李 飞审判员  杨世清二〇二〇年四月二十二日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。