浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终808号 上诉人（原审被告）：义乌涓涓电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市后宅街道城北路K9号7楼（自主申报）。 法定代表人：朱葱根。 委托诉讼代理人：徐杰，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：广州爱韵生物科技有限公司，住所地广东省广州市增城区永宁街誉山国际融景一路1号701号。 法定代表人：刘付伟平。 委托诉讼代理人：裴银州，广东盛邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴晓丽，广东盛邦律师事务所实习律师。 原审被告：浙江嘉古化妆品有限公司，住所地浙江省义乌市后宅街道城北路K9号7楼（自主申报）。 法定代表人：朱葱根。 原审被告：浙江优睿网络科技有限公司，住所地浙江省义乌市后宅街道城北路K9号。 法定代表人：吴晓霞。 上诉人义乌涓涓电子商务有限公司（以下简称义乌涓涓公司）因与被上诉人广州爱韵生物科技有限公司（以下简称广州爱韵公司）、原审被告浙江嘉古化妆品有限公司（以下简称浙江嘉古公司）、原审被告浙江优睿网络科技有限公司（以下简称浙江优睿公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初5717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 义乌涓涓公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一、其淘宝客服宣称“袋鼠皇后”系列产品与广州爱韵公司“袋鼠妈妈”系列产品系“同一厂家”“是升级的”“一个产家的，效果是一样的”，这是一个偶然、极个别的客服员工个人回复行为,其也是收到材料之后才发现这个情况。一是平时员工培训没有到位、缺乏管理，二是之前与广州爱韵公司存在“袋鼠妈妈”产品代理关系，三是双方生产加工厂家相同，从而造成客服员工的不当理解，故其客服答复不属于不正当竞争行为。主观上其当时想销售一款适合孕妇用的化妆品，没有意识到广州爱韵公司的产品包装享有在先著作权，客观上也无法通过相关网络查询，被控侵权产品包装也是浙江嘉古公司委托杭州赫梵茜化妆品有限公司设计制作并生产，故其并无侵犯著作权的故意。二、一审判其著作权侵权赔偿4万元、不正当竞争15万元，金额明显过高。理由是：1.其开设涉案店铺是2018年11月5日，即便侵权，时间也短；广州爱韵公司于2018年11月22日第一次公证时，就已发现义乌涓涓公司的侵权销售行为，但并未通知、投诉或采取其他任何防止损失扩大的措施，应对损失扩大的部分即12月份后的侵权行为后果自行担责；2.销售量少，没有利润。本案全部侵权产品销售额为847743.29元，其中608379.3元是刷单，剩余十几万元，且其中部分发货为正品，部分为不侵权产品，实际销售额仅有69540.84元。综上，请求二审依法改判。 广州爱韵公司辩称，义乌涓涓公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。具体理由：1.义乌涓涓公司所称的客服答复是个人行为且具有一定偶然性的说法不成立。广州爱韵公司在一审中提交了大量的证据，包括（2019）粤广南粤第2368号公证书第30、36、43页，证明义乌涓涓公司已造成了大量消费者的混淆误认，这绝不是偶然、个人行为。2.关于判赔数额。义乌涓涓公司的侵权恶意明显，不光在淘宝客服中故意混淆双方的关系，生产、销售的产品也与广州爱韵公司基本一致。被告三家公司的注册资本较高，有销售公司、生产公司、货物公司，是一个集团化的运作。侵权范围非常广泛，在京东、天猫、拼多多等各平台开设多家网店，销售数额比较高。义乌涓涓公司提交的证据显示其进行了大量的刷单行为，金额高达60万元，销售数额可以作合理推断。产品本身是化妆品，具有比较高的人身危险性，结合广州爱韵公司的知名度，一审判赔金额不高。 浙江嘉古公司、浙江优睿公司未向本院提交答辩意见。 广州爱韵公司向一审法院起诉请求，判令义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司：1.立即停止生产、销售侵害广州爱韵公司著作权的产品；2.立即停止以其产品包装、宣传资料等攀附广州爱韵公司商誉、引人误解与广州爱韵公司存在关联的不正当竞争行为；3.连带赔偿经济损失100万元，合理开支7万元，总计107万元。 一审法院审理查明： 一、广州爱韵公司著作权及商标权信息 广州爱韵公司系美术作品《小麦胚芽包装》的著作权人，并向国家版权局申请对该作品进行了登记；登记时间为2014年1月8日，作品登记证号为：国作登字-2014-F-00120214。广州爱韵公司系美术作品《小麦胚芽》的著作权人，并向国家版权局申请对该作品进行了登记；登记时间为2019年4月19日，作品登记证号为：国作登字-2019-F-00767107。上述两作品均已公开发表。 广州爱韵公司系第14163078号“”商标注册人，核定使用商品类别为第3类：空气芳香剂，有效期为2015年8月7日至2025年8月6日。谢润祥系第7418825号“”商标注册人，核定使用商品为第3类：痱子粉、化妆品、洗面奶等，有效期为2010年8月21日至2020年8月20日。2013年9月13日广州爱韵公司通过受让方式取得了该商标。广州爱韵公司系第20378720号“”商标注册人，核定使用商品类别为第3类：洗面奶、化妆品、牙膏等，有效期为2017年8月7日至2027年8月6日。广州爱韵公司系第20378730号“”商标注册人，核定使用商品类别为第3类：洗面奶、化妆品、牙膏等，有效期为2017年8月7日至2027年8月6日。广州爱韵公司系第23493614号“”商标注册人，核定使用商品类别为第3类：洗面奶、化妆品、牙膏等，有效期为2019年2月28日至2029年2月27日。广州爱韵公司系第30532736号“”商标注册人，核定使用商品类别为第3类：化妆品、牙膏等，有效期为2019年5月14日至2029年5月13日。广州爱韵公司系第30542693号“”商标注册人，核定使用商品类别为第3类：化妆品、牙膏等，有效期为2019年5月14日至2029年5月13日。 二、涉案侵权事实 （一）京东商城购买情况 1.第一次购买过程公证。2018年11月22日，广州爱韵公司的委托代理人陈静华向广东省广州市南粤公证处申请证据保全。当日，陈静华使用公证处的电脑对义乌涓涓公司位于京东商城的店铺、商品、商品详情以及店铺证照信息进行了浏览。同日，陈静华在该店铺内点击“袋鼠皇后（KANGAROOQUEEN）袋鼠系列妈妈孕妇护肤品羊初乳哲润雪肌3件套洗面奶乳液小麦洗护六件套”链接订购了被诉侵权洗面奶洗护套装一套，单价为599元、页面显示累计评论400+；点击“袋鼠皇后（KANGAROOQUEEN）袋鼠系列妈妈孕妇护肤品面膜羊初乳哲润雪肌小麦面膜深透补水18片羊初乳面膜”链接订购被诉侵权面膜一套，单价为219元，页面显示累计评论800+；点击“京东专营袋鼠皇后（KANGAROOQUEEN）妈妈袋鼠孕妇护肤品燕窝深润孕妇粉底液妈妈专用遮瑕自然色”的产品链接，订购被诉侵权粉底液一瓶，单价189元，累计评论0；点击“袋鼠皇后（KANGAROOQUEEN）袋鼠系列妈妈必备粉饼蜜粉孕妇粉底遮瑕保湿隔离孕彩妆化妆品柔色”的产品链接，订购被诉侵权粉底一瓶，单价168元，累计评论0；点击“袋鼠皇后（KANGAROOQUEEN）袋鼠系列妈妈孕妇口红孕妇专用怀孕期彩妆植物天然纯专柜哺乳期石榴红”的产品链接，订购被诉侵权口红一支，单价139元，累计评论0；点击“袋鼠皇后（KANGAROOQUEEN）袋鼠系列妈妈必备孕妇橄榄油2瓶孕妇纹路产后淡化孕妇护肤品”的产品链接，订购被诉侵权橄榄油一套（二瓶），单价189元，累计评论0；点击“袋鼠皇后（KANGAROOQUEEN）袋鼠系列妈妈唇膏保湿滋润唇蜜天然护唇孕期护肤品化妆小麦唇膏”的产品链接，订购被诉侵权唇膏一支，单价89元，累计评论1800+。上述产品共计花费1353.2元。2018年12月6日，在广东省广州市天河区天河路240号丰兴广场C座15楼，陈静华接收了快递编号为75111353150467的快递包裹一个，并在公证处公证员的监督下进行了拆包，公证处公证员拍照后对包裹予以封存后交由陈静华收执。广东省广州市南粤公证处就上述网页浏览、购买、收货及浏览物流信息过程进行监督并出具了（2018）粤广南粤第10761号、（2018）粤广南粤第11304号、（2018）粤广南粤第11305号、（2018）粤广南粤第11306号公证书。 广州爱韵公司在庭审中提供了上述公证的实物，经双方当庭核实，该批产品系广州爱韵公司生产的“袋鼠妈妈”系列产品。 2.第二次购买过程公证。2019年2月19日，申请人广州爱韵公司的委托代理人陈静华向广东省广州市南粤公证处申请证据保全。当日，陈静华使用公证处的电脑进入“www.jd.com”，点击“京东专营袋鼠皇后（KANGAROOQUEEN）妈妈袋鼠孕妇专用润唇膏保湿无色唇蜜天然护唇孕期护小麦唇膏”的产品链接，订购被诉侵权唇膏一支，单价39元，累计评论3600+；点击“袋鼠皇后（KANGAROOQUEEN）袋鼠系列妈妈孕妇面膜天然纯补水保湿小麦面膜深透补水20片小麦面膜”链接订购了被诉侵权面膜一套，单价为118元、页面显示累计评论1700+；点击“袋鼠皇后（KANGAROOQUEEN）袋鼠系列妈妈孕妇护肤品天然纯保湿补水专用化妆品孕妇洗面奶套装补水保湿3件套”链接订购被诉侵权套装一套，单价为188元，页面显示累计评论1900+；上述产品共计花费310元（返现35元）。2019年2月20日、21日、22日，在广东省广州市天河区天河路240号丰兴广场C座15楼，陈静华分别接收了快递编号为VB50860800023、542301267936、542432835596的快递包裹各一个，均在公证处公证员的监督下进行了拆包，公证处公证员拍照后对包裹予以封存后交由陈静华收执。 广东省广州市南粤公证处就上述网页浏览、购买、收货及浏览物流信息过程进行监督并出具了（2019）粤广南粤第3127号、（2019）粤广南粤第3128号、（2019）粤广南粤第3129号、（2019）粤广南粤第3130号、（2019）粤广南粤第3131号公证书。 （二）拼多多购买情况 2019年3月26日，申请人广州爱韵公司的委托代理人姜琪向广东省广州市南粤公证处申请证据保全。当日，陈静华使用公证处的电脑进入拼多多店铺，浏览了“袋鼠皇后旗舰店”的经营证照，后点击“袋鼠皇后孕妇化妆品补水保湿套装怀孕期孕妇护肤品孕妇专用正品”的产品链接，订购被诉侵权产品六件套一套，单价325.9元，显示评论27条。2019年3月28日，在广东省广州市天河区天河路240号丰兴广场C座15楼，姜琪接收了快递编号为4600025356434的快递包裹各一个，在公证处公证员的监督下进行了拆包，公证处公证员拍照后对包裹予以封存后交由陈静华收执。广东省广州市南粤公证处就上述网页浏览、购买、收货及浏览物流信息过程进行监督并出具了（2019）粤广南粤第7937号、（2019）粤广南粤第7938号、（2019）粤广南粤第9962号公证书。 （三）京东其余店铺浏览情况 2019年2月14日，申请人广州爱韵公司的委托代理人陈静华向广东省广州市南粤公证处申请证据保全。当日，陈静华使用公证处的电脑进入“www.jd.com”，先后浏览了该网站内的“俏博母婴专营店”“聚穗母婴专营店”“车露化妆品专营店”“微品多母婴专营店”四家店铺的店铺、商品、商品详情以及店铺证照信息。公证书显示该四家店铺内均有“袋鼠皇后”产品在销售。 广东省广州市南粤公证处就上述网页浏览过程进行监督并出具了（2019）粤广南粤第2366号、（2019）粤广南粤第2367号、（2019）粤广南粤第2368号、（2019）粤广南粤第2370号公证书。 （四）京东旗舰店客服聊天记录情况 2019年2月14日，申请人广州爱韵公司的委托代理人陈静华向广东省广州市南粤公证处申请证据保全。当日，陈静华使用公证处的电脑进入“www.jd.com”，打开其在2018年11月29日与袋鼠皇后旗舰店的聊天对话框。对话显示，该网店客服对购买者提出的购买“袋鼠皇后”产品实际却收到的是“袋鼠妈妈”产品解释为“同一厂家的”“是升级的”“一个厂家的，效果是一样的”。广东省广州市南粤公证处就上述聊天页面浏览过程进行监督并出具了（2019）粤广南粤第2369号公证书。 三、广州爱韵公司“袋鼠妈妈”荣誉信息 “袋鼠妈妈”系列产品经过广州爱韵公司不懈推广，荣获了2017年金麦奖等荣誉。 四、义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司企业信息及商标注册情况 义乌涓涓公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2014年12月30日，注册资本100万元，经营范围：网上销售：服装、内衣、鞋、帽、袜、围巾、皮带、日用百货、家具日用品、母婴日用品、饰品、工艺品、文体用品（不含图书、报刊、音像制品及电子出版物）、玩具、化妆品（不含危险化学品）、箱包、家具、针纺织品、床上用品、电子产品、数码产品（以上两项经营范围不含电子出版物）、五金工具、厨房用具、卫浴洁具、喜庆日用品、汽车日用品、酒店日用品、灯具、家用电器。 嘉古公司系有限责任公司，成立于2015年11月6日，注册资本1000万元，经营范围：化妆品（不含危险化学品）、音像设备、手机配件、通讯器材（不含地面卫星接收器材）、数码产品（不含电子出版物）、日用百货、服装、皮革制品、鞋、帽、玩具、办公用品、工艺品、家用电器、小五金、电线电缆、机械设备及配件、塑料制品、橡胶制品、金属制品、装潢材料（不含竹木材料、危险化学品、易制毒化学品及监控化学品）、酒店日用品、家具、洗涤用品、化工原料（以上两项不含危险化学品、易制毒化学品及监控化学品）销售；电子产品、计算机软硬件（以上经营范围不含电子出版物）研发、销售；网络技术开发、网络技术服务（以上经营范围不含互联网信息服务）、商务信息咨询（不含证券、期货等金融业务）、企业形象策划、企业管理咨询、会展服务、计算机系统集成服务。 优睿公司系有限责任公司，成立于2015年6月29日，注册资本1000万元，经营范围：网络技术服务（不含互联网信息服务），计算机软件开发（不含电子出版物）；家用电器、电子产品、数码产品（以上两经营范围不含电子出版物）、户外野营用具、机械设备、通讯设备（不含卫星地面接收设备）、计算机软硬件（不含电子出版物）、围巾、服装、鞋、帽、袜、针纺织品、日用百货、家居日用品、母婴日用品、工艺品、饰品及饰品配件、小五金、家具、汽车日用品、文体用品（不含图书、报刊、音像制品及电子出版物）、床上用品、厨房用具、办公用品、眼镜（不含隐形眼镜）、玩具、箱包、皮革制品、化妆品（不含危险化学品）。 浙江优睿公司系第30605659号“”商标注册人，核定使用商品类别为第3类：洁肤乳液、化妆品、牙膏等；商标状态：异议中。浙江优睿公司系第30613685号“”商标注册人，核定使用商品类别为第3类：洁肤乳液、化妆品、牙膏等；商标状态：异议中。 五、义乌涓涓公司销量情况 1.义乌涓涓公司在拼多多平台的“袋鼠皇后旗舰店”开设时间为2019年2月17日。2019年2月17日至2019年6月26日共计交易665笔，退款成功6笔，交易金额为22696.37元，退款成功为272.21元，实际销售额为22424.16元；2.义乌涓涓公司在京东商城开设的“袋鼠皇后旗舰店”2018年至2019年7月11日成交为38279笔，交易金额为847743.29元；3.2019年5月8日义乌市市场监督管理局到义乌市浙江嘉古公司进行检查。检查情况：现场有工作人员20名，经营面积700平方米，在该公司仓库内发现标有“麦”字图形粉底精华10瓶，保湿乳7瓶，水霜16瓶。 六、涉案侵权产品生产商及产品外包装情况 序号 购买渠道 品名 数量 委托方 生产方 图片 京东 小麦胚芽滋养保湿柔肤水 浙江嘉古化妆品有限公司 杭州赫梵茜化妆品有限公司 京东 小麦胚芽全日美肌保湿乳 浙江嘉古化妆品有限公司 杭州赫梵茜化妆品有限公司 京东 小麦胚芽滋养保湿洁面乳 浙江嘉古化妆品有限公司 杭州赫梵茜化妆品有限公司 京东 小麦胚芽水嫩清颜保湿面膜 2+20片 浙江嘉古化妆品有限公司 广州臻颜化妆品有限公司 拼多多 小麦胚芽水嫩清颜保湿面膜 5片 浙江嘉古化妆品有限公司 广州臻颜化妆品有限公司 拼多多 小麦胚芽水活保湿眼精华 浙江嘉古化妆品有限公司 广州臻颜化妆品有限公司 拼多多 小麦胚芽滋养保湿洁面乳 浙江嘉古化妆品有限公司 杭州赫梵茜化妆品有限公司 拼多多 小麦胚芽肌底精华 浙江嘉古化妆品有限公司 杭州赫梵茜化妆品有限公司 拼多多 小麦胚芽保湿柔肤水 浙江嘉古化妆品有限公司 杭州赫梵茜化妆品有限公司 拼多多 小麦胚芽全日美肌保湿乳 浙江嘉古化妆品有限公司 杭州赫梵茜化妆品有限公司 另查明，广州爱韵公司为本案维权支出了律师代理费40000元，公证费共计24400元，本案分摊12200元。义乌涓涓公司存在“刷单”行为。 经比对，被诉侵权产品系化妆品。 一审法院认为，双方的争议焦点是义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司是否构成著作权侵权，是否构成不正当竞争行为及其民事责任。 一、侵害著作权部分 （一）义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司的行为是否侵害了广州爱韵公司的著作权 美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。广州爱韵公司向一审法院提交的《小麦胚芽包装》《小麦胚芽》的作品登记证书，载明了广州爱韵公司系涉案美术作品的著作权人，在无相反证明的情况下，广州爱韵公司可认定为涉案美术作品的著作权人，且该作品已公开发表，其权利受我国法律保护。通过庭审比对，被诉侵权产品上的外包装与广州爱韵公司的美术作品《小麦胚芽包装》字体、字体颜色、排版、图形等整体布局排列方面基本相同，差异细微，构成实质性相似，涉案侵权产品侵犯了涉案《小麦胚芽包装》美术作品著作权。 涉案《小麦胚芽》作品已作为《小麦胚芽包装》作品整体的一部分，与其他部分素材共同构成了广州爱韵公司的美术作品《小麦胚芽包装》。民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。广州爱韵公司认为被诉侵权产品的整体已侵犯了广州爱韵公司《小麦胚芽包装》美术作品的著作权，《小麦胚芽》作品作为《小麦胚芽包装》作品的一部分，其权利已申请予以保护，故就广州爱韵公司关于涉案侵权产品也侵犯广州爱韵公司《小麦胚芽》美术作品著作权的诉讼请求，一审法院不予支持。 涉案美术作品（小麦胚芽） 涉案美术作品 （小麦胚芽包装） 被诉侵权产品图片 义乌涓涓公司未经许可，销售使用了涉案美术作品的产品，侵害了涉案美术作品的发行权。浙江嘉古公司作为委托方，委托广州臻颜化妆品有限公司、杭州赫梵茜化妆品有限公司生产使用涉案美术作品的产品，系委托生产行为。浙江优睿网络科技有限公司系第30605659号“”、第30613685号“”商标注册人，涉案侵权产品上标注了“”，系商标意义上的使用，具备识别来源作用。浙江优睿公司与浙江嘉古公司注册地址相同，且并未提供相应证据证明其关系，故应承担共同生产的侵权责任。综上，义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司均应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。 （二）义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司应承担何种赔偿责任 关于赔偿金额。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，广州爱韵公司未能提供相关的证据证明其实际损失，义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司的侵权获利所得也无法确定，故一审法院综合考虑本案作品的类型、义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司的主观恶意，侵权行为的性质、侵权行为的后果、销售量、存在刷单行为以及广州爱韵公司为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定赔偿金额。一审法院特别注意到：1.义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司作为生产、销售化妆品的企业，应知广州爱韵公司“袋鼠妈妈”系列产品的知名度，主观恶意较为明显；2.广州爱韵公司为本案诉讼所支出的律师费、公证费等合理费用目前已达52200元，且广州爱韵公司律师来自广东，并考量路费、住宿费等开支；3.涉案产品为孕产专用化妆品；4.广州爱韵公司在一审法院对义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司同时提起了商标权侵权纠纷、著作权侵权及不正当竞争纠纷案两案，综合分析其销售量。故酌定就涉案著作权部分义乌涓涓公司应赔偿广州爱韵公司经济损失4万元（含合理费用），浙江嘉古公司、浙江优睿公司共同赔偿广州爱韵公司经济损失10万元（含合理费用）。 二、不正当竞争行为部分 广州爱韵公司明确义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司的不正当竞争行为为擅自使用广州爱韵公司知名商品特有包装、装潢以及虚假宣传。 （一）义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司是否为反不正当竞争法意义上的经营者 《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条规定：本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。广州爱韵公司与义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司均系化妆品行业的经营者，故认定义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司为反不正当竞争法意义上的经营者，且与广州爱韵公司具有同业竞争关系。 （二）义乌涓涓公司、浙江嘉古公司、浙江优睿公司的被诉侵权行为是否违反了反不正当竞争法律规定和公认的商业道德，是否损害了广州爱韵公司的合法权益。 《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平淡、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获得荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。广州爱韵公司并未举证证明其产品包装、装潢的存在一定影响力且在本案中就涉案产品外包装已经主张了著作权，故就其所主张的侵害其知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，一审法院不予认定。 经营者在经营活动中应当接受商业道德规范的约束，形成良好的经营作风，树立良好的商业信誉。经营者进行商业宣传，向消费者提供的商品、服务信息，是消费者选择、采购商品的重要考量因素。经营者在生产经营活动中违反了商业道德原则，进行虚假宣传，扰乱了市场竞争秩序，损害了其他经营者的合法权益，构成不正当竞争。 本案中，义乌涓涓公司通过接单后寄送广州爱韵公司“袋鼠妈妈”系列产品，京东商城客服宣称其“袋鼠皇后”系列产品与广州爱韵公司“袋鼠妈妈”系列产品系“同一厂家的”“是升级的”“一个厂家的，效果是一样的”，以及通过大量刷单虚构销售数据等方式对其产品作虚假的、引人误解的商业宣传，欺骗、误导了消费者，不当抢夺了广州爱韵公司的交易机会，违反了诚实信用原则，违背了商业道德，扰乱了市场竞争秩序，属于典型的不正当竞争行为，依法应承担消除影响、赔偿损失等相应的民事责任。广州爱韵公司未能提供证据证明浙江嘉古公司、浙江优睿公司存在针对其的不正当竞争行为，故其要求浙江嘉古公司、浙江优睿公司承担相应的法律责任，不予支持。 关于赔偿金额。因广州爱韵公司未就其遭受的损失或义乌涓涓公司的获利提供确切依据，综合考虑义乌涓涓公司实施虚假宣传不正当竞争行为时的情节、性质、恶意程度。其中，特别注意到：1.本案各方生产经营的均为化妆品（孕产专用）；2.广州爱韵公司为制止义乌涓涓公司的不正当竞争行为支出的合理开支等情况，酌情确定义乌涓涓公司赔偿经济损失15万元。 综上，广州爱韵公司诉请合理合法部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第八条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、义乌涓涓公司立即停止销售侵犯广州爱韵公司美术作品《小麦胚芽包装》（登记号为：国作登字-2014-F-00120214）著作权的产品的行为；二、义乌涓涓公司立即停止实施不正当竞争行为，即不得对自己产品作与广州爱韵公司“袋鼠妈妈”系列产品系同一厂家的虚假宣传；三、浙江嘉古公司、浙江优睿公司立即停止生产侵犯广州爱韵公司美术作品《小麦胚芽包装》（登记号为：国作登字-2014-F-00120214）著作权的产品的行为；四、义乌涓涓公司于判决生效之日起十日内赔偿广州爱韵公司经济损失19万元（含合理费用）；五、浙江嘉古公司、浙江优睿公司于判决生效之日起十日内共同赔偿广州爱韵公司经济损失10万元；六、驳回广州爱韵公司的其他诉讼请求。案件受理费14430元，由广州爱韵公司负担2093元，由义乌涓涓公司负担9453元、浙江嘉古公司、浙江优睿公司共同负担4254元。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。 综合上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见以及庭审调查情况，本案二审的争议焦点在于：1.义乌涓涓公司的客服答复是否构成不正当竞争行为；2.一审确定的义乌涓涓公司赔偿金额是否合理。 关于争议焦点1。本院认为，上诉人义乌涓涓公司销售被控侵权产品时，广州爱韵公司的产品在市场上已经具有一定销量，且结合二审调查，上诉人方的某股东曾在微商销售广州爱韵公司的产品，其明知在网店中销售的是与广州爱韵公司系列产品不同的产品，却仍在京东商城客服上称“袋鼠皇后”系列产品与广州爱韵公司“袋鼠妈妈”系列产品系“同一厂家的”“是升级的”“一个厂家的，效果是一样的”，主观上具有明显攀附广州爱韵公司的品牌声誉，且误导消费者商品选择，难谓善意，客观上不恰当提高了自身竞争优势，增加了商品交易机会，扰乱了市场竞争秩序。故义乌涓涓公司上诉提出的京东客服答复是极个别和偶然事件、不属于不正当竞争的意见，不符合相关事实。关于争议焦点2。本院认为，赔偿数额的确定既是事实问题，也是法律问题，人民法院既要努力查明权利价值、侵权情节、损害程度等客观事实，也要适当考虑侵权人的主观状态，在认定事实的基础上体现法院的价值判断。本院在确定义乌涓涓公司的赔偿金额时，注意到以下因素：1.广州爱韵公司的美术作品具有较高的独创性；2.义乌涓涓公司的侵权意图明显，所称客服答复是极个别、偶然事件，难以令人信服；3.义乌涓涓公司在拼多多旗舰店销售22424.16元，在京东商城旗舰店销售847743.29元，同时存在刷单行为；4.义乌涓涓公司产品丰富，涵盖面膜、洗面奶、唇膏、补水保湿套装等产品；5.广州爱韵公司为维权支出律师代理费、公证费等合理费用；6.除本案外，广州爱韵公司另案起诉义乌涓涓公司商标侵权；7.义乌涓涓公司的注册资本为100万元。综合考量以上因素，一审法院酌定义乌涓涓公司在著作权侵权中赔偿4万元，在不正当竞争纠纷中赔偿15万元，合计赔偿19万元，并无不妥。 综上，义乌涓涓公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4100元，由上诉人义乌涓涓电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕 强 审 判 员  赵 娟 审 判 员  覃仕辉 二〇二〇年四月二十四日 代书记员  徐圆圆