江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2339号上诉人（原审原告）：朱金刚，男，1977年6月3日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：朱路路，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州苏工建设工程有限公司，住所地徐州市中枢街盛裕大厦1-307室。法定代表人：张云鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦建，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靳广锋，男，1968年1月25日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：何东东，江苏建伟律师事务所律师。原审被告：韩方磊，男，1968年10月3日生，汉族，住江苏省沛县。上诉人朱金刚因与被上诉人徐州苏工建设工程有限公司（以下简称苏工公司）、靳广锋建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初3515号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱金刚及其委托诉讼代理人朱路路，被上诉人苏工公司的委托诉讼代理人秦建、被上诉人靳广锋的委托诉讼代理人何东东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人朱金刚上诉请求：1.撤销（2018)苏0303民初3515号民事判决书，依法支持上诉人的原诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.Dl、D2、E3号楼施工单价当时与被上诉人靳广锋口头约定为每平方34元，暖气按3元计算，图纸变更及增加的工程量按实结算，原审按32元每平方计算无事实和法律依据。2.人防工程系上诉人施工，应当给付工程款。3.新风系统施工不在施工图纸安装范围内，属增加工程，应当给付工程款80000元。4.Dl、D2、E3临时用水安装用工及靳广锋安排干其他零工都应当计算人工费，虽靳广锋不予认可，但上诉人均有证据证明。5.上诉人诉讼的工程款，均有证据证明，原审认为上诉人亦未提供证据证实，无事实和法律依据，也是完全错误。二、原审法院程序违法。因本案是发回重审的案件，原一审是刘海侠主审，现又由刘海侠法官主审，属程序违法。被上诉人苏工公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，诉讼程序合法，应当维持。被上诉人靳广锋答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。朱金刚一审诉讼请求：判令苏工公司和靳广锋连带给付工程款565103.4元及利息50859元。事实和理由：苏工公司总承包徐州润金城工程，又将该工程转包给靳广锋。靳广锋将D10、D15、D16号楼及地下人防车库的水、电、暖预埋工程分包给韩方磊施工。韩方磊施工了一部分后，朱金刚与韩方磊达成协议，由朱金刚接着施工。朱金刚还与靳广锋达成口头协议，由朱金刚对D1、D2、E3号楼及地下人防车库的水、电、暖预埋工程进行施工。该工程已于2016年12月竣工验收并交付使用。经朱金刚计算工程款为2415103.4元，包括：D10、D15、D16号楼图纸建筑面积23210平方米×35元/平方米，计812350元；D10、D15、D16号楼地下车库及配电室图纸建筑面积5700平方米×32元/平方米，计182400元；D1、D2、E3号楼图纸建筑面积26036.6平方米×37元/平方米，计963354.2元；D1、D2、E3号楼地下车库及设备用房图纸建筑面积7558.2平方米×34元/平方米，计256999.2元；图纸变更及零工约20万元；主楼户内太阳能给水管安装350户×100元/户，计35000元；排水出户管标高变更、混凝土墙开孔、原管道拆除、安装，计30000元；新风系统施工80000元；其他零工50000元。靳广锋仅给付工程款185万元，现仍欠565103.4元未付。一审法院查明：2014年1月21日，靳广锋（甲方）与韩方磊（乙方）签订《建设工程施工合同》，靳广锋将其自苏工公司分包的润金城二期D10、D15、D16号楼及地下人防车库的水、电工程分包给韩方磊施工，合同约定工程内容：润金城二期D10、D15、D16号楼及地下人防车库工程给、排水、电气、弱电、空调落水、外落水、太阳能保护管等所有水电工程；承包范围：甲方所提供的土建、安装图纸及变更等全部内容；承包方式：甲供主材和辅材，乙方一次包死（设备和小型工具自带）；合同价款：按图纸说明总面积，单价为32元/平方米，车库不计算面积，承包范围内的工程量无论增减，单价均不作调整；工程质量与安全、管理：乙方施工中发生的安全事故、质量事故等任何责任事故，责任和损失均由乙方自负。合同签订后，韩方磊组织工人进场施工。2014年6月19日，韩方磊（甲方）与朱金刚（乙方）协商由朱金刚继续施工，双方签订的协议约定工作内容：图纸内水、电预留及安装（除消防、暖气）的全部内容；承包价格：按照施工图纸面积（约3万平方米）32元/平方米计算人工费；双方责任：乙方支付甲方已完成工作量的人工费7万元整，甲方承担1万元保证金，待安装结束后，乙方付给甲方；其余奖罚条款及安全事宜，乙方按照项目部的具体规定执行。上述协议签订后，经靳广锋同意，朱金刚组织工人进场继续施工。后经靳广锋、朱金刚协商一致，朱金刚对D1、D2、E3号楼及地下人防车库、设备用房的水、电工程也进行了施工。2015年6月20日，根据靳广锋的要求，朱金刚安排工人对办公室水电进行安装，计42工；对D10-D16号楼层临时用水安装，计20工，合计62工。涉案工程于2016年12月12日竣工验收合格。靳广锋、朱金刚一致认可D10、D15、D16号楼主体建筑面积23210平方米，D1、D2、E3号楼主体建筑面积26036.6平方米，设备用房556平方米，合计49802.6平方米。一审法院认为，涉案工程已竣工验收合格，实际施工人有权要求支付工程款。靳广锋与韩方磊签订的施工合同约定施工范围包括给、排水、电气、弱电、空调落水、外落水、太阳能保护管等所有水电工程，价款按图纸说明总面积，单价为32元/平方米，车库不计算面积。韩方磊将合同概括转让给朱金刚，该合同约定内容对朱金刚继续有效，朱金刚与靳广锋之间应当按照上述合同约定结算工程款。按照合同约定单价及双方一致认可的面积计算，工程款应为1593683.2元（49802.6平方米×32元/平方米）。朱金刚主张地下车库也应计算面积、D10、D15、D16号楼按照每平方米35元、D1、D2、E3号楼按照每平方米37元结算，未提供证据证实，不予采信。朱金刚主张图纸变更及零工约20万元、排水出户管标高变更、混凝土墙开孔、原管道拆除、安装计30000元、新风系统施工80000元、其他零工50000元，靳广锋仅认可零工62工计6200元，其余施工不认可，朱金刚亦未提供证据证实，不予采信。根据合同约定，太阳能给水管安装包含在施工范围内，朱金刚主张主楼户内太阳能给水管安装价款另算为35000元，未提供证据证实，不予采信。综上，朱金刚主张总工程款为2415103.4元，证据不足，不予采信。朱金刚自认靳广锋已支付工程款185万元，其提供的证据不能证实靳广锋仍拖欠其工程款，因此对朱金刚的诉讼请求不予支持。遂判决：驳回朱金刚的诉讼请求。二审期间，上诉人朱金刚申请证人张某,4到庭作证，证明上诉人与韩方磊施工协议之外的施工情况，以及被上诉人靳广锋欠付该部分工程款的事实。苏工公司质证认为：证人证言不能证明上诉人的证明目的，仅能证实上诉人未按时发放他与工友的各项工资，至于靳广锋与上诉人之间是否存在拖欠工程款的问题，证人仅是听上诉人说，并未亲自参与工程款索要的整个过程，因此证人证言不能够证实靳广锋拖欠上诉人的工程款。且根据证人证言可以得知本案上诉人尚拖欠证人的工人款或工资，证人与本案的判决结果有直接的利害关系，证人证言不应当作为本案的定案依据。靳广锋质证认为：证人证言不能证明靳广锋欠付上诉人工程款。二审查明案件事实与一审一致。另查明，朱金刚向一审法院提起（2018）苏0303民初588号民事诉讼，一审法院裁定驳回起诉，朱金刚不服，向本院提起上诉，本院作出（2018）苏03民终2862号民事裁定，撤销一审裁定，指令一审法院审理。本院认为，一、上诉人主张Dl、D2、E3号楼施工单价与被上诉人靳广锋口头约定为每平方34元，暖气按3元计算，靳广锋不予认可，上诉人亦未提供证据予以证明。Dl、D2、E3号楼虽然不是韩方磊当时承包的施工范围，但是上诉人进场施工是因为继受了韩方磊的合同权利和义务，在上诉人履行该合同的过程中，双方合意扩大施工范围，在没有证据证明双方对施工单价进行重新约定的情况下，双方仍然应当是适用原合同约定。故而上诉人该项上诉主张，本院不予支持。二、上诉人主张人防工程系上诉人施工，应当给付工程款。如上所述，上诉人进场施工是因为继受韩方磊的合同义务和权利，而在韩方磊和靳广锋签订的合同中明确约定了车库不计算面积，上诉人也陈述其在和韩方磊签订协议时知道韩方磊和靳广锋的合同内容，所以该约定对上诉人具有约束力。上诉人称其和韩方磊约定人防工程另外计算施工面积，即便属实，也是其和韩方磊之间的约定，没有证据证明靳广锋同意，对靳广锋不产生约束力。故而上诉人该项上诉主张，本院亦不予支持。三、上诉人主张新风系统施工不在施工图纸安装范围内，属增加工程，应当给付工程款80000元。但上诉人未提供证据予以证明，靳广锋亦不予认可，且该部分工程即便属实，上诉人主张工程款80000元，予以计入工程价款，靳广锋仍然超付工程款，故而对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。四、上诉人主张Dl、D2、E3临时用水安装用工及靳广锋安排干其他零工应当计算人工费，靳广锋不予认可，上诉人仅陈述：“因为干D10、D15、D16也有同样的工作，且给我们签字认可了，到D1、D2、E3号楼时我找他们签字，他们就不给签了”，并未提供证据予以证明，故本院亦不予支持。综上，上诉人就其上诉主张未提供充分证据予以证明，故本院不予支持。上诉人提供的证人张某,4明确陈述对上诉人和靳广锋之间的合同工程款多少不知道，对靳广锋付给上诉人多少钱不知道，仅听上诉人说靳广锋欠工程款，并不能证明上诉人的上诉主张。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。本案系本院指令审理案件，上诉人认为一审主审法官与（2018）苏0303民初588号案件主审法官为同一人，程序违法，该主张没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9960元，由上诉人朱金刚负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年四月十五日书记员  张 扬