安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终771号上诉人（原审被告）：宣城市恒山建筑有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区鳌峰办事处张锦社区上庄组，统一社会信用代码913418005634362892。法定代表人：张怀金，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘育萌，安徽明泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡修义，安徽明泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余建富，男，1972年10月7日出生，汉族，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：郭家荣，安徽天定律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颖，安徽天定律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石天德，男，1970年2月25日出生，汉族，住安徽省来安县。上诉人宣城市恒山建筑有限公司（以下简称恒山公司）因与被上诉人石天德、余建富建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒山公司上诉请求：1.撤销安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初2675号民事判决，改判恒山公司不承担对余建富支付工程款及利息或改判驳回余建富全部诉请；2.恒山公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、石天德系来安县二级注册建造师，注册单位为安徽天景建设工程有限公司，根据皖建安B（2015）0038656资格证书登记的信息显示，石天德现任安徽天景建设工程有限公司项目经理，为此，石天德与安徽天景建设工程有限公司具有劳动关系。通过查询全国建筑市场监管公共服务平台，石天德在来安县一直以借用其他建筑企业资质承建工程，如借用安徽仁和建设工程有限公司的资质承建滁州雄鹰笔墨科技有限公司生产车间一、生产车间二、生产车间三工程，滁州海蓓玩具有限公司1#、2#厂房工程。借用安徽恒星建设工程有限公司的资质承建来安县科来兴实业有限公司3#、4#、5#厂房工程。二、石天德并非职务行为，其与恒山公司为挂靠关系。根据当事人提供的相关证据可证实石天德与恒山公司之间不存在隶属关系，石天德系借用恒山公司的资质进行投标，中标后，石天德实际支付工程的保证金。石天德出具的单据行为系以自己名义，并非以恒山公司名义，石天德也非恒山公司工作人员。综上，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，并结合余建富在起诉状中陈述“石天德挂靠在恒山公司名下”，及石天德一直以挂靠方式承建工程等情形，应认定恒山公司与石天德应为挂靠关系。三、石天德不构成表见代理。首先，石天德系案涉工程项目副经理，并非项目经理，其身份客观上不足以形成具有代理权的表象。其次，余建富应对案涉工程的“项目经理”身份进行必要的审查，但其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份或没有“项目经理”授权的石天德发生交易，其本身具有过失。再次，根据（2019）皖1122民初4460号民事判决认定的事实，石天德与余建富都为来安人且系生意上的朋友关系，余建富理应知晓石天德为安徽天景建设工程有限公司项目经理。最后，石天德以自己作为交易主体与余建富订立、履行合同，且以自己名义出具债务凭证。综上，石天德身份客观上不足以形成具有代理权的表象，余建富主观上非善意无过失，故石天德不构成表见代理。四、挂靠人石天德以个人名义将案涉工程分包给余建富，就所欠工程款由其个人承担支付工程款的责任。涉案工程的发包人是汊河镇人民政府，石天德借用恒山公司资质中标案涉工程后，以自己名义将涉案工程分包给余建富，余建富是涉案部分工程的实际施工人。挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带付款责任的，应区分情形处理。挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担责任。挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任。在本案中，石天德以自己名义而非恒山公司的名义或项目部名义与余建富达成口头协议，因此，原（2019）皖1122民初323号民事判决认定由石天德承担付款责任，恒山公司无需承担连带责任，处理正确。五、根据安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初4460号民事判决书及（2019）皖1122民初4464号民事调解书可以证明，石天德与余建富是生意上的朋友，双方之间不仅具有买卖合同关系，且具有民间借贷关系，而案涉欠条是因何种基础法律关系形成尚不清楚，余建富未提供证据予以证明，原审对该部分事实亦未调查清楚，在无法查清该节事实的情况下，应当由余建富承担举证不能之责任，应判决驳回余建富的诉讼请求。余建富辩称，恒山公司作为工程施工承包方理应承担支付涉案工程款，其上诉理由不能成立。石天德辩称，恒山公司任命石天德为来安县汊河镇水利工程综合治理项目副经理，恒山公司在上诉陈述中更证明了这点。余建富向一审法院起诉请求：1.判令石天德、恒山公司立即支付工程款282000元；2.判令石天德、恒山公司以282000元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息，自起诉之日起计算至实际给付之日止。一审法院认定事实：2016年9月6日，恒山公司（承包方）与来安县汊河镇人民政府（发包方）签订了一份《来安县汊河镇水利工程综合治理项目施工合同》，合同约定：一、工程概况工程名称：来安县汊河镇水利工程综合治理项目，工程地点：汊河镇董青村、**圩村，工程内容：新建董青撇洪河39ｍ*6m农桥，上桥湾处撇洪沟桥涵、路，大塘沟节制闸。……二、工程承包范围：按来安县汊河镇水利工程综合治理项目设计的本工程施工图纸和本工程工程量清单中的所有内容。三、合同工期开工日期：2016年9月16日，竣工日期：2016年12月16日合同工期总日历天数：90个……五、合同价款金额（大写）壹佰伍拾柒万肆仟陆佰零柒元捌角伍分（人民币）￥157.460785万元。……合同签订后，恒山公司于2016年9月18日成立来安县汊河镇水利工程综合治理项目部并任命石天德为项目副经理，将涉案工程及部分零散工程由石天德负责施工。石天德又将案涉工程的部分工程分包给余建富施工。2018年11月12日，余建富向石天德提供一份格式欠条，石天德在欠款人姓名后书写“石天德”，欠条内容：“本人截止2018年11月12日，共欠余建富（收款方）人民币（大写）贰拾捌万贰元整，￥282000元）（下称欠款）”，该欠条的时间、金额等书写部分均系石天德书写。一审法院另查明，上述工程均已竣工验收合格。恒山公司已向余建富支付工程款50000元，向石天德共支付工程款547054.82元。来安县汊河镇人民政府出具的案涉工程的质保金票据在石天德处收执，该票据下方注明交工日期为2017年11月8日。一审法院在审理过程中要求恒山公司委托诉讼代理人在庭后五个工作日内，核实石天德在案涉工程中作为项目副经理的权限、工资待遇、对外行使职权是否是职务行为、石天德就案涉工程与恒山公司是何关系等情况核实清楚后，将相关情况进行反馈，恒山公司未予反馈。一审法院认为，来安县汊河镇人民政府将案涉工程发包给恒山公司施工，恒山公司法定代表人张怀金为该工程项目经理，石天德为项目副经理。石天德将该工程中的部分工程分包给余建富施工，双方系口头协议，未签订书面合同。因余建富没有相关施工资质，故双方口头协议无效。双方口头协议虽然无效，因案涉工程竣工验收合格，故余建富有要求依照口头协议支付价款的权利。石天德作为案涉工程的项目副经理，将案涉工程分包给余建富施工，并与余建富进行结算，出具欠条给余建富。虽然石天德不能举证恒山公司给其明确授权的相关证据，但从双方当事人的陈述及石天德持有的汊河镇人民政府出具的案涉工程的质保金票据、恒山公司直接向余建富支付工程款5万元的事实，可以证明恒山公司对余建富分包工程是知情并默许的，石天德也实际负责案涉工程的施工、结算等相关事宜，故石天德与余建富结算并出具欠条系履行其项目副经理的职务行为，相应的法律后果应由恒山公司承担，余建富的工程款282000元应由恒山公司支付。因恒山公司未在确定的时间内举证证明其公司与石天德在案涉工程中的关系，故相应的不利后果应由恒山公司承担。综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一款、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、宣城市恒山建筑有限公司支付余建富工程欠款282000元及利息，于本判决生效后十日内付清（利息以282000元为基数，自2019年7月9日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回余建富其他诉讼请求。案件受理费5530元，由宣城市恒山建筑有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒山公司为支持其上诉请求，提交了如下证据：1.石天德网上职称注册信息及石天德与余建富的其他案件信息（2019）皖1122民初4460号买卖合同纠纷案件、（2019）皖1122民初4464号民间借贷案件，证明：石天德与余建富之间存在买卖合同法律关系以及民间借贷法律关系。2.《来安县汊河镇水利工程综合治理项目工程内部协议》，证明：石天德借用恒山公司的资质承包案涉工程，而非石天德所说的其为职务行为。3.石天德及其妻子裴广云制作的案涉工程的工资表，证明：余建富不在工资表内。石天德质证认为：1.恒山公司提供的证据1真实性无异议，但与本案无关。2.对证据2的真实性有异议，但不否认最后协议签名的真实性。3.该工资表证明系石天德的职务行为，是恒山公司的工资报表。余建富质证认为：对恒山公司提供的证据1、证据2、证据3的真实性、合法性无异议，但与本案无关，不能达到恒山公司的证明目的。本院认证认为：1.石天德与余建富之间是否存在民间借贷法律关系或买卖合同法律关系，不影响石天德以自己或恒山公司的名义与余建富之间另外建立建设工程施工合同或分包合同等建设工程施工法律关系。故对恒山公司提供该证据的证明目的，本案不作具体的分析认定。2.根据本案查明的其他事实，结合恒山公司提供的证据2的协议内容可证明石天德与恒山公司在涉案工程承包过程中形成了挂靠关系。3.余建富作为实际施工人，不是石天德的雇佣人员或工人，石天德也不可能向余建富发放工资，故余建富的名字不可能出现在石天德及裴广云制作的工资表中。二审查明，石天德与恒山公司之间不存在劳动合同关系，恒山公司亦未向石天德发放过工资，也未为石天德缴纳过养老保险等。2018年3月12日，石天德为承包涉案工程项目在内的工程项目与恒山公司签订了《来安县汊河镇水利工程综合治理项目内部协议》，合同约定主要内容：由石天德按建设单位（来安县汊河镇人民政府）的合同和结算造价进行单位工程全额承包施工，实际依法经营，独立核算，在保证完成国家和政府税费、足额发放民工工资和上交甲方管理费的前提下，自负盈亏，自担风险。乙方以个人家庭所有财产对本合同的履行负责并担保。甲方与建设单位签定的工程承包合同全部由乙方负责履行。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：恒山公司应否承担向余建富支付工程欠款282000元及利息的义务。因石天德无建设工程施工资质，亦不是恒山公司的内部职工，其为承包来安县汊河镇水利工程综合治理项目工程与恒山公司签订了《来安县汊河镇水利工程综合治理项目内部协议》，从该协议的内容可确定该协议名为内部承包协议，实为借用资质协议，故石天德在涉案工程承包过程中，石天德以内部承包协议名义挂靠恒山公司承包涉案工程。一审判决认定石天德出具欠条行为系履行职务行为不当，本院在此予以纠正。根据本案查明的事实可确认石天德借用恒山公司的资质并以恒山公司的名义与来安县汊河镇人民政府签订了《来安县汊河镇水利工程综合治理项目施工合同》，合同签订后，石天德又将涉案工程分包给余建富实际施工，双方之间未签订书面分包协议。由于上述合同均违反法律强制性规定，均为无效合同。但由于涉案工程已竣工验收合格，且余建富已与挂靠人石天德就余建富施工的涉案工程所欠工程价款进行结算，石天德应及时将所欠余建富的涉案工程款支付，其拖欠不予支付依法应承担相应利息。一审判决按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算标准计算利息不违反法律规定，本院予以确认。恒山公司上诉称其公司不应承担涉案款项及利息的支付义务。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。由于实际承包人石天德与建筑施工企业恒山公司以签订内部承包协议等方式挂靠恒山公司承包涉案工程在内工程项目，且石天德在挂靠恒山公司承包涉案工程在内的工程项目后，又将涉案工程分包给实际施工人余建富实际施工，石天德应承担工程款给付责任，作为被挂靠人恒山公司应承担连带责任。由于一审判决驳回余建富对石天德的付款请求后，余建富未提起上诉，系余建富的自行处分行为。故恒山公司依法应承担涉案工程款及相应利息的给付责任，恒山公司给付后，可与实际承包人石天德另行进行结算。恒山公司上诉认为余建富无证据证实其所主张的涉案款项为所欠工程款，因作为挂靠人石天德不否认余建富所主张的涉案款项为欠付的工程款，且恒山公司亦未能提供确凿充分的证据证实余建富所主张的涉案款项非系所欠工程款，故恒山公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，恒山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不当部分，本院已予纠正。但一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5530元，由上诉人宣城市恒山建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇二〇年四月二十九日书记员  曹琰玲附：本案二审处理适用的主要法律规定第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。