上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14934号上诉人（原审被告）：上海劲热信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东大道2123号三楼西南区，主要经营地上海市松江区秋菊路826号。法定代表人：李帅，总经理。委托诉讼代理人：权毅，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：田龙辉，男，1982年10月3日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人上海劲热信息科技有限公司（以下简称劲热公司）因与被上诉人田龙辉劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初66765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。劲热公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判劲热公司不支付田龙辉2019年2月工资35,000元、2019年3月6日工资1,666.67元。主要事实和理由：仲裁中田龙辉主张的工资所对应的日期与一审中的主张不一致，证明其所述与事实不符。田龙辉属于高薪人员，平均时薪1,000元，当然需要每天下班前10分钟通过邮件或微信汇报工作。田龙辉没有汇报，说明其2月份没有上班。3月6日田龙辉只到公司1小时，经要求在18:33打卡，违反员工管理制度，应扣除当天工资。田龙辉称2月26日在上班，但该日其在外私自注册上海XX有限公司，显然没有上班。该公司与劲热公司经营内容相同，田龙辉利用劲热公司资源技术谋私利，导致劲热公司破产，显然违规，应当赔偿损失。被上诉人田龙辉辩称：由于劲热公司不肯提供证据，田龙辉只得根据拿到的证据变更请求。劲热公司主张田龙辉微信上没有记录即没有上班，该主张没有道理。2月田龙辉只需要上班10天，2月26日注册公司当天是没有上班，田龙辉并没有说当天上班了。注册的公司与劲热公司经营内容并不相同。田龙辉不接受劲热公司的上诉请求，要求维持原判。田龙辉向一审法院起诉，请求判令劲热公司支付其：1、2019年2月工资35,000元；2、2019年3月6日、3月20日工资5,384.62元；3、2018年8月13日至2019年1月31日期间的延时加班工资184,090元、休息日加班工资120,000元；4、解除劳动合同经济补偿金60,000元。一审法院认定事实：田龙辉于2018年8月3日入职劲热公司从事高级软件工程师工作。双方签订了期限为2018年8月13日至2019年7月31日的劳动合同，约定田龙辉月工资为60,000元，劲热公司每月5日以货币形式足额支付田龙辉工资，田龙辉所在岗位执行标准工时制。2019年2月1日，双方签订《劳动合同变更协议》，约定“乙方（即田龙辉）同意根据甲方（即劲热公司）工作需要，自2019年2月1日起，对其工作时间、薪酬等作出调整，按以下标准执行。薪酬：35,000元/月；工作时间：每周工作3个工作日，每天9:00—12:00,13:30—18:30（如遇节假日，按当月实际法定工作日天数乘以0.6计算）。具体每周三天具体安排，由双方协商确定，原则上甲方可以根据工作情况决定，乙方服从……”。劲热公司于2019年2月12日通过银行转账的方式支付田龙辉2019年1月工资。2019年3月20日，田龙辉向劲热公司发送电子邮件，载明“现在因为公司拖延1月份工资，现在2月份工资经过沟通仍然拒绝发放工资，所以我提出解除劳动合同，并按照劳动法以及劳动合同处理离职事宜。劳动合同约定在每月5日发放工资，1月份工资一直拖延至1月12日且事先没有任何说明，后经过我主动沟通，才在12日发送，2月份工资至今未发，且沟通未果”。2019年4月2日，田龙辉向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其要求劲热公司支付：1.2019年2月1日至2019年3月20日工资70,000元；2.2018年8月13日至2019年1月31日超时加班工资184,090元、休息日加班工资120,000元；3.解除劳动合同经济补偿金60,000元。2019年5月29日，该仲裁委员会作出裁决：劲热公司支付田龙辉2019年3月6日工资1,666.67元；对田龙辉其余请求未予支持。田龙辉不服，遂向一审法院提出起诉。一审中，田龙辉提供2019年2月14日、2月19日至2月28日其与劲热公司总经理朱某的微信对话记录、2019年3月16日其与原法定代表人秦元玉的微信对话记录，用以证明其2019年2月正常提供劳动；劲热公司当庭表示，对真实性无异议，但对证明内容不予认可，庭审后劲热公司又提供书面质证意见，对微信对话记录的真实性提出异议。经审查，因田龙辉已当庭演示该微信对话记录，而劲热公司未能提供相反证据予以反驳，故一审法院对上述微信记录的真实性予以确认。劲热公司提供《员工管理制度》及2份《通报批评》；田龙辉表示，从未收到过，不予认可。经审查，因劲热公司未进一步提供证据证明已将上述规章制度及处罚决定告知田龙辉，故一审法院在本案中不予确认。劲热公司提供XX网站招聘网页截图；田龙辉表示，不符合证据形式，不予认可。经审查，因劲热公司未进一步提供证据佐证其真实性，且与本案处理无涉，故一审法院不予确认。一审庭审中，田龙辉明确对于仲裁裁决的2019年3月6日工资1,666.67元无异议。田龙辉、劲热公司一致确认2019年2月田龙辉应上班天数为10天。田龙辉表示，2019年2月工作时不需要打卡考勤，只有人工考勤；劲热公司则认为，2019年2月工作时需要打卡考勤，但相关依据无法提供。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，劲热公司未按照双方劳动合同约定发放田龙辉2019年2月工资，应当就未发放工资的缘由承担举证责任。现劲热公司主张田龙辉2019年2月未出勤，并表示该月需打卡考勤，但并未提供相应考勤记录等证据予以佐证，且遭田龙辉否认。然田龙辉已提供2019年2月14日、2月19日至2月28日期间其与劲热公司总经理朱某的微信对话记录、2019年3月16日其与原法定代表人秦元玉的微信对话记录，其上涉及双方协商具体上班日期、工作内容等，结合双方签订的劳动合同变更协议的约定，田龙辉每周仅需工作三个工作日，因此田龙辉主张2019年2月其正常出勤，一审法院予以采信。对田龙辉要求劲热公司支付2019年2月工资35,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。仲裁裁决劲热公司支付田龙辉2019年3月6日工资1,666.67元，庭审中田龙辉表示并无异议，劲热公司虽提出异议，但并未就此向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，应视为其认可该裁决结果，故一审法院亦予以确认，劲热公司应支付田龙辉2019年3月6日工资1,667.67元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，田龙辉主张其存在加班，但未就加班事实提供任何证据予以佐证，且遭劲热公司否认，一审法院难以采信。对田龙辉要求劲热公司支付2018年8月13日至2019年1月31日期间的延时加班工资184,090元、休息日加班工资120,000元的诉讼请求，一审法院不予支持。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。用人单位依法向劳动者支付劳动报酬，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除合同的依据。本案中，双方劳动合同约定每月5日发放工资，田龙辉2019年1月的工资于2019年2月12日发放，虽与劳动合同约定不符，但2019年2月5日恰逢春节法定节假日，劲热公司迟延发放并不属于主观恶意。田龙辉2019年2月工资确实未予发放，但劲热公司认为田龙辉当月未出勤，故不予发放，且双方签订《劳动合同变更协议》后，田龙辉的工作时间确实发生重大变化，故双方系对于田龙辉2019年2月出勤情况发生争议导致未发放当月工资，并不属于劲热公司主观恶意。综上，对田龙辉要求劲热公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。诉讼中，田龙辉申请撤回要求劲热公司支付2019年3月20日工资以及支付拖欠工资总额的25%经济补偿金10,096元的诉讼请求，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，并无不妥，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院于二○一九年九月二十六日判决：一、上海劲热信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付田龙辉2019年2月工资35,000元；二、上海劲热信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付田龙辉2019年3月6日工资1,666.67元；三、驳回田龙辉的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审中，劲热公司对一审认定“2019年2月田龙辉应上班天数为10天”提出异议，表示根据劳动合同变更协议约定的工作时间计算，2019年2月田龙辉应上班天数为10.2天，而不是10天。经查，劲热公司一审庭审中对此作出确认，一审认定双方确认的内容，认定属实。二审中，劲热公司表示根据劳动合同变更协议约定的当月实际工作日天数乘以0.6计算，2019年2月有17个工作日，田龙辉应上班10.2天；根据二审中其提供的2019年3月17日的微信记录，2月田龙辉没有上班。田龙辉表示，微信记录是真实的，但不能证明劲热公司主张的事实。经查，微信记录中没有关于2月是否上班的记载，劲热公司主张2月田龙辉没有上班的事实不成立。本院认为，本案的争议焦点为2019年2月田龙辉是否提供了劳动。根据劳动合同变更协议的约定，田龙辉每周工作3个工作日。一审鉴于劲热公司表示需打卡考勤却又没有提供考勤记录，以及田龙辉提供2月与劲热公司总经理、原法定代表人的微信记录，认定田龙辉当月出勤并判决劲热公司支付工资正确。劲热公司以田龙辉变更诉讼请求而认为其所述不实，难以成立。虽然劲热公司提出2月26日田龙辉在注册案外企业，但劲热公司没有提供证据证明该日系田龙辉的工作日。仲裁裁决劲热公司支付田龙辉2019年3月6日工资1,666.67元后，劲热公司未申请撤销仲裁裁决，一审判决其履行正确。关于劲热公司所述，田龙辉私自注册经营内容相同的企业，利用劲热公司资源技术谋私利，应当赔偿损失的主张，应另行依法提出。综上所述，劲热公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海劲热信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年四月十三日书记员  李 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……