河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1014号上诉人（原审原告）：赵彦武，男，1967年11月29日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：杨玉奇，河南法学汇信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省隆庆祥制衣有限公司，住所地郑州市管城区南关街126号附1号3号楼5层。法定代表人：王新平，总经理。委托诉讼代理人：杜北方，男，该公司员工。委托诉讼代理人：谷曹宜，女，该公司员工。上诉人赵彦武、河南省隆庆祥制衣有限公司（以下简称隆庆祥公司）因劳动合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初17154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法开庭独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵彦武上诉请求:1.依法撤销一审民事判决并将此案改判或发回重审；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。上诉人赵彦武从2019年8月27日入职上班，9月28日被迫办离职，实际入职1个多月。而从考勤表来看，8月份实际出勤5天，9月份实际出勤25天（扣3天休、0.5天假），实际出勤21天，无论从入职时间还是实际出勤天数上看都超过一个月，根据《全国节假日放假办法》国务院令第513号的规定，每月出勤21日为满勤，9月份上班出勤21天即为满勤，因此，一审法院以不足上班一个月为由，作出的民事判决于法不符，应予改判，支持上诉人的请求。另补充：上诉请求支持少发工资689元，支持未签订书面劳动合同双倍工资差额3600元。隆庆祥公司答辩称，赵彦武的上诉少发工资689元，事实根本不存在。赵彦武在被上诉人处工作并未超一个月，双方未签书面劳动合同，不违反法律规定，故一审对该部分事实认定清楚，适用法律正确。恳请查明事实依法予以处理。隆庆祥公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项，并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金3600元事实认定错误，上诉人并未违法辞退被上诉人，不应支付经济赔偿金。被上诉人在试用期内无法胜任工作，不符合录用条件，依据《劳动合同法》第三十九条的规定，上诉人解除与被上诉人的劳动关系，未违反法律规定，一审判决上诉人支付赵彦武经济赔偿金3600元无法律及事实依据。赵彦武辩称，首先，隆庆祥公司没有提交任何证据反映其录用条件，无法证明赵彦武不符合录用条件。赵彦武入职时双方口头约定的试用期为三天，隆庆祥公司没有证据证明双方约定了一个月的试用期。其主张辞退赵彦武试用期内不胜任工作，没有证据证明。退一步来说，即使出现劳动者不能胜任工作的情况，按照《劳动合同法》的规定，用人单位应经调岗后仍无法胜任，才可以解除劳动合同。故隆庆祥公司辞退赵彦武的行为违反劳动法规定，属于违法解除。一审判决其向赵彦武支付经济赔偿金3600元，符合法律规定。赵彦武向一审法院起诉请求：1.请求被告支付原告2019年9月份少发工资689元；2.请求被告支付原告辞退员工的经济赔偿金3600元；3.请求被告支付原告未按时支付经济赔偿金的加付经济赔偿金3600元；4.请求被告支付原告未签劳动合同二倍工资的欠缺部分3600元。一审法院认定事实：2019年8月27日，原告入职被告处工作，任厨师一职。原告在被告处工作至2019年9月25日，被告以原告不能胜任工作为由解除与原告的劳动关系，原告于2019年9月28日办理离职手续。2019年10月23日，原告向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.申请被申请人支付申请人2019年9月份少发工资689元；2.被申请人支付申请人经济赔偿金3600元；3.被申请人支付申请人加附经济赔偿金3600元；4.被申请人支付申请人未签订劳动合同支付二倍工资的补充部分3600元。同日，该仲裁委员会作出[2019]管劳人仲不字350号《不予受理案件通知书》，以“未提供与河南省隆庆祥制衣有限公司存在劳动关系的有效证据”为由，对原告的仲裁申请不予受理，并于同日向原告送达。原告不服，向该院提起诉讼。另查明：1.庭审过程中，原、被告均认可原告的月工资额为3600元；2.关于休息时间，原告称每月休息时间为4-8天，被告称每周至少休息1天，从2019年8、9月份考勤表中可以看出，被告处员工每月休息时间不少于4天。原告自2019年8月27日至9月25日休息3天，请假0.5天。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，原告要求被告支付2019年9月份少发工资689元，但其9月份工作时间（包括休息3天，请假0.5天）只有25天，其称前期未休息，该月剩余天数为其休息时间，与本案查明的事实不符，原告该项主张，证据不足，该院不予支持。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，被告工作年限不满六个月，应当按照半个月工资的二倍向劳动者支付赔偿金，故原告要求被告支付经济赔偿金3600元（3600÷2×2=3600元），证据充分，理由正当，该院予以支持。原告请求被告支付未按时支付经济赔偿金的加付经济赔偿金3600元，但未提供其向劳动行政部门申请并由劳动行政部门限期支付的相关证据，该院不予支持。原告请求被告支付未签订劳动合同二倍工资的欠缺部分3600元，鉴于原告于2019年8月27日入职，工作至2019年9月25日，其在被告处工作时间尚不满一个月，该院不予支持。被告辩称，其不存在少发工资的事实，不应支付加付赔偿金和未签订劳动合同二倍工资，理由正当，该院予以采信。被告辩称，其不应支付经济赔偿金，没有法律依据，该院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南省隆庆祥制衣有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵彦武经济赔偿金3600元；二、驳回原告赵彦武的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南省隆庆祥制衣有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人赵彦武上诉称，用人单位少发九月份工资689元，其在隆庆祥公司工作满一个月应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。因赵彦武2019年9月25日后未上班提供劳动，用人单位称已发放其工资2911.42元，赵彦武所称的少发工资689元不成立；鉴于双方于2019年8月27日至2019年9月25日期间存在劳动合同关系，上诉人赵彦武所称已工作满一个月没有事实依据，本院对此上诉请求不予采纳。上诉人隆庆祥公司上诉称，赵彦武在试用期内无法胜任工作，不符合录用条件，其公司解除与赵彦武之间的劳动合同不应支付经济赔偿金3600元。因未提供证据充分证明：双方约定试用期一个月、赵彦武不符合录用条件，故本院对此上诉请求亦不予采纳。综上所述，赵彦武、隆庆祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由赵彦武、河南省隆庆祥制衣有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年四月三日书记员  许言午