广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22791号上诉人（原审原告）：广州安通达建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道以北翠园街6号，8号201房自编之四。法定代表人：陈启尧。委托诉讼代理人：胡文斌，广东格士律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，广东格士律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：彭晓军，男，1978年10月22日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：刘丽莎，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：封华清，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐晓莲，女，1979年1月3日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。委托诉讼代理人：刘丽莎，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：封华清，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州安通达建筑工程有限公司（以下简称安通达公司）因与上诉人彭晓军、原审被告徐晓莲之间挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初8856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。安通达公司的委托诉讼代理人胡文斌、李娜，彭晓军与徐晓莲的委托诉讼代理人刘丽莎、封华清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。安通达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二判；2.依法改判全部或部分支持安通达公司一审请求彭晓军偿付有关利息、资金占用费、违约金以及经济损失的诉讼请求；3.依法改判徐晓莲对彭晓军所负的所有债务承担连带清偿责任。事实与理由：安通达公司对判决查明事实并无异议，然而，安通达公司认为一审法院对于案件过错责任的认定以及分配存在错误，应当予以纠正。对于本案过错责任，一审法院认定双方未签订书面协议，双方均有过错，安通达公司对此无异议。然而，一审法院认定“安通达公司违法向彭晓军个人出借资质，收取管理费，使彭晓军能够以安通达公司的名义承包涉案工程项目，安通达公司存在主观过错”，安通达公司对于出借资质一事自身确实存在过错，但相对的，该出借资质并非安通达公司的单方意思表示，是安通达公司与彭晓军共同决定作出，故而双方在此之上均存在过错，应当分别承担过错责任。此外，对于涉案债务产生的利息、资金占用费、违约金以及经济损失，其发生的根本原因在于工程实际承包人彭晓军未对外如期履行债务，根本过错在于彭晓军，故应由其承担全部或主要责任。现一审法院只判决了彭晓军向安通达公司偿付款项4917192.75元，这等同于只要求彭晓军承担前案租赁合同、承包合同的债务本金，而其他的利息、资金占用费、违约金以及经济损失均由安通达公司全部承担。然而，合同债务本金属于彭晓军本应支付的款项，即使彭晓军没有违约也应当支付，不属于安通达公司或彭晓军过错而导致产生的经济损失，现一审法院的判法等同于要求安通达公司承担所有过错责任，有失公正，应予纠正。此外，虽涉案债务较大，超出一般家庭日常生活需要的范畴，然而，本案债务属于彭晓军违反诚实信用拒绝用收取的工程款项支付剩余债务所致，并非彭晓军为承包工程而遭受的工程亏损，不属于商业风险的部分。据安通达公司所知，彭晓军从工程收取的工程款，大部分被其用以购买别墅等用以家庭消费，故本案债务应视为夫妻共同债务，由徐晓莲承担连带清偿责任。彭晓军、徐晓莲针对安通达公司的上诉请求辩称，1.不同意安通达公司的上诉请求。双方之间的关系不是挂靠关系，故我方无需向安通达公司支付任何款项。2.一审法院查明事实不清楚，没有查清中建四局第五建筑工程有限公司广州分公司向安通达公司的付款情况，以及安通达公司向彭晓军的付款情况。我方与安通达公司只是授权与被授权的关系，故我方不应当承担案涉项目所有亏损后的负债。3.关于徐晓莲应否承担本案债务部分的处理，我方同意一审判决。彭晓军上诉请求：1.请求判决撤销一审判决第一项，改判彭晓军无须向安通达公司偿付任何款项；2.请求判决本案一审、二审全部诉讼费用由安通达公司承担。事实与理由：一审判决遗漏重要诉讼参与人，事实认定不清、法律适用错误导致判决错误。（一）本案系建筑工程中的挂靠合同纠纷，中建四局第五建筑公司广州分公司作为涉案工程的发包人与本案具有重要利害关系。一审法院遗漏重要诉讼参与人，导致未能查清事实。本案中，安通达公司主张彭晓军为实际施工人，两者存在挂靠关系，其主张已将所有获取的工程款在扣除5.2％的管理费后全数转入彭晓军名下，但并未能提交相应证据证明涉案工程的工程款总额情况，也未能证实在扣除管理费后的工程款全数转至彭晓军名下之事实。在没有书面证据证明工程款总额及工程款汇款去向的前提下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人应在欠付工程款范围内承担责任”的规定，应当追加中建四局第五建筑公司广州分公司为第三人协助查清事实。（二）一审法院法律适用错误，对本案案由确定错误，本案不应为挂靠合同纠纷。该诉讼系安通达公司对同一事由重复诉讼，即便认为彭晓军与安通达公司之间存在挂靠关系，本案也不应由广州市天河区人民法院进行管辖审查，故一审应对安通达公司的诉讼请求依法予以驳回。首先，本案的诉讼请求依据系梅州中院作出的(2018)粤14民终414号、(2018)粤14民终415号、(2018)粤14民终1126号民事判决书，该三判决中梅州中院均未认可彭晓军与安通达公司之间存在挂靠关系，上述案件中均认为彭晓军系安通达公司的委托代理人，故作出了由安通达公司对上述案件承担偿还责任的判决结果。现广州市天河区人民法院以挂靠合同纠纷审理本案并认定双方之间存在挂靠关系明显推翻了梅州中院作出的判决结果，违反了一事不再理的原则，故如安通达公司对双方关系的认定存在异议应向广东省高级人民法院提出再审申请，而非向广州市天河区人民法院另行起诉。其次，即便认为彭晓军与安通达公司之间存在挂靠关系可以另行起诉的，也不应该由广州市天河区人民法院进行审理，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定合同纠纷应由被告住所地或合同履行地进行管辖，本案彭晓军与安通达公司之间并无任何书面合同、协议，但可以认定即便有口头的挂靠合同约定，也应以涉案工程作为合同标的，工程所在地作为合同履行地，故本案不应由广州市天河区人民法院进行管辖。彭晓军已在一审过程中多次提出管辖权异议，但均被予以驳回，故彭晓军认为本案存在管辖错误，请求二审予以撤销一审判决。（三）一审判决事实认定不清，依据双方提交的银行流水信息可以看出，即便彭晓军与安通达公司之间存在挂靠关系，挂靠关系也因安通达公司之原因于2016年7月后终止，彭晓军不应对此后形成的任何债权债务承担任何法律责任。一审庭审过程中，彭晓军在质证过程中并未认可安通达公司所提交的转账记录，安通达公司也未就此进一步提交充分证据证明其证据的真实性，一审法院也未查明转账的真实性。依据彭晓军提交的证据可以看出安通达公司最后一笔转账为2016年7月8日人民币635805.67元的转账，截止最后一笔转账，安通达公司共向彭晓军转账人民币21867191.41元。上述转账，结合涉案工程的建筑工程合同可以认定，因安通达公司不再向彭晓军支付工程款项，彭晓军已失去了实际施工人地位，安通达公司以实际行动解除了双方的挂靠关系。故如双方存在挂靠关系，彭晓军自2016年7月后就失去了实际施工人地位，故若要求彭晓军承担此后因涉案工程而产生的债权债务纠纷的法律责任明显不存在合理性与合法性，突破了合同相对性原则。安通达公司针对彭晓军的上诉请求辩称，1.一审判决查明事实清楚，我方诉请的是要求彭晓军履行自负盈亏的约定，实际承担就工程所形成的对外债务，这是挂靠关系的对外属性，我方只需证明双方存在挂靠关系即可，彭晓军要求我方证明工程款总额以及工程款已据实支付给彭晓军，此属于挂靠关系的对内属性，与前者存在本质区别。如彭晓军想以此主张抵销债务，应自行举证或反诉。但需要说明的是我方已实际支付了所有应支付的工程款项：发包方即中建四局第五建筑公司广州分公司支付的工程款为2922万元，彭晓军收到的款项为2777万元，但该部分款并非全部经过我方支付，部分是由中建四局第五建筑公司广州分公司直接支付给彭晓军或工程工人，本案中，我方在自身能力范围内已进行充分举证，而我方提供的微信聊天记录和电话录音也显示，彭晓军一直认可应由其来处理承担另案诉讼的责任，其未曾主张我方未全额支付工程款，或应由我方全部或部分承担责任。2.我方与彭晓军的挂靠关系属于内部合意，相关对外协议是以我方名义签订，债权人只要求我方承担责任，属于其个人权利的处分，另案判决对债权人诉请而做出的事实认定并无错误，实际上我方也曾如彭晓军所述，提起了再审申请，但省高院2018粤民申9831号、9832号裁定书已驳回我方的再审申请，并明确提出我方认为其与彭晓军是挂靠关系，应由彭晓军承担最终责任，其可另寻法律途径解决，故我方提起本案诉讼理由充分，符合法律规定。3.关于管辖问题，本案2019粤01民辖终908号生效裁定书已确认天河区法院具有管辖权。4.2016年7月8日的转账只是我方最后一次给彭晓军转账，但此后仍存在业主直接向彭晓军或工人发放工资情况。更何况最后一次支付工程款，并不等同于挂靠关系的终结，如第一点所述，内部约定与对外债务的承担，存在内与外的差别，我方依约及时支付工程款，但彭晓军却拒绝履行自负盈亏的约定，是彭晓军的单方失信，不存在我方以实际行动解除了挂靠关系的情况。徐晓莲针对彭晓军的上诉请求述称，其意见与彭晓军一致。安通达公司向一审法院起诉请求：1.判令彭晓军向安通达公司偿付款项5018618.75元及相应应付利息/资金占用费/违约金，其中：（1）以162470.63元为本金按同期同类人民银行贷款利率为标准自2017年1月12日起计至2019年1月4日；以162470.63元为本金按同期同类人民银行贷款利率和日万分之一点七五之和为标准，自2019年1月5日计至实际清偿之日止；（2）以935196.12元及1138596元之和为本金按同期同类人民银行贷款利率为标准自2017年5月18日起计至2018年6月21日止；以935196.12元及1138596元之和为本金按同期同类人民银行贷款利率和日万分之一点七五之和为标准，自2018年6月22日计至实际清偿之日止；（3）①以1757365元为本金按照月利率2%的标准自2017年6月7日起计至2018年6月21日止；②以1757365元为本金按月利率2%的标准以及以2130930元为本金按日万分之一点七五的标准自2018年6月22日起计至2018年7月16日止；③以1257365元为本金按月利率2%的标准以及以1630930元为本金按日万分之一点七五的标准自2018年7月17日起计至2018年8月13日止；④以1221012元为本金按月利率2%的标准以及以1594577元为本金按日万分之一点七五的标准自2018年8月14日起计至2018年8月20日止；⑤以1200359元为本金按月利率2%的标准以及以1573924元为本金按日万分之一点七五的标准自2018年8月21日起计至实际清偿之日止；以上暂计至2019年3月5日，暂计998690.56元。2.判令彭晓军向安通达公司因代付款而产生的经济损失，其中，以55万元为本金，自2017年11月29日起算，以50万元为本金自2018年7月17日起算，以36353元为本金，自2018年8月13日起算，以20653元为本金，自2018年8月20日起算，均按同期同类人民银行贷款利率计算至实际付清代付款之日止，暂计至2019年3月5日，暂计45361.28元。3.判令本案诉讼费用全部由彭晓军承担。4.判令徐晓莲对彭晓军的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：安通达公司主张2013年年底安通达公司与彭晓军达成口头协议约定，彭晓军以安通达公司名义对外承包“五华金岸华府住宅二期工程”，由彭晓军自负盈亏，该工程产生的所有权利义务关系由彭晓军承担，安通达公司收到工程款并从中提取5.2%作为管理费及税金后，将剩余的工程款转到彭晓军名下的银行账户。后彭晓军未完全履行以安通达公司名义对外签订的多份合同下的付款义务，导致安通达公司被多方起诉并已代为承担责任，彭晓军应自行承担法律责任，赔偿安通达公司的损失。为此，安通达公司提交了《劳务分包合同》、《分包工程（主体劳务）完工结算申请表》、《分包工程（主体劳务）完工决算造价审核确认表》、《分包工程（主体劳务）完工决算造价申报表》、《分包工程（主体劳务）完工情况确认表》、《劳务分包合同补充协议（一）》、《劳务分包合同补充协议（三）》、《收款收据》、广发银行客户回单、银行承兑汇票、安通达公司法定代表人陈启尧与彭晓军的微信聊天记录及文字版本、安通达公司法定代表人陈启尧与彭晓军的通话录音及文字版本、《承诺函》、《工作函》、（2017）粤1424民初746号民事判决书及《结案通知书》、（2018）粤14民终1126号民事判决书、（2018）粤14民终414号民事判决书、（2018）粤14民终415号民事判决书及生效证明书、广东省人民法院案款收据、《确认书》、《承诺书》、五华金岸华府工程已结进度款及管理费一览表及相关的工程款收款票据予以证明。其中，2013年12月24日安通达公司与中建四局第五建筑工程有限公司广州分公司（原名称为：中建四局第五建筑公司广东公司）签订的《劳务分包合同》约定，中建四局第五建筑公司广州分公司将五华金岸华府住宅二期工程的劳务作业发包给安通达公司。承包方式为包工、包辅材、包周转架料、包保险费用、包工期、包质量、包安全生产、包现场文明施工、包设计变更、包资料、包结算等。工作内容包括土石方工程、模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砌筑工程、装修工程、零星工程、脚手架工程等。承包价格总价暂按2795.25万元（双方签订合同后，按有效的施工图纸确定合同总价）。付款方式为中建四局第五建筑公司广州分公司以转账支票、银行汇款等方式支付，如以承兑汇票方式支付的，贴息费用由发包单位承担。安通达公司派驻本工程施工现场的代表为彭晓军，其权限为全面代表安通达公司履行本合同及对本工程进行施工组织和管理、经济文件签署等，并有权代表安通达公司签署文件。彭晓军作为安通达公司的签约代理人在上述合同中签名确认。另外，《分包工程（主体劳务）完工结算申请表》、《分包工程（主体劳务）完工决算造价审核确认表》、《分包工程（主体劳务）完工决算造价申报表》、《分包工程（主体劳务）完工情况确认表》、《劳务分包合同补充协议（一）》、《劳务分包合同补充协议（三）》均有彭晓军签名确认，分包工程施工单位均列明为安通达公司（彭晓军）。经质证，彭晓军对上述证据的真实性予以确认。其中，《收款收据》、广发银行客户回单、银行承兑汇票、五华金岸华府工程已结进度款及管理费一览表及相关的工程款收款票据（包括中建四局第五建筑公司广州分公司向彭晓军的转账回单）显示：2014年1月至2017年1月期间，中建四局第五建筑公司广州分公司通过银行汇款方式向安通达公司支付了多笔款项，附言载明有五华—安通达（彭晓军）工程款、五华项目—（彭晓军）工程款、五华项目—（彭晓军）分包款等；2014年1月至2017年1月期间，安通达公司通过银行汇款方式向彭晓军支付了多笔款项，附言载明有支付五华金岸华彭晓军工程款（已扣除5.2%）、支付五华金岸华府（彭晓军）劳务人工费、支付五华金岸华府彭晓军款、支付五华金岸华府（彭晓军）进度款、付五华金岸华府（彭晓军）劳务款等；2014年1月，中建四局第五建筑公司广州分公司通过银行汇款方式向彭晓军支付了多笔款项，用途载明为人工费、劳务费；2014年1月至2017年1月期间，安通达公司通过银行汇款方式还向案外人江国化、陈爱萍、陈永岐支付了款项，附言为五华金岸华府劳务工程进度款（彭晓军）。经质证，彭晓军对《收款收据》、银行承兑汇票不予确认；对部分广发银行客户回单的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；对五华金岸华府工程已结进度款及管理费一览表不予确认，对中建四局第五建筑公司广州分公司向彭晓军的转账回单予以确认。其中，安通达公司法定代表人陈启尧与彭晓军的微信聊天记录及文字版本、安通达公司法定代表人陈启尧与彭晓军的通话录音及文字版本显示：在2017年7月10日的微信聊天中，陈启尧称：“彭老板，你搞的项目别人起诉我都差不多5百万了，你搞不掂的话，连累我破产，不是你死就是我活了”，彭晓军回复：“不会的，放心”，陈启尧称：“伟兴的、谢应权的、胡昌美的，还有谁的？”，彭晓军回复：“不会吧？还有？”，陈启尧称：“我问你呀？”，彭晓军回复：“不可能会有的”，陈启尧称：“你把我搞的太惨了！赶紧摆平。”，彭晓军回复：“好的”，陈启尧称：“15天内处理好。不然你要抽空来下我公司。”，彭晓军回复：“可以”；2017年7月15日的微信聊天中，陈启尧称：“五华的事你处理的怎么样了？钱准备好没？”，彭晓军回复：“上次不是说了15天左右吗？要21至25号左右吗……”，陈启尧称：“尽快吧！你搞死我了！你和两个架子老板谈妥没有？”，彭晓军回复：“他们也在等着钱，都在计划中，公司都还有120万呢”，陈启尧称：“主要是你的款要调回来付款给他们”，彭晓军回复：“是的”，陈启尧称：“不管你什么情况，做人要有担当，你的事情要自己处理好。”，彭晓军回复：“这才是根本”，陈启尧称：“你先付款部分，再写个付款承诺给他们，让他们撤诉。”，彭晓军回复：“就是这个事在沟通中”。经质证，彭晓军对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为双方虽然曾经使用微信就一些事宜进行商谈，但并未达成过一致，确认微信聊天记录的微信号是属于彭晓军，但不全面。其中，《承诺函》显示彭晓军于2017年1月23日出具该函称根据五华金岸华府工期项目2016年5月10日与谢应权所签之补充协议，彭晓军本人作为此项目的实际承担者，对谢应权的租赁费负全责，此债务由彭晓军负责，与安通达公司无关。经质证，彭晓军对该函真实性、合法性、关联性不予确认，认为该份承诺函所谓的落款时间在谢应权案判决之前的8个月，故已经梅州有关法院的审理，对于该份承诺函的效力已经作出了认定，且在谢应权案中并未判决其承担责任。其中，（2017）粤1424民初746号民事判决书、《结案通知书》及案款收据（号码：MA011086）显示：该案认定因安通达公司将其承包的五华县水寨镇金岸华府建筑工程中的外墙抹灰、内墙抹灰、砌筑工程及外墙贴砖等工程分包给胡昌美，在施工过程中发生劳动争议纠纷，安通达公司被五华县人民法院判令与胡昌美连带向工人胡良保支付工资，同类案件执行案（2017）粤1424执458-472号已出具《结案通知书》，载明安通达公司已累计支付工资55万元，余款由胡昌美付清；（2018）粤14民终1126号民事判决书显示：该案认定因安通达公司将其承包的五华县水寨镇金岸华府建筑工程中的外墙抹灰、内墙抹灰、砌筑工程及外墙贴砖等工程分包给胡昌美，在施工过程中发生建设工程施工合同纠纷，安通达公司被梅州市中级人民法院判令向胡昌美支付工程款162470.63元及利息（从2017年1月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至实际支付之日止），一审受理费3708元由安通达公司负担，二审受理费3708元由胡昌美、安通达公司各负担1854元；（2018）粤14民终414号民事判决书显示：该案认定安通达公司因建设五华金岸华府住宅二期工程项目需要，向梅州市伟兴脚手架工程有限公司租用钢管、扣件及各种配件，后发生租赁合同纠纷，安通达公司被梅州市中级人民法院判令向梅州市伟兴脚手架工程有限公司支付租金935196.12元、赔偿款1138596元以及资金占用费（从2017年5月18日起至付清租金及赔偿款之日止以仍欠租金及赔偿款为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算），一审受理费、财产保全费、二审受理费共计61168元，由安通达公司负担48168元，彭晓军作为第三人参加该案诉讼，并在诉讼中表示其只是按照安通达公司给的劳务分包合同完成作业，彭晓军只是安通达公司的员工，负责代理安通达公司的相关工作；（2018）粤14民终415号民事判决书显示：该案认定安通达公司因建设五华金岸华府住宅二期工程项目需要，向谢应权租用钢管、扣件及各种配件，后发生租赁合同纠纷，安通达公司被梅州市中级人民法院判令向谢应权支付从2013年12月25日起至2017年2月23日止的钢管和扣件租金1757365元及违约金（从2017年6月7日起按月利率2%计至租金付清之日止）、支付未归还扣件折价款265565元以及支付从2016年10月1日至2017年6月1日止的违约金108000元，一审受理费23848元、二审受理费23848元均由安通达公司负担，彭晓军作为被告参加该案诉讼并在诉讼中抗辩其只是作为安通达公司的员工，按照安通达公司的指示进行工作。上述判决均已发生法律效力。经质证，彭晓军对上述证据真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，认为安通达公司因自身的工程建设行为经法院判决及承担相应的法律责任，与彭晓军没有任何关系，且在部分案件中安通达公司的当庭陈述与本案安通达公司的起诉自相矛盾。另外，彭晓军对安通达公司提交的广东省人民法院案款收据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为不能证明安通达公司支出的相应款项是代彭晓军垫付的。彭晓军主张安通达公司与中建四局第五建筑公司广州分公司间存在工程承包关系，中建四局第五建筑公司广州分公司已向安通达公司累计付款2922万元，安通达公司转账给彭晓军的款项已由彭晓军全部支付给工程现场项目经理江国化，金额为1794.55万元。为此，彭晓军提交了《劳务分包合同》及附件、《劳务分包合同补充协议（一）》、《劳务分包合同补充协议（二）》、《劳务分包合同补充协议（三）》、《工程联系函》以及记账内容予以证明。经质证，安通达公司对《劳务分包合同》及附件、《劳务分包合同补充协议（一）》、《劳务分包合同补充协议（二）》、《劳务分包合同补充协议（三）》、《工程联系函》的真实性、合法性、关联性没有异议，对记账内容真实性、合法性无法确认，关联性侧面证明工程款实际由彭晓军掌控，根据安通达公司提交的证据，安通达公司至少已经转账了2070多万元给彭晓军，但彭晓军只支付江国化1791万元。彭晓军主张安通达公司在（2018）粤14民终414号案两次庭审中均否认彭晓军系其员工，并主张与彭晓军存在挂靠关系，与本案所主张的承包合同前后矛盾。为此，提交了（2018）粤14民终414号案庭审笔录（2018年4月4日、2018年4月16日、2018年4月27日、2018年5月2日）予以证明。经质证，安通达公司真实性、合法性予以确认，关联性方面，安通达公司确实在前案中主张挂靠，但是彭晓军在案件审理过程中主张双方是公司与员工的关系及彭晓军只是按照安通达公司给的劳务分包合同完成作业，即实际上员工关系是彭晓军提出的。庭审中，安通达公司表示其此前认定双方是挂靠关系，但是彭晓军不予认可，并主张是员工关系，为此经前案判决认定后，安通达公司以此提出认定内部承包关系，但具体何种法律关系由法庭认定，安通达公司诉请不变更。彭晓军则辩称双方之间是委托代理关系，即不是员工，也不是挂靠，而是委托代理关系。据此，由于双方均无法确认彭晓军为安通达公司的员工，一审法院在庭审时依法将本案案由确定为挂靠合同纠纷。庭审中，安通达公司表示与中建四局第五建筑公司广州分公司签订劳务分包合同后没有实际进行施工，实际承包者为彭晓军，负责各工程事项的统筹、分配及相应工程款的实际支付，有配合彭晓军办理相关手续，劳务分包合同没有约定收款账号，案涉工程项目已结算完毕，工程款部分是直接支付给彭晓军，部分是根据彭晓军的要求现场发放给工人，部分是走安通达公司的账户再由安通达公司转账给彭晓军，几乎所有的款项都是当天进公司账，当天就还给彭晓军。安通达公司表示其诉请主张的5018618.75元的款项包括了（2017）粤1424执458-472号案的工人工资55万元，（2018）粤14民终1126号案案款本金162470.63元以及一审受理费为3708元、二审受理费为1854元，（2018）粤14民终414号案案款租金935196.12元、遗失材料赔偿款1138596元、受理费及保全费48168元，（2018）粤14民终415号案案款租金1757365元、扣件折价款265565元、违约金108000元以及一审受理费23848元、二审受理费23848元，以上合计为5018618.75元。目前已经支付的款项为工人工资55万元以及414号、415号案共同已经支付557006元。另外，安通达公司表示要求徐晓莲承责是因为彭晓军从事工程建设是家庭的主要收入，其产生的债权债务属于夫妻共同债权债务，应夫妻共同承担。庭审中，彭晓军辩称有参与案涉工程建设，但仅是代表安通达公司对工程进行组织、管理、经济文件签署，彭晓军是基于安通达公司的授权参与工程的建设，双方并没有达成所谓的承包约定，也没有达成关于挂靠的约定。彭晓军有收取安通达公司以及中建四局第五建筑公司广州分公司案涉工程款，但仅是配合合同中登记的名字是彭晓军，由彭晓军的账户发放给其他承包人及其他负责工程项目的支出。另外，彭晓军、徐晓莲对安通达公司主张的婚姻情况予以确认。庭后，彭晓军补充提交了转账明细表以及95×××99银行卡流水，用以证明安通达公司自2014年5月8日起至2015年2月17日止，通过121301519010001851账户向彭晓军卡号尾数4399工商银行卡转账合计13868401.44元。经质证，安通达公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但认为彭晓军提供的银行卡流水不全，缺乏2014年2月3日至2014年5月8日期间，以及2015年5月25日以后的转账记录，且未对其他途径获取或通过他人获取的工程款项进行举证，彭晓军实际取得的工程款绝对不止1794.55万元，存在隐瞒，违反诚实信用原则。另外，彭晓军还申请追加中建四局第五建筑公司广州分公司作为本案第三人参加诉讼。一审法院认为：本案主要争议焦点一是安通达公司与彭晓军之间形成何种法律关系；二是安通达公司要求彭晓军偿付的款项及利息、资金占用费、违约金、经济损失理据是否充分，偿付的金额是多少；三是安通达公司要求徐晓莲承担连带清偿责任是否有事实及法律依据。关于争议焦点一，安通达公司与彭晓军之间形成何种法律关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，安通达公司主张与彭晓军通过口头形式约定彭晓军以安通达公司的名义对外承包案涉五华金岸华府住宅工程，安通达公司收取相应的管理费。一审法院认为，通过本案查明的事实可知，首先，安通达公司与发包人中建四局第五建筑公司广州分公司签订《劳务分包合同》时，彭晓军系作为签约代理人在合同中签名确认，且在之后的工程核算及结算时均有彭晓军签名确认，彭晓军实际上参与了案涉工程的建设，彭晓军在庭审时亦予以确认。其次，中建四局第五建筑公司广州分公司与安通达公司之间的工程款往来、安通达公司与彭晓军之间的工程款往来、中建四局第五建筑公司广州分公司与彭晓军之间的工程款往来，各方在汇款时均注明了系彭晓军款项。结合彭晓军庭审陈述及举证情况，可证明案涉项目的工程款最终实际由彭晓军收取。彭晓军虽辩称其仅是配合安通达公司收取工程款并已向他人发放，但其提交的证据不足以证明上述主张，亦未提交证据证明安通达公司有授权其收取和发放工程款。同时，根据彭晓军庭后的举证，更能够证明安通达公司收取的工程款流向了彭晓军，彭晓军为工程款的实际收取方。再次，彭晓军在2017年1月23日出具的《承诺函》中以及在与安通达公司法定代表人陈启尧的微信聊天中已表示其为案涉项目的实际承担者，伟兴的、谢应权的、胡昌美的款项由其负责解决并处于协商过程中，再次印证彭晓军为案涉工程项目实际承包方。最后，安通达公司及彭晓军于庭审时均否认彭晓军为安通达公司的员工。综上，挂靠，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人（建筑商或个人）在一定时期或某一工程上使用自己企业的名义对外承接或承建工程的行为。本案中，虽然安通达公司与彭晓军之间未签订书面合同，但安通达公司的举证以及双方的庭审陈述能够形成完整的证据链。从分包合同以及相关文件的签订、工程款的流向以及彭晓军的自认情况，能够证明彭晓军系承包案涉工程所产生的权利义务的最终承受者，彭晓军提交的证据不足以对安通达公司的主张形成反驳，安通达公司提供证据的证明力明显大于彭晓军提供证据的证明力。因此，根据民事诉讼高度盖然性原则，一审法院依法认定彭晓军以安通达公司的名义与中建四局第五建筑公司广东公司签订《劳务分包合同》，彭晓军为案涉工程的实际承包方，安通达公司与彭晓军之间形成挂靠合同关系。关于争议焦点二，安通达公司要求彭晓军偿付的款项及利息、资金占用费、违约金、经济损失理据是否充分，偿付的金额是多少的问题。《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”承上所述，彭晓军为案涉项目的实际承包方，彭晓军就案涉项目借用安通达公司的名义对外签订的合同所产生的权利义务最终应由彭晓军承担。而通过（2017）粤1424民初746号、（2017）粤1424执458-472号、（2018）粤14民终1126号、（2018）粤14民终414号以及（2018）粤14民终415号案件所查明的事实可知，上述案件均系在承包案涉项目过程中，为完成工程建设而以安通达公司的名义对外签订相关合同而产生的纠纷，且上述案件所涉及的案外人亦和彭晓军与安通达公司法定代表人陈启尧的微信聊天记录中所涉及案外人相一致，彭晓军在微信聊天时表示伟兴的、谢应权的、胡昌美的款项由其负责。另外，彭晓军也曾出具《承诺函》表示谢应权的款项由其负责，与安通达公司无关。因此，安通达公司在上述案件所确定的债务最终承责方应为彭晓军。安通达公司要求彭晓军偿付上述案件所确认的债务本金4917192.75元（550000元+162470.63元+935196.12元+1138596元+1757365元+265565元+108000元＝4917192.75元）有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。至于安通达公司要求彭晓军偿付利息、资金占用费、违约金、经济损失以及上述案件的诉讼费问题。一审法院认为，本案涉及工程建设，安通达公司违法向彭晓军个人出借资质，收取管理费，使彭晓军能够以安通达公司的名义承包案涉工程项目，安通达公司存在主观过错。另外，案涉工程造价较大，安通达公司未与彭晓军签订书面合同对双方之间的权利义务进行明确约定，导致与案外人以及与彭晓军产生纠纷，安通达公司与彭晓军均有过错。安通达公司亦收取了管理费。因此，一审法院结合双方过错程度，根据公平原则，对安通达公司要求彭晓军偿付利息、资金占用费、违约金、经济损失以及上述案件诉讼费的请求均不予支持，依法予以驳回。关于争议焦点三，安通达公司要求徐晓莲承担连带清偿责任是否有事实及法律依据的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案涉及建设工程项目，彭晓军承包案涉项目所产生的债务较大，已超出家庭日常生活需要的范畴。现安通达公司未提交证据证明彭晓军的案涉债务系用于夫妻共同生活，亦未提交证据证明徐晓莲与彭晓军存在共同承包案涉工程项目的意思表示。故安通达公司要求徐晓莲对彭晓军的案涉债务承担连带清偿责任理据不足，一审法院不予支持，依法予以驳回。至于彭晓军关于追加中建四局第五建筑公司广州分公司作为本案第三人参加诉讼的申请，本案系因安通达公司与彭晓军的挂靠关系而产生的纠纷，根据合同相对性原则，中建四局第五建筑公司广州分公司是否参加诉讼不影响本案处理，故一审法院对彭晓军的上述申请不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第十条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，于2019年9月11日判决如下：一、彭晓军于本判决发生法律效力之日起十日内向广州安通达建筑工程有限公司偿付款项4917192.75元；二、驳回广州安通达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54240元、保全费5000元，合计59240元；由广州安通达建筑工程有限公司负担11193元、由彭晓军负担48047元。经审理查明，本院对一审查明事实予以确认。二审中，安通达公司补充提交如下证据：1.（2018）粤民申9831、9832号《民事裁定书》，拟证实安通达公司曾就该案提出再审申请，广东省高级人民法院认定可另寻法律途径解决。2.五华金岸华府工程已结进度款及管理费一览表，拟证实相关工程款的结算统计情况及相关说明。3.资金往来统计表，拟证实涉案工程款支付明细的统计情况。4.转账、付款凭证，拟证实相关工程款的实际支付情况。5.工程结算书部分内容截取，拟证实中建四局第五建筑工程有限公司广州分公司已对《结算书》部分重要材料盖章确认。彭晓军质证认为：1.对上述证据1的真实性、合法性无异议，但与本案无关。2.对上述证据2-5的真实性、合法性、关联性均不予确认。我方从安通达公司直接收取款项17320137.55元，与安通达公司所述有出入。上述证据不能证明安通达公司的损失，也不足以证实中建四局第五建筑工程有限公司广州分公司已全部支付了工程款。如果没有全额支付工程款，那么安通达公司基于双方之间的挂靠关系，不能向彭晓军主张本案款项。彭晓军补充提交如下证据：1.承诺书，拟证实安通达公司就五华金岸华府二期工程支付给胡昌美工人工资948000元。2.银行流水，拟证实账号36×××19与银行卡95×××99属于同一银行账户，存在重复计算的问题。彭晓军的收款总额应为17320137.55元。安通达公司质证认为：对上述证据的真实性、合法性没有异议。我方对于36×××19与95×××99属于同一银行账户并无异议，我方整理的转账情况并未引用36×××19账户的转账记录，彭晓军对该证据的补充证明内容不影响我方主张、证明的事实内容真实性。二审中，彭晓军以《律师调查令申请书》申请前往中建四局第五建筑工程有限公司广州分公司调取如下材料：1.梅州五华金岸华府二期项目中彭晓军的授权情况；2.中建四局第五建筑工程有限公司广州分公司对安通达公司的付款情况、最终结算情况及安通达公司提供的税务证明。本院认为，二审中，根据安通达公司与彭晓军、徐晓莲的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1.安通达公司与彭晓军之间是否存在挂靠合同关系？2.安通达公司主张彭晓军偿付涉案款项及利息、资金占用费、违约金、经济损失是否成立？徐晓莲对此应否承担连带清偿责任？关于上述第一点争议，本院认为，首先，根据中建四局第五建筑工程有限公司广州分公司与安通达公司签订的《劳务分包合同》及补充协议，以及就涉案工程形成的一系列结算、造价审核文件，彭晓军系作为签约代理人及分包工程负责人予以签名确认，可见其实际参与了上述合同关系的订立、涉案工程的建设、工程款的核算及结算过程。第二，由中建四局第五建筑工程有限公司广州分公司与安通达公司之间的工程款往来情况、以及两公司与彭晓军之间的工程款往来情况可知，工程款最终流向彭晓军，且各方在汇款时均注明系彭晓军款项，彭晓军亦承认其为涉案工程的实际施工人。第三，彭晓军于2017年1月23日出具的《承诺函》及其与安通达公司法定代表人陈启尧的微信往来记录显示，其明确向安通达公司表示其为涉案项目的“实际承担者”，相关款项由其负责解决。在微信往来中，陈启尧称“彭老板，你搞的项目别人起诉我都差不多5百万了，你搞不掂的话，连累我破产……”，彭晓军回复“不会的，放心”。陈启尧称“伟兴的、谢应权的、胡昌美的，还有谁的？”，彭晓军回复“不会吧？还有？”。陈启尧称“你先付款部分，再写个付款承诺给他们，让他们撤诉”，彭晓军回复“就是这个事在沟通中。”等，上述内容进一步印证了彭晓军为涉案工程的实际承包方且就另案诉讼事宜对外进行沟通的事实。据此，本院认为，根据分包合同及相关文件的签订、履行情况，结合工程款的流向、彭晓军自认的相关事实等，应可证实彭晓军系基于涉案工程承包事宜所产生的权利义务的最终承受者，一审法院据此认定彭晓军以安通达公司的名义与中建四局签订《劳务分包合同》，安通达公司与彭晓军之间实为挂靠合同关系，处理得当，本院予以维持。彭晓军认为至安通达公司于2016年7月8日向其转账最后一笔款项时，挂靠关系即已终止，本院认为，此为双方基于挂靠关系产生的工程款结算问题，可寻相应的结算途径解决，并不足以产生终止合同关系的效力。关于上述第二点争议，本院认为，根据（2017）粤1424民初746号、（2017）粤1424执458-472号、（2018）粤14民终1126号、（2018）粤14民终414号以及（2018）粤14民终415号等案件查明的事实，就涉案工程的建设，安通达公司以其名义对外签订相关合同并因合同的履行产生纠纷，且安通达公司已依据上述判决书及执行裁决对外履行了相关债务。本案中，彭晓军系基于涉案工程承包事宜所产生的权利义务的最终承受者，且上述案件涉及的案外他方，与陈启尧与彭晓军微信往来中提及的“伟兴的、谢应权的、胡昌美的”等有关另案诉讼的情况亦相符，应可证实安通达公司与彭晓军就涉及上述案件的归责问题已达成共识。现安通达公司循其与彭晓军之间的挂靠关系，向彭晓军追偿基于上述生效判决、裁定对外所清偿的债务本金4917192.75元，符合双方关于权利义务承担的内部约定，本院予以支持。但，由于安通达公司违法向彭晓军个人出借资质并收取管理费，且未与彭晓军签订书面的协议，以致双方之间的法律关系性质及权责分配处于不明晰的状态，对于上述相关案件的产生负有过错。一审法院综合考虑本案事实并根据公平原则，对于安通达公司主张的利息、资金占用费、违约金、经济损失及上述案件的诉讼费等未予支持，并无不当。关于徐晓莲应否在本案中承责的问题，本院认为，涉案债务数额较大，已超出家庭日常生活所需，安通达公司并未能提供证据证实涉案债务的形成出自彭晓军、徐晓莲的共同意思表示或该债务已实际用于夫妻共同生活，故安通达公司要求徐晓莲对涉案债务承担连带清偿责任，理据不足，本院不予采信。彭晓军就本案提出的管辖权异议，经一审法院、本院两审终审，均裁定予以驳回，现彭晓军仍以本案存在管辖错误为由主张撤销一审判决，本院不予支持。关于彭晓军追加中建四局第五建筑工程有限公司广州分公司作为当事人参加本案诉讼、以及调取中建四局第五建筑工程有限公司广州分公司与安通达公司之间就涉案工程进行结算、付款等材料的申请，本院认为，本案系基于安通达公司与彭晓军之间的挂靠合同关系产生的纠纷，安通达公司依据合同相对性原则提起诉讼，并不涉及中建四局第五建筑工程有限公司广州分公司的利益。而且，彭晓军作为涉案工程的实际承包方，若对涉案工程的结算、付款事宜有异议，亦可寻相应途径解决，中建四局第五建筑工程有限公司广州分公司与安通达公司之间工程款结算、付款情况并不足以影响本案的处理。因此，对于彭晓军提出的上述申请，本院不予接纳。综上所述，安通达公司、彭晓军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54240元，由上诉人广州安通达建筑工程有限公司负担11193元，上诉人彭晓军负担43047元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇二〇年四月二十三日书记员  张 蔚任永乐