辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1758号上诉人（原审被告）：庄河市顺达客运有限公司，住所地庄河市经济开发区碧水路199号。法定代表人：唐立夫，经理。委托诉讼代理人：宫成令，辽宁法明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张淑梅，女，1965年1月22日出生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：郭仁雨，辽宁昌汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳国成，男，1975年6月13日生，汉族，住庄河市。被上诉人（原审被告）：谭立军，男，1976年1月10日生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：张忠锦，辽宁青松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连金霞国际旅行社有限公司，住所地庄河市城关街道水仙委科技家园2号新华路南段112A号1层。法定代表人：孙书霞，经理。上诉人庄河市顺达客运有限公司因与被上诉人张淑梅、柳国成、谭立军、大连金霞国际旅行社有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服庄河市人民法院（2019）辽0283民初7434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人庄河市顺达客运有限公司的委托诉讼代理人宫成令、被上诉人张淑梅的委托诉讼代理人郭仁雨、被上诉人谭立军的委托诉讼代理人张忠锦到庭参加了诉讼。被上诉人柳国成、大连金霞国际旅行社有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。庄河市顺达客运有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，侵害上诉人合法权益。1、上诉人与被上诉人谭立军签订《线路承包协议》确定了双方之间是客运线路承包关系，上诉人将庄河至盖州客运线路承包给被上诉人谭立军，谭立军向上诉人交纳承包费，虽表面上被上诉人谭立军的车辆登记在上诉人公司名下，实质上是为了公司经营管理需要。法律上认定挂靠关系的重要依据是收取管理费并且车辆登记在对方名下，本案上诉人并没有收取任何承包费之外的费用。因此，一审法院认定双方系挂靠关系错误。2、被上诉人谭立军因经营不善，主动申请停运，经庄河市客运站批准并收回客运手续，公司责令不得动用车辆。被上诉人谭立军在明知车辆无营运资格的情况下，擅自与被上诉人大连金霞国际旅行社有限公司形成包车运输关系，以致发生交通事故。因此，应由被上诉人谭立军独自承担责任。3、一审判决未对本案因果关系进行认定错误。本案是因为被上诉人谭立军无证非法从事包车运输、被上诉人大连金霞国际旅行社有限公司未审查相关资质并且未为旅客办理保险导致。被上诉人谭立军擅自使用上诉人车辆，造成损失，依法应当比照盗窃、抢劫的法律规定，由被上诉人谭立军本人承担责任，上诉人不应承担责任。4、对被上诉人张淑梅的司法鉴定意见书提出异议，应当依法重新进行鉴定。张淑梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审判决认定上诉人与谭立军形成挂靠关系事实清楚，证据确凿充分。双方形式签订了承包经营协议，实质是挂靠关系，承包费是双方就管理费的一种形式约定，是逃避责任的托词，不能对抗合同以外的善意第三人。谭立军有无从事旅游包车运输资格，不影响本案责任认定以及责任承担，上诉人与谭立军为挂靠关系，形成的是管理及监督的权利义务，双方间的约定不影响对外承担责任。案涉事故是因路面积雪湿滑，司机柳国成驾车大意所致，柳国成在本次事故中承担全部责任，柳国成具有驾驶资格，事故发生原因并非上诉人所称的无证非法经营和从事包车运输所致，这与本案的责任承担没有关联性。上诉人与谭立军是挂靠关系，存在监督管理责任，故不能比照上诉人主张的以盗窃、抢劫的法律规定认定。谭立军辩称：不同意上诉人的上诉请求。谭立军将其出资购买的机动车挂靠于上诉人公司，向上诉人缴纳管理费用，双方形成挂靠关系，上诉人应与谭立军一起承担连带赔偿责任。柳国成、大连金霞国际旅行社有限公司未出庭，亦未提供答辩意见。张淑梅向一审法院起诉请求：1.依法判令被告柳国成、谭立军、顺达公司共同赔偿原告经济损失388449.05元；2.判令被告金霞公司承担补充赔偿责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2018年11月19日，案外人刘忠福与被告大连金霞国际旅行社有限公司（以下简称旅行社）签订《国内旅游“一日游”合同》：合同约定：旅游者（31）人，线路及景点：鲅鱼圈华庭温泉，出发地点：青堆镇，返回地点：青堆镇，交通安排：合同游、包车游。车牌号为：辽Ｂ×××××，驾驶员姓名：柳国成。2018年11月20日7时20分许，包括原告在内的旅游者，乘坐柳国成驾驶的辽Ｂ×××××号大型普通客车沿305国道由东向西行驶至庄林线33km+900m处，操作不当致车辆发生侧滑驶入路外与路外树木相撞后发生侧翻，造成车辆树木损坏，车上乘员原告等人受伤。该起交通事故经庄河市公安局交通管理大队认定，柳国成负全部责任，原告等人无责任。原告当日入庄河市中心医院住院治疗，住院20天，共支付医疗费15010.65元。原告的伤经大连市中山司法鉴定中心鉴定，结论为：被鉴定人张淑梅因车祸致伤，依据《人体损伤致残程度分级》的有关规定，评定为八级伤残。余损伤不构成伤残等级。建议误工期限为伤后120日，建议护理时限为伤后60日1人护理，建议营养时限为伤后60日。目前伤情趋于平稳，恢复良好，无需后续治疗。原告支付鉴定检查费1679.10元、鉴定费3440元。被告庄河市顺达客运有限公司对该鉴定提出异议，申请重新鉴定，理由是：病志治疗过程中明确陈述病情稳定，且没有经过手术和其他治疗，仅仅是保守治疗，因保守治疗导致其身体部分器官损伤，应当由原告自己承担，所以对该伤残结果及误工和护理申请重新鉴定。事故发生后，谭立军支付原告4800元。原告系大连宇洋机械制造有限公司职工，其2018年6月至11月每月工资4000元。原告称其住院期间由多人护理，原告系非农业人口。另查，柳国成系谭立军雇佣的司机，被告旅行社与谭立军口头协商，包辽Ｂ×××××车辆，旅行社支付谭立军1000元。辽Ｂ×××××号车辆登记所有人为被告庄河市顺达客运有限公司，该车系谭立军出资从姚兴龙处购买，购买前登记所有人亦为庄河市顺达客运有限公司，经营线路为庄河—盖州。2013年10月25日，庄河市顺达客运有限公司与被告谭立军签订《客运线路承包经营协议》，约定：二、…为保障原个体客运业户得到长期稳定经营，实行集约化管理和规模化经营，凡申请自愿进入本公司的客运业户，必须按国家有关规定程序办理转籍过户、更名等手续，并将客车评估验资后入本公司固定资产。同时，按照国家各级交通主管部门的规定，废除原经营者的客运线路和所有原有关部门的手续证件，由本公司重新办理，转籍过户费由本公司负责。三、根据以上规定，乙方（谭立军）自愿按照本协议书所有规定，进入本公司并将营运客车辽Ｂ×××××（后因更新车辆变更车牌号为辽Ｂ×××××），按照规定程序办理转籍过户和评估验资后入本公司固定资产。同时，按照国家有关规定，废除原经营者手续和有关证件，由公司统一重新办理。四、进入本公司的乙方（谭立军）原所经营的客运线路由公司根据所具备的资质等级和经营资格，申请被批准许可后，归公司经营管理，并原线路仍由原经营者（乙方）继续经营。但必须按照国家规定，实行规范化综合承包经营管理方式经营，如国家和各级交通主管部门无新规定，本公司（甲方）可保证其长期经营，也不向社会招投标。五、…关于司乘人员，由乙方按公司、交通部门有关规定自行负责雇佣，公司不负责建立劳动关系，只建立管理关系，也不承担相关责任。六、乙方所使用的客运车辆，按照承租融资车辆由乙方使用，但乙方在签订本协议之日起，每月必须按规定向本公司（甲方）缴纳所规定的线路经营承包费。…七、乙方在签订本协议之日起，每月必须按规定1—10日前按时向公司缴纳承包费。…八、乙方在经营中每月的客运站售票，一律由公司统一与客运站结算，并将当月的承包金从客票结算中扣除，如有剩余返给乙方，不足部门（部分）由乙方当月自己补缴。…九、乙方在承包经营期间，如发生交通安全责任事故需要赔偿的，按公司、交通部门和保险公司的有关规定，由乙方（承包者）自己负责，甲方除按有关规定办理有关业务外，不承担任何赔偿等民事责任。在诉讼中，被告顺达客运公司提供了2018年6月1日，谭立军的保证书，内容为：“本人谭立军经营庄河—盖州班线客车辽Ｂ×××××，由于客源急剧减少，造成经营亏损，本人已申请于2018年6月份暂停营运，现按公司规定将该车辆停放在自家所在地的庄河市水仙4期院内，本人保证不私自动车营运，如私自动车运营造成一切后果与公司无（关）完全由我本人负责。”及2019年12月12日庄河市汽车站及庄河市顺达客运有限公司出具的“辽Ｂ×××××客车营运情况说明（2018年4月至2019年5月），内容为：“辽Ｂ×××××客车由谭立军出资购买，承包经营本公司庄河—盖州线路。由于受高铁开通等因素影响，致使该线路客流锐减，该车辆在2018年4月份开始，班次就时发时停，处于严重亏损状态，承包人谭立军于2018年6月1日到公司提出暂停营运的申请，停运时间从2018年6月1日—2018年11月30日，当年10月，谭立军申请恢复营运，从10月5日、6日、7日营运三天3日后，因该车辆驾驶员个人原因无法从业而再次停运，本次停运后，公司又收回该车辆的《道路运输证》、线路方向牌，辽Ｂ×××××车辆由谭立军要求开回居住地（木兰小区）停放，公司同意。谭立军于2019年2月22日再次申请开始恢复营运，经二级维护、综合性能检测合格、车辆的《道路运输证》审验合格后，又再次上线营运，终因客流原因无力继续营运，谭立军本人提出终止车辆班线营运，于5月21日到省运管局终止该车辆的班线营运资格；以上情况属实。”参照大连市2019年城镇居民可支配收入标准及大连市人力资源和社会保障局文件大人社发[2018]391号《关于发布2018年大连市人力资源市场部与职业（工种）工资指导价位的通知》中医院护工工资价位为12小时护理150元—200元每日。确定原告的损失为：医疗费（含鉴定检查费）16689.75元（原告主张数额为16689.05元）、住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）、营养费3000元（50元/天×60天）、护理费9000元（150元/天×60天）、误工费15960元[133元/天（4000元/月÷30天/月）×120天]、残疾赔偿金261300元（43550元/年×20年×30%）、交通费500元、精神抚慰金30000元，共计338449.05元。鉴定费3440元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告柳国成驾驶案涉车辆发生交通事故并致原告受伤，经庄河市公安局交通管理大队认定，被告柳国成承担事故的全部责任。本案的相关责任人应当对原告的合理损失承担全部赔偿责任。综合各方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为侵权责任主体的确定及责任承担方式等。一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。”本案中，被告柳国成系被告谭立军雇佣，双方形成劳务关系，且柳国成在从事劳务活动过程中发生案涉交通事故并致原告受伤，依据前述规定，被告谭立军应当承担本案的侵权责任。原告及被告谭立军关于柳国成系被告庄河市顺达客运有限公司员工之主张，因无据佐证，不予采纳。原告要求被告柳国成承担赔偿责任无法律依据，不予支持。二、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”所谓的机动车挂靠，主要是指为了满足车辆运输经营管理上的需要，个人将自己出资购买的机动车挂靠于某个具有运输经营权的公司，向该公司缴纳一定的管理费用，由该公司为挂靠车主代办相关手续，并以该公司的名义对外进行运输经营。本案中，案涉车辆系谭立军出资购买，被告庄河市顺达客运有限公司与被告谭立军虽然签订了《庄河市顺达客运有限公司客运线路承包经营协议》，但是从协议的相关内容可以看出，被告谭立军与被告庄河市顺达客运有限公司签订上述协议的目的是为了从事运输经营活动。双方形成的关系名为承包经营协议，实为挂靠协议。据此，能够认定谭立军与庄河市顺达客运有限公司系挂靠关系。被告庄河市顺达客运有限公司、谭立军应当对本案的损害后果承担连带赔偿责任。三、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”从该规定可以看出，旅游者请求旅游经营者承担补充赔偿责任的条件是旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎的选择义务。本案中，原告要求被告金霞公司承担补偿赔偿责任，但其没有提供充分的证据证明金霞公司选择庄河市顺达客运有限公司存在选用不当的过错。因此原告要求金霞公司承担补充赔偿责任无事实依据，不予支持。关于原告的医疗费。原告提供医疗费、检查费收据及病志、住院病人帐页，可以证明其支付医疗费、鉴定检查费为16689.75元，原告主张16689.05元，系其对自己权利的处分，不违背法律规定，予以采信。关于营养费。酌定按照50元/天标准计算。关于护理费。参照大连市人力资源和社会保障局大人社发（2018）391号《关于发布2018年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》中医院护工12小时护理的劳动报酬范围为150元-200元/天的规定，酌定护理费的计算标准为150元/天。关于残疾赔偿金。经鉴定原告构成八级伤残，酌定伤残系数为30%，原告系非农业人口，原告的残疾赔偿金为261300元（43550元/年×20年×30%）。关于精神损害抚慰金。根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果及当地平均生活水平等因素综合考量，酌定给付原告精神损害抚慰金30000元。关于误工费。根据原告提供的劳动合同、用人单位出具的证明及工资表，其因案涉交通事故受伤前的平均月工资为4000元，故原告的误工费应为15960元[133元/天（4000元/月÷30天/月）×120天]。关于住院伙食补助费，应按每日100元计算。关于交通费。原告虽然未提供交通费票据，但其因本案确需支付交通费，根据本案具体情况，酌定原告支付交通费500元合理。原告损失合计为338449.05元。该损失应由被告庄河市顺达客运有限公司、谭立军共同连带赔偿。因被告谭立军已赔偿原告4800元，尚需赔偿原告333649.05元。关于被告庄河市顺达客运有限公司要求对原告的伤残等级及误工和护理申请重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情况之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”被告庄河市顺达客运有限公司并未提供证据证明案涉鉴定结论存在上述情形，故对其申请重新鉴定，不予准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、被告庄河市顺达客运有限公司、谭立军于本判决发生法律效力后十日内共同连带赔偿原告张淑梅损失333649.05元；二、驳回原告张淑梅对被告柳国成、大连金霞国际旅行社有限公司提出的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4661元（其中含案件受理费1221元、鉴定费3440元），由原告张淑梅承担1128元，由被告庄河市顺达客运有限公司、谭立军共同承担3533元。谭立军在二审审理过程中提供庄河市顺达客运有限公司出具的专用收款收据一份，拟证明谭立军于2016年、2017年向庄河市顺达客运有限公司缴纳管理费18240元的事实。庄河市顺达客运有限公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议，该专用收款收据上虽然写的是“管理费”，但依据双方签订的合同，该款项应属于承包费，双方之间不存在挂靠关系，且该证据并非新证据，谭立军在一审未提供，二审不应采信。张淑梅质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，该证据能够证明谭立军与庄河市顺达客运有限公司之间形成挂靠关系。柳国成、大连金霞国际旅行社有限公司未提供质证意见。本院经审查认为，谭立军提供的专用收款收据客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院补充查明：谭立军在二审审理过程中提供庄河市顺达客运有限公司出具的专用收款收据一份，该收据记载：“付款人：谭立军；收款金额：18240元；收款事由：管理费；空白处记载：16年960×11月=10560，17年880×11月=9680，减免2000”。本院认定上述事实有谭立军提供的专用收款收据在案为凭。本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予以支持”。本案中，案涉肇事车辆由谭立军出资购买，登记在庄河市顺达客运有限公司名下，庄河市顺达客运有限公司为案涉肇事车辆办理各种手续，由谭立军以庄河市顺达客运有限公司名义对外客运经营，谭立军在二审中提供的专用收款收据亦明确载明其缴纳的费用为管理费，故一审法院认定谭立军与庄河市顺达客运有限公司之间系挂靠关系，并判决庄河市顺达客运有限公司承担连带赔偿责任事实和法律依据充分，本院予以确认，对庄河市顺达客运有限公司提出的其与谭立军之间并非挂靠关系，不应承担连带赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。对庄河市顺达客运有限公司提出谭立军明知案涉车辆无营运资格，擅自与大连金霞国际旅行社有限公司形成包车运输关系，系非法营运，应由谭立军独自承担全部赔偿责任的上诉主张。首先。事故发生时，案涉肇事车辆具有合法有效的道路运输证，庄河市顺达客运有限公司提出案涉车辆无营运资格不具有事实依据。其次，谭立军与庄河市顺达客运有限公司之间的约定系双方内部约定，被挂靠人与挂靠人关于车辆线路安排、车辆经营范围、车辆管理等事项的约定不能对抗《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的被挂靠人应承担的挂靠责任。对庄河市顺达客运有限公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。庄河市顺达客运有限公司提出本案应比照盗窃、抢劫车辆发生交通事故的法律规定处理本案的上诉主张于法无据，本院不予支持。关于司法鉴定意见书的问题，案涉司法鉴定意见书系一审法院委托本院司法技术处通过摇号选择的鉴定机构作出，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资格及资质，且履行了查阅病志、查体等鉴定程序，故一审法院对该司法鉴定意见书予以采信并无不当；庄河市顺达客运有限公司虽对司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，但未能提供证据证明其异议，故对庄河市顺达客运有限公司关于司法鉴定意见的上诉主张，本院不予支持。综上所述，庄河市顺达客运有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2168元，由上诉人庄河市顺达客运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  司玉峰审判员  郑福一审判员  金 艳二〇二〇年四月二十一日书记员  徐蕴清