北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京02刑终276号原公诉机关北京市大兴区人民检察院。上诉人（原审被告人）龙燕彪，男，1959年12月4日出生于北京市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地北京市大兴区；因犯盗窃罪于1984年1月被判处有期徒刑四年；因涉嫌犯猥亵儿童罪于2019年6月25日被羁押，同年7月9日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。辩护人刘立成，北京市易行律师事务所律师。北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人龙燕彪犯猥亵儿童罪一案，于2019年12月30日作出（2019）京0115刑初1541号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人龙燕彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人龙燕彪，审阅其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市大兴区人民法院判决认定：2019年6月1日10时许，被告人龙燕彪在北京市大兴区×××自家后院北侧一房屋内，采取强行扒裤衩、舔外阴等方式对龙某某（女，9岁）进行猥亵，2019年6月25日，被告人龙燕彪被传唤到案。一审法院认定上述事实的证据有：被害人龙某某的陈述及辨认笔录、证人张某、龙某的证言，微信聊天记录截图、现场勘验笔录、现场图及照片，接受证据清单及视频资料、人身检查笔录、鉴定书、受案登记表、受案回执、立案决定书、破案报告、到案经过、人口信息查询记录单、刑事判决书及一审法院对现场进行调查的视听资料等。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人龙燕彪以舔阴部等方式猥亵未满十四周岁的幼女，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应从重处罚。故判决：被告人龙燕彪犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。上诉人龙燕彪的上诉理由为：2019年6月1日，其没有对龙某某实施猥亵行为，一审法院认定其犯猥亵儿童罪的事实不清、证据不足。龙燕彪辩护人的辩护意见是：1.龙某某所称龙燕彪实施的具体猥亵行为没有其他证据印证，且鉴定结论证明在被害人内裤、身体上未检出龙燕彪的DNA，只能说明二人没有发生过身体接触；监控视频显示2019年6月1日，龙某某往返自家和龙燕彪家两次，并主动凑到龙燕彪面前和龙燕彪说话，而龙某某陈述其于案发当天来到龙燕彪家一次就和龙燕彪去后院了，其陈述真实性存疑；龙燕彪妻子的年龄仅43岁，比龙燕彪小17岁，龙某某的询问笔录中所记载的“我妈就和他家的一个老奶奶吵起来了”中的“老奶奶”指的就是龙燕彪的妻子，办案人员认为有老爷爷就会有老奶奶，带着倾向性观点制作笔录；监控视频显示龙某某和龙燕彪一起离开后院进入胡同准备离开时，龙某某是笑着出来的，如果龙某某之前遭到猥亵，这种表情不正常；龙燕彪和龙某某单独相处的时间较短，可以证明龙燕彪作案的可能性相对较小；龙燕彪在供述中多次提到后院有小猫，二人还一起摸小猫，辩护人在走访案发现场时发现多只小猫趴在后院门楼南侧房顶，且现场辨认录像亦显示2019年6月1日傍晚，龙某某和警察一起走进龙燕彪家后院时，一只小猫从院里跑出，能够印证龙燕彪的供述是真实的。综上，一审法院认定龙燕彪构成猥亵儿童罪的证据之间存在矛盾点，不能充分证明龙燕彪实施了猥亵行为，运用证据进行的推理不符合逻辑和经验。2.公诉人在一审时提交的微信聊天记录不是由两名侦查人员提取，而是由证人自己打印提交，且原始存储介质没有移送法庭，公诉人没有提供相应的存储介质供核对，一审法院也没有要求证人提供其手机供控辩双方核实，该微信聊天记录的真实性、完整性无法保证，该电子数据不应作为定案的根据。3.如果龙燕彪构成犯罪，一审法院对龙燕彪的量刑过重。原公诉机关在随案移送的量刑建议书中建议对龙燕彪判处有期徒刑一年至一年六个月，一审法院经审理对龙燕彪判处有期徒刑两年，量刑明显过重。根据本案一审证据，即使存在猥亵情形，但造成的后果并不严重。另，龙燕彪在案发当天下午，被龙某某之父用剪刀扎伤，构成重伤二级，致害人被判处有期徒刑二年，缓刑二年。如果认定龙燕彪构成犯罪，以上因素在量刑时应予以考虑。经审理查明：2019年6月1日10时许，上诉人（原审被告人）龙燕彪在北京市大兴区×××自家后院北侧一房屋内，采取强行扒裤衩、舔外阴等方式对龙某某（女，9岁）进行猥亵，2019年6月25日，龙燕彪被传唤到案。上述事实，有以下证据证实：1.被害人龙某某的陈述及辨认笔录证明：2019年6月1日10时左右，其去荣华超市对面卖饼的一家店去买饼，因为这家店的饼没做好，暂时买不到，其知道这家养了很多猫，卖饼那家的老爷爷在荣华超市旁边，其就问他怎么养小猫。老爷爷说他家的猫是吃猫粮的，其问他“小猫吃牛奶吗”，老爷爷说“不知道”。后来老爷爷带其去他家看他养的猫，看完之后，他说别的屋子里也有猫，他就带其出来，经过了一个胡同，到了一间屋子，屋子好像没有灯，挺黑的。老爷爷面对着其时，他把其裤衩脱下，他说“我看看”，其说“不行”。其赶紧把裤衩提上想走，他不让走，并把其裤衩脱下来。他弯下腰用舌头舔其尿尿的地方，之后他又到其后面弯腰用舌头舔其拉屎的地方，他舔了一小会儿之后用一只手的第二个手指头和第三个手指头，摸了摸其尿尿的地方。之后，其提上裤衩就从小黑屋里出来，他跟着其，说要给其点猫粮，其和他就一起去他家拿了点猫粮，之后其就跑回家了。其害怕屁股发炎，就把屁股洗了好几次，后来其感觉尿尿的地方有点痒，就用微信跟其妈妈说。一开始其跟妈妈说“屁股被老爷爷舔了后会怎么样”，妈妈说“会发炎、长虫”，并问其“怎么了”，其就把这件事告诉妈妈了。妈妈把这件事跟爸爸说了，爸爸给其打电话问这件事，其说“奶奶在呢，我不能当着奶奶面说，我去妈妈卧室给你微信语音通话”，之后，其就用微信跟爸爸语音通话说了这件事。妈妈于当日11时左右回到家，她去厨房拿菜刀带其去老爷爷家，其和妈妈到老爷爷家后发现老爷爷没在，妈妈就和他家人吵起来了，之后这个老爷爷来了，妈妈问他“你对孩子做了什么”，老爷爷说“不知道”，然后妈妈说“你自己做事，自己清楚”。妈妈跟老爷爷打起来了，后来爸爸过来，也跟老爷爷打起来了，后来不知道怎么回事，其看到老爷爷身上流血了，他就被送到医院了。经辨认，龙某某指出龙燕彪就是猥亵她的男子。2.证人张某的证言证明：2019年6月1日11时许，其女儿龙某某发微信问“如果老爷爷舔小孩的屁股会怎么样”。其问龙某某为何问这个问题，龙某某说“就是问问会不会发炎”，其告诉龙某某会长小虫，便听见龙某某叫了一声，之后龙某某说自己去买饼，到第一家没有，就到另一处卖饼摊，当时饼没做好，在门口等着时看见一个养猫的老爷爷，龙某某问那个老爷爷怎么养小猫，那个老爷爷说家里有小猫，就把龙某某带到后院屋里，老爷爷说屋里有小猫，等龙某某进屋后，老爷爷就开始脱她的内裤，她不让脱，老爷爷就强行脱下，并开始舔她的屁股。其得知情况后就从单位回到家，问龙某某是谁舔的，龙某某就把其领到那个人家门口，其问那个人的妻子“老头在不在”，那人的妻子把老头叫出来，其问老头有没有这事，老头说只是把龙某某领进了屋里看小猫，没有发生别的事，其问龙某某是不是这个老头舔她的屁股，脱她的裤子，龙某某说是，其就和老头打起来了，后来双方都报警了。3.证人龙某的证言证明：2019年6月1日中午，其接到妻子张某的电话说女儿龙某某去买饼时让一个老头骗到家里，把裤子脱了，被老头舔了屁股。其遂给女儿打电话，女儿说买饼时看一家有小猫就问老爷爷，后来老爷爷让她进屋去看，进屋后，老头脱她衣服，舔了她屁股。其听完后马上赶回家，但家里没人，其就给妻子打电话，妻子说她在龙燕彪家，其遂在家中拿了一把剪刀，到龙燕彪家。其看妻子正和龙燕彪的媳妇推搡，龙燕彪和他儿子龙鹏及另一个不认识的人将其往外推，推的过程中，其用剪刀扎了龙燕彪，后剪刀被抢走了，龙鹏一直按着其，直到警察来。4.北京市公安局大兴分局刑事侦查支队出具的现场勘验笔录、现场图及照片证明现场情况及提取痕迹物证的情况。5.北京市公安局大兴分局黄村镇派出所出具的接受证据清单及视听资料证明：（1）龙燕彪家中监控（前院）显示：2019年6月1日10：39：28，一白发男子出现在镜头中，不时走动，10：41：37，一粉衣女孩打开门进入，手中托着东西，站在院中与镜头外人员交谈，10：41：49，白发男子走到女孩身边，摸了女孩手中的物品，后扶了女孩的手臂、后背一下，并与女孩交谈着离开。（2）胡同监控（后院大门附近）显示：2019年6月1日10：43：47，白发男子与粉衣女孩出现在镜头中；10：43：57，两人停在一大门附近简短交谈，白发男子转身离开，女孩在门口等候；10：44：54，白发男子返回；10：45：12，白发男子打开门后进入院中，女孩跟随进入，10：45：17，大门关闭；10：48：54，大门打开，白发男子走出，女孩跟在身后，10：49：15，两人走出镜头。经龙燕彪辨认，白发男子就是龙燕彪本人，粉衣女孩就是龙某某。6.视听资料证明：一审法院对现场进行调查的情况。7.北京市公安局大兴分局黄村镇派出所出具的人身检查笔录证明对龙某某进行身体检查并提取血样物证的情况。8.北京市大兴区公安司法鉴定中心出具的鉴定书证明在龙某某内裤、肛门、阴部未检出龙燕彪的DNA。9.北京市公安局大兴分局黄村镇派出所出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、破案报告证明本案报警受理等情况。10.北京市公安局大兴分局黄村镇派出所出具的到案经过证明：2019年6月1日，派出所接报警称龙某某被猥亵，经查龙燕彪有作案嫌疑，但龙燕彪因伤重需要住院治疗，6月25日，民警待龙燕彪出院后，将其传唤到公安机关。11.北京市公安局大兴分局出具的人口信息查询记录单及刑事判决书证明：龙燕彪基本身份情况和曾受刑事处罚的情况。上述证据，经一审法院庭审质证并予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理期间，龙燕彪及其辩护人均未向本院提交新的证据。另，一审中，公诉人当庭出示了接受证据清单和微信聊天记录截图，接受证据清单上载：“名称微信截图，数量两张，特征纸质，提交人处有张某的签名和捺印，保管人和办案人处均有办案单位（北京市公安局大兴分局黄村镇派出所）人员签名，提交人、保管人、办案人下方落款时间均为2019年6月2日”。龙燕彪及其辩护人当庭对上述接受证据清单未提出异议，但对微信聊天记录截图的真实性不予认可。关于龙燕彪的辩护人所提微信聊天记录不应作为定案的根据的相关辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十四条的相关规定，经审查无法确定真伪的电子数据，不得作为定案的根据。本案中，微信聊天记录截图系张某向公安机关提交，其中的聊天记录等内容属于电子数据，在未对上述微信聊天记录截图中的内容所对应的原始存储介质数据进行审查的情况下，无法确定其真伪，上述微信聊天记录截图不应作为定案的根据。辩护人所提此节辩护意见成立，本院予以采纳。关于龙燕彪所提其没有对龙某某实施猥亵行为，一审法院认定其犯猥亵儿童罪的事实不清、证据不足的上诉理由及其辩护人所提一审法院认定龙燕彪构成猥亵儿童罪的证据之间存在矛盾点，不能充分证明龙燕彪实施了猥亵行为的相关辩护意见，经查，侦查人员对被害人龙某某进行询问时，按龙某某的陈述制作询问笔录，并将询问笔录交龙某某逐页核对后，由龙某某签字、捺印确认，龙某某的近亲属全程在场，侦查人员对龙某某的陈述取证程序合法。龙某某作为一名年满九周岁的未成年人，对自身所经历的事情已具备一定的认知判断和正确表达能力，龙某某就龙燕彪对其实施猥亵行为的关键事实和细节等内容陈述稳定，且与证人张某、龙某的证言内容相互印证，虽然证人张某、龙某所证龙燕彪猥亵龙某某的内容系听龙某某转述，但该内容与龙某某的相关陈述并不存在明显矛盾之处。被害人龙某某的陈述、证人张某的证言、受案登记表、破案报告等证据证实本案的破案过程自然，在案亦无证据证明龙某某、张某有诬告陷害龙燕彪的动机和理由。另根据现场勘验笔录、现场照片、公安机关自现场附近提取的监控录像及一审法院对现场情况进行调查的视听资料，龙燕彪完全具备作案的时间和空间条件。在案证据已形成完整的证据锁链，足以认定龙燕彪对龙某某实施猥亵的犯罪事实。虽然北京市大兴区公安司法鉴定中心出具的鉴定书证明在龙某某内裤、身体上未检出龙燕彪的DNA，但不能据此认定龙燕彪未对龙某某实施猥亵行为，在案证据亦不能形成龙燕彪未对龙某某实施猥亵行为的合理怀疑。龙燕彪关于其没有对龙某某实施猥亵行为的辩解明显与在案证据和本院查明事实相悖。综上，龙燕彪所提上诉理由及其辩护人所提此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于龙燕彪的辩护人所提一审法院对龙燕彪量刑过重的相关辩护意见，经查，原公诉机关在一审中所提量刑建议，与辩护人在一审中围绕量刑发表的辩护意见具有同等地位，一审法院在充分听取控辩双方相关量刑建议和意见的基础上，根据龙燕彪犯罪的事实、性质、情节等，对龙燕彪量刑适当，并不存在量刑畸重的情形，本案在二审中亦未出现新的法定或酌定从宽处罚的量刑情节。综上，辩护人所提此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）龙燕彪为满足个人私欲，对不满十四周岁的女童实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予从重处罚。一审法院认定龙燕彪犯猥亵儿童罪的事实清楚，证据确实、充分，根据龙燕彪犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回龙燕彪的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 平审判员 陈光旭审判员 艾 明二〇二〇年四月二十九日书记员 赵 桐