新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终45号 上诉人（原审被告）：中国电建集团湖北工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖街新桥四路1号。 法定代表人：刘洪,该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁继尚,新疆新天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路28号。 法定代表人：杜少华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗长德，北京大成（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴勇，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审被告：新疆嘉润资源控股有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县塔河工业园北区嘉润产业园。 法定代表人：任昌基，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹芳兰，女，该公司法务部专员。 原审被告：中国电建集团湖北工程有限公司电力工程分公司，住所地湖北省武汉市洪山区徐东大街209号电力综合楼1楼部分、2楼整层。 负责人：信丁戟，该公司董事长。 上诉人中国电建集团湖北工程有限公司（以下简称电建湖北公司）因与被上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司），原审被告新疆嘉润资源控股有限公司（以下简称嘉润资源公司）、中国电建集团湖北工程有限公司电力工程分公司（以下简称电建湖北电力分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2018）新23民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人电建湖北公司的委托诉讼的代理人袁继尚，被上诉人十一冶公司的委托诉讼代理人吴勇，原审被告嘉润资源公司的委托诉讼的代理人尹芳兰到庭参加诉讼，电建湖北电力分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 电建湖北公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2018）新23民初134号民事判决，并依法改判驳回十一冶公司要求电建湖北公司承担责任的全部诉讼请求。（备注：上诉标的22007336.4元）2.本案一、二审受理费等诉讼费用由十一冶公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律均错误，具体如下：1.双方于2018年7月6日签订的《结算协议》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，而且一审判决也认定该《结算协议》为有效协议，但一审判决却又以该《结算协议》有失公允为由作出与之相矛盾的判决，已严重违背双方当时的真实意思表示。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，当事人对付款时间有约定的按约定，没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。而双方在《结算协议》第4条明确约定了付款时间，应当按双方约定，但一审判决结果既违背双方关于付款时间的约定，又违背该条款的规定是错误的。3.电建湖北公司及时向业主催要工程款，业主未及时履行付款义务时，电建湖北公司又通过诉讼方式追索工程款，判决生效后，电建湖北公司第一时间申请法院强制执行，目前该案正在执行阶段。这足以说明《结算协议》签订后，电建湖北公司一直在积极主张权利并未怠于主张到期债权，且业主所支付的款项已足额支付给十一冶公司外，电建湖北公司还垫付了部分款项给十一冶公司。故一审法院未考虑电建湖北公司为积极主张债权所做的努力而径行否决双方约定，严重损害了电建湖北公司的权益，也违反了当事人意思自治原则。4.虽然开具发票是当事人的附随义务，但双方将开具发票作为付款的时间节点进行约定时，该约定是合法有效的，应当尊重当事人的约定，而且法律也规定对付款时间有约定的按约定。故一审判决对此问题的认定是错误的。综上，双方签订的《结算协议》合法有效，双方应按《结算协议》履行，但目前为止，电建湖北公司未违背该《结算协议》，故一审判决是错误的。二、一审判决对利息的计算错误。理由：关于利息的起算点认定错误，确切地说，利息不应当支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付，但双方约定的付款期限尚未届满，故不存在支付利息的问题。综上所述，双方对付款时间有明确的约定，应当按约定进行付款。双方约定的付款期限尚未届满，故十一冶公司主张付款的诉讼请求不能成立。 十一冶公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应当驳回中国电建的诉讼请求，维持原判。1.一审法院认定了《结算协议》的有效性，但是认为结算款支付条件和时间的条款因违背公平原则而无效，我们认为是符合本案实际。关于背靠背条款的有效性问题，理论界和实务界认识不一，各地法院的判决也是因地制宜，标准不一，根据案件的不同情况采取不同的处理方式。本案涉及的工程项目从2013年8月1日已开工，2015年6月30日工程结束，并完成了工程的整体竣工验收，但是电建湖北公司一直不积极主动与嘉润资源公司办理各种结算手续，拖延时间长达4年，直到2017年12月30日才在我方的强烈要求下完成与业主的结算审核。事实上，这个时候嘉润资源公司的财务状况己恶化，电建湖北公司利用强势地位逼迫我司签订结算协议，现在看来其实是一个转嫁风险的行为。一旦将新疆嘉润公司付款的风险转移给了十一冶公司，作为实际施工人的十一冶公司的权利完全失去保障，由于不是合同的相对方，维权难度加大，大量的劳务工资成本完全由本来实力偏弱的十一冶公司一家来承担，显然显失公平。2.通常情况下“背靠背条款”都是在最开始的分包合同中或转包合同中体现，而本案却在总包与业主在施工完成后的情况下签订，看似契约自由，整个过程十一冶公司是被动接受的，符合工程类合同的残酷现实。而本案显然是被迫无奈，十一冶公司作为实际施工人，工程已竣工，无法及时与业主进行结算，无法起诉业主付款，无法向业主方主张工程款的优先受偿权，甚至无法充分了解业主财务恶化的情况，因此一审法院确认背靠背条款的无效性，有其现实考虑也符合公平公正、诚实守信原则。3.由于双方对整个项目包括电厂和铝厂结算价格是认可的，但是对铝厂和电厂的费用如何划分并没有约定清楚，在分摊相关费用时，电建湖北公司对本应该将划为电厂付款的部分也要求纳入了本项目的付款，这本来由付款方电建湖北公司举证，为了平衡双方利益，一审法庭按照公平原则进行了处理，划到铝厂。现在对这个不公平的付款条件根据公平原则进行作无效处理，我们认为也是公平的，不但可以帮助十一冶公司解决一部分农民工工资、采购款等费用，减轻一部分压力，同时也将消除本项目可能面临的破产，给社会带来诸多不稳定因素。4.因工程均由十一冶公司实际施工，投入了大量人力、材料，已经垫付了巨额的劳务费、材料款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的立法目的是保护实际施工人，双方虽然约定了付款条件，但该付款条件违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的立法目的，也应属无效的付款条款。在本案中，十一冶公司起诉了电建湖北公司后，中国电建湖北公司才被动的起诉嘉润资源公司，如果电建湖北公司始终不向业主方主张权利，十一冶公司的损失将进一步扩大。但即使电建湖北公司起诉了嘉润资源公司，如果电建湖北公司仍称自己没有收到结算款，甚至进入执行程序也没有收到执行案款，那么十一冶公司将彻底丧失救济权利，自身利益将永远无法实现。故《结算协议》中约定的付款条件条款应属无效条款。双方争议主要焦点在于结算协议里背靠背条款（也就是发包人不给承包人付款，承包人就不给我们支付的条款）的效力问题，电建湖北公司认为背靠背条款是体现了契约自由意思自治，应当有效，而我们知道在建设工程合同领域，对契约自由是干涉最多的，没有一个领域能超过。最高人民法院关于建设工程的两个司法解释一共五十四条，有十二条都是关于合同效力的，其中有九条共十四处提到无效合同，在建设工程领域对契约自由的干涉和规制是最多的，因为建设工程领域的乱象，法律甚至赋予实际施工人向发包人主张的诉权，突破了合同相对性，将无效当有效来处理，只要质量合格合同无效也要支付工程款，体现了保护弱势群体，尤其是农民工的工资，维护社会稳定是法律的价值取向，我方作为实际施工人，面对的就是农民工，五月一号马上就要生效的（保障农民工工资支付条例）更是规定了不管工程进度任何，必须保障农民工工资按月发放，逾期不支付的要向劳动者加付赔偿金。关于背靠背条款的效力各地法院判决不一，不好一概而论，但有一点，要区分合法分包和违法转包的不同，合法分包，双方对合同效力以及未来如何处理有预见性，应当予以支持按有效处理，但对于违法转包，分包应当按无效条款处理，理由如下：《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条对实际施工人以发包人为被告的，人民法院可以追加违法分包人、转包人为本案当事人，本条是在违法转包、分包情况下赋予实际施工人诉权的条款，而现实中往往承包人在违法分包、转包情况下会利用背靠背条款来规避，如果在违法分包、转包情况下有效，发包人不付款实际施工人就无法起诉，无法主张权利，最终损害的是第三方权益，尤其是农民工利益。最终会使得司法解释规定的诉权落空，所以在违法分包、转包情况下要否定背靠背条款的效力，如果不这样做，第三方权益就无法保护，相应的诉权也没有了。如果背靠背条款有效，实际施工人甚至无法用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条起诉发包人实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法发包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法发包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案事实是2015年交付工程后电建湖北公司一直未积极采取措施主张债权，拖延至我们起诉后才匆匆忙忙起诉发包人，就是因为电建湖北公司认为背靠背条款可以制约我们才导致其不积极主张债权，这实际严重影响了我方诉权，损害了第三方利益。一审人民法院判决实际上是正确理解了法律规定，准确运用了法律。二、发票是否开具属于税务行政机关核查范畴，同时支付工程款与开具发票是不同性质的义务，电建湖北公司的上诉请求不能成立，如果电建湖北公司不支付工程款，而十一冶公司仍然开具发票，必将导致损失进一步扩大，激化双方矛盾，不利于案件的解决。在此，十一冶公司表态，如收到电建湖北公司的款项后，将依据我国税务法律规定，及时向中国电建开具相应的发票。三、电建湖北公司事实理由第一部分第三项认为法院没有考虑到电建湖北公司积极主张债权所做的努力，实际上电建湖北公司是在回避事实没有告诉二审法院实际情况，电建湖北公司实际是在我们起诉电建湖北公司以后才去起诉发包人，一审法院为此中止了本案，等待另案结果，而本案所诉工程2015年6月30日已经完工，电建湖北公司迟迟不去主张债权，而是依仗背靠背条款怠于向发包人行使债权，损害十一冶公司利益，因此电建湖北公司所提出的事实理由均不存在。上诉事实理由第一部分第二项付款时间以及第二部分具有关联性，实际是一个问题两个方面，付款时间也是计算利息的起点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（一）》第十八条之规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，我们认为双方还是对结算协议里背靠背条款的认识不同。我们认为背靠背条款无效，所以应当适用解释第十八条。双方结算协议实际上是约定不明，一审人民法院判决是正确的。综上，请求二审法院驳回电建湖北公司的上诉请求，维持原判。 嘉润资源公司述称，没有需要说明的事项。 电建湖北电力分公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。 十一冶公司向一审法院起诉请求：1.电建湖北公司、电建湖北电力分公司支付工程款26687526.68元；2.电建湖北公司、电建湖北电力分公司支付逾期利息3860017.14元（以欠付工程款26687526.68元为本金、中国人民银行同期贷款基准利率4.35%计算自2015年6月30日起至2018年10月25日）；3.嘉润资源公司在欠付电建湖北公司、电建湖北电力分公司的工程款范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任；4.电建湖北公司、电建湖北电力分公司、嘉润资源公司共同承担本案诉讼费用及保全费用等。 一审法院认定事实：2013年7月31日，湖北宏源电力工程股份有限公司与十一冶公司签订《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（钢结构工程）施工合同》、2013年8月签订《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（土建工程）分包合同》，均约定鉴于2013年7月31日嘉润资源公司（业主）与湖北宏源电力工程股份有限公司签订《一期二系列45万吨/年电解铝钢结构施工合同》及《一期二系列45万吨/年电解铝土建施工合同》订立上述两份合同。同时约定，湖北宏源电力工程股份有限公司1#电解车间（129轴线-182轴线）钢结构工程，以包工包料方式（彩板及保温材料除外）承包给十一冶公司，同时将1#电解车间（129轴线-182轴线）及2#烟气净化系统（含电解质仓）土建工程承包与十一冶公司。其中钢结构的开工时间为2013年8月1日，竣工日期为2014年5月30日。土建工程的开工时间为2013年8月1日，竣工日期为2014年6月30日。钢结构工程合同价款执行的分类综合单价，合同暂定价为23000000元，实际工程造价按双方签订的本合同约定的结算方式按实结算，工程量按施工图理论重量计算。土建部分的合同价款为暂定价35000000元，实际工程造价按双方所签订本合同约定的结算方式据实结算。双方在合同中均约定，履行过程中发生争议，由双方协商，协商不成通过武汉仲裁委员会进行仲裁。 合同签订后，讼争45万吨/年电解铝项目（钢结构工程）十一冶公司于2013年8月1日开工，2015年6月30日工程结束。2018年7月6日，经电建湖北电力分公司与十一冶公司就十一冶公司施工的一期二系列45万吨/年电解铝项目土建工程/钢结构工程进行结算并签订《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目土建工程/钢结构工程施工合同结算协议》约定，经双方核算，同意本项目结算额为45133226.68元。结算款支付：电建湖北电力分公司支付十一冶公司工程款18445700元，十一冶公司已对电建湖北电力分公司开票金额5500000元，剩余需开票金额39633226.68元，剩余付款金额26687526.68元。以上数据需双方财务人员对账核实，已核实数据为准。结算款支付条件及时间：结算款在下列条件全部满足后一个月内支付；十一冶公司将合同结算金额内剩余对开发票开齐交电建湖北电力分公司，且电建湖北电力分公司收到业主款项后支付。 另查明：双方均认可电建湖北公司分包给十一冶公司的嘉润资源公司一期二系列45万吨/年电解铝项目土建工程/钢结构工程施工项目包括铝厂、电厂。电建湖北电力分公司向十一冶公司支付铝厂、电厂的工程款合计118500526.49元。其中电建湖北公司向十一冶公司已付铝厂项目工程款无争议的数额为16400000元。 另又查明：2013年7月31日，湖北宏源电力工程股份有限公司与嘉润资源公司签订《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（土建）施工合同》、《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（钢结构）施工合同》，约定电建湖北公司将1#电解车间(129轴线-182轴线)及2#烟气净化系统(含电解质仓)土建工程、1#电解车间(129轴线-182轴线)钢结构工程发包给十一冶公司承建，合同对工程承建范围及方式、工期、质量标准、合同价款等作出约定。 2015年8月20日，电建湖北公司与湖北宏源电力工程股份有限公司签订《吸收合并协议》，约定电建湖北公司吸收合并湖北宏源电力工程股份有限公司，湖北宏源电力工程股份有限公司的全部资产、负债及业务并入电建湖北公司。湖北宏源电力工程股份有限公司的债权债务均由电建湖北公司继承。吸收合并完成后，电建湖北公司继续存续，湖北宏源电力工程股份有限公司注销法人资格。2016年1月25日，湖北宏源电力工程股份有限公司被湖北省工商行政管理局办理了注销登记。 本案的争议焦点问题：一、2013年7月31日，湖北宏源电力工程股份有限公司与十一冶公司签订的《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（钢结构工程）施工合同》、2013年8月《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（土建工程）分包合同》和2018年7月6日《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目土建工程/钢结构工程施工合同结算协议》效力如何确定；二、十一冶公司依据2018年7月6日《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目土建工程/钢结构工程施工合同结算协议》主张欠付工程款应否予以支持；三、嘉润资源公司一期二系列45万吨/年电解铝项目土建工程/钢结构工程的已付工程款数额如何确定；四、十一冶公司主张欠付工程款利息有无事实与法律依据；五、电建湖北公司、电建湖北电力分公司、嘉润资源公司在本案责任如何确定。 一审法院认为，关于焦点一，《最高人民法院的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。承建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。在本案中，电建湖北公司作为讼争工程的总承包人将其从建设方嘉润资源公司承包的嘉润资源公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（钢结构工程）及土建工程项目整体转包与十一冶公司、嘉润资源公司违反上述法律规定，转包行为无效。故2013年7月31日，湖北宏源电力工程股份有限公司与十一冶公司签订《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（钢结构工程）施工合同》、《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（土建工程）分包合同》均属于无效合同；2018年7月6日，电建湖北电力分公司与十一冶公司签订《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目土建工程/钢结构工程施工合同结算协议》属于双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。 关于焦点二，电建湖北公司、电建湖北电力分公司以2018年7月6日，电建湖北电力分公司与十一冶公司签订《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目土建工程/钢结构工程施工合同结算协议》中约定的付款条件未成就为由拒绝支付工程款。十一冶公司则认为电建湖北公司、电建湖北电力分公司确实存在欠付其工程价款，其理应按结算协议约定的欠付工程数额向其支付工程款。经法院审查认为，《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目土建工程/钢结构工程施工合同结算协议》中约定，十一冶公司将合同结算金额内剩余待开发票开齐，交电建湖北电力分公司且电建湖北电力分公司收到业主款项后一个月内支付。首先，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是不同性质的义务，二者具有不对等关系，因此一方以另一方未及时及足额开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。据此，电建湖北公司、电建湖北电力分公司以十一冶公司未开具足额工程款发票拒付工程款的抗辩理由，法院不予支持。其次，讼争工程十一冶公司已于2015年6月30日施工完毕且工程已经投入使用，同时双方亦于2018年7月6日进行工程结算，即便电建湖北电力分公司未收到业主嘉润资源公司向其支付的工程款，依照合同相对性原则并不影响电建湖北电力分公司向十一冶公司支付工程款且亦不影响电建湖北公司、电建湖北电力分公司向业主即嘉润资源公司主张权利。事实上，电建湖北公司已经起诉嘉润资源公司主张欠付工程款，并经法院生效的（2019）新23民初17号民事判决书对欠付工程款数额作出判决。故，电建湖北公司、电建湖北电力分公司作为工程总承包方在施工单位工程施工完毕后，其理应及时组织双方进行工程结算及支付工程价款，以此确保施工方取得工程款，而电建湖北公司、电建湖北电力分公司在双方已对工程进行结算且目前嘉润资公司尚欠电建湖北公司工程款明确的情况下，再以其收到业主工程价款后一个月内再行向施工方支付为由拒付十一冶公司的工程款亦有失公允，法院不予采信。综上，电建湖北公司、电建湖北电力分公司以本案工程款的支付条件不成就的抗辩主张均不能成立。 关于焦点三，十一冶公司与电建湖北公司、电建湖北电力分公司对2018年7月6日双方签订的《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目土建工程/钢结构工程施工合同结算协议》中确定的讼争工程总价款为45133226.68元均不持异议，对该数额法院予以确认。双方争议的是已付工程款的数额问题。由于该协议中载明，对已付工程款及欠付工程款的数据需要双方财务人员进行核实，因此该协议中的已付款数额及欠付款数额并不确定，十一冶公司以该协议中载明的欠付工程款数额主张权利无事实依据，法院不予采信。 由于本案仅涉及铝厂项目，对铝厂已付工程款数额，法院审查后分别作如下确认：1.十一冶公司与电建湖北公司、电建湖北电力分公司对讼争铝厂工程已付工程款16400000元（23400000元-4000000元-3000000元）不持异议，对此法院予以确认；2.关于争议的已付款即2013年8月16日的3000000元及2015年2月15日的40000000元应否记入本案讼争已付款的问题。经法院审查后认为，本案讼争工程系铝厂工程项目，2013年8月16日的已付工程款3000000元，无论电建湖北电力分公司向十一冶公司支付的是铝厂工程还是电厂工程的工程款，收款收据均是由十一冶公司出具，其在收到工程款时理应在收据中注明支付的是铝厂工程款还是电厂工程款且其对该付款项目存在异议，应当提交原件予以核实，但一直未提交。2013年8月16日铝厂、电厂项目工程均在施工中，因此十一冶公司主张此笔已付款系支付的是电厂亦无证据证实。法院确认2013年8月16日的已付工程款3000000元支付的系铝厂工程项目。对2015年2月15日支付的40000000元已付款，电建湖北公司、电建湖北电力分公司当庭自认其中20000000元系支付的电厂工程款，对此法院予以确认。十一冶公司主张下剩2000000元的工程款支付的是电厂工程项目负有举证责任，由于其并未提交有效证据证实，法院对2015年2月15日支付的40000000元中，确认20000000元系支付的铝厂项目工程的工程款；3.关于十一冶公司出具收款收据中没有标明支付的是电厂工程以及铝厂工程的已付工程款8600000元如何认定的问题。其中：1.2013年7月23日支付的4000000元如何认定的问题。经法院审查后认为，十一冶公司从电建湖北公司承包讼争铝厂项目工程是基于电建湖北公司与嘉润资源公司2013年7月31日签订电解铝工程施工合同取得的,本案的讼争工程开工时间为2013年8月1日,而此笔争议款项系在签订电解铝施工项目合同签订及实际施工日之前发生的支付款项,电厂施工项目在本案讼争铝厂施工项目之前即2012年,此时电厂项目尚在施工中。因此电建湖北公司将该40000000元记入铝厂工程项目的已付工程款与事实不符。对该款项，法院采信十一冶公司的主张应当计入电厂工程项目;2.2013年10月9日电建湖北公司已付的3100000元如何认定的问题。其中2013年9月30日100000元款项的收据明确载明支付的是电厂工程项目,因此电建湖北公司、电建湖北电力分公司辩解该款项计入铝厂项目工程理由不能成立；2013年9月29日的3000000元，该款项支付时间阶段两项工程均在施工中，十一冶公司认为该款支付到铝厂项目中，电建湖北公司、电建湖北电力分公司则认为是支付到电厂项目中，由于十一冶公司在其出具的收款收据中并未载明是铝厂工程项目的工程款还是电厂工程项目的工程款，根据谁主张，谁举证的原则，由于十一冶公司并未提交证据证实，该款支付到电厂项目中，对此其应承担举证不能的法律后果，该款项应当计入铝厂工程项目的已付工程款中；3.2014年9月1日的1500000元，应否记入铝厂项目工程中。法院经审查后认为，电厂工程项目已于2014年5月17日完工，此时铝厂项目正在施工过程中，而十一冶公司出具该笔1500000元收据载明支付工程款的收款事由是项目进度款，法院结合两份合同施工进度确定1500000元支付的是铝厂项目工程款。综上，讼争工程的已付工程款应为25900000元（16400000元+3000000元+2000000元+3000000元+1500000元）。因此，欠付工程款为：19233226.68元（45133226.68元-25900000元）。 关于焦点四、根据《最高人民法院的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已际交付的，为交付之日”，由于双方均认可讼争工程于2015年6月30日完工，工程处于电建湖北公司实际控制及管理中，因此欠付工程款利息应当自2015年7月1日起算，十一冶公司主张截止时间为2018年10月25日并以中国人民银行同期同类贷款利率计息符合上述法律规定，应予准许。利息应为：2774109.72元（19233226.68元×39个月×4.35％÷12个月+19233226.68元×24天×4.35％÷365天）【自2015年7月1日至2018年10月25日止】。 关于焦点五、本案讼争工程的施工合同是由湖北宏源电力工程股份有限公司与十一冶公司签订，依据《吸收合并协议》，约定电建湖北公司吸收合并湖北宏源电力工程股份有限公司，湖北宏源电力工程股份有限公司的全部资产、负债及业务并入电建湖北公司，湖北宏源电力工程股份有限公司的债权债务均由电建湖北公司继承。因此讼争工程的合同相对方为电建湖北公司与十一冶公司，电建湖北电力分公司作为电建湖北公司的分公司又具体负责本案讼争工程的施工以及负责与湖北宏源电力工程股份有限公司和十一冶公司就讼争工程分别进行工程造价的结算。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己名义从事民事活动，产生的责任由法人承担”，依该规定，电建湖北公司理应对欠付十一冶公司的工程款承担清偿责任。电建湖北电力分公司在本案中不承担责任。十一冶公司要求电建湖北公司、电建湖北电力分公司共同承担工程款的给付义务于法无据，法院不予支持。《最高人民法院的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，法院生效的（2019）新23民初17号民事判决，判决：“被告新疆嘉润资源控股有限公司应于本判决生效后十日内支付原告中国电建集团湖北工程有限公司工程款27077546.06元，并承担自2018年5月23日起至款项实际给付之日止的利息，以27077546.06元为基数，按中国人民银行同期贷款利率年息4.36%计算”。因此，依该规定嘉润资源公司应在欠付电建湖北公司工程款27077546.06元及以27077546.06元为基数自2018年5月23起至款项给付之日止，按中国人民按中国人民银行同期贷款利率年息4.36%计算的利息范围内向十一冶公司承担责任。 综上所述，十一冶公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《最高人民法院的解释》第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，遂判决：一、中国电建集团湖北工程有限公司于本判决生效后十日内向十一冶建设集团有限责任公司支付工程款19233226.68元；二、中国电建集团湖北工程有限公司于本判决生效后十日内向十一冶建设集团有限责任公司支付工程款利息2774109.72元；三、新疆嘉润资源控股有限公司应在欠付中国电建集团湖北工程有限公司工程款27077546.06元及以27077546.06元为基数自2018年5月23起至款项给付之日止，按中国人民按中国人民银行同期贷款利率年息4.36%计算的利息范围内向十一冶建设集团有限责任公司承担责任；四、驳回十一冶建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194538元，由十一冶建设集团有限责任公司负担54470.64元，中国电建集团湖北工程有限公司、中国电建集团湖北工程有限公司电力工程分公司负担140067.36元；申请费5000元，由中国电建集团湖北工程有限公司、中国电建集团湖北工程有限公司电力工程分公司负担3600元，十一冶建设集团有限责任公司负担1400元。 本院二审期间，电建湖北公司向本院提交证据： 证据一：昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民初17号民事判决书。 证据二：昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23执保2号执行裁定书一份，保全案件情况反馈表一份。 证据三：强制执行申请书一份、昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23执125号之一执行裁定书一份. 以上三组证据共同证明：1.电建湖北公司积极向业主（嘉润资源公司）主张权利，并未怠于行使权利。2.就本案诉争工程，业主向电建湖北公司支付工程款合计18850749.5元，而电建湖北公司向十一冶公司支付工程款高达25900000元，即业主付来的工程款全部支付给十一冶公司后，电建湖北公司仍垫付700多万元。 十一冶公司发表质证意见，对证据真实性无异议，对证明的问题不认可。1.本案是2015年6月30日完工，他们2019年才起诉。2.这个诉讼是我们起诉他们后，他们才起诉的。3.对方代理人说的他们多付工程款，这种情况不存在。我们和他们有两个工程施工合同，一个是电厂的，一个是铝厂的，一审法院把对方付款举证责任归于我们，而我们结算协议是他们欠我们2600多万，法院认可的是1900多万，原因是分不清是电厂还是铝厂的，都算到我们这个项目，导致有700万的差额。 嘉润资源公司发表质证意见，对证据的真实性和合法性认可，对电建湖北公司证明的问题不认可。 另查明，2018年7月6日电建湖北电力分公司与十一冶公司签订的《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目土建工程/钢结构工程施工合同结算协议》第4条约定，结算款支付条件及时间：结算款在下列条件全部满足后一个月内支付：（1）本结算协议甲乙双方签字盖章，（2）乙方（即十一冶公司）将合同结算金额内剩余对开发票开齐交甲方（即电建湖北电力分公司），且甲方（即电建湖北电力分公司）收到业主款项后支付。 本院查明的其他事实与一审法院查明一致。 本院认为，本案二审阶段的争议焦点为：1.付款条件是否成就。2.利息问题。电建湖北公司将其从建设方嘉润资源公司承包的嘉润资源公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（钢结构工程）及土建工程项目整体转包给十一冶公司，一审法院依照《最高人民法院的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，认定湖北宏源电力工程股份有限公司与十一冶公司签订《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（钢结构工程）施工合同》、《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（土建工程）分包合同》无效。2018年7月6日电建湖北电力分公司与十一冶公司签订《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目土建工程/钢结构工程施工合同结算协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效协议。一审法院对上述合同协议的效力认定正确，本院予以确认。关于付款条件是否成就问题。《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目土建工程/钢结构工程施工合同结算协议》中约定，乙方即十一冶公司将合同结算金额内剩余待开发票开齐交甲方即电建湖北电力分公司，且甲方即电建湖北电力分公司收到业主款项后支付。开具发票是收取工程款的附随义务，不是支付工程款的对价义务，一审法院对未及时足额开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不予采信正确。根据合同相对性原理，电建湖北电力分公司是否依照其与嘉润资源公司签订的《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（土建）施工合同》、《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（钢结构）施工合同》收到业主嘉润资源公司款项，不影响电建湖北电力分公司向十一冶公司支付工程款，一审法院认定电建湖北电力分公司收到业主款项后支付的约定有失公允，对该抗辩理由不予支持正确。二审中电建湖北公司提交的三组证据不足以支持其付款条件未成就的上诉主张。电建湖北公司关于付款条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于利息问题。2018年7月6日电建湖北电力分公司与十一冶公司签订的《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目土建工程/钢结构工程施工合同结算协议》第4条约定，结算款支付条件及时间：结算款在下列条件全部满足后一个月内支付：（1）本结算协议甲乙双方签字盖章，（2）乙方（即十一冶公司）将合同结算金额内剩余对开发票开齐交甲方（即电建湖北电力分公司），且甲方（即电建湖北电力分公司）收到业主款项后支付。关于开具发票及收到业主款项的付款条件问题如前论述。双方在2018年7月6日通过结算协议确定了本项目结算额为人民币45133226.68元，并有结算协议关于甲乙双方签字盖章后一个月内支付的明确约定，依照《最高人民法院的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”的规定，电建湖北电力分公司应自2018年8月6日起承担利息，一审法院对欠付工程款利息的起算时间认定不当，本院予以纠正。经计算利息为182992.29元（19233226.68元×2个月×4.35％÷12个月+19233226.68元×19天×4.35％÷365天）（自应付工程款之日即2018年8月6日至十一冶公司主张截止时间2018年10月25日止）。 综上所述，电建湖北公司的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2018）新23民初134号民事判决第一、三、四项，即：“中国电建集团湖北工程有限公司于本判决生效后十日内向十一冶建设集团有限责任公司支付工程款19233226.68元；新疆嘉润资源控股有限公司应在欠付中国电建集团湖北工程有限公司工程款27077546.06元及以27077546.06元为基数自2018年5月23起至款项给付之日止，按中国人民按中国人民银行同期贷款利率年息4.36%计算的利息范围内向十一冶建设集团有限责任公司承担责任；驳回十一冶建设集团有限责任公司的其他诉讼请求”； 二、变更昌吉回族自治州中级人民法院（2018）新23民初134号民事判决第二项“中国电建集团湖北工程有限公司于本判决生效后十日内向十一冶建设集团有限责任公司支付工程款利息2774109.72元”，为“中国电建集团湖北工程有限公司于本判决生效后十日内向十一冶建设集团有限责任公司支付工程款利息182992.29元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费194538元，由十一冶建设集团有限责任公司负担70888元，中国电建集团湖北工程有限公司、中国电建集团湖北工程有限公司电力工程分公司负担123650元；保全申请费5000元，由中国电建集团湖北工程有限公司、中国电建集团湖北工程有限公司电力工程分公司负担3178元，十一冶建设集团有限责任公司负担1282元。二审案件受理费151836.68元，由十一冶建设集团有限责任公司负担19139.60元，中国电建集团湖北工程有限公司、中国电建集团湖北工程有限公司电力工程分公司负担132697.08元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴  昀  杞 审 判 员 热依拉·买买提 审 判 员 倪     敏 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 马  忠  雄 书 记 员 叶  雨  薇