浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终300号 上诉人（原审原告）：宁波梭音弗瑞艺术培训有限公司。住所地：宁波高新区广贤路249号037幢1-4。 法定代表人：张燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡丽君，浙江之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱剑华，男，1978年5月14日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：丁雅洁，浙江匡明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨明建，浙江匡明律师事务所律师。 上诉人宁波梭音弗瑞艺术培训有限公司（以下简称梭音弗瑞公司）因与被上诉人朱剑华劳动争议一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2019）浙0291民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梭音弗瑞公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.朱剑华系通过“BOSS直聘”与梭音弗瑞公司取得联系，但一审法院并未查明相关事实，而是结合梭音弗瑞公司支付相关费用为由直接认定劳动关系存在，属事实认定错误。即便双方存在劳动关系，存续期间应当自2018年8月1日至10月31日止，自2018年11月起双方系合作关系。自2019年1月1日起，新校区如果是以梭音弗瑞公司的名义对外经营，则朱剑华以个人账户收取学费但又不归于梭音弗瑞公司，显然不合理。考虑到朱剑华入股的可能，其提供启动资金（装修款、租金）存在一定的合理性，但随后又将新校区运营期间的员工工资等也予以发放，明显与常理不符。从朱剑华的行为中能体现其“老板”或者合伙人的身份。2.朱剑华作为梭音弗瑞公司的人事主管，一方面是劳动者，另一方面也代表单位实施管理行为，在没有特殊约定的情况下，其管理辐射范围也应当包括其本人。在朱剑华来之前，梭音弗瑞公司与员工均签订了劳动合同，但朱剑华入职任人事职位后，签订合同的责任应由其承担，现朱剑华因失职造成的后果应自行承担。3.工资福利待遇制度由朱剑华制定，适用于公司全体员工，银行账单等证据也清楚反映出朱剑华每月的工资实际只有6755元。结合薪酬建议中关于馆长岗位的工资待遇，宁波作为准一线城市，待遇为6000—8000元，故梭音弗瑞公司按照每月6755元计发基本工资也符合朱剑华作为馆长的底薪。 朱剑华辩称，梭音弗瑞公司的法定代表人主动联系朱剑华进行招聘，以劳动者的身份入职，主要从事公司运营工作。双方在微信聊天记录中对工资数额及发放等有明确表述。新校区是由张燕选定后，指派朱剑华负责具体的筹建事项，建成后也是梭音弗瑞公司运营，双方不存在合伙关系。朱剑华在职期间负责部分人事工作，但不能据此推断其可与自己签订合同，公章也是由张燕自己保管。请求驳回上诉，维持原判。 梭音弗瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决梭音弗瑞公司不需要为朱剑华补缴2018年8月至2019年5月的社会保险；2.判决梭音弗瑞公司不予支付朱剑华2018年10月1日至2019年4月12日期间的工资95313.90元；3.判决梭音弗瑞公司不予支付朱剑华2018年9月1日至2019年4月12日期间劳动合同未签二倍工资赔偿77048.23元；4.判决梭音弗瑞公司不予支付朱剑华经济补偿金14755元。 一审法院认定事实：朱剑华于2018年8月1日进入梭音弗瑞公司工作，主要负责人员招聘、活动安排等工作，双方未签订劳动合同，梭音弗瑞公司也未为朱剑华缴纳社会保险。2018年9月12日，梭音弗瑞公司向朱剑华转账支付6755元，备注为8月份工资，另一笔8000元，显示“摘要：批量入账”；2018年10月10日，梭音弗瑞公司向朱剑华转账支付6755元，备注为9月份工资，12日又转账支付8000元，备注为费用报销，之后梭音弗瑞公司未再支付工资。 2018年8月1日至2018年12月，梭音弗瑞公司法定代表人张燕与朱剑华之间存在如下微信聊天记录： 发送人 时间 梭音弗瑞公司法定代表人张燕 朱剑华 2018.8.1 18:11小朱，薪资待遇您方便的时候可以跟我详细说一下。 18:22您指的是公司的薪资架构吗？ 18:28你个人待遇。 2018.10.13 老朱，上个月的工资是否完整收到？ 分2天2笔汇的。 收到了谢谢 说实话我们能否调整一下您个人的薪资？ 我们需要谈一下 2018.10.20 老朱，你准备拿10万元入股，那你就拟一份协议，说明占股多少？你的薪资如何计算等 2018.11.1 老朱，如果我们两个人的目标一致……所以我还是有必要认为将你的十万做总公司股权转化 2018.11.2 如果你能拿出一个有可能性的方案，我很愿意一起来做点事情。 2018.11.9 19:26老朱，关于入股的事情你现在是怎么考虑的？ 20:26我的两点意见是我认真考虑过的 20:29两点意见具体再明确一下 20:29一个就是我借钱给你缓解资金困难一个就是入股芝士星球 2018.12.11 19:32老朱，雪娜的劳动合同该怎么签？ 19:49签都是签索音弗瑞的。 我不是这个意思。我是说岗位和工资合同上怎么签？ 岗位是营销管理工资按照6000签 2018年11月开始，朱剑华主要负责筹备巴丽新地新校区的设立，并在2019年1月新校区开始运行后负责公司财务，包括通过个人账户收取学费、支付费用。2019年3月28日，朱剑华占股30%的宁波赛易进出口有限公司更名为宁波童心嘉画美术培训有限公司，变更登记地址为梭音弗瑞公司新校区租赁场地即宁波市鄞州区中河街道巴丽新地休闲广场101室F3007号商铺，经营范围变更为绘画培训。4月4日，朱剑华代宁波童心嘉画美术培训有限公司与案外人签订OTTO2美术协议。梭音弗瑞公司认可新校区自4月10日起以梭音弗瑞公司名义运营。 2018年7月30日，张燕将朱剑华拉入“OTTO2宁波大家庭”微信群，2019年4月8日将朱剑华移出群聊。朱剑华实际工作至2019年4月12日。2019年4月1日至12日期间，朱剑华工作9天，另有法定节假日一天。 2019年5月27日，朱剑华以未缴纳社保、未支付劳动报酬等为由向梭音弗瑞公司邮寄了解除劳动关系通知书，梭音弗瑞公司于隔天签收。 后朱剑华作为申请人向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求梭音弗瑞公司：1.支付2018年10月至2019年5月期间的工资120000元；2.支付未签订书面劳动合同二倍工资赔偿135000元；3.支付经济补偿金15000元；4.补缴2018年8月至2019年5月的社会保险。该仲裁委于2019年7月31日作出浙甬高新劳动人仲案（2019）266号仲裁裁决：一、梭音弗瑞公司应为朱剑华向宁波国家高新技术产业开发区人力资源与社会保障管理服务中心补缴2018年8月至2019年5月的社会保险；二、梭音弗瑞公司应向朱剑华支付2018年10月1日至2019年4月12日期间的工资95313.90元；三、梭音弗瑞公司应向朱剑华支付2018年9月1日至2019年4月12日期间劳动合同未签二倍工资赔偿77048.23元；四、梭音弗瑞公司应向朱剑华支付经济补偿金14755元。 一审法院认为：本案存在以下争议焦点： 一、梭音弗瑞公司、朱剑华之间是否存在劳动关系。梭音弗瑞公司称，朱剑华最初是以合伙人身份进入公司，并提供了一份“BOSS直聘”APP上的招聘信息截图，朱剑华与梭音弗瑞公司不具有隶属性。一审法院认为，招聘信息发布时间不明，朱剑华是否据此进入公司并不可知；2018年8月1日，梭音弗瑞公司法定代表人张燕提出明确朱剑华个人薪资待遇的问题，之后朱剑华主要负责梭音弗瑞公司的人事招聘和活动安排，梭音弗瑞公司也实际支付过两笔6755元的工资，可见朱剑华为梭音弗瑞公司提供劳动，梭音弗瑞公司支付工资，双方存在劳动关系。2018年10月20日起，双方虽多次提及入股事宜，但并未就此达成一致意见，故梭音弗瑞公司主张的合伙关系缺乏事实依据，一审法院不予采信。10月13日张燕提出调整朱剑华薪资待遇，10月20日又提到朱剑华入股及薪资问题，可知朱剑华入股与其获得劳动报酬并不冲突，梭音弗瑞公司、朱剑华之间的事实劳动关系明确。 二、梭音弗瑞公司、朱剑华劳动关系存续时间。梭音弗瑞公司称，朱剑华自2018年11月开始着手新校区的筹建，并成立宁波童心嘉画美术培训有限公司对外运营，其间通过个人账户收取学费，故从新校区创办开始，朱剑华并没有为梭音弗瑞公司工作，而是在为“童心嘉画”工作，双方劳动关系存续时间应为2018年8月至10月。一审法院认为，在新校区筹建、运营期间，因涉及朱剑华是否入股，故朱剑华提供启动资金、以个人账户收取学费等做法存在一定合理性，梭音弗瑞公司提出朱剑华损害了梭音弗瑞公司利益，但并未提供相应证据，一审法院难以采信。“童心嘉画”在2019年3月28日由朱剑华参股公司更名而来，无证据证明此前新校区是以“童心嘉画”名义对外经营，4月4日“童心嘉画”虽对外签订了OTTO2合作协议，但张燕在朱剑华入职前就建立了OTTO2微信群，在4月8日将朱剑华移出该群，可推定相关事务主要由张燕管理，从协议签订到朱剑华被移出群聊仅4日，也不足以认定朱剑华以“童心嘉画”名义对外运营。而朱剑华负责筹建的新校区，属梭音弗瑞公司之校区，是梭音弗瑞公司为扩大经营规模而筹建，新校区场地的租赁合同以及12月11日双方聊天记录中提到的劳动合同均是由梭音弗瑞公司签订，4月10日新校区亦交由梭音弗瑞公司运作，相当于朱剑华付出的劳动最终由梭音弗瑞公司享有。鉴于上述情形，一审法院认定朱剑华仍是为梭音弗瑞公司提供劳动，直至梭音弗瑞公司收到朱剑华邮寄的解除通知书之日，双方劳动关系才告解除。 三、梭音弗瑞公司是否应支付未签订劳动合同的二倍工资。梭音弗瑞公司称，签订劳动合同是朱剑华的职责，未签订劳动合同的过错在朱剑华自身，梭音弗瑞公司因此无须支付其二倍工资。一审法院认为，朱剑华虽负责人员招聘，从12月11日的聊天记录中也能看出其对劳动合同内容确实存在一定决定权，但在2018年10月13日，梭音弗瑞公司提出要求调整朱剑华薪资，后双方又谈及入股事宜，可见当时对于朱剑华如何入股及薪资待遇如何确定均不明确，且梭音弗瑞公司也未授权朱剑华可与其自己签订劳动合同，为此，未签订劳动合同之过错不能完全归责于朱剑华。梭音弗瑞公司作为用工单位，应明知未签订劳动合同可能存在的风险，但其未在用工之日起一个月内与朱剑华签订劳动合同，放任此种风险发生，应承担相应法律后果，支付朱剑华二倍工资。 四、关于朱剑华工资数额。10月13日的聊天记录显示，工资2天分2笔支付，与银行流水中10日的6755元和12日的8000元互相印证，若该8000元为费用报销，则应有相对应的报销凭证，但梭音弗瑞公司未能提供，故一审法院对其主张不予采纳，朱剑华工资应按14755元/月认定。4月12日之后，朱剑华未再向梭音弗瑞公司提供劳动，工资也不再计算。 综上，梭音弗瑞公司、朱剑华之间为事实劳动关系，存续期间自2018年8月1日起至2019年5月梭音弗瑞公司收到解除通知书之日止，梭音弗瑞公司应为朱剑华补缴2018年8月至2019年5月的社会保险，支付朱剑华2018年10月1日至2019年4月12日的工资95313.90元（14755元×6个月+14755元÷21.75天×10天）。对于仲裁裁决认定的二倍工资计算标准，梭音弗瑞公司、朱剑华均未提出异议，一审法院按仲裁裁决予以确认，梭音弗瑞公司因未签订劳动合同需加付朱剑华2018年9月1日至2019年4月12日期间的一倍工资为77048.23元[（14755元×7个月+14755元÷21.75天×10天）×70%]。朱剑华以梭音弗瑞公司未缴纳社会保险和未支付工资为由解除劳动关系，梭音弗瑞公司还应支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。现朱剑华工作期限为8个月，梭音弗瑞公司应按一个月工资标准支付14755元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款规定，作出判决：一、驳回宁波梭音弗瑞艺术培训有限公司的诉讼请求；二、宁波梭音弗瑞艺术培训有限公司为朱剑华向宁波国家高新技术产业开发区人力资源与社会保障管理服务中心补缴2018年8月至2019年5月的社会保险（计算数额以高新区社保中心核算为准）；三、宁波梭音弗瑞艺术培训有限公司支付朱剑华2018年10月1日至2019年4月12日期间的工资95313.90元；四、宁波梭音弗瑞艺术培训有限公司支付朱剑华2018年9月1日至2019年4月12日期间因未签订劳动合同的二倍工资77048.23元；五、宁波梭音弗瑞艺术培训有限公司支付朱剑华经济补偿金14755元；上述二至五项，宁波梭音弗瑞艺术培训有限公司应于判决生效之日起五日内履行完毕，朱剑华的社会保险个人自付部分可从其应得款项中扣除。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，由宁波梭音弗瑞艺术培训有限公司负担，按规定予以免交。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，朱剑华主张其与梭音弗瑞公司之间存在劳动关系、月工资为14755元，为此提供了微信聊天记录、工资支付记录等证据，结合朱剑华从事梭音弗瑞公司相关工作、梭音弗瑞公司法定代表人张燕在微信聊天记录中要求明确朱剑华个人薪资待遇、询问朱剑华“上个月工资是否完整收到？分2天2笔汇的”等事实，足以确信朱剑华主张的事实存在具有高度可能性，应予认定。一审法院关于双方劳动关系存续期间起止时间、朱剑华月工资标准等事实的认定，依据充分，说理详尽，本院予以确认，不再赘述。现行法律法规并未明确规定对未签订书面劳动合同支付二倍工资适用过错责任，司法实践中对是否由于劳动者原因导致未签订书面劳动合同作为考量因素之一，已充分保护了用人单位的利益，在此情形下，对能否完全归结于劳动者原因要有相对严格的证明标准。本案中，双方对如何入股、薪资待遇调整等均未明确，在没有梭音弗瑞公司明确授权的情况下，要求朱剑华自行办理其本人订立劳动合同相关事宜显然不合理，因此，一审法院认定未签订书面合同之过错不能完全归责于朱剑华，梭音弗瑞公司应承担相应法律后果，并无不当。 综上，梭音弗瑞公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  樊瑞娟 审判员  曹 炜 审判员  周 娜 二〇二〇年三月三十一日 书记员  许玲儿