安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1070号上诉人（原审原告）：上海格秒网络科技有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：祝亮亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：高泽，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴彦，上海市华诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：芜湖乐时网络科技有限公司，住所地安徽省芜湖县。法定代表人：卢迪，该公司总经理。委托诉讼代理人：乐传民，安徽青弋江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州妙聚网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：刘峰，该公司总经理。上诉人上海格秒网络科技有限公司（以下简称格秒公司）、芜湖乐时网络科技有限公司（以下简称乐时公司）与被上诉人杭州妙聚网络科技有限公司（以下简称妙聚公司）广告合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初3544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。格秒公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.诉讼费用由乐时公司、妙聚公司承担。事实和理由：一、原审法院基本事实查明错误，格秒公司已经履行完毕全部合同义务。二、原审法院以格秒公司未对自己的诉请进行举证为由驳回格秒公司的部分诉请，该法律适用错误。乐时公司针对格秒公司的上诉请求及事实理由辩称，案涉广告协议要按照合同目的履行，格秒公司要求其支付剩余的广告费用无事实和法律依据，要求依法改判。妙聚公司未进行答辩。乐时公司上诉请求：1.撤销（2019）皖0221民初3544号民事判决，改判驳回格秒公司的全部诉讼请求或裁定发回重审；2.上诉案件受理费由格秒公司负担。事实和理由：一、一审法院对于合同履行的实际情况查明事实不清。格秒公司没有实际履行合同，致使乐时公司的合同目的不能实现；依据以上论述以及一审法院对格秒公司无证据证明实际履行的认定，格秒公司在合同签订时和合同履行时存在欺诈的较大可能，一审对于格秒公司的抗辩主张也无法回应，原因就在于只是依据格秒公司的格式合同条款和开具发票来论述是否支持以及支持多少诉请，而不是建立在查明合同履行情况的基础上，难免存在偏失；一审法院对于乐时公司提出的已支付大额广告费用的事实情况并未查证，同样属于查明事实不清。法院应从合同签署到纠纷成诉的整个过程探究合同履行的异化。二、一审法院适用法律错误。针对格秒公司实质上的因合同相对方不完全履行的减价请求权的抗辩，一审并未回应，同样忽视了《合同法》第六十一条、第六十二条关于合同漏洞填补规则的选择适用。特别是第六十二条第（五）款，合同对如何推广游戏以及需要达到何种宣传程度虽然没有详细约定，但广告服务合同毕竟不同于拍卖、古玩、射幸等。在司法实践中，经济利益是合同目的的主要内容，合同目的虽有主观的属性，但必须能够客观外化。也即是说，在司法实践中，裁判者只能依据客观事实就合同目的进行判断。一言以蔽之，合同目的即获得相符的对价。在上诉人已支付巨额合同价款的情况下，相对应的，格秒公司没有提供对价服务，其诉请显然不能支持。乐时公司已经提出了格秒公司未履行合同义务的初步证据，一审在判决主文中也认定了格秒公司提交的证据并不能证明投放广告被点击浏览。对于格秒公司应当承担举证不能的不利后果。法院应当利用举证规则探明案件事实。格秒公司针对乐时公司的上诉请求及事实理由辩称，不存在合同目的无法实现，乐时公司曾委托格秒公司投放712000元广告，均已经支付完毕，支付履行完毕那么长时间内，乐时公司从未就格秒公司的履行能力提出过任何质疑，说明乐时公司对格秒公司的服务是认可的。妙聚公司未进行答辩。格秒公司向一审法院起诉请求：乐时公司和妙聚公司立即支付格秒公司广告费60000及按日万分之一的利率分段计算违约金。一审法院认定事实：格秒公司系从事网络科技、电子科技等服务的企业；乐时公司系从事网络技术开发、咨询等服务企业，该企业的唯一股东系妙聚公司；妙聚公司系从事互联网信息服务、咨询服务的企业。2018年10月，妙聚公司以乐时公司的名义与格秒公司签订《广告合作协议》，该合同中乐时公司的地址注明的是妙聚公司的地址；约定格秒公司为乐时公司和妙聚公司的游戏产品提供商业广告投放服务，服务期间为2018年10月22日至2019年10月21日；合同结算方式为乐时公司和妙聚公司根据广告执行单需求在5个工作日内向原告支付全额服务费，否则，应自确认违约之日起按未付款的万分之一向格秒公司支付违约金；合同签订后，合同的订单发送、确认、对账等均由妙聚公司进行；合同2.2.3款约定：乙方在投放期间有义务协助甲方更新软件内容等，并定期或按甲方要求向甲方提供投放效果统计报表，但未注明此款系针对硬广所约定；此合同也未约定广告投放后必须有点击率。格秒公司陈述于2019年4月4日、4月16日、4月26日分三次为乐时公司和妙聚公司提供了价值60000元的广告投放额度，但未经对账确认，后格秒公司于2019年4月9日向杭州妙聚公司开出20000元的税票，且税票交给妙聚公司，乐时公司和妙聚公司在与格秒公司发生业务联系时，构成了人格混同。一审法院认为，格秒公司与乐时公司之间签订的《广告合作协议》，是其真实意思表示，是合法有效的，应受法律保护。庭审中，格秒公司提出要求乐时公司和妙聚公司共同给付其60000元广告费用及分段计算违约金的诉讼请求，虽然其向该院提交了投放开服表的证据及其他材料，但由于其未按合同2.2.3款约定向被告方提供投放统计表，且双方未经对账，故无证据证明其投放的价值为60000元即格秒公司的诉讼标的额不明确；但格秒公司向被告方出具了20000元发票，乐时公司和妙聚公司并未对此提出相反证据予以推翻，况且，妙聚公司经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未向该院提交相关证据予以反驳，故该院对此诉讼请求调整为20000元；对其按日万分之一的利率分段计算违约金的诉讼请求，基于上述理由，且日万分之一的利率不违背相关法律规定，故该院对此调整为自开票之日即2019年4月9日始按日万分之一标准计算违约金至该院确定给付之日止。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、芜湖乐时网络科技有限公司、杭州妙聚网络科技有限公司于本判决生效后十日内一次性支付上海格秒网络科技有限公司广告费20000元及自2019年4月9日始按日万分之一标准计算逾期利息至该院确定给付之日止。二、驳回上海格秒网络科技有限公司对芜湖乐时网络科技有限公司与杭州妙聚网络科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取650元，由芜湖乐时网络科技有限公司与杭州妙聚网络科技有限公司承担217元；上海格秒网络科技有限公司承担433元。二审期间，格秒公司提交了一组证据材料，证据名称是合同及收款回单一份，证据一系一份合作协议，证据二系一份收付款业务回单，拟证明格秒公司与其他公司一直有持续稳定的合作，格秒公司至今都在正常经营。乐时公司质证，对该组证据的关联性不予认可，与本案无关。经查阅原审卷宗和询问当事人，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，格秒公司与乐时公司签订的《广告合作协议》系双方真实意思表示，且不违反国家法律及行政法规的强制性规定，系合法有效合同。双方均应按照合同约定履行各自义务。本案上诉期间双方主要争议的焦点是格秒公司是否按照案涉《广告合作协议》履行了合同义务，合同目的是否实现，以及其主张的广告费用金额及逾期付款利息是否应予支持。综合双方诉辩主张，结合查明的案件事实，本院分析认定如下：一、关于格秒公司是否按照案涉《广告合作协议》履行合同义务，合同目的是否实现的问题，本院认为可以从以下几个方面进行分析和认定：第一、关于案涉《广告合作协议》中格秒公司相关合同义务的认定。一是根据庭审中已查明认定的格秒公司履行案涉广告协议的事实，综合广告协议及双方往来邮件内容看，案涉《广告合作协议》中并未明确约定乙方根据甲方广告执行单需求投放广告的点击量、推广网站主页访问量等质量和数量指标，乙方格秒公司亦未对投放广告的点击量和推广网站主页访问量进行过任何形式的保证和承诺。二是乐时公司虽主张格秒公司没有实际履行广告协议，并提交第三方测评报告等证据材料予以证明，但鉴于乐时公司并未举证案涉广告协议应由第三方测评机构进行效果测评的法律依据，也未举证测评是行业惯例，亦未在案涉广告协议中就第三方测评事项进行约定，因此乐时公司的该主张缺乏依据，本院难以支持。三是案涉《广告合作协议》系有效期为2018年10月22日至2019年10月21日，从格秒公司提交的银行收款回单来看，格秒公司与乐时公司、妙聚公司一直保持稳定合作，自乐时公司于2018年10月30日支付第一笔广告费用开始，充值开服表的广告效果应当能够在一段合理期限内有所体现，但至2019年3月29日乐时公司支付了第19笔广告费用止，乐时公司与妙聚公司却从未对开服表点击量、推广网站主页访问量等指标提出过任何形式的异议，而妙聚公司于2019年4月4日、4月16日、4月26日发了三次邮件给格秒公司继续要求充值开服表，该继续要求充值开服表的行为可以认定是对格秒公司履行合同义务的一种认可。第二，关于双方产生争议的合同目的的认定。乐时公司主张案涉广告服务的合同目的很大程度没有实现，相关广告推广网址甚至处于几乎无人访问的情况。但首先，案涉广告协议中没有任何关于推广网站浏览量、访问量的表述，仅仅在广告协议有关于提供投放效果统计报告的表述，“2.2.3乙方在投放期间有义务协助甲方更新软性内容等，并定期或按甲方要求向甲方提供投放效果统计报告”，但并没有在协议中约定投效效果统计报告系结算广告费用的依据。其次，对于合同目的的认定应具有一定的合同依据，如乐时公司主张广告推广网页应当达到一定的浏览访问量为合同目的，则在案涉广告协议中本应对此有所体现或存在明确的约定内容。否则，对于案涉广告协议的合同目的解读更应严格审慎把握，而不应由任何一方当事人加以随意解释。如前所述，案涉广告协议只是提到了要定期或者根据甲方要求向甲方提供投放效果统计报告，乙方格秒公司并非对投放广告的点击量、推广网页访问量作出过任何承诺。诚然，案涉广告协议应是乐时公司基于对投放广告能够有相应点击量和浏览量而与格秒公司订立的，但这样的合同预期并不能由乐时公司主张就是合同目的。因此，乐时公司主张案涉广告合作协议的履行没有达到合同目的，缺乏事实依据。基于上述分析，本案中格秒公司已经按照约定履行其合同义务，至于乐时公司主张的推广网页访问情况并非格秒公司所承诺履行的合同义务。在合同双方没有明确约定或事后达成一致意见的情况下，乐时公司以案涉广告的推广网页无人访问为由，主张不予支付案涉广告费用，缺乏事实和法律依据。二、关于格秒公司主张的广告费用金额以及逾期付款利息能否得到支持格秒公司主张按照为乐时公司、妙聚公司实际充值金额计算广告费用。案涉广告协议中甲乙双方并未就广告款作出明确约定，仅约定“详见双方共同确认的广告执行单”，而在乐时公司与格秒公司签订的《512yy开服表详单》中明确约定“开服表套餐3的价格为10000，基本条数50，赠送9，总条数59”，与双方往来邮件中关于充值时间、充值金额和充值条数的确认以及乐都网后台收费开服列表充值情况能够相互印证，妙聚公司于2019年4月4日、4月16日、4月26日通过邮件发送给格秒公司的需要充值的金额共计6万元应当认定为乐时公司和妙聚公司需要等额支付的广告费用，本案庭审中乐时公司对格秒公司投放了6万元广告费内容亦予以认可，按照实际充值金额计算广告费用也符合双方以往的交易习惯,对格秒公司的该项上诉请求予以支持。一审法院以开出的增值税发票金额认定双方实际发生的广告费用，无事实依据，予以纠正。格秒公司已经履行了合同义务，现乐时公司、妙聚公司未按照约定支付广告费用构成违约，应当向格秒公司支付逾期付款利息。按照案涉合同约定，格秒公司主张逾期付款利息按照日万分之一标准计算，本院予以支持，逾期付款利息支付期限本院调整为自起诉之日起至实际付清之日止。综上所述，格秒公司的上诉请求成立，予以支持，乐时公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初3544号民事判决；二、芜湖乐时网络科技有限公司、杭州妙聚网络科技有限公司于本判决生效后十日内一次性支付上海格秒网络科技有限公司广告费60000元及自起诉之日起至实际付清之日止按日万分之一标准计算逾期付款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取650元，由上诉人芜湖乐时网络科技有限公司、被上诉人杭州妙聚网络科技有限公司负担。二审案件受理费1300元，由上诉人芜湖乐时网络科技有限公司、被上诉人杭州妙聚网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年四月二十八日法官助理汪平书记员黄静附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。