四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川07民终37号 上诉人（原审被告）：卫加勇，男，1965年7月20日出生，汉族，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：陈仕伟，绵阳市永兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：董和昌，男，1972年11月13日出生，汉族，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：雍枝坪，梓潼县文昌法律服务所法律工作者。 上诉人卫加勇因与被上诉人董和昌民间借贷纠纷一案，不服四川省梓潼县人民法院（2019）川0725民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卫加勇及其委托诉讼代理人陈仕伟、被上诉人董和昌及其委托诉讼代理人雍枝坪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卫加勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回董和昌的诉讼请求；2本案诉讼费由董和昌承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人的借款关系不成立，上诉人不应当承担本案的还款责任。2012年1月18日的5000元借款是上诉人与被上诉人、宋某某之间合伙修路的加油款支出，不是上诉人的个人借款。2013年2月7日的106200元借款，被上诉人未履行给付义务，根据法律规定，自然人之间的借贷为实践性合同，借款合同出借人履行出借义务才生效，虽有借条但未实际出借款项的，借款合同不生效。被上诉人未提交银行转账或提取现金支付给上诉人的债权凭证。因此，在本案未实际支付借款款项的情况下，上诉人不应承担还款责任。二、被上诉人向上诉人主张权利已过诉讼时效，上诉人不应承担还款责任。2013年2月7日上诉人向被上诉人出具的借条载明“时间2月7日-3月7日”，证明上诉人与被上诉人约定的借款期限为1个月，被上诉人现凭此借条主张权利，已超过法律规定的诉讼时效，其诉讼请求不应当受到法律的保护，应驳回被上诉人的诉讼请求。三、被上诉人一审开庭后提交的证人证言，超过举证期限，且证人未到庭陈述，不能作为定案依据。被上诉人在一审庭审后提交的证人证言，超过《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的举证期限，一审法院向双方送达的举证通知书，明确举证期限在一审开庭前，逾期不提交的，应当承担不利的法律后果。被上诉人在一审庭审中，未提交向上诉人借款的转账凭证和相关依据，无法达到被上诉人的证明目的，被上诉人应承担不利的后果。一审庭审后，被上诉人为了弥补举证不足，才找到席某某出具证人证言，但席某某未出庭作证，未接受法庭询问，其证人证言不具有真实性、合法性、关联性，不应采信。四、上诉人在二审中提交的新证据证明，双方的借贷关系于2013年9月20日消灭，原因是被上诉人垫付的9万元，上诉人已支付给了被上诉人，被上诉人起诉的基本事实不成立。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人未履行提供借款的义务，且已过诉讼时效，证人证言不应采信，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 董和昌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 董和昌向一审法院起诉请求：1.判令卫加勇立即清偿董和昌借款111200元，并承担资金利息；2.诉讼费由卫加勇承担。 一审法院认定事实：2012年1月18日，卫加勇在宝石加油向董和昌处借款5000元，卫加勇向董和昌出具借条一张，借条载明：“借到董和昌现金伍仟元正（5000.00元）（宝石加油时借支）卫加勇，2012.元.18”。2013年2月7日，卫加勇向董和昌出具借条一张，借条载明：“今借到董和昌现金壹拾万零陆仟贰佰元正（106200元）（时间2月7号-3月7号），借款人卫加勇（用于支付席总护栏工程款）2013.2.7”。2012年1月19日，石某出具收条一张，收条载明“今收到魏加勇现金陆万园（60000元），石某，2012年元月19日。”，审理中，董和昌撤回该部分诉讼请求，其诉讼请求变更为判令卫加勇偿还董和昌借款111200元，资金利息从起诉之日按银行贷款利率计算。 一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。对于董和昌提供的卫加勇于2013年2月7日出具的借款106200元的借条，董和昌提供了向借条中标注的席总转账凭证及证人证言，并对借条中载明的106200元作出了合理说明，同时称该106200元包括一个月的利息2200元（按本金11万元、月息2分计算）；双方未约定还款时间，卫加勇称已超过诉讼时效但未提供证据予以证实。卫加勇称2012年1月18日的5000元系合伙投资款但也未提供证据予以证实。综上，对董和昌主张的事实，一审法院予以采信，卫加勇向董和昌书立的借款借条，系当事人真实意思表示且不违反法律禁止性规定，双方之间的借贷关系合法有效，卫加勇依法应当承担相应的法律责任。故一审法院对董和昌要求卫加勇偿还借款的诉讼请求予以支持，同时将借款本金调整为104000元。对于利息的问题，因双方在借条中没有约定利息，董和昌虽称双方有2200元利息，但未举证证明这2200元是按何利率计算，视为双方没有约定利息；董和昌要求卫加勇从起诉之日支付利息，一审法院予以支持。董和昌提出的按银行贷款利率计算并不明确，一审法院依法确定以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限卫加勇于一审判决生效后十五日内偿还董和昌借款109000元及利息（利息自2019年10月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；二、驳回卫加勇其他诉讼请求。案件受理费已减半收取1862元，由董和昌负担652元，卫加勇负担1210元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了以下证据：证据1.《平武县2、3、4支路及宝石乡庆祝村村道工程和小伏路安保工程合作协议书》，拟证明双方当事人、宋某某和谢某之间是合伙关系；证据2.《安保工程结算清单》，拟证明案涉9万元借款实际是被上诉人代四位合伙人向案外人席某某支付的工程款；证据3.《安保》，证明被上诉人代四位合伙人垫付的9万元工程款，上诉人已拨付给了被上诉人。被上诉人对上诉人提交的证据发表了如下质证意见：上诉人提交的三组证据均不属于新证据，三组证据与本案均无关联，案涉借款不是合伙关系期间产生的债务，而是上诉人的个人借款，证据发生的时间是2012年7月3日，但本案借条发生的时间是2013年2月7日。本院对上诉人提交的证据认证如下：证据1与本案不具有关联性，本院不予采信；证据2和证据3，本院结合其余证据、庭审，综合予以认定。 上诉人在二审期间，申请了证人谢某出庭，本院组织双方当事人对谢某进行了询问。谢某陈述，当初其与董和昌、卫加勇、宋某某合伙做工程时，资金困难，就由董和昌代合伙人支付了一笔10万元的工程款，有了收益后，进行统筹，就确认由卫加勇支付董和昌9万元，但卫加勇是否给了董和昌这9万元，证人并不清楚，另庭审中卫加勇提交的三份证据系其持有。上诉人对证人证言发表如下质证意见：能证明谢某与董和昌、卫加勇、宋某某是合伙关系，卫加勇与董和昌之间的借贷关系不成立，且9万元的借贷关系已消灭。被上诉人对证人证言发表如下质证意见：不能达到上诉人的证明目的，不能确认上诉人向被上诉人支付了9万元，且本案争议的是2013年2月7日的借款，争议的款项也是10多万元，不是对方主张的9万元。本院对谢某的证言认证如下：对谢某的证言，本院结合其余证据、庭审，综合予以认定。 二审中，被上诉人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 另查明，二审庭审中被上诉人陈述：“2013年2月7日的借条中‘（时间2月7号-3月7号）’的意思是计算利息的时间，是一个月的利息，只写了一个月利息的原因是卫加勇口头说只用一个月时间，所以借条上的借款金额就是本金加了一个月的利息2200元”。 本院认为，本案当事人的争议焦点为：一、2013年2月7日借条中争议的借款，是否已过诉讼时效；二、2012年1月18日条子中争议的5000元款项是上诉人的借款，还是合伙的投资款。 关于争议焦点一，2013年2月7日的借条载明“今借到董和昌现金106200元（时间2月7号-3月7号）”，双方当事人有无约定借款期限，“（时间2月7号-3月7号）”是否是约定的借款期限，是认定案涉的该笔争议的借款是否已过诉讼时效的关键。从被上诉人在二审中自认的事实，即“（时间2月7号-3月7号）是计算利息的时间，是一个月的利息，只写了一个月利息的原因是卫加勇口头说只用一个月时间。”来看，借条上的内容“（时间2月7号-3月7号）”应认定为上诉人与被上诉人约定的借款期限，该借款期限是一个月。所以，2013年3月7日该笔借款的履行期限届满。被上诉人在案件审理过程中也并未提交证据证明其在2013年3月8日至2019年期间向上诉人主张过权利，即被上诉人没有证据证明诉讼时效有中止、中断的情形。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”的规定，本案应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，本案争议借款的诉讼时效为二年。2013年3月7日该笔借款履行期限届满，被上诉人2019年9月向一审法院起诉，显然过了诉讼时效。上诉人的该上诉理由成立，被上诉人的该诉讼请求因超过诉讼时效，丧失了胜诉权，故应驳回被上诉人的该诉讼请求。因上诉人关于该笔借款已过诉讼时效的理由成立，故本院对该笔借款的基础法律关系不再予以评价。 关于争议焦点二，从2012年1月18日的条子来看，其内容为“借到董和昌现金5000元（宝石加油时借支）”，该条子并未注明5000元是合伙的投资款，反而从条子内容来看，是在双方当事人在借贷合意的基础上，上诉人向被上诉人出具条子借的5000元现金，该款项应认定为上诉人的借款。上诉人虽主张该款项是合伙的投资款，但没有证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人卫加勇的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省梓潼县人民法院（2019）川0725民初1805号民事判决； 二、由卫加勇于收到本判决之日起十日内偿还董和昌借款5000元及利息，利息以本金5000元为基数，自2019年10月9日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金偿还完毕之日止； 三、驳回董和昌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1862元，由卫加勇负担100元，由董和昌负担1762元；二审案件受理费2408元，由卫加勇负担108元，由董和昌负担2300元。 本判决为终审判决。 审判长  刘雨林 审判员  邱学南 审判员  宋 岩 二〇二〇年四月十三日 书记员  朱玲玲