湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂28行终21号上诉人（原审原告）巴东县金思维商贸有限责任公司。住所地：湖北省巴东县信陵镇白土坡。统一社会信用代码：91422823793295805K。法定代表人柏建，该公司董事长。被上诉人（原审被告）巴东县水利局。住所地：湖北省巴东县信陵镇北京大道223号。统一社会信用代码：114228230114785285。法定代表人郑刚，局长。上诉人巴东县金思维商贸有限责任公司（以下简称金思维商贸公司）因与被上诉人巴东县水利局行政处理及行政强制执行一案，不服巴东县人民法院（2019）鄂2823行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2000年11月15日，金思维商贸公司成立。2011年11月，田恒龙将官渡口镇页岩矿场及简易码头转让给原告金思维商贸公司。2011年11月24日，原告金思维商贸公司在巴东县官渡口镇韦家荒村一组成立了金思维商贸公司天美意矿场，经营范围为页岩露天开采、销售。2012年12月26日，原告金思维商贸公司向巴东县官渡口镇人民政府提交《关于使用港口岸线申请书》，申请原告金思维商贸公司天美意矿场在韦家荒村一组（小地名夜壶溪）修建一座煤矸石码头。同日，巴东县官渡口镇人民政府在申请书上签署了“同意按程序呈报相关部门审批”的意见。2013年1月6日，巴东县官渡口镇人民政府作出官政发〔2013〕1号《官渡口镇人民政府关于煤矸石码头建设项目的批复》，同意原告在韦家荒一（小地名夜壶溪）修建一座煤矸石码头。同日，原告向巴东县人民政府提交**发〔2013〕1号《关于修建码头的请示》，请求巴东县人民政府批准原告金思维商贸公司天美意矿场在长江上游南岸航道里程125.7公里处修建煤矸石码头一座。2013年9月27日，湖北省巴东县港航管理所在请示上签署了“建议纳入巴东港总体规划修编，妥否，请县交通运输局、县人民政府批示”的意见。同日，巴东县交通运输局签署“同意港航所意见，报请县人民政府批示”的意见。2013年9月29日，巴东县人民政府签署“请按政策予以支持”的意见。2015年3月23日，原告金思维商贸公司向宜昌海事局提交了**商函字〔2015〕02号《关于征求建设巴东县天美意矿码头工程有关通航安全意见的函》，征求建设天美意矿码头工程有关通航安全意见。2015年6月，芜湖海通水运技术服务有限公司做出《巴东天美意码头通航安全评估报告》。2015年7月14日，宜昌海事局作出宜海函〔2015〕23号《宜昌海事局关于巴东县天美意矿码头工程通航安全意见的复函》，复函明确巴东县天美意矿码头工程有关通航安全意见如下：1.拟建工程位于三峡库区××楠木××水道夜壶××（××航道参考里程132.7㎞左右），该水域岸线稳定，航道顺直，码头建设基本可行。2.业主单位应认真落实安全生产主体责任，建设和完善安全生产责任制，按照“三同时”的要求建设必要的安全设施设备。3.拟建码头施工前，应办理水上水下活动许可手续。业主单位应加强工期和营运期安全管理，落实《巴东天美意码头工程通航安全评估报告》提出的安全保障措施，减小对船舶通航安全的影响。4.按照法律法规规定，需经其他有关部门审批的，应依法办理相关手续。2016年2月22日，原告金思维商贸公司向长江宜昌航道局提交了金商发字〔2016〕1号《关于申请出具巴东天美意码头工程建设航道意见的函》，请求长江宜昌航道局对原告金思维商贸公司天美意码头的工程建设出具航道部门意见。2016年5月3日，长江宜昌航道局作出宜道函〔2016〕9号《长江宜昌航道局关于巴东天美意码头修建项目有关航道意见的函》。长江宜昌航道局就原告金思维商贸公司天美意码头项目有关航道作出如下意见：一、为支持地方经济建设，并依据专家咨询意见，我局原则同意贵公司在楠木园水道右岸侧（长江上游航道里程约132.7公里处）对原码头实施修建。二、为保障工程河段航道通航条件，拟建码头工程前沿线角点坐标（1954年北京坐标系）应严格控制在以下两点连线至右岸一侧内：上游点X：3433077.426、Y：427068.540；下游点X：3433080.997，Y：427079.579。三、在现行航道布置条件下，145米水位期，拟建码头工程对航道通航条件有一定影响，需采取局部航标调整或优化码头作业时间的措施。具体航标调整措施可与巴东航道管理处联系。四、工程完工后，应对前沿水域进行水下地形测量，及时清除水下遗留物，向航道管理部门提交资料进行校核。五、若该航段航道条件发生变化，当码头运行与船舶航行发生矛盾时，应无条件服从长江主航道的畅通要求。后原告没有继续向人民政府及相关管理部门办理批准手续。2018年9月7日，政府在巡河中发现原告金思维商贸公司天美意矿场存在问题，遂交由被告进行处理。2018年12月14日，被告接到恩施州水利和湖泊局恩施州水利函〔2018〕183号《关于贯彻落实〈关于印发湖北省长江干流岸线利用项目清理整治工作方案的通知〉的通知》，遂开展调查工作。2019年1月30日，被告作出巴水行处字（2019）1号《行政处理决定书》，对原告作出如下处理：1.停止违法行为。2.鉴于原告修建涉水构筑物的地点位三峡区恩施州水生生物保护核心区范围，无法补办相关手续和许可，限原告于2019年4月15日前拆除其所修建的涉水构筑物，恢复原状；逾期被告将采取相关行政措施。后原告没有履行。2019年5月7日，被告作出巴水履催字（2019）1号《履行行政决定催告书》，要求原告在接到催告书之日起7日内自行拆除其所修建的长江干三峡区巴东县官渡口镇韦家荒村段涉水构筑物，到期后原告仍没有履行。2019年6月17日，被告作出巴水代字（2019）1号《强制拆除长江干流××库区××渡口镇××家荒村××组组涉水构筑物的代履行决定书》，决定由湖北亿荣爆破工程有限公司及巴东县天雄机械厂代为拆除原告公司长江干流××库区××渡口镇××家荒村××组组修建的涉水构筑物及附属物。拆除费用200000元由原告承担。2019年6月18日，被告作出巴水代催字（2019）1号《强制拆除长江干流××库区××渡口镇××家荒村××组组涉水构筑物的代履行催告书》，限原告在2019年6月21日前长江干流××库区××渡口镇××家荒村××组组的涉水构筑物及附属物拆除完毕。2019年6月20日，被告与湖北夷春晖建设有限公司签订《拆除天美意矿场涉水构建物及设备施工合同》，合同约定由湖北夷春晖建设有限公司拆除原告公司位于巴东县官渡口镇韦家荒村一组的涉水构筑物及设备，拆除费用为180000元。因原告没有按被告限定的期限履行义务，2019年6月23日至25日，由被告委托的湖北夷春晖建设有限公司拆除了原告公司位于巴东县官渡口镇韦家荒村一组的涉水构筑物及设备。原告不服被告于2019年1月30日作出的巴水行处字（2019）1号《行政处理决定书》及实施的代履行行为，提起诉讼，请求确认被告县水利局2019年1月30日作出的巴水行处字（2019）1号《行政处理决定书》及2019年6月23日实施的代履行行为违法。同时查明，被告巴东县水利水产局于2019年5月变更为巴东县水利局。原审法院认为，《中华人民共和国水法》第十二条规定：县级以上地方人民政府水行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内水资源开发、利用、节约和保护的有关工作。第三十八条规定：在河道内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构建物等，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求……。根据以上规定，被告对原告修建码头的行为具有监督、许可、管理的执法权利，被告对原告修建码头的行为进行处理属于履行职责的行为。本案中原告在修建码头中向人民政府、交通部门提出了申请，上述部门虽均签署了意见，但至今尚未获得最后审批。同时，原告修建码头应当获得水行政部门的审批，原告没有在该部门办理手续，其修建码头的行为尚不符合相关规定。因此，应当认定原告在修建码头中办理了部分手续，但手续并不完备，被告对其作出处理符合法律规定。关于被告对原告的处理是否合法的问题。原告自2011年受让他人的简易码头后一直在进行扩建，扩建中虽然办理了部分手续，但因没有最终获得审批，且办理手续亦不完备，应当认定原告的行为长期处于违法状态。因此，被告现在对其进行处理没有违反法律规定。因被告对原告作出的“限期拆除”的决定是一种行政强制，不适用《行政处罚法》规定的应当对相对人履行处罚告知，让相对人行使陈述、申辩的权利的程序。因此原告称被告在作出决定之前没有履行告知义务，程序违法的意见本院不予采纳。关于被告在执法过程中送达程序是否合法的问题，被告在给原告送达文书时原告拒绝签收，被告进行录音录像符合法律规定的电子送达的方式，其送达程序合法。关于被告实施代履行行为合法性的问题。《行政强制法》第五十条规定：行政机关依法作出要求当事人履行排除妨害、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将要危害交通安全，造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行。这是法律赋予没有执行权的行政机关针对几种特殊情况可以由行政机关代履行的权利，本案被告作出的决定内容符合该法律规定，且本案涉水构建物客观上是对自然资源的破坏。因此，被告实施代履行既有法律规定，又有客观条件，故被告实施的代履行也应认定为合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告巴东县金思维商贸有限责任公司请求确认被告巴东县水利局2019年1月30日作出的巴水行处字（2019）1号《行政处理决定书》及2019年6月23日实施的代履行行为违法的诉讼请求。案件受理费50元，由原告巴东县金思维商贸有限责任公司负担。上诉人金思维商贸公司上诉称，一、原审判决认定事实错误。1.长江流域水政执法主体是长江委，巴东县水利局超越职权。2.上诉人修建码头获得审批，确属手续不完备，但原审认定未获得最后审批错误。3.行政强制和行政处罚是两个相对独立的程序，行政机关实施行政行为必须有法律法规的授权，并且按照法定程序进行，上诉人享有陈述权和申辩权。二、原审判决适用法律错误。原审判决应该依照行政诉讼法的规定判决行政行为是否违法，而不应该驳回诉讼请求。综上，请求撤销原判，确认巴东县水利局作出的行政处理行为及代履行决定违法。被上诉人巴东县水利局答辩称，巴东县水利局依法具有水政执法职责，金思维商贸公司修建码头手续不完备，且未经水行政机关批准，其行为违法。巴东县水利局作出的行政处理决定及代履行决定符合法律法规的规定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国水法》第三十八条第一款规定：“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。”金思维商贸公司修建码头手续不完备，且至今未经水行政机关批准，其擅自建设码头的违法行为，证据确凿，事实清楚。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。金思维商贸公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人巴东县金思维商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴任荣审判员  李 野审判员  彭 文二〇二〇年四月九日法官助理李睿书记员屈璐