云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终166号上诉人（原审原告）：王献民，男，1969年3月25日生，汉族，个旧市人民医院职工，住个旧市。委托诉讼代理人：杨俭，云南睿信律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王子文，云南睿信律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：周兴忠，男，1964年10月20日生，汉族，个旧市卡房同兴选厂负责人，住个旧市。被上诉人（原审被告）：个旧市卡房同兴选厂。住所地：个旧市卡房镇田坝子村。法定代表人：周兴忠，该厂负责人。两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄俊云，云南贞元律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人王献民因与被上诉人周兴忠、个旧市卡房同兴选厂（以下简称“同兴选厂”）合伙纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2018）云2501民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。王献民上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对一审法院认定的合伙关系及所占份额等事实无异议，但一审法院认为合伙期间的“合伙账目不清”并以此为由驳回上诉人的诉讼请求，系事实认定错误、逻辑错误。首先，在本案一审中被上诉人对于上诉人提供的2008年1月至2017年12月23日期间所有《财务报表》的真实性、关联性、合法性均予以认可，因此在本案中，对于合伙经营的收入和支出均有清楚、明细和连续的账目，并非无账可查，更非账目不清，因此一审法院将本案认定为账目不清是错误的。其次，上诉人起诉的目的本是基于有账可查的情况下为了解决被上诉人虚增部分支出的问题，那么一审法院就应查明是否虚增支出的事实，而一审法院不但不查明事实，反而因为上诉人提出虚增支出的情况来认定合伙账目不清。可见一审法院将上诉人的诉求混淆为整个账目不清的理由，显然是颠倒顺序、逻辑错误。二、一审法院没有正确适用法律，以致对司法鉴定意见的认识错误以及对举证责任的分配和举证不能的后果没有正确判定。首先，《民事诉讼法》、《民事诉讼法解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》均有明确规定，当事人对支持其诉讼主张或反驳对方诉讼主张所依据的事实均有责任提供证据进行证明，本案中被上诉人作为合伙项目的实际经营和管理者，依法应当提供证据证明上诉人主张的虚增支出部分是否真实存在。而本案被上诉人提供的证据不但不能证明反而矛盾，例如关于501万利息的问题，被上诉人提供的材料显示在2015年11月之前就存在借款，那么上诉人与被上诉人在2015年11月签字确认的表上已经将之前的收入支出进行了结算，并且上诉人也按照自身的份额承担补缴了亏损，为何在2015年11月之后又出现了这笔借款，甚至在2017年12月的《财务报表中》突然就增加501万的利息。由此可见，一审法院没有正确适用法律，忽略了被上诉人应当承担的举证责任。其次，关于司法会计鉴定的问题。本案中原本被上诉人就应当举证证明上诉人主张虚增支出部分的真实性与合理性，但是被上诉人并未提供。在司法鉴定过程中上诉人依法向一审法院提交过《责令提交证据申请书》，并且在司法鉴定期间鉴定机构也多次通知过被上诉人提交材料，但被上诉人亦未提供。那么既然被上诉人不能提供证据证明，而且司法鉴定意见也不能确定本案几项支出的关联性和真实性，则被上诉人应当承担举证不利的法律后果。可是一审法院根本不考虑法律规定的举证责任问题，直接以“司法会计鉴定意见未能确定相关事项”为由，据此认为合伙账目不清，判决上诉人败诉，实属法律适用错误，违背了最基本的公平原则。周兴忠辩称，本案双方账目清楚，上诉人上诉理由不符合法律规定。是否是虚增支出应当由上诉人举证，举证不能责任不应当由被上诉人承担。在一审中，被上诉人已经对鉴定意见进行过质证，已经说明了鉴定意见是一份不合法、不合理、不科学的鉴定意见，一审法院对其不予采纳是合理合法的。上诉人的上诉状自相矛盾，本案证据由上诉人提供，在证据中证实双方在2016年9月19日进行过结算，上诉人在上诉状中描述也认可其三性，但后又提出不认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。个旧市卡房同兴选厂辩称，我方不是合伙当事人，不是本案适格被告。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王献民向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令二被告一次性向原告支付合伙经营个旧市卡房同兴选厂2008年1月至2017年12月23日期间的应得利润分配3892354.19元。2、请求判令二被告承担本案全部诉讼费及律师费。一审法院认定事实：2007年年底原告王献民、被告周兴忠、万祥红三人口头协商约定合伙投资同兴选厂，合伙期间被告周兴忠为合伙事务执行人负责合伙企业生产经营，原告王献民前期管理过一段时间合伙企业事务，后期未参与合伙企业事务。其中王献民投资161万元。2008年王献民、周兴忠、万祥红合伙投资田心坑道（1358坑），三方约定同兴选厂股份占比为原告王献民占20%份额，周兴忠、万祥红各占40%份额，田心坑道原告王献民占比10%的份额。2015年在王献民未参与的情况下，万祥红与周兴忠协商退伙。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。2008年原告王献民、被告周兴忠、万祥红之间口头协商合伙经营是各方真实意思表示，并未违反相关法律法规，三合伙人虽未签订书面协议，但实际上已经形成了合伙法律关系，并进行了共同经营活动，合伙行为合法有效。2015年万祥红退伙未经原告王献民认可，仅是万祥红与周兴忠协商自行退伙。现原告王献民对2008年1月至2017年12月23日合伙期间关于紫竹园、森源阳光财务收支情况以及2017年11月至12月23日报表中的利息支出501万元、2017年预付账款412万元均有异议且要求分配2008年1月至2017年12月23日期间的应得利润分配为3892354.19元。庭审过程中，原告申请司法审计，但该司法会计鉴定意见未能确定相关鉴定事项，原、被告合伙期间的合伙账目不清，无法客观核算认定合伙人各自应承担的盈亏数额。综上所述，对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定的规定，判决：驳回原告王献民的诉讼请求。案件受理费31347元，鉴定费80000元，由原告王献民负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经征询双方当事人对一审判决认定的事实的意见，双方当事人表示无异议。二审对一审判决认定的事实予以确认。二审另查明，王献民、周兴忠双方自认还与他人合伙投资矿山开釆矿洞(打坑道)，并且俩人都各自还从采矿所得收益中分别投入部分资金(具体不详)到共同合伙的同兴选厂，王献民还出资购买过部分材料、用品；双方自认同兴选厂现股份占比为王献民占20%份额、周兴忠占80%份额。还查明，王献民与周兴忠之间未订立过书面合伙协议，双方对共同经营期间的利润分配没有特别约定；现双方对同兴选厂从开办至今的投入、支出、盈亏数额，以及有无债权债务等未有效清算、审定、确认，且各方对是否有可分配利润存在争议。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定，本案中，王献民与周兴忠之间口头协商合伙经营选厂，虽未签订书面协议，但实际上已经形成了合伙法律关系，并进行了共同经营活动，合伙有效。现上诉人王献民虽上诉认为，一审法院以合伙期间的“合伙账目不清”，驳回上诉人的诉讼请求，系事实认定错误；没有正确适用法律，以致对司法鉴定意见的认识错误以及对举证责任的分配和举证不能的后果没有正确判定。经查，王献民与周兴忠之间口头协商合伙经营，未签订书面协议，双方对同兴选厂从开办至今的投入、支出、盈亏数额，以及有无债权债务等未有效清算、审定、确认，其请求分配利润的主张，也没有经双方签字认可或相关可分合伙利润的来源、分配利润时间节点、是多笔累计相加或单笔所得出的证据证明。合伙人进行利润分配，是否进行清算虽不是利润分配的必备条件，但还是要有可供分配或依法清算各方认可、协商约定、对方签认等相关联的证据加以证明，否则提出主张的一方应承担不利后果。依“谁主张、谁举证”的民事证据规则，现因上诉人王献民提供不了足以证明其在合伙期间应分配得3892354.19元合伙利润的证据，其主张因缺乏事实、充足证据及法律依据，故对上诉人王献民的上诉主张，本院不予支持。一审法院以合伙期间的合伙账目不清，无法客观核算认定合伙人各自应承担的盈亏数额,以及证据不足为由，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以支持。另，云南财经大学司法鉴定中心“关于个旧市卡房同兴选厂合伙纠纷案”的司法会计鉴定意见书，因不能证明上诉人王献民要求分配合伙期间应得合伙利润3892354.19元的证明目的，故一审法院不予釆纳并无不当。上诉人王献民关于“一审法院没有正确适用法律，以致对司法鉴定意见的认识错误以及对举证责任的分配和举证不能的后果没有正确判定。”的该项主张，缺乏事实及法律依据，本院不予以支持。综上所述，上诉人王献民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31347元，由上诉人王献民承担。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二〇年四月十日书记员  袁 菁