浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终48号 上诉人（原审被告）杭州市余杭区市场监督管理局，住所地浙江省杭州市余杭区临平世纪大道928号世纪大厦。 法定代表人胡昕，局长。 委托代理人冯应英，浙江金宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）章倩，女，1953年7月9日出生，汉族，住上海市长宁区。 原审被告杭州市余杭区人民政府，住所地浙江省杭州市余杭区临平西大街33号。 法定代表人陈如根，区长。 委托代理人骆楷，杭州市余杭区行政复议局工作人员。 上诉人杭州市余杭区市场监督管理局（以下简称余杭市监局）因不履行法定职责及行政复议一案，不服杭州互联网法院（2019）浙0192行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 章倩认为杭州市余杭区人民政府（以下简称余杭区政府）未履行保护消费者合法权益的职责，未纠正余杭市监局不履行监督管理职能的行为，向法院提起诉讼，请求：判令余杭市监局继续履行监督管理职能：1.确认淘宝对“好宁家居”销售假大豆纤维被承担连带责任，落实假大豆纤维被在淘宝的下架工作；2.确认“好宁家居”有欺诈行为，退还本人购买大豆纤维被的143元及赔偿500元。 原审法院经审理查明，2017年6月2日，余杭市监局收到章倩对“好宁家居”淘宝网店的投诉，内容是“消费者5.5在该店购买被芯，到货后做了检验认定是假货，联系淘宝投诉发现没有假货的选项，且只引导退货退款，消费者不认可。现消费者要求退一赔三并将该商品下架，请调处”。同月7日，余杭市监局向章倩发送短信，告知其已受理情况。2017年7月4日，因章倩与“好宁家居”网店就案涉纠纷无法达成一致，余杭市监局终止调解。2018年2月12日，余杭市监局将案件移交给海门市监局。2018年3月15日，余杭市监局又收到章倩的举报，内容是“消费者17年5.5在该店购买被芯，到货后做了检验认定是假货，向12315反映后余杭网监结果：依法终止调解，关于商家涉嫌销售不合格商品的违法行为将在投诉人邮寄举证材料后移交至商家当地主管部门查处，移交编号95224。但后续未得到当地主管部门的回复电话，而且原网上的差评现也被删除，商家还在销售假货，相关的证据材料已交余杭网监部门，现要求举报商家销假及要求按消法退一赔三，请查处”。次日，余杭市监局向章倩发送短信，告知其已受理情况。同月19日，余杭市监局将案件移交给内黄县工商局。同月20日，海门市监局作出海市监函（2018）138号《关于天猫/淘宝商家上的店铺“好宁家居”涉嫌产品质量违法行为的复函》（以下简称《复函》），内容是“关于天猫/淘宝商家上的店铺‘好宁家居’涉嫌产品质量违法行为的材料，在材料中未有你单位的立案手续和当事人的相关证据材料”。2018年7月2日，内黄县工商局作出《关于王亚宁涉嫌产品质量违法行为的情况回复》（以下简称《回复》），向余杭市监局告知“根据上述调查情况，网店会员账号为好宁家居的网店，并没有在我县辖区经营，其实际经营地址应为江苏省南通市海门国际家纺城，建议贵局将该案件移送至具有管辖权的相关单位进行调查处理”。章倩向余杭区政府申请行政复议。经通知补正，余杭区政府受理案件。2018年11月19日，余杭区政府作出《行政复议决定书》，后邮寄送达复议各方当事人。2018年12月14日，章倩收到《行政复议决定书》。另查明：“好宁家居”淘宝网店的经营者系王亚宁。2018年6月13日，章倩向余杭市监局申请公开政府信息。2018年7月17日，余杭市监局向章倩出具《信息公开答复书》，告知章倩已于同年2月12日将“好宁家居”网店涉嫌违法情况移交至海门市监局。同月20日，章倩向海门市监局申请公开政府信息，获知海门市监局于2018年3月20日作出的《复函》。 原审法院认为，审理本案的首要问题在于明确章倩在行政复议和行政诉讼中的请求，究竟是针对投诉处理范畴还是举报处理范畴。《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第四条规定“工商行政管理部门在其职权范围内受理的消费者投诉属于民事争议的，实行调解制度。”第三十三条规定“工商行政管理部门在处理消费者投诉中，发现经营者有违法行为的，或者消费者举报经营者违法行为的，依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》另案处理。”据此，市场监督管理机关对投诉民事争议实行调解制度，调解不成，由投诉人另行提起民事诉讼，在投诉处理中不对民事争议作出裁决；而对举报违法行为则实行查处制度。因此，公民在行政复议和行政诉讼中提出的请求应当具体明确。在本案中，章倩的请求究竟是针对投诉的民事争议还是举报的行政争议？根据行政复议申请和行政诉讼请求恒定原则，行政诉讼请求应当与行政复议申请保持一致，不得变更或提出新的请求。在行政复议程序中，余杭区政府认为章倩最初提交的复议申请不明确，故要求其补正。章倩提交了补正申请材料，提出“退赔”和“商品下架”的请求，这与其在《行政起诉状》中的诉讼请求是一致的。“退赔”是对民事争议的处理，属于投诉处理范畴；而“下架”的请求，容易产生混淆，究竟是民法意义上的侵权责任还是行政法意义上责令采取改正措施的违法责任？如果是民法意义上的侵权责任，则属于投诉处理范畴；如果是行政法意义上责令采取改正措施的违法责任，则属于举报处理范畴。对此，原审法院分析如下：1.章倩在行政复议补正申请中适用的《消费者权益保护法》条款均是解决民事侵权争议的救济条款，她认为“好宁家居”网店负侵权责任，应当“退赔”，淘宝网络公司负侵权连带责任，应当将假货下架，从请求权基础看，这是对民事争议的救济请求。事实上，消费者维权案件无论是基于合同之诉还是基于侵权之诉，民事法律关系指向的对象均是已经购买的假货，而非待售的假货。至于要求淘宝网络公司承担侵权连带责任的请求是否能够实现，则是另一法律问题，不影响对行政复议申请定性的判断。对基于民事侵权关系产生的“退赔”和“商品下架”请求，不属于行政复议和行政诉讼受案范围，在本案行政诉讼中可以不予审理。2.关键问题是行政复议请求中到底是否包含举报履职行政争议的内容？应当注意到，章倩在补正申请中明确质疑余杭市监局将涉嫌违法情况移送海门市监局的行为，这是要求行政机关追究违法者在公法上的法律责任。《消费者权益保护法》第五十六条第一款规定“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（二）在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的；……”。章倩作为一个普通消费者，其在庭审中明确表示“这个案子不是几百块钱的问题，是侵犯所有消费者的权利”，她要求将假货“下架”，实际包含对违法行为的查处。因此，在本案中，民事责任和行政责任发生竞合，将假货“下架”的请求包含有公法上的举报内容。本案的审理重点在于对举报履职行政行为合法性的分析。第一次《消费者投诉记录单》中“被投诉人”明确记载是“好宁家居”，“投诉事项”只有投诉，没有举报。第二次《消费者投诉记录单》中“被投诉人”明确记载是“浙江淘宝网络有限公司”，“投诉事项”明确记载是“举报商家销假”。据此，实际被举报人包括淘宝网络公司和“好宁家居”网店。1.对淘宝网络公司涉嫌违法行为的处理。《网络交易管理办法》第二十六条规定“第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。工商行政管理部门发现平台内有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为，依法要求第三方交易平台经营者采取措施制止的，第三方交易平台经营者应当予以配合。”在本案中，余杭市监局对淘宝网络公司涉嫌违法行为应当进行处理，作出立案或不予立案决定，并告知章倩。余杭市监局没有处理相应举报内容，依法应当责令其作出处理。2.对“好宁家居”网店涉嫌违法行为的处理。《网络交易管理办法》（2014年1月26日国家工商行政管理总局令第60号）第四十一条第一款规定“网络商品交易及有关服务违法行为由发生违法行为的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖，对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为人有困难的，可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理。”在本案中，余杭市监局作出移送管辖行为，应当具有相应事实依据。案涉移送行为有两次，一次移送海门市监局，一次移送内黄县工商局，余杭市监局没有在行政复议和行政诉讼的法定举证期限内提交确定“经营者所在地”的证据材料。鉴于余杭市监局移送管辖行为缺乏事实依据，而移送行为实际已作出，不具有可撤销内容，被移送市监管理机关则拒绝查处，故应当确认移送行为违法，并责令余杭市监局查明事实后再作出处理。综上所述，余杭市监局对章倩针对淘宝网络公司的举报没有作出处理，针对“好宁家居”网店的举报作出移送管辖行为认定事实不清，因移送行为实际已作出且不具有可撤销内容，应当确认移送行为违法，并责令其对案涉举报作出处理。余杭区政府作出的《行政复议决定书》认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十二条、第七十四条、第七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款和第三款之规定，判决如下：一、撤销余杭区政府作出的《行政复议决定书》；二、确认余杭市监局针对案涉举报作出的移送管辖行为违法；三、责令余杭市监局针对章倩提起的案涉举报依法作出处理。案件受理费50元，由余杭市监局负担。 上诉人余杭市监局不服原审判决向本院提起上诉称，一、针对原判第二项，原审法院确认案涉举报移送管辖行为违法，上诉人认为该项判决不符合事实和法律，理由如下：原审法院对移送行政行为本身并未作撤销，但认为移送没有相应事实依据，即没有提交确定“经营者所在地”的证据材料。事实上，上诉人接到举报投诉后，按订单号进入智慧网监系统查询经营者信息，淘宝平台会自动反馈经营者信息，包括店铺名称、经营者姓名、地址等，上诉人根据这些信息做出处理。依据《网络交易管理办法》第41条规定，网络商品交易及有关服务违法行为由发生违法行为的经营者住所地所在地的县级以上工商行政管理部门管辖。对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者所在地县级以上工商行政管理部门管辖。第三方交易平台经营者住所地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为有困难的，可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理。本案商家是自然人王亚宁，上诉人依此信息移交海门市监局、内黄市监局，海门是经营者经营地址，内黄是经营者身份证地址，从移交反馈情况看，海门、内黄地址都是对的。至于海门退回移交，并不符合法律规定。以上查询都是以电子数据交换形式进行，上诉人唯一有瑕疵的地方是未将电子数据下载，当时该下载因系统故障无法操作。原审法院光有这一瑕疵就认定违法，这不符合行政诉讼法第74条规定情形，移交这一行政行为本身并不违法。二、针对判决第三项：责令上诉人对章倩举报依法作出处理。首先关于章倩举报内容的确定性问题，原审法院理应在法庭上释明。但章倩在法庭上的陈述是模糊的，原判在第9-12页花很大篇幅在分析原告的诉请。上诉人认为违反程序规定。实际上，关于章倩的投诉内容在投诉记录单上记录的非常清晰。第一次，2017年6月2日投诉的被投诉方：好宁家居，内容：购买的被芯经检验为假货，要求退一赔三并下架。第二次：2018年3月15日的投诉内容，举报商家售假，要求退一赔三。虽然被投诉方在登记时被误写为浙江淘宝网络有限公司，但是投诉内容是针对商家售假的行为，仍属投诉商家行为。包括下架，不管责令商家下架还是要求平台协助下架，指向的都是对商家的处理，而不是处理平台。章倩后提起行政复议时，增加了投诉以外的很多内容，包括要求淘宝承担连带责任，与投诉时内容相悖。以新内容来要求上诉人重做，不符合事实和法律。原判花了很大的篇幅来分析下架这两个字究竟是民法上的侵权责任还是行政法上的责令改正责任。当事人章倩质疑移送行为就等于要求行政机关追究公法上的法律责任。上诉人不明白其中的逻辑是什么？原判分析出章倩要求将假货下架实际包含对（平台）违法行为的查处，从而得出上诉人未对淘宝平台处理违法。但正如上面提到如投诉属实有必要作下架处理，上诉人可以责令商家直接下架，必要时才通过平台来协助操作。故章倩提出商品下架，不等同于要对平台作出处理。且案涉投诉内容也未涉及平台，故上诉人不需要对章倩举报（平台）作出处理。综上，请求：1.撤销原审判决第二、三项，判令驳回被上诉人章倩的诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人章倩负担。 被上诉人章倩在二审期间未提供书面答辩意见。 原审被告余杭区政府的答辩意见与一审答辩意见一致。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，被上诉人章倩系因认为上诉人余杭市监局未就其投诉举报履行法定职责而提起本案诉讼。故本案应当查明章倩的投诉举报指向以及余杭市监局是否有针对性的作出处理。 一、关于章倩的投诉举报指向。根据在案的《消费者投诉记录单》所载，章倩通过电话方式分别于2017年6月2日及2018年3月15日提出两次投诉举报，举报投诉指挥中心记录的被投诉方分别为淘宝商家“好宁家居”和淘宝网络有限公司，记录的投诉内容主要包括：认为商家涉嫌销售不合格商品，淘宝平台删除原网差评等，要求举报商家销假、退一赔三并将商品下架。据此，章倩的投诉举报既指向经营者涉嫌违法行为，也指向淘宝网络有限公司作为第三方交易平台的相关服务管理行为。 二、关于余杭市监局是否就章倩的投诉举报事项作出处理。首先，针对章倩对淘宝网络有限公司的举报事项，余杭市监局依法应当查明章倩的具体举报事项并作出相应的处理决定，但余杭市监局未提供任何证据证明其已作处理。在此情形下，原审法院责令其作出处理，并无不当。 其次，针对章倩于2017年6月2日举报的经营者涉嫌销售不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的商品的事项。根据已查明的事实，余杭市监局就该投诉举报事项先后于2018年2月12日及3月19日移送海门市市场监督管理局及内黄县工商管理和质量技术监督局，但两局对移送材料均予以了退回。其中海门市市场监督管理局的退回理由主要包括：移送材料中未有余杭市监局的立案手续和当事人的相关证据材料，及认为余杭市监局调查取证更为方便、准确等。在此情形下，章倩针对经营者的投诉举报材料客观上仍由余杭市监局持有，余杭市监局对此应依法作出处理，故原审法院责令其作出处理，并无不当。但是，章倩在本案中提起的系履行法定职责之诉，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，应当判决被告在一定期限内履行”。原审法院在查明余杭市监局存在不履行法定职责情形并责令履行的情形下，却又依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定作出判决，存在不当，依法应予纠正。 综上，针对被上诉人章倩就淘宝网络有限公司及商品经营者提出的涉案投诉举报事项，上诉人余杭市监局依法应当作出处理。原审法院责令其履行，具有事实和法律依据，但原审判决方式存在不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州互联网法院（2019）浙0192行初4号行政判决第一、三项； 二、撤销杭州互联网法院（2019）浙0192行初4号行政判决第二项。 二审案件受理费50元，由上诉人杭州市余杭区市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲍常兰 审判员  李 洵 审判员  唐莹祺 二〇二〇年四月三日 书记员  汪金枝