北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4号上诉人（原审原告、原审被告）：北京市博友律师事务所，住所地北京市朝阳区建国路88号SOHO现代城A座907室。负责人：裴宇琼，主任。委托诉讼代理人：孙继伟，北京市博友律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤大开，北京市博友律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：陈迁，男，1987年3月15日出生。上诉人北京市博友律师事务所（以下简称博友律所）因与被上诉人陈迁劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0115民初13275号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博友律所上诉请求:请求撤销一审判决第一项、第二项、第四项、第五项，发回重审或依法改判；2．本案诉讼费用由陈迁负担。事实和理由：一、一审法院认定博友律所应支付经济补偿金，属于认定事实错误。陈迁于2018年5月27日向博友律所送达辞职申请，该行为送达即生效，具有法律约束力，但是劳动关系并未立即解除，根据法律规定陈迁与博友律所应于2018年6月26日正式解除劳动关系。陈迁在未征得博友律所同意的情况下，2018年6月20日久不来上班。博友律所因其未提供劳动，已经不存在事实上的劳动关系，因此便认可双方劳动关系自2018年6月20日解除。在第一次解除行为有法律约束力的情况下，博友律所对解除时间的认可并不意味着对第二次解除行为法律效力的认可，一审法院将认可解除时间等同于认可《即时解除劳动合同通知》的效力，属于事实认定错误。博友律所认为，首先，2018年5月27日的辞职申请送达至博友律所时就已经生效，具有法律效力，因此2018年6月20日的《即时解除劳动合同通知》没有任何法律效力；其次，第一次的解除行为没有任何信息表明陈迁辞职是因为拖欠劳动报酬原因；最后，发生争议后，博友律所律师王鑫曾经与陈迁沟通过，陈迁也并未提及辞职系因拖欠劳动报酬。因此，陈迁解除劳动关系的原因是个人原因，根据法律规定，博友律所无需支付经济补偿金。二、一审法院认定博友律所应支付工资差额3402．32元属于认定事实错误。陈迁劳动合同是在2017年11月3日签订的，但实际上他是2017年11月20日才报到上班，陈迁当月实际工作只有9天，未提供劳动的时间博友律所不支付其工资是合理的。三、一审法院认定博友律所应支付陈迁业绩提成1743元和个人案源提成1375元，属于认定事实错误。根据合同约定及博友律所规定，发放工薪律师业绩提成的条件是案件办理完毕且卷宗装订、归档完毕，陈迁并不符合发放提成的条件。陈迁自称的个人案源系利用律所平台得到的案源，该部分并不属于个人案源，不应支付其提成。四、一审法院判决博友律所支付2018年6月1日至2018年6月20日工资5149．43元错误，此部分未扣除6月份博友律所为陈迁缴纳的社保724元。陈迁辩称，同意一审判决，不同意博友律所的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审法院驳回博友律所的上诉请求。博友律所向一审法院起诉请求：1．博友律所无需支付2017年11月3日至2017年11月30日的工资差额3402．32元；2．博友律所无需支付业绩提成1743元和个人案源提成1375元；3．陈迁赔偿博友律所损失70000元。陈迁向一审法院起诉请求：1．确认双方的劳动关系于2018年6月20日解除；2．博友律所出具离职证明；3．博友律所支付解除劳动合同经济补偿金8000元；4．博友律所支付2017年11月3日至2018年6月20日的业绩提成100000元、个人案源提成15900元；5．博友律所支付未及时支付工资、加班费和经济补偿金的加付赔偿金66577．69元；6．博友律所赔偿损失至其为陈迁出具离职证明之日；7．博友律所因恶意不履行通知义务导致陈迁社保缴纳中断应向我赔偿损失100000元。一审法院认定事实：陈迁与博友律所于2017年11月3日签订《北京市博友律师事务所劳动合同书》（甲方为博友律所，乙方为陈迁），期限为2017年11月3日至2020年11月2日，约定每月基本工资8000元；第九条第2项载明“甲方将综合考虑乙方的工作表现、协办案件/项目的难度、经营业绩等因素按照收入3%的比例向乙方发放业绩提成。乙方办理的个人案源提成25%”；第十一条载明“如果乙方对劳动报酬产生疑问或者异议，可在下一个劳动报酬发放周期前以书面方式向甲方提出。逾期未提出的，并领取了下一周期的劳动报酬的，视为认可甲方支付劳动报酬的数额及行为。”对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1．关于2017年11月的工资。博友律所已支付陈迁2017年11月的工资3042元。博友律所主张陈迁实际从2017年11月20日才报道并正式提供劳动，该月实际工作9天，但其是从司法局受理陈迁变更本地执业机构申请的日期（2017年11月16日）开始计算考勤并发放工资，扣除个人应承担社会保险的部分348元，以及另半个月保险564元计算的实发工资。陈迁认可博友律所为其缴纳该月社会保险，但称不清楚代扣数额，并主张其系从2017年11月3日开始提供劳动。2．关于业绩提成。陈迁主张劳动合同第9条第2项应理解为按照律所收益的3%支付业绩提成，按照自己找来的案源以及在律所值班所接到的案源的25%计算提成。博友律所不认可陈迁的主张，并称该条款及律所规定律师参与承办的案件按照3%发放业绩提成，但发放条件是承办律师结案归档；另称“个人案源”仅指当事人主动找到陈迁要求其代理的案源，不包括其在律所值班接到的案源。陈迁主张其估算了在职期间律所全部案件收入计算得出其业绩提成，就个人案源提成提交了《案件交接清单》、2017年11月至2018年3月的《业绩表》、部分工作记录及当事人转账凭证、部分案件判决书及裁定书，称其按照《案件交接清单》中的合同金额减去未收账款金额之后按照25%的提点计算个人案源提成数额。其中，《案件交接清单》记载了陈迁在职期间总共办理的案件，显示有43件案件，合同金额共82600元，未收账款金额共19000元，其中“北京和心顺意商贸有限公司诉电商互联合同纠纷”（以下简称“和心顺意”）合同金额为20000元，“北京玉梅曙光商贸中心诉电商互联合同纠纷”（以下简称“玉梅曙光”）合同金额为10000元；《业绩表》仅有肖斌案、方强案在表格“来源”一栏显示为“自己”，合同金额分别为500元、5000元，其他案件“来源”一栏未显示为“自己”。经比对，《案件交接清单》与《业绩表》中案件名称、合同金额一致。博友律所认可上述证据的真实性，但称陈迁未将上述卷宗归档，而“和心顺意”与“玉梅曙光”两份卷宗丢失，故不应支付业绩提成，且陈迁没有个人案源，不应支付个人案源提成。3．关于劳动关系的解除。双方均认可劳动关系于2018年6月20日解除。陈迁于2018年5月26日通过微信向博友律所送达《辞职申请》，载明“因我个人原因向您提出辞职申请，还望批准……无奈家庭情况不容乐观，2016年父亲胃癌和孩子髋关节脱位致使家庭耗尽钱财，背负几十万元巨债未及时偿还……另外实习时，我主要跟随师父学习能源、金融、建设工程及投资并购等方面的法律实务……因此我决定转入建纬律师事务所……我会认真梳理手头的工作，以便将来做好交接”。后陈迁于2018年6月20日通过微信向博友律所送达《即时解除劳动合同通知》，载明“因提成是本人工资的有效组成部分，律所一直未能发放提成，加之本人提前一个月通知律所解除劳动合同，律所非但不安排人员交接，反而以不办理离职手续为由威胁本律师。鉴于上述情况，本律师现根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除与律所的劳动关系”。陈迁主张其发送《辞职申请》时，碍于情面没有直接说解除原因，并且是提前一个月通知，但此后博友律所仍未支付提成，其便于2018年6月20日发出了《即时解除劳动合同通知》，解除原因应以该通知为准，且律所一直未开具离职证明，未办理手续转移，导致其无法转所而造成经济损失。博友律所主张陈迁在《辞职申请》中已表明其辞职原因系个人原因，且博友律所与陈迁协商处理完工作后同意其离职，此后博友律所安排其参与两起案件的庭审，其均表示同意，后却突然拒绝参加庭审，陈迁未交还两起案件的卷宗及证据原件，导致案件处理仓促，引起当事人的极大不满，故根据案件收取的律师费用计算陈迁给博友律所造成的损失。另博友律所认可其于6月20日收到了陈迁发出的《即时解除劳动合同通知》。4．陈迁主张双方所签劳动合同第十一条排除了劳动者的权利，应为无效条款。博友律所主张该条款不违反法律强制性规定，应为有效条款。5．关于休息日加班。陈迁主张其于2018年3月11日加班了，而当日为周日，并就其主张提交微信记录截图，显示博友律所负责人裴宇琼于3月10日发给陈迁微信，显示“裴：陈律师，还有一事，明天我约了一个客户，寻衅滋事，明天上午来签约，你负责办理吧，如果明天有时间，咱们一起接待客户吧。陈：好的。裴：约的上午9：30，你看看罪名。陈：好的，我原本准备去加班，周一还有两个案子去立案。”博友律所认可该微信记录的真实性，主张不能证明陈迁于3月11日去加班。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于入职时间，博友律所作为用人单位应提交相应的入职手续，但其并未就此举证，而双方所签劳动合同的起始期限为2017年11月3日，陈迁主张其自此日开始提供劳动，博友律所未能就此提交反证，一审法院对陈迁相关主张予以采信。因陈迁认可博友律所为其代扣代缴当月的社会保险且不清楚个人部分的金额，故一审法院对博友律所主张的代扣金额予以采信。现仲裁裁决博友律所支付2017年11月3日至2017年11月30日的工资差额3402．32元并无不当，一审法院对此予以支持。仲裁裁决博友律所支付陈迁2018年6月1日至6月20日期间的工资5149．43元及2018年3月11日休息日加班费703．63元，博友律所未就此起诉，视为其同意支付上述款项，一审法院不持异议。关于提成，陈迁主张的提成包括业绩提成与个人案源提成，根据双方所签劳动合同第9条载明的内容“甲方将综合考虑乙方的工作表现、协办案件/项目的难度、经营业绩等因素按照收入3%的比例向乙方发放业绩提成。乙方办理的个人案源提成25%”，业绩提成的计算比例应为3%，个人案源提成的计算比例为25%，故争议焦点为哪些案件应适用3%的比例，哪些案件应适用25%的比例。庭审中，陈迁提交了《案件交接清单》及《业绩表》，而博友律所认可上述证据的真实性，故应以《案件交接清单》及《业绩表》作为确认其提成的计算依据。《业绩表》中，仅有肖斌案、方强案明确显示案件来源为陈迁，其他案件并未显示案件来源为陈迁，陈迁要求将其他案件归类为个人案源提成的范畴缺乏依据，一审法院不予采信。另博友律所主张陈迁未将《案件交接清单》中的案件卷宗归档，且“和心顺意”与“玉梅曙光”两份案件卷宗丢失，故不应支付业绩提成，但博友律所并未就上述主张进行举证，其以此为由拒绝支付提成并无依据，现仲裁裁决根据《案件交接清单》及《业绩表》计算出博友律所应支付业绩提成1743元及个人案源提成1375元并无不当，一审法院对此予以支持。关于劳动关系的解除，属于本案基本事实的认定，故一审法院对此予以审理，现双方均确认劳动关系于2018年6月20日解除，一审法院对此予以采信。另，陈迁分别向博友律所作出两次解除劳动关系的意思表示，第一次解除行为于2018年5月26日作出，根据双方确认的劳动关系解除时间，第一次解除行为作出后，双方劳动关系并未解除，此后陈迁于6月20日第二次作出解除劳动关系的意思表示，双方亦确认劳动关系于6月20日解除，故一审法院确认第二次解除行为发生法律效力，因博友律所确未支付陈迁的提成，故其以此为由解除劳动关系符合支付经济补偿的法定情形，现其主张的数额8000元不高于法定计算标准，一审法院对此予以支持。另，博友律所主张“和心顺意”案、“玉梅曙光”案的证据原件在陈迁处，而陈迁不予返还导致其产生损失，故要求陈迁赔偿损失，但其未就上述主张进行举证，一审法院对其关于陈迁赔偿损失的请求不予支持。现仲裁裁决确认双方签订的劳动合同第十一条无效，原告未就此起诉，一审法院对此不持异议。另，陈迁关于出具离职证明，支付未及时支付工资、加班费和经济补偿金的加付赔偿金，赔偿至出具离职证明之日止的损失及不履行通知义务导致社保缴纳中断产生的损失等诉求，未经仲裁前置程序的审理，一审法院对此不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京市博友律师事务所自本判决生效之日起十日内支付陈迁2017年11月3日至2017年11月30日的工资差额3402．32元；二、北京市博友律师事务所自本判决生效之日起十日内支付陈迁2018年6月1日至2018年6月20日期间的工资5149．43元；三、北京市博友律师事务所自本判决生效之日起十日内支付陈迁2018年3月11日的休息日加班费703．63元；四、北京市博友律师事务所自本判决生效之日起十日内支付陈迁解除劳动关系的经济补偿金8000元；五、北京市博友律师事务所自本判决生效之日起十日内支付陈迁业绩提成1743元及个人案源提成1375元；六、确认北京市博友律师事务所与陈迁签订的劳动合同第十一条无效；七、确认北京市博友律师事务所与陈迁的劳动关系于2018年6月20日解除；八、驳回北京市博友律师事务所的全部诉讼请求；九、驳回陈迁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，博友律所围绕上诉请求提交了博友律所为陈迁缴纳2018年6月社保记录截图，用以证明陈迁2018年6月工资应扣除该部分社保金额。陈迁二审期间未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，陈迁对博友律所二审中提交的证据发表质证意见称，该证据不属于新证据，对该证据的真实性予以认可，博友律所确实为陈迁缴纳了2018年6月的社保。对博友律所二审中提交的新证据本院认定如下：对该证据的真实性予以确认，对其证明目的不予确认。对双方当事人二审中争议事实，本院认定如下：博友律所称收到陈迁2018年5月27日辞职申请后没有同意陈迁离职，要求陈迁继续履行，双方口头达成了一致意见，要求陈迁处理完手头工作到2018年7月1日再办理手续。陈迁亦称向博友律所送达辞职申请后博友律所没有同意离职，陈迁又继续提供劳动了。本院对与一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，博友律所二审中上诉主张2018年6月1日至6月20日实际工作14日，故该月工资应扣除724元，但其在一审中并未就该部分起诉，应视为其同意该部分仲裁裁决，其在二审中对该部分提起上诉本院不予处理。结合双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、博友律所应否支付陈迁提成；二、博友律所应否支付陈迁2017年11月工资差额；三、博友律所应否支付陈迁经济补偿金。关于争议焦点一，根据双方劳动合同约定，提成包括业绩提成和个人案源提成，博友公司对该两部分均不同意支付。关于业绩提成部分，博友律所主张因陈迁未完成卷宗归档未达到提成发放条件故不同意支付该部分提成，本院认为博友律所并未举证其关于提成发放条件的制度依据，故其该项上诉意见缺乏依据，本院不予采信。关于个人案源提成部分，双方关于何为“个人案源”各执一词，博友律所未就其主张举证，一审法院采信陈迁的主张并无不当。关于争议焦点二，本院认为，劳动者入职时间属于用人单位举证事项，用人单位不能举证的应承担不利后果。双方劳动合同签订日期及劳动关系开始时间均为2017年11月3日，博友律所主张陈迁2017年11月20日才入职，但并未提交充分证据，故一审法院采信陈迁关于入职时间的主张并判令博友公司支付陈迁2017年11月工资差额正确，本院予以维持。关于争议焦点三，博友律所上诉主张陈迁2018年5月27日辞职申请已生效，故陈迁系个人原因离职无权主张经济补偿金。本院认为，虽然陈迁2018年5月27日向博友律所送达了辞职申请，但双方均认可博友律所并未批准其辞职，且双方就继续履行劳动合同口头协商一致，故双方劳动关系并未因此解除，博友律所相关意见缺乏依据，本院不予采信。博友律所未按时足额支付陈迁提成，构成拖欠劳动报酬，陈迁于2018年6月20日以博友律所拖欠劳动报酬为由解除劳动关系，有权要求博友律所支付经济补偿金，一审法院核算的经济补偿金数额不高于法定标准，本院予以维持。综上所述，博友律所的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市博友律师事务所负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 孙承松审 判 员 李 坤二〇二〇年四月二十日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波