湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘行终1678号上诉人（原审原告）：湖南驭龙实业开发有限公司。住所地：湘阴县文星镇新世纪大道北侧。法定代表人：胡伟清，该公司董事长。委托代理人：高寒，湖南联合创业律师事务所律师。委托代理人：闾鹏，湖南崇民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湘阴县人民政府。住所地：湘阴县文星镇新世纪大道行政大院。法定代表人：李镇江，县长。委托代理人：韩喜，湖南九野律师事务所律师。委托代理人：周振斌，湖南九野律师事务所律师。上诉人湖南驭龙实业开发有限公司（以下简称驭龙公司）与上诉人湘阴县人民政府行政协议及行政赔偿一案，株洲市中级人民法院于2017年11月17日作出（2017）湘02行初157号行政判决，驳回驭龙公司的诉讼请求。驭龙公司不服，提起上诉。本院于2018年8月13日作出（2017）湘行终1573号行政裁定，撤销株洲市中级人民法院作出的（2017）湘02行初157号行政判决，发回重审。株洲市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2019年6月26日作出（2019）湘02行初07号行政判决，驭龙公司及湘阴县人民政府均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审审理查明，2013年4月25日，经湖南省水利厅批准，受岳阳市水务局的委托，湖南金格拍卖有限责任公司等发布《岳阳市湘阴县洞庭湖河道砂石开采权拍卖文件》，《拍卖文件》包含附件《岳阳市湘阴县洞庭湖河道砂石开采权有偿出让方案》及《湖南省水利厅湘水洞管〔2013〕41号批复文件》等。拍卖文件标的说明载明：湘阴县洞庭湖采区共晏家洲等10个分采区，采区面积约23平方千米，砂卵石储量约3亿吨，拍卖标的开采周期为3年；年度控制开采量不超过2500万吨，3年开采总量不超过7500万吨；拍卖成交后买受人须与湘阴县人民政府指定的28艘采砂工程船签订采挖协议，采砂工程船的采挖报酬由湘阴县人民政府组织协调，按采砂成本加合理利润的原则确定；本次拍卖按每吨单价拍卖，每一年的出让价款等于成交单价×2500万吨（年度控制开采量），等等。根据拍卖文件标的说明拟定的《有偿出让方案》经湖南省水利厅批复原则上同意，并要求采砂船只控制在28艘以内，作业船只控制在14艘以内。原告驭龙公司经拍卖中标，以30.3元/吨的单价拍得湘阴县洞庭湖河道砂石开采权。2013年6月9日，原告驭龙公司与被告湘阴县人民政府签订《岳阳市湘阴县洞庭湖采区河道砂石开采权有偿出让合同》，合同约定：“出让期限三年（2013年6月10日至2016年6月9日）；三年出让总价款为227250万元；年开采量不超过2500万吨，当年开采量达到2500万吨时原告必须立即停止开采，三年总量不超过7500万吨；生产作业船为被告指定的28艘采砂工程船，分两组实行轮采，采砂工程船的采挖报酬由甲方协调，乙方按采砂成本加合理利润确定采挖报酬的原则与甲方指定的28艘采砂工程船签订采挖协议；原告在2013年6月4日前交清2013年度的出让价款75750万元，在2014年4月1日前交清2014年度出让价款75750万元，在2015年4月1日前交清2015年度出让价款75750万元；岳阳市河道采砂管理机构统一印制的“河道砂石采运票”是原告开采、销售、结算和接受稽查的唯一凭证；原告应当充分预见并承担合同期限内因砂石市场价格变化或砂石质量的优劣导致自身的风险；原告未按合同约定交清河道砂石开采权出让价款和履约保证金，被告有权解除合同，收回开采权，等等。”2013年6月4日，原告按期交清了2013年度出让价款75750万元。2013年8月，原告（甲方）与湘阴县明城贰号挖沙船（乙方）签订了《砂石采挖承揽合同》，合同约定：“乙方以其自有设备、人员承揽甲方拥有的砂石采挖业务。1、采挖价格。砂：销售价格在不低于32元/吨不高于40元/吨时，采挖价每吨20.3元，砂的市场销售价格低于32元/吨时，采挖价格下浮。砾石:采挖价为销售价的50%（湘水西支为60%）。2、溢价分成：合同期内，砂的市场销售价格超过40元/吨时，溢价部分由甲乙双方另行协商分成比例。乙方砂石开采量以湘阴县砂管办、甲、乙三方丈量运输船确定的吨位数为准，具体计量按湘阴吨位系数执行，即依据《湘阴县河道砂石运输船舶量方实施办法》规定的公式计算。”2013年8月24日起，原告开始在湘阴县洞庭湖采区进行采砂作业至2014年9月30日。期间，因采挖报酬溢价分成问题，从2014年1月23日开始，采砂船停采了56天。根据原告、被告及湘阴县河道砂石管理办公室（以下简称县砂管办）提供的砂石开采的相关票据，该院综合认定，2013年8月24日至2014年5月15日，原告采砂共计17960282吨，其中砂14930228吨，卵石3030054吨。2014年5月16日至2014年7月1日，原告采砂共计3357039吨，其中砂2823447吨，卵石533592吨。2014年7月2日至2014年9月30日，原告采砂共计5933385吨，其中砂5876969吨，卵石56416吨。共计27250706吨。2014年5月5日，岳阳市水务局、岳阳市地方海事局联合下发岳市水务〔2014〕73号《关于统一全市洞庭湖河道采砂计量标准的通知》。内容为：“从2014年5月15日起，全市统一按船检证书核定的参考载货量作为洞庭湖河道采砂的计量标准。”2014年5月22日，驭龙公司向湘阴县委、县政府打了《关于湘阴县洞庭湖采区基本情况的汇报》。内容为：“该公司在采挖价格、权利义务、违约责任等方面作出巨大让步后，方与采挖工程船达成协议。1、请求对耽误的开采时间进行延时弥补；2、在完成2013年度开采时间或开采量的前提下，上交2014年度资源费。”2014年7月3日，被告湘阴县人民政府成立的县砂管办出具了《关于湘阴县洞庭湖采区合同延时的会议纪要》。内容为：“湘阴县人民政府设定了前置条件，指定驭龙公司必须与政府原28条采砂工程船签订砂石采挖承揽合同，致使正式开采时间延长及开采期被停采。同意出让合同顺延至每年度的11月15日。第二年度的出让款75750万元，由一次性缴清变更为分季度每次缴四分之一。参会人员有岳阳市水务局常务副局长刘湘龙、湘阴县委常委、常务副县长刘正仁等。”2014年8月28日，原告出具《承诺书》载明：“《关于湘阴县洞庭湖采砂合同延时会议纪要》一书，公司只作为融资用，其他任何时期、任何阶段均无效，特此郑重承诺。”2014年9月23日，县砂管办出具砂信访复字〔2014〕1号《关于驭龙实业公司反映该公司承包湘阴县洞庭湖河道砂石开采权，因诸多因素影响，公司巨额亏损，请求调整管理模式等信访事项答复意见书》。内容为：“经市、县河道采砂主管部门主要负责人及贵公司负责人拟定，同意公司2013年第一个合同年延至2014年11月15日。”2014年4月14日、7月31日、9月1日，岳阳市河道采砂管理工作领导小组办公室（以下简称市砂管领导小组办公室）、县砂管办多次书面通知原告驭龙公司于2014年9月20日前缴清2014年度河道砂石资源出让款。2014年10月1日，市砂管领导小组办公室、县砂管办下发岳砂办〔2014〕52号《关于停止河道采砂作业的通知》，责令驭龙公司2014年10月1日起停止河道采砂生产作业。2014年10月23日，被告湘阴县人民政府向原告作出《关于限期缴纳2014年度河道砂石资源出让价款的函》（湘阴政函[2014]107号）。内容为：“限你公司于2014年10月30日17时前，按要求一次性缴清2014年度砂石资源出让价款，否则将依据《砂石开采权出让合同》的约定，解除合同，收回开采权。”2013年8月12日，岳阳市水务局向湖南省水利厅报送岳市水务〔2013〕149号《关于我市洞庭湖河道采砂管理卵石计量问题的请示》。内容为：“为尽量减少采砂抛石的现象，建议湘阴县洞庭湖等采区卵石采量按其开采量的三分之一来计量。”2013年9月9日，省水利厅作出湘水洞管〔2013〕87号《关于对洞庭湖河道采砂卵石计量问题的意见》，同意岳阳市对该市区域内洞庭湖河道采砂卵石计量方案。2014年5月29日，岳阳市水务局向湖南省水利厅报送岳市水务〔2014〕91号《关于我市洞庭湖河道采砂管理卵石计量问题的请示》。内容为：“为减少采砂抛石现象，建议对采挖的卵石施行控量不计量的方式予以管理。”2014年7月1日，省水利厅作出湘水洞管〔2014〕29号《关于对洞庭湖河道采砂卵石计量问题的意见》，同意岳阳市对该市区域内洞庭湖河道采砂卵石计量方案。2014年11月3日，驭龙公司向湘阴县人民政府及县砂管办报送《关于从采砂量中剔除20%水分进行计量的请示》，内容为：“请求在2013年度采砂量中核减20%计量。”2015年1月22日，中共湘阴县委、湘阴县人民政府向岳阳市人民政府报送《关于批准我县调整河道砂石开采权出让合同履行方式并尽快恢复河道采砂生产的请示》（湘阴委[2015]2号），内容为：“为妥善解决驭龙公司相关问题，适当调整合同履行方式，尽快恢复生产。具体调整如下：1、在计量方式上，河道采砂生产过程中的卵石，控量不计量，河道采砂生产过程中的砂，在海事安全受载吨位的基础上压减20%的水分计量；2、在付款方式上，在保持合同约定的资源出让价格每吨30.3元不变的情况下，将原一次性缴纳调整为分期缴纳，即先由驭龙公司预交500万吨的资源出让价款1.515亿元后再组织生产，开采完500万吨后再交第二个500万吨价款，依此类推。并以市核准我县的年度开挖量为依据，每一个合同年度期满后进行结算，总开采时间为两个合同年度，不再延时。以上拟调整的合同履行方式在与驭龙公司协商后，双方签订补充协议予以确定。”2015年2月11日，岳阳市水务局以岳市水务〔2015〕17号《关于解决我市河道采砂管理有关问题的请示》向湖南省水利厅请示。内容为：“因砂石价格下行严重，驭龙公司等亏损严重。经与驭龙公司协商基本达成以下意见。1、实行卵石不计量和剔除20%水分计量的政策；2、将原一次性缴纳资源出让款调整为分期缴纳，先由驭龙公司预交500万吨资源出让款1.515亿元后再组织开挖，开采完500万吨后再交第二个500万吨价款，依此类推。2015年4月20日之前如果省、市出台新的政策，则按新政策执行。”2015年3月12日，湖南省水利厅向岳阳市水务局下发湘水洞管〔2015〕8号《关于解决岳阳市河道采砂管理有关问题的意见》。内容为：“同意岳阳市提出的关于砂卵石计量的意见，按照《关于洞庭湖河道采砂管理卵石计量问题的意见》（湘水洞管〔2014〕29号）执行。同意岳阳市提出的缴费方式的意见。”2015年6月18日，被告湘阴县人民政府向原告作出《关于解除的通知》。2015年6月30日，原告向被告作出《不同意解除合同的函》。2015年7月18日，湘阴县人民政府办公室出具《关于我县河道砂石开采权有偿出让有关问题的县长办公会议纪要》。内容为：“同意该县本次砂石资源开采权的有偿出让价格为10元/吨。其中湘水东西支采区采砂工程船的采挖价格为10.15元/吨，荷叶湖采区采砂工程船的采挖价格为11.15元/吨。”2016年4月29日《岳阳市人民政府常务会议纪要》（第53次）载明，湘阴县洞庭湖采区河道砂石开采权在过渡期内实行政府接管临时性经营。原审法院认为，本案系行政协议及行政赔偿（补偿）案，争议焦点为：1、被告湘阴县人民政府作出的《关于解除的通知》是否合法；2、《岳阳市湘阴县洞庭湖采区河道砂石开采权有偿出让合同》是否应当继续履行；3、被告湘阴县人民政府是否应因其作出的《关于解除的通知》向原告驭龙公司赔偿或补偿经济损失。（一）关于被告湘阴县人民政府解除《砂石开采权出让合同》的行为是否合法及《砂石开采权出让合同》是否应当继续履行的问题。行政协议兼具行政与合同的双重特征，对行政协议效力的判断应同时适用行政、民事法律规范的规定。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”本案中，《砂石开采权出让合同》约定的缴纳第二年度采砂费的日期是2014年4月1日。之后，市砂管领导小组办公室、县砂管办分别于2014年7月31日、9月1日联合作出的《关于缴纳2014年度河道砂石资源出让价款的通知》（岳砂办［2014］37号）、《关于缴纳2014年度河道砂石开采权出让价款的通知》（岳砂办［2014］46号），已同意将原告第二年度出让价款缴纳期限变更为2014年9月20日。被告湘阴县人民政府于2014年10月23日作出的《关于限期缴纳2014年度河道砂石资源出让价款的函》（湘阴政函［2014］107号），又同意将第二年度出让价款缴纳期限变更为2014年10月30日。上述《通知》及《函》均是被告湘阴县人民政府作出的承诺，应视为对第二年度采砂费缴纳期限的变更。故原告第二年度采砂费缴纳期限已延至2014年10月30日。但直至2015年6月18日被告单方解除合同之日，原告仍未缴纳第二年度出让款项，属于“迟延履行债务致使合同目的不能实现的情形”，被告解除合同的条件完全已经成就，被告为避免损失进一步扩大，单方解除合同的行为符合法律规定和合同约定。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”被告单方解除合同的行为合法，剩余合同终止履行。（二）关于《砂石开采权出让合同》第一年度履行方式是否已发生了变更。1、关于《砂石开采权出让合同》第一年度履行时间是否顺延至每年度11月15日。被告湘阴县人民政府成立的湘阴县河道砂石管理办公室系河道采砂的主管机构，其于2014年7月3日出具的《关于湘阴县洞庭湖采区合同延时的会议纪要》决定，同意《砂石开采权出让合同》顺延至每年度的11月15日及第二年度采砂费用缴费分期缴纳。《会议纪要》参加人员有湘阴县人民政府和各部门的主要负责人，且加盖了公章，被告也未否认该《会议纪要》证据本身的真实性，县砂管办于2014年9月23日作出的砂信访复字〔2014〕1号《关于驭龙实业公司反映该公司承包湘阴县洞庭湖河道砂石开采权，因诸多因素影响，公司巨额亏损，请求调整管理模式等信访事项答复意见书》亦对《砂石开采权出让合同》顺延至每年度的11月15日这一事实予以了确认，故上述《会议纪要》关于“《砂石开采权出让合同》顺延至每年度的11月15日”这一事实真实合法有效，应可视为对《砂石开采权出让合同》履行时间的变更。虽然被告提供了原告于2014年8月28日出具的“《关于湘阴县洞庭湖采区合同延时的会议纪要》无效”的《承诺书》，但该《承诺书》系针对加盖了公章的《会议纪要》这一文本（只作为融资用，不作它用），并未否定《会议纪要》的内容。综上，本院认为，《砂石开采权出让合同》履行时间已经顺延到每年度的11月15日。2、关于《砂石开采权出让合同》计量方式是否已发生变更的问题。关于卵石计量方式是否发生变更。本案中，根据岳阳市水务局的请示，省水利厅分别于2013年9月9日，2014年7月2日下发了湘水洞管〔2013〕87号、湘水洞管〔2014〕29号文件，分别同意卵石按开票量的1/3计量和卵石不计入统计量。该两文件系省水利厅针对岳阳市范围内采砂实施的统一政策，案涉《砂石开采权出让合同》签订于上述两文件下发之前，应执行适用。故，计算《砂石开采权出让合同》卵石开采量时，应在实际开采量上根据相应的时间段予以部分核减和全部核减。关于砂石计量方式是否已经发生变更。本案中，被告湘阴县人民政府确曾根据原告的请示向岳阳市人民政府请示，建议对砂石在海事安全受载吨位的基础上压减20%的水分计量。岳阳市水务局又向省水利厅请示，省水利厅同意上述意见。但湘阴县人民政府在请示中明确拟调整的砂石计量方式应与原告驭龙公司签订补充协议确定。后原被告双方未达成补充协议，也无事实行为，不能直接以上级部门的批准同意直接变更《砂石开采权出让合同》。且《砂石开采权出让合同》明确约定：“原告应当充分预见并承担合同期限内因砂石市场价格变化或砂石质量的优劣导致自身的风险。”故，对砂石的计量方式并未发生变更，仍应以《砂石开采权出让合同》约定的为准。在计算砂石开采量时，应以实际开采量为准。综上，原告第一个合同年度开采的砂卵石应为砂石23630644吨（14930228吨+2823447吨+5876969吨）+卵石1187882吨（3030054吨×1/3+533592吨×1/3+0吨）。共计24818526吨。（三）关于被告湘阴县人民政府是否要因其单方解除合同的行为向原告驭龙公司赔偿或补偿经济损失的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款规定：“被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”如前所述，在《砂石开采权出让合同》第一年度的履行期限已延长至2014年11月15日，原告已缴纳第一年度2500万吨上限的采砂费的情况下，有以下两种情形可视为第一年度被告砂石开采权出让义务履行完毕。一是原告在2014年11月15日之前提前开采完2500万吨。二是原告未开采完2500万吨，但开采至2014年11月15日。本案中，被告于2014年10月1日通知原告停采，未到2014年11月15日的履行截止时间，原告开采的砂石量为24818526吨，与当年度2500万吨的上限尚差181474吨。原告未完成2500万吨上限采砂量的责任应由被告承担。故被告第一年度砂石开采权出让义务尚未履行完毕，应对原告未采集的181474吨砂石的价款5498662.2元（181474吨×30.3元）及利息予以补偿。综上所述，对原告要求“确认被告单方解除合同的行为违法并赔偿经济损失”的诉讼请求，本院部分予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十八条第二款之规定，判决：一、被告湘阴县人民政府从本判决生效之日起三个月内补偿原告湖南驭龙实业开发有限公司经济损失5498662.2元，并按照2015年6月18日中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率支付利息，计息期从2015年6月18日起算。二、驳回原告湖南驭龙实业开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告湖南驭龙实业开发有限公司负担。驭龙公司不服上述判决，上诉称：1、一审法院对驭龙公司缴纳第二年度采砂费的期限认定错误；且驭龙公司不缴纳第二年度采砂费是因湘阴县人民政府违约在先而行使的先履行抗辩权，湘阴县人民政府据此解除合同违法，《砂石开采权出让合同》应当继续履行。2、一审法院对驭龙公司已开采砂石的票面数据认定错误，砂石计量方式有误。3、湘阴县人民政府的损失是由其违约行为所致，湘阴县人民政府应当向驭龙公司承担其违约行为给上诉人造成的损失，具体包括因湘阴县人民政府违法指定28艘采砂船给上诉人造成的损失，以及因湘阴县人民政府违约行为致使驭龙公司无法完成《砂石开采权出让合同》约定的采砂量，湘阴县人民政府应该退还相应出让款并支付利息。综上，一审对主要事实，尤其是采砂量严重不足的事实认定及法律适用均存在错误，请求二审依法予以改判。湘阴县人民政府不服上述判决，上诉称：1、一审判决采信《关于湘阴县洞庭湖采区合同延时的会议纪要》是错误的。2、一审法院认定湘阴县人民政府提交的《党政机关公文处理工作条例》“缺乏与本案的关联性”错误，且有滥用职权之嫌。3、一审判决认定本案采砂量应当适用湘水洞管〔2013〕87号和湘水洞管〔2014〕29号文件关于卵石计量的规定，并据此计算驭龙公司少采砂石18万多吨，判决湘阴县人民政府补偿549万多元给驭龙公司，没有任何事实依据和法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回驭龙公司的诉讼请求。当事人一审提交的证据已随案移送本院。经审查：一审采信的证据可作为认定本案事实的依据。本院对一审法院认定的基本事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：1、湘阴县人民政府是否有权解除《砂石开采权出让合同》以及该合同是否应当继续履行；2、湘阴县人民政府是否应承担对驭龙公司的损失赔偿或补偿责任。(一)关于湘阴县人民政府是否有权解除《砂石开采权出让合同》以及该合同是否应当继续履行。本案为行政协议纠纷，对于湘阴县人民政府是否有权解除合同，首先应对《砂石开采权出让合同》约定的履行方式是否发生变更进行审查，具体包括合同出让期限、缴款期限以及砂、卵石计量方式。1.关于履约方式是否变更的问题（1）关于第一个合同年度截止日期是否延后的问题。本案中，2014年5月22日，驭龙公司向湘阴县委、县政府递交《关于湘阴县洞庭湖采区基本情况的汇报》，请求顺延第一年度合同时间、合同履行完成标准由“双控”变更为“选择适用”（完成2013年度开采时间或者开采量）、下一年度出让价款缴费在“选择适用”标准下完成后按季或分期缴纳。2014年7月18日，驭龙公司又向岳阳市委、市政府递交《湖南驭龙实业开发有限公司履约情况的汇报》，再次提出请求变更合同。经市信访局转湘阴县信访局转湘阴县砂管办回复处理。2014年9月23日，湘阴县砂管办作出《关于驭龙实业公司反映该公司承包湘阴县洞庭湖河道砂石开采权，因诸多因素影响，公司巨额亏损，请求调整管理模式等信访事项答复意见书》（砂信访复字［2014］1号），载明：同意公司2013年第一个合同年度延至2014年11月15日；同时回复驭龙公司，至于贵公司所提出的帮助企业走出困境的请示，在第一个合同年度内，县人民政府无法解决，只能待公司缴纳第二个合同年度资源出让价款以后，合同双方再就有关问题重新签订补充协议。该信访答复应认定为湘阴县人民政府同意第一个合同年度截止日期顺延至2014年11月15日。一审认定合同年度截止日期顺延至11月15日正确。（2）关于驭龙公司缴纳第二年度出让价款期限是否变更的问题。本案中，《砂石开采权出让合同》约定的缴纳第二年度采砂费的日期是2014年4月1日。因驭龙公司在2014年4月1日并未按合同约定缴纳第二年度费用。2014年7月31日、9月1日，市沙管领导小组办公室、县砂管办作出《关于缴纳2014年度河道砂石资源出让价款的通知》（岳砂办［2014］37号）、《关于缴纳2014年度河道砂石开采权出让价款的通知》（岳砂办［2014］46号），限驭龙公司于2019年9月20日前交清2014年度出让款。上述催缴通知表明湘阴县人民政府同意将第二年度出让价款缴纳期限延至2014年9月20日。另，原审法院认为根据湘阴县人民政府向驭龙公司作出的《关于限期缴纳2014年度河道砂石资源出让价款的函》（湘阴政函[2014]107号），“第二年度采砂费缴纳期限已延至2014年10月30日”，但该《函》内容为“限你公司于2014年10月30日17时前，按要求一次性缴清2014年度砂石资源出让价款，否则将依据《砂石开采权出让合同》的约定，解除合同，收回开采权”，是其对驭龙公司逾期不履行其出让价款支付义务的催告行为，以督促对方积极履行缴款义务，也是湘阴县人民政府根据《合同法》第九十四条第（三）款行使合同解除权的前提。湘阴县人民政府在该《函》中并无变更合同条款的意思表示，故该《函》不能作为变更缴款期限的依据。综上，驭龙公司第二年度的付款期限已变更为2014年9月20日。一审认定驭龙公司第二年度的缴款期限已变更为2014年10月30日不当，应予纠正。关于《关于湘阴县洞庭湖采区合同延时的会议纪要》应否采信的问题。经查，2014年7月3日，由岳阳市水务局主持召开会议，有岳阳市水务局、湘阴县委和县政府、湘阴县砂管办以及驭龙公司等单位参加，形成了《关于湘阴县洞庭湖采区合同延时的会议纪要》，其中载明：第一年度出让合同顺延至11月15日止。每年度的出让价款由一次性交清变更为分季缴清，即在当年度每三个月的第二个月前缴清当季的砂石出让款（当年度总价款的四分之一）。驭龙公司称该会议纪要足以证明合同年度截止日期和第二年度缴款日期均发生了变更。湘阴县人民政府称，该次会议纪要记录的内容双方并未达成一致意见，不能作为合同变更的依据，并提交了2014年8月28日驭龙公司作出的《承诺书》，《承诺书》记载：该《关于湘阴县洞庭湖采区合同延时的会议纪要》一书，公司只作为融资用，其他任何时期、任何阶段均无效，特此郑重承诺”。因双方出示的上述二份证据相互矛盾。且驭龙公司于2014年7月18日向岳阳市委、市政府递交《湖南驭龙实业开发有限公司履约情况的汇报》，又提出请求变更合同，表明双方在2014年7月18日之前对合同变更事宜尚未协商达成一致意见，故2014年7月3日《关于湘阴县洞庭湖采区合同延时的会议纪要》不予采信。（3）关于《砂石开采权出让合同》计量方式是否已经发生变更。①关于卵石计量方式是否发生变更的问题：根据省水利厅分别于2013年9月9日、2014年7月2日下发了湘水洞管〔2013〕87号、湘水洞管〔2014〕29号文件，明确了对包括本案合同标的湘阴县洞庭湖采区在内的岳阳市洞庭湖河道卵石按开票量的1/3计量和卵石不计入统计量进行计算，且明确了该计量方式的目的为防止采砂抛石形成尾堆影响防洪安全和通航安全，是出于公共利益的考量，适用对象是全市范围内的各采区，包括案涉合同标的所在地湘阴县洞庭湖采区在内；并且《湖南省河道采砂管理试行办法》规定省水利厅的职责包括“组织河道砂石开采权的有偿出让、河道采砂统一监督管理”，省水利厅作出前述两个关于更改计量方式的文件正是其履行组织砂石开采权的有偿出让、监督管理河道采砂等职责的体现，湘阴县人民政府主张其超越职能作出规定的上诉理由不能成立。综上，卵石的计量方式变更为：2014年7月1日之前按1/3计量，2014年7月1日之后卵石不计量。②关于砂石计量方式是否发生变更的问题：本案中，根据《砂石开采权出让合同》约定，“河道砂石采运票”是驭龙公司开采、销售、结算和接受稽查的唯一凭证。2014年11月3日，驭龙公司向湘阴县人民政府及县砂管办报送《关于从采砂量中剔除20%水分进行计量的请示》，内容为：请求在2013年度采砂量中核减20%计量。2015年1月22日，湘阴县人民政府向岳阳市人民政府请示，建议将计量方式调整为卵石按照湘水洞管〔2014〕29号文件执行，砂石按照海事量方吨位的基础上剔除20%水分计量，已按照湘阴量方吨位计算的砂石本已比海事量方吨位计算的少，不再进行剔除。湘阴县人民政府在请示中还明确拟调整的砂石计量方式应签订补充协议予以确定。岳阳市水务局又向省水利厅请示。2015年3月12日，省水利厅作出的湘水洞管[2015]8号文件，载明:关于砂卵石计量的意见。同意你市提出的相关意见，按照《关于洞庭湖河道采砂管理卵石计量问题的意见》（湘水洞管[2014]29文）执行。而湘水洞管[2014]29号文仅同意对采挖的卵石实行控量不计量，并未涉及砂石剔除20%水分的问题，且湘阴县人民政府与驭龙公司并未就上述请示的问题签订补充协议，也无事实行为，该行政机关内部请示的行为，并不直接导致合同的变更。综上，砂的计量方式不应认定已发生变更。2、关于湘阴县人民政府是否有权解除《砂石开采权出让合同》以及该合同是否应当继续履行的问题。《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”,是合同法规定的法定解除权。本案中，《砂石开采权出让合同》中约定，“乙方未按照合同约定交清河道砂石开采权出让价款和履约保证金，甲方有权解除合同，收回开采权”，该条款可视为湘阴县人民政府根据该合同所享有的约定解除权。根据前述分析，驭龙公司第二年度的付款期限已变更为2014年9月20日。在付款期限届满后，驭龙公司未履行其付款义务，驭龙公司违约在先。后湘阴县人民政府又多次以函件的形式向驭龙公司催告债权。但直至2015年6月18日湘阴县人民政府向驭龙公司发出解除合同的通知之时，驭龙公司仍未缴纳第二年度出让款项，湘阴县人民政府依据合同约定行使其解除权的行为符合法律规定。就上诉人驭龙公司主张的其不缴纳第二年度采砂费是基于先履行抗辩权的理由，承办人认为，本案中驭龙公司的付款义务有明确的履约时间，即第二年度的付款义务届满时间为2014年9月20日，并未约定湘阴县人民政府有顺序在先的义务，不符合《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权。故对其主张合同应当继续履行的上诉理由不予采纳。综上，湘阴县人民政府有权解除合同。根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行”，本案《砂石开采权出让合同》解除后，可终止履行。（二）关于湘阴县人民政府是否应承担对驭龙公司的损失赔偿或补偿责任的问题。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”有关第一年案涉采砂权的出让，驭龙公司已经足额支付出让价款，问题在于湘阴县人民政府是否履行完毕其第一年开采权出让义务。根据前述分析，第一年度合同履行期届满日期已顺延至2014年11月15日，根据合同约定，驭龙公司采砂期限届满或者开采总量达到2500万吨均可视为湘阴县人民政府义务履行完毕。本案中，湘阴县人民政府于2014年10月1日即通知驭龙公司停采，因此关键在于驭龙公司的开采量是否已达2500万吨。按前述开采量计算方式，驭龙公司第一年度开采卵石量应为1187882吨（3030054吨×1/3+533592吨×1/3），第一年度开采砂石量应为23630644吨（14930228吨+2823447吨+5876969吨），开采总量共计24818526吨（1187882吨+23630644吨），与当年度2500万吨的开采上限尚差181474吨。因此湘阴县人民政府第一年度砂石开采权出让义务尚未履行完毕，应对驭龙公司未行使完毕《砂石开采权出让合同》项下砂石开采权的损失进行补偿。原审判决湘阴县人民政府对驭龙公司未采集的181474吨砂石的价款5498662.2元（181474×30.3元）及利息予以补偿并无不当。关于湘阴县人民政府是否应承担因指定28艘采砂船给驭龙公司造成的损失问题。《砂石开采权出让合同》关于驭龙公司应适用指定的28艘采砂船的条款，是出于采砂行业的专业性以及当地采砂船从业人员生活稳定性和社会稳定性的考量，且湖南省水利厅湘水洞管[2013]41号批复已批准了报送审批的《岳阳市湘阴县洞庭湖河道砂石开采权有偿出让方案》，经检索该条款并未违反效力性强制规范，应属于当事人意思自治的范畴，不满足《合同法》第五十二条规定的无效情形。并且，在案涉砂石开采权拍卖时，已经明确使用该28艘采砂船是砂石开采权出让的条件，在《砂石开采权出让合同》中也将其明确作为合同条款，可视为合同双方已就该条件达成了合意。因此，湘阴县人民政府指定驭龙公司使用该28艘采砂船既不违法也不违约，对于驭龙公司因此而产生的损失，不应由湘阴县人民政府承担。综上所述，对于上诉人驭龙公司及上诉人湘阴县人民政府的上诉理由，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人湖南驭龙实业开发有限公司和湘阴县人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长  黄山宁审判员  李清平审判员  李俊颖二〇二〇年四月三日书记员  李 顺