河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2637号上诉人（原审被告）：河南润淼建筑劳务有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区。法定代表人：陈海斌，该公司副总经理兼项目经理。委托诉讼代理人：马远，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王秋波，男，1980年11月8日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：徐勇，河南扬善律师事务所律师。原审被告：河南涛龙建筑工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区。法定代表人：袁辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘克辉，男，该公司员工。原审被告：童绥青，男，1989年9月16日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人河南润淼建筑劳务有限公司（以下简称润淼公司）因与被上诉人王秋波，原审被告河南涛龙建筑工程有限公司（以下简称涛龙公司）、童绥青提供劳务者受害责任纠纷一案中，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初12471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人润淼公司的委托诉讼代理人马远，被上诉人王秋波的委托诉讼代理人徐勇，原审被告涛龙公司的委托诉讼代理人刘克辉、原审被告童绥青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润淼公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判润淼公司、童绥青赔偿王秋波理疗费共计19,266.58元。事实与理由：一、王秋波无证施工、未尽合理的注意义务，具有严重过错，应执行承担30%的责任，而一审法院不予认定属于对举证责任分配问题的法律适用错误。王秋波未取得木工证，也未在作业过程中系安全绳或者佩戴安全帽等防护措施。并且王秋波身为经常在工地干活的工人，明知方木的作用是用来支撑而非搭建架子供人踩踏，仍然使用方木架子站人，王秋波本人未尽到合理的注意义务，具有过错。二、润淼公司承担赔偿责任的额度应当在19,266.58元以内，过高部分不应支持。润淼公司与童绥青签订有《模板劳务承包合同》，润淼公司将部分发包给童绥青后，应当由童绥青负责组织安全施工并承担事故责任，润淼公司根据合同约定不应承担责任。即使润淼公司承担责任，应当在医疗费36,204.58元、误工费27,829.83元、护理费9,720元（共计81,809.41元）的范围内承担赔偿责任，一审法院认定赔偿责任金额过高，请求二审法院予以纠正。王秋波辩称：王秋波在本案事故中没有过错，一审判决认定事实清楚。润淼公司将部分工程发包给没有资质的个人童绥青，童绥青对施工作业没有提供正常的安全施工条件、安全的作业设备及工具，也未组织工人进行生产安全培训，工地购进的建筑材料质量不合格，导致王秋波受伤，王秋波没有过错。王秋波作为木工在建筑工地施工作业，木工只是建筑施工时的一个工种而已，无需任何资质；二、一审判决认定各项赔偿数额标准正确，并无不当。1．润淼公司提到的医疗费市主治医生开具药物产生费用，王秋波实际出院时间为9月20日，但因医院结账日期为9月19日，所以发生了次日门诊费用。该费用与本案存在关联性。2．关于误工费、护理费的认定问题。一审根据王秋波提供的住院病历、诊断证明及医嘱综合认定，上述费用是必然发生、客观存在的费用，一审并未加重润淼公司的赔偿义务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。涛龙公司辩称：涛龙公司不存在违法情况，不应承担责任。认可原审判决，请求维持原判。童绥青辩称：不认同原审判决，请求二审法院依法处理。王秋波向一审法院起诉请求：1．依法判令润淼公司、涛龙公司、童绥青赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失暂计164,142元，伤残偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费等各项损失待相关鉴定报告出具后再行主张；2．诉讼费用由润淼公司、涛龙公司、童绥青承担。庭审中，王秋波主张赔偿数额如下：一审法院原审认定事实：1、2019年5月1日，涛龙公司（甲方）与润淼公司（乙方）签订《建设工程劳务作业分包合同书》，主要约定：甲方为了保证完成湖溪苑施工任务，需要乙方提供劳务分包作业。工程名称湖溪苑，工程地点：郑州市中原区宛南路北、湖东路东。劳务分包方资质专业：钢筋、模板、混凝土等。劳务承包方式：包清工（劳务作业），劳务承包范围：以根据湖溪苑施工图纸、相关变更、签证等包含的劳务作业内容为准，包括土建地坪、内外粉刷及装饰。合同暂定价：贰仟壹佰万元整。乙方施工应持劳务企业营业执照、资质证书及安全生产许可证三证接受发包单位审验，并对所属人员施工安全、遵纪守法、遵守甲方的各种管理制度的教育。被告润淼公司营业执照经营范围为建筑劳务分包（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。根据《建设工程劳务作业分包合同书》，一审法院认定，涛龙公司与润淼公司系劳务分包关系。2、润淼公司（甲方）与童绥青（乙方）签订模板劳务承包合同，主要约定：根据工程施工的要求，甲方将湖溪苑工程地下车库、主体的模板工程劳务分包给乙方施工。工程名称：湖溪苑，工程地点：郑州市中原区湖东路东、苑南路北。承包范围：（详见承包内容），承包内容：施工图纸及答疑、会审纪要、变更所示基础、模板支撑、主体结构所有模板工作内容（包括后浇带二次模板）；临时防护及木工加工棚的搭拆及位移；地下室外墙基础浇筑时上泛300高模板；基础截桩配合；放线配合；电梯井内架子的搭设；塔吊基础；预留分包工程所需埋件及后期工程所需模板的预留；建施、结施图纸所示方形预留洞准确留置；楼梯、阳台、飘窗、屋面花架、外墙装饰构造柱、造型等模板工程；模板支设所需的所有脚手架搭、拆；拆除后模板、方木、钢管的堆放（地点以项目部指定位置为准）；地下室外墙工人操作双排脚手架的搭设；混凝土浇筑时不少于2人配合看模。卫生间支模上翻200mm一起浇筑，楼梯踏步支模留到三分之一处。后浇带单独支模浇筑。承包方式：包工、包辅助材料、包工期、包质量、包安全文明施工。童绥青不具备劳务承包或分包资质。一审庭审中，童绥青陈述称，我和涛龙公司没有签订劳务施工合同，没有直接关系，我是从润淼公司承接的土建中的主体木工，就本案王秋波从事的木工作业，我是从从润淼公司接过来的。3、王秋波与童绥青就其与童绥青之间是否系雇佣关系存在争议。王秋波主张与童绥青存在雇佣关系，王秋波与润淼公司和涛龙公司以及李某某之间不存在雇佣关系。童绥青答辩意见认可与王秋波之间存在雇佣关系，庭审中又否认与王秋波存在雇佣关系，主张王秋波与李某某存在雇佣关系。结合王秋波陈述的到涉案工地上干活的经过，即“经任朋朋介绍，于2019年8月8日左右入场到湖溪苑项目工地，从事木工作业，每天工资是320元，由童绥青发放，涉案工地的建筑材料均由童绥青提供，王秋波与童绥青存在雇佣关系”，以及童绥青陈述的王秋波到涉案工地上干活的经过，即“王秋波是李某某带到我这干活的，我一天给每个人360元，我不知道王秋波一天多少钱，建筑材料不是我提供的，我也不知道是谁提供的，王秋波不是2019年8月8日去的，我也不知道王秋波什么时候去的，王秋波与李某某存在雇佣关系，王秋波与我没有直接关系。我工地上需要人干活，我让李某某帮我找点人来干活，李某某就把王秋波带过来干活了，我和李某某约定，他找几个人我给几个人的钱，一个人一天360元”，以及童绥青为王秋波垫付38,000元医疗费和除了童绥青，没有人为王秋波垫付医疗费的事实，王秋波否认与李某某存在雇佣关系，且童绥青未提交证据证明王秋波与李某某系雇佣关系。一审法院认定，王秋波与童绥青之间存在雇佣关系。4、本案中，王秋波受伤其本身是否有过错存在争议，王秋波主其告本身没有过错，润淼公司、童绥青、涛龙公司均主张王秋波受伤其本身有过错，但润淼公司、童绥青、涛龙公司均未提交证据予以证明，结合童绥青庭审中关于“我只管带人干活，工地上对工人干活施工是我负责监管，王秋波是临时到工地上帮忙的，干一天给一天的钱，我无法对王秋波进行监管，对于外来临时工人，工具和安全装置都是自带，我没有提供，我对王秋波没有进行安全培训”的陈述，一审法院认为，王秋波受伤其本身没有过错。5、2019年8月22日10时，王秋波以摔伤致右髋骨部疼痛、活动受限3小时余为主诉，被送到中国人民解放军联勤保障部队第988医院入院治疗，诊断为右侧股骨颈骨折（头下型）。2018年8月23日，王秋波在全麻下行右侧股骨颈骨折切开复位+空心钉内固定术，2019年9月19日11时，王秋波出院，住院天数28天，出院时吩咐：1．骨折愈合期间禁止剧烈活动及负重；2．应用促进骨折愈合及活性化瘀药物治疗；3．定期来我科复查，每月一次。以了解骨折愈合及指导功能锻炼；4．骨折愈合后二次手术取出内固定物；5．不适随诊。王秋波住院期间花费医疗费35,406.28元。6、王秋波出院后，2019年9月20日在中国人民解放军联勤保障部队第988医院花费门诊医疗费4,080.9元。2019年12月12日，王秋波在上述医院支付三次门诊医疗费，分别为70元、658.3元和70元。经计算，王秋波在上述医院住院治疗及门诊治疗共花费医疗费40,285.48元。童绥青共计为王秋波垫付医疗费38,000元。2019年10月5日，王秋波在睢县恒生医药连锁有限公司购买塑料制品电动轮椅医疗仪器器械拐杖花费3,855元。一审法院原审认为：本案中，王秋波与童绥青之间系雇佣关系，王秋波为童绥青提供劳务，提供劳务者在提供劳务过程中受到伤害的，根据各自过错承担相应的责任。本案中，涛龙公司将湖溪苑工程部分分包给具有劳务分包资质的润淼公司，涛龙公司不承担赔偿责任。润淼公司将湖溪苑工程部分承包给不具有承包资质的童绥青，润淼公司应与童绥青承担连带赔偿责任。本案中，鉴于王秋波主张自身没有过错，且润淼公司、涛龙公司、童绥青未能提供证据证明王秋波有过错，而童绥青自认工地上对工人干活施工是由其负责监管，王秋波是临时到工地上帮忙的，对于外来临时工人，工具和安全装置都是自带，其没有提供，其对王秋波没有进行安全培训，故该院认定，王秋波受伤其本身没有过错，王秋波不承担责任，润淼公司与童绥青连带承担全部赔偿责任。王秋波关于要求润淼公司与童绥青承担连带赔偿责任的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。王秋波要求涛龙公司承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，该院不予支持。关于王秋波主张的医疗费4,879.2元，其住院治疗及门诊治疗共花费医疗费40,285.48元，童绥青共计为王秋波垫付医疗费38,000元，经计算，应赔偿医疗费金额为2,285.48元，王秋波主张的过高部分该院不予认定。关于王秋波主张的住院伙食补助费1,400元，王秋波住院天数为28天，按照每天50元的标准计算，应为1,400元，该院予以认定。关于王秋波主张的营养费2,700元，其住院天数为28天，结合其的伤情诊断为右侧股骨颈骨折（头下型）以及其在全麻下行右侧股骨颈骨折切开复位+空心钉内固定术的情况，根据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范10.2.8股骨颈骨折b）手术治疗营养90～180日，该院认定王秋波受伤后除取内固定的二次手术营养期之外的营养期为90天，按照每天20元的标准计算，应为1,800元，该院确认王秋波受伤后除取内固定的二次手术营养期之外的营养期的营养费为1,800元，过高部分，该院不予认定。关于王秋波主张的护理费16,200元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，王秋波实际住院28天，结合其伤情诊断为右侧股骨颈骨折（头下型）以及其在全麻下行右侧股骨颈骨折切开复位+空心钉内固定术的情况，根据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范10.2.8股骨颈骨折b）手术治疗护理90～150日，该院认定王秋波受伤后除取内固定的二次手术护理期之外的护理期为120天，根据上一年河南省各行业在岗职工平均工资居民服务业和其他服务业为39,522元/年的标准，其主张按照每天108元计算，王秋波受伤后除取内固定的二次手术护理期之外的护理期为120天，护理人数一人，经计算，护理费应为12,960元（108元/天×120天），该院确认王秋波受伤后除取内固定的二次手术护理期之外的护理费为12,960元，过高部分，该院不予认定。关于王秋波主张的误工费115,200元，其实际住院28天，其在本案中从事建筑行业工作，应按照建筑行业标准计算误工费，其主张按照每天320元计算误工费，该院不予认定。按照上一年河南省各行业在岗职工平均工资建筑业为48,836元/年的标准计算，王秋波实际住院28天，结合其伤情诊断为右侧股骨颈骨折（头下型）以及其在全麻下行右侧股骨颈骨折切开复位+空心钉内固定术的情况，根据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范10.2.8股骨颈骨折b）手术治疗误工180～365日，该院认定王秋波受伤后除取内固定的二次手术误工期之外的误工期为240天。经计算，误工费应为32,111元（48,836元/年÷365天×240天），该院认定王秋波受伤后除取内固定的二次手术武功期之外的误工费为32,111元。过高部分，该院不予认定。关于王秋波主张的交通费1,000元，其实际住院28天，按照每天20元计算，鉴于其伤情及出院后医嘱，该院认定其受伤后公共需交通费1,000元，对王秋波主张的交通费1,000元，该院予以认定。关于王秋波主张的医疗辅助器械费3,855元，结合其伤情及王秋波提交的票据，该院予以认定。综上，经计算，一审法院认定医疗费2,285.48元、住院伙食补助费1,400元、营养费（受伤后除取内固定的二次手术营养期之外）1,800元、护理费（受伤后除取内固定的二次手术护理期之外）12,960元、误工费（受伤后除取内固定的二次手术误工期之外）32,111元、交通费1,000元、医疗辅助器械费3,855元，经计算，共计55,411.48元，润淼公司与童绥青应共同赔偿王秋波医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费及医疗辅助器械费共计55,411.48元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、河南润淼建筑劳务有限公司、童绥青于本判决生效之日起十日内赔偿王秋波医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费及医疗辅助器械费共计55,411.48元；二、驳回王秋波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,183元，减半收取1,591.5元，由王秋波负担979.5元，由河南润淼建筑劳务有限公司、童绥青共同负担612元。二审期间，润淼公司提交安全警示照片两张，拟证明：王秋波应承担一定责任，现场警示标志都有，个人都应当注意到，王秋波违规操作。王秋波质证认为，不属于新证据，不予质证。涛龙公司质证认为，对证据真实性无异议。童绥青质证认为，对证据真实性无异议，符合实际情况。本院经审理查明事实与一审认定事实相一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。童绥青一审庭审中自述其负责监管工人干活施工，其没有向临聘的王秋波提供工具和安全装置，也没有对王秋波进行安全培训。润淼公司虽证明施工场地悬挂有警示标志，但不足以推翻一审依童绥青的自述认定王秋波对其受伤无过错。关于润淼公司对一审支持各项费用所提异议。一审根据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范有关规定，结合查证事实，酌定支持王秋波部分诉请，并无不当，润淼公司该异议，不予支持。综上所述，润淼公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,185元，由上诉人河南润淼建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  赵俊丽审判员  邢永亮二〇二〇年四月二十三日书记员  陈 倩