贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终569号上诉人（一审原告）:贵州高投南方实业有限公司。住所地：凯里市迎宾大道南侧体育馆旁凯里公路枢纽组织管理中心大楼六楼。法定代表人：甘廷华，董事长。委托诉讼代理人：张安权，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙继坤，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：李水明，男，汉族，1975年2月27日出生，住凯里市腾龙别墅区（新建城市展览馆旁）。委托诉讼代理人：杨海滔，贵州争荣律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地：贵阳市南明区遵义路67号。法定代表人：周遵富，经理。上诉人贵州高投南方实业有限公司（以下简称高投南方公司）与上诉人李水明、被上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州三建公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初4339号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。高投南方公司上诉请求：1.撤销一审判决的第二项；2.改判二被上诉人按应付款金额每日1‰标准连带支付上诉人从2015年12月9日至2017年2月28日期间的逾期付款违约金1,734,436.04元;3.改判被上诉人支付上诉人为实现债权支出的一审律师费180000元；4.改判一审案件受理费全部由被上诉人承担；5.判决被上诉人支付上诉人为实现债权合理支出的二审律师费70000元;6.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院漏判从2015年12月9日至2017年2月28日期间的逾期付款违约金1,734,436.04元。2015年7月31日，上诉人高投南方公司与被上诉人贵州三建公司签订《商品混凝土购销合同》，约定被上诉人贵州三建公司购买混凝土，双方就混凝土的规格、单价、数量、付款时间、违约责任等均已作出明确约定。合同签订后，上诉人向被上诉人提供混凝土总共18012.50方，货款共计4588114.00元。按照合同第四条约定，若被上诉人贵州三建公司未按合同约定的付款期限和付款金额向上诉人支付货款的，视为违约，应按应付款金额每日1‰的标准支付逾期付款违约金直至付清应付款为止。因此，一审判决利息部分漏判了从2015年12月9日至2017年2月28日期间的逾期付款违约金。二、被上诉人李水明向上诉人出具《承诺函》系其单方承诺的债务加入行为，并没有免除被上诉人贵州三建公司从2015年12月9日至2017年2月28日期间的逾期付款违约金，该《承诺书》只对从2017年3月1日之后的逾期付款违约金产生约束力即按年利率15%计算，而对2017年3月1日之前的逾期付款违约金不产生溯及力，被上诉人贵州三建公司仍应按照每日1‰的标准向上诉人支付从2015年12月9日至2017年2月28日的逾期付款违约金。三、被上诉人贵州三建公司系过错方，且存在故意拖延承担诉讼义务的明显不当行为，应负担上诉人为实现债权合理支出的律师费。李水明上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，改判支付货款本金3222906.06元，违约金按照货款本金3222906.06元为基数按照银行同期贷款基准利率从2018年10月30日起进行计算；2.改判诉讼费用以第一项为判决基数进行计算。事实和理由：一、一审遗漏了诉讼主体，应当追加李玉香为本案的被告。2015年7月31日，《混凝土购销合同》系案外人李玉香以贵州三建公司的名义与高投南方公司签订，为合同权利和义务主体；《贵州高投南方实业有限公司洽谈纪要》第一项载明“原施工单位代表李玉香由于无力偿还欠款，由李水明代其承担相应的欠款即违约责任”，故李水明构成债务的加入，但该债务的加入并不能够免除李玉香应当承担的责任。二、一审判决判令李水明和贵州三建公司承担违约金从2017年3月1日起承担并且按照年利率15%进行计算缺乏事实依据。2017年9月28日李水明向贵州高投南方实业有限公司出具的《承诺函》、2018年2月14日龙银菊向李水明出具收条载明剩余320万元货款在2018年3月10日前付清，在此期间不计资金占用费；2018年8月30日李水明与贵州高投南方实业有限公司达成的《贵州高投南方实业有限公司洽谈纪要》约定，双方协商由李水明一次性支付违约金20万元，本金于2018年10月30日之前付清。《承诺函》、收条、《洽谈纪要》构成了合同履行过程中对付款期限和违约金计算约定和变更约定，应当以最后的《洽谈纪要》的约定计算违约金。前期违约金损失双方认可20万元，后期违约损失从2018年10月30日起计算。三、2018年3月14日，龙银菊向李水明出具的收条应当作为定案的依据。高投南方公司作出答辩如下：一、本案不存在遗漏诉讼当事人的问题。二、答辩人主张从2015年12月9日起至货款付清之日止的逾期付款违约金于法有据。三、关于龙银菊向李水明出具的《收条》中，龙银菊作出放弃2018年3月10日前的逾期付款违约金的行为对高投南方公司不具有约束力。四、本案系买卖合同，且当事人已经就违约金的计算标准作出明确约定，对双方当事人有约束力，上诉人要求按照银行同期同类贷款利率计算违约金于法无据。五、本案一审判决确定的违约金比例及起算时间于法有据，但漏判部分违约金。贵州三建公司未作出答辩。高投南方公司向一审法院起诉请求：1、判决被告贵州三建公司支付原告货款3,222,906.50元。2、判决被告贵州三建公司从2015年12月9日起，以应付款金额为基数，按应付款金额每日1‰的标准计付违约金至全部货款付清之日止（暂算至2018年6月，共计3720214.25元）。3、判决被告贵州三建公司支付原告为实现债权合理支出的律师费180000.00元。4、判决被告李水明对前述款项承担连带清偿责任。5、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7与31日，原告与被告贵州三建公司签订《混凝土购销合同》，合同约定被告贵州三建公司承建的洪源居项目和丰球黔城二期项目向原告购买混凝土，双方并就混凝土的规格、单价、数量、交货时间、付款时间以及管辖法院等均已作出明确约定。合同签订后，原告向被告提供混凝土总共18012.50方，货款共计4588114.00元。2017年4月和2018年2月，被告贵州三建公司两次支付原告货款1365207.50元，剩余货款3222906.50元尚未支付。2017年9月28日两个项目的负责人即本案的另一被告李水明向原告出具《承诺函》，承诺其代被告贵州三建公司支付剩余货款4388114.00元，并从2017年9月开始代为支付至2018年10月1日前将所有欠款连本带息付清；并承诺从2017年3月1日起向原告支付货款的资金占用费（标准按15%/年计算）。另查明，2017年4月被告向原告支付了货款20万元，尚欠货款4388114元；2018年2月被告又向原告支付了货款1165207.50元后，尚欠货款3222906.50元至今未付。一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。合同具有相对性，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方，能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。本案中，《混凝土购销合同》系原告与被告贵州三建公司签订，李玉春虽然作为委托代理人在合同书上签了名，但其不是合同的当事人，故贵州三建公司要求将其追加为本案被告的请求，不予支持。被告李水明作为项目负责人向原告出具了《承诺函》，其承诺愿代被告贵州三建公司支付剩余货款，且原告将该《承诺函》作为将李水明列为本案被告并由其承担连带支付货款责任的依据，故该《承诺函》约定的付款责任及资金占用费即逾期付款违约金的计算时间和标准应对双方当事人具有约束力。李水明虽愿代贵州三建公司支付货款，但不能免除贵州三建公司作为合同当事人的付款责任。截止2017年9月贵州三建公司尚欠原告货款4388114元，后又于2018年2月支付了1165207.50元，对该期间的资金占用费即逾期付款违约金，应分段计算。李水明作出的逾期付款违约金的计算标准，并未超出法律规定的范围，予以认可。原告诉请由二被告连带支付尚欠货款3222906.50元的诉请，予以支持。原告诉请由二被告支付律师费180000元的请求，因双方没有约定，故对该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百四十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司、李水明在本判决生效后十日内连带支付原告贵州高投南方实业有限公司货款3222906.50元，并连带支付原告未付货款的逾期付款违约金（其中从2017年3月1日至2018年2月28日止的逾期付款违约金以货款本金4388114元为基数按年利率15%计算；2018年3月1日后的逾期付款违约金以货款本金3222906.50元为基数按年利率15%计算至货款付清之日止）。二、驳回原告贵州高投南方实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取的30831元，由原告贵州高投南方实业有限公司负担780元，被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司、李水明负担30051元。二审另查明，2018年2月14日，高投南方公司销售部部门负责人龙银菊向李水明出具《收条》载明：今收到李水明代李玉香支付洪源居货款200万元，剩余320万元货款在2018年3月10日前付清，在此期间不计资金占用费。经手人：龙银菊2018.2.14。2018年8月30日，李水明（需方）与高投南方公司（供方）再次达成《洽谈纪要》，主要内容为：1、目前就洪源居欠高投商砼款322余万元事宜进行商谈，原施工单位代表李玉香由于无力偿还欠款，由李水明代其承担相应的欠款及违约责任，承诺本金于2018年10月30日之前付清。2、账务以双方结算签认的最终数据为准，违约金愿意一次性支付20万元，其他事项交由法院调解处理。龙银菊作为高投南方公司的代表在洽谈纪要中签字。同时查明，在一审判决之后，贵州三建公司于2019年10月18日向高投南方公司汇款3222906.5元，高投南方公司认可收到该笔货款。其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：逾期付款违约金从何时计算以及计算标准如何确定？高投南方公司分期向贵州三建公司提供混凝土后，双方之间并未进行总的结算。在贵州三建公司未向高投南方公司付清货款的前提下，经过结算，李水明于2017年9月28日向高投南方公司出具《承诺函》，为洪源居项目和丰球黔城二期项目的两笔货款，承诺代为支付，构成债务加入。2018年2月14日高投南方公司销售部部门负责人龙银菊向李水明出具《收条》，该收条中约定2018年3月10日前不计资金占用费。2018年8月30日，李水明（需方）与高投南方公司（供方）再次达成《洽谈纪要》，约定违约金一次性支付20万元。该《收条》与《洽谈纪要》虽然没有高投南方公司的盖章，但是对于李水明支付的200万元高投南方公司表示已经收到，且在一审庭审质证中高投南方公司对《洽谈纪要》的真实性予以认可，因此，龙银菊的行为构成表见代理，李水明有理由相信龙银菊的行为系公司行为。故本院对《收条》与《洽谈纪要》予以认可。根据李水明加入债务后的履行情况来看，双方在《收条》与《洽谈纪要》中对于违约金的计算均有变更，本院认为应当以最后的《洽谈纪要》作为双方协商的结果，按照《洽谈纪要》中的约定，前期违约金（2018年10月30日之前）应为20万元。对于2018年10月30日之后的违约金，双方没有约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第（四）款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，本院综合考虑贵州三建公司、李水明的违约程度以及高投南方公司的损失大小，认定2018年10月31日至2019年8月19日止的违约金按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮30%以3222906.5元为基数计算。2019年8月20日至贵州三建公司付款之日2019年10月18日的违约金按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的1.3倍予以计算。据此，李水明的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。高投南方公司上诉请求从2015年12月9日开始计算利息与合同履行过程情况不符，不予支持。高投南方公司上诉请求贵州三建公司、李水明支付其律师费用的问题，因双方对律师费并未有合同约定，故本院对此不予支持。中华人民共和国民事诉讼法一百七十条综上所述，一审判决认定事实不清，判决结果错误，应予改判。依照《》第第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院作出的（2018）黔2601民初4339号民事判决；二、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司、李水明在本判决生效后十日内连带支付贵州高投南方实业有限公司逾期付款违约金（其中2018年10月30日之前的逾期付款违约金为20万元；2018年10月31日至2019年8月19日期间的逾期付款违约金以3222906.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础上浮30%计算；2019年8月20日至2019年10月18日期间的逾期付款违约金以3222906.5元为基数，按同期全国银行业拆借中心公布的贷款利率的1.3倍计算）；三、驳回贵州高投南方实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取的30831元，由贵州高投南方实业有限公司负担780元，贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司、李水明负担30051元；二审案件受理费22300元，由李水明负担4460元，由贵州高投南方实业有限公司负担17840元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年四月十日法官助理罗惠书记员熊慧灵