上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终685号上诉人（原审被告）：北京云景之家科技有限公司，住所地北京市海淀区丰贤中路7号4号楼五层5140号。法定代表人：王宾杰，总经理。委托诉讼代理人：沈汇哲，上海明梓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：驰众广告有限公司，住所地浙江省宁波市大榭开发区海光楼202-8室。法定代表人：王黎琳，执行董事。委托诉讼代理人：祁仁，上海胜超律师事务所律师。上诉人北京云景之家科技有限公司（以下简称云景之家公司）因与被上诉人驰众广告有限公司（以下简称驰众公司）广告合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初5096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云景之家公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回驰众公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、合同约定，刊播报告是广告实际发布的证明文件。云景之家公司已按照合同约定以书面形式要求驰众公司提供刊播报告，而驰众公司一直未提供，云景之家公司有权行使先履行抗辩权，拒付余款，也无需承担逾期付款责任。且驰众公司主张的违约金过高，应按照同期贷款利率计算。二、驰众公司直到一审起诉时才提供了单方制作的刊播报告，距离广告发布完毕已经一年多，导致云景之家公司无法核实报告内容的真实性。该文件不能证明驰众公司已完成合同约定。驰众公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。驰众公司向一审法院起诉请求判令：1.云景之家公司支付驰众公司广告发布费199,924元（人民币，下同）；2.云景之家公司支付驰众公司自2018年4月1日起至实际支付之日止的逾期付款违约金（以199,924元为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率之四倍计算）。一审法院认定事实：2017年12月28日，双方签订《广告发布合同》一份。合同约定，云景之家公司委托驰众公司发布广告。广告发布媒体为框架电梯传统平面媒体（框架1.0）；广告发布内容为“云景新风”；广告发布周期自2018年1月13日起至2018年2月9日；发布城市为北京；广告发布费为499,848元，于2018年3月5日前支付249,924元，于2018年3月31日前支付249,924元；如云景之家公司未按期付款的，每逾期一日，支付给驰众公司相当于未付款项千分之五的金额作为滞纳金；如逾期付款超过7天的，驰众公司有权停止刊播广告及单方面解除本合同且不承担任何违约责任，云景之家公司应当支付未付款项及相应违约金；双方约定，媒体刊播报告是广告实际发布的证明文件，无论名称与介质如何，凡是广告实际发布的证明文件及资料，任何一种形式均可独立作为媒体刊播报告，包括但不限于以下任一种形式：1）由驰众公司自制的对广告实际发布情况、版位信息进行总结概括的EXCEL表组成，并配以PPT图文报告(含部分实际发布广告的社区内外景照片)，2）其他任何一种可以证明广告实际发布的图片或文字材料的电子版或纸质版。云景之家公司有权要求驰众公司提供驰众公司制作并用以备案的媒体刊播报告，但应当以书面形式要求,并有权对实际发布情况进行监督、核实、并以书面方式通告驰众公司提出异议及纠正意见。若云景之家公司对驰众公司的广告发布有异议，则云景之家公司应最晚于全部广告发布结束起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向驰众公司提出书面异议并向驰众公司提供详细的出错广告位的清单、出错证明(包括完整记录楼宇标志，广告位出错状况及所处位置的视频资料或图片资料)，由双方进行核实确认。经核实异议成立的，驰众公司应按照本合同约定的违约责任对云景之家公司进行补偿。如云景之家公司逾期未向驰众公司提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为云景之家公司认可了驰众公司已经按合同约定履行了全部合同义务。《分众传媒媒体监测报告》显示：自2018年1月13日起至2018年2月3日期间，发布了涉案广告。2018年1月21日，云景之家公司在与驰众公司员工孙某微信沟通过程中询问其是否有详细的上刊报告。2018年3月15日，云景之家公司向驰众公司支付广告发布费249,924元。驰众公司于同日向云景之家公司开具了相应金额的广告发布费发票。2018年10月31日，云景之家公司向驰众公司支付广告发布费50,000元。驰众公司于次日向云景之家公司开具了相应金额的广告发布费发票。2018年12月7日，驰众公司委托律师向云景之家公司发出《律师函》要求其支付欠付的广告发布费。一审法院认为，双方签订的《广告发布合同》系当事人的真实意思表示，未违反我国强制性法律法规，应为有效，双方当事人均应恪守。系争广告发布合同对于广告发布费的支付期限、刊播报告的提供及广告发布内容的异议均作出明确的约定。云景之家公司需要驰众公司提供刊播报告的或对涉案广告发布内容持有异议的，应当以书面形式向驰众公司主张。案件审理过程中，云景之家公司既未举证证明其按照系争合同的约定要求驰众公司提供刊播报告或对涉案广告发布内容提出异议，亦未能提供其他证据证明驰众公司实际发布的广告内容与系争合同约定的不符。故云景之家公司关于驰众公司未提供刊播报告故其有权拒付广告发布费的抗辩，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。现驰众公司已经举证证明其依约履行了合同约定的广告发布义务，云景之家公司既未在系争合同约定的期限内就涉案广告发布内容提出异议，亦未能按照系争合同约定的付款期限足额支付广告发布费用，构成违约。故其理应承担相应的付款和违约责任。系争广告发布合同虽然约定了迟延支付广告发布费的违约金，但庭审中驰众公司认为该约定的违约金计算标准过高，自愿调整为按同期中国人民银行贷款基准利率之四倍计算，系驰众公司对其诉讼权利的自行处分，并无不当，一审法院予以准许。综上所述，驰众公司要求云景之家公司支付拖欠广告费及违约金的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十四条第一款规定，判决：一、北京云景之家科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付驰众广告有限公司广告发布费199,924元；二、北京云景之家科技有限公司应于判决生效之日起十日内偿付驰众广告有限公司自2018年4月1日起至实际支付之日止的逾期付款违约金（以199,924元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率之四倍计算）。一审案件受理费4,298.48元，由北京云景之家科技有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于驰众公司是否完成了合同约定的义务，云景之家公司是否应支付剩余广告费和违约金。本案合同系广告发布合同，合同约定，“媒体刊播报告是广告实际发布的证明文件，无论名称与介质如何，凡是广告实际发布的证明文件及资料，任何一种形式均可独立作为媒体刊播报告”。本院注意到，合同履行过程中，驰众公司工作人员通过微信向云景之家公司工作人员发送了广告发布的现场照片，根据前述合同条款，这些照片可以视为广告已实际发布的证明文件。虽然云景之家公司工作人员在微信聊天中还进一步要求提供“详细的上刊报告”，而驰众公司后续并未提供，但不能因此认定驰众公司未提供刊播报告。云景之家公司在合同约定的异议期内以及后续支付部分广告费时也未对广告发布的实际情况或数量提出异议。因此本院认为，驰众公司已经完成了约定的广告发布义务，并提供了媒体刊播报告，云景之家公司未举证证明驰众公司发布广告的数量或质量不符合约定，则应按合同约定支付广告费，并承担逾期付款违约金。双方合同约定按每日千分之五计算违约金确实过高，驰众公司的诉请中调低至按同期贷款利率的四倍计算，符合法律规定，一审支持驰众公司该项诉请并无不当。综上所述，云景之家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,298.48元，由上诉人北京云景之家科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  刘丽园审判员  吴慧琼二〇二〇年四月七日书记员  强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……