安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终20号原公诉机关安徽省五河县人民检察院。上诉人（原审被告人）张驰，男，1990年6月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地蚌埠市五河县，住五河县。曾因犯寻衅滋事罪，于2008年8月26日被五河县人民法院判处有期徒刑一年；因犯故意毁坏财物罪，于2012年5月9日被五河县人民法院判处罚金三万元；因犯开设赌场罪，于2013年4月25日被五河县人民法院判处拘役五个月，并处罚金四万元。因涉嫌聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2019年1月29日被五河县公安局刑事拘留，于2019年3月7日经五河县人民检察院批准逮捕，同日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。五河县人民法院审理五河县人民检察院指控原审被告人张驰犯故意伤害罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪一案，于2019年11月29日作出（2019）皖0322刑初351号刑事判决。宣判后，张驰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、故意伤害罪2017年12月18日14时许，在五河县朱顶镇张许村李某家老房子处，被告人张驰在指挥挖掘机挖土方时与被害人李某发生口角，后被告人张驰对李某拳打脚踢，造成李某多处受伤。2019年2月27日，经五河县公安局刑事科学技术室鉴定：李某的头部损伤、胸部损伤均构成轻伤二级。2017年12月21日，被告人张驰主动到五河县公安局朱顶派出所投案。原判认定上述事实的证据有：现场方位图、照片，被告人的归案经过、被害人病历、户籍证明、前科证明及刑事判决书，治安调解协议、谅解书；证人张某2、邱某1的证言；被害人李某的陈述；被告人张驰的供述；五河县公安局法医学人体损伤程度鉴定书等。二、开设赌场罪2018年7月至9月，在五河县朱顶镇河口村、张许村等地，被告人张驰提供赌具和场所供高某、丁某、王蓉姐等人用推牌九的方式进行赌博，被告人张驰从中抽头渔利。2019年1月5日，被告人张驰主动到五河县公安局朱顶派出所投案。原判认定上述事实的证据有：被告人的归案经过、户籍证明、前科证明及刑事判决书、现场方位图、照片；证人高某、陈某、黄某、丁某、邱某2、王某、张某3证言；被告人张驰的供述等。三、聚众斗殴罪2010年4月3日下午，在五河县城关镇王洼村拆迁工地上，在政府与王洼村村民未达成土地流转协议的情况下，王道宇（另案处理）为强制进行土地平整，纠集被告人张驰等百余名人与王洼村村民发生殴斗，造成多人受伤。2018年12月20日，经五河县公安局司法鉴定中心鉴定：岳某的损伤构成轻微伤。被告人张驰于2019年1月29日接电话通知到五河县公安局接受调查。原判认定上述事实的证据有：1、现场方位图、照片，证明聚众斗殴的具体位置。2、被告人的归案经过、户籍证明、前科证明及刑事判决书，证明被告人张驰的身份信息及有前科劣迹的事实。3、证人徐某的证言，证明他看到陈春、张驰、毛孩等都在工地现场，打起来后比较乱，他看陈春、张驰、毛孩几个都在打架跟前，打没打就没注意到。证实张驰等人在打架现场。4、证人严某的证言，证明他和吴某在禾香花园玩的，吴某接到一个电话，是刘伟打的，让他过去架势的。张驰自己也开个车过来，就一个人。后来他看打起来了，他和张驰就往外走，晚上吴某喊他到香伦吃饭，有七八十口人，他跟张驰在一桌吃的。5、证人吴某的证言，证明张毛孩给他打电话让他叫点人，刘伟工地有点事。后来张毛孩开车带着张驰到他家接他，他看到打架的有刘伟、张驰等人。仲米扬和大队杨受伤了，他和张毛孩、张驰一起送去中医院的。晚上去医院吃饭的有仲米扬、张驰等。6、证人谢某的证言，证明他到王洼工地看到刘伟、毛孩、张驰等人，罗要、毛孩、张驰、高升子他们四个人也在工地里和村民打架了，他们都是用拳头打的，手里好像没拿什么东西。打起来后，张驰、高升子就先跑了。7、证人郭某2、衡某的证言，证明证实郭保国被人打伤送医。8、被害人郭某1、张某1的陈述，证明王伟在用砖头砸到他脸了，他给了王伟一棍，把他安全帽打飞了。他们村受伤的有张争、张某1、岳某、郭宝球、张道标等六人。9、被害人岳某的陈述，证实在打架过程中多人参与，有人拿棍和砖头，岳某、张争头部被打受伤。10、法医学人体损伤程度鉴定书，五公司鉴伤检字（2018）350号，证明伤者岳某头部损伤构成轻微伤。11、被告人张驰的供述，证明当天是吴某打电话给他让他去工地给刘伟架势的。后来双方混战在一起，他就开车带吴某、严某还有一个小孩走了。我是自己开车到工地去的，没有叫人去，也没打架。证实他到王洼工地给刘伟架势，未参与打架。原判认为：被告人张驰故意伤害他人身体致轻伤；以营利为目的，开设赌场；聚众斗殴且是积极参加者，其行为已构成故意伤害罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪。本案犯罪事实清楚、证据确实充分，应依法追究被告人张驰故意伤害罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪的刑事责任。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人张驰系积极参加者，属从犯，依法可对其减轻处罚。被告人张驰在故意伤害、开设赌场犯罪中主动归案后并如实供述犯罪事实，属自首，依法可对其从轻处罚；在故意伤害犯罪中，被告人张驰与被害人李某达成和解协议，并取得对方谅解，可酌情对被告人张驰从轻处罚。被告人张驰具有前科劣迹，依法对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款的规定，判决被告人张驰犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月；决定合并执行有期徒刑四年四个月，并处罚金六万元。张驰上诉提出：1、公安机关在对吴中亚、谢某询问时，未向二人告知证人的权利义务，二人的证言属于非法证据应当排除。2、一审认定其构成聚众斗殴罪的证据不足。3、一审量刑过重。本院经审理查明的事实、证据与一审法院认定的一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审举证、质证、认证。本院经查证属实，原判已作为定案的依据，本院依法予以确认。针对上诉人的上诉理由,结合审理查明的事实、证据，本院综合评判如下：1、关于吴中亚、谢某的证言是否属于应当排除的非法证据。经查，吴中亚、谢某参与了本案聚众斗殴犯罪，是该起聚众斗殴犯罪的嫌疑人，公安机关对二人进行讯问时按照法律规定向二人告知了犯罪嫌疑人的权利与义务，上述证据的取得符合刑诉法对证据的要求，依法可以作为本案的定案依据。故张驰的该上诉理由不予采信。2、关于张驰是否参与聚众斗殴犯罪。经查，张驰参与聚众斗殴的事实有证人徐某、严某、吴某、谢某的证言，上诉人张驰亦有供述。上述证据证实，张驰明知打架还赶到现场积极参与，张驰参与聚众斗殴的事实清楚，证据充分。故张驰的该上诉理由不予采信。3、关于本案量刑。经查，一审根据上诉人张驰的犯罪事实、情节，结合张驰具有自首、从犯、与被害人达成和解等量刑情节，已对张驰从轻、减轻处罚，量刑适当。故张驰的该上诉理由不予采信。本院认为：上诉人张驰故意伤害他人身体致轻伤；以营利为目的，开设赌场；聚众斗殴且是积极参加者，其行为已构成故意伤害罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪。在聚众斗殴共同犯罪中，张驰系积极参加者，属从犯，依法对其减轻处罚。张驰在故意伤害、开设赌场犯罪中主动归案后并如实供述犯罪事实，属自首，依法对其从轻处罚；在故意伤害犯罪中，张驰与被害人李某达成和解协议，并取得对方谅解，酌情对被告人张驰从轻处罚。张驰具有前科劣迹，依法对其从重处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林荣卫审判员  饶 钢审判员  任秀莲二〇二〇年四月二十六日法官助理高帅书记员陆敏婕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。