广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19169号上诉人（原审原告、互诉被告）：达能益力贸易（深圳）有限公司，住所地：深圳市宝安区石岩镇上屋村益力工业城3栋二层。法定代表人：顾培基。委托诉讼代理人：许武，广东定盛律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：熊全群，男，1972年8月15日出生，汉族，身份证住址：湖北省安陆市。委托诉讼代理人：左怀球，广东宝源律师事务所律师。上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司（以下简称达能益力公司）因与上诉人熊全群劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18167号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人达能益力公司上诉请求：1、撤销原审一、二、三、四、五项判决，支持达能益力公司的一审起诉请求，驳回熊全群的一审起诉请求（不服判决金额为178361.19元）；2、本案的一、二审诉讼费由熊全群承担。事实与理由：一、对加班事实与加班费认定有误。客观上熊全群在达能益力公司处工作期间不存在任何加班的事实，从未申请过加班，达能益力公司也从未安排过熊全群加班。一审认定事实所依据的证据只有复印件不足以证明存在加班，且也不足以证明存在当天加班8小时。(一）一审未认定双方劳动合同履行过程中未进行考勤的事实。客观上熊全群是外勤人员，基本上不回办公室工作，熊全群和达能益力公司在劳动合同履行过程中并没有就熊全群是否出勤进行过考勤。这个是由于熊全群属于外勤人员的客观原因造成的，在此原因下不进行考勤，不记录工作时间是合法合理的。(二）熊全群请求加班费应当就加班事实承担举证责任，一审中熊全群未提供足够证据证明其存在加班的事实。根据《劳动争议司法解释四》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”熊全群认为存在加班的应当承担举证责任，未能有效举证的应承担举证不能的后果，驳回其请求。1、熊全群未能证明其提供的证据的真实性。熊全群提供的主要的加班事实的证据为《费用报销明细清单》、《住宿、交通费发票》，而该两项证据由于没有证据原件核对，真实性根本无法确认，不能作为定案的依据。2、熊全群的证据未能证明其周末提供劳动的情况。即使差旅报销是真实的，但周末在外并不一定提供劳动。客观上，周末在外为了方便下周的工作，员工不回来跑是正常的，但周末在外并不必然存在周末提供劳动。同时公司的规章制度《员工手册》第四章也明确规定休息出差但不提供劳动的不视为加班，只有休息日出差且提供劳动的才认定属于加班“以下情况不视为加班：出差，休息日和法定节假日出差且工作的除外”3、熊全群未有证据证明其周末在外的每天提供8小时工作的事实。同时若需要认定熊全群周末在外属于加班，则需要明晰当天加班的时间，无任何证据证明当天加班的时间为8小时，而不是比8小时更少的时间如1小时或2小时。而熊全群提供的证据并不足以证明其周末在外每天提供8小时的劳动，提供加班的事实。综上，熊全群并未能有效举证证明存在周末出差、周末提供劳动、周末提供劳动为8小时/天的事实，应承担举证不能的法律后果，驳回其诉讼请求。(三）一审未认定双方并无约定工作日为周一至周五、周末属于休息日，周末提供工作并不必然属于加班的事实。1、无法律规定必须周一至周五安排正常工作，周末休息根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条及《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》第一点的规定，标准工时的要求是每周工作不超过40小时，每天不超过8小时即可，所以即使熊全群存在周末提供劳动的情况，也不能直接认定属于加班。每周工作不超过40小时即不存在加班，即使熊全群存在周末提供劳动的事实，但也没有任何证据证明熊全群在周一至周五不存在休息，也没有任何证据证明熊全群该周工作超过40小时，也不应当认定属于加班。(四）未按公司规章制度规定事前申请事实后确认，不应当直接确认属于加班。根据公司的《员工手册》第四章及《考勤管理规定》3.2.8规定加班应当事前申请，事后确认。熊全群在异地出差遇休息时，一来公司并没有安排工作，二来熊全群也没有任何的加班申请，即使存在周末在异地也不能证明属于加班。(五）即使存在加班费，加班费的计算基数也有误，应当以双方确认的标准工作时间工资为基数根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粵高法发[2008]13号）第二十八条规定人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。根据双方劳动合同约定，熊全群的标准工资时间工资（每月正常工作时间工资）为人民币4350元，若存在加班费应当以此计算加班工资。综上，依法加班费的争议应当要求加班费的劳动者进行举证，熊全群未能有效举证，应当承担举证不能的后果。二、一审计算经济补偿金有误。(一）因加班费认定有误导致对经济补偿金计算有误。一审计算的数据有误。一审的计算方式：16939.14元/月*15.5月+16939.14元=410715.50元。而实际上16939.14元/月*15.5月+16939.14元=279495.81元，一审计算的数据有误。(三）一审认定代通知金为前十二个月平均工资有误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。熊全群的在解除劳动关系前一个月为2017年的12月，该月熊全群的应发工资为13106元。(四）一审独生子女费计入工资适用法律错误。独生子女费属于国家对独生子女的夫妻的奖励，是根据国家的政策取得的，不属于工资性收入。三、熊全群仲裁、一审均要求的是经济赔偿金，而一审支持经济补偿金，超出不诉不理的审查范围。四、对未休年假补偿认定有误(一）天数计算有误，对于公司安排休假且未上班的应当属于休假。1、一审已查明达能益力公司自2017年12月11日起安排熊全群休年休假，期间中断的仅为2017年12月18日参加公司年会。其他时间均未安排熊全群工作，不应当进行扣减。2、对于协商期间中断的需要进行扣减，也不应当全部扣减，只能扣减协商期间的天数，而中断进行协商的只有2天，即2017年12月19日在广州办公室协商，2017年12月26日在住院一天视为病假，而不应当全部扣减。其他时间熊全群确实在休假状态中。所以至少在2017年12月11日到劳动关系解除日2018年1月8日期间应上班天数为19天，熊全群休年假的天数为17天。上诉人熊全群对上诉人达能益力公司答辩称：与我方的上诉状一致。上诉人熊全群上诉请求：1、请求二审法院对（2018)粤0306民初18167号民事判决书第二项加班工资改判为358242.60元；对第三项改判为支付熊全群非法解除劳动关系的赔偿金差额人民币480547.40元；对第四项改判为支付律师费5000元；2、案件受理费由被熊全群承担。事实与理由：一、一审法院以诉讼时效为由只支持熊全群部分加班费适用法律错误，熊全群认为其所主张的加班费没有过诉讼时效，应当依法支持熊全群所主张的全部加班费。(一)熊全群有证据证明2011年1月1日至2017年12月31日期间存在加班的事实。1、熊全群所提交的证据7《费用报销明细清单》及《加班费统计表》、其中P122-142页有当时的部门负责人陆勇签字的原件。除2011年度有证据证明平时加班267小时外，其他所统计的日期均是出差时的休息日，按照8小时计算。2、银行流水及《工资和差旅费流水统计表》中有巨额差旅费，可以证明熊全群长期在外加班的事实。本案上述差旅费的原始凭证的保管期限是30年。3、达能益力公司掌握了熊全群加班事实的证据，拒不提供，应承担上诉人所主张的全部加班费。(二）熊全群所主张的2011年1月1日至2017年12月31日期间的加班费依法没有过诉讼时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日实施）第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，本案是在劳动关系终止后提起劳动仲裁申请主张加班费权益的，同样可以追索在职期间（即“劳动关系存续期间”）的所有加班工资，但是应自劳动关系终止之日起一年内提出。一审法院认为“被告于2018年5月9日申请劳动仲裁，故被告关于2017年5月9日之前加班费的主张已过仲裁时效，本院不予支持”是错误的。二、一审法院认为达能公司解雇熊全群的行为是属于《劳动合同法》第40条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，认为达能益力公司以此理由解雇熊全群合法且只需要支付经济补偿是错误的。(一）达能益力公司以“客观情况发生重大变故解雇熊全群的理由不成立。根据《关于若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）第二十六条第一款（三）规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人”，该条第四款规定“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况”，以及该通知第二十七条规定“用人单位濒临矿产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员”，本案达能公司所依据的“客观情况发生重大变化”并不存在，主要事实如下：1、达能益力公司的业务在解雇熊全群前是飞速发展的，并不存在“如企业迀移、被兼并、企业资产转移等”等“客观情况”的情形。2、达能益力公司在2017年12月27日内部以《关于撤销知识产权行动组的决议》将其所谓的“知识产权维护行动组”变更名称为“知识产权维护资源管理组”（该两个名称熊全群在职时均未听说过），一审法院认为这一行为属于“客观情况发生重大变化”，按照一审法院的认定，今后任何企业都可以发个邮件或者发个文件以“客观情况发生重大变化”就可以随意解除与劳动者的劳动关系，且不需要承担相应的赔偿责任，明显不符合法律法规规定。3、即使达能益力公司的行为符合“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，达能益力公司需要裁减熊全群等，对于被裁减的人员，也应当根据《劳动合同法》第41条的规定，“应当优先留用下列人员：（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的”，而达能益力公司对熊全群所在的部门裁减人员时，留下的是刚参加工作不久的员工，裁掉的是工作了20多年的签订无固定期限劳动合同的具有丰富工作经验的熊全群，达能益力公司的解雇行为违法。(二）达能益力公司在解雇熊全群之前，从没有与熊全群就变更劳动合同的内容进行过任何形式的协商，而是没有商量的余地直接解雇，所谓的协商，只是要求熊全群无条件接受支付经济补偿。且因为熊全群不同意其单方面解雇的补偿方案，达能益力公司支付经济补偿由“277408元”减少为支付“232612.00元”。三、一审法院计算熊全群离职前12个月平均工资的计算方式错误。即使按照一审法院认定的诉讼时效，认为加班天数只能计算2017年5月10日至2017年11月期间加班天数，合计加班费为“34347.03元（10986元/21.75*34天*200%)”（熊全群对该期间的加班天数少计的2天有异议和金额有异议），一审法院只计算了7个月的加班费，平均工资应为20579.11元[平时应发工资（13106*10+10984+15728+14294.55)/12+加班费34347.03/8个月+年终奖15929.70/12)]。鉴于上述事实和理由，请求二审法院依法支持熊全群的上诉请求。上诉人达能益力公司对上诉人熊全群答辩称：一、达能益力公司解除与熊全群之间的劳动关系合法，已支付经济补偿金、代通知金，无需再补偿/赔偿，恳请驳回熊全群此项上诉。（一）关于解除劳动关系的事实达能益力公司需要作如下说明。1、情况的变化为：达能益力公司为适应市场变化，调整企业结构，撤销知识产权维护行动组。（1）熊全群所在部门撤销的变化是真实、客观的。关于达能益力公司作出熊全群所在部门撤销的决议见达能益力公司一审补充证据3《关于撤销知识产权维护行动组的决议》；在达能益力公司就员工安置方案、员工解除劳动关系方案向工会征询意见时，也明确了该撤销部门的决议，关于此部门撤销是全公司、工会均是知情的，客观存在的。（2）熊全群所在部门撤销是必要、合理的。在达能益力公司一审补充证据3中已详细陈述了公司撤销知识产权维护行动组的原因包括外部、内部的原因。基于内外的原因，作为一个企业为更好地适用市场竞争，及时地调整企业的结构，调整经营模式是无可厚非的；调整既是必要的，也是合理的。2、情况的变化确实导致熊全群劳动合同无法履行。（1）客观上是整个部门撤销把业务外包，原有岗位不再存在，劳动合同确实无法按原来继续履行。虽知识产权维护的工作是一个自主品牌的企业必备工作内容之一，但是具体现场调查、发现制假窝点、举报等现场工作在外包后已由第三方供应商完成。在此情况下，原来专门从事现场工作的职员已没有了原来的工作内容，劳动合同履行的主要条件已不存在。所以达能益力公司与熊全群的劳动合同确实无法继续按原来履行。（2）外包后的工作只剩下供应商、成本、成果的管理，不再存在现场工作需要员工处理。虽然外包后，达能益力公司仍然需人员管理知识产权维护现场行动的供应商，但现场的工作已不需要公司的员工接处理，对于供应商管理的技能和业务要求和对现场行动人员的要求是完全不一样的，所以达能益力公司确实无法提供原劳动条件的岗位。3、达能益力公司与熊全群等六名员工进行了充分合理的协商，在一审的答辩、举证中，达能益力公司已详细的陈述、举证清楚达能益力公司与知识产权维护行动组六名员工的充分协商，二审中再次向法庭说明如下（详见达能益力公司一审答辩状中的《协商过程表》）：（1）时间上从2017年12月19日至2018年1月8日，达能益力公司已给予了合理的时间与知识产权维护行动组的员工进行了充分的协商。（2）次数上：2017年12月19日进行了一天的现场协商；12月22日因为员工拒绝面谈而发出书面协商通知；12月27日因为协商不成且员工拒绝到公司协商，公司派出管理人员到深圳与熊全群面谈；最后在多次协商、变更协商条件下仍未达成一致的情况下，12月29日再次发出书面协商通知。鉴于熊全群提出可能需要休病假治疗，公司还暂停对其的解除，直接等到2018年1月8日仍未收到其病假的相关申报、材料才作出解除决定。在扣除协商期间工作人员电话、微信、邮件的协商外，双方也进行了四轮的协商。（3）条件上：从始至终，达能益力公司一再明确（包括口头的、书面的协商）协商的方案之一是在公司内部寻找岗位变更劳动合同，公司承诺在公司现公开招聘的职位中任选进行调岗，但从未得到熊全群的回应。达能益力公司给予的补偿一直均高于法定的经济补偿金+代通知金的标准。在员工提出离职后可能存在的安全风险后，达能益力公司2017年12月29日的协商中提出了增加2年内200万的商业保险。可见达能益力公司的协商条件是符合法律规定的变更劳动合同，也是考虑到了员工的诉求，协商合法合理的。4、解除劳动关系的程序合法合理。（1）协商时充分与员工进行了沟通，包括2017年12月19日面谈、12月22日书面通知、12月29日的方案变更均显示公司是充分与员工进行沟通的；（2）同时与工会进行了充分的沟通，听取工会意见。在员工安置方案上，达能益力公司在2017年12月26日书面的征询工会的意见。在解除劳动关系前，达能益力公司在2018年1月5日书面征询了工会的意见。（二）关于解除劳动关系的法律适用，达能益力公司认为在新的法律和社会环境下，企业享有的经营自主权和用工自主权，在不侵犯劳动者合法权益的情况下，适用法律解除劳动关系是合法、合理的。1、法律从来就没有排除过企业因行使经营自主权导致的企业架构变化属于“客观情况发生重大变化”《关于若干条语言的说明》中所列举的“客观情况”：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等”，该条文是列举式的说明，但其中的企业迁移、被兼并、企业资产转移均是企业的经营自主权所决定的事项，均是企业投资者、管理者人为的决定；同时该规定并没有明确排除其他不列举的范围就不属于客观情况发生重大变化。2、广东省高院的意见支持企业经营自主权导致的企业变化也属于客观情况发生重大变化。3、《劳动合同法》实施后，国家各部门也在指导意见中明确了为适应企业结构调整、参与市场竞争的需要可以合法合理的变更或解除劳动合同。4、广东省高院近一两年的再审案件也明确企业经营自主权导致的企业变化，在经过合理、合法的程序与员工协商后，协商不一致的可以解除劳动合同。经核查广东省高级人民法院在2018-2019年公布的审判监督案件中，均认可企业可以根据经营自主权进行企业内部结构的调整，对于撤销部门后无法就劳动合同的变更达成一致的，以《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除均合法的。二、关于加班费的上诉，除了上诉状所述的意见外，补充答辩如下：达能益力公司对一审认定的加班事实有异议。（一）恳请二审能理清事实，作真实客观的判断。1、熊全群的工作没有常规的考勤记录。达能益力公司对知识产权维护行动组的员工是参照不定时工制度管理的，并没有严格的上下班时间、没有固定的排班、也没有任何的考勤记录。2、熊全群的工作除了出差（出差包括现场及总部），没有办公室工作，也不具备常规的考勤条件。本案中熊全群的工作就现场打假，所有的工作都是出差，并没有任何办公室工作的。其除了出差工作异地、回总部汇报工作外，没有其他需要在办公室工作的要求和事实。办公室设在深圳工厂，但近几年基本上没有回去过。鉴于其工作性质根本不具备常规考勤的条件。3、熊全群的出差记录实际上是在外工作时段的记录，退一步讲即使存在出差每天都在工作，熊全群也不存在哪一个月工作超过法定工作时间20.83天/月。若法官认为熊全群所举证的差旅记录是真实的，也恳请法官能明白，其差旅记录实际上就是其因工作需要到某地的记录，其没有任何一个月工作是够或超过20.83天的。也不足以证明存在加班。（二）关于加班费的法律适用，针对上诉达能益力公司有以下意见。1、周末上班并不一定属于加班，依法标准工时为每周安排工作不超过40小时，每周至少安排休息一天。根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》(劳部发〔1997〕271号)第一点“根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)的规定,我国目前实行劳动者每日工作8小时,每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度.有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度,应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。”在工作时间不超40小时的情况下，每周工作六天并不属于加班。2、标准工时依法是可以调休，在每月工作均不足20.83天的情况下应当认定不存在加班。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》“７０．休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应按劳动法第四十四条第（二）项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。”在给予员工休息时间已超过法定的休息时间的情况下，应当认定属于已调休。在此情况下，再针对周末存在异地差旅的情况而给予加班费，明显的不合理。3、根据举证责任的分配，员工要求加班费应当证明存在加班事实，只举证存在差旅报销不足以证明存在加班事实。（1）周末存在异地差旅并不一定存在提供劳动。（2）因为熊全群工作性质的特殊性，单位并未保存其工作时间的记录，未掌握加班事实存的证据。4、无证据证明差旅的周末确存在加班每天8小时。(三)本案的特殊情况恳请法院注意：1、公司规章制度明确规定：休息日在异地的，不提供劳动的，不属于加班。2、公司规章制度明确规定：加班需事前申请，事后确认。在公司有明确规章制度要求加审批流程的情况下，员工在职期间从未申请，结合上一条规定可以推员工即使休息日在异地也默认不存在提供劳动。民事行为中，当事人应当诚实，不能一方面在事前双方有明确规定、约定上的情况下未按规定履行，另一方面在事后又反悔的行为。达能益力公司一审的诉讼请求为：1.判令达能益力公司无需向熊全群支付2016年1月1日至2017年12月31日的年休假工资24102.99元；2.判令达能益力公司无需向熊全群支付律师费139.34元；3.本案诉讼费由熊全群承担。熊全权一审的互诉请求为：1.判令达能益力公司支付熊全权2011年1月1日至2017年12月31日期间的平时、双休日工资358242.60元；2.判令达能益力公司支付熊全权2016年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资26121.53元；3.判令达能益力公司支付熊全权非法解除劳动关系的赔偿金差额480547.40元；4.判令达能益力公司承担本案的律师代理费5000元。原审法院经审理查明，一、入职时间：2002年9月25日。二、工作岗位：打假主管。三、劳动合同签订情况：双方于2012年1月1日签订无固定期限劳动合同，其中约定熊全群实行标准工时制。达能益力公司员工手册中规定，实行标准工时制的员工每周工作5天，每天8小时，员工应妥善安排工作，按时、保质保量完成本职工作，公司原则上不提倡加班，员工确因工作需要进行加班的，应事先按流程申报并得到书面批准，公司将按国家规定安排补休或支付加班工资，出差不视为加班，休息日和法定节假日出差且工作的除外。四、劳动关系解除情况：2018年1月5日，达能益力公司以“因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行”为由终止双方劳动关系，并已支付熊全群解除劳动合同经济补偿金232512元。五、工资结构：税前基本工资10986元/月+津贴2120元/月+独生子女费5元=13111元。六、申请仲裁时间及案号：2018年5月9日，深宝劳人仲（石岩）案[2018]341号。七、熊全群仲裁请求：达能益力公司支付：1.2011年1月1日至2017年12月31日平时和双休日加班工资358242.60元；2.2016年1月1日至2017年12月31日年休假工资26121.53元；3.违法解除劳动合同赔偿金480547.40元；4.律师费5000元。八、仲裁结果：达能益力公司支付熊全群：1.2016年1月1日至2017年12月31日年休假工资24102.99元；2.律师费139.34元。九、2011年1月1日至2017年12月31日期间的双休日加班工资。熊全群称，其2011年1月至同年2月累计平时加班267小时、2011年1月1日至2017年12月31日累计双休日加班3488小时。熊全群提交的银行流水及薪资单显示，达能益力公司按月向熊全群支付工资。熊全群称，其曾就加班工资向达能益力公司提出异议，但达能益力公司未予解决。达能益力公司称，从未收到熊全群关于工资的异议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，熊全群并未举证证明其在申请劳动仲裁前对工资提出过异议，熊全群于2018年5月9日申请劳动仲裁，故熊全群关于2017年5月9日之前加班费的主张已过仲裁时效，原审法院不予支持。根据双方的劳动合同及达能益力公司员工手册，熊全群实行标准工时制，加班应当事先申报并得到书面批准，休息日和法定节假日的出差且工作视为加班。对加班费，熊全群提交了其在职期间的差旅费发票、费用报销单、住宿费发票等证据。结合该证据，2017年5月10日至双方解除劳动关系期间的熊全群双休日出差情况如下：2017年6月双休日出差8天，7月双休日出差7天，8月双休日出差6天，9月双休日出差4天，10月双休日出差3天，11月双休日出差2天，12月双休日出差2天。此期间的住宿费、餐费、交通费等费用，熊全群已向达能益力公司报销。另外，达能益力公司的出差统计表显示其2017年5月20日、同月21日出差，但未提交相应的出差费用申请表，故对该两天的出差，原审法院不予采信。达能益力公司同意报销这些费用，视为其同意熊全群的加班，故应当向熊全群支付相应加班费。具体数额为32326.62元（10986元÷21.75天×32天×200%）。十、熊全群离职前12个月平均工资：16428.62元。双方于2018年1月5日解除劳动合同，故以熊全群2017年度的工资情况计算离职前12个月平均工资。根据达能益力公司提交的薪资明细表，载明熊全群每月应发工资的金额，另结合该薪资表及熊全群自己主张的年终奖，金额为13111元，并根据熊全群2017年度双休日的加班工资金额，经核算，熊全群的离职前12个月平均工资为16939.14元[（13106元×10个月＋15728元＋10984元＋13111元＋32326.62元＋5元×12个月）÷12个月]。十一、2016年1月1日至2017年12月31日期间年休假工资。根据达能益力公司的规定，熊全群可休2016年度和2017年度年休假共计20天。熊全群称其并未休2016年和2017年年休假。达能益力公司称熊全群剩余年休假。达能益力公司对熊全群的休假情况负有举证责任，达能益力公司提交的其ESS系统截图不足以证明熊全群2016年度的年假休假情况，原审法院不予采信。因此，对于熊全群要求2016年1月1日至2017年12月31日期间的年休假工资请求，原审法院予以支持。由于达能益力公司在工作中已经支付熊全群日常一倍工资，故还须支付余下二倍工资24102.99元（13111元/月÷21.75天/月×20天×200%）。十二、违法解除劳动合同赔偿金：差额121016元。2017年12月22日，达能益力公司向熊全群发出《协商解除劳动合同意见征询通知书》，称因公司业务调整，决定把公司只是产权维护方面现场相关工作外包给第三方，将于2018年1月1日撤销熊全群所在部门知识产权维护行动组，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，岗位不再存在，致使劳动合同无法继续履行，公司已于2017年12月19日开始与熊全群协商，包括寻找岗位变更劳动合同、公司给予经济补偿协商解除劳动合同的方案，但未收到熊全群的意见，故通知熊全群，公司有意向熊全群支付经济补偿金277408元以协商解除劳动关系，并要求熊全群2017年12月27日到广州办公室当面协商。2017年12月26日，达能益力公司向达能（中国）食品饮料有限公司工会委员会发函，就撤销知识产权维护行动组后对包括熊全群在内的6名员工进行安置征询意见，12月28日，达能（中国）食品饮料有限公司工会委员会复函“已知悉，请双方充分协商以达成一致，妥善安置”。2017年12月27日，达能益力公司决议撤销知识产权维护行动组，将其职能外包第三方，妥善安置包括熊全群在内的6名员工。2017年12月29日，达能益力公司向熊全群发出《协商解除劳动关系通知书（二）》，更新意见：劳动关系解除时间为2018年1月5日，经济补偿金与之前一致，公司将在熊全群离职后两年内继续提供最高额200万元商业意外保险。2018年1月5日，达能益力公司向达能（中国）食品饮料有限公司工会委员会发函，告知拟单方解除与包括熊全群在内的3名员工的劳动关系，同日，达能益力公司收到复函，表明已收到相关告知文件。当日，达能益力公司向熊全群发出《解除劳动关系通知书》，内容为双方未能就知识产权维护行动组撤销后的员工安置工作达成一致，根据《劳动合同法》规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议，故通知熊全群双方劳动关系于2018年1月5日解除，公司将依法支付经济补偿金和代通知金，请熊全群于当日到公司办理交接手续。2018年1月8日，达能益力公司向熊全群支付解除劳动合同经济补偿金232512元。达能益力公司称，决定撤销知识产权维护行动组，属于客观情况发生重大变化，原因包括：1.公司资源有限，难以应对饮料旺季全国各地集中出现的假货快递追踪和维权；2.市场有成熟的供应商可以提供外包服务，公司员工数量少，难以应对数量多的投诉及员工工作中存在的人身安全风险。对此，原审法院认为，在公司内部经营管理上，公司可以根据其自身的生产经营需要设置、调整、撤销相应的工作岗位，在外部环境上，公司可合理利用社会资源用于自身生产经营需要，因此，达能益力公司撤销知识产权维护行动组符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就劳动合同内容达成协议的”情形，达能益力公司在额外支付熊全群一个月工资后，可以解除劳动合同。达能益力公司已经支付了熊全群232512元，该金额大于熊全群一个月的工资数额，因此，达能益力公司系依法解除与熊全群的劳动合同，并不存在违法的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，达能益力公司在解除与熊全群的劳动合同时应当向熊全群支付经济补偿。经核算，达能益力公司应当向熊全群支付的经济补偿金数额为410715.50元（16939.14元/月×15.5个月＋16939.14元），达能益力公司已向熊全群支付232512元，因此，达能益力公司还应当向熊全群支付经济补偿金差额121016元。十三、律师费。达能益力公司按败诉比例承担960元[（26265.38元＋24102.99元＋121016元）÷869911.53元×5000元]。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，原审判决：一、达能益力贸易（深圳）有限公司在判决生效之日起十日内支付熊全群2016年1月1日至2017年12月31日期间年休假工资24102.99元；二、达能益力贸易（深圳）有限公司在判决生效之日起十日内支付熊全群加班工资32326.62元；三、达能益力贸易（深圳）有限公司在判决生效之日起十日内支付熊全群解除劳动合同经济补偿金差额121016元；四、达能益力贸易（深圳）有限公司在判决生效之日起十日内支付熊全群律师费916元；五、驳回达能益力贸易（深圳）有限公司的其他诉讼请求；六、驳回熊全群的其他诉讼请求如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由达能益力公司负担4元，熊全群负担6元。熊全群所负担之数按规定予以免交。本院二审查明，达能公司一审庭审中自认熊全群离职前12个月平均工资为14344.92元。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于熊全群上诉请求达能公司支付加班工资358242.6元的上诉请求，本院认为，熊全群的工作岗位为打假主管，达能公司在原审质证时关于“达能公司对熊全群的工作无考勤，无工作时间要求，也无需熊全群回办公室，熊全群是长期在办公室之外的，故出差或用车时间并不能认为属于加班”的主张能够成立，由于双方当事人均未提供充分有效证据证明熊全群的出勤时间，难以认定熊全群每周工作超出四十小时之外的加班时间，主张加班事实存在的熊全群应当对其主张承担举证不能的不利后果，劳动仲裁未支持熊全群加班工资请求是正确的，原审认定加班工资金额为32326.62元的证据不足，本院予以纠正，达能益力公司无需支付熊全群加班工资32326.62元。对于熊全群离职前12个月的平均工资的计算问题，达能公司主张独生子女费不应计入，本院认为，工资属于劳动者的劳动报酬，独生子女费属于国家对生育独生子女的夫妻的奖励，是根据国家政策取得的，不属于工资性收入，故在计算平均工资时不应纳入计算，原审将每月5元的独生子女费也计算在平均工资内有误，本院予以纠正。熊全群离职前12个月平均工资为14240.25元[（13106元×10个月＋15728元＋10984元＋13111元）÷12个月]，达能公司一审庭审中自认熊全群离职前12个月平均工资为14344.92元，本院采纳达能公司自认的平均工资数额为14344.92元。对于熊全群的应休未休年假补偿，达能公司主张公司已安排休假，对此本院认为，达能公司对于员工考勤和休假负有举证责任，根据达能公司提交的系统截图，显示熊全群尚有20天年休假未休，原审支持20天年休假工资无误，本院予以确认。关于熊全群代通知金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动工者上一个月的工资标准确定。原审按照员工离职前十二个月平均工资计算代通知金有误，本院予以纠正。双方于2018年1月5日解除劳动合同，熊全群上月工资为13106元，故代通知金数额应为13106元，原审认定代通知金16939.14元有误，本院予以纠正。关于熊全群上诉请求达能公司支付违法解除劳动关系的赔偿金差额480547.4元以及达能益力公司认为原审认定解除劳动合同经济补偿差额过高的上诉主张，本院认为，熊全群虽主张达能公司未经协商单方解除与其的劳动合同，但达能公司在原审提供的证据能够证明达能公司就协商变更熊全群岗位及单方解除与熊全群的劳动合同事宜曾多次发函给熊全群要求沟通并两次向达能公司工会备案和沟通，故本院采信达能公司关于撤销知识产权维护行动组时曾与熊全群协商变更岗位无果的主张，达能公司撤销知识产权维护行动组并解除与熊全群劳动合同的情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位可支付经济补偿合法解除劳动合同的情形。达能公司应付经济补偿金为235452.26元（14344.92元×15.5个月＋13106元），达能公司已经支付232512元，差额2940.26元，达能公司应予支付，原审核算经济补偿金数额有误，本院予以纠正。关于达能公司应负担的律师费的问题，鉴于本院对于达能公司应支付的数额重新作出了认定，根据熊全群的胜诉比例，达能公司应承担的律师费为156元，原审认定数额有误，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实有错误，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18167号民事判决第一项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18167号民事判决第二、五、六项；三、变更深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18167号民事判决第三项为：上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人熊全群解除劳动合同经济补偿金差额2940.26元；四、变更深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18167号民事判决第四项为：上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人熊全群律师费156元；五、驳回上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人熊全群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由达能公司负担1元，熊全群负担9元。熊全群所负担之数按规定予以免交。二审案件受理费10元，由熊全群负担9元，由达能公司负担1元，达能公司已预交10元，熊全群应于本判决生效之日起十日内迳付达能公司。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年四月十三日书记员  李 想附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。