中华人民共和国 浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1029号 上诉人（原审被告）：湖州德丰置业有限公司，住所地：湖州市半岛领邸47幢梅洲路11，13号1楼。 法定代表人：周亮洪。 委托诉讼代理人：冯勇，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱占芬，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：裘军海（QIUUNJUNHAI)，男，1970年8月8日出生，西班牙公民，现住:西班牙。 委托诉讼代理人：刘旭波，浙江五洲律师事务所律师。 原审被告:周亮洪，男，1956年7月9日生，汉族,现住址：中华人民共和国浙江省青田县。 上诉人湖州德丰置业有限公司（以下简称德丰公司）因与被上诉人裘军海及原审被告周亮洪合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院(2018)浙0502民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 德丰公司上诉请求：一、依法撤销湖州市吴兴区人民法院(2018)浙0502民初2080号民事判决。二、依法改判驳回裘军海全部诉讼请求。三、依法改判支持德丰公司反诉的全部诉讼请求。事实与理由:一审法院程序违法，且就本案的证据及事实认定错误。法律适用不当，依法应予改判。一、一审法院审理程序严重违法。裘军海在发回重审后及庭审中变更诉请，一审法院未给与德丰公司答辩期限，并继续审理的做法于法无据，裘军海应就新的诉请另行起诉。1.一审法院判决书载明：“庭审中，裘军海因涉案房产目前存在产权已变更或已抵押的情形造成无法办理过户手续，故要求判令支持其第二项诉讼请求及赔偿相应的经济损失”。该变更将原来要求按约履行义务变更为损害赔偿责任，对案件的具体诉请和请求权基础进行了重大变更，一审法院应当依法告知德丰公司并给予答辩期限，其径直进行审理的做法系程序严重违法。2.裘军海的《变更诉讼请求申请书》及庭审中对诉请的变更并非简单地在原诉请基础上增加或减少诉讼请求，而是对诉讼请求和请求权基础进行了根本性地变更，整个案件的请求权基础、需查明的事实和争议焦点及法律适用全部与原审不一致，系基于新的法律关系提出诉请，应当另案起诉，不得在本案中处理。二、一审认定裘军海支付对价系用于与德丰公司共同开发房地产项目的认定是错误的。根据《房屋认购分配协议》和《房屋（商铺）认购分配协议》的表述，裘军海支付对价欲取得的标的为德丰公司的股权，且该协议一直未取得相关权利人（德丰公司）股东的追认，依法应认定为无效。三、案涉协议对裘军海公司财产的处分，未经公司股东同意，亦未以进行公司清算为前提，系无权处分且损害股东和债权人利益，故协议无效。四、即使按照一审法院认定的共同开发房地产项目的逻辑，分配项目收益的履行期限尚未成就，裘军海要求支付项目收益于法无据。综上所述，一审法院在本案审理中程序严重违法，且就本案的证据及事实认定错误，法律适用不当，依法应当予以改判。 裘军海辩称：一、《房屋认购分配协议》和《房屋（商铺）认购分配协议》合法有效，德丰公司主张合同无效的理由不能成立。裘军海、林彩云、程红平和周亮洪系老乡，三人于2007年共同出资696万元（其中，裘军海出资174万元占1/4，裘军海出资174万元占1/4，林彩云出资348万元占1/2），根据周亮洪指示将投资款汇给周亮洪。其中由程春呈汇给周亮洪54万元，林彩云汇给周亮洪642万元，该事实双方均没有争议。当事人投资未签订书面合同，在投资项目开发过程中，也未参与具体经营。2012年1月9日，三投资人与周亮洪及德丰公司签订了《房屋认购分配协议》和《房屋（商铺）认购分配协议》各一份。之后周亮洪及德丰公司只履行了部分合同义务。周亮洪认为“在《房屋认购分配协议》和《房屋（商铺）认购分配协议》中据以约定权利义务的股权代持事实基础不存在。”其理由是德丰公司股东及股权结构为：杭州德丰公司持股70%，程琴琴持股30%，周亮洪并非公司股东。该观点不能成立：1.就德丰公司实际情况而言，程琴琴仅是名义股东，不享有和承担实际的权利义务。2.就杭州德丰公司工商登记情况而言，名义上有周亮洪、周宗祥、金祖禄，俞丽，但实际该公司股东只有周亮洪，也是由周亮洪担任法定代表人。3.德丰公司的股东和股份构成与周亮洪投资以其实际控制所有的德丰公司开发的“半岛领邸”房地产开发项目是完全不一样的。这可以从双方签订的上述协议内容中得到证明，也可以从开发项目实际所需要的资金金额远大于公司注册中的股东认缴的出资额中得到证明。双方签订的协议合法有效，1.协议真实性得到双方一致确认。2.该协议没有违反效力性强制性规定，应当认定合法有效。二、裘军海放弃部分诉讼请求，系对自己诉讼权利的合法合理处分，这符合事实和法律规定。房屋产权过户确实存在障碍，裘军海不再坚持第一项诉讼请求，而请求法院按第一项外的请求进行判决，这是裘军海放弃了部分诉讼请求，并未增加诉讼请求，德丰公司对此提出一系列异议均不能成立。三、一审判决德丰公司支付的款项是德丰公司和周亮洪应当履行的合同义务，也是裘军海的合同权利。德丰公司及周亮洪拖延履行义务，并实施了相应的违约行为，应承担相应的违约责任。四、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 裘军海向一审法院起诉请求：一、德丰公司对半岛领邸项目进行结算并根据结算结果给付裘军海应得款项或房地产（折合1883838元，以结算为准）。二、周亮洪承担连带清偿责任。三、本案诉讼费由德丰公司、周亮洪负担。诉讼中，裘军海变更第一项、第二项诉讼请求为“一、德丰公司、周亮洪根据房屋认购分配协议和房屋（商铺）认购分配协议的约定履行义务，将半岛领邸47幢603室、605室、613室、703室、705室及梅洲路3号、梅洲路3号-2交付给裘军海，并与裘军海办理认购房屋登记过户手续。二、德丰公司、周亮洪若不履行或不能履行上述义务的，则德丰公司、周亮洪向裘军海承担违约责任。赔偿裘军海相应的经济损失（以协议约定的金额为准，总价为2633838元，扣除德丰公司、周亮洪在协议后支付的75万元，总损失金额为1883838元）。”庭审中，裘军海确认，因涉案房产目前存在产权已变更或已抵押的情形造成无法办理过户手续，故要求判令支持裘军海第二项诉讼请求即赔偿相应的经济损失。 原审法院经审理查明：2007年，裘军海、案外人林彩云、程红平等与周亮洪达成口头协议，参与投资开发半岛领邸项目，该项目由德丰公司开发建设。同年，裘军海依约出资174万元参与投资，所占投资比例为2%。另，案外人林彩云、程红平均依约履行了出资义务。2012年1月9日，周亮洪以德丰公司股东名义与裘军海签订房屋认购分配协议、房屋（商铺）认购分配协议各一份，协议约定，裘军海委托周亮洪持有德丰公司2%的股份（周亮洪现金出资7395万元，占85%，每1%的出资额为87万元，金祖禄和俞丽不出资各占7.5%。裘军海出资给周亮洪174万元，周亮洪为其代持该2%股份），该股份属于裘军海所有。两份协议均载明，德丰公司开发的半岛领邸项目已通过有关部门验收可以交付使用，由于房地产市场原因对剩余未销售的可售房屋股东会决定以房产作为对股东的利润分配，由各股东对未售房屋进行认购。同时，两份协议约定，裘军海认购半岛领邸47幢603室、605室、613室、703室、705室，合计房屋面积245.9平方米，合计作价1717468元；另认购半岛领邸47幢梅洲路3号、梅洲路3号-2，合计房屋面积140.98平方米，合计作价916370元。裘军海认购的涉案房屋不再进行评估，按德丰公司向湖州市房产管理部门登记备案的房屋价格为房屋的作价依据。因德丰公司对半岛领邸项目尚未结算完毕，未确定最终可以分配给各股东的房屋金额，故裘军海认购的涉案房产的合计金额属于公司对裘军海的预先分配利润。待半岛领邸项目结算完成，确定裘军海实际可以分配的房屋金额后，按协议约定的方式进行多退少补。两份协议均由裘军海与周亮洪签订并由德丰公司签章确认，其他投资人亦在协议上签名认可。协议签订后，德丰公司先后向裘军海及案外人林彩云、程红平返还全部投资款并支付利润300万元，裘军海按投资比例分得75万（300万元×25%）元。后裘军海等人催促德丰公司、周亮洪履行涉案认购协议未果，纠纷成讼。另查明，德丰公司成立于2006年10月20日，法定代表人为周亮洪，经营范围为湖州太湖旅游度假区13号地块的房地产开发与经营。该公司股东为杭州德丰广道物流信息咨询有限公司及程琴琴，持股比例分别为70%和30%。德丰公司为涉案半岛领邸项目开发商。2015年4月28日，经查询，本案房屋认购分配协议、房屋（商铺）认购分配协议所涉座落湖州市半岛领47幢603室、613室、703室及梅洲路3号、梅洲路3号-2的认购房屋，其产权已变更或已抵押。上述事实由裘军海提交的房屋认购分配协议、房屋（商铺）认购分配协议、收据、工商登记信息、房屋产权登记信息等证据结合当事人陈述予以认定。 原审法院认为：因裘军海为西班牙公民，本案为涉外商事纠纷案件。在程序方面依法适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定进行审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”以及第二百五十九条规定“在中华人民共和国领邸内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”，合同纠纷案件由被告住所地人民法院管辖。本案中，德丰公司住所地为中华人民共和国浙江省湖州市吴兴区辖区，周亮洪为德丰公司的法定代表人，作为具有涉外案件管辖权的法院，依法对本案具有管辖权，德丰公司、周亮洪对此亦无异议。同时，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，以及到庭当事人在庭审中的确认情况，本案纠纷适用中华人民共和国法律处理。本案争议焦点为，一是裘军海与德丰公司、周亮洪之间是何种法律关系。二是涉案认购协议是否合法有效。三是裘军海的诉讼请求应否得到支持。关于争议焦点一。裘军海在原一审庭审、上诉理由及本案庭审中均主张合同纠纷而非公司盈余分配纠纷，并依据其与德丰公司、周亮洪签订的两份协议提出本案诉讼请求。本案所涉半岛领邸项目由德丰公司开发建设，周亮洪作为德丰公司的法定代表人，其以德丰公司股东名义与裘军海签订房屋认购分配协议和房屋（商铺）认购分配协议，协议的内容是确认裘军海投资德丰公司开发的房产项目，对裘军海参与该项目投资的所得利润进行分配，两份协议均由德丰公司盖章确认。周亮洪并非半岛领邸项目的开发商，也不是德丰公司的股东，其身为德丰公司的法定代表人与裘军海签订认购协议，应视为代表德丰公司的行为，其行为所产生的相应法律后果，应由德丰公司承担。根据裘军海所举的证据，结合裘军海、德丰公司的陈述，裘军海与德丰公司之间系投资开发房地产的法律关系，而非股东利益分配的法律关系。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。裘军海与德丰公司签订的房屋认购分配协议和房屋（商铺）认购分配协议，其内容是确认裘军海投资德丰公司开发的房产项目，对裘军海参与该项目投资的所得利润进行分配所作的约定，协议内容系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。德丰公司关于“涉案认购协议对德丰公司的公司财产处分未经公司股东同意，亦未以公司清算为前提，系无权处分，且损害股东和债权人利益，故协议无效”的抗辩意见，与事实不符，不予采信。关于争议焦点三。裘军海在与德丰公司达成投资参与房地产开发的合意后，在合同履行过程中，为进行利润分配，双方于2012年1月签订涉案认购协议两份。对利润分配相关事宜作了约定。该两份认购协议合法有效。根据涉案认购协议双方以认购房产方式作为对半岛领邸项目利润的预先分配，待项目结算完毕确定最终分配给裘军海的房屋金额后，再按协议约定方式进行多退少补。因此，德丰公司应按涉案认购协议交付裘军海房产。两份认购协议虽未约定涉案房产具体的交付时间，但德丰公司理应以适当方式全面履行其合同义务。双方签订认购协议至今七年有余，半岛领邸项目对外销售已久，且认购协议所涉的大部分房屋产权早在2015年4月已变更或已抵押，实际已无法交付，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项之规定，现裘军海主张由德丰公司、周亮洪赔偿其相应的经济损失，其中对德丰公司的诉讼主张，于法有据，予以支持。裘军海认购的涉案房产总计作价2633838元，扣除德丰公司已支付裘军海75万元，德丰公司还应支付裘军海1883838元。综上，裘军海与德丰公司达成的两份认购协议，内容未违反法律规定的强行性规定，应认定合法有效。德丰公司开发的半岛领邸项目对外销售已久，其在与裘军海签订认购协议后，至今未按约交付裘军海房产。经查，认购协议所涉的大部分房屋产权早已变更或已抵押，实际已无法交付，德丰公司应赔偿裘军海相应损失。裘军海主张利润分配款，符合法律规定，予以支持。但裘军海主张周洪亮共同承担违约责任，赔偿裘军海经济损失，原审认为，周洪亮与裘军海签订认购协议系代表德丰公司的职务行为，该行为的法律效果应由德丰公司承担，故对裘军海的该项请求，不予支持。德丰公司辩称，涉案认购协议对德丰公司的财产处分未经公司股东同意，亦未以公司清算为前提系无权处分，且损害股东和债权人利益，故协议无效，裘军海不得据此向德丰公司主张相关权利。德丰公司的该项抗辩意见，与事实不符，亦无法律依据，不予采信。另，德丰公司关于裘军海在发回重审后对诉讼请求进行了根本性变更故应另案处理的抗辩意见，原审认为，裘军海变更前与变更后的诉讼请求均是要求德丰公司、周亮洪履行涉案认购协议交付房产或赔偿经济损失，不属于应当另案起诉的情形，故对德丰公司的该抗辩意见，不予采信。本案德丰公司、周亮洪经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第四项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖州德丰公司于判决生效之日起十日内支付裘军海1883838元。二、驳回裘军海的其他诉讼请求。如果德丰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21755元，由德丰公司负担。 二审各方均未提交新证据。 二审审理查明事实与一审相同。 本院认为，本案主要争议焦点如下：一是案涉认购分配协议是否有效；二是裘军海依照协议约定要求分配利润的诉请能否支持。 关于争议焦点一。德丰公司主张裘军海支付对价欲取得的标的是德丰公司股权，因未能取得德丰公司股东追认，故本案协议应认定为无效。经审查，裘军海的投资行为发生在2007年，关于投资的性质及各方之间的法律关系，在投资时并未通过书面形式予以确定。2012年1月9日，周亮洪以德丰公司股东名义与裘军海、程红平及林彩云签订了本案所涉认购分配协议，协议中出现了由周亮洪代持德丰公司股份的表述，本院认为，周亮洪并非德丰公司股东，其代他人持有德丰公司股份的基础并不存在，且从协议签订的内容看，案涉协议主要是为了明确裘军海、程红平及林彩云参与投资所得利润，故认购分配协议将裘军海等人的投资表述为持有德丰公司股份的目的是为了确认利润分配的结算依据，并非德丰公司主张的裘军海、程红平、林彩云投资是为了取得德丰公司股权。综上，周亮洪作为德丰公司法定代表人就公司开发的房地产项目按照投资比例向裘军海等人进行了利润分配，且该协议也经德丰公司盖章确认，故原审认定周亮洪行为系职务行为，德丰公司与裘军海之间是合作开发房地产的法律关系并无不当。根据上述分析认定，本案所涉认购分配协议是当事人之间真实意思表示，不存在违反法律行政法规强制性规定的情形，应为合法有效。 关于争议焦点二。德丰公司认为裘军海要求分配利润违背了“利益共享，风险共担”的房地产合作开发原则，故其诉请不应支持。本院审查认为，本案所涉协议是合作各方对合作项目可得利润进行的预先分配，且协议中对预先分配的利润超出或者少于实际应得利润的情形作出了多退少补的约定，根据多退少补的约定，投资人最终能否获得利润及利润金额仍以公司实际损益情况为准，故该协议约定并未违反“利益共享，风险负担”的原则，原审对裘军海诉请予以支持并无不当。 至于德丰公司主张的本案程序违法的理由，经审查，本案原审开庭前，裘军海向原审法院提出了要求德丰公司交付房产及房产不能交付时进行赔偿的诉讼请求，裘军海所提的房产不能交付时要求赔偿的诉讼请求，是在要求交付房产的诉请无法获得支持情况下的预备性诉讼请求，两项诉请一并提起并不违反法律规定，其在原审庭审中确认房产无法交付后放弃了要求交付房产而直接诉请主张德丰公司进行赔偿，鉴于上诉两项诉请所依据的基础法律关系并无不同，且德丰公司针对上述两项诉请在一审庭审前就提交了书面答辩意见，原审在裘军海放弃第一项诉请后直接针对第二项诉请进行审理并作出判决，程序并无不当。 综上所述，上诉人德丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21755元，由湖州德丰置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年四月二十七日 书记员  樊 艳 -12- -13-