中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终377号上诉人(原审被告)：汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司，住所地中华人民共和国广东省汕头市。法定代表人：陈博，总经理。上诉人(原审被告)：上海炫亮电子商务有限公司，住所地中华人民共和国上海市金山区。法定代表人：张桂兰，执行董事。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：刘传山，上海市锦天城律师事务所律师。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈琳武，广东众大律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：古兰(托马斯)有限公司[GULLANE(THOMAS)LIMITED]，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国。代表人：托马斯·威廉·林奇(ThomasWilliamLynch)，董事。委托诉讼代理人：苏凤官，上海盛联律师事务所律师。上诉人汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司(以下简称奋发公司)、上海炫亮电子商务有限公司(以下简称炫亮公司)因与被上诉人古兰(托马斯)有限公司(以下简称古兰公司)著作权侵权、侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初7138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了阅卷、调查和询问当事人，鉴于二审中双方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，经合议庭评议认为不需要开庭审理，故本院不开庭审理了本案。本案现已审理终结。奋发公司上诉请求：撤销上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初7138号民事判决第一项、第三项、第五项，驳回古兰公司一审中针对奋发公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院关于奋发公司侵害古兰公司涉案作品著作权的认定有误。(一)一审中古兰公司并未提供任何证据证明奋发公司曾经接触过古兰公司的涉案作品，故一审法院以接触加实质相似原则，认定奋发公司侵害了古兰公司涉案作品著作权，有所不当。(二)一审中奋发公司提供的多份案外人作品登记证书和外观设计专利证书，可以证明案外人的权利形成时间早于古兰公司涉案作品的创作完成时间，故奋发公司递交的证据足以证明，奋发公司生产涉案被控侵权产品的行为，获得了案外人的合法授权，不侵害古兰公司涉案作品的著作权。(三)美术作品与电影作品分属不同的作品，不能因古兰公司系电影作品的著作权人，而认定古兰公司对电影作品中的某一帧图案显示的美术作品亦享有著作权。(四)古兰公司涉案作品中拟人化的脸部和五官组成仍属于作者的技巧和构思，不属于作者的表达，并非《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)保护的对象，不能因被控侵权产品也采用了拟人化的脸部和有五官构成，就认为被控侵权产品侵害了涉案作品独创性的表达，更何况涉案被控侵权产品在人脸构造等处的表达与涉案作品之间存在实质不同。二、一审法院关于奋发公司侵害古兰公司涉案商标权的认定有误。(一)奋发公司经案外人授权使用“托馬斯”商标。虽然“托馬斯”商标在2016年12月14日已被撤销，但奋发公司在2016年12月14日前使用“托馬斯”商标的行为，不构成对古兰公司涉案商标权的侵害。(二)奋发公司经案外人授权使用“越诚托马斯”商标，故奋发公司在涉案被控侵权产品上使用“托马斯”的行为，最多属于对“越诚托马斯”的不规范使用，应认定奋发公司的使用行为具有合法权利来源，不构成对古兰公司涉案商标权的侵害。三、一审法院关于奋发公司构成不正当竞争的认定有误。(一)奋发公司并不了解古兰公司的托马斯小火车，且奋发公司开发轨道玩具的时间早于古兰公司生产轨道玩具的时间，故奋发公司并无攀附古兰公司相关商品知名度的故意。(二)奋发公司使用“托馬斯”的行为获得了案外人的合法授权。故奋发公司的行为不构成不正当竞争。四、一审法院确定的赔偿金额明显过高。(一)炫亮公司2015年1月24日至2018年1月24日的支付宝交易数据中含有“托马斯”和“奋发”的交易金额人民币180余万元(以下币种均为人民币)，既非奋发公司的获利金额，也非古兰公司所受损失，一审法院判决奋发公司赔偿100万元的赔偿金额明显过高。(二)上述数据中未扣除奋发公司2016年12月14日前合法使用“托馬斯”商标时所发生的交易金额有所不当。(三)本案中奋发公司是涉案被控侵权产品的生产者，炫亮公司是涉案被控侵权产品的销售者，两者行为各不相同，不应当重复评价和计算赔偿数额。(四)即使根据同行业的一般利润率计算，一审法院确定的赔偿金额亦明显过高。综上，奋发公司请求本院判如所请。炫亮公司上诉请求：请求撤销上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初7138号民事判决第二项、第三项、第四项和第五项。事实和理由：一、炫亮公司系经奋发公司授权销售涉案被控侵权产品，且奋发公司就涉案被控侵权产品向炫亮公司出具了涉案被控侵权产品的著作登记证书、外观设计专利证书、商标注册证等权利证书，炫亮公司作为销售商已经尽到合理的注意义务，不知道也不应当知道涉案被控侵权产品属于侵权产品，故炫亮公司主观上并无侵权的故意和过失，一审法院认定炫亮公司侵害古兰公司涉案作品著作权、涉案商标专用权并构成不正当竞争，明显不当。二、炫亮公司2015年1月24日至2018年1月24日的支付宝交易数据中含有“托马斯”和“奋发”的交易金额180余万元，既非炫亮公司的获利金额，也非古兰公司所受损失，且上述数据中明显未扣除奋发公司2016年12月14日前合法使用“托馬斯”商标时所发生的交易金额，故一审法院判决炫亮公司赔偿30万元的赔偿金额明显过高。综上，炫亮公司请求本院判如所请。古兰公司辩称：1.根据古兰公司涉案作品的发表时间、范围和影响等事实足以认定奋发公司接触了古兰公司的涉案作品，且奋发公司在本案中所谓获得了案外人合法授权的证据，均与古兰公司的在先权利相冲突，不能证明奋发公司关于其涉案被控侵权产品具有合法授权的上诉主张。2.涉案被控侵权产品中使用“云朵边框+托马斯”“云朵边框+托马斯和我的朋友们”以及在2016年12月14日之后使用“托馬斯”的行为侵害了古兰公司的涉案商标权。奋发公司关于上述标识系对“越诚托马斯”“托馬斯”商标合法使用的上诉意见，不能成立。3.古兰公司长期将“托马斯”作为古兰公司动画、卡通角色、小火车玩具等商品的名称进行推广、经营和使用，经古兰公司的长期使用，“托马斯”作为古兰公司小火车玩具的特有名称，在相关公众中建立了一定的影响力，并成为相关公众用以区分古兰公司小火车玩具商品和同类商品来源的主要标识，奋发公司在其生产、销售的同类小火车玩具商品上，使用“托馬斯”“托馬斯系列”作为涉案被控侵权产品的商品名称，攀附了古兰公司的商品声誉，足以造成相关公众对商品来源的混淆和误认，构成对古兰公司的不正当竞争。4.炫亮公司作为专业的玩具销售商，明知或应当知道古兰公司的涉案作品、涉案商标具有极高的知名度，未尽合理的注意义务销售涉案被控侵权产品，应当承担相应的民事责任。综上，古兰公司认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。古兰公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令奋发公司立即停止著作权侵权、侵害商标权及不正当竞争行为；2.判令炫亮公司立即停止著作权侵权、侵害商标权及不正当竞争行为(包括关闭其天猫网店xuanliangjj.tmall.com)。3.奋发公司、炫亮公司连带赔偿古兰公司经济损失130万元；4.奋发公司、炫亮公司连带赔偿古兰公司合理维权费用5万元。一审法院经审理查明：一、古兰公司著作权、商标权属情况2015年5月7日，中华人民共和国国家版权局(以下简称国家版权局)出具登记号为国作登字-2015-F-XXXXXXXX的《作品登记证书》，载明的作品名称为托马斯火车图形，作品类别为美术作品，作者和著作权人均为古兰公司，创作完成时间为2010年12月31日，首次发表时间为2011年5月31日。后附作品图样，可见火车头图形，车身以蓝色为主，搭配黑色车顶、红色底板和黑色车头，辅以黄色和红色装饰线条以及阿拉伯数字“1”，另有车灯、车轮、烟囱等配件，车头前部为灰白色立体人脸造型，包含眉毛、眼睛、鼻子、嘴巴等细节。美国版权局的登记证书载明：1.作品名称：《托马斯和他的朋友们》：《火车头日记》vs.《内燃机》&托马斯其他冒险(Thomas&Friends：Steamiesvs.Diesels&OtherThomasAdventures)，作品性质：电影，完成创作年份为2003年，首次发表时间为2004年5月18日，登记生效期为2004年5月21日。2.作品名称：《托马斯和他的朋友们》：托马斯之索多岛庆典(Thomas&Friends：ThomasSodorCelebration)，作品性质：电影，完成创作年份为2004年，首次发表时间为2005年3月8日，后附该电影DVD光盘正面及光盘盒正反面照片，登记生效期为2005年5月5日。3.作品名称：《托马斯和他的朋友们》：火车头日记(Thomas&Friends：SongsFromTheStation)，作品性质：电影，完成创作年份为2004年，首次发表时间为2005年5月3日，登记生效期为2005年5月17日。4.作品名称：《托马斯和他的朋友们》：《轨道明星》(Thomas&Friends：TrackStars)，作品性质：电影，完成创作年份为2005年，首次发表时间为2006年2月7日，后附该电影DVD光盘正面及光盘盒正反面照片等，登记生效期为2007年4月4日。5.作品名称：《托马斯和他的朋友们》：《奶昔之乱》(Thomas&Friends：MilkshakeMuddle)，作品性质：电影，完成创作年份为2006年，首次发表时间为2007年2月6日，后附该电影DVD光盘正面及光盘盒正反面照片等，登记生效期为2007年4月4日。6.作品名称：《托马斯和他的朋友们》：《交汇的信号》(Thomas&Friends：SignalsCrossed)，创作内容：电影，完成创作年份为2014年，首次发表时间为2014年12月2日，后附该电影DVD光盘正面及光盘盒正反面照片，登记生效期为2014年12月17日。7.作品名称：《托马斯和他的朋友们》：九个最喜爱的故事(THOMAS&FRIENDS：NINEFAVORITETALES)，创作内容：编译，封面图片，完成创作年份为2014年，首次发表时间为2014年7月22日，登记生效期为2014年9月22日。8.作品名称：《托马斯和他的朋友们》：《书籍和砖头》(Thomas&Friends：Book&Blocks)，创作内容：文本，艺术品，雕塑，完成创作年份为2014年，首次发表时间为2015年3月1日，后附相关图片，登记生效期为2015年6月9日。9.作品名称：《托马斯和他的朋友们》：《勇敢的小引擎》(Thomas&Friends：BraveLittleEngines)，创作内容：文本、艺术品，完成创作年份为2014年，首次发表时间为2014年7月22日，后附相关图片，登记生效期为2014年9月3日。10.作品名称：《托马斯和他的朋友们》：《和托马斯一起乘火车》(Thomas&Friends：RidetheRailswithThomas)，创作内容：文本、艺术品，完成创作年份为2014年，首次发表时间为2015年1月6日，后附相关图片，登记生效期为2015年2月2日。11.作品名称：《托马斯和他的朋友们-木质轨道》消费者产品目录2014年10月48页(Thomas&FriendsWoodenRailway;ConsumerCatalogue,October2014,48pages)，创作内容：文本、照片、2D艺术品，完成创作年份为2014年，首次发表时间为2014年10月6日，后附相关图片，登记生效期为2014年11月17日。上述登记证书载明的作品首次发表国家均为美国，作者和版权索赔人均为古兰公司。在登记证书所附的图片中，可见与国作登字-2015-F-XXXXXXXX《作品登记证书》所附托马斯火车图形外形特征一致的火车图形，另有部分图片中可见“?Gullane(Thomas)Limited”字样。部分登记证书另载明作品中包含已发表电视连续剧集《托马斯和他的朋友们》的已有镜头。2010年9月7日，古兰公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册了第XXXXXXX号“”商标，核定使用商品为第28类，包括毛绒玩具；玩具救火车；玩具车；拼装玩具等，有效期至2020年9月6日。2010年12月7日，古兰公司经商标局核准注册了第XXXXXXX号“”商标(指定颜色)，核定使用商品为第28类，包括玩具、游戏机、运动器械、玩具娃娃、玩具车、模型车、积木(玩具)等，有效期至2020年12月6日。2017年4月21日，古兰公司经商标局核准注册了第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号商标，两商标均为立体商标，商标用途均为用于儿童玩具，核定使用商品均为第28类，包括玩具、游戏器具等，有效期均至2027年4月20日。一审庭审中古兰公司表示上述两商标并非本案主张的权利商标，仅用于证明托马斯火车玩具与古兰公司形成了紧密对应的关系，具备商品识别来源的作用。二、广告宣传及知名度情况2010年至2017年期间，案外人美太芭比(上海)贸易有限公司向全国多地多家购货单位开具增值税专用发票。各张发票所对应的货物均包含托马斯系列玩具，具体表现为托马斯&朋友之XX(具体名称)、托马斯电动系列之XX(具体名称)、托马斯&朋友电动系列之XX(具体名称)、托马斯和朋友之XX(具体名称)等。2015年，案外人美太芭比(上海)贸易有限公司(乙方)与上海汇购商贸有限公司(甲方)签订商品合同，合同有效期自2015年1月1日至2015年12月31日，其中约定“乙方指定甲方及其有股权关联的公司作为乙方授权经销商。乙方同意本合同约定的玩具品牌托马斯品牌的商品通过甲方及甲方关联公司的门店、电子商务等形式的销售网络进行销售。”合同附件1销售网络选择表显示，甲方提供的销售网络包括网络以及华东、福州和南通门店，其中福州和南通门店为全网点，华东门店共92家。2012年至2016年期间，古兰公司及其关联公司在我国开展多项商业推广活动，包括挑战吉尼斯世界纪录活动，与肯德基的合作活动，在长城举办新形象推广活动，在外滩进行灯光广告投放等，网易、新浪、凤凰网等网站对此进行图文报道，报道多处可见古兰公司在本案中主张的权利商标以及“托马斯”“托马斯&朋友”等字样。2017年5月12日，上海新诤信知识产权服务股份有限公司委托上海图书馆(上海科学技术情报研究所)文献服务部检索“托马斯小火车”在中国大陆报纸期刊中的报道，具体方法为以“托马斯小火车托马斯和朋友Thomasandfriends”为检索词，全文检索慧科报纸检索日期：1998年至今；全文检索清华同方中国期刊网全文数据库检索日期：不限，随后挑选并打印全文433篇。童趣出版有限公司的《托马斯和朋友Iplay100个思维大挑战》荣获2015桂冠童书(游戏益智类)；2015年11月，“托马斯”品牌荣获CBME孕婴童产业联谊会主办的2015年度CBMEAWARDS中国孕婴童产业奖最受消费者喜爱品牌奖之最佳启智品牌入围奖；2016年10月，“托马斯&朋友”品牌荣获CBME孕婴童产业联谊会主办的2016年度CBMEAWARDS中国孕婴童产业奖年度影响力品牌入围奖。“托马斯&朋友”天猫官方旗舰店荣获天猫母婴2016全球商家大会营销奥斯卡。古兰公司提供的《托马斯和他的朋友们-艾瑞监测数据》显示，数据来源iVideotracker，监测时间：2016.10-2017.6，《托马斯和他的朋友们》相关动漫在优酷、乐视网、土豆网、爱奇艺等平台均有播放，各平台每月的视频播放覆盖人数在十几万至几十万人次不等，下方加盖有上海艾瑞市场咨询有限公司和电通安吉斯(上海)投资有限公司用章。古兰公司提供的《ThomasGRP》显示，thomas产品系列在中央电视台少儿频道、湖南电视台金鹰卡通频道、上海电视台哈哈少儿频道等多个频道播放，下方加盖有电通安吉斯(上海)投资有限公司用章。为证明古兰公司对品牌使用和推广情况，古兰公司另提供了以下证据：广告投放记录、宣传活动费用报价单、天猫托马斯和朋友旗舰店活动费用清单、品牌在其他类别产品的授权情况及费用等，奋发公司、炫亮公司对真实性和关联性均不认可。三、被控侵权情况2017年1月19日，上海新诤信知识产权服务股份有限公司的委托代理人苏凤官向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。当日，在公证员和公证人员的监督下，苏凤官使用公证处提供的电脑和网络访问相关网站并对相关网页进行截图和打印。2017年4月17日，公证处就此出具(2017)沪徐证经字第867号公证书。主要操作内容如下：1.使用火狐浏览器，在地址栏中输入xuanliangjj.tmall.com，进入网址页面，可见“天猫TMALL.COM炫亮家居专营店”，“开店时长：天猫7年店”“托马斯电动轨道”(右下角)字样，点击“工商执照”图标，显示炫亮公司营业执照。下拉后显示“人脸+车身”火车玩具的图片。下拉至“童真轨迹电动轨道专区”，显示多张“人脸+车身”火车玩具的图片，并配有“托马斯小火车头轨道”“托马斯音乐电动轨道”“超大型托马斯轨道”“托马斯轨道停车场”“正版授权托馬斯专利”“奇趣托马斯声光轨道”“托马斯声光小火车电动托马斯灯光火车声效”“托马斯双层轨道火车”等文字。下拉至“电动轨道专区”，显示多张“人脸+车身”火车玩具的图片。2.在页面右上方搜索框中输入“托马斯”进行搜索，共显示9条结果，分别为：①音乐电动轨道火车托马斯小火车头套装多层益智男孩玩具车儿童礼物，总销量4,683；②益智音乐托马斯电动轨道小火车头套装火车轨道车儿童玩具火车玩具，总销1,034；③奋发托马斯合金惯性小火车套装电动轨道积木玩具儿童益智礼物3-8，总销量13；④奋发托马斯小火车电动声光直轨弯轨单列头轨道配件儿童DIY玩具，总销量169；⑤奋发电动托马斯轨道小火车套装益智儿童男孩玩具火车玩具，总销量45；⑥奋铭托马斯小火车套装电动轨道火车儿童玩具汽车赛车男孩女孩益智，总销量17；⑦超大型托马斯轨道火车轨道套装多层电动声光彩色软轨儿童益智玩具，总销量159；⑧托马斯电动轨道汽车玩具儿童男孩停车场汽车套装，总销量2,159；⑨奋铭托马斯小火车套装电动轨道火车儿童玩具汽车赛车男孩女孩益智，总销量11。上述9条结果中，多条结果配有“人脸+车身”火车玩具的图片。3.点击进入上述搜索结果②，页面显示“人脸+车身”火车玩具的图片，“颜色分类”处共有4个选项，促销价为59.00-269.00元。商品详情中，产品参数一栏显示“制造商名称：汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司”。下拉后，可见绘画风格卡通火车图形并配有较大字号的“百变托马斯轨道”文字。页面多处显示“人脸+车身”火车玩具的图片并配有“托马斯轨道”“托马斯专利号”等文字，另有多张产品外包装图片，外包装上可见“人脸+车身”火车玩具图案及“托马斯”“托馬斯”等文字，部分外包装上使用“云朵边框+文字(托馬斯)+圆形边框+火车图案”的标识。在“产品卖点”“卖点解析”“操作说明”“大图展示”“产品对比”“3C证书”等标题栏处均显示卡通火车图形。3C证书一栏，可见《FENFA授权书》，载明“兹有汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司授权上海炫亮电子商务有限公司在网络上销售和推广我厂所生产的轨道系列火车，并承担相应的售后服务。有效期：2011年11月1日至2012年11月1日止。”落款处有汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司公章及签名，日期为2011年11月1日。下方的相关介绍中可见“汕头市澄海区奋发玩具厂地处……奋发的托马斯轨道一直畅销国内外，其产品好评度一直是国内玩具中好的玩具。销售在全国各大卖场和专卖店中都有销售。”4.点击进入上述搜索结果①，页面显示“人脸+车身”火车玩具的图片，“颜色分类”处共有4个选项，促销价为49.90元。商品详情中，产品参数一栏显示“制造商名称：汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司”。下拉后，页面多处显示“人脸+车身”火车玩具的图片并配有“中国托馬斯——我们的好朋友”“托马斯轨道”“双桥4列托马斯”等文字，另有多张产品外包装图片，外包装上可见“人脸+车身”火车玩具图案及“托马斯”“托馬斯”等文字，部分外包装上使用“云朵边框+文字(托馬斯、托马斯和朋友们)+圆形边框+火车图案”的标识。返回页面首部，在颜色分类中选择第4个选项，单击“加入购物车”。5.点击进入上述搜索结果⑤，页面显示“人脸+车身”火车玩具的图片，“颜色分类”处共有1个选项，促销价为49.00元。商品详情中，产品参数一栏显示“制造商名称：汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司”“型号：托马斯轨道系列”“货号：托马斯轨道系列”。下拉后，可见“有4大特色的托马斯轨道拥有托马斯专利号的轨道火车……带有不侵权托马斯主题曲的轨道火车销量超过30,000套，(累计售出近80,000套的轨道火车)”文字并配有相关“人脸+车身”火车玩具的图片，其中一张图片左上角可见“THOMAS”文字。在质量大PK一栏可见“托马斯动画片形象”文字和卡通火车图形。页面多处显示“人脸+车身”火车玩具的图片并配有“托马斯轨道”等文字，另有产品外包装图片，外包装上可见“人脸+车身”火车玩具图案、“托马斯”文字及“云朵边框+文字(托马斯和)+圆形边框+火车图案”的标识。3C证书授权书一栏，可见《FENFA授权书》，载明“兹有汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司授权上海炫亮电子商务有限公司在网络上销售和推广我厂所生产的轨道系列火车，并承担相应的售后服务。有效期：2011年11月1日至2012年11月1日止。”落款处有汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司公章及签名，日期为2011年11月1日。返回页面首部，单击“加入购物车”。6.进入购物车对两个商品进行结算并付款。7.在地址栏中输入btywj.tmall.com，进入网址页面，可见“天猫TMALL.COM贝特优玩具专营店”，“开店时长：天猫3年店”字样，点击“工商执照”图标，显示北京贝特优商贸有限公司营业执照。在页面右上方搜索框中输入“奋发”进行搜索，共显示11条结果，点击进入其中“奋发托马斯大号轨道火车货车客车车厢轨道电动声光轨道儿童玩具总销量：10”的搜索结果，页面显示“人脸+车身”火车玩具的图片，商品详情的产品参数一栏显示“制造商名称：汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司”。下拉后，页面多处显示“人脸+车身”火车玩具的图片和产品外包装图片，外包装上可见“人脸+车身”火车玩具图案、“托马斯”文字以及“云朵边框+文字(托马斯和朋友们)+圆形边框+火车图案”的标识。页面底部可见《FENFA授权书》，载明“兹有汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司授权北京贝特优商贸有限公司在天猫商城销售我司的‘奋发’牌及‘托馬斯’品牌产品。有效期：2014年5月1日至2016年1月1日止。”落款处有汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司公章，日期为2014年5月1日。8.在地址栏中输入mokamy.tmall.com，进入网址页面，可见“天猫TMALL.COM摩卡母婴专营店”，“开店时长：天猫3年店”字样，点击“工商执照”图标，显示邯郸县摩卡贸易有限公司营业执照。在页面右上方搜索框中输入“托马斯”进行搜索，共显示2条结果，点击进入其中“奋发正版托马斯音乐电动轨道火车儿童玩具小火车赛车玩具电动套装总销量：2,860”的搜索结果，商品详情的产品参数一栏显示“制造商名称：汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司”。下拉后，页面多处显示“人脸+车身”火车玩具的图片和产品外包装图片，外包装上可见“人脸+车身”火车玩具图案及“托马斯”“托馬斯”等文字，部分外包装上使用“云朵边框+文字(托马斯)+圆形边框+火车图案”的标识。2017年2月3日，上海新诤信知识产权服务股份有限公司的委托代理人苏凤官向上海市徐汇公证处申请收货保全证据公证。当日，在公证员和公证人员的监督下，苏凤官取得在2017年1月19日订购的并已经送到该公证处的商品，并拆开包装，由公证员对所购商品进行拍照封存。2017年4月20日，公证处就此出具(2017)沪徐证经字第4308号公证书。一审审理中，奋发公司、炫亮公司确认上述公证封存的涉案商品启封前封存完整。现场拆封后，可见箱内有两盒完全相同的玩具。外包装盒正面上方标注“托馬斯系列”，中部标注“托馬斯轨道系列动力火车组”，下方为多辆“人脸+车身”玩具火车的图片，侧面标注“生产厂：汕头市越诚玩具实业有限公司监制出品”。盒内包含一个火车玩具，车身主体呈蓝色，顶部和车头呈黑色，底板呈红色，车身处有红色、黑色、黄线装饰线条，车头前方有立体白色人脸造型，可见眉毛、眼睛、鼻子、嘴巴等细节。经比对，古兰公司认为，从车身、车头、顶部和底板的设计和颜色、车身线条的布局以及拟人化脸部的运用来看，都与古兰公司权利作品无实质性差异，构成近似，另产品外包装上的“人脸+车身”玩具火车图片亦具备玩具实物的上述特点，亦构成近似。奋发公司、炫亮公司未对上述比对提出异议，仅表示该产品并非奋发公司生产。2017年9月6日，北京炜衡(上海)律师事务所的委托代理人伍晓毅向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。当日，伍晓毅与公证处公证员和公证人员至位于上海市国和路和民庆路路口的“中原城市广场”，由伍晓毅在该处二楼一处商铺内(该商铺门口有“孩子王”字样标牌)购得两套轨道车玩具并取得发票。发票载明的货物名称为越诚电动轨道火车套装和越诚电动托马斯套装。返回公证处后，公证员对上述物品进行封存。2017年9月6日，公证处就此出具(2017)沪东证经字第26428号公证书。一审审理中，古兰公司表示所购的两款产品中仅有一款与本案有关，故仅出示该款产品的公证封存实物。奋发公司、炫亮公司确认上述公证封存的涉案商品启封前封存完整。现场拆封后，可见玩具外包装盒正面印有“人脸+车身”玩具火车图片，左上角和右下角均分别标注“越诚轨道车”和“越诚托马斯?”字样。外包装盒顶部右侧印有“人脸+火车”玩具火车图片。外包装盒底部左侧印有“生产厂商：汕头市越诚玩具实业有限公司”字样，右侧印有“Fenfa奋发玩具”标识及“本产品由奋发玩具制品有限公司监制生产”字样。盒内包含一个火车玩具，车身主体呈蓝色，顶部、车头和底板均呈黑色，车身处有红色、黑色、黄线装饰线条，车头前方有立体白色人脸造型，可见眼睛、鼻子、嘴巴、腮红等细节。经比对，古兰公司认为，从车身、车头和顶部的设计和颜色、车身线条的布局以及拟人化脸部的运用来看，都与古兰公司权利作品无实质性差异，构成近似，另产品外包装上的“人脸+车身”玩具火车图片亦具备玩具实物的上述特点，亦构成近似。奋发公司、炫亮公司未对上述比对提出异议，仅表示该产品并非奋发公司生产。一审法院立案后，为持续了解奋发公司、炫亮公司生产销售涉案产品的情况，相关主体再次对炫亮公司经营的天猫网店进行证据保全。2018年1月15日，美太芭比(上海)贸易有限公司的委托代理人苏凤官向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。当日，在公证员和公证人员的监督下，苏凤官使用公证处提供的电脑和网络访问相关网站并对相关网页进行截图、打印，并对操作过程进行录像。2018年3月7日，公证处就此出具(2018)沪徐证经字第1949号公证书。主要操作内容如下：1.在地址栏中输入xuanliangjj.tmall.com，进入网址页面，可见“天猫TMALL.COM炫亮家居专营店”，“开店时长：天猫8年店”，点击“工商执照”图标，显示炫亮公司营业执照信息。在页面右上方搜索框中输入“奋发”进行搜索，共显示5条结果，分别为：①奋发托马斯小火车套装轨道火车玩具汽车赛车电动儿童礼物3-6-10岁总销量：96；②奋发托马斯小火车轨道声光火车头男孩3-6岁女孩7-10岁礼物玩具总销量：340；③托马斯小火车套装电动轨道火车儿童益智3-6-8岁男孩拼装玩具礼物总销量40；④积木轨道电动托马斯小火车套装拼装益智礼物3-6-12岁总销量：1；⑤越诚电动托马斯小火车套装轨道玩具男孩3-6-8岁儿童礼物总销量33。2.点击进入①，商品详情的产品参数一栏显示“制造商名称：汕头市越诚玩具实业有限公司”。页面多处显示“人脸+车身”火车玩具的图片。3.点击进入②，商品详情的产品参数一栏显示“制造商名称：汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司”。页面多处显示“人脸+车身”火车玩具的图片并配有“中国托馬斯我们的好朋友”“托馬斯火车”“托馬斯”“官方旗舰店&售后保障”“成为托馬斯小小收藏家”“托馬斯参数”等文字，另有产品外包装图片，外包装上可见“人脸+车身”火车玩具图案、“托马斯”文字以及“云朵边框+文字(托马斯和朋友们)+圆形边框+火车图案”的标识。4.点击进入③，商品详情的产品参数一栏显示“制造商名称：汕头市越诚玩具实业有限公司”。页面多处显示“人脸+车身”火车玩具的图片，另有多张产品外包装图片，外包装上可见“人脸+车身”火车玩具图案以及“托馬斯”文字。5.点击进入④，商品详情的产品参数一栏显示“制造商名称：汕头市越诚玩具实业有限公司”。下拉后可见“品牌：越诚系列：托马斯轨道积木系列”文字。页面多处显示“人脸+车身”火车玩具的图片，另有多张产品外包装图片，外包装上可见“人脸+车身”火车玩具图案以及“托馬斯”文字。6.点击进入⑤，商品详情的产品参数一栏显示“制造商名称：汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司”。页面多处显示“人脸+车身”火车玩具的图片并配有“托马斯带着暑期的礼物来啦”“趣味托马斯”“托馬斯专利”等文字，另有产品外包装图片，外包装上可见“人脸+车身”火车玩具图案及“托馬斯”文字。四、古兰公司主张奋发公司、炫亮公司侵权获利情况古兰公司持调查令至支付宝公司调取炫亮公司的支付宝交易数据，结果显示：以2015年1月24日至2018年1月24日为统计期间，共有304,540条成功的收入记录，其中含“托马斯”的交易记录条数61,299条，涉及的销售金额3,830,403.88元；其中同时含“托马斯”和“奋发”的交易记录31,205条，涉及的销售金额1,868,455.69元。五、合理费用支出情况古兰公司主张其为制止本案侵权行为支出合理费用共计5万元，其中公证费11,000元、翻译费5,890元、材料制作费5,905元和财产保全服务费3,000元，并提供相关发票，发票显示购买方名称为上海新诤信知识产权服务股份有限公司或北京炜衡(上海)律师事务所。合理费用主张5万元中的其余部分为律师费，但未提交相应律师合同、发票或付款凭证。六、奋发公司、炫亮公司主体及获得授权情况奋发公司成立于2011年7月13日，经营范围为生产、加工、销售：玩具、塑料制品等。炫亮公司成立于2004年9月9日，经营范围为电子商务(不得从事增值电信、金融服务)，玩具、玩具用品等。2016年1月5日，国家版权局出具登记号为国作登字-2016-F-XXXXXXXX、国作登字-2016-F-XXXXXXXX和国作登字-2016-L-XXXXXXXX的三份《作品登记证书》，载明的作品名称分别为小火车(01)、小火车(02)和积木轨道玩具，其中前两份证书载明的作品类型为美术作品并附有相关图样，图样中可见“人脸+车身”设计的拟人化火车图形，后一份作品类型为其他，三份证书载明的作者和著作权人均为汕头市越诚玩具实业有限公司(以下简称越诚公司)，创作完成时间均为2013年10月28日。2016年1月8日，案外人越诚公司针对上述三份证书出具授权书，载明“兹有汕头市越诚玩具实业有限公司授权汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司(即奋发公司)生产和销售名下持有的美术作品著作权。授权期限：2016年1月8日至2026年1月8日。”2017年1月5日，国家版权局出具登记号为国作登字-2017-F-XXXXXXXX、国作登字-2017-F-XXXXXXXX、国作登字-2017-F-XXXXXXXX、国作登字-2017-F-XXXXXXXX、国作登字-2017-F-XXXXXXXX、国作登字-2017-F-XXXXXXXX和国作登字-2017-F-XXXXXXXX的七份《作品登记证书》，载明的作品名称分别为玩具火车、玩具合金小火车(A)、玩具合金小火车(B)、玩具合金小火车(C)、玩具合金小火车(D)、玩具合金小火车(E)和玩具合金小火车(F)，作品类别均为美术作品，作者和著作权人均为王茂南，创作完成时间均为2012年6月6日，均附有相关图样，图样中可见“人脸+车身”设计的拟人化火车图形。2017年1月8日，案外人王茂南针对上述七份证书出具授权书，载明“兹有王茂南授权汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司(即奋发公司)生产和销售名下持有的美术作品著作权。授权期限：2017年1月8日至2027年1月8日。”2012年5月30日，中华人民共和国国家知识产权局(以下简称国家知识产权局)出具第XXXXXXX号外观设计专利证书，载明外观设计名称为玩具轨道(一)，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5，专利申请日为2012年1月16日。2015年5月6日，国家知识产权局出具第XXXXXXX号外观设计专利证书，载明外观设计名称为玩具轨道，专利证号为ZLXXXXXXXXXXXX.1，专利申请日为2014年12月2日。2015年5月27日，国家知识产权局出具第XXXXXXX号外观设计专利证书，载明外观设计名称为玩具轨道(1)，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.7，专利申请日为2014年12月2日。上述3份证书的设计人和专利权人均为王某某，均附有相关图样，图样中可见玩具轨道，未见火车图形。2014年4月1日，案外人王某某针对上述三份证书等出具授权书，载明“兹有王某某授权汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司(即奋发公司)生产和销售名下持有专利产品。授权期限：2014年4月1日至2024年4月1日。”2016年4月6日，国家知识产权局出具第XXXXXXX号外观设计专利证书，载明外观设计名称为小火车(01)，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.3，专利申请日为2015年11月17日。2016年4月13日，国家知识产权局出具第XXXXXXX号和第XXXXXXX号外观设计专利证书，载明外观设计名称分别为积木轨道玩具(06)和积木轨道玩具(05)，专利号分别为ZLXXXXXXXXXXXX.8和ZLXXXXXXXXXXXX.4，专利申请日均为2015年11月19日。上述三份证书的设计人均为王茂南，专利权人均为越诚公司，均附有相关图样，图样中可见“人脸+车身”设计的拟人化火车图形。2016年4月16日，案外人越诚公司针对上述三份证书出具授权书，载明“兹有汕头市越诚玩具实业有限公司授权汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司(即奋发公司)生产和销售名下持有专利产品。授权期限：2016年4月16日至2026年4月16日。”2005年2月7日，案外人邹炬平经商标局核准注册了第XXXXXXX号“托馬斯”商标，核定使用商品为第28类玩具、风筝、积木、智能玩具、活动玩具、积木(玩具)、玩具车等，有效期经续展至2025年2月6日。2012年11月8日，案外人胡棋以连续三年停止使用为由向商标局提出上述商标在风筝、积木、玩具等商品上的撤销申请，商标局经审查作出决定，维持该商标在风筝、积木、玩具等商品上的注册。案外人胡棋不服该决定，于2014年1月20日向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)提出撤销该商标注册的复审申请。商标评审委员会经审理，作出商评字[2015]第32987号关于第XXXXXXX号商标撤销复审决定，对诉争商标予以撤销。案外人邹炬平不服该决定，提起行政诉讼，请求撤销决定，判令商标评审委员会重新作出决定。北京知识产权法院经审理，判决驳回邹炬平的诉讼请求。邹炬平不服判决，提起上诉，请求撤销原审判决。北京市高级人民法院于2016年4月7日受理，经审理后于2016年12月14日作出(2016)京行终2372号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2014年12月31日，案外人邹炬平出具托馬斯商标使用授权书，载明“兹有‘托馬斯’商标注册号：XXXXXXX邹炬平所有者授权汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司(即奋发公司)只限于在塑料轨道火车产品使用该‘托馬斯’商标。……授权期限：2015年1月1日至2016年1月1日。”2015年2月21日，案外人越诚公司经商标局核准注册了第XXXXXXXX号“越诚托马斯”商标，核定使用商品为第28类玩具、积木(玩具)、室内游戏玩具、玩具娃娃、玩具车等，有效期至2025年2月20日。2015年至2019年期间，案外人越诚公司共出具授权书五份，均载明“兹有我汕头市越诚玩具实业有限公司授权汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司(即奋发公司)使用我司‘越诚托马斯’商标，并销售推广我司生产系列产品。”上述授权书的有效期涵盖2015年3月1日至2020年3月1日。奋发公司表示，经核实，王茂南系越诚公司的法定代表人，与奋发公司的法定代表人陈博系朋友关系，案外人王某某系王茂南父亲，邹炬平与王茂南系朋友关系。基于上述关系，奋发公司与案外人王茂南、越诚公司、王某某及邹炬平等均没有签订书面许可使用合同，也没有向案外人支付许可使用费。另查明，2015年至2017年期间，奋发公司共出具三份授权书，均载明“兹有汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司(即奋发公司)授权上海炫亮电子商务有限公司(即炫亮公司)在天猫商城销售及推广我司‘托馬斯’品牌及‘FENFA’品牌玩具系列产品。”上述三份授权书的有效期涵盖2015年1月1日至2018年1月1日。七、其他事实2018年4月17日，古兰公司出具授权委托书，授权彭凌云在中华人民共和国境内，以古兰公司名义针对涉及古兰公司知识产权的事宜提起、参与、进行行政程序和/或诉讼，以及采取其他一切必要措施保护古兰公司的知识产权，有效期自2018年4月25日至2021年4月24日。该授权委托书明确指出，被授权人彭凌云为美太芭比(上海)贸易有限公司雇员。2018年9月30日，案外人美太芭比(上海)贸易有限公司出具授权书，委托上海新诤信知识产权服务股份有限公司代表其制止并消除任何仿冒、假冒及其他侵犯和损害其在中华人民共和国境内享有的知识产权的行为，有效期自2018年9月30日至2019年12月31日。2019年2月28日，案外人上海新诤信知识产权服务股份有限公司向一审法院出具关于维权支出票据付款主体的说明，表明其长期接受美太芭比(上海)贸易有限公司委托，处理相关主体的知识产权维权事宜，确认本案涉及的公证、翻译、材料制作、担保等费用均由其进行支付(部分由其他主体支付)，且前述费用支出仅为本案而产生。古兰公司表示，托马斯和朋友天猫官方旗舰店内出售的火车和轨道玩具套装普遍售价在200-400元之间。另，2017年11月29日，商标局作出(2017)商标异字第XXXXXXXXXX号关于第XXXXXXXX号“托马斯”商标不予注册的决定，主要内容为异议人古兰(托马斯)有限公司(即古兰公司)对被异议人邹炬平经商标局初步审定并刊登在《商标公告》上的第XXXXXXXX号“托马斯”商标提出异议，商标局经审查后决定对该商标不予注册。该决定中载明，“被异议商标‘托马斯’指定使用商品为第28类‘游戏器具、木偶、游戏机、玩具、玩具汽车’等。异议人引证在先注册第XXXXXXX号‘托马斯&朋友’、第XXXXXXX号‘托马斯&朋友及图’、第XXXXXXX号‘托马斯&朋友’等商标核定使用商品包括第28类‘玩具、积木(玩具)、玩具救火车、游戏机’等同一种或类似商品。异议人提供的证据可以证明，其在先使用于‘玩具’等商品上的‘托马斯&朋友’商标，经异议人的使用和宣传已具有较高知名度。被异议商标完整包含了异议人的引证商标的主要识别部分‘托马斯’，易使相关公众误认为两者来自同一市场主体的系列商标或存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认，双方商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。”一审法院认为，本案虽包含著作权侵权纠纷、侵害商标权纠纷以及不正当竞争纠纷，但三个案由所涉主体具有同一性，所涉事实亦相互关联，故一审法院就案件相关事实、法律争议和法律适用问题一并进行分析评判。一、关于古兰公司享有的涉案相关权利(一)著作权根据我国著作权法的相关规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，古兰公司主张的托马斯火车图形系作者通过独特的表现手法所创作的拟人化火车头形象。车身设计以蓝色为主，搭配黑色车顶、红色底板和黑色车头，并辅以黄色和红色线条装饰，在保留车身、车窗、车轮、烟囱等火车头通常具有的基本结构的基础上，通过车头前部的灰白色立体人脸造型和五官搭配，使其具有拟人化的形象，能够通过表情表达情感，体现了较高的独创性，具有艺术价值和可复制性，符合我国著作权法规定的作品构成要件，属于美术作品。我国著作权法规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外。古兰公司于2015年就其作为诉讼权利基础的“托马斯火车图形”在我国进行了著作权登记，其中载明作者和著作权人均为古兰公司，创作完成时间和首次发表时间分别为2010年和2011年。对于其主张的权利作品的创作完成时间，古兰公司表示，“托马斯火车图形”系《托马斯和他的朋友们》(Thomas&Friends)系列电影中的一个卡通形象，根据美国版权局登记证书的记载，该电影的版权登记时间至少能追溯至2004年，由此可以推出本案权利作品的创作完成时间不晚于2004年。奋发公司、炫亮公司则辩称，电影和电影中的卡通形象为不同类型的作品，相关著作权权利可能分属不同主体，故现有证据无法证明古兰公司系其主张权利作品的著作权人，亦无法反映出该作品的创作完成时间。对此一审法院认为，电影和电影中卡通形象的著作权权属确有可能出现分属不同主体的情形，但本案中，古兰公司已就权属问题提供中美两国的版权登记证书，载明系列电影和电影中卡通形象“托马斯火车图形”的著作权人均为古兰公司，部分美国版权局登记证书另附有图样，图样中均包含与“托马斯火车图形”相同或近似的图形，多份图样中标注有“?Gullane(Thomas)Limited”字样，在奋发公司、炫亮公司未提交相反证据的情况下，一审法院认定古兰公司系“托马斯火车图形”的著作权人。至于该作品的创作完成时间，虽然中美两国登记证书所指向的权利作品创作完成时间存在不一致的情况，但根据我国《作品自愿登记试行办法》的规定，作品实行自愿登记。作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。考虑到该作品系列电影中的卡通形象，电影创作完成时该图形必然已经存在，我国版权登记证书记载的创作完成时间晚于证明内容发生的时间也属合理，故在综合考虑古兰公司提交的全部权属证据以及听取古兰公司关于涉案美术作品创作及发表时间不一致的解释后，一审法院认定“托马斯火车图形”的创作完成时间至迟不晚于2004年。我国著作权法还规定，外国人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。鉴于我国与古兰公司所属国英国同为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，因此古兰公司对其作品享有的著作权受我国法律的保护。(二)商标权根据相关法律规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，古兰公司经商标局核准注册了第XXXXXXX号“”商标和第XXXXXXX号“”商标，且两商标均在有效期内，古兰公司依法享有商标专用权。(三)有一定影响的商品名称竞争权益古兰公司主张，现有证据表明奋发公司、炫亮公司的不正当竞争行为具有持续性，故主张“托马斯”系有一定影响的商品名称。《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第六条第一项虽然在措辞上将旧法的“知名商品特有的名称”替换为“有一定影响的商品名称”，但其实质仍在于禁止混淆行为，因此“有一定影响的商品名称”可理解为古兰公司在商品上使用的名称在相关公众中已具有一定的知名度并形成相当的显著性，发挥了指代或识别特定商品或服务来源的功能。当奋发公司、炫亮公司在其商品或服务上使用相同或近似的名称时，容易导致相关公众混淆或误认。本案中，“托马斯”一词为英文“Thomas”的音译，本为英文中常见的男子名，与火车形象或火车玩具之间并无特定关联。在系列影视剧中，“托马斯”成为前文所述古兰公司享有著作权的火车形象的名称并在剧中担任主角。随着系列影视剧引入中国并在多个平台播放，主角“托马斯”小火车在相关收视群体中广泛传播，与此同时，以“托马斯”小火车为原型开发的书籍、玩具等周边产品陆续问世，以“托马斯”火车形象为核心的商业宣传和推广活动也相继开展。一审法院特别注意到：1.以“托马斯火车图形”为原型并以“托马斯”命名的火车玩具及配套轨道产品至少从2010年起即在我国进行销售且持续至今，销售范围几乎涵盖全国，拥有包括全国性大型连锁卖场在内的多种销售渠道，具有一定的市场销售量；2.为维持“托马斯”形象及品牌的知名度，古兰公司进行了持续的宣传和广告投入，曾在长城和上海外滩等地标性地点举办宣传活动，相关媒体对此进行报道；3.“托马斯”和“托马斯&朋友”品牌分获2015年度CBMEAWARDS中国孕婴童产业奖最受消费者喜爱品牌奖之最佳启智品牌入围奖和2016年度CBMEAWARDS中国孕婴童产业奖年度影响力品牌入围奖，《托马斯和朋友Iplay100个思维大挑战》图书获2015桂冠童书(游戏益智类)；4.古兰公司拥有第XXXXXXX号“”商标和第XXXXXXX号“”商标专用权，商标广泛用于以“托马斯火车图形”为原型并以“托马斯”命名的火车玩具及配套轨道产品。5.天猫网站上开设有“托马斯和朋友”旗舰店，专营该品牌玩具等商品，获天猫母婴2016全球商家大会营销奥斯卡。综上，“托马斯”作为系列火车玩具及配套轨道的名称，是该系列玩具与其他同类商品有所区别的主要标志，具有识别商品来源的显著特征，属于有一定影响的商品名称。二、奋发公司、炫亮公司的行为性质(一)关于著作权侵权接触加实质性相似是著作权侵权判定的基本原则。古兰公司提供的证据可以反映出古兰公司系列影视剧已在我国引进，并得到广泛传播，本案权利作品作为系列影视剧的主角，亦享有较高的知名度，尤其受到儿童群体的欢迎，这也使得普通公众能够较为容易地接触和获得托马斯火车形象。奋发公司作为专业的玩具生产厂商，炫亮公司作为专门从事玩具销售的经销商，理应有渠道接触本案权利作品并加以利用，符合“接触”的构成要件。对于实质性相似，古兰公司主张奋发公司生产并通过线上线下渠道销售的“人脸+车身”火车玩具以及玩具外包装上使用的相关“人脸+车身”火车玩具图片与古兰公司权利作品构成实质性相似，炫亮公司在产品页面上使用的相关“人脸+车身”火车玩具图片以及多个卡通火车图形与古兰公司权利作品构成实质性相似。将古兰公司在炫亮公司网店内购买的被控侵权火车玩具与古兰公司权利作品进行比对，两者在车身线条的比例结构上略有区别，且古兰公司作品的脸部细节更加细腻圆润，被控侵权玩具的脸部色调偏白，五官较为粗糙。但是两者在车身、车顶、车头和底板颜色上均采用相同的颜色，尤其是在拟人化的部分，两者都将车头前部设计为立体人脸造型，并搭配有五官。将古兰公司在线下实体店内购买的被控侵权火车玩具与古兰公司权利作品进行比对，被控侵权玩具对脸部具体元素和底板颜色有所调整，其他方面亦与上述比对结果雷同。一审法院认为，考虑到古兰公司权利作品系平面的动画形象美术作品，而被控侵权商品系立体玩具，两者的载体和表现形式不同，故在细节处确实存在一些差异。但是拟人化的脸部和五官组合构成古兰公司权利作品独创性的表达，而上述两款产品恰恰在古兰公司最具独创性的组合上与古兰公司权利作品雷同，故构成实质性相似。对于产品外包装以及炫亮公司网店内使用的多张“人脸+车身”火车玩具图片，虽然被控侵权包装和图片上显示的各款玩具并不完全相同，在细部特征上存在一定的差异，但就整体款式而言，均采用了“立体人脸+卡通车身”的组合，故一审法院对比对结果一并予以叙述。经比对，虽然在车身形状、线条布局、五官比例等细节之处，被控侵权包装和图片上显示的火车玩具与古兰公司权利作品存在差别，但两者均采用了拟人化的脸部和五官组合以及卡通化的火车车身。对于实质性相似的认定，考虑相同点的数量固然重要，但是考虑相同点是否是著作权法所保护的具有独创性的表达才是关键所在。如前所述，被控侵权包装和图片中的火车玩具在古兰公司权利作品最具独创性的拟人化脸部和五官组合上与古兰公司作品雷同，而两者的区别并未对整体形象产生实质影响，故构成实质性相似。将炫亮公司网页中使用的绘画风格卡通火车图形和古兰公司作品进行比对，古兰公司作品风格较为写实，绘画风格卡通火车图形则采用卡通绘图手法，但在整体车身结构、线条布局、脸部拟人化处理和五官组合上未有显著差别，可做实质性相似认定。将炫亮公司网页中使用的另一卡通火车图形和古兰公司作品进行对比，除车头朝向外，未见其他显著区别，可作相同认定。古兰公司主张，奋发公司生产涉嫌侵权产品，并通过包括炫亮公司所开设的网店在内的多家网店以及线下实体店进行销售，侵犯了其复制权和发行权；炫亮公司销售上述涉嫌侵权产品，侵犯了其发行权，在其网店页面中使用产品照片和卡通火车图形，侵犯了其信息网络传播权。对此，奋发公司认可其为玩具生产商，确实生产过相关火车玩具产品并通过网店销售，但线上网店和线下实体店公证购得的实物均无法指向奋发公司为生产商，另外奋发公司生产相关火车玩具有合法的权利基础。炫亮公司认可其经营天猫网店，从事涉案产品的销售，另表示相关产品页面由其编辑制作，产品图片和相关卡通图形亦由其放入产品页面。对于奋发公司的行为，一审法院认为，公证证据保全中三家网店的多款涉案产品均在产品页面的制造商名称一栏标注奋发公司的企业名称，部分产品在商品名称中使用奋发公司的企业字号“奋发”，部分产品在产品详情页面对奋发公司的情况进行具体介绍，均指向奋发公司系三家网店涉案产品的生产商。另外产品的详情页面均配有产品实物的照片，多数还配有一款或多款产品外包装的照片。从产品页面显示的销售量、库存量和成交记录来看，涉案产品均已实际销售。炫亮公司表示其网店销售的涉案产品来自奋发公司，同时奋发公司对于生产上述产品并通过包括炫亮公司在内的网络渠道进行销售亦表示认可。上述证据已足以证明奋发公司生产并通过网络渠道销售涉案产品。虽然通过炫亮公司网店链接购买的火车玩具在外包装上并未出现奋发公司的企业名称，但一审法院注意到，公证购买的火车玩具无论从整体外形还是外包装设计上，均与网页介绍中展示的火车玩具及其外包装一致。虽然外包装上标注了“生产厂：汕头市越诚玩具实业有限公司监制出品”字样，但仅能说明案外人越诚公司作为监制方参与了玩具的出品，并不足以排除奋发公司是该玩具生产商的结论。至于古兰公司在线下实体店公证购买的玩具，虽标注的生产商为越诚公司，但产品外包装盒底部印有“奋发玩具”标识及“本产品由奋发玩具制品有限公司监制生产”字样。通常而言，在产品或产品标签上使用的“监制”一词具有“监督制造”之意，虽然监制人与实际生产商内部可能存在多种法律关系，奋发公司也未就监制生产的实际工作内容进行说明，但鉴于奋发公司的名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表明其“监制”人的身份，且奋发公司与案外人越诚公司存在较为密切的联系，故无法排除奋发公司在涉案产品制造过程中的“生产商”身份。虽然奋发公司提供多份作品登记证书和外观设计专利证书予以抗辩，但上述证书载明的作品完成时间或专利公告时间均晚于古兰公司权利作品的创作完成时间，况且我国的作品登记制度和外观设计专利制度仅进行形式审查，并不对申请登记的作品或外观设计专利是否会与著作权等其他权利产生冲突进行实质审查，故奋发公司提供的证据不能对抗古兰公司在先的著作权，一审法院对奋发公司的抗辩意见不予采纳。奋发公司生产与古兰公司权利作品构成实质性相似的玩具火车，在外包装上使用上述玩具火车的图片并通过线上线下渠道进行销售，侵犯了古兰公司对权利作品享有的复制权和发行权。对于炫亮公司的行为，鉴于其对经营天猫网店，从事涉案产品销售，自行在网页中放入被控侵权产品图片和被控侵权卡通火车图形的行为均表示认可，一审法院认定炫亮公司销售由奋发公司生产的侵权产品，并自行在网页中使用侵权产品图片和与古兰公司权利作品相同或构成实质性相似的卡通火车图形，分别侵犯了古兰公司对权利作品享有的发行权和信息网络传播权。(二)关于侵害商标权古兰公司在本案中主张的第XXXXXXX号“”商标和第XXXXXXX号“”商标均为图文商标，均由云朵状边框和边框内部的文字组成，其中文字部分分别为“托马斯&朋友”和“THOMAS&FRIENDS”。鉴于THOMAS系名字，可音译为托马斯，FRIENDS与朋友含义一致，故古兰公司两商标在外观和含义上相互对应。从排列上看，“托马斯”和“THOMAS”字体较大，单独成行，下方“&朋友”和“&FRIENDS”字体较小。从语义及呼叫习惯上看，“托马斯”和“THOMAS”是系列影视剧中主角的名字，具有明确的指向，故一审法院认定“托马斯”和“THOMAS”分别为第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标的主要识别部分。本案中，古兰公司主张奋发公司、炫亮公司对第XXXXXXX号“”商标构成侵权的具体行为主要分为三类，一是奋发公司生产、炫亮公司销售外包装上印有“云朵边框+相关文字”标识的火车玩具和轨道产品(主要表现形式包括“云朵边框+托馬斯”“云朵边框+托马斯和朋友们”“云朵边框+托马斯和”等)；二是奋发公司生产、炫亮公司销售外包装上印有“托马斯”(含繁体“托馬斯”)字样的火车玩具和轨道产品(主要表现形式包括“托馬斯电动轨道火车”“托马斯电动轨道”“托馬斯家庭全套版”等)；三是炫亮公司在网店页面中使用“托马斯”(含繁体“托馬斯”)字样(主要表现形式包括“托马斯轨道”“托马斯小火车”等)。同时古兰公司明确表示，如产品外包装以及炫亮公司网店页面上使用的“托马斯”(含繁体“托馬斯”)系用于表示产品系列(主要表现形式包括“托马斯系列”“托马斯轨道系列”“托马斯电动系列”等)，则不属于侵害商标权的主张范围。古兰公司主张炫亮公司对第XXXXXXX号“”商标构成侵权的具体行为是炫亮公司在其网店页面中使用“THOMAS”文字。根据相关法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标近似，是指被控侵权的商标标识与古兰公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商标的来源产生误认或者认为其来源与古兰公司注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准；既要进行商标的整体比对，又要进行商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。奋发公司生产、炫亮公司销售的产品系玩具，与古兰公司涉案注册商标核定使用商品类别相同。部分玩具外包装上使用了“云朵边框+相关文字+圆形边框+火车图案”的标识，且均位于包装正面显著位置，为突出使用，具有识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为。从被控侵权标识的组成要素来看，被告标识均由上下两部分组成，其中一部分为云朵边框和文字，另一部分为圆形边框和带有人脸的卡通火车图形，从一般公众的注意力和辨识习惯而言，对该标识的诵读、记忆及识别部分主要为云朵边框和文字，加之圆形边框+带有人脸的卡通火车图案部分为与被控侵权火车玩具视觉效果近似的人脸火车图案，主要表明产品的外观和造型，也就一步提高了文字部分在识别过程中的显著性。针对上述云朵边框+文字部分，虽具体文字存在差别，但均使用了云朵状边框和“托马斯”(含繁体“托馬斯”)文字，且繁简字体的变化不影响文字内容的辨识属性，同时鉴于古兰公司商标在玩具产品上广泛使用，积累了一定的知名度，奋发公司的使用方式易使相关公众误认，对商品来源产生混淆。关于在产品外包装上以及产品销售页面上使用“托马斯”(含繁体“托馬斯”)字样的行为，鉴于“托马斯”系古兰公司商标的显著识别部分，且被控侵权标识位于产品外包装或销售页面的显著位置，用意在于表明所售火车玩具以托马斯系列影视剧中的托马斯形象为原型，从而使得相关公众产生该玩具来源于托马斯火车形象权利人或相关授权方的认知，存在攀附古兰公司商标知名度扩大产品销售的故意。一审法院认定上述被控侵权标识与第XXXXXXX号“”商标构成近似。奋发公司提出其拥有“托馬斯”以及“越诚托马斯”两个商标的授权，故在火车玩具产品包装上的上述两类使用方式不构成侵权。对此一审法院认为，“托馬斯”商标已于2016年被撤销，但本案公证发生在商标撤销之后，故以该商标作为权利基础进行抗辩无事实和法律依据。至于“越诚托马斯”商标，本案中，被控侵权标识与“越诚托马斯”商标存在明显差别，并非规范使用注册商标的行为，故仍应按照商标侵权的认定标准予以评判，符合侵权构成的要件的，仍应按商标侵权处理。对于炫亮公司在其网店页面中使用“THOMAS”文字的行为，一审法院注意到，该文字出现在被控侵权商品详情页面内其中一张图片的左上角，虽所占比例不大，但确用于产品的销售和推广，且搭配上述侵害他人著作权的“人脸+车身”火车玩具图片使用，另附有“销量超过30,000套，(累计售出近80,000套的轨道火车”等文字介绍，具有识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为。炫亮公司在商品详情页面中使用与古兰公司第XXXXXXX号“”商标主体部分“THOMAS”相同的文字，易使相关公众误认为该商品来源于商标权利人，故两者构成近似。综上，一审法院认定，奋发公司和炫亮公司的上述行为构成商标侵权，依法应承担相应的法律责任。(三)关于不正当竞争本案中，古兰公司对奋发公司、炫亮公司使用“托马斯”(含繁体“托馬斯”)文字的行为进行商标维权的同时，还认为“托马斯”构成有一定影响的商品名称，奋发公司、炫亮公司的行为亦构成不正当竞争，其中古兰公司特别明确，对于奋发公司、炫亮公司使用“托马斯”(含繁体“托馬斯”)来表示产品系列的行为，不属于侵害商标权的主张范围，仅主张构成不正当竞争。对于同时主张商标侵权和不正当竞争的行为，一审法院认为，对于已认定构成商标侵权的行为，如存在法律关系竞合，基于商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，在知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重合保护。因此，对于古兰公司针对该部分行为请求以反不正当竞争法保护其相关权利的主张，一审法院不再予以评价。对于奋发公司、炫亮公司使用“托马斯”(含繁体“托馬斯”)表示产品系列的行为，根据相关法律规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系。在相同商品上使用相同或视觉上基本无差别的商品名称，应当视为足以造成和他人有一定影响的商品相混淆。认定与有一定影响的商品名称相同或者近似，可以参照商标相同或近似的判断原则和方法。本案中，奋发公司在玩具外包装、炫亮公司在产品销售页面的产品名称和产品介绍等多处使用“托马斯”(含繁体“托馬斯”)描述其火车玩具或配套轨道，意在引导消费者通过该名称，在被控侵权玩具和以“托马斯火车形象”为原型的商品之间产生特定联想。通常来说，以系列影视剧中卡通角色为原型的同名玩具在外形上与卡通角色基本一致，很大一部分“托马斯”玩具的消费者系基于对卡通角色的喜爱而作出购买决策。另外，消费者亦会对此类玩具需要获得影视剧或卡通形象相关著作权人的合法授权后方可生产销售有所认识，“托马斯”字样易使消费者产生相关玩具产品已经获得合法授权的认知。奋发公司、炫亮公司作为专业从事玩具生产或销售的商业竞争者，理应对托马斯系列影视剧以及以托马斯小火车为原型的同名商品，特别是玩具有所了解，也应当了解古兰公司对“托马斯”名称在商业经营中的广泛使用，故从主观上而言，被告的使用无法排除攀附古兰公司知名度的意图。综上，一审法院认为奋发公司、炫亮公司使用“托马斯”(含繁体“托馬斯”)表示产品系列的行为违反了反不正当竞争法的规定，构成不正当竞争。需要指出的是，随着以“托马斯”火车为主角的系列影视剧在我国陆续播映，“托马斯火车形象”在以少年儿童为主的收视群体中得以广泛传播，由此为以“托马斯火车形象”为原型的诸多周边产品开拓了市场，其中火车玩具和轨道产品更是凭借与系列影视剧的关联度和与收视群体的契合度而在全国多地销售，相关商标和“托马斯”名称与此类火车玩具的特定联系也在不断增强。因此，古兰公司享有权利的美术作品、商标和商品名称在使用过程中相互依托，紧密关联，在知名度上亦相互辐射。从实际行为模式来看，奋发公司从案外人处获得包括著作权、外观设计专利、商标权在内的授权并组合使用，恰与古兰公司托马斯火车玩具的使用方式高度相似，难谓巧合。奋发公司、炫亮公司的行为方式即是借助古兰公司作品、商标和商品名称所享有的综合性声誉，从产品外观、产品包装、商业标识、产品宣传等多个环节，对古兰公司的权利进行侵害，一审法院在相关侵权事实的认定中对此予以了考虑。三、民事责任的承担奋发公司、炫亮公司实施了著作权侵权、侵害商标权及不正当竞争行为，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。对于炫亮公司提出其所销售的产品具有合法来源，依法可予免责的抗辩意见，一审法院认为，我国著作权法和商标法均有关于合法来源的规定。其中著作权法规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。虽炫亮公司表示涉案商品来自奋发公司，奋发公司对此亦予以认可，但其作为销售商，理应尽到合理的注意义务，才能表明商品的实际来源具有合法性。鉴于涉案“托马斯火车图案”和相关商标具有较高的知名度和美誉度，为相关公众，尤其是儿童群体所广泛知晓，在此情况下，炫亮公司作为专门经营玩具产品的销售商，应当证明其在采购用于销售的商品时已经尽到合理的注意义务，包括审查涉案商品是否来自合法复制者、是否经过商标权利人的授权等，但炫亮公司对此未予举证证明，主观上具有过错。另外炫亮公司在销售过程中，在产品页面多处使用古兰公司享有著作权的托马斯火车形象以及“托马斯”和“THOMAS”文字，并对市面上所售的所谓多种同类产品进行比较并突出其自身优势，使用“不侵权”等字样，这也表明炫亮公司对托马斯火车形象和相关商标的存在以及权利有着明确的认知。客观来讲，炫亮公司的产品售价与经古兰公司授权的商品相比，价格明显过低。因此，炫亮公司关于合法来源的抗辩，一审法院不予采纳，炫亮公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于损失赔偿，古兰公司主张法定赔偿，同时提供支付宝交易数据作为酌情参考因素。根据支付宝交易数据，2015年1月24日至2018年1月24日期间，炫亮公司共有304,540条成功的收入记录，其中含“托马斯”的交易记录条数61,299条，涉及的销售金额3,830,403.88元；其中同时含“托马斯”和“奋发”的交易记录31,205条，涉及的销售金额1,868,455.69元。奋发公司辩称，其获得“托馬斯”商标的合法授权，虽该商标已经于2016年12月14日被撤销，但此前的使用行为并不构成侵权，支付宝数据从2015年1月24日开始统计缺乏合理性。同时，炫亮公司并非专营其生产的产品，统计数据中还包含来自其他生产厂家的产品。对此一审法院认为，奋发公司、炫亮公司的侵权行为并非单纯的商标侵权，还涉及著作权侵权和不正当竞争，且商标侵权的表现形式也并非一种，奋发公司、炫亮公司无证据证明其在侵权公证之前的具体使用方式不具侵权性。因此古兰公司提供上述支付宝交易数据作为确定损失赔偿金额的参考因素之一并无不妥。本案中，古兰公司的实际损失及奋发公司、炫亮公司的侵权获利均不能确定。根据著作权法的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据商标法的规定，权利人因被侵权行为受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据反不正当竞争法的规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。一审法院综合考虑以下因素确定赔偿金额：1.古兰公司涉案卡通形象、商标及商品名称的知名度；2.2015年1月24日至2018年1月24日期间炫亮公司支付宝交易记录，其中同时包含“托马斯”和“奋发”字样的交易记录金额就已达180余万元；3.奋发公司除炫亮公司外，还存在线上线下多种销售渠道；4.奋发公司、炫亮公司在本案立案后，仍从事类似产品的生产或销售；5.奋发公司、炫亮公司的主观过错程度；6.奋发公司、炫亮公司实施了侵害商标权、著作权侵权及不正当竞争等多项侵权行为，其中既有奋发公司生产侵权产品并由炫亮公司销售的共同侵权行为，也有仅指向奋发公司、炫亮公司各自独立的侵权行为。据此，一审法院认为奋发公司、炫亮公司应就各自的侵权行为承担相应责任，由此确定炫亮公司承担的赔偿金额为30万元，奋发公司承担的赔偿金额为100万元，炫亮公司就其中的25万元承担连带赔偿责任。古兰公司要求奋发公司、炫亮公司赔偿的合理开支为5万元，其中公证费11,000元、翻译费5,890元、材料制作费5,905元、财产保全服务费3,000元，其余部分为律师费，并就其中的公证费、翻译费、材料制作费和保全担保服务费提供发票。对于上述公证费、翻译费、材料制作费和保全担保服务费，系古兰公司维权的正当开支，且数额均有相应票据支持，一审法院不持异议，对于律师费，虽古兰公司并未提交相关律师合同、发票和支付凭证，但古兰公司确有委托律师参与本案诉讼，律师费亦系其维权的正当开支，综合考虑本案案情的复杂程度、律师的工作量、诉讼请求金额及判赔金额、相关律师收费标准等因素，一审法院酌情确定包含律师费在内的合理开支为4万元。鉴于上述费用系古兰公司为制止奋发公司、炫亮公司侵权行为所支付的合理开支，应由奋发公司、炫亮公司共同承担。另外关于古兰公司提出关闭炫亮公司涉案网店的诉讼请求，一审法院认为关闭网店措施是否确有必要，应综合考量其与侵权行为的严重程度是否相当，是否会造成权利人更大的不必要的损失等情况。考虑到要求炫亮公司停止上述认定的侵权行为已能发挥停止侵害的救济作用，有效遏制侵权行为，且该网店销售多个品牌的玩具产品，并非仅销售涉案侵权产品，故对该项主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第三款、第十条第五项、第六项、第十二项、第十一条第一款、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，判决：一、奋发公司于判决生效之日起立即停止侵害托马斯火车图形著作权的行为、停止侵害第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；二、炫亮公司于判决生效之日起停止侵害托马斯火车图形著作权的行为、停止侵害第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；三、奋发公司应于判决生效之日起十日内赔偿古兰公司经济损失100万元，炫亮公司就其中的25万元与奋发公司承担连带赔偿责任；四、炫亮公司于判决生效之日起十日内赔偿古兰公司经济损失30万元；五、奋发公司、炫亮公司于判决生效之日起十日内赔偿古兰公司为制止本案侵权行为所支付的合理开支4万元。一审案件受理费16,950元，保全费5,000元，共计21,950元，由古兰公司负担63元，被告奋发公司、炫亮公司共同负担21,887元。二审中，各方当事人均未递交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审审理中，古兰公司向本院进一步确认称其一审审理中主张的被控侵权行为，并不包括对“越诚托马斯”的使用，以及在2016年12月14日前对“托馬斯”的使用。本案中，奋发公司、炫亮公司以一审法院事实认定不当为由提起本案上诉，本院针对奋发公司、炫亮公司的上诉意见，逐一分析如下：一、关于一审法院认定奋发公司、炫亮公司侵害古兰公司涉案美术作品著作权不当的上诉意见本院认为，首先，根据本案中查明的事实，古兰公司涉案电影作品《托马斯和他的朋友们》(Thomas&Friends)属于动画电影，就动画电影的制作原理而言，是通过把人物的表情、动作、变化等分解后画成许多动作瞬间的画幅，再用摄影机连续拍摄成一系列画面，给视觉造成连续变化的图画，故单幅美术作品是创作动画电影的最基本元素。本案中，古兰公司递交的涉案部分电影作品的美国版权局登记证书中所附图样上，载有版权署名为古兰公司的与涉案美术作品“托马斯火车图形”相同或近似的图案，结合涉案美术作品“托马斯火车图形”著作权登记证书中记载的内容，上述事实互相印证，足以证明涉案美术作品创作完成时间至迟不晚于2004年，以及古兰公司系涉案美术作品的著作权人的事实。奋发公司对此有异议并无相反证据予以证明，本院对于奋发公司的相关上诉意见不予采纳。其次，在案证据显示，涉案电影作品早已引进我国并广泛传播，已在相关公众中具有较高的知名度，涉案美术作品作为涉案电影作品中的基本元素和主要角色，亦为相关公众所广为知晓，故根据日常生活经验足以推定奋发公司“接触”过古兰公司涉案美术作品，本院对于奋发公司关于其未“接触”过涉案美术作品的辩称意见不予采纳。再次，涉案电影作品《托马斯和他的朋友们》讲述的是一辆可爱的火车头托马斯和他的朋友们热心助人的故事，作者将其中的主角托马斯的形象设计成“车头前部的立体人脸造型并搭配有五官+车身”，已经超出了“思想”的范畴而属于作者对其作品的独创性表达，被控侵权火车玩具及其图片中均使用了上述涉案美术作品的独创性表达，故被控侵权火车玩具及其图片与涉案美术作品构成实质性相似，本院对于奋发公司相关上诉意见不予采纳。最后，如前所述，涉案美术作品至迟不晚于2004年已经创作完成，奋发公司在一审中递交的作品登记证书和外观设计专利证书等的完成时间，均明显晚于古兰公司上述涉案美术作品的创作完成日期，在被控侵权火车玩具及其图片与涉案美术作品已构成实质性相似的情况下，本院对于奋发公司关于其生产、销售涉案被控侵权产品具有合法授权的上诉意见不予采纳。综上，本院认为，奋发公司生产、销售被控侵权产品的行为，侵害了古兰公司就涉案美术作品享有的复制权和发行权，奋发公司应当就此承担相应的侵权民事责任。炫亮公司作为涉案天猫网店的经营者，销售了被控侵权产品，并在宣传中使用了被控侵权产品图片和被控侵权卡通火车图形，侵害了古兰公司对涉案美术作品享有的发行权和信息网络传播权，应当就此承担相应的侵权民事责任。二、关于一审法院认定奋发公司、炫亮公司侵害古兰公司涉案商标权不当的上诉意见本院认为，一审法院对于奋发公司、炫亮公司侵害古兰公司涉案商标权的认定，事实依据充分，法律适用正确，本院完全予以认同，在此不再赘述。针对奋发公司的上诉意见，本院认为，其一，古兰公司在二审中向本院明确表示其在一审审理中主张的被控侵权行为不包括2016年12月14日前使用“托馬斯”的行为，故2016年12月14日前使用“托馬斯”的行为本就不在一审法院判定的侵权范围之内，本院对于奋发公司的相关上诉意见不予采纳。其二，“托马斯”明显与“越诚托马斯”商标不一致，故对“托马斯”的使用不属于对“越诚托马斯”商标的合理使用，属于对古兰公司第XXXXXXX号“”商标的侵权行为，本院对于奋发公司的相关上诉意见不予采纳。综上，本院认为，一审法院关于奋发公司、炫亮公司侵害古兰公司涉案商标权的认定正确，本院依法予以维持。三、关于一审法院认定奋发公司、炫亮公司构成不正当竞争不当的上诉意见本院认为，首先，在案证据足以证明，古兰公司的托马斯火车玩具及配套轨道在中国境内具有一定的市场知名度，已为相关公众所熟知，而“托马斯”作为古兰公司系列火车玩具及配套轨道的名称，经古兰公司长期使用和宣传，已经具有识别商品来源的显著特征，成为相关公众区别古兰公司系列火车玩具及配套轨道与其他同类商品的主要标志，故“托马斯”属于有一定影响的商品名称。其次，奋发公司、炫亮公司在同类商品名称中使用的“托马斯”，在2016年12月14日后使用的“托馬斯”，与古兰公司有一定影响的商品名称在视觉上基本无差异，构成相同，足以令相关公众产生被控侵权产品来源于古兰公司或与古兰公司存在特定联系的混淆和误认。综上，本院认为奋发公司、炫亮公司构成对古兰公司的不正当竞争，本院对于奋发公司、炫亮公司的相关上诉意见不予采纳。四、关于一审法院认定炫亮公司承担赔偿责任，以及对奋发公司、炫亮公司所承担的赔偿数额认定不当的上诉意见本院认为，首先，根据法律的规定，销售商只有在不知道或者不应当知道其销售的商品是侵权商品的情况下，才不承担赔偿责任。本案中，炫亮公司作为专门经营玩具产品的销售商，对于古兰公司的涉案美术作品、涉案电影作品、涉案商标以及古兰公司的托马斯火车玩具及配套轨道，在玩具市场上所具有的较高知名度和美誉度，本就应当有所了解和认知。而在案证据反映的炫亮公司在销售被控侵权产品的过程中，在产品介绍页面多处使用古兰公司享有著作权的托马斯火车形象以及“托马斯”和“THOMAS”文字的事实，亦足以证明炫亮公司对此是明知的。但炫亮公司在知道或者应当知道，被控侵权产品侵害了古兰公司涉案美术作品著作权、涉案商标权并构成对古兰公司不正当竞争的情况下，仍销售涉案产品，故炫亮公司具有明显的主观过错，应当在本案中承担赔偿责任，本院对于炫亮公司关于其不应承担赔偿责任的上诉意见不予采纳。其次，本案中古兰公司的实际损失及奋发公司、炫亮公司的侵权获利均不能确定。故一审法院综合本案的侵权行为涉及著作权侵权、商标侵权及不正当竞争；涉案美术作品、涉案商标及涉案商品名称的知名度；奋发公司、炫亮公司共同及各自实施被控侵权行为的规模、情节、持续时间；奋发公司、炫亮公司的主观过错程度；奋发公司、炫亮公司因侵权行为的可能获利情况等因素酌情确定本案奋发公司、炫亮公司所应承担的赔偿数额，并根据古兰公司为制止涉案侵权行为所支出费用中的合理部分确定奋发公司、炫亮公司所应承担的合理费用，其考量因素全面，所确定的赔偿数额合理，本院依法予以维持。对于奋发公司、炫亮公司关于一审法院确定的赔偿金额过高的上诉意见本院不予采纳。综上所述，上诉人奋发公司、炫亮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币16,860元，由上诉人汕头市澄海区奋发玩具制品有限公司负担人民币11,706元，由上诉人上海炫亮电子商务有限公司负担人民币5,154元。本判决为终审判决。审判长 何 渊审判员 邵 勋审判员 范静波二〇二〇年四月二十四日书记员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……