青海省西宁市中级人民法院刑事判决书（2020）青01刑终58号原公诉机关青海省西宁市城北区人民检察院。上诉人（原审被告人）楼建红，男，1967年6月3日出生于浙江省东阳市，汉族，公民身份号码×××，小学文化，个体工商户，户籍所在地浙江省东阳市，住本市。2016年11月9日因犯非法占用农用地罪被浙江省东阳市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元；2017年1月26日刑满释放。2019年5月10日因涉嫌合同诈骗被临时羁押于东阳市看守所，同年5月16日被西宁市公安局城北公安分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。青海省西宁市城北区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人楼建红犯合同诈骗罪，于2020年1月21日作出（2019）青0105刑初303号刑事判决。原审被告人楼建红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定书面审理。现已审理终结。原判认定，2013年8月，祝×在承包中国有色金属工业第十四冶金建设公司青海分公司与青海格桑花生物科技股份有限公司签订1号楼、10号楼建设项目后，2014年6月10日，被告人楼建红虚构其是中国有色金属工业第十四冶金建设公司青海分公司1号楼、10号楼（商住楼）建设项目总管的名义，与涂×（涂×又将该工程介绍给被害人管×、沈×）签订建筑工程劳务分包合同书，骗取被害人管×及沈×工程保质金五十万元（由被害人管×通过中国农业银行分二次向楼建红个人账户转工程保证金五十万元）。被告人楼建红收到该保证金后用于个人支出。同时查明，被告人楼建红刑满释放后不满五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，应当从重处罚。认定上述事实的证据有：1.书证：中国有色金属工业第十四冶金建设公司青海分公司出具的建设工程施工合同、补充协议、授权委托书；被害人管×提供的建筑工程劳务分包合同书；银行交易明细；报案材料、抓获经过、常住人口信息；浙江省东阳市人民法院刑事判决书、刑满释放证明书。2.证人季×、祝×、杨×、涂×的证言。3.被害人管×的陈述。4.被告人楼建红的供述。原判认为，被告人楼建红以非法占有为目的，冒用他人名义签订劳务分包合同，骗取他人工程保证金500000元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，应予惩处。被告人楼建红刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条之规定，判决：被告人楼建红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。宣判后，上诉人楼建红上诉称，上诉人参加了涉案工程的开工仪式，并垫资完成前期的基础建设，与祝×为工程合作关系，未刻意逃避五十万元保证金的归还义务，无非法占有目的，亦未采用虚构事实、隐瞒真相的行为骗取他人财物，不构成合同诈骗罪。经二审审理认为，原判认定上诉人楼建红犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，佐证上述犯罪事实的证据均经一审示证、质证，能够相互印证，形成完整的证据体系，且证据来源合法，对一审认定的犯罪事实及证据本院予以确认。但原判在审理查明的事实中，认定涉案项目承包方为中国有色金属工业第十四冶金建设公司青海分公司有误，应为中国有色金属工业第十四冶金建设公司；同时错误认定上诉人楼建红属于累犯，经本院查明，2016年8月2日本案被决定立案侦查，楼建红因非法占用农用地罪于2016年11月9日被浙江省东阳市人民法院判处有期徒刑八个月，于2017年1月26日刑满释放，后于2019年5月10日因本案被抓获，故楼建红因非法占用农用地罪被判决前，其合同诈骗的犯罪行为已完成并进入侦查程序，不属于在刑满释放后不满五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，不是累犯，本院予以纠正。关于上诉人楼建红提出的上诉理由，经查，中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“第十四冶金建设公司”）作为承包方，授权季×为其公司代理人，与青海格桑花生物科技股份有限公司签订1号楼、10号楼建设项目（以下简称“格桑花项目”）的工程施工合同，根据证人祝×、杨×、季×等证人证言与在案书证相互印证，证实第十四冶金建设公司未授予楼建红以该公司青海分公司的名义对外签订劳务外包合同的权利，季×对楼建红与被害人管×、沈×签订的劳务外包合同亦不知情。同时，楼建红向二被害人收取的工程保证金五十万元用于其个人开销，未向第十四冶金建设公司交纳，上诉人楼建红提出保证金用于该项目前期基础建设的理由无证据证实。上诉人楼建红明知其未得到第十四冶金建设公司的授权，无对外签订劳务外包合同的权限，仍冒用该公司青海分公司的名义，向被害人虚构其已承包格桑花工程项目的事实，与被害人签订合同，明知其不具备实际履行合同的能力，仍收取保证金用于个人开销，导致无力偿还，应认定为具有非法占有的主观故意，其行为构成合同诈骗罪，上诉人楼建红的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人楼建红以非法占有为目的，冒用他人名义签订劳务分包合同，骗取他人工程保证金500000元，数额巨大，构成合同诈骗罪，应予惩处。原判认定的犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但认定上诉人楼建红是累犯并从重处罚的认定及量刑有误；同时未在判决主文中写明继续追缴或责令向被害人退赔违法所得，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：一、维持西宁市城北区人民法院（2019）青0105刑初303号刑事判决对上诉人楼建红的定罪部分。二、撤销西宁市城北区人民法院（2019）青0105刑初303号刑事判决对上诉人楼建红的量刑部分。三、上诉人楼建红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月10日起至2024年11月9日止）。四、责令上诉人楼建红退赔被害人管×、沈×人民币五十万元。本判决为终审判决。审判长 李小梅审判员 赵丽艳审判员 马芙蓉 二〇二〇年四月二十二日书记员 王孟姣附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年10月26日全国人民代表大会常务委员会第六次会议修订）第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。