福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终62号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈德顺，男，1967年4月8日出生，汉族，小学文化，住福建省福清市。因犯故意伤害罪，于2008年1月7日被福州市中级人民法院判处有期徒刑十三年，2015年12月19日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年4月19日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人叶一舟，福建天月律师事务所律师。 原审被告人王钦坤，男，1960年6月11日出生，汉族，小学文化，住福建省福清市。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年4月19日被刑事拘留，同年5月16日转取保候审。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人陈德顺、王钦坤犯盗窃罪一案，于2019年9月30日作出（2019）闽0181刑初1088刑事判决。宣判后，原审被告人陈德顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问原审被告人陈德顺，听取了辩护人的辩护意见、福州市检察院检察员的袁卫东、周娟的检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1、2019年3月22日凌晨，被告人陈德顺伙同同案人“四川仔”（另案处理），驾驶闽Ａ×××××号小车到福清市被害人林某1的住处，由被告人陈德顺负责望风，“四川仔”从未锁的窗户爬入屋内，盗走林某1屋内的公番鸭1只、母番鸭1只、格兰仕微波炉1台及九阳牌电饭煲1台。得手后，“四川仔”分得微波炉和电饭煲，陈德顺分得2只鸭子。后陈德顺将上述鸭子以人民币120元的价格卖与路人。经鉴定，上述被盗财物共计价值人民币1134元。 2、2019年3月23日凌晨，被告人陈德顺伙同同案人“四川仔”，驾驶闽Ａ×××××号两轮摩托车到福清市被害人薛某经营的卫生所，由被告人陈德顺负责望风，“四川仔”撬开卫生所的门后进入卫生所，盗走薛某放在卫生所内的电脑主机1台、部分药品及人民币几十元。 3、2019年3月23日凌晨，被告人陈德顺伙同同案人“四川仔”，驾驶闽Ａ×××××号两轮摩托车到福清市208号被害人何某住处附近的家禽圈，由被告人陈德顺负责望风，“四川仔”盗走何某饲养在圈内的土母鸡5只、土公鸡2只、公番鸭3只、母番鸭7只。后被告人陈德顺在福清市路口将上述鸡鸭以母鸡每斤人民币6元、公鸡及鸭每斤人民币10元的价格卖与被告人王钦坤，王钦坤明知上述鸡鸭系非法所得仍予以收购。经鉴定，上述被盗鸡鸭共计价值人民币1977元。 4、2019年3月23日凌晨，被告人陈德顺伙同同案人“四川仔”，驾驶闽Ａ×××××号两轮摩托车到福清市被害人林某2饲养的家禽圈，由被告人陈德顺负责望风，“四川仔”盗走林某2饲养在圈内的土母鸡4只、土公鸡2只、公番鸭9只。当日凌晨，被告人陈德顺在福清市路口将上述鸡鸭以母鸡每斤人民币6元、公鸡及鸭每斤人民币10元的价格卖给被告人王钦坤，王钦坤在明知上述鸡鸭系非法所得仍予以收购，双方还约定今后陈德顺非法所得的鸡鸭均卖与王钦坤。经鉴定，上述被盗鸡鸭共计价值人民币2968元。 5、2019年3月28日凌晨，被告人陈德顺伙同同案人“四川仔”，驾驶闽Ａ×××××号两轮摩托车到福清市被害人林某3饲养的家禽圈，由被告人陈德顺负责望风，“四川仔”盗走林某3饲养在圈内的土母鸡3只、土公鸡10只、公番鸭2只、母番鸭7只。后被告人陈德顺在福清市路口将上述鸡鸭以母鸡每斤人民币6元、公鸡及鸭每斤人民币10元的价格卖与被告人王钦坤。经鉴定，上述被盗鸡鸭共计价值人民币3544元。 6、2019年3月30日凌晨，被告人陈德顺伙同同案人“四川仔”，驾驶闽Ａ×××××号两轮摩托车到福清市被害人林某4饲养的家禽圈，由被告人陈德顺负责望风，“四川仔”盗走林某4饲养在圈内的母番鸭5只、公番鸭2只、土公鸡1只、土母鸡1只。后被告人陈德顺在福清市路口将上述鸡鸭以母鸡每斤人民币6元、公鸡及鸭每斤人民币10元的价格卖与被告人王钦坤。经鉴定，上述被盗鸡鸭共计价值人民币1168元。 7、2019年3月30日凌晨，被告人陈德顺伙同同案人“四川仔”，驾驶闽Ａ×××××号两轮摩托车到福清市108号被害人高某住处附近的家禽圈，由被告人陈德顺负责望风，“四川仔”盗走高秀珠饲养在圈内的土公鸡2只、土母鸡5只。后被告人陈德顺在福清市路口将上述家禽以母鸡每斤人民币6元、公鸡每斤人民币10元的价格卖与被告人王钦坤。经鉴定，上述被盗鸡鸭共计价值人民币700元。 8、2019年4月10日凌晨，被告人陈德顺伙同同案人“四川仔”，驾驶闽Ａ×××××号两轮摩托车到福清市被害人侯某1住处，由被告人陈德顺负责望风，“四川仔”进入侯某1住处旁院子内，盗走侯某1放在院内的闽Ａ×××××号两轮摩托车。经鉴定，上述被盗摩托车价值人民币4224元。 9、2019年4月10日凌晨，被告人陈德顺伙同同案人“四川仔”到福清市港头镇义庄村镜头26号被害人李某住处附近的家禽圈，由被告人陈德顺负责望风，“四川仔”盗走李某饲养在圈内的母番鸭11只。后被告人陈德顺在福清市路口将上述番鸭以每斤人民币10元的价格卖与被告人王钦坤。经鉴定，上述被盗鸡鸭共计价值人民币1694元。 10、2019年4月15日凌晨，被告人陈德顺伙同同案人“四川仔”，驾驶闽Ａ×××××号两轮摩托车到福清市325号被害人王某1住处附近的家禽圈，由被告人陈德顺负责望风，“四川仔”盗走王某1饲养在圈内的母番鸭8只、土母鸡3只。后被告人陈德顺在福清市路口将上述鸡鸭以母鸡每斤人民币6元、番鸭每斤人民币10元的价格卖与被告人王钦坤。经鉴定，上述被盗鸡鸭共计价值人民币1740元。 11、2019年4月15日凌晨，被告人陈德顺伙同同案人“四川仔”，驾驶闽Ａ×××××号两轮摩托车到福清市被害人王某2饲养的家禽圈，由被告人陈德顺负责望风，“四川仔”盗走王某2饲养在圈内的公番鸭3只、母番鸭4只、土公鸡1只、土母鸡1只。后被告人陈德顺在福清市路口将上述鸡鸭以母鸡每斤人民币6元、公鸡及鸭每斤人民币10元的价格卖与被告人王钦坤。经鉴定，上述被盗鸡鸭共计价值人民币1966元。 12、2019年4月15日凌晨，被告人陈德顺伙同同案人“四川仔”，驾驶闽Ａ×××××号两轮摩托车到福清市被害人王某3饲养的家禽圈，陈德顺负责望风，“四川仔”盗走王某3饲养在圈内的母番鸭8只、土母鸡3只。后被告人陈德顺在福清市路口将上述鸡鸭以母鸡每斤人民币6元、番鸭每斤人民币10元的价格卖与被告人王钦坤。经鉴定，上述被盗鸡鸭共计价值人民币1487元。 2019年4月19日，被告人陈德顺在福清市阁农场附近被公安机关抓获。同日，被告人王钦坤在福清市家中被公安机关抓获。2019年6月20日，被告人王钦坤向各被害人退还赃款，金额分别为何某人民币1977元、林某2人民币2968元、林某3人民币3544元、林某4人民币1168元、高某人民币700元、李某人民币5015元、王某1人民币1740元、王某2人民币1966元、王某3人民币1487元。 原审认定上述事实，上诉人陈德顺、原审被告人王钦坤在原审开庭审理过程中亦无异议，且有经原审庭审质证的被害人薛某、李某、林某1、何某、林某2、林某3、林某4、高某、侯某1、王某1、王某2、王某3的陈述；证人余某的证言；勘验检查笔录、现场照片、现场图、辨认笔录、辨认现场照片；价格认定结论书；被告人陈德顺、王钦坤的供述；扣押清单、收条；违法犯罪经历查询记录、刑事判决书、刑满释放证明书、户籍证明、到案经过等证据证实。 原审审理过程中，被告人王钦坤主动向福建省福清市人民法院预缴纳罚金人民币12000元。 原判认为，被告人陈德顺以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物达人民币约22602元，数额较大，其中一次系入户盗窃，被告人王钦坤事前与陈德顺通谋，隐瞒犯罪所得，数额达人民币约12299元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈德顺因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人陈德顺、王钦坤到案后如实供述自己的罪行，被告人王钦坤自愿预缴纳罚金，认罪认罚，依法予以从轻处罚。根据被告人王钦坤的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈德顺犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人王钦坤犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。三、责令被告人陈德顺于判决发生法律效力之日起一个月内退赔被害人林某1损失人民币一千一百三十四元、被害人侯某2损失人民币四千二百二十四元。四、继续追缴被告人陈德顺的违法所得人民币一百二十元，予以没收，上缴国库。五、被扣押的作案工具小型汽车一辆、两轮摩托车一辆，予以没收，拍照存档。 上诉人陈德顺上诉称，其认为一审认定的盗窃家禽数量有误，其不服退赔被害人林某5损失人民币一千一百三十四元及被害人候某损失人民币四千二百二十四元，且闽Ａ×××××小型汽车属他人所有，其亦未驾驶该车参与盗窃，故该车并非作案工具，不应没收。 其辩护人提出其对（2019）闽0181刑初1088刑事判决认定的罪名没有异议，但是认为一审判决认定闽Ａ×××××小型汽车为作案工具，予以没收有误。理由如下：1、该车并非上诉人陈德顺德个人财产，所有权人是案外人陈建国（与陈德顺系父子关系），初次登记日期是2017年12月12日，与作案时间相隔较久，不可能是为犯罪准备。2、陈德顺在上诉时表明其并未驾驶闽Ａ×××××小型汽车到受害人处，而本案又没有其他证据证明上诉人有驾驶小车，事实存疑，应认定驾驶小车的事实不存在。3、退一步来说，即使陈德顺驾驶小车到达现场，其在实行盗窃行为的过程中亦未使用车辆，车辆并非是直接作用于犯罪之物。故而闽Ａ×××××小型汽车不应当认定为刑法意义上的作案工具，不应没收，应当予以退还。 福州市人民检察院检察员的意见是：一、认定上诉人陈德顺及原审被告人王钦坤构成盗窃罪的事实清楚，证据确实充分。二、原审法院对上诉人陈德顺及原审被告人王钦坤的审判程序合法，量刑适当，适用法律正确。另，在案证据虽然能够证实上诉状中提及的闽Ａ×××××小型汽车是上诉人陈德顺用于盗窃的作案工具，但是有关车辆信息资料显示该车已抵押，车主姓名为陈建国，其是否知道该车被用于实施盗窃犯罪无证据证实，建议二审法院查清车辆权属后依法处置。 本院二审期间，上诉人陈德顺及其辩护人未提出新的证据。 本院经审理查明，一审法院组成合议庭，使用认罪认罚从宽制度审理本案，一审庭审期间，原审被告人陈德顺、王坤钦对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议。一审认定的原审被告人陈德顺、王钦坤犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 另查明陈德顺驾驶的闽Ａ×××××小型汽车登记车主为陈建国。 认定上述事实的证据有：在案证据机动车车辆信息查询结果单。 上述证据经庭外征求意见，诉辩双方均无异议，证据内容客观、真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈德顺以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物达人民币约22602元，数额较大，其中一次系入户盗窃，原审被告人王钦坤事前与陈德顺通谋，隐瞒犯罪所得，数额达人民币约12299元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。上诉人陈德顺因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人陈德顺与原审被告人王钦坤到案后如实供述自己的罪行，原审被告人王钦坤自愿预缴纳罚金，认罪认罚，依法予以从轻处罚。根据原审被告人王钦坤的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。上诉人陈德顺及其辩护人提出闽Ａ×××××小型汽车车主为案外人陈建国且非作案工具的意见，经查，本案中的闽Ａ×××××小型汽车车主为案外人陈建国，故不应判决没收，上诉人及其辩护人对此提出的诉、辩意见，予以采纳。 原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但部分判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省福清市人民法院（2019）闽0181刑初1088号刑事判决书第一、二、三、四项。 二、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181刑初1088号刑事判决书第五项，即被扣押的作案工具小型汽车一辆、两轮摩托车一辆，予以没收，拍照存档。 三、被扣押的作案工具两轮摩托车一辆，予以没收，拍照存档。 本判决为终审判决。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  陈雯霞 二〇二〇年四月二十三日 法官助理肖雅琼 书记员黄伟杰 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。