上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终12081号上诉人(原审被告)：上海强生出租汽车有限公司，住所地上海市。法定代表人：陈放，董事长。委托诉讼代理人：张荣成。委托诉讼代理人：卢建五，上海市律和理律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杜伟刚，男，1963年8月11日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：姜晓民，上海浩锦律师事务所律师。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，地址上海市。负责人：徐峰，总经理。委托诉讼代理人：李冬涛，中豪律师集团(上海)事务所律师。上诉人上海强生出租汽车有限公司(以下简称强生公司)因与被上诉人杜伟刚、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称太平洋保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初17816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人强生公司上诉请求：要求撤销原判，发回重审或者依法改判。事实和理由：事发时，杜伟刚骑车载人，具有明显过错，依法应当减轻强生公司的赔偿义务。上海龚平健康管理咨询有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书明确杜伟刚的伤情构成XXX伤残，但经调查杜伟刚的伤情为耻骨骨折，并不构成髋臼骨折，根本未达到髋关节功能丧失50%以上的损害后果，鉴定结论有失公正，有夸大伤残的嫌疑，对该鉴定结论不予认可，要求二审法院重新委托有关机构进行鉴定，并根据鉴定结论确定相关赔偿费用。事发后，强生公司曾为杜伟刚垫付了医疗费人民币(以下币种均同)50,248.33元、车辆修理费1,000元，强生公司在一审中要求在本案中一并处理，但一审判决以杜伟刚未主张医疗费及车辆修理费为由未予以处理，侵害了强生公司的合法权益，存有过错，要求在二审中一并处理。另，杜伟刚于2016年9月7日至2018年9月6日期间因吸毒在社区强制戒毒两年，故其在事发后并不具备误工条件，不同意赔偿误工费。被上诉人杜伟刚辩称，鉴定意见程序合法，结论正确，不同意重新鉴定。事发后至2016年9月7日期间，杜伟刚并未在戒毒期间，应赔偿该期间的误工费。故要求驳回上诉，维持原判。原审被告太平洋保险公司述称，同意强生公司的上诉意见。杜伟刚向一审法院起诉请求：请求确认赔偿范围为住院伙食补助费140元、营养费3,600元、残疾赔偿金272,136元、护理费3,600元、医疗辅助器具费228元、精神损害抚慰金10,000元、误工费14,880元、交通费500元、衣物损失500元、鉴定费2,000元、律师代理费5,000元；上述费用由太平洋保险公司于保险范围内承担赔偿责任，不足部分由强生公司承担赔偿责任。一审法院认定事实：2016年5月14日23时许，王玉明驾驶强生公司所有的沪FNXXXX机动车于上海市逸仙路殷高路附近与骑燃气助动车的杜伟刚发生碰撞，致杜伟刚及乘坐助动车的杜伟莉受伤。经交警部门认定，王玉明负事故全部责任。经查，王玉明系强生公司员工，事发时系履行职务行为，肇事机动车事发前于太平洋保险公司投保了交强险及商业险，商业险限额为10万元，未投保不计免赔条款。2018年12月10日，上海恭平健康管理咨询有限公司司法鉴定所出具鉴定意见书，确定杜伟刚伤后构成XXX伤残，可酌情给予休息180日、营养90日、护理90日。一审法院另查明：强生公司事发后曾为杜伟刚垫付医疗费50,248.33元、车辆修理费1,000元并预付赔偿款3,300元，杜伟刚对上述金额均予以确认，医疗费及车辆修理费杜伟刚于本案中并未主张，3,300元预付款同意于本案中一并抵扣。一审法院认为，同时投保机动车交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案中应由太平洋保险公司于交强险内承担赔偿责任，超出部分由其于商业险限额内承担赔偿责任，仍有不足的由强生公司承担赔偿责任。鉴于强生公司未投保不计免赔条款，故太平洋保险公司于商业险限额内赔付时应当扣除20%免赔率。太平洋保险公司申请就杜伟刚伤情予重新鉴定，但杜伟刚提供之鉴定意见系由公安机关推介并由具备鉴定资质的单位依程序进行，现太平洋保险公司并未提供证据证明该鉴定意见存在程序瑕疵或确有错误，故对其重新鉴定申请不予准许。本起事故中另有一名伤者，且已同时提起诉讼，故应当为其预留交强险份额用于理赔。强生公司主张杜伟刚应承担一定事故责任，但根据事故认定书载明，肇事机动车事发时存在违反禁止标线的行为，显然该起事故的发生系因此而产生，与杜伟刚是否搭载乘客并无因果关系，故机动车一方理应承担全部赔偿责任。关于杜伟刚各项损失，确认如下：关于住院伙食补助费，强生公司和太平洋保险公司并无异议，确认为140元；关于营养费，结合鉴定意见，确定为3,600元；关于残疾赔偿金，结合鉴定意见，确定为272,136元；关于护理费，结合鉴定意见，确定为3,600元；关于医疗辅助器具费，杜伟刚主张之躺椅超时费并不属于此范畴，不予准许；关于精神损害抚慰金，根据杜伟刚伤情，确认为10,000元；关于误工费，结合鉴定意见，杜伟刚按最低工资标准主张并无不当，确认为14,880元；关于交通费，酌定为300元；关于衣物损失，酌定为300元；关于鉴定费，杜伟刚主张2,000元并无不当，予以确认；关于律师代理费，杜伟刚主张5,000元并无不当，予以确认。上述费用合计311,956元，其中应由太平洋保险公司于交强险限额内赔偿住院伙食补助费140元、营养费3,600元、残疾赔偿金86,180元、精神损害抚慰金10,000元、衣物损失300元共计100,220元，剩余残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、鉴定费应由太平洋保险公司于商业险限额内赔付80,000元，剩余部分及律师代理费共计131,736元应由强生公司承担赔偿责任，鉴于强生公司已预付3,300元，故还应再付128,436元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审法院判决如下：一、太平洋保险公司于判决生效之日起十日内赔偿杜伟刚住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、误工费、交通费、衣物损失、鉴定费共计180,220元；二、强生公司于判决生效之日起十日内赔偿杜伟刚残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、鉴定费、律师代理费共计128,436元；三、杜伟刚其余诉讼请求，不予支持。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，杜伟莉因本案机动车交通事故向一审法院起诉强生公司和太平洋保险公司，一审法院于2019年9月5日出具了(2019)沪0113民初17817号民事调解书，调解协议为：一、太平洋保险公司于2019年10月31日前赔偿杜伟莉医疗费4,148元、营养费1,800元、护理费3,600元、误工费9,920元、交通费300元、衣物损失200元，上述费用共计19,968元；二、杜伟莉于2019年10月31日前返还强生公司1,108元。太平洋保险公司陈述，上述调解协议已履行完毕。本院查明的事实，有上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初17817号民事调解书及当事人陈述为证，本院予以认定。二审中，强生公司的代理律师向本院申请开具调查令，要求至上海市公安局杨浦分局平凉路派出所查阅并复制杜伟刚于2016年5月14日至2019年9月30日期间强制戒毒的相关卷宗材料。经调查，该派出所向本院提供了1997年9月出具的强制杜伟刚戒毒决定书、2015年9月出具的杜伟刚社区戒毒决定书、2016年8月出具的强制杜伟刚隔离戒毒通知书、2018年9月出具的解除杜伟刚强制隔离戒毒证明书。强生公司认为，事发后杜伟刚被强制戒毒，并无误工损失。经质证，杜伟刚对上述证据的真实性并无异议，但认为事发后至2016年9月7日期间其并未在戒毒，应赔偿该期间的误工费。太平洋保险公司对上述证据予以认可。二审中，强生公司申请对杜伟刚的伤残等级及休息期、营养期、护理期重新进行鉴定，本院依法予以准许。本院于2020年1月15日委托司法鉴定科学研究院对上述事项进行鉴定。该院于同年4月2日出具2020临重033号退卷函，该函明确研究院接受本院委托对被鉴定人杜伟刚进行法医学鉴定，送鉴材料已阅。杜伟刚代理人于2020年4月2日来电告知，当事人现在戒毒所，无法前来鉴定，因疫情关系也无法安排出诊事宜。依据《司法鉴定程序通则》第二十九条(四)、第十五条(七)之规定，决定不予受理本案鉴定委托，现予退卷。本院认为，本案事故发生后，交警部门对责任作出了认定，认定王玉明承担事故全责。现强生公司上诉要求降低责任比例，理由不充分，不予采纳。本案事故发生后，相关鉴定机构对杜伟刚伤残等级及休息期、营养期、护理期进行了鉴定，结论为杜伟刚伤后构成XXX伤残，可酌情给予休息180日、营养90日、护理90日。二审期间，本院对强生公司要求就杜伟刚的伤残等级及三期重新鉴定的申请予以准许，并委托司法鉴定科学研究院对上述事项进行鉴定。该研究院以杜伟刚现在戒毒期间无法前去鉴定为由，决定不予受理本案鉴定委托，并予退卷处理。根据上述情况，本院在本案中对需要根据伤残等级及三期确定赔偿金额的残疾赔偿金、营养费、护理费、误工费及精神损害抚慰金暂不作处理，杜伟刚可待伤残等级及三期明确后另行主张。本案仅对医疗费、住院伙食补助费、交通费、车辆修理费、衣物损失费、鉴定费、律师费予以处理，确定赔偿费用时应扣除一起事故另一名伤者杜伟莉已获赔偿的金额。经查，事发后强生公司曾为杜伟刚垫付医疗费50,248.33元、车辆修理费1,000元并预付赔偿款3,300元，杜伟刚对上述金额均予以确认。强生公司在一、二审期间均要求对上述费用在本案中一并处理，但一审法院以杜伟刚对医疗费及车辆修理费并未诉请为由对上述垫付款未予处理，存有不妥之处，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初17816号民事判决；二、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿杜伟刚医疗费人民币4,052元、交通费人民币300元、衣物损失费人民币300元、车辆修理费人民币1,000元；三、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿杜伟刚医疗费人民币46,196.33元、住院伙食费人民币140元；四、上海强生出租汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿杜伟刚律师费人民币5,000元、鉴定费人民币2,000元；五、杜伟刚应于本判决生效之日起十日内返还上海强生出租汽车有限公司垫付款人民币54,548.33元；六、对杜伟刚的其余诉讼请求，不予支持。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2,994元，由上海强生出租汽车有限公司负担；二审案件受理费人民币5,988元，由上海强生出租汽车有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理王蓉审判长  蒋晓燕审判员  李伊红审判员  姚 敏二〇二〇年四月十五日书记员  张蓉霞附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；……。