河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1738号上诉人（原审被告）：李秀玲，女，1975年1月5日生，汉族，住郑州市中原区。委托代理人：魏亚南，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托代理人：孙兴克，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊宥成，男，2013年3月21日出生，汉族，住郑州市金水区。法定代理人：翟雪梅，女，1983年5月22日出生，汉族，住郑州市金水区。系原告之母。委托代理人：张涛，河南格思律师事务所律师。委托代理人：高磊，河南格思律师事务所律师。上诉人李秀玲与被上诉人樊宥成生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初15340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。李秀玲上诉请求：1、请求依法撤销（2019）豫0105民初15340号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案上诉讼费由被上诉人承担。本案遗漏刘恩泽作为必要共同诉讼参与人，一审中上诉人申请追加，一审法院不予追加。程序违法。一审判决上诉人承担全部责任是错误的，上诉人即使未尽到教育、管理职责，也不应当承担全部责任。樊宥成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持判决。樊宥成向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项损失93030.78元；2、本案诉讼费等由被告承担。经一审法院审理查明，郑州市骨科医院出具的诊断证明书、入院证、住院病历、出院证显示，原告入院时间为2018年6月14日，出院时间为2018年7月16日，住院天数32，出院诊断：右肱骨外髁骨折，出院医嘱：1、院外继续指导下功能锻炼，避免剧烈运动；2、非锻炼时间佩戴石膏；3、加强营养，专人陪护3个月；4、术后两个月返院行二次手术；5、不适随诊。根据河南省医疗住院收费票据显示，原告住院时间2018年6月14日至2018年7月16日，住院天数32天，合计30696.56元。2018年7月19日，经教体局调解，李秀玲（甲方）、翟雪梅（乙方）签订《调解协议书》一份，主要载明：2018年6月14日11时许，孩子樊宥成在爱尔玛幼儿园操场发生意外伤害，造成右肱骨外髁骨折，幼儿园将孩子送至河南省中医院进行救治，之后转诊至郑州市骨科医院，由园方垫付幼儿园住院费用2000元。为使孩子后续治疗等得到有效解决，经双方协商、教育体育局调解，达成以下共识：1、由爱尔玛幼儿园李秀玲向翟雪梅支付其子樊宥成第一阶段治疗费、手术费等相关费用人民币28696元（人民币贰万捌仟陆佰玖拾陆元整），并承诺待孩子樊宥成出院后，由家长将出院结算凭证交至教体局备案一份；2、第二阶段的手术费用等到实际产生后再拿着相关凭证由园方予以支付。郑州市骨科医院出具的诊断证明书、住院病历、出院证显示，原告入院时间为2018年8月6日，出院时间为2018年9月29日，住院天数54，出院诊断：右肱骨外髁骨折术后内固定留存，出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、中医调护：避风寒，慎起居，忌生冷，畅情志；3、继续舒筋活血药物对症应用，适度右肘关节功能锻炼，避免暴力屈伸关节；4、定期复查，不适随诊。根据该院出具的河南省医疗住院收费票据显示，原告住院时间2018年8月6日至2018年9月29日，住院天数54天，合计25840.63元。2018年10月12日，李秀玲（甲方）、翟雪梅（乙方）签订《调解协议书》一份，约定：1、由爱尔玛幼儿园李秀玲向翟雪梅支付其子樊宥成第二阶段手术费、康复治疗费用人民币25840元（人民币贰万伍仟捌百玖拾陆元整）；2、退还孩子保教费人民币2580元（人民不贰仟伍佰捌拾元整）；3、退还图书借阅费、押金人民币300元（人民币叁佰元整）。2019年8月28日河南唯实司法鉴定中心出具了豫唯实司鉴中心【2019】临鉴字第936号司法鉴定意见书，该意见书载明：根据《人体损伤致残程度分级》5.10十级5.10.6.7条之规定，被鉴定人右肘部损伤构成十级伤残。鉴定意见：樊宥成右肘部损伤构成十级伤残。2019年8月28日，河南唯实司法鉴定中心三期鉴定意见书，主要载明：郑州市金水区人民法院委托河南唯实司法鉴定中心对樊宥成的护理期限、营养期限进行鉴定。右侧肱骨外髁骨折伴右侧肱骨小头骨骺分离，住院期间行右侧肱骨外髁骨折伴右侧肱骨小头骨骺分离切开复位内固定术，一月余后行内固定取出术，根据樊宥成损伤情况及临床治疗情况，结合我中心查体情况，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定，综合评定，樊宥成损伤后的护理期限为90日，营养期限为90日。2019年8月12日，河南省增值税发票以及中国邮政速递物流股份有限公司郑州市速递分公司发票显示，原告花费鉴定费1300元，支付鉴定邮递相关费用50元，门诊费140元。原告樊宥成出生于河南省××××区，户口在郑州市××区园田路××院××楼××号，后于2019年1月29日迁至郑州市××路××楼××单元××室。原告庭审中陈述，各项诉请是住院两次都加一起了，没有计算医疗费。垫付的部分没有起诉。本次起诉除了伤残鉴定、门诊费140元外没有医疗费。两个调解协议上的钱已经履行完毕。86天是住院天数，90天是鉴定报告的营养期和护理期的意见。住院费没有主张。被告庭审中陈述，幼儿园尚未取得办园资质，虽然没有资质，但仍受政府管理，是政府监管之内，是符合办园条件，资质在申请办园过程中。一审法院认为，无民事行为能力人在幼儿园等教育机构学习生活期间受到人身损害，教育机构未尽到教育，管理职责的，应当承担责任。原告樊宥成系一名尚未满四岁的幼儿，即无民事行为能力人，其在被告经营的幼儿园学习、生活期间受到人身损害，该幼儿园尚未取得办园资质，被告提交的证据不足以证明其经营的幼儿园尽到了教育管理职责，故被告应对原告的损失承担责任。对原告主张的损失，本院认定如下：（1）营养费：根据河南唯实司法鉴定中心三期鉴定意见书，樊宥成营养期限为90日，按每天20元的标准计算，营养费为1800元（20元/天×90天）；（2）住院伙食补助费。依据原告樊宥成的住院病历，住院证，诊断证明，出院证，原告共住院86天，故原告主张按每天50元计算86天即4300元，本院予以支持；（3）护理费：出院医嘱，载明原告需专人陪护，根据河南唯实司法鉴定中心三期鉴定意见书，樊宥成护理期限为90日，对于护理费参照河南省统计局最新公布的河南省2018年居民服务业和其他服务业平均工资45677元/年计算，可计护理费为11262.82元（45677元/年÷365×90），过高部分该院不予支持；（4）伤残赔偿金：豫唯实司鉴中心【2019】临鉴字第936号司法鉴定意见书，樊宥成右肘部损伤构成十级伤残。原告出生时户口在郑州市××区，后进入郑州市中原区，为城镇居民，故应按照2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年的标准依法计算20年，可计残疾赔偿金为63748.38元（31874.19元/年×20×10%）。（5）交通费：原告未提交相应票据证明花费交通费1720元，故该院不予支持。（6）精神损害抚慰金：根据原告的病情，鉴定意见，给原告及其家人造成较大精神伤害，该院酌定精神损害抚慰金为5000元。（7）鉴定费：根据原告樊宥成提交的鉴定机构出具的鉴定费票据认定，鉴定费为1350元；（8）门诊费：根据原告樊宥成提交的门诊收费票据认定，门诊费为140元。以上共计87601.2元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告李秀玲于本判决生效后十日内赔偿原告樊宥成营养费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、门诊费共计87601.2元;二、驳回原告樊宥成的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2126元，由原告樊宥成负担124元，被告李秀玲负担2002元。经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。樊宥成系幼儿，在上诉人经营的幼儿园受伤，上诉人提交的证据不足以证明其经营的幼儿园尽到了相应的管理和安全责任，且该幼儿园尚未取得办园资质。一审法院结合本案在案证据，处理并无不当。综上所述，李秀玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2126元，由上诉人李秀玲负担。本判决为终审判决。审判长 朱 凯审判员 常 沛审判员 蒋德军二〇二〇年四月十日书记员 蔡玉龙