北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终21号上诉人（原审被告）：宋一鑫，女，1992年11月16日出生，汉族，英雌互动文化传播成都有限公司公司职员，住福建省闽侯县。被上诉人（原审原告）：罗芬，女，1989年1月12日出生，汉族，自由职业，住江西省吉安市青原区。委托诉讼代理人：张兴，北京市时代九和律师事务所律师。上诉人宋一鑫因与被上诉人罗芬网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初25691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋一鑫，被上诉人罗芬的委托诉讼代理人张兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋一鑫上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判支持被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应当依法予以撤销。1.一审法院混淆了责任主体，存在事实认定上的严重错误。一审法院认定上诉人在2019年3月9日在微博中发布了含有贬义的配图，并将宋一鑫要求罗芬表态的行为与该配图结合，综合文字与配图，构成名誉侵权。该配图并非由上诉人直接发布，而是由第三人（微博注册用户：@FionaDetton）所发布的。一审法院根据第三人发布的配图和文字认定上诉人侵权成立，缺乏事实依据。第三人的言行，倘若存在侵犯名誉权的事实，则应当追究第三人的责任，与上诉人无关。此系一审法院事实查明不清，在认定责任主体时存在明显错误。2.一审法院认定上诉人存在明确的侵犯他人名誉权的主观恶意，严重背离客观事实。一审法院已查明，上诉人在3月9日之前发布的所有微博均不构成名誉侵权，定性或为讽刺或为调侃，均不构成名誉诽谤或恶意侮辱，对此上诉人与被上诉人均无异议。然而一审法院认为，上诉人3月9日的微博内容构成名誉侵权，综合上下文推断上诉人主观恶意明显。但是结合上下文能够发现上诉人和解的表态，具体参见上诉人于3月9日14:59分发布的微博，该条微博是上诉人一心想要表明道歉与和解内容，双方把话讲清楚就能消除误会，上诉人当时已经愿意把误会讲清楚、退让一步并且愿意在网络上公开道歉，然而这一内容被一审法院错误认定为存在对被上诉人的恶意侮辱，存在极大的主观恶意，这一认定与事实严重相悖。3.一审法院在没有查清案件全部证据的情况下做出判决，驳回了对直接证据的调查取证申请。2019年8月12日，上诉人向一审法院提交了申请法院调查取证申请书，请求法院调取后台关键证据，即上诉人曾经发布其支持代孕合法化的微博投票记录。该证据由于已由被上诉人设置为他人不可见，只能由法院依职权调取，这是上诉人一方反驳的最重要的证据，此次申请却被一审法院以无必要为由予以驳回，导致上诉人无法举证。一审法院在没有查清事实的情况下，认定上诉人称被上诉人支持代孕合法化的言行无任何事实依据，因此认定上诉人侵权，一审法院的做法违反了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条的规定。二、一审判决适用法律错误，应依法予以撤销。1.一审法院在被上诉人未提交损害事实证明的情况下，没有依据任何事实证据作出了跳跃性、断层式的推断，法院不能代替当事人完成补充举证工作，这违反了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，被上诉人仅仅提交了一组试图证明上诉人存在侵权行为的证据，一审法院据此就完成剩下三组证据的跳跃式推断，显然违法失当。2.一审法院在被上诉人未证明其精神损害遭受严重后果的情况下，擅自推定被上诉人存在严重受损事实并据此做出上诉人应当赔偿精神损害抚慰金的判决，违反了最高法院的相关司法解释规定。3.一审法院判决过重，案件定性存在偏颇，偏离了《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称民通意见）的规定。根据民通意见第一百六十条规定，只有在造成一定影响的情况下，才能认定为侵害公民名誉权的行为，无恶劣影响、性质极轻微、危害不大的行为，则不应当认定构成侵权。被上诉人在一审中未提出任何证据来证明其名誉被侵犯造成了一定影响，一审判决结果没有体现出于侵权程度与影响相适应。4.一审法院在认定名誉侵权成立与否时，存在适用法律错误。一审法院以上诉人仍要求被上诉人明确进行表态并在微博发布有贬低性含义的配图据此认定侵权成立，上诉人并未有意将图片和文字二者相结合，第三人发布该图片在先，事先并未与上诉人达成合意。退一步讲，即使该配图为上诉人直接发布，在此种假设情况下，要求他人表态也并不构成名誉侵权，在发布微博时没有指代性进行表情包配图的行为，同样不构成侵权，要求表态和发布表情包的二者结合的行为，也不构成名誉权侵权。一审法院认定这条无确切指名的“要求表态+配图”的微博内容侮辱了被上诉人的人格，严重脱离了案件事实。5.一审法院在被上诉人未证明其存在商业利益受损并且未证明商业利益损害结果与上诉人有直接关系的情况下，认定上诉人赔偿其经济损失，不仅无事实依据同时严重违背了我国民法赔偿的“填平”原则，有悖于公平原则。6.根据最高人民法院名誉权纠纷裁判规则第11条，对于微博中公众人物侵犯名誉权的认定应进行法益衡量综合判断，人民法院须考虑其言行是出于私利还是出于公共利益。上诉人对于代孕合法化问题的讨论是基于我国妇女儿童福祉出发，并非出于私利，因此认定上诉人存在主观恶意并构成名誉侵权偏离最高法院裁判准则。7.同样地，根据最高法院的规定，公众人物名誉权保护应考虑适当的权利克减和发言时较高的注意义务标准。被上诉人作为公众人物，未尽到公众人物发言时较高的注意义务标准，应当对于网友质疑存在合理容忍度。上诉人对于被上诉人的言行质疑均在合理范围内，是正常人可以接受的，不存在一审法院认定的故意恶意诋毁。8.一审法院判决赔偿金额过高，偏离了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》的规定。即使认定上诉人需要对被上诉人承担精神损害赔偿，一审法院判决上诉人承担巨额赔偿金，仍然偏重。精神损害赔偿应当根据侵权人的过错程度、侵权造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人的经济能力进行综合考量。首先，上诉人过错程度较低。当事人仅在微博上对代孕的观点进行讨论，可能存在言论过激行为，但一审判决书已认定上诉人多为讥讽调侃或质疑批评，主观过错较小。其次，上诉人行为并未对被上诉人造成严重后果，事实上被上诉人一线商业广告合作不断。再次，上诉人并未借助侵权行为达成牟利目的的主观恶性也并未从中获利。最后，上诉人作为一名刚刚毕业的研究生，既无任何积蓄也无收入来源，一审判决上诉人承担巨额的赔偿费用会对其正常生活造成严重的影响，若判决不能及时偿还将对上诉人产生严重影响，会对上诉人就业产生巨大负面影响。一审法院在审理案件时，应当充分考虑行为人的主观恶意、行为违法性、行为性质和社会影响等各方面因素，然而一审法院对于本案性质及其轻微的民事纠纷定性为主观恶意重，对于仅仅一条微博内容就判决上诉人公开道歉并承担10718元的高额诉讼费用及赔偿费用，显失公平，明显违背判决的合理性原则。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，为了依法维护法律尊严并维护上诉人的合法权益，请二审法院查明事实支持上诉人的上诉请求或将本案发回重审。罗芬辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。宋一鑫向一审法院起诉请求：1.宋一鑫向罗芬赔礼道歉（致歉函在被告微博置顶3个月）；2.宋一鑫赔偿罗芬精神损害抚慰金200000元；3.宋一鑫赔偿罗芬为维护权利而支出的公证费31170元，律师费35000元。一审法院认定事实：罗芬于2019年4月9日到北京市方圆公证处申请证据保全公证，北京市方圆公证处为此出具了（2019）京方圆内民证字第03362号公证书，该公证书载明：在公证处公证人员对设备进行清洁性检查后，罗芬的委托代理人樊盈打开网页并登录“女王C-cup”的新浪微博并对页面进行截屏保存，搜索并进入微博用户“暴烈甜心小鳄鱼毛毛”的页面，对其发布的微博进行截屏保存，具体内容显示如下：罗芬是微博账户“女王C-cup”的使用者，拥有粉丝6931657人；宋一鑫是微博用户“暴烈甜心小鳄鱼毛毛”的使用者，拥有粉丝75274人。一、罗芬认为侵权的事实为：微博账户暴烈甜心小鳄鱼毛毛于2019年2月19日20：45转发“龚晓明医生”的微博并发布：“我靠！拿一两千个人就出来得结论！哪里来的脸！！！你们知道【违法】这两个字是怎么写的吗？？？@龚晓明医生@女王C-cup”。共有3张配图，显示为：1.微博账户龚晓明医生于2016年11月24日15：20发布微博内容截图，包括文字内容“同样一个调查，人群不同，结果不同，会有选择性偏倚，但是也看出来大多数人是支持代孕合法化的。感谢@女王C-cup的协助。”以及两张投票截图；2.投票结果截图的放大显示，“你支持代孕合法化吗？（龚晓明医生发起）”的投票结果截图，显示“支持，投票”；3.投票结果截图的放大显示，“你支持代孕合法化吗？（女王C-cup发起）”的投票结果截图，显示“支持，已投票”。罗芬认为该微博中“我靠！”、“哪里来的脸！！！”、“违法”属于贬低性的意见表达。微博账户暴烈甜心小鳄鱼毛毛于2019年2月19日20：47转发上一微博并发布：“今日份黑名单”。罗芬认为该微博中“黑名单”属于贬低性的意见表达。微博账户暴烈甜心小鳄鱼毛毛于2019年2月19日20：53对微博用户“黑色油性笔”发布“我想知道女王在当年这个微博里扮演的是什么角色，是女王发的问卷吗”下进行评论：“沉默即帮凶。很多事情，你不表态就已经是一种表态了”。罗芬认为该微博中“帮凶”属于贬低性的意见表达。微博账户暴烈甜心小鳄鱼毛毛于2019年2月21日15：21发布：“‘@女王C-cup因为支持代孕，被开除了女权籍’#小鳄鱼辨析#你支持代孕，你就是在为拐卖妇女的人贩子发工资”等内容。罗芬认为该微博中“你支持代孕，你就是在为拐卖妇女的人贩子发工资”无事实依据，构成诽谤。微博账户暴烈甜心小鳄鱼毛毛于2019年3月9日13：57发布：“答@女王C-cup：1、问题的核心点在于——（1）当初拖你下支持代孕这趟浑水的是你那个朋友医生。害你被质疑的，也是你那个朋友医生。（2）你现在想挽回公众形象来撕我，你这算什么？不敢跟他撕破脸吗？？？（3）你现在想起公关这件事了，早干嘛了？（4）你当时长久的沉默不表态，才是你广大的粉丝寒心的真正原因”。罗芬认为该微博中“支持代孕”无事实依据，构成诽谤。微博账户暴烈甜心小鳄鱼毛毛于3月9日14：23转发：“哈哈哈哈哈哈哈哈哈哈哈这个图”。该图片是一头猪观看屠宰的场面，并配文：哈哈，又不是杀我，我才不管你呢，过好自己的小日子，岁月静好。罗芬认为该微博中的配图具有侮辱性。微博账户暴烈甜心小鳄鱼毛毛于2019年3月9日14：59发布：“我话放这里了。你只需要回应：‘1、我从来没有支持过代孕，过去没有，将来也坚决不会有。2、我彻底同代孕的人划清界限，我过去、现在、以后都没有收他们的一分钱。’那请我就给你道歉。出来回应的，最关键的问题始终含混嘲弄，那还回个什么应”。罗芬认为宋一鑫在该微博中认为她“支持代孕”无事实依据，构成诽谤。微博账户暴烈甜心小鳄鱼毛毛于2019年3月26日17：54发布：“@女王C-cup你信谣造谣，借机生事，对我名誉产生巨大负面影响。【你如果今晚24点之内不删除这条转发微博并道歉，我这边就发律师函了】”。罗芬认为该微博中宋一鑫指责原告造谣，无事实依据，损害了罗芬名誉。二、其他事实：罗芬是微博账户“@女王C-cup”的使用者，显示拥有粉丝6931657人；宋一鑫是微博用户“暴烈甜心小鳄鱼毛毛”的使用者，显示拥有粉丝75274人。微博账户龚晓明医生于2016年11月24日15：20发布：同样一个调查，人群不同，结果不同，会有选择性偏倚，但是也看出来大多数人是支持代孕合法化的。感谢@女王C-cup的协助。该微博配图有：“你支持代孕合法化吗？（女王C-cup发起）”的投票结果截图，显示“支持，已投票”。微博账户女王C-cup于2019年3月9日10：06发布：“我从未支持过代孕，这么栽赃我，你不觉得自己太蛆了吗？”微博账户女王C-cup于2019年3月9日11：10发布：“@暴烈甜心小鳄鱼毛毛当时龚医生请我发起投票，因为我女性粉丝很多。现在你们看到我参与了投票，却看不到我投了什么，我投的是反对票。我没有在投票的微博下直接说我反对，因为我不想影响其他人真实的看法，因为肯定会有粉丝想要和自己喜欢的博主站在同一个阵营。其实关于代孕我曾经在微博中数次表过态，搜索的时候没有出来，大概是bug，你们可以回到时间线，在17年翻一番。在微博问答中我也回答过这个问题，页面现在刷新不出来。我把回答时的笔记提供出来，你们可以注意笔记的时间。我能理解你们不明白我的具体态度，但因此就给我泼污水，罗织罪名，我只能说，我无法欣赏你们这些‘我权’小将，也不屑与你们为伍。既然我澄清了，现在我希望你们道歉，不要做一个只会泼脏水的怯懦卑鄙小人”。共有5张配图，其中一张为“你支持代孕合法化吗？（女王C-cup发起）”的投票结果截图，显示：“支持，已投票”（该配图与龚晓明医生2016年11月24日15：20所发微博的配图一致）。罗芬提交公证费发票、律师费发票，载明：公证费32170元，律师费35000元。一审法院认为，公民、法人享有名誉权，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。行为人因故意或过失实施了侮辱、诽谤等行为导致受害人社会评价降低的，应当依法承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等责任。由公共利益优先原则决定，公众人物的人格利益在法律保护上应当适当克减。公众人物对他人的批评和指责应有一定的宽容度量，以保证公民在涉及公共事务的辩论中享有充分的言论自由。罗芬作为拥有粉丝数量巨大的微博大V用户，享受了较多的公众关注及相关便利。鉴于罗芬具有相当的公众性，应当接受公众监督，对他人批评其“支持代孕合法化”负有一定的容忍义务，况且其在2019年3月9日之前未明确表明其态度。罗芬帮助微博用户“龚晓明医生”发起投票活动，并不表明其确实支持“代孕合法化”，但公众人物发起此类投票活动，确有可能被人理解为表态支持。公众人物既然发起此类投票活动，就应当容忍他人由此产生的合理质疑。宋一鑫发布的“我靠！”、“哪里来的脸！！！”、“违法”、“黑名单”、“帮凶”、“造谣”等用语，亦或属调侃揶揄，或属质疑批评，虽有一定贬义，但并未达到恶意侮辱、诽谤的程度。在罗芬、宋一鑫进行争论过程中，宋一鑫存在一些偏激的言论，这些言论不利于事情的解决。希望宋一鑫在今后进行微博发言时，能够对其语言、行为方式进行反思，秉承客观、理性、宽容、负责的议事原则，价值表达、“对事不对人”，而非任由情绪宣泄。罗芬于2019年3月9日明确表示其未支持“代孕合法化”后，宋一鑫仍要求其进行明确表态，还在微博中发布了有贬低性含义的配图。综合该微博上下文的语气、内容等进行整体分析，该配图并非善意，而属于具有引申异议的恶意侮辱，贬低、侮辱了罗芬的人格尊严，构成侵权。综上，宋一鑫的部分微博构成对罗芬名誉权的侵害，应当承担赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。对于赔礼道歉的责任承担问题，法院综合考虑宋一鑫的主观过错、侵权情节、言论影响的范围等因素，合理确定具体赔礼道歉的方式和范围。宋一鑫的侵权行为已对原告的名誉造成了损害，依法应当赔偿罗芬相应的精神损害抚慰金，一审法院予以支持，费用酌定为5000元。罗芬要求宋一鑫承担经济损失，一审法院予以支持，费用酌定为5000元。对原告主张的精神损害抚慰金和经济损失过高部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第三十六条规定，判决如下：一、宋一鑫于本判决生效之日起十五日内，在涉案个人微博主页置顶位置向原告公开赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核，致歉持续时间不少于七日。逾期不履行的，将依法承担拒不履行生效判决的法律责任，一审法院还将依罗芬申请，选择一家报刊刊登判决主要内容，费用由宋一鑫负担；二、宋一鑫于本判决生效之日起十五日内赔偿罗芬精神损害抚慰金5000元和经济损失5000元；三、驳回罗芬其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为上诉人于2019年3月9日在微博上的言论是否侵犯被上诉人的名誉权及一审法院确定的责任承担方式及赔偿数额是否恰当。关于上诉人于2019年3月9日在微博上的言论是否侵犯被上诉人的名誉权一节。本院认为，侵犯名誉权属于一般侵权行为，适用过错责任原则。本案纠纷虽是由代孕是否应合法化这一公共议题的争论所引发，但是不能借公共议题的名义贬损他人人格尊严。上诉人主张涉诉配图系转发，作为转发人，其行为不构成侵权。本院认为，对引用、转发的他人微博，引用人、转发人明知或者应知其内容构成侵权而仍然引用、转发的，构成侵权。结合查明的事实，2019年3月9日宋一鑫于2019年3月9日14：23转发：“哈哈哈哈哈哈哈哈哈哈哈这个图”，该图片是一头猪观看屠宰的场面，并配文：哈哈，又不是杀我，我才不管你呢，过好自己的小日子，岁月静好。宋一鑫转发时配发的言论并非是显而易见的侵权言论，但结合其语境和配图，尤其该言论发布系在罗芬已明确表明其态度之后，仍用含沙射影的方式表达贬损之义，其主观恶性明显，且已经超过了罗芬作为公众人物负有的容忍义务的范围，一审判决认定宋一鑫该条微博构成了对罗芬名誉权的损害，并无不当。对于上诉人诉称转发不构成侵权的上诉主张，本院不予支持。关于一审法院确定的责任承担方式及赔偿数额是否恰当一节。本院认为，公民的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。一审法院根据宋一鑫的过错程度、侵权情节以及侵权行为后果等因素酌情确定的责任承担方式符合法律规定。同时考虑到被侵权人受到的精神损害与负担的诉讼合理支出，判决宋一鑫赔偿的数额是适当的，本院予以维持。综上所述，宋一鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由宋一鑫负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张勤缘审 判 员 胡怀松审 判 员 王小虎二〇二〇年四月三十日法官助理 杨宗腾书 记 员 盛 阳