江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4406号上诉人（原审被告）:南通金典装饰工程有限公司，住所地江苏省启东市人民中路669-1号705室。法定代表人：朱柳柳，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛祖望，北京市炜衡（南通）律师事务所律委托诉讼代理人：郭艳妮，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾林，住江苏省南通市港闸区。委托诉讼代理人：韩霞，上海瑞美克律师事务所律师。原审被告：王树法,住江苏省沛县。原审被告：京味福江苏有限公司，住所地江苏省丰县经济开发区汉源路。法定代表人：史建忠，该公司执行董事兼总经理。上诉人南通金典装饰工程有限公司（以下简称金典公司）因与被上诉人顾林，原审被告王树法、京味福江苏有限公司（以下简称京味福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2017)苏0321民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金典公司的委托诉讼代理人薛祖望，被上诉人顾林及其委托诉讼代理人韩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金典公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定基本事实不清、证据不足，金典公司在本案中不应承担责任。首先，王树法与金典公司没有任何关联，金典公司不应承担连带责任。一审判决仅凭一份《建筑装修工程施工合同》认定王树法与南通金典装饰工程有限公司第一分公司（以下简称金典第一分公司）之间存在挂靠关系是不合理的。事实上，王树法与金典公司没有任何关联，没有任何证据证明王树法与金典公司是挂靠关系，王树法也不能代表金典公司与任何第三方签订合同，金典公司不应承担本案的连带责任；其次，案涉《承包协议》、《建筑装饰工程施工合同》均与金典公司无关，金典公司不是本案的适格被告。《承包协议》中，顾林的合同相对方为王树法，而非金典公司。且该《承包协议》、顾林举证的第二份证据上的承诺书都只有王树法的签名，并没有金典公司或金典第一分公司的公章，因而本案应由合同签订人王树法承担相应的责任，而不应由金典公司承担任何责任，因此金典公司不是本案的适格被告。案涉《建筑装饰工程施工合同》与金典公司无关。该合同上的印章为“南通金典装饰工程有限公司第一分公司合同专用章”，该印章并非金典公司刻制、保管、使用。且王树法无权代表金典公司签订合同，其不是金典公司或金典第一分公司的员工，金典公司或金典第一分公司也从未授权王树法签署合同。即便这两份合同真实，也应当由王兴义与其合伙人吴建国、赵振西合伙承担责任。2010年1月12日，王兴义与金典公司订立《内部管理承包协议书》，王兴义又与其合伙人吴建国、赵振西订立有《合作协议》，金典第一分公司完全由三人合伙体合伙经营管理，金典公司对于金典第一分公司的经营状况不清楚。另外，顾林和王树法的结算协议不能反映真实的工程量及价款，金典装饰工程公司没有认可该工程量和工程质量，需要通过司法鉴定确定工程量及工程质量。被上诉人顾林答辩称：首先，金典公司应当对其下属分公司的债务承担民事责任；其次，金典公司第一分公司与王树法之间存在挂靠关系，王树法以金典公司第一分公司的名义承接了涉案工程，根据相关法律规定，金典公司第一分公司作为被挂靠人应对欠付工程款承担连带责任；再者，王树法以金典公司第一分公司名义与顾林签订承包协议，因履行合同而产生的民事责任，应当由金典公司承担连带责任；最后，金典公司设立金典公司第一分公司将其承包给王兴义经营，其允许王兴义以金典公司第一分公司的名义对外承接工程业务并收取管理费，实际是一种挂靠关系，金典公司应当知晓出借资质的法律风险，也应当知晓其分支机构从事民事活动，产生民事责任由总公司负担，因此，其应当对王兴义以金典公司第一分公司名义对外进行的民事活动承担连带责任具有充分的认识。此外，一审中，金典公司否认其与涉案工程存在关联性，但是其并未对涉案工程的工程质量及工程价款提出任何异议，其没有在举证期限内对工程质量和工程量申请鉴定，二审期间无权提出鉴定申请。且涉案工程因甲方的原因，工程并未完成，王树法对顾林已经完成的工程量进行结算，结算单中清楚地写明了顾林完成的工程量，王树法已经对涉案工程进行了验收，并对工程量进行了确认，所以上诉人无权提出重新确认。被上诉人王树法、京味福公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。顾林一审诉讼请求：1.依法判令王树法给付工程款360186元，并支付逾期付款的利息损失（以150000元为本金自2014年6月1日起算至实际给付之日；以191976.7元为本金自2014年7月1日起算至实际付清之日；以18209.3元为本金自起诉之日起算至实际给付之日，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.依法判令金典公司对上述请求承担连带给付责任；3.依法判令京味福公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实如下：2010年元月12日，金典公司（甲方）与案外人王兴义（乙方）签订《内部管理承包协议书》一份，双方约定：“甲方设立南通金典装饰工程有限公司南通分公司，乙方代表甲方以南通金典装饰工程有限公司南通分公司的名义在当地承接甲方经营和资质许可范围内的工程业务；南通分公司由乙方承包经营，服从甲方领导，乙方每年向甲方缴纳承包管理费……”2013年7月12日，王树法作为代表人以金典公司第一分公司（乙方）的名义与京味福公司（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同一份》，双方对工程名称、工程地点、承包范围、承包方式等内容作了约定，其中载明：“指派：王兴义，为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工……”合同中有王兴义的签字，并盖有金典公司第一分公司合同专用章。再查明，南通金典装饰工程有限公司南通分公司的负责人为王兴义，2010年2月1日申请变更公司名称为南通金典装饰工程有限公司第一分公司。金典公司对与金典公司第一分公司之间的挂靠关系予以认可，金典公司第一分公司不具有独立法人资格。2013年10月30日，王树法以金典公司(甲方)的名义与顾林（乙方）签订《承包协议一份》，其中载明：“一、1、项目名称：丰县京味福食品办公楼幕墙装饰2、工作内容及范围：（1）办公楼铝板、玻璃幕墙二、双方义务1、工程所需材料由甲方提供2、乙方施工中所用脚手架由甲方提供3、甲方负责施工现在安全管理，配合乙方做好安全工作4、乙方严格按照规范施工5、本工程内容材料特殊，成本价高，乙方必须文明施工，精确提供材料尺寸，做好成品保护工作，避免损坏造成不必要的损失、如果材料损坏相应费用由乙方承担。三、结算方式1、本工程铝板85元/m2，玻璃幕墙120元/m2，工程量按展开面积按实结算，所有款项年底结清（留5%的保证金）……甲方（代表）：王树法2013年10月30日乙方（代表）：顾林2013年10月30日”。2014年4月20日，王树法与顾林就涉案工程进行结算，出具结算单一份，其中载明：“根据签订合同甲方：王树法应付乙方人工工资约2417m2×85×0.95=195172、1800m2×60=108000、留5%保证金10272，应付合计：303172本工程因甲方停工都没复工，所以经协商幕墙已完成骨架，就按骨架价格计算。顾林已付4000罗文兵已付……承诺书：五月份付顾林壹拾五万元整六月下旬付除保证金外的余款王树法2014年4月20日”2017年1月19日，王树法在上述结算单中补写：“原承诺未兑现此结算持续生效”。另查明，顾林的施工人员邢金城与金典公司第一分公司的项目部管理人员陈伟、王红军对误工和点工进行统计，2013年9月2日、9月3日、9月4日，分别计误工7个人工，2013年8月4日至5日计点工4个人工，项目部和施工方共同签字确认，并加盖“南通金典装饰工程有限公司第一分公司徐州京味福装修工程项目部”印章。2013年10月17日，王树法与陈伟出具因图纸更改、材料延误签单一份，金额总计40920元。同日，王红军出具因材料延误点工、误工签订一份，总计4571元。在一审庭审中，金典公司辩称从未刻制使用过“南通金典装饰工程有限公司第一分公司徐州京味福装修工程项目部”的印章。一审法院认为，根据《最高人民法院》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，顾林没有取得相关施工资质，其与王树法签订的《承包协议》应当认定为无效。根据上述司法解释第二条规定：建筑工程施工合同无效，但建筑工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。根据顾林与王树法的陈述及二人出具的结算单，可以证明因京味福公司的原因涉案工程未能完工，长时间未能复工，王树法对涉案工程已完成部分做了验收，双方对已完成工程做了结算，故顾林诉请王树法参照结算单、点工单、误工单、签单支付工程价款的诉请，一审法院予以支持。经一审法院确认，王树法应付金额为360186元。就利息计算问题一审法院认为，债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，本案诉争的款项虽为工程款，并非真正意义上的借款的行为，但王树法长时间不支付顾林工程款，对顾林来说显失公平，从兼顾公平原则及合理性的角度，王树法应向顾林支付利息。顾林诉请以150000元为本金自2014年6月1日起算至实际给付之日，其中以191976.7元为本金自2014年7月1日起算至实际付清之日，其中以18209.3元为本金自起诉之日起算至实际给付之日，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于金典公司、京味福公司应当如何承担责任问题，一审法院认为，挂靠是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。王兴义为金典公司第一分公司的负责人，其允许王树法以金典公司第一分公司的名义与京味福公司签订《建筑装饰工程施工合同》，并加盖金典公司第一分公司的合同专用章，故该份合同足以证明王树法与金典第一公司之间存在挂靠关系。金典公司虽然不予认可分公司公章及挂靠关系，但未提交相反证据予以推翻，对其辩解一审法院不予采纳。参照《江苏省高级人民法院》第二十五条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。王树法挂靠于金典第一分公司，因分公司不具有法人资格，其因挂靠而引起的法律责任应由金典公司承担。王树法以金典公司第一分公司的名义与顾林签订了承包协议，因履行该合同不能产生的民事责任，即向顾林支付欠付工程款的责任，应由金典公司承担连带责任。根据《最高人民法院》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。京味福公司作为工程发包人，未到庭参加诉讼，未能对已支付工程价款数额作出说明，应对顾林诉请的欠付工程款支付承担连带责任。京味福公司未到庭参加诉讼，应依法缺席判决。一审法院遂判决：一、王树法于判决发生法律效力之日起十日内给付顾林工程款360186元及利息（利息分段计算：以150000元为基数，自2014年6月1日起算至实际给付之日；以191976.7元为基数，自2014年7月1日起算至实际付清之日；以18209.3元为基数，自起诉之日起算至实际给付之日，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、南通金典装饰工程有限公司对上述第一项判决确定的给付义务承担连带责任；三、京味福江苏有限公司对上述第一项判决确定的给付义务承担连带责任。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明案件事实与一审一致。经当事人确认，二审期间本案争议焦点为：1.上诉人应否对涉案工程款承担连带给付责任；2.王树法与顾林签订的结算协议所载明的工程款应否采信。本院认为，关于上诉人应否对涉案工程款承担连带责任的问题。首先，金典第一分公司与京味福江苏有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》，上诉人主张该合同加盖印章并非金典公司刻制、保管、使用，这并不能否认该印章的真实性。故而对金典第一分公司承接涉案工程的事实应予以认定。其次，王树法在《建筑装饰工程施工合同》上代表人栏签字，后又和被上诉人签订《承包协议》，被上诉人也实际承接了涉案工程，说明王树法事实上是有权将涉案工程发包的。上诉人明确否认王树法是金典公司或者金典第一分公司的员工，也明确否认金典公司或者金典第一分公司与王树法之间存在委托关系，却又对王树法能够将金典第一分公司承接的工程向外发包无合理解释，故一审法院认定王树法与金典第一分公司之间是挂靠关系并无不当。第三，虽然与被上诉人签订的《承包协议》上是王树法签名，但是，《承包协议》的抬头部分注明甲方是金典公司，且被上诉人陈述其在签订《承包协议》时王树法出示了作为代表人签字的《建筑装饰工程施工合同》，签订《承包协议》时被上诉人已经实际进场施工，故而被上诉人有理由相信王树法是以公司名义对外发包。在王树法以被挂靠人的名义将工程对外发包的情况下，应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。最后，金典公司陈述，其与王兴义签订《内部管理承包协议书》，由王兴义设立金典第一分公司，但除收取分公司1%到2%的管理费之外，对金典第一分公司没有任何管理，对金典第一分公司的经营状况不清楚。也即，王树法与金典第一分公司是否有关系及有何种关系、金典第一分公司与涉案工程是否有关系，上诉人并不清楚。上诉人在没有证据的情况下，即对涉案相关事实进行否认，理由并不充分。金典第一分公司是上诉人的分支机构，其民事责任由上诉人承担，上诉人不了解金典第一分公司的经营情况，是其内部管理问题，不是其拒绝承担责任的合理抗辩。关于王树法与被上诉人签订的结算协议所载明的工程款应否采信的问题。涉案《建筑装饰工程施工合同》系王树法以金典公司第一分公司的名义与京味福公司签订。而《承包协议》亦是王树法以金典公司名义与被上诉人签订，且在签订《承包协议》过程中，王树法曾向被上诉人出示过该施工合同。因此，被上诉人有理由相信王树法能够就涉案工程实际施工的工程量与其进行结算。上诉人虽然对结算协议载明的工程款不予认可，称该协议系王树法与被上诉人之间恶意串通转移债务给上诉人，但并无相应证据对此加以证明。故对其该上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇到节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案中所涉及的利率标准也应当予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初1519号民事判决第二项，即“南通金典装饰工程有限公司对上述第一项判决确定的给付义务承担连带责任”；二、维持江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初1519号民事判决第三项，即“京味福江苏有限公司对上述第一项判决确定的给付义务承担连带责任”；三、变更江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初1519号民事判决第一项“王树法于判决发生法律效力之日起十日内给付顾林工程款360186元及利息（利息分段计算：以150000元为基数，自2014年6月1日起算至实际给付之日；以191976.7元为基数，自2014年7月1日起算至实际付清之日；以18209.3元为基数，自起诉之日起算至实际给付之日，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”为“王树法于判决发生法律效力之日起十日内给付顾林工程款360186元及利息（利息分段计算：以150000元为基数，自2014年6月1日起算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日计算至实际付清为止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；以191976.7元为基数，自2014年7月1日起算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日计算至实际付清为止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；以18209.3元为基数，自2017年3月15日起算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日计算至实际付清为止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）”二审案件受理费6700元，由上诉人南通金典装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年四月十三日书记员  李昱莹