山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终34号 原公诉机关淄博市博山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜深水，男，1968年10月22日出生，汉族，初中文化，群众，个体，户籍所在地及捕前住址均为淄博市博山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月22日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于淄博市公安局博山分局看守所。 辩护人李守新，山东精正律师事务所律师。 淄博市博山区人民法院审理博山区人民检察院指控原审被告人杜深水犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月二十日作出（2019）鲁0304刑初134号刑事判决。宣判后，原审被告人杜深水不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2017年8月，尹玉国因涉嫌诈骗罪被淄博市公安局博山分局刑事拘留，后被告人杜深水以帮助尹某5找关系、跑关系，给尹某5减轻或免除处罚为由，于2017年8月至12月先后多次对尹某5的父亲尹某1实施诈骗，诈骗金额共计111万元。 上述事实，有经庭审质证、确认的证人齐某、唐某、毛某等人的证言，发破案经过、受案登记表、到案经过、借条复印件、银行账户交易明细、户籍证明等书证，检查笔录，录音光盘等视听资料，被害人尹某1的陈述，被告人杜深水供述和辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人杜深水以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杜深水归案后多次翻供，庭审中拒不认罪，无悔罪表现。为了严肃国法，打击犯罪，保障公民财产权利不受侵犯，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及归案后的态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，以诈骗罪判处被告人杜深水有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人杜深水于判决生效后十日内退赔被害人尹某1人民币111万元。 宣判后，原审被告人杜深水不服一审判决提出上诉称：1、对于上诉人2017年8月17日收到被害人90万元，从犯罪构成主、客观要件来看，上诉人构成侵占罪。从主观方面看，上诉人最开始收到这90万元时在主观上没有非法占有的故意。从客观方面看，上诉人最开始是合法持有这90万元，当被害人要求返还这90万元时，上诉人为了将这其中80万元非法占为己有而编造虚假借口欺骗被害人拒不退还，上诉人的这一行为完全符合侵占罪的客观要件。2、对于被害人后来分三次给了上诉人40万元现金的事实，一审判决证据不足，认定事实错误。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判上诉人犯侵占罪。 其辩护人以相同意见为其辩护。 淄博市人民检察院经阅卷认为，一审判决认定事实正确，证据确实、充分，适用法律正确，审判活动合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 二审期间淄博市人民检察院还向本院补充提供了下列证据： 1、济南市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（视听）字（2020）11号鉴定书，证实2020年3月26日，公安机关对被害人尹某1提供的录音证据交济南市公安局刑事科学技术研究所依法进行鉴定，经鉴定送检检材为“紫光”牌录音笔内的2段指定音频文件，未发现该检材经过剪辑处理。该鉴定结果已于同年4月7日、10日告知被害人尹某1和上诉人杜深水。 2、淄博市公安局博山分局刑侦大队出具的办案说明，证实上诉人杜深水诈骗案中的录音系由被害人尹某1于2019年3月7日以录音笔的形式提供给淄博市公安局博山分局刑侦大队，对于该录音录制时间被害人尹某1称时间久远已经无法记清。 3、证人徐某证实：我叫徐某，个人经营千禧数码。大约在2018年的时候，我卖给博山区池上镇有个叫尹某1的一支录音笔，价格约150元。我印象中他买了录音笔之后曾经又来我店里询问我录音笔的使用方法。是一支银色紫光电子内存8GB的长方形录音笔，录音笔是全新的，在没有接入电脑或者自己动手进行人工设置的情况下，系统上显示的时间是一个随机的时间，这个时间不是实时的北京时间。 4、协助查询财产通知书、山东农村商业银行业务凭证，证实尹某3903033021010100381271存折账户于2017年8月31日现金存入25万元，同年10月24日现金支取25万元。 5、证人尹某2证实：2017年下半年一天，我借给尹某110万元现金，其中5万元是自己家拿的现金，其中5元是找朋友尚某借的现金，尹某1从我家把10万元现金拿走，10万元现金都是100元面值的，1万元一捆。2019年春节前我将5万元现金还给了尚某。 6、证人尚某证实：我与尹某2是朋友。2017年下半年，尹某2给我打电话找我借5万元钱，他没说为什么借钱，之后我就给他送去了5万元现金，今年春节前，尹某2将这5万元钱还给了我。 7、证人尹某3证实：2017年10月22日左右，尹某1到我家里找我说有点急事，找我借点钱使，说借15万。因为我当时手里没有这么多钱，2017年10月24日，我去博山区农村信用社池上信用社从存折上提了25万，我自己留下10万元钱，我给尹某1打电话，当天下午快黑天的时候，尹某1自己一个人来到我家里，把15万元现金用提兜拿走了，15万元钱都是百元面值的人民币，每捆一万元，是用银行的捆钱的纸条捆着的，从银行取出来什么样就是什么样，共十五捆，15万元，用一个帆布性质的提兜装着，颜色有点发白。平时，我们之间互相借钱都不打借条，这次尹某1也没有给我打借条。大约在2018年秋天，尹某1去我们家里还了5万，现在尹某1还欠我10万元钱没有还。 8、证人尹某4证实：2017年10月份左右的一天下午，尹某1去我家里找我说借两个钱使。我问他你使多少，尹某1说10万，我说这么些你得等等，得给你凑凑。过了两三天凑好了，我就把钱都整理捆好了，共10万元，每捆都是1万元。不长时间，尹某1一个人去了我家里把钱取走了。我每年中秋都会去内蒙古收购桔梗，然后再将收购来的桔梗卖给博山区池上的一些桔梗加工厂，从中秋节开始一直干到当年的十月份，这期间我手里有大量的流动资金，我从内蒙古回到博山池上家里，这个流动资金就带回家了，当时大约有捌万元现金。尹某1找我借钱的时候，我才从内蒙古回来时间不长，手里的捌万元钱还没有处置，就放在家里。我还和我朋友王某打了电话，还从他手里借了2万元，这样我才凑够了10万元。这10万元都是百元面值的人民币，我自己的都是用纸条子捆着的，从王某手里借的2万元是用绳子捆着的，每一万元一捆，一共10捆，共10万元。 9、证人王某证实：2017年10月份左右，尹某4找我借了2万元钱。当时尹某4给我打电话，说要借点钱，当时我手里正好有现钱，我就让他过来拿。2万元钱都数好、捆好了，一共两捆，每捆一万元，我在家里找个小绳子绑着。过了十几天之后，尹某4就把钱还给我了。 10、证人尚某证实：尹某2是我朋友。2017年下半年，尹某2给我打电话找我借5万元钱，他没说为什么借钱，不过因为我和他关系很好，就同意借给他钱，也没有追问借钱的原因。之后我接着就给他送去了5万元现金，至于这5万元现金他拿去干什么用了，我就不清楚了。今年春节前，尹某2将这5万元钱还给了我。 11、被害人尹某1的陈述。被害人尹某1向公安机关叙述了其向尹某4、尹某3、尹某2借钱的详细情况。（1）其向尹某4借钱的具体情况：2017年9月27日尹某5被逮捕后不久，杜深水让我再凑钱，说是凑15万，他市里有人能再把尹某5弄出来，我就同意了。因为我手里没有那么些钱，一天下午我一个人去了尹某4家，就尹某4一人，我对尹某4说需要10万元钱，尹某4说得凑凑，过了几天，尹某4说凑齐了，当天快黑天了，我自己一个人又去了尹某4家里，将10万元钱装到我上衣口袋和裤子口袋里拿走了。这10万元都是百元面值的人民币，有用布绳子绑着的，有用纸条捆着的，都是一万一捆，共10捆，共10万元。我自己又凑了5万，是我卖桃平时干活攒下来的钱。（2）其向尹某3借钱的具体情况：又过了一个多星期，一天早上，我去尹某3家里找上尹某3，一个人在家，我对他说借两个钱使。尹某3问我借多少，我说得15万，尹某3说家里没这么些钱，他得去银行给我提。过了几天，尹某3给我打电话说钱提出来了。我就在当天去了尹某3家里，他一个人在家，尹某3拿出一个小提兜给了我，说这是15万，我拿到之后，向里面看了看，都是百元面值人民币，都用纸条捆着，一万元一捆，我数了数一共是15捆，确实是15万元，我就拿着钱走了。2018年的时候，忙完了地里的活，我手里积攒了一部分钱，有部分卖桃子的钱，也有部分是打工挣的钱，还了尹某35万元。（3）其向尹某2借钱的具体情：将我借的尹某3的钱给了杜深水之后，又过了几天。杜深水说还得给人家10万。我对杜深水说，还得借，等我凑起来的时候再和你说把。我就想找我四弟尹某2借点钱，我对尹某2说给我凑10万，尹某2说没有这么多现金，需要给我凑凑。又过了一个多星期的一天下午，尹某2对我说钱凑好了，我去池上尹某2家里找的尹某2，尹某2从他家东间里拿出10万元，都是百元面值的人民币，1万元一捆，不全是用纸条捆着，我数了数一共10捆，正好10万元。我就拿着一个布的手提方便兜将钱带走了。到现在，这些钱我也没有还尹某2。 本院于2020年4月22日组织上诉人杜深水及其辩护人、检察机关的检察员对二审期间检察机关补充提供的上述证据进行了质证。经质证，本院对上述证据的效力予以认定。 经二审审理查明的事实和其他证据与一审一致。 关于上诉人杜深水及其辩护人所持“2017年8月17日收到受害人90万元不构成诈骗罪应构成侵占罪”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据被害人尹某1的证言、证人尹某3、李某、杜某证言及尹某1提供的录音证据能够相互印证，均可证实上诉人杜深水以帮助尹某1“找关系”的名义收取被害人尹某190万元，并谎称已花掉80万元的事实。上诉人杜深水虚构编造事实骗取被害人信任将90万元交于自己，为达到非法占有被害人财产的目的，继续隐瞒真相谎称已花掉80万元，其行为符合诈骗罪的构成要件。故上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人杜深水及其辩护人所持“被害人后来分三次给了上诉人40万元现金的事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杜深水分三次收取被害人尹某140万元现金的事实，有被害人提供的录音予以证实，该录音证据经技术部门鉴定未发现被剪辑处理的情况，该录音证据的真实性可以认定。证人尹某3、尹某2、尹某4、尚某、王某的证言与录音内容及尹某1的证言能够相互印证，上诉人杜深水在公安机关也曾对该事实做过供述。其收取被害人40万元现金的事实证据确实、充分，足以认定。故该上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杜深水以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。一审认定事实清楚，证据充分，量刑适当。上诉人杜深水及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王良春 审 判 员 郭晓伯 审 判 员 李思平 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 刘 健 书 记 员 周帅先