湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1759号上诉人（原审被告、反诉原告）:莫某，女，1977年10月28日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：肖堃，湖南华略律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙艳，女，1953年4月16日出生，汉族，系莫某母亲。被上诉人（原审原告、反诉被告）:湖南卡森装饰设计有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区火星街道马王堆陶瓷建材新城C05栋102号房。法定代表人：胡成，执行董事。委托诉讼代理人：陈仁杰，男，1986年4月2日出生，汉族，系该公司员工。上诉人莫某因与被上诉人湖南卡森装饰设计有限公司（以下简称卡森装饰公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13599号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。莫某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，本案二审诉讼费由卡森装饰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院对于卡森装饰公司主张的莫某后续追加的窗套等产品计价款9695元的认定存在错误，完全是根据卡森装饰公司的意志认定判决。依据谁主张谁举证的原则，卡森装饰公司应当对其该项诉请提供证据，无论是莫某还是莫某的代理人，在庭审时均对卡森装饰公司提交的追加计价款9695元产品明细清单其真实性、合法性、关联性提出了异议，卡森装饰公司没有提供其交货凭证／莫某收货凭证，也没有提供双方签署的其它补充协议。但原审判决竟然载明“合同交易标的额为33万元，追加价款为9695元，莫某已付款为28万元，未付价款为59695元。对此双方认识一致，予以确认”，莫某不清楚一审法院是基于卡森装饰公司的举证直接认定，还是基于莫某的质证意见予以认定，或者说基于莫某的自认来进行的认定。事实上，莫某对于卡森装饰公司主张的追加价款从未进行过认可，卡森装饰公司提交的证据也根本不能证明其该项主张，一审法院对该事实的认定存在错误。2、卡森装饰公司并未完全履行双方签订的合同，不满足付全款条件。卡森装饰公司存在以次充好，未按合同约定的品牌、材质、生产厂家以及原产地等向莫某交付其订购的原木家具。莫某提交的与卡森装饰公司设计师的微信谈话记录中，该设计师明确有部分家具不是按照合同约定从广州众一木业制造有限公司订做的，而是从长沙县福林镇订做的，该事实也由卡森装饰公司的代理人在庭审时予以了确认，具体原因是由于广州众一木业制造有限公司环保不达标被暂停生产，在未经莫某书面同意的前提下，擅自变更材料订做厂家，属于明显违约，同时，这也直接导致了目前莫某的家装出现了多处颜色不一致、材质不一致、款式不一致、品牌不一致的情形。莫某家中阁楼上柜子至今没有收口，还存在一条长达两米四，宽达10公分的缝隙，家中有部分柜门变形关不了，罗马柱开裂，阁楼免漆板柜子货不对板色差明显（合同约定的兔宝宝品牌免漆板被更换成不知名品牌），玻璃柜门开裂等等，这些问题卡森装饰公司均没有解决。按照莫某与卡森装饰公司代理人陈仁杰的约定（有微信聊天记录证明），最后的货款支付条件是在卡森装饰公司按照莫某的要求全部完工、莫某验收合格后才需支付剩余尾款。按照约定，至今都不满足支付全款的条件。3、卡森装饰公司未按约定的面积施工，短缺严重。由于卡森装饰公司存在逾期交付材料及工期滞后的违约情形之外，卡森装饰公司已完工的装修也存在严重短缺现象（详见补充证据2），莫某进行面积测量，发现短缺金额高达2万余元。同时，由于双方简易合同约定大部分款项都是依据面积来进行结算，按照惯例，莫某和卡森装饰公司应当在结算前对实际面积进行核对（测量），但由于卡森装饰公司原因，该核对一直没有进行，莫某不可能按照合同上预估的面积来支付工程款，这既对莫某不公平，也对卡森装饰公司不公平。因此，作为应当进行核实的一个重要事实，一审法院在庭审调查过程中没有提及，卡森装饰公司在举证过程中也对此没有举证，一审法院仅仅依据简易合同的约定就确定结算依据缺乏定案证据。二、一审法院认定卡森装饰公司违约的事实，但违约金的认定属于滥用自由裁量权，应予纠正。1、卡森装饰公司属于严重违约。一审法院已认定卡森装饰公司的违约事实，莫某不再赘述，仅强调以下几点：卡森装饰公司时隔3个月10天先后两次向莫某出具承诺书，其中第一份承诺书是双方在在芙蓉区进行调解时卡森装饰公司自愿明确增加的违约责任条款。第二份承诺书是时隔3个月10天后，因为没有履行第一份承诺，卡森装饰公司代理人陈仁杰在卡森装饰公司的门店内亲自手写的（其中也包含了违约金计算方式）。综上所述，卡森装饰公司已构成严重违约，就应该按照约定来承担违约责任。2、承诺书中的违约金不是双方约定，是卡森装饰公司的自愿承诺，违约金应兼顾补偿和惩罚两项功能。由于卡森装饰公司的工期拖沓、原材料采购停滞的违约事实，莫某长时间反复催促卡森装饰公司无果，最终只能投诉到工商局的，卡森装饰公司自愿作出对送货时间及工期的承诺，并明确了违约责任，系其真实意思表示，合法有效。违约金应兼顾补偿和惩罚两项功能，一审法院在判决书中载明“承诺书中对违约金的约定显失公平”，该认定没有事实与法律依据。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用中第四部分纪要释义第50条【违约金过高标准及举证责任】“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”。3、按照承诺书中的违约金及卡森装饰公司的违约情形计算违约金确实过高，但莫某在原审反诉过程中对应提出的该项诉请已按照不超过合同总价的30%进行了调整，法院无需再进行调整。在原审庭审过程中，卡森装饰公司仅对其是否违约进行了抗辩，并未对该违约金的约定（承诺）过高并要求法院予以适当调整。但一审法院仅考量是否给莫某造成了实际损失酌定违约金为5000元，完全忽视卡森装饰公司的严重违约给莫某造成的后果（诸如因为卡森装饰公司的交货安装一再拖延导致装修迟迟无法收尾，致使莫某遇到苹果装饰公司倒闭而蒙受高达数万元的经济损失；莫某因为烦心出现了健康问题；工作分心；一次次顺延搬家时间；房子不能入住而承担的物业管理费；装修延期导致增加的装修管理费；原房屋无法及时清理腾出导致的租金损失等等），忽视违约金的惩罚特性，且有纵容卡森装饰公司恶意违约的嫌疑，同时，如果原审判决生效其作为一个判例也会给社会造成错误导向。综上所述，一审法院在事实认定和违约金认定上都存在严重失误，并且原审法官在庭审过程罔顾莫某委托了两名代理人的事实，禁止孙姓代理人在庭审过程中发言且不允许其在庭审笔录上签字，侵犯了代理人的合法权利。因此莫某恳请贵院依法查明事实，依法改判支持莫某的全部上诉请求（含一审反诉全部诉请）。卡森装饰公司辩称，一审判决正确，卡森装饰公司按照买卖合同履行义务，不存在莫某所称的问题。工厂在2018年4月确实因为环保问题关闭了，但当时莫某家的产品已经完成了90%以上的安装。后来莫某要求卡森装饰公司整改更换不合理的产品，如兔宝宝柜子，莫某认为上面没有logo，但是工厂安装的柜子是没有logo的，而且卡森装饰公司已经跟莫某沟通并更换了柜门，莫某提交证据一是更换后的。1、关于价格表增加的九千多元，有卡森装饰公司提交的报价清单佐证，也可以去莫某家里实际测量。2、卡森装饰公司提供的产品都符合合同约定。工厂在关闭前已经供给了95%以上的货，后面有部分是其他工厂代工的。3、百页门的款式，卡森装饰公司做了五次，第一次提供的百页门确实有裂缝，之后补做了。原木家具每一个都有色差，莫某不停更换产品要求才导致后面的问题。莫某称其背景墙不美观，卡森装饰公司也按要求更换了。4、卡森装饰公司在安装完成之后也要求莫某付清货款再整改。5、莫某家的装饰已经全部完成了，而且完成的比较好。6、关于柜门有缝隙的问题，确实有一点缝隙，但原木家具有缝隙是正常的。7、卡森装饰公司给莫某的价格已经特批的活动价格，双方签合同的标的33万元中明确了卡森装饰公司是根据粗略尺寸做的打包的价格，如果莫某对价格有异议，可以依照同时期同行业同产品价格计算。8、违约金的问题，卡森装饰公司延迟交货是因为工厂关闭了，与卡森装饰公司无关。9赠品的问题，货款没有付完所以不赠送，如果付清货款可以送。卡森装饰公司已经送了莫某4000元的五金卷。卡森装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令莫某向卡森装饰公司支付货款人民币89695元；2.判令莫某承担本案的诉讼费用。莫某向一审法院反诉请求：卡森装饰公司支付违约金10万元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月7日，卡森装饰公司与莫某签订一份《众一?国际公馆购物凭证》，约定莫某向卡森装饰公司订购柜门、柜体、顶线等产品，总价款为33万元。双方约定：首付货款80%，货到工地付95%，装修完成付全款。在合同履行中，莫某追加房窗套等产品计价款9695元。2017年5月7日，莫某向卡森装饰公司给付货款9万元，2017年8月31日给付8万元，2017年9月1日给付6万元，2018年2月1日给付5万元，共计28万元，尚欠货款59695元未付。2018年4月3日，卡森装饰公司向莫某书面承诺：“……木制品剩余产品将于2018年4月7日前到达工地，……按已交货款人民币贰拾捌万圆的双倍赔偿。货到工地后，10天时间安装完毕（4月17日前）……”2018年2月13日，双方达成进度承诺书，卡森装饰公司保证2018年7月27日完成剩余木制品安装制作，注明：“如误工期，罚款赔1千元一天。”2019年1月14日，卡森装饰公司基本完成安装工作。一审法院认为，卡森装饰公司与莫某签订的《众一?国际公馆购物凭证》是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性，合法有效，双方成立买卖合同关系。合同交易标的额为33万元，追加价款为9695元，莫某已付款为28万元，未付价款为59695元。对此双方认识一致，予以确认。莫某以卡森装饰公司出具的承诺书为依据，反诉卡森装饰公司，要求其承担违约金10万元。在合同履行中，卡森装饰公司确实有延期交货、延期售后的行为，应该承担合理的违约后果。基于双方交易基本完成，合同目的已基本实现的事实，卡森装饰公司不构成根本性的违约。承诺书中对违约金的约定显失公平，不符合违约金的补偿性的性质，不符合法律规定，虽然莫某将违约金减少至100000元，但仍然不合理，莫某没有提供确凿的证据证明其实际损失，一审法院酌情确定卡森装饰公司承担违约金5000元，可与莫某所欠货款进行折抵。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、莫某在判决生效之日起十五日内给付湖南卡森装饰设计有限公司货款54695元；二、驳回湖南卡森装饰设计有限公司其他诉讼请求；三、驳回莫某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2042元，减半收取1021元，案件反诉受理费2300元，减半收取1150元，共计2171元，由湖南卡森装饰设计有限公司承担399元、莫某承担1772元。本院二审期间，莫某向本院提交以下证据:证据1、微信聊天记录，拟证明双方已经对工程款的交付达成了新的约定；证据2、卡森装饰公司没有按照约定的材料、面积进行施工，根据简易合同约定应按照实际家装面积计算，所以结算条件不满足。证据3、开业合同方案以及微信截图记录。证明卡森装饰公司有向莫某交付赠品的义务。卡森装饰公司对莫某提交的证据发表如下质证意见：卡森装饰公司按照合同约定催莫某交货款，卡森装饰公司又补做顶板等等。签订合同时是粗略做的，且该价格不能包括酒柜。关于结算问题，卡森装饰公司多次催莫某付款，但莫某拒绝。本院对莫某提交的证据认证如下：对以上证据的关联性予以认可,对其证明目的综合案情事实予以综合认定。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于莫某欠付货款的金额认定；二、卡森装饰公司主张莫某支付欠付货款的诉求是否应予支持。一、关于莫某欠付货款的金额认定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”莫某上诉称对卡森装饰公司所主张的追加价款9695元货物的事实不予认可。卡森装饰公司辩称莫某追加了房窗套等产品，并提交了《众一国际公馆报价清单》。莫某对此证据不予认可，但未提交相反证据予以反驳，亦未提交证据证明其房屋所需房窗套等产品向其他商家采购，应承担举证不能的后果。综上，一审法院对卡森装饰公司主张莫某应支付追加货款9695元的诉求予以支持并无不当。二、卡森装饰公司主张莫某支付欠付货款的诉求是否应予支持莫某上诉主张涉案合同尾款未达到支付条件。本案中，双方签订的《众一?国际公馆购物凭证》约定“首付货款80%，货到工地付95%，装修完成付全款。”卡森装饰公司于2019年1月14日基本完成安装工作。本院认为，卡森装饰公司基本按照合同约定将产品交付给莫某，履行了合同的主要义务，莫某应支付相应的价款。根据莫某提交的照片、微信记录、卡森装饰公司的庭审陈述等证据，可知卡森装饰公司提交产品并不是完全符合双方约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。因此，本院酌情认定减少价款10000元。莫某还主张一审判决认定违约金过低。基于违约金的补偿性的性质，结合双方对违约金的约定以及卡森装饰公司的延期交货、延期售后的具体情况，一审法院酌情确定卡森装饰公司承担违约金5000元并无不当。综上，莫某还应支付卡森装饰公司货款44695元。综上所述，莫某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13599号民事判决；二、莫某在本判决生效之日起十五日内给付湖南卡森装饰设计有限公司货款44695元；三、驳回湖南卡森装饰设计有限公司其他诉讼请求；四、驳回莫某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2042元，减半收取1021元，案件反诉受理费2300元，减半收取1150元，共计2171元，由湖南卡森装饰设计有限公司承担399元、莫某承担1772元；二审案件受理费2300元，由莫某承担1000元，由湖南卡森装饰设计有限公司承担1300元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年四月二十八日书记员  梁俊伟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。