广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终795号上诉人（原审被告）：佛山市安越达交通运输有限公司，住所地广东省佛山市三水工业园区芦苞园D区2号（2号楼）首层101。法定代表人：胡明辉。委托诉讼代理人：胡佳彬，广东广信君达（白云）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雨潇，广东广信君达（白云）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：彭书琴，男，1986年3月12日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：吕光莹，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐云云，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人佛山市安越达交通运输有限公司（以下简称“安越达公司”）因与被上诉人彭书琴合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人安越达公司法定代表人胡明辉、委托诉讼代理人胡佳彬、王雨潇，被上诉人彭书琴委托诉讼代理人吕光莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安越达公司上诉请求：撤销一审判决的二、三、四项，改判驳回彭书琴的诉讼请求。事实与理由：（一）、根据双方签订的《销售合作协议》，彭书琴要取得项目公寓销售权益的前提，是足额支付购买销售权益的对价，但彭书琴未按合同约定时间履行500万的投资义务，双方也未对该条件协商变更，在彭书琴出现合同根本性违约的情形下，一审以彭书琴单方面主张的425万/500万*33.33%的比例认定其销售利润，属于基本事实的认定不清。1、双方权利义务约定如下：（1）彭书琴在2017年12月8日前支付给安越达公司人民币500万元取得该项目33.33%的溢价销售权益。（2）彭书琴委派财务总监进场监管销售工作，进行财务共管。（3）彭书琴认同安越达公司与广州市鼎煌房地产咨询有限公司及佛山市承家房地产有限公司的销售代理合同并遵循合同内容。（4）彭书琴有权另外聘请销售代理公司进行销售，销售价格不低于6000元/平方米。2、安越达公司、彭书琴签订的《销售合作协议》真实有效，对双方均有约束力。涉案公寓项目33.33%的销售权益作为一个整体以500万出让给彭书琴，在事实上、法律上均是不可分割的。正如：一套房产，在买卖双方签署合同后，买方就必须足额支付相应对价才能取得该房产及其相应权利；同样的，银行的大额存款和零散存款其利率也是显著不同的；所以彭书琴500万的投资款是其取得销售权益的前置义务。而若要更改这样的合同约定，也必须经过双方协商一致对合同进行变更才是有效的。而本案庭审过程中，安越达公司、彭书琴双方都确认未对合同条款的变更进行过协商，因此彭书琴要求按实际投资的425万占应出资500万的比例，取得相应销售权益，是没有经过双方合同协商确认的，《销售合作协议》也没有任何一个条款给予彭书琴按比例主张销售权益的权利，因此彭书琴的诉讼请求在合同层面和法律层面均没有依据。（二）、合同双方应该遵循诚实守信的原则，彭书琴多项义务违约，法院判决将其视为其权利，属于明显的事实认定不清。1.合同约定彭书琴2017年12月8日前支付500万投资款，彭书琴仅在12月8日汇款90万元，12月11日汇210万元，12月13日汇125万元，共计425万元，剩余75万元至今未汇，安越达公司在一审补充证据清单中提交了于2017年1月15日仍对彭书琴75万元进行催要的证据，一审认定安越达公司未对该违约款进行过催要，属于明显的事实认定不清。2.在投资款根本违约的情况下，彭书琴未举证针对公寓项目的销售而组建销售团队以及对销售情况进行财务销售共管的合同义务。一审在彭书琴没有销售和进行财务共管的情况下，以彭书琴单方面主张的425万/500万*33.33%的比例认定其销售利润，且认定彭书琴进行销售和财务共管的义务为其权利，明显属于基本事实认定不清。（三）、一审认定的2018年2月17日为双方的结算时间没有事实基础，且彭书琴是本案的违约方，其不应享有解除或请求合同收益的权益，一审对该结算时间的认定属于对基本事实认定不清。合同明确约定：“彭书琴在2018年2月10日后可以提出终止本协议，在彭书琴提出动议后7天内完成分红结算”。彭书琴违约在先，在一审也未提交任何证据举证其有在2月17日提出过结算，且彭书琴律师在庭审中也当庭确认合同未终止，在我方发表完毕答辩意见后，又改口说合同已终止，一审在无证据的情形下支持彭书琴诉讼主张，属于明显的事实认定不清。（四）、一审判决第三点资金占用收益认定为619814.78元明显违反法律规定。彭书琴在12月8日汇款90万元，12月11日汇210万元，12月13日汇125万元，共计425万元，在彭书琴没有违约在12月8日汇款425万的前提下，即使按照36%的年利率，计算至一审所认定的结算期所产生的资金占用费也仅为301750元，而一审认定的资金占用费为619814.78元，这其中相差2倍之多，这明显已经违背法律规定。以上，一审法院认定彭书琴仅具有投资义务，在彭书琴投资义务根本违约情形下依然认定其单方面主张的销售利润分红方式，忽视安越达公司提供的对于75万违约投资金追要的证据，无证据情形下支持彭书琴关于双方结算日期的主张，过高的资金占用费的认定都属于对于本案基本事实的认定不清导致。此外，安越达公司在双方合作期间实际销售的公寓仅为两套，之前有三套网上预售合同并未实际履行。一审法院已五套公寓销售金额作为利润计算基础错误，且彭书琴也无权获得两套实际销售公寓回款的销售利润。彭书琴答辩称，同意一审判决。涉案协议合法有效，在合作期限内，安越达公司从未提出催缴余款的请求。彭书琴未派驻财务总监，是对其民事权利的处分，未侵害安越达公司利益，不构成违约。彭书琴向一审法院起诉请求判令:1．安越达公司向彭书琴偿还投资款4250000元；2．安越达公司向彭书琴支付按合同约定的按实际销售回款情况计提销售利润（合同约定我按33.33%的比例分配该利润，实际彭书琴主张按28.33%的比例分配该利润）约为283300元（销售利润约为1000000元×28.33%）；3．安越达公司按合同约定的以占用的资金额为基数按15%支付给彭书琴，即约为555601元［（7784平方米-1000平方米）÷7784平方米×4250000元×15%］；4．安越达公司按照合同约定向彭书琴支付违约金900000元［具体计算标准：以上述3项费用合计金额5088901元为基数，以每日1‰的标准从2018年2月17日起，暂计算9个月（即开庭前后）约为900000元，该金额与第一、二、三项合计暂为5980000元］；5．由安越达公司承担本案的诉讼费用及律师费用。一审认定的事实：2017年12月6日，安越达公司（甲方）与彭书琴（乙方）签署案涉协议，其中主要约定：甲方决定将200套众凯公寓以5000元/平方米的成本与乙方合作销售，甲方承诺上述公寓的保底销售价格不低于6000元/平方米（乙方不承担税收，只认可差价）。乙方在2017年12月8日前支付给甲方5000000元取得该项目33.33%的溢价销售权益，即本项目销售权益本金为15000000元。乙方的5000000元以借款形式划入甲方公司账户。乙方委派财务总监进场监管销售工作，进行财务共管（即销售收款户任何支出需要经过乙方委派财务总监签字），甲方销售回款需要先支付乙方投入本金，甲方可以同期按照1：2的比例支取款项。合作期限为2017年12月1日至2018年2月10日止。乙方有权另外聘请销售代理公司进行销售。乙方在2018年2月10日后可以提出终止本协议，在乙方提出动议后7日内完成分红结算。分红结算方式：甲方在3天内首先退回乙方的投入本金（若甲方需配合政府走相关流程，可延长至一个月）；甲乙双方按实际销售回款情况计提销售利润，即实际销售面积×实际销售差价（差价不足1000元按1000元计算，乙方不承担税收）；乙方按33.33%的比例提取销售利润；当乙方提出结算时，没有销售完成的公寓需计算财务费用。即以没有销售完成的公寓面积除以7784平方米后乘以5000000元计算出占用的资金额，甲方以该金额按15%的回报（即在清算时总资金收益率不低于15%，非年化）计算收益支付给乙方现金。甲方若逾期支付乙方费用，每逾期一日应按拖欠金额1‰的标准向乙方支付违约金。2017年12月8日，彭书琴向安越达公司支付900000元；后于2017年12月11日至2017年12月13日期间再向安越达公司支付3350000元。彭书琴合计向安越达公司支付4250000元。彭书琴称，安越达公司并未履行案涉协议中“乙方委派财务总监进场监管销售工作，进行财务共管（即销售收款户任何支出需要经过乙方委派财务总监签字），甲方销售回款需要先支付乙方投入本金，甲方可以同期按照1：2的比例支取款项。”的约定内容，故其未依约向安越达公司支付全部款项。对此，安越达公司认为彭书琴未依约履行支付款项义务，存在根本违约。彭书琴提供的微信聊天记录显示，胡明辉于2018年10月15日回复：已充分沟通，争取本周先原路汇回打进来的钱。不把事情扩大。为查明案件事实，一审法院依法向佛山市住房保障和房地产登记信息中心、佛山市三水区房产交易中心发函调查如下情况：1．位于佛山市三水区三水大道北562号“众凯公寓”在2017年12月6日至2018年2月10日期间签署的预售合同复印件。2．上述房产预售监控账号是否为安越达公司在交通银行股份有限公司佛山三水支行开立的号码为446268270018800016549（以下简称案涉监管账户）的账户？如是？能否提供该账户在2017年12月6日至2018年2月10日期间的收款情况。佛山市三水区房产交易中心复函称：1．经在“佛山市房地产市场信息系统”查询，2017年12月6日至2018年2月10日期间，“众凯公寓”进行网上签约共5份；2．上述房产预售监管账号是安越达公司在交通银行股份有限公司佛山三水支行开立的案涉监管账户，该账户在上述期间的收款情况建议咨询交通银行股份有限公司佛山三水支行。该复函后附5份商品房买卖合同，显示销售“众凯公寓”5套商务公寓建筑面积合计215.94平方米，销售价款合计1492778.4元。为进一步查明案件事实，一审法院依法向交通银行股份有限公司佛山三水支行、交通银行股份有限公司广东省分行营业部发函调查案涉监管账户在2017年12月6日至2018年2月10日期间的银行流水。交通银行股份有限公司广东省分行营业部向一审法院回寄上述案涉监管账户银行流水。经查，案涉监管账户银行流水显示，2017年12月6日至2018年2月10日期间，安越达公司共收到结算款项351965.67元。经质证，彭书琴对复函后附的五份商品房买卖合同的真实性、合法性和关联性予以确认，并认为按照合同约定这五套房子的收益中的28.33%应当向其支付，否则，安越达公司应当承担相应违约责任。安越达公司对上述复函及附件、银行流水等证据的真实性、合法性和关联性予以确认，并认为彭书琴对于案涉公寓的销售情况、销售进账情况均不知情，可证明彭书琴未委派过人员进行销售工作和财务共管，未依约履行销售义务，未取得案涉项目的销售权，其公司无需承担违约责任。一审法院认为：彭书琴向安越达公司支付了4250000元。彭书琴于案涉协议约定的合作期间届满当日向安越达公司要求支付分红的行为，在双方未明确继续履行案涉协议的情况下，可视为彭书琴向安越达公司提出分红结算。安越达公司在彭书琴支付4250000元之后，在彭书琴提出分红结算之前，未提供证据证明其公司曾向彭书琴要求支付剩余款项，故彭书琴要求按4250000元为本金进行分红结算可以支持。安越达公司辩称彭书琴未依约履行支付5000000元的义务属于根本违约，不应享有分配利润结算收益的权利的辩解意见，与双方履行合同的实际情况不相符，证据不足，一审法院不予采纳。根据案涉协议中关于分红结算的约定，结合公平原则和诚实信用原则，安越达公司应在2018年2月10日起3日内向彭书琴退还4250000元本金，并按实际支付本金占项目销售本金的比例（4250000元÷15000000元=28.33%）与彭书琴结算销售利润即117025.11元［原计算公式为：实际销售面积×实际销售差价（差价不足1000元按1000元计算）×28.33%，按照一审法院查明的情况该公式可为：（实际销售总价款1492778.4元－实际销售面积215.94平方米×5000元/平方米）×28.33%＝117025.11元］，并按4250000元结算收益即619814.78元［计算公式为：未销售完成的公寓面积（总面积7784平方米－实际销售面积215.94平方米）÷7784平方米×4250000元×15%＝619814.78元（若总资金收益率低于15%则按4250000元的15%计算）］支付给彭书琴。关于违约金的问题。因安越达公司未依约向彭书琴支付分红结算款，彭书琴有权依约以应得的分红结算款为计算基数，其中4250000元的部分自2018年2月14日起至实际清偿之日止；销售利润及收益共736839.89元（117025.11元＋619814.78元）部分自2018年2月18日起至实际清偿之日止，均按年利率24%的标准向安越达主张违约金，结合彭书琴就违约金部分的诉讼请求，根据民事权利自由处分原则，一审法院对于彭书琴的如下部分违约金主张予以支持：违约金以4250000元为计算基数，自2018年2月17日起；以736839.89元为计算基数，自2018年2月18日起，均按年利率24%的标准计付至实际清偿之日止。对于彭书琴超出上述范围的违约金主张，一审法院不予支持。就安越达公司认为彭书琴未委派过人员进行销售工作和财务共管，未依约履行销售义务，未取得案涉项目的销售权，其公司无需承担违约责任的辩解意见，根据案涉合同“乙方（彭书琴）委派财务总监进场监管销售工作，进行财务共管（即销售收款户任何支出需要经过乙方委派财务总监签字），甲方销售回款需要先支付乙方投入本金，甲方可以同期按照1：2的比例支取款项……乙方有权另外聘请销售代理公司进行销售。”的约定内容，结合本案双方当事人在案涉项目中的所处地位，安越达公司是案涉项目的开发商，主导案涉项目的销售工作，案涉项目所涉公寓销售所得款项亦支付至安越达公司在有关银行开立的银行账户内，即使彭书琴未委派财务总监进场监管销售工作，进行财务共管，亦是彭书琴对其民事权利进行放弃的自由处分行为，未实际影响安越达公司的合法权益；而就销售问题，案涉合同并未约定销售是彭书琴应当履行的合同义务，据此，安越达公司的上述辩解意见理据不足，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定作出判决如下：一、安越达公司在判决发生法律效力之日起十日内，向彭书琴偿还投资款4250000元；二、安越达公司在判决发生法律效力之日起十日内，向彭书琴支付销售利润117025.11元；三、安越达公司在判决发生法律效力之日起十日内，向彭书琴支付资金占用收益619814.78元；四、安越达公司在判决发生法律效力之日起十日内，向彭书琴支付违约金（违约金以4250000元为计算基数，自2018年2月17日起；以736839.89元为计算基数，自2018年2月18日起，均按年利率24%的标准计付至实际清偿之日止）；五、驳回彭书琴的其他诉讼请求；如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53660元，财产保全申请费5000元，由彭书琴负担880元，安越达公司负担57780元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审查明事实如下：一、彭书琴2018年3月29日向胡明辉发送微信，主要包括以下方面内容：1.彭书琴确认其和朋友有配套的销售公司，愿意帮助销售楼盘，并对销售盈利有一定预估，故加入安越达公司参与合作销售；2.销售情况未达到预期，按原来协议内容获取收益不合适，希望与安越达公司协商收益金额。胡明辉在之后的微信聊天中表示4250000元可以先予返还，但并未实际执行。此外，胡明辉二审确认彭书琴曾向安越达公司介绍过销售团队，但并未进行后续跟进，导致项目销售不理想。二、安越达公司2017年12月6日至2018年2月10日进行网上签约的五套房产，最终只有两套实际成交。二审期间，双方明确《项目销售合作协议》4.5.4条约定的费用，是彭书琴有权获得的另一种形式的销售回报，而非资金占用费。本院认为，本案为合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：彭书琴在履行《项目销售合作协议》过程中是否存在违约行为？以及安越达公司应向彭书琴支付的各项费用金额如何确定？本院分析认定如下：安越达公司认为彭书琴未支付全部5000000元款项，构成根本违约，故不能获得协议项下房产销售权益。对此，本院认为，安越达公司虽在微信中向彭书琴询问过余款750000元支付时间问题，但安越达公司从未明确作出因余款未支付而要求解除双方《项目销售合作协议》履行的意思表示。且安越达公司在收取彭书琴4250000元款项后，也已进行部分房产的预售工作，并未就此向彭书琴提出异议。此外，双方合作的涉案公寓项目并非具有不可分割性，安越达公司也未能提交证据，证实因彭书琴出资差额的存在，直接导致整体项目无法开展合作。安越达公司以彭书琴出资不足为由，主张彭书琴未获得项目销售权益，于法无据，本院不予支持。关于彭书琴有权获得的合作权益金额。本院认为，第一，从现有证据来看，彭书琴最早向胡明辉提出分红结算的请求，是在双方2018年3月29日微信聊天中。根据《项目销售合作协议》4.5条的约定，安越达公司应在彭书琴提出请求后7天内完成分红结算。安越达公司未按约定时间返还彭书琴出资款，应当按照6.1条内容承担违约责任。因双方约定的违约金标准过高，一审法院将其下调为年利率24%，本院予以维持，但违约金起算时间调整为2018年4月6日。第二，彭书琴于本案向安越达公司支付的4250000元，并非单纯的资金借贷，而是双方就涉案房产销售约定的合作方式。《项目销售合作协议》虽未明确约定彭书琴具体负责哪些销售工作，但是，1.彭书琴在其向胡明辉发送的微信中，明确其是因为有销售公司和渠道而愿意参与涉案房产销售合作；2.协议2.2条赋予彭书琴进场监管销售工作的权力，在其享受该职权的同时履行相应义务，符合权责一致原则。因此，本院确认彭书琴除履行出资义务外，还应尽到充分运用其销售渠道、发挥其销售资源优势，促进涉案房产销售的义务。第三，安越达公司确认彭书琴曾介绍过销售团队，其一定程度履行了协议项下销售义务。对于双方在合作期内实际销售的房屋回款，彭书琴有权依照4.5.2条约定，请求进行利润分配。从一审法院查证的销售回款情况来看，仅有351965.67元。彭书琴虽对上述金额不予认可，但其因自身原因放弃对财务共管的权利，其也未能提交证据证实安越达公司有隐瞒销售款项的情况，应自行承担举证不能的法律风险，故本院确认销售利润计提的基数应当以351965.67元为准。彭书琴一审主张按照28.33%的比例计算销售利润，低于合同约定的33.33%的分成比例，本院予以支持。经计算，彭书琴有权获得的销售利润为99711.87元（351965.67元×28.33%）。安越达公司未按约定支付上述款项，构成违约，应当从2018年4月6日起按年利率24%标准计付违约金。第四，双方均确认协议4.5.4条项下的“财务费用”，是彭书琴有权获取的另一种形式的销售回报，而非资金占用费。但从该条约定的计算公式来看，当没有完成销售的公寓面积越大时，彭书琴有权获得的销售回报反而越高，这与双方确认的该款项性质相矛盾，无法体现对销售义务人的激励性。且从本案现有证据来看，彭书琴并未对涉案公寓销售作出实质性贡献和帮助，其在已获得销售房产利润分成的情况下，若再以该条获得销售回报，对安越达公司显属不公。此外，从该条约定括号部分内容来看，设置该条款是为保证结算时彭书琴的总资金收益率不低于15%。但本案中，彭书琴已就其出资获得年化24%的收益率，足以达到其当初参与合作的投资预期。故本院对彭书琴依照协议4.5.4条主张的“销售回报”收入，不予支持。综上所述，安越达公司上诉请求部分成立，一审判决关于安越达公司应支付费用金额的认定存在部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23198号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23198号民事判决第三、五项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23198号民事判决第二项为：上诉人佛山市安越达交通运输有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人彭书琴支付销售利润99711.87元；四、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23198号民事判决第四项为：上诉人佛山市安越达交通运输有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人彭书琴支付违约金（以4349711.87元为计算基数，按年利率24%的标准，自2018年4月6日起计算至实际清偿之日止）；五、驳回被上诉人彭书琴的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53660元，财产保全费5000元，均由上诉人佛山市安越达交通运输有限公司负担；二审案件受理费28808元，由上诉人佛山市安越达交通运输有限公司负担18609元，由被上诉人彭书琴负担10199元。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年四月十七日书记员 林燕贞蔡嘉瑜梁惠康