北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2514号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘秀香，女，1961年7月12日出生，汉族，农民，住北京市房山区。委托诉讼代理人：刘文韬，北京市青山律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴朝阳，男，1971年9月18日出生，汉族，农民，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：杨俊利，北京市国睿律师事务所律师。上诉人刘秀香因与被上诉人吴朝阳农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院(2019)京0111民初14965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘秀香上诉请求：1．请求撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回吴朝阳诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由吴朝阳负担。事实和理由：一、吴朝阳已将2018年3月2日签订的《施工协议》撕毁，按照新的约定门厅大檐及楼梯部分不应计入房屋建筑面积。二、吴朝阳未严格依照合同履行，涉案房屋工程尚未全部完工，应当按照实际完成的工程量计算建房工程款。三、建设的房屋及装修部分存在严重的质量问题，按照法律规定应当向我承担违约责任，并在建房工程款中予以扣减。吴朝阳辩称，同意一审判决，不同意对方上诉请求及事实理由。未施工部分工程款已被一审法院酌定扣除；其不负责具体装修，只负责厨房和卫生间铺装瓷砖，施工不存在质量问题，一审法院现场勘查时已核实、记录。2019年6月，吴朝阳向一审法院起诉请求：1.刘秀香给付工程款人民币217546元，并支付自2018年10月1日起按照未付款金额的银行同期贷款利率的延期付款利息；2.刘秀香承担案件全部诉讼费用。2019年6月刘秀香向一审法院反诉请求：1.吴朝阳支付房屋自出费用共计人民币55959元；2.吴朝阳支付工程未完工部分工程款人民币63000元，两项合共计人民币118959元；三、吴朝阳承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月1日，刘秀香（甲方）与吴朝阳（乙方）签订了《施工协议》，约定施工地址为房山区琉璃河镇西南吕村，建筑面积300平方米，按实际建筑面积丈量，乙方按大包形式每平方米1450元。施工甲乙双方责任分类如下：乙方负责建筑材料，包括红砖、电料、上下水、楼板、地基组合柱、圈梁12#钢筋，外墙组合柱、红砖包盒、电料6平方、座线2.5平方、灯线1.5平方、开关线1.5平方，每间房1个灯，3个插座、1个开关、安装空调单走线、闸箱1个。外墙4面37墙，内墙24墙和12墙。1比3水泥砂浆，内外墙水泥抹光，上下水电，门头和房屋檐板按房屋建筑面积1450元计算，地基深度80-1米，超出的深度按实际价格计算协商。正负零以上1米落空，一层高度到楼板3.4米，二层高度到楼板3.3米。厨房、卫生间地砖墙砖外加前面墙砖以及门窗都不在乙方大包之内，由甲方负责。水泥打梁425号，一袋水泥按比例1比3搅拌，地暖由甲方负责，不在乙方大包之内，散水60公分，厚8公分，防水15元／方米，楼梯按建筑面积计算1450元／平方米。如甲方不能及时供电，供水或者自身原因无故停电停水，将按建筑面积总价20%的工程款赔给乙方，下雨或自然灾害以及遇到开两会不叫施工或大队之间有矛盾，乙方不负责延长工期，甲方无权干涉，院里围墙打地面化粪池不在建房之内，如需要做另外协商。1、乙方如期完成和甲方签署的工程期，如拖延工期甲方有权扣除工程款5%。2、乙方必须保证质量，安全。3、付款方式：甲方分四次付清给乙方，第一次进场付给乙方30%；第二次一层主体墙圈梁打完后付清全款的30%；第三次扣完楼板付全款的20%；第四次完工付清全部款项。在这期间甲方需要有人每天在此现场监督，在施工期间遇到问题随时处理随时修改，不得在完工之后再提出这样那样的问题，以各种理由来扣除工程款，双方都已满意共赢的原则，友好施工。4、以上双方签字，各执一份，如有违约将在施工地点所属人民法院提起诉讼。建筑工程施工期3月1号到9月30号，工期共计210天。补充协议院墙、院里地水砖、化粪池1米见方深1.5米全部包括在内由乙方负责完工。房屋刮腻子、挂白、房屋门锁、吊顶由甲方刘秀香自己负责，不在乙方大包之内。协议签订后，刘秀香对协议约定的建筑面积单价等项提出异议，双方口头协议商定，房屋建筑面积单价变更为1100元每平方米，并重新商定了一份“刘秀香家里盖房”的协议草稿，该协议草稿内容如下：第一项、拆房甲方无权干涉全由乙方负责，旧砖用在地基里。第二项、开槽深度1米，宽度地梁500宽，自己负责，厚度高500。第三项、四面主墙37，要求满灰，8-10层角筋2根6个圆柱子20公分。第四项、柱子14#，接口300长，4根筋，425#灰，柱子要打好保质保量。圈梁37打灰，里墙24,1层3.4米，2层3.3米板底。第五项、圈梁钢筋12#，套子20公分，300-500公分梁，20#，房顶防水土找平或沙子，保温3-5公分。第六项、地板砖找平3-5公分，30元1块，80公分大砖、卫生间防滑砖、厨房防滑砖，30元／平米，磁面砖3×4=4元1块。第七项、1层地暖需要好。第八、沙子需要好沙子，上下水电全是保质保量。第九水泥砌墙325#水泥，1：3灰，打梁425灰。第十、电线、所有座线4平方、空调6平方，灯线2.5。第十一、不贴外墙砖。第十二、窗户茶色180元、地砖出30元。但双方未在该协议草稿上签字确认。2018年3月6日，吴朝阳组织人员进入刘秀香家拆房开始施工，因门头大檐等是否另算建筑面积及工程价款的计付问题，双方发生纠纷，吴朝阳施工至2018年5月20日左右撤场。吴朝阳为刘秀香家修建了楼房主体，并加盖了东西厢房，在3房顶修建一小阁楼。但房顶防水部分、院内铺设地砖及围墙等多处未进行施工。在施工过程中，刘秀香已给付吴朝阳工程款280000元。吴朝阳撤场后，刘秀香自己找人铺设了房顶、在院内铺设地砖并重新修理了下水管道等。此后，2018年7月7日，吴朝阳给付刘秀香验收单复印件一份，双方对工程进行结算未达成一致意见，吴朝阳诉至法院。审理中，经法院释明，吴朝阳表示不对其施工的建房工程进行工程造价评估；刘秀香认为吴朝阳施工存在质量问题，但明确表示不进行房屋质量鉴定。吴朝阳认为其修建的楼房门头大檐及室内楼梯均应按建筑面积计算工程款，刘秀香认为不应计算建筑面积。由于双方对吴朝阳施工的工程建筑面积无法确认，法院到现场进行了勘验，根据法院现场测量的数据后计算，刘秀香家的二层楼房建筑面积为253.62平方米、东、西厢房建筑面积各为28.34平方米。房顶阁楼一致认可按长3.05米、宽2.49米计算面积为7.59平方米。争议项目楼梯建筑面积为19.74平方米，二层门头大檐建筑面积7.21平方米。另二层顶部楼梯距离房顶最近处仅为1米左右；楼房西侧外墙水泥有部分脱落现象，卫生间及厨房所粘贴墙砖离顶部距离过大。审理中，刘秀香主张在施工过程中给吴朝阳的工人支付租房费、液化气费、自己外运土费用、支付材料费等合计36959元，认为吴朝阳应支付自己看材料人工费18000元，翻工造成的瓷砖损失1000元，合计55959元，应予扣除；刘秀香主张吴朝阳支付工程未完工部分工程款人民币63000元，其中自己修建房顶费用25000元，修理卫生间费用6000元，修理台阶费用3000元、门头铺砖费用500元，应支付西山墙重新抹灰费用8000元，剩余费用自己估算的。吴朝阳仅认可其中的18458元为自己应负担的费用。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，双方签订《施工协议》后，双方又进一步洽商，吴朝阳又给刘秀香出具协议草稿一份，但此后双方均未在协议草稿上签字，但审理中吴朝阳认可协议草稿中的施工项目及标准，故法院根据本案的实际情况，确认双方签订的《施工协议》及协议草稿均应作为涉案房屋工程的工程款计付及费用扣除的依据。刘秀香认为《施工协议》已被吴朝阳撕毁作废的主张，同村村民张勇虽出庭作证，但张勇与刘秀香同村居住，有一定利害关系，且吴朝阳持有的《施工协议》并未撕毁，双方也未在此后的协议草稿中注明《施工协议》作废，故刘秀香认为《施工协议》已经作废的意见，法院不予采信。根据吴朝阳书写的验收工程款费用明细，其已将房顶部分的工程款扣除，说明其认可刘秀香进行了的房顶部分施工，而房顶所用混凝土运送单载明的日期在吴朝阳撤场日期之后，又说明吴朝阳撤场时，涉案房屋工程尚未全部完工。因此，吴朝阳未完成全部建房施工，已经构成违约，应向刘秀香承担违约责任。虽然吴朝阳未全部完成涉案房屋工程施工，但考虑吴朝阳已经为刘秀香实际建房施工，完成房屋主体等主要建房施工项目，亦应获得相应的工程款。吴朝阳要求刘秀香支付工程款的诉讼请求，法院予以支持。吴秀香应支付的工程款数额，由于吴朝阳明确表示不对工程造价申请评估，故涉案房屋的工程款，法院根据现场勘验测量数据，按照双方协商后的1100元每平方米的单价，酌情计算确定工程款总价。其中争议的门厅大檐，楼梯部分价款，虽然《施工协议》中约定按建筑面积计付工程款，但吴朝阳书写的协议草稿中没有明确写明费用的计取，故法院酌情考虑按一半建筑面积计取工程款。刘秀香在施工过程中已支付的工程款、材料款以及停工后自行支付部分建房施工项目的费用，法院酌情按照相应收据及其自述价格扣除。吴朝阳要求刘秀香支付延期付款利息的请求，因为双方对工程款的计取始终存在争议未确定工程款数额，吴朝阳也未实际全部完成建房施工，故法院不予支持。根据刘秀香提供的照片，可以证实吴朝阳施工的下水管道确实损坏，故刘秀香反诉要求吴朝阳给付相应修复费用，法院予以支持，具体数额，法院根据刘秀香举证情况酌定。关于刘秀香反诉要求吴朝阳给付房屋自出费用的请求，其中刘秀香支付的材料费，法院已酌情扣除，其要求给付租房费用、看管材料人工费用等，因其未提供证据证实相关费用应由吴朝阳负担，故法院不予支持。刘秀香反诉要求吴朝阳支付工程未完工部分工程款人民币63000元的反诉请求，法院已酌情扣除，故不予支持。刘秀香提出的质量问题，因其明确表示不进行工程质量鉴定，故应承担不利后果，法院不予确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条，第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年12月作出判决：一、刘秀香于判决生效后7日内给付吴朝阳建房工程款5万元。二、吴朝阳判决生效后7日内给付刘秀香修理费用4000元。三、驳回吴朝阳的其他诉讼请求。四、驳回刘秀香其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据本案事实和双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、门厅大檐及楼梯部分是否应计入房屋建筑面积；二、一审法院计算的建房工程款是否有误；三、涉案房屋建设及装修部分是否存在质量问题。第一，门厅大檐及楼梯部分应计入房屋建筑面积。吴朝阳、刘秀香均认可协议草稿中约定的施工项目和标准，故应以协议草稿作为双方履行权利义务的依据。协议草稿中没有明确约定施工范围包括门厅大檐和楼梯，故门厅大檐和楼梯属于合同外增项，按照建设工程一般计价原则，应按照实际施工量结合合同约定的计价标准计算工程款。现一审法院酌情考虑按一半建筑面积计取工程款，吴朝阳对此未提起上诉，本院不持异议。第二，一审判决计算刘秀香应付工程款数额正确。因双方对涉案实际工程量均未申请鉴定，一审法院根据现场勘验测量的数据计算工程款并无不当。刘秀香所称的未完工部分，一审法院已做认定，并根据刘秀香的举证情况和自述价格，对刘秀香的已付工程款、材料款及停工后自行支付建房施工费用予以扣除，总体数额适当，本院予以确认。第三，无法认定涉讼房屋是否存在质量问题。刘秀香在一审审理中申请鉴定后自行撤回，一审法院亦到现场勘验，现并无证据证明刘秀香所称质量问题系吴朝阳施工造成，故本院对其请求难以支持。一审法院根据现有证据情况，判决吴朝阳支付刘秀香下水管修复费用，处理正确。综上所述，刘秀香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3648元，由刘秀香负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王金龙审 判 员 霍翠玲审 判 员 姚 颖二〇二〇年四月二十九日法官助理 刘 佳书 记 员 孙辰姝