辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终906号上诉人（原审被告）：田凤，1979年3月3日出生，现住营口市老边区。被上诉人（原审原告）：营口天佑置业有限公司，住所地：营口市老边区。法定代表人：苑忠玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：马琳，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人田凤因与被上诉人营口天佑置业有限公司租赁合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人田凤上诉请求：1、请求撤销营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初1626号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、双方争议的认购合同自始至终均为无效合同。根据《商品房销售管理办法》第七条：商品房现售，应当符合以下条件：（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证。根据《城乡规划法》第64条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法条可知，商品房没有取得建设工程规划许可证不得销售，并且属于违法建筑。建设工程规划许可直接关系到土地合理使用、科学利用及城乡整体布局，这与不特定的大多数人的切身利益是紧密相联系的，所以，关于建设工程规划属于国民的基本利益所在，属于社会公共利益。商品房没有取得建设工程规划许可证就进行买卖，属于违反《合同法》第五十二条第（5）项规定的违反法律、行政法规效力性强制性规定的行为，该商品房买卖合同无效。涉案房屋签订买卖合同后，上诉人田凤应被上诉人营口天佑置业有限公司（以下简称“天佑置业”）要求支付定金、保证金、并且应天佑置业要求进行了装修，但是在签订认购协议后，田凤多次找天佑置业索要建设用地审批手续、建筑许可证等相关手续，但是天佑置业拒不提供。天佑置业明知道房屋无权销售却隐瞒真实情况与田凤签订购房合同，并且设置极其严苛的履行方式，欺骗田凤签订房屋买卖合同，这不是田凤的真实意思表示。天佑置业在证照不齐全的情况下与田凤签订的合同系无效合同。二、田凤与天佑置业之间关于单方解除权的约定违背合同法关于分期付款买卖合同的规定。田凤与天佑置业之间约定：第一年（2018年11月20日）之前以现金方式交付房款的10%，第二年（2019年11月20日）之前以现金方式交付放款的20%，第三年（2020年11月20日）前以现金方式交付剩余房款（858879元），如乙方未按上述期限交付房款，逾期十五日，甲方有权解除本协议书，乙方应当将该房产归还甲方，已经完成的装修归甲方所有，已交定金、保证金及购房款不予退还。《合同法》第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同的内容，而在本案中，到期价款仅为总价款的十分之一，故该约定违背合同法规定，损害了田凤作为买受人的利益，应属无效条款，天佑置业申请解除合同无法律与事实依据。三、合同解除后，产生恢复原状的法律后果。《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据以上规定，确立了合同解除的权力：一是终止履行；二是恢复原状。已经履行的，根据实际情况应当返还。田凤与天佑置业之间签订的合同明确约定田凤必须在三个月内完成装修，并且投入经营。这极大的限制了田凤作为房屋买受人的自主权利，该装修是田凤为了履行合同义务所进行的，天佑置业对此应当承担责任。而原审法院对于该部分却未予以审理，对于田凤装修的可分物部分也未作出判决。综上，原审法院认定事实与适用法律错误，请法院依法改判驳回天佑置业对田凤的诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人营口天佑置业有限公司辩称，第一，被上诉人在向上诉人出售房屋时，已经取得建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，因此具备销售资质，并双方签订的合同合法有效。第二，关于合同法167条是对守约方在未做约定解除权的情况下赋予的法定解除权，但并不是排除民法中协议解除的约定，因此被上诉人有权按照协议约定行使解除权。另外，上诉人于2019年5月19日出具承诺书中承诺的按期交款的时间上诉人也没有按约定交款，说明上诉人以其行为表明不再履行合同义务，因此被上诉人也具有法定的解除权。2019年11月20日上诉人应当缴纳房款至30%，而上诉人没有按期缴纳，该分期付款的份额已经超过五分之一，因此被上诉人仍有解除权。第三，关于装修部分双方在协议中明确约定上诉人未按期交纳房款，被上诉人行使解除权，已完成的装修归被上诉人所有，该约定合法有效。综上，上诉人的上诉请求应予驳回。营口天佑置业有限公司向一审法院起诉请求：1、解除《认购协议书》；2、要求被告将认购的房产返还原告；3、要求被告承担违约责任，按总房款30%给付违约金410948元；4、诉讼费由被告承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实下：2017年11月20日，被告田凤以其子孙新航（乙方）的如名义与原告营口天佑置业有限公司（甲方）签订了《商铺租赁合同》一份，合同约定由乙方承租甲方商铺，商铺编号为17幢甲3号，租赁期限为三年。合同还对商铺租赁的其他事宜予以约定。合同签订后，被告向原告支付押金5000元。2018年1月22日，双方签订了《认购协议书》，协议书约定，乙方认购由其承租的17幢甲3号商铺，并约定乙方向甲方（原告）支付购房定金5000元，乙方向甲方支付保证金5000元（保证金在全款到账后七日内返还），如乙方未在双方约定的缴款期限内支付购房款，甲方有权解除本协议书，并乙方交定金、保证金不予返还。乙方采取分期付款的方式向甲方支付购房款。乙方于本协议书签订之日起，第一年（2018年11月20日）前以现金方式交付房款的10%，第二年（2019年11月20日）前以现金方式交付房款的20%，第三年（2020年11月20日）前以现金方式交付剩余房款。乙方应当严格按照上述付款期限履行付款义务。如乙方未按上述期限交付房款，逾期十五日，甲方有权解除本协议书，乙方应当将该房屋返还甲方，已完成装修归甲方所有，已交定金及购房款不予返还。协议还对认购案涉房屋的其他事宜予以约定。协议签订后，2019年4月，被告向原告支付20000元，由于被告未能及时支付约定的款项，被告于2019年5月19日出具《承诺书》，承诺在2019年6月19日前将第一次房款交齐，并承诺第二次、第三次的房款仍按《认购协议书》约定的期限按期交付。一审法院认为，原、被告双方签订的《商铺租赁合同》及《认购协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方应当按照合同约定履行合同义务。本案中，被告田凤虽以其子孙新航的名义与原告签订合同，但合同相关内容皆系被告田凤的意思表示，田凤为案涉合同的主体，为本案适格被告。双方先签订《商铺租赁合同》确立租赁关系，后又签订《认购协议书》，变更双方关系为买卖合同关系。《认购协议书》明确约定了被告若不能按期支付约定的款项，原告有权解除《认购协议书》且被告应当将该房屋返还原告，现被告未能在合同约定的期限及被告承诺的期限内履行合同义务，解除条件成就，故原告主张解除《认购协议书》及返还案涉房屋的诉请应予以支持。关于原告要求被告按总房款30%给付违约金，因原告无证据证明其实际损失，本院不予支持。关于装修费用问题，因双方合同对装修有约定且被告未提起反诉，故本院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告营口天佑置业有限公司与被告田凤于2018年1月22日签订的《认购协议书》；二、被告田凤于本判决生效后二十日内向原告营口天佑置业有限公司返还福德馨苑17幢甲3号商铺；三、驳回原告营口天佑置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7460元，由被告田凤负担。本院二审期间，被上诉人营口天佑置业有限公司提供了2014年取得的《建设用地规划许可证》、2015年取得的《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》和《商品房预售许可证》。上诉人田凤的质证意见为：当时给了我看了预售许可证，其他的我是第一次见，对真实性没有异议；上诉人没有提供新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，关于上诉人田凤提出营口天佑置业有限公司在证照不齐全的情况下与田凤签订的认购合同自始至终均为无效合同一节，因被上诉人营口天佑置业有限公司在二审庭审期间提供了相关证据证明在向上诉人出售房屋时，已经取得《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》和《商品房预售许可证》，因此具备销售房屋的资质，故双方签订的合同合法有效。上诉人的该项上诉请求本院不予支持；关于上诉人田凤提出其与营口天佑置业有限公司之间关于单方解除权的约定违背合同法关于分期付款买卖合同的规定，营口天佑置业有限公司申请解除合同无法律与事实依据一节，因上诉人田凤与被上诉人营口天佑置业有限公司于2018年1月22日签订的《认购协议书》，双方在协议书上签字，系双方真实意思表示，被上诉人营口天佑置业有限公司提出解除合同符合双方的协议约定，上诉人田凤并未按期还款，2019年5月19日给被上诉人出具《承诺书》，但此后亦未履行自己的承诺，上诉人田凤以自己的行为表明不再履行合同义务，因此被上诉人营口天佑置业有限公司提出解除合同与法有据，原审判决解除原告营口天佑置业有限公司与被告田凤于2018年1月22日签订的《认购协议书》并无不当。上诉人田凤的该项上诉请求本院不予支持；关于上诉人田凤提出合同解除后，产生恢复原状的法律后果，应赔偿其装修损失一节，因关于房屋装修部分双方在协议中明确约定上诉人未按期交纳房款，被上诉人行使解除权，已完成的装修归被上诉人营口天佑置业有限公司所有，该约定合法有效。故上诉人田凤的该项上诉请求本院亦不予支持。综上，田凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人田凤负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年四月十五日法官助理张弘书记员郎爽