山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1434号上诉人（原审被告）：范路民，男，1974年3月9日生，汉族，住山东省德州市德城区。被上诉人（原审原告）：德州市陵城区东茂粮食购销中心，住所地山东省德州市陵城区丁庄镇董屠村。法定代表人：尚蒙，该公司经理。委托诉讼代理人:纪成才，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:德州市京福东工贸有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区抬头寺镇南环路4008号。法定代表人：刘健，该公司总经理。委托诉讼代理人:闫忠强，山东九公律师事务所律师。上诉人范路民因与被上诉人德州市陵城区东茂粮食购销中心（以下简称东茂粮食购销中心）、德州市京福东工贸有限公司（以下简称京福东公司）买卖合同纠纷一案，范路民不服山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范路民上诉请求：一、请求撤销德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初字第1697号民事判决，依法改判上诉人不承担任何对德州市陵城区东茂粮食购销中心支付小麦存款及利息；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、事实认定不清。在一审过程中，东茂粮食购销中心提交的视频中显示其工作人员认可是将小麦送至京福东公司处，且上诉人始终是以京福东公司工作人员的身份接洽的该事务。作为单位职工履行职务，是职务行为，后果应由用人单位承担。二、法律适用错误。关于一审法院作为定案证据的《补充协议书》，一审法院说明该协议书是由京福东公司法定代表人的父亲提供的，但并无京福东公司及其法定代表人的任何授权委托，不能代表该方的任何意思表示，来源不明。另外，该协议为复印件，其真实性存在疑问，因为该协议为复印件，所以字体细小模糊，内容是否真实无法保证。但一审法院便将此证据作为重要定案证据，认定上诉人与京福东公司存在挂靠关系，从而认定双方需要共同承担责任。有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四款之规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。且根据该协议，上诉人当庭提出异议，所以该协议不能作为定案证据予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”上诉人经常居住地是德州市德城区，京福东公司所在地和合同履行地均在德州经济技术开发区，无论是选择哪里管辖都不可能在一审法院进行审理。上诉人在收到传票后便向一审法院提出过管辖异议，但一审法院以没有约定合同履行地为由驳回上诉人之申请，但东茂粮食购销中心是将小麦送至京福东公司处产生纠纷，也就是说该合同履行地为京福东公司，一审法院适用法律错误。综上，请求查清事实，判如所请。上诉人范路民二审到庭陈述其上诉请求仅提出质量问题而拒不支付货款的抗辩理由并申请证人到庭作证质量问题。东茂粮食购销中心答辩称，不认可上诉人的上诉请求和事实理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。京福东公司答辩称，认可上诉人范路民的上诉理由。东茂粮食购销中心向一审法院起诉请求：一、判令被告立即给付原告小麦款86133.4元及利息；二、诉讼费、保全费及保全保险费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月17日，被告范路民与被告德州市京福东公司签订《补充协议书》合作经营加工制作面粉，协议中约定经营利润的20﹪归被告德州市京福东公司所有，同时约定盈余分配，该协议同时约定被告德州市京福东公司的公章、营业执照及公司其他有关证件一并交于被告范路民。后被告范路民组织人员在德州市京福东公司的面粉加工车间从事粮食加工制作面粉，因被告范路民需要粮食，便与原告联系，想从原告处购买粮食，经双方协商，2018年5月21日，原告将35740千克小麦送到被告德州市京福东公司面粉加工车间，由被告德州市京福东公司委托诉讼代理人刘学敏给原告出具了收货条，后被告未支付小麦款。另查明，德州市京福东公司委托诉讼代理人刘学敏与被告范路民是夫妻关系，原告与被告范路民之前的小麦买卖合同中刘学敏曾经通过微信向原告支付过小麦款。一审法院认为，合法的买卖关系依法受法律保护。本案中，原告与被告范路民口头约定小麦买卖，是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。原告依合同约定交付货物后，被告范路民未按约定支付货款已构成违约。原告要求被告范路民支付货款、利息符合法律规定，本院予以支持。被告范路民及被告德州市京福东公司均主张被告范路民履行的是职务行为，不承担本案的支付货款、利息的责任。但二被告均未提交二被告之间存在劳动合同关系的证据。结合被告德州市京福东公司法定代表人刘健向法庭提交的《补充协议书》，可知二被告之间是经营合作关系，被告范路民保管着被告德州市京福东公司的公章、营业执照及公司其他有关证件，对外以被告德州市京福东公司的名义经营，如果不以被告德州市京福东公司的名义经营的话，被告范路民制作的面粉是很难找到销路的，也就是说被告德州市京福东公司将加工制作面粉的相关资质出借给被告范路民进行经营。二被告之间又形成了挂靠关系，并且被告德州市京福东公司依协议约定在被告范路民经营期间也是有利润分成的，根据“谁获利，谁担责”的民法原则，被告德州市京福东公司与被告范路民应共同承担本案支付货款、利息的责任。关于涉案小麦的单价，原告主张1.205元一斤折算后为每千克2.41元，结合原告提交的2018年10月31日陵城区物价局出具的陵城区居民生活消费（食）品监测表，该表载明小麦单价为每千克2.42元，在被告未提交反驳证据的情况下，原告的主张符合实际，本院依法予以确认。因此，被告欠原告小麦款共计35740×2.41=86133.4元，该事实清楚，证据确凿，本院依法予以确认。原告要求二被告给付原告小麦款86133.4元，符合法律规定，本院予以支持。被告辩称涉案小麦存在质量问题，仅提交两份照片，原告不认可，被告的该主张证据不足，本院不予采纳。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，作出判决：被告范路民、德州市京福东工贸有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告德州市陵城区东茂粮食购销中心小麦款86133.4元及利息（以86133.4元为基数，自2019年7月12日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息全部履行完毕之日止）。案件受理费977元、诉讼保全费920元、保全保险费400元由被告范路民、德州市京福东工贸有限公司负担。二审中，上诉人范路民陈述了其经营小麦加工面粉的情况。并申请证人石某、张某、阎某到庭作证小麦质量问题。三证人均陈述曾因小麦质量问题发生过争执并协商，具体小麦的供应方及拒收数量及处理情况不明确，且三证人中张某、阎某为上诉人方工作人员，石某为送货车辆司机。针对证人证言被上诉人东茂粮食购销中心质证称：对真实性不予认可，证人证言应当真实、全某、具体反映案件事实，该三个证人表述不一，且不能说明具体时间、地点，且三证人不具备验收小麦合格的资质，因此不能证明小麦存在质量问题。针对证人证言京福东公司质证称：对证人证言的真实性认可，根据证人证言，能从不同角度证明小麦存在质量问题，也能证明当时因为质量问题将车辆进行了扣押，后来经过协商才将车辆开走。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人范路民上诉状中提出“职务行为、法律适用、管辖”问题，范路民二审到庭陈述了其经营面粉加工的过程。根据京福东公司与范路民签订的《补充协议书》，双方之间存在合作经营关系，应对因经营发生的债务对外承担连带责任，因此范路民与京福东公司应对涉案小麦款承担共同还款责任。就该案管辖问题本院已经做出终审裁定。关于上诉人范路民二审中提出的质量抗辩问题，范路民与东茂粮食购销中心虽未签订书面的买卖合同，但双方口头约定小麦买卖，是双方真实意思表示，东茂粮食购销中心已经履行了交货义务，范路民收到货物并明确记载收货数量，虽提出小麦存在质量问题并由证人到庭陈述情况，但仍无充分证据支持，上诉人范路民可待证据充分后另行主张。综上所述，范路民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1953元，由范路民负担。本判决为终审判决。审判长  李文铎审判员  高振平审判员  马丽华二〇二〇年四月二十七日法官助理刘洋书记员李哲