河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1134号上诉人（原审被告）：姬占营，男，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：杨龙尤，河南前行律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋文博，河南前行律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：马彦民，男，汉族，住河南省叶县。被上诉人（原审原告）：许志远，男，汉族，住河南省叶县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘艳军，河南元瑞律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：范洋洋，河南元瑞律师事务所律师。原审被告：宝丰县周庄镇人民政府，住所地河南省宝丰县周庄镇。主要负责人：赵振华，镇长。委托诉讼代理人：杨利民，河南成胜律师事务所律师。原审被告：宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区，住所地河南省宝丰县周庄镇王子孟村。主要责任人：张强。原审被告：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地河南省林州市。法定代表人：辛振青，董事长。委托诉讼代理人：陈芳刚，男，该公司员工。原审被告：平顶山驰骋建筑工程有限公司，住所地河南省宝丰县。法定代表人：裴晓伟，总经理。原审第三人：许志红，男，汉族，住河南省叶县。上诉人姬占营因与被上诉人马彦民、许志远，原审被告宝丰县周庄镇人民政府、宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司，原审第三人许志红建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姬占营的委托诉讼代理人杨龙尤、宋文博，被上诉人马彦民、许志远的委托诉讼代理人刘艳军、范洋洋到庭参加诉讼，原审被告宝丰县周庄镇人民政府、宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司，原审第三人许志红经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。姬占营上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回马彦民、许志远对姬占营的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由马彦民、许志远承担。事实和理由：一、一审判决认定按照260元/平方米计算涉案工程价款无事实依据和法律依据。二、一审判决认定马彦民、许志远施工面积为16000平方米错误，姬占营有证据证明马彦民、许志远施工的涉案工程并没有完工，一审法院据此计算涉案工程总价款，属于认定事实错误。三、一审判决认定的已付工程款数额与客观事实不符，依法应予改判。一审判决少认定的已付工程款项具体如下：1.王建军直接在姬占营处领取工程款140000元；2.姬占营于2016年5月24日支付给谢运河50000元；3.姬占营于2015年2月12日支付给李宝根100000元；4.姬占营于2014年5月15日向许志远支付3000元；5.姬占营于2014年9月6日向李要辉支付工程款3000元；6.姬占营于2015年2月14日向胡召朋支付5000元；7.姬占营于2015年12月9日向张院立支付吊车费5400元；8.2014年6月16日，涉案工程项目部罚款1000元；9.姬占营于2016年2月6日支付马彦民、许志远78000元。上述9笔款项应计入已付马彦民、许志远的工程款项中，从未付工程款中予以扣减。四、由于马彦民、许志远施工工程未完工及工程质量存在问题，姬占营垫付拆除涉案工程塔吊及运输费用11500元，因工程质量问题返修购买材料费用23000元，该两笔款项也应当扣除。马彦民、许志远辩称，一、一审判决认定马彦民、许志远承包工程单价为260元/平方米正确。马彦民、许志远提交的姬占营与许志红、李某签订的《工程承包合同》约定工程单价为270元/平方米，许志红将工程转包给马彦民、许志远，许志红与马彦民、许志远签订的《工程承包合同》约定工程单价为260元/平方米，一审中证人李某证实两份合同工程地点、工程名称、承包方式、价格及付款方式均是李某填写，许志红也明确说明在上述两份合同形成时，马彦民、许志远已在涉案工程施工，合同是在施工过程中补签的，因此足以证明涉案工程单价为260元/平方米。二、马彦民、许志远已按合同约定全部施工完毕，不存在未施工部分。马彦民、许志远承包的部分为该工程的房屋主体部分，该工程主体部分已于2015年10月份施工完毕并交付。三、一审判决根据充分的证据及事实认定姬占营未支付的工程款数额并无不当，姬占营上诉认为此9笔款项应计算在已付工程款里，既没有证据证实也不符合客观事实。四、马彦民、许志远承包的工程不存在未完工情况及质量问题，姬占营上诉称产生的拆除塔吊及运输费11500元和返修材料费23000元不符合客观事实，也没有证据支持，均不应当由马彦民、许志远承担。宝丰县周庄镇人民政府提交书面陈述意见称，宝丰县周庄镇人民政府不是涉案项目的开发商，其与姬占营、马彦民、许志远之间并无直接的法律关系，本案纠纷与宝丰县周庄镇人民政府无关，请求二审法院依法维持一审判决。河南鸿盛建筑工程有限公司提交书面陈述意见称，河南鸿盛建筑工程有限公司对涉案工程仅参与了投标，但未中标，更没有与开发商或建设方签订施工合同。河南鸿盛建筑工程有限公司与涉案工程没有关系，不存在转包的情形，请二审法院依据查明事实，依法维护其合法权益。宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区未到庭，亦未提交书面陈述意见。平顶山驰骋建筑工程有限公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。许志红未到庭，亦未提交书面陈述意见。马彦民、许志远向一审法院起诉请求:1.请求判令宝丰县周庄镇人民政府、宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司、姬占营支付拖欠马彦民、许志远的工程款1250000元及利息192968.75元（自2015年11月1日起暂计算至2019年2月28日，顺延至工程款支付完毕之日止），共计1442968.75元；2.本案诉讼费、保全费由宝丰县周庄镇人民政府、宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司、姬占营负担。一审法院认定事实：2014年2月，姬占营与张栩作为承包人承建了宝丰县周庄镇王子孟新型社区的工程，与宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区项目办公室签订建筑工程施工合同一份，约定工程套型为两种即建筑面积276平方米和226平方米，工程不支付预付款，按每50套工程进度支付工程进度款，具体付款方法为每50套基础完成，经验收合格按总造价的10%支付；每50套主体完成（含院落），经验收合格按总造价的20%支付；每50套在规定工期内完成全部工程，由发包人组织竣工验收，验收合格后14个工作日内按合同总价的20%支付；工程验收合格，完成工程结算，扣除质量保证金后一个月内按总造价的45%支付；工程质量保证金为合同总价的5%，如无质量问题，则在规定时间内结清（不计利息），支付方式为保修期满一年后无质量问题返还保证金的70%，保修期满两年后返还保证金的20%，保修期满五年后一次性返还保证金的10%。2014年3月24日，姬占营与许志红签订工程承包合同一份，约定：工程地点宝丰县周庄镇王子孟村，工程名称新型社区B,承包方式大清包；随项目部大合同拨款方式，付款方式以甲方协议为准。后许志红又将上述新型社区B（1-8）栋楼按建筑面积每平方米260元的价格以大清包的方式分包给马彦民、许志远。合同签订后，马彦民、许志远施工的面积共计16000平方米，施工期间，工程款由姬占营直接向马彦民、许志远支付了3162771元工程款。上述王子孟新型社区的房屋已经交付使用并对外出售。因姬占营至今未向马彦民、许志远付清工程款，引起诉讼。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，许志红从姬占营处以每平方米270元的价格承包了宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区的劳务后，又将B(1-8)栋楼的劳务以每平方米260元的价格分包给马彦民、许志远，姬占营在马彦民、许志远实际施工过程中，直接将工程款支付给马彦民、许志远，许志红与姬占营约定的工程款为每平方米270元，马彦民、许志远与许志红约定的工程款为每平方米260元，未超出许志红与姬占营的约定，而姬占营未提交证据证明其与马彦民、许志远对工程款重新进行了约定，故姬占营应按每平方米260元向马彦民、许志远支付工程款。马彦民、许志远所干工程交工后，虽未进行竣工验收，但宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区已经实际投入使用并对外出售，故姬占营应当承担向马彦民、许志远付款的责任。本案中，姬占营在诉讼中称马彦民、许志远施工的面积为16000平方米，但其中的15%马彦民、许志远未完工，系姬占营又找别人完工的，但姬占营未提交证据证明上述事实，马彦民、许志远亦未提交充分有效的证据证明其实际施工的面积超出了16000平方米，故本案马彦民、许志远施工的面积应按16000平方米确定，工程款总额为4160000元，扣除姬占营已经支付的3162771元，下余997229元姬占营应予支付。本案中马彦民、许志远所干工程的实际完工时间无法确定，马彦民、许志远也未提交证据证明其与姬占营约定了逾期付款的违约责任，故马彦民、许志远要求姬占营从2015年11月1日起支付利息的诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。因马彦民、许志远未提交充分有效证据证明宝丰县周庄镇人民政府、宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司与本案所涉工程的关联性，故马彦民、许志远要求宝丰县周庄镇人民政府、宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司承担付款责任的诉讼请求不予支持。宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、辩论的权利。综上所述，马彦民、许志远的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、姬占营于本判决生效后十日内支付马彦民、许志远工程款997229元；二、驳回马彦民、许志远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17787元，由马彦民、许志远负担4015元，姬占营负担13772元。本院二审期间，上诉人姬占营围绕上诉请求向法院提交证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。因姬占营提交的大多数证据并非新证据，在一审中已提交并质证，因此本院不再重复审查认定。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为涉案工程单价、工程量及欠付工程款的数额应如何认定。对此，本院具体分析评判如下：关于涉案工程单价如何认定的问题。本案中，姬占营与许志红、李某签订的《工程承包合同》约定，将宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区的劳务工程按270元/平方米分包给许志红、李某，之后许志红、李某又将上述工程以260元/平方米转包给马彦民、许志远，实际施工过程中，姬占营直接将工程款支付给了马彦民、许志远。姬占营上诉认为不应当按照260元/平方米的合同单价结算工程款，但其并未提交充分的证据证明其与马彦民、许志远在施工过程中就工程单价进行了变更约定，因此，一审判决认定工程单价为260元/平方米并无不当，姬占营的这一上诉理由不成立，本院不予支持。关于马彦民、许志远完工工程量如何认定的问题。姬占营上诉认为马彦民、许志远承包的工程未完工，完工工程量并非16000平方米。就姬占营主张的马彦民、许志远施工部分系没有全部干完还是没有尽到维修义务的问题，二审中姬占营明确称“干了16000平方米的活，但需要维修的部分没有干”，对此姬占营提交证人裴某(裴廷献)、朱某、余某（余付灿）出具的证明证实三人对马彦民、许志远承包的工程进行了维修，但证人裴廷献一审出庭作证的证言与其书面证言不一致，其出庭证言证实“施工的楼房二次顶不属于许志远承包范围，维修的院墙是姬占营承包的工程，不是许志远承包的范围”；证人余付灿二审出庭作证的证言内容前后矛盾，并不一致。姬占营就上述主张，亦未补充其他证据予以佐证，故，姬占营主张维修费用应从马彦民、许志远的工程款中扣除的理由不充分，本院不予采信，一审判决认定马彦民、许志远完工工程量为16000平方米并无不当，本院予以确认。关于欠付工程款数额应如何认定的问题。针对姬占营上诉主张的各笔款项是否应当从欠付工程款中扣减，本院认为，关于姬占营主张的王建军领取的工程款140000元，虽然姬占营提交了李宝根与王建军签订的施工协议以及赵国献出具的计划，但该两份证据皆为复印件，且从上述证据内容来看，不足以证明该笔款项包含在马彦民、许志远的工程款中，且不能证明姬占营直接向王建军支付工程款经过马彦民、许志远同意，而马彦民、许志远对此亦不予认可，因此该笔款项不应从欠付工程款中扣除；关于姬占营主张的2016年5月24日支付给谢运河的50000元，从姬占营提交的证据来看，仅有谢运河出具的收条无法确定该笔款项是否实际发生，是否包含在马彦民、许志远的工程款中，且二审中，姬占营、马彦民、许志远均认可马彦民、许志远于2015年11月份离场，姬占营对马彦民、许志远离场一年后其直接向谢运河支付工程款未作出合理解释，也不能证明其直接向谢运河支付工程款已经马彦民、许志远同意，马彦民、许志远对谢运河的身份及款项也不予认可，因此该笔款项不应从欠付工程款中扣除；关于姬占营主张的2015年2月12日支付给李宝根的100000元，从姬占营提交的收据内容来看，显示的收据出具日期为2012年2月12日，明显早于涉案工程开工时间，姬占营主张收据开具日期写为“2012”系笔误，认为马彦民、许志远就本案第一次提起诉讼时提交的“证据目录”内容可以证实马彦民、许志远认可收到该笔100000元，但该份证据目录第五项内容显示：“原告在被告财务处抄写的部分的领取工程款的清单，证明原告施工期间，直接从被告财务人员处领取部分工程款项”，从上述文字内容文意理解，该清单所列款项系马彦民、许志远从姬占营处抄录过来的，用以证明施工期间其从姬占营处领取过工程款，即证明双方之间存在事实上的施工合同关系，而非证明马彦民、许志远认可收到清单中列出的所有款项。再者，姬占营提交的李某与李宝根的电话通话内容也不足以认定收据上的日期系笔误，且不能认定该笔款项与涉案工程有关，二审中马彦民、许志远对该笔款项亦不予认可，因此该笔款项不应从欠付工程款中扣除；关于姬占营主张的2014年5月15日向许志远支付的3000元，从许志远出具的条据内容来看，显示为系付邢庄工地生活费，与本案工程无关，因此该笔款项不应从欠付工程款中扣除；关于姬占营主张的2014年9月6日向李要辉支付的3000元和2015年2月14日向胡召朋支付的5000元，姬占营仅提交李要辉、胡召朋出具的收据，但李要辉、胡召朋的身份不能确定，两笔款项的用途也不能确定，马彦民、许志远对该两笔款项也不予认可，姬占营亦未提交其他证据予以佐证，因此该两笔款项不应从欠付工程款中扣除；关于姬占营主张的2015年12月9日向张院立支付的吊车费5400元，姬占营提交刘兴友出具的证明证实该笔款项已支付给案外人张院立，但该笔款项是否真实发生无法确定，且其并未提交证据证明该笔款项与马彦民、许志远承包的涉案工程有关，因此该笔款项不应从欠付工程款中扣除；关于姬占营主张的2014年6月16日的罚款1000元，该证据系复印件，且系王子孟项目部对姬占营下发的通知，通知上虽有李宝根的签名，但也有工地其他施工人员的签名，并无马彦民、许志远的签字，因此不足以证明该笔罚款应由马彦民、许志远承担，故该笔款项不应从欠付工程款中扣除；关于姬占营主张的2016年2月6日支付给马彦民、许志远的78000元，姬占营虽主张向马彦民、许志远支付了该笔款项，但并未提交任何转款凭证、收款收据等证据予以佐证，且结合双方当事人就该笔款项作出的解释，一审对该笔款项不予认定比较妥当，因此该笔款项也不应从欠付工程款中予以扣除。另外，关于姬占营主张的拆除塔吊及运输费用11500元和返修材料费23000元，姬占营提交的证据不足以证明该两笔费用实际支付且应与马彦民、许志远有关联，因此该两笔款项亦不应从欠付工程款中予以扣除。综上，姬占营主张上述款项应从欠付马彦民、许志远工程款中扣除，但其提交的证据不足以证明其主张，其上诉理由不充分，本院不予支持。如姬占营上诉主张的向他人支付的款项属实，其可通过其他法律途径另行解决。综上所述，姬占营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13772元，由姬占营负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  彭 莉审判员  谢小丽二〇二〇年四月二十九日法官助理于帆书记员王钰涵附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(1原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(1原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(1原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。