河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫16刑终142号原公诉机关郸城县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨云飞，男，汉族，1994年7月19日生，初中文化，无业，捕前住河南省郸城县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年12月27日被取保候审，2020年2月12日被逮捕。指定辩护人严保才、尚盈盈，河南百暖律师事务所律师。原审被告人杨艳杰，男，汉族，1994年10月10日生，初中文化，无业，住河南省郸城县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年2月7日被取保候审。原审被告人杨亚辉，男，汉族，1993年6月27日出生，初中文化，无业，住河南省郸城县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年3月6日被取保候审。原审被告人杨亚明，男，汉族，1996年7月1日出生于河南省郸城县，高中文化，无业，住河南省郸城县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年3月6日被取保候审。原审被告人杨洋洋，男，汉族，1987年7月3日出生，小学文化，无业，住河南省郸城县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月22日被取保候审。原审被告人周小锋，又名周锋，男，汉族，1990年1月5日出生，初中文化，无业，住河南省郸城县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年2月7日被取保候审。郸城县人民法院审理郸城县人民检察院指控原审被告人杨云飞、杨艳杰、杨亚辉、杨亚明、杨洋洋、周小锋犯诈骗罪一案，于2020年2月13日作出（2019）豫1625刑初78号刑事判决。宣判后，被告人杨云飞不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2017年3月份至2017年10月份，孟涛（已判决）与被告人杨云飞组织被告人杨艳杰、杨亚辉、杨亚明、杨洋洋、周小锋等人，在网络上通过发帖、微信“漂流瓶”等手段，大量被动加QQ好友，使用虚拟女性身份与被害人进行QQ聊天，该团伙成员谎称自己兼职经营淘宝店，且收益颇丰，获取被害人信任后，该团伙成员便向被害人介绍自己认识的有可代开、指导网店的老师，并将所谓的“网店指导老师”孟涛、杨云飞介绍给被害人。孟涛、杨云飞再根据其诈骗成功数额的多少对其进行分成，剩余数额被孟涛与杨云飞平分。具体如下：该团伙诈骗张某3291元、张佩键4580元、魏某1579.18元、刘某990元、刘玉燃2990元、李向贝1980元、彭金成400元、王成1980元、储垒2990元、黄绍绍2990元、刘付军590元、万洋洋2000元、郭正业1000元、程少波1980元、刘涛1600元、赵佛恩990元、曾强1000元、徐勤毅1980元、赵兵华990元、黄世军2000元、邓永泰1980元、严俊凯1980元、张镇河2000元、张宝成990元、李航4000元、薛磊1000元、郑峰冲2500元、郑必炎1035元、徐正普990元、夏波军990元、吴利光1980元、周琨1000元、郭道义1980元、魏晋明700元、孟伍阳1600元、张恒990元、王鑫990元、闫国峰990元、程家祥990元、郭小椿990元、胡忍990元、叶智斌1250元、王科文990元、冯嘉明1690元、骆永峰990元、朱晓彬1600元、宋汇文990元、王东990元、胡勇涛3580元、袁航2000元、刘长清1200元、刘阳990元、裴清峰2000元、赵子豪2000元、何亚涛1980元、方燕华1250元、罗欢990元、秦勇1800元、薄文超990元、许详3600元、凤渊990元、刘浩990元、宋增龙2990元、石宏祥990元、文宏吉990元、邓浩2000元、熊仁恩2000元、陈建业990元、周宇强990元、娄杰990元、周石兴990元、丁漫云990元、李俊杰990元、刘爽990元、赵禹博1980元、杨茂新990元、郭帅帅1980元、李其运990元、杨宗瑾2000元、孙文星990元、谢晓峰990元、黄超3580元、李锋2490元、方家彬2490元、包修文1990元、卢富强2990元、彭杰1990元、赵文强990元、张炜皓1980元、薛浩杰3580元、戈泽亮990元，共计150315.18元。该团伙还与下列人员签订了合同，其合同金额为：史腾飞1980元、曹瑶瑶1980元、龚鑫1980元、王磊1980元、谭力1980元、舒灿1980元、曾志万1980元、江尖军1980元、曾坷杰1980元、张栓保1980元、杨毅1980元、莫古发1980元、李辉1980元、朱宇浩1980元、张成1980元、周京涛1980元、周仁龙1980元、姚金磊1980元、高镕1980元、陈明庆1980元、陈洲山1980元、熊鑫悦1980元、陈腾1980元、唐胡1980元、徐玉雄1980元、王瑞1980元、刘跃莉1980元、魏兆祥1980元、周凯峰1980元、李洋1980元、付恩红1980元、龚荣冰1980元、杨崇1980元、张盛浩1980元、葛植晖1980元、殷加伟1980元、董军1980元、陈保林1980元、侯坤1980元、刘常义1980元、张文星1980元、向松1980元、余晓琳1980元，共计85140元。其中被告人杨艳杰诈骗黄超3580元、薛浩杰3580元、戈泽亮990元，共计8150元；被告人杨亚辉诈骗谢晓峰990元、包修文1990元、卢富强2990元、彭杰1990元，共计7960元；被告人杨亚明诈骗胡勇涛3580元、赵文强990元、郭道义1980元，共计6550元；被告人杨洋洋诈骗李锋2490元、冯嘉明1690元、宋增龙2990元、徐正普990元、刘付军590元，共计8750元；被告人周小锋诈骗方家彬2490元、许详3600元、罗欢990元，共计7080元。案发后，被告人杨云飞退赃款2000元、杨艳杰退赃款8150元、杨亚辉退赃款7960元、杨亚明退赃款6550元、杨洋洋退赃款8750元、周小锋退赃款7080元。孟涛案件中闫路洋退赃款2000元，杨贺威退赃款7550元。2017年12月27日，被告人杨云飞到郸城县公安局投案，2018年1月22日，被告人杨洋洋到郸城县公安局投案，2018年2月7日，被告人杨艳杰、周小锋到郸城县公安局投案，2018年3月6日，被告人杨亚辉、杨亚明到郸城县公安局投案。上述事实有经过一审当庭举证、质证的被害人魏某、张某、刘某等人的陈述，另案处理被告人孟涛、杨贺威、闫路洋、朱浩的供述与辩解，被告人杨云飞、杨艳杰、杨亚辉、杨亚明、杨洋洋、周小锋的供述与辩解等证据证实。郸城县人民法院根据上述事实和证据，认为被告人杨云飞、杨艳杰、杨亚辉、杨亚明、杨洋洋、周小锋伙同他人以非法占有为目的，骗取他人财物，杨云飞诈骗数额巨大，杨艳杰、杨亚辉、杨亚明、杨洋洋、周小锋诈骗数额较大，均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。杨艳杰、杨亚辉、杨亚明、杨洋洋、周小锋自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。杨云飞虽主动到案，但在审理期间脱逃，不构成自首，杨云飞如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。认定被告人杨云飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元（罚金已缴纳）；被告人杨艳杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（罚金已缴纳）；被告人杨亚辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（罚金已缴纳）；被告人杨亚明犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（罚金已缴纳）；被告人杨洋洋犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（罚金已缴纳）被告人周小锋犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（罚金已缴纳）。尚有赃款100275.18元责令予以退赔，被告人杨云飞与河南省郸城县人民法院（2018）豫1625刑初第79号刑事判决书中孟涛承担共同退赔责任。公安机关所收被告人退赔赃款，由公安机关依法处理。上诉人杨云飞上诉称：有自首情节，认罪悔罪，愿意退赃退赔，请求从轻处罚。其辩护人辩称：一审定性没有异议，一审量刑重，二审期间退还全部剩余赃款，应从轻处罚。经本院二审查明的事实和证据除与一审法院相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实外，二审期间，上诉人杨云飞自愿并通过其家属退回赃款100300元至郸城县人民法院，有相关汇款凭证为证。本院予以确认。关于上诉人杨云飞“有自首情节”的上诉理由，经查，侦查阶段上诉人杨云飞确属主动到案，并如实供述了自己的犯罪行为，但是在一审法院开庭后、宣判前脱逃，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，犯罪嫌疑人自动投案后，又逃跑的，不能认定为自首。原判不予认定存在自首情节，符合法律规定，上诉人杨云飞“有自首情节”的上诉理由不能成立。关于上诉人杨云飞应从轻处罚的上诉理由及辩护人辩护意见，经查，二审期间，上诉人自愿并通过其家属积极将本案未退赃款全部退缴，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。上诉人杨云飞应从轻处罚的上诉理由及辩护人辩护意见成立。本院认为：上诉人杨云飞伙同杨艳杰、杨亚辉、杨亚明、杨洋洋、周小锋等人以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，本案属共同犯罪，其中上诉人杨云飞诈骗数额巨大。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但对杨云飞的量刑不当，应予纠正。上诉人杨云飞上诉理由合理部分及辩护人的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持郸城县人民法院（2019）豫1625刑初78号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八项及第一项对被告人杨云飞的定罪部分。二、撤销郸城县人民法院（2019）豫1625刑初78号刑事判决第一项对被告人杨云飞的量刑部分。三、被告人杨云飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元（罚金已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年2月12日起至2023年2月11日止。）四、上诉人杨云飞二审期间退回赃款人民币100300元，有郸城县人民法院依法处理，发还相应被害人。本判决为终审判决。审判长  刘洪海审判员  李 静审判员  张福友二〇二〇年四月二十四日法官助理郭东景法官助理唐玮书记员胡凯然