广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4906号上诉人（原审原告）：广州市贝嘉欣化妆品有限公司，住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：邓永兵，职务：经理。委托诉讼代理人：叶杜兴，广东中大圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓庆猛，男，汉族，1969年8月29日出生，住广东省韶关市仁化县。委托诉讼代理人：李东璧，广东华瑞兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚石，广东华瑞兴律师事务所实习人员。上诉人广州市贝嘉欣化妆品有限公司（以下简称“贝嘉欣公司”）因与被上诉人邓庆猛劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人贝嘉欣公司的委托诉讼代理人叶杜兴，被上诉人邓庆猛的委托诉讼代理人李东璧、姚石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贝嘉欣公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判贝嘉欣公司无需承担责任。事实和理由：一、贝嘉欣公司在2019年5月6日支付给邓庆猛的14000元包含3000元补偿。邓庆猛的月工资是11000元，其无证据证明当月有加班、外出工作，证明多出的3000元是其合法所得，故该3000元是贝嘉欣公司给予的补偿款，应予以扣除。二、贝嘉欣公司没有收取邓庆猛的押金。邓庆猛虚假陈述，如果贝嘉欣公司收取押金会在其第一个月领取的工资11000元中扣除。且邓庆猛无法说明收取的是什么押金，也无提供押金条原件证明。其提供的相片没有贝嘉欣公司的签名盖章确认。一审法院认定贝嘉欣公司承担举证责任有误。三、邓庆猛不签订劳动合同是其主动提出，其存在一定的过错，贝嘉欣公司无需向其支付不签订劳动合同的二倍工资差额。四、邓庆猛不胜任工作，严重违反公司制度。邓庆猛的主要工作是到客户处教客户使用贝嘉欣公司的产品，但其从来不讲产品的适用人群、使用方法、产品好处的内容，其授课内容都是吹嘘自己过去得过奖以及自己很有经验，导致客户不了解产品而放弃与贝嘉欣公司合作。邓庆猛每天都迟到，经管理人员多次沟通仍然我行我素。五、双方是协商解除劳动合同并非违法解除。根据录音可知，邓庆猛长期违反公司制度，贝嘉欣公司向其提出改正，但邓庆猛不接受，贝嘉欣公司提出解除，邓庆猛同意，只是补偿问题双方没有达成一致。六、2019年4月24日双方产生矛盾后，邓庆猛即未回来上班，一审认定双方4月30日之前存在劳动关系没有事实依据，贝嘉欣公司多支付邓庆猛一个星期的工资不代表双方劳动关系在4月30日结束。邓庆猛答辩称，不同意贝嘉欣公司的上诉请求，同意一审判决。2019年10月28日，贝嘉欣公司向一审法院起诉请求：1.贝嘉欣公司无需支付邓庆猛2018年5月14日至2019年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额114525.18元；2.贝嘉欣公司无需支付邓庆猛违法解除劳动关系赔偿金34220.37元。一审法院认定事实：2018年3月18日，邓庆猛入职贝嘉欣公司，工作岗位为培训师，每月工资为11000元且每出差一天另补助100元，每月工资在下月转账发放，且工资已发放至2019年4月。其中，2018年4月至2019年4月邓庆猛的工资发放金额为10000元、10000元、9530元、10000元、11000元、11000元、11000元、11000元、9584元、8440元、8946元、11000元、11000元（2019年4月工资在2019年5月6日发放，当日发放金额为14000元，但双方确认其中11000元为2019年4月工资）；另外，在2018年8月10日至2019年5月5日期间，贝嘉欣公司还向邓庆猛发放了补助款1300元、2000元、1000元、1200元、567元、1076.5元、1500元、1000元、1738元。在职期间，贝嘉欣公司、邓庆猛双方并未签订书面劳动合同，虽贝嘉欣公司主张系邓庆猛提出不签订劳动合同，但未提交证据证实。一审诉讼中，邓庆猛称其于2019年4月27日下午六点左右离职，系贝嘉欣公司的法定代表人在该日下午找到邓庆猛，告知邓庆猛做完当月就不用回公司上班了，为此邓庆猛提交了通话录音予以佐证，在该录音中贝嘉欣公司的法定代表人对邓庆猛所称的“你这是炒鱿鱼”并无异议，同时又称“我提前半个月辞退可不可以。你回工厂再上半个月班”。贝嘉欣公司对该通话录音无异议，但表示双方系在协商解除劳动关系且邓庆猛最后是同意离职的，同时贝嘉欣公司还表示按照公司规定每天是8点上班，但邓庆猛基本都是9:30才上班，而且客户对邓庆猛的评价不好，所以其公司的法定代表人找邓庆猛面谈并因此发生了争吵，在争吵时其公司法定代表人称邓庆猛不用再上班了，而邓庆猛则以此主张其公司辞退了邓庆猛；同时，在贝嘉欣公司的起诉状中也表示由于邓庆猛长期违反公司制度且拒不改正，才由其公司提出解除劳动关系的，但双方未就补偿问题达成一致。为此，贝嘉欣公司提交了客户的微信聊天记录，拟证实其公司客户对邓庆猛评价不好的事实，但邓庆猛对该证据并不予认可，而贝嘉欣公司亦未能提交其他证据予以佐证。一审诉讼中，对于2019年5月6日贝嘉欣公司向邓庆猛发放的14000元中除去工资11000元外的3000元款项性质，双方存在争议。贝嘉欣公司主张该3000元系其公司向邓庆猛发放的经济补偿金，但未能提交证据予以佐证；而邓庆猛主张该3000元中的2690元系其入职时扣发的押金，剩余310元则属于贝嘉欣公司公司多支付的款项，为此其提交了2018年3月18日至5月31日的工资计算明细单拟予证实，其上备注“押2690元”，但贝嘉欣公司对此亦不予认可。一审法院另查，2019年5月13日，邓庆猛向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认其与贝嘉欣公司自2018年3月18日至2019年4月30日期间存在劳动关系；2.贝嘉欣公司向其支付2018年5月12日至2019年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额106977.5元（仲裁庭审时变更为2018年5月14日至2019年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额114994.5元）；3.贝嘉欣公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金32110.35元（仲裁庭审时变更金额为34220.37元）。2019年9月29日，该仲裁委员会作出[2019]1953号仲裁裁决书，裁决：1.确认邓庆猛与贝嘉欣公司于2018年3月18日至2019年4月30日期间存在劳动关系；2.本裁决生效之日起三日内，贝嘉欣公司支付邓庆猛2018年5月14日至2019年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额114525.18元；3.本裁决生效之日起三日内，贝嘉欣公司支付邓庆猛违法解除劳动关系赔偿金34220.37元；4.驳回邓庆猛的其他仲裁请求。贝嘉欣公司不服该裁决，遂成本讼。上述事实，有仲裁裁决书、转账凭证、交易明细、微信聊天记录及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：因贝嘉欣公司与邓庆猛对仲裁裁决书所认定的双方于2018年3月18日至2019年4月30日期间存在劳动关系的事实，均无异议，故一审法院对此亦予确认，在劳动关系存续期间内双方的合法劳动权益均应受到法律的平等保护。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。由于贝嘉欣公司在邓庆猛入职之后，一直未与邓庆猛签订劳动合同，虽贝嘉欣公司表示系邓庆猛主动要求不签订劳动合同，但并未提交证据证实其主张，故一审法院对其主张不予采信。由于贝嘉欣公司作为用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，故其依法应向邓庆猛支付自入职满一个月的次日即2018年4月18日起至2019年3月17日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。但邓庆猛直至2019年5月13日才提出仲裁申请，故上述未签订劳动合同二倍工资差额中2018年5月13日之前的部分，因已超出法定一年的仲裁时效，且邓庆猛无证据证实存在仲裁时效中止或中断的法定情形，故一审法院不予支持。至于2018年5月13日至2019年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额，根据邓庆猛在该期间的实发工资情况，计得为113881.5元（10000元÷21.75天×14天+9530元+10000元+11000元/月×4个月+9584元+17386元+11000元÷21.75天×11天+11381.5元），贝嘉欣公司应当予以支付。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据贝嘉欣公司与邓庆猛的当庭陈述，均可以确认是贝嘉欣公司的法定代表人口头通知辞退邓庆猛，因此一审法院对此依法予以确认。根据贝嘉欣公司在起诉状及庭审中主张的辞退理由，是因为邓庆猛长期违反公司的考勤制度，且工作能力不足导致公司客户对邓庆猛的评价不好。但贝嘉欣公司所提交的客户聊天记录，并无其他证据予以佐证，属于孤证，且所谓的客户的身份存疑，故不足以证实贝嘉欣公司所主张的事实，一审法院对此不予采信。因此，贝嘉欣公司解除与邓庆猛的劳动关系于法无据，属于违法解除劳动关系。现邓庆猛要求支付违法解除劳动关系赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，一审法院依法予以支持。根据邓庆猛的工资发放情况，其劳动关系解除前十二个月的月平均工资计为11156.79元[（10000元+9530元+10000元+11000元/月×4个月+9584元+17386元+11000元+11000元+11381.5元）÷12个月]。结合邓庆猛在贝嘉欣公司处的工作年限，该违法解除劳动关系赔偿金计为33470.37元（11156.79元/月×1.5个月×2倍）。贝嘉欣公司主张其在2019年5月6日向邓庆猛发放的14000元中有3000元为经济补偿金，但邓庆猛对此不予确认，而贝嘉欣公司亦未提交证据予以证实。而邓庆猛表示该3000元中有2690元为押金，剩余310元系贝嘉欣公司多支付的部分，为此其提交了2018年3月18日至5月31日的工资计算明细单拟予证实，其上备注“押2690元”。虽贝嘉欣公司对邓庆猛的主张不予认可，但贝嘉欣公司并未提交证据证实其自己的主张，而邓庆猛所提交的微信聊天记录贝嘉欣公司系确认真实性的，故邓庆猛所提交的证据能初步证实其主张，对此贝嘉欣公司亦未能反证予以推翻。因此，一审法院对邓庆猛的主张予以采纳，认定该日贝嘉欣公司向邓庆猛发放的14000元中的310元应予抵扣，抵扣后贝嘉欣公司应向邓庆猛支付违法解除劳动关系赔偿金33160.37元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，作出如下判决：一、确认广州市贝嘉欣化妆品有限公司与邓庆猛于2018年3月18日至2019年4月30日期间存在劳动关系；二、于判决生效之日起三日内，广州市贝嘉欣化妆品有限公司向邓庆猛支付2018年5月13日至2019年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额113881.5元；三、于判决生效之日起三日内，广州市贝嘉欣化妆品有限公司向邓庆猛支付违法解除劳动关系赔偿金33160.37元；四、驳回广州市贝嘉欣化妆品有限公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州市贝嘉欣化妆品有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是贝嘉欣公司是否应向邓庆猛支付未签订书面劳动合同的二倍工资；二是贝嘉欣公司是否应向邓庆猛支付违法解除劳动关系的赔偿金；三是贝嘉欣公司2019年5月6日向邓庆猛发放的3000元的性质。关于贝嘉欣公司是否应向邓庆猛支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”。据此，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。本案中，贝嘉欣公司虽然主张未签订书面劳动合同的过错在于邓庆猛，但是贝嘉欣公司在法定期间内未行使法律赋予其的劳动关系终止权，而选择继续用工，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，故贝嘉欣公司应承担未签订书面劳动合同的法律责任，支付邓庆猛未签书面劳动合同的二倍工资差额。关于贝嘉欣公司是否应向邓庆猛支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。虽然贝嘉欣公司主张因邓庆猛长期违反公司考勤制度，且工作能力不足、客户评价不好，故与邓庆猛协商解除劳动关系。但是，首先，贝嘉欣公司未能提供任何证据证明邓庆猛存在长期违反公司规章制度的情况，应承担举证不能的不利后果；其次，贝嘉欣公司主张邓庆猛能力不足、客户评价不好，但对此仅提供了与客户聊天记录，未提供对其违反公司规章制度及不胜任工作作出相应处理的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，在贝嘉欣公司未能提供其他证据予以佐证的情况下，本院对该证据难以采信；最后，根据邓庆猛提交的贝嘉欣公司确认真实性的微信聊天记录可知，贝嘉欣公司法定代表人对邓庆猛所称“你这是炒鱿鱼”并无异议，并称“我提前半个月辞退可不可以，你回工厂再上半个月班”等表述，一审法院认定贝嘉欣公司法定代表人口头辞退邓庆猛并无不当，本院予以确认。因此，贝嘉欣公司未能提供充分有效的证据证明其与邓庆猛系协商解除劳动关系。一审法院认定贝嘉欣公司构成违法解除，依法应向邓庆猛支付相应的经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于贝嘉欣公司2019年5月6日向邓庆猛发放的3000元的性质问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。贝嘉欣公司主张该3000元是其司向邓庆猛支付的经济补偿金，但对此未能提供任何证据予以证明，邓庆猛对此亦不予确认。邓庆猛则主张该笔款项中的2690元为贝嘉欣公司退还的押金，并对此提交了2018年3月18日至5月31日的工资计算明细单予以佐证，贝嘉欣公司虽对此不予认可，但未能提供证据予以推翻，故一审法院采纳邓庆猛的主张并无不当，本院予以维持。至于贝嘉欣公司二审庭审中主张双方劳动关系并非于2019年4月30日终止的问题，因在仲裁及一审期间，贝嘉欣公司均未对此提出异议，属于二审新增的诉讼请求，故本院对此不予调整。综上所述，贝嘉欣公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市贝嘉欣化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年四月二十四日书记员  赵洋洋谢兵