广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2902号上诉人（原审原告）:梁连芳,女，1971年1月3日出生,汉族,住广东省广州市南沙区。被上诉人（原审被告）:广州羽盛仓储有限公司,住所地广东省广州市南沙区港荣三街1号（自编四栋包装厂房）206。法定代表人：李日霞，职务经理。委托诉讼代理人：李琴，广东凤图律师事务所律师。委托诉讼代理人：林诗，广东凤图律师事务所实习人员。上诉人梁连芳与被上诉人广州羽盛仓储有限公司（以下简称羽盛公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初8632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。梁连芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持我方一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由羽盛公司承担。上诉理由：羽盛公司未与我方协商一致向我方发出调岗通知书，其行为属于违法解除劳动关系，其应支付赔偿金。羽盛公司答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回梁连芳的上诉请求，维持原判。梁连芳向一审法院提出诉讼请求：1.判决我与羽盛公司自2014年7月21日至2018年2月1日存在劳动关系；2.判决我与羽盛公司的劳动关系于2019年8月8日被羽盛公司违法解除；3.判决羽盛公司支付2019年8月1日至2019年8月7日的工资36.22元；4.判决羽盛公司支付经济赔偿金27239.3元；5.判决羽盛公司承担本案的诉讼费用。羽盛公司在一审中辩称：仲裁委已经做出正确裁决，梁连芳诉求于法无据，请求法院对梁连芳的诉讼请求予以驳回。一审法院审理查明：羽盛公司属于其他有限责任公司，于2015年6月29日成立，营业期限从2015年6月29日至长期，经营范围为仓储业。梁连芳与羽盛公司均确认双方签订了两份劳动合同，但双方均未提供第一份劳动合同。2018年2月1日，羽盛公司（甲方）与梁连芳（乙方）签订了一份劳动合同书，载明：“……第一条劳动合同类型及期限一、劳动合同类型及期限按下列第1项确定。1.本合同：自2018年02月01日起至2021年01月30日止。……第二条工作内容、工作地点及要求一、乙方从事保洁工作，工作地点在广州市南沙区龙穴岛二期码头工作；未经甲方允许，乙方不得在其他单位兼职。第三条工作时间和休息休假一、工作时间按下列第1项确定：1.实行标准工时制。乙方每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。……第四条劳动报酬及支付方式与时间一、乙方试用期的月基本工资为1895元。二、试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月基本工资为1895元。乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及甲方依法制订的规章制度执行。甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准。三、甲方的工资发放日为每月20日。甲方应当以货币形式按月支付工资，不得拖欠。（如遇周末或节假日，则顺延）……第五条社会保险一、甲、乙双方必须依法参加社会保险，甲方根据国家和当地有关规定为乙方缴纳社会保险费。乙方个人缴纳部分由乙方承担并由甲方在工资发放时代为扣缴。……第七条劳动合同变更、解除、终止一、经甲乙双方协商一致，可以变更劳动合同相关内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文书由甲乙双方各执一份。……第十条其他……4.本合同依法订立，双方签字盖章后生效，双方必须严格履行。5.本合同一式两份，甲乙双方各执一份。……”。2019年8月7日，羽盛公司向梁连芳发出调岗通知书，内载：“广州羽盛仓储有限公司致保洁人员：梁连芳女身份证号码：因在龙穴岛二期码头羽盛仓储工作期间，不听从现场管理人员及公司的操作要求，表现极其恶劣，经公司高层管理协商决定，现调你从二期羽盛仓储保洁岗位到中远羽盛仓储保洁岗位，调岗于2019年8月8日开始执行，调岗后的薪资待遇以原岗位标准执行！请自收到该通知书之日起1日内将现岗位工作交接完毕并前往新岗位报到，如超期未报到者，视为旷工，旷工达5日(含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理！特此通告！广州羽盛仓储有限公司人事部2019年8月7日注：本通知一式二份，公司和被调岗员工各执一联……。”梁连芳收到该通知书后拒绝调岗，没有到新岗位报到，此后也没有再返回羽盛公司上班。2019年9月26日，梁连芳以羽盛公司为被申请人，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认梁连芳与羽盛公司自2014年7月21日至2018年2月1日期间存在劳动关系；2.裁决羽盛公司与梁连芳的劳动关系于2019年8月8日由羽盛公司违法解除；3.裁决羽盛公司向梁连芳支付2019年8月1日至2019年8月7日的工资569.3元（梁连芳在仲裁庭审中当庭变更此项仲裁请求为：裁决羽盛公司向梁连芳支付2019年8月1日至2019年8月7日的工资差额56元）；4.裁决羽盛公司向梁连芳支付违法解除劳动合同的赔偿金27239.3元。该仲裁委员会审理后，于2019年11月1日作出穗南劳人仲案〔2019〕1117号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人与被申请人自2016年9月1日至2018年2月1日期间存在劳动关系。二、被申请人在本裁决生效之日起五日内向申请人一次性支付2019年8月工资差额19.78元。三、驳回申请人本案的其他仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”之后，梁连芳因不服该仲裁裁决，遂于法定的起诉期限内向一审法院提起诉讼，请求：1.判决梁连芳与羽盛公司自2014年7月21日至2018年2月1日存在劳动关系；2.判决梁连芳与羽盛公司的劳动关系于2019年8月8日被羽盛公司违法解除；3.判决羽盛公司支付2019年8月1日至2019年8月7日的工资56元；4.判决羽盛公司向梁连芳支付经济赔偿金27239.3元；5.判决羽盛公司承担本案的诉讼费用。一审庭审中，梁连芳以羽盛公司已向其支付穗南劳人仲案〔2019〕1117号仲裁裁决书所确定的工资差额19.78元为由，将其第3项诉求变更为：判决羽盛公司支付2019年8月1日至2019年8月7日的工资36.22元。诉讼中，羽盛公司表示同意广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会所作出的穗南劳人仲案〔2019〕1117号仲裁裁决书，并确认没有就该仲裁裁决向法院提起诉讼。一审法院另查明：梁连芳主张羽盛公司告知其若不同意调岗，就可以不回来上班了，故羽盛公司发放《调岗通知书》的行为属于违法解除双方劳动关系的行为。羽盛公司对此不予认可，主张没有通知梁连芳不用再上班，双方劳动关系未解除，羽盛公司没有因梁连芳没有到新工作地点报到、旷工而解除双方劳动合同，而是要求梁连芳返回原岗位上班，并向梁连芳发出督促回岗通知书，但梁连芳收到该通知书后仍未返岗工作。为此，羽盛公司向一审法院提供了督促回岗通知书[内载：“姓名：梁连芳（身份证号码：）鉴于您自2019年8月7日起下午未出勤，办理的调岗通知书于2019年8月8日调离至中远羽盛仓储，至今也未上岗，也没有办理请假相关手续，请您收到本通知之日起5天内回原工作岗位上班，若未按照用人单位考勤管理相关规定制度，连续旷工6天者，视为严重违反公司规章制度，本公司有权解除劳动合同。特此通知……2019年8月12日”]、快递单及查询记录予以证实。经庭审质证，梁连芳表示没有收到督促回岗通知书，也未见到过该督促回岗通知书，且未见过快递，故均不确认真实性、合法性、关联性。根据上述查询记录显示，羽盛公司于2019年8月14日向梁连芳寄出快件，该快件于2019年8月15日签收。一审法院又查明：梁连芳主张其于2014年7月21日入职羽盛公司，表示其是自2014年7月21日就已在龙穴岛二期码头仓储保洁岗位工作，一直工作至2018年2月1日，期间其工作岗位及工资都没变。另外，梁连芳认为羽盛公司于2019年8月7日对其进行调岗，在调岗通知书上载明如超期未报到，视为旷工，旷工达5日则视为自动离职，因其不同意调岗，故认为这就是羽盛公司违法解除劳动关系，其于2019年8月7日收到该调岗通知书，故认为在第二天即2019年8月8日羽盛公司违法解除双方的劳动关系。羽盛公司则主张梁连芳于2016年9月1日入职其司，双方至庭审之日仍未解除劳动关系，梁连芳可随时返岗工作。羽盛公司为证明双方劳动关系的建立时间，向一审法院提供了一份户名为梁连芳的中国工商银行历史明细清单，该明细清单显示对方账户尾号为6265的账户于2016年10月18日向梁连芳转账3034元，摘要为“工资”。羽盛公司在庭审中表示该尾号为6265的账户为其司支付工资的账户，但不能提供梁连芳近两年的工资支付台账。梁连芳对该明细清单表示确认真实性、合法性、关联性。另外，梁连芳亦向一审法院提供了银行明细清单，该银行明细清单记载了梁连芳从2014年8月12日至2019年8月8日期间的收支情况，梁连芳从2014年12月16日开始有工资收入，2016年9月21日前后向梁连芳支付的银行帐号分属两个不同的帐号。羽盛公司对该银行明细清单的真实性、合法性予以确认，表示从银行明细清单可显示羽盛公司从2016年10月18日开始向梁连芳支付工资，在此日期之前发放工资的银行帐号并非羽盛公司发放工资的帐号，羽盛公司成立至今均通过同一银行帐号支付员工工资。另外，梁连芳主张其工资为基本工资2500元，羽盛公司无告知其工资构成情况，2019年前，一周上6天班，2019年后，一周上5天班，每天上班8小时，上足班就每月2500元，另每天有车费补贴、餐费补贴16元，不存在加班费。羽盛公司主张梁连芳的工资为基本工资1895元/月+加班费（不固定）+高温津贴+其他津贴，基本工资是最低工资标准，其他津贴根据梁连芳的出勤天数决定。此外，双方均确认：羽盛公司于每月20日前通过银行转账方式支付梁连芳上月工资，梁连芳2019年8月出勤4.5天（2019年8月1日、2日、5日、6日正常出勤，8月7日出勤半天），梁连芳最后上班至2019年8月7日上午，羽盛公司在仲裁裁决前已向梁连芳支付2019年8月工资513.7元，在涉案的仲裁裁决作出后，羽盛公司向梁连芳支付了工资19.78元，羽盛公司从2018年1月起为梁连芳参缴社会保险。以上事实，有梁连芳提供的证据：仲裁裁决书1份、送达证明1份、劳动合同书复印件1份、调岗通知书1份、银行流水复印件2份、社保缴费历史明细表复印件1份；羽盛公司提供的证据：中国工商银行历史明细清单打印件1份、员工告之书1份、劳动合同书1份、仓储日报表打印件1份、中国工商银行网上银行电子回单打印件1份、督促回岗通知书1份、快递单复印件1份、关于清洁人员问题邮件打印件1份、微信聊天记录及微信号截图复印件5张、顺丰快递派送记录单打印件1份、仲裁裁决书1份、EMS快递单打印件1份、电子回单打印件1份；另有涉案的仲裁庭审笔录，以及一审法院的庭审笔录等证据证实。一审法院认为：梁连芳与羽盛公司之间已依法签订书面劳动合同并建立了劳动关系，故双方的合法劳动权益均应受到国家法律法规的保护。根据梁连芳与羽盛公司在仲裁庭审及在本案庭审中的陈述，并结合双方提供的证据，现对梁连芳的诉讼请求作如下分析及认定：一、关于梁连芳主张与羽盛公司在2014年7月21日至2018年2月1日存在劳动关系的请求。本项请求的争议焦点在于梁连芳的入职时间。梁连芳主张于2014年7月21日入职羽盛公司，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，因羽盛公司于2015年6月29日成立，故羽盛公司在成立日期之前不具备法律法规规定的用人单位主体资格，且梁连芳未提供相关证据证明其入职时间。同时，梁连芳也未提供证据证明在2016年9月21日之前，向其支付工资的银行账号属于羽盛公司。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，梁连芳应承担举证不能的不利后果，故一审法院对梁连芳主张的入职时间不予采信。羽盛公司主张梁连芳于2016年9月1日入职，从2016年10月18日开始向梁连芳支付工资，该主张与双方确认的工资支付方式、支付周期及银行流水记录吻合，故一审法院予以采信。另外，双方在庭审中均确认梁连芳最后上班至2019年8月7日。综上，一审法院确认梁连芳与羽盛公司于2016年9月1日至2018年2月1日期间存在劳动关系。二、关于梁连芳要求确认羽盛公司于2019年8月8日违法解除劳动关系及要求羽盛公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求。劳动合同的解除，应由劳动者或者用人单位向对方提出。本案中，羽盛公司没有对梁连芳2019年8月7日之后没有上班的行为作出解除劳动关系处理，庭审中，羽盛公司明确表示梁连芳随时可以回去上班，而梁连芳也没有向羽盛公司提出解除劳动关系，双方均未作出解除劳动关系的意思表示，梁连芳亦未提供证据证明羽盛公司通知其不用上班，结合羽盛公司向梁连芳发出督促回岗通知书要求梁连芳返岗上班的情况，现梁连芳仅以调岗通知书证明羽盛公司违法解除劳动合同，显然依据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，梁连芳应承担举证不能的不利后果，故一审法院对梁连芳认为羽盛公司违法解除劳动关系的主张不予采信。鉴于羽盛公司不存在违法解除劳动关系的行为，故梁连芳要求羽盛公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求一审法院不予支持。三、关于梁连芳请求羽盛公司支付2019年8月1日至2019年8月7日的工资36.22元的请求。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。本案中，羽盛公司未提供梁连芳的工资支付台账，应承担举证不能的不利后果，结合梁连芳扣缴社会保险费的情况，参照当地同行业在岗职工的平均工资水平，一审法院对于梁连芳主张其基本工资为2500元/月予以采信。另外，鉴于羽盛公司确认梁连芳的工资构成中包含津贴，故一审法院对梁连芳认为每天有车费补贴、餐费补贴16元的主张予以采纳。据此，羽盛公司应向梁连芳支付2019年8月份工资589.24元（2500元÷21.75天×4.5天+16元×4.5天），羽盛公司在涉案的仲裁裁决作出前已给付梁连芳该月工资513.7元，在仲裁裁决作出后已给付梁连芳19.78元，合计已给付梁连芳该月工资533.48元（513.7元+19.78元），现羽盛公司尚需支付梁连芳55.76元（589.24元-533.48元），鉴于梁连芳只主张该数额为36.22元，这是梁连芳对其权利的处分，一审法院依法予以确认。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《广东省工资支付条例》第四十八条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，作出如下判决：一、确认梁连芳与广州羽盛仓储有限公司于2016年9月1日至2018年2月1日期间存在劳动关系；二、广州羽盛仓储有限公司在判决生效之日起五日内向梁连芳支付2019年8月工资差额36.22元；三、驳回梁连芳的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州羽盛仓储有限公司负担。二审期间，羽盛公司向本院提供电子回单，用以证明其已按照一审判决书的判决内容向梁连芳支付36.22元。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，梁连芳虽提出本案上诉，但本院审理期间，梁连芳既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对梁连芳的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人梁连芳负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 康玉衡审判员 李 婷二〇二〇年四月二十日书记员 姚 菲陈晓微