山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1083号上诉人（原审原告）：李振云，男，1974年4月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐凯，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔倩，山东圣宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东泰东公路工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘新国，经理。委托诉讼代理人：吴凤，女，该公司职工。委托诉讼代理人：尚言义，山东鲁中环宇律师事务所律师。上诉人李振云因与上诉人山东泰东公路工程有限公司（以下简称泰东公司）劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李振云上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书第一项，依法改判泰东公司支付李振云违法解除劳动合同赔偿金73668.99元；二、依法撤销一审民事判决书第二项，依法改判泰东公司向李振云支付因自2014年5月起未依法与李振云订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额156228.01元；三、一、二审诉讼费用由泰东公司承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误。1.违法解除劳动合同赔偿金的工作年限计算错误，赔偿金的总额计算偏少。首先，李振云2004年到莱芜市公路管理局工程处工作，后转入泰东公司工作至2018年8月。因泰东公司是莱芜市公路管理局工程处为独资法人股东成立的新单位，李振云非因本人原因从原单位被安排到新用人单位，根据《劳动争议司法解释四》第五条之规定，在计算赔偿金的工作年限时，李振云请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。同时根据《劳动合同法实施条例》第二十五条“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，一审判决仅支持2008年1月1日后的工作年限错误，应当自2004年4月至2018年8月连续计算为14年5个月。所以，违法解除劳动合同赔偿金应为2540.31元×14.5年×2=73668.99元；2.因未订立无固定期限劳动合同的二倍工资认定数额错误，应予纠正。《劳动合同法实施条例》第九条规定：劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。因此，至2014年5月，李振云已连续工作满十年，根据《劳动合同法》第十四条第（一）项规定，应当订立无固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条之规定，泰东公司应支付自2014年5月起的第二倍工资。二、一审判决适用法律错误。因部分事实认定错误，适用法律部分错误，应纠正事实认定后适用正确法律。综上所述，一审判决部分事实认定错误，部分适用法律错误，应依法纠正后改判，支持李振云的上诉请求。针对李振云的上诉，泰东公司辩称，1.李振云请求支付违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据。一审法院对李振云工作年限的认定正确。双方解除劳动合同程序合法，泰东公司充其量应当支付解除劳动合同经济补偿金。在解除劳动关系前，经协商，李振云不同意转岗，双方未能就变更劳动合同内容达成一致。且泰东公司已经提前30日以召开会议的方式通知了李振云等人，履行了法定的提前通知义务。双方解除劳动关系符合法律规定，程序合法。李振云请求支付赔偿金没有依据。李振云没有充分证据证明2008年1月1日前与泰东公司存在劳动关系，也不能证明该期间与公路局工程处存在劳动关系。李振云要求2008年1月1日前的经济赔偿金没有依据。退一步讲，即便是2008年1月1日前双方存在劳动关系或视为李振云的工作年限，其要求支付赔偿金也没有法律依据。违法解除劳动合同赔偿金的法律依据系根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定，但《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》没有溯及力，如果支持违法解除劳动合同赔偿金，依法只能支持2008年1月1日之后的。虽然《劳动合同法实施条例》第25条规定，赔偿金计算年限自用工之日计算，但因为《劳动合同法实施条例》是国务院根据《劳动合同法》的授权而制定的行政法规，除法律有明确规定外，其并没有溯及力。这一点，从《劳动合同法实施条例》第9条之规定可以得以印证。2.李振云要求支付自2014年5月起未订立无固定期限劳动合同两倍工资差额没有依据。首先，2014年5月，李振云并不符合订立无固定期限劳动合同的资格条件。其次，2014年5月，即便是李振云已达到订立无固定期限劳动合同的资格条件，因该期间正值双方固定期限劳动合同履行过程中，也不可能去终止正在履行的固定期限劳动合同而再签订无固定期限劳动合同。第三，2014年6月30日，原劳动合同到期后，李振云自愿提出续订固定期限劳动合同，泰东公司同意续订，后双方分别续订了固定期限的劳动合同（2014.7.1-2017.6.30）。李振云自愿提出订立固定期限劳动合同是其真实意思表示，是对自己权利的处分，并不违反法律强制性规定，真实合法有效。李振云的该请求没有依据。第四，李振云的该项请求已超过仲裁时效。综上，李振云要求泰东公司支付的除工资以外的各个项目及数额均没有任何事实及法律依据，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决并依法驳回李振云诉讼请求。泰东公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书；2.依法改判泰东公司不予支付李振云违法解除劳动合同赔偿金；不予支付李振云2017年7月至2018年8月未订立无固定期限劳动合同的两倍工资差额；不予支付李振云休息日加班费、法定节假日加班费、工作日加班费；3.一、二审诉讼费由李振云承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认定泰东公司违法解除劳动合同，并判决泰东公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实及法律依据。2018年7月，泰东公司接到莱芜市公务用车制度改革领导小组文件，要求泰东公司限期完成市属企业公务用车制度改革任务。根据上述文件，泰东公司制定了《车改驾驶员留用及安置补偿方案》，确定了通过公平竞争，采取考试方法择优录用30人，对其余23人通过协商转岗或解除劳动合同，并予以经济补偿等内容的具体实施方案。2018年8月8日，泰东公司召集包括被李振云在内的53名驾驶员召开会议并传达了文件精神，并依照方案组织了考试。经考试，李振云不在留用人员之列。因客观情况发生变化，原劳动合同已无法履行，经与李振云等人协商，也未能就变更劳动合同内容达成协议，泰东公司需要与包括李振云在内的考试未能通过的23名驾驶员终止劳动合同。在会议中，泰东公司已将如未能通过考试将通过协商转岗或解除劳动合同方式解决的方案通知了包括李振云在内的所有驾驶员，履行了提前通知的义务，因其不同意转岗，泰东公司不得不与李振云解除（终止）劳动关系。泰东公司没有设立工会组织，无法也不能履行事先通知工会的义务，一审法院以此认定泰东公司违法解除劳动合同是错误的。泰东公司为李振云发放工资至2018年8月31日，双方解除劳动关系的时间应为2018年8月31日，对此，一审法院认定事实错误。劳动关系解除后，泰东公司依法对李振云的经济补偿金及工资进行了核算，并通知李振云到公司领取，但李振云一直拖延，也未办理相关手续。泰东公司与李振云解除劳动关系完全符合劳动合同法的规定，程序合法。2.一审判决泰东公司支付自2017年7月至2018年8月未订立无固定期限劳动合同两倍工资差额没有依据，且李振云的该项请求已超过仲裁时效。首先，双方自2008年建立劳动关系，无证据证实2017年7月李振云符合应当订立无固定期限劳动合同的主体资格。其次，根据《劳动合同法》及其实施条例的相关规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立劳动合同，自用工之日起满一年未订立劳动合同的，满一年的当日视为双方已经订立无固定期限劳动合同。根据该规定，原劳动合同期满，李振云继续在泰东公司工作，泰东公司应当自继续用工之日起一个月内与其订立固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同，法律为用人单位预留了一个月内订立劳动合同的宽展期，一审法院判决泰东公司支付李振云2018年7月（即订立劳动合同的宽展期）未订立劳动合同两倍工资差额没有任何法律依据。同时，根据上述法律规定，实际用工满一年未订立劳动合同的，自用工之日起满一年的当日，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。从法律规定的“视为双方已经订立无固定期限劳动合同”之日起，泰东公司已没有支付订立劳动合同两倍工资差额没的法律义务。也就是说，根据上述法律规定，泰东公司支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资期间依法最多不应当超过11个月，一审法院判决显然错误。第三，李振云的该项诉讼请求已明显超过仲裁时效，一审法院对泰东公司提出的超过仲裁时效抗辩意见并未进行审查继而部分支持李振云的该项请求，一审判决认定事实不清，程序违法，二审法院应当予以纠正。3.泰东公司不应当支付休息日工资、法定假日工资、加班费。泰东公司已严格按照根据有关规定安排了李振云休息、休假。并不存在休息日、假日安排李振云工作的情况。泰东公司从未安排李振云加班，李振云应当对其主张承担相应的举证责任。李振云提供的《济东高速第七项目部加班记录表》不能够作为计算其加班时间的依据。该证据系李振云自己制作的，在表中在“分管领导”“单位负责人”处分别签字的李正祥、周广军，其二人并非泰东公司的分管领导或单位负责人，该二人泰东公司的一般职工，其签名没有任何的证明效力。而且，该记录表也没有经过泰东公司盖章确认。一审庭审时，李正祥、周广军作为证人出庭作证，能够证实该记录表内容是虚假的，是李振云为套取工地补助费而自行编造的。一审法院以该虚假的记录表判决泰东公司支付加班费是错误的。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。为维护泰东公司的合法权益，特向贵院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。针对泰东公司的上诉，李振云辩称，一审判决对主要争议焦点问题的事实认定清楚、正确，适用法律正确。泰东公司的上诉无事实及法律依据，应依法驳回，理由如下：1.泰东公司向李振云违法解除劳动合同，应支付赔偿金。首先，泰东公司接到的车改文件要求依法妥善安置司乘人员，但泰东公司并未依法进行，而是采取了开会现场直接通知解除和考试末位淘汰的方法解除，并未提前与李振云协商，也未将解除事由通知工会，属于违法解除。泰东公司属于原莱芜公路管理局工程处下属单位，设立有工会组织，一审时泰东公司已提交莱芜市公路管理局的电话通讯录证实。其次，泰东公司开会现场并未提及转岗事宜，也未向李振云等职工征求意见。一审时我方提交的录音证据能够证实。再次，泰东公司将李振云违法解除劳动关系的时间为2018年8月8日，这一事实和时间点，在张某某、苏某某、任某某与泰东公司劳动争议纠纷案的两级法院生效判决书中已经认定。况且李振云2018年8月8日后未再向泰东公司提供劳动，泰东公司也未再向其发放工资，泰东公司称解除时间为2018年8月31日无事实依据，一审判决认定双方于2018年8月8日解除劳动合同正确。2.泰东公司应向李振云支付因未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。首先，双方最后一次签订的劳动合同期限为2014年7月1日－2017年6月30日。之前已经多次订立固定期限劳动合同。其次，李振云实际入职时间为2004年4月，其在原单位的工作年限应计入新单位，至2014年5月，李振云已连续工作满十年。再次，《劳动合同法》第十四条第三款规定的“视为已订立无固定期限劳动合同”，是对第一款和第二款规定情形之外的规定，李振云的情形符合第一款和第二款的规定，不适用第三款的规定。当然，第三款规定也不代表免除了用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同的法定义务，泰东公司上诉称不需要订立无固定期限劳动合同和最多支付11个月的二倍工资属于其主观臆测，于法无据。第四，李振云的二倍工资差额请求不超过仲裁时效。泰东公司未订立无固定期限劳动合同的违法状态一直持续至解除劳动合同之时。李振云在一年内提出了仲裁。3.泰东公司应向李振云支付休息日加班费、法定节假日加班费、日常工作日加班费。泰东公司无证据证实安排李振云休息、休假，该举证责任不是劳动者，应是用人单位。李振云提供的加班记录表有相关负责人签字，真实客观，能够证实李振云加班的事实。综上所述，一审判决主要事实认定清楚正确，相关法律适用正确，因李振云仅对其中两项数额计算上诉，不涉及定性问题，故请求驳回泰东公司上诉。李振云向一审法院起诉请求：1.依法判决泰东公司向李振云支付违法解除劳动合同赔偿金77387.95元；2.依法判决泰东公司补发李振云2018年6月-8月的工资6415元；3.依法判决泰东公司向李振云支付因自2014年5月起未依法与李振云订立无固定期限劳动合同的第二倍工资156228.01元；4.依法判决泰东公司向李振云支付休息日工资9840元、法定节假日工资3936元、延长工作时间工资38398.9元。以上共计292205.56元。一审法院认定事实：李振云称2004年进入莱芜市公路管理局工程处工作，后转入泰东公司，从事司机工作。李振云称自2008年起与泰东公司多次签订劳动合同，但庭审中未提交劳动合同。泰东公司认可自2008年1月1日开始建立劳动关系，泰东公司提交的劳动合同的起止时间为2014年7月1日起至2017年6月30日止。合同到期后，双方未续签劳动合同，但李振云继续在泰东公司处工作。2018年8月，由于政策性原因，泰东公司召开了全体驾驶员会议，当场宣布与全体驾驶员解除劳动关系，并进行了考试，考试成绩在前30名的人员继续留用。经考试考核，李振云成绩不在前30名之内，未能留用。2018年8月8日之后，李振云未再到泰东公司上班，泰东公司也未为李振云发放过工资。另查明，李振云在2017年9月至2018年8月期间的月平均工资为2540.31元，2018年6、7、8月的工资分别应为3750元、3835元、2830元，该三个月的工资泰东公司已支付了4000元。2018年6月至8月泰东公司为李振云代扣代缴各项保险费分别为307.76元、307.76元、923.28元。根据李振云提交的工资表可知，李振云存在每天出勤的情况。2018年2月李振云出勤14天。后李振云向仲裁部门提起劳动仲裁，济南市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月26日作出济劳人仲案字【2019】第2049号仲裁裁决书，裁决：一、泰东公司于本裁决生效之日起十五日内一次性向李振云支付赔偿金58708.1元；二、泰东公司于本裁决生效之日起十五日内一次性向李振云支付二倍工资差额32022.6元；三、泰东公司于裁决生效之日起十五日内一次性向李振云支付2018年6月至8月工资差额4876.2元；四、泰东公司于本裁决生效之日起十五日内一次性向李振云支付法定节假日加班费7852.16元、休息日加班费19630.4元、工作日加班费26330.34元；五、驳回李振云的其他仲裁请求。后李振云与泰东公司均对裁决书不服，提起诉讼。一审法院认为，一、关于泰东公司与李振云劳动关系是否已解除及是否属于违法解除的问题。李振云主张自2004年建立劳动关系，申请证人出庭作证，该证人均为与泰东公司解除劳动关系的职工，对该证言一审法院不予采信。泰东公司认可自2008年建立劳动关系，一审法院予以确认。后泰东公司于2018年8月根据车改政策召开会议，通知李振云解除劳动关系，虽然双方至今未签订解除劳动关系证明书，但自2018年8月8日起李振云不再为泰东公司提供劳动，泰东公司也不再为李振云发放工资，因此应视为李振云与泰东公司的劳动关系已于2018年8月8日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十三条的规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位应先与劳动者协商，协商后未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人后额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。且用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。而本案中泰东公司未能提前通知工会，也没有与李振云进行协商，而直接解除了与李振云的劳动关系，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，泰东公司应向李振云支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。李振云在泰东公司的工作年限为十年八个月，经济赔偿金应计算为55886.82元（2540.31元/月×11个月×2）。二、关于二倍工资差额问题。李振云称自2008年起与泰东公司多次签订劳动合同，泰东公司与李振云最后一次劳动合同的期限为2014年7月1日至2017年6月30日，且李振云也承认该劳动合同是其本人所签，因无证据证实李振云签订此次劳动合同时是违背其意愿的条件下签订，因此李振云要求2014年7月1日至2017年6月30日期间的二倍工资差额，无事实及法律依据，一审法院不予支持。泰东公司在与李振云签订的最后一次劳动合同期限届满之后，继续用工，应该签订无固定期限劳动合同，而事实上是泰东公司未与李振云签订新的用工合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中泰东公司应于2017年7月1日起与李振云订立无固定期限劳动合同，因此泰东公司应支付李振云自2017年7月至2018年8月期间的二倍工资差额。一审法院将该部分损失计算为36196.05元（按照每月实发工资计算：2846.15+2866.15+2735.65元＋2866.15元＋2735.65元＋2786.15元＋2166.65元＋1046.65元＋1701.65元＋2664元＋2905元＋3442.24元＋3527.24元＋1906.72元）。三、关于2018年6月至8月拖欠工资问题，泰东公司与李振云对该三个月应发工资与实发工资及仲裁裁决第三项均无异议，一审法院予以确认，将该部分工资计算为4876.2元（3750+3835+2830-2000-2000-307.76-307.76-923.28）。四、关于李振云要求的加班费、节假日工资及休息日工资问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，根据李振云提交的工资表，可以看出李振云存在节假日、休息日加班的情况。关于节假日天数问题，根据国家法律规定，用人单位应在元旦、清明节、劳动节、端午节、国庆节、中秋节、春节期间安排劳动者休假，本案中泰东公司在春节期间安排李振云进行了休假，而在其他节假日未安排休假，且也无证据证实安排李振云进行了补休，因此一审法院确定李振云在2016年至2018年期间应休未休法定节假日为8天/年。关于休息日天数问题，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，考虑到泰东公司在每年的春节期间安排的放假时间较长，一审法院将李振云在2016年至2018年期间应休未休休息日天数酌情确定为40天/年。关于节假日、休息日工资计算标准问题，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。本案中，李振云的月平均工资为2540.31元，日平均工资应为116.8元/天（2540.31元÷21.75天）。因此，李振云的节假日工资一审法院计算为3737.6元（116.8元/天×200%×8天/年×2年），休息日工资计算为9344元（116.8元/天×100%×40天/年×2年）。关于李振云要求的加班工资，泰东公司对李振云提交的加班记录表有异议，申请证人出庭作证，该两位证人在加班记录表上签字确认，其证言一审法院不予采信，李振云提交的加班记录表予以采信。经核对李振云2013年10月至2014年12月的加班记录表《济东高速第七项目部加班记录表》出勤日加班小时数，李振云要求工作日加班小时按照1144.3小时予以支持。李振云工作日加班工资计算为25060.17元（14.6元×1144.3小时×150%）。泰东公司在此期间给李振云发放过加班费，通过李振云提交的工资表可以计算出2013年10月至2014年3月泰东公司为李振云发放加班费1900元，2014年7月至2014年12月泰东公司为李振云发放加班费2280元，应予扣除。故，泰东公司应支付李振云工作日加班费数额为20880.17元（25060.17元-1900元-2280元）。综上，李振云的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十二条、第八十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，一审法院判决：一、山东泰东公路工程有限公司在判决生效之日起十五日内支付李振云违法解除劳动关系的经济赔偿金55886.82元；二、山东泰东公路工程有限公司在判决生效之日起十五日内支付李振云2017年7月至2018年8月期间的二倍工资差额36196.05元；三、山东泰东公路工程有限公司在判决生效之日起十五日内支付李振云2018年6月至2018年8月期间的工资差额4876.2元；四、山东泰东公路工程有限公司在判决生效之日起十五日内支付李振云法定节假日加班费3737.6元、休息日加班费9344元、工作日加班费20880.17元；五、驳回李振云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东泰东公路工程有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系李振云与泰东公司之间因劳动合同的履行和解除发生的争议。关于李振云工作年限的问题、加班费问题、未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题、双方劳动关系解除是否合法的问题以及赔偿金数额等问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。李振云、泰东公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李振云、山东泰东公路工程有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二〇年四月三十日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜