北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2356号上诉人(原审被告、反诉原告）：北京华艺佑德体育设施有限公司，住所地北京市密云区东邵渠镇政府办公楼210室-1134（东邵渠镇集中办公区）。法定代表人：杜文华，总经理。委托诉讼代理人：杨萌，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：北京春天伟业装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区开放路113号南四层409室。法定代表人：高德春，经理。委托诉讼代理人：孙鹏军，河北博航律师事务所律师。委托诉讼代理人：王连飞，河北博航律师事务所实习律师。原审第三人：张春义，男，1960年8月1日出生。上诉人北京华艺佑德体育设施有限公司（以下简称华艺佑德公司）因与被上诉人北京春天伟业装饰工程有限公司（以下简称春天伟业公司），原审第三人张春义建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初17778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华艺佑德公司的委托诉讼代理人杨萌，被上诉人春天伟业公司的法定代表人高德春、委托诉讼代理人孙鹏军、王连飞，原审第三人张春义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华艺佑德公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项、第三项，改判支持华艺佑德公司一审全部反诉请求或发回重审；本案一二审的诉讼费用由春天伟业公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.华艺佑德公司从未授权张春义代为与春天伟业公司签订施工合同、确认报价、工程计价等相关事宜，根据一审双方提交的证据也不能认定张春义构成表见代理或对上述各项事宜享有代理权。2.涉案工程并未竣工验收，应当对工程量进行造价鉴定，按照鉴定确认的工程造价进行结算。3.即使一审法院认定双方的工程协议成立，但对于其效力并未进行任何审查。华艺佑德公司在一审法院作出判决后，才知道春天伟业公司不具备承接涉案工程的资质，且涉案工程项目未取得建设用地规划及建设工程规划许可，根据法律相关规定，本案的建设工程施工合同应属无效。4.建设工程并没有达到全部工程量完工，春天伟业公司也没有与华艺佑德公司就已完成的工程量进行核算。5.一审法院认定张春义构成表见代理属于适用法律错误。春天伟业公司并未举证证明张春义代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素的情况。春天伟业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意华艺佑德公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持一审判决。1.华艺佑德公司成立于涉案工程施工过程中，在华艺佑德公司与春天伟业公司签订合同时，华艺佑德公司尚未取得公章，所以协议没有盖公章，根据春天伟业公司提交的照片和微信记录，以及张春义提交的微信记录可以证明张春义实际参与涉案工程，因张春义是华艺佑德公司的监事，春天伟业公司有理由相信张春义具有代理权限。2.春天伟业公司提交的报价单和项目报价单上均由张春义进行了确认，结合微信记录可以证明涉案工程的结算方式是固定总价，工程价款为78万元。施工过程中，华艺佑德公司曾经支付部分工程款，这表示合同对其是有约束力的。3.华艺佑德公司主张合同无效的理由不成立。涉案工程已交付使用，春天伟业公司的权益应依法得到保护。张春义陈述，同意一审判决，请求驳回华艺佑德公司的上诉请求。1.施工协议是开工之前与翟某、艾某和高德春协商好的，当时确定了固定价合同，此时华艺佑德公司还没有成立，没有确定是谁来授权、怎么授权。2.因为华艺佑德公司要和发包方新海航公司签合同，其让春天伟业公司补一份施工协议，艾某说公司的章现在还没有拿回来，所以协议上没有公司的章，也没有我的签字。3.关于工程增减项，其签字当时是经过监理公司审核通过的，工程是春天伟业公司干的，应该给他们钱。4.施工质量符合规定，是在管理公司和监理公司的监督下完成并交付使用，工程一直由监理公司监理不存在任何问题，且新海航公司与监理公司及华艺佑德公司已经结算完毕。5.工程完工后，其代表华艺佑德公司与监理公司、管理公司签了结算材料，如果华艺佑德公司不同意其在涉案工程中的一些行为，可以上述材料拿出来，所以说华艺佑德公司是认可其代理行为的。春天伟业公司向一审法院起诉请求：1.华艺佑德公司和张春义给付春天伟业公司工程款258016.47元；2.华艺佑德公司和张春义给付因拖欠工程款的利息（以258016.47为本金，按照月利率1%，自2018年1月1日计算至付清之日止）；3.华艺佑德公司承担本案的诉讼费。华艺佑德公司向一审法院反诉请求：1.春天伟业公司返还工程款71174.17元，并支付相应利息（以71174.17元为本金，按照人民银行同期贷款利率，自2018年7月2日至实际付清之日止）；2.由春天伟业公司承担反诉费用。一审法院认定事实如下：华艺佑德公司成立于2017年9月20日。华艺佑德公司将北京市海淀区塔院村足球场项目（以下简称涉案工程）分包给春天伟业公司，双方未直接签署书面分包协议。涉案工程于2017年11月交付使用。华艺佑德公司已向春天伟业公司支付工程款634804元。双方对于涉案工程的工程内容、结算内容存有争议：春天伟业公司向法院提交了如下证据：1、《工程施工协议》和《报价单》，其中《工程施工协议》中载明：“甲方：华艺佑德公司。乙方：春天伟业公司。一、协议：（一）工程名称：塔院足球场建设工程。（二）工程地点：塔院村北100米。（三）施工范围：球场地面柱杆、顶网、看台等。（四）施工总工期：2017年8月16日-2017年11月20日。（五）质量标准：合格。（六）人工材料费：780000元。二、付款方式：1、人工材料费的支付：（1）合同签订付50%。（2）工程完毕付50%、三、甲、乙权利义务：1、乙方必须为本工程所施工项目负责。2、甲方必须提供现场水、电、住宿，乙方必须遵守甲方监督管理，如果不服从甲方的监督管理，甲方有权利承担责任。七、补充条款：1、如发生其他费用按实际发生量计算，（发生洽商部分另行结算）工程款不得拖欠。2、工程主材为专票，其他辅材为普通增值税发票。”，该协议落款处的乙方处加盖了春天伟业公司的公章，甲方处未加盖华艺佑德公司的公章，落款时间为打印的2017年9月20日；其中《报价单》中载明了“序号、名称、单位、数量、单价、合计”的内容，其中“名称”中有“柱杆成品、灯杆成品、看台成品”等，“总合计”为“805373.98”，该报价单底部还有如下手写文字：“同意报价，可施工。张春义。2017年8月18日。”2、施工图纸，其中一份为《塔院足球场项目施工图》，日期为2017年8月，另一份为《地基图》，日期为2017年10月2日。3、《施工进度表》，记载施工时间为2017年8月至11月，施工人员有王喜祥等，工种有安全、代班、焊工等。4、《足球项目报价单》，载明了“序号、项目名称、数量、单位、单价、小计”的内容，其中“项目名称”中有“足球项目挡沙项目、避雷系统、采集箱底座制作安装、看台办公房增加方管框架及人工费”等，“总计”为“114520”，该报价单底部还有如下手写文字：“以上项目属实，价格合理。张春义。2017年11月28日。”5、照片，内容为施工现场，部分照片中有张春义。6、微信记录，显示微信群名为“塔院足球场施工”，建群时间为“2017年8月4日”，群人数为“4人”，对话各方为高德春、张春义、翟某、艾某，其中高德春在2017年8月16日在群里发送了一份《报价单》文档。7、微信记录，对话内容涉及快递单号、发票税号等。8、微信记录，对话双方为高德春和艾某，其中显示：艾某在2017年8月9日向高德春询问报价和施工周期；艾某在2017年8月11日再次向高德春询问报价和施工计划；高德春在2017年8月13日向艾某发送《报价单》、《施工进度表8月改》、《施工进度表9yue改》文档，其中《报价单》显示的报价金额为1332217.592元；高德春在2017年11月16日向艾某发送《工程施工协议2017.11.15》文档。经质证，华艺佑德公司的质证意见为：对证据1，真实性不认可，双方并未签署过《施工工程协议》，《报价单》的部分内容不在施工范围，具体内容应以华艺佑德公司的评估报告为准，华艺佑德公司没有授权张春义进行签字；对证据2，以需核实为由未确认质证意见；对证据3，真实性不认可；对证据4，华艺佑德公司没有授权张春义签字，不是华艺佑德公司的真实意思表示，且其中一些项目没有实际发生；对证据5，认可真实性；对证据6，以需核实为由未确认质证意见；对证据7，真实性不认可；对证据8，认可真实性，但不认可证明内容，从聊天记录可以看出，双方在2017年8月曾就报价和施工进行沟通，但没有达成一致意见，故双方在2017年11月就费用问题再进行沟通，但仍没有达成一致意见。张春义的质证意见为：对证据1，认可真实性，该《工程施工协议》是后写的，由高德春在2017年9月发送给张春义，让张春义看内容和盖章，但因为华艺佑德公司的公章还没有刻出来，所以没有盖章。该《报价单》也是高德春和张春义商谈的；对证据2-8，真实性认可。华艺佑德公司向法院提交如下证据：1、北京利安欣达工程造价咨询有限公司（以下简称利安公司）于2018年6月5日出具的《塔院足球场项目造价咨询报告》（以下简称《造价咨询报告》），显示华艺佑德公司委托利安公司对塔院足球场项目造价进行咨询，其中报告中部分内容为：“一、建设单位：华艺佑德公司。二、工程名称：塔院足球场项目。三、工程概况：项目名称为塔院足球场项目，项目地址位于北京市海淀区，主要内容为足球场外网镀锌钢材采购安装、看台采购安装，以及灯具安装费用等。四、编审内容：塔院足球场项目造价审核。五、编审依据：1、委托方提供的塔院足球场项目图纸及报价单；2、国家及北京市海淀区有关建设工程的设计、施工、验收规范及标准图集；3、北京市住房和城乡建设委员会《北京市建设工程计价依据—预算定额》（2012）及取费文件；4、其他相关资料。六、编审方法：在编审过程中，我们结合本项目的实际情况实施了包括资料核查、工程量计算、价格审核等我们认为必要的编审程序。七、编审作业期间：2018年2月2日-2018年6月5日。八、编审结论：本工程送审金额1055286.98元，审定金额563629.83元，审减金额为491657.15元。九、编审说明：1、塔院足球场项目送审为足球项目报价单（增项单）249913元和报价单805373.98元，共计1055286.98元。审定为北京定额计价版本，选用现行的《北京市建设工程计价依据—预算定额》（2012）；2、本工程计算范围为外网镀锌钢材采购、安装费用，看台采购、安装费用，灯具安装费用等，并依据图纸计入；3、人工价格参考《北京建设工程造价信息》（2017年第十辑），建筑工程按97元/工日计入，安装工程按83元/工日计入；4、材料价格参考《北京建设工程造价信息》（2017年第十辑），不足的部分参考市场价计入。5、本工程应委托单位要求不计取安全文明施工费。”2、艾某和高德春的微信记录，显示高德春在2017年11月16日向艾某发送了《工程施工协议2017.11.15》文档，该协议中显示的工程名称、工程地点等具体内容均为空白。经质证，春天伟业公司的质证意见为：对证据1，真实性、合法性、关联性不认可，该报告系华艺佑德公司单方委托，且双方约定的是包死价；对证据2，认可真实性，但这个可能是发错了，当时艾某要求发一份协议看看，高德春就把公司的协议版本发过去了。张春义的质证意见为：对证据1，不清楚；对证据2，与张春义无关。张春义向法院提交如下证据：1、微信记录，显示显示微信群名为“华艺佑德”，群人数为“3人”，对话各方为张春义、翟某、艾某，其中在2017年8月14日，艾某有如下对话：“上午跟张叔叔这边沟通了，张叔叔这边正在做最新方案的调整，同时高工那边也在修改他们的报价”、“他那个报价含上17%的税又110多万了，还是没降价啊”、“昨天您不是跟我说80万么”、“这个价格咱们这活儿等于白忙活一场，甚至还搭人情”、“张叔叔，让高工再把他的报价往下调调吧，现在他这个报价还是太高了”、“而且他那个报价还报了一个7%利润，他现在的利润都不已经包含在单项里面了么”、“而且他者双柱杆链接费还没算，算上这个费用再算上17%得税，还是130万，他这报价根本就没降价”、“他第一份报价中灯架大中小的价格是126，第二份的报价不但没有降价，还调高到了260”、“第一份报价中的喷防火漆报价是8.5元，面积时1564平米，第二份报价价格调高到了30.8元，面积增加到了2204平米”、“而且咱们自己算防火漆怎么按平米算呢，直接给他按桶算就好了，光一个防火漆我们就掉6.7万元，这太贵了，他无非就是把漆采购回来找个油工刷一下，怎么也花不了那么多钱，他这里面全都是含了非常高额的利润了”、“然后报价最后由收一遍7%利润”。2、《单项工程投标报价汇总表》、《工程洽商记录》、《工程变更洽商记录》，其中《单项工程投标报价汇总表》显示：“工程名称：场地施工部分（洽商变更）。单位工程名称：1、采购材料补价003；2、管理用房增建基础004；3、替补席地面及管理用房东侧铺装人工草坪005；4、看台、办公房增加勾花网安全防护栏006；5、增加挡土板007；6、洽商增减量。合计为112820.47”；其中《工程洽商记录》、《工程变更洽商记录》的工程名称均为塔院足球场工程，编号为004、005、006、007，洽商内容摘要与前述汇总表的内容一致。经质证，春天伟业公司的质证意见为：对证据1和2的真实性、合法性、关联性均认可。华艺佑德公司的质证意见为：对证据1，真实性认可，但不认可证明内容，在微信记录中并没有确认华艺佑德公司同意80万元的价格，同时也可以看出张春义无权代表华艺佑德公司在报价单上签字，所有价格等事项均由翟某和艾某决定；对证据2，是建设方给华艺佑德公司的文件，与春天伟业公司没有直接关系，且在实际施工中有过多次变更和洽商，华艺佑德公司也没有同意报价单的价格，且春天伟业公司也没有全部按照上述文件内容进行了施工。法院对各方提交的证据的认证为：证据证明力，由法院另行评述。另庭审中，春天伟业公司将增项部分金额由114520元调整为112820.47元。另庭审中，法院释明要求华艺佑德公司提交其与上游分包单位的有关涉案工程的结算材料，但其未能提交。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案的争议焦点在于工程价款的确定和支付。对此法院认为：第一，张春义虽未取得华艺佑德公司的书面授权文件，但根据本案查明的事实，华艺佑德公司成立于涉案工程施工过程中，而根据春天伟业公司提交的照片和微信记录，以及张春义提交的微信记录，足以证明张春义在华艺佑德公司成立前后均实际参与了涉案工程的多项工程事务，春天伟业公司有理由相信张春义的代理权限，张春义的有关涉案工程的行为，对华艺佑德公司具有约束力；第二，根据春天伟业公司提交的《报价单》和《足球项目报价单》，张春义均对此进行了确认，而结合春天伟业公司提交的微信记录和张春义提交的微信记录，能够证明涉案工程的主项部分的结算方式为固定总价，工程价款为78万元，而增项部分的结算方式为按实际发生量计算，再结合张春义提交的《单项工程投标报价汇总表》、《工程洽商记录》，上述证据所反映的是华艺佑德公司与其上游发包单位的增项结算内容，与春天伟业公司所主张的增项内容基本相符，而华艺佑德公司未向法院提交有关与其上游分包单位的实际结算材料，春天伟业公司按此主张增项部分费用，法院予以支持，工程价款为112820.47元；第三，华艺佑德公司虽主张春天伟业公司并未完成全部工程内容，但因涉案工程已实际交付使用，而华艺佑德公司所提交的《造价咨询报告》系华艺佑德公司单方委托，并未得到春天伟业公司的认可，法院对该证据的证明力不予采信，同时华艺佑德公司所提交的微信记录，亦不足以证明其主张，故华艺佑德公司有关要求春天伟业公司返还已支付工程款及利息的主张，法院不予支持，在扣除其已支付的工程款后，其仍需向春天伟业公司支付剩余工程款；第四，关于春天伟业公司所主张的利息一节，鉴于双方确未签署书面合同，双方对于结算方式及金额确有争议，春天伟业公司的相应利息主张，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条之规定，判决：一、北京华艺佑德体育设施有限公司于本判决生效后十日内向北京春天伟业装饰工程有限公司支付塔院足球场项目的工程款258016.47元；二、驳回北京春天伟业装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京华艺佑德体育设施有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，华艺佑德公司为证明其上诉请求，提交了塔院足球场施工微信群聊天记录、项目负责人艾某与高德春微信记录、钢材采购记录、聊天记录、翟某与高德春谈话录音等证据，春天伟业公司的质证意见为上述证据不属于二审新证据，不认可证明目的，张春义对上述证据亦不予认可。本院认为，上述证据均不属于二审期间新证据，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，涉案工程并未取得建设用地规划规划许可证及建设工程规划许可证。本院认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。根据已查明的事实，华艺佑德公司与春天伟业公司之间关于涉案工程并未达成书面的建设工程施工协议，但是双方之间基于沟通、协商，事实上达成了关于涉案工程施工的协议，并且春天伟业公司按约履行了施工义务，双方之间已经成立建设工程施工合同，因本案涉案工程并未取得建设用地规划许可证等规划审批手续，故双方之间的建设工程施工合同应属无效。对于华艺佑德公司关于合同效力的主张，本院予以采纳。一审对于合同效力未予明确，本院在此予以明确。虽然本案的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，已经交付使用的，春天伟业公司请求支付工程价款的，应予支持。根据本案已查明的事实，可以认定春天伟业公司有理由相信张春义有代理权，因此，张春义就涉案工程实施的相关行为对华艺佑德公司具有拘束力，华艺佑德公司对此虽不认可，但提交的证据不足以证明其主张，因此张春义的代理行为有效，综合在案证据，可以认定涉案工程的固定价款为78万元。关于工程增量款项，结合张春义签字确认的增项报价单，可以认定华艺佑德公司与春天伟业公司对于工程增量价款达成了协议，因此一审法院认定华艺佑德公司应向春天伟业公司支付的增量价款数额，并无不当，本院予以确认。一审在各方当事人均认可华艺佑德公司已支付春天伟业公司工程款数额为634804元的基础上，扣除此部分已支付的工程款后，华艺佑德公司仍应向春天伟业公司支付剩余工程款的数额为258016.47元，并无不当。综上所述，北京华艺佑德体育设施有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5960元，由北京华艺佑德体育设施有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 黄晓丰审 判 员 王爱红审 判 员 范 磊二〇二〇年四月二十六日法官助理 张 超书 记 员 李佳星