江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3661号上诉人（原审原告）：吴江市海马彩板活动房厂，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇秦幸村16组。投资人：徐昌兵，该厂总经理。委托诉讼代理人：范亚红，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫康，江苏田湾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：阳升建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁经济开发区城河东路118号。法定代表人：王礼清，该公司董事长。委托诉讼代理人：**天，阜宁县新城法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告）：北京宣正建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区丰葆路汉威国际三期6号楼3层。法定代表人：时亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈红，江苏路卓律师事务所律师。原审被告：周冬生，男，1968年11月22日出生，汉族，住江苏省阜宁县。上诉人吴江市海马彩板活动房厂（以下简称海马厂）与被上诉人阳升建设集团有限公司（以下简称阳升公司）、北京宣正建筑工程有限公司（以下简称宣正公司）、原审被告周冬生定作合同纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海马厂上诉请求：撤销一审判决，重新改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定“《结算清单》上周冬生签字，加盖显示为宣正公司项目部印章”是错误的。一审庭审发问阶段，宣正公司发问上诉人“结算时怎么认识周冬生既代表阳升公司又代表宣正公司？”，上诉人明确解释结算清单上的字是周冬生代表阳升公司签的，但项目部的方形章及签字是现场姓张的项目经理所为。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定周冬生不能构成表见代理，阳升公司不应承担连带付款责任错误。上诉人认为本案中周冬生签字系代表阳升公司的职务行为。江苏省高级人民法院（2018）苏终再32号民事判决书以及周冬生作为阳升公司连云港分公司工作人员参与其他案件诉讼的事实，均能证明周冬生的身份。2、本案活动板房用于凤翔铭居项目临时设施，临时设施按费率计取并入工程预算造价，以临时设施包干费形式向总包单位或建设单位收取费用。宣正公司虽然不是《订作合同》相对方，但其作为凤翔铭居项目的总包人，在《结算清单》加章，履行的是总包人职权，宣正公司如认为其不具有付款义务，为何会在《结算清单》上盖章？且2015年2月阳升公司连云港分公司及田某撤场后，宣正公司还继续使用涉案临时设施直到工程竣工才拆除。3、本案在一审庭审中未归纳争议焦点，也没给予上诉人对争议焦点的异议权。4、表面看本案是《订作合同》引发的纠纷，但是结合《结算清单》、《费用报销清单》及江苏高院判决可以看出本案是涉及凤翔铭居项目临时设施的建设工程施工合同纠纷，而非一审法院认为的“定作合同纠纷”。综上希望二审综合考量两个案由之间的区别和联系，特别是从承建临时设施主体这一角度考虑，公正判决。被上诉人阳升公司答辩称：事实部分同一审的意见，上诉人上诉要求阳升公司和宣正公司承担连带责任，而上诉人一审的诉求是判令阳升公司、宣正公司和周冬生连带给付工程款和违约金，依据法律规定当事人承担连带责任要有合同约定或者法律规定，本案中阳升公司未与上诉人签订合同，也无法定事由应当承担连带责任，因此上诉人的上诉请求超出范围，不应得到支持。被上诉人宣正公司答辩称：一、本案系定作合同纠纷，定作方是阳升公司，代理人是周冬生，宣正公司不是合同相对方。二、关于结算清单上项目部盖章的效力问题，宣正公司对该项目部公章的真实性不予认可，且项目部是临时性机构，不具有独立的法人资格。对上诉人称盖章人员为宣正公司员工，宣正公司也不认可。2014年8月5日宣正公司才任命田某为涉案项目负责人，生效时间为2014年8月10日，而本案的定作合同及结算清单均发生在项目部组建之前，因此对该章的效力宣正公司不认可。三、关于上诉人提出本案是凤祥名铭临时建筑施工合同纠纷，但从合同内容本身而言，就是定作合同，是合同法规定的有名合同。另外活动板房属于建筑法第八十三条第三款规定的临时性房屋，所以本案非建设工程施工合同。四、上诉人也不是实际施工人，无权突破合同相对性原则向宣正公司主张权利，只能对周冬生与阳升公司主张权利。而涉案项目承包人为田某，阳升公司只是田某承包工程的担保方，周冬生更无权代表宣正公司对外签订合同。因此上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。海马厂向一审法院提出诉讼请求:1、判令阳升公司、宣正公司、周冬生连带给付工程款386235元并给付自2015年1月29日至实际给付之日违约金（违约金以386235元为本金，按照二倍同期中国银行贷款利率6.2%*2/360*1523计算至起诉之日）暂计202614.59元。暂合计本息为588849.60元。2、判令阳升公司、宣正公司、周冬生共同承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2014年5月3日，周冬生（定作方，甲方）以阳升公司名义与海马厂（承揽方，乙方）签定《吴江市海马厂彩板活动房厂订作合同》，约定：一、定作物内容。凤祥铭居活动板房，64间，兰白色，1497㎡，单价245元，计366765元；盖顶，兰白色，170.7㎡，单价100元，计17070元；另加盖顶，兰白色，24㎡，单价100元，计2400元。总计人民币386235元。二、质量要求。产品质量按本企业标准，甲方提供草图，乙方按双方确认的施工图纸施工。三、验收标准、方法和期限。工程安装结束后柒天内，甲、乙双方进行验收，验收合格后由甲方出具验收合格书。若甲方在乙方安装结束后柒天内，既无说明又不进行验收或未经验收擅自使用的，视为验收合格。完工按实际面积计算。四、付款方式和期限。……工程完工结清余款30%。如甲方不按期付款而影响施工进度及造成的经济损失由甲方负责，恶意拖欠双倍计息。双方还就其他事项进行了约定。甲方委托代理人处由周冬生签名，乙方委托代理人处由李某灯签名，并加盖海马厂合同专用印章。2014年5月19日，结算人李某灯与周冬生签订《阳升建设凤祥铭居住宅小区项目活动房结算清单》，结算总计金额386475元。周冬生签字，加盖显示为宣正公司项目部印章。报销日期为2014年12月30日的《费用报销单》显示，报销部门为凤祥铭居项目，金额为386235元，报销人李某灯。海马厂称报销单下方系宣正公司项目部会计签名，但未提交相关证据证明。2018年1月25日，海马厂通过邮政EMS分别向阳升公司和案外人阳升公司连云港分公司催要涉案款项。一审法院另查明，海马厂定作的活动板房用于宣正公司总承包的连云港市凤翔铭居房地产开发有限公司（发包人）开发的凤翔铭居住宅小区l#、2#、6#商业S2/3/4及地下室的临时设施。一审法院认为，海马厂与周冬生签订活动板房定作合同合法有效，双方均应全面履行各自义务。海马厂已按约完成板房安装义务，周冬生未按约及时履行付款义务，故海马厂要求周冬生支付定作款386235元的诉讼请求，一审法院予以支持。海马厂要求自2015年1月29日至实际给付之日止按二倍同期中国银行贷款利率计算违约金，因海马厂与周冬生已在合同中约定恶意拖欠双倍计息，因此，对于海马厂该项要求一审法院予以支持。本案一审的焦点问题是：1、周冬生的行为是否构成表见代理？2、宣正公司是否应承担连带给付责任。关于第一个焦点问题。阳升公司不认可周冬生系其公司或阳升公司连云港分公司工作人员，海马厂未举证证明阳升公司或阳升公司连云港分公司与凤翔铭居住宅项目有关，也未举证证明周冬生有权代理阳升公司或阳升公司连云港分公司。因此，周冬生相对于阳升公司或阳升公司连云港分公司无代理权。周冬生的行为是否构成表见代理。法律规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。即构成表见代理需满足以下要件：首先行为人的无权代理行为在客观上形成了具有代理权的表象，其次，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，这要求相对人要尽到合理注意义务。而本案，海马厂系专门从事彩钢板、简易活动房生产销售及安装的商事主体，作为长期活跃于建筑市场的主体，分辨交易对象是其必然加以注意的核心因素，与一般民事主体相比，对行为人是否具有代理权的审查判断能力必然更加专业。海马厂在未核实阳升公司是否与凤翔铭居住宅项目之间有关的前提下，在周冬生无任何阳升公司代理合同书、公司公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素前提下，与周冬生签订合同，且海马厂称周冬升系以阳升公司连云港分公司副总经理身份代表阳升公司连云港分公司与海马厂签订《吴江市海马厂彩板活动房厂订作合同》，但是根据海马厂提供的上述合同显示，定作方（甲方）系阳升公司而非阳升公司连云港分公司，明显存在矛盾之处，加之合同左下方只有周冬生签名，也未加盖公司印章，海马厂并未尽到合理注意义务，不能认定海马厂系善意且无过失。因此，周冬生的行为不能构成表见代理，阳升公司不应承担连带付款责任。关于第二个焦点问题。海马厂提供的《阳升建设凤祥铭居住宅小区项目活动房结算清单》上，周冬生签名，并在甲方盖章签字处加盖了显示为宣正公司项目部印章。但宣正公司非涉案合同相对方，宣正公司项目部也未明确表示由其承担付款义务，加之本案海马厂与周冬生之间系定作合同关系，而非建设工程施工合同关系，海马厂也非建设工程的实际施工人，故海马厂以实际施工人身份主张工程发包人宣正公司承担连带付款责任，无法律依据。综上，对于海马厂的诉讼请求，一审法院依法予以部分支持。周冬生经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃质辩的权利，不影响本案审理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、周冬生于判决生效之日起十日内向海马厂支付定作款386235元及违约金（自2015年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算至实际给付之日止）。二、驳回海马厂其他诉讼请求。一审案件受理费9689元（海马厂已预交），由周冬生负担，于给付上述款项时一并给付海马厂。二审审理期间，上诉人海马厂向本院提供以下两组证据：1、建设工程质量监督申请表8页、凤祥铭居建筑施工许可证一份、凤祥铭居1号、2号、6号、S234及地下室工程竣工报告五页、工程概况1页、连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初1338号民事判决书一份。该组证据显示凤祥铭居工程的开工时间均在2014年4月份，说明在宣正公司2014年8月10日与田某签订《承包协议》前，凤祥铭居工程已经开工，且田某已于2014年5月15日和案外人签订水电内部承包协议，并不是宣正公司在庭审笔录中所述的“田某是在签订合同后才进行的施工，不是先签合同后施工的。”涉案活动板房是在2014年5月3日开工的。2、苏建价（2014）299号文江苏省建设工程费用定额、工程款支付证明、竣工结算价备案表。根据苏建价（2014）299号文，涉案活动板房属于临时设施，计入措施项目费，属于建设工程费用的组成部分，其占建筑工程总造价的1-2.2%，占安装工程的0.6-1.5%。竣工结算价备案表显示了凤祥铭居工程的单项价格，宣正公司出具证明开发商已经按约定支付。被上诉人阳升公司质证意见如下：对证据1真实性没有异议，能够证明案涉工程的实际开工时间，同时证明案涉工程与阳升公司无关联性，宣正公司作为案涉工程总承包方，并未与阳升公司签订转包或者分包合同。对证据2没有异议，能否达到上诉人的证明目的由法庭决定。被上诉人宣正公司质证意见如下：对证据1三性均不认可，实际开工时间与本案无关联性。周冬生代理的是阳升公司，没有代理宣正公司，不符合表见代理。其次宣正公司已与田某结算完毕，费用全部结清。再者宣正公司付田某的费用中也不可能有活动板房这部分费用，活动板房是按照工程款比例算出临时设施费用，所以结算中只会反映临时设施费用不会反映活动板房费用，而临时设施最后要拆除，所以田某交给宣正公司的工程也不可能包含活动板房的费用。且根据建筑法第八十三条第三款的规定临时性建筑不适用本法解释，因此也不适用建设工程相关司法解释。对证据2反映了临时设施费用计入工程总造价不单独结算，达不到上诉人的证明目的。被上诉人宣正公司向本院提交如下证据：1、住房城乡建设部和国家工商总局制定的建设工程合同的示范文本一份，在通用条款中8.81条明确约定临时设施费用应由实际承包人自行承担，而本案中田某（周冬生）作为实际承包人应承担此笔费用。2、江苏高院（2018）苏终再32号民事判决书一份，该判决对上诉人所称的宣正公司项目部方形章的问题作了明确认定。海马厂对宣正公司所举证据质证意见：对证据1真实性没有异议，这份合同2017年才适用，涉案工程发生在2014年。合同范本适用的主体是工程的发包人即建设方和工程的承包人、施工单位，第8.81条提到的承包是指工程的总承包人也就是宣正公司，所以对临时设施费用应由承包人自行承担的证明目的，上诉人没有异议。对证据2上诉人真实性没有异议，可得出项目部方形章于2014年5月5日申请使用，与本案活动板房结算清单的项目部印章是一致的，也与（2016）苏0706民初2791号案件中涉及的项目部印章是一致的。阳升公司对宣正公司所举证据质证意见：对证据1达不到宣正公司的证明目的。对证据2真实性没有异议，省高院认定部分与本案上诉人当庭提交的第一组新证据即建设部门备案材料不一致，应当以建设部门备案的为准,同时人民法院也应当对宣正公司虚假陈述予以惩诫。本院经审理查明：关于《阳升建设凤祥铭居住宅小区项目活动房结算清单》上的宣正公司项目部印章，海马厂和宣正公司均否认系周冬生加盖，对署名的张某某，各方均未举证证明其身份。宣正公司对结算清单上的项目部印章真实性不予认可。一审法院查明的其余案件事实基本清楚，本院依法予以确认。本院另查明，江苏省高级人民法院（2019）苏终再32号生效民事判决查明确认以下事实：2008年2月29日阳升公司设立阳升公司连云港分公司，田某为负责人。2014年6月26日，阳升公司免去田某阳升公司连云港分公司负责人职务，并于2014年6月30日任命**天为阳升公司连云港分公司负责人。2014年9月30日，工商部门准予办理负责人变更登记。2014年8月5日，宣正公司聘任田某为凤翔铭居项目l#、2#、6#、商业S2、3、4及地下室（含桩）工程项目负责人。2014年8月10日，宣正公司（甲方）又与田某（乙方）、阳升公司（乙方担保人）签订承包经营协议书，将凤翔铭居住宅小区l#、2#、6#、商业S2、3、4及地下室（含桩）工程施工项目分包给田某，该份协议还载明田某第二联系人为周冬生。连云港市中级人民法院（2017）苏07行终147号生效行政判决查明以下事实：2014年5月8日周冬生代表阳升建设集团连云港分公司与卞某代表的江苏省连云港市泰顺建筑劳务公司签订涉案凤祥铭居1#、2#、6#、商铺及地下室工程的模板安装、拆除工程、瓦工班组主体结构及装修承包协议书。本院还查明，2015年2月阳升公司连云港分公司、田某（乙方）共同向宣正公司（甲方）出具承诺书，内容如下：乙方根据与甲方的终止协议书约定，乙方在甲方将双方估算的已完成的工程量的500万元工程款支付给乙方后，乙方承诺严格执行《终止协议书》要求，乙方负责于2015年2月16日前将与其签约的凤翔铭居工程所有施工队解除合约，同时负责清场，如因未能及时清场导致甲方损失的，由乙方承担赔偿责任，同时由正在苍梧施工的中国第四冶金建设有限责任公司苍梧新华苑项目部提供连带责任担保。另：乙方在施工现场的配套生活设施，留给甲方无偿使用。本院再查明，阳升公司连云港分公司已于2018年11月5日注销。本院认为，本案的争议焦点为：海马厂主张的定作款及违约金应由谁承担给付责任。关于本案纠纷的性质，一审法院确定本案案由为定作合同纠纷，上诉人海马厂上诉主张系建设工程施工合同纠纷。对此本院认为，本案中海马厂定作完成的64间活动板房，系用于凤翔铭居住宅小区l#、2#、6#、商业S2、3、4及地下室项目的临时设施，不需要相关用地和建设规划审批手续，不属于《中华人民共和国建筑法》的调整范围。涉案的《吴江市海马彩板活动房厂订作合同》，系海马厂按定作人要求完成板房安装义务并交付，定作人给付报酬的合同，符合承揽合同的特征，该合同也无需建设行政主管部门备案管理，因此，本案纠纷性质系定作合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》有关承揽合同的规定。上诉人海马厂认为本案案由系建设工程合同纠纷的上诉观点不能成立。关于海马厂主张的定作款和违约金由谁承担问题。本院认为，2014年5月3日周冬生以阳升公司名义与海马厂签订《吴江市海马彩板活动房厂订作合同》，该定作合同合法有效，双方均应按约履行。海马厂已完成涉案板房的安装义务，有权要求定作人按约定给付报酬并承担违约责任。由于本案定作物64间活动板房，系用于宣正公司总承包的凤翔铭居住宅小区l#、2#、6#、商业S2、3、4及地下室项目的临时设施，定作物的用途具有特殊性。对于本案中的定作人当如何确定及法律后果由谁承担问题，应结合定作合同的签订背景、合同目的、相关主体的关系等关联因素综合考量。从海马厂举证的定作合同原件的内容和形式看，该合同为格式合同，合同首部定作方（甲方）处，手写载明阳升集团有限公司，承揽方（乙方）为海马厂。合同尾部乙方落款处海马厂盖章，委托代理人处李某灯签名，而甲方委托代理人位置周冬生个人签名，未加盖任何印章。周冬生在二审庭审中陈述，阳升公司连云港分公司的田某让其负责涉案工程，其是作为田某的代理人与海马厂签订协议。而阳升公司二审庭审中称，周冬生与阳升公司无关联性，周冬生系中国第四冶金建设工程公司连云港分公司的负责人，也是田某承建涉案工程的实际管理人员。海马厂上诉则主张，周冬生签字系代表阳升公司的职务行为。关于周冬生是否应承担其签字行为的法律后果，本院认为，凤翔铭居住宅小区相关项目启动后，施工前期必然要搭建活动板房作为临时办公和居住场所。由于周冬生个人并非承建涉案凤翔铭居住宅小区相关项目的承包方或实际施工主体，活动板房的使用收益也不归周冬生所享有，其与海马厂签订涉案活动板房定作合同并结算，并非代表其个人利益，其在二审中抗辩不承担本案定作合同责任的理由，能够成立。对周冬生称其系作为田某的代理人与海马厂签订协议，本院认为，对于周冬生系受田某委托参与涉案工程相关管理这一事实，海马厂、阳升公司及宣正公司均予以认可。从2014年8月10日宣正公司与田某和阳升公司签订承包经营协议书载明周冬生系田某第二联系人，也能够印证周冬生有权代表田某参与工程管理并对外签订合同。因此本院认为，周冬生系受田某委托签订涉案定作合同。根据二审期间海马厂举证的凤翔铭居住宅小区一期工程（l#、2#、6#、商业S2-4#及地下室）的建筑工程施工许可证与工程竣工报告显示，凤翔铭居涉案工程的开工日期为2018年4月份；另根据连云港市中级人民法院（2017）苏07行终147号生效行政判决确认以下事实：2014年5月8日周冬生代表阳升建设集团连云港分公司与卞某代表的江苏省连云港市泰顺建筑劳务公司签订涉案凤祥铭居1#、2#、6#、商铺及地下室工程的模板安装、拆除工程、瓦工班组主体结构及装修承包协议书；再根据阳升公司连云港分公司与田某2015年2月份共同出具的承诺书，本院认为，以上证据充分表明，在本案定作合同签订时，凤翔铭居涉案项目已经开工。阳升公司连云港分公司和田某均参与了凤翔铭居工程项目的前期施工，后与宣正公司终止了承包协议，且承诺清场后施工现场的配套生活设施，留给宣正公司无偿使用。对于承诺书中的施工现场配套生活设施，应理解为包含本案的活动板房，田某和阳升公司连云港分公司对活动板房的处分行为，也说明其对活动板房享有合法权益。虽然本案定作合同外观上并无阳升公司或阳升公司连云港分公司的公章，但田某时任阳升公司连云港分公司的负责人，负责凤翔铭居涉案项目，周冬生受田某委托在涉案定作合同的定作人委托代理人栏签字，系代表阳升公司连云港分公司的职务代理行为，阳升公司连云港分公司应当承担本案定作合同定作人的法律责任。阳升公司连云港分公司现已注销，阳升公司对其分公司经营行为产生的债务应当承担清偿责任。阳升公司辩称周冬生不是阳升公司连云港分公司的负责人或员工，无劳动或聘用关系，阳升公司与阳升公司连云港分公司也未授权或委托周冬生与海马厂签订涉案合同，阳升公司与凤翔铭居涉案工程无关等理由，依法均不能成立，本院不予支持。关于宣正公司在本案中是否承担给付责任，本院认为，本案活动板房的定作人系阳升公司连云港分公司，阳升公司应当承担付款责任。宣正公司作为涉案凤翔铭居住宅小区l#、2#、6#、商业S2、3、4及地下室（含桩）项目的总承包方，与海马厂不存在合同关系，对涉案活动板房的定作款及违约金无给付义务。虽海马厂举证的《阳升建设凤祥铭居住宅小区项目活动房结算清单》上署名张某某并盖有宣正公司项目部印章，但无证据证明张某某系宣正公司员工且宣正公司对其项目部印章也不予认可。综上本院认为，仅凭结算清单上的项目部印章，不能得出宣正公司同意承担涉案活动板房定作款的给付责任或担保责任，海马厂要求宣正公司连带承担本案定作款及违约金，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人海马厂的上诉请求和理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初673号民事判决；二、阳升建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向吴江市海马彩板活动房厂支付定作款386235元及违约金（以386235元为基数自2015年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算至2019年8月19日止；以386235元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算至给付之日止）；三、驳回吴江市海马彩板活动房厂的其他诉讼请求。一审案件受理费9689元（海马厂已预交），由阳升建设集团有限公司负担；二审案件受理费9689元（海马厂已预交），由阳升建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 勇审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二〇年四月三十日法官助理  卞晓璐书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。