广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3221号上诉人（原审被告）：广州建喜达家居市场管理有限公司，住所广东省广州市白云区黄石西路222号。法定代表人：徐良华，职务执行董事。委托诉讼代理人：陈翌莎，广东信良兆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖成，广东信良兆诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭培祥，男，1973年11月5日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：郭峰，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗思敏，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。原审被告：广州市中油佳汇防水工程有限公司，住所地广东省广州市天河区宦溪北路26号C栋1楼101号。法定代表人：贺伟。上诉人广州建喜达家居市场管理有限公司（以下简称建喜达有限公司）与被上诉人彭培祥、原审被告广州市中油佳汇防水工程有限公司（以下简称中油佳汇有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建喜达有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，并依法改判驳回彭培祥的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由彭培祥承担。事实与理由：1.原审审理程序错误。证人证言未经质证，依法不能作为定案依据。首先，根据《民事诉讼证据规则》的规定，杨某不属于《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形，故在其不出庭作证、不接受质询的情况下，其证言不能作为本案认定事实的依据。其次，杨某的证人证言，原审法庭从未向建喜达有限公司出示，没有经过其的质证。根据《民事诉讼法》的规定，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。再次，杨某证言中所述的单价与彭培祥自认的单价也是不一样的，故其证言的真实性也不能予以认定。2.原审未查明案件事实，彭培祥不是合同相对人，不具有主张合同权利的资格。本案不存在彭培祥所主张的事实合同。根据法律规定，合同必须具有双方当事人，当事人必须就合同的主要条款协商一致。案涉场地的漏水工程建喜达有限公司仅与中油佳汇有限公司签订合同，也仅允许该公司员工入场进行施工。对于建喜达有限公司而言，彭培祥是作为中油佳汇有限公司的合同联系人及经办人进入案涉场地进行施工的。建喜达有限公司从未与彭培祥签订合同或表达过与其签订合同的意愿。彭培祥不能提供任何证据证明建喜达有限公司与其达成过任何条款的共识，甚至不能举证证明双方就任何条款进行过协商或意思表达。合同的成立应具备要约和承诺阶段。如果合同没有经过承诺，只是停留在要约阶段，则合同未成立。当事人需具有明确的订立合同的目的。本案中，建喜达有限公司从来没有向彭培祥个人发出过要约，也没有作出任何的承诺。证人杨某的证言并非真实，杨某只是建喜达有限公司已经离职的员工，与彭培祥关系密切。杨某没有经建喜达有限公司授权，无权代表建喜达有限公司与他人达成协议。由于建喜达有限公司与彭培祥之间从未达成新的合同关系，故原审法院认定双方存在合同关系属于查明事实错误。原审判决认定的事实互相矛盾，忽视合同相对性。根据彭培祥提供的《补漏工程计算清单》中，其落款为中油佳汇有限公司，彭培祥为该公司的联系人。尽管建喜达有限公司从未收过该清单，但从该证据可以看出，彭培祥自认其所主张的工程也是以中油佳汇有限公司的名义向建喜达有限公司发出承揽要求，也就是说其从未以个人名义与建喜达有限公司签订或约定承揽工程。在没有其他证据证明双方存在合同关系的情况下，原审判决认定建喜达有限公司需要向彭培祥支付工程费，但在判决工程费计算标准的时候，却参照了建喜达有限公司与中油佳汇有限公司之间的合同单价。建喜达有限公司与彭培祥之间连合同价款都没有共识，又如何成立合同关系?根据建喜达有限公司与中油佳汇有限公司签订的《工程承包合同》，案涉工程是由中油佳汇有限公司承包的，彭培祥是合同主体一方的经办人，只是代表一方与对方合作时起交流沟通的作用。对于建喜达有限公司而言，在其与彭培祥没有另行约定的情况下，彭培祥的全部行为都是代表中油佳汇有限公司的，其本人不是合同当事人，故彭培祥不享有合同主体的资格，不能主张该承包合同中的权利。原审法院错误地采信了未提供原件核对的书证。彭培祥在原审法庭质证时所提交的2018年11月3日的《广州白云店欧亚达需高压灌浆点数》及《广州白云店欧亚达需天面补漏尺寸》是复印件。建喜达有限公司法院提交了其公司的信笺原件拟证明彭培祥提交的是复印件。原审法院未对该证据的原件进行核对，就予以采信，严重违反证据规则。3.退一步说，即使彭培祥提供的《广州白云店欧亚达需高压灌浆点数》及《广州白云店欧亚达需天面补漏尺寸》真实，也不能作为工程量的认定依据。从文件字面上意思也仅仅是表达中油佳汇有限公司管理人员告知有需要补漏的地方，而建喜达有限公司部门员工的签名也仅代表知悉该情况而已。至于作为业主方的建喜达有限公司是否同意修补或同意让何人承揽该工程，以何价格修补都不是员工的所能决定的。所以，该证据也不能作为确定工程量的依据。彭培祥辩称：建喜达有限公司的上诉理由不成立，应当依法予以驳回。1.关于杨杨某证言，杨杨某建喜达有限公司物业管理部的经理，是工程项目的直接负责人，也是工程验收单上面的验收人和签名的人，因此杨杨某证人证言应当由建喜达有限公司来提交，其负有举证责任。在建喜达有限公司没有尽到举证责任情况下，彭培祥找到杨杨某实事求是的出具了证言，因此原审法院处理并无不当。2.建喜达有限公司与彭培祥形成直接的合同关系，案涉工程明显是在中油佳汇有限公司和建喜达有限公司合同约定的范围之外，因此不存在表见代理的问题。同时中油佳汇有限公司和建喜达有限公司之间也没有就增加工程形成合意，中油佳汇有限公司事后也没有追认，因此中油佳汇有限公司和建喜达有限公司就彭培祥所起诉的工程并不形成合同关系。彭培祥进场施工，建喜达有限公司进行验收，这些事实足以证实双方就案涉工程形成了建设工程施工的合意，形成了直接的合同关系。3.关于验收单验收。彭培祥只有复印件，但是建喜达有限公司在原审当中对于彭培祥所主张的工程由彭培祥进行施工，工程的项目以及工程量都没有否认。同时对于两个验收单上面的签名的真实性建喜达有限公司也没有明确否认。签名的都是建喜达有限公司的工作人员，其负有举证责任。由于对于彭培祥原审的主张建喜达有限公司没有明确表示否认，且其负有举证责任而未尽到举证义务，故该主张应当予以认定。中油佳汇有限公司未作出陈述。彭培祥向一审法院起诉请求：1.判令建喜达有限公司向彭培祥支付工程款169837.5元；2.逾期付款的经济损失19701.15元（以169837.5元为本金按年利率24%计算，自2018年11月3日起暂计至2019年4月26日），及自2019年4月26日至付清之日的经济损失（以169837.5元为本金按年利率24%计算）；3.一审诉讼费由建喜达有限公司承担。原审法院认定事实：2018年6月10日，建喜达有限公司（甲方）与中油佳汇有限公司（乙方）签订《工程承包合同》，约定：一、工程名称：欧亚达家居广场，二、开工日期：2018年6月10日，工期；45天。三、施工内容：百得胜店内顶板渗水，数量（m）（点）：38点，单价375元；城市之窗（慕弗）店内顶板渗水，数量（m）（点）：5点，单价375元，预算金额：15800元。包干价。注如果经甲乙双方同意，在施工中增加了新项目，或施工方法有变更，合同价格作相应调整。方法及工艺以双方确认之方案为准。五、乙方完工后应通知甲方验收。施工区域已投入使用的，视为本工程已事实通过验收。六、工程付款及结算方式：1、天面防水做完且甲方验收合格后支付总工程款的95%，余下5%作为质保金在三年质保期满后支付（质保期为从防漏水验收合格之日起三年）。七、甲方指派王广庭为项目负责人，负责对乙方施工进度过程中进行质量监控和把关等。根据彭培祥提供的2018年11月3日《广州白云店欧亚达需天面补漏尺寸》及《广州白云店欧亚达需高压灌浆点数》显示，彭培祥补漏尺寸为：1、创皇到靓家居通道：112.4m；2、伊居宜室楼顶：20.8m；3、品冠楼顶：1.5m；4、中央空调机房外围：65.2m;5：艺信到鸿福轩：200.2m；6、中央机房里面：6.4m，总数：406.5m。高压灌浆点数：1、中央空调主机房：4个点；2、逆创：4个点；3、伊居宜室：2个点；4、城市之窗（慕弗）主门口：3个点;5、优众：2个点；6、TOTO：2个点；7、九牧：1个点,一共18个点。落款物管部处由杨杨某王广庭签名确认，财务部处由张少燕签名确认，商管部处由陈丽签名确认。原审另查，杨少波、王广庭系建喜达有限公司的物管部经理，张少燕系建喜达有限公司的财务。2019年1月8日，中油佳汇有限公司向建喜达有限公司支付工程款15010元（即涉案工程总工程款的95%）。原审庭审中，建喜达有限公司提供照片，拟证明涉案工程在保修期内，存在众多质量问题。原审庭后，根据杨杨某证人证言显示，杨杨某其自2018年5月16日起任广州建喜达家居市场管理有限公司的物管部经理，2018年7月彭培祥对公司物业进行补漏施工，2018年11月3日，经杨杨某王广庭、张少燕、陈萌与彭培祥现场验收，并签收验收单。工程单价是补漏每米375元，补漏点每个450元。彭培祥称，其承接的补漏工程分为两部分，一部分为补点，每个点375元，另一部分是补缝，一米375元。原审法院认为：结合本案现有证据可知，彭培祥承接建喜达有限公司补漏补点工程，根据建喜达有限公司工作人员签名确认的《广州白云店欧亚达需天面补漏尺寸》及《广州白云店欧亚达需高压灌浆点数》显示，彭培祥实际完成补漏尺寸为406.5m，完成补点个数为18个。参照建喜达有限公司、中油佳汇有限公司签订的《工程承包合同》中约定补点补漏单价为375元/（点）（m），建喜达有限公司应向彭培祥支付工程款共计159187.5元【（18个+406.5m）×375（点）（m）】。对于彭培祥主张超出的部分，原审法院不予支持。关于利息。鉴于彭培祥与建喜达有限公司对于应付工程款的时间并未进行约定，且建喜达有限公司于2018年11月3日已对工程量进行确认，现彭培祥主张自建喜达有限公司确认工程量之日即2018年11月3日作为逾期付款利息的起算日期并无不当，原审法院予以采纳。故建喜达有限公司应向彭培祥支付逾期付款利息，利息以159187.5元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2018年11月3日起计至建喜达有限公司实际清偿之日止。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、自本判决生效之日起五日内，被告广州建喜达家居市场管理有限公司向原告彭培祥支付工程款159187.5元及利息（利息以159187.5元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2018年11月3日起计至被告广州建喜达家居市场管理有限公司实际清偿之日止）；二、驳回原告彭培祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4091元，由原告彭培祥负担655.1元，由被告广州建喜达家居市场管理有限公司负担3435.9元并于本判决生效之日起5日内向本院交纳。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，彭培祥在《工程承包合同》落款处以中油佳汇有限公司经办人的身份签名。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对建喜达有限公司的上诉，本院评析如下：建喜达有限公司上诉认为彭培祥不享有合同主体的资格，不能主张《工程承包合同》中的权利。对此本院认为，彭培祥虽然是以中油佳汇有限公司经办人的名义签名，但是中油佳汇有限公司在原审答辩中表示彭培祥借用其名义与建喜达有限公司签订合同，其没有参与案涉工程，且彭培祥提交的《广州白云店欧亚达需天面补漏尺寸》及《广州白云店欧亚达需高压灌浆点数》中有建喜达有限公司项目负责人王广庭的签名，可以证明建喜达有限公司与彭培祥具体核对工程量，可见建喜达有限公司与彭培祥在实际施工过程中已经形成了事实上的合同关系，彭培祥有权向建喜达有限公司主张工程款。建喜达有限公司上述意见不成立，本院对此不予采纳。建喜达有限公司上诉认为《广州白云店欧亚达需天面补漏尺寸》及《广州白云店欧亚达需高压灌浆点数》为复印件，且上述文件字面意思也仅仅是表达中油佳汇有限公司管理人员告知有需要补漏的地方，而建喜达有限公司部门员工的签名也仅代表知悉这个情况而已。对此本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。由此可知，复印件并非完全不能作为认定案件事实的依据，即便如建喜达有限公司所述，《广州白云店欧亚达需天面补漏尺寸》及《广州白云店欧亚达需高压灌浆点数》为复印件，但是上述证据与《工程承包合同》、现场施工的照片等相互印证，且有《工程承包合同》所指定的建喜达有限公司项目负责人王广庭的签名，故《广州白云店欧亚达需天面补漏尺寸》及《广州白云店欧亚达需高压灌浆点数》可以作为认定彭培祥完成工程量的依据。至于建喜达有限公司认为上述证据仅表示需要补漏的地方。对此本院认为，虽然上述证据标题含有“需”字，但是上述证据中均由多人签名，可见经过了多个部门的重重审核，而工程量也精确到小数点后一位，如果仅仅是告知建喜达有限公司施工计划，按常理不会如此周折，工程量也不会如此精确。另外，彭培祥提供的施工现场照片也印证其施工的事实。综上，建喜达有限公司的上述意见不成立，本院不予采纳。建喜达有限公司上诉认为原审证人未经质证，依法不应作为定案的依据。对此本院认为，原审法院在对杨杨某证人证言没有质证的情况下认定为本案的事实，确有不妥。但是根据《广州白云店欧亚达需天面补漏尺寸》及《广州白云店欧亚达需高压灌浆点数》等证据足以支持彭培祥的诉讼主张，即便没有杨杨某证人证言，彭培祥的诉讼请求也照样可以得到支持，故建喜达有限公司的上述意见不足以改变原审判决，本院对此不予采纳。综上所述，建喜达有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3483.75元，由上诉人广州建喜达家具市场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年四月二十六日本法官助理曹筱雨书记员林谷曼