湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3219号上诉人（原审被告）：胡智强，男，1964年5月2日，汉族，住长沙市岳麓区。被上诉人（原审原告）：长沙市岳麓区观沙岭街道办事处，住所地长沙市岳麓区银杉路255号。负责人：邹士朴。委托诉讼代理人：王嫱、李雨林，湖南越一律师事务所律师。上诉人胡智强因与被上诉人长沙市岳麓区观沙岭街道办事处（以下简称观沙岭街道办事处）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2019）湘0104民初16938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡智强上诉请求：撤销一审判决，依法改判观沙岭街道办事处支付单方面违法解除劳动合同双倍赔偿金45360元、按100元/月支付12年的加班工资14400元、按200元/月支付92个月的队长津贴18400元、并支付诉讼期间的工资及承担本案的诉讼费13452元（2242元/月×6），共计91612元。事实与理由：1.胡智强于2007年5月进入观沙岭街道办事处工作。2019年5月，观沙岭街道办事处单方面解除了其与胡智强的劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。在双方未协商一致且观沙岭街道办事处未提前一个月出具书面解聘通知的情况下，不出具解除劳动合同证明和办理社会保险转移手续，导致胡智强医保断档一个月，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，应予赔偿。观沙岭街道办事处没有依法发放经济补偿金。观沙岭街道办事处不续签劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条，应按第八十二条的规定承担相应的法律责任。观沙岭街道办事处未按时足额缴纳劳动者的社会保险，致使胡智强欠缴除养老保险以外的其他保险38个月。观沙岭街道办事处违法解除合同，应当按经济补偿金的两倍向劳动者支付赔偿金。2.胡智强在城管工作岗位，经常加班，但观沙岭街道办事处从未支付加班工资，观沙岭街道办事处应依法支付加班工资。3.胡智强自2011年9月26日担任队长的七年多时间内，观沙岭街道办事处从未支付过队长职务津贴，也未报销过垫付的早餐费。4.因观沙岭街道办事处违法解除合同，身心受伤害，近半年均在维权。观沙岭街道办事处辩称：1.观沙岭街道办事处解除与胡智强的劳动合同关系属于依法解除。首先，胡智强系岳麓区人民政府同意聘用的综治协管人员，根据《长沙市公益岗位管理办法》的规定，该岗位属于公益性岗位。胡智强根据《岳麓区综治协管员和城管协管员管理办法（试行）》的规定，已经达到解除条件。因此，观沙岭街道办事处解除与胡智强的劳动合同关系属于合法解除。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定”。观沙岭街道办事处依法解除与胡智强的劳动合同关系无需向胡智强支付赔偿金。2.胡智强提出的未支付加班工资等均于法无据。根据《劳动合同法司法解释三》第九条的规定，主张加班费的，应当由劳动者就加班事实提供证据证明，以及根据“谁主张，谁举证”原则，胡智强均未提供证据证明其主张的加班工资和其他应付费用。故一审判决不支持胡智强加班费的请求是正确的。综上，请求驳回胡智强的上诉请求。观沙岭街道办事处向一审法院提出诉讼请求：1.判令观沙岭街道办事处不应向胡智强支付经济赔偿金；2.判令观沙岭街道办事处无需再向胡智强支付加班费；3.本案诉讼费用由胡智强承担。一审法院经审理查明：观沙岭街道办事处于2019年5月30日作出《关于解除与胡智强劳动合同书的决定》，内容为：“胡智强同志，性别：男，身份证号：4301041965××××××××，系岳麓区观沙岭街道城市协管人员，因年龄超过55岁，于2019年5月31日劳动合同终止并停发工资，与我单位解除劳动关系，本决定生效后，不得再以任何理由向我单位提出任何补偿要求。”2019年6月13日，观沙岭街道向胡智强发放了19440元（按2007年5月至2019年5月，工作年限12年计算）的“城管特勤队员解聘补助”（1620元×12个月）。之后，胡智强以观沙岭街道办事处为被申请人向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.被申请人支付申请人单方面违法解除劳动合同关系赔偿金45360元［（2700元每月×12年×2倍）－（1620元每月×12年）］；2.被申请人支付申请人每月100元的加班工资共计14400元（100元×12×12年）；3.被申请人支付申请人每月100元的队长津贴和每月100元的垫付早餐费用92个月18400元；4.被申请人支付申请人每年3个月，每月150元的高温津贴12年共5400元，以上共计83560元。长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年9月23日作出岳劳人仲案字（2019）第148号仲裁裁决书：1.被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金（差额部分）29040元；2.被申请人支付申请人在职期间的加班工资14400元；3.驳回申请人的其他仲裁请求事项。后观沙岭街道办事处对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。2014年9月起，城管协管员已纳入区财政预算，工资及保险单位缴费部分由区城管局按季拨付到街道，街道统一进行工资发放和保险购买等工作。观沙岭街道办事处提交的工资发放明细显示：1.胡智强2019年5月之前十二个月的平均应发工资为2520元/月；2.胡智强的应发工资中包含基本工资、绩效奖、加班费；3.代扣养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险后，平均实发工资为2242.41元。胡智强自认其工作至2019年7月的工资，观沙岭街道办事处已经足额发放。胡智强提交的工资发放存折（只提交1页）显示：2019年5月21日“代发工资”1920元；2019年5月22日“代发工资”2242.41元；2019年6月6日“代发工资”2242.41元；2019年6月13日“代发工资”19440元。2014年6月10日发布并实施的《长沙市城管协管员管理办法》第二条第二款规定：城管协管员岗位系公益性岗位。城管协管员不具有行政执法资格，是城市管理工作的补充力量和辅助队伍。第十七条规定，有以下情形之一者，予以解聘：（一）不符合招聘条件，未按规定程序招聘的；（二）因身体原因，不宜从事城管协管工作的；（三）男性年龄超过55周岁，女性年龄超过50周岁的；（四）年度考核不合格的；（五）违反本办法第三十三条规定予以辞退的。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、观沙岭街道办事处应否向胡智强支付经济赔偿金的问题；二、观沙岭街道办事处应否向胡智强支付加班费的问题。一、关于观沙岭街道办事处应否向胡智强支付经济赔偿金的问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定：“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。”本案中，双方当事人就胡智强从业岗位性质为“公益性岗位”无争议，且《长沙市城管协管员管理办法》第二条中也明确规定了“城管协管员岗位系公益性岗位”。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，根据《长沙市城管协管员管理办法》第十七条第（三）项的规定，男性年龄超过55周岁的应予以解聘。胡智强于2019年5月2日年满55周岁，达到了上述管理办法规定的解聘条件，观沙岭街道办事处于2019年5月30日作出与胡智强解除劳动合同关系的决定后，于2019年6月13日向胡智强以“代发工资”的名义发放了解聘补助，且胡智强自认观沙岭街道办事处已经足额支付了截至2019年7月的工资。综上，观沙岭街道办事处解除与胡智强的劳动合同关系不属于违法解除，其关于不应当给予胡智强经济赔偿金的主张于法有据，应予支持。二、关于观沙岭街道应否向胡智强支付加班费的问题。首先，根据《最高人民法院》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，胡智强未就其是否存在加班事实以及用人单位掌握加班事实提交任何证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果；其次，胡智强提交的工资存折中显示的月实发工资金额与观沙岭街道提交的工资发放明细记载一致，且胡智强未提交相反证据推翻观沙岭街道提交的工资发放明细，胡智强也自认观沙岭街道已经足额发放其工作期间的工资。综上，观沙岭街道关于不支付加班费的主张于法有据，应予支持。关于胡智强在辩称意见中提出的其他主张。第一，其未就劳动争议仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决；第二，部分主张未经劳动争议仲裁裁决，故均不予支持和处理。一审法院据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条，《最高人民法院》第九条之规定判决：（一）长沙市岳麓区观沙岭街道办事处无须支付胡智强解除劳动合同经济赔偿金（差额部分）29040元；（二）长沙市岳麓区观沙岭街道办事处无须支付被告胡智强加班工资14400元。本案受理费减半收取5元，由胡智强负担。本院二审查明：1.《长沙市公益性岗位管理办法》第二条规定，本办法适用于本市行政区域内公益性岗位开发和管理工作。第五条规定，本办法所称公益性岗位是指由政府投资或社会筹集资金开发，以安置就业困难人员和满足公共服务需求为目的城市公共管理和公共服务岗位，主要包括社会管理类、公共服务类、机关后勤服务类和基层服务类等。第八条规定，就业困难人员是指拥有本市城镇户籍并持有《就业失业登记证》的以下10类人员：（一）男性满50周岁、女性满40周岁人员；（二）城镇零就业家庭成员；（三）、城市居民最低生活保障人员；（四）残疾人员；（五）失地农民；（六）军队退役人员；（七）、市级以上劳动模范；（八）烈士家属；（九）抚养未成年子女的单亲家庭成员；（十）连续失业1年以上的其他登记失业人员。2.《岳麓区综治协管员和城管协管员管理办法（试行）》第一条规定，为进一步加强全区综合治理和城市管理工作，理顺管理体制，将区综治部门管理的治安巡防队员、流动人口协管员整合为综治协管员。为规范对综治协管员和城管协管员的管理（以下简称“两大员”）……第三条规定，“两大员”限于从事综合治理或城市管理的服务性及辅助性事务、临时性技术协助工作岗位，配合行政执法人员服务等下管理、行政执法等工作。第五条规定，“两大员”工作岗位，可优先安排本区军队退役人员、城镇零就业家庭成员、城市居民最低生活保险人员、失地农民、市级以上劳动模范、抚养未成年子女的单亲家庭成员、连续失业1年以上的其他登记失业人员、“40”“50”人员等就业困难人员。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、观沙岭街道办事处应否支付胡智强赔偿金。二、观沙岭街道办事处应否支付胡智强加班费、队长津贴和诉讼期间的工资。针对以上争议焦点，本院评析如下：关于观沙岭街道办事处应否支付胡智强赔偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定，地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。公益性岗位是指由政府出资开发，以满足社区及居民公共利益为目的管理和服务岗位。公益性岗位一般是城市公共管理和涉及居民利益的非营利性的服务岗位。为解决特殊人群就业问题，由政府出资扶持或社会筹集资金开发的，符合公共利益的管理和服务类岗位。公益性岗位大致可以分为以下几类：1.社会公共管理类岗位，具体包括劳动保障协管员、社区治安联防协管员、交通执勤、市场管理、环境管理、物业管理等。2.城市社区公益性岗位，具体包括社区保安、卫生保洁、环境绿化、停车场管理、公用设施维护、社区文化、教育体育、保健、托老、托幼服务等。3.机关事业单位工勤保障和公共服务岗位，主要包括机关事业单位的门卫、收发、后勤服务等临时用工岗位。经审查，本案中，胡智强的岗位是城管协管员，其工作特征符合法律规定的公益性岗位特点。故观沙岭街道办事处解除与胡智强的劳动关系未违反法律规定，无须支付经济补偿。观沙岭街道办事处主张不应支付胡智强赔偿金的上诉理由成立，本院予以采信。关于观沙岭街道办事处应否支付胡智强加班费、队长津贴和诉讼期间的工资的问题。根据《最高人民法院》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，胡智强提供的证据无法达到其证明存在加班的事实，同时胡智强亦不能提交充分的证据证明观沙岭街道办事处应向其发放队长津贴，以及观沙岭街道办事处应向其支付垫付的早餐费用，故应当承担举证不能的不利后果。胡智强以其因劳动争议提起仲裁、诉讼而要求观沙岭街道办事处支付该期间的工资于法无据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由胡智强负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王 勇审判员  王红兰二〇二〇年四月二十九日书记员  陈 涛