浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6669号上诉人（原审被告）：董慧芳，女，1967年3月16日出生，汉族，住浙江省磐安县。委托诉讼代理人：罗龙江，浙江匡智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙祖根，男，1954年7月3日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：童英贵，浙江世纪新天律师事务所律师。上诉人董慧芳因与被上诉人孙祖根委托合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2018）浙0727民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董慧芳上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决事实认定错误。一、杭州余杭闲林街道明皇家具厂（以下简称明皇家具厂）系合伙企业，现已解散，对外债务应由各个合伙人承担连带责任。本案中提到的孙祖根要求董慧芳赔偿15万元，但董慧芳无力偿还，因此提出将家具厂解散时韦有富分到的价值37万元的家具抵押给孙祖根，并写了抵债协议。协议中约定“甲方（孙祖根）因投资明皇家具厂蒙受经济损失为此乙方（韦有富、董慧芳）将现分得折价37万元的全部家具抵债给甲方”。由此可知此处的“抵债”是抵消赔偿孙祖根15万元的赔偿款。该15万元钱已经（2018）浙01民终9319号民事判决，此时董慧芳与孙祖根之间债权债务已经明确。二、董慧芳与孙祖根的委托代理关系系建立在抵债协议的前提之下而建立。明皇家具厂解散后，亏损605000元，2015年2月16日付6.5万元，实际尚有54万元亏损，对于该亏损由3个合伙人分担，即每人18万。由于解散明皇家具厂，需要对内部折价共计37万元，三个合伙人分担即每人12.3万元左右，因此董慧芳与孙祖根之间约定15万元的赔偿款是合理的（12.3万至18万元之间）。由董慧芳为孙祖根代售抵销债务也是合理的。三、在明皇家具厂解散清算时，董慧芳与孙祖根已经对家具进行清点，并由董慧芳和孙祖根签字确认，并由董慧芳代理销售家具。由于董慧芳未能按照约定在一年内将家具出售。2016年6月份明皇家具厂需要征用拆迁，无法存储孙祖根的家具；2016年6月8日余杭区人民法院查封扣押了明皇家具厂，孙祖根随即向余杭区人民法院提出执行异议，因为孙祖根在2016年7月26日将其所在明皇家具厂的家具搬移，并在家具清单上签字，导致余杭区人民法院在审查该批家具时认定厂内堆积家具非孙祖根所有，因此于2016年11月30日裁定驳回孙祖根异议请求。综上所述，董慧芳应向孙祖根偿还15万元赔偿款，无须再归还一审判决所述家具，本案中只有一笔债权债务，如董慧芳再向孙祖根偿还家具，有失公平。二审庭审中，董慧芳当庭补充：根据一审的证据（2015年10月2日制作的家具清单），再结合孙祖根就董慧芳拖欠其欠款所抵偿的家具部分向余杭区人民法院提出执行异议，最终余杭区法院没有支持其异议申请，可以说明孙祖根实际已于2016年7月26日将家具全部领走。被上诉人孙祖根辩称：一、明皇家具厂原是董慧芳的前夫韦有富与潘水铭合作，后孙祖根参与，投入现金90万元。孙祖根提出退伙时，只收回本金29.5万元，尚欠60.5万元，韦有富一方同意以现金方式归还孙祖根本金及利息。韦有富的承诺没有得到潘水铭的书面认可，故在停止合作时，潘水铭没有同意将家具销售以后归还孙祖根本金和利息，而是提出把家具分成三份，每份37万元。孙祖根并不同意分到家具，但如凭韦有富的承诺书诉讼可能得不到支持，就接受了一份家具价值37万元，委托董慧芳销售。孙祖根尚有30万元的损失，因潘水铭和韦有富在分家具前，已将各自本金收回，故潘水铭和韦有富（董慧芳）均应每人赔偿孙祖根15万元以上，董慧芳就于2015年6月5日同时出具了代为销售37万元家具的抵债协议书和欠孙祖根15万元的欠条。两者并存，不存在重复。董慧芳系原合伙人韦有富权利义务的承受者，故其行为是合伙人行为，其代为销售家具和赔偿损失均属正常。二、孙祖根从来没有领回分得的37万元家具，该家具一直在董慧芳的控制之下，已由董慧芳处理。关于孙祖根在家具清单上签字的行为，是孙祖根为了帮助董慧芳，将董慧芳代理出售的这批家具领回，在家具清单上签字的目的是为了证明这批家具是孙祖根委托董慧芳出售的，不能视为董慧芳的财产，法院不能执行，从而向余杭区人民法院申请执行异议，最终申请没有被法院采信。因此，孙祖根于2016年7月26日在家具清单中的签字，不能认定领走家具。同理，孙祖根向余杭区人民法院所提的执行异议，也是为了协助董慧芳将其代理销售的产品从其他产品中分离出来的目的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙祖根向一审法院起诉请求：1、判决董慧芳立即支付孙祖根红木家具销售款37万元或返还委托销售的红木家具；2、本案诉讼费由董慧芳承担。一审法院认定，2011年11月23日，孙祖根和韦有富、潘水铭签订《关于杭州余杭明皇家具厂股份变更的决定》一份，孙祖根以现金90万元投资入伙占股33.33%。2013年底孙祖根提出退伙，2014年1月20日，经孙祖根核算书写了《承诺书》一份，该承诺书经韦有富签名确认并加盖明皇家具厂公章，该承诺书载明“兹有杭州余杭区闲林街道明皇家具厂孙祖根于2014年元月份退股，当时股东孙祖根在我厂股本投资为90万元，经双方协商，退股时我厂先支付孙祖根现金295000元，尚欠孙祖根余款605000元，于2014年12月底前归还，过时按1%月利息支付，计每月支付6000元整”等内容。2015年2月16日，董慧芳向孙祖根支付6.5万元，余款一直未能获得解决。2015年3月10日，韦有富外出广东并将明皇家具厂的所有事宜委托给董慧芳处理。2015年4月21日，孙祖根找到董慧芳协商未付款的问题，并要求董慧芳在其草拟的《关于韦有富、孙祖根、潘某共同投资合伙股份的事实说明》、《关于杭州市余杭区闲林街道明皇家具厂合伙经营的情况说明》两份材料上签名确认。2015年4月29日，孙祖根在杭州市余杭区人民法院起诉韦有富、潘某合伙协议纠纷一案要求韦有富、潘某支付未付款及利息60余万元，案号为（2015）杭余余商初字第00447号，2015年6月2日孙祖根申请撤回该案起诉。2015年6月5日，孙祖根和董慧芳就孙祖根投资亏损款事宜进行协商，并签订《抵债协议书》一份，该协议书约定“甲方孙祖根因投资明皇家具厂蒙受经济损失，为此乙方（董慧芳）将现分得折价款37万元的全部家具抵偿给甲方孙祖根。上述家具销售的全部货款均归甲方所有。时间暂定一年后结清”等内容。孙祖根向董慧芳出具《委托书》一份，该委托书载明“兹有孙祖根从明皇家具厂分得红木家具协商价为37万元整，现委托董慧芳代为销售，所得货款归孙祖根所有”等内容。同日，董慧芳向孙祖根出具《欠条》一份，该欠条载明董慧芳赔偿孙祖根投资损失15万元。2016年6月8日，因另案纠纷，堆积于原明皇家具厂厂房内的家具被杭州市余杭区人民法院查封、扣押，孙祖根随即向该院提出执行异议，要求中止对该家具的执行，并解除查封返还给孙祖根。2016年11月30日，杭州市余杭区人民法院以（2016）浙0110执异81号执行裁定书，驳回了孙祖根的异议请求。2016年6月份，因城区改造需要，原明皇家具厂所在厂房已被征用拆迁。因委托家具事宜和赔偿款事宜，在双方协商后未能得到解决，孙祖根于2017年11月27日向杭州市余杭区人民法院起诉董慧芳要求其支付赔偿款15万元，2018年7月23日该法院作出（2017）浙0110民初20400号民事判决书，该判决书认定“2015年6月5日双方散伙时，董慧芳除了代卖孙祖根分得的家具外，尚应赔偿孙祖根投资损失15万元”的事实，据以判决董慧芳向孙祖根支付赔偿款15万元。2018年10月10日，董慧芳不服（2017）浙0110民初20400号民事判决向杭州市中级人民法院提起上诉，2018年12月25日，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01民终9319号民事判决书，该判决“驳回上诉，维持原判”。2018年9月25日，孙祖根向该院提出诉讼要求董慧芳返还家具或赔偿损失。一审法院认为，本案的争议焦点可归纳为以下几点：第一、《抵债协议书》所载内容双方理解不同，孙祖根认为抵债协议书只是为了证明其散伙时所分得的家具委托给董慧芳让其代为销售，而董慧芳的理解则为明皇家具厂散伙时将韦有富分得的家具用以抵偿孙祖根的投资损失。因本案的法律关系是委托合同纠纷，是孙祖根要求董慧芳返还其委托销售的家具，而不是是否用韦有富分得的家具用作抵偿孙祖根投资损失。结合本案庭审和双方当事人的陈述，孙祖根作为投资人在投资明皇家具厂后，确实产生了亏损，而对亏损的金额在承诺书、情况说明等证据中证明孙祖根亏损额达到605000元，虽然在2015年2月16日，孙祖根获得了6.5万元的款项，但尚有54万元的亏损。孙祖根退伙时，三名合伙人将明皇家具厂的家具一分为三，内部折价为37万元，分配后，孙祖根未将分配所得家具搬走而是堆放在厂房内委托董慧芳所卖。故本案无论是何种理解，孙祖根在散伙时所分得的家具未搬走而是委托董慧芳代为销售。第二、孙祖根所分得的家具是否返还的问题。据董慧芳辩称，由于对承诺书、抵债协议书的理解存在有误，故在第一次庭审中表示“家具尚在东阳堆放”，在第二次庭审中表示“分给孙祖根的那批家具已于2016年2、3月由孙祖根本人自行拉回”。因董慧芳陈述“分给孙祖根的家具已由孙祖根拉回”，其基础事实即董慧芳承认分给孙祖根的家具存放在董慧芳处，故该家具是否已由孙祖根拉回的证明责任在董慧芳处。董慧芳为证明其第二次庭审主张向该院提供的证据为《清单》，因为该出具于2015年10月2日的清单下有孙祖根于2016年7月26日的签名。孙祖根陈述“该签名具体什么时候、什么地方签的想不起来了，但签这个名字是在仓库要拆迁搬空家具的时候，董慧芳让其签的，并不是孙祖根去搬家具才让签的”。因孙祖根不认可清单签名系搬回家具的签名，客观上也存在存放家具的仓库因拆迁需要腾空的需求，考虑到本案纠纷家具数量过百件，搬空需要一定数量的车辆、人力和时间，而对该些情节在该院多次询问之下，董慧芳未能作出详细描述。并且在所有家具搬空前，因其他债务纠纷，仓库内的家具被余杭区人民法院执行局查封，孙祖根提出执行异议要求返还家具，但被余杭区人民法院以“异议申请人提供的证据不足以证明被查封家具系其所有”为由驳回。综合上述情节，该院认为董慧芳提供的证据尚不足以证明孙祖根已将分得的家具搬回的事实，董慧芳应承担相应的举证不能的不利后果。第三、董慧芳应履行的义务问题。本案纠纷系委托合同纠纷，对于合同违约之债，其第一责任形式为继续履行，因本案委托期限已届满，双方之间的委托关系已自行终止，故董慧芳负有向孙祖根返还委托物的义务。对于本案的委托物，系双方均认可的清单载明的家具。董慧芳有义务向孙祖根披露委托物的销售情况及剩余情况，但董慧芳未履行该项义务，故在董慧芳不能返还清单内的家具情形下，孙祖根有权按事先约定价37万元向董慧芳主张权利。因本案抵债协议书、委托书形成时间为2015年6月，故2015年2月董慧芳向孙祖根支付的6.5万元并不能在本案中予以抵扣。综上所述，孙祖根的诉讼请求合法有理，应予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零一条、第四百零六条、第四百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、董慧芳于判决生效之日起五日内向孙祖根返还家具（清单如下：圈椅8只、扶手椅5只、平几3只、椅子40只、六斗柜3个、如意大床3套、太师椅4条、龙头沙发1套、神台3件2套、方凳2只、八仙桌1只、1.8米电视柜2只、2.2米电视柜2只、圆桌5个、博古柜7只、书柜7个、弯背床1套、罗汉床1只、神台1个、博古1只、圆桌1个）；二、若董慧芳未按第一项判决内容履行返还义务，则董慧芳于判决生效之日起十五日内向孙祖根支付赔偿折价款37万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850元，由董慧芳负担，限于判决生效后七日内缴纳。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点一是抵债协议书与欠条是否系同一笔债务，即两者是否可以并存。上诉人主张两者系同一笔债务，杭州市中级人民法院已判决其偿还被上诉人15万元赔偿款，双方之间债权债务已清，其不应再承担返还37万元家具的债务。对此，杭州市中级人民法院所作出的生效判决已明确认定，上诉人主张抵债协议书中的内容吸收了欠条中的款项缺乏证据证明，该院不予采信。结合抵债协议书与欠条系同一天出具，上诉人亦认可被上诉人在退伙时存在605000元的亏损及分得37万元家具，故抵债协议书与欠条系不同债务，两者不存在重合。二是被上诉人是否已领回涉案家具。上诉人主张被上诉人于2016年7月26日在家具清单上签字，表明被上诉人已领回涉案家具。但上诉人在一审第一次庭审时表示“家具尚在东阳堆放”，在第二次庭审中表示“家具已于2016年2、3月由孙祖根本人自行拉回”，在（2018）浙01民终9319号案件审理过程中又提交证据表明被上诉人委托上诉人代卖的家具至今未卖出，结合被上诉人曾于2016年就堆积于原明皇家具厂厂房内的家具被法院查封、扣押提出执行异议要求返还家具而被驳回的事实，上诉人仅凭被上诉人在家具清单上的签字，并不足以证明涉案家具已由被上诉人领回。综上，上诉人董慧芳的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由上诉人董慧芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇二〇年四月三日代书记员 陈海威