湖南省邵阳县人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）湘0523刑初18号公诉机关湖南省邵阳县人民检察院。附带民事诉讼原告人李某，男，1977年8月17日出生，湖南省邵阳县人，汉族，居民，住邵阳县，系本案被害人。被告人谢永乐，绰号“红毛”，男，1990年1月12日出生，湖南省邵阳县人，汉族，初中文化，农民，住邵阳县。2012年3月19日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年五个月,2012年4月17日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月（漏罪），决定合并执行有期徒刑一年十个月；因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年9月26日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于湖南省邵阳县看守所。指定辩护人蒋益寿，湖南阳邵律师事务所律师。湖南省邵阳县人民检察院以邵县检刑诉［2019］368号起诉书指控被告人谢永乐犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，于2020年1月14日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人李某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省邵阳县人民检察院指派检察员彭旭珍出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人李某、被告人谢永乐及其辩护人蒋益寿到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省邵阳县人民检察院指控：一、聚众斗殴2015年6月30日晚，共同作案人银磊、黎红波与银青发生口角，银青被银磊打伤。双方协商未果，约定在邵阳县第六中学附近再打一架。同年7月2日晚，银青纠集共同作案人康标、银鹏、陈端龙、唐彬、吕宁，携带枪支、管杀、柴刀等凶器，乘坐由银青驾驶的比亚迪小车在约定地点寻找银磊和黎红波。与此同时，银磊、黎红波纠集被告人谢永乐及共同作案人张某、吕琼斌，携带砍刀等凶器分别乘坐银磊驾驶的现代越野车和吕琼斌驾驶的大众迈腾小车，也在约定地点寻找银青等人。在邵阳县地段，银磊等人发现了银青驾驶的比亚迪小车，便尾随其后，跟到塘渡口镇莫林风尚酒店附近，银磊、黎红波下车转乘由吕琼斌驾驶的大众迈腾小车，并继续尾随。两车到达塘渡口镇振羽大道渣滩小区地段时，吕琼斌超车意图逼停比亚迪小车，致使两车发生追尾。停车后被告人谢永乐和银磊、黎红波、张某下车持刀走向银青一方，银青朝银磊一方开了1枪，导致张某、谢永乐受轻伤，路人胡某受轻微伤。枪响后，银磊一方除吕琼斌外，其余人都逃离了现场。银青、银鹏、陈端龙持枪，康标持柴刀，吕宁、唐彬持管杀追赶银磊等人未果，乘车离开了现场。上述事实，公诉机关当庭出示并宣读了被告人谢永乐及共同作案人银青、康标、银鹏、陈端龙、唐彬、吕宁、银磊、黎红波、张某、吕琼斌的供述和辩解，证人胡某的证言，辨认笔录，情况说明，现场勘验笔录及照片，指认案发现场照片，诊断证明，住院病历，法医类司法鉴定意见书，法医学人体损伤程度鉴定书，通话详单，刑事判决书，在逃人员登记表等证据予以证明。二、故意伤害被告人谢永乐曾因打牌与被害人李某发生矛盾。2017年5月8日上午，被告人谢永乐纠集“勇勇”、“东东”和“梦坨”持菜刀在塘渡口镇沙坪社区万宝投资有限公司门口将李某砍伤。经鉴定，李某的伤被评定为轻伤二级。2019年9月25日，被告人谢永乐被民警抓获归案。上述事实，公诉机关当庭出示并宣读了被告人谢永乐的供述和辩解，证人唐某1、唐某2、唐某3的证言，被害人李某的陈述，辨认笔录，到案经过，刑事判决书，户籍资料等证据予以证明。公诉机关认为：被告人谢永乐积极参加持械聚众斗殴，故意伤害他人身体，其行为已分别构成聚众斗殴罪、故意伤害罪；被告人谢永乐曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；其归案后如实供述了聚众斗殴的犯罪事实，是坦白；被告人谢永乐判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。对被告人谢永乐应适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二百九十二条第一款（四）项，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条。请依法判处。被告人谢永乐对公诉机关指控的罪名及聚众斗殴罪的犯罪事实没有异议。同时辩称，他和李某发生争吵后，“勇勇”、“东东”和“梦坨”等人是来看热闹的，不是他纠集的。辩护人蒋益寿提出的辩护意见是：1.在聚众斗殴共同犯罪中，被告人谢永乐没有实施具体的行凶行为，应当认定为从犯，依法可以减轻处罚；谢永乐既是聚众斗殴的参加者，同时也是受伤的被害人，且具有坦白情节，也可以从轻处罚；2.本次故意伤害因纠纷引起，被害人李某有过错，可以对被告人谢永乐从轻处罚；侦查机关没有查明其他3名男子是谢永乐纠集的，故公诉机关没有证据证明谢永乐隐瞒了共同作案人的犯罪行为，应当认定其构成坦白，依法从轻处罚。附带民事诉讼原告人李某请求法院依法判令被告人谢永乐赔偿医疗费人民币5129.3元（以下均为人民币）、误工费15000元、护理费2088.66元、住院伙食补助费1000元、交通费300元、营养费1253.2元，衣物损失300元，以上经济损失共计25071.16元。为证明上述主张，附带民事诉讼原告人李某当庭提交了住院病历资料及费用清单等证据。被告人谢永乐愿意按照法律规定对李某的经济损失予以赔偿。经审理查明：一、聚众斗殴2015年6月30日晚，共同作案人银青搭乘陈端龙驾驶的摩托车从银磊经营的聚鑫寄卖行经过，与银磊、黎红波（均已判刑）发生口角，银青被银磊打伤。银青不服气，于2015年7月2日下午电话约定与银磊在邵阳县第六中学附近再打一架。当晚，银青纠集共同作案人康标、银鹏、陈端龙、唐彬（均已判刑）、吕宁（另案处理），携带猎枪、管杀、柴刀等凶器，乘坐由银青驾驶的比亚迪小车在约定地点寻找银磊和黎红波。银磊、黎红波纠集被告人谢永乐及共同作案人张某、吕琼斌（均已判刑），携带砍刀等凶器分别乘坐银磊驾驶的现代越野车和吕琼斌驾驶的大众迈腾小车，也在约定地点寻找银青等人。在邵阳县，银磊等人发现了银青驾驶的比亚迪小车，便尾随其后，跟到塘渡口镇莫林风尚酒店附近，银磊、黎红波下车转乘由吕琼斌驾驶的大众迈腾小车，并继续尾随。两车到达塘渡口镇振羽大道渣滩小区地段时，银磊要吕琼斌超车，逼停比亚迪小车，致使两车追尾后停车，被告人谢永乐和银磊、黎红波、张某下车持刀走向银青一方，银青持猎枪朝银磊一方开了1枪，张某、谢永乐及路人胡某中枪受伤。枪响后，银磊一方除吕琼斌外，其余人都逃离了现场。银青、银鹏、陈端龙持枪，康标持柴刀，吕宁、唐彬持管杀追赶银磊等人未果，遂乘车离开现场。经鉴定，张某、谢永乐的伤均被评定为轻伤，胡某的伤被评定为轻微伤。上述事实，有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：1.现场勘验笔录及照片、指认案发现场照片证明，案发现场位于邵阳县，中心现场位于振××大道××山××小区前路段由××东车道上，现场停留有1台黑色未悬挂牌照的汽大众迈腾小轿车，在驾驶室外侧地面上发现1个黑色的尼龙包装袋，包装袋形状似砍刀（俗称开山刀，已实物提取）。在距离车辆3米外位置靠近人行道的马路上发现一滩血迹（已纱线转移提取），此外未发现其他明显痕迹物证。共同作案人银磊、银青、银鹏、黎红波、康标都对案发现场进行了指认；2.诊断证明、住院病历、法医类司法鉴定意见书、法医学人体损伤程度鉴定书证明，张小阳经邵阳市中心医院诊断，左侧胸壁并纵膈异物，腹壁软组织异物存留，左右大腿异物存留，经鉴定被评定为轻伤二级。谢永乐经邵阳县人民医院诊断，铳击伤，右上肢及右侧胸腹壁皮肤挫裂伤并异物存留，右上肢及右侧胸腹壁皮肤烧灼伤，经鉴定被评定为轻伤二级。胡某左小腿软组织内异物残留，被评定为轻微伤；3.通话详单证明，2015年7月2日下午，银青与黎红波的通话情况；4.情况说明证明，民警经过多次询问以及走访调查都未查到枪支、刀子等武器的下落；5.在逃人员登记表证明，谢永乐因涉嫌聚众斗殴刑拘在逃；6.刑事判决书证明，共同案作人银青、银磊、黎红波、康标、银鹏、陈端龙、张某、吕琼斌因本次聚众斗殴被判刑的情况；7.证人胡某的证言证明，2015年7月2日21时许，他骑摩托车经过塘渡口镇渣滩小区路段时，有两辆小车追尾撞在一起，从后车下来四五个年轻人，其中1名男子手持鸟铳，其他几名男子手持砍刀，追从前车下来的两名男子，被追的两名男子分别向渣滩小区和小区对面跑。枪响后他感觉左脚有点疼，仔细查看后发现腿部有个小孔，里面有沙子模样的东西，有流血痕迹；8.共同作案人银青的供述和辩解及辨认笔录证明，2015年6月30日晚，他和“阿龙”（指陈端龙）骑摩托车经过邵阳县水利局旁的“聚鑫寄卖店”，因小事被银磊、“毛四”（指黎红波）等人打伤。事后，他喊了康标等人，想找对方要说法。2015年7月2日下午，银磊说要到宝峰街找他，他约好唐彬、康标、银鹏、吕宁、“阿龙”，并准备了3把猎枪、3把斧头、3把管杀和2把柴刀，放在他借来的1辆香槟色无牌照比亚迪车上。当晚，他们在宝峰街没有找到银磊。当晚21时许，他开车往大木山方向走，发现银磊等5人上了1辆黑色迈腾小车跟在他们后面。在渣滩小区路口，黑色迈腾突然超车停在他们前面，他急刹车撞到对方车尾。从黑色迈腾下来1个人对着他们的车开了1枪，打在前挡风玻璃上，又下来四五个人，有的拿着枪，有的拿着刀子。他打开车门，用单管猎枪对着黑色迈腾右方开了1枪，对方的人除了驾驶员外，都跑了。他们把带去的猎枪、柴刀、斧头和管杀都放比亚迪车上，事后交给外号叫“老五”的人处理了。银青在侦查人员提供的12张不同男性正面免冠照片中，辨认出7号陈端龙是参与聚众斗殴的“阿龙”；9.共同作案人康标的供述和辩解及辨认笔录证明，2015年6月30日，银青和“阿龙”骑摩托车经过邵阳县水利局旁的“聚鑫寄卖店”时，与“磊毛”（指银磊）、“毛四”发生冲突，银青被“磊毛”打伤。对方放话出来，如果不服可以随时去找他们，银青想找“磊毛”报复。2015年7月2日中午，银青接到“磊毛”的电话后，对他和吕宁、唐彬、银鹏说，要到宝丰街跟对方打架，他们都同意帮银青打架。他们把柴刀、斧头、管杀、猎枪等武器放在1辆香槟色的比亚迪车里，还叫上了“阿龙”，但当晚他们在宝峰街没有找到“磊毛”。21时许，银青开车送“阿龙”去大木山时，发现有5个人上了1辆黑色大众迈腾车，他们意识到这些人就是“磊毛”一伙人，便把车往振羽大道上开，黑色迈腾在后面追，在国税局前面的三岔路口，黑色迈腾突然打左转向灯往前方别过来，逼停了他们的车，坐在右后座靠窗位置上的人打开车门，手上拿着1把手枪准备下车，银青开车撞对方车尾，对方又关上了车门。过了一会儿，从黑色迈腾车下来3个人，其中1个拿手枪对着他们的车挡风玻璃开了1枪。银青打开车门，把单管猎枪架在车门上，对着对方开了1枪。对方有4个人跑了，驾驶员留在车旁。银青、银鹏和“阿龙”拿着枪对着驾驶员，他拿着柴刀和吕宁、唐彬门在旁边。“阿龙”用枪指着男子的脑袋说：信不信我打死你？银青推开“阿龙”，他们把“阿龙”拖上车离开了现场。第二天晚上，银青给了他1500元，让他和吕宁、唐彬都躲到外地去。康标分别在侦查人员提供的3组（每组10张）不同男性正面免冠照片中，辨认出8号银青、4号银鹏、3号唐彬是参与聚众斗殴的“青毛”、“阿鹏”、“兵兵”，在侦查人员提供的12张不同男性正面免冠照片中辨认出7号陈端龙是“阿龙”；10.共同作案人吕宁的供述和辩解及辨认笔录证明，2015年6月30日，银青在水利局旁被“雷毛”（指银磊）打伤了鼻子，要他和银鹏、康标、“兵兵”（指唐彬）、“阿龙”帮忙找对方复仇。2015年7月2日下午，“雷毛”让银青在宝丰街等着，银青便要他和康标、“兵兵”、银鹏把管杀、柴刀、猎枪等拿上比亚迪小车，在路口接到“阿龙”，开着车在宝峰街找“雷毛”。他们发现1辆没有牌照的黑色现代商务车跟在后面，车上有几个年轻人，断定“雷毛”在车上，便开车往大木山方向走。在莫林风尚宾馆前，他们看到商务车上的人拿着刀下车，上了1辆黑色大众轿车，继续跟在他们后面，开到中宏大酒店斜对面交警测速卡口附近时，黑色大众车超车逼停他们。银青看到对方的人下车，开车往前撞黑色大众车。对方有人朝比亚迪前挡风玻璃开了1枪，银青开了车门拿着猎枪朝也对方开了1枪，他拿着管杀、银鹏和“阿龙”拿着猎枪下车去追对方。对方跑了，他们返回到黑色大众车旁，驾驶员跟银鹏说了句话，他们认为是熟人，便上车往红石方向走了。第二天，银青给了康标一些钱，要他们到外地躲躲。吕宁分别在侦查人员提供的3组（每组10张）不同男性正面免冠照片中，辨认出3号唐彬、8号银青、7号银鹏是参与聚众斗殴的“兵兵”（彬彬）、“青毛”、“阿鹏”；11.共同作案人银鹏的供述和辩解及辨认笔录证明，银青被“磊毛”和“毛四”打伤后，要报复对方，喊他和“阿标”（指康标）、“阿牢”（指吕宁）、“彬彬”（指唐彬）等人帮忙。2015年7月2日，“磊毛”和“毛四”打电话给银青，说双方在宝峰街解决问题，银青要他们做好打架的准备。他们把枪、刀、斧头等武器搬上比亚迪车，又接到“阿龙”，一起在宝峰街等对方。晚上8点多钟，银青又接到“磊毛”的电话，然后开车往大木山方向走，他们发现有辆越野车一直跟在后面，到了莫林风尚酒店，越野车上的人换了1辆大众轿车，仍然跟着他们走。过了振羽广场，大众车突然加速超车，停在他们的车前面，从车上下来三四个人，其中一人向他们开了1枪，打在比亚迪挡风玻璃上，另外几个人拿着刀想来砍他们。银青向对方开了1枪，对方的人四处逃散，只剩下驾驶员在现场。他和“阿龙”各拿了把枪，其他人拿着刀下车追赶，返回时围了驾驶员几分钟，随后驾车离开了现场。银鹏在侦查人员提供的12张不同男性正面免冠照片中，辨认出7号陈端龙是参与聚众斗殴的“阿龙”；12.共同作案人唐彬的供述和辩解证明，2015年6月30日，银青在水利局旁被“磊毛”、“毛四”打了一顿，要他和康标、吕宁、“阿鹏”（指银鹏）、“阿龙”帮忙找对方报仇，他们都同意了。2015年7月2日下午，银青要他们把柴刀、管杀、斧头、猎枪等武器搬到比亚迪车上，开车在宝峰街找“磊毛”等人。他们在车上商量，银青、“阿鹏”、“阿龙”拿猎枪，其他武器由他和康标、吕宁任选。晚上9点左右，他们发现有台越野车一直跟在后面，车上人比较多，便肯定是对方的车。他们往大木山方向开，对方在莫林风尚酒店换车后继续跟着他们。过了振羽广场，对方的车加速超车停在他们前面，银青开车撞向对方车尾，对方从车上下来，其中1人向他们开了1枪，打在车子挡风玻璃上。银青第一个下车，也向对方开了1枪。随后，“阿鹏”、“阿龙”各拿了1把猎枪，他和吕宁、康标各拿了1把管杀下了车。他最后一个下车，对方其他人跑了，驾驶员还在车上，说原来是你们啊。他们认为是熟人，便开车离开了。途中银青打了个电话，他们换了另1辆车，有人把放有武器的比亚迪车开走了。第二天，听说开枪打伤了对方的人，银青要他们分开走，他从康标手里拿了四五百元，跑到海口去了；13.共同作案人银磊的供述和辩解证明，2015年6月30日晚，1个较瘦的年轻男子骑摩托车搭载银青从他开的聚鑫寄卖行经过，银青朝他和黎红波喊了句什么话，他们觉得有挑衅的味道，黎红波与银青发生口角，两人推搡在一起，银青箍住黎红波颈部不放，他在银青脸部打了1拳，随后双方被路过的民警扯开。银青不服气，打电话给他说：“要么你死，要么我死”。2015年7月2日，银青又打了他和黎红波的电话，双方约好在邵阳县六中门口打架。他们约了吕琼斌、谢永乐和张小阳（指张某），拿了管杀、砍刀等武器放在车上，吕琼斌开着大众迈腾轿车、他开着现代越野车，5个人在约定地点没有看到银青。从宝峰街出来，他们发现银青开着1台香槟色比亚迪轿车往大木山方向走，便一直尾随对方，到莫林风尚酒店旁，他和黎红波拿着武器上了大众迈腾，继续跟着比亚迪。到了渣滩小区与邵阳县国税局交汇路口后，黎红波要吕琼斌开车冲上去别住对方的车。银青的车撞向他们的车尾，双方分别下来四五个人朝对方走过去，银青拿着猎枪对他们开枪，张小阳捂着肚子、谢永乐捂着手，两人中了枪，他们便四散逃跑了；14.共同作案人黎红波的供述和辩解证明，2015年6月30日晚，他和银磊在水利局旁的当铺玩，和银青发生争执，他们各打了银青1拳，后被出警的110民警扯开。事后，他听说银青喊人拿着刀到处找他们，想要报复。2015年7月2日下午，他们接到银青的电话，双方约好在邵阳县六中见面。当晚，他们和吕琼斌、张小阳、谢永乐商量，万一事情谈不好，带着刀去防身，就从银磊家里拿了4把开山刀放在车上。他开着现代越野车载着银磊，吕琼斌开着黑色迈腾车载着张小阳和谢永乐，一起在约定地点转了一圈，没有找到对方。从宝峰街出来，他们看到有辆无牌比亚迪小车朝大木山方向开，不确定是不是银青的车，便跟在后面。开到莫林风尚酒店时，越野车出了问题，他和银磊上了黑色迈腾车，继续跟着比亚迪。在邵阳县国税局路口，他要吕琼斌超车逼停比亚迪，看车上是不是银青等人，导致车尾被比亚迪撞了一下，然后停住了。他和银磊、谢永乐、张小阳下车后，银青朝他们开了1枪，谢永乐右手出血，张小阳身上有很多铁砂点并在流血；15.共同作案人吕琼斌的供述和辩解证明，银磊之前和银青因纠纷引起冲突，银磊打了银青，事后银青总是打电话给银磊，说要讲清楚。2015年7月2日晚上8点多钟，他开车接了银磊、谢永乐、张小阳和“矮子”，一起去大木山跟银青见面。车子开到振羽大道渣滩小区前的路口时，1台车撞了他的车尾。他停车后张小阳等人先下车，他看到从后面那台车上下来4个年青人，拿着鸟铳对他们开枪，他马上躲回车上，张小阳、谢永乐等人跑了，对方的人扬言要砸他的车并威胁他不准报警；16.共同作案人张某的供述和辩解证明，2015年7月2日晚上8点多钟，他接到银磊的电话，说等下出去有事（指打架）。他上了“油条”（指吕琼斌）的黑色迈腾车，“红毛”（指谢永乐）坐在副驾驶室，银磊开着现代越野车载着“毛四”，在宝峰街转了一圈，然后往大木山开。开到莫林风尚酒店旁，银磊和“毛四”拿着砍刀上了黑色迈腾车，他们跟着前面1台香槟色ＢＹＤ小车继续往前开。到了渣滩小区路口，他们超车后停在ＢＹＤ小车前，被ＢＹＤ小车撞到车尾。下车后，银青对着他们开了1枪，他和“红毛”被打伤；17.被告人谢永乐的供述与辩解证明，2015年7月2日晚上，银磊打电话让他和“油条”帮忙打架。他们在水利局见面后，银磊开了1台黑色北京现代越野车，让“油条”开着黑色迈腾小车跟在后面，在宝峰街转了几圈。他在车上睡着了，醒来后车已经开到莫林风尚酒店门口，银磊和黎红波上了他们的车，要“油条”跟着前面1台比亚迪小车，说车上的人跟自己生过烦恼，要把对方打一餐，他们都默认了。跟了一段时间，银磊让“油条”超车，把比亚迪拦下来，黑色迈腾车尾被对方撞了一下，都停了下来。银磊拿着砍刀跟黎红波、张某先下车，他也下车朝对方走过去，看到银青从车上下来，对着他们开了1枪，张某和他都中了枪。三、故意伤害被告人谢永乐打牌输了钱，怀疑是被害人李某和朋友“捉四爷”（指出千）。2017年5月8日上午，被告人谢永乐携带菜刀藏在身上，纠集“勇勇”、“东东”和“梦坨”（均未查明身份）在塘渡口镇沙坪社区万宝投资有限公司找到李某。两人在门口发生争吵，谢永乐持菜刀砍伤李某左肘部及左肩胛部。经鉴定，李某的伤被评定为轻伤二级。2019年9月25日，被告人谢永乐被民警抓获归案。上述事实，有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：1.法医类司法鉴定意见书证明，被鉴定人李某左肩胛部、左肘部皮肤裂伤，评定为轻伤二级；2.唐某1的证言及辨认笔录证明，2017年5月8日上午10时许，他和李某在沙坪社区万宝投资有限公司喝茶。“红毛”把李某叫出公司，二人发生争吵，他看到有3个年轻伢子站“红毛”旁边，“红毛”突然从衣服里摸出1把菜刀，对着李某砍，砍在左手手腕和肩部。“红毛”再次扬刀要砍李某时，被他抓住手制止了。李某走进公司关上门，“红毛”吩咐其他3个人砍“给我砍”，有2个人就拿刀砍在门上。唐某1在侦查人员提供的12不同男性正面免冠照片中，辨认出12号谢永乐是砍伤李某的“红毛”；3.证人唐某2的证言证明，2017年5月8日上午10时许，他在沙坪社区万宝投资公司玩，“红毛”进来把李某喊了出去。他听到李某和“红毛”吵了起来，就走出去劝架。“红毛”从衣服口袋里拿出1把菜刀，向李某砍去，李某躲过第一刀，被第二刀砍在左手腕处，李某往公司里面跑，后背被“红毛”砍了1刀。他们拉住“红毛”后，李某跑进公司躲了起来。“红毛”带来的3个男子没有砍到李某；4.证人唐某3的证言（侦查卷5Ｐ.38-40）,宣读（略）证明2017年5月8日上午10时许，他在沙坪社区万宝投资公司玩，“红毛”把李某喊了出去。没多久，他听到外面有吵闹声，看到“红毛”带了3个男子过来，在争吵过程中，“红毛”突然从衣服里面拿出一把菜刀砍向李某，第一刀没有砍到，第二刀砍在李某的左手上，李某往公司里面跑，“红毛”追上来在李某的背上砍了1刀，其他3个男子也拿出菜刀追着李某砍，但没有砍到人。李某躲进公司关上门，“红毛”推不开门，带着3个男子离开了；5.被害人李某的陈述及辨认笔录证明，2017年5月8日上午10时许，他在塘渡口镇沙坪社区万宝投资公司喝茶，“红毛”带着3个男子来找他，说打牌被他了“捉四爷”（指出千），两个人吵了几句。“红毛”从衣服里拿出菜刀，砍伤了他的左手手腕和背部。被唐某1制止后，“红毛”喊“剁！”，其他3个男子拿着菜刀要砍他，被投资公司的人挡在门外，没有砍到。李某在侦查人员提供的12不同男性正面免冠照片中，辨认出8号谢永乐是砍伤他的“红毛”；6.被告人谢永乐的供述与辩解证明，2016年底，“**”（指李某）喊他去朋友家打牌，他输了钱，认为是被“**”等人“捉四爷”。2017年5月份的一天，他在沙坪农贸市场买了把菜刀去沙坪社区万宝投资公司找“**”。“**”当时在跟唐某1、唐某2、唐某3喝茶，他把“**”叫了出去，两人争吵了几句，他拿出菜刀朝“**”砍，第一刀没砍到，第二刀砍、第三刀分别砍在“**”左手和后背部，后被唐某1等人拉住了。他和“**”吵起来后，他的朋友“东东”、“梦坨”和“勇勇”走过来看，但没有动手；7.到案经过证明，2019年9月25日，被告人谢永乐在邵阳县网吧被民警抓获。本案还有下列经过庭审质证并经查证属实的综合证据：1.刑事判决书证明，于2012年3月19日，被告人谢永乐因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年五个月，于2012年4月17日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月（漏罪），与前犯寻衅滋事罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月；2.户籍资料证明，被告人谢永乐作案时已达到刑事责任年龄。另查明，被害人李某受伤后在邵阳县人民医院住院治疗10天，其系城镇居民户口，按照湖南省2019年度道路交通事故赔偿标准，城镇非私营单位在岗职工年平均工资为73300元，居民服务业在岗职工年平均工资为61227元。经核定，被害人李某的医疗费为5129.3元，住院期间误工费为2008.21元（73300元／年÷365天×10天），住院期间护理费1677.45元（61227元／年÷365天×10天），住院伙食补助费500元（50元／天×10天），酌情考虑交通费300元，营养费300元（30元／天×10天），以上共计9914.96元。上述事实，有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：1.住院病历资料证明，李某受伤后在邵阳县人民医院住院治疗10天，经诊断：左肩后背及左肘皮肤裂伤；2.住院病人费用清单证明，李某医疗费共计5129.3元。本院认为，被告人谢永乐在共同作案人银磊的纠集下参加聚众斗殴，妨碍社会管理秩序，其行为已构成聚众斗殴罪，被告人谢永乐故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实，充分，指控罪名及适用法律意见准确，应予采纳。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人谢永乐明知银磊等人要跟银青一方打架，明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己可能被他人伤害的后果，仍然参与，应认定为积极参加者。我国刑法对聚众斗殴犯罪有特殊规定，不能适用刑法总则关于共同犯罪主、从犯的规定，故对其辩护人提出应当认定被告人谢永乐系从犯，对其减轻处罚的辩护意见本院不予采纳；根据法律规定，持械聚众斗殴的，应处三年以上十年以下有期徒刑，故意伤害致人轻伤的，应处三年以下有期徒刑。被告人谢永乐曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人谢永乐归案后如实供述了聚众斗殴的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人谢永乐纠集3名男子参与故意伤害共同犯罪的事实，有证人唐某1、唐某2、唐某3的证言证明，与被害人李某的陈述印证一致，被告人谢永乐拒不交代3名男子的真实身份情况，不能认定其如实供述，故对辩护人提出应当认定谢永乐构成坦白的辩护意见本院不予采纳；案发当天，被告人谢永乐事先准备好菜刀，在争吵过程中突然持菜刀砍伤被害人，主观恶性较大，且案发当天被害人并无过错，故对辩护人提出本次故意伤害因纠纷引起，被害人有过错，可以对被告人从轻处罚的辩护意见本院亦不予采纳。被告人谢永乐判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。根据法律规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿被害人医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。被害人李某不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工损费参照受诉法院所在地城镇非私营单位在岗职工年平均工资标准计算，其主张误工期、护理期、营养期30天，但未提交司法鉴定意见证明，本院按住院天数计算。住院伙食补助费按本地国家机关一般工作人员出差补助标准50元／天计算，营养费按本地区司法实践30／天计算，故对附带民事诉讼原告人李某的合理经济共计9914.96元本院予以支持，超出部分应予以驳回。据此，对被告人谢永乐适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二百九十二条第一款（四）项，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第三十六条第一款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，第二十条，第二十一条第一款，第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款，第一百五十一条，第一百五十五条第一、二款、三款，第一百六十三条之规定，判决如下：一、被告人谢永乐犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年六个月；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人谢永乐刑期自2019年9月26日起至2023年3月25日止。）二、被告人谢永乐赔偿附带民事诉讼原告人李某经济损失共计人民币9914.96元；三、驳回附带民事诉讼原告人李某的其他诉讼请求。赔偿款限被告人谢永乐在本案判决生效之日起十日内履行完毕，并请汇入湖南省邵阳县人民法院账户（开户行:中国建设银行股份有限公司塘渡口振羽广场支行，户名：邵阳县人民法院，账号:43×××19），由本院转交给附带民事诉讼原告人李某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院（本院接收上诉状的部门为立案庭）或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  唐梦霖审 判 员  周伟佳人民陪审员  黎志文二〇二〇年四月十三日法官助理周棽洲书记员谢辉辉书记员刘一航附法律条文：第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多、规模大、社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同并执行，种类不同的，分别执行。第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。……《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。……最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。……第一百五十一条附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。……第一百六十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。