福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终115号 上诉人（原审被告）：陈其胜，男，1971年9月9日出生，汉族，居民，住上杭县。 委托诉讼代理人：张著学，福建龙航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜发红，男，1974年2月11日出生，汉族，居民，住上杭县。 委托诉讼代理人：廖赞梅，福建汀杭律师事务所律师。 上诉人陈其胜因与被上诉人姜发红合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2019）闽0823民初2805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 陈其胜上诉请求：依法改判驳回姜发红的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，存在不公正的情形。1、一审法院认定“经一个多月的运营，姜发红对该矿山的承包失去信心，与陈其胜商议退出合作承包，经陈其胜同意，双方于2018年5月25日订立了《解除合作协议书》”，这一认定是存在争议的。首先，上诉人本没有合作承包，这一事实一审判决也有认定，所以，也就不存在“与陈其胜商议退出合作承包”一事。其次，上诉人与被上诉人签订的协议，实际上是一个附条件的转包协议，在达成条件时，由上诉人予以转承包。2、一审法院认定“合同签订后，姜发红有离开矿山五六天，其余时间均在矿山。因矿山设备、管理上有问题等原因存在，2018年6月25日姜发红随同大家一起离开矿山。”但却不公平的认为“2018年6月25日姜发红是随同其他作业人员一起离开，姜发红独自留在矿山已无可能与必要，已经没有可以履职的地方，且姜发红不能继续履职不能归咎于他的原因造成的”，从而认为“付款条件已成就”，显然是不公正的。上诉人与被上诉人间的合同是一份转包合同，但被上诉人与其合伙人在未将转包的工程按约定条件交付给上诉人，且在未达交付条件的情况下，将其合伙并拟转包的工程及设施转让给了他人，明显是一个违约行为，上诉人本可追究其违约责任，但出于同乡和朋友，在被上诉人及其合伙人可自行处理其合伙事务的情况下，同意不再按双方的协议执行，属于被上诉人等明示不再履行合同；且被上诉人无法履职，并不是上诉人造成的，而是被上诉人及其合伙人共同决定的。被上诉人等明示不再履行合同，而上诉人同意解除合同，在电话中同意其转让，并不能认定为“付款条件已经成就”。二、一审判决分配举证责任，不符合法律规定。一审判决认为“陈其胜主张姜发红自行转让相关机器，但未提供证据证明姜发红有参与转卖机器，且未参与转卖挖机的款项的分配。反而，从姜发红提供的录音中可以认定，在控机出卖的过程中，陈其胜均有参与。陈其胜的此项主张，本院不予采信”。对一审判决的这一举证责任分配问题，上诉人认为是不符合法律规定的，举证责任分配不当。一审中，上诉人已经举证证明被上诉人的合伙人孔祥寿与他人签订了挖掘机的转让合同，且一审也查明孔祥寿系被上诉人的合伙人。所以，足以证明被上诉人等已将拟转包的标的之一机器出卖给他人，事实上转包合同已不存在履行的客观性，即尽到了举证责任。而一审法院却要求上诉人证明被上诉人有参与转卖和有参与分配转卖款，是错误的。如果被上诉人认为转卖是孔祥寿的个人行为，其未分配转卖款，则举证责任应由被上诉人承担。所以，一审判决举证责任分配不当，不符合法律规定。三、一审判决适用《合同法》第四十五条，但判决却是错误的。根据合同法第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，双方签订的合同是一份附生效条件的合同。从一审判决认定的事实可知，本案付款条件未成就，上诉人也没有接受或取得转包的工程和工程机械设备，孔祥寿将其拟转包的机器转卖他人，上诉人也没有取得任何转卖机器的款项，很明确付款条件未成就。一审判决不公正的认为“视为成就”，从而判决上诉人支付合同约定的款项，是不公正公平的。上诉人未取得转包的工程及机械，又不是原来的合伙人，为什么要承担本不属于自身的义务呢？综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院查清事实，依法作出公正的判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 姜发红辩称，一、上诉人上诉状所述不是事实，是不能成立的，如：1、上诉状第一条第1项称：“一审法院认定经一个多月的运营，姜发红对该矿山的承包失去信心……在达成条件时由上诉人予以转承包”，这是错误的，实际上陈其胜早就与广西贺州市黄田镇清水塘矿区硅灰矿（以下简称“清水塘硅灰矿”有联系，且上诉人陈其胜以22元/吨的价格承包“清水塘硅灰矿”的采矿、运输等，后陈其胜回到上杭老家宣传“清水塘硅灰矿”怎么好怎么好，保证赚钱，召集陈沛雄、孔祥寿、姜发红去投资，答辩人、孔祥寿等进入矿区后，发现存在很多问题，并不像陈其胜讲得那样好，里面关系复杂，单价不清不楚，于是答辩人向陈其胜提出没办法做，退出承包，由上诉人陈其胜自己拿回去经营，于是签订了《解除合作协议书》。2、上诉状第一条第2项称：“一审法院认定合同签订后，姜发红有离开矿山五六天，其余时间均在矿山……并不能认定为付款条件已经成就”，这不是事实，事实是陈其胜承包“清水塘硅灰矿”采矿、运输等工程后，管理不得力，做得很差，工地一直没有正常生产。“清水塘硅灰矿”不要陈其胜承包了，要转给“敬人石业”承包，陈其胜起初不肯，后面没办法了，又同意了，但前提是要将买来的和租来的机器转给“敬人石业”，而这些机器设备是以孔祥寿的名义租和买的，只能以孔祥寿的名字对外签订出卖出让合同；双方于2018年5月25日签订的《解除合作协议书》于2018年5月25日双方签字之日生效，该《解除合作协议书》生效后所做的工程收益盈亏均归上诉人陈其胜，此时答辩人及孔祥寿只是为陈其胜打工，陈沛雄是陈其胜的亲戚，作为亲信在现场为陈其胜组织、指挥生产作业。后面由于陈其胜生产不力，“清水塘硅灰矿”不要陈其胜做了，要给“敬人石业”做，在这过程中陈其胜亲自指挥、组织应对措施，如强行要将机器设备转给“敬人石业”、用车去堵路，不让“敬人石业”进场、叫陈道良另行开立帐户，以便卖机器的钱转入该帐号、指挥修改合同，还亲自修改合同等。3、上诉状第二条称：“一审判决认为陈其胜主张姜发红……所以，一审判决举证责任分配不当，不符合法律规定”，这纯属无稽之谈，首先答辩人没有参与出卖机器设备；其次，从2018年5月25日签订《解除合作协议书》之日起这些机器设备就归陈其胜所有了；第三处理这些机器设备是陈其胜亲自处理的，孔祥寿只是为陈其胜打工而已；第四，之所以要以孔祥寿的名义签订合同，是因为当初购进和租赁时是以孔祥寿的名字签订的合同，对方要求要以孔祥寿的名字签订才有效。4、上诉状第三条称：“根据合同法第四十五条的规定……为什么要承担本不属于自身的义务呢？这与事实相反，首先，自从《解除合作协议书》签订后，机器设备就归陈其胜所有了，也是陈其胜在组织生产，姜发红、孔祥寿只是为其打工，这在《解除合作协议书》第一条第2项讲得非常清楚，如：“确保乙方的正常运营”；其次，姜发红之所以没有再干下去，是因为“清水塘硅灰矿”不要陈其胜做了，要移交给“敬人石业”做，且陈其胜也已同“清水塘硅灰矿”协商好，机器设备等转让给“敬人石业”，后面包括陈其胜、陈沛雄等全部人马都撤退下山了，姜发红失去了再干下去的前提条件。二、双方于2018年5月25日签订的《解除合作协议书》是双方的真实意思表示，《解除合作协议书》签订后机器设备全部归陈其胜的了，工地也由陈其胜组织、指挥生产了，由于陈其胜无力生产，“清水塘硅灰矿”不要陈其胜做了，要转给“敬人石业”做，陈其胜不同意，指示孔祥寿、姜发红、陈沛雄等阻挠，但最后没办法，只能答应，但提出机器设备要“敬人石业”接收。最后“清水塘硅灰矿”又不要“敬人石业”做了，要自己收回去经营，陈其胜又协商由“清水塘硅灰矿”、“敬人石业”，孔祥寿签订三方协议，尚未支付的机器款项由“清水塘硅灰矿”（即永耀公司）支付。工地都转了好几手了，大家都撤了，陈其胜自己被解除了，姜发红还能在那履职吗！综上，应驳回上诉人的上诉请求。 姜发红向一审法院起诉请求：1、依法判决陈其胜履行《解除合作协议书》，归还姜发红213,813元。2、本案诉讼费由陈其胜承担。 一审法院认定事实：广西贺州市黄田镇清水塘矿区硅灰矿是陈其胜的朋友的，陈其胜将矿山开采项目介绍给姜发红与陈沛雄、孔祥寿。2018年4月姜发红与陈沛雄、孔祥寿三人合作经营广西贺州市黄田镇清水塘矿区硅灰矿露天穿孔爆破，铲装运输工程，并共同出资由孔祥寿出面购买、租赁了挖掘机。其中姜发红占30%，孔祥寿占40%，陈沛雄占30%。经一个多月的运营，姜发红对该矿山的承包失去信心，与陈其胜商议退出合作承包，经陈其胜同意，双方于2018年5月25日订立了《解除合作协议书》，协议书中约定；“一、退出合作的条件。1、在甲方继续按原计划的分工进行履职、管理的情况下，乙方同意甲方退出合作。2、甲方必须在该矿山履职，时间为2018年农历十二月二十日以上，在履职到期前若无法再支持矿山工作时，必须提前两个月提出，确保乙方的正常运营。二、合作过程中，现已投入资金的解决办法。1、在满足上述退出合作的条件的情况下，乙方同意在2018年农历十二月二十日退还甲方所投入资金计人民币贰拾壹万叁仟捌佰壹拾叁元整。…”。合同签订后，姜发红有离开矿山五六天，其余时间均在矿山。因矿山设备、管理上有问题等原因，2018年6月25日姜发红随同大家一起离开矿山。2018年6月25日，孔祥寿与广西贺州市敬人石业有限公司签订《挖机转让协议书》，将姜发红与陈沛雄、孔祥寿三人合作期间由孔祥寿出面融资租赁的挖机二台及2018年5月陈沛林（陈沛雄的弟弟）出面融资租赁的挖机一台作价809,000元（剩余未付款项由广西贺州市敬人石业有限公司直接向销售商支付）转让给广西贺州市敬人石业有限公司，当日广西贺州市敬人石业有限公司支付给陈沛雄40万元。2019年11月1日，孔祥寿与广西贺州市敬人石业有限公司、贺州市永耀矿产品有限公司签订《关于挖掘机转让的三方协议书》，将挖掘机转让给贺州市永耀矿产品有限公司。姜发红至今未收到陈其胜的款项，为此姜发红诉至法院。 一审法院认为，姜发红与陈其胜之间的关系不属合伙关系，本案不属合伙协议纠纷，应属合同纠纷。双方所签订的《解除合作协议书》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均具有约束力。在协议书中对于付款约定有条件，属附条件的合同，即姜发红“必须在该矿山履职，时间为2018年农历十二月二十日以上”，此约定应建立在陈其胜等人仍在矿山作业的前提下，2018年6月25日姜发红是随同其他作业人员一起离开，姜发红独自留在矿山已无可能与必要，已经没有可以履职的地方，且姜发红不能继续履职不能归咎于他的原因造成的。故应视为付款条件已成就，陈其胜应当按约定支付款项。陈其胜认为，姜发红自签订协议书后，离开工作岗位十多天，未正常履职，但未提供证据证实，姜发红自述有请假回家4、5天。矿山离家较远，姜发红短时间回家属正常要求，协议书中也未约定不能回家。故陈其胜的此项主张不予采信。陈其胜主张姜发红自行转让相关机器，但未提供证据证明姜发红有参与转卖机器，且未参与转卖挖机的款项的分配。反而，从姜发红提供的录音中可以认定，在挖机出卖的过程中，陈其胜均有参与。陈其胜的此项主张，不予采信。综上所述，陈其胜应当按照约定全面履行自己的义务，现姜发红要求陈其胜支付213,813元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第四十六条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：陈其胜应在本判决生效后十日内支付姜发红213,813元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,507元，适用简易程序减半收取计2,253.5元，由陈其胜负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。陈其胜、姜发红对一审判决查明认定的事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，姜发红与陈其胜签订的《解除合作协议书》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议履行各自义务。根据2018年5月25日签订的《解除合作协议书》，双方对于付款约定有条件，即姜发红“必须在该矿山履职，时间为2018年农历十二月二十日以上”对上诉人是否接受或取得转包的工程和工程机械设备并未予以约定，后因该矿山的相关工程作业权利被发包公司收回，2018年6月25日姜发红是随同其他作业人员一起离开，姜发红未在矿山继续履职不能归咎于他的原因造成的，期间姜发红虽有离开矿山亦经请假，故应视为付款条件已成就，从姜发红提供的录音中可以认定，《解除合作协议书》签订后，陈其胜已实际参与了矿山工程的管理、协调指挥孔祥寿转卖挖机，陈其胜应当按约定支付《解除合作协议书》约定的款项。 综上所述，陈其胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4507元,由上诉人陈其胜负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇二〇年四月二十日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌