浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1110号上诉人（原审原告、原审被告）：朱秀侠，女，1969年12月11日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人（原审原告、原审被告）：高笑笑，女，1992年10月10日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人（原审原告、原审被告）：高欢，女，1998年9月17日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人（原审原告、原审被告）：高晟赫，男，2001年9月10日出生，汉族，住河南省永城市。法定代理人：朱秀侠，高晟赫的母亲。四上诉人共同委托诉讼代理人：梁金燕，四川卓宇律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：浙江王宅建设有限公司，住所地浙江省义乌市佛堂镇江滨北路84号，统一社会信用代码91330782147646084E。法定代表人：叶关富。委托诉讼代理人：楼立明、黄巧君，浙江近真律师事务所律师。上诉人朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫与上诉人浙江王宅建设有限公司（以下简称王宅公司）因劳动争议案件，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初15227号、（2019）浙0782民初15917号民事判决（两案并案审理），均向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫上诉请求：撤销原判第一项、第三项，改判王宅公司支付朱秀侠等4人工伤保险待遇809839.50元及高传海生前未签订劳动合同二倍工资110000元。事实与理由：一、原判认定因鲍子军的侵权行为而获得的死亡赔偿金745638.8元应当在工伤保险中予以扣除，适用法律错误。原判未明确其作出该认定的法律依据，且明显与《社会保险法》、《劳动法》等有关工伤保险待遇的规定背离。1、《社会保险法》、《劳动法》、《工伤保险条例》均明确规定，职工因工作原因受到伤害被认定工伤的，依法享受工伤保险待遇，并未给工伤员工享受工伤待遇设置任何障碍，也没有规定因第三人侵权构成工伤的在支付工伤待遇时应当扣减第三人已赔偿部分。高传海在工作中受伤死亡已被认定为工伤，其4人作为近亲属依法享有工伤待遇，是法律、行政法规赋予的权利，任何人无权剥夺。2、最高人民法院在司法解释和答复中明确规定，除了第三人支付的医疗费用明确被排除在工伤保险待遇给付范围外，其他工伤保险待遇均应当依法予以支持，不得因为已获得第三人赔偿而给予扣减。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”。八民会纪要第九条规定：“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和第四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。”《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中规定“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”《浙江省高院关于审理劳动争议案件的解答（一）》第十五条也作了类似规定。3、《安全生产法》第五十三条、《职业病防治法》第五十八条均规定，当侵权与工伤竞合时，工伤职工既有权利获得民事赔偿，又有权获得工伤保险待遇。4、根据（2018）浙0782民初10712号民事判决查明的事实，本次事故发生的根本原因是施工现场没有按照《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设施工安全检查标准》、《浙江省安全生产条例》的规定进行封闭施工、设置围挡、安全警示标志，导致鲍子军闯入施工现场，撞到正在调整井盖的高传海，属于典型的安全生产事故。根据《安全生产法》第五十三条的规定，“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《浙江省工伤保险条例》第三十二条第四款规定，“法律、行政法规对因第三人原因造成工伤的赔偿作出明确规定的，依照法律、行政法规规定执行。”因此，其4人虽从第三人处获得部分赔偿，但仍依法享有工伤保险待遇。二、原判认定“主张未签劳动合同二倍工资已超过仲裁时效”，适用法律错误。1、未签订劳动合同是一种持续违法的行为，一直持续到2018年5月24日，因此仲裁时效应从违法行为结束之次日即2018年5月25日开始计算一年，其4人于2019年4月申请劳动仲裁，并未超过一年的仲裁时效。2、依据《劳动国合同法实施条例》第七条、《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，无论是仲裁时效还是王宅公司截至双方劳动合同终止时也未与高传海签订书面无固定期限劳动合同的事实，王宅公司均应依法支付未签劳动合同的二倍工资。王宅公司答辩称：一审扣除侵权方已赔偿款项适用法律正确，并无不当。王宅公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：原判认定事实错误。其公司于2018年2月13日通过案外人陈伟林转账40000元，截至2018年农历春节前，高传海的工资已经全部结清。高传海于2018年3月才重新回来上班，按照建筑行业计算工资的惯例，高传海的工资应从3月开始计算，其公司实际应付工资为3月份到5月份计33000元。同时，其公司通过微信转账的方式向高笑笑支付了17000元，应予以扣减。朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫答辩称：王宅公司无证据证明支付工资，工资等证据属于王宅公司掌握，一审中其4人即要求王宅公司提供，但王宅公司至今不提供，应承担不利后果。朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫向原审法院起诉请求：1、判令王宅公司支付其丧葬费、一次性工亡补助金、被抚养人生活费共计727920元（具体金额以法院最终核实金额为准）。2、判令王宅公司支付高传海生前未签订劳动合同二倍工资110000元。王宅公司向原审法院起诉请求：判令王宅公司不予支付高传海生前工资55000元。原审法院认定事实：朱秀侠系高传海的妻子，高笑笑、高欢、高晟赫系高传海的子女。高传海生前系王宅公司员工，于2015年入职，岗位为施工员。2018年5月24日21时许，案外人鲍子军驾驶浙Ｇ×××××号轿车途经正由王宅公司承建的上溪镇兴荣路延伸段工程工地时，撞到正在调整该路段窨井盖的高传海，造成高传海当场死亡的交通事故。2019年3月21日，义乌市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定：高传海受到的事故伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。在职期间，高传海的月平均工资为11000元/月，王宅公司未为高传海缴纳工伤保险。2018年2月13日，案外人陈伟林向高传海转账40000元。2018年6月25日，朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫作为原告，起诉案外人鲍子军、中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司。2018年12月20日，原审法院作出（2018）浙0782民初10712号民事判决：“一、中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司在交强险、商业三者险责任限额内赔偿朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫745638.8元，其中30000元支付给鲍子军，其余715638.8元支付给朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫。于判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫的其他诉讼请求。”庭审中，朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫自认上述金额已经履行完毕。2019年4月3日，朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫申请劳动仲裁。义乌市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日作出浙义乌劳人仲案（2019）510-1号仲裁裁决：“一、由王宅公司于裁决书生效之日起十日内向朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫支付一次性工亡补助金11520.8元。二、由王宅公司于裁决书生效之日起十日内向申请人高晟赫支付2018年5月24日至2019年7月24日止的供养亲属抚恤金46200元，并从2019年7月25日起仍按3300元/月的标准支付供养亲属抚恤金至2019年9月10日止。三、驳回朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫关于二倍工资的仲裁请求”及浙义乌劳人仲案（2019）510-2号仲裁裁决：“由王宅公司于裁决书生效之日起十日内向朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫支付高传海生前工资55000元。”双方当事人均不服上述裁决，诉来法院。原审法院认为：1、劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，高传海入职时间在2015年，现主张未签订劳动合同二倍工资已超过仲裁时效，该项诉请不予支持。2、（1）职工因工死亡，其近亲属按照规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。（2）用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。（3）由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。（4）用人单位未依法参加工伤保险或者未足额缴纳工伤保险费，其职工发生工伤的，由用人单位按照国家和省规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用或者支付差额部分费用。本案中，王宅公司未为高传海缴纳社会保险，依法应由其支付工伤保险待遇，但由于朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫已因案外人鲍子军的侵权行为而获得死亡赔偿金745638.8元，依法应当在其应获得的工伤保险中予以扣除。经计算，王宅公司应赔付朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫的工伤保险金差额为64200.7元，即丧葬补助金30549.5元（5091.58元/月×6个月）、一次性工亡补助金727920元（36396元/年×20年）、供养亲属高晟赫（2018年5月24日至2019年9月10日止）的抚恤金51370元（11000元/月×30%×15个月+11000元/月×30%×17天/30天），共计809839.5元，扣除其已获得的死亡赔偿金745638.8元。3、已按约支付工资的举证责任在用人单位，王宅公司并未举证证明已支付高传海2018年1-5月的工资，应承担举证不能的不利后果，故采信朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫关于尚欠高伟海生前工资55000元的说法。对于王宅公司通过案外人转账的40000元无法证明系支付2018年1-5月的工资，而支付给高笑笑的17000元也未提供证据予以证明，故上述两项辩解均不予采信。综上，双方合理有据的辩解予以采信。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十九条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、第四十二条，《浙江省工伤保险条例》第三十三条的规定，判决：一、浙江王宅建设有限公司于判决生效后十日内支付朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫工伤保险待遇差额64200.7元。二、浙江王宅建设有限公司于判决生效后十日内支付朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫高传海生前工资55000元。三、驳回朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫的其他诉讼请求。四、驳回浙江王宅建设有限公司的诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未向本院提交新的证据。根据王宅公司的申请，本院向财付通支付科技有限公司调取高笑笑2018年5月1日至2018年7月1日的财付通明细。朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫质证认为：对上述明细的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可。首先，明细共有数百笔收入，王宅公司没有提交微信转账截图来证明其向高笑笑转账的事实。即便该转账事实，也不排除高笑笑与转账人之间存在债权债务关系。其次，王宅公司作为一家经营长达18年的企业，在向员工或者其他人员付款时理应保留转账用途、书面收条之类的凭证，也应向法庭证明其付款用途，不能举证的应承担不利后果。再次，高传海工资支付凭证系由王宅公司保管，其一直要求王宅公司提供高传海的工资发放记录，但王宅公司至今仍拒绝提供，应承担不利后果。王宅公司质证认为：该明细没有其公司转账的交易记录，其公司转账交易对象的微信号为×××，而该明细的微信号为×××。本院认为，对该证据的三性可予认定，因明细中并无王宅公司所述两笔微信转账共计17000元，故对王宅公司关于微信支付高笑笑17000元的主张不予采信。经审查双方当事人提供的有效证据，本院对原判决认定事实予以确认。本院认为，二审的主要争点是：一、关于高传海的工伤保险待遇赔偿模式问题。根据2018年1月1日起施行的《浙江省工伤保险条例》第三十二条的规定，“因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。工伤职工直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇的，工伤保险基金或者用人单位有权在其支付的工伤保险待遇范围内向第三人追偿，工伤职工应当配合追偿。法律、行政法规对因第三人原因造成工伤的赔偿作出明确规定的，依照法律、行政法规规定执行”，即2018年1月1日以后发生的第三人侵权造成工伤的，采取总额补差的工伤赔偿模式。本案高传海于2018年5月24日因鲍子军的侵权行为死亡，同时构成工伤，朱秀侠等4人已从鲍子军处获得赔偿款745638.8元，低于其依法享有的工伤保险待遇809839.5元，就差额部分，仍有权要求王宅公司支付工伤保险待遇。据此，一审认定王宅公司应承担工伤保险待遇的差额64200.7元，并无不当。二、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的仲裁时效是否已超过的问题。双倍工资中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，而属于惩罚性赔偿金性质，劳动者申请仲裁的时效为一年，从建立劳动关系满一年的次日起算。高传海于2015年入职，朱秀侠等4人于2019年4月提起双倍工资的仲裁请求，已超过仲裁时效，一审不予支持，并无不当。三、关于王宅公司主张40000元以及17000元是否应予扣减的问题。已按约支付工资的举证责任在用人单位，王宅公司通过案外人转账给高传海的40000元无法证明系支付高传海2018年1月—5月的工资，对支付给高笑笑17000元的主张也未提供任何证据证明，本院根据其申请调取的高笑笑的微信交易明细也无法印证该主张，王宅公司应承担举证不能的不利后果，对相关诉称，本院不予采信。综上，朱秀侠、高笑笑、高欢、高晟赫与王宅公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，依法予以免收本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇二〇年四月二十八日代书记员  黄佳婧