吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终655号上诉人（原审被告）：徐某，男，1958年1月9日出生，无职业，住吉林市。上诉人（原审被告）：张某，男，1987年4月19日出生，无职业，住吉林市。两上诉人共同委托诉讼代理人：商某，吉林鑫美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，男，1979年3月6日出生，住吉林市。委托诉讼代理人：任某，吉林正大方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许某，男，1975年12月30日出生，住四川省中江县。上诉人徐某、张某因与被上诉人许某、刘某装饰装修合同纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初3240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。被上诉人许某经本院依法送达开庭传票，拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审判。本案现已审理终结。徐某、张某上诉请求：1.请求二审法院依法撤销吉林市船营区人民法院作出的（2019）吉0204民初3240号民事判决，并依法驳回刘某、许某的全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由刘某、许某承担。事实和理由：一、一审法院将《工程预算书》中的预算价格认定为固定总价合同无事实及法律依据，系一审法院的主观臆断，属事实认定错误，且违反了合同双方意思自治的基本原则。一审庭审过程中，上诉人及被上诉人均向法院提交了《工程预算书》。从双方签订《工程预算书》的名称能够看出，预算书中的价格1,230,862.60元为预算总价，而非固定总价。且预算书中明确了各项施工内容的辅料单价、辅料合价、人工单价、人工合价、小计等价格，最终形成1,230,862.60元为预算价格。该份预算书系对方制作形成，能够证明双方在签订合同时的意思表示均认为1,230,862.60元为预算价格，而非固定总价。因此，该预算书应当认定为固定单价合同，而非固定总价合同。工程款应当依据实际施工的工程量结合预算书中固定单价的计算方式核算出最终的工程款数额。对预算书中未施工部分，或数量有所减少部分应当予以扣除。而一审法院却认为《工程预算书》中记载的预算价格为固定总价缺乏事实依据，亦违反了合同双方的意思自治原则，属事实认定错误。请二审法院查清事实，依法予以纠正。二、一审法院程序违法，侵害了我方要求对实际施工的工程量进行司法鉴定的诉讼权利。一审庭审过程中，为便于人民法院查明实际施工的工程量以便核算最终工程款。我方申请人民法院对案涉工程的工程量进行司法鉴定，且在申请鉴定时已经向人民法院表示我处无施工图纸，对方在施工时亦未制作工程量确认单，只能以已完工程的实物进行鉴定。一审法院同意了鉴定申请，并抽取了首选、备选两家鉴定机构。但首选鉴定机构在接受委托后表示没有施工图纸无法进行鉴定。人民法院应当依法委托备选鉴定机构继续对案涉工程的工程量进行司法鉴定。但一审法院却在未征询备选鉴定机构的情况下，擅自以双方无法提供图纸及工程量确认单为由拒绝了鉴定要求。人民法院作为司法机关，在未征询备选鉴定机构的情况下，自行作出无法鉴定的结论缺乏事实依据，亦侵害了我方的诉讼权利。综上，一审法院认定事实错误，且审判程序存在违法之处。请二审法院查清事实，维护上诉人的合法权益。刘某辩称，一、原审判决认定事实清楚，采信证据符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，综合评判论理充分，适用法律正确，依法应予维持。二、上诉理由不能成立，依法应予驳回。1.关于：“一审法院将《工程预算书》中的预算价格认定为固定总价合同无事实及法律依据，系一审法院的主观臆断，属事实认定错误，且违反了合同双方意思自治的基本原则”的上诉理由不能成立。首先。许某与徐某、张某在2018年10月9日签订的《工程预算书》等同于《装饰工程施工合同》。因为在《工程预算书》中对工程名称、数量、单位、用材（主辅材、品牌、规格、型号、等级）、辅料单价、人工单价等都做了明确的约定，并对工期、预付工程款、工程款的结算方式都作出了明确的约定，符合建设工程施工合同的构成要件。原审法院将《工程预算书》认定为《装饰工程施工合同》是符合本案客观事实的。《工程预算书》的内容及表现形式就是按固定价结算工程价款的装饰装修合同，原审法院将《工程预算书》中的预算价格认定为固定总价合同并无不当。原审判决将徐某、张某支付的88万元认定为工程预算工程总价的工程款有事实依据及法律依据。2.关于：“一审法院程序违法，侵害了对实际施工的工程量进行司法鉴定的诉讼权利”的上诉理由不能成立。徐某、张某向原审法院申请对案涉工程的工程量进行工程造价司法整定，但徐某、张某与许某均不能提供原始施工图纸、工程量确认单等相关材料，且徐某、张某已明确表示涉案工程在施工时没有施工图纸、没有制作工程量确认单，无法向鉴定机构提供施工图纸和工程量确认单等符合要求的鉴定材料，导致鉴定机构终止鉴定。鉴于徐某、张某与刘某、许某都不能向鉴定机构提供鉴定所需材料，就不存在着再委托备选鉴定机构进行鉴定的前置条件，原审法院也没有必要再委托备选鉴定机构进行鉴定。故原审法院对上诉人徐某、张某提出的再次进行工程造价司法鉴定的意见不予支持并无不当，原审法院作出无法鉴定的结论没有侵害的徐某、张某诉讼权利。综上所述，请二审人民法院经审理后，依法驳回上诉人徐某、张某的上诉，维持原审民事判决。刘某、许某向一审法院起诉请求：1.判决徐某、张某立即给付工程款装修工程款65万元；并支付利息13,352元（自2019年1月1日起按银行贷款利率计算至起诉前，此后利息继续计算直至全部还清为止）；2.诉讼费用由徐某、张某承担。一审法院认定事实：2018年10月9日，徐某、张某与刘某、许某达成中凯购物广场四楼塞纳河畔礼宴酒店装饰装修施工合同，并签订书面工程预算书，约定工程总价为1,230,862.60元。同时约定：此工程款最后欠款50万元截止到2018年12月30日之前全部结清，现场增项款项以现金结算；工期90天，工期以甲方空调消防改造竣工之日起开始计算工期；前期工程款先付10万元，开工后每12天付10万元整，作为酒店装修款。2018年12月20日，刘某、许某按装饰装修施工合同完成礼宴酒店的装修，徐某、张某未经竣工验收接收了礼宴酒店装修工程并营业使用。徐某、张某于2018年10月9日、10月22日、11月3日、11月12日、11月18日、11月29日、12月9日、12月26日分别以转账或现金方式向刘某、许某支付工程款各10万元计80万元，2019年1月4日、2月2日以转账方式支付工程款2万元、6万元计8万元，徐某、张某合计支付工程款88万元。张某以微信转账方式向许某付款四笔，其中：2018年11月3日支付6480元、12月27日支付3290元、2019年1月4日支付1803元、1月12日支付2924元计14,497元。刘某、许某主张14,497元与酒店装修无关，分别是徐某、张某安排安装中凯地下车库里面广告灯箱、中间大厅的木门、三个包房门套、地下室的灯箱买的材料款的费用支出。本案在审理中，刘某、许某主张礼宴酒店在预算外增加施工项目，两次增项工程款33.5万元，经删减，确认其中第一次增项工程款123,268元，第二次增项项目工程款153,370元，增项工程款合计276,638元，双方协商后实际给付增项款28万元，已全部结清，但刘某、许某未能提供双方共同确认的增加施工项目及相关的增项项目签证，增项工程预算书、二次增项明细表系刘某、许某单方作出，未被徐某、张某认可。徐某、张某申请对礼宴酒店装饰装修进行工程造价鉴定，因徐某、张某与刘某、许某均不能提供原始施工图纸、工程量确认单等相关材料，鉴定部门终止鉴定。一审法院认为，一、刘某、许某与徐某、张某之间存在装修施工合同法律关系。刘某、许某与徐某、张某于2018年10月9日签订《工程预算书》，双方存在装修施工合同法律关系，徐某、张某将涉案装修工程发包给不具有建筑施工企业资质的刘某、许某，双方签订的《装饰工程施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。的规定，徐某、张某已将涉案工程投入使用，应按约定支付相应的工程款。二、关于装修工程价款确定问题。刘某、许某与徐某、张某在签订的装饰装修施工合同中约定工程预算工程总价为1,230,862.60元，同时约定了工程价款的结算方式、期限，虽然名为工程预算书，但实际为按照固定价结算工程价款的装饰装修施工合同。因此徐某、张某所支付的88万元应当认定为工程预算工程总价的工程款。刘某、许某关于徐某、张某欠付工程款65万元的诉讼请求证据不足，徐某、张某欠付工程款数额应当确认为工程固定价款1,230,862.60元扣除已付工程款88万元即350,862.60元。关于赔偿利息损失问题，徐某、张某欠付工程价款利息可按工程预算书约定的付款期限即2018年12月30日至给付工程款之日止按同期同类贷款基准利率计付。一审法院对徐某、张某关于利息赔偿请求没有事实依据和法律根据的抗辩意见不予支持。张某四次以微信转账方式向许某付款计14,497元，因每次的付款数额与约定的工程款支付数额、方式并不一致，亦与交易习惯不符，刘某、许某主张分别是徐某、张某安排安装中凯地下车库里面广告灯箱、中间大厅的木门、三个包房门套、地下室的灯箱买的材料款的费用支出，且与酒店装修无关，因此微信转账付款不应认定为案涉装修工程的工程款。三、刘某、许某关于工程预算外增项部分工程价款确定问题。刘某、许某主张徐某、张某二次增加施工项目，徐某、张某以现金方式结清了二次增加施工项目工程款。但徐某、张某对增项部分予以否认，刘某、许某未能提出双方共同确认因设计变更导致装修工程的工程量发生变化及该部分工程价款的证据，刘某、许某的此项主张一审法院不予认定。四、徐某、张某关于案涉工程尚未过质保期，无法向刘某、许某支付工程款的抗辩意见。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因徐某、张某未提出维修及维修费用支出的证据，且未提出反诉诉讼请求，该抗辩意见不予采纳。五、徐某、张某申请对礼宴酒店装饰装修进行工程造价鉴定，因徐某、张某与刘某、许某均不能提供原始施工图纸、工程量确认单等相关材料，鉴定部门终止鉴定。现徐某、张某明确表示该工程在施工时没有施工图纸、没有制作工程量确认单，无法提供图纸和工程确认单，因此一审法院对徐某、张某关于可再次进行工程造价司法鉴定的意见不予支持。综上，一审法院对刘某、许某的诉讼请求中合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、徐某、张某于本判决生效后十日内给付刘某、许某工程款350,862.60元；二、徐某、张某偿付刘某、许某所欠工程款350,862.60元的逾期付款损失，自2019年1月1日起至2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日；三、驳回刘某、许某的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，刘某、许某与徐某、张某之间存在装修施工合同法律关系。双方签订的工程预算书中明确了工程总价为1,230,862.60元。在对实际施工量鉴定不能，且徐某、张某未能举证证实对预算工程量进行变更，刘某、许某亦未举证证实存在增量工程的情况下，一审法院依据工作预算合同确定工程总价并无不当，徐某、张某主张不能依据工程预算价确定工程造价上诉请求，本院不予支持。徐某、张某主张一审法院在鉴定过程中违反法定程序的上诉请求于法无据本院不予支持。综上所述，徐某、张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6879元，由徐某、张某负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇二〇年四月二十二日书记员  田乃合