上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1617号上诉人(原审被告)：王燕，女，1976年7月30日出生，汉族，住安徽省。被上诉人(原审原告)：洪光妹，女，1963年5月27日出生，汉族，住上海市宝山区。原审被告：上海寻缘国际旅行社有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：王燕，董事。原审第三人：永安财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所中国(上海)自由贸易试验区。负责人：徐振裕，总经理。上诉人王燕与被上诉人洪光妹、原审被告上海寻缘国际旅行社有限公司(以下简称“寻缘旅行社”)、原审第三人永安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“永安保险”)因旅游合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初18195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王燕上诉请求：要求撤销一审判决第一项，予以改判。事实和理由：被上诉人洪光妹出险的旅行合同并非是与上诉人公司即寻缘旅行社建立的，因此上诉人公司不应承担任何责任，上诉人亦不应承担连带责任。故一审判决无事实法律依据，应予纠正。洪光妹答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，要求维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。原审被告寻缘旅行社、原审第三人永安保险未作陈述。洪光妹向一审法院起诉请求：判令寻缘旅行社、王燕连带赔偿洪光妹医疗费人民币43,626.61元(以下币种均为人民币)、残疾赔偿金272,136元、伙食补助费930元、营养费1,500元、护理费4,840元、交通费1,000元、鉴定费3,040元。一审法院认定事实：寻缘旅行社系王燕设立的自然人独资有限责任公司。2018年7月5日，案外人张某与寻缘旅行社约定，张某与洪光妹参加寻缘旅行社组团的2018年7月16日出发的庐山游，张某向寻缘旅行社支付两人费用1,118元，包括每人399元的团费、10元保险费和150元的自费项目。寻缘旅行社为洪光妹和张某购买永安旅游意外险一份，保险期间为2018年7月16日至2018年7月18日，前往地区为庐山，并将保单交付洪光妹。后因庐山行不足成团人数，寻缘旅行社撤销了为洪光妹购买的旅游意外保险。因庐山行未成行，寻缘旅行社向案外人张某发送三山岛休闲三日游行程，行程时间为2018年7月16日至2018年7月18日，该行程中载明团费为398元。后旅行社安排顺风车将洪光妹及案外人张某从家里送至发车地点上车。寻缘旅行社没有为洪光妹的该次行程购买旅游意外险。2018年7月17日上午，洪光妹与众人爬山，在领队与其他人下山后，洪光妹与案外人张某返回山上拍照，在该过程中不慎摔倒受伤。洪光妹摔伤后，寻缘旅行社即为洪光妹投保了目的地为三山岛的旅游意外保险，保险时间为2018年7月17日14：30：51至同年7月18日23：59：59。事故发生后，洪光妹被送往苏州大学附属瑞华医院治疗，被诊断为双跟骨骨折、双足摔伤。同日，洪光妹至上海市宝山区仁和医院住院治疗，被诊断为双跟骨骨折、高血压，在该院行双跟骨折切开复位内固定术，于2018年8月18日出院，后洪光妹至该院复诊数次。以上诊疗共计支出医疗费43,626.61元。2019年3月22日，上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定被鉴定人洪光妹意外伤致双跟骨骨折，行双跟骨折切开复位内固定术治疗，构成人体损伤致残程度分级XXX伤残，休息期120日、营养期30日、护理期60日。后经法院发函询问，前述鉴定机构回复，洪光妹伤情构成人身保险XXX伤残。洪光妹认为其就三山岛的旅游行程与寻缘旅行社之间构成旅游合同，但对方在庐山行程开始前不足24小时前告知行程未成团，导致洪光妹临时变更目的地,对新行程出行准备不充分；新行程目的地为三山岛，多为山地，而洪光妹为老年人，对方未尽告知和警示义务；寻缘旅行社不具有相关资质，陪同人员也不具有导游资质；事发后，对方亦未尽到救助义务；事发前对方未为洪光妹购买旅游意外险导致洪光妹无法获得保险赔付。综上，寻缘旅行社已构成违约，应当承担赔偿责任，王燕作为寻缘旅行社的唯一自然人股东，应对此承担连带赔偿责任，故洪光妹提起诉请如前所述。一审法院认为：本案的争议焦点在于1.洪光妹与寻缘旅行社是否就三山岛行程构成旅游合同关系。旅游合同是指旅游经营者为旅客提供安排旅程、导游、交通、食宿及其他相关服务，旅客支付旅游费用所订立的合同。本案中，洪光妹与寻缘旅行社首先就庐山行形成旅游合同，洪光妹已支付团费、保险费等相关费用，寻缘旅行社也为洪光妹购买了旅游意外险。后因庐山行未成团，对方随即向洪光妹发送三山岛行程单，该行程单的形式与旅行社之前向洪光妹发送的庐山行程单基本一致，其中包括了每日行程安排及提供标准等内容。三山岛行程开始当天，旅行社安排顺风车将洪光妹从家中送至发车地点；洪光妹随车至三山岛，第二日至景区游玩，与旅行社发送的三山岛行程单内容一致；洪光妹受伤后，旅行社为洪光妹购买了旅游意外险。旅行社的上述行为，属于为洪光妹提供安排旅程、交通、食宿及其他相关服务。同时，洪光妹就庐山行程向寻缘旅行社支付每人399元的团费，与旅行社向洪光妹发送的三山岛行程中每人398元的团费所差无几；庐山行程取消后，旅行社未向洪光妹退款，洪光妹在三山岛的行程中，也未再向其他人支付任何费用。根据通常理解，洪光妹为庐山行程支付的每人399元团费，自动转为了三山岛行程的团费。综上，法院认为，洪光妹已向寻缘旅行社支付旅游费用,旅行社亦为洪光妹安排了三山岛的旅游行程，双方就三山岛的行程已构成旅游合同关系。2.寻缘旅行社是否存在违约行为。洪光妹认为寻缘旅行社存在多项违约行为，对方则认为双方之间旅游合同不成立，故不存在违约行为。法院认为，根据三山岛行程显示，事发当日系游客自行游览，洪光妹本应对自身行程安排和安全尽注意义务。现洪光妹在他人都已下山的情况下，仍自行返回山上继续拍照，在该过程中不慎摔倒受伤，该损害结果系洪光妹自身行为所致，寻缘旅行社在该过程中不存在违约行为。但由于对方向洪光妹发送的庐山行程与三山岛行程中关于保险的情况，即“保险：旅行社责任险(强烈建议组团社为客人办理意外险)”与“保险：建议购买旅游意外险”的约定基本一致，结合洪光妹在庐山行程中已向寻缘旅行社支付了保险费用，寻缘旅行社也为洪光妹购买了庐山行程旅游意外险的实际情况，现双方就三山岛行程构成新的旅游合同，寻缘旅行社也应当按照庐山行相同的约定，为洪光妹购买旅游意外险。因寻缘旅行社没有就三山岛行程为洪光妹购买旅游意外险,导致洪光妹受伤后无法获得保险赔付,故寻缘旅行社存在违约行为。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。王燕作为寻缘旅行社的唯一股东，其对洪光妹主张要求寻缘旅行社、王燕连带赔偿的诉讼请求并无异议，法院予以确认。考虑到永安保险明确表示若洪光妹的事故属于保险责任范围，洪光妹可获得的赔付项目包括残疾保险金10,000元、医疗费10,000元、住院津贴850元，共计20,850元。法院认为，寻缘旅行社未依约为洪光妹购买旅游意外保险，构成违约，洪光妹本可获得的保险赔付属于因寻缘旅行社违约行为导致的洪光妹损失，故法院酌情确认由寻缘旅行社赔偿洪光妹20,850元，王燕对此承担连带赔偿责任。永安保险经法院传票传唤未到庭，系放弃自身诉讼权利，法院依法缺席裁判。判决：一、上海寻缘国际旅行社有限公司应于判决生效之日起十日内支付洪光妹赔偿款20,850元；二、王燕就上述赔偿与上海寻缘国际旅行社有限公司承担连带赔偿责任；三、洪光妹的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人依法应对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，当事人须承担不利后果。一审根据在案证据认定寻缘旅行社已与洪光妹构成了旅游合同，并因其未按约购买保险构成了违约，遂根据本案事实并结合洪光妹诉请判决由寻缘旅行社及其独资法定代表人王燕承担连带赔偿责任，无不妥，本院予以维持。上诉人王燕对此不服，坚持认为其公司并未与洪光妹确立旅行合同，不应承担任何责任。对此，本院认为根据证据规则，上诉人并未能提供充分的证据佐证其公司与洪光妹订立的合同相关条款已不具备法律效力的事实，亦未能提供确凿的证据证明其已按约为洪光妹购置了意外保险的事实，故本院对其上诉请求及主张，不予支持。综上所述，王燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6,055元，由王燕负担。本判决为终审判决。法官助理姜翌审判长  王冬寅审判员  郑 璐审判员  黄 亮二〇二〇年四月十三日书记员  姜 翌附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……