杭州市下城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0103刑初428号 公诉机关杭州市下城区人民检察院。 被告人杨新文，别名“杨文”，男，1989年11月2日出生，汉族，江西省弋阳县人，小学文化程度，个体经营，户籍所在地江西省上饶市弋阳县。曾因寻衅滋事于2015年2月7日被江西省弋阳县公安局决定处行政拘留十五日（尚未执行）。因本案于2018年1月26日被刑事拘留，于同年3月2日被取保候审，于2019年3月2日继续被取保候审，于同年4月3日被刑事拘留，于同年5月7日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人童彬超，浙江泽大律师事务所律师。 被告人李有黄，绰号“细宰里”（音），男，1979年12月6日出生，汉族，江西省贵溪市人，小学文化程度，个体经营，户籍所在地江西省鹰潭市贵溪市。因殴打他人于2010年6月18日被江西省贵溪市公安分局决定处行政拘留十日，并处罚款人民币500元。因本案于2018年1月26日被刑事拘留，于同年2月24日被取保候审，于2019年2月23日被继续取保候审，于同年7月18日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人李君冀，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告人李有五，绰号“老五”，男，1985年6月16日出生，汉族，江西省贵溪市人，小学文化程度，个体经营，户籍所在地江西省鹰潭市贵溪市。曾因寻衅滋事于2016年1月16日被杭州市公安局江干区分局决定处行政拘留十五日。因本案于2018年1月26日被刑事拘留，于同年2月24日被取保候审，于2019年2月23日、2020年2月24日被继续取保候审，于2020年4月23日被逮捕。 辩护人徐明伟，浙江君安世纪律师事务所律师。 被告人金天文，绰号“骨仔”（音），男，1988年11月23日出生，汉族，江西省弋阳县人，小学文化程度，个体经营，户籍所在地江西省上饶市弋阳县。曾因犯强奸罪于2008年6月24日被江西省鹰潭市中级人民法院判处有期徒刑三年，于2010年8月5日刑满释放。因本案于2019年4月1日被刑事拘留，于同年5月7日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人陈迪新，浙江匡智律师事务所律师。 被告人邓少华，男，1992年8月28日出生，汉族，江西省弋阳县人，小学文化程度，快递员，户籍所在地江西省上饶市弋阳县。曾因吸毒于2013年3月16日被杭州市公安局萧山区分局决定处行政拘留十五日；因吸毒于2017年4月12日被杭州市公安局余杭区分局决定处行政拘留十日，责令接受社区戒毒三年。因本案于2019年4月1日被刑事拘留，于同年5月7日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人彭娟娟，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉〔2019〕480号起诉书指控被告人杨新文、金天文犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人邓少华、李有黄、李有五犯聚众斗殴罪，于2019年7月16日向本院提起公诉。本院于次日立案后依法适用普通程序并组成合议庭，同年10月14日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员吕丹丹、代理检察员章思思出庭支持公诉。被告人杨新文、金天文、李有黄、李有五及其委托的辩护人童彬超、陈迪新、李君冀、徐明伟，被告人邓少华及杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人彭娟娟到庭参加诉讼。期间，本案经杭州市下城区人民检察院建议延期审理一次；经杭州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。 杭州市下城区人民检察院指控：（一）聚众斗殴事实 被告人李有黄等人系杭州市下城区雍容华庭小区的装修服务队。2017年5月14日，被告人杨新文因怀疑被告人李有黄等人拿走其放置在该小区门口的黄沙水泥销售广告牌，遂打电话与被告人李有黄发生口角，并扬言要上门报复。当晚22时许，被告人杨新文纠集被告人金天文、邓少华及徐某2（另案处理）等人，被告人李有黄纠集被告人李有五、严志超（另案处理）等人至杭州市下城区石桥街道杨家沁苑，后双方发生斗殴。其间，被告人杨新文持菜刀砍击被告人李有黄、李有五。后被告人李有黄、严某超、李有五等人控制住杨新文，夺过菜刀，砍击被告人杨新文头部、面部、肩背部、双腿等部位。被告人金天文、邓少华等人与被告人李有五及严某超等人进行互殴。经鉴定，被告人杨新文三处伤势构成轻伤二级，二处伤势构成轻伤一级；被告人李有黄左臀部及右上肢三处瘫痕累计长度达15.0cm以上，已构成轻伤二级。 （二）寻衅滋事事实 2016年12月3日上午，被告人杨新文、金天文受徐某2等人纠集，至杭州市拱墅区凯德湖墅小区门口，使用棍子殴打及拳打脚踢等方式，对被害人孙某1、孙某2、孙某3等人进行殴打。经鉴定，孙某1已构成轻伤二级、孙某2已构成轻微伤、孙某3已构成轻微伤。 为证明上述指控事实，公诉机关提供了被告人杨新文、金天文、邓少华、李有黄、李有五的供述和辩解，同案犯罪嫌疑人柴某、严某超的供述和辩解，同案犯凌某、徐某3、余某、邱某的供述和辩解，被害人孙某1、孙某2、孙某3的陈述，证人董某1、池某、谢某、张某1、周某、陈某、葛某、常某、李某1、徐某1、董某2、瞿某、胡某的证言，辨认笔录，现场勘验检查笔录，电话录音及记录、通话记录、监控视频及截图、伤势照片，法医学人体损伤程度初检意见书、鉴定书，情况说明、体表原始伤情记录表、病历、户籍证明、抓获经过、行政处罚决定书、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书等证据材料，认为被告人杨新文、金天文、邓少华、李有黄、李有五结伙在公共场所持械斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条，应当以聚众斗殴罪共同追究刑事责任。被告人杨新文、金天文伙同他人，因琐事随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条，应当以寻衅滋事罪共同追究刑事责任。被告人杨新文、金天文均一人犯二罪，应数罪并罚。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人金天文、邓少华系从犯。被告人杨新文、金天文、邓少华、李有五均有前科劣迹，应酌情从重处罚。提请本院依法判处。 被告人杨新文对指控犯聚众斗殴罪有异议，辩解是自己一个人去的，没有召集金天文、邓少华等人，也不知道他们在现场；对指控犯寻衅滋事罪的罪名和事实无异议。其辩护人提出杨新文持菜刀砍人系受挑衅后进行报复的个人行为，出发前并未与他人联络、共谋，对方人数超过三人也超出其预期，不构成聚众斗殴罪，且对方对本案引发具有过错；对寻衅滋事部分指控无异议，提出杨新文系受他人纠集，在案件中所起作用较小，建议对其减轻处罚。 被告人李有黄辩解当时和杨新文通电话时双方讲话都很客气，其没有主动挑衅叫他过来，不知道他为什么突然发疯似得跑过来，其也没有让李有五来打架，他主动说过来看看，其只是和杨新文抢刀，没有打他、踹他。其辩护人提出杨新文单方酒后失控持刀伤人，李有黄即便与之争吵，并非约架，联系李有五是商量怎么办，不是纠集人员斗殴，此后控制杨新文不让他砍李有五是正当防卫，指控罪名不成立，即使构罪，其系初犯、偶犯，被动参与，不是主动打斗，非组织者、指挥者，本人没有持械，严某超的行为与其无关，案发后对杨新文进行了积极的赔偿，应在三年有期徒刑以下量刑。 被告人李有五对指控罪名无异议，辩解不是去打架，只是去看看、调解一下，没有对严某超喊“上”。其辩护人提出李有五属防卫过当，系从犯、初犯，经公安机关电话传唤到案后如实供述罪行，系自首，案发后对杨新文进行了积极的赔偿，建议对其从轻和减轻处罚并适用缓刑，提交个人临时居住登记证明。 被告人金天文对指控犯聚众斗殴罪有异议，辩解没有受杨新文纠集，没有接到过他的电话，去吃夜宵的路上碰到他，徐某2和他具体说了什么因其距离远没听清，后他自己跑过去了，其们跟上去看到他已经躺在地上，其没有动手打架，只是劝李有五；对指控犯寻衅滋事罪的罪名无异议，辩解是被对方打到两下后才用拳头还击，后来不知是谁塞来一根棍子，但其没用棍子打人。其辩护人提出金天文不构成聚众斗殴罪，没有与对方互殴的目的和行为，即使参与也只是一般参加者，不足以追究刑事责任，且具有自动投案自首情节；对寻衅滋事部分指控无异议，提出金天文实系受害人，犯罪情节较轻，且系坦白，建议对其从轻处罚。 被告人邓少华辩解没有参与打架，在打麻将时徐某2接到杨新文的电话说他撒酒疯了，过去看看，后在路上看到杨新文，金天文夺下他的菜刀，但又被他抢回去了。其辩护人提出邓少华没有参与聚众斗殴的主观故意，对杨新文要去打架事先不知情，事中也只是劝架，没有斗殴行为，指控罪名不成立。 经审理查明：一、聚众斗殴事实 被告人李有黄、李有五与柴某等人合伙承包杭州市下城区雍容华庭小区的黄沙、水泥装修生意，被告人杨新文也在该小区门口放置广告牌承接黄沙水泥贩卖生意。2017年5月14日，杨新文怀疑柴某等人拿走其前述广告牌，于22时27分许、22时43分许两次电话质问柴某并要求赔偿，22时43分许李有黄抢过柴某的电话并与杨新文发生口角，自报地址杨家沁苑、称“有本事就来砍”，杨新文称“你等着”。随即李有黄电话通知李有五，李有五纠集严某超等人赶到；徐某2于22时41分许接到杨新文电话，并让被告人金天文、邓少华一起去看看，路遇持菜刀而来的杨新文，有言语交流。后杨新文持菜刀至杨家沁苑砍击李有黄、李有五等人，与李有黄等人扭打并被控制在地，严某超在李有五指使下夺下杨新文的菜刀，砍击杨新文全身上下多处，金天文、邓少华等人原距杨新文约数米，后也冲上来与李有五等人互殴。经鉴定，杨新文三处伤势构成轻伤二级、二处伤势构成轻伤一级；李有黄构成轻伤二级。 2018年1月26日，被告人杨新文、李有黄、李有五经公安机关电话传唤到案。2019年4月1日，金天文、邓少华主动到公安机关。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.接警单，证实同案犯罪嫌疑人柴某的报警情况。 2.同案犯罪嫌疑人柴某的供述和辩解及辨认笔录，称其和李有黄、李有五、李某2等人承包了雍容华庭小区的黄沙等装修生意，跟物业签了合同，杨新文故意找了“骨仔”等人在小区门口摆广告牌承接垃圾清理，把黄沙价格标得很低，李某2就打电话给城管，城管把杨新文的广告牌给收了。杨新文就给李某2打电话要求赔偿5万元或者给30%的股份，李某2不理他。杨新文就打电话给其，要其找李某2赔他钱，不然就要砍死李某2，其不同意并挂了电话。之后，杨新文一直给其打电话，其不接，但他还是一直打，其没办法接了，并打开扬声器公放，刚好李有黄和“毛某”经过，李有黄把电话拿过去，说“李某2是我叔，你有本事就去砍他，砍他和砍我们一样”，杨新文问“你在哪里”，李有黄说“杨家沁苑后门”，杨新文说“你等着”。接着，李有黄打电话给李有五，说“你在什么地方，杨新文要来砍李某2，李某2不在，他就要砍死我们”，李有五就说他马上过来。过了40分钟，李有五带着董某1、严某超到了，杨新文手拿一把菜刀朝其们跑过来，还拿菜刀在地上摩擦，问李某2在哪儿，他后面五六米跟着邓少华、“骨仔”、“向仔”，手上没拿凶器。李有黄说“李某2没来，有事跟我讲，大家都是老乡，真拿刀砍啊，你有本事砍我啊”，杨新文说“你帮李某2出头，我就弄死你”，李有黄说“你要砍就砍死我好了，你当我李家人好欺负啊”，杨新文就砍了李有黄手臂，李有五叫严某超去夺刀、说如果杨新文还要砍就砍了杨新文，随即杨新文砍了李有黄的右手腕，还要砍李有五的头，其随手拿了把木凳去挡，刀掉地上。再后来，杨新文和李有黄在地上扭打，“毛某”和董某1用拳头打杨新文，邓少华、“骨仔”、“向仔”去拉“毛某”和董某1。之后，邓少华和董某1，“毛某”和“向仔”，“骨仔”和李有五双双在边上推搡。其去拉李有五和“骨仔”，随后看到李有黄在上，杨新文在下，严某超抢下杨新文的菜刀朝杨新文背上砍了五六刀，又朝他屁股上砍了几刀，朝大腿内侧砍了一刀，其间李有黄都按着杨新文，之后李有黄起身，杨新文挣扎着想站起来，又被严某超头上砍了一刀，然后就趴地上了。其当时看到严某超发疯地砍、劝都劝不住，遂报警，警察来之前大家都跑光了，杨新文躺在地上全身都是血。辨认出杨新文、“骨仔”即金天文、邓少华、严某超。 3.被告人杨新文的供述和辩解及辨认笔录，称其平时在刚交付的小区做零工，也贩卖装修必须的黄沙水泥。2017年5月，其在雍容华庭小区门口竖了个写着自己贩卖黄沙水泥的电话的广告牌，但当时柴某、李有黄等人的服务队已经和小区签了合同，垄断了黄沙水泥的生意。5月14日下午，其发现自己竖着的广告牌不见了，别人告诉其是服务队砸掉的。到了晚上，其喝了不少酒，22时许打电话质问柴某，一个人抢走了柴某的电话说“儿子，你有种就到杨家沁苑来”，其问对方是谁，对方说“细宰里”。其怕对方人多，就拿了家里的一把菜刀防身，直接去了杨家沁苑，看见柴某和李有黄、李有五、董某1、“超超”、“毛某”在一起，扬刀问谁在电话里骂其，柴某拿起一张板凳砸了其的头，其被砸倒在地，李有黄抓住其胳膊把其按在地上，其他几个人也按着其，“超超”砍了其。其拿刀反抗过，不记得有没有伤到人，不清楚“骨仔”和邓少华在不在现场。辨认出李有黄、李有五、柴某、“超超”即严某超。当庭供述案发后李有黄、李有五赔偿了其7.5万元。 4.被告人金天文的供述和辩解及辨认笔录，称当晚22时许，其和邓少华、徐某2在杨家沁苑20排6号后门棋牌室打完麻将出来准备去19排附近吃夜宵，刚走到路口，看到围着很多人，过去后发现杨新文躺在地上，对方其中一个叫“老五”的站在边上，“老五”的哥哥用脚踹杨新文，其他几个人也在打杨新文，其就上去跟“老五”说算了、不要打了，“老五”说“不关你的事”，之后其被人推了一把，推到了草丛里，其自己站起来，站到边上，没注意到邓少华和徐某2在干嘛。后听到有人报警了，“老五”他们就跑了。 5.被告人邓少华的供述和辩解，称当晚其和金天文、徐某2一起打麻将时，徐某2接到一个电话说杨新文喝醉了，提出一起过去找杨新文。往杨新文家走的路上，在18排门口碰到他，当时他拿着一把刀，金天文抢了他的刀问发什么疯，他说不要管，又把刀抢了回去。然后他就冲了过去，并且拿刀挥舞，“强里”用椅子砸了他一下，他就倒地了，之后“老五”喊“超超出来”，“超超”就拿了一把刀砍了杨新文，当时“细宰里”勒着杨新文的脖子，“毛某”用脚踩着杨新文，其和徐某2就在旁边看，叫他们不要打了，金天文过去想拉一下，结果被对方一个人推倒在草丛里。 6.同案犯罪嫌疑人徐某2的供述和辩解，起初称当晚其和金天文、邓少华从棋牌室打麻将出来，听说有人在打架，过去后看到杨文和“细宰里”在打架，其们就上去劝架。后辩解其到现场时杨文已经倒在血泊里，没看到“细宰里”。 7.被告人李有黄的供述和辩解及辨认笔录，称当晚其和池某经过杨家沁苑碰到柴某，柴某说杨新文要求赔5万，否则就搞死其们。这时杨新文又给柴某打电话，其抢过来说广告牌是城管拿走的和其们没关系，杨新文问其在哪里，其说在杨家沁苑后门。后其马上打电话给弟弟李有五说杨新文要其们赔钱，否则就要搞死其们，李有五说“你在那里等着，我过来看一下”。李有五和严某超刚到，杨新文手拿一把菜刀带着“骨仔”、“向仔”、邓少华等四五个人也到了，他二话没说就拿菜刀砍了其右臂，又要去砍李有五，柴某拿了张凳子挡，刀掉下去划伤了李有五的肩膀，其和杨新文抢刀、拉扯。后其爬起来，池某带其去了医院。其在时看到“骨仔”把李有五推倒在一边。事后听严某超说他拿菜刀把杨新文砍伤了。辨认出杨新文、邓少华、“骨仔”金天文、“向仔”徐某2。 8.被告人李有五的供述和辩解及辨认笔录，称当晚其和朋友严某超、董某1在KTV唱歌，接到哥哥李有黄的电话说“杨新文要我们赔5万元，不然就来砍我”，其说“不要跟他打架，等我过来看一下”，意思是其可能和对方认识，过去调解一下。其怕李有黄喝醉酒了要打架，遂叫了严某超、董某1一起去一趟。到了杨家沁苑，没聊几分钟，就看到杨新文手拿一把菜刀，后面跟着“骨仔”、少华等三四个人冲过来。杨新文朝其手臂砍了一刀，接着其被“骨仔”一把推倒在草丛里，就反推了他一把，后互相拉扯起来，柴某上来把其和“骨仔”拉开，其爬起来顾自己跑了。辨认出杨新文、“少华”邓少华、“骨仔”金天文。当庭供述与李有黄共同赔偿杨新文10余万元损失。 9.同案犯罪嫌疑人严某超的供述和辩解，称当晚其和李有五、董某1在一起玩，李有五接到他哥哥李有黄的电话后说他和别人有点纠纷，让其们一起去看看。其不好意思不去，就一起去了杨家沁苑，看到李有黄和柴某在路边聊天，聊了几句，五六个男的从不远处过来，其中一个拿着刀见到李有黄就砍，李有黄被砍了好几刀，不知怎么刀掉在了地上，其怕那人继续砍，就拿起刀朝他乱砍了大概四五下，其间有人在其背后踢其的背和腿。其逃跑的路上把刀扔了。 10.证人董某1的证言，称当晚其和女朋友、李有五、严某超在一起，李有五接到李有黄的电话说他哥跟人吵架，对方他认识，过去看一下。其们就打车到了杨家沁苑，其和女朋友在路边摊买花，李有五和严某超往小区里走，接着一辆警车开进去，其到现场后看见一个男的浑身是血躺在地上，没看到李有五、李有黄、严某超他们。 11.证人池某的证言，称当晚其在杨家沁苑玩，杨文带着一把菜刀和六七个人冲过来。杨文没说什么就砍了李有黄，李有黄想夺刀，其间，他的右手腕、右肩、左大腿都被杨文砍伤。跟杨文一起的那些人也动手对其们拳打脚踢。 12.证人谢某的证言，称当晚其回到位于杨家沁苑14排的家里，老公杨新文接了个电话便急冲冲出门，后来其出门听到有人在喊打架，看到杨新文浑身是血躺在地上。听现场老乡说是一个姓柴和一个外号叫“老五”的江西老乡用菜刀砍了杨新文。 13.证人张某1的证言，称当晚其路过杨家沁苑19排，发现杨新文满身是血躺在地上，于是和谢某一起将他送到医院。 14.证人周某的证言，称当晚其在自己棋牌室里听到外面很多人在吵，到门口看见外面躺了个男子，身上有很多血。其店门口没有监控设施。 15.情况说明、电话录音及记录，证实经民警电话询问，张某2称当晚其在棋牌室打麻将，听到外面有人打架，就出去看，当时看到李有黄抓着杨文的手，杨文躺地上，“超超”右手拿着一把刀在砍杨文，“超超”是李有五叫来的，其他人在后面吵架，其马上给杨文的亲戚打电话，打完电话回来看到打架已经停了，李有黄等人也不见了，杨文满身是血躺在地上，派出所的人和救护车也到了。 16.现场勘验检查笔录及照片，证实民警于2017年5月14日23时许对案发现场进行勘察，被告人杨新文倒地的中心现场位于户外小区路面，其头部、后背、臀部、腿部可见多处伤口，衣服被血迹浸湿，身边有大片不规则形状血泊。 17.体表原始伤情记录表、病历、法医学人体损伤程度初检意见书、鉴定书及伤势照片，证实：杨新文于2017年5月15日晚被送医，见左额部、头顶部、左肩背部、左腰部、左下肢大腿中段外侧、左大腿远端外侧、左大腿根部内侧、左小腿外侧、右膝关节等多处流血创口，部分深达骨质，腓骨、胫骨开放性骨折、股骨远端外侧骨裂等。后经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，杨新文受伤全身多处损伤符合锐器砍切所致；外伤致其面部4.5cm疤痕，左肩背部11.2cm疤痕，额骨外板、上颌窦前壁骨折，均构成轻伤二级；其肢体多处疤痕累计长度达45.0cm以上，左腓骨粉碎性骨折，均构成轻伤一级； 李有黄亦于2017年5月15日晚就诊，见右手腕部敷料加压包扎明显渗血、右上臂皮肤挫伤严重、肌肉外露、创口出血明显，左臀皮肤裂伤、渗血明显。经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，李有黄躯干及右上肢损伤符合锐器作用所致，伤至其左臀部及右上肢三处瘢痕，累计15cm以上，构成轻伤二级。 18.通话记录，证实公安机关调取被告人杨新文（尾号0094）、徐某2（尾号0021）、邓少华（尾号8773）涉案期间的通话记录。杨新文于2017年5月14日21时许主叫李某2（尾号9910），通话时长70秒，于22时27分主叫柴某（尾号0791），通话时长548秒，随即于22时38分主叫“任某华”（尾号3949），通话时长57秒，于22时41分主叫徐某2，通话时长35秒，随即又于22时43分许主叫柴某，通话时长35秒。徐某2于22时47分许主叫120急救中心。 此外，在案还有情况说明、行政处罚决定书、释放证明书、户籍证明、在逃人员登记表、到案经过等证据。 上述证据来源合法，与本案事实相关，能互为印证部分，本院予以确认。 二、寻衅滋事事实 2016年12月3日8时许，凌某与孙某1在杭州市拱墅区凯德湖墅小区门口因生意纠纷发生争执。被告人杨新文、金天文伙同凌皇、徐建永、余达根、邱建飞（均已判决）等人或使用铁棍、木棍或采取拳打脚踢等方式对被害人孙某1、孙某3、孙某2等人实施殴打，被害人一方予以反击。经鉴定，孙某1构成轻伤二级，孙某2、孙某3均构成轻微伤。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.被害人孙某1的陈述及辨认笔录，称其和凯德湖墅小区的业主签了施工合同。2016年12月3日上午，其带着施工队开了一车施工材料进小区，原来也在这个小区施工的一伙人拦着不让其们进去。对方带头的凌皇从保安室拿出一根钢管来到其面前，喊“给我打”，之后对方好几个人就开始围殴其，其被钢管打了好几下，臀部也被戳了好几刀，退到门口花坛边又被人用刀刺了头。其工友看到后从车上拿了木棍反击。辨认出杨新文用钢管殴打其们、和凌皇是一起的，金天文也参与了打架、好像被其堂兄拿木棍打了两下。 2.被害人孙某2的陈述，称其和哥哥孙某1在凯德湖墅小区做装修，一伙儿人拦着其们的货车不让进去，说其们抢了他们的生意，对方带头的男子去传达室拿了一根铁棍，上来就打了孙某1的头，接着对方十几个人都冲上来打，其也被围着打，其们就和他们扭打在一起。 3.被害人孙某3的陈述，称当时对方先动手，其和孙某1、孙某2被对方一群人围殴，其脸上被对方捅了一下，手上被木棍打了一下，额头被铁棍打了一下，后其从对方一人手上抢过一根木棍挥舞。 4.同案犯凌皇的供述和辩解及辨认笔录，称其已经和凯德湖墅小区的业主谈妥由其公司做楼顶浇筑，签了意向书，后来另一个公司把这单生意抢走了。2016年12月3日早上8时许，其在该小区门口碰到该公司代表，跟他争执，说了两句，其从小区传达室拿了铁棍先动手打了对方，两边都有十几个人，看到后也跟着一起打了起来。对方从车上拿了他们干活的棍子来打，其们就跑了。其没叫人，“骨仔”等人可能是徐建永叫来的，杨新文也参与了打架，其不认识徐某2。辨认出徐建永。 5.同案犯徐建永的供述和辩解，称当日早上8时许，其听说有人来凯德湖墅闹事，就和邱建飞等几个老乡过去，后来双方发生争执，凌皇去传达室拿了一根棍子打了对方的老板，接着其们也上去用拳头打对方，过了一会儿，对方从卡车上拿了棍子把其们打散了。 6.同案犯余达根的供述和辩解，称其是徐建永叫过去的，大家站一起拦着不让对方运木头的农用运输车进去，其们一个胖胖的老乡发火拿了钢管打了对方老板，双方的人就打起来。其先用拳头打，然后用木头打。对方从车上拿了大木头将其们打散。 7.同案犯邱建飞的供述和辩解，称徐建永开车来宾馆接其和余达根去玩，路上接了个电话说有人到老乡负责的凯德湖墅小区闹事，其们就去了该小区。后来，其老乡这边的人先动手用钢管打，对方用木头打，后来其们这边也有抢过对方的木头打的。其也用拳头打了，后来抢了棍子挡了几下。 8.被告人杨新文的供述和辩解及辨认笔录，起初辩解当天早上6点多，徐某2打电话说他在楼下，让其一起去凯德湖墅小区玩，其问是不是打架，打架其不去，他说不是。其上车，车上还有其他人。到现场后看到凌皇他们和另一帮人在吵架，吵着吵着就打起来了，双方都有用铁棍和木棍的，金天文也参与了打架、拳打脚踢，徐某2没打架、在边上拍视频，其站边上看、没参与，没多久警察就来了。凌皇他们是其老乡，也是做小区服务队的，承包了凯德湖墅小区。经观看民警播放的监控录像，承认其和金天文、徐某2都参与了打架，就是拳打脚踢，其打了没几下，凌皇给其一根铁棍，但其没用就站边上，后来人散掉其就把铁棍扔了。辨认出监控录像中的金天文、徐某2和自己。 9.被告人金天文的供述和辩解及辨认笔录，起初辩解那天早上，老乡“瑶瑶”叫其一起去玩，开车到德凯湖墅小区，看到很多人围在小区门口，其认识的徐建永一方人在和另一方不认识的人在吵架，后打起来，双方都有人手上拿了棍子。其上去帮徐建永打，用拳头打，后头上不知被谁用木棍打了两下，其就捂着头到边上去了。杨新文、徐某2、邓少华是不是在现场忘记了。经观看民警播放的监控录像，承认其和杨新文、徐某2都参与了打架，就是拳打脚踢，后来有人给了其一根木棍，其用木棍打了几下。辨认出监控录像中的杨新文、徐某2和自己。 10.被告人邓少华的供述和辩解，称其在现场，但没参与打架。 11.证人陈某的证言，称其和老板孙某1去德凯湖墅小区干活，对方一帮人拦着其们的车不让进去，后来拿铁棍打了孙某1，之后双方就扭打起来，其眼睛被打了一拳，就去车上拿了一根木棍朝对方挥。 12.证人葛某的证言，称其们去德凯湖墅小区施工，被挡在门口不让进去，后来对方一个人拿了一根钢管，用手指着孙某1说打，孙某1就被打了，其们看到后去货车上取了木棍反击。 13.证人常某的证言，称对方一个人拿钢管打了其们的工头，对方其他人也上来打工头，之后大家就打在一起。对方有七八个人手上都拿了钢管，其们就拿了货车上3米长用来装修承重的树干反击。 14.证人李某1的证言，称对方有的拿铁棍，有的拿木棍。 15.证人徐某1的证言，称其和凌皇合作在凯德湖墅小区接业务。案发当日，凌皇他们和另一个施工队发生言语冲突，后凌皇拿了一根铁棍打了孙某1，徐某3、余达根、邱建飞都在打。金天文也在，看不清他是怎么打的，后来被人用木棍打到。 16.证人董某2的证言，称其是小区保安，当时两个装修公司在小区门口发生口角，后来就打成了一团，一方拿铁棍，一方拿木棍。 17.证人瞿某的证言及辨认笔录，称其是小区保安，华门公司不让众晟公司进小区，双方在小区门口发生口角，华门公司的凌皇从其们保安室拿了一根铁棍打了众晟公司一个领头的，后来华门公司的其他人不知从哪里又拿了钢管和木棍打，众晟公司的人就去车上拿了木棍打。 18.证人胡某的证言，称其是小区业主代表，先进小区施工的是姓凌的人负责的华门公司，后来有部分业主选了众晟公司来做露台浇筑。案发当天，两个公司的人在门口打起来。 19.现场勘验笔录及照片，证实民警于2016年12月3日8时30分许对案发现场进行勘验，小区内和门口四处散落了很多长达数米的粗壮树干。 20.监控视频及截图，证实2016年3月12日8时许，凌皇等人手持铁棍对他人实施殴打，被告人杨新文积极参与，推搡殴打他人，后主动从正避往外围的他人处拿过一根铁棍，将铁棍举在胸前从相对外围走向核心冲突位置，在见到对方纷纷从门口货车上抽出数米长粗壮树干反击后手持铁棍退避；被告人金天文亦积极参与，推搡殴打他人，后主动从他人处接过一根长树干返回核心冲突位置继续挥打。 21.法医学人体损伤程度鉴定书、检验结果告知单，证实经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，孙某1头部、臀部、大腿等全身多处裂伤后疤痕形成，累计长度达15cm以上，构成轻伤二级；孙某2头顶部、颈左侧多处表皮挫伤、剥脱，达轻微伤标准；孙某3前额部、左眼、左颧面部擦伤、皮下出血、表皮剥脱，右手指背皮肤破损，达轻微伤标准。 22.刑事判决书、刑事裁定书，证实同案犯凌皇、徐建永、余达根、邱建飞均已因犯寻衅滋事罪被判处刑罚。 上述证据能互为印证，来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 关于被告人杨新文所提2017年5月其并未纠集他人前去斗殴的辩解及其辩护人提出杨新文持刀砍人系其个人行为、不构成聚众斗殴罪的意见。经查，杨新文明知对方人数可能众多，仍明确约定与对方斗殴，此后见到对方数人，仍率先持械动手，即使其一方人数不足三人，不影响聚众斗殴罪成立。 关于被告人金天文、邓少华所提没有参与聚众斗殴的辩解及其等人的辩护人提出认定二人参与2017年5月一节打架的证据不足的意见。经查，杨新文、金天文、邓少华等人系老乡、多年交往的朋友关系，在发生2016年12月寻衅滋事案后又结伙发生本案。金天文、邓少华和徐某2在一起时，徐某2接到杨新文电话，徐向华当时就说一起去找杨新文，路遇杨新文后有“言语交流”，邓少华称金天文还去夺杨新文的刀，金天文称看到杨新文手上拿个东西在路上磨、不知道是不是刀，随后杨新文朝柴某等人冲过去，手持菜刀“向前挥了一下”。金天文、邓少华所称其们事先不知道杨新文要去斗殴的辩解与事实不符。柴某、李有黄、李有五、严某超、池某均称当时好几个人跟着杨新文冲过来，杨新文上来就用刀砍了李有黄，严某超称在其用菜刀朝杨新文乱砍时，有人在其背后踢其的背和腿，池伟水称跟杨文在一起的那些人对其们拳打脚踢，张某2称李有黄、杨文、严某超以外的人在后面吵架，柴某、李有黄、李有五、金天文均供述在李有黄、严某超等人和杨新文扭打、砍击期间，金天文和李有五互相推搡、拉扯，二人都倒进了草丛里。以上证据互为印证，共同证实金天文、邓少华明知杨新文要去斗殴，在见到对方人数众多一起殴打杨新文后亦积极参与，前述辩解和意见无事实依据，本院不予采纳。 关于被告人李有黄、李有五所提没有参与聚众斗殴的辩解及李有黄的辩护人提出李有黄系正当防卫，李有五的辩护人提出李有五系防卫过当的意见。经查，杨新文和柴某、李有黄在通话时发生严重言语冲突，在杨新文纠缠之下，李有黄从柴某处抢过电话挑衅“你有本事就来砍”并自报地址，随即电话通知李有五，李有黄称其没有约架的辩解与事实不符。李有五和杨新文均供述与对方不熟悉，甚至不知道彼此的名字，李有黄在电话中明确告知李有五，杨新文要来砍死他们，情况十分危急，李有五随即纠集严某超等人赶至案发现场，李有五称其只是想来“调解一下”的辩解与常理和事实不符。杨新文、邓少华、李有黄、徐某2、柴新强、严某超的供述和辩解，证人张某2的证言共同证实李有黄、李有五被杨新文砍伤或划伤，李有五喊严某超“出来”，李有黄等人控制住杨新文后，严某超使用菜刀多次砍击杨新文，病历、法医学人体损伤程度鉴定书、伤势照片证实杨新文所受全身多处伤势非短时间一次性造成，柴某供述杨新文被多次砍击后浑身是血、挣扎欲起身时，严某超又持刀砍击杨新文头部，致杨新文最终倒地，金天文供述看到李有黄还在用脚踹杨新文，柴某、李有黄、金天文的供述共同证实李有五和金天文互相推搡、拉扯，都倒进草丛里，李有五本人亦供述以为金天文是来“帮忙”的就推了他。严某超系在李有黄、李有五纠集下参与，持械砍击杨新文系在李有黄、李有五等人指使或协助下完成，在严某超砍击后，李有黄、李有五亦未休手，严某超的行为未超出其等人共同犯罪故意，李有黄、李有五均系积极追求或放任杨新文的伤势后果发生。故，李有黄、李有五事先纠集、事中聚众持械斗殴，辩护人前述的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于被告人金天文、邓少华是否属于持械聚众斗殴的问题。经查，金天文、邓少华并非纠集者或首要分子，通话记录虽证实杨新文出门前曾联系徐某2，但无证据证实其等人与杨新文事先就持械进行通谋，且该电话联系发生于杨新文再次和柴某通话并与李有黄双双约架、矛盾升级之前，挂断电话后杨新文并未重新联系徐某2等人，至柴某报警有人持械打架、受伤，时间仅间隔3分钟。金天文、邓少华路遇杨新文后虽明知杨新文欲前往持械斗殴，但无证据证实其等人也持有械具，邓少华辩解金天文去夺刀又被杨新文抢回去；柴新强、李有黄、李有五均供述金天文、邓少华是跟着杨新文而来，但距杨新文有一段距离，结合其他证据可以证实金天文、邓少华实际参与打斗系在杨新文被控制、夺刀乃至被砍击期间或之后，期间二人并未使用械具。目前认定金天文、邓少华与杨新文事先通谋持械斗殴，或明知杨新文持械斗殴，有能力制止、劝阻而没有制止、劝阻，甚至鼓励、配合、放任的证据不足，结合宽严相济刑事政策，不认定金天文、邓少华属于持械聚众斗殴。 关于被告人杨新文、李有黄、李有五、金天文、邓少华是否构成聚众斗殴罪自首的问题。经查，五被告人虽均系经公安机关电话传唤后到案或主动到公安机关，但杨新文辩解没有事先联络金天文等人，路上也没有遇到过，与通话记录、金天文、邓少华的供述证明的事实不符，其辩解带刀只是为了防身，与其率先持刀砍击他人的事实不符；李有黄、李有五始终辩解并非纠集前往聚众斗殴，未主动约架，未结伙殴打杨新文及协助、指使严某超砍人，供述避重就轻；金天文、邓少华拒不认罪，故均不认定为自首。 关于被告人金天文所提2016年12月这次没有主动动手和使用工具的辩解及其辩护人提出金天文系被害人，犯罪情节较轻的意见。经查，被害人孙刚的陈述、被告人杨新文的供述、监控视频及截图共同证实金天文系一开始就主动参与，推搡殴打他人，后持树干挥打。上述辩解与意见无事实依据，本院不予采纳。 本院认为，被告人杨新文、李有黄、李有五、金天文、邓少华结伙在公共场所斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪，其中杨新文、李有黄、李有五系持械聚众斗殴；杨新文、金天文还伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。杨新文、金天文在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。杨新文、李有黄、李有五在聚众斗殴中起犯意发起、组织、纠集作用，均系主犯；金天文、邓少华积极参加，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，应当从轻处罚。五被告人聚众斗殴造成两人轻伤后果，酌情从重处罚。五被告人均系经公安机关电话传唤后到案或主动到案，结合具体供述情况、案发后认罪悔罪表现，酌情从轻处罚。李有黄、李有五案发后赔偿杨新文部分损失，酌情从轻处罚。五被告人此前均有前科劣迹，酌情从重处罚。辩护人与上述相应的辩护意见，本院予以采纳；其余意见无事实和法律依据，本院不予采纳。结合本案的事实、情节、社会危害程度及各被告人在共同犯罪中所起的地位和作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告人杨新文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年； （刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2018年1月26日起至2024年2月25日止。） 二、被告人李有黄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月； （刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2018年1月26日起至2023年9月15日止。） 三、被告人李有五犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年； （刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2018年1月26日起至2024年3月23日止。） 四、被告人金天文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年十个月； （刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月1日起至2021年1月31日止。） 五、被告人邓少华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月； （刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月1日起至2020年7月31日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈焕煜 人民陪审员  陈红英 人民陪审员  陈 瑛 二〇二〇年四月二十三日 法官助理石美君 书记员钱蓉（代）