辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终922号上诉人（原审被告）：石廷俊，男，汉族，1971年5月3日出生，个体工商户业主，住吉林省通化市东昌区。委托诉讼代理人：张少昆，辽宁王善忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连联合农超市场有限公司，住所地大连市沙河口区天兴花园A座8号楼地下室。统一社会信用代码9121020407946670X5。法定代表人：孙杰，该公司董事长。上诉人石廷俊因与被上诉人大连联合农超市场有限公司（以下简称“联合农超公司”）租赁合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院(2019)辽0204民初4696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。石廷俊上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回联合农超公司的原审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，被上诉人在与上诉人租赁期间内由被上诉人停电导致上诉人经济损失，当时考虑双方租赁关系协商解决，解决结果是被上诉人不给予上诉人现金补偿，以最后一年租金作为赔偿，当时达成口头协议，并有第三人在现场可以证明此事。一审时证人也出庭作证，证明口头协议的真实性，一审判决石廷俊支付租金错误。联合农超公司辩称,原审认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求。联合农超公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告摊位租金95388.3元；2.被告承担违约责任27253.8元。一审法院认定事实：2013年11月18日，原告(出租方)联合农超公司与被告(承租方)石廷俊签订《摊位(柜台)租赁合同》，约定租赁地点大连市沙河口区联合路118号A区域1号摊位；租赁期限为2014年1月1日至2018年12月31日；经营范围冷库、海水、冰、保温箱；摊位租金8万元(一年租金)，前2年3%，后3年5%递增；设备设施商品质量保证金2000-3000元，合同期满设备无损坏、质量无投诉，承租方对出租方无债务和违约责任，带原始票据质保金无息退回；合同第四条第1款约定承租方有下列情形之一时，出租方有权追究违约责任直至解除合同，第(3)项约定逾期不交纳租金、经出租方限定3日内仍不交纳的。第五条约定违约责任，即本合同一经双方签订即具有法律效力，双方均不得随意变更或解除合同，在合同履行期间有违约行为的，应当承担违约责任。该合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，石廷俊承租了案涉摊位，石廷俊向联合农超公司支付了2014年度租金8万元、2015年度租金7万元、2016年度租金7万元、2017年度租金7万元。石廷俊使用案涉摊位至今，其未向联合农超公司支付2018年1月1日至2018年12月31日期间的年租金。另查，2018年7月2日，大连商业城有限公司(以下简称商业城公司)将大连联合农超市场有限公司(以下简称联合农超公司)、孙杰诉至一审法院，主张1.请求判令被告联合农超公司向原告支付房屋租金608220元(其中2017年度8220元，2018年度租金600000元)；2.请求判令被告联合农超公司向原告支付逾期付款赔偿金240000元；3.请求判令被告孙杰对上述租金及赔偿金承担连带给付责任；4.公告费300元由二被告共同承担。一审法院于2018年12月12日作出(2018)辽0204民初4314号民事判决，判令:一、大连联合农超市场有限公司于判决生效之日起十五日内支付大连商业城有限公司2017年度房屋租金8220元及2018年度租金600000元；二、大连联合农超市场有限公司于判决生效之日起十五日内支付大连商业城有限公司逾期付款赔偿金100000元；三、大连联合农超市场有限公司于判决生效之日起十五日内支付大连商业城有限公司公告费300元；四、驳回大连商业城有限公司的其他诉讼请求。现该判决已生效。一审法院认为，原告联合农超公司与被告石廷俊签订的《摊位(柜台)租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据协议约定，被告承租原告摊位，应按约定支付租金，被告未向原告支付2018年1月1日至2018年12月31日期间的年租金的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。关于2018年1月1日至2018年12月31日的租金数额。原告主张该年度租金应根据合同约定递增计算为95388.3元，被告主张每年租金为70000元。一审法院认为，1、案涉合同的手写部分系原告方书写，且约定“租金前2年3%，后3年5%递增”的内容双方存在争议，应当作出不利于提供合同条款一方的解释；2、在双方摊位租赁合同的履行过程中，被告2015、2016、2017年度的实付租金均为70000元/年，庭审中原告表示认可，该口头约定应视为双方对年租金数额的变更。故被告石廷俊应向原告联合农超公司支付2018年1月1日至2018年12月31日期间的租金70000元，对原告的该项诉请，一审法院予以适当支持。关于被告主张因原告停电给被告造成损失已免除其2018年度的租金的辩解，根据庭审陈述，证人杨某作证称“当时这些东西客户是不能要，我说不能要不要紧，你算账，你算出到底多少钱，你找当事人，看你们俩怎么定，我没有意见，他说不给你我无权给你，他说全给你我没有意见”、“我说对海鲜有异议，租金方面你找当事人”、“我说我同意，但当事人同不同意我就不清楚了”，其证人证言与其提供的证明“2017年8月4日期间市场停电导致石廷俊冷库货物受损12余万元，经协商免除冷库最后一年房租作为赔偿，因石廷俊与董事长孙杰关系较好并未签订协议，仅达成口头协议”自相矛盾，对证人证言及证明，一审法院均不予采信；根据证人证言的内容，证人的行为亦不构成表见代理，故对被告的该项辩解，不予采纳。关于被告提供的于伍全的证人证言证明原告停电造成被告损失，本案系租赁合同纠纷，对于财产损失，被告可另案主张。关于联合农超公司主张的石廷俊承担违约责任27253.8元的诉讼请求，因双方《摊位(柜台)租赁合同》第五条违约责任约定，即本合同一经双方签订即具有法律效力，双方均不得随意变更或解除合同，在合同履行期间有违约行为的，应当承担违约责任。现石廷俊应支付租金而未支付，构成违约，根据上述约定，同时考虑双方履行合同过程中的过错情况及联合农超公司的损失情况，一审法院酌定石廷俊以合同约定的保证金数额2000元作为违约金。故被告石廷俊应向原告联合农超公司支付违约金2000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告石廷俊于判决生效之日起十五日内支付原告大连联合农超市场有限公司租金70000元；二、被告石廷俊于判决生效之日起十五日内支付原告大连联合农超市场有限公司违约金2000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2753元(原告已预交)，由原告负担1136元，由被告负担1617元，给付时间同上。本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实均没有异议，上诉人未提交新证据，被上诉人为反驳上诉人的上诉请求提交了公众责任保险单一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对该份证据，虽上诉人对其真实性没有异议，但因系被上诉人与案外人之间的保险合同，与本案租赁合同纠纷没有关联性，本院不予采信。综上，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，证人杨某虽然曾出具过书面《证明》，称“经协商免除冷库最后一年房租作为赔偿”，但该《证明》系其出庭接受审判人员和当事人询问前所出具，且证人杨某当庭陈述又与其出具的书面证言不一致，对“租赁期间内被上诉人停电导致上诉人经济损失抵顶最后一年租金”一节事实未予证实，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，证人应当出庭接受审判人员和当事人的询问，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，因此，证人证言应以证人出庭接受询问的陈述为准，一审未采信《证明》并无不当。由此，上诉人没有证据证明其关于“租赁期间内被上诉人停电导致上诉人经济损失抵顶最后一年租金”的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应承担举证不能的法律后果，一审不予支持其抗辩意见正确。综上所述，石廷俊的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1617元（上诉人石廷俊已预交），由上诉人石廷俊负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王慧莹审判员  王 迪二〇二〇年四月二十九日书记员  牛超群