湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1295号上诉人（原审被告）：长沙岳麓山风景名胜区麓山景区管理处，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓山。法定代表人：周竹平，主任。委托诉讼代理人：成章，湖南大梵律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡金花，湖南大梵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘长军，男，1980年4月16日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：汤星云，湖南纲维律师事务所律师。上诉人长沙岳麓山风景名胜区麓山景区管理处（以下简称岳麓山风景管理处）因与被上诉人刘长军劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初2936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岳麓山风景管理处上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，驳回刘长军的诉讼请求。2、请求法院判决本案一审、二审诉讼费由刘长军承担。事实与理由：1、岳麓山风景管理处无需支付刘长军解除合同赔偿金。湖南麓峰旅游观光车有限责任公司（以下简称麓峰公司）曾于2018年3月23日召开会议与刘长军协商跟麓峰公司重新签订劳动合同的事宜，岳麓山风景管理处未提出要与刘长军解除劳动合同，双方的劳动合同一直存续，且在此期间岳麓山风景管理处一直为刘长军缴纳社会保险，使其享受员工待遇。在双方劳动合同未解除的情况下，刘长军自2018年3月30日起就一直未到单位上班，岳麓山风景管理处于2018年5月12日在长沙晚报上登报要求刘长军在三日内返岗，但刘长军至今未返岗。岳麓山风景管理处认为双方劳动关系并不能因刘长军单方面不来上班而解除，即使解除，也是因为刘长军长期旷工导致其单方面违反劳动合同，此情况属于依法解除双方劳动关系，岳麓山风景管理处无需支付经济补偿。2、岳麓山风景管理处无需支付刘长军应休未休年休假工资。刘长军的劳动报酬是由基本工资、绩效奖金、加班费、年终奖构成，绩效奖金中已经包含了刘长军超出规定工作时长的加班费、应休未休年假期间的工资。年休假期属于职工自主申请，刘长军未申请休年假，其应休未休年假的正常报酬已经计算在当月工资的绩效奖金部分予以发放，因此岳麓山风景管理处无需再额外支付刘长军应休未休年休假工资。综上，请求判如所请。刘长军答辩称：1、岳麓山风景管理处人认为其无须支付刘长军解除劳动合同的赔偿金，没有事实和法律依据。2、岳麓山风景管理处认为其无须支付刘长军因未签订书面合同的双倍工资，于法无据。3、岳麓山风景管理处认为其无须支付刘长军应休未休年休假工资，于法无据。刘长军向一审法院起诉请求：1、判决岳麓山风景管理处向刘长军支付94,936.76元，具体包括以下几项：强制解除劳动合同赔偿金20,858元（5214.5×4=20858）、未续签合同9个月的双倍工资共46,930.5元（5214.5×9=46930.5）、加班费19,365.51元（156天×1,800元/21.75天×150%=19365.51）、年休假工资待遇2,482.75元（10天×1800/21.75×3=2482.75）、2017年奖励工资5,300元。2、判决岳麓山风景管理处按实际工资标准为刘长军足额缴纳社保。一审法院认定事实：2016年4月1日，刘长军入职岳麓山风景管理处，从事观光车驾驶员岗位，双方签订了书面劳动合同，期限至2017年6月30日，约定刘长军工资为1,600元/月，并于每月12日支付工资。除基本工资外，刘长军的实发工资还包含提成工资。刘长军同到期后，仍然在岳麓山风景管理处工作，且实际工作条件未发生变更。2018年3月5日，长沙市岳麓山风景名胜区管理局向岳麓山风景管理处出具通知，因岳麓山风景管理处不具有道路运营资质，为规范管理的需要，将原景区观光车管理工作交由麓峰公司，日常事务管理和员工关系均转移至麓峰公司，并与员工重新签订书面劳动合同。此后，双方就刘长军与麓峰公司签订书面劳动合同事宜协商未果，刘长军故于2018年3月29日后未再提供劳动，岳麓山风景管理处发放了刘长军至2018年3月份的工资。2018年4月2日，因刘长军办理失业保险的需要，岳麓山风景管理处内设机构教育人事科为刘长军出具了书面证明，载明：其与刘长军于2018年3月30日解除了劳动关系。此后，刘长军向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，请求裁定岳麓山风景管理处支付：1、强制解除劳动合同赔偿金20,858元；2、未续签合同9个月的双倍工资共46,930.5元；3、加班费19,365.51元；4、年休假工资待遇2,482.75元；5、2017年奖励工资5,300元；6、岳麓山风景管理处按实际工资标准为刘长军足额缴纳社保。2018年10月11日，仲裁委做出裁决：岳麓山风景管理处支付刘长军未休年休假工资735.63元，未签订书面劳动合同二倍工资12,800元，驳回其他仲裁请求。刘长军不服，诉至一审法院，形成该诉。另查明：刘长军自2004年开始参加工作并缴纳社保；2017年4月11日至2018年3月9日，岳麓山风景管理处给刘长军一共发放资62,584元，刘长军离职前十二个月平均工资为5,214.5元。一审法院认为：刘长军自入职岳麓山风景管理处，并签订书面劳动合同，双方自此成立劳动关系。因岳麓山风景管理处不具备运营资质，应上级主管部门的要求，观光车运营业务需交由新成立的麓峰公司承担，故刘长军的用人单位需要发生变更，刘长军需与麓峰公司签订劳动合同，但刘长军、岳麓山风景管理处并未就此事协商一致，刘长军故自2019年3月29日后不在岳麓山风景管理处继续提供劳动，岳麓山风景管理处也不再发放工资，刘长军、岳麓山风景管理处之间的劳动关系已经事实上解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应支付经济补偿，参照刘长军的工作年限，该金额计算为10,429元（5,214.5元/月×2个月）。对于未签订书面劳动合同的二倍工资，刘长军、岳麓山风景管理处之间的劳动合同于2017年6月30日到期，此后刘长军继续在岳麓山风景管理处工作，岳麓山风景管理处未表示异议，视为刘长军、岳麓山风景管理处按原劳动合同继续履行，但岳麓山风景管理处仍需按照规定与刘长军订立书面劳动合同，否则应自2017年7月30日起支付刘长军二倍工资至2018年3月30日为止，故该二倍工资差额计算为41,719元（5,214.9元/月×8个月）。对于加班工资和2017年奖励工资，刘长军并未有效主张其存在加班的事实。奖励属于用人单位自主经营权的范围，岳麓山风景管理处没有支付的义务，故对上述两项诉讼请求，一审法院均不予支持。对于未休年休假工资，刘长军自2004年参加工作并缴纳社保，并自2016年4月1日开始至岳麓山风景管理处工作，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条之规定，刘长军应在连续工作满十二个月后才可享受带薪年休假，且合并计算工作时间。即，刘长军应自2017年4月1日后方可享受带薪年休假待遇，其至2018年3月30日劳动关系终止时，应享受的带薪年休假为10天。另，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应当对是否实际让劳动者享受带薪年休假或者提供相应待遇负有两年的举证责任。对此，用人单位并未有效证明，应支付劳动者未休年休假工资差额。刘长军主张未休年休假工资的计算标准以1,800元/月计算，一审法院予以认定，故刘长军应享受的带薪年休假工资差额计算为1,655元（1,800元/月÷21.75×10天×200%）。对于缴纳社会保险的诉求，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，社保补缴不属于人民法院的受案范围，对于该项诉求，一审法院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条，《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、岳麓山风景管理处自判决生效之日起三日内支付刘长军经济补偿10,429元；二、岳麓山风景管理处自判决生效之日起三日内支付刘长军未签订书面劳动合同二倍工资差额41,719元；三、岳麓山风景管理处自判决生效之日起三日内支付刘长军未休年休假工资差额1,655元；四、驳回刘长军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由岳麓山风景管理处承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、岳麓山风景管理处应否支付刘长军经济补偿金。二、岳麓山风景管理处应否支付刘长军未休年休假工资。关于焦点一。经审查，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应支付经济补偿。本案中，虽然岳麓山风景管理处与刘长军有协商的过程，但是双方未达成一致意见。故一审法院据此判决岳麓山风景管理处支付刘长军经济补偿金并无不当，本院予以确认。岳麓山风景管理处主张不应支付刘长军经济补偿金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点二。经审查，依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，劳动者工作达到1年不满10年的，每年应享受的年休假为5天。本案中，刘长军于2016年4月1日入职岳麓山风景管理处，2018年3月29日后未再提供劳动，刘长军每年应享受的年休假为5天。岳麓山风景管理处未提供证据证明其是否已经实际让刘长军享受带薪年休假或提供了相应待遇，因此，一审法院判决岳麓山风景管理处支付刘长军年休假工资并无不当，本院予以确认。综上所述，岳麓山风景管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由长沙岳麓山风景名胜区麓山景区管理处负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 王红兰审判员 刘文涛二〇二〇年四月十七日书记员 陈 涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。