文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1677号上诉人（原审被告）：南京尊宁装饰工程有限公司，住所地南京市江宁区天元西路诚基大厦2幢1013室。法定代表人：朱绪文，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：顾庆国，男，汉族，1986年12月26日生，住南京市浦口区。原审被告：南京豪享来餐饮有限公司，住所地南京市鼓楼区中央路201号金茂汇L705商铺。法定代表人：丁林，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：滕兆林，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人南京尊宁装饰工程有限公司（以下简称尊宁公司）因与被上诉人顾庆国以及原审被告南京豪享来餐饮有限公司（以下简称豪享来公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初8015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法由审判员张卓慧独任审理，并于2020年4月15日公开开庭审理本案，上诉人尊宁公司的法定代表人朱绪文、被上诉人顾庆国、原审被告豪享来公司的委托诉讼代理人滕兆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尊宁公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顾庆国的一审诉讼请求，诉讼费由顾庆国负担。事实与理由：顾庆国不按照图纸施工，给公司带来负面影响，导致甲方拒付工程尾款。顾庆国辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其是按图施工，尊宁公司的上诉请求不应支持。豪享来公司述称：顾庆国确实没有按图施工，且未按图施工情况比较严重，存在各种漏项以及与图纸不符的地方，经豪享来公司统计，除隐蔽工程之外，肉眼可见就有十几处，产生的损失也远远不止11000元，尊宁公司的上诉请求应予支持。顾庆国向一审法院起诉请求：1、判令尊宁公司支付装修款11000元；2、判令尊宁公司、豪享来公司共同支付装修增项款37475元；3、判令尊宁公司、豪享来公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2019年6月25日，尊宁公司（乙方）与豪享来公司（甲方）签订协议书，约定豪享来公司将位于南京市浦口区内装潢工程发包给尊宁公司施工，承包范围为最终确定图纸和效果图及预算所包含内容；承包方式为全包（包工包料），开关、面板、水龙头、全套自助台、灯具、电缆、喇叭设备、门店监控设备、备餐台、弱电布线、手绘画、迎宾台、横、竖灯箱背板、圆弧灯箱等；开工日期2019年6月26日，竣工日期2019年7月31日，合同总日历天数36天；合同单价按照人民币1300元每平方收取装修费用，合同装修面积为203平方，合计金额人民币263900元。2019年6月26日，顾庆国（乙方）与尊宁公司（甲方）签订装饰工程发包合同，约定尊宁公司将其承接的位于浦口区内装饰工程交给顾庆国承做，工程承包的合同金额220000元，工期35天，自2019年6月26日起至2019年7月31日止；工程款支付方式为进场具备施工条件拨款20%，隐蔽工程结束验收合格后支付25%，木工结束验收合格、油漆工进场支付25%，油漆工程结束验收后支付30%；工程内容详见施工图纸及报价单，并以报价单为准。上述合同签订后，顾庆国对涉案工程进行了实际施工，现涉案工程已交付使用。尊宁公司已向顾庆国支付工程款209000元，豪享来公司已向尊宁公司支付工程款234730元。一审庭审中，顾庆国提交增项单以及与韩某,4的微信记录，并申请韩某,4作为证人出庭作证，韩某,4陈述：我是尊宁公司的设计师，负责现场设计对接，现刚刚离职，涉案装饰工程的发包合同是我代表尊宁公司与顾庆国签订的，顾庆国提交的微信记录也是真实的。因为当时图纸不全，我也没到现场看过，所以在实际施工的时候才发现弘阳广场进行改造的时候墙面与地面有钢板和不锈钢螺栓，导致两面墙、一面地无法施工，因此产生了增项工程。享豪来公司在现场有两位负责人，一位是丁俊金，一位是刘琪。丁俊金只在做决定性意见的时候才来，刘琪大部分时间在现场。增项单顾庆国是通过微信发给我的，刘琪说合同不是他签的，所以没有权利来签增项单，但增项单上的内容我与丁俊金和刘琪都现场确认过。工程结束后，我们找豪享来公司商谈验收事宜时，他们的董事长丁林也在现场，他提出的一些质量问题都不是施工造成的，而是设计和现场变更造成的，在施工过程中，豪享来公司的设计师一次也没有到过现场，也没有完整的图纸指导，很多图纸更改的地方我都与丁林沟通过，但验收时丁林说不知情，也不同意签字。收银台的位置是按刘琪传给我的图纸要求更改的。以上事实，有当事人的当庭陈述、协议书、装饰工程发包合同、增项单、微信记录、付款凭证、证人韩某,4的证言等证据在卷证明。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，豪享来公司将涉案工程发包给尊宁公司承包，尊宁公司又将全部工程分包给没有施工资质的个人顾庆国实际施工，因此尊宁公司与顾庆国所签装饰工程发包合同应属无效。关于顾庆国的诉讼请求：1、判令尊宁公司支付装修款11000元。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程施工完毕后，顾庆国、尊宁公司、豪享来公司并未办理验收手续，但庭审中豪享来公司陈述涉案工程已实际使用，因此应当视为工程已经竣工验收合格，顾庆国主张尊宁公司支付工程款符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。关于应支付的工程款数额，根据顾庆国与尊宁公司所签合同约定，工程承包金额为220000元，尊宁公司已向顾庆国支付工程款209000元，故尊宁公司还应向顾庆国支付工程款11000元。2、判令尊宁公司、豪享来公司共同支付装修增项款37475元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审庭审中，证人韩某,4的证言只能证明涉案工程存在一定的设计变更，但不能证明存在增项的事实以及增项的具体数额。顾庆国提交的增项单系其单方制作，未经尊宁公司、豪享来公司确认，不能证明是双方就增项达成合意，故顾庆国主张尊宁公司、豪享来公司支付装修增项款37475元证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京尊宁装饰工程有限公司于判决生效之日起三日内给付顾庆国装修款11000元；二、驳回顾庆国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取506元，由顾庆国负担390元、南京尊宁装饰工程有限公司负担116元。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，顾庆国提交证据：1、徐维外部设计沟通群微信（2019年8月7日）聊天记录打印件二份，拟证明图纸为甲方设计师徐维所设计，但徐维从未到过现场，现场施工与图纸不符的原因为设计师造成；2、尊宁公司的韩某,4与顾庆国微信聊天记录一份，拟证明图纸和现场不符，其现场施工时是根据豪享来公司现场负责人丁俊金要求所作变更。顾庆国之后亦出示了上述聊天记录以及一审其举证微信聊天记录的原始载体。尊宁公司、豪享来公司在查看原始载体后表示对上述微信聊天记录以及一审中顾庆国举证的微信聊天记录的真实性不持异议。但豪享来公司认为从该聊天记录可以看出丁林在现场检查时发现存在各种未按图施工问题，施工过程中虽对一些细微地方存在变更，但不能证明顾庆国是按照图纸及后来的变更施工的。顾庆国在施工过程中还存在漏项，该证据不能达到顾庆国的证明目的。二审中，顾庆国申请证人汪某,4出庭作证，汪某,4作证称：其是顾庆国手下的木工领班，开工后几天其进入施工现场进行施工，施工时是顾庆国交给其打印图纸，该图纸是由豪享来公司提供的，中途豪享来公司的现场管理人员丁俊金又给其一份更新过的图纸，其按照提供的图纸施工。现场的墙和图纸上不一致，根本无法施工，后按照顾庆国和丁俊金协调好后的变更施工。木工的变更范围包括钢筋墙、一排矮沙发、卫生间、厨房后场钢筋墙，上述变更的原因为最初的图纸上有，但图纸与实际不一样，报价上根本没有。灯带也有变化，图纸上的灯带是用石膏线条做，后因市场上没有该种石膏线条，所以现场协调改成木工线条做，之后豪享来公司的丁俊金说这个地方的灯带就不要了。丁俊金是豪享来公司老总的亲戚，豪享来公司现场只有丁俊金负责，且丁俊金一直在现场。图纸变更以及之后所作的东西，其让丁俊金签字，丁俊金表示现场他说的算，等工程结束后一起签，但丁俊金一直没有签字。尊宁公司、顾庆国对证人证言不持异议，豪享来公司认为证人证言部分陈述不真实，丁俊金虽为豪享来公司员工，但无权让顾庆国的施工队伍对图纸进行大的改变，尤其是灯带，不可能根据丁俊金的要求取消。二审中，尊宁公司表示，案涉工程已经使用，该工程是由甲方豪享来公司提供设计图，在开工前交给尊宁公司，尊宁公司交给韩某,4。因为韩某,4已经辞职，具体交接细节不清楚。该工程设计师为徐维，但徐维从来没有来过现场。顾庆国陈述称：其承接工程后由豪享来公司的丁俊金在7月2日通过微信电子档给其提供了全套图纸，但因为无法打印，在7月5日左右，丁俊金交给其全套打印图纸。顾庆国按照报价施工，但现场和图纸不一样，现场的一道墙是弧形墙，而设计图中是直的，且现场弧形墙是锚栓加固墙，不是普通墙，根本无法按照图纸上的普通墙进行施工，而是需要在该弧形墙上添附后才能施工。设计师也从来没有来过现场，豪享来公司现场负责人是丁俊金，其与丁俊金协调，并按照丁俊金的要求进行制作。报价单上的灯带是吊顶的灯带，已经施工，豪享来公司所称未做的灯带其根本不清楚是指哪里。豪享来公司陈述称：案涉工程已经投入使用，豪享来公司老板丁林在工程施工结束后去现场验收，提出了很多问题，后期也没有解决，但因为不影响使用，且弘阳公司要求按期开业，所以就开业了。施工图是由豪享来公司一方另找的设计师徐维设计，之后变更的图纸由设计师徐维、刘琪、丁俊金发在施工沟通微信群里。将变更图纸发在施工沟通微信群是要求施工方按照新的图纸施工，也是让大家讨论怎么做更合适，但最终丁俊金、刘琪具有决定权。丁俊金是豪享来公司丁林的远房哥哥，没有做的灯带包括墙上带槽的灯带，以及餐厅中间抬高区域下面的一圈灯带。以上事实，由微聊天记录、证人证言、当事人陈述在卷证实。本案二审争议焦点为，尊宁公司是否应支付顾庆国剩余工程款11000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。尊宁公司将其自豪享来公司承包的工程全部转包给没有资质的顾庆国施工，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，尊宁公司与顾庆国的合同无效。尊宁公司虽主张案涉工程未按图施工，存在损失，但从本案查明的事实来看，案涉装饰装修工程的图纸为发包人豪享来公司自行委托他人设计，并非尊宁公司制作。从各方在微信群中的聊天记录来看，因现场的实际情况与设计图不一致，经设计师、豪享来公司的现场负责人向施工人提供变更后的图纸，现场施工也确实进行了变更。尊宁公司虽认为顾庆国未按图施工，但并未提交充分证据对其主张予以证明，应自行承担相应的不利后果。案涉工程已由发包人豪享来公司投入运营，一审法院认定案涉工程已竣工验收合格，符合法律规定。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。尊宁公司将案涉工程违法转包给顾庆国，应承担相应的付款责任，一审法院参照合同约定的总金额，扣除尊宁公司已经支付给顾庆国的工程款，判决尊宁公司向顾庆国支付的剩余工程款11000元，符合法律规定，并无不当。综上所述，尊宁公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元，由上诉人南京尊宁装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张卓慧二〇二〇年四月二十四日书记员  朱亚芳