新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）兵08刑终127号之二 原公诉机关新疆生产建设兵团下野地垦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王雪峰，男，1975年7月5日出生，住石河子市。2015年4月29日因犯聚众斗殴罪被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2018年8月7日因涉嫌犯开设赌场罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 辩护人李雄，上海汉盛（石河子）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵云朋，男，1984年12月7日出生，暂住石河子市。2018年11月8日因涉嫌犯开设赌场罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年12月11日被依法逮捕，2019年3月10日被变更强制措施为取保候审，2019年11月22日经下野地垦区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 辩护人高阳，新疆新石律师事务所律师。 原审被告人王建，男，1973年10月13日出生，住乌鲁木齐市。2018年8月10日因涉嫌开设赌场罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 原审被告人刘健，男，1972年11月9日出生，住乌鲁木齐市。2018年8月10日因涉嫌犯开设赌场罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院审理新疆生产建设兵团下野地垦区人民检察院指控原审被告人王建、刘健、王雪峰、赵云朋涉嫌犯开设赌场罪一案，于2019年11月25日作出（2019）兵0801刑初73号刑事判决。原审被告人王雪峰、赵云朋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，因不可抗拒原因于2020年1月27日裁定中止审理，同年4月27日裁定恢复审理。现已审理终结。 一审法院认定：2011年5月至2013年3月期间，邱某1（另案处理）、白某（另案处理）、蒋某某（另案处理）与被告人刘健、王建、王雪峰等人共同出资经营石河子市1小区北环路58号虹色动漫城，邱某1占股28%，白某占股10%，蒋某某占股7%，刘健占股21%，王建占股20%，王雪峰占股8%，赵云朋占干股6%。邱某1负责经营管理。动漫城有2台6座打鱼机、2台8座打鱼机、1台6座押动物机，采用买币买分、退币退分兑换现金的方式赌博。张某1（邱某1妻子、另案处理）负责该游戏厅日常管理和财务管理，每月由张某1的银行卡向七名股东按比例转账分红，合计非法获利247.35万余元，其中邱某1非法获利93.56万余元，白某非法获利28.72万余元，蒋某某非法获利19.84万余元，刘健非法获利33.54万余元，王建非法获利46.11万余元，王雪峰非法获利20.82万余元，赵云朋非法获利4.73万余元。 另查明：2018年8月7日，被告人王雪峰被公安机关依法传唤到案，归案后能够如实供述基本犯罪事实；2018年8月10日，被告人王建、刘健被公安机关依法传唤到案，归案后能够如实供述基本犯罪事实；2018年10月27日，被告人赵云朋被河北省霸州市公安局岔河集派出所民警抓获归案，归案后能够如实供述基本犯罪事实。 认定上述事实的证据有受案登记表，立案决定书，抓获经过，在逃人员登记表，转让协议及转账记录，房屋租赁合同，搜查笔录，扣押清单，现场照片，虹色动漫城营业所需证件，独资企业基本情况，文化经营许可证，合作协议，虹色动漫城账本复印件，被告人的户籍信息，张某1银行卡交易明细，邱某1银行卡交易明细，赵云朋银行卡交易明细，王雪峰银行卡交易明细，范某银行卡交易明细，石河子市人民法院的刑事判决书，证人李某某、杨某某、黄某某、邱某2、张某2、何某1、何某2、方某某、周某某、郭某、曾某、谭某某、刘某、喜某、邱某1、张某1、蒋某某等人的证言，被告人刘健的供述，王建、王雪峰、赵云朋的供述与辩解，现场勘验检查笔录及现场照片等。 一审法院根据上述事实及证据认为：被告人王建、刘健、王雪峰、赵云朋以营利为目的，利用具有退分兑换现金、退币兑换现金功能的打鱼机和推币机开设赌场供他人赌博，非法获利247.15万余元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。 被告人刘健、王建、王雪峰具有自首情节；被告人赵云朋具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人刘健、王建、王雪峰、赵云朋系共同犯罪，被告人赵云朋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人王雪峰因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有漏罪没有判决的，应当撤销缓刑，数罪并罚。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十七条，第六十九条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第四项、第二款第一项之规定，判决：一、撤销新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2015）石刑初字第95号刑事判决书被告人王雪峰犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分；二、被告人王雪峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币三十五万元；与原判犯聚众斗殴罪判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元；三、被告人王建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币四十五万元；四、被告人刘健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四十万元；五、被告人赵云朋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；六、继续追缴被告人王建违法所得419063元，被告人刘健违法所得337428元，被告人王雪峰违法所得198220元，被告人赵云朋违法所得47266元，依法予以没收并上缴国库。 原审被告人王雪峰不服，向本院提出上诉的主要理由为：其具有自首情节，在本案中起次要和辅助作用，应当认定为从犯；其不属于撤销缓刑的情形，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 原审被告人赵云朋不服，向本院提出上诉的主要理由为：其在本案中属于从犯，具有坦白情节，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判，对其适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 经审理查明：上诉人王雪峰、赵云朋、原审被告人王建、刘健犯开设赌场罪的事实与一审查明的一致。一审据以定案的证据均经庭审质证认证后予以确认，二审亦予以确认。 本院认为：上诉人（原审被告人）王雪峰、赵云朋、原审被告人王建、刘健，为牟取非法经济利益，利用赌博机开设赌场，获利240余万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。 关于上诉王雪峰及其辩护人提出的王雪峰具有自首情节，应认定为从犯，不应被撤销缓刑的意见。经查，上诉人王雪峰与王建、刘健、邱某1等人在共同犯罪过程中共同出资，相互配合，参与分红，并非起辅助和次要作用，故不能认定为从犯；王雪峰2015年4月29日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，截至本案立案侦查，其缓刑考验期尚未届满，按照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应撤销其犯聚众斗殴罪被判处的缓刑部分，对其进行数罪并罚；王雪峰具有的自首情节，一审判决在量刑时已予以了体现，一审判决对其量刑适当。因此，对上诉人王雪峰及其辩护人提出的意见，本院不予采纳。 关于上诉人赵云朋及其辩护人提出对其适用缓刑的意见。经查，一审法院在对赵云朋量刑时已对其具有的从犯、坦白情节予以充分体现，根据其犯罪的性质，其不符合缓刑的适用条件。因此，对上诉人赵云朋及其辩护人提出的意见，本院不予采纳。 综上，一审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪量刑适当，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张君 审判员  邹戈 审判员  杨波 二〇二〇年四月二十七日 书记员  蒙迪