浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初15330号 原告：宁波乐购生活购物有限公司（统一社会信用代码为91330200732090793G）。住所地：宁波市海曙区。 法定代表人：陈兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵小龙，北京市康达律师事务所律师。 被告：宁波欢乐购广场开发有限公司（统一社会信用代码为91330212573685705D）。住所地：宁波市鄞州区。 法定代表人：王久芳该公司总经理。 委托诉讼代理人：周鸿程，浙江导司律师事务所律师。 原告宁波乐购生活购物有限公司（以下简称乐购公司）为与被告宁波欢乐购广场开发有限公司（以下简称欢乐购公司）合同纠纷一案，于2018年10月26日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员刘志刚适用简易程序审理，后因案情复杂，于2019年1月25日转为普通程序，组成合议庭审理。本案于2019年3月19日、11月22日两次公开开庭进行了审理，原告乐购公司的委托诉讼代理人赵小龙、被告欢乐购公司的委托诉讼代理人周鸿程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告乐购公司起诉称：2012年11月19日，乐购公司前身特易购商业（浙江）有限公司（以下简称特易购浙江公司）与欢乐购公司（当时名称为宁波银翔置业有限公司）签订了《合作协议》一份，约定乐购公司承租欢乐购公司位于宁波市鄞州区首南街道天童南路以东、九曲港以南地块的物业主要用于大型超市经营业务，欢乐购公司应不迟于2013年12月31日自费办理并取得上述地块的国有土地使用权证，如欢乐购公司未能按约向乐购公司提供国有土地使用权证，乐购公司有权单方面书面通知欢乐购公司终止《合作协议》，并有权要求欢乐购公司返还乐购公司预付的租金并赔偿损失。同时，欢乐购公司应不迟于2014年6月30日前自费办理并取得有关地块和建筑物建设文件、国有土地使用权出让合同、项目立项文件、环境影响评估报告环保部门批准意见等八项文件。并约定因欢乐购公司违约，在收到乐购公司书面通知其违约后30日内仍未纠正该违约行为，则乐购公司有权终止《合作协议》，欢乐购公司需双倍返还乐购公司已预付的租金及其他款项，且欢乐购公司应向乐购公司支付违约金1500万元。双方还约定租期为20年，租金按照阶梯式计算，以及发生争议的管辖法院等。双方另约定乐购公司或乐购公司的关联公司应在建筑物所在地（宁波市鄞州区）设立一家有独立法人资格的公司。后乐购公司依约在宁波市鄞州区设立了特易购乐购商业（宁波）有限公司（以下简称特易购宁波公司），注册资金为1000万美元（其中2013年7月10日到资500万美元，2017年6月5日到资500万美元）。2013年，欢乐购公司与乐购公司前身特易购浙江公司及特易购宁波公司签署了《转让协议》一份，约定特易购浙江公司将其在《合作协议》项下的全部权利义务转让给特易购宁波公司。2014年，乐购公司前身特易购宁波公司与欢乐购公司签订了《补充协议》一份，对《合作协议》中原定租赁物业预估面积由19470平方米变更为14737平方米，租赁物业交付日推迟到2016年12月31日，租金预付时间亦作出变更。2014年3月7日，乐购公司依约先履行了《合作协议》约定的义务，向欢乐购公司支付了第一笔预付租金986151元。2016年6月23日，宁波市规划局向欢乐购公司出具《规划审查意见回单》，同意欢乐购公司申报的宁波市鄞州区首南街道陈婆渡片区CPD3-01-07B地块A建设项目的《建设工程规划设计方案》。遗憾的是，欢乐购公司在获得《建设工程规划设计方案》批准后仍不履行合同义务，致使乐购公司丧失良好的商业机会。2017年1月3日，乐购公司致欢乐购公司《纠正违约函》，要求欢乐购公司履行《合作协议》第2条第2.2款的约定，不迟于2014年6月30日向乐购公司提供有关政府许可、批准租赁物业项目证明文件，于2016年12月31日向乐购公司交付租赁物业。2017年3月23日，欢乐购公司向乐购公司发送《关于〈纠正违约函〉的回复函》，单方将原定租赁面积变更为4000平方米且区位在地下室，并以税收优惠原因，商业利益受到重大不利为由，明示终止合作，同时同意退还已收到的预付租金986151元，并同意支付该款按银行同期贷款基准利率计算的利息。2017年3月31日，乐购公司再次致欢乐购公司《纠正违约函（二）》，继续要求欢乐购公司按照《合作协议》如约交付租赁物业、提供政府许可、批准租赁物业项目证明文件。2018年4月18日，根据宁波市鄞州区市场监督管理局综合档案室出具的文件，乐购公司吸收合并特易购宁波公司，并承继特易购宁波公司在《合作协议》、《补充协议》等协议项下的全部权利义务。综上，欢乐购公司未能如约交付租赁物业，未能提供协议约定所需文件的行为，已构成根本性违约，给乐购公司造成重大经济损失。故诉至法院，请求判决：一、解除乐购公司与欢乐购公司签订的《合作协议》、《转让协议》及《补充协议》；二、欢乐购公司双倍返还乐购公司预付租金计1972302元，并支付以预付租金986151元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息（自2014年3月8日起至2018年8月21日止暂定为208577.78元）；三、欢乐购公司支付乐购公司违约金1500万元；四、欢乐购公司支付乐购公司因本案支出的律师费30万元；五、欢乐购公司支付乐购公司因本案支出的差旅费、财产保全费及其他合理费用（以实际票据为准）。本案审理中，乐购公司变更诉讼请求为：一、解除乐购公司与欢乐购公司签订的《合作协议》、《转让协议》及《补充协议》；二、欢乐购公司双倍返还乐购公司预付租金计1972302元，并支付以预付租金986151元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息（自2014年3月8日起至2018年12月31日止暂定为248115.59元，之后继续计算至实际支付之日止）；三、欢乐购公司支付乐购公司违约金27958230元；四、欢乐购公司支付乐购公司因本案支出的律师费30万元；五、欢乐购公司支付乐购公司因本案支出的差旅费及其他合理费用（以实际票据为准）。 被告欢乐购公司答辩称：一、欢乐购公司不存在违约行为，涉案协议无法履行的最根本原因在于存在不可抗力事件以及乐购公司存在违约行为，具体有以下三点：1.涉案《合作协议》明确约定乐购公司应在2012年12月31日前，在建筑物所在地（宁波市鄞州区）设立一家具有独立法人资格的公司。然而乐购公司并未按期设立，直到2013年6月4日才设立。且原本乐购公司答应该新设公司设立后所有在浙东地区的企业收入税收统一由该新设公司向宁波市鄞州区首南街道缴纳。但该新设公司设立后，实际从未向该区缴纳税收，导致政府本答应给欢乐购公司的优惠也予以了取消。2.涉案《合作协议》明确约定涉案租赁物业应被用于经营名称中含有“乐购”字样的超市，而当初宁波市鄞州区政府招商引资及欢乐购公司与乐购公司签署涉案合同，确实也是看中“乐购”这个国际品牌。但是在2014年，乐购大陆区整体被华润收购，宁波门店也更名为华润旗下的万家超市，这与当初欢乐购公司引入乐购品牌的初衷完全不符。3.欢乐购公司与乐购公司在履约过程中，因受商业环境变化影响，政府将原罗蒙环球城商业板块并购给银泰城，引进并运营了类似业态，为避免同一区域业态重复和同质竞争，政府在2016年1月11日出具会议纪要，将涉案项目地块原CEO国际街区项目方案变更为了宁波旺角商业广场项目方案，该方案项下超市面积仅为4000平方米，且区位在地下室，这与原协议约定的14737平方米差距较大，导致合同目的根本不能实现。这完全不是欢乐购公司的原因，是属于因政策原因形成的不可抗力事件，不可归责于欢乐购公司。基于以上事实，因政策原因导致合同无法继续履行，故欢乐购公司同意解除其与乐购公司之间的涉案协议，并同意返还乐购公司已付的预付租金，但乐购公司无权要求双倍返还预付租金，无权要求支付利息、违约金、律师费、差旅费等款项。二、退一步说，即使欢乐购公司在履约中存在违约行为，乐购公司所主张的双倍返还预付租金、利息、违约金、律师费、差旅费等费用也过高，请求法院以乐购公司的实际损失为限进行调低。以上乐购公司所请求的双倍返还预付租金、利息、违约金款项，事实上均属乐购公司认为欢乐购公司存在违约行为所要求赔偿的款项，其实均属于违约金性质，特别是乐购公司主张的双倍返还预付租金以及违约金27958230元，其中1500万元系协议约定，另12958230元系迟延交付租赁物的违约金，这存在重复计收违约金的问题。根据涉案《合作协议》第21条的约定，就同一违约行为，乐购公司应当择一选取一种违约责任。而且根据合同法及相关法律规定，违约金的性质主要是补偿性的，且应当以实际损失为限。本案中，乐购公司前期与欢乐购公司签署协议后，除乐购公司设立公司进行形式上的资本金实缴外，根本未开展其他任何工作，而资本金也一直由乐购公司在占有使用，其根本未遭受损失，事实上乐购公司几乎无任何实际损失，故欢乐购公司有权要求法院将乐购公司诉请的违约金、利息等金额进行调低。另乐购公司所主张的律师费、差旅费等费用合同中均无约定，应由乐购公司自行承担，欢乐购公司有权不予支付。 本院经审理认定以下事实： 2012年11月19日，欢乐购公司（当时名称为宁波银翔置业有限公司，于2013年3月5日变更为现名称，作为甲方）与特易购浙江公司（作为乙方）签订了《合作协议》一份，约定甲方将根据本协议约定在位于宁波市鄞州区首南街道天童南路以东、九曲港以南的地块（占地面积为29735平方米）建造一幢地下2层、地上4层的建筑物（包括约800个机动车停车位和约650个非机动车停车位，预计总建筑面积为68701平方米），建好后将其中19470平方米的建筑物（包括地上1层约3588平方米、地上2层约7771平方米、地上3层约7771平方米及地下1层约340平方米，均为预估面积，以下称租赁物业）出租给乙方用于开设大型超市，约定交付日为2015年4月30日，预计开业日为2015年10月31日，实际开业日不得发生在春节前后2周内，租金起算日为开业日或免租期届满次日较早发生之日；自实际交付日起，甲方应给予乙方180天的免租期，在免租期内，乙方可在租赁物业内进行装修及完成乙方负责的其他相关工程而无须支付租金；租期为20年，自租金起算日开始起算；除根据约定应作调整外，租金（其中30%为物业管理费）计算如下：前三个租约年内租金固定为1.10元/日/平方米，从第四个租约年开始直至租期届满，租金在每三个租约年末的租金基础上递增5%；乙方在甲方取得地块国有土地使用权证后15个工作日内、实际交付日后15个工作日内、开业日后15个工作日内，应分别向甲方支付相当于第一个租约年两个月的租金计1302868元作为预付租金，租金起算日后，乙方已预付的上述租金应抵作第一个租约年前6个月的租金；从第一个租约年第7个月开始至租期届满，乙方应每三个月预缴一期租金，乙方在收到甲方开具的正式发票后10个工作日内支付；甲方应不迟于2013年12月31日自费办理并取得土块的国有土地使用权证，并确保土地使用权类型为出让，土地用途为包含商业、住宅在内的用途，如甲方未按约在上述日期前向乙方提供地块的国有土地使用权证，乙方有权单方面以书面方式通知甲方终止本协议，并有权要求甲方赔偿乙方的损失并返还乙方已预付的租金；甲方应不迟于2014年6月30日自费办理并取得下列有关地块和建筑物建设且符合附件二、三的文件，包括：国有土地使用权出让合同、发展和改革委员会的项目立项批准文件、建设用地批准书（如适用）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、环境影响评估报告及环保局批准意见、租赁物业可开设大型超市的商业网点规划批复文件；在约定交付日即2015年4月30日或之前，甲方应自费办理并取得所有建设工程所需且符合附件二、三的必要执照、许可、证书的批准，包括：建筑物所涉及全部工程（包括但不限于甲方工程和乙方工程）的消防设计审核意见书、污水排放许可证和污水纳管证明、地基和基础工程验收报告、建筑结构工程验收报告、隐蔽工程验收报告、建筑物环境保护验收文件、主体工程验收报告、主体工程消防验收合格证、建筑物整体竣工验收报告及备案登记证明；在开业日后六个月内，甲方应办理并取得建筑物和租赁物业的房屋所有权证或房地产权证，以及租赁物业的租赁许可证（如法律要求）；若甲方在约定日期前未能取得上述规定文件中的任何一项，甲方应采取一切必要措施（包括办理和取得在效力和内容上实质相同且经相关政府机关认可的替代文件，以保证乙方及时取得其在租赁物业合法营业并经营大型超市所需的一切批准文件；若甲方未能取得或延迟取得该等文件，甲方应承担本协议第21.1（1）条规定的违约责任；若甲方未能取得上述规定文件或未能采取上述规定的必要措施，导致乙方开业日推迟，则租金起算日应根据甲方迟延的天数相应顺延；双方确认并同意租赁物业建筑图和工程界面说明，甲方同意将乙方对租赁物业招牌和消防系统的设计并入建设工程设计图中；若相关政府部门颁发的建筑物建设工程规划许可证等政府批准文件所批准的内容与本协议附件中的租赁物业建筑图和工程界面说明不一致的，以政府部门的批准内容为准，并双方应据此另行协商有关租赁物业建筑图或工程界面说明的修改内容，如该修改内容导致乙方不能按照本协议约定使用租赁物业，或导致按照本协议约定目的使用会受到实质性负面影响的，乙方有权书面通知甲方解除本协议，并甲方应承担本协议第21.1（1）条规定的违约责任；在甲方取得租赁物业的建设工程规划许可证后的10个工作日内，甲方应向乙方出示该证原件并提供复印件，甲、乙双方须签订正式租赁协议；除非双方另行书面同意，正式租赁协议的条款和条件必须与本协议的实质内容相一致；在2012年12月31日前，乙方或乙方的关联企业（包括但不限于直接或间接拥有乙方的主体所直接或间接拥有的任何企业）应在建筑物所在地（宁波市鄞州区）设立一家具有独立法人资格的公司（即运营公司），乙方有权将本协议项下的权利义务转让给上述运营公司，而无须另行征得甲方同意，并甲方应与运营公司重新签订一份与本协议实质内容相一致的新的房屋预租合同或租赁合同；若发生乙方在应付租金日后的30个工作日内无正当理由不支付租金，或乙方未经甲方和相关政府机构的批准擅自改变租赁物业的根本用途等任一情形，且乙方在收到甲方书面通知其违约后30日内仍未纠正该违约行为，则甲方有权终止本协议。甲方应发出书面终止通知，在收到甲方书面通知后的30日内，甲方应返还乙方已支付但尚未到期的预付款项，乙方应承担本协议第21条规定的违约责任，乙方应根据相关法律、法规赔偿甲方因其违约行为所遭受的经济损失；若发生甲方未能在约定时限内取得地块的国有土地使用权证，或甲方未能在约定时限内取得相关文件，并在乙方给予的三个月改正期内仍未能取得该等文件，或甲方未能按约定交付日交付租赁物业，且于约定交付日后三个月内仍未交付等任一情形，且甲方在收到乙方书面通知其违约后30日内仍未纠正该违约行为，则乙方有权终止本协议。乙方应发出书面终止通知，在收到乙方终止通知后的30日内，甲方应返还乙方已支付但尚未实际发生的预付款项，并承担本协议第21条规定的违约责任，甲方应根据相关法律、法规赔偿乙方因其违约行为所遭受的经济损失，等等。该协议第21条专门对“违约责任”作了规定，即：“21.1约定交付日之前（1）甲方的违约责任：若甲方不履行或迟延履行其义务或擅自终止本协议，或者本协议或正式租赁协议由于甲方原因无效（包括但不限于甲方未按照有关政府部门颁发的规划许可建设建筑物及/或租赁物业导致本协议及/或正式租赁协议无效的情况），乙方有权按照有关法律规定要求甲方双倍返还依本协议有关规定已向甲方支付之预付租金和其它款项，且甲方应向乙方支付违约金[1500]万元。如上述违约金不足以赔偿乙方损失，甲方仍应负责赔偿该实际损失。（2）乙方的违约责任：若乙方不履行其义务或擅自终止本协议，甲方有权按照有关法律规定没收乙方支付之预付租金或其它款项，且乙方应向甲方支付违约金人民币[1500]万元。如上述违约金不足以赔偿甲方之实际损失，乙方仍应负责赔偿该实际损失。21.2约定交付日至租期届满或终止（1）甲方的违约责任：（a）若甲方未能按本协议约定于约定交付日或之前将租赁物业交付乙方使用，每延迟一天，甲方应按第一个租约年应付租金总额（按第9.2条标准租金计算，不包含任何租金减免的情况）的[0.3]%向乙方支付违约金。若甲方未能在收到乙方通知后五（5）日内支付违约金，乙方有权在应付租金中抵扣该等金额；（b)若甲方不及时履行本协议约定的维修、维护责任，致使建筑物、租赁物业或其设备、设施发生损坏，造成乙方财产损失或乙方任何雇员人身损害的，甲方应依法承担赔偿责任；……（e）非根据本协议约定或法律规定，甲方擅自提前终止本协议并收回该租赁物业的，甲方应当向乙方退还乙方已支付但尚未实际发生的预付租金和所有其他款项，并支付违约金人民币[三千万元]。若前述违约金不足以弥补乙方因此而遭受的损失的，甲方还应负责赔偿实际损失;……（2）乙方的违约责任：（a）若乙方无正当理由拖欠支付租金，每拖欠一日，应按拖欠金额的[0.3]%向甲方支付滞纳金；（b）非根据本协议约定或法律规定，乙方擅自提前终止本协议的，乙方应当向甲方支付违约金人民币[三千万元]。若前述违约金不足以弥补甲方因此而遭受的损失的，乙方还应负责赔偿实际损失。第21.3若因甲方或其承包商、代理商、雇员和/或工人违反甲方义务或本协议的其它条款导致任何责任、索偿、诉讼、成本、支出、损失，甲方应赔偿乙方并使其免于遭受此类责任和损失。第21.4若因乙方或其承包商、代理商、雇员和/或工人违反甲方义务或本协议的其它条款导致任何责任、索偿、诉讼、成本、支出、损失，乙方应赔偿甲方并使其免于遭受此类责任和损失。”该协议第23条专门对“不可抗力”作了规定，即：“为本第23条之目的，‘不可抗力’是指非由任何一方原因引起的下列事件、情况或状态：（a）直接或间接地严重妨碍本协议的履行或对本协议的任何一方履行其义务造成重大不利影响，（b）超出双方的合理控制范围，（c）一方合理注意但不能避免或克服，包括地震、台风、洪水等自然灾害，战争、入侵、恐怖主义、民间骚乱、暴乱、火灾、爆炸、罢工。不可抗力事件也应包括由于政府在地块上或地块周边所实施的市政基础工程而导致乙方无法在租赁物业内开展其超市或商场营业的情形。第23.2若任何一方需要援用第23条，应在不可抗力发生后的合理期限内向对方发出通知并提供相关证明。……”2013年6月4日，特易购宁波公司经注册登记成立，注册地址为宁波市鄞州区首南街道茶亭庵村李花桥村，注册资本为3100万元（于2013年7月10日实缴到位），后于2014年12月4日增资到6200万元（增资款于2017年6月5日实缴到位）。特易购宁波公司于2013年成立后，与特易购浙江公司、欢乐购公司签订了《转让协议》一份，约定自本协议生效之日起，特易购浙江公司将其与欢乐购公司于2012年11月19日签订的《合作协议》项下的权利义务全部转让给特易购宁波公司。2014年1月29日，欢乐购公司取得证号为甬鄞国用（2014）第14-05013号的国有土地使用权证，证载土地使用权面积为33458平方米。2014年，特易购宁波公司与欢乐购公司签订了《补充协议》一份，约定租赁物业预估面积变更为14737平方米（包括地上1层约3529平方米、地上2层约5345平方米、地上3层约5345平方米及地下1层约518平方米），特易购宁波公司预付租金金额相应变更，即在欢乐购公司取得地块国有土地使用权证后15个工作日内、实际交付日后15个工作日内、开业日后15个工作日内，特易购宁波公司应分别向欢乐购公司支付相当于第一个租约年两个月的租金计986151元；约定交付日变更为2016年12月31日，开业日预计时间变更为2017年6月1日；公用停车场停车位数量变更为790个机动车停车位及650个非机动车停车位。2014年3月7日，特易购宁波公司向欢乐购公司支付了第一期预付租金986151元。2014年9月26日，欢乐购公司取得宁波市规划局颁发的编号为建字第330212201400137号的建设工程规划许可证，载明欢乐购公司位于宁波市鄞州区首南街道陈婆渡片区CPD3-01-07B地块A建设项目的规划总建筑面积为155807.65平方米，其中13809.04平方米拟规划建设超市，并载明取得此证后一年内未取得施工许可证的，此证自行失效，如需延期，应当在期满前30日内提出申请。 2015年12月22日，宁波市鄞州区人民政府召开了第62次常务会议，会议听取了众多汇报，包括听取了宁波市鄞州区首南街道关于欢乐购项目有关情况的汇报，认为因受商业环境变化影响，客观上造成原项目方案无法执行。会议原则同意终止原CEO国际街区项目方案，调整为宁波旺角商业广场项目方案，原协议约定的乐购浙江区总部税收优惠政策不再执行;原协议约定的2000万元履约保证金转为新项目开发进度履约保证金；项目建成后，要求项目开发公司对主力店铺持有面积（不包括4万平方米的安置面积）超过2.5万平方米，由项目开发公司整体持有或整体出售，不得分割，主力店铺以外的部分商业用房允许分割出售；新项目竣工日期为2018年7月30日，逾期对项目开发公司处以2万元/日的罚款，逾期导致首南街道产生相关损失的，超过2万元/日部分的损失由项目开发公司承担。2016年1月8日，上述内容归入《宁波市鄞州区人民政府常务会议纪要》（〔2016〕1号）。 2016年6月7日，欢乐购公司发函给特易购浙江公司称：1.据政府告知，乐购大陆区整体被华润收购，且宁波门店全部已更名为华润万家超市。由此原因宁波市鄞州区人民政府常务会议于2016年1月形成会议纪要，要求欢乐购公司终止本项目原有方案，并限期进行调整报批，待新方案批复后方可执行。2.要求特易购浙江公司提供新的内部股东结构文件，以方便上报政府部门。3.需欢乐购公司提供的本项目证照及其他图纸等，欢乐购公司会尽快整理收集，待全部材料收集完成后提供给特易购浙江公司。2016年6月27日，特易购浙江公司、特易购宁波公司共同回函称：1.华润对TESCO中国大陆资产的总体收购对特易购浙江公司、特易购宁波公司的法人主体资格的存续和正常商业经营不产生任何影响，所谓宁波门店全部已更名为华润万家超市的说法与事实不符，双方协议项目并未更名，也不会更名，特易购浙江公司、特易购宁波公司股东未发生任何变更。2.欢乐购公司对项目方案和交付时间的变更违反《合作协议》的约定，是严重违约行为，特易购浙江公司、特易购宁波公司均不予同意。3.请欢乐购公司严格依据《合作协议》约定的交付时间及方案履行合同义务，对欢乐购公司的违约行为，特易购浙江公司、特易购宁波公司将依法主张违约责任。 2016年6月23日，宁波市规划局向欢乐购公司出具《规划审查意见回复单》，载明：欢乐购公司申报的宁波市鄞州区首南街道陈婆渡片区CPD3-01-07B地块A建设项目的《建设工程规划设计方案》[编号为（2016）建筑方60084号]申请事项，根据宁波市城乡规划及有关法律法规和技术规范要求，经研究回复如下：1.原则同意该项目规划设计方案；2.做好该项目节能设计，依据《民用建筑节能条例》相关规定，在办理建设工程规划许可证前取得区建设主管部门意见；3.其他未尽事项应以施工图审核为准；4.本方案有效期为一年，如需延期，应当在期满前30日内提出申请，申请次数不得超过两次，每次延期不得超过六个月，逾期未申请延期或延期申请未获批准的，本方案自动失效。 2017年1月3日，特易购宁波公司向欢乐购公司发出《纠正违约函》，指出欢乐购公司至今仍未按《合作协议》的约定向特易购宁波公司提供环境影响评估报告及环保局批准意见和租赁物业可开设大型超市的商业网点规划批复文件的原件并提供复印件，未在约定交付日或之前向特易购宁波公司提供《合作协议》约定的地基和基础工程验收报告、建筑结构工程验收报告等文件的原件并提供复印件，且至今未交付租赁物业，已严重违反了《合作协议》的约定，要求欢乐购公司收函后立即纠正上述违约行为，严格按《合作协议》的约定履行义务。2017年3月23日，欢乐购公司书面回复称：2016年1月8日宁波市鄞州区人民政府第62次常务会议纪要确定原方案终止，终止的原因是多方面的，包括但不限于项目地块在取得土地后，该土地周边商业项目的落地开发（原罗蒙环球城商业板块并购给银泰城），引进并运营了类似的业态，为避免同一区域业态重复和同质竞争；乐购大陆区整体被华润收购，宁波门店已更名为华润旗下的万家超市等原因。欢乐购公司于2017年1月7日收到特易购宁波公司发来的《纠正违约函》后，与其宁波、上海相关经办人员、负责人等通过电话、面谈等形式予以了沟通，同时再次声明存在欢乐购公司的商业利益受到重大不利（如税收优惠原因）。2017年3月8日下午，欢乐购公司又派员到上海与特易购宁波公司的法务长等领导当面沟通，双方初步达成共识：一、由欢乐购公司再次与项目当地政府及其相关部门沟通，就项目原方案终止后相关新方案的审批落实进展，届时以书面形式提交；二、按目前状态，原《合作协议》如不再继续履行，双方协商终止的话，欢乐购公司的处理方案，由欢乐购公司股东会决议后再回复。此后，欢乐购公司召开了股东会会议对相关事项进行了讨论，并到政府、街道等部门再次进行汇报并沟通，现回复如下：一、按项目原方案，原《合作协议》约定的建筑面积为19470平方米，后《补充协议》变更为14737平方米。现原CEO国际街区项目方案终止，新方案调整为宁波旺角商业广场项目方案，该方案的超市面积约4000平方米，且区位在地下室。就项目方案按2016年1月8日宁波市鄞州区人民政府第62次常务会议纪要的要求，欢乐购公司进行了申报，包括规划审查等政府部门正在按相关程序办理；二、致本项目合作的合同目的不能实现的原因系不可归责于欢乐购公司的原因，包括但不限于项目地块在取得土地后，该土地周边商业项目的落地开发（原罗蒙环球城商业板块并购给银泰城），引进并运营了类似的业态，为避免同一区域业态重复和同质竞争；乐购大陆区整体被华润收购，宁波门店已更名为华润旗下的万家超市；税收优惠取消；浙东总部落户等原因。合同还约定了不可抗力等情形；三、如双方协商一致终止原《合作协议》及《补充协议》，本着双方前期友好合作的过程，欢乐购公司可退还已收取的预付租金986151元，并补偿该款按银行同期贷款基准利率计算的利息，其余各自无涉。2017年3月31日，特易购宁波公司再次发函给欢乐购公司，要求欢乐购公司纠正违约行为。 2017年11月1日，乐购公司吸收合并了特易购宁波公司，即乐购公司继续存续，特易购宁波公司解散并办理注销登记，特易购宁波公司的原有债权债务及其他相关权利义务由乐购公司承继，原隶属于特易购宁波公司的两家分公司即宁波市集士港分公司、余姚南雷路分公司归属于乐购公司。当时被吸收合并时，合并协议记载特易购宁波公司的资产总额为8199.35万元，负债为16341.07万元，净资产为-8141.72万元，注册资本为6200万元。2018年4月18日，特易购宁波公司被核准注销登记。2018年5月10日，乐购公司领取了新的营业执照。 2018年4月18日，欢乐购公司向宁波市规划局鄞州分局递交了宁波市鄞州区首南街道陈婆渡片区CPD3-01-07B地块A建设项目《建设工程规划设计方案》审查申请。次日，宁波市规划局鄞州分局决定予以受理，并告之办理期限为20个工作日。2018年4月23日，宁波市规划局向欢乐购公司出具《规划审查意见回复单》，载明：欢乐购公司申报的宁波市鄞州区首南街道陈婆渡片区CPD3-01-07B地块A建设项目的《建设工程规划设计方案》[编号为（2018）建筑方60042号]申请事项，根据宁波市城乡规划及有关法律法规和技术规范要求，经研究回复如下：1.原则同意规划方案进入施工图设计阶段；2.进一步调整装卸车位、无障碍停车位的位置；3.该项目办理建设工程规划许可证前，西南角的地下室退界应征得相邻地块利害关系人的同意；4.该项目办理建设工程规划许可证前，西北角的临时售楼处应予以拆除；5.建筑外立面设置的广告位应另行审批；6.做好九曲河绿化带景观的衔接；7.原批准方案（2016）建筑方60084号同时作废；8.本方案有效期为一年，如需延期，应当在期满前30日内提出申请，申请次数不得超过两次，每次延期不得超过六个月，逾期未申请延期或延期申请未获批准的，本方案自动失效；9.做好该项目节能设计，依据《民用建筑节能条例》相关规定，在办理建设工程规划许可证前取得区建设主管部门意见；10.其他未尽事项应以施工图审核为准。2018年5月24日，欢乐购公司取得宁波市规划局颁发的编号为建字第330212201800045号的建设工程规划许可证，载明欢乐购公司位于宁波市鄞州区首南街道陈婆渡片区CPD3-01-07B地块A建设项目的规划总建筑面积为156402.42平方米，其中有商业建设规划，但无超市建设规划。 顶超（开曼岛）控股有限公司（TINGCAO(CAYMANISLANDS)HOLDINGCORP，以下简称顶超公司）拥有“乐购”第35类商标类别的合法权利，该商标注册有效期限自2007年1月21日起至2027年1月20日止。顶超公司许可特易购浙江公司、乐购公司等公司有权使用上述商标，许可使用期限自2009年4月17日起至商标注册有效期限届满之日止，如商标注册有效期续展，本合同有效期自动延展，顶超公司有权根据自己的判断随时单方终止许可，且该终止立即生效。泰斯科百货有限公司（TESCOSTORESLIMITED，以下简称泰斯科公司）拥有“TESCO”第35类商标类别的合法权利，该商标注册有效期限自2010年11月5日起至2020年11月5日止。泰斯科公司许可特易购浙江公司、乐购公司等公司有权使用上述商标，许可使用期限自2009年4月17日起至商标注册有效期限届满之日止，如商标注册有效期续展，本合同有效期自动延展，泰斯科公司有权根据自己的判断随时单方终止许可，且该终止立即生效。 2018年5月31日，特易购浙江公司与北京市康达律师事务所（以下简称康达律所）签订了《专项委托代理协议》一份，约定特易购浙江公司就其与欢乐购公司合作协议纠纷一案，拟向宁波市中级人民法院提起诉讼，现委托康达律所代理，康达律所接受委托，指派赵小龙律师团队为特易购浙江公司的代理人，负责代理该案一审代理工作，代理费包括基础代理费和风险代理费，基础代理费为30万元，特易购浙江公司收到康达律所开具的增值税发票后7日内一次性支付；风险代理费以特易购浙江公司获得一审法院法律文书确认支持的违约金金额（即胜诉金额）为收费基数，若胜诉金额低于100万元（不含本数），不计收风险代理费；若胜诉金额等于或高于100万元但低于1000万元（不含本数），则按照胜诉金额的5%收取；若胜诉金额等于或高于1000万元，则按胜诉金额的10%收取，特易购浙江公司收到一审法院法律文书及康达律所开具的增值税发票后7日内一次性支付；康达律所律师办案过程中发生的实际差旅费包含在一般代理费用和风险代理基础费中，等等。2018年6月28日，康达律所向特易购浙江公司开具了价税金额为30万元的增值税发票一份。2018年8月28日，特易购浙江公司向康达律所支付了律师费30万元。 以上事实，由原告乐购公司提交的《合作协议》（含《租金计算表》等附件）、欢乐购公司名称变更网上查询资料、验资报告、银行查询单、《转让协议》、《补充协议》、国有土地使用权证（复印件）、银行转账凭证、编号为建字第330212201400137号的建设工程规划许可证、《规划审查意见回复单》（落款日期为2016年6月23日）、《纠正违约函》、《关于〈纠正违约函〉的回复函》、《纠正违约函（二）》、《公司合并协议》、乐购公司营业执照、方案申报受理通知书、申请材料收件凭证、《规划审查意见回复单》（落款日期为2018年4月23日）、编号为建字第330212201800045号的建设工程规划许可证、商标注册证、商标续展注册证明、商标注册证明、《商标使用许可合同》、《专项委托代理协议》、增值税发票、银行客户回单及被告欢乐购公司提交的《函》、《公函》、《宁波市鄞州区人民政府常务会议纪要》（〔2016〕1号）等证据，以及当事人的陈述予以证明。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”根据欢乐购公司与特易购浙江公司、特易购宁波公司签订的涉案《转让协议》，可以确定经欢乐购公司同意，特易购宁波公司已承继了特易购浙江公司在涉案《合作协议》项下的全部权利义务，特易购宁波公司已成为该合同新的相对方。涉案《合作协议》对此亦有事先约定，即新设运营公司成立后由新设公司承继全部权利义务。《中华人民共和国民法总则》第六十七条第一款规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。”因乐购公司吸收合并了特易购宁波公司，故乐购公司成为本案新的合同相对方。因此，涉案《合作协议》、《补充协议》的合同相对方现为乐购公司与欢乐购公司。该两份协议意思表示真实，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为合法有效，双方均应全面依约履行各自的义务。根据该两份协议的约定，欢乐购公司有按照乐购公司的特定要求建造大型超市建筑物并在约定期限内交付给乐购公司租赁使用的义务。涉案《合作协议》对协议约定的上述标的物的交付期限有明确约定，后双方又签订《补充协议》对原定交付期限作了推迟，即由原定交付期限2015年4月30日前推迟到2016年12月31日前（推迟了一年八个月的时间）。之后，欢乐购公司在2014年9月已取得建设工程规划许可证，已获准建设上述大型超市建筑物，但乐购公司怠于建设该大型超市建筑物，且在2016年未征得当时的项目运营公司特易购宁波公司的同意即擅自改变原工程建设规划方案，仅计划建设超市面积约4000平方米，且区位在地下室，同时迟迟未获得建设工程规划许可证。欢乐购公司认为此系因政府政策原因，导致不能按原定工程建设规划方案执行，构成不可抗力事件，对此本院不予认同。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。欢乐购公司在2014年9月已取得建设工程规划许可证，其完全可以开工建设，但其却怠于建设，这更多应是其自身原因所在，后改变原定工程建设规划方案也是其自主行为，政府并无权干涉，政府在其中起到的应是一种指导、监督、协调作用，欢乐购公司怠于执行原定工程建设规划方案才是原定方案随势态变化而改变的最根本原因，此情形显然不构成不能克服、不能避免的不可抗力情形，故欢乐购公司抗辩称存在不可抗力事件导致合同无法履行的主张不能成立，本院不予采纳。欢乐购公司又抗辩称乐购公司也存在违约行为，比如未在涉案《合作协议》约定的2012年12月31日之前在宁波市鄞州区设立运营公司，而是推迟到2013年6月4日才设立，且设立后未将在浙东地区的企业收入税收统一向宁波市鄞州区首南街道缴纳，导致政府本答应给欢乐购公司的优惠予以取消；另外在2014年乐购大陆区整体被华润收购，宁波超市门店已更名为华润万家超市，这与当初引入乐购品牌的初衷完全不符。对此，本院认为，从涉案《合作协议》的相关约定来看，新设运营公司应是项目运营的客观需要，并非双方约定的特定义务，且无证据证明涉案《合作协议》签订时有将乐购在浙东地区的企业收入税收缴纳情况作为合同履行的先决条件，而乐购被华润收购，乐购品牌并非不可再使用，且若欢乐购公司认为该事件发生对其构成重大不利影响，自应当时就提出，而非等到自身主要义务未履行拟改变原定工程建设规划方案时再提出。因此，本院对欢乐购公司的上述抗辩主张亦不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，欢乐购公司未在约定期限内向乐购公司交付合同标的物，且在宽限期三个月内仍未交付，构成根本性违约，乐购公司依约有权解除涉案《合作协议》、《补充协议》。因涉案《转让协议》系属一种证明性文件，即凭该文件可证明涉案《合作协议》项下的权利义务已概括转让给了新的主体，并不产生新的权利义务，显然不应成为行使合同解除权的对象，故乐购公司诉请中将涉案《转让协议》亦列为行使合同解除权的对象不妥。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。涉案《合作协议》第21条对违约方应承担的违约责任作了明确约定，从第21.1条与第21.2条的区别约定来看，应为两种不同情形的违约责任约定，第21.1条应为合同标的物尚未交付前发生违约时所需承担的一种违约责任，第21.2条则应为合同标的物交付（包括延迟交付）后发生违约时所应承担的一种违约责任（如该条款约定“乙方有权在应付租金中抵扣该等金额”，说明合同标的物此时已事实交付，才可能以应付租金冲抵迟延交付违约金；如该条款约定“甲方不及时履行本协议约定的维修、维护责任，致使建筑物、租赁物业或其设备、设施发生损坏”，说明合同标的物已交付并已实际在租赁使用，才可能需要维修、维护；如该条款约定“甲方擅自提前终止本协议并收回该租赁物业”，说明合同标的物已交付，才可能存在擅自收回的问题；再比如该条款约定“乙方无正当理由拖欠支付租金”，说明合同标的物已交付并开业，才可能存在拖欠租金的问题，且此时原支付的预付租金已抵作合同期内租金，故未再约定预付租金双倍返还或没收的定金罚则）。据此，因欢乐购公司在约定交付日2016年12月31日及此后宽限期三个月内不能交付合同标的物，故乐购公司要追究欢乐购公司的违约责任只能依据涉案《合作协议》第21.1条的约定来追究，而不能依据第21.2条的约定来追究。因此，本院对乐购公司依据涉案《合作协议》第21.2条的约定来追究欢乐购公司部分违约责任的主张不予采纳。涉案《合作协议》第21.1条约定乐购公司交付的预付租金在乐购公司违约时将被没收，而在欢乐购公司违约时要双倍返还，该约定具备定金罚则的实质内容，故该预付租金实属定金性质，同时该条款又约定违约方应支付守约方违约金1500万元，即该条款既约定了定金条款，又约定了违约金条款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，乐购公司对约定的定金和违约金条款只能择一适用，不能重复选择适用。鉴于乐购公司已主张了违约金1500万元，故其不应再主张双倍返还预付租金（定金），而只能要求欢乐购公司单倍返还已收取的预付租金（定金）。涉案《合作协议》已明确约定了固定金额的违约金条款，乐购公司据此要求欢乐购公司承担违约金1500万元，因欢乐购公司虽称该违约金请求数额过高，但并未提供证据证明上述违约金约定过高，故本院对乐购公司提出的该部分诉讼请求，予以支持。乐购公司庭审中主张因欢乐购公司违约给其造成亏损8141.72万元，依据是其提交的《公司合并协议》中关于特易购宁波公司净资产为-8141.72万元的记载。本院认为，且不论该记载是否真实，即使真实，根据该《公司合并协议》，当时特易购宁波公司名下有两家分公司即宁波市集士港分公司和余姚南雷路分公司，该亏损也有可能是该两家分公司实际经营亏损所产生，故乐购公司亦无证据证明其损失金额高于约定的违约金1500万元。乐购公司主张的预付租金被占用期间的利息损失及实现债权的费用包括律师费、差旅费等费用应为乐购公司的实际损失或可能损失，本院在支持乐购公司主张的上述违约金1500万元时已有考量，且乐购公司在欢乐购公司违约后亦有止损义务，故乐购公司诉请主张预付租金被占用期间的利息损失及支出的所谓律师费（实际上乐购公司主张的30万元律师费亦非乐购公司支出的，而是特易购浙江公司支出的）、差旅费，本院不予支持。但在乐购公司起诉之后，欢乐购公司仍未返还所收取的预付租金，应承担相应的利息损失。综上，本院对乐购公司提出的解除其承继的特易购浙江公司、原特易购宁波公司分别与欢乐购公司签订的涉案《合作协议》、《补充协议》，欢乐购公司返还预付租金986151元并赔偿本案起诉之后的利息损失，同时承担违约金1500万元的诉讼请求部分，予以支持；对其余部分诉讼请求，则不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百一十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告宁波乐购生活购物有限公司承继的特易购商业（浙江）有限公司、原特易购乐购商业（宁波）有限公司分别与被告宁波欢乐购广场开发有限公司签订的《合作协议》、《补充协议》； 二、限被告宁波欢乐购广场开发有限公司于本判决生效后十五日内返还原告宁波乐购生活购物有限公司预付租金986151元，并赔偿该款自2018年10月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失； 三、限被告宁波欢乐购广场开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告宁波乐购生活购物有限公司违约金1500万元； 四、驳回原告宁波乐购生活购物有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费194193元，财产保全费5000元，合计199193元，由原告宁波乐购生活购物有限公司负担76476元，由被告宁波欢乐购广场开发有限公司负担122717元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  刘志刚 人民陪审员  胡根世 人民陪审员  徐慧娥 二〇二〇年四月二十日 书 记 员  邓晓敏