浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终724号 上诉人（原审原告、反诉被告）：兰溪市恒星装饰设计室，住所地：兰溪市兰江街道体育场路34号。 经营者：沈恒星，系个体工商户业主。 委托诉讼代理人：郭涛，北京盈科（金华）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应旭升，北京盈科（金华）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：兰溪市双欣工贸有限公司，住所地：兰溪市兰江街道三鑫路31号。 法定代表人：胡正和，系公司总经理。 委托诉讼代理人：金艳芬，浙江鑫知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周宇峰，男，1970年1月16日出生，汉族，住兰溪市，系公司员工。 上诉人兰溪市恒星装饰设计室（以下简称恒星设计室）因与被上诉人兰溪市双欣工贸有限公司（以下简称双欣工贸公司）合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初7072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒星设计室的上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持恒星设计室的全部一审诉讼请求，并驳回双欣工贸公司的反诉请求，一、二审诉讼费及鉴定费全部由双欣工贸公司承担。事实和理由：一、原判认定事实不清。一审认定恒星设计室的装饰工程设计及施工管理存在设计缺陷和管理不当，存在质量问题。该认定错误，具体理由如下：1、本案系设计合同纠纷，恒星设计室已按照约定履行了设计人的全部义务，不存在任何违约行为。设计人已履行合同义务，按约提供了符合规范的设计图纸，工程已竣工验收并投入经营使用长达三年之久。2、设计合同约定的设计和施工管理服务，仅仅是施工安全防范工作和设计人在后续施工中提供设计相关服务，即做好双欣工贸公司有关设计以及施工安全防范方面的参谋。合同第六条中明确约定，施工管理方应认真做好施工安全防范工作，施工班组人员安全由双欣工贸公司负责，质量监督也由双欣工贸公司另行委托，不在施工管理方的责任范围。合同第七条第7款约定，恒星设计室做好双欣工贸公司的参谋，如遇图纸设计有疑问，应及时到场配合解决。《建设工程质量管理条例》第14条规定，按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。第26条规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。第7条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。但是，本案工程施工过程中，双欣工贸公司自行组织装修施工队伍、自行采购装修材料，故有工程质量、工期延误等全部损失应由其自行承担。双欣工贸公司将装修工程交付给没有资质的个人承包施工，违反了建筑法的强制性规定，且其没有按照合同约定派驻专业的工地代表监督，而是由双欣工贸公司的股东自行管理、监督，存在管理不善。3、涉案工程质量合格，不存在任何因设计、管理缺陷的基本事实。根据兰溪市消防大队出具的消防设计备案凭证表明，一层消防设计通过时间为2015年9月7日；二层通过时间为2015年9月29日，三层通过时间为2015年11月5日。施工期间未出现任何安全事故。本工程不存在设计、管理缺陷的任何证据，无需进行所谓的设计、管理缺陷所造成损失的司法鉴定。而浙江城乡建设检测有限公司的报告并没有认定案涉工程存在设计、管理缺陷。其中部分子项目明确的施工方责任与恒星设计室无关。4、双欣工贸公司超过了2年保修期后再主张装修工程质量问题没有任何法律意义。《建设工程质量管理条例》第40条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限，装修工程为2年。第41条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。第42条规定，建设工程在超过合理使用年限后需要继续使用的，产权所有人应当委托具有相应资质等级的勘察、设计单位鉴定，并根据鉴定结果采取加固、维修等措施，重新界定使用期。在两年保质期内，双欣工贸公司从未以口头、电话、书面等任何方式就装修工程质量问题提出异议，直到恒星设计室起诉后才反诉提出装修工程质量问题，系明显滥用诉讼手段来拖延、拒付应付的设计及管理费，极大地浪费了司法资源。双欣工贸公司超过2年保修期后，对正常经营使用三年之久并多次拆建改造的装修工程项目进行质量鉴定，其鉴定结果应由双欣工贸公司自行发包的施工方承担。另外，该建筑系上世纪50年代的老房子，为一般性建筑，设计使用年限为50年，已超出设计使用年限，结构已经老化，双欣工贸公司也未做过结构安全性检测。5、双欣工贸公司拖欠设计及施工管理费的事实清楚、证据确凿，但因其多次滥用诉权与鉴定申请权，导致审理时间已超过了二年。在2019年9月9日第三次开庭中，双欣工贸公司再次无理提出对设计缺陷、施工缺陷的损失等进行司法鉴定。这种无理鉴定请求将简单问题复杂化，导致审限被不断推迟，极大地浪费了司法资源。6、浙江城乡工程鉴定有限公司出具的鉴定报告的具体结论对本案审理没有任何意义，且无证明力，不能证明恒星设计室存在设计和施工管理缺陷，更不能证明恒星设计室原因影响工期。本案所涉工程于2016年1月4日竣工验收且于2016年初投入经营使用。浙江城乡工程检测有限公司在竣工验收并正常经营使用三年之久的装修现状进行现场检测，在这三年期间该宾馆业主多次自行拆建改造装修区域等，不能反映三年前的装修工程质量的真实情况。发包人在正常经营使用三年后再来主张装修工程质量问题，违背基本事实，更是超过诉讼时效。如：大堂进口吊顶云石片砸落的鉴定结论为云石片强度不足，属于选材不当，而本案材料系双欣工贸公司自行采购，选材不当属于双欣工贸公司的责任，施工班组系双欣工贸公司自行聘请，与恒星设计室无关。二、原审法院违反法定程序，适用法律错误。1、原审法院遗漏必要当事人。既然相关鉴定报告已经涉及到了施工方、供货方、消防设计方等责任。根据民事诉讼法的相关规定，应当追加相关人员为本案当事人，以便于查明事实。恒星设计室在原审诉讼中申请追加相关主体，原审法院应当追加而未追加。2、原审判决违反法律程序，遗漏本诉诉讼请求的处理。恒星设计室在原审诉请中主张由双欣工贸公司承担公证费3000元，并提供了相应证据，但原审法院未做任何处理。三、原审法院判令恒星设计室承担80%的鉴定费没有事实和法律依据。1、恒星设计室一直不同意鉴定，几次向原审法院打报告，原审法院也几次向恒星设计室说明是双欣工贸公司非要鉴定。2、本案即便有责任主要也是双欣工贸公司作为业主监管不力、错误选材、聘任不合格的施工队伍造成，其次是施工方施工不规范的原因。原审法院无理由要求恒星设计室承担80%的责任。 双欣工贸公司辩称：1、浙江城乡工程检测有限公司于2019年5月23日对涉案工程进行检测，检测时双方均在场，鉴定内容为涉案工程装修施工质量问题、隐蔽工程装修是否存在违反国家规范以及冷热水管线和强电、弱点存在管线铺设混乱的问题。双欣工贸公司提出该鉴定申请，是因为恒星设计室在2018年10月16日庭审中提出“反诉人主张的设计缺陷应该提供相关的鉴定意见”，根据证据举证分配原则，双欣工贸公司才提出鉴定申请。浙江城乡工程检测有限公司于2019年8月23日出具了检验检测报告，报告指出涉案工程共有36项工程质量问题，分别为施工质量缺陷、设计缺陷、施工与设计图纸不符、施工缺陷、未按图纸要求施工、施工与设计不符、设计施工缺陷等。恒星设计室坚持其在整个施工过程中都是按照图纸进行施工管理的，施工过程中也是派人员到现场监督管理，其不存在设计、管理和延误问题，双欣工贸公司才会申请鉴定，现该鉴定报告的结果对恒星设计室不利，其否认该鉴定报告，又未能提供相应依据，故其应承担不利后果。2、恒星设计室主张本案系设计合同纠纷，是其为了逃避其应承担的设计和施工管理出现设计缺陷和施工质量问题的责任，其该上诉观点本身违背了双方签订的《装饰工程设计及施工管理协议》第二条约定的工程的内容包括“室内装修工程设计及施工管理”及第七条约定的双方责任与义务。该协议第七条第6款、第7款明确约定“恒星设计室应在开工前向双欣工贸公司提供经确认的施工图和做法说明，拟定施工方案和进度计划，交双欣工贸公司公司审定签字后执行，具体施工方案参照甲方认可的样板房进行施工，保质保量按时完工。”而且恒星设计室在一审中对其合同义务也进行了明确陈述“双方之间订立的是装饰工程设计和施工管理，设计是双欣工贸公司和设计人员另行签订协议的，因为双欣工贸公司的要求，并在施工管理中，双方之间形成的施工管理关系。恒星设计室主要的作用是现场管理是否按照图纸进行施工，在整个过程中恒星设计室都是按照图纸进行施工管理的，工程图纸在施工前就已经交给双欣工贸公司进行确认，恒星设计室在整个合同过程中不存在设计管理和延误问题”。现浙江城乡工程检测有限公司的鉴定报告对恒星设计室不利，其在上诉状中称双方之间仅为设计合同纠纷，设计合同约定的设计和施工管理服务，仅仅是对施工安全防范工作和设计人在后续施工中提供设计相关服务，该上诉观点违背了其在一审庭审中对事实的自认和陈述。3、恒星设计室违反合同约定，至今未提供经双欣工贸公司确认的施工图和做法说明，没有拟定施工方案和进度计划，属于根本违约。恒星设计室违反合同，未尽到施工管理义务，未保质保量按时完工，未按照双欣工贸公司确认的样板房及施工图进行施工，应承担违约责任。双欣工贸公司将另案起诉恒星设计室，要求其承担因其设计缺陷和管理不当存在质量问题进行修复的费用以及延误工期造成损失的费用。4、恒星设计室认为本案工程质量合格，不存在任何因设计、管理缺陷，而浙江城乡建设检测有限公司的报告直接说明了本案工程存在质量问题，存在设计缺陷和管理不当的问题。一审中，双欣工贸公司反诉要求恒星设计室退回已收取的设计费46000元并承担因设计、管理缺陷造成的损失201799元及因延误工期造成的损失632000元，一审法院根据双欣工贸公司的鉴定申请依法对工程的设计缺陷和施工缺陷整改方案进行鉴定，只是因没有提交证据证明修复费用和延误工期造成的损失具体证据，故驳回了双欣工贸公司的反诉请求，本案的两次鉴定均是必要的鉴定，也均证明了恒星设计室存在设计缺陷和管理不当，原审法院酌情判令恒星设计室承担80%的鉴定费用是合理的。5、恒星设计室认为双欣工贸公司在超过2年保修期后主张装修工程质量问题没有任何法律意义，不值得一驳。双欣工贸公司在施工期间就于2015年11月24日在恒星设计室大门上张贴告知函，要求其尽快提供图纸，2016年4月12日在遗留很多设计、施工缺陷的情况下宾馆勉强开业，投入使用后不断发现工程质量问题，也不断向恒星设计室提出整改修复。本案工程存在施工工艺不规范、施工工艺不严谨、施工不按标准施工、施工方失误、工程不符合验收规范、未按图纸施工等问题，本身应予保修。双欣工贸公司在2018年1月19提出反诉符合法律规定，不存在超出保修期的问题。二、原审程序合法，适用法律正确。1、本案是恒星设计室和双欣工贸公司的设计与施工管理合同纠纷，本案审理的也是该合同约定的权利和义务的履行情况，当事人主体适格。2、关于公证费用3000元。公证的内容无法证实恒星设计室已根据合同约定提供了施工图纸的事实，双方的合同中也未约定公证费由双欣工贸公司承担，因此恒星设计室无权主张该公证费。综上，原审判决除认定案涉工程在2016年1月18日竣工以外的事实都是清楚的，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。 恒星设计室向一审法院起诉请求：1、双欣工贸公司向恒星设计室支付设计及施工管理费120000元，并从欠款之日起，按银行同期借款利率支付利息损失至实际履行之日止，暂算至2017年10月26日为9184.97元，合计129184.97元；2、由双欣工贸公司承担公证费用3000元。 双欣工贸公司一审反诉请求：判令恒星设计室退回已收取的设计费46000元，承担因设计、管理缺陷造成的损失201799元及因延误工期造成的损失632000元。 一审法院认定事实：2015年9月26日，恒星设计室与双欣工贸公司签订《装饰工程设计及施工管理协议》，约定双欣工贸公司将位于兰溪市工人路26号小城故事宾馆室内装饰工程承包给恒星设计室施工，工程内容是室内装修工程设计及施工管理，设计及施工管理费用230000元，其中胡行通设计师的费用80000元，恒星设计室的施工管理费用150000元。施工工期自2015年9月15日至2016年1月20日，如因双欣工贸公司原因造成停工，总工期顺延。费用支付方式是签订协议后一星期内支付46000元，2015年11月底前支付69000元，2015年12月底前支付46000元，工程完工双方自验后，恒星设计室向双欣工贸公司交付竣工图纸，支付费用46000元，2015年春节前15天内支付23000元。双欣工贸公司在2015年10月13日支付设计费46000元，2016年2月2日支付64000元，余款至今未付。案涉工程于2016年1月18日竣工，双欣工贸公司已实际使用。经浙江城乡工程检测有限公司查勘检测，工程存在质量问题，如大堂两处进口吊顶悬放云石片掉落，系石材刚度不足，选材不当，墙面平顶大白开裂，存在裂缝及拼缝不符合规范要求，设计及施工未按国家相关防火要求进行设计施工，关于不按设计开设消防逃生通道，A幢4楼无逃生通道问题，系施工方在通道尽端未按消防整改要求安装疏散钢楼梯。施工方浴室玻璃淋房及安装不合理，排风软管安装及选型不符合要求，工程还存在其他问题。杭州华茗设计集团有限公司提出了一系列整改方案。但后续的修复整改费用鉴定机构无法确认。 一审法院认为，恒星设计室与双欣工贸公司签订的《装饰工程设计及施工管理协议》是双方当事人的真实意思表示，但因恒星设计室不具有装饰工程设计相应资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、《建设工程质量管理条例》第二条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，合同装饰工程设计部分无效。根据浙江城乡工程检测有限公司查勘检测，恒星设计室的装饰工程设计及施工管理存在设计缺陷和管理不当，存在质量问题。因此，恒星设计室要求双欣工贸公司支付设计及施工管理费120000元的要求，原审法院不予支持。恒星设计室对案涉工程的设计及施工管理存在缺陷事实清楚，双欣工贸公司要求赔偿损失有事实依据，但未提交证据证明修复费用及延误工期造成的损失的具体数额，双欣工贸公司要求恒星设计室赔偿的要求，因赔偿数额难以认定，原审法院无法支持，但因此而支付的鉴定费用，可由恒星设计室承担80%。本案合同的订立和履行双方都有过错，恒星设计室因此也付出了一定的劳动，因此双鑫工贸已付部分设计及管理费用，原审法院酌情作为恒星设计室的人员费用不予返还双欣工贸公司，并由双欣工贸公司承担20%的鉴定费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回恒星设计室要求双欣工贸公司支付设计及施工管理费120000元及利息损失的诉讼请求；二、驳回双欣工贸公司要求恒星设计室退回已收取的设计费46000元，承担因设计、管理缺陷造成的损失201799元及因延误工期造成的损失632000元的反诉请求。本诉案件受理费1442元（已减半收取），由恒星设计室负担，反诉案件受理费6229元（已减半收取），由双欣工贸公司负担。鉴定费用203520元，由恒星设计室负担162816元，由双欣工贸公司负担40704元。 二审中，双方当事人均未提供证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：《装饰工程设计及施工管理协议》还约定，施工班组人员安全由双欣工贸公司负责，施工期间双欣工贸公司需委派一人参与施工过程中的质量监督和工作协调，以及设置地点的定位，施工中的水、电等协调工作；双欣工贸公司必须提前办理好装修施工需要的一切手续后方能施工，并及时提供装修所用的材料到场。一审法院根据双欣工贸公司的申请，委托浙江城乡工程检测有限公司对案涉工程的装修施工质量以及对隐蔽工程装修是否存在违反国家规范以及冷热水管线和强电、弱电存在管线铺设混乱的问题进行了鉴定。浙江城乡工程检测有限公司对双欣工贸公司提出的共36项内容现场勘查后做出鉴定结论，其中大部分存在的质量问题判定系因未按设计要求施工、未按规范施工以及选材不当造成，部分内容无法判定原因或双方确定不作鉴定，仅有两项内容判定系因设计及施工未按要求进行设计施工造成。 本院认为：根据浙江城乡工程检测有限公司出具的鉴定报告，案涉装修工程存在的质量问题大部分系因未按设计图纸施工、施工工艺方法不当以及材料质量问题造成，仅有少部分是因设计及施工未按要求进行设计施工造成。而根据恒星设计室与双方工贸公司签订的《装饰工程设计及施工管理协议》，恒星设计室负责的工程内容为室内装修工程设计及施工管理；装修所用材料由双欣工贸公司自行提供；施工期间由双欣工贸公司派一人参与工程施工过程中的质量监督和工作协调；且双欣工贸公司也自认未将装修工程发包给具有相应资质的施工单位施工，而是交由施工班组和个人施工。据此，应当认定案涉工程存在的质量问题产生的主要原因在于双欣工贸公司未将工程发包给有相应资质的施工单位施工，而实际施工的班组和个人在施工时未按照设计和规范施工，以及双欣工贸公司选取装修材料不当和自身对工程质量监督和工作协调不到位所致。恒星设计室作为案涉装修工程的设计和施工管理方，其无相应的装修设计资质，对工程质量问题的产生也存在一定的设计和施工管理瑕疵，综合考虑鉴定结论以及恒星设计室的合同义务及整个装修项目面积达2340㎡而设计和施工管理费仅为230000元的情况，本院认定恒星设计室对工程质量问题应承担的设计和施工管理瑕疵责任是次要的。而且，案涉工程竣工交付后即用于宾馆经营，而装修工程的质量鉴定是在工程竣工交付使用三年多时间之后，故对装修工程质量责任认定时还应考虑使用年限的影响以及双欣工贸公司在使用过程中对部分装修存在更改的可能性。综上分析，对双欣工贸公司尚欠的设计及施工管理费120000元，根据恒星设计室存在的设计及施工管理瑕疵，本院酌情扣减46000元，即双欣工贸公司还应向恒星设计室支付设计及施工管理费74000元。对鉴定费203520元，本院酌情确定由恒星设计室承担40704元，其余部分由双欣工贸公司自行承担。对恒星设计室主张的逾期付款利息损失，因双方未对案涉工程的竣工验收办理交接手续，且双方对工程质量问题存在争议，故本院认定从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于恒星设计室主张的公证费3000元，并非本案诉讼必须支出的费用，故其要求由双欣工贸公司承担，缺乏合理依据，本院不予支持。关于恒星设计室提出应当追加实际施工人、供货人等案外人参加诉讼的问题，因恒星设计室和双欣工贸公司系根据双方签订的《装饰工程设计及施工管理协议》主张权利，双方也均未向实际施工人、供货人等案外人提出诉请，故一审未追加该些案外人参加诉讼，并不存在程序违法之处。综上，恒星设计室的上诉理由部分成立，对相应部分上诉请求本院予以支持，对其余上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初7072号民事判决； 二、兰溪市双欣工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给兰溪市恒星装饰设计室设计及施工管理费74000元并支付利息损失（自2017年11月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 三、驳回兰溪市恒星装饰设计室的其他诉讼请求； 四、驳回兰溪市双欣工贸有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费1442元，由兰溪市恒星装饰设计室负担288元，由兰溪市双欣工贸有限公司负担1154元；一审反诉案件受理费6229元，由兰溪市双欣工贸有限公司负担；鉴定费203520元，由兰溪市恒星装饰设计室负担40704元，由兰溪市双欣工贸有限公司负担162816元。二审案件受理费2884元，由兰溪市恒星装饰设计室负担576元，由兰溪市双欣工贸有限公司负担2308元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年四月九日 代书记员  张青青