贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终602号上诉人（原审被告）：吴春光，男，1978年5月15日出生，侗族，住贵州省黎平县。被上诉人（原审原告）：刘仁生，男，1965年4月10日出生，汉族，湖南省洞口县竹市镇平安村坝上组，现住贵州省黎平县。上诉人吴春光因与被上诉人刘仁生合伙纠纷一案，不服黎平县人民法院（2019）黔2631民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，2020年4月10日，上诉人吴春光与被上诉人刘仁生到庭接受本院询问。本案现已审理终结。吴春光上诉请求：撤销（2019）黔2631民初1627号民事判决，依法重新审理判决。事实和理由：2018年11月3日上诉人与金先平签订位于房屋加层的施工合同后，上诉人与被上诉人口头协商合伙共同施工，双方协商工程以每平方米1100元包工包料施工，2019年7月完成，同年8月24日双方一起与业主结算总建筑面积262.5平方米，总价款288750元，双方都已确认总预支206730元支付人工费及材料费用，实际剩余工程尾款82380元，应业主要求留下维修保质金20000元，剩余62380元，双方平均分配每人应得31190元，2019年8月24日上诉人与被上诉人一同到邮政银行，上诉人取款20000元给被上诉人，然后微信转账5000元，合计已支付25000元给被上诉人，实际上诉人只欠被上诉人6190元。刘仁生辩称，上诉人支付给答辩人的25000元，已计在答辩人向上诉人预支的68785元之内，上诉人重复计算预支25000元，不符合事实。一审判决有误，剩余材料收入2540元漏算未计入总收入，补偿给上诉人签合同的报酬6000元已计入上诉人的支出，一审判决由答辩人支付给上诉人，属重复计算，答辩人垫付6474元，一审判决只计算4814元，少计1660元，请二审法院予以纠正。上诉人的上诉请求不能成立，恳请驳回上诉。刘仁生向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告合伙承包工程应分得利益43816元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月3日，被告吴春光与金先平签订《房屋建筑施工合同》，合同约定：“在已建的四楼上面增建五楼一层，承包方式为包工包料。”合同签订后,被告邀约原告合伙共同修建。在建设过程中，金先平向被告预支工程款206730元，工程完工后，原、被告与金先平于2019年8月24日签订《房屋建筑工程质量保修合同》，合同约定扣留2万元作为维修保证金，保修期到该房屋无出现质量问题发包人应返还承包人扣留的维修保证金（不包含利息），对于出现结构安全质量问题造成事故损失的维修保证金不够的情况下，一切损失由承包人承担。剩余工程款62380.00元，由被告吴春光领取，为此，被告总计收入工程款269110元（保修金2万元除外）。工程在建设期间，原告总支出费用开支73599元，被告总支出费用开支102998元，加上双方均认可，房主自做门窗费用8570元，计入费用开支，在整个工程中共计支出费用为185167元。2019年8月24日，原被告结算未果而引发纠纷，为此，原告于2019年9月17日向本院提起诉讼，要求被告支付原告合伙承包工程应分得利益43816元并承担案件诉讼费。一审法院认为：被告与金先平签订《房屋建筑施工合同》后，邀约原告共同合伙修建，之后，原告参与了房屋修建、管理以及采购建筑材料等工作。工程完工后，原告与被告一起与金先平签订了《房屋建筑工程质量保修合同》并进行了工程结算，双方合伙修建房屋的事实存在，原被告的合伙关系，予以认定。合伙人对合伙修建的房屋应当共担风险，共享利益。本案原、被告因结算发生争议，原告认为被告不与其进行工程款结算，而被告认为双方已经结算完毕，已补给原告25000元，但被告没有证据予以证实，应视为原、被告尚未进行工程款结算。本案争议的焦点是关于双方建筑房屋费用的争议，关于被告支出费用的问题，被告认为尚有费用票据31154元以及其他费用开支36253元，原告尚未计账，原告认为有一部分已计入被告开支费用清单，还有一部分开支是根本不存在的。从第一次庭审法庭调查来看，原被告均认可总支出费用为172548元（尚未加原被告后来认可房主自做的费用8570元），且第二次庭审中（第十页）被告亦自己认可费用为17万多，故被告主张尚有67407元的费用开支，不予采信。从庭审查明的事实来看，工程完工后，原、被告均认可金先平支付的总工程款为288750元，已由被告收取。原告同被告预支68785元，原告支出费用为73599元，被告支出费用为102998元，总计176597元，另加双方认可房主自建费用8570元作为费用开支，总支出费用为185167元。原、被告共同修建房屋，双方应分得的利润计算为288750-185167（总支出）=103583元，其中2万元被房主扣留作为维修保证金，如房屋不存在保修问题，房主退还，应属原被告共同所有。尚余83583元在被告手中，原被告口头达成合伙修建房屋协议，对于利润分配，原、被告的说法不一，应视为共同所有，双方各自享有一半的权利。庭审中，原告表示自愿扣除6000元给被告，原告应得的利润计算为：83583÷2-6000+4814（被告补给原告垫付的费用）=40605.50元，应由被告支付给原告。关于被告辩称工程是被告承包的，原告入伙时双方口头协议以800元每平方包工包料结算和按总工程款的13%提留给被告再进行结算，被告均未能提供证据予以证实，且自相矛盾，不予采信。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决：一、限被告吴春光于本判决生效后十日内支付原告刘仁生人民币40605.50元；二、驳回原告刘仁生的其他诉讼请求。案件受理费895.00元，减半收取448.00元，由被告吴春光负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据一审庭审调查及本院庭询，认定如下事实：2018年11月3日，案外人金先平将其自建房屋顶层上增建一层的工程承包给吴春光，双方签订了《房屋建筑施工合同》，该合同约定包工包料每平方米1100元。合同签订后,吴春光邀约刘仁生合伙共同修建。增建房屋施工完成后，吴春光、刘仁生与房东金先平结算工程款为288750元，扣除金先平已支付吴春光工程款206730元和2万元的房屋维修金后，剩余工程款62380元，吴春光已领取，吴春光共收到工程款269110元。吴春光与刘仁生在合伙建房期间的收、支情况由刘仁生进行记账，建房所需材料及工人工资的款项基本上是从房东那里先预支。刘仁生认可收到吴春光预付款如下：2018年11月25日1360元、12月17日1000元、12月18日3000元、12月19日600元和5000元；2019年2月7日100元、3月13日4550元、3月23日8000元、3月25日175元、4月18日20000元和3800元、8月24日25000元，以上共计72585元。根据刘仁生的记账，吴春光和刘仁生在一审庭审中均认可刘仁生支出的费用共计73599元，吴春光支出的费用102998元。二审庭询时，刘仁生认可吴春光支出的木型板880元、竹跳板320元、安全帽150元没有记账。双方认可房主自做门窗费用8570元应计入费用开支。刘仁生在建房后期对工地管理较少，自愿补偿吴春光6000元。本院认为，根据上诉和答辩意见，本案争议焦点是：吴春光应分给刘仁生多少合伙利润。根据上诉人吴春光与被上诉人刘仁生在一审庭审及二审庭询时双方认可的收支情况，计算如下：吴春光与刘仁生合伙收入268750元（288750-维修金20000），扣除房主自做门窗费用8570元、刘仁生支出费用73599元、吴春光支出费用104348元（102998元+木型板880元+竹跳板320元+安全帽150元），合伙利润为：82233元（实际收入268750-房主自做门窗费用8570元-刘仁生支出费用73599元-吴春光支出费用104348元）。刘仁生支出的73599元中，扣除吴春光支付给刘仁生的72585元后，刘仁生垫付1014元，再扣除刘仁生补偿吴春光6000元，刘仁生应分得合伙利润为：82233÷2人-6000+1014=36130.5元。另，房主扣留的维修保证金2万元，如房屋在保修期内不发生质保维修，房主退回的质保金应属于上诉人与被上诉人共同所有，故该笔款项本案不予处理。通过以上计算可知，上诉人吴春光还应支付被上诉人刘仁生36130.5元，上诉人称其实际只欠被上诉人6190元的理由，证据不足，本院不予支持。综上所述，吴春光的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销黎平县人民法院（2019）黔2631民初1627号民事判决；二、吴春光于本判决生效后十日内支付刘仁生36130.5元；三、驳回刘仁生的其他诉讼请求。一审案件受理费448.00元，二审案件受理费895元，共计1343元，由吴春光负担1200元，刘仁生负担134.3元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年四月二十四日书记员 王 嘉