浙江省宁波市中级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2019）浙02行赔终43号之一 上诉人（原审原告）中国建银投资有限责任公司，住所地北京市东城区建国门内大街28号民生金融中心C座11层。 法定代表人董轼，董事长。 委托代理人楼金燕，浙江君安世纪律师事务所律师。 委托代理人徐娟，浙江君安世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）慈溪市周巷镇人民政府，住所地浙江省慈溪市周巷镇环城北路428号。 法定代表人叶曙明，镇长。 委托代理人张金煜，浙江煜华律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）中国建设银行股份有限公司慈溪支行，住所地浙江省慈溪市浒山街道寺山路279号。 法定代表人杨雄明，行长。 委托代理人刘占中（特别授权代理），浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 委托代理人徐晴波（特别授权代理），浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）慈溪市周巷副食品批发市场经营服务有限公司，住所地浙江省慈溪市周巷镇周巷中国食品城2号楼号。 法定代表人魏海明，执行董事兼总经理。 中国建银投资有限责任公司（以下简称建银投资公司）因诉慈溪市周巷镇人民政府（以下简称周巷镇政府）镇政府行政赔偿一案，不服余姚市人民法院于2019年10月8日作出的（2019）浙0281行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日受理后依法组成合议庭，于2020年1月8日组织各方当事人进行了调查询问。建银投资公司的委托代理人楼金燕，周巷镇政府的委托代理人张金煜，中国建设银行股份有限公司慈溪支行（以下简称建行慈溪支行）的委托代理人徐晴波、刘占中参加了调查询问。因落实新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控措施，本院裁定本案自2020年1月23日起中止诉讼，于3月24日恢复诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，1994年2月26日，原中国人民建设银行慈溪市支行（以下简称原建行慈溪支行）与慈溪市工商局周巷副食品批发市场二期工程筹建处（以下简称批发市场筹建处）签订《购房协议》一份，约定原建行慈溪支行向批发市场筹建处购买周巷镇副食品批发市场二期工程朝东靠大门营业房三间，总建筑面积64.8平方米，总价款为38万元，同时约定，原建行慈溪支行于1994年2月27日前一次性付清房款，该房屋产权归其所有，批发市场筹建处协助原建行慈溪支行办理好房产所有权转移手续。1996年2月2日，原中国人民建设银行更名为中国建设银行，2004年9月14日，经中国银行业监督管理委员会批复同意中国建设银行重组分立为中国建设银行股份有限公司、建银投资公司。2005年12月，建银投资公司、中国建设银行股份有限公司对原中国人民建设银行固定资产进行资产交接，各方当事人庭审中均认可交接资产包括涉案房屋，嘉昱资管分公司接受建银投资公司委托经营管理涉案房屋。2018年2月8日，慈溪市周巷副食品批发市场经营服务有限公司（以下简称周巷副食品公司）向周巷镇政府提出《关于要求实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程的请示》，请求以周巷镇政府为主体实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程并在工程完工后收储该地块。同年2月9日，周巷镇政府作出周政[2018]11号《关于同意实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程的批复》，同意实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程，并在工程完工后由国土周巷分局收储该地块以备出让。2018年3月13日，周巷镇政府召开镇长办公会议，形成《专题会议纪要》，同意原周巷副食品批发市场房屋拆除工程方案，并明确原周巷副食品批发市场内的建设银行、工商银行及沈某个人所购置房产中的地面建筑分别归建设银行、工商银行及沈某（个人）所有（不含土地权），以第三方评估价为准给予建设银行、工商银行及沈某相应的搬迁补助，并要求于2018年3月16日之前搬迁腾空房屋交由周巷镇政府验收，周巷镇政府于房屋搬迁腾空移交之日起7日内全额支付补助金额。2018年3月22日，嘉昱资管分公司受建银投资公司委托致函周巷镇政府，要求周巷镇政府提供有效的房屋拆迁公告、征收补偿方案、资产评估报告及提出双方达成征收补偿协议后方可拆除涉案房屋。2018年3月28日，周巷镇政府复函。2018年7月4日，周巷镇政府致函建银投资公司，该函载明：拟拆除范围涉及涉案房屋，建筑面积64.8平方米，买入价38万元，并明确按现行政策规定，只能补偿涉案房屋的地上建筑物，经评估该房产价值为189324元，考虑到该房产的历史遗留问题，同意按照房屋原购买价格38万元补偿。2018年12月12日，周巷镇政府致函给嘉昱资管分公司，告知慈溪市周巷镇老食品城地块列入2018年慈溪市经营性用地出让计划，并已于2018年6月完成拆除。涉案房屋被拆除前，周巷镇政府委托评估机构评估涉案房屋装修及附属物，评估价189324元。2018年8月6日，中建银（北京）资产评估有限公司接受建银投资公司委托对涉案房屋出具评估咨询报告。 经建银投资公司申请，原审法院依法委托的浙江海德房地产土地评估规划设计咨询有限公司（以下简称海德评估公司）对涉案房屋出具浙海德2019-1-0524-F01SFZC7《房地产咨询意见书》一份，估价结果为：①房屋建筑物、室内装修及附属物的价格评定为189324元；②房屋所有权及出让国有建设用地使用权，包含地上配套附属设施的价格评定为785000元。 另查明，原周巷副食品批发市场由慈溪市工商行政管理局于1994年代开发建设，后划归至慈溪市贸易与粮食局（现为慈溪市商务局）下属的慈溪市市场管理服务中心。2006年9月28日，慈溪市市场管理服务中心与周巷镇政府签订周巷副食品批发市场有偿划转协议，将周巷副食品批发市场有偿整体划转给周巷镇政府，在移交清单中载明，市场占地面积57339平方米，其中有证面积12064.83平方米，建筑面积58100.54平方米，其中有证面积11683.9平方米。根据周巷镇政府提供的国有土地使用权证和房屋所有权证记载，登记在周巷副食品公司名下土地面积为7185平方米，建筑面积为11683.9平方米。周巷镇政府在庭审中的陈述，该两权证因政府收购，由周巷副食品公司申请于2019年6月3日注销登记，周巷副食品批发市场二期工程所在土地已被征收。各方当事人在庭审中承认涉案房屋已于2018年6月拆除。建行慈溪支行在庭审中承认根据周巷镇政府口头通知于2018年3月搬离涉案房屋。至本案诉讼时周巷镇政府尚未与建银投资公司达成房屋补偿协议，也未支付过相应价款。 又查明，建银投资公司与中国建设银行股份有限公司在2017年签订《不动产租赁协议》，租赁标的物包括涉案房屋，租赁期限自2017年1月1日至2019年12月31日止，租金支付方式：按季在每季次月15日前以转帐形式支付当季的租金（其中2017年1-9月租金同第四季度一并支付），年末全部结清。 原审法院审理认为，原建行慈溪支行于1994年2月向批发市场筹建处购买涉案房屋，原中国人民建设银行更名为中国建设银行后，经批准重组分立为中国建设银行股份有限公司和建银投资公司，且各方庭审中认可原中国人民建设银行固定资产交接中包括涉案房屋，因此，建银投资公司是涉案房屋权利义务的继受者，享有对涉案房屋主张合法权益的主体资格。 周巷镇政府于2006年有偿成建制受让原周巷副食品批发市场，是原周巷副食品批发市场权利义务的继受者，对涉案房屋的处理结果承担义务和责任。周巷镇政府在拆除房屋和收储土地之前，应当依法对原周巷副食品批发市场内的土地和房屋，包括因历史遗留问题而未取得登记的建筑物进行甄别，依法作出处理。周巷镇政府没有提供充分证据证明涉案房屋属于违法建筑，也未与建银投资公司达成补偿协议，在建银投资公司未明确同意将涉案房屋腾空并交付拆除的情况下，将涉案房屋拆除的行为应确认违法，对因此导致的损失应承担赔偿责任。 周巷镇政府在拆除涉案房屋之前，通过镇长办公会议纪要的形式确认涉案房屋地面建筑的权属，但认为不包含土地使用权，并同意给予相应的补偿，具体以第三方评估为准。原审法院认为，周巷镇政府对建银投资公司仅享有地面建筑所有权的认定不符合现行有效的于1990年5月19日实施的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让”的规定，也不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”及《中华人民共和国物权法》第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”的规定，违背“地随房走”的原则，而且因历史遗留问题而未取得合法登记，并不必然全部归咎于建银投资公司。因此，当涉案房屋转让给建银投资公司所有时，该房屋使用范围内的土地使用权也随之转让，周巷镇政府认为建银投资公司只享有地面建筑物所有权，不享有土地使用权的观点不符合上述法律规定。周巷镇政府对涉案房屋进行评估时仅评估房屋附属物价值，而不评估土地使用权价值的做法，有失公允。 根据周巷镇政府提供的涉案地块国有土地使用权证和其在庭审中自述的原周巷副食品批发市场二期工程土地已被征用，以及周巷镇政府发送给建银投资公司的《关于妥善处置老食品城三间房屋补偿事宜的函》中关于已取得“食品城相关的房产和土地使用权证，其中包括建行之前购买的三间房屋的土地使用权”的描述，本案应参照适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，对涉案房屋参照有证房屋予以评估和补偿。由于涉案房屋未被作出房屋征收决定，未履行过房屋征收相关程序，不存在房屋征收决定公告之日，故原审法院在征询各方当事人意见的基础上，确定2018年6月11日为涉案房屋价格评估的时点，依法委托海德评估公司对涉案房屋价值损失进行评估，该公司出具的咨询意见之一是房屋建筑物、室内装修及附属物的价格，认定为189324元，咨询意见之二是房屋所有权及出让国有建设用地使用权，包含地上配套附属设施的价格，认定为785000元。原审法院认为，前一个价格仅是体现房屋附属设施的价值，不能体现房屋的价值，且大大低于涉案房屋被征收时类似房地产的市场价格，而后一个价格基本上能体现涉案房屋类似房地产的价值，故原审法院综合考虑确定房屋损失价值为785000元，以此更能充分保护建银投资公司的合法权益。至于建银投资公司主张的租金损失，原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，补偿范围包括被征收房屋价值，因征收房屋造成的搬迁、临时安置费，因征收房屋造成的停产停业损失。《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十九条规定，征收非住宅房屋造成停产停业损失的，应当根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素给予补偿。补偿的标准不低于被征收房屋价值的百分之五，具体标准由设区的市、县（市）人民政府规定。根据本案查明的事实，可以确定涉案房屋系非住宅商业用房，建银投资公司主要用于出租给建行慈溪支行经营使用，对于建银投资公司而言不存在搬迁费、临时安置费，但考虑到涉案房屋系营利性质的商业用房，建银投资公司与建行慈溪支行之间的不动产租赁关系因房屋被拆除而被提前终止，给建银投资公司造成一定的经营损失，原审法院根据上述规定，结合案涉地块随着周巷食品城整体搬迁后带来的周边商业环境变化的实际情况，按照涉案房屋价值785000元的百分之五的比例酌情确定租金损失。 综上，建银投资公司提出要求周巷镇政府赔偿涉案房屋损失的诉讼请求，对于合理的损失，原审法院予以支持，对于过高的要求，不予支持。建行慈溪支行提出涉案房屋装修及附属物为其出资装修，而非本案建银投资公司出资，原审法院认为，该房屋装修及附属物损失应由建银投资公司与建行慈溪支行自行理直。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第三十六条第四项、第八项的规定，判决如下：一、周巷镇政府赔偿建银投资公司房屋损失价值785000元，一次性赔偿租金损失39250元，上述两项合计为824250元，款限于本判决发生法律效力后十日内支付；二、驳回建银投资公司的其他诉讼请求。 建银投资公司上诉称：周巷镇政府强制拆除涉案房屋的行为，已为（2019）浙0281行初15号行政判决确认违法。原审判决认定的部分事实错误、适用法律错误。一、海德评估公司根据书面材料以及周巷镇政府提供的评估数据，依据作出程序违法无效的《评估明细表》，未经现场勘查出具的《房地产咨询意见书》只是理论性咨询意见，不具有评估报告、鉴定意见的证明力，不能作为认定涉案房屋、室内装修及附属物价值的依据。二、建银投资公司提交的《评估咨询报告》具有真实性、有效性、关联性，可以作为认定涉案房屋价值、确定赔偿数额的依据。首先，《评估咨询报告》于涉案房屋被强制拆除之前由具有评估资质的评估公司作出。其次，涉案房屋的价值难以通过有效的司法鉴定确定，系因周巷镇政府的过错所致，周巷镇政府应当承担举证不能的法律后果。周巷镇政府强制拆除涉案房屋前，未依法选定评估机构，而是单方面确定宁波慈地恒欣房地产土地评估咨询有限公司为评估机构，该公司评定的价格严重背离市场价值，也没有向建银投资公司送达分户评估报告；拆除前也没有对涉案房屋及屋内物品办理现场公证、登记保存造册。三、根据建银投资公司提交的《不动产租赁协议》《建银投资公司出租给建行股份公司的不动产清单》，涉案房屋租赁期限自2017年1月1日至2019年12月31日，每月租金14392.08元。涉案房屋被强制拆除后，建银投资公司的租金损失，周巷镇政府应当予以赔偿，原审法院不予认定，事实认定错误。原审法院根据《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十九条的规定，以涉案房屋价值的5%确定租金损失，适用法律错误。综上，请求依法撤销原审判决，判令周巷镇政府赔偿建银投资公司房屋及附属物损失970800元及自2018年6月起计算至实际履行日止的每月租金损失14392.08元（暂计算至2019年2月计129528.72元，2019年3月后的租金损失，计算至实际履行之日）。 周巷镇政府辩称：一、涉案房屋所在地块的收储部门是土地行政管理部门，不是周巷镇政府。周巷镇政府受让取得原周巷副食品批发市场，其拆除的是自有房屋，不是房屋征收、拆迁。二、建银投资公司持有购房协议，周巷镇政府与慈溪市市场管理服务中心签订了周巷镇副食品批发市场有偿划转协议，该协议中包含了涉案房屋及相关土地使用权。因此，建银投资公司与周巷镇政府之间发生的是民事债权争议，不是物权争议，更不是行政争议，原审法院将民事权益争议认定为行政强制争议错误。三、涉案房屋占有的土地在建银投资公司签订购房协议时尚未取得国有土地使用权，上述购房协议签订后也未补办过国有土地出让手续。因此，涉案房屋的购房协议不能适用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十二条的规定。原审法院以国有土地商业用房确定涉案房屋的损失，属于认定事实错误。四、周巷镇政府以成建制形式受让原周巷副食品批发市场，基于建银投资公司支付全额房款的实际，以历史遗留问题处理涉案房屋，同意以购房价款、装修费用补偿建银投资公司，合情合理合法，符合法律规定。五、海德评估公司出具的评估报告客观公正。综上，请求二审法院依法公正判决。 建行慈溪支行辩称，对原审判决不持异议，涉案房屋的装修及附属物均属建行慈溪支行所有，请求二审法院予以认定，并判令周巷镇政府将上述损失的赔偿款项直接支付给建行慈溪支行。 周巷副食品公司未作答辩。 二审审理期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。各方当事人向原审法院提供的证据均已随案移送至本院。 本院认为，根据查明的事实及各方当事人的陈述，业已发生法律效力的（2019）浙0281行初15号行政判决已经确认周巷镇政府强制拆除涉案房屋的行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。据此规定以及本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是周巷镇政府强制拆除涉案房屋的行为是否造成建银投资公司合法财产损失以及损失的大小。根据各方当事人的陈述，涉案房屋属于未经登记的建筑，因此，本案争议焦点的厘清需要查明涉案房屋是否属于合法建筑。对此，原审法院应当查明涉案房屋建造时占有土地的性质（国有土地抑或集体所有土地）、用途、涉案房屋的建造是否经过土地、规划等相关行政主管审批，以及如未经上述相关行政主管部门审批，涉案房屋是否符合认定为合法建筑的其他条件等事实。原审法院未查明上述事实，以涉案房屋属于商业服务、土地使用权为国有出让商业用地为评估依据出具《房地产咨询意见书》作为定案的主要证据，属于基本事实不清、证据不足，依法应当发回重审。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，裁定如下： 一、撤销余姚市人民法院（2019）浙0281行赔初1号行政赔偿判决； 二、发回余姚市人民法院重审。 （此页无正文） 审判长  俞朝凤 审判员  孙 雪 审判员  汪佳娜 二〇二〇年四月十日 书记员  俞 佳 附本案适用的法律、法规和规范性文件： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： …… （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； ……