吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终189号 上诉人（原审被告）：李龙作，男，1963年5月9日生，朝鲜族，农民，住吉林省抚松县。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。 法定代表人：校荣春，系董事长。 委托诉讼代理人：林翔麟，中国建筑第八工程局有限公司东北分公司法务。 委托诉讼代理人：毕士和，中国建筑第八工程局有限公司东北分公司职员。 被上诉人（原审原告）：李泽芬，女，1984年11月26日生，汉族，农民，住四川省重庆市江津区。 被上诉人（原审被告）：吉林省聚星建筑安装工程有限公司。住所地：白山市抚松县松江河镇站前街五委二组泰和小区B3栋。 法定代表人：刘玉武，系董事长。 委托诉讼代理人：邱立君，该公司外勤经理。 被上诉人（原审被告）：张勋华，男，1972年7月14日生，汉族，无职业，住重庆市江津市。 上诉人李龙作、上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）因与被上诉人李泽芬、被上诉人吉林省聚星建筑安装工程有限公司（以下简称聚星建筑公司）、被上诉人张勋华建设工程施工合同纠纷一案，不服抚松县人民法院（2019）吉0621民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日作出（2019）吉06民终486号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。抚松县人民法院另行组成合议庭对本案进行了审理，并作出（2019）吉0621民初2159号民事判决。上诉人李龙作、上诉人中国建筑第八工程局有限公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 李龙作上诉请求：撤销抚松县人民法院（2019）吉0621民初2159号民事判决，将案件发回重审或者依法改判李龙作不承担331882.80元的给付责任。事实与理由：1、李泽芬在2018年6月7日离场时，只完成了大约30%工作量,并且质量严重不合格,李龙作对3号楼外墙全部重新制作，故应扣除李龙作返工修复、更换费用。李龙作与李泽芬在2018年12月14日进行的工程量确认和完成的工程量价款并不是李泽芬应得的实际数额。且在李泽芬施工过程中,其雇佣的工人工资均是李龙作通过给付现金、银行转账和微信转账的方式垫付，经李龙作统计累计垫付总金额为437975元，故已不拖欠李泽芬的工程款。另外，一审对质保金一并判决给付李泽芬不当。 李泽芬辩称，李泽芬完成的方量有工程量单据。李龙作所述的不合格问题不予认可，当时每道工序都有中建八局的质量部部长、监理认可签字转下一道工序继续施工，如果没有合格不会签字认可进行下一道工序，业主早已入住使用，故施工的工程量是合格的。三号楼的总工程量是3596.16平方米，李泽芬作了三号楼70%的工程量2677.79平方米。李龙作所述的维修质保与李泽芬无关，因为那是李龙作与聚星建筑公司的合同约定。 中建八局辩称，1、李龙作及李泽芬为挂靠关系，根据最高人民法院关于审理建设工程司法解释二，只有在转包和违法分包的情况下，才能要求发包人（总承包人）承担连带清偿责任。李龙作的上诉于法无据。2、聚星建筑公司施工项目质量严重不符合合同约定，根据建筑法及质量管理条例相关规定，应承担维修责任。由于聚星建筑公司不予维修。为保证工程进度，中建八局依据合同约定自行选择其他单位进行维修，共花费227325元，包括其它违约金，中建八局与聚星建筑款项已结清。因此，李龙作对中建八局的上诉意见与事实不符。李龙作与中建八局没有合同关系，其与李泽芬之间的纠纷不清楚。 聚星建筑公司辩称，聚星建筑公司不清楚李龙作与李泽芬之间的纠纷。 中建八局上诉请求：撤销抚松县人民法院(2019）吉0621民初2159号民事判决第四项，依法改判中建八局不承担连带责任。事实与理由：1、中建八局与聚星建筑公司并未完成最终结算,中建八局依据过程报量计算虽自认尚欠聚星建筑公司工程款42余万元，但其中不包含聚星建筑公司在履约过程中产生的违约金。中建八局也提交了相应的监理及扣违约金的依据，一审法院并未依职权对欠款数额予以查实，错误适用自认制度，判决中建八局承担连带责任有失公允。2、一审程序违法,在法庭审理关键争议时，张勋华与李泽芬同坐原告席，并与李泽芬律师和李泽芬本人交头接耳，有合谋隐瞒关键证据致使法院无法查明事实的嫌疑，一审法官对此并未予以阻止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定,原审法院在未查明发包人(本案中即总承包人中建八局)欠付工程价款数额的前提下，径行判决中建八局承担相应的连带责任，无视中建八局与聚星建筑公司已经不存在任何意义欠款的事实，错误适用法律。 聚星建筑公司辩称，中建八局欠聚星建筑公司工程款（没最终结算，大约900000元左右）没有结清。聚星建筑公司与中建八局签订合同时，合同明确约定工程完工扣除5%质保金。而恰恰中建八局在听说被诉讼法院后又扣除李龙作代表聚星建筑公司施工费用230000元维修金。在聚星建筑公司不知情的情况下，又擅自扣除120000元的违约金，擅自单方面主张，聚星建筑公司不予认可，也不知情。中建八局迟迟不给付工程款所造成的一切后果，应当承担违约责任。如果中建八局按合同规定给付工程款，也没有李龙作与工人之间的纠纷。在合同约定已经有质保金的情况下，又擅自扣除230000元维修金是不合理的。维修也应该是聚星建筑公司去维修，中建八局不通知聚星建筑公司就维修，且是中建八局没有做好防水，起了冻害，墙面鼓包，把责任推卸到李龙作代表的聚兴建筑公司是不合理的。 李龙作辩称，没有答辩意见。 李泽芬辩称，一审判决根据中建八局的自认认定中建八局尚欠聚星建筑公司工程款420000余元认定事实清楚，并根据有关法律规定判决正确，应予维持。 李泽芬向一审法院起诉请求：1.判令李龙作、聚星建筑公司、中建八局支付李泽芬工程款400682.80元；2.李龙作、聚星建筑公司、中建八局承担诉讼费。 一审法院认定事实：2017年11月9日，中建八局与聚星建筑公司签订《建筑工程施工专业分包合同（外墙保温工程）》，约定中建八局将其承建的吉林漫江生态旅游综合开发项目中员工宿舍和配套区工程施工项目分包给聚星建筑公司，合同暂定总价为300万元（不含税价款为2702703元，增值税为297297元），工期为2017年10月10日至次年6月25日。聚星建筑公司具有施工资质。2017年10月28日，聚星建筑公司与李龙作签订《内部承包协议》，约定聚星建筑公司将承揽的前述吉林漫江生态旅游综合开发项目中员工宿舍和配套区工程施工项目转包给李龙作，价款为2000000元，并约定李龙作每平方米外墙保温工程向聚星建筑公司支付15元。2017年9月30日，李龙作与张勋华签订“协议书”，载明“吉林省鲁能漫江旅游开发区有限公司工程外墙保温工程。今有双方协商达成协议，这项工程已定由张勋华承包。共计3栋楼（1号、2号、3号楼），地址：吉林省抚松县漫江镇枫林村，如有违约给予处罚50000元(伍万元整)。甲方：李龙作，乙方：张勋华”。前述合同签订后，李泽芬与张勋华依约组织人员对吉林漫江生态旅游综合开发项目中员工宿舍和配套区项目中的员工宿舍1号、2号、3号外墙保温工程进行施工。李泽芬和张勋华系合伙关系。李泽芬从2017年10月开始入场，2018年6月7日退出工地。2018年12月14日，李龙作与李泽芬签订《吉林漫江生态旅游综合开发项目中员工宿舍和配套区工程1号、2号、3号楼外墙保温工程量确认清单》，双方确认总工程款为398582.80元。李泽芬认可向李龙作借工程款10000元并出具借条，认可李龙作通过银行转账的方式给其工程款55000元。张勋华认可李龙作通过微信转账的方式给其工程款1700元。本案诉争工程现业主已入住。庭审中，李泽芬提供中国建筑项目管理表格一份，该表格上盖有聚星建筑公司的公章，亦有李泽芬、邱立君签字。其中“项目商务经理审核”一栏，载有“140小时×15元=2100元，分摊两家主劳务各1050元”字样。另查明，至诉讼时，中建八局自认尚欠聚星建筑公司工程款420000余元。 一审法院认为，对于李泽芬起诉主张要求李龙作、聚星建筑公司、中建八局给付其工程款398582.80元的问题。聚星建设公司从中建八局手中承包到本案诉争工程后，又违法分包给不具备资质的李龙作。李龙作又与张勋华签订协议书，确定本案诉争工程由张勋华承包，李泽芬和张勋华系合伙关系。李龙作和张勋华的协议书签订后，张勋华和李泽芬依照协议约定开始施工，李泽芬从2017年10月开始入场，2018年6月7日退出工地。2018年12月14日，李龙作与李泽芬签订了《吉林漫江生态旅游综合开发项目中员工宿舍和配套区工程1号、2号、3号楼外墙保温工程量确认清单》，载明诉争工程总工程款数额为398582.80元。李龙作主张《吉林漫江生态旅游综合开发项目中员工宿舍和配套区工程1号、2号、3号楼外墙保温工程量确认清单》上的工程量不全部是李泽芬完成，大部分是李龙作雇人完成，且李龙作给工人开工资的数额已超出张勋华、李泽芬所干的工程量，其不欠张勋华、李泽芬工程款，但庭审中，李龙作并未提供充分有效的证据证明其主张，结合李龙作认可《吉林漫江生态旅游综合开发项目中员工宿舍和配套区工程1号、2号、3号楼外墙保温工程量确认清单》上的签字系其本人签字，综上，李龙作应按《吉林漫江生态旅游综合开发项目中员工宿舍和配套区工程1号、2号、3号楼外墙保温工程量确认清单》上的工程量支付李泽芬工程款。庭审中，李泽芬认可从李龙作处借出工程款10000元，李龙作通过银行转账的方式给付李泽芬工程款55000元，张勋华认可李龙作通过微信转账的方式给付其工程款1700元，故以上三笔款项应从确认清单的工程款中予以扣除。对于李龙作主张给张勋华、李泽芬现金的问题，李龙作虽提供证人证实该主张，但张勋华、李泽芬对证人证言不予认可，李龙作亦未提供其他证据予以佐证，故对于李龙作主张给张勋华、李泽芬现金的主张不予支持。综上，李龙作应给李泽芬工程款331882.8（398582.8-10000-55000-1700）元。对于聚星建筑公司、中建八局是否应承担连带责任的问题。聚星建筑公司承包本案工程后，将涉案工程违法分包给自然人李龙作。庭审时其提供李龙作出具的收条200000元证明不欠付李龙作工程款，李龙作对此不予认可，认为聚星公司还欠其700000余元的工程款，聚星建筑公司并未提供其他证据证明其不欠李龙作工程款，结合聚星建筑公司和李龙作签订的内部承包协议中工程价款为2000000元，故对于聚星建筑公司主张其不欠付李龙作工程款的诉求不予支持。中建八局主张其并非本案适格被告，且因其认为诉争工程质量不合格，至诉讼时，仍有420000余元的工程款未结算给聚星建筑公司。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项之规定，对中建八局主张其不是适格被告的诉求不予采信。综上所述，李龙作欠李泽芬工程款的数额为331882.8元，聚星建筑公司、中建八局应在此范围内承担连带责任。 关于李泽芬主张聚星建筑公司应给付李泽芬干小工共计2100元的问题。聚星建筑公司对李泽芬提供的中国建筑项目管理表格无异议，该份表格中项目商务经理审核一栏明确载有“140小时×15=2100元分摊两家主劳务各1050元”字样，故聚星建筑公司应承担给付李泽芬杂工费1050元。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条、第七十四条之规定，判决：“一、被告李龙作于本判决生效后三日内给付原告李泽芬工程款331882.8元；二、被告吉林省聚星建筑安装工程有限公司于本判决生效后三日内给付原告李泽芬杂工费1050元；三、被告吉林省聚星建筑安装工程有限公司对第一项工程款的给付在欠付被告李龙作工程款范围内承担连带给付责任。若被告吉林省聚星建筑安装工程有限公司承担了给付责任，相应款项可在其向被告李龙作支付剩余工程款时进行冲减；四、被告中国建筑第八工程局有限公司在欠付被告吉林省聚星建筑安装工程有限公司工程价款范围内对第一项工程款及第二项杂工费的给付承担连带给付责任。若被告中国建筑第八工程局有限公司承担了给付责任，相应款项可在其向被告吉林省聚星建筑安装工程有限公司支付剩余工程款时进行冲减；五、驳回原告李泽芬的其他诉讼请求。案件受理费7310元，由被告李龙作负担。” 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。李龙作对李泽芬实际施工的事实予以认可，但主张李泽芬只完成了确认单上的部分工程量，且工程质量不合格，李龙作已支付李泽芬施工期间雇佣的工人工资数额超出李泽芬所施工的工程量价款，现已不拖欠李泽芬工程款。由于李龙作提供的支付工人工资的便条时间和证人证实进行实际施工的事实均发生在李泽芬退出工程后，李龙作与李泽芬签订工程量确认单之前，且李龙作与李泽芬签订工程量确认清单中明确写明了施工的工程量和工程价款，应视为李龙作对李泽芬施工的工程量和工程价款予以认可，李龙作提供的证据无法证实李泽芬只完成了确认清单上的部分工程量及李龙作给付的工人工资已超出李泽芬工程款的主张，故本院对李龙作主张现已不拖欠李泽芬工程款的诉请不予支持。李龙作主张应扣除案涉工程的5%的质保金，由于其与张勋华签订的协议对质保金并未有约定，其要求扣除5%质保金的请求，依据不足，本院不予支持。 工程在转包或者违法分包的情况下，实际施工人有权依据其与转包人或者违法分包人的转包或者分包关系，请求转包人或者违法分包人承担民事责任。中建八局将其承建的吉林漫江生态旅游综合开发项目中员工宿舍和配套区外墙保温工程施工项目分包给聚星建筑公司，聚星建筑公司又违法分包给不具备资质的李龙作，李龙作又分包给张勋华，该工程实际由李泽芬施工。李泽芬作为实际施工人，有权要求转包人中建八局在欠付工程款范围内承担民事责任。中建八局上诉称其不是实际发包人，不应承担连带责任的主张，本院不予支持。中建八局主张其依据过程报量计算尚欠聚星建筑公司工程款420000余元，但应扣除聚星建筑公司在履约过程中违约产生的违约金和中建八局后期的维修费用，对此，聚星建筑公司不予认可，且中建八局亦认可其与聚星建筑公司因违约金和维修费用问题尚未完成最终结算,中建八局现无证据予以证明其并不拖欠聚星建筑公司工程款，故对中建八局主张已不拖欠聚星建筑公司工程款的事实，本院不予认定。 综上，李龙作和中建八局的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币12572元，由李龙作负担6278元，由中国建筑第八工程局有限公司负担6294元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 伟 审 判 员  迟吉岩 审 判 员  兆艳红 二〇二〇年四月二十日 法官助理  杨鸿宇 书 记 员  戴兵兵