湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1283号上诉人（原审原告）：杨长佑，男，1957年9月22日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。委托诉讼代理人：朱敏，湖南昌旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南山水园林建设集团有限公司，住所地长沙市岳麓区含浦镇利海米兰春天叠拼庭院1栋104号房。法定代表人：蒋海军，总经理。委托诉讼代理人：严敏，湖南河清律师事务所律师。原审第三人：蔡孝文，男，1964年9月25日出生，汉族，住湖南省宁乡县。原审第三人：丁军，男，1966年11月30日出生，汉族，住湖南省宁乡县。上诉人杨长佑因与上诉人湖南山水园林建设集团有限公司（以下简称“山水园林公司”）、原审第三人蔡孝文、丁军劳动争议纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。杨长佑上诉请求：1.撤销长沙市岳麓区人民法（2019）湘0104民初8935号民事判决第一项，改判山水园林公司支付杨长佑各项工伤待遇等费用合计638351元；2.本案诉讼费用由山水园林公司承担。事实及理由：一、杨长佑与山水园林公司存在劳动关系，山水园林公司应当承担杨长佑未签订书面劳动合同双倍工资差额55000元、伤残津贴31500元，一审法院认定山水园林公司承担用工主体责任，不予支持书面劳动合同双倍工资差额、伤残津贴事实认定错误。二、本案计算杨长佑一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及其他工伤待遇应以5000元/月为标准，一审法院以4491元/月为标准计算事实认定错误。三、一审法院认定杨长佑在新晃县中医医院和新晃县人民医院住院与工伤无关联、扣减医药费及核减住院天数事实认定错误，计算杨长佑护理费天数错误，营养费不予支持事实认定错误。四、山水园林公司应当支付杨长佑2016年10月工资5000元，一审法院仅计算该月5天工资事实认定错误；停工留薪期应当计算12个月，一审法院仅计算10个月事实认定错误。五、一审法院不予支持杨长佑及杨长佑家属处理工伤所产生的误工费、用餐费事实认定错误，交通费计算2000元过低。综上所述，一审法院部分事实认定错误，请求二审法院依法改判支持杨长佑诉讼请求。山水园林公司辩称，首先，园林公司与杨长佑公司之间不存在劳动关系，园林公司仅承担用工主体责任。其次，杨长佑的伤情并非本案事故所引发，园林公司不应支付工伤保险待遇。最后，不论如何认定杨长佑的工伤与事故之间的因果关系，原审法院判决的赔偿金额过高，应当予以核减。山水园林公司上诉请求：1.判令撤销原审判决，驳回杨长佑的全部诉讼请求；2.二审案件受理费由杨长佑承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误，杨长佑的伤情并非本案事故引起，而是其自身疾病造成的，杨长佑的所有诉讼请求都不应该得到支持。二、原审法院适用法律错误，对于部分事实未予查清，错误支持了杨长佑的诉讼请求。杨长佑已满60周岁，达到法定退休年龄，且与山水园林公司不存在劳动关系，其依法不享有一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的赔付。山水园林公司已经支付了杨长佑住院期间的护理费、住院伙食补助费以及住院的所有费用。双方不存在劳动关系，山水园林公司无需向杨长佑支付工资、停工留薪期工资。杨长佑辩称，1.杨长佑与山水园林公司存在劳动关系，具体理由已在上诉状中已详细阐述。2.杨长佑所受伤是工伤，经过了工伤认定和劳动能力等级两次认定，山水园林公司没有给杨长佑购买社保和工伤保险，山水园林公司应当对杨长佑的工伤进行赔偿责任。3.山水园林公司应当向杨长佑支付工伤5级各项赔付费用，不应当进行核减。4.杨长佑因住院产生的伙食费、护理费应当进行赔付，属于杨长佑治疗工伤所必然产生的费用。5.山水园林公司应当向杨长佑支付2016年10月份工资和杨长佑5级工伤停工留薪期间的工资。原审第三人蔡孝文、丁军未发表意见。杨长佑向一审法院起诉请求：1.判决山水园林公司向杨长佑支付一次性伤残补助金90,000元（5000×18），一次性工伤医疗补助金120,000元（5000×24），一次性伤残就业补助金180,000元（5000×36）；2.判决山水园林公司向杨长佑支付工伤医疗费用22,102元、护理费33,600元、伙食补助费10,080元、营养费5,000元。3.判决山水园林公司向杨长佑支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额55,000元（5000×11）；4.判决山水园林公司向杨长佑支付拖欠2016年10月工资5,000元，停工留薪工资60,000元（5000×12）；5.判决山水园林公司向杨长佑支付2018年8月至2019年4月伤残津贴31,500元（5,000元×70%×9个月）；6.判决山水园林公司向杨长佑支付鉴定费及鉴定检查费1,685元；7.判决山水园林公司支付杨长佑及家属处理杨长佑工伤事宜产生的误工费19,672元，住宿费791.64元，餐费512元，交通费3,408元。一审法院经审理查明：2016年9月1日，招标人宁乡县公路管理局发出《中标通知书》，通知山水园林公司中标宁乡县黎水桥拆除重建工程项目工程，该工程由山水园林公司承建。2016年10月8日，山水园林公司黎水桥拆除重建工程项目部（甲方）与丁军、蔡孝文（乙方）签订宁乡县花明楼镇双树村黎水桥劳务承包合同，约定甲方将其承建的宁乡县花明楼镇双树村黎水桥桥梁工程的劳务及部分零星材料、机械设备承包给乙方。内容如下：…二、本工程采用总包方式承包，（不含税收、质保金）合同内工程量总价为261,380元，承包范围为黎水桥全部工程（不含台背回填、桥梁用沥青料）。杨长佑经介绍，于2016年10月进入丁军、蔡孝文承包劳务的宁乡黎水桥拆除重建工程项目工地工作，杨长佑与丁军、蔡孝文未签订书面劳动合同。2016年10月31日下午5点，杨长佑在涉案项目工地桥台工作时，因突发土方崩塌导致头部、腰部受伤。事故发生当天，杨长佑被送往宁乡县中医院住院治疗，于2016年11月8日出院，住院治疗8天，出院诊断为头部外伤病、气滞血淤证、右侧额颞顶部头皮裂伤，右侧额颞顶部帽状腱膜下血肿、右耳廓上1/3缺如、左额叶、枕叶脑梗塞、双侧额颞顶部硬膜下积液并出血、脑萎缩。出院医嘱：转上级医院治疗。杨长佑又于2016年11月8日16时转至中南大学湘雅三医院住院治疗，住院时间为2016年11月30日，住院天数为22天，出院诊断为：大面积脑梗、大脑中动脉闭塞、多发脑挫伤、头皮血肿、外耳廓缺失。出院医嘱：营养饮食，注意休息、定期复查头部MRI、康复医院康复治疗、如有不适，我科随诊。为求进一步治疗，杨长佑又于2016年11月30日14时转至宁乡县人民医院诊断治疗，出院时间为2017年1月9日，住院期间为40天，出院诊断：（1）左侧额颞枕部脑梗塞：左大脑中动脉起始段闭塞；（2）颅脑外伤康复期。出院医嘱：1．注意休息，加强营养，3-6月内避免重体力活动；2．警惕颅内迟发出血或慢性血肿形成等后续迟发痫变，继续康复治疗，1月内复查头部CT；3．如头痛剧烈并有频繁呕吐，需立即医院就诊头部CT检查；4．不适随诊。2017年2月2日，杨长佑到新晃县中医医院住院治疗，于2017年3月8日出院，住院天数为35天，出院诊断为风痱、气虚络淤证、脑梗塞后遗症，出院医嘱：1．出院带药：辛伐他汀片20mg口服q.n，1盒，阿司匹林肠溶片lOOmg口服qd，l盒；2．可在门诊进行巩固治疗；3．情志，加强营养，加强功能锻炼；4．不适随诊。2017年7月17日，宁乡县人力资源和社会保障局认定杨长佑受伤为工伤。经杨长佑向湖南省劳动能力鉴定委员会再次申请鉴定，2018年12月19日，湖南省劳动能力鉴定委员会出具劳再鉴18121920号《劳动能力再次鉴定结论书》，评定依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）等标准，杨长佑为伤残五级。杨长佑为此花费鉴定检查费用1,685元。2018年8月3日，杨长佑又到新晃县中医医院住院治疗，于2018年8月17日出院，住院期间为14天，出院医嘱：1．低盐低脂饮食、加强肢体锻炼、康复；2．防感冒、注意休息；3．泌尿外科门诊随诊；4．定期复查，不适随诊。2018年8月17日，杨长佑再次到新晃县人民医院住院治疗，住院时间为2018年10月5日，住院天数为49日，出院诊断为：1．脑梗塞恢复期；2．高血压病3级（极高危组）；3．高同型半胱氨酸血症；4.左侧输尿管上段结石伴左肾轻度积水；5．泌尿系感染；6．外周动脉粥样硬化；7．前列腺增生；8．肺部感染；9．泌尿系感染。出院医嘱：继续脑卒中二级预防用药；注意休息，加强功能锻炼；不适随诊。杨长佑自行支付在宁乡县中医医院门诊费用为500元，在中南大学湘雅三医院住院治疗费用为2613.07元，杨长佑称其在新晃县人民医院住院治疗费用为27670.13元，在新晃县中医医院花费医药费用24721.8元，以上合计55505元。其中，医保统筹支付费用为33402.15元，杨长佑自行支付的费用为22102.85元。杨长佑因工伤补偿与山水园林公司发生争议，向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求山水园林公司支付其一次性伤残补助金90,000元、一次性工伤医疗补助金120,000元、一次性伤残就业补助金180,000元、医疗费22,102元、护理费33,600元、伙食补助费10,800元、营养费5,000元、未签劳动合同的双倍工资差额55,000元、山水园林公司拖欠的2016年10月工资5,000元、停工留薪期工资60,000元、2018年8月至2019年4月伤残津贴31,500元、鉴定费及检查费1,685元以及杨长佑家属处理其工伤事宜产出的误工费19,672元、住宿费512元、交通费3,408元。宁乡市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月1日作出宁劳人仲案字［2019］第243号裁决书，裁定山水园林公司支付杨长佑工伤保险待遇共计171,830.9元，双方劳动关系解除。杨长佑对该仲裁裁决的保险待遇不服向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，山水园林公司未给杨长佑缴纳工伤保险费用。一审法院认为，山水园林公司作为有建设工程施工资质的企业，将其承包的建设工程发包给不具备用工主体资质的自然人丁军、蔡孝文。杨长佑由丁军、蔡孝文招用至工地务工，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，杨长佑在山水园林公司承建的宁乡黎水桥拆除重建工程项目工地受伤，并被评定为工伤。根据上述法律规定，山水园林公司应当对杨长佑承担用工主体责任，并按照《工伤保险条例》的规定支付杨长佑相应的工伤待遇。关于杨长佑的各项诉讼请求，一审法院分别评述如下：一、关于解除用工关系后的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待遇问题。1．山水园林公司在本案中应当对杨长佑承担用工主体责任。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定“对双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或工作不满1个月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工月平均工资”，故杨长佑的工资标准应参照2015年湖南省在岗职工月平均标准4,491元/月计算。根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，杨长佑经湖南省劳动能力鉴定委员会出具劳再鉴18121920号《劳动能力再次鉴定结论书》，评定为伤残五级，故杨长佑一次性伤残补助金计算为80,838元（4,491元×18个月）。2．根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”规定，故杨长佑的一次性工伤医疗补助金为107,784元（4491＊24），一次性伤残就业补助金161,676元（4491＊36）。上述费用合计350,298元。二、关于工伤医疗费、伙食补助费、护理费、营养费。1．杨长佑受伤后在宁乡县中医院、湘雅三医院、宁乡县人民法院接受治疗，其诊断的疾病为右侧头皮裂伤、左侧脑梗塞、脑萎缩等疾病，该部分病况均与本案杨长佑受伤相关，但杨长佑在新晃县中医医院接受治疗的疾病中高血压病3级（极高危组）、高同型半胱氨酸血症、左侧输尿管上段结石伴左肾轻度积水、泌尿系感染、外周动脉粥样硬化、前列腺增生、泌尿系感染等基本都与本案所受头部外伤之间无因果关系，一审法院认为，杨长佑在该医院自行支付的医药费依法予以扣减，扣减后杨长佑自行支付的医药费金额为3,113.07元。2．关于住院伙食补助费，杨长佑累计住院治疗共计168天，但因“高血压病3级（极高危组）、高同型半胱氨酸血症、左侧输尿管上段结石伴左肾轻度积水、泌尿系感染、外周动脉粥样硬化、前列腺增生、泌尿系感染等主要原因”在新晃县中医医院和新晃县人民医院住院98天，杨长佑在新晃县中医医院和新晃县人民医院住院主要原因与工伤无直接关联，故一审法院对其住院天数应予以核减，核减后天数为70天，住院伙食补助费用为700元（10元/天＊70天）。3．关于护理费，第三人请人护理37天，杨长佑未提供有效的护理费用的票据和证据，故一审法院参照2016年湖南省城镇私营单位居民服务、修理及其他服务业年平均工资35,387元/年计算为3,199.37元（35,387元/年/365＊33天）。4．关于营养费，无相关法律依据，一审法院不予支持。三、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。因双方并不存在劳动关系，故对于该项诉求，一审法院不予支持。四、关于拖欠的2016年10月工资5,000元，停工留薪工资。1．关于拖欠的2016年10月工资5,000元，杨长佑的工资标准应参照2015年湖南省在岗职工月平均标准4,491元/月计算，杨长佑已经工作5天，故山水园林公司应支付第三人拖欠杨长佑的工资数额为1,032.41元（4491/21.75＊5）。2．关于停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工需要暂停工作接受工伤医疗的，由所在单位按月支付职工停工留薪期内的工资。杨长佑因工伤至头皮撕裂，并伴有大面积脑梗塞，参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》“脑干损伤”的标准，一审法院认定杨长佑的停工留薪期为10个月，故其停工留薪期工资酌情为44,910元（4,491元×10个月）。五、关于伤残津贴，因杨长佑已享受一次性伤残补助金，且杨长佑与山水园林公司之间并无劳动关系，故对于杨长佑的该项诉求，一审法院不予支持。六、关于鉴定费，一审法院依据杨长佑提交的鉴定费用的发票依法认定为1,685元。七、关于杨长佑要求山水园林公司支付杨长佑及家属处理杨长佑工伤事宜产生的误工费、用餐费，因没有法律依据，一审法院不予支持。交通费用因杨长佑未提供充分的票据予以证明，但该项费用确实发生，一审法院酌情支持2,000元。综上，山水园林公司应支付给杨长佑的各项工伤待遇等费用合计406,937.85元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第五十条、《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第五十四条、《湖南省实施办法》第二十五条之规定，判决如下：一、限湖南山水园林建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨长佑各项工伤待遇等费用合计406937.85元；二、驳回杨长佑的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由湖南山水园林建设集团有限公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.山水园林公司是否应当支付杨长佑工伤保险待遇；2.杨长佑的月平均工资的计算标准；3.山水园林公司应支付给杨长佑的各项工伤待遇等费用的数额。关于焦点一。本案中，杨长佑在山水园林公司承建的宁乡黎水桥拆除重建工程项目工地受伤，并被认定为工伤，山水园林公司应向杨长佑支付相应的工伤待遇。关于焦点二。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定：“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”本案中，山水园林公司与杨长佑未签订劳动合同，杨长佑受伤前的工作时间亦不满1个月，故一审法院参照2015年湖南省在岗职工月平均标准4,491元/月计算杨长佑的月平均工资并无不当，本院予以维持。关于焦点三。山水园林公司应支付给杨长佑的各项工伤待遇等费用的数额问题，本院分述如下：一、关于解除用工关系后的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待遇问题。杨长佑的伤经湖南省劳动能力鉴定委员会出具的劳再鉴18121920号《劳动能力再次鉴定结论书》评定为伤残五级，故山水园林公司应向杨长佑支付一次性伤残补助金计算为80,838元（4,491元×18个月）、一次性工伤医疗补助金为107,784元（4491＊24），一次性伤残就业补助金161,676元（4491＊36）。故一审法院对于上述款项的认定并无不当，本院予以维持。二、关于工伤医疗费、伙食补助费、护理费、营养费。杨长佑在新晃县中医医院和新晃县人民医院接受治疗的疾病中高血压病3级（极高危组）、高同型半胱氨酸血症、左侧输尿管上段结石伴左肾轻度积水、泌尿系感染、外周动脉粥样硬化、前列腺增生、泌尿系感染等基本都与本案工伤之间无因果关系，故一审法院对杨长佑在上述医院住院期间自行支付的医药费、伙食补助费、护理费、营养费等不予支持并无不当。杨长佑受伤后在宁乡县中医院、湘雅三医院、宁乡县人民法院接受治疗，其诊断的疾病为右侧头皮裂伤、左侧脑梗塞、脑萎缩等疾病，该部分病况均与本案杨长佑受伤相关，故一审法院据此对杨长佑在上述期间自行支付的医疗费、伙食补助费、护理费、营养费进行综合认定并无不当，本院予以维持。三、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。杨长佑已达到法定退休年龄，故山水园林公司与杨长佑不存在劳动关系，故对于该项诉求，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。四、关于拖欠的2016年10月工资、停工留薪期工资问题。一审法院考虑杨长佑的工作天数，参照2015年湖南省在岗职工月平均标准4,491元/月，确定山水园林公司应支付第三人拖欠杨长佑的2016年10月工资1,032.41元（4491/21.75＊5）并无不当。职工需要暂停工作接受工伤医疗的，由所在单位按月支付职工停工留薪期内的工资。杨长佑因工伤至头皮撕裂，并伴有大面积脑梗塞，一审法院参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》“脑干损伤”的标准认定杨长佑的停工留薪期为10个月，并对其停工留薪期工资酌定为44,910元（4,491元×10个月）并无不当。五、关于伤残津贴。因杨长佑已享受一次性伤残补助金，且杨长佑与山水园林公司之间并无劳动关系，故对于杨长佑的该项诉求，一审法院不予支持并无不当。关于鉴定费。一审法院依据杨长佑提交的鉴定费用的发票依法认定为1,685元并无不当。关于杨长佑要求山水园林公司支付杨长佑及家属处理杨长佑工伤事宜产生的误工费、用餐费，一审法院不予支持并无不当。杨长佑虽未提供充分的票据证明交通费用，但一审法院考虑该项费用确实会发生并酌情支持2000元并无不当。综上所述，山水园林公司、杨长佑的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人湖南山水园林建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 王 勇审判员 廖雯娜二〇二〇年四月二十二日法官助理尹华东书记员方思琪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。