江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1485号上诉人（原审被告）：徐州贵耀温室工程有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区和信广场二期商办综合楼1-2-1807。法定代表人：丁可，该公司总经理。委托诉讼代理人：马南南，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：铜山区二郎家庭农场，住所地江苏省徐州市铜山区柳泉镇涝泉村。经营者：秦雷，男，1980年12月8日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：周修旺，江苏以立律师事务所律师。原审被告：丁可，男，1982年9月11日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：马南南，江苏昭鹏律师事务所律师。上诉人徐州贵耀温室工程有限公司（以下简称贵耀公司）因与被上诉人铜山区二郎家庭农场（以下简称二郎农场）、原审被告丁可承揽合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵耀公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、贵耀公司在涉案合同的履行期间并无违约行为，违约方是二郎农场。双方签订《温室承建合同》的日期为2018年1月22日。一审中，证人张某,4陈述，“基础工程是从放线、整地开始工作，1月27日开始整地，1月31日开始挖坑，混凝土是2月2日送的，也是2月2日停工”，“第二天我（张某,4）没有去施工的原因是二郎农场的员工李阳（即王晓洋）让我等通知”，“2月6日联系我，让我做好准备，阻工的事情快好了，我给王晓洋说确定好混凝土的事情，一天就可以干完了。2月22日王晓洋说阻工的事情还没有处理好，之后就没有说施工的事情”，“百姓阻止施工的原因是不让造基础”。一审中，证人满某,4陈述，“从2月份开始干，干了一个多星期，当地居民阻工就停工了”，“干大棚的基础，基础马上就干完了”，“混凝土没用完，当地居民开始就阻工，不让往土地里倒混凝土，等了快一天，车不能再等了，王晓洋就让车将混凝土放在他的土地上”，“是王晓洋与当地居民没有协商好”。一审第二次庭审中，王晓洋陈述，“阻工当天丁可给我打电话，我到现场后，所谓的阻工人员已经不存在了，现场有些混凝土，丁可处理了一部分，后来还有一部分，然后与我们协商，混凝土不能耽搁时间长，我就让丁可将混凝土放在车棚内了，作为车棚地坪了”。综合前述庭审笔录内容能够确定，贵耀公司与二郎农场签订涉案合同后，即积极的对涉案温室的建设展开施工。施工不久，当地居民认为如果在建设基础工程时使用混凝土，会对土地造成影响，并以此为由在贵耀公司的施工过程中予以阻挠。二郎农场的员工王晓洋到达现场后，虽然阻工人员已经散去，但从张某,4、满某,4二人的证言中及王晓洋陈述的事实，以及阻工当天剩余混凝土的用途可以确认，在贵耀公司的施工过程中确实发生过当地居民阻工的情况，并且从二郎农场的员工处置剩余混凝土的用途来看，在当时的情形下贵耀公司确实无法继续进行施工。之后，贵耀公司的工人张某,4多次与王晓洋联系施工事宜，王晓洋要求等通知但并未通知施工。2018年3月14日，丁可联系王晓洋要求见面商谈施工事宜也没有商谈成功（一审开庭后二郎农场提供的录音）。一审中，二郎农场也没有提供证据证明百姓阻工的事由已经消除，结合涉案合同第四条第2款B项的约定，贵耀公司停止施工的行为完全符合合同约定的情形，故，即使贵耀公司在约定的工期内没有完工亦不属于违约，贵耀公司无须对二郎农场承担违约责任。在合同履行过程中，一直是贵耀公司多次主动找二郎农场协商。二郎农场未能妥善处理阻工事宜保障正常施工，未履行定作人的协助义务致使合同不能继续履行，二郎农场存在根本违约行为。二、关于涉案合同定金数额问题。涉案合同第五条第1款约定，“双方签订合同后，甲方预付乙方40%工程款作为定金。签订合同付5万元，余款待乙方放样结束，于2018年1月26日前付清。”虽然当事人关于定金约定的比例超出了法定标准，但该合同条款明确约定了定金的支付方式和数额，即以甲方预付乙方的工程款作为定金，故，贵耀公司向二郎农场出具的收条中载明的收款项目为工程款亦无不当，而且根据双方合同约定和二郎农场付款时间可以确定，二郎农场支付的29.5万元就是合同约定的定金。由于二郎农场违约并解除合同，定金不应退还。三、贵耀公司因与徐州明昊温室工程有限公司签订销售合同而支付的25万元的定金及支付后续费用的义务，应由二郎农场承担。根据二郎农场提供的图纸（合同附件），贵耀公司与徐州明昊温室工程有限公司签订了一份连栋温室的购销合同，该合同项下的标的物（即连栋温室）系根据二郎农场提供的图纸定制而成。一审中，二郎农场的员工王晓洋对此事予以认可。即使贵耀公司支付全部货款取得标的物也不能使用和二次销售。因此，贵耀公司支付的25万元定金是贵耀公司的损失，损失的原因是二郎农场根本违约造成的，现合同解除给贵耀公司造成的损失应当由违约方即二郎农场承担。被上诉人二郎农场辩称：1、关于阻止施工问题。贵耀公司一直以有人阻止施工为由进行抗辩，但当时丁可不在现场，二郎农场现场负责人也不在现场，加之当时没有报警，对阻止施工的原因现无法作出明确的判断，对阻止施工的时间长短也无法作出明确的判断。事后经二郎农场调查，并没有人承认到施工现场实施过阻止施工的行为。2、关于违约问题。贵耀公司的行为构成违约，主要体现在以下几个方面：首先，本案案由应为承揽合同纠纷。根据我国合同法第253条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，未经定做人同意，将主要工作交由第三人完成的，定做人可以解除合同。在双方纠纷发生后协商过程中，贵耀公司认可其将工程转包给张某,4。一审中，张某,4作为证人出庭也认可其承包了贵耀公司的工程并向法庭提供了转包合同。贵耀公司在没有二郎农场同意的情况下私自转包的行为就是一种违反法律规定的行为，就是违约行为，贵耀公司应当承担违约责任，二郎农场有权解除合同。其次，贵耀公司拒绝继续施工、没有在约定期限内施工完毕的行为也是违约行为。假设存在阻止施工行为，但阻止行为只是短暂的、瞬间的，并不是连续的，即第二天、第三天、第四天并不存在有阻止施工的行为，那么，贵耀公司是可以继续施工的。贵耀公司认可其第二天并未施工，而是全部撤离现场。二郎农场在2018年2月6日、22日通过微信通知要求上诉人施工，但因贵耀公司在宿迁的工地施工无法到二郎农场处施工。二郎农场在2018年3月1日、2日通过微信通知贵耀公司施工，但贵耀公司一直没有任何回复。2018年3月14日，双方进行了面对面的沟通，要求贵耀公司继续施工并及时完工，但贵耀公司至今依然拒绝施工。贵耀公司拒绝继续施工的行为造成二郎农场签订合同的目的无法实现，其行为构成违约，应当承担违约责任，二郎农场有权解除合同。最后，根据双方合同约定第四条约定，贵耀公司应当在2018年3月8日将所有的材料运输到施工现场。但贵耀公司至一审开庭时，仍然没有将任何材料运至施工现场。这是贵耀公司另一个违约之处，应当承担违约责任，二郎农场有权解除合同。3、关于定金问题。合同中有付款方式和时间的约定，但因合同总工程量没有确定，同时条款中既约定定金又约定订金，故双方合同约定定金条款是不明确的。贵耀公司给二郎农场出具过两张收条，其中5万元收条标明是定金，另外35万元收条标明的是工程款，故可以认为在合同履行过程中，双方对定金进行了重新约定，即定金为5万元。贵耀公司抗辩定金为34.5万元，没有事实依据。4、关于贵耀公司损失问题。贵耀公司提供的与徐州明昊温室工程有限公司签订的合同，从合同约定的单价以及运输费用承担来看，大大超过二郎农场与贵耀公司之间约定的单价，合同应该是虚假的。贵耀公司提供的徐州明昊温室工程有限公司发出的告知书中，有通知贵耀公司提货而贵耀公司未提货的内容，这与贵耀公司与徐州明昊温室工程有限公司签订销售合同约定的由徐州明昊温室工程有限公司送货的内容互相矛盾。贵耀公司认可其曾支付过15万元货款，但提供不了销售合同。贵耀公司又陈述支付25万元货款，前后矛盾。退一步讲，假设合同是真实的，但从徐州明昊温室工程有限公司向贵耀公司发出的告知书内容来看，没有交付标的物的责任在贵耀公司，贵耀公司应当自行承担全部责任。徐州明昊温室工程有限公司在告知书中也并未表示其拒绝交付产品，贵耀公司是有权获得其购买的产品的，贵耀公司并不存在任何损失。同时，由于贵耀公司与徐州明昊温室工程有限公司之间纠纷并未通过司法途径解决，贵耀公司是否有损失以及损失数额并不确定，即使存在损失也与二郎农场无关。5、关于贵耀公司施工量问题。贵耀公司确实进行了施工，但施工量很少。经二郎农场测算，贵耀公司施工的工程量折算成工程款仅仅为3万元。因贵耀公司违约，二郎农场不应该承担这部分费用。二郎农场向一审法院起诉请求：1、判令解除二郎农场与贵耀公司之间的温室承建合同；2、贵耀公司返还二郎农场工程款34.5万元并支付违约金5万元；3、丁可对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2018年1月22日，二郎农场（甲方）与贵耀公司（乙方）签订温室承建合同，约定乙方在铜山区柳泉镇涝泉村二郎山葡萄园建设温室，工程总造价：按照实际放样面积每平方米96元计算，工程期限40日历天，2月8日基础施工结束，3月8日前所有材料进场，4月8日前工程竣工验收；如遇下列情况，工期相应顺延：……在施工中如政府或百姓影响正常施工。甲方的付款方式及时间：1、双方签订合同后，甲方预付乙方40%工程款作为定金。签订合同付5万元，余款待乙方放样结束，于2018年1月26日前付清。如甲方不履行该合同或中途解除合约，该订金不返还，如乙方不履行该合同或中途解除合约则双倍返还定金，双方履行合同后，该定金作为乙方工程款……合同签订后，二郎农场于2018年1月23日给付贵耀公司5万元，贵耀公司开具收据载明收款事由“大棚定金”；二郎农场又于2018年2月1日给付贵耀公司29.5万元，贵耀公司开具收据载明收款事由“大棚工程款”（开票日期为2018年1月26日）。双方签订合同后，贵耀公司与案外人张某,4签订温室大棚工程安装合同，将工程转包予案外人张某,4进行温室大棚基础安装。2018年2月2日，张某,4带领工人进行施工，因当地村民阻止而未能施工完毕。贵耀公司员工就此事电话联系二郎农场工作人员王晓洋，王晓洋就此事与村民进行协商未果。后双方在微信及电话中就施工事宜进行协商，二郎农场催促贵耀公司进场施工，但贵耀公司以二郎农场没有协调好为由一直拒绝进场施工，现该工程未能继续施工。一审法院另查明：贵耀公司提交其与徐州明昊温室工程有限公司签订的销售合同一份，载明，“购买该公司的连栋温室8985.6平方米，单价78元，总额700876.8元，约定交货时间：定金全部到账，15日左右发货。结算方式及期限：预付定金（大写）贰拾伍万元整。装完货付清剩余货款发车。（如果未履行合同定金不返还）。”等内容。贵耀公司在签订合同当日支付10万元，并向该公司员工张小五账户内支付15万元。2018年3月20日，徐州明昊温室工程有限公司向贵耀公司送达告知书，内容为“贵公司2018年1月31日与我公司签订销售合同（铜山区二郎山家庭农场）连栋温室材料已生产完成，至今多次通知未提货，严重影响了我公司的资金周转和生产安排。请贵公司收到通知书7天内安排提货并且支付剩余货款。否则，本公司将视为贵公司未履行合同定金不返还。”本案双方当事人均认可2018年2月2日的施工总工程量为3万元。一审法院认为：本案系承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。现贵耀公司将涉案工程承包予案外人张某,4施工，并未征得二郎农场的同意；出现村民阻止施工行为后，二郎农场多次就进场施工事宜与贵耀公司协商，但贵耀公司一直以二郎农场没有协调好相关事宜为由拒绝进场施工。综合上述情况，一审法院确认贵耀公司存在违约行为，对二郎农场要求解除与贵耀公司之间的温室承建合同的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二郎农场共计支付给贵耀公司工程款34.5万元，双方均认可已施工工程量为3万元，故贵耀公司应再返还二郎农场工程款31.5万元。关于贵耀公司与案外人徐州明昊温室工程有限公司之间的销售合同问题，因该货物是否系用于涉案工程、是否尚有其他用途以及案外人是否向贵耀公司主张了相关权利等均不能确定，故相关款项在本案中不予扣减。关于违约金问题，二郎农场主张合同约定的定金是5万元，并据此要求贵耀公司支付违约金5万元。贵耀公司称合同约定的定金数额为34.5万元，因超出法律规定，自愿调整为17万元。贵耀公司系违约方，依法应承担双倍返还定金的违约责任。二郎农场主张的违约金数额为5万元，低于贵耀公司主张的定金数额17万元，故，对二郎农场主张贵耀公司应支付违约金5万元的诉讼请求予以支持。贵耀公司系有限责任（自然人独资），丁可系该公司的唯一自然人股东，其没有举证证明贵耀公司的财产独立于自己的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三的规定，应对贵耀公司的债务承担连带责任。该院判决：一、解除铜山区二郎家庭农场与徐州贵耀温室工程有限公司于2018年1月22日签订的温室承建合同；二、徐州贵耀温室工程有限公司于判决发生法律效力之日后十日内返还铜山区二郎家庭农场工程款31.5万元并支付违约金5万元；丁可对上述款项承担连带责任；三、驳回铜山区二郎家庭农场的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7230元，由铜山区二郎家庭农场负担455元，徐州贵耀温室工程有限公司、丁可共同负担6775元。二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于贵耀公司是否存在违约行为的问题。二郎农场与贵耀公司签订的《温室承建合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，对双方当事人均有约束力。合同签订后，二郎农场按约支付了部分款项，贵耀公司亦组织人员进行了施工。2018年2月2日，在贵耀公司施工过程中，虽然遇到他人阻止施工的情形，但二郎农场安排人员进行了处理，并于2018年3月初通知贵耀公司进行施工，但贵耀公司未再安排人员进行施工。虽贵耀公司主张未能施工的原因在于二郎农场始终未妥善解决他人阻止施工问题，但却并未提供充分证据证明在2018年3月初二郎农场通知其公司复工时，他人阻止施工问题仍然存在，因此，贵耀公司不履行合同主要义务，构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院判决贵耀公司向二郎农场支付违约金5万元，并无不当。至于贵耀公司主张的其自身损失问题。贵耀公司虽主张其公司为履行涉案合同向徐州明昊温室工程有限公司购买温室，但因徐州明昊温室工程有限公司未参与本案诉讼，因此，对贵耀公司与徐州明昊温室工程有限公司所签订的《销售合同》的真实性无法确认。且依据贵耀公司提供的《销售合同》的约定，应当由贵耀公司通知徐州明昊温室工程有限公司进行发货，但贵耀公司在其主张已经支付定金后，有权利要求徐州明昊温室工程有限公司发货却未按约定通知，明显与常理不符，故，贵耀公司主张的损失事实，不能成立。综上所述，贵耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2395元，由上诉人徐州贵耀温室工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年四月十三日书记员  李 璟