甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终224号上诉人（原审被告）：天水聚信城镇化建设开发有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区书苑路（桥南体育场西侧）。法定代表人：温居顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永强，该公司员工。委托诉讼代理人：谢翮，甘肃鑫盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道歌山路16号。法定代表人：卢大根，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏立婷，该公司员工。委托诉讼代理人：孙兴洋，浙江瀛高律师事务所律师。原审被告：甘肃恒鼎房地产开发有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区元龙镇桑渠村。法定代表人：王军利，该公司董事长。委托诉讼代理人：高亚刚，该公司员工。上诉人天水聚信城镇化建设开发有限公司（以下简称聚信公司）因与被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）、原审被告甘肃恒鼎房地产开发有限公司（以下简称恒鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市中级人民法院（2019）甘05民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人聚信公司委托诉讼代理人刘永强、谢翮，被上诉人新东阳公司委托诉讼代理人魏立婷、孙兴洋，原审被告恒鼎公司委托诉讼代理人高亚刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聚信公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，依法改判支付新东阳公司工程款1310174元。事实和理由：1.一审判决违反法律规定，支持了无效合同获利。（1）《建设工程施工合同》已确定为无效合同，其后恒鼎公司与新东阳公司又签订了《锦绣龙元工程施工合同补充说明》确定施工工程为1#楼2、3、4单元，建筑面积约23000平方米，工程造价约3800万元。现该工程面积未超过约定面积，故应按照合同约定3800万元确定工程款总额，一审判决按照鉴定40819291元认定工程款总额没有法律依据。（2）聚信公司与恒鼎公司已付36689826元工程款，按照合同约定，剩余工程款应为1200174元。而一审判决认定聚信公司拖欠工程款为3925368.5元，且判决按照年利率7.125％承担违约金，明显将无效合同与有效合同等同，支持了新东阳公司因无效合同获利。一审判决认定的3925368.5元欠款中含有2040964.6元质保金，质保金无息，现到期的质保金为1836868元，该部分质保金不能从2017年3月22日起计算违约金。2.鉴定费分摊错误。（1）聚信公司不能与恒鼎公司连带承担鉴定费。恒鼎公司是适格的被告，又没有与聚信公司进行联合开发，鉴定费应各自承担。（2）鉴定费按照50％分摊不对，新东阳公司的工程造价为47554574.67元，认为聚信公司拖欠工程款近1100万元，就按照一审鉴定工程款余额不到400万元，故新东阳公司应承担2／3，即18万元。新东阳公司辩称，聚信公司的上诉理由均不成立，请求驳回其上诉请求。1.一审判决按照司法鉴定的工程造价作为裁判依据，符合合同约定的价格计算条款和实际发生的工程量。2.一审庭审中新东阳公司主动调整为年利率24%，但一审判决支持了7.125%，工程在完工后已经交付给聚信公司，因此应该承担相应的利息。聚信公司认为计算基数中应当扣减质保金204096.5元的主张错误。3.一审法院多次组织双方自行核对工程造价，都是因为聚信公司不予到场而导致未能核对，对鉴定费的发生聚信公司应承担主要责任。恒鼎公司辩称，没有意见。新东阳公司向一审法院起诉请求：1.判令恒鼎公司、聚信公司支付工程款10864748.67元及起诉日起的逾期付款违约金（自2019年2月26日起按日利率1‰计算至支付之日止）；2.判令恒鼎公司、聚信公司支付截止2019年1月31日的工程进度款逾期付款违约金8654890.2元；3.判令恒鼎公司、聚信公司支付停工损失626532.5元；4.判令恒鼎公司、聚信公司退还用电押金3万元，上述四项费用合计20176171.3元；5.判令恒鼎公司、聚信公司执行原甲乙双方签订的抵房协议；6.判令新东阳公司对其承建的双水岸项目1号楼享有优先受偿权；7.本案全部诉讼费用由恒鼎公司、聚信公司承担。一审诉讼中，新东阳公司放弃诉讼请求第5项、第6项。增加要求恒鼎公司、聚信公司承担鉴定费用27万元的诉讼请求，变更诉讼请求第1项中关于违约金的计算标准为按照年利率24%承担违约责任。一审法院认定事实：2015年5月18日，恒鼎公司作为发包人与新东阳公司（承包人）签订建设工程施工合同1份，合同约定，由新东阳公司负责承建锦绣龙元工程框剪结构17+1层商住楼2幢。承包范围包括施工图纸内的基础、主体、装饰装修、门窗、安装、室外附属工程，包括承包人承包范围内因设计变更而引起的增减工程。电梯、高低压配电、桩基、土方以及政府性配套工程除外。合同日期540天，开工日期以双方确认的开工报告为准，竣工日期根据开工日期和总工期推算竣工日期。工程价款暂定1亿元，以最终实际结算为准。在合同第三部分“专用条款”中双方约定：（1）承包人每月25号前向发包人报送本月施工进度统计表及下月计划报表两份，发包人和监理工程师自接到报告之日起七天内确认，逾期视为认可；（2）合同价款采用可调整合同，合同价的调整方法为，承包人承包内的工程结算按施工图纸及图纸会审文件、设计变更、施工联系单、现场签证等有效的书面文件资料以及强制性条文和本地区质量通病防治要求等按时结算。发包人提供的本工程所有施工图及经监理审批的施工组织设计或文件和有关会议纪要、工程洽商记录及双方监理单位共同签署的联系单均作为结算依据；（3）工程进度款的支付：承包人完成十二层顶板混凝土浇捣后15日内发包人向承包人支付当期已完工程量价款的75%作为支付第一次进度款；以后的主体结构、二次结构、装饰装修、安装、室外附属工程等承包人承包范围内的工程进度款按月付款，每月25日前向工程师提交已完工程量报告，收到后在7日内审核完成，在次月5日前发包人向承包人支付上月已完工量价款的75%，以此类推，每月支付；安装工程按上述节点、时间、比例同步支付进度款。变更、签证增加的工程量价款随进度款同步支付，结算时按时记入总造价；结算审核完成经双方认可后一个月内发包人向承包人支付至工程结算价款的95%，剩余结算价款的5%作为质量保修金，非承包人原因发包人不能在一个月内完成审核并经双方确认时视为发包人默认承包人报送的结算价款并以此作为工程款支付依据。自竣工验收合格之日开始计算保修期，质保金在保修两年期满后7日内无息退还承包人结算总价4.5%的保修金，剩余结算总价的0.5%作为防水保修金，在保修期满后7日内无息退还承包人；（4）竣工验收及结算：竣工验收后30日内，承包人需向发包人提交相关完整的竣工资料；（5）违约责任：非因承包人原因引起的工期延误、停工由发包人承担一切责任和由此造成承包人的经济损失，且工期顺延。（6）其他约定：双方签订的协议书、补充协议等书面文件与本合同具有同等的法律效力，与本合同内容有冲突时则根据签订时间顺序，以后签订的条款为准。双方在工程质量保修书中约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日计算，有防水要求的卫生间和外墙面的防渗漏为5年，其他为2年。其后，双方签订锦绣龙元工程施工合同补充说明，将施工范围变更为锦绣龙元1号楼2、3、4单元，建筑面积约为23000平方米，工程造价约为3800万元。2015年5月24日，新东阳公司开始施工。2016年6月2日，因恒鼎公司严重拖欠工程款，新东阳公司正式停工。2017年1月12日，聚信公司（甲方）、恒鼎公司（乙方）、新东阳公司（丙方）、陕西宝陵建设集团（丙方）、麦积区马跑泉镇团庄村委会（丁方）签订协议书，该四方协议约定：根据天水市麦积区人民政府关于马跑泉镇团庄村城中村改造项目建设有关事宜的区长办公室会议纪要精神，由聚信公司为马跑泉镇团庄村城中村改造项目已建设1号楼、2号楼收购及后续建设主体。恒鼎公司、新东阳公司、陕西宝陵建设集团将已完工程量及双方遗留问题提交审计机构进行审计，于开工后1月内将双方确认的审计报告未付清款项支付完成，之后的进度款按原合同约定执行，预验合格后一个月内付至结算价的90%，验收后一个月内付至结算价的95%，剩余5%的质保金按国家政策规定扣留及返还。新东阳公司必须于2月16日前进场恢复工程建设。协议签订后各方按约定履行职责，对于建设过程中出现的责任及损失按照谁违约谁承担的原则执行。2017年2月22日，新东阳公司正式复工，2017年7月20日工程竣工，当日双方对工程进行了自验，并由新东阳公司交付聚信公司。截止新东阳公司起诉之日，聚信公司、恒鼎公司合计向新东阳公司支付工程款36689826元，其中恒鼎公司支付12889826元，聚信公司支付2380万元。剩余工程款经新东阳公司多次催讨，至今尚未支付。另查明，2017年6月30日，聚信公司向新东阳公司、陕西宝陵建设集团公司下发关于给双水岸项目1号和2号楼两家施工单位的紧急通知，内容为：一是2017年1月6日之前恒鼎公司所欠两家施工单位的工程款，根据实际情况，经聚信公司审核确认后逐步支付。11月底工程竣工验收合格，经审计后付至95%，保修尾款按照规定支付；二是后续工程（2017年1月6日之后）进度款按约定的70%支付，工程竣工后付至总工程造价的80%，工程验收合格经审计后付至工程造价的95%，留5%的保修尾款，保修尾款按规定支付。本案中新东阳公司在四方协议签订后的复工时间为2017年2月22日。聚信公司、新东阳公司庭审中确认工程实际竣工时间、组织验收时间、聚信公司和新东阳公司办理涉案工程交接手续的时间一致，均为2017年7月20日。经新东阳公司申请，聚信公司、恒鼎公司同意，一审法院依法委托甘肃鼎之信工程咨询有限公司对涉案工程造价及停工损失数额进行鉴定。甘肃鼎之信工程咨询有限公司做出工程造价鉴定意见书及补充说明2份，确认以下内容：（一）工程量及工程造价的鉴定。1.天水市麦积区马跑泉镇团庄村锦绣龙元1号楼（甩项工程除外）工程造价为39032842.34元（不含社会保障费及其税金1286243.06元、住房公积金及其税金500205.63元），其中恒鼎公司作为发包人时的工程造价为：20883788.85元，聚信公司作为发包人时的工程造价为18149053.49元。2.根据“甘建价【2018】575号文关于建设工程规费计取方法的通知”，天水市麦积区马跑泉镇团庄村锦绣龙元1号楼（甩项工程除外）的社会保障费及其税金可能有1286243.06元、住房公积金及其税金可能有500205.63元，其中恒鼎公司作为发包人时社会保障费及其税金可能有656098.08元、住房公积金及其税金可能有255149.25元；聚信公司作为发包人时社会保障费及其税金可能有630144.98元、住房公积金及其税金可能有245056.38元。对于造价计算标准的说明：该工程属一类工程，故执行一类工程取费标准，由此双方签订合同约定的标准和国家相关规定的标准一致。（二）停工损失的鉴定：因恒鼎公司原因导致的停工损失预估为140464.8元。聚信公司、新东阳公司对鉴定结论部分计量方式等提出异议，鉴定单位通过书面答复、出庭接受质询等多种方式给予回复，期间聚信公司、新东阳公司亦并未提供有效证据证明自己的主张，故应当依据鉴定报告内容认定涉案工程造价、停工损失数额。一审法院认为，涉案工程从恒鼎公司与新东阳公司签订建设工程施工合同、锦绣龙元工程施工合同补充说明，及后期恒鼎公司、聚信公司、新东阳公司等签订四方协议，直至诉讼时均未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证等建设工程用地权属证明及行政许可，且未进行招投标，结合项目性质及现用途，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招投标法》第三条，及2000年由国务院批准、国家发展计划委员会发布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，上述合同、说明、协议因违反法律、法规的强制性规定应认定为无效。虽然涉案合同、说明、协议无效，但因涉案工程已经自验合格，且进行了交接，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同的效力状况并不影响工程款的结算与给付，故新东阳公司主张支付工程欠款诉讼请求应予以支持。诉讼中，聚信公司答辩认为，新东阳公司主张的工程欠款中含有质量保证金，而质量保证金尚不符合退还条件，对此一审法院认为，依据双方当事人约定，本案中质保金数额为总工程价款的5%，即2040964.6元，其中除防水工程保修期为5年，防水保修金占比为0.5%外，其余均为2年，结合2017年7月20日聚信公司、新东阳公司对涉案工程进行自验并交接的事实，可以确定除防水工程外，其余工程的质保期至2019年7月20日期满，该部分质保金符合退还条件，尚不符合退还条件的防水保修金数额为204096.5元。关于拖欠工程款数额问题。各方当事人对于工程款已付款数额均无异议，但对于工程总造价，聚信公司、恒鼎公司主张鉴定报告中出现社会保障费及其税费、住房公积金及其税费不应包含在工程总价款中，新东阳公司持相反意见。对此一审法院认为，上述费用属规费范畴，为国家法律、法规、省级政府或省级相关部门规定的必须缴纳或计取的费用，故应计入工程总造价中，涉案工程款的总价款为39032842.34＋1286243.06＋500205.63＝40819291元。结合工程总价款、已付款、质保金等情况，工程欠款数额为：（1）恒鼎公司施工期间拖欠工程款数额：20883788.85＋656098.08＋255149.25＝21795036.2元，恒鼎公司已付工程款为12889826元，故拖欠8905210.2元；（2）结合恒鼎公司已退出项目建设，聚信公司施工期间拖欠工程款数额：18149053.49＋630144.98＋245056.38＝19024254.8－204096.5元（尚不符合退还条件的质保金）＝18820158.3元，聚信公司已付款为2380万元，超付4979841.7元。关于付款主体的问题。依据四方协议前言部分以及第三条的约定，恒鼎公司、聚信公司各自作为发包方期间拖欠工程款应当由各自支付。但在2017年6月30日聚信公司下发给新东阳公司的“紧急通知”中，聚信公司单方向债权人新东阳公司承诺，2017年1月6日之前恒鼎公司所欠工程款经审核后将由聚信公司逐步支付，故该行为应认定为债务加入行为，对于恒鼎公司拖欠的8905210.2元，聚信公司应承担共同还款责任。聚信公司作为发包方施工期间超付新东阳公司工程款4979841.7元，因聚信公司亦为恒鼎公司施工期间拖欠工程款的支付主体，故应予折抵，折抵后拖欠的工程款数额为3925368.5元。综上，截止本案诉讼时：（1）恒鼎公司作为发包方施工期间拖欠的工程款为3925368.5元，由恒鼎公司、聚信公司承担共同还款责任；（2）聚信公司作为发包方未拖欠新东阳公司工程款，但其处尚存有不符合退还的条件的质保金数额为204096.5元。关于逾期付款违约金及停工损失的问题。从审理查明的事实和新东阳公司提交的拖欠工程款证据看，仅有进度款支付申请表，对于其后聚信公司、恒鼎公司实际付款情况仅提供了自己制作的甲方工程款支付明细表、逾期付款违约金计算表，在聚信公司、恒鼎公司对此并不认可的情况下，付款进度是否违约、违约的天数等均无法核算，且新东阳公司、恒鼎公司签订的建设工程施工合同无效，合同35.1条中约定逾期付款违约金按日千分之一的计算标准超过年息36%，明显过高。诉讼中，恒鼎公司、聚信公司认为违约金计算标准过高或不应当计算违约金，新东阳公司将计算方法变更为年息24%，但在其未提供实际损失证据的情况下，该标准亦不应被采纳。综合合同的履行情况、当事人过错程度及逾期利益等综合因素，以及四方协议第三条约定的恒鼎公司、新东阳公司于复工后1月内将双方确认的审计报告未付清款项支付完成的约定，对逾期付款违约金的计算从二次开工之日（2017年2月22日）一月后（2017年3月22日）开始计算逾期付款违约金至拖欠工程款付清时止，利息标准为2017年3月中国人民银行公布的1-5年期银行贷款利率4.75%上浮50%，即年息7.125%。关于停工损失的问题，因恒鼎公司未按约定履行付款义务，造成新东阳公司停工损失，依据鉴定结论该部分损失为140464.8元，应由恒鼎公司支付。关于用电押金的问题，新东阳公司将该部分款项交于恒鼎公司，恒鼎公司现退出工程建设，故其应将该部分费用退还新东阳公司。综上所述，新东阳公司部分诉讼请求成立，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、二百八十四条、《中华人民共和国招投标法》第三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、恒鼎公司、聚信公司于一审判决生效之日起10日内支付新东阳公司拖欠工程款3925368.5元及违约金（违约金的计算方法为：从2017年3月22日起至拖欠工程款付清之日止，以实际拖欠数额为基数，利息标准年息7.125%）；二、恒鼎公司于一审判决生效之日起10日内支付新东阳公司停工损失140464.8元、用电押金3万元；三、驳回新东阳公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费148030.86元，由新东阳公司负担112924.36元，恒鼎公司、聚信公司负担35106.5元；鉴定费27万元，由新东阳公司负担207900元，恒鼎公司、聚信公司负担62100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，因发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续及其他原因，一审判决认定案涉建设工程施工合同无效正确，但由于相关规划手续的欠缺，致使案涉建筑在法律层面上利用价值受限，从而导致的合同无效后法律责任，不同于因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定情形下适用上述解释第二条所确立的折价补偿原则，应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条缔约过失规则对施工人的利益予以赔偿。本案中，案涉工程已经竣工验收合格，新东阳公司损失体现为欠付工程款及其利息。一审判决在认定合同无效后，仍适用双方约定的违约责任条款显属适用法律错误。鉴于本案二审中，经向新东阳公司释明后其明确表示愿意提出关于利息损失的主张，故本院依法予以纠正。根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：1.一审判决认定的欠付工程款数额是否正确。2.一审判决认定质保金自2017年3月22日起计算利息是否正确。3.一审判决确定的鉴定费分担比例是否正确。根据本案查明的事实、证据、对上述焦点问题分析评判如下：关于第一个焦点问题。本院认为，恒鼎公司与新东阳公司在签订的建设工程施工合同第一部分中明确约定合同价款暂定1亿元，以最终的实际结算为准。在第三部分23.2中明确约定采用可调价合同。后双方在补充协议中虽对工程范围及工程价款进行了变更，但仍明确“此说明只作为工程承包内容的变更，其余未申明事项均遵循原合同内容”。据此可知，聚信公司主张工程总价为固定价3800万元缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决依据司法鉴定意见认定工程总价款为40819291元，因恒鼎公司与聚信公司对已付款36689826元不持异议，故欠付工程款总额应为4129465元。参照案涉建设工程施工合同26.4约定，质保金为结算价款的5%即2040964.6元（40819291元×5%），其中防水保修金占比为0.5%即204096.5元（40819291元×0.5%）。根据一审查明及二审中双方当事人确认的竣工验收时间为2017年7月20日事实，至2019年7月27日已届质保期应予退还质保金为1836868.1元（2040964.6元－204096.5元），尚有204096.5元防水保修金因质保期未届约定时间不符合退还条件，故截止本案二审诉讼审理终结时应付工程款为3925368.5元（4129465元－204096.5元）。关于第二个焦点问题。本院认为，根据前述认定质保金数额及建设工程施工合同26.4关于质保金期满后七日内无息退还的约定，在一审判决作出时期满应予退还的1836868.1元质保金，聚信公司至2019年7月27日前依约享有无息退还权利，故一审判决将此部分金额也从2017年3月22日起计息有误，本院予以纠正。关于第三个焦点问题。本院认为，聚信公司作为案涉项目的后续建设主体，对工程总价款负有审核确定义务。新东阳公司完成施工任务后，聚信公司对其提交的结算申请书迟延不能完成审核义务，致使双方形成本案诉讼，最终导致诉讼并以司法鉴定方式对工程款总额进行了确定，由此产生的鉴定费，一审判决确定由新东阳公司负担一半，聚信公司与恒鼎公司共同负担另一半并无不当。聚信公司关于应按照欠付工程价款比例确定鉴定费的主张，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，聚信公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省天水市中级人民法院（2019）甘05民初18号民事判决主文第二项、第三项；二、变更甘肃省天水市中级人民法院（2019）甘05民初18号民事判决主文第一项为：甘肃恒鼎房地产开发有限公司、天水聚信城镇化建设开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付浙江新东阳建设集团有限公司工程款3925368.5元及利息（其中以2088500.4元为基数，自2017年3月22日起至实际付清之日止按年利率7.125%标准计付；以1836868.1元为基数，自2019年7月28日起至实际付清之日止按年利率7.125%标准计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费27803元，由天水聚信城镇化建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 芦 晨审判员 赵学平 二Ｏ二Ｏ年四月八日书记员 杨 洁