辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）辽13刑终139号原公诉机关（一审附带民事公益诉讼起诉人）辽宁省北票市人民检察院。上诉人（原审被告人，一审附带民事公益诉讼被告）史继荣，男，1963年3月2日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，北票市兴业街6号楼“泌尿专科”经营人，住北票市。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年4月18日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于北票市看守所。辩护人解国龙，辽宁旺鼎律师事务所律师。辽宁省北票市人民法院审理辽宁省北票市人民检察院指控原审被告人史继荣犯生产、销售假药罪，公益诉讼起诉人辽宁省北票市人民检察院提起附带民事诉讼一案，于2019年8月21日作出（2019）辽1381刑初177号刑事判决。原审被告人史继荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人史继荣，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2010年6月至2019年3月期间，被告人史继荣租用北票市兴业街6号楼3单元302室房屋经营“泌尿专科”，针对患有淋病、梅毒、阳瘘、早泄、前列腺炎等疾病的患者进行治疗，并将在北票市人民康泰大药房购买的盐酸左氧氟沙星氯化钠注射液、氟康唑氯化钠注射液、注射用阿昔洛韦等药品的包装标签去除，分别张贴“MEDOCHEMIELTD”“GENTAMICIN”、“MEDOCHEMIELTD”和“Fortum”标签，并声称为进口药品欺骗患者获取利润。此外，还向患者销售“品色神丹”和“根动力”产品，用于治疗肾病和前列腺炎等疾病。经公安机关搜查，在其经营场所发现“MEDOCHEMIELTD”标签产品18瓶、“GENTAMICIN”标签产品13瓶、“MEDOCHEMIELTD”标签小瓶产品5瓶、“Fortum”标签产品22瓶，另外发现“品色神丹”2盒(9小袋)、“根动力”6盒(8小袋，7张产品说明书)以及其他医疗产品。经朝阳市市场监督管理局认定：“MEDOCHEMIELTD”GENTAMICIN”小瓶Fortum小瓶“MEDOCHEMIELTD”、“品色神丹”、“根动力”六种产品按假药论处。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人史继荣的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十条之规定，认定：一、被告人史继荣犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月18日起至2020年10月17日止；罚金自判决生效后立即缴纳）。二、被告人史继荣于判决生效后不得再生产、销售假药，并公开道歉。上诉人史继荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，史继荣属于销售假药，并非生产假药。如实供述，系初次犯罪，应从轻处罚。经二审审理查明，原判认定的上诉人史继荣的上述犯罪事实清楚。有下列证据证明：1、证人李某1证实：2018年春天，我在林场小区张贴广告宣传的地方看见了“泌尿专科”广告，这个广告上写着前列腺炎等内容，广告上有地址和电话。我按照广告上的电话给对方打电话，接电话的是个男的，外地口音，他让我去他的“泌尿专科”。他的“泌尿专科”在楼后面进去，是个人住宅。他当时问我什么症状，我说我肾不好，大腿凉，有点早泄，他说用他的药就管用。然后他给我拿了一些胶囊，这些胶囊没有包装，一半是紫色的，一半是土色的，胶囊上没有文字或编号，用透明的塑料袋子装着，我给了他不是350元就是280元现金。我知道这个“泌尿专科”有没有医疗资质，我没看见有关的医疗资质。2、证人宝桂金证实：2017年春天，我怀疑自己得了尖锐湿疣病。我看见城关兴业街6号楼3单元302室的窗户上贴着“泌尿专科”我就去了。接待我的是一个南方人，当时还有一个男的在那治病，他给这个男的处理完后问了我的情况，说我得的是尖锐湿疣，需要打针，然后他在我臀部打了一针，又给我的生殖器上涂了药，这次他和我要了500元钱，还让我每周都到他那去一次，需要去5、6周某治好。我当时打的药瓶和利某韦某注射液、盐酸肾上腺素注射液的小瓶相似。在我生殖器上涂的是什么药我不知道，是水还是面我忘了。3、证人张某1证实：2019年1月9日，我在朝阳泌尿医院检查是前列腺炎疾病。后来我在盛达家园外边健身园电线杆上看见贴着“泌尿专科”的宣传广告，我就去了。史大夫就介绍让我吃他的药。他给我拿出一些胶囊，让我一天吃两顿，一顿三粒，都是饭后服用。我当时拿了90粒，给了他80元钱。我把药吃没了，我又去史大夫那买了80元钱的。4、证人王某1证实：2018年11月份，我在北票市客运站附近的胡同里看见“泌尿专科”在墙上贴的“一针灵”广告，我就去了。我和“泌尿专科”的男的说了我的情况。2019年2月25日，我又到“泌尿专科”去买了一个疗程的药，一个疗程是120粒，一天吃两次，一次四粒，一共吃15天。这个男的还给我打了一针。这些药吃完后，我到“泌尿专科”又买了两个疗程的药，是240粒，这个男的又给我屁股打了两针。我买的药是胶囊，每个胶囊一半是深红色的一半是黄色的，我购买的第二个和第三个疗程的药里掺着另外几粒胶囊，一半是红色的，一半是白色的。他给我注射的什么药我不知道，他也没和我说。这个男的卖给我的药和公安机关给我出示空心胶囊一模一样，另外我后来购买的两个疗程里掺的几粒胶囊我看和“根动力”药粒一模一样。5、证人王某2证实：我在北票市客运站附近看见了“一针灵”的广告，说是治疗前列腺病，我就去“泌尿专科”(从付艳华家电边上的胡同进去，是三楼的住宅楼，在屋门口上写着“泌尿专科”)输了三次液。(出示史继荣照片)就是这个男的给我输的液。我在“泌尿专科”花80元买过2-3小袋“根动力”。6、证人张某2证实：2017年冬天，我在客运站附近的厕所看见“泌尿专科”的宣传广告，广告上写有“一针灵”字样，能治疗尖锐湿疣、前列腺、阳痿、早泄等病，我就去付艳珍家电附近的这家“泌尿专科”治疗我的前列腺毛病。我在这家“泌尿专科”打了两个小针和三天点滴，花了两千六、七百元钱，他说是进口药。给我注射的小针是几毫升的。(出示“MEDOCHEMIELTD”和“GENTAMICIN”字样的产品物证照片)给我打点滴用的药瓶和出示的这种玻璃瓶产品的瓶子是一样的。7、证人李某2证实，2017年冬天，我去付艳华家电附近的“泌尿专科”去看过病。姓史的说需要静脉注射打点滴，他说一个星期就能治好。2018年春天，我第二次去找姓史的，说上次打针后没管用，他说我治疗的不够彻底，我又在姓史的这打了9天点滴。除了打点滴，姓史的还给我吃胶囊药，这个胶囊没有包装没有说明书，他说是自己配的。8、证人范某1证实：(出示史继荣照片)2017年的时候，这个人到我的店里复印名片，他手机里有名片的图片，他把这个图片通过QQ传给我，我再把图片传到沈阳新干线印刷厂进行印刷，几天后这个人到我这里取的印好的名片。9、证人范某2证实：我是人民康泰大药房桃园店店长。(出示史继荣照片)这个男的总到我那买针剂。他买的针剂有利某韦某注射液、青霉素、氯化钠注射液，他说开诊所使用，这些药是消炎抗病毒使用的。10、证人靳某证实：我知道北票市城关兴业街6号楼3单元302室的“泌尿专科”，我原来开的“德济药房”在这个“泌尿专科”的马路对面，302室的窗户上贴着“泌尿专科”。实际经营人是个男的，大约在五六年前他去我的“德济药房”买过3瓶氯化纳注射液，他说自己拿回去用。(出示史继荣照片)这个人就是“泌尿专科”那个男的。11、证人王某3证实：北票市兴业街6号楼3单元302室是我名下的房屋，这处房屋在付艳华水泵楼上，这处房子是45平。从2010年6月20日开始至今我把房屋租赁给了史继荣。12、证人陈某证实：我和史继荣是夫妻关系，史继荣租用的房子开过小诊所，单元门口有个牌子写着“泌尿专科”，是他自己经营的。13、被告人史继荣供述：2010年6月份我就租用了北票市城关兴业街6号楼3单元302室开始经营“泌尿专科”，一直到现在。从那时起我就开始治疗阳痿、早泄、阴虱、性病、疱疹和尖锐湿疣等生殖类疾病。我给患者主要使用氟康唑、盐酸氯化钠注射液、阿昔洛韦、利某韦某注射液。我说的盐酸氯化钠注射液外面贴条上写着“MEDOCHEMIELTD”，氟康唑贴条上写着“GENTAMICIN”，阿昔洛韦贴条上写着“Fortum”。我经营“泌尿专科”期间给患者治疗的药品都是我在北票市人民康泰大药房买的药品，有氟康唑(0.25毫克)、盐酸氯化钠注射液(0.25毫克)、阿昔洛韦(1毫克)、利某韦某(1毫升和2毫升)。我从最近的这两年开始把上述药品的中文标签改成英文的标签，我把这些药的产品包装去掉换成英文就是想糊弄、欺骗老百姓，以假乱真。这些英文标签的中文意思是什么我不知道，至于这些药名是不是治疗性病的我不知道，我就是套用这些名字，让老百姓觉得这是商业机密，增加神秘感。公安机关在“泌尿专科”发现的产品都是我给患者注射使用和销售的药。100ML的盐酸左氧氟沙星氯化钠注射液被我换成了“MEDOCHEMIELTD”的标签，100ML氟康唑氯化钠注射液被我换成了“GENTAMICIN”标签，0.25g的注射用阿昔洛韦被我换成了“MEDOCHEMIELTD”和“Fortum”标签。我对外出售氟康唑是每瓶13元，盐酸氯化钠注射液是每瓶15元。我给患者使用的这些药中利某韦某是肌肉注射的，盐酸氯化钠注射液的“MEDOCHEMIELTD”、氟康唑注射液的“GENTAMICIN”和阿昔洛韦的“MEDOCHEMIELTD”和“Fortum”是输液注射的。我给王某2输液打的是阿昔洛韦，这个阿昔洛韦包装是“Fortum”，我用一支阿昔洛韦和100毫升盐水兑在一起后给王某2注射的。我向别人卖过口服胶囊，是治疗阳痿、早泄的，是我自己配制的中药，没有药名，我把中药灌装到胶囊中，这个空胶囊一半白色一半黄色，有时候空胶囊是红色的。“品色神丹”和“根动力”这两种产品是我在湖北天门老家购买的，我溜达时买的。我经营的“泌尿专科”没有经营许可，我个人也没有行医资格。我在北票一个叫“中科”的地方印刷的宣传广告，当时我弄了一个草稿，然后告诉印刷的人具体怎么印。“泌尿专科”名片是2018年秋天我在街里“小范打字”那印的，我当时没出示任何手续，我告诉打字的男的怎么写，这个男的给我排的版，我花130元印了10盒名片。2018年7月份开始，我在北票市电杆等地方贴广告800多张，广告上写着“泌尿专科，治疗性病，一针灵，淋病、梅毒、阳痿、早泄、尖锐湿疣、龟头炎、生殖器疱疹、支/衣原体、前列腺炎，138××××3630，北票市付艳珍家电楼上(3-3-2室)街里付艳华水泵楼，从后楼上楼”，名片发放了几十张。14、书证人民康泰大药房购药清单，证明被告人史继荣买药情况。15、朝市监函[2019]16号关于对“品色神丹”、“根动力”等产品认定的函证明“MEDOCHEMIELTD”、“GENTAMICIN”、小瓶“MEDOCHEMIELTD”、小瓶“Fortum”“品色神丹”、“根动力”6种产品按假药论处。16、书证《房屋出租协议》，证明被告人史继荣在2010年6月20日租用了王某3房屋。18、物证照片，证实了在史继荣处扣押的物品情况。上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中，没发生变化，本院依法均予确认。在本院审理过程中，上诉人史继荣及其辩护人均未提供新的证据。本院认为，上诉人史继荣未取得医师执业资格，私自开设诊所，在开设诊所过程中，将从药店购买的药物的标签换成其编造的英文标签，并配制不明成分的药物进行销售，其行为确已构成生产，销售假药罪，应依法予以刑罚处罚。上诉人史继荣对其从药店购入的药更换标签、对不明成分的物品进行包装后，进行销售的行为系生产假药的行为。上诉人从2010年租房开始即开设诊所，制售假药，至案发，犯罪行为处于持续状态，不属于初犯。原判鉴于上诉人史继荣如实供述犯罪事实，已对其从轻处罚，故对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予支持和采纳。原判认定事实清楚，依法定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孟凡石审判员  陶 蕊审判员  刘竞辉二〇二〇年四月十七日书记员  褚鹏达