辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2022号上诉人（原审被告）：沈阳市大东区卫生健康局，住所地沈阳大东区大东路太川巷3号。负责人：杜岩，该局局长。委托诉讼代理人：蔡玉娇，辽宁瀛沈律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兴萍，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王志友，男，1971年10月16日出生，汉族，住址沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：李思浓，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：李星，辽宁卓政律师事务所律师。原审第三人：辽宁奥林体育建筑工程有限公司，住所地：沈阳市和平区十四纬路3号。法定代表人：韩延伟。上诉人沈阳市大东区卫生健康局因与被上诉人王志友、第三人辽宁奥林体育建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初4667号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市大东区卫生健康局上诉请求:1.请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人王志友系案涉工程的实际施工人，事实认定不清、适用法律错误。2014年12月，上诉人与原审第三人签订了《建设工程施工合同》，上诉人将大东区牙病防治所装修改造工程发包给第三人，资金来源为财政性资金。因此，上诉人只与第三人形成建设施工合同关系，而非与被上诉人形成任何合同关系，被上诉人直接向上诉人主张工程款缺乏事实基础，而原审法院认定被上诉人系案涉工程的实际施工人存在严重错误：首先，被上诉人与第三人间的“挂靠”关系并不属实，缺乏挂靠的必要特征，被上诉人原审中提交的相关证据并不能证明其对案涉工程进行了组织施工与资金投入。且本案被上诉人曾于2016年9月向以原审第三人、上诉人、案外人幕长斌为被告向沈河法院提起案由为合同纠纷的诉讼。而在该案中，被上诉人自诉其与原审第三人的关系仅为其为第三人垫付了材料费、人工费，并非挂靠关系。其次，《建工司法解释一》第26条，《建工司法解释二》第24条、25条均将实际施工人限定在违法分包、违法转包的情况下，而非被上诉人所述的挂靠的情况。因此，即便被上诉人与原审第三人存在挂靠的情况，其也只能向原审第三人来主张工程款，而不能突破合同相对性向上诉人主张权利，故原审法院认定被上诉人为实际施工人法律适用错误。二、上诉人与原审第三人签订的合同明确约定了案涉工程的竣工结算金额以大东区审计局审定结算为准，而本案因原审第三人拒绝补偿提供审计要求的施工材料而尚未达到支付余款的条件，并非上诉人拖欠工程款。且在未经结算的情况下，原审法院完全按照被上诉人的诉讼请求金额认定工程总价，系事实认定不清，法律适用错误。首先，案涉《建设工程施工合同》约定的合同价款暂定为490467.69元，合同专用条款第23.2条约定了风险范围以外合同价款调整方法为“按市财政审定价格进行结算”；33.1条约定了竣工结算金额“以大东区审计局审定结算为准”；第26条约定“甲方在乙方进场完工支付乙方工程总款额百分之七十，审计后支付百分之二十”。基于上述约定，以审计结算金额作为最终工程价款系上诉人与原审第三人基于真实意思表示的约定，应当作为约束合同各方的依据。而案涉工程完工后，上诉人积极将原审第三人提供的全套施工材料及结算材料交送大东区财政局进行结算审计，由抽取的造价公司负责结算审计工作，但因原审第三人提交的结算材料存在超出合同约定的增项与变量，而该增项与变量的内容并非如原审法院所认定的因固定单价而有所依据，而是属于合同专用条款第23.2条约定的风险范围以外的合同调整。上诉人在原审中提交的证据三技术联系单可以充分证明审计公司对案涉工程提出了158条疑问，并要求原审第三人提供“立面图、节点构造详图”等材料，但原审第三人一直拒绝配合提供，因此审计工作一直无法完成。结合上诉人在原审中提交的《结算审核退件告知书》中的内容，也可以证明原审第三人提交的施工材料存在不足之处，“审核过程中存在因竣工图缺少计算依据，通知施工方提供签证及设计变更依据，多次沟通，施工方无法提供的情况下，因此无法继续履行审核程序”。因此，案涉工程项目并非原审法院认定的已经双方确认结算价款。另外，上诉人从未与任何方就案涉工程达成合同总价款为538729.93元的合意，即便被上诉人提供了工程结算书，但该份结算书为原审第三人单方制作且目的是用于提交审计参考的文本，并非案涉工程的最终结算价款，最终的工程款项只有审计结论一个确定标准。基于上述事实，上诉人严格按照合同的约定支付合同价款，不存在任何违约行为，案涉工程尚未完成结算的原因也是因为原审第三人未能提供审计要求的施工材料，与上诉人无任何关系。王志友辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、被上诉人挂靠第三人公司施工案涉工程，是案涉工程的实际施工人。被上诉人借用第三人资质独立城建案涉工程，第三人向被上诉人提供工程投标、档案内所需要的各种证件、文件、资料并收取一定的管理费。此后，王志友直接与上诉人联系并交付工程，上诉人也直接向王志友提出要求。在施工过程中，上诉人知晓王志友借用第三人资质，且认可王志友完成案涉工程施工任务，因此上诉人与王志友之间直接形成权利义务关系，王志友有权就已经竣工验收的工程向发包人主张给付工程款。二、审计局不预审计的原因不在被上诉人，基于合同全面履行原则，承包人有权突破该条款的表面束缚，以经过上诉人确认的结算价格确定工程造价，维护合同双方的权利义务平衡，推进合同的履行。2015年5月23日工程竣工后，被上诉人即已按照要求将全部工程档案交给上诉人。经过被上诉人多次询问后，上诉人知因为市财政内部规定要求，对工程变更超过10%的工程不予审计，并要求被上诉人重新出具工程签证单，然而案涉工程产生工程变量均是上诉人要求导致，被上诉人按照上诉人的要求实际完成工程变更，又被要求如不放弃部分权利就无法取得工程款，显然对被上诉人不公平。至于上诉人所称审计公司对案涉工程提出的158条疑问，要求提供材料，在本案发生诉讼前，上诉人从未对被上诉人或第三人提出过补充材料的要求。“以审计为准”条款的存在，直接的后果便是工程竣工验收后，正常的工程结算金额无法达成，直接影响工程造价的确定以及阻碍工程款请求权的行使，其实质是在合同签订之时便已导致合同价款以及工程款支付期限不明确。根据《合同法》61条规定，工程竣工验收后的结算程序，是达成一个关于合同价款的“补充协议”，因此被上诉人无奈在上诉人无限期推延给付剩余工程款的情况下，提起诉讼要求上诉人按照以经过各方认可的结算价可支付工程款项。辽宁奥林体育建筑工程有限公司未到庭参加庭审，也未提交任何书面答辩意见。一审法院认定事实：2014年12月14日，第三人奥林公司与被告沈阳市大东区卫生健康局签订建设工程施工合同，合同约定被告将工程名称为大东区牙病防治所装修改造工程交第三人进行施工建设，工程承包范围为包工包料，工期为2014年12月16日至2015年3月13日。合同价款为490467.69元。合同同时约定双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。在该合同第三部分专用条款中第23条合同价款及调整中约定本合同价款采用固定总价合同方式确定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为施工条件风险价格上涨风险等。第26条约定，在工程款支付上约定甲方在乙方进场完工支付乙方工程总款70%，审计后支付乙方20%。养护期和保证期为一年，质量保证金为10%，待装修改造期满验收合格后付清全部工程款（不计利息）。在施工工程中，经建设单位大东区卫生健康局、监理单位辽宁方圆建设项目管理有限公司以及施工单位奥林公司确认，对案涉公司的合同内的工程量进行变更并增加部分工程量。2015年5月22日，经被告确认，案涉工程总量的工程款共计538729.93元，其中原清单完成工程结算工程款为430440.31元，工程增量及变更部分结算清单为108289.62元。被告大东区卫生健康局在工程总量结算清单上盖章。被告大东区卫生健康局支付工程款343327.38元。涉案工程于2014年12月25日开工，于2015年5月23日竣工并验收合格。另查明，2015年3月17日，原告与第三人签订建设工程施工合作协议书，协议约定项目工程为大东区牙病防治所装修改造项目，该项目由原告独立承建、自负盈亏、自担风险。该协议同时约定原告根据建设单位拨款所需开发票金额，先向奥林公司缴纳3%的税金和管理费。奥林公司不占用挪用原告工程款，双方做到该工程款专款专用。一审法院认为，固定总价合同俗称闭口合同、包死合同，固定是指价款一经约定，除发包方增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓总价是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。虽然大东区卫生健康局与奥林公司签订建设工程施工合同，但由于奥林公司与原告签订了案涉工程的施工合作协议，案涉工程全部由原告组织施工，因此原告作为实际施工人有权向发包方主张未付工程款。本案中，被告大东区卫生健康局与第三人奥林公司在建设工程施工合同中约定采用的为固定总价合同，在签订合同中，被告大东区卫生健康局与第三人奥林公司约定将图纸、工程量清单和工程报价单或预算书作为所签订的建设工程施工合同的组成部分，因此双方在签订合同时已经对工程量和工程单价进行确认，从而对合同总价款进行确定。而在合同履行过程中，被告大东区卫生健康局与第三人奥林公司对工程量进行变更和增量并对变更和增量部分的价格进行确认结算。在工程结算书中对案涉工程的总工程款进行结算并确认为总量确认，因此案涉工程工程量的固定总价款为538729.93元，扣除已经支付的343327.38元，被告尚欠原告工程款195402.55元。由于原告与被告约定的合同价款为固定总价合同，因此合同总价款在双方签订合同时已经确定。故对于被告认为涉案工程应经审计后确认工程价款的抗辩不予支持。关于利息的问题。大东区卫生健康局与奥林公司签订的建设工程施工合同中约定，对于工程款10%的质保金是不计算利息的，因此总工程款538729.93元的10%即53872.99元是不用支付利息的。而扣除已付工程款和质保金后的工程款数额为141529.56元，被告大东区卫生健康局应当支付逾期付款利息。虽然合同中约定经审计后支付20%工程款，但是涉案工程于2015年5月23日竣工交付，但是被告并未在工程竣工验收合格后进行工程审计，因此被告最迟应在工程竣工验收合格一年即2016年5月23日之前将工程款141529.56元全部给付原告。但被告并未给付原告工程款，因此被告应向原告支付逾期付款利息。一审法院判决：一、被告沈阳市大东区卫生健康局于本判决生效后十五日内给付原告王志友工程款195402.55元；二、被告沈阳市大东区卫生健康局于本判决生效后十五日内给付原告王志友工程款利息（自2016年5月23日起至本判决确定的给付之日止，以本金141529.56元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告王志友的其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4765元，由被告沈阳市大东区卫生健康局负担。本院二审期间，上诉人沈阳市大东区卫生健康局提供新证据一份，即大东区政府投资建设项目结算审核备案表，拟证明案涉工程的结算审计流程为：工程完工后，由上诉人将该证据中所列的材料送至审计部门，其中就包括《工程结算书》，再由审计部门对提交的《工程结算书》所列的项目是否存在即正确进行审计。因此被上诉人在原审中所提供的《工程结算书》是审计必须提供的过程性材料，《工程结算书》记载的金额仅仅为申报金额，不代表上诉人对《工程结算书》金额的认可，案涉工程最终应支付的工程款应以审计审定的金额为准，故原审法院以《工程结算书》的金额认定案涉工程款错误。被上诉人质证认为，该证据真实性没有异议，证明内容有异议，上诉人在工程结算书上盖章确认对工程总量的结算、对工程造价金额已经认可，至于案涉工程应该支付的工程价款因上诉人迟迟不予审计，被上诉人因此才按照经过对方认可的数额作为工程价款的依据，原审法院认定没有错误。关于该组证据，本院认为结算审核备案表为大东区政府单方出具，且结算审核备案表的存在不能否定工程结算书、变更单、签证单的真实性，故本院对该组证据不予认可。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，沈阳市大东区卫生健康局与辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订建设工程施工合同后，辽宁奥林体育建筑工程有限公司又与王志友签订了建设工程施工合作协议书，王志友按照合同约定已履行完毕施工义务，沈阳市大东区卫生健康局理应给付相应工程款。关于上诉人提出的王志友并非案涉工程实际施工人的问题，王志友与辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订的建设工程施工合作协议书中约定，该项目由王志友独立承建、自负盈亏、自担风险，王志友应根据建设单位拨款所需开发票金额先向辽宁奥林体育建筑工程有限公司缴纳3%的税金和管理费，辽宁奥林体育建筑工程有限公司不占用挪用王志友工程款，双方做到该工程款专款专用，故王志友与辽宁奥林体育建筑工程有限公司确系挂靠关系，王志友为案涉工程的实际施工人。因此，对于上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人提出的案涉工程竣工结算金额应以大东区审计局审定结算为准的问题，本案中案涉工程于2015年竣工，至今上诉人方审计仍未进行完毕，尚未给付剩余工程款，上诉人方审计部门直到2019年5月才给予被上诉人答复，而被上诉人无任何证据证明其将审计部门的答复通知上诉人，故被上诉人存在相应过错。而本案中，对于被上诉人提出的变更及增项，被上诉人有签证单、变更单予以佐证，且上诉人自认原件在上诉人方，也未对签证单、变更单提出异议，故根据上述材料，案涉工程最终实际金额应为538729.93元，沈阳市大东区卫生健康局确应支付王志友相应的工程款，一审法院判决并无不当。综上所述，沈阳市大东区卫生健康局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4765元，由沈阳市大东区卫生健康局负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇二〇年四月二十三日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；