山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终466号上诉人（一审原告）：康永新，男，1981年1月5日出生，汉族，住山东省陵城区。被上诉人（一审被告）：季景岗，男，1961年9月4日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：季海涛，男，1989年11月20日出生，汉族，住山东省德州市德城区，系被上诉人季景岗之子。被上诉人（一审被告）：山东地鑫实业集团建筑工程有限公司，住所地：山东省德城区天衢工业园德兴北路以东。法定代表人：李政，总经理。委托诉讼代理人：刘东，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯聪，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。上诉人康永新因与被上诉人季景岗、山东地鑫实业集团建筑工程有限公司（下文中简称“地鑫公司”）劳务合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。康永新上诉请求：1.撤销德城区人民法院（2018）鲁1402民初2180号民事判决，依法改判被上诉人季景岗支付上诉人劳务费5万元，被上诉人地鑫公司对上诉人的劳务费承担连带清偿责任；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、上诉人与被上诉人地鑫公司之间存在劳务关系。上诉人受地鑫公司的雇佣,在宁津德百广场、福宁壹号工程两处工程工作。在宁津县建设局调取其备案的建筑工程安全施工措施备案表和工程工地会议记录上均有上诉人代表地鑫公司签名,可以证明上诉人受聘于地鑫公司,是项目部工作人员。地鑫公司曾两次支付过部分工资款,如果双方没有劳务关系,地鑫公司没有理由代季景岗支付工资款。每次支付工资款时,均要求收款人在收据上写明工资款已结清,地鑫公司拒不提供第一次打款的收据,其应当承担不利的法律后果。以上还有证人证言、上诉人签收的材料签收单、会议记录单、电工证等一系列证据相互印证,可以证明上诉人与被上诉人之前存在劳务关系。一审法院以上诉人未与地鑫公司签订劳务合同为由来认定双方不存在劳务关系是错误的。二、季景岗系地鑫公司的员工,是项目负责人,其行为系代表地鑫公司的职务行为。根据上诉人在宁津县建设局、城建管理办公室调取的相关证据,可以看出季景岗作为地鑫公司的委托代理人与宁津德百房地产开发公司签订德百新时代广场施工合同,并代理地鑫公司进行投标活动。在宁津县建设监理公司提出的四次整改通知单,也是由季景岗作为项目部负责人在整改单上签字。地鑫公司的代理人对季景岗身份前后表述不一,但不可否认自己于2012年6月13日、2014年1月2日与季景岗签订的“内部管理协议”。该两份协议内容既然属于内部管理范踌,足以证实了季景岗属于被上诉人地鑫公司的内部人员。另一方面,依相关法律规定,承建建筑工程只能是有建筑资质的建筑企业,而不是公民个人承建工程。故季景岗对外行使民事行为均是代表地鑫公司的职务行为。这一系列证据与内部管理协议相互印证,可以证明季景岗系地鑫公司的员工,其行为是代表地鑫公司的职务行为。季景岗为上诉人出示的欠条是职务行为,代表公司,应当由公司承担相应的法律后果。三、一审判决适用法律错误,地鑫公司应当支付其拖欠的工资款。上诉人与地鑫公司存在劳务关系,地鑫公司应当支付其拖欠的工资款,对于地鑫公司称将该项目分包给季景岗的说法,其没有提供证据证明,而且证实地鑫公司故意在本案混淆是非以推卸责任的目的。根据《建筑法》第29条第3款规定:“禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”,如果地鑫公司将工程分包给没有任何资质的季景岗是违反法律强制性规定的,根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织和个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”因此即使地鑫公司将该项目分包给季景岗,季景岗是承包人,那么地鑫公司作为总承包企业,将工程分包给没有资质的季景岗,也应当对拖欠的工资承担连带清偿责任。综上，季景岗与地鑫公司的关系,无论属于实际施工人还是属于挂靠关系,季景岗在施工中所发生的对外交往,均属于代理公司的职务行为,地鑫公司承担民事责任于法有据。一审法院认定事实不清、适用法律错误,请求二审法院予以纠正。地鑫公司辩称，一、康永新受雇于季景岗，其与地鑫公司之间不存在劳务关系，地鑫公司不应承担责任。康永新2018年4月18日在第一次起诉的（2017）鲁1402民初782号案庭审中，明确认可其是受季景岗的雇佣。在一审庭审中，康永新已多次承认其工资是由季景岗所发，康永新提供的出庭证人亦证明康永新系受季景岗雇佣。康永新在上诉状中认可地鑫公司向其支付的款项系代季景岗支付的工资款，即自认该款项的性质为季景刚发放的工资。因此康永新受雇于季景岗，地鑫公司与康永新之间不存在劳务关系，地鑫公司不应承担责任。二、季景岗为涉案工程实际施工人，并非康永新所称职务行为，亦不构成表见代理之说，康永新对季景岗的实际施工人身份充分知晓。康永新称其2012年即在涉案工地打工，至起诉日跨度长达五年之久，期间均未向地鑫公司主张过工资，并且康永新认可除地鑫公司代付工资之外的其余工资均系季景岗向其支付，即其对工资支付的义务主体明知。地鑫公司原审庭审提交的已生效的（2016）鲁1402民初3366号、（2016）鲁1402民初3509号、（2017）鲁14民终2895号民事判决书均证明季景岗对外出具的欠条与地鑫公司不构成职务行为及表见代理关系，其出具欠条的行为与地鑫公司无关，应由季景岗个人承担。另地鑫公司提交证据显示季景岗受雇单位为山东德建集团有限公司，地鑫公司并未为季景岗缴纳劳动保险及工资，其并非地鑫公司员工，双方之间不存在劳动合同关系，哪来职务行为之说。因康永新系实际施工人季景岗所雇佣，季景岗作为涉案项目的实际施工人，其负责相关招投标材料的备案工作，施工项目所需人员亦由其招募，《建筑工程安全施工措施备案表》备案栏中并无康永新，工程会议记录并无地鑫公司公章，并且该会议记录注明的系福宁壹号工程，该工程系由季景岗挂靠地鑫公司和山东山河建设工程有限公司两家施工单位施工，康永新申请的证人出庭亦证明康永新对山河建设工程有限公司在福宁壹号施工的7号楼、8号楼亦提供了劳务，因此康永新在工程会议记录上签字行为并不当然代表地鑫公司。三、季景岗未出庭，康永新庭审提供的欠条真实性无法确定，并且该欠条与地鑫公司无关。康永新所提供的作为本案最直接证据的欠条，仅仅说明了其与季景岗之间的债权债务关系。欠条中没有加盖地鑫公司公章，也没有任何能够体现出该债权与地鑫公司有关联的文字，地鑫公司也没有授权季景岗代地鑫公司对外出具欠条的任何权利，并且季景岗在原审庭审中并未出庭，该欠条真实性无法确定。原审庭审中地鑫公司所列举的多项证据及生效的判决文书表明，季景岗只是挂靠在地鑫公司，季景岗对外出具欠条的行为也不构成表见代理，且季景岗在涉案工程同时期挂靠在多家公司，其出具的欠条并没有载明是哪个工地的工资。地鑫公司涉案的两处工地也并没有记载康永新的工资记录，另涉案泉润工地并非全部为季景岗挂靠地鑫公司承建，涉案工地7号楼、8号楼为季景岗挂靠山河建筑公司承建，假设欠条真实，亦不能证明系地鑫公司欠付康永新工资。四、康永新在本案中的诉讼主体不适合。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。2011年山东省高级人民法院民事审判工作纪要第三条第六项关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题:实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。康永新突破合同相对性的前提条件必须系实际施工人身份，其受实际施工人季景岗雇佣领取工资，由此可见，康永新作为农民工并非实际施工身份，其起诉作为总包方的地鑫公司，于法无据。五、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》属于部门规章，其为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的下位法，该《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》不能违反上位法对原告诉讼主体资格的法律规定来突破合同的相对性，因此作为农民工身份的康永新并无原告资格。另根据地鑫公司所提供的证据显示，地鑫公司已付清季景岗全部工程款，季景岗对涉案工程的工人工资亦已经结清。康永新依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》诉请地鑫公司承担拖欠工资的连带责任无事实及法律依据。另，该《办法》第一条规定，该办法仅适用于建筑企业和与之形成劳动关系的农民工。本案上诉人受雇于季景岗，并非系与地鑫公司形成劳动关系的农民工，该支付办法在本案中不适用。该《办法》第十条也明确规定了工程总承包未结清工程款致使拖欠农民工工资的，先行垫付的工资额以未结清的工程款为限，本案地鑫公司与季景岗已结清全部工程款，上诉人诉求无事实及法律依据。季景岗辩称，1.季景岗与地鑫公司是挂靠关系，季景岗是该案涉及项目的实际施工人；2.康永新要求的5万元工资，该欠条真实性属实，上诉人康永新先后在宁津福宁壹号工地和宁津德百广场工地打工，作为工人劳务费每月6500元；3.依据挂靠管理协议，建设方将工程款拨付给地鑫公司，地鑫公司再与季景岗进行核对、商讨后，再拨付给材料商及工人，因施工管理不善，也并没有及时与建设方进行结算，导致不能对康永新的工资及时支付，并非恶意欠款。实际施工季景岗与建设方至今没有进行结算。康永新向一审法院起诉请求：1．要求地鑫公司和季景岗给付劳动报酬50000元及利息；2．诉讼费用由地鑫公司和季景岗承担。一审法院认定事实：2012年4月至2014年1月期间，地鑫公司承建宁津泉润·福宁壹号一期工程、宁津泉润·福宁壹号2#、4#楼及人防工程、宁津德百新时代广场工程，并与季景岗分别签订工程转包协议后，季景岗以实际施工人身份挂靠地鑫公司从事建筑工程。2012年5月，康永新由季景岗雇佣到施工工地从事现场技术员工作，截至工程竣工时，尚欠康永新劳务费50000元未支付。2015年2月21日，季景岗为康永新出具欠工资50000元的欠条一张。地鑫公司分别于2016年1月20日、2月6日分两次代季景岗共向康永新垫付20000元。2018年3月12日，康永新以地鑫公司为被告提起诉讼，要求地鑫公司支付劳务费。同年4月，康永新撤诉。另查明，关于地鑫公司拖欠农民工工资问题，经宁津县建设局牵头组织地鑫公司、开发商宁津泉润置业有限公司、宁津县人力资源和社会保障局、宁津县信访局五方，对截止2015年11月10日地鑫公司欠付的宁津县泉润福宁小区1-6号楼人工费工资共计203万元开展进行对外支付的落实工作，并且宁津泉润工地欠薪工资分配表在宁津县建设局进行了公开备案。季景岗提供拖欠农民工的工资分配表中未体现地鑫公司拖欠康永新工资问题。康永新主张其到涉案工地从事现场技术员工作是由地鑫公司雇佣，未提交证据证实。一审法院认为，通过康永新提供的证据，能够证实康永新确实在案涉工程工地从事保管等工作。关于康永新与谁形成劳动关系的问题，在案涉工程中，季景岗聘用康永新从事技术员工作，能够确认康永新是由季景岗雇佣，与季景岗成立劳动关系。根据合同相对性而言，康永新向季景岗主张权利，要求其支付拖欠的劳务费，一审法院予以支持。但地鑫公司在季景岗出具欠条后垫付的20000元，应从原欠条的金额中予以扣减。关于康永新要求地鑫公司给付劳务费问题，康永新未与地鑫公司签订劳务合同。从康永新履行的职务来看，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，类似于管理人员，并不具备实际施工人身份，这一点，从证人侯某、王某的证言也能得以证实。如果其付出劳务后，确实未得到劳务费，也不能突破合同的相对性，故其要求地鑫公司给付劳务费，一审法院不予支持。季景岗经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审质证与抗辩的权利。判决：一、被告季景岗于本判决生效之日起十日内支付原告康永新劳务费30000元，并自2018年6月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至付清之日止；二、驳回原告康永新对被告山东地鑫实业集团建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告季景岗负担。本院二审期间，被上诉人地鑫公司提供了山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终350号民事判决书一份，用以证明季景岗系实际施工人身份，而非职务行为，涉案工程由山河公司和地鑫公司承包，地鑫公司不欠付季景岗任何工程款，上诉人主张无事实及法律依据。经质证，上诉人康永新对该证据真实性、合法性认可，但认为与本案无关，上诉人对地鑫公司只是讨要农民工工资。被上诉人季景岗对该证据真实性无异议、对合法性认可，认为该证据与本案没有直接关系。经审查，该证据系本院对上诉人朱永根与被上诉人宁津泉润置业有限公司、地鑫公司、山东山河建设工程有限公司以及原审被告季景岗因建设工程施工合同纠纷一案所作出的（2019）鲁14民终350号民事判决书一份，具有真实性、合法性、关联性，能够证明季景岗系山东山河建设工程有限公司和地鑫公司承包宁津县福宁壹号小区开发建设工程1#至8#楼的实际施工人，本院予以采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人地鑫公司是否应对被上诉人季景岗所欠上诉人康永新劳务费承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，实际施工人是指借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的转承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人，不包括从事建筑业劳务作业的农民工。另需说明的是，劳务关系是平等主体之间就劳务的提供和报酬的给付所达成的协议。本案中，季景岗系实际施工人，由被上诉人地鑫公司提供的本院（2019）鲁14民终350号民事判决书予以佐证，事实清楚。根据一审中当事人之间质对和陈述内容分析，康永新受季景岗雇佣，向季景岗提供劳务，主要由季景岗给其发放劳务报酬，其与季景岗之间形成劳务关系，对涉案劳务费用有权向季景岗追索。虽被上诉人地鑫公司曾两次代季景岗共向康永新垫付工资20000元，但上诉人在一审质证中陈述“原告听从季景岗安排为地鑫公司工作，地鑫公司应当支付劳务费”，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”构成上诉人对涉案雇佣关系事实的自认，该陈述应作为定案依据。对上诉人主张康永新受被上诉人地鑫公司雇佣，证据不足，本院不予支持。因康永新属于从事建筑业劳务作业的农民工，在涉案工程中并非违法分包的分包人或非法转包的转承包人，其要求被上诉人地鑫公司对季景岗欠其劳务费承担连带清偿责任，无事实及法律依据。综上所述，康永新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人康永新负担。本判决为终审判决。审判长  郑春笋审判员  王晓丽审判员  高世民二〇二〇年四月二十一日法官助理刘冬书记员魏洪敏