山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1743号上诉人（原审被告）：崔方翠，女，1984年1月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：袁倩，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：马金花，山东正唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中移在线服务有限公司山东分公司，住所地山东省济南市。负责人：王子谦，总经理。委托诉讼代理人：马骏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。上诉人崔方翠因与被上诉人中移在线服务有限公司山东分公司（以下简称中移在线山东分公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4147、4150、4941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔方翠上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判由中移在线山东分公司、移动通信公司、铭源公司支付崔方翠赔偿金128175.99元、工资损失26273.67元、加班费444753.86元、年终奖20429元、未休带薪年休假25745.49元；2.诉讼费用由中移在线山东分公司、移动通信公司、铭源公司承担。事实和理由：一审认定基本事实不清。1.崔方翠未违反“五条禁令”，中移在线山东分公司违法解除劳动合同，依法应当按照9年的工龄赔偿崔方翠赔偿金。一审认定崔方翠未经手机用户的确认同意，利用员工编码作为创办人和办理人，为此手机用户增加了新飞享+套餐，违反了五条禁令的规定，有违事实。事实上，员工编码32407008确实是崔方翠2017年之前使用的员工编码，但中移在线山东分公司领导层及后勤部门工作人员对该编号及密码均有使用权。一审据此认定崔方翠违反五条禁令，证据不足，认定事实错误。2.关于崔方翠主张的加班费，一审认定事实不清。一审中，崔方翠提交了自中移在线山东分公司电脑中打印的班次表，从中可以看出崔方翠每月上班时间远超法定的176小时，崔方翠证明了加班事实的存在。一审中，崔方翠提交了调取其出勤证据的申请，一审未依法调取，未依法调取考勤表，相应后果应由中移在线山东分公司承担。事实上，崔方翠在中移在线山东分公司全年无休，有紧急事情可请假。3.一审认定中移在线山东分公司没有年终奖，认定事实有误。2014年12月，铭源公司将崔方翠12月份的工资及年终奖一笔发放合计17244.71元（招商银行），2016年1月5日，移动通信公司向崔方翠发放2015年年终奖25002.17元（招商银行）；2017年1月4日移动通信公司向崔方翠发放2016年度14436.76元年终奖（招商银行）；2017年12月29日中移在线山东分公司向崔方翠发放2017年度年终奖27238.45元（浦发银行），2018年年终奖未发放。综上，请求支持崔方翠的上诉请求。中移在线山东分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。中移在线山东分公司向一审法院起诉请求：判令无需向崔方翠支付违法解除劳动合同赔偿金49846.23元和赔偿损失5068.97元。一审法院认定事实：一、合同关系：（一）铭源公司与移动通信公司客户服务二中心分别订立了2013年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2016年2月29日的劳务派遣协议。（二）2009年11月25日，崔方翠与铭源公司订立《劳动合同》，该劳动合同约定：合同期限自2009年11月25日至2012年11月30日；崔方翠的工作为客服代表；崔方翠的工作地点为济南市；崔方翠执行以年为周期的综合计算工时的工作制；崔方翠同意铭源公司将其派遣至移动通信公司客户服务一中心从事客服代表工作；合同还约定了其他内容。（三）2011年7月11日，崔方翠与铭源公司签订《劳动合同》，该劳动合同约定：合同期限自2011年7月11日至2013年9月30日；崔方翠的工作为客服代表工作；崔方翠的工作地点为济南市；崔方翠执行以年为周期的综合计算工时的工作制；崔方翠同意铭源公司将其派遣至移动通信公司客户服务二中心从事客服代表工作；合同还约定了其他内容。（四）2013年10月1日，崔方翠与铭源公司签订《劳动合同》，该劳动合同约定：合同期限自2013年10月1日至2015年9月30日；崔方翠的工作为客户服务工作；崔方翠的工作地点为济南市；崔方翠执行标准工时工作制；崔方翠同意铭源公司将其派遣至移动通信公司客户服务二中心从事客服代表工作；合同还约定了其他内容。（五）2015年10月1日，崔方翠与移动通信公司客户服务二中心订立《劳动合同》，该劳动合同约定：合同期限自2015年10月1日至2017年9月30日；崔方翠的工作为客户服务工作；崔方翠的工作地点为济南市；崔方翠执行标准工时工作制；合同还约定了其他内容。（六）2016年7月1日，崔方翠与中移在线山东分公司订立《劳动合同书》，该劳动合同书约定：合同期限自2016年7月1日至2017年9月30日；崔方翠的工作为客户服务工作；崔方翠的工作地点为济南市；崔方翠执行标准工时工作制；中移在线山东分公司对崔方翠实行的休假制度有国家、工作地点所在地规定的休假规定以及中移在线山东分公司制订的休假管理规定；下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：职位管理办法、薪酬管理办法、绩效管理办法、培训管理办法、员工休息休假和考勤管理办法、员工奖惩规定、员工退出管理办法以及企业依法制定的其他规章制度。乙方(崔方翠)签署本劳动合同前，已经详细阅读并清楚了解本合同附件各项规章制度的内容，乙方将严格遵守以上各项规章制度及甲方依法对各项规章制度进行的修订及更新。合同还约定了其他内容。（七）2017年10月1日，崔方翠与中移在线山东分公司订立《劳动合同书》，该劳动合同书约定：合同期限自2017年10月1日至2022年9月30日；崔方翠的工作为客服工作；崔方翠的工作地点为济南市；崔方翠执行标准工时工作制；中移在线山东分公司对崔方翠实行的休假制度有国家、工作地点所在地规定的休假规定以及中移在线山东分公司制订的休假管理规定；下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：职位管理办法、薪酬管理办法、绩效管理办法、培训管理办法、员工休息休假和考勤管理办法、员工奖惩规定、员工退出管理办法以及企业依法制定的其他规章制度。乙方(崔方翠)签署本劳动合同前，已经详细阅读并清楚了解本合同附件各项规章制度的内容，乙方将严格遵守以上各项规章制度及甲方依法对各项规章制度进行的修订及更新；合同还约定了其他内容。二、中移在线山东分公司的规章制度。2009年7月1日起，中国移动通信集团有限公司制订了中国移动客户服务“五条禁令”，其中第（三）项规定：“严禁未经客户确认擅自为客户开通或变更业务”，违反“五条禁令”的处罚是：“违反上述禁令的员工予以辞退；违反禁令造成严重后果的员工予以开除；违反禁令涉嫌犯罪的员工依法移送司法机关；……”。2017年1月18日，中移在线山东分公司工会委员会召集工会基层分会组长对《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（试行）》进行讨论表决，参会的10名工会基层分组长，全票同意《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（试行）》。《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（试行）》第十八条规定，员工有下列情况之一，属于严重违反公司管理制度和劳动纪律，予以辞退或退回中介，解除劳动合同，其中第（十四）项为违反五条禁令的，情节严重者同时移交司法机关处理。2017年2月5日，崔方翠在《公司规章制度学习签字确认单》中声明：“我已参加以上11项规章制度的学习，对规章制度内容已知晓”，崔方翠在此确认单上签名并按手印。此确认单中所涉及到的11项规章制度，包括《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（试行）》。2017年8月21日，中移在线山东分公司单位召开工会基层分会组长会议，讨论并表决《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（修订）》，参会的10名基层分会组长，全票同意修订的奖惩管理办法。《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（修订）》中关于违反五条禁令的处理与《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（试行）》一致。三、违反规章制度的事实。2018年8月至9月，崔方翠的员工工号为s1f06231，崔方翠的员工编码为32407008、08462781。两个员工编码中32407008为崔方翠老编码，此编码可以登录支撑平台即210平台，08462781为新编码。2018年8月12日，158****5071号手机用户咨询爱奇艺业务及查询该手机号的增值业务；中移在线山东分公司提交的接续记录、210平台记录、受理明细中记载，员工编码32407008作为创办人和办理人，为此手机用户办理了新飞享+套餐。2018年8月13日，134****0337号手机用户咨询本机是否可以与亲情号码共享流量；中移在线山东分公司提交的接续记录、210平台记录、受理明细中记载，员工编码32407008作为创办人和办理人，为此手机用户办理了新飞享+套餐。对于以上两笔涉及为手机用户办理新飞享+套餐的业务，崔方翠虽否认为其所办理，但没有证据证明是他人所办理，应认定此两笔业务为崔方翠所办理。四、2018年9月18日，中移在线山东分公司工会委员会出具《关于对辞退崔方翠的处理意见》，同意中移在线山东分公司对崔方翠的辞退处理决定。崔方翠2018年12月21日收到解除合同证明书。五、2018年12月，中移在线山东分公司单位制订了《2018年在岗奖励分配方案》，此方案确定针对2018年12月31日在岗人员，奖励目的用于激励员工在2019年更好地完成各项工作。此奖励分配方案经工会会员讨论同意，并报上级单位批准后实施。六、崔方翠主张2010年至2018年的加班工资，是指此期间休息日和法定节假日的加班费。七、崔方翠以中移在线山东分公司未为其送达解除劳动合同证明书，致使其未能入职新的部门为由，要求中移在线山东分公司赔偿2018年9月至2018年12月21日的工资损失。崔方翠为此提交了山东广策文化发展有限公司的《录用通知书》和《暂不予以录用通知书》。2018年11月1日的《录用通知书》记载：“崔方翠应聘本单位客户经理一职，本单位对其予以录用，现通知崔方翠上岗条件：1.提供与原单位解除/终止劳动关系通知书；2.提供学历证、学位证原件及学信网查询记录；3.提供健康证或者体检表原件。提供上述材料后，方可至我单位报到上岗”。2018年11月5日的《暂不予以录用通知书》记载：“因崔方翠未及时提供解除/终止劳动关系证明书，本单位无法证实其是否与原单位解除/终止劳动关系，对崔方翠暂不予以录用，待崔方翠提供解除/终止劳动关系证明书后，单位再予以录用”。八、崔方翠主张的未休带薪年休假工资，2018年崔方翠未休带薪年休假三天，中移在线山东分公司无异议。2019年4月22日，崔方翠向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年6月19日，济南市劳动人事争议仲裁委员会制作了济劳人仲案[2019]256-1号、256-2号仲裁裁决书，裁决中移在线山东分公司支付崔方翠未休年休假工资973.50元、违法解除劳动合同赔偿金49846.23元、损失5068.97元。上述事实有双方陈述，劳动合同，仲裁裁决书，关于对辞退崔方翠的处理意见，解除/终止劳动合同证明书，奖励分配方案，接续记录，210平台记录等为证。一审法院认为，崔方翠与中移在线山东分公司存在劳动关系，一审法院予以确认。劳动关系存续期间，崔方翠与中移在线山东分公司都应按照法律、劳动纪律的规定及劳动合同的约定，履行各自的义务。中移在线山东分公司经过民主议事程序，制定了《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（试行）》，并将“五条禁令”作为其中一项制度内容；中移在线山东分公司在修订《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（修订）》时，仍将“五条禁令”保留于修订后的管理办法中。因此，中移在线山东分公司执行“五条禁令”，并以“五条禁令”的内容作为判定是否辞退劳动者的依据，符合规章制度所要求的程序性规定。崔方翠在《公司规章制度学习签字确认单》中声明：“我已参加以上11项规章制度的学习，对规章制度内容已知晓”，证明中移在线山东分公司已将“五条禁令”告知了崔方翠，崔方翠应当知晓“五条禁令”的内容。因此，崔方翠应受“五条禁令”的约束，崔方翠应当严格执行“五条禁令”的规定。本案中，崔方翠未经手机用户的同意并确认，利用员工编码32407008作为创办人和办理人，为此手机用户增加了新飞享+套餐。违反了“五条禁令”的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，其中的第（二）项规定“严重违反用人单位的规章制度的”。此项规定强调的是用人单位解除与劳动者的劳动合同，不仅要有劳动者违反规章制度的事实，还要达到严重的程度。那么，崔方翠为手机用户变更产品的行为是否达到严重的程度呢？一审法院认为，手机用户与移动通信公司是一种合同关系，合同关系要求合同的内容非经合同当事人协商一致不得变更，崔方翠作为移动通信服务部门的一员，未经手机用户的同意并确认，变更手机用户的业务内容，强行干预合同的内容，是一种违反合同法基本原则和违法的行为。在互联网+时代，移动互联网安全的需要。因移动通信公司掌握手机用户大量的信息，更应对移动通信公司及其员工从严要求；因此，对“五条禁令”的执行，不能仅从数量上衡量是否严重，而应从实质上来确定是否严重。中移在线山东分公司所执行的“五条禁令”内容中的任何一项禁止行为的发生，都会造成管理秩序、经营秩序和社会公共秩序的危害，甚至是违法犯罪的结果，因此，对中移在线山东分公司员工违反“五条禁令”任何一条内容中的单一行为，认定为严重违反规章制度是适度的、合理的、合法的。综上所述，崔方翠未经手机用户的同意并确认，自行增加手机用户手机卡上的产品，导致手机用户的手机上产品增加，崔方翠违反规章制度的事实成立；中移在线山东分公司通过民主议事程序，将“五条禁令”规定为一项规章制度，并且告知了崔方翠，“五条禁令”的内容作为中移在线山东分公司判定崔方翠是否违反规定制度、是否解除与崔方翠劳动合同的依据，符合法律规定；中移在线山东分公司决定解除与崔方翠的劳动合同，经过其工会的同意，符合程序性的规定。崔方翠的行为违反“五条禁令”，强行违法干预合同内容，破坏正常的秩序，应认定其严重违反规章制度和劳动纪律。因此，中移在线山东分公司解除与崔方翠的劳动合同，合法有据，一审法院予以确认。崔方翠主张工资损失的证据，不符合证据的形式要求，一审法院不予采信；崔方翠主张的工资损失，是以中移在线山东分公司未为其出具解除/终止劳动合同证明书而导致新的用人单位未对其录用所产生的工资损失，因崔方翠的证据不符合证据的形式要求，崔方翠的此主张不成立，一审法院不予支持。崔方翠主张的加班费，崔方翠提交的证据不足以证明加班事实的存在，且崔方翠没有证据证明此加班事实为中移在线山东分公司所掌握，崔方翠此诉讼请求，一审法院不予支持。崔方翠主张的年终奖，因中移在线山东分公司单位没有年终奖，且中移在线山东分公司2018年在岗奖励分配方案确定为2018年12月31日在岗人员，崔方翠此诉讼请求，一审法院不予支持。崔方翠主张的未休年休假工资，因中移在线山东分公司认可仲裁裁决书中对2018年未休年休假工资的裁决，一审法院对崔方翠2018年未休年休假工资予以支持；崔方翠主张的2018年以前的未休年休假工资，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。崔方翠主张的违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九第二项、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中移在线服务有限公司山东分公司，于判决书生效之日起10日内，向崔方翠支付2018年未休带薪年休假工资973.50元；二、中移在线服务有限公司山东分公司无需向崔方翠支付违法解除劳动合同赔偿金49846.23元；三、中移在线服务有限公司山东分公司无需向崔方翠支付损失5068.97元；四、驳回崔方翠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）鲁0104民初4147号案件的案件受理费10元，减半收取5元，由崔方翠负担4元，中移在线服务有限公司山东分公司负担1元。（2019）鲁0104民初4150号案件的案件受理费10元，减半收取5元，由崔方翠负担。（2019）鲁0104民初4941号案件的案件受理费10元，减半收取5元，由崔方翠负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。崔方翠提交山东广策文化发展有限公司出具的两份通知书及企业信息各一份，在该两份通知书中有实际负责人也即该公司股东杨小孟的签字及电话，证明因中移在线山东分公司未及时给崔方翠出具解除劳动合同证明书，导致崔方翠无法入职新工作，给崔方翠造成了工资损失，应依法赔偿。中移在线山东分公司、移动通信公司、铭源公司均质证称，对签字的真实性有异议，一审未提交签字的相关材料，且这属于失业金损失，不属于仲裁和法院的受理范围。本院认为，一审法院对当事人之间的劳动争议三案进行合并判决，作出济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4147、4150、4941号民事判决。本院二审对该三案分别立案，分别裁判。本案系针对（2019）鲁0104民初4941号案件的二审，本院针对中移在线服务有限公司山东分公司在本案中提出的诉讼请求审理，即针对中移在线服务有限公司山东分公司是否应当支付崔方翠违法解除劳动合同赔偿金问题及工资损失问题进行审理，对崔方翠上诉的其他问题，本院在其他相应案件中予以处理，在本案中不予处理。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，本院认为，根据中移在线山东分公司提交的证据，能够认定崔方翠存在违反公司规章制度的行为，中移在线山东分公司解除与崔方翠之间劳动合同符合法律规定，并不构成违法解除。崔方翠主张违法解除劳动合同赔偿金，没有事实及法律依据，一审法院未予支持，并无不当。关于工资损失问题，崔方翠提交的证据不足以证明该损失实际存在，亦不能证实该损失系由于中移在线山东分公司的不当行为造成，故一审法院对该问题的处理亦无不当之处。综上所述，崔方翠针对违法解除劳动合同赔偿金问题及工资损失问题提出的本案上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回崔方翠针对违法解除劳动合同赔偿金问题及工资损失问题的上诉，维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4147、4150、4941号民事判决第二项、第三项及本案一审案件受理费负担部分，即：“二、中移在线服务有限公司山东分公司无需向崔方翠支付违法解除劳动合同赔偿金49846.23元；三、中移在线服务有限公司山东分公司无需向崔方翠支付损失5068.97元。（2019）鲁0104民初4941号案件的案件受理费10元，减半收取5元，由崔方翠负担。”二审案件受理费10元，由上诉人崔方翠负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年四月二十七日书记员 孙 雪