新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终397号上诉人（原审原告）：费立芳，男，1967年10月1日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：康明亮，乌鲁木齐亚心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：高九华，乌鲁木齐亚心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：新疆广汇房地产开发有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市天山区新华北路165号。法定代表人:关峙，新疆广汇房地产开发有限公司总经理。委托诉讼代理人：蔡建朝，男，1986年11月25日出生，汉族，新疆广汇房地产开发有限公司员工，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：刘文娟，女，1986年3月8日出生，汉族，新疆广汇房地产开发有限公司员工，住乌鲁木齐市。上诉人费立芳因与被上诉人新疆广汇房地产开发有限公司（以下简称广汇房产公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初7785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人费立芳及其委托诉讼代理人康明亮，被上诉人广汇房产公司的委托诉讼代理人蔡建朝、刘文娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。费立芳上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判广汇房产公司支付我违法解除劳动关系经济赔偿金665000元。事实与理由：我在一审中提供的2019年1月14日广汇房产公司出具的《关于伊水湾一期电梯故障频发问题的处理通报》文件和《解除劳动合同通知书》足以证明广汇房产公司在未通知广汇房产公司工会的情形下，单方面以文件形式并以莫须有的理由于2019年1月14日解除了与我的无固定期限劳动合同，我没有违反广汇房产公司的任何规章制度或出现差错的情形，我只是电梯招标、评标的评委之一，只要在电梯评标方面不出现偏差就算履行了自己的职责。广汇房产公司出具的《关于伊水湾一期电梯故障频发问题的处理通报》中所涉及的全部电梯经过了自治区特种设备检验研究院的验收并出具了合格证及检验报告，全部电梯移交给了物业公司并正常运营，故广汇房产公司以我不认真履责为由与我解除劳动关系属于违法解除，应当向我支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。广汇房产公司辩称，我公司制定的《新疆广汇房地产开发有限公司内部问责追究管理办法》是经职工代表大会讨论通过的，对所有的员工均有约束力，费立芳在工作过程中没有按照公司招标文件规定进行审查，导致不符合招标资格的单位通过预审，以上违规事实严重违反了《新疆广汇房地产开发有限公司内部问责追究管理办法》，给我公司造成了严重损失，故我公司与费立芳解除劳动关系属于合法解除，我公司不应向费立芳支付违法解除劳动合同的经济补偿金。费立芳向一审法院起诉请求：1.判令双方自2019年1月26日解除劳动关系，并由广汇房产公司向费立芳出具解除劳动合同（关系）证明书；2.广汇房产公司支付费立芳2019年1月14日至1月25日期间的工资3295元；3.广汇房产公司支付费立芳2018年绩效工资14748元；4.广汇房产公司支付费立芳2018年加班工资7458.76元；5.广汇房产公司支付费立芳解除劳动合同赔偿金665000元。一审法院认定事实：费立芳系原新疆专用汽车厂职工。2000年，广汇房产公司承债式整体兼并了新疆专用汽车厂，接收并安置了费立芳等人员。2009年2月26日，双方签订了劳动合同，期限为2009年12月26日至2021年9月20日，约定费立芳从事招采工作。2013年至2019年期间，费立芳担任广汇房产公司招标采购中心暖通设备主管，负责招标采购工作。2017年10月16日，广汇房产公司召开2017年度第一次职工代表大会，会议讨论通过了《新疆广汇房地产开发有限公司内部问责追究管理办法》,《新疆广汇房地产开发有限公司内部问责追究管理办法》第二十三条第四项第四目、第六目规定：“相关人员不认真履行职责、不廉洁自律、违反本规定条款之一的，无论是否给公司造成损失，均应当追责，责令辞职或解除劳动合同¨¨¨（四）参与招标相关人员在招标工作中，违法下列条款之一的¨¨¨4、未按公司相关制度或招标文件要求收集、审核投标单位资质等相关资料，导致资料不全、内容遗漏、资质证书过期、无效的¨¨¨6、在招投标过程中，未依据国家法律规定、公司制度规定或者招投标文件要求严格审核资料，把关不严。导致应当废标而未废标的。”2017年10月27日，新疆全区域公司全员学习广汇集团2008-2022战略规划记录表载明：“培训部门：招采中心、部门人数：28人、参会人员：26人、培训时间：15：30-17：00、培训记录：¨¨¨3.组织学习：《新疆广汇房地产开发有限公司问责追究管理办法》¨¨¨”费立芳在该表中签名。2019年1月14日，广汇集团公司作出《处理通报》，载明：“各区域、各公司，各职能部室：2017年10月伊水湾一期电梯交付以来，运行及不正常，特别是2018年4月8日至5月22日，集中出现各类故障240次，其中蒂森·克虏伯电梯174次，尚途电梯66次，主要存在电梯夹人，轿厢门打不开、抖动、困人等问题¨¨¨二、对内部人员的处理决定：为严肃纪律，严格正风肃纪，警示他人，根据《广汇集团内部责任追究制度（试行）》《集团公司管理人员行为问责追究暂行办法》有关规定，经广汇置业经营班子研究，决定对有关人员处理如下：¨¨¨（一）置业采购中心在组织招标中对质证审核不严格，招标现场审查把关不严，组织不力，合同签订不认真，对问题发生负有直接责任。1.招采中心主管费立芳作为招标工作小组、资质审核和评标现场的负责人，对问题发生负有直接责任，给予经济处罚5000元，责令辞退并解除劳动关系¨¨¨”同日，费立芳在网上打印了该通报。2019年1月16日16时，广汇房产公司廉洁事务部朱凯约谈费立芳谈话笔录，载明：“谈话内容¨¨¨主要向你宣布处理决定¨¨¨朱凯：处理决定接到了吧。费：今天早晨仇利平、周鹏已宣布¨¨¨朱：作为招标负责人，我们要求2m/秒，尚途没有你知道吗？费：当时现场没发现，后面考察时才发现的。朱：其他厂家都有相应的技术参数，而尚途没有。费：当时有资料给我们。朱：型式报告过期没有看出来吗？还有lS09001也是过期的。费：没有看出来，认为不是主要要件。朱：为什么没有看出来？费：这个是失误¨¨¨朱：宣布集团规定，这种情况可以直接废标。费：集团规定对的¨¨¨朱：宣布故障数量，4月至5月247次，下半年91次，你怎么看？费：调查时知道，主官错误，我承担责任，但我主观没有，处罚重了¨¨¨朱：从4月20日以来，反复讲，经常讲，但问题确实严重了，造成影响太坏了。费:开除的依据是什么？朱：是集团与追责规定，为什么处理重，就是因为结果很严重。在重大问题上，必须遵守规章制度，并且这个事件是由集团督查转办下来的，结果性质确实很严重。费“班子开过会了？朱：已开过了¨¨¨”至此，费立芳离开了广汇房产公司。广汇房产公司给费立芳缴纳了1995年3月到2019年1月的养老保险费。2019年1月17日，广汇房产公司给工会委员会发出《解除劳动合同通知工会函》，载明：“因费立芳在伊水湾项目电梯招投标工作中，存在严重失职行为，给公司造成重大损失。依据《新疆广汇房地产开发有限公司内部问责追究管理办法》第二十三条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，经公司研究决定，拟与费立芳解除劳动合同，请工会提出意见。”同年1月17日，广汇房产公司工会委员会给广汇房产公司复函，载明：“关于费立芳解除劳动合同通知工会函已收悉，同意公司意见，请公司按照相关制度和《劳动合同法》相关规定执行。”2019年3月11日，广汇房产公司对费立芳作出《解除劳动合同通知书》，载明：“费立芳：鉴于您严重违反公司的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第二、三项规定，本公司已于2019年1月14日与您解除劳动合同，并已通知您。因您实际已离开工作岗位，工作人员多次电话与您取得联系，但您均未返回公司办理解除劳动合同相关手续。故再次郑重通知您，请您于收到此通知之日5个工作日内到公司人力资源部办理解除劳动合同（关系）证明书等相关手续，逾期不办理手续责任自负。”并通过特快专递邮寄给了费立芳，次日，费立芳收到了《解除劳动合同通知书》。2019年7月1日，费立芳申请劳动争议仲裁。2019年8月28日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会（下称市仲裁委）作出乌劳人仲字（2019）第924-1号仲裁裁决书。载明：“¨¨¨另查明：2018年1月至12月费立芳的平均工资为8154.34元/月。”该仲裁裁决已经生效。同年8月28日，市仲裁院委作出乌劳人仲字（2019）第924-2号仲裁裁决书，裁决：一、广汇房产公司给费立芳出具解除劳动合同证明书；二、驳回费立芳的其它申请请求。一审法院认为，一、关于劳动合同解除的问题。广汇房产公司于2019年1月16日提出与费立芳解除劳动合同，同日，费立芳离开了广汇房产公司，再未履行劳动义务，双方劳动合同解除，应予以确认。费立芳主张双方于2019年1月26日解除劳动合同的理由，无相应的事实基础，应不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”费立芳要求广汇房产公司出具解除或者终止劳动合同的证明书，广汇房产公司表示同意，应予以确认。二、关于支付赔偿金问题。第一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”广汇房产公司通过职工代表大会制定的《新疆广汇房地产开发有限公司内部问责追究管理办法》，符合法律规定，并告知了费立芳，有费立芳培训学习签名为证，《新疆广汇房地产开发有限公司内部问责追究管理办法》可以作为本案审理的依据。费立芳认为《新疆广汇房地产开发有限公司内部问责追究管理办法》不合法，未学习过的理由，应不予采信。第二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”广汇房产公司于2019年1月16日提出与费立芳解除劳动合同，并于次日通知工会并收到复函，已经补正有关程序。费立芳认为广汇房产公司在未征求工会意见的基础上提出解除劳动合同的行为，不符合法律规定的理由不能成立，应不予采信。第三、费立芳作为招标采购中心暖通设备主管，应当对招标采购工作尽职履责。费立芳在伊水湾项目电梯招投标工作中严重失职，给广汇房产公司造成了重大损失，广汇房产公司根据《新疆广汇房地产开发有限公司内部问责追究管理办法》第二十三条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，与费立芳可以解除劳动合同，事实清楚，程序合法，应予以确认。费立芳认为广汇房产公司与其解除劳动合同违法，要求广汇房产公司支付赔偿金665000元的诉讼请求，不符合法律规定，应不予支持。一审法院判决：一、2019年1月16日，广汇房产公司与费立芳解除劳动合同，广汇房产公司给费立芳出具解除劳动合同证明书；二、驳回费立芳要求广汇房产公司支付赔偿金665000元的诉讼请求。二审中，费立芳围绕其上诉请求提交：1.《新疆广汇房地产开发有限公司兼并第一汽车集团新疆专用汽车协议书》、2.1991年1月1日退伍军人介绍信和退伍军人安置卡片各一份、3.1992年7月、1993年7月《新疆专用汽车厂工资发放册》复印件，以上三组证据用以证实费立芳自1986年10月参军、1991年1月1日分配到乌鲁木齐市专用汽车厂，工龄应当连续计算，应当从1984年开始起算经济赔偿金的年限；4.《关于伊水湾一期电梯故障频发问题的处理通报》、5.《关于发布的通知》（新广字[2016]020号文件）、6.《关于费立芳申请复核处理决定的处理意见》、7.《解除劳动合同通知书》，以上四组证据用以证实广汇房产公司在未通知工会的情形下，单方面以文件形式并以莫须有的理由解除了与费立芳的劳动关系；8.广汇房产公司授标汇总表复印件、9.《2017年11月伊水湾一期电梯移交单》复印件、10.《电梯监督检验报告》、《电梯使用标志》复印件各一份，以上三组证据用以证实费立芳没有违反广汇房产公司的任何规章制度或出现差错的情形；11.费立芳中国银行交易流水明细清单，用以证实费立芳解除劳动合同前十二月的应发工资为9500元，应当以此作为计算经济赔偿金的基数；12.投标代理单位乌鲁木齐天地奥电梯有限公司资料复印件、电梯生产厂家蒂森电梯有限公司资料和开标过程资料复印件，用以证实费立芳已尽到充分的审核义务，不存在对厂家资质审核不严的情形。广汇房产公司对证据1的真实性认可，但认为与本案无关，故对关联性不予认可；对证据2的真实性认可，但认为费立芳的陈述与介绍信前后矛盾，故对关联性不予认可；对证据3因系复印件，且内容与本案无关，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据4的真实性认可，但认为该文件是针对下属公司发布的，并不是针对费立芳下发的，故对关联性不予认可；对证据5、证据6的真实性认可，但认为以上两组证据系广汇实业集团下发的，不是广汇房产公司下发的，故对关联性不予认可；对证据7的真实性、合法性、关联性均予以认可，认为解除劳动合同证明书上载明的就是费立芳因失职、违反公司规章度与其解除的劳动关系；对证据8、9、10均系复印件，且广汇房产公司与费立芳解除劳动关系的原因并不是电梯质量不合格，而是因为电梯不符合公司招标文件的要求，故对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据11，费立芳的工资标准在生效的裁判文书中已由双方确认，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据12均系复印件，且在一审提交的谈话记录中已就费立芳失职一事查清，故对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对证据1的真实性予以确认，但该证据无法证实费立芳主张的事实，故对其关联性本院不予确认；对证据2的真实性予以确认，因该证据可以反映费立芳的工龄问题，涉及到费立芳主张的经济赔偿金计算方式，故本院对该证据的关联性亦予以确认；对证据3因系复印件，对其真实性不予确认；对证据4、证据5、证据6、证据7的真实性予以确认，因以上四份证据与广汇房产公司解除与费立芳劳动关系的原因有关，故对证据的关联性本院亦予以确认；对证据8、证据9、证据10因系复印件，无其他证据印证，对以上三组证据的真实性不予确认；对证据11因系复印件，且费立芳的平均工资已有生效裁判文书予以确定，故对证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；对证据12因系复印件，且该证据与广汇房产公司解除与费立芳劳动关系的原因无关，广汇房产公司认为解除与费立芳的劳动关系是因费立芳违反了招标文件的规定，并不是因为电梯不合格，故对证据的真实性、关联性均不予确认。广汇房产公司围绕其答辩意见提交：电梯设备采购及安装工程招标文件，用以证实费立芳违反了招标文件的规定进行招标，从而给公司造成了严重的损失，因此与其解除劳动关系。费立芳对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为广汇房产公司所述均是对投标单位的要求，本人只负责项目初审，并不是项目组的成员。本院对该证据的真实性予以确认，因该证据与费立芳是否存在违反规定招标有关联，且与广汇房产公司廉洁事务部朱凯与费立芳谈话笔录相印证，故对该证据的关联性予以确认。经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点：费立芳要求广汇房产公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的依据。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第三十条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，费立芳认为广汇房产公司在未通知工会的情形下，单方面以文件的形式解除了双方的劳动关系系违法解除，应当支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，但广汇房产公司在费立芳起诉前已经补正了与其解除劳动关系的有关程序，对费立芳认为解除劳动关系未通知工会的理由本院不予采信。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……，故用人单位因劳动者严重违反单位规章制度可以与其解除劳动关系，且无需支付经济赔偿金，本案中，费立芳认为关于其招标的伊水湾一期项目的电梯并非不合格，并提交了相关证据加以证明，故认为其未违反单位规章制度，但广汇房产公司认为公司并非因招标的电梯不合格而与其解除劳动关系，而是费立芳在招标过程中未按照招标文件规定的要求进行招标，给公司造成了严重损失，对此有费立芳与广汇房产公司朱凯的谈话记录内容予以印证，故广汇房产公司根据其依民主程序制定，并向费立芳公示过的《新疆广汇房地产开发有限公司内部问责追究管理办法》与其解除了劳动关系，不存在违法解除劳动关系的情形，对费立芳要求广汇房产公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金的请求本院不予支持。费立芳认为谈话记录内容是为了保住工作而作出违心陈述的主张本院不予采信。综上，费立芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由费立芳负担（已付）。本判决为终审判决。审  判  长   王 宏审  判  员   王 晴审  判  员   瞿佩茹二 ○ 二 ○ 年 四 月 十 八 日书  记  员   王亚宇