新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终435号   上诉人（原审原告）：宋相民，男，1957年10月31日出生，汉族，个体户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   上诉人（原审被告）：江天雄，男，1968年4月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   上诉人（原审被告）：张桂芳（系被告江天雄之妻），女，1970年9月23日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   上诉人宋相民因与上诉人江天雄、张桂芳民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2019）新2901民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷，询问当事人并听取当事人的辩论意见审理本案。现已审理终结。   上诉人宋相民上诉请求：被上诉人江天雄于2017年11月25日出具的借条上显示的350000元本金和违约金100000元，二者之和为债务450000元的事实应予以认定。江天雄于2018年4月14日出具的承诺书再次确认债务金额合计为450000元的事实的同时，承诺在2018年1月中旬偿还并明确：届时不能偿还承担总款的25%违约金。这是被上诉人江天雄的真实意思表示。现一审判决认定被上诉人借款金额为263000元，违反了旧的法律关系消灭，新的法律关系产生的事实。被上诉人江天雄在一审中提出其在2017年11月7日给上诉人宋相民邮政银行尾号0903的信用卡打款50000元，并被一审认定为其还款的行为而从总债务中减去。对此，上诉人有新的证据证明该50000元与本案涉及的450000元之间没有关联性，一审的认定是错误的。事实是被上诉人江天雄在2017年9月初为其承包工程所需从上诉人宋相民处临时借款50000元购买钢材。后因承包未成，将钢材转卖他人后，将该50000元打入宋相民银行卡，故是另一借贷关系性质。请二审法院依据事实和法律支持上诉人的上诉请求。   张桂芳、江天雄答辩称：本案江天雄共计向宋相民借款本金13万元，其他借条都是计算违约金及利息后出具，不应认定。请求驳回宋相民的上诉请求。   上诉人张桂芳、江天雄上诉请求：一审判决认定上诉人于2017年3月4日向宋相民借款83000元事实错误；认定2017年向宋相民借款5万元无充分证据证明，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。   宋相民答辩称，江天雄。张桂芳的上诉意见不符合事实，请求驳回其上诉请求。   宋相民向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还借款450000元；2.判令被告支付违约金112500元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月被告因承包工程缺乏资金从原告处借款350000元，于2017年9月9日出具借据一张佐证，该借条言明：“40天后付款200000元；60天内付清150000元；如逾期不还愿承担25%的违约金。”上述借款期限届满，被告不能如期偿还借款，又于2017年11月25日出具借条一张，该借条除确认2017年9月9日的借条效力外，再确认自2017年11月25日起，作为新的借款行为言明：“借款35万元，承诺2018年1月中旬偿还本金和先前违约金共计45万元，如届时不能偿还，另行承担25%违约金。”还款期届满，被告仍不能兑现还款的承诺。综上所述，现原告为维护自身权益，无奈之下，具本诉讼以求保护，望贵人民法院依法判如诉求。   一审法院认定事实：被告江天雄、张桂芳系夫妻关系。从2013年开始，被告江天雄向原告宋相民借款，至2017年3月4日，原告与被告江天雄结算，被告江天雄于同日给原告出具借条一份。内书“今借到宋相民人民币大写捌万叁仟元整（83000元）。注此条由2015年6月20号借条转入今日借条为准，2015-2016借条作废。借款人：江天雄，2017年3月4号。还款日期2017年5月20号，如到期未还，原承担违约金贰万伍仟元（25000元）”。2017年4月21日，被告江天雄、张桂芳向原告宋相民再次借款，原告通过中国邮政储蓄银行向被告江天雄的银行卡内转款130000元。被告江天雄、张桂芳于同日给原告出具借条一份。内书“今借到宋相民现金〈壹拾叁万元整〉〈130000〉元。用途招投标，用期二个月，2017年4月21日至2017年6月21日。抵压物购房合同一套，阿克苏市多浪路4号。合同编号：GF-2000-0171。姓名张桂芳。房号28-C-15A01,编号2013-438NO1081336。还款时间2017年6月21日归还。如不归还，另承担肆万元违约金或此房抵。借款人：江天雄，135XXXXXXXX，张桂芳，158XXXXXXXX。2017年4月21日”。2017年7月13日，原告宋相民与被告江天雄协商，被告江天雄向原告又出具了借条一份，内书“此借款两次借条总借款为人民币大写〈贰拾伍万元整〉。2017年5月20号借条一张，2017年6月21借条一张。还款时间为2017年8月20号前还清，如不还清，另承担违约金百分之25。〈注还运用2017年4月21日借条上的抵压物作抵压〉。借款人：江天雄，2017年7月13号”。2017年9月9日，被告江天雄与原告宋相民协商，被告江天雄于同日给原告出具借条一份。内书“借款确认在2017年7月13日借款现金贰拾伍万元，由以上转结总此借款贰拾伍万。约定还款时间2017年8月20日，此时未还，现以违约，本人愿承担违约金5万〈伍万元〉。现总计叁拾万元〈300000〉元。现另作商议，在另借现金伍万元整，以上总计借款现金叁拾伍万元，作为定金。借款人作为用阿拉尔110开关站工程进入投资。新疆创为电力建设工程有限公司所承建110开关站。2期40天主体框架封顶拆木后，付款贰拾伍万，在60天内付清〈15万〉壹拾伍万元。以上所有借条全部作费，如超期未付清，愿承担违约百分之25违约金。借款人江天雄，2017.9月9号”。2017年9月11日，原告宋相民向被告江天雄的邮政储蓄银行卡内存款40000元，另给付被告江天雄新疆10000元。2017年11月25日，原告宋相民与被告江天雄协商，被告江天雄再次向原告出具借条一份，内书“确认借款9月9号借宋相民人民币〈叁拾伍万元整〉350000，经双方商议，确认2018年1月中旬还款还清，违约金、加本金共计〈肆拾伍万元整〉〈450000〉，如未还清另承担百分之25违约金。借款人：江天雄，2017年11月25日”。2018年4月14日，被告江天雄向原告出具还款承诺书，内书“在本月25号归还借条〈45万〉，如果未能还上，本人愿承担诉讼费、律师费总款百分之25违约金。承诺人：江天雄，2018年4月14号”。   2017年11月7日,被告江天雄通过建设银行向原告宋相民还款50000元，此后，原告找两被告索要借款，被告推诿拒付。原告遂诉至本院，请求依法判令被告支付借款450000元及违约金112500元。   一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案双方争议的焦点为实际借款金额为多少的问题，2017年11月25日，被告江天雄向原告出具450000元借条一张，原告主张要求被告归还450000元的主张，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二项之规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，本案原告仅仅向法庭提交了2017年3月4日，被告江天雄向原告出具83000元借条一份，2017年4月21日，原告向被告转款13万元，2017年9月11日原告向被告银行卡存款40000元及给付现金10000元的证据。被告辩称2017年3月4日向原告虽然出具了83000元的借条，但是该借款已经还清了的辩称理由，未提交相关证据予以证实，对该辩称理由不予采信；被告辩称2017年9月11日虽然出具现金5万元借条，但是原告并未实际给付辩称理由，有原告出具的打款凭据，故对被告该辩称理由不予采信。故一审法院认定原被告之间实际借款金额为263000元（83000＋130000＋50000）。   被告江天雄、张桂芳向原告宋相民借款263000元，有被告江天雄、张桂芳向原告出具的借条及双方的陈述为证，足以认定，被告江天雄、张桂芳理应如数偿还借款。对原告要求被告承担违约金112500元的主张，因双方明确约定了付款期限及违约责任，本院按照法律规定核算所得具体数额予以支持。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年率24﹪，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24﹪，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。按照上述规定，人民法院予以保护的本息之和的限度就是以最初的本金为基数，以年利率24%计算整个借款期间的利息与最初的本金之和，超过此限度的部分，人民法院则不予保护。第二十九条之规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。按照此规定，出借人可以借期内的利率向借款人主张逾期还款利息，二是不得超过本解释规定的最高年利率24%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十规定“出借人与借款人既约定了了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”   原告分三次借款给被告江天雄、张桂芳，双方约定的违约金均超过年利率24﹪的规定，超过部分本院不予支持。被告归还的欠款，按照先归还利息，后归还本金之原则，予以计算。2017年3月4日原告借款本金83000元，至2017年4月20日利息为2565元（83000元×24%年利息÷365天×47天）；从2017年4月21日开始，原告借款本金为213000元（130000＋83000），至2017年9月8日利息为21428元（213000元×24%年利息÷365天×153天），合计利息为23993元（2565元＋21428元）。从2017年9月9日开始，原告借款本金为263000元（213000元＋50000元），从2017年9月9日至2017年11月6日利息为10030元（263000元×24%年利息÷365天×58天），从2017年3月4日至2017年11月6日，共计利息为34023元（23993元＋10030），2017年11月7日被告归还欠款5万元，除去利息34023元，剩余15977元应当视为归还的本金，从中予以扣减，从2017年11月7日开始，原告借款本金为247023元（263000－15977）。根据本案实际情况，本院将原告请求被告支付违约金时间暂定至2019年9月7日，从2017年11月7日至2019年9月7日违约金为108663元（247023元×24%年利息÷365天×669天）；故对原告要求被告承担违约金112500元的主张，本院将按照相关法律规定计算后予以支持。被告辩称原告于2017年4月21日转账130000元，其中被告取款20000元又付给原告，实际转款110000元辩称理由，未提交证据证明，故对该辩称理由不予采信。   综上所述，对原告宋相民要求被告江天雄、张桂芳归还借款本金450000元的主张，予以支持247023元。原告要求被告支付违约金112500元的主张，一审法院按照相关法律规定计算后予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江天雄、张桂芳于本判决生效后五日内偿还原告宋相民借款本金247023元；二、被告江天雄、张桂芳于本判决生效后五日内偿还原告宋相民违约金108663元；三、驳回原告宋相民的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宋相民提交2017年11月9日宋相民与江天雄电话录音一份，拟证实5万元借款的事实。经质证，江天雄对该证据不予认可，本院将根据本案其他证据综合评判。   上诉人江天雄提交2016年8月23日向宋相民之女宋腾腾的银行卡打款33000元的打款凭证，并提交与宋相民微信聊天记录，拟证明该付款数额应从借款中扣除。经质证，宋相民对该证据不予认可。本院将根据本案其他证据评判认定。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案当事人争议的焦点问题是具体借款数额。上诉人宋相民与江天雄多年以来存在民间借贷行为，上诉人江天雄以许诺高额违约金为条件，多次向宋相民借款。经查实，至2017年3月4日，宋相民与江天雄经结算，江天雄向宋相民出具借条一份，借条写明借款83000元，该款由2015年6月20号借条转入，2015年至2016年借条作废。2017年4月21日，宋相民向江天雄转款13万元，2017年9月11日向江天雄银行卡存款40000元及给付现金10000元。上述借款数额均有借据、转款凭证等证据作证。上述借款借款金额为263000元，江天雄每次借款均承诺给付宋相民高额违约金。其后，上诉人江天雄出具的35万元借条及2018年出具的45万元借据，宋相民未能提供相应付款凭证等证据证实，不能排除系双方结算计入高额违约金而出据的欠条，对上诉人宋相民主张江天雄借款45万元的主张，本院不予认定。故本院确认江天雄向宋相民实际借款本金为26300元。上诉人江天雄上诉称2017年3月4日借款83000元已还清，2017年9月11日借款5万元无证据证实的上诉意见与本案事实不符。二审期间，江天雄提交2016年8月23日向宋相民之女宋腾腾的银行卡打款33000元的事实属实，但该付款发生在2017年3月4日江天雄出具83000元借条之前，该借条写明已对之前债务进行结算，江天雄主张3300元应从借款中扣除的主张未能提供充分证据证实。上诉人宋相民上诉称江天雄在2017年9月初为其承包工程购买钢材从宋相民处临时借款50000元。后将该50000元打入宋相民银行卡，属另一借贷关系的上诉意见，其仅提交在江天雄不知情的情况下电话录音资料，无其他证据佐证。故宋相民该上诉请求不成立。综上所述，上诉人宋相民及上诉人江天雄、张桂芳的上诉请求均不成立，本院不予采纳。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉人宋相民缴纳的二审案件受理费402.21元，由上诉人宋相民负担；上诉人江天雄、张桂芳缴纳的二审案件受理费4685.29元，由上诉人江天雄、张桂芳负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   周志军   审  判  员   马文涛   审  判  员   陈春香   二 〇 二 ○ 年 四 月 二 十 日   书  记  员   沈志涛