吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）吉24行终36号上诉人（原审原告）张某1，住延吉市。委托代理人张某2。被上诉人（原审被告）延吉市文化广播电视和旅游局。法定代表人郑某，局长。出庭行政机关负责人黄绪娟，该局副局长。委托代理人逄某，吉林敖联律师事务所律师。上诉人张某1因与被上诉人延吉市文化广播电视和旅游局（以下简称延吉市旅游局）旅游行政处罚一案，不服延吉市人民法院（2019）吉2401行初174号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审经审理查明：张某1系延边中视国际旅行社有限公司总经（以下简称中视国际旅行社）的法定代表人，中视国际旅行社的许可经营范围为境内旅游业务、入境旅游业务、边境旅游业务（中俄、中朝）。2019年5月29日，延吉市旅游局转办国家文化和旅游部专项整治赴俄边境旅游市场检查组在检查中发现的中视国际旅行社涉嫌违法违规线索案件。2019年5月30日，延吉市旅游局分别对张某1及长春海外旅游有限责任公司延吉分公司（以下简称长春海外旅游延吉分公司）负责人石丹丹进行询问调查。张某1陈述：“2018年1月27日，中视国际旅行社组织周延来、张艳玲参加日本8日游（延吉起止），每人团款5680元，两人共计11360元，中视国际旅行社的业务员徐东雪具体操作将该业务交由长春海外旅游延吉分公司。因这两名游客是张某1战友的亲属，故未赚取利润，中视国际旅行社为周延来、张艳玲出具出入境旅游担保合同。徐东雪目前已经离职。”石丹丹陈述：“2018年1月27日，长春海外旅游延吉分公司组织的周延来、张艳玲参加日本8日游（延吉起止），是由中视国际旅行社的工作人员徐东雪交由其公司操作，并通过工商银行转账向长春海外旅游延吉分公司缴纳二人旅游团费11360元。”2019年5月30日，张某1对延吉市旅游局调取的2018年1月27日二人日本8日游11360元《团队确认结算单》等调查材料签字确认材料均从中视国际旅行社公司处调取，且与原件相符。2019年6月25日，延吉市旅游局向中视国际旅行社及张某1作出《行政处罚陈述、申辩（听证）告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据，以及中视国际旅行社及张某1享有陈述、申辩和听证的权利。2019年6月26日，中视国际旅行社提出陈述和申辩。2019年7月31日，延吉市旅游局发出《听证通知书》。2019年8月9日，延吉市旅游局召开听证会。听证会中，中视国际旅行社及张某1主张重新调查，但并未举证。2019年9月11日，延吉市旅游局作出延市旅罚字[2019]23号、24号《行政处罚决定书》，认定中视国际旅行社收取周延来、张艳玲二人旅游团费11360元后，以11360元价格拼给长春海外旅游延吉分公司操作赴日本8日游业务，周延来、张艳玲二人于2018年1月27日赴日本旅游。中视国际旅行社为非行政主管部门指定的出境旅游资质的旅行社，经营日本旅游业务的行为，违反了《中华人民共和国旅游法》第二十九条第二款的规定。延吉市旅游局依据《中华人民共和国旅游法》第九十五条的规定，给予中视国际旅行社责令改正，并处40000元罚款，停业整顿一个月的行政处罚；给予张某1责令改正，并处5000元罚款的行政处罚。2019年9月12日，延吉市旅游局向中视国际旅行社及张某1送达上述两份《行政处罚决定书》。原审认为，根据《中华人民共和国旅游法》第八十条的规定，延吉市旅游局可以对旅行社的经营行为实施监督检查。该法第二十九条规定：“旅行社可以经营下列业务：（一）境内旅游（二）出境旅游（三）边境旅游（四）入境旅游（五）其他旅游业务。旅行社经营前款第二项和第三项业务，应当取得相应的业务经营许可，具体条件由国务院规定。”《旅行社条例实施细则》第三条第三款规定：“《旅行社条例》第二条所称出境旅游业务，是指旅行社招徕、组织、接待中国内地居民出国旅游，赴香港特别行政区、澳门特别行政区××区旅游，以及招徕组织接待在中国内地的外国人、在内地的香港特别行政区、澳门特别行政区居民和在大陆的台湾地区居民出境旅游的业务。”本案中，中视国际旅行社的许可经营范围不包括出境旅游业务。因该公司法定代表人张某1在延吉市旅游局询问调查中自认2018年1月27日，其经营的中视国际旅行社组织周延来、张艳玲参加日本8日游（延吉起止），两人团款共计11360元，且由公司业务员徐东雪将该业务交由长春海外旅游延吉分公司，因两名游客是张某1战友的亲属，故未赚取利润。该陈述与长春海外旅游延吉分公司负责人石丹丹的陈述一致。且2019年5月30日，张某1对延吉市旅游局调取的盖有中视国际旅行社业务确认章的《团队确认结算单》签字确认的行为，能够证明中视国际旅行社接收了周延来、张艳玲参加日本8日游的出境旅游业务，故延吉市旅游局据此确认中视国际旅行社未经许可经营出境旅游业务，证据确凿，事实清楚。延吉市旅游局向中视国际旅行社及张某1告知拟处罚的事实、理由、依据的同时，一并告知陈述、申辩和听证的权利，并针对中视国际旅行社提出的申辩和听证申请，依法召开听证会。中视国际旅行社及张某1在听证过程中，均未提供证据，延吉市旅游局已经依法充分听取了中视国际旅行社及张某1的申辩，故程序并无不当。延吉市旅游局依据《中华人民共和国旅游法》第九十五条规定：“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者市场监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。旅行社违反本法规定，未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务，或者出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的，除依照前款规定处罚外，并责令停业整顿；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员，处二千元以上二万元以下罚款。”给予中视国际旅行社责令改正，并处40000元罚款，停业整顿一个月的行政处罚；给予张某1责令改正，并处5000元罚款的行政处罚，认定事实清楚，程序合法，处罚适当。张某1要求撤销行政处罚决定书及恢复名誉的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原审判决：驳回原告张某1的诉讼请求。上诉人张某1上诉称，一、原审判决对延吉市旅游局从中视国际旅行社调取的确认/结算单给予采信认定，且以该证据否定中视国际旅行社提供的其他证据是错误的。二、延吉市旅游局认定其拟处罚的证据、事实和理由正确，而拒绝履行对中视国际旅行社在听证会提出的事实、理由的复核要求，是程序违法。三、对原审判决认定的徐东雪向延吉市分公司的汇款行为就是中视国际旅行社将11360元拼转给延吉市分公司的行为，此认定违背了以事实为依据，以法律为准绳的审判原则。徐东雪汇款时已不是中视国际旅行社的职员，中视国际旅行社也从未委托过徐东雪、对徐东雪汇款行为也从未追认过，最重要是中视国际旅行社从未收取过11360元。四、原审判决对赵国彬、徐东雪出庭作证的证言不予采信。首先，赵国彬不是中视国际旅行社的职员,不在该公司开资，又不是张某1的亲属，没有利害关系。其次，徐冬雪只是在中视国际旅行社工作过，向中视国际旅行社辞职后，与中视国际旅行社断绝了任何经济、人情及其他往来，没有利害关系。再次，赵国彬和徐东雪均是直接将周延来、张艳玲介绍给长春海外延吉分公司，并将11360元汇给该公司的直接当事人，这一事实毋庸置疑。徐东雪的证言就是赵国彬证言的有效佐证，汇款单和赵国彬的证言就是徐东雪证言的有效佐证。原审判决不采信赵国彬、徐东雪的论述实属认定事实错误。五、2019年5月30日，张某1去澳大利亚的行程单，原审判决以与本案无关而不予采信。张某1回答问题不确定，不是其真实意思表示，此结果均是由于时间紧迫造成。另外，如果张某1因不回答不签字，延吉市旅游局就不让张某1乘机去澳大利亚，张某1与延吉市旅游局之间是行政法律关系，不是刑事询问，不能限制张某1的自由，正因为延吉市旅游局非法限制张某1的人身自由，才造成其回答问题不正确违心，且延吉市旅游局又拿着询问石丹丹的笔录，给张某1看后对其造成误导，也是张某1在时间非常紧的情况下错误回答问题根源。原审判决拒绝采信该行程单，属认定事实错误。请求二审法院撤销原审判决，撤销延吉市旅游局作出的《行政处罚决定书》，赔偿中视国际旅行社的经济损失，并恢复名誉。被上诉人延吉市旅游局未作出书面答辩意见。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理对原审查明的事实予以确认。本院认为，《旅行社条例实施细则》第三条第三款规定：“《旅行社条例》第二条所称出境旅游业务，是指旅行社招徕、组织、接待中国内地居民出国旅游，赴香港特别行政区、澳门特别行政区××区旅游，以及招徕组织接待在中国内地的外国人、在内地的香港特别行政区、澳门特别行政区居民和在大陆的台湾地区居民出境旅游的业务。”本案中，张某1在2019年5月30日询问笔录中自认2018年1月27日中视国际旅行社组织周延来、张艳玲参加日本8日游，每人团款为5680元，由中视国际旅行社交由长春海外旅游延吉分公司操作；中视国际旅行社与周延来、张艳玲签订《出入境旅游抵押担保合同》。长春海外旅游延吉分公司负责人石丹丹陈述，2018年1月27日，长春海外旅游延吉分公司组织的周延来、张艳玲参加日本8日游（延吉起止），是由中视国际旅行社的工作人员徐东雪交由其公司操作，并通过工商银行转账向长春海外旅游延吉分公司缴纳二人旅游团费11360元。以上事实足以认定中视国际旅行社有招徕、组织、接待中国内地居民出国旅游的事实。本案中，中视国际旅行社招徕客户、收取旅游费用、组织人员违法经营赴日本旅游业务的事实清楚，故延吉市旅游局据此作出的[2019]23号、24号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人延边中视国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李丽英审判员  李彩莲审判员  晏丽丽二〇二〇年四月二十八日书记员  王然慧附相关法律规定：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。2.《旅行社条例实施细则》第三条第三款：《旅行社条例》第二条所称出境旅游业务，是指旅行社招徕、组织、接待中国内地居民出国旅游，赴香港特别行政区、澳门特别行政区××区旅游，以及招徕组织接待在中国内地的外国人、在内地的香港特别行政区、澳门特别行政区居民和在大陆的台湾地区居民出境旅游的业务。