江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4459号上诉人（原审原告）：秦绪华，男，1971年11月17日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。上诉人（原审原告）：秦绪民，男，1963年10月1日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。上诉人（原审原告）：秦工作，男，1976年5月21日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。以上三上诉人委托诉讼代理人：徐国庆，江苏盈喆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：秦绪利，男，1957年6月12日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。上诉人秦绪华、秦绪民、秦工作因与上诉人秦绪利农村建房施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初6133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月17日开庭进行了审理。上诉人秦绪华、秦工作及其委托诉讼代理人徐国庆，上诉人秦绪利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人秦绪华、秦绪民、秦工作上诉请求：1.请求依法撤销连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初6133号民事判决书，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件事实错误，应当依法予以纠正。（一）一审法院以江苏势起项目管理有限公司出具的《工程造价报告书》为依据，从而认定涉案工程量为826.55平米是错误的，与客观事实不相符。江苏势起项目管理有限公司出具的《工程造价报告书》关于涉案工程建筑面积的测量数据及计算方式与客观实际不相符合，不应作为认定本案工程量的事实依据。（二）一审法院认定涉案工程一至三楼的工价为150元/平米，与客观事实严重不相符合。二、一审法院没有对涉案鉴定费用进行处理，也没有对上诉人进行释明，违反法律规定，应予纠正。被上诉人秦绪利答辩称：农村是按照每平方多少钱，我和他谈的是包括水电150元，他在诉讼中说一层170，二层160，三层150，现在又说写错了，在一审法院审理的案件中也有工程款，后来对方撤诉了；1500元是平方费，他说是日工，我的日工大概花了2万元；关于鉴定费，一审时我说按照工程量我不承担鉴定费，我们合同约定的是平方，如果按照工程量算我要付3倍的钱，所以我不应该承担鉴定费用。上诉人秦绪利上诉请求：1.依法撤销连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初6133号民事判决，并予以改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，并依据一个各方均不认可的错误鉴定作出草率判决。（一）本案在审理过程中，在申请鉴定时，上诉人要求按照整体楼房未完成工程进行鉴定，而一审法院强制性以整体楼房完成的工程量进行鉴定，不符合鉴定条件。鉴定机构第一次鉴定时间为2019年2月19日，鉴定结论出现错误。2019年4月3日鉴定机构又进行第二次鉴定，鉴定的目的是楼房的未完成工程。其出具的鉴定结论又出现错误后，于2019年5月23日又到所鉴定的楼房进行补充鉴定，但鉴定结论还是存在错误。对二楼墙体、圆弧南侧墙、整个二楼地面，对以上所鉴定的量与事实严重不符。鉴定机构知道补充鉴定结论存在错误后，又重新补发一份鉴定书。鉴于鉴定机构在鉴定过程中出现的种种错误、失误，对其鉴定具有的资质、水平、能力等受到重大质疑，无法得到双方当事人的认可。（二）楼房的水电安装费12000元应包含在建筑面积中，即150元/平方，这在农村建房中是约定俗成的惯例，但一审法院只是偏信被上诉人的一面之词，对此不予支持，这是对上诉人的极大不公。（三）在建造楼房过程中，为抢工期，上诉人将一楼的21根柱子、250平米的地面自行进行施工完成，被上诉人只出了2个工，这个事实被上诉人在审理过程中亦是认可的，法院在审理、判决时应将该工程量从完成的工程量中刨除，但法院对此没有任何说辞。2019年8月12日庭审中，鉴定机构委派卞双双出庭接受质询，其在庭中所述的很多内容与鉴定结论内容不一致，并当庭更改鉴定结论内容。鉴定结论大打折扣，失去权威性、严肃性、可信性。更为严重的是本案原告提出的异议申请书中，申请人处全部为一人书写、签名、按指印，这一人并非原告的代理人徐国庆，其他人无权代为签名、按指印，鉴定存在严重的造假。更为荒唐可笑的是异议申请书中居然出现了秦绪利的名字和指纹，而秦绪民却不在申请人范围内，鉴定文书存在严重错误，已失去鉴定的意义，鉴定已无可信性。鉴定机构对该鉴定在态度上显得无足轻重，不严肃、不严谨，视如儿戏，给诉讼双方均造成相应损失。上诉人为此向法院提出书面异议，对该鉴定结论坚决不予认可，但一审法院对此没有任何回复、说明，在判决中亦未有任何体现。二、由于一审认定事实不清，证据不足而草率判决，其适用的法律也是不正确的。被上诉人秦绪华、秦绪民、秦工作答辩称：同我方上诉意见。秦绪华、秦绪民、秦工作向一审法院起诉请求：1、请求判令秦绪利支付秦绪华、秦绪民、秦工作工程款58960元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率至实际支付之日止）；２、本案诉讼费用由秦绪利承担。一审法院认定事实：2015年10月，秦绪华、秦绪民、秦工作共同承包了秦绪利位于连云港市赣榆区柘汪镇秦沙村四层楼房（局部四层）的建设工程，承包方式为包清工和点工相结合，由秦绪利提供建筑材料。双方未签订书面的施工合同，秦绪利未向秦绪华、秦绪民、秦工作提供施工图纸、地勘报告等施工材料。施工过程中，秦绪利共计给付秦绪华、秦绪民、秦工作106500元。后因工程款给付问题，双方发生纠纷，秦绪华、秦绪民、秦工作于2017年6月5日将秦绪利诉至一审法院要求其支付工程款58960元及利息，后秦绪华、秦绪民、秦工作申请撤诉，一审法院于2018年6月27日作出（2017）苏0707民初5160号民事裁定：准许秦绪华、秦绪民、秦工作撤回起诉。因秦绪华、秦绪民、秦工作、秦绪利纠纷仍未解决，秦绪华、秦绪民、秦工作再次诉至一审法院。本案诉讼中，秦绪华、秦绪民、秦工作申请对涉案工程的工程量进行鉴定，江苏势起工程项目管理有限公司于2019年6月10日作出势起价鉴（2019）第004号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：1、按《工程建筑面积计算规范（GB/T50353－2013）》，计算出申请人施工的一至三层建筑面积为826.55平方米（含阳台一半面积）。2、申请人关于“按每层现浇板计算面积”的主张，虽然是民间的习惯做法，但与《工程建筑面积计算规范（GB/T50353－2013）》不符，鉴于其矛盾的特殊性，我司参照《造价鉴定规范》5.11.4条的规定，对阳台、檐子和外挑板面积，将其单列一项，供贵院判断使用，具体如下：①阳台水平投影面积86.8平方米，扣减已计入的一半面积即43.4平方米，未计入面积为43.4平方米；②檐子和外挑板22.43平方米；以上①、②项未计入面积合计65.83平方米。3、双方有争议的、未完工部分人工数量：84.754工日。4、双方认可的、未完工部分人工数量：18.4522工日。5、2019年5月23日现场实测未完工部分工程量的人工数量：4.5242工日。秦绪华、秦绪民、秦工作为此支付鉴定费8000元。秦绪华、秦绪民、秦工作、秦绪利对鉴定报告均有异议并申请鉴定人员出庭，为此秦绪华、秦绪民、秦工作提交了其自己绘制的图纸、秦绪利提交了照片。鉴定人员出庭认为：秦绪华、秦绪民、秦工作提出的面积计算错误不能成立，鉴定机构所作的面积数字是正确的；秦绪利提出的二楼圆弧南墙未完工部分数字错误，系鉴定机构笔误，现将鉴定结果第五条第5项变更为5.2159工日（4.5242﹢0.6917）；秦绪利提出的二楼地面厚度问题，鉴定报告中是按20mm计算，如果按45mm计算将增加7.5718工日。一审庭审中，秦绪华、秦绪民、秦工作提交其自行制作的结算单以证明秦绪利尚欠工程款58960元，秦绪利认可一至三楼系包工且工价为150元/m2、四楼及贴瓷砖系点工，其余均不认可。秦绪利提交其自行制作的明细表以证明秦绪华、秦绪民、秦工作尚有工程未完工及多做、修复部分应从工价款中扣除，秦绪华、秦绪民、秦工作认可一楼南墙、西墙及楼梯道脚手眼没堵、一楼北后门门边没完工、二楼地坪没干、竖柱没有粉刷、二三楼西墙脚手眼没堵属实，其余均不认可。后经秦绪华、秦绪民、秦工作、秦绪利协商，双方对四楼33.5工日且按150元/工日计算、贴瓷砖16工日且按235元/工日计算达成一致意见，对其他事项未达成一致意见。秦绪利提交照片以证明二楼地面厚度应超过45mm，秦绪华、秦绪民、秦工作对该照片的真实性无异议，但称这是要贴瓷砖才施工的厚度，不贴瓷砖应该是30mm厚度。秦绪利还提交案外人秦某勇出具的收条12000元以证明秦某勇收取秦绪利水电费12000元，该款包含在秦绪华、秦绪民、秦工作施工的范围内，秦绪华、秦绪民、秦工作对此不予认可并称其出具的101500元收条中包含打地基款1500元，但秦绪利也不予认可且秦绪华、秦绪民、秦工作未举证证明。一审法院另查明，秦绪华、秦绪民、秦工作不具备建设工程施工资质，秦绪利发包建房工程前也未有询问过秦绪华、秦绪民、秦工作是否具备施工资质。楼房主体完成后，双方因质量问题发生争议，秦绪利于2017年5月16日诉至一审法院要求秦绪华、秦绪民、秦工作承担赔偿责任，一审法院经审理于2018年9月19日作出了（2017）苏0707民初4533号民事判决：一、秦绪华、秦绪民、秦工作应于判决生效之日起十日内连带赔偿秦绪利修复费用21412.59元；二、驳回秦绪利的其他诉讼请求。后秦绪华、秦绪民、秦工作不服该判决并提起上诉，连云港市中级人民法院经审理于2019年6月17日作出了（2019）苏07民终206号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，秦绪利将其位于连云港市赣榆区柘汪镇秦沙村四层楼房（局部四层）的建设工程发包给秦绪华、秦绪民、秦工作施工，因该楼房为四层，不属于农民自建低层住宅的范畴，按照《中华人民共和国建筑法》相关规定，秦绪利应当将该建房工程发包给具有相应资质条件的承包单位，但其将工程发包给不具备施工资质的秦绪华、秦绪民、秦工作，违反了法律的强制性规定，双方之间的建设工程施工合同关系应属无效，但因秦绪华、秦绪民、秦工作实际进行施工，且该工程也已交付，故秦绪华、秦绪民、秦工作对于完成的工程量可以请求秦绪利据实结算工程款。关于鉴定报告，虽然秦绪华、秦绪民、秦工作、秦绪利对该报告均有异议，但该鉴定机构具备相应的专业资质，所出具的报告经过双方当事人质证且鉴定人员到庭接受质询，并无违法情形存在，而秦绪华、秦绪民、秦工作、秦绪利也未提交确实有效的证据予以证明，故一审法院对该鉴定报告予以确认。关于二楼圆弧南墙未完工部分，因鉴定机构笔误并将鉴定结果第五条第5项变更为5.2159工日（4.5242﹢0.6917），本庭对该变更后的数字予以确认。关于二楼地面厚度问题，鉴定报告中按20mm计算，虽然秦绪华、秦绪民、秦工作认可按30mm计算，但根据秦绪利提交的照片显示应超过45mm更为合理，故该二楼地面厚度应以45mm计算，据此鉴定机构认为按45mm计算将增加7.5718工日，一审法院对该数字予以确认，即鉴定结果第五条第4项双方认可的、未完工部分人工数量应为26.024工日（18.4522﹢7.5718）。关于鉴定结果中第五条第2项阳台、檐子和外挑板面积、第五条第3项双方有争议、未完工部分人工数量以及秦绪华、秦绪民、秦工作主张的台阶用工等、秦绪利主张的楼外三层踏步走廊台阶未完工部分等，因秦绪华、秦绪民、秦工作、秦绪利双方在施工前未进行书面约定，施工后亦未达成结算协议，且双方也未提交确实有效的证据予以证明，故对上述事项一审法院不予支持。关于一至三楼工价，秦绪华、秦绪民、秦工作称160、170元/m2，秦绪利认可150元/m2，因秦绪华、秦绪民、秦工作、秦绪利双方未有书面约定，虽然秦绪利在之前诉讼案件中陈述过160元/m2，但其也陈述过150元/m2，现本案中又认可为150元/m2，故一审法院酌定该工价为150元/m2。秦绪华、秦绪民、秦工作称101500元的收条中包含打地基款1500元、秦绪利称秦某勇收取的12000元包含在秦绪华、秦绪民、秦工作施工的范围内，因秦绪华、秦绪民、秦工作、秦绪利对对方主张均不认可且双方也均未提交证据予以证明，故对秦绪华、秦绪民、秦工作、秦绪利的上述主张，一审法院不予支持。至于秦绪华、秦绪民、秦工作所主张的误工费及利息、秦绪利所主张的赔偿损失，因涉案工程施工过程中，秦绪华、秦绪民、秦工作、秦绪利双方均存在履行问题，不能区分具体是哪一方过错所导致，故对秦绪华、秦绪民、秦工作、秦绪利的上述主张，一审法院不予支持。综上，结合庭审、秦绪华、秦绪民、秦工作，秦绪利举证以及鉴定报告，秦绪利应给付秦绪华、秦绪民、秦工作的工程款包括：一至三楼包工工程款123982.5元（826.55平方×150元/m2）、四楼点工工程款5025元（150元/工日×33.5工日）、贴瓷砖点工工程款3760元（235元/工日×16工日），以上合计132767.5元，扣除秦绪利已支付的106500元及秦绪华、秦绪民、秦工作未施工部分的工程款4685.99元（150元/工日×26.024工日﹢150元/工日×5.2159工日），秦绪利还应支付秦绪华、秦绪民、秦工作工程款21581.51元。综上所述，对秦绪华、秦绪民、秦工作诉讼请求中合理合法部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院遂判决：秦绪利于判决生效之日起十日内给付秦绪华、秦绪民、秦工作工程款21581.51元。一审案件受理费1274元，由秦绪华、秦绪民、秦工作负担934元，秦绪利负担340元。二审期间，秦绪利向本院提交：1.《江苏省农村集体经济组织结算凭证》2份，第一张的建房押金8000元，秦绪强签字，第二张是垃圾清理费2000元，时间都是2015年10月15日。证明：垃圾清理费是我付的，以后没违约的情况下押金8000元是退给他们的，我要求在本案未付工程款中冲抵。2.提供证据二照片，证明：鉴定部门偏向对方，是以点带面证明鉴定结论错了。秦绪华、秦绪民、秦工作质证称：对证据1的真实性、合法性由法庭核实，但与我方没有关联性，根据农村建房惯例都是由房主交，领取也是他领取，我们领不到。对证据2的三性均不认可。结合双方当事人的质辩意见，本院对上诉人秦绪利所举证据的质证意见如下：对于证据1的形式真实性予以确认，但秦绪利未能进一步证明该费用已无法返还以及该费用应由秦绪华、秦绪民、秦工作承担，故本院对于秦绪利提交的证据1的证明目的不予采信。对于证据2，对其真实性予以确认，但对于其证明目的不予认可。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1、鉴定结论能否作为定案依据；2、水电安装费应如何认定；3、上诉人秦绪利主张的一楼工程量是否应予以扣除；4、一审法院对于工价的认定是否准确；5、一审法院对于未完工的人工数量是否准确。本院认为，关于第一项争议焦点，秦绪华、秦绪民、秦工作在二审庭审期间放弃了该部分诉求，本院予以准许。对于秦绪利的异议，本院经审查后认为，本案在一审期间，一审法院依法委托江苏势起工程项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，委托程序合法，江苏势起工程项目管理有限公司具备相应的资质，鉴定程序并无不当，且诉讼双方对于鉴定结论的异议，江苏势起工程项目管理有限公司亦接受了双方当事人的质询，并对鉴定结论进行了修改。本院认为，该鉴定结论并无不当，能够作为本案的定案依据，故本院对秦绪利的该项上诉理由不予支持。关于第二项争议焦点，秦绪利上诉认为涉案楼房的水电安装费12000元应包含在建筑面积中，该笔费用应从秦绪华、秦绪民、秦工作的工程款中予以扣除。对此，秦绪华、秦绪民、秦工作不予认可。本院认为，秦绪利未能举证证明水电费用应包含在涉案工程款中，双方未签订书面的施工合同，亦未签订结算协议，且秦绪华、秦绪民、秦工作对此也不予认可。故本院认为，一审法院对秦绪利的该项主张未予采信并无不当，本院对秦绪利的该项上诉请求不予支持。关于第三项争议焦点，本院二审庭审期间，涉案双方对于上诉人秦绪利主张的一楼工程量均认可有部分应予以扣除，但对于具体扣除的数额未能达成一致。对此，秦绪利主张扣除的费用包含吊车费用、混凝土费用等共计6000元，但秦绪华、秦绪民、秦工作认为按照通常工艺计算仅需300元。对此，本院认为，对于双方争议的工程量，因秦绪利未能提供证据证明其主张的合理性，故本院依据秦绪华、秦绪民、秦工作的自认，认定应从最终的工程款中扣除300元。本院对秦绪利主张的该项上诉请求的合理部分予以支持。关于第四项争议焦点，本院经审查后认为，涉案双方并未签订书面施工合同，对于施工单价也各执一词，双方也未能提供证据证明各自的观点，故一审法院依据现有查明的事实酌定工价并无不当，本院对秦绪华、秦绪民、秦工作的该项上诉请求不予支持。关于第五项争议焦点，因秦绪华、秦绪民、秦工作在本案二审期间当庭撤回该项上诉请求，本院对此不再审查。对于秦绪华、秦绪民、秦工作主张的101500元收条中的1500元是地基日工钱，是额外的，不应算在已付工程款内的主张。经本院当庭核实，秦绪利对此予以认可，故本院确认该1500元不计入已付款中。对于秦绪华、秦绪民、秦工作主张本案一审鉴定费用没有依法予以分担的问题，本院经审查后认为，本案一审期间委托江苏势起工程项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，由此产生的鉴定费用为8000元，一审法院对此未予分担，明显属于遗漏，本院依法予以纠正。结合双方当事人的具体情况，以及在关联案件中的诉讼费负担情况，本院认定该8000元鉴定费用由双方对半承担。综上，上诉人秦绪华、秦绪民、秦工作，秦绪利的上诉请求及理由部分能够成立。本院对双方主张的合理部分依法予以支持，秦绪利应向秦绪华、秦绪民、秦工作支付工程款22781.51元（21581.51+1500-300）。因二审期间涉案双方自认部分事实，致使一审判决事实认定错误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初6133号民事判决：秦绪利于本判决生效之日起十日内给付秦绪华、秦绪民、秦工作工程款22781.51元。一审案件受理费1274元，由秦绪华、秦绪民、秦工作负担934元，秦绪利负担340元。鉴定费8000元，由秦绪华、秦绪民、秦工作负担4000元，秦绪利负担4000元。二审案件受理费1274元（秦绪华、秦绪民、秦工作，秦绪利各已预交1274元），由秦绪华、秦绪民、秦工作负担637元，由秦绪利负担637元。本判决为终审判决。审 判 长 乔永礼审 判 员 严伟晏审 判 员 吴雪莹二〇二〇年四月十六日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。