安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终187号上诉人（原审原告）：张爱军，男，1974年8月10日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：沈勇，安徽弘启律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈郑培，安徽弘启律师事务所律师。上诉人（原审被告）:合肥万普置业有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区大杨镇（政府大楼）。法定代表人：何正明，执行董事。委托诉讼代理人：严俊，男，该公司法务经理。委托诉讼代理人：李佳，女，该公司人事主管。上诉人张爱军因与上诉人合肥万普置业有限公司（以下简称万普公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初8946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，根据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，依法进行独任审理。本案现已审理终结。张爱军上诉请求：1、请求撤销一审判决并改判支持张爱军一审全部诉讼请求或将案件发回重审；2、请求判决一审、二审诉讼费用全部由万普公司承担。事实与理由:1、通过万普公司提供的部分考勤记录可以证实张爱军存在加班事实,同时证实万普公司处保存有张爱军加班的证据,万普公司也向一审法庭陈述张爱军在职前期采用电子考勤,后期采用OA系统考勤,但万普公司未向法庭提交(仅仅提供3个月的考勤记录),应依法承担不利后果。张爱军主张加班工资应予以支持。2、张爱军在职期间没有享受到带薪年休假待遇,万普公司提供的证据属于单方制作材料,无其他证据予以佐证,张爱军不予认可,无法达到万普公司的证明目的。退一步而言,张爱军至少有4天的带薪年休假未能享受,因此张爱军请求的带薪年休假工资应依法予以支持。3、关于违法解除劳动关系的问题。张爱军一直在工程部从事机电工程师工作,万普公司于2019年4月恶意要求张爱军从工程部调入设计部且从事现场管理工作,该调动安排不符合行业工作常理,且若张爱军调离,则张爱军原工程部机电工程师岗位就空缺（从杨俊对调动的审批意见可以印证)。张爱军表明不能接受调岗要求,后万普公司在未做任何变通的情况下再次要求调岗,张爱军依然不同意并充分地说明了理由,同时提出了变通的方式,但万普公司不予理睬,在此情况下万普公司直接(未等到万普公司给予张爱军的最后考虑期限)以张爱军严重违反规章制度为由解除了劳动关系。张爱军认为,首先万普公司对张爱军的调岗没有事实依据,因为万普公司并没有实行所谓的部门合并统一,且该调岗安排不符合行业正常的工作安排(郁伍芳对调动的审批意见可以证实),同时张爱军的从业经历也与此安排冲突(张爱军从业以来一直从事工程部的机电工程师岗位工作)。其次张爱军对万普公司处处紧逼的恶意调岗发表自己的意见,根本谈不上严重违反规章制度。同时,万普公司提供的监控视频、录音不完整,无法反映双方沟通时的实际情况,因为其并没有提供双方在会议室内进行沟通的视频和万普公司领导对张爱军进行侮辱的视频。当时双方因言语不和发生肢体冲突且均有动手,视频根本无法证实张爱军单方故意殴打领导的事实,反而可以证实是领导殴打张爱军的事实,所以说不存在张爱军单方面违反规章制度的情况。再次万普公司用以解除张爱军的规章制度(员工手册)系单方制作材料,未经民主程序制定,也未公示公告,张爱军对此并不知晓,同时该员工手册属于第三方安徽普天合电新能源有限责任公司,并非万普公司的员工手册,而且该份证据也不完整,不能采信,万普公司据此员工手册的相关规定解除与张爱军的劳动关系不符合法律规定。最后万普公司解除与张爱军的劳动关系未经过通知工会和听取工会意见等民主程序,也是严重违反法律规定的。综上,万普公司应向张爱军支付2倍的经济补偿金。万普公司辩称：一、张爱军要求支付加班工资没有事实和法律依据。张爱军主张从用工之日起到解除劳动关系之日止每个星期两天的加班工资，张爱军并没有提供相关证据证明，也严重与事实不符。二、张爱军在职期间已经享受了年休假，对于带薪年休假的上诉请求不应支持。1、张爱军在近两年的时间里，分别是2018年春节前后和2019年春节前后，公司统一安排的年休假各三天，合计六天；2019年1月2日到1月10日，张爱军休年休假九天（2018年的年休假，因工程建设原因，跨年安排。）2、张爱军主张的年休假天数计算错误。张爱军在2017年、2019年应当按照当年工作的时间折算年休假天数。3、张爱军要求2017年未休年休假工资的请求已过仲裁时效。三、万普公司依法解除与张爱军的劳动关系，无须支付经济补偿金。（一）根据我国《劳动法》第二十五条第（二）项以及《劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。另，根据我国《劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者严重违反公司规章制度被用人单位单方解除劳动合同的情形不属于用人单位应该支付经济补偿金的情形之一。张爱军在工作期间拒不服从万普公司正常、合理、合法的工作安排，严重影响了公司日常工作的开展和工程建设进度，并且在工作时间在公司公共办公场所对与其进行沟通的人员进行辱骂并出手伤人攻击他人身体，张爱军的恶劣行为，严重影响了公司日常工作的开展和工程建设进度，不仅给被其辱骂、殴打的人员造成心理和生理上的创伤，更是严重影响了公司正常的生产经营秩序，并且在其他员工中造成了极其恶劣的影响。其行为已经达到并符合公司规章制度规定的严重违反公司规章制度的情形：组织他人或本人对客户或员工及员工家属使用威逼利诱、侮辱或暴力行为产生恶劣结果的；不服从上级领导合理的工作安排及指导，当众侮辱或有恐吓行为的。万普公司依据公司规章制度之规定，解除与张爱军的劳动合同符合法律规定。（二）公司规章制度制定程序以及内容符合法律法规规定，并已向包括张爱军在内的全体员工公示，全体员工均签字予以确认。张爱军在入职时以及提交转正申请时均已明确表示收到并学习了公司的规章制度。2018年3月，张爱军再次签字确认认真阅读并学习了公司新修订以及新增加的规章制度。（三）从万普公司提供的监控视频和录音中可以看出和听出张爱军行为的恶劣程度，如果一个公司对于这样的员工都不能做出解除劳动合同的决定，公司还怎么去行使其自主管理权，又该怎么去保护自身的合法权益。劳动法以及劳动合同法的立法本意是明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建、发展和谐稳定的劳动关系，而不是鼓励、纵容劳动者不去服从用人单位的正常管理和合理的工作安排，更不是在劳动者在工作时间在公共办公场所对人进行辱骂并出手伤人攻击他人身体时还要求用人单位对劳动者不去追究、不去做出处理，这显然违背了构建、发展和谐稳定的劳动关系的立法目的。万普公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项,改判驳回张爱军的诉讼请求,支持万普公司的全部诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费用由张爱军承担。事实与理由：一、一审法院认为万普公司规章制度的制定和公示程序未达到法定要求,存在一定瑕疵是错误的。万普公司规章制度的制定程序以及内容符合法律法规规定,并已向包括张爱军在内的全体员工公示,全体员工也均签字予以确认。因此,张爱军严重违反公司规章制度,万普公司根据法律规定以及公司规章制度解除与张爱军的劳动合同无须向张爱军支付经济补偿金。二、一审法院认定万普公司应当支付张爱军2019年4月份工资9358.85元是错误的。万普公司已经按照张爱军的月工资标准和2019年4月实际出勤天数全额发放了张爱军2019年4月份工资。因此,万普公司不应向张爱军支付2019年4月份工资差额1137.73元。三、一审法院认定万普公司在2019年1月至3月期间每月扣发张爱军工资875元是错误的。万普公司从未扣发张爱军工资,每月的875元是考核奖金,是在每一自然年结束时,对员工一年的工作表现进行考核,根据考核结果发放的考核奖金,而非从工资中扣除。因此,万普公司不应向张爱军支付2019年1月至3月的工资差额2625元。张爱军答辩称，一审法院关于用人单位规章制度的制定和公示程序的认定完全偏向了万普公司，事实上万普公司提交的2016年12月编制的《员工手册》是单方制作材料，未经民主程序制定（万普公司仅提供了部分人员参加的2018年3月1日会议记录，不符合规章制度通过的民主条件，更不能反映相应文件的民主制定过程），也未公示公告，张爱军对此并不知晓。同时该手册属于“安徽普天合电新能源有限责任公司”，并不能适用于万普公司员工。万普公司提供的该份证据也不完整，不能采信。再者张爱军对调岗发表自己的看法和意见，并非属于违反规章制度，更谈不上严重违反规章制度。一审法院对张爱军和万普公司当日矛盾纠纷的发生和过程没有查清，事实上是万普公司完全颠倒是非。当天的矛盾冲突完全是万普公司领导不耐烦张爱军对调岗的意见，出口伤人，双方不欢而散，张爱军走出会议室，公司领导还不依不饶，后双方发生冲突。所以本次纠纷完全是公司领导所引起，主要责任不在张爱军。从张爱军本人性格来看，其也不会主动和人发生冲突。所以万普公司解除与张爱军的劳动关系没有事实依据，也没有法律依据，解除程序不合法。2、通过张爱军提供的部分工资条可以证实万普公司克扣了张爱军的工资，所以万普公司应支付克扣的工资。3、依据张爱军的工资标准结合双方劳动关系解除的时间，万普公司应该向张爱军发放2019年4月1日至16日的工资13626元，但万普公司实际仅向张爱军支付了8221元，因此应补发拖欠的工资。一审法院认定事实：2017年3月21日，张爱军与万普公司签订书面劳动合同，约定合同期限自2017年3月21日起至2020年3月20日止，职务为机电工程师，工作地点在合肥，每月工资16500元。2019年4月8日，万普公司向张爱军发出调岗通知，将其从工程部机电工程师岗位调动至设计部机电工程师岗位，并多次告知张爱军。张爱军分别于2019年4月9日、15日在调动通知书上明确写明不同意此次调动。2019年4月16日，万普公司再次向张爱军发出《告知函》，告知其于2019年4月18日前往设计部报到。2019年4月17日，双方在就此事进行沟通时，张爱军对万普公司的员工进行推搡，发生肢体冲突。同日，万普公司向张爱军发出解除劳动合同通知书，以其拒绝服从公司合理、合法、合情的工作调动安排，且与其沟通的同事态度恶劣、恶语谩骂甚至拳脚相向等恐吓、侮辱、恶劣、败坏的行为，已经严重违反单位规章制度为由，决定于2019年4月17日解除劳动合同及劳动关系，并要求其于2019年4月20日办理离职手续。另查明，万普公司系安徽普天合电新能源有限公司的全资子公司。2018年3月1日，经安徽普天合电新能源有限公司职工代表及公司决策委员会成员讨论，通过了《企业文化手册2018年3月版》，其中规定“组织他人或本人对客户或员工及员工家属使用威逼利诱、侮辱或暴力行为产生恶劣后果的”“不服从上级领导合理的工作安排及指导，当众侮辱或有恐吓行为的”，“属于严重违反公司规章制度的行为，公司保留与该公司员工解除劳动/劳务关系、扣罚奖金且不给予任何补偿的权利”。张爱军于2018年3月7日学习了手册内容并签字确认。再查明，根据银行流水计算可知，张爱军离职前月平均工资为18505元，其四月份工资已发放8221.12元。2019年，张爱军已休年休假7天。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于解除劳动关系是否违法及是否应当支付违法解除劳动合同补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同。本案中，万普公司根据工作安排对张爱军进行部门调动，工作时间、工作内容及薪资待遇均保持不变，但张爱军多次拒绝，并且在公司其他员工就此事与其沟通时，与员工发生争执并发生肢体上的冲突，存在严重过错，属于严重违反公司规章制度的行为。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，用人单位在指定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论。规章制度和重大事项还需经过公示程序。故，用人单位规章制度的生效需要具备法定的条件，即只有经过民主程序、内容合法且已向劳动者公示的规章制度才具有法律效力。本案中，万普公司解除劳动关系所依据的公司制度主要系《企业文化手册2018年3月版》，但万普公司并未提交证据证明该制度经过了民主程序，亦未提交证据证明该制度制定后及时向劳动者进行了合法有效公示，故一审法院认为上述制度的制定和公示程序未达到法定要求，存在一定瑕疵。综上，张爱军与万普公司对于双方劳动关系的解除均存在过错，结合本案实际情况、双方过错程度及双方诉讼请求，一审法院认定，双方劳动关系于2019年4月17日解除，万普公司应当支付张爱军解除劳动关系经济补偿金46262.5元（18505元/月×2.5个月）。关于2019年4月份工资。双方劳动关系于2019年4月17日解除，张爱军4月份工作时间为11天，故万普公司应当支付的工资为9358.85元（18505元/月÷21.75天×11天），扣除已经支付的8221.12元，万普公司还应支付张爱军1137.73元。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。张爱军与万普公司已经签订了书面劳动合同，故张爱军该项诉请，一审法院不予支持。关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，结合张爱军的任职时间，其应休年休假5天。张爱军在2019年已休年休假7天，故对其关于未休年休假工资的诉请，一审法院不予支持。关于扣发工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。本案中，万普公司无正当理由，在2019年1月至3月期间每月扣发张爱军工资875元，张爱军要求万普公司支付扣发的工资2625元的诉请，一审法院予以支持。关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张爱军未提交任何证据证明加班事实存在，其要求万普公司支付加班费的诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四条、第三十条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条之规定，判决：一、万普公司于判决生效之日起十日内一次性支付张爱军2019年1月-3月工资差额2625元、2019年4月份工资差额1137.73元；二、万普公司于判决生效之日起十日内一次性支付张爱军经济补偿金46262.5元；三、驳回张爱军的其他诉讼请求；四、驳回万普公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为10元，由张爱军、万普公司各负担5元。二审中，万普公司向法院提交了张爱军任职期间的所有电脑考勤记录一份，拟证明张爱军在任职期间不存在加班事实。张爱军质证认为，对考勤记录的三性予以认可，对证明目的不予认可，考勤记录可以证明张爱军2017年7月8日、2018年2月3日、2018年2月10日为双休日加班，共计3天；2017年4月25日超时加班1小时10分，2017年5月2日超时加班1小时13分，2017年8月22日超时加班1小时27分，2018年7月13日超时加班1小时，2018年7月16日超时加班51分，2018年8月23日超时加班49分，2019年4月4日超时加班2小时，合计9小时45分钟。双方当事人对一审判决认定的均无异议的事实，本院依法予以确认。本院认为，关于万普公司解除劳动关系是否违法问题。万普公司作为安徽普天合电新能源有限公司全资子公司，安徽普天合电新能源有限公司制定的《企业文化手册2018年3月版》经过职工代表及公司决策委员会成员讨论通过，履行了《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序，张爱军也在万普公司制度签阅表上签了字，故《企业文化手册2018年3月版》可以作为万普公司处理劳动争议的依据，张爱军关于《企业文化手册2018年3月版》未经公示公告、制定程序不合法、其并不知晓的上诉理由，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”本案中，张爱军、万普公司均认可双方发生肢体冲突的事实，根据万普公司提供的2019年4月17日监控视频显示，张爱军确系与同事发生争执后先动手打人（视频11时57分32秒），其行为违反了《企业文化手册2018年3月版》的规定，万普公司据此与张爱军解除劳动合同，并依程序将解除劳动合同通知书送达给上诉人，履行了相关管理义务，该合同解除符合法律规定，张爱军上诉主张万普公司解除与其劳动关系未通知工会并征求工会意见，违反法律规定，万普公司陈述其并未成立工会，张爱军亦未提供有效证据证明其诉讼主张，本院不予支持。因此，万普公司不应支付张爱军经济补偿金46262.5元，一审认定不当，本院予以纠正。关于是否应当支付张爱军2019年4月份工资差额。双方劳动关系于2019年4月17日解除，扣除双休及节假日，张爱军2019年4月份上班11天，一审法院依据张爱军银行流水确定张爱军月平均工资为18505元，扣除已发放工资8221.12元，确认万普公司应当支付张爱军工资差额2625元具有事实与法律依据，并无不当。关于是否应当支付张爱军扣发工资。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。万普公司上诉主张每月扣发的875元是考核奖金，但并未提供有效证据证明考核奖金依工作考核作出浮动调整，本院不予采纳。关于张爱军带薪年休假天数。张爱军与万普公司于2017年3月21日签订劳动合同，于2019年4月17日解除劳动合同，根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，张爱军2019年享受带薪年休假天数为5天，2018年12月26日“张爱军请假申请流程表”显示张爱军“请假事由”为“年休”，请假期间为2019年1月2日至2019年1月11日，请假天数为7天，故张爱军2019年带薪年休假天数已享受完毕，其上诉主张至少有4天的带薪年休假未能享受但未提供证据予以证明，本院不予支持。关于张爱军加班费。张爱军上诉称万普公司的OA系统考勤记录可以证明其加班事实。二审中，万普公司向法庭提交了张爱军任职期间的OA系统考勤记录，经审查，该系统考勤记录为2017年3月21日至2019年4月17日，2017年7月8日张爱军于9点54分48秒打卡一次，2018年2月3日张爱军于8时37分、10点0分各打卡一次，张爱军主张全天加班工资，不符合事实；根据国家2018年春节放假调休方案，2018年2月18日（周六）休息，2018年2月19日（周日）上班，万普公司认为张爱军2018年2月10日上班系与2018年2月11日调班，并非加班，考勤记录表中亦无张爱军2018年2月11日打卡记录，不能据此认定张爱军2018年2月18日加班；至于张爱军主张的超时加班工资，本院认为，迟延打卡离开公司并不当然地证明张爱军有加班的事实，张爱军亦未提供其他证据证实其主张，对张爱军的该项上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初8946号民事判决第二项；二、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初8946号民事判决第一项，即合肥万普置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张爱军2019年1月-3月工资差额2625元、2019年4月份工资差额1137.73元；三、驳回张爱军的其他诉讼请求；四、驳回合肥万普置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为10元，由张爱军、万普公司各负担5元；二审案件受理费20元，由张爱军负担10元，由合肥万普置业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  余海兰二〇二〇年四月二十七日法官助理陈思书记员姚静附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。