四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终278号 上诉人（原审被告）：帅树伦，男，1966年2月28日出生，汉族，现住四川省乐山市金口河区。 委托诉讼代理人：罗琼，四川履枰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张碧霞，女，1954年10月5日出生，汉族，原四川省乐山市金口河区村民，现住四川省乐山市金口河区。 委托诉讼代理人：李兵，四川有度律师事务所律师。 原审被告：乐山市金口河区和平彝族乡解放村村民委员会，住所地：四川省乐山市金口河区和平彝族乡解放村。 法定代表人：欧建君，该村委会主任。 委托诉讼代理人：余光荣，该村委会纪检组长。 原审被告：乐山市金口河区和平彝族乡解放村第五村民小组，住所地：四川省乐山市金口河区和平彝族乡解放村5组。 主要负责人：张碧清，该组组长。 上诉人帅树伦因与被上诉人张碧霞、原审被告乐山市金口河区和平彝族乡解放村村民委员会（以下简称解放村村委会）、原审被告乐山市金口河区和平彝族乡解放村第五村民小组（以下简称解放村五组）农村土地承包经营合同纠纷一案，不服四川省乐山市金口河区人民法院（2019）川1113民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，因案件事实简单清楚，本院不开庭进行审理，于2020年4月8日进行了询问。上诉人帅树伦及其委托诉讼代理人罗琼、被上诉人张碧霞的委托诉讼代理人李兵、原审被告解放村村委会的委托诉讼代理人余光荣、原审被告解放村五组的组长张碧清到庭参加询问。本案现已审理终结。 帅树伦上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张碧霞一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由张碧霞承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.张碧霞在第一轮土地承包期内就已丧失农村土地承包权，根据《处理意见》金口河区和平彝族乡五组第一轮土地承包期是20年到1999年结束。2.第二轮土地承包期满，张碧霞既没有取得农村土地承包经营权也无权要求延包土地，自1999年第二轮土地承包开始，张碧霞既不具有农民身份又不具备解放村五组村民资格，无权请求续包土地；张碧霞于1990年7月转为城市居民，依据《农村土地承包法》第五条、第十六条的规定，张碧霞全家于1990年7月迁入金口河城区成为城镇居民，农户身份丧失依法不能继续享有土地承包经营权；3.帅树伦持有的土地承包经营权证确认帅树伦对拖路埂等五宗地取得土地承包经营权，2009年帅树伦申请办理土地承包权证时，材料由解放村五组交给和平乡政府，乡政府通过初审后经农业局复核，复核符合规定由金口河区人民政府颁发土地承包经营权证，（2018）川行申153号行政裁定书认定“帅树伦办理248号承包证是通过解放村五组提出的申请，表明该组认可帅树伦有讼争土地的承包经营权，解放村五组明确表明张碧霞已迁出解放村五组20余年，不再是本集体经济组织成员，不再享有分配农村承包地的权利。”二、一审法院适用法律错误。1.解放村五组不存在违法收回承包地的情况，第一轮承包期内，解放村五组并没有收回张碧霞承包地，尽管其全家在1990年就农转非将其农村住房、宅基地、承包地全部流转给帅树伦，张碧霞在一审中也认可收取了帅树伦4,000元，解放村五组不存在违法收回的情况；1999年第二轮承包期开始，张碧霞已迁出本组近10年没有参加第二轮土地承包，没有取得第二轮土地承包经营权，张碧霞放弃农民身份，放弃土地承包权和应当缴纳农税和对公负担等义务，直到又一个10年过后，2009解放村五组年以换证方式将诉争土地承包经营权正式发包给帅树伦；2.一审法院认定张碧霞为解放村五组农村集体经济组织成员违法，2017年为解决张碧霞与金口河农业局的行政登记争议，村委会出具了证明，认定张碧霞不再是五组村民，不能再享受农村土地承包经营权，从1990到2017年27年来，张碧霞一家的户口都迁到城镇成为城镇居民，不在解放村五组居住生活，没有履行村民的权利承担村民义务，依据法律规定，要具备农村集体经济组织成员资格的前提是要具备农村户口，张碧霞一家在1990年将户口转为城镇居民，不具备农村集体经济组织成员资格；3.依据司法解释的规定，人民法院应当驳回张碧霞的起诉，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。假定张碧霞具备解放村五组村民资格，只要未实际取得土地承包权，人民法院不应当受理其民事诉讼。综上，张碧霞取得城镇居民资格近30年，不可能同时兼有农村居民资格，不能以家庭承包方式取得农村土地承包经营权。 张碧霞辩称，帅树伦认为第一轮承包到期张碧霞就丧失土地承包经营权与事实与法律不符，农村土地承包法出台是2002年，之前的规定是1999年的土地管理法14条第二款，对小调整有规定，但在1999年之前没有规定。依据没有法律规定就依照政策的原则，根据1997年的中共中央的文件，明确规定第二轮延包的问题进行了陈述，大稳定小调整，帅树伦的第一点理由不成立。帅树伦在1999年签订的承包合同，并没有把张碧霞案争的土地划到帅树伦名下，户口必须要迁入设区的市才符合退出土地的条件。上诉状陈述张碧霞不是集体经济组织成员就丧失土地承包经营权是不对的，丧失成员权并不带代表就丧失了物权。一审认定事实清楚，请求二审维持原判。 解放村村委会辩称，请求二审支持帅树伦的上诉请求，撤销一审判决改判驳回张碧霞的一审诉讼请求。第一轮承包期只有15年从1983年到1998年12月，无论张碧霞是将讼争土地交给他人代耕还是以4,000元连房代地卖给他人，到1998年底第一轮土地承包合同到期终止了，张碧霞主张第一轮的土地承包权在本案中没有意义；第二轮土地承包是在第一轮承包基础上延期30年，但不是照搬第一轮的土地合同、对第一轮承包合同无条件延期30年，当时政策是“大不变小调整”，对绝户的村民、国家干部、教师、享受商品粮农转非、户口迁往他乡的村民，是不能参加本村第二轮土地承包的，一审将第二轮土地延包30年说成是绝对无条件延长30年是对政策的错误理解，也不符合农村客观事实；张碧霞没有参加第二轮土地承包是不争的事实，就没有取得第二轮土地的承包经营权，没有理由要求返回土地承包权；从程序上看，农村土地承包方案是村民自治的内容，不在司法管辖范围内，人民法院无权判决村民小组将土地发包给谁或不发包给谁。 解放村五组辩称，一审判决逻辑混乱，判决结果自相矛盾，一审未确认帅树伦与解放村五组土地承包合同无效，帅树伦持有的农村土地承包证就是合法有效的，帅树伦应当继续承包到承包期满，一审判决解放村五组向张碧霞返回土地是错误的，解放村五组是诉争土地的所有权人，没有返回土地所有权的义务，一审判决引用2019年1月1日才生效的农村土地承包法是适用法律错误。张碧霞1992年将土地流转给帅树伦，全家迁入乐山市金口河区转为城镇居民，根据2002年和2006年的农村土地承包法，承包期内全家迁入设区的市转为非农业户口的，应当将承包地交回发包方。一审对2019年农村土地承包法作了错误的解释，即使依据2019年的新法，张碧霞的土地承包经营权也只保留到第一轮土地承包期满，不能保留到第二轮承包期内，一审判决将承包期内无限扩大无限续包是错误的，请求撤销一审判决驳回张碧霞的诉讼请求。 张碧霞一审诉讼请求：1.请求确认解放村五组与帅树伦所签农村土地承包合同包括拖路埂、竹林槽、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）、吊嘴、水田部份无效；2.请求判令解放村五组、帅树伦返还张碧霞承包地拖路埂、竹林槽、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）；3.请求判令解放村五组返还张碧霞承包地（吊嘴、水田）；4.请求判令解放村村委会、解放村五组、帅树伦承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：第一轮土地承包时，解放村五组承包给张碧霞一户五口人（户主：张碧霞；婆婆：王祝氏，90年代去逝；妹妹王禄秀，2011年去逝；女儿：王红；儿子：王宁）七块讼争土地，分别是托路埂、竹林朝（槽）（水井朝）、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）、吊嘴、水田这七块地（以下简称：七块讼争土地）。张碧霞及其儿子王宁、女儿王红先后于1990年7月30日、1991年12月21日经“农转非”后到乐山市金口河区永和镇辖区居住。 2009年12月，乐山市金口河区人民政府作出金府农地承包权证（2009）第5110040000248号《农村土地承包经营权证》载明承包方代表为帅树伦，承包期限从2009年1月1日至2029年12月31日，承包地块包括托路埂、竹林朝（槽）（水井朝）、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）系本案第二项诉讼请求讼争的五块地；发证时间为2009年12月12日。该5块地现在由帅树伦耕种。本案第三项诉讼请求讼争的土地吊嘴、水田，解放村村委会、解放村五组、帅树伦皆认可第一轮承包时系张碧霞的承包地。 张碧霞诉称因自家户口迁出，将上述七块讼争土地委托给帅树伦户帮忙照看，代耕代种，收取帅树伦的4,000元是卖给帅树伦多功能粉碎机一台和解放村三组到五组的一趟三相电线。 帅树伦辩称是张碧霞将房子和土地于1990年以支付价款4,000元出卖给帅树伦的。1990年之后的税也是帅树伦缴纳的。 张碧霞与帅树伦之间无土地流转协议书。 2020年1月6日，一审法院持介绍信至金口河区农业局查询调取帅树伦金府农地承包权证（2009）第5110040000248号《农村土地承包经营权证》的办证档案，在金口河区农业局未查询调取到。一审法院又至金口河区和平彝族乡人民政府查询调取，同日，金口河区和平彝族乡人民政府向一审法院出具《情况说明》一份，主要内容为“经查询，仅查询到1999年11月30日《集体耕地承包合同书》，未查询到2009年档案材料和《集体耕地承包合同书》”。 一审法院认为，根据各方当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点为： 一、关于张碧霞请求确认解放村五组与帅树伦所签《农村土地承包合同》包括拖路埂、竹林槽、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）、吊嘴、水田部份无效的认定。张碧霞未出示2009年解放村五组与帅树伦所签的《农村土地承包合同》。张碧霞申请调取，一审法院也未调取到2009年解放村五组与帅树伦所签的《农村土地承包合同》。故，张碧霞请求确认2009年解放村五组与帅树伦所签《农村土地承包合同》包括拖路埂、竹林槽、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）、吊嘴、水田部份无效，因无《农村土地承包合同》，无法确认其效力，一审法院不予认定。 二、关于张碧霞与帅树伦对讼争的土地承包经营权是否流转及其性质的认定。对张碧霞原承包的讼争七块地的土地承包经营权，帅树伦辩称流转性质系买卖，张碧霞不予认可。因张碧霞与帅树伦之间未签订土地承包经营权流转协议书，帅树伦出示的证据不充分，证人未出庭作证，帅树伦的辩称意见，一审法院不予采纳。张碧霞诉称收取的帅树伦的4,000元是出卖的多功能粉碎机和电线价款，无证据支撑，一审法院不予采纳。张碧霞诉称是委托帅树伦代耕代种，一审法院认为，双方未签订书面代耕代种合同，存在瑕疵，但根据张碧霞收取了帅树伦4,000元的事实，在帅树伦未提供证据证明是土地承包经营权转让的情形下，本案符合代耕代种的表现形式“代耕代种，是指承包人在不改变与集体的承包关系的状况下，以支付一定对价为条件，委托他人或经济组织在其承包土地上进行耕种的行为”。所以，一审法院采纳张碧霞的诉称意见，认定本案的承包地流转性质为代耕代种。因双方未约定代耕代种期限，张碧霞委托帅树伦代耕代种，在承包期限内，给帅树伦造成的损失应进行赔偿或补偿。帅树伦因接受委托代耕代种造成的损失有权主张赔偿或补偿。 三、承包期内，承包农户进城落户的，不再必须交回承包地，发包方也不得强制收回其承包地。张碧霞，原系解放村五组村民。第一轮土地承包时，解放村五组承包给张碧霞户七块讼争土地。张碧霞及其儿子王宁、女儿王红先后于1990年7月30日、1991年12月21日经“农转非”后到乐山市金口河区永和镇辖区居住。根据现行的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条“承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”之规定，在承包期内，张碧霞进城落户的，不再必须交回承包地，解放村五组也不得强制收回其承包地。除非系张碧霞按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内将其土地承包经营权流转或者将承包地交回发包方解放村五组。张碧霞在第一轮土地承包时承包了解放村五组七块讼争土地。农村第一轮土地承包期为15年，即从1983年前后开始到1997年止。第二轮土地承包从1997年开始，土地承包期限再延长30年不变。因此，张碧霞在第一轮土地承包时承包的七块讼争土地的承包期限未过。本案不能证明张碧霞向帅树伦以转让方式流转了其土地承包经营权，也无证据证明张碧霞将其承包地交回了发包方解放村五组，因此，张碧霞继续享有这七块讼争土地的土地承包经营权。解放村村委会、解放村五组、帅树伦辩称张碧霞因户口已迁出，不能继续享受原土地承包经营权的意见，与现行的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条不符，一审法院不予支持。 综上，帅树伦辩称其受让了张碧霞的土地承包经营权，无转让流转协议佐证，证据不充分，一审法院不予支持。根据现行的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定，农户不因进城落户纳入城镇住房和社会保障体系，而导致丧失土地承包经营权。解放村村委会不是适格被告主体，且与张碧霞的诉讼请求无关联性。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条、第二十七条、第三十六条、第三十八条、第四十条之规定，判决：一、在本判决生效后承包期限内，解放村五组、帅树伦应返还张碧霞原承包地拖路埂、竹林朝（槽）（水井朝）、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）；二、在本判决生效后承包期限内，解放村五组应返还张碧霞原承包地吊嘴、水田。三、驳回张碧霞的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由解放村五组、帅树伦负担。 二审中，帅树伦提交一份新证据：乐山市金口河区和平彝族乡人民政府农村土地承包经营权证书基本情况统计表及土地承包花名册，证明帅树伦参加了第二轮土地承包，张碧霞未参与第二轮土地承包。张碧霞不认可上述证据的真实性，解放村村委会及解放村五组对上述证据均无异议。本院认为，该证据真实合法，与本案有关联，应作为认定本案事实的依据。 二审经审理查明事实除以下事实外与一审已查明事实一致，本院予以确认。 另查明：解放村五组第一轮土地承包期限为1983年到1999年11月，第二轮土地承包期限为1999年11月30日到2029年11月30日。张碧霞未与解放村五组签订第二轮土地承包合同，1999年11月30日帅树伦与解放村五组签订第二轮集体耕地承包合同书，承包地2块，合同书上没有载明承包地的具体位置。 张碧霞于1990年户口迁入金口河城区后即在城区居住生活，生活来源于城区经商。2015年张碧霞与帅树伦就本案诉争土地承包经营权产生纠纷。 本案争议的七块地：拖路埂、竹林朝（槽）（水井朝）、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）、吊嘴、水田，上述七块地从1990年至今一直由帅树伦使用耕种，帅树伦目前持有的土地承包经营权证上包括了拖路埂、竹林朝（槽）（水井朝）、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）五块地，不包括吊嘴、水田两块地。解放村五组与帅树伦在庭审中陈述2009年为帅树伦办理承包经营权证时新签了土地承包合同，目前没有找到2009年书面的承包合同书。 上述事实有集体耕地承包合同书、乐山市金口河区和平彝族乡人民政府农村土地承包经营权证书基本情况统计表及土地承包花名册、一、二审庭审中当事人陈述予以证实。 本院认为，本案争议焦点为：一、张碧霞的解放村五组集体经济组织成员资格是否已丧失？二、张碧霞一户在第二轮土地承包中是否取得了托路埂等七块地的土地承包经营权？三、解放村五组与帅树伦是否应返还张碧霞托路埂等五块地，解放村五组是否应返还张碧霞吊嘴、水田两块地？ 一、关于张碧霞的解放村五组集体经济组织成员资格是否已丧失的问题。张碧霞原系解放村五组村民，1990年户口迁入金口河城区成为非农业户口，之后即在城区居住生活，生活来源于城区经商，张碧霞户口迁入城区后就没有在解放村五组生产生活，张碧霞离开解放村五组已30年，不再依赖解放村五组的土地作为其基本生活的保障，张碧霞作为城市居民已丧失解放村五组集体经济组织成员资格。 二、关于张碧霞一户在第二轮土地承包中是否取得了托路埂等七块地的土地承包经营权的问题。第一、《中华人民共和国农村土地承包法》（2002年）第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”2018年修改后的《中华人民共和国农村土地承包法》在十六条有相同的规定，本集体经济组织的农户才具有承包本村土地的承包资格，没有本村集体经济组织成员资格的人无权承包土地；第二、各地第一轮土地承包在1997年左右到期，中共中央办公厅、国务院办公厅在1997年8月27日出台《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》，通知载明“第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长30年，是在第一轮土地承包的基础上进行的，开展延长土地承包期工作，要使绝大多数农户原有的承包土地继续保持稳定。不能将原来的承包地打乱重新发包。”1997开始第二轮承包时没有土地承包法仅有国家政策，但国家政策对承包土地的资格仍限定为农户，政策中所指的延包土地的含义是只丈量土地，对农户承包地不进行大的调整，不是在原承包合同承包期限上简单的延长30年，农户与发包方仍应签订第二轮的承包合同，张碧霞在1999年解放村五组第二轮承包时已不具备农户的身份没有承包土地的资格；第三、《中华人民共和国农村土地承包法》（2018年）第二十七条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”张碧霞一家转为非农业户口当时没有农村土地承包法，关于承包地的收回参照现行法律，目前法律规定是在承包期内发包方不得收回承包地，在张碧霞的第一轮承包期内解放村五组并未收回其土地承包经营权，但在承包期内未收回土地承包经营权不意味着张碧霞在第二轮承包中取得了承包经营权；第四、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”张碧霞在第二轮承包时没有与解放村五组签订承包合同也没有取得政府颁发的承包经营权证，张碧霞一户在第二轮承包中没有取得本案争议的托路埂等七块地的土地承包经营权。 三、关于解放村五组与帅树伦是否应返还张碧霞托路埂等五块地，解放村五组是否应返还张碧霞吊嘴、水田两块地的问题。第一、张碧霞在1990年将托路埂等七块地交给帅树伦耕种并收取了4,000元的费用，因双方未签订承包经营权转让合同也没有发包方同意转让的书面手续，且双方对承包经营权是转让还是承包地代种意见不一，本院根据客观事实状况确认张碧霞将托路埂等七块地的土地经营权转包（出租）给帅树伦使用，土地承包经营权并未转让；第二、1999年第二轮承包时，解放村五组对托路埂等七块地没有与张碧霞签订承包合同也没有与帅树伦签订承包合同，二人均未取得托路埂等七块地的承包经营权；第三、《中华人民共和国农村土地承包法》（2002年）第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”解放村五组有权决定对托路埂等七块地按法定程序发包，解放村五组在庭审中陈述在2009年将其中托路埂等五块发包给帅树伦并办理了权属证书，吊嘴、水田两块地未发包但一直由帅树伦使用，因各方当事人未能提交关于这五块地书面的承包合同，解放村五组是否按法定程序向帅树伦发包无法确认，因此本院对关于托路埂等五块承包合同的效力无法评判；第四、托路埂等七块地自1990年来一直由帅树伦使用，解放村五组未提出异议，自1999年第二轮承包起张碧霞已不是托路埂等七块地的承包经营权人，无权要求帅树伦返还土地也无权要求解放村五组返还土地。 综上，帅树伦的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，二审因新证据对部分事实予以补充，一审适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国农村土地承包法》（2002年）第十二条、第十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》（2018年）第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市金口河区人民法院（2019）川1113民初355号民事判决； 二、驳回张碧霞的诉讼请求。 一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，均由张碧霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅晓兰 审 判 员 李 艳 审 判 员 李金伟 二〇二〇年四月十三日 法官助理 童渝婷 书 记 员 唐 颖