江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5338号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈福民，男，1965年1月22日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：陈茂盛，江苏力豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱倩，江苏力豪律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：袁帅，男，1978年9月25日出生，住江苏省宿迁经济技术开发区。委托诉讼代理人：吴从军，宿城区开明法律服务所法律工作者。原审被告：江苏时代建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区祥和名邸二期门面房5幢04号。法定代表人：王博，该公司执行董事。上诉人陈福民、袁帅、原审被告江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代公司）因买卖合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈福民上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支付陈福民881065元及违约金（以881065元为基数，自2018年2月11日起按月利率2%计算至实际履行之日止）。事实及理由：一审法院对于其中的检测费用损失的认定及利息的起算时间认定有误，具体如下：1.关于检测费用损失，一审中，袁帅主张检测费用为103320元，陈福民虽在一审陈述检测费用由其承担，但根据袁帅主张及提供的证据来看，仅有部分是检测陈福民提供的涉案工地的混凝土，对于回弹费用及钻芯取样的费用标准分别为3000元每次和1800元每次，按三组来计算的话，合计费用仅为14400元，而非一审法院认定的80520元，故一审认定的检测费用没有事实和法律依据。2.关于违约金起算点的时间问题。对于违约金的起算点时间，陈福民主张按合同约定的付款时间的次日起计算违约金符合双方当事人的约定，而一审法院认为双方在实际履行过程中，对所供货物价格没有进行固定，双方存在争议，故认定自起诉之日起计算违约金，陈福民认为一审法院的计算违约金时间错误，明显违反了当事人的意思自治原则。虽然货物价格在供货过程中有所调整，但最终给付货款的时间是固定的，在此之前陈福民也己将货物供应完毕，且对价格己经达成一致，故应按双方当事人达成的最终给付时间作为袁帅违约时间点，即从2018年2月11日起由其承担违约责任。袁帅上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判袁帅不支付货款及利息，并由陈福民赔偿袁帅损失1173210元(其中行管人员工资94350元、塔吊租金114240元、脚手架钢管租金183000元、检测费103320元、投入资金利息678300元，计1173210元)。事实和理由：一、袁帅因承建宿迁市宿城区耿车镇经济循环经济园工程，向陈福民购买商品砼（混凝土）。2017年9月20日双方签订《商品砼销售合同》，双方约定商品砼标号030为360元每立方、商品砼标号025为350元每立方。双方签订《商品砼销售合同》，约定陈福民供应2#地块厂房的混凝土，2#地块厂房包括1#、2#、3#、4#厂房。一审法院认定2#地块厂房仅仅就是2#厂房不正确。因陈福民供应混凝土质量出现问题，甲方要求检测，为此，共有三次检测，检测总费用103320元。陈福民在庭审中明确表示该费用均由其承担，可是一审法院仅仅扣除80520元。因2#地块厂房包括1#、2#、3#、4#号厂房，所以因对2#地块厂房的混凝土所发生的检测费103320元全部应由陈福民承担。二、袁帅和陈福民在履行合同过程中，袁帅要求陈福民供应混凝土时，陈福民没有按时供应混凝土因而给袁帅施工造成损失，后经双方协商变更为2018年春节支付材料款，实际上是因为陈福民的违约才变更，应认定陈福民违约在先，陈福民应承担违约责任，袁帅没有违约，不应该承担违约责任，支付利息。三、关于陈福民提供混凝土使用问题。一审认为：“袁帅庭审中陈述陈福民提供的混凝土最终达到使用要求”。对此袁帅不予认可，理由是：陈福民供应的混凝土经检测确实存在质量问题，因混凝土的质量问题已经给袁帅造成巨大的损失（包括停工所支付的工人工资、其它建筑机械产生的租金等等）。“…混凝土最终达到使用要求”是在袁帅多方协调之下才没有拆除已经浇筑好的混凝土，但是对于给袁帅造成的损失，陈福民有责任，其应承担赔偿责任。四、双方履行合同过程中，经协商又增加了商品砼标号035、商品砼标号040的供应。为保证工程质量，甲方委托江苏科建工程质量检测有限公司对陈福民供应的商品砼予以检测，并初步发现陈福民供应的商品砼质量不合格，要求袁帅停工，待检测报告以及设计院处理意见后再复工。江苏科建工程质量检测有限公司经检测后出具检测报告，检测报告的检测结论均证明陈福民供应的商品砼不合格。自甲方发现陈福民供应的商品砼不合格，到检测报告及设计院以不满足设计要求的处理意见报告出来，袁帅复工，袁帅共计停工51天（2018年3月21日起停工到2018年5月4日复工），由于陈福民供应不合格商品砼导致袁帅停工51天，给袁帅造成巨大的损失（附损失明细），其中袁帅工地管理员、技术员等12人，这些人员袁帅要支付工资，共计94350元；现场4台塔吊租金多支付租金114240元；脚手架钢管及配件扣件租金183000元；检测费103320元；袁帅因工程总投入资金2千余万元，停工造成袁帅多承担利息678300元。上述各项损失合计1173210元，该损失由陈福民导致，陈福民应承担赔偿责任。针对陈福民的上诉请求，袁帅二审辩称：陈福民上诉要求增加支付66120元及增加支付违约金，没有事实及法律依据，请求依法驳回陈福民上诉请求。针对袁帅的上诉请求，陈福民二审辩称：袁帅并没有证据证明除一审法院认定的陈福民向其2#厂房和3#创意工坊供应混凝土外，还向其他工程供应过混凝土，所以其他工程所产生的混凝土检测费用不应由陈福民承担；其次，对于一审法院认定的事实，根据袁帅提供的2#厂房和3#创意工坊检测费发票认定陈福民承担相应的检测费用，但该发票并不能证实袁帅已经实际支付了相关的检测费用，对此袁帅应进一步举证。并不存在陈福民迟延供货的情况，而是在混凝土供应完毕后陈福民索要货款的过程中，袁帅一拖再拖，并且最终一审法院没有支持陈福民的全部违约金请求，而是仅从一审起诉开始计算违约金。如果真的存在陈福民供应的商品砼不合格，导致其产生停工现象，那么在双方结算货款及索要货款的过程中，袁帅不可能不提出因质量问题导致停工的情形，也不会存在已付货款超过陈福民应赔偿的损失款现象，即便袁帅有损失，袁帅也无证据证明系由陈福民商品砼不合格导致，请求二审法院驳回袁帅的上诉请求。原审被告时代公司未发表意见。陈福民向一审法院起诉请求：判令袁帅、时代公司连带给付陈福民货款899465元及违约金（违约金暂计算至2019年2月3日为355212元，之后违约金以899465元为基数，自2019年2月4日起按月利率2%计算至实际给付之日止）。袁帅向一审法院反诉请求：判令陈福民立即赔偿损失1173210元（其中行管人员工资94350元、塔吊租金114240元、脚手架钢管租金183000元、检测费103320元、资金利息678300元）。一审经审理查明：2017年9月12日，袁帅与陈福民签订《商品砼销售合同》一份，同年9月20日，时代公司为袁帅履行该合同在担保人处盖章承担保证责任。合同约定“1.价格：C30360元/，C25350元/，含普通增值税。2.合同数量：柒仟。供货时间：2017年9月12日至2017年12月22日，一次性付清。3.结算方式：垫资付款2017年9月12日至2018年2月10日，逾期收取滞纳金0.3%/天。6.如甲方（袁帅）不能按时付款。则有担保方担保付款。注：乙方（陈福民）垫至伍仟方时，甲方封顶款到时，尽能力支付乙方伍拾万元左右材料款”。双方实际履行的混凝土标号除合同约定的C30、C25之外，还包括C15、C35、C40等型号。合同履行过程中，双方形成确认单三份。2017年11月2日，袁帅在陈福民提供的确认单上签字确认“2017.11.2日前全部方量、价格如实。袁帅2017.11.2”。该份确认单载明总计欠款748155元，包括混凝土款746655元（C25单价350/方、C15单价330元/方、C30单价360元/方、C35单价375元/方），出泵费1500元。2017年12月22日，袁帅在陈福民提供的确认单上签字注明“仅限于核对11月份方量，其中C301213方，C40247方……”，该份确认单中陈福民注明方量为1460方、货款为604355元（11月14日前C30单价为360元每方、11月16日C30单价为380元每方、11月20日和22日C30单价为430元每方、11月24日至27日C30单价为440元每方）。2018年1月29日，袁帅委托人员在确认单上签字注明“核对总方量为2376方，无误”，该份确认单中陈福民注明方量为2376方、货款为1058955元（其中C30单价440元/方、C35单价455元/方、C40单价475元/方，其中1月17日至18日的C30单价为430元/方）。一审庭审中，陈福民陈述袁帅已经支付1512000元货款，袁帅另提供陈福民出具的4000元货款收条，陈福民予以确认，袁帅共计支付货款1516000元。2017年11月15日，袁帅通过短信告知陈福民单价在原基础上每方涨价20元，11月20日袁帅告知陈福民砼因水泥涨价，自今日起按430元每方计，11月24日袁帅通知陈福民砼因水泥涨价，自今日起砼价定为440元每方。2018年1月17日，陈福民短信通知袁帅，告知其水泥价格下调，砼价下浮10元每方，今日起定价为430元/方。庭审中，袁帅、陈福民确认C30以下的混凝土每个等级差10元，C30和C35等级差15元，C35和C40等级差20元。关于涉案混凝土检测费用，陈福民向袁帅承诺由其负担，并同意从袁帅欠其混凝土款中予以扣除。袁帅提交江苏科建工程质量检测有限公司（以下简称科建公司）鉴定报告及检测费发票共计103320元。袁帅一审庭审中陈述陈福民提供的混凝土最终达到使用要求。一审法院认为，陈福民与袁帅签订的《商品砼销售合同》及时代公司为袁帅提供担保不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法且有效。当事人协商一致，可以变更合同。关于2017年11月2日的确认单，双方对于货款及出泵费金额为748155元均无异议，一审法院予以确认。关于2017年12月4日和2018年1月29日的确认单，袁帅对混凝土方量予以确认，对于各标号的具体单价，双方庭审中存在争议，一审法院结合双方在合同履行过程中的信息往来及陈福民提供的确认单予以综合认定。2017年11月15日袁帅通过短信告知陈福民单价在原基础上每方涨价20元，11月20日袁帅通知陈福民砼因水泥涨价，自今日起按430元每方计，11月24日袁帅通知陈福民砼因水泥涨价，自今日起砼价定为440元每方。陈福民提供的混凝土确认单中11月14日C30的价格为360/方，11月16日为380元/方，以此类推，两者能够相互印证，且对于其他标号的单价，双方庭审中也确认一致，而陈福民提供的确认单中价格也在该价格浮动范围内，故陈福民提供的确认单价格浮动能够与陈福民和袁帅之间信息往来相互印证，一审法院予以采信。陈福民供货总金额为2411465元，袁帅已付1516000元，剩余货款金额为895465元。关于袁帅主张检测费用损失103320元，一审庭审中陈福民向袁帅承诺由其负担，并同意从袁帅欠其混凝土款中予以扣除，一审法院予以照准。双方签订的《商品砼销售合同》中注明的工程名称为宿城区耿车循环产业园2#地块厂房，合同履行过程中陈福民提供的确认单中另包括3#创意工坊。袁帅提供的编号为07593250、07593251发票涉及案涉工地且有检测单位盖章确认，该费用共计80520元应予扣除。关于编号为07593231发票另涉及-1#、2#、4#创意工坊，双方合同中并未约定该工地由陈福民供应混凝土，且在实际履行过程中亦未涉及，故该发票一审法院不予支持，袁帅可在进一步区分之后对该发票内容另行主张。抵扣货款金额后，袁帅剩余应支付货款金额为814945元。关于袁帅剩余损失主张，一审法院认为袁帅并未举证证实其停工损失系因陈福民提供混凝土不合格导致，亦未有监理方出具的相关证据佐证，其申请的证人陈某对于涉案工地何时停工、停工时间及为何停工均不知情，该证人证言与本案无关联性，一审法院不予采信。另袁帅提交的损失证据依据不足，对其剩余诉请一审法院均不予支持。关于时代公司是否应当承担担保责任。一审法院认为，合同中约定“如甲方不能按时付款，则有担保方担保付款”符合《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，时代公司的担保责任为一般保证责任。合同约定的主债务期满时间为2018年2月10日，保证期间为主债务履行期满之日起六个月。陈福民在上述保证期间内未对债务人提起诉讼或申请仲裁，应免除时代公司保证责任。关于陈福民主张违约金起算点及标准，一审法院认为，双方在合同中虽约定了付款的截止时间，但双方在合同中仅规定了C30、C25的固定价格，在合同的实际履行过程中供货型号超出双方合同约定且对于合同约定的商品砼型号亦因市场原因导致价格多次出现波动，双方在结算时对最后的两份确认单也仅对方量进行确认，对价格存在争议，另检测机构出具的检测报告中因试块强度异常进行混凝土回弹检测低于平均值，袁帅亦将该情况反馈陈福民，但最终达到了使用要求，综上，一审法院认定自陈福民起诉之日始计算违约金较为合理。关于违约金标准，陈福民主张按照月利率2%计算，不违反法律规定及双方合同约定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、袁帅于判决发生法律效力之日起十日内向陈福民支付货款814945元及违约金（以814945元为基数，自2019年3月5日始至实际给付之日止，按照月利率2%计算）；二、驳回陈福民其他诉讼请求；三、驳回袁帅其他诉讼请求。案件受理费12794元，反诉费7680元，合计20474元，由陈福民负担900元，由袁帅负担19574元。二审中，上诉人袁帅为支持其上诉请求，向本院提供宿迁市工程造价管理价格信息表一份。旨在证明：陈福民一审称的商品砼混凝土价格是比宿迁信息价低50元每立方，也证明当时袁帅给陈福民发的信息价格是市场信息价，而不是商品砼混凝土发生交易的实际价格。对此，陈福民质证称：该证据不是新证据，且双方的价格系以合同约定，并且在后续的涨价都系袁帅主动要求涨价，降价是供货方主动要求降价，并不是袁帅说的只提供了市场浮动价格，故该证据不能达到袁帅的证明目的。时代公司未发表质证意见。本院认证意见为:袁帅主张涉案商品砼混凝土计价比信息价低50元每立方，对此陈福民不予认可，故该信息表与本案无关。二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.陈福民供货款数额如何确定。2.陈福民应承担的检测费用数额如何确定。3.袁帅请求陈福民赔偿其没有按时供应混凝土损失、因混凝土质量问题导致的损失能否成立。4.陈福民主张袁帅应自2018年2月11日支付违约金应否支持。关于第一争议焦点。本院认为，陈福民提供了三份混凝土使用确认单，证明其共向袁帅供货2409965元。2017年11月2日的确认单，其上有袁帅书写“2017.11.2日前全部方量价格如实”，对此袁帅也表示认可货款为746655元，故应认定2017年11月2日之前陈福民供货为746655元，且C35为375元每平方米。2017年12月22日的确认单，其上有袁帅书写“情况属实，计算无误后实际付”，对此袁帅称其仅确认方量无误，对价格没有确认，并认为价格应该按照C30每立方360元计算，陈福民则认为该确认单载明的数额为双方确认的货款。对此本院认为，首先，就“情况属实计算无误”词义理解上看，应为确认单记载的方量、单价属实，根据方量、单价计算的价款无误。袁帅作为一完全民事行为能力人，且承包工程，因此应认定袁帅书写该内容即表示其认可该确认单上的方量、单价及以此为依据计算出的价款。其次，审理中，袁帅、陈福民均确认袁帅发短信给陈福民告知单价涨落所涉的标号均为C30，故2017年11月15日后C30价格为380元每立方，2017年11月20日后C30价格为430元每立方，2017年11月24日后C30价格为440元每立方，2018年1月17日后C30价格为430元每立方。因双方均认可C30与C35等级差15元，C35与C40等级差20元，故C35在2017年11月24日至2018年1月16日价格为455元每立方，C35在2018年1月17日价格为445元每立方，C40在2017年11月24日至2018年1月16日价格为475元每立方。该确认单上记载的内容显示：2017年11月16日C30价格为380元每立方，C40价格为415元每立方；2017年11月20日、22日后C30价格为430元每立方，C40价格为465元每立方；2017年11月24日、26日、27日后C30价格为440元每立方，C40价格为475元每立方，故确认单上的单价与前述按双方约定计算的单价完全一致，因袁帅认可确认单上的方量，故该确认单的内容符合双方约定，真实有效。据此，根据2017年12月22日的确认单，可以认定陈福民向袁帅供货604355元。2018年1月29日的确认单，袁帅认可其上记载的方量，因该确认单上记载的单价为2017年11月24日至2018年1月16日C30价格440元每立方、C35价格455元每立方、C40价格475元每立方，且2018年1月17日后C35价格445元每立方、C30价格430元每立方米，其上的商品砼款系按照该单价与双方共同认可的方量计算，故对该确认单本院亦予确认。根据2018年1月29日确认单，本院认定陈福民供货1058955元。据此，陈福民供货总金额为2409965元，加之1500元出泵费，共计货款总数额为2411465元。关于第二争议焦点。本院认为，根据《商品砼销售合同》约定内容，陈福民供货的工程名称为“宿城区耿车循环产业园2#地块厂房”，对于2#地块，陈福民称只包括2#、3#创意工坊，袁帅则主张包括1#、2#、3#、4#创意工坊。因袁帅提供的三份检测报告分别载有“…2#地块1#创意工坊”、“…2#地块2#创意工坊”、“2#地块3#创意工坊”,证人陈某到庭作证称“2#地块有4幢厂房，编号为1234”，故可以认定陈福民向1#、2#、3#、4#创意工坊供应商品砼。对陈福民供货的商品砼检测，陈福民向袁帅承诺由其负担检测费，并同意从袁帅欠其混凝土款中予以扣除，故对陈福民供货的1#、2#、3#、4#创意工坊中混凝土回弹检测费用应从陈福民工程款中扣除。因审理中，陈福民、袁帅一致认可1#、2#、3#、4#创意工坊还有他人供应混凝土，而袁帅本案并无证据证明建科公司的检测取样均是陈福民供应的商品砼，故袁帅提供的检测费发票载明的103320元不应全部由陈福民承担，可以酌情由陈福民承担80520元。关于第三争议焦点。本院认为，袁帅称陈福民供应商品砼迟延给其造成损失，要求陈福民赔偿。因袁帅对关于“供货迟延”及“造成损失”均未提供证据证明，故本院对袁帅该上诉主张不予支持。袁帅还称陈福民供货的商品砼检测存在质量问题，给其造成损失，陈福民应予赔偿。因袁帅认可陈福民提供的混凝土最终达到使用要求，其申请的证人陈某对于涉案工地何时停工、停工时间及为何停工均不知情，袁帅不能就其该主张事实提供证据证明，故本院对袁帅该上诉主张亦不予支持。关于第四争议焦点。本院认为，双方虽然在合同中约定了付款的截止时间，但考虑到在合同的实际履行过程中，双方对供货型号、单价等进行了变更，最后一次结算时袁帅也仅对方量进行确认，双方在价款上存在争议；同时也考虑到检测机构出具的检测报告中因试块强度异常进行混凝土回弹检测低于平均值，袁帅将此情况反馈陈福民，混凝土最终达到了使用要求，故一审法院确定支持陈福民自起诉之日（2019年3月5日）后的违约金并无不当，陈福民上诉主张袁帅应自2018年2月11日支付违约金本院不予支持。综上所述，上诉人陈福民、袁帅的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21027元，由上诉人陈福民负担1453元，由上诉人袁帅负担19574元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年四月一日书记员  沈飞耀