河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终936号上诉人（原审被告）：周溢华，男，汉族，1982年5月6日生，住鹿邑县。委托诉讼代理人：胡光明，男，汉族，1988年6月1日生，住河南省商丘市睢阳区。系周溢华妹夫。上诉人（原审被告）：鹿邑县金石商砼有限公司，住所地：鹿邑县宋河镇岗叉行政村，统一社会信用代码：914116280700906030。法定代表人：孙景福，系该公司经理。委托诉讼代理人：尚瑞，系河南博辩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王鹏飞，男，汉族，1991年7月17日生，住河南省鹿邑县，现住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：王洪瑞，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原审第三人：耿自力，男，汉族，1990年4月6日生，住河南省鹿邑县。上诉人周溢华、鹿邑县金石商砼有限公司因与被上诉人王鹏飞，原审第三人耿自力借款合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初4348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周溢华的委托诉讼代理人胡光明，上诉人鹿邑县金石商砼有限公司（下或称金石公司）的委托诉讼代理人尚瑞，被上诉人王鹏飞的委托诉讼代理人王洪瑞，原审第三人耿自力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周溢华、鹿邑县金石商砼有限公司上诉请求：一、请求依法撤销川汇区人民法院作出的（2019）豫1602民初4348号民事判决，并改判上诉人鹿邑有限公司不承担还款责任276140元（上诉人只承担2323755元）；二、请求依法改判驳回对上诉人周溢华的起诉；三、上诉费被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。（1）一审判决超出被上诉人诉讼请求。根据《民事诉讼法》规定，当事人诉什么，人民法院审什么。一审期间，被上诉人王鹏飞的诉讼请求为：判令被告（上诉人）支付借款本金2426555元及利息（其中本金2426555元，月息2%，从2017年9月7日起至实际清偿之日止），而一审判决上诉人偿还借款本金2599895.10元及利息136388.15元。在一审期间，被上诉人没有向法庭变更或者要求其变更诉讼请求，而一审法院超出上诉人的诉讼请求判决上诉人承担超出的本金及利息，程序明显违法。二、上诉人鹿邑县金石商砼有限公司通过微信及其工作人员偿还的借款应扣除。上诉人鹿邑县金石商砼有限公司在通过微信向被上诉人王鹏飞转款67800元：通过其单位工作人员胡光明通过中国建设银行向被上诉人转账20000元，通过中国工商银行向被上诉人转账工10000元，通过微信向被上诉人转账5000元。以上还款数额，应在剩余款项中扣除（2426556-102800=2323755元）。三、上诉人周溢华不应承担责任。该款项是上诉人周溢华在担任鹿邑县金石商硅有限公司法定代表人期间的职务行为，其借款也用于鹿邑县金石商砼有限公司的经营，为此，该款项应由鹿邑县金石商砼有限公司偿还，与上诉人周溢华无关。综上，一审程序违法，一审判决超出被上诉人的诉讼请求，上诉人鹿邑县金石商砼有限公司及其工作人员胡光明向被上诉人的还款数额应予扣除。上诉人周溢华履行的是职务行为应承担偿还责任。被上诉人王鹏飞辩称，二上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。一、对上诉理由第一条，被上诉人在一审期间已经当庭变更诉讼请求，并得到二上诉人的认可，变更的依据为审计的结果；二、上诉理由所包含的金额已经在审计结果之内，工作人员胡光明的转款和本案没有关联性，属于胡光明和王鹏飞的个人之间的借贷。三、周溢华的借款一部分履行的是职务行为，另一部分是用于自己经营的西餐厅所用。因此，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求依法驳回上述．维持原判。原审第三人耿自力述称，没有意见。王鹏飞向一审法院起诉请求：1、判令被告鹿邑县金石商砼有限公司、周溢华共同向原告王鹏飞支付借款本金2599895.10元及利息136388.15（该利息从2016年3月14日计算至2018年9月30日止，下余利息，按借款本金2599895.10元，月息2分计算从2018年10月1日起至实际清偿完毕之日止）；2、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月14日起至2018年9月28日，原告通过中国农业银行、民生银行及微信共向被告周溢华银行账户及微信转款合计4059700元；被告周溢华因经营好转于2017年1月26日开始向原告支付利息及本金，但自2018年9月29日开始未偿还本金及支付利息。被告周溢华向原告借款及还款的时候为被告金石公司的法定代表人（2019年7月5日变更为刘燕平），2019年9月5日一审法院的调查笔录中，被告周溢华自认借原告的钱是自己用于经营淮阳的西餐厅了，且借款的时候约定有利息2分（原告和被告金石均同意利息按2分计算）。被告周溢华、被告金石公司在此次调查笔录中同意对双方的账户往来进行审计，且原告和被告周溢华同意各负担审计费用的一半。本案在审理过程中，一审法院依据原告王鹏飞的申请，委托河南周普会计师事务所对金石公司的账户往来进行鉴证，报告中截止至2018年9月30日剩余本金（2016年3月至2018年9月29日），按照先还利息后还本的原则进行审计，利息按照月息2分进行计算。2019年7月5日前，周溢华在鹿邑县金石商砼有限公司担任法人。鉴证意见为：2016年3月至2018年9月，王鹏飞共支付周溢华款项4059700元，月利率2％，利息789383.25元。周溢华已支付王鹏飞款项2112800元，其中已支付王鹏飞借款本金1459804.90元，利息652995.10元。周溢华剩余未支付本金2599895.10元，剩余未支付利息136388.15元。另原告为此支付鉴证费40000元。一审法院认为，被告周溢华自2016年3月至2018年9月29日作为被告金石公司的法定代表人向原告借款4059700元，该款项原告通过中国农业银行、民生银行及微信转入被告周溢华银行账户及微信，2017年1月26日至2018年9月29日被告周溢华亦通过自己的银行账户及微信向原告还款；另结合一审法院的调查笔录及庭审笔录，被告周溢华向原告借款4059700元，一部分自己用于经营自己的西餐厅，一部分用于被告金石公司的经营，故此，被告周溢华与被告金石公司应为共同借款人，其双方应承担共同偿还责任。被告金石公司辩称其已经还清全部借款，且借款时约定的没有利息，但经一审法院查明，被告金石公司提供的500000元的银行承兑汇票与本案没有直接关联性，在审理过程中，被告金石公司向一审法院提出申请，要求对承兑汇票予以核实，但该承兑汇票的出票人与收款人均与原、被告双方无关，与本案不具有关联性，一审法院未予调取；被告周溢华转款给第三人耿自力的1277000元，因被告周溢华与第三人耿自力之间也有经济往来，且结合被告周溢华与原告之前的资金往来都是通过自己的银行账户或微信，而此次还款却通过第三人耿自力不符合常理，故对此1277000元无法认定为是被告周溢华通过第三人耿自力还给原告的款项；胡光明向原告转款35000元，被告认为该35000元是胡光明偿还原告的借款，因原告对该款项不予认可，故该35000元也不能认定为是被告周溢华还给原告的款项；至于借款时是否约定利息，在一审法院调查笔录中原、被告都已经同意利息按月息2分计算，一审法院予以认可。判决如下：被告周溢华、被告鹿邑县金石商砼有限公司于本判决生效之日起七日内共同偿还原告王鹏飞借款本金2599895.10元及利息（2016年3月14日计算至2018年9月30日止的利息为136388.15元，下余利息按借款本金2599895.10元，月息2分计算从2018年10月1日起至实际清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14345元、鉴证费40000元，合计54345元，由原告王鹏飞承担20000元，被告周溢华、被告鹿邑县金石商砼有限公司共同承担34345元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审庭审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，第一，在一审程序中王鹏飞根据双方一致认可的审计报告结论当庭变更诉讼请求符合法律规定，一审法院根据王鹏飞的诉请作出判决程序合法。第二，结合本案案情，二上诉人在一、二审程序中均未对审计报告的结论提出异议或申请重新鉴证，故一审法院根据该审计报告作出判决于法有据。第三，二上诉人主张胡光明向王鹏飞所转款项系代周溢华偿还借款，因其没有合法有效的证据加以证明，本院对二上诉人的该项上诉主张不予支持。第四，结合一审法院的调查笔录、庭审笔录及审计报告结论，周溢华向王鹏飞借款事实清楚，且周溢华自认所借款项一部分用于经营自己的西餐厅，一部分用于金石公司的经营，因此可以认定周溢华与金石公司为共同借款人，一审法院判决周溢华承担还款责任并无不当。综上所述，上诉人周溢华、鹿邑县金石商砼有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5442元，由上诉人周溢华、鹿邑县金石商砼有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李廷军审判员宋诗永审判员朱雪华二〇二〇年四月二十三日法官助理申亮亮书记员王斯媛