湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终204号原公诉机关：永州市冷水滩区人民检察院。上诉人（原审被告人）：冯某甲，男，1967年5月9日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，小学文化，经商，住湖南省永州市冷水滩区虎岩公园；曾因犯敲诈勒索罪于2013年10月8日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑十个月；此次又因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月7日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年3月26日经永州市冷水滩区人民检察院批准逮捕，同年3月29日由永州市公安局冷水滩分局执行逮捕，同年5月19日被该局决定监视居住，2022年1月13日被永州市冷水滩区人民法院取保候审。现在家。湖南省永州市冷水滩区人民法院审理永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人冯某甲犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月三十一日作出（2019）湘1103刑初13号刑事判决。原审被告人冯某甲不服，于2020年1月20日提起上诉。湖南省永州市冷水滩区人民法院于2020年4月8日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）冯某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省永州市冷水滩区人民法院认定：2017年7月份，被告人冯某甲称自己是东安县委书记冯某乙的叔叔，以可以帮助被害人陈某甲承包东安芦江污水处理厂项目、东安大道提质改造项目为名，于2017年7月13日与陈某甲签订了《承诺协议》，内容为：冯某甲受芦江环保技术有限公司委托授权与陈某甲共同协商，在签订协议15天内承诺芦江污水处理厂项目转让给陈某甲建设经营（作价肆佰捌拾万元整）。并在15天内签订转让协议及办理芦江环保技术有限公司工商变更股份和法人；陈某甲首付10万元给冯某甲、屈某甲作为转让芦江污水处理厂项目的预付金……。同日，陈某甲向冯某甲中国建设银行卡号为621700299010711****的账户转账10万元。后以走关系需要活动经费为由，冯某甲要求陈某甲分别于2017年8月15日、8月16日、8月21日、8月28日向冯某甲中国建设银行卡号为621700299010711****的账户转账6万元、20万元、10万元、14万元。2017年8月23日，冯某甲与陈某甲为东安大道提质改造项目签订《居间协议》，约定因冯某甲承诺前期关系协调需开支，冯某甲向陈某甲预领60万元作为该项目前期费用，待该项目中标后冯某甲向陈某甲的预领款抵为该项目三个点的居间费用；冯某甲开支处理关系，陈某甲不得干涉，若冯某甲操作处理造成未能中标，或因陈某甲原因造成未能中标，冯某甲应退还陈某甲所有预领款，但陈某甲必须付给冯某甲伍万元作为前期活动经费开支……。2017年8月2日上午，陈某甲与蒋某甲、钟某、胡乙四人驾车从冷水滩赶往东安，在车上，陈某甲告知蒋某甲，今天中午冯某甲喊了一名城管局局长李乙的情妇来吃饭。后陈某甲等人到了东安县政府旁的一家酒店，席间，冯某甲与陈某甲讲，这是东安县城管局局长李乙的情人伍某甲，东安大道道路提质改造工程是由东安县住建局牵头的，而东安县城管局局长与住建局局长关系好，让陈某甲转20万元给伍某甲，然后陈某甲就让胡乙通过手机银行于8月2日13时26分向伍某甲中国建设银行卡号为621700299010488****的账户转账20万元。8月2日13时43分，伍某甲将20万元转给了冯某甲卡号为621700299010711****的中国建设银行卡里。冯某甲给了伍某甲1000元好处费。2017年10月9日，东安大道道路提质工程开标，陈某甲发现湖南园艺建筑有限公司未中标，遂打电话给冯某甲，冯某甲一直推脱，陈某甲多次联系未果后，向公安机关报案。另查明，2017年10月31日，冯某甲代表湖南省园艺公司与湖南省建筑设计院签订《东安绿化EPC项目投标联合协议》，约定2017年11月6日开标后，若顺利中标，园艺公司付省院陆万元投标成本费，并保证该项目的设计费按国家2002版收费标准（计价格［2002］10号）的捌折计取。若没有中标，园艺公司付省院投标成本壹拾伍万元整（150000元）。2018年9月12日，湖南省建筑设计院有限公司出具情况说明，冯某甲交纳的投标成本费壹拾伍万元，因该项目未中标，该司退回冯某甲叁万元。2018年9月13日，湖南省招标有限责任公司出具证明，湖南园艺建筑有限公司参加了东安大道提质改造（市政道路）工程项目施工和东安大道提质改造工程（景观工程）项目设计、采购、施工（EPC）总承包二个项目的投标。经核查，湖南省园艺建筑集团有限公司于2019年12月23日出具情况说明，该司从未收到过冯某甲支付的业务成本费15万元，冯某甲提供的收条中落款的公章并非该司所有，且收条的落款签字也非胡丙本人签名。还查明，被告人冯某甲将上述款项用于赌博输了15万余元，归还债务15万余元，用于自己衡阳工地将近10万余元，剩余款项用于自身日常开销挥霍一空。2018年3月7日，冯某甲在永州市冷水滩区凤凰园附近被抓获归案。2018年4月8日陈某甲出具谅解书，载明双方通过协商，冯某甲将骗取的80万元分期退还给陈某甲，同时冯某甲儿子在还款协议书上作出承诺和担保。陈某甲对冯某甲的行为予以谅解，若按退款协议执行，陈某甲不再追究冯某甲的刑事责任。2019年6月26日，陈某甲出具不予谅解情况说明，称冯某甲没有按承诺和担保的意见履行，只退还了3万元，余款分文未给，请给予实刑判处。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）书证1.抓获经过，证实被告人冯某甲于2018年3月7日在永州市冷水滩区凤凰园附近被抓获归案。2.户籍信息，证实被告人冯某甲已成年，具备完全刑事责任能力。3.调取证据通知书及银行交易明细，证实陈某甲转账给冯某甲的交易明细。4.全国违法犯罪人员信息资源库、刑事判决书、释放证明书，证实被告人冯某甲因犯敲诈勒索罪于2013年10月8日被判处有期徒刑十个月。5.承诺协议，证实冯某甲与陈某甲为芦江污水处理厂项目于2017年7月13日签订承诺协议，约定冯某甲受芦江环保技术有限公司委托授权与陈某甲共同协商，在签订协议15天内承诺芦江污水处理厂项目转让给陈某甲建设经营（作价肆佰捌拾万元整），陈某甲首付10万元给冯某甲、屈某甲作为转让芦江污水处理厂项目的预付金……。6.居间协议，证实冯某甲与陈某甲为东安大道提质改造项目于2017年8月23日签订居间协议：约定因冯某甲承诺前期关系协调需开支，冯某甲向陈某甲预领600000元作为该项目前期费用，待该项目中标后冯某甲向陈某甲的预领款抵为该项目三个点的居间费用……。7.领条，证实2017年7月13日冯某甲领到陈某甲人民币10万元（作为芦江污水环保技术有限公司项目前期费用）。8.谅解书，证实2018年4月8日陈某甲出具谅解书：双方通过协商，冯某甲将骗取的80万元分期退还给陈某甲，同时冯某甲儿子在还款协议书上作出承诺和担保。陈某甲对冯某甲的行为予以谅解，若按退款协议执行，陈某甲不再追究冯某甲的刑事责任。9.陈某甲于2019年6月26日出具的不予谅解情况说明，证实冯某甲没有按承诺和担保的意见履行，只退还了3万元，余款分文未给，请给予实刑判处。10.2017年10月31日，冯某甲代表湖南省园艺建筑有限公司与湖南省建筑设计院签订的《东安绿化EPC项目投标联合协议》，证实冯某甲代表园艺公司付省院投标成本费15万元整（150000元）。11.湖南省园艺建筑集团有限公司出具的情况说明，证实该司从未收到过冯某甲支付的业务成本费15万元，冯某甲提供的收条中落款的公章并非该司所有，且收条的落款签字也非胡丙本人签名。12.湖南省建筑设计院有限公司出具的情况说明，证实2018年9月12日，冯某甲交纳的投标成本费15万元，因该项目未中标，该司退回冯某甲3万元。13.湖南省招标有限责任公司出具的证明，证实2018年9月13日，湖南园艺建筑有限公司参加了东安大道提质改造（市政道路）工程项目施工和东安大道提质改造工程（景观工程）项目设计、采购、施工（EPC）总承包二个项目的投标。（二）证人证言1.证人屈某甲的证言，证实他认识冯某甲有30年了，冯某甲和冯某乙书记是一个村的，不是直系亲属。冯某乙是他外甥，是他堂姐屈某丙的儿子。2017年7月左右，冯某甲打电话联系他，邀请他去陈某甲的公司喝茶，喝茶时并没有谈具体的事情。2017年8月左右，冯某甲再次邀请他去陈某甲的公司喝茶，也没有谈具体的事情。他估计陈某甲是想借着他是冯某乙书记的舅舅这个身份撑场面，但是冯某甲并没有当着他的面与陈某甲讲他是冯某乙书记的舅舅。2017年8月的一天，陈某甲打电话邀请他去东安耍，当时陈某甲和冯某甲各自开了一台车去东安，他们在东安县进贤酒店吃饭，当时吃饭的有他、冯某甲、陈某甲及其司机和东安县城管局李乙局长，他不喝酒，吃了饭就出来了，在房间里吃饭时并没有谈什么事。2017年10月初的时候听陈某甲司机讲冯某甲帮忙搞事情没搞定钱没有退，他才知道冯某甲骗了陈某甲的钱。陈某甲和他通电话和两个人见面时，提及过东安污水处理厂和东安大道提质改造项目。陈某甲没有要求他联系冯某乙书记，他也不会联系冯某乙书记，因为冯某乙书记跟他家亲戚都讲过亲戚和朋友不能在东安找他办事，陈某甲没有跟他谈过好处费的事。2.证人钟某的证言，证实冯某甲自称认识东安县的县委书记和各直属局的局长、项目指挥部的人，可以帮陈某甲中标，标中东安大道道路提质改造项目，但是需要活动经费，于是陈某甲就转了80万元给冯某甲做活动经费，但是陈某甲转了80万元之后该项目没有中标，冯某甲也不退钱给陈某甲。冯某甲诈骗了陈某甲80万元，其中60万元他不在场，但是后来20万元他在场，是他叫他朋友胡乙转账给冯某甲同来的那名女子。那名女子他不认识，冯某甲介绍那名女子是一个领导的情妇。2017年9月份左右，他和陈某甲、胡乙、蒋某甲在东安县的一个酒店吃饭，冯某甲就和一个女子过来和他们一起吃饭，冯某甲介绍说这名女子是东安县一个领导的情妇，后来又说东安大道道路提质改造项目已经快搞好了，但是还需要最后一笔钱20万元给一个领导，陈某甲把钱给这个女的就行了。后来这个女子就给了一个银行账号给陈某甲，但是当时陈某甲手上没有这么多钱，于是他就叫他朋友胡乙转了20万元给这名女子指定的银行账户上面。直到10月份，东安大道道路提质改造项目已经挂网并被别的公司中标，他们发现被骗了，陈某甲打电话问冯某甲怎么没中标，冯某甲回答说还在搞到的，不要急，还可以搞好的。过了一个多星期，陈某甲又打电话给冯某甲问他搞不搞得好，搞不好就把钱还给其；冯某甲就说：“搞不好了，钱用了，没的钱还了，你要不再转20万给我，我保证你做下个工地，把你损失夺回来。”之后冯某甲就一直不见他们了，总是说在外地，于是他们就来报案了。3.证人蒋某甲的证言，证实他与陈某甲是多年的朋友，在2017年7月份的时候，他听陈某甲讲过，他在东安认识一名领导的亲戚，这个亲戚可以将东安大道道路提质工程让陈某甲的公司来做。期间他在和陈某甲接触的过程中陆续得知一些情况，陈某甲口中所说的领导亲戚名叫冯某甲，冯某甲是现任东安县委书记冯某乙的叔叔。陈某甲告知他，东安大道道路提质改造工程，冯某甲可以让陈某甲的公司中标，继而承包到该项工程。陈某甲在与冯某甲接触的过程中，陆续将60万元转入冯某甲的银行账户里，作为协调各类关系所用。2017年8月2日上午，陈某甲喊他陪其一起去东安与冯某甲吃饭，随后他与陈某甲、钟某、胡乙四人驾车从冷水滩赶往东安，在车上，陈某甲告诉他，今天中午冯某甲喊了一名城管局局长李乙的情妇来吃饭。后他们到了东安县政府旁的一家酒店，在酒店门口看见冯某甲与一名40岁左右的妇女。席间，冯某甲与陈某甲讲，东安大道道路提质改造工程是由东安县住建局牵头的，而东安县城管局局长与住建局局长关系好，城管局局长李乙今天不方便出面，由其情妇出面来协商这个事情（指中标承包工程事项），陈某甲今天转20万元给其情妇，保证陈某甲工程中标。随后，陈某甲就喊胡乙从手机银行里转了20万元给那名女子，在转账时，冯某甲叫身边的女子拿了一张银行卡出来，由胡乙输入银行账号，转账记录显示收款方是伍某甲。回到冷水滩之后，陈某甲就该工程项目组织投标所需要的文件，并将资料文件交到了永州市公共资源交易中心等待开标。2017年9月30日东安大道道路提质工程开标，2019年10月9日永州市公共资源交易中心将中标结果公示出来，陈某甲发现自己的公司并未中标，就打电话给冯某甲，冯某甲当时就对陈某甲说：“这个工程已经被别的公司中了，我保证下个工程开标时，让你中标。如果不行，我跟这次中标的公司商量一下，看他们公司愿不愿意将这个工程再卖给你做。”过了一段时间，冯某甲跟陈某甲讲，与对方公司没有协商好，陈某甲要不要再转20万元，再帮陈某甲从中协调一下关系，保证陈某甲下个工程中标。他得知这些情况后，就跟陈某甲讲再也不能转账给冯某甲了，并与陈某甲到公安机关来报案。4.证人李乙的证言，证实他认识冯某甲，但是不认识陈某甲。大概是2016年左右，冯某甲来找他了解东安芦江污水处理厂的事情，这个项目不是他管的，他不是很清楚。他与冯某甲接触过几次，觉得冯某甲这个人讲话不靠谱，也没有什么实力，他个人根本不想跟他接触。他与东安县住建局潘某丙局长只是工作同事关系，潘某丙是前任东安县城管局局长。他没有帮冯某甲协调东安大道提质改造项目一事，也不可能收取冯某甲任何好处费。伍某甲他根本不认识，这个名字他还是第一次听到。（三）被害人陈某甲的陈述，证实2017年7月初的一天，经他人介绍认识了冯某甲，说冯某甲是东安县委书记冯某乙的叔叔，后来冯某甲多次来他公司喝茶，冯某甲多次跟他说在东安县关系蛮好，冯某乙和他是隔壁村的，按辈分冯某乙书记应该喊其叔叔，所以他就相信他了。有次在喝茶时，冯某甲跟他提及东安县芦江污水处理厂项目，因为2014年他曾参与过购买这个项目，所以他比较清楚，当时冯某甲只是给其做介绍，如果购买成功给他30万元好处费，后来冯某甲把这个项目的资料拿给他看了，他就相信冯某甲有这个能力，故在7月13日通过手机银行转给冯某甲10万元，可是后来没有搞好，但是他转给冯某甲的10万元没有退给他，冯某甲跟他说还有一个项目，一定帮忙弥补他的损失，到时那10万元直接划到下个项目中的好处费中。8月初的一天，冯某甲带着屈某甲到他公司喝茶，并给他介绍屈某甲是冯某乙书记的亲舅舅。过了几天，冯某甲跟他说东安县东安大道提质改造项目已经挂网开始招投标，问他想不想搞，如果他想搞就帮忙把项目搞下来让他做，要他给项目总价的3个点作为他的好处费，前期要他给60万元开支用于疏通关系，他就说只要能把项目搞下来给他做，可以给他60万元用于疏通关系。8月15日，冯某甲跟他说东安大道提质改造项目需要20万元疏通关系。8月23日，冯某甲给他打电话说60万元跑关系还不够，要80万元跑关系才能搞好，他就叫他朋友胡乙转给冯某甲20万元，并且和他签订了一个居间协议。他为东安大道提质改造项目前后共计转给冯某甲60万元，胡乙转给冯某甲20万元。2017年9月19日东安大道提质改造项目正式开标宣布结果，他并没有到开标现场，通过网上查询他并未中标，然后他就给冯某甲打电话叫其退钱给他，冯某甲在电话里跟他说钱已经花了，没有钱退了，其保证他做下个工地，把他的损失夺回来。后来他多次给冯某甲打电话约其见面，冯某甲不接他电话，一直躲着不见面，在电话里总是说一定搞个项目给他做，挽回他的损失。后来他经核实才知道冯某甲根本不是冯某乙书记的叔叔，冯某甲是拿着他的钱给其儿子买了房子，并没有去帮忙疏通关系。东安县是有东安大道提质改造招标投标项目，当时他委托湖南园艺建筑有限公司参与了东安大道提质改造招标投标项目。冯某甲没有帮他中标东安大道提质改造招标投标项目，直到现在冯某甲也没有退还他和胡乙转给他的80万元。他在网上查询他委托的湖南园艺建筑有限公司没有中标东安大道提质改造招标投标项目，他给冯某甲打电话，冯某甲讲钱已经花了，没有钱退给他了，但保证他做下个工地，把他的损失夺回来。后来他多次打电话并约冯某甲见面，冯某甲时常不接他电话，一直躲着不见他，在电话里总是说一定搞个项目给他做，挽回他的损失。他转给冯某甲的钱都是通过建设银行卡转账的，户名是陈某甲，卡号是622707583007****；冯某甲的建设银行卡号为621700299010711****。东安县东安大道提质改造项目网上投标的资质要求所需材料都是冯某甲帮他操作的，他就给了冯某甲80万元，冯某甲具体怎么使用这笔钱他就不清楚了。他没有挂靠湖南园艺建筑有限公司，都是冯某甲帮他操作的。（四）辨认笔录1.被害人陈某甲辨认出冯某甲。2.证人屈某甲辨认出冯某甲。（五）被告人的供述与辩解1.被告人冯某甲于2018年3月7日、3月8日的供述，证实2017年7月份至8月份，他以东安芦江污水处理项目和东安大道提质招标，承诺帮助陈某甲可以中标的方式诈骗了陈某甲60万元。2017年7月初的时候，陈某甲通过他人介绍认识了他，之后他们聊天的时候聊到了东安县芦江污水处理厂项目，他当时和陈某甲说了他和东安县县委书记冯某乙是一个村子的，按辈分来说他喊冯某乙老侄，所以陈某甲相信他有能力搞定东安县芦江污水处理厂项目。当时东安县芦江环保技术有限公司的污水处理厂项目与湖南强洁环保技术有限公司签了一份350万元购买转让合同，但是湖南强洁环保技术有限公司并没有付款，他当时还将污水处理厂的相关资料给陈某甲看了，陈某甲也想购买这个项目，于是陈某甲让他与东安县芦江环保技术有限公司商量将污水处理厂项目卖给陈某甲，并通过手机银行转给他10万元作为活动经费，并与他签订了一份居间协议，并说如果该项目购买成功了陈某甲再转给他90万元作为好处费，但是因为价格原因没有谈好，于是他就和陈某甲说现在东安县还有个东安大道提质改建工程，期间他以冯某乙叔叔的身份，再加上冯某乙书记的舅舅屈某甲可以帮忙。之后在8月份的时候他带起屈某甲到陈某甲在梅湾路的公司四楼办公室喝茶，陈某甲对他和屈某甲讲，能不能通过冯某乙书记亲戚身份帮其把东安大道提质改建工程这项合同拿下来，屈某甲就对陈某甲说，要问下其外甥冯某乙，看能不能通过正当渠道拿下东安大道提质改建工程。过了几天，屈某甲告诉他，其外甥冯某乙书记同意他们以正当渠道去投东安大道提质改建工程的标。他就通过电话告诉陈某甲可以搞。2017年8月2日，他约陈某甲到东安来面谈，在东安一个酒店里，他跟陈某甲说，这是东安县城管局局长李局长的情人伍某甲，他想通过她向东安县城管局局长打点下，让李局长帮忙跟东安县住建局局长潘局长沟通一下这个工程，因为李局长与潘局长关系蛮好。当时陈某甲带了蒋某甲和胡乙两个人在场，陈某甲也同意他这个做法，然后就让胡乙通过手机银行转了20万元给伍某甲。在接下来的一个多月里他陆陆续续向陈某甲要了50万元钱（具体时间记不清了，以银行转账记录为准）。2017年8月23日，他与陈某甲签订了居间协议。最后东安大道提质改造工程没有搞成功，他也没有把这60万元退给陈某甲。他把钱花了无法履行协议。他其实根本不熟悉什么东安县的相关领导，只是借着找领导办事这个理由好向陈某甲要活动经费而已。他没有这个实力，只是以东安县委书记冯某乙叔叔的身份让陈某甲相信他有这个能力，他与冯某乙书记不是亲戚，只是同村而已。他为了假装是东安县委书记冯某乙的叔叔高消费包装自己花了将近10万元，赌博输了15万元左右，还以前的债务差不多15万元，现在他自己跑衡阳的一个工地花了将近10万元，剩下的钱在他身上日常开销花费。屈某甲和他、陈某甲一起参与跑东安县提质改造工程这个项目，因为屈某甲是以东安县委书记冯某乙的舅舅身份参与的，所以陈某甲才相信他是东安县委书记冯某乙的叔叔身份。屈某甲收了他3万元，第一次他给了屈某甲1万元，让屈某甲去东安县委书记冯某乙家里拜访一下，让书记关照一下收购东安芦江污水处理厂的事情；第二次他给了屈某甲2万元，让他再到冯书记家里问下他们招标的公司是否合格。但是后来屈某甲知道陈某甲将这个事情报警后又把这3万元退给他了。他跟陈某甲在电话里讲伍某甲是东安县城管局李局长的情人，让陈某甲放心将20万元打给她，然后伍某甲又把这20万元转到他建设银行卡上了，他给了伍某甲1000元现金的好处费。伍某甲跟东安县城管局李局长只是熟悉，不是情人关系。他通过伍某甲的手间接的收了陈某甲20万元，让陈某甲安心，他自己也得到了20万元。2.被告人冯某甲于2018年3月15日的供述，证实2017年6月份左右，他以东安污水处理厂项目和东安大道提质招标，承诺帮助陈某甲可以中标的方式诈骗了陈某甲60万元。2017年7月初的时候，陈某甲通过他人介绍认识了他，之后他们聊天的时候聊到了东安县芦江污水处理厂项目，陈某甲听说东安县芦江污水处理厂委托书在他手里，陈某甲曾关注过这个项目，他当时和陈某甲说了他和东安县县委书记冯某乙是一个村子的，按辈分来说他喊冯某乙老侄，所以陈某甲相信他有能力搞定东安县芦江污水处理厂项目。当时东安县芦江环保技术有限公司的污水处理厂项目与湖南强洁环保技术有限公司签了一份350万元购买转让合同，但是湖南强洁环保技术有限公司并没有付款，他当时还将污水处理厂的相关资料给陈某甲看了，陈某甲也想购买这个项目，于是陈某甲让他与东安县芦江环保技术有限公司商量将污水处理厂项目卖给陈某甲，并通过手机银行转给他10万元作为活动经费，并与他签订了一份居间协议，但是因为价格原因没有谈好，于是他就和陈某甲说现在东安县还有个东安大道提质改建工程，期间他以冯某乙叔叔的身份，再加上冯某乙书记的舅舅屈某甲可以帮忙。之后在8月份的时候他带起屈某甲到陈某甲在梅湾路的公司四楼办公室喝茶，陈某甲对他和屈某甲讲，你们能不能通过冯某乙书记亲戚身份帮他把东安大道提质改建工程这项合同拿下来，屈某甲就对陈某甲说，要问下其外甥冯某乙，看能不能通过正当渠道拿下东安大道提质改建工程。过了几天，屈某甲告诉他，其外甥冯某乙书记同意他们以正当渠道去投东安大道提质改建工程的标。他就通过电话告诉陈某甲可以搞。2017年8月2日，他约陈某甲到东安来面谈，在东安一个酒店里，他跟陈某甲说，这是东安县城管局局长李局长的情人伍某甲，他想通过她向东安县城管局局长打点下，让李局长帮忙跟东安县住建局局长潘局长沟通一下这个工程，因为李局长与潘局长关系蛮好。当时陈某甲带了蒋某甲和胡乙两个人在场，陈某甲也同意他这个做法，然后就让胡乙通过手机银行转了20万元给伍某甲。在接下来的一个多月里他陆陆续续向陈某甲要了50万元钱（具体时间记不清了，以银行转账记录为准）。2017年8月23日，他与陈某甲签订了居间协议。最后东安大道提质改造工程没有搞成功，他也没有把这60万元退给陈某甲。他把钱花了无法履行协议。他找了几个东安县的相关领导了解了这个工程项目的事情，没有操作过这个事情，只是借着找领导办事这个理由好向陈某甲要活动经费而已。他没有这个实力，只是以东安县委书记冯某乙叔叔的身份让陈某甲相信他有这个能力，他与冯某乙书记不是亲戚，只是同村而已。60万元的活动经费，他赌博输了11-12万元左右，还以前的债务差不多12万元，现在他自己跑衡阳的一个工地花了将近8万元，剩下的钱在他身上日常开销花费。他打算事情搞不定再把钱还给他。屈某甲和他、陈某甲一起参与跑东安县提质改造工程这个项目，他想借屈某甲的“东风”（因为屈某甲是以东安县委书记冯某乙的舅舅身份参与的，所以陈某甲才相信他是东安县委书记冯某乙的叔叔身份）办这个事情。屈某甲收了他3万元，第一次他给了屈某甲1万元，让屈某甲去东安县委书记冯某乙家里拜访一下，让书记关照一下收购东安芦江污水处理厂的事情；第二次他给了屈某甲2万元，让他再到冯书记家里问下他们招标的公司是否合格。但是后来屈某甲知道陈某甲将这个事情报警后又把这3万元退给他了。他跟陈某甲在电话里讲伍某甲是东安县城管局李局长的情人，通过她转给李局长好些，让陈某甲放心将20万元打给她。然后伍某甲又把这20万元转到他建设银行卡上了，他给了伍某甲1000元现金的好处费。伍某甲跟东安县城管局李局长只是熟悉，不是情人关系。伍某甲没有帮他将这20万元送给东安县城管局李局长。3.被告人冯某甲于2018年11月22日的供述，证实湖南园艺建筑有限公司是陈某甲和蒋某甲两个人去联络的，湖南建筑设计院是他一个人去联络的。东安大道提质改造项目分为两个项目，第一个项目是基础工程，第二个项目是EPC项目。在第一个基础工程项目是陈某甲联系湖南园艺建筑有限公司的，设计费和投标押金都是陈某甲出资的；第二个EPC项目是他一个人找湖南建筑设计院的，只是出了15万元的设计费，有凭证的。根据上述事实和证据，湖南省东安县人民法院判决：一、被告人冯某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）；二、责令被告人冯某甲退赔被害人陈某甲人民币650000元。冯某甲上诉提出：1.上诉人确实不存在虚构事实或者隐瞒真相。（1）陈某甲支付给上诉人的资金是基于两个事实，一是东安芦江污水处理厂项目，二是东安大道提质改造项目，而该两个项目客观存在；（2）上诉人在主客观方面都不具有欺诈的行为。上诉人合法取得东安芦江污水处理厂代理转让权，完全有权利与陈某甲签订《承诺协议》，东安大道提质改造项目是陈某甲与冯某甲共同参与的，不存在欺诈。2.上诉人没有非法占有财物的目的。上诉人打了东安县委书记的牌子并找了其舅舅出面，目的是想利用关系办好事并不是想行骗，另外，上诉人与陈某甲签订了《承诺协议》和《居间协议》对双方的权利和义务均予以约定。3.上诉人在原审申请了非法证据排除，原审法院并没有采纳。4.上诉人与陈某甲有《承诺协议》和《居间协议》，做生意是有风险的，这应该是民事法律关系，不应上升为犯罪。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）冯某甲以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒事实真相的方法骗取他人财物680000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。冯某甲曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。冯某甲在案发后退还被害人部分赃款，可酌情从轻处罚。冯某甲犯罪所得财物未退赔部分应予以退赔。针对上诉人冯某甲的上诉理由，综合分析评判如下：经查，虽然东安芦江污水处理厂项目、东安大道提质改造项目客观存在，但冯某甲本人与该两个项目没有任何关联，也不具备帮助他人承包该两个项目的能力。冯某甲为了取得被害人陈某甲的信任而达到骗取财物的目的，虚构其是某县委书记叔叔的事实，又假称他人系某城管局长的情人，使被害人陈某甲陷入错误的认识，以为冯某甲可以帮助其承包项目，从而自愿给付其资金用于活动。冯某甲采取欺骗手段与被害人陈某甲签订的《承诺协议》和《居间协议》并非其真实意思表示，签订协议的目的仅仅是为了进一步取得陈某甲的信任，促使陈某甲向其交付资金。冯某甲在签订协议时对自己并无履行协议能力的事实是明知的，在收到被害人转来的资金后也并没有用于承包项目开支，除小部分款项用于支付投标成本外，大部分款项用在了自身开销和赌博，且在没有中标的结果出来后拒不归还资金，其主观上非法占有目的明显，已经超出了民事欺诈的范畴，构成刑事犯罪。故冯某甲提出其不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。冯某甲虽然在一审法院第一次开庭时提出过排除非法证据的申请，但没有提供证据和具体线索，且在第二次开庭前已撤回申请，现又以原审法院没有采纳其排非申请作为上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周艳君审判员  伍希永审判员  彭卫民二〇二〇年四月二十三日书记员  周祖君附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。