新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0105民初5155号 原告（反诉被告）：叶金虎，男，1962年2月2日出生，汉族，现无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：吴凡，上海兰迪（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧霞，上海兰迪（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告（反诉原告）：乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区温泉东路407号雪莲山会馆二层。法定代表人：王钊，该公司总经理。委托诉讼代理人：马琴，女，该公司法务员。委托诉讼代理人：宋少锋，男，该公司法务员。原告（反诉被告）叶金虎与被告（反诉原告）乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司（以下简称恒新佳诚公司）商品房预售合同纠纷一案，本院2019年12月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）叶金虎的委托诉讼代理人吴凡、王慧霞，被告（反诉原告）恒新佳诚公司的委托诉讼代理人马琴、宋少锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）叶金虎向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》及《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》；2.判令被告返还原告的已缴房款367,123元。事实和理由：2018年2月8日，原告与被告签订《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》，认购书约定原告购买被告位于乌鲁木齐都市××元，总价款为人民币2,314,152元。合同签订后，原告于2018年至2019年之间按照合同约定已交付楼款总计367,123元。2019年6月，被告告知原告其将单方面解除房屋买卖关系，收回该商品房另行销售。原告多次与被告沟通协商要求返还已缴纳的房款367,123元，但被告仍非法占有上述房款且拒绝退款，故提起诉讼。被告（反诉原告）恒新佳诚公司辩称，我方同意解除《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》，因本案叶金虎与我公司并未签订《商品房买卖合同》，致使我方后期与合同有关的相关事项无法开展，并且原告逾期向我方缴纳购房款，应承担相应的违约责任，我方不同意退还购房款，我方按照认购书第5条的约定有权对叶金虎所支付的款项不予退还。被告（反诉原告）恒新佳诚公司提出反诉请求：1.判令解除反诉人与被反诉人于2018年2月8日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》；2.判令被反诉人向反诉人支付违约金231,415.2元。事实和理由：2018年2月8日，反诉人与被反诉人签订《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》，被反诉人购买反诉人位于乌鲁木齐恒大都市果岭楼盘洋房17幢1-402室的房屋，总价款为人民币2,314,152元。付款方式约定为分期付款，认购书签订后，被反诉人支付了367,123元后，便迟迟未向反诉人支付剩余房款，且至今未与我司签订《商品房买卖合同》，剩余款项反诉人至今未交，致使反诉人无法收回房款，按照认购书约定，反诉人有权要求被反诉人承担违约金。原告（反诉被告）叶金虎针对恒新佳诚公司的反诉请求答辩称，我方同意解除双方签订的认购书，不同意支付违约金231,415.2元，根据认购书第二条第三款规定，如乙方未能按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金，即计算违约金的方式为2019年1月6日应缴纳347,123元的房款，至2020年1月6日共计365天，故违约金为12,670元（347,123元×万分之一×365天），2019年7月6日应缴纳694,246元房款，至2020年1月6日共计183天故违约金为12,704元（694,246元×万分之一×183天），第三笔至2020年1月6日缴纳，目前未逾期，故违约金总数为25,374元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告双方进行了证据交换和质证。本院经审查，对原告叶金虎提交的《乌鲁木齐市都市果岭商品房认购书》、结婚证复印件、收据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。对被告恒新佳诚公司提交的承诺书、商品房预售许可证的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年2月8日，甲方（出卖人）恒新佳诚公司与乙方（买受人）叶金虎签订《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》，约定叶金虎自愿以单价12,529.25元/平方米，总价2,314,152元认购乌鲁木齐都市果岭楼盘洋房17幢402单元房屋，房屋建筑面积184.70平方米。乙方同意签署本认购书时支付5万元作为定金，乙方须于2018年2月13日前支付首期房款65,708元（不含定金）并签署《商品房买卖合同》，2018年7月6日前支付231,415元，2019年1月6日前支付347,123元，2019年7月6日前支付694,246元，2020年1月6日前支付925,660元，如乙方未能按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金。认购书第五条约定，乙方必须在约定的付款方式和期限内到乌鲁木齐都市果岭售楼中心支付首期款及签署《商品房买卖合同书》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。2018年1月10日，叶金虎向恒新佳诚公司交纳首期款（含定金）113,363元、办证费80元；2018年2月8日交纳房款2345元；2018年7月26日交纳房款231,415元、违约金463元；2019年4月30日交纳房款2万元、违约金228元。2018年2月13日，叶金虎向恒新佳诚公司出具《承诺书》载明，“承诺：1.缴纳首付款同时按照《签约须知》要求提交签约所需全部资料；2.在缴纳首付款并办理签约手续后，开发商首次电话通知之日起2日内携带签署《商品房买卖合同》要求的相关证件到开发商指定地点签署纸质合同；3.逾期3日仍未履行上述第1、2条承诺的义务，自第1、2条约定期满之日起至实际履约之日止承担总房款日万分之三的违约金，在接到开发商书面催告后，仍未按催告书要求履行，开发商有权解除买卖关系并扣罚总房款的10%作为违约金”。另查明，2018年6月25日，恒新佳诚公司取得恒大都市果岭小区17幢楼的商品房预售许可。庭审中叶金虎与恒新佳诚公司均同意解除双方于2018年2月8日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》。本院认为，原、被告双方于2018年2月8日签订《乌鲁木齐市都市果岭商品房认购书》，本案双方均同意解除《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》，本院予以确认。庭审中，叶金虎称未与恒新佳诚公司签订《商品房买卖合同》，故放弃要求解除《商品房买卖合同》的请求。本案的争议焦点为：1.在合同履行过程中，违约方如何确认；2.恒新佳诚公司是否应当向叶金虎返还已缴纳房款367,123元；3.叶金虎是否应当向恒新佳诚公司支付违约金231,415.2元。一、针对第一个争议焦点，在合同履行过程中，违约方如何确认的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》中对房屋的坐落、面积、单价、房屋总价、付款方式及违约责任等进行了明确约定，已具备商品房买卖合同的主要内容，并且恒新佳诚公司已经收取了定金及首期房款，该认购书应当认定为商品房买卖合同。该认购书系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，恒新佳诚公司于2018年6月25日取得涉案房屋的预售许可证明，根据上述规定应当认定双方签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》有效，双方均应依约履行。叶金虎认为其不存在违约行为，双方在签订认购书是恒新佳诚公司尚未取得涉案房屋的预售许可，故不具备签订商品房买卖合同的资格，也无法签订商品房买卖合同。对此本院认为，双方在《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》中已明确约定了付款时间及付款金额，恒新佳诚公司在2018年6月25日已取得涉案房屋的预售许可，且在此后叶金虎也陆续支付房款直至2019年4月30日，叶金虎的抗辩理由不能成立，应当按照认购书中约定的时间向恒新佳诚公司付款，叶金虎未按照认购书也顶的时间支付后续房款，其行为违反构成违约。二、针对第二个争议焦点，恒新佳诚公司是否应当向叶金虎返还已缴纳房款367,123元的问题。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状并有权要求赔偿损失。基于叶金虎的违约行为恒新佳诚公司未主张定金罚则，故双方之间的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》解除后，恒新佳诚公司收取的购房款367,123元应当向叶金虎返还。对叶金虎要求恒新佳诚公司返还367,123元的诉讼请求，本院予以支持。三、针对第三个争议焦点，叶金虎是否应当向恒新佳诚公司支付违约金231,415.2元的问题。恒新佳诚公司认为叶金虎未与其签订《房屋买卖合同》且未按照约定按期缴纳剩余房款，按照其出具的承诺书的约定应扣罚总房款的10%作为违约金。对此本院认为，双方在签订《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》以及叶金虎出具承诺书时恒新佳诚公司尚未取得涉案房屋的预售许可故并不具备签署《商品房买卖合同》的条件，且恒新佳诚公司也未提交书面催告叶金虎签订房屋买卖合同的证据，故不能基于叶金虎未按期签订买卖合同的事由主张违约责任。鉴于叶金虎未按期交纳房款致使双方解除合同，造成涉案房产的回款迟延，降低了涉案房屋交易成功的效率，客观上给恒新佳诚公司造成了一定的损失，认购书解除后也不应以逾期付款的违约责任确定违约金的数额，本院酌定叶金虎向恒新佳诚公司支付违约金5万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）叶金虎与被告（反诉原告）乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于2018年2月8日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》；二、被告（反诉原告）乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）叶金虎返还367,123元；三、原告（反诉被告）叶金虎于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付违约金5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉标的367,123元，案件受理费6806.84元（叶金虎已预交3403.42元），减半收取3403.42元，由被告（反诉原告）乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司负担。反诉标的231,415.2元，案件受理费2385.61元（恒新佳诚公司已预交），由原告（反诉被告）叶金虎负担515.44元，被告（反诉原告）乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司负担1870.17元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  员   王彩虹二 Ｏ 二 Ｏ 年 四 月 十 七 日书  记  员   邵振录