北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1682号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京盛源珺秋商贸有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇小寨村北（六环路北侧）。法定代表人：程军，总经理。委托诉讼代理人：田志刚，北京信创律师事务所律师。委托诉讼代理人：董红喜，北京信创律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大华启元教育科技（北京）有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：王悦，经理。委托诉讼代理人：赵有富，北京市昌平区南邵镇法律服务所法律工作者。上诉人北京盛源珺秋商贸有限公司（以下简称盛源珺秋公司）因与被上诉人大华启元教育科技（北京）有限公司（以下简称大华启元公司）合伙协议纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初7760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。盛源珺秋公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书第二项、第三项、第四项；2.改判驳回大华启元公司的所有诉讼请求；3.改判大华启元公司支付盛源珺秋公司1323269.935元；4.判决一审与二审诉讼费、反诉费由大华启元公司承担。事实与理由：一、盛源珺秋公司与大华启元公司在签订《合作办园协议》及《补充协议》之前的磋商过程中，以及履行协议的过程中均不存在过错，一审法院认定盛源珺秋公司的有形资产出资存在瑕疵属于事实认定错误。在协商建园的过程中，大华启元公司对涉案土地及地上物的产权情况是明知的；协议签订后，盛源珺秋公司按照协议约定投入大量的资金用于建设幼儿园，而大华启元公司并未按照协议的约定投入等量的办园资金，在盛源珺秋公司多次催告后，大华启元公司仍拒绝向盛源珺秋公司支付幼儿园建设费，导致盛源珺秋公司投入的幼儿园建设费远高于大华启元公司及幼儿园延期竣工。大华启元公司提供的2018年2月1日，其职员梁某、刘某某与盛源珺秋公司法定代表人程军的谈话录音也证实了因大华启元公司违约导致幼儿园未能如期建成，从而导致被拆迁腾退。二、一审法院作出的第二项判决与大华启元公司的诉讼请求不一致，大华启元公司主张的是分割腾退补偿款，而判决的内容是返还幼儿园建设工程出资款，超出不告不理的民事诉讼基本原则。一审法院酌定盛源珺秋公司支付大华启元公司216万元，是根据大华启元公司在履行协议过程中向盛源珺秋公司支付的幼儿园建设出资款205万元、向北京某装饰设计有限公司（以下简称装饰设计公司）支付的设计费10万元及向北京某勘测设计研究院有限责任公司（以下简称某勘测公司）支付的1万元测量费三项合计得出的。其中的11万并非由大华启元公司支付盛源珺秋公司，而是支付给了第三方，跟盛源珺秋公司没有任何关系。因此，一审法院的判决与大华启元公司的诉讼请求不一致，超出了一审法院的审理范围。三、一审判决法律关系错误，应该驳回大华启元公司的所有诉讼请求。本案案由为合伙协议纠纷，一审庭审中大华启元公司均在依据《合伙办园协议》及《补充协议》约定的股权比例并围绕补偿款的取得进行法庭陈述。同时，大华启元公司就腾退补偿款的领取情况申请一审法院进行调查，调查结果表明盛源珺秋公司并未取得腾退补偿款。因此，盛源珺秋公司认为，在大华启元公司未变更诉讼请求的情况下，不应当判决未主张的请求，而应当驳回大华启元公司的所有诉讼请求。四、盛源珺秋公司实际也是受害人，对于盛源珺秋公司的损失，大华启元公司应当按照协议约定赔偿盛源珺秋公司因大华启元公司违约而多支付的幼儿园建设费1323269.935元。五、一审法院将幼儿园被腾退拆除归责于盛源珺秋公司，明显与事实不符，盛源珺秋公司实际也投入大量资金，如果盛源珺秋公司明知涉案地上物会被腾退，不会投入绝大部分的幼儿园建设费，一审法院主观推断是错误的。六、本案是合伙协议纠纷，不适用合同法的过错推定原则，而应当依据民法通则及民通意见的规定，在合伙关系解除时进行清算。一审法院无清算双方合伙经营期间债权债务的法定义务，因此应当判决驳回大华启元公司的起诉，告知其清算后另案起诉。大华启元公司辩称：同意一审判决，请求驳回上诉维持原判。大华启元公司向一审法院提出诉讼请求：1.盛源珺秋公司支付大华启元公司补偿款408万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自大华启元公司起诉之日起至全部清偿日止的利息；2.诉讼费用由盛源珺秋公司承担。盛源珺秋公司向一审法院提出反诉请求：1.大华启元公司支付盛源珺秋公司1323269.935元；2.解除2015年9月签订的《合作办园协议》《补充协议》；3.诉讼费用由大华启元公司承担。一审法院认定事实：一、大华启元公司与盛源珺秋公司之间的合同签订和款项支付情况2015年10月13日，大华启元公司（甲方）与盛源珺秋公司（乙方）签订《合作办园协议》，其中第一条第一款“现有资产投入”中约定“甲方投入的现有资产全部为无形资产，包括品牌、管理经验和标准等。乙方投入的现有资产为23年的土地使用权及其地上建筑，占地面积共计5700平米，建筑面积共计1100平米。甲乙双方经平等协商，确定以上现有资产投资比例为1:1”；第一条第二款“现金投入”约定“为建设幼儿园，甲乙双方另依据合作项目预算投入现金，现金用于幼儿园装修改造和开园启动，以幼儿园开始盈利当月为截点。甲乙双方各自投入预算资金的50%。现金投入用于以下项目：1、房屋改造和装修，新建建筑面积为4028.26平方米，改造建筑面积1306.83平米，总面积共计5335.09平米……”；第二条“股权比例”约定“甲乙双方协商一致，甲方占幼儿园股权的51%，乙方占幼儿园股权的49%”。该协议还约定有其他内容。2015年10月27日，大华启元公司（甲方）与盛源珺秋公司（乙方）签订《补充协议》，其中第一条约定“甲方同意乙方作为《合作办学协议》合作方，在本协议约定的幼儿园园舍的建筑工程竣工前，作为“建设单位”全权负责幼儿园建设所有事宜，包括但不限于委托勘察、设计、施工和监理单位，提供相关资料，办理施工许可、质量监督手续，组织进行竣工验收等”；第三条约定“甲方根据《预算表》和《合作办学协议》第一条第二款约定预支建设工程资金。建设工程竣工时，甲乙双方共同组织建设工程决算。根据决算结果，甲方预支建设工程资金超出全部决算金额总额50%的，乙方应当返还超出部分”。该协议还约定有其他内容。2015年10月27日，大华启元公司向盛源珺秋公司转账30万元，转账附言为“合作办园建设预付款”。2015年12月11日、2016年1月21日、2016年2月26日、2016年4月1日、2016年5月12日、2016年6月20日、2016年6月27日、2016年7月15日、2016年7月25日大华启元公司分别向盛源珺秋公司转账10万元、20万元、20万元、20万元、30万元、25万元、15万元、15万元、20万元。另大华启元公司提供2016年7月18日的收款证明用以证明其在当日现金支付盛源珺秋公司15万元，盛源珺秋公司否认双方存在现金交付方式并否认收到该笔款项。一审庭审中，大华启元公司提供的证人梁某到庭陈述其在职期间主要负责大华启元公司与盛源珺秋公司合作项目，大华启元公司给盛源珺秋公司的款项均通过汇款没有现金方式。一审法院据此认定大华启元公司支付盛源珺秋公司款项合计205万元。二、大华启元公司与案外人合同签订及款项支付情况2015年9月，大华启元公司（发包人）与某勘测公司（测量人）签订《建设工程测量合同》，约定工程名称为北科幼儿园、工程地点为昌平区沙河镇，本工程包干总费用10000元。2015年10月，大华启元公司（发包人）与某勘测公司（勘察人）签订《建设工程勘察合同》，约定工程名称为大学城幼儿园，工程地点为昌平区小寨村，工程规模、特征为：4座楼房、均无地下室、1号和2号楼地上两层，3号和4号楼地上一层，本工程勘察费预算为28000元等。2015年10月19日，大华启元公司（甲方）与装饰设计公司（乙方）签订《建设工程设计合同》，约定甲方委托乙方设计北京北科童梦圆大学城幼儿园设计工程，设计面积6500㎡，设计费总额为160000元等。大华启元公司通过转账方式支付装饰设计公司设计费合计10万元，通过转账方式支付某勘测公司测量费1万元。三、谈话录音内容大华启元公司提供2018年2月1日，其职员梁某、刘某某与盛源珺秋公司法定代表人程军的谈话录音，其中记录有程军陈述“咱们商量。如果没有这项目也没有这么多钱，可是我投进去的呢？我投进去400多万”，“咱们就共同投的是600多万。我这都有账，回头有时间都给拿出来，现在票全留着，我电脑上都记着这个帐”；梁某陈述“就流水记录都有是吧。反正现在，就是您这了解的情况就八百四五是吧”，程军回复“大概是这样，840左右，上下差10万的事”，刘某某陈述“比如说，就像您说那样，840或850的，就按这个，咱们北科这边也投了200大多，总得拿点。包括设计、勘察呀什么的，合同都有”，程军回复“你转账那个是210，你也别说220。有那个转账记录。设计费16万？到时候啊，说这钱下来以后，咱们商量看怎么弄”。程军另陈述有“我跟你说那时候，你要继续投，那时候我就能坚持下来，能把它坚持下来”。谈话录音内还记录有其他内容。四、从小寨村村委会调取的拆迁材料情况2009年1月10日，北京市某某大型车队（甲方，以下简称大型车队）与吕某（乙方）签订《转让合同协议书》，第一条约定“一、甲方将其所有座落在小寨村北六环路北侧（原青海地址局休养所）的所有地上物转让给乙方所有”。2018年2月9日，小寨村合作社（甲方）与吕某（乙方）签订《解除租赁土地协议书》，记载“1、甲乙双方在2004年1月1日签订的《土地租赁协议》自本协议生效之日起解除，不再继续履行；2、乙方在租赁期间的租金及其他费用已经全部结清；3、乙方承租期内新增的地上及地下建筑物、附属物（附着物）、树木等全部由乙方与沙河镇小寨村股份经济合作社另行签订协议书解决；4、本协议书生效后，土地使用权即归甲方所有，甲方可以自行经营或者对外发包、出租”等。同日，小寨村合作社（甲方）与吕某（乙方）签订《腾退补偿协议》，约定“一、腾退地块的基本信息1、乙方位于六环路北侧的所有的土地。四至：东至小寨村村界，南至六环路，西至东沙河，北至小寨村村界。小地名：交通队鸡场。2、经双方共同确定，并由北京科园诚信房地产评估有限责任公司评估，乙方地上建筑物总面积为5106.02平方米，被腾退房屋重置价8438538.8元，包干结余费255301元。二、腾退补偿款甲方以货币补偿的方式向乙方支付腾退补偿款，腾退补偿款总计人民币：8183237.8元整（最终补偿款以审计机关的审计确认结果为准）。其中：1、房屋重置价8438538.8元；2、包干结余费255301元；（注：腾退补偿款总额=房屋重置价-包干结余费）”等。2018年3月7日，小寨村合作社通过银行转账支付吕某8183237.8元。五、其他庭审查明情况本案第一次庭审中，盛源珺秋公司提供证人樊某到庭陈述盛源珺秋公司法定代表人程军找其作项目土建，自2015年9月至2017年开春，工程包含拆除两千平米左右的楼房，新建4700多平米楼房，新建房屋在院子的北侧、西侧及南侧，老楼是东侧的、有一部分拆改。盛源珺秋公司提供证人郭某到庭陈述盛源珺秋公司找其进行装修，自2016年4月至2016年8月，后因资金供不上停止装修，东楼已经整体装修完毕，北楼、西楼所有顶棚架子都做完了，一部分墙面处理完毕，就差南楼的顶子未吊。一审庭审中，双方均认可协议约定的合作办园事宜，并未取得办园资质，未实际经营，双方未进行建设工程竣工结算。另查，吕某与程军原系夫妻关系，二人于2014年5月30日办理离婚登记手续。盛源珺秋公司系一人公司，股东为程军。盛源珺秋公司陈述《合作办园协议》涉及的地上建筑物和四至范围，参照2014年1月1日小寨村合作社和大型车队签订的《房屋租赁合同》（复印件），签约时已向大华启元公司出示，吕某仅为盛源珺秋公司挂名监事且吕某对此不知情。《房屋租赁合同》记载签订日期为2004年1月1日，小寨村合作社为出租方（甲方），大型车队为承租方（乙方），该合同第一条约定“一、甲、乙将其所有座落在村六环路北侧（原青海地址局休养所和鱼塘一个及交通队鸡场）的房屋拾陆间及柒亩场地出租给乙方使用，使用期叁拾年，即二零零四年一月一日起到二零叁叁年十二月三十一日止”。一审法院认定上述事实，有合作办园协议、补充协议、建设工程设计合同、建设工程勘察合同、建设工程测量合同、银行转账明细、录音、证人证言、解除租赁土地协议书、腾退补偿协议、转让合同协议书及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：大华启元公司与盛源珺秋公司之间签订的《合作办园协议》及《补充协议》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，对其效力予以认可。双方签订协议目的在于合作办园，现案涉地上物均已被拆除，协议无继续履行可能。双方在本案第一次庭审过程中就解除协议达成合意，一审法院对此予以确认。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，故对于盛源珺秋公司主张大华启元公司按照出资1:1补足出资款即支付其1323269.935元的诉讼请求，一审法院不予支持。根据我国《合同法》第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，大华启元公司与盛源珺秋公司签订《合作办园协议》和《补充协议》后，在履行合同过程中形成了事实上的合伙关系，现双方一致同意解除合同关系，大华启元公司主张分割腾退补偿款，盛源珺秋公司辩称应对合作协议的履行先行进行清算，一审法院对此意见如下：一、盛源珺秋公司的有形资产出资等存在瑕疵。双方签订的《合作办园协议》约定，盛源珺秋公司以23年的土地使用权及其上建筑作为资产投入；双方签订的《补充协议》约定，盛源珺秋公司负责幼儿园建设所有事宜。一审庭审中，盛源珺秋公司否认其为腾退补偿款的实际领取人，根据村委会留存的拆迁材料，小寨村合作社就案涉土地及地上建筑物的腾退的协议签订方为吕某。现盛源珺秋公司否认与吕某存在实际利益关系，同时提交小寨村合作社与大型车队为签订主体的《房屋租赁合同》作为其与大华启元公司签订协议时就案涉土地使用权及其上建筑权属的证明，该证据未能证明其在签署和履行协议时具有约定出资的履行能力。经查明，案涉地上物未办理规划审批手续，盛源珺秋公司亦陈述案涉地上物因违建被政府拆除，则作为案涉土地使用权及其上建筑出资方，以及作为建设事项的负责方，盛源珺秋公司对于地上物被腾退拆除致使合同无法继续履行存在过错。对于盛源珺秋公司主张因大华启元公司未按照约定的1:1比例投入现金导致案涉地上物被腾退拆除的抗辩，与庭审查明地上物被拆除系因违建的事实不符，一审法院对此抗辩不予采信。二、盛源珺秋公司是否实际取得补偿款无法对大华启元公司形成有效抗辩。案涉项目新建地上物已被拆除。双方谈话录音显示该拆除涉及补偿款。根据一审法院从村委会调取的拆迁相关材料显示，吕某已实际领取拆迁款项8183237.8元，该款项对应的《转让合同协议书》、《腾退补偿协议》上记载的土地位置与盛源珺秋公司提供的《房屋租赁协议》上土地位置基本吻合。虽盛源珺秋公司辩称实际领款人吕某与其无关，但鉴于该拆迁款对应的土地位置系盛源珺秋公司约定出资的土地使用权和地上物所处的位置，则即使盛源珺秋公司非拆迁补偿款实际领取人，其是否因此取得拆迁补偿款利益系其与实际权利人之间的内部争议。三、本案不具备按照协议约定股权比例分配腾退补偿利益的条件。大华启元公司与盛源珺秋公司之间的《合作办园协议》中约定的股权比例，其基础之一在于大华启元公司投入品牌、管理经验和标准等无形资产。事实上协议约定的幼儿园并未开办，大华启元公司未实际投入约定的无形资产，其提供的现金投入亦未达到约定比例，故对其主张按照约定股权比例分配拆迁款的请求，一审法院不予支持。四、对于合同解除后双方权益的处理。综合盛源珺秋公司提供证人关于新建地上物情况的证言、《合作办园协议》约定的新建建筑面积、《腾退补偿协议》记载案涉项目拆除总面积，案涉项目腾退拆除的地上物多数为双方履行《合作办园协议》过程中的新建建筑物。考虑小寨村合作社就案涉项目地上物腾退支付的补偿款数额，及一审法院确认的大华启元公司履行协议过程中现金支出情况，以及盛源珺秋公司在履行协议过程中存在的过错情况，一审法院酌定盛源珺秋公司应支付大华启元公司216万元。盛源珺秋公司辩称其就协议履行存在损失，对于盛源珺秋公司主张其实际投入7046539.87元的辩称，证据不足，一审法院不予采信；在谈话录音中盛源珺秋公司自述其投入案涉项目400余万元，则腾退补偿款数额已高于双方投入案涉项目的现金投入；此外，因盛源珺秋公司有形资产出资及履行协议过程中存在过错，即便其因有形资产出资产生损失，亦应自行承担。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、大华启元公司与盛源珺秋公司签订的《合作办园协议》及《补充协议》于二○一八年七月十日解除；二、盛源珺秋公司于判决生效之日起十日内支付大华启元公司2160000元；三、驳回大华启元公司其他诉讼请求；四、驳回盛源珺秋公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，盛源珺秋公司申请证人吕某出庭作证，以证明其出资没有瑕疵。大华启元公司认为吕某本人与本案有利害关系，故对其证言不予认可。本院认为，虽然二审中吕某本人出庭接受双方当事人质询，但因吕某曾与程军为夫妻，与本案当事人存在利害关系，且其陈述内容与在案其他证据不能相互印证，故对其证言内容的真实性不予认可。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，本案二审争议的焦点问题主要在于如下几个方面，兹分别予以评析。第一，关于盛源珺秋公司在履行合同中是否存在过错的问题。根据涉案合同的约定，盛源珺秋公司投入的是涉案土地的23年土地使用权及地上建筑，并且作为建设单位全权负责幼儿园建设，包括办理施工许可、质量监督手续、组织进行竣工验收等。但是，后来的事实表明，盛源珺秋公司所负责的建设并没有取得相关的审批手续，而是作为违法建筑被拆除。因此，一审法院认定盛源珺秋公司在合同履行中存在过错并无不当。第二，关于一审判决是否与大华启元公司的诉讼请求不一致的问题。大华启元公司在一审起诉时主张的是“补偿款”，一审判决第二项的表述中虽然没有用“补偿款”的表述，但从一审的判决理由可以看出，判决主文中所载明支付金额，正是在考虑小寨村合作社就案涉项目地上物腾退支付的补偿款数额的基础上做出的，因此，不存在盛源珺秋公司上诉所称的不一致问题。也正是由于涉案土地确实获得了相应的补偿，一审法院才综合考虑涉案项目补偿数额、大华启元公司投入情况、盛源珺秋公司过错情况等因素，酌情确定了盛源珺秋公司应该向大华启元公司支付的金额。第三，关于盛源珺秋公司的损失是否应由大华启元公司负责的问题。盛源珺秋公司虽然对于涉案合作项目的建设投入了资金，但一方面，涉案土地上的违法建筑是因盛源珺秋公司自身原因造成的，对于该部分损失，理应由其自负其责。另一方面，涉案土地被拆迁腾退后亦获得了相应的补偿。虽然该补偿金额被吕某领走，但那是吕某和盛源珺秋公司之间的内部关系。就外部关系而言，大华启元公司有理由认为吕某与盛源珺秋公司共同获得了拆迁利益，这一点，从谈话录音中程军的陈述亦可得到印证。因此，一审判决驳回盛源珺秋公司的反诉请求亦无不当。第四，本案是否需要先行清算的问题。虽然《中华人民共和国合伙企业法》规定合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产，但这是针对合伙企业所做的规定。本案中，大华启元公司虽与盛源珺秋公司签订了《合作办园协议》，但二者在合作的过程中并未成立作为实体的合伙企业，而只是依照《合作办园协议》约定的权利义务履行合同。在此情况下，因合伙企业尚未设立，因而不具备清算的事实基础。在此过程中，大华启元公司与盛源珺秋公司之间因履行《合作办园协议》而产生的争议，无法按照规范合伙企业的相关规定处理。综上所述，盛源珺秋公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12200元，由北京盛源珺秋商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 丁宇翔审 判 员 阴 虹审 判 员 邵 普二〇二〇年四月二十七日法官助理 曹明哲书 记 员 康 竹