江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8839号上诉人（原审原告）：刘长家，男，1966年11月21日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：赵春娣（系刘长家妻子），女，1968年3月7日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：韩静，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：傅廷绕，男，1964年2月27日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审被告）：傅福头，男，1966年11月7日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审被告）：张宁，女，1980年11月16日出生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：杨黎明，男,1977年7月21日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：张宁（系杨黎明妻子），女，1980年11月16日出生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：张功明，男，1953年7月30日出生，汉族，住南京市栖霞区。上诉人刘长家因与被上诉人傅廷绕、傅福头、张宁、杨黎明、张功明侵权责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘长家上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人医疗费1845.52元、营养费1000元、误工费50000元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元，合计154245.52元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.根据傅福头、徐某,4等人2017年9月在公安机关所做的笔录，能够证明上诉人于2017年4月12日确实因张宁、张功明家盖房燃放鞭炮造成耳部不适，后上诉人于事发20日后因耳部不适没有缓解而决定去医院治疗。因为耳部内部不适与外部损伤明显表征之间有巨大差异，故上诉人事发时没有立即就医，这也符合中国普通百姓的心理。一审中上诉人提交的编号7780847的诊费收据显示日期为2017年4月22日，距事发时仅10天。该份收据中显示病因为“因鞭炮引起后发热”。该诊费收据未加盖印章，属于医疗行政管理的问题，该责任不能由上诉人承担。上诉人于2017年6月、7月、10月等多次前往有资质的医疗机构就耳朵问题进行诊疗，有诊疗机构病历为证。2.一审非法证据未排除且事实未调查清楚。一审中张功明未经法院授权私自调查上诉人病历，其所得病历应属于非法证据。一审对该份证据既未排除也未向相关医疗机构核实情况，属事实未调查清楚。3.鉴定没有完成并非上诉人原因。一审指定了数家鉴定机构，其中江苏省人民医院在鉴定过程中近半年没有通知上诉人，法院也未依职权督促鉴定机构进行鉴定，导致上诉人未能及时完成鉴定。二、一审适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第63条的规定，“鉴定意见”仅为证据材料之一。而本案上诉人已经依据民事诉讼法第65条第一款规定提交了证据证明自己的主张，但一审未予认定，仍认为上诉人未提交相关证据，属法律适用错误。傅廷绕辩称，从案涉鞭炮的音响分贝及燃放位置与上诉人的距离来看，不会导致上诉人的听觉神经受损。江苏省人民医院的诊断证明证实上诉人存在多年的病理性耳聋。证人证词只是证实事发时上诉人抱怨耳朵不适，但外表并无外伤及其他异样，且上诉人一直工作二十余天，直至案涉房屋施工结束。综上，一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。傅福头辩称，其是做瓦工的，案涉房屋施工是傅廷绕找其做的。本案事发时其与刘长家、徐某,4均在场。张宁、杨黎明辩称，对上诉人的上诉请求、事实与理由均不予认可。案涉房屋是由张宁、杨黎明包给傅廷绕施工的，本案事发时上诉人在场，张宁、杨黎明不在现场。张功明辩称，张宁是其女儿，案涉房屋是张宁家的，案涉房屋工程是包给傅廷绕做的，有相应的协议可以证明。是傅廷绕找傅福头、刘长家来做瓦工的。刘长家向一审法院起诉请求：1.请求法院判令赔偿刘长家医疗费1845.52元、营养费1000元、误工费50000元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元，各项损失合计154245.52元；2.判令傅廷绕、傅福头、张宁、杨黎明、张功明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张宁与杨黎明系夫妻关系，张功明系张宁的父亲。张宁系栖霞区八卦洲街道村民，因家庭人口多，居住拥挤，故申请建房，并于2015年2月获得相关部门批准。张宁将建房工程发包给傅廷绕，傅福头为带工班长，刘长家系瓦工，傅廷绕系雇主。2017年4月12日，刘长家正在为张宁家建房，因房屋上大梁，故张宁家燃放鞭炮庆祝。关于燃放鞭炮的过程，证人徐某,4（刘长家工友）在2017年9月21日公安机关的询问笔录中陈述：2017年4月的一天，当时我们施工队正在南京八卦洲大同村一位姓张的人家盖房子，因为房子当天要上梁，所以张家买了很多烟花，在早晨八点多的时候便点燃了鞭炮，我和刘长家当时正在房子的一楼粉刷墙壁，鞭炮就挂在我们粉刷的房间外面的墙上，放过鞭炮后，刘长家说自己的耳朵被震的嗡嗡响，但是他还能继续工作，于是我们就继续工作了，之后也没提起这件事。当时他没有去医院就诊，大概过了二十天左右，他才去的医院。刘长家提交收据1张，收据载明：2017年4月22日至5月29日，刘长家因鞭炮引起后发热在村挂消炎退热药治疗，交费460元。该收据无单位盖章。此后，刘长家又先后至南京鼓楼医院、南京军区南京总医院（以下简称军区总院）及江苏省人民医院治疗（以下简称省人民医院）。省人民医院于2017年7月4日出具诊断证明书，载明：左耳爆震聋；该医院又于10月17日出具诊断证明书，载明：右重度神经聋。张功明为查明刘长家的病情，至省人民医院调取了刘长家2017年7月5日的门诊病历，该病历载明：主诉：头痛伴耳聋10多年，现病史：头痛多年、酗酒…，诊断：头痛。2017年10月10日，军区总院出具诊断证明书，载明：检查结果为双耳外耳道及鼓膜未见明显特殊，诊断意见为感觉神经性耳聋。一审审理中，刘长家申请对其双耳的伤残程度以及三期进行鉴定，并对刘长家的伤情与燃放鞭炮之间的因果关系及参与度进行鉴定。法院根据其申请委托司法鉴定，南京两江司法鉴定所因委托鉴定事项超出该机构司法鉴定业务范围于2018年5月2日决定不受理此案。南京江北人民医院司法鉴定所亦因不能完成委托鉴定事项于2018年5月11日决定不受理此案。江苏省人民医院司法鉴定所因刘长家无法提供鉴定所需病历材料，致鉴定工作无法继续进行，于2018年10月10日决定终止此次鉴定工作。南京同仁司法鉴定所通知被鉴定人刘长家至该所做鉴定，其未按时到场，且未在规定时间内缴纳鉴定费，故于2018年11月26日决定终止此次鉴定工作。此后，为查明案件事实，根据刘长家的再次申请，法院再行委托司法鉴定。南京正泓司法鉴定所及南京金陵司法鉴定所均因委托事项超出鉴定业务范围，分别于2019年2月1日和3月12日决定不予受理。一审法院认为：本案中，刘长家虽主张其系在提供劳务过程中因燃放鞭炮致耳聋。但其自2017年4月12日燃放鞭炮至2017年4月22日首次到村卫生所治疗，后于2017年7月才到南京鼓楼医院、军区总院及省人民医院治疗，中间时间间隔较久。且其未提交证据证明傅廷绕、傅福头、张宁、杨黎明、张功明实施了侵权行为，亦未提交充分有效的证据证明其耳聋与侵权行为存在因果关系。故刘长家要求傅廷绕、傅福头、张宁、杨黎明、张功明承担侵权赔偿责任的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。一审判决：驳回刘长家的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。二审中，上诉人刘长家向本院申请对其双耳的伤残程度及三期进行鉴定，并对其伤情与被上诉人燃放鞭炮之间存在因果关系及参与度进行鉴定。经本院告知，刘长家未能提供符合规定的司法鉴定机构，后本院通过随机摇号的方式选定两家鉴定机构，2020年3月12日南京东南司法鉴定中心作出终止鉴定告知书，载明：经审查法院委托事项及相关鉴定材料后发现，委托事项超出本中心鉴定范畴。根据《司法鉴定程序通则》第十五条的规定，终止此次鉴定工作，2020年3月13日南京康宁司法鉴定中心作出康宁司鉴中心【2020】函字第82号退案函，载明：本中心经详细审查本次送检鉴定资料后认为本案鉴定事项超出本中心技术能力范围，根据《司法鉴定程序通则》的相关规定，作退案处理。二审中各方当事人确认，鞭炮是张宁、杨黎明方购买并找人燃放的。经查阅一审卷宗查明：2017年4月22日至5月29日，刘长家因鞭炮引起后发热在村卫生所挂消炎退热药治疗，产生医疗费460元。2017年6月12日，刘长家至南京溧水中医院就医，主诉发热一周咳嗽，产生挂号费10元。2017年6月12日和13日，刘长家又至江苏省人民医院就医，主诉爆震聋半月，产生医疗费487.46元。2017年6月20日和6月28日，刘长家至江苏省人民医院就医，产生医疗费671元。2017年7月5日江苏省人民医院门诊病历记载，主诉：头痛伴耳聋10多年，现病史：头痛多年，酗酒，每天都喝，头颅MR未见明显异常。2017年10月9日，刘长家至南京鼓楼医院就诊，主诉左耳爆震伤后5月，发生医疗费91元。2017年10月9日和10日，刘长家至南京军区南京总医院就诊，主诉：双耳听力下降，左侧明显；体格检查：双耳外耳道及鼓膜未见明显特殊，初步诊断为感觉神经性耳聋，发生医疗费356.8元。刘长家主张赔偿医疗费1845.52元。本案二审的争议焦点为，上诉人的各项赔偿请求是否应当支持。本院认为，根据刘长家在医疗机构的诊断记录，其患有头痛伴耳聋十多年，证明其存在基础疾病史。本案中，被上诉人张宁、杨黎明在2017年4月12日建房时按照习俗在屋顶燃放鞭炮，未提醒在其所建房屋中施工的刘长家出房避让，鞭炮炸响后刘长家自述其感觉不适，事发十余天后刘长家到村卫生所就诊，主诉因鞭炮引起发热，之后其又到江苏省人民医院等医疗机构进行检查和治疗，主诉头痛伴耳聋，客观上发生了医疗费1845.52元。经合议庭研究确定，该医疗费用属鞭炮炸响后刘长家对自身疾病状况的检查及诊治，费用的发生与燃放鞭炮行为有一定的关联，对该部分医疗费予以支持。建房人张宁、杨黎明和案涉工程实际承包人傅廷绕均未尽到鞭炮燃放的避让提示义务，应当承担相应的赔偿责任。对于刘长家主张的交通费，其未提供交通费票据，根据其检查和治疗的实际情况，本院酌定交通费为400元。因刘长家经检查存在头痛及伴耳聋等症状，考虑其实际身体状态，酌定支持营养费400元。因刘长家未提供证据证明其需遵医嘱休息，故对其误工费请求不予支持。2017年10月10日，刘长家到南京军区南京总医院进行了医疗检查，医院确定其双耳外耳道及鼓膜未见明显特殊，被诊断为感觉神经性耳聋。感觉神经性耳聋的成因复杂，因刘长家本身存有耳疾，而2017年10月10日的医疗检查未见特殊异常，因此，刘长家应当对耳疾的伤情程度及2017年4月12日的鞭炮炸燃行为之间的因果关系承担举证责任。本案中，一、二审法院委托多家鉴定机构进行鉴定，均不能对刘长家现有疾病是否构成伤残以及与2017年4月12日的鞭炮爆炸之间存在因果关系做出鉴定结论。因此，现有证据不足以证明与燃放鞭炮行为有因果关系。因此，对于刘长家在2017年10月10日以后的诊疗费用不予支持，对其残疾赔偿金和精神损害抚慰金请求不予支持。刘长家的损失合计2645.52元，由张宁、杨黎明、傅廷绕予以赔偿。综上，上诉人刘长家的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初860号民事判决；二、张宁、杨黎明、傅廷绕于本判决生效之日起十日内赔偿刘长家2645.52元；三、驳回刘长家的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1171元，由张宁、杨黎明、傅廷绕负担；二审案件受理费1171元，由张宁、杨黎明、傅廷绕负担。本判决为终审判决。审 判 长 贡永红审 判 员 赵珺珉审 判 员 胡庆东二〇二〇年四月二十七日法官助理 王 千书 记 员 任 敬