浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5628号上诉人（原审被告）：芦某1，曾用名芦美书，女，1949年2月12日出生，汉族，住浙江省永康市。上诉人（原审第三人）：王某1，男，1972年8月9日出生，汉族，住浙江省永康市。上诉人（原审第三人）：王某2，男，1975年2月21日出生，汉族，住浙江省永康市。三上诉人共同委托诉讼代理人：陈平，浙江联浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芦某2，曾用名芦美英，女，1953年10月3日出生，汉族，住浙江省永康市。被上诉人（原审原告）：徐某1，男，1965年10月30日出生，汉族，住浙江省永康市。被上诉人（原审原告）：徐某2，男，1967年11月19日出生，汉族，住浙江省永康市。被上诉人（原审原告）：徐某3，女，1970年9月20日出生，汉族，住浙江省永康市。四被上诉人共同委托诉讼代理人：章建萍，浙江婺星律师事务所律师。上诉人芦某1、王某1、王某2因与被上诉人芦某2、徐某1、徐某2、徐某3法定继承纠纷一案，均不服浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初3603号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因双方当事人申请庭外和解，扣除审限三个月。本案现已审理终结。芦某1、王某1、王某2上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；本案诉讼费用均由芦某2、徐某1、徐某2、徐某3负担。事实与理由：一、一审认定永康市公证处于1982年6月28日出具的（82）浙永内证字第8号公证书违反法定程序，不能作为认定事实的依据，事实不清、证据不足、适用法律不当。1、一审法院已经认定1982年6月28日，芦祖林和胡宝初向当时的永康县公证处进行遗嘱公证，自愿将上述房屋由芦某1继承，之后又认定公证遗嘱不能作为认定事实的依据，存在自相矛盾。2、一审认定公证书违反司法部《办理几项主要公证行为的试行办法》，而该试行办法第一条就明确规定“本办法仅供公证工作中参考试用，不能作为法律根据加以引用”。因此，一审法院将仅供参考试用，不能作为法律根据加以引用的办法，作为认定公证处程序违法的依据，明显错误。3、公证遗嘱合法有效。永康县公证处出具的（82）浙永内证字第8号公证书，格式、内容、程序均符合1982年4月13日国务院发布的《中华人民共和国公证暂行条例》。公证遗嘱的申请报告、谈话笔录均由立遗嘱人芦祖林和胡宝初签章确认，对徐大良、王素央的调查笔录也均由本人签字、盖章，并且公证员李某也对遗嘱系芦祖林、胡宝初本人所立，对两人身份、权利能力和行为能力均查核无误，并且盖章。因此，该份公证遗嘱格式、内容、程序均合法有效。公证遗嘱内容与1982年4月27日芦祖林、胡宝初所立的代书遗嘱内容一致，更能证明公证遗嘱内容的真实性。王素央证词中对客观事实的表述均与本案证据相符合，其签名相同、印章下部缺角、自称没有去过公证处等。一审法院忽略证人证言与公证遗嘱客观事实的一致性，而仅采纳证人对30年前事实的主观表述，属于对事实的认定不清。二、一审认定芦某1凭1989年4月5日东库村委会出具“芦祖林房产由独女芦某1继承”的虚假证明将所有权为父母即芦祖林和胡宝初的房屋过户至自己名下，事实不清、证据不足。1、城关镇人民政府于1986年4月16日出具的城关镇违章建房通知书，已经认定了户主为芦某1，罚款主体为芦某1，芦某1已于同月18日交纳所有罚款。1989年4月1日城关镇东库村委会证明，确认芦某1在1984年拆建新造房屋五间。因此，可以认定拆建新造房屋五间户主是芦某1，所有权人是芦某1。2、永康县房屋所有权登记审查表可以证明，从未将村委会出具的独女证明作为依据。“该房系申请人即房屋所有权人芦某1继承芦祖林的遗产（有建筑契本契为据），后于1984年拆建房屋五间（有经村、镇证明）。结论：产权明确，证件齐全，应予认定”。因此，一审认定东库村委会出具的“芦祖林房产由独女芦某1继承”的证明，从未作为芦某1办理房屋所有权证的依据。综上，涉案房产产权人为芦某1，其将产权赠与王某1、王某2的赠与行为合法有效。三、一审认为因房屋已被拆除，只能对其土地使用权由各继承人进行继承，违反继承法。继承法第三条遗产范围规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。但并不包括土地使用权。四、本案已过诉讼时效。根据继承法，“继承纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。”一审认定本案属于物权请求权，不适用诉讼时效。根据本案证据可以证明遗产所涉及房屋在1984年已被芦某1拆建新造房屋，该房屋已被拆除，何来物上请求权。本案侵权时效也已过三十多年，遗产所涉房屋已在1984年被拆除，芦某2、徐某1、徐某2、徐某3诉讼请求已过诉讼时效。五、一审程序违法。一审适用简易程序，应于三个月内审结，而本案于2019年5月5日受理，于2019年9月3日结案，已超三个月审限。芦某2、徐某1、徐某2、徐某3共同答辩称，一、原判认定1982年6月28日芦祖林和胡宝初进行遗嘱公证，之后又认为该公证遗嘱不能作为认定事实的依据，两者并不矛盾。民事诉讼法第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。一审法院认定本案进行过公证，但该公证多次、严重违反法定程序，故该公证遗嘱不能作为认定事实的根据，两者并不矛盾。二、原审法院以1982年3月11日司法部《办理几项主要公证行为试行办法》作为认定本案公证违反法定程序的依据，完全正确。三、芦某1、王某1、王某2主张本案公证书的格式、内容、程序均符合1982年4月13日国务院发布的《公证暂行条例》，故本案公证书合法有效，该上诉理由完全不能成立。《办理几项主要公证行为试行办法》未与《公证暂行条例》相抵触，故该办法在公证时应当适用。办理公证除按照《公证暂行条例》所规定的共同程序外，还应按照该试行办法的程序来办理公证。根据《公证暂行条例》第二十条规定：公证员应某照司法部规定或批准的格式制作公证文书。该试行办法就是司法部规定的格式。因此《公证暂行条例》也印证了本案公证多次、严重违反程序。四、本案公证遗嘱多处、严重违反法定程序，不能作为认定事实的根据。本案办理公证时，未告知芦祖林、胡宝初有申请回避的权利，违反了上述规定。落款的公证员为李某私章的遗嘱证明书，载明“证明前面的遗嘱确系芦祖林、胡宝初于1982年6月28日所立”，但公证卷宗第10页记载，胡宝初盖章的时间为1982年6月29日。李某从未对芦祖林、胡宝初做过笔录，也从未见过面，即李某从未对该二人进行审查，更不能证明该遗嘱确系该二人所立。芦祖林、胡宝初的笔录与事实存在出入，可证明李某未对二人进行审查。公证笔录中见证人“王素央”的签名与其本人不同，且王素央出庭作证证明未见证该公证遗嘱，王素央的笔录显系伪造。根据公证遗嘱，只有童积兴一人记录，且其当时并非公证员，明显违反相关规定。根据在卷材料，公证遗嘱并未送达芦祖林、胡宝初、王素央，亦违反法定程序。五、芦某1凭1989年4月5日东库村委会出具“芦祖林房产由独女芦某1继承”的虚假证明将其父母即芦祖林、胡宝初的房产过户至自己名下，事实清楚。如果芦某1不以该证明将芦祖林和胡宝初的房产过户至自己名下，其为何要开具该虚假证明。如果公证遗嘱并非伪造，芦某1为何不将遗嘱公证提交给房管部门过户，而要伪造独女继承证明。相关房产档案中，并无涉案公证遗嘱。六、城关镇人民政府1986年4月16日出具的违章建房处理通知书，虽然通知的是芦某1，但不能以此认定户主为芦某1。当时相关手续是芦某1联系办理，系其代胡宝初办理，所以通知书发给芦某1，并不是认定户主是芦某1。该房产原系胡宝初所有，1984年重建的房产，亦应属于其所有，不可能属于芦某1。芦某1于1989年4月才以独女继承的名义，将其父母的房产过户至其名下，而不是由其审批、建造的名义登记，说明1984年拆建的房产属胡宝初。涉案永康县房屋所有权登记审查表认为1984年前房产就被芦某1继承，没有依据。芦某1的户口一直到1989年4月8日还在武义县，其户口不在本村，其母亲当时还在世，故1984年拆建的房产不可能属于芦某1所有。七、土地使用权及相应的权益完全可以继承。芦某1就是以继承的名义将其父母房产的土地使用权过户至其名下，但又提出不能继承，理由荒谬。其次，土地使用权也是财产，可以继承。八、本案未过诉讼时效。本案的诉请是确认芦某2、徐某1、徐某2、徐某3对涉案房产享有的产权份额及相应权益，系物权请求权，依法不适用诉讼时效制度。一审法院在分割财产时，已经偏向于芦某1、王某1、王某2。芦某2、徐某1、徐某2、徐某3向一审法院起诉请求：1、确认芦某1将原坐落于永康市东城街道东库街86号的房地产部分产权赠与王某1（权证号码为dc00007815）、王某2（权证号码为dc00007814）的行为无效。2、确认芦某2对原坐落于永康市东城街道东库街86号的房地产（建筑面积277.86平方米，土地使用权面积146.07平方米）享有三分之一的产权份额及相应权益。3、确认徐某1、徐某2、徐某3对原坐落于永康市东城街道东库街86号的房地产（建筑面积277.86平方米，土地使用权面积146.07平方米）享有三分之一的产权份额及相应权益。4、本案诉讼费用由芦某1负担。一审法院认定事实：芦祖林和胡宝初系夫妻，婚后生育三女，即芦梅芬、芦某1、芦某2，芦梅芬与徐高其婚后育有三个子女即徐某1、徐某2、徐某3，芦梅芬于1978年去世，徐高其于2002年去世。芦祖林于1982年12月25日去世，胡宝初于1987年12月4日去世。芦祖林和胡宝初在世时，在原永康县库头建造平房三间，占地面积壹分五厘（即100平方米）。1982年6月28日，芦祖林和胡宝初向当时的永康县公证处进行遗嘱公证，自愿将上述房屋由芦某1继承。1984年该房屋进行了拆建，拆建后该房屋建筑面积为222.36平方米，占地面积由100平方米增加到146.07平方米。涉案房屋坐落永康市，其中36.69平方米于1986年6月18日由当时的古丽镇政府罚款605.02元处理，6平方米于1993年6月罚款1620元处理，罚款均由芦某1缴纳，2.38平方米为1998年由当时的古丽镇政府没收后以238元价格拍卖给芦某1。该房屋的房产证号为永康房权证东城字第××号，集体土地使用证号为永集用（1998）字第3034号。1990年1月，芦某1凭1989年4月5日东库村委会出具“芦祖林房产由独女芦某1继承”的证明将所有权为父母即芦祖林和胡宝初的房屋过户至自己名下。2005年3月8日，芦某1将其中建筑面积93.68平方米的房屋赠送给王某1，建筑面积90.02平方米的房屋赠送给王某2。另查明，本案的涉案房屋因牵涉到改造项目已被拆除。本案审理过程中芦某1，王某1、王某2提出将永康市公证处追加为第三人的请求于法无据，该院不予采纳。一审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。坐落永康市的房产应为被继承人芦祖林、胡宝初的遗产，因房屋已被拆除，只能对其土地使用权由各继承人进行继承，芦某2、芦某1是第一顺序继承人，另外一个第一顺序继承人芦梅芬于1978年去世，丈夫徐高其于2002年去世，按照《中华人民共和国继承法》第十一条的规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承，因此徐某1、徐某2、徐某3有权代位继承芦祖林、胡宝初的遗产。因永康市公证处于1982年6月28日出具的（82）浙永内证字第8号公证书违反法定程序，不能作为认定事实的依据。芦某1凭1989年4月5日东库村委会出具“芦祖林房产由独女芦某1继承”的虚假证明将所有权为父母即芦祖林和胡宝初的房屋过户至自己名下，因此芦某1取得其父母即被继承人芦祖林、胡宝初的遗产自始至终无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，芦某1将其中建筑面积93.68平方米的房屋赠送给王某1，建筑面积90.02平方米的房屋赠送给王某2的行为属于无效行为。被继承人芦祖林、胡宝初遗产的房屋土地面积原为100平方米现已增加至146.07平方米，坐落永康市，其中36.69平方米于1986年6月18日由当时的古丽镇政府罚款605.02元处理，6平方米于1993年6月罚款1620元处理，2.38平方米为1998年由当时的古丽镇政府没收后以238元价格拍卖给芦某1。因被继承人胡宝初的死亡时间为1987年12月4日，芦某1其中36.69平方米交罚款的时间是1986年6月18日，上述所得的36.69平方米土地使用权应属胡宝初所有，芦某1所交的罚款应视为代其母亲胡宝初缴纳，1982年6月28日出具的（82）浙永内证字第8号公证书违反法定程序，不能作为认定事实的依据，芦某1不是房屋的所有人，其无权交罚款。另还应说明芦某1的户口于1972年迁往武义桐琴果园，直到1989年4月8日其户口仍在武义桐琴果园，其不是东库村的村民。因涉案房屋已被拆除，确定被继承人芦祖林、胡宝初的遗产即应为土地使用权面积136.69平方米。《中华人民共和国继承法》第十三条规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。但本案在具体分配时应考虑该罚款由芦某1缴纳，芦某1对涉案房屋进行加盖的具体情况，应予以酌情多分。芦某1及王某1、王某2提出芦某1将其自身合法财产以分家的形式赠与儿子，并办理过户登记，不存在无效。本案起诉已过法定诉讼时效及本案不适用法定继承，请求驳回芦某2、徐某1、徐某2、徐某3诉讼请求的抗辩意见，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条、第一百八十五条，《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决：一、确认芦某1将原坐落于永康市的房地产部分产权赠与王某1（权证号码为dc00007815）、王某2（权证号码为dc00007814）的行为无效；二、确认芦某2对原坐落于永康市的房地产[房产证号为永康房权证东城字第××号，集体土地使用证号为永集用（1998）字第3034号]的土地使用权面积136.69平方米中享有32%即土地使用权面积43.74平方米的产权份额及相应权益；三、确认徐某1、徐某2、徐某3对原坐落于永康市的房地产[房产证号为永康房权证东城字第××号，集体土地使用证号为永集用（1998）字第3034号]的土地使用权面积136.69平方米中享有32%即土地使用权面积43.74平方米的产权份额及相应权益。一审案件受理费11800元（已减半收取），由芦某2负担3933元、由徐某1、徐某2、徐某3负担3933元、由芦某1负担3934元。二审中，芦某1、王某1、王某2向本院提交继承契约一份，证明涉案公证遗嘱内容的真实性，该公证遗嘱系芦祖林、胡宝初两人的真实意思表示，涉案房屋由芦某1继承。芦某2、徐某1、徐某2、徐某3质证认为，胡宝初的私章完全看不清楚且没有签字，芦祖林的私章与公证遗嘱上的私章不一致，证明人徐可正没有签名也没有盖章。王素央根本不知道该契约，如该契约存在，王素央应当会当庭说明。代书遗嘱需要两见证人见证签字，该契约不符合规定，系无效的、假的。本院认证认为，鉴于芦某1未能陈述该遗嘱出具经过，亦不能提供其他补强证据，且未能明确执笔人的身份，该遗嘱真实性存疑，对该证据的证明力不予确认。芦某2、徐某1、徐某2、徐某3未向本院提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以认定。本院认为，本案二审主要争议焦点系涉案公证遗嘱是否有效。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第35条：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”涉案公证遗嘱形式虽有瑕疵，但因该公证遗嘱早于继承法实施前订立，如确系被继承人真实意思表示，依法可认定该公证遗嘱有效。本院认为该公证遗嘱系被继承人真实意思表示，理由如下：1、涉案公证遗嘱系公证机关于1982年依据当事人申请订立，具有较强客观性。经核实涉案公证遗嘱卷宗及相关卷宗，该公证遗嘱确系当时订立，可排除事后有人伪造该公证遗嘱之可能。2、从公证遗嘱卷宗中芦祖林、胡宝初的谈话笔录看，其所陈述家庭情况、子女赡养、日常生活来源等事实基本符合各方陈述和客观事实，其陈述的由芦某1继承相关遗产的理由亦符合情理。特别是上述笔录中芦祖林、胡宝初均主张芦某1丈夫系“入赘”，结合在卷芦某1女儿落户于芦祖林户时姓芦的事实，可相互印证。3、公证遗嘱出具后，芦某1曾参与涉案房地产的翻新、缴纳罚款等，特别是芦祖林、胡宝初去世后，芦某1仍因涉案房地产而缴纳罚款，结合涉案房产的使用、管业情况，亦能体现该公证遗嘱系当事人真实意思表示。芦某2、徐某1、徐某2、徐某3虽主张芦某1伪造材料办理相关产权登记，但办理产权登记具有公示性，且芦某2一直居住于涉案房产附近，应当推定其明知相关情况，而其多年来并未提出异议，结合前述情况，亦不足以推翻该公证遗嘱。芦某2、徐某1、徐某2、徐某3相关意见缺乏依据，本院不予采信。综上，本院认为上述笔录系芦祖林、胡宝初真实意思表示具有高度可能性，涉案公证遗嘱系被继承人真实意思表示，本院确认该公证遗嘱有效。被继承人芦祖林、胡宝初曾订立有效遗嘱，芦某2、徐某1、徐某2、徐某3要求法定继承的相关诉请依法不能成立，本院不予支持。永康市公证处并非本案必要参加诉讼当事人或利害关系人，一审法院不准许追加其为本案第三人，符合法律规定。综上所述，芦某1、王某1、王某2的上诉成立，可予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国继承法》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初3603号民事判决；二、驳回芦某2、徐某1、徐某2、徐某3的诉讼请求。一审受理费11800元（已减半收取），二审案件受理费23600元，均由芦某2、徐某1、徐某2、徐某3负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇二〇年四月七日代书记员 黄佳婧-14-