中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3291号上诉人（原审原告）：艾图牛奶有限公司，住所地新西兰奥克兰1010，绍特兰德街51号10层。法定代表人：雅龙·詹姆斯·麦克维卡，法律总顾问及公司秘书。委托诉讼代理人：冯金闻，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：范烨莲，北京安杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李娟，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人艾图牛奶有限公司（简称艾图牛奶公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院(简称北京知识产权法院)（2018）京73行初7454号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：艾图牛奶公司。2.申请号：21201237。3.申请日期：2016年9月5日。4.标志：诉争商标5.指定使用商品（第29类，类似群：2907）：奶粉；牛奶；黄油；奶酪；奶油；酸奶；牛奶饮料（以牛奶为主）。二、引证商标一1.注册人：上海爱颐皇冠体育用品有限公司。2.注册号：8693936。3.申请日期：2010年9月25日。4.专用期限至2021年11月6日。5.标志：引证商标一6.核定使用商品（第32类，类似群：3201-3203）：啤酒；果汁饮料（饮料）；水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；无酒精饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；植物饮料；豆类饮料；奶茶（非奶为主）；饮料制剂。三、引证商标二1.注册人：上海爱颐皇冠体育用品有限公司。2.注册号：8693938。3.申请日期：2010年9月25日。4.专用期限至2021年11月6日。5.标志：引证商标二6.核定使用商品（第30类，类似群：3001-3002；3004；3006-3013；3016）：咖啡；茶；茶饮料；糖果；面包；糕点；方便米饭；谷类制品；面粉制品；以谷物为主的零食小吃；豆浆；冰淇淋；调味品；含淀粉食品；可可制品；含牛奶的巧克力饮料。四、引证商标三1.注册人：上海爱颐皇冠体育用品有限公司。2.注册号：9558256。3.申请日期：2011年6月7日。4.专用期限至2023年11月20日。5.标志：引证商标三6.核定使用商品（第5类，类似群：0501-0507）：医用营养品；婴儿食品；外科用织物；净化剂；兽医用药；消灭有害动物制剂；隐形眼镜用溶液；牙填料。五、引证商标四1.注册人：上海爱颐皇冠体育用品有限公司。2.注册号：9558261。3.申请日期：2011年6月7日。4.专用期限至2022年8月6日。5.标志：引证商标四6.核定使用商品（第32类，类似群：3201-3203）：啤酒；果汁饮料（饮料）；水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；无酒精饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；植物饮料；豆类饮料；奶茶（非奶为主）；饮料制剂。六、引证商标五1.注册人：上海爱颐皇冠体育用品有限公司。2.注册号：9558263。3.申请日期：2011年6月7日。4.专用期限至2022年8月6日。5.标志：引证商标五6.核定使用商品（第29类，类似群：2901-2907；2910-2911；2913）：肉；鱼制食品；罐装水果；蜜饯；速冻方便菜肴；蛋；牛奶制品；果冻；精制坚果仁；豆腐制品。七、引证商标六1.注册人：上海爱颐皇冠体育用品有限公司。2.注册号：9563456。3.申请日期：2011年6月7日。4.专用期限至2022年7月13日。5.标志：引证商标六6.核定使用商品（第30类，类似群：3001-3002；3004；3006-3013；3016）：咖啡；茶；茶饮料；糖果；面包；糕点；方便米饭；谷类制品；面粉制品；以谷物为主的零食小吃；豆浆；冰淇淋；调味品；含淀粉食品；可可制品；含牛奶的巧克力饮料。八、引证商标七1.注册人：上海爱颐皇冠体育用品有限公司。2.注册号：8693917。3.申请日期：2010年9月25日。4.专用期限至2021年10月6日。5.标志：引证商标七6.核定使用商品（第5类，类似群：0501-0507）：医用营养品；婴儿食品；消毒纸巾；外科用织物；人用药；净化剂；兽医用药；消灭有害动物制剂；隐形眼镜用溶液；牙填料。九、引证商标八1.注册人：上海爱颐皇冠体育用品有限公司。2.注册号：8693939。3.申请日期：2010年9月25日。4.专用期限至2021年11月13日。5.标志：引证商标八6.核定使用商品（第29类，类似群：2901-2907；2910-2911；2913）：肉；鱼制食品；罐装水果；蜜饯；速冻方便菜肴；蛋；牛奶制品；果冻；精制坚果仁；豆腐制品。十、被诉决定：商评字[2018]第0000030109号《关于第21201237号“爱颐”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年2月23日。被诉决定主要内容:诉争已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形，驳回诉争商标的注册申请。艾图牛奶公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：本案诉争商标为纯文字商标“爱颐”，引证商标一、二、七、八均为“爱颐优品A.e.upup及图”商标，可识别文字为“爱颐优品A.e.upup”；引证商标三、四、五、六均为“爱颐及图”商标，可识别文字为“爱颐”。诉争商标文字完整包含于引证商标一至八可识别文字内，在文字构成、呼叫发音、整体含义等方面相近，易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标一至八构成近似商标。本案诉争商标指定使用的“奶粉；牛奶；黄油；奶酪；奶油；酸奶；牛奶饮料（以牛奶为主）”商品与引证商标一、四核定使用的“豆类饮料”等商品、与引证商标二、六核定使用的“含牛奶的巧克力饮料”等商品、与引证商标三、七核定使用的“婴儿食品”等商品、与引证商标五、八核定使用的“牛奶制品”等商品在《类似商品与服务区分表》中属于类似商品。若将诉争商标与引证商标一至八同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，诉争商标与引证商标一至八构成使用在相同或类似商品上的近似商标。截止本案一审判决作出前，引证商标一至八为在先合法有效商标，仍为诉争商标申请注册的在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回艾图牛奶公司的诉讼请求。艾图牛奶公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，其主要上诉理由是：第一、引证商标已因三年连续不使用而被原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）予以撤销，本案诉争商标的权利障碍不复存在，若仍以裁定作出时的事实状态为基础去考量诉争商标是否准予注册，将导致显失公平的结果。请求贵院依情势变更原则，核准诉争商标的注册申请。第二、诉争商标与引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标，共存于市场不会造成消费者的混淆和误认，诉争商标应予核准注册。中华人民共和国国家知识产权局(简称国家知识产权局)服从原审判决。十一、其他事实原审庭审中，艾图牛奶有限公司向法庭说明本案引证商标一至八均在撤销连续三年不使用商标申请复审程序中。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，本案引证商标一、二、五、八于2019年7月6日被国家知识产权局予以部分撤销，且国家知识产权局撤销决定已经生效;本案引证商标三、四、七于2019年6月27日被国家知识产权局予以部分撤销，且国家知识产权局撤销决定已经生效;本案引证商标六于2019年7月27日被国家知识产权局予以部分撤销，且国家知识产权局撤销决定已经生效。根据中央机构改革部署，商标局、原国家工商行政管理总局商标评审委员会商标评审委员会（简称商标评审委员会）的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据查明的事实，本案引证商标一、二、五、八于2019年7月6日被国家知识产权局予以部分撤销，且国家知识产权局撤销决定已经生效;本案引证商标三、四、七于2019年6月27日被国家知识产权局予以部分撤销，且国家知识产权局撤销决定已经生效;本案引证商标六于2019年7月27日被国家知识产权局予以部分撤销，且国家知识产权局撤销决定已经生效。该事实直接导致各引证商标不再构成诉争商标初步审定的在先权利障碍。诉争商标与各引证商标不再构成商标法第三十条所规定的使用在类似商品上的近似商标。由于诉争商标尚未完成注册，故国家知识产权局应依据上述事实依法重新作出复审决定。各引证商标的权利状态发生变化的事实发生于原审判决及被诉决定之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据二审新事实作出，故本案的一、二审诉讼费用应由艾图牛奶公司承担。综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉决定的相关认定不妥，应予撤销。艾图牛奶公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项及第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2018）京73行初7454号行政判决书；二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第0000030109号关于第21201237号“爱颐”商标驳回复审决定;三、中华人民共和国国家知识产权局就第21201237号“爱颐”商标重新作出复审决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由艾图牛奶有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘继祥审判员  马 军审判员  张玲玲二〇二〇年四月三十日书记员  郑皓泽