北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1472号上诉人（原审被告）：马萌，男，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：陈杰，北京市道可特律师事务所律师。委托诉讼代理人：于金凤，北京市道可特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：和锋，男，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李菁，北京市京悦律师事务所律师。上诉人马萌因与被上诉人和锋民间借贷纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初13017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马萌上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判确认马萌与和锋于2017年9月26日签订的《房产抵押借款合同》无效；3．改判马萌向和锋返还借款本金3256000元及资金占用期间利息（参照中国人民银行同期存款利率，自2017年9月27日起至实际清偿之日止）；4．上诉费由和锋承担。事实与理由：一、一审法院认定马萌与和锋签订的《房产抵押借款合同》合法有效，属事实与法律认定错误。根据马萌提交的三份法院生效裁判文书和四份和锋与案外人李毅的借条，和锋在一段时间内分别向多人发放了共计9笔借款，具有反复性、经常性、营利性特点，借款目的也具有营业性，且和锋在发放贷款时，采用统一格式借条、收取“砍头息”、第三人代为收取本金利息等高利放贷的职业方式。另外根据和锋与马萌的聊天记录也可以证明和锋长期从事高息放贷业务。故和锋系职业放贷人，其与马萌订立的《房产抵押借款合同》因违反《银行业监督管理法》等法律、行政法规的强制性规定而无效。因房产抵押条款属于借款合同的从合同，亦应当无效，故本案抵押权无效，和锋无权就涉案房屋价值享有优先受偿权。二、依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等相关规定，借款合同是以实际得到和使用的金钱数额为准计算利息。本案中虽然未将利息从本金中预先扣除，但是和锋将借款全额交付马萌后，又再要求马萌于借款当日支付当月利息，该行为属于变相收取“砍头息”的行为，一审法院认定事实错误。三、由于双方签订的《房产抵押借款合同》无效，马萌应当返还借款本金3256000元（扣除已支付的744000元），资金占用期间的利息应参照中国人民银行同期存款利率，自2017年9月27日起至实际还清之日止。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持马萌的全部上诉请求。和锋答辩称，马萌和和锋签订的《房产抵押借款合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。当日和锋以转账的方式向马萌提供借款400万元，已经完成了出借义务。由于双方并未明确利息的给付时间，从马萌每次连续向和锋付款的情况看，借款当日马萌所付的72000元并非砍头息，而是预先支付的利息。和锋不是职业放贷人，马萌二审期间提交的三份裁判文书并非是二审的新证据，即便是作为证据提交，从三份裁判文书可以看出，和锋向案外人的借款金额和借款利率都符合法律的规定。对马萌提交的和锋与李毅的借条的真实性不予认可，无法证明和锋是职业放贷人。马萌作为完全民事行为能力人，在签订了借款合同后，以各种理由拒绝偿还本金和利息，违反了诚实信用原则，故和锋不同意马萌的上诉请求。和锋向一审法院提出诉讼请求：1．判令马萌偿还借款本金400万元及利息（自2018年6月27日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；2．判令马萌赔偿律师费损失42000元；3．确认和锋对马萌已办理抵押登记的房屋折价或拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；4．诉讼费用由马萌承担。一审法院认定事实如下：2017年9月26日，和锋和马萌签订《房产抵押借款合同》，约定马萌向和锋借款400万元，月利率1．8%，期限自2017年9月27日至同年10月26日，马萌以涉案房屋作抵押担保，并支付合同约定的利息和相关费用。担保范围借款本金、利息、滞纳金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等处分抵押房产的费用以及可能产生的和锋代垫费用和其他费用。同月27日，马萌将涉案房屋在北京市规划和国土资源管理委员会办理了抵押登记[京（2017）东不动产证明第0018042号]，权利人为和锋，被担保债权数额400万元。同日，和锋通过招商银行向马萌转款400万元。2017年9月27日，马萌向和锋指定的案外人康茜名下账号为×××的中国工商银行账户（下称337账户）转款72000元；同年10月23日，马萌向康茜337账户转款4万元；同年11月22日、12月27日、2018年1月29日、2月28日、3月27日、4月25日，马萌分6次，每次各向康茜337账户转款72000元；2018年5月28日、6月28日，马萌分2次，每次各向康茜337账户转款10万元，以上共计还款744000元。一审庭审中，对于马萌答辩中提到的借款当日所付72000元系砍头息的说法，和锋不予认可，强调由于借款期限1个月，因此马萌在收到和锋交付的400万元借款本金后，就先行支付了约定的利息，并且根据马萌此后每次付款时间，均系在每月27日前后按月利率1．8%付息，直到2018年5月28日，双方口头约定将月利率变为2．5%，即每月利息10万元，马萌与和锋的聊天记录也可以佐证，而且马萌也实际按10万元支付了2个月的利息。对此马萌强调在聊天中，马萌曾向和锋提出要月30%的300—500（万）的纯高利贷的要求，以此说明和锋就是职业放贷人。对此和锋认为自己只是为有资金需求的个人提供借款，属于民间借贷，不能仅凭聊天记录即认定是职业放贷人。关于律师费一节，和锋提供了其向北京市京悦律师事务所（下称事务所）付款42000元的凭证，以及事务所开具的增值税发票，认为律师费属于《房产抵押借款合同》约定的其他费用，马萌应予以赔偿。马萌则认为和锋主张没有法律依据。一审法院认为，和锋与马萌签订的《房产抵押借款合同》系双方真实意思表示，上述约定未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。和锋在以银行转账方式向马萌付款400万元后，已完成了出借交付义务，由于双方在《房产抵押借款合同》中仅约定了借款期限1个月和按月利率1．8%计息，并未明确利息的给付时间，而从马萌连续每月向和锋付款的记录上看，马萌是每月于借款对应日先行支付利息，因此，在借款当日马萌所付72000元并非和锋在出借本金时预先予以扣除的“砍头息”，而是马萌先行支付的利息。而对于马萌关于和锋系职业放贷人的说法，其未能予以举证，故马萌关于双方民间借贷无效，主张全部还款应从借款本金中予以扣除之抗辩，没有相应的事实与法律依据，一审法院对此不予考虑。鉴于双方在合同约定的1个月借款期满后，各自继续仍按原合同履行，至2018年5月28日，和锋通过微信聊天方式将计息数额变更为10万元（月息2．5%），马萌同意并自此开始按该数额支付了2个月的利息，据此，一审法院认定双方口头约定计息标准由月息1．8%变更为月息2．5%，现和锋要求马萌偿还借款本金，并主张按月息2%支付自2018年6月27日起至实际给付之日止的利息，并依法确认对马萌已办理抵押登记的涉案房屋享有优先受偿权，既符合双方约定，又未与法相悖，一审法院对此予以支持。至于和锋要求马萌赔偿律师费之请求，因双方借款合同中对此并无明确约定，一审法院对此不予考虑。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条；《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条之规定，判决：一、马萌于判决生效后十日内偿还和锋借款本金400万元及其利息（自2018年6月27日起至实际给付之日止，按月息2%计算；若马萌逾期未能履行，则和锋有权对马萌已办理抵押登记的位于北京市东城区永定门西滨河路8号院6楼6层3单元707号房屋，折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿）；二、驳回和锋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，马萌提交了（2014）大民初字第7663号民事判决书、（2014）东民初字第06800号民事判决书、（2015）丰执字第00602号执行裁定书，以证明和锋是职业放贷人。二审审理中，和锋确认：2017年10月23日马萌向康茜337账户转账支付4万元，通过支付宝直接向和锋支付32000元，故该日共支付利息72000元。截止到2018年6月28日，马萌共计还款776000元。二审审理中，关于利息支付方式，和锋称是上付息，按借款之日支付利息，马萌支付的每笔利息都是对应的借款日期。2018年6月28日支付的10万元是2018年6月27日至2018年7月26日期间的利息。马萌则认为其于2017年9月27日支付的72000元是和锋变相收取的“砍头息”，合同中没有约定上付息。本院另查明，一审中，马萌提交了四份借条复印件，以证明和锋以盈利为目的多次向案外人李毅出借资金，应认定为职业放贷人，但和锋认为，其和案外人李毅之间的借款属于正常借款，其不是职业放贷人。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，依法有效的合同，当事人应当按照约定全面履行义务。本案中，马萌在二审期间提交了（2014）大民初字第7663号民事判决书、（2014）东民初字第06800号民事判决书、（2015）丰执字第00602号执行裁定书，以证明和锋系职业放贷人，进而认为案涉《房产抵押借款合同》应属无效。虽然其提交的三份裁判文书均载明和锋与他人有借贷关系，但仍不足以证明和锋系职业放贷人，对于该项主张，本院不予支持。因此，马萌与和锋签订的《房产抵押借款合同》应属有效，和锋已实际支付约定借款，马萌应当依约履行还本付息的义务。马萌主张2017年9月27日其支付给和锋的72000元属“砍头息”，应当从本金中予以扣除。本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，马萌在2017年9月27日支付的72000元并未在和锋向其支付400万元本金时预先扣除。其次，《房产抵押借款合同》虽然没有明确约定支付利息的时间，但结合马萌此后支付利息的时间，可以认定双方当事人在合同履行过程中达成了支付利息时间的合意，即每月27日左右支付下一月的利息。故马萌关于该笔利息属于“砍头息”的主张，本院不予支持。因此，马萌应当以400万元为本金向和锋支付利息。由于马萌每月27日左右支付下一月的利息，故马萌于2018年6月28日支付的10万元利息应当是2018年6月27日至2018年7月26日期间借贷资金的利息，马萌欠息时间应自2018年7月27日起算，一审法院判令马萌向和锋支付利息的起算时间为2018年6月27日，处理有误，本院予以纠正。综上所述，马萌的上诉请求部分合理，本院予以支持，其余部分没有合理依据，应予驳回。一审法院判决部分处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2019）京0101民初13017号民事判决；二、马萌于本判决生效后十日内偿还和锋借款本金400万元及利息（自2018年7月27日起至实际给付之日止，以400万元为基数，按年利率24%计算）；三、和锋对马萌名下位于北京市东城区永定门西滨河路8号院6楼6层3单元707号房屋的折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；四、驳回和锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46539元，由和锋负担1143元（已交纳），由马萌负担45396元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。二审案件受理费46203元，由马萌负担45453元（已交纳），由和锋负担750元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 种仁辉审 判 员 杨 光二〇二〇年四月二十九日法官助理 牛晓煜书 记 员 何 柳