辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终13760号上诉人（原审原告）：王阳，男，1963年10月25日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：陈阳，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁华润万家生活超市有限公司，住所地沈阳市铁西区南八中路73号4楼。法定代表人：武建威，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩阳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：魏科闯，女，该公司员工。上诉人王阳与上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初4723号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王阳上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判加班费和违法解除劳动合同赔偿金；2.辽宁华润万家生活超市有限公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.王阳常年加班，公司并没有依法支付加班费；2.公司并无直接证据证明客观情况发生变化，解除合同是违法的，辽宁华润万家生活超市有限公司应支付王阳违法解除劳动合同赔偿金。辽宁华润万家生活超市有限公司辩称，关于加班费和违法解除劳动合同赔偿金，同意一审法院判决。辽宁华润万家生活超市有限公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判不支付王阳绩效工资；2.辽宁华润万家生活超市有限公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：辽宁华润万家生活超市有限公司与王阳的劳动合同中并未约定绩效工资，绩效工资属于福利的一部分，不是薪酬组成部分。且绩效工资根据公司经营业绩和员工业绩情况发放，不是每年都有，也不是每个人都有，一审法院按照2017年的绩效标准判决无法律依据。王阳辩称，关于绩效工资，同意一审法院判决。王阳向一审法院起诉请求：1.辽宁华润万家生活超市有限公司向王阳支付违法解除赔偿金9,700×10×2=194,00元(2009年2月-2019年1月);2.向王阳支付日常加班费9,700/21.75-8x553.5x1.5=46,284.05元(2015年6月1日-2017年12月31日);3.支付周末及节假日加班费9,700/21.75x9×2=8,027.5元;4.支付未休年假工资9,700/21.75×10×2x3=26,758.6元(2016年-2018年)；5.支付2018年绩效工资20,000元，总计120,470.15元。一审法院认定事实:王阳于2009年2月到辽宁华润万家生活超市有限公司工作，并于2019年1月25日解除劳动合同，辽宁华润万家生活超市有限公司向其支付经济补偿金及代通知金114,371元。辽宁华润万家生活超市有限公司、王阳签订的《劳动合同》约定，王阳实行综合计算工时工作制。《华润万家工时及休息休假管理制度》(东北业务单元)载明，综合工时制是指单位以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期的综合计算工作时间的工时制度；加班须按照加班申请与审批程序办理，加班审批应在加班发生前完成并将《加班申请单》交至人力资源部门；员工每月对PS考勤系统或月考勤统计表进行确认，考勤表与工资支付保持一致。《华润万家年休假管理制度》载明，年休假可使用员工自助平台，在员工自助平台中提交“请假申请”，按权限完成流程审批。王阳签字确认知悉并愿意遵守《华润万家工时及休息休假管理制度》(东北业务单元)的内容。《劳动合同补充条款》约定，王阳工作地点为辽宁华润万家生活超市有限公司法人公司业务所在城市，辽宁华润万家生活超市有限公司有权根据经营管理需要，合理调整王阳工作地点及工作岗位。另查明，王阳称其离职前12个月平均工资为9，700元但未提供证据证明，辽宁华润万家生活超市有限公司在庭审中自认向王阳支付代通知金9,552元，该院对王阳月工资标准9,552元予以确认。辽宁华润万家生活超市有限公司向王阳发放2017年度绩效奖8,681.50元，未向王阳发放2018年度绩效奖金。辽宁华润万家生活超市有限公司在庭审中称王阳2016年至2018年年假均已休完。再查明，王阳曾向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出沈西劳人仲不字[2019]530号不予受理通知书，理由为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。王阳不服，即来该院提起民事诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。关于王阳诉请辽宁华润万家生活超市有限公司支付违法解除赔偿金一项，《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，辽宁华润万家生活超市有限公司因经营需要进行岗位梳理缩减编制，就此辽宁华润万家生活超市有限公司提供了邮件、媒体报道等予以证明，此系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方的劳动合同无法继续履行，且王阳对辽宁华润万家生活超市有限公司提出的调岗方案不予接受，导致双方无法对变更劳动合同内容进一步沟通并达成一致。在此情况下，辽宁华润万家生活超市有限公司依据法律规定及双方劳动合同的约定支付王阳经济补偿金及代通知金后与王阳解除劳动合同的行为，并无明显不妥。综上，该院对王阳该诉请不予支持。关于王阳诉请辽宁华润万家生活超市有限公司支付加班费一项，王阳主张加班费，应提供证据予以证明。王阳在辽宁华润万家生活超市有限公司工作实行的是综合计算工时工作制，应以一定的期限为周期综合计算工作时间，即使王阳下班时间为7点，也不必然表示王阳处于加班状态。王阳提供的证据不足以证明其加班情况，故该院对王阳该诉请不予支持。关于王阳诉请辽宁华润万家生活超市有限公司支付未休年假工资一项，王阳的年休假可使用员工自助平台提交“请假申请”，按权限完成流程审批，王阳具备使用员工自助平台的条件，但王阳提供的证据不足以证明其未休年假天数，且辽宁华润万家生活超市有限公司在庭审中称王阳已经休完全部年假，故该院对王阳该诉请不予支持。关于王阳诉请辽宁华润万家生活超市有限公司支付2018年绩效工资一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，王阳、辽宁华润万家生活超市有限公司在庭审中均自认年终绩效工资系依据业绩发放，辽宁华润万家生活超市有限公司未举证证明辽宁华润万家生活超市有限公司、王阳所在部门及王阳个人在2018年的业绩情况，未向王阳发放绩效工资无事实和法律依据。故该院参照2017年度发放绩效工资的标准，酌情支持辽宁华润万家生活超市有限公司支付王阳绩效工资8,681.50元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、辽宁华润万家生活超市有限公司于本判决生效之日起15日内支付王阳2018年绩效工资8,681.50元；二、驳回王阳、辽宁华润万家生活超市有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由辽宁华润万家生活超市有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人王阳提起的加班费的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”王阳对自己提出上述请求并未明确详尽加班时间和计算依据，且未提供初步证据证明其存在超过综合计算工时工作的事实，应承担举证不能的责任。故对上诉人王阳上述主张，本院不予支持。关于上诉人王阳提起的违法解除劳动合同赔偿金的主张。辽宁华润万家生活超市有限公司解除与王阳劳动合同的依据是营运小区组织架构取消，致使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经与劳动者协商未能达成一致。根据查明的事实，辽宁华润万家生活超市有限公司作出门店定岗定编项目辽宁公司大卖场组织架构调整的决定，对王阳工作岗位和地点等作出调整，经与王阳协商后未能达成一致，公司作出解除劳动合同决定，并支付了经济补偿金和代通知金114,371元。辽宁华润万家生活超市有限公司解除与王阳的劳动合同关系并不违反法律规定，故对上诉人王阳违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予支持。关于上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司提起的不予支付2018年绩效工资的主张。辽宁华润万家生活超市有限公司确有年终绩效工资的制度，公司在康家毅诉辽宁华润万家生活超市有限公司案件中自认2018年绩效工资于2019年五六月份已经发放，但仅限于考核绩效时在职的员工，而考核绩效时王阳已经离职，不在考核范围内，故未予核定和发放绩效。而对于绩效只发放给考核当时在职的员工的要求，公司未能证明此系规章制度且王阳知晓并认可，因此绩效只发放给考核当时在职的员工的规定对王阳并不发生效力。公司亦未提出其它不向王阳发放2018年绩效工资的理由。因此，一审法院参照2017年度绩效工资标准酌情支持2018年绩效工资并无不当，本院予以确认。对上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述,王阳、辽宁华润万家生活超市有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司、王阳各自负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 石瑷丹审判员 李晓颖二〇二〇年四月八日法官助理黄琳书记员佟雪峰