湖南省长沙市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）湘01执复49号复议申请人(异议人、利害关系人）：长沙旭辉物业管理有限公司。住所地湖南省长沙市开福区。法定代表人：许果，总经理。委托诉讼代理人：杨泽，湖南云天律师事务所律师。申请执行人：中国建设银行股份有限公司湖南省分行。营业场所湖南省长沙市芙蓉区。负责人：文爱华，行长。委托诉讼代理人：张璟，男，1975年4月4日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。系中国建设银行股份有限公司湘江支行员工。委托诉讼代理人：龚蕾，湖南芙蓉律师事务所律师。被执行人：曹凯，男，1979年4月20日出生，汉族，住湖南省澧县。复议申请人长沙旭辉物业管理有限公司（以下简称旭辉物业公司）不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称芙蓉区法院）（2019）湘0102执异71号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2019年12月31日举行了听证，复议申请人旭辉物业公司的委托诉讼代理人杨泽、申请执行人中国建设银行股份有限公司湖南省分行（以下简称湖南省建行）委托诉讼代理人龚蕾参加了听证。本案现已审查终结。芙蓉区法院查明，湖南省建行与曹凯金融借款合同纠纷一案，本院于2018年3月5日作出（2017）湘0102民初8628号《民事判决书》，判决：一、解除湖南省建行与曹凯于2016年4月12日签订的个人住房（商业用房）借款合同；二、曹凯向湖南省建行偿还未到期借款本金438184.23元、逾期本金3026.56元、利息及罚息5730.87元（利息及罚息已计算至2017年9月1日，自2017年9月2日起的利息按合同约定的逾期借款利率，计算至清偿之日止）；三、曹凯向湖南省建行支付为实现债权花费的律师代理费22347元；四、如未履行上述金钱给付义务，湖南省建行有权行使抵押权，对涉案房屋的处置，在上述借款本息及实现债权的费用范围内享有优先受偿权。判决生效后，曹凯未履行判决书所确定的义务，湖南省建行向本院申请强制执行。在执行过程中，本院于2019年1月23日作出（2019）湘0102执102号《执行裁定书》，裁定：冻结、划拨、提取曹凯银行存款或收入485260.66元（未计算迟延履行期间的利息），或查封、扣押、冻结其价值相当的财产。同年3月19日，本院发出（2019）湘0102执102号《查封公告》和《腾房公告》，告知曹凯及房屋居住使用人涉案房屋已经查封，查封期限为三年，即2019年1月25日至2022年1月24日，责令曹凯及房屋居住使用人在公告张贴之日起三日内迁出涉案房屋。同年5月20日，本院作出（2019）湘0102执102号之一《执行裁定书》，裁定拍卖、变卖涉案房屋。另查明，2016年3月14日，曹凯与湖南广升房地产开发有限公司（以下简称广升公司）签订了《长沙市商品房买卖合同》（合同编号为：71××112519），约定曹凯以606690元的价格购买涉案房屋（建筑面积57.78平方米），付款方式为：于合同签订之日支付首付款156690元，剩余房款450000元采取银行按揭方式支付，房屋的交付期限为2016年9月14日。同日，旭辉物业公司与曹凯签订了《委托租赁协议书》，约定曹凯委托旭辉物业公司将涉案房屋进行租赁，租赁期限为72个月，自2016年9月14日至2022年9月13日止，租金为35元每平方米每月，即145606元；协议经双方签字盖章，且曹凯与广升公司签订,《商品房买卖合同》后生效。同时曹凯向旭辉物业公司出具了《委托收房授权书》、《委托付款授权书》，委托旭辉物业公司代为行使验房、收房义务，并委托旭辉物业公司将租金（145606元）一次性支付至广升公司账户。曹凯出具了《收款确认书》，落款时间为2016年3月14日。同年3月23日，旭辉物业公司向广升公司转账支付156690元。还查明，曹凯与湖南省建行于2016年4月12日签订了一份编号为43××67的《个人住房（商业用房）借款合同》，约定湖南省建行向曹凯提供贷款45万元用于曹凯购买涉案房屋，曹凯将所购买的涉案房屋为履行该借款合同提供抵押担保，双方于2016年4月14日在长沙市房地产交易管理所办理了抵押担保登记。芙蓉区法院认为，本案的关键是涉案房屋先抵押后出租还是先出租后抵押。曹凯与广升公司签订的《商品房买卖合同》约定房屋交付使用的期限为2016年9月14日，曹凯与旭辉物业公司签订的《委托租赁协议书》中亦明确约定租赁期限为2016年9月14日至2022年9月13日。虽然曹凯与旭辉物业公司于2016年3月14日签订了《委托租赁协议书》，但2016年3月14日至2016年9月13日期间，房地产开发商并未将房屋交付给曹凯使用，旭辉物业公司在此期间也未实际租赁使用涉案房屋，因此，曹凯与旭辉物业公司之间租赁关系的起始时间为2016年9月14日。而涉案房屋上设立了抵押权的时间为2016年4月14日，故本案涉案房屋设定抵押权在前，出租在后。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人实现造成承租人的损失，由承租人自己承担”的规定，曹凯与旭辉物业公司签订的租赁合同对抵押权的实现不具有约束力，不能对抗已经登记的抵押权。故旭辉物业公司的异议不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条之规定，裁定：驳回异议人旭辉物业公司的异议请求。复议申请人旭辉物业公司向本院申请复议称，芙蓉区法院原裁定认定“涉案房屋设定抵押权在前，出租在后”明显属于事实认定错误。首先，原裁定认定涉案房屋抵押权设立的时间为2016年4月14日属于事实认定错误。曹凯与广升公司2016年3月14日签订商品房买卖合同时，涉案房屋属于期房，尚未竣工验收，湖南省建行2016年4月14日办理的抵押登记手续只能是抵押预告登记，并不是抵押权正式登记，湖南省建行办理的预告抵押权不是抵押权，并不是法定的物权，不享有物权效力。其次，原裁定认为租赁关系的起始时间为2016年9月14日属于事实认定错误，租赁关系的起始时间为租赁合同签订当日即2016年3月14日。涉案房屋租赁在前，抵押在后。请求撤销芙蓉区法院（2019）湘0102执异71号执行裁定，依法裁定撤销对被执行人曹凯名下位于长沙市开福区房屋（权证号：71××11）进行变价处理的相关执行裁定，保护复议申请人的合法租赁权。申请执行人湖南省建行称，涉案房屋办理抵押登记的时间是2016年4月14日，租赁合同签订的时间是2016年3月14日，但复议申请人对涉案房屋并没有实际占有交付使用，租赁双方合同约定租赁房屋使用时间为2016年9月14日.因此，复议申请人旭辉物业公司并没有在我行办理抵押手续前占有并使用涉案房屋，实际租赁是在我行办理抵押登记之后，故不能对抗我行的抵押权。本院查明，复议申请人旭辉物业公司不服芙蓉区法院（2019）湘0102执异71号执行裁定，向本院申请复议，其复议请求如前所述。本院复议查明的其他事实与芙蓉区法院查明的一致。本院认为，本案中复议申请人旭辉物业公司作为案外人主张其享有在查封、抵押前设立的租赁权，请求停止对涉案房屋予以拍卖并在租赁期内阻止向受让人移交占有该房屋，属于案外人就执行标的提出的请求排除执行的实体异议，芙蓉区法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(五)项规定：“异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。”芙蓉区法院对本案作出的（2019）湘0102执异71号执行裁定适用法律错误，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(五)项之规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102执异71号执行裁定。二、发回湖南省长沙市芙蓉区人民法院重新作出裁定。审判长  郭天剑审判员  贺元芳审判员  谭斯元二〇二〇年四月二十一日书记员  陈文佳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：(一)异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。