浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终933号 上诉人（原审原告）周乃平，男，1964年11月26日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托代理人周晗，女，1990年1月17日出生，汉族，住浙江省桐庐县，系周乃平女儿。 委托代理人董宇律，浙江凯运律师事务所律师。 上诉人（原审被告）周立增，男，1954年1月29日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托代理人刘东鑫，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人周乃平、上诉人周立增提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：2016年2月初，周立增向周乃平提出让周乃平到其家中将房屋屋檐外围作修补，后周乃平同意前往。2016年2月18日，周乃平来到周立增家中，周立增另外提出需将房屋中一房间改造成两个卫生间并铺上地砖。2016年2月23日，周乃平在该房间中切割其中一储物柜时，切割机中的刀片弹出导致左眼受伤。周乃平受伤后立即前往医院就医治疗，2016年2月26日，周乃平在浙江大学医学院附属第二医院进行住院治疗，并于2016年2月29日行“左眼晶切+玻切+脉络膜上腔穿刺放液+剥膜+硅油填充术”，后于2016年3月3日出院。2016年5月6日，周乃平急诊就诊浙江大学医学院附属第二医院，行“左眼球破裂伤修补+上下睑裂口异物取出+探查术”，并于2016年5月9日行“左眼取油+玻切+剥膜+视网膜复位+激光+硅油填充术”，后于2016年5月10日出院。2016年9月26日，周乃平第三次就诊并入住浙江大学医学院附属第二医院，于2016年9月27日行“左眼上下睑疤痕松解+畸形整复+穹窿部成形术”，后于2016年9月28日出院。2018年11月19日，周乃平第四次就诊并入住浙江大学医学院附属第二医院，于2018年11月20日行“左眼球摘除+义眼座植入术”，后于2018年11月22日出院，出院诊断为：左眼球萎缩、左眼硅油眼、左眼无晶体眼。期间，除上述住院治疗外，周乃平多次于桐庐县医院及浙江大学医学院附属第二医院进行门诊治疗。周乃平因本次事故治疗共产生医疗费63654.52元（其中周乃平自行支付61027.26元、周立增支付2627.26元）。另周立增向周乃平支付53000元。2019年3月8日，周乃平向杭州华硕司法鉴定中心申请对其因本次事故受伤导致的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该中心于2019年3月20日出具鉴定意见为：周乃平因意外事故致左眼外伤性白内障、左眼玻璃体积血、左眼视网膜脱离、左眼脉络膜上腔积血、左眼前房积血、左眼睑裂伤。后继发左眼角膜中央变性、虹膜萎缩、瞳孔散大，经多次手术治疗，目前左眼缺失，义眼安装中。该损伤评定为七级残疾，误工期180日、护理期60日、营养期60日。另查明，周乃平的母亲**娟（于2017年2月3日死亡），生前育有四个子女。再查明，根据周立增的申请，原审法院委托的浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2019年8月22日出具的鉴定意见为：周乃平因2016年2月23日外力作用致左眼外伤性白内障、左眼玻璃体积血、左眼视网膜脱离、左眼脉络膜上腔积血、左眼前房积血、左眼睑裂伤等，行相关手术治疗，目前遗留左眼球缺失（义眼在位）的伤残等级评定七级。误工期限拟为180日、护理期限拟为60日、营养期限拟为60日。 2019年7月11日，周乃平诉至原审法院，请求：1、判令周立增赔偿周乃平因提供劳务受害产生的医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、被扶养人生活费等共计664367.26元；2、本案诉讼费由周立增承担。 原审法院认为：一、对于本案的损失。1、医疗费：共产生医疗费63654.52元（其中周乃平自行支付61027.26元、周立增支付2627.26元）。2、误工费：因周乃平未提供充分有效证据证明每日的工资收入为300元，故原审法院按照2018年浙江省全社会单位在岗职工平均工资标准，按每日182元进行计算，根据原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，误工期限为180日，故误工费为32760元（182元/日×180日）。3、护理费：周立增对护理费的计算标准无异议，根据原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，护理期限为60日，故护理费为10920元（182元/日×60日）。4、营养费：周立增对营养费的计算标准无异议，根据原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，营养期限为60日，故营养费为1800元（30元/日×60日）。5、住院伙食补助费800元：周立增无异议，原审法院予以确认。6、残疾赔偿金：本案中，周立增对周乃平长期从事泥工工作没有异议且自认周乃平多次向周立增提供泥工劳务，对于周乃平户承包的集体土地除用于自建房屋外已由村集体流转种植荷花，周立增亦无异议，应当可以认定周乃平长期以非农业收入为主要生活来源，其按照城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，予以支持，根据原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，周乃平本次受伤构成七级伤残，故确认残疾赔偿金为444592元（55574元/年×20年×40%）。7、精神损害抚慰金：周立增辩称应当根据伤残等级计算，原审法院根据周乃平的伤残等级、过错程度等酌定为12000元。8、被扶养人生活费：根据法律规定，被扶养人生活费的计算年限截点以定残之日计算，而本案被扶养人**娟在周乃平因本次事故受伤而确定残疾时已死亡，故该项费用原审法院不予支持。9、鉴定费：原审法院认为系周乃平举证所支出的诉讼成本，由其自行承担。10、交通费：原审法院根据周乃平因本次事故受伤的门诊次数、住院时间、往来里程等情况，认为周乃平主张交通费2000元尚在合理范围之内，故予以支持。11、后续残疾器具费：原审法院认为该项费用现未实际发生，周乃平可待实际产生后另行向周立增主张。12、重新鉴定期间产生的误工费、交通费、住宿费：因周立增申请对周乃平的伤残等级等进行重新鉴定，原审法院委托的司法鉴定机构所在地在温州，周乃平重新鉴定时势必产生必要的费用，且原审法院委托鉴定机构形成的鉴定意见并未改变周乃平自行委托鉴定机构作出的鉴定意见，故原审法院酌定该期间周乃平的误工费、交通费、住宿费合计为600元。二、关于责任承担。个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据提供劳务和接受劳务双方各自的过错承担相应的责任。周乃平在周立增处工作时受伤，周立增否认周乃平为其提供劳务，但并未提供证据证明双方系承揽关系而非劳务关系，应承担举证不能的法律后果，周乃平因向周立增提供劳务而受伤，周立增作为雇主应承担赔偿责任。本案周立增作为雇主，理应尽到监督、管理责任，并按照施工要求为雇员提供良好的施工环境和安全生产条件。现周立增未提供必要的安全生产条件，也未能对雇员的施工尽到必要的监督、管理责任；而周乃平在切割储物柜时未采取安全防护措施，操作过程中也未尽谨慎注意义务。根据双方的过错程度，原审法院酌定由周立增对周乃平的合理损失承担60%的赔偿责任，由周乃平自行承担40%的责任。因此，对于上述第一项损失中的1-6、10、12项合计557126.52元，由周立增向周乃平赔偿334275.91元（557126.52元×60%），加上精神损害抚慰金12000元，合计赔偿346275.91元，扣除周立增已支付的55627.26元（2627.26元+53000元），尚应支付290648.65元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、周立增于判决生效之日起十日内赔偿周乃平因本次事故受伤造成的损失290648.65元；二、驳回周乃平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费9808元，减半收取计4904元，由周立增负担2372元，周乃平负担2532元。周乃平于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；周立增于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，周乃平、周立增均不服，向本院提起上诉。 上诉人周乃平向本院提起上诉称：原审法院认为上诉人在提供劳务过程中没有采取安全防护措施，未尽谨慎注意义务应承担40%的责任，上诉人周乃平认为此系认定事实错误，适用法律不正确。理由如下：周乃平系听从周立增安排提供劳务，周乃平已尽谨慎注意义务，而周乃平切割的柜子时发生的意外是周乃平始料未及的，而周立增对周乃平有提供安全条件的义务。在此提供劳务过程中上诉人是没有过错的，不应承担责任。但基于周立增系同村及远房亲戚考虑，周乃平愿意减轻其赔偿责任，仅要求其承担共40余万元的赔偿。但原审判令周乃平承担40%的责任，过于加重周乃平的责任，没有法律依据和事实基础，也突破了周乃平的接受底线，更不足以弥补周乃平因本案事故遭受的经济损失，或抚慰受到的精神伤害。因此，恳请二审法院依法撤销原审判决，改判周立增赔偿周乃平348361.3元。 针对周乃平的上诉，周立增辩称：一、双方关系为承揽关系。1、双方对如何计价并未约定。周乃平称周立增到他家叫他做屋檐的活，然后周乃平到周立增家后，周立增要求除屋檐外还需做四个房间的泥工，周乃平说，这个活太多了。因此，周乃平的工作是根据工作量计价，故而是承揽关系。2、关于工具也是周乃平自带的，周乃平申请的两个证人都说做泥工需要自带泥工工具，同时还需要切割机，虽然在一审庭审中，周乃平否认切割机是其自带的，但根据证人的证言可以推断，切割机是周乃平自带的。3、证人一也明确表示周乃平曾承揽证人的活，因此周乃平的主要工作方式也是承揽关系。4、泥工的工作收入包含了泥工的工具价值。5、周乃平要求原材料需要周立增自行搬运到楼顶也符合承揽关系，如是雇佣关系，那么周乃平是按时计价的，不存在工作量的分配。为此周立增才叫了两个搬运工。二、本案周乃平的过错较大，应自行承担主要责任。1、周乃平是干泥工的，而事故的发生是周乃平自行利用泥工工具切割需要木工工具的柜子引发的，故而周乃平应承担全部责任。2、周立增自身就是做木工的，因此周乃平的行为也没有给周立增带来价值，涉案木柜周立增自己会切割的。3、周乃平在切割是没有带面罩，故而周乃平自身有很大的过错。4、村委提供的证明不能证明周乃平具有相应技能。综上，周立增指示选任过错，结合周乃平自身过错，周立增承担10%责任为宜。 上诉人周立增向本院提起上诉称：一、在认定法律事实方面，本案周立增与周乃平之间应为承揽关系而非劳务关系.1、周乃平在庭审过程中描述，刚开始周立增叫周乃平到上诉人家里做屋檐的活，周乃平觉得工作量较少，所以就来了干活了。但是到了周立增家里，周立增跟他讲，除了屋檐需要修缮外，下面还有几个房间需要施工，周乃平一听，说量太多了，不大愿意做。根据该描述，能够推定周乃平与周立增是根据工作量来计算费用，因此是承揽关系的典型特征。2、周立增与周乃平在庭上均认可，双方的报酬并未约定，基于双方的亲戚关系，周乃平说多少就给多少。因此双方关系并没有雇佣的特征，雇佣关系应当是先谈好多少钱每月的标准。3、周乃平申请出庭的两个证人均证明做泥工的工具均系周乃平自带的，周乃平仅做泥工，同时证人二还表示周乃平曾经在他那里承揽了泥工活，承揽的不包饭及香烟。因此周乃平习惯是承揽的方式接活，具体到本案，周立增也没有提供中饭和香烟，也符合承揽关系。4、周乃平庭上称工具是周立增提供的，不符合事实，实际上刀片系周立增的，那也是周乃平自行拿的，到目前，工具仍在周立增处。二、周乃平过错程度应当承担主要责任。1、本事故的发生是切割木柜引起的，周立增自己就是做木工的，周乃平也是知道的，木柜不是周立增指示切割的，周立增也没有必要指示周乃平切割，即使周乃平需要木工的配合，也应当叫周立增完成。因此系周乃平擅自操作发生的事故。2、周乃平自身是做水泥工的，不应当自行去切割木柜，也不应当不戴面罩，假设周乃平戴了面具就看防止事故发生。综上，基于双方关系及双方的过错程度，周立增承担20%的责任，即（557126.52元+20000元）×20%=115425.30元，扣除已支付69000元，应支付46425.30元。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判周立增支付周乃平损失46425.30元。 针对周立增的上诉，周乃平辩称：一、周立增上诉状中第一点所说的法律事实系不实陈述，其构成承揽关系的观点没有事实基础。1、上诉状中所谓的事实，对话描述均系编造，所谓承揽关系的典型特征自然也是无从谈起。2、报酬双方已达成一致，便是按照原来的点工标准，这既是双方均知晓的，也是有市场行情的，相反，如果双方是按承揽工程量结算，是应该在一开始就说定，总共多少钱，而不是做去再看，何况，在提供劳务中还增加了新的工作内容和工作量，只有点工，按提供的劳务时间结算，才是看做了多少工，在完工时再进行结算的。并且上诉人双方系同村，点工是普遍采用的形式。周立增自认“双方一开始就报酬事宜没有讨论过，心里认为原审原告说多少就给多少”，印证了双方是按点工计算报酬的事实。此外，辅助小工系周立增雇用，所需材料系周立增提供，加之双方没有书面协议，根据合同法，承揽关系应当签订书面协议的规定，双方的法律关系只能是劳务关系，不构成承揽关系。3、周立增有歪曲事实之嫌，庭审应有同步录音录像可以观看，两证人何时证明做泥工的工具均系周乃平自带？两证人又如何证明周乃平仅做泥工？关于包饭与香烟，只关系到给付报酬金额的高低，无关基础法律关系。4、小成本的贴身工具，有合不合手，劳务提供者不要求雇主提供，十分普遍，权利是可以放弃的，但义务不可以。本案中所使用的灰桶、刀片、切割机等耗材和大件工具均由周立增提供的。二、关于周立增上诉状第二条认为周乃平应承担主要责任是不能成立的，周乃平是没有过错的，周立增应该承担全部责任。1、本案事发经过是，起初周立增雇用周乃平上门修缮屋檐，周乃平只携带了砖刀、泥板、线舵上门提供劳务，后被要求改造民宿房间，周立增家经营有五金店，各种工具齐备，案涉切割机亦是周立增提供----这些都是客观事实，刀片系周立增从店内取来递到周乃平手中。周乃平作为一个正常的理性人，兀自去主人家店里从各种工具中找到薄薄的刀片，再从主人家把切割机从角落里找出来，未经准许把刀片装到切割机上，再兀自把主人家好好的衣柜割了，主人家也没有报警也没有骂人，直到起诉后，到法庭答辩的时候才说周乃平破坏了他家财物，这显然是不合常理且自相矛盾的。至于周立增是否为木工，为什么自己不去割，在事实面前根本没有探讨的意义，何况之前原审被告家改造民宿的时候，家里的木工也不是他自己做的。2、周乃平是为周立增提供劳务，周立增是雇主，劳动条件是周立增作为雇主应当考虑和提供的，何况周立增自称自己是更为资深的木工，那么他更应知晓也更应该给周乃平提供面罩保障。综上，请求二审法院驳回周立增的上诉请求。 上诉人周乃平在二审中未提交新的证据。 上诉人周立增在二审中向本院提交切割机的照片一张，证明了该切割机是周乃平所有。上诉人周乃平认为该证据不是二审的新证据，而且该照片也无法证明切割机是周乃平所有。本院认为，该证据不能证明周立增所要证明的内容，故本院对其证明效力不予确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：周乃平系周立增叫去进行修补房屋屋檐外围以及房间改造工作，周乃平与周立增之间应形成劳务关系。周立增认为双方之间形成承揽关系，应当就此承担举证责任。现周立增提交的证据尚不足以证明双方之间存在承揽关系，况且根据周立增的陈述，其另行雇佣小工帮助周乃平完成工作，这也不符合一般承揽关系的表现形式，故周立增认为其与周乃平之间系承揽关系的上诉理由，本院不予采纳。周立增作为雇主，应对雇员从事的雇佣活动尽到监督、管理责任，并按照施工要求为雇员提供良好的施工环境和安全生产条件。现周立增未提供必要的安全生产条件，也未能对雇员的施工尽到必要的监督、管理责任，存在一定的过错；而周乃平在切割储物柜时未采取安全防护措施，操作过程中也未尽谨慎注意义务，也存在一定过错。原审法院根据双方的过错程度，酌情确定双方各自的责任比例，并无不当之处。周乃平、周立增各自上诉对原审法院确定的责任比例提出的异议，本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6206元，由周乃平负担1243元，由周立增负担4963元。周立增于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 孔文超 二〇二〇年四月三日 书记员 朱 江