山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终608号上诉人（原审原告）：赵小祥，男，1963年12月3日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：孟令波，辽宁盛恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑吉泉，山东尽善律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东万得福装饰工程有限公司，住所地山东省济南市历下区二环东路7151号港澳花园综合楼。法定代表人：林志勇，董事长。委托诉讼代理人：刘新龙，男，系该公司法务。被上诉人（原审被告）：张炜，男，1968年2月8日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。上诉人赵小祥、山东万得福装饰工程有限公司（以下简称“万得福公司”）因与被上诉人张炜装饰装修合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初4846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。万得福公司上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由赵小祥、张炜承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，张炜将案涉工程分包的行为并不属于职务行为，而是其个人行为，其行为后果应由张炜个人承担。第一，案涉工程威海市公安局科技大楼室内装饰工程第六至七层施工项目（下称“威海公安局项目”）及威海东山宾馆3号楼负一层装饰工程（下称“威海东山宾馆项目”）的《承包合同书》签订时间均早于山东万得福装饰工程有限公司威海分公司（以下简称“万得福公司威海公司”）成立时间，承包合同签订时，万得福公司威海公司尚未成立，更谈不上张炜是该公司的负责人。故一审判决认为《承包合同》签署是张炜作为万得福公司威海公司负责人的职务行为，认定事实错误。第二，赵小祥与张炜签订《还款协议》时间晚于万得福公司威海公司注销时间，一审法院认可《还款协议》签订时，张炜己非万得福公司威海公司的负责人，不能代表万得福公司做出承诺；但却认定张炜将工程分包的行为为职务行为，前后不一，互相矛盾。第三，涉案三个项目的《承包合同书》均无万得福公司盖章确认、合同签字人员也非万得福公司员工。万得福公司从未设立“第七项目部”，更未委托任何人员以第七项目部的名义对外开展业务，签署任何合同、协议。张炜认可该三份承包合同书系其工作人员与赵小祥签订，且其个人与赵小祥对于赵小祥施工的工程量及工程单价进行了确认，根据合同相对性，应由张炜个人承担合同义务，与万得福公司无关。2.万得福公司从未与赵小祥之间发生过业务关系，不欠付赵小祥任何人工费。赵小祥承认其所有的人工费都是由张炜通过其个人账户以银行转账的形式支付。根据合同相对性原则，赵小祥作为张炜雇佣的劳务人员，应由张炜承担其付款责任。3.赵小祥起诉已过诉讼时效。赵小祥在本次诉讼前，从未向万得福公司主张过权利。虽赵小祥主张其曾于2017年7月5日起诉，后因与张炜达成和解协议而撤诉，但万得福公司并未收到诉状、传票、案件受理通知书等法律文件，也未要求张炜去处理该案件。赵小祥辩称，第一，涉案三个合同的项目均系由万得福公司承包，万得福公司作为承包人，应承担相应的法律责任。第二，从赵小祥一审当中提交的预付账款明细账看，该明细账是根据万得福公司的财务软件打印出来的，说明万得福公司对赵小祥的劳务费用是予以认可的，双方之间存在着合同关系。第三，万得福公司在一审中也认可涉案工程由其承包后，张炜具体负责施工，故张炜有权代表万得福公司。赵小祥主张的劳务费用是根据赵小祥与张炜以及张炜代表的万得福公司签订的还款协议主张，本案并未超过诉讼时效。赵小祥上诉称，请求改判万得福公司与张炜共同承担违约金、律师费、交通费。理由为：1.张炜有权代表万得福公司签订还款协议，张炜签订还款协议构成表见代理。张炜曾是万得福公司的工作人员，相关工程亦是其本人施工，签订施工合同也是其直接加盖的万得福公司项目部的公章，具体结算事宜也由其负责，虽签订还款协议时，张炜已非万得福公司威海公司的负责人，但并不影响张炜的法律地位。涉案合同签订时，张炜均以万得福公司的名义签订，张炜不作为万得福公司威海公司负责人亦未通知过赵小祥，故张炜有权代表万得福公司签订还款协议，还款协议应约束万得福公司，张炜在协议中同意还款，故对张炜也有约束力。2.一审法院认可劳务费约定对万得公司有约束力，却不认可违约金、律师费、交通费的约定对万得福公司有约束力，自相矛盾。万得福公司辩称，案涉三个项目与万得福公司威海公司及张炜均无法律上的任何关系，张炜并非涉案工程的具体参与人，1.从赵小祥提供的案涉三个项目承包合同书内容来看，三个合同载明的主体及落款是“万得福公司第七项目部”，并非万得福公司威海公司及张炜。虽张炜在一审诉讼过程中称签字人员是其下属，但未提供证据予以证明，万得福公司对张炜上述说法不予认可。其次，从赵小祥提供的荣成交通大厦项目承包合同书看，该合同的落款时间为2011年3月6日，此时万得福公司威海公司已经成立，如按赵小祥所称的涉案合同系张炜以万得福公司威海公司的名义与赵小祥签订，将涉案工程分包给赵小祥，则承包合同书的签订主体应该是万得福公司威海公司或者张炜，合同上应该盖有万得福公司的印章，但事实却并非如此，故赵小祥需提供其他证据证实张炜参与了案涉三个项目。2.根据相关法律规定分公司负责人不是法定代表人，其工作职责必须经过公司授权，故本案中不能基于张炜系万得福公司威海公司负责人以及项目所在地在威海，来认定张炜的行为系职务行为。3.万得福公司只是承接了案涉三个项目中部分施工范围及内容。且三个项目施工时间距今均10年以上，赵小祥从未找到万得福公司主张过任何款项，双方之间也不存在经济往来。4.赵小祥所称在其于2017年7月份提起诉讼，在万得福公司没有参加的情况下，与张炜达成了和解协议，该行为是赵小祥对其自身权利的处分，说明赵小祥放弃要求万得福公司承担相应责任的权利。赵小祥向一审法院起诉请求：1.判令万得福公司、张炜共同支付赵小祥人工费270000元；2.判令万得福公司、张炜共同支付违约金50000元；3.判令万得福公司、张炜支付自起诉之日起以270000元为基数按照同期银行贷款利率计算利息损失；4.判令万得福公司、张炜支付律师费￥19000元，交通费、住宿费1180元；5.诉讼费、保全费等诉讼费用由万得福公司、张炜承担。一审法院认定事实：2017年7月15日，张炜（甲方）与赵小祥（乙方）签订还款协议，协议载明：甲方：张炜，男，1968年2月8日出生，汉族，（原山东万得福装饰工程有限公司威海分公司负责人），乙方：赵小祥，男，1963年12月3日出生，汉族，个体施工队长。乙方于2007年7月18日和2008年3月6日先后承接了山东万得福装饰工程有限公司项目部发包的威海市公安局科技大楼室内装饰工程第六层至第七层和威海市东山宾馆3#楼负一层装饰工程的包清工工程，2016年4月16日甲方与乙方进行了对账，甲方认可有269114元的人工费未付，在威海市环翠区人民法院诉调中心调解过程中，甲方认可乙方包清工的荣成交通大厦工程还有56206元人工费没有向乙方支付，鉴于双方多年的合作关系，经友好协商，对以上业务达成如下还款协议：一、甲方向乙方支付人工费等项目为：￥269114.00（威海市两个工程）、￥56026.00（荣成工程）、诉讼费和律师费中￥15000.00元，共计￥340320元，乙方放弃尾款￥320.00元，放弃诉状中主张的13000余元的利息，实际甲方应向乙方支付叁拾肆万元整。二、甲方于本协议签订三日内向乙方支付2万元，2017年9月30日前向乙方支付5万元，2018年1月30日前向乙方支付8万元，2019年1月30日前付清剩下尾款19万元。三、甲方任何一次违约，都视为对本协议的根本违约，除承担五万元的违约金外，还承担乙方由此支付的诉讼费、律师费、交通费等。四、乙方向甲方支付2万元后一周内乙方撤回向威海市环翠区人民法院提起的诉讼。五、乙方已经放弃了荣成交通大厦工程部分人工费，甲方不得就该工程向乙方提出任何质量问题主张。”协议落款甲方处由张炜签名捺印，乙方处由赵小祥签名捺印。后张炜通过个人账户向赵小祥支付70000元，剩余270000元未付。赵小祥于2019年8月15日诉至一审法院，要求处理。庭审中，赵小祥主张应由万得福公司及张炜共同承担付款义务，对此提交证据一、承包合同书三份，其中落款时间为2007年7月18日的工程承包合同书中载明，万得福公司第七项目部将威海市公安局科技大楼室内装饰工程第六至七层施工项目以包清工的方式发包给赵小祥，工程预算承包金额为120000元（详见附页，最终据实结算），合同落款甲方处载有万得福公司第七项目部，并盖有署名为万得福公司印章，代表人为王华伟，乙方处由赵小祥签名。落款时间为2008年3月6日的工程承包合同书中载明万得福第七项目部将威海东山宾馆3号楼负一层装饰工程以包清工的方式发包给赵小祥，工程承包预算金额为贰拾万元（详见附页，最终据实结算），合同落款甲方处载有万得福公司第七项目部，并盖有署名为万得福公司印章，代表人为孔令法，乙方处由赵小祥签名。落款时间为2011年3月6日的工程承包合同书中载明甲方为万得福公司，乙方为赵小祥，万得福公司将荣成交通大厦室内四至九层客房卫生间、一至九层楼梯踏步、踢脚线瓷砖大理石镶贴工程以包清工的方式发包给赵小祥施工，工程承包预算金额为贰拾万元（详见附页，最终据实结算），合同落款甲方处载有万得福公司名称，并有署名为王贵帅的签字，乙方处由赵小祥签名。上述证据证明就该三项工程剩余人工费赵小祥与张炜于2017年7月15日达成还款协议。证据二、预付账款明细账打印件两份、三工地与赵小祥对账单、2016年4月与赵小祥对账单各一份，其中时间为2009年1月至2010年12月的明细账中载明的明细科目为东山宾馆；2011年1月至2012年12月份的明细账中载明的明细科目为荣成交通大厦，且2012年3月30日王贵帅支付原告工人打胶费，王贵帅系万得福公司公司项目经理；对账单中有张炜签名，对工程价款进行确认。对此，万得福公司质证称，对证据一的真实性及关联性均有异议，万得福公司并未成立过万得福公司第七项目部，亦未刻制该印章，合同代理人孔令法、王华伟均非万得福公司员工，不能证明万得福公司承包该工程。万得福公司主张赵小祥提交的证据二均系复印件，不予质证。与张炜电话联系时其称，对于赵小祥提交的三份承包合同书的真实性予以确认，系其工作人员与赵小祥签署，由张炜将涉案工程转包与赵小祥。对证据二未发表质证意见。万得福公司认可其承包过涉案威海市公安局科技大楼室内装饰工程、威海东山宾馆3号楼、荣成交通大厦装饰装修工程的部分标段，具体情况因万得福公司搬迁而无法查询。施工时，万得福公司委派管理人员、购买材料，仅将劳务部分分包。即包清工，涉案工程具体分包与何人，因时间较为久远，无法查实。相关款项已付清，但具体支付与何人亦不清楚。赵小祥主张涉案工程实际为张炜自万得福公司承包的工程，属于内部承包，张炜向万得福公司缴纳管理费，张炜无法对外以自己的名义同发包单位签订施工合同。一审法院与张炜电话联系并就案件适时进行调查询问，其称，万得福公司威海分公司是为承揽工程而设立，分公司并未实际经营，涉案工程由万得福公司承包后，由其自万得福公司处承包，由万得福公司定好价格后，张炜组织人员具体施工，涉案工程由其分包与赵小祥，赵小祥提交的合同均为其下属与赵小祥签订。2017年左右，赵小祥起诉万得福公司，万得福公司找到张炜，表示该债务与其公司无关，要求张炜处理诉讼事宜，张炜找到赵小祥，后双方确认工程量及价款，张炜在还款协议中签名。协议签订后，其通过个人账户向赵小祥支付70000元，剩余款项未付。还款协议与万得福公司无关，仅因其无力支付，赵小祥遂将万得福公司作为被告提起诉讼。另查，2019年8月6日，赵小祥与辽宁盛恒（济南）律师事务所签订委托代理合同一份，约定赵小祥委托辽宁盛恒（济南）律师事务所代理，指派孟令波为赵小祥一审代理人，辽宁盛恒（济南）律师事务所向赵小祥收取代理费19000元，并支付差旅费1180元。2019年8月21日辽宁盛恒（济南）律师事务所向原告出具发票一份，金额为19000元、2019年8月26日赵小祥通过现金缴款方式向中国建设银行向辽宁盛恒（济南）律师事务所支付19000元。为本案诉讼，赵小祥委托诉讼代理人孟令波已花销火车票费用954元、住宿费80元。委托诉讼代理人郑吉泉花销火车票218元。本案，赵小祥向一审法院提出查封申请，2019年8月6日，赵小祥向中国大地财产保险股份有限公司山东分公司营业部支付财产保险服务费600元，并依法交纳保全申请费2270元。再查，2017年7月5日，赵小祥向一审法院递交民事起诉状，要求万得福公司支付人工费269114元及利息，后赵小祥于2017年7月18日向一审法院递交撤诉申请书，载明在一审法院诉讼调解中心调解后，赵小祥与万德福公司威海分公司前负责人张炜经友好协商，达成和解协议，根据协议的内容，赵小祥主动撤回诉讼。又查，山东万得福装饰工程有限公司威海分公司于2008年3月27日成立，负责人为张炜，于2017年1月4日注销。一审法院认为，本案中，万得福公司虽不认可存在万得福公司第七项目部，但张炜作为万得福公司威海分公司负责人认可其与赵小祥签订承包合同书，将涉案工程分包给赵小祥，万得福公司未提供证据证实其将涉案工程劳务分包与何人施工，故张炜将工程分包的行为应视为职务行为，其行为后果应由万得福公司承担。对于涉案装饰工程的费用问题，赵小祥为威海市公安局科技大楼、东山宾馆、荣成交通大厦部分装饰装修工程进行了施工，且张炜与赵小祥对于赵小祥施工的工程量及工程单价进行了确认，张炜作为涉案工程的具体参与人，较为清楚的知晓涉案工程的情况，万得福公司作为涉案工程的承包人，虽不认可赵小祥主张的数额，但无法提交工程结算及付款等情况，应当承担举证不能的法律后果，故赵小祥要求万得福公司支付劳务费的诉讼请求合理，理由正当，予以支持。另外，2017年张炜与赵小祥签订还款协议，约定其向赵小祥支付款项，承担付款义务，该约定视为其自愿加入债务，故对于涉案工程的劳务费，张炜与万得福公司负有连带给付义务，赵小祥要求万得福公司及张炜支付劳务费，理由正当，亦予以支持。对于赵小祥诉请要求万得福公司、张炜支付违约金50000元及律师费19000元、交通费1180元，并承担利息损失的诉讼请求，对此一审法院认为，张炜与赵小祥签订的还款协议中约定张炜付款期限及逾期付款的违约责任，上述约定系双方真实意思的表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，张炜虽主张其不清楚各项费用的负担方式，但亦未证实协议存在欺诈、胁迫等情况，故赵小祥要求张炜支付违约金50000元及律师费19000元、交通费1180元的诉讼请求，理由正当，予以支持。赵小祥要求万得福公司对此承担责任，一审法院认为，承担违约金及律师费、交通费的义务系张炜与赵小祥之间所做约定，作出约定时张炜已非万得福公司威海分公司负责人，不能代表万得福公司做出承诺，对此原告亦知情，基于合同相对性原则，上述约定对万得福公司并不具有约束力。故赵小祥要求万得福公司对此承担支付义务，理由不当，不予支持。对于赵小祥要求承担利息损失的诉讼请求，赵小祥并未证实其受损失情况高于约定违约金数额，故对于赵小祥主张的利息损失，理由不当，不予支持。赵小祥在本案中因申请对万得福公司的财产采取保全措施支出财产保全费2270元，应由万得福公司及张炜承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、山东万得福装饰工程有限公司、张炜于判决生效后十日内向赵小祥支付劳务费270000元；二、张炜于判决生效后十日内支付赵小祥违约金50000元；三、张炜于判决生效后十日内支付赵小祥律师费19000元、交通费1180元；四、财产保全费2270元（赵小祥预交），由山东万得福装饰工程有限公司、张炜各负担一半，限于判决生效后十日内向赵小祥支付；五、驳回赵小祥其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3201元，由山东万得福装饰工程有限公司、张炜各负担一半。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案的三部分工程的履行主体是张炜还是万得福公司，相关的工程款债务应由谁承担；2.万得福公司对涉案的违约金、律师费和交通费应否承担清偿责任；3、本案起诉是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，首先，张炜原系万得福公司威海公司的负责人，张炜以万得福公司的名义与赵小祥就涉案工程进行洽谈、签约及履行，赵小祥有理由相信张炜系代表万得福公司履行的职务行为；张炜证实其系代表万得福公司将涉案工程发包给赵小祥施工，并以万得福公司名义就涉案三项工程与赵小祥对账结算并出具还款协议且已部分履行，进一步证实张炜系代表万得福公司在履行合同并进行工程款结算；另案和解协议的内容和形成过程与张炜的一审陈述亦相互印证，可证实系万得福公司知晓并同意张炜与赵小祥进行和解并形成和解协议。故张炜的行为构成表见代理，赵小祥有理由相信涉案合同履行和结算、付款主体为万得福公司，万得福公司对涉案工程款应予承担付款责任。其次，万得福公司诉讼中认可涉案的三个工程的部分标段确系由其承包，且工程已经完工，其确曾将三个工程中的部分劳务工程进行分包，相应的劳务费及材料费已与建设方结算。经一二审多次开庭多次询问，万得福公司对涉案三项工程的具体的施工范围和施工内容、相关合同及履行、验收和结算等相关事实和证据均表意含混，或拒绝核实，也未作出合理解释。经法院释明，要求万得福公司在指定期限内提供其与建设单位签订就涉案工程的承包合同、工程签证、验收及结算材料后，万得福公司在指定期内仍未能提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。据此，原判决应认定赵小祥的相关陈述和主张成立，符合证据规则之规定，本院予以采信。综上，原判决判令万得福公司对涉案工程款债务承担清偿责任并无不当，本院予以支持。关于争议焦点二，张炜与赵小祥于2017年7月15日签订还款协议时，万得福公司威海公司已于2017年1月4日注销，张炜此时亦非万得福公司威海公司的负责人，张炜主张万得福公司安排和同意其与经赵小祥进行和解，在无其他反驳证据的情况下，至多只能认定万得福公司同意张炜就涉案工程款本金及法定孳息部分与赵小祥进行和解，对还款协议中约定的违约金、律师费和交通费部分，在无万得福公司明示授权或追认的情况下，只能认定系张炜代表个人对赵小祥做出还款的承诺，原判决认定该部分增设负担的不利后果不应由万得福公司承担，并无不妥。据上，赵小祥上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，2016年4月16日，张炜代表万德福公司与赵小祥对涉案工程进行了对账，确认应付工程价款和已付、欠付工程款数额，但未约定还款期限。2017年7月15日，张炜与赵小祥于签订还款协议，对上述工程欠款的偿还期限作出约定，最后一笔债务履行期限至2019年1月30日届满。故诉讼时效自最后债务履行期限届满之日即2019年1月30日起算，至赵小祥提起本案诉讼时，并未超过诉讼时效。万德福公司该上诉主张，理由不当，本院不予支持。综上所述，赵小祥、山东万得福装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6904元，由赵小祥负担1554元，由山东万得福装饰工程有限公司负担5350元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年四月三十日书记员  刘双双