山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终610号 上诉人（原审被告）：山东广悦化工有限公司，住所地山东省利津县刁口乡政府驻地，统一社会信用代码91370522056209479R。 法定代表人：王东恒，执行董事。 委托诉讼代理人：刘晓强，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：杨义杰，山东高格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏焱鑫科技股份有限公司，住所地江苏省江阴市新桥镇东环路31号，统一社会信用代码913202006835010811。 法定代表人：周国华，董事长。 委托诉讼代理人：於德龙，男，该公司职工。 上诉人山东广悦化工有限公司（以下简称广悦公司）因与被上诉人江苏焱鑫科技股份有限公司（以下简称焱鑫公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广悦公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由焱鑫公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。焱鑫公司以不安抗辩权为由主张解除合同，实为掩盖其违约行为，其理由不成立。广悦公司与焱鑫公司签订了合同编号分别为：GYXM2017027、GYXM2017064、GYXM2017089的三份合同，三份合同的结算方式均约定：合同签订后预付30%，货到支付30%，广悦公司均按合同约定支付了预付款，但焱鑫公司却未按合同约定履行交付货物义务，其行为早已违约，现焱鑫公司以不安抗辩权为由拒不履行合同义务，其理由不成立。二、一审判决适用法律错误，焱鑫公司依据不安抗辩权主张解除合同不符合法律规定。1.本案中，焱鑫公司不属于先履行债务的当事人，广悦公司已支付了预付款，广悦公司属于先履行债务的当事人，焱鑫公司在收到预付款后，应当按照合同约定时间交付货物，焱鑫公司属于后履行债务的当事人，不符合主张不安抗辩权的主体条件。2.焱鑫公司一审中主张不安抗辩权的理由是2018年4、5月份查询到广悦公司有两件执行案件，但GYXM2017027合同中约定2018年4月30日前全部交货，GYXM2017089合同中约定2018年4月1日前交货，焱鑫公司在交货期届满前未交货，在交货期满后，查询到有执行案件以不安抗辩权为由解除合同，不符合不安抗辩权提出的时间条件。3.虽然焱鑫公司已违约在先，在不具备付款的条件下，广悦公司仍于2019年1月4日支付焱鑫公司500万元，这足以证明广悦公司虽有执行案件，但广悦公司仍具备支付货款的能力，并未丧失或可能丧失履行债务能力，且广悦公司仍处于正常经营状态，焱鑫公司以不安抗辩权为由解除合同不符合法律规定。 焱鑫公司辩称，一审法院案件事实查明清楚，适用法律准确，根据网络资信软件查询，截至目前，广悦公司的被执行案件已经有12件，并且有一条失信记录，其中6个被执行案件以终本方式结案，被执行标的金额数以亿计，已经没有履约能力，如果法院判决焱鑫公司继续履行合同无疑是增加焱鑫公司损失，解除合同并非焱鑫公司初衷，实为两害相权取其轻的无奈之举，一审法院更是从公平、诚实、信用的原则考虑，结合相关法律规定支持了焱鑫公司的诉讼请求。因此，请求二审法院驳回广悦公司的上诉请求，维持原判。 焱鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决解除编号为GYXM2017027、GYXM2017064、GYXM2017089的三份承揽合同；2.诉讼费用由广悦公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月7日，焱鑫公司与广悦公司签订《300万吨/年常减压装置常压炉、减压炉设计、制作、安装订货合同》（合同编号GYXM2017027）一份。合同的承揽方为焱鑫公司，定作方为广悦公司。合同的主要内容为：定作方委托承揽方承担广悦公司常压炉、加压炉的设计、制作、安装，数量为二套，合同总价款1850万元。交货的时间和地点为：承揽方于2018年4月30日前终交（所有设备安装完成具备开工条件），承揽方将设备送至定作方施工现场山东省利津县滨海新区广悦公司院内，设备卸车及其费用由承揽方负责，基础上整体交货。结算方式为：合同签订后预付30%，货到支付30%，运行合格3个月后支付30%，质保金10%在质保期满后支付。承揽方收到定作方合同总额的30%货款后开具全额增值税专用发票。质保期为货到18个月，或运行12个月，自货到定作方现场且定作人验收合格之日起开始计算。施工要求为：本合同所提供设备的安装由承揽方承担，包括主材和辅材。 2017年11月9日，焱鑫公司与广悦公司签订《100万吨/年渣油加氢、60万吨/年汽油加氢、60000标方/小时转换制氢加热炉设计、制作、安装订货合同（制作、安装）》（合同编号GYXM2017064）一份。合同的承揽方为焱鑫公司，定作方为广悦公司。合同的主要内容为：定作方委托承揽方承担广悦化工制氢转换炉、渣油加氢反应分馏炉、汽油加氢一段二段反应炉的制作、安装，合同总价款3050万元。交货的时间和地点为：制氢转换炉2018年4月1日开始发货，7月30日安装完成。渣油加氢反应分馏炉联合风道、汽油加氢一段二段反应炉2018年3月15日开始发货，7月15日安装完成。承揽方将设备送至定作方施工现场山东省利津县滨海新区广悦公司院内，设备卸车及其费用由承揽方负责，基础上整体交货。结算方式为：合同签订后预付30%，货到支付30%，运行合格3个月后支付30%，质保金10%在质保期满后支付。承揽方收到定作方合同总额的30%货款后开具全额增值税专用发票。质保期为货到18个月，或运行12个月，自货到定作方现场且定作人验收合格之日起开始计算。施工要求为：本合同所提供设备的安装由承揽方承担，包括主材和辅材。 2017年12月16日，焱鑫公司与广悦公司签订《60000标方/小时转换制氢转化炉蒸汽发生器及调温机构制作、供货订货（制造、供货）》（合同编号GYXM2017089）一份。合同的承揽方为焱鑫公司，定作方为广悦公司。合同的主要内容为：定作方委托承揽方承担广悦化工制氢转化炉蒸汽发生器及调温机构的制作、安装，合同总价款85万元。交货的时间和地点为：制氢转换炉2018年4月1日送至定作方施工现场山东省利津县滨海新区广悦公司院内，车板交货。结算方式为：合同签订后预付30%，货到支付30%，运行合格3个月后支付30%，质保金10%在质保期满后支付。承揽方收到定作方合同总额的30%货款后开具全额增值税专用发票。质保期为货到18个月，或运行12个月，自货到定作方现场且定作人验收合格之日起开始计算。指导安装要求：本合同所提供设备的指导安装由承揽方承担，包括主材和辅材。 2018年3月13日至2018年9月5日期间，焱鑫公司将编号为GYXM2017027的合同定作的大部分货物及编号为GYXM2017064的合同定作的部分货物运送至广悦公司并进行了安装。 广悦公司支付焱鑫公司货款方式、时间及金额为：2017年9月6日以银行转账方式支付编号为GYXM2017027合同的预付款555万元；2017年11月29日出具五张电子银行承兑汇票，每张金额均为183万元，共计915万元，该款项是支付编号为GYXM2017064合同的预付款；2018年3月15日出具一张电子银行承兑汇票，金额为25.5万元，该款项是支付编号为GYXM2017089合同的预付款；2019年1月4日出具三张电子银行承兑汇票，金额分别为200万元、200万元、100万元，共计500万元，该款项是支付编号为GYXM2017027合同的货款。 2018年9月22日，焱鑫公司委托江苏优博律师事务所向广悦公司发出律师函一份。主要内容为：编号为GYXM2017027的合同中定作的货物，焱鑫公司已经基本安装结束，而广悦公司到货款仍未支付。根据合同第十条约定，合同签订后预付30%，货到付30%，运行合格3个月支付30%，质保金10%在质保期满支付，焱鑫公司要求广悦公司在收函后一周内支付编号为GYXM2017027的合同的到货款部分，计555万元。鉴于广悦公司违约，焱鑫公司根据合同法第六十八条规定，行使不安抗辩权，中止编号为GYXM2017064合同的履行暂停发货。 2018年10月8日，焱鑫公司向广悦公司发出《中止合同通知》一份。主要内容为：焱鑫公司与广悦公司签订的编号分别为GYXM2017027、GYXM2017064的两份合同，焱鑫公司已经将编号为GYXM2017027合同的设备基本安装完毕，而广悦公司至今没有支付到货款。焱鑫公司有理由怀疑广悦公司丧失或者可能丧失履行合同的能力。另外，根据最高人民法院官网查询得知，涉及广悦公司的执行案件有两件，一件是（2018）京0109执1988号北京市门头沟区人民法院的执行案，执行标的额高达40252096元，另一件是（2018）鲁0523执999号山东省广饶县人民法院执行案，执行标的额15499737元。依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条规定，焱鑫公司行使不安抗辩权，通知广悦公司中止上述合同的履行。广悦公司如提供银行保函等担保，焱鑫公司则恢复履行合同。如广悦公司在收到本通知之日起满三个月未恢复履行能力，且未提供适当的担保则合同解除。 一审庭审中，焱鑫公司主张，广悦公司作为被执行人的案件除焱鑫公司在中止合同通知中提到的两件外，还有四件，立案时间均在2019年5月5日至2019年6月10日期间，总执行标的额6000余万元，说明广悦公司已经丧失或者可能丧失履行合同的能力。 焱鑫公司明确表明在本案中不主张合同解除后广悦公司应承担的损失赔偿责任。 一审法院认为，本案争议焦点为：焱鑫公司依据不安抗辩权主张解除合同是否符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。焱鑫公司主张不安抗辩权的理由是2018年4、5月份查询到广悦公司作为被执行人的案件有两件，标的额达55751833元。该情形符合“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，焱鑫公司作为先履行义务人可以行使不安抗辩权。焱鑫公司于2018年10月8日向广悦公司发出中止履行合同的通知：“广悦公司如提供银行保函等担保，焱鑫公司则恢复履行合同。如广悦公司在收到本通知之日起满三个月未恢复履行能力，且未提供适当的担保则合同解除。”广悦公司虽在收到中止履行合同通知后支付货款500万元，但该款项所占本案合同标的额比例不大，未能达到焱鑫公司要求的“提供银行保函等担保”；另外，广悦公司此后时间里作为被执行人的执行案件继续增加，没有恢复履行能力；焱鑫公司依法可以行使合同解除权。焱鑫公司与广悦公司签订的三份合同所涉及的设备属于同一生产项目，不宜分开处理，焱鑫公司要求解除与广悦公司之间签订的三份合同，符合法律规定，予以支持。广悦公司抗辩称，其支付“货到”30%货款的条件没有达到，其不支付剩余货款不构成违约；焱鑫公司存在逾期交货的违约行为。一审法院分析认为，焱鑫公司行使不安抗辩权的理由是广悦公司存在难以履行的可能，支付货款期限是否届满，焱鑫公司是否存在逾期交货的行为，均不影响不安抗辩权的行使，故对广悦公司的抗辩不予采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条规定，判决：解除焱鑫公司与广悦公司签订的《300万吨/年常减压装置常压炉、减压炉设计、制作、安装订货合同》（合同编号GYXM2017027）、《100万吨/年渣油加氢、60万吨/年汽油加氢、60000标方/小时转换制氢加热炉设计、制作、安装订货合同（制作、安装）》（合同编号GYXM2017064）、《60000标方/小时转换制氢转化炉蒸汽发生器及调温机构制作、供货订货合同（制造、供货）》（合同编号GYXM2017089）。案件受理费100元，减半收取50元，由广悦公司负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。 二审中，通过本院一体化工作平台查询，2018年至目前，广悦公司作为被执行人的本院执行案件近10件，涉及标的额过亿元。广悦公司自认已出现法院查封事实。 另查明，一审中，一审法院就解除合同的法律后果向当事人进行了释明，焱鑫公司坚持仅诉请解除合同，至于是否要求赔偿损失等事项主张另案处理。 二审中，广悦公司主张焱鑫公司行使不安抗辩权所依据的两起执行案件目前已经妥善解决，焱鑫公司行使不安抗辩权的理由已经消失，双方应当继续履行涉案三份合同。 本院认为，所谓不安履行抗辩权是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时,在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前,有权中止合同履行的权利。 本案中，依据已经查明的事实，自双方履行合同至今，广悦公司涉及大量诉讼、执行案件，导致其出现被法院查封财产的事实。且根据双方签订的合同，广悦公司对GYXM2017027合同项下的逾期付款行为已经构成违约。再者，广悦公司收到焱鑫公司的两封中止合同通知书后，既未履行合同义务，也未提供任何形式的担保。本院认为，广悦公司存在的上述事实属于经营状况严重恶化,有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。焱鑫公司有权根据法律规定中止履行合同并要求广悦公司提供适当担保,但广悦公司未能提供适当担保,亦未能证明其已经恢复履行能力。基于上述分析,本案中,焱鑫公司行使不安抗辩权并无不当,符合法律规定。广悦公司关于焱鑫公司无权行使不安抗辩权，既而解除合同的上诉理由依据不足,本院不予支持。 综上所述，广悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由山东广悦化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年四月二十七日 法官助理王玉凤 书记员衣丽娇