新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新29民终689号 上诉人（原审原告）：阿克苏利和置业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市新华西路19号。法定代表人：田振明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邓国平，系该公司副经理。委托诉讼代理人：卓泽学，新疆天山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江成泰建筑工程有限公司，住所地浙江省乐清市乐成镇双雁路双雁大厦北首C幢101室。法定代表人：陆臣明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄铸克，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。上诉人阿克苏利和置业有限公司（以下简称利和置业公司）因与被上诉人浙江成泰建筑工程有限公司（以下简称浙江成泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服拜城县人民法院（2019）新2926民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人利和置业公司的法定代表人田振明及其委托诉讼代理人邓国平、卓泽学，浙江成泰公司的委托诉讼代理人黄铸克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利和置业公司的上诉请求：撤销拜城县人民法院（2019）新2926民初198号民事判决第一项，改判驳回浙江成泰公司的原审诉求。事实与理由：浙江成泰公司所诉与事实不符，浙江成泰公司与利和置业公司虽然签订了《建设工程施工合同》，但浙江成泰公司并没有“依照合同约定施工，履行合同约定的承包方义务”，并没有在2014年7月30日将承建的项目组织竣工验收。基础开挖工程虽然包含在合同及图纸中，但这部分工程是在招标前由利和置业公司承包给他人施工完成，浙江成泰公司没有施工。消防工程属于甩项工程，浙江成泰公司未做，由利和置业公司承包给他人施工。现场施工中仍存在大量的未施工项目，因此浙江成泰公司所诉与事实不符。该工程直至2015年10月21日才办理竣工验收，工期拖延达15个月之久，严重影响了签订购房合同、交房时间和公司信誉，并造成部分退房赔偿损失；2．浙江成泰公司以2015年10月21日，浙江成泰公司与利和置业公司签订的《拜城县振科大厦竣工验收及工程款支付协议》，主张利和置业公司欠浙江成泰公司工程款7,272,000元与事实不符。该协议并非公司盖章，而是分公司的印章，利和置业公司法定代表人不在新疆对此不知情。该协议条款系浙江成泰公司拟定打印，在盖章时经办人坚持去掉了该协议第二条中“经甲乙双方核算后”的内容，在甲方落款处经办人又加注“总工程款最后以财务核算为准”，该加注内容说明双方总工程款因未经决算程序而并未确定，所以该协议并未明确工程款数额；3．浙江成泰公司至今未向利和置业公司递交竣工结算报告和完整的结算资料，造成工程款无法结算，其应承担相应的责任。因浙江成泰公司拒绝提供竣工结算报告和完整的结算资料的情况下，利和置业公司无法进行造价审核。该工程中标价为29,640,000元，截至2016年6月利和置业公司已付工程款26,743,559.34元。结合浙江成泰公司甩项、未做项目等应予扣减的数额，利和置业公司工程款应已结清或超付，浙江成泰公司对已付工程款尚欠3,178,923.34元发票未开。浙江成泰公司以中标价减去已付工程款的方式向利和置业公司主张工程款明显与事实不符，其主张不能成立；4．鉴于工程款未决算系浙江成泰公司的责任造成拖延，不是利和置业公司的责任，因此浙江成泰公司关于违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，且工程款是否欠付，目前也无法确定，浙江成泰公司要求支付违约金的没有事实依据。浙江成泰公司辩称，1．根据双方在中标合同前签订的《建筑工程施工协议》约定，基坑开挖、通风工程和消防工程的造价并不包含在合同总造价的29,640,000元内；2．双方在2015年10月21日结算后达成了验收及支付协议，确认利和置业公司欠付浙江成泰公司7,270,000元工程款，并约定了分期付款的计划，8个月之后，双方于2016年再次对账，利和置业公司支付了部分款项，还欠付2,890,000元，欠付工程款是双方经对账确定的，利和置业公司应当予以支付。浙江成泰公司向一审法院起诉请求：依法判令利和置业公司给付工程款2,996,721元，并自起诉日按中国人民银行同期同档贷款利率计算逾期付款违约金至判决确定的履行之日止。一审法院认定事实：2012年10月15日浙江成泰公司与利和置业公司就拜城县振科大厦签订了《建设工程施工合同》一份。合同约定：“工程名称为拜城县振科大厦；工程内容，土建、水、暖、电安装及图纸中包含的所用内容；承包范围，包工包料；合同工期总日历天数523天，开工日期2012年10月15日，竣工日期2014年7月30日；合同总价款29,640,000元；竣工结算，竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算，工程款支付、违约责任”等做了明确约定。合同签订后，浙江成泰公司依约完成合同约定的工程量。2015年8月21日浙江成泰公司、利和置业公司及监理三方对工程施工内容形成书面证明：“由浙江成泰公司承建的拜城县振科大厦建设项目，按照施工合同规定的施工内容已全部完成。经甲方（利和置业公司）、施工方（浙江成泰公司）和监理方（阿克苏宏宇监理有限公司）三方按照施工合同及其他相关规定对合同的施工内容进行了检查，已具备验收条件。现因甲方就本项目施工工程内电梯、消防甩项，因甩项内容未及时完成，电梯、消防还不具备验收条件，致使本建设项目无法整体竣工验收。证明落款处由甲方利和置业公司拜城分公司印章及方德武的签名，施工方由浙江成泰公司的印章及负责人王忠成、施工负责人刘仕维的签名，监理方由赵军签名”。2015年10月21日该工程全部竣工验收，验收结果为合格。当日，利和置业公司拜城分公司与浙江成泰公司签订了拜城县振科大厦竣工验收及工程款支付协议，该协议约定：“经甲乙双方协商定于2015年10月20日竣工验收，甲方组织五方进行竣工验收，乙方全力配合。甲方（发包方）利和置业公司欠乙方（承包方）浙江成泰公司工程款7,272,000元，分批支付给乙方。甲方定于2015年10月20日支付乙方工程款1,500,000元；第二次定于2015年11月30日支付给乙方工程款1,000,000元；第三次定于2015年12月30日支付给乙方工程款1,000,000元；第四次定于2016年1月30日支付给乙方工程款1,000,000元；第五次定于2016年2月28日支付给乙方工程款1,000,000元；2016年5月30日支付给乙方工程924,000元。维修金888,000元，竣工验收后满1年必须退还，发包方在质量保修期满后30天，将剩余保修金全部退还给施工方。合同落款处由浙江成泰公司的印章及负责人牟式华及施工负责人刘仕维的签名，利和置业公司拜城分公司印章及方德武的签名”。2016年6月浙江成泰公司、利和置业公司双方核对账目时对工程款支付情况，形成书面说明，截止日期2016年6月25日振科大厦三方对账付款、发票开具情况：“1、已付工程款26,743,559.34元。2、已开工程款发票23,564,636元。3、欠发票3,178,923.34元。乙方对账人：浙江成泰魏建，甲方对账人：利和置业张学煜。项目经理：刘仕伟”。另查明，2012年7月10日，利和置业公司拜城分公司就振科大厦基础挖方工程与董某某签订了《振科大厦基础施工合同》，合同价款199,000元，开工日期2012年7月15日，竣工日期2012年8月15日。利和置业公司就振科大厦消防工程与上海石化消防工程有限公司新疆分公司签订了《新疆消防工程施工合同》，合同价款980,000元，开工日期2013年8月5日，竣工日期2014年5月20日。一审法院认为，浙江成泰公司与利和置业公司自愿就“拜城县振科大厦”签订施工合同，约定内容不违反法律及行政法规强制性规定，应属合法有效。浙江成泰公司按约履行了合同约定义务，进行了施工，并经验收合格。利和置业公司理应按合同约定支付全部工程款。浙江成泰公司根据合同价款29,640,000元，经双方确认，利和置业公司已向浙江成泰公司付款26,743,559.34元，对剩余工程款要求利和置业公司支付的主张有事实和法律依据，一审法院予以支持。利和置业公司辩解双方对工程款还未进行结算，故浙江成泰公司的诉讼请求无依据。一审法院认为双方于2015年10月25日达成的“拜城县振科大厦竣工验收及工程款支付协议，甲方（发包方）阿克苏利和置业有限公司欠乙方（承包方）浙江成泰建筑工程有限公司工程款7,272,000元，分批支付给乙方…”和2016年6月25日对账说明“截止日期2016年6月25日振科大厦工程三方对账付款、发票开具情况1、已付工程款26,743,559.34元。2、已开工程款发票23,564,636元。3、欠发票3,178,923.34元。乙方对账人：浙江成泰魏建，甲方对账人：利和置业张学煜。项目经理：刘仕伟”，上述两份证据已充分证实双方对工程款已进行了核对核算。故一审法院对利和置业公司的辩解理由不予采信。浙江成泰公司诉讼请求中要求利和置业公司支付因错误登记为支付给浙江成泰公司金额101,920.34元，该款系环评费，不是工程款，也不是利和置业公司收取，故该款应从已付款中扣除。一审法院认为浙江成泰公司未提供证据予以证实，且利和置业公司也不认可，故一审法院对利和置业公司要求浙江成泰公司支付环评费101,920.34元的主张，一审法院不予支持。关于浙江成泰公司主张的违约金，因其主张的数额不明确，一审法院不做处理。利和置业公司辩解其支付消防、土方、通风等工程款项，应从工程款中扣除。浙江成泰公司辩称以上浙江成泰公司所述的工程款不包括在合同价款中。根据利和置业公司提供的其与上海石化消防工程有限公司新疆分公司签订的《新疆消防工程施工合同》、其与董某某签订的《振科大厦基础施工合同》及浙江成泰公司提供的2015年8月21日浙江成泰公司、利和置业公司及监理方三方对工程施工内容形成书面的证明：“由浙江成泰建筑工程有限公司承建的拜城县振科大厦建设项目，按照施工合同规定的施工内容已全部完成。经甲方（阿克苏利和置业有限公司）、施工方（浙江成泰建筑工程有限公司）和监理方（阿克苏宏宇监理有限公司）三方按照施工合同及其他相关规定对合同的施工内容进行了检查，已具备验收条件。现因甲方就本项目施工工程内电梯、消防甩项，因甩项内容未及时完成，电梯、消防还不具备验收条件，致使本建设项目无法整体竣工验收。落款处三方盖章签名”，综上一审法院认为利和置业公司的辩解理由不能成立，一审法院不予采信。案经调解，浙江成泰公司、利和置业公司双方无法达成一致意见。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条之规定，一审法院判决：一、利和置业公司于判决书生效后十日内一次性支付浙江成泰公司工程款2,896,440.66元；二、驳回浙江成泰公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，利和置业公司申请对涉案工程中的甩项工程项目进行鉴定，经本院司法技术室组织，利和置业公司与浙江成泰公司按照法定程序，共同选定新疆隆信工程造价咨询有限公司对涉案工程甩项项目进行鉴定。2019年12月23日，新疆隆信工程造价咨询有限公司的鉴定人员至拜城县振科大厦现场进行了实地勘查测量及拍照，并对利和置业公司提交的《建设工程施工合同》、变更说明、中标通知书、招标文件及施工图纸等鉴定资料组织进行质证，利和置业公司与浙江成泰公司均认可上述资料，且双方确定需鉴定的甩项和漏项的施工造价执行施工期的有关法律法规和当地的有关调整文件进行计价。新疆隆信工程造价咨询有限公司作出新隆司鉴字［2020］第01号鉴定意见：拜城振科大厦项目鉴定甩项、漏项部分工程造价4,355,571.12元，其中双方均认可项目21项造价共计4,186,161.87元，双方有争议项目3项，造价共计169,409.25元。经质证，利和置业公司对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均无异议，浙江成泰公司质证认为，浙江成泰公司与利和置业公司前期已签订了《建筑工程施工协议》，应当以该文件认定施工范围及造价，鉴定意见根据中标合同及招投标文件确定工程价款及施工范围不当。启动鉴定程序前，本院组织双方对鉴定项目及鉴定中适用的相关文书材料进行质证，经双方确认后移交鉴定机关，且双方在对鉴定意见初稿征求意见期间均未提出异议，故本院对该鉴定意见依法予以采信。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，另查明，浙江成泰公司在拜城振科大厦工程中未施工部分的工程造价为4,355,571.12元。利和置业公司向新疆隆信工程造价咨询有限公司预交鉴定费60,000元本院认为，浙江成泰公司与利和置业公司于2012年10月15日签订《建设工程施工合同》，该合同就工程涉及的建设期、工程总价款、工程预付款、工程款项的支付方式和时间、质量保修金、违约责任等具体事项进行约定。该合同系备案合同，合同价款为29,640,000元，且经双方确认，利和置业公司已向浙江成泰公司付款26,743,559.34元。浙江成泰公司据此主张利和置业公司向其支付工程款2,896,440.66元。利和置业公司上诉称，原审据以计算欠付工程款，并未扣减双方在履行合同中已甩项的基坑开挖、通风工程、消防工程等，结合浙江成泰公司甩项、未做项目等应予扣减的数额，利和置业公司的工程款应已结清或超付。浙江成泰公司认为根据双方2012年10月15日签订的《建设工程施工协议》基坑开挖、通风工程和消防工程的造价并不包含在合同总造价的29,640,000元内，且根据2015年8月21日浙江成泰公司、利和置业公司及监理三方对工程施工内容形成书面证明，浙江成泰公司已按照施工合同规定完成全部的施工内容。因此，本案首先应解决的争议焦点为：双方签订的两份合同是否有效，应当以哪份合同作为结算依据。本案中，双方于2012年10月5日在中标前签订《建设工程施工协议》，该未备案的合同价款为：29,600,000元，土方工程（基础）、通风工程、消防工程（消火栓、自动喷淋工程、火灾报警工程）、《拜城县振科大厦标前答疑》等均不在此造价内。双方于2012年10月15日签订的《建设工程施工合同》系中标后签订，且依法进行了备案，备案合同价款为：中标价29,600,000元＋设计变更+经济签证+增加项目+漏甩项目。两份合同对工程价款进行了重大变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”双方于2012年10月15日签订的《建设工程施工合同》系中标后签订，且根据规定进行了备案，合同内容符合法律规定，双方均加盖公章进行确认，应属双方真实意思表示，该份合同应为有效。此外，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”据此，双方于2012年10月5日在中标前签订《建设工程施工协议》违反了法律的强制性规定，该份合同应属无效合同。此外，浙江成泰公司在起诉状中亦根据备案合同进行起诉，故，本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。其次，关于利和置业公司是否欠付浙江成泰公司工程款的问题。浙江成泰公司在起诉状中根据备案合同进行起诉，备案合同价款为29,640,000元，2016年6月25日经双方确认，利和置业公司已向浙江成泰公司付款26,743,559.34元，阿克苏利和置业有限公司拜城分公司与浙江成泰公司签订《拜城县振科大厦竣工验收及工程款支付协议》中第二条“经甲乙双方核算后”的内容，利和置业公司经办人员在该协议签字盖章时已经涂抹去除，并由利和置业公司经办人员及财务人员备注：“总工程款以最后财务对账为准；最终工程款已财务核实为准”，据此不能认定该协议中的应付款项系双方对总工程款进行核算后确认形成的，此外，浙江成泰公司未按约定向利和置业公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方未对拜城县振科大厦工程项目进行过决算。另，经本院组织双方对涉案拜城县振科大厦工程项目中的甩项及浙江成泰公司未施工的工程进行鉴定，新疆隆信工程造价咨询有限公司作出新隆司鉴字[2020]第01号鉴定意见：拜城振科大厦项目鉴定甩项、漏项部分工程造价4,355,571.12元。一审法院对浙江成泰公司未施工部分的工程造价并未予以确认，直接认定利和置业公司还欠付工程款2,896,440.66元，处理不当。综上所述，利和置业公司的上诉请求成立，应予以支持。本案经本院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销拜城县人民法院（2019）新2926民初198号民事判决；二、驳回浙江成泰建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费25,425.63，二审案件受理费29,971.52元，诉讼保全费5,000元，鉴定费60,000元，由浙江成泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   李  伟  力审  判  员   高     静审  判  员   古丽娜尔·依明二 ○ 二 ○ 年 四 月 三 十 日书  记  员   吕     雯书  记  员   肖     洁