浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5059号 上诉人（原审原告）：朱国存，男，1970年1月28日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：金朝阳，浙江甬港律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王伟，男，1982年10月10日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：陈军杰，上海市泾锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施周，浙江波宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱明良，男，1960年9月1日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：杨培尔，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩伏利，浙江红邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱旭东，男，1987年3月16日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）：朱伍丰，男，1963年12月29日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上诉人朱国存、王伟因与被上诉人朱明良、朱旭东、朱伍丰合伙协议纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初7743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 朱国存上诉请求兼答辩：撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由如下：一、一审法院对朱明良不是涉案咸祥镇咸姚公路污水总管建设工程（以下简称咸水项目工程）的合伙人的事实认定错误。涉案咸水项目工程的合伙人共有五个，即朱国存、王伟、朱明良、朱伍丰和朱旭东。朱明良分别于2015年3月26日、4月6日、5月26日投入20万元、205万元、100万元资金，朱伍丰直到2018年4、5月份从朱明良处取得涉案工程账本之后才发现，朱明良已于2015年4月30日、10月26日分别转出资金20万元、100万元，朱明良的行为并未得到其他合伙人的同意，不能被视为系其退伙行为。此外，2015年4月6日，朱明良投入资金205万元，但其妻子朱亚成在财务上做账成投资款为250万元，导致投资成本增大，一审对此并未查明；二、基于对朱明良不是合伙人的错误认定，一审法院认定的总投资额与合伙人投资占比的金额错误，对合伙人投资款有利息收益的约定不予认定，更是错误；三、宁波安全三江会计师事务所有限公司宁安会咨询（2019）099号司法鉴定报告已经审计出涉案合伙体之间存在大量需要进一步查明的事情，朱国存对此提出了异议，但一审法院未经核实，仓促判决。 王伟上诉请求兼答辩：撤销一审判决，发回重审或依法改判。理由如下：一、王伟、朱明良及朱旭东于2014年开始合伙做工程，由朱明良负责合伙体的财务管理及资金筹集事务，其妻子朱亚成担任合伙体的出纳，王伟负责出面签订合同及对外协调事务。在涉案咸水项目工程中，朱明良也系合伙人之一。朱明良、朱旭东、王伟三人共同享有合伙体80%的份额，即各占26.67%，剩下的20%份额分为朱国存与朱伍丰各10%；二、没有任何证据证明朱明良退出了合伙体，其他合伙人对于朱明良所谓的退伙一说均不认可，朱明良将投资款抽回不能认定为是退伙行为。在合伙期间，王伟代表合伙体出面与浙江鸿博生态建设集团有限公司（以下简称鸿博公司）签订合同承包了涉案咸水项目工程，因为是个人合伙，合伙体没有开设独立的资金账户，王伟在收到鸿博公司的每笔工程款后都转至了朱明良或其妻子朱亚成的账户，没有截留任何合伙资金。在涉案咸水项目工程中，朱伍丰、朱国存分别出资50万元、40万元，占合伙份额的10%，王伟出资50万元，朱旭东出资15万元，其余资金都有朱明良筹集调配。朱明良的出资款由其本人筹集，其还向案外人朱国华、王忠瑞借款并记载在账册中，这与涉案《关于朱伍丰与朱国存、王伟、朱明良、朱旭东合伙协议纠纷司法鉴定执行商定程序的报告》中的记载相符。对于朱明良投入咸水项目工程的资金，虽其在合伙期间擅自收回，但其与其他人的合伙关系仍然存在。如果朱明良不是合伙人，就不存在由其出面对外借款的事情，也不存在其自称退出合伙之后还在咸水项目工程的项目支出单据中签字的情况；三、宁波安全三江会计师事务所有限公司出具的《关于朱伍丰与朱国存、王伟、朱明良、朱旭东合伙协议纠纷司法鉴定执行商定程序的报告》不能作为定案的依据，该报告是根据朱明良提供的记账凭证及其自制的费用清单来统计工程盈利及盈余分配情况，但该些记账凭证中的工程款金额并不正确，应当重新进行审计；四、一审法院判决王伟承担付款责任是不正确的。因合伙体没有独立的账户，咸水项目工程涉及的所有资金都按约定汇入到朱明良及其妻子朱亚成的银行账户中，朱明良作为合伙事务的财务管理人，工程清算之后，也应当由朱明良向其他合伙人支付合伙盈余资金。 朱明良辩称：一审法院关于朱明良已经退出合伙事务的认定是正确的。第一，朱明良于2015年3月26日投资20万元并于2015年4月30日退回该笔投资款，对此王伟和朱旭东都在相应的记账凭证中进行签字确认；2015年5月26日，由朱明良出面向王忠瑞借款100万元，并于同年10月26日归还王忠瑞100万元同时支付利息5万元，对于该情况朱伍丰、朱国存是明知的，朱伍丰、朱国存在起诉状中就是这样表述的。2015年4月6日，朱明良从朱国华处借入250万元在涉案咸水项目工程中挂账，但该笔资金其实与咸水项目工程无关。第二，朱明良的妻子朱亚成在涉案工程中任出纳、记账工作属实，朱明良协助朱亚成整理合伙体的记账凭证，代跑银行进行汇款等事情均发生在朱亚成去国外期间，但上述事实不等于朱明良管控合伙体的资金，也不代表朱明良对合伙事务进行管理。整理记账凭证、代跑银行汇款等工作具有可替代性，任何人都能胜任，但执行合伙事务人不具有替代性，须有合伙人的身份。涉案咸水项目工程由王伟负责，与鸿博公司对接、领取工程款等工作均由王伟负责，成本费用支出等也都需要王伟签字确认。根据一审法院向鸿博公司调取的明细及王伟自己提供借记卡交易中也可以看出，鸿博公司共转给王伟6711191.07元，而王伟转给朱亚成或朱明良卡上的资金是5411057元，剩下的差额1330134.07元全部由王伟掌控和管理，而朱亚成及朱明良已经将收到的全部资金用于咸水项目工程应付款的支出。第三，因朱明良未实际参与涉案咸水项目工程的合伙事务，其投资行为在法律关系认定上虽名为投资而实为借款。鉴于朱明良向涉案咸水项目工程出借款项的本息已经全部收回，则朱明良与咸水项目工程的法律关系已经终止。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回朱国存、王伟对朱明良的上诉请求，维持原判。 朱旭东未作答辩。 朱伍丰辩称，其同意朱国存的上诉意见，朱明良系承包涉案咸水项目工程的合伙人之一，从未退出合伙关系，应共同承担责任。 朱国存向一审法院起诉请求：一、判令解除合伙关系；二、判令朱国存、王伟、朱明良、朱旭东退回朱国存合伙投资款40万元，并支付利息23.7万元（以40万元为本金，自2015年3月17日起算，按月息1.5%计算，暂算到2018年6月16日，实际应付利息计算到本金全额退回时止）；三、判令对合伙收益进行分红，朱国存应得分红款10万元（该分红款是扣除朱国存投资款外的收益，以委托的权威机构对合伙期间的账务账目审计结果为准）。 一审法院认定事实：涉案咸水项目工程系由王伟向鸿博公司承包，该项目由王伟负责对外联络，项目工程款由鸿博公司向王伟支付，由朱明良妻子朱亚成任出纳、记账，各方未签订书面的合伙协议。其中王伟于2015年1月4日投资50万元（月利息1.5%）；朱旭东分别于2015年3月5日、2015年3月20日投入10万元、5万元，共计投入15万元；朱明良于2015年3月26日投资20万元（2015年4月30日退回投资），2015年5月26日投资100万元（2015年10月26日退回投资），2015年4月6日挂账205万元；王忠棋于2014年11月投资160万元（月利息1.5%），各方当事人确认王忠棋已于2015年12月退出投资，不再系涉案项目的合伙人；朱国存分别于2015年1月28日、3月16日投入20万元、20万元，共计投入40万元（庭审中各方当事人确认朱国存投资款约定月利息1.5%）；朱伍丰于2015年1月5日投入50万元（月利息1.5%）。涉案咸水项目工程于2014年11月左右开始，2016年2月左右结束。在一审审理过程中，朱国存于2018年7月8日出具《证明》，载明：“2015年4月6日，朱明良向朱国华借款250万元（含利息），该笔款项于即日记载咸水项目工程项目，但实际是王伟、朱明良、朱旭东合作的其他几个项目用途，当时做账时都给我们讲清楚的，并非咸水项目工程投资款，我们作为咸水项目工程投资人对该情况知悉并认可。”经各方当事人同意，一审法院委托的宁波安全三江会计师事务所有限公司于2019年6月18日出具《关于朱伍丰与朱国存、王伟、朱明良、朱旭东合伙协议纠纷司法鉴定执行商定程序的报告》，根据各当事人提供的现有财务资料，对涉案咸水项目工程于2014年11月至2016年12月的各合伙人的资金投入及回收情况、工程收支情况、有无盈余分配、有无对外转移财产等事项进行审计，审计报告显示涉案工程合伙期间尚有盈余237077元可分配，但根据现有资料，审计报告无法确认是否存在对外资金转移的情形。朱伍丰及朱国存分别支付了审计费用16000元。 一审法院认为，案件的争议焦点为：一、涉案项目的合伙人有哪些；二、涉案合伙是否应予解除；三、是否应当返还朱伍丰投资款，是否应当支付利息；四、合伙财产如何分配，应由谁来支付。涉案咸水项目工程在合伙期间共有6人先后投资，其中王忠棋由各合伙人确认已在工程进行期间退出合伙关系。朱明良认为其并非涉案工程的合伙人，一审法院认为，一方面，从是否存在投资款来看，朱明良投资的120万元已在合伙期间退回，至于挂账的205万元是否系朱明良涉案项目的投资款，虽然朱国存在一审第二次庭审中表示其并不知晓该款项系用于其他工程项目，但朱国存在一审第一次庭审中已明确该款项是用于其他工程，根据“禁止反言”的规则，一审法院确认朱国存在一审第一次庭审中的表述系其真实意思表示，因此可以看出，各方当事人对朱明良挂账的205万元是否投资于涉案工程存在较大争议，根据现有的证据资料，一审法院无法确认该205万元是涉案项目工程的投资款，因此不能证明朱明良在涉案工程中仍留存投资；另一方面，从是否从事合伙事务来看，王伟整体负责项目工程，同时又聘用朱明良的妻子朱亚成从事出纳、会计工作，现有证据并不能证明朱明良仍负有合伙事务管理工作，综上，一审法院确认截至涉案工程结束，其合伙人系朱国存、王伟、朱旭东、朱伍丰。关于涉案合伙是否应予解除，因各方当事人未签订书面的合伙协议，且各合伙人在诉讼中均同意解除各方的合伙关系，因此，一审法院确认朱国存、王伟、朱旭东、朱伍丰在涉案咸水项目工程中的合伙关系予以解除。关于是否应当返还朱伍丰投资款，是否应当支付利息，一审法院认为，朱伍丰的该项主张系要求退伙后对已投入的财产进行返还，而此案系合伙关系结束后对合伙财产的清算、分配，对朱伍丰关于投资款返还的要求在合伙财产返还中可予以一并处理，其要求支付利息的请求则无法律依据，一审法院不予支持。关于合伙财产如何分配，一审法院认为，因各合伙人未签订书面的合伙协议，且在诉讼中也未达成一致意见，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第48条、第55条的规定，涉案合伙项目财产应当按照投资比例并参照在合伙事务中的具体事务进行分配。涉案工程合伙期间，朱伍丰共投入50万元，朱国存投入40万元，朱旭东投入15万元，王伟投入50万元。基于案件审理情况，一审法院确认涉案项目工程各合伙人投资款共155万元，其中朱国存投资40万元，占比26%；朱伍丰投资50万元，占比32%；王伟投资50万元，占比32%；朱旭东投资15万元，占比10%。目前涉案项目盈余共计237077元，综上，涉案项目工程可分配财产应为1787077元。因此，朱国存可分配464640元，朱伍丰可分配571865元，王伟可分配571865元，朱旭东可分配178707元。关于合伙财产应由谁来支付，一审法院认为，因王伟整体负责涉案项目工程，且鸿博公司付款对象为王伟或王伟指定的账户，王伟也在实际中对涉案款项进行着管理，因此，应由王伟负责向各方进行合伙财产分配。综上，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第48条、第50条、第51条、第52条、第55条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除朱国存、王伟、朱旭东、朱伍丰在咸水项目工程中的合伙关系；二、王伟向朱国存支付盈余分配464640元，于判决生效之日起七日内履行完毕；三、驳回朱国存的其他诉讼请求。如王伟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费11170元，保全费2520元，共计13690元，由王伟负担8631元，朱国存负担5059元；鉴定费16000元，由朱国存、王伟各负担8000元。 二审期间，朱国存、朱明良、朱旭东、朱伍丰均未向本院提交新的证据。王伟向本院提交：1.《借、投资金季末结算汇总表偿还责任备忘》2份，拟证明朱明良投入的250万元用于涉案咸水项目工程，该笔款项是对外的融资款，与合伙人的投资款无关，涉案咸水项目工程中朱明良、朱旭东、王伟三人共同享有合伙体80%的份额，另外20%份额由朱国存、朱伍丰各占10%；2.增值税专用发票、银行资金账户流水各1份，拟证明王伟收到鸿博公司支付的工程款后还支出了8万元的审计（咸水项目工程）费。经质证，朱旭东未发表意见，朱明良发表意见如下：1.朱明良、王伟、朱旭东作为合伙体对外承接过很多工程，如果工程需要资金，出面对外借款或者融资的人就会在备忘表上被登记成为名义借款人，上述2015年3月31日备忘表里就有一笔2015年4月6日以朱明良的名义向朱国华借款250万元，但这只能证明这是一次借款行为，而不能代表是朱明良对涉案咸水项目工程的投资行为；2.从时间上看，增值税专用发票的开具时间是2018年10月29日，银行资金账户流水中8万元的转出时间是2017年12月1日，从主体来看，发票上的收款主体是“宁波正吉管理咨询有限公司”，但王伟8万元支付的对象是“林倩倩”，故无法确认是否是同一笔款项。朱国存、朱伍丰质证后认为，其对朱明良、王伟和朱旭东作为合伙体从事的其他合伙事务并不知情，上述证据材料与朱伍丰、朱国存无关。本院经审查认为，关于涉案250万元，结合朱国存于2018年7月8日出具的《证明》及朱国存、朱伍丰的二审中的陈述，朱明良的质证意见能够成立；关于8万元审计费的问题，因付款时间和开票时间相隔将近11个月，故该款与涉案咸水项目工程的关联性仍待其他证据印证，故此，本院对王伟的上述两项证明意见均不予采信。 据上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点有两个方面：一、朱明良在涉案咸水项目工程中的身份；二、案涉合伙关系解除后，合伙财产（包括投资款和收益）如何分配、由谁负责分配。关于第一个争议焦点，从资金投入时间来看，在涉案咸水项目工程中，朱明良的20万元的投入时间最晚，从朱国存在起诉状中的表述以及王伟在上诉状中的表述来看，该笔20万元系朱明良的自有资金，而此后以朱明良名义投入的100万元和250万元，根据已查明事实，其中100万元系于2015年4月30日从王忠瑞处借得，后于同年10月26日归还王忠瑞105万元（利息5万元），另外250万元系于2015年4月6日从朱国华处借得（实为205万元，预扣利息45万元），关于该笔250元款项的用途，朱国存曾在一审中出具《证明》一份，载明其作为涉案咸水项目工程的合伙人明知该笔250万元并非咸水项目工程的投资款。此外，根据朱国存提供的2015年4月30日现金付出凭证以及2015年5月16日的记账凭证显示，上述朱明良以自有资金投入的20万元已经被退回，故一审法院认定朱明良已在合伙期间退伙，并无不妥。 关于第二个争议焦点，按理，合伙人要求分配合伙财产需待合伙财产进行审计或者清算之后进行。在一审审理过程中，经全体诉讼参与人同意，一审法院依法委托宁波安全三江会计师事务所有限公司对涉案咸水项目工程进行财务审计。根据该所出具的《关于朱伍丰与朱国存、王伟、朱明良、朱旭东合伙协议纠纷司法鉴定执行商定程序的报告》显示，涉案咸水项目工程的合伙盈余为237077元。虽朱国存、王伟对该报告结论不予认可，但均未提供充分有效的反驳证据，且两人在一审法院确定鉴定事项的询问中均陈述提交给一审法院的五本账簿系涉案咸水项目工程的全部会计账簿，故一审法院对宁波安全三江会计师事务所有限公司根据现有的全部会计账簿进行审核后出具的报告予以采信，并无不当。鉴于双方均确认涉案咸水项目工程的合伙关系已经解除，且朱国存的诉讼请求亦是要求返还投资款、利息并对合伙盈余进行分配，故一审法院根据合伙关系存续期间朱国存、朱伍丰、王伟及朱旭东的各自投资款加上合伙盈余，按照各人的投资比例进行分配，具有合理性。关于利息问题，本院认为，投入合伙体的款项在性质上属于投资款而非借款，对此朱国存及其他合伙人应当明知，虽各合伙人均确认投资款存在利息约定，但朱国存要求在合伙体解散之后将其投资款利息计入合伙财产中进行分配，于法无据。至于由谁负责分配的问题，根据王伟的自述，朱亚成系朱明良、朱旭东及王伟三人组成的合伙体的财务（任出纳一职），亦是涉案咸水项目工程的记账人员，涉案咸水项目工程由王伟出面对外接洽和商谈，与该工程有关的款项亦均先入账王伟的个人账户。朱国存在起诉时亦称“王伟负责合伙期间资金进出审核，朱明良妻子朱亚成负责财务记账、出纳”。虽朱明良在退伙之后仍在协助处理与涉案咸水项目工程有关的账务，但因朱亚成是各合伙人认可的记账人员，故朱明良关于其代为处理财务事宜的解释，具有一定的合理性，一审法院未予采信王伟关于朱明良系涉案咸水项目工程的财务管理人并由朱明良负责合伙财产分配的辩解，亦无不当。 综上所述，朱国存、王伟的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13655元，由上诉人朱国存负担5385元，上诉人王伟负担8270元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  梅亚琴 审判员  徐梦梦 审判员  徐京波 二〇二〇年四月三日 书记员  李军英