安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终402号 上诉人（原审被告）：六安市人民医院，住所地安徽省六安市皖西西路21号，统一社会信用代码1234140048618876XK。 法定代表人：孙良业，该院院长。 委托诉讼代理人:朱家萍,安徽皋兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人:常亚男,安徽皋兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗会芳，女，1952年11月13日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区,系鲍家友之妻。 被上诉人（原审原告）：罗敏，女，1982年12月5日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区,系鲍家友之女。 被上诉人（原审原告）：鲍青山，男，1984年9月28日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区,系鲍家友之子。 三被上诉人共同委托诉讼代理人:尤良旺,安徽英锐律师事务所律师。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司六安市分公司，住所地安徽省六安市球拍路大圆盘，统一社会信用代码9134150070499762X4。 负责人：李良炳，总经理。 委托诉讼代理人:董永剑,安徽金六州律师事务所律师。 上诉人六安市人民医院因与被上诉人罗会芳、罗敏、鲍青山、原审被告中国人民财产保险股份有限公司六安市分公司（以下简称人保六安分公司）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初6790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人六安市人民医院的委托诉讼代理人常亚男，被上诉人罗会芳、罗敏、鲍青山及委托诉讼代理人尤良旺到庭参加诉讼。原审被告人保六安分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 六安市人民医院上诉请求：1、撤销一审判决,依法委托法定司法鉴定机构对上诉人的医疗行为进行医疗过错鉴定或将本案发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、六安市医学会的《医疗损害责任技术鉴定书》不能作为认定上诉人医疗行为存在过错及过错程度为75%的依据。1、本案医患纠纷发生后,为及时化解纠纷,上诉人与被上诉人确实向六安市医疗纠纷调解委员会申请调解,该医调委委托六安市医学会进行了鉴定,六安市医学会也出具了医疗损害责任技术鉴定意见书。上诉人对该鉴定意见不服,随即向安徽省医学会申请再次鉴定,但被上诉人不予配合而未能进行。上诉人认为,六安市医学会的鉴定意见是双方为进行调解而形成,上诉人不予认可。2、国务院《医疗纠纷预防和处置条例》虽明确了医学会可以进行医疗损害责任鉴定,但尚无具体的鉴定管理办法可操作,目前鉴定程序尚依据医疗事故的鉴定程序操作。因此,在医疗责任的认定及责任程度上也存在适用法律的不同。3、六安市医学会进行的医疗损害责任技术鉴定属于行政鉴定,与司法鉴定在鉴定程序、鉴定书的效力等方面存在明显不同。4、被上诉人亲属鲍家友年龄较大（65岁以上）、有基础疾病（高血压病）,临床特点起病急,病情发展快（仅三天即出现神志恍惚、烦躁等神经系统症状）,符合重症病例诊断。上诉人在该患者发病三天内即转入相应专业科室（感染科）救治,确诊时间符合三日内明确诊断的要求,不存在延误诊断及治疗的过错。鲍家友的死亡原因是因患发热伴血小板减少综合症,该病是因为新型布尼亚病毒感染引起的新发××,发病急剧,病情较重,进展快,死亡率较高,大约10%-30%。其中,60岁以上,有基础疾病如高血压病、糖尿病、慢性阻塞性肺病、慢性肾病的老年患者死亡率更高。患者死亡主要原因应为本身疾病所致。因此,认定上诉人承担主要责任依据不足。上诉人申请对本案进行医疗过错司法鉴定应予支持。上诉人在一审中对六安市医学会的鉴定资质、鉴定途径及鉴定用途均作了说明,在申请中也提出了六安市医学会鉴定报告不尽客观,上诉人不能认可的意见。一审法院在未向上诉人释明要求提出具体的鉴定理由的情况下,对上诉人的鉴定申请不予准予是错误的,也违反法定程序。综上,请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 罗会芳、罗敏、鲍青山答辩称，一、原审判决将六安市医学会医疗损害责任技术鉴定意见作为定案依据，事实清楚、程序合法、证据充分。第一，《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定，医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，需要进行医疗损害鉴定以明确责任的，由医患双方共同委托医学会或者司法鉴定机构进行鉴定，也可以经医患双方同意，由医疗纠纷人民调解委员会委托鉴定。医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定。本案中，诉前双方均向六安市医疗纠纷调解委员会申请调解并提出医疗损害鉴定申请，由六安市医疗纠纷调解委员会委托六安市医学会进行鉴定，六安市医学会受理后，根据卫医管发（2010）61号贯彻实施《侵权责任法》工作的通知精神，参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》的程序，组织双方遴选有关学科鉴定专家，于2019年7月25日组织召开鉴定会，双方当事人均到场参加了本次鉴定会，并充分发表了自己的意见。第二，本案从委托鉴定的主体来看，六安市医疗纠纷调解委员会委托医学会鉴定分别来源于《医疗纠纷预防和处理条例》和双方当事人的申请，属于第三方机构委托，其委托的效力显然大于双方共同委托。因此，本次鉴定法律依据充分，程序合法。第三，医学会医疗损害责任技术鉴定是否属于行政鉴定，没有明确的定论。我国目前对医疗损害鉴定仍然实行“二元化”双轨模式，即医学会鉴定和司法鉴定两种模式。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人”，未要求必须选择司法鉴定机构。同时，该条规定的鉴定人，既包括医学会鉴定专家库的鉴定人，也包括司法鉴定机构的鉴定人，而医学会鉴定专家出具的鉴定意见具有同行评价的优势，比司法鉴定机构出具的医疗损害鉴定意见更具有客观性。因此，医学会关于医疗损害鉴定意见与司法鉴定机构的鉴定意见具有同等的效力，原审法院将其作为定案依据无任何不妥。二、上诉人要求进行医疗损害鉴定或申请重新鉴定不符合法律规定。第一，上诉人上诉称因不服六安市医学会鉴定意见向安徽省医学会申请再次鉴定，但答辩人未收到再次鉴定的通知，根本不存在答辩人不予配合的事实。第二，双方诉前鉴定是基于双方当事人的申请，通过第三方委托，由双方当事人及医学鉴定专家参加的鉴定会，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信”的规定，由于上诉人在原审中未提供鉴定意见存在瑕疵的证据，且该鉴定意见经原审审查没有违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，原审未准许上诉人重新鉴定的申请符合法律规定。三、医学会的鉴定意见明确指出上诉人医务人员在为答辩人亲属诊疗过程中存在诊断、诊疗延误，使用药物不规范等过错，其医疗行为与原告亲属死亡后果之间存在直接的因果关系。因此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益。 原告罗会芳、罗敏、鲍青山诉讼请求：1、判决被告赔偿医药费45547.05元、住院伙食补助费270元、营养费270元、死亡赔偿金447109元、丧葬费37189元、护理费1111.32元、误工费4074.42元、交通费2000元、精神抚慰金80000元、鉴定费1600元，合计619170.79元，按75%比例赔偿，即464378.09元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：2019年5月1日10点25分，鲍家友因“腿疼伴腰疼加重”入六安市人民医院门诊检查并于该院感染一科住院治疗，入院诊断为“1双侧膝关节骨性关节病；2、腰椎间盘突出；3、发热待查；4、高血压”。住院过程中，六安市人民医院对鲍家友进行了血常规和尿常规等检查，治疗上给予止痛等对症处理，但鲍家友于住院次日开始出现反复发热伴全身酸痛、乏力、纳差，精神转差，血常规检查提示白细胞及血小板逐渐下降，伴ASD、LDH、CK升高，尿蛋白＋。六安市人民医院感染一科会诊后考虑患者发热伴血小板减少综合征不能排除，于2019年5月5日将鲍家友转入该院感染科继续治疗，给予心电监护、中心吸氧、抗病毒、抗感染、升白细胞、升血小板、补液、留置尿导及支持对症等处理，但鲍家友仍反复发热，伴有反应迟钝、烦躁不安、精神差，鲍家友于2019年5月5日20点45分出院，出院医嘱“上级医院进一步治疗”。鲍家友于六安市人民医院支付医药费3932.9元（三原告自负部分医药费2311.92元）。2019年5月6日1时许，鲍家友经近亲属护送至住安徽医科大学第一附属医院感染科住院治疗，支出救护车费800元。安徽医科大学第一附属医院感染科经检查诊断为发热伴血小板减少综合征（新型布尼亚病毒感染），Ⅰ型呼吸衰竭，多脏器功能衰竭，肺部感染，予以抗感染、抗病毒等治疗。2019年5月9日，外周血检查示新布尼亚病毒抗体阳性。由于鲍加友生命体征不平稳，病情危重，该院医生与鲍家友近亲属沟通建议自动出院，鲍家友后于5月9日12时出安徽医科大学第一附属医院ICU病房时死亡，鲍家友在该院支出门诊医药费4227.28元，住院医药费80044.58元（以上三原告自负部分医药费40649.94元），另于合肥急救中心支出医药费1900元，上述六安市人民医院及安徽医科大学第一附属医院治疗过程中鲍家友自负医药费、救护车费合计为45661.86元。 鲍家友死亡后，其近亲属认为被告六安市人民医院负有医疗过错，双方产生医患纠纷。2019年7月17日，六安市医疗纠纷人民调解委员会正式受理原、被告间医患纠纷。六安市医疗纠纷人民调解委员会委托六安市医学会对本起纠纷进行医疗损害责任技术鉴定，六安市医学会根据医患双方申请从医学鉴定专家库中遴选五位专家组成专家鉴定组（其中感染病科3人，药学1人，法医1人），于2019年7月25日主持召开了鉴定会。专家鉴定组成员根据需要对相关当事人进行了提问，经合议形成鉴定意见由鉴定组组长签发，制作《医疗损害责任损失技术鉴定书》。六安医损鉴（2019）S25号《医疗损失技术鉴定书》认为“医方医疗行为存在以下过错：（1）对患者发热伴血小板减少综合征诊断、治疗延误。该患者于2019年5月2日出现血小板、白细胞计数下降，且出现发热、精神差、全身酸痛、乏力、纳差等症状，但医方未予重视，未及时请相关科室会诊，未能及时明确诊断，导致对患者发热伴血小板减少综合征诊断、治疗延误。（2）使用氟比洛芬酯注射液不规范。”鉴定意见为“医方医疗行为存在过错，医方过错医疗行为系导致该患者死亡后果的主要原因（建议原因力比例为75%）”。后原告近亲属与被告六安市人民医院就医疗损害赔偿经调解未能达成一致，三原告于2019年10月29日向本院提起诉讼。 另查明，患者鲍家友生于1951年7月17日，系六安市裕安区青山乡青山村居民，其原承包土地1.92亩由于政府规划及公共建设需要，于2016年10月份被行政征收。 再查明，六安市人民医院在人保六安分公司处投保有医疗责任保险，每人责任限额300000元，法律费用每次责任限额30000元，每次事故免赔率5%。 一审法院认为，本案被告六安市人民医院对原告诉称的医患纠纷基本事实不持异议，但认为六安市医学会作出的《医疗损害责任损失技术鉴定书》系双方在医疗纠纷调解过程中所委托形成，不能作为诉讼过程中确定其医疗过错程度的依据，故本案争议焦点在于六安市医学会作出的《医疗损害责任损失技术鉴定书》在诉讼程序中是否具有证据效力及证明力。对此，一审法院认为，1、国务院《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定：“医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，需要进行医疗损害鉴定以明确责任的，由医患双方共同委托医学会或者司法鉴定机构进行鉴定”。根据上述规定，医学会系医患纠纷法定鉴定机构。2、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人”，该规定的所指“鉴定人”理应包括司法鉴定机构及医学会。3、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信”。六安医学会鉴定报告系六安市医疗纠纷人民调解委员会依职权委托，医患双方当事人共同参与，并专门组成五名成员的专家鉴定组作出，具有较高的客观性及权威性；现被告六安市人民医院异议理由并非该鉴定程序违法或鉴定意见本身具有严重错误，仅以医学会鉴定报告在诉讼程序中不能适用为由提出重新鉴定，显与上述规定相悖。综上，对被告六安市人民医院关于医疗损害责任重新鉴定的申请不予准予，对六安医损鉴（2019）S25号《医疗损失技术鉴定书》的证据效力及证明力予以认定。 公民生命健康权受法律保护。被告六安市人民医院在为鲍家友治疗过程中，经鉴定存在对患者出现的相关症状未予重视，未及时会诊及明确诊断的过错，导致患者因发热伴血小板减少综合征诊断、治疗延误死亡的后果，被告六安市人民医院作为医疗机构，应按照鉴定报告建议的75%责任比例承担相应的医疗损害赔偿责任，原告合理、合法的诉请，予以支持。经核定，三原告因鲍家友死亡产生的损失为1、医疗费按照原告诉请金额45547.05元确定；2、住院伙食补助费270元（30元/天×9天）；3、营养费270元（30元/天×9天）；4、护理费1111.32元（123.48元/天×9天）；5、误工费1017.72元（113.08元/天×9天）；6、交通费2000元；7、丧葬费37189元（74378元/2）；8、死亡赔偿金447109元（34393元/年×13年）；9、精神损害抚慰金鉴于死者鲍家友死亡时已年满60周岁，酌定为60000元；10、处理丧葬事宜人员误工费3056.7元（3人×5天×203.78元/天）；11、鉴定费1600元，上述总计599170.79元，被告六安市人民医院应按照75%的责任比例赔偿449378.09元。由被告人保六安分公司在承保的医疗责任险限额内直接赔付三原告各项经济损失合计285000元（300000元×95%）；三原告上述保险未获赔付部分损失164378.09元，由被告六安市人民医院赔付三原告。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司六安市分公司在承保的医疗责任险责任限额内，向原告罗会芳、罗敏、鲍青山替代赔偿因鲍家友死亡产生的医疗费、护理费、误工费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计285000元；二、被告六安市人民医院赔偿原告罗会芳、罗敏、鲍青山因鲍家友死亡保险未获赔偿的各项损合计164378.09元；上述两项款合计449378.09元，均于本判决生效之日起五日内一次性付清。三、驳回三原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8270元，减半收取4135元，由被告中国人民财产保险股份有限公司六安市分公司负担。 二审中，双方当事人未向本院提交新的证据。 二审审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。 本院认为，归纳诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：关于六安市医学会出具的鉴定书能否作为认定上诉人在诊疗过程中存在过错和其承担赔偿责任的定案依据。本案中，双方就鲍家友在六安市人民医院诊疗过程中就六安市人民医院是否存在过错共同申请医疗损害责任技术鉴定。六安市医学会出具的《医疗损害责任技术鉴定书》认为鲍家友在入院次日即出现血小板、白细胞计数下降，且出现发热、精神差、全身酸痛、乏力、纳差等症状，但院方未予重视，未及时组织会诊，未能及时明确诊断，直至2019年5月5日方转入感染科。同日感染科会诊不能排除发热伴血小板减少，即此时仍未确诊。可见院方对患者发热伴血小板减少综合征诊断、治疗存在延误。上诉人六安市人民医院虽对六安市医学会出具的《医疗损害责任技术鉴定书》提出异议，但尚无证据证实其在收到该鉴定书后及时向安徽省医学会申请重新鉴定，也未提供相应的反驳证据或对鲍家友的死亡主要系自身基础性疾病导致做出合理说明，以推翻该鉴定书的鉴定意见。故六安市医学会出具的《医疗损害责任技术鉴定书》能够作为认定六安市人民法院在对患者鲍家友诊疗过程中存在医疗过错的定案依据。原审法院依据该鉴定意见判决六安市人民医院赔偿鲍家友近亲属各项损失的75%，理由充分，应予维持。六安市人民医院上诉要求对其医疗过错进行司法鉴定，理由不足，本院依法不予支持。 综上所述，六安市人民法院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8270元，由六安市人民医院负担。 本判决系终审判决。 审判长  童竹平 审判员  王 芬 审判员  张海龙 二〇二〇年四月二十日 书记员  丰春霖 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。