北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终185号上诉人（一审被告）：陕西第四军医大学出版社，住所地陕西省西安市新城区长乐西路17号。法定代表人：**强，社长。委托诉讼代理人：闫会会，上海段和段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫尚伟，上海段和段（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：人民卫生出版社有限公司，住所地北京市朝阳区潘家园南里19号楼。法定代表人：郝阳，董事长。委托诉讼代理人：邰风，北京天驰君泰律师事务所律师。一审被告：江苏圆周电子商务有限公司北京分公司，营业场所北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层223室。负责人：范思远。上诉人陕西第四军医大学出版社（简称四军医大出版社）因与被上诉人人民卫生出版社有限公司（简称人卫出版社）、一审被告江苏圆周电子商务有限公司北京分公司（简称圆周公司北京分公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0102民初27740号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四军医大出版社的委托诉讼代理人闫会会、被上诉人人卫出版社的委托诉讼代理人邰风到庭参加询问。一审被告圆周公司北京分公司未到庭参加询问，并向本院提交了不参加本案二审庭审的申请。本案现已审理终结。四军医大出版社上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回人卫出版社一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由人卫出版社承担。事实和理由：一、人卫出版社不享有涉案图书的著作权。人卫出版社与作者签订的委托编写合同第一条约定，人卫出版社仅享有涉案图书的专有出版权，而非著作权。其后提交的部分合作作者的确认函，产生于一审阶段第一次庭审之后，无法确认是否是作者本人签署，真实性存疑，且从确认函的性质及内容来看，其确认的人卫出版社享有著作权的内容并未在委托编写合同中进行约定，故不具有追认人卫出版社享有著作权的效力。二、一审判决四军医大出版社承担消除影响的法律责任没有事实和法律依据。人卫出版社没有提供证据证明其因侵权行为受到的不利影响，且即便认定侵权，人卫出版社遭受的损失也主要是经济损失，消除影响属于侵犯著作人身权的侵权责任承担方式，人卫出版社并未提供证据证明其著作人身权因侵权行为受到侵害或不良影响。三、一审判决对鉴定费分配错误，应当按照人卫出版社主张的侵权字数与鉴定意见确认的侵权字数的比例由双方当事人合理分担。一审法院就鉴定事宜询问双方当事人并制作了询问笔录，双方一致同意鉴定费根据鉴定结果由双方按照比例分担，一审判决鉴定费全部由四军医大出版社承担，显然错误。同时，一审阶段人卫出版社仅提交两张律师费发票，涉及12件案件，不符合常理，发票内容亦非案件代理费，一审判决确定的律师费亦有误。人卫出版社辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额合理，请求法院依法驳回四军医大出版社的上诉请求。人卫出版社向一审法院起诉请求，判令四军医大出版社：1、立即停止出版、发行《儿科学》一书，并对其库存侵权图书进行销毁，同时收回、销毁已经发行的侵权图书；立即停止销售《儿科学》一书；2、在《中国新闻出版报》上刊登声明，向人卫出版社赔礼道歉，消除影响；3、赔偿人卫出版社经济损失及制止侵权行为的合理支出共计13万元（其中购物费25.3元、律师费2万元）；4、承担诉讼费及鉴定费3万元。一审法院认定事实：一、与人卫出版社主张权利的《儿科学》一书有关的事实2012年2月26日，人民卫生出版社（甲方）与王卫平（乙方）就《儿科学》（第8版）签订了《教材委托编写合同》，约定，第一条：经全国高等医药教材建设研究会和卫生部教材办公室授权，甲方委托乙方编写上述作品。上述教材的图书出版专有使用权、修订权、发行权、信息网络传播权、翻译权和电子版的出版权归甲方所有。第五条：乙方编写的上述教材约定为66万字，插图为20幅，2012年12月前交定稿。第八条：甲方采用基本稿酬加印数稿酬的方式向乙方支付报酬。第十五条：本合同自签字之日起生效，有效期为5年。人卫出版社出版了《儿科学》一书，该书版权页记载：主编：王卫平；字数：853千字；版次：1979年10月第1版、2013年3月第8版、2015年3月第8版第5次印刷；书号：ISBN978-7-117-17136-6/R·17137；定价：66.00元。该书扉页有22位编者的名单，正文中的各章节尾部均有不同的编者署名。2016年7月1日，王卫平出具了确认函，内容为：本人（受托人）于2012年2月26日，与委托人人民卫生出版社（现人民卫生出版社有限公司）签订了《教材委托编写合同》，教材名称为《儿科学》（第8版）。双方在签订《教材委托编写合同》时已确认，该教材的著作权（包括但不限于修改权、复制权、发行权，信息网络传播权、翻译权等）及著作权的邻接权自作品完成之时起归委托人人民卫生出版社（现人民卫生出版社有限公司）所有。本人享有署名权和获得报酬权。2018年6-7月，编者名单中的11位编者，杜立中、夏晓玲、孙梅、徐虹、方建培、孙立荣、李昌崇、黄松明、盛光耀、王治平、罗小平陆续出具了确认函，内容为：本人参与了人民卫生出版社（现人民卫生出版社有限公司）出版的教材名称为《儿科学》（第8版）图书的编写工作，当时是本人委托主编王卫平代表我与人民卫生出版社签订《教材委托编写合同》。本人当时的真实意思表示是，该图书（教材）的著作权（包括但不限于修改权、复制权、发行权，信息网络传播权、翻译权等）及著作权的邻接权自作品完成之时起归委托人人民卫生出版社（现人民卫生出版社有限公司）所有，本人享有署名权和获得报酬权。二、与被控侵权行为有关的事实四军医大出版社出版了《儿科学》（第8版）一书，该书版权页记载：主编：任献青、张爱娥；版次：2013年11月第1版、2013年11月第1次印刷；书号：ISBN978-7-5662-0440-0/R·1284；字数：501千字；定价：38.00元。该书出版说明中有下列描述：“卫生部规划教材（第八轮）已在全国推广使用，为帮助医学院校的学生和临床医师全面系统地学习和掌握本套教材内容，提高理论水平和应试能力…在《卫生部规划教材（第七轮）同步精讲精练》丛书的基础上编写了本套《卫生部规划教材（第八轮）同步精讲精练》丛书。丛书的编写主要依据卫生部规划教材（第八轮），同时还参考了普通高等教育国家级规划教材等多本较权威的教科书…。本套丛书主要有以下几方面特点：1．内容设置科学，紧扣教学大纲的要求…；（1）系统性，始终围绕教材的每一章节…；（2）广泛性，覆盖教材内容的95%以上…；（3）新颖性，以教材为蓝本…”。人卫出版社提供的2012年3月前后的报纸、杂志报道的内容大致为：2012年3月，全国本科临床医学教育综合改革暨教材建设工作会议在京召开，本次教材修订系全国高等学校第八轮五年制本科临床医学专业规划教材修订…，落实临床医学教育综合改革方案。三、人卫出版社支出的相关费用2015年8月10日，人卫出版社从京东商城购买了包括涉案图书《内科学》在内的13本图书，涉案图书25.30元，共计273.40元。北京天弛君泰律师事务所向人卫出版社收取了专项法律服务费14万元、法律顾问费12万元。中国版权保护中心向原告收取了本案鉴定费3万元。四、鉴定情况根据人卫出版社的申请及当事人对鉴定机构的选择，一审法院委托中国版权保护中心对人卫出版社出版的《儿科学》（简称人卫版《儿科学》）与四军医大出版社出版的《儿科学》（简称四军医大版《儿科学》）相同或者近似文字的字数及所占图书比例；相同或者近似的部分是否属于公知领域进行鉴定。中国版权保护中心最终鉴定结论：1、四军医大版《儿科学》与人卫版《儿科学》图书结构相同，二者存在相同（含基本相同、相似）的内容约有173160字；2、四军医大版《儿科学》与人卫版《儿科学》图书相同内容不属于公知领域。根据鉴定报告附件四，与12位编者的文章相同内容为76960字。一审法院认为，一、人卫版《儿科学》图书的性质1、人卫出版社与王卫平就编写《儿科学》一书，签订了《教材委托编写合同》。人卫出版社委托王卫平编写《儿科学》一书，依据合同约定，人卫版《儿科学》一书是委托创作的作品。2、王卫平为人卫版《儿科学》一书主编，但主编并不是著作权法意义上唯一作者的署名方式，人卫版《儿科学》一书中没有编委会的署名，但有主编、副主编的署名，且主编、副主编的姓名均在编者的名单中，而编者名单中的编者又分别是各章节作品的署名人，故上述编者署名均为表明其著作权人身份的署名方式。故依照编者名单及各章节尾部的署名，人卫版《儿科学》一书是合作作品。3、人卫版《儿科学》一书，包括绪论、生长发育、儿童保健、儿科疾病诊治原则、营养和营养障碍疾病、青春期健康与疾病、新生儿与新生儿疾病、遗传性疾病、免疫性疾病、感染性疾病、消化系统疾病、呼吸系统疾病、心血管系统疾病、泌尿系统疾病、造血系统疾病、神经肌肉系统疾病、内分泌疾病、儿童急救的18章专题，每个专题又分有不同的章节和参考文献，各篇专题有专门负责人。人卫版《儿科学》是按照一定的医学理论对专题、章节进行设置，每个章节是由不同的疾病概念、病因、临床表现、检查、治疗等内容构成的独立作品。单个章节是由署名编者完成的，且可分割使用的作品。综上，人卫版《儿科学》一书是由王卫平组织、主持，医生、学者执笔，专家及署名编者共同接受委托完成的合作作品。二、人卫出版社是否享有人卫版《儿科学》图书著作权受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。根据我国著作权法的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。因此，人卫版《儿科学》一书著作权的归属应得到各作者的同意。现人卫出版社提供了12位图书编者名单中的编者确认函，其中王卫平是《教材委托编写合同》的签订者，其他11位编者本人认可委托主编签订了《教材委托编写合同》，同时11位编者在确认函中确认了该图书的著作权及著作权的邻接权自作品完成之时起归人卫出版社享有。该确认函中对著作权归属进行的确认，是作者对自己享有的著作权权利进行的处分，并不违反法律规定，又因各编者的文章均可分割使用，故人卫出版社依据确认函取得了12位编者作品的著作权。三、四军医大出版社出版的四军医大版《儿科学》是否侵犯了人卫出版社的著作权人卫出版社出版发行的人卫版《儿科学》教材，自1979年第一轮出版，至2015年第八轮出版，由专家参与丰富、完善、创新，由图书的编写者根据教材自身所需要的教学理论、所设定的教学目标、所针对的教学对象创作完成，以满足教材使用者教授、学习的需要。是综合理论性、实务性、指导性的专业的医学教材。根据鉴定结果，1、四军医大版《儿科学》与人卫版《儿科学》图书结构相同，二者存在相同（含基本相同、相似）的内容约有173160字；2、四军医大版《儿科学》与人卫版《儿科学》图书相同内容不属于公知领域。根据比对结果，四军医大版《儿科学》与人卫版《儿科学》12位编者的文章相同内容为76960字。根据以上鉴定、比对结果认定，四军医大版《儿科学》在内容上使用了人卫版《儿科学》的76960字内容，且相同内容不属于公知领域，是作者的创作表达，该相同部分的内容经12编者确认，人卫出版社取得了著作权。因此，四军医大出版社在未经许可的情况下，使用人卫出版社享有著作权的内容出版、发行四军医大版《儿科学》图书的行为，侵犯了人卫出版社对其《儿科学》教材享有著作权作品的复制权、发行权。四、四军医大出版社应承担的责任四军医大出版社应就其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。对于人卫出版社要求四军医大出版社停止出版、发行《儿科学》一书，对其库存侵权图书进行销毁，同时收回、销毁已经发行的侵权图书的诉讼请求，因承担停止侵权已包括不得继续发行涉案侵权图书，同时人卫出版社也未提供四军医大出版社库存地址、数量，故对要求四军医大出版社对库存侵权图书进行销毁的请求，一审法院不予支持；通过市场发行的图书是面向不特定读者，对已经发行销售的图书进行回收是不可能完成的任务，故对要求收回、销毁已经发行的侵权图书的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿损失的数额，因双方当事人均未提供相应的证据，人卫出版社的实际损失或四军医大出版社的侵权所得无法确定，一审法院将根据法律规定确定赔偿数额。四军医大出版社出版、发行的《儿科学》使用了人卫版《儿科学》教材12位编者非公知领域的实质性的内容，对人卫出版社的权益造成较大损害。四军医大出版社作为专业出版经营单位，在明知其出版的《儿科学》是以人卫版《儿科学》教材为蓝本，覆盖教材内容的95%以上的情况下，未经权利人许可，出版、发行具有侵权内容的图书，主观过错明显。一审法院将综合考虑上述因素及作品专业性质、侵权程度等相关情节，酌情确定具体赔偿数额。购书费，四军医大版《儿科学》定价48元，一审法院购书支出31元，符合从电商平台折扣购书的价格；律师费，根据律师出庭、举证、多案起诉情况，根据合理性、必要性原则，确定应由四军医大出版社予以赔偿的数额；鉴定费是针对全书进行鉴定，由鉴定机构收取的费用，在侵权成立的情况下，鉴定费应由四军医大出版社予以承担。赔礼道歉作为侵害人身权的责任承担方式，其作用主要在于弥补被侵权人受到损害的人格利益。人卫出版社在庭审过程中，明确表示放弃赔礼道歉的诉讼请求，对此，一审法院不持异议。四军医大出版社2013年11月出版的四军医大版《儿科学》（第8版）一书，在出版说明中有下列描述：“（1）系统性，始终围绕教材的每一章节…；（2）广泛性，覆盖教材内容的95%以上…；（3）新颖性，以教材为蓝本…”。根据“出版说明”中的描述，四军医大出版社未尽到合理注意义务，将被控侵权图书出版，应当刊登声明以消除影响，故对人卫出版社要求刊登声明消除影响的诉讼请求，一审法院予以支持。五、圆周公司北京分公司的责任圆周公司北京分公司仅是四军医大版《儿科学》一书的销售者，且人卫出版社亦承认圆周公司北京分公司已停止销售，撤回了要求圆周公司北京分公司停止销售的诉讼请求，对此，一审法院不持异议。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第十一条第四款、第十七条、第四十八条第（一）项、第四十九条规定，判决如下：一、四军医大出版社于判决生效之日起立即停止出版、发行《儿科学》（第8版）ISBN978-7-5662-0440-0/R·1284一书；二、四军医大出版社于判决生效之日起三十日内，在《中国新闻出版报》刊登声明为人卫出版社消除影响（内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在该报刊登载本判决主要内容，所需费用由四军医大出版社负担）。三、四军医大出版社于判决生效之日起十日内，赔偿人卫出版社经济损失36960元；四、四军医大出版社于判决生效之日起十日内，赔偿人卫出版社购书费、律师费支出4000元，鉴定费30000元；五、驳回人卫出版社的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审询问阶段，四军医大出版社明确表示如果认定人卫出版社享有涉案图书的著作权，则其对一审判决有关侵权行为及经济损失赔偿数额的认定不持异议。本院当庭查阅并向各方当事人展示一审阶段有关鉴定事项的询问笔录，其中记载一审法院当庭向四军医大出版社和人卫出版社告知：“关于鉴定费用，待鉴定结论做出后，法院依法做出判决，酌定由哪一方承担或分担”，四军医大出版社和人卫出版社均表示同意。该份询问笔录显示有双方当事人的委托诉讼代理人的签字确认。四军医大出版社对上述记载情况不持异议，但表示坚持有关鉴定费的上诉意见。本院对一审查明事实中双方无争议的部分予以确认，对四军医大出版社所持有关人卫出版社一审证据真实性等异议，本院将在本院认为部分予以评述。本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案涉及如下争议焦点：一、人卫出版社是否享有人卫版《儿科学》一书的著作权《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第十七条规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，人卫版《儿科学》书本封面的署名情况显示“主编：王卫平”，扉页显示“杜立中、夏晓玲”等22位编者姓名，人卫出版社提交的《教材委托编写合同》以及相关确认函亦证明了人卫版《儿科学》一书系相关主编与人卫出版社牵头合作，由人卫出版社委托王卫平等人编写而成，故该图书作品为委托创作的作品，且各编者撰写的文章部分亦可分割独立使用，其委托人人卫出版社和受托人邹仲之等人可通过合同、著作权声明等方式约定或确认著作权的归属和使用。人卫出版社于一审阶段提交的《教材委托编写合同》明确约定人卫出版社享有《儿科学》一书的“图书出版专有使用权、修订权、发行权”等著作权，后相关主编及编者陆续出具确认函，确认人卫版《儿科学》自创作完成之日起，其包括但不限于修改权、复制权、发行权等一系列著作权归人卫出版社享有。上述合同和确认函的内容不违反法律效力性强制性规定，至于对有关著作权归属系委托人与受托人在一审阶段前确认还是于一审期间追认并不影响人卫出版社取得涉案图书的复制权、发行权等著作权的认定。因此，人卫出版社提交的《教材委托编写合同》、确认函等证据能够相互印证，形成完整证据链，证明其享有人卫版《儿科学》相关作品内容的著作权。四军医大出版社虽对此不予认可，但并未提供足以证明的相反证据，故本院对四军医大出版社有关上诉主张不予支持。二、一审判决四军医大出版社承担消除影响的法律责任是否合理《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；…：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；…。本案中，根据四军医大出版社《儿科学》一书中的相关表述，可以认定该书系依据人卫版《儿科学》一书编写的同步精讲精练。四军医大出版社作为专业出版发行机构，对出版发行中的相关法律知识理应明知，亦应对可能存在的侵权风险合理注意及防范，但其在涉案侵权图书的出版发行中显然并未做到，因此，可以认定其对涉案侵权图书的出版发行存在主观过错，并鉴于此，一审法院对人卫出版社要求四军医大出版社刊登声明消除影响的诉讼请求予以支持并不不当，采取的方式、范围亦与涉案侵权行为及造成的损害范围相适应，本院予以确认。三、一审判决确定的鉴定费承担及律师费支出是否合理一审阶段，经人卫出版社申请和四军医大出版社同意，一审法院委托中国版权保护中心对人卫版《儿科学》和四军医大版《儿科学》进行了相关鉴定。鉴定结论对于认定四军医大出版社的涉案行为构成侵权具有重要参考价值，而根据一审法院组织双方当事人就鉴定事项进行的谈话情况及笔录可知，并没有四军医大出版社上诉主张的一审法院明确鉴定费用由双方当事人按比例分担的相关表述，一审法院根据申请鉴定的事项和鉴定结论确定的鉴定费用承担方式并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。由此可知，合理开支一般包括权利人为搜集和保全证据，制止侵权行为等所支付的律师费、公证费或其他调查取证费等维权和专业法律服务费用，故在法院认定涉案侵权行为成立，且权利人的相关维权支出已经实际发生并具有合理性和必要性的情况下，应当由法院结合案件专业性及难易程度、律师或公证人的工作量、裁判结果等因素综合判断合理开支应予支持的数额。本案中，结合有关涉案侵权行为成立的认定事实，以及人卫出版社在一审阶段为证明其实际支付的合理开支律师费发票等证据，一审法院根据律师出庭、举证等具体实际情况，基于合理性和必要性原则酌情确定的四军医大出版社予以承担的律师费等合理支出数额并无不当，四军医大出版社的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，四军医大出版社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1574元，由陕西第四军医大学出版社负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  章 瑾审 判 员  冯 刚审 判 员  李志峰二〇二〇年四月十六日法官助理  王 帅书 记 员  周 圆