吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终12号原公诉机关吉林省汪清县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某。户籍所在地贵州省遵义市余庆县，住贵州省余庆县。辩护人金某、李某，男，吉林吉延律师事务所律师。吉林省汪清县人民法院审理吉林省汪清县人民检察院指控原审被告人吴某犯非法经营罪一案，于2019年11月29日作出（2019）吉2424刑初196号刑事判决。原审被告人吴某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。汪清县人民法院认定，2017年9月至10月期间，被告人吴某伙同许某、田某（另案处理）在贵州省铜仁市××县，商议从吉林省汪清县收购烟叶销售至贵州省。随后，许某在汪清县两次从任某（另案处理）处以72.4万元价格收购约25吨烟叶，后由吴某、田某顶用他人烟叶种植收购合同将烟叶销售至贵州省××县、许家坝镇烟叶工作站。汪清县人民法院认为，被告人吴某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，以营利为目的，非法收购、销售烟叶，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。关于被告人吴某的辩护人提出的吴某归案后，如实供述所犯罪行，系初犯，偶犯、认罪、真诚悔罪，且自愿认罪认罚，请求法庭酌情从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实相符，予以采纳。关于被告人吴某的辩护人提出的被告人吴某对烟叶质量、收购销售方式及渠道均是外行，只是负责接货、汇款，且出资和收益各占25%，签订烟叶销售合同、找人卸车装车、寻找汇款地点均有他人完成，故根据《刑法》第七十二条规定，应认定从犯的辩护意见，经查，被告人吴某伙同许某、田某（另案处理）共同商议从吉林省汪清县收购烟叶销售至贵州省出售，并商议各自的出资和收益比例，且为许某垫资，虽各自的分工不同，但所起的作用相当，故不应划分主从犯，对辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。被告人吴某归案后，如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以非法经营罪，判处被告人吴某有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币六万元。原审被告人吴某上诉、辩护人认为，吴某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误；吴某认罪悔罪，系初犯，其主观恶性和社会危害性小，应予从轻、减轻处罚，因此，原判量刑和罚金过重，要求予以改判。本院经审理查明的事实，与原判认定事实一致。认定上述事实的证据如下：（一）物证、书证；（1）《应当逮捕被告人建议书》《要求说明不立案理由通知书》《受案登记表》《立案决定书》《在逃人员登记表》《破案经过》《抓获经过》《临时羁押证明》证实:2019年1月9日本院对许某涉嫌非法经营立案监督,同日侦查机关对许某等人非法经营立案侦查。同年4月11日本院对吴某追捕。同年7月19日吴某被抓获归案，羁押于贵州省贵阳市××区看守所，7月22日被汪清县公安局接走。(2）《身份信息》《前科证明》证实:吴某系成年人且无前科。(3)《于佳慧、徐某银行流水》《思南农商行个人业务凭证》《银行流水》证实:2017年9月16日，于佳慧的农商行银行卡收到徐某的10次转账共20万元;田某现金转给于佳慧16万元;9月23日收到徐某的19次转账共36.4万元。（4）2017年8月至10月期间和2018年9月期间，田某的农商银行卡内收到过烤烟代发烟农款。2017年9月至10月期间,罗某给田某转账256865.03元。（5）铜仁市烟草公司思南县分公司许家坝烟叶工作站《证明》(证据卷）证实:2017年，许家坝烟叶工作站从田某处收购292.5000担烟叶，与合同签订数一致。（二）辨认笔录；《辨认照片》《辨认笔录》《情况说明》证实:吴某辨认出田某;许某辨认出合资倒烟人田某、吴某;辨认出卖烟人仲崇亮、任某、乔富臣、李佳友、杨某。（三）证人证言；(1）证人许某的证言证实:2017年9月初,吴某、田某找到许某要一起收烟挣钱,吴某给许某了一个黑龙江姓仲的手机号,说那有烟叶。三人约定由许某到汪清县收烟，吴某、田某在贵阳接货，吴某和田某各出收烟款50%,如果赚钱了田某分一半,吴某和许某分另一半。之后许某就联系姓仲的说收烟，姓仲的让联系汪清县姓任的。9月10日，许某自己从贵州到了延吉，姓任的和“宝宝”开丰田霸道车把许某接到了大兴沟,之后姓任的给介绍了姓仲的弟弟小仲,并且给看烟叶,许某觉得烟叶质量可以就给吴某和田某打电话,经过商量，三人决定收购。之后姓任的和小仲领着许某到了一个库房装烟，第一车烟叶约2.7万斤,平均每斤10.8元，价值28万元左右,这车烟发到了贵州省铜仁市，货到之前姓任的和小仲和许某到了黑龙江东宁市烟叶库房看烟。9月16日，吴某、田某收到烟叶，就按姓任的提供的银行卡给于佳慧转款20万，之后将烟叶卖给许家坝的烟站。9月17姓任的和小仲装了第二车烟叶,约2.5万斤左右，平均每斤9元多，价值28万元左右，烟叶发送到贵州铜仁。之后姓任的、小仲和许某又到了东宁市烟叶库看烟,9月23日吴某和田某收到烟叶后给于佳慧打了烟款30多万元(包括第一次的尾款),把烟叶卖到了许家坝烟站。9月24日许某从哈尔滨回到了贵阳,吴某和田某说两次收烟没赚到钱，让许某再去汪清找姓任的收烟。10月8日，许某又来到汪清,姓任的和小仲给装了第三车烟叶,因为烟的质量问题许某和姓任的发生争吵，任某威胁许某必须买烟，10月11日半夜，姓任的把第三车烟叶发出，12日许某因为烟叶质量不好不想要第三车烟就回了贵阳。第三车烟在通化被公安扣了。运输司机都是任某找到。许某没有经营烟叶的许可。(2）证人田某的证言证实:2017年8月，许老二联系田某问差不差烟叶任务，田某说因为受灾了，有收烟的指标，许老二说他有烟叶的样品让田某看看,之后二人约好见面，见面时许老二还领了吴某,之后三人研究商量从东北收烟到贵州卖，三人约好由许某到汪清县收烟，吴某、田某在贵阳接货，田某找烟站卖烟，吴某和田某各出收烟款50%，如果赚钱了田某分一半，吴某和许某分另一半。9月初，许老二到了东北，过了几天许老二给吴某发了一张烟叶照片，田某和吴某认为可以，就让许老二购买,当天晚上就发货了,之后吴某和田某去接的车,交了3万元运费，并把烟叶卖到了大河坝镇的烟站,这期间田某和吴某通过徐某的POS机给对方汇款20万，账号是许老二告诉的,之后吴某和田某就拿着16万的现金汇给了对方。这车烟使用的是罗某提供的其他烟农的合同卖给了烟站,卖了38万元,之后烟款到账后田某拿出16万的本钱,剩下的转给了吴某。过了10多天，用同样的方式购买了一车烟叶，还是用徐某的POS机汇款一共约35万元左右,这车烟卖给了许家坝镇烟站,35万元，用的是田某和勾英的烟叶种植合同，烟草公司一共给了30多万的烟款。没有到卖烟叶的许可。(3）证人罗某的证言（贵州省思南县大河坝镇政府工作人员）证实:2017年8-9月（收烟的季节),大河坝政府为了完成上级下达的收烟任务,就给各村下达了指标。大河坝的烟农（具体是谁记不清)找罗某说，田某用他们的种烟合同到大河坝烟站交烟了,烟农把田某在大河坝烟站买烟款通过罗某转给田某。田某在思南县许家坝镇种植烟叶。(4）证人徐某的证言证实:徐某在贵州省××县工作，家里有两台POS机,一台是农业银行的，主要用于给村民发放基础养老金,一台是农村信用社的，用于给村民转款、取现业务。2017年左右，田某和另一个人还有一个烟站工作人员找徐某用POS机转款,当时POS机限额2万,他们按最高限额转了好几笔,转给谁不清楚。(5）证人任某的证言证实:2017年8月，任某通过仲崇义联系了贵州铜仁姓徐的买烟客户,客户到了鸡冠后，任某联系李佳友帮着收烟，当时还有文善利、乔富臣、李朋飞、孙树文给任某收烟。文善利开着黑色丰田花冠拉着客户看烟，李朋飞开×××号白色箱货，李佳友看质量，乔富臣装货，收了十多天一共10万斤左右，存放在鸡冠和大兴沟的库房里，每斤平均8元，后以10元每斤卖给贵州客户。2018年9月给客户发了3车烟，每车2.5万斤左右，2018年10月12日，发第四车烟是被高速公路梅河口分局扣了,贵州徐客户让找人把烟要回来,但最后要回来。贵州徐客户给烟款是转到了于佳慧的银行卡内。(6）证人杨某的证言证实:2017年秋天，杨某和任某在延吉接了一个贵州收烟客老许,老许到了任某的汪清高速口附近的仓库看烟,好像老许从任某手里收了一车烟。（四）原审被告人的供述与辩解，2017年8月，许某、吴某、田某三人商量从东北向贵州倒卖烟叶挣钱。由许某到汪清县收烟，吴某、田某在贵阳接货，田某找烟站卖烟，吴某和许某各出收烟款25%，田某出50%，如果赚钱了田某分一半，吴某和许某分另一半。9月初，许某到了东北,过了几天给吴某发了几张烟叶照片，田某和吴某认为可以，就让购买，当天晚上就发货了,之后吴某和田某去接的车,并把烟叶卖到了大河坝镇的烟站,这期间田某和吴某通过POS机给对方汇款20万，账号是许某告诉的，之后吴某和田某就拿着16万的现金汇给了对方。过了一个星期，用同样的方式购买了一车烟叶，还是用POS机汇款一共约34万元左右，这车烟卖给了许家坝镇烟站。没有倒卖烟叶的许可。本院认为，原审被告人吴某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人吴某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，以营利为目的，伙同他人非法收购、销售烟叶，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。原审被告人吴某事前与许某、田某预谋从吉林省汪清县收购烟叶销售至贵州省出售，并商议各自的出资和收益比例，且为许某垫资，进行分工，三人起的作用相当，不宜分主从。原审法院根据原审被告人吴某系初犯、自愿认罪等情节，以非法经营罪，判处被告人吴某有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币六万元的判决无不当之处。因此，原审被告人吴某的上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朴龙俊审判员  金尚杰审判员  史 磊二〇二〇年四月二十三日书记员  郑翔铭