新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终713号 上诉人（原审被告）：吴建荣，男，1968年2月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。被上诉人（原审原告）：张佰奇，男，1968年7月22日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省武威市凉州区。上诉人吴建荣因与被上诉人张佰奇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴建荣，被上诉人张佰奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴建荣上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人张佰奇返还上诉人35，000元；被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：事故发生当天被上诉人喝酒了，我就没有带张佰奇去干活，我们之间的雇佣关系不成立。张佰奇自己上的房顶，从屋顶掉下来摔伤，应当自行承担损害后果。我给被上诉人张佰奇前期垫付了35,000元费用，张佰奇应当返还。张佰奇辩称，我当时没有喝酒，是上诉人打电话叫我去干活的，不认可上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张佰奇向一审法院起诉请求：1.判令吴建荣支付张佰奇2018年4月3日至2018年5月16日（共计43天）住院期间未承担的医疗费、住院伙食补助费、误工费及护理费共计42,087.17元；2.判令吴建荣支付张佰奇2018年5月17日至2018年7月5日（共计49天）住院期间的医疗费、住院伙食补助费、误工费及护理费共计45,879.03元；3.判令吴建荣支付张佰奇2018年7月6日至2018年8月20日（共计45天）在家疗养期间的营养费1,125元；4.判令吴建荣支付张佰奇2018年8月21日至2018年10月5日（共计45天）住院期间的医疗费、住院伙食补助费、误工费及护理费共计32,267.54元；5.判令吴建荣支付张佰奇2018年10月6日至2019年6月26日（共计263天）在家疗养期间的营养费6,575元；6.以上合计127,933.74元；7.判令本案诉讼费、邮寄费等相关费用由吴建荣承担。一审法院认定事实：2018年3月底，张佰奇等人一起来乌市务工，期间暂住于丁国金家中，2018年4月2日，张佰奇经丁国金介绍为吴建荣提供地坪劳务工作，约定薪资为200元／天。当晚22点左右，吴建荣开车到丁国金处接张佰奇及其他三人外出干活。4月3日凌晨2点，张佰奇等4人到达萨尔达坂乡小泉沟村一处自建房开始从事屋顶防水层抹面工作。张佰奇在提供劳务过程中，因施工场地无任何照明设施，且该施工房屋屋顶存在安全隐患，致使张佰奇自房屋屋顶跌落屋内，后经他人发现，送往乌鲁木齐友谊医院治疗。经诊断，此次受伤造成张佰奇胸11椎爆裂骨折并截瘫、胸12椎压缩性骨折、腰1椎左侧横突骨折、右侧第5.6.7.8肋骨骨折以及唇裂伤和多处软组织损伤，住院43天（2018年4月3日至2018年5月16日），期间产生医疗费77,853.17元、误工费9,036.95元（76,709元÷365天×43天）、陪护一人，产生陪护费9,036.95元（76,709元÷365天×43天）、伙食补助费5,160元（120元×43天）。2018年5月16日，经张佰奇主动要求，予以出院回原籍治疗，出院医嘱载明：1.继续住院治疗，控制感染，加强营养；2.加强护理，继续康复功能训练；3.避免脊髓二次损伤；4.患者目前生活不能自理，需全天陪护护理。2018年5月17日，张佰奇转院至武威职业学院附属中医医院继续治疗，住院49天（2018年5月17日至2018年7月5日），诊断证明载明：1.一人陪护、防止跌倒损伤；2.预防褥疮；3.加强肢体功能锻炼，防止肌肉萎缩；4.加强心肺功能锻炼；5.加强轮椅与床移转能力。期间产生医疗费19,403.19元、误工费10,297.92元（76,709元÷365天×49天）、陪护一人，产生陪护费10,297.92元（76,709元÷365天×49天）、伙食补助费5,880元（120元×49天）。2018年7月6日至2019年8月20日张佰奇在家休养期间产生营养费1,125元（25元×45天）。2018年8月21日，张佰奇再次在武威职业学院附属中医医院继续住院治疗，住院45天（2018年8月21日至2018年10月5日），诊断证明载明：1.一人陪护、防止跌倒损伤；2.预防褥疮；3.加强肢体功能锻炼，防止肌肉萎缩；4.加强心肺功能锻炼；5.加强轮椅与床移转能力。并在出院证明书中载明营养饮食。期间产生医疗费7,953元、误工费9,457.27元（76,709元÷365天×45天）、陪护一人，产生陪护费9,457.27元（76,709元÷365天×45天）、伙食补助费5,400元（120元×45天）。因出院证明书载明营养饮食，产生营养费6,575元（25元×263天，2018年10月6日至2019年6月26日）。另查明，张佰奇在医院治疗期间，吴建荣向张佰奇支付医疗费59,000元，生活费1,000元，合计60,000元。一审法院认为，关于张佰奇与吴建荣形成何种关系，吴建荣应否承担责任的问题。本案中，依据查明的事实，张佰奇受雇于吴建荣，为其提供劳务，二者之间应为雇佣关系。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案吴建荣应对张佰奇在施工过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。吴建荣辩称不认可与张佰奇存在雇佣关系的相关辩解意见，未提供证据予以证明，同时，与查明的事实不符，不予采纳。关于张佰奇吴建荣之间如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”以及第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吴建荣作为雇主，应当为张佰奇提供安全明亮的施工环境，但被在凌晨2点进行屋顶施工，且未提供任何照明设施，存在较大的过错，应当承担主要的赔偿责任。张佰奇作为完全民事行为能力人，且长期在建筑行业务工，未预见施工中存在的安全隐患，在明知天黑且无任何照明设施，施工过程可能存在危险的情况下仍在屋顶进行施工，没有提出拒绝施工或者调换工作内容、时间的要求，对自身损害的发生亦存在一定的过错，应减轻吴建荣的赔偿责任，自己承担一定责任。故综合考虑本案中当事人的实际情况，兼顾公平，由吴建荣承担赔偿责任的80％，张佰奇自行承担20％。因此，吴建荣辩称其不应承担赔偿责任的相关意见，不符合法律规定，不予采纳。关于张佰奇的各项赔偿主张有无事实和法律依据的问题。关于医疗费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，结合张佰奇提交的医疗费相关证据，核定张佰奇三次住院期间产生的医疗费共计为105,209.36元（77，853.17元＋19,403.19元＋7,953元）。结合查明的事实以及张佰奇的自认，吴建荣在张佰奇首次住院期间支付了医疗费用共计60,000元，应当予以核减。结合双方承担的责任比例，吴建荣应当赔偿张佰奇医疗费共计24,167.49元（105,209.36元×80％-60,000元）。因此，张佰奇要求吴建荣赔偿医疗费的诉讼请求予以支持，但应当以法院确定的数额为准，吴建荣就已支付部分医疗费用的辩解意见，予以采纳。关于住院伙食补助费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，结合新疆维吾尔自治区国家机关工作人员的出差伙食补助标准。张佰奇住院期间的伙食补助费标准本院确定按照120元／天计算，共计住院137天，产生住院伙食补助费16,440元。结合双方承担的责任比例，吴建荣应当赔偿张佰奇住院伙食补助费共计13,152元（16,440元×80％）。因此，张佰奇要求吴建荣支付住院伙食补助费的诉讼请求，予以支持，以法院确定的数额为准。关于住院期间误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，结合新疆维吾尔自治区统计部门公布的2018年度在岗职工年平均工资76,709元计算，张佰奇因此次受伤治疗，共计住院137天，产生住院期间误工费28,792.15元（76,709元÷365天×137天）。结合双方承担的责任比例，吴建荣应当赔偿张佰奇住院期间误工费共计23,033.72元（28,792.15元×80％）。因此，张佰奇要求吴建荣支付住院期间误工费的诉讼请求，予以支持，以本院确定的数额为准。关于住院期间护理费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，结合新疆维吾尔自治区统计部门公布的2018年度在岗职工年平均工资76,709元计算。张佰奇因此次受伤造成多处骨折并截瘫，住院期间均有医嘱要求一人陪护，因此，张佰奇产生住院期间护理费为28,792.15元（76,709元÷365天×137天）。结合双方承担的责任比例，吴建荣应当赔偿张佰奇住院期间护理费共计23,033.72元（28,792.15元×80％）。因此，张佰奇要求吴建荣支付住院期间护理费的诉讼请求，予以支持，以法院确定的数额为准。关于营养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，结合张佰奇治疗医院出具的相关医嘱，共计产生营养费7,700元（25元×308天），结合双方承担的责任比例，吴建荣应当赔偿张佰奇营养费共计6,160元（7,700元×80％）。因此，张佰奇要求吴建荣支付营养费的诉讼请求，其主张的计算标准与期间符合本案事实和法律规定，予以支持，以法院确定的数额为准。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、吴建荣赔偿张佰奇医疗费共计24,167.49元（105,209.36元×80％-60,000元）；二、吴建荣赔偿张佰奇住院伙食补助费共计13,152元（16,440元×80％）；三、吴建荣赔偿张佰奇住院期间误工费共计23,033.72元（28,792.15元×80％）；四、吴建荣赔偿张佰奇住院期间护理费共计23,033.72元（28,792.15元×80％）；五、吴建荣赔偿张佰奇营养费共计6,160元（7,700元×80％）。本院二审期间，被上诉人张佰奇向法庭提交上诉人吴建荣在其受伤后发的信息，欲证明吴建荣在张佰奇受伤后有要赔偿的意思表示。吴建荣对真实性认可，称本着治病救人的原则，让对方安心，早日康复所以发此信息。吴建荣称前期给付张佰奇65,000元，张佰奇当庭认可。本院认定张佰奇在乌鲁木齐友谊医院治疗期间，吴建荣向张佰奇支付了65，000元。对一审查明其他事实，本院予以确认。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。2018年4月2日22：00，吴建荣开车从丁国金处接张佰奇等人去萨尔达坂乡小泉沟村一自建房从事屋顶防水层抹面工作，4月3日凌晨开始施工。若非需要，一般人不会在此时间段无故乘车跟随至萨尔达坂乡。作为雇主兼司机，吴建荣更应明知其驾驶的车上搭载几人。上诉人吴建荣称和张佰奇不存在雇佣关系，张佰奇是自己偷偷上车的，不清楚张佰奇在车上，也不清楚张佰奇是怎么爬上房顶的缺乏事实依据。如若不雇佣张佰奇，作为雇主兼司机的吴建荣完全可以决定谁乘车前往。到达施工现场，吴建荣作为承包人也能够控制由谁上屋顶施工。经双方认可吴建荣雇人在萨尔达坂乡小泉沟村自建房施工，张佰奇乘坐吴建荣驾驶的车辆到达施工现场，并从吴建荣承包的施工场地屋顶坠落，结合一审中证人证言及事后吴建荣表示要把房子抵给张佰奇，让其安心治疗的信息可以确认双方雇佣关系存在。吴建荣作为雇主对雇员在施工过程中的损伤理应承担赔偿责任。原审结合施工场地的情况及各自应尽的安全注意义务判决由吴建荣承担80%的赔偿责任，张佰奇承担20%的责任，比例划分并无不当。因双方均认可吴建荣已垫付款项为65,000元，应予扣减，对此本院对原审中扣减金额60,000元予以纠正。综上所述，吴建荣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初1082号民事判决第二、三、四、五项即上诉人吴建荣赔偿被上诉人张佰奇住院伙食补助费共计13,152元（16,440元×80％）；上诉人吴建荣赔偿被上诉人张佰奇住院期间误工费共计23,033.72元（28,792.15元×80％）；上诉人吴建荣赔偿被上诉人张佰奇住院期间护理费共计23,033.72元（28,792.15元×80％）；上诉人吴建荣赔偿被上诉人张佰奇营养费共计6,160元（7,700元×80％）；二、变更乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初1082号民事判决第一项，吴建荣赔偿张佰奇医疗费共计24,167.49元（105,209.36元×80％-60,000元）为上诉人吴建荣赔偿被上诉人张佰奇医疗费共计19,167.49元（105,209.36元×80％-65,000元）。上述款项合计84,546.93元,由上诉人吴建荣于本判决生效之日起十日内给付被上诉人张佰奇。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,738.27元（张佰奇已预交），减半收取1,369.13元，由吴建荣负担949.70元，连同案款一并给付张佰奇，张佰奇负担424.43元，剩余1,369.14元退还张佰奇；二审案件受理费675.00元，由吴建荣负担578.48元，由张佰奇负担96.52元。本判决为终审判决。审  判  长   蔡 联审  判  员   张 睿审  判  员   王朋坤二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 八 日书  记  员   袁 洁