辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终858号上诉人（原审被告）：沈阳工业安装工程股份有限公司。住所地：沈阳经济技术开发区二十二号路150号。法定代表人：鞠保义，董事长。委托诉讼代理人：袁军伟，辽宁观策律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：于洋，男，1971年11月4日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：李晶、周爽，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李蛟，男，1976年5月5日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：汪占涛，辽宁国印律师事务所律师。原审被告：沈阳煤业（集团）有限责任公司。住所地：沈阳市沈北新区虎石台镇。法定代表人：赵光，该公司董事长。委托诉讼代理人：白洁，该公司员工。上诉人沈阳工业安装工程股份有限公司（以下简称沈安公司）、于洋因与被上诉人李蛟，原审被告沈阳煤业（集团）有限责任公司（以下简称沈煤集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人沈安公司的委托诉讼代理人袁军伟、于洋的委托诉讼代理人李晶、周爽，被上诉人李蛟的委托诉讼代理人汪占涛，原审被告沈煤集团的委托诉讼代理人白洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。沈安公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.改判驳回李蛟对上诉人承担连带责任的诉讼请求；3.改判驳回李蛟对原审被告于洋的诉讼请求；4.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定原审被告于洋与上诉人之间系挂靠关系，认定事实错误，于洋与上诉人之间不是挂靠关系，理由如下：第一，一审中，于洋未提供证据证明与上诉人之间系挂靠；第二，于洋是以自己的名义与被上诉人李蛟签订的《协议书》，不是以上诉人的名义，而挂靠一般对外签订合同是以被挂靠人的名义签订。因此，如果于洋与上诉人之间系挂靠关系，于洋应当以上诉人的名义对外签订合同，而不是以自己的名义；第三，于洋与被上诉人李蛟签订的《协议书》中，只涉及到上诉人与原审被告沈煤集团之间签订的建筑施工承包合同中的全部工程的四分之一，不是全部工程，如果于洋与上诉人之间系挂靠关系，于洋应负责全部工程；第四，被上诉人李蛟明知于洋是没有施工资质的自然人，仍与于洋签订《协议书》，说明李蛟也不认可于洋是挂靠到上诉人处。否则，李蛟也会要求与被挂靠人签订合同。二、一审判决上诉人对原审被告于洋拖欠被上诉人李蛟工程款承担连带给付责任，无法律依据，属于适用法律错误，无论上诉人与于洋是否是挂靠关系，还是违法分包关系，还是其他什么关系，上诉人均不应对于洋拖欠李蛟工程款承担连带给付责任。于洋与李蛟签订，内容涉及上诉人与沈煤集团之间签订的建筑施工承包合同的《协议书》，于洋是以自己的名义签订的，是一种独立的行为，而上诉人对此并不知情，也不了解《协议书》的具体内容；退一步讲，即使知情，也无法对于洋的行为进行干涉。而且，被上诉人李蛟也明知于洋作为自然人是不具有工程施工资质的，仍与于洋签订《协议书》，因此，也不存在李蛟基于对上诉人的信任而产生认识错误的情形；而上诉人亦非与被上诉人李蛟订立合同的相对人，故一审判决上诉人对于洋拖欠李蛟工程款承担连带给付责任，无法律依据，对上诉人不公平！退一步讲，即使上诉人承担给付责任（不是连带），公平起见，也应当按照沈煤集团对李蚊负责施工的工程内容按实际施工量结算额252,745元计算。因为，上诉人只签订了与沈煤集团的建设工程施工合同，其他的合同并不是上诉人签订的，而合同是有相对性的。三、于洋与李蚊之间的工程造价应当按照沈煤集团对李蚊负责施工的工程内容按实际施工量结算额252,745元计算，因此，于洋已经向李蚊支付了全部工程款。李蛟明知于洋作为自然人是没有施工资质的，仍与于洋签订《协议书》，李蛟存在过错。因此，李蛟与于洋签订的《协议书》无效，双方均存在过错。现沈煤集团对李蚊负责施工的工程内容按实际施工量结算额252,745元计算，远低于双方签订的无效《协议书》中约定的工程款金额426,019.75元。因此，依据公平原则，应当按照实际施工量结算额252,745元计算。否则，于洋只能从沈煤集团或上诉人处收入252,745元，却要按照无效《协议书》向李蛟支付426,019.75元。如果于洋按照与李蛟之间的无效《协议书》支付426,019.75元，那公平起见，对应地，沈煤集团也应按照其与上诉人的建设工程施工合同，按照中标价2,417,673.25元向上诉人支付工程款，如此，上诉人可以考虑按照无效《协议书》中预定的426,019.75元向于洋支付款项。四、一审判决遗漏了被上诉人李蚊的诉讼请求，应当发回重审。一审中，被上诉人李蛟（原审原告/反诉被告）的诉讼请求，其中“三、判令被告沈煤集团在欠被告沈安公司工程款范围内对原告李蚊承担连带给付责任。”，而一审判决并没有对该项诉讼请求作出裁判，因此，一审判决遗漏了原告的诉讼请求，应当发回重审。综上，一审判决部分认定事实错误，适用法律错误，并遗漏了原审原告的诉讼请求，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法发回重审，或改判驳回原审原告李蛟的全部诉讼请求。于洋上诉请求：1、请求二审法院依法撤销辽阳市文圣区人民法院（2019)辽1003民初292号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人反诉请求，或将本案发回重审；2、本案诉讼费、反诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人李蛟实际完成工程量与被上诉人诉请严重不符，一审法院判令上诉人按照建筑面积和平方米单价给付被上诉人工程款，严重悖离合同约定。上诉人不仅不欠被上诉人工程款，反而多付工程款37,255元人民币，该多付工程款李蛟应予返还。上诉人与被上诉人李蛟于2017年10月5日签订庆阳分户改造协议书，协议书约定：“李蛟从于洋手中承包庆阳分户改造工程，工期2017年10月6日至2017年10月23日。工程内容详见辽阳市庆化供热并网一户一阀工程技术交底，交底己经交给乙方（即李蛟)，一并交给的还有供暖分户通知和一户一阀改造标准。承包价格：按甲方(即于洋）结算面积为准进行结算：47元/平方米，乙方负责提供总产值70%的增值税发票”，根据一户一阀改造标准，李蛟施工工程应提供全部施工材料、外网管线安装、立杠安装、住房室内安装等，在上述工程均完工的情况下，上诉人才能够按照47元/平方米与李蛟进行结算。而李蛟在实际施工期间，有的工程仅进行了立杠部分的施工，室内部分均没有实际施工，李蛟存在大量工程没有实际施工的情况，上诉人提供的照片和沈阳煤业（集团）有限责任公司最终结算的《工程造价咨询报告》中对李蛟实际施工部分的工程量均有明确的记载，被上诉人李蛟在一审庭审中也承认有部分工程没有实际施工。因此，于洋与李蛟约定的47元/平方米的结算单价是在李蛟完成全部施工内容的情况下适用，现因李蛟未实际完成全部工程内容，该结算单价不应适用，应按照李蛟实际施工工程量进行结算。被上诉人李蛟以没钱没法生活为由多次讨要工程款，上诉人几次共向被上诉人李蛟支付了款项29万元，因双方签订的合同约定承包价格按于洋结算面积为准，而建设单位一直未对该工程量及工程价款进行结算，因此，被上诉人李蛟的工程结算金额也一直未确定。2018年7月，建设单位对该工程整体结算，其中对被上诉人李蛟负责施工的工程内容按实际施工量结算额为：252,745元人民币。至此，依据建设单位对被上诉人李蛟实际施工量的结算和上诉人已付29万元工程款的事实，上诉人己经多支付了37，255元人民币，该工程款被上诉人应返还给上诉人。一审法院在已经审理查明被上诉人有工程未施工的情况下，仍按照47元/平方米结算工程款完全与事实不符。二、被上诉人施工存在质量问题，被上诉人拒不维修，上诉人委托第三人维修产生的维修费用31，560元应由被上诉人承担。被上诉人与上诉人签署的协议书第七条约定“在保修期内由于施工原因造成的质量缺陷，乙方无条件及时修理。如不维修或维修不及时甲方将派人维修，所发生费用在保修金中扣除”。合同签订后，被上诉人李蛟组织施工，2017年10月23日建设单位委托的监理单位对被上诉人李蛟负责的施工工程，提出书面的整改通知，通知中明确指出：“一户一阀施工队在庆阳东吊炉北网点的楼内供暖管道施工安装中存在如下问题：1、进行户内的dn32PP-R供回双立管道管卡均未给安装；2、二层安装自动排气阀的dn32PP-R供回双立管道管卡未安装；3、二层长翼型铸铁散热器两端的PP-R管道距墙过远，而采用两个45度弯头管道沿墙敷设，即靠近墙面安装。以上问题要求立即进行整改，此事务必认真对待”。通知下达后，上诉人多次通知被上诉人李蛟整改，但被上诉人李蛟一直未予以整改。同时，被上诉人李蚊施工的工程，在2017年--2018年度供暖期间，出现了部分改造楼及网点漏水、不热等现象，上诉人多次通知被上诉人李蛟予以抢修，但被上诉人置之不理，无奈，上诉人自行委托维修方抢修，在第一个供暖期抢修、维修共支出了31,560元人民币费用。上述费用依据双方签订的协议第七条的约定，应由被上诉人李蛟承担。综上所述，上诉人并不欠被上诉人工程款，反而多付工程款，被上诉人施工工程存在质量问题，应承担维修费用。故请求法院依法撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，以维护上诉人的合法权益。李蛟辩称：请求驳回上诉维持原判。沈煤公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，我公司将工程发包给沈阳工业安装工程股份有限公司，于2018年1月16日完成竣工验收，我公司已经完成工程款给付义务，于洋、李蛟等人与我公司没有合同关系，我公司不应当承担责任。李蛟向一审法院诉讼请求：2017年10月，沈煤集团将辽阳市庆化供热并网工程市政施工（2017）第08标段29栋一户一阀工程，通过招标方式发包给沈安公司，2017年12月24日签订《建设工程合同》，约定：工程内容为工程量清单及图纸所示内容，沈安公司包工包料，1-29栋楼面积合计40，833.37平方米，工程造价中标价即2，417，673.25元（核59.21元每平方米），以实际验收审核工程时，项目减少导致工程量减少部分，投标单价乘以减少数量扣除相应部分工程价款，工程量增加适用已有或类似综合单价、没有适用或类似综合单价按相关辽宁省工程计价定额计算相关造价。沈安公司承包工程后，将1-29项工程中的19-29项合计10，290.3平方米，转包给没有资质的于洋施工，于洋又将该10，290.3平方米，承包给李蛟施工，并于2017年10月5日签订《协议书（庆阳分户改造）》，约定：庆阳分户改造，包括：东大23#北侧网点，东大31西侧网点，东吊炉北网点，东兴园1#3#5#，东黎1栋西（庆兴门诊楼），阳鲁楼北网点，阳鲁楼零散网点，中兴楼，银兴花园，职专北东，康复楼三楼；包工包料施工，工程内容详见辽阳市庆化供热并网一户一阀工程技术交底；承包价格按甲方结算面积为准进行结算，每平米47元，乙方提供总产值70%的增值税发票；开、竣工日期2017年10月6日-10月22日；质量标准：合格；每完成4，000平，经验收合格付已完产值85%，工程竣工（交工）验收合格后付款至总价款的95%，余款1年内结清；保修期自办理交工手续日起算，期限为一个采暖期。2017年10月6日，李蛟开始组织施工，2017年10月22日完工。沈煤集团给沈安公司出具了验收手续。因住户不让施工，东兴园1#、3#、5#计135平方米、银兴花园811.05平方米、职专北东280平方米，合计1,226.05平方米未能施工。沈煤集团与沈安公司《2017年庆化一户一阀（整体改造）完成工程量明细表》证明李蛟实际施工面积为9,114.25平方米，同时，整个工程由原面积40,833.37平方米，据实调整为39,607.32平方米。2018年6月14日，沈煤集团与沈安公司签订补充协议，将原合同的工程造价2,417,673.25元无故调整为1,222,196元。于洋共支付李蛟29万元。2018年2月14日，双方因索要工程欠款发生争执，在沈阳浑南五三派出所调和下，于洋出具《结算结款情况说明》，辽阳庆阳化工厂水暖分户改造工程，由李蛟从于洋处承包（包工包料），工程款约为12.97万元，其中质保金2.27万元，欠款数额以红阳热电厂最终结算面积为准，欠款人于洋承诺于2018年3月3日付李蛟（施工方）10.7万元，质保金等余款按原合同约定结款。李蛟完成的工程价款为428,369.75元（9,114.25平方米×47元/平），于洋已付29万元，尚欠工程款138,369.75元。根据《协议书》第三条1款竣工验收合格付至总价款的95%即406,951.26元，余款5%即21,418.49元一年内结清。2018年2月14日于洋出具的《结算结款情况说明》承诺付款时间为2018年3月3日和约定的质保金2.27万元按原合同执行，对欠工程款138,369.75元的利息，其中115,669.75元应从2018年3月4日起至给付之日止，质保金2.27万元应从2018年5月1日采暖期结束起至给付之日止，均按人民银行同期贷款利率计算。关于责任承担问题。沈煤集团将案涉工程发包给沈安公司，沈安公司将案涉工程转包给不具有资质的自然人于洋，属于违法转包关系，于洋又转包给李蛟是违法分包关系，李蛟是实际施工人。据此，于洋应对违法分包中欠付李蛟的工程款承担给付责任，沈安公司应对于洋欠付李蛟工程款承担责任；沈煤集团应在欠付工程款范围内对李蛟承担责任。关于沈煤集团与沈安公司《补充协议》效力问题。《建设工程司法解释二》第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实际性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实际性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。据此，沈煤集团与沈安公司签订补充协议，将原合同40,833.37平方米工程中标价2,417,673.25元，按实际施工面积39,607.32平方米调整为1,222,196元，违反《建设工程司法解释二》第一条，同时也损害了第三人的利益，依照《合同法》第五十二条（二）项，作为两家国企在招标定价后无故改变综合造价以减少工程造价的行为，请认定无效，对李蛟的工程价款不产生影响力。关于李蛟和于洋的《协议书》约定李蛟提供总产值70%的增值税发票问题，属于行政法调整范畴，不在民事审理范围，且未约定增值税的税率，不应在结算工程款中扣除税款。综上，原告诉至法院，请求：一、判令被告于洋给付原告李蛟工程款138,369.75元及利息，其中115,669.75元应从2018年3月4日起至给付之日止，2.27万元从2018年5月1日起至给付之日止，均按人民银行同期贷款利率计算；二、判令被告沈安公司对被告于洋欠付原告李蛟的工程款承担连带责任；三、判令被告沈煤集团在欠被告沈安公司工程款范围内对原告李蛟承担连带给付责任；四、诉讼费由三被告承担。李蛟为支持其主张，提供如下证据：证1、建设工程合同、2017年庆化一户一阀（整体改造）完成工程量明细表、补充协议，证明沈煤集团将辽阳市庆化供热并网工程市政施工（2017）第08标段29栋一户一阀工程，通过招标发包给沈安公司。由沈安公司包工包料，1-29栋楼面积合计40,833.37平米，工程造价中标价2,417,673.25元。李蛟施工9,114.25平米。全部工程实际施工39,607.32平。2018年6月14日，沈煤集团与沈安公司签订补充协议，将原合同的工程造价2,417,673.25元无故调整为1,222,196元；证2、协议书，证明2017年10月5日，于洋将庆阳分户改造工程，以包工包料方式承办给李蛟，按每平米47元结算工程款，李蛟提供总值70%增值税发票；同年10月6日开工10月22日竣工；每完成4,000平付款85%，竣工验收合格后付至总价款95%，余款1年内结清；保修期一个采暖期。证3、结算结款情况说明，证明2018年2月14日，庆阳化工厂水暖分户改造工程，由李蛟从于洋处包工包料承包，工程款约为12.95万元，其中质保金2.27万元，欠款数额以红阳热电厂最终结算面积为准，欠款人于洋承诺于2018年3月3日付李蛟10.7万元，质保金等余款按原合同约定结款；证4、网上银行收入明细，证明于洋在2017年10月12日--11月3日转账支付工程款19万元。另付现金2笔各5万元。于洋一审答辩：一、原告李蛟实际完成工程量与原告诉请严重不符。答辩人与李蛟于2017年10月5日签订庆阳分户改造协议书，约定：“李蛟从于洋手中承包庆阳分户改造工程，工期2017年10月6日至2017年10月23日；承包价格：按甲方结算面积为准进行结算；47元/平方米，乙方负责提供总产值70%的增值税发票”。原告有部分工程并未实际施工。答辩人共向李蛟支付了29万元，因双方签订的合同约定承包价格按于洋结算面积为准，而建设单位一直未对该工程量及工程价款进行结算，因此，原告李蛟的工程结算金额也一直未确定。2018年7月，建设单位对该工程整体结算，其中对李蛟负责施工的工程内容按实际施工量结算额为：252,745元。至此，依据答辩人已付29万元工程款的事实，答辩人多支付37,255元，该工程款原告应返还给答辩人。二、原告施工存在质量问题。协议书第七条约定“在保修期内由于施工原因造成的质量缺陷，乙方无条件及时修理。如不维修或维修不及时甲方将派人维修，所发生费用在保修金中扣除”。2017年10月23日建设单位委托的监理单位对李蛟施工工程，提出书面整改通知，通知下达后，答辩人多次通知李蛟整改，但李蛟一直未予以整改。同时，李蛟施工的工程，在2017年—2018年度供暖期间，出现了部分改造楼及网点漏水、不热等现象，答辩人多次通知原告予以抢修，原告置之不理，无奈，答辩人自行委托维修，共支出了31,560元费用，该费用应由李蛟承担。三、依据协议书约定：乙方负责提供总产值70%的增值税发票。收取工程款开具发票是承包方税法上的义务，而且双方在合同中亦做出明确约定，原告应开具同等数额增值税发票，如不能开具，应赔偿由此造成答辩人的税费损失79,667.35元。同时，原告在2018年10月15日民事起诉状中已经自认应扣除发票税金，故原告应履行开具发票的义务或扣除发票税金。原告称发票问题属于行政法调整范畴，不在民事审理范围的主张，既与原告自认不符，也与法律规定不符。综上，答辩人并不欠原告工程款，反而多付工程款，请求法院依法驳回原告诉讼请求。被告于洋为证明自己的主张提供如下证据：证1、协议书,证明原告与被告签署协议书，约定：承包价格按甲方（于洋）结算面积为准进行结算；原告负责提供总产值70%的增值税发票；在保修期内，由于施工原因造成的质量缺陷，原告无条件及时修理。如不维修或维修不及时，于洋将派人维修，所发生的费用在保修金中扣除；证2、工程结算审核定案表、实际工程量明细表,证明沈安公司施工工程全部造价为1,222,196元，原告实际施工工程最终价款为252,745元；证3、监理通知单,证明原告施工工程存在质量问题，原告未予以修复；证4、照片,证明原告在实际施工中有大量工程并未施工，原告最终施工量应以建设单位结算为准；证5、情况说明,证明原告施工工程存在质量问题，建设单位要求进行维修、处理；证6、关于红阳热力8标段一户一阀改造维修明细表、收条两张,证明原告施工工程存在质量问题，因原告拒不维修，于洋委托第三方维修，产生维修费用31,560元，应由原告承担；证7、关于市政管理处庆阳管理所办公室被供暖水淹的情况说明及照片,证明原告施工工程存在质量问题，造成市政管理处庆阳管理所办公室多次被淹，产生损失应由原告承担；证8、结算结款情况说明，证明该说明约定，欠款数额以红阳热电厂最终结算面积为准，2018年7月建设单位对该工程整体结算，其中李蛟实际施工量结算数额为252,745元，于洋已经支付李蛟29万元，多支付37,255元，因此，于洋出具的该说明是在重大误解的情况下做出的，也是显失公平的，应予以撤销，李蛟应返还多支付的37,255元；证9、工程咨询造价报告部分内容，证明李蛟实际施工工程量。沈安公司一审答辩：安装公司欠于洋的钱我需要回去了解一下，原告说安装公司与沈煤集团签订的补充协议是违法签订的不属实，是沈煤集团委托对该工程进行审计之后签订的补充协议。工程款应该是结算了，只差质保金了。于洋就是给我干活的，工程是否承包给他我不清楚。沈煤集团一审答辩：2017年12月24日沈煤集团通过公开招标方式，确定辽阳市庆化供热并网工程市政施工（2017）第8标段中标人为沈安公司，并与其签订了建设工程合同，整个工程都是委托沈安公司施工的，合同中明确规定不允许转包、分包，答辩人从未同意沈安公司把该工程转委托给李蛟施工，未与其签订建设工程合同。故李蛟无权向答辩人主张建设工程诉求，答辩人非本案适格被告。按照合同约定，工期23天，工程中标价2,417,673.25元，工程最终总价以实际验收审核工程量为结算依据，质保金为工程总价款10%，质保期2年，质保金于质保期满并经国家财政部门审核后返还。该工程竣工验收日期2018年1月16日，经双方确认合同最终总结算价格为1,222,196元。2018年8月1日，沈煤集团向沈安公司付工程款1,099,976元，剩余款项作为质保金。现质保期未满，质保金未给付。故答辩人已按合同约定履行了付款义务，应依法驳回原告对答辩人的诉求。被告沈煤集团为证明其主张，提供如下证据：证1、建设工程合同、工程造价咨询报告、补充协议，证明辽阳市庆化供热并网工程市政施工2017第8标段29栋一户一阀工程是委托给沈安公司施工的，由于工程量发生重大变化，工程总结算价款经辽宁中成建正工程管理咨询有限公司对该工程进行结算，审定工程总价1,222,196元，沈煤集团从未同意转委托给第三方施工，故李蛟无权向我方主张；证2、记账凭证、收款收据、物品及费用报销单、收款收据、介绍信、身份证复印件、中标通知书、电子转账凭证，证明我单位向沈安公司支付工程款1,099,976元，未付款部分为质保金，根据合同约定是10%，现在质保期未满所以未予支付；证3、单位单向工程竣工验收报告，证明该工程竣工验收日期为2018年1月16日。于洋向一审法院反诉请求：我与李蛟签订庆阳分户改造协议书，将庆阳分户改造工程发包给李蛟，事实与理由同前面答辩意见，反诉请求:1、请求撤销于洋出具的结算结款情况说明；2、请求判令李蛟返还于洋多支付的工程款37,255元人民币；3、请求判令李蛟承担抢修、维修费用31,560元；4、请求判令李蛟开具增值税发票或赔偿因不开具增值税发票给于洋造成的经济损失79,667.35元；反诉费由李蛟承担。反诉证据与答辩提供证据一致。反诉被告李蛟一审：一、于洋诉请撤销《结算结款情况说明》理由不成立。其一、撤销权已经超过时效。其二、于洋出具该说明时不存在对事实重大误解、显失公平的事实存在。二、于洋诉请李蛟返还多支付的工程款37,255元，没有事实依据。三、于洋主张结算额252,745元是2018年7月建设单位对该工程整体结算时作出的，没有相应依据及证据。如果于洋的主张是依据沈煤集团与沈安公司《补充协议》，也因该协议无效，对李蛟的工程款不产生影响力。四、于洋称第一个供暖期出现漏水、不热现象，自行维修花费31,560元，无事实依据。其一、工程经过验收，不存在漏水问题；其二、即使存在漏水、于洋未通知李蛟确认漏水事实存在和进行维修，其所谓的自行维修费用应自行负担。五、于洋诉请发票问题，一是于洋诉讼请求不明确；二是开具增值税发票系行政法调整范畴，不在民事审理范围；三是赔偿相应损失没有相应证据和依据。综上，于洋反诉请求不成立，请求予以驳回。沈安公司一审对反诉答辩：没有意见。沈煤集团一审对反诉答辩：于洋是向李蛟主张的诉求，未对我方主张，所以沈煤集团与本案无关。一审法院认定事实：沈煤集团将辽阳市庆化供热并网工程市政施工（2017）第08标段29栋一户一阀工程，通过招标方式发包给沈安公司。2017年12月24日双方签订《建设工程合同》，约定：工程内容为工程量清单及图纸所示内容，沈安公司包工包料，1-29栋楼面积合计40,833.37平方米，工程造价为中标价即2,417,673.25元，以实际验收审核工程时，项目减少导致工程量减少部分，投标单价乘以减少数量扣除相应部分工程价款，项目增加导致工程量增加部分，单价依据以下原则确定，合同中已有适用于的综合单价，按合同已有的综合价格确定；适用有类似的综合单价、参照类似的综合单价确定；合同中没有适用或类似于的综合单价，按相关辽宁省工程计价依据2008年建筑、装饰、安装市政工程计价定额计算直接费及辽宁省有关造价文件调差，依据2008建设工程费用标准及相关造价文件计算相关造价。于洋将该1-29项工程中的19-29项合计10,290.3平方米，转包给没有资质的李蛟施工。2017年10月5日，于洋与李蛟签订协议书（庆阳分户改造），协议书约定：工程名称：庆阳分户改造：东大23#北侧网点，东大31西侧网点，东吊炉北网点，东兴园1#3#5#，东黎1栋西（庆兴门诊楼），阳鲁楼北网点，阳鲁楼零散网点，中兴楼，银兴花园，职专北东，康复楼三楼；包工包料施工，承包价格按甲方（于洋）结算面积为准进行结算，每平米47元，乙方（李蛟）负责提供总产值70%的增值税发票；开、竣工日期2017年10月6日-10月22日；质量标准：合格；每完成4,000平，经验收合格付已完产值85%，工程竣工（交工）验收合格后付款至总价款的95%，余款工程竣工1年内结清；保修期自办理交工手续之日起计算，期限为一个采暖期。在保修期内，由于施工原因造成的质量缺陷，乙方无条件及时修理，如不维修，或维修不及时，甲方将派人维修，所发生费用在保修金中扣除。2017年10月6日，李蛟组织施工。2017年10月22日完工。沈煤集团于2018年1月16日给沈安公司出具单位单项工程竣工验收报告：计划工程量40,384.37平米，完成工程量39,607.32平米，工程质量良好。工程完成主要内容包含：东大23#北侧网点，东大31西侧网点，东吊炉北网点，东黎1栋西（庆兴门诊楼），阳鲁楼一层北网点，阳鲁楼零散网点，中兴楼，康复楼三楼等共计26栋楼一户一阀整体改造。李蛟实际施工面积为9,064.25平方米，按李蛟与于洋签订的合同约定，每平米47元，工程款合计426,019.75元。于洋共支付李蛟29万元，尚欠136,019.75元。2018年2月14日，李蛟因索要工程欠款与于洋发生争执，在沈阳浑南五三派出所调和下，于洋出具《结算结款情况说明》：辽阳庆阳化工厂水暖分户改造工程，由李蛟从于洋处承包（包工包料），工程款约为12.97万元，其中质保金2.27万元，欠款数额以红阳热电厂最终结算面积为准，欠款人于洋承诺于2018年3月3日付李蛟（施工方）10.7万元，质保金等余款按原合同约定结款。2018年6月14日，沈煤集团与沈安公司签订补充协议，将原合同的工程造价2,417,673.25元调整为1,222,196元。沈煤集团陈述工程结算价款变化是依据合同第八条为证，工程量减少了，单价没有变化，工程造价咨询报告中：“原申报结算中，定额套用不正确，取费不正确，材料价格偏高的原因”，导致工程款发生变化；有工程量，有明细，在附件里。沈煤集团于2018年8月2日付给沈安公司工程款1,099,976元，尚欠质保金未付。另查，于洋庭审中自述其挂靠沈安公司，诉争的工程是其与其合伙人共同出资以沈安公司名义参加沈煤集团招标中标的工程，其是该工程的项目经理，在合同初始阶段的履约保证金和施工保证金是其本人交给沈煤集团红阳热电厂的，其与沈安公司没有合同，也没有任命手续。被告沈安公司表示于洋就是给其干活的，是否承包给于洋不清楚，其在一审法院限定的期限内未提供相关证据。一审法院确认的上述事实，有原、被告当庭陈述、《建设工程合同》、《补充协议》、工程造价咨询报告、《工程结算审核定案表》、记账凭证、收款收据、物品及费用报销单、收款收据、介绍信、身份证复印件、中标通知书、电子转账凭证、《单位单项工程竣工验收报告》、《协议书》、《结算结款情况说明》、营业执照、网银转账明细等证据在卷佐证，且经庭审质证和一审法院的审查，予以采信。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人承包建设工程所签订的建设施工合同无效。本案被告沈煤集团将辽阳市庆化供热并网工程市政施工（2017）第08标段29栋一户一阀工程，通过招标方式发包给沈安公司，被告于洋负责该工程施工，其不是沈安公司员工，依据《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条（五）项规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。故于洋与沈安公司属于挂靠关系，于洋又将部分工程转包给李蛟，于洋不具有施工资质，李蛟亦不具有施工资质，故于洋与李蛟签订的工程承包协议书无效。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因李蛟施工的工程已经竣工验收合格，通过被告沈煤集团提供的竣工验收报告及沈安公司确认的完成工程量明细表能够确认原告李蛟实际施工面积为9,064.25平方米，按于洋与李蛟协议约定47元/平米，故工程款应为426,019.75元，扣除于洋已付29万元，尚欠原告工程款136,019.75元，故李蛟请求于洋支付工程款的请求予以支持；关于原告请求于洋支付利息一节，因双方对欠付工程款利息没有明确约定，参考双方结算结款情况说明约定，故原告请求分段计算，从于洋与李蛟约定还款日之次日起及2018年采暖期结束起按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息的请求合理，一审法院予以支持，故应从2018年3月4日起以114,718元（426,019.75元*95%-290,000）为基数计算利息，从2018年5月1日起以21300元（426,019.75元*5%）为基数计算利息；关于原告请求被告沈安公司对于洋欠付工程款承担连带责任一节，由于于洋与沈安公司属于挂靠关系，故被告沈安公司对于洋拖欠李蛟的工程款应承担连给付带责任；关于原告要求被告沈煤集团在欠付沈安公司工程款范围内对李蛟承担连带给付责任一节，由于沈煤集团将工程发包给有施工资质的沈安公司，于洋与李蛟签订协议约定李蛟包工包料，原告主张的工程款并非劳务分包费，同时，原告所完成的工程仅是被告沈煤集团与被告沈安公司签订的承包合同中部分施工内容，属于违法分包部分工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同，且被告沈煤集团与原告李蛟之间并无合同关系，原告不能突破合同相对性请求被告沈煤集团承担给付工程款的连带责任，故原告请求被告沈煤集团对拖欠李蛟工程款承担连带责任无法律依据，对原告此项请求不予支持。关于于洋反诉请求撤销《结算结款情况说明》一节，因双方签订《结算结款情况说明》时，工程已经竣工验收，施工面积已确定，故于洋陈述签订《结算结款情况说明》时其对事实存在重大误解、显失公平证据不充分，对其反诉请求不予支持；关于于洋反诉请求李皎予以返还多付工程款37,255元一节，一审法院认为，沈煤集团与沈安公司按合同约定结算不影响李蛟向于洋主张权利，于洋与李蛟承包协议明确约定包工包料，按面积结算，于洋主张多付工程款37,255元无事实依据，故对于洋该项反诉请求不予支持；关于于洋反诉请求李蛟承担维修费用31,560元一节，一审法院认为，因李蛟施工的工程于2018年1月16日已经竣工验收，于洋称存在质量问题，于洋未提供李蛟收到维修通知拒不维修的证据，故于洋该项反诉请求证据不充分，一审法院不予支持；关于于洋反诉请求原告应当开具增值税发票或赔偿因不开具增值税发票给其造成的经济损失79,667.35元一节，因于洋与李蛟签订的协议书约定李蛟应提供总产值70%的增值税发票，属原被告合同（协议）约定的内容，本案中开具发票指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票，该给付义务属于承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为，对于接受发票的一方当事人来说是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律行为关系范畴。原告李蛟应提供总产值（426019.75元）70%的增值税发票，故对于洋该项反诉请求，一审法院予以支持，对李蛟辩称开具增值税发票不属民事案件审理范围的辩解不予采信。经调解无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、参照《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条（五）项之规定，判决：一、被告于洋于本判决生效之日起十日内一次性给原告李蛟工程款136,019.75元，并从2018年3月4日起至2019年8月19日止以114,719.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息，从2018年5月1日起至2019年8月19日止以21,300元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息；从2019年8月20日起至本判决生效之日止以136,019.75元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；原告李蛟收到工程款同时按约定提供给被告于洋工程量总产值（426,019.75元）70%的增值税发票；二、被告沈阳工业安装工程股份有限公司对上述拖欠李蛟工程款承担连带给付责任；三、驳回于洋其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,070元，由被告于洋承担3,010元，原告李蛟承担60元；反诉费1,635元，由被告于洋承担800元，原告李蛟承担835元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，关于上诉人沈安公司主张该公司不应承担连带责任的上诉请求。于洋在一审庭审过程中自认其与合伙人借用沈安公司资质从沈煤集团处承包工程，属于挂靠关系。但是，在李蛟签订的案涉工程分包协议中，合同相对人为于洋，并非沈安公司。故即使认定于洋与沈安公司之间存在挂靠关系，因挂靠人以自己名义对外签订协议，仍不应突破合同相对性原则判令被挂靠人承担连带责任。据此，一审法院对此适用法律错误，应予纠正，沈安公司不应承担责任。其次，关于上诉人于洋主张原审判决认定于洋欠付李蛟工程款计算方式错误的上诉请求。关于2018年2月14日于洋出具的《结算结款情况说明》的效力问题，现有证据不足以证明该说明并非当事人真实意思表示，故该说明应当作为认定案件事实的依据。于洋、李蛟在《协议书》中约定结算方式为按面积结算，在《结算结款情况说明》再次对以面积作为计算工程款的方式进行约定，故一审法院以发包方提供的施工面积乘以《协议书》中约定的单价计算李蛟施工价款，具有事实依据，应予维持。再次，关于上诉人于洋主张应将返修费用从未付工程款中扣除的上诉请求。李蛟施工部分于2017年供暖期开始前竣工，上诉人于洋称在第一个供暖期即发现李蛟施工存在质量问题并进行了返修。本院认为，一方面，于洋在发现质量问题后，并未书面通知李蛟进行返修，亦未将其自行进行返修及发生费用的情况告知李蛟。另一方面，在2018年2月签订《结算结款情况说明》时，供暖期已过半，于洋也没有在该说明中提及出现质量问题及应扣除质保金的问题。故对于上诉人该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人于洋主张原审判决认定欠付质保金的利息起算时间错误，根据《协议书》约定工程保修期为一个采暖期，原审法院认定欠付质保金的利息从第一个采暖期结束后的2018年5月1日开始计算并无不当，应予维持。最后，关于上诉人沈安公司提出原审判决遗漏李蛟对沈煤集团的诉讼请求的判项。经查，原审判决“本院认为”部分就该项诉讼请求进行了论述，即“故原告请求被告沈煤集团对拖欠李蛟工程款承担连带责任无法律依据，对原告此项请求不予支持”，可以认定一审法院已经就该项诉讼请求进行了审理和认定。至于原审判决结果判项中遗漏了对该部分请求的判决，本院二审判决中予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初292号民事判决第一、三项；二、撤销辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初292号民事判决第二项；三、驳回李蛟的其他诉讼请求。一审案件受理费3,070元，由于洋负担3,010元，李蛟负担60元；反诉费1,635元，由于洋负担800元，李蛟负担835元。二审案件受理费7,775元，由于洋负担4,705元，李蛟负担3,070元。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年四月二十日法官助理张玉婷书记员宫从颜