贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1334号上诉人（原审原告）：雷乐天，男，1984年5月21日出生，汉族，住贵州省瓮安县。委托诉讼代理人：李庆祝，贵州典正律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢再兴，贵州典正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵阳新食纪餐饮管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区金阳南路1号西南五金机电专业批发市场Q栋1层1号。法定代表人：黄诺，总经理。委托诉讼代理人：彭文宗，贵州桓智律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明杉，贵州桓智律师事务所律师。上诉人雷乐天因与被上诉人贵阳新食纪餐饮管理有限公司（以下简称贵阳新食纪餐饮公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院(2019)黔8601民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人雷乐天的委托诉讼代理人李庆祝，被上诉人贵阳新食纪餐饮公司委托诉讼代理人刘明杉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人雷乐天上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、被上诉人构成根本违约，上诉人有权要求解除合同。清走美食城外摊贩的约定虽未在《合同》中注明，但根据上诉人提供证据以及一审庭审中被上诉人关于涉案美食城外确实存在摊贩经营的自认，可知上诉人与被上诉人之间存在该约定。被上诉人一直未采取有效措施清走摊贩，导致合同目的无法实现，构成根本违约。根据合同约定，上诉人己依约向被上诉人交纳了租金、履约保证金、押金、管理费等费用，管理费就包括水电费，缴费时间是每月25日，不存在上诉人拒交水电费的情况。被上诉人一审中提交的催缴通知书，也可以说明上诉人没有拖欠水电费。即使上诉人未缴纳水电费，被上诉人也无权断水断电，被上诉人随意停水停电的行为，已经构成违约，其断水断电的行为导致上诉人等租户食品食材损失严重。涉案经营项目不重复系被上诉人对美食城内经营租户的承诺，实际上美食城内存在多家商户经营同种产品的情形，被上诉人未按照承诺履行管理义务，致使美食城内重复经营情况明显，严重影响上诉人实现合同目的。涉案合同关于装修的约定以及被上诉人在出租涉案美食城经营档口时的宣传海报的内容可知，上诉人入驻美食城，被上诉人应当为上诉人提供满足经营美食所需的经营条件。但事实上美食档口并不符合被上诉人告知的经营条件，甚至基础工程装修都未完成，被上诉人无法给上诉人提供适合经营美食的场所明显存在违约。二、被上诉人与上诉人之间确实存在承诺清走美食城外摊贩的约定，一审中被上诉人却以商业风险以及被上诉人没有职权清理摊贩为由拒绝履行约定的义务。签订合同时，被上诉人明知其无法履行合同义务而故意与上诉人订立合同的行为，明显违反了《合同法》第四十二条的规定。本案中上诉人无法继续履行合同，是因为被上诉人一直未按照约定为上诉人提供良好的经营环境，导致上诉人无法继续正常经营。上诉人除需要按照合同约定向被上诉人缴纳租金、管理费等费用外，还要承担日常经营产生的全部开支，上诉人开展营业活动一直处于亏损状态，被上诉人却照常向上诉人收取租金、管理费等费用，又不履行对上诉人的承诺，改善上诉人的经营环境，继续履行合同明显对于上诉人不公平。一审判决仅凭被上诉人拟定的书面合同就认定本案系上诉人违约，明显不符合事实，甚至可能导致上诉人损失的进一步扩大。本案中不仅存在被上诉人未按照合同约定履行合同义务，也符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条规定的解除合同情形。三、合同约定租金起算时间以双方另行签订的移交确认书为准，实际上双方并未签订过移交确认书，被上诉人在美食城微信沟通群里明确告知租金的起算时间是2019年9月28日，并非一审认定的开业时间2019年9月3日。上诉人每月缴纳1000元管理费，足以说明双方并未单纯的租赁关系，一审法院未查明上诉人是否符合餐饮企业的经营条件，被上诉人亦未提供证据证明其符合餐饮企业的经营条件。最后，2019年12月12日一审法院向周险峰进行调查的询问笔录，未经上诉人进行质证。被上诉人贵阳新食纪餐饮公司二审辩称，一审认定事实清楚，请求依法驳回上诉人的上诉请求。1、清走美食城外小摊贩并非被上诉人的合同义务，且上诉人在签订合同时明知周边经营条件及环境，就该问题上诉人应向有关部门反映，无权主张被上诉人违约。2、停水停电的原因在于上诉人未按约定缴纳水电费和管理费，公安机关的出警记录可以看出，应当以出警记录为准。而且停水停电也仅是1天，未对合同履行构成根本性的影响。3、被上诉人交付房屋是已经完成装修，具备对外经营的条件，上诉人根据自身经营特色制作的广告也是符合双方合同约定的，被上诉人不存在违约，上诉人也无证据证明被上诉人违约。4、关于被上诉人的资质问题，属于行政管理的范围，上诉人也未因此被有关部门责令停业和处罚，该资质并不影响合同的履行。本案租金起算时间应以9月3日为准。雷乐天向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2019年7月15日签订的《新食纪档口租赁承包经营合同》；2.被告立即退还原告房屋租金15000元、保证金15000元、押金5000元、管理费1000元；3.被告赔偿原告装修损失2400元；4.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，2019年7月15日，雷乐天（乙方）与贵阳新食纪餐饮公司签订《新食纪档口租赁承包经营合同》，约定甲方将新食纪美食城16号档口（面积约9㎡）出租给乙方用于经营餐饮，租赁期为一年，自甲方装修完毕开业之日起开始计算，以开业之日双方另行签订的移交确认书为准；租金为5000元/月，以先付后租方式按季度支付，首次租金20000元（含一个月押金）于合同签订之日交纳；管理费为1000元/月，按月支付；租赁期间，乙方自行承担经营发生的水费、电费、燃气、通讯费、垃圾清运费等，于每月25日前向甲方交纳所用水、电、气等费用；乙方签订合同时，须向甲方交纳15000元作为装修及履约保证金；约定经营范围为鸭溪凉粉（凉皮、凉面）、冰粉、豌豆凉粉、辣鸡粉面、素粉面，冬天未定。（如甲方要在此美食城增添乙方所经营内容的档口，需乙方同意）；若乙方单方面提前终止合同，甲方所收的一切费用不予退还，包括租金，保证金以及赔甲方其他损失。合同签订后，雷乐天按约定向贵阳新食纪餐饮公司交纳租金及押金计20000元（含一个月押金）、保证金15000元、管理费1000元。贵阳新食纪餐饮公司按合同约定对美食城进行了统一装修后于2019年9月3日开业。另查明，合同履行期间，雷乐天以商铺生意不好为由，拒不交纳管理费、水电费。2019年10月9日，贵阳新食纪餐饮公司对其停水停电一天，后经贵阳市公安局云岩区分局普天派出所民警现场调解，贵阳新食纪餐饮公司恢复水电供应。还查明，2019年7月4日，雷乐天与贵阳新食纪餐饮公司签订《成交确认书》，载明“附：夏天主营鸭溪凉粉（凉皮、凉面）、冰粉、豌豆凉粉、辣鸡粉面，冬天主营未定，但保证整个液态不重复”（其中“液”应为“业”）。一审法院认为，雷乐天与贵阳新食纪餐饮公司签订的《新食纪档口租赁承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应依法予以保护，双方均应按照合同约定全面履行义务。对于雷乐天关于解除合同的诉讼请求，原审不予支持，一方面在于，贵阳新食纪餐饮公司虽未举示证据证明雷乐天存在恶意违约的情形，但雷乐天也未举证证明继续履行合同对其显失公平、贵阳新食纪餐饮公司拒绝解除合同违反诚实信用原则的情形；另一方面在于，雷乐天以贵阳新食纪餐饮公司未清理美食城外小摊贩、停水停电一天、美食城内存在同种同类经营、未装修完毕等为由，认为贵阳新食纪餐饮公司构成违约的主张不成立。具体评判如下：一、关于贵阳新食纪餐饮公司未清除美食城外小摊贩问题。首先，双方签订的《新食纪档口租赁承包经营合同》未对该问题进行约定；其次，美食城外小摊贩在双方订立合同时已经存在，雷乐天在明知美食城周边环境的情况下，仍与对方签订合同，由此导致的生意不佳，属于经营中的商业风险，不能由此认定贵阳新食纪餐饮公司违约；最后，根据雷乐天举示的视频和图片，其所称的小摊贩均在美食城外面的道路上经营，贵阳新食纪餐饮公司无驱赶、清除占用市政道路经营的小摊贩的法定职权，该项工作属于相关职能部门的职责，贵阳新食纪餐饮公司只能协调相关单位和部门予以解决，雷乐天以此作为解除合同的理由不成立。二、关于停水停电一天问题。双方因水电费、管理费产生纠纷，贵阳新食纪餐饮公司贸然采取断水断电一天的行为固然不妥，且拒交水电费已构成违约在先，故贵阳新食纪餐饮公司的该行为并不必然导致合同目的不能实现，亦不能成为解除合同理由。三、同种同类经营问题。对于明确约定的业态，雷乐天未举证证明美食城内其他商户存在与其同种同类经营的情形；对于“冬天未定”的约定，因其冬天经营范围具有不可预测性，原审认为，只要贵阳新食纪餐饮公司不存在雷乐天确定冬天经营业态后未经雷乐天同意而许可美食城内其他商户经营相同业态，就未构成违约，否则，就会导致雷乐天合同解除权的无限扩大。雷乐天未举证证明其在冬天所增加的业态，亦未举证证明美食城内有商户在其确新的业态之后经营与其同种同类业态的情形，故其以此作为解除合同的理由不能成立。四、关于美食城至今未装修完毕问题。根据雷乐天举示的宣传海报可以看出，贵阳新食纪餐饮公司已经对铺面进行了统一装修，原审认为，所谓装修是按餐饮行业的一般标准对经营场所进行装修，如确保商铺通电、通水、通风排烟、粉刷墙壁、地面铺砖等，使经营场所具备一般的经营条件，并非为每一个经营商户量身定做，商户入住后，根据自己的经营特色进行二次装修或精细化装修，符合客观实际，由此产生的相关费用应由商户自行承担。综上，雷乐天在贵阳新食纪餐饮公司未构成根本性违约的情况下，单方面提出解除合同，缺乏事实及法律依据，故不享有单方解除合同的权利，其要求退还已支付的租金、保证金、管理费、押金及赔偿装修损失的诉讼请求,一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告雷乐天的全部诉讼请求。案件受理费380元，由原告雷乐天负担。二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组证据：雷乐天水电费收款收据2份、金阳新食纪美食城微信群断水断电聊天截图一页、杨静与被上诉人负责人微信聊天截图一页。欲证明雷乐天按时缴纳了水电费，一审判决认定其未缴纳水电费错误，被上诉人私自对美食城采取断水断电措施导致上诉人经营的食品损坏，损失严重。除杨静、雷乐天提供的水电费票据外，根据一审被上诉人提交的证据也能够反证本案中的上诉人并非未缴纳水电费。被上诉人质证称：该组证据形成时间均为一审庭审之前，不属于二审新证据，应当不予采纳。对证明目的不予认可。一审已查明，2019年10月9日因各承租户以生意不好为由拒不缴纳管理费、水电费，被上诉人迫于无奈下采取了停水停电的措施，并且停水停电时间仅为一天，该事实有贵阳市公安局云岩分局普天派出所接处警登记表予以佐证。经出警民警现场调解，被上诉人已于当天即恢复了所有商铺的供水供电，现上诉人再次以停水停电产生严重损失为由要求解除合同与事实不符，同时针对损失问题也没有提交任何证据予以佐证。第二组证据：金阳新食纪美食城微信群租金起算时间聊天截图一页。欲证明被上诉人明确认可的起算租金的时间为2019年9月28日。被上诉人质证称：该组证据形成时间均为一审庭审之前，不属于二审新证据，应当不予采纳。对证明目的不予认可。上诉人与被上诉人之间的权利义务关系应该以双方签订的《新食纪档口租赁承包经营合同》约定为准。双方虽未签订书面移交确认书，但从双方提交证据均可证实2019年9月5日案涉美食城已经正式开业，各承租户也正常进场经营，本案租金起算日期应当以实际开业日期为准。第三组证据：美食城现状照片、招租广告5页，美食城现状视频4份。欲证明本案中上诉人等经营的美食城现己经停止营业，被上诉人已经将其重新招租，用于经营其他行业。被上诉人质证称：对该组证据真实性不予认可，证据未体现该组证据的形成时间。即便被上诉人重新对外招租，其目的也是为了减少各方损失。本案在双方签订《新食纪档口租赁承包经营合同》之后，各上诉人因为自身经营不善等原因导致生意不佳，在没有与上诉人进行充分协商的情况下，自行搬离租赁档口。同时，在案涉合同至今尚未解除的情况下，各上诉人仍拒绝按约缴纳租金，被上诉人自身经营也陷入困境。基于此，为避免继续扩大不必要损失，被上诉人将闲置档口重新对外招租。需要强调一点，本案中若上诉人同意继续履行合同，现客观情况仍然满足继续经营条件。故上诉人提交的该组证据不足以证实被上诉人存在违约。第四组证据：证人王某身份证复印件、证人证言、新食纪租赁承包经营合同共10页。欲证明:1、证明签订租赁合同时被上诉人向上诉人等美食城租户承诺过将美食城外面的夜市与小摊全部清除完，给上诉人提供良好的经营环境，但被上诉人严重违反了与上诉人的约定，并未为上诉人提供良好的经营条件，导致上诉人签订本案合同的目的根本无法实现；2、证明被上诉人对上诉人等美食城租户采取断水断电措施导致上诉人等根本无法经营，合同目的无法实现，本案合同具备解除条件。被上诉人质证：证人王某应当出庭接受双方当事人及法院询问；王某虽不是本案当事人之一，但其同样作为案涉美食城租赁户，本案处理结果与其具有直接利害关系，证人王某所出具的证言不具有客观真实性；证人王某证言不能达到上诉人证明目的。美食城外部夜市或者小吃摊不属于被上诉人管理范畴，被上诉人也无权对其采取强制清理等手段。为解决该问题，被上诉人也屡次找到相关职能部门要求清理，却至今未能得到满意答复。但被上诉人认为，清理美食城外部夜市或者小吃摊不属于合同约定的义务，更加不能以此作为解除合同的理由。况且签订合同当时各上诉人即非常清楚案涉美食城的经营业态，在发现经营收益未达到预期水平后，又以该理由要求解除合同，于法无据。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：涉案合同第四条3约定“租赁期间的管理费每月壹仟元整（￥1000元），按月支付。”3.1约定“……乙方应在每月25日前结算并按时向甲方缴纳所用水、电、气等费用。”3.3约定“乙方在签订本协议前，已经对租赁物能否取得行政审批手续以从事欲从事的行业进行了充分评估，乙方也将自行根据国家相关规定办理餐饮经营所有证执照，并承担相关一切税费”。结合上诉人提交的证据以及被上诉人出具的《催缴通知书》，上诉人不存在欠缴水电费的事实。上诉人搬离租赁档口后，被上诉人自认为了避免继续扩大不必要的损失，已经将档口重新对外招租。一审中，法院于2019年12月12日向周险峰进行调查的询问笔录，未作为一审据以定案的证据。另，二审庭审中，被上诉人对于上诉人要求解除涉案合同的请求，当庭表示同意。除此之外，本院经二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《租赁承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。本案的争议焦点为：1、涉案合同是否解除；2、若涉案合同解除，上诉人上诉请求退还房屋租金、保证金、押金、管理费以及装修损失，应否予以支持。关于涉案合同是否解除的问题。案涉租赁合同约定：被上诉人将美食城档口租赁给上诉人用于经营餐饮，租赁期为一年，上诉人采用先付后租、按季支付的方式支付租金；同时约定，租赁期间上诉人按月向被上诉人支付管理费1000元，上诉人自行根据国家相关规定办理餐饮经营证照，并承担一切税费。本案中，上诉人在合同仅仅履行一个月的情况下便以经营环境不佳、被上诉人违约为由要求提前解除合同。首先，双方签订的合同对于清理美食城周边环境并未进行约定，故清走周边摊贩并非被上诉人的约定义务；其次，合同条款明确上诉人在签订合同前已对租赁挡口从事餐饮行业进行充分评估，并由上诉人自行根据国家相关规定办理餐饮经营证照，现上诉人主张被上诉人未取得餐饮企业经营许可资质，并据此认为被上诉人违约的上诉理由，明显与合同约定不符；其三，关于被上诉人断水断电问题，被上诉人在合同履行过程中擅自对上诉人经营的档口断水断电一天，确属被上诉人单方违约行为，但该行为并非根本性违约行为，不构成法定或约定解除合同的情形。综上，本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的法定解除合同的情形，原审判决驳回上诉人要求解除合同的诉请，并无不当。但本案二审审理中，上诉人自认已撤离租赁档口，而被上诉人亦表示同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，本院确认上诉人与被上诉人签订的《新食纪档口租赁承包经营合同》依法予以解除。关于涉案合同解除后房屋租金、保证金、押金、管理费以及赔偿装修损失的问题。因案涉合同履行过程中，被上诉人对美食城的管理确实存在不规范的行为，而上诉人仅经营一个月后即自行离场，本着解决双方纠纷的目的，本院酌情确定由被上诉人贵阳新食纪餐饮公司退还上诉人2个月租金10000元。至于上诉人要求被上诉人退还其押金、保证金和管理费的上诉请求，因涉案合同的解除并非被上诉人单方违约行为导致，上诉人要求退还上述款项不符合合同约定的情形，故本院对上诉人的该项诉请不予支持。关于上诉人要求被上诉人赔偿其装修损失的上诉请求，因上诉人未提交证据证明其装修损失，且《租赁合同》亦未对装修损失进行约定，故对上诉人主张的装修损失，本院亦不予支持。综上，因本案二审中出现双方一致同意解除合同的情形，本院依法解除双方签订的租赁合同，并由被上诉人退还上诉人1万元租金，上诉人的其余上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，但因二审出现新的事实，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵阳铁路运输法院(2019)黔8601民初1011号民事判决；二、解除雷乐天与贵阳新食纪餐饮管理有限公司于2019年7月15日签订的《新食纪档口租赁承包经营合同》；三、贵阳新食纪餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还雷乐天房屋租金10000元；四、驳回雷乐天的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费380元，由雷乐天负担293元，由贵阳新食纪餐饮管理有限公司负担87元；二审案件受理费760元，由雷乐天负担585元，由贵阳新食纪餐饮管理有限公司负担175元。本判决为终审判决。审判长  吴杨审判员  王可审判员  颜云二〇二〇年四月十四日法官助理盛美书记员王珊珊