江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏02刑终362号原公诉机关江苏省江阴市人民检察院。上诉人（原审被告人）陶蔚枫，曾用名陶巍峰，女，1974年9月27日出生于江苏省无锡市，汉族，大学文化，江苏宝利沥青股份有限公司原融资总监兼资金管理部经理，户籍在无锡市梁溪区。2015年7月8日因本案被审查，次日被无锡市公安局直属分局刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2016年3月25日被逮捕，2018年4月22日被取保候审，2019年6月27日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。辩护人宋建君，江苏润远律师事务所律师。辩护人陶子燕，系上诉人陶蔚枫的父亲。上诉人（原审被告人）宋根兄，女，1960年1月8日出生于江苏省无锡市，汉族，高中文化，户籍在无锡市梁溪区。2014年12月11日因犯行贿罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，缓刑考验期限为2014年12月23日至2016年12月22日。2015年7月8日因本案被审查，次日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2016年3月25日被逮捕，2020年1月3日被取保候审。辩护人虞仕俊、蔡永民，江苏开炫律师事务所律师。江苏省江阴市人民法院审理江苏省江阴市人民检察院指控原审被告人陶蔚枫、宋根兄犯合同诈骗罪一案，于2019年7月3日作出（2016）苏0281刑初2550号刑事判决。原审被告人陶蔚枫、宋根兄不服，提出上诉。本院于2019年7月30日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见、辩护人的意见及被害单位上海成翼融资租赁有限公司（以下简称上海成翼公司）诉讼代表人奚某的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年初，被告人宋根兄因夏某1向其购买房产而介绍夏某1向被告人陶蔚枫借款，陶蔚枫以其母亲夏某名义借款320余万元给夏某1，该款夏某1交由宋根兄使用，因夏某1无力偿还，陶蔚枫催讨未果即让夏某1至司法机关举报宋根兄，后宋根兄于2014年12月11日因犯行贿罪被原无锡市崇安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2015年1月14日，宋根兄出具承诺书，列明其本人承诺夏某1借夏某的352万元（本票327万元加借款25万元），由其本人负责归还。2013年8月，江苏宝利沥青股份有限公司（2015年6月24日变更企业名称为江苏宝利国际投资股份有限公司，以下简称“江苏宝利公司”）发布公告投资设立全资子公司宝利控股（新加坡）私人有限公司（以下简称“宝利新加坡公司”）；2015年2月10日，江苏宝利公司发布公告，由宝利新加坡公司在中国（上海）自由贸易试验区投资成立上海成翼公司。被告人陶蔚枫2014年6月与江苏宝利公司签订劳动合同，担任公司融资总监兼资金部经理，受公司指派筹建上海成翼公司并与公司签订《2015年管理目标责任协议书（资金管理部）》，约定“由陶蔚枫负责宝利新加坡公司、上海融资租赁公司的日常运营和管理对接工作，在融资租赁业务方面2015年度目标产生1000万元效益利润。”2015年4月27日，上海成翼公司注册成立，股东为宝利新加坡公司，公司类型为有限责任公司（外国法人独资），经营范围包括融资租赁业务、租赁业务等，由周某2担任法定代表人、执行董事、总经理。2014年3月11日，被告人宋根兄通过淘宝网司法拍卖网络平台以2570万元的价格购买了浙江省衢州市中级人民法院变卖的位于无锡市，1900（第1、2层）及1898—1、1900—1（第1、2层）的房产，面积共计4297.35平方米。在该房产拍卖过程中，衢州市华创房地产评估有限公司出具了房地产评估报告，估价结果为上述房地产在2013年2月28日的市场价值为5008.81万元，司法处置价为4007.05万元。2015年3月份左右，被告人宋根兄因做二手房产生意等原因对外结欠了7000余万元的债务（包括上述承诺归还给被告人陶蔚枫母亲夏某的钱款），而此时陶蔚枫正在受江苏宝利公司指派筹备成立上海成翼公司，后陶蔚枫、宋根兄经商议，拟由宋根兄以其所购买的上述太湖西大道的房产做抵押向上海成翼公司借款。陶蔚枫为完成公司制定的利润指标、缓和双方关系及让宋根兄能够归还上述承诺的款项，经与宋根兄多次协商同意由上海成翼公司借款5000万元给宋根兄。但该借款业务应当以企业为平台并以“售后回租式融资租赁”的形式展开，即宋根兄所控制的企业向上海成翼公司出售物品，上海成翼公司支付受让款，宋根兄所控制的企业再予以租赁，分期需要归还的本金和利息由宋根兄所控制的企业以租金的形式支付给上海成翼公司。宋根兄遂与存在经济往来的施某1联系，将施某1作为股东及实际控制人的无锡中磊环保工程技术有限公司（以下简称“无锡中磊公司”）股权中的49%转让给其儿子陈某1，由其弟弟宋某担任公司法定代表人，于2015年5月25日办理工商变更登记手续，但宋根兄与施某1之间针对该股权转让并未进行实际的资金往来。在此过程中，被告人宋根兄应被告人陶蔚枫及协助上海成翼公司开展融资租赁业务的当然融资租赁（上海）有限公司（以下简称“上海当然公司”）工作人员陆某1的要求提供相应的材料。其中，宋根兄提供了虚假的工业品买卖合同以证明用于融资租赁的环保设备的来源、价格，合同列明由无锡中磊公司向无锡市顺润药化装备有限公司购买8273万元的环保设备，环保设备清单系根据无锡中磊公司原有的合同列明的环保设备清单、图片制定，并非无锡中磊公司购买。期间，宋根兄委托朋友杨某做房产评估报告，杨某又委托了吴某1，吴某1经业务员介绍联系了江苏大新房地产地价评估有限公司（以下简称大新评估公司）的估价师吴某2，后吴某2出具了加盖大新评估公司估价专用章的房地产预评估报告，列明宋根兄名下的上述太湖西大道的房产2015年3月27日的公开市场价值为8519.5万元。此后，宋根兄又向上海成翼公司提交了落款日期为2015年4月10日的“大新评估公司”房地产抵押估价报告及落款日期为2015年5月29日的“南京中金浩资产评估有限责任公司”资产评估报告书（宋根兄陈述系由杨某提供，但杨某予以否认，该两份评估报告经辨别均系伪造），分别列明宋根兄名下的上述太湖西大道的房产2015年3月27日的公开市场价值为8519.5万元，上述工业品买卖合同中列明的环保设备2015年5月6日的市场价值为8021.1205万元。此外，因被告人宋根兄在购买上述无锡市太湖西大道的房产过程中于2014年3月7日向吕某3借款2000万元，宋根兄于2014年3月17日将无锡市—1、1900—1（第1、2层）的房产抵押给吕某3，担保的主债权金额为1000万元。被告人陶蔚枫为将房产办理抵押登记至上海成翼公司名下，与吕某3父亲吕某1商议解除上述抵押登记，后双方于2015年5月21日签订《保证协议》，约定由吕某3解除抵押登记并由上海成翼公司与宋根兄共同负责将房产办理抵押登记至上海成翼公司名下，作为融资单位向上海成翼公司借款的抵押担保；吕某3在解除对宋根兄的房产抵押登记后，上海成翼公司对宋根兄归还吕某3的款项承担保证责任，上海成翼公司并督促宋根兄尽快归还。如果放款发生变化，上海成翼公司即归还原抵押物给吕某3，陶蔚枫委托上海当然公司工作人员陆某1在《保证协议》上加盖了上海成翼公司的公章。2015年5月21日，宋根兄将无锡市及1898—1、1900—1（第1、2层）的房产办理抵押登记至上海成翼公司名下，担保的债权数额共计5000万元。针对上述业务的公司内部审批，被告人陶蔚枫于2015年5月6日制作《项目立项表》，后又制作《项目预审表》。同年6月5日，陶蔚枫又制作《对外投资审批单》及《项目终审表》，依次交江苏宝利公司董秘陈某4、总经理张某1及董事长周某审批。同年6月5日、6月18日，上海成翼公司与无锡中磊公司分别签订了受让价格为3000万元、2000万元的《融资租赁合同》，由陶蔚枫代表上海成翼公司加盖上海成翼公司公章及法定代表人周某2手章，由无锡中磊公司法定代表人宋某代表公司加盖公司公章并签字，宋某及宋根兄则分别与上海成翼公司签订《保证合同》，对无锡中磊公司的债务承担连带保证责任。其中，受让价格为3000万元的《融资租赁合同》列明租赁期限为36个月，返租期共计6期，最后一期租金支付日为2018年6月7日；受让价格为2000万元的《融资租赁合同》列明租赁期限为36个月，返租期共计6期，最后一期租金支付日为2018年6月29日。2015年5月27日至6月26日间，江苏宝利公司陆续将资金转入宝利新加坡公司账户，宝利新加坡公司又将资金转入上海成翼公司账户。同年6月8日，上海成翼公司放款3000万元至无锡中磊公司账户，同月30日，上海成翼公司放款2000万元至无锡中磊公司账户。宋根兄在获取上述资金后陆续将其中4000余万元通过签发本票、转账等形式用于偿还债务，其中包括于同年6月9日归还陶蔚枫母亲夏某352万元（宋根兄称系交由夏某转交给装修公司的装修款）；于6月10日归还吕某3400万元，于同年7月1日归还吕某3710万元（包含宋根兄女儿2015年4月20日向吕某1借款10万元）；偿还孙某935万余元以解除原孙某设定在无锡市房产上的抵押权。此外，宋根兄分别于同年6月8日、30日以融资租赁租金形式支付给上海成翼公司144万元、96万元，共计240万元，其余款项被其用于支付无锡市太湖西大道房产的装修款及个人、家庭开支等。另查明，因被告人宋根兄结欠吕某3的款项，吕某3于2014年9月提起民事诉讼要求被告人宋根兄偿还，后双方于2015年2月12日签订《还款协议书》，确认到2015年2月10日，宋根兄尚欠吕某3本金2000万元，利息286.66万元和宋根兄承担的诉讼费、保全费、律师费等费用23万元，宋根兄于同年6月30日前归还吕某31523万元，于同年9月30日前归还吕某3500万元，于同年12月30日前归还吕某3286.66万元；宋根兄将坐落在无锡市号、1900号一层、二层计建筑面积4297.35平方米的房屋租赁给吕某3，租期20年，租赁期内吕某3拥有使用权和转租权，以租金冲抵所结欠的款项。同日，双方签订《房屋租赁合同》，约定租金为40万元每年，同时约定如宋根兄在租赁合同期内全额归还所欠吕某3借款本息和应承担的费用时，租赁合同同时解除。2015年7月，吕某3再次向法院提起民事诉讼，要求宋根兄及其儿子陈某1偿还借款本息及其他费用共计1400余万元，并基于前述与上海成翼公司之间签订的《保证协议》要求上海成翼公司承担保证责任，上述房屋租赁合同签订情况宋根兄未告知陶蔚枫。另查明，上海成翼公司于2015年6月8日放款给无锡中磊公司3000万元后，被告人陶蔚枫为了使上海成翼公司能够抵税及至银行完成资本金结汇，从而完成第一笔业务并为第二笔放款做准备，要求被告人宋根兄提供设备销售发票，后宋根兄于2015年6月19日开具了销售方为无锡中磊公司、购买方为上海成翼公司的增值税普通发票30份，票面金额共计3000万元，并将发票交给陶蔚枫。同年7月3日，宋根兄又开具了销售方为无锡中磊公司、购买方为上海成翼公司的增值税普通发票20份，票面金额共计2000万元，该20份增值税普通发票尚未交给陶蔚枫即案发。2015年7月8日，被告人宋根兄、陶蔚枫因本案被审查，次日因涉嫌犯合同诈骗罪被无锡市公安局直属分局刑事拘留，同年8月8日由该局决定取保候审。取保候审期间，宋根兄与他人协商购买无锡市太湖西大道的房产未果。2016年3月25日，宋根兄、陶蔚枫经无锡市公安局直属分局提请，由江阴市人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。案发后，陶蔚枫亲属于2015年8月6日退还上海成翼公司50万元，宋根兄于2015年12月14日退还上海成翼公司200万元。经无锡市公安局直属分局委托，大新评估公司于2015年10月26日出具《房地产市场价值报告》，确定无锡市，1900（第1、2层）及1898—1、1900—1（第1、2层）的房地产2015年6月5日的公开市场价值为3724.94万元；经无锡市公安局直属分局委托，江苏天圣房地产土地造价咨询评估有限公司于2016年11月28日出具《房地产估价报告》，确定无锡市，1900（第1、2层）及1898—1、1900—1（第1、2层）的房地产2015年6月5日的价值为3545.33万元。又查明，被告人宋根兄于2014年7月24日因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，同年8月7日被逮捕，同年12月11日因犯行贿罪被原无锡市崇安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，同日被取保候审，后该判决发生法律效力，缓刑考验期限为2014年12月23日至2016年12月22日。上述事实，有被害单位上海成翼公司委托代理人朱晓明的报案及陈述笔录，被告人宋根兄、陶蔚枫在侦查阶段的供述笔录，未到庭证人周某、李某、季某、张某1、张某2、梁某、夏某、宋某、陈某1、邹某、陆某1、张某3、徐某1、裴某、施某1、钱某1、濮某、王某、范某、杨某、吴某1、吴某2、林某、储某、陈某2、陈某3、马某1、俞某、钱某2、吕某2、吕某3、吕某1、孙某、马某2、徐某2、徐某3、胡某、陆某2、尤某、唐某、杭某、陶某、薛某、荣某、刘某1、詹某、刘某2、诸某、田某、钱某3、徐某4、庄某、戴某、黄某、施某2、顾某的证言笔录，书证上海成翼公司工商查询记录、融资租赁合同、保证合同、工业品买卖合同、项目立项表、预审表、终审表、房产证、照片、劳动合同书、员工保守商业秘密、竞业禁止协议书、2015年管理目标责任协议书（资金管理部）、调查报告、名片、章程、照片、工商登记资料、中国（上海）自由贸易试验区管理委员会关于同意宝利新加坡公司设立上海成翼公司的批复、江苏省商务厅关于同意江苏宝利公司设立宝利新加坡公司的批复、江苏宝利公司关于投资设立新加坡子公司的公告、江苏宝利公司关于宝利新加坡公司投资设立上海成翼公司的公告、记账凭证、账户交易明细、浦东新区促进融资租赁企业发展财政扶持办法实施细则、建筑装饰工程施工合同、收条、宋根兄书写及提供的承诺书、保证书、备忘录、抵押还款协议、具有强制执行力的债权文书公证书、陶蔚枫提供的关于无锡中磊公司借款需要增加的材料、项目立项表、预审表、项目终审表、对外投资审批单、附件房地产评估报告中两页致委托方函及估价师声明、融资租赁合同、邮件、融资租赁项目基本资料清单、通话记录、信件、收条、夏某提供的承诺书、陆某1提供的合作协议、江苏增值税普通发票、融资租赁合同、微信记录、清单及陶蔚枫辩护人提交的借条、工作追记、南京市工商行政管理局鼓楼分局出具的情况说明、施某1提供的设备协议、设备清单、钱某1提供的租赁合同、房产转让合同、吕某3、吕某1提供的银行卡汇款凭证、借款合同、最高额抵押合同、他项权证、保证协议、还款协议书、房屋租赁合同、民事诉状、大新评估公司吴某2出具的预评估报告、大新评估公司出具的房地产市场价值报告、估价报告补充说明、房地产抵押估价技术报告、情况说明、江苏天圣房地产土地造价咨询评估有限公司出具的房地产估价报告及情况说明、无锡市恒茂房地产土地评估有限公司出具的房地产估价报告、上海成翼公司提交的大新评估公司房地产抵押估价报告（伪造）、南京中金浩资产评估有限责任公司资产评估报告书（伪造）。物证大新评估公司提供的评估收费标准及公司评估报告专用章、沙某、杜某估价师章、沙某法人印章，公安机关出具、制作及调取的刑事案件侦破经过、刑事判决书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书、刑事案件执行通知书、社区矫正人员基本信息表、查封决定书、查封清单、浙江省衢州市中级人民法院执行裁定书、变卖成交确认书、协助执行通知书、民事调解书、衢州市华创房地产评估有限公司的房地产估价报告、增值税纳税申报表、申领增值税普通发票清单、无锡市房屋登记簿证明、抵押设立协议、最高额抵押合同、无锡市房屋登记申请书、土地登记审批表、房产证、房屋登记簿、房屋拆迁补偿协议书、情况说明、股东会决议、债务确认、债权转让及抵偿协议等证据证实。原审法院认为：被告人宋根兄、陶蔚枫违反发票管理规定，虚开除增值税专用发票或者其他具有退税、抵扣税款功能的发票以外的其他发票，情节特别严重，二被告人的行为均确已构成虚开发票罪。陶蔚枫作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额巨大，其行为确已构成挪用资金罪。陶蔚枫在利用职务便利挪用本单位资金过程中实施了虚开发票行为，其挪用资金行为与虚开发票行为之间存在目的行为与手段行为之牵连，应择一重认定为挪用资金罪。宋根兄在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百零五条之一、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定,作出如下判决：撤销原江苏省无锡市崇安区人民法院（2014）崇刑二初字第184号刑事判决中对被告人宋根兄宣告缓刑二年的执行方式部分；被告人陶蔚枫犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；被告人宋根兄犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，连同前罪所判处的有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元；追缴被告人陶蔚枫违法所得，不足部分责令被告人陶蔚枫予以退赔，发还被害单位上海成翼融资租赁有限公司。上诉人陶蔚枫及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.原审法院变更了公诉机关指控的罪名，没有听取陶蔚枫及其辩护人的意见就作出判决，未保障陶蔚枫辩护权的充分行使；2.原审判决认定其构成挪用资金罪的事实不清、证据不足，请求二审法院改判其无罪。上诉人宋根兄及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.原审法院变更了公诉机关指控的罪名，没有听取宋根兄及其辩护人的意见就作出判决，未保障宋根兄辩护权的充分行使；2.原审判决认定其构成虚开发票罪的事实不清、证据不足，请求二审法院改判其无罪。无锡市人民检察院经审查全部案卷材料后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，认定上诉人宋根兄构成虚开发票罪、上诉人陶蔚枫构成挪用资金罪定性准确，量刑适当。宋根兄、陶蔚枫的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审判决认定的事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。本院审理查明的事实与原审法院一致。关于上诉人陶蔚枫、宋根兄及各自辩护人提出的“1.原审法院变更了公诉机关指控的罪名，没有听取陶蔚枫、宋根兄及其辩护人的意见就作出判决，未保障二上诉人辩护权的充分行使”的上诉理由和辩护意见，经查：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条的规定：“第一审公诉案件，人民法院审理后，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；具有该情形的，人民法院应当在判前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”。原审法院于2019年6月27日第六次公开开庭审理本案，合议庭依照上述规定引导控辩双方就上诉人陶蔚枫、宋根兄的目的行为、手段行为，以及二人的行为是否构成虚开发票罪、挪用资金罪听取了控辩双方的意见，并进行了法庭辩论，依法充分保障了上诉人的辩护权。关于上诉人陶蔚枫及其辩护人提出的“原审判决认定其构成挪用资金罪的事实不清、证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查：1.上诉人陶蔚枫将公司之间借款业务包装成为融资租赁项目获取江苏宝利公司项目审批。根据从江苏宝利公司调取的《项目立项表》《预审表》《项目终审表》《融资租赁合同》等证据证实：陶蔚枫于2015年4、5月间，决定以上海成翼公司名义借款给宋根兄，宋根兄以其太湖西大道房产作为抵押担保。同此，陶蔚枫为了获得江苏宝利公司的审批，将公司之间的借款行为“包装”成上海成翼公司与无锡中磊公司（宋根兄实际控制）的8000余万元的融资租赁业务。同年5月底，陶蔚枫向江苏宝利公司总经理张某1、董事长周某等人进行了汇报，同时在公司ＯＡ系统中发起项目审批流程，周某批准了该项目，但陶蔚枫从未提到过该笔融资租赁业务的实质是上海成翼公司与无锡中磊公司之间的借款行为。2.上诉人陶蔚枫多次违反江苏宝利公司规定进行项目操作。首先，根据江苏宝利公司董事长周某、总经理张某1、办公室主任张某2等人的证言证实：陶蔚枫于2015年6月初在江苏宝利公司私董会上汇报上述融资租赁项目时，周某因不同意该项目继续推进与陶蔚枫发生争执。江苏宝利公司员工李某、季某的证言亦证实：上海成翼公司与无锡中磊公司的融资租赁项目都是陶蔚枫亲自负责，2015年6月15日，周某打电话问季某项目情况时，让季某转告陶蔚枫该笔业务不要做了。上述证人证言均反映该笔业务公司高层并未完全认可并紧急叫停，资金划转也未按照公司规定进行。其次，陶蔚枫在项目相关手续尚未齐备的情况下即将项目资金转出。根据陶蔚枫提供的书证《关于无锡中磊公司借款需要增加的材料》证实，该材料系周某于2015年6月30日写给陶蔚枫，要求陶蔚枫在一周内向江苏宝利公司提供《设备采购发票》《房产采购发票》等材料，亦表明江苏宝利公司认为该项目的审批还欠缺重要资料。最后，陶蔚枫汇出大额资金时没有按照公司规定填写《资金审批单》，未在公司ＯＡ系统中办理资金汇出的审批手续。其利用担任宝利公司资金管理部经理、上海成翼公司主要负责人的职务之便，于同年6月5日、30日分两次将3000万元、2000万元资金转至宋根兄实际控制的无锡中磊公司。3.上诉人陶蔚枫谋取了个人利益。根据陶蔚枫在侦查阶段的供述笔录：“我同意借款给宋根兄，一是为了完成上海成翼公司业绩指标；二是可以缓和二人之间的关系；三是帮宋根兄解决资金周转问题，将352万元借款归还。”根据宋根兄在侦查阶段的供述笔录：“如果能够做成该业务，自己手头宽裕了，会把欠陶蔚枫的钱还了。”二人的供述笔录能够相互印证，反映陶蔚枫借款给宋根兄的主观目的具有多重性。客观上，2013年初，宋根兄欠陶蔚枫母亲夏某352万元一直未归还。2015年5月，上海成翼公司与无锡中磊公司签订了融资租赁合同，同年6月5日，宋根兄收到上海成翼公司转账的第一笔3000万元后，就立即还款给陶蔚枫的母亲夏某，陶蔚枫通过出借公司资金谋取了个人利益。4.上诉人陶蔚枫的行为与上海成翼公司1000万余元的资金损失存在直接因果关系。陶蔚枫认为上海成翼公司与无锡中磊公司的借款有宋根兄名下价值8000余万元的房产抵押担保，上海成翼公司的项目风险极小。但是，陶蔚枫在机器设备、抵押物价值的审核过程中流于形式，且在上海当然公司（上海成翼公司融资租赁业务的代理公司）员工陆某1多次提示“无锡中磊公司的设备发票、财务报表等必备资料缺失，仅靠房产抵押存在较大风险”的情况下，陶蔚枫仍表示“其不看重无锡中磊公司的经营业绩及设备价值”，盲目轻信宋根兄提供的房产评估报告。陶蔚枫利用上海成翼公司刚刚设立，其同时控制公司公章、法人章及财物专用章的便利条件，越过资金审批流程，将5000万元转给无锡中磊公司，其行为直接导致了上海成翼公司1000余万元损失，已达到挪用资金罪数额巨大的标准。综上，上诉人陶蔚枫利用职务上的便利，个人决定以单位名义将单位资金供其他单位使用，谋取个人利益，且数额巨大，其行为应构成挪用资金罪。关于上诉人陶蔚枫、宋根兄及各自辩护人提出的“原审判决认定二人构成虚开发票罪事实不清、证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查：首先，陶蔚枫、宋根兄均对上海成翼公司与无锡中磊公司名为融资租赁，实为资金拆借的情况心知肚明。其次，宋根兄在明知无锡中磊公司与上海成翼公司之间不存在融资租赁业务，但银行放款需要融资租赁合同和无锡中磊公司提供设备销售发票。陶蔚枫为使银行顺利放款，在无真实货物交易的情况下要求宋根兄虚开购货方为上海成翼公司、销货方为无锡中磊公司发票50份，共计5000万元。最后，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事立案追诉标准的规定（二）》第六十一条之一规定：“虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的，应以虚开发票罪立案追诉”，宋根兄、陶蔚枫的行为均已构成虚开发票罪。陶蔚枫由于其挪用资金行为与虚开发票行为之间存在目的行为与手段行为的牵连关系，择一重以挪用资金罪论处。故上诉人陶蔚枫、宋根兄及各自辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。无锡市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 楼炯燕审 判 员 杨温蕊审 判 员 周 群二〇二〇年四月十六日法官助理 范 凯书 记 员 陈 诚本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。