四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川34刑终285号 原公诉机关四川省会理县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨兴琼，小名小春燕，女，汉族，1974年1月24日出生，四川省会理县人，初中文化，村民，住四川省会理县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年1月12日被会理县公安局刑事拘留；同年2月16日经会理县人民检察院批准逮捕，同日由会理县公安局执行逮捕。现羁押于会理县看守所。 辩护人郑勇，四川谦亨律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王科勇，绰号小猴子，男，汉族，1982年6月26日出生，四川省会理县人，初中文化，村民，住四川省会理县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年1月17日被会理县公安局刑事拘留；同年2月16日经会理县人民检察院批准逮捕，同日由会理县公安局执行逮捕。现羁押于会理县看守所。 四川省会理县人民法院审理四川省会理县人民检察院指控原审被告人杨兴琼、王科勇犯开设赌场罪一案，于2019年8月13日作出（2019）川3425刑初110号刑事判决。原审被告人杨兴琼、王科勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，提讯上诉人（原审被告人）杨兴琼、王科勇，认为事实清楚，决定不开庭审理。四川省凉山彝族自治州人民检察院检察员经阅卷，也提出了检察意见。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判决认定，2015年年底至2017年年底，被告人王科勇、杨兴琼伙同林作平（另案处理）为了营利，租用位于会理县张为学家房屋（张家馆子隔壁）二楼设立赌博场所，供多人以“斗牛牛”等方式进行赌博，从中抽头渔利40余万元。王科勇、杨兴琼从中各非法获利10余万元。被告人王科勇、杨兴琼分别于2019年1月17日、1月12日到公安机关投案自首。 认定上述事实，有公诉机关当庭出示，并经原审法院庭审质证、认证的以下证据证实： 1、受案登记表及归案情况说明证实，会理县公安局在扫黑除恶专项行动中，发现林作平、王科勇、杨兴琼等人自2012年以来，以营利为目的，长期在会理县组织他人以“斗牛牛”的方式进行聚众赌博，从中抽头渔利，涉案金额巨大。2019年1月12日凌晨0时5分，杨兴琼自行前往会理县公安局投案自首。2019年1月17日凌晨0时30分，王科勇自行前往会理县公安局投案自首。 2、证人罗应刚的证言证实，2016年至2018年期间，我妻子杨兴琼和林作平、王科勇租用鹿厂新街张家馆子隔壁二楼我表姐曾荣霞家的住房开设赌场，抽头挣钱。赌场上打的鹿厂牛牛，偶尔炸金花、打跑得快，一般输赢几万块，有时候一次输赢十多、二十万，平均每天抽头一千元左右，参赌的人少的时候五六个，多的时候十多人，赌场才开时，他们三个都在约人赌博，分工不明确，谁在谁抽钱，除去开支后钱平分，估计总利润有四五十万元，我妻子分得十多万元。 3、证人张某1的证言证实，大概2014年左右，林作平和王科勇在鹿厂新街医院附近开设了一个赌场，林作平喊我去打牌，是以斗牛牛的方式进行赌博，参赌人员有罗朝泓、罗朝海、郭晓志、刘鑫等人，赌场是林作平和王科勇在负责抽成。 4、证人王某的证言证实，我是2016年10月至2017年11月在鹿厂镇林作平和小春燕（杨兴琼）、小猴子（王科勇）在张家馆子隔壁二楼开的赌场里参与赌博过，是以炸金花和斗牛牛赌博。每天基本从中午开始赌博，最多的时候有20到30人在赌博，最少有八九个人。赌场上林作平、小春燕、小猴子在负责抽钱，有时候林作平的老婆董小四也在帮到抽钱，我在的时候记账都是小春燕在记，林作平和小猴子在管钱。 5、证人李和明的证言证实，张家馆子这个赌场是林作平、杨兴琼、王科勇开设的，2016年我听说后就开始到那里去赌钱，主要是打牛牛，有时炸金花，杨兴琼、林作平、王科勇都在抽钱，主要是杨兴琼在抽，我估计我参与的这几个月赌场要盈利20来万。 6、证人黄某的证言证实，我在鹿厂新街张家馆子旁边的二楼上参与赌博过三四次，赌博场子是林小平和小春燕开的，主要玩斗牛牛，是林小平和小春燕在抽钱。 7、证人李某1的证言证实，我在鹿厂街张家馆子二楼上林小平和小春燕开的赌场上赌博过，我们打的牛牛，林小平和小春燕在抽钱，我估计一天抽得到一千元左右。 8、证人尹某的证言证实，2017年9、10月份我去林作平、小春燕、小猴子在张家隔壁二楼上合伙开的赌场玩，我们是玩的牛牛，小春燕和林作平在抽钱，小猴子抽钱的时候少，我看见他们有时抽得几千元。 9、证人吴某1的证言证实，2017年11月20号左右，我在张家馆子二楼杨兴琼、林作平开的场子上赌博，是用扑克牌斗牛牛赌博，估计一天要盈利上千元。 10、证人张某2的证言证实，大概2016年底到2017年年初，我去张家馆子旁边林作平、小春燕（杨兴琼）、小猴子（王科勇）他们三个人合伙开的赌场打过牌。赌场主要是耍“斗牛牛”，偶尔也“炸金花”。 11、证人李某2的证言证实，2017年6月李某1约我去鹿厂镇新街张家馆子隔壁二楼上林作平（林小平），小春燕（杨兴琼）的赌场赌博，小猴子也在赌场上，他是不是老板我不清楚。我们赌的是斗牛牛，林作平、小春燕在抽钱，董小四也在抽钱。 12、证人苏某、朱某、李某3的证言证实，赌场是林小平和小春燕（杨兴琼）开的，基本上是以斗牛牛赌博，林小平和小春燕都在抽钱。 13、证人吴某2的证言证实，赌场是小春燕（杨兴琼）、林作平、王科勇他们三个开的，以斗牛牛和打金花赌博。参赌人每天10人以上。我在那里打牌的三个月左右这段时间他们一天最少都要抽2000元。 14、证人张某3的证言证实，2014年下半年，王科勇租过我家位于鹿厂区米左右的房子，总的收了他2000元租金。 15、证人赖某的证言证实，2017年9月，我在张家馆子隔壁二楼赌博，赌场老板有杨兴琼、林作平，是用扑克牌打牛牛，杨兴琼、林作平换倒抽钱，一般有七八个人参赌，多的时候有十多个人。我陆续的参赌三个多月那段时间他们一天大概要抽2000元左右，总的抽了10来万。 16、证人张某4的证言证实，我们餐馆隔壁那个房子是我表姐夫徐伟（已死亡）的，表姐曾蓉霞喊我和我五姨爹罗某照看，有次林作平在楼上喊我送几个人的饭上去，我才知道林作平和小春燕租这个房子开了打牌的堂子。 17、证人彭某的证言证实，2016年12月，我与杨兴琼在微信上聊天时，杨兴琼说她和其他人在张家馆子隔壁开了个打牌的场子。 18、证人罗某的证言证实，2015年，儿媳妇杨兴琼把朱丽云叫我照看的位于鹿厂街××房子租来打牌，林作平、王科勇和杨兴琼一起在房子里开赌博场子，赌场以斗牛牛进行赌博，林作平他们抽取“饽饽钱”。 19、曾蓉霞的情况说明证实，自家位于会理县的房子于2015年8月委托罗某照管，在委托照管期间，杨兴琼和我母亲商量说租我的房子开茶楼，增加一点人气，后来杨兴琼拿了一万元左右给我母亲。 20、同案人林作平的供述证实，2015年年底到2017年，我和王科勇、小春燕（杨兴琼）租用小春燕亲戚在张家馆子隔壁的二楼上房屋开设了赌场，小春燕负责记账和收钱，有时候我们也帮到收钱，每天小春燕把赌场的盈利发手机短信给我媳妇和王科勇，我媳妇也记了账。赌场上主要是斗牛牛，偶尔炸金花。参赌的人最多十多二十人，最少有四五人，赌场抽头最多的一天抽四五千元，一个月最少有两三万元的抽头，最多有四五万元的抽头，赌场总共盈利三四十多万元左右，除去开支，我们三人一人分得净利润十二到十三万元左右。 21、指认现场笔录及图片、方位示意图证实，林作平、杨兴琼指认出会理县鹿厂新街张为学家二楼是自己开设赌场的地点。 22、扣押清单及扣押决定书证实，公安机关从杨兴琼处扣押移动电话一部，群英笔记本一本，账单五张。 23、检查笔录及图片证实，公安机关对杨兴琼持有的ｏｐｐｏ手机上涉及聚众赌博的相关微信聊天记录进行截屏，与彭某的聊天记录证实2016年12月杨兴琼在开赌场，是老板；与金香的聊天记录证实2017年9月至10月金香问杨兴琼赌场上是否有人在玩，12月杨兴琼说小刚赌博输了十几万，让金香还小刚的钱；与徐小梅的聊天记录证实2017年8月至9月、2018年1月徐小梅让杨兴琼有人赌博了就喊自己。 24、被告人杨兴琼的供述，2015年至2017年期间与林作平、王科勇租用张家馆子隔壁二楼一间空房作赌场，采用斗牛牛等方式进行赌博，参赌人员最多十多人，最少四五人，其与林作平、王科勇从中抽头，王科勇分得十万左右，自己分得二十万元左右，三个人总的抽头四五十万元。 25、被告人王科勇的供述，2016年年初时，与林作平、杨兴琼租用张家馆子隔壁房子开设赌场。一般是杨兴琼和林作平在叫人赌博，赌场上多数时候打牛牛，有时候打“金花”、“跑得快”，主要是杨兴琼在抽钱，林作平和我也会抽一下，一般每天能抽2千元左右，罗国彩他们去打得大，可以抽五六千元，一个月大概平均能抽到六七万元。我从2016年初到2018年1月份和他们合伙开赌场9个月，我们一人分了10万多，我不在的那段时间他们应该每人分了10多万元，他们两个每人大概总的就是分了20多万元。 原审法院认为，被告人杨兴琼、王科勇以营利为目的开设赌场，并从中抽头渔利四十余万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人王科勇、杨兴琼主动投案，如实供述其犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第四十七条，第六十四条之规定，判决：一、被告人杨兴琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人王科勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、对被告人杨兴琼、王科勇的违法所得予以追缴。 宣判后，原审被告人杨兴琼、王科勇不服，提出上诉。 上诉人（原审被告人）杨兴琼及其辩护人提出，杨兴琼的行为应构成赌博罪而非开设赌场罪，且不应认定为情节严重；杨兴琼是从犯，具有自首情节，系初犯，认罪认罚、悔罪表现好，原判量刑畸重。请求二审改判。 上诉人（原审被告人）王科勇提出，其行为属于聚众赌博，具有自首情节，系从犯，请求二审改判。 四川省凉山彝族自治州人民检察院履行职务的检察员提出，对一审判决总体予以维持，对上诉人（原审被告人）杨兴琼二审期间认罪认罚、缴纳罚金、家庭困难等情况，建议二审量刑时酌情考虑。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。上诉人（原审被告人）杨兴琼及其辩护人、上诉人（原审被告人）王科勇均未提供其他新的证据，对原审法院经庭审质证、认证的证据及认定的事实，本院予以确认。 二审期间，上诉人（原审被告人）杨兴琼、王科勇主动缴纳了罚金，并主动退缴了部分违法所得。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨兴琼、王科勇伙同他人以营利为目的开设赌场，并共同从中抽头渔利四十余万元的行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。 针对上诉人（原审被告人）杨兴琼和其辩护人所提杨兴琼的行为构成赌博罪而非开设赌场罪，且不属于情节严重的上诉理由以及上诉人（原审被告人）王科勇所提其行为只构成赌博罪的上诉理由和意见。经查，上诉人（原审被告人）杨兴琼、王科勇伙同他人以营利为目的，实施了设定赌博方式、提供赌具、提供场所、组织赌博人员等组织赌博的行为，结合本案实际，确已构成开设赌场罪。根据开设赌场抽头渔利的金额、开设赌场的时间、参与赌博的人数等因素，原判决认定情节严重也并无不当。故，本院对上述上诉理由和意见不予采纳。针对上诉人（原审被告人）杨兴琼和其辩护人以及上诉人（原审被告人）王科勇所提有自首情节且系从犯、初犯，原判量刑过重的上诉理由。经查，原判决结合本案具体情况，对开设赌场罪共同犯罪未区分主从犯是恰当的，且基于本案二上诉人具有自首情节对其从轻处罚所作量刑也基本适当。 鉴于本案二审期间，上诉人（原审被告人）杨兴琼、王科勇主动缴纳罚金，认罪认罚。同时，上诉人（原审被告人）杨兴琼、王科勇主动退缴部分违法所得。另外，综合考虑四川省凉山彝族自治州人民检察院的检察员所提对上诉人（原审被告人）杨兴琼二审期间认罪认罚、缴纳罚金、家庭困难等情况二审量刑时酌情予以考虑的意见，加之二上诉人住所地社区矫正机构认为宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，同意将其纳入社区矫正的意见。故，本院决定对上诉人（原审被告人）杨兴琼、王科勇从轻处罚并适用缓刑。 综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第六十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款、第二款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、维持四川省会理县人民法院（2019）川3425刑初110号刑事判决第一项和第二项中对被告人杨兴琼、王科勇犯开设赌场罪的定罪部分，撤销其量刑部分;撤销四川省会理县人民法院（2019）川3425刑初110号刑事判决中的第 三项。 二、上诉人（原审被告人）杨兴琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、上诉人（原审被告人）王科勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、对上诉人（原审被告人）杨兴琼、王科勇主动退缴的违法所得以外，其余尚未足额退缴的违法所得部分继续予以追缴。 本判决为终审判决。 审判长 张 菊 审判员 李晓军 审判员 张雪田 二〇二〇年四月九日 书记员 王 晶 附相关条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人合法财产，应当及时返还；违禁品和犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。