安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖18刑终60号 原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴涛，男，1990年5月1日出生于安徽省宁国市，汉族，小学文化，无业，户籍地宁国市，住宁国市。曾因吸毒，于2012年11月18日被宁国市公安局行政拘留5日；曾因吸毒，于2013年1月24日被宁国市公安局行政拘留10日，并处罚款人民币2000元，责令社区戒毒三年；曾因吸毒，于2015年3月11日被宁国市公安局行政拘留15日，强制隔离戒毒二年；曾因殴打他人，于2018年6月被宁国市公安局行政拘留8日，并处罚款人民币500元。因吸毒，于2019年6月21日被宁国市公安局行政拘留15日（未实际执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月31日被宁国市公安局刑事拘留，同年7月3日经宁国市人民检察院批准逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 辩护人王方明，安徽慈安律师事务所律师。 安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控原审被告人吴涛犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月26日作出（2019）皖1881刑初293号刑事判决。宣判后，原审被告人吴涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2019年1月至5月间，被告人吴涛将从吴永红（另案处理）处购买的毒品，通过让吸毒人员至其位于宁国市下过道里的电动车坐凳下自取和将毒品藏于包裹让顺风车顺带的方式，多次向绩溪人胡某、周某、汪某等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计13.56克。具体事实如下： 1、2019年1月28日至5月26日下午，吴涛以800元或900元每袋的价格，先后19次向胡某贩卖甲基苯丙胺共计21袋，共计重约10.5克，共获毒资人民币17480元。 2、2019年3月2日和3月12日，吴涛以800元每袋毒品的价格，2次向周某贩卖甲基苯丙胺共计2袋，共计重约1克，共获毒资人民币1600元。 3、2019年4月27日和5月27日，吴涛以900元每袋毒品的价格，2次向汪某贩卖甲基苯丙胺共计4袋，共计重约2.06克，共获毒资人民币1800元。5月27日，绩溪县公安局从汪某处查扣2袋疑似冰毒。案发后，经鉴定，该2袋疑似冰毒均检出甲基苯丙胺成分，净重1.06克。 案发后，公安机关在吴涛处查扣犯罪工具“电子秤一台、自制冰壶一个、快递盒二个”。 2019年5月30日，公安机关将吴涛抓获归案；在此之前，公安机关通过技术侦查手段，确定了吴涛的上线吴永红的身份；吴涛归案后，如实供述其上线吴永红的身份，并配合公安机关进行了辨认。案发后，吴涛退出赃款人民币20000元。 原判认定上述事实的证据有： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书，证实：案件来源，并由宁国市公安局决定立案侦查。 2、户籍信息，证实：吴涛的身份信息情况，作案时达到刑事责任年龄。 3、归案说明，证实：2019年5月30日，吴涛被公安机关抓获归案。 4、扣押清单，证实：案发后，公安机关在吴涛处扣押“电子秤一台、自制冰壶一个、快递盒二个、OPPO手机一部、现金人民币530元”。 5、现场检测报告、行政处罚决定书，证实：2019年5月30日，公安机关对吴涛进行现场尿样甲基安非他明试剂检测，结果呈阳性； 6、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒书，证实：2012年11月18日，吴涛因吸毒被宁国市公安局行政拘留5日；2013年1月24日，吴涛因吸毒被宁国市公安局行政拘留10日，并处罚款人民币2000元；同年1月28日，因吸毒被宁国市公安局决定责令社区戒毒三年；2015年3月11日，吴涛因吸毒被宁国市公安局行政拘留15日；同年3月24日，被宁国市公安局决定强制隔离戒毒二年；2018年6月，吴涛因殴打他人被宁国市公安局行政拘留8日，并处罚款人民币500元；2019年6月21日，吴涛因吸毒被宁国市公安局行政拘留15日。 7、现金缴款单，证实：案发后，吴涛退赃款人民币20000元。 8、情况说明，证实：公安机关在抓获吴涛前已经确定上线吴永红身份；吴涛在被抓获归案后如实供述其上线吴永红身份，并进行辨认。 二、证人证言 1、证人汪某的证言，证实：公安机关在汪某家中扣押两小袋晶状物是冰毒，是汪某从宁国一个吴姓男子处买来，汪某共在宁国吴姓男子处购买冰毒二次。第一次是2019年4月27日，汪某微信联系宁国吴姓男子，讲好购买冰毒价格和数量，由汪某到宁国拿货，到了宁国市后，汪某转给吴姓男子1800元，并按吴姓男子指引找到一辆白色电瓶车，在座椅底下拿到一包中华香烟盒，里面有两个白色透明袋装的冰毒，有1克多不到2克样子；第二次是2019年5月27日，汪某微信给宁国吴姓男子购买冰毒，之后汪某按双方约定开车到宁国拿货，到宁国市后微信联系吴姓男子，经吴姓男子指示地点，汪某在一辆白色电瓶车座椅底下找到用利群香烟盒包装的两袋冰毒，汪某支付毒资1800元，之后汪某将冰毒拿回绩溪县城家中房间抽屉里，冰毒还没有来得及吸食就被公安机关查获。汪某经胡某认识宁国吴姓男子，其知道胡某在宁国吴姓男子处购买过冰毒，其分别于2019年3月、4月在胡某处吸食过三次冰毒；汪某微信号×××，宁国吴姓男子微信号×××，胡某微信号×××。 2、证人胡某的证言，证实：2019年5月26日，胡某打电话给宁国的吴涛说要去拿“一个货”（即指1克冰毒），吴涛让其到宁国拿，并告诉其存货位置，然后胡某与朋友“济公”乘坐出租车到宁国拿货，按照之前电话说的位置到宁国市子里面，在一辆白色踏板电动车坐垫下方有一个硬盒中华香烟盒子，里面有一个餐巾纸团包了一个小透明塑料袋子，里面有7分货，吴涛每次都要克扣一点货；其取货后回到绩溪，晚上带着冰毒到周某家吸毒，第二天公安民警在周某家将其抓获；其在2019年5月在吴涛处购买冰毒3次3克，4月在吴涛处购买冰毒6次5.3克；自2019年1月28日至同年5月26日，其共在吴涛处购买冰毒19次，其通过支付宝、微信向吴涛支付毒资，经查验支付宝、微信往来记录，除2019年2月1日转账给吴涛的1100元钱不是购买冰毒之外，其余微信转账17笔（其中5月16日二笔付款是一次购买冰毒的钱）、支付宝3笔，共计20笔，均为向吴涛购买毒品；其向吴涛支付的800元或者900元以及一次600元、1300元，吴涛均给其一个货（1克），其余拿到的冰毒0.7克左右，二次1600元是二个货，拿到手1.4克左右。其向吴涛购买冰毒，是先支付毒资，然后吴涛告诉其怎么拿冰毒，其记得吴涛将冰毒用快递盒密闭包装后让顺风车带到绩溪高铁站，然后告诉其司机电话，其再去高铁站取货；其余基本是其坐出租车或朋友车到宁国取货，货放在吴涛家楼下的一辆白色电动车坐凳下工具箱里。其微信号是×××，支付宝显示吴涛名字：津园村晃晃（吴涛），吴涛手机号17719403959。 3、证人冯某的证言，证实：冯某在2019年4月8日陪胡某到宁国市人民医院附近一个老点小区取冰毒，当天分二次在该地点拿了二个货（2克）冰毒，每克冰毒900元，共计支付对方1800元，其中其本人支付胡某1500元，胡某分给其0.6克冰毒；同年5月26日，其陪胡某到宁国取冰毒，地点还是宁国医院旁边的小区，其通过微信支付胡某1700元，胡某拿回来二个货（2克），之后其与胡某各分了1克冰毒，回绩溪后其与胡磊、张亮共同吸食冰毒。 4、证人周某的证言，证实：周某通过胡某认识宁国吴姓男子，听胡某讲吴姓男子有冰毒，其曾5次向宁国吴姓男子购买冰毒，每次转账800元，实际拿到手冰毒2次，是通过顺风车以快递盒交给她的，每次1小袋，数量不到1克重。 三、被告人吴涛的供述和辩解，其在侦查阶段有三次供述，内容基本稳定，证实：2019年胡某问吴涛有没有路子拿到便宜冰毒，其就与南湖农场强制戒毒的室友吴永红联系购买冰毒，谈好650元每克。从2019年1月至8月，其从吴永红处购买冰毒六次；第一次是2019年1月23日，其转给吴永红3950元购买了6克冰毒；第二次是2月18日至20日，其转给吴永红1900元购买了3克冰毒；第三次是3月23日至26日，其转给吴永红4000元购买了6克冰毒；第四次是4月23日至24日，其转给吴永红2250元购买了3克冰毒、3颗麻果；第五次是5月1日至4日，其转给吴永红2200元购买了3克冰毒、3颗麻果；第六次是5月23日，其转给吴永红2250元购买了4克冰毒。吴永红微信昵称“永”，支付宝名字“永红”；吴涛支付宝昵称“津园村晃晃”。其购买冰毒后贩卖给胡某、“晶晶”、“小桶”，卖给胡某、“晶晶”冰毒价格是800元每克，卖给“小桶”冰毒价格是900元每克；其卖给“小桶”冰毒二次，时间是2019年4月27日、5月23日，“小桶”通过微信、支付宝向其转账1800元，其将冰毒放在其住的房子楼下的白色电动车坐凳下面，用透明封口袋装好放在烟盒里，都是“小桶”自己去拿货，每次都是1800元二克货，其每次1克货给0.7克左右，所以每次重量都是1.4克左右。其卖给“晶晶”冰毒二次，时间是她微信转账给其的第二次、第三次，每次800元，其每次将0.7克冰毒封好放在快递盒里通过出租车或黑头车带到绩溪，由司机联系她拿货；“晶晶”的其他几次转账，是“晶晶”向其购买冰毒，其赌博输了又没有冰毒给她，还有一次是其借款。其卖给胡某的冰毒次数比较多，有19次，基本每次在800元或者900元，有二次1600元，有一次1300元，800元或900元冰毒是0.7克，1300元的冰毒是1克，1600元的冰毒是1.4克，胡某都是通过微信或支付宝付款给其的，前二次是胡某自己来宁国拿货，后有几次是将冰毒放在快递盒里交给出租车或黑头车带到绩溪交给胡某，之后其不放心出租车司机，又让胡某自己来宁国拿货，其都是将冰毒放在烟盒里放在其房子楼下白色电动车坐凳下面的。胡某微信号×××，微信名存的是一个熊的头像，支付宝名字“岁月（雄威）”；“晶晶”微信号×××,支付宝昵称“周某”；“小桶”微信号×××，支付宝实名认证“＊磊”。其从吴永红处购买的冰毒，卖给胡某、“晶晶”、“小桶”，具体情况以其手机微信、支付宝中与他们转账记录为准，除了2019年2月1日胡某转给其1100元不是向其购买冰毒的毒资外，其余的他们三个人给其的钱都是向其购买冰毒的毒资。 四、辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，证实：（1）2019年5月30日，经吴涛辨认向其出售冰毒的吴永红样貌特征；（2）2019年6月12日，经胡某辨认向其出售冰毒的吴涛样貌特征；（3）2019年6月13日，经周某辨认向其出售冰毒的“宁国吴姓男子”样貌特征，该人即本案被告人吴涛。（4）2019年5月30日，公安机关对吴涛居住的宁国市西津街道办事处锦宁花园7幢1单元401室房屋依法进行搜查，现场查扣电子秤一台、快递盒二个、冰壶一个、手机一部、现金人民币530元。 五、检查笔录、检查照片，收缴物品清单、证据保全决定书、清单，称重笔录、照片，证实：2019年5月27日，绩溪县公安局对汪某位于绩溪县华阳镇安居苑1幢201室住宅依法进行检查，现场查扣二袋疑似冰毒，并予以扣押；同日，公安机关对查扣的二袋疑似冰毒进行现场称重，经侦查人员在场，当事人汪某在场确认，该二袋疑似冰毒重量为1.49克，其中包装袋重量0.43克，净重1.06克。 六、鉴定意见，证实：案发后，经鉴定，公安机关在汪某处查扣的二袋疑似冰毒均检出甲基苯丙胺成分。 七、电子数据，证实：案发后，公安机关对吴涛ＯＰＰＯ手机的电子数据进行提取，该手机登录的微信号为“×××”,胡某微信号“×××”，支付宝昵称为“岁月”，汪某支付宝昵称为“磊”，周某微信号“×××”，并提取吴涛与胡某、周某、汪某（小桶）微信及支付宝交易记录；根据微信、支付宝交易记录显示，2019年1月28日至2019年5月26日，胡某向吴涛微信付款19次，金额人民币15580元，其中2019年2月1日付款1100元，另有2次系同一天付款；支付宝付款3次，金额3800元；以上付款金额1300元1次，金额1600元2次，其余为金额600元-900元。 原审法院认为：被告人吴涛明知是毒品而予以贩卖，共计甲基苯丙胺（冰毒）13.56克，其行为已构成贩卖毒品罪。吴涛多次向多人贩卖毒品，曾因吸毒多次被行政处罚，酌情从重处罚。吴涛归案后虽如实供述主要犯罪事实，但当庭对主要事实翻供，且不能做出合理解释，依法不能认定为坦白，也不能认定具有认罪认罚情节。吴涛归案后如实供述其上线吴永红，并配合公安机关对吴永红身份进行辨认，酌情从轻处罚。吴涛案发后积极退赃，酌情从轻处罚。关于被告人及其辩护人提出的本案第一起事实贩卖毒品数量、次数认定问题。审理认为，起诉书指控的第一起贩卖毒品次数、重量为19次10.5克，有被告人吴涛多次稳定的审前供述、证人证言、电子数据提取的吴涛与购毒者之间微信及支付宝用于支付毒资的往来记录、在案书证、鉴定意见等证据在卷证实，且上述证据能够相互印证，形成完整的证据锁链，被告人吴涛在庭审中虽当庭翻供，但其对翻供原因未能做出合理解释，也与在案证据相矛盾。故起诉书指控的第一起贩卖毒品的次数、重量，事实清楚，证据确实充分，应予认定；被告人及其辩护人提出的该项辩解、辩护意见，理由不能成立，不予采纳。关于辩护人提出被告人具有立功情节问题，经查，吴涛归案后虽供述了其上线吴永红并配合公安机关辨认吴永红身份，但公安机关在吴涛被抓获归案前即已确定了吴永红的身份，吴涛的行为不符合立功的法定条件，不能认定为具有立功表现，对辩护人该节辩护意见不予采纳，但被告人的上述行为可以作为量刑情节，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元。二、对公安机关查扣的犯罪工具“电子秤一台、快递盒二个、冰壶一个”，予以没收。三、对被告人吴涛退赃款人民币20000元予以没收，上缴国库。 吴涛上诉称：1、原判认定事实错误，其对犯罪的数量与次数均持有异议。2019年1月至4月期间其没有实施贩卖毒品的行为；其在2019年5月下旬向胡某贩卖过二次或三次毒品，每次0.5克左右；其没有向周某贩卖过毒品，只有一次准备向周某贩卖毒品，但最终没有贩卖并把钱退给周某了；其只在2019年5月27日向汪某贩卖过一次毒品共两袋，就是公安机关从汪某处查扣的那两袋。原判认定的其他贩卖毒品的事实均不属实，其没有实施。其毒品均来源于吴永红，但其仅在吴永红处买过一次毒品，连包装在内仅5克，此前吴永红也只有一次快递给其零点几克毒品和三颗麻果，故本案毒品数量应以其与吴永红之间的实际交易数量为准，原判认定其贩卖毒品数额为13.56克，显然不可能。其在侦查阶段的供述全是按照侦查人员的要求和指示作出的，其如果不按照侦查人员讲的说，侦查人员就会对其采取额外的处罚，比如对其强制戒毒二年，侦查人员还说其父亲在公安机关抓捕其的当天曾打电话叫其逃跑，要把其父亲抓起来。其犯罪所得也没有二万元，其家属代为退出赃款二万元，也是按照公安机关要求退的。在案的毒品仅有1.06克，其他的毒品可能并不存在，更不能认定是其贩卖的数额。其与他人之间的资金往来并不能当然代表是毒资交易，应当以毒品交易实物为准，本案毒品交易数额及次数仅有其供述，无其他证据印证，显然不能认定。2、其主动向公安机关举报上线吴永红的身份、住址、联系方式，使公安机关得以抓获吴永红，应当认定其具有立功表现。综上，请求二审法院依法改判。 其辩护人发表了上述相同的辩护意见，另提出，在案的鉴定意见仅检验出送检的1.49克毒品中含有甲基苯丙胺成分，对其纯度未予明确认定，故应当扣除其中掺加的其余材料，并在量刑时予以从轻处罚，建议二审法院依法改判，对吴涛从轻或者减轻处罚。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 另查明，2019年5月30日吴涛因本案被抓获归案后，宁国市公安局禁毒大队在审讯中发现其还涉嫌吸食毒品，后将该行政案件移交由该局仙霞派出所具体办理，后宁国市公安局于同年6月21日作出行政处罚决定，对吴涛行政拘留十五日，但因吴涛当时已因本案被刑事拘留，该行政处罚未实际执行。此节事实，有经一审庭审举证、质证并认证的书证行政处罚决定书及二审中宁国市公安局禁毒大队出具的情况说明予以证实，本院予以确认。 本院认为：上诉人吴涛明知是毒品而予以贩卖，共计贩卖甲基苯丙胺13.56克，其行为已构成贩卖毒品罪。吴涛上诉及其辩护人辩护均称原判认定其犯罪的数量与次数错误。审理认为：吴涛多次向胡某、周某、汪某等人贩卖甲基苯丙胺共计13.56克，从该三人处分别获得毒资人民币17480元、1600元、1800元的事实，有在案的相关书证、证人证言、辨认笔录、搜查笔录、检查笔录、称重笔录、鉴定意见、电子数据等予以证实，亦与吴涛在侦查阶段所作的多次稳定供述能够相互印证，足以认定。在原公诉机关审查起诉阶段，吴涛亦曾于原公诉机关提起公诉的前一日即2019年9月24日在其辩护律师的见证下，签署认罪认罚具结书，对原公诉机关指控其贩卖毒品的犯罪事实、提出的7年至9年有期徒刑并处罚金5000元至20000元的量刑建议知悉并认可，表示自愿适用认罪认罚从宽制度。但一审庭审中吴涛当庭翻供，且对翻供原因未能作出合理解释，其当庭供述亦与在案的其他证据相矛盾，二审中吴涛亦未能对此作出合理解释。故原判关于吴涛犯贩卖毒品罪的犯罪数额、次数的认定准确，据此对其定罪处罚，并没收已查扣的犯罪工具电子秤等及已退赃款人民币20000元，符合法律规定。吴涛及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。在毒品犯罪案件中，无论毒品纯度高低，均应当将查证属实的毒品数量认定为犯罪的数量，本案涉案毒品数量相对较少，鉴定机构在鉴定时未进行纯度鉴定亦符合客观实际。故对辩护人提出的在案鉴定意见未对送检的毒品纯度予以明确认定，应当扣除其中掺加的其余材料，并在量刑时予以从轻处罚的辩护意见，本院亦不予采纳。 本案中，吴涛多次向多人贩卖毒品，可以酌情从重处罚。其具有多次被行政处罚的劣迹，亦可以酌情从重处罚。归案后，吴涛虽曾如实供述主要犯罪事实，但在一审庭审中对主要犯罪事实当庭翻供，依法不能认定为如实供述，亦不属于认罪认罚。吴涛上诉及其辩护人辩护均称其具有立功表现，经查，公安机关在吴涛被抓获归案前即已确定了吴永红的身份，吴涛归案后虽如实供述其毒品来源于上线吴永红并提供了吴永红的相关信息，后又配合公安机关对吴永红进行了辨认，但该情形不属于法律及司法解释规定的可以认定为具有立功表现的情形，原判决不予认定为立功并无不当，鉴于其积极配合公安机关的工作对其酌情予以从轻处罚，所作处理适当。案发后，吴涛的亲属已代为退出赃款20000元，亦可以对其酌情从轻处罚。原判决综合吴涛犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，对其所作的量刑适当。吴涛及其辩护人请求二审法院予以改判，对其从轻、减轻处罚的上诉请求及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马林海 审判员  胡德明 审判员  刘 燕 二〇二〇年四月十五日 法官助理杨成林 书记员高珺旻 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……