江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11268号上诉人：江苏共赢高科投资有限公司，住所地南京市建邺区乐山路180号。法定代表人：李文强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王翔，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘宁炜，江苏国泰律师事务所律师。被上诉人：南京肯德基有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路1号47-49层。法定代表人：赵文欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩翠银，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：周飞，江苏圣典律师事务所律师。上诉人江苏共赢高科投资有限公司（以下简称共赢高科公司）因与被上诉人南京肯德基有限公司（以下简称肯德基公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。共赢高科公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回肯德基公司的一审诉讼请求，或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费均由肯德基公司承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，审判程序违法。一、本案系由于肯德基公司未能依照房屋租赁合同的约定，向共赢高科公司提供相应完税凭证，导致共赢高科公司无法对肯德基公司案涉餐厅的营业额等情况进行准确了解,从而准确确定相应房屋租金标准所致，故，完全系肯德基公司原因导致本案诉讼发生。尽管肯德基公司声称因营改增税制改革，导致无法就案涉餐厅提供相应的完税凭证，但经共赢高科公司向税务系统了解，营改增的税制改革并不导致肯德基公司无法提供案涉餐厅的相应完税凭证。对于上述事实，一审法院并未予以查明和认定，从而导致事实认定以及法律适用错误。二、一审判决错误地依据实际发生原则认定安保费用288000元。但依照法律法规的规定，对于损失的认定还应充分考虑关联性及合理、必要性。1.上述安保费用不符合法律规定的关联性原则，不应进行认定。肯德基公司所提供的保安服务合同补充协议以及保安公司出具的《证明》均证明保安公司提供安保服务的为肯德基江东中路地铁点，而非本案所涉的肯德基奥体中心地铁站，故，该证据与本案没有关联性。2.上述安保费用不具有的必要性及合理性。案涉餐厅不存在任何冲击等暴力型侵犯的风险，对此，肯德基公司完全可以通过将案涉餐厅上锁等合理方式保护其财产安全，此外，如果肯德基公司还认为仅仅上锁不足以保护其财产安全，其也可以委派一名员工驻守餐厅。但，肯德基公司却并没有采取上述合理的方式，而是斥巨资聘请保安公司，并由保安公司派出多达15名的保安，对区区380平方米的小小餐厅提供安保费用，仅3个月的安保费用就高达288000元之巨！照此按年计算，每年的安保费用竟然达到115万元之多！显然，即便上述安保费用真实发生，也系肯德基公司自行扩大的损失，对于该项费用，不应得到法院的支持。三、一审法院认为，共赢高科公司并未要求审计人员出庭接受质询，不符合事实。共赢高科公司已对审计报告提交了书面异议，书面异议中多次要求审计机构对相关问题进行说明、解释并提供相应佐证材料，还要求审计机构就共赢高科公司提出的疑问与共赢高科公司进行沟通交流、交换意见。一审中，共赢高科公司对审计报告发表质证意见时又再次强调，质证意见以此前提交的书面意见为准。退一万步说，即使在共赢高科公司多次通过书面及当庭质证的形式表明要求审计机构进行说明和解释并提供相关佐证材料的情况下，还是不能认为共赢高科公司已提出申请，一审法院也应当对此进行释明，告知共赢高科公司通过书面及当庭质证形式仍不能视为提出申请，并询问共赢高科公司是否提出申请。但一审法院却对共赢高科公司书面异议视而不见，对共赢高科公司的质证意见予以忽略，也未向共赢高科公司进行释明而直接作出判决。故，一审法院对于审计报告的审理及认定程序违法。此外，共赢高科公司也不认可鉴定结论。四、相应鉴定费的收取不符合规定标准，应予调整。江苏天元会计师事务所审计后认定的金额为60多万元，却就此收取鉴定费117500元，共赢高科公司经查询《江苏省物价局、江苏省财政厅关于印发会计师事务所服务收费管理的有关规定》，该收费远高于相应收费标准，应当予以调整和降低。肯德基公司辩称，一、双方争议的起因是共赢高科公司单方提出解除与肯德基公司签订的租赁合同，并导致肯德基公司在此后无法正常经营。因一审法院（2016）苏0105民初8720号判决、（2017）苏0105民初1204号判决和本院（2017）苏01民终5674号判决对共赢高科公司要求解除租赁合同的请求均未予支持，所以肯德基公司有权要求共赢高科公司赔偿因上述原因无法正常经营期间的经营利润损失。二、肯德基公司因共赢高科公司停止水电供应而停止营业以后，店内与公安部门联网的安保系统由于缺少电力供应也停止运行。肯德基公司是从事餐饮经营的企业，无论是从保障顾客食品安全还是维护品牌形象的角度处罚，都有义务和责任确保停止营业期间店内加工、存储食品的设备和器具处于绝对安全的状态，因此，肯德基公司聘请南京市保安服务总公司提供安保服务，与本案具有关联性，同时也具有必要性。此外，从两份《保安服务合同补充协议》可以看出，保安服务的常态班次为“白班分两班每班一人，晚班分两班每班两人”，仅在2017年2月8日晚23点至2月9日晨7点期间，因防止双方矛盾冲突才发生了一次增派安保人员的情况。因此，肯德基公司支付的保安服务费用具有合理性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，共赢高科公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。肯德基公司起诉请求判令：一、共赢高科公司继续履行与肯德基公司于2012年6月15日签定的《租赁合同》，共赢高科公司按约定恢复水、电等技术条件的供应；二、共赢高科公司赔偿肯德基公司自2016年11月23日至2017年11月15日的经营利润损失共619006元；三、共赢高科公司赔偿肯德基公司因断电产生的自2016年11月23日至2016年12月12日止餐厅物料损失、人力调拨费用合计20630.59元；四、共赢高科公司赔偿肯德基公司因断电产生的自2016年12月12日起至2017年3月11日止的安保费损失288000元；五、共赢高科公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月，双方当事人签订《租赁合同》，约定：共赢高科公司将南京市地铁一号线奥体中心站上盖物业一层房屋出租给肯德基公司用于开设肯德基连锁餐厅，租赁期限自2012年5月28日至2022年5月27日；共赢高科公司应当确保房产具备持续的、不间断、能满足肯德基餐厅满负荷正常运转要求的水、电等技术条件的供应，如上述技术条件非因市政部门等原因中断，共赢高科公司应在接到中断通知24小时内恢复，肯德基公司有权扣除水、电或空调中断期间的租金，并要求共赢高科公司赔偿因水、电或空调中断而遭受的损失。合同履行过程中，共赢高科公司于2016年10月17日向肯德基公司发出《合同解除通知函》，要求于2016年11月15日解除案涉租赁合同，并于2016年11月23日将案涉店铺断电。肯德基公司于2016年12月1日提起诉讼，要求确认共赢高科公司以《合同解除通知函》解除案涉租赁合同的行为无效。一审法院作出（2016）苏0105民初8720号民事判决，确认共赢高科公司以《合同解除通知函》解除双方当事人签订的案涉租赁合同的行为无效。共赢高科公司又提起（2017）苏0105民初1204号诉讼，要求解除双方签订的案涉租赁合同，一审法院作出（2017）苏0105民初1204号民事判决，驳回共赢高科公司的诉讼请求。共赢高科公司不服该判决，提起上诉，本院就此作出（2017）苏01民终5674号民事判决，驳回共赢高科公司的上诉请求，维持原判。一审期间，案涉餐厅供电于2017年11月15日恢复。肯德基公司称，自2016年11月23日至2017年11月15日共产生经营利润损失619006元（按每日1763.55元计算）。共赢高科公司对此不予认可。肯德基公司故申请要求对案涉餐厅2015年11月至2016年10月（即餐厅停业前一年）的净利润金额进行审计。经一审法院委托，江苏天元会计师事务所作出《审计报告书》，认为肯德基公司奥体中心餐厅2015年11月至2016年10月的净利润为643698.25元。共赢高科公司对《审计报告书》中载明营业收入没有变化、但人员薪资和成本发生变化的情况下，净利润无变化提出异议，并认为没有相应佐证材料认定，但共赢高科公司并未要求审计人员出庭接受质询。为此次审计，肯德基公司共支付117500元。肯德基公司称，因共赢高科公司断电导致餐厅与公安局联网的安保系统无法继续使用，其与南京市保安服务总公司签订了两份《保安服务合同补充协议》，聘请了南京市保安服务总公司提供停业期间的安保服务，为此共支付288000元。肯德基公司就此还提交了南京市保安服务总公司一分公司、南京市保安服务总公司的《证明》及银行付款凭证。肯德基公司对其主张的物料损失、人力调拨费用20630.59元提供了汇总表。共赢高科公司认为该表系肯德基公司单方制作，并不能证明其人力调拨费用及物料损失。一审法院认为，双方当事人应当依照案涉租赁合同履行各自权利义务。共赢高科公司将案涉餐厅断电，已构成违约，应当赔偿肯德基公司因断电产生的损失。肯德基公司因餐厅断电多支出的安保费用288000元，有合同及付款凭证为证，共赢高科公司应予赔偿。《审计报告书》载明案涉餐厅2015年11月至2016年10月的净利润为643698.25元，故肯德基公司按每日1763.55元的标准要求共赢高科公司支付2016年11月23日至2017年11月15日经营利润损失619006元，一审法院予以支持。肯德基公司主张的物料损失、人力调拨费用并无充分证据予以证明，一审法院对此不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、共赢高科公司于判决生效之日起十日内赔偿肯德基公司经营利润损失619006元、安保费用损失288000元，合计907006元；二、驳回肯德基公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13077元，由肯德基公司负担207元，共赢高科公司负担12870元。鉴定费117500元，由共赢高科公司负担。共赢高科公司对一审法院认定的以下事实提出异议：一、一审判决书第2页第3段中“2012年5月份原被告签订租赁合同”，肯德基公司实际于2012年6月15日在合同上签字，应当以在后的签订时间为准，所以双方应当是在2012年6月签订租赁合同；二、一审判决中“被告于2016年10月17日向原告发出解除函，要求2016年10月15日解除”，共赢高科公司认为，其并不是要求解除合同，而是直接通知肯德基公司解除合同；三、一审判决书第3页第2段中案涉餐厅回复供电的时间应当是2017年10月19日，并非11月15日；四、对鉴定报告认定的净利润其也不认可。共赢高科公司对一审法院查明的其他事实没有异议。肯德基公司对一审法院查明的事实没有异议，并陈述，其确实是在2012年6月签订案涉租赁合同的，但案涉房屋的交付时间在2012年5月28日。餐厅恢复营业的时间时2017年11月15日，供电恢复的时间应当是在10月份，供电恢复后，双方当事人均对餐厅及相关设备设施进行了检查，直至2017年11月4日，共赢高科公司还就检查事项给肯德基公司发过安全检查整改通知函，要求肯德基公司检查整改。一直到2017年11月15日餐厅才恢复营业。本院依法对一审判决认定事实中双方当事人均无异议的部分予以确认。二审中，共赢高科公司提交新证据如下：一、肯德基公司出具给其的月营业额、租金及其他款项通知单传真件一份，用于证明，在《审计报告书》所指向的2015年10月至2016年10月期间，肯德基公司确认的含税租金收入为6506880.01元，低于《审计报告书》确定的营业数额。此外，2016年5月至10月期间的收入是营改增之后的收入，即，相应收入包含增殖税，因此，在计算肯德基公司的收入时还应扣除增值税对应的税款，其计算的税款是19570.1元，扣除后，肯德基公司的收入金额是6315309.90元。二、肯德基公司于2017年10月20日给共赢高科公司的回函以及快递封面，用于证明肯德基公司确认案涉餐厅在2017年10月19日上午9时25分恢复供电，餐厅的维修保养期为10天，因此，餐厅应当恢复营业的时间是2017年10月28日。肯德基公司上述通知单传真件的真实性没有异议，但认为不能证实共赢高科公司的证明目的。案涉租赁合同明确约定了双方计算租金的营业额应当扣除包含已出售该退回餐厅的饮料、食品、免费赠送给客人的食品、饮料、免费派发的赠券、员工用餐、非肯德基的饮料以及营业税增加5.6%，因此，肯德基公司的实际营业额与计租营业额不一致是符合双方约定的。同时，在本案中计算的系净利润，并不存在共赢高科公司所称的税收问题；对上述回函及快递封面的真实性予以认可，但不能证实共赢高科公司的证明目的，餐厅恢复营业的时间是2017年11月15日，是在双方的检查工作各自完成之后确定的，餐厅恢复经营之后的租金起算时间应当以此作为起算时间，共赢高科公司对于租金计算未表示异议，在一审中对于餐厅恢复经营的时间也没有提出异议。肯德基公司在二审中提交南京市保安服务总公司于2019年9月出具的情况说明一份，用于证明其与南京市保安服务总公司签订的保安服务补充合同中约定的建邺区江东中路地铁站店的具体地址为南京市建邺区地铁1号线奥体中心站。共赢高科公司对该情况说明的真实性没有异议，但认为该情况说明没有单位法定代表人的签字，不符合证据的形式要求；此外，从情况说明内容看，约定是在江东中路地铁站餐厅提供安保服务，而案涉餐厅位于乐山路，据共赢高科公司了解，肯德基公司在江东中路地铁站也有若干餐厅营业，不能仅凭保安公司在三年后出具的情况说明就证实提供相应安保服务的地点就是案涉餐厅，不能证实肯德基公司的证明目的。二审中，共赢高科公司就其对《审计报告书》的异议申请鉴定人员出庭。2020年1月6日，江苏天元会计师事务所朱艳出庭接受当事人询问。共赢高科公司向鉴定人询问了《审计报告书》中营业收入675192.67元的认定依据、相应成本的确认，以及鉴定费收费标准等问题，鉴定人员对上述问题均给予了答复。对于鉴定人出庭提供的证言，共赢高科公司认为，鉴定人员回复其依据鉴定的材料包括2015年11、2016年1、2、3、5、8、10月共计7个月的餐厅人员薪资明细表，但一审法院2018年10月22日的谈话笔录中却显示肯德基公司只提交了1页餐厅员工工资发放表，该1页工资发放表不可能包含7个月的薪资明细。肯德基公司回复，一审法院就提交鉴定机构材料组织了至少两次谈话，当时其还提交了一些电子资料，相应电子资料也已通过邮件发送给了共赢高科公司的代理人。共赢高科公司认可其确实收到过邮件。双方当事人在二审中明确，对《审计报告书》没有其他补充。关于288000元安保费用，肯德基公司陈述，当时共赢高科公司停其餐厅水、电，还在现场威胁称一个晚上就可以将餐厅清空，因停电，其店铺与110的联网也无法使用，所以只能找保安公司。以上事实，有通知单、回函、情况说明以及本院询问笔录等在案为凭。本案二审争议焦点为：一、肯德基公司要求共赢高科公司赔偿因停电而导致的经营利润损失619006元的主张能否成立；二、一审法院判令共赢高科公司赔偿肯德基公司安保费用损失288000元是否有事实和法律依据；三、本案应否发回重审。对于争议焦点一，本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，共赢高科公司违反其与肯德基公司签订的案涉租赁合同中关于其应当确保房产具备持续的、不间断、能满足肯德基公司餐厅负荷正常运转要求的水、电等技术条件的约定，导致肯德基公司在案涉场地的餐厅不能营业，肯德基公司有权要求共赢高科公司赔偿其在相应不能营业期间的经营利润损失。因双方在一审中不能就相应经营利润的具体数额达成一致，经肯德基公司申请，一审法院就此委托审计。共赢高科公司虽对《审计报告书》提出异议，但江苏天元会计师事务所在一审中已就共赢高科公司的异议给予了书面答复，二审中又出庭就其作出的《审计报告书》及相应收费标准提供了证言，共赢高科公司未能就江苏天元会计师事务所的相应答复意见及证言进一步提出合理疑问。江苏天元会计师事务所作为有相应审计资质的专业机构，接受一审法院委托进行审计时亦未违反相应规程，也已对共赢高科公司提出的异议给予了合理回复，综合上述情况，一审法院采信相应《审计报告》，认定肯德基公司在2015年11月至2016年10月期间的净利润为643698.25元，有事实和法律依据。一审法院依据肯德基公司的主张，判令共赢高科公司赔偿肯德基公司经营利润损失619006元，并无不当。关于争议焦点二，本院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中，肯德基公司租用案涉房屋后已实际经营餐厅数年，亦已对案涉房屋进行装修并添置了设施、设备等，但因共赢高科公司违反合同义务对案涉场地断电，导致餐厅不能正常经营、安保系统无法正常使用，在此情况下，肯德基公司聘请安保人员维护案涉房屋内设施设备安全，以避免其自身损失进一步扩大而支付了安保费用，其要求共赢高科公司赔偿相应安保费用的诉讼请求亦有事实和法律依据，一审法院对此予以支持，亦无不当。关于争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”。本案中，共赢高科公司以其已在对《审计报告书》的书面异议中要求审计机构对相关问题进行说明、解释并提供相应佐证材料，但一审法院未向其释明上述异议不能视为对审计机构出庭的申请为由要求将本案发回重审，不符合上述应当发回重审的法定情形，其该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，共赢高科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12870元，由江苏共赢高科投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  王 路审判员  李 斐二〇二〇年四月二十六日书记员  倪 辉