云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云25刑终142号抗诉机关（原公诉机关）云南省元阳县人民检察院。原审被告人陈永生，男，1986年3月4日生，哈尼族，初中文化，农民，云南省元阳县人。住元阳县。2013年10月11日因犯盗窃罪被元阳县人民法院判处有期徒刑七个月，同年12月14日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年11月3日被元阳县公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现押于元阳县看守所。元阳县人民法院审理元阳县人民检察院指控被告人陈永生犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月12日作出（2019）云2528刑初111号刑事判决。宣判后，原公诉机关元阳县人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院支持，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员马程远、代理检察员吴明金出庭履行职务，被告人陈永生到庭参加诉讼。现已审理终结。元阳县人民检察院指控：被告人陈永生购买毒品海洛因后，部分用于自己吸食，部分分成零包后以50元或者100元的价格卖给吸毒人员王某、李某吸食，具体事实如下：1、2018年10月20日左右的一天下午，陈永生在河顺村委会猛懂旁的公路上贩卖了100元人民币的毒品海洛因零包给王某吸食；2、2018年10月30日18时许，陈永生在河顺村委会旁的公路上贩卖了100元人民币的毒品海洛因零包给王某吸食；3、2018年11月1日，陈永生在其家附近老水池旁贩卖了50元人民币的毒品海洛因零包给李某吸食；4、2018年11月2日17时许，陈永生在猛懂村至河顺村委会路段水沟处贩卖100元人民币毒品海洛因零包给王某吸食时被当场抓获，从陈永生身上查获两包毒品海洛因可疑物和人民币2022元，在其停放摩托车旁地面上查获一红色塑料包裹的白色毒品海洛因可疑物。经称量三包海洛因可疑物净重2.21克。经鉴定，从陈永生身上查获的毒品可疑物中检出海洛因成分。经侦查实验：陈永生贩卖的50元人民币毒品海洛因零包均净重0.043克。公诉机关认为被告人陈永生以贩养吸，多次贩卖毒品，情节严重。被告人陈永生是累犯，应当从重处罚。建议对被告人陈永生在有期徒刑三至五年内量刑，并处罚金。被告人陈永生辩称，1、自己只包过50元的海洛因零包，从没有包过100元的海洛因零包。2、起诉指控的第一、二起犯罪不是事实，其是分别二次卖过50元一包的毒品给外村人，但没卖过100元的毒品，也不是卖给王某。在侦查阶段自己也是这样供述的，但公安人员记录是卖给王某，请求调审讯的监控录像。3、起诉书中指控贩卖的时间地点也不对，其分别是2018年10月18日在猛懂村公厕旁的公路上和2018年10月28日猛懂村学校球场上贩卖，且都是卖给不知名的外村人。4、第四起犯罪应当认定为犯罪未遂。请求法院从轻处罚，对其在6至18个月之间量刑。原判审理认定：被告人陈永生购买毒品海洛因后，部分用于自己吸食，部分分成零包后以50元一包的价格贩卖给吸毒人员王某、李某吸食，具体事实如下：1、2018年11月1日，陈永生在其家附近老水池旁贩卖了50元人民币的毒品海洛因零包给李某吸食；2、2018年11月2日17时许，陈永生在猛懂村至河顺村委会路段水沟处贩卖50元人民币的两包毒品海洛因零包给王某时被当场抓获，从陈永生身上查获两包毒品海洛因可疑物和人民币2022元，在其停放摩托车旁地面上查获一红色塑料包裹的白色毒品海洛因可疑物。经称量三包海洛因可疑物净重2.21克。经鉴定，从陈永生身上查获的毒品可疑物中检出海洛因成分。经侦查实验：陈永生贩卖的50元人民币毒品海洛因零包均净重0.043克。另查明，从陈永生身上查获的人民币2022元，其中100元属于贩卖毒品所得，1922元属于本人持有。原审根据上述认定的事实和相关证据，认为被告人陈永生以贩养吸，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控被告人陈永生犯贩卖毒品罪事实清楚，对其罪名的指控予以采纳。但对公诉机关起诉多次贩卖和贩卖共计2.339克的数量，因被告人供述与证人王某的证言有很大的出入，要求公诉机关补充相关证人证言和提交审讯的同步录音音像证明，但未能提交。因被告人翻供，公诉机关提交的证据未能达到确实充分来证明被告人多次贩卖毒品，故对其指控被告人多次贩卖及数量不予采纳，认定被告人两次贩卖毒品的数量为2.253克，依法对其在三年以下量刑。被告人陈永生曾因犯盗窃罪被处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。对被告人最后一次属于犯罪未遂和请求从轻处罚的辩解与法律规定的精神不符，不予采纳。对从陈永生身上查获的人民币2022元，其中1922元属于本来持有，抵交罚金；100元属于贩卖毒品所得，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人陈永生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币3000元，已交1922元，余款定于判决生效之日起30日内交纳。二、随案移送赃款人民币100元依法没收上缴国库。宣判后，原公诉机关抗诉认为：公诉机关指控的犯罪事实是依据被告人陈永生在侦查阶段多次稳定供述，以及证人王某在侦查阶段的多次稳定供述。陈永生在侦查阶段多次稳定供述了至少三次贩卖毒品海洛因给王某的事实，交易时间、地点、数量与王某的证言能相互印证，且王某陈述向陈永生购买毒品的次数明显多于陈永生供述的次数，依据有利于被告人原则，公诉机关指控了陈永生三次贩卖毒品海洛因给王某的事实。一审判决以被告人陈永生当庭翻供，仅承认贩卖一次毒品海洛因给王某，以及公诉机关未能提供审讯录音录像为由，不予认定陈永生系多次贩卖毒品，未认定陈永生属贩卖毒品情节严重的情形，认定事实和适用法律确有错误，量刑明显不当。红河哈尼族彝族自治州人民检察院支持以上抗诉意见。经本院审理查明：被告人陈永生购买毒品海洛因后，部分用于自己吸食，部分分成零包后以50元或者100元的价格卖给吸毒人员王某、李某吸食，具体事实如下：1、2018年10月20日左右的一天下午，陈永生在河顺村委会猛懂旁的公路上贩卖了100元人民币的毒品海洛因零包给王某吸食；2、2018年10月30日18时许，陈永生在河顺村委会旁的公路上贩卖了100元人民币的毒品海洛因零包给王某吸食；3、2018年11月1日，陈永生在其家附近老水池旁贩卖了50元人民币的毒品海洛因零包给李某吸食；4、2018年11月2日17时许，陈永生在猛懂村至河顺村委会路段水沟处贩卖100元人民币毒品海洛因零包给王某吸食时被当场抓获，从陈永生身上查获两包毒品海洛因可疑物和人民币2022元，在其停放摩托车旁地面上查获一红色塑料包裹的白色毒品海洛因可疑物。经称量三包海洛因可疑物净重2.21克。经鉴定，从陈永生身上查获的毒品可疑物中检出海洛因成分。经侦查实验：陈永生贩卖的50元人民币毒品海洛因零包均净重0.043克。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、抓获经过、提取笔录、过磅笔录、物证照片、毒品鉴定书证实：2018年11月2日16时许，元阳县公安局攀枝花乡派出所接到群众举报，当日17时许，有人要在元阳县交易毒品。接报后，派出所民警组成抓捕组实施抓捕。当日17时许，抓捕组在河顺村委会公路到猛懂村方某、四百米的公路上，查获正在交易毒品的陈永生和王某，从陈永生身上查获两包毒品海洛因可疑物和人民币2022元，在其停放摩托车旁地面上查获一红色塑料包裹的白色毒品海洛因可疑物。经称量三包海洛因可疑物净重2.21克。经鉴定，从陈永生身上查获的毒品可疑物中检出海洛因成分。2、证人王某的证言证实：他从2018年4月起在深圳打工时开始吸毒，回村后，与早就认识的邻村的吸毒人员“勒了”交流后，知道其吸食的毒品是从猛懂村的陈永生处购买的。电话联系陈永生后，其先后在陈永生处购买了一万多元的毒品。2018年11月2日其事先打电话准备跟陈永生购买二包50元的毒品，在河顺村委会至猛懂村一公里处的公路上交易时，其递100元人民币给陈永生，陈永生准备拿毒品给其的时候时被派出所的民警抓获。2018年10月20日左右，具体时间记不清，在猛懂村公厕旁边，向陈永生以每克400元的价格购买800元的毒品；2018年10月30日，下午5点左右，在猛懂村的球场上向陈永生以每克400元的价格购买400元的毒品。2018年10月20日左右，其两次给“勒了”800元叫他打电话跟陈永生买毒品，后“勒了”拿毒品来两人一起吸食。3、证人李某的证言证实：2018年9月的一天，在元阳县陈永生家一楼门口处，向陈永生购买过一包50元的毒品，2、证人许某证言证实：2018年5月16日16时许，他打电话给陈咀福问给去蒙自玩，陈咀福说去，他就叫陈咀福到他家旁边的元绿二级公路上见面。陈咀福来到后，他打电话给一个他认识的司机，司机说去蒙自，他们等了好长时间车才来，他们上了车，他坐在副驾驶的位置，陈咀福坐在后排，车往蒙自方向行驶，才开出一、二公里就被公安的拦下检查，民警查获了一件衣服，衣服里有大量毒品，他们就被带到公安局。4、侦查实验笔录及照片证实：被告人陈永生自行包装的50元海洛因零包均净重0.043克，被告人陈永生对称量过程和结果无异议。5、辨认笔录及照片证实：被告人陈永生辨认出向其购买毒品的吸毒人员王某、李某；王某、李某辨认出向其出售毒品的陈永生。6、扣押决定书证实：公安机关2018年11月3日对被告人陈永生所持有的VIVOX20手机一部、银白色电子秤一台、红色塑料包裹的可疑物一包和锡箔纸包装的两个零包可疑物、人民币2022元进行扣押。7、户口证明证实：被告人陈永生出生于1986年3月4日，作案时系成年人。8、元阳县人民法院刑事判决书、释放证明证实：被告人陈永生于2013年10月11日因犯盗窃罪，被元阳县人民法院判处有期徒刑七个月，同年12月14日刑满释放。9、被告人陈永生供述：三次卖过毒品给王某，第一次是2018年10月的一天，王某打电话说要100元的毒品，在河顺村委会猛懂村公厕旁的公路上卖给他两个50元的零包，和王某一起来的还有另外一个人。第二次2018年10月30日下午，王某打电话来说要100元的药，在河顺村委会岔路口处卖给他两个50元的毒品零包。第三次是2018年11月2日下午4点，王某打电话说要100元的毒品，因为其下午5点要去接其母亲，就约定交易地点在猛懂村至河顺村委会路段弯道上。下午5点时其骑摩托车到达弯道处遇见王某，王某递一百元给其，其拿了两个零包给王某，刚要离开就就被前面车辆上下来的公安干警查获，从其身上查获两个用锡箔纸折成的方形状零包，抓其时被其丢弃在摩托车旁边用红色塑料包裹的毒品、毒资100元和本人自己持有的1,922元被公安人员收走。其记忆中所查获的毒品净重2.2克。本院认为，原审被告人陈永生多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。陈永生多次贩卖毒品给王某的事实，有其在侦查阶段的多次供述及王某的证言相互印证，足以认定。原审以被告人供述与证人王某的证言有很大的出入，要求公诉机关补充相关证人证言和提交审讯的同步录音音像证明，但未能提交，因被告人翻供，认为公诉机关提交的证据未能达到确实充分来证明被告人多次贩卖毒品，故对其指控被告人多次贩卖及数量不予采纳不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立。被告人陈永生曾因犯盗窃罪被处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持元阳县人民法院（2019）云2528刑初111号刑事判决书第二项，即“随案移送赃款人民币100元依法没收上缴国库”。二、撤销元阳县人民法院（2019）云2528刑初111号刑事判决书第一项，即“被告人陈永生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币3000元，已交1922元，余款定于判决生效之日起30日内交纳”。三、原审被告人陈永生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元，已交1922元，余款定于判决生效之日起30日内交纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月3日起至2023年11月2日止）本判决为终审判决。审判长  李有成审判员  赵庆武审判员  郑立新二〇二〇年四月三日书记员  陈 曦