云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终423号上诉人（原审被告）：新龙鼎控股集团有限公司，住所地：江苏省宜兴市和桥镇工业集中区和新路390号。法定代表人：王晓东，职务：董事长。委托诉讼代理人：白桓源，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张云，云南众序律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨春平，男，1971年4月15日生，汉族，住河口县。委托诉讼代理人：钱艳萍，云南彰道律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人新龙鼎控股集团有限公司（以下简称新龙鼎公司）因与被上诉人杨春平建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省河口瑶族自治县人民法院（2019）云2532民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现审理终结。新龙鼎公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或查清事实，改判驳回被上诉人的诉请。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审程序严重违法。一审法院立案后向其送达了应诉通知书及诉状，未送达案件的相关任何证据，导致其未作答辨，然而一审法院在判决中引用了1-6组相关证据，严重剥夺了其诉讼权利。2.一审判决实体部分依据证据缺乏基本的证明力。第一，双方就土建部分工程建设确未签订书面合同。杨春平依自己书写工程量向住建局说明承建该土建附属工程，以此向法院主张权利，该书面说明或工程量并没有其签证，属于杨春平单方陈述。第二，河口县住建局确是将《河口县城市生活垃圾渗滤液处理设计制作安装项目》交给其建设，工程土建部分审计后为1,677,122.26元，但其与被上诉人建设的土建工程量口头约定是110万元，其己实际支付110万元。另外少部分是其自己建设工程的管理费用及承担的税金。杨春平要求主张全额的工程款，一审法院支持杨春平诉请，该工程税金及管理费用及少部分自己建设费用，由其自已承担，违背基本事实和基本发包方的常识。3.杨春平申请出庭作证的证人飞再庭、陈某的证言，只能证明杨春平将项目转包给陈某建设，杨春平、陈某只承建了部分工程。其与杨春平之间不是发包关系，而是转包关系。杨春平答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回新龙鼎公司的上诉请求。杨春平向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付建筑工程承包款677122.26元；并按中国人民银行同期贷款利率支付自2019年5月1日起至欠款付清之日止的利息。2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：河口县住房和城乡建设局（以下简称县住建局）以公开招标的形式对河口县城市生活垃圾渗滤液处理设备设计制作安装工程（以下简称垃圾处理工程）对外招标，2013年12月12日，县住建局与新龙鼎公司签订《河口县住房和城乡建设局河口县城市生活垃圾渗滤液处理设备设计制作安装项目设计制作安装项目合同书》，约定：工程名称为垃圾渗滤液处理设备设计制作安装；工程地点为河口县城西北约7km处的龙山山谷；工程内容为垃圾渗滤液处理设备设计、制作、安装及后续系统调试、人员的技术培训等后续服务。工程承包范围是垃圾渗滤液处理设备设计、制作、安装及后续系统调试、人员的技术培训等后续服务。合同工期120天（开工日期是2014年1月至4月）。合同包干价为9,680,000元，合同价为含税价，税金由承包人承担，承包人提供相应的全额工程建筑发票。组成合同的文件包括本合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同签订后，原、被告达成口头协议，约定被告将此工程的土建及附属工程分包给原告全额垫资施工，工程款于发包方完成审计后付清。该工程于2015年10月22日竣工验收合格且交付发包方使用，于2019年2月15日完成了审计。2015年11月10日，被告将案涉工程的设备全部移交给发包方且制作了《设备移交清单》。经查明，发包方于2015年10月21日确认原告实际施工的工程情况如下：1.二级DTRO处理车间价款为835,841.67元；2.传达室214,415.32元；3.签证增加工程部分725,883.52元。以上工程款共计1,776,140.51元。同时原告委托道同咨询公司对其实际施工工程进行造价鉴定，确定其实际施工价款为1,776,853.67元。原告认可以下情况：1.因道同咨询公司作出的工程造价与发包方确认的工程价款相差不大，按照原合同约定确认发包方签字盖章的工程款1,776,140.51元为原告实际施工的工程量。2.被告已向其支付1,000,000元工程款；3.经审计，被告通知其施工的工程部分有99,018.25元款项未通过审计，原告愿意从总工程款中扣减该款项即1,776,140.51元-1,000,000元-99,018.25元=677,122.26元。4.原告没有建筑施工相应资质。另查明，原告向被告承包工程的劳务部分由原告另行分包给陈某组织民工施工，经双方结算陈某的劳务报酬共计594,367.50元，原告已向陈某支付500,000元工程款。一审审理过程中，一审法院向原告释明，可以追加发包方即河口县住建局为当事人便于查清案件事实，原告坚持不要求追加发包方参加诉讼。一审法院认为：被告新龙鼎公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担由此带来的不利法律后果。被告总承包了垃圾处理工程后，将该工程的土建及附属工程分包给原告实际施工，原告完成了分包的所有工程项目，故确认原、被告之间存在案涉工程分包的合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因原告没有相应的建筑施工资质，原、被告达成的上述工程分包协议应当确定为无效合同，因案涉工程已竣工验收合格且交付发包方使用，发包方完成审计后达到支付工程款约定付款的条件，原告提出要求被告支付尚欠工程款677,122.26元的诉讼请求符合事实和相关法律规定，予以支持。对原告提出的要求被告按中国人民银行同期贷款利率支付自2019年5月1日起至欠款付清之日止的逾期付款利息的诉讼请求问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉工程于2015年10月22日竣工验收合格且于2019年2月完成了审计，原、被告约定案涉工程通过审计后付清全部工程款的条件已成就，故原告的该项诉讼请求符合事实和上述法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：新龙鼎公司于判决生效三日内向杨春平支付尚欠工程款677,122.26元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担该款项自2019年5月1日起至判决确定的履行期限届满之日止的逾期付款利息。案件受理费5286元（已减半收取），由新龙鼎公司负担。二审中，新龙鼎公司提交以下证据：1.新龙鼎公司《营业执照》及法定代表人身份证明书复印件各1份，欲证明其主体适格。2.《河口县城市生活垃圾渗滤液处理设备设计制作安装项目合同书》复印件各1份，欲证明该垃圾处理工程项目的承包人为新龙鼎公司，并非杨春平。3.建设银行账单表、县住建局付款申请单及转账支票存根复印件各1份，欲证明双方约定包干土建部分工程款1,100,000元已分3次全部付清。4.《建设工程（预）结算审计验证定案表》复印件1份，欲证明该垃圾处理工程项目的施工单位是新龙鼎公司，工程审定金额为9,733,224.67元。杨春平提交了县住建局委托云南耕耘会计师事务所有限公司（以下简称“会计师事务所”）所作的《河口县城市生活垃圾渗滤液处理设备设计制作安装项目竣工财务决算审核报告》（以下简称《决算审核报告》）复印件1份，欲证明垃圾处理工程已经竣工验收并经完成审计，已经达到支付工程款的条件，新龙鼎公司应当按约定支付工程款。本院依法向河口县住建局调取了以下证据：1.河口县住建局《情况说明》1份，证实垃圾处理工程竣工结算送审金额为9,862,512.54元，审定金额为9,733,224.67元（该审定金额未区分工程设备、安装及土建各部分的具体工程款金额），河口县住建局现已向新龙鼎公司支付工程款8,000,000元，尚余1,733,200元未支付。2.县住建局向新龙鼎公司支付工程款8,000,000元凭证复印件18份。经质证，杨春平对新龙鼎公司提交的证据1、4的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。对证据2、3的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不予认可，其中对证据2认为不能证明杨春平不是劳务分包人；对证据3认可收到新龙鼎公司支付工程款1,100,000元（并对其一审诉讼请求支付剩余工程款的金额调整为577,122.26元），但认为不能证明双方约定包干土建部分工程款1,100,000元。对本院依法调取的河口县住建局《情况说明》和河口县住建局向新龙鼎公司支付8,000,000元凭据无异议。新龙鼎公司对杨春平提交的《决算审核报告》真实性、合法性、关联性无异议，但认为从该《决算审核报告》不能看出土建部分工程款是多少，一审判决认定的1776140.51元，是其单方报送的数字，并不是本案审计后确定的土建部分工程款金额。对本院依法调取的河口县住建局《情况说明》和河口县住建局向新龙鼎公司支付8,000,000元凭据无异议。本院对新龙鼎公司提交的证据1、2、4，认可真实性、合法性、关联性及证明目，故予以采信。对证据3，认可真实性、合法性、关联性，不认可证明目的，故予以部分采信；对杨春平提交的《决算审核报告》，因新龙鼎公司对真实性、合法性、关联性无异议，故予以采信；对本院依法向县住建局调取的证据，双方当事人均无异议，故予以采信。本院查明事实，除与一审法院认定事实一致外，另查明：1.新龙鼎公司已支付杨春平土建部分工程款1,100,000元。2.新龙鼎公司送审和县住建局委托会计师事务所审定金额未区分土建部分的具体工程款金额。3.新龙鼎公司垃圾处理工程项目负责人为金利君。综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：新龙鼎公司应支付杨春平分包的土建部分工程款金额是多少。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，双方均认可新龙鼎公司将项目工程土建部分分包给杨春平施工，杨春平已实际完成了其所分包的土建部分工程施工。因双方未签订书面合同，也未进行结算确认，且新龙鼎公司向县住建局送审的竣工结算金额和县住建局委托会计师事务所审定金额中，均未区分土建部分的具体工程款金额，双方对杨春平分包的土建部分工程款发生争议。杨春平主张双方口头约定工程量及工程款以发包方确认并支付的为准。为证明其主张，一审中杨春平提交了《河口县城市生活垃圾渗滤液处理设备设计制作安装结算汇总表》，其中载明包括：二级DTRO处理车间价款为835,841.67元；传达室214,415.32元；3.签证增加工程部分725,883.52元，共计1,776,140.51元。认为上述1,776,140.51元系新龙鼎公司上报的土建部分工程款结算金额，上报前新龙鼎公司项目负责人金利君已经与其共同确认，并经发包方县住建局盖章确认；审计金额出来后金利君通知其土建部分工程有99018.25元未通过审计,其同意从上述土建部分工程款1,776,140.51元中扣减该99018.25元，现新龙鼎公司已支付1,100,000元，剩余工程款577,122.26元未支付。一审中，杨春平还提交了其委托云南道同工程项目管理咨询有限公司对其完成的土建部分进行实际工程造价结算，确定其完成的土建部分工程总造价为1776853.67元，因与上述发包方确认的土建部分工程款1,776,140.51元差距不大，按照双方约定确认发包方签字盖章的工程款1,776,140.51元为其实际施工的工程量。一审中，新龙鼎公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不出庭应诉，放弃对杨春平所提交证据的质证权利，二审中又未提交充分证据抗辩云南道同工程项目管理咨询有限公司对杨春平实际完成土建部分工程造价结算确定的金额。新龙鼎公司主张双方口头约定土建部分工程价款1,100,000元包干，认为其已完成支付工程款义务，不欠杨春平工程款，但其提交的证据不能证实其主张。且新龙鼎公司在上诉状中陈述“工程土建部分审计后为1,677,122.26元”，与杨春平主张的经三方确认土建工程款1,776,140.51元扣减审计未通过部分99018.25元后的金额1677122.26元一致。故新龙鼎公司关于其已完成支付工程款义务，不欠杨春平工程款的主张不成立，本院不予支持。对于新龙鼎公司主张一审判决认定其支付杨春平土建部分工程款1,000,000元有误、其实际已支付1,100,000元，因杨春平认可已收到1,100,000元，故本院予以支持。至于新龙鼎公司关于一审法院立案后仅向其送达应诉通知书及起诉状，未送达相关任何证据，导致其未作答辨，严重剥夺了其诉讼权利的主张，无法律依据，本院不予支持。综上所述，新龙鼎公司的上诉请求部分成立。一审认定事实不清，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省河口瑶族自治县人民法院（2019）云2532民初468号民事判决。二、由新龙鼎控股集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向杨春平支付尚欠工程款577122.26元，并承担该款自2019年5月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，及该款自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5286元，由新龙鼎控股集团有限公司负担4036元，由杨春平负担1250元。二审案件受理费10572元，由新龙鼎控股集团有限公司负担8072元，由杨春平负担2500元。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇二〇年四月九日书记员  李琼兰