辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终162号 上诉人（原审被告）：东港市海盟制衣有限公司。住所地：东港市新城区广海路8号。 法定代表人：唐传喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李润海，辽宁圣权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：由永奎，男，1965年3月18出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：胡志刚，辽宁兴达律师事务所律师。 上诉人东港市海盟制衣有限公司因与被上诉人由永奎生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服东港市人民法院（2018）辽0681民初6149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东港市海盟制衣有限公司的委托诉讼代理人李润海及被上诉人由永奎的委托诉讼代理人胡志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人东港市海盟制衣有限公司上诉请求：改判一审判决第一项中的赔偿数额为71106.16元。事实和理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误。1、在侵权责任划分上，一审判决认为上诉人承担100%的侵权责任是错误的，被上诉人在本案中至少应承担50%的过错责任。首先，上诉人与被上诉人之间既非雇佣关系也非货运合同关系，被上诉人为了履行与案外人签订的货运合同，将涉案货物运到上诉人处，卸货任务是被上诉人的合同义务，而非上诉人的工作任务。上诉人的工人是应被上诉人邀请无偿帮工卸货，属无偿帮工者。为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。据此，被上诉人作为被帮工者和受益者，应对其自身的损害承担责任。其次，货物运输及装卸具有较高的风险性和技术性，我国的道路运输条例及道路运输从业人员管理规定均规定：货运驾驶人应经过专门的学习和培训，并取得道路运输从业资格方可上岗。被上诉人已取得道路运输从业资格，与上诉人的帮工工人相比，被上诉人在卸货的技术和风险方面是专家和权威。另外，本案的卸货任务是被上诉人的合同义务，上诉人的工人是无偿帮工者。在多人参与卸货的现场，被上诉人是卸货的决策者和指挥者，上诉人的工人是受被上诉人的指挥卸货的，由于被上诉人的指挥不当，导致其自身受伤，其当然应为自己的错误买单，不能因为被上诉人自己受伤，就将过错责任全部转移给上诉人，这对上诉人来说是极不公平的。2、在外伤参与度的认定上，一审判决认为外伤的参与度为60%是错误的，本案外伤的参与度应当认定为50%。杭州求正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定：本次外伤在其颈髓损伤发生、后遗症结局的参与度给予50%左右。一审法院并非司法鉴定机构，在无其他证据相佐证的情况下，不宜凭主观想像上下调整参与度，以免有偏袒的嫌疑，因此，本案外伤的参与度应认定为50%。3、一审判决仅对被上诉人的残疾赔偿金及精神损害抚慰金进行了外伤参与度换算是错误的，本案被上诉人所有的人身损失(包括人体司法鉴定费)均应进行外伤参与度换算。被上诉人所有的人身损失均由治疗颈髓损伤而产生的，而颈髓损伤是本案外伤和退行性改变共同作用的结果，且二者作用相当，因此，本案被上诉人所有的人身损失均应进行参与度换算。4、一审判决认为被上诉人存在车辆停运损失是错误的，本案被上诉人不存在车辆停运损失。首先，本案的货车虽然有道路运输证，但其名头是案外人的，被上诉人作为本案货车的实际所有者，并不具有自己名头的道路运输证，被上诉人使用他人的道路运输证进行道路运输的行为，是典型的挂靠行为。其次，运输经营者必须先取得道路运输经营许可，然后购置车辆并办理道路运输证，进而从事货物运输。也就是说，先有道路运输经营许可，后有道路运输证，本案被上诉人作为货车的实际所有者和经营者，并不具有自己名头的道路运输经营许可和道路运输证。再次，被上诉人购买本案的货车后，刻意不办理过户手续，其目的就是要借用案外人的道路运输经营许可和道路运输证，从事违法货物运输。因此，本案被上诉人从事货物运输，是违反行政法规的禁止性规定的，是典型的违法行为。5、一审判决认定涉案车辆每日停运损失为521元(50034元÷96天)是错误的。首先，涉案车辆停运损失评估报告评估的是三个月的经济损失，时间自2018年7月16日至2018年10月16日。并未评估每日的经济损失，一审判决用50034元÷96天来计算每日的经济损失，该计算方法，既不符合客观事实，更无任何科学依据。其次，停运三个月的时间(2018.7.16——2018.10.16)是92天，而不是96天。6、一审判决在认定误工天数时，应当将车辆停运损失的时间扣除而未扣除是错误的。涉案车辆的停运损失是包含部分误工费的，一审判决在认定误工时间时，应当将车辆停运损失的时间扣除，否则，将导致误工费和车辆停运损失重复计算。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人购买药物花费2075元是错误的。首先，没有必要性。被上诉人在丹东和沈阳均治疗过，所有的药物均可在医院购买，根本没有必要到医院之外的药店购药。其次，没有关联性。该药物是否由被上诉人本人使用、是否与被上诉人的颈髓损伤病情对症均存在疑点，且无其他证据佐证。2、一审判决认定被上诉人的误工费是25510.8元错误。1、误工天数应当是住院天数与休治天数之和，因为司法鉴定意见中建议护理天数为90天，一审判决可以酌定误工天数延长至90天可以理解，但是在无其他证据的情况下，不宜主观任意延长误工天数。其次，被上诉人虽然持有“道路运输从业资格证”，但是，这仅是一个资格证，是进入道路运输行业的一个准入资格而已，并不能证明被上诉人一定从事运输行业，况且，被上诉人的货车从事的是违法挂靠运输。另外，一审判决第一页第一行认定被上诉人的职业是“无业”，因此，被上诉人的每日误工费不应按212.59元计算，而应按每日102.3元(37342元÷365天)计算。3、一审判决认定被上诉人的货车停运时间为87天是错误的。根据一审庭审的证据显示：自2018年9月18日起，上诉人阻止被上诉人将货车开走，2018年10月10日上诉人通知被上诉人将货车开走，因此，上诉人阻止被上诉人将货车开走的时间是22天(2018.9.18——2018.10.10)，被上诉人货车停放在上诉人处的其他时间是由被上诉人自己的原因造成的，与上诉人无关，不应计算在车辆停运时间内。 被上诉人由永奎辩称，1、上诉人认为应当按照50%过错责任来划分责任没有事实及法律依据。本案中造成被上诉人损害是上诉人雇佣的人员，在工作过程中造成被上诉人的损害，所以上诉人主体适格，并应当承担100%责任，且事实上双方之间并不存在帮工关系。2、对上诉人提出的参与度应当按照50%的问题。根据法律规定鉴定部门无权干预案件责任划分，鉴定意见书也是提出建议，一审作出60%的划分属于自由裁量范围，且鉴定意见书中对伤残后遗症建议50%，所以一审判决按照60%认定责任，按照33%认定残疾等级没有错误。3、上诉人提出的对于车辆损失中营业许可和运输证的问题与本案无关。对货运车辆法律有规定必须注册在货运公司的名下，与名头不符的问题与该案无关。4、上诉人提出的92天或是96天停运的问题：该车辆停运的主要原因在上诉人。被上诉人由于受伤的确不能从事运输，该车辆当时被上诉人扣留于上诉人处，被上诉人也多次联系上诉人，上诉人并不放行车辆。在10月10日时，被上诉人让其朋友亲自去提车，还遭到了上诉人的阻挠，当时报案了。车辆停运损失完全是因为上诉人造成的。92天、96天是上诉人自己计算出现错误认识，天数认定请二审法院酌定。误工和车辆损失属于不同法律关系。停运损失包括车辆不能保险、运管和折旧等损失。对于2075元医疗费问题。被上诉人提供的证据可以证明均为正规药店购买药物，该证据明确显示是被上诉人由永奎购买的药物，且药物与受伤有直接关系并由医嘱单支持。一审判决认定计算期限从出事后到上诉人通知我们提车没有问题。第一次鉴定是五级残并无问题，一审法院又进行二次鉴定对被上诉人不公平。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 被上诉人由永奎向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告各项损失519307元。事实和理由：原告经营一台车牌号为辽Ｆ×××××车进行货物运输，2018年7月16日，原告受被告雇佣将一批布匹运送至被告处，上午9时许，原告正在被告处进行货物包装绳拆除，被告的工作人员上车清点货物将一批布匹扔下正好砸到正在车下拆卸包装绳的原告，致使原告当场昏迷，而被告公司无人出面进行处理，后原告家属到达现场后向东港市新沟边防派出所进行报案，该所民警对事情经过进行调查。原告家属呼叫救护车将原告送至沈阳军区总医院进行救治，原告在该医院住院治疗7天，原告在本次事故中的损失如下：医疗费8539.33元，伙食补助费350元，营养费4500元，护理费13968元，误工费76800元，交通费3890元，车辆停运损失50034元，残疾赔偿金298736元，精神损害抚慰金44810元，伤残鉴定及检查费10338元，鉴定时住宿费及交通费3342元，车辆停运损失鉴定费4000元。 一审法院认定事实：原告提供的接报警登记表及公安机关执法记录仪记录的情况足以证实原告于2018年7月16日驾驶车牌号为辽Ｆ×××××、辽Ｆ×××××车辆到被告处送货，到达场内后，被告工作人员上车卸货，原告在车下解绳子，被告工人在卸货时不慎将原告砸伤。原告受伤后到沈阳军区丹东市中心医院进行门诊治疗，花费门诊医疗费6464.33元，救护车费2500元。鉴于原告到沈阳治疗的实际情况，酌定保护原告及一名护理人员从沈阳返回丹东的交通费，即226元。原告遵医嘱建议购买药物花费2075元。原告出院后医嘱休治一个月。经原告申请，一审法院依法委托丹东市第一医院对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2018年11月26日作出鉴定意见，认为原告颈髓损伤后，构成五级伤残。原告支付鉴定及检查费1635.2元。被告对上述鉴定意见不予认可，并申请鉴定人出庭接受质询，一审法院依法要求鉴定人出庭接受质询。被告支付鉴定人出庭费用1000元。后原、被告双方均同意不采信上述鉴定意见，对原告的损伤是否系外伤所致，是否构成伤残、伤残等级、是否构成护理依赖、如不构成护理依赖，伤后护理期、营养期进行重新鉴定，依法予以准许。同时原、被告均同意从双方各自提供的两家备选鉴定机构中随机摇号确定本次鉴定的机构。经摇号确定本次鉴定机构为杭州求正司法鉴定所。该所于2019年9月5日作出鉴定意见，认为原告单肢瘫（肌力4级）的伤残等级为八级，其轻度排尿/排便功能障碍的伤残等级为九级；建议本次外伤在其颈髓损伤发生、后遗症结局的参与度给予50%左右；目前状况无需护理依赖；建议损伤后的护理时间为90日，营养时间为90日。原告支付鉴定及检查费合计9532.12元，鉴定时交通及住宿费3342元。原告虽对上述鉴定意见不予认可，但未提供相应的证据予以反驳，故依法对上述鉴定意见予以采信。依据上述鉴定意见，虽原告在受伤前其颈椎存在一定程度的退行性改变，但此等退变在没有外伤作用前无明显的症状体征，原告可从事长途货运司机工作，但此次从货车上掉落的货物将原告颈髓砸伤，造成原告八级及九级伤残，外力对原告的损伤产生很大的作用，综合考虑上述本案实际情况，被告对原告的伤残结果承担60%的赔偿责任较为公平合理。原告提供的机动车驾驶证、行驶证、道路运输证、公证书、道路运输从业人员从业资格证等材料可以证实原告系涉案辽Ｆ×××××、辽Ｆ×××××车的实际所有人及经营人，原告受伤前从事货运司机工作。原告主张的误工时间过长，鉴于原告伤后护理时间为90日及原告为颈髓损伤导致单肢瘫对从事司机工作具有较大影响，酌定原告的误工期为120天。原告每日的误工费参照交通运输、仓储及邮政业每日212.59元计算。经原告申请，一审法院依法委托丹东辽东资产评估事务所对涉案辽Ｆ×××××、辽Ｆ×××××车于2018年7月16日至2018年10月16日停运损失进行评估，该所于2018年11月21日作出评估意见书，认为上述期间车辆停运损失市场价值为50034元。原告支付鉴定费4000元。关于涉案车辆合理的停运时间问题。原告受伤后涉案车辆一直停放在被告厂区内，2018年9月18日，原告委托案外人去被告处将涉案车辆开走，但被告予以阻拦，2018年10月10日，被告工作人员通知原告妻子将涉案车辆从事被告处开走，但至本案第一次庭审时2018年10月16日涉案车辆一直停放在被告处，根据上述事实可以确定涉案车辆合理的停运时间为2018年7月16日至2018年10月10日，共计87天，故涉案车辆合计的停运损失为45343.3元（50034元÷96天×87天）。原告由永奎，1965年3月18出生，户籍地丹东市振兴区，系城镇家庭户口。原告受伤后，被告给付原告医疗费6000元。 依据上述查明事实，依法对原告主张的损失合理部分依法核定如下： 1、医疗费8539.33元（6464.33元+2075元）； 2、营养费4500元（50元×90天）； 3、护理费12996元（144.4元×90天）； 4、误工费25510.8元（212.59元×120天）； 5、交通费2726元（2500元+226元）； 6、残疾赔偿金147874.32元（37342元×20年×33%×60%）； 7、精神损害抚慰金7920元（4000元×3.3×60%）； 8、车辆停运损失45343.3元； 9、第二次肢体鉴定费（含交通及住宿费）12874.12元（9532.12元+3342元）； 10、车辆损失鉴定费4000元。 以上损失合计272283.87元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告的工人在卸货时因货物掉落将原告砸伤，被告应对原告的合理损失承担赔偿责任，即被告应赔偿原告各项合理损失266283.87元（272283.87元-6000元）。 一审法院判决：一、被告东港市海盟制衣有限公司于本判决生效后10日内给付原告由永奎各项损失266283.87元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8990元，原告已预交10000元。由被告承担5290元，原告自行承担3700元，余款1010元由一审法院退付给原告。第一次肢体鉴定费1635.2元，原告已预交，由原告承担。鉴定人出庭费用1000元，被告已预交，由被告承担。被告承担部分5290元于本判决生效后10日内给付原告。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，上诉人的工作人员上车卸货时，不慎将被上诉人砸伤，上诉人的工作人员对于被上诉人的人身损害有过错，应当承担相应的赔偿责任。另依据该法第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”因此，上诉人作为用人单位，应当承担相应的侵权赔偿责任。 关于上诉人主张一审判决认定上诉人承担全部侵权责任是错误的，被上诉人至少应承担50%的过错责任一节。依据案件事实，被上诉人受伤是因为上诉人的工作人员操作不当所致，被上诉人对此并无过错。被上诉人具有合同义务或者是否具有装卸货物的资质均不能作为认定被上诉人有过错的法定事由。上诉人亦未提供证据证明被上诉人对其受伤存在过错，上诉人不应当承担过错责任。故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。 关于上诉人主张一审判决认定外伤的参与度为60%是错误的，本案外伤的参与度应当认定为50%一节。一审判决对于外伤参与度的认定是基于鉴定报告的意见。60%的致残责任比例不同于外伤参与度，两者并非同一概念。对于60%的责任比例系一审在综合考虑本案实际情况，认定的上诉人的侵权行为对被上诉人伤残结果应当承担的赔偿责任比例。对于责任比例的认定，一审法院有自由裁量权，该认定未违反法律强制性规定，符合案件事实。故对上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。 关于上诉人主张被上诉人所有的人身损失(包括人体司法鉴定费)均应进行外伤参与度换算一节。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，鉴定报告中综合被上诉人的个人体质状况，提出本次外伤在致残中的参与度为50%。从侵权行为受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，上诉人的工作人员在卸货时未尽到安全注意义务，导致被上诉人受到人身损害，被上诉人对本起事故无过错，亦不负责任。虽然被上诉人的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法规定的过错，被上诉人不应因个人体质状况对侵权行为导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，两者不存在法律上的因果关系。被上诉人对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。一审判决以伤残等级鉴定结论中将被上诉人个人体质状况“损伤参与度评定为50%”为由，在计算残疾赔偿金、精神损害赔偿时作相应扣减属适用法律不当。但因被上诉人对该部分责任并未提出上诉，应视为其对赔偿数额的认可，本院不予调整。故对上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。 关于上诉人主张车辆停运损失认定有误一节。上诉人认为涉案车辆每日停运损失为521元是错误的，被上诉人不存在车辆停运损失，且货车停运损失时间为87天是错误的，误工天数应当将车辆停运损失的时间扣除。对于上诉人称被上诉人作为本案货车的实际所有者，挂靠他人的道路运输证，不应保护其停运损失的问题。道路运输证是交管部门对道路运输行为的行政管理事项，属行政许可，不属于本案的审理范畴。被上诉人因上诉人侵权行为致其车辆运营受有损失，亦因受有损伤不能正常工作，该两项损失并非同一损失，两相抵顶无事实及法律依据，上诉人均应赔偿。一审认定涉案车辆自被上诉人受伤至2018年10月16日，一直停放在上诉人处，据此确定涉案车辆合理的停运时间为2018年7月16日至2018年10月10日，共计87天，故涉案车辆合计的停运损失为45343.3元（50034元÷96天×87天）。上诉人称一审计算天数错误，但计算为96天并不影响上诉人的权益，本院不予另行调整。一审认定有事实及法律依据，本院予以确认。故对上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。 关于上诉人主张原审判决认定被上诉人购买药物花费2075元是错误的一节。一审中，被上诉人提供的证据可以证明其购买的药物均在正规药店购买，且药物有医嘱单支持，属于依法应当保护的费用。上诉人称药物非必要，但未提供相应证据予以证明。故对上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。 关于上诉人主张原审判决认定被上诉人的误工费计算错误一节。一审中，被上诉人提供了机动车驾驶证、行驶证、道路运输证、公证书、道路运输从业人员从业资格证等材料。以上证据可以证实被上诉人系涉案辽Ｆ×××××、辽Ｆ×××××车的实际所有人及经营人，被上诉人受伤前从事货运司机工作。一审法院据此参照交通运输、仓储及邮政业标准计算误工费有事实及法律依据。另一审法院依据综合考虑被上诉人伤后护理时间为90日及颈髓损伤导致单肢瘫对从事司机工作具有较大影响，酌定被上诉人的误工期为120天。符合案件事实，亦未违反法律禁止性规定。故对上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人东港市海盟制衣有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4204元，由上诉人东港市海盟制衣有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李大为 审判员 李 欣 二〇二〇年四月二十六日 书记员 王秀文