吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1158号上诉人（原审被告）：孙志艳，女，1973年9月30日出生，汉族，住德惠市。上诉人（原审被告）：孙继业，男，1972年5月1日出生，汉族，住德惠市。二上诉人共同委托诉讼代理人：徐晶，吉林首华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成光龙，男，1985年5月25日出生，汉族，住德惠市。被上诉人（原审原告）：牟桂芳，女，1990年12月17日出生，汉族，住德惠市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：丁佐祥，德惠市菜园子镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：德惠市松花江镇高家城子村村民委员会。法定代表人：尚洪军，村主任。上诉人孙继业、孙志艳因与被上诉人成光龙、牟桂芳、德惠市松花江镇高家城子村村民委员会（以下简称村委会）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2019）吉0183民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙继业、孙志艳上诉请求：1．撤销原判第一项、第二项，依法改判孙继业、孙志艳不承担赔偿责任；2．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定孙继业、孙志艳应当承担主要赔偿责任错误。一、成光龙、牟桂芳作为死者的监护人，未尽到严格的监护义务，其应当承担主要责任。受害人成某7岁，系无行为能力人，监护人应当全程尽到监护义务，但受害人当天翻过一座山到达出事地点，监护人始终处于无监护状态，导致7岁儿童私自下水造成身亡，作为监护人应当承担主要责任。二、村委会系涉案排水沟的所有人，其未尽管理职责，应当承担次要责任。案涉排水沟原本已经存在，在德惠市松花江镇高城子村境内，其所有权人及管理人就是村委会，根据《土地管理法》第九条：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第十一条：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；”第十三条：“农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”等相关法律法规规定，涉案排水沟在该村境内，应当归该村集体所有，村委会应当对其经营、管理，一审法院认定“由于是历史形成的一条沟，无法证明其所有人及管理人是村委会”的认定是错误的，村委会应当承担未尽管理责任的赔偿责任。三、孙继业、孙志艳不应当承担赔偿责任。第一、孙继业、孙志艳对被害人无监护和看管义务；第二、孙继业、孙志艳并非是河流（沟塘）的所有人和承包经营人，设置标志并非是孙继业、孙志艳应尽的义务；第三、孙继业、孙志艳即使设置了警示标志，年仅7岁的被害人系无民事行为能力，也无法识别警示标志上的内容，也避免不了被害人造成伤害；第四、排水沟本属村集体所有，孙继业、孙志艳在此处取土时村委会本就知情，而且同意，清理河道合理利用河道的淤泥等泥土并非法律所禁止，即孙继业、孙志艳的行为不存在违法性；第五、出事河道系天然河流，远离村民生活区且距离公路较远，距离被害人居住地还要越过一座山，孙继业、孙志艳也无法预见到7岁的被害人会在没有监护人的陪同下，自己翻过山又下到河里玩耍。四、原审保护“律师代理费14000元”错误。吉林省高院明确规定人身损害赔偿案件律师代理费按照责任比例保护，但成光龙、牟桂芳所聘请的代理人丁佐祥是德惠市菜园子镇法律服务所的法律工作者，并非是律师，所以，该代理费不在保护之内。综上，原审判决孙继业、孙志艳承担70％的赔偿责任是错误的，故提出上诉，愿二审判如所请，以保护孙继业、孙志艳的合法权益。成光龙、牟桂芳辩称，孙继业、孙志艳的上诉请求没有事实依据和法律依据，成某溺水身亡与孙继业、孙志艳有直接的因果关系，孙继业、孙志艳应该承担主要责任。至于代理费，在司法实践中，人身损害赔偿的代理费法律工作者的代理费应该受到法院保护，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。村委会在二审中未作答辩。成光龙、牟桂芳向一审法院起诉请求：一、依法判令三被告立即赔偿成光龙、牟桂芳因成某死亡造成的下列经济损失：死亡赔偿金259000元（12950元×20年）、丧葬费30725.50元、精神抚慰金10万元、交通费1000元，合计390725.50元；二、诉讼费、代理费及实际支出费用由三被告承担。一审法院认定事实：1.成光龙、牟桂芳家居住在德惠市大房身镇北卡路村刘家屯7组，距离松花江镇高城子村腰宋某屯2组有一座山的距离，走路大约20分钟左右；2.2019年6月2日14时许，成光龙、牟桂芳之子成某（7岁）与另外一名叫孙某（10岁）一起去松花江镇高城子村腰宋某屯2组一沟内抓蛤蟆玩，溺水身亡；3.成某溺水的水沟是东西向的沟，东面通到河、西面是上宋某4社，在高城子村三社有个分叉，该沟是历史形成的一条排水沟。排水沟是在高城子村腰宋某屯2组境内，由于是历史形成的一条沟，无法证明其所有权人及管理人是村委会。孙继业、孙志艳2018年冬天雇佣挖沟机在沟内取土，并将土堆放在南沿边，成某溺水地系孙继业、孙志艳所取土处。一审法院认为，2019年6月2日14时许成某在德惠松花江镇高城子村村腰宋某屯2组排水沟内溺水身亡，溺水地系孙继业、孙志艳所取土处，孙继业、孙志艳应当预见在该排水沟取土形成了1米多的深沟，可能会造成损害后果，但未对此采取适当的管理措施，致使成某在该沟溺水死亡，孙继业、孙志艳的这种过失行为与成某的死亡有因果关系，应承担主要的赔偿责任。成某为无民事行为能力人，成光龙、牟桂芳作为监护人未尽到监护义务，亦存在一定过错。成某造成的真实经济损失：死亡赔偿金：259000元（12950元×20年）；丧葬费：30725.50元；合计人民币：289725.5元，孙继业、孙志艳应承担70％责任为宜。精神抚慰金10万元过高，应以5万元为宜。根据《中华人民共和国民法总则》第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、孙继业、孙志艳于判决生效后立即给付成光龙、牟桂芳人民币289725.5元的70％即人民币202807.85元；二、孙继业、孙志艳于判决生效后立即给付成光龙、牟桂芳人民币64000元（包括：精神抚慰金人民币5万元、律师代理费2万元的70％即人民币14000元）；三、驳回成光龙、牟桂芳其他诉讼请求。一审案件受理费2454元、保全费1100元，合计3554元的70％即人民币2487.8元由孙继业、孙志艳负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，成某溺水地点系孙继业、孙志艳取土处，该处因孙继业、孙志艳取土行为明显比排水沟其它地方深，容易形成安全隐患，而孙继业、孙志艳在取土后，未设置警示标志或采取安全措施，存在重大过失，与本案事故的发生存在因果关系，应承担相应的侵权责任。一审认定孙继业、孙志艳承担70%的责任并无不当。至于孙继业、孙志艳提出的村委会未尽管理职责应当承担责任的问题。首先，没有证据证明排水沟的管理者为村委会；其次，即便村委会有管理职责，孙继业、孙志艳并未提供证据证明其取土行为经得了管理者的同意。故该项主张本院不予支持。关于代理费应否承担的问题。代理费系成某的父母因维权所进行的支出，其委托的诉讼代理人系法律服务工作者，有提供法律服务的资质，该费用应当由孙继业、孙志艳按责任比例承担。综上所述，孙继业、孙志艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5302元，由上诉人孙继业、孙志艳负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇二〇年四月十七日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤