辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2751号上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺天麒房地产开发有限公司，住所地抚顺高湾经济区高阳路。法定代表人：李月英，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪涛，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘令愚，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳天工园林景观工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文翠路28号。法定代表人：宗瑞波，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈爽，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人抚顺天麒房地产开发有限公司（以下简称天麒公司）与被上诉人沈阳天工园林景观工程有限公司（以下简称天工公司）建设工程合同纠纷一案，天麒公司不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1555号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，对本案开庭进行了审理。上诉人天麒公司的委托诉讼代理人王洪涛、刘令愚，被上诉人天工公司的法定代表人宗瑞波及委托诉讼代理人陈爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天麒公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2019）辽0404民初字1555号民事判决书，依法改判天工公司返还天麒公司工程款971439.55元；2、一、二审案件受理费全部由天工公司承担。事实与理由：一、本案原审一审期间，天麒公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司接受委托，作出辽中衡基字【2018】31号工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书的结论分为两部分：即已完工程造价和待定事项造价，其中待定事项造价双方当事人争议很大（异议详见原一审卷60页），其中尤其是部分工序完成的项目。1、对待定事项中的1-3项篮球场、网球场、羽毛球场地面，双方对施工层数及扣减金额有异议，鉴定人应某1得出施工层数的结论，并采用计算已完工程占总工程百分比的方式鉴定出已完工程价款。2、第4-12项及16项，天工公司主张原施工内容合意变更，并已按变更后的内容施工完毕，应由其承担举证责任，在其举证不利的情况下，鉴定人不应再采用原报价进行鉴定，应依据定额对已施工部分作出造价鉴定，而不是在原报价基础上扣减。3、第13-15项，对已施工工程量有异议，鉴定人应某2现场勘查给出结论，否则根据举证责任，应由天工公司承担举证不利后果。原一审判决全部采信了天工公司自认的数据，天麒公司不服提出第一次上诉，针对天麒公司提出的问题，二审法院认为“本案涉案工程经委托鉴定机构进行司法鉴定，就应当就整个工程造价作出结论”，明确指出了鉴定存在问题，以“事实不清，证据不足”为由裁定发回重审。本案发回重审后，重审法院对发回裁定的事由在庭审中只字不提，也没有调查与鉴定有关的事实，庭后天麒公司于2019年8月14日提出书面申请，请求对原鉴定没有结论的部分进行补充鉴定，但法院未予回复。直到9月20日经询问得知鉴定人已回复拒绝补充鉴定，天麒公司又于9月25日书面申请另行委托补充鉴定并要求原鉴定人出庭质证，法院仍不予回复，10月11日径直作出判决。天麒公司认为，重审法院不予理会发回重审事由，不予理会天麒公司一再请求补充鉴定，不安排鉴定人出庭质证，简单复制原一审判决，致使发回重审毫无意义，天麒公司不得不再次上诉，请求二审法院撤销重审判决，补充鉴定，完成第一次鉴定没有结论的部分，查清事实，依法改判，支持天麒公司诉讼请求，维护天麒公司合法权益。二、经鉴定涉案工程总价为3367387元，天麒公司主张待定部分应扣除514078.55元，绿化工程待定事项枯死部分树木鉴定造价为39248元应予扣除，施工期间水电费10万元应予扣除。天麒公司主张应付工程款为3367387-514078.55-39248-100000=2714060.45元，已付3685500元，应返还3685500-2714060.45=971439.55元。天工公司辩称，一、一审判决对《鉴定意见书》及《鉴定意见书补充说明》中景观工程待定事项作出了认定。一审判决认定在总造价中扣除75907.6元是正确的。1、待定事项1-3项，当时天麒公司为了降低工程造价，将塑胶面层更改为环氧地坪，但在《项目清单计价表》中，仅在项目名称中予以标注，没有修改项目特征。因面层改变，后续施工将3层60厚粗沥青混凝土改为200厚C15混凝土垫层，4层40厚细沥青混凝土改为60厚细石混凝土。现场1-4层已经施工完毕，只有5层即环氧地坪没有做，因此应按环氧地坪的造价予以扣减。2、待定事项4-14项，当时天麒公司为减低工程造价，临时要求更改面层。第4项防腐木修改为30厚芝麻白花岗岩光面压顶，勘查现场时已见；5项在项目特征标记了防腐木改为花岗岩，已施工完毕；6-12项工程在项目名称中标注了修改事项，没有修改项目特征，天工公司已按项目名称栏施工，所报的综合单价为修改后名称的施工报价，对以上施工工程天麒公司应全额支付工程款；第16项门球场地面，清单计价表上虽与图纸不一致，但天工公司已按照图纸施工完毕，且报价也是按照图纸报价，天麒公司应全额支付该项工程的工程款。3、待定事项13-14项已经施工完毕；15项即关于灯座，球场灯14个基础已经全部施工完毕，地脚埋件都安装完毕，只应扣减110个*162.16元/个=17837.6元。二、关于绿化工程，鉴定时涉案工程已竣工并交付使用长达五年的时间，早已超过质保期，鉴定机构去现场勘查时，只能对现场看到的工程内容予以统计，这种情况下认定工程量对天工公司不公平。涉案工程交付后，由天麒公司使用并管理至今，风险应由其承担，故枯死部分的树木损失应由其承担，一审未予扣除正确。对天麒公司主张的扣除水电费10万元，施工期间天工公司已经交纳了电费，用水是天工公司从河中抽取，并未使用自来水。另外天麒公司并未向法庭提交天工公司使用水电费的相关证据。天麒公司主张且一审法院认定《施工补充协议》是对施工期间已完工程的估算，施工总产值估算法庭未采纳，对水电费的估算也不应采纳。2012年末，涉案工程竣工并交付天麒公司使用，2012年10月30日天工公司已向天麒公司提交了竣工验收及结算材料，天麒公司开发的“左岸公园”小区居民已使用涉案工程8年，造成了部分大理石等景观工程及树木、草皮等绿化工程的毁损及灭失。天麒公司向一审法院诉讼请求：1、判令天工公司返还天麒公司多支付的工程款971439.55元。2、天工公司以971439.55元为基数向天麒公司支付利息，暂计100000元（自2012年10月10日起，至天工公司实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。3、由天工公司承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费等全部诉讼费。天工公司向一审法院起诉请求：1、判令天麒公司立即给付工程款1302239.45元；2、天麒公司立即按照中国人民银行同期贷款利率从2012年12月1日起至实际给付之日止给付拖欠工程款1302239.45元的利息；3、天麒公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：本案双方于2010年11月3日签订《抚顺御龙湾滨河带状公园景观工程（一标段、二标段）施工合同》，合同名称：抚顺御龙湾滨河带状公园景观工程（一标段、二标段），工程地点：抚顺浑河北岸高湾开发区段左岸公园小区南侧，开竣工日期：2011年3月28日至2011年7月28日，工程总造价为6854698.42元，增减部分，按实际发生结算，工程价款结算方式：采用固定单价结算方式，完全执行合同中清单单价结算，施工期间水电费由乙方（沈阳天工园林）负责缴纳，竣工后保活期间水电费由甲方负责缴纳，竣工后乔灌木乙方负责保活2年。工程付款方式：本工程没有预付款，工程按形象进度拨付工程款。当乙方进入施工场地后，每完成工程总产值的20%时作为拨款节点，甲方（抚顺天麒）按完成产值的85%拨付工程进度款，直至工程竣工。工程竣工验收后的一个月内，办理完相关的竣工验收资料及工程结算后，甲方除质保金外将工程款余款一次性付清。协议签订后，天工公司进行了施工，因天麒公司未及时给付工程款，天工公司停止了施工。2012年10月13日，双方又签订《施工补充协议》，约定：“1、工程预算估算（已完成部分）截止2012年9月18日，乙方（沈阳天工园林）共完成施工产值约计480.65万元，甲方（抚顺天麒）按完成产值的85%拨付工程进度款，甲方应支付408.55万元工程款，现甲方已支付40万元人民币，再扣水电费10万元，中心广场硬化未干部分20万元，尚欠乙方工程进度款338.55万元，另外，已完成的绿化部分有部分树木未成活，经协商扣减工程款20万元（待乙方补种后按合同约定付款），应付工程进度款为318.55万元，………2.乙方应付工程款进度款扣减房款278万元后余额为40.55万元，……3、施工工期：本次签订的协议生效之日至冬季不能施工为止进行硬化景观的部分施工，2013年5月份完成全部工程。……”再查，补充协议签订后，天工公司又进行了施工，天麒公司支付了部分工程款共计3685500元（其中以房抵款2780000元，转账支付905500元），案涉工程双方未进行验收和结算。还查，经天麒公司、天工公司申请，抚顺市中级人民法院抽取鉴定机构，并委托辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司对本案案涉工程的已完工工程造价和工程总造价进行司法鉴定。该鉴定机构出具《鉴定意见书》、《鉴定意见书补充说明》，鉴定结论分为两部分，一部分为已完成造价，另一部分为需要进一步质证的待定事项。包括景观工程待定事项及绿化工程待定事项。已完工程造价鉴定汇总表总数为全工序完成造价，而实际有部分面层尚未完成。对于部分面层尚未完成的子目因原投标报价是为单项总价缺少分层明细报价，且双方对实际施工的情况发生争议等原因无法直接扣除，故列入后面的选定事项中扣除。《补充说明》对意见书中已完工程造价鉴定汇总表中的能够确定金额的部分，即全部工序完工项目与部分面层尚未完成的子目的部分进行了分劈，得出鉴定结果为：抚顺御龙湾滨河带状公园景观工程已完工程造价鉴定结果为3367387元，其中全部工序完工项目金额为2482157元，部分面层项目鉴定金额为885230元。待定事项包括景观工程待定事项及绿化工程待定事项：1、景观工程待定事项：根据抚顺天麒房地产开发有限公司、沈阳天工园林景观工程有限公司及鉴定机构人员共同对抚顺御龙湾滨河带状公园景观工程现场勘察结果，硬化地面有一些面层未做，应予扣减。但就扣减项目及原因双方说法矛盾。通常情况下，合同所附的工程量清单表中项目名称应与项目特征相一致，但本项目原合同所附的工程量清单表中一些项目名称与项目特征内容不符，因此双方对于一些景观工程的应扣除的项目发生争议，由于双方说法均有瑕疵且依据不足列入争议待定事项，具体如下：（1）工程量清单第15项篮球场地面（改为环氧地坪），而对应的项目特征栏目中面层为塑胶面层；沈阳天工园林景观工程有限公司说明原投标书的项目特征栏中面层已修改为60厚细石混凝土随打压光及环氧地坪、实际仅环氧地坪未施工，故应只扣减环氧地坪金额为-614平方米＊35元/平方米＝-21490元；而抚顺天麒房地产开发有限公司认为施工单位说明均系其单方陈述，没有相应证据，故原投标书的项目特征栏中面层3粗沥青混凝土60厚、面层4细沥青混凝土40厚及面层五塑胶面层50厚未施工应全部扣减，金额为-614平方米＊190元/平方米＝-116660元；（2）工程量清单第16项网球场地面（改为环氧地坪），而对应的项目特征栏目中面层为塑胶面层；沈阳天工园林景观工程有限公司说明实际仅环氧地坪未施工，故应只扣减环氧地坪，金额为-693.7平方米＊35元/平方米＝-24279元；而抚顺天麒房地产开发有限公司认为施工单位说明均系其单方陈述，没有相应证据，故原投标书的项目特征栏中面层3粗沥青混凝土60厚、面层4细沥青混凝土40厚及面层5塑胶面层50厚未施工应全部扣减，金额为-693.7平方米＊190元/平方米＝-131803元；（3）工程量清单第17项羽毛球场地面（改为环氧地坪），而对应的项目特征栏目中面层为望胶面层；沈阳天工园林景观工程有限公司说明实际仅环氧地坪未施工，故应只扣减环氧地坪，金额为-351.47平方米＊35元/平方米＝-12301元；而抚顺天麒房地产开发有限公司认为施工单位说明均系其单方陈述，没有相应证据，故抚顺天麒房地产开发有限公司认为原投标书的项目特征栏中面层3粗沥青混凝士60厚、面层4细沥青混凝土40厚及面层五塑胶面层50厚未施工应全部扣减，金额为-351.47平方米＊190元/平方米＝-66779.30元；（4）工程量清单第37项防腐木凳面工程，而对应的项目特征栏目中未描述；沈阳天工园林景观工程有限公司说明实际此部分改成了防腐木凳面改为30厚芝麻白花岗岩光面压顶，大部分已被破坏，现场仍保留部分面层，不应扣减；抚顺天麒房地产开发有限公司认为原投标书的防腐木凳面工程未施工，应全部扣减，金额为-18.99平方米＊143.36元/平方米＝-2722.41元；（5）工程量清单第64项防腐木座椅三工程，而对应的项目特征栏目中为防腐木改为花岗岩；沈阳天工园林景观工程有限公司说明实际此部分改成了防腐木凳面改为30厚芝麻白花岗岩光面压顶，部分已被破坏，现场仍保留部分面层，不应扣减；抚顺天麒房地产开发有限公司认为花岗岩未施工，应扣减没做的花岗岩面层，金额为-27平方米＊55元/平方米＝-1485元；（6）工程量清单第110项200＊400＊25集宁黑花岗岩（改为建平黑），而对应的项目特征栏目中面层为150＊150＊25集宁黑花岗岩面层；沈阳天工园林景观工程有限公司说明实际当时由于甲方为了降低工程造价临时更改，综合单价也是按修改后的面层报价，已按项目名称栏150＊150＊25建平黑花岗岩施工完毕，不应扣除；抚顺天麒房地产开发有限公司认为花岗岩未施工，应扣减没做的找平层、结合层及花岗岩面层，故原投标书的项目特征栏中找平层1：3干硬性水泥砂浆30厚、结合层1：1水泥砂浆5厚、面层150＊150＊25集宁黑花岗岩未施工应全部扣减，金额为-9平方米＊87元/平方米＝-783元；（7）工程量清单第111项300＊300＊25集宁黑花岗岩收边（改为100＊100＊500花岗岩边石及荷兰砖），而对应的项目特征栏目中面层为150＊150＊25集宁黑花岗岩面层；沈阳天工园林景观工程有限公司说明实际当时由于甲方为了降低工程造价临时更改，综合单价也是按修改后的面层报价，已按项目名称栏100＊100＊500花岗岩边石及荷兰砖施工完毕，不应扣除；抚顺天麒房地产开发有限公司认为花岗岩未施工，应扣减没做的找平层、结合层及花岗岩面层，故原投标书的项目特征栏中找平层1：3千硬性水泥砂浆30厚、结合层1：1水泥砂浆5厚、面层150＊150＊25集宁黑花岗岩未施工应全部扣减，金额为-194平方米＊87元/平方米＝-16887.48元；（8）工程量清单第112项100＊100＊50集宁黑自然面小料石（改为100＊200＊60水泥压力砖），而对应的项目特征栏目中面层为150＊150＊25集宁黒花岗岩面层；沈阳天工园林景观工程有限公司说明实际当时由于甲方为了降低工程造价临时更改，综合单价也是按修改后的面层报价，已按项目名称栏100＊200＊60水泥压力砖（荷兰砖）施工完毕，不应扣除；抚顺天麒房地产开发有限公司认为花岗岩未施工，应扣减没做的找平层、结合层及花岗岩面层，故原投标书的项目特征栏中找平层1：3干硬性水泥砂浆30厚、结合层1：1水泥砂浆5厚、面层150＊150＊25集宁黑花岗岩未施工应全部扣减，金额为-138.90平方米＊87元/平方米＝-12084.30元；（9）工程量清单第113项900＊450＊60芝麻白烧面花岗岩汀步（水泥压光），而对应的项目特征栏目中面层为150＊150＊25集宁黑花岗岩面层；沈阳天工园林景观工程有限公司说明实际当时由于甲方为了降低工程造价临时更改，综合单价也是按修改后的面层报价，已按项目名称栏水泥压光施工完毕，不应扣除；抚顺天麒房地产开发有限公司认为花岗岩未施工，应扣减没做的找平层、结合层及花岗岩面层，故原投标书的项目特征栏中找平层1：3干硬性水泥砂浆30厚、结合层1：1水泥砂浆5厚、面层150＊150＊25集宁黑花岗岩未施工应全部扣减，金额为-16.61平方米＊87元/平方米=-1444.64元；（10）工程量清单第114项900＊450＊60芝麻白烧面花岗岩汀步（水泥压光），而对应的项目特征栏目中面层为150＊150＊25集宁黑花岗岩面层；沈阳天工园林景观工程有限公司说明实际当时由于甲方为了降低工程造价临时更改，综合单价也是按修改后的面层报价，已按项目名称栏100＊200＊60水泥压力砖（荷兰砖）施工完毕，不应扣除；抚顺天麒房地产开发有限公司认为花岗岩未施工，应扣减没做的找平层、结合层及花岗岩面层，故原投标书的项目特征栏中找平层1：3干硬性水泥砂浆30厚、结合层1：1水泥砂浆5厚、面层150＊150＊25集宁黑花岗岩未施工应全部扣减，金额为-324.00平方米＊87元/平方米＝-28188元；（11）工程量清单第115项600＊300＊25芝麻白拉丝面花岗岩（改为100＊200＊60水泥压力砖），而对应的项目特征栏目中面层为150＊150＊25集宁黑花岗岩面层；沈阳天工园林景观工程有限公司说明实际当时由于甲方为了降低工程造价临时更改，综合单价也是按修改后的面层报价，已按项目名称栏100＊200＊60水泥压力砖（荷兰砖）施工完毕，不应扣除；抚顺天麒房地产开发有限公司认为花岗岩未施工，应扣减没做的找平层、结合层及花岗岩面层，故原投标书的项目特征栏中找平层1：3干硬性水泥砂浆30厚、结合层1：1、水泥砂浆5厚、面层150＊150＊25集宁黑花岗岩未施工应全部扣减，金额为-11.60平方米＊87元/平方米＝-9709.20元；（12）工程量清单第116项25厚黄金板岩碎拼（改为100＊200＊60水泥压力砖），而对应的项目特征栏目中面层为150＊150＊25集宁黑花岗岩面层；沈阳天工园林景观工程有限公司说明实际当时由于甲方为了降低工程造价临时更改，综合单价也是按修改后的面层报价，已按项目名称栏100＊200＊60水泥压力砖（荷兰砖）施工完毕，不应扣除；抚顺天麒房地产开发有限公司认为花岗岩未施工，应扣减没做的找平层、结合层及花岗岩面层，故原投标书的项目特征栏中找平层1：3干硬性水泥砂浆30厚、结合层1：1水泥砂浆5厚、面层150＊150＊25集宁黑花岗岩未施工应全部扣减，金额为-126.70平方米＊87元/平方米＝-11022.90元；（13）工程量清单第126项电缆沟挖填，沈阳天工园林景观工程有限公司说明已全部按图纸施工完毕，不应扣除；抚顺天麒房地产开发有限公司认为工程量多771.5米应扣减，金额为-771.50平方米＊29.97元/平方米＝-23121.86元；（14）工程量清单第132项电缆沟挖填，沈阳天工园林景观工程有限公司说明已全部按图纸施工完毕，不应扣除：抚顺天麒房地产开发有限公司认为工程量多771.5米应扣减，金额为-771.50米＊21.06元/平方米＝-16247.79元；（15）工程量清单第133项灯座，沈阳天工园林景观工程有限公司说明场灯14个基础已施工完毕，地脚埋件都安装完毕，应扣减金额为-110个＊162.16元/个＝-17837.60元；抚顺天麒房地产开发有限公司认为灯座未施工，应扣减，金额为-124个＊162.16元/个＝-20107.84元；（16）工程量清单北区第102项门球场地面，而对应的项目特征栏目中面层为塑胶面层；沈阳天工园林景观工程有限公司说明清单项目特征栏目中面层为塑胶面层错误，门球场图纸设计面层就是素土，已全部按图纸施工完毕，不应扣除；抚顺天麒房地产开发有限公司认为100厚碎石垫层、面层60厚粗沥青混凝土、面层40厚细沥青混凝土、面层50厚塑胶面层未做应扣减，金额为-772.16平方米＊71.27元/平方米＝-55031.84元。2、绿化工程待定事项：（1）本次鉴定造价值中，绿化苗木部分（不含铺种草皮）鉴定造价为531017元，绿化部分造价是按现场盘点数量计算鉴定的。对此施工方提出异议并提交了《抚顺御龙湾滨河带状公园景观工程履行情况》进行说明，2011年早春开始绿化工程，当年已全部完成，因多年无人管护，已经遭到破坏，现场现已无法核实。对此施工单位提供了苗木采购合同一份，采购方为沈阳天工园林景观工程有限公司，供货方为开原市鸿运苗圃，合同总价为1007900元；盛京银行结算业务申请书四份、申请人均为沈阳天工园林景观工程有限公司，收款人均为开原市鸿运苗圃，用途均为苗木，结算业务申请书金额分别为257900元、200000元、250000元、300000元，四项合计为1007900元，与合同总价相符。鉴于对现有证据做出真实性、合法性、有效性的判定不是鉴定单位的责任及义务，如果经法庭质证认定申请人提供的相关证据真实、合法、有效且实际全部施工，则绿化苗木部分（不含铺种草皮）的造价为1680618元，比鉴定造价增加1149601元。（2）本次鉴定造价值中，绿化铺种草皮部分造价为0元，铺种草皮部分在现场勘察时未见明显草皮。对此施工方提出异议，详见第一条说明内容。对此施工单位提供了草坪采购发票三张，购货单位为沈阳天工园林景观工程有限公司，销货单位为辽中县正运苗木种植场，其数量为10000平方米，单价8元/平方米（含人工铺装），金额为80000元；其二，数量为5043.75平方米，单价8元/平方米，金额为40350元；其三，数量为10000平方米，单价7元/平方米（不含人工铺装），金额为70000元，三张发票金额总计为190350元。另有盛京银行转账支票存根2张、支票存根金额分别为120350元、70000元，2项合计为190350元，与发票总价相符。鉴于对现有证据做出真实性、合法性、有效性的判定不是鉴定单位的责任及义务，如果经法庭质证认定申请人提供的相关证据真实、合法、有效且实际已经施工，则绿化铺种草皮部分的造价为546660元，比鉴定造价增加546660元。（3）根据抚顺天麒房地产开发有限公司、沈阳天工园林景观工程有限公司及鉴定机构人员共同对抚顺御龙湾滨河带状公园景观工程现场勘察结果，绿化面积中开垦为菜地的面积为1869.5平方米，图纸绿化总面积为35897平方米，绿化总金额为531017元。假定绿化面积中开垦为菜地原种植苗木的标准是均等的，则与按面积比例进行估算，绿化面积中开垦为菜地绿化金额为27655元，如果第1、2项可以认定，则本项不再增加。（4）绿化工程原鉴定金额已包含枯死部分树木造价金额，枯死部分树木造价如何处理问题与双方的责任认定相关，对此双方都把责任推给对方，且说法相互矛盾，而对于双方的责任认定不是鉴定单位的责任及义务，暂列入争议待定事项，枯死部分树木造价为39248元。以上对于《补充说明》，抚顺天麒房地产开发有限公司认为应扣除未完项目部分造价514078.55元，沈阳天工园林景观工程有限公司认为应扣除未完项目部分造价75908.55元。一审审理期间，抚顺天麒房地产开发有限公司于2019年8月15日向一审法院提出补充鉴定申请，请求对沈阳天工园林景观工程有限公司施工的抚顺御龙湾滨河带状公园景观工程总造价进行补充鉴定。2019年8月21日，鉴定机构辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司进行回复称，鉴定报告中对于争议事项应扣除的项目分别给出按项目名称是正确的前提下计算的扣除值以及项目特征（做法）是正确的前提下计算的扣除值。鉴定机构已经按鉴定要求完成相关鉴定工作，不存在补充鉴定问题。一审法院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，自成立时生效、对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案双方签订的《施工合同》、《补充协议》系在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示且不违反相关法律法规的强制性规定，该两份合同应认定为有效。本案双方均应按合同约定履行合同义务。关于天麒公司主张天工公司返还其多支付的工程款971439.55元一节，经辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司对本案案涉工程的已完工工程造价和工程总造价进行司法鉴定，确定案涉工程已完工程造价为3367387元，其中，全部工序完工项目金额为2482157元；部分面层未完项目鉴定金额为885230元。关于待定事项第1项，该院认为天工公司实际施工，该院予以认定按照清单名称扣减环氧地坪21490元；关于待定事项第2项，该院认为天工公司实际施工，该院予以认定按照清单名称扣减环氧地坪24279元；关于待定事项第3项；该院认为天工公司实际施工，该院予以认定按照清单名称扣减环氧地坪12301元；关于待定事项第4-14项，该院认为天工公司实际施工，该院认为按照清单名称计算均不应扣减。关于待定事项第15项，该院认为天工公司实际施工14个，地脚埋件已经安装完毕，该院认为应扣减17837.60元；关于待定事项第16项，该院认为天工公司已经按图纸施工完毕，不应扣减。关于绿化苗木部分（不含铺种草皮）鉴定造价为531017元，绿化部分造价是按现场盘点数量计算鉴定的。天工公司虽提供了苗木采购合同以及购买苗木付款凭证，但天工公司并未提供实际种植的相关情况，该院认定按现场盘点数量计算。关于绿化草坪部分，鉴定机构在现场勘查时未见明显草皮。天工公司虽提供了草坪购买合同和付款凭证，但天工公司并未提供草坪进入涉案工程现场以及铺设的相关证据，故该院对绿化铺种草坪部分，不予支持。综上，该院认定部分面层未完项目应扣减金额为75908.55元，工程款应为3367387元减去75908.55元即3291478.45元，天麒公司已支付工程款的金额为3685500元，差额394021.55元为天麒公司多支付部分，该院予以认定天工公司应予返还394021.55元；关于天麒公司要求天工公司以欠款额为基数支付利息一节，双方合同中对此无约定，其该项诉求无事实和法律依据，该院不予支持。关于天工公司反诉天麒公司要求立即给付工程款1378088元一节，亦无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决：一、沈阳天工园林景观工程有限公司于本判决生效之日起三十日内返还抚顺天麒房地产开发有限公司工程款394021.55元；二、驳回抚顺天麒房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回沈阳天工园林景观工程有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17270元，由抚顺天麒房地产开发有限公司承担10060元，由沈阳天工园林景观工程有限公司承担7210元，反诉费9550元，由沈阳天工园林景观工程有限公司承担，鉴定费120000元（其中抚顺天麒垫付45000元，沈阳天工园林垫付75000元），由双方各承担60000元。双方当事人在二审期间均未提供新的证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。另查明：一、涉案工程“分部分项工程量清单计价表”项目名称列目中括号当中列明的内容为本案建设施工合同双方确认的具体的施工项目名称。以上事实为天麒公司在二审庭审期间自认的事实，天工公司亦主张其系按照修改后，即括号中列明的施工项目进行具体施工，故本院基于以上对这一事实予以认定。二、对待定造价扣减环氧地坪的单价金额应按67.5元予以扣除。1、工程量清单第15项篮球场地面（改为环氧地坪），应扣减环氧地坪金额-614平方米*67.5元/平方米=-41445元；2、工程量清单第16项网球场地面（改为环氧地坪），应扣减环氧地坪金额-693.7平方米*67.5元/平方米=-46824.75元；3、工程量清单第17项羽毛球场地面（改为环氧地坪），应扣减环氧地坪金额-351.47平方米*67.5元/平方米=23724.23元。以上事实为辽宁中衡工程造价咨询有限公司在本次二审本院要求其对未施工的环氧地坪造价以何种标准计算的回复说明中答复的内容。对该回复说明，天麒公司的质证意见为：鉴定机构认定环氧地坪单价按67.5元扣减不合理，无计算依据。扣减的是环氧地坪的工程造价，而环氧地坪的材料价格为60元/平方米，这样主要材料费占工程造价的89%，天工公司要将其他辅材、人工费、管理费、规费、税金等控制在11%是不可能的，这里还未包括利润。天工公司的质证意见为：对鉴定机构以上认定的数额没有异议。经本院审查，鉴定机构对以上环氧地坪工程量扣减数额的认定为鉴定机构对涉案工程未完项目鉴定金额作出的补充鉴定结论的一部分，本院依法予以采纳。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可归纳为：一、一审法院认定的天工公司未完成施工项目应扣减金额是否正确。二、对绿化工程造价中枯死树木造价39248元是否应予扣除的问题。三、是否应在天麒公司给付的工程款中扣除施工期间水电费10万元。一、一审法院认定的天工公司未完成施工项目应扣减金额是否正确。鉴定机构作出的抚顺御龙湾滨河带状公园景观工程已完工工程的鉴定造价为3367387元，其中全部工序完工项目金额为2482157元；部分面层未完项目鉴定金额为885230元。现本案双方对鉴定报告景观工程鉴定待定事项中未施工部分工程量及应扣除工程款数额存在争议。天麒公司主张待定事项中天工公司未完成的工程造价应为514078元，经本次二审庭审调查，天麒公司认可涉案工程“分部分项工程量清单计价表”项目名称列目中括号当中列明的内容为本案建设施工合同双方确认的具体的施工项目名称，景观工程《分部分项工程量清单计价表》当中的工程项目金额是依据项目名称列目中括号当中列明的工程名称确定的。在天麒公司认可以上内容的前提下，鉴定人员对天工公司是否按照修改后的项目名称完成施工的问题作出的答复为：该鉴定机构仅能勘查面层是否完工，其对基层勘查没有鉴定能力和资质，经过当时的现场勘查，发现面层没有做的已经做了记录。对没有施工完毕的项目，如果没有做通过现场勘查肯定会做记录，通过现场勘查只能看到是否施工，无法勘验具体按照什么方式施工。1、依据鉴定机构出具的意见及以上二审庭审调查查明的事实，对景观工程造价待定事项1-3项，即篮球场地面、网球场地面、羽毛球场地面项目名称已改为环氧地坪，虽清单项目特征未修改，但天工公司已依据修改后的项目名称进行施工，经鉴定机构现场勘查，确认面层即环氧地坪未施工，一审法院认定仅扣减环氧地坪的工程造价正确，但经二审查明环氧地坪的扣减数额经鉴定机构重新认定为篮球场地面（改为环氧地坪）41445元、网球场地面（改为环氧地坪）46824.75元、羽毛球场地面（改为环氧地坪）23724.23元，以上扣减数额总计为111993.98元。2、对待定事项4-12项，虽清单项目特征未修改，但天工公司依据修改后的项目名称进行施工，经鉴定机构现场勘查，以上施工项目面层已施工完毕，鉴定报告未认定以上工程项目有未完成施工部分，一审法院据此认定天工公司已实际施工，按照清单名称计算均不应扣减正确，本院予以维持。3、对待定事项13-14项，经鉴定机构现场勘查，鉴定报告未认定以上工程项目有未完成施工部分，一审法院据此认定按照清单名称计算均不应扣减正确，本院予以维持。4、对待定事项15，经鉴定机构现场勘查，鉴定报告待定事项中记载天工公司说明球场灯14个基础已经全部施工全部，地脚埋线都安装完毕，一审法院据此认定应扣减17837.6元【（124-14）个*162.16元】正确，本院予以维持。5、对待定事项16，即门球场地面，鉴定报告写明门球场图纸设计面层就是素土，已全部按图纸施工完毕，一审法院据此认定该项目工程已施工完毕，不应扣减正确，本院予以维持。综上，景观工程造价应扣减的工程款数额为129831.58元（111993.98元+17837.6元），本院对一审法院认定的扣减金额75908.55元予以改判。二、对绿化工程造价中枯死树木造价39248元是否应予扣除的问题。鉴定意见中绿化工程造价鉴定待定事项汇总表显示绿化工程原鉴定金额已包含枯死部分树木造价，绿化苗木部分鉴定金额为531017元，该部分枯死树木的造价为39248元。绿化苗木完成施工已距离本案鉴定时间多年，且枯死树木仅为施工绿化苗木中的一少部分，该部分苗木受外界自然环境影响，有少部分林木在栽种后多年内自然枯死亦属于正常现象，且天麒公司未提供证据证明天工公司在施工完毕多年后仍继续承担林木全部存活的管护责任，故现天麒公司主张天工公司应承担维护不利责任，该林木枯死部分数额39248元应予扣减依据不足，本院对其提出的这一上诉主张不予支持。三、是否应在天麒公司给付的工程款数额中扣除施工期间水电费10万元。天麒公司主张依据双方签订的“施工补充协议”工程预算估算部分中的约定应扣减水电费10万元，但其未能提供证据证明双方系按该工程预算估算约定的内容实际履行给付工程款的相应数额，现天工公司对应给付天麒公司10万水电费的事实不予认可，天麒公司亦未能提供证据证明其为涉案工程支付水电费10万元，故现其主张扣除10万元水电费依据不足，本院不予支持。综上，天工公司应返还天麒公司的工程款数额为：447944.58元【天麒公司已付工程款金额3685500元-（鉴定造价金额3367387元-未完项目金额129831.58元）】。综上所述，对上诉人抚顺天麒房地产开发有限公司提出的上诉主张，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1555号民事判决第一项、第二项；二、维持抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1555号民事判决第三项；三、沈阳天工园林景观工程有限公司于本判决生效后十五日内返还抚顺天麒房地产开发有限公司工程款447944.58元；四、驳回抚顺天麒房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17270元，由抚顺天麒房地产开发有限公司负担9251元，由沈阳天工园林景观工程有限公司负担8019元，一审反诉费9550元，由沈阳天工园林景观工程有限公司承担，鉴定费120000元（其中天麒公司垫付45000元，天工公司垫付75000元），由双方各负担60000元。二审案件受理费9574元，由抚顺天麒房地产开发有限公司负担8426元，由沈阳天工园林景观工程有限公司负担1148元。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 梁馨月审判员 李雪慧二〇二〇年四月二十六日书记员 付 晶