青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民终246号 上诉人（原审被告）：丰云，住西宁市。 委托诉讼代理人：李燕华，青海佳一律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：拉毛措，住青海省果洛藏族自治州玛沁县。 委托诉讼代理人：李燕华，青海佳一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海万兴实业有限公司，住所地西宁市城西区同仁路46号万兴大厦。 法定代表人：李毅栋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胥忠霞，青海同光律师事务所律师。 原审被告：青海全丰祥矿产品销售有限责任公司，住所地西宁经济技术开发区中小企业创业园。 法定代表人：杨斌，该公司执行董事。 上诉人丰云、拉毛措因与被上诉人青海万兴实业有限公司（以下简称万兴公司）、原审被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司（以下简称全丰祥公司）追偿权纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人丰云、拉毛措及原审被告全丰祥公司的共同委托诉讼代理人李燕华，被上诉人万兴公司的委托诉讼代理人胥忠霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丰云、拉毛措上诉请求：1.撤销西宁市中级人民法院（2019）青01民初228号民事判决第二项，并改判驳回万兴公司对丰云、拉毛措的起诉；2.本案一、二审案件受理费由万兴公司承担。事实与理由：1.一审法院判决丰云、拉毛措承担清偿责任超出了万兴公司一审的诉求。万兴公司一审中针对丰云、拉毛措的诉求是请求其与全丰祥公司承担连带责任并没有要求丰云、拉毛措承担清偿责任，但一审法院却超出万兴公司的诉求，判决丰云、拉毛措承担清偿责任；2.一审法院认定万兴公司有权向丰云、拉毛措行使追偿权系错误认定，混淆了债务人、担保人的法律地位，混淆了追偿和清偿的法律关系；3.一审法院判决丰云、拉毛措在3541965.68元范围内承担清偿责任无事实和法律依据。依据《担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、第三十八条的规定，万兴公司只有在向全丰祥公司确定不能追偿到位的具体金额后，才能要求丰云、拉毛措承担各自的清偿责任，否则将导致超标的执行、执行回转，引发执行异议。 万兴公司辩称，1.一审法院判决没有混淆追偿和清偿的法律责任，判决丰云、拉毛措承担相应的追偿责任并没有超出万兴公司的一审诉求。本案中丰云是全丰祥公司的实际控制人，拉毛措是该公司的法定代表人，在另案中全丰祥公司和拉毛措有多笔往来，因此丰云、拉毛措和全丰祥公司是本案适格的诉讼主体，一审法院适用法律正确；2.一审法院并未超出一审诉求进行判决，一审判决第二项将10625897.04元按照三分之一进行了均分，并没有超出万兴公司的诉求，也不会引发执行不能的问题。 万兴公司向一审法院起诉请求：1.判令全丰祥公司归还万兴公司代偿款10625897.04元；2.判令丰云、拉毛措承担连带责任；3.本案的诉讼费用由全丰祥公司、丰云、拉毛措承担。事实与理由：青海大通农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）与全丰祥公司、万兴公司、丰云、拉毛措借款合同纠纷一案，西宁市中级人民法院作出（2017）青01民初268号民事判决，因主债务人全丰祥公司未履行生效判决书确定的义务，农商行申请强制执行。在执行过程中，万兴公司作为担保人代全丰祥公司履行了所有义务，根据《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条及第二十条的规定，万兴公司依法提起诉讼，请求人民法院支持万兴公司的诉求。 一审法院经审理查明，2017年7月11日，西宁市中级人民法院作出（2017）青01民初268号民事判决书，判决全丰祥公司向农商行偿还借款8570000元，罚息365836.04元，自2017年6月11日至清偿之日以8570000元为基数，按照年利率9.135%计算复利及罚息，律师费167200元；农商行对万兴公司提供抵押的位于西宁市城西区同仁路46号1号楼1单元46-16号1067.56平方米的房屋拍卖、变卖价款在其债权范围内优先受偿；判令丰云、拉毛措承担连带清偿责任。因主债务人全丰祥公司未履行生效的判决书确定的义务，2018年1月3日，农商行申请强制执行。2018年1月10日，西宁市中级人民法院作出（2018）青01执2号民事裁定书，裁定冻结、扣划全丰祥公司、丰云、拉毛措银行存款9722148.41元，并查封万兴公司位于西宁市城西区同仁路46号1号楼1单元46-16号面积1067.56平方米房产。2019年3月18日，西宁市中级人民法院作出（2018）青01执2号之一民事裁定书，裁定解除对万兴公司位于西宁市城西区同仁路46号1号楼1单元46-16号商业用房不动产的查封、冻结措施，将上述不动产以10625897.04元交付农商行，以抵偿全丰祥公司欠付的等额债务；上述不动产所有权自裁定送达转移给农商行。2019年3月19日，西宁市中级人民法院作出（2018）青01执2号结案通知书，确定（2017）青01民初268号民事判决书执行完毕。后万兴公司要求全丰祥公司支付代偿款，并要求丰云、拉毛措承担连带清偿责任，致纠纷产生。 一审法院认为，万兴公司作为抵押担保人，以其所有的位于西宁市城西区同仁路46号1号楼1单元46-16号1067.56平方米的房屋拍卖、变卖价款代债务人全丰祥公司向农商行偿还债务10625897.04元后，依法取得追偿的权利，对于万兴公司要求全丰祥公司偿还10625897.04元的诉讼请求合法有据，应予支持。关于万兴公司承担抵押担保责任后，是否有权向保证人丰云、拉毛措追偿，要求二人承担连带责任的问题。首先，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该规定明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权，万兴公司作为抵押担保人，其承担担保责任后有权向保证担保人丰云、拉毛措行使追偿权。其次，万兴公司作为抵押人在承担担保责任后，依法有权向连带责任保证人丰云、拉毛措要求清偿其应当分担的份额。由于万兴公司与丰云、拉毛措对各自担保的范围及份额并无明确约定，丰云、拉毛措应当与万兴公司平均分担担保义务，即丰云、拉毛措各自应当对万兴公司提供抵押担保债权数额的三分之一份额承担按份清偿责任。丰云、拉毛措所持万兴公司不具有追偿权的抗辩理由无法律依据，不予采信。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、全丰祥公司于本判决生效后十日内支付万兴公司代偿款10625897.04元；二、万兴公司对于未受清偿的部分，有权要求丰云在3541965.68元范围内承担清偿责任，要求拉毛措在3541965.68元范围内承担清偿责任；丰云、拉毛措承担责任后，有权就承担责任的部分向全丰祥公司行使追偿权；三、驳回万兴实业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费85555元，由全丰祥公司、丰云、拉毛措负担。 二审中当事人对一审审理查明的事实均无异议且未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 综合当事人诉辩主张和理由，本院归纳本案争议焦点为：万兴公司承担抵押担保责任后，是否有权向丰云、拉毛措进行清偿的问题。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定，“连带共同保证的保证人承担共同保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”此条是关于共同保证人之间可以相互求偿的规定。本案中，万兴公司与农商行于2015年12月15日签订《抵押合同》约定万兴公司为全丰祥公司与农商行签订的《流动资金借款合同》（以下简称《借款合同》）项下的债务提供抵押担保。2015年12月16日，丰云、拉毛措分别出具《股东连带责任保证书》，自愿对《借款合同》中形成的债务及一切相关费用提供连带责任保证。抵押担保人万兴公司与保证人丰云、拉毛措构成了在同一债权上既有第三人提供物的担保又有保证的混合担保关系，故不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款关于连带共同保证人之间相互求偿的规定。 关于当第三人物保和人保并存时，提供物的担保的第三人履行了担保责任后，能否向其他保证人清偿的问题。虽然最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”但《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条并未规定承担了担保责任的担保人有权要求其他保证人清偿其应当分担的份额。本案中担保人万兴公司承担了担保责任，意味着债权人的债权已实现，主合同已履行完毕，债权债务关系已消灭，故从合同上的担保关系也随之消灭，因此在本案中承担了担保责任的万兴公司只能向债务人全丰祥公司追偿，不能向保证人丰云、拉毛措主张清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”一审法院依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条的规定判决万兴公司对于未受清偿的部分，有权要求丰云、拉毛措分别在3541965.68元范围内承担各自的清偿责任；丰云、拉毛措承担责任后，有权就承担责任的部分向全丰祥公司行使追偿权属于适用法律错误，应予纠正，上诉人丰云、拉毛措的上诉理由正确，应予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持西宁市中级人民法院（2019）青01民初第228号民事判决第一项； 二、撤销西宁市中级人民法院（2019）青01民初第228号民事判决第二项、第三项； 三、驳回青海万兴实业有限公司对丰云、拉毛措的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费85555元依一审法院判决收取；二审案件受理费61387.52元，由被上诉人青海万兴实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩 锐 审 判 员  杨旭东 审 判 员  李成花 二〇二〇年四月二十一日 法官助理  苏 静 书 记 员  严曼舒