浙江省湖州市吴兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0502民初3371号 原告：钱海艇，男，1977年10月28日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区，现住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：张兴中，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 被告：浙江鼎诚环保科技有限公司，住所地浙江省湖州市山右路377号。 法定代表人：王保忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金秀娟，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶国庆，浙江银湖律师事务所律师。 原告钱海艇与被告浙江鼎诚环保科技有限公司（以下简称鼎诚公司）劳动争议一案，本院于2019年4月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年6月26日、2020年4月7日公开开庭进行了审理。原告钱海艇的委托诉讼代理人张兴中与被告鼎诚公司的委托诉讼代理人金秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钱海艇起诉称：浙湖劳人仲案(2018)333号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误。一、原、被告之间事实劳动关系应计算至2019年1月31日，被告应支付原告2018年9月至2019年1月工资90000元（18000元/月×5月）。被告出具的《关于钱海艇入职相关事宜的函》，以原告放弃加入被告公司为由拒绝与原告签订劳动合同。原告不签订劳动合同的原因是被告提供的劳动合同变更了职位、薪酬、劳动合同起止时间等条款，并非放弃加入被告公司。2018年12月，原告收到函件后未表示放弃加入被告公司，2018年11月27日至2019年1月31日仲裁第二次庭审期间双方仍存在事实劳动关系。二、被告应补发原告提成费90960元。原告提交了原告代表被告与河南省泽中环保工程有限公司签订的《烟气换热器模块采购商务合同》、被告制定的市场销售管理办法（被告在邮件中予以确认），劳动仲裁委以原告无法提交合同原件为由不予认定，不合理加重原告的举证责任。三、劳动仲裁委以不可归责于被告原因导致未签订书面劳动合同，未支持原告双倍工资的请求缺乏法律依据。离职证明并非必须提交的入职资料，被告事先知晓原告在被告处工作任务紧，未能及时联系原用人单位开具离职证明的事实。原用人单位于2018年6月开具了离职证明，至少从2018年6月起应计算双倍工资。被告于2018年9月收到离职证明，却单方改变劳动合同内容，以此达到拒签劳动合同目的。四、原告提交的社保记录能证明原告累计工作已满10年，应按10年计算年未休年休假补偿金。五、原告法律知识理解有误，主张的“重新就业补偿金”实际为违法解除劳动合同经济赔偿金。六、2019年2月至2019年6月期间，因被告未提供离职证明导致原告无法与新用人单位签订劳动合同，无法入职工作，存在损失。综上，请求判令：1.被告支付原告2018年9月-2019年1月期间的工资90000元（18000元/月×5月）。2.被告补发原告提成费90960元。3.被告按月薪18000元标准为原告补缴2017年12月至2019年1月期间的养老保险、医疗保险。4.被告支付原告双倍工资差额234000元（18000元/月×12月）。5.被告补发原告未休年休假补偿金24827.59元。6.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金36000元。7.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更第3项诉讼请求为被告按月薪18000元标准为原告补缴2017年8月至2019年1月的养老保险、医疗保险和住房公积金。原告增加被告赔偿因未提供离职证明导致原告无法与新用人单位签订劳动合同的损失250000元（50000元/月×5月）的诉讼请求。 被告鼎诚公司答辩称：一、原告第一项诉讼请求。原告主张2019年1月工资未经过仲裁前置程序。2018年1月起，原、被告就原告入职事宜开始磋商。因原告与原用人单位劳动合同尚未到期，故原、被告以业务合作方式开展合作。后被告多次催促原告提交入职资料，被告于2018年9月17日才收到原告邮寄的原用人单位出具的解除劳动合同证明，被告于2018年9月19日将劳动合同邮寄给原告，原告未将劳动合同签字寄回。被告多次催促原告未果，于2018年11月27日发函给原告，认为原告无意愿加入被告公司，双方解除业务合作关系。合作期间，被告向原告支付的费用均以差旅费等名义报销，双方未建立劳动关系，故被告无须支付原告劳动报酬。二、原告第二项诉讼请求。被告与河南省泽中环保工程有限公司签订的《烟气换热器模块采购商务合同》由其他公司引荐后签订，原告未举证证明合同系原告引荐及提成费约定、提成费计算依据等事实，被告不予认可。三、原告第三项诉讼请求。原告与原用人单位的劳动关系截至2018年6月，原用人单位已为原告缴纳社会保险至2018年6月。用人单位缴纳社会保险费基数应由社会保险经办机构核算，并非原、被告自行确认。四、原告第四项诉讼请求。原、被告未订立书面劳动合同的原因不可归责于被告，被告无须支付原告双倍工资差额。2018年9月，被告收到原告邮寄的离职证明后，被告在两天内将劳动合同邮寄给了原告，原告以在外地不便、对工资是否含税等合同条款有异议，未将劳动合同签字后寄回被告，未订立劳动合同原因是双方未就劳动报酬等条款协商一致。五、原告第五项诉讼请求。仲裁裁决合理合法，应予维持。六、原告第六项诉讼请求未经过仲裁前置程序。七、原告第七项诉讼请求无事实及法律依据。 原告钱海艇为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据1.仲裁裁决书1份，证明本案纠纷经过仲裁前置程序，原告在仲裁中提交了银行明细、邮件系统平台记录、劳动合同摘要、微信聊天记录等证明与被告存在事实劳动关系，被告质证对该些证据的真实性无异议，仲裁裁决认定双方存在事实劳动关系。 证据2.电子邮件记录1组、微信聊天记录1组、《烟气换热器模块采购商务合同》（复印件）1份、市场销售管理办法（复印件）1份，证明原告全程跟踪河南省泽中环保工程有限公司的《烟气换热器模块采购商务合同》，原告按照市场销售管理办法应享受90960元奖励的事实。 证据3.社会保险缴费清单、参保缴费证明及参保证明1组，证明原告工作年限、社会保险缴纳情况及被告应为原告缴纳社会保险的期间。 证据4.录用函、通知函各1份，证明原告于2019年2月1日被安徽合瑞电力科技有限公司录用，每月待遇50000元，因被告未提供离职证明，导致原告无法与安徽合瑞电力科技有限公司建立劳动关系，给原告造成经济损失的事实。 证据5.微信聊天记录及邮件纪录（复印件）3页，证明原告在被告处工作起止时间的事实。 原告钱海艇为证明其入职情况及市场销售管理办法的实施情况，申请证人陈某出庭作证。证人陈某陈述称：我是鼎诚公司的股东，于2017年初加入鼎诚公司，担任副总经理，主要负责公司融资业务，于2018年7月离职。我与鼎诚公司目前存在劳动争议等纠纷，已向南太湖新区人民法院起诉。钱海艇是我2017年招聘进公司的。大概在2018年6月11日，王保忠董事长邮件发送给公司管理层（我和沈煜辉），同意将市场管理激励办法下发试行。我将该办法单独提供给钱海艇，我不清楚该办法有无向公司全体员工下发。 被告鼎诚公司为支持其答辩意见，向本院提交如下证据： 证据1.解除/终止劳动合同证明书1份、微信聊天记录1组，证明原告与原用人单位劳动关系于2018年6月解除，原告于2018年9月底才将入职资料邮寄给被告；被告多次催促原告提交入职资料、办理入职手续，均因原告原因无法签订劳动合同的事实。 证据2.付款申请单、费用报销单、付款凭证1组，证明被告支付原告费用报销款，不是工资，被告与原告之间系业务合作关系的事实。 证据3.劳动合同摘要（复印件）1份，证明被告将劳动合同邮寄给原告，原告未签字的事实。 证据4.原告的邮件登录记录1组、公司员工打卡考勤记录表1组，证明原告邮件登记记录显示原告活动地点在湖州市外，被告无法掌控原告的活动时间、地点，原告从未在被告公司内部上班及参与考勤的事实。 证据5.证明函及证明各1份，证明河南省泽中环保工程有限公司的《烟气换热器模块采购商务合同》系案外人郑州磊扬节能科技有限公司引荐，与原告无关的事实。 证据6.关于钱海艇入职相关事宜的函件1份、快递邮寄单据2份，证明被告于2018年11月27日函告原告不再聘用原告的事实。 原告钱海艇与被告鼎诚公司提交的上述证据，经庭审举证、质证，本院认证如下： 原告提交的证据1，被告质证无异议。本院认为，该证据符合有效证据要件，能证明原告所证事实，对其证据效力予以确认。原告提交的证据2，被告质证对电子邮件记录及微信聊天的真实性无异议，对商务合同及市场销售管理办法的真实性有异议，认为假设商务合同和市场销售管理办法真实，下达时间为2018年6月21日，办法载明“本方案为2018年度的市场管理制度，由于项目金额较大周期较长，公司有权根据公司发展阶段和市场竞争情况每年度予以调整，但已备案的2018年项目继续按照本制度执行，新增项目按照新发布的制度执行”，商务合同于2018年8月签订，不适用该市场销售管理办法。本院认为电子邮件记录、微信聊天记录及商务合同符合有效证据要件，电子邮件记录及微信聊天能证明原告参与河南省泽中环保工程有限公司项目的事实；《烟气换热器采购商务合同》虽系复印件，但被告认可授权原告作为公司代表签订该合同的事实，对该《烟气换热器模块采购商务合同》的证据效力予以确认；市场销售管理办法系复印件，无被告公司盖章或法定代表人签字，原告也未提供原始载体核对真实性，本院对其证据效力不予确认。原告提交的证据3，被告质证对证据真实性无异议，对证明内容有异议，认为2003年8月至2005年8月原告社会保险的缴费单位为江苏省人才流动服务中心、江苏省人才市场，不能证明原告在该段时间工作的事实，且缴费清单载明原告的社会保险已缴纳至2018年6月。本院认为该证据符合有效证据要件，能证明原告社会保险缴纳情况，结合原告陈述江苏省人才流动服务中心、江苏省人才市场缴纳社会保险期间属于其读研期间，无法证明原告在该期间工作，本院结合原告社会保险缴纳情况确定原告自2009年8月起参加工作，被告应为原告缴纳社会保险的期间在本院认为中予以认定。原告提交的证据4，被告质证对证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能排除函件出具单位与原告存在利益关系，函件不能证明原告的损失。本院认为原告诉请未提供离职证明导致的经济损失，未经过仲裁前置程序，本院对该项诉讼请求不予处理，故对该组证据的效力不作认定。原告提交的证据5，被告质证对邮件真实性无异议，认为微信聊天记录为复印件，真实性无法确认。本院认为原告未能提交微信聊天记录的原始载体核对聊天记录的真实性，对其证据效力不予确认，仅凭邮件记录无法证明原告在2017年为被告工作及原告在2018年12月2日之后仍为被告工作的事实。证人陈某的陈述，被告质证对证人陈某是鼎诚公司的股东、担任公司高管的事实予以认可，但认为陈某对鼎诚公司提起劳动仲裁，诉请数额高达百万，双方矛盾冲突激烈，证人与被告存在利害关系，其证言具有主观倾向性。本院认为陈某和鼎诚公司因仲裁及诉讼存在不利关系，证人证言证据效力较弱，且证人证言无其他有效证据佐证，本院对其证据效力不予确认。 被告提交的证据1，原告质证对证据真实性无异议，但认为原告于2018年1月已到被告处上班。本院认为，该组证据符合有效证据要件，解除/终止劳动合同证明书能证明原告与原用人单位烟台东方威思顿电气有限公司之间的劳动关系于2018年6月6日解除的事实，微信聊天记录能证明原、被告建立劳动关系的磋商过程及原告办理入职手续的过程。被告提交的证据2，原告质证对证据真实性无异议，关联性有异议，认为双方存在事实劳动关系。本院认为该组证据能证明原告向被告报销费用的事实，但双方构成业务合作关系还是劳动关系在本院认为中予以认定。被告提交的证据3，原告质证认为被告擅自变更了合同职位、薪酬、劳动合同起止时间等重要条款，故原告未在劳动合同上签字。本院认为该证据符合有效证据要件，能证明被告所证事实，对其证据效力予以确认。被告提交的证据4，原告质证认为证据真实性无法确认，不能证明被告所证事实，原告从事销售岗位，常年在外地出差，无法在公司考勤打卡。本院认为被告聘用原告从事销售工作，岗位性质决定不能以公司内的考勤记录作为原告是否上班的依据，对该组证据的效力不予确认。被告提交的证据5，原告质证认为证明系被告为应对本案诉讼开具，无法证明被告所证事实。本院认为该证据符合有效证据要件，能证明被告所证事实，本院对其证据效力予以确认。被告提交的证据6，原告质证认为2018年12月2日才看到函件。本院认为该证据符合有效证据要件，能证明被告函告原告解除劳动关系的事实，但被告提交的快递邮寄单据无法查询送达记录，被告也未举证证明函件送达时间，本院以原告认可的2018年12月2日作为函件送达时间。 经审理查明：2018年1月起，原告钱海艇为被告鼎诚公司从事销售工作，被告每月支付原告18000元，原告因业务所产生的费用另行报销。自2018年1月起，原、被告就原告入职事宜进行磋商，被告要求原告提交入职资料、办理入职手续，后因原告未提交与原用人单位终止劳动关系证明，原告的入职手续未能办理。2018年6月6日，原告的原用人单位烟台东方威斯顿电器有限公司向原告出具终止劳动合同证明书，载明钱海艇与烟台东方威斯顿电器有限公司于2018年6月6日解除劳动合同。2018年9月中旬，被告收到原告邮寄的前述终止劳动合同证明书，被告随即将劳动合同寄给了原告。原告收到劳动合同后，认为被告擅自将劳动合同期限、劳动报酬是否含税等内容作了变更，故未予签署。2018年11月27日，被告向原告出具《关于钱海艇入职相关事宜的函》，载明“由于你拒绝签署劳动合同、保密协议，也拒绝来公司上班，未按公司要求在公司内提供劳动。鉴于此，公司认为你放弃加入本公司。”2018年12月2日，原告收到该函件。2018年12月14日，原告就本案纠纷向吴兴区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委于2019年1月24日作出浙湖劳人仲案（2018）333号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，遂诉至本院。 另查明：原告于2009年8月参加工作。原告原用人单位烟台东方威斯顿电器有限公司已在江苏省南京市为原告缴纳社会保险至2018年6月。2018年9月起，被告未向原告支付劳动报酬。原、被告劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳社会保险。 本院认为，本案主要争议焦点：一、原、被告之间是否存在劳动关系，劳动关系起止时间。二、原告主张的未签订劳动合同的双倍工资差额如何认定。三、原告主张的工资、未休年休假补偿金如何认定。四、原告主张的补缴养老保险和医疗保险应否支持，原告主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金应否支持。五、原告主张的提成费90960元应否支持，原告主张的住房公积金、违法解除劳动合同的经济赔偿金、未提供离职证明导致的经济损失，应否支持。 关于争议焦点一。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）之规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动关系成立。原、被告均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，原告自2018年1月起至2018年12月2日(原告收到解除函件之日)止为被告从事销售工作，被告每月支付原告劳动报酬并报销费用，双方就劳动合同的签订事宜进行磋商，具备劳动关系的成立要件，故本院认定2018年1月1日至2018年12月2日期间，原、被告存在劳动关系。被告辩称双方系业务合作关系，但未提交业务合作合同等有效证据予以证明，不予采信。原告诉称2018年1月1日前已与被告建立劳动关系，但未提交工作及报酬发放的证据，不予采信。原告诉称2018年12月3日至2019年1月31日（仲裁第二次庭审）期间，双方仍存在劳动关系，但提交的证据不足以证明原告在该段时间仍为被告提供劳动及被告向原告发放劳动报酬的事实，不予采信。 关于争议焦点二。与劳动者签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者主张二倍工资的，不应支持。原、被告自2018年1月起就原告入职事宜进行磋商，被告要求原告提交原用人单位出具的离职证明办理入职手续，原告于9月中旬才将原用人单位出具的终止劳动关系证明提交被告。后原告认为被告擅自变更职位、薪酬、劳动合同起止时间等未予签署劳动合同，系原、被告对劳动合同条款未能协商一致导致劳动合同未能签订，未订立书面劳动合同的原因不可归责于被告，对原告主张的双倍工资差额234000元的诉讼请求，不予支持。 关于争议焦点三。原告主张的2018年9月至2019年1月期间的工资，本院根据双方劳动关系存续期间核定2018年9月至2018年12月2日的工资为55080元（18000元×3.06个月）。原告主张的未休年休假补偿金，自2009年8月原告累计工作时间未满10年，本院确认原告应享受的年休假为4.6天[（336天÷365天）×5天]，被告应支付原告未休年休假工资7613元（18000元/月÷21.75天×4.6天×200%）。 关于争议焦点四。劳动关系存续期间，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险。原告与原用人单位烟台东方威斯顿电器有限公司之间的劳动关系于2018年6月6日解除，烟台东方威斯顿电器有限公司已为原告缴纳社会保险至2018年6月，故原告主张被告为其补缴2018年1月至2018年6月期间的养老保险和医疗保险的诉讼请求，不予支持。2018年7月至2018年12月2日，原、被告存在劳动关系且原告的社会保险费未缴纳，被告应为原告补缴2018年7月至2018年11月的基本养老保险及医疗保险，具体补缴数额由社会保险经办机构依政策核定；对于原告主张按月薪18000元为缴费基数补缴社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院民事案件受案范围，不予处理。 关于争议焦点五。原告主张商务合同系原告引荐、全程跟进后签订，应作为原告工作业绩，按公司市场销售管理享受提成。被告辩称市场销售管理办法从未实施过，该项目系案外人郑州磊扬节能科技有限公司引荐介绍，非原告引荐。本院认为原告参与案涉项目的投标工作，并作为公司代表签订商务合同，但商务合同相对方河南省泽中环保工程有限公司表示项目由郑州磊扬节能科技有限公司介绍引荐，原告提供的聊天记录、邮件纪录也反映被告公司其他人员也参与了案涉项目的投标程序，工作成果系项目团队共同努力所得；且原告主张市场销售管理办法作为提成费计算依据，但原告未提供有效证据证明该市场销售管理办法真实存在及生效执行，对于原告主张的提成费90960元不予支持。原告主张的补缴住房公积金、违法解除劳动合同的经济赔偿金、未提供离职证明导致的经济损失，均未经过仲裁前置程序，本院不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告浙江鼎诚环保科技有限公司支付原告钱海艇2018年9月1日至2018年12月2日期间的工资55080元、未休年休假工资7613元，合计62693元，限于本判决生效之日起十日内履行。 二、被告浙江鼎诚环保科技有限公司限于本判决生效之日起十五日内向湖州市社会保险经办机构为原告钱海艇办理补缴2018年7月至2018年11月期间的基本养老保险、基本医疗保险，具体补缴数额由社会保险经办机构依政策核定，个人应负担部分由原告钱海艇自行承担； 三、驳回原告钱海艇其他诉讼请求。 若被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取5元，由被告浙江鼎诚环保科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  李元光 二〇二〇年四月十四日 法官助理茹培文 书记员陈天扬