云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终189号上诉人（原审原告）：沈洪中，男，1974年5月18日生，汉族，居民，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：蒋岚，云南景秀江山律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：红河州鸿丰商业运营管理有限公司。住所地：云南省红河州个旧市大屯镇红河湾D87幢。法定代表人：杨俊杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈波，云南李凌律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：袁建中，云南李凌律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。上诉人沈洪中因与被上诉人红河州鸿丰商业运营管理有限公司劳动合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈洪中上诉请求：1.撤销原判；2.改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工资95000元及招商项目提成87000元。3.改判被上诉人支付上诉人在工作期间发生的差旅费及招商手册制作费6434元。4.改判被上诉人支付上诉人因未为上诉人缴纳社会保险的损失6747元。5.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审认定被上诉人只拖欠上诉人2018年10月份22天工资22000元错误，应为95000元。上诉人与被上诉人签订第一份聘用合同时间是2018年5月17日，上诉人签订第二份合同的时间是2018年8月29日，被上诉人签订的时间是2018年7月4日。一审认定第二份聘用合同的生效时间是2018年7月4日，违背了客观事实。2018年10月23日，上诉人向被上诉人提交了辞职申请书，被上诉人一直未予书面答复，2018年10月24日、25日办理工作交接手续，26日离开公司。故上诉人在被上诉人处工作的时间是2018年5月17日至10月25日，拖欠的工资是95000元。2、一审法院仅以微信聊天记录不完整对上诉人负责招商到的方林勇项目不予采信是错误的。上诉人作为招商负责人，《紫金瑞丰广场租赁/联营合同》是上诉人负责起草的，从微信聊天记录可以看出，上诉人对该项目做了大量的招商策划及合同洽谈工作，按照上诉人与被上诉人签订的第二份劳动合同的约定，被上诉人应当支付上诉人招商项目提成87000元。3、一审法院以上诉人在被上诉人工作期间自行在深圳市社会保险基金管理局缴纳社会保险为由不支持上诉人要求被上诉人缴纳社会保险是错误的。用人单位为员工缴纳社会保险是法律的强制性规定，不能以个人已缴费为由免除被上诉人的责任。被上诉人未为上诉人缴纳社会保险已给上诉人造成损失。4、一审法院判决被上诉人只支付上诉人差旅费2070元错误。二、即使一审法院认定事实正确，判决金额也存在漏算、错算。1、工资部分。一审法院认定双方签订的第二份合同生效时间为2018年7月4日，从2018年5月17日至2018年10月22日，被上诉人应当支付的工资为175333元，而被上诉人实际只支付了123333元，按照一审法院认定的事实，被上诉人未支付的工资为52000元，一审仅支持22000元，漏算30000元。2、差旅费及招商手册制作费。一审法院认定并支持了上诉人离职时持有付款人为被上诉人的增值税普通发票金额2070元，但对上诉人制作时已请示过公司实际控制人的招商手册制作费2800元却未支持。3、本案为追索劳动报酬纠纷案件，立案时上诉人交纳诉讼费为10元，一审判决上诉人承担1906元错误。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。红河州鸿丰商业运营管理有限公司辩称：一、本案定为劳动合同纠纷，与本案事实不相符，应当定性为劳务承包合同纠纷。双方合同签订的标的是招商工作，要完成招商相关工作，合同才算履行。从待遇来看，合同书标明是劳动合同，但从内容看，领取的报酬高昂，一般的劳动合同不可能签订大金额的劳务报酬。二、第二份劳动合同签订的时间，即上诉人提供劳务的时间是2018年7月4日。签订合同当天，上诉人与被上诉人就原合同修订形成合议，并最终确定当天按照修订后的劳务合同来履行，虽然沈洪中签字时间是8月29日，但不并影响合同履行时间。此外，沈洪中签字时已经看到公司签字时间是7月4日，但他未提出任何异议。三、招商项目提成不应当得到法律的支持。沈洪中并没有严格按照合同的规定及公司要求积极进行招商相关工作，他仅仅是挂一个名，实际工作均是杨俊杰在主持。上诉人提供微信聊天来证明工作开展情况，所有微信聊天记录没有出现杨俊杰及鸿丰公司，大量都是与罗云宾和泰吉瑞丰公司的聊天记录，沈洪中提供与案外第三人的微信聊天记录来作为本案事实依据不符合法律规定。沈洪中私刻公章，私自收取商户50000元的事实，被上诉人已经报案，相关卷宗有王钢、杨俊杰的证词，一审中我方已经提供了王钢制作的视频，该视频记录了沈洪中打开包裹并拿到公章的过程。四、上诉人在一审提供的证据已经显示沈洪中自己已缴纳社会保险，本案不存在社会保险损失，沈洪中主张的社会保险赔偿没有法律及事实依据。五、本案的差旅费及制作费均不应得到支持，上诉人没有证据证实差旅费及制作费得到公司认可。六、一审判决解除劳动合同时间是2018年10月份我们不认可，双方解除劳动合同时间是2018年9月份，9月底沈洪中就没有来公司上班，故不存在拖欠工资的问题。沈洪中向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动关系。2.判令被告向原告支付拖欠的工资95000元及招商项目提成87000元。3.判令被告支付原告在工作期间发生的差旅费及招商手册制作费6434元。4.判令被告支付原告因未为原告缴纳社会保险的损失6747元及解除劳动合同经济补偿金9189元整。5.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月17日，原告沈洪中与被告鸿丰公司签订《聘用合同书》，聘用沈洪中为大屯镇紫金瑞丰广场副总经理，原告第一个月基本工资为40000元，第二个月为50000元。合同期限为2018年5月17日至2021年5月16日。2018年7月4日，原告沈洪中与被告鸿丰公司签订《聘用劳动合同书》，约定沈洪中为被告公司总经理，基本工资由50,000元调整为30000元，招商到的项目给以招商管理人按一个月租金提成。合同履行期间，被告通过转账或现金方式向原告支付了2018年5月17日至2018年9月30日的工资共计123333元。2018年10月23日，原告向被告交接工作后离职，离职时原告持有付款人为“个旧市泰吉瑞丰房地产开发有限公司”的云南增值税普通发票10份，金额共计2070元。2018年11月6日，被告鸿丰公司法定代表人杨俊杰及工作人员王钢到个旧市公安局大屯派出所报称原告私刻公司印章，公安机关认为属于行政案件。另查明，原告每月向深圳市社会保险基金管理局缴纳社保费733.5元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除合同。”被告鸿丰公司与原告沈洪中协商一致解除劳动合同后，应及时向原告支付2018年10月份共计22天的工资22000元、报销差旅费2070元并根据法律规定向原告支付按原告解除合同前十二个月平均工资的半月工资的经济补偿金6055元。原告沈洪中在被告鸿丰公司工作期间自行向深圳市社会保险基金管理局缴纳社保费且未提交证据证明已向被告申请办理本地社保账户。原告要求被告赔偿未缴纳社会保险损失的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告沈洪中与被告红河州鸿丰商业运营管理有限公司之间的劳动关系。二、被告红河州鸿丰商业运营管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告沈洪中支付工资22000元、差旅费2070元、经济补偿金6055元，合计30125元。三、驳回原告沈洪中的其它诉讼请求。案件受理费4366元，因适用简易程序减半收取2183元，由原告沈洪中负担1906元，被告红河州鸿丰商业运营管理有限公司负担277元。二审中，经征询当事人对原判认定事实的意见，上诉人提出：1、原判认定2018年7月4日，沈洪中与鸿丰公司签订《聘用劳动合同书》不符合事实，应当认定是2018年8月29日；2、原判认定上诉人工作交接完毕的时间是10月23日错误，应当认定是10月25日；3、原判认定上诉人离职时持有付款人为“个旧市泰吉瑞丰房地产开发有限公司”的云南增值税普通发票10份，金额共计2070元错误，应当是11份，漏认了1份增值税发票，金额2800元；对原判认定的其余事实无异议。被上诉人对一审法院认定2018年10月23日上诉人与被上诉人交接工作后离职有异议，认为沈洪中于2018年9月29日或30日离开公司，2018年10月23日又返回公司办理离职手续；对原判认定的其余事实无异议。上诉人沈洪中针对其上诉主张，向本院提交了以下证据（微信聊天记录251页）：1、沈洪中与鸿丰公司实际控制人罗云宾微信聊天记录（2018年4月9日至2018年9月24日）。2、沈洪中与个旧泰吉瑞丰公司出纳罗婉柔微信聊天记录（2018年7月3日至2018年10月25日）。3、泰吉瑞丰公司微信群聊天记录（2018年5月28日至2018年10月23日）。4、沈洪中与方林勇微信聊天记录（2018年7月29日至2018年10月15日）。5、方林勇微信网页关于福百汇超市的活动宣传。经被上诉人红河州鸿丰商业运营管理有限公司质证认为：对上诉人提交的证据的真实性、合法性和关联性及证明目的均不予认可。理由：1、从聊天内容来看，大量的是与罗云宾和个旧泰吉瑞丰房地产公司的聊天记录，罗云宾和泰吉瑞丰房地产公司与本案没有关联性。2、从证据中看不出微信聊天的是沈洪中本人，因为没有实名。3、微信体现的相对方可以通过自己的手机来修改，显示出来的对方人名不能确认。二审经审查认为，上诉人提交的微信聊天记录，被上诉人对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，不能证明上诉人的证明目的，二审不予采信。本案二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，二审予以确认。二审另查明：2018年5月17日，聘用公司（甲方）红河州鸿丰商业运营管理有限公司与被聘用人（乙方）沈洪中签订《聘用合同书》，聘用沈洪中为云南省个旧市大屯镇紫金瑞丰广场副总经理，全面负责公司紫金瑞丰广场的策划、招商、运营管理工作，聘用时间三年即2018年5月17日至2021年5月16日，第一个月基本工资（税后）为40000元，第二个月起为50000元，于每月5日前将上个月的基本工资以银行转账形式发放；合同还对双方权责分配、待遇及要求、绩效考核、违约责任等作了约定。2018年7月4日，双方协商签订《聘用劳动合同书》，约定聘用沈洪中为红河州鸿丰商业运营管理有限公司总经理，全面负责公司紫金瑞丰广场的策划、招商、运营、物业管理工作，基本工资由50000元调整为30000元，招商到的项目给以招商管理人按一个月租金提成等。该《聘用劳动合同书》签约时间为2018年7月4日，沈洪中签字时间为2018年8月29日。沈洪中于2018年11月2日向个旧市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，个旧市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月8日作出个劳人仲案不字[2018]第011号不予受理案件通知书。本院认为：一、关于本案的定性。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。第十九条规定：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。第二十条规定：劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。本案当事人签订的《聘用合同书》约定被上诉人红河州鸿丰商业运营管理有限公司聘用上诉人为公司副总经理，负责公司瑞丰广场的策划、招商、运营管理工作，聘用时间三年，按月支付报酬及违约责任等；之后双方又签订了《聘用劳动合同书》，聘用上诉人为公司总经理，并将工资由原合同每月50000元调整为30000元等，权利义务明确，符合劳动合同的特征，一审法院将本案定性为劳动合同纠纷并无不当。二、关于上诉人主张被上诉人应支付拖欠的工资95000元及招商项目提成87000元的问题。上诉人与被上诉人于2018年5月17日签订《聘用合同书》约定第一个月基本工资为40000元，第二个月起为50000元。2018年7月4日双方协商签订第二份《聘用劳动合同书》，约定将基本工资由50000元调整为30000等，合同载明的签约时间为2018年7月4日，但沈洪中签字时间为2018年8月29日。上诉人与被上诉人协商确定合同内容的时间是2018年7月4日，一审法院按照合同载明的签约时间认定并无不当。因此，沈洪中的工资从2018年5月17日至6月16日为40000元、6月17日至6月30日为23333元，7月1日起至10月22日按月工资30000元计算为112000元，合计175333元，扣除已支付的123333元，被上诉人还应支付沈洪中52000元；对于上诉人要求被上诉人支付招商项目提成87000元的请求，被上诉人不认可，上诉人也不能充分举证据证明，本院不予支持。三、对于上诉人要求被上诉人支付工作期间发生的差旅费及招商手册制作费6434元的请求。一审中，上诉人提交了加油费收据8张1500元、过路费及停车费1264元、餐费3张870元。一审法院判决支持开具有正式发票和增值税发票的2070元，本院予以支持。上诉人要求支持其离职时持有付款人为个旧市泰吉瑞丰房地产开发有限公司的广东省增值税电子普通发票金额2800元，开具发票的时间为2018年10月25日，被上诉人认为与被上诉人没有关联性，不认可，故本院不予支持。四、关于上诉人要求被上诉人支付社会保险费损失6747元的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述法律规定，交纳社会保险费的义务主体是用人单位和个人，收缴单位是社会保险金机构，其法律关系是国家征缴部门与用人单位之间管理与被管理的行政关系。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，向人民法院起诉要求用人单位赔偿损失，前提是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。上诉人于2019年5月17日与被上诉人签订劳动合同，进入被上诉人公司工作，被上诉人未为上诉人办理其工作期间的社会保险手续。上诉人要求被上诉人支付未缴纳社会保险的损失6747元，但未提供证据证实社会保险经办机构不能补办其在被上诉人工作期间未交纳社会劳动保险手续导致其无法享受社会保险待遇的证据。故上诉人的该项请求本院不予支持。另外，一审按上诉人解除合同前十二个月平均工资的半月工资，判决支持上诉人沈洪中经济补偿金6055元，双方当事人无异议，本院予以支持。本案为劳动合同纠纷，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第（四）项的规定，劳动争议案件每件交纳案件受理费10元。因此，本案一、二审案件受理费只应收取10元。综上所述，上诉人沈洪中的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初994号民事判决第一项，即：一、解除原告沈洪中与被告红河州鸿丰商业运营管理有限公司之间的劳动关系。二、撤销云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初994号民事判决第二、三项，即：二、被告红河州鸿丰商业运营管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告沈洪中支付工资22000元、差旅费2070元、经济补偿金6055元，合计30125元。三、驳回原告沈洪中的其它诉讼请求。三、由红河州鸿丰商业运营管理有限公司于本判决生效之日起15日内支付沈洪中工资52000元、差旅费2070元、经济补偿金6055元，合计60125元。四、驳回沈洪中的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取计5元；二审案件受理费10元，均由红河州鸿丰商业运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二〇年四月十三日书记员 张 飞