北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终29号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）伍正军，男，1979年7月21日出生；因犯非法拘禁罪于2003年12月被判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月3日被羁押，同年11月7日被逮捕；现押于北京市丰台区看守所。辩护人葛同山，江苏润扬律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人伍正军犯诈骗罪一案，于二○一九年十一月十一日作出（2019）京0106刑初258号刑事判决。原审被告人伍正军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人伍正军，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2017年7月13日，被告人伍正军在本市丰台区××路中国建设银行附近，虚构帮助被害人亢某向华××工公司索要工程欠款的事实，骗取被害人亢某现金人民币10万元、银行汇款人民币10万元，后被民警查获。案发后，被告人伍正军家属已代为退赔被害人亢某的经济损失，并取得谅解。原判认定上述事实的证据有：1．被害人亢某陈述及辨认笔录：我是河南省驻马店市永××包公司的员工。2017年四五月，我通过王某认识了伍正军，因为平××建工公司与华××工公司有施工合同，我是平××建工公司甘肃××矿业公司的输煤系统工程项目负责人，华××工公司欠平××建工公司工钱400多万，伍正军自称认识华××工公司的总经理马某，他经常和马某一起喝茶打牌，能帮助我要工钱，我就相信他了。2017年7月13日11时许，我和王某一起乘坐伍正军的车到了丰台区××路建设银行，伍正军问我准备了多少钱，我说准备了10万元，伍正军说第一次办事要多准备点，让我准备20万元。我就和王某去银行柜台取了现金10万元，在柜台转账给伍正军的爱人卢某10万元，作为伍正军帮我从华××工公司要工钱的活动费用。从那以后，我多次找伍正军问要工钱的事，伍正军以各种理由进行推托，直到马某从华××工公司调走，我的工程款还没有要到，我才知道自己可能被骗了。现在伍正军只承认收了我10万元，不承认另外10万元的活动费用。欠工程款的项目名称为甘肃××矿业公司××堡二矿地面生产系统总承包工程，合同编号为××2XT-××12-×2-×1，该合同于2015年6月验收竣工。2017年4月份，伍正军主动找到我问最近是否有什么项目，我跟他说了甘肃××矿业公司××堡二矿工程招标的事情，还说了工程价款500多万。伍正军说这个几百万元的工程就不用说了，如果有上亿的工程再找他。后来他又主动问我这个工程想不想干，我说想干，他就让我把工程名称和施工单位告诉他。但这个工程不需要运作，就是正常的招投标。2017年6月底，伍正军打电话问我怎么样了，我说中标了，他说让我回头到北京一趟。在这个项目的招投标过程中，伍正军没有起到任何作用，也没有向我要过中标的好处费。谅解书以我第一次手写的为准，第二次打印的谅解书是伍正军的亲属通过朋友找到我，我当时也没细看就签字了。经辨认，指认出伍正军就是诈骗其20万元的男子。2．证人王某证言：2017年4月，我把伍正军介绍给亢某，亢某说自己与华××工公司有劳务合同，华××工公司欠亢某工钱，伍正军自称认识华××工公司的总经理马某，能够帮助亢某要工钱，还表达了需要活动经费的意思。2017年7月13日，我和亢某一起坐伍正军的车到××路的建设银行，在车上伍正军问亢某准备了多少钱，亢某说准备了10万元，伍正军说太少了，第一次和领导打交道要大方一点，让亢某准备20万元。本来伍正军要取20万元现金，但因为没有和银行预约，取不了那么多现金，所以就取了10万元，剩下是10万元转账给了伍正军提供的卢某的账号。证人王某2019年7月26日自书事情经过：大约在2017年4月份左右，伍正军回驻马店市经我介绍与亢某一起吃饭，吃饭过程中，亢某称自己一直在和华××工公司合作，在华××工公司有工程，伍正军介绍自己在华××工公司有关系，和华××工公司总经理马某等有关系，亢某知道伍正军在华××工公司有关系后想让伍正军帮忙，亢某在华××工公司施工当中华××工公司欠亢某工程尾款，另外也想让伍正军帮忙协调能不能承接华××工公司的一些工程。之后，亢某和伍正军相互留了电话，单独联系。大约在2017年6月份，伍正军打电话跟我说帮助亢某协调中标了一个小工程，具体情况我不清楚。大约在2017年7月份，亢某和我一起到北京见到伍正军并且一起去了北京丰台区建设银行，亢某取了10万元现金在车上交给伍正军，伍正军嫌少说第一次和领导打交道要大气一些。亢某同意，并请伍正军帮忙协调华××工公司所欠亢某工程尾款，因为没有提前预约，故以转账的方式转给卢某10万元。3．证人郑某证言：我是华××工公司物料事业部的副总经理，甘肃××矿业公司的输煤系统工程项目大概在2015年完工，但是工程款还没有结算完。亢某是甘肃××矿业公司的输煤系统工程项目施工负责人，我不认识伍正军，也没有听说过这个人。华××工公司欠平××建工公司施工的甘肃××矿业公司的输煤系统工程款，但这笔欠款只有亢某找过我，没有其他人找过我。在支付工程款的过程中，项目经理发起付款申请后，审核人约有10人左右，我是其中一个审核人，马某没有跟我提过亢某工程款的事情。4．证人马某证言：我是华××工公司××能源股份有限公司副总经理。2016年10月至2017年10月，我任华××工公司总经理，任职期间甘肃××矿业公司的输煤系统工程项目已经施工完毕（这个项目是我任职之前的项目），只是工程款尚未结清，但我不认识亢某。关于伍正军，我可能在几年前和他一起吃过饭，但没印象了，伍正军没有向我提起或者通过他人向我提起过替亢某要工程款的事情。5．证人耿某证言：我和亢某是朋友关系，和伍正军是同乡关系。2017年4月份，伍正军回到驻马店市，我、王某、李某1、亢某在驻马店市请伍正军吃饭，是亢某请客。吃饭过程中，伍正军说自己以前是公安，退出公安系统后在北京开公司做生意，干的不错，认识不少领导和朋友好办事。亢某提到他在华××工公司集团干的工程还有部分工程款没有结，伍正军就说华××工公司集团的老总他认识，是朋友，经常一起打牌吃饭，能够帮助亢某要工程款。当时，伍正军让亢某把工程款多少钱通过电话告诉他，他俩私下联系，当时在场的其他人就不知道后情了。吃饭的时候，伍正军还说要解决工程款的事情肯定要请领导吃饭，还要给领导表示，但没有提及具体多少钱。后来，我听王某和亢某说，为了要工程款，亢某给了伍正军20万元。6．证人米某证言：我和伍正军是老乡，也是高中同学。2017年九十月份，当时我在华××工公司××控股股份有限公司工作，伍正军带了两个男子过来找我，我们中午一起吃的饭，饭桌上伍正军说他的朋友给华××工公司干活，但还有工程款没有给，让我帮助催要一下。我说我和华××工公司的人不熟悉，伍正军听我这么说之后就没有再提这件事情。我不认识华××工公司具体管事的人，伍正军没有向我提起过马某，没有提过招投标的事情，也没有给我看过其他公司的资料。7．证人李某1证言：2016年上半年，通过朋友介绍我认识了伍正军，伍正军说自己在北京开了一家做传感器的公司。2017年上半年，我听王某说伍正军在北京干的不错，有不少关系，王某想把伍正军介绍给我的朋友亢某，我也表示同意。大概是在2017年三四月份，伍正军回到驻马店市，亢某请伍正军吃饭，过程中有我、伍正军、亢某、王某和耿某，亢某跟伍正军说他和北京华××工公司有合作，伍正军说他认识华××工公司的总经理马某，然后亢某就说他在华××工公司有项目已经完工几年了，但还有500万元左右的工程款没有给，想通过伍正军找马某解决工程款的事情，但当时并没有谈具体的做法。后来有一天我和王某打电话，王某说他和亢某到北京找伍正军办事，他俩回来以后，王某跟我说伍正军要了亢某20万元用来办理工程款的事情。2018年5月份，亢某跟我说找伍正军办的事情没有办成，想找伍正军退款，伍正军一开始同意退钱，双方还约定了还款时间，但到了约定的时间伍正军没有把钱退给亢某，双方还发生了争执。后来亢某联系不上伍正军了，他想通过我和伍正军联系并让我说说这事。我给伍正军打电话说亢某要去北京和他见面，伍正军说可以，并说让亢某到北京后给他打电话，后来亢某到北京后给伍正军打电话，伍正军说自己在石家庄，要过一周才能回来。亢某就赶到石家庄找伍正军，伍正军又说回到北京了，亢某就给我打电话把这个情况说了一下就回驻马店了。2018年8月27日，我给伍正军打电话说亢某已经报案，让他好好处理和亢某的事情，他说亢某给他的钱是投资给他公司的，我就没有再说别的。我听王某说亢某给伍正军准备了10万元，但伍正军说第一次找人办事10万元有点少，让准备20万元，今后有事才好办，亢某应该给了伍正军20万元。8．证人张某证言：我通过李某1介绍认识了伍正军，我还见过一次亢某。2018年夏天的时候，伍正军给我打电话问给人办事如何收钱，我说我没办过，不清楚。伍正军大概用过二三次我的车，就是给我车加点油，没给过其他费用。9．证人卢某证言：我和伍正军是夫妻关系，但还没有领结婚证。我是北京中××维科技公司法人，伍正军是这个公司的实际经营人，公司由他管理和运营。我尾号2970的建设银行卡一直由伍正军使用。我不认识亢某，也没有听伍正军提起过这个人，伍正军没有给过我大额现金。另外，伍正军被逮捕后，他的手机在我这，我对他的手机没有进行过删除信息或其他操作，现将手机交给公安机关处理。10．扣押清单：证实扣押卢某持有的玫瑰金色手机一部。11．土建安装合同原件及部分内容复印件：证实工程名称为甘肃××矿业公司××堡二矿地面生产系统总承包工程，合同编号为××2XT-××12-×2-×1，发包人为华××工公司，承包人为平××建工公司，代表平××建工公司签约的是亢某。上述合同为固定总价合同，总金额为人民币3035．16万元。本合同一式正本5份，甲方持3分，乙方持2份。合同签订日期为2013年12月11日。12．施工承包合同复印件：证实工程名称为甘肃××矿业公司××堡二矿工业场地道路及硬化工程，发包人为甘肃××矿业公司，承包人为平××建工公司，合同总价为人民币578万元，该合同中代表承包人签章的是平××建工公司法定代表人李某2（人名章），合同的签订日期为2017年8月8日。13．中国建设银行个人活期账户交易明细：证实①户名亢某、尾号5762的建设银行账户于2017年7月13日，现金支取人民币10万元；同日，在建行北京××路支行向卢某银行卡转款人民币10万元；②户名卢某、尾号2970的中国建设银行卡于2017年7月13日收到亢某转账人民币10万元，次日现金支取人民币10万元。14．司法鉴定意见书及短信记录截图：证实通过对被告人伍正军使用的玫瑰金色华为牌手机进行数据恢复提取，检出①伍正军与备注名称为亢毛、王某伙计/手机号码为139XXXXXXXX的短信聊天记录41条，其中2017年4月26日伍正军收到短信“甘肃××厂区道路招标公告今天发到网上”，伍正军发送“五一节我们在一起玩，急得话，明天上午我找他去”；2017年6月3日，伍正军收到“你好军弟，发个你的收件地址，我把资料发给你”，伍正军发送“好的哥哥，bca456@126．com”且随后伍正军发送了相应的收件地址；2017年9月15日，伍正军收到短信“项目所属华××工公司物料内部市场部，项目名称内蒙古××电厂应急卸煤系统，项目于2015年4月开工，当年底竣工，结算已经结束所有发票已经挂账，总决算900万，已付款730万，下欠170万”，“项目名称甘肃××煤业有限公司地面生产系统，华××工公司物料部内市场部项目所属，合同金额3030万元，发票已挂账，已付2730元，下欠300万，施工单位平××建工公司”；2017年10月16日，伍正军收到短信“没收到您信息也不知道事情办得怎么样了，今天一早收到项目经理电话说今天要通知付款了”；2017年11月27日，伍正军收到短信“你好军弟，未开票项目是甘肃××矿业公司二矿地面生产系统增补工程量118万”；2018年4月17日，伍正军发送短信“首先，喊你哥是对你的尊称，本来咱们彼此不认识，你去北京求我处理问题的，每次吃饭我去买的单……”；②伍正军与备注名称为亢某，毛哥哥/手机号码156XXXXXXXX的短信聊天记录9条，其中2017年4月27日伍正军收到短信“招标公司负责本项目的人叫殷某、杨某”；2017年9月20日，伍正军收到短信“华××工公司物料部内市场部总经理郑某”；③伍正军与手机号码136XXXXXXXX手机号的短信记录，2017年11月27日，伍正军发送短信“转自亢毛，王某伙计：项目所属华××工公司……下欠170万”，“项目名称甘肃万胜煤业有限公司地面生产系统……施工单位平××建工公司”，“第三，未开票项目是甘肃××矿业公司二矿地面生产系统增补工程量118万，总共三笔款”；④2017年11月13日，伍正军向微信备注昵称为王某发送“看来需要好好给毛哥把他的事处理处理了”，王某回复“这边工地需要投资估计缺钱”等内容。15．亢某手写谅解书、收条、中国建设银行客户回单：证实2018年10月19日，伍正军家属退给亢某人民币20万元，亢某对伍正军的行为表示谅解。其中，谅解书的内容为“我于2018年8月在北京市丰台区四合庄派出所控告伍正军诈骗我贰拾万元整（银行转账壹拾万元，现金壹拾万元），经双方协商已达成协议，伍正军同意退还我当时支付他的20万元现金，并已履行支付完毕。我对伍正军的诈骗行为已经谅解。为此请求司法机关不追究伍正军的刑事责任。控告人亢某，2018年10月19日。”16．刑事判决书：证实2003年12月8日，伍正军因犯非法拘禁罪被河南省汝南县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。17．公安机关出具的工作记录：证实经民警电话联系汝南县公安局，该局值班室民警答复，伍正军不是汝南县公安局民警。18．被告人户籍信息、公安机关出具的到案经过、破案报告：证实被告人伍正军的身份信息，抓获被告人伍正军的经过以及本案破获的基本情况。19．被告人伍正军供述：主要内容为通过王某介绍，其与亢某认识。亢某请托自己中标华××工公司修路工程，并约定费用为工程价款的2%到3%，该部分费用由其先行垫付。亢某中标该工程后，到北京给自己转了10万元，但之后亢某称原材料涨价，要求其退还之前支付的10万元，二人产生矛盾。2018年10月4日1时许供述另提及“在华××工公司修路招标过程中，我花钱请客吃饭咨询工程行业内的人员及相关车旅费，请亢某吃饭咨询亢某工程的问题及商量招投标的事情。我没有为招投标准备什么资料，就是到处咨询，并将咨询到的情况告诉亢某。我跟华××工公司公司没有接触，是让亢某接触的。”2018年10月4日12时许供述提及“这个招投标项目的全程我忘记了，项目在甘肃，但具体的地址我记不清了，投标公司的名字我也忘记了。”2018年1月15日供述提及“2017年9月，亢某和我说过让我帮忙要华××工公司集团欠他们公司工程款的事情，我通过别人侧面打听了一下，说华××工公司集团跟亢某之间还有别的事情，后来我就没再管这件事。”另有一审期间伍正军的辩护人向法庭提交的下列证据：1．王某签字的案件补充证明材料：主要内容为其介绍伍正军和亢某认识，亢某称自己与华××工公司有项目，伍正军称认识华××工公司的人，可以沟通工程招投标的事情。其与亢某到北京给了伍正军一笔钱，亢某让伍正军帮忙索要华××工公司欠他的工程款。2．取款业务回单：证实现金支取应有相应的取款凭证。3．企业信息登记报告：证实亢某不是驻马店市永××包公司、平××建工公司、甘肃××矿业公司的法定代表人、负责人或者股东，也无平××马公司与甘肃××公司的授权。上述证据经法庭质证，一审法院认为取款业务回单、企业信息登记报告与本案缺乏关联性，不予确认,对其他证据予以确认。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人伍正军无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。鉴于被告人伍正军已赔偿被害人经济损失，并取得谅解，故依法对其从轻处罚。伍正军的前科情况，在量刑时酌情予以考虑。据此判决：一、被告人伍正军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。二、随案移送手机一部，依法予以没收。伍正军上诉提出：1．其只收受了亢某通过转账支付的10万元钱款,没有收取过亢某的现金。2．2017年4月，亢某等人让其在华××工公司招投标项目上提供帮助，许诺给其中标额的2%至3%的报酬，其收受亢某的10万元，是该项目中标后其所应得报酬的一部分；在2017年9月之前，亢某没有让其帮忙向华××工公司索要过工程欠款。综上，其没有虚构事实，隐瞒真相，不构成诈骗罪。伍正军的辩护人的辩护意见是：1．2017年7月13日亢某转账给伍正军10万元之前，双方的联系记录没有提及索要工程欠款一事，但包括投标内容的短信，可见该10万元是伍正军帮忙投标的费用及好处费。2．在案证据不足以证实亢某给过伍正军10万元现金。综上，一审法院认定伍正军构成诈骗罪的事实不清，证据不足，伍正军无罪。经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）伍正军犯诈骗罪的事实是正确的。一审法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，已经该院庭审质证属实后予以确认，本院审核属实亦予以确认。在本院审理期间，伍正军及其辩护人未提供新的证据。关于伍正军及其辩护人所提伍正军收取亢某钱款是其在招投标项目中给亢某提供帮助的报酬，并非系帮助亢某索要工程款而收取的费用的上诉理由及辩护意见。经查：伍正军与亢某之间的通讯记录中，的确涉及工程项目招投标方面的内容，但不能仅因此就得出亢某因招投标项目给予伍正军钱款的结论，应结合全案证据进行综合分析。首先，被害人亢某证明伍正军自称认识华××工公司的总经理，能帮助其追讨工程欠款，并以此为由向其索要20万元办事费用；其虽曾向伍正军提及工程招投标一事，但伍正军没有起到任何作用，也没有因此向其索要过好处费。其次，证人王某的证言虽然前后有所出入，但其始终证明，给予伍正军钱款时，伍正军称“第一次和领导打交道要大方一些”，伍正军供述在亢某招投标过程中，其没有找过相关领导，即不存在亢某为招投标项目给予伍正军钱款的情况，故王某的证言能够印证亢某关于为追讨工程欠款而给予伍正军20万元的陈述。证人耿某、李某1的证言亦能证明2017年三四月间，伍正军自称认识华××工公司公司的老总，亢某请托伍正军帮忙向华××工公司公司索要工程欠款，耿某还证明伍正军当时表示需要相关费用。综上，被害人亢某陈述、证人王某、耿某、李某1等人的证言及在案银行账户交易明细等书证能够相互印证，足以证明伍正军虚构帮助亢某索要工程款骗取其钱款的事实。第三，伍正军辩称其收受亢某钱款是帮助亢某在招投标项目上中标的报酬，同时又称其和招标方公司没有接触，只是到处咨询。其相关供述没有任何证据支持，况且伍正军作为与该招投标项目无关的人员，仅因其所述为招投标项目到处咨询，被害人即自愿给予其工程价款的2%至3%，显然不具有合理性。综上，伍正军及其辩护人的相关意见不成立，本院不予采纳。关于伍正军及其辩护人所提伍正军仅收到亢某10万元转账款，没有收取10万元现金的上诉理由及辩护意见。经查：亢某的陈述与王某的证言均证明伍正军收取了亢某10万元现金、10万元转账款；银行交易明细证明亢某的银行卡于2017年7月13日先取现10万元，随即向伍正军指定的账户转账10万元；耿某、李某1的证言亦能佐证亢某给予伍正军20万元的情况。上述证据足以证明伍正军收取亢某20万元的事实。伍正军及其辩护人的相关意见不成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）伍正军以非法占有为目的，虚构事实骗取他人数额巨大的钱款，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据伍正军犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令其退赔被害人经济损失亦无不当，审判程序合法，对随案移送物品的处理亦无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回伍正军的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈胜涛审 判 员 张 浩审 判 员 常 燕二〇二〇年四月二十九日法官助理 范静怡书 记 员 邢冬雪