广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2607号上诉人（原审原告）：蔡洁，女，1970年5月12日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：韩利通，北京市盈科（广州）律师事务所。委托诉讼代理人：许亮，广东广大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市芭提鲜语餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市增城区。法定代表人：徐则林，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：单志波，男，1984年11月11日出生，汉族，住广东省广州市增城区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡莲娣，广州金鹏律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：高晟，广州金鹏律师事务所实习律师。原审被告：刘博逾，男，1984年9月26日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：胡莲娣，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晟，广州金鹏律师事务所实习律师。原审被告：广州铭诚投资合伙企业（有限合伙），住所地广东省广州市天河区。执行事务合伙人：禤树波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张龙龙，广东合富律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯陈莹，广东合富律师事务所律师。上诉人蔡洁因与被上诉人广州市芭提鲜语餐饮管理有限公司（以下简称广州芭提鲜语公司）、单志波及原审被告刘博逾、广州铭诚投资合伙企业（有限合伙）（以下简称铭诚合伙）合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初7127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡洁委托诉讼代理人韩利通、许亮，被上诉人广州芭提鲜语公司、单志波及原审被告刘博逾共同委托诉讼代理人胡莲娣、高晟，铭诚合伙委托诉讼代理人张龙龙、柯陈莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡洁上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或依法改判广州芭提鲜语公司赔偿返还蔡洁投资款损失440000元和相应利息损失（以本金440000元，自2019年8月6日计至实际足额清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；3.本案一、二审诉讼费用均由广州芭提鲜语公司、单志波承担。事实和理由：（一）一审法院没有全面核查本案证据，事实不清及认定错误。本案中并未查清湛江市芭提鲜语餐饮管理有限公司（以下简称湛江芭提鲜语公司）的食品经营许可证是由广州芭提鲜语公司负责办理，并且是因其原因令湛江芭提鲜语公司一直未取得该许可证而导致结束营业。1.蔡洁仅为湛江芭提鲜语公司的投资人，仅且只负责出资支持湛江芭提鲜语公司，其他的事宜均由广州芭提鲜语公司负责，《合作投资协议书》中均有约定广州芭提鲜语公司作为负责人，全权负责管理工作，对外开展业务，负责日常的经营管理活动，且投资人不得干涉广州芭提鲜语公司对湛江芭提鲜语公司的经营，但有权对经营管理事务提出建议。2.根据双方的聊天记录可知，湛江芭提鲜语公司的装修事宜均由广州芭提鲜语公司及单志波负责，因湛江芭提鲜语公司的装修不符合要求，随后于2019年1月31日收到由湛江经济技术开发区食品药品监督管理局向湛江芭提鲜语公司发出《监督意见书》并提出以下7点整改要求：建立“明厨亮灶”，各功能间（区）需安装成立监控系统并连接显示器，显示器宜42寸以上并安装在显眼位置。糕点类制售需建立一间独立主间。各操作间（区）天花板需全部吊顶密封。就餐区天花板需适当吊顶装修。厨房内清洗水池需分别标识“冲洗池”“消毒池”“过清池”；饮品操作区清洗池需分别标识“食品清洗池”“工具清洗池”。就餐区需加装两盏壁式灭蝇灯。出品窗口需加装可闭合的窗扇。《监督意见书》明确指出未取得食品经营许可证擅自从事食品经营活动的将按照《中华人民共和国食品安全法》第122条的规定处罚，足以说明在未取得该许可证的前提下湛江芭提鲜语公司根本不能正常营业。《监督意见书》虽非不予许可通知书，但湛江芭提鲜语公司在整改后也不保证一定能取得食品经营许可证，何况广州芭提鲜语公司及单志波从未整改过，一审法院不应认定整改后可以获得食品经营许可证。3.在湛江芭提鲜语公司仍有资金的情况下，广州芭提鲜语公司及单志波均没有按前述的要求进行过任何的整改，也未曾向蔡洁在内的投资人提出过任何的整改方案、报价，其只将该责任本末倒置归于政府部门，没有妥善履行经营管理的义务。4.因湛江芭提鲜语公司一直是由广州芭提鲜语公司及单志波负责经营管理，包括蔡洁在内的所有投资人至今尚未确切清楚知道案涉湛江芭提鲜语公司的具体结束日期，仅知道至今已经结束营业，湛江芭提鲜语公司的店铺也不复存在。（二）本案中广州芭提鲜语公司、单志波构成根本违约，应当向蔡洁返还投资款及承担赔偿责任。蔡洁与广州芭提鲜语公司签订的《合作投资协议书》的根本目的是由包含蔡洁在内的投资人出资支持，广州芭提鲜语公司负责设立经营湛江芭提鲜语公司。根据《中华人民共和国食品安全法》第35条规定：“从事食品生产、食品销售、餐饮服务应当依法取得许可。”，但广州芭提鲜语公司并未如约按照法律的强制性规定取得食品经营许可证。（三）《湛江芭提鲜语华都汇店合作投资协议书》中已明确约定广州芭提鲜语公司应尽的管理人义务。1.《湛江芭提鲜语华都汇店合作投资协议书》（以下简称《协议书》）第四条第1点约定，广州芭提鲜语公司代表对湛江芭提鲜语华都汇店进行全方位的经营管理。可见，广州芭提鲜语公司是合作标的华都汇店日常经营管理人，有义务保障华都汇店合法、正常、有序的开展日常经营活动。2.《协议书》第五条第3点（协议中笔误记载为“2”）约定，日常经营中所支出的重大成本通过提案会议通过执行，蔡洁对重大费用支出拥有监督权。可见，广州芭提鲜语公司对于华都汇店日常经营中的重大费用支出，应以提案会议的形式告知蔡洁并由提案会议通过方可执行，接受蔡洁监督，保障蔡洁的监督权。3、《协议书》第七条第1点约定，华都汇店事务的决定权、监督权和具体经营活动，以及重要事项须按预算报蔡洁批准后再由广州芭提鲜语公司实操。广州芭提鲜语公司经营管理应勤勉尽力，保障蔡洁合法权利。广州芭提鲜语公司应做好财务预算、报表并留存相关凭证、数据，定期向蔡洁通报经营管理中发生的事务。如因广州芭提鲜语公司的经营管理造成华都汇店经营损失，广州芭提鲜语公司应赔偿蔡洁全部损失费用。可见，广州芭提鲜语公司应将经营中的重要事项做好预算，报蔡洁审核批准后，才可具体执行，如未按约定履行管理人职责，造成华都汇店经营损失，应向蔡洁赔偿损失和费用。（四）广州芭提鲜语公司、单志波在履行《协议书》及经营管理人的过程中，存在大量严重违约行为，直接导致华都汇店产生在尚未正式开业之时就已发生资金周转困难、未领取合法经营证照开业、对行政主管部门提出的整改要求久拖不决、未经蔡洁同意擅自关店结业等严重违背正常经营常理的情形，致使华都汇店仅开业不足3个月就结束经营，广州芭提鲜语公司与其极力推崇和包装的有丰富经营的管理人角色相去甚远。广州芭提鲜语公司的违约行为具体表现为：1.重大事项的决策和巨额费用支出未按《协议书》约定履行提案会议通过和报蔡洁审批后再执行。（1）根据蔡洁一审证据6《关于湛江市芭提鲜语餐饮管理有限公司股东投资及经营活动的资金收支审核情况的报告》（以下简称《审计报告》）记载，华都汇店的装修工程款支出为359836.6元，湛江芭提公司提供的《芭提鲜语湛江店装修协议》《芭提鲜语湛江店装修增加项目施工协议》及《规划设计合同》等3份装修合同，均欠缺甲方签字，亦无盖章。店面装修是本合作项目最为基本、最为重要的事项之一，账面显示的支出费用已达到华都汇店总投资的33%。但是，在形成装修方案、选取装修公司、确定装修造价之前，广州芭提鲜语公司均未依照《协议书》约定形成预算及报蔡洁审批，而是直接确定装修方案、确定装修公司、确定装修造价，并在没有签署任何合同的情况下直接进行装修施工，完工后亦没有取得任何验收文件。导致蔡洁的监督权形同虚设，导致资金使用失去预算，导致花去大量装修费用后仍无法通过行政主管部门的审核，无法领取《食品经营许可证》，无法合法、正常开展经营等一系列无法挽回的严重后果。（2）《审计报告》记载，华都汇店购置设备费为273580.09元，购入原材料花费117971.69元。该两笔费用合计已占华都汇店总投资的36%，而且，设备的购置是通过广州芭提鲜语公司进行或由其直接进行，原材料系直接向广州芭提鲜语公司购买。店面经营的成本控制是首选要务，设备和原材料的供应商选取、价格的确定都属重大经营事项，广州芭提鲜语公司同样在没有任何报备和审批的情况下就直接执行。综上，正是由于广州芭提鲜语公司、单志波严重违反《协议书》约定，对于重大经营事项均未报蔡洁知晓和审批，才导致华都汇店的资金使用失控，还未正式开业，广州芭提鲜语公司、单志波就已提出资金不足。虽然尚无法确定广州芭提鲜语公司、单志波有无从中获取不正当利益，但可以肯定的是，广州芭提鲜语公司和单志波早已从直接收取加盟费和装修、购置设备、材料等过程提前收回了所付出的投资款。2.违反《协议书》约定，未尽经营管理人勤勉义务，导致华都汇店一直无法正常、合法营业，并最终由广州芭提鲜语公司擅自结业。（1）《审计报告》记载，华都汇店供支付工人工资118560元，收款对象有24人，只有一人签署了聘用合同，还存在不同人员使用同一账户收款的现象，有一人员上班5天工资为6000元等。湛江芭提鲜语公司未能提供记账凭证、总账、明细账及财务报表等规范化的财务资料。华都汇店前后经营不过三个月，就产生如此巨额的工资支出，且广州芭提鲜语公司并未制定详尽的人员和工资管理制度及工资标准，也不依法与员工签署劳动合同，使得根本无法确定华都汇店到底有多少员工，而且存在巨大劳动合同管理风险。广州芭提鲜语公司在进行审计时，连经营最基本的财务报表都无法提供。广州芭提鲜语公司的行为根本无法体现《协议书》约定的“勤勉尽力”。（3）没有取得合法证照开业本就存在重大管理疏漏，然而，在2019年1月31日收到行政主管部门发出的整改意见后，由于主管部门要求的整改项目并不复杂，且当时华都汇店开业仅半个月，账户上的资金完全足够立即完成整改，作为经营管理人，广州芭提鲜语公司、单志波本应积极采取措施整改，尽快让店铺恢复到正常、合法经营。而广州芭提鲜语公司和单志波提出的方案却是通过“给红包”的方式解决，怠于进行整，导致华都汇店一直无法取得合法经营证照，处于违法经营的高度风险之中。3.（3）《审计报告》记载，华都汇店向广州芭提鲜语公司和单志波交纳加盟费15万元。作为该笔加盟费的直接受益人和《协议书》约定的经营管理人，在此后的经营过程中，广州芭提鲜语公司或单志波不仅未提供任何加盟管理和服务，就连让华都汇店合法开业、应对行政主管部门的整改、制定基本经营所需的管理制度和编制财务账册等都未予完成。（五）广州芭提鲜语公司存在根本违约行为，直接导致华都汇店结业，蔡洁无法实现合同目的，蔡洁依据《合同法》第94条第（四）款书面通知广州芭提鲜语公司、单志波解除《协议书》合法，广州芭提鲜语公司、单志波应依据《合同法》第97条和《协议书》的约定向蔡洁承担违约赔偿责任。广州芭提鲜语公司、单志波针对蔡洁的上诉请求共同辩称，（一）蔡洁与广州芭提鲜语公司签订的投资协议，其投资款只有22万元，但其诉请返还投资款44万元，该44万元款项由蔡洁本人的22万元投资款和蔡洁受让另外的投资人蔡某文22万元的投资款组成，按照涉案协议书的约定，无论是合伙份额转让还是退伙都必须经全体合伙人的同意，其中必须征得广州芭提鲜语公司的同意。（二）本案案由应为合伙协议纠纷，案涉《合作投资协议书》性质属于合伙合同。1.蔡洁和广州芭提鲜语公司之间签署的《合作投资协议书》对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出了明确的约定，根据《民法通则》第三十一条的规定上述协议应属于合伙合同。2.《民事案由规定》中并不存在“投资合同纠纷”或“投资合作纠纷”的案由，可与本案相匹配的案由只有“合伙协议纠纷”。其中，蔡洁以现金出资，广州芭提鲜语公司以“芭提鲜语”的品牌和团队管理经验进行无形出资。同时基于投资对象企业类型是有限责任公司，因此蔡洁和广州芭提鲜语公司二者之间构成的是个人合伙关系，应适用《民法通则》《民法总则》中关于个人合伙的相关法律规定。（三）蔡洁不具备退伙的合法事由，也没有解除合同的任何事实和法律依据。1.蔡洁主张解除合同和返还投资款，其行为性质为退伙。《民法通则》第三十一条规定，退伙事项由合伙合同约定。蔡洁和广州芭提鲜语公司之间签署的《合作投资协议书》第六条约定，蔡洁退伙必须同时满足两个条件：一是自项目经营之日起满两年，二是经双方协商一致。显然，蔡洁尚未满足依照合伙合同退伙的条件。2.蔡洁也无由依据《合同法》的规定提前解除合同。理由如下：（1）《投资合作协议》只约定广州芭提鲜语公司负责经营管理，并未约定由广州芭提鲜语公司负责办理食品经营许可证。店铺的装修和办理食品经营许可，不属管理范畴，前者发生在店铺开业前的筹备阶段，后者发生在店铺开业后的日常经营中。因而办理食品经营许可证并非协议约定的归属于广州芭提鲜语公司的经营管理义务。（2）《合作投资协议书》未赋予蔡洁在店铺未办理食品经营许可证情形下，依约解除合同的权利，蔡洁不具有约定的解除权。（3）根据《食品安全法》第三十五条、第一百二十二条的规定，未取得食品经营许可证应予以处罚，但并非法定的禁止性行为。湛江芭提店于2019年1月31日收到的《监督意见书》，其性质为整改意见，而非不予许可通知书。广州芭提鲜语公司未根本违约，蔡洁不具备《合同法》第九十四条规定的法定解除条件。（4）根据双方提供的微信聊天记录可知，湛江芭提店结业的核心原因，是由于各投资人在开业前对商场人流、店铺开支及收入的预判与开业后实际情况存在巨大差距，且一直未就增资事宜达成一致意见，以致资金链断裂，而并非因未取得食品经营许可证导致。另外蔡洁提供的《审计报告》显示，店铺总投资110万元，其中在筹备阶段支出的费用共计87.54万元。而店铺在2019年1月份开业后，截至审计基准日2019年4月15日，短短3个月期间，支出的费用共计354525.23元。在此期间，店铺日常经营活动资金流入仅为150878.96元，截至2019年4月15日止，店铺资金收支结余仅为33964.14元。（5）账目是否清晰、支出是否合理，应当先行清算，蔡洁现有证据，包括《审计报告》无法证明广州芭提鲜语公司未尽经营管理义务。（四）蔡洁无由要求单志波、刘博逾对广州芭提鲜语公司的债务承担责任。1.根据审计报告可知，全体投资人先将各自投资款打入郭某的银行账户后，郭某再如数将所收款项转账至湛江芭提店的专用账户中。审计报告清晰地体现了投资款项的流水明细，可以证明单志波的个人财产并未与广州芭提鲜语公司财产混同，因此蔡洁主张单志波对广州芭提鲜语公司的债务承担连带清偿责任没有法律依据。2.单志波、刘博逾也不应当承担补充赔偿责任，理由如下：（1）广州芭提鲜语公司系有限责任公司，应当以公司资产为限对外承担债务。（2）根据广州芭提鲜语公司的公司章程规定，单志波、刘博逾认缴出资的实缴期限是2022年12月30日，在公司章程约定的实缴期限届至之前，单志波、刘博逾没有实缴的义务。（3）刘博逾现已非广州芭提鲜语公司的股东，其所持广州芭提鲜语公司的股权已全部合法转让，自转让之日起广州芭提鲜语公司的债务问题，与刘博逾无关。（五）关于成本支出需要经过提案会议，执行及履行事项需要经过蔡洁批准的事实超出一审范围，不属于二审的审理范畴。（六）按照《投资合作协议书》的约定，装修并非属于广州芭提鲜语公司的责任与义务，理由如下：1.协议书仅约定广州芭提鲜语公司负责店铺开业后的经营管理，而装修属于店铺开业前的事务，两者概念不能混为一谈。2.根据广州芭提鲜语公司、单志波一审提交的证据1微信聊天记录，蔡洁对该证据的真实性、合法性没有异议，该证据第一页蔡洁说罗国仙是可以找到好的装修，把装修费压下去。证据清单4聊天记录第五组第二页蔡洁问单志波“这个装修不是仙姐，找人吗？”从各投资人之间的聊天记录可见，装修属于各投资人共同的事务，而不是只是由广州芭提鲜语公司负责。（七）店铺开业前以及开业后的重大成本支出和重大事项，广州芭提鲜语公司已在全体合伙人微信聊天群向所有投资人公示，并且费用支出前征得投资人同意。理由如下：1.从广州芭提鲜语公司提交的证据1及蔡洁一审提交的证据清单4第5组证据显示，湛江芭提店全体投资人以及店铺的运营团队建立了微信聊天群，店铺开业前筹集的事宜及开店后的日常经营中的费用收支问题均在该群组中进行沟通与联系。其中，根据广州芭提鲜语公司一审提交的微信聊天记录显示，店铺的运营团队自店铺开店后，每月均向全体投资人公示店铺的收支、费用明细和费用支出的单据及凭证。广州芭提鲜语公司在庭前补充了该群组的部分聊天记录显示，在店铺开业前的前期筹备阶段同样就装修材料及费用支出等全部事宜均在该群组上进行了有效的请示和沟通。另外蔡洁提交的证据清单4第五组第三页提到单志波说“湛江店目前的情况总结一下，向各位汇报如下，过去日常的重大情况都在群里汇报过”。因此关于店铺的经营特别是重大事项的预算和重大成本的支出，各投资人之间都已经进行了有效的沟通、费用的公示、审批所有流程，不存在蔡洁提及的广州芭提鲜语公司未经上报擅自支出相关费用。（八）1.从投资人的该群组聊天记录中，包括双方一、二审提交的证据显示，全体投资人从未对湛江芭提店包括前期装修费、设备购置费、材料花费、人工费提出过任何异议。2.本案属于合伙协议中的退伙纠纷，蔡洁围绕该案件案由应该举证的是其退伙请求符合约定或法定的退伙事由，因此广州芭提鲜语公司、单志波认为其对于店铺已支出的费用是否合理、是否真实等问题属于合伙协议纠纷的清算纠纷问题，与本案无关。（九）导致店铺结业的原因是店铺、商城人流量稀少导致的经营收入不佳所引起的资金链断链的问题。其中根据蔡洁一审证据清单四第5组聊天记录第9页，其提到“意料之中的客流与销量没有如期而至，意料之外的问题（经营许可证问题）却不断而来”、第10页罗国仙提到“这点销量尽管什么都不收都没用”，即导致结业的原因与广州芭提鲜语公司的管理问题以及实体经营许可证是否办下了没有直接的关联关系。刘博逾针对蔡洁的上诉请求述称，与广州芭提鲜语公司、单志波答辩意见一致。铭诚合伙针对蔡洁的上诉请求述称，（一）其并非适格被告，要求其承担补充赔偿责任没有任何事实和法律依据。蔡少玲提起本案诉讼前，铭诚合伙已经将所持有的广州芭提鲜语公司的股权转让，现并非广州芭提鲜语公司的股东。（二）本案是合伙协议纠纷，广州芭提鲜语公司不存在未履行合伙协议义务的情形。湛江芭提店的经营困难主要原因在于商场人流不足、店铺开业创收不佳、投入资金不足导致，而非广州芭提鲜语公司是否存在违约行为造成。（三）铭诚合伙在作为广州芭提鲜语公司股东期间，不存在未履行或者未全面履行出资义务的情形。根据广州芭提鲜语公司的章程约定，铭诚合伙作为广州芭提鲜语公司的股东出资期限为2022年12月30日。因此，即便铭诚合伙作为广州芭提鲜语公司股东期间亦不存在未履行或者未全面履行出资义务的违约情形，故蔡洁要求铭诚合伙对广州芭提鲜语公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任无事实和法律依据。蔡洁向一审法院起诉请求：1.广州芭提鲜语公司返还投资款44万元以及逾期付款利息（以44万元为计算基数，自2019年8月6日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）；2.单志波对广州芭提鲜语公司的上述债务承担连带清偿责任；3.刘博逾、铭诚合伙对广州芭提鲜语公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；4.本案诉讼费等由广州芭提鲜语公司、单志波、刘博逾、铭诚合伙承担。一审法院认定事实：2018年9月5日，蔡洁作为乙方与广州芭提鲜语公司作为甲方签订《广州市芭提鲜语餐饮管理有限公司湛江芭提鲜语华都汇店合作投资协议书》，就共同合作经营甲方成立的湛江芭提鲜语华都汇门店约定以下内容：第一条合作内容由甲方于2018年12月31日前以甲方为股东登记注册成立公司进行经营（以下简称目标公司），该目标公司专业经营餐饮、食品饮品，以实际注册为准进行经营，目标公司注册资金为12万元；协议所称的合作经营内容指湛江芭提鲜语华都汇店，由甲乙双方按约定承担出资额，日常费用及经营责任，甲方作为负责人全权负责管理工作，对外开展业务，负责日常的经营管理活动。第二条合作经营项目、范围、经营期限经营期限4年，具体日期以项目场地合同期限为准或甲乙经双方同意可提前终止合作关系。第三条出资额、方式、期限门店总投资金额110万元，乙方认缴出资额为11万元，以现金出资，占目标项目投资额的10%；目标公司增资成立后，乙方自愿委托甲方自指定账户收到乙方出资款项之日起代为持有本协议所述目标股权，由甲方以自己的名义享有目标股权作为在公司股东登记名册上具名、在工商机关予以登记、以股东身份参与相应活动；合作期间，甲方追加或减少投资款的，需征得甲乙双方书面上一致同意；乙方的出资款项，应在合同签订之日起3日内汇到指定的郭某账户。第四条双方声明与承诺甲方代表对湛江芭提鲜语华都汇店进行全方位的经营管理，乙方有权对甲方的经营行为进行监督，但不得干涉甲方经营；对湛江芭提鲜语华都汇店经营所需人员的人事管理由甲方代表负责，乙方不参与经营，但有权对经营管理事务提出建议，并有权享有查账、按约定比例获得收益和要求甲方向乙方告知华都汇店的相关信息包括但不限于经营、收益、亏损等所有相关状况。第五条盈余分配与债务承担除去经营成本、日常开支、工资、奖金、代运营分红和需缴纳的税费等支出后的收入为净利润，甲方可获得每月净利润的15%做运营分红，各股东按投资占比股份比例对每月净利润的85%进行分配，甲方承诺在2018年12月至2019年5月期间承担每月亏损的40%责任；店内流动资金应至少保持在15万元以上，超过15万元的部分于每月15日按占股比例进行分红。若店内流动资金低于8万元，全体股东须按占股比例增资至店内流动资金总额为15万元，但增资须征得甲乙双方书面上的一致同意；日常经营中所支出的重大成本通过提案会议通过执行，乙方对重大费用支出拥有监督权，可向甲方提出合理建议，如甲方有虚报成本，所产生的责任与费用由甲方全部负责；如在目标公司经营过程中产生债务，合作债务应先由目标公司财产偿还，目标公司财产不足以清偿时，按有限责任公司权责办法处理。第六条退股及目标股权的转让退股1、自目标公司经营之日起满2年后，经甲乙双方协商一致，乙方可以退股，甲乙双方按退股时的目标公司的财产状况进行结算；2、乙方有下列情形之一的视为当然退股：被依法宣告为无民事行为能力人、被人民法院强制执行在目标公司的全部财产份额；3、乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除本协议并将乙方作退股处理：未履行出资义务、因故意或重大过失给目标公司造成经济损失、执行合作事务时有不正当行为、合作协议约定的其他事由；4、未经甲方同意乙方擅自退股，或乙方因本协议第六条第3项作退股处理的，乙方应当赔偿甲方的全部损失，乙方退股后，甲乙双方按退股时的目标公司的财产状况进行结算。第七条双方的权利和义务1、目标公司事务的决定权、监督权和具体的经营活动，以及重要事项须按预算报乙方批准后再由甲方实操。甲方经营管理应勤勉尽力，尽力保障乙方的合法权利。甲方应做好财务核算、报表并留存好相关的凭证、数据，定期向乙方通报经营管理中发生的相关事务。如由甲方经营管理或品牌、质量等原因造成公司经营损失，甲方应向乙方赔偿所造成的全部损失费用。2、甲方双方享有合作盈余利益的分配权，分配合作利益应以出资额比例进行。3、甲乙双方按照合作协议的约定维护目标公司财产的统一、按责任承担目标公司经营损失的债务。第八条禁止行为未经乙方同意，禁止甲方私自以目标公司名义进行其他业务活动，造成的损失由甲方承担全部赔偿责任；乙方不得从事损害目标公司利益的活动。第九条目标公司的继续经营在乙方退股的情况下，甲方有权继续以原目标公司名称继续经营原目标公司，也可以选择、吸收新的出资人进行合作经营。第十条协议的终止和清算（一）协议因下列情形终止：本协议第二条约定的经营期限届满、甲乙双方同意终止合作关系、目标公司非双方责任被依法撤销、出现法律、行政法规规定的需终止的其他事由；（二）目标公司的清算：1、协议终止后应当进行清算，并通知债权人；2、由甲乙双方负责共同清算，或经持股比例过半数股东同意，自目标公司终止后15日内指定一方或委托律师、会计师等第三人，担任清算人。15日内未确定清算人的，甲乙双方或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人；3、项目清算时应按照清算相关法律规定和本协议约定的手续、程序进行，收取债权，并根据当时的市场情况采取竞拍等方式处置该店的所有资产包括固定资产、物料等；4、目标公司财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：目标公司所欠付的职工工资和劳动保险费用、目标公司所欠税款、目标公司的债务、返还甲乙双方的出资；5、清偿后如有剩余，则按出资比例进行分配。第十一条违约责任1、乙方未经书面告知甲方而转让目标股权份额的，且甲方不愿接纳受让人为新的合作人，可按乙方退股处理，乙方应向甲方支付总出资额的1%作为违约金，违约金不足以弥补甲方因此造成的全部损失的应予以赔偿；2、甲乙双方私自以其在目标公司中的财产份额出质的，其出质行为无效，由此给另一方造成损失的，违约方应承担全部赔偿责任；3、任何一方严重违反本协议或因重大过失导致目标公司解散终止的，应当对另一方承担赔偿责任；4、甲方应按约定向乙方支付收益分配，除因不可抗力或乙方原因导致外，甲方无法按时支付收益的，应提前书面通知乙方并明确告知支付的时间，甲方在通知的时间内仍未支付分配的收益或无故拒绝支付的，应向乙方支付相当于应付收益总额1%/日的违约金，逾期达30个工作日以上的，乙方有权解除本协议，并要求甲方退还乙方支付的全部投资款和相应收益；5、由于甲方为连锁餐饮品牌经营，如若是连锁品牌中其他分店产生的不良影响导致目标公司经营不善进入清算程序的，乙方可在清偿目标公司债务后优先返还出资，并向甲方要求赔偿损失；6、由于乙方投入目标公司资金由甲方代持，甲方应用其相应的股权、资金或财产给予担保，如出现非本店经营而造成的损失，乙方有权向人民法院申请处置甲方相应资产，以补偿乙方的损失。2018年9月7日，蔡洁向指定的郭某账户转账投资款220000元。以下是摘录双方当事人提交的部分微信聊天记录：2018年9月10日，蔡洁等投资人与单志波就湛江芭提鲜语华都汇店的装修事宜进行沟通；2018年12月31日，单志波称：“湛江店目前的情况总结一下，向各位汇报如下（过去日常的重大情况都在群里汇报过）：1、商场定的2月27号对外试业，实际情况很多店铺还没完成装修，因此根据当地的实际情况，我们决定于1月15日到20号之间进行开业为佳。如果于12月27日进行开业的话，整个商场的人流效应还不够明显，我们就把人员招聘过去，也会导致性价比下降的情况。为此，告知了之前招聘回来的人员他们要到月中才开业，部分人员嫌隔得太久了，已经提前离职（不产生费用）。人员这一块到时候会从广州这边调人过去，等门店开业了以后再进行招聘。这样一来既能节省成本，也可以提高开业时团队的战斗力。2、店铺目前已经完成装修和基本的卫生已经搞好，目前项目的开支明细已经出来了，由于部分突发增加的开支，例如商场要求的二次消防整改和空调位的整改等等，导致的开支比预算大（明细表由阿康明天发上群）。剩下的流动资金不足以支撑门店的开业和后续，因此需要后续的增资。3、增资方案初步如下：原计划项目投资为110万，每1%股金为11000，根据目前的情况，计划增资到1375000，每1%股金为13750。A.等比增资：……4、关于本项目的预测。该商业体在湛江城区来说，目前看商场的情况和规划，在未来好些年还是有一定的竞争力，无论是从规模地段、停车位和现场的效果来看。但是根据商场他自己本身推动的进度情况来看，目前也存在某些不稳定的因素，例如很多商家由于商场二次消防的费用过高和强硬，要求指定的供应商，也导致了商家迟迟不进场，总的来说还是对商场正式开业时间把握不定，这将导致我们门店正常推进运营和盈利进度受阻。因此对于运营的流动备用金来说需要有所增加。基于对该项目未来前景的看好，总部这边也将派出核心部队前往支援和前期打基础，最近这两个月来在湛江市对同行的考察进行分析，我们在产品品质、产品种类、门店规模和营销运营都具有明显的优势。目前最大的担忧就是商场正式开业的进度会影响到我们把门店推广出去然后步入正轨的进度。”2019年1月27日起，蔡洁等投资人与单志波在“芭堤投资咨询（湛江）”群聊中就湛江芭堤店增资问题进行讨论。单志波提出增资的两个方案，请群内投资人表态，但投资人未能达成统一意见。2019年1月28日下午3：41，单志波在“芭堤投资咨询（湛江）”群聊称：“各位老板，关于增资事宜，如果大家都未能有一个统一的意见推进，很可能会导致资金断裂清盘……”。2019年1月29日下午10:18，单志波在“芭堤投资咨询（湛江）”群聊称：“最近讨论关于增资的过程中，给我的感觉是部分投资者认为公司对湛江店的扶持不够多，导致目前出现困境时，过度依赖公司。……2、投资有风险，形势也会随时变动。从发起项目时的形势来判断，最大的变量也是商场方面，对于商场的规范地段停车位等规划的判断基本一致，湛江市场需求的判断也基本一致……假如资金不够周转，个别股东是要等比增资的，否则项目就会匆匆撤场，损失惨重。因此，考虑到现在新的形势下各位股东再增资也不现实，才多次强烈建议通过一个增资方案来吸纳新股东，将新增资金用于门店运营以度过难关步入正轨。……没有新资金的加入，摆在我们面前，要么自己增资，要么清盘。……”。2019年1月28日凌晨0:19，“芭堤投资咨询（湛江）”群聊其中一位投资人称：“我那天去商场看了，确实没有人流，整个商场都冷冷清清的”、“不容乐观！”。2019年1月31日，广州芭提鲜语公司的员工陈某康称：“今天食药监发了书面通知整改，说要整改好后才给批卫生许可，过来警告我们这条街3家店，我问了对面牛排店老板，他们给了2000块红包，上次他跟我们说给1万都没用的，一定要改，然后今天我让店长加那个队长微信他通过了，不过局部的稍微整改还是要的。”、“整改内容报价我同时跟进。”2019年2月5日，陈某康称：“之前递交申请卫生许可证的材料又返回来了。”；蔡洁称：“为什么当初装修会是不合格的装修呢？”、“花了几十万装修，一来检查就不合格，不专业呀”；陈某康称：“不是装修不合格”、“是要添加更多设施”；蔡洁称：“芭堤开了这么多家店应该有经验呀”、“因为我们都不懂没做过这行，才全权交给芭堤，从设计、装修开始就应该更专业，不应该让监管挑刺呀”；陈某康称：“一来当初也要节俭成本，二来像广州地区的芭堤，食药监也没提出要隔间，和一些厨房监控外场直播的幺蛾子”；蔡洁称：“意外的费用太多了，和最初给我们的预期相去太远”；单志波称：“是的，所有人都被这卷入了这些意外造成的困境了”；蔡洁称：“大家是看过建店分析预测预算才投资的”、“这家店的投资不算少，意外又多”；单志波称：“还是要跟大家梳理一下，公司没有置身事外，一开始就与大家捆在一起，投资前的分析是预测，再有经验也会有不准的几率，所以签定合同时才会把重要的条款纳进去，多方利害捆绑，也正因为合同的重要性，也劳烦了@万有引力文哥专门修改审核过。无论如何，团队第一重点且优先要处理的事是做好门店运营，给大家信心。至于资金的事，需要大家一起努力”；“万有引力（蔡某文）”称：“小结：意料之中的客流和销量没有如期而至，意料之外的问题却不断而来，刚有点好消息又带来新问题。”2019年2月15日至2月28日，蔡洁等投资人与单志波及广州芭提鲜语公司员工陈某康等人继续在“芭堤投资咨询（湛江）”群聊中就湛江芭堤店的经营及增资问题进行沟通。其中一位投资人称：“看看有什么有效的解决办法，继续增资起不了多大的作用，想想办法把营业额提上去才是最关键的”。2月21日，单志波称：“目前最大的问题是营销额上不去，有营销计划但无经费甚至已差不多不够资金继续基本的经营，在加上内部意见不统一难以推进。”“年后再提出可以继续原价增资拉新股东，但仅3人明确表态（其中1人反对），其余各位老板未发言。”2019年3月12日，“芭堤投资咨询（湛江）”群聊其中一位投资人称：“昨天啥情况？才几百”。广州芭提鲜语公司的员工陈某康称：“是啊，都没什么人流”。2019年3月13日，陈某康发出一段时长6秒的短视频称：“森马撤了”。2019年3月20日，陈某康称：“……基于目前的营业状况，到下个月10号3月份的工资都比较难发出，会尝试与商场协商，关门一段时间（1个月左右）内部整顿。……”。2019年3月31日，另案原告罗国仙在“芭堤投资咨询（湛江）”群聊中称：“靠减这点租金无用！我们自身有问题，到目前我们店连最基本的证都还没有办理！这个万一被查后果不堪设想！”“A～银行小哥”称：“有资金可以按照药监要求整改，就可以拿证吧。今天大家统一下意见可以吗。这样可以给波哥去拉新投资人，不然大家一直争执在不同的话题一拖再拖就更加被动了。”另案原告罗国仙称：“这点销量尽管什么都不收都无用！”、“不管你是什么公司所有证照都是先办理好齐全才开业，难道这点不知？”、“不管怎样，管理跟不上再多资金投入也是白费！”。蔡洁称：“我也同意，不管什么公司证照齐全才开业，这点是最基本的，我们加盟就意味着经营全权由芭堤负责，而且按合同约定我们也是不能干涉经营的，那经营一家店证照不齐……”直至2019年4月4日，“芭堤投资咨询（湛江）”群聊中仍在讨论股东增资、商场客流以及门店营销问题。4月４日，单志波在“芭堤投资咨询（湛江）”群聊中称：“如果暂时没有资金进入，接下来第一步就是闭店调整，节省人力支出止损。这个操作建议在５－７号内执行。”广州芭提鲜语公司、单志波、刘博逾提供一个名称为“小商户自救群”的群聊微信聊天记录，主张湛江芭堤店所在华都汇商场内因人流稀少，多位商家陆续撤场。蔡洁与案外人吴杨铃、罗国仙、蔡某文、蔡少玲、杨晓清六人委托湛江市律德会计师事务所有限公司对湛江芭提鲜语公司实际经营管理人员提供截至2019年4月15日的股东投资及经营活动资金的银行流水、支出记录单据及报表等资料进行专项清理审核。湛江市律德会计师事务所有限公司于2019年6月25日作出《关于湛江市芭提鲜语餐饮管理有限公司股东投资及经营活动的资金收支审核情况的报告》，该报告载明：湛江芭提鲜语公司未能提供记账凭证、总账、明细账及财务报表等规范化的财务资料，根据委托要求和湛江芭提鲜语公司资金记录资料的实际情况，纳入本次审核的基础资料为湛江芭提鲜语公司提供的个人账户银行流水、收银机导出的营业收入数据、支出单据和营业报表等资料，审核时间范围为2018年9月2日至2019年4月15日，其中经营时间范围为2019年1月14日至2019年4月15日。清理审核结果为：经对郭某账户的银行流水审核，至2018年9月22日止，共收到各股东投入资金110万元，资金到位率100%，分别为吴杨玲投资110000元、蔡洁投资220000元、蔡少玲投资110000元、罗国仙投资110000元、蔡某文投资220000元、杨晓清投资110000元，广州市芭提鲜语餐饮管理有限公司投入220000元。经审核，截至2019年4月15日资金流入金额为1263906.11元（包括股东投资流入资金1100000元、日常经营活动流入资金150878.96元、银行存款利息14.3元、营业外收入10元、广州芭提鲜语公司汇入13002.85元），资金流出合计1229941.97元（包括装修费359836.6元、押金92000元、房租费13000元、铺租费33250元、加盟费15万元及购置设备273580.09元等），资金收支结余33964.14元。经对湛江芭提鲜语公司提供的单据及银行流水记录审核，除支出单据不合法，缺乏内部审批及股东决议等必要认定手续外，未发现湛江芭提鲜语公司在成立后至2019年4月15日期间存在抽逃出资的情况。截至2019年4月15日，湛江芭提鲜语公司应收债权为94060元、应付债务为116810元。重大事项说明包括以下几点：1、实有资金余额与审核确认的资金收支结余存在差异，截至2019年4月15日湛江芭提鲜语公司实有资金余额为14179.08元，比审核确认的资金收支结余33964.14元少19785.06元。2、收入确认不完整，存在坐支现金的现象。3、支出依据不充分，支出单据记载的“收据”多为湛江芭提鲜语公司员工手工书写，且个别支出存在欠缺单据。湛江芭提鲜语公司成立于2019年1月17日，法定代表人徐则林，注册资本10万元，股东为广州芭提鲜语公司。2019年8月5日，蔡洁委托北京市盈科（广州）律师事务所向广州芭提鲜语公司寄送《律师函》，以《关于湛江市芭提鲜语餐饮管理有限公司股东投资及经营活动的资金收支审核情况的报告》显示广州芭提鲜语公司在履行投资合作协议存在严重违约行为、至今未取得食品经营许可证导致无法正常运营为由，宣告案涉合作投资协议于2019年8月5日解除，并要求广州芭提鲜语公司返还投资款110000元。一审法院认为，蔡洁与广州芭提鲜语公司签订《广州市芭提鲜语餐饮管理有限公司湛江芭提鲜语华都汇店合作投资协议书》，协商以广州芭提鲜语公司名义成立湛江芭提鲜语公司，共同合作经营湛江芭提鲜语华都汇门店，该合作投资协议书是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。从合作投资协议书的内容看出，双方就出资方式及数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出约定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，涉案合作投资协议书属合伙合同，故本案的案由应为合伙协议纠纷。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：一、蔡洁主张广州芭提鲜语公司存在严重违约事由是否成立。二、单志波、刘博逾、铭诚合伙是否需要承担赔偿责任。针对第一个争议焦点，蔡洁主张广州芭提鲜语公司经营湛江芭提店期间的违约行为主要包括以下两点：第一，在收到监督意见书后未及时整改导致无法取得食品经营许可证，违法经营，无法实现合同目的，构成根本违约；第二，根据蔡洁等人委托湛江市律德会计师事务所有限公司作出的《关于湛江市芭提鲜语餐饮管理有限公司股东投资及经营活动的资金收支审核情况的报告》，主张广州芭提鲜语公司未尽到约定的经营管理义务，构成违约。对此，一审法院作出以下分析：首先，关于食品经营许可证，广州芭提鲜语公司对于湛江芭提店自开始营业至结业均未取得食品经营许可证的事实不持异议，一审法院对该事实予以认可。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。可见，从事食品销售、餐饮服务需取得食品经营许可证属于行政管理范畴，未取得食品经营许可证应由食品安全监督管理部门进行处罚，并非法律法规规定的禁止性行为，此为其一；其二，湛江芭提店于2019年1月31日收到监督意见书，非不予许可通知书，换言之，湛江芭提店在整改后仍可以获得食品经营许可；其三，根据双方提供的微信聊天记录可知，自营业至结业各投资人讨论的主要内容大部分为店铺经营、增资问题，部分投资人包括蔡洁仅在2019年3月31日提及店铺证照不全问题。显然，未取得食品经营许可证并非店铺结业的主要原因。综上，蔡洁主张湛江芭提店未获得食品经营许可证是该店结业的根本原因，证据不足，一审法院不予采纳。其次，关于广州芭提鲜语公司的经营管理义务问题。据涉案的合作投资协议书约定，广州芭提鲜语公司负责对湛江芭提店进行全方位的经营管理，包括湛江芭提店事务的决定权、监督权和具体的经营活动以及重要事项须按预算报蔡洁等投资人批准后再由广州芭提鲜语公司实操，应做好财务核算、报表并留存相关凭证、数据，定期向蔡洁等投资人通报经营管理中发生的相关事务等。蔡洁现根据与其他投资人单方委托作出的《关于湛江市芭提鲜语餐饮管理有限公司股东投资及经营活动的资金收支审核情况的报告》主张广州芭提鲜语公司在经营湛江芭提店期间存在财务账目混乱等严重违约行为。一审法院认为，该报告以湛江芭提店提供的个人账户银行流水、收银机导出的营业收入数据等片面数据作为参考，不能全面客观地反映湛江芭提店的账目情况；其二，本案系合伙协议纠纷，仅对合伙协议的履行及违约事项进行审理。要查明湛江芭提店的账目是否存在问题，应依照合作投资协议约定对湛江芭提店先行清算确定。因此，本案现有证据无法证明广州芭提鲜语公司未尽经营管理义务，构成违约的事实。再次，纵观双方提交的微信聊天记录，自2019年1月14日至2019年4月15日湛江芭提店营业期间，广州芭提鲜语公司均全程派员参与经营管理，单志波亦多次提出遇到的困难及解决方案供投资人商议决定。从其中一位投资人蔡某文在微信聊天群中的“意料之中的客流和销量没有如期而至，意料之外的问题却不断而来，刚有点好消息又带来新问题”、蔡洁的“意外的费用太多了，和最初给我们的预期相去太远”以及另案原告罗国仙的“这点销量尽管什么都不收都无用！”等陈述中可知，湛江芭提店的经营困难以致结业，主要原因在于开业前对商场人流、店铺开支及收入的预判与开业后实际情况存在差距，投入资金不足导致。蔡洁及其余投资人在湛江芭提店流动资金不足以维持经营又不同意增资的情况下，单方要求解除合作投资协议、返还投资款，与合作投资协议约定不符，亦违反诚实信用原则，一审法院不予支持。如前所述，蔡洁主张单志波承担连带清偿责任，主张刘博逾、铭诚合伙对广州芭提鲜语公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，无事实依据，一审法院亦予以驳回。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百二十二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，于2019年11月13日判决：驳回蔡洁的全部诉讼请求。一审案件受理费3956元，由蔡洁承担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，广州芭提鲜语公司、单志波、刘博逾向本院补充提交2018年11月1日至2019年1月25日期间微信群“芭提投资咨询（湛江）”的微信聊天记录，拟证实装修公司和装修材料的选取是由全体投资人共同讨论决定；装修费用的支出预算和明细已向全体投资人公示和征得全体投资人同意；装修费用的支出凭证已及时在投资人微信群公示。蔡洁质证认为对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不确认。1.聊天记录截取部分均为广州芭提鲜语公司人员的聊天，其中反映的装修支出等并未得到任何投资人同意或许可，均是其单方面决定，并非共同讨论决定。2.聊天记录中显示的装修支付凭证并没有相对方公司盖章，所有单据均是湛江芭提鲜语公司内部员工手写签名或加盖公司内部章。3.群聊中公示的财务报表并没有按照《合作投资协议书》第七条约定留存相关凭证、数据，在聊天记录中仅出示了报表，没有提交凭证或凭证没有盖章、仅有员工手写签名。恰恰证明广州芭提鲜语公司没有尽到全面管理义务，导致公司账目混乱，投资人无法知晓公司的真实收支情况。4.聊天记录反映的仅仅是各投资人行使监督权的行为，并非针对装修费用支出等进行讨论。铭诚合伙质证表示确认该项证据。二审查明事实如下：2018年8月初，广州芭提鲜语公司人员与蔡洁等投资人及亲属组建了“芭提投资咨询（湛江）”微信聊天群。各方确认自2018年8月9日，蔡洁及其他投资人吴杨铃、蔡少玲、罗国仙、杨晓清、蔡某文等均已加入该群聊。根据广州芭提鲜语公司提供的微信群聊记录显示：2018年11月1日，蔡某文发送“芭提鲜语装修报价（2）.xls”，称：“价格已调整，注意的问题也标明在表内，可以参照这个价格和对方谈，最好先定好瓷砖、装饰面板、灯等主要材料的样板。”“这个是建筑造价工程师根据行规审核的，可以拿来和对方谈。”广州芭提鲜语公司员工陈某康回复：“尽量往这方面去谈，那些减项有些是必须要，但我再尝试一下去压价。假如能有施工队资源能到现场施工的话最好推荐一下。”2018年11月6日，陈某康发送“201801105湛江芭提烘焙器具.pdf”等两份文件以及《产品购销合同》文本，称“湛**都汇店大部分设备列表已出。准备好明天打款，因为烘焙设备需要提前订购生产。”2018年11月12日，陈某康发送施工现场图片，称“楼上有水渗下来，已经交接招商部联系工程去处理。”蔡洁称“辛苦了！下周我们刚好去湛江、到时候去现场看看。”蔡洁另向广州芭提鲜语公司人员“营销部小苹果”提出“有时间麻烦把资金收支表做一下”，同时发送收支表格一份，询问“这张是最新的？”“营销部小苹果”回复“稍等一下，我把最新的发上来”，并发送收支表及账户截图。蔡洁称“收到，谢谢！”2019年1月17日，陈某康称：“经过两天的梳理还有实地到现场跟装修公司对接压价，整理出最新的落地预算。另外这次过来商场通知要求按施工图纸改造空调风管以及过二次消防标准，必须要由商场指定第三方去做，报价明后天出。经过两天沟通已经将装修报价压缩的很低。大家先看一下两家公司报价，都是本地朋友介绍的，其中一家做工装的经验比较多，我都去万达看了几个他们之前做的工地，手工还不错。大家详细看看，需要尽快定装修合同安排进场装修。”同时，陈某康发送“芭提湛江店付款明细表.xls”并向全体投资人提出：“各位，已经结清门店落地所有款项，整理出明细表格请各位过目。现投资款项卡余额44650元，店铺运营卡23341元，店铺现金3004元，工程款支出中含20000元装修押金（商场要年后才验收合格后返还），合计剩余资金90995.58元。1.全部支出的单据明细与供应商清单已留存，待各老板们交流探讨。2.试业后的收支数据与单据会另开一盘账记录管理，并每天在群汇报日结表。”同日，陈某康还发送表格列明14名员工姓名、岗位、月薪等内容，并称“现阶段免租期间固定开支约为55400元，按60%毛利计算日均保本线3100元。现时营业情况还有些差距，需继续做好地推工作，湛江更多人认识芭提，这几天测试地推顾客对芭提反映良好。”2019年1月23日，陈某康在群聊中称“各位老板晚上好。股东每月福利事宜，已安排好。1.已私信通知各股东查看群公告。2.已根据股东信息录入收银系统创造账户（使用方式到店跟收银报留名就可以）。3.每天会更新余额情况。”再查明，湛江市律德会计师事务所有限公司于2019年6月25日作出的《关于湛江市芭提鲜语餐饮管理有限公司股东投资及经营活动的资金收支审核情况的报告》（以下简称《资金收支审核报告》）第三部分“清理审核结果”第（五）项“物资和财产监盘情况”载明：根据湛江芭提鲜语公司提供2019年4月15日《芭提鲜语（店）下货表》的物料表，我们重点对供应商为广州芭提鲜语公司提供的原材料及单位价格较高的物料进行监盘。经监盘，物料表数与实数存在差异，盘亏金额合计为2089.9元……。湛江芭提鲜语公司未能提供设备盘点资料，我们根据采购设备报价单及现场设备进行监盘，经监盘及核对，设备存在盘亏6张备选款座凳，金额1500元。该《资金收支审核报告》第四部分“重大事项说明”列有以下事项：（一）实有资金余额与审核确认的资金收支结余存在差异，截至2019年4月15日湛江芭提鲜语公司实有资金余额为14179.08元，比审核确认的资金收支结余33964.14元少19785.06元。主要表现为“储值卡支付”未实际收款17692元及“现金支付”差异2093.06元。该事项的差异涉及湛江芭提鲜语公司的内部控制管理方面的问题，湛江芭提鲜语公司收款是否完整，该事项我们无法核查。（二）收入确认不完整，存在坐支现金的现象。湛江芭提鲜语公司对郭某个人储蓄卡银行存款利息527.21元未转到“营运卡”，未确认收入，亦未有资料证明该存款利息已使用。日常经营的收到的“现金支付”款未能及时全额存入“营运卡”银行账户，存在“坐支”现象。收银机营业收款表分别与营业报表及“营运卡”的银行流水存在差异，此项差异主要因湛江芭提鲜语公司在经营收款方面的内部控制、监督及管理不到位形成。（三）支出依据不充分。1.支出单据记载的“收据”多为湛江芭提鲜语公司员工陈某康或郑某清手工书写，且个别支出存在欠缺单据，除装修公司及湛**都汇公司开具的收据盖有印章外，其余支出单据的“收据”欠缺收款单位盖章。对于审核期间支出单据的合理性，我们无法核实。2.对于湛江芭提鲜语公司支出单据记载的“外卖平台充值”的支出1600元，未能提供有权平台合作等有关资料，我们无法核实。3.“营运卡”与广州芭提鲜语公司往来及工资情况说明。根据银行流水、支出单据等，审核期间从“营运卡”汇到广州芭提鲜语公司的金额合计为117644元，其中工资91567元、购买原材料等26077元（均欠缺广州芭提鲜语公司开具的收据，该款项支出已纳入资金流出进行统计）；广州芭提鲜语公司提供的支付湛江芭提鲜语公司员工工资银行交易单反映交易收款对象有24名，支付金额合计为118560元，湛江芭提鲜语公司除提供郑某清的聘用合同外，其余人员均欠缺聘用合同。同时广州芭提鲜语公司提供的支付湛江芭提鲜语公司员工工资流水反映不同的人员用同一个银行账号收款的现象。由于湛江芭提鲜语公司未能提供员工花名册、薪酬管理等相关制度资料，对于上述差异事项湛江芭提鲜语公司应进行内部核查。4.根据银行流水、支出单据和《芭提鲜语特许授权经营合同》，我们关注到湛江芭提鲜语公司2018年9月21日从“投资卡”的银行账户汇出150000元加盟费给单志波，收据盖有广州芭提鲜语公司的财务专用章。5.根据湛江芭提鲜语公司提供的《芭提鲜语湛江店装修协议》《芭提鲜语湛江店装修增加项目施工协议》及《规划设计合同》等3份装修合同，均欠缺甲方签字，亦无盖章，对于合同的管理及装修费用的最终确认金额涉及湛江芭提鲜语公司的内控执行情况，湛江芭提鲜语公司应内部核实后确定等。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：蔡洁主张广州芭提鲜语公司在履行《合作投资协议书》期间存在根本违约，并据此要求解除合同、全额返还合伙投资款440000元是否成立。根据蔡洁的上诉主张，其认为广州芭提鲜语公司在经营湛江芭提鲜语公司期间未尽管理人义务、存在严重违约的事实主要包括：一、未就店面日常经营中的重大成本费用支出通过提案会议方式通过执行。二、未领取食品经营许可证违法经营、导致无法实现合同目的。三、《资金收支审核报告》所列明的关于财务账目不规范、未建立完整的人员聘用和工资管理制度等各相关事项。针对蔡洁提出的以上各项违约事实，本院结合双方《合作投资协议书》的约定及有关证据内容分析如下：一、关于蔡洁提出的广州芭提鲜语公司未就日常经营中的重大支出事项披露、告知投资人的问题。根据本案事实，蔡洁等投资人于2018年9月完成合伙出资后，广州芭提鲜语公司主要开展了场地装修、设备购置、人员聘请、原材料采购等开业前期的筹备工作，并于2019年1月中旬对湛江芭提店试业运营，至4月15日歇业。在此过程中，根据双方提供的“芭提投资咨询（湛江）”微信群聊天记录反映，广州芭提鲜语公司与包括蔡洁在内的各名投资人从2018年8月设立聊天群开始，即持续的与投资人沟通装修报价、联系施工队等各项事宜，广州芭提鲜语公司员工频繁在群内发送装修报价表、设备采购表以及付款明细、资金收支表等文件或图片，蔡洁等全体人员均可通过查看上述文件获知具体装修、采购项目的费用支出情况。事实上蔡洁也曾在2018年11月12日就装修情况提出“下周我们刚好去湛江、到时候去现场看看”，并查看了广州芭提鲜语公司人员发送的资金收支表。此后，广州芭提鲜语公司员工陈某康于2019年1月17日再次将前期全部装修、设备采购、租金、水电、人员聘请等费用支出情况列表说明，并明确告知全体合伙人“合计剩余资金90995.58元”及提出“全部支出单据明细与供应商清单已留存，待各老板们交流探讨”。上述聊天内容足以证实广州芭提鲜语公司已将湛江芭提店开业前期的各项重大事务及费用详情通报各合伙人，并不存在擅自或不当支出合伙资金的行为。反之，从该期间的聊天记录反映，蔡洁等人在收到广州芭提鲜语公司人员发送的各项支出明细后，从未就相关装修报价、设备采购、人员聘请等事项提出任何异议，更未显示其曾对合伙事务提出何种合理化建议或给予何种协助。因此，蔡洁等合伙人在相关事务执行完毕后又以广州芭提鲜语公司未以提案会议方式通过而全面否认广州芭提鲜语公司前期的工作，明显有违诚实信用原则，本院对其主张的该项违约事实不予确认。二、关于蔡洁提出的未领取食品经营许可证违法经营问题。虽湛江芭提店在未取得食品经营许可证的情况下投入营业确有违反食品安全管理法规，但该店铺在2019年1月中旬尚处于设立初期试营业阶段，其在收到监管部门发出的《监督意见书》后完全可通过后续整改继续完成经营证照的办理手续。且在蔡洁与广州芭提鲜语公司签订的《合作投资协议书》中并未确定广州芭提鲜语公司应当办妥经营证照的具体期限，而根据相关聊天记录反映，从2019年2月中旬开始各投资人与广州芭提鲜语公司已因经营资金紧缺、是否增资等问题产生重大分歧，故一审法院认定未取得食品经营许可证并非店铺结业的主要原因，具有充分事实依据。对蔡洁提出的该项违约行为导致无法实现合同目的的主张，本院亦不予认定。三、关于蔡洁依据湛江市律德会计师事务所有限公司作出的《资金收支审核报告》而主张广州芭提鲜语公司存在未尽管理义务等重大违约行为。该《资金收支审核报告》第四部分“重大事项说明”中提示的问题主要集中于手写支出单据、收入确认不完整、坐支现金等财务管理不规范问题，以及合同盖章不完善、员工薪酬管理制度缺失等其他管理性问题。对此，本院认为，广州芭提鲜语公司作为湛江芭提鲜语公司的登记股东及经营管理人，确应严格规范公司内部的各项财务制度、管理制度，以维护公司利益及外部债权人利益。但就案涉合伙法律关系而言，湛江芭提鲜语公司内部实际由全体投资人合伙经营，其中广州芭提鲜语公司负责具体经营活动，而其他合伙人同样负有对经营事务的监督建议权和审核决定权。故广州芭提鲜语公司仅在其拒绝接受其他合伙人的监督及合理化建议，且其经营管理不规范的行为已导致公司账目混乱不清、实质损害其他合伙人利益的情况下，才构成对其他合伙人的根本性违约。而根据《资金收支审核报告》内容综合分析其所列出的“重大说明事项”，本院认为：首先，报告中提及的手写支出单据以及现金款项未及时全额存入“营运卡”银行账户的“坐支”现象，均经审计认定属于内部控制、监督、管理不到位的情形，该审计报告并未直接否定相应款项支出的客观真实性。而根据双方提供的微信群聊记录，广州芭提鲜语公司多次在群聊中发送支出费用的收款收据图片以告知合伙人财务支出情况，包括蔡洁在内的各名合伙人从未就此提出任何异议，因此在各合伙人内部实际认可此种财务收支的记账形式。其次，从审计报告整体审核的资金流出情况分析，合伙人出资款110万元主要用于支付装修费（359836.6元）、押金（92000元）、房租费（13000元）、铺租费（33250元）、物业费（52307元）、加盟费（150000元）以及设备购置（273580.09元）、原材料采购（117971.69元），以上各项费用已近百万元。其中主要支出项目包括租金、物业、加盟费均属于固定成本费用，无论其内部采用何种支出单据均能查实款项支出的真实性。而有关装修费用、设备购置费用支出，根据本院前述认定，广州芭提鲜语公司在场地装修、设备采购期间均向各合伙人进行了完整、全面的信息披露，蔡洁等合伙人从未就项目费用提出任何异议，且在审计机构作出的《资金收支审核报告》中已附表列明《物料盘点情况表》《固定资产盘点情况表》，并未显示相关设备、物料盘点过程中存在价值、数量上的重大差异。该审计报告也已在“物资和财产监盘情况”一项就主要物品的盘点情况作出说明，其中设备盘点仅提出“盘亏6张备选款坐凳，金额1500元”，物料盘点表数与实盘数差异亦仅为2089.9元，均未对合伙项目盈亏产生实质影响。且审计机构对于出资情况的审核意见明确提出“除支出单据不合法，缺乏内部审批或股东决议等必要认定手续外，未发现存在抽逃出资的情况。”由此更加印证了广州芭提鲜语公司并不存在严重损害合伙人利益的行为。再次，关于审计报告提及的员工聘用合同、薪酬制度等问题，案涉项目公司于2019年1月17日才正式设立并进行试营业，公司内部各项重要制度的建立和完善仍有待于全体合伙人进一步协商决定，故制度不完备并不可完全归责于广州芭提鲜语公司。且如前所述，审计报告仅是从专业审计机构的财务审核角度考察公司内部账目是否符合财务管理的规范性要求，并未直接否定相关支出单据和支出费用的真实性和客观性。本案中，蔡洁等合伙人对于店铺试营业情况均清楚知晓，店铺营业期间聘请人员并支付薪酬均属于正常必要开支，该审计报告审核的2019年1-4月工资支出金额91567元，也不存在明显不合理之处。因此，蔡洁仅仅以审计报告提及的劳动合同问题、员工收款账号问题以及考勤问题而主张广州芭提鲜语公司严重违约损害其权益，理由亦不成立，本院不予认定。据此，蔡洁提出的有关广州芭提鲜语公司的各项严重违约事实均不成立。正如一审法院认定，根据双方微信群聊记录，足以反映广州芭提鲜语公司在湛江芭提店营业期间均全程派员参与经营管理，单志波亦多次提及经营困难及解决方案供各投资人商议决定。而该店铺最终未能继续营业，主要原因在于各合伙人未能就商场人流、店铺成本等多项商业因素做出准确预判，最终因投入资金不足、又无法达成继续增资的一致意见而导致店铺结业。在此情况下，蔡洁单方提出解除合同、全额返还投资款，缺乏合同依据和法律依据，本院不予采纳。至于合伙项目的具体盈亏情况及合伙出资款项能否收回，仍需待各合伙人按照《合作投资协议书》约定及相关法律规定通过对目标公司的清理清算以作确定。综上所述，蔡洁的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7912元，由上诉人蔡洁负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 杨 凡审判员 邓 娟二〇二〇年四月二十七日书记员 张丽珍徐琳琳