安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖08刑终105号 原公诉机关安徽省望江县人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）望江县鑫宝莱房地产开发有限公司，单位地址安徽省安庆市望江县，法定代表人张金海。 诉讼代表人檀结保，男，1967年11月9日出生，望江县鑫宝莱房地产开发有限公司经理。 上诉人（原审被告人）张金海，曾用名聂金海，男，1970年4月23日出生于安徽省望江县，汉族，初中文化，户籍地安徽省黄山市屯溪区，住望江县。因为赌博提供条件于2011年3月30日被望江县公安局行政拘留十日并处罚款3000元。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2019年5月22日被望江县公安局刑事拘留，同年6月4日被望江县公安局取保候审，同年7月30日被望江县人民法院取保候审。 辩护人常长生，安徽大雷律师事务所律师。 安徽省望江县人民法院审理望江县人民检察院指控原审被告单位望江县鑫宝莱房地产开发有限公司、原审被告人张金海犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖0827刑初145号刑事判决。原审被告单位望江县鑫宝莱房地产开发有限公司、原审被告人张金海不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉单位、上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2013年11月23日，望江县鑫宝莱房地产开发有限公司法定代表人张金海与安徽某棉业股份有限公司签订协议，约定安徽某棉业股份有限公司将位于高士镇高士村原高士收花站（面积4811.48㎡，地类仓储）的国有土地使用权以90万元的价格转让给被告人张金海，被告人张金海未到国土部门办理过户手续。在未依法变更该宗土地使用性质的情况下，被告人张金海于2014年对该宗土地进行商业开发，截止到案发共开发26间屋基、5套房屋、一栋厂房，并以被告单位望江县鑫宝莱房地产开发有限公司名义分别销售给聂某5、聂某7等18人，销售价格7905000元，实际获得7155000元。经望江县物价局鉴定，转让、倒卖土地使用权的非法获利价格为2981523.92元。被告人张金海自动投案、如实供述主要犯罪事实，并主动退缴非法获利100万元。 另查明望江县鑫宝莱房地产开发有限公司企业类型为有限责任公司（自然人独资），被告人张金海出资比例100%。张金海对该宗土地进行开发时，拆除地上建筑物及平整土地花费134700元，自来水开户及材料安装花费33000元（2000元×12+9000元）。 以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实: （一）书证 1.受案登记表、立案决定书，证实该案件受理并立案情况。 2.户籍及违法犯罪记录查询证明，证实被告人张金海的基本身份信息及2011年3月31日因赌博被望江县公安局拘留十日并罚款三千元。 3.归案经过，证实被告人张金海接办案民警电话通知于2019年5月22日到望江县公安局高士派出所投案。 4.营业执照，证实望江县鑫宝莱房地产开发有限公司的基本信息，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为张金海，营业期限为2012年5月11日至2022年5月10日，经营范围为房地产开发经营。 5.国有土地使用权转让协议书，证实某棉业股份有限公司将高士镇高士村老街旁原收花站土地使用权（含地上建筑物）转让给张金海，价款为九十万元。 6.土地使用权证，证实望国（2005）第1709270025的地类为仓储，坐落望江县高士村，土地使用权人为安徽某棉业股份有限公司，使用权面积为4811.48㎡，终止日期为2055年9月23日。 7.张金海高士收花站屋基及房屋销售情况一览表，证实张金海将高士收花站内建设的厂房、屋基、房屋卖给张某、聂某5等人的情况。 8.接受证据清单及证据，证实王和应、陈祥海、聂某11等部分人员购买张金海在原高士收花站地皮上的房屋或地基签订协议及付款情况。 9.国土资源违法案件调查报告，证实望江县自然资源和规划局对案件定性为：望江县鑫宝莱房地产开发有限公司未经批准，擅自在原高士收花站土地内进行开发转让，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款和第十二条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条的规定，构成非法转让、倒卖土地。张某等18户未经批准，擅自在原高士收花站土地内非法占地建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条规定，构成非法占地。 10.扣押决定书、扣押清单，证实望江县人民检察院依法扣押了被告人张金海主动退缴涉案款100万元。 （二）证人证言。 1.证人汪某的证言，证实某棉业公司在2013年的时候与张金海签订了国有土地使用权转让协议书，以90万元的价格把高士收花点转让给张金海。这个钱到我们公司账户了。转让协议书上面的签字是我哥哥委托公司的副总李某签的。土地使用权转让给张金海的时候，他知道这宗土地是工业用地，使用权证上写得很清楚，还有协议书上面都有。我们在签订协议书的时候不需要到国土部门办理手续，只是转让后张金海要过户，他必须到国土部门办理相关手续，交纳相关费用，这样才能过户。 2.证人胡某1的证言，证实张金海将高士收花站里他开发的一套两间三层的商品房以60万元的价格抵给我了。 3.证人聂某1的证言，证实我是从张金海手上购买的屋基，是在2016年正月份购买的，屋基是两间，面积大概是110平方米左右，价格是32.5万元。屋基地点是在原来高士收花点的地方。已经全部付清了，是四年付清的。没有签订合同，都是口头讲的。现在我的房子已经盖好了，装修好了。我当时买屋基的时候也不知道屋基合不合法，但张金海当时在我购买的时候跟我说了，这个屋基是办不到证的，将来我自己建设的房子也没有房产证。 4.证人聂某2的证言，证实我从张金海处购买了一套房子，是在高士收花站的位置，总价65万元。我付了50万元，还欠张金海15万元。我购买的房子张金海说办不了房产证，只有集体证，是50年的。 5.证人聂某3的证言，证实我从张金海处买了一个地基，房子是我自己建的。我购买的地基是原高士收花站的位置，花了31万元购买的。我购买的实时候，张金海跟我讲，房子办不了房产证，但是有一个总的房产证。我听张金海讲高士收花站的土地是工业用地，使用权只有50年。我们每家都装有两个电表，一个是工业用电表，另外一个是商业用电表。 6.证人胡某2的证言，证实我以前承建张金海开发高士镇黄河路商业街的土建工程，张金海将他开发的原高士收花站的房产以抵我工资的形式，抵押两套给我了。两套房子是按每套65万元，总共130万元给我的。之后我将两套房子卖给了王某1和胡某3。 7.证人聂某4的证言，证实我和我弟弟聂某12都从张金海处购买了屋基，都是在高士收花站处建设的屋基。我和聂某12都是在2016年的时候跟张金海签订了购买屋基协议，我以我老婆胡艳枝的名义签的，我弟弟是以他的名义签订的。我家当时签了两份协议，购买了4间屋基，总价是59万元，全部付清了。我弟弟是购买了两间屋基，总价是30万元，付了25万元，还欠5万元没有付。屋基地点都是位于原高士镇收花站内，都是张金海开发的。当时购买的时候，张金海跟我说只有集体证。 8.证人胡某3的证言，证实2018年上半年，我从胡细兵（音）处购买的房屋，但房子是张金海开发的，房子是两间，上下三层，总价60万元。位置是在原来高士收花站内，房子没有办证。这在胡细兵处购买房子是胡细兵用房子折抵工资抵给我的。 9.证人王某1的证言，证实2017年的时候，我从胡细兵（音）处购买的房屋，但房子是张金海开发的，总价65万元，位置是原来高士收花站。 10.证人聂某5的证言，证实2015年的时候我从张金海处购买的屋基是两间，价格34万元左右，已经支付28万元，房屋位于高士收花站内。我当时不知道买这个屋基合不合法，张金海说暂时办不到证，但是有一个集体证。我弟弟聂某12也从张金海处买了屋基，他跟我是同一个地方购买的，也是高士收花站内，也是两间屋基，情况跟我都一样。 11.证人聂某7的证言，证实2015年1月份左右，我从张金海手上购买了两间屋基，价格31万元，我全部付清了，屋基土地在原高士收花站内。我购买屋基的时候也不知道合不合法，家门口的人都购买了。当时张金海跟我说办不了证，但是有一个集体证。当时我购买的屋基是张金海统一建好的，屋基是钢筋混凝土全部建出土面，水、电、下水道全部是张金海搞好了。 12.证人吴某的证言，证实2015年下半年，我从张金海处购买了两间地基，面积为120平方米左右，是我儿子吴某1的名义购买的，总价34万元，我还欠张金海4万元，当时张金海说有集体证。 13.证人聂某8的证言，证实2015年7月份，我从张金海处用了32万元购买了地基，位置在原来高士收花站的位置。我是分两次付现金付款的，第一次是付10万元，第二次付22万元。 14.证人张某的证言，证实2015年左右，我叫我妹婿徐某从张金海处给我购买了地基，总价34万元，位置在原来的高士收花站，我叫我妹婿给我付的钱，后只花了33万元。张金海把地基给我搞好了，我只需要在上面建房子就好了。 15.证人聂某9的证言，证实我主要是做建筑瓦工，承包承建张金海在望江县原高士收花站内的建筑工程，主要做了有房屋基础（地基）、铺设水泥路、还有停车场的水泥地坪，五套商品、还有下水工程、窨井、化粪池。房屋基础大概30多间，水泥路是7米宽，长大概100米左右，商品房建筑面积大概2000平方米左右。总工程款所有加在一起大概张金海要支付我200万元左右。水泥路和屋基是2014年一次性搞的，商品房是2015年搞的，其他的都是2016年左右搞的。 16.证人聂某10的证言，证实2017年4月份在张金海手上花了21万元买了两件屋基，面积是70平方米左右，地点是在原来高士收花点的地方。 17.证人王某2的证言，证实我姐夫陈祥海2016年在张金海手上购买了两间屋基，协议上写的是32万元，一次性现金付清就便宜2万元，付了30万元。面积大概100平方米左右，地点是原高士收花点的地方。 18.证人聂某6的证言，证实2016年12月份我从张金海手上购买了两间屋基，面积大概100平方米左右，价格是29.5万元，地点是在原高士收花点的地方。 19.证人聂某11的证言，证实我从张金海手上购买了商品房，两间三层大概360多个平方米，房子总价是65万元，地点位于高士老收花站内，是张金海开发的。 20.证人王某的证言，证实2017年8月份，我从张金海手上购买了房屋，两间三层总价79万元，房子位于原高士收花站内，是张金海开发的，目前支付了59万元。 （三）被告人的供述 被告人张金海的供述，证实我是在2013年的时候，跟某棉业股份有限公司签订了一份国有土地使用权转让协议书，以90万元的价格整体收购的（当时在签订合同的时候是支付60万元现金，后来30万元是在2013年年底我拿到高士收花点土地使用权证的时候通过我自己的一张银行卡转账给某公司账户的）。收购后，我就对地面上的建筑物进行拆除，进行开发屋基，后来进行销售。收购的望江县高士收花站土地面积是4811.48平方米，性质是国有工业用地，是仓储。协议书及使用权证上面都表明了。当时花园小区与老街的路不通，所以我就想把高士收花站的土地买下来，然后把公司开发的花园小区的路从收花站内铺通到高士老街。当时一开始是这个目的。把土地拿下来后，我就把花园小区的路与高士老街的路连接起来了，方便小区的住户出行，我就在该宗土地上面铺了条水泥路，后来我也多次到望江县国土局去咨询办理是否能够将该宗土地的使用性质变成商业用地，但经过我了解工业用地如果要变成商业用地，首先要征收，然后政府进行招拍挂，如果是这样的情况下，我就不一定能够拍到该宗土地了，所以后来手续就拖着没有办理了。后来因为该宗土地上铺的水泥路边还有空闲的土地，当时也有好多村民问我土地卖不卖，所以后来我就在路的两边把土地开发成商品房屋基，对外销售了。当时村民要买的话，我都明确说该土地是没有证的，只有一个大证。因为当时我自己认为该宗土地是我购买过来的，虽然没有变更土地使用性质，我开发成商品房屋基对外销售，应该不是大问题。所以我就这样做了。一共开发了36间商品房屋基，5套商品房（10间），一栋厂房6间，一条水泥路，一个停车场。所有的屋基和水泥路是2014年12月份完工，是包工包料承包给聂某9做的，工程款时126万左右，屋基是钢筋混凝土，然后出土面是预制板平铺，水泥路有60米厂，主路7米宽，还有旁边辅路有4米宽，水泥路也是包工承包给聂某9的，另外停车场也是包给聂某9的，这两项一共加起来花了20万元左右，这些都是在2014年搞成功的。另外还有水电、污水管网等一起大概投入了40万左右，另外还有我开发建设的5套商品房，建筑面积大概2000平方米，这个是我提供材料，承包给聂某9做的，是在2016年12月份完工的，大概投入了200万元成本。内部就是毛坯房，外面是瓷砖。房屋是全框架，然后墙壁是用红砖砌的。商品房屋就屋顶做了防水，另外我自己还建设了一栋厂房，厂房是2018年3月份完工的。其中36间屋基已经全部销售完毕，5套商品房也时销售完毕，厂房中有两间卖给了王某，剩余的没有卖是我自己开了一个服装厂。具体销售情况是1、徐某2间屋基，价款是33万元，已经全部付清；2、聂某52间屋基，价款34万元，已付28万元，还欠我6万元；3、聂某72间屋基，价款是31万元，已经全部付清，但是其中3万元是他盖房子的水电费用；4、吴某2间屋基，价款是34万元，已付30万元，还欠我4万元；5、聂某82间屋基，价款是32万元，这间屋基是我欠聂月份的钱，我抵他的工程款的；6、陈某2间屋基，价款是30万元，已经全部付清；7、聂某珍2间屋基，价款是32.5万元，已经全部付清，但是其中2.5万元是他盖房子的水电费用；8、聂某62间屋基，价款是30万元，已付25万元，还欠我5万元；9、聂124间屋基，价款是59万元，已经全部付清；10、聂某62间屋基，价款是29.5万元，已付14.5万元，还欠我15万元；11、聂某102间屋基，价款是21万元，已经全部付清；12、聂某32间屋基，价款是31万元，已经全部付清；13、廖某是一套商品房，价款是65万元，已付55万元，还欠我10万元；14、聂某华（聂某2）一套商品房，价款是65万元，已付50万元，还欠我15万元；15、胡某1是我舅老爷，因为我欠他的钱，所以我把一套商品房以60万元的价格抵给他了；16、另外因为我还欠了胡某2的工程款，就以两套商品房以每套65万元的价格抵给了他，然后他再卖给了王某1和胡某3两个人；17、另外还有我开发的厂房其中两间我卖给了王某，价款是79万元，他付了59万元给我，还欠我20万元。具体销售情况就是这样。一共销售额有大概700万元。 （四）鉴定意见 价格认定局文件、工程咨询服务合同书、建筑工程预算书、价格认定协助书、鉴定意见通知书，证实望江县价格认定局价格认定结论为张金海转让、倒卖土地使用权于2019年5月10日在望江县本地的非法获利价格为人民币2981523.92元。 （五）勘验笔录 勘验笔录，证实2019年5月13日望江县公安局刑侦大队科学技术室民警对本案案发地点进行勘查，制作勘查笔录、绘制现场图以及拍摄现场照片。反映了案发后现场的基本状况，对现场予以拍照固定。 关于被告单位诉讼代表人及被告人的辩护人认为罪名不能成立的辩解、辩护意见，经查，本案中，望江县鑫宝莱房地产开发有限公司法定代表人张金海为打通公司开发的花园小区相关道路，以其个人名义与安徽省某棉业股份有限公司签订协议，转让取得涉案土地使用权，后以营利为目的进行开发，并以望江县鑫宝莱房地产开发有限公司名义进行销售并收取销售价款，望江县鑫宝莱房地产开发有限公司的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，被告人张金海作为对公司直接负责的主管人员，应以非法转让、倒卖土地使用权罪处罚，故对相关辩解辩护意见不予采纳。 关于本案违法所得计算问题，经查，被告单位提交的高士收花点施工图其中一份缺少制作日期，其中一份制作日期为2019年8月，结合被告人张金海供述的屋基及房屋工程在施工时均没有图纸，证实案涉土地上的屋基、房屋等工程不是按被告单位提交的图纸所建，其提交的预算书无单位盖章且是依据上述图纸及业主要求计算工程量的，故被告单位提交的预算书中预算价格不能采信；公安机关依法委托的安徽辰宇建设工程项目管理有限公司经营范围包含工程造价咨询，其作出的预算书是在依据现场踏勘工程量基础上作出，更加客观真实，可予以采信，但该预算未计入水电开户费，结合被告人张金海的供述以及其提交的证据中交款单位名称为张金海的收据，其提出的相关水电开户等费用应予以扣除；综合被告人张金海供述、证人汪某的证言以及土地使用权转让协议，可证实案涉土地上工程建设时会产生相关建筑拆除等费用，结合张金海提交的收条予以认定。故本案的违法所得应在2981523.92元的基础上扣除自来水开户及材料费用、拆除老建筑物费用以及未实际收取的销售价款，即2981523.92-134700-33000-750000＝2063823.92元。 原判认为：被告单位望江县鑫宝莱房地产开发有限公司以牟利为目的，违法土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉案2063823.92元，情节特别严重，应以非法转让、倒卖土地使用权罪追究被告单位刑事责任；被告人张金海作为对单位直接负责的主管人员，应以非法转让、倒卖土地使用权罪追究其刑事责任，公诉机关对被告单位、被告人指控的罪名成立，应对被告单位望江县鑫宝莱房地产开发有限公司及被告人张金海依法予以惩处。被告人张金海主动到案并如实供述主要犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚，结合社区影响评估意见，对被告人张金海从轻处罚并适用缓刑。综合本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二百三十一条，第三十条，第三十一条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条以及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项，第八条的规定，判决：一、被告单位望江县鑫宝莱房地产开发有限公司犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处罚金195000元。二、被告人张金海犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金195000元。三、扣押在案的违法所得1000000元，依法予以没收，上缴国库。继续追缴被告单位望江县鑫宝莱房地产开发有限公司违法所得1063823.92元。 宣判后，原审被告单位望江县鑫宝莱房地产开发有限公司、原审被告人张金海不服，提出上诉。 上诉单位、上诉人认为原判认定的获利数额过大，量刑过重，请二审法院减轻处罚。上诉人的辩护人提出相同辩护意见，请二审法院对上诉人从轻处罚。 经审理查明：原判认定的事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证并查证属实。二审中上诉单位、上诉人及其辩护人没有提出新的证据，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对于上诉单位、上诉人及其辩护人提出原判认定的获利数额过大的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关依法委托安徽辰宇建设工程项目管理有限公司对本案工程造价作出预算，原判在该预算书基础上扣除自来水开户及材料费用、拆除老建筑物费用以及未实际收取的销售价款，所认定的违法所得（获利）数额客观真实。故上诉单位、上诉人及其辩护人提出原判认定的获利数额过大的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉单位望江县鑫宝莱房地产开发有限公司以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉案金额2063823.92元，情节特别严重，应以非法转让、倒卖土地使用权罪追究刑事责任；上诉人张金海作为对单位直接负责的主管人员，也应以非法转让、倒卖土地使用权罪追究刑事责任。原判鉴于张金海是自首，已依法对其从轻处罚并适用缓刑，所作量刑并无不当。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉单位、上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方热烈 审判员  张 跃 审判员  王 涛 二〇二〇年四月二十八日 书记员  刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。