河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终620号上诉人（原审原告）：河南鑫乙商贸有限公司，住所地：河南省汝州市丹阳西路。法定代表人：戴天明，执行董事。委托诉讼代理人：杨旭涛，北京市京师（汝州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：平凯，北京市京师（汝州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：汝州玉中实业有限公司，住所地：河南省汝州市向阳路。法定代表人：郝红军，副总经理。委托诉讼代理人：王晓飞，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辉，河南天基律师事务所律师。上诉人河南鑫乙商贸有限公司（以下简称鑫乙公司）、汝州玉中实业有限公司（以下简称玉中公司）合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初5594号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人鑫乙公司的法定代表人戴天明及其委托诉讼代理人杨旭涛、平凯，上诉人玉中公司的委托诉讼代理人王晓飞、李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫乙公司上诉请求：1．改判玉中公司在支付我司货款2,709,849.82元的同时，并支付我司相应的违约金，违约金自2018年7月13日起按照年利率24%计付（不服一审判决金额为60万元）；2．一、二审诉讼费由玉中公司负担。事实和理由：一审认定事实清楚，但适用法律错误，未合理支持我司的部分诉讼请求，不符合法律规定。一审法院既然认定案涉建筑材料采购合同有效，且认定我司已履行了供货义务，就应在判决玉中公司支付拖欠我司2,709,849.82元货款的同时，一并判决玉中公司支付自2018年7月13日起按照年利率24%计算的违约金，但一审法院未支持我司的违约金诉讼请求，不符合合同约定，更不符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条的规定。玉中公司辩称，一、我司虽与鑫乙公司签订了建筑材料采购合同，但鑫乙公司并没有实际履行供货义务，我司有权拒绝履行支付货款义务。因供货清单上记载供货人为安某，且没有加盖鑫乙公司公章，故案涉钢材的供货人实际应为安某，故鑫乙公司无权要求我司支付相应货款及违约金。一审法院未查清事实就判令我司承担付款义务，是错误的。二、一审时鑫乙公司提供安某的证明应为证人证言，目的是想证明安某是代表鑫乙公司向我司供货，由鑫乙公司回收货款。但鑫乙公司没有提供授权委托手续，也没有提供双方存在人事关系等证明。另依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第五十五条、第六十九条第五项规定，证人安某应当出庭作证并接受当事人及法庭的质询。一审时安某没有出庭，鑫乙公司未提供证人安某未出庭的正当理由更未提供其他证据加以佐证，该证明的真实性无法确认，仅凭一份所谓安某的证明来证明鑫乙公司已履行了供货义务，不充分。三、一审时鑫乙公司提供证据证明安某为其业务部经理，主张安某是代表鑫乙公司向我司供钢材，但河南隆安钢铁有限公司的工商信息显示，安某为该公司法定代表人，不是鑫乙公司员工，故鑫乙公司提供的该证明明显虚假，不应被采信。因我司要求供货方必须是公司，故安某利用鑫乙公司名义与我司签订钢材采购合同，这与我司一审提交的合作协议书内容相一致，能够互相印证，即实际供货人为安某而不是鑫乙公司，故鑫乙公司无权要求我司支付供货款及违约金。玉中公司上诉请求：1．撤销原判，改判驳回鑫乙公司的诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费全由鑫乙公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误，我司与鑫乙公司虽签订了建筑材料采购合同，但鑫乙公司没有实际履行供钢材义务，实际供货者为安某，故鑫乙公司无权要求我司支付供货款。合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。涉案建筑材料采购合同为买卖合同，鑫乙公司的义务为向我司交付约定钢材，我司的义务是支付相应货款。案涉合同中第十条第10.3项规定2018年6月13日至2018年7月13日期间的供货方式为先交货、后付款。事实是鑫乙公司没有履行交货义务，是安某实际供应了钢材，我司有权拒绝向鑫乙公司支付货款。二、一审仅依据鑫乙公司提供的没有加盖其公章的销货清单，就认定鑫乙公司履行了供货义务，实为错误。鑫乙公司提供的销货清单虽为证据的一种，但不能证明鑫乙公司实际履行了供货义务，亦不能证明实际供货人就是鑫乙公司，原因为：（一）从证明力上说，该证据不是直接证据，因销货清单载明内容仅显示供货业务人为安某、毛新奇二人，没有鑫乙公司公章，不能证明鑫乙公司履行了供货义务；（二）从证据来源来说，此销货清单应为安某持有，鑫乙公司如何取得该销货清单法院不清楚。但据我司了解，鑫乙公司与安某存在多起债务纠纷，鑫乙公司可能是强行从安某处取得了销货清单；（三）从证明标准上来说，鑫乙公司提供的销货清单不能证明其就是供货人，达不到高度可能性的证明标准。三、鑫乙公司提供安某证明，因安某未出庭，该证明的真实性不能确认，一审据此认定我司应向鑫乙公司支付货款，实属错误。四、销货清单显示供货人为安某，我司已向实际供货人安某支付了大量货款，下余货款仍应继续向实际供货人安某支付，不应向鑫乙公司支付。五、鑫乙公司虽提供了签名业务人为安某、毛新奇的销货清单，但是鑫乙公司没有签章，玉中公司不认可，安某又未到庭说明、接受质询，因此不能证明鑫乙公司履行了供货义务，鑫乙公司无权要求我司支付货款。六、鑫乙公司提供的证据仅能证明我司收到了货物，但不能证明该货物是鑫乙公司提供，鑫乙公司提供的关联性证据仅有安某的证言，且证人安某未到庭，无法核实真实性，一审法院依据销货清单在谁手中，谁就具有诉讼的权利进行裁判，明显过于简单、草率。七、我司提供的合作协议书，足以证明鑫乙公司、安某、许保国三方系合伙关系，且我司一直与安某存在供货关系，安某才是本案适格原告。安某向我司供应钢材多年，“溪枫林”项目之前的汝州市“瓷都文化苑”项目钢材即是安某供应，“溪枫林”项目的钢材也是安某向我司供应，该事实有鑫乙公司法人戴天明、安某、许保国3人的合作协议书证明，该合作协议也是三方就“溪枫林”项目钢材供应进行合作、分红。我司一直与安某结算钢材款，鑫乙公司法人戴天明到我司索要钢材款时，因我司不认识，戴天明现场出示了合作协议书后，我司当场拍下该合作协议书，因我司不是该合作协议当事人，因此无法提供协议原件，但根据证据规则第七十五条规定，我司有证据证明鑫乙公司持有对其不利的证据无正当理由拒不提供，鑫乙公司应当承担该举证不能的不利后果。八、鑫乙公司与安某、许保国三方系合伙关系，三方作为利益共同体，对外享有权利和承担义务，且案涉项目没有结算，三人内部合伙也未清算，对于鑫乙公司的诉请不应支持，其可另行向安某主张或本案追加安某为本案当事人后进行裁决。鑫乙公司辩称，我司与玉中公司形成了买卖合同关系，履行了供货义务，其应当向我司支付相应的价款，并承担相应的违约责任。一审我司分别出示了建筑材料采购合同一份、供货凭证8张、具体负责供货的安某出具的证明一份、合作协议书一份，上述证据足以证明我司实际供货事实。玉中公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。鑫乙公司向一审法院起诉请求：1．判令玉中公司支付其拖欠货款2,709,849.82元，并自2018年7月13日起按照年利率24％支付违约金（截止起诉之日暂定为60万元）；2．本案的全部诉讼费用由玉中公司负担。一审法院认定事实：2018年6月13日，玉中公司和鑫乙公司之间签订了一份“建筑材料采购合同”。合同约定：鑫乙公司向玉中公司供应螺纹、圆钢、型材、盘圆钢材等材料，项目地点为汝州市南环路“溪枫林”项目工地，玉中公司提前三天向鑫乙公司提交供货清单，鑫乙公司在要求的时间内将材料送至双方约定的项目现场，螺纹钢、盘螺、线材的价格以供货当天“我的钢铁网”河南建材钢铁行情列表中对应钢厂及规格单价作为结算价，此价格不含运费。合同第十条第3项约定，2018年6月13日至2018年7月13日期间的供货采取先交货、后付款的模式交易，玉中公司应在2018年7月13日以前结清之前的全部货款，逾期按每吨钢材每天三元（等同于年利率24％％）支付给鑫乙公司（违约金）。玉中公司需把2018年6月13日前采购的货物货款在2018年6月19日前全部结清。为该合同的履行及结算酿成诉讼，鑫乙公司起诉来院。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有拘束力，当事人应当全面履行，不履行或者不全面履行就应当承担相应的法律责任。本案双方订立的“建筑材料采购合同”是双方的真实意思表示，为有效合同，当事人双方均应严格全面履行。现鑫乙公司依据该合同向玉中公司主张合同价款，提供了相应证据，虽然其提供的署名业务为安某、毛**的销货清单，没有鑫乙公司单位印章，玉中公司不认可，安某又未到庭说明、接受质证，但鑫乙公司提供的这些供货凭证，玉中公司负责人确实签名，玉中公司也对该证据的真实性不持异议，能够明确证明鑫乙公司已履行了供货的合同义务。玉中公司一直坚称鑫乙公司未履行合同。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人应承担不利后果。玉中公司并未提供安某与其存在其他买卖合同关系的证据，对鑫乙公司持有的供货凭证真实性不持异议。故此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告汝州玉中实业有限公司于判决生效后十日内给付原告河南鑫乙商贸有限公司货款2,709,849.82元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,278元，由被告汝州玉中实业有限公司负担。本院二审期间，鑫乙公司和玉中公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：一、玉中公司（甲方）作为需方、鑫乙公司（乙方）作为供方，于2018年6月13日签订的案涉“钢材采购合同”中第九条结算管理条款约定：甲方现场材料管理人员按照现场验收合格数量出具验收入库单，每次以甲方验收（结算）单作为货款结算依据，乙方同时出具发票，经现场材料人员、工地负责人、项目经理签字后报送财务部入账。二、本院审理时，鑫乙公司经询问认可没有给玉中公司出具相应的货款发票，但辩称在玉中公司支付了相应货款后鑫乙公司才出具发票。除此外，其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。玉中公司对鑫乙公司提供的案涉钢材采购合同真实性没有异议，故该合同自双方签名或盖章时即依法成立生效，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该合同第九条结算管理条款约定，每次以甲方即玉中公司的验收（结算）单作为货款结算依据，双方没有约定玉中公司出具的验收（结算）单上必须有鑫乙公司加盖的公章，玉中公司一审时对鑫乙公司提供的8张销货清单的真实性没有异议，也认可收到了该8张销货清单记载的货物，鑫乙公司对自己起诉请求的货款已尽到了举证义务。玉中公司虽辩称诉争货款已支付给案外人安某，但在没有收回案涉货款8张销货清单原件的情况，玉中公司该辩称理由显然与案涉合同第九条结算管理约定不符，玉中公司该辩称理由显然缺乏事实根据，也与一般生活常识不符，本院不予采信。一审法院在查明鑫乙公司持有案涉合同及8张销货清单原件的事实基础上，判决玉中公司支付相应货款，有事实根据和法律依据，本院予以支持。但该合同第九条也明确约定，每次以玉中公司出具的验收（结算）单为货款结算依据的同时，鑫乙公司应当出具发票，现鑫乙公司认可没有给玉中公司出具诉请货款的发票，显然也属违约，故一审法院没有支持鑫乙公司的违约损失请求，于法有据，本院也予以支持。综上所述，河南鑫乙商贸有限公司、汝州玉中实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43,078元，河南鑫乙商贸有限公司负担9,800元，汝州玉中实业有限公司负担33,278元。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年四月二十八日书记员  王 伟中华人民共和国民事诉讼法第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。