浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终752号 上诉人（原审原告暨反诉被告）：杭州毛毛雨电器有限公司，住所地杭州市萧山区瓜沥镇长巷村。 法定代表人：孔金娥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：俞正阳，杭州市萧山区之江法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：俞天伟，杭州市萧山区之江法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告暨反诉原告）：湖州正隆涂装设备有限公司，住所地湖州市南浔经济开发区富强村古英路77号。 法定代表人：刘彦忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王宗伟，浙江大盾律师事务所律师。 上诉人杭州毛毛雨电器有限公司（以下简称毛毛雨公司）为与上诉人湖州正隆涂装设备有限公司（以下简称正隆公司）定作合同纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院（2018）浙0503民初2891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷和调查、询问当事人，并于2020年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人毛毛雨公司的委托诉讼代理人俞正阳、上诉人正隆公司的委托诉讼代理人王宗伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 毛毛雨公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持毛毛雨公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由正隆公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。正隆公司提供的设备存在严重质量问题。根据双方签订的合同约定，正隆公司应在收到定金起25个工作日内到毛毛雨公司制定现场安装，安装时间5天，调试时间7天。但时至今日一直未调试合格，案涉设备也根本无法生产，合同目的无法实现。一审以案涉设备不具备启动的条件，无法确定能否正常生产以及生产的产品是否合格为由，驳回了毛毛雨公司的诉讼请求。其认为案涉设备一直未具备过启动条件，且不具备启动条件恰好证明设备是存在质量问题。一审虽对设备未调试合格予以确认，却未对质量问题进行确认，偏离事实。二、一审对于其提交的录音材料未予认定，不符合法律规定。庭审中正隆公司已自认录音中的人员系正隆公司原先的股东及合同经办人，结合其提交的其他证据足以形成完整的证据链证明涉案设备存在质量问题。一审未对录音材料予以认定，不符合证据规则。 正隆公司辩称：一、一审认为设备未调试合格有误。毛毛雨公司起诉后的两年期间，从未就调试有质量问题联系过正隆公司。调试不成功的说法不成立。设备是调试成功的，整条生产线是可以进行生产，只是由于毛毛雨公司额外提出了其他的产品生产要求，这个产品生产要求是该条生产线不能满足的。根据一审期间双方的现场的勘验，设备存在生产的痕迹，毛毛雨公司也确认过有一台设备进行过生产。该设备已被毛毛雨公司非专业性拆除，无法恢复，无法进行鉴定，责任在于毛毛雨公司，二、关于毛毛雨公司提交的录音证据，其不清楚对话的主体是谁。毛毛雨公司的上诉意见不能成立，请求依法驳回。 正隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持正隆公司的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费由毛毛雨公司承担。事实与理由：一审认为案涉设备不具备启动条件无法认定货款支付条件成就，存在错误。正隆公司按约交付了设备并调试成功，由于毛毛雨公司的私自拆卸设备的行为导致无法再进行调试的确认或鉴定，过错责任在毛毛雨公司处，应由毛毛雨公司承担不利后果，而不是无理由认为仍然由正隆公司承担证明调试成功的责任。1、毛毛雨公司确认设备进行过安装调试，但主张未调试成功。鉴于双方没有书面的安装调试成功的文书，所以安装调试成功的举证责任转移到了正隆公司处。正隆公司主张己经安装调试成功，并同意当场调试，但设备己经被毛毛雨公司私自组织人员拆卸搬离，导致调试不能。因毛毛雨公司的原因导致了无法对设备是否符合调试要求及生产要求进行最终确认的后果，应当推断正隆公司生产的设备是符合调试要求的，货款支付条件成就。2、正隆公司、毛毛雨公司及一审法院工作人员曾共同到设备现场，毛毛雨公司自认曾有部分设备生产过产品，从现场看，设备的生产痕迹明显，而非仅是调试痕迹。设备己经实际使用生产是客观存在的事实。3、毛毛雨公司拆卸搬离导致设备损坏、缺件，己无法恢复原样，更无法重新销售，正隆公司主张的10万元货款系双方认可的设备货款。由于毛毛雨公司的原因导致双方无法就设备的调试进行公开的确认或鉴定，如果因此致正隆公司的设备款处于无法主张的后果，对正隆公司造成极大的损失。正隆公司对设备无法再进行调试的确认或鉴定不存在过错。 毛毛雨公司辩称：正隆公司的上诉理由不能成立。2015年9月8日，毛毛雨公司总经理与正隆公司股东叶艺联就本案所涉的质量问题进行交涉，当时明确10天之内能够调试合格，毛毛雨公司就买下来付钱。由于设备一直没有调试，调试人员也走了，有违诚信。原审提交的电话录音亦能证明该事实。案涉设备现在的状态是原始状态，里面喷枪机心都没有，该设备是不完整的。根据合同约定，剩余货款在签订竣工验收合格通知之日其三个月内付清。而本案根本不具备签订设备竣工验收合格协议书，故正隆公司要求毛毛雨公司支付剩余货款无事实和法律依据。 毛毛雨公司向一审法院的起诉请求：1.判令解除双方之间的《设备定制合同》；2.正隆公司返还毛毛雨公司货款20万元，自行提回不合格设备；3.正隆公司支付自2015年2月10日起至实际返还之日止的利息损失34900元（按银行同期贷款利率计算，现暂按月息0.6%计算，暂算至2018年7月9日，共计29个月）；4.案件诉讼费用由正隆公司承担。 正隆公司向一审法院的反诉请求：1.判令毛毛雨公司向正隆公司支付剩余货款10万元，并确认在毛毛雨公司未付清货款前，设备所有权归正隆公司所有；2.反诉部分的诉讼费用由毛毛雨公司承担。 一审法院经审理查明：2014年12月19日，毛毛雨公司、正隆公司签订《设备定制合同》一份，约定：毛毛雨公司向正隆公司购买“平面输送自动喷漆线”壹套，型号：ZL-90156，合同总价款30万元。合同签订后付设备总货款的10万元为订金，所有设备和安装人员到达现场当日即付设备总货款的10万元。安装调试完毕，竣工验收合格当日即付设备总货款的10万元。收到订金之日（不包含收取订金当日）起25个法定工作日技术人员进毛毛雨公司指定现场安装，安装时间5个法定工作日，调试时间7个法定工作日（如不可抗力除外）。正隆公司负责在毛毛雨公司现场对设备进行安装、调试、最终交付使用的全部工作。安装调试的同时，对毛毛雨公司人员再次进行不少于2个法定工作日的操作培训和维修培训。培训内容包括：设备操作及日常机械维护。培训的时间不超过3个工作日。安装、调试，最终验收合格后质量保证期为12个月（自毛毛雨公司签订竣工验收合格通知书之日起开始计算），保质期内出现的设备质量问题，正隆公司负责免费维修（不可抗力的损失不在保固范围之内）。双方应于设备安装完毕后在双方有关人员监督下对设备进行验收，如安装调试完毕当日起2个工作日内因毛毛雨公司方原因没有验收，则视为该批设备验收合格。毛毛雨公司分别于2014年12月19日、2015年2月10日交付给正隆公司出票金额为10万元的银行承兑汇票。2015年2、3月间，毛毛雨公司、正隆公司就案涉设备进行了调试。现毛毛雨公司以正隆公司至今未能完成设备的安装调试，不能正常生产产品为由，诉至该院。正隆公司以履行完毕合同义务为由，反诉至该院。庭审中，双方一致确认未就调试过程与结果形成书面材料。2018年12月4日，该院组织毛毛雨公司、正隆公司对案涉设备进行勘验，设备已搬离原安装地点，且现场不具备启动条件，因此未能进行调试。 一审法院经审理认为：毛毛雨公司与正隆公司签订的《设备定制合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反我国法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。案涉设备自2015年2、3月间调试后一直放在毛毛雨公司处，现在也不具备启动的条件，根据本案现有的证据，无法认定货款支付条件成就，也无法认定案涉设备无法生产，不能实现合同目的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，对毛毛雨公司的诉讼请求、正隆公司的反诉请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决：一、驳回毛毛雨公司的诉讼请求。二、驳回正隆公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费4824元，由毛毛雨公司负担。一审反诉案件受理费1150元，由正隆公司负担。 二审中，上诉人毛毛雨公司向本院提交以下证据材料：1.谈判录音、通话录音各一份，用以证明2015年9月8日毛毛雨公司总经理沈培良与正隆公司股东叶艺联达成一致认可，即在2015年9月20日设备不能调试成功，正隆公司直接退货还款；2019年3月15日毛毛雨公司联络人沈申晨与正隆公司叶艺联通话，叶艺联认可案涉机器存在质量问题，同意作证。2.百度查询网页和中国黄页网网页各1张，用以证明188××××6600的电话号码为正隆公司、叶艺联所有。 上诉人正隆公司质证认为：对证据1的三性不予认可。2015年9月8日的录音对话主体不确定，并且录音中提及的是两台设备，双方约定的是一套设备，与案涉设备不存在关联。2019年3月15日电话录音的谈话主体亦不能确定，且如是和叶艺联通话，叶艺联也已离开正隆公司很久，并不了解设备最终的使用状况，当时设备调试后是可以生产的，只是毛毛雨公司提出其它生产要求，才不能满足生产需要。对证据2的三性也不予以认可，188××××6600这个号码不仅体现在叶艺联的联系方式上，也体现在沈建祥的联系方式上，且不管电话号码是谁的，没有明确证据证明电话录音对象的身份。 二审中，上诉人正隆公司向本院提交电话录音1份，用于证明2019年6月22日正隆公司刘彦忠与叶艺联电话联系，叶艺联表示案涉设备已调试成功，毛毛雨公司已投入生产使用。 上诉人毛毛雨公司质证认为：对该证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，刘彦忠、叶艺联作为正隆公司的前股东和现任法人代表，本身存在利害关系，其陈述的事实与客观事实相悖。其对两台设备已送到、货款已付的事实没有异议，但对于晚上生产的事实有异议。叶艺联很清楚设备不能正常运作。 对毛毛雨公司和正隆公司提供的证据，本院经审查认为：毛毛雨公司提交的通话录音、谈判录音均不能证明通话双方的身份。虽毛毛雨公司提交的百度查询网页、中国黄页网与二审调查时当场查询网页核实的信息相符，双方在二审中也认可134××××4816是叶艺联使用的电话号码，但在案证据不能证明上述通话录音系上述电话号码通话形成。正隆公司提交的通话录音是刘彦忠和叶艺联就毛毛雨公司设备送货及调试情况进行的核实，鉴于通话双方与本案处理均存在利害关系，不能达到其证明目的。故对上述证据不予采信。 二审查明的双方签订《设备定制合同》及交付货款20万元事实与一审认定的事实一致。另查明，在本案一审期间，经双方当事人现场勘验确认，案涉设备存在缺损。二审中，经现场勘查清点，在毛毛雨公司处的设备包括：两个箱体（一个箱体内有5把喷枪头、2个摆臂；一个内有1个摆臂）、滑轨一个（长度6米）、欧特牌设备一台；电控系统两台（有正隆公司标识）、电动机两台（1台城邦牌、1台欧特牌）、输送线一套、风机1台。 毛毛雨公司与正隆公司签订的《设备定制合同》是双方真实意思表示，双方均应按照约定全面履行自己的义务。关于双方当事人的诉请，评判如下： 一、本案的争议焦点为案涉设备是否能够实现合同目的。毛毛雨公司主张正隆公司设备多次调试不成，无法实现合同目的，构成根本性违约，要求解除合同；正隆公司则认为设备已调试成功，毛毛雨公司拒付剩余货款。因此应结合在案证据审查认定案涉设备是否已调试成功。首先，《设备定制合同》（以下简称《合同》）第五条约定，甲方（正隆公司）负责在乙方（毛毛雨公司）现场对设备进行安装、调试，最终交付使用的全部工作。安装调试的同时，对乙方人员再次进行不少于两个法定工作日的操作培训。但在本案中，毛毛雨公司未能提供任何能够证明其调试成功及对对方人员操作培训的证据。《合同》第八条规定，甲乙双方应于设备安装完毕后在双方有关人员监督下对设备进行验收，如安装调试完毕当日起2个工作日内因乙方方面原因没有验收，则视为该批设备验收合格。《合同》第二条第2项约定，安装调试完毕，竣工验收合格当日即付设备总货款的10万元。因此本案中安装调试完毕对于承揽方正隆公司而言是重要的付款条件和证明工作完成的行为。正隆公司称有调试成功的书面手续，但因时间久远遗失的辩解，显然不合常理。而且正隆公司也未提交曾就该剩余货款进行催讨的证据。《合同》第七条约定，安装、调试，最终验收合格后质量保证期为12个月（自乙方签订竣工验收合格通知书之日起计算）。本案中，正隆公司也未提交由毛毛雨公司签订的竣工验收合格通知书。其次，根据一审现场勘验笔录记载，正隆公司法定代表人刘彦忠认为根据现场情况，一台内部没有东西的机器明显没有调试的痕迹，另一台相对完整的机器不能确定设备是否调试过。故正隆公司上诉称毛毛雨公司自认有部分设备生产过产品，现场有明显生产痕迹的意见，与该笔录内容不符。再次，正隆公司提交的通话录音虽有涉及试生产的内容，但该录音交谈双方是正隆公司的原经办人和现法定代表人，其交谈时间又是本案二审调查后，两人均与本案存在利害关系，其虽称调试是成功的，但不能提供任何证据予以证明。综上，正隆公司就其主张的设备已调试成功的事实，未提供证据予以证明，应承担举证不利的后果。本院认为，结合在案证据可以认定案涉设备并未调试成功。 二、就毛毛雨公司和正隆工地的本诉及反诉请求，本院认为，1、因正隆公司虽然交付了相关设备，但不能将设备安装调试成功，毛毛雨公司不能实现购买设备后达到利用设备组织生产的目的，故正隆公司的行为已构成根本性违约，毛毛雨公司享有法定解除权。毛毛雨公司可以向正隆公司主张解除合同。毛毛雨公司主张解除合同的，应当通知正隆公司，合同自通知到达对方时解除。结合双方此前的诉讼经过，《合同》应自一审起诉书副本送达至正隆公司解除，即《合同》自2018年7月13日解除；2、《合同》解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。关于正隆公司要求支付剩余货款的诉请，因合同已终止履行，故不予支持。关于毛毛雨公司的诉请，本案二审中，双方当事人认可保存在毛毛雨公司处的案涉机器设备中一台箱体内部是空的，设备存在缺失。关于设备缺失原因，毛毛雨公司称是叶艺联带队调试后拆了无法生产的那台及其内部的东西带回去更换；正隆公司称是毛毛雨公司自行拆卸导致设备缺失。本院认为：鉴于本案双方均确认案涉设备曾进行过调试。而调试的前提是设备已安装完毕，故可以认定正隆公司已将设备交付给毛毛雨公司。现该设备出现缺失，毛毛雨公司虽提出是正隆公司拆除设备后带回更换，但未提供证据证明，对该取回设备事实不能予以认定。毛毛雨公司应对该设备缺失承担赔偿责任。关于毛毛雨公司要求返还货款及支付利息损失的诉请，本院结合本案合同的实际履行情况及双方对于损失的过错程度，酌定由正隆公司返还毛毛雨公司货款15万元（已酌情扣除设备缺失价值5万元），对其余诉请不予支持。毛毛雨公司保存的案涉设备予以返还。 综上所述，鉴于本案出现新证据，本院对一审判决认定事实予以纠正。上诉人毛毛雨公司的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人正隆公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十条第一款第(二）项、第九十四条第一款第（一）项、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省湖州市南浔区人民法院（2018）浙0503民初2891号民事判决。 二、解除杭州毛毛雨电器有限公司与湖州正隆涂装设备有限公司之间的《设备定制合同》。 三、湖州正隆涂装设备有限公司返还杭州毛毛雨电器有限公司货款15万元，限于本判决生效后十日内付清。 四、杭州毛毛雨电器有限公司返还湖州正隆涂装设备有限公司两个箱体（一个箱体内有5把喷枪头、2个摆臂；一个内有一个摆臂）、滑轨一个（长度6米）、欧特牌设备一台；电控系统两台（有正隆公司标识）、电动机两台（1台城邦牌、1台欧特牌）、输送线一套、风机1台，限于本判决生效后十日内返还。 五、湖州正隆涂装设备有限公司其余诉讼请求。 六、驳回杭州毛毛雨电器有限公司其余诉讼请求。 一审案件本诉受理费4824元，由湖州正隆涂装设备有限公司负担3618元，杭州毛毛雨电器有限公司承担1206元；反诉受理费1150元，由湖州正隆涂装设备有限公司负担。二审案件受理费共计5974元，由杭州毛毛雨电器有限公司承担1206元；湖州正隆涂装设备有限公司负担4768元。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 周 晓 审判员 顾月丹 二〇二〇年四月二十六日 法官助理席爽 书记员鲍俊 -12- -13-