四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川09刑终18号 原公诉机关四川省大英县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓勇，男，1963年7月7日出生，汉族，硕士研究生文化，案发前系遂宁市、法定代表人，户籍所在地四川省遂宁市船山区，捕前住遂宁市船山区。因涉嫌职务犯罪，2018年9月14日，被遂宁市监察委员会决定留置，同年11月14日，遂宁市监察委员会决定解除留置。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪、滥用职权罪，于2018年11月14日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 辩护人陈茂华，四川诚中成律师事务所律师。 四川省大英县人民法院审理四川省大英县人民检察院指控原审被告人邓勇犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案，于2019年12月31日作出（2019）川0923刑初11号刑事判决。原审被告人邓勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）邓勇，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，不开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，被告人邓勇自2008年4月至2018年8月期间，任遂宁市红十字会（以下简称市红会）常务副会长。 一、挪用公款人民币（以下均指人民币）230万元的犯罪事实 2011年1月24日，邓勇利用职务上的便利，个人决定以虚构四川富洪建筑工程有限公司预借承建市红会村卫生站建设工程款的名义，将市红会资金230万元借给市红会承包商黄某用于缴纳竞拍房产的保证金。2011年2月10日，黄某安排他人将该款项还给市红会。 二、贪污66.18万元的犯罪事实 1.2009年至2010年，邓勇利用职务上的便利，在市红会与成都大爱长青文化传媒有限公司（以下简称大爱长青公司）多媒体捐箱项目合作过程中，侵吞市红会组织费4.38万元。 2.2013年8月，邓勇利用职务上的便利，采取虚构支付四川富洪建筑工程有限公司村卫生站建设工程款的方式，骗取市红会资金50万元，后以市红会的名义用于个人投资。因投资失败，导致资金无法收回，其多次要求黄某设法将此款归还。2015年5月15日，黄某向市红会账户转款50万元，后又按照与黄某的约定，邓勇以市红会的名义与黄某签订虚假投资合同，于同月18日转款50万元至遂宁市博鑫农业有限公司。 3.2015年至2017年期间，邓勇利用职务上的便利，通过遂宁零度图说文化传媒有限公司法定代表人、遂宁市得道文化传媒有限公司股东杨1某，先后4次采取虚构合同、虚开发票的方式骗取市红会资金1.1万元、1.2万元、4万元、3万元，共计9.3万元，用于弥补本人及亲友旅游开支。 4.2017年10月，邓勇利用职务上的便利，通过河南项城市振博商贸有限公司法定代表人冯某某虚构采购合同及虚开发票方式骗取市红会资金2.5万元，用于弥补旅游开支。 三、受贿19.7万元的犯罪事实 1.2009年至2011年期间，邓勇利用职务上的便利，在市红会拨付灾后重建资金等方面为遂宁市部分县（区）乡镇卫生院谋取利益，先后收受遂宁市部分县（区）乡镇卫生院相关人员（船山区永兴卫生院杨2某2次共0.6万元、船山区南强卫生院康某2次共0.3万元、安居区大安卫生院陈某某2次共0.2万元、安居区莲花卫生院杨3某0.1万元、原射洪县金花卫生院王某某3次共0.6万元、原射洪县太乙卫生院税某某1万元、原射洪县仁和卫生院杜某0.2万元、原射洪县明星卫生院张某0.6万元、大英县象山卫生院敬某某1万元、大英县河边卫生院黄某某2次共0.6万元）所送财物共计5.2万元； 2.2010年底，邓勇利用职务上的便利，在市红会按照《多媒体募捐箱项目合作协议》拨付捐助款等方面为大爱长青公司谋取利益，收受该公司法定代表人成某某所送财物1.8万元； 3.2009年至2015年春节期间，邓勇利用职务上的便利，在“5.12”灾后重建100个村级卫生站项目建设、拨付工程款等方面为市红会工程承包人黄某谋取利益，先后7次（6次0.6万元共计3.6万元、1次4万元，）收受黄某所送财物共计7.6万元； 4.2015年至2016年期间，邓勇利用职务上的便利，在企业经营等方面为遂宁市立明医疗器材有限公司、四川依璐华医疗器材有限公司谋取利益，先后2次收受该两公司负责人黎某所送财物0.2万元、0.1万元，共计0.3万元； 5.2015年至2018年期间，邓勇利用职务上的便利，在项目合作、拨付救助资金等方面为遂宁艾瑞阳光眼科医院有限公司谋取利益，先后4次收受该医院行政副院长但某某所送现金0.2万元、0.4万元、0.4万元、0.2万元，共计0.8万元； 6.2016年至2018年期间，邓勇利用职务上的便利，在采购物资过程中为河南项城市振博商贸有限公司法定代表人冯某某谋取利益，先后5次收受冯某某所送财物0.5万元、1万元、1万元、0.5万元、1万元，共计4万元。 四、滥用职权造成损失32万元的犯罪事实 2012年6月，邓勇在未报请上级同意且明知博爱家园项目资金（捐赠资金）不得挪用的情况下，擅自决定将该专项资金32万元投资遂宁市船山区新桥碧源兔业养殖场（以下简称碧源兔业），造成该专项资金至今未收回。 原判另查明，2018年9月13日至10月9日，邓勇先后自书交代遂宁市监察委员会未掌握的其收受黄某7.6万元、冯某某4万元、成某某1.8万元、黎某0.3万元、但某某0.8万元及各县（区）乡镇卫生院5.2万元，通过“募捐箱”项目、冯某某、杨1某等分别贪污4.38万元、2.5万元、9.3万元的事实。 2018年9月21日至10月18日，邓勇自书交代遂宁市监察委员会已掌握的其以虚构工程的方式贪污50万元、挪用公款230万元，以及其滥用职权造成损失32万元的犯罪事实。 2018年11月12日、11月14日，邓勇之妻段某某代邓勇上交违法款8.5791万元、1.6万元。 原判以经过质证、认证的线索移交台账、问题线索分办指定表、立案决定书、留置决定书、立案决定宣布笔录、户籍证明、社会团体法人登记证书、干部履历表、关于市红会分工文件的情况说明、到案情况说明、审计报告、扣押决定书、书证、证人证言、被告人供述等证据证实上述事实。 原判认为，被告人邓勇挪用救灾款物供其他自然人使用，进行营利活动，情节严重；利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大；非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；违法决定将捐赠款物挪作他用，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成挪用公款罪、贪污罪、受贿罪、滥用职权罪。邓勇一人犯数罪，应当数罪并罚。邓勇到案后如实供述调查机关已掌握其挪用公款、贪污、滥用职权的犯罪事实，是坦白，且在案发前挪用的公款已全部归还，依法可以从轻处罚；在接受调查期间，主动供述了调查机关未掌握的收受他人贿赂款的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。在接受调查期间，其近亲属代为退交了部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十四条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款，第三百九十七条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第六条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人邓勇犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四十万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元，限本判决生效后30日内缴纳；二、向被告人邓勇追缴违法所得人民币85.88万元（包括已退交的10.1791万元），上缴国库。 原审被告人邓勇上诉称：认定其犯挪用公款罪的证据并不能证实该笔款项用于营利活动；认定其贪污50万元的证据不能构成证据锁链，其从未实际占有；认定其犯滥用职权罪造成损失32万元的事实依据不充分，不能以立案时的经济损失认定为造成的损失；只收取了县区卫生院人员1万元；没有收取大爱长青公司1.8万元工作经费；辩护人提交的有利证据未予出示；有贪污犯罪中止和滥用职权犯罪自首情节；原判未采信出庭证人的证言；未回应调取证据申请；未受理其提出的非法证据排除申请，采信了应当排除的非法证据；被告人未充分陈述，无控方证人出庭作证，亦未要求其申请出庭的证人出庭作证；未通知辩护人查阅新证据提前做辩护准备；挪用公款罪、贪污罪、受贿罪的量刑均偏重；未考虑其具有的酌定量刑情节；罚金过高；违法所得的计算无依据。综上，请求二审法院全面、公正审理并作出合理判决。 辩护人陈茂华辩护称：邓勇将单位资金230万元借给黄某十余日用于个人使用，邓勇未进行营利活动，亦未获利，不应认定为挪用公款罪；认定贪污罪定性不当，应为挪用公款罪；认定滥用职权罪的定性不当，邓勇投资碧源兔业32万元的行为并未对公共财产造成损失；邓勇在所涉的全部罪名均应认定自首情节。综上，建议二审法院依法改判。 二审审理期间，邓勇向本院申请非法证据排除，称在侦查阶段，其受到威胁、引诱、欺骗从而作出不实供述，侦查机关有人为修改笔录行为，部分证人证言亦与事实不符，应当予以排除。 本院依职权向本案侦查机关中共遂宁市监察委员会书面调取证据，该单位出具说明和讯问同步录音录像，证实在侦查阶段不存在以非法方式收集证据、篡改笔录，对本案证人不存在不文明侦讯行为。 合议庭对上述证据评议认为，该说明是侦查机关依职权作出，且有同步录音录像相佐证，能够证实侦查机关收集证据的情况，对该证据予以采信。 本院经审理查明的事实和证据与原审查明的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）邓勇挪用救灾款物供其他自然人使用，进行营利活动，情节严重；利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大；非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；擅自决定将捐赠款物挪作他用，致使公共财产遭受重大损失，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪、受贿罪、滥用职权罪。邓勇一人犯数罪，应当数罪并罚。邓勇在接受调查期间，主动供述了侦查机关未掌握的受贿犯罪事实，是自首，可以在该罪范围内从轻或者减轻处罚。邓勇到案后，如实供述侦查机关已掌握的其挪用公款、贪污、滥用职权的犯罪事实，虽在审理期间对其行为性质进行辩解，但不影响对犯罪事实坦白的认定，可以从轻处罚。邓勇在案发前已全部归还挪用的公款，可以从轻处罚。在接受调查期间，邓勇亲属代为退交部分赃款，可以酌情从轻处罚。 对邓勇提出的非法证据排除申请，本院依职权向侦查机关调取证据，侦查机关出具说明证实在侦查阶段不存在以非法方式收集证据、篡改笔录，对本案证人不存在不文明侦讯行为。经审查，本案作为证据的讯问材料的同步录音录像，未发现侦查机关有刑讯逼供、篡改笔录的行为。黄某、伍某等证人在侦查阶段的证言，亦没有相关证据证实存在非法取证情形，且上述言词证据能够与在案其他证据相互印证，应予采信。 对邓勇及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.邓勇虚列开支将所在单位市红会的资金230万借给他人用于缴纳房产竞拍保证金，邓勇的供述与黄某的证言均证实邓勇明知黄某借款的目的是拍得商业房产后用于经营，仍挪用公款供其使用，属于明知使用人用于营利活动，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款第（二）项之规定，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动，构成挪用公款罪，故邓勇及其辩护人提出的不构成挪用公款罪的意见不能成立，本院不予采纳；2.邓勇制作虚假材料，以虚列开支套取所在单位资金50万元，并假借单位名义进行个人营利性投资，后与他人商定由他人以走账的形式归还该笔款项，邓勇再通过签订虚假合同支付款项的方式将等额款项转还给他人的犯罪事实有邓勇本人供述、多名证人证言、转款凭证等相互印证共同证实，邓勇利用职务便利，以虚假合同、虚列开支套取资金为个人牟利，且为了掩饰其犯罪行为，还与他人商定以走账再转出的形式作虚假平账，足以认定其有非法占有的故意，且其贪污行为已实施完毕，不属犯罪中止，原判认定其构成贪污罪正确，邓勇提出的其没有实际占有该笔款项、不构成的贪污罪或构成犯罪中止的上诉意见以及其辩护人提出的应认定为挪用公款罪的辩护意见与客观事实和法律规定不符，本院不予采纳；3.邓勇提出的关于不成立滥用职权罪、部分受贿金额有误的意见，原判已作出详尽评述，本院认为原判意见正确，不再赘述，对相关的上诉意见均不予采纳；4.根据在案证据，侦查机关在邓勇到案前已经掌握了其全部挪用公款、滥用职权的犯罪事实和部分贪污的犯罪事实，邓勇到案后供述了侦查机关已掌握的犯罪事实，另外又如实供述了侦查机关未掌握的其部分贪污犯罪事实和全部受贿事实，仅能在受贿罪行范围内以自首论，故邓勇及其辩护人提出的在所涉全部罪名均应构成自首的意见不能成立，本院不予采纳；5.原审庭审时经邓勇申请，证人钟某、伍某出庭作证，该证言经当庭质证，原审评议认为不应采信二人的证言并在判决中释明了理由，本院认为原审不采纳证言的理由正确，邓勇提出原审未采信二人证言错误的上诉意见不能成立，本院不予采纳；6.依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十三条之规定，申请排除非法证据应当在开庭审理前提出，邓勇在原审庭前会议期间明确表示不申请非法证据排除，在原审第二次庭审辩论阶段又提出申请非法证据排除，且其提交的线索并不是在庭审期间发现的，故原审驳回其非法证据排除申请是正确的，故邓勇提出原审未同意其申请排除非法证据的上诉意见不能成立，本院不予采纳；7.根据相关法律规定，证人出庭之前提是人民法院经审查认为证人确有必要出庭作证，本案已有多名证人证言能够相互印证邓勇的犯罪事实，原审经审查认为证人不必要出庭的可以不予准许，故邓勇提出的原审未要求其申请的全部证人出庭作证，属程序错误的上诉意见不能成立，本院不予采纳；8.经查阅邓勇亲笔签字确认的原审庭审笔录，原庭审程序合法，已充分保障其诉讼权利，故邓勇提出的其陈述权未完全行使的上诉意见不能成立，本院不予采纳；9.本案邓勇的违法所得是其贪污66.18万元与受贿19.7万元之总和，原审事实与金额认定正确，邓勇提出的违法所得认定无据的上诉意见不能成立，本院不予采纳；10.原判根据邓勇的犯罪事实、性质、社会危害程度及悔罪表现，结合其具有的量刑情节所作量刑适当，邓勇提出的未考虑其酌定量刑情节、主刑和附加刑畸重的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜红梅 审 判 员 青小丁 审 判 员 席晓英 二〇二〇年四月二十二日 法官助理 唐 雯 书 记 员 魏婷婷