上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1027号上诉人(原审被告)：上海浦祥房地产开发有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：李祥，总经理。委托诉讼代理人：蔡寅俊。委托诉讼代理人：倪旻豪。被上诉人(原审原告)：上海卓策智想文化传播有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：朱瑾雯，执行董事。委托诉讼代理人：王波，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人上海浦祥房地产开发有限公司(以下简称浦祥公司)因与被上诉人上海卓策智想文化传播有限公司(以下简称卓策公司)定作合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初8025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浦祥公司上诉请求：撤销一审判决，驳回卓策公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.对于是否履行合同，应由卓策公司举证。卓策公司未能提供浦祥公司的验收记录，也未提供悬挂广告的照片，无法证明其履行了合同义务；2.案外人上海南华苑度假村有限公司市南天禾文化传播分公司(以下简称天禾公司)出具的证明书以及其与天禾公司签订的协议书复印件，因其与卓策公司之间存在利益关系，真实性无法确认；3.卓策公司提交的公证书中卓策公司与案外人的QQ留言内容与案涉合同的验收和履行没有关联，无法证明张昌锋代表浦祥公司与卓策公司结算案涉合同价款；4.2019年9月13日卓策公司、一审法官与浦祥公司前员工潘军平的电话录音中，潘军平表示不清楚老账，以及表示没有结算清楚，故从潘军平录音中可以明确其并不知晓合同履行情况及实际发生的合同价款，其表述与其系浦祥公司负责处理案涉合同的对接人存在逻辑矛盾。卓策公司未履行合同义务，浦祥公司不应支付价款。卓策公司辩称，不同意浦祥公司的上诉请求。根据2014年上海市户外电线杆广告的行政管理规范，全市电线杆广告统一由上海市电力公司审批，而上海市电力公司统一委托国有企业天禾公司进行上海市电线杆广告的发布，故上海市的任何主体要在电线杆上发布广告，必须经过上海市电力公司审批并由天禾公司进行发布，天禾公司根据内部工作记录出具书面证明，2014年确实接到卓策公司的委托发布了涉案合同约定路段、数量的引导旗广告;对于卓策公司已经履行合同义务的证据，卓策公司在一审中提供关于天禾公司的授权委托书、证明以及卓策公司2016年、2017年与浦祥公司的聊天记录等证据，一审法院也对上述证据和所反映的事实进行了详细调查，卓策公司的证据已经形成证据链，且浦祥公司对合同履行从未提出过异议，以上能够证明卓策公司已履行合同义务。据此请求二审驳回上诉，维持原判。卓策公司向一审法院起诉请求：1.判令浦祥公司支付合同价款310,267元；2.判令浦祥公司支付违约金2万元。后变更诉请1为：判令浦祥公司支付合同价款245,667元。一审法院认定事实：2014年间，卓策公司与浦祥公司就引导旗的制作及悬挂签订三份《东渡•青筑引导旗制作发布合同》，约定卓策公司为浦祥公司提供穿管式双面高清喷绘引导旗，安装并悬挂于青浦区漕盈路、城中西路、浦仓路、青湖路、沪青平公路路段，制作期限为5天，悬挂期限分别自2014年8月至同年11月不等，三份合同总价款合计245,267元。支付方式约定为，合同签订后三个工作日内支付定金50%；画面验收合格后支付总价的40%；发布期满三个工作日内，支付总价的10%；浦祥公司收到卓策公司提供的上述款项等额、有效的发票后按时支付。验收方法和期限约定为，安装完毕后，浦祥公司应在接到卓策公司书面通知后三个工作日内指派人员按封样进行验收；卓策公司必须对旗帜悬挂期间的质量、安全问题负责，浦祥公司有权进行抽查；在旗帜悬挂后七个工作日内，卓策公司应提供每个路段已悬挂广告的照片。同时约定，卓策公司不得中途变更或将该合同转交第三方承揽，并接受浦祥公司必要的监督。违约责任约定为，浦祥公司未按合同约定支付合同价款的，每逾期一天，应向卓策公司按未付价款全额的万分之五支付违约金；逾期超过三十天的，卓策公司有权解除合同并要求浦祥公司支付制作安装费用、实际悬挂期间对应的合同价款及合同价款10%的违约金。另查明，2015年9月19日，上海市人民政府办公厅印发关于建立本市道路和公共区域照明长效管理机制意见的通知(沪府办〔2015〕87号)，其中，关于管理职责，该通知载明：市住房保障房屋管理局负责指导监督物业管理企业做好物业管理范围内道路和公共区域照明设施的运行维护工作；各区县建设行政管理部门(浦东新区为区环保市容局，下同)负责区县管理的道路和公共区域照明设施的行政管理；市电力公司(即：国网上海市电力公司)负责道路照明电力供应保障，并接受市建设管理委(即：上海市住房和城乡建设管理委员会)委托，承担市管道路照明设施的运行维护管理工作。关于管理分工，该通知载明：青浦行政区域范围内的区管城市道路和区管公路的照明设施，由区建设行政管理部门牵头管理，并落实具体管理机构。关于工作步骤，该通知载明：2015年10月前，市建设管理委协调推进市电力公司路灯管理中心管理的道路照明设施的移交工作，并统一行使政府监管职责。2016年1月5日，根据沪府办〔2015〕87号文件，市建设管理委与市电力公司签订《关于道路照明设施管理权移交的备忘录》(以下简称《备忘录》)，明确移交接管主要工作。载明：2015年12月31日，市建设管理委接管市电力公司所管辖的道路照明设置(包括约53万盏道路照明设施及约1.3万盏街坊灯)。推行市区分工管理模式期间，市电力公司配合市建设管理委做好设施管理权下放至浦东新区及各郊区县的工作。市电力公司对上海电力广告有限公司和天禾公司关于使用灯杆发布广告的授权书，有效期至2016年3月31日。一审法院认为，本案主要争议焦点在于卓策公司是否履行了涉案三份合同的义务。庭审中，双方均称因2014年负责涉案业务的员工已经离职，故卓策公司无法提供当时履行合同的现场照片或经浦祥公司验收确认的材料，浦祥公司也无法说清当时负责与卓策公司对接的人员姓名，且因没有验收材料，无法确认卓策公司已经履行涉案三份合同。为此，卓策公司提供了与案外人天禾公司签订的代为悬挂引导旗的协议及该公司出具的书面证明，以及与浦祥公司方潘军平、张昌峰的聊天记录等间接证据证明其已履行合同义务，制作并布置了引导旗。浦祥公司虽确认潘军平、张昌峰的身份，但认为其二人无权代表浦祥公司与卓策公司对接涉案合同事宜。对此，一审法院认为，浦祥公司虽对张昌峰和潘军平是否有权代表浦祥公司与卓策公司沟通涉案合同事宜存在异议，但其也未能说清2014年负责与卓策公司对接的人员。结合卓策公司提供的经公证的QQ聊天记录，以及庭审中与上述二人的通话情况，张昌峰和潘军平均陈述其作为对接人与卓策公司沟通，且在当时并未就2014年合同款达成一致意见，与卓策公司所述情况可以相互印证，且浦祥公司虽称2016年、2017年负责与卓策公司对接的人员是邢瑶琴，但也未能提供其他证据证明对接情况，故一审法院确认卓策公司所述属实，张昌峰和潘军平为代表浦祥公司在2016年、2017年与卓策公司沟通合同付款事宜的对接人。庭审中，浦祥公司称引导旗布置在道路两旁的栏杆上，而非灯杆上，相应悬挂旗帜义务应由卓策公司自行完成，且合同约定未经浦祥公司许可卓策公司不能委托他人施工，布置引导旗虽然需要一定的批准手续，但本案不涉及在道路照明设施上发布广告，故不认可布置引导旗需由天禾公司代为完成。对此，一审法院认为，首先，按常识而言，公共道路两旁放置广告宣传物品均须得到相关政府部门准许，且引导旗一般均布置在道路两旁较高的固定物品如路灯杆上，方能达到宣传效果。浦祥公司所述道路两旁的“栏杆”，指向不明，实难采信。根据上海市政府办公厅沪府办〔2015〕87号文件，以及其后市建设管理委与市电力公司签订的《备忘录》，2014年期间，在全市范围内的灯杆上发布广告均须得到市电力公司准许，而天禾公司则经其授权，有权在青浦区漕盈路、城中西路、沪青平公路等涉案路段使用灯杆发布广告。因此，在2014年即合同约定的履行期间，卓策公司若想布置引导旗，必须由天禾公司实际操作。故根据证据的高度盖然性原则，一审法院确认卓策公司所述属实，相应作业应由经电力部门授权的单位完成，即由天禾公司实际操作完成。其次，虽然卓策公司未能提供履行了合同义务的直接证据，但通过卓策公司与浦祥公司方工作人员的聊天记录可以看出，浦祥公司对卓策公司向其催讨涉案款项并未提出异议，通常而言，若如浦祥公司所述涉案合同并未实际履行，浦祥公司方工作人员将直接告知卓策公司相应合同款项不存在，而无论是张昌峰或潘军平，均多次与卓策公司沟通付款事宜，表示让卓策公司出具请款单据。并且，卓策公司也提供了与天禾公司签订的相应协议及其书面证明，时间、数量及地点均能够对应涉案三份合同。一审法院认为，合同虽对履行及验收、付款方式作出了详细约定，但在实践中可能存在双方以实际行为变更了合同约定的情况。因此，合同是否履行，虽可参照合同约定，要求主张一方提供相应证明，但在相应凭证灭失或并未留存的情况下，应当综合判断卓策公司提供的各项间接证据。本案中，在公共道路两旁的灯杆上布置引导旗，属须经政府相关部门批准的行为。涉案合同若想实际履行，必须经由有市电力公司授权的天禾公司最终发布完成。因此，一审法院对天禾公司出具的证明予以采信。综合卓策公司提供的证据及庭审中双方陈述，以及法庭调查情况，认定卓策公司已经完成了合同约定的义务，相应合同款项浦祥公司应予支付。关于诉讼时效，涉案合同约定的悬挂期限分别自2014年8月至11月不等，鉴于卓策公司曾在2016年11月向浦祥公司方工作人员催要涉案合同款，故至本案起诉时仍未过诉讼时效。关于违约金，卓策公司已经履行合同义务，浦祥公司理应支付相应款项。从2014年至今浦祥公司仍未支付合同款，卓策公司自愿调整减少主张的违约金金额并无不当，一审法院予以支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、浦祥公司应于判决生效之日起十日内支付卓策公司合同款245,267元；二、浦祥公司应于判决生效之日起十日内偿付卓策公司违约金2万元；三、驳回卓策公司的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,285元，由卓策公司负担6元，浦祥公司负担5,279元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，二审中，双方当事人所争议的事项仍为卓策公司是否履行了合同约定的广告义务。对此一审判决已作充分论证，本院予以认同，在此不作赘述。浦祥公司在上诉中并未提出新的观点，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,279元，由上诉人上海浦祥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理贾佳秀审判长  庄龙平审判员  杨怡鸣审判员  王 曦二〇二〇年四月七日书记员  贾佳秀附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……