安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）皖12刑终253号 原公诉机关临泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张东伟，曾用名杨辉，男，汉族，1969年3月2日出生于安徽省临泉县，小学文化，无业，住临泉县。曾因犯盗窃罪于1990年8月10日被临泉县人民法院判处有期徒刑一年，1991年1月12日刑满释放；曾因犯盗窃罪于1994年11月21日被临泉县人民法院判处有期徒刑二年，1995年7月17日刑满释放。此次因涉嫌盗窃罪于1996年10月8日经临泉县人民检察院批准逮捕，2003年11月14日被浙江省杭州市公安局萧山分局公安分局北干所抓获归案，同年11月15日被临泉县公安局取保候审，2004年3月11日被临泉县人民法院决定逮捕。此次因涉嫌故意伤害罪，于2019年4月25日被临泉县公安局刑事拘留，同年5月4日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人贺伟，安徽颍胜律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人王某1，男，1976年2月11日出生，汉族，初中文化，务农，住临泉县。系本案被害人。 临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人张东伟犯盗窃罪、故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人王某1提起附带民事诉讼一案，于2019年12月24日作出（2019）皖1221刑初595号刑事附带民事判决。张东伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、盗窃罪 1995年9月20日夜，被告人张东伟伙同张凤中、吴立峰、孙士超、丁洪理、何彬（均已判）、陈守金（另案处理）等人窜至临泉县杨桥镇陈庄陈某家，入室盗窃南瓜籽3000余斤，价值人民币7000余元。1995年9月22日，被盗的南瓜籽3292市斤被公安机关起获并发还被害人陈某。 同年农历八月份的一天夜里，被告人张东伟伙同张凤中、吴立峰、孙士超、丁洪理、皮战坤（均已判）窜至临泉县牛保森家，挖墙入室，盗窃兔毛30余斤，价值人民币2000余元。 1998年5月16日凌晨，被告人张东伟伙同刘龙、刘海（均已判）、郝大刚（另案处理）撬窗进入浙江省萧山市宝洁日用品有限公司仓库，盗窃潘婷洗发精63箱、三轮车一辆，价值13641元。 另认定，因该次盗窃被告人张东伟于2003年11月14日被浙江省杭州市公安局萧山分局公安分局北干所抓获归案，同年11月15日被临泉县公安局取保候审，羁押2日。 上述事实，有经一审庭审举证，质证的下列证据证实： 1.书证 （1）刑事案件立案报告表，载明1995年9月20日杨桥刘大行政村陈庄陈某家中门锁被剪断，三千斤南瓜籽（价值八千元）被盗；1998年5月15日，浙江省萧山市宝洁日用品有限公司仓库内的潘婷洗发精63箱及三轮车一辆被盗；1995年9月25日工作中发现牛保森兔毛被盗案。 （2）临泉县人民法院逮捕人犯决定书（回执）、中止裁定书、安徽省高级人民法院刑事裁定书，证明张东伟因2004年2月11日被临泉县人民法院决定逮捕，其盗窃案于2004年3月30日被该院中止审理。其同案犯吴立峰、孙士超等人已被判决。 （3）失窃报告，萧山市宝洁日用品有限公司1998年5月16日报案称15日其仓库内63件洗发水及新三轮车一辆，每件洗发水单价207元，价值13041元，三轮车价值600元，被盗物品总价值13641元。 （4）被告人张东伟（杨辉）等人常住人口信息。 （5）领条，陈某1995年9月22日从派出所领回南瓜籽3292市斤。 （6）临泉县人民法院（2000）临刑初字第276号刑事判决书、阜阳市中级人民法院（1997）阜中刑初字第194号刑事判决书，载明同案犯丁洪理、何彬等人判决情况。 （7）浙江省萧山市人民法院（1998）萧刑初字第674号刑事判决书，载明刘龙、刘海伙同张东伟、郝大刚盗窃潘婷洗发精63箱，三轮车一辆，价值13641元。 （8）临泉县人民法院（1994）临刑初字第166号刑事判决书、（2004）临刑初字第60号刑事裁定书、临泉县公安局释放证明书、收容审查通知书、逮捕证、收押案犯登记表，载明张东伟1993年7月19日因盗窃被收容审查，1994年11月21日被临泉县人民法院判处有期徒刑二年，1995年7月17日刑满释放；因涉嫌盗窃罪于1996年10月8日经临泉县人民检察院批准逮捕，2003年11月14日被临泉县公安局执行逮捕，同年11月15日被临泉县公安局取保候审，2004年2月19日临泉县人民检察院以临检刑诉（2004）020号起诉书向临泉县人民法院提起公诉，2004年3月11日临泉县人民法院决定逮捕被告人张东伟，后因张东伟未归案，临泉县人民法院于2004年3月30日裁定该案中止审理。 （9）在逃人员登记/撤销表：载明张东伟2003年11月14日被浙江省杭州市公安局萧山分局公安分局北干所抓获。 2.证人证言 （1）丁洪理（丁宏礼，乳名卫星）证言，1995年秋收后其帮助其表叔张文焕拉过一四轮车南瓜籽，后张文焕还将两袋兔毛放在其家中。 （2）张文焕证言，1995年八月十五前，丁宏礼到其家走亲戚，晚上与吴立峰等四人一起吃饭，吃完饭他们住丁宏礼家了。事后才听说他们盗窃南瓜籽的事情。 （3）何彬（乳名红旗）证言，1995年秋收时其与吴立峰等人一起盗窃并拉走南瓜籽。 （4）吴立峰证言，1995年农历8、9月，其与杨辉等人在杨桥盗窃一次南瓜籽；1995年农历八月，其与杨辉等人在杨桥盗窃兔毛。 （5）孙士超证言，其与杨辉等人一起盗窃瓜子和兔毛，兔毛两袋当夜放在卫星家了，卖后每人分60块钱。 （6）皮战坤证言，1995年八月十五前一天夜里，其与郭旦、张六、吴四、杨辉等人把那家墙掏个洞盗窃两袋兔毛放在卫星家里。 3.被害人陈述 （1）牛保深陈述，95年农历八月十五第二天，其弟弟牛保林发现自家门鼻子被从外面系死了，南边墙头和夹道墙被掏了两个大洞。被盗五袋兔毛，一个白洋布袋子，四个化肥尼龙袋庄的，总共价值二千元左右。 4.被告人张东伟供述与辩解，1995年农历八月十五夜十点多，其和张凤中、吴立峰等人骑摩托车到杨桥一家屋内，剪断门锁盗窃一塑料袋兔毛，后张凤中说有六七斤，30元一斤，卖了200多元；1995年9月下旬，偷兔毛后，其与吴立峰、张凤中、孙士超等人在杨桥南边路东一个庄，剪断门锁盗窃四五十麻袋南瓜籽，每袋约七十斤左右。第二天把45袋南瓜籽卖给张彪，当时张彪付了2100多元，还欠2000元。当晚张凤中与孙士超被抓，其逃跑。98年下半年一天夜里，其与郝静波到萧山商业城的仓库盗窃一个三轮车的洗头膏，其分得1000元。 5.鉴定意见 萧山市价格事务所估价鉴定结论书，1998年9月8日，潘婷洗发精63箱价值13041元，新三轮车价值600元，总价值13641元。 二、故意伤害罪 2019年3月31日下午，在临泉县村委会东侧刘某家中，被告人张东伟因琐事与王某1、孙传杰发生争执，继而相互厮打，张东伟用板凳将王某1头部打伤。经临泉县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，王某1身体损伤程度评定为轻伤二级。 2019年4月25日张东伟经临泉县公安局民警电话通知主动到案。 上述主要事实，有经一审庭审举证、质证的书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、临泉县公安局行政处罚决定书、前科证明、到案经过，证人刘某、李某1、李某2、王某2等人的证言，被害人王某1的陈述，被告人张东伟的供述、临泉县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，现场照片、视听资料等证据证实。 另认定，附带民事诉讼原告人王某1受伤后住院9天，因本次伤害支出医疗费7591.7元，误工费11308元（100天×113.08元／天）、护理费3704.4元（30天×123.48元／天）、营养费3000元（60天×50元／天）、住院伙食补助费450元（9天×50元／天）、鉴定费700元、交通费100元，上述费用共计人民币26854.1元。 上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证明： 1.附带民事诉讼原告人王某1身份证复印件，载明其诉讼主体资格。 2.临泉县中医院住院记录一份，载明2019年3月31日17时至2019年4月9日在该院治疗，初步诊断其头部开放性外伤、软组织挫伤，主要诊断左侧眼眶内侧壁骨骨折并内侧移位，其他诊断鼻骨骨折伴移位、鼻中隔弯曲、左肩部软组织损伤、右侧第十肋骨骨折（陈旧性）。 3.安徽省医疗住院收费票据一份，住院9天，花费金额6208.70元；阜阳市医疗卫生单位门诊医药费发票，临泉泉河医院加盖收费专用章，CT、放射费1383元。 4.安徽天地司法鉴定所司法鉴定意见书附鉴定费发票，被鉴定人王某1因被他人殴打致头皮裂伤疤痕形成、左眼眶内侧壁凹陷性骨折、鼻骨骨折移位、左上颌骨额突骨折伴移位、左肩部软组织损伤，其人身损害之误工期100日、护理期30日、营养期60日。鉴定费700元。 据此，原审法院认为，被告人张东伟以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为又构成故意伤害罪，依法应数罪并罚。张东伟曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。其多次盗窃、采用破坏性手段盗窃，酌情从重处罚。部分赃物被公安机关起获后发还被害人，张东伟对盗窃部分认罪，予以从轻处罚。张东伟犯故意伤害罪有自首情节，依法从轻处罚。对因被告人的伤害行为给附带民事诉讼原告人王某1造成的经济损失应当承担赔偿责任。张东伟依法应赔偿王某1各项经济损失26854.1元，鉴于该案被害人王某1对矛盾激化负有一定责任，张东伟承担比例以80%为宜，故张东伟应当赔偿王某1医疗费等各项经济损失21483.28元。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百六十四条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决：一、被告人张东伟犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人张东伟及其他同案犯的违法所得15641元予以追缴，发还各被害人。三、被告人张东伟赔偿附带民事诉讼原告人王某1经济损失21483.28元，于本判决生效后30日内履行完毕。四、驳回附带民事诉讼原告人王某1的其他诉讼请求。 张东伟上诉称，一审判决对其盗窃行为量刑畸重，其未参与盗窃兔毛，在盗窃中其均是起到跟随的作用，属于从犯，有自首情节。故意伤害案中，其行为属于防卫过当。请求二审法院对其从轻处罚或判处缓刑。 辩护人提出，一审认定的张东伟盗窃案，张东伟具备自首情节，同时该案已过刑法的追诉时诉。一审认定的张东伟故意伤害案中，张东伟的行为属于正当防卫。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实无异，对原判认定的事实及证据，本院予以确认。 关于张东伟提出的其未参与盗窃兔毛及其在盗窃犯罪中系从犯，一审对其量刑畸重的上诉理由，经查，同案犯张凤中、吴立峰、皮战坤、孙士超均供述张东伟参与该起盗窃，张东伟在侦查阶段亦供述参与了盗窃兔毛，证据间能够相互印证。张东伟伙同他人多次共同实施盗窃，积极参与，相互配合，作用相当，不宜区分主从犯。一审量刑适当。对该上诉理由，本院不予支持。 关于张东伟提出的其盗窃罪具有自首情节的上诉理由及辩护人提出张东伟的盗窃行为已过追诉时效的辩护意见，经查，张东伟因涉嫌盗窃在逃，1996年10月8日经临泉县人民检察院批准逮捕，2003年11月14日被浙江省杭州市公安局萧山分局北干所抓获。同年11月15日被临泉县公安局取保候审。2004年2月，临泉县人民检察院提起公诉。临泉县人民法院在受理张东伟盗窃案后，决定对其逮捕，并于2004年3月12日向公安机关送达了逮捕决定书，后张东伟未归案。上述证据能够证明张东伟不具有主动接受刑事追究，主动投案的要件，其盗窃犯罪不构成自首。司法机关对其盗窃犯罪行为已开始追究，不存在超过追诉时效问题。对该上诉理由，本院不予支持，相关辩护意见，本院不予采纳。 关于张东伟提出其系防卫过当的上诉理由及辩护人提出的张东伟的行为系正当防卫的相关辩护意见，经查，张东伟在打牌过程中，与孙传杰、王某1发生争执，继而双方相互打斗，均有侵害对方的意图，在该过程中，张东伟持板凳击中王某1头面部，致王某1轻伤二级。因此，张东伟的故意伤害行为不符合正当防卫及防卫过当的条件。对该上诉理由，本院不予支持，相关辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：上诉人张东伟伙同他人以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为又构成故意伤害罪，依法应数罪并罚。张东伟系累犯，依法从重处罚。张东伟接公安机关电话通知到案，后如实供述故意伤害主要犯罪事实，对故意伤害犯罪具有自首情节，依法可从轻处罚。上诉人因其故意伤害行为给附带民事诉讼原告人王某1造成的经济损失应当承担赔偿责任。原判定罪准确，程序合法，量刑及民事部分判赔适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  贾继华 审判员  邢轶慧 审判员  王远东 二〇二〇年四月十六日 书记员  刘 庆 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。