上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9918号上诉人(原审原告)：薛廷山，男，1971年2月20日出生，汉族，户籍地江苏省邳州市。委托诉讼代理人：樊佳强，上海筑业律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海宝教实业有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：梁志辉，总经理。委托诉讼代理人：张雨妹。委托诉讼代理人：王丽君，上海市东海律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海益钢仓储有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：许益军，总经理。上诉人薛廷山因与被上诉人上海宝教实业有限公司(以下简称“宝教公司”)、被上诉人上海益钢仓储有限公司(以下简称“益钢公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初9682号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。薛廷山上诉请求：撤销一审判决第一、第四、第五项判决内容；依法改判宝教公司、益钢公司支付其经济补偿金人民币(以下币种均为人民币)73,500元(7,000元乘以10.5月)、2018年11月1日至2019年1月1日期间的工资差额15,299.6元、2008年7月15日至2019年1月2日期间延时加班工资116,710元。对一审判决其他内容同意。事实和理由：一、计算经济补偿金时所用的薛廷山工作年限应从2008年7月起算，一审法院从2012年1月1日起算属于适用法律错误。薛廷山从招聘、面试、工作管理都是由益钢公司负责的，益钢公司强制要求其与其他单位签派遣协议，再派遣至益钢公司。薛廷山从2008年起即被派遣至益钢公司上班，至2018年12月31日期间，薛廷山的用工单位至始至终都是益钢公司，且未改变工作场所和工作岗位，仅仅是劳务派遣单位发生了变更，且原劳务派遣单位未支付薛廷山之前工龄的补偿。薛廷山的情形符合劳动争议司法解释规定的原工作年限应合并计算为新用人单位工作年限的情形。因此，计算经济补偿金时其工作年限应从2008年7月开始计算。二、一审法院对薛廷山基本工资、绩效工资、加班费计算标准等事实认定不清。薛廷山与益钢公司提供了两份不同明细但实发金额相同的工资单。薛廷山提供的收入明细中的固定工资为3,000元，益钢公司提供的收入明细中的固定工资为上海市最低工资。薛廷山提供的收入明细中的加班费都是10的整数倍，益钢公司提供的收入明细中则为无规律数字。薛廷山提供的工资单能与益钢公司经理顾巍聊天记录中的内容及其他同事的工资单相互印证。而益钢公司提供的工资单明显是在实发金额不变的情况下，按照上海市最低工资标准推导出所谓的加班费。该证据系伪造的证据，不应予以采纳。法院应采纳薛廷山提供的工资收入证据，并据此计算公司应支付薛廷山的工资差额。关于经济补偿金的计算基数，薛廷山认为其终止劳动合同前12月银行工资流水显示的平均工资是7,000元，而即使扣除加班等因素，薛廷山提供的工资单上记载其固定工资亦为3,000元，一审法院按照每月2,422.68元标准计算经济补偿金是错误的。综上，要求依法改判支持其诉请。宝教公司辩称，薛廷山与宝教公司以及上海普衡甬道人才服务有限公司(以下简称“普衡甬道公司”)在2015年12月31日签订过一份协议，明确薛廷山在普衡甬道公司的工作年限计入到其在宝教公司的工作年限。薛廷山2012年1月前在上海三合劳动服务有限公司(以下简称“三合公司”)的劳动关系与宝教公司无关。该协议约定是明确的，薛廷山也是明知的，其现要求从2008年开始起算工龄并由宝教公司支付经济补偿金没有依据。宝教公司与薛廷山签订劳动合同，明确薛廷山每月的基本工资是最低工资，一审法院按此计算经济补偿金也是正确的。至于加班工资，宝教公司认为此系益钢公司与薛廷山之间的事，宝教公司不清楚。薛廷山要宝教公司支付也没有依据。同意一审法院判决，要求驳回薛廷山上诉请求。益钢公司未做答辩。薛廷山向一审法院起诉请求：判令益钢公司、宝教公司连带向薛廷山支付2018年11月1日至2019年1月1日期间的工资差额15,299.6元、支付薛廷山2008年7月15日至2019年1月2日期间延时加班工资116,710元、支付薛廷山2016年10月25日至2017年4月26日期间医疗费3,891.8元(两笔护理费+生活用品费)、支付薛廷山劳动合同到期不续签经济补偿金73,500元(7,000元×10.5)、支付薛廷山一次性伤残就业补助金42,792元。宝教公司亦向一审法院起诉请求：判令宝教公司不支付薛廷山经济补偿金16,958.76元、不支付薛廷山的一次性伤残就业补助金42,792元。益钢公司亦向一审法院起诉请求：判令益钢公司不支付薛廷山经济补偿金16,958.76元、不支付薛廷山的一次性伤残就业补助金42,792元。一审法院认定事实如下：2016年1月1日起薛廷山与宝教公司建立劳动关系，双方签有劳动合同，最后一份劳动合同期限至2018年12月31日止。薛廷山与宝教公司签订的劳动合同约定薛廷山每月基本工资为上海市最低工资，绩效工资与业绩挂钩，按月支付。非甲方(宝教公司)安排或经书面审批的，乙方(薛廷山)擅自延时工作或逗留工作场所的，甲方一律不认可乙方的加班，且按不服从管理行为论处。甲方安排乙方休息日工作的，依法安排乙方补休，对未安排补休的按规定支付加班工资；另约定薛廷山在普衡甬道公司的工龄由宝教公司承继。普衡公司为薛廷山办理了日期分别为2012年1月1日及2015年12月31日的招退工登记备案手续。2016年10月15日薛廷山在工作中受伤，2016年薛廷山所受之伤经认定为工伤，2017年1月4日经鉴定为因工致残程度九级，宝教公司为薛廷山缴纳社会保险费。薛廷山2016年10月25日至2017年4月26日期间的医疗费已由工伤保险基金理赔完毕，但护理费3,332元及生活用品费215元共计3,891.8元费用因不符合工伤保险基金理赔范畴未予理赔。宝教公司通过银行转账形式向薛廷山支付工资，薛廷山工资实际领取至2018年12月。薛廷山与宝教公司劳动合同期满前，宝教公司未向薛廷山提出续签劳动合同，并为薛廷山办理了日期为2018年12月31日止的退工登记备案手续。薛廷山曾于2019年1月28日向上海市宝山区杨行镇劳动人事争议预防调解委员会申请调解。2017年上海市企业职工月均工资为7,132元。一审法院又查明，薛廷山于2019年2月13日申请仲裁，要求益钢公司、宝教公司支付2018年11月1日至2019年1月1日期间的工资差额15,299.6元、支付薛廷山2008年7月15日至2019年1月2日期间延时加班工资116,710元(不含2017年1月至2017年5月期间延时加班工资)、支付薛廷山2016年10月25日至2017年4月26日期间医疗费3,891.8元、支付薛廷山经济补偿金73,500元、支付薛廷山一次性伤残就业补助金42,792元。仲裁委裁决：一、益钢公司、宝教公司支付薛廷山一次性伤残就业补助金42,792元；二、益钢公司、宝教公司支付薛廷山经济补偿16,958.76元；三、对薛廷山的其他申诉请求不予支持。薛廷山及益钢公司、宝教公司均不服仲裁裁决，诉至法院。一审审理中，薛廷山提供了如下证据材料：1、薛廷山自行书写的欠发工资情况说明，称2018年11月薛廷山出勤216小时，法定工作时间168小时，加班48小时，加班工资1,241元，夜班费20元，产量4,566吨，绩效工资1,598元，饭贴70元，其税后应得工资为5,318.60元，但宝教公司仅向薛廷山支付2,420.60元，欠付2,898元；2018年12月薛廷山出勤428小时，加班260小时，加班工资6,724元，产量4,248吨，绩效工资1,487元，夜班费70元，饭贴490元，其税后应得工资为11,160.60元，但宝教公司仅向薛廷山支付3,000元，欠付8,160.60元;2019年1月1日薛廷山在门卫上班，应得工资1,241元。宝教公司对证据1认为不清楚，仅按益钢公司指令发放工资；益钢公司对证据1认为系手写不予认可，已经足额发放工资。2、2015年至2018年的考勤记录表、2018年12月吨位表，考勤记录表由作业长考勤，该表格系从办公室复印。宝教公司对证据2认为不清楚，只根据益钢公司的指令向薛廷山发放工资。益钢公司对证据2不予认可，没有益钢公司盖章，益钢公司不对薛廷山进行考勤，即使有加班费也已经足额支付完毕。3、益钢公司出具的2017年1月至2018年10月期间的工资条，工资由工资、绩效工资、加班费、其他等项目组成，系益钢公司人事经理顾巍出具给薛廷山的，证明薛廷山工资发放情况。宝教公司对证据3认为不清楚。益钢公司对证据3不予认可。4、益钢公司人事经理顾巍、益钢公司员工陈根林的证明，证明薛廷山2019年1月1日早7：00至1月2日早7：00在公司门卫上班，原本益钢公司的副总和人事让薛廷山合同到期后不要干了，但是2019年1月1日顾巍又让薛廷山去顶门卫的班。宝教公司对证据4认为不清楚。益钢公司对证据4不予认可，薛廷山实际工作至2018年12月底。5、2018年12月薛廷山给作业长石强、顾巍发的短信内容，证明薛廷山要求两人补发薛廷山2018年11月的绩效工资。宝教公司对证据5认为不清楚。益钢公司对证据5不予认可。6、2018年12月30日薛廷山给顾巍发的短信内容，证明2018年12月28日顾巍通知薛廷山去签三方协议，薛廷山表示去咨询一下再说，2018年12月29日薛廷山因家人生病住院请假一天，当天薛廷山就被益钢公司人事告知不上班、不请假可能会被开除。2019年1月2日益钢公司的陆总明确告知不与薛廷山续签合同，将薛廷山退回宝教公司。宝教公司对证据6中要求薛廷山签订三方协议的细节认可，其他不清楚。益钢公司对证据6不予认可。7、2009年至2018年8月期间薛廷山的部分工资条，系益钢公司向薛廷山发放，工资以转账形式发放。宝教公司对证据7认为不清楚，仅认可银行明细中转账数额。益钢公司对证据7不予认可。8、薛廷山自行统计的工作时间及加班费欠付明细。其中2017年1月至2017年5月不存在加班费拖欠情况，2017年6月至2018年9月期间延时加班2,148小时。宝教公司对证据8认为不清楚。益钢公司对证据8不予认可。9、2018年1月至2019年1月7日期间的交通银行交易明细、个人纳税清单，证明薛廷山的工资发放情况。宝教公司、益钢公司对证据9真实性无异议。10、薛廷山与三合公司签订的期限自2008年7月15日至2009年12月31日止的劳动合同书，约定薛廷山被劳务派遣至益钢公司工作，证明薛廷山的工龄应自2008年7月起连续计算。宝教公司、益钢公司对证据10认为没有关联性，证明目的不予认可。11、2019年1月3日薛廷山等人与顾巍在其办公室的聊天录音，顾巍称益钢公司股权转让给了新老板，可以给薛廷山等人打工资单，但是没法敲章，这印证了薛廷山提供的工资条的真实性。顾巍打印的工资单与现益钢公司提供的工资单是矛盾的，益钢公司将原本的绩效工资都算作了加班费。宝教公司对证据11认为不清楚。益钢公司对证据11认为真实性不予认可。12、益钢公司提交给仲裁委员会的2018年9月的工资单，证明益钢公司将绩效工资都记作了加班费，与薛廷山提供的工资单矛盾。宝教公司对证据12认为不清楚。益钢公司对证据12真实性无异议，证明目的不予认可。13、薛廷山同事于玉生的书面证人证言，证明益钢公司对薛廷山进行考勤并向员工发放工资条。宝教公司对证据13认为不清楚。益钢公司对证据13不予认可。14、益钢公司于2019年1月2日出具不再续签劳务派遣协议的通知，载明其与宝教公司之间的劳务派遣协议在2018年12月31日到期后不再续签。宝教公司对证据14表示确实到期终止，但是没有收到过书面通知。益钢公司对证据14真实性无异议。15、2018年3月39库作业区的收入明细及薛廷山同事的工资条复印件，证明薛廷山及同事的基本工资均在3,000元以上，且加班工资以每小时10元计发，故都是10的倍数。宝教公司对证据15表示不清楚。益钢公司对证据15不予认可。一审审理中，宝教公司提供了如下证据材料：短信通知截屏，显示2019年1月11日宝教公司通知薛廷山1月14日早上8点到益钢仓储上班。2019年1月23日宝教公司通知薛廷山2019年1月25日号之前到益钢仓储上班，逾期不去后果自负。薛廷山对该证据真实性认可，但认为续签劳动合同应当在期满前续签，这是劳动合同到期后才发送的信息，薛廷山一直要求续签，也一直到宝教公司报到，宝教公司让薛廷山去找益钢公司，但是益钢公司并不同意薛廷山继续在其处工作。益钢公司对该证据认为不清楚。一审审理中，益钢公司提供了如下证据材料：1、期限自2018年1月1日至2018年12月31日止的劳务派遣合同，证明益钢公司因劳务派遣协议到期故将员工退回宝教公司；2、工资单,显示2017年6月至2018年12月期间益钢公司已经支付薛廷山加班工资76,561.40元,上述期间薛廷山月均工资2,422.68元。薛廷山对证据1表示不清楚，对证据2不予认可，认为系伪造的，是将绩效工资算作了加班费。宝教公司对证据1真实性无异议，对证据2真实性无异议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于薛廷山的工作年限，薛廷山主张其在三合公司的工龄应该连续计算至宝教公司处，宝教公司则予以否认。薛廷山对其主张并未提供予以证明，一审法院对薛廷山的该意见不予采纳。由于普衡甬道公司与宝教公司确认薛廷山工龄连续计算至宝教公司，故薛廷山在宝教公司的工作年限应从2012年1月1日起算。关于2012年前的延时加班工资，薛廷山与宝教公司无劳动关系，薛廷山要求宝教公司支付延时加班工资，于法无据，不予支持。关于2012年前的延时加班工资，益钢公司并无保存2012年前工资凭证及考勤记录的义务，现薛廷山提供的证据材料也不足以证明其存在延时加班工资差额，故益钢公司无需支付薛廷山2012年前的延时加班工资差额。关于2012年1月至2016年12月期间的延时加班工资，薛廷山于2019年1月28日申请调解，益钢公司应当保存两年内的工资支付凭证及考勤记录，对于两年之前的应由员工就存在加班工资差额负有举证责任。现薛廷山提供的考勤记录表及工资单打印单上均未有益钢公司确认信息，故一审法院对薛廷山提供的该两项证据真实性不予采纳，薛廷山未能就2012年1月至2016年12月期间存在延时加班工资差额提供充分证据予以证明，一审法院对其要求益钢公司、宝教公司支付该期间加班工资差额的主张不予支持。薛廷山自认2017年1月至2017年5月不存在加班工资拖欠情况，故该期间益钢公司、宝教公司无需支付薛廷山加班工资差额。关于2017年6月至2018年12月期间的延时加班工资，薛廷山主张该期间其存在延时加班2,148小时，益钢公司未能提供考勤表对薛廷山工作时间予以证明，故一审法院采信薛廷山的意见。益钢公司提供了工资单证明该期间的工资发放情况，薛廷山提供了工资单予以反驳，但薛廷山提供的工资单上没有益钢公司盖章，故一审法院对薛廷山提供的工资单真实性难以采信。因薛廷山虽有异议然未能提供充分证据予以反驳，故一审法院采纳益钢公司提交的工资单。根据工资单上载明的加班工资发放情况，益钢公司向薛廷山支付的2017年6月至2018年12月期间的延时加班工资已经高于法定标准，故薛廷山再要求两公司支付其该期间的延时加班工资差额，于法无据，一审法院不予支持。关于2018年11月至2018年12月期间的工资差额，薛廷山主张基本工资3,000元，并享受绩效工资，薛廷山提供的证据不足以证明其主张，一审法院对其要求两公司支付其该期间工资差额的诉请亦不予支持。关于2019年1月1日的工资，薛廷山提供的证据不足以证明其工作情况，故一审法院对薛廷山要求宝教公司、益钢公司支付劳动报酬的诉请，不予支持。关于2016年10月25日至2017年4月26日期间的护理费和生活用品费，确系薛廷山为了治疗工伤而发生，属于合理费用，虽不属于工伤保险基金理赔范围，但应由用人单位赔偿。薛廷山要求宝教公司支付护理费和生活用品费3,891.80元，于法有据，予以支持。关于一次性伤残就业补助金，工伤九级的，应当由用人单位即宝教公司按照6个月上年度全市职工月平均工资的标准向薛廷山支付一次性伤残就业补助金42,792元。劳务派遣的人员发生工伤的，应由用人单位承担工伤赔偿责任，薛廷山要求益钢公司承担一次性伤残就业补助金、医疗费(即护理费和生活用品费)于法无据，不予支持。关于经济补偿金，薛廷山主张劳动合同到期后益钢公司将薛廷山退回了宝教公司，后宝教公司、益钢公司互相推诿，不同意承担责任，也都不同意与其续签劳动合同。宝教公司则认为曾经要求薛廷山签过三方协议，系薛廷山不签，且2019年1月也曾多次通知薛廷山至益钢公司报到。益钢公司认为其在劳务派遣合同到期后将薛廷山退回宝教公司并无不当，益钢公司没有与薛廷山续签劳动合同的法定义务。对此，一审法院认为，根据规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同到期终止固定期限劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。宝教公司作为用人单位应当在劳动合同期满前提出续签劳动合同，除非薛廷山不同意续签的，宝教公司才可以不支付经济补偿金。现薛廷山虽认可宝教公司、益钢公司提出过签订三方协议，但薛廷山否认拒绝签订，根据薛廷山之后的表现，薛廷山也是积极希望签订劳动合同。宝教公司在2019年1月向薛廷山发送的短信，并不能证明其同意与薛廷山续签劳动合同，故宝教公司提供的证据不足以证明其提出与薛廷山直接续签劳动合同但薛廷山予以拒绝的主张，一审法院对宝教公司的意见不予采纳，宝教公司应当按照薛廷山月均工资2,422.68元的标准，支付薛廷山经济补偿16,958.76元。关于经济补偿金，益钢公司在劳务派遣协议期满后将薛廷山退回宝教公司并无不当，其无需向薛廷山支付经济补偿金。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条之规定，判决如下：一、上海宝教实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付薛廷山经济补偿金16,958.76元；二、上海宝教实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付薛廷山一次性伤残就业补助金42,792元；三、上海宝教实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付薛廷山护理费和生活用品费3,891.80元；四、上海宝教实业有限公司无需支付薛廷山2018年11月1日至2019年1月1日期间的工资差额15,299.6元、2008年7月15日至2019年1月2日期间延时加班工资116,710元；五、上海益钢仓储有限公司无需支付薛廷山2018年11月1日至2019年1月1日期间的工资差额15,299.6元、2008年7月15日至2019年1月2日期间延时加班工资116,710元、2016年10月25日至2017年4月26日期间医疗费3,891.8元(两笔护理费+生活用品费)、劳动合同到期不续签经济补偿金73,500元、一次性伤残就业补助金42,792元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各收取10元，由薛廷山负担10元、上海宝教实业有限公司负担10元。本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，薛廷山收到宝教公司支付的2018年11月工资2,420元，2018年12月工资3,000元，上述事实有薛廷山一审时提供的交通银行交易明细可以证实。本院认为，劳务派遣是由劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，约定将其派遣至实际用工单位，在实际用工单位的指挥监督下提供劳务的一种劳动形态，是劳动合同用工的一种补充形式。在劳务派遣过程中，劳务派遣单位和实际用工单位均应依照法律规定履行各自的义务，不得损害劳动者利益。薛廷山与宝教公司签有劳动合同，由宝教公司派遣到益钢公司工作。薛廷山、宝教公司、益钢公司均应依约履行各自的义务。现薛廷山上诉请求宝教公司、益钢公司支付2018年11月1日至2019年1月1日期间的工资差额、2008年7月15日至2019年1月2日期间延时加班工资差额以及终止劳动合同的经济补偿金。对此，应根据双方提供证据进行分析判断。首先，关于2018年11月1日至2019年1月1日期间的工资差额。薛廷山与宝教公司签订的劳动合同明确薛廷山的工资为最低工资，同时明确绩效工资与业绩挂钩，按月发放。对于实际如何履行，双方又各自提供了证据。薛廷山提供的证据有包括其余劳务工在内的2017年1月至2018年10月的益钢仓储劳务工收入明细以及其个人的部分工资条以及姚为正、蒋金洋等其他员工的部分工资条，而收入明细及工资条上均有栏目，包括工资、绩效工资、加班费、夜班费。薛廷山陈述全体劳务人员的收入明细是益钢公司管理人员应其要求向其出具的。而其中薛廷山工资单中绩效工资、加班费每月不等，2017年1月至6月工资单中工资一栏显示为600元，2017年6月后的工资单中工资一栏显示为3,000元。而其提供的全体劳务人员的收入明细表与薛廷山个人的工资条上各栏目的数额是一致的。而在一审期间，益钢公司亦向法院提供了有薛廷山、刘汉根、牛祝涛三人名字的2017年1月至2018年12月的益钢仓储劳务工收入明细。其中，收入明细栏目中包括工资、绩效工资、加班费、夜班费及其他。该明细中薛廷山名下的工资总额与薛廷山所提供的工资明细及工资单一致，但具体各栏的金额有异。在益钢公司提供的工资明细中，薛廷山工资一栏，2017年1至3月为2,190元，2017年4月至2018年3月为2,300元，2018年4月至2018年12月为2,420元；2017年1月至6月薛廷山工资明细中绩效工资及加班费均有记录，2017年7月起，薛廷山绩效工资一栏则均为零，仅在加班工资一栏有记载。而收入明细上其他两位劳务人员的绩效工资与加班工资仍延续以前的状况，均有具体数额记录。由双方提供的证据可见，双方提供的薛廷山工资单虽总金额一致，但其中各栏目的金额完全不同，该差异涉及到薛廷山主张的工资差额及加班费发放问题。对此，本院认为，对于当事人提供的证据相互矛盾的，应结合当事人的举证能力，结合案件的情况对双方各自提供的证据的效力进行判断。益钢公司系管理者，工资明细本就由其制作，现其提供的其自行制作的工资明细并无薛廷山签字确认，且其中同样的劳务人员，工资构成却不一样，也不合常理。而薛廷山提供的全部劳务人员的工资明细与其提供的自己的工资条、其他员工的工资条能够相互印证，加之作为被管理者，要伪造全体员工的工资收入及原始工资条有着相当的难度。因此，结合双方的举证能力以及举证情况，本院认为，薛廷山提供的工资明细的可信度更高。因此，本院采信薛廷山提供的工资单及其构成。根据法律规定，用人单位对于减少劳动者劳动报酬的应当提供充分证据证实其行为的合理性。现薛廷山要求益钢公司补足其2018年11月、12月的工资差额，故当审查益钢公司是否足额发放该两月工资。根据薛廷山一审提供的其交通银行账户交易清单显示，其2019年1月15日收到代发工资3,000元，2018年12月17日收到代发工资2,420元。故薛廷山2018年11月、12月实际收到工资共计5,420元。根据薛廷山的工资单可见其每月除固定工资3,000元外，其余绩效工资及加班费根据情况不同是不固定的。对于2018年11月、12月，薛廷山绩效工资及加班费的是否应发放，如何计算，益钢公司应提供相应依据。在一审审理中，益钢公司认可薛廷山工作到12月，现益钢公司未能从11月起薛廷山不再享有绩效工资及加班费提供依据，故对该部分未发的绩效及加班费，益钢公司应予以补发。至于具体金额，因益钢公司未提供发放依据，而薛廷山主张的11月绩效工资1,598元，12月绩效工资1,497元，与其2018年11月前的12个月的绩效工资的平均数相差不大，故本院采信薛廷山的主张。至于11月、12月加班费，双方均未能提供充足证据，但鉴于薛廷山11月、12月工作未发生过变化，以前其均有加班费发放，故在加班时长无法确定的情况下，参照薛廷山提供的工资单中2018年11月前12个月的加班费的平均数予以确定较为合理。据此，薛廷山2018年11月固定工资3,000元加上述绩效、加班费及其主张的夜班费后再扣除其应缴纳的保险及公积金，其应得为5,214.27元，扣除其已收到的2,420元，益钢公司应补发2,794.27元；同前，薛廷山2018年12月应得工资为5,163.27元，其实际收到3,000元，益钢公司应补发2,163.27元，两项合计,益钢公司共应支付薛廷山2018年11月、12月工资差额共计4,957.54元。对于上述工资差额，宝教公司作为劳务派遣单位应依法承担连带责任。其次，关于薛廷山主张2008年7月15日至2019年1月2日期间延时加班工资差额的问题。一审法院对薛廷山主张的2017年6月前的加班工资未予支持，无不当。对其之后的主张，本院认为，根据相关司法解释规定，劳动者主张加班工资的，应就加班的事实进行举证。同时，为了维护正常的秩序，便于查清事实，当事人亦应及时提出主张，怠于行使权利应承担相应后果。由于加班工资的计算不仅涉及工资基数的确定还涉及加班时间的确定。而薛廷山在一审时提供的考勤表无法显示益钢公司对其工作时长的考核要求，其现主张的加班时间均系其自行统计，难以作为证据采纳，而薛廷山自己提供的工资表中每月亦均有加班工资金额一栏，其持有该工资单至今，在职期间亦从未就此加班工资数额提出过异议。故现薛廷山要求益钢公司按其主张的时长及标准再行支付加班工资差额，依据不足，本院难以支持。最后，关于终止劳动合同的经济补偿金问题。一审法院确认宝教公司应支付薛廷山经济补偿金并无不当，本院不再赘述。现薛廷山上诉主要针对计算经济补偿金的工资基数以及连续工龄。对此，本院认为，关于工龄的连续计算问题，最高人民法院相关司法解释曾有明确规定，即劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。该司法解释同时明确，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，包括：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；(五)其他合理情形。薛廷山系劳务派遣员工，其在本院审理中亦陈述，每次与新的劳务派遣单位签订合同均是原合同到期，故其并非在合同履行期间变更用人单位，而合同到期终止并不为法律禁止，现薛廷山亦无证据证实其与新的劳务派遣单位重新签订劳动合同是益钢公司强迫安排，因此，其要求计算经济补偿金时工龄从2008年开始起算缺乏依据。此外，薛廷山在与宝教公司签订劳动合同时明确了其在普衡甬道公司的工作年限计入宝教公司的连续工龄，此系双方协商一致的结果，合法有效。一审法院将薛廷山在普衡甬道公司与宝教公司的工作年限合并作为计算经济补偿金的年限，并无不当。至于计算经济补偿金时工资基数的确定，根据规定计算经济补偿金的工资基数应扣除加班工资。如前所述，薛廷山的工资由每月固定发放的工资、数额不定的绩效工资及加班费组成，故计算经济补偿金的工资基数应以薛廷山解除劳动合同前十二个月的工资收入扣除全部的加班工资后计算得出的平均工资为准。如前所述，对薛廷山的工资构成，本院采信薛廷山提供的证据，故按此计算，该平均工资基数应为5,416.16元，经济补偿金的数额则应为37,913.17元。宝教公司与薛廷山签订的劳动合同明确了薛廷山除基本工资外，绩效工资根据绩效确定，且宝教公司亦按益钢公司通知向将薛廷山发放工资，故宝教公司应按上述金额支付薛廷山经济补偿金。一审法院按2,422元的标准计算经济补偿金欠妥，本院予以纠正。益钢公司系在劳务派遣协议期满后将薛廷山退回宝教公司，并无不当，薛廷山要求益钢公司承担支付经济补偿金的连带责任无依据。双方当事人对原审其余判决未提起上诉，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第(二)项、《劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初9682号主文第二、第三项；二、撤销上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初9682号主文第一、第四、第五项；三、被上诉人上海宝教实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人薛廷山经济补偿金37,913.17元；四、被上诉人上海益钢仓储有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人薛廷山2018年11月1日至2019年1月1日期间的工资差额4,957.54元，上海宝教实业有限公司对此承担连带责任；五、上诉人薛廷山要求被上诉人上海益钢仓储有限公司、被上诉人上海宝教实业有限公司连带支付2008年7月15日至2019年1月2日期间延时加班工资116,710元的诉讼请求，不予支持；六、上诉人薛廷山要求被上诉人上海益钢仓储有限公司支付2016年10月25日至2017年4月26日期间医疗费3,891.8元(两笔护理费+生活用品费)的诉讼请求，不予支持；七、上诉人薛廷山要求被上诉人上海益钢仓储有限公司支付劳动合同到期不续签经济补偿金73,500元、一次性伤残就业补助金42,792元的诉讼请求，不予支持。本案一审案件受理费人民币10元，由上诉人薛廷山负担人民币5元，被上诉人上海宝教实业有限公司、被上诉人上海益钢仓储有限公司各负担人民币2.5元；二审案件受理费人民币10元，由上诉人薛廷山负担人民币5元，被上诉人上海宝教实业有限公司、被上诉人上海益钢仓储有限公司各负担人民币2.5元。本判决为终审判决。法官助理周嫣审判长  乔蓓华审判员  姜 婷审判员  陈 樱二〇二〇年四月九日书记员  于家傲附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条用工单位应当履行下列义务：(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《劳动合同法实施条例》第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。