上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1268号上诉人(原审被告、反诉原告)：深圳市鸿富利建筑科技有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：刘茂华，执行董事。上诉人(原审被告、反诉原告)：刘茂华,男，汉族，1984年6月18日出生，住广东省深圳市。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：董正流，广东广深律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：佐敦涂料(张家港)有限公司，住所地江苏省张家港市。法定代表人：GeirOddvarBoe，董事长。委托诉讼代理人：宫少朋，上海福一律师事务所律师。委托诉讼代理人：任嘉宇，上海福一律师事务所律师。上诉人深圳市鸿富利建筑科技有限公司(以下简称鸿富利公司)、刘茂华因与被上诉人佐敦涂料(张家港)有限公司(以下简称佐敦公司)买卖合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初13120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由法官一人独任审理，现已审理终结。鸿富利公司、刘茂华共同上诉请求：撤销一审判决,改判《经销协议》、《三方协议》于2019年7月2日解除;佐敦公司自行取回存放于鸿富利公司处的全部货物;佐敦公司返还鸿富利公司已支付货款1,112,300.64元。事实和理由：本案争议焦点主要在于佐敦公司提供的涂料产品是否存在质量问题，为此鸿富利公司提供了《中粮祥云广场1栋、2栋、祥云幼儿园项目外墙油漆涂料采购合同》，《会议纪要》视频、录音，现场施工照片及万永军证人证言等证据予以证实。佐敦公司提交《佐敦涂料J9-100、JS7-500漆病分析函》(以下简称《分析函》)中确认“中粮祥云项目”施工过程中出现砂壁色差、彩砂水性透明罩面漆局部发白现象，佐敦公司至少已确认产品用于施工现场,且发生了色差、局部发白的质量问题。根据佐敦公司的证人钟铁军(佐敦公司销售总监)作证的内容，鸿富利公司销售主任万永军曾向其反映过,并确认砂壁漆确有质量问题。《会议纪要》中万永军、连森明确经施工现场确认,项目施工所用的砂壁漆存在色差、水性透明罩光面漆施工后有严重发花现象,该漆为佐敦公司供给鸿富利公司的涂料产品。佐敦公司是大公司,有能力、也有信心通过改进配方等方式解决佐敦公司涂料的核心技术问题，并彻底解决产品质量问题。万永军在录音中承认其在佐敦公司的公司系统里将产品质量问题申请处理，公司也派人员过来处理，结果为该产品不行，有问题做不了，后钟铁军说可以把产品拉回去，并将此事告知佐敦公司,但一直没有执行。上述证据结合佐敦公司提交证据中的自认事实及证人证言足以证明案涉产品确有质量问题。《经销协议》要求鸿富利公司年销售额需达到500万元,否则将承担《经销协议》被解除、提前清偿货款、赔偿损失等违约责任，故在鸿富利公司主张的质量异议处理期间,佐敦公司仍在继续供应产品,鸿富利公司亦在支付款。佐敦公司承诺对相关产品改进配方再予生产及以后更换产品,故双方继续履行订货和付款义务。涉案产品需多种混合施工后才能发现质量问题,鸿富利公司提出质量问题的时间在法律规定的范围之内,确认欠款并不当然视为对质量无异议。万永军作为佐敦公司在华南区域的销售主任,在双方无特别约定的情况下,其签字、确认的行为应视为代表佐敦公司意思表示。佐敦公司辩称，佐敦公司提交《分析函》等证据仅为假设发生上述现象可能的一系列原因的情况下，而非认可该项目的涂料存在色差、局部发白现象系由涂料质量问题所致。佐敦公司生产的产品均经过国家建筑材料质量监督检验中心检验,符合国家涂料行业的检验标准。即便发生色差或者局部发白的现象,也可能是由于施工间隙过长造成的新旧色差、稀释比例控制不一、施工温度差异、是否有阳光直射等原因所致,不能简单认定涂料有质量问题。鸿富利公司截取钟铁军证词中一部分认定钟铁军确认产品有质量问题,纯属于断章取义。佐敦公司的客诉流程中,销售人员的职责仅为“负责在收到客户投诉后在CCR系统中注册并提供现场投诉报告或相关有效资料”,在销售部提供投诉报告后,由公司内部技术服务部、品控部、研发部共同调查取证,最终认定是否存在质量问题。钟铁军和万永军均为销售人员,其无权也没有能力对外认可产品质量是否存在问题。万永军仅口头向钟铁军反应过，如确实存在质量问题,其应在系统里提交完整的客诉流程。《经销协议》中明确约定了承担质量责任的三个条件：(1)出现产品质量有瑕疵，且在产品保质期内，鸿富利公司在发现后的10个营业日内将索赔通知佐敦公司；(2)鸿富利公司应当给予佐敦公司合理的机会检查并提取样品,经过佐敦公司确认上述事实;3若产品有质量瑕疵,鸿富利公司需要证实该质量瑕疵在交付前已经存在，上述条件缺一不可。而事实上,鸿富利公司并未在十个营业日内向佐敦公司提出产品的质量问题,亦无法证明佐敦公司的产品在交付前是否存在质量问题。鸿富利公司未请佐敦公司提取样品,也未进行检验。佐敦公司向鸿富利公司主张的货款金额明确，鸿富利公司在佐敦公司提起本案诉讼前从未主张过质量问题,后其在诉讼中才提起反诉,拖延欠款的意图十分明显,一审法院对于违约金部分也按照相关法律规定进行了调整。佐敦公司请求维持一审判决，驳回鸿富利公司的上诉请求。佐敦公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿富利公司支付货款欠款913,293.36元；2.判令鸿富利公司支付以913,293.36元为基数，自2018年9月14日起算至实际支付之日止，按每日5‰计算的违约金；3.判令刘茂华对鸿富利公司前述两项付款义务承担连带责任；4.判令刘茂华承担违约金405,118.80元；5.本案诉讼费、保全费由鸿富利公司、刘茂华承担。鸿富利公司、刘茂华认为，佐敦公司交付的涂料货物存在严重的质量问题，导致合同目的无法实现，因此向一审法院提出反诉，请求：1.判令涉案主合同《经销协议》、从合同《三方协议》于2019年7月2日解除；2.判令佐敦公司自行取回存放在鸿富利公司、刘茂华处的全部涉案货物佐敦公司涂料；3.判令佐敦公司返还鸿富利公司已支付的货款1,112,300.64元；4.佐敦公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月1日，佐敦公司与鸿富利公司签订《经销协议》，约定：一、双方成立买卖合同关系，鸿富利公司以书面形式向佐敦公司发出订单，每一笔订单项下的货款应在发货之日起90日内付清。二、交付的产品有任何质量瑕疵或数量短缺，佐敦公司均不需向鸿富利公司承担责任，除非：(1)出现产品质量有瑕疵，且在产品保质期内，鸿富利公司在发现后的10个营业日内将其索赔通知佐敦公司；(2)鸿富利公司给予佐敦公司合理的机会检查产品并提取样品，且经佐敦公司确认上述事实；(3)若是产品质量有瑕疵，鸿富利公司证实该质量瑕疵在交付前已经存在。三、鸿富利公司逾期支付货款的，每逾期一日，鸿富利公司应按照逾期付款总金额的千分之五支付违约金。同日，佐敦公司与鸿富利公司、刘茂华就《经销协议》有关补充事宜和担保事宜签订《三方协议》，约定：一、刘茂华对鸿富利公司与佐敦公司交易过程中所有债务(包括往年合计债务和主合同期限内债务)的全部义务和责任向佐敦公司承担连带保证责任。保证担保责任范围为：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间为自本协议生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年止。二、刘茂华不承担保证责任或违反本协议约定的其他义务的，应向佐敦公司支付被保证的主合同项下金额20%的违约金。2018年，鸿富利公司向佐敦公司出具《应付款确认函》，确认截止2018年2月28日，佐敦公司于2016年11月至2018年1月已开具发票金额为1,929,813.68元，鸿富利公司于2017年6月至2018年2月共支付货款815,130元，尚欠佐敦公司货款共计1,114,683.68元。2018年3月20日至6月8日，佐敦公司又向鸿富利公司发货共计95,780.32元，其中有6万多元的砂壁漆JS-100，并开具了全部的发票，鸿富利公司支付了货款297,170.64元，还欠货款913,293.36元。另查明，2017年10月25日，万永军、刘茂华和施工建设方代表签订《会议纪要》，载明：万永军作为涂料生产商，经施工现场确认，项目施工所用砂壁漆存在色差、水性透明罩光面漆施工后也存在严重发花现象，该漆为佐敦公司供应，从质量上说产品是不合格的。一审审理过程中，证人万永军、钟铁军先后到庭作证。万永军作证称，其原系佐敦公司销售人员，2018年8月底离职，本案涂料产品系由其销售给鸿富利公司；2017年3月发现涂料产品中水性透明罩光面漆JST-500存在严重质量问题(砂壁漆JS-100没有问题)，万永军多次向其领导销售总监钟铁军汇报过此事，也在公司电脑流程上汇报了；之后佐敦公司组织了至少五次质量技术人员到施工现场查看，确认质量有问题。2017年10月25日，钟铁军授权万永军代表佐敦公司与鸿富利公司、刘茂华、施工建设方开会并签订《会议纪要》，确认产品质量问题。2017年12月，钟铁军向鸿富利公司、刘茂华口头承诺退货和补偿部分材料。钟铁军作证称，万永军曾向其口头汇报过鸿富利公司、刘茂华提出涂料产品有质量问题，但未在公司电脑流程中提交过，他和万永军都是销售部门人员，不可能确认产品质量方面的问题，佐敦公司没有确认过本案涂料产品存在质量问题，他也没有授权过万永军代表佐敦公司参加会议及签订《会议纪要》，更未向鸿富利公司、刘茂华承诺过退货和补偿部分材料。一审法院认为，佐敦公司与鸿富利公司、刘茂华签订的《经销协议》《三方协议》均系当事人的真实意思表示，内容合法有效，三方应按约履行各自合同义务。现当事人对于鸿富利公司欠佐敦公司货款913,293.36元的金额无异议，三方的争议焦点主要在于佐敦公司提供的涂料产品是否存在质量问题。对此，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当依照法律规定提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，鸿富利公司、刘茂华提供的《会议纪要》、万永军证言等证据尚不足以证明佐敦公司供应的涂料产品存在质量问题，主要理由如下：首先，万永军系佐敦公司的涂料销售人员，并非公司高管，在无佐敦公司明确授权的情况下，依常理而言其无权代表佐敦公司确认产品质量问题，鸿富利公司、刘茂华对此理应知晓；其次，《会议纪要》中记载存在质量问题的涂料是水性透明罩光面漆JST-500、砂壁漆JS-100，与鸿富利公司、刘茂华庭审中陈述一致，但万永军在向法庭作证的笔录中陈述称存在质量问题的涂料是JST-500，而JS-100没有问题，两者显然存在矛盾；第三，鸿富利公司、刘茂华陈述2017年8月(万永军陈述2017年3月)就发现涂料产品存在质量问题，但现已查明的事实是2016年11月至2018年2月，佐敦公司与鸿富利公司均在不断发货和付款，鸿富利公司还出具《应付款确认函》确认欠款金额，特别是2018年3月到6月期间，佐敦公司仍在继续供应包括JS-100涂料在内的产品，鸿富利公司亦有付款，这显然不符合一般商业交易的惯例和常理；最后，《经销协议》中双方约定了产品存在质量问题的沟通流程，本案中并无证据证明鸿富利公司、刘茂华按照流程约定与佐敦公司进行了沟通交涉。至于鸿富利公司、刘茂华、万永军称佐敦公司多次派遣技术人员到施工现场确认了质量问题，但并未提供相应的证据，佐敦公司和钟铁军亦予以否认。综上，一审法院认为，鸿富利公司、刘茂华主张佐敦公司涂料产品存在质量问题，缺乏事实依据，不能成立，其请求解除《经销协议》、《三方协议》，退货及退款等反诉请求，于法无据，均不予支持。关于佐敦公司的本诉请求，当事人对欠款金额无异议，应予以确认。鸿富利公司未按约定及时支付货款构成违约，其应当按照《经销协议》的约定支付违约金。对于三方争议的违约金支付标准，综合本案合同的履行情况、预期利益、鸿富利公司存在的过错程度，以及佐敦公司举证的实际损失等综合因素，依据公平和诚实信用原则，一审法院酌情将违约金的计算标准由约定的按日千分之五计算调整为按日千分之一计算。至于佐敦公司主张刘茂华未承担担保责任的违约责任，一审法院认为，担保人承担的担保范围不应当大于主债务，这是担保从属性的必要要求。《经销协议》中针对担保责任约定刘茂华承担专门的违约责任，该约定使刘茂华承担的担保责任的范围大于主债务，有悖法理因而无效，刘茂华承担的担保责任应限于主债务的范围。佐敦公司的该项诉请，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、鸿富利公司应于判决生效之日起十日内向佐敦公司支付货款913,293.36元；二、鸿富利公司应于判决生效之日起十日内向佐敦公司支付以913,293.36元为基数，自2018年9月14日起至实际支付之日止，按每日1‰标准计算的违约金；三、刘茂华对鸿富利公司的上述第一、二项付款义务承担连带责任；四、驳回佐敦公司的其他诉讼请求；五、驳回鸿富利公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费27,978元，减半收取计13,989元，保全费5,000元，合计18,989元，由佐敦公司承担6,267元，鸿富利公司承担12,722元；一审反诉案件受理费7,405.4元，由鸿富利公司承担。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：佐敦公司交付的涂料货物是否存在质量问题，鸿富利公司是否应支付剩余货款913,293.36元并承担逾期付款的违约责任；刘茂华承担保证责任的范围认定。关于涉案产品是否存在质量问题的认定，根据双方在《经销协议》中的约定，佐敦公司在以下情况下应就其交付产品的质量瑕疵向鸿富利公司承担责任：(1)出现产品质量有瑕疵，且在产品保质期内，鸿富利公司在发现后的10个营业日内将索赔通知佐敦公司；(2)鸿富利公司给予佐敦公司合理的机会检查产品并提取样品，且经佐敦公司确认上述事实；(3)若是产品质量有瑕疵，鸿富利公司证实该质量瑕疵在交付前已经存在。在实际履行过程中，鸿富利公司并未按照上述流程及时与佐敦公司联系沟通，亦未对于发生色差、发花等现象的原因是否为涂料质量问题所致及其具体数量作出认定。鸿富利公司提供了《会议纪要》、万永军证言等证据，用以证明佐敦公司确认交付的产品存在质量问题。但万永军系佐敦公司的涂料销售人员，其在无佐敦公司明确授权情况下，无权代表佐敦公司确认产品质量问题，且万永军的陈述与《会议纪要》中的记载内容也不一致，销售总监钟铁军对其陈述亦不予认可，故现有证据无法表明佐敦公司已确认涉案产品存在质量问题。因此，鸿富利公司要求解除《经销协议》、《三方协议》并退款、退货等诉请，并无事实及法律依据，应不予支持。鸿富利公司理应支付尚欠货款并承担逾期付款责任，一审法院综合本案合同的履行情况、预期利益、鸿富利公司存在的过错程度，以及佐敦公司举证的实际损失等综合因素，依据公平和诚实信用原则，酌情将违约金的计算标准由约定的按日千分之五计算调整为按日千分之一计算，尚属合理，本院予以确认。关于刘茂华应承担的担保责任，根据《三方协议》约定，刘茂华对鸿富利公司与佐敦公司交易过程中所有债务(包括往年合计债务和主合同期限内债务)的全部义务和责任向佐敦公司承担连带保证责任，保证担保责任范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；刘茂华不承担保证责任或违反本协议约定的其他义务的，应向佐敦公司支付被保证的主合同项下金额20%的违约金。因担保合同系从合同,其以主合同存在为前提，具有从属性，担保人承担担保责任的范围以主债务为限。佐敦公司要求刘茂华承担被保证的主合同项下金额20%的违约金的诉请，将使得佐敦公司通过担保合同取得了超出主债权范围之外的利益，有违担保合同的从属性，故对其该项诉请应不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,004.75元，由上诉人深圳市鸿富利建筑科技有限公司、上诉人刘茂华共同负担。本判决为终审判决。法官助理马颖裔审判员  肖光亮二〇二〇年四月十日书记员  马颖裔附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……