浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终690号 上诉人（原审被告）：冯柯，女，1982年9月26日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：刘元昌，浙江同舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波宏泰房地产开发有限公司。住所地：宁波市鄞州区姚隘路1035号5幢106室。 法定代表人：萧如净，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴克，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人冯柯因与被上诉人宁波宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2019年12月23日作出的（2019）浙0212民初6432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 冯柯上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不予承担推广费14400元，仅支付租金68000元。事实和理由：1.一审法院认定推广费14400元由上诉人承担证据不足。虽然合同中约定按照每月1000元支付，但是被上诉人并未提供相应的推广服务，且无任何证据证明，故此事实认定错误。2.上诉人与被上诉人签订租赁合同时，被上诉人多次故意告知上诉人关于商场规划蓝图、营业团队的专业以及招商完成率等虚假情况，故意隐瞒真实情况致使上诉人陷入违背真实意思下签订了租赁合同。上诉人在实际经营中发现，商场宣传的规划蓝图以及招商完成率均不真实。至合同签订至今，被上诉人管理运营团队人员多次变更，导致商场的宣传推广处于瘫痪状态。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。被上诉人故意告知上诉人虚假情况，故意隐瞒真实情况，诱使上诉人作出错误意思的表示，理应承担损失。上诉人在实际经营中出现严重亏损，与被上诉人的虚假宣传，恶意承诺具有因果关系，故上诉人认为应扣减《宁波宏泰商业广场租赁合同》项下的相关费用。 宏泰公司辩称：1.合同中明确约定了宣传推广费，且该宣传推广费的用途在于广场整体的营销运营等，在一审中上诉人也提供了证据证明被上诉人做过推广活动。2.合同解除是因为上诉人的过错，且合同解除后，房屋应该恢复原状，因此，被上诉人不应赔偿装修等损失。 宏泰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的租金528759元、物业费330456元、水电费91391.30元、垃圾清运费2934元、品牌推广费18666.67元；2.判令被告支付的租赁保证金人民币26828元整作为违约金不予退还。 一审法院认定事实：2017年6月15日，原告宏泰公司（作为出租方、甲方）和被告冯柯（作为承租方、乙方）签订了合同编号为HT-SY-(2017)-06Z04的租赁合同一份，约定：本合同项下租赁物位于宁波市鄞州区宁穿路1462号宏泰广场2层2-1-51,2-1-52商铺，乙方承租套内面积为294平方米，乙方按照该套内面积支付租赁费用、租赁保证金及合同约定的各项费用。乙方在该物业内经营品牌为朝天门火锅，经营类别为餐饮，租赁期限内，未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变该物业的租赁用途。租赁期限自2017年8月20日起至2022年8月19日止，共计五个年度（合计60个月）。合同第四条物业的交付与验收约定：暂定于2017年6月15日前将该物业交付乙方，暂定营业日期为2017年7月1日，以上时间以实际开业时间为准，甲方延期开业的，租赁截止时间和计租时间相应顺延。合同第六条约定了租金及支付方式：甲乙双方约定租金支付为营业额提成与保底租金两者取高模式，具体为第一年月营业额扣点8%或保底租金人民币3元/平方米/日（两者取其高）；二年月营业额扣点8%或保底租金人民币3.5元/平方米/日（两者取其高）；第三年月营业额扣点8%或保底租金人民币3.5元/平方米/日（两者取其高）；第四年月营业额扣点8%或保底租金人民币4元/平方米/日（两者取其高）；第五年月营业额扣点8%或保底租金人民币4元/平方米/日（两者取其高）。支付方式为乙方须先根据3个月为一个支付期的形式缴纳保底租金（先支付后使用），并于每个日历月度结束后7日内向甲方提交加盖乙方公章或财务专用章的上个月度总营业额数据等营业信息。合同第七条约定了运营推广及招牌、广告，甲方作为广场的运营管理方提供保障广场的品牌形象，规范运营，行销推广，整合服务和商业环境的运营管理系统。甲方向乙方收取人民币1000元/月的推广费，与租金一同收取。第八条租赁保证金约定乙方于签署本合同之日向甲方支付人民币107311元，其中26828元作为租赁保证金，在本合同到期后（确认乙方已及时、全面、正确履行义务并结清所有应当支付或赔偿的款项的情况下）无息退还，80483元用为预付租金，用于抵扣乙方第一期的应付租金。同日，双方还签订了一份《租赁合同补充协议》，将主合同第6.2条的支付方式中“若税前营业额扣点较保底租金高，乙方应当于该月结束后14日内向甲方补交差额。”修改为“若税前营业额扣点较保底租金高，乙方应当于年度结束后14日内向甲方补交差额。”上述租赁合同签订后，被告向原告交纳了租金保证金26828元。 另查明，2017年6月15日，被告冯柯与案外人宁波宏泰商业广场管理有限公司（以下简称宏泰商业公司）签订了《物业管理服务协议》，双方就物业服务有关事项、双方权利义务及有关物业费、水、电等收费标准作出了约定。2018年初，宏泰广场通过微信公众号、发告知函等方式对外宣布于2018年2月1日正式开业，并于2018年2月1日举办了开业活动。宏泰广场开业后客流量一直未达预期，原告亦未向被告发出缴纳租金的通知。直至2018年11月19日，原告向被告发送2018年应收明细表，显示2018年1月给予被告免租优惠，自2018年2月份起开始向被告收取租金。2019年3月26日，原告宏泰公司、案外人宏泰商业公司共同向被告发送收费通知书、拒缴费用风险告知书各一份，载明租金自2017年5月1日开始起算，要求被告支付自2017年5月1日至2019年2月28日的租金、推广费、物业费、水电费、垃圾清运费等费用合计919307.50元，并告知被告如拒绝支付，出租人将根据合同约定解除与承租人之间的租赁合同，收回商铺等。2019年4月11日，原告向被告发出解除租赁合同函，载明因被告欠付租金等费用，已构成根本违约，故原告行使合同解除权，自被告收到本通知之日，双方的租赁合同及补充协议即解除。被告于2019年4月12日收到该解除租赁合同函。 一审法院认为：原、被告签订的租赁合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。原告按约将涉案商铺交付给被告使用，被告亦应当按约向原告支付租金。关于租金起算时间，根据合同约定计租时间以实际开业时间为准，原告延期开业的，计租时间相应顺延。本案中，有证据证明原告实际开业时间为2018年2月1日，且原告向被告发出的租金应收明细表亦表明2018年1月份被告可享受免租优惠，故对于被告主张的房租应当自2018年2月1日开始计算的抗辩意见予以采信。对于原告主张自2017年9月24日开始计算租金，既不符合双方在租赁合同中的约定，亦与原告自行发出的应收明细互相矛盾，不予采信。原告主张租金计算至2019年4月12日，在2019年4月11日之前双方均未向对方发出解除合同的通知，故截至2019年4月12日，双方的租赁合同依然有效，原告将租金计算至2019年4月12日，不违反合同约定及法律规定，予以支持。但原告计算的租金有误，按照双方在合同中约定的3元/㎡/日的标准计算自2018年2月1日至2019年1月31日的租金为321930元（3元×294平方米×365天）；按照3.5元/㎡/日的标准计算自2019年2月1日至2019年4月12日的租金为73059元（3.5元×294平方米×71天）。根据租赁合同第7.1条的约定，原告有权按照1000元/月的标准向被告收取推广费，故对于原告主张的品牌推广费予以支持。但原告计算金额有误，调整为14400元（自2018年2月1日至2019年4月12日）。关于租赁保证金，被告虽尚欠原告租金未付，但考虑如下，一是原告在被告入驻后直至2018年底均未向被告发送租金明细及缴费通知，第二，原告于2019年3月份发出的收费通知书与2018年底发出的缴费明细相比，存在较大出入，原告对于租金的计算方式存在错误。结合以上原因，认定被告未支付租金亦不构成明显违约，原告主张租赁保证金作为违约金不予退还的意见，不予采信。被告已经支付的租赁保证金应当从被告应付租金中进行抵扣，抵扣后被告尚欠原告租金368161元。原告主张的物业费、水电费、垃圾清运费，系根据案外人宏泰商业公司与被告签订的物业管理服务协议而收取，原告并非协议的签订主体，非物业管理服务合同的相对方。因物业服务合同系双务合同，作为物业提供方的宏泰商业公司不仅对被告享有权利，同时还负有相应的义务，故在未征得被告同意，且被告对于宏泰商业公司提供的物业服务存有异议的情况下，宏泰商业公司仅仅将债权转让给原告，违反法律规定，故对于宏泰商业公司与原告的债权转让在本案中不予处理，应当由宏泰商业公司另案主张。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第七十九条，第二百二十六条之规定，判决如下：一、被告冯柯向原告宁波宏泰房地产开发有限公司支付租金368161元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、被告冯柯向原告宁波宏泰房地产开发有限公司支付推广费14400元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告宁波宏泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费13790元，由原告宁波宏泰房地产开发有限公司负担8509元，由被告冯柯负担5281元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为:双方当事人签订的《宁波宏泰商业广场租赁合同》及《租赁合同补充协议》合法有效。《宁波宏泰商业广场租赁合同》约定：“甲方向乙方收取人民币1000元/月的推广费，与租金一同收取”，故一审法院按照租金的交付期限认定上诉人需向被上诉人支付相应的推广费，与法有据并无不当。上诉人认为其无需支付推广费，但缺乏相应的证据和理由，本院难以采信。一审法院根据上诉人实际租赁情况和合同约定认定上诉人应支付的租金，也无不当。上诉人主张其应支付的租金为68000元的依据不足，本院亦难采信。上诉人称被上诉人故意隐瞒真实情况、告知虚假情况，诱使其作出错误的意示，并据此认为应当扣减合同项下的相关费用，但其并未在一审中提出相应的反诉，故本案中不作审理。 综上所述，冯柯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1860元，由上诉人冯柯负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年四月二十四日 书记员  桂红艳