河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1495号上诉人（原审原告）：牛贺勤，女，汉族，1970年4月3日出生，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：蒋洪安，男，汉族，1966年9月19日出生，住河南省邓州市。系牛贺勤丈夫。被上诉人（原审被告）：南阳市一贯好商贸有限公司，住所河南省南阳市卧龙区七里园乡人民北路，统一社会信用代码91411303551647222P。法定代表人：赵萌，任该公司总经理。委托诉讼代理人：**宾，河南汉冶律师事务所律师。上诉人牛贺勤与被上诉人南阳市一贯好商贸有限公司（以下简称一贯好公司）劳动争议一案，河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）一审受理后，于2019年6月28日作出（2019）豫1328民初3449号民事裁定，驳回了牛贺勤的起诉。牛贺勤不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日作出（2019）豫13民终4462号民事裁定，指令一审法院审理。一审法院重新审理后，于2020年1月20日作出（2019）豫1328民初4283号民事判决。牛贺勤不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。牛贺勤的委托诉讼代理人蒋洪安、一贯好公司的委托诉讼代理人**宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。牛贺勤上诉请求：1、退还未去旅游所扣工资约800元、人身意外保险费100元、夏装工装费100元、其他所扣工资约450元；2、支付2018年6月份至8月份高温补贴550元；3、支付2017年11月至2018年8月未发提成；4、支付2018年8月份的劳动报酬1175.22元；5、支付法定休假日工资、公休假日工资及加点工资；6、支付违法解除劳动合同的赔偿金；7、支付由于未订立劳动合同应支付的二倍差额工资；8、缴纳工作期间国家规定的五险一金及利息和滞纳金，如果不能补交，赔偿该项损失。事实和理由：牛贺勤于2017年11月1日起被一贯好公司招聘并分配到唐河县工作至2018年8月5日，公司规定工作时间为上午8点到12点，下午2点到6点或下午2点半到6点半，每个星期的星期日休息一天。引起本次劳动争议的核心原因是一贯好公司将牛贺勤的提成私自发放给他人，且公司每月以各种理由扣发牛贺勤的部分劳动报酬。本案属于民事案件中的劳动争议案件，既适用于民事诉讼法律，更适用于劳动有关的法律法规。根据法律规定，劳动争议案件中因减少劳动报酬、解除劳动合同而发生的争议及与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位负举证责任，用人单位不举证的，承担不利后果。本案中双方存在劳动关系，仲裁不予受理后也无需再适用仲裁前置，重新进行劳动仲裁，牛贺勤的各项诉讼请求合法合理，应予支持。1、关于旅游费、保险费、工装费和其他扣款问题。一贯好公司没有通知牛贺勤去旅游的时间及其它事项，牛贺勤才未去旅游，公司因此扣发了牛贺勤劳动报酬800元，应当退还。人身意外保险本身应当是用人单位为劳动者缴纳的，一贯好公司自愿为牛贺勤购买了保险，且因公司非法解除劳动合同造成牛贺勤离开，公司扣发牛贺勤的100元保险费应当退还。工装是用人单位发给劳动者的，公司在牛贺勤离开时扣发工装费100元应退还。其他所扣劳动报酬450元，一贯好公司如无正当原因和主管批复应当退还。以上扣款根据举证责任倒置的法律规定应当由一贯好公司举证证明，而不是由牛贺勤提供证据。一贯好公司每个月都在扣牛贺勤的工资，有些牛贺勤知道，有些可能现在也不知道，一贯好公司应当提供合法有效的工资清单加以证明没有扣发牛贺勤上述四项款项，如果不能提供或不能提供，则应承担不利的后果。2、一审支持牛贺勤550元的高温补贴结果正确。3、关于未发提成问题。根据举证责任倒置的法律规定，应当由用人单位提供牛贺勤每月、每日销售单据，提供牛贺勤工作期间的考勤表、工资详单、每月销售额和提成额，以及对应的银行交易明细，以证实公司不存在未发提成的事实。牛贺勤每天每月都在唐河县城跑业务和送货，每月的销售额占到一贯好公司唐河分公司的一般即50万元左右，每月的劳动报酬应该为6480.50元。根据牛贺勤在公司的工作时间和实际发放的工资数额，牛贺勤应发未发提成约36541.04元。4、2018年8月份的劳动报酬问题。牛贺勤2018年8月工作3天的基本工资加提成，加上3个工作日的高温补贴和加班工资，合计应为1175.22元，一审计算金额有误。5、法定休假日工资、公休假日工资及加点工资也应由一贯好公司提供合法有效的考勤记录证据加以证明，否则应由一贯好公司承担举证不能的不利后果，一审不支持牛贺勤的该项诉请错误。牛贺勤法定休假日工资6日约5363.10元，公休假日工资38日约22644.2元，加班合计343.5个小时数，合计加点工资约19187.91元。6、关于违法解除劳动合同的赔偿金。一审只支持了一个月经济补偿金错误，且数额计算有误。2018年7月29日至8月5日，一贯好公司通知牛贺勤让进行业务手续交接，不让牛贺勤干了，还说口头通知就行了。一贯好公司解除劳动合同违法，相关举证责任也应由公司承担，一贯好公司依法应当按照经济补偿金标准的二倍向牛贺勤支付赔偿金，数额应为44265.70元。7、未订立劳动合同应支付二倍差额工资问题。一审对二倍工资差额支持正确，但计算方法、数额不对，不能按照平均工资计算，而应当将提成工资、法定休假日工资、公休假日工资、加班加点工资及用人单位发放工资时扣除的其他工资合计计算，该项数额为95920.92元。8、一贯好公司应当为牛贺勤缴纳工作期间国家规定的五险一金及利息和滞纳金，如果不能补交，应当赔偿该项损失。一贯好公司辩称，牛贺勤的上诉请求不应得到支持。该案未经过劳动仲裁前置程序。不存在牛贺勤所称的扣款问题，牛贺勤每月的报酬都是据实发放的，公司管理不规范，工资单应该没有。牛贺勤是配送员，工资相对固定，不存在提成问题。牛贺勤在公司工作时休息日正常休息，春节等法定假日也都正常放假，也不存在平时加班工资问题。牛贺勤向一审法院起诉请求：1.退还未去旅游所扣工资约800元、保险费100元、夏装工装费100元、其他所扣工资约450元。2.支付2018年6月份至8月份的高温补贴550元。3.支付2017年11月至2018年8月未发提成。4.支付2018年8月份的劳动报酬924.15元。5.支付法定休假日工资、公休假日工资及加点工资。6.支付违反劳动合同法解除劳动合同的赔偿金。7.支付由于未订立劳动合同应支付二倍差额工资。8.缴纳工作期间国家规定的五险一金及利息和滞纳金，如果不能补交，赔偿该项损失。一审法院认定的基本事实：南阳一贯好公司系飞鹤奶粉在唐河县的销售代理商。2017年11月1日至2018年8月5日，牛贺勤被南阳一贯好公司招聘在唐河县区域向经销商进行飞鹤奶粉配送工作，区域负责人为杨成龙，由南阳市一贯好公司统一进行制度管理及工资发放。牛贺勤在南阳市一贯好公司工作期间，工资发放方式是基本工资+提成，基本工资为1300元，提成与其销售额度挂钩。公司未与其签订书面劳动合同。另查明，2019年5月13日，牛贺勤为申请人，以一贯好公司为被申请人，向唐河县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年5月25日，唐河县劳动人事争议仲裁委员会作出唐劳仲案不字（2019）070号仲裁裁决书，裁决不予受理。一审法院认为，本案的主要争议焦点是：一、双方之间是否存在劳动关系？二、本案劳动仲裁因被申请人不适格而裁决不予受理，是否还需适用仲裁前置，重新进行劳动仲裁？三、牛贺勤的各项诉讼请求是否合理？一、双方之间是否存在劳动关系。牛贺勤自2017年11月份招聘上岗以来，工资一直由一贯好公司发放，接受一贯好公司的管理，有理由相信牛贺勤与一贯好公司已经形成事实上的劳动关系，即2017年11月1日至2018年8月5日，牛贺勤与一贯好公司存在事实上的劳动关系。二、本案是否还需适用仲裁前置，重新进行劳动仲裁？《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”该规定说明劳动争议这一事实需要经过仲裁程序，但并非要求所有的当事人都经过仲裁程序。本案同一事实已经过唐河县劳动人事争议仲裁委员会裁决，牛贺勤在收到不予受理通知书后在规定时间内就争议事项向一审法院提起诉讼，符合法律规定，法院受理后查明主体适格应直接进行实体处理。让当事人再次经由仲裁程序确定劳动关系，只会增加当事人的诉累，不符合立法的目的。三、牛贺勤的各项诉讼请求是否合理？1.关于牛贺勤要求一贯好公司返还未去旅游所扣工资、保险、夏装工装费等费用的请求。一审法院认为，对牛贺勤未参加旅游被扣发工资的问题，一贯好公司予以否认，牛贺勤亦未提交相关证据；缴纳100元保险费，牛贺勤并未说明是何种保险，该保险类型是否属于一贯好公司义务购买范围；工装服系企业为了提升企业形象而采取的管理性举措，属于企业内部管理范畴，费用如何负担并无相关强制性规定，且牛贺勤也未举证证明一贯好公司确实从牛贺勤应发工资中扣发了100元工装费。故牛贺勤上述请求一审法院不予支持。2.牛贺勤要求一贯好公司支付2017年11月—2018年8月提成，请求数额缺乏事实依据，不予支持。关于高温补贴，因牛贺勤的主要工作任务是给客户送货，属于露天岗位工作，根据河南省关于高温补贴的相关规定，6、7、8三个月应当发放高温补贴，每月按200元计算，共计600元，牛贺勤请求550元，一审法院予以支持。关于节假日及加点工资，因牛贺勤未提供充分证据证实存在节假日及经常加点工作情况，该项请求一审法院不予支持。3.关于支付2018年8月份劳动报酬的请求。由于牛贺勤8月份实际工作天数为3天，参照上月即7月份的实发工资数2474元，3天工资为323元，予以支持。4.关于支付违反劳动法解除劳动合同的赔偿金。牛贺勤诉称一贯好公司与牛贺勤解除合同的情形违反了劳动合同法的相关规定，但并未提供证据证实。按照牛贺勤提供的工资发放凭证，牛贺勤在一贯好公司工作9个月的月平均工资为2500元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，一贯好公司应按平均工资2500元标准另外支付牛贺勤一个月工资以作经济补偿。5.关于支付未订立劳动合同的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。因此，牛贺勤要求一贯好公司支付双倍工资差额的请求，一审法院予以支持。牛贺勤自2017年11月1日至2018年8月5日，系一贯好公司员工，一贯好公司未与牛贺勤签订劳动合同，应从2017年12月2日至2018年8月5日计算双倍工资差额为2500元×8=20000元。6.关于缴纳工作期间国家规定的五险一金及利息和滞纳金。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳……”第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或税务机关申请人民法院依法强制征缴。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院予以受理”。本案中，牛贺勤要求一贯好公司为其“缴纳”工作期间的五险一金及利息和滞纳金，应当向劳动行政部门请求处理，如相关部门无法补办造成利益损失，方可向法院主张赔偿问题。因此，该项请求事项一审法院不予审理。综上，对牛贺勤请求的高温补贴550元、8月份出勤工资323元、解除合同的补偿金2500元及二倍工资差额20000元，合计23373元，一审法院予以支持。其他请求事由缺乏事实或法律依据，不能成立。案经调解无效。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告南阳市一贯好商贸有限公司于判决生效后十日内，支付原告牛贺勤高温补贴550元、8月份出勤工资323元、解除合同的补偿金2500元及二倍工资差额20000元，合计23373元；二、驳回原告牛贺勤的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告南阳市一贯好商贸有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，对申请人所申请仲裁的劳动争议事项，劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理。本案中，牛贺勤就争议事项在起诉前已向唐河县劳动人事争议仲裁委员会提请过仲裁，该仲裁委员会对牛贺勤该申请作出不予受理通知，牛贺勤向一审法院起诉，一审法院予以受理符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。牛贺勤主张一贯好公司扣发其工作期间的相关费用及提成，其应提供证据对相关事实加以证实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。但对于是否减少了报酬、是否存在实际扣费等相关基础事实，劳动者仍应提供相应的初步证据证实。本案中，牛贺勤虽提出了上述事实主张，但并不能提供相应的初步证据证实相应事实的存在，而从牛贺勤的实际工资发放情况看，一贯好公司每月向其发放的工资高于双方约定的基本工资，现有证据无法明确一贯好公司存在扣发相关费用和工资等事实，故一审对其所主张的扣发工资、提成和相关费用的请求不予支持并无不当，对此本院予以维持。牛贺勤庭审中认可工作时每周日休息一天、春节正常放假，其要求支付法定节假日工资、休息日工资和平时加班工资，同样不能提供相应的证据证实相关事实，本院不予支持。对于牛贺勤主张的2018年6月至2018年8月的高温补贴费问题，一审已经予以了支持，本院予以确认。关于牛贺勤上诉所称的2018年8月份劳动报酬问题。牛贺勤对一审认定的该月份实际工作3天并无异议，仅是认为该3天的报酬计算应当以其应发工资为基础，包括其所主张的扣发工资、提成和应付未付的加班工资等，但其主张的扣发工资、提成和加班工资等并无证据证实，一审按照牛贺勤实际工资发放数额标准认定该报酬数额正确，本院予以维持。牛贺勤称系一贯好公司违法解除了双方的劳动合同，其该诉称缺乏充足的依据，一审未支持其所主张的经济赔偿金，而是按照牛贺勤的实际月平均工资标准支持了相应的经济补偿金，处理并无不当，本院予以确认。一审判决已支持了牛贺勤主张的未订立劳动合同二倍差额工资，牛贺勤称该部分工资差额应当以其应发工资，包括所主张的扣发工资、提成、加班工资和休息日工资等为基数计算，因其关于相应部分的工资报酬主张均不能成立，本院对其该上诉理由不予支持。关于社会保险费的缴纳和损失赔偿。保险费用的欠缴争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议，不宜纳入人民法院的受案范围，故一审对此不予审理正确。而对于损失赔偿问题，一审已明确由牛贺勤在向劳动行政部门对缴费问题请求处理后，如确实无法补办并造成其利益损失的，再另行主张，一审对该问题的认定处理适当，应当予以维持。综上所述，牛贺勤的上诉请求不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由牛贺勤负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇二〇年四月十四日法官助理陈俊书记员张昊