广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2973号上诉人（原审原告）：陈洪刚，男，穿青人，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：曾艳兰，广东创律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市韩陆企业管理服务有限公司。住所地：广州市黄埔区。法定代表人：刘娜，该公司经理。委托诉讼代理人：喻桂秋，广东君之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅秀刚，该公司员工。上诉人陈洪刚因与被上诉人广州市韩陆企业管理服务有限公司劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初10482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈洪刚不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决采信被上诉人主张的工资构成，属认定事实错误，适用法律错误。首先，根据《关于工资总额组成的规定》第四条以及《劳动合同法实施条例》的规定，提成属于月工资一部分，应纳入月工资标准基数计算。其次，被上诉人每月向上诉人工资卡发放的项目为“代发工资”的金额与合同约定的金额都是高度不吻合的，而被上诉人对此也未做出合理解释和说明。被上诉人主张及合同上约定的月工资均不足3000元，而一审法院认定的月工资是4791.12元，该认定的依据仅仅是被上诉人自认的金额。再者，被上诉人提交的两份劳动合同是上诉人担任不同职务时所签的合同，即“招聘专员”和“博罗分公司负责人”，但是工资待遇却无很大差别，且上诉人离职后没有三个月又回去工作，上诉人离职前后的待遇也并无差别，不符合常理。二、一审法院认为转账的款项不是上诉人的提成，是博罗分公司的日常开销及用于上诉人支付给其他代理招聘人员的提成，事实及适用法律错误。首先，就广州市韩陆企业管理服务有限公司博罗分公司（以下称博罗分公司）转入上诉人账户并备注为“零售汇入汇款”项目的款项，上诉人主张“提成工资”，并提交了多份被上诉人财务甘细梅向上诉人发出的显示有“上诉人提成”的电邮及附件予以证明，而被上诉人在未提交任何证据的情况下，一审法院认定该部分转账款项不属于上诉人的提成，明显错误。其次，一审认定上诉人个人收取公司的转账是用于博罗分公司的日常开销及用于上诉人支付给“其他个人和单位代理招聘人员”的提成，属于重大错误。第一，分公司的日常开销应由公司账户支付，如需上诉人个人垫付，必须向公司签借支单或其他借支凭证。本案中被上诉人并未提交相关证据证明上诉人有签过借支后才转的账，且无法证明日常开销的具体使用用途，因此认定上诉人用于博罗分公司的日常开销是不成立的。第二，被上诉人未提交任何证据(比如代理招聘合同)证明博罗分公司“其他个人和单位代理招聘人员”的具体情况，一审即认定博罗分公司“其他个人和单位代理招聘人员”的提成是由上诉人个人收取后再转账支付，依据不充分。第三，博罗分公司的“其他个人和单位代理招聘人员”提成的支付均系通过博罗分公司账户转出，从上诉人提交的博罗分公司的银行对账清单证据中可以证明。再次，即使按照一审的思路，上诉人收到被上诉人转账备注为“零售汇入汇款”的款项也应是上诉人的提成工资。根据上诉人的工资账单显示，每月仅一次，发放的数额不定且金额十分巨大完全符合现代企业为鼓励员工、激发员工工作积极性对“提成”的设置。上诉人的实际工作是开发惠州业务及处理博罗分公司事务。按照常理分析，一个单位负责人的工资只有两三千元是完全不可能的。最后，“零售汇入汇款”的转账备注是被上诉人的一方行为，不能作为认定是否为工资收入的标准。三、关于赔偿金。一审仅审查判决上诉人2017年3月25日重新入职后的赔偿金，但未对2014年10月至2016年11月上诉人与被上诉人协商解除劳动合同关系期间的经济补偿金是否需要支付进行审查。四、关于《2018年目标责任书》奖励金。一审不应以《审计报告》的结果作为是否支付奖励金的依据。首先，博罗分公司的对账单金额与《审计报告》明显不一致，而被上诉人提交的涉及财务账目及自制的表格内容和结果等证据材料与《审计报告》又不一致，足以质疑该《审计报告》真实可靠性。其次，《2018年目标责任书》约定博罗分公司由上诉人负责，财务独立经营核算，自负盈亏。但被上诉人违反约定，一直控制和管理着分公司的财务，并未让上诉人实际的独立经营管理。上诉人对博罗分公司在无实际财务经济控制权的同时，又承担着博罗分公司可能因被上诉人管理财务税务所造成的法律风险。在被上诉人要求上诉人签订委托审计合同并付款时，上诉人只能听从公司指令。且所有分公司财务账册均由被上诉人提供。另外，导致博罗分公司财务管理如此混乱，被上诉人存在过错。综上，上诉人上诉请求：被上诉人向上诉人支付1、2019年4月至2019年6月三个月未支付工资共253939.42元；2、单方违法解除劳动合同赔偿金279600元；3、2018年1月1日至2018年12月31日的公司奖励金610252.45元。被上诉人广州市韩陆企业管理服务有限公司答辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。虽然对于一审判决认为上诉人注销U盾、旷工等行为不能作为开除处理的理由，被上诉人有不同看法，但被上诉人接受一审判决。二、上诉人上诉无理。被上诉人的工资构成应以劳动合同约定为准。被上诉人在向上诉人汇款时，已经注明了款项的用途，能够明确认定上诉人工资的构成和总额且与劳动合同约定相符，被上诉人委托上诉人向下线支付的代付款不是上诉人主张其工资的依据。如果上诉人收到被上诉人要求代付的提成款没有向客户付款，这是上诉人的侵占行为。一审法院依据付款记录的备注认定被上诉人已经付给上诉人的工资与合同约定一致没有错误。上诉人的两份劳动合同在工资约定上基本相同，只是上诉人在2017年入职时还没有确认其是博罗分公司的负责人。事实上，上诉人担任博罗分公司负责人期间，被上诉人全额报销了博罗分公司办公场地租金及各项开销，并提供一台车给上诉人专职使用，车辆费用也是全额报销的。同时，上诉人与被上诉人签订了《2018年目标责任书》，约定收入超过10万元的被上诉人与上诉人小组各得50％。对于上诉人所谓的提成工资，是被上诉人委托上诉人支付给下线业务员的提成。博罗分公司一年的利润也就是审计的6687.64元。如果依上诉人所说只要有钱到账就是工资，上诉人作为一个人才招聘的负责人，一年有几十万甚至更多的收入，明显不合理。再者，正是由于利润在10万左右很难实现，才会约定利润超过10万的部分按照50％分配。三、对于赔偿金的认定。被上诉人已经接受一审法院的判决，对于赔偿金的认定，有争议也只能以2017年4月起计算。上诉人此前虽有过任职，但上诉人已离职，况且也已超过追诉时效。四、上诉人在本案中也存在过错。上诉人在正常经营过程中单方注销U盾，导致博罗分公司无法正常运转，交纳社保、交税、发放工资等都被迫停止。上诉人本应受到违反劳动合同的处罚，依照旷工或者破坏企业经营的过错承担责任。在移交博罗分公司材料时，上诉人在没有注销银行账户的前提下私自保留负责人私章，导致博罗分公司的银行账户现在都无法注销。虽然被上诉人接受一审判决，但对上诉人履职期间注销U盾不予惩罚，对于维护合法的劳动市场极为不利。综上，原审认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。被上诉人请求驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人向原审法院起诉请求：1.被上诉人支付2019年4月至2019年6月三个月未支付工资共253939.42元；2.被上诉人支付单方违法解除劳动合同赔偿金279600元；3.被上诉人支付2018年1月1日至2018年12月31日的公司奖励金610252.45元；4.被上诉人支付2014年10月至2018年4月未缴纳的社保损失410605.44元。原审法院查明，双方就上诉人的入职时间存在争议。上诉人主张其于2014年10月25日入职被上诉人，为此提交了银行流水明细清单予以证明。银行流水明细清单涉及的记账时间为2014年1月21日至2015年3月16日、2016年10月3日至2017年4月30日，上面载明被上诉人第一笔以“代发工资”作为名目的款项发放时间为2015年1月16日，且双方在2016年12月2日至2017年4月16日期间没有款项往来记录。被上诉人则主张上诉人曾经入职被上诉人后又离职，并于2017年3月25日重新入职，为此提交了《离职单》《解除劳动合同关系证明》予以证明。上述证据显示，上诉人以“回家”为由于2016年11月1日与被上诉人解除劳动关系，两份证据均有上诉人的签字确认。双方于2017年3月25日签订了期限为2017年3月25日至2019年3月24日的劳动合同，约定合同有效期的前二个月为试用期；又于2019年3月24日签订了期限为2019年3月25日至2021年3月24日的劳动合同，约定上诉人担任惠州负责人岗位，每月工资包括基本工资2100元、加班补贴800元、绩效奖金200元、全勤奖50元、岗位津贴100元，每月16日支付工资。上诉人自认被上诉人为其缴纳了2018年5月至2019年4月期间的社会保险。博罗分公司成立于2017年11月9日。上诉人自2018年起担任博罗分公司的负责人，主要负责开发惠州业务。双方签有《2018年工作目标责任书》，约定2018年的工作目标为：1.全年上交目标10万元，分摊到每月需上交8333.33元；2.全年平均劳务工人数达到300人；3.新签2个以上劳务单；4.准时跟回所负责客户的劳务费；5.全年无重大工伤事故；6.全年无客户投诉；7.廉洁奉公，不贪污公司钱款。该责任书同时明确，纯利润达标额是10万元；超额完成业绩奖励为超额部分收入的50%由上诉人小组独立支配；不达标处罚为公司将对相关责任人予以降职、降薪、扣除绩效奖、开除处理。2019年5月13日，上诉人办理了博罗分公司的企业网银注销手续。2019年6月12日，被上诉人向上诉人发出《关于陈洪刚旷工后公司终止劳动合同的书面通知》，称上诉人未能按照公司的规章制度落实打卡制度，2019年3月、4月未打卡按旷工处理，2019年3月招聘12人，4月招聘12人，5月5日招聘1人，5月6日仍然未打卡至今已经超过三个月，因上诉人旷工持久，被上诉人决定对其作出终止劳动合同处理。被上诉人确认从2019年4月开始没有向上诉人发放工资。被上诉人提交的《考勤打卡规定》载明，被上诉人实行上下班打卡规定，并从2019年3月1日起正式实行钉钉打卡制度，以钉钉考勤作为有效考勤。上诉人否认知悉上述规定，且主张没有打卡也不能视为旷工，其一直工作至2019年6月12日，为此提交了2019年4月至6月的招录人员入职名单予以证明。被上诉人对上述名单的真实性予以确认，但认为名单中的人员并非全部是由上诉人招录的。另，被上诉人亦未就与上诉人解除劳动合同关系所依据的规章制度提供证据予以证明。上诉人主张其工资由基本工资+提成工资+绩效工资三部分组成，其中基本工资一般于每月16日发放，金额在几十元至几百元之间，由被上诉人账户转账支付；提成工资于每月10日左右发放，根据招聘的人数和入职人员单价进行结算，由被上诉人通过博罗分公司的账户转账支付；绩效工资于每月30日发放，具体金额由经理根据考核结果而定，由被上诉人账户转账支付。被上诉人则主张上诉人的工资构成为底薪2100元+周六加班费+全勤奖100元+绩效奖金（以500元作为标准），通过被上诉人账户转账支付；不存在上诉人所主张的提成工资，该部分款项是博罗分公司的日常开销及支付给其他个人和单位代理招聘人员的提成。上诉人为了证明存在提成工资，提交了电子邮件截图及附件，上面显示上诉人2018年12月、2019年1月至3月收取的款项中包括了“上诉人提成”“垫付借支”“垫付工资”“垫付离职”等项目。上诉人提交的银行流水明细清单显示，被上诉人及被上诉人的博罗分公司均有向上诉人支付款项的记录，“客户摘要”部分有“代发工资”和“零售汇入汇款”两种。被上诉人确认上述明细清单在2018年4月至2019年3月期间属于工资的款项包括：2018年4月16日21.50元、4月17日3894.50元、4月28日499.50元和8092元、5月16日3894.50元、5月31日489.50元、6月15日3894.50元、7月2日479.50元、7月16日3424.14元、7月31日474.50元、8月16日3643.40元、9月14日3343.40元、10月16日2443.40元、11月16日3343.40元、12月15日3343.40元、12月29日1988元、12月29日499.50元、2019年1月15日4693.40元（该款项包含其他员工借支款1350元）、2月1日499.50元、2月22日3599.50元、2月28日1499.50元、3月16日3343.40元、3月30日1439.50元。经核算，上述期间的款项共计57493.44元，平均为4791.12元/月。上诉人提交了若干银行明细对账单及自行制作的汇总表，拟证明其2018年已经超额完成业绩。被上诉人对此不予确认，提交了《审计报告》予以反驳。该《审计报告》是惠州广诚会计师事务所于2019年4月26日作出的，审计的范围包括博罗分公司2018年12月31日的资产负债表，2018年度的利润表、现金流量表以及相关财务报表附注，其中利润表显示博罗分公司2018年度的净利润为6687.64元。上诉人承认是其与惠州广诚会计师事务所签订委托审计合同并缴纳了审计费3000元，但对《审计报告》的真实性不予确认，因为当时委托审计是出于博罗分公司劳务派遣证备案的需要，财务账册是由被上诉人掌握并提供的，且该报告结果也不符合会计准则和财务管理要求，但上诉人未就此提供证据予以证明。双方发生争议，上诉人于2019年6月3日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：被上诉人支付上诉人2019年4月至5月工资9600元及交通补贴1000元。上诉人于2019年6月17日变更仲裁请求，请求裁决被上诉人支付：1.2019年4月至6月工资253939.42元；2.2014年10月至2018年4月未缴纳社保费410605.44元；3.违法解除劳动合同的赔偿金246540元；4.2018年1月1日至2018年12月31日期间的公司奖励610252.45元。2019年8月27日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]1333号《仲裁裁决书》，裁决：1.被上诉人支付上诉人2019年4月1日至2019年6月12日期间的工资10009.94元；2.被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金21137.50元；3.驳回上诉人本案其他仲裁请求。上诉人于2019年8月27日收到上述裁决书。上诉人不服仲裁裁决，于2019年9月6日向原审法院提起诉讼。原审法院认为，上诉人和被上诉人建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。关于上诉人的入职时间。从《离职单》《解除劳动合同关系证明》载明的内容来看，上诉人曾于2016年11月1日与被上诉人解除劳动关系，而且双方在2017年3月25日签订期限为两年的劳动合同并约定试用期，上述事实与银行流水明细清单载明的双方在2016年12月2日至2017年4月16日期间没有款项往来记录是相互吻合的，故原审法院对被上诉人关于上诉人于2017年3月25日重新入职的主张予以采信，认定上诉人在本次劳动关系的入职时间为2017年3月25日。关于上诉人的工资构成。双方的争议焦点是上诉人是否有提成工资。首先，双方签订的劳动合同中并没有提成工资的约定，且从上诉人的陈述来看，被上诉人每月向上诉人固定发放的项目是基本工资和绩效工资，这与银行流水明细清单载明的情况是相互吻合的。其次，上诉人主张的提成工资是通过博罗分公司的银行账号转账支付的，每月有多次支付记录，数额不定且金额十分巨大，结合上诉人从事的是人事代理招聘工作并担任博罗分公司的负责人职务，被上诉人主张该部分款项是博罗分公司的日常开销及用于上诉人支付给其他个人和单位代理招聘人员的提成，比较符合一般常理。由此，原审法院对被上诉人关于上诉人工资构成的主张予以采信。关于被上诉人与上诉人解除劳动合同关系是否合法。首先，被上诉人未提交证据证明已向上诉人告知《考勤打卡规定》，亦未提交证据证明实际执行过钉钉打卡制度，原审法院对该规定不予认可。其次，被上诉人在《关于上诉人旷工后公司终止劳动合同的书面通知》中自述上诉人2019年3月起就没有执行过该考勤打卡制度，但被上诉人均没有因上诉人未执行考勤打卡制度而对其作出处理，且被上诉人亦确认上诉人在2019年3月至5月期间有为被上诉人提供劳动，由此可以认定被上诉人并非以考勤打卡记录作为核算上诉人是否上班的依据。再次，上诉人已经就其2019年4月至6月的工作情况提供了初步的证据予以证明，被上诉人不予认可，但未能提交证据予以反驳，故原审法院认定上诉人一直工作至2019年6月12日。最后，被上诉人未能就与上诉人解除劳动合同关系所依据的规章制度提供证据予以证明，其解除行为缺乏依据。综上，被上诉人与上诉人解除劳动合同关系，缺乏事实和法律依据，应属违法解除，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同关系的赔偿金23955.60元（4791.12元/月×2.5个月×2倍）。上诉人请求过高部分，于法无据，原审法院不予支持。关于上诉人2019年4月至6月12日期间工资。原审法院前文已认定上诉人工作至2019年6月12日，故被上诉人应向上诉人支付2019年4月至6月12日期间的工资11344.49元（4791.12元/月×2个月+4791.12元/月÷21.75天×8天）。上诉人请求过高部分，于法无据，原审法院不予支持。关于上诉人主张的公司奖励金。虽然上诉人对惠州广诚会计师事务所作出的《审计报告》不予确认，但该次审计是由上诉人委托并签订审计合同继而缴纳审计费，其亦未能就其主张的审计结果不符合会计准则和财务管理要求提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院对《审计报告》予以认可。根据该《审计报告》的内容，博罗分公司2018年度的净利润为6687.64元，不符合超额完成业绩奖励的发放条件，故上诉人要求被上诉人支付2018年的公司奖励金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于未缴纳社会保险的损失。上诉人主张被上诉人未为其缴纳2014年10月至2018年4月的社会保险而导致损失，但从上诉人主张损失的计算方式来看，其实质是要求被上诉人支付本应向社会保险征缴机构缴纳的社会保险单位部分及个人部分款项。缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，本案中，上诉人应向有权的社会保险征缴机构提出补缴申请，其直接要求被上诉人支付相关款项，于法无据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广州市韩陆企业管理服务有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向陈洪刚支付2019年4月至6月12日期间的工资11344.49元；二、广州市韩陆企业管理服务有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向陈洪刚支付违法解除劳动合同关系的赔偿金23955.60元；三、驳回陈洪刚的其他诉讼请求。债务人未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市韩陆企业管理服务有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，上诉人主张其工资构成中存在提成，并提供了其银行流水予以证明。被上诉人则认为双方并没有约定上诉人有提成工资，其以提成名义转账给上诉人的款项，是应由上诉人代转付给其下线的报酬。对此，本院认为，根据上诉人与被上诉人在《2018年工作目标责任书》中有关“2018年的工作目标为全年上交目标10万元，分摊到每月需上交8333.33元……”“纯利润达标额是10万元；超额完成业绩奖励为超额部分收入的50%由上诉人小组独立支配”等有关工作目标和工作任务的约定，与上诉人主张的每月平均工资达8万多元，另外还有年终奖励金60多万元的薪资福利待遇相对比，权利义务明显不相符。而且，从上诉人提交的工资邮件中显示，其垫付的离职员工工资也基本上是在10000元以内。虽然，上诉人作为博罗分公司的负责人，待遇一般会比普通员工高，但高如上诉人所主张的金额，员工之间收入差距如此悬殊，亦显然与常理不符。在被上诉人对其转账给上诉人的款项均已作出合理的解释和说明的情况下，原审法院结合上诉人工作的岗位和工作内容、行业特点，以及博罗分公司审计的结果，采信被上诉人的主张，认定上诉人月平均工资为4791.12元，并以此计算上诉人2019年4月至6月工资以及解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院依法予以维持。对于赔偿金计算的年限问题。双方确认上诉人曾经于2014年10月入职，2016年11月自行申请离职后，又于2017年3月25日重新入职。从上诉人填写的离职单的内容显示，上诉人在2016年11月离职的原因为“回家”，并非被上诉人违法解除劳动关系。而双方在2017年3月再次重新建立劳动关系后，上诉人在此之前的工作年限不属于法律规定可以合并计算的情形。因此，上诉人上诉主张，应当将其2017年4月之前的工作年限计算入赔偿金的计算年限之中的理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。至于上诉人要求被上诉人向其支付年终奖励金610252.45元的问题。上诉人主张，上述年终奖励金的金额，是根据博罗分公司账户余额以及由其经手转出的不明转账款相加计算得出，但上诉人主张的年终奖励金计算方法，没有证据支持。且其主张的年终奖励金，与博罗分公司的审计结果不相符。因此，原审法院对上诉人该项主张不予支持，有事实和法律的依据，本院亦依法予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈洪刚负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年四月二十三日书记员  彭泽鑫冯晓雯