河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1065号上诉人（原审原告）：李彦朝，男，1967年12月17日出生，汉族，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：张鑫，河南龙城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南圣德建筑劳务分包有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三路北65号江山商界5层519号。法定代表人：杨国强，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李春林，河南赏春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨国强，男，1961年11月29日出生，汉族，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：李春林，河南赏春律师事务所律师。上诉人李彦朝因与被上诉人河南圣德建筑劳务分包有限公司（以下简称圣德公司）、杨国强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1326民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。李彦朝上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持李彦朝的诉讼请求。2.圣德公司、杨国强承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审程序没有结束就作出判决。鉴定委托被退回后，一审没有安排开庭对退回原因进行质证就直接作出判决，程序明显不当。2.一审鉴定事项并不是李彦朝申请的事项，法院擅自增加鉴定事项，导致鉴定无法进行。二、一审鉴定程序违法。即使李彦朝提交的鉴定材料不完整、不充分，鉴定机构也应该通知法院，由法院通知李彦朝补充鉴定材料，以达到查清案件事实的目的，不能因为材料不齐备而不予鉴定。三、一审以证据不足为由不受理鉴定明显违反事实和法律，存在公然的徇私舞弊行为。四、一审对能够查清的事实没有查清。五、一审在证据使用上存在明显偏差，举证责任分配错误。对合同外的施工数量，李彦朝提供了充分的证据予以证明，圣德公司均以证据无效为由不予认可。对于合同外施工单价，李彦朝实事求是地提出诉求，圣德公司不予认可，同时又拒绝报出自己的价格，明显是在规避事实。一审对李彦朝提供的大量证据的效力没有给出结论，仅以证据不足为由不予采纳，对李彦朝实属不公。六、本案经过四次开庭审理，关于工程量的事实已经完全清楚，仅剩价格问题需要通过鉴定来确定。而一审对基本事实不做结论，又草率对待鉴定，导致本案在最后环节无法处理，对李彦朝是极大的不公。圣德公司、杨国强辩称，一、一审程序不违法。1.一审庭审程序已经结束，一审法院在鉴定委托被退回后对案件作出判决并无不当。一审法院对本案先后开庭四次，后三次均是在李彦朝要求下进行的。一审庭审已经结束，就鉴定机构对委托事项不予受理再次开庭是没有必要的。2.一审法院委托鉴定机构对李彦朝申请鉴定的事项是合同内工程或合同外工程进行鉴定，是为了查明案件事实和审理案件的需要，不违反法律规定。李彦朝称一审法院增加鉴定事项，导致鉴定无法进行是没有依据的。二、鉴定机构是否受理鉴定，不是一审法院审理的事项，李彦朝称不予鉴定存在徇私舞弊行为是极其错误的。一审鉴定程序也不存在违法之处。三、一审判决认定事实清楚，判决结果公正。1.双方对合同内、合同外的工程量是多少及合同外的工程价款如何计算等存在争议，李彦朝向一审法院提交的证据不真实，圣德公司、杨国强提交的证据李彦朝又不认可，从而导致一审法院对案件事实无法确认。2.一审判决已对举证责任依法进行了分配，李彦朝应当承担举证不能的法律后果。圣德公司、杨国强一审中已提交了合同内、合同外工程量和工程价款的相应证据和计算表，合同外工程量应当以圣德公司、杨国强提交的九页《合同外工程数量统计表》计算，单价应当以当时施工的实际单价核算。李彦朝要求把圣德公司施工的路基回填工程计入其合同外工程量，并按照圣德公司与中铁三局的结算价计算工程款，要求极其过分，圣德公司不能接受。圣德公司已超付工程款120多万元，遭受到严重损失。李彦朝向一审法院起诉请求：1.圣德公司、杨国强向李彦朝支付工程款4756148.88元，并自起诉之日按月息5‰支付利息至全部工程款还清之日。2.诉讼费由圣德公司、杨国强负担。一审法院认定事实：2012年8月，中铁三局中标承建河南省三门峡至淅川高速公路施工的工程。2012年10月20日，中铁三局集团三淅高速XSTJ-5标项目部（合同中为甲方）与圣德公司（合同中为乙方）签订《三淅高速公路西坪至寺湾××标段工程劳务协议》，该合同约定的主要内容有：甲方将其承包的三淅高速公路西坪至寺湾段XSTJ-5标中土石方工程交给乙方施工。2012年11月25日，圣德公司（合同中为甲方）与李彦朝（合同中为乙方）签订《路基土石方劳务分包协议书》，就三淅高速淅川寺湾（K30+252至K32+298）段的土石方装运达成协议：一、工程承包内容：路基土石方的开挖、运输、弃土场地的整平等。本合同只限于路基土石方开炸后的装车、运输及废方处理。不包括路基土石方的爆破、工程所有填方及路基防护工程。……六、工程量的计算：以施工图纸挖方工程量计算（挖方综合单价已包括土石方开挖、运输、弃土石、场地平整等全部内容）。施工中，发生工程量增减和新增工程时，经项目部确认后签订补充协议。七、价格：本工程采用以挖方工程量为计量基础的综合单价包干（挖方综合单价已包括土石方开挖、运输、弃土石、弃方场地平整等全部内容）。综合单价，土方7.0元/m3，石方10.5元/m3，全部工程量按照以上单价由乙方自负盈亏包干施工。八、施工现场内的障碍物（含房屋搬迁、水电拆迁）由甲方负责清除，施工现场红线以外弃土场影响乙方正常施工的因素由甲方负责施工。……2014年11月8日，圣德公司（合同中为甲方）与袁成杰（合同中为乙方）签订《路基土石方劳务分包协议书》，协议内容为：一、工程承包内容：路基土石方的开挖、运输、弃土场地的整平等。本合同只限于路基土石方开炸后的装车、运输及废方处理。不包括路基土石方的爆破、路基填方及路基所有防护工程。二、工程地点：三淅高速淅川寺湾段（K31+340至K31+516）。……六、工程量的计算：以施工图纸挖方工程量计算（挖方综合单价已包括土石方开挖、运输、弃土石、弃土场地平整等全部内容）。施工中发生工程量增减和新增工程时，经项目部确认后签订补充协议。七、价格：本工程采用以挖方工程量为计量基础的综合单价包干（挖方综合单价已包括土石方开挖、运输、弃土石、弃方场地平整等全部内容）。综合单价，土方7.0元/m3，石方10.5元/m3，全部工程量按照以上单价由乙方自负盈亏包干施工。八、施工现场内的障碍物（包含房屋搬迁、水电拆迁）由甲方负责清除，施工现场红线以外弃土场影响乙方正常施工的因素由甲方负责施工。……经杨国强与袁成杰结算，袁成杰施工部分为583908.5元。圣德公司诉中铁三局集团三淅高速XSTJ-5标项目部、中铁三局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【一审案号（2016）豫1326民初1490号、二审案号（2017）豫13民终1695号】，法院委托河南恒诚工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定。该公司于2016年11月26日以豫恒基鉴字[2016]第012号鉴定报告认定：施工内容K30+252.01～K32+298.49(含寺湾互通)段土石方工程总造价为23983833.46元。该段工程由圣德公司、李彦朝、袁成杰共同施工完成。李彦朝认可圣德公司向其支付部分工程款7395437元。圣德公司、杨国强认可李彦朝借支公司的柴油款、工程款、机械费共计6267915元，借杨国强个人现金1127522元。圣德公司与李彦朝曾对工程进行核算，但未达成一致意见。在庭审中，双方对施工范围、数量未达成一致意见。经李彦朝申请，一审法院委托中汇冠华工程管理有限公司对李彦朝工程量及价款进行鉴定，鉴定部门认为根据李彦朝提交的证据，无法对工程价款进行鉴定。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。李彦朝与圣德公司签订了《路基土石方劳务分包协议书》，故可以认定该合同系双方的真实意思表示。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。”本案中，工程价款可分为两部分，即合同内的部分应按照合同约定价计算，合同外的部分应按照双方确认的工程量及单价予以计算。双方当事人对于合同内工程价款并未达成一致，李彦朝诉讼请求中认为合同内价款为5983017.705元，圣德公司认为合同内价款为5084642.42元。合同外部分，李彦朝诉讼请求6609295.64元，圣德公司称依据李彦朝的清单计算为466177.02元，双方对合同外的工程量等未进行约定，对施工范围、价款争议较大，未对工程量进行核算，且根据李彦朝提交的证据不足以证实其诉讼主张，对李彦朝的诉讼请求一审法院不予支持。另本案合同相对方是圣德公司，而不是公司法定代表人杨国强，故杨国强作为本案被告主体并不适格。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李彦朝的诉讼请求。案件受理费44849元，由李彦朝负担。本院二审期间，李彦朝提供了以下证据：1.施工现场图照片1本，证明李彦朝施工的事实。2.部分拉运砂砾记账单1本，部分拉运沙石票据底联，两项共计拉沙66654方，当时结算时仅计算29904方，少计算36750方，少计算661500元。3.拆除房屋施工记录，共计15座。圣德公司、杨国强质证称，上述证据均不是二审新证据，李彦朝提交的所谓拉砂石记录计算的方量与圣德公司提交的合同外工程统计表不一致，对合同外工程量只能以李彦朝在施工期间向圣德公司提交的施工资料为准，未经圣德公司确认的工程量不能作为结算的依据。结合双方的举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：证据1现场照片无法反映实际施工人的情况，证据2、3系李彦朝单方提供，上面没有圣德公司工作人员的签字确认，且圣德公司质证时明确表示有异议，上述证据均无法达到其证明目的，本院对其证明方向不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合李彦朝的上诉请求以及圣德公司、杨国强的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1.一审程序是否合法。2.本案中李彦朝施工部分的工程量能否查清，一审判决驳回李彦朝的诉讼请求是否正确。关于一审程序问题。一审法院对本案进行了四次开庭，庭审程序已经结束。鉴定机构对法院的鉴定委托予以退回，并未作出实质性结论，且依据鉴定机构退回函的内容，鉴定无法进行的原因是多方面的，李彦朝上诉称鉴定无法进行系一审法院的原因造成缺乏依据，对李彦朝关于一审程序问题的上诉理由本院不予支持。关于李彦朝施工部分工程量的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”就合同内施工部分，李彦朝与圣德公司签订的《路基土石方劳务分包协议书》已对施工的范围及单价作出了明确约定，且在圣德公司诉中铁三局集团三淅高速XSTJ-5标项目部、中铁三局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中已对相关的工程量进行了鉴定，李彦朝以此作为计算其合同内工程价款的依据应当予以支持。就合同外施工部分，因李彦朝与圣德公司之间未签订书面协议，圣德公司亦参与了合同外工程的部分施工，现双方对各自施工部分工程量无法达成一致意见，李彦朝提供的证据中缺少圣德公司工作人员的签字确认，即李彦朝就其主张的合同外施工工程量未能提供充分的证据予以证实，对该部分工程价款暂无法予以确认。且根据一审查明的事实，圣德公司向李彦朝已付的工程款已超出了李彦朝所主张的合同内工程价款的数额，故一审判决驳回李彦朝的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，李彦朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44849元，由李彦朝负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  王 彬审判员  孙 娟二〇二〇年四月二十八日书记员  周道佳