湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘01民终1271号上诉人（原审原告）：赵某，男，1962年10月6日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：赵某甲，系赵某之子。被上诉人（原审被告）：史某，男，1974年4月6日出生，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：史某甲，系史某之女。委托诉讼代理人：张舒，湖南天地人律师事务所律师。上诉人赵某因与被上诉人史某执行分配方案异议之诉一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初6243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。赵某上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求；2.对被执行人名下的房屋拍卖款、流拍房屋所得的款项82652368元重新分配；3.请求确认史某以流拍房屋价值32000576元抵债受偿的行为违法，并进行执行回转；4.请求对上诉人的债权、被上诉人史某的普通债权进行重新分配；5.请求支持上诉人的建设工程民工工资优先受偿；6.请求被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院执行分配程序违法，损害上诉人的合法权益。在一审法院组织拍卖湖南双金置业有限公司（以下简称双金公司）财产时，上诉人已经按照一审法院要求，提交了参与分配申请书。一审法院在执行中，并非是先制作分配方案并送达给上诉人，而是直接将拍卖款、流拍房屋抵债后，才将分配方案提供给上诉人。一审法院执行分配的程序违法，损害了上诉人的合法权益。二、一审法院将流拍房屋直接与被上诉人抵债的程序严重违法，损害上诉人的合法权益。1.一审法院在第一次拍卖流拍后就以物抵债，程序违法。按照相关法律规定，第二次流拍后才能进行以物抵债，一审法院并未对第一次未拍卖成功的房屋进行第二次拍卖。2.双金公司的房屋并非无法继续拍卖。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十二条规定，只能是在无法拍卖的情况下，才能进行以物抵债，但双金公司的房屋并非无法继续拍卖。3.一审法院以物抵债时，并未保障上诉人的知情权等合法权益。上诉人在拍卖前就提交了参与分配申请，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定，一审法院组织以物抵债时，应当告知上诉人，征求上诉人的意见。三、被上诉人2700多万元的普通债权不能优先受偿，应当与上诉人的债权共同作为普通债权，并按照比例分配。1.被上诉人的普通债权依法不应按查封涉案不动产冻结的先后顺序进行清偿。一审法院在执行程序中已经查明，其他两起债权按照普通债权处理。虽然被上诉人的执行案中冻结涉案不动产顺序在先，但采取冻结措施目的是为防止转移财产和便于执行，不应因此按财产和执行案件查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，并不符合法律及司法解释规定的先后顺序清偿情形。因此，被上诉人在分配执行财产时依法无权先清偿，按查封涉案不动产的先后顺序清偿没有法律依据。2.一审法院将被上诉人的普通债权优先分配，违背了普通债权平等的基本民法原则。被上诉人除建行债权外的其他两起债权和上诉人享有的债权依法均属于普通债权，而上诉人的债权是建设工程合同纠纷案，理应优先于被上诉人的普通债权。3.一审法院将被上诉人的普通债权优先分配，违背了相关司法解释。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十条、第九十四条，在参与分配案件中，只有依照法律规定享有优先权、担保权的债权人能够优先受偿，被上诉人除建行债权外的其他两起执行案件的债权均为普通债权，依法应按照债权的比例进行分配。4.根据司法实践和最高人民法院公布的指导性案例，本案应除优先债权外按照两个申请执行人的债权数额比例分配。各债权按保全和执行措施先后顺序受偿的前提应为债务人具有完全清偿能力，但因双金公司在分配方案下达之前已处于停业状态、非正常状态，而且没有其他可供执行的财产，没有完全清偿能力，故两申请执行人享有的普通债权部分，理应依法按债权数额的比例予以清偿。四、一审法院在判决中认为上诉人不具有申请参与分配权的认定，严重错误。上诉人已提交国家税务总局、长沙市岳麓区税务分局风险管理股单据两份，证明双金公司多年来未缴纳任何税款，并欠税1200余万元的事实。提交长沙市岳麓区社会劳动保险管理缴汇总查询一份，证明双金公司至2015年11月起至今未为员工购买社会保险，现在岗仅有几名员工，欠缴社保款2105578元。提交一审法院终本执行裁定书一份，证明双金公司没有可供执行的财产。另据上诉人对双金公司现有债务调查，双金公司开发的涉外国际公馆共有12栋房屋，参与工程建设的项目经理有9位，没有一位结清了工程款。另外还有材料供应商、强弱电工程等承包人的欠款，都说明双金公司不能清偿所有债权。双金公司完成涉外国际公馆开发建设项目后，至今没有任何经营活动，这完全能证明双金公司不能清偿所有债权。且一审法院已于2017年9月14日和2018年9月6日两次下发执行裁定书，于2018年10月23日下发分配方案书并分给上诉人执行款686648.02元，因此，上诉人是适格的参与分配申请人，恳请撤销原分配方案，并进行重新分配。五、上诉人按建设工程施工合同书的约定，按时、保质如期交付双金公司房屋，并经建设主管部门验收合格，但双金公司一直欠付建设工程款而导致上诉人欠付农民工工资400余万元，一审法院回避了农民工工资受偿的问题，未曾提及任何关于农民工工资的处理意见，直接驳回了上诉人的诉讼请求。在上诉人与双金公司的案件中，明显损害了实际施工人和建筑工人的利益，根据最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2）》第二十三条，上诉人理应享受建筑工程价款优先受偿权、建筑工人民工工资优先受偿权。史某答辩称：第一，上诉人在一审中没有提出优先受偿权的要求，而且上诉人对被处分的财产没有优先受偿权。1.在本案一审中上诉人没有提出优先受偿权的要求，上诉人一审中提出的四项诉请均不包括建设工程价款优先受偿权及建设工程农民工工资优先受偿权，根据相关司法解释规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。上诉人在二审中新增的诉讼请求，被上诉人不同意调解，其应另行起诉。2.上诉人对被处分的财产不享有优先受偿权。上诉人申请执行的依据是（2016）湘0104民初5752号民事判决书，2016年8月16日上诉人起诉时没有主张建设工程价款优先受偿权，法院也没有判决上诉人享有优先受偿权。根据上述判决书，上诉人系涉外花园2期2号栋、6号栋的实际施工人，该工程发包人为双金公司，承包人为湖南达沃森建筑有限公司（以下简称达沃森公司），根据相关法律规定，是承包人享有优先受偿权，实际施工人并不享有优先受偿权。上诉人对被处分财产不享有优先受偿权，执行案款来自于麓谷公馆商业裙楼地下室及公寓房产的拍卖款，上诉人承建工程为涉外花园2期2号栋、6号栋，二者属于不同的房地产项目。3.即使上诉人对被处分的财产享有优先受偿权，如今提出该项主张也超出了法定的行使期间，根据（2016）湘0104民初5752号民事判决查明的事实，上诉人承建的2号栋、6号栋分别于2012年4月份、2011年4月份竣工并交付使用，2015年8月19日结算审核确认，即便按照相关司法解释，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，本案中上诉人也应该在2016年2月18日前提出优先权的主张。第二，一审法院作出的分配方案实质上是对执行事实的确认和剩余资金的后续安排，2018年9月21日上诉人申请参与分配，但参与分配申请应该在被执行人财产执行终结前提出。事实证明，在上诉人提交参与分配申请之前，被上诉人的债权已经依法执行完毕。2018年9月6日之后，上诉人提出参与分配，一审法院2018年10月23日作出财产分配方案，如前所述，被上诉人的所有债权已于2018年8月21日前全部执行完毕，涉案的分配方案时间是在执行终结之后作出，只是对执行事实的确认，实际上是对财产分配方案的说明及后续资金的安排。第三，一审法院所作的分配方案符合法律规定，根据相关法律规定，按照财产和执行中，按照查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，是被执行人为企业法人，同时存在多个债权人，且债权人不申请破产的情况下的分配制度，该分配方案实质上并非传统意义上的参与分配，而是对赵某所持债权性质的司法判断，对剩余拍卖款的分配及对已经发生的执行结果的确认。第四，一审法院认定上诉人未提交证据证明双金公司的财产不能清偿所有债权是正确的，根据上诉人与双金公司执行实施类执行裁定书（2018）湘0104执恢772号之七，2019年12月2日上诉人通过司法拍卖被执行人名下位于岳麓区麓谷公馆7栋1502房获得执行案款135万余元，故更加证实被执行人仍有大量案外财产可供执行。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵某向一审法院起诉请求：1.请求对被执行人名下房屋的拍卖款、流拍房屋(已经以物抵债)所得的款项82652368元重新分配;2.请求对史某受让的中国建设银行长沙河西支行债权金额进行重新认定,即史某的债权部分不能计取河西支行转让债权后的利息和迟延履行期间的加倍利息;3.请求确认史某以流拍房屋价值32000576元抵债受偿的行为违法,并进行执行回转;4.请求对赵某的债权9669768.1元与史某的2700万元作为普通债权同比例受偿。一审法院认定事实：2016年8月16日，赵某诉双金公司、达沃森公司建设工程施工合同纠纷一案在一审法院立案，案号为（2016）湘0104民初5752号。同年9月6日，一审法院向长沙市工商局发出（2016）湘0104民初5752号协助公示通知书，冻结达沃森公司在湖南湘江新区农村商业银行股份有限公司持有的湖南湘江新区农村商业银行股份有限公司出资额300万元，持股比例0.5869%的股权。冻结期限为三年，自2016年9月14日至2019年9月13日止。2017年5月31日，一审法院作出（2016）湘0104民初5752号民事判决，判决：一、达沃森公司于判决生效之日起三日内向赵某支付工程款9261100元；二、双金公司在欠付的工程款9261100元范围内对赵某承担偿还责任；三、驳回赵某其他诉讼请求。该判决生效后，进入执行程序。后一审法院裁定终止该次执行。经赵某申请，一审法院恢复（2016）湘0104民初5752号民事判决的执行程序，并于2018年9月6日作出（2018）湘0104执恢772号执行裁定，裁定：冻结、划拨被执行人双金公司、达沃森公司银行存款9475391元或扣留、提取被执行人双金公司、达沃森公司应得收入9475391元，或查封、扣押、冻结双金公司、达沃森公司价值相当的其他财产。2017年6月28日，中国建设银行股份有限公司长沙河西支行依法公开将其享有的对双金公司、陈建宏等（2016）湘01民初582号民事判决书中的债权（1.双金公司立即偿还借款本金3960.512724万元及计算至2016年8月30日止利息593.347877万元，后续利息按合同约定的利率标准支付至实际清偿之日止；2.双金公司支付律师费5万元等）转让给史某。史某就该债权同其在（2016）湘0104民初3710号民事调解书中享有的对双金公司的债权（借款本金2470万元，利息510万元）向一审法院申请强制执行。在执行过程中，一审法院于2017年9月1日决定将（2017）湘0104执1696号、（2015）岳执字第04388号、（2017）湘0104执2819号案件合并执行，并以（2017）湘0104执1696号案件进行评估拍卖。2018年7月12日，因双金公司所有的位于长沙市岳麓区房屋流拍，一审法院作出（2018）湘0104执恢548号执行裁定书，将该流拍的46套房屋作价11883360元抵偿给史某，剩余债务由双金公司等继续清偿。因双金公司所有的位于长沙市岳麓区共计56套房屋流拍，一审法院于2017年7月17日作出（2017）湘0104执1696号之三执行裁定书，裁定将流拍的56套房屋作价14449760元抵偿给史某，剩余债务由双金公司等继续清偿。因位于长沙市岳麓区房屋被史某以6466976元最高价竞得，一审法院于2018年8月21日作出（2017年）湘0104执1696号之五执行裁定书，裁定上述26套房屋的所有权及相应的其他权利由史某所有。同日，因双金公司位于长沙市岳麓区麓谷公馆商业裙楼、地下室及公寓楼29001号（权证号71××42）等26套房屋二次流拍，一审法院作出（2017年）湘0104执1696号之六执行裁定书，裁定将上述26套房屋作价5667456元抵偿给史某，剩余债务由双金公司继续清偿。2018年10月23日，一审法院作出分配方案，内容为：一审法院在执行申请执行人史某与湖南双金公司借款合同纠纷一案中，依法对被执行人双金公司名下位于长沙市岳麓区共计338套进行拍卖，其中拍卖成交房屋209套所得款项53708456元，流拍房屋128套价值32000576元。扣除房屋评估费302646元、拍卖服务费543000元、原双金公司欠付的土地出让金1691166元、滞纳金219852元、法院执行费30万元，还剩余房屋拍卖款项为50651792元，流拍房屋价值32000576元（已经以物抵债），共计金额82652368元。上述拍卖房屋抵押权人为中国建设银行长沙河西支行，后该债权由史某依法受让，上述房屋均被一审法院（2015）岳执字第04388号、（2017）湘0104执1696号案件先后查封，申请执行人均为史某，其中建行的优先债权借款本金为39605127.24元，利息、迟延履约利息15041590.27元、律师费50000元、案件受理费268882元，共计款项54965599.51元。（2015）岳执字第04388号案件为清偿房屋预收款项5800000元、迟延履行利息1156085元，总计款项6956085元。（2017）湘0104执1696号案件，未清偿借款本金18625210.35元、迟延履行利息1418825.12元，共计20044035.47元。前述三个案件款项共计81965719.98元，其中优先受偿债权54965599.51元，普通债权27000120.47元。现赵某向一审法院申请参与对上述款项的分配，申请参与分配金额为9475391元。经一审法院核查，房屋拍卖款项及流拍的房屋价值优先清偿抵押债权54965599.51元后剩余款项为27686768.49元。赵某的案件有两个被执行人，其中达沃森公司为主债务人，双金公司为连带责任人，且两个公司目前未发现债权人及被执行人向法院申请该公司破产，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条之规定，按照财产和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。史某的三起执行案件查封上述房屋在前，赵某的案件轮候查封在后，故此次拍卖款项先偿还史某的债权27000120.47元后，还剩余686648.02元可用于清偿赵某的债权。如你们对分配有异议的，应当自收到本方案之日起十五日向一审法院提出书面异议。2018年11月6日，赵某向一审法院提交《分配方案执行异议书》。2019年4月19日，因史某对赵某的异议提出了反对意见，一审法院向赵某发出通知，告知其在该通知书送达之日起十五日内向一审法院提起诉讼，逾期未提起诉讼的，按原分配方案进行分配。赵某遂诉至一审法院。一审法院认为，本案的焦点问题有如下几个：一、赵某能否以双金公司的已经取得执行依据的债权人身份向一审法院申请参与分配；二、赵某的债权能否和史某债权中的普通债权按比例受偿；三、史某受让的中国建设银行长沙河西支行债权金额利息和迟延履行期间的加倍利息计算问题；四、一审法院以流拍房屋价值32000576元抵偿史某债权的效力问题。现就上述焦点问题分析认定如下：对于第一个焦点问题，一审法院认为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。由此可知，要申请参与分配，必须具备两个条件。第一，被执行人为公民或其他组织；第二，申请参与分配的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权。本案中，赵某已经取得了对双金公司及达沃森公司的执行依据。但赵某申请参与的被执行人双金公司系具有独立法人地位的公司，不符合上述司法解释规定被执行人的主体资格条件。且赵某并未提交证据证明双金公司及达沃森公司的财产不能清偿所有债权。综上，赵某申请参与分配无事实和法律依据。一审法院不予支持。对于第二个焦点问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一十条规定：参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿……。由此可知，赵某的债权与史某债权按比例受偿的前提是赵某具有申请参与分配的权利。根据一审法院对本案第一焦点问题的分析认定，赵某不具有申请参与分配的权利，赵某主张其债权与史某的普通债权按比例受偿无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于第三个焦点问题。依据《最高人民法院关于审理涉及金融不债权转让案件工作座谈会纪要》[法发(2009)19号]第九条规定：受让人向国有企业债务人主张利息的计算基数应以原借款合同本金为准；受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。2013年11月26日，最高人民法院向湖北省高级人民法院发出(2013)执他字第4号函，内容如下：你院《关于非金融机构受让金融不良债权后能否向非国有企业债务人主张全案债权的请示》（鄂高法[2012]323号）收悉。经研究并经我院审判委员会讨论决定，答复如下：一、非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权能否在执行程序中向非国有企业债务人主张受让日后利息的问题，应当参照《最高人民法院关于审理涉及金融不债权转让案件工作座谈会纪要》的精神处理。由此可知，非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权，不能主张受让日后利息。但需明确的是，此答复针对的对象是非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权。根据《最高人民法院关于审理涉及金融不债权转让案件工作座谈会纪要》第十二条规定：不良债权转让包括金融资产管理公司政策性和商业性不良债权转让。政策性不良债权是指1999年至2000年上述四家金融资产管理公司在国家统一安排下通过再贷款或者财政担保的商业票据形式支付收购成本从中国银行、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行以及国家开发银行收购的不良债权；商业性不良债权是指2004年至2005年上述四家金融资产管理公司在政府主管部门主导下从交通银行、中国银行、中国建设银行和中国工商银行收购的不良债权。本案史某受让的中国建设银行股份有限公司长沙河西支行的债权显然不符合《最高人民法院关于审理涉及金融不债权转让案件工作座谈会纪要》第十二条关于金融不良债权的界定，不能适用《最高人民法院关于审理涉及金融不债权转让案件工作座谈会纪要》第十二条和最高人民法院向湖北省高级人民法院(2013)执他字第4号函的相关规定。对于第四个焦点问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定，拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当交其抵债。一审法院在执行过程中，依法对执行标的物进行公开拍卖。因为流拍，后依申请执行人史某的申请，将流拍标的物以保留底价折抵其债权并无不当。综上所述，一审法院在执行过程中，将涉案房屋拍卖款及流拍的房屋价值优先清偿史某的抵押债权后，再根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条规定的清偿顺序，先偿还查封、扣押、冻结财产在先的史某的普通债权后，剩余款项用于清偿赵某的债权，并无不当。赵某的各项诉请不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条、第五百一十六条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条之规定，判决：驳回赵某的全部诉讼请求。一审案件受理费80.0元，由赵某负担。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。”该司法解释第五百零九条至五百一十二条对参与分配的程序性内容、清偿顺序、分配方案的制作、对分配方案提出异议及提起执行分配方案异议之诉的程序作出了规定。因此,根据前述法律规定,债权人申请参与分配的被执行人限于公民或其他组织，并不包含企业法人。本案中,赵某申请参与分配的被执行人双金公司为企业法人，依法不适用执行分配方案异议之诉。一审法院受理本案并作出实体判决，系适用法律错误，本院予以纠正。综上,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定,裁定如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初6243号民事判决;二、驳回赵某的起诉。一审案件受理费80元，退还赵某；赵某预交的二审案件受理费80元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年四月二十六日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。