湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书(2019)湘0104民初14718号原告:湖南和美德成医药有限公司（曾用名湖南金海恒丰医药实业有限公司），住所地湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖街道枫林二路218号，统一社会信用代码：91430104722573732K。法定代表人：张海武。委托诉讼代理人：龚环，国浩律师（长沙）事务所律师。被告：优锐医药科技（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特北路203号一层G20室，统一社会信用代码：91310000312257139F。法定代表人：MARKGAVINLOTTER。委托诉讼代理人：徐力，湖南益云律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖赛，湖南益云律师事务所律师。原告湖南和美德成医药有限公司(以下简称和美德成公司)诉被告优锐医药科技（上海）有限公司(以下简称优锐医药公司)合同纠纷一案，本院作出（2018）湘0104民初6673号民事判决书，原告湖南和美德成医药有限公司不服该判决，向长沙市中级人民法院提起上诉，长沙市中级人民法院于2019年9月2日做出（2019）湘01民终3682号民事裁定，撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2018）湘0104民初6673号民事判决,发回湖南省长沙市岳麓区人民法院重审。本院依法组成合议庭于2019年12月13日公开开庭进行了审理，原告和美德成公司委托诉讼代理人龚环，被告优锐医药科技（上海）有限公司委托诉讼代理人徐力、肖赛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告和美德成公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠的产品推广咨询费658614.45元及利息16712.34元(利息按银行年利率4.35%为标准,自2018年1月1日起,暂计算至2018年8月1日,后段利息从起诉之日起,以拖欠推广咨询费为本金,银行年利率4.35%为标准,算至实际清偿之日止);2、判令被告立即支付逾期返还原告保证金的利息870元(保证金为4万元,利息按银行年利率4.35%为标准,逾期6个月);3、判令被告赔偿预期利益损失5026111.80元;4、判令被告承担本案诉讼费、保全费等相关费。后原告将诉讼请求第一项的推广咨询费变更为389748.95元。事实和理由：2017年9月23日,原告作为乙方,被告作为甲方,双方签订了一份《2017年湖南部分护固莱士目标医院代理协议》(以下简称“代理协议”)。该《代理协议》约定:甲方授权乙方在湖南部分医院作为上海莱士产品推广代理商,销售外用冻干人纤维蛋白粘合剂(“护固莱士”);代理期限为2017年9月1日至2017年12月31日,若乙方完成销售指标的85%以上,可在次年拥有推广代理权;目标医院包括湖南省肿瘤医院、中南大学湘雅二医院、湖南省儿童医院等11家医院;乙方在本协议签订后3日内向甲方交付4万元作为履约保证金,保证金是作为保证乙方在所在区域具有推广权利,若协议终止,甲方在10个工作日内返还原告;甲方按照医院销量*当地中标价*46%的计算公式支付给乙方基本咨询推广费用;乙方在代理权终止时,需积极配合甲方做好市场的善后工作,同等条件乙方有优先续约权;甲乙双方具有争议不能友好解决,任何一方均可向当地法院提起诉讼。《代理协议》签订后,原被告双方签订了一份《补充协议》,约定：11家医院的终端配送权由乙方(原告)进行销售配送产品,甲方(被告)不得指定其他配送商配送;乙方如提交进货计划,如遇厂家不能按乙方申请的进货时间发货,应该减去因缺货时间段影响的销售指标。上述合同签订后,原告依照协议支付了4万元保证金并进行产品销售,共计完成产品销售3320套。合同履约过程中,被告单方面取消了原告在湖南省儿童医院推广代理产品的资格,并且从2017年12月15日后就未予支付推广代理费。协议到期后,原告多次与被告沟通续约事宜,被告一直未予明确答复,反而授权其他公司作为湖南地区唯一授权商进行产品配送。鉴于此情况,原告于2018年5月向被告发送《律师函》,要求被告与原告签订续约合同,支付产品推广费和返还保证金。但被告回函中不仅回避续约事宜,并且对应支付推广费及退还保证金也是继续采取拖延态度,不予直面回应。鉴于上述事实,原告认为,被告在履行协议的过程中,单方面取消原告在目标医院的代理权,拖欠推广咨询费和未予及时退还保证金,并且合同到期后没有依约与原告进行续约,上述情况已经构成严重违约。为维护自身合法权益,原告特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定,依法提起诉讼,请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告优锐医药科技（上海）有限公司辩称，一、原告诉请被告支付拖欠产品推广咨询费386916.68元及利息没有法律及事实依据。根据原告就该推广咨询费的计算方式，即推广协议签订期间向上海莱士共计采购2820套，2018年3、4月期间共计向上海莱士采购300套，3120套×787.66×46%×1.06=1198276.6，再减去被告已经支付的811359.93元，得出被告尚需支付推广咨询费386916.68元。但是该计算方式是没有任何依据的。二、被告不存在原告所称违约的情形。1、原告并未完成推广协议约定的销售指标。据原告提供的证据，不论是采购量2820套还是医院销量1970套，原告都远未达到约定的销售指标3708×85%=3152套。因此，在推广协议终止后，原告并不存在优先续约的条件，更不存在可以在2018年拥有推广代理权的先决条件，这一点，原告在未达到销售指标时就应当相当清楚。所以，原、被告未继续续约并不表示被告违约。2、被告并未单方取消湖南省儿童医院的配送权。首先，儿童医院的配送权已由生产厂家上海菜士于2017年8月11日授权给了广药恒生，并非被告另行指定了配送商。其次，原告于2017年8月30日都有向省儿童医院配送产品，对于其是否有配送权原告应当相当清楚，但是无论是签订之时还是协议履行期间，原告都未就该事向被告反馈，更未就该事要求被告降低指标，应当视为原告已经默认协议约定的销售指标。因此，在推广协议终止之后，原被告双方的权利义务关系也随之终止，被告也已履行了协议约定的主要义务即向原告支付了推广咨询费及利息等，4万元保证金也已返还，因此，被告并不存在违约情况，原告预期可得利益的主张更加没有法律依据。综上，被告既不拖欠原告的产品推广咨询费，也不存在违约情形，因此，原告的诉讼请求皆是没有事实依据及法律依据的，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告提交的证据2中有3张上海莱士血液制品股份有限公司（以下简称上海莱士）于2018年所开具的增值税专用发票，被告对此提出异议，认为此次进货已经超过了双方协议期限，被告不应当支付该三笔推广咨询费，经审查，依据原告提供的双方进行合作沟通期间的微信信息截图（证据8），被告对原告基于双方协议在2018年向上海莱士的进货是知晓的，仅对推广咨询费的支付时间存在异议，故对该证据予以认可；证据3湖南省儿童医院配货单虽系复印件，但根据被告提交的证据4可以证明原告在双方协议期限内没有获得湖南省儿童医院的药品配送权，故对该证据予以确认；证据6原告开具的增值税发票，虽然被告对真实性提出异议，但该证据系原件，被告无相反证据予以证实，故对该证据予以确认；证据7《市场沟通函》及其附件，因系复印件，本院不予认可；证据8中原、被告双方工作人员在2018年8月3日的微信信息截图，因被告对真实性无异议，本院予以确认，但《合作协议》原告无法提供原件予以核对，故本院不予确认；证据9原、被告工作人员就2018年3、4月销售货物流向的沟通事宜的微信信息截图，被告对真实性提出异议，经审查，本院认为该证据虽系复印件，但与证据8中显示的内容可以相互印证，故本院对该证据予以认可；证据10原、被告工作人员在2018年1月12日就推广咨询费结算方式的事宜进行确认沟通的微信信息截图，被告对真实性提出异议，但却无法提出相反证据，对其质证意见本院不予采纳，故对该份证据予以确认。证据11原告与上海莱士员工的QQ聊天记录，因系复印件，本院不予认可。证据12、13系原告与案外公司签订的合同及销售药品的证据，本院对原告与广州医药公司签订销售合同并销售上海莱士产品的事实予以确认。对于被告提交的证据2中标文件公布价格，虽然原告对其真实性提出异议，但在审理过程中，经查询，2017年11月1日前本案涉案药品本地中标价为810元，之后为787.66元，原、被告对此均无异议，故对该证据本院予以确认。证据4药品配送授权书，虽系扫描件，但原告对真实性不持异议，本院予以确认。原、被告双方在庭后均提交了证据，本院组织原、被告对证据进行了质证。原告提交的《原告公司总经理刘奕强与被告公司南区销售总监梁英的微信截图》，本院对该证据的真实性予以采信。被告提交的《湖南省儿童医院关于药品采购实施“两票制”相关事项的通知》、《湖南省儿童医院药品配送企业变更流程》、《刘奕强与梁英微信截图》、《湖南省增值税发票》、《优锐公司数据统计》、《护固莱士说明书》，本院对上述证据的真实性予以确认。根据采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下案件事实：2017年9月23日，鉴于广州医药有限公司拥有上海莱士所有产品在全中国的总代理权，主要产品包括护固莱士，海南广药晨菲医药有限公司是广州医药有限公司控股子公司并获授权对护固莱士的全国总代理。海南广药晨菲医药有限公司授权被告在全国进行的信息咨询、服务，区域代理商等销售管理。经原、被告双方协商一致，原告作为“乙方”与被告作为“甲方”签订了一份《2017年湖南部分护固莱士目标医院推广代理协议》，协议约定，第一条推广产品：通用名为外用冻干人纤维蛋白粘合剂，商品名为护固莱士，规格为2ml，生产企业为上海莱士，中标价为当地中标价，供货价为按当地中标价90扣拿货。第二条代理区域及时限：甲方授权乙方在以下目标医院作为上海莱士产品推广代理商，代理期限为2017年9月1日至2019年12月31日。乙方达成销售指标的85%以上，可在次年拥有以下目标医院的推广代理权。第三条目标医院及指标：包括湖南省儿童医院在内的十一家医院，任务指标为3708套。第四条保证金：协议签订后，1、乙方须向甲方缴纳履约保证金。2、乙方在本协议签订后3日内向甲方交付四万元作为履约保证金，乙方按时交付保证金，即获得了该区域代理资格。3、保证金是作为乙方在所在区域具有推广权利，若协议终止，则由甲方在10个工作日内返还给乙方。第五条目标医院开发，推广咨询政策：1、计费标准A．基本咨询推广费用：医院销量＊当地中标价＊46%。B．甲方会在湖南11家合同医院市场，全年投入按项目预算作为市场开发，供整个市场进行开发。2、兑付时间，甲方根据乙方每月在指定采购渠道采购数量进行核对推广咨询费用，并在次月的15日给乙方兑付推广咨询费（遇节假日顺延）且乙方提供一张正规咨询增值税专用发票，在收到发票后结算。此后，双方还签订了一份《补充协议》，约定：乙方如提交进货计划，如遇厂家不能按乙方申请的进货时间发货，应该减去因缺货时间段影响的销量指标；如遇湖南中标价发生变化，甲方负责配用费用的补差（确保10%的配送费），推广费用按新的中标价格进行结算（46%）。上述协议签订后，原告陆续向上海莱士采购外用冻干人纤维蛋白粘合剂，并于2017年11月15日向被告缴纳了40,000元保证金。协议期间，双方工作人员一直通过微信等方式对推广费结算等相关事宜进行沟通。原告于2017年10月25日向上海莱士采购260套产品，因当地中标价为810元，故原告按照约定的推广费的计算标准并加收了6%的税额后，开具了金额为102,688.56元（260＊810元＊46%＊1.06）的增值税专用发票，被告收到发票后予以认可并支付了上述推广费。2017年11月-2017年12月，原告共计向上海莱士采购2560套产品，因当地中标价为787.66元，原告按照之前的方式开具了三张增值税专用发票，时间和金额分别为2017年12月13日223,560元、2017年12月21日13,413.6元、2018年1月15日743,395.55元，总计为983,201.32元（2560＊787.66元＊46%＊1.06），被告收到上述发票后，分别于2018年1月22日支付236,973.6元、4月2日支付200,000元、7月25日支付271,697.77元，共计支付了708,671.37元，至今尚欠274,529.95元。协议到期后，原告于2018年4月12日前又向上海莱士采购了300套产品，双方工作人员通过微信也对此段时间的产品流向进行了沟通，因当地中标价为787.66元，被告则应当支付推广费用为115,218.9元（300＊787.66元＊46%＊1.06），由于被告一直没有按时支付推广费用，故原告亦没有开具相应金额的增值税专用发票，并起诉至法院。另查明，1、通过查询湖南省公共资源交易服务平台——湖南省医药集中采购《湖南省挂网药品审计价格》联动结果显示2017年11月1日前，上海莱士外用冻干人纤维蛋白粘合剂中标价格为810元，之后中标价格为787.66元。2018年7月3日，被告向原告退还了保证金40,000元。2、被告提交的证据显示，原告的工作人员将湖南省儿童医院关于药品采购实施“两票制”相关事项的通知以及湖南省儿童医院药品配送企业变更流程发送给被告的工作人员。3、根据被告提交的证据载明，上海莱士血液制品有限公司将湖南省儿童医院的配送权于2017年8月11日授权给湖南广药恒生医药有限公司，根据庭审查明的事实原告于2017年8月30日曾向湖南省儿童医院供应本案所涉药品。本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间的推广咨询费该如何结算及具体金额？2、被告是否逾期退还保证金？是否应当承担违约责任？3、原告的预期利益损失是否应支持？关于焦点一，原、被告之间的《2017年湖南部分护固莱士目标医院推广代理协议》（以下简称《代理协议》）系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为合法有效，双方均应按协议全面履行各方义务。根据《代理协议》第五条“计费标准”中约定，推广咨询费的计算方式为医院销量＊当地中标价＊46%，但同时又在“兑付时间”中约定被告根据原告每月在指定采购渠道（即上海莱士）采购数量核对推广咨询费，且在次月的15日由原告提供正规咨询增值税专用发票后进行结算，而在实际的结算过程中，双方是按照从上海莱士购进产品（护固莱士）的数量＊当地中标价＊46%＊1.06的方式进行结算兑付，可见双方已经以实际行为选择了第二种结算方式，现原告已经据此开具了《代理协议》期间的增值税专用发票，被告应当依约足额支付推广咨询费，故应当支付剩余的274,529.95元并从原告开具发票之次日（2018年1月16日）支付逾期付款利息；《代理协议》期满后，被告明知原告从上海莱士购进产品，非但未提出异议，其工作人员依然要求原告工作人员提供所购产品的销售流向，应视为双方《代理协议》的继续履行，被告应当支付此段时间的推广咨询费，按照双方的结算方式，此段时间的推广咨询费为115,218.9元，故被告在原告开具同等金额的增值税专用发票后立即支付；综上，对于原告要求被告支付推广咨询费和逾期利息的请求，本院部分予以支持；关于焦点二，根据双方《代理协议》的约定，协议终止后，被告应当在十个工作日内予以返还，上述协议于2017年12月31日到期，被告应当在2018年1月16日前予以返还，而其在2018年7月3日才予以返还，已经逾期五个半月，应当支付逾期利息，鉴于原告主张的4.35%利率没有超过法律规定本院予以准许，故对于该项请求，本院部分予以支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失额，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。由此可见，预期可得利益应当是未来的利益，须具有一定确定性和可预见性，本案所涉的《代理协议》已经到期，原告基于此合同可以获得的利益已经明确。关于湖南省儿童医院的配送问题，系由于两票制的原因由生产厂家直接授权给湖南广药恒生医药有限公司，本案原、被告双方就是否应扣减销售指标未达成合意，原告提交的证据亦不能充分证实原、被告双方会继续签订新的《代理协议》，也即新的《代理协议》是否签订具有不确定性，且亦没有证据证明其预期可得利益的构成和计算依据，故对此诉请，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告优锐医药科技（上海）有限公司于本判决书生效之日起五日内向原告湖南和美德成医药有限公司支付推广咨询费274,529.95元，同时从2018年1月16日起至实际付清之日止按年利率4.35%的标准计付逾期付款利息；二、限被告优锐医药科技（上海）有限公司在收到原告湖南和美德成医药有限公司开具的金额为115,218.9元的增值税专用发票后立即向原告支付115,218.9元；三、限被告优锐医药科技（上海）有限公司在本判决生效之日起五日内向原告湖南和美德成医药有限公司支付逾期退还保证金的利息807.17元（以40,000元为基数，按年利率4.35%为标准从2018年1月17日计至2018年7月3日止）；四、驳回原告湖南和美德成医药有限公司的其他诉讼请求。如果被告优锐医药科技（上海）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金。案件受理费51,716元、保全费5,000元，共计56,716元，由原告湖南和美德成医药有限公司负担49,570元，被告优锐医药科技（上海）有限公司负担7,146元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  张辉人民陪审员  侯艳人民陪审员  黄娓二〇二〇年四月十四日法官助理林青曼书记员解秋阳