山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1201号上诉人（原审原告）：武玉强，男，1977年8月24日生，汉族，现住祁县。委托诉讼代理人：张海生，山西祁欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：原誉涵（又名渠成旺），男，1959年7月20日生，汉族，祁县村民，现住该村。委托诉讼代理人：李海云，山西晋祁律师事务所律师。上诉人武玉强因与被上诉人原誉涵建设工程合同纠纷一案，不服祁县人民法院（2019）晋0727民初420号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武玉强上诉请求：一审判决事实不清，举证责任承担错乱，违反法定程序。要求二审查明案情，依法确认证据，对证据依法质证，依法确认举证责任;对本案发回重审或径行判由被上诉人在支付认可的74497元的基础上再支付:①安装雨水管108趟×200元=21600元。②冷凝水管安装84趟×400元=33600元。③电表安装567块×30元=17010元。④承包安装壁挂锅炉20000元。⑤确用杂工173.5个×125元=21687.5元。⑥车库电气安装573平方米×7元=4011元。六项计款117908.5元;⑦再支付面积少判付价款118492.01元;共计再判付236400.51元;上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:原告与被告2012年8月23日签订《建筑工程劳务分包合同》，合同约定:原告承包被告祁县晨虹花苑4至11号楼的水电暖及室外的雨水管安装，包工不包料，每平米16.5元，面积以图纸为准。原告实际履行完成了南关晨虹花苑的11号楼、新御花园5—14号楼和1号楼共12幢楼的安装，计价为904500.01元(904500.01元-4011元=900489.01元)（详见证据4，证据3.4号)。同期还完成了晨虹花苑与新御花园的多项合同外上列的⑥项目安装及另杂事项用工，6项安装及用工计款为117908.5元，共计应付1018397.51元。至2019年4月9日被告累计支付707500元，还欠310897.51元至今未付。一、一审判决对录音证据简单排除，不予确认。违反程序，不予播放质证。应当发回重审。一审中上诉人提供了二份原.被告通话录音，通话录音证明了被上诉人确认应向上诉人支付上诉请求中所列的①至⑥项计款117908.50元的安装及杂工款。然一审判决仅以被告不认可为由简单否定，在法庭组织录音播听时，因法庭电脑播放音量低，效果差，并商定再择日播放质证，然至判决也再未组织播放质证。此为对证据不质证，违反法定程序，应当发回重审。二、一审判决对被上诉人发给上诉人的对账单认可尚欠74497元内容不明，事实不清，应当发回重审。一审判决所讲的对账单是经原告举证13号，该对账单是被上诉人手机发给原告的，该单一是可证双方安装关系存在，二是可证这仅是被上诉人的单方意见，三是一审判决并未查明该单的基本事实，被告应对其账单所载各数据提供相应的证据，一审判决对此没有进行查明,是为事实不清,应当发回重审。三、一审中未对合同中的关键问题安装面积予以调查,是为事实不清,应当发回重审。起诉状中涉及到每平方米16.5元，面积以图纸为准，原告安装12幢楼，计价904500.01元。然而在一审判决中仅有“对于图纸要求原告提供原件核对”。再无其它所述。试问被告否认图纸与施建楼盘不一致了吗?再问被告是依何依据计算机的面积而主张欠付74497元的?被告作为转包方及按面积支付价款方和对账单提出方，应承担提供安装图纸的举证责任。一审判决根本没查，没问，不要求。明显可见事实不清，应当发回重审。四、关于一审判决中“被告对该录音不认可，且该录音中双方陈述的欠款金额与原告诉请也不相符”的解说。录音记录中双方讨论的是上诉请求中所列的①至6项平方米外增加的款项，该金额虽然与诉请的金额不相符。一审判决依此作为否定录音证据的理由，连最起码的录音可证项目金额与诉请金额根本不可能一致这点都没弄明白。显然可见一审对案件事实根本不清。被上诉人委托诉讼代理人当庭答辩称：1、双方当时商定的面积不包括地下室，武玉强说的是16.5元每平米。他是水、暖、电三项安装，地下室不需要水暖，所以当时的价格不包括地下室，上诉人要求把地下室的面积包括在内于法无据，且未提交证据，双方对账情况确认了欠款金额，上诉人要求增加地下室的面积理由不成立。2、对额外工程被上诉人不认可，被上诉人没有指示或让上诉人做此工程，且上诉人提供的书证材料都是上诉人所雇人所写，且所写内容与出庭所证证言不一致。3、对于录音，没有提供原始载体，且可以进行剪辑，录音听不清，内容与起诉状不一致，对录音主体是谁与谁的对话不清楚，所以录音证明支付工程款证据不足。请求驳回上诉，维持原判。武玉强向一审法院起诉请求：要求被告原誉涵支付其工程劳务费320547.51元，庭审时变更为312247.51元及相应利息；诉讼费由被告原誉涵承担。原审查明：2012年8月23日，原告武玉强与被告原誉涵(曾用名渠成旺)签订《建筑工程劳务分包合同》，合同约定原告为被告安装其承揽的祁县晨虹花苑4至11号楼的水电暖室内安装工程施工的劳务人工费，施工面积约30000平方米，约定价格为每平米16.5元。原告完成约定承揽事项后，原告陆续收到被告支付工程款项707500元。现原告起诉被告尚欠其工程款312247.51元，但被告仅认可74497元欠款。原审法院认为，原告武玉强与被告原誉涵(曾用名渠成旺)签订《建筑工程劳务分包合同》，原告为被告安装其承揽的祁县晨虹花苑4至11号楼的水电暖室内安装工程施工为本案事实。审理中，被告辩称原告不具备主体资格，但双方对原告承揽上述工程的事实均不持异议，且该工程已经完工且验收合格，故原告有权就工程欠款向被告主张权利，具有相应的主体资格，对被告此辩称理由，原审法院不予采信；双方对工程单价为每平方米16.5元及被告支付原告707500元均不持异议，但对晨虹花苑与新御花园多项合同外项目安装及杂事项用、电表安装、冷凝水管、新御花园壁挂炉、雨水管工程，原、被告陈述不一，被告仅认可欠付原告工程款74497元，对其余款项不予认可。原告提供了其所雇佣工人的书面证明，并有一名工人到庭作证，但上述证人均为原告雇佣工人，在上述清单上均未由被告认可签字，出庭作证的证人陈述与书面证词有差异，故无法作为定案依据。庭审时，原告提供了两份录音材料，被告对该录音不予认可，且该录音中双方陈述的欠付工程款金额与原告诉请也不相符，故原告现提供的证据无法证明其主张。除被告认可的74497元工程款外，其余款项原告可待有新证据后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、限被告原誉涵于判决生效之日起十日内给付原告武玉强工程款74497元；二、驳回原告武玉强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5984元（立案时，原告武玉强缴纳6108元，多收取的124元，退还原告），由原告武玉强负担4556元，由被告原誉涵负担1428元。二审中，上诉人武玉强提供录音光盘两份,以佐证自己的上诉主张。经原誉涵本人质证，认可录音中是本人的声音，但称只是曾经协商，并未就结算达成一致。被上诉人并提供内容为“今欠到武玉强晨虹小区、新御小区水、暖、电等安装人工费壹拾伍万元整。19年6月全部付清。欠款人渠成旺19.4.12”。上诉人武玉强解释称：欠条也是二审找到的；录音是自己录的，分两次录的；一审诉讼过程中对方答应给28万元，2019年4月12日给他老婆15万元的欠条，说是要和解撤诉；商量时自己和马立新在一块；欠34万多，说下给28万元；自己不认可“对账单”和欠条，欠条与“对账单”数字也不相符。上诉人武玉强称，自己与被上诉人签过合同，地下室被上诉人和发包人也算了钱，合同内容包括地下室，自己和被上诉人签的合同也包括地下室面积，上面写的以图纸为准。被上诉人则认为，不应包括地下室面积，应当以二审出具的欠条金额进行结算。根据双方当事人的陈述和一审诉讼过程中双方举证的情况，本院可以确认以下事实：武玉强与原誉涵签订的书面分包合同，分包范围为：晨虹花苑4至11号楼的水电暖室内安装工程，施工面积约3万平米，承包范围为施工图纸范围内，承包金额为每平米16.5元。而武玉强从原誉涵处实际分包并完成了晨虹花苑的11号楼、新御花园的1、5、6、7、8、10、12、14号楼的水电暖安装工程，约定单价为每平米16.5元，以及新御花园9、11、13号楼的暖气安装工程，约定单价为每平米4.5元。其余查明事实与原审查明一致。另，经本庭主持调解，双方当事人意见差距过大，不能达成协议。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人是否应再支付上诉人：①安装雨水管108趟×200元=21600元。②冷凝水管安装84趟×400元=33600元。③电表安装567块×30元=17010元。④承包安装壁挂锅炉20000元。⑤确用杂工173.5个×125元=21687.5元。⑥车库电气安装573平方米×7元=4011元。六项计款117908.5元;⑦再支付面积少判付价款118492.01元。关于本案的争议焦点，被上诉人原誉涵认可上诉人武玉强对本案案涉工程进行了施工，双方争议主要是地下室面积应否计算在案涉水、暖、电室内安装工程工程量内,和雨水管、冷凝水管、电表安装费用以及杂工费用、壁挂锅炉安装费用、车库电器安装费用应否支付。关于地下室房屋面积是否应计算在案涉水、暖、电室内安装工程工程量内。本案所涉的水电暖工程,双方所签订的晨虹花苑处的施工合同约定承包范围为施工图纸范围内,而对新御花园部分双方并未签订书面合同。但根据日常生活经验,住宅楼的地下室和地上建筑连为一体,住宅楼的地下室也需要进行相应的上下水和暖气管道安装，以及电器线路铺设和安装,且属重要组成部分。把住宅楼的地下室面积排除在应计面积之外不合常理和工程安装惯例。而武玉强实际履行完成的晨虹花苑的11号楼、新御花园5—14号楼和1号楼共12幢楼的水、电、暖工程安装工程，约定水电暖安装每平米单价16.5元，单暖气安装每平米4.5元为本案查明的事实。对于施工面积，武玉强一审已经提供了相应的图纸可以佐证：晨虹花苑11号楼为8485.44㎡，新御花园1号楼9702.31㎡,5号、7号楼均为5008.16㎡，6号楼3707.44㎡，8、10、12、14号楼均为4892㎡，9、11、13号楼均为3783.49㎡。原誉涵作为发包方既不提供上述图纸又不认可对方所提供的图纸，故应以武立强所主张的施工面积予以采信。应计地下室面积为总建筑面积-地上面积。水电暖工程应计未计地下室面积部分为建筑面积51479.51㎡减去原誉涵给武玉强对账单中标明的水电暖工程面积（地上面积）44727.12㎡=6752.39㎡，单暖气工程应计未计地下室面积为建筑面积11350.47㎡-原誉涵给武玉强对账单中标明的单暖气工程面积（地上面积）9866.7㎡=1483.77㎡。两部分应计未计地下室面积水电暖及单暖气工程安装工程款分别为：6752.39㎡×16.5元／㎡=111414.435元，1483.77㎡×4.5元／㎡=6676.965元，合计为118091.4元。关于雨水管、冷凝水管的安装费用。该两项安装工程属于室外安装工程，依日常生活经验和工程安装惯例，并非室内上下水工程范围。且在二审时，经对武玉强提供的录音证据进行质证，原誉涵本人认可录音内容的真实性，且录音中双方当事人谈话多次提及雨水管、冷凝水管的安装，原誉涵对此并未否认，故应认定武玉强对案涉房屋进行了雨水管、冷凝水管的安装。但因武玉强本人上诉状中明确称“原告承包被告祁县晨虹花苑4至11号楼的水电暖及室外的雨水管安装，包工不包料，每平米16.5元，面积以图纸为准”，应视为武玉强对实际施工的晨虹花苑11号楼的雨水管安装费用3600元，已按施工面积计付在水暖电总价内，不应再另行支付。而新御花园部分并未有约定，原誉涵对该部分雨水管安装费应予支付18100元。冷凝水管部分的安装数量及费用，一审时，武玉强并提供证人证言予以佐证；原誉涵在武玉强提供的电话录音中也认可未支付该部分费用。故应按武玉强主张的冷凝水管安装费84趟×400元=33600元予以认定，由原誉涵予以支付。关于杂工费用，原誉涵在通话录音中也认可支付武玉强相关杂工费用。一审时，武玉强提供有证人证言予以佐证确用杂工173.5个×125元=21687.5元，该项费用也应由原誉涵予以支付。关于电表安装费，原誉涵在本案一、二审时均否认安装费应单独计算，但经审查武玉强提供的通话录音记录，原誉涵在电话录音中认可武玉强安装电表的事实，对于安装费的标准，也未提出异议。而电表安装并非案涉电器线路敷设与安装的组成部分，确应另行计付费用。故对武玉强要求原誉涵支付其电表安装款567块×30元=17010元的上诉请求，也应予以支持。但关于壁挂锅炉安装费用、车库电器安装费用两项，武玉强所举证据并不充分，经审查该提供的录音光盘内容，原誉涵也未表达予以支付的意思。故本院二审仍判定不予支付。以上各项费用合计为：应计未计地下室面积水电暖及单暖气工程安装工程款合计118091.4元＋雨水管安装费18100元+冷凝水管安装费33600元＋杂工费用21687.5元＋电表安装费17010元，共计为208488.9元。再加上一审判定的欠付工程款74497元，总计为282985.9元。至于二审中出现的被上诉人给上诉人武玉强出具的欠条，武玉强并不予以认可，只是被上诉人单方意思表示，不足以据以确定诉涉欠付工程款金额。综上，上诉人武玉强的上诉请求大部分成立，本院予以支持。一审判决对武玉强诉求的地下室面积应计安装款和雨水管、冷凝水管的安装费用、电表安装费、杂工费用未作判决欠妥，加之二审期间出现新的证据，故本院对原判结果予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、第一百七十条第一款第二、三项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条、第一百零二条、第一百零五条、第一百一十一条、第一百一十二条之规定，判决如下：一、撤销祁县人民法院（2019）晋0727民初530号民事判决；二、原誉涵于本判决生效之日起七日内给付武玉强工程款282985.9元。三、驳回武玉强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5984元（立案时，武玉强缴纳6108元，多收取的124元，退还武玉强）,由武玉强承担1984元，原誉涵承担4000元，二审案件受理费4846元，由武玉强承担846元，原誉涵承担4000元。本判决为终审判决。审 判 长 胡晓明审 判 员 张晓峰审 判 员 张 媛二〇二〇年四月二十二日兼书记员 慕中敏书 记 员 李 婷