陕西省高级人民法院民事判决书 (2019)陕民终966号 上诉人（原审原告）：西安甄宝家居有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：和磊磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：何富文，四川履正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西中烟工业有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：严金虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈全，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：时海霞，陕西永嘉信律师事务所律师。原审第三人：西安市碑林区惠宾烟酒商店，住所地西安市碑林区。经营者：陈秀英。原审第三人：西安市巨鹰食品有限公司，住所地西安市高新。法定代表人：刘清亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘佳，男，汉族，住陕西省延安市宝塔区。上诉人西安甄宝家居有限公司（以下简称甄宝公司）因与上诉人陕西中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）以及原审第三人西安市碑林区惠宾烟酒商店（以下简称惠宾烟酒店）、西安市巨鹰食品有限公司（以下简称巨鹰食品公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甄宝公司的法定代表人和磊磊及其委托诉讼代理人何富文，上诉人中烟公司的委托诉讼代理人陈全、时海霞，原审第三人巨鹰食品公司委托诉讼代理人刘佳到庭参加诉讼。原审第三人惠宾烟酒店经传票传唤无正当理由拒不到庭,本院依法缺席审理，现已审理终结。甄宝公司上诉请求：撤销一审判决第二项，支持甄宝公司一审全部诉讼请求；由中烟公司承担本案一、二审案件受理费等费用。事实与理由：根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十三条第一款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”、第十六条：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”之规定，一审法院判令中烟公司向甄宝公司赔偿包括维权费用在内的经济损失5万元，判赔数额过低，没有实现维护商标权人合法权益和打击恶意商标侵权行为之目的。中烟公司辩称，（一）其未在整条卷烟和烟盒外包装上使用“大圣归来”，只是在烟支上使用“大圣归来”，这种使用不是商标使用，并且中烟公司使用的“大圣归来”标识与诉争商标在字体、颜色、排列方式上均存在较大差异，并非相同商标。（二）甄宝公司注册诉争商标并不以使用为目的，有明显“傍名牌”、“囤积注册商标”的性质，有恶意抢注商标、谋取不当利益之嫌。我国烟草行业是高度垄断的计划经济行业，除零售商户外，全部系国有企业，民营企业根本不可能从事烟草产品的生产、批发业务，更不存在私人在烟草上使用该商标的问题，也不可能给甄宝公司造成任何实际损失。巨鹰食品公司述称，其意见与中烟公司意见一致。中烟公司上诉请求：撤销一审判决，驳回甄宝公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由甄宝公司承担。事实与理由：（一）中烟公司未在整条卷烟和烟盒外包装上使用“大圣归来”，在烟支上使用“大圣归来”，这种使用不是商标使用，并且，中烟公司使用的“大圣归来”与诉争商标在字体、颜色、排列方式上均存在较大差异，并非相同商标。故一审法院认定中烟公司使用“大圣归来”字样与甄宝公司注册商标为相同商标，属于适用法律错误。（二）甄宝公司注册诉争商标并不以使用为目的，有明显“傍名牌”、“囤积注册商标”的性质，有恶意抢注商标，谋取不当利益之嫌。我国烟草行业是高度垄断的计划经济行业，除零售商户外，全部系国有企业，民营企业根本不可能从事烟草产品的生产、批发业务，更不存在私人在烟草上使用该商标的问题，也就不可能给甄宝公司造成任何实际损失。故一审法院关于赔偿数额的认定，无事实及法律依据。甄宝公司辩称，一审判决查明事实清楚，只是在法律适用和理解上有出入。中烟公司一直强调烟草属于垄断行业，表明其没有停止使用诉争商标的意思，主观恶意明显。巨鹰食品公司述称，同意中烟公司意见。甄宝公司向一审法院起诉请求：1.判令中烟公司立即停止侵犯甄宝公司“大圣归来”商标专用权的行为；2.判令中烟公司赔偿甄宝公司经济损失200万元以及合理维权费用4330元（采购费330元，公证费4000元）；3、判令中烟公司承担本案诉讼费。一审法院查明的事实：2018年10月28日，甄宝公司经国家知识产权局核准，在第34类商品上注册了第27593767号“大圣归来”商标，核定使用商品/服务项目为烟草；香烟；卷烟；香烟盒；烟灰缸；火柴；吸烟用打火机；香烟过滤嘴；雪茄烟；烟丝（截止），注册有效期限自2018年10月28日至2028年10月27日。2019年1月24日，甄宝公司申请国家税务总局西安市未央区税务局代开陕西增值税专用发票一张（发票号码NO：00490429），发票载明信息如下：购买方名称西安宏宇盛世房地产营销策划有限公司；货物或应税劳务、服务名称大圣归来电子打火机；价税合计1000元人民币。2019年5月13日，甄宝公司申请国家税务总局西安市未央区税务局代开陕西增值税专用发票一张（发票号码NO：00781668），发票载明信息如下：购买方名称道益静电控制（上海）有限公司；货物或应税劳务、服务名称大圣归来牌烟灰缸；价税合计180元人民币。2019年1月24日，甄宝公司申请国家税务总局西安市未央区税务局代开陕西增值税专用发票一张（发票号码NO：00490428），发票载明信息如下：购买方名称道益静电控制（上海）有限公司；货物或应税劳务、服务名称大圣归来电子打火机；价税合计298元人民币。2019年2月20日，甄宝公司的法定代表人和磊磊与陕西省西安市公证处的工作人员来到位于西安市碑林区南广济街秦道酒店北侧店铺【门头显示“惠宾烟酒”（门内墙上食品经营许可证上显示经营者名称西安市碑林区惠宾烟酒商店）】，购买了“金丝猴”牌香烟一条，并从该店铺当场取得了收款收据一张（NO：9970169）价格人民币180元。购买行为结束后，西安市公证处工作人员将所购买的整条“金丝猴”牌香烟拆封，取出一盒香烟并拆开，盒内装有二十支香烟，后将香烟、收据进行封存。对以上购买和拆封过程，陕西省西安市公证处出具了（2019）西证民字第2194号公证书。一审庭审中拆封上述公证封存实物，封存实物包含上述公证购买所得的一条“金丝猴”牌香烟以及描述相符的收据一张，外观上标有“金丝猴”三字，条包外观上没有“大圣归来”字样，立面装的盒包上印有“金丝猴”商标，无“大圣归来”字样，将盒包再拆开，里面烟支嘴棒上印有“大圣归来”四字，四个字竖形排列。2019年2月20日，甄宝公司的法定代表人和磊磊与陕西省西安市公证处的工作人员来到位于西安市莲湖区北广济街南口西侧店铺（门头显示“巨鹰陕西特产”），购买了“金丝猴”牌香烟一条，并从该店铺当场取得了陕西增值税普通发票联一张（NO：03091581）价税合计人民币150元。购买行为结束后，西安市公证处工作人员将所购买的整条“金丝猴”牌香烟拆封，取出一盒香烟并拆开，盒内装有二十支香烟，后将香烟、发票进行封存。对以上购买和拆封过程，陕西省西安市公证处出具了（2019）西证民字第2195号公证书。一审庭审中拆封上述公证封存实物，封存实物包含上述公证购买所得的一条“金丝猴”牌香烟，以及描述相符的增值税普通发票联一张，香烟外观上标有“金丝猴”三字，条包外观上没有“大圣归来”字样，立面装的盒包上印有“金丝猴”商标，无“大圣归来”字样，将盒包再拆开，里面烟支嘴棒上印有“大圣归来”四字，四个字竖形排列。2019年2月20日，西安市公证处开具票号NO：12931840的陕西增值税专用发票一张，载明信息如下：购买方西安甄宝家居有限公司；货物或应税劳务、服务名称 *鉴证咨询服务*公证费；价税合计4000元。2019年5月14日，甄宝公司于国家工商行政管理总局网页查询，中烟公司于2017年12月6日申请注册“大圣归来”商标，申请号为27908675，国际分类34，商标状态为无效，商标状态图标为“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。商标流程状态显示驳回通知发文结束时间为2018年7月20日，等待驳回复审结束时间为2018年9月13日。此网页信息数据截至2019年5月12日。一审法院认为，根据已查明的事实，甄宝公司系涉案第27593767号“大圣归来”商标的注册权人，该商标尚在有效期内，甄宝公司的注册商标专用权应受到法律保护，对于侵犯其商标专用权的行为甄宝公司作为适格诉讼主体有权提起诉讼。商标法第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品包装装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二款规定的侵犯注册商标专用权的行为”。本案中，甄宝公司提交的公证书可以证明中烟公司生产并销售了被控侵权的商品。经比对，被控侵权商品上使用的“大圣归来”标识与甄宝公司第27593767号“大圣归来”商标均为中文汉字构成，仅在字体设计、排列方式上存在细微区别，应判定为相同商标。中烟公司生产并销售涉案被控侵权产品的行为侵犯了甄宝公司的注册商标专用权，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定承担侵权责任的主要方式有：停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于中烟公司实施了侵权行为，甄宝公司请求判令中烟公司停止侵权、赔偿损失，符合前述法律规定，予以支持。至于赔偿数额，商标法第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定……”。由于甄宝公司未提供充分证据证明赔偿数额，一审法院于庭审中责令中烟公司限期提供涉案商品的相关营业额收入的证据，期限届满中烟公司并未提供，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、被控侵权商品的价值等因素，酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失5万元（大写：人民币伍万元整）。依照商标法第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审法院判决：一、本判决生效后，陕西中烟工业有限责任公司立即停止侵犯西安甄宝家居有限公司商标专用权的行为；二、本判决生效后十日内，陕西中烟工业有限责任公司赔偿西安甄宝家居有限公司损失5万元（含合理费用）；三、驳回西安甄宝家居有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22835元（甄宝公司已预交），由甄宝公司负担11417.5元，中烟公司负担11417.5元。本院二审期间，甄宝公司围绕上诉请求依法提交了五组证据，证据一：委托代理合同及律师代理费发票，用以证明甄宝公司为维权所产生的合理支出费用。证据二：甄宝公司与中烟公司商标注册信息，用以证明中烟公司明知“大圣归来”为注册商标还故意使用，主观侵权明显。证据三：销售发票、电子打火机，用以证明甄宝公司注册商标实际使用的事实。证据四：烟（大圣归来）/支付凭证，用以证明中烟公司仍在销售被控侵权商品。证据五：金丝猴香烟（烟支上为“金丝猴”标识），用以证明中烟公司从开始到甄宝公司的“大圣归来”商标注册时并未一直在使用“大圣归来”标识。中烟公司的质证意见为：对证据一的真实性认可，对证明目的不认可；对证据二的真实性、证明目的均不认可，该组证据均为打印件，没有经相关公证机构公证确认；对证据三的真实性认可，证明目的不认可，本案被控侵权商品为香烟，与打火机无关。关于销售发票，一审法院要求甄宝公司提交，其没有提交，无法证明甄宝公司在正常销售。对证据四中香烟的真实性认可，但该香烟是否属于正品有待查证，该香烟外包装上没有“大圣归来”商标，无法证明中烟公司侵害了甄宝公司的商标权。对证据五的真实性不持异议，认为每款烟都有不同的规格型号。巨鹰食品公司称其对证据没有意见。本院经审查，中烟公司对证据一、三、四、五的真实性认可，证据二虽为打印件，但国家商标局网站能够查询到该信息，本院对上述证据的真实性予以采信。中烟公司提交了五组证据，证据一：《关于公司更名改制和建立董事会工作的请示》（陕烟工〔2008〕133号）和《关于陕西中烟工业公司更名改制和建立董事会的批复》（国烟法〔2008〕304号），用以证明宝鸡卷烟厂是中烟公司下设的分公司，宝鸡卷烟厂设计、生产涉案香烟，在先使用“大圣归来”标识即为中烟公司在先使用行为。证据二：1.《关于协助进行“好猫（金丝猴）”卷烟接装纸打样的函》、《关于进行“好猫（金丝猴）”卷烟接装纸打样的函》；2.与今明纸业胡晓东微信聊天记录截图及其附件；3.《证明》（今明纸业关于设计过程的说明）及其附件；4.《关于开发“好猫（金丝猴）”卷烟产品的请示》（陕烟工〔2017〕91号）；5.《“好猫（金丝猴）”产品标准第4部分：卷烟材料技术要求（试行）》及其审批表；6.《出库单》；7.《电子交易专用合同》及其发货单、发票，用以证明甄宝公司在2017年11月20日申请涉案诉争商标之前，中烟公司已完成涉案“好猫（金丝猴）”牌卷烟的设计、审批、生产、市场投放等工作，已在先使用“大圣归来”标识。证据三：1.《好猫（金丝猴）上市推介会邀请函》及品鉴会议程表；2.对涉案卷烟重新上市宣传的微信朋友圈截图（证人出庭）；3.《市场营销中心宣传促销方案活动总结效果评估表》；4.关于金丝猴上市宣传品鉴会的说明》，用以证明中烟公司在先使用“大圣归来”标识，并有一定影响，已被包括甄宝公司在内的社会公众普遍熟知。甄宝公司恶意抢注“大圣归来”商标。证据四：1.《关于陕西中烟工业有限责任公司开发生产新产品的批复》（国烟办综〔2017〕468号），用以证明在甄宝公司申请注册系争商标前，国家烟草专卖局已正式批准生产“好猫（金丝猴）”，中烟公司在烟支上在先使用“大圣归来”标识。2.《好猫（金丝猴）第一期投放宣传方案》（陕烟工销〔2017〕61号），用以证明中烟公司作为在先使用人，在先使用“大圣归来”字样并有一定影响，甄宝公司恶意抢注“大圣归来”商标。3.《关于陕西中烟工业公司品牌整合的批复》（国烟办综〔2009〕357号），用以证明涉案卷烟是中烟公司固有品牌，曾于2009年经批准停产；2017年9月，国家烟草专卖局批准恢复生产、上市销售。证据五：1.《2017年11月12日西安市场好猫（金丝猴）零售户订购情况统计表；2.“金丝猴”牌香烟获奖证书（41份）；3.甄宝公司企业基础信用报告，用以证明中烟公司在先使用“大圣归来”标识，且已有一定影响，甄宝公司恶意抢注“大圣归来”商标。甄宝公司的质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据系中烟公司自行制作，也不属于新证据且已过举证期限，无法证明中烟公司在涉案香烟的烟支上使用了“大圣归来”标识，不能证明中烟公司在烟支上在先使用涉案商标。证据二的真实性、合法性、关联性均不认可，认为上述证据不属于新证据的范畴且超过举证期限，也不能证明中烟公司的证明目的。证据三的真实性、合法性、关联性均不认可，认为上述证据不属于新证据的范畴且超过举证期限，其中证人与中烟公司有利害关系，上述证据不能证明中烟公司的证明目的。证据四、证据五：对国烟办综〔2017〕468号文真实性、合法性无异议，对其经营范围及商标申请情况无异议，其余证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院经审查，上述证据中部分证据虽然为中烟公司单方提供，但有上级部门的发文及相关证人提供的手机微信朋友圈记录佐证，且除获奖证书外，中烟公司提供了原件予以核实，上述证据能够形成完整的证据链条，本院对上述证据的真实性予以采信。本院经审理查明，一审查明事实属实，予以确认。本院另查明：2019年6月25日，甄宝公司支出2万元律师费用及3000元差旅费。2019年6月27日至2019年9月10日期间的增值税发票显示，甄宝公司销售了“大圣归来”牌烟灰缸、香烟盒。2008年5月27日国家烟草专卖局及中国烟草总公司国烟法[2008]304号文件批复，同意《陕西中烟工业公司更名改制和建立董事会工作实施方案》和《陕西中烟公司工业有限责任公司章程》，宝鸡卷烟厂为中烟公司下设的分支机构。2009年9月14日，国家烟草专卖局《关于陕西中烟工业公司品牌整合的批复》（国烟办综〔2009〕357号），因品牌整合，金丝猴（软蓝）停止生产。2017年9月12日，国家烟草专卖局《关于陕西中烟工业有限责任公司开发生产新产品的批复》（国烟办综〔2017〕468号），同意中烟公司开发生产好猫（金丝猴）香烟。2017年9月15日，河南今明纸业有限公司发往宝鸡卷烟厂金丝猴（大圣归来）卷烟纸2件，10盘。2017年11月8日，供方中烟公司与需方陕西省烟草公司西安市公司签署《电子交易专用合同（卷烟）》，中烟公司销售500万支好猫（金丝猴）香烟给陕西省烟草公司西安市公司，同日，陕西省增值税专用发票显示陕西省烟草公司西安市公司购买了500万支好猫（金丝猴）香烟，《卷烟发货单》亦显示该500万支香烟已从宝鸡卷烟厂发往陕西省烟草公司西安市公司。证人曹稳、朱微微、张佩佩、赵少伟到庭现场打开手机，其微信朋友圈视频及截图显示，从2017年11月10日开始，中烟公司在西安市区做了多场主题为“大圣归来、相见如初，纪念金丝猴品牌创牌60周年”金丝猴香烟上市宣传品鉴会。1987年，陕西省人民政府授予“金丝猴”牌产品为省优质产品，中国烟草总公司亦授予“金丝猴”为当年全国烟草行业卷烟优质产品，1988年“金丝猴”香烟荣获陕西省人民政府地方名牌产品称号，此后“金丝猴”获得多项奖励。2000年以及2003年，金丝猴商标被陕西省工商行政管理局认定为陕西省著名商标。甄宝公司成立于2017年3月8日，其经营范围为沙发、软床、实木床架、床垫的加工及销售。2018年4月16日，经营范围增加了香烟盒、火柴盒、电子打火机、烟灰缸。甄宝公司从2017年9月11日至2018年5月19日申请注册以下17个商标：第31016932号“”、第30612676号“”、第29770004号“”、第28177013号“”、第27858578号“”、第27864232号“”、第27866405号“”、第27854797号“”、第27866387号“”、第27854870号“”、第27869346号“”、第27697370号“”、第27627465号“”、第27629046号“”、第27593767号“”、第26976640号“”、第26330740号“”。本院认为，本案的争议焦点为：中烟公司是否侵害了甄宝公司“大圣归来”商标专用权及民事责任如何承担一、关于中烟公司是否侵害了甄宝公司“大圣归来”商标专用权问题甄宝公司主张中烟公司在烟支上使用“大圣归来”标识，侵害了其第27593767号“大圣归来”注册商标专用权，中烟公司认为其在烟支上使用“大圣归来”标识，是因为金丝猴香烟中途停止，后恢复生产，在烟支上使用“大圣归来”标识既有美观作用，也有历史缘由，未作为商标使用。并且中烟公司使用“大圣归来”标识在先，甄宝公司在后恶意抢注“大圣归来”商标。对于双方各自的主张，本院论述如下：（一）关于中烟公司使用“大圣归来”标识是否属于商标法意义上使用的问题商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”根据该条规定，这里的使用，强调商标在商品或服务上的实际使用和投放市场，并产生了商标的识别功能，而不是象征性地使用。不仅要求使用商标的商品进入流通市场的客观状态，还要求使用人有使用商标的主观意图。根据查明的事实，首先，涉案金丝猴香烟由宝鸡卷烟厂生产，宝鸡卷烟厂是中烟公司的分支机构，其生产行为代表中烟公司。涉案金丝猴香烟曾于2009年经批准停产，2017年9月，国家烟草专卖局批准恢复“好猫（金丝猴）”香烟生产、上市销售。在2009年金丝猴香烟停产前，金丝猴香烟在陕西已有相当的知名度，2017年中烟公司恢复生产金丝猴香烟，其在烟支上使用“大圣归来”标识，起美观作用，也表明其再次生产金丝猴香烟具有历史原因。中烟公司在对外进行宣传时，将“大圣归来”作为宣传内容，表达金丝猴香烟重新归来的含义，并没有通过使用“大圣归来”标识实现区分商品来源的作用。可见，中烟公司主观上未将“大圣归来”作为商标使用的意图。其次，涉案争议“大圣归来”标识，中烟公司未用在条烟及盒烟的外包装上，仅用在烟支上部分嘴棒的接装纸上，中烟公司的该行为显然与其他商家将自己的商标放在显著位置，指示商品的来源有明显区别，不符合商标使用的通常做法。同时，消费者在购买该金丝猴香烟的过程中，由于烟支包装于不透明的烟盒内，消费者显然看不到“大圣归来”标识，客观上也达不到指示商品来源的目的。故，中烟公司在烟支上使用“大圣归来”的行为不属于商标法意义上的使用。（二）关于甄宝公司是否抢注了“大圣归来”商标的问题退一步讲，即使中烟公司将“大圣归来”作为商标使用，还存在甄宝公司是否抢注了“大圣归来”商标的问题。商标法第七条规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”同时，诚实信用原则作为民法基本原则在整个法律体系中发挥基础性和全局性的作用，商标领域也不例外。一切违背诚信原则的行为都应当予以禁止，甚至应当得到制裁。第一、从甄宝公司与中烟公司双方成立的时间及业务范围来看。甄宝公司成立于2017年3月8日，为有限责任公司（自然人独资），经营范围为：沙发、软床、实木床架、床垫的加工及销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年4月16日，经营范围增加了香烟盒、火柴盒、电子打火机、烟灰缸。中烟公司成立于1993年6月1日，为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），经营范围主要包括：卷烟、雪茄烟的生产、销售；卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械、烟叶、烟丝、复烤烟叶的购进；复烤烟叶、卷烟、卷烟纸、滤嘴棒、烟草专用机械、烟丝、烟叶、烟用丝束的出口等。同时，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三条：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”第十二条：“开办烟草制品生产企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并经工商行政管理部门核准登记；其分立、合并、撤销，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准，并向工商行政管理部门办理变更、注销登记手续。未取得烟草专卖生产企业许可证的，工商行政管理部门不得核准登记。”之规定，烟草实行专营。中烟公司的营业范围包括卷烟的生产和销售，说明其已得到国务院烟草专卖行政主管部门批准，而甄宝公司的营业范围不包括香烟的生产、销售。以上可以看出，中烟公司的成立时间不仅明显早于甄宝公司，而且两者经营范围也明显不同，中烟公司与甄宝公司目前在香烟的生产、销售上并不存在任何竞争关系。第二、从甄宝公司与中烟公司使用“大圣归来”先后顺序来看。根据本院查明的事实，2017年9月15日，河南今明纸业有限公司向中烟公司的分支机构宝鸡卷烟厂发出带有“大圣归来”字样的香烟接装纸。2017年11月8日，涉案的金丝猴卷烟已生产完成，中烟公司销售给陕西省烟草公司西安市公司。本案中，甄宝公司于2017年11月20申请注册涉案“大圣归来”商标，类别为34类：烟草；卷烟；烟灰缸；香烟盒；火柴；香烟过滤嘴；雪茄烟；烟丝；香烟；吸烟用打火机。国家商标局于2018年7月27初审公告，2018年10月28日经核准注册第27593767号“大圣归来”。甄宝公司在二审中虽然提供了在香烟盒、烟灰缸、打火机上使用过“大圣归来”商标的证据，但其提供的发票显示时间为2019年，无法证明在中烟公司生产完成涉案金丝猴香烟即2017年11月8日之前就已使用过“大圣归来”，中烟公司使用“大圣归来”标识早于甄宝公司申请注册“大圣归来”商标时间。第三、从甄宝公司申请注册商标的情况来看。甄宝公司申请注册第31016932号“”、第30612676号“”、第29770004号“”、第28177013号“”、第27858578号“”、第27864232号“”、第27866405号“”、第27854797号“”、第27866387号“”、第27854870号“”、第27869346号“”、第27697370号“”、第27627465号“”、第27629046号“”、第27593767号“”、第26976640号“”、第26330740号“”17个商标。其中“北客站”是西安地铁二号线、四号线前往西安北站的终点站，也是从西安北站前往西安咸阳国际机场专用线的始发站，“北客站”属于公共名称；“我们不一样”是2017年最火的歌曲名称之一；席梦思是美国知名床垫品牌的名称，由于影响力巨大，现对这一类弹簧床垫通称为席梦思；“王者归来”通常作为口头词语使用，表达成功归来的含义，该词语作为电影《魔戒3：王者归来》名称和电影《唐人街探案》中演员的经典台词而被人们所熟知，“窄版那年”中的“窄版”是与传统的香烟相比，由于烟支细，烟盒窄，烟民俗称“窄版”。“一代女皇”更是众所周知的电影《一代女皇武则天》名称的前半部分。以上可以看出，甄宝公司申请注册的上述商标，除“甄宝、绝对甄宝”与其公司名称中的字号有关外，其余15个（包括涉案“大圣归来”商标）商标绝大部分在申请注册之前都已经具有一定影响。第四、从甄宝公司申请注册“大圣归来”商标缘由及最终目的来看首先，对于注册“大圣归来”商标的缘由，甄宝公司法定代表人和磊磊的解释是其在2017年观看了《大圣归来》电影，才注册了“大圣归来”商标，但《大圣归来》电影上映时间为2015年，而甄宝公司在其成立后八个多月的时间里，未申请“大圣归来”商标，在中烟公司宣传金丝猴（大圣归来）香烟上市仅十余天的时间里，甄宝公司就申请注册“大圣归来”商标，时间节点如此巧合，甄宝公司未能做出合理解释。而中烟公司是因为之前生产金丝猴香烟，2009年因故停产，2017年经批准恢复生产，使用“大圣归来”标识表明其再次生产金丝猴香烟，具有历史缘由，中烟公司做出了合理的解释。其次，甄宝公司2017年11月20日申请注册涉案“大圣归来”商标，但中烟公司在2017年11月8日就已经完成涉案金丝猴香烟的生产并开始销售，尤其是中烟公司从2017年11月10日开始，在西安市区做了多场涉案金丝猴香烟的上市宣传，根据中烟公司申请的证人曹稳、朱微微、张佩佩、赵少伟在二审庭审中现场打开手机，其微信朋友圈的视频及图片显示：主席台屏幕上半部分有突出的“大圣归来、相见如初”金色字样，中间有两盒盒装金丝猴香烟图案，其中一盒打开，烟支向上露出上半部分，嘴棒上竖排着“大圣归来”标识，未打开的一盒香烟外包装上有及图案，下半部分有较小的“双11上市，敬请期待”及“踏着七彩的云霞，披着金甲的圣衣，盖世英雄即将登场……”字样，视频中一个打扮成孙悟空模样的人在台上舞动金箍棒，然后来到观众面前展示金丝猴香烟。中烟公司的宣传图片及视频通过微信朋友圈向外传播，由于现代网络技术无界、便捷、高效、即时的传播特点，中烟公司宣传活动的传播范围呈现几何效应倍增式的扩张，受众范围较为广泛，尤其是对西安地区的相关公众产生了较大影响。甄宝公司作为一家位于西安市区的企业，有理由相信甄宝公司在申请注册“大圣归来”商标前知晓中烟公司的宣传活动。再次，结合甄宝公司从2017年9月11日至2018年5月19日申请注册第31016932号“”、第30612676号“”、第29770004号“”、第28177013号“”、第27858578号“”、第27864232号“”、第27866405号“”、第27854797号“”、第27866387号“”、第27854870号“”、第27869346号“”、第27697370号“”、第27627465号“”、第27629046号“”、第27593767号“”一系列商标中不仅有公共名称、歌名、国外知名商标品牌、电影名称，还有口头用语，从侧面印证了甄宝公司申请涉案“大圣归来”商标难言正当。最后，涉案“大圣归来”商标获准注册后，甄宝公司在香烟的生产上与中烟公司并不存在竞争，中烟公司生产销售涉案金丝猴香烟并未给甄宝公司带来损失的情况下，甄宝公司提起了200万元的诉讼赔偿，此举是正当维权还是通过诉讼达到高额赔偿则不无疑问。甄宝公司在起诉之后，于2019年5月14日申请西安市中级人民法院责令中烟公司提供其生产、销售过滤嘴上带有“大圣归来”字样“金丝猴”牌香烟的相关账簿、资料。在二审中，甄宝公司两次申请本院出具律师调查令，以便其调查中烟公司近三年的缴纳税款明细及近三年企业年报。还于2019年9月27日申请本院对中烟公司仓库储存以及西安市内福达烟酒商行、惠合尚品烟酒商行、裕林商行、都尚烟酒便利店、烟酒中心（华润万家）西二环店、国金烟酒、名烟名酒（人人乐店）、到位烟酒副食、张乐便利店、宏霞商店、盛鼎烟酒茶商贸、西安鼎立烟酒商行、溢博烟酒商行、乐优优超市、金合欢便利店、世林烟酒、金品源烟酒、丝路情卷烟零售公司西安烟草南湖直营店、金泉商贸、雪心超市、恒源发烟酒便利店、德鑫烟酒商店、臻酒轩商行、鼎盛烟酒商贸、华府烟酒、爱峰烟酒、天和烟酒、东明便利店、西凤酒旗胜烟酒、宇欢烟酒商行、7天便利店、秦林烟酒茶、元瑞兴商行、依醉坊烟酒商行、韶轩烟酒、富港烟酒商行、中旭烟酒、中州烟酒商行、吉米烟酒、九鼎烟酒茶、恒恒烟酒、德龙尚品烟酒商行、欣丰烟酒商店、幸运烟酒茶、华之丰烟酒茶商贸、宏杰烟酒、佳欣鑫超市、烟酒茶商贸、龙鼎盛烟酒、万象烟酒、坤元烟酒茶商行、帆帆烟酒生活便利店、久酒尚品烟酒商行、鑫宇航烟酒店、润泽商行、百家祥便利商店、博航烟酒、爱尚品烟酒商行、旺洁烟酒便利店、顺兴烟酒、金盛烟酒店共61家店铺销售标有“大圣归来”香烟进行证据保全。甄宝公司申请对西安市内61家烟酒商店进行证据保全，其目的显然是为通过诉讼获得高额赔偿做铺垫。但本案中的原审被告惠宾烟酒店、巨鹰食品公司销售金丝猴香烟的事实就是甄宝公司申请公证处进行证据保全完成的，由此可见，甄宝公司在自己能够举证证明61家门店是否销售金丝猴（大圣归来）香烟的情况下不仅怠于举证，反而将诉讼中应该承担的诉讼成本及诉讼风险转嫁出去。甄宝公司的此行为证明了其不仅想要获得高额经济赔偿，还要降低自己的诉讼成本，也恰好证明了其借用司法资源以商标权谋取不正当利益抢注了“大圣归来”商标。综上，中烟公司先于甄宝公司使用“大圣归来”标识，也未将“大圣归来”标识作为商标使用，消费者在购买香烟时并不会与甄宝公司“大圣归来”商标产生混淆，亦不会认为金丝猴香烟与甄宝公司存在某种联系而产生误认，未侵害甄宝公司涉案“大圣归来”商标专用权，甄宝公司抢注了“大圣归来”商标，中烟公司的上诉理由成立，本院予以支持。二、关于本案的民事责任承担因中烟公司未侵害甄宝公司“大圣归来”注册商标专用权，甄宝公司抢注了“大圣归来”商标，其行为有违诚实信用，不具有正当性，甄宝公司要求中烟公司停止侵犯其“大圣归来”商标专用权的行为以及进行赔偿的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，中烟公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定中烟公司侵犯甄宝公司注册商标权依据不足，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初1168号民事判决；二、驳回西安甄宝家居有限公司的诉讼请求。一审案件受理费22835元由西安甄宝家居有限公司负担；二审案件受理费23439元（西安甄宝家居有限公司预交22389元，陕西中烟工业有限责任公司预交1050元）由西安甄宝家居有限公司负担。本判决为终审判决。     审判长王建敏审判员宋小敏审判员涂道勇  二〇二〇年四月二十二日  法官助理刘国强书记员刘凯强 1