浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终798号上诉人（原审原告）：郑耀辉，男，1983年1月30日出生，汉族，户籍地浙江省临安市，现住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：王笑洁，浙江玄畅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李安利，男，1983年1月5日出生，汉族，户籍地河南省泌阳县，现住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：义乌市自来水安装工程有限公司，住所地浙江省义乌市义东路67号，统一社会信用代码913307821476355963。法定代表人：王晶，董事长。委托诉讼代理人：陈昕雨，浙江星耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆兴洪，浙江星耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江义乌市自来水有限公司，住所地浙江省义乌市义东路67号，统一社会信用代码：91330782147635545T。法定代表人：陈雁冰，董事长。委托诉讼代理人：楼纯彬，浙江星耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：施平平，浙江星耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹勇钢，男，1981年5月10日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。被上诉人（原审被告）：义乌市后宅街道鹤田村民委员会，住所地浙江省义乌市后宅街道鹤田村。被上诉人（原审被告）：义乌市后宅街道鹤田村股份经济合作社，住所地浙江省义乌市后宅街道鹤田村。上诉人郑耀辉因与被上诉人尹勇钢、李安利、义乌市自来水安装工程有限公司（以下简称自来水安装公司）、浙江义乌市自来水有限公司（以下简称自来水公司）、义乌市后宅街道鹤田村民委员会（以下简称鹤田村委会）、义乌市后宅街道鹤田村股份经济合作社（以下简称鹤田经济合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初18926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑耀辉上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不确实充分。1、事实部分。郑耀辉在2015年9月10日与尹勇钢、李安利签订工程承包协议后，一直承建自来水安装公司在义乌市后宅街道鹤田村的给水工程，至工程竣工后，尹勇钢、李安利仍剩余406940元工程款未予支付。原审法院认定郑耀辉系该工程的实际施工人，自来水安装公司系该给水工程的承建单位，案涉工程系自来水安装公司劳务分包给案外人朱展红再最终转包给郑耀辉，但并未对自来水安装公司与案外人朱展红之间的关系进行事实认定。所谓的劳务分包，是指施工承包单位或者专业分包单位将其承榄工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。本案中，自来水安装公司承揽工程后，自己购买材料，另请案外人朱展红负责找工人进行施工，但仍由自来水安装公司组织施工管理，对外的工程施工单位仍是自来水安装公司。自来水安装公司在庭审中陈述，案外人朱展红有多个自来水安装公司的工程项目正在施工，也有多个自来水安装公司的工程项目款已经进行双方结算。但是，案外人朱展红并没有任何案涉工程资质，也不是劳务分包单位。实际上，朱展红就是自来水安装公司的项目经理，对外代表自来水安装公司。原审法院未对自来水安装公司、案外人朱展红之间的关系作出明确的认定，导致原判所依据的事实不清。2、证据部分。原审中，自来水安装公司用案外人朱展红出具的一份工程款结算说明来证明其工程款已全部交付，并未向法院提供相应的转账记录，且鹤田村委会、鹤田经济合作社并未出席庭审，原审法院仅凭自来水安装公司的一纸证明，轻易认定自来水安装公司、鹤田村委会、鹤田经济合作社已将工程款付清，实在缺乏逻辑性。二、原审法院适用法律错误。原审法院并未对自来水安装公司及案外人朱展红之间的关系予以认定，因此适用法律错误。根据涉案情况，案外人朱展红系自来水安装公司的项目经理，其对外承建的工程均以自来水安装公司名义予以公示。本案为建设工程施工合同纠纷，自来水安装公司为案涉承建单位，其将涉案工程违法转包给郑耀辉，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《合同法》第二百七十二条第二款之规定对郑耀辉的被拖欠工程款承担连带清偿责任，并由工程发包人在其欠付工程价款范围内承担责任。综上，请求二审法院支持郑耀辉的上诉请求。李安利辩称，涉案工程是尹勇钢签的承包协议，朱展红将工程下包给尹勇钢施工，后来尹勇钢因为资金问题，由李安利接着将工程完成，朱展红没有将工程款结算给尹勇钢和李安利。李安利对郑耀辉起诉的金额以及一审法院认定的金额有异议，但是没有提起上诉。对郑耀辉的上诉没有异议，钱是朱展红支付给尹勇钢承包协议的工程，朱展红从2015年至2017年，支付给李安利工程款1225800元，加上朱展红私自支付给尹勇钢24万元，总共支付1485800元，朱展红私自退回尹勇钢押金40万元，等于朱展红总共支付给李安利和尹勇钢工程款1485800元。审计出工程款1807156元，减去自来水安装公司扣去的材料费、税费等，剩余1762000元，朱展红还应支付李安利和尹勇钢工程款276200元。尹勇钢中途资金来源不足，后期都是李安利垫付工程款施工，造成李安利亏损40多万元，且朱展红在40万元押金退给尹勇钢的情况下又支付给尹勇钢24万元工程款，没有将款支付到工程中，造成李安利亏损，所以李安利在案件中也是受害者，债务应该由朱展红、尹勇钢承担，李安利不应承担。自来水安装公司辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当维持。自来水安装公司与郑耀辉之间不存在合同关系，根据合同相对性原理，郑耀辉应与尹勇钢、李安利进行结算。另外，自来水安装公司已与朱展红结清全部工程款，故本案中自来水安装公司不应承担任何责任。自来水公司辩称，原判对事实以及证据的认定均正确，请求二审予以维持。尹勇钢、鹤田村委会、鹤田经济合作社未作答辩。郑耀辉向一审法院起诉请求：1.判令尹勇钢、李安利立即支付其工程款406940元及逾期利息（自2017年1月1日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）；2.判令自来水安装公司对第一项诉请承担连带付款责任；3.判令鹤田村委会、鹤田经济合作社、自来水公司在欠付工程款的范围内对郑耀辉承担付款责任；4.判令本案诉讼费用由六原审被告承担一审法院认定事实：2015年8月，鹤田村委会、自来水公司作为甲方与自来水安装公司（乙方）、案外人义乌市后宅街道办事处（丙方、监管方）签订施工合同一份，约定：义乌市后宅街道鹤田村自来水平面管网改造工程由乙方承包施工，承包范围自来水平面管网安装及其附属工程，合同工期总日历天数180天，合同价款4623251元（已让利），资金来源：市财政、供水企业、村按照60%、20%、20%的比例共同负担。合同就其他权利义务进行了约定。2015年8月19日，自来水安装公司（发包方）与案外人朱展红（承包方）签订劳务分包合同，约定：上述工程的沟槽开挖、管道安装及附属工程分包给案外人朱展红施工，合同工期为180天，工程造价5194664元，出资来源根据发包方与甲方签订施工合同出资情况，合同造价结算方式按本地信息按实结算，付款方式根据安装公司工程款支付方式相关条款拨付。2015年8月20日，尹勇钢、李安利合伙向朱展红转包了前述工程。2015年9月10日，尹勇钢（发包方）与郑耀辉（承包方）签订工程承包协议将上述工程又转包给郑耀辉，约定工程内容：后宅街道鹤田村范围内的自来水管道安装，包含：所有路面原混凝土破除及管沟开挖、回填；管道的安装对接；所有混凝土路面的恢复原状；所有阀门井、消防栓井砌筑；路面建筑垃圾清理及安全维护。承包范围：鹤田村所有供水工程施工；包工不包料。开工日期：2015年9月12日；竣工日期：2016年1月28日。协议单价：DN65以上（含DN65）管径按照95元每米支付，DN65以下管径按照45元每米支付，总量按实际测量计算；单价包含所有阀门井、消防栓井砌筑和安装（不包括消防井、新增井，消防井、新增井砌筑按500元/个计算）；人工开挖工程量确认为3000米，每米单价增加20元，增加金额共计6万元整。付款方式：每月10日支付前一个月实际工程费用的60%，剩余款项在项目竣工验收合格后30天内付清所有施工费用的90%，审计后30天内付清所有施工费用。若一次性验收质量达不到合格者，需承包方自行负责返工至合格为止。2016年5月12日李安利（甲方）与郑耀辉（乙方）签订补充协议，约定原协议付款方式审计后付清工程的10%改为竣工验收、资料送审后付清；原合同人工开挖长度为3000米，现实际施工量为6000米，增加3000米，以每米增加20元计算，因施工原有管道破损由乙方修复，甲方补贴乙方人工费2万元整，碎石铺垫甲方补贴乙方施工费1万元整；2016年2月份至工程竣工验收所有工人工资由乙方垫付，甲方补贴乙方3万元整（2016年2月至今，甲方已支付乙方4万元）。2016年8月29日，义乌市后宅街道鹤田村自来水平面管网改造工程竣工，并验收为合格。义乌市财政项目预算稽核中心委托浙江建安工程管理有限公司对涉案工程进行审核，2017年10月25日，浙江建安工程管理有限公司出具工程造价咨询报告书。2017年11月17日，义乌市财政项目预算稽核中心下发义稽结审[2017]393号文件，确定涉案工程审定造价为2718747元，审核费23798元从工程结算款中扣缴，实际支付工程款2694949元。2019年4月12日，自来水公司按施工合同约定向自来水安装公司支付其应负担的20%工程款538989.80元。2019年5月20日，案外人朱展红向自来水安装公司出具工程款结清说明一份，载明：根据我与贵公司签署的合同，经结算，贵公司已将义乌市后宅街道鹤田村农村自来水平面管网改造工程中的工程款全部支付给我。2016年12月，郑耀辉与李安利经结算签订鹤田村自来水改造项目人工费清单，载明：①主管（DN65以上）3634.5米×95元/米＝345277元，小管（DN65以下）10676米-476米（回管），人工开挖6000米×65元/米＝390000元，其余4100米×45元/米＝184500元；②消防栓砌筑35只×500元/只＝17500元，以上共计937277元，人工挖机清土费用164283元；③补充协议补6万元。①②③总计1161560元。郑耀辉让利51560元，总计1161560元-51560元＝1110000元，李安利已付给郑耀辉621060元。双方在清单上签名捺印。浙江建安工程管理有限公司出具的审核报告审定的主管（DN65以上）、小管（DN65以下）、消防井的数量分别为3542米、9993.8米、24个，即上述清单中计算的数量比审定单审定的数量多计算了92.5米、206.2米、11个。郑耀辉同意按审核报告审定的数量计算，扣除上述多计算的价款27690.5元[8787.50元（92.5米×95元/米）+13403元（206.2米×65元/米）+5500元（11×500元）]。2017年，李安利支付郑耀辉工程款102000元（包括案外人朱展红支付的20000元）。尹勇钢、李安利尚欠郑耀辉工程款359249.50元。郑耀辉多次催讨，但尹勇钢、李安利均以自来水安装公司拖欠其工程款为由不予支付，因此诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点：一是郑耀辉是否是案涉工程的实际施工人，其原告主体资格是否适格。二是自来水安装公司的被告主体资格是否适格。三是李安利、尹勇钢是否欠郑耀辉的工程款。四是自来水公司、鹤田村委会、鹤田经济合作社及自来水安装公司是否已经付清涉案工程款，是否应在未付清款项范围内承担连带清偿责任。关于焦点一，根据郑耀辉提供的合同及李安利的陈述，郑耀辉系案涉工程的实际施工人，原告主体适格。关于焦点二，自来水安装公司承包案涉工程后，将案涉工程转包，案涉工程经多次转包，由郑耀辉实际施工，郑耀辉因工程款纠纷提起诉讼，将自来水安装公司列为被告，符合法律规定。关于焦点三，李安利与郑耀辉进行结算，系双方真实意思表示，虽然部分工程量与审核报告不符，依法应当以审核报告审定的相应工程量计算。李安利抗辩统沙回填款由其垫付，应当扣除，但其未提供证据证明，且其与郑耀辉结算清单中也未提到抵扣该笔款项，故对该抗辩不予采信。李安利抗辩垃圾清运费合同约定由郑耀辉承担，应当扣除，但其与郑耀辉的结算清单明确，其应当支付郑耀辉的工程款项包括人工挖机清土费用164283元，也即李安利自愿承担垃圾清运费，是对原合同约定的变更，故对李安利的抗辩，不予采信。尹勇钢、李安利尚欠郑耀辉工程款359249.50元，事实清楚，证据充分，予以认定。尹勇钢、李安利应当共同承担支付责任。关于焦点四，根据自来水安装公司提供的义乌市财政项目预算稽核中心的文件，实际支付工程款2694949元，结合案外人朱展红向自来水安装公司出具工程款结清的书面说明，即自来水公司、鹤田村委会、鹤田经济合作社作为发包方已经付清了工程款，自来水安装公司也已付清了工程款，郑耀辉要求自来水安装公司、自来水公司、鹤田村委会、鹤田经济合作社在未付工程款范围内承担连带清偿责任，无事实依据，对该诉请，不予支持。尹勇钢、李安利拖欠郑耀辉工程款未付，构成违约，应当承担违约责任，郑耀辉要求支付利息的诉请，符合法律规定。但根据郑耀辉与李安利签订的补充协议“原协议付款方式审计后付清工程的10%改为竣工验收、资料送审后付清”的约定，郑耀辉未提供其资料送审的证据，无法确定付款的时间，故郑耀辉主张从2017年1月1日起计算利息，无事实依据。根据现有证据，以自来水安装公司在工程造价审定单上签章之日即2017年7月27日作为付款时间，符合上述约定，故利息应从该日起计算。综上所述，对郑耀辉合法合理部分的诉请，予以支持。尹勇钢、鹤田村委会、鹤田经济合作社经合法传唤无正当理由拒不到庭，是对其所享有的诉讼权利的处分，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、尹勇钢、李安利于判决生效后十日内支付郑耀辉工程价款359249.50元及逾期利息（自2017年7月27日起按年利率6%计算至实际履行完毕之日止）。二、驳回郑耀辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8076元，由郑耀辉负担1387元，由尹勇钢、李安利负担6689元。公告费560元，由尹勇钢负担。二审中，自来水安装公司提供以下证据：工程款清单1页、付款凭证4页，银行回单4页，证明自来水安装公司已经将案涉工程的工程款全部支付给朱展红。郑耀辉质证意见为：除了付款凭证外，其他证据均已在一审提交。对工程款清单、银行回单的真实性没有异议，但是与本案无关；付款凭证并非二审新证据，不予质证，鉴于形成了组合证据，对付款凭证质证，真实性和关联性有异议，自来水安装公司系承包人，将该涉案工程违法分包给朱展红，之后违法分包给尹勇钢、李安利以及郑耀辉，其是否支付完成，不能说明其不存在违法分包的事实，其应当根据相关法律规定承担连带清偿责任。李安利质证意见为：对上述证据系其公司内部账目，李安利不大清楚。自来水公司质证意见为，对证据没有异议。尹勇钢、鹤田村委会、鹤田经济合作社未予质证。本院认为，对证据的真实性予以确认。二审中，李安利提供以下证据：一、银行转账清单（加盖银行公章）1份共7笔，证明朱展红已经支付给李安利工程款1225800元，加上付给尹勇钢工程款240000元，以及垫付给郑耀辉20000元，共支付工程款1485800元，尚欠工程款276200元。二、承包协议复印件1份，证明涉案工程是尹勇钢从朱展红处承包的。郑耀辉质证意见为：对证据一的真实性无异议，但是与本案无关，本案系郑耀辉与被上诉人之间追究工程款的纠纷，至于李安利与案外人朱展红以及尹勇钢之间的结算与本案无关。对证据二，复印件无法与原件核实，且与本案无关。自来水安装公司质证意见为：对证据一的真实无异议，但自来水安装公司对朱展红与李安利之间的资金往来不清楚，无法证实关联性。对证据二，没有原件，真实性和关联性均无法确认。自来水公司质证意见为：自来水公司对证据一、二如何形成并不知情，也未参与，与其无关。尹勇钢、鹤田村委会、鹤田经济合作社未予质证。本院认为，对证据一，根据合同相对性，郑耀辉的合同相对人是尹勇钢、李安利，故朱展红是否尚欠尹勇钢、李安利工程款，与郑耀辉无关联性。对证据二系复印件，无法核实其真实性。二审中，郑耀辉、自来水公司、尹勇钢、鹤田村委会、鹤田经济合作社没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。郑耀辉上诉主张由自来水安装公司承担连带付款责任并由自来水公司、鹤田村委会、鹤田经济合作社在欠付工程款范围内承担付款责任，故二审在此范围内进行审查。《最高人民法院》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但上述规定未明确人民法院在受理转包人、违法分包人为被告的起诉或追加转包人、违法分包人为当事人后，应判令与实际施工人无合同关系的转包人或违法分包人承担连带责任。而《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”故在当事人无约定或法无明确规定的情况下，建设工程转包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在发包人欠付工程款的情况下，才允许向发包人追索。本案中，就各当事人之间在案涉工程的承包、分包、转包关系来看，自来水安装公司为总承包人，其与朱展红系分包合同关系，尹勇钢和李安利合伙向朱展红转包案涉工程后，再转包给郑耀辉施工，郑耀辉的工程承包协议签订和工程款结算系与尹勇钢或李安利发生，故郑耀辉的合同相对方为尹勇钢、李安利，原判依据合同相对性原则认定承担付款责任的主体，并无不当。自来水公司、鹤田村委会、鹤田经济合作社、自来水安装公司与郑耀辉均无直接合同关系，而自来水公司、鹤田村委会、鹤田经济合作社作为发包人已付清工程款，自来水安装公司亦向其合同相对方朱展红付清工程款，故郑耀辉要求自来水安装公司承担连带付款责任以及要求自来水公司、鹤田村委会、鹤田经济合作社在欠付工程款范围内承担付款责任的主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，郑耀辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7102元，由郑耀辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇二〇年四月二十日代书记员 陈海威代书记员 钟李钰