北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3041号上诉人（一审原告）：陈晓楠，男，1972年1月18日出生。委托诉讼代理人：李二建，北京广墨律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈素荣，女，1965年9月20日出生。被上诉人（一审被告）：陈小红，男，1970年11月18日出生。被上诉人（一审被告）：于守伟，男，1962年7月1日出生。上诉人陈晓楠因与被上诉人陈素荣、陈小红、于守伟建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈晓楠上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持陈晓楠剩余工程款284676.07元；2.陈素荣、陈小红、于守伟承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一审对于鉴定意见的采信有误。1.一审未将陈晓楠施工内容范围内的造价金额480551.77元计算在内。工程基础的土方工程、土建结构、消防工程，由陈晓楠实际施工，应当予以计算工程价款。2.一审需要审核陈晓楠资质，以决定扣减还是支持工程取费金额，一审未予审核并直接将鉴定机构已经认可的施工内容排除，事实认定有误。陈素荣辩称，不同意一审判决。陈小红辩称，不同意一审判决。陈小红与本案无关，不应承担任何责任。于守伟辩称，一审认定事实有误，陈晓楠的诉求无事实和法律依据，应予驳回。1.于守伟和陈晓楠之间无合同关系，于守伟从未向于新忠授权。2.陈晓楠的工程款不应由于守伟承担。于守伟和其他各方在《六根柱投资分账明细表》签字后，16万元分配给陈素荣，由于新忠、陈素荣支付给陈晓楠。陈晓楠向一审法院起诉请求：1.陈素荣、陈小红、于守伟支付工程款942227.8元；2.本案诉讼费由陈素荣、陈小红、于守伟负担。一审法院认定事实：2007年，因陈素荣、陈小红、于守伟口头达成合伙意向，由陈素荣承包三街的地块后，协商由陈素荣、陈小红、于守伟共同出资在该地块施工改造、增加部分建筑物。陈素荣前夫于新忠找到陈晓楠，代陈素荣、陈小红、于守伟三人与陈晓楠达成口头合同，约定由陈晓楠承建六根柱建房改造工程（以下简称涉案工程），前期工程由陈晓楠先行垫资。陈晓楠称当时约定结构工程按照600元/平米计算，精装修按实际发生量计算。2007年3月16日开工，2007年12月、2008年1月左右工程竣工。竣工后陈素荣、陈小红、于守伟已对涉案六根柱改造后房屋进行了使用、转租等。对于工程款陈晓楠称陈小红曾于2007年8月8日支付1万元、8月23日支付3万元、9月21日支付8500元、10月2日支付3万元，于守伟曾于2007年11月29日支付1万元，以上共计88500元。2012年5月2日，陈素荣、于守伟、陈小红曾签订《六根柱投资分账明细表》一份，主要内容为：“一、六根柱投资人及投资款数：陈小红投资109.35万元，于守伟投资66万元，陈素荣投资9.15万元，于新才投资17万元，于新芳投资13.1万元，注明：陈小红、于守伟、陈素荣三人为主要投资人，六根柱所有权归陈小红、于守伟、陈素荣三人共同所有；陈小红、于守伟、陈素荣三人上述投资额各占按六根柱投资总额的三分之一计算，其中于新芳和于新才的投资额计入于守伟所占六根柱投资总额的三分之一中。二、被欠款人及被欠款数额：……欠陈晓南16万元……六、六根柱转让总共所得实际分账明细：……陈晓南应得16万元……上述六根柱投资分账明细由陈小红、于守伟、陈素荣三人签字同意后生效！”陈晓楠曾起诉陈素荣、陈小红、于守伟建设工程施工合同纠纷一案中，在2017年2月20日开庭时，陈素荣、陈小红、于守伟均到庭，陈素荣称其不清楚工程情况，陈小红、于守伟认可陈晓楠陈述的已付款情况，陈小红称其电话与陈晓楠沟通欠款金额，确定为16万元，故《六根柱投资分账明细表》记载欠陈晓楠16万元，不认可陈晓楠陈述的工程单价；对陈晓楠提交的工程图纸陈素荣、陈小红、于守伟称不清楚，对陈晓楠提交的竣工后照片，陈素荣、陈小红、于守伟均认可真实性。陈晓楠对该《六根柱投资分账明细表》不认可，称签订该明细表时自己并不在场，2014年陈小红、于守伟将该《六根柱投资分账明细表》给了自己一份，让其找陈素荣结款。现陈晓楠所施工改造的六根柱工程已被他人再次改造。本案审理过程中，陈晓楠申请对昌平区六根柱由陈晓楠建造的房产的工程造价进行评估。法院委托由北京市高级人民法院摇号随机确定的北京华银科技集团有限公司对上述事项进行评估。北京华银科技集团有限公司于2019年8月6日出具《工程造价鉴定意见书》，分析说明部分记载：“……2.关于鉴定内容类别划分的问题，结合当事人确认的鉴定范围，依据计算参数的效力，我公司将计算数据分为现场可以勘验的内容、依据图纸且有音像资料证实的内容、当事人描述并提供参数的内容共三部分，供委托单位认定使用。3.关于工程取费的问题，结合现有鉴定资料，我公司无法核实实际施工人是否具备施工资质，所以将现场管理费、企业管理费、规费、税金等工程取费进行单独列项，供委托单位参考适用。4.关于无法鉴定的问题，本工程涉及的六根柱子的基础、屋内部分造景及装饰装修工程、预制板屋面及防水工程、安装工程等当事人提供计算参数的项目，我公司无法计算相关工程量，相关费用的计算参考原告方提供的数据，并单独列项，供委托单位参考使用。”最终确定鉴定意见为：“依据现有鉴定材料，我公司计算的工程造价详见《工程造价汇总表》针对本案鉴定过程中存在的问题，涉及工程取费的问题，建议委托单位对施工方的资质进行核实，对其是否可以进行相关工程取费进行认定；涉及无法鉴定的内容，如果委托单位提供补充鉴定资料，我单位可配合进行补充鉴定工作。”《工程造价汇总表》显示1现场勘验内容，备注：通过现场勘查，可以核实相关尺寸，且与委托单位提供的照片相同位置的施工内容。1.1建筑工程，工程造价158643.25元，其中工程取费31919.41元，1.2装饰工程，工程造价60814.77元，其中工程取费15534.02元，小计工程造价219458.02元，其中工程取费47453.43元。2图纸体现且有对应音像资料的内容，备注：指无法通过现场勘察核实尺寸，采用委托单位提供的图纸尺寸且照片存在对应关系的施工内容的项目。2.1建筑工程，工程造价277783.73元，其中工程取费55890.78元，2.2装饰工程，工程造价90339.95元，其中工程取费22561.42元，小计工程造价368123.68元，其中工程取费78452.20元。3当事人描述内容，备注：指无法通过现场勘察核实尺寸，且施工图纸记录的技术参数不完整，但委托单位提供的照片里存在相应施工内容或理论上可能存在的项目。3.1建筑工程，工程造价299206.26元，其中工程取费60201.03元，3.2装饰工程，工程造价253630.08元，其中工程取费53319.16元，3.3水电安装工程，工程造价53385.91元，其中工程取费12150.29元，小计工程造价606222.25元，其中工程取费125670.48元。合计工程造价1193803.95元，其中工程取费251576.11元。陈晓楠为此支付鉴定费25100元。一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告陈素荣、陈小红、于守伟经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈素荣、陈小红、于守伟、陈晓楠达成口头协议，约定由陈晓楠承建六根柱建房改造工程，但陈素荣、陈小红、于守伟作为涉案工程的发包人，其未就建房改造工程取得相应的审批手续；同时，陈晓楠作为该项建房改造工程的承包人，其亦无相应的建设工程施工资质，因此双方达成的口头协议应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工后已交由陈素荣、陈小红、于守伟使用、转租，故陈晓楠起诉请求支付其剩余工程价款，法院应予支持。因双方未订立书面合同，对于陈晓楠主张当时约定的工程单价现缺乏证据，故无法据此计算工程价款。对于陈素荣、陈小红、于守伟三方签订的《六根柱投资分账明细表》记载欠陈晓楠16万元，但该《六根柱投资分账明细表》签订时陈晓楠并未参与，现无证据显示陈晓楠曾认可欠款16万元的事实，故法院亦无法依据该《六根柱投资分账明细表》计算工程价款。本案中，已委托鉴定机构对陈晓楠建造房产的工程造价进行了评估，鉴定机构根据现场勘验、陈晓楠提交的图纸、照片及陈晓楠描述和提供的参数出具了《工程造价鉴定意见书》。对于陈晓楠提交的照片，陈素荣、陈小红、于守伟曾认可其真实性，法院不持异议；对于陈晓楠提交的图纸，陈素荣、陈小红、于守伟称其不清楚真实性，但图纸显示与陈晓楠提交的照片相对应，在无反证可推翻该份图纸的情况下，法院对图纸的真实性予以认可。因此，法院对依据现场勘验、图纸及照片所出具的该份《工程造价鉴定意见书》鉴定意见中的“现场勘验内容”及“图纸体现且有对应音像资料（即图纸）的内容”所对应的工程造价部分予以采信。对于无法鉴定的部分，即鉴定意见中的“当事人描述内容”，因图纸中未能反映该部分施工，陈晓楠亦未能进一步举证证明该部分工程由其施工以及施工的情况，仅凭其个人描述和提供的参数，法院对其主张该部分工程款无法支持。另因陈晓楠缺乏建设工程施工资质，法院对于工程造价中所包含的工程取费部分应予扣减。综上，陈素荣、陈小红、于守伟应支付陈晓楠工程款461676.07元，扣减已支付的工程款88500元，剩余373176.07元工程款应由陈素荣、陈小红、于守伟共同支付。对于陈素荣、陈小红、于守伟之间对于该笔债务如何分担，可另行解决。综上所述，法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条之规定，判决：一、陈素荣、陈小红、于守伟与陈晓楠于2017年达成的关于六根柱建房改造工程的口头协议无效；二、陈素荣、陈小红、于守伟于本判决生效后十日内支付陈晓楠剩余工程款373176.07元；三、驳回陈晓楠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审庭审中，陈晓楠自认涉案工程没有建设工程规划许可证，陈晓楠没有施工资质。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，陈晓楠与陈素荣、陈小红、于守伟达成涉案工程口头合同，约定由陈晓楠承建涉案工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，陈晓楠未取得建筑施工企业资质，因此，涉案工程口头合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，涉案工程口头合同虽然无效，但发包人陈素荣、陈小红、于守伟竣工时已实际查看涉案工程，并已对涉案工程进行了使用和转租，因此，陈素荣、陈小红、于守伟应当向承包人陈晓楠支付工程价款。对于工程款数额，一审出具《工程造价鉴定意见书》，合计工程造价1193803.95元，其中工程取费251576.11元。首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于第三部分当事人描述内容，陈晓楠未予提供参数完整的施工图纸，鉴定人无法通过现场勘察核实尺寸，且陈晓楠提供的照片无法证明该部分工程由陈晓楠实际施工，应当由陈晓楠承担举证的不利后果。因此，对于陈晓楠要求支付该部分工程款的上诉请求，本院不予支持。其次，对于工程取费部分，陈晓楠一审自认没有施工资质。一审将工程取费在总工程造价中扣减，本院予以确认。因此，对于陈晓楠要求不予扣减工程取费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，陈晓楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5570元，由陈晓楠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 磊审 判 员  赵 蕾审 判 员  朱文君二〇二〇年四月二十七日法官助理  武 旋法官助理  李 正书 记 员  杨梓薇