北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2475号上诉人（一审原告）：上海新浩艺软件有限公司，住所地上海市普陀区中江路879弄6号楼4楼。法定代表人：李德宏，执行董事。委托诉讼代理人：张延来，浙江垦丁律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴玲，浙江垦丁律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北京文网亿联科技有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路39号3层A单元317。法定代表人：朱学宝，总经理。委托诉讼代理人：彭刚，湖北朴诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。上诉人上海新浩艺软件有限公司（简称新浩艺公司）与被上诉人北京文网亿联科技有限公司（简称文网亿联公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0105民初30082号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年10月28日，新浩艺公司的委托代理人张延来、柴玲，文网亿联公司的委托代理人彭刚、李小娟到本院接受了询问。本案现已审理终结。新浩艺公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.依法改判文网亿联公司立即停止通过软件非法获取我公司用户身份信息的不正当竞争行为；3.依法改判文网亿联公司在其官网（www.wwwscn.com）向我公司公开赔礼道歉；4.依法改判文网亿联公司赔偿我公司经济损失100万元及维权合理费用支出10万元。事实和理由：一、我公司在本案中采用了公证和司法鉴定的双重方式，对侵权证据进行固定，已经尽到了举证义务，一审法院仅以单方鉴定为由而不予采信，过于武断，十分牵强；二、我公司选择在非网吧环境下对文网亿联公司Syber.exe软件进行取证，系为保证取证环境客观公正，但一审法院却以文网亿联公司单方口头陈述为依据就否定了取证环境，与公证取证一贯坚持的高标准相违背。三、文网亿联公司对我公司举证的抗辩及其主张未提供任何证据予以证明，一审法院对双方举证的采信标准迥异，导致无法查清本案事实。四、文网亿联公司通过软件抓取我公司软件中的个人身份信息的行为性质恶劣，不仅给我公司造成了不可估量的经济损失，还严重危及了国家公共安全和公民个人信息安全，更应严判。一审法院认定事实不清导致错判，请求支持我公司诉讼请求。文网亿联公司辩称：新浩艺公司无权获得用户身份信息。鉴定报告涉及的软件为测试版，与实际使用的软件不同；新浩艺公司明明可以在网吧环境下对我公司的软件进行测试，却选择在其他环境下测试，不应当采信鉴定报告。新浩艺公司未提交证据证明其系在获得相关文化监管部门的许可下运行其软件的。综上，同意一审判决，请求依法驳回新浩艺公司的上诉请求。新浩艺公司向一审法院起诉请求：1、判令文网亿联公司立即停止通过软件非法获取我公司软件中用户身份信息的不正当竞争行为；2、判令文网亿联公司在其官网首页（www.wwwscn.com）向我公司公开赔礼道歉；3、判令文网亿联公司赔偿我公司经济损失100万元及维权合理支出10万元。一审法院经审理查明：2005年8月，新浩艺公司注册成立，登记的经营范围包括：应用软件测试、软件开发、设计、制作、销售自产产品，并提供相关的技术和咨询服务，设计、制作、发布、代理各类广告，市场信息咨询与调查，市场营销策划，企业管理咨询等。域名为hintsoft.com.cn的网站为新浩艺公司主办经营的网站。2015年，新浩艺公司开发完成“新浩艺Pubwin2015网吧计费管理软件”（简称Pubwin软件），并取得计算机软件著作权登记证书。Pubwin软件主要功能为网吧计费，同时基于行政机关对网吧实名制管理的要求，在安装该软件的电脑上，上网人员开机后必须首先输入身份证号码登录才可实现后续操作，该软件以此来实现搜集用户身份信息并传输给行政机关的功能。新浩艺公司认为，由于Pubwin软件实现了搜集上网用户身份信息的功能，所以受到行政机关的推广和网吧经营者的大范围使用，目前在网吧管理软件中所占市场份额较高，在全国范围内都有使用。新浩艺公司自认其并不从Pubwin软件搜集用户身份信息的功能中直接获利，而是基于该功能使软件得以大范围推广，并通过网吧计费功能、软件植入广告等方式实现盈利。文网亿联公司对新浩艺公司Pubwin软件的使用范围涵盖全国不持异议，但对新浩艺公司所称利用收集用户信息功能而实现盈利不予认可。2005年8月，文网亿联公司注册成立，登记的经营范围包括：技术推广服务；软件设计；应用软件服务；基础软件服务；企业管理咨询；企业策划；电脑图文设计、制作；设计、制作、代理、发布广告等。网址为www.wwwscn.com的网站系文网亿联公司经营。该网站显示文网亿联公司的产品与服务包括文网卫士路由器、文网卫士网吧助手、文网卫士监控中心、移动执法等，其中宣称“文网卫士网吧助手建立了监管部门和网吧之间的沟通桥梁，对人性化的监管及执法起到重要作用”。在该网站“关于我们”中宣称：“文网亿联公司是国内领先的上网服务场所网络环境安全服务提供商，专注于为上网服务场所营造一个安全、绿色、健康的网络文化环境。文网卫士系统采用软件硬件相结合的方法，利用其先进的流量控制、均衡负载等强大功能来实现网吧网络宽带资源的合理分配和成本控制，实现了对不良信息、不良网站、不良游戏的物理隔离，从源头上净化了上网服务场所的网络文化环境，体现和承担了应有的社会责任。”审理中，文网亿联公司表示其“文网卫士网吧助手”的主要功能是监测网吧电脑的使用情况，在安装该软件的网吧电脑中开机即自动运行，通过搜集用户身份信息来确定该电脑的使用人，同时将信息传输到执法部门的终端，以便执法人员进行实时监管。2017年2月，上海东方计算机司法鉴定所接受新浩艺公司的委托，其鉴定人员在鉴定所测试中心使用电脑物证检验工作站登录文网亿联公司网址为www.wwwscn.com的网站，下载“文网卫士网吧监管系统”压缩包，解压缩并运行Cyber.exe软件，同时使用技术手段检测，在不运行新浩艺公司“网吧管理系统”时，Cyber.exe软件的运行进程中不显示相关身份证信息。随后，鉴定人员来到上海市徐汇区某网吧内，任意选取1台安装有新浩艺公司网吧管理系统“PubwinClient”的电脑，输入身份证信息登录电脑，从文网亿联公司网址为www.wwwscn.com的网站中下载“文网卫士网吧监管系统”压缩包，解压缩并运行Cyber.exe软件，通过技术手段检测到“文网卫士网吧监管系统”中存在新浩艺公司“网吧管理系统”软件运行程序的名称“PubwinClient.exe”，跟踪“文网卫士网吧监管系统”代码的运行过程，发现其打开“PubwinClient.exe”并读取该程序内存数据中保存的用户身份证信息。依据上述鉴定过程，2017年3月6日，上海东方计算机司法鉴定所出具沪东方IT司鉴所[2017]鉴字第2号《关于“文网卫士网吧监管系统”功能的司法鉴定意见书》，认为文网亿联公司的“文网卫士网吧监管系统”软件程序Cyber.exe从新浩艺公司开发的“网吧管理系统”软件程序“PubwinClient”运行的内存数据中读取了用户身份信息。审理中，文网亿联公司对上述《鉴定意见书》中的鉴定过程和结论均有异议，其表示该鉴定系新浩艺公司单方委托，鉴定中使用的Cyber.exe软件系测试版，并非文化部门实际使用的监管平台，正式版的Cyber.exe软件需要使用文化部门下发的网吧许可证号配合网吧经营者的身份信息注册后才可正常使用，为此提交了安装Cyber.exe软件的录像光盘等。文网亿联公司还表示，在2017年鉴定之时，Cyber.exe软件确实可以从其网址为www.wwwscn.com的网站中直接下载，但发生诉讼之后，文网亿联公司已经删除了该网站中的下载地址。新浩艺公司认可文网亿联公司删除了下载地址，但对其他陈述和证据均不予认可。新浩艺公司、文网亿联公司在本案审理过程中均未申请重新鉴定。关于Cyber.exe软件获取用户身份信息的来源，文网亿联公司称，Cyber.exe软件运行时并非从新浩艺公司的“PubwinClient.exe”软件中读取用户身份信息，而是基于Windows系统自带的全内存扫描函数readprocessmemory来进行全内存的扫描，所以其中会含有“PubwinClient.exe”软件名称以及用户身份证信息；但文网亿联公司明确表示上述扫描过程涉及商业秘密，无法举证。此外，文网亿联公司还提出不论是Cyber.exe软件还是新浩艺公司的“PubwinClient.exe”软件，均是通过网吧安装的读卡器读取用户身份证信息之后，从读卡器的接口处获取身份信息并上传给行政机关的。就此，文网亿联公司亦未举证。此外，文网亿联公司提出其搜集上网用户的身份信息是为了协助行政机关的监管需要，并提交了四川省、湖北省、山西省、湖南省及广西壮族自治区等5个省级文化厅于2016、2017年发布的关于上网服务营业场所运行技术监管平台的通知等文件。上述文件中均要求上网服务场所必须安装监管平台软件，且不向上网服务场所收取任何费用。在山西省、湖北省和广西壮族自治区的文件中，明确提到了文网亿联公司及“文网卫士监管平台”。文网亿联公司自认在除上述五省之外的全国其他范围，Cyber.exe软件亦有推广使用，但该软件对网吧经营者完全免费，也没有插入广告，文网亿联公司的收入主要来源于政府文化部门及网吧协会。另，新浩艺公司为本案支出公证费8000元、鉴定费30000元及律师费50000元，并提交了相关票据；其提出还有差旅费支出，但未举证。以上事实，有营业执照、著作权登记证书、公证书、鉴定意见书、各省通知文件、网页打印件、录像光盘、费用票据、勘验笔录及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，新浩艺公司指控文网亿联公司存在从其Pubwin软件中窃取用户身份信息的行为，为此提交了上海东方计算机司法鉴定所的鉴定报告。该鉴定系新浩艺公司在本案诉讼之前单方委托鉴定机构所出具，并非经法院组织双方当事人就待鉴定事项、鉴定所需材料等进行明确，且由法院依法委托当事人协商选定的鉴定机构后进行的司法鉴定，因此，该鉴定报告仅具有书面证人证言的证据效力。在鉴定报告的出具者暨证人上海东方计算机司法鉴定所未到庭说明的情况下，对该鉴定意见本院持怀疑态度。同时，该鉴定报告中所述，鉴定首先是在鉴定机构内部进行，随后在上海市某网吧内进行，而鉴定过程是现场从文网亿联公司网站上下载并安装Cyber.exe软件后进行的数据抓取和分析，故该网吧并非是同时预先安装Pubwin软件和Cyber.exe软件真实的运行环境，结合文网亿联公司关于Cyber.exe软件需要文化主管部门配发的固定编码才可安装和正常使用等抗辩意见，一审法院对该鉴定结论不予采信。在仅有上述鉴定结论、没有其他相关证据予以佐证的情况下，新浩艺公司指控文网亿联公司从其Pubwin软件中窃取用户身份信息的主张，因证据不足，一审法院不予支持。对于新浩艺公司基于上述指控而认为文网亿联公司构成不正当竞争并要求其承担法律责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回上海新浩艺软件有限公司的诉讼请求。另查，一审诉讼期间，新浩艺公司提交了（2017）沪徐证经字第1817号、1818号公证书。公证书载明通过反编译工具能够在Unpacked.exe源代码中查看到“pubwinclient.exe、S4=”，而“S4=”字符串中保存的真实用户的身份证信息。一审诉讼期间，新浩艺公司明确用户身份信息包括姓名和身份证号，并表示“在网吧特殊的监管要求下，必须实名制，取得过程就是解决了市场的这一需求，开机运行就必须先登录，我们的软件解决了这一问题”。上述事实，还有本院谈话笔录在案佐证。本院认为：不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。经营者主张他人行为构成不正当竞争行为，其应当有可保护的竞争利益。本案中，新浩艺公司自认其并不从Pubwin软件搜集用户身份信息的功能中直接获利，而是基于该功能使软件得以大范围推广，并通过网吧计费功能、软件植入广告等方式实现盈利。文网亿联公司被诉的不正当竞争行为亦为通过技术手段抓取新浩艺公司手机的用户身份证信息以获取竞争优势。因此新浩艺公司主张的可保护的竞争利益应为基于用户身份证信息获得的竞争优势。诚如新浩艺公司所言，其所采集的用户姓名和身份证号，是为了满足网吧特殊监管环境下实名制的要求。因此，新浩艺公司的软件只要具有这一功能，即能够实现对网吧监管的需求，其得以推广，其具有的竞争优势，在于其具备这一功能，而非取决于采集的上网用户的数量多寡。此外，新浩艺公司未提交证据证明若将身份证信息用于营利性使用具有合法依据，亦未提交证据证明其对身份证信息进行加工从而形成新的可保护利益，因此，也无法证明对身份证信息是其可保护的竞争利益。故本院认为，新浩艺公司在本案中未能证明其具有反不正当竞争法所保护的法益，缺乏起诉的基础。故对被诉行为是否构成不正当竞争本院不再予以论述。一审法院虽未对新浩艺公司起诉的基础进行审查，但结论无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费14700元，由上海新浩艺软件有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费14700元，由上海新浩艺软件有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 吴园妹审 判 员 王 东审 判 员 赵 玲二〇二〇年四月二十五日法官助理 毕铭泽书 记 员 田羽洁