北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2941号上诉人（原审被告）：李波，男，1963年12月21日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：冯伯军，北京市中通策成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘利刚，北京市中通策成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾雅琳，女，1967年11月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：张玉明（顾雅琳配偶），男，1966年9月18日出生，汉族。上诉人李波因与被上诉人顾雅琳执行异议之诉一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初32558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李波上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顾雅琳全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院认定对北京恒升智信商贸有限公司（以下简称恒升智信公司）的执行措施已穷尽，属事实认定不清。法律上对认定是否穷尽执行措施是有严格程序审查要求的，这也是法院追加公司股东作为被执行人的前提条件，而一审法院并未对案涉执行情况进行实质性审查，顾雅琳也未提供相应证据证明法院已对恒升智信公司穷尽执行措施。一审法院仅以执行机关出具的终结执行程序的裁定书作为认定法院已穷尽执行的依据，属于事实认定不清。2.一审法院认定恒升智信公司无财产可供执行，属事实认定不清。对于恒升智信公司是否有可供执行的财产，一审法院未进行实质审查。李波已向一审法院提供了恒升智信公司经生效判决书确认的债权，数额超出本案中顾雅琳主张的债权数额。若该债权收回，则足以清偿恒升智信公司对顾雅琳的债务。目前，该案已在执行过程中，且恒升智信公司尚有其他债权未收回。3.顾雅琳申请执行的案件中，尚有另一被执行人乔利军，一审法院未查清乔利军是否有执行能力。顾雅琳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。案涉执行案件的法官采取了各种措施，均未查找到恒升智信公司可执行的财产，因此才出具了终结该次执行的裁定书。恒升智信公司未按照法院要求申报公司财产。李波主张恒升智信公司依据生效裁判文书有可供执行的债权，但该债权能否收回还不确定。乔利军系另一案件中的被执行人，并非本案被执行人，乔利军提供担保不能免除恒升智信公司的还款责任。顾雅琳向一审法院起诉请求：追加李波为（2018）京0102执3144号执行案件被执行人。一审法院认定事实：恒升智信公司于2014年5月12日在工商行政管理部门注册登记设立。2015年6月1日，恒升智信公司股东变更登记为薛云飞、乔利军、李波。此次变更的公司章程显示，薛云飞认缴出资额150万元，乔利军认缴出资额400万元，李波认缴出资额450万元，认缴期限均为2022年5月6日。2016年2月1日，顾雅琳与恒升智信公司签订《合同》（以下简称合同一），标的40万元，期限自2016年2月1日至2017年1月31日，期内恒升智信公司每月支付顾雅琳0.5万元。2016年4月16日，顾雅琳与恒升智信公司签订《合同》（以下简称合同二），标的60万元，期限自2016年4月16日至2017年4月15日，期内恒升智信公司每月支付顾雅琳0.75万元。2017年9月28日，顾雅琳就合同一向一审法院起诉的恒升智信公司的(2017)京0102民初29296号案件立案。同日，顾雅琳就合同二向一审法院起诉的恒升智信公司的(2017)京0102民初29298号案件立案。2017年12月11日，顾雅琳与恒升智信公司关于合同一的纠纷在一审法院调解解决。一审法院作出(2017)京0102民初29296号调解书，确认恒升智信公司于2017年12月31日前向顾雅琳支付18.5万元。同日，顾雅琳与恒升智信公司关于合同二的纠纷在一审法院调解解决。一审法院作出(2017)京0102民初29298号调解书，确认恒升智信公司于2018年2月15日前向顾雅琳支付28万元，于2018年3月31日前再向顾雅琳支付32万元。针对(2017)京0102民初29296号调解书，顾雅琳向一审法院申请执行。执行过程中，一审法院作出（2018）京0102执155号裁定书，载明经过财产调查未发现可供执行的财产，依法裁定终结本次执行程序。针对(2017)京0102民初29298号调解书确认的两项金钱给付义务，顾雅琳先后两次向一审法院申请执行。执行过程中，一审法院作出（2018）京0102执3144号裁定书、（2018）京0102执5801号裁定书，载明经过财产调查未发现可供执行的财产，依法裁定终结本次执行程序。2019年4月3日，恒升智信公司召开股东会，决议彭亮退出股东会，其持有的出资750万元转让给李波，750万元转让给乔利军。恒升智信公司章程载明注册资本5000万元，乔利军出资2500万元，出资时间2034年5月10日；李波出资2500万元，出资时间2034年5月10日。另查，2019年5月21日，恒升智信公司在企业信用信息平台公示的2018年年报中显示，股东李波认缴出资1750万元，实缴出资0元，认缴出资期限2034年5月10日。一审庭审中，李波认可其没有实缴出资。另查，2019年6月28日，恒升智信公司名称由恒升智信（北京）资产管理有限公司变更为北京恒升智信商贸有限公司。一审法院认为，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，而不申请破产的除外。就顾雅琳与恒升智信公司关于合同一、合同二的纠纷的民事调解书，一审法院穷尽执行措施后仍无财产可供执行。恒升智信公司之资产不足以清偿其到期债务，符合《中华人民共和国企业破产法》第二条规定之情形，但未申请破产。李波作为恒升智信公司股东，尚未实缴出资。虽然其出资期限尚未届满，但顾雅琳在本案中关于李波出资义务加速到期的主张具有事实依据。李波应在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担责任。因此，顾雅琳依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条主张追加李波为被执行人的请求符合规定，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、追加李波为（2018）京0102执3144号执行案件的被执行人；二、李波在其未缴出资2500万元范围内对北京市西城区人民法院(2017)京0102民初29298号民事调解书确定的北京恒升智信商贸有限公司债务承担补充责任。二审中，本院另查明：顾雅琳曾于2019年4月9日以保证合同纠纷在一审法院向乔利军提起诉讼，该院于2019年5月28日作出（2019）京0102民初17414号民事判决书，判决：一、乔利军于判决生效之日起十日内给付顾雅琳78.5万元；二、驳回顾雅琳的其他诉讼请求。之后，乔利军提起上诉，本院于2019年7月30日作出（2019）京02民终8111号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年8月23日，顾雅琳向一审法院提出申请，要求被执行人乔利军偿还79.0825万元及相应利息。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明一致。本院认为，《最高人民法院〈关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定〉》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。根据本案查明的事实，在（2018）京0102执3144号执行案件中，恒升智信公司未按照法院要求及时申报公司财产，一审法院通过全国法院网络执行查控系统调查恒升智信公司名下的财产信息，未发现恒升智信公司名下有可供执行的财产，故一审法院裁定终结该次执行程序。李波虽主张恒升智信公司有胜诉民事判决并因此享有债权，但截止本案二审询问结束，李波未能提交有关证据证明相关案件的履行或执行情况，亦未能提交能够证明公司现有财产的相关证据，故关于李波所称恒升智信公司仍有确定债权的上诉意见本院不予采信。一审法院认定恒升智信公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，认定事实清楚，本院予以确认。关于李波提出的本案有另一被执行人乔利军的上诉意见，根据二审查明的事实，顾雅琳曾以保证合同纠纷起诉乔利军，本院于2019年7月30日作出终审判决，后顾雅琳依据该民事判决书向一审法院提出强制执行申请，该案与案涉执行案件为不同案件，被执行人亦分别为乔利军与恒升智信公司。因此，李波所提乔利军为本案另一被执行人的上诉意见，与事实不符，本院不予采信。综上所述，李波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由李波负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 楠审 判 员  曹 欣审 判 员  王 朔二〇二〇年四月二十八日法官助理  张 翼书 记 员  王思雨