辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终679号上诉人（原审被告）：汪晓红，女，1975年5月1日生，汉族，大连中汇服务有限公司员工，住大连市中山区。委托诉讼代理人：段小平，辽宁圣邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林杨，女，1973年4月20日生，汉族，无职业，住大连市中山区。委托诉讼代理人：王敏，辽宁法新律师事务所律师。上诉人汪晓红因与被上诉人林杨生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初4609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汪晓红及其委托诉讼代理人段小平、被上诉人林杨的委托诉讼代理人王敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汪晓红上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审；2、被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。上诉人打被上诉人一耳光与被上诉人自己躺到地上至住院医疗没有直接的因果关系。上诉人在派出所用手掌打了被上诉人一耳光而不是拳头，并且未致其倒地，而是自己坐在了椅子上。且根据大连市公安局西岗分局《行政处罚决定书》的查明情况，“系上诉人用其右手打了被上诉人左脸一耳光”，可以证明事实经过。二、被上诉人所谓的“身体伤害”与上诉人的一耳光的行为是否有因果关系，其治疗过程和用药是否合理，需要经过专业的鉴定机构依法鉴定，一审法院判决明显超过其裁判范围，违反法律规定，且其裁判自相矛盾。一审中经过五次鉴定均被退鉴，说明被上诉人举证不能，应当承担举证不能的后果。一审法院应当依法判决驳回被上诉人的请求，维护法律的尊严和权威。三、申请鉴定的资料来源应当由被上诉人提供，鉴定资料被鉴定机构否认，说明被上诉人举证不能，被上诉人理应承担不利的后果，而不是将该责任转嫁给上诉人。四、本案中，法院应当在查明鉴定资料的真实性、合法性后针对被上诉人住院的合法性合理性再次依职权鉴定。五、关于被上诉人治疗所用药物存疑，比如：复方脑肽节苷脂注射液，用于治疗脑卒中、老年性痴呆、颅脑损伤、脊髓损伤及创伤性周围神经损伤，用于治疗脑部疾病引起的功能性障碍。比如萘普待因片适用于各类手术后疼痛神经痛等及各种中晚期癌症的二级止痛等等，上诉人也并非专业人士，但是对被上诉人治疗使用的药物存在质疑。六、根据二院的病历记录，林杨7月13日可以出院，但是至7月17日才出院，根据临时医嘱记录单，7月13到17日没有医嘱，在二院住院期间林杨没有缴医疗费的详细清单；7月17日林杨到第七医院挂号治疗期间产生的医疗费与本案无关。林杨辩称，对于上诉人请求被上诉人不同意，被上诉人要求维持原判；事实与理由：17时36分上诉人打了被上诉人耳光，是自认，18点05分，被上诉人林杨自己睡到地上；18点40分120到派出所将林杨送到医院，上述三点说明上诉人自认了自己的行为与被上诉人的损伤有因果关系；一审中举证期间内上诉人没有提出二院的病历记录，二审提出不妥，关于七院的医疗，一审中并没有判决，增加的理由不成立。林杨向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费10767.7元、住院伙食补助费4000元。一审法院认定事实：原、被告系网友关系，在日常交往中偶有过节。2018年7月6日16时45分，被告汪晓红报警称在源生汗蒸馆内与原告因琐事发生争吵并发生撕扯，双方被带回香炉礁派出所大厅内等待处理。17点36分，被告在派出所大厅趁原告和民警不备，用右手打了原告左脸一耳光。原告随即向民警控诉，捂住左脸缓慢坐在椅子上并开始哭泣，17点47分至17点55分，原告与随行男性交谈，看手机，称“吃这么大亏，有证人给我作证……”17点56分至18点，原告随民警进入办公室做笔录，18点01分，原告回到大厅把随身带的包压在自己的头底下，躺在大厅的椅子上，18点02分，原告翻身滚到大厅地面不动，随行男性拨打120，18点40分，120救援人员到达，将原告送至大连市中心医院就诊。大连市中心医院急诊病历记载，原告入院时“平车入诊室，查体不能合作，闭目，不能问答，频繁恶心干呕，生命体征平稳……”，初步诊断为“头部外伤、轻微脑震荡、面部耳前软组织挫伤、左耳外伤待明确、左肘前臂外伤”，7月7日1点，急诊病程记录“患者输液后清醒返回，仍述持续头晕恶心，要求继续药物治疗，已告知如非病情需要则每日治疗一次”。原告花费急救及诊察费合计4113.78元。2018年7月7日，大连市中心医院为原告开具了转诊介绍单，未标明转诊原因，诊断结论填写为“头部外伤、轻微脑震荡”。2018年7月8日至7月17日，原告至大连市第二人民医院住院9天，被诊断为闭合性颅脑损伤、脑震荡、创伤性精神障碍，花费治疗费5048.15元。2018年7月19日至2018年8月17日，原告至大连市第七人民医院住院29天，入院主诉为“情绪不好，害怕、不安14日”，既往史中记载“2017年9月有过服安定自杀未遂”，门诊以“焦虑抑郁状态收入院”，被诊断为脑震荡后综合征，花费自费医疗费1605.77元。另查，原告被打后，发微信朋友圈，内容为“打人结果就是拘留。A红（指被告）在派出所里民警跟前打我，打人的A红直接被拘，等下一步处理结果吧。我努力做知法懂法守法的公民，我实战打滚子玩喽”，并配有个人自拍小视频。原告当庭称微信名属实，但该内容发在朋友圈里不一定是自己本人所发。2018年8月7日，大连市公安局西岗分局做出行政处罚决定书，对被告打原告一耳光的行为，决定拘留五日并罚款200元。诉讼中，原告申请对治疗是否合理、是否需要加强营养及营养时间、是否需要陪护及陪护时间、合理休治时间、后续治疗及费用进行鉴定，一审法院告知因鉴定包含精神类疾病鉴定，双方应在规定时间内自行选择两家以上鉴定机构供摇号，逾期承担不利后果，双方均未选择。2018年12月12日，一审法院第一次送交鉴定，大连中山司法鉴定中心于2018年12月17日终止并退回鉴定。双方随即各自提交了可选择的鉴定机构名单。2019年2月20日，一审法院依照该名单第二次送交鉴定，沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所于2019年3月4日终止并退回鉴定。2019年3月20日，一审法院第三次送交鉴定，北京中衡司法鉴定所同意对部分鉴定事项予以鉴定，原告拒绝，该所于2019年7月1日终止并退回鉴定。2019年8月7日，一审法院第四次送交鉴定，上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所于2019年8月26日终止并退回鉴定，并向一审法院提供了《关于印发〈上海市司法鉴定协会法医××专业委员会会议纪要〉的通知》，认为脑震荡后综合征伤残评定要求：“1、有明确的头部外伤和昏迷史，伤后昏迷时间不超过半小时，病史中有明确的“昏迷”、“意识不清”记载，头颅影像学资料支持存在头部外伤表现；2、伤后因脑震荡后综合征症状到医院诊疗连续6个月以上，每月至少一次。”退回鉴定后，原告变更鉴定请求为：是否需要加强营养及营养时间、是否需要陪护及陪护时间、合理休治时间、是否需要后续治疗及费用，被告要求对原告的用药是否合理进行鉴定。一审法院于2019年10月23日第五次送交鉴定，大连顺德法医司法鉴定所认为大连市第二人民医院病历中记载“左颞部见5×5cm颅骨缺损，骨窗张力高，可扪及脑动脉搏动”，但原告不存在开颅手术病史，故原告提供的鉴定材料不真实，因此于2019年11月1日终止并退回鉴定。2019年11月11日，一审法院到大连市第二人民医院调查，该院出具情况说明，载明“入院后由于录入错误导致入院记录头部查体中出现左颞部见5×5cm颅骨缺损，骨窗张力高，可扪及脑动脉搏动字样”，原告住院时主治医生自述在治疗过程中不存在延长治疗时间、增加治疗过程、增加治疗药物的情况，所用药物均系治疗脑震荡病症。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的主张应当提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的法律后果。原告主张被告打了其一耳光，造成了原告身体、精神两方面的创伤，并先后到大连市中心医院、大连市第二人民医院、大连市第七人民医院就医，则原告应当首先证明其本人的身体、精神受创与被告的行为有直接的因果关系，其次证明被告行为导致的损害数额。对于举证责任的分配，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条，原告主张因果关系存在，应当举证，原告强调因果关系由被告举证，于法无据，一审法院不予采纳。首先，对于大连市中心医院的诊疗过程，该院的诊疗记录中记载的受伤部位与派出所录像、询问笔录可一一对应，系对击打后造成的面部损伤、可能存在的脑震荡病症进行治疗，故能够证实诊疗过程与被告的击打存在因果关系。被告辩称因原告的要求，该院的治疗超出了合理范围，但病程记录中已经载明，原告输液后要求继续治疗的请求，医生并未同意。被告作为完全民事行为能力人，击打原告致其受伤，应当对自己的侵权行为承担赔偿责任，故一审法院对大连市中心医院的诊疗过程予以确认，被告应当赔偿原告在该医院花费的医疗费4113.78元。其次，对于大连市第二人民医院的诊疗过程，结合转诊单及住院病案来看，该院的诊断及治疗仍然针对头部外伤及脑震荡，与前一医院的治疗有延续性。被告辩称根据退回鉴定的意见，该院病历不真实。一审法院就此到该院进行了询问，该院对治疗中的笔误予以书面说明，主治医生对治疗的过程进行了叙述，认为所用药物均系治疗脑震荡病症。由于被告主张的用药合理性鉴定被退回鉴定，在没有专业机构质疑医生实施的治疗过程不合理的前提下，医生的专业性应当予以尊重，故一审法院对大连市第二人民医院的诊疗过程予以确认，被告应当赔偿原告在该医院花费的医疗费5048.15元及住院伙食费900元（100元/天×9天）。其三，对于大连市第七人民医院的诊疗过程，该诊疗针对的是原告的精神损伤方面的治疗。与身体受伤后显而易见的伤痕、影像学报告等诊察结果相比，精神是否受损需要专业医生认定，不能仅凭患者入院的自述证实，而精神受损的原因判定更依赖专业机构的鉴定，而非仅凭进行过精神方面的治疗来认定。原告既然主张被告对原告的精神治疗费用进行赔偿，则应当举证证明被告的击打行为与原告的精神损伤有直接因果关系。就此一节，原告进行了四次鉴定，即“对治疗是否合理进行鉴定”，但四次鉴定均对此无法进行鉴定，且在第四次鉴定当中，上海市浦南司法鉴定所提出，因击打造成脑震荡后综合征这一精神创伤，至少要有明确的头部外伤昏迷史以及伤后的连续治疗。而原告被打后有清醒的自主意识，能够发朋友圈、谈话、做笔录，送医后没有明确的“昏迷”记载，伤后没有因脑震荡后综合征症状连续治疗，可见原告尚未达到上述标准。因此，原告的精神治疗是否与被告的行为存在因果关系无法查实，则原告应当承担举证不能的法律后果。原告辩称其医疗费收据真实合理，一审法院认为，可以确定该收据“真实”，但是否“合理”，无法采信原告的单方陈述，故对于原告在大连市第七人民医院就医发生的医疗费及住院伙食补助费，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、被告汪晓红于判决生效之日起十日内支付原告林杨医疗费9161.93元、住院伙食补助费900元；二、驳回原告林杨的其他诉讼请求。如被告汪晓红未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。原告林杨预交案件受理费170元（原告已预交），由被告汪晓红负担116元，原告林杨负担54元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人汪晓红向本院提交以下证据：上诉人个人整理的情况说明、微信截屏，拟证明双方发生纠纷的起因责任在于被上诉人。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人认为，对该证据的真实性没有异议，但不足以说明一审程序上有错误。本院认为，上诉人提供的以上证据不能证明其打被上诉人耳光具有合法理由，对于该份证据的证明力本院不予认定。一审查明事实属实。本院认为：关于上诉人主张其打被上诉人一耳光与上诉人的医疗没有因果关系的上诉理由，因被上诉人在被打与被上诉人到医院的诊疗时间上相接，且部位也相对应，一审认定具有因果关系并无不当，本院对于其此项上诉理由不予支持。关于上诉人主张被上诉人的治疗过程和用药合理性需要进行鉴定的上诉理由，由于本案在一审中因不具备鉴定条件被退回鉴定，一审根据上诉人对于被上诉人伤害行为在先、被上诉人的诊治行为在后、被上诉人的受伤情况等客观事实，综合判定上诉人承担相应的医疗费用属合理，本院不予调整。关于上诉人主张被上诉人治疗所用药物存疑、对病历记录、医嘱、医疗费有异议的上诉理由，因上诉人未提供充分证据证明以上治疗药物和治疗行为、费用不合理，其此项上诉理由本院亦不予支持。综上所述，汪晓红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费116元，由汪晓红负担。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  王 虹审判员  高明伟二〇二〇年四月二十日书记员  丁艺菲