湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终277号上诉人（原审原告）：湖南省建银建筑工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵区白马湖街道办事处新建巷社区洞庭大道1791号。法定代表人：戴成章，该公司董事长。委托诉讼代理人：官双清，常德市法学会法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南振宇房地产开发有限公司，住所地湖南省澧县澧西街道办事处关心居委会澧州路翡翠华庭小区15栋109号-113号。法定代表人：熊振宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周丽香，湖南城头山律师事务所律师。上诉人湖南省建银建筑工程有限公司（以下简称建银公司）因与被上诉人湖南振宇房地产开发有限公司（以下简称振宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院(2019)湘0723民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建银公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判振宇公司立即支付75.113万元劳保基金；2.判令振宇公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.建银公司承包完成翡翠华庭小区一、二期18栋商品房建筑施工，已交付使用，一审判决认定建银公司不是翡翠华庭小区18栋商品房的实际施工企业属认定事实错误；2.振宇公司欠缴的75.111万元劳保基金，应由建银公司追讨。振宇公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.振宇公司根据当时的优惠政策缴清了劳保基金。2.建银公司没有组织工人对涉案工程进行施工，不是涉案工程的实际施工人，也没有给涉案工程的施工人购买过社会保险。3.即便振宇公司还差欠劳保基金，也不应由建银公司领取，因为建银公司不是实际施工人。4.本案已超过诉讼时效，因为澧县社保处最后一次拨付劳保基金是2014年9月9日，到建银公司一审起诉时已有五年之久，超过了民法总则规定的诉讼时效。建银公司向一审法院起诉请求：1．判令振宇公司立即给付翡翠华庭工程项目欠付的劳保基金75.113万元；2．由振宇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年5月4日，通过招投标，建银公司中标振宇公司开发建设的位于澧县澧西街道办事处关心居委会的翡翠华庭一期工程项目，中标资金2683.813025万元。同日，建银公司与振宇公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），合同发包方为振宇公司，承包方为建银公司；工程名称为翡翠华庭A-5#～16#、18#～20#；工程地点为澧阳镇澧州大道；工程内容为土建、安装工程；合同工期总日历天数300天；合同价款2683.813025万元。2010年6月3日，振宇公司与吴恩签订《翡翠华庭建设工程项目（A-6#、A-7#、A-20#楼）建设工程施工合同补充协议》，由吴恩承包翡翠华庭A-6#、A-7#、A-20#楼的建筑、结构、水电、安装工程，合同工期160天，合同总价暂定为492.27万元。同日，振宇公司与张勇签订《翡翠华庭建设工程项目建设工程施工合同补充协议》，由张勇承包翡翠华庭A-9#、A-19#楼的建筑、结构土建工程、安装工程（含水电、门窗、保温），竣工验收日期为2009年12月30日，合同总价暂定为351万元；合同附件《翡翠华庭项目工程质量保修协议书》加盖有建银公司印章。2009年8月25日，振宇公司与建银公司签订《翡翠华庭建设工程项目建设工程施工合同补充协议》，由建银公司承包翡翠华庭A-25#、A-26#楼的建筑、结构土建工程、装饰、水电安装工程（不含门窗、保温），合同工期280天，合同总价暂定为761.6万元；该协议加盖建银公司印章，“法定代表人”栏由戴成章签名，聂长付在“委托代理人”栏签名。2010年2月23日，建银公司中标翡翠华庭二期工程二标段项目，中标价为1608.006879万元。中标通知书告知：你单位（即建银公司）收到中标通知书后应在2010年3月8日17时30分前与招标人签订合同。嗣后，双方未签订建设工程施工合同。2009年始，聂长付组织人员先后承建了“翡翠华庭”的2、3、5、25、26、27号楼工程；张勇承建了9、19号楼工程；杨新承建了10、11、12、13、14、15、17号楼工程；吴恩承建了6、7、16、20号楼工程。以上工程分别于2014年7月4日和2015年12月24日经澧县住房和城乡建设局竣工验收备案，“翡翠华庭”《建设工程竣工验收备案表》、《工程质量竣工验收记录》中建设单位为振宇公司，施工单位为建银公司。上述工程价款均由振宇公司直接拨付给聂长付、张勇、杨新和吴恩。振宇公司自2009年12月17日至2014年11月3日共缴纳涉案项目劳保基金75.1万元。一审法院认为，建设工程劳保基金是由建设单位支付，施工单位管理，用以支付职工劳动保险费用的一项特种基金。湖南省人民政府办公厅发布的《关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》（湘政办发【2016】51号）规定“自2016年7月1日起在全省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度，2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费”。依据此规定，施工企业就劳保基金有权向建设单位主张权利。建银公司与振宇公司签订“翡翠华庭”一期建设工程施工合同，虽参与工程竣工验收，但建银公司未按建设工程施工合同约定履行施工义务，亦未与振宇公司进行工程款结算，不应视为“翡翠华庭”工程项目实际施工企业；建银公司中标“翡翠华庭”二期项目工程，但建银公司未提交建设工程施工合同，亦不能认定建银公司为“翡翠华庭”二期工程施工企业。根据《湖南省建筑企业劳动保险基金统筹管理办法》（湘建【1992】管字第467号）文件规定“在工程报建时，领取施工许可证之前，由业主（建设单位）根据报建窗口的统一计费单一次性交纳劳保基金。在单位工程造价的基础上，按规定比例增加百分之三十预收劳保基金，并列入工程造价。工程竣工后按工程项目审计结算通知书办理劳保基金结算，实行多退少补。”由此可见，劳保基金应由建设单位按规定比例预交，待工程审计结算后再结算劳保基金，劳保基金的计算依据是工程结算价款，而不是合同价款。建银公司就涉案工程未与振宇公司进行工程结算，建银公司诉请按工程中标价款计算劳保基金不符合相关文件规定。因此，建银公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回湖南省建银建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11310元，由湖南省建银建筑工程有限公司负担。本院二审期间，建银公司围绕上诉请求依法提交了两份证据，证据1，用人单位欠缴社会保险费公示告知书，拟证明振宇公司欠缴的劳保基金，常德市社会保险基金征缴管理处已向建银公司催缴。证据2，刘立新资格证书复印件，拟证明翡翠华庭18栋商品房竣工备案资料代表施工单位签字的刘立新是建银公司聘请的翡翠华庭项目的总负责人。本院组织当事人进行了质证，振宇公司对上述证据发表以下质证意见，认为证据1与本案无关联性，对证据2证明目的有异议，对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，对于建银公司提交的两份证据，用人单位欠缴社会保险费公示告知书仅有建银公司欠缴社会保险费的金额，上述两份证据均不能达到建银公司的证明目的，本院不予采信。二审审理查明，2016年7月1日，湖南省人民政府办公厅发布了《关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》（湘政办发【2016】51号）文件，该通知决定自2016年7月1日起在全省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度，规定2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。湖南省住房和城乡建设厅于2016年7月8日发布《关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知》（湘建价【2016】134号），规定按照《湖南省人民政府办公厅的通知》要求，2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。2018年2月9日，中共常德市委机构编制委员会办公室作出了《关于撤销市建安劳保基金统筹管理办公室等有关事项的通知》（常编办复【2018】32号），决定根据《湖南省人民政府办公厅的通知》精神，经研究撤销市社会劳动保险处所属市建安劳保基金统筹管理办公室，市社会劳动保险处不再承担“指导建安企业劳动保险经办事务工作”、“负责征收市本级建安企业劳保基金，审核市本级和各区、县（市）建筑企业资质和劳保基金使用情况，办理劳动保险基金的拨付”工作任务。另查明，建银公司将案涉建筑工程肢解分包给吴恩、张勇等人。本案所涉工程均在2016年7月1日前开工且均已竣工验收，翡翠华庭一、二期工程造价为4291.8万元。2015年1月14日，湖南省住房和城乡建设厅在下发《关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》（湘建建【2015】6号）中明确规定：凡在我省境内的建设工程，包括建筑工程、装饰工程、安装工程、市政工程（包括城市轨道交通工程）、仿古建筑及园林景观工程，不论隶属关系和资金来源，统一按建安工程造价的3.5%向建设单位收取劳保基金。振宇公司就本案所涉工程应缴纳劳保基金为4291.8万元×3.5%=150.213万元，振宇公司已缴纳涉案项目劳保基金75.1万元，尚欠劳保基金75.113万元。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：建银公司上诉请求判令振宇公司支付劳保基金是否应予支持。本案系建设工程施工合同纠纷。案涉工程分别于2014年7月4日和2015年12月24日经澧县住房和城乡建设局竣工验收备案，在“翡翠华庭”《建设工程竣工验收备案表》、《工程质量竣工验收记录》中建设单位为振宇公司，施工单位为建银公司。因湖南省已自2016年7月1日起在全省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度，湖南省人民政府办公厅及湖南省住房和城乡建设厅先后发布的文件均已规定2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。本案中，振宇公司作为本案所涉工程的项目建设单位，在2016年7月1日建筑行业劳保基金统筹管理制度被废止之前，其自2009年12月17日至2014年11月3日共缴纳涉案项目劳保基金75.1万元，剩余部分一直没有缴纳。因此，在湖南省建筑行业劳保基金统筹管理制度已被废止，常德市原来承担征收建安企业劳保基金及办理劳动保险基金拨付等工作职能的机构已被撤销，并且相关政府部门已发布的文件明确规定2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金应由项目建设单位直接拨付给施工企业的情况下，振宇公司应当参照湖南省住房和城乡建设厅2015年1月14日下发的《关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》（湘建建【2015】6号）中“各级劳保基金管理机构先按建安工程中标价的3.5%向建设单位预收劳保基金，工程项目竣工结算后由建设单位按工程决算价与当地劳保基金管理机构结算劳保基金，实行多退少补”之规定，向本案所涉工程的施工企业建银公司支付劳保基金。故建银公司请求振宇公司支付劳保基金的上诉理由成立，本院予以支持。诉讼中，振宇公司抗辩称根据当时的优惠政策已缴清劳保基金，但并没有提交按照劳保基金减免审批程序缴清劳保基金等相关证据。振宇公司还抗辩称，建银公司不是实际施工人。本院认为，欠缴的劳保基金由项目单位直接拨付给施工企业，建银公司作为施工企业，在相关政府部门已发布文件废止湖南省建筑行业劳保基金统筹管理制度，并明确规定2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金应由项目建设单位直接拨付给施工企业，且常德市原承担征收建安企业劳保基金及拨付等工作职能的机构已被撤销的情况下，有权就劳保费用直接向项目建设单位即振宇公司主张相关权利，故对振宇公司该项抗辩主张不予采信。关于诉讼时效的问题，2018年2月9日，根据湘政办发［2016］51号通知精神，撤销了常德市社会劳动保险处所属市，后建银公司可向振宇公司收取劳保基金，故本案未超过诉讼时效。根据已查明的本案所涉工程的工程总价款4291.8万元，按照上述规定所确定的劳保基金缴纳比例，确定振宇公司应支付的劳保基金为150.213万元，减去已支付的部分劳保基金75.1万元后，振宇公司向建银公司支付劳保基金75.113万元。综上所述，建银公司的上诉理由成立，予以支持。一审判决对本案实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销湖南省澧县人民法院(2019)湘0723民初1036号民事判决;二、湖南振宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向湖南省建银建筑工程有限公司支付劳保基金75.113万元；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11310元，由湖南振宇房地产开发有限公司负担；二审案件受理费11310元，由湖南振宇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年四月一日法官助理彭珊珊书记员杨昇婷附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果