广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终800号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州金霸建材股份有限公司，住所地广东省广州市荔湾区文昌南路兴贤坊34号一楼自编106室。法定代表人：戚建权。委托诉讼代理人：陆碧燕，广东法丞汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：熊辉国，男，1982年4月7日出生，汉族，住陕西省汉阴县。委托诉讼代理人：李建雄，广东东成律师事务所律师。上诉人广州金霸建材股份有限公司(以下简称金霸公司)因与被上诉人熊辉国合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初9430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金霸公司的委托诉讼代理人陆碧燕，被上诉人熊辉国的委托诉讼代理人李建雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金霸公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判熊辉国向金霸公司支付违约金100000元；2.一、二审案件受理费由熊辉国承担。事实与理由：熊辉国擅自离开项目组，且未按约定履行完合同义务，构成违约，应向金霸公司支付违约金100000元。首先，熊辉国2019年6月11日擅自离开项目组，且未按合同约定履行完合同义务，构成违约。其次，熊辉国违约造成了金霸公司损失。因熊辉国擅自离开项目组，导致金霸公司收尾工期延误，金霸公司花费了更多的人力物力解决问题。熊辉国一审庭审前也确认了其2019年6月11日离开项目后就未再回去，后续工作由金霸公司另行找人处理。再次，金霸公司不存在逾期付款违约在先的情形。根据合同约定，金霸公司需在2019年6月12日前支付第二笔费用。但熊辉国于2019年6月11日擅自离开，金霸公司未在付款期限最后一天2019年6月12日付款是由于熊辉国违约，不得已才暂付费用。最后，熊辉国离开项目组真正原因是其到项目组后发现达不到预期利益，而不愿意继续履行合同，故以金霸公司不及时付款为由单方解除合同，但实际上金霸公司不存在逾期付款。综上，金霸公司不存在逾期付款违约在先情形，而熊辉国已构成违约，且造成金霸公司损失，请二审法院依法改判。熊辉国辩称，不同意金霸公司的上诉请求，同意一审判决。熊辉国当时只是暂时离开项目现场，并非不做该工程，而且合同条款中没有规定要求熊辉国必须天天待在现场，熊辉国暂时离开，但未停止手头的工作，在2019年6月17日还是正常下单工作，故熊辉国不构成违约。熊辉国在2019年6月10日前多人多次致电金霸公司，要求及时付款，但金霸公司故意拖延，金霸公司在2019年5月21日就已经收到熊辉国递交的第二次请款单，此后一直到2019年6月11日，长达21天，金霸公司有意不付款，就是要逼熊辉国走,而又不用承担违约责任。熊辉国在2019年6月20日前没有向金霸公司提出过不做工程和解除合同。而金霸公司在2019年6月11日后，未付款给熊辉国。金霸公司逾期付款，违约在先，熊辉国于2019年6月20日以书面形式提出解除服务协议的函件给金霸公司。金霸公司二审未提交新证据证明其主张，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。熊辉国向一审法院起诉请求：1.判令金霸公司支付设计服务费137919.06元及利息(以137919.06元为本金，从立案之日即2019年10月23日起计至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令金霸公司支付违约金100000元；3.诉讼费由金霸公司承担。金霸公司向一审法院提出反诉请求：1.判令熊辉国向金霸公司支付违约金100000元；2.判令本案反诉费由熊辉国承担。一审法院经审理查明，2019年4月15日，熊辉国与金霸公司签订了《服务协议》，协议载明熊辉国为乙方，金霸公司为甲方，协议约定的主要内容有：一、乙方负责西安丝路国际会展中心项目（以下简称：项目）中所有甲方产品的服务工作，包括乙方全程派技术人员以甲方身份驻现场办公，参加技术交流、技术会议、技术交底及技术指导，编制相应技术文件，满足工程进度技术推进需求；等等。二、设计服务费：协议签订后甲方支付服务费定金人民币五万元（定金在第二笔设计费中全额扣回）；每月按甲方确认的实际下单数量结算一次设计费，在双方确认金额后5-10个工作日内支付，最后一笔服务费结算不得超过最后一次下单的10个工作日时间；最终结算以双方签字确认的数量为准；等等。三、甲方责任：第4点为及时支付乙方设计服务费用，如甲方不能按协议规定进度支付服务费，则视为甲方违约，乙方可视情况调整正在为甲方服务的设计人员，由此所造成的一切损失与乙方无关；第6点为如乙方未能按照进度表逾期完成工作超过半个月的，甲方有权直接取缔乙方设计工作，乙方必须把相关资料归还甲方并且在2日内完成交接并退场，不得对外泄漏与本工程有关的任何资料，不得做出有损甲方声誉的行为。否则由此造成甲方的损失，包括但不限于工程进度延误的违约金、工人窝工等经济损失由乙方承担且甲方有权要求乙方支付10万元的违约金。四、乙方责任；五、保密条款；六、本协议一式二份，双方各执一份，自双方签署之日起生效，乙方完成服务工作、结算完成后失效。2019年3月28日，金霸公司将设计服务费定金50000元支付给熊辉国。熊辉国于2019年5月21日递交第二次请款单，请款金额为80155.068元（130155.068元-定金50000元），金霸公司于2019年5月28日在该请款单上签章予以确认。庭审中，熊辉国陈述称，熊辉国要求金霸公司支付违约金的依据是《服务协议》第三条第6项（权利义务对等原则），该《服务协议》没明确约定熊辉国要求金霸公司支付10万元违约金的条款。庭审中，金霸公司陈述称，金霸公司确认熊辉国第二次结算的金额为130155.068元，其中需要扣除定金50000元，即第二次金霸公司需给熊辉国的金额为80155.068元。金霸公司确认熊辉国第三次结算的金额57764.008元。金霸公司在2019年6月21日收到熊辉国邮寄给我方的第三次请款单，当时我方对该请款单没有确认，现当庭予以确认。第二次请款金额是在2019年5月28日签名确认，因此生效时间是2019年5月28日，金霸公司应在2019年6月11日前付款。第三次请款单我方确认金霸公司是在2019年6月21日收到。金霸公司至今未向熊辉国支付第二次、第三次的结算款项，金霸公司同意扣除违约金后支付剩余款项。金霸公司要求熊辉国支付违约金10万元的依据是《服务协议》第三条第6点的约定，熊辉国在庭审前也确认了2019年6月11日离开项目后就未再回项目点，后续工作金霸公司再另行找人处理。一审法院认为：熊辉国与金霸公司签订的《服务协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立有效，双方当事人应严格履行合同义务。关于设计服务费的金额。庭审中，金霸公司确认第二次结算的金额为130155.068元（扣除定金50000元后，需支付给熊辉国的金额为80155.068元）、第三次结算的金额为57764.008元，合共137919.08元，并同意支付给熊辉国。熊辉国现要求金霸公司支付的金额137919.06元没有超出上述金额，一审法院予以准许。关于利息。金霸公司未按约定在付款期限内付款，应向熊辉国支付逾期付款利息，现熊辉国要求金霸公司从立案之日即2019年10月23日起计至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支付利息，系对其自身权利的处分，并无不妥，一审法院予以支持。关于熊辉国主张的违约金。熊辉国与金霸公司双方签订的《服务协议》第三条第6点约定：“如乙方未能按照进度表逾期完成工作超过半个月的，甲方有权直接取缔乙方设计工作，乙方必须把相关资料归还甲方并且在2日内完成交接并退场，不得对外泄漏与本工程有关的任何资料，不得做出有损甲方声誉的行为。否则由此造成甲方的损失，包括但不限于工程进度延误的违约金、工人窝工等经济损失由乙方承担且甲方有权要求乙方支付10万元的违约金”。熊辉国要求金霸公司支付违约金的情形不符合上述约定或与上述约定对等的情形，故熊辉国主张违约金的理据不成立，一审法院不予采纳，对该请求予以驳回。关于金霸公司反诉主张的违约金。首先，金霸公司要求熊辉国支付违约金的情形不符合《服务协议》第三条第6点约定的情形；其次，金霸公司没有依照协议约定的期限支付第二笔设计服务费给熊辉国，已构成违约，由于金霸公司违约在先，故金霸公司反诉要求熊辉国支付违约金的理据不成立，一审法院不予采纳，对其请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款的规定，一审法院于2019年12月12日作出判决：一、金霸公司自判决发生法律效力之日起10日内支付设计服务费137919.06元给熊辉国；二、金霸公司自判决发生法律效力之日起10日内向熊辉国支付利息（以137919.06元为本金，从2019年10月23日起计至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回熊辉国的其他诉讼请求；四、驳回金霸公司反诉的诉讼请求。如果金霸公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2434元由熊辉国负担1284元，金霸公司负担1150元，反诉受理费1150元由金霸公司负担。二审中，熊辉国向本院提交其与金霸公司工作人员的微信聊天记录，拟证明通过2019年6月17日聊天记录显示，熊辉国有下单，金霸公司工作人员称收到。金霸公司质证认为，2019年6月17日的三个订单，对其真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。该“下单”系熊辉国擅自离开项目后，经金霸公司工作人员多次交涉才愿意提供的设计图纸，即熊辉国离开项目前已完成的工作，并非熊辉国离开项目后完成的工作。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审审理的争议焦点为：金霸公司主张熊辉国支付违约金100000元有否依据。本院对此评析如下：金霸公司与熊辉国双方签订《服务协议》后，熊辉国已依约为金霸公司提供服务，熊辉国于2019年5月21日递交第二次请款单，请款金额为80155.068元（130155.068元-定金50000元），金霸公司于2019年5月28日收到该请款单后，未在10个工作日内向熊辉国支付该款，已构成违约，金霸公司主张熊辉国擅自离开项目组亦无提供充分证据予以证明，且此后金霸公司另找他人进行项目工作。故金霸公司并无提供充分有效的证据证明熊辉国未按照协议内容保质保量如期完成各项服务工作，金霸公司应承担举证不能的不利后果，金霸公司主张熊辉国应承担违约责任，向其支付100000元违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，金霸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人广州金霸建材股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  练长仁审判员  曹佑平二〇二〇年四月二十二日书记员  陶智斌韦伊