吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终567号上诉人（原审原告）：张某1，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：王某，吉林丰德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市江北百货有限责任公司。法定代表人：何某，董事长。委托诉讼代理人：张某2，吉林华圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗某，吉林吉华律师事务所律师。原审被告：吉林省华生商贸有限公司。法定代表人：何某。原审被告：吉林省华生交电集团有限公司。法定代表人：牛某。原审被告：吉林市华生交电有限公司。法定代表人：刘某。原审被告：李某，女，住吉林省四平市。原审被告：张某3，住吉林省吉林市。上诉人张某1因与被上诉人吉林市江北百货有限责任公司（以下简称江北百货）、原审被告吉林省华生商贸有限公司（以下简称华生商贸）、吉林省华生交电集团有限公司（以下简称省华生交电）、吉林市华生交电有限公司（以下简称市华生交电）、李某、张某3不当得利纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张某1诉请。庭审中张某1将其上诉请求变更为：撤销一审判决，判令江北百货返还200万元及利息（以200万为计算基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2018年9月22日起至款项付清之日止），一、二审诉讼费用由江北百货承担。撤回对华生商贸、省华生交电、市华生交电、李某、张某3的上诉，在本案中不要求华生商贸、省华生交电、市华生交电、李某、张某3承担连带责任。事实和理由：一、原审认定法律关系性质错误。原审认定：“通过庭审调查可以明确双方合意，200万元系因执行案件中要求解除张某1的房产及债权查封而产生”“发生该200万元财产转移的基础法律依据存在”“并非无财产转移条件案件”。上述认定存在以下错误：1.基于缔约意思表示对法律关系认定错误。原判决认定的“双方合意”内容并不能具体确定，根本不能确定合同的标的和其他必要的合同主要条款内容，因此不构成订立合同的要约意思表示。根据我国合同法第十四条关于“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”的规定，第二十一条关于“承诺是受要约人同意要约的意思表示”的规定以及第二十五条关于“承诺生效时合同成立”的规定，能够引起法律关系设立、变更和消灭的“双方合意”，应当是有效的要约和承诺一致的意思表示。双方因缺少一致意思表示没有成立任何合同法律关系。因此，张某1给付江北百货200万元没有法律上的原因。原判决将因合同不成立而没有法律上原因的不当得利法律关系错误认定为有法律上原因“莫须有”的合同法律关系。2.将法院强制执行程序作为合同标的错误。原判决认定：双方有基于解除查封执行行为的合意，故200万元转移有法律原因。而法院的强制执行程序属于公权力范畴，并非私法自治范围，故不应成为民事法律合同关系中的标的，因此不应成为“财产转移的基础法律依据”的依据。因此，原判决存在将无效的高度盖然性意思表示作为有效认定的法律关系性质和民事行为效力上的认定错误。3.错误原因。原审判决错误认定200万元转移有法律依据，原因是没有区分给付不当得利与非给付不当得利的区别，更没有厘清给付原因不存在的内涵与外延以及给付原因自始不存在与给付原因嗣后不存在的区别。二、原审认定事实错误。双方当事人在缔约过程中，由于从来没有达成一致的意思表示而始终处于要约阶段，致使给付目的缺失。而原判决却认定：“原告与江北百货之间存在200万元的基础合意”明显错误。没有区分要约与承诺的基本意思表示区别。由于中间人口头传递意思表示不明确，张某1基于所有权保留的意思给付，而江北百货基于“律师补偿费”取得所有权的意思表示占有，双方要约不断被实质性变更。根据我国合同法第三十条关于“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约”的规定，双方的意思表示始终停留在要约阶段，双方并没有“合意”，更没有缔结（成立）有效合同。三、原审举证责任分配错误。原判决认定：“原告应就其主张的担保款返还进行举证”错误。混淆了行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任的区别。首先，张某1对自己“合同未成立”的主张积极履行了行为意义上的举证义务，使法庭清楚地查明：双方当事人缔约过程中意思表示不一致，因此“双方均无证据证明各自主张的200万元钱款性质”-本案合同未成立的法律事实清楚。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，此时举证责任应当分配给江北百货。其次，原审判决罔顾张某1行使“合同未成立”的不当得利返还请求权的主张，错误地将“担保款返还”的法律关系成立的举证责任强加于张某1。“提供诉讼担保”的意思表示作为张某1向江北百货发出的新要约，从未得到对方一致意思表示的承诺，该意思表示并未产生缔约法律后果。再次，本案事实不清，并非张某1主张的事实不清，而是江北百货主张“律师补偿款”法律关系基础法律事实不清。但是，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，江北百货主张的“律师补偿款”法律关系的事实应当由其承担举证责任。原判决将江北百货不能证明其主张的无法查清的案件事实的结果意义上的举证责任强加于张某1，属于适用法律错误。综上，原判决举证责任分配明显错误。四、从请求权竞合角度看，即使原判决“基础法律依据存在”观点成立，即双方是诉讼担保性质的非典型担保合同关系。在江北百货通过执行程序完全实现债权后，其应当返还保证金。此为给付原因嗣后不存在的不当得利情形。在此情形下，存在合同之债与不当得利之债的请求权竞合，张某1有权选择行使不当得利债权请求权。五、判决结果错误。张某1的诉讼请求是返还200万元本金及其孳息。而原审法院在案件法律事实清楚，仅因江北百货对其主张不能证明和原审法院武断地认定支付200万元“基础法律依据存在”而又不能认定的情况下，支持不当得利一方，径行驳回张某1诉请显失公平。综上，原判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。本院经审查认为，张某1自愿撤回其部分上诉请求，系对其诉讼权利的自由处分，不违反法律的规定，应予以准许，本院对张某1变更后的上诉请求进行审理。江北百货辩称，原判决认定张某1与江北百货达成200万元财产转移的合意是正确的，张某1主张没有达成合意的理由不成立。张某1主张原审判决基于缔约意思表示进行，前提就是错误的，张某1与江北百货正因为达成合意，张某1才给付200万元，这是一个典型的基于双方意思表示一致而成立的民事法律行为。张某1上诉的单方意思表示与事实不符，现在张某1反悔，故意说成是没有达成合意，目的就是要回该款，张某1说了假话，上诉理由不成立。张某1主张将强制执行的程序作为合同标的的主张是偷换概念，原审判决论述的是张某1与江北百货之间达成合意即意思表示一致。张某1说双方始终处于要约阶段，这是张某1自己设定的内容，这一基础和前提不存在，结论就当然错误，原审判决的结果是正确的。原审的举证分配方式正确，甚至在江北百货完成举证责任后是张某1不但有义务证明其支付的款项为担保款，而且还有义务证明江北百货收到的款项不是律师费补偿款，所以张某1就上述两个方面均没有完成证明责任，原审判决张某1举证不能是正确的，江北百货取得200万元的民事权利是基于双方达成一致，张某1给付的200万元律师费补偿款的民事法律行为而取得的，取得的方式是符合法律规定的，张某1的上诉无理。李某的诉讼意见同江北百货答辩意见。其他当事人未发表诉讼意见。张某1向一审法院起诉请求：1.判令江北百货返还张某1执行担保款200万元；2．判令江北百货返还张某1以200万元为基数，自2018年9月22日至执行担保金全部返还之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；3．判令华生商贸、省华生交电、市华生交电、李某、张某3承担连带责任。一审法院认定事实：江北百货与中国农业银行股份有限公司吉林市分行、吉林市圣鑫拍卖有限公司拍卖合同纠纷一案，经（2015）吉中民二初字第40号民事判决书、（2016）吉民终195号民事裁定书、（2016）吉02民初147号民事判决书、（2017）吉民终334号民事判决书，最终判决：吉林市圣鑫拍卖有限公司返还江北百货1500万元及利息损失（以800万元为基数，从2012年9月10日起至实际清偿之日止，按年利率12％计算；以700万元为基数，从2012年9月20日起至实际清偿之日止，按年利率12％计算；以50万元为基数，从2012年9月10日起至2015年7月3日止，按年利率12％计算；以40万元为基数，从2012年9月20日起至2015年7月3日止，按年利率12％计算；以500万元为基数，从2012年11月29日起至2015年7月3日止，按年利率12％计算）；中国农业银行股份有限公司吉林市分行对上述内容承担连带责任。张某1系吉林市圣鑫拍卖有限公司原法定代表人。案件执行过程中，经（2018）吉02执异17号执行裁定书裁定，追加张某1为（2017）吉民终334号民事判决书为执行依据的执行案件的被执行人，在该判决判令吉林市圣鑫拍卖有限公司应承担的全部债务承担连带给付责任。后吉林市中级人民法院查封了张某1的房产及债权。2018年5月30日，张某1给付江北百货200万元，当日江北百货向吉林市中级人民法院递交执行申请，申请执行中国农业银行股份有限公司吉林市分行财产，吉林市中级人民法院作出（2017）吉02执230号之四民事裁定书，扣划中国农业银行股份有限公司吉林市分行执行款。2018年9月20日，吉林市中级人民法院作出（2017）吉02执230号之五民事裁定书，解除查封张某1的房产及债权。2018年9月21日，吉林市中级人民法院作出（2017）吉02执230号结案通知书，案件已全部执行完毕。一审法院认为，张某1主张给付江北百货的200万元性质为执行担保款，执行中国农业银行股份有限公司吉林市分行财产后江北百货无利益损失应予返还，江北百货主张200万元性质为律师补偿款，不应予以返还。双方均无充分证据证明各自主张的200万元钱款性质。通过庭审调查可以明确双方合意，200万元系因执行案件中要求解除张某1的房产及债权查封而产生，故发生该200万元财产转移的基础法律依据存在。虽然张某1与江北百货双方均未提供充分证据证明200万元钱款的明确性质，但本案并非无基础财产转移条件案件，张某1与江北百货之间存在给付200万元的基础合意，张某1应就其主张的担保款返还进行举证，但张某1并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对于张某1要求江北百货返还200万元及利息的诉请，一审法院不予支持。关于张某1要求华生商贸、省华生交电、市华生交电、李某、张某3承担连带责任的诉请，因上述当事人并未取得200万元的不当利益，故对该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：驳回张某1的诉讼请求。案件受理费11,752元，由张某1负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院另查明，张某1因不服（2018）吉02执异17号执行裁定书曾向本院提起执行异议之诉，本院于2018年3月23日立案，经审理本院于2018年10月9日作出（2018）吉02民初54号民事裁定书，裁定终结诉讼。理由为：本案为执行异议之诉，当事人间争议为在执行程序中是否应追加被执行人吉林市圣鑫拍卖有限公司的原股东张某1为被执行人，现执行案件因据以执行的金钱债权已得以全部清偿而结案，在本案中已无继续审查是否应追加张某1为被执行人的必要。2018年5月30日，齐长海与李某通话中提及“将收据改成两个100的”及交付款项时间等事宜。2018年9月23日，2018年10月22日江北百货财务账目记载分别收到现金各100万元，会计科目记载为库存现金，摘要记载为收待返（付）律师费。该两笔款项为江北百货工作人员张某3转交收到张某1委托齐长海交付的200万元。江北百货原始账目留存收据记载内容：交款单位为张某1，收款事由记载为“收张某1自愿给付律师费补偿款”“张某1自愿给付前期欠付的法律服务费”。两张收据上未标注时间。本院认为，张某1主张其向江北百货交付的200万元为执行担保款，经查，当时交付款项及协商过程并未在执行法院法官主持下进行，亦未告知执行法院法官，更未向执行法院交纳保证金，故该交付款项行为为平等主体之间经过协商一致后确认的民事法律行为，该200万元权属发生转移的原因行为有相关合同合意作为基础。而审判实践中一般认为不当得利之债属于法定之债，而非合同之债，与合意之债即合同行为发生的债相对应，不当得利返还请求权应适用于非合同非侵权事实所产生的纠纷中，故本案双方当事人间存在的是合同纠纷，而非不当得利纠纷。基于此，张某1作为主张与江北百货间存在担保合同关系的一方当事人，则有义务举证证明其与江北百货间担保合同关系成立即交付200万元为履行担保合同约定保证金的证据，但现张某1并未提供证据予以证明，而交付款项当时是否应追加张某1为被执行人的纠纷正在法院审理中，并未最终确定张某1为被执行人。受张某1委托与江北百货协商并向江北百货交付200万元的受托人齐长海在交付200万元当日，与江北百货负责人通话时提及收据，且按通常交易习惯，履行合同过程中，接收钱款一方通常会向支付款项方出具收款凭证，故在本案没有书面协议，双方又各执一词的情况下，收款凭证可以作为确定双方合同关系及款项性质的主要证据。江北百货已将其留存的收据下账，并提供通话录音证明向张某1的委托代理人交付收据的行为存在，但张某1并未提供该证据以证明其主张的法律关系是否成立，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”故张某1主张江北百货收取其交付的200万元构成不当得利的主张无相关证据证明的事实基础，本院不予支持。综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,000元，由张某1负担。本判决为终审判决。审判长 张 英审判员 卢佳欢审判员 任宝君二〇二〇年四月十三日书记员 马天宇（此件共11页，印25份）