广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4833号上诉人（原审被告）：广东遂达工程技术有限公司，住所地广东省广州市天河区大观中路95号A210房。法定代表人：何松涛。委托诉讼代理人：谢成俊，四川诚伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙福生，男，1973年3月1日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：黄丹，广东法盛（前海）律师事务所律师。上诉人广东遂达工程技术有限公司（以下简称广东遂达公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26756号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审案件事实：一、申请仲裁时间：孙福生于2019年4月16日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1.广东遂达公司支付2018年5月1日至2018年5月31日期间工资11000元；2.广东遂达公司支付解除劳动合同经济补偿金33000元；3.广东遂达公司支付2015年9月1日至2018年4月30日期间业务提成235308.44元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月17日作出了穗天劳人仲案〔2019〕2616号仲裁裁决，裁决：1.广东遂达公司支付孙福生2018年5月1日至2018年5月30日期间工资10742.4元；2.广东遂达公司支付孙福生解除劳动关系经济补偿金22000元；3.驳回孙福生其他仲裁请求。该裁决为终局裁决，孙福生不服上述裁决，提起本案诉讼。四、孙福生的诉讼请求：1.广东遂达公司向孙福生支付2015年9月1日至2018年5月30日经济补偿金33000元；2.广东遂达公司向孙福生支付2015年至2018年业务提成215312.73元；3.本案诉讼费由广东遂达公司负担。五、劳动合同和劳动关系：双方于2016年9月1日签订书面劳动合同，合同期限自2016年9月1日起至2019年8月31日止。孙福生主张其于2015年9月1日入职广东遂达公司的母公司北京遂达建设工程股份有限公司（以下简称北京遂达公司），双方签订了书面劳动合同，合同期限至2016年8月31日，工作地点在广东遂达公司的住所地即广州市天河区大观中路95号A210房；该劳动合同到期后，孙福生在广东遂达公司及北京遂达公司的要求下，改为与广东遂达公司签订书面劳动合同，但工作地点并未改变，故其工作年限应自2015年9月1日起算。广东遂达公司称北京遂达公司成立子公司后，有一部分员工自愿从北京遂达公司入职广东遂达公司。原审法院认定及理由：根据本案查明的事实，孙福生应属非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，孙福生在北京遂达公司的工作年限应合并计算为广东遂达公司的工作年限。六、工资标准：孙福生、广东遂达公司签订的劳动合同约定工资标准为11000元/月。七、解除劳动关系理由：孙福生主张广东遂达公司通知解散公司而离职，最后工作日至2018年5月31日。广东遂达公司主张离职原因为孙福生自动离职，孙福生的最后工作日为2018年4月30日。原审法院认定及理由：孙福生、广东遂达公司双方均未提供证据对其主张的离职原因予以证明，故原审法院认定双方劳动关系的解除系双方协商一致，结合前述认定的工作年限，广东遂达公司应支付孙福生解除劳动关系经济补偿金33000元（11000元/月×3个月）。八、提成：孙福生主张广东遂达公司口头承诺发放提成，广东遂达公司会计胡晓琴向孙福生发送了提成统计表。为此孙福生提交如下证据：1.《与胡晓琴的聊天记录》（显示2018年5月16日发送工程项目提成表）；2.显示由“李观凤遂达出纳”于2019年1月17日下午3时20分向孙福生发送的标题为“孙福生离职交接清算审批表”的电子邮件及附件《孙福生离职交接清算审批表》（载明截止2018年4月30日，应付孙福生销售提成215312.73元）。广东遂达公司确认胡晓琴及李观凤分别为其会计和出纳，上述邮件是由李观凤未经人事部门同意私自向孙福生发送，没有加盖任何公章，且财务部有义务对数据分析及整理，但不代表其所作出的数据分析整理就是公司的决策，因此孙福生不存在提成。广东遂达公司的法定代表人何松涛到庭发表如下意见：公司在2016年、2017年广东遂达公司会议上承诺过，销售回款的3%及工程施工毛利的10%作为提成发放，其负责管理施工，但知道孙福生是有提成的，具体数额不清楚。原审法院认定及理由：关于提成，孙福生已提交离职交接清算审批表予以佐证，广东遂达公司确认该审批表为其财务人员所发送，在广东遂达公司未能提交相反证据予以反驳的情况下，其仅以该审批表未加盖公章作为抗辩理由，原审法院不予采纳。结合广东遂达公司的法定代表人所作陈述，原审法院对孙福生主张其业务提成为215312.73元予以支持。原审裁判结果：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起3日内，被告广东遂达工程技术有限公司支付原告孙福生2018年5月1日至2018年5月30日期间工资10742.4元；二、自本判决发生法律效力之日起3日内，被告广东遂达工程技术有限公司支付原告孙福生解除劳动关系经济补偿金33000元；三、自本判决发生法律效力之日起3日内，被告广东遂达工程技术有限公司支付原告孙福生业务提成215312.73元。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广东遂达工程技术有限公司负担。判后，广东遂达公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决，驳回孙福生的全部诉讼请求。2.一、二审受理费由孙福生承担。主要上诉理由：一、原审判决超出孙福生一审诉请范畴。孙福生一审诉讼请求并未请求广东遂达公司支付2018年5月的工资，但原审法院判决广东遂达公司支付2018年5月工资10742.4元，判非所请；二、广东遂达公司无需向孙福生支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第（二）款规定，协商一致解除劳动合同需支付经济补偿金的前提为用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致。广东遂达公司自始至终未向孙福生提出解除劳动关系。孙福生从2018年5月开始旷工到新公司入职就一直未到广东遂达公司上班，系主动离职。理由：1.从孙福生提交的社保缴费记录看，2018年6月新公司就给其缴纳社保，从日常经验法则来看，入职一家新公司肯定有试用期，试用期是不购买社保的，不可能一进入就购买社保。2.从孙福生与胡晓琴的聊天记录看，胡晓琴也一直在催其回来办离职手续，孙福生需报销费用时票据都是在2018年5月邮寄给胡晓琴的，若为正常上班人员，报销票据肯定是到现场签字报销的。孙福生在广东遂达公司的工作年限从2016年9月1日开始，系其主动选择到广东遂达公司上班的，而不是被动入职，即使要计算经济补偿金也是从2016年9月计算仅2个月时间，而不是3个月。广东遂达公司与北京遂达公司是独立法律主体，系母、子公司关系，孙福生在北京遂达公司的工作年限不应计入广东遂达公司。广东遂达公司成立时与北京遂达公司约定北京遂达公司的工作人员工作年限不计入广东遂达公司，况且北京遂达公司员工在广东遂达公司成立时是自动选择入职的。三、广东遂达公司应付孙福生工资标准是明确的，双方签订的《劳动合同》约定11000元/月（含绩效工资），并未有其余工资计算方式（如提成）。事实上双方在该合同外，也未约定有提成。孙福生所述的提成，广东遂达公司并未允诺过，更未行文。因广东遂达公司系大企业，若有提成一事，肯定有股东会议形成的文件资料，或公示的工资支付管理条例等文件，但本案中并无此资料。孙福生原审提交的资料仅是谈到曾经开会时领导提到过，其曾参与过讨论，但是谁说的，并不能说清。况且即使有提到，有讨论，也只是调研过程，最终未经过股东同意，未行文决定，就不能约束广东遂达公司。若真有提成一事，孙福生从2015年至离职几年之久，不可能现在才要求广东遂达公司支付提成费用。所以原审判决广东遂达公司支付孙福生业务提成215312.73元错误，孙福生提供的《与胡晓琴的微信记录》《与李观凤的微信记录》及提成统计表根本不能达到其证明目的：1.孙福生提供的两份微信记录中提到的财务和出纳早已未在广东遂达公司上班，微信无法确认其真实性，不排除系串通所致。至于微信聊天内容，广东遂达公司更不知晓、也未授权。2.虽然两份微信记录中涉及到提成的问题，但是否应当提成，提成多少等内容仅是微信聊天双方的一个意向，广东遂达公司不知晓，未认可。3.提成统计表既没有广东遂达公司加盖公章进行确认，也没有公司法人、高管或股东的签字表示同意，该统计表广东遂达公司根本不清楚。退一步讲，即使有提成事宜在微信中双方也没有就提成事宜达成一致，金额未明确。孙福生答辩称：1.一审法院对仲裁裁决依法进行全面审查符合法律规定。2.广东遂达公司所称试用期不购买社保，无法律依据，从孙福生提交的社保缴费记录可看出，广东遂达公司为孙福生缴交社保截止至2018年5月底，可以印证孙福生与广东遂达公司解除劳动合同的时间为2018年5月31日。3.财务胡晓琴与孙福生在5月份的聊天记录，显示双方5月在进行部分工作交接，及关于孙福生提成金额的确认，直至2018年5月底双方才正式解除劳动合同。4.广东遂达公司所称广东遂达公司成立时与北京遂达公司有约定，北京遂达公司的工作人员工作年限不计入广东遂达公司非事实，广东遂达公司也未提供任何的证据。退一步说，两公司之间的约定既无劳动者的确认，也并不符合法律规定。5.一审庭审中，广东遂达公司的法定代表人何松涛当庭确认，广东遂达公司在2016及2017年会议上均承诺向员工发放销售回款的3%作为提成。6.一审庭审中广东遂达公司确认胡晓琴为其财务人员，李观风为其出纳。孙福生提交了提成统计表、工程项目提成表、孙福生离职交接清算审批表，广东遂达公司也当庭确认该审批表为其财务人员所发。综上，孙福生认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回广东遂达公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。另查明，证人李某在一审庭审中当庭出示其手机上胡晓琴、李观凤的微信号，上述两人的微信号与孙福生提供的微信聊天截图上胡晓琴、李观凤的微信号一致。本院认为，广东遂达公司与孙福生建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于孙福生2018年5月工资的问题。从一审查明的仲裁请求及仲裁裁决结果看，孙福生请求广东遂达公司支付2018年5月1日至2018年5月31日期间工资的仲裁请求已经仲裁委以穗天劳人仲案〔2019〕2616号仲裁裁决书裁决，该裁决为终局裁决，广东遂达公司未申请撤销该裁决，视为其服从仲裁裁决结果。孙福生因不服裁决，向原审法院提起本案诉讼，因其未对仲裁裁决第一项（即广东遂达公司支付孙福生2018年5月1日至2018年5月30日期间工资10742.4元）提起诉讼，亦视为服从该项仲裁裁决结果。由于2018年5月工资问题已经劳动仲裁前置程序，在双方当事人对此项裁决均无提起诉讼的情况下，原审法院在全面审查仲裁裁决后，对该仲裁裁决第一项予以确认并作出原审判决第一项，并无不当，本院予以维持。广东遂达公司上诉认为原审该项判决超出孙福生一审诉请范畴，理由不成立，本院不予采纳。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。一、本案中，双方当事人对解除劳动关系的原因各执一词，孙福生主张是广东遂达公司通知解散而离职，广东遂达公司主张孙福生是自动离职，但双方均未能提供充分的证据证明各自的主张。鉴于在劳动关系中用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，综合当事人举证能力等因素，本案可视为双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系，因此，原审法院认定双方劳动关系系协商一致解除，并无不当，本院予以维持。广东遂达公司上诉认为孙福生系自动离职，但其主张孙福生在新公司缴纳社保的时间不足以证明系孙福生从广东遂达公司自动离职，孙福生与胡晓琴的微信聊天记录内容也未能反映系孙福生自动离职，因此，本院对广东遂达公司的主张不予采纳。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”。本案中，孙福生先后与北京遂达公司、广东遂达公司签订了劳动合同，两公司是关联公司，孙福生在两公司的工作地点未变，也未有证据证明北京遂达公司向孙福生支付了解除劳动关系的经济补偿金，在此情况下，孙福生主张在与北京遂达公司的劳动合同期限届满后，其在两公司要求下与广东遂达公司签订劳动合同，理由成立，原审对此予以采纳，并无不当。因此，原审认定孙福生属非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，孙福生在北京遂达公司的工作年限应合并计算为广东遂达公司工作年限，广东遂达公司应向孙福生支付解除劳动关系的经济补偿金33000元，并无不当，本院予以维持。广东遂达公司称孙福生主动选择入职广东遂达公司，且广东遂达公司成立时与北京遂达公司约定北京遂达公司的工作人员工作年限不计入广东遂达公司，均未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。广东遂达公司主张无需向孙福生支付经济补偿金，理由不成立，本院不予采纳。关于提成问题。双方当事人各执一词，孙福生主张其在职期间存在提成，广东遂达公司未向其支付提成，在一审提交了孙福生与广东遂达公司会计胡晓琴、出纳李观凤的微信聊天记录、李观凤向孙福生发送的邮件。据上述微信聊天记录中的工程项目提成表及邮件中的《孙福生离职交接清算审批表》内容反映，截止至2018年4月30日孙福生销售提成为215312.73元。另，广东遂达公司的法定代表人何松涛在一审出庭陈述，表示知道孙福生是有提成的。广东遂达公司不确认孙福生有提成，也不确认提成金额215312.73元，并称胡晓琴、李观凤早已离职，无法确认微信聊天记录的真实性，不排除系串通所致。本院认为，1.孙福生提供了与胡晓琴、李观凤的微信聊天记录，该微信聊天记录截图显示胡晓琴、李观凤的微信号与证人手机上显示的胡晓琴、李观凤微信号一致，可以印证涉案微信聊天记录是孙福生与胡晓琴、李观凤的聊天记录，广东遂达公司表示无法确认涉案微信聊天记录的真实性，但未能提供充分的证据予以反驳，本院对涉案微信聊天记录的真实性予以确认。2.从涉案微信聊天记录内容看，孙福生与胡晓琴涉及工作及提成内容的微信聊天时间从2017年8月3日至2019年3月18日，孙福生与李观凤涉及工作及提成内容的微信聊天时间从2017年9月13日至2019年1月24日，李观凤向孙福生发送邮件《孙福生离职交接清算审批表》的时间是2019年1月17日，而广东遂达公司在二审中称胡晓琴、李观凤于2019年5月离职，上述微信聊天记录及邮件形成于胡晓琴、李观凤在职期间的2017年8月至2019年1月，并非在胡晓琴、李观凤离职后才形成的，而且也是在孙福生尚未申请本案劳动仲裁之前形成，因此，广东遂达公司主张不排除微信聊天记录系串通所致，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳。3.虽然《孙福生离职交接清算审批表》未加盖广东遂达公司的印章，但该表是作为广东遂达公司出纳李观凤向孙福生发送，且李观凤在微信聊天中称《孙福生离职交接清算审批表》中的提成金额是会计胡晓琴计算。从涉案微信聊天记录内容看，孙福生在职期间就提成问题先后与胡晓琴、李观凤多次沟通，基于胡晓琴、李观凤是广东遂达公司财务人员的身份，胡晓琴、李观凤的行为视为职务行为。综上，孙福生已就提成进行举证，广东遂达公司对孙福生提供的证据不予确认，但未能提供充分的证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。广东遂达公司以其对微信聊天内容不知晓，也未授权为由，对《孙福生离职交接清算审批表》不予确认，理由不成立，本院不予采纳。此外，关于提成金额问题，《孙福生离职交接清算审批表》已明确载明孙福生销售提成孙福生215312.73元，该提成统计金额是由广东遂达公司财务人员作出并向孙福生发送，视为广东遂达公司向孙福生确认该提成金额。广东遂达公司作为用人单位，掌握计算劳动报酬的相关资料，如对《孙福生离职交接清算审批表》的提成金额有异议，应及时提出依据并修正，但广东遂达公司并未举证证明提成金额计算有误，因此，广东遂达公司以该提成未经公司盖章确认，也没有公司法人、高管或股东签字同意为由不予确认，理由不成立，本院不予采纳。原审法院认定广东遂达公司应向孙福生支付业务提成215312.73元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉理据不足，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东遂达工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年四月十七日书记员  庄武衡梁安安