广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4178号上诉人（原审原告）：广州市新传广告有限公司，住所地广东省广州市天河区华夏路49号之一1101房自编之三。法定代表人：**，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴迪，广东蕴德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东中原地产代理有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江东路12号3601房、3701房之自编02、04、05单元。法定代表人：李耀智，华南总裁。委托诉讼代理人：潘焕心，该公司员工。委托诉讼代理人：关怡钧，该公司员工。上诉人广州市新传广告有限公司（以下简称新传公司）因与被上诉人广东中原地产代理有限公司（以下简称中原公司）合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2019）粤0191民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新传公司的委托诉讼代理人吴迪、被上诉人中原公司委托诉讼代理人潘焕心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新传公司上诉请求：1．撤销一审判决，支持新传公司一审诉讼请求；2．中原公司承担本案诉讼费用及其他费用。事实与理由：一审法院对证据的审核认定适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，因此，中原公司应当对合同履行承担举证责任。在本案中，一审法院认定双方合作合同关系有效，中原公司并不能就活动未曾履行或合同已经解除提供充分有效的证据证明，所以应当承担不能证明的后果。（二）合同履行与否的关键证据由中原公司掌握，应当由中原公司承担举证责任。中原公司指派其员工朱毅然作为该次活动的负责人，新传公司指派的员工余卫东在活动期间全程与朱毅然对接，由朱毅然办理合作合同签署事宜，取得中原公司授权的朱毅然完全知悉合同的履行情况。活动履行完毕后，余卫东向朱毅然结算活动费用，朱毅然示意余卫东将附活动到场人员签名的名单原件交由中原公司员工凌绮平核对后办理结算，此后新传公司迟迟未得到合同款的支付。证明合同履行的人证、书证的关键证据均在中原公司处，新传公司因客观原因无法举证，应当由掌握信息优势的中原公司承担相应的举证责任。综上，请求二审法院依法查清事实，维护新传公司的合法权益。中原公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。新传公司向一审法院起诉请求：1．中原公司向新传公司支付推广费36720元；2．中原公司向新传公司支付违约金（以36720元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年10月30日起计算至付清之日止）；3．本案诉讼费由中原公司承担。一审法院认定事实：2016年10月10日，新传公司与中原公司签订《合作合同》，约定：中原公司拟委托新传公司组织、策划、执行两场“碧桂园·豪园项目品鉴会”活动；合同期限为2016年10月10日至2016年11月10日，合同总金额为36720元；中原公司签订合同后，在2016年10月20日活动举办前5个工作日向新传公司支付36720元，逾期付款则按上述金额千分之三的标准计付违约金；新传公司负责邀请服装皮具鞋行业商协会相关领导嘉宾、负责活动前嘉宾的集中签到及活动期间的组织策划环节；活动到场嘉宾数量须达到50人左右。新传公司主张已于2016年10月20日、2016年10月26日按约定举行活动，并提交照片及自行制作的到场人员名单拟予证明。中原公司否认照片与案涉活动有关，并认为即使照片真实，照片亦无法证实新传公司组织的人员身份及人数符合双方约定。以上事实，有新传公司提交的前述证据以及新传公司、中原公司相关陈述附卷为据。一审法院认为：本案为合同纠纷。新传公司与中原公司签订的《合作合同》系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应严格依约履行各自义务。新传公司提交的活动到场人员名单未载有任何人员签名亦未加盖中原公司的印章，中原公司对此不予确认，一审法院亦不予认可。就新传公司提交的照片，其显示的到场人数与双方合同约定到场嘉宾人数不符，照片亦无法反映到场人员的身份。中原公司对此不予确认，一审法院亦难以认定。综上，新传公司未能提供充分证据证明已按约履行合同，其诉请中原公司支付合同款项及违约金，一审法院依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，于2019年月日判决：驳回新传公司的诉讼请求。一审案件受理费421元，由新传公司负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，新传公司提交了如下证据：1．中原公司原员工朱某与新传公司员工余某微信聊天记录；拟证明到场人员签到表原件已经交给中原公司，朱某根据中原公司要求已联络业务部门反映举办活动的事实。2．新传公司员工连佳彬与中原公司原员工凌绮平微信录音记录截图；拟证明新传公司多次向中原公司原员工凌绮平催促合同款项。3．荔湾区儿童服装用品商会干事梁某与新传公司代理律师聊天记录截图；拟证明荔湾区儿童服装用品商会干事梁某到场参与活动，合同已履行。新传公司当庭出示上述证据1、证据3手机原始载体并播放语音聊天记录。中原公司质证认为：1．上述证据已过举证期限，是否属于新证据由法庭核实。2．三组证据均是聊天记录，无法确认当事人是谁，故对真实性、合法性、关联性均不予认可。二审中，新传公司申请本院通知证人梁某出庭作证，称梁某为广州市荔湾区儿童服装用品商会干事，拟证明新传公司已履行双方合同。二审查明事实如下：一审庭审中，中原公司陈述，当天活动有正常进行，但据业务部门反映，新传公司的带客不符合合同约定，所以最终没有付款，中原公司也向朱某的上司核实，其表示不确认。二审中，中原公司陈述，由于员工已经离职，故无法核实情况，新传公司提供的照片无法辨别是否为约定的楼盘。二审中，新传公司陈述，一审提交的证据中《2016.10.26增城挂绿湖》名单是邀请广州海丰商会，《9月29日增城碧桂园灯光节》名单是邀请广州市荔湾区儿童服装用品商会，现场照片是广州市荔湾区儿童服装用品商会的照片；两次活动实际举办日期分别是2016年10月20日和2016年10月26日，之所以灯光节名单标题日期注明“9月29日”是因筹备需要很长时间，实际举办日期是10月20日。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方诉辩意见，本案争议焦点问题为新传公司有无履行《合作合同》，其主张中原公司支付推广费及违约金是否成立。对此，首先，新传公司为证明其履行了合同义务，在一、二审中提交了《合作合同》、现场照片、微信聊天记录等证据予以证明。中原公司一审中认可举行过活动，仅对新传公司带客不符合约定提出异议。同时，根据《合作合同》第五条约定，中原公司负责提供场地、推介项目、现场布置、接待用餐等，故中原公司应有具体员工负责活动事宜，亦应清楚合同履行情况。而对于新传公司提交的现场照片、微信聊天记录等证据，中原公司仅予以简单否认，并未提交任何证据予以反驳，明显与其举证能力不符。双方在签署《合作合同》后，中原公司没有以任何方式催促履行，亦有违常理。其次，依照《合作合同》约定，新传公司应履行两场活动的嘉宾邀请工作。新传公司一审中提交的照片、二审中提交的微信聊天记录均为广州市荔湾区儿童服装用品商会相关活动，名单载明时间与新传公司主张的活动举行时间虽不一致，但其已予以解释。据此，新传公司提交的证据虽存在一定瑕疵，但结合双方庭审陈述并综合双方举证能力，新传公司的举证已经达到高度盖然性标准，其主张履行了第一场活动的嘉宾邀请工作，本院予以采信。但从新传公司自行提交的照片来看，不足以证明邀请嘉宾达到约50人的人数，故本院酌情认定中原公司向新传公司支付推广活动费用12000元。对于新传公司主张已举办的广州海丰商会活动，除单方制作的名单外没有提交其他证据予以证明，本院不予采信。新传公司二审申请证人出庭，非属必要，本院不予接纳。再次，关于新传公司上诉主张的违约金。涉案合同约定应在2016年10月20日活动举办前5个工作日支付推广费用。本案中，中原公司未在活动举办前付款，新传公司没有提出异议并履行了部分合同义务，同时，亦无证据证实新传公司曾在起诉前向中原公司主张付款。结合涉案合同履行情况，本院酌情认定中原公司自本案一审立案之日即2019年9月27日起向新传公司支付利息。新传公司主张按照中国人民银行贷款基准利率计付违约金，对此，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案利息标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上，中原公司应向新传公司支付推广费用12000元及相应违约金，新传公司起诉请求超出的部分，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，本院予以改判。新传公司的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以支持，其他部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东自由贸易区南沙片区人民法院（2019）粤0191民初2772号民事判决；二、被上诉人广东中原地产代理有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向上诉人广州市新传广告有限公司支付推广费用12000元及违约金（违约金以12000元为基数，自2019年9月27日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计付至实际清偿之日止）；三、驳回上诉人广州市新传广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费421元，由上诉人广州市新传广告有限公司283.42元，被上诉人广东中原地产代理有限公司负担137.58元；二审案件受理费842元，由上诉人广州市新传广告有限公司566.84元，被上诉人广东中原地产代理有限公司负担275.16元。本判决为终审判决。审判长  杨凡审判员  莫芳审判员  邓娟二〇二〇年四月二十六日书记员  张露李玉婷