山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终812号上诉人（原审被告）：张旗，男，1974年1月3日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：李海铭，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丛大军，男，1974年2月8日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：王军华，山东荣威律师事务所律师。原审被告：李伟，男，1981年10月12日出生，汉族，现于青岛监狱服刑。上诉人张旗因与被上诉人丛大军、原审被告李伟追偿权纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张旗上诉请求：撤销原判，依法改判驳回丛大军对张旗的诉讼请求。事实和理由：一审法院在未查明张旗是否为实际借款人及丛大军所担保债务范围的情况下即判决张旗承担还款责任，属认定事实不清。首先，张旗和李伟在与出借人荣旭升的借款合同中，虽为名义上的共同借款人，但张旗并未参与款项出借的过程。该笔借款实际仅是李伟与荣旭升之间发生的借款关系，款项亦汇入李伟指定的账户由李伟支配，故张旗并非本案所涉借款的实际借款人。其次，丛大军与李伟、荣旭升签订的《借款担保抵押协议》显示借款人为李伟，并未涉及张旗，也没有张旗的签字，丛大军实际也只为李伟的个人债务承担担保责任，并非为本案涉及的借款提供担保。再次，在(2017)鲁1002民初58号案件中丛大军答辩称，其所作担保并非是为张旗与李伟的借款所设立，也可以印证上述担保债务的范围仅为李伟个人债务的观点，因此本案即使丛大军行使追偿权，也只能要求李伟个人承担偿还责任，而不应向张旗主张追偿权。最后，根据荣旭升、李伟、丛大军三方签订的《借款担保抵押协议》及丛大军在（2017）鲁1002民初58号案件中的答辩可以看出，丛大军只是为李伟的个人债务承担担保责任，而本案借款债务是李伟与张旗的共同债务，丛大军对本案债务不应承担担保责任。该份借款担保协议只是荣旭升、李伟、丛大军三方的合意，而不包括张旗的意思表示，因此该份协议对张旗不产生约束力，并且根据合同相对性的原则，丛大军也只能向李伟主张追偿权，不应向张旗追偿。丛大军辩称，双方有关担保及借款纠纷，已经威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初58号民事判决予以确认，认定案外人荣旭升于2015年9月7日向共同借款人李伟、张旗出借的110万款项未清偿，丛大军作为担保人，承担连带责任后可向李伟、张旗追偿，现丛大军已承担担保责任。李伟未陈述意见。丛大军向一审法院起诉请求：1.二被告立即偿还由原告代二被告偿还的代偿款455000元及利息（自2018年6月16日起至2019年7月1日止的利息28421.92元；自2019年7月2日起至实际履行之日止，按照年利率6%计算）；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：已生效的威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初58号民事判决书认定，2015年9月7日，李伟、张旗与荣旭升签订借款合同。合同约定，李伟、张旗向荣旭升借款1100000元，借款期限自2015年9月7日至2015年9月15日止，李伟、张旗每天向荣旭升支付借款利息1650元，逾期还款，每天向荣旭升支付利息1650元。荣旭升借款本金从秦晓辉账户汇入李伟、张旗指定的王海滨账户。同日，荣旭升通过秦晓辉账户汇入王海滨账户1100000元。2015年9月9日，荣旭升与李伟签订借款金额为3300000元的借款合同一份。合同约定，借款金额为3300000元，借款期限自2015年9月9日至2015年9月9日，李伟每天向荣旭升支付利息10000元，逾期还款每天支付利息4950元，荣旭升借款自秦晓辉账户汇入李伟指定的袁磊账户。同日，荣旭升按约定向李伟指定的袁磊账户付款3300000元。2015年11月11日，荣旭升与李伟、丛大军签订借款担保抵押协议。协议约定，李伟欠荣旭升借款，丛大军愿意为李伟欠荣旭升借款作抵押担保，抵押物为位于威海龙海山庄西区产，面积137-75㎡，并在房管局作抵押手续，房权证号：20××36，此房抵押价值为450000元，抵押期6个月，如未按期还款，可延长抵押期限2年；丛大军为李伟借款提供连带责任担保，担保期为2年。2015年11月16日，荣旭升与丛大军到房管局办理了案涉房产抵押登记手续（房屋他项权证号为：威房他证字第××号）。2015年12月26日，荣旭升与李伟签订借款合同确认函。该函载明，李伟2015年9月7日借款1100000元，2015年9月9日借款3300000元，合计向荣旭升借款4400000元。截止到2015年12月26日，李伟向荣旭升支付利息373302元，偿还荣旭升借款2424398元，尚欠荣旭升借款1975602元未还。至此，2015年9月9日所借3300000元借款本息全部偿清，案涉借款1100000元尚欠借款本金758652元（1100000－341348）。至2016年3月8日，李伟陆续向荣旭升付款380000元，尚欠荣旭升借款429502元未还。威海市环翠区人民法院经审理认为，荣旭升与李伟、张旗之间存在民间借贷法律关系，荣旭升已实际支付借款1100000元，至2016年3月8日，李伟、张旗尚欠荣旭升借款429502元未还，张旗作为共同借款人，不因抵押人和担保人的出现而免除借款人偿还借款的责任，荣旭升就案涉借款本息在450000元范围内对拍卖、变卖威海龙海山庄西区产所得的价款依法享有优先受偿权，丛大军作为李伟借款的连带责任保证人，其依法对物的担保以外的债权（李伟所欠荣旭升借款本息）承担连带清偿责任，丛大军作为借款抵押人和连带责任保证人，其承担保证责任后，可依法向债务人追偿。（2017）鲁1002民初58号民事判决书判决：1.李伟、张旗偿还荣旭升借款429502元并支付利息（以429502元为基数，自2016年3月8日起至实际还款之日止，按月利率2%计算）；2.荣旭升就李伟、张旗上述应支付的借款本息对拍卖、变卖丛大军名下位于威海龙海山庄西区10号503室房产所得的价款在450000元范围内享有优先受偿权；3.丛大军对李伟、张旗上述应支付的借款本息在抵押物拍卖、变卖未能清偿部分承担连带清偿责任。该案宣判后，丛大军不服，向山东省威海市中级人民院提起上诉，后又撤回上诉。2018年5月16日，荣旭升作为甲方与作为乙方的原告签订《和解协议书》一份，协议约定：1.甲方同意乙方丛大军仅向甲方偿还借款本金及利息共计455000元。乙方还款均汇入甲方账号：荣旭升，农行，6228450306004989668；2.乙方于本协议签订当日向甲方偿还借款本金10万元；3.余款355000元乙方于2018年6月15日前付清。甲方应于收到款项后5日内协助乙方解除龙海山庄西区-10号-503室房屋的抵押登记的手续；4.乙方如不能按照上述一、二、三款履行还款责任，甲方有权按照（2017）鲁1002民初58号民事判决书内容申请人民法院执行；5.在乙方履行上述还款义务的期间内，甲方不得依据（2017）鲁1002民初58号民事判决书向法院申请强制执行乙方财产。乙方按照上述还款期间及还款金额全部履行完毕后，甲方不再按照（2017）鲁1002民初58号民事判决书要求乙方承担抵押担保责任和连带还款责任，甲乙双方就乙方为李伟、张旗借款向甲方提供抵押担保以及连带责任保证的纠纷一次性了结，且无其他纠纷；6.本协议一式三份，甲乙双方各执一份，交威海市中级人民法院一份，具有相同法律效力；7.2018年5月16号实际还款55000（伍万伍仟元正），还款均以转账凭证为据。协议签订后，原告已按照协议约定向荣旭升履行了455000元款项的付款义务。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；第五十七条规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。已生效的威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初58号民事判决书认定李伟、张旗为案涉1100000元借款的借款人，并判决李伟、张旗共同偿还该笔借款的剩余本金及利息，张旗作为共同借款人，不因抵押人和担保人的出现而免除作为借款人的还款责任。现原告作为抵押人和担保人已向案外人荣旭升偿还了455000元，履行了其抵押和担保责任，根据上述法律规定，其在履行抵押和担保责任后，有权向作为债务人的李伟、张旗追偿。现原告提起诉讼，要求二被告支付代偿款455000元理由正当，证据充分，予以支持。二被告迟延履行付款义务，应赔偿由此给原告造成的损失。原告要求自2018年6月16日起至实际履行给付之日止，按照年利率6%计付利息未超出法律规定的标准，依法予以支持。二被告作为共同借款人，应承担连带给付义务。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十七规定，判决：被告李伟、张旗于判决生效之日起十日内连带支付原告丛大军代偿款455000元，并以455000元为基数，自2018年6月16日起至实际给付之日止，按照年利率6%计付原告利息。如果二被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4276元，由二被告共同负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：张旗是否系案涉110万元借款的共同借款人，丛大军能否向张旗行使追偿权。已生效的威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初58号民事判决已认定李伟、张旗为案涉110万元借款的借款人，张旗、李伟应向出借人荣旭升承担共同还款责任。本案中，张旗主张其并未参与款项出借的过程，并非案涉110万元借款的实际借款人，与生效判决认定的事实矛盾，该主张不能成立。该生效民事判决认定丛大军作为借款抵押人和连带责任保证人，承担保证责任后，可依法向债务人追偿。现丛大军已向案外人荣旭升履行了抵押担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”、第五十七条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”的规定，丛大军有权向李伟、张旗行使追偿权，一审法院判令李伟、张旗连带支付丛大军代偿款455000元及相应利息并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8552元，由上诉人张旗负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年四月二十三日法官助理李亚男书记员姜楠