上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2254号上诉人(原审被告)：上海谨福教育科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：廖欣，董事长。委托诉讼代理人：王跃龙，上海市金石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，上海市金石律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：诸嘉昕，男，1996年6月16日出生，汉族，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：程化铭，江苏圣典律师事务所律师。上诉人上海谨福教育科技有限公司(以下简称“谨福公司”)因与被上诉人诸嘉昕服务合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初7698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谨福公司上诉请求：撤销一审判决主文，改判驳回诸嘉昕的诉讼请求。事实和理由：1.《担保法》第89条和《合同法》第115条对定金罚则内容明确规定，即给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。只要当事人选择了定金这一债的履行担保方式，其罚则内容则是按照法律明文规定予以适用，不容当事人对定金罚则内容进行约定或变更，即所谓违反法定的约定不产生法律效力。诸嘉昕在起诉时曾明确表示适用定金罚则。2.退一步说，即便按照一审法院判决，系争款项不是定金，也属于违约金性质，双方当事人均未在庭审时要去调整违约金，一审法院擅自调整，显属不当。被上诉人诸嘉昕辩称，1.《美国出国留学咨询服务协议书》是谨福公司提供的格式合同，合同虽然使用了“定金”词汇，但合同条款排除了定金罚则对谨福公司的适用，故系争款项属于预付款。在判断合同约定的是否是“定金”时，应当根据合同约定判断。2.涉案合同的目的，是通过校董特招手段使得不具备入学条件的学生拿到入学通知书。没有证据证明谨福公司所称“校董”真实存在，谨福公司涉嫌欺诈，且诸嘉昕打听到XXX大学没有该招生方式，该招生方式在美国也是不合法的。人民法院应当主动对合同目的合法性进行审查，按照合同法第52条规定认定合同无效请求，谨福公司应当全额返还诸嘉昕预付款人民币736,450元。诸嘉昕向一审法院起诉请求：1.撤销诸嘉昕、谨福公司签订的《美国出国留学咨询服务协议书》；2.谨福公司返还诸嘉昕钱款人民币736,450元。一审法院审理中，诸嘉昕又称若法院认定合同有效，且不存在法律规定的可撤销情形，则将第一项诉讼请求变更为：判令解除诸嘉昕、谨福公司签订的《美国出国留学咨询服务协议书》。一审法院认定事实：2018年7月16日，诸嘉昕与谨福公司签订《美国出国留学咨询服务协议书》一份，约定诸嘉昕申请美国XXX大学专业研究学院商学专业2019年春季入学，谨福公司为此提供服务包括但不限于：1.美国学校信息介绍；2.查阅乙方收藏的美国各大院校课程及专业相关资料；3.赴美留学规划咨询；4.选校咨询辅导；5.美国大学申请概况介绍；6.赴美留学考试咨询辅导；7.申请文书写作辅导；8.面试辅导；9.个性化咨询辅导服务；10.赴美准备咨询辅导；11.优先参与乙方组织的美国名校信息发布会，留学期刊赠阅，名校校友见面会等活动。诸嘉昕应向谨福公司支付出国留学咨询服务费550,000美元，其中定金110,000美元(折合人民币736,450元)应在协议签订之日起两个工作日内缴纳，余款在拿到美国大学本科录取通知书的两个工作日内缴纳。合同第四款另约定：“1.本协议生效后，若甲方在拿到相应学校的录取通知书前要求解除协议，定金不予退还。2.本协议生效后，若甲方不能收到相应学校的录取通知书，乙方定金全额退款。……”。次日，诸嘉昕父亲诸春华向谨福公司支付定金人民币736,450元。合同签订后，谨福公司为诸嘉昕递交了入学申请，后因入学时间变更，谨福公司未能提供下一步服务。2018年12月，诸嘉昕父亲诸春华向谨福公司提出要求解除合同，谨福公司为此向诸嘉昕发送《沟通函》一份，要求诸嘉昕继续履行合同，并称已将原申请由2019年春季改为2019年秋季，要求诸嘉昕继续提供相应材料。一审法院审理中，谨福公司称通过XXX大学董事特招的渠道，可使诸嘉昕无需满足XXX大学的一般招生要求即可就读XXX大学，但关于XXX大学董事的姓名，因涉及商业机密，在本案中不予透露。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：1、诸嘉昕、谨福公司签订的《美国出国留学咨询服务协议书》是否存在重大误解、显失公平或谨福公司以欺诈的手段订立合同的情形；2、本案应否适用定金罚则。关于争议焦点一，诸嘉昕虽称谨福公司以欺诈的方式导致诸嘉昕对谨福公司的服务能力、服务内容和合同价格产生重大误解，且合同约定的服务价格过高，显失公平，但就其主张未能提供充分有效的证据予以证明，法院难以采信。故结合本案事实，《美国出国留学咨询服务协议书》中约定的内容系双方当事人的真实意思表示，当属有效。关于争议焦点二，定金系一方当事人给付对方以作为债权担保的钱款。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《美国出国留学咨询服务协议书》中虽约定诸嘉昕支付的110,000美元(折合人民币736,450元)钱款系“定金”，但合同第四款第1、2项的约定又排除了定金罚则对谨福公司的约束，本案中诸嘉昕支付给谨福公司的110,000美元(折合人民币736,450元)钱款不足以认定为系法律规定的具有债权保障性质的定金，故不应适用定金罚则。因合同目的已无法实现，现诸嘉昕主张解除合同，法院予以支持。谨福公司虽称收到诸嘉昕支付的钱款后，即将全部钱款转至美国账户，诸嘉昕解除合同的行为使谨福公司遭受高额损失，但未能举证加以证明，法院难以采信。鉴于本案中系诸嘉昕提出解除合同，谨福公司在合同履行过程中亦已向诸嘉昕提供了部分服务，故结合谨福公司已提供的服务及本案实际情况，法院酌定诸嘉昕应支付谨福公司钱款人民币200,000元。一审法院判决：一、诸嘉昕与上海谨福教育科技有限公司于2018年7月16日签订的《美国出国留学咨询服务协议书》于判决生效之日解除；二、上海谨福教育科技有限公司应于判决生效之日起十日内返还诸嘉昕钱款人民币536,450元。二审期间，当事人未提交新证据。本院另查明，1.诸嘉昕于2019年1月28日的起诉要求撤销双方签订的《美国出国留学咨询服务协议书》，双倍返还定金人民币1,472,900元。2.诸嘉昕在一审法院2019年3月18日的谈话笔录中变更诉请为撤销双方签订的《美国出国留学咨询服务协议书》，谨福公司返还诸嘉昕定金人民币736,450元。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有二：1.诸嘉昕与谨福公司签订的《美国出国留学咨询服务协议书》是否有效；2.诸嘉昕已支付的人民币736,450元是否为定金。关于争议焦点一：《美国出国留学咨询服务协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行，不得擅自变更或者解除。诸嘉昕认为合同的目的是通过校董特招手段使得不具备入学条件的学生拿到入学通知书，该招生方式是不合法的。但诸嘉昕并未提供证据证明，且纵观双方签订的《美国出国留学咨询服务协议书》，并无违反法律、行政法规的强制性规定，或损害社会公共利益的情形，故对其主张无效的意见，本院实难采纳。关于争议焦点二：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。判断系争款项是否是定金，应探寻双方是否有将该款项作为债权担保的意思表示。首先，从字面上，双方签订的《美国出国留学咨询服务协议书》约定合同价款的20%为定金，如未有相反证据证明该款项不是定金，应当认定为定金；其次，从内容上看，合同约定了诸嘉昕在拿到相应学校的录取通知书前要求解除协议则定金不予退还，可以看出双方有将该款项作为担保诸嘉昕履行合同的意思表示；再次，诸嘉昕一审起诉时要求撤销协议、谨福公司双倍返还定金，至少可以表明诸嘉昕认为双方有将该款项作为担保谨福公司履行合同的意思表示。综上，本院有理由认定，诸嘉昕知晓并认可其已支付的人民币736,450元是法律规定的具有债权担保性质的定金。关于合同中诸嘉昕不能收到相应学校的录取通知书，谨福公司定金全额退款的约定如何认定问题。诸嘉昕据此在二审中抗辩该款项名为定金，实为预付款。对此，本院认为，定金是一种双方担保形式，即给付和接受定金的合同双方当事人都必须承担义务。双方约定了诸嘉昕不履行合同，无权要求返还定金，而谨福公司不履行合同仅原数返还定金。应当认为，该合同关于谨福公司不履行合同，应原数返还定金的约定无效。该约定并不能否定双方关于诸嘉昕支付的人民币736,450元是具有债权担保性质的定金的意思表示。故如果谨福公司不履行合同，亦应受法律规定的定金罚则的约束。一审法院对系争款项的定性有误，本院予以纠正。双方签订的是服务合同，因接受服务的一方诸嘉昕要求解除合同，合同已无实际履行的可能性，故一审法院判决合同解除，本院予以认同。合同解除后，诸嘉昕应当承担定金罚则的法律后果，其无权要求返还定金。且诸嘉昕要求解除合同，按照双方合同的约定，亦是定金不予退还。综上所述，谨福公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初7698号民事判决主文第一项；二、撤销上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初7698号民事判决主文第二项；三、驳回诸嘉昕要求上海谨福教育科技有限公司返还定金人民币736,450元的诉讼请求。一审案件受理费人民币11,164.5元，由诸嘉昕负担；二审案件受理费人民币6,767.58元，由诸嘉昕负担。本判决为终审判决。法官助理蔺皓然审判长 王 安审判员 郭征海审判员 易苏苏二〇二〇年四月三十日书记员 蔺皓然附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条当事人可以依据《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。二、《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……