浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙01行赔终39号 上诉人（原审原告）杭州市萧山区洁露幼儿园，住所地杭州市萧山区北干街道荣星村。 负责人朱芬娟，园长。 委托代理人严水兴，该幼儿园员工。 委托代理人王大伟，北京泰维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府北干街道办事处，住所地杭州市萧山区金城路1269号。 法定代表人孙行军，主任。 委托代理人于尧平，该街道办事处工作人员。 委托代理人王玥，浙江王建军律师事务所律师。 上诉人杭州市萧山区洁露幼儿园（以下简称“洁露幼儿园”）因房屋行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109行赔初8号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。在审理过程中，受新型冠状病毒肺炎疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年3月2日恢复诉讼，现已审理终结。 洁露幼儿园于2018年8月10日提起诉讼，请求判令杭州市萧山区人民政府北干街道办事处（以下简称“北干街道办”）赔偿如下损失：1.不动产损失赔偿：（1）请求恢复原状或在相邻区域内建造类似的房屋（用地面积1826平方米、建筑用地面积706平方米、建筑面积1718平方米）；（2）若不能恢复原状或在相邻区域内建造类似房屋，依照2016年1月29日时间节点的同地段相同容积率和建筑密度、相同自有建筑面积的商品房价格计算赔偿支付赔偿金；（3）从2016年1月30日起至赔偿金完全支付之日止，上述赔偿总额每月赔偿损失费1%，如果恢复原状或在相邻区域内建造类似房屋的，损失费也按此计算。2.动产损失赔偿：（1）洁露幼儿园设备和设施损失1667569元；（2）洁露幼儿园其他损失2070800元；合计损失3738369元（详见清单）。3.停业损失赔偿：（1）停业损失974280元（706平方×46元/月×30月（暂计））；（2）上述赔偿额每月按1%损失费赔偿。4.律师费损失25万元。5.精神名誉形象人格损害赔偿200万元。 原审法院经审理查明，洁露幼儿园成立于2001年，其开办人为朱芬娟。2000年至2001年期间，严水兴和朱芬娟两夫妻未经规划审批将其位于荣星村四组33户住宅及边上严水权户住宅翻建成四层房屋，同时又在其原住宅边上加建了部分四层房屋，上述翻建及加建后的房屋构成了一个整体（建筑占地面积706平方米，建筑总面积为1718平方米），该房屋除严水兴户居住外，主要用于经营洁露幼儿园。2015年7月10日，北干街道办向严水兴作出萧北干街道责字〔2015〕19号《责令限期改正通知书》，认为严水兴户位于荣星村的房屋违反了城乡规划法的规定，并责令其限期改正。后经洁露幼儿园及严水兴诉讼，原审法院于2016年3月16日作出（2015）杭萧行初字第143号行政判决，判决撤销了北干街道办作出的萧北干街道责字〔2015〕19号《责令限期改正通知书》。2016年1月29日和6月24日，北干街道办先后两次对上述房屋全部进行了拆除。后经复议，萧山区政府先后于2016年4月25日、2016年11月7日分别作出杭萧复字〔2016〕第12号、106号《行政复议决定书》，确认北干街道办于2016年1月29日、2016年6月24日实施的两次强拆行为违法。2018年4月11日，严水兴以自己和洁露幼儿园的名义通过快递方式向北干街道办递交了行政赔偿申请书，要求对被拆房屋、屋内动产、停业损失、律师费用及精神损害等进行赔偿。北干街道办未作出是否赔偿的决定，洁露幼儿园遂诉至法院。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案中，洁露幼儿园要求北干街道办赔偿因强拆房屋导致的各项损失，根据洁露幼儿园诉讼请求及所附财产损失清单内容，其实际要求赔偿的项目主要包括以下六个部分：1.幼儿园房屋、装修及设施损失；2.校车及室内可移动财产损失；3.幼儿园工作人员（严水兴和朱芬娟）工资、社会保险及年终奖金等其他损失；4.幼儿园停业损失及停业赔偿金的利息损失；5.维权律师费损失；6.精神名誉人格损失。关于第1部分赔偿项目，洁露幼儿园主张的幼儿园用房面积为1718平方米，但根据庭审查明，该1718平方米房屋实际包括了严水兴户和严水权户住宅的面积，该部分房屋的权利主体并非洁露幼儿园，且严水兴就其住宅被强拆已另案向原审法院提起行政赔偿诉讼，故洁露幼儿园就该部分房屋被拆主张恢复原状或赔偿，缺乏事实和法律依据，不予支持；对于严水兴和朱芬娟在原严水兴户和严水权户住宅基础上翻建及另行加建的房屋，即便该部分房屋属于洁露幼儿园的资产，但因严水兴两夫妻在建造前并未经规划等审批，不能证明该部分房屋属于洁露幼儿园的合法权益，故洁露幼儿园主张恢复原状或进行赔偿，缺乏法律依据，不予支持；关于房屋装修及设施损失，因相关室内装修及设施已经与案涉房屋形成一个整体，构成违法建筑的一部分，本身也不具有独立的价值，故洁露幼儿园要求赔偿该部分损失，亦缺乏法律依据，不予支持。关于第2部分赔偿项目，其中清单中所列的两辆汽车，并无证据证明在北干街道办拆房过程中遭受了损害，故洁露幼儿园主张对该汽车进行赔偿缺乏事实依据，不予支持；对清单中所列其余动产，因北干街道办实施强拆前未对房屋内相关物品进行清点并登记后移交洁露幼儿园签字确认，在双方均不能就屋内物品损失尽到合理说明和举证义务的情况下，北干街道办应当承担相应责任。根据当事人陈述和证据，结合行为违法情节、被拆房屋性质、物品损失发生时间等因素，酌情认定由北干街道办赔偿洁露幼儿园屋内物品损失200000元，对洁露幼儿园超过部分的请求，不予支持。关于第3、4、5部分赔偿项目，根据国家赔偿法有关规定，国家赔偿的原则是赔偿直接损失，洁露幼儿园主张的上述各项费用即便实际存在也不属于因北干街道办强拆导致财产直接损失的范围，故洁露幼儿园要求赔偿第3、4、5部分损失的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于第6部分赔偿项目，因洁露幼儿园系单位并非自然人，其要求赔偿精神名誉人格等损害，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条、第三十六条第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、杭州市萧山区人民政府北干街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿杭州市萧山区洁露幼儿园屋内物品损失人民币200000元；二、驳回杭州市萧山区洁露幼儿园的其余诉讼请求。 宣判后，洁露幼儿园不服，向本院上诉称： 一、上诉人的房屋建于上世纪九十年代，翻建于2000年，荣星村委赋予上诉人住房和幼儿园用房的集体土地使用权，没有违反法律的禁止性规定。根据《中华人民共和国土地管理法》和相关土地政策的规定，农村村民合法获得建房用地并按申请用途建造房屋即为合法建筑。本案中，上诉人提交证据主张的用地面积1826平方米，其中建筑用地面积706平方米和房屋面积1718平方米的不动产是合法的，在法定举证期内被上诉人没有提交足以否定的证据，上述房屋依法属于上诉人的合法财产。 二、对“违法建筑”的认定和决定，在法律上属于行政处罚，有严格的程序和实体规定，当事人有救济权。上诉人建造房屋使用和从业收益十五年以上，从没有收到过所谓“违法建筑”的行政处罚决定书，案涉《行政复议决定书》不是认定违法建筑的决定书，“情况说明”和“萧教计[2015]31号通知”也不能作为诉请赔偿房屋是“违法建筑”的决定类证据，这些证据没有证明力，且是后来根据拆迁需要补做的。用这些证据证明“违法建筑”不符合逻辑、不符合法律的规定。“萧山区人民政府杭某1字[2016]第12号行政复议决定”和“萧山区人民法院(2015)143号行政判决”指向的对象是保护上诉人诉请赔偿房屋的权益，而不是相反。 三、施行于1991年的《中华人民共和国城市规划法》的规范对象是城市不是农村，更不包括荣星村。根据“法不溯及既往”的基本原则，2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》对于此前建造多年的房屋也没有法律上的溯及力，在拆迁时拿出规划法做挡箭牌的理由不能成立。需要取得规划许可审批手续的前提是需要规划许可，但是至今并无权威规划管理部门出具申请人的涉案被拆合法财产所属地块在建设时属于城市规划范围内的合法有效证据及需要办理规划许可证的证据，而且事实上上诉人的房屋所在地款根本无需办理规划许可审批手续，所以原审法院将上诉人被被上诉人强制拆除的合法财产认定为违章建筑存在根本错误。 四、《中华人民共和国宪法》第十一条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”。上诉人自筹资金成立幼儿园是国家法律允许，地方支持和鼓励的个体经济单位，手续合法完备，全部物权权益受法律的保护。《中华人民共和国物权法》第四十二条规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”本案中，上诉人的全部物权权益被被上诉人罔顾法律的违法行政行为强拆而完全灭失，被上诉人应承担完全赔偿的责任。 五、根据国家赔偿法第四条，上诉人主张的停业损失、人员工资损失等及其利息和维权律师费等等因违法强拆房屋已经造成的损失以及必然要产生的支出，都属于直接损失，都应获得行政赔偿。 六、国家赔偿法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。本案中，所谓拆迁，被上诉人在法定举证期内没有举证“房屋拆迁许可证”等合法的征收土地和房屋拆迁手续，没有举证“房屋拆迁争议裁决书”和评估报告等确定上诉人权利义务的前置程序手续，没有举证强拆过程的全程录像，一审判决将损失的举证责任完全推给上诉人违反法律规定。对于恶劣性违法行政行为后果的赔偿，除根据国家赔偿法的规定之外可以参照《中华人民共和国侵权责任法》的规定判决赔偿。本案中，人民法院应对上诉人的精神名誉形象人格损害给予赔偿。 七、《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》(国办发明电[2003]42号)四、“完善相关政策措施，妥善解决遗留问题”明确规定“对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续”。国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2014]10号)规定：“对历史遗留问题的处理，行政机关应当实事求是、尊重历史，符合现实的原则，本着保持谦抑、格外谨慎、有利于当事人的态度，依法作出客观、公正处理，切忌出尔反尔，来回翻烧饼”。最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》(法释[2011]20号)第十二条规定：“征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费”。上述法律规定是裁判和计算本案赔偿的基础。此外，上诉人认为，本案应适用惩罚性赔偿的标准来审查和判决。 综上，请求：1.依法撤销一审法院(2018)浙0109行赔初8号《行政赔偿判决书》。2.依法判决被上诉人赔偿上诉人下列损失：(1)对上诉人不动产损失赔偿：①恢复原状或在相邻区域内建造类似的房屋(用地面积1826平方米、建筑用地面积706平方米、建筑面积1718平方米)；②不能恢复原状或在相邻区域内建造类似房屋的，依照行政侵权当日(2016年1月29日)时间节点的同地段相同容积率和建筑密度、相同自有建筑面积的商品房价格计算赔偿支付赔偿金；③从行政侵权次日(2016年1月30日)起至赔偿金完全支付之日止，上述赔偿总额每月赔偿损失费百分之一，如果恢复原状或在相邻区域内建造类似房屋的，损失费也按此计算支付赔偿金。(2)对上诉人动产损失赔偿：①幼儿园设备装修和设施损失1667569.00元；②幼儿园其他损失2070800.00元；动产损失合计支付赔偿金3738369.00元。(详见清单)(3)对上诉人停业损失赔偿：①参照杭州市人民政府(杭某2函[2014]119号)五类土地综合用地补偿标准每平米46元/月计算：706平方×46元×30个(暂计)=974280元；②上述赔偿额每月按1%损失费赔偿。(4)律师费赔偿25万元。(5)对上诉人精神名誉形象人格损害的赔偿费200万元。 被上诉人北干街道办未提交书面答辩意见。 经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案系洁露幼儿园基于北干街道办2016年1月29日的强制拆除行为被确认违法而提起的单独赔偿诉讼，确认违法的文书系杭州市萧山区人民政府作出的杭某1字[2016]第12号《行政复议决定书》，故本案赔偿仅涉及2016年1月29日强拆行为导致的合法权益损失。另外，严水兴、朱芬娟同样基于北干街道办2016年1月29日的强制拆除行为被确认违法而提起了行政赔偿诉讼，一审案号为（2018）浙0109行赔初9号，二审案号为（2019）浙01行赔终35号，故本案的赔偿范围亦不包括已被该生效裁判羁束的部分。北干街道办2016年1月29日强制拆除的是严水兴、严水权合法审批房屋外扩建、改建的房屋，并不包括同年6月24日被拆除的主房部分，而且严水兴亦已针对其主房被强拆另案提起单独赔偿诉讼，故严水兴主房部分亦不属于本案赔偿范围。关于严水兴、严水权合法审批房屋外扩建、改建的房屋及装修附属物，因不能证明其合法性，故该部分的赔偿请求应予驳回。关于车辆损失，浙Ａ×××××黄色校车已经在（2018）浙01行赔初22号、（2019）浙行赔终66号案件中主张并获得赔偿，不属于本案审查范围，至于其它车辆的损失，上诉人并无证据佐证，相应赔偿请求亦应予以驳回。关于其它物品损失，双方均未尽充分举证义务，酌情赔偿200000元，并无不当。关于停业损失、律师费、精神损害等，均于法无据，应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十七条第二、三款的规定，赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。据此，原审判决在判决主文中确定赔偿金支付期限，存在不当，应予指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  刘 斌 审判员  廖珍珠 二〇二〇年四月三日 书记员  汪金枝 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；