四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终825号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司。住所地:四川省宜宾市翠屏区沿江路树高富邻金沙3-1-2-3、3-2号。 负责人：阮洪涛，总经理。 委托诉讼代理人：**，四川舟度律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华小琼，女，1986年10月出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：王华忠（华小琼丈夫），男，1965年11月14日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：叶凌岚，四川晏州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李放，男，1987年4月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称平安财保宜宾支公司）因与被上诉人华小琼、李放机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 平安财保宜宾支公司向本院上诉请求：1.对华小琼护理依赖程度进行重新鉴定后判决（差额为43800元）；2.华小琼医疗费按照15%扣除非医保部分由李放承担；3.一、二审诉讼费由华小琼、李放负担。事实和理由：宜宾新兴司法鉴定中心对华小琼的护理依赖程度作出的鉴定意见明显依据不足，华小琼受伤的部位为左足部，其吃饭、穿衣等在拐杖辅助器具帮助下不需要护理，达不到护理依赖标准；按照保险合同约定和四川省高级人民法院指导意见，请求扣减15%非医保用药。 华小琼辩称，一审判决采信鉴定结论符合法律规定，鉴定机构具有鉴定资质，申请重新鉴定没有证据证明；当事人对自己提出的诉讼请求应当提供证据证明，平安财保宜宾支公司没有证据证明华小琼用药属于非医保用药范围，应当承担举证不能的法律后果。 华小琼向一审法院起诉请求：一、判决李放、平安财保宜宾支公司赔偿华小琼因交通事故造成的各项损失465395.47元，具体赔偿清单：1.医疗费480.07元；2.护理费8760元；3.住院伙食补助费2190元；4.营养费2190元；5.交通费2000元；6.手机损失费3499元；7.轮椅、拐杖、坐便器费562元；8.误工费53240元；9.伤残赔偿金费132864元；10.被扶养人生活费131510.4元；11.精神抚慰金费10000元；12.后续治疗费6000元；13.鉴定费2600元；14.期护理依赖费109500元。二、本案诉讼费由李放、平安财保宜宾支公司负担。 一审法院确认各方无争议的要素事实如下：1.事故经过及事故认定(李放承担全责)；2.华小琼治疗情况(住院73天)；3.华小琼户口性质(农村户口)；4.车辆情况(驾驶员和车主是李放,保险情况是在平安财保宜宾支公司处购买交强险、商业三者险100万元、不计免赔)；5.垫支情况（住院期间的医疗费全部由保险公司垫付，不在本案中处理）；6.对法院委托的鉴定报告中6000元续医费的意见无异议；7.华小琼赔偿清单中无异议的项目：3、12。 当事人对下列要素存在争议：赔偿清单中第1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、13、14项。 一审法院结合庭审的举证、质证、询问、调查，对上述争议的要素审理查明后认为： 上述赔偿清单中的第1项医疗费480.07元，该费用与后续医疗费重复，不予支持。 上述赔偿清单中的第2项护理费8760元，按宜宾地区护理标准120元/天及住院73天，计算支持为8760元。 上述赔偿清单中的第3项住院伙食补助费2190元，双方无异议，予以支持。 上述赔偿清单中的第4项营养费2190元，因无相关医嘱载明华小琼确需加强营养，不予支持。 上述赔偿清单中的第5项交通费2000元，酌定支持1000元。 上述赔偿清单中的第6项手机损失费3499元，华小琼无充分证据证明其手机丢失或损坏的证据，不予支持。 上述赔偿清单中的第7项轮椅、拐杖、坐便器费562元，因华小琼伤情需要且提供了相应费用票据，予以支持。 上述赔偿清单中的第8项误工费53240元，华小琼的误工期酌定计算至评残前一天，共计241天，其标准采信华小琼从事按摩服务，但因未提供银行工资流水等故，不采信工资收入证据，酌定按2018年度居民服务、修理和其他服务业39249元/年计算，支持为25915元。 上述赔偿清单中的第9项伤残赔偿金费132864元，华小琼虽为农村户口，但其提供的证据可充分表明在本案事故发生前在城镇长期工作，故应按2018年四川省城镇人均可支配收入33216元每年计算，且平安财保宜宾支公司无充分证据反驳一审法院依法委托后所作出的鉴定结论，依法采信构成九级伤残的鉴定意见，华小琼诉请的金额经核对无误，予以支持。 上述赔偿清单中的第10项被扶养人生活费131510.4元，因华小琼的伤残赔偿金系按城镇标准计算，故其被扶养人生活费也应按2018年四川省城镇居民人均消费性支出23484元每年计算，华小琼诉请的金额经核对无误，予以支持。 上述赔偿清单中的第11项精神抚慰金费10000元，采信九级伤残的鉴定意见，予以支持。 上述赔偿清单中的第12项后续治疗费6000元，双方无异议，予以支持。 上述赔偿清单中的第13项鉴定费2600元，因有相关票据为证，予以支持，根据相关规定按诉讼费予以处理。 上述赔偿清单中的第14项长期护理依赖费109500元，根据华小琼伤情及结合鉴定意见，采信其构成部分护理依赖，酌定按2年计算其护理依赖期，按宜宾地区护理标准120元/天计算，故支持为43800元，若2年后仍需护理，可另行起诉。 综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：平安财保宜宾支公司于判决生效之日起十日内赔付华小琼各项损失共计362601.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费8281元，减半收取计4140.5元，由李放承担3350元，由华小琼承担790.5元。案件鉴定费2600元，由李放负担并直接支付华小琼。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明且各方当事人在二审中均无异议的要素事实予以确认。 本院认为，结合各方当事人的二审诉辩主张和证据，对本案的争议要素确定为：护理依赖程度及非医保费用。 经本院审查认为，首先，关于护理依赖程度问题，人民法院应当根据鉴定意见确定受害人的护理依赖程度。一审法院委托司法鉴定机构对华小琼的护理依赖程度进行鉴定，鉴定意见为部分护理依赖，平安财保宜宾支公司虽对该鉴定结论不予认可并申请重新鉴定，但其未能提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的允许重新鉴定的情形，故本院对其重新鉴定申请不予准许。 其次，关于是否应当扣除非医保费用问题，保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同之约定扣除非医保费用部分，该约定亦称为医保标准条款。保险合同中的医保标准条款虽非无效条款，但符合免责条款的特征。对于免责条款的认定，应从实质上进行把握，免责条款并不仅限于在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款，还包括散落于各章节的部分或全部免除保险责任的条款。只要是保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款，本质上均系免责条款。因此，医保标准条款通常虽设置于保险合同的“理赔处理”章节，并没有放置于“除外或免责条款”章节中，但从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付，该条款应当属于限制保险公司赔偿责任的责任免除条款。既然属于责任免除条款，则根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人未对医保标准条款履行提示或者明确说明义务的，该条款不产生法律效力。其中，“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”就本案而言，案涉保险单虽在“特别约定”部分载有医保标准条款，但平安财保宜宾支公司未能提供证据证明对该条款已向投保人履行明确说明义务，平安财保宜宾支公司应当承担举证不能的不利后果，该医保标准条款不具有法律效力，对其扣除非医保费用的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，平安财保宜宾支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1067元，由中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  陈 曦 审 判 员  张力骁 二〇二〇年四月二十二日 法官助理  李利常 书 记 员  李 雪