江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1841号上诉人（原审原告）：史杰克西热能设备（太仓）有限公司，住所地太仓市经济开发区苏州东路18号2幢。法定代表人：魏宝华，总经理。委托诉讼代理人：吴雪瑞，江苏周瑞昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶伟，江苏周瑞昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张勇翔，男，1987年11月20日出生，汉族，住太仓市。委托诉讼代理人：王彦，江苏华东律师事务所律师。上诉人史杰克西热能设备（太仓）有限公司（以下简称史杰克西公司）因与被上诉人张勇翔竞业限制纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初6724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史杰克西公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持杰克西公司一审诉请。事实和理由：张勇翔在职期间与杰克西公司签订了保密及竞业限制协议，但近期发现张勇翔仍然在从事与杰克西公司同类行业，且在安纳智热能科技（苏州）有限公司（以下简称安纳智公司）工作，所以张勇翔应当按协议约定返还补偿金并支付违约金。张勇翔辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。史杰克西公司向一审起诉请求：1.请求判令张勇翔返还竞业限制补偿金52880元；2.请求判令张勇翔支付违约金118980元。一审法院认定事实如下：史杰克西公司成立于2008年6月12日，法定代表人为魏宝华，经营范围为工业炉及配套设备、塔式熔炼炉及配套设备、定量炉及配套设备、保温炉及配套设备的设计、生产、安装、维修，销售公司自产产品；从事本公司生产的同类及相关产品的批发、进出口业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理申请），并提供相关技术咨询及售后服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）2016年7月1日，双方签订无固定期限《劳动合同》一份。同年7月27日，史杰克西公司（甲方）与张勇翔（乙方）签订《保密及竞业限制协议》一份，约定：“……三、竞业限制第七条甲、乙双方解除或者终止劳动合同后，乙方不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。本条所称的有竞争关系是指在中国全国范围内与甲方所生产或者经营的产品、从事的业务有竞争关系，其他用人单位包括与甲方有竞争关系的单位及其直接或间接参股或控股或受同一公司控制的单位。自己开业包括乙方自己成立公司，或以参股、合作、通过第三方派遣或提供咨询等方式参与与甲方有竞争关系的公司的经营，也包括乙方幕后指使他人代其成立公司，或代其参股、合作或提供咨询等方式参与与甲方有竞争关系的公司的经营的情形。第八条乙方的竞业限制期限为2年，自劳动合同解除或者终止之日开始计算……第十条在乙方履行竞业限制义务期间，甲方应当按照乙方离开甲方前十二个月的月平均工资的三分之一的标准向乙方支付竞业限制补偿金。与竞业限制补偿金相关的税费由乙方自行承担，甲方将根据法律法规的规定代扣代缴。竞业限制补偿金的支付时间为每月底……第十五条乙方违反竞业限制约定的，应将其已经收到的甲方支付的竞业限制补偿金足额退还甲方。雇员应向公司赔偿因其违反本条款而产生的损失，并且加之违约金，每次违反本条款的违约金相当于雇员离职前6个月的报酬（以雇员离职前十二个月的月平均工资为基数）。违约金的支付并不免除雇员继续受该禁止竞业条款约束的义务。违约金不足以弥补甲方经济损失的，还需赔偿甲方经济损失。”2018年11月26日，张勇翔离职。2018年12月起，史杰克西公司按月向张勇翔支付竞业限制补偿金。2019年8月1日，史杰克西公司向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求张勇翔返还竞业限制补偿金52880元并支付违约金118980元。同年10月8日，太仓市劳动人事争议仲裁委员会作出太劳人仲案字[2019]第972号仲裁裁决书，对于史杰克西公司上述仲裁请求，不予支持。后史杰克西公司不服，诉至一审法院。为证明张勇翔存在违反竞业限制的行为，史杰克西公司向一审法院提交了如下证据：1.职工缴费明细查询，显示2018年12月-2019年9月，苏州市华夏职业介绍服务有限公司为张勇翔缴纳相应的社会保险，2019年10月，由太仓启航人力资源有限公司为张勇翔缴纳相应的社会保险。2.吕建雷与张勇翔的通话录音资料及（2019）沪静证经字第1335号公证书，录音内容为：“-唉你好，我这边是……我成都一个朋友天兴山田的，就是把您的联系方式给我的，我这边是代理商，给我朋友做项目代理，然后呢有个项目，我朋友特斯拉采购总监出来，他现在准备自己做，然后呢需要一些设备，就是熔化炉吧，您这边是可以做的吧？-可以的。-您现在还在史杰克西吗？-我现在，我也出来了。不过我不知道你想要什么样的设备？-他们就说准备做汽车零部件的铝铸体，变速箱的外壳之类的。-那我们可以做。-您现在是在做这个吧？-对对对，可以做的。-那后面是不是可以发一点产品资料给我们看下还是怎么样？……”3.快递信息、签收凭证、安纳智公司工商信息，显示“Lucy150××××6173”向“张勇翔（苏州市浏河北海路97号）”寄送相关材料，后由张建中代签收，根据安纳智公司的工商信息可知，该公司的注册地即为苏州市浏河镇北海路97号。4.中国建设银行流水明细，2019年1月-5月，董巍每月两次向张勇翔汇付8660元、19225元；2019年6月，董巍向张勇翔汇付7767元、19204元；2019年7月，董巍向张勇翔汇付8466.13元、19218元；2019年8月、9月、10月，董巍向张勇翔汇付8217元、19218元。针对此，张勇翔陈述：自史杰克西公司离职后，资金比较紧张，且当时离职时曾允诺配偶如再就业，相应的收入要高于史杰克西公司的收入，但离职后的实际情况并非如此，故找了朋友董巍每个月分两笔汇付款项，制造支付工资的假象，当时跟董巍之间协商过款项为借款，没有借条，董巍系苏州市吴中区发改委工作人员。5.视频资料及文字整理稿，内容为：“……-我刚才发你照片，微信里你看下。-你问他是谁什么意思？-有一个人你看照片，是曹骏曹总去你们那的照片。-没有啊，他们前天来的。-这个是之前的，是上次我和我老板去找韩总的前一天，是一月份还是三月份。-他们不是和统仁在合作么？-是的，曹骏和统仁在合作，统仁是他们的代理，就上次为了新的两台炉子他们也过去了，在我们去的前一天。你看那照片，我怀疑背蓝包的是我们项目经理。-我看一下，我看到了，那个人我没太在意。-蓝背包，穿的白衬衣。-我知道，我没有太在意他……-是不是叫钱峰？-不是，钱峰还在我们公司，他名叫张勇翔，我发张照片给你。-你发张正面照片。-你看看是不是他，我现在马上发给你。-有没有休闲一点，这张太正式了……-那他是以安纳智或者有成名义来的？-应该是的，他是和曹骏一起来的。-就是我发照片这人。-对的，我记得印象中是有来过。”关于自史杰克西公司离职后的就业情况，张勇翔陈述：自史杰克西公司离职后，我与大学同学包永亮一起做自动化业务，公司名称为卢卡工业技术（上海）有限公司，但我实际并未加入该公司。2019年10月起至应达工业（上海）有限公司上班。2019年10月之前的社保，系委托常州艾泰自动化科技有限公司缴纳款项至苏州市华夏职业介绍服务有限公司。为证明张勇翔不存在违反竞业限制的情形，向一审法院提供了如下证据：1.宋青与张勇翔之间的通话记录及（2019）苏苏证民内字第6140号公证书，通话记录内容为：“……-就是那个关于6月18号我接到的关于自称天兴山田介绍的特斯拉那个前采购总监吕建雷吕总的那个电话，因为我现在也不做炉子，我就帮史杰克西接了这个信息，而后这个信息我就转给了你嘛。-恩。-你还记得吗？-恩，记得，是的。-所以我现在就想给你确认一下这个时间，我是19号还是20号把他的电话号码发给你的，你帮我查一下……-等一下，你等一下啊，6月24号……-那我也记一下，还有我想问一下你大致什么时候给他报的价……-应该就是没多久，我记得就给他了，你等一下啊，6月28日……-报的是史杰克西的熔化炉。-是的，是的……”庭审中，史杰克西公司明确宋青系其工作人员，且劳动关系仍存续。案件审理过程中，一审法院调取如下证据：1.太仓启航人力资源有限公司提供的委托合同（新增）一份，显示应达工业（上海）有限公司委托太仓启航人力资源有限公司为其雇员张勇翔代缴相应的社会保险及公积金。2.苏州市华夏职业介绍服务有限公司提供的社保事务代理协议及一审法院向寿进制作的询问笔录，寿进陈述：我系苏州市华夏职业介绍服务有限公司员工，苏州市华夏职业介绍服务有限公司有帮人代为缴纳社保的业务，我公司与常州艾泰自动化科技有限公司有社保事务代理协议，张勇翔去找了常州艾泰自动化科技有限公司，由常州艾泰自动化科技有限公司每月把社保费打到我公司账上，我公司帮他们员工缴纳社保。2020年1月7日，案外人董巍向一审法院出具情况说明一份，内容为：（1）本人系苏州市吴中区发展和改革委员会科员，2013年与张勇翔相识，系朋友关系；（2）2018年底因张勇翔打算辞职自主创业，创业之初无法保证稳定收入，为安抚家人，张勇翔与我商定从2019年开始每月借30000元左右给他，为制造有工作的假象，款项每月以固定金额分两笔打入张勇翔账户，当初约定打款半年左右，但由于张勇翔创业未能达到预期，为了帮其渡过难关，我又答应继续借款半年，模式仍参照之前，直至2019年底；（3）借款时张勇翔口头说过给我10%的利息每年，但双方是朋友关系，所以也只是口头承诺，我主要也是为了帮助他渡过难关。一审另查明，1.卢卡工业技术（上海）有限公司，成立日期为2019年2月21日，经营范围为从事机械科技、计算机信息科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，橡塑制品、玻璃制品、环保设备、电气设备、包装材料、阀门、管道配件、汽车配件、摩托车配件、不锈钢制品、石材、压缩机及配件、机械设备、音响设备、数码产品、制冷设备、家用电器、计算机、软件及辅助设备、金属材料、电子产品、仪器仪表、电线电缆、健身器材、轴承、一类医疗器械的批发、零售，从事货物及技术进出口业务。[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]2.应达工业（上海）有限公司，成立日期为1997年10月22日，经营范围为设计、生产、维修各种电子感应阻性燃料热加工和精炼机械及其辅助零件和装置、管材加工设备、塑料热加工机械及其辅助零件和装置，销售自产产品并提供相关售后服务，从事上述产品的批发、佣金代理（拍卖除外）及进出口业务（以上商品进出口不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理申请）。[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]3.常州艾泰自动化科技有限公司，成立日期为2013年2月25日，经营范围为自动化设备的设计、研发；自动化设备及配件、电子产品、电子衡器及配件、自动衡器、电器元件、五金、交电、电器控制箱、电线电缆、金属材料、办公用品、日用品、文体用品、装饰材料的销售；测量系统的设计及安装；自动化设备的维修、安装；自营和代理各类商品及技术的进出口业务；自动化设备的制造、加工（限分支机构）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）以上事实，有史杰克西公司提供的仲裁裁决书、送达回执、劳动合同、保密和竞业限制协议、工资表、（2019）沪静证经字第1335号公证书、快递回单、签收单、工商信息、视频、离职表、职工缴费明细查询表、银行流水明细，张勇翔提供的（2019）苏苏证民内字第6140号公证书，一审法院制作的调查笔录、调取的委托合同（新增）、社保事务代理协议，以及双方庭审中陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点在于张勇翔是否存在违反竞业限制的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。同时《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条亦规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制前，不得超过两年。本案中,史杰克西公司与张勇翔约定了竞业限制条款,该约定合法有效,对双方具有约束力，张勇翔自离职后，史杰克西公司按照约定支付了相应的竞业限制补偿金，张勇翔理应遵守相应的竞业限制义务。现史杰克西公司主张张勇翔存在违反竞业限制的行为，要求张勇翔返还竞业限制补偿金并支付违约金，则应提供相应的证据予以佐证。综观本案，一审法院认为，史杰克西公司的主张碍难成立，理由如下：其一，根据史杰克西公司提供的社保缴费明细以及一审法院调取的证据可知，张勇翔自史杰克西公司离职后，先由常州艾泰自动化科技有限公司委托苏州市华夏职业介绍服务有限公司为张勇翔代缴社会保险，后由应达工业（上海）有限公司委托太仓启航人力资源有限公司为张勇翔代缴社会保险，庭审中史杰克西公司明确从工商信息载明的经营范围看，无法看出常州艾泰自动化科技有限公司、应达工业（上海）有限公司与史杰克西公司存在业务冲突关系；其二，根据庭审中张勇翔的自述，其在离职后与大学同学包永亮一起做自动化业务，公司名称为卢卡工业技术（上海）有限公司，但并未加入该公司，根据工商信息载明的经营范围看，无法看出卢卡工业技术（上海）有限公司与史杰克西公司存在业务冲突关系；其三，张勇翔银行流水虽显示自2019年1月起，案外人董巍每月向其支付两笔款项，但张勇翔对此已作出合理解释，且该解释内容与案外人董巍向一审法院出具的情况说明的内容一致；其四，史杰克西公司提供的吕建雷与张勇翔的通话录音内容中虽涉及熔化炉业务，但根据张勇翔提供的相应证据可知，张勇翔在接洽到该笔业务后，及时转给了史杰克西公司工作人员宋青；其五，史杰克西公司主张其向张勇翔邮寄相关材料，邮寄地址为安纳智公司工商注册地即苏州市浏河镇北海路97号，材料由他人代收，故张勇翔与安纳智公司之间存在关系，但相应材料的签收人为张建中，并非张勇翔本人，史杰克西公司据此认为张勇翔与安纳智公司存在劳动关系，仅为其主观推测；其六，史杰克西公司提供的视频资料，视频对话中“越南小伟”无法陈述出照片对应的人员具体姓名，且仅陈述“印象中是有来过”，故亦无法以此证明张勇翔存在违反竞业限制的行为。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回史杰克西公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由史杰克西公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，史杰克西公司认为张勇翔已在安纳智公司工作,违反双方签订的竞业限制协议，并提供了快递回单、签收单、安纳智公司的工商信息等相关证据。但快递签收单由张建中代为签收，非张勇翔本人签收，仅凭上述证据无法证明张勇翔已在安纳智公司任职。史杰克西公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，史杰克西公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由史杰克西热能设备（太仓）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年四月二十一日法官助理 张志国书 记 员 张 韵