甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终323号 上诉人（原审原告）：张某，女，1986年11月10日出生，汉族，甘肃省张掖市人，自由职业，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：刘某，甘肃锦舒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张掖市红顶地产置业有限公司。住所：甘肃省张掖市甘州区北环路350号亲水港湾小区内。统一社会信用代码：91620702660000938L。 法定代表人：祁某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：窦某，该公司法律顾问。 上诉人张某因与被上诉人张掖市红顶地产置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2019）甘0702民初7231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人刘某，被上诉人委托诉讼代理人窦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某上诉请求：1、撤销甘州区人民法院作出的（2019）甘0702民初7231号民事判决书，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实有意回避了被上诉人的违约及违法行为，认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人向法庭提交了2014年上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，合同约定土地使用年限自2009年起，建筑层数为地上26层，地下0层。ABC座西南侧设有三层以下停车库及办公用房，同时设有消防车道，C座东侧有地下停车场，同时设有立交车道。2017年7月28日，张掖市规划局发布规划公示，主要载明：张掖市红顶置业有限公司申请在亲水港湾居住组团东北角新建停车场建设项目，新建停车场利用现状设计为框架结构一层，规划停车151辆（地面停车位88辆、地下停车位63辆）。以上事实证明：上诉人购买房屋在先，被上诉人变更规划在后。商品房作为一种特殊的商品，商品房的设计不只包括主体附属设施的设计，还包括周围环境的设计，这些设计的变更将会影响商品房的使用。根据《商品房销售管理办法》第24条的规定，既或者相关部门同意变更设计，房地产开发企业也应在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。房地产开发企业未在规定的时限内书面通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。原审以亲水港湾小区ABC座建设项目于2010年11月22日取得的建设工程规划许可证中明确记载楼层状况为“框剪结构地下一层、地上二十六层”，故认为涉案楼层状况未发生规划变更、设计的情形。该认定与合同约定及法律规定相悖，系认定事实及适用法律错误。2、原审上诉人向法庭提交了甘区公消（2018）20号答复意见、甘区公消（2018）45号请示，证明被上诉人擅自变更设计，违章建设，消防设施不合格，存在严重的安全隐患。依据《商品房买卖司法解释》第十三条的规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。原审判决对上诉人提出的关键且核心的证据未作任何表述，应系认定事实及适用法律错误。二、（2018）甘0702民初379号民事判决书，不能成为被上诉人违约却可以不承担违约责任的依据。该判决确定上诉人具有付款的义务，但也未剥夺上诉人解除合同的权利。上诉人提交的证据，足以证实被上诉人的违约、违法行为，依据合同约定及法律规定，上诉人要求解除合同并赔偿损失，符合法律规定。 张掖市红顶地产置业有限公司辩称：1、不管是DE座加盖钢结构用房属于违章建筑，还是存在消防通道堵塞的问题，这些问题并属于规划变更和设计变更，不能成为解除合同的法定事由。2、上诉人在上诉状中提到的消防大队多次下发责令改正通知书，已提请区政府对亲水港湾小区内的违法建筑进行拆除的事实并不存在。3、双方签订的商品房买卖合同正在履行当中，由于上诉人购房款是银行按揭，被上诉人是其按揭贷款的担保人，且上诉人尚欠被上诉人的房屋面积差价款，甘州区人民法院（2018）甘0702民初379号民事判决书判决认定上诉人负向被上诉人支付房款的义务，现房款未交清，尚未履行完毕，按揭期限也没有届满，故双方的房屋买卖合同不能解除。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当判决驳回上诉，维持原判。 张某向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原、被告于2014年6月23日签订的《商品房买卖合同》及《补充合同》；2.请求依法判令被告返还收取的原告购房款181264.8元、按揭款38万元、产权办理费用7500元、储藏室房款16932元、可视对讲门款1000元、专项维修资金9960元、室外防护栏款200元、代收取的天然气安装费2300元，合计599156.8元；3.请求依法判令被告承担原告交付的按揭贷款利息98030.11元；4.请求依法判令被告赔偿原告的装修损失20万元；5.请求依法判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的××区建设项目开发商系被告红顶置业公司，该建设项目于2010年11月22日取得建设工程规划许可证，后取得商品房预售许可证。2014年6月23日，原告张某作为买受人，被告红顶置业公司作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》一份，合同第三条约定买受人购买的的商品房位××区第0003幢23层2304室，该商品房层高26，建筑层数地上26层，地下0层，建筑面积119.11平方米，套内建筑面积119.110平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积为0平方米；第四条约定按建筑面积计算商品房价款，单价4880元/㎡，总金额为581257元；第五条约定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理，商品房交付后，产权登记的建筑面积与合同约定的建筑面积发生差异的，产权登记面积以房管部门实测为准，面积差异据实结算，多退少补，不计利息；第六条约定买受人按照银行按揭方式付款，首付201256.8元，余款38万元在七日内办理银行按揭全部手续；第八条约定出卖人应当在2014年7月5日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用；第十条约定经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内书面通知买受人，买受人有权在通知书到达之日起15日内作出是否退房的书面答复，出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；第十一条约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单，所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担；第十五条约定出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定时间内取得房地产权属证书的，由双方协商解决；合同附件四补充协议约定ABC座西南侧设有三层以下停车库及办公用房，同时设有消防车道，C座东侧有地下停车场同时设有立交车道。 合同签订后，原告张某分别于2014年6月21日向被告交纳购房定金1万元，于2014年6月24日交纳房款41256.8元，于2015年11月18日交纳房款1万元，于2016年12月9日交纳房款1万元，于2017年4月18日交纳房款3万元，以上合计101256.8元。2014年7月22日，原告在甘肃银行股份有限公司西大街支行办理按揭贷款38万元。2014年8月22日，经原、被告双方验收，原告在房屋验收交接单中签名，被告将房屋交付给原告使用。同日，原告向被告交纳维修基金9960元（按建筑面积120平方米收取）、可视对讲门款1000元、室外防护栏费用200元、天然气安装费2300元，并于2016年5月27日交纳储藏室房款16932元。2016年12月6日，张掖市国土资源局就案涉商品房向被告红顶置业公司颁发甘（2016）张掖市不动产权第XXXX号不动产权证，记载使用期限为2003年8月1日至2073年8月31日，分摊土地使用面积为5.02㎡，房屋总层数26层，所在层数23层，套内建筑面积101.91㎡，分摊建筑面积23.798㎡。2018年1月10日，红顶置业公司将张某诉至本院，要求张某支付拖欠房款132208元、维修基金473.93元、违约金107433.64元，张某经本院公告合法传唤未到庭参加诉讼，甘州区法院经审理认定自红顶置业公司于2014年8月22日向张某交付房屋后，张某陆续支付房款101256.8元、按揭贷款38万元，下欠房款132208元未付，其行为构成违约，并作出（2018）甘0702民初379号民事判决书，判决：“一、被告张某支付原告张掖市红顶地产置业有限公司房款132208元；二、被告张某支付原告张掖市红顶地产置业有限公司维修基金473.93元；三、被告张某支付原告张掖市红顶地产置业有限公司违约金38527.5元；以上一、二、三项合计171209.43元，于本判决生效后三十日内付清。”该生效判决进入执行阶段后，张某分三次共计支付案件款8万元。 一审法院另查明：因亲水港湾组团原地下停车场地下水丰富，如降水开挖会对高层住宅楼主体建筑构成严重安全隐患，故被告红顶置业公司于2011年9月10日向张掖市规划局提交《关于变更亲水港湾停车场建设的申请报告》，申请重新将停车场调整到亲水港湾组团东侧的规划用地范围内做为二期进行建设。2016年3月21日，张掖市规划管理局向被告红顶置业公司下发督办通知书，要求被告尽快按照规划验收时的承诺，启动停车场建设。2016年6月30日，张掖市规划局作出《关于同意变更亲水港湾ABC座建筑面积的批复》，主要内容为：1.亲水港湾ABC座于2010年11月22日办理了《建设工程规划许可证》，审定ABC座均为地上二十六层、地下一层框剪结构，总建筑面积36304.0平方米；2.该项目未经规划审批，擅自将地上建筑面积增加了2606.69平方米，总建筑面积变更为38910.69平方米，该局已对该违法建设行为进行了处罚，现同意该项目总建筑面积变更为38910.69平方米，建筑结构及层数不变。2017年7月28日，张掖市规划管理局发布规划公示，主要载明：张掖市红顶地产置业有限公司申请在亲水港湾居住组团东北角新建停车场建设项目，新建停车利用现状设计为框架结构地下一层，规划停车位151辆（地面停车88辆，地下停车63辆），具体规划尺寸详见亲水港湾居住组团停车场建设项目总平面规划图，现将该项目总平面规划图、鸟瞰图批前公示。 2018年1月5日，甘州区地方税务局管理六分局向亲水港湾小区业主出具《关于亲水港湾小区业主举报张掖市红顶地产置业有限公司收取契税的调查处理情况答复》一份，主要内容为：经核查，该局认为张掖市红顶地产置业有限公司向业主收取的代办产权费用中包含了契税部分，而该局并未与张掖市红顶地产置业有限公司签订委托代征契税协议，故依据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十九条、《中华人民共和国税收征收管理法》第七十八条之规定，甘州区地方税务局管理六分局于2017年8月1日向张掖市红顶地产置业有限公司下达责令限期改正通知书，限期于2017年8月8日前向亲水港湾小区业主退还收取的办理产权费用中的契税部分，并按照税务机关要求提供有关资料。 2018年4月20日，张掖经济技术开发区管理委员会作出信访事项处理意见书一份，主要记载：关于反映的土地使用年限少10年问题的调查处理情况，经调查核实，确属于合同标注错误，鉴于因合同签订过程中的系统错误造成住户感官上房屋土地使用年限不足70年，住户如确需就合同标注进行修改，建议与开发商就合同内容变更进行协商解决。 一审法院认为，综合本案证据及原、被告的诉辩意见，本案需解决的争议焦点为：一、关于案涉《商品房买卖合同》及《补充合同》应否解除的问题；二、关于原告主张的各项费用有无事实及法律依据的问题。 关于案涉《商品房买卖合同》的解除问题，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据上述法律规定，合同的解除包括约定解除与法定解除，在不具备约定解除、法定解除以及合同事实上不能履行的情况之下，则不应解除合同。具体到本案，原告认为被告存在数项违约行为，故应解除合同，对于被告是否构成违约以及案涉合同是否达到解除条件的问题，分析认定如下：1.原告主张产权登记面积与合同约定面积存在差异。对此，双方在《商品房买卖合同》第五条对合同约定面积与产权登记面积有差异的情况作了明确约定，应以产权登记面积为准，并约定产权登记面积以房管部门实测面积为准，同时本院生效（2018）甘0702民初379号民事判决书中已对该约定内容予以确认，并依据产权登记面积认定了案涉房屋总价款，故原告该项主张，不予采纳。2.原告主张被告未在约定期限内将案涉房屋交付，亦未交付消防验收合格证书、住宅质量保证书、住宅使用说明书。对此，根据合同约定，被告应在2014年7月5日前将验收合格并符合合同约定的商品房交付原告使用。经查，案涉商品房于2014年8月22日交付原告，交付时间虽有逾期但尚未达到约定解除条件。同时在被告未提供《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》的情况之下，原告未依合同第十一条约定拒绝交接，未对被告此项违约行为提出异议，而是自愿接受被告此项履行行为，并在房屋验收交接单中签名，且根据合同约定，被告未按约提供《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》的行为不足以达到解除合同条件，该项违约行为亦不足以导致原告无法实现其合同目的，被告亦在庭审中提交了《房屋使用说明书》、《房屋质量保证书》。综上，对该项主张，不予采纳。3.原告认为合同约定案涉楼层地上为26层，地下零层，但实际案涉楼层为27层，且有地下室，此属于房屋结构变更，影响原告的居住使用安全性。对此，根据《商品房买卖合同》第十条约定，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应在有关部门批准同意之日起10日内书面通知买受人，未按规定通知的，买受人有权退房。经查，亲水港湾小区ABC座建设项目于2010年11月22日取得的建设工程规划许可证中明确记载楼层状况为“框剪结构地下一层、地上二十六层”，故案涉楼层状况并未发生规划变更、设计变更的情形，故对原告此项主张，不予采纳。4.原告主张被告未按约办理不动产权证的行为构成违约，应解除合同。对此，被告抗辩称其未办理不动产权登记系因原告未按约交付首付款。根据《商品房买卖合同》第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定时间内取得房地产权属证书的，由双方协商解决。根据查明的事实以及本院生效（2018）甘0702民初379号民事判决书认定的事实，证实原告张某的确存在未按约支付首付款的违约行为，故依法认定原告对其不能在按期取得房地产权属证书的结果具有过错，对原告此项主张，不予采纳。综合以上分析，原告主张解除《商品房买卖合同的》的诉讼请求未达到双方约定或法律规定的条件。另外，本院（2018）甘0702民初379号民事判决书已确定原告张某负有向被告红顶置业公司支付房款的义务，该生效判决书未经法定程序撤销，应予遵照履行，其具有终局性及既判力，其性质包含争议排除规则，即法院不得作出与同一生效判决所确定的实体法律关系相矛盾的裁判，若解除《商品房买卖合同的》则与生效裁判文书确定的履行义务相互矛盾。综上，对原告要求解除《商品房买卖合同》及《补充合同》的诉讼请求，不予支持。 关于原告主张的各项费用有无事实及法律依据的问题，本院认定如下：1.购房款、按揭款、按揭贷款利息、储藏室房款、可视对讲门款、专项维修资金、室外防护栏费用、天然气安装费。原告主张的上述费用均是《商品房买卖合同》解除之后，违约方承担的不当得利返还和损害赔偿的民事责任。而本院已在前文认定《商品房买卖合同》不应解除，原、被告均应继续履行合同，故对上述主张，不予支持。2.产权办理费。根据税务局出具的《关于亲水港湾小区业主举报张掖市红顶地产置业有限公司收取契税的调查处理情况答复》，被告红顶置业公司收取的产权办理费中包含了契税，在税务机关未与被告签订委托代征契税协议情况下，被告收取该项费用的行为违反《中华人民共和国税收征收管理法》第二十九条规定，被告红顶置业公司对该项费用应予退还。另外，被告红顶置业公司在庭审中认可其实际已向小区部分业主退还了7500元的产权办理费，并表示愿意退还原告该项费用，故对原告此项主张，予以支持。3.装修损失20万元，原告该项主张缺乏法律依据，且原告未对其装修费用举证证明，故不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张掖市红顶地产置业有限公司返还原告张某产权办理费7500元，于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费12772元，减半收取6386元，由被告张掖市红顶地产置业有限公司负担1386元，原告张某负担5000元。被告负担的案件受理费直接给付原告，退还原告案件受理费6386元。 二审中，上诉人提交了视频资料和照片各一份。拟证明2020年3月31日亲水港湾小区发生火灾事故，由于消防通道不符合设计要求，导致消防车辆无法进入小区实施营救的事实。被上诉人经质证认为：视频只有几秒钟看不到发生火灾的地点以及火势大小，也不能证明消防通道堵塞导致消防车无法进入的情形。照片上画圈的建筑属于违章建筑，是上诉人自己制作的，不能成为客观事实。经审查：上诉人提交上述证据，不能直接证明上诉人居住的小区因消防通道不规范而导致消防车辆无法进入小区，进行消防营救的事实。经二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同对当事人双方均具有约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在双方当事人未协商一致情况下，合同的解除必须具备法定的解除条件或合同约定的解除条件，同时由享有解除权的一方当事人行使解除权，且应在法律规定或双方约定的期限内行使。本案中，双方当事人未就合同解除事宜协商达成一致，双方签订的《商品房买卖合同》亦未约定解除合同的条件。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，如果商品房存在权利瑕疵、出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、房屋面积误差过大、房屋质量不合格、因出卖人的原因导致商品房贷款申请未获批准等情形，买受人可以解除合同。现上诉人以小区内存在的违章建筑影响消防安全，以及被上诉人将C座和整个小区变更了规划设计，但是没有向上诉人履行通知义务为由，要求解除合同。经审查，根据上诉人一审提交的张掖市××队于2018年4月20日作出的甘区公消（2018）20号答复意见书、2018年7月25日作出的甘区公消（2018）45号请示，证明亲水港湾小区确存在多处违法建筑影响消防安全的事实。根据张掖市规划局于2016年6月30日作出的《关于同意变更亲水港湾A、B、C座建筑面积的批复》，证明亲水港湾小区A、B、C座，未经规划审批，擅自将地上建筑面积增加了2606.69平方米的事实。但上述事实并不能直接证明上诉人所购买的房屋质量及使用功能因此受到影响，上诉人主张的合同解除的事由并非合同约定解除和法定解除的条件，故上诉人要求解除合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12772元，由上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审判长 宋 睿 审判员 李永春 审判员 胡宏睿 二〇二〇年四月二十日 书记员 张孜瑾 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。