广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5095号上诉人（原审被告）：甘泉，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：许志成，广东法丞汇俊律师事务所。被上诉人（原审原告）：刘大志，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：廖立民，广东星慧律师事务所律师。原审被告：陈海燕，住广东省广州市海珠区。上诉人甘泉因与被上诉人刘大志、原审被告陈海燕确认合同无效纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初8941号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人甘泉代理人许志成、被上诉人刘大志及其代理人廖立民到庭参加诉讼。原审被告陈海燕经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。甘泉上诉请求：1.撤销一审判决，驳回刘大志全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘大志承担。事实和理由：一、一审判决以《合同法》第五十二条为由认定甘泉与陈海燕之间的买卖合同无效是对该五十二条的错误理解。甘泉与陈海燕签订房屋买卖合同时涉案房屋权属人为陈海燕，陈海燕并未告知甘泉该房屋已出售给刘大志，且就涉案证据而言，刘大志与陈海燕的买卖合同在陈海燕与甘泉签订买卖合同时并未履行完毕。作为房屋权属人的陈海燕，其有权对涉案房屋作出售卖行为。一审判决认为甘泉买受涉案房屋时未看房或未要求交付，并不能作为认定买卖合同无效的情形，毕竟甘泉买受涉案房屋的目的不是自住。二、一审判决将甘泉与陈海燕之间过户涉案房屋的行为认定为以转移产权为形式设定的抵押，并认定该模式为流押缺乏事实与法律依据。1.甘泉并无动机也无必要与陈海燕设定以转移财产为形式的抵押。甘泉将款项出借给陈海燕时已经设立抵押，并在房产登记部门做了抵押登记，故无必要再行抵押，即使该形式是买卖。2.流质抵押的立法原意是债权人在出借款项时以侵吞债务人抵押物为前提。涉案证据并未体现，且涉案合同也并未约定流质抵押的法定条款即债务人未能到期清偿债务时抵押物即转移给债权人。即使存在与第三人办理公证授权的情形，其原意也是便于办理抵押登记。3.甘泉与陈海燕的买卖合同是在陈海燕的债务逾期清偿近两年的前提下签订的，不同于债务形成时即预先签订。本案争议的《存量房买卖合同》签订前，甘泉与陈海燕之间确实存在借款合同关系，且未履行借款合同时，陈海燕将涉案房屋进行抵押登记，但双方所签订的《存量房买卖合同》是在陈海燕未按时偿还借款本息的情况下，经双方重新协商后把借款合同关系转化为商品房买卖合同关系，将借款本息转为购房款重新作出了新的约定，体现了双方的民事法律关系的变更行为，是基于双方一致的意思表示所形成。因此参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条规定，债务人与债权人在债务清偿期限届满后达成以物抵债的协议，依法予以保护。甘泉与陈海燕的交易安排并未违反法律及行政法规的强制性规定，不属于《物权法》第一百八十六条所禁止的情形，故一审判决适用法律错误。综上，一审判决缺乏事实与法律依据，请法院查清事实，公正裁判。刘大志二审答辩称：一审判决事实查明清楚，适用法律正确，应维持一审判决。甘泉的上诉理由不成立。1.无论在甘泉与陈海燕借款之前，还是借款之后，乃至涉案房屋过户之后，刘大志都一直在涉案房屋中居住，所以甘泉与陈海燕之间显然属于恶意串通将该房屋出售给甘泉。2.双方在签订借款合同的同时就已经办理了以过户为目的的公证授权委托，而且事实上在陈海燕没有到期偿还借款的情况下办理了过户手续，但即使是过户之后，陈海燕仍然在按期偿还借款，所以显然符合流押的实质要件。结合上述两点，刘大志认为甘泉与陈海燕的房屋买卖合同损害了刘大志的合法权益，应属无效。陈海燕二审未答辩。刘大志于2018年9月13日向一审法院起诉请求：1.判决陈海燕与甘泉之间就广州市番禺区大石镇沿沙东路百事佳花园万景楼10楼E室的房屋买卖合同无效；2.判决陈海燕与甘泉恢复原状，甘泉将广州市番禺区大石镇沿沙东路百事佳花园万景楼10楼E室重新变更登记到陈海燕名下；3.本案诉讼费、财产保全费等相关费用由甘泉、陈海燕承担。一审法院认定事实：位于番禺区洛浦街××事××花园××楼Ｅ的房屋（以下简称涉讼房屋），不动产权属人登记为甘泉，发证日期为2015年10月19日。该房屋原登记地址为广州市番禺区大石镇沿沙东路百事佳花园万景楼10楼E室，原权属人为陈海燕，并办理了抵押登记。2004年12月2日，陈海燕（卖方）、刘大志（买方）与广东合富房地产置业有限公司（经纪方，以下简称合富公司）共同签订一份《房屋买卖合约》，约定：涉讼房屋的楼价为29万元；采取涂销抵押、按揭付款的方式支付楼款，定金1万元于签本合约之时付清；签妥本合约五天内付清2万元定金余款，卖方收款当日须即时向抵押银行申请赎契手续，卖方须在完成赎契、涂销抵押登记及归档等手续三天内协助买方申请银行贷款手续；部分楼款6万元须在买卖双方签署银行按揭合同时同时付清，银行按揭合同须于签妥本合约的五个工作日内签署；楼价余款20万元须于买卖完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接拨入卖方银行账号，银行实际贷款额与原申请额之间差额由买方于支付部分楼款当日以现金支付，而买卖须于广州市房地产交易所指定的过户日期时完成；卖方须于2005年2月5日前将涉讼房屋交给买方使用；卖方负责办理赎契手续并支付有关费用及赎契款；等等。该合同除各方落款外，尾部还载有“兹收到上方规定之定金人民币壹万元整”，并由陈海燕签名确认。2005年2月17日，刘大志与陈海燕共同签署《物业交接情况》，确认涉讼房屋于2005年2月17日起交付刘大志使用。2012年12月24日，陈海燕申请办理公证委托，并签署了以刘淑薇、黄建为受委托人的《委托书》，委托其二人代为处理涉讼房屋的出售、出租、设定抵押等事宜及收取所得款项，并有权处理提前还贷、涂销抵押、领取证件、诉讼、在执行程序中直接领取或处分标的物的权利等事项。广州市番禺公证处为此于2012年12月25日出具了（2012）粤广番禺第47273号《公证书》。2012年12月25日，甘泉（甲方、出借人）与陈海燕（乙方、借款人）签订一份《借款合同》，约定在乙方提供涉讼房屋作为抵押的条件下，甲方向乙方出借85万元，借款期限为1个月，自2012年12月24日起至2013年1月23日止，借款期满乙方应以现金方式一次性返还给甲方；乙方每月按同期银行贷款利率的四倍计付利息给甲方，乙方如到期未能清还全部借款给甲方，且未经甲方书面同意延期还款，乙方除向甲方加付相应的利息并按日计付欠款总额1%违约金给甲方，直至还清全部借款给甲方为止；乙方以涉讼房屋（包括债权应收款）优先清偿所欠甲方借款；等等。同日，双方签订《借据》，确认上述借款金额、借期、利率及违约金，另约定因乙方不按期向甲方归还全部借款，甲方为实现债权而支付的一切费用由乙方承担，乙方逾期付款达两天或付款到期日联系不上的，甲方将会上门催收，如发生上门催收，乙方需加付300元/次的贷后管理附加服务费（含人工费和交通费）。同日，甘泉的委托付款人甄兆荣向陈海燕转账818250元。2015年9月16日，陈海燕（甲方、卖方，委托代理人黄建）与甘泉（乙方、买方）签订一份《存量房买卖合同》（穗存量房合字××号），约定：甲方将涉讼房屋以120万元的价格售予乙方；签订本合同时，乙方向甲方支付5万元作为购房定金；总金额120万元应于2015年9月30日前向甲方支付，甲乙双方选择自行交割房款；房屋交付使用时间为卖方首期楼款当天；等等。2017年10月15日，陈海燕出具一份《承诺书》，载明陈海燕与刘大志于2004年12月签订《房屋买卖合约》后，刘大志依约支付了全部房款，陈海燕也将涉讼房屋交付刘大志居住至今，但由于陈海燕的原因一直没有办理过户手续。陈海燕的承诺内容包括：1.刘大志为涉讼房屋实际所有权人；2.2017年10月28日前配合刘大志将涉讼房屋过户到刘大志指定的人名下，全部税费由刘大志承担，逾期则每天按300万元的0.01%支付违约金；3.若刘大志解除合约，陈海燕愿意按300万元的标准在合约解除之日起三日内退赔刘大志300万元，逾期则按前述标准支付违约金；4.约定纠纷管辖，由此给刘大志产生的律师费、财产保全费、担保费等费用由陈海燕承担。一审庭审过程中，各方对刘大志与陈海燕之间的《房屋买卖合约》的履行情况，以及陈海燕与甘泉之间借款及抵债的情况争议较大。一、刘大志与陈海燕之间的《房屋买卖合约》的履行情况。刘大志、陈海燕均确认刘大志于2005年2月17日办理交接手续后入住涉讼房屋。但各方存在如下争议：刘大志述称：其已向陈海燕支付完全部购房款，且涉讼房屋一直由其居住；涉讼房屋未过户的原因在于陈海燕迟迟未赎契，后经双方协商后同意将付款方式从按揭贷款变更为全款支付；陈海燕从未向刘大志主张过解除合同或合同无效，故双方之间的合同已履行完毕。刘大志为其上述主张提交了如下证据：1.合富公司确认收取涉讼房屋中介代理费的《发票》；2.陈海燕分别于2004年12月7日、2004年12月16日、2005年1月12日、2008年2月24日、2011年5月19日、2013年6月8日出具的收款凭证，分别确认收到刘大志购房资金2万元、6万元、2万元、5万元、5万元和8万元；3.管理费、车位费收据；4.2013年-2018年管理费发票；5.2011年9月20日至2018年2月26日期间部分水电费、分摊费的收款收据；6.2012年10月份至2018年8月份的燃气客户记录；7.2017年12月12日申请开通宽带网络的业务凭据；8.2005年1月12日广州市中策房地产策划代理有限公司确认收到刘大志他项权登记费等费用的《收据》；9.2005年1月20日中国工商银行广州华南支行承诺放贷金额为18万元的《中国工商银行个人二手房贷款承诺函》。陈海燕述称：陈海燕已依约办理涉讼房屋的涂销抵押手续，但刘大志因声称银行贷款利率较高故要求变更支付方式；刘大志直到2013年6月才支付完房款，跨度将近十年，已经违反了双方签订的合约；2010年至2012年期间，在陈海燕急需资金而刘大志未能一次性付清剩余房款的情况下，刘大志曾配合对涉讼房屋评估以便陈海燕向银行申请贷款；后银行贷款未获批，陈海燕只好向甘泉抵押借款，刘大志对涉讼房屋抵押给甘泉是知情的，且该抵押发生在刘大志支付最后一笔房款之前；陈海燕一直以口头方式要求刘大志支付购房余款，但未主张过违约责任。陈海燕未向一审法院提交证据。另陈海燕对刘大志提交的证据质证后认为：刘大志提交的证据不足以证明其已付清全部购房款，也不能证明其在涉讼房屋居住的情况；证据8中策公司出具的收据是虚假的；刘大志在外有到期债务需要履行，要求陈海燕出具《承诺书》，陈海燕急于外出且基于邻里间的信任才签订了该《承诺书》，并非陈海燕的真实意愿，且有违公平原则。甘泉述称其对陈海燕和刘大志之间的房屋买卖关系并不知情，也不清楚涉讼房屋的居住使用情况，故对刘大志提交的证据均不予确认。二、陈海燕与甘泉之间借款及抵债的情况。陈海燕、甘泉均确认涉讼房屋过户至甘泉名下是基于抵债，除陈海燕尚欠的借款及利息外，甘泉并未另行向陈海燕支付房款差额，过户后，陈海燕仍陆续向甘泉还款，希望回购房屋。但各方存在如下争议：甘泉述称：陈海燕因临时周转向甘泉借款一个月，《借款合同》约定出借的金额为85万元，扣除一个月利息以及甄兆荣的代办费、公证费、抵押登记费用后，实际向陈海燕转账818250元，利息及违约金均按合同约定履行；陈海燕办理公证委托的目的是便于办理抵押，以及若陈海燕未如期还款则将涉讼房屋过户至甘泉名下；受委托人刘淑薇、黄建均是甘泉公司的员工，涂销抵押及过户均由黄建持委托书办理；甘泉与陈海燕签订的《存量房买卖合同》中约定房款120万元为房管局的评估价；甘泉没有收楼的原因是陈海燕希望能回购涉讼房屋。甘泉为其主张，除提交《借款合同》、《借据》、《收据》、银行流水、公证书外，还提交了甄兆荣出具的《声明》及其身份证复印件。陈海燕述称：借款月息为4.5%；确认甘泉所述办理公证委托的原因，如陈海燕未能偿还借款便将涉讼房屋过户给甘泉。刘大志述称：甘泉显然知道涉讼房屋并非陈海燕实际占有，而过户之后也从未对涉讼房屋主张过权利，陈海燕与甘泉存在恶意串通，甘泉并非善意取得涉讼房屋。甘泉提交的证据恰好证明其与陈海燕之间为借贷关系而非真实的房屋买卖关系。另查明，广州市海珠区人民法院依刘大志的财产保全申请，于2018年9月14日作出（2018）粤0105财保638号民事裁定书，裁定查封涉讼房屋。刘大志为此缴纳了保全申请费5000元。一审法院认为：刘大志与陈海燕、合富公司于2004年12月2日签订的《房屋买卖合约》是合法有效的合同，对各方均具有约束力。刘大志与陈海燕就双方之间成立的房屋买卖合同关系互负义务。刘大志已举证证明其付清了该合同约定的购房款，陈海燕虽认为证据不能证明刘大志已付清房款，但同时也述称刘大志直到2013年6月才支付完房款的行为构成违约，该陈述实际上是对刘大志已付清房款的确认，故一审法院认定刘大志已向陈海燕付清合同约定的购房款。然而，陈海燕并未依约将涉讼房屋过户至刘大志名下，而是将涉讼房屋过户至甘泉名下，该行为涉及到刘大志的民事权益，故刘大志以陈海燕与甘泉恶意串通损害其利益为由提起本案诉讼并无不妥。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”；《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。本案中，虽陈海燕与甘泉之间就借贷关系订立的字据并未提及债务未清偿时涉讼房屋归甘泉所有等字眼，但一方面，在双方的借贷关系履行过程中，陈海燕办理了以甘泉方员工为受托人的公证委托书，权限包括出售房屋、收取房款等相关手续，而实际上，在陈海燕无力还清贷款时，受托人黄建直接持该公证书将涉讼房屋过户至甘泉名下；另一方面，涉讼房屋过户至甘泉名下后，陈海燕仍继续向甘泉偿还借款；更能明确双方真实意思表示的是，陈海燕、甘泉均在一审庭审中确认办理公证委托书的目的是当陈海燕未能如期偿还借款则将涉讼房屋登记至甘泉名下，甘泉并未向陈海燕支付过购房款，且过户后陈海燕仍向甘泉还款的目的是想回购房屋，涉讼房屋并未转移占有。以上种种可见，陈海燕、甘泉之间过户涉讼房屋并非基于真实的房屋买卖关系，而是以转移产权为形式设定的抵押，回赎期间实为债务清偿期间，该模式符合流押的实质要件，故一审法院认定陈海燕、甘泉之间就涉讼房屋过户的行为构成流押。流押因极有可能对债务人及其他债权人的利益造成损害而为法律所禁止，本案中，甘泉与陈海燕的借款是发生在刘大志实际占有涉讼房屋的期间，借款期限仅约定为一个月，结合前述认定与涉讼房屋过户有关的事实，以及甘泉关于其未实地查看过涉讼房屋、过户后未主张过占有等陈述，刘大志所主张陈海燕、甘泉之间就涉讼房屋的过户存在恶意串通，具有高度盖然性。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”，故一审法院对陈海燕、甘泉之间就涉讼房屋过户存在恶意串通的事实予以认定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。综上，陈海燕、甘泉之间订立的《存量房买卖合同》因违反法律规定且存在恶意串通损害第三人利益的情形，应为无效合同，涉讼房屋应恢复登记至原产权人陈海燕名下。综上所述，刘大志的诉讼请求有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零九条的规定，一审法院于2019年10月12日作出判决：一、确认被告陈海燕与被告甘泉于2015年9月16日签订的《存量房买卖合同》（穗存量房合字××号）为无效合同；二、被告陈海燕与被告甘泉应于本判决发生法律效力之日起三十日内办理将位于番禺区洛浦街××事××花园××楼Ｅ的房屋产权恢复登记至被告陈海燕名下的手续，办理手续所产生的税费由陈海燕与甘泉共同承担。一审案件受理费15600元、保全费5000元，由被告陈海燕、甘泉负担。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，刘大志向本院提交：证据1.涉案房屋所涉车位费的收据。证据2.涉案房屋水电费的收据。证据3.涉案房屋的物业管理费收据。证据1－3拟共同证明诉讼过程中至今涉案房屋一直由刘大志居住使用。甘泉质证认为刘大志提交证据1－3均不是正式的发票，而是由案外人出具的收款收据，其真实性、合法性、关联性无法确认，收据户名为万景楼10E，并非刘大志，无法证明刘大志在涉案房屋居住。陈海燕未发表质证意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对甘泉的上诉请求与刘大志的答辩意见，分析如下：根据一审证据及当事人陈述可知，陈海燕为临时资金周转而向甘泉借款一个月，而陈海燕向甘泉借款时，刘大志已依其与陈海燕之间签订的《房屋买卖合约》，在支付了大部分款项后实际占有使用涉讼房屋多年，在此后刘大志亦付清了房款。从一审查明甘泉与陈海燕所签订的《存量房买卖合同》过程来看，是甘泉员工黄建依据陈海燕出具公证的《委托书》代陈海燕签署的，之后将涉讼房屋登记至甘泉名下。一审诉讼中，甘泉又自述其并未实地查看过涉讼房屋、过户后至今未主张过占有等，据此，本案刘大志主张陈海燕、甘泉之间就涉讼房屋的过户行为存在恶意串通，具有高度盖然性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”，一审法院对陈海燕、甘泉之间就涉讼房屋过户存在恶意串通的事实予以认定并无不当。再根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案陈海燕、甘泉之间订立的《存量房买卖合同》存在恶意串通损害第三人利益的情形，应为无效合同，故涉讼房屋应恢复登记至原产权人陈海燕名下，一审判处正确，本院予以维持。综上所述，甘泉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由甘泉负担15600元。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  何 佐审判员  闫 娜二〇二〇年四月二十七日书记员  颜旭怀徐毅敏