浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书(2019)浙0602民初5838号原告（反诉被告）施宪堂，男，1962年5月19日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人（特别授权）陈金法，绍兴市越城区东方法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）高宝泉，男，1963年1月8日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人（特别授权）杨淑斌、李洁洁，浙江萧和律师事务所律师。原告（反诉被告）施宪堂与被告（反诉原告）高宝泉买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用简易程序独任审判。诉讼中，被告高宝泉提出管辖权异议，本院依法裁定驳回；被告高宝泉不服上诉，绍兴市中级人民法院于2019年8月12日裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年8月16日，原告申请对案涉工程的花岗岩石材进行鉴定，本院于同年9月16日组织原、被告协商鉴定机构，双方同意法院指定；2019年9月30日决定进行鉴定，并移送诸暨宇信价格评估有限公司进行评估鉴定；2020年4月1日鉴定结束。于2020年4月17日和23日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）施宪堂（参加第一次庭审）及委托诉讼代理人陈金法、被告（反诉原告）高宝泉及委托诉讼代理人杨淑斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告施宪堂向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付给原告货款人民币1155992元，并支付该款自起诉之日起至判决确定履行之日止的逾期付款利息（按人民银行同类同期贷款基准利率标准计算）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2016年10月16日签订供货协议一份，由原告向被告供应花岗岩，用于被告承包施工的绍兴宝业四季园-E地块场外景观绿化工程。协议约定了各类板材的单价、材料款支付方式等内容。之后，原告依约履行了合同，实际交易总额为1655992元。2017年1月10日，原告请求被告预付合同款项，被告提供借据形式领条一份，要求原告先行签署，借据上金额为75万元。之后被告汇付了20万元，另通过杭州萧山宝森园艺场汇付屠霞英名下45万元（注明是货款），实际仅汇付65万元。2017年3月3日，原告请求被告继续支付合同款项，被告同样提供借据形式领条一份，要求原告先行签署，借据上金额为15万元，后实际交付15万元。2019年1月，被告以原告签署的上述名为借据实为领条的凭证为据，向萧山区人民法院提起民间借贷之诉，要求原告归还凭证上载明款项，导致本案纠纷产生。2019年4月19日上午该民间借贷案经审理，主审法官释明要求原告立即提起合同之诉，待合同之诉审结后再恢复民间借贷之诉审理。原告认为原、被告具有合同关系，原告依约履行了合同义务，作为合同相对方的被告，理应依约支付货款，如果被告认为2017年1月10日、3月30日支付的款项不是货款，那意味着被告就上述款项仍然结欠于原告，经原告核对账目，截止起诉日止，被告尚欠原告货款为1155992元，现被告拒不履行付款义务，特起诉，请求依法支持原告所有诉讼请求。被告高宝泉辩称：被告的确向原告购买石材，但是绍兴宝业四季园-E地块场外景观绿化工程的石材并非全部由原告供应，原告主张司法鉴定的根本不能证明原告向被告交付石材的事实，所以其鉴定根本不应该准许，请求贵院本着公正、公平和公开的原则，依法驳回其司法鉴定的申请；依据双方的《供货合同》第七条约定被告由金工及项目经理高总确认，原告应当提供由金工与高总确认的收货材料，以证明其向被告交付的货物，否则其应当承担举证不能的法律后果，结合本案，原告提供的资料均为单方制作，没有上述人员确认，根本不具备证明力，根本不能证明其交付货物的事实；原告交付的货物存在迟延和多处质量问题，故被告已向萧山区法院起诉主张相应权利；综上所述，原告的诉请缺乏事实与法律依据，根本不能成立，故请依法驳回原告全部诉请。反诉原告高宝泉提起反诉称：2016年10月16日，反诉人与被反诉人签订一份《供货协议》，双方约定被反诉人为反诉人供应各种规格的花岗岩，反诉人支付预付款50万元，被反诉人立即供货，保证在2016年11月20日前场地材料铺装完成，逾期未完成材料供货，则被反诉人付反诉人违约金80万元，另外双方还对单价、规格等作出了明确的约定。后反诉人依约支付预付款50万元，并且付清了全部价款，但被反诉人并未依约供货，致使反诉人产生严重的经济损失，据此提起诉讼，请求依法支持反诉请求，判令被反诉人支付反诉人违约金80万元，反诉费由被反诉人承担。反诉被告施宪堂对反诉辩称：本案反诉原告在事实与理由上陈述不明确，表述没有供货，指的是全部没有还是部分没有供货；本案反诉原告的反诉请求不能成立，本案反诉被告2019年5月份提起买卖合同纠纷，在之前从未收到反诉原告提出的包括口头的关于本案反诉被告存在延期供货或构成违约要求赔偿的通知，或者其他形式提出的权利，其主张反诉是基于反诉被告向本诉被告提出要求相应的货款后的诉请，所以本案反诉被告不存在违约的事实，结合本诉我们认为已经查明的事实，以及原、被告双方的陈述及我方证人庭审证言，可以证明本案原告供货时由被告就材料的数量、形状、相关尺寸等先行确认后发货，所以本案交易流程是以反诉原告提出供货为前提，反诉被告再供货，同时供货也是配合反诉原告工程进度而进行的，如果反诉原告的工程不能推进，反诉被告也不能推进，至今反诉被告没有看到反诉原告下达给反诉被告通知，无反诉被告没有按时供货的证据，下料单都是反诉原告决定的，所以反诉原告应该提供相应证据证明反诉被告没有按时供货，案涉工程已全部完工，施工单位没有因延期对反诉原告作出违约处理；原、被告在实际履行合同时，变更的事实是反诉原告自己向法庭所作的自认，中间收货人变更为罗强，实际履行中我们交付给金宝森、陈培元和罗强，同时供货和其他交易行为亦产生变更，该变更的事实原、被告实际接受，故本案反诉原告主张反诉被告延期供货及不能按时供货造成买卖成本增加的事实不存在，基于上述理由，本案反诉原告主张的诉请无事实与法律依据应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经庭审组织证据交换和质证。原告为主张的事实、理由和诉讼请求向本院提供证据：1、原、被告签订的供货协议，证明原、被告双方达成的是被告承建的宝业四季园绿化工程内容，提供的为该图纸设计所需的全部花岗岩，协议对主要的石材价格及付款等分别作了约定，本案协议是原、被告双方确认的，同时也是被告答辩的协议是金工和被告确认的；2、发货清单一组，证明本案原、被告双方签订协议后原告向被告发送1655992元的石材，交易的事实和交易发生的金额，本案原告起诉前提交的证据是复印件，原件当时原、被告双方对款项结算时将原始凭据交给被告，被告收到后进行核算，被告财务人员做了标记，完成审核后将复印件交给原告，所以原告只能提供复印件；3、照片一组，证明案涉石材用于被告承建的宝业四季园E地块景观中，本案所实际供应的石材既包括不同规则、不同颜色的石材，也包含未在协议中列明的石材其他颜色；4、本案被告工地负责人出具的证明2份，证明被告在协议上材料的式样清单上确认原、被告交易事实，本案相应的供应量（不是全部的供应量）可以反映出存在多种规格，本案的石材由被告工地负责人金宝森在送货单上签字确认和工地负责人罗强签字确认，工地负责收货的陈培元也签字确认；证明被告所需石材均由原告提供及得到相关负责人的签字确认，相对应的也向法院提出调查取证；5、证人王某证言，证明宝业石材是按被告提供的图纸上计算后由原告提供的，证实双方交易，由金宝森、陈培元、罗强签字确认，是按被告工程量和工程进展情况供应的，被告通知原告供应，原告才可以供货；6、证人张某证言，证明其负责石材发送，交付给被告，跟王某提到的收货人是相一致的，高宝泉指定谁签收，不能说明已告知原告本人，事实上是相应三个人签收的，石材供应到工程结束，同时证明63幢石材是原告提供。被告高宝泉质证，供货协议是复印件，但真实性予以确认，证明对象和关联性有异议，不能证明原告主张的图纸设计的所需花岗岩都是原告提供的，协议根本没有类似全部的表述，只是工程名称是绍兴宝业并没有任何内容表明花岗岩由原告提供；双方的结算方式和交易方式没有像原告所说需要把所有的账单和供货单交给被告，项目经理高总签字被告是认可的，但不是原告这样直接证明的；发货清单，这个事情是存在的，工地上要用的量粗算出来给他们，具体以送货单为准，罗强的签字予以确认，金宝森在我处就做了三个月走了，证据形式上真实性没有异议，内容有异议，原告的证据原件，被告从未签字过，汪百顺从没有签字，对罗强签字认可，但对王某和高总签的清单复印件不认可，2016年10月26日、9月27日、10月17日高宝泉签字的予以确认，其余复印件均不确认，高宝泉和罗强签字的都认可；表格和照片，形式真实性没有异议，但内容有异议，表格是原告单方制作，没有被告确认；照片原告单方拍摄，不能看出任何的事实，根本不能证明原告供货的事实；证据中的证明，形式上是证人证言，根据规定证人应出庭作证，否则不具备形式的合法性及内容的真实性，所以对两份证明的真实性和合法性有异议，金宝森并没有全程参与工地，不了解当时情况，不能证明原告供应所有案涉花岗岩石材的事实，陈培元的证明也仅认为据他所知的认知范围是姓张的人供应，没有表述是原告供应，所以两份证明三性均不具备；证人王某曾是原告员工，双方有利害关系，对原告有利部分不具备真实性，关联性而言，王某自认竣工时间是17年的1、2月份，原告存在逾期交货，部分货物不是原告提供，63幢连下料都不是他，还有沿河宝瓶，且其仅承认在一百万以外，可证明证人根本不了解供货金额，证人明确承认案涉施工图纸是一开始给他的，而之后的规划其实是原告自己规划的，所以逾期交付的责任是原告自己承担而不是由被告承担；证人陈某是原告员工，最近才离职，双方有利害关系，对原告有利部分不具备真实性，贵妃红和黄金麻其明确说没有供应，其确认罗强才是工地的直接接收人，且被告也明确要求罗强签，他承认延误工期的事实，63幢多次确认不是他供货。本院认证，原告证据，无其他证据否认，本院结合原、被告庭审陈述和鉴定予以认定。被告为陈述的事实、理由和主张向本院提供证据：1、农商银行的业务凭证和两份判决书，证明被告已向原告支付货款115万元的事实；2、案外人郭振货出具的送货单、结算清单、送货凭证一组，证明被告向郭某购买石材169040.71元，原告主张的供货金额不能成立，证人郭某是湖北人暂时不能过来，要求法院调查。原告施宪堂质证，45万元认可收到，50万元预付款也认可收到，20万元经确认也收到，但实际货款认可110元，其中5万元是另外一案中收取的货款以借条形式出具给被告，已在萧山区人民法院2019-195号判决书中存在，本案应扣除，因该案主张70万借款，屠霞英45万元，还有2017年1月10日20万元，还有5万元就是支付这货款中的钱，所以应扣除；案外人证据三性均有异议，案外人身份不确定，且作为证人证言证人应到庭接受质询，即使被告向案外人购买上述石材，被告所提交的证据尚不能充分证明上述石材均用于本案工程，案涉标的是普通石材均可用于其他建筑。本院认证，被告提供支付货款的证据，结合当事人陈述认定；送货单等无证据否定，本院予以认定，是否与本案有关联，结合当事人陈述及本案其他证据综合评判。为查明本案相关事实，本院依申请委托鉴定机构出具评估报告书及鉴定费发票各一份，原告施宪堂质证，对真实性没有异议，鉴定的具体内容我们认可评估单位；没有完全计算到，如路牙石的弧形少算1667元，评估以普通石材计算了，我们别墅有约定的，差价6670元，二项合计少算8337元；因业主跟甲方要求石材加三毫米，一个平方是50元，一人一半，总计2916.88平方，合计价值少算43753元；门口楼梯左右弯头、扶手机器无法做，需手工加工，总共108个弯头，计价8640元；柱帽，来回走向的算法，总共差价少算82344元。被告高宝泉质证，形式上的真实性没有意见，内容上的三性均有异议，被告查询司法机构，平台上查不到鉴定人，也没有列入全国司法鉴定人员名单，不具有出具鉴定意见的资质；贵院对没有列入的进行委托，程序上有问题，也没有摇号，本案鉴定机构没有资质，不具鉴定资格；鉴定意见评估报告基础数据应由原、被告进行质证，贵院交于鉴定人程某法，工程造价审核表是被告与宝业绿化选材均为工程的成品，与原告供货不存在对应关系，审核数量没有事实依据，不符合客观事实；鉴定人出具的石材不符合协议约定，我方与宝业的工程造价和结算审计表与现场不配套，原告供应的货物根本没有达到被告与宝业的结算标准，鉴定意见书不能作为原告的供货依据，原告存在超规格供货只能按标准计算，鉴定机构有悖行业计算，根本不具相应资质，鉴定意见不具备证据三性。鉴定费发票均无异议。本院认证，上述证据系诉讼中法院经当事人申请委托鉴定，无其他相反证据否定，应予认定，可证实本案相关事实。反诉原告高宝泉就反诉的事实、理由和诉请向本院提供证据：1、供货协议，证明双方约定在2016年10月21日前供货完毕，逾期支付违约金80万元；2、送货单，来源是本案被反诉人，证明2016年12月31日、2016年12月12日本案反诉被告还在向反诉原告供货的事实，反诉被告存在逾期供货的事实。反诉被告施宪堂质证，供货协议真实性没有异议，第七项中甲方现场负责人是金工、高总确认，收货人是金工、高总，而实际履行包括了证据中的罗强，表明双方在履行中存在变更，包括送货延后的变更，所以反诉原告要求证明延后供货的责任不在反诉被告；送货单的真实性没有异议，2016年12月12日的证据无法确认，没有任何的送货单位和相应人员签名，2016年12月31日真实性没有异议，我们认为本案原、被告双方在合同履行过程中存在变更的事实，我们按反诉原告指令供货要求来供货，即使延后也是他们的问题，不是我方的原因。本院认证，反诉原告提供的证据，反诉被告无异议部分，无其他证据否定，应予认定，存有异议部分，结合当事人陈述认定。本案审理认定：2016年10月16日，原告施宪堂（乙方）与被告高宝泉（甲方）签订《供货协议》，约定“工程名称：绍兴宝业四季园-E地块场外景观绿化工程；供货内容：本工程图纸设计及变更图纸中，所需的花岗岩；……材料款支付方式：双方签订合同后，预付50万元材料款，乙方立即供货，并落实剩余楼号花岗岩排版下料，保证本年2016年11月20日前，场地材料顺利铺装完成，逾期未完成材料供货，则乙方付甲方违约金计捌拾万元；供货货款超出预付款后，按材料到付款，下料单待乙方出具后1天内完成确认；……违约责任：乙方必须严格按照甲方要求供货，保证施工质量和进度，严禁有色差或破损板材进入本工程施工……；乙方派王工负责现场下单下料，甲方应现场负责金工及项目经理高总确认。”，合同还约定了单价等。协议签订后，原告依约按被告要求和工程进度履行供货。被告已支付货款115万元。诉讼中经鉴定，原告在被告施工的绍兴宝业四季园-E地块场外景观绿化工程及相应别墅中的实际按工程图纸设计及变更图纸中供应所需的花岗岩总价为1535801元（已扣除双方陈述一致非原告供应的沿河挡墙宝瓶扶手栏等）。本院认为，原、被告间的花岗岩买卖，事实清楚，双方无异议，又由供货协议佐证，本院予以认定。本案争议是原告实际供货、应付货款和反诉的违约金是否应支付。从双方当事人的陈述和提供的证据分析，结合场外施工实际，原告的供货应按被告实际场外施工进度进行，在原告供货过程中至工程完工和本案讼争前，被告从未提及原告供货延期，故原告供货虽有超出合同约定期限，但应视被告施工进度所需的合理变更，且协议约定的违约是就绍兴宝业四季园-E地块场外景观绿化工程，并未对变更的别墅供货所约定，更未就50万元预付款外的工程材料有约定；原告的实际供货，按约定为被告施工的绍兴宝业四季园-E地块场外景观绿化工程按工程图纸设计及变更图纸中供应所需的花岗岩，相应别墅中的花岗岩可视实际变更，原告货款结合诉讼中的鉴定为1535801元，被告主张贵妃红、黄金麻石材非原告所供，系其向郭某采购，鉴于被告证据郭某所供均在2017年8月后，与原告供应时间不符，故本院不予采信，认定郭某的所供材料与本案无关。被告尚应支付原告货款385801元。反诉原告要求反诉被告支付延期履行违约金80万元，鉴于协议履行中的实际变更和反诉原告诉前未主张反诉被告延期履行的事实，现又无证据证明反诉被告履行违约，故对反诉主张本院不予支持。综上所述，被告所欠货款，结合鉴定和双方当事人庭审陈述，对原告的主张，本院认定被告尚应支付385801元。对反诉原告主张的违约金，因证据不足，本院不予支持。为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告高宝泉于本判决生效后三十日内支付原告施宪堂货款385801元，并支付自起诉日起至实际付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失；二、驳回原告施宪堂的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告高宝泉的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7602元和财产保全费5000元，由原告施宪堂负担4058元，被告高宝泉负担8544元，反诉费减半收取5900元，由反诉原告高宝泉负担。于判决生效后七日内履行。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  蒋震锋二〇二〇年四月二十八日书记员  娄莹莹附页：相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百五十九条：买受人应当按照约定的数额支付价款。价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。