广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂02刑终174号 抗诉机关广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邢五隆，男，1993年11月19日出生于融水苗族自治县，侗族，大专文化，无固定职业，户籍地融水苗族自治县，居住地融水苗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月4日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。 辩护人杨力，广西求衡律师事务所律师。 广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院审理融水苗族自治县人民检察院指控被告人邢五隆犯诈骗罪一案，于2020年3月10日作出（2020）桂0225刑初29号刑事判决。邢五隆不服，提出上诉；融水苗族自治县人民检察院亦提出抗诉。本院依法组成合议庭于2020年4月22日公开开庭审理了本案，柳州市人民检察院指派检察员杨超毅到庭履行职务，上诉人（原审被告人）邢五隆及其辩护人杨力到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2019年1-4月间，被告人邢五隆采用欺骗手段先后骗取被害人蒙某1.4万元、骗取被害人吴某14500元、骗取被害人罗某9500元，共计2.8万元。具体事实如下： 1、2019年1月12日、2月9日，邢五隆谎称自己是耀全快速驾考服务公司工作人员，能办理快速考取B2驾驶证先后共骗取被害人蒙某1.4万元。 2、2019年3月的一天，邢五隆谎称自己有关系能够处理酒驾被吊销机动车驾驶证之事，只要交4500元就可以在20天内重新拿到驾驶证。被害人吴某1的表哥吴某2因酒驾被吊销机动车驾驶证，遂将4500元交给吴某1，吴某1再通过微信转给邢五隆。同年10月12日，在吴某1多次催逼退款下，邢五隆归还被害人1000元。 3、2019年4月的一天，邢五隆谎称自己是耀全快速驾考服务公司工作人员，只需45天保证拿到C1驾驶证，骗取被害人罗某9500元。同10月1日，在罗某多次催逼退钱及报警下，邢五隆归还罗某3000元。 2019年11月3日，邢五隆被公安人员传唤到案并依法提取其作案使用的两台OPPO牌智能手机。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，被害人蒙某、吴某1、罗某的陈述，证人吴某2、黄某、龚某、欧某、王某的证言，到案经过，现场提取笔录、扣押清单，微信转款记录截图、收据图片，《机动车驾驶证申领和使用规定》及考取C1驾驶证收费说明，银行卡交易清单，现场辨认笔录、辨认笔录及照片，被告人邢五隆的供述及辩解，户籍证明等。 原判认为，被告人邢五隆以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，共计2.8万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判根据邢五隆退还被害人部分经济损失、到案后能够如实供述自己的罪行、自愿认罪认罚等情节，决定给予其从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条的规定，作出判决：一、被告人邢五隆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；二、责令被告人邢五隆退赔被害人蒙某经济损失14000元、退赔被害人吴某1经济损失3500元、退赔被害人罗某经济损失6500元；三、随案移送的二台OPPO牌智能手机，依法予以没收。 邢五隆上诉提出，其向某、罗某写有欠条，应为欠款；公诉机关庭审时的量刑建议与其签署的量刑建议差异很大，一审量刑过重；手机不是作案工具，不应被没收。请求二审改判缓刑。 辩护人杨力对一审认定的事实及罪名均无异议；但辩称，邢五隆无加重处罚情形，一审公诉机关当庭建议的量刑超出具结书上的量刑建议，法官在庭上未完全释明，原判量刑过重；二审中，邢五隆取得了被害人蒙某的谅解。建议本院对邢五隆从轻处罚。 融水苗族自治县人民检察院抗诉认为，邢五隆自愿签署认罪认罚具结书，对公诉人当庭提出的量刑建议未提出异议，法院基于此对其从宽处罚，量刑适当；一审宣判后，邢五隆不积极履行赔偿义务，在没有新证据的情况下，以量刑过重为由提出上诉，实为对认罪认罚的违反，应对其从重处罚。 柳州市人民检察院支持抗诉，并提出，一审期间，公诉人当庭出具量刑建议调整书，一审法官亦当庭做了释法说明，邢五隆在明知量刑建议调整的情况下没有提出异议，并当庭表示自愿认罪认罚；一审判决据此对其从轻处罚，但邢五隆在收到一审判决后在一审判决认定的事实和证据没有变化的情况下第一时间以量刑过重为由提出上诉，属于认罪不认罚，不应再对邢五隆适用认罪认罚从宽制度。故，提请本院依法纠正。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均已经一审庭审举证质证。 二审期间，柳州市人民检察院当庭出示了到案经过，以证明邢五隆系被抓获归案；辩护人杨力出示了蒙某、吴某2出具的收条及谅解书、吴某1书写的证明以证明邢五隆家属已经代为退赔蒙某3000元、退赔吴某23500元，蒙某、吴某2对邢五隆表示谅解，还出示了从邢五隆家中所获邢五隆写给蒙某、罗某的欠条。辩检双方均无异议，本院对有关事实、证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）邢五隆以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物2.8万元，其行为确已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；原判综合考虑邢五隆犯罪的事实、性质、情节等，适用认罪认罚从宽制度，对其从轻处罚，量刑适当。关于柳州市人民检察院、邢五隆及其辩护人在二审中的有关意见，本院经查，在案证据证明，本案在审查起诉阶段，公诉机关基于当时的事实证据以及邢五隆认罪认罚，双方达成的量刑建议为“有期徒刑十个月或者一年，并处罚金”；在一审审理阶段，公诉机关综合案件的实际情况，在宣读起诉书时即依法当庭书面调整量刑建议为“有期徒刑一年八个月至二年，并处罚金一万元”，并在发表公诉意见时进行了适当阐明；在法庭辩论阶段，一审审判长从法律规定、本案的事实、邢五隆的退赃及悔罪情况等多角度进行了释法说明，邢五隆未对调整后的量刑建议提出异议；在最后陈述阶段，其又明确表示认罪认罚；原判基于以上，适用认罪认罚从宽制度，对邢五隆从轻判处有期徒刑二年。对于以上，本院认为，邢五隆诈骗他人财物2.8万元，接近三年以上十年以下有期徒刑量刑幅度3万元的起点数额标准，其量刑依法应接近三年有期徒刑，公诉机关原量刑建议明显畸轻；后在一审审理期间调整量刑建议，依法有据，法院又当场予以释法说明，邢五隆未提异议并自愿认罪认罚，足以表明邢五隆在一审审理期间形成了新的认罪认罚，原判据此对其从轻处罚，程序合法。邢五隆在获得从轻处罚后，在宣判当时即提出上诉，后续在没有任何新的事实和证据情况下再次提交书面上诉状，其上诉行为实为对认罪认罚从宽制度的违反，导致其原认罪认罚之情节不复存在。二审期间，其不仅明确表示原判量刑过重，还辩称因向某、罗某书写了欠条，应为欠款，是对犯罪事实的否认。而经查，辩护人在二审中提交给法庭的两张欠条系从邢五隆家中所得，意味着邢五隆所写欠条并未实际交付给蒙某、罗某；同时，该两份欠条更加佐证了邢五隆从蒙某、罗某处获得有关钱款之事实。综上，邢五隆违反认罪认罚从宽制度，致其认罪认罚之从宽情节灭失，依法应处以较重刑罚，原公诉机关及柳州市人民检察院的抗诉有理，本院予以支持；但鉴于二审期间，邢五隆家属代其赔偿了蒙某的部分经济损失、赔偿了吴某2的全部经济损失，并取得了二人的谅解，本院据此对其酌情从轻处罚；邢五隆及其辩护人有关对其从轻处罚的意见正确，本院予以采纳。邢五隆主要通过其所使用的手机和被害人进行联系、实施诈骗、接收被害人转给其的钱款等，属于供其犯罪所用的本人财物，一审依法予以没收，并无不当；其有关意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2020）桂0225刑初29号刑事判决第三项，即“三、随案移送的二台OPPO牌智能手机，依法予以没收”； 二、撤销广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2020）桂0225刑初29号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告人邢五隆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；二、责令被告人邢五隆退赔被害人蒙某经济损失14000元、退赔被害人吴某1经济损失3500元、退赔被害人罗某经济损失6500元”； 三、上诉人（原审被告人）邢五隆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月3日起至2022年2月2日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、责令上诉人（原审被告人）邢五隆退赔被害人蒙某经济损失人民币11000元、退赔被害人罗某经济损失人民币6500元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  孙 涛 审 判 员  邓丽芳 二〇二〇年四月二十九日 法官助理  钟 丽 书 记 员  陈家玲 附：本判决援引的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 附：本判决援引的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。