新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）新民申287号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆艾比利房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区沙雅县人民北路（客运站旁）。 法定代表人：姚树长，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赖卫东，新疆新天律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：阿克苏四海建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市北大街54号（香格里拉小区对面）。 法定代表人：樊志明，该公司经理。 委托诉讼代理人：何亮，该公司员工。 委托诉讼代理人：龙璟，新疆璟广谦律师事务所律师。 再审申请人新疆艾比利房地产开发有限公司（以下简称艾比利公司）因与被申请人阿克苏四海建设工程有限公司（以下简称四海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2019）新29民终902号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 艾比利公司申请再审称，1.一审未受理再审申请人的反诉属于遗漏了当事人的诉讼请求。再审申请人一审提出反诉要求解除双方之间签订的工程施工合同，并判令四海公司承担因工程施工质量不合格导致的返工损失1500000元的反诉请求。一审法院未予受理系对当事人诉讼权利的限制，程序违法。该项反诉请求独立存在并非针对四海公司主张工程款的抗辩，依法应当各自进行审理、认定并判决后对金额相互抵销。2.应当由合同当事人进行结算或司法鉴定确定争议工程价款。本案核心关键事实即四海公司或实际施工人的工程价款的认定，原审依据再审申请人对外上报材料和合同约定的75%付款比例，但对外上报材料和合同约定都没有经过双方结算达成合意，或经司法鉴定机构进行专业造价确认。对外上报材料载明已完成80%，其相对方不是四海公司或黄洪川，而是建设局，属于行政法律关系，上报材料为办理特定事项所作出的大概描述，该材料不应对四海公司或黄洪川计算结算工程款产生效力。4128万元是中标价，不是固定价，工程在施工过程中产生了设计变更和经济签证，对工程价款必将产生增减的影响，本案不是处理进度款的问题，案涉工程已经交由他人实施完成，双方也不存在继续履行合同的可能性，双方之间应当进行一次完整规范的结算过程以确定案涉工程价款。原一审委托新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的（2017）第339号鉴定意见书和说明函经过双方庭审质证、鉴定人员出庭给予答复，法律规定的质证程序已经完成。结论为已完工程量占总工程的61.5%。无论是按照与黄洪川签订的补充协议约定的固定价格计算，还是按照再审申请人不认可的固定价4128万元计算，艾比利公司已举证付款34367786元，故均已超付。3.实际施工人主张工程价款的范围和计价方式与有资质承包不同，只能计取直接费和人工材机调差。原审认定黄洪川为实际施工人，那么必然有转包人或者违法分包人的存在，必然存在借用四海公司资质的行为，应认定无效，四海公司依据无效合同主张进度款无合同依据和法律依据。根据案件事实，艾比利公司是发包人，四海公司沙雅分公司是承包人也是转包人，黄洪川是实际施工人，实际形成了艾比利公司与黄洪川个人之间的建设工程施工合同关系。四海公司并不具备对涉案工程款的请求权，应当由黄洪川个人以实际施工人的身份主张其债权，不能以实际施工人作为委托代理人参加诉讼认同主张就混淆了实际权利主张的主体或请求权主体。4.再审申请人认为一二审核定的已付工程款数额26506815元错误，请求再审程序中认真核对。综上，请求依法再审。 四海公司答辩称，1.原审未受理再审申请人反诉的问题。被申请人从2012年年底就安排人员进场开始建设，建设过程中屡屡因再审申请人资金不到位而停工延误工期，直到2015年4月停工等待资金一直未能解决，才在2016年底依据合同约定要求再审申请人履行支付进度款的合同义务来将涉案工程施工完毕，涉案工程是正规招标工程，每一步建设都必须符合当地沙雅县建设局质检站的要求，并在该质检站和再审申请人聘请的第三方监理公司进行的监督下施工，所有工程均需要经多方认证，没有认证是不能进入下一阶段工程进度。再审申请人因资金链断裂而不停利用诉讼程序进行无休止的拖延时间做法导致涉案工程几近烂尾楼。原审法院也是基于这个事实没有受理反诉，而是通知再审申请人另行起诉。本案从2016年年底启动到目前为止已长达三年之久，再审申请人完全有充足的时间进行另案起诉工作，而不应在本案中不停纠缠。2.关于再审申请人提出应当由合同当事人进行结算或司法鉴定确定争议工程价款的问题。法院审理应当依据原告诉讼请求和被告的答辩理由进行审理。四海公司起诉的仅仅是工程进度款的问题，目的是要求再审申请人再支付一部分进度款将工程施工完毕，并不涉及解除双方合同的总决算问题。涉案工程已交由第三方施工完毕也是在本案诉讼过程中发生的事实，原因是沙雅县政府为了防止发生群体性事件强行介入后，选定第三方再垫资进行继续施工完成的，至今因为再垫资问题又出现了新一轮的纠纷。被申请人就已完工程部分已垫付1500余万元。依双方合同约定，再审申请人应将所有工程款打入被申请人公账上，但再审申请人却私自将工程款以现金支付、车辆抵款、房子抵款、代付材料款、代付工资等各种方式支付给黄洪川，规避被申请人监管，账目混乱。鉴定机构已说明工程进度比例无法公正地表述出来，因为其中含有许多其他因素，如施工当中的税费、措施费、配合费等真实存在却无法鉴定的部分，故鉴定机构出具了最终鉴定意见书否定了之前出具的初始鉴定意见书。3.关于工程进度问题。被申请人向法院提交了新疆兴教建设监理有限责任公司阿克苏地区沙雅分公司于2014年11月10日向沙雅县住建局出具的《证明》一份、再审申请人向沙雅县住建局出具的《对4#、5#楼工程款支付情况》一份、被申请人就艾比利小区4#、5#楼工程量核算预算书，证明被申请人承建的案涉已完成工程总量的77%，监理方向住建局证实4#、5#楼已完成工作量85%，再审申请人自行认可已完成工作量的80%，经被申请人自行核算已完成工作量的77%。根据双方合同约定：“工程开工后发包方按统计报表逐月支付工程进度款，当支付工程款累计达到合同价的60%后，发包方即从每次应付给承包方的工程款中，按规定比例逐月抵扣预付款，累计付款达到合同价款的75%时停止支付，待工程竣工验收完毕，工程决算完成后支付至决算价的95%，剩余5%作为保修金。”但时至今日工程量已完成到77%，而进度款只支付到了50%，故被申请人起诉再审申请人补足工程进度款费用缺口，被申请人才能继续履行合同。4.本案是两个公司之间的诉讼，不存在按实际施工人结算一说。双方经过招投标合法程序，所签订合同合法有效，双方建设工程施工合同关系明确。再审申请人称被申请人不具有合法的诉讼权利的说法明显错误。请求驳回艾比利公司的再审申请。 本院经审查认为，1.民事诉讼中的反诉，是指在已经开始的民事诉讼程序中，被告针对原告提出的与本诉有牵连的诉讼请求，旨在通过反诉，抵销或者吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去意义。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”艾比利公司称其一审庭审中提出反诉要求解除双方之间合同并由四海公司承担因工程质量不合格导致的返工损失150万元，一审法院未予受理违反程序。对此，一审法院对于可以合并审理的反诉虽未在本案中合并审理程序存在瑕疵，但反诉完全可以作为一个独立的诉由当事人另行通过诉讼解决，而本案诉讼至今已三年有余，艾比利公司只在其上诉及申请再审中提出异议，却未主动另行起诉解决纠纷。且其提出反诉未予受理的程序瑕疵亦不属于案件可以进入再审的法定事由。2.四海公司在本案中主张艾比利公司按合同约定支付工程进度款，且提供了艾比利公司于2016年1月向沙雅县住建局的上报材料反映该公司确认涉案工程已完成80%，该材料虽不是向四海公司出具，但关于已完工程达到80%应当是对已完工程事实的描述，艾比利公司亦无充分证据否定该完工比例，且原审按照75%比例计算工程进度款亦未超出该80%比例。鉴定机构所作鉴定报告虽是由法院委托，但其作出的鉴定报告同样仅属案件证据之一，应否采信，还应由法院根据案件相关证据材料及当事人的举证质证意见等综合认定。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2018年5月28日向沙雅县人民法院出具的新司鉴所司鉴字（2017）第339号鉴定意见书中已明确说明：该机构会同双方当事人及委托单位于2018年5月7日对鉴定现场进行复核，并在复核完毕后出具最终版鉴定意见书，故新司鉴所中鉴字（2017）第339号鉴定意见书废除。故，艾比利公司要求以已被鉴定机构否定的鉴定意见书及在该鉴定意见书基础上出具的说明函为依据确定完工比例缺乏法律依据，且鉴定人员在原一审法院审理期间出庭接受双方当事人质询时就完工比例问题表示是根据鉴定意见书大概估算的。由此表明鉴定机构出具的说明函中涉及完工比例数据缺乏科学严谨的依据，原审未予采信并无不妥。3.涉案工程系通过招投标程序由四海公司中标后与艾比利公司签订《建设工程施工合同》，该合同合法有效，四海公司作为合同相对人提起本案诉讼具有相应的法律依据。原审虽认定黄洪川是涉案工程的实际施工人，但并不代表只能由实际施工人提起工程款诉讼，且黄洪川在原审中亦作为四海公司的委托诉讼代理人参与诉讼。艾比利公司申请再审称应由黄洪川主张涉案债权，四海公司不具有本案请求权，要求按照与实际施工人进行结算的计价方式结算的理由不能成立。4.艾比利公司提出原审核定的已付工程款数额有误。由于一审法院审理期间召集双方对已付工程款进行了逐笔对账，艾比利公司并未针对具体账目是否存在错误提出详细的异议，故对其该理由不予采信。 综上，艾比利公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回新疆艾比利房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 彭    英    琪 审 判 员 古丽努尔  ·买买提 审 判 员 希丽娜依·希尔买买提 二〇二〇年四月三十日 法官助理 赵        倩 书 记 员 开合热尼  ·吐尔洪