广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0203刑初682号 公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 被告人吴俊彪，男，1985年6月12日出生于广西壮族自治区三江侗族自治县，侗族，初中文化，无职业，住柳州市鱼峰区，户籍所在地：三江侗族自治县之一。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月21日被柳州市公安局柳东分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 指定辩护人钟慧，广西诺一律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉[2019]662号起诉书指控被告人吴俊彪犯非法经营罪，于2019年9月27日向本院提起公诉。本院于2019年9月30日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2019年11月14日、2020年4月24日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员黄强、潘喆、检察官助理覃桃妮出庭支持公诉，被告人吴俊彪及其指定辩护人钟慧到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控：2019年4月至2019年5月20日期间，为牟取利益，被告人吴俊彪在未获得成品油经营许可的情况下，与他人共同出资购进不合格汽油，后存放在柳州市鱼峰区六追屯观音山靠近高速公路山坡上的一个铁罐内，从事非法经营成品油的相关活动。经查，吴俊彪非法经营数额共计215,382元。 2019年5月20日14时许，被告人吴俊彪到公安机关投案自首。 认定上述事实的证据如下：1.物证；2.书证；3.证人证言；4.被告人供述和辩解；5.鉴定意见；6.辨认笔录等。公诉机关认为，被告人吴俊彪违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请本院依法判处。 被告人吴俊彪及其指定辩护人对公诉机关指控吴俊彪犯非法经营罪无异议，对指控犯罪数额有异议。吴俊彪辩解称：1.其没有和韦文居共同经营，其经营的数额应当以其个人出售汽油的数额为准。2.其具有自首情节。3.其提供线索给公安机关侦破其他案件，具有立功表现。 辩护人提出吴俊彪的经营数额应当以其个人出售汽油的数额为准，理由如下：1.吴俊彪和韦文居没有形成共同犯罪，吴俊彪和韦文居分别存储汽油，各自销售，利润归各自所有；2.吴俊彪对账单中“居”出售汽油的数量及价格是多少不知情，账单最后一列“应退还阿标”计算公式不正确，且39000元莫名出现，足以证实账单不完整、数据不准确，无法确认真实性，因此，依据账单认定吴俊彪非法经营数额215,382元依据不足。同时提出吴俊彪具有自首情节。 经审理查明： 2018年12月至2019年5月期间，为牟取利益，被告人吴俊彪在未获得成品油经营许可的情况下，向他人购买汽油后，用一辆桂Ｂ×××××银白色五菱牌面包车将汽油运至柳州市旁的平亮修理厂旁，以低于市场价的价格将汽油销售给许某、王某、甘某、徐某、雷某、李某、陈某、谢某等人。经查，吴俊彪非法经营数额为51166元。 2019年5月20日14时许，被告人吴俊彪主动到公安机关投案。公安机关在柳州市鱼峰区六座村委牛园屯一空地查获吴俊彪存放汽油的油罐，并从吴俊彪处扣押了一辆桂Ｂ×××××银白色五菱牌面包车及二部苹果牌手机。经检验，查获的汽油不合格。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.《受案登记表》《立案决定书》，证实公安机关于2019年5月20日受案，并于同日决定立案侦查。 2.现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片，证实被告人吴俊彪存放汽油的地点位于柳州市鱼峰区六座村委牛园屯一空地，在空地东侧有一间活动板房，在板房南侧由北向南依次摆有两块蓝色铁板，两块铁板下分别摆有两台隔爆型单机异步电动机、一卷绿色塑料管，在板房西侧泥地内放有一个红色油桶。 3.涉案物品移送清单、“计量原始记录”、提取录像及情况说明，证实被告人吴俊彪存放在柳州市鱼峰区六追屯观音山的汽油已于2019年6月13日被中国石油化工股份有限公司广西柳州石油分公司柳寨加油站派车牌号为桂Ｂ×××××的油罐车运走，已移送中国石化销售股份有限公司广西柳州石油分公司鹧鸪江油库。 4.扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安机关从被告人吴俊彪处扣押了一辆桂Ｂ×××××银白色五菱牌面包车及两部苹果牌手机。 5.车辆信息，证实桂Ｂ×××××五菱牌小型面包车所有人系邓某。 6.微信转账、微信红包、支付宝转账记录、统计表及证人证言，证实被告人吴俊彪销售汽油金额为51166元。 7.账单，显示“标”实卖7.05吨等。 8.调取证据清单及柳州市商务局《复函》，证实被告人吴俊彪未在柳州市商务局办理登记商务部门颁发的成品油批发、零售经营批准证书。 9.《关于协助查询吴俊彪是否办理危险化学品经营许可证的复函》，证实经柳州市行政审批局查询，在2019年9月25日之前，被告人吴俊彪未在该局办理危险化学品经营许可证。 10.被告人吴俊彪的供述，称2019年4月之前，其向王建勇和黄俊购买汽油进行销售。2019年4月，其投资10万元购买汽油。其把油存放在观音山上的油罐内，并用桂Ｂ×××××面包车拉汽油到柳东区旁覃艺斌的修理厂旁停放，想要加油的直接把车开到六座村委平亮修理厂旁，也可以电话或者微信与其联系。其以5.8元到6.2元之间的价格卖油，比市场便宜1元左右。其卖油得的钱一部分还给覃艺斌了，剩下的都购买汽油了。 被告人吴俊彪的辨认笔录及指认照片，证实其辨认出韦文居，同时辨认出存放汽油的铁罐放在柳州市鱼峰区六追屯观音山靠近高速路的一处山坡上。 11.证人许某的证言、辨认笔录及微信转账记录，证实2018年12月至2019年5月，其在柳州市六座村委旁的平亮修理厂旁边，向一名男子购买过8次汽油用于其汽车，其通过微信转账的方式付钱。男子开一辆银色五菱面包车，车上有两个油桶，油桶上有一个计量器和一根油枪，男子用油枪帮其加油。大概4月份之后，在这名男子这里加汽油都是6.3元每升,比市场上便宜几毛钱。其辨认出该男子系被告人吴俊彪。同时提供了微信转账记录。 12.证人王某的证言、辨认笔录及微信转账记录，证实2019年5月份，其在六座村委旁的平亮修理厂旁边向一名男子购买了2次汽油，购买的汽油全部用于门面的发电机发电了。购买价格是6.4元每升，比市场上正规加油站便宜几毛钱。男子开一辆银色五菱面包车停在平亮修理厂旁边，车上有两个油桶，油桶上有一个计量器和一根油枪，男子用油枪帮其加油。其辨认出卖汽油的男子系被告人吴俊彪。同时提供了微信转账记录。 13.证人甘某的证言、辨认笔录及微信转账记录，证实其从2019年1月至5月，在六座村委旁的平亮修理厂旁向一名男子购买了10次汽油，用于其自己的汽车。汽油的价格在6元至6.4元之间浮动。男子在平亮修理厂旁停放了一辆银白色五菱车，汽车上放油三、四个油桶，还有一把加油枪和加油机，每次男子从车上拿油枪帮其加油。其辨认出卖汽油的男子系被告人吴俊彪。同时提供了微信转账记录。 14.证人徐某的证言及辨认笔录，证实2019年5月，其向一名男子购买了3次汽油，都是现金支付，一共支付了438元。单价6.2元或者6.4元每升，比市场上正规加油站便宜几毛钱。这名男子开一辆银色五菱车停在平亮修理厂旁边，车上有油桶，油桶上有一个计量器和一根油枪，男子用这个油枪帮其汽车加汽油。其辨认出贩卖汽油的男子系被告人吴俊彪。 15.证人雷某的证言及辨认笔录，证实2019年4月20多号到5月，其在六座村委旁边一家修理厂向一名男子购买了3次汽油，第一次是现金付款200元，后面两次是微信扫二维码付款，分别是230元、250元。单价是6.4元每升。男子开一辆五菱面包车在修理厂门口，面包车上有3个油桶，还有一把加油枪和计量器，男子用加油枪帮其汽车加汽油。其辨认出出售汽油的男子系被告人吴俊彪。 16.证人李某的证言及辨认笔录，证实2019年4月份，其在六座村委旁的一家汽车修理店修理汽车时，向吴俊彪购买了200元的汽油，是现金付款的。其辨认出被告人吴俊彪。 17.证人陈某的证言及辨认笔录，证实2019年2月至5月，其在六座村委修车大院门口向“老板”购买了9次汽油，通过微信付款。“老板”卖的汽油比加油站便宜一点。其辨认出“老板”系被告人吴俊彪。 18.证人谢某的证言、辨认笔录及支付宝付款记录，证实2019年，其在六座村村委门口一个洗车店旁向一名男子购买过汽油，男子用一辆高顶棚面包车加油，车上有油桶和油枪，每次汽油的价格都比市面上的便宜。其购买汽油用支付宝给钱给这名男子。其辨认出卖汽油的男子系被告人吴俊彪。同时提供了支付宝付款记录。 19.证人韦某的证言，证实其系中国石化销售股份有限公司广西柳州石油分公司员工，其和几个同事开一辆油罐车到荣兴驾校那条路进去的一个山坡上，用油罐车从埋在地里面的油罐里抽了800升的汽油运到鹧鸪江那边的油库。抽汽油之前，埋在地里面的油罐是封好的，有封条，抽油过程公安机关全程录音录像。 20.提取笔录、提取痕迹物证登记表及《检验报告》《鉴定意见通知书》，证实公安机关从铁罐内抽取5升油品，经检验，疑似92号车用汽油不合格。鉴定意见已告知被告人吴俊彪。 21.接处警记录登记表、到案经过、逮捕证及情况说明，证实公安机关未能根据被告人吴俊彪提供的线索查获相关案件以及人员。2019年8月21日，公安机关根据群众举报的线索查获相关人员。 22.到案经过，证实被告人吴俊彪的归案情况。 23.被告人吴俊彪的户籍证明，证实其身份情况及案发时已达完全刑事责任能力。 上述证据经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人吴俊彪违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控吴俊彪犯非法经营罪成立。吴俊彪自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。关于吴俊彪及其辩护人提出吴俊彪未与他人形成共同犯罪，吴俊彪的经营数额应当以其个人出售汽油的数额为准的辩护意见，经查，吴俊彪当庭供述称未与他人共同经营，同时“韦文居”未到案，亦未查获二人共同经营的书证等相关证据，因此，目前的证据无法证实吴俊彪与他人共同销售汽油；“账单”无对应银行流水、支付记录等证据予以佐证，无法证实“账单”上记载的销售金额是真实的；根据本案现有的证人证言、微信转账记录、支付宝付款记录等证据，本院认定吴俊彪销售汽油的金额为51166元；故对此辩护意见，本院予以采纳。关于吴俊彪提出具有立功表现的辩解意见，经查，公安机关未能根据被告人吴俊彪提供的线索查获相关案件以及人员，而是根据其他群众的举报查获相关人员，因此，吴俊彪不具有立功表现，故对此辩解意见，本院不予采纳。综上所述，本院决定对吴俊彪从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人吴俊彪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月20日起至2020年5月19日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。) 二、随案移送的作案工具：黑色苹果牌手机一台、白色苹果牌手机一台，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨青丹 人民陪审员  翟依锦 人民陪审员  杨世榜 二〇二〇年四月二十八日 书 记 员  谢欣怡 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。