湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终706号上诉人（原审原告）:肖菊红，女，汉族，1986年11月23日出生，住湖南省岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：黄灿灿，广东为峰（白云）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军，广东为峰（白云）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南和立东升实业集团有限公司，住所地长沙市雨花区万家丽路南二段18号管理服务中心办公楼319房。法定代表人：冯杨辉，该公司总经理。委托诉讼代理人；刘立华，湖南立华律师事务所律师。委托诉讼代理人；王朗，湖南立华律师事务所律师。上诉人肖菊红因与被上诉人湖南和立东升实业集团有限公司（以下简称和立东升公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人肖菊红的委托诉讼代理人黄灿灿、被上诉人和立东升公司的委托诉讼代理人王朗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖菊红上诉请求：撤销一审判决，改判支持肖菊红的诉讼请求。事实和理由：一、商品房交付应当取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告是合同约定及法律强制性法定交付条件，被上诉人交房的行为应属无效，因此即使上诉人收楼，也不代表可免除被上诉人的逾期交楼违约责任。二、一审法院尽管认定合同第九条商品房交付条件中约定“该商品房交付时应当符合已取得建设工程竣工验收备案证明文件”，但以上诉人已实际收房，故判决逾期违约金只应计算至交房之日止不当。首先，一审法院认定被上诉人交付的房屋不符合合同约定的条件和交付有瑕疵，却免除被上诉人的责任，明显属认定事实与裁判结果相矛盾；其次，一审法院认定上诉人收楼即视为双方变更了收房条件完全属理解错误。被上诉人在交付房屋时并未告知案涉房屋未经竣工验收及备案，因此明显存有隐瞒和欺诈的意图，上诉人在收楼时也并未有任何书面文件确认知晓案涉房屋不符合交付条件且在已知晓的情形下认可接受房屋并放弃追究被上诉人的违约责任，另商品房买卖合同为要式合同，如果双方达成合意对合同进行变更，应当签署书面的协议，且双方签署的《商品房预售合同》中也明确双方对合同的变更应当以双方达成合意的书面补充协议为准。三、和立东升公司并非善意履约人，和立东升公司开发的小区整体都存在验收不合格的情形，且违约时长特别长，亦未采取积极的履约措施，应当承担责任。四、银行按揭推迟到账不应成为顺延交楼的合法事由。1、银行按揭推迟是基于被上诉人将案涉房屋设定抵押权，导致银行无法付款，并非上诉人的原因造成。2、退一步来讲，如被上诉人并未要求上诉人支付迟延付款的违约金，一审法院超诉讼请求判决。3、被上诉人如需主张上诉人存在逾期付款的情形，应当另案起诉。4、即使被上诉人主张迟延付款，但是其独立的诉讼请求均已超过诉讼时效。五、一审法院判决整改期180日无任何事实与法律依据，不应顺延交楼时间。1、合同第十条约定的整改期明显约定为基础设施设备的整改，配套基础设施仅为瑕疵性交付，即已实际交楼，但是这些瑕疵性条件可以给予被上诉人整改期，但是本案被上诉人是根本未交付，因此被上诉人的情形明显不应适用基础设施设备的整改期予以顺延。2、本案被上诉人逾期交楼的原因是被上诉人的房屋未经验收合格，未取得建设工程竣工验收备案表，并非是基础设施设备不健全，如何能适用第十条的180日整改期。和立东升公司辩称，一、一审法院认定收楼后不存在逾期违约金事实认定清楚，法律适用正确。首先，上诉人关于收楼后仍需支付违约金的上诉主张缺少事实依据。1、2、3、5、6、8、10、11、12、13、15栋楼房全部于2016年前已经五方验收合格。上诉人已经办理了房屋交付手续并实际占有、使用，上诉人并未受到任何实际损失。上诉人在收楼时也签署了《入户交房验收表》，对相关内容应当是知晓的。其次，上诉人关于收楼后仍需支付违约金的上诉主张缺少法律依据。二、和立东升公司存在部分违约系无法预见和避免的客观情况所致，也承担了相应违约责任，上诉人诉称挪用资金、欺骗业主无任何事实和法律依据。三、上诉人逾期付款的违约在先问题，和立东升公司具有事实和法律依据，应当依法核减。和立东升公司系协助办理银行按揭，购房户选择按揭贷款方式支付购房款的，最迟应当在合同签订之后60日内将按揭款支付到账，如果购房户存在按揭款逾期到账的情况，根据双方《商品房买卖合同》之规定如出现未在约定期限付清房款，出卖人有权据实顺延和不应当承担逾期交房违约责任。四、关于180天整改期，合同第10条和补充协议第二条第九项有详细的规定，一审法院据此顺延并无不当。肖菊红向一审法院起诉请求：一、由和立东升公司支付逾期交房的违约金，以621277元为本金，自2018年1月1日起计算至交付房屋取得合格的《建设工程竣工验收备案表》之日止（以已付房款为本金，每日按万分之一的标准计算，暂计算至2018年11月6日为19259.6元）；二、由和立东升公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年11月11日，肖菊红与和立东升公司签订了《商品房买卖合同》一份，约定肖菊红购买和立东升公司开发的位于岳阳市经济技术开发区中对面星河国际第7幢18层1801号房，建筑面积130.89平方米，单价为4746.56元／平方米，购房总金额为621277元。肖菊红应于2016年11月11日前支付房款191277元，余款430000元向银行申请贷款支付。肖菊红未按照约定时间付款的，按照逾期时间分别处理：1、肖菊红逾期付款在60日内，肖菊红按日计算向和立东升公司支付逾期应付款万分之一的违约金。2、逾期超过60日后，和立东升公司有权解除合同。和立东升公司解除合同的，应当书面通知原告。肖菊红应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的1%向和立东升公司支付违约金，同时，和立东升公司退还肖菊红已付全部房款（含已付贷款部分）。和立东升公司不解除合同的，肖菊红按日计算向和立东升公司支付逾期应付款万分之一的违约金。商品房交付条件为:1、商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件;2、商品房已取得房屋测绘报告。和立东升公司应当在2017年12月31日前向肖菊红交付商品房。商品房达到约定的交付条件后，和立东升公司应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书送达肖菊红。肖菊红未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，和立东升公司应当出示满足的证明文件。和立东升公司不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足约定条件的，肖菊红有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由和立东升公司承担，并按照第十二条处理。合同第十二条逾期交付责任约定，和立东升公司未按照约定的时间将商品房交付肖菊红的，按照逾期时间，分别处理（1、2项不作累加）:1.逾期在60日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，和立东升公司按日计算向肖菊红支付全部房价款万分之一的违约金;2、逾期超过60日后，肖菊红有权解除合同。肖菊红解除合同的，应当书面通知和立东升公司。和立东升公司应当自解除合同通知送达之日起15日内退还肖菊红已付全部房款（含已付贷款部分），并自肖菊红付款之日起，按照4.9%计算给付利息。同时和立东升公司按照全部房价款的1%向肖菊红支付违约金。肖菊红要求继续履行合同的，合同继续履行，和立东升公司按日计算向肖菊红支付全部房价款万分之一的违约金。当天，双方还签订了一份《商品房买卖合同》补充协议。在补充协议第二条第九项约定，除《商品房买卖合同》规定的延期交付商品房的情形外，若出现下列情形之一的，和立东升公司也有权据实延期且不承担相应的违约责任:1、肖菊红延期交付按揭贷款资料、未配合和立东升公司办理按揭相关手续、未在约定时间内付清房款或未按时办理入伙手续，肖菊红延期缴纳相关税费。2、因政府等相关部门对项目施工进行调整造成工期顺延的，或市政配套设施的批准与安装的延误（因和立东升公司过失除外）等导致和立东升公司延期交房的，或遇国家政策调整变化或政府行为导致和立东升公司延期交房，和立东升公司在发生之日起60日内通知肖菊红。3、交房通知无法送达的。4、发生对整个社会的工作、生活秩序有全面、根本性、持续性影响之重大事件，致使本合同项目开发被迫停止的。5、出现其他非和立东升公司因素导致延迟交付房屋的情形。此外，双方还签订《关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定》，其中第一条第二项约定:因肖菊红的原因导致在签订本《商品房买卖合同》之日30日内未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，和立东升公司同意肖菊红在收到和立东升公司或银行通知之日起15日内，以自有资金支付，不承担本合同第八条约定的违约责任;逾期30日，和立东升公司有权解除合同，同时肖菊红须向和立东升公司支付合同总购房款5.1%的违约金，此款直接从肖菊红已付房款中扣除余款无息退还肖菊红。如果和立东升公司同意继续履行本合同，则按照本合同第八条逾期付款处理。合同签订后，肖菊红按约交纳了首付191277元，2017年2月16日肖菊红交纳了剩余购房款430000元，逾期付款37天。因肖菊红认为和立东升公司未出示合同约定的建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告，故至今未与和立东升公司办理房屋交接手续。至一审庭审终结时止，和立东升公司未能提供建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告。一审法院另查明，2017年7月17日，岳阳市规划局岳阳经济开发区分局向岳阳经济开发区国土分局出具关于《关于提供置换用地红线图及规划控制指标的函》的复函，内容为“贵局于2017年5月17日《关于提供置换用地红线图及规划控制指标的函》收悉。现将滨湖游路建设占用和立东升公司部分土地相关数据复函如下:滨湖游路建设占用和立东升总用地面积:3485平方米。其中3361平方米为滨湖游路建设用地，124平方米为滨水公共绿地。按其土地性质，其容积率，建筑密度等控制指标均为零。一审法院认为，肖菊红与和立东升公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同的约定，履行自己的义务。肖菊红交纳全部房款后，和立东升公司应按约定按时交付房屋。关于和立东升公司是否存在逾期交房的问题。合同约定的交房日期为2017年12月31日前，另加180天的整改期，肖菊红逾期付款顺延37天，和立东升公司的交房日期应为2018年8月5日。现和立东升公司至今未按合同约定向肖菊红交房，应按全部房价款每日万分之一的标准，向肖菊红支付自2018年8月6日起至商品房实际交付之日止（包括符合合同约定交付条件后交房通知到达肖菊红的情形）的违约金。和立东升公司辩称因政府需置换用地原因导致交房时间的延误，并提供《关于提供置换用地红线图及规划控制指标的函》复函予以证实。一审法院审查认为，从该复函的内容分析，政府置换的土地面积为3485平方米，而并非全部的建设用地，本案中没有证据证实政府置换土地的行为与延期交付涉案房屋之间存在必然的因果关系，故对和立东升公司的该项抗辩意见，不予采纳。综上，肖菊红的诉讼请求部分合法，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由和立东升公司在判决生效后十日内向肖菊红支付相应违约金（以621277元为基数，按每日万分之一标准自2018年8月6日起计算至商品房实际交付之日止，包括符合合同约定条件后交房通知到达肖菊红的情形）；二、驳回肖菊红的其他诉讼请求。案件受理费280元，减半收取140元，由肖菊红负担25元，和立东升公司负担115元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。上诉人肖菊红提交岳阳市房地产他项权利注销登记、他项权利注销和预告事项登记信息材料，拟证明涉案房屋已被和立东升公司抵押给银行，导致上诉人办理的按揭贷款迟延到账。和立东升公司质证意见为对上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可。本院认证意见为对其真实性认可，但对关联性将结合其他证据进行综合认定。本院认为，本案的争议焦点为《商品房买卖合同》中约定的180天整改期、银行按揭贷款迟延到账能否作为和立东升公司顺延交房的理由。肖菊红与和立东升公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方真实的意思表示，双方均应按照合同约定履行自己的义务。其中《商品房买卖合同》中约定了如果在约定期限内基础设施设备未达到交付使用条件，和立东升公司于180日内完成整改，达到交付标准，整改期间不视为延期交付。因基础设施设备也属于商品房交付的组成部分，因此一审法院据此认定和立东升公司可以顺延交房180日并无不当。另外双方在《补充协议》中还约定买受人延期交付按揭贷款资料、未配合出卖人办理按揭相关手续，未在约定时间内付清房款的，出卖人也有权据实延期且不承担相应的违约责任。根据上述约定，一审法院认定和立东升公司可以以肖菊红的银行按揭贷款延期为由据实顺延交房并无不当。肖菊红诉称按揭贷款延迟到账是因和立东升将涉案房屋抵押所致，并非其本人原因，因购房户系抵押贷款的当事人，同贷款银行积极的沟通并根据银行的要求提供相关材料系其应尽的责任，开发商仅具有协助义务，因此肖菊红作为购房户应承担贷款迟延到账系开发商过错的举证责任，因银行发放贷款时除审核抵押物的现状外，还会审核贷款人的个人征信等相关情况，故肖菊红仅提供涉案房屋被抵押的证明并不能证明其主张，肖菊红应承担举证不能的责任。综上所述，肖菊红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费281元，由上诉人肖菊红负担。本判决系终审判决。审判长 刘 玲审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年四月二十四日书记员 陈倩雅