浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0784民初1859号 原告：江西临川建设集团有限公司，住所地：江西省抚州市临川区唱凯镇。 法定代表人：彭武。 委托诉讼代理人：陈延军，浙江律明律师事务所律师，一般授权代理。 被告：永康市古山镇人民政府，住所地：浙江省永康市古山镇迎宾大道1号。 负责人：应巍炜。 委托代理人：马靓，永康市为民法律服务所法律工作者。 原告江西临川建设集团有限公司（以下简称“临川公司”）与永康市古山镇人民政府（以下简称“古山镇政府”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月5日受理后，依法适用简易程序，分别于2020年1月17日、3月23日、4月28日公开开庭进行了审理。三次庭审，原告临川公司的委托诉讼代理人陈延军、被告古山镇政府的委托代理人马靓到庭参加诉讼。诉讼中，原告临川公司于2019年4月28日对本案的工程量申请鉴定。本案现已审理终结。 原告临川公司向本院提出诉讼请求：判令古山镇政府支付临川公司工程款1903710元并支付违约金（违约金自2018年1月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款清之日止）。 事实和理由：2016年4月，经依法招标，临川公司中标了古山镇政府发包的“永康市古山镇两江三岸整治工程华溪两岸景观带建设四期项目工程”，后双方于2016年4月15日签订了《协议书》，约定：签约合同价为人民币4316396元。施工过程中，根据古山镇政府的要求，双方增加了一定的工程量，同时原约定的部分工程由第三方进行施工。临川公司施工的工程结束后，即将工程交付古山镇政府使用。经临川公司决算，变更后的工程款共计人民币3693710元。施工结束后，临川公司多次催促古山镇政府进行竣工验收并要求支付工程款，但古山镇政府至今仅支付179万元，尚欠临川公司工程款1903710元。 被告古山镇政府答辩称，一、2016年4月，经招投标，临川公司与古山镇政府签订《协议书》，对永康市古山镇两江三岸整治工程华溪两岸景观带建设四期项目工程进行承包施工属实；临川公司承包案涉工程后，从施工结束至今，古山镇政府已支付工程款179万元属实。二、临川公司在施工过程中，未按合同约定按期完工，超过了合同约定的施工进度，逾期工期超过20%，因此，古山镇政府向临川公司提出了终止合同的要求；合同工期约定不超过五个月，实际施工时间为464天，减扣应有的工期153天，实际逾期311天，故临川公司应承担本案工程逾期的违约责任，支付违约金431640元。三、古山镇政府理应根据实际施工量向临川公司支付合法、合理的工程款，但未经古山镇政府确认核实的相关增加的工程量，古山镇政府不予认可。四、临川公司所施工的人行道工程存在质量问题，经取芯检测，混凝土垫层的实测厚度与实测强度不合格，要求在本案工程款中扣除混凝土垫层的工程价款，混凝土垫层的造价以本案鉴定机构浙江圣加工程管理咨询有限公司出具的意见为准。 原告临川公司补充陈述称，对古山镇政府主张的人行道混凝土垫层存在质量问题无异议，混凝土垫层的造价以本案鉴定机构浙江圣加工程管理咨询有限公司出具的意见为准。 原告临川公司为证明其诉请主张，向本院提供了以下证据材料： 1、公证书原件一份（含《施工合同》、《招标文件》、《投标文件》、《中标通知书》），欲证明临川公司承包了案涉工程以及双方对施工的内容、工程款、开工与竣工事项、违约事项进行相关约定的事实。 被告古山镇政府的质证意见：对真实性、证明目的均无异议。 2、《工程变更联系单》原件三份，欲证明双方对施工内容进行协商、变更的情况，以及增加的工程量款项，以及双方在履行合同过程中对工程量进行变更、增加，相应的施工期限应当延长的事实。 被告古山镇政府的质证意见：对真实性、证明目的均有异议，三份联系单均属临川公司单方所作，均没有监理单位、古山镇政府、委托单位确认，故对三份联系单所载的变更的工程量均不予认可。 3、《决算书》原件一份，欲证明经临川公司结算，案涉工程款共计3693710元，其中建筑工程3519999元，绿化工程572754元，两项合计下浮9.75%，得出3693710元的事实。 被告古山镇政府的质证意见：对真实性、证明目的均有异议，该《决算书》系临川公司单方所作，工程决算、验收应由工程的委托方、监理方、施工方共同验收，并得出决算，但临川公司出具的《决算书》不符合上述要求，古山镇政府不予认可。 4、《司法鉴定报告书》原件一份，欲证明本案工程经鉴定，造价为2368837元，但是鉴定报告书不能准确反映临川公司的施工内容，即绿化工程部分，临川公司已按时完成，但在鉴定时，临川公司的施工期限较长，很多苗木因缺少人员护理、养护，导致死亡，该部分苗木未记录到鉴定清单中，临川公司认为该部分工程应按其提交的《决算书》中的清单为准；《工程变更联系单》以及原有建筑拆除、恢复部分的款项在计算工程款时就已经作了下浮，不应再在总款项中作下浮处理；对于竣工时间，以取芯时间2017年7月20日确定，不能准确反映临川公司的竣工情况；因未签证无法计算的造价5万元部分（鉴定结论第4点），在临川公司进行施工时，双方就已经考虑了管理费、利润、税金部分，作了相应的下浮，临川公司在施工过程中，古山镇政府未提出异议，故该部分造价应当按5万元计算。 被告古山镇政府的质证意见：对真实性无异议，但对鉴定结论部分有异议，其中鉴定结论第一项，造价为2368837元，包含了古山镇政府认为不符合质量约定的工程量；对规费同意按鉴定结论中所载的金额35732元来扣除；认可工期逾期违约金的计算；对鉴定结论第4点，以评估报告所载为准。 5、《工程开工令》原件一份，欲证明临川公司的开工时间为2016年4月18日的事实。 被告古山镇政府的质证意见：对真实性及证明目的均无异议。 6、《道路取芯检测报告》原件一份，欲证明道路取芯检测报告情况。 被告古山镇政府的质证意见：对真实性无异议，该报告恰好印证古山镇政府主张的质量异议。 7、《苗木确认单》原件一份，欲证明案涉工程中的苗木种植情况。 被告古山镇政府的质证意见：对真实性无异议。 8、《建设方暂定表》原件一份，欲证明其中第7项原有建筑物拆除、恢复部分暂定5万元，鉴定报告中未鉴定进去的事实。 被告古山镇政府的质证意见：对真实性无异议。 被告古山镇政府为证明其抗辩主张，向本院提供了以下证据材料： A、2019年11月29日的回复意见复印件一份，欲证明古山镇政府对本案鉴定机构浙江圣加工程管理咨询有限公司向其寄送的工程造价咨询意见书（征求意见稿）提出异议的事实。 原告临川公司的质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议，临川公司未收到过。 B、律师函原件及中国邮政特快专递面单寄件人存联一份，欲证明因临川公司工程逾期，古山镇政府向其发送终止合同的律师函的事实。 原告临川公司的质证意见：对律师函、面单的真实性无异议，但古山镇政府应提交已邮寄签收的相关证据，对律师函的内容，说明双方对逾期有过协商，工程逾期是因为天气以及政策原因所致，即使存在逾期，逾期的时间应该是2017年3月31日。 本院认证意见：临川公司提供的证据1经古山镇政府质证后无异议，本院予以确认；证据2、3经古山镇政府质证后对真实性、证明目的均有异议，因《工程变更联系单》、《决算书》均未经古山镇政府确认，故对上述证据本院不予确认；证据4，系本院依法委托鉴定，故对该《司法鉴定报告书》的真实性予以确认，对证明内容，因双方于案件庭审中确认了人行道混凝土垫层存在质量问题，以及人行道混凝土垫层的工程价款为55550元，古山镇政府主张应从工程造价中扣减该部分工程价款，故鉴定结论第1项中因抽芯取样扣除未达到设计要求厚度的垫层直接费6805元应重新加入鉴定造价中，同时，双方确认规费按35732元计算，该部分规费应计入工程造价中，另，对因未签证及无法计算的原有建筑物拆除及恢复造价，双方确认按暂定价50000元计算，计算合同优惠率后，按45125元计入工程造价，以上共计工程造价2456499元（未扣除存在质量问题的人行道混凝土垫层的工程价款）；证据5、6、7、8经古山镇政府质证后对真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。古山镇政府提供的证据A虽经临川公司质证后对真实性无异议，但该证据实为当事人的陈述，且古山镇政府已在其对《司法鉴定报告书》的质证意见中提出，故本院不再予以分析认证；证据B虽经临川公司质证后对真实性无异议，但古山镇政府所提出的要求临川公司支付工程逾期违约金的抗辩意见，实为反诉请求，因古山镇政府未在本案中提出反诉，故本院不作为认定本案案件事实的依据。 经审理，本院认定事实如下：2015年11月12日，临川公司中标了古山镇政府发包的“永康市古山镇两江三岸整治工程华溪两岸景观带建设四期项目工程”。2016年4月15日，双方签订《施工合同》，约定：签约合同价为人民币4316396元，合同优惠率为9.75%；建设规模包括人行道、观景平台、路灯、给水、绿化等工程；计划开工日期2016年4月18日，具体以开工令为准，计划竣工日期为2016年9月17日，本工程根据国家定额结合工程实际要求不超过5个月；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，由发包人每天按应付款的万分之三支付违约金。后案涉工程于2016年4月18日开工。合同履行过程中，双方终止合同。经鉴定，临川公司实际施工的工程造价为2456499元，其中人行道混凝土垫层部分存在质量问题，经双方确认，该部门的工程价款为55550元。古山镇政府已支付工程价款179万元。尚欠666499元。现古山镇政府已接收案涉工程并投入使用。另，临川公司因本案鉴定支付鉴定费36198元。 本院认为，临川公司与古山镇政府之间的建设工程施工合同关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，应受法律保护。古山镇政府尚欠临川公司工程款666499元的事实清楚，证据充分。案涉工程虽未经过竣工验收，但古山镇政府已接收并投入使用，故古山镇政府理应向临川公司支付工程价款。但是，经双方确认，案涉工程中人行道的混凝土垫层存在质量问题，故临川公司要求古山镇政府支付该部分工程价款55550没有依据，据此，古山镇政府应支付的工程价款为610949元。关于违约金，临川公司主张从2018年1月1日开始计算并无依据，故本院调整为从起诉之日即2019年3月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算。综上，本院对临川公司诉讼请求中的合法有据部分予以支持；对古山镇政府抗辩意见中的合法有据部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告永康市古山镇人民政府于本判决生效之日起二十日内支付原告江西临川建设集团有限公司工程款610949元并支付违约金（违约金从2019年3月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算）； 二、驳回原告江西临川建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果被告永康市古山镇人民政府未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费11327元，由原告江西临川建设集团有限公司负担6372元，由被告永康市古山镇人民政府负担4955元；鉴定费36198元，由原告江西临川建设集团有限公司负担12125元，由被告永康市古山镇人民政府负担24073元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 朱蓓蕾 二〇二〇年四月二十八日 代书记员 陈珩琍