浙江省绍兴市柯桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0603刑初337号 公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 被告人杜光平，男，1982年10月27日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，住绍兴市上虞区，因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月11日被刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于同年8月16日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人余建光，浙江浙杭（绍兴）律师事务所律师。 绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉[2019]291号起诉书指控被告人杜光平犯非法吸收公众存款罪和诈骗罪，于2019年4月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员顾淑婷出庭支持公诉，被告人杜光平及辩护人余建光到庭参加诉讼。经浙江省绍兴市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。案件审理过程中，绍兴市柯桥区人民检察院以本案需要补充侦查为由于同年10月10日建议对本案延期审理，本院于同月14日决定本案延期审理。同年11月8日，绍兴市柯桥区人民检察院建议本案恢复法庭审理，本院于同月13日决定恢复法庭审理。后绍兴市柯桥区人民检察院以本案需要继续补充侦查为由于2020年2月11日建议对本案再次延期审理，本院于同日决定本案延期审理。同年3月9日，绍兴市柯桥区人民检察院建议本案恢复法庭审理，本院于次日决定恢复法庭审理。现已审理终结。 绍兴市柯桥区人民检察院指控： 一、非法吸收公众存款 2006年至2008年12月，被告人杜光平以资金周转、投资为由，以高额利息为诱饵，向李某1、田某1、黄某、梁某、赵某1波、蒋某1、田某2、吕某、严某1于、严某2、胡某2等人借款共计至少4235万元，尚有2005万元左右未归还，已支付利息至少89万元。具体如下： 1、2007年至2008年，被告人杜光平向李某1借款，月息2.5分左右,尚有本金60万元未归还。 2、2008年2月19日，被告人杜光平向田某1借款25万元，月息4分，已支付利息8万元，尚有本金25万元未归还。 3、2006年至2008年，被告人杜光平经严某1于介绍，陆续向黄某借款340万元，月息5分，已支付利息50万元,尚有本金340万元未归还。 4、2007年至2008年，被告人杜光平经严某1于介绍，陆续向梁某借款，月息5分，尚有本金400万元左右未归还。 5、2007年至2008年，被告人杜光平陆续向赵某1波借款，月息至少2-3分，尚有本金400万元左右未归还。 6、2007年至2008年10月，被告人杜光平陆续向蒋某1借款230万元，月息至少2-3分，已归还本金30万元，已支付利息10万元，尚有本金200万元未归还。 7、2008年9月至11月，被告人杜光平向田某2借款400万元，月息2-3分，已支付利息21万元。 2009年3月24日，田某2和上虞市华新置业有限公司约定，杜光平在该公司购房定金30万元，由其结算。 8、2008年12月，被告人杜光平经严某2介绍，向吕某借款，月息5分，尚有至少本金80万元未归还。 9、2007年至2008年，被告人杜光平陆续向严某2借款约1500万元。 10、2007年至2008年，被告人杜光平陆续向严某1于借款至少300万元。 2008年12月18日，上虞市公证处证明出租人章某1、承租人杜光平及受让人严某1于签订了《租赁合同转让协议》，杜光平将上虞市时代广场2幢3、4层计4425平方米房产的承租合同转让给严某1于。 11、2008年8月至11月，被告人杜光平经程某介绍，向胡某2借款，月息3-5分，尚有本金500万元未归还。 二、诈骗 2008年12月8日，被告人杜光平在资不抵债的情况下，以转贷为由，以高息为诱饵，向胡某2借款500万元，借款后不久即转移资产并逃匿。 为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人杜光平非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；又骗取他人财物，数额特别巨大，应当以非法吸收公众存款罪和诈骗罪追究其刑事责任。被告人杜光平身犯两罪，应数罪并罚。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百六十六条、第六十九条之规定判处。 被告人杜光平对其向李某1等11人借款的基本事实无异议，但辩称其行为只构成非法吸收公众存款罪。自愿认罪。 辩护人余建光的辩护意见是：1、对公诉机关指控的非法吸收公众存款部分的基本事实和罪名无异议，但认为犯罪数额应扣除杜光平已支付的利息及严某2、严某1于的借款，因杜光平已用“魅力金座KTV”抵偿了该2人的借款。2、被告人杜光平的行为不构成诈骗罪，该部分仍应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。首先，无证据证明被告人杜光平当时处资不抵债的状况，事实上杜光平当时不仅有包括KTV、酒店、房产、汽车等在内的价值3000余万元的财物，还有账面上5000余万元的债权。其次，被告人杜光平主观上无非法占有目的。杜光平从胡某2处借得的500万元中的330万元被程某骗走后，其立即将该情况告知了胡某2，并表示愿意承担责任，直至约定还款日其一直在上虞并未逃跑，后又重新出具了欠条。再次，被告人杜光平并未转移资产并逃匿。杜光平将“魅力金座KTV”的50%股份转让给亲戚严某1于时尚欠严某1于600万元左右，虽然该KTV投入约2200万元，但考虑到拖欠装修款及经营亏损问题，不能以两者间的差距认定杜光平有转移资产的故意。同时，由于程某骗款后出逃，导致杜光平资金紧张，在债权人不断逼债的情况下杜光平选择了逃避，但不是逃匿。3、被告人杜光平认罪态度较好，有悔罪表现，建议对其从轻处罚。 经审理查明，2006年至2008年12月，被告人杜光平以资金周转、投资等为由，以高额利息为诱饵，向李某1、田某1、黄某、梁某、赵某1波、蒋某1、田某2、吕某、严某1于、严某2、胡某2等人借款共计至少4735万元，至少有2505万元左右的本金未归还，已支付利息至少89万元。具体如下： 1、2007年至2008年，被告人杜光平向李某1借款，月息2.5分左右,尚有本金60万元未归还。 2、2008年2月19日，被告人杜光平向田某1借款25万元，月息4分，已支付利息8万元，尚有本金25万元未归还。 3、2006年至2008年，被告人杜光平经严某1于介绍，陆续向黄某借款340万元，月息5分，已支付利息50万元,尚有本金340万元未归还。 4、2007年至2008年，被告人杜光平经严某1于介绍，陆续向梁某借款，月息5分，尚有本金400万元左右未归还。 5、2007年至2008年，被告人杜光平陆续向赵某1波借款，月息至少2-3分，尚有本金400万元左右未归还。 6、2007年至2008年10月，被告人杜光平陆续向蒋某1借款230万元，月息至少2-3分，已归还本金30万元，已支付利息10万元，尚有本金200万元未归还。 7、2008年9月至11月，被告人杜光平向田某2借款400万元，月息2-3分，已支付利息21万元。 2009年3月24日，田某2和上虞市华新置业有限公司约定，杜光平在该公司购房定金30万元，由其结算。 8、2008年12月，被告人杜光平经严某2介绍，向吕某借款，月息5分，尚有至少本金80万元未归还。 9、2007年至2008年，被告人杜光平陆续向严某2借款约1500万元。 10、2007年至2008年，被告人杜光平陆续向严某1于借款至少300万元。 2008年12月18日，上虞市公证处证明出租人章某1、承租人杜光平及受让人严某1于签订了《租赁合同转让协议》，杜光平将上虞市时代广场2幢3、4层计4425平方米房产的承租合同转让给严某1于。 另查明，出租人章某1、承租人杜光平于2008年5月16日签订了《经营用房租赁合同》，章某1将上虞市时代广场2幢3、4层计4425平方米房产租赁给杜光平，租赁期为8年零4个月半，从2008年5月16日起算，其中免租期为4个月半。杜光平已依合同约定于同年5月30日前支付了第1年的租金300万元。 11、2008年8月至11月，被告人杜光平经程某介绍，向胡某2借款，月息3-5分，尚有本金500万元未归还。 12、2008年12月8日，被告人杜光平以转贷为由，约定月息3分，向胡某2借款500万元，至今未归还。 另查明，被告人杜光平被抓获后如实供述了以上事实。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 吕某、田某1、李某1、赵某1波、黄某、严某2、梁某、田某2、蒋某1、严某1于的陈述结合严某3、朱某1、李某2、蒋某2、朱某2、李某3、严某1祥、严某4、严某5、赵某2、朱某3、王某、李某4、章某2、徐某、严某6、陈某1的证言，借条、借款协议、收条、银行交易凭证，证实杜光平以投资、做资金生意、生产经营需要等为由于2006年至2008年间陆续向其借款的次数、金额、约定利率、归还本金及支付利息。其中，严某2、严某1于借给杜光平的部分款项系其从亲朋处借来，从中赚取利息差； 2、收条结合田某2的陈述，证实2009年3月24日，田某2与上虞市华新置业有限公司约定，杜光平在该公司的购房定金30万元由田某2结算； 3、公证书、《经营用房租赁合同》、《租赁合同转让协议》结合章建东证言、严某1于陈述，证实出租人章某1、承租人杜光平于2008年5月16日签订了《经营用房租赁合同》，章某1将上虞市时代广场2幢3、4层计4425平方米房产租赁给杜光平，租赁期为8年零4个月半，从2008年5月16日起算，其中免租期为4个月半。杜光平已依合同约定于同年5月30日前支付了第1年的租金300万元。后出租人章某1、承租人杜光平及受让人严某1于同年12月18日签订了《租赁合同转让协议》并经公证，杜光平将上述房产的承租合同转让给严某1于； 4、个体户登记基本情况、《上虞市魅力金座娱乐会所转让协议》、公证材料结合严某1于、严某2的陈述，葛宇峰的证言，证实上虞市魅力金座娱乐会所系个人经营，经营者为管樱桃（杜光平之妻），成立日期为2008年12月9日，因转让于2009年5月5日被注销。2008年12月10日，管樱桃与严某1于、严某2签订了上虞市魅力金座娱乐会所转让协议，约定将该会所以2276.68万元（其中设备作价426.68万元（详见《设备转让协议》），装潢作价1800万元）转让给严某1于、严某2。该协议载明已支付200万元，签订协议同时再支付1500万元，余款于7日内一次性付清；协议签订前，该会所对外一切债权债务由管樱桃承担。严某1于、严某2各占该会所50%股份。同时证实，《设备转让协议》上的管樱桃、严某1于、严某2的签名经公证均属实； 5、严某1于陈述，证实《上虞市魅力金座娱乐会所转让协议》及《设备转让协议》上的管樱桃、严某1于、严某2的签名都是本人签署的。管樱桃是杜光平的妻子，魅力金座娱乐会所实际上是杜光平的，因杜光平欠其和严某2的钱还不出，他就将会所转给其二人抵偿了欠款，故会所转让协议上约定的2200余万元转让款实际并未支付； 6、胡某1建证言结合借条、银行交易明细，证实其经朋友程某介绍得知杜光平因投资娱乐城需要资金，后其与杜光平、程某于2018年11月11日商定，由程某、赵某3红做担保，其借给杜光平、管樱桃500万元，月息3分，还款日为2009年2月20日，当日其将500万元打入杜光平银行账户。同年12月8日，程某说杜光平因银行转贷想向其短期借款500万元，后杜光平、管樱桃于当日给其写了借条，约定月息3分，还款日为2008年12月17日，程某、赵某3红做担保，其于当日将500万元打入杜光平银行账户。当日下午，杜光平打电话告诉其程某向他借款330万元，说就借几个小时，结果钱到账后程某不见了，其遂赶至上虞找杜光平，杜光平承诺钱他会还的。同年12月17日，第二笔500万元到期，但杜光平没有归还，其只好让杜光平夫妇补写了张借条，借款期为2008年12月17日至2009年1月6日，赵某3红在该借条上签字担保。2009年1月6日，杜光平夫妇仍未还款，其准备起诉，却发现她们不见了。其借给杜光平的钱实际是其哥哥胡某2出资，但借条上写的是其名字，因其哥哥年纪大了，厂里都是其在管理，写其的名字比较方便，并有胡某2陈述证实； 7、程某证言结合银行交易明细，证实其于2008年4、5月认识了杜光平。同年11月，杜光平因资金周转需要借款500万元，找其帮忙，并承诺按月息4分给其好处费，后其找了胡某2。同年11月11日，杜光平夫妇在胡某2处写了张借条，借款500万元，还款日为2009年2月20日，月息3分，其和妻子赵某3红做担保，款于当日转入杜光平账户，但最终钱是由胡某1建借给杜光平的，其从中获利10万元。同年12月6日左右，杜光平说还要再借500万元用于银行转贷，其答应帮忙。同月8日，胡某1建在胡某2处又借给杜光平500万元，月息5分，2008年12月17日还款，其和赵某3红做担保。当天在回上虞的路上，其听杜光平在打电话给银行，约好下午要提现500万元，杜光平又和他的债主约好下午来拿钱，其觉得杜光平所谓的转贷是谎言，他可能不行了，于是就以需过账让其债主相信为由，向杜光平借款300万元，承诺过账后马上归还。后杜光平通过农行转账330万元给其，其中30万元是给其的好处费，其当天就将其中的310万元还给了其亲朋，拿着剩余的20万元逃到上海。其也有借款给杜光平，并有赵某3红证言、借条相印证； 8、李某5荣证言，证实其于2008年4月认识了程某。同年11月，其和程某喝茶时听程某说他资金紧张，要找个有钱的老板去骗个几百万。同年12月8日下午3点左右，程某打电话给其，说他已经卷了一笔钱，现在准备跑路，之后就联系不上了。当晚，杜光平来找其问程某行踪，其说程某说要跑路。次日，杜光平和其说程某卷了一笔钱跑掉了，10多天后，杜光平也跑了； 9、银行交易明细，证实2018年12月8日，杜光平从胡某2处借得500万元后，于当日下午通过其瑞丰银行个人账户转账给田某2、谢某荣、陈某2等四人共计170万元； 10、刑事判决书，证实程某因涉嫌杜光平诈骗案被刑事拘留，后其因以支付高额利息为诱向社会不特定人员大量借款，并以更高利息放贷给他人的行为被原上虞市人民法院以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。同时证实，严某2因犯非法吸收公众存款罪于2019年8月14日被本院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元； 11、人口信息资料及照片，证实杜光平及“郭涛涛”的身份信息。其中，“郭涛涛”的公民身份号码为5224221986××××××××； 12、绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的抓获经过，证实杜光平归案的时间和经过； 13、被告人杜光平对其向李某1等11人借款的金额、约定利率、归还情况供认不讳。其在侦查和审查起诉阶段多次稳定一致供述，其向胡某2借过钱，但借条是写给他兄弟胡某1建的。2008年，其通过程某介绍认识了胡某2，开始向胡某2借款。同年11月，其向胡某2借款500万元，借条上的出借人是胡某1建，其是借款人，其老婆管樱桃、程某夫妇作为担保人在借条上签字，后其将该笔500万元都借出去了。同年12月的一天，其和程某在胡某2家里，有人打电话给其要借350万元，当时其资金很紧张，就和胡某2说要借500万元，胡某2同意，但约定是短期借款，月息5分，借条上的出借人是胡某1建，其是借款人，其老婆管樱桃、程某作为担保人在借条上签字了。当天，其和程某回上虞，程某说要借200万元去转贷，于是其转了200万元给程某，说好当天下午还，结果程某跑了。剩下的200万元其借给了潘鑫或者丁勇的老板，还有100万元拿来支付利息了。2008年10月，章某3跑了，还欠其1000万元，后来到12月左右，丁勇的老板欠其80万元，章某4欠其400万元，李某5荣欠其200万元，他们也都跑了。我原本想等别处放出去的钱到期后收回，好拿来还胡某2的借款，没想到后来资金链一下子断掉了，好多人听到风声向其讨债，其顶不住只好跑了。其先是跑到海南避风头，后又跑到贵州贵阳，通过朋友在当地派出所办了假户籍，名叫“郭涛涛”，户籍地为贵州省贵阳市白云区公共社区400号，公民身份号码5224221986××××××××。其离开上虞时债务有4000多万元，当时有总投资1000多万元的KTV，转给严某2、严某1于了（转让款未支付，直接给他们抵债了）；在道墟有5亩苗木基地，转给其儿子的干爹杜建强了；在道墟泾口有投资200万元的五金喷塑厂，不知道怎么处理的；有33万元的写字楼投资款，金通华府有套250平方带贷款的房子，有数辆汽车，有价值27万元的vertu（手机）在老表邵国民处，还有价值400万元的伯爵手表（逃跑的路上弄丢了）。 结合公诉机关的指控及被告人杜光平和辩护人余建光关于杜光平于2008年12月8日向胡某2借款500万元的行为应构成非法吸收公众存款罪的意见，本院对被告人杜光平的该次借款行为定性评析如下： 非法吸收公众存款罪，是指违法国家有关规定，非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，被告人杜光平从2006年起长期从事资金生意，其于2008年12月8日向胡某2借款之前，其已向包括胡某2在内的多人有连续多次高息借款行为，其主观上有非法吸收公众存款的概括故意。虽然从2008年10月起，章某3、章某4、李某5荣等人相继逃跑，导致其出借的钱款无法收回，出现资金周转困难，但在其向胡某2借款时“魅力金座娱乐会所”尚未转让，汽车等财物系被他人拿去抵债，之后即使会所转让给他人，也用于归还其之前的欠款，其并无故意转移资产行为。且杜光平在借得该笔款项后，其中的330万元于当日下午即被程某骗走，70万元归还了田某2的欠款，其余款项用途不明，可见该笔借款并非主要用于还债或者挥霍。当杜光平发现被骗后，其于第一时间将该情况告知了胡某1建，并承诺会还款，当借款到期发现自己无力归还时，其也并未逃跑，而是补写了欠条，并找来程某妻子作担保，后因资金缺口太大，债权人纷纷上门，其才离开上虞。根据现有证据无法证实杜光平在向胡某2借该笔500万元时主观故意发生变化，具有非法占有目的，故对被告人杜光平的该次借款行为应与其之前的借款行为作为一个整体评价，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。 综上所述，本院认为，被告人杜光平以承诺支付高额利息的方法，向社会不特定对象非法吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的部分罪名不当，予以更改。 对辩护人余建光关于被告人杜光平非法吸收公存款的犯罪数额应扣除已支付的利息及严某2、严某1于的借款的意见。经查，非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可作为量刑情节酌情考虑。不采纳辩护人余建光的该意见。 被告人杜光平在归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；又能当庭自愿认罪，部分归还了欠款，酌情予以从轻处罚。采纳辩护人余建光建议对被告人杜光平从轻处罚的意见。违法所得，依法予以追缴。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杜光平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年七月十一日起至二○二三年一月十日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 二、追缴被告人杜光平的违法所得，对被害人的合法财产予以返还。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周金娅 人民陪审员  沈保罗 人民陪审员  俞祖法 二〇二〇年四月二十四日 书 记 员  魏佳颖 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。