河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终1395号上诉人（原审被告）：江某1，男，1985年1月14出生，汉族，住河南省太康县。被上诉人（原审原告）：蔺某，女，1989年9月15日出生，汉族，住河南省太康县。上诉人江某1与被上诉人蔺某离婚纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初914号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人江某1/被上诉人蔺某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江某1上诉请求：1、依法撤销河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初914号民事判决，将本案发回重审或者依法直接改判将女儿江某2由上诉人抚养，一个儿子（江子豪某或者江某3）由被上诉人抚养；婚姻关系存续期间上诉人和被上诉人的全部共同债务由二人每人负担一半（共同债务具体如下：欠冯玉亮30000元，欠江孝峰35000元，欠江新民53000元，欠胡铁龙4500元，欠胡相龙1500元，欠徐龙飞1500元，欠王娜4200元）；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院事实认定错误，应撤销原判，发回重审或者直接改判将女儿江某2由上诉人抚养，一个儿子（江子豪某或者江某3）由被上诉人抚养；婚姻关系存续期间上诉人和被上诉人的全部共同债务由二人每人负担一半。第一，在一审庭审中，上诉人明确表示女儿江某2的抚养权应由其承担，并详细阐述了应由上诉人抚养的具体理由，但一审法院完全不顾及客观事实及当事人的诉请，严重侵犯了上诉人的合法权利。第二，庭审中，上诉人明确提出了二人婚姻关系存续期间由于家庭日常生活原因所借的多笔债务，并详细举证提出多笔借款的时间、地点、借款原因、债权人等情况，但一审法院完全不顾事实真相，对于二人夫妻关系存续期间的共同债务未进行全面认定处理，严重偏袒被上诉人，侵犯了上诉人的合法权益。2、一审法院适用法律错误，严重侵害上诉人的合法权益。本案汇总，被上诉人酒气反驳关于女儿抚养权问题及债务问题的说法未提供任何证据予以佐证，被上诉人应承担举证不能的不利后果。一审法院剥夺了上诉人的合法合理诉权，严重侵犯上诉人的合法权益。被上诉人蔺某辩称，1、女儿江某2由答辩人抚养更加有益。2、婚姻期间的债务，除确有充分证据之外，不宜和离婚诉讼一并处理。3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。4、欠款除答辩人知道的之外，其他债务本人不知情，应不予承担。蔺某向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告离婚；2、婚生女儿江某2由原告抚养，两个儿子由被告抚养，抚养费各自承担；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告经人介绍相识后，于农历2008年12月双方按照农村习俗举行了结婚仪式，开始共同生活，××××年××月××日补办了结婚登记手续。双方于××××年××月××日生育长子江子豪某，××××年××月××日生育长女江某2，××××年××月××日生育次子江某3。长子江子豪某、次子江某3现跟随被告生活，长女江某2现跟随原告生活。原告无婚前个人财产在被告处。原、被告认可有共同债权7700元，共同债务有：欠李树庆10000元、欠王娜4200元、欠原告父亲22000元，共计36200元。原、被告于2019年5月1日分居至今。原告现未怀孕。一审法院认为，原告起诉要求离婚，被告同意离婚，应认定为原、被告夫妻感情确已破裂。原告要求离婚的诉讼请求，予以支持。根据子女现在的生活状况，考虑减轻原、被告离婚可能对子女学习、生活造成的影响等因素，长女江某2由原告抚养、长子江子豪某、次子江某3由被告抚养为宜。原告应当承担相应的子女抚养费45600元，抚养费按每月300元给付，计算至十八周岁止（152个月×300元/月）。共同债权、债务平均分割（详见事实部分）。原、被告其他诉辩意见，证据不足，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十一条规定，判决如下：一、准予原告蔺某与被告江某1离婚；二、原、被告婚生长女江某2由原告蔺某抚养，婚生长子江子豪某、次子江某3由被告江某1抚养，原告蔺某一次性给付被告江某1子女抚养费45600元；三、共同债权7700元，原告蔺某、被告江某1各分得3850元；共同债务36200元，原告蔺某、被告江某1各承担18100元；四、驳回原告蔺某、被告江某1的其他诉讼请求。以上的第二项判决内容，于本判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由原告蔺某负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院经二审查明的事实与一审相一致。另查明，在二审诉讼过程中，法庭向双方当事人询问江子豪某、江某2如到庭陈述意见时愿意跟谁共同生活的时，江某1陈述愿意跟谁蔺某；被上诉人蔺某表述不用征求意见，江子豪某、江某2均会表示愿意跟随自己生活。还查明，在二审诉讼过程中，蔺某表示愿意撤回二审上诉，但在法庭征求江某1意见时，江某1表示不同意蔺某撤回上诉，要求离婚。再查明，蔺某现无自己固定的住处，暂居住在其弟弟家中。本院认为，在本案诉讼过程中，被上诉人蔺某虽主张撤回一审起诉，但上诉人江某1不同意，并坚决要求离婚。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条、第三百三十九条之规定，在二审诉讼过程中，当事人申请撤回一审起诉的，除其他当事人同意的之外，当事人申请撤诉的理由应为双方已和解。本案中，由于双方当事人未达成一致和解意见，且上诉人江某1不同意被上诉人蔺某撤回一审起诉，故对于被上诉人蔺某在二审诉讼过程中撤回一审起诉的申请，应不予准许。结合本案实际，由于上诉人未对双方离婚事宜及子女抚养费的数额部分提起上诉，故本案二审的争议焦点一是原审认定子女抚养权的归属是否正确；二是原审认定夫妻双方共同债务是否正确。关于原审认定子女抚养权的归属是否正确的问题，本案中，双方当事人均愿意抚养婚生女儿江某2，但对于婚生子江子豪某、江某3，上诉人江某1认为应由被上诉人蔺某抚养教育一个，但被上诉人蔺某不愿抚养。作为江子豪某、江某2、江某3的父母，上诉人与被上诉人既有抚养教育江某2的权利，又有抚养教育江子豪某、江某3的义务。根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条之规定，由于双方均愿抚养教育江某2，又均不愿抚养教育江子豪某、江某3，故在判决江子豪某、江某2、江某3的抚养权归属时，既要坚持有利于未成年子女身心健康成长的原则，更要尊重未成年子女自身意愿的原则。本案中，江子豪某出生于××××年××月××江某2出生于××××年××月××日，截止到2020年3月20日一审法院开庭时，江子豪某、江某2均已年满八周岁。根据《中华人民共和国民法总则》第十九条之规定，江子豪某、江某2为限制民事行为能力人。根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条之规定，由于双方当事人对江子豪某、江某2的抚养权归属发生争执，故在判决其抚养权归属时应考虑江子豪某、江某2的意见。由于在征求江子豪某、江某2的个人意愿时，势必要将有关情况向江子豪某、江某2说明，考虑到如江子豪某知道父母均不愿抚养自己时势必会对其幼小的心灵造成伤害的后果。为避免伤害江子豪某幼小的心灵，且在二审诉讼过程中，对于江子豪某、江某2的个人意愿，上诉人江某1、被上诉人蔺某均认可如征求江子豪某、江某2的意见，江子豪某、江某2均愿意跟随被上诉人蔺某生活。基于以上因素，本院不再征求江子豪某、江某2的个人意愿，而是根据上诉人与被上诉人双方认可的情况予以认定江子豪某、江某2的个人意愿。故原审在判决江子豪某、江某2的抚养权归属时未考虑到江子豪某、江某2的意愿而直接判决江子豪某、江某2分别由上诉人江某1、被上诉人蔺某抚养不当，应予以纠正。即江子豪某、江某2归被上诉人蔺某抚养。由于江某3在本案中年龄较小，无法表述自身意愿，且江子豪某、江某2已归蔺某抚养的事实，故江某3应以江某1抚养为宜。由于在诉讼过程中，双方当事人均未表示放弃抚养费的追要，故结合江子豪某、江某2、江某3的年龄差别及抚养权的归属等事实，上诉人江某1应承担相应的抚养费13500元（抚养费按每月300元计算至子女十八周岁止，扣除蔺某应承担江某3的抚养费后，江某1还应支付45个月的抚养费）。另外，考虑到双方已共同生活十年以上，蔺某在离婚后抚养教育两个子女且现无自己的固定住处的事实，为保护未成年子女的利益，上诉人江某1应在住房等事项上对蔺某及江子豪某、江某2提供一定的经济帮助，金额以5000元为宜。关于上诉人主张的共同债务问题，由于被上诉人仅认可部分，对于被上诉人蔺某未认可的部分，上诉人江某1未提供证据予以支持，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，上诉人的此项上诉请求及理由不能成立，在本案中应不予支持。如果属实，可由债权人另案予以主张。综上，上诉人江某1的部分上诉请求及理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初914号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初914号民事判决第二项、第四项；三、江某1、蔺某的婚生长子江子豪某、婚生长女江某2归蔺某抚养，婚生次子江某3归江某1抚养，江某1于本判决生效之日起七日内一次性给付蔺某子女抚养费人民币13500元；四、江某1于本判决生效之日起七日内一次性给付蔺某经济帮助费人民币5000元；五、驳回上诉人江某1的起诉上诉请求；六、驳回被上诉人蔺某的一审其他诉讼请求。一审案件受理费150元，由被上诉人蔺某负担；二审案件受理费300元，由上诉人江某1承担。本判决为终审判决。审判长  袁剑克审判员  张建松审判员  朱发亮二〇二〇年四月二十九日书记员  刘昱霆