山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终504号 上诉人（原审被告）：王爱彬，男，1981年12月1日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张忠起，山东奋飞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张坤鹏，男，1984年10月8日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：刘敏敏，山东齐融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：玄志磊，山东齐融律师事务所律师。 上诉人王爱彬因与被上诉人张坤鹏合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王爱彬上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.张坤鹏提供的银行流水、光盘及证人证言三个证据都不是直接证据，相互之间不能形成完整的证据链，证明合伙协议的履行。2015年9月23日，张坤鹏向于某增支出59900元是购买香椿树支出款项的银行流水，事实不清，证据不充分。张坤鹏只有银行流水支出，没有买卖合同，于某增是否是从事木材经营，银行流水支出是否是其他项目支出都没有相关证据证明。张坤鹏应提交购买香椿树的其它相关证据加以证实。2015年9月23日，张坤鹏支出59900元购买香椿树；2015年12月15日，王爱彬与张坤鹏签订协议书。先投资后签协议不符合正常交易习惯。正常交易应该是先签订合伙协议，再履行合伙人义务即投资。而光盘是一组照片，该照片内容无法证明照片里的树木是何种木材、等级和价值等，也无法证明木材地点是王爱彬与刘广斌的工作地点。证人证言带有明显的倾向性和概括性，不能作为证据采信。协议第4条，家具厂开工后允许张坤鹏安排人员一位监督财务。证明2015年12月15日签订协议时，合伙的家具厂没有开工，合伙没有实际履行，不存在利润和分红。因合伙没有实际履行，张坤鹏也没有安排监督财务人员。协议第3条，王爱彬同意付给张坤鹏加工分红18万元，应是合伙实际履行后的逾期利润。张坤鹏分红18万元与合伙企业法规定的共同出资，共同经营，利益共享，风险共担相悖，协议第3条是无效条款。合伙协议对张坤鹏出资59900元购买香椿树只字未提，证明签订协议时，张坤鹏并没有实际出资59900元购买香椿树。张坤鹏分红18万元是投资的三倍，从签订协议到2016年阴历6月28日，七个月张坤鹏分红18万元利润超300%，不包括王爱彬和其他二人的收入分红。如此利润与家具行业利润不符。2.本案是合伙纠纷，应适用合伙法判决，一审适用法律不当。 张坤鹏辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持一审判决，驳回王爱彬的上诉请求。1.协议书载明的张坤鹏针对还款的香椿树分红款非常明确，并且承诺分两个月付清，王爱彬均签字确认。2.张坤鹏提交的香椿树堆放在王爱彬厂区的现场照片、银行流水及证人证言均能证实合伙协议实际履行的事实。3.王爱彬在（2018）鲁0502民初3076号民间借贷纠纷案件出庭时明确认可双方合作香椿开发的事项，此外王爱彬当庭提交的2018年7月7日与张坤鹏的录音中也多次谈及如何归还的问题及香椿树在其厂区的事实。 张坤鹏向一审法院起诉请求：1.请求依法判决王爱彬支付张坤鹏香椿树分红款180000元，迟延付款的利息34719元，共计214719元，并要求支付自2019年7月17日至实际清偿之日止的迟延付款的利息（逾期利息按中国银行年利率6.52%暂计算至2019年7月17日）；2.本案的诉讼费由王爱彬承担。 一审法院认定事实：2015年9月23日，张坤鹏向于某增支出59900元。张坤鹏主张该款项系购买香椿树支出款项。2015年12月15日，张坤鹏与王爱彬、案外人刘广斌、徐良庆签订《协议书》一份，约定：“就王爱彬、刘广斌所借张坤鹏现金的还款达成如下协议：1、所借款项不计利息只还本金；2、制定还款计划如下：2015年阴历12月25日前还15万元；2016年阴历2月29日前还6.2万元；2016年阴历3月29日前还10万元；2016年阴历4月29日前还10万元；3、关于张坤鹏与王爱彬、刘广斌共同合作香椿树的加工达成如下协议：王爱彬、刘广斌同意付给张坤鹏加工分红18万元整，此款分2个月付清，还款计划如下：2016年阴历6月29日前还9万元；2016年阴历7月29日前还9万元；4、家具厂开工后允许张坤鹏安排人员一位监督财务，张坤鹏等人不参与家具厂的任何管理。”证人陈某1出庭证实张坤鹏已购买香椿树并交由王爱彬使用。王爱彬未按约向张坤鹏支付香椿树加工分红18万元。张坤鹏、王爱彬均称刘广斌已去世。 一审法院认为，张坤鹏、王爱彬及案外人刘广斌、徐良庆签订的《协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。该协议明确载明张坤鹏与王爱彬、刘广斌共同合作香椿树的加工并约定王爱彬、刘广斌支付张坤鹏加工分红18万元，王爱彬逾期未按约支付，张坤鹏主张王爱彬支付分红款18万元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。《协议书》明确约定该18万元的付款时间为2016年阴历6月29日即公历2016年8月1日前支付9万元、2016年阴历7月29日即公历2016年8月31日前支付9万元，王爱彬逾期支付，张坤鹏主张王爱彬支付逾期利息，一审法院予以支持，应按中国人民银行同期贷款利率计算，截至2019年7月17日的利息数额为24947.27元（90000*4.75%/365*1080+90000*4.75%/365*1050）。张坤鹏提交的银行流水与协议书、证人证言相互印证，能够证实香椿树加工事宜已实际履行，王爱彬关于香椿树加工事宜没有实际履行的抗辩主张，未提交证据证实，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王爱彬于判决生效之日起十日内支付张坤鹏分红款180000元及利息（截至2019年7月17日的利息为24947.27元；自2019年7月18日起至实际给付之日止的利息以180000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回张坤鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4521元，减半收取计2260.5元，由张坤鹏负担103元，由王爱彬负担2157.5元并于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。 二审中，王爱彬为证实其主张申请证人陈某2（男，1970年3月11日出生，汉族，现住东营市东营区华彬家具有限公司，公民身份号码）出庭作证。陈某2陈述，我从2014年3月下旬至今给王爱彬打工做家具。2015年12月份，王爱彬曾经跟我提起想买香椿树做仿古家具，后来没有做成，至于什么原因我不清楚。王爱彬的家具厂有四五个工人，我没有与家具厂签订劳动合同。 王爱彬质证认为，证人证言能够证明香椿树加工没有实际履行。 张坤鹏质证认为，证人陈某2无法证明其身份，王爱彬家具厂不止证人一个工人，合伙事宜完全可以由他人完成。 张坤鹏为证实其主张向本院提交（2018）鲁0502民初3076号案件庭审笔录一页，该案系张坤鹏起诉王爱彬民间借贷纠纷，该笔录张坤鹏曾在一审庭审后向一审法院提交，但未进行质证。证明：王爱彬在该案中曾经提交2018年7月7日与张坤鹏的录音一份，该录音中王爱彬明确表示香椿树的合作开发是真实的，也提及了归还分红事宜。 王爱彬质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的不认可，张坤鹏是在质证过程中认为该录音中包含了王爱彬认可香椿树合作开发的事实，并不能证明整个录音过程的事实。 本院对双方当事人提交的证据认证如下：对证人证言，该证人系王爱彬的雇佣人员，与王爱彬有利害关系，其提供的证言明显有利于王爱彬，因此对其证言本院不予采信。对张坤鹏提交的证据，王爱彬对其真实性无异议，本院予以采信。该份庭审笔录中王爱彬自认香椿木合作的事，张坤鹏买的香椿木拉到了王爱彬的厂子里。根据该份庭审笔录，王爱彬提交了双方在2018年7月7日的谈话录音，张坤鹏发表质证意见时，陈述该录音中双方明确香椿树合作开发是事实，并且确认王爱彬已经归还的款项系香椿树合作款项。 二审中，张坤鹏对涉案协议中第4条的约定背景进行了以下陈述：王爱彬之前有一个家具厂，法定代表人是刘广斌，因为那个家具厂外债很多就被王爱彬注销了。王爱彬又重新用另外一个已经注册存在的公司开展家具生产业务，但是这个公司工商登记信息与王爱彬与刘广斌都无关。2016年3月24日这个公司名称变更为山东顶骐家具有限公司，该公司工作都是由徐良庆负责。因为我之前借给王爱彬与刘广斌40万，考虑资金安全，我想派个人到新家具公司监督财务，所以在涉案协议中才约定了这一条。协议签订以后，前期王爱彬基本履行了还款义务，所以我就没有实际派人到公司里监督财务。 王爱彬对张坤鹏关于两公司的陈述认可。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，王爱彬主张本案应当适用合伙企业法，因双方并未成立任何合伙企业，不符合合伙企业法的适用条件。双方没有任何合伙协议，张坤鹏亦不认可双方存在合伙关系，双方仅就一段时期的经济往来形成了涉案协议，因此本案案由不应当为合伙协议纠纷，应为合同纠纷。 关于王爱彬应否向张坤鹏支付分红款的问题。本院认为，第一，涉案协议中王爱彬与张坤鹏明确约定香椿树加工合作的分红事宜。第二，王爱彬在（2018）鲁0502民初3076号案件中自认张坤鹏购进了香椿木并拉到了王爱彬的工厂。第三，王爱彬在（2018）鲁0502民初3076号案件中提交的录音能够反映，张坤鹏与王爱彬就香椿木合作分红款项进行了协商。以上三点，可以证实双方共同进行香椿木合作的事实，王爱彬主张从未进行过香椿木合作是不属实的，主张双方在合作之前先达成的协议亦不属实。因此，一审判决王爱彬应当依据涉案协议向张坤鹏支付分红款正确。 综上所述，王爱彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4521元，由王爱彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年四月十七日 法官助理王玉凤 书记员衣丽娇