新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终249号 上诉人（原审原告）：赵艳华，女，1984年11月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人（原审原告）：郝铜山，男，1982年12月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴迪，新疆星河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆霄龙房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）青城巷111号锦华名居2栋2层。法定代表人：田锦福，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。上诉人赵艳华、上诉人郝铜山因与上诉人新疆霄龙房地产开发有限公司（以下简称霄龙房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初9904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭于2020年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人赵艳华及其与上诉人郝铜山的共同委托诉讼代理人吴迪、上诉人霄龙房产公司的委托诉讼代理人杨斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵艳华与郝铜山共同上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判霄龙房产公司向我方支付违约金203,326.2元。事实与理由：我方与霄龙房产公司签订商品房预售合同后，因霄龙房产公司违约导致我方至今未能取得房屋权属证书，一审判决认定霄龙房产公司违约正确，但对违约金数额的认定错误。涉案商品房预售合同系霄龙房产公司为了重复使用而预先拟定，且在订立合同时未与我方协商，可以认定涉案商品房预售合同系霄龙房产公司一方提供的格式条款，该格式条款合同中的第十五条关于逾期取得权属证书违约责任的约定，仅按固定数额，未与期限相结合，意味着无论我方何时取得权属证书，霄龙房产公司仅承担0.1%固定数值的违约金，该约定没有遵循合同法规定的公平原则，属于免除霄龙房产公司责任，排除我方主要权利的情形，应认定为无效。在该违约责任约定无效的情形下，出卖人霄龙房产公司应承担的违约责任应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第二项、第二款的规定，即按已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，期限按房屋交付使用后90日起，至买受人实际取得房屋权属证书之日止。退一步讲，即使认定商品房预售合同第十五条约有效，根据法律规定，我方作为商品房的买受人也可请求对原约定的过低违约金标准予以增加，增加至违约造成的损失，对于损失无法确定的，则适用上述司法解释第十八条第二款的规定，该条设定的前提条件包含合同没有约定或损失难以确定两种并列情形，一审判决对该法律条款理解有误。本案涉及商品房买卖，商品房具有使用价值和价值，使用价值为居住，价值则是在商品流通过程中体现，现涉案商品房没有权属证书意味着不能上市交易流通，故无法实现其价值功能，我方作为买受人必然遭受损失，具体数额必然不会低于同期银行贷款利息。综上，请求二审法院查明事实，支持我方上诉请求。霄龙房产公司针对赵艳华、郝铜山的上诉请求辩称，我公司与赵艳华、郝铜山签订的涉案商品房预售合同系在公平对等的情况下，双方自愿签订的，不存在违反公平原则的情形。涉案商品房预售合同第十五条并非格式条款，也不存在免除我公司责任，或者排除赵艳华、郝铜山主要权利的情形，赵艳华、郝铜山上诉认为该条款应认定为无效的上诉理由没有依据。本案不存在违约金约定过低需要增加的情形，赵艳华、郝铜山主张按已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算本案违约金的请求没有事实及法律依据。综上，请求二审法院驳回赵艳华、郝铜山的上诉请求。霄龙房产公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回赵艳华、郝铜山一审全部诉讼请求。事实与理由：合同法第一百一十条规定：法律或事实上不能履行的，不能要求履行。所谓“法律上不能履行”指基于法律的规定而履行不能。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定，“未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记”，因此未办理不动产首次登记是办理产权转移登记的法定阻却事由。在尚未办理首次登记的情形下，一审判决我公司协助赵艳华、郝铜山办理房地产权属证书，对该判决内容，我公司无法履行。而我公司尚未办理不动产首次登记的原因是案外人占用我公司建设用地导致三号楼迟延动工，我公司一直积极向房产部门提交资料，不存在故意拖延的情形，但房产首次登记需要的材料和程序繁多，需要一定时间完成，故不管是法律上，还是事实上，我公司现阶段都无法协助赵艳华、郝铜山办理房地产权属证书。根据涉案《商品房预售合同》的约定，因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人承担违约责任，但赵艳华、郝铜山不能在规定期限内取得房地产权属证书，并非我公司的原因导致，而是案外人的原因导致，而案外人占用我公司土地拒不搬迁的事实属我公司不可预见的情形，系不可抗力，我公司应当免责。综上，请求二审法院查明事实，支持我方上诉请求。赵艳华、郝铜山针对霄龙房产公司的上诉请求辩称，霄龙房产公司与我方签订涉案商品房预售合同已达六年之久，我方作为买受人，有权要求开发商即霄龙房产公司协助我方办理涉案房屋的权属证书，这既是霄龙房产公司的合同约定义务，也是其法定义务，且该义务是能够履行的，不存在不能实现的情形。如果因案外人违约的原因导致霄龙房产公司不能如期协助我方办理涉案房屋权属证书，也是案外人与霄龙房产公司之间的纠纷，不能因此影响霄龙房产公司履行其与我方合同约定的义务。涉案商品房预售合同明确约定，如霄龙房产公司不能按期协助我方办理权属证书，应当承担相应违约责任，但合同约定的违约金过低，我方主张增加违约金的请求符合法律规定，也有事实依据，霄龙房产公司认为其不应当向我方赔偿违约金的上诉理由没有依据。综上，请求二审法院驳回霄龙房产公司的上诉请求。赵艳华、郝铜山向一审法院起诉请求：1．判令霄龙房产公司协助我方办理乌鲁木齐市新市区四平路637号锦绣年华小区B区1栋3单元1002室房屋的房地产权属证书；2．判令霄龙房产公司向我方支付逾期办证违约金损失203,326.2元（违约金自2014年7月1日起暂计算至2019年7月1日止，以房款为基数，按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2013年7月11日，赵艳华、郝铜山与霄龙房产公司签订《商品房预售合同》，预购乌鲁木齐市新市区四平路637号锦绣年华小区B区1栋3单元1002室，房款总价677,754元，合同约定：（一）交付期限为2013年12月31日前；（二）出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按已付房价款的0.1%支付违约金。截至2019年11月12日，案涉房产楼栋尚未在房产登记部门完成首次登记。2016年1月12日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院受理霄龙房产公司与张来运排除妨害纠纷一案，并作出判决后，张来运不服提出上诉，2018年4月26日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院调解审结该案。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。赵艳华、郝铜山诉请霄龙房产公司继续履行协助其办理产证的义务，符合合同约定，应予以支持。需要注意的是，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定：“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记。”霄龙房产公司未办理案涉房产的首次登记即无法为赵艳华、郝铜山办理产证。问题在于，未办理产证能否因案涉房产未办理首次登记，归入“法律和事实上履行不能”的场景描述。一审法院认为，第一，办理首次登记是开发商履行协助买受人办证义务的应有之义。商品房预售合同作为买卖合同的一种，是出卖人转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人能够转移房屋所有权的前提是取得所有权，是以办理首次登记亦是开发商协助买受人办理产证的前提，是其履行协助买受人办证义务的必经步骤；第二，案涉房产的首次登记并非无法办理，按照房产部门的要求提供相应材料即可，对此霄龙房产公司亦予认可，并称可在3号楼竣工后、大概两年内完成。综上，案涉房产未取得首次登记的事实，不能根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条，归入“法律和事实上履行不能”的场景描述，得出不予支持赵艳华、郝铜山该项诉请的结论。关于赵艳华、郝铜山要求增加违约金的诉请。赵艳华、郝铜山该项诉请的请求权基础是，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限内未取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率的标准计算。”一审法院认为，将该规范“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定”理解为“合同没有约定违约金，或者合同约定的违约金低于违约损失，但违约损失不能确定”是错误的。具体分析如下：（一）上述规范是不完全规范，需要其他规范予以补充方能适用。根据合同法第一百零七条、一百一十四条第一款，违约金是预先约定的违约损害赔偿，相比于违约损害赔偿，具有适用上的优先性。上述规范中“损失数额难以确定”的场景描述，隐含的前提是合同没有约定违约金。（二）合同约定的违约金确实低于违约造成的损失的，守约方的救济渠道是依照一百一十四条第二款请求对违约金予以增加，但必须证明具体的损失赔偿数额，但此时“损失数额已经确定”，不能归入上述规范中“损失数额难以确定”的场景描述。因此，上述规范中“损失数额难以确定”的场景描述，完整的表述应当是：合同没有约定违约金且损失数额难以确定。关于逾期办证违约金规范，照此体系解释的结论理解，才能实现法律规范体系上的逻辑自洽。霄龙房产公司逾期办证且未举证此不是其责任所致，应按合同约定支付赵艳华、郝铜山违约金677.76元（677,754元×0.1%）。另，赵艳华、郝铜山根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，要求增加逾期办证违约金但未举证证明其实际损失，亦不予支持。又，霄龙房产公司抗辩逾期办证不是其本身原因而是案外人张来运无权占有建设土地所致，一审法院认为，霄龙房产公司在开始建设案涉小区前，即已获悉案外人张来运占用土地的事实，清楚逾期办证的情况可能出现，赵艳华、郝铜山未按期取得产证，正是其开工建设前未完成征迁的准备工作所致，故霄龙房产公司该抗辩不能成立。判决：一、霄龙房产公司协助赵艳华、郝铜山办理乌鲁木齐市新市区四平路637号住××区的房地产权属证书；二、霄龙房产公司于本判决生效之日起十日内支付赵艳华、郝铜山违约金677.76元。本院本院请求公司同二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审另查明，2013年5月8日，赵艳华、郝铜山与霄龙房产公司签订《商品房预售合同》。本院对一审法院查明的其他事实及认定的证据予以确认。本院认为，本案争议焦点为赵艳华、郝铜山主张霄龙房产公司协助其办理涉案房屋房地产权属证书并赔偿违约金的请求能否成立，违约金的数额如何确定。赵艳华、郝铜山与霄龙房产公司签订的《商品房预售合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。霄龙房产公司作为涉案房屋出卖人，负有协助赵艳华、郝铜山办理涉案房屋权属证书的法定及约定义务，但根据本案查明的事实，截至2019年11月12日，涉案房屋尚未在房产登记部门完成首次登记，而未办理不动产首次登记，不得办理不动产其他类型登记，即出卖人必须先行取得涉案房屋的所有权，才能将房屋所有权转移至买受人名下，办理不动产首次登记是出卖人协助买受人办理房屋权属证书的前置条件，现涉案不动产尚未办理首次登记，则霄龙房产公司协助赵艳华、郝铜山办理涉案房屋权属证书的履行条件尚未成就，故赵艳华、郝铜山应待办理产权证书的履行条件具备后再行主张其权利，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。霄龙房产公司未按合同约定的时间将办理房屋权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，导致涉案房屋目前办理权属证书的条件不成就的责任在于霄龙房产公司，故其应当按照涉案《商品房预售合同》的约定向赵艳华、郝铜山承担违约责任。涉案《商品房预售合同》系双方协商一致的情形下自愿签订，应当认定双方对合同的约定及各条款内容明知且无争议，对各自应当履行的义务及享有的权利也应当是清楚知悉的，且违约责任条款属于合同中的重要内容，双方更应当尽到谨慎注意义务，赵艳华、郝铜山上诉称涉案《商品房预售合同》第十五条关于逾期取得权属证书违约责任的约定属于霄龙房产公司提供的格式条款的理由没有事实及法律依据，本院不予采信。赵艳华、郝铜山认为涉案合同中双方约定的违约金过低，要求参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，只有在双方合同中没有约定违约金或者损失数额难以确定的情况下，才可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，本案涉案合同中对违约金的计算有明确的约定，不适用此条法律规定，赵艳华、郝铜山提出的该上诉理由，本院不予采信。根据双方合同约定，霄龙房产公司就其逾期办证的违约行为应当承担的违约责任是，按赵艳华、郝铜山已付房价款的0.1%向其支付违约金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，赵艳华、郝铜山现要求增加违约金，则需对因霄龙房产公司逾期办证给其造成的损失承担举证责任，在其损失高于双方合同约定的违约金时，其才有权要求增加，但在本案一、二审审理期间，赵艳华、郝铜山就因霄龙房产公司逾期办证的违约行为给其造成损失的数额，不能提供证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，赵艳华、郝铜山应当承担不能举证的不利法律后果，赵艳华、郝铜山仅以涉案房屋不能上市交易，无法实现价值，给其造成的损失肯定不会低于银行同期贷款利息的推断提出涉案合同约定违约金过低要求增加的上诉理由，本院不予采信。就涉案《商品房预售合同》而言，赵艳华、郝铜山与霄龙房产公司为合同的双方，而涉案房屋目前无法办理权属证书的后果并非赵艳华、郝铜山的过错导致，涉案《商品房预售合同》中也未约定逾期办证的免责事由，故涉案房屋目前无法办理权属证书就是因出卖人霄龙房产公司的原因导致，霄龙房产公司与案外人的纠纷不能免除其在本案中应当承担的违约责任。本院对霄龙房产公司认为系案外人的原因导致涉案房屋目前无法办理权属证书，其不应当承担违约责任的上诉理由没有依据，本院不予采信。综上，霄龙房产公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，赵艳华、郝铜山的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初9904号民事判决第二项，即：新疆霄龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵艳华、郝铜山违约金677.76元；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初9904号民事判决第一项，即：新疆霄龙房地产开发有限公司协助赵艳华、郝铜山办理乌鲁木齐市新市区四平路637号住××区的房地产权属证书；三、驳回赵艳华、郝铜山的其他诉讼请求。如新疆霄龙房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的203,326.2元，给付标的677.76元，占诉讼标的的0.33%，一审案件受理费减半收取2,174.95元，（赵艳华、郝铜山已预交），由赵艳华、郝铜山负担99.67%，即2,167.7元，由新疆霄龙房地产开发有限公司负担0.33%，即7.25元。二审案件受理费4,389.73元（赵艳华、郝铜山已预交4,339.73元，新疆霄龙房地产开发有限公司已预交50元），由赵艳华、郝铜山负担4,339.73元，由新疆霄龙房地产开发有限公司负担50元。本判决为终审判决。审  判  长   董慧审  判  员   冯宁审  判  员   卫杨二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 九 日书  记  员   余霞