新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终38号 上诉人(原审被告、反诉原告)：伊犁迅安商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市巴彦岱镇城西市场伊犁中亚汽车博览中心C4号楼1-2层105号商铺。 法定代表人：经伟河，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张仁圣，新疆众和律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：浙江暨东建设有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道艮塔东路13号。 法定代表人：吴美良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：寿雪女，浙江道策律师事务所律师。 原审被告：伊犁金帝商贸（企业集团）有限公司,住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 法定代表人：丁胜利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张仁圣，新疆众和律师事务所律师。 上诉人伊犁迅安商贸有限公司（以下简称迅安公司）因与被上诉人浙江暨东建设有限公司（以下简称暨东公司），原审被告伊犁金帝商贸（企业集团）有限公司（以下简称金帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人迅安公司的委托诉讼的代理人寿雪女，被上诉人暨东公司、原审被告金帝公司的共同委托诉讼代理人张仁圣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 迅安公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求确认《工程结算协议》无效；3.请求驳回暨东公司全部诉讼请求或者对本案发回重审；4.请求上诉费由暨东公司承担。事实与理由：一、本案程序错误（一）案涉《结算协议》因迅安公司另案向伊宁市人民法院提起撤销权之诉，故涉案工程结算价法院于2018年9月26日中止审理。之后一审法院依据未生效的一审判决书恢复审理并作出判决，属于程序严重错误。因为该撤销权案件并没有最终定案，二审可能出现多种诉讼结果：1.改判撤销权成立；2.因一审认定事实不清而被发回重审；3.维持原判。值得注意的是：该案因为《结算协议》效力而中止审理，等待另案确认《结算协议》效力后，再恢复审理。但却出尔反尔的在另案确认至今尚未发生法律效力的情况下，恢复审理并把双方都在上诉的，截至目前依然没有发生法律效力的判决书作为本案定案依据是严重的错误。该错误造成的后果还在继续增长：目前，另案确认《结算协议》是否有效的案件，处在二审上诉期间，新疆高级人民法院伊犁州分院把该案没有发生法律效力的判决书作为判决依据的行为，无疑对《结算协议》是否有效的案件确定了错误的导向。该案二审仍然是新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院，该院不可能做出自相矛盾的判决。因此，该院基本上不可能判决《结算协议》无效。这就等于《结算协议》案件在该院二审未审先判，这种错误的行为是罕见的。（二）迅安公司提出的笔迹鉴定申请书是在法院征询迅安公司是否行使笔迹鉴定的申请权利时，迅安公司当庭提出了笔迹鉴定申请书，一审法院并没有告知迅安公司驳回鉴定申请，却在判决时作出不予准许行为是错误的。 二、一审判决认定事实错误。1.一审判决书二十页的争议焦点二，认定事实错误。按照该认定，未付的95527.60元及诉讼费1094.1元均由迅安公司承担，等于该150万元均由迅安公司承担了，而该款是暨东公司拖欠的材料款迅安公司代为支付后，应当从工程款中冲减。2.一审判决书二十一页的争议焦点三，认定事实错误。即应当支持迅安公司主张的违约金9861563元，一审认定“迅安公司持续存在拖欠工程进度款的情形，且双方签订的《结算协议》、《补充协议》均载明停工给予建设资金不到位”，本案不但不存在拖欠进度款的情形，反而是超付了进度款；《补充协议》是表述“由于甲方工程资金有缺口经双方共同协商今年暂建三层，待资金落实后再协商继续施工”是指的对建设四层的资金有缺口，并不是对建设三层的资金有缺口，更不是建设三层的工程进度款不到位。实际情况是暨东公司资金不足不能履行合同约定的垫资义务，不得已的情况下才“暂建三层”，所以才形成的《补充协议》，这是暨东公司违约的铁证。《工程承包合同》约定：暨东公司垫付资金，并约定了主体工程±0时付1500万元，主体工程封顶时再支付进度款4000万元（见合同第十条结算及付款方式）。据此约定，主体工程封顶之前，迅安公司只需支付1500万元，而因暨东公司不履行垫资义务造成停工。迅安公司被迫提前超付1000多万元，即迅安公司支付了2600多万元，这又是铁证。暨东公司胁迫迅安公司签订《结算协议》中载明“现因甲方（暨东公司）无资金垫付，故要求停建或终止，该工程因故2014年停工”。可见，工程停工及违约责任方是暨东公司一目了然。暨东公司在垫资能力不足的情况下，将工程中利润含量高的部分与利润含量低的部分予以肢解，只对利润含量高的工程进行施工后，便单方停止施工。随后暨东公司长期霸占工地达数年之久。期间，暨东公司数十次以聚众打砸、拘禁迅安公司法定代表人蔺涛（长达七天七夜之久）及工作人员、骚扰等手段，胁迫迅安公司违背真实意愿，放弃追究其违约责任的合法权益，接受其强盗般无理要求，无数次逼迫迅安公司与其签订显失公平的《结算协议》。为此，迅安公司多次报警求救，暨东公司在警方面前却打着讨薪的旗号，加之当时的政策环境，使其轻易的避开违法责任。而迅安公司却因此陷入巨大经济损害和安全威胁双重压迫之下孤立无助。暨东公司既不履行垫资承诺，又不撤离工地，其长期恶意霸占工地并寻衅滋事的行为目的，致使迅安公司无法完成项目剩余工程建设，无法竣工验收，无法投入使用，致使迅安公司巨额投资项目处于烂尾状态，项目贷款利息与日俱增，期待的项目效益化作泡影。迅安公司想要脱困就必须在暨东公司撤离工地的情况下安排剩余工程的建设。暨东公司以此胁迫迅安公司在违背真实意愿的情况下，订立显失公平的所谓的《结算协议》。并且把迅安公司与其订立显失公平的《结算协议》作为其撤离工地的前提条件。该《结算协议》单方面只保护了暨东利益，对其违约责任及迅安公司损失只字不提。只要迅安公司提出前述权利主张，暨东公司就继续霸占工地相胁迫。为避免日益扩大的经济损失，迅安公司在数十次报警求救无果，走投无路之下，违背真实意愿于2017年7月31日在《结算协议》签字（此时，暨东公司延误交工达3年之久）。暨东公司还威逼迅安公司提供担保，伊犁金帝商贸（企业集团）有限公司，为这份无效的《结算协议》提供了所谓的担保。为了表达并非真实的担保意愿，该公司加盖了已经作废的印章。纵观该《结算协议》内容载明“现因甲方（暨东公司）无资金垫付，故要求停建或终止，该工程因故2014年停工”。仅此一节，即可完全证明暨东公司的违约行为是铁的客观事实，这一事实跃然纸上，不容置否。内容对暨东公司一切违约责任只字未提，对迅安公司经济损失只字未提，却对暨东公司的非法利益从头到脚的加以保护，规定迅安公司必须支付等同于高利贷一般的利息给暨东公司。该《结算协议》从源头上看胁迫、乘人之危，从内容上看显失公平。暨东公司明知其违约行为无法掩盖与抵赖，为逃避其违约责任，而采取前述一系列不法行径，胁迫迅安公司就范，与其签订完全显失公平的《结算协议》，据此，确认该《结算协议》无效，属于事实清楚，证据确凿，法律依据充分。3.一审判决书二十一页的争议焦点四认定事实错误。本案因暨东公司没有提供有效的施工资料，导致涉案工程无法验收、备案和使用，导致名副其实的烂尾楼。迅安公司已付工程款2600余万元，本案判决应付工程款2500余万元及利息等合计工程款7000余万元，加上土地使用权投资等1亿余元的经济损失。等于是迅安公司花费1亿元建了一堆废墟，截至目前，该项损失仍然在继续扩大之中，现在已经是天文数字了，再加上判决书中仅利息一项，也已经达到天文数字了。而暨东公司在本案判决中，没有承担违约责任。 综上，一审判决程序违法，认定事实不清，导致适用法律错误，特提起上诉，请求依法公正判决。 暨东公司辩称，一、本案一审程序合法。1.迅安公司以结算协议为由提起撤销之诉，违背诚实信用原则。目的是为了拖延案件审理时间，是恶意诉讼。事实证明，迅安公司没有任何证据证明暨东公司存在胁迫等情形，（2019）新40民终1311号二审判决也维持了一审判决，并纠正了结算协议签订时间为2016年7月31日。即使一审程序瑕疵也不影响一审正确的判决。2.迅安公司提到笔迹鉴定申请。一审中暨东公司明确表示日期是资料员后期添加的，不需要进行鉴定，该程序也没有问题。二、一审判决认定事实问题。我方认为一审判决认定事实清楚，迅安公司的上诉理由不能成立。1.关于争议焦点二。结算协议中明确载明150万元商砼款是迅安公司代为支付，在结算款中予以扣除该款项，但是迅安公司没有支付150万元，导致迅安公司一方面在工程款中抵销了150万元，另一方面又在（2018）新40民终1244号案件中额外支付了95527.6元货款和1094.1元诉讼费，相当于重复抵销了95527.6元款项，故该货款和诉讼费用应当由迅安公司支付，但是迅安公司并没有支付。一审法院对争议焦点的认定事实清楚，适用法律正确。2.关于争议焦点三。第一，迅安公司存在持续拖欠工程款的事实，本案不存在超付工程款情形，根据工程承包合同第十条约定，±0主体工程完工后支付1500万元工程款，而±0主体工程事实上于2013年11月8日完成，但迅安公司2014年7月5日才支付1500万元工程款，一年后才支付应付的款项，迅安公司存在拖欠工程款情形。第二，2014年5月5日双方签订的补充协议，明确了甲方没有资金支付，暂定到3层就停工，从2014年5月5日起迅安公司也至少应当按照进度款70%支付工程款，暨东公司也按照该比例申请支付工程款，迅安公司也逐步支付了部分工程款。第三，2016年7月31日双方签订《结算协议》是因为迅安公司资金不到位，双方才签订该协议。目前为止，涉案工程仍停滞在3层的状态，在没有验收的情况下迅安公司也早已投入使用，此情况也说明迅安公司资金缺口非常严重。迅安公司没有进行竣工原因是由于其自己的原因，与暨东公司无关。3.关于争议焦点四。第一，证据显示2012年10月26日暨东公司将涉案工程主体施工资料，共两套资料，每套13册，共26册，经监理单位监理谢吾全审核资料齐全，全部移交给迅安公司。并由迅安公司员工谢国智签收。第二，根据《建设工程质量管理条例》第十七条规定，建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案，故提供整理备案资料主体应当是迅安公司，而非暨东公司。第三，迅安公司与暨东公司合同终止后，要求暨东公司参与工程竣工验收没有合同和法律依据。三、关于金帝公司担保责任问题。1.金帝公司是迅安公司的关联公司，全程参与结算商议和签订，其提供担保意思是真实的，且提供担保的形式符合《中华人民共和国担保法》第93条的规定，不存在形式欠缺。2.迅安公司所说的金帝公司提供假的印章，至少可以说明金帝公司盖章时是明知提供担保，且担保行为是自愿的。这个行为是法律保护的担保行为。综上，迅安公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回迅安公司的上诉请求，维持原判。 金帝公司述称，金帝公司目睹了迅安公司数次报案，暨东公司胁迫迅安公司在协议上签字，警方到现场后暨东公司说是在讨薪。暨东公司说房子已经投入使用，我们没有投入使用。如果暨东公司认为投入使用，需要示证据证明。施工资料也没有提交原件，提交的是复印件。这个楼现在也没有盖完，3层封顶都没有完成，最后是由别人盖完的。我们支付1500万是封顶，但是我们在没有封顶时就付了2500万。后期形成了补充协议，甲方没有资金情况下，我们改成3层，盖到封顶1500万是不够的，先由暨东公司垫资，盖好后支付4000万。 暨东公司向一审法院起诉请求：1.判令迅安公司支付工程欠款25298069元，并支付自逾期付款之日（2013年11月8日）起至款项全部付清之日止按月息2％计算利息；2.判令金帝公司对上述迅安公司所负债务承担连带清偿责任；3.确认暨东公司对施工的涉案工程折价或者拍卖后的价款在工程款25298069元及利息范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费、财产保全费5000元由迅安公司、金帝公司承担。庭审中，暨东公司增加诉讼请求，即判令迅安公司增加支付工程欠款96621.7元。 迅安公司向一审法院提出反诉请求：1.判令暨东公司将涉案已完工程部分的资料（两套）经监理审查后移交给迅安公司；2.判令暨东公司提供已完工程备案资料（报审资料），并参与涉案工程的竣工验收；3.判令暨东公司提供已付工程款26979685元（其中原告已提供200万元的发票，尚欠24979685元的发票）的工程款发票；4.判令暨东公司赔偿因违约给迅安公司造成的二次发包增加的施工费损失1861563元；5.判令暨东公司支付因违约给迅安公司造成的配套资产闲置的占用资金利息损失（按照利率7.55%计息，自2014.10.20计算至今，配套资产金额以委托司法鉴定确认为准）；6.违约赔偿金和可得利益损失保留诉权；7.涉诉费用有暨东公司承担。庭审中，迅安公司申请撤回上述反诉请求第4项“判令暨东公司赔偿因违约给迅安公司造成的二次发包增加的施工费损失1861563元”、第5项“判令暨东公司支付因违约给迅安公司造成的配套资产闲置的占用资金利息损失（按照利率7.55%计息，自2014.10.20计算至今，配套资产金额以委托司法鉴定确认为准）”和第6项“违约赔偿金和可得利益损失保留诉权”，并增加反诉请求：判令暨东公司支付违约金9861563元。 一审法院认定事实：2013年8月，暨东公司（乙方）与迅安公司（甲方）签订一份《工程承包合同》，约定：由暨东公司承建新疆伊犁中亚汽车博览中心综合展厅土建、安装建设工程。承包范围：综合展厅土建、水暖电卫消防安装，面积为64194㎡。开工时间：2013年8月20日，竣工时间：2014年10月20日。合同暂定价为77032800元。工期延误：本工程交工期限不可延误，每延误一日按合同法规定，按总价的1％进行罚扣。结算及付款方式：本工程付款按工程形象进度付款，±0.000主体工程完工后付壹仟伍佰万元（冬休前必须施工至主体±0.000），主体工程封顶后再付肆仟万元，装修期间按月按实际完成的工程量支付70％（包括消防、通风、水电等工程量），待装修工程完成整体竣工验收后，付至总造价的95％，余留5％作为质量保证金，质保期满两年后，30天内付总保修金的75％，其余保修金满五年后（工程回访完成后）十天内，一次付清余款。乙方按期完工后，如甲方不能按时付款，付不到位的款额部分按银行同期贷款利息的两倍计息（即7.55％年息×2）。当月，暨东公司开工。 2014年5月5日，双方基于上述工程又签订《补充协议》一份，约定：由迅安公司建造的伊犁中亚汽车博览中心综合展厅工程，经双方协商，原合同计划主体全部完成，由于甲方工程资金有缺口，经双方共同协商今年暂建三层，待资金落实后再协商继续施工。后暨东公司对诉争工程三层主体结构施工完毕。同年8月11日、9月12日，暨东公司分别向迅安公司申请支付工程进度款3300万元，但未果。当年，基于案涉工程，暨东公司未施工完毕便停工。 根据迅安公司委托，2016年5月25日，新疆建设工程质量安全检测中心对案涉工程基础及主体结构工程施工质量进行检测、鉴定，并出具了［2016］新建质鉴字第1667号《鉴定报告》，结论为：经抽测，未见该工程基础有不均匀沉降导致的影响结构安全的异常现象，基础及主体结构工程所检测部分（基础地梁混凝土强度、框架柱、现浇梁、板混凝土强度，层高，轴线尺寸，框架柱垂直度、现浇构件截面尺寸、配筋等）施工质量满足设计图纸及施工验收规范要求。 2016年7月31日，暨东公司（甲方）、迅安公司（乙方）、金帝公司（丙方）共同签订《结算协议》一份，约定：乙方系新疆伊犁中亚汽车博览中心综合展厅项目业主方，甲方系该项目施工方，双方于2013年签订了《工程承包合同》编号为“XA-JJ-023-综合展厅土建安装”（以下简称“原合同”）。根据合同乙方工程资金不到位，要求甲方垫付。现因甲方无资金垫付能力，故要求停建或终止。该工程因故2014年停工，经甲、乙、丙三方经过友好协商，就原合同终止履行、工程款支付、担保等问题达成以下协议：一、甲、乙双方一致同意自本协议签订之日起终止履行《工程承包合同》。对该项目已完成部分工程质量乙方已委托鉴定，结果为合格，乙方认可此鉴定结论。（但现浇板裂缝缺陷有待处理完毕）。现经甲乙双方结算，截止施工合同终止日该项目已完工部分工程款为人民币52277754元，到目前为止乙方已支付25979685元（其中包括迅安公司代付加气块款439685元、伊犁西部商砼款150万元，具体以财务对账单为准），乙方尚需支付甲方工程款计人民币26298069元。二、以上26298069元工程款乙方承诺在2018年12月份前分期付清，具体支付方式为：2017年5月份至2017年11月份期间每月30日前支付100万元，2017年12月30日前支付300万元，即2017年度累计应支付1000万元；2018年6月份前支付不少于1000万元，2018年12月份前付清余款及利息（利息的计算起止及利率按原合同约定执行）。在每笔款项支付时，如甲方不能提供相应金额的工程款发票的，则乙方有权在付款时暂扣相应金额所产生的税款。三、如果乙方不按照本协议约定的时间及金额付款，如果乙方累计三期不按期或不足额支付款项，则甲方有权要求一并支付剩余款项。如在2018年12月底前未付清款项的，则甲方有权从每期逾期之日起按月息2％计算利息。四、在工程移交前，甲方将已完工程部分的工程资料全部（二套）并经监理方审查后，移交给乙方。协议生效后三日内现场人员撤离现场。五、本协议生效后，关于原合同项下的一切权利义务范围均以本协议约定的内容为限，各方按本协议约定履行完毕后，原合同项下的一切权利义务视为全部履行终结。六、丙方系乙方的付款义务担保人，自愿对乙方根据本协议约定应履行的工程款本息支付义务承担连带保证责任。保证期限自乙方约定付款期限届满之日起为期两年。 2016年10月20日，暨东公司根据《结算协议》对案涉工程裂缝进行修补并经迅安公司验收。2016年10月26日，暨东公司出具《资料交接单》一份，内容为：兹有伊犁中亚汽车博览中心综合汽车展厅项目工程主体施工资料，经监理单位审核资料齐全，资料两套（每套13册，共计26册）移交给迅安公司（甲方）。在该《资料交接单》上迅安公司职员谢国智、涉案工程监理人员谢秀全分别在甲方接收人及监理单位处签字。 2017年6月19日、11月10日及2019年4月18日，暨东公司共计给迅安公司开具了52277754元的案涉工程款发票。2017年10月17日，单维良将其所有的×××号小轿车交给暨东公司，以抵付迅安公司基于案涉工程欠付暨东公司工程款70万元。当日，暨东公司出具了收到70万元工程款的收条，并收到迅安公司另行支付的现金30万元。 暨东公司因本案诉讼保全支付保全费5000元。本案诉讼中，基于案涉《结算协议》迅安公司向伊宁市人民法院提起撤销权之诉。2019年5月26日，该院作出（2018）新4002民初3649号民事判决，驳回迅安公司诉讼请求。 一审法院认为，暨东公司与迅安公司签订的《工程承包合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据暨东公司、迅安公司、金帝公司的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和一审法院认证情况，一审法院归纳本案争议焦点为：一、欠付工程款及利息问题；二、96621.7元问题；三、违约事实及违约金问题；四、案涉工程资料交付及竣工验收问题；五、案涉工程款发票问题；六、金帝公司承担责任问题；七、优先受偿权问题；八、保全费问题。关于争议焦点一。2016年7月31日，暨东公司、迅安公司及金帝公司经协商终止履行了案涉《工程承包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，视为解除，一审法院予以认定。案涉《结算协议》实际为双方解除该《工程承包合同》后进行结算与清理之结果，其结果能否作为本案定案依据，成为双方争执焦点。对此一审法院认为，首先，迅安公司未提供足以推翻该《结算协议》的相关证据和法律依据；其次，暨东公司也不同意重新结算，不同意鉴定；第三，该《结算协议》由暨东公司、迅安公司及金帝公司基于新疆伊犁中亚汽车博览中心综合展厅土建、安装建设工程已完工程部分结算形成。其形式合法，内容客观，依据充分，结算程序合乎约定及法律规定，且真实性亦不被双方否定；第四，该《结算协议》为双方当事人真实意思表示，是双方对诉争工程价款之结算合意，其未被法定程序撤销或确认无效前，效力及于双方。综上该《结算协议》经法庭举证、质证、认证，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，经法庭查证属实，可作为认定事实的依据，即本案定案依据，一审法院予以认定。迅安公司辩称，结算的前提是对工程进行交付验收，且上述《结算协议》是在胁迫违背真实意思情况下签订，故应当不予认定。对此一审法院认为，法律并未规定交付验收工程为结算前置程序。基于上述《结算协议》迅安公司以胁迫等为由向伊宁市人民法院提起撤销权之诉，但被驳回。故迅安公司以上辩称不能成立，一审法院不予采信。涉案工程虽未竣工验收，但质量合格，有《鉴定报告》、《结算协议》、《施工技术方案》等在卷佐证，足以认定。承包人暨东公司依据《最高人民法院关于（审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》（以下简称《解释》）第二条之规定有权对本案诉争工程款主张权利。迅安公司提出诉争工程不具备结算工程款条件的辩称因不符合上述法律规定，一审法院不予采信。根据上述《结算协议》，截至2016年7月31日迅安公司欠付暨东公司工程款为26298069元，减去之后又支付100万元，故迅安公司尚欠暨东公司25298069元工程款应当支付。暨东公司主张该工程欠款的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于利息问题。根据《解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。暨东公司根据上述《结算协议》主张利息，该《结算协议》对26298069元工程欠款约定了支付时间，并为分期付款，故利息也应当分期计算。因迅安公司至今也未足额支付26298069元工程欠款，根据《结算协议》约定，暨东公司有权从每期逾期之日起按月息2％主张利息。关于鉴定问题。迅安公司就暨东公司提交的《工程款支付报验申请表》中的审查意见、监理签名与落款日期的笔迹是否为一次性书写形成向一审法院申请文字鉴定。因暨东公司当庭认可监理在该《工程款支付报验申请表》签字后未写日期，是其资料员后期添加，故该鉴定已无必要，一审法院不予准许。关于中止审理问题。案涉《结算协议》因迅安公司另案向伊宁市人民法院提起撤销权之诉，故涉案工程结算价一审法院于2018年9月26日中止审理。2019年5月26日，伊宁市人民法院作出（2018）新4002民初3649号民事判决，驳回迅安公司诉讼请求。本案中止审理原因消除，一审法院对涉案工程结算价恢复审理，符合法律规定。迅安公司提出本案继续中止审理的申请不能成立，一审法院不予支持。关于争议焦点二。案涉《结算协议》载明迅安公司代为支付商混款150万元作为已付工程款从应付工程款中扣除。但实际迅安公司并未完全履行该150万元支付义务，债权人伊犁西部建设有限责任公司因此于2017年将暨东公司、迅安公司诉至法院。2018年8月29日，一审法院作出（2018）新40民终1244号民事判决，确认该150万元尚有95527.6元未付。后暨东公司支付了该款以及由此发生的诉讼费1094.1元，合计为96621.7元。虽然暨东公司为上述95527.6元的债务人，但暨东公司与迅安公司通过《结算协议》达成合意，即该债务由迅安公司履行，抵销其所负暨东公司等额债务。可见，该债务应当由迅安公司承担。因迅安公司不诚信，引发诉讼，暨东公司因此支付了1094.1元诉讼费。该款实际为损失，因迅安公司过错造成，应由其赔偿。故暨东公司提出迅安公司支付该96621.7元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于争议焦点三。双方约定涉案工程竣工日期为2014年10月20日，但暨东公司实际没有按期竣工，迅安公司主张其违约并支付违约金9861563元。一审法院认为，暨东公司在实际施工中，迅安公司持续存在拖欠工程进度款情形，且双方签订的《结算协议》、《补充协议》均载明停工基于建设资金不到位。该情形根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定，工期应当顺延。迅安公司以未按期竣工主张暨东公司违约并支付违约金的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。关于争议焦点四。暨东公司按《结算协议》约定给迅安公司提交了两套已完工程资料，并经监理审核确认，有2016年10月26日的资料交接单在卷佐证，一审法院予以认定，迅安公司反诉请求移交该资料，一审法院不予支持。因暨东公司不是已完工程备案资料义务人，迅安公司反诉请求其提供备案资料，一审法院不予支持。暨东公司、迅安公司解除了之间的建设工程施工合同法律关系，虽然案涉工程未施工完毕，但已完工程部分经鉴定为合格。现暨东公司退出施工，迅安公司反诉请求其参与案涉工程的竣工验收没有合同依据和法律根据，一审法院不予支持。关于争议焦点五。暨东公司将《结算协议》约定的工程款发票已全部向迅安公司交付，有《发票签收单》、收据等在卷佐证，一审法院予以认定。迅安公司反诉请求交付该发票，一审法院不予支持。关于争议焦点六。案涉《结算协议》约定：金帝公司自愿对迅安公司根据本协议约定应履行的工程款本息支付义务承担连带保证责任。保证期限自迅安公司约定付款期限届满之日起为期两年。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定，双方当事人约定的保证方式为连带责任保证，且仍在保证期间，故金帝公司对担保债务应当承担连带责任。暨东公司主张担保责任的诉讼请求成立，一审法院予以支持。金帝公司辩称，其与暨东公司、迅安公司未签订书面担保协议。其承担担保责任未经全体股东同意。保证期间未到。故暨东公司主张担保责任没有依据。一审法院认为，双方当事人虽未签订书面保证合同，但在案涉《结算协议》中有担保条款，依据《中华人民共和国担保法》第九十三条之规定，其符合保证合同形式要件。担保责任承担由担保法律行为及法律规定决定，不受股东影响。本案保证期限自迅安公司约定付款期限届满之日起为期两年，而该付款期限最晚为2018年12月，故保证期间已到。综上，金帝公司上述辩称不能成立，一审法院不予采信。关于争议焦点七。因暨东公司为涉案工程承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、法释［2002］16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第二十条之规定，暨东公司对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。但建设工程承包人行使优先权的时限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案工程因迅安公司原因未能竣工，双方签订的《工程承包合同》虽已解除，但结算与清理形成了案涉《结算协议》，其上载明迅安公司最后给付建设工程价款之日为2018年12月31日，故暨东公司主张优先受偿权的时间自上述付款之日2018年12月31日起计算。经查，暨东公司实际主张优先受偿权的时间为2018年7月，即向一审法院起诉时间，故暨东公司对涉案工程主张优先受偿权的诉讼请求成立，一审法院予以支持。但依照上述《解释（二）》优先受偿权仅限于建设工程价款，但不包括利息损失。关于争议焦点八。暨东公司因本案诉讼保全支付保全费5000元。该费用因涉案产生应根据双方胜诉比例分担。综上，暨东公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持；迅安公司的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条及（最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、伊犁迅安商贸有限公司于本判决生效后5日内支付浙江暨东建设有限公司工程欠款25298069元并按月息2％利率计息标准向浙江暨东建设有限公司赔偿利息损失（利息损失分段计付。第1段：从2017年6月1日至2017年6月30日按工程欠款100万元计息；第2段：从2017年7月1日至2017年7月31日按工程欠款200万元计息；第3段：从2017年8月1日至2017年8月31日按工程欠款300万元计息；第4段：从2017年9月1日至2017年9月30日按工程欠款400万元计息；第5段：从2017年10月1日至2017年11月30日按工程欠款500万元计息；第6段：从2017年12月1日至2017年12月30日按工程欠款600万元计息；第7段：从2017年12月31日至2018年6月30日按工程欠款900万元计息；第8段：从2018年7月1日至2018年12月31按工程欠款1900万元计息；第9段：从2019年1月1日至实际还款之日按工程欠款25298069元计息）；二、伊犁金帝商贸（企业集团）有限公司对上述第一项伊犁迅安商贸有限公司所负债务（即工程欠款25298069元及利息损失）向浙江暨东建设有限公司承担连带责任；三、浙江暨东建设有限公司在上述工程欠款25298069元范围内对涉案工程［巴彦岱镇城西市场的新疆伊犁中亚汽车博览中心综合展厅工程（由暨东建设有限公司施工完成部分）］折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、伊犁迅安商贸有限公司于本判决生效后5日内支付浙江暨东建设有限公司96621.7元；五、伊犁迅安商贸有限公司于本判决生效后5日内支付浙江暨东建设有限公司保全费4500元；六、驳回浙江暨东建设有限公司的其他诉讼请求。七、驳回伊犁迅安商贸有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费168290元，由浙江暨东建设有限公司负担16829元，伊犁迅安商贸有限公司、伊犁金帝商贸（企业集团）有限公司负担151461元。反诉案件受理费40415元，减半收取20207.5元，由伊犁迅安商贸有限公司负担。 本院二审期间，迅安公司向本院提交了证据。2019年10月11日，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2019）新40民终1311号民事判决书，欲证明：《结算协议》确认最终生效的二审判决是2019年10月11日，而在这份工程结算协议尚未发生法律效力的情况下，2019年7月6日，本案一审就对工程《结算协议》认定有效，并作为了审判依据。 暨东公司发表质证意见，对此证据的真实性、合法性和关联性均没有异议。该证据无法达到迅安公司的证明目的，从《结算协议》的一审判决来看，迅安公司没有任何证据证明《结算协议》存在可撤销的事由，且一审法院也驳回了迅安公司的诉讼请求。二审判决也维持了一审判决，所以不影响本案一审的判决。 金帝公司发表质证意见，和迅安公司意见一致。 本院二审查明，2019年10月11日，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2019）新40民终1311号民事判决书，判决驳回迅安公司上诉，维持伊宁市人民法院（2018）新4002民初3649号民事判决。 本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，暨东公司与迅安公司签订的《工程承包合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，一审法院认定以上合同协议合法有效正确，本院予以确认。迅安公司认为《结算协议》是在胁迫违背真实意思情况下签订，向伊宁市人民法院提起撤销之诉，请求撤销该《结算协议》。伊宁市人民法院判决驳回迅安公司的诉讼请求。迅安公司上诉后，二审新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院判决驳回上诉，维持原判。虽然本案一审法院在上述确认合同效力纠纷一案一审判决后、终审判决前即认定《结算协议》作为本案定案证据，程序确有瑕疵，但在本案二审程序中，该撤销之诉纠纷一案的终审判决已经作出，《结算协议》并未被撤销，故该情形并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形。暨东公司、迅安公司、金帝公司签订的《结算协议》是就《工程承包合同》终止履行、工程款支付、担保问题达成的协议，属于对《工程承包合同》进行结算与清理的一致意思表示，该《结算协议》对三方当事人均具有法律约束力。迅安公司二审中提交的证据不足以推翻该《结算协议》的效力。一审法院依据《结算协议》载明截至2016年7月31日迅安公司欠付暨东公司工程款为26298069元，减去之后支付的1000000元，认定迅安公司应支付暨东公司25298069元工程款正确，本院予以维持。关于欠付工程款的利息问题，一审法院依据《结算协议》载明的欠款支付时间、分期付款、利率标准，分段计算逾期付款期间的利息，具有合同依据、事实依据和法律依据，计算正确，本院予以维持。关于金帝公司是否应承担连带责任的问题。因金帝公司并未上诉，故对于迅安公司的该项上诉请求本院不予审理。关于工程价款优先受偿权问题，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条之规定，认定暨东公司在工程欠款25298069元范围内对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权正确，本院予以维持。关于暨东公司主张的增加支付工程欠款96621.7元，该款项系《结算协议》载明迅安公司代为支付商混款1500000元作为已付工程款从应付工程款中扣除，但实际迅安公司并未完全履行该150万元支付义务，暨东公司代为支付了该商混款1500000元的余额95527.6元及由此发生的诉讼费1094.1元，合计为96621.7元，该债务应当由迅安公司承担。一审法院据此认定迅安公司支付该96621.7元正确，本院予以维持。一审法院根据双方胜诉比例，认定迅安公司支付承担诉讼保全费4500元，并无不当，本院予以维持。迅安公司反诉要求暨东公司移交工程资料，一审已查明，暨东公司按《结算协议》的约定，向迅安公司提交了两套已完工程资料，经监理审核确认，并有2016年10月26日资料交接单为证，一审法院对该反诉请求不予支持正确，本院予以维持。迅安公司反诉要求暨东公司参与案涉工程的竣工验收。暨东公司、迅安公司通过签订《结算协议》的方式，解除了《工程承包合同》，迅安公司要求暨东公司参与案涉工程竣工验收没有合同依据和法律依据，一审法院对该反诉请求不予支持正确，本院予以维持。迅安公司反诉要求暨东公司交付发票，一审已查明，暨东公司已将工程款发票向迅安公司交付，并有《发票签收单》、收据为证，一审法院对该反诉请求不予支持正确，本院予以维持。迅安公司反诉主张暨东公司未按期竣工应承担违约金9861563元，迅安公司作为建设单位，当然的负有支付工程款的义务，在案涉工程实际施工中，迅安公司持续存在拖欠工程进度款情形，且双方签订的《补充协议》、《结算协议》均载明停工基于建设资金不到位所致。一审法院综合本案案情，认定迅安公司主张暨东公司违约并支付违约金的反诉请求不能成立正确，本院予以维持。关于鉴定问题。迅安公司一审中申请笔迹鉴定，一审法院综合本案案情，不予准许正确。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，伊犁迅安商贸有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费188195.95元由伊犁迅安商贸有限公司负担，伊犁迅安商贸有限公司实交191404.6元，多交的3208.65元本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴  昀  杞 审 判 员 热依拉·买买提 审 判 员 倪     敏 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 马  忠  雄 书 记 员 叶  雨  薇