山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁14民终1153号上诉人（原审原告）：宋文芝，男，1966年8月1日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师委托诉讼代理人：张恬，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州市天利和汽车租赁有限公司，住所地山东省德州市德城区向阳路120号。法定代表人：潘留根，该公司经理。委托诉讼代理人：赵春彬，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人宋文芝因与被上诉人德州市天利和汽车租赁有限公司（以下简称“天利和公司”）挂靠经营合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1424号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋文芝上诉请求：一、依法撤销德州市德城区人民法院2019年9月24日作出的（2019）鲁1402民初1424号驳回原告起诉的裁定；二、依法进行实体审理；三、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定的事实错误。本案虽然在2005年经过德城区人民法院和德州市中级人民法院两级法院审理，两级法院也做出了继续履行挂靠合同判决书（调解书），后上诉人向德城区人民法院申请执行，在长达十二年的执行过程中，被上诉人均以无法继续履行挂靠合同予以推托、拒绝，不协助恢复上诉人车辆道路运营权的使用权，因本案的执行标的系被上诉人履行的行为，不具有强制执行性，故被上诉人一直拖延至今，导致上诉人无法实现合法权益，上诉人只能再次起诉至德城区人民法院，要求解除合同，赔偿损失。因继续履行合同系给付之诉，而解除合同系变更之诉，系不同的两个诉，故不属于重复起诉。二、一审法院调取的证据更可以证明被上诉人属于履行不能的情形。2019年8月份，一审法院在德州市交通局道路运输保障中心调取到2005年1月至2019年6月，德州市未新增审批巡游出租车的事实，更能证明被上诉人一直推脱，无法继续履行挂靠合同的事实。因此，上诉人起诉要求与被上诉人解除合同、赔偿损失、于法有据。三、一审法院适用法律错误。根据民事诉讼法司法解释第248条之规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”一审法院于2019年8月份调取到未新增审批巡游出租车的事实，符合当事人再次提起诉讼的情形，德城区应当依法受理并进行审理。综上，一审法院将上诉人的起诉认定为重复起诉，缺乏法律依据，望二审法院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。天利和公司辩称，第一，该案已经德城区法院与德州中院审理完毕，现正在德城区法院执行，上诉人在德城区法院的立案属于重复立案。第二，该案涉案的汽车已经被上诉人在2005年卖与他人，上诉人没有直接损失。并且上诉人放弃了经济损失的要求，在德州中院170号调解书中予以体现。同时没有恢复车辆的营运是政府的原因所为，被上诉人没有过错。第三，本案如果像上诉人所讲属于两个诉讼，那么本案已经超过诉讼时效。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原裁定。宋文芝向一审法院起诉请求：1、请求法院判令原告与被告解除合同《德州市天利和汽车租赁有限公司关于出租业户自愿接受公司管理的合同书》，赔偿原告损失19万元（损失按年3990元+现在出租车运营手续市场价计算）2、诉讼费、保全费由被告承担。诉讼请求变更为：1、请求法院判令原告与被告解除合同《德州市天利和汽车租赁有限公司关于出租业户自愿接受公司管理的合同书》，赔偿原告损失301694元及逾期付款的利息。损失数额计算详见附表。根据2006德城民初字第1799号民事判决书第4页所确定的赔偿标准为山东省交通运输业收入减去其他服务业收入的差额，原告分别计算了2005年至2019年的差额损失，共计127694元，另外一部分损失为出租车运营权市场价值174000元，该数额确定的依据是2017年9月27日德城区人民法院在2017鲁1402执恢361号案件中，对于鲁Ｎ×××××号出租车运营权起拍价格为174000元。一审法院认定事实：1、2004年5月14日，被告天利和公司与原告宋文芝签订德州市天利和汽车出租有限公司关于出租业户自愿接受公司管理的合同书，甲方德州市天利和汽车租赁有限公司、乙方宋文芝。原告宋文芝自愿将自有的鲁Ｎ-×××××车辆及个人交由被告天利和公司统一管理。经营权属甲方所有，产权归乙方所有，没有特殊情况，经营权不得外转，所办理的手续费用由乙方承担。合同约定：每月25日前必须向甲方交纳规费470元，不得拖欠和超期，否则按照本协议规定按每月5%缴纳滞纳金。拖欠规费超过两个月的，公司有权吊销营运手续。2006年原告因为涉案鲁Ｎ×××××号汽车强制报废将该车卖出。（2006）德城民初字第1799号民事判决书记载，经审理查明：2004年4月，原告宋文芝经被告天利和公司同意，从他人手中购得正在营运的客运出租车一辆，车号鲁Ｎ-×××××，被告协助原告办理过户手续。2004年4月26日，原告向被告缴纳了1000元保证金。2004年5月14日，原被告双方签订德州市天利和汽车出租有限公司关于出租业户自愿接受公司管理的合同书。合同书就双方的权利义务进行了约定。权利义务部分第4条约定：原告每月25日前必须向被告缴纳规费470元，不得拖欠和超期，否则按照本协议规定，按每月5%缴纳滞纳金。拖欠规费超过两个月者，被告有权吊销原告的运营手续。合同签订后，被告协助原告申办了中华人民共和国道路运输证22002442号、德州市车辆技术管理备案卡等证书。原告取得了道路运营权的使用权（出租客运）。原告营运期间缴纳各种规费至2005年4月份。另查明，2005年5月31日，被告向德州市交通局、道路运输处、出租车管理科报送了公路运输业开业申请表，该申请表提出对鲁Ｎ-×××××号车的更新申请，更新车号为鲁Ｎ-×××××，车主为王永强。德州市交通局运输处于2005年6月2日批示同意更新。2005年12月30日，原告收到被告退回的保证金1000元。法院认定，从原告的缴费单据来看，原告交款至2005年4月至2005年6月初，被告不具备吊销原告手续的条件。被告在没有与原告解除合同也无权吊销原告营运手续的情况下，擅自把该车的运营权更新给他人，这是违反原、被告挂靠经营合同的，是错误的。被告未经原告同意即将其出租车的营运权更新给他人，使原告车辆无法上路经营，其行为违反双方合同约定，侵犯了原告的合法权益。给原告造成了损失。法院判决如下：一、原被告继续履行双方签订的德州市天利和汽车出租有限公司关于出租业户自愿接受公司管理的合同书，被告协助原告恢复原告车辆的道路运营权的使用权。二、被告赔偿原告自2005年6月至返还营运权之日的损失按年损失3990元计算。限原告于判决书生效后10日内履行完毕。诉讼费810元由被告负担。（2007）德中民三终字第170号山东省德州市中级人民法院民事调解书记载：上诉人天利和公司、被上诉人宋文芝，一审判决之后，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：一、上诉人德州市天利和汽车租赁有限公司与被上诉人宋文芝继续履行双方签订的德州市天利和汽车出租有限公司关于出租业户自愿接受公司管理的合同书，上诉人协助被上诉人恢复被上诉人车辆的道路运营权的使用权，与本调解书生效之日起30日内履行。二、被上诉人宋文芝放弃原审判决第二项。三、其他事项双方互不争议。一审案件受理费810元，由被上诉人宋文芝负担。二审案件受理费810元，减半收取计405元，由上诉人德州市天利和汽车租赁有限公司负担。4、德州市交通运输局道路运输保障中心证明：自2005年1月至2019年6月期间，未新增审批巡游出租汽车。5、2009年5月16日，（2007）德城执字1041号德州市德城区人民法院民事裁定书裁定：终结本次执行程序。一审法院认为，原告宋文芝与被告天利和公司依据本院作出的（2006）德城民初字第1799号民事判决书、德州市中级法院作出的（2007）德中民三终字第170号民事调解书向本院申请执行，该案已进入执行程序。原判决及调解书确认了双方应继续履行合同，被告协助原告办理道路运营权的使用权。现庭审查明，因政府行政行为，导致涉案车辆无法办理道路运营权的使用权，在案件执行程序未作出结论的前提下，原告就已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉，构成重复起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，作出判决：驳回原告的起诉。二审中，被上诉人天利和汽车公司提交以下证据：上诉人与他人的卖车协议书，证实上诉人在2005年10月2日已经将涉案车辆卖出，上诉人不再享有对该车辆的所有权。上诉人对此证据质证称：被上诉人提交的卖车协议系复印件，不能证明其来源于170号案件卷宗，并且即使该证据真实，也不属于二审程序的新证据。另外，不能上诉人因为卖车就没有损失，上诉人卖车是因为要更新车辆，卖车的价值只包含车辆本身的价值，并不包含车辆营运手续的价值。本院对该证据认定如下：因车辆运营权并不因为上诉人转移原有车辆所有权而丧失，上诉人处分车辆的行为与车辆运营手续的归属无关，因此本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据已生效的德州中级人民法院（2007）德中民三终字第170号民事调解书，双方自愿达成的调解协议第一项明确载明，天利和公司与宋文芝继续履行双方签订的《德州市天利和汽车出租有限公司关于出租业户自愿接受公司管理的合同书》，天利和公司协助宋文芝恢复车辆的道路运营权的使用权。调解协议的该项约定为宋文芝与天利和公司之间的真实意思表示，天利和公司应该按此调解协议协助宋文芝恢复车辆道路运营权的使用权。现涉案车辆无法办理车辆道路运营权的使用权，并非天利和公司不愿履行所致，而是政府停止办理新增审批巡游出租汽车手续所致。由于被上诉人不能履行协助上诉人办理车辆道路运营权的使用权，致使一审法院在强制执行本院作出的（2007）德中民三终字第170号民事调解书的过程中被上诉人不能履行自己的义务，一审法院仅作出了终结本次执行的裁定。对于调解书约定的被上诉人协助行为履行不能的问题，在案件执行程序未作出结论的前提下，上诉人就同一事实提起诉讼主张天利和公司赔偿损失301694元及逾期付款的利息，构成重复起诉。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定裁定驳回起诉并无不当。综上，宋文芝的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，宋文芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  马丽华二〇二〇年四月二十日法官助理刘洋书记员周楠