广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1576号上诉人（原审原告）：欧某1，男，2013年7月21日出生，汉族，住广州市荔湾区。法定代理人：欧某2，1979年6月3日出生，汉族，住广州市越秀区。系欧某1的父亲。法定代理人：陈某，1980年1月2日出生，汉族，住广州市荔湾区。系欧某1的母亲。委托诉讼代理人：黄敏东，广东中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：巢颖怡，广东中天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程某，男，2013年1月30日出生，汉族，住广东省封开县。上诉人（原审被告）：程某1，男，1982年1月8日出生，汉族，住广州市荔湾区。上诉人（原审被告）：胡某，女，1984年10月10日出生，汉族，住广州市荔湾区。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区怡乐艺术幼儿园，住所地广州市荔湾区芳村大道加祥街16号。法定代表人：邓婉薇，校长。委托诉讼代理人：武文娟，该幼儿园园长。上诉人欧某1、程某、程某1、胡某因与被上诉人广州市荔湾区怡乐艺术幼儿园（以下简称怡乐幼儿园）健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初7133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人欧某1上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.变更一审判决第一项、第二项为：怡乐幼儿园、程某1、胡某共同向欧某1赔偿113688元。事实和理由：一、欧某1除医疗费用外损失有113688元，一审判决认定为103188元有误。1.护理费：事故发生后，欧某1由父亲欧某2陪护及照料，欧某2有固定职业，月收入为13000元，应以其工资收入作为护理损失的计算标准，最少也应当以电器零售行业的标准来计算护理费。一审判决认定陪护费用为4200元是按照护理人员没有固定工作与收入的标准计算，适用标准错误。2.营养费与交通费过低，应为营养费1000元、交通费2000元。二、一审判决认定欧某1需自负15%责任有误，欧某1无责。1.欧某1与程某均为5岁的幼儿，生理、意识上均不明确自己行为的危险性，亦不能确定对自己的行为有明确的故意，本案应适用《侵权责任法》第三十八条的规定，要求幼儿园等教育机构承担更严格、更重的法律责任。视频证据显示，幼儿在玩闹时已超过了一般游戏的限度，应由老师介入制止，但幼儿园没有老师在场进行管理，故应承担全部责任。2.虽然欧某1与程某在玩闹中有互相拍打的行为，但欧某1的受伤是程某推倒其直接造成的，一审判决认为欧某1倒地受伤是二人共同造成的有误，欧某1理应无责。被上诉人怡乐幼儿园答辩称：一、欧某1所说的视频中没有老师是因为当时有个孩子呕吐了，老师去处理故没有出现在视频里，而非没有老师在现场管理。二、本案应适用《侵权责任法》第三十八条的后半条规定，本案事故发生时怡乐幼儿园有老师在现场对幼儿进行管理，幼儿受伤后没有告诉老师，也是老师发现后送去医院治疗，已经尽到了相应的管理教育责任。老师无法每一秒盯住每个孩子让孩子一动不动，孩子的监护人、孩子自身应当负有一定的责任。三、同意一审判决认定的护理费、营养费、交通费金额。另外在4月28日至9月1日四个月的时间里，怡乐幼儿园每天都有安排老师去欧某1家里照顾孩子。上诉人程某、程某1、胡某答辩称：一、怡乐幼儿园称当时有孩子在呕吐，老师在处理故没有出现在视频中是推脱责任，五岁的小孩没有安全意识，这么长时间都没有老师出现在视频里制止孩子打闹。二、程某没有过错，本案应由幼儿园承担赔偿费用，家长在正常上学时间把孩子交给园方照顾，幼儿园应当负起责任照顾。三、同意一审判决认定的护理、营养、交通费用金额。上诉人程某、程某1、胡某上诉请求：1.撤销一审判决，改判由怡乐幼儿园对欧某1承担全部赔偿责任；2.由怡乐幼儿园承担全部诉讼费用。事实和理由：欧某1与程某之间是玩耍性质的轻微推搡行为，如果当时怡乐幼儿园有老师在场进行引导或加以劝阻，就不会出现欧某1受伤的事情。程某、欧某1作为无民事行为能力人，在幼儿园上课或课间活动均应有老师在场，但事发时没有任何一个老师出现。欧某1因怡乐幼儿园未尽到教育、管理职责而遭受伤害，幼儿园应对其损失承担全部赔偿责任。被上诉人怡乐幼儿园答辩称：欧某1受伤不应全部认定为怡乐幼儿园的责任，尊重一审的判决。上诉人欧某1答辩称：对程某、程某1、胡某的上诉请求没有意见，由法院判定。2019年8月16日，欧某1向一审法院起诉，请求：1.判令程某、程某1、胡某、怡乐幼儿园共同赔偿欧某1各项损失共计113588元；2.案件受理费由程某、程某1、胡某、怡乐幼儿园承担。一审法院查明：欧某1与程某均就读于怡乐幼儿园。2018年4月28日，欧某1与程某及其他幼儿在怡乐幼儿园一教室内玩耍，欧某1与程某等几个男孩在相互推搡，程某从后推了欧某1的背部一下随即跑开，欧某1随后转身走上前拟拍打程某，程某即伸双手推开欧某1，致欧某1倒地受伤，事故发生期间未见有幼儿园教工人员在场。欧某1随后被送往医院，经诊断为左肱骨外侧髁骨折，随即接受治疗，至5月9日出院。此后，于5月15日再次住院治疗，至5月19日出院。出院医嘱：定期门诊复诊；定期换药，继续左肘关节功能锻炼。欧某1出院后仍有继续治疗，怡乐幼儿园有派出相关人员到医院和欧某1家中对其进行照顾，并负担了欧某1的医疗费用20644.47元。2018年12月19日，中山大学法医鉴定中心出具《鉴定意见书》，鉴定意见为欧某1符合十级伤残。欧某1为此支付了鉴定费1956元。另查，欧某2、陈某是欧某1的父母，程某1、胡某是程某的父母。欧某1每月的保教费为1200元。荔湾区金亮家电经营部的经营者王国祥出具证明，反映欧某2在其经营部任职总经理，月固定工资13000元，于2018年4月28日至5月23日期间，因儿子受伤全程照料请假26天。一审法院认为，欧某1与程某在怡乐幼儿园教室内因推搡致欧某1倒地受伤的事实，有现场视频为据，予以确认。本案的争议焦点是各方在事故中是否存在过错及各自应当承担的责任问题。从视频可见，虽然欧某1与程某的肢体接触轻微，并不存在激烈冲突的情形，但欧某1倒地受伤的结果确是二人的拍、推行为共同造成的，因此二人对该损害的发生均应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，欧某1与程某均为无民事行为能力的幼儿，欧某1在怡乐幼儿园教室内受伤，事故发生时没有幼儿园教工人员在场对幼儿进行管理，因此怡乐幼儿园确未尽全面管理职责，应当对欧某1的损害承担赔偿责任。幼儿在幼儿园学习期间，需要有适度的游戏活动。一般来说，类似欧某1与程某的这种玩耍性质的轻微推搡行为并不会造成幼儿受伤的严重后果，园方也应适当允许。鉴于怡乐幼儿园未尽管理职责的行为与欧某1的损害后果之间并不存在因果关系，且欧某1每月1200元的保教费并非高价收费，相应的管理职责不应过分苛求，因此程某要求怡乐幼儿园承担全部责任不尽合理。综合本案事实，对于欧某1的损害结果，酌定欧某1自负15%责任，程某负担15%责任，怡乐幼儿园负担70%责任。由于程某为无民事行为能力人，其责任应由监护人程某1、胡某承担。事故中欧某1的损失项目包括医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等。其中，一、医疗费为20644.47元。二、住院伙食补助费为100×16＝1600元。三、残疾赔偿金，欧某1为十级伤残，残疾赔偿金为42066×20×0.1=84132元。四、鉴定费1956元。五、营养费为500元。六、护理费，欧某1年幼遭受损伤，在其住院治疗及出院休养康复锻炼期间，其父母轮流对其进行照顾符合情理，应计算相应的护理损失。欧某1住院16天，期间的护理费可计算为150元/天；出院休养康复护理期可为15天，期间的护理费可计算为120元/天，经计算护理费共150×16+120×15＝4200元。七、交通费酌定为800元。八、精神损害抚慰金为10000元。上述各项共计123832.47元，故程某1、胡某应向欧某1支付123832.47×0.15=18575元；扣减已付款项，怡乐幼儿园尚应向欧某1支付123832.47×0.7-20644.47=66038元。综上所述，一审法院于2019年11月11日判决如下:一、怡乐幼儿园应在本判决发生法律效力之日起十日内向欧某1支付赔偿款66038元。二、程某1、胡某应在本判决发生法律效力之日起十日内共同向欧某1支付赔偿款18575元。三、驳回欧某1的其余诉讼请求。一审案件受理费534元，由欧某1负担137元，怡乐幼儿园负担310元，程某1、胡某共同负担87元。本院查明：二审期间,怡乐幼儿园提交如下证据：落款时间2018年5月5日，落款人为陈茵茵、罗韵斯、黎燕琴的《事故经过》。欧某1质证称，怡乐幼儿园提交的证据已经超过了举证期限；事发时老师没有管理，由于当事人未到庭，诉讼代理人不清楚老师的姓名。程某、程某1、胡某质证称，不确认该份证据；经常联系的只有一位苗老师，但不知道是姓还是名。一审判决查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院认为，本案为校园伤害引发的赔偿纠纷，各方当事人对一审判决认定欧某1的损失项目以及医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等项目的金额无异议，本院予以确认。本案争议焦点是欧某1、程某、怡乐幼儿园在事故中是否存在过错、各自应承担的责任比例以及护理费、营养费、交通费等项目的赔偿金额问题，对此本院评析如下：一、关于各方在本次事故中是否存在过错、各自应承担的责任问题。首先，本次事故发生时，欧某1、程某均为5岁幼童，都是无民事行为能力人，该年龄段儿童对同学间的玩闹限度及可能产生的危险认知能力不足。从视频中可见，在欧某1摔倒受伤前，双方互相有玩耍性质的轻微推搡行为，未见超出合理范围的激烈冲突情形。欧某1倒地受伤虽是因程某推倒，但程某没有故意伤害欧某1的行为和意思，只是儿童之间的互相玩闹；欧某1的摔倒也不是因怡乐幼儿园的园内设施存在安全隐患或者教学行为导致，故欧某1自身及程某均应对欧某1的受伤后果承担一定责任。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。欧某1、程某因年龄幼小，对玩闹行为隐含的受伤风险认知有限，怡乐幼儿园作为教育机构，对无民事行为能力人在园区内学习、生活期间依法负有教育、管理、保护义务，应及时采取相应的措施避免人身损害事件发生。从视频中看，欧某1与程某玩闹过程中，没有老师出现在视频中对其行为进行提醒或制止，直至欧某1倒地受伤。学校主张当时有老师在场，但视频显示，事发时确无老师对两名无民事行为能力人的玩闹行为进行过提醒或制止，这表明怡乐幼儿园存在一定的疏忽，应承担相应的过错赔偿责任。综上，一审法院综合考虑当事人的年龄和具体行为、事故发生的经过，酌定欧某1自负15%责任，程某负担15%责任，怡乐幼儿园负担70%责任，责任比例恰当，本院予以维持。欧某1与程某分别上诉主张自身不应承担任何过错责任，理据不足，本院均不予支持。二、关于护理费、营养费及交通费的金额问题：1.护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据本案查明的事实，欧某1在受伤后由其父母轮流进行照顾，怡乐幼儿园亦有派老师帮忙照顾，故一审判决酌定欧某1住院期间的护理费为150元/天x16天，康复护理期的护理费为120元/天x15天，共计4200元，合情合理，本院予以维持。欧某1上诉请求按照其父亲欧某2的月工资收入作为标准计算护理费，缺乏足够的事实和法律依据，故本院不予支持。2.营养费及交通费的金额，一审判决根据欧某1的伤残等级，参照其年龄、居住地点、就医情况，酌定营养费为500元，交通费为800元可行，本院予以维持。欧某1上诉主张改判营养费为1000元、交通费为2000元，理据不足，本院不予采纳。综上所述，欧某1、程某、程某1、胡某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2136元，由欧某1负担1068元，程某、程某1、胡某共同负担1068元。本判决为终审判决。审判长  黄文劲审判员  苗玉红审判员  任 慧二〇二〇年四月二十六日书记员  李洁霏吴卉子