广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1062、1063号上诉人[（2019）粤0111民初27670号案原告、28939号案被告]：罗展，男，汉族，1982年5月16日出生，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：许华昌，广东华科律师事务所律师。委托诉讼代理人：李绘（罗展的妻子），住湖南省涟源市。上诉人[（2019）粤0111民初27670号案被告、28939号案原告]：湖南湘中檀木建筑劳务有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区建设路阳光一品小区2栋4号。法定代表人：张旭，职务：执行董事。委托诉讼代理人：李炜昭，北京市中伦文德（深圳）律师事务所律师。被上诉人[（2019）粤0111民初27670号案被告、28939号案被告[：北京科尔艾琳环保科技有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇金穗路2号院3号楼808。法定代表人：王新然，职务：执行董事。委托诉讼代理人：李晓军，北京市华堂律师事务所律师。上诉人罗展、上诉人湖南湘中檀木建筑劳务有限公司（以下简称湘中檀木公司）因与被上诉人北京科尔艾琳环保科技有限公司（以下简称科尔艾琳公司）劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27670、28939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗展上诉请求：1.判令湘中檀木公司与罗展解除劳动关系而应向罗展支付经济补偿金21000元（从2017年2月9日起至2019年3月29日止）；2.判令湘中檀木公司向罗展支付一次性伤残补助金176400元（8400元×21个月）；3.判令湘中檀木公司向罗展支付一次性伤残津贴756000元（8400元×75%×l2×l0，按本人工资的75%一次性计发十年）；4.判令湘中檀木公司向罗展支付一次性工伤医疗补助金100800元（8400元×12个月）；5.判令湘中檀木公司支付罗展停工留薪期工资184800元（从2017年2月18日起至2018年12月20日止，8400元×22个月）；6.判令湘中檀木公司支付罗展停工留薪期护理费132000元（从2017年2月18日起至2018年12月20日止，6000元×22个月，该期间由罗展妻子照顾护理而产生的误工费）；7.判令湘中檀木公司支付罗展停工留薪期满后无法工作休病假工资6720元（从2018年12月21日至2019年4月20日，2100元×80%×4个月）；8.判令湘中檀木公司支付罗展住院伙食补助金45600元（共住院354+26=380天，每天120元）；9.判令湘中檀木公司支付罗展交通费、住宿费、行李搬运费8000元；10.判令湘中檀木公司按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数向罗展支付六个月的安家补助费50400元（8400元×6个月）；11.判令湘中檀木公司支付罗展安装假肢等辅助器具费用426400元和维修费42640元[假肢费：每个市价32800元，每三年报废更换一次，从36岁暂计算至75岁，32800元×（75-36）÷3；维修费：32800元×（75-36）÷3×10%]；12.案件受理费由湘中檀木公司、科尔艾琳公司承担；13.判令科尔艾琳公司对上述请求承担连带清偿责任。以上诉讼请求合计1950760元。事实和理由：一、因湘中檀木公司、科尔艾琳公司未依法为罗展购买工伤保险，职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向罗展支付相应费用。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，本案湘中檀木公司、科尔艾琳公司应当按照《广东省工伤保险条例》中工伤保险待遇项目和标准向罗展支付费用。二、计算罗展工伤所有赔偿项目应以“8400元”作为月工资基数。罗展在科尔艾琳公司项目工地处工作，双方建立劳动关系后，湘中檀木公司与罗展签订书面劳动合同，合同期为2017年2月9日至2017年6月30日。双方劳动关系是稳定持续的，湘中檀木公司、科尔艾琳公司要求罗展天天都要上班，工资按月支付。罗展从2017年2月9日入职，至2017年2月18日发生工伤：连续白天上班10天，晚上加班1天，连续工作11天便发生工伤。湘中檀木公司所主张的3030元（280元×11天-50元=3030元）仅仅为罗展连续工作11天的工资。因此，罗展连续工作满一个月30天的工资应为：280元×30天=8400元。该工资也是罗展因工伤无法工作，每月实际损失的费用。三、对于安装大腿假肢辅助器具费用，一审暂支持安装5次，显然不公平。罗展现才37岁，暂计至我国人口平均寿命75周岁，也应安装13次才合理（假肢使用年限为3年）。罗展大腿因工伤被截肢，终生残疾，经广州市劳动能力鉴定委员会确认必须安装假肢，并且因日常生活之需，一辈子都需要借助大腿假肢，大腿假肢（具有固定使用年限）成本费用及维修费用暂计算至罗展75周岁。一审暂支持罗展至52周岁存在不公平。四、科尔艾琳公司应当对该工伤事故承担连带赔偿责任。罗展认为湘中檀木公司及科尔艾琳公司属于劳务派遣关系，作为用人单位的湘中檀木公司与作为用工单位的科尔艾琳公司，对此次工伤事故均存有过错，造成罗展四级伤残等级，按照《劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此，科尔艾琳公司应当承担连带赔偿责任。湘中檀木公司上诉请求：1.改判湘中檀木公司不向罗展支付解除劳动关系的经济补偿金；2.改判湘中檀木公司与科尔艾琳公司共同向罗展支付一次性伤残补助金93555元；3.改判湘中檀木公司与科尔艾琳公司共同向罗展支付十年的伤残津贴400950元；4.改判湘中檀木公司与科尔艾琳公司共同向罗展支付一次性医疗补助金53460元；5.改判湘中檀木公司与科尔艾琳公司共同向罗展支付停工留薪期间的工资66660元；6.改判湘中檀木公司不向罗展支付停工留薪期间的护理费；7.改判湘中檀木公司与科尔艾琳公司共同向罗展支付停工留薪期满后病休工资849.66元；8.改判湘中檀木公司与科尔艾琳公司共同向罗展支付住院伙食补助金26600元；9.改判湘中檀木公司与科尔艾琳公司共同向罗展支付因工伤产生的交通费、住宿费、行李搬运费等8000元。10.判令湘中檀木公司与科尔艾琳公司按比例承担对罗展的工伤赔偿责任，湘中檀木公司承担30%为195022.40元，科尔艾琳公司承担70%为455052.26元。11.改判本案诉讼费、保全费等所有费用由湘中檀木公司与科尔艾琳公司共同承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，损害了湘中檀木公司的合法权益。一、一审法院对罗展工资标准认定不当，并导致罗展所享有的工伤保险待遇计算均有错误，应按照2016年度广州市在岗职工平均工资的60%作为罗展本人工资，计发一次性伤残补助金、伤残津贴等工伤待遇。湘中檀木公司与罗展签订的劳动合同明确约定了工资标准，约定的工资标准为280元/天、以实际工资天数计算工资。按照双方的约定，罗展在2017年2月工作了11天，2017年2月应发工资为3080元；罗展提供的《工资表》显示，应发工资为3080元，扣减支数50元，实发3030元。据此可认定2017年2月罗展的实际工资为3030元，是明确可确定的，并不符合《广东省工资支付条例》第四十八条规定的情形。按照2016年度广州市在岗职工平均工资7425元/月的标准，罗展的工资低于广州市在岗职工平均工资的60%，依照《工伤保险条例》第六十四条的规定，罗展计算工伤保险待遇的工资标准应当认定为4455元/月（7425元/月×60%）。一审法院按照2016年度广州市在岗职工平均工资7425元/月的标准作为罗展的本人工资标准予以认定，并用于工伤保险待遇计算错误，应当依法予以纠正。二、一审法院支持解除劳动关系经济补偿金没有法律依据，应当依法改判湘中檀木公司不承担罗展主张的解除劳动关系经济补偿金。依据《劳动合同法》第四十五条规定，罗展已经被认定为工伤，应当依工伤保险相关的规定认定其工伤保险待遇，《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》均对此有明确规定，并无需用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的规定。依据《广东省工伤保险条例》第二十九条规定，一至四级伤残的本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的办理伤残退休手续享受一次性伤残补助金、伤残津贴；第三十一条规定，“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系。”所列工伤保险待遇包括一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性医疗补助金、生活护理费，并不包括解除劳动关系经济补偿金。即使认定湘中檀木公司应当向罗展支付解除劳动关系经济补偿金，应当以罗展本人实际工资标准3030元为基数计算经济补偿金为7575元（3030元×2.5=7575元）。三、一审法院支持的一次性伤残补助金金额过高，应当为93555元。计发一次性伤残补助金的工资标准应为4455元/月，计发21个月，一次性伤残补助金应为93555元（4455元×21=93555元）。四、一审法院支持伤残津贴金额过高，应当为400950元。一审法院认定罗展工资为7425元/月不合理，计发一次性伤残津贴的罗展本人工资标准应当为4455元。根据《广东省工伤保险条例》第三十一条的规定，伤残津贴月标准为本人月工资的百分之七十五。伤残津贴一次性计发十年，具体为400950元（4455元/月×75%×12月×10年）。五、一审法院支持的一次性医疗补助金过高，应当为53460元。计发一次性医疗补助金的罗展本人工资标准应当为4455元，计发十二个月，总金额为53460元（4455元/月×12月）。六、一审法院支持的停工留薪期工资金额过高，应当为66660元。一审法院认定罗展原工资福利待遇为7425元/月不合理。计发停工留薪期工资的罗展本人实际工资标准应当为3030元/月，计发二十二个月，总金额为66660元（3030元/月×22月）。七、一审法院支持停工留薪期护理费没有事实和法律依据，应当依法驳回罗展的请求。首先，2018年2月7日出院的医嘱证明要求具体视恢复效果而定，只是暂时确定出院后1年左右需陪护一名，全休一年的医嘱。根据2019年1月7日广州市劳动能力鉴定委员会作出的工伤职工劳动能力鉴定等级鉴定结论书，罗展的生活自理障碍程度未达级。其次，罗展未对停工留薪期其妻子是否有对其提供护理并存在误工的事实进行举证，应承担举证不能责任。再次，即使罗展对其妻子的误工损失举证予以证明，但《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款明确规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”罗展所举证的其妻子的误工损失并不能作为当地护工从事同等级别护理的劳动报酬的标准，且罗展也未举证证明当地护工从事同等级别护理的劳动报酬的标准。一审法院认定罗展存在截肢情形即需要护理，并酌情按照100元/天的标准计算671天共计67100元无事实依据及法律规定。八、一审法院支持停工留薪期满后病休工资的终止时间计算不合理，应当为849.66元。根据《工伤保险条例》第二十六条第二款规定，“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇……”一审法院以罗展于2019年3月29日为劳动关系解除日，2018年12月21日至2019年3月29日视为病休期间计算病休工资不符合法律规定。一审法院并未考虑到广州市劳动能力鉴定委员会对罗展作出的《广州市劳动能力鉴定结论》，罗展从2019年1月7日起即可享受伤残津贴待遇，故病休工资应从停工留薪期间结束后，即2018年12月21日计算至2019年1月6日，扣除周末6天，应计发11天工资，工资标准按照广州市最低工资标准的80%的执行，病休工资应为849.66元（2100元/月×80%÷21.75天×11天）。九、伙食补助金应为26600元（380×70=26600），一审法院认定的30400元伙食补助金标准依据不准确。根据《广州市人民政府关于印发〈广州市工伤保险若干规定〉的通知》第十四条、《市直党政机关和事业单位差旅费管理办法》第十五条可知，广州市住院伙食补助标准应调整为70元/日，故一审法院认定的80元/日的标准依据不准确，请求予以调整。十、罗展委托出具的《罗展配置残疾辅助器具（假肢）评估单》不符合法定程序，基于该评估单计算得出的假肢费、维修费无法律依据，计算依据不符合法定标准，一审法院仅依据《广州市劳动能力鉴定结论》支持以上费用亦于法无据，请求予以驳回。广州市劳动能力鉴定委员会作出的《广州市劳动能力鉴定结论》及《工伤保险辅助器具配置管理办法》第十二条规定，虽专家组同意辅助器具即大腿假肢，但并未对配置器具费用、最低使用年限、更换次数予以确认，罗展亦未申请经办机构出具配置费用的相关证明。据《广东省劳动和社会保障厅关于印发广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）的通知》参考广东省假肢矫形器行业服务项目市场价格，及全国主要省、市工伤辅助器具目录而制定的标准。虽此通知不在时效之内，但未有新规定出台，应据此标准参考认定假肢相关费用。依据《广东省工伤保险条例》第二十八条第二款的规定，罗展亦未针对假肢相关费用提出合法依据，一审法院认定罗展购买安装五次假肢的费用164000元缺乏证据支持，请求予以调整。十一、一审法院认定罗展与科尔艾琳公司之间不存在劳务派遣关系属事实认定错误，应当依法改判科尔艾琳公司与湘中檀木公司共同支付罗展享受的各项工伤待遇，并按照科尔艾琳公司承担70%、湘中檀木公司承担30%的比例进行内部责任划分。一审法院认定湘中檀木公司与科尔艾琳公司签订的合同系建设工程施工合同，而非劳务派遣合同不正确。湘中檀木公司与科尔艾琳公司签署《广州市兴丰生活垃圾卫生填埋场6、7区生活垃圾堆体应急降水工程施工合同》，科尔艾琳公司将劳务分包给湘中檀木公司，湘中檀木公司与罗展签订《劳动合同书》中明确湘中檀木公司以劳务派遣形式委派罗展在科尔艾琳公司处进行施工作业，罗展接受科尔艾琳公司的管理和施工安排。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，湘中檀木公司虽具备劳务分包资质和独立承担民事责任的能力，但并不能排除科尔艾琳公司作为发包方协助湘中檀木公司为施工人员参加社会保险的管理义务和安全保障义务。根据《关于规范建筑业按项目参加工伤保险统计方法的通知（试行）》（人社厅发〔2015〕159号）的要求，建筑业应按项目参加工伤保险。湘中檀木公司作为承包方且并非统筹地区广州市本地企业，不能作为直接参保单位为员工在广州缴纳工伤保险；科尔艾琳公司作为发包方有义务根据实际用工情况协助湘中檀木公司为罗展以项目人员的身份在广州参加社会保险。但科尔艾琳公司并未协助湘中檀木公司为罗展在广州参加社会保险，且工伤事故发生时，罗展正在科尔艾琳公司的安排下进行钢管装卸。根据工伤事故所涉工程（广州市兴丰生活垃圾卫生填埋场第七区-垃圾堆体降水服务项目）项目部2017年2月28日对科尔艾琳公司作出的《处罚通知书》，工伤事故发生时，科尔艾琳公司存在现场无管理人员及安全指挥管理等严重违反安全管理制度的情形，可认定科尔艾琳公司没有尽到安全保障义务，对工伤事故的发生负主要责任。综上所述，科尔艾琳公司应当承担工伤保险责任并与湘中檀木公司共同支付罗展的各项费用。湘中檀木公司辩称,对罗展上诉的答辩意见与上诉意见一致。罗展答辩称，湘中檀木公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求支持罗展的上诉请求。科尔艾琳公司辩称，1.科尔艾琳公司与湘中檀木公司系建设工程施工合同关系。双方签订的《协议书》证实，该两公司系就广州市兴丰生活垃圾卫生填埋场6、7区垃圾堆体应急降水工程所涵盖的所有应急小口径井、大口径抽排井的设备材料采购安装与土建施工达成了协议，并约定相关的设备、材料采购及安装均由湘中檀木公司承包，并对合同工期、质量标准、合同价款及调整、工程质量保修责任、合同价款支付方式及期限、质保期等均作出了明确约定。上述合同内容，足以证实科尔艾琳公司系将约定的工程项目发包给了湘中檀木公司承建施工，两者之间所订立的系建设工程施工合同，而非劳务派遣合同。2.湘中檀木公司的营业执照所登记的经营范围无劳务派遣业务。3.科尔艾琳公司与罗展及湘中檀木公司三方签订的《代付委托书》明确确认了罗展系湘中檀木公司员工，罗展与该公司签订了《劳动合同》。因此，罗展与湘中檀木公司存在劳动合同关系，与罗展不存在劳务派遣合同关系。罗展向一审法院起诉请求：1.湘中檀木公司与其解除劳动关系而应支付经济补偿金21000元（从2017年2月9日至2019年3月29日止）；2.湘中檀木公司向其支付一次性伤残补助金176400元（8400元×21个月）；3.湘中檀木公司向其支付一次性伤残津贴756000元（8400元×75%×12×10，按其工资的75%一次性计发十年）；4.湘中檀木公司向其支付一次性工伤医疗补助金100800元（8400元×12个月）；5.湘中檀木公司向其支付停工留薪期工资184800元（从2017年2月18日起至2018年12月20日止，8400元×22个月）；6.湘中檀木公司向其支付停工留薪期护理费132000元（从2017年2月18日起至2018年12月20日止，6000元×22个月，该期间罗展妻子照顾护理产生的误工费）；7.湘中檀木公司向其支付停工留薪期满后无法工作休病假工资6720元（从2018年12月21日至2019年4月20日，2100元×80%×4个月）；8.湘中檀木公司向其支付住院伙食补助费45600元；9.湘中檀木公司向其支付交通费、住宿费、行李搬运费8000元；10.湘中檀木公司按照统筹地区上年度职工月平均工资向其支付六个月的安家补助费50400元（8400元×6个月）；11.湘中檀木公司支付其安装假肢等辅助器具费用426400元和维修费42640元（假肢费，每个市价32800元，每三年报废更换一次，从36岁暂计至75岁，32800元×39÷3；维修费，32800元×39÷3×10%）；12.科尔艾琳公司对上述请求承担连带清偿责任。湘中檀木公司向一审法院起诉请求：1.无需向罗展支付解除劳动关系经济补偿金；2.其与科尔艾琳公司共同向罗展支付一次性伤残补助金93555元；3.其与科尔艾琳公司共同向罗展支付十年的伤残津贴400950元；4.其与科尔艾琳公司共同向罗展支付一次性医疗补助金53460元；5.其与科尔艾琳公司共同向罗展支付停工留薪期工资66660元；6.无需向罗展支付停工留薪期间的护理费；7.其与科尔艾琳公司共同向罗展支付停工留薪期满后病休工资849.66元；8.其与科尔艾琳公司共同向罗展支付住院伙食补助费26600元；9.其与科尔艾琳公司共同向罗展支付交通费、住宿费、行李搬运费8000元；10.其与科尔艾琳公司在前述共同支付范围内按比例承担，其中其承担30%即195022.4元，科尔艾琳公司承担70%即455052.26元；11.本案诉讼费、保全费等所有费用由其与科尔艾琳公司共同承担。一审法院认定的案件事实：湘中檀木公司于2014年11月10日注册成立，营业执照登记的经营范围为：砌筑工程劳务承包、抹灰工程劳务承包、钢筋工程劳务承包、木工工程劳务承包、油漆工程劳务承包、混凝土工程劳务承包、水暖工程劳务承包、脚手架工程劳务承包，以及桥梁、路基、涵洞、隧道工程劳务承包，建筑劳务信息咨询，建筑机械设备租赁，建筑材料销售。2016年12月3日，科尔艾琳公司（发包人）与湘中檀木公司（分包人）就建设工程施工项协商一致，签订《协议书》，约定：工程名称，广州市兴丰生活垃圾卫生填埋场6、7区垃圾堆体应急降水工程；工程内容，本工程所包含内容为广州市兴丰生活垃圾卫生填埋场6、7区垃圾堆体降水工程所涵盖的所有应急小口径井、大口径抽排井的设备材料采购安装与土建工程施工；发包人提供的项目施工图纸中包含的第一、二、三阶段所有应急小口径井、大口径抽排竖井的挖井、筑井、成井施工工作以及内部管道安装、设备安装、电气安装均是分包人的工作范围，分包人施工范围还包括但不限于以下：施工工作面平整及恢复、施工设备进场道路修整、施工图范围内的应急小口径井、大口径抽排竖井的成孔成井施工及内部包含所有系统的设备、材料采购与安装施工以及施工过程中发生的设计变更涉及的全部施工内容；以上系统中安装工程所涉及的材料均由分包人负责供货；应急小口径井、大口径抽排竖井内所有设备及管道均由分包人供货；施工中分包方自行做好安全文明施工工作，在施工中出现的一切伤亡安全事故，均与发包方无关；施工期间分包方必须为所有施工人员提供国家规定的相关保险。同时，在该协议中对合同工期、质量标准、合同价款及调整、工程质量保修责任、合同价款支付方式及期限、质保期等均作出了明确约定。2017年2月9日，罗展入职湘中檀木公司，后双方于2018年1月补签了《劳动合同书》，约定合同自2017年2月9日起至2017年6月30日止，并派遣罗展在钢筋场钢筋笼加工、钢管加工施工岗位，工作地点为广州市白云区太和镇兴丰垃圾场项目，实行综合计算工时工作制，基本工资由湘中檀木公司发放。同时，罗展与湘中檀木公司均确认，罗展入职后的工资约定为按每日280元计算。但湘中檀木公司并未为罗展缴纳社保费用。2017年2月18日9时许，罗展在广州市白云区太和镇兴丰村垃圾填埋场卸钢管工作时，被滚落的钢管砸伤右脚。其后，罗展被送至武警××总队医院住院治疗，并于2018年2月7日出院，共计住院354天，被诊断为：1.右股骨远端开放性粉碎性骨折，2.右大腿远端皮肤套脱伤，3.右下肢压砸伤，4.右下肢神经损伤，5.右股动静脉断裂，6.右大腿远端毁损伤。出院医嘱包含：出院后注意加强营养支持，住院期间及出院后1年左右需陪护1名、全休1年（具体视恢复效果而定）；不排除骨搬运或关节融合或关节置换等可能。2018年10月22日，罗展因右股骨远端开放性骨折术后1年8个月入正大邵阳骨伤科医院住院治疗，于2018年11月17日出院，共计住院26天。期间行右下肢外固定装置取出术+右大腿截肢术+VSD负压引流术。出院医嘱包含：条件容许佩戴义肢逐步活动。另查，2018年3月5日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穗云人社工伤认[2018]001763号《工伤认定决定书》，认定罗展的上述伤情为工伤。2019年1月7日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]0114250号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定罗展的劳动功能障碍程度为四级、生活自理障碍程度未达级、停工留薪期从2017年2月18日至2018年12月20日。2019年3月23日，长沙德诚精博义肢矫形康复器材有限公司出具《配置残疾辅助器具（假肢）评估单》，认定：罗展右大腿截肢适合装配国产普通适用型假肢，型号为TCAK4P01钛合金带锁气压关节，价格为32800元；该假肢在正常情况下使用年限约为三年，期间的维修费用约为假肢款的百分之十；辅助器具赔偿年限按中国人平均预期寿命75周岁计算。而2019年6月12日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2019]055589号《广州市劳动能力鉴定结论》，同意罗展配置辅助器具即大腿假肢一个。另查，湘中檀木公司就员工工资支付与科尔艾琳公司签订有《代付委托书》，委托科尔艾琳公司向其公司人员支付工资，其中包含了罗展的3030元。而科尔艾琳公司于2018年1月31日向罗展代发了工资3030元。对于该3030元，罗展确认系扣除了其所预支的50元后的其入职至受伤之日的工资。另，2018年2月5日，湘中檀木公司与科尔艾琳公司、罗展签订《代付委托书》，确认罗展是湘中檀木公司员工，而科尔艾琳公司同意代湘中檀木公司支付罗展医疗费、赔偿款合计250000元，该款项从科尔艾琳公司应付湘中檀木公司的工程款中扣除。2019年4月3日，罗展向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.湘中檀木公司支付解除劳动关系经济补偿金21000元；2.湘中檀木公司支付一次性伤残补助金176400元；3.湘中檀木公司支付一次性伤残津贴756000元；4.湘中檀木公司支付一次性工伤医疗补助金100800元；5.湘中檀木公司支付2017年2月18日至2018年12月20日停工留薪期工资184800元；6.湘中檀木公司支付2017年2月18日至2018年12月20日停工留薪期护理费132000元；7.湘中檀木公司支付2018年12月21日至2019年4月20日停工留薪期满后无法工作休病假工资6720元；8.湘中檀木公司支付住院伙食补助费45600元；9.湘中檀木公司支付交通费、住宿费、行李搬运费8000元；10.湘中檀木公司按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付六个月的安家补助费50400元；11.湘中檀木公司支付安装假肢等辅助器具费用426400元和维修费42640元；12.科尔艾琳公司对上述请求承担连带清偿责任。2019年6月12日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2019]3011号仲裁裁决书，查明罗展于2019年3月29日以提起仲裁的方式向湘中檀木公司提出解除劳动关系，解除原因是湘中檀木公司没有为其缴纳社保费用，而湘中檀木公司对此并无异议。该仲裁裁决书裁决：1.湘中檀木公司支付罗展解除劳动关系经济补偿金18562.5元；2.湘中檀木公司支付罗展一次性伤残补助金155925元；3.湘中檀木公司一次性支付罗展2017年2月18日至2019年5月11日期间的伤残津贴150356.25元，之后按月支付直到罗展达到法定退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇；4.湘中檀木公司支付罗展一次性工伤医疗补助金89100元；5.湘中檀木公司支付罗展2017年2月18日至2018年12月20日停工留薪期工资15874.14元；6.湘中檀木公司支付罗展2017年2月18日至2018年12月20日停工留薪期护理费47900元；7.湘中檀木公司支付罗展2018年12月21日至2019年3月29日停工留薪期满后病假工资5619.31元；8.湘中檀木公司支付罗展住院伙食补助费26600元；9.湘中檀木公司支付罗展交通费、住宿费、行李搬运费8000元；10.驳回罗展的其他仲裁请求。罗展、湘中檀木公司均不服该仲裁裁决，遂成本讼。本案中，罗展主张其每月工资应按8400元计算，而湘中檀木公司则主张其每月工资应按2016年度广州市在岗职工平均月工资7425元的60%即4455元计算。上述事实，有营业执照、协议书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、劳动合同书、诊断证明、入院记录、出院记录、代付委托书、配置残疾辅助器具（假肢）评估单及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：关于罗展与湘中檀木公司、科尔艾琳公司之间是否存在劳务派遣关系的问题。罗展与湘中檀木公司均主张湘中檀木公司与科尔艾琳公司之间存在劳务派遣合同关系，但根据湘中檀木公司与科尔艾琳公司之间签订的《协议书》证实，该两公司系就广州市兴丰生活垃圾卫生填埋场6、7区垃圾堆体应急降水工程所涵盖的所有应急小口径井、大口径抽排井的设备材料采购安装与土建工程施工达成了协议，并约定相关的设备、材料采购及安装均由湘中檀木公司承包，并对合同工期、质量标准、合同价款及调整、工程质量保修责任、合同价款支付方式及期限、质保期等均作出了明确约定。上述合同内容，足以证实科尔艾琳公司系将约定的工程项目发包给了湘中檀木公司承建施工，两者之间所订立的系建设工程施工合同，而非劳务派遣合同。同时，湘中檀木公司的营业执照所登记的经营范围亦无劳务派遣业务，且本案三方当事人所签订的《代付委托书》中也明确确认了罗展系湘中檀木公司的员工，而罗展也是直接与湘中檀木公司订立的劳动合同关系并被安排到案涉垃圾填埋场工地工作。因此，上述证据已形成了完整的证据链，证实罗展系与湘中檀木公司存在劳动合同关系，与科尔艾琳公司之间并不存在劳务派遣合同关系，故一审法院对罗展及湘中檀木公司的主张不予采纳。由于湘中檀木公司作为用人单位未能为罗展购买社会保险，故对于罗展因工伤而遭受的各项损失和应享有的工伤保险待遇，应由湘中檀木公司承担责任，与科尔艾琳公司无关，罗展及湘中檀木公司要求科尔艾琳公司承担连带责任的请求，一审法院均不予支持。另，虽根据2019年5月21日广东省第十三届人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改〈广东省工伤保险条例〉的决定》，《广东省工伤保险条例》已被修正，并自2019年7月1日起施行，在该决定施行前已完成工伤认定的，该决定施行后发生的工伤保险待遇按照该决定的规定执行，但本案罗展被认定为工伤的时间及其提起劳动仲裁申请的时间，均发生在《广东省工伤保险条例》被修正之前，故本案工伤保险待遇仍应按修正前的《广东省工伤保险条例》的规定执行。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。因在仲裁时已经查明，罗展系以湘中檀木公司未为其缴纳社会保险为由于2019年3月29日以提起仲裁的方式提出解除劳动关系，湘中檀木公司在仲裁时对该事实并无异议，故一审法院确认罗展与被告湘中檀木公司的劳动关系在2019年3月29日因罗展以用人单位未依法购买社保为由提出解除劳动关系而解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定。在该情形下，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，湘中檀木公司应根据罗展的工作年限向罗展支付解除劳动关系经济补偿金。罗展于2017年2月9日入职湘中檀木公司，于2019年3月29日解除劳动关系，该经济补偿金应计算2.5个月。罗展与湘中檀木公司约定工资按每日280元计算，但对于每月的工作天数并未作出约定，而罗展入职未满半个月就发生了案涉工伤事故。罗展主张按每月工作30天计算其月工资为8400元，但湘中檀木公司则表示应当按2016年度广州市在岗职工平均月工资7425元的60%即4455元计算。由于罗展与湘中檀木公司仅约定了日工资标准，对于工时及工作天数并未作出明确约定，且罗展工作不足半月即发生工伤事故，故无法证实罗展按照正常工作时间可计发的每月工资收入情况。而湘中檀木公司所主张的4455元/月标准，明显低于按280元/日计算每月平均21.75个工作日的工资标准，故一审法院对其主张不予采纳。鉴于罗展与湘中檀木公司均无法对罗展正常工作状态下的月工资收入金额，故一审法院酌情按罗展工伤事故发生时上一年度即2016年度广州市在岗职工平均工资7425元/月的标准，认定为罗展的月均工资。按该月均工资计算，计得湘中檀木公司应向罗展支付经济补偿金18562.5元（7425元/月×2.5月）。关于一次性伤残补助金的问题。由于罗展的伤情被认定为工伤，其依法应享有各项工伤保险待遇，但因湘中檀木公司并未为其缴纳社会保险，故应由湘中檀木公司按工伤保险待遇向罗展进行赔付。鉴于罗展被评定为四级伤残，且罗展主动提出解除劳动关系，故依照修正前的《广东省工伤保险条例》第二十九条、第四十三条的规定，湘中檀木公司应向罗展支付21个月工资的一次性伤残补助金，计得为155925元（7425元/月×21月）。关于伤残津贴的问题。根据修正前的《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，伤残津贴由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，且四级伤残的发放标准为本人工资的百分之七十五。同时，根据该修正前的条例第三十一条的规定，户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系，其中伤残津贴按照该条例第二十九条规定的标准一次性计发十年。现罗展要求该伤残津贴一次性计发十年，而湘中檀木公司对其要求一次性计发十年伤残津贴的请求并无异议，故一审法院根据当事人的主张，确认湘中檀木公司应向罗展一次性支付伤残津贴668250元（7425元/月×75%×12月×10年）。关于一次性工伤医疗补助金的问题。根据修正前的《广东省工伤保险条例》第三十一条第三款、第四十三条的规定，湘中檀木公司应向罗展支付12个月工资的一次性工伤医疗补助金，计得为89100元（7425元/月×12月）。关于停工留薪期工资的问题。根据广州市劳动能力鉴定委员会作出的穗劳鉴[2018]0114250号《广州市劳动能力鉴定结论》可证实，罗展的停工留薪期为2017年2月18日至2018年12月20日。而根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，故湘中檀木公司应向罗展支付该停工留薪期工资164374.14元（7425元/月×22月+7425元/月÷21.75天×3天）。关于停工留薪期护理费的问题。广州市劳动能力鉴定委员会作出的穗劳鉴[2018]0114250号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定罗展的生活自理障碍程度未达级、劳动功能障碍程度为四级、停工留薪期从2017年2月18日至2018年12月20日。虽罗展的生活自理障碍程度经评定为未达级，但其于2018年2月7日出院时，有住院期间及出院后1年左右需陪护1名、全休1年（具体视恢复效果而定）的医嘱证明。且罗展在2018年10月22日二次住院期间已行右下肢外固定装置取出术+右大腿截肢术+VSD负压引流术，即实际已经截肢，生活自理能力存在欠缺。故现罗展主张停工留薪期内的护理费，一审法院根据修正前的《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，结合医嘱建议及罗展实际生活需要，酌情按100元/天的标准予以支持，计得为67100元（100元/天×671天）。关于停工留薪期满后病假工资的问题。由于罗展的停工留薪期为2017年2月18日至2018年12月20日，而其与湘中檀木公司的劳动关系于2019年3月29日才解除，且罗展因工伤事故被评定为四级伤残且在停工留薪期满后不能正常提供工作，故在2018年12月21日至2019年3月29日期间应视为病休期间，湘中檀木公司应当支付病休工资。虽罗展于2019年1月7日被评定为四级伤残，但罗展于2019年3月29日才提出解除劳动关系，而一审法院前述所支持的一次性计发的伤残津贴系因作为劳动者的罗展提出终止劳动关系而应当享受的工伤保险待遇，在劳动者未提出退出工作岗位、终止劳动关系时，用人单位湘中檀木公司应当按病假工资向罗展支付待遇，故一审法院对湘中檀木公司主张病休工资仅应计算至2019年1月6日的请求，依法不予支持。综上，参照原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条的规定，该病假工资按不低于当地最低工资标准的80%支付，故一审法院酌情支持罗展2018年12月21日至2019年3月29日的病假工资5503.45元（2100元/月×80%×3月+2100元/月×80%÷21.75天×6天）。关于住院伙食补助费的问题。罗展工伤发生后，先后两次住院共计380天。根据修正前的《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，故一审法院酌情支持其住院伙食补助费按每天100元的百分之八十计算，计得为30400元（100元/天×80%×380天）。关于交通费、住院费、行李搬运费的问题。由于湘中檀木公司对该费用并无异议，故一审法院确认其应向罗展支付该费用8000元。关于安家补助费的问题。修正前的《广东省工伤保险条例》第三十条规定，“一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其伤残津贴可以由统筹地区社会保险经办机构按照标准每半年发放一次。用人单位应当按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数发给六个月的安家补助费。”但本案中，罗展并未提交证据证实其户籍存在回迁的事实，故一审法院对该项费用不予支持。关于安装辅助器具费用的问题。因罗展在二次住院时已经做了截肢手术，存在安装义肢的必要，且医嘱亦建议条件容许佩戴义肢逐步活动。同时，广州市劳动能力鉴定委员会于2019年6月12日作出的穗劳鉴[2019]055589号《广州市劳动能力鉴定结论》，也已同意罗展配置辅助器具即大腿假肢一个，故一审法院对罗展主张该费用予以支持。根据长沙德诚精博义肢矫形康复器材有限公司出具的《配置残疾辅助器具（假肢）评估单》证实，罗展右大腿截肢适合装配国产普通适用型假肢，型号为TCAK4P01钛合金带锁气压关节，价格为32800元，且该假肢在正常情况下使用年限约为三年，期间的维修费用约为假肢款的百分之十。故按照修正前的《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，一审法院根据该公司出具的评估单，结合罗展的实际年龄及后续生活所需，暂支持罗展购买安装五次假肢的费用164000元（32800元×5），而对于维修费用则应由罗展根据实际发生的维修次数及费用支出，待相关损失实际发生后再另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条，修正前的《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付罗展解除劳动关系经济补偿金18562.5元；二、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付罗展一次性伤残补助金155925元；三、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司一次性支付罗展十年的伤残津贴668250元；四、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付罗展一次性工伤医疗补助金89100元；五、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付罗展2017年2月18日至2018年12月20日停工留薪期工资164374.14元；六、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付罗展2017年2月18日至2018年12月20日停工留薪期护理费67100元；七、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付罗展2018年12月21日至2019年3月29日停工留薪期满后病假工资5503.45元；八、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付罗展住院伙食补助费30400元；九、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付罗展交通费、住宿费、行李搬运费8000元；十、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付罗展假肢安装费164000元；十一、驳回罗展的其他诉讼请求；十二、驳回湖南湘中檀木建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，均由湖南湘中檀木建筑劳务有限公司负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。二审期间，湘中檀木公司提交了湖南省人力资源和社会保障厅发布的《湖南省人力资源和社会保障厅关于印发和的通知》（湘人社发﹝2014﹞58号），拟证明罗展主张的假肢器具费用过高。对此罗展质证称，1.该文件属于公开性文件，湘中檀木公司在劳动仲裁及一审阶段均未提供，故该文件不属于新证据；2.罗展在工伤事故发生之前，一直在广州工作，工伤认定、劳动能力评残均系按照广州市的标准，赔偿亦应按广州的标准。湘中檀木公司提交的该份文件是湖南省的标准，与本案没有关联性；3.罗展需安装假肢是经广州市劳动能力鉴定委员会确认的，湘中檀木公司主张安装假肢的费用过高但未能提交证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果。科尔艾琳公司无发表质证意见。本院认为，关于科尔艾琳公司在本案是否需要承责的问题。罗展、湘中檀木公司在本案中均主张湘中檀木公司与科尔艾琳公司之间存在劳务派遣关系。根据湘中檀木公司与科尔艾琳公司签订的《广州市兴丰生活垃圾卫生填埋场6、7区垃圾堆体应急降水工程施工合同》的内容，该合同为建设工程施工合同，科尔艾琳公司是发包人，湘中檀木公司是分包人，双方并无关于劳务派遣的约定。而根据湘中檀木公司、科尔艾琳公司以及罗展在2018年2月5日签订的《代付委托书》，三方确认罗展是湘中檀木公司的员工，与科尔艾琳公司不存在劳务关系，并约定由湘中檀木公司委托科尔艾琳公司向罗展代付医疗费、赔偿款，代付的款项在科尔艾琳公司应向湘中檀木公司支付的工程款中予以扣除。上述证据足以证明罗展系与湘中檀木公司存在劳动关系，与科尔艾琳公司不存在劳务派遣的关系。因此，罗展主张基于劳务派遣关系科尔艾琳公司应对案涉工伤事故承担连带赔偿责任，湘中檀木公司主张基于劳务派遣关系科尔艾琳公司存在过错，应与其共同支付罗展各项工伤待遇，均不能成立，本院不予支持。关于湘中檀木公司主张无需支付罗展解除劳动合同的经济补偿金的问题。根据查明事实，湘中檀木公司与罗展存在劳动关系但却未依法为罗展缴纳社会保险，罗展以此为由提出解除劳动合同并要求湘中檀木公司支付经济补偿金符合法律规定，湘中檀木公司应依法向罗展支付解除劳动合同的经济补偿金。湘中檀木公司主张无需支付依据不足，本院不予采纳。关于一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、经济补偿金的数额问题。双方争议的实为工伤待遇计算标准即罗展受伤前月平均工资的问题。本案中，罗展工作11天即受伤，而关于工资问题能确定的只是双方约定罗展的工资按每日280元计算。现罗展主张按每月工作30天计算其月工资为8400元，湘中檀木公司则主张按2016年度广州市在岗职工平均月工资7425元的60%即4455元计算罗展的月工资，但双方的主张均缺乏合理性。一审酌情按罗展工伤事故发生时上一年度即2016年度广州市在岗职工平均工资7425元/月作为标准来认定罗展的月均工资较为合理，与罗展每日工资为280元相近，并无不当，本院予以支持。故本院对一审以月工资7425元的标准计算罗展的一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金，停工留薪期工资以及经济补偿金予以维持。罗展主张按8400元/月作为基数计算其各项工伤待遇，湘中檀木公司主张以月工资4455元为基数计算罗展的一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金以及以罗展实际工作11天的实发工资3030元作为基数计算罗展的停工留薪期工资和经济补偿金，依据不足，本院均不予采纳。对于停工留薪期护理费的问题。虽然广州市劳动能力鉴定委员会2019年1月7日作出的《广州市劳动能力鉴定结论》，认定罗展的生活自理障碍程度未达级，但罗展于2018年2月7日出院时其出院医嘱有住院期间及出院后1年左右需陪护1名、全休1年（具体视恢复效果而定）的内容，结合罗展被评定为四级伤残，在2018年10月22日二次住院，行右下肢外固定装置取出术+右大腿截肢术+VSD负压引流术，进行了截肢，其生活确实存在不能自理的情形，需要进行护理。一审根据查明的事实及《广东省工伤保险条例》的规定，就罗展主张停工留薪期内的护理费的请求，酌情按100元/天的标准予以支持，计得护理费为67100元（100元/天×671天）具有事实和法律依据。湘中檀木公司主张无需支付罗展停工留薪期护理费不能成立，本院不予支持。关于停工留薪期满后病假工资的问题。双方争议的是该病假工资的终止时间。罗展因工伤事故被评定为四级伤残，在2018年12月20日停工留薪期届满后双方仍保留劳动关系至2019年3月29日，而在2018年12月21日至2019年3月29日期间，罗展是因工伤不能正常提供劳动。罗展认为该期间属于病假，要求湘中檀木公司支付该期间的病假工资并无不妥，也未违反法律规定，湘中檀木公司应当支付该期间的病休工资。湘中檀木公司主张病假工资应计至2019年1月6日以及罗展主张应计至2019年4月20日均缺乏事实根据，本院不予采纳。一审经核算确认湘中檀木公司应支付停工留薪期满后病假工资5503.45元正确，本院予以支持。关于安装辅助器具的费用问题。湘中檀木公司虽主张一审认定安装假肢的费用不合理，但其提交的证据不足以证明一审认定的该费用数额明显畸高，故对其关于调整购买安装假肢费用数额的主张，本院不予支持。关于支持假肢安装次数的问题。罗展主张假肢安装费用应计至罗展75周岁，即湘中檀木公司应向其支付安装13次假肢的费用。本院认为，一审根据罗展的实际年龄以及后续生活的需要，暂支持安装5次的费用具有合理性，也未违反法律规定，本院予以支持，而罗展后续再产生的假肢安装费用可届时继续主张。关于假肢的维修费，一审认为应根据实际发生维修的次数及费用支出另行主张权利也无不当。故本院对罗展上诉请求支付安装假肢13次的费用及维修费的主张不予支持。关于住院伙食补助费、安家补助费等问题，一审已经作出了分析和认定，并无不当，本院不再赘述。综上，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。罗展、湘中檀木公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由上诉人罗展、湖南湘中檀木建筑劳务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  印 强二〇二〇年四月二十七日书记员  张 曦曾凡峰