辽宁省丹东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）辽06刑终275号 抗诉机关丹东市振兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）温暖，女，1978年12月9日出生，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪于2017年6月13日被取保候审，同年2018年5月17日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。 辩护曲婧颖，辽宁天晓律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）包艳芬，女，1965年11月23日出生，蒙古族，大专文化，丹东市第二十四中学教师。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪于2018年5月10日被取保候审，2019年7月10日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。 辩护人秦剑，吉林衡力律师事务所律师。 原审被告人郝新天，男，1967年12月4日出生，汉族，大专文化，丹东今日劳务派遣信息咨询有限公司法定代表人。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪于2017年6月6日被取保候审。 原审被告人孙玲玲，女，1983年3月31日出生，满族，小学文化，无职业。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪于2017年6月13日被取保候审。 丹东市振兴区人民法院审理丹东市振兴区人民检察院指控原审被告人温暖、郝新天、孙玲玲、包艳芬犯组织他人偷越国（边）境罪一案，于2019年7月10日作出（2018）辽0603刑初192号刑事判决，并于次日公开宣告判决。宣判后，丹东市振兴区人民检察院以振检公诉诉刑抗[2019]2号刑事抗诉书提出抗诉，辽宁省丹东市人民检察院以丹检公一支刑抗[2019]12号支持刑事抗诉意见书予以支持；原审被告人温暖、包艳芬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月6日公开开庭审理了本案，丹东市人民检察院指派检察员闫巍、代理检察员任伯儒出庭支持抗诉，上诉人温暖及其辩护人曲婧颖、上诉人包艳芬及其辩护人秦剑、原审被告人郝新天、孙玲玲到庭参加诉讼。现已审理终结。 丹东市振兴区人民法院判决认定，2016年7月起，被告人温暖多次招募他人以旅游名义到塞班岛非法务工。具体事实如下： 2016年7月至10月间，被告人郝新天、包艳芬在丹东市振兴区江城大街7号610室等处，帮助被告人温暖以旅游名义招揽人员赴塞班岛非法务工，二人收取曲某人民币34000元、王某1人民币34000元、段某人民币34000元、孙某人民币30000元，并将共计人民币80000元交给温暖，由温暖为上述四人安排旅游团、机票、塞班岛接机、塞班岛安排工作等。2016年10月19日，包艳芬将曲某、王某1从丹东带到沈阳交由温暖组织偷越国境。次日，温暖组织曲某、王某1以旅游名义从沈阳前往塞班岛非法务工。2016年10月29日，曲某、王某1被当地移民管理部门查获，并被要求自行返回。2016年10月26日，包艳芬将段某、孙某从丹东带到沈阳交由温暖组织偷越国境。次日，温暖组织段某、孙某以旅游名义从沈阳前往塞班岛非法务工。2016年11月18日，段某因无法适应塞班岛的工作而主动返回，2017年4月11日，孙某因塞班岛工地停工而主动返回。 2017年5月至7月间，被告人孙玲玲在其经营的商店内，帮助温暖以旅游名义招揽人员赴塞班岛非法务工。后温暖收取王某2人民币35000元、吴某国人民币10000元（约定剩余25000元到到达塞班岛后支付给孙玲玲），温暖为上述人员安排旅游团、机票、塞班岛接机、塞班岛安排工作等事项。2017年6月12日21时许，温暖、孙玲玲在沈阳市火车站准备组织吴某国、王某2越境的过程中被公安机关抓获。 2017年6月5日10时许，被告人郝新天在其经营的丹东今日劳务派遣信息咨询有限公司内被公安机关抓获。2018年5月10日，被告人包艳芬经公安机关电话传唤到案。 丹东市振兴区人民法院认为，被告人温暖、郝新天、孙玲玲、包艳芬以营利为目的，违反国（边）境管理法规，组织他人偷越国（边）境，其中被告人温暖多次组织他人偷越国（边）境，上述被告人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款的规定，应以组织他人偷越国（边）境罪追究其刑事责任。被告人温暖、孙玲玲在组织王某2、吴某国偷越国（边）境过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻和从轻处罚。被告人温暖、孙玲玲在犯罪以后如实供述自己的罪行，有坦白情节，可依法对其从轻处罚；被告人郝新天、孙玲玲、包艳芬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻或从轻处罚；被告人郝新天当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人郝新天、孙玲玲主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综上所述，根据被告人温暖、郝新天、孙玲玲、包艳芬的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人温暖犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人郝新天犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人包艳芬犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人孙玲玲犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。 丹东市振兴区人民检察院提出的抗诉意见及丹东市人民检察院的出庭意见是：上诉人温暖第三次组织他人偷越国边境的行为因公安机关及时抓捕而未遂，未遂的法律效果应仅在本次犯罪行为中评价，原判将未遂的法律效果覆盖全案，等同于认定前两次犯罪行为也是未遂，系适用量刑情节错误，并且温暖与境内外人员勾结，长期从事组织他人偷越国边境的行为，社会危害性较大，不应对其减轻处罚，即便对其减轻处罚，未遂部分最多减少六个月，原判明显重罪轻判，量刑不当，二审应予纠正。 上诉人温暖及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：上诉人温暖自愿认罪认罚，本次犯罪系初犯、偶犯，又具有未遂情节，请求对其从轻处罚。 上诉人包艳芬提出的上诉理由是：1、其已经如实供述了自己的犯罪事实，只是对行为的违法性、社会危害性和应接受惩罚性有一定的认识错误，原判认定其不认罪是错误的；2、其没有参与温暖的全部犯罪事实，原判认定其系从犯，应当以郝新天的犯罪事实为比照，对其从轻或减轻处罚；3、其犯罪情节显著轻微，社会危害不大，应改判免于刑事处罚；4、原审过程中的“排非”程序不当；5、原审判决书中的表述的提起公诉的时间不对，且原审审理时间长达十三个月零十三天，超出案件审理期限。 上诉人包艳芬的辩护人提出的辩护意见是：1、包艳芬的供述没有避重就轻，认罪态度好；2、包艳芬在一审审理期间办理了取保候审，一审判决尚未生效的情况下对其逮捕不当，应当变更对其的强制措施，予以释放；3、原审已经启动了“排非”程序，但不采纳辩方“排非”的理由违反了最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第25条的规定，排除不了合理怀疑，应当撤销原判，改判无罪。 丹东市振兴区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一、二审开庭审理时当庭出示并经过质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对检察机关的抗诉意见、出庭意见和上诉人温暖、包艳芬的上诉理由及相关辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 关于丹东市振兴区人民检察院及丹东市人民检察院所提的针对原判量刑方面的抗诉意见及出庭意见，经查，原判综合考量上诉人温暖的具体犯罪事实、对社会的危害程度、未遂情节对全案影响等因素，对其未遂情节适用减轻处罚并无不当，并在结合坦白情节、认罪悔罪态度后，对温暖作出了罪刑相适应的刑罚，不属于量刑畸轻，故此项抗诉意见及出庭意见本院不予支持。 关于上诉人温暖及其辩护人所提温暖自愿认罪认罚，本次犯罪系初犯、偶犯，又具有未遂情节，请求对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据温暖的具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度，已经对其作出了罪刑相适应的判罚，量刑并无不当，故此项上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人包艳芬及其辩护人所提包艳芬已经如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度好，只是对行为的违法性、社会危害性和应接受惩罚性有一定的认识错误，原判认定其不认罪错误的上诉理由及辩护意见，经查，包艳芬对其明知曲某、王某1、段某、孙某四人以旅游为名到塞班岛非法务工，仍帮助郝新天将上述四人送往温暖处，并在期间讲解如何在通关时不暴露打黑工的目的以及收取费用等重要犯罪事实不予供认，不符合如实供述犯罪事实的条件，故此项上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人包艳芬所提其没有参与温暖的全部犯罪事实，原判认定其系从犯，应当以郝新天的犯罪事实为比照，对其从轻或减轻处罚，并且其犯罪情节显著轻微，社会危害不大，应改判免于刑事处罚的上诉理由，经查，原判在认定了包艳芬系从犯的基础上，按照其参与的犯罪事实对其从轻处罚并无不当；包艳芬参与组织4人偷越国境，不属于犯罪情节显著轻微，社会危害不大的情形，原判量刑并无不当，故此项上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人包艳芬所提原审判决书中的表述的提起公诉的时间不对，且原审审理时间长达十三个月零十三天，超出案件审理期限的上诉理由，经查，因本案疑难复杂，原审经过两次延期审理和一次报请上级法院延长审限，并未超出审理期限，故此项上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人包艳芬的辩护人所提包艳芬在一审审理期间办理了取保候审，一审判决尚未生效的情况下对其逮捕不当，应当变更对其的强制措施，予以释放的申请，经查，本案一审宣判前，因包艳芬可能被判处有期徒刑以上刑罚，对其取保候审不致危害社会，故对其采取了取保候审，一审在判处包艳芬实刑后，包艳芬已经符合逮捕条件，故一审宣判后对其逮捕并告知了家属，逮捕程序并无不当，故辩护人该辩护意见无没有法律依据，本院不予支持。 关于上诉人包艳芬及其辩护人所提原审“排非”程序的相关上诉理由及辩护意见，经查，原审采信的证据系由侦查机关依法定程序取得，现无证据能够证实有刑讯逼供、暴力、胁迫等非法手段取证的情形，不符合“排非”程序的相关规定，故此项上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。 本院认为，上诉人温暖、包艳芬及原审被告人郝新天、孙玲玲违反国（边）境管理法规，组织他人偷越国（边）境，其中温暖多次组织他人偷越国（边）境，其行为均已构成组织他人偷越国（边）境罪，且系共同犯罪，均应予以刑罚。温暖、孙玲玲在组织王某2、吴某国偷越国（边）境过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对温暖减轻处罚，对孙玲玲从轻处罚。温暖、孙玲玲到案后能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。郝新天、孙玲玲、包艳芬在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，均可从轻处罚。郝新天当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。郝新天、孙玲玲主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐文峰 审判员  冯泰坤 审判员  王连友 二〇二〇年四月二十三日 法官助理王渝淇 书记员宋垚