广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1673号上诉人（原审被告）：广东南方银视网络传媒有限公司，住所地广东省广州市越秀区中山三路33号B1603房。破产管理人：广东信德盛律师事务所。负责人：张毅文。委托诉讼代理人：艾宗垣，广东信德盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文若，广东信德盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州聚汇电子科技有限公司，住所地广东省广州市天河区高普路38号办公楼118号。法定代表人：陈跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：许喜春，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：田盈，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广东南方银视网络传媒有限公司（以下简称银视公司）因与被上诉人广州聚汇电子科技有限公司（以下简称聚汇公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初26480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人银视公司委托诉讼代理人艾宗垣、杨文若，被上诉人聚汇公司委托诉讼代理人许喜春、田盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银视公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回聚汇公司的全部诉讼请求；3.聚汇公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定聚汇公司对银视公司享有代维费和抢修费3688919元的债权错误。（一）本案中，聚汇公司提交的证据无法证明其已按合同约定向银视公司提供代理维护服务，银视公司无需支付代理维护费用。1.根据银视公司与聚汇公司签署的《广东南方银视网络传媒有限公司与广州聚汇电子科技有限公司签订河源片区光缆主干线路代理维护合同》第二条代维工作内容约定，合同履行期间，聚汇公司需在每月5日前盖章签名确认的维护报告，该报告作为银视公司考核及支付费用的依据，但在本案中聚汇公司并未能提供任何一份维护报告证明其已按合同约定履行了其代理维护的合同义务。2.根据银视公司与聚汇公司签署的代理维护合同第二条代维工作内容约定，合同履行期间，聚汇公司需在每月5日前提交上月巡查报告及出巡时需有出勤登记表，以上文件聚汇公司均未提供，无法证明其以按代理维护合同提供代理维护服务。3.根据银视公司与聚汇公司签署的代理维护合同第二条代维工作内容约定，合同履行期间，聚汇公司需在每月5日前提交代理维护网络的线路图纸资料，并且在每年6月份和12月份提供完整维护资料电子文档，12月份提交完整维护资料电子文档，以上文件聚汇公司均未能提供，无法证明其以按代理维护合同提供代理维护服务。（二）聚汇公司提交的证据无法证明银视公司需向聚汇公司支付抢修费用。1.根据代理维护合同第二条第7点约定，代维光缆的抢修费用由聚汇公司承担，银视公司只负责材料费用。并且代理维护合同第七条第四点约定，抢修材料由银视公司提供，如抢修材料不足时，聚汇公司应向银视公司提出申请清单由银视公司采购提供给聚汇公司使用，但在本案中无证据证明聚汇公司有向银视公司提出抢修材料不足需采购的情况，因此银视公司无需向聚汇公司支付抢修材料费用。2.聚汇公司在本案提供的《抢修工程联系单》均没有银视公司的盖章或授权代表、员工签字确认，只有龙川县银视数字电视有限公司、连平县银视数字电视有限公司、广东省广播电视网络股份有限公司河源分公司、和平县银视数字电视有限公司盖章，上述四间公司均不是代理维护合同的签约方，代理维护合同也没有约定由上述四间公司对《抢修工程联系单》内容进行确认。因此，聚汇公司提交的《抢修工程联系单》无法证明发生抢修费用为代理维护合同约定的抢修费用，银视公司无需支付。3.聚汇公司提供的《抢修工程联系单》中运维单位签字确认的日期与《抢修工程联系单》的抢修发生日期相差较远，最长的为10个月。2016年7-12月发生的《抢修工程联系单》均在2017年3月份才有运维单位盖章，特别是有一张发生在2017年3月2日，工程名称为：岩镇镇光缆线路抢修工程的《抢修工程联系单》运维单位盖章签字日期为2016年3月2日，这明显不符合逻辑，因此聚汇公司提供的有关抢修费用的证据真实性值得怀疑，无法证明银视公司需要向聚汇公司支付抢修费用。4.而且聚汇公司提供的《抢修工程联系单》只有2016年7月-12月的记载了抢修材料费用，2017年1月-6月并没有记载抢修材料费用，有记载的抢修材料费用总金额只有244423元，但聚汇公司却主张银视公司需向其支付抢修费用544292元，毫无法律及事实依据。二、一审判决对银视公司提出的“应扣除相应的B类故障计罚费用”的抗辩不予调处，是错误的。1.根据代理维护合同第六条第四点规定，当出现B类线障时需按次数从当月度代理维护费用扣罚，当月度扣完后，在下个月度的代理维护费用中扣除。根据聚汇公司提交的证据《河源片区光缆主干线路抢修费用汇总》中每月抢修线障的次数计算，应扣除聚汇公司代理维护费总计2287056元（下称：应扣除款项）。2.前述应扣除款项系根据合同考核标准确定的，代理维护合同已明确约定在支付代维费等款项前直接予以扣减。在双方未进行实际结算的情况下，银视公司有权要求在银视公司应付聚汇公司的费用中予以扣减。3.本案中，银视公司已在一审中提出要求在银视公司应付聚汇公司的款项中扣减应扣除款项。本案聚汇公司的诉请与聚汇公司主张的应扣减款项，均是基于同一合同关系，且合同已明确约定在银视公司付款前直接扣除，此为银视公司向聚汇公司支付费用的前置条件。因此，银视公司有权主张直接扣减，而无须提起反诉或另行起诉。因此，即使银视公司需向聚汇公司支付相关费用，其应付款金额也应先行扣减应扣除款项。三、一审判决认定银视公司应按年利率6%的标准支付违约金，没有法律依据，是错误的。1.代理维护合同没有约定违约金，银视公司无需支付违约金给聚汇公司。2.代理维护合同约定由违约方赔偿守约方的直接损失，但聚汇公司并没有证据证明银视公司违约、有违约行为导致聚汇公司有直接损失和直接损失的金额等事实，银视公司无需向聚汇公司赔偿损失。3.据前述可知，代理维护合同第五条约定，银视公司在收到聚汇公司开具的发票后三十个工作日内支付代理维护费给聚汇公司，但至今聚汇公司并未开具其主张银视公司欠付费用的发票并交给银视公司，因此就算银视公司需支付代理维护费用给聚汇公司，但现时还未到代理维护合同约定的支付时间，聚汇公司按逾期支付计算利息充作本案违约金毫无法律及事实依据，应予以驳回。二审庭审中，银视公司针对破产衍生诉讼程序提出异议，认为根据企业破产法第五十八条规定，债务人只能针对管理人对债权人作出的债权审核结果提出异议且经管理人对异议处理后对该处理不服方可提起，故本案确认债权的诉讼，因管理人尚未作出债权审核的结果，因此本案应当裁定驳回起诉。聚汇公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回银视公司的上诉请求，维持原判。且一审法院适用法律程序正当无误，一审法院中止审理后，聚汇公司向管理人申报了债权，但管理人并未作出回复。一审法院恢复审理后，聚汇公司变更了诉讼请求，才要求确认债权。聚汇公司向一审法院起诉请求：1.确认聚汇公司对银视公司享有3688919元的债权；2.确认聚汇公司对银视公司享有54158元违约金的债权（要求计算至破产受理之日即2018年9月4日止，以833200元为基数，从2017年5月3日开始起算，以年利率6%计算）；3.银视公司承担本案全部受理费。一审法院认定事实：2016年9月2日，聚汇公司（乙方）与银视公司（甲方）签订《河源片区光缆主干线路代理维护合同》，该合同其中约定：甲方愿意将其河源片区的所属光缆主干线路的管道和杆路的维护事项委托给乙方，乙方愿意代理维护（以下简称代维）甲方该片区的光缆主干线路的维护工作；范围：甲方同意将其正在使用光缆线路由河源广电中心至龙川广电中心机房、至平广电中心机房、至和平广电中心机房、至新丰广电中心机房等地的联网光缆主干线路；和以上县区与各乡镇联网光缆主干线路的日常维护工作委托给乙方代理，长度约1590公里（同路由有多条个光缆，按最长一条光缆的皮长公里数计算）；代维具体工作项目包括管道线路维护含直埋、杆路维护含壁挂、传输附属设备维护、指标测试、障碍抢修、维护资料、大修改造、材料管理、维护报告等；光缆线路故障抢修；要求涉及到使用器材和施工工程量时，代维单位要事先与光缆使用单位报告，事后双方核查确认；在甲方的光缆线路处在工程和维护移交过程中且本光缆线路未代维时候发生故障，乙方必须按照甲方要求进行抢修，抢修所发生的费用按照割接标准计算；当甲方已经交由乙方代维的光缆线路发生故障时所发生的抢修费用（外力挖掘、车辆挂断、枪击、老鼠咬断，自然断纤导致光缆中断）由乙方承担（其中断2根电杆以上的抢修费用另计），甲方只负责材料费用（不包括A类故障现象抢修）；在本合同有效期内，甲方新增光缆线路的维护工作，由甲、乙双方协商后由甲方发委托函直接委托给乙方按合同约定的代维单价进行维护；代维线路每年要完成二次全网线路的整治（人手井、杆路的整治），分别在6月15日和12月15日前完成全网整治，并提交整治报告；在日常巡检中，要严格按照甲方制定的表格填写代维线路日常巡检表（见附件二）；发现安全隐患，要及时上报甲方；发现安全隐患，能现场解决就马上解决，当时不能处理的问题，应列入维修作业计划，并立即上报甲方，然后提交整改方案，审核后尽快解决；代维工程量以工程移交的数量为准，如发生线路迁移导致代维工程量变动较大时，经甲乙双方确认后，以甲方委托函的委托维护为准；在合同执行期间，甲方有权根据每月的代维考核情况，故障历时控制情况对代维的工作量进行增减，并与乙方签订补充协议；合同价款在协议条款内约定后，任何一方不得擅自改变；发生下列情况之一时，代维承包造价可做调整：甲方代表确认的代维工作量增减等；光缆线路故障或受外力影响致使在用光缆的主备用纤芯全部或部分不可用，导致的后期光缆割接和相关修缮所发生的费用将由乙方承担，甲方只负责材料费用；本合同有效期为3年，自2016年7月1日起，至2019年6月31日止；光缆杆路和管道的代维费用为：80元/月/公里，每路光缆线路按最长的一条光缆皮长计算，根据测算总代维光缆皮长暂定为1590公里，月度代维费用为光缆皮长1590公里×80元/公里/月×1月=127200元；代维期间现有及需增加的线路，代维费用从甲方发出的代维委托函之日起计算；甲方每月向乙方支付每月的代维费用，支付费用为扣除考核费用后的代维费用，即支付费用=每月代维总费用×90%，扣留10%作为月度考核费用；代维费用以银行转帐方式支付，乙方以书面形式提供开户银行、账号；甲方支付费用之前，乙方必须在每月15日前提供合法的发票给甲方，甲方在收到发票后的30个工作日内付款；甲方按照本合同规定对乙方进行考核；如乙方未能达到考核要求的，将根据本合同相关规定在支付代维及整改费用前直接扣减相应费用；每月结算费用以甲方委托的实际工作量为基准；1、线路故障分类：A类线障：由于不可抗力（洪水爆发、山体滑坡、台风、山火、地震、战争、雷电自然灾害）及人为恶意剪断光缆造成的线障（不计入光缆代维内的维护，抢修费用另计费）；B类线障：除了A类线障以外的，引起光缆线路故障；如外力挖掘、车辆挂断、枪击、老鼠咬断，自然断纤等导致光缆中断；2、线路故障的考核：对A类线障只对抢修历时及抢修质量进行考核；但是人为恶意破坏光缆线路的，在一个月内在同一地段发生二起以上的，从第三次起，按B类线障考核；对B类线障的考核办法：当出现B类线障时，每发生一次扣2分，一个月内同一片区发生三次后，从第四次开始每发生一次扣5分，B类线障的计罚费用是由当月度的代维费用按100分计算，在每月度代维费用中扣完为止，在第2个月度的代维费用中扣除；其他的项目考核：按光缆线路和管道维护考核事项中的规定执行；见附件；……；4、考核操作方式：线路维护事项的考核费用是月度代维费的10%作为考核费，每月的维护考核分为100分计算，在每月的考核费用中扣完为止；当月的考核分数按附件四表格标准进行考核计分，在第2个月度的考核费用中扣除；线路维护事项的考核费用是月度代维费的10%作为考核费，甲方将每月的代维考核评分情况，年度的故障历时控制情况作为第二年代维竞赛和代维量分配或续签合同的参考依据；任何一方未履行本协议事项的任意条款应视为违约，违约方收到守约方发出的具体说明违约情况的通知后，应在二十日内纠正该违约行为；如违约方二十日内没有纠正，守约方有权提前终止此合同，而且无须通知对方；任何情况下，守约方因违约行为所遭受的直接损失负责赔偿；本合同经双方单位盖章及法定代表或授权代表签字日起生效；按照本合同的各项原则签订的附件及附属协议等均属于本合同的组成部分等。其中合同的附件三为“工程项目名称和代购材料明细表”，载明了工程和材料的名称、规格、单位、参考单价；附件四为光纤主干线路代维月度考核，载明项目畅通指标（30）、日常维护（50）、维护管理（8）、资源配置（12），并分子项、分值、指标、得分等。聚汇公司自2016年7月起已经开始为银视公司上述合同约定的项目进行维护和履行抢修义务，其中维护费的标准为每月127200元，抢修费则按照附件三的格式计算。但银视公司并没有按合同的约定向聚汇公司支付维护费，仅在2016年9月支付了代维费50000元，2016年10月10日支付了代维费48000元、2016年11月支付了代维费56400元、2016年12月支付了代维费50000元、2017年1月支付了代维费110000元、2017年2月支付了代维费67200元、2017年3月支付了代维费50000元，合计431600元。之后，银视公司没有再向聚汇公司支付代维费。庭审中，聚汇公司表示其在本案第一次开庭时（即2018年11月9日）仍在对银视公司的设施进行维护，但其在本案中主张的维护费仅从2016年7月计至2018年10月止，抢修费则自2016年7月计至2018年9月止。其中银视公司应付的维护费总计为3561600元（127200元×28个月），扣除银视公司实际已经支付的代维费431600元，银视公司实际尚欠代维费3130000元。另外，聚汇公司为证实其自2016年7月至2018年9月期间在履行合同过程中共产生了抢修费558919元，提供了其自2016年7月至2018年9月期间的抢修工程联系单，这些抢修单上有聚汇公司和运维单位的盖章，运维单位分别是龙川县银视数字电视有限公司、广东省广播电视网络股份有限公司河源分公司、连平县银视数字电视有限公司、和平县银视数字电视有限公司，抢修的事由有光缆被车挂断，工地施工、挖断光缆，建房等，抢修项目则包括布放光缆、收紧光缆、熔接光缆、布放钢绞线、收紧钢绞线、埋植地锚、制作地拉线等，并注明了抢修材料的型号、数量、单位、单价及合计金额等。经对上述抢修工程联系单统计，自2016年7月至2018年9月期间发生的抢修费用金额总计558919元。银视公司没有向聚汇公司支付过上述抢修费。同时，聚汇公司还提供了运维单位分别为广东省广播电视网络股份有限公司河源分公司、连平县银视数字电视有限公司、和平县银视数字电视有限公司盖章确认的2017年7月至2018年10月的工作汇总，汇总载明了聚汇公司当月每日的工作内容、工作量、材料使用情况等。2017年5月3日，聚汇公司向银视公司作出公函，要求银视公司在2017年5月15日前支付剩余的代维费用及抢修费用833200元，否则将暂停代维工作等。因银视公司没有支付代维费用和抢修费用，2018年1月4日，聚汇公司向银视公司、龙川、连平县、和平县、新丰县银视数字电视有限公司作出《催款函》，以其自2016年7月起承担了广东省河源地区下属龙川电视台、连平电视台、和平电视台及新丰电视台的主干光缆的维护任务至今，银视公司仅支付了三个月左右的代维费，拖欠15个月的代维费和18个月抢修款为由要银视公司在2018年1月5日前支付。银视公司没有按聚汇公司上述要求支付代维费和抢修费。一审庭审中，银视公司认为根据双方签订《河源片区光缆主干线路代理维护合同》第六条第四点的规定和聚汇公司提交的《河源片区光缆主干线路抢修费用汇总》中聚汇公司每月抢修线障的次数计算，自2016年7月至2018年5月期间应扣减聚汇公司的代理维护费用金额2287056元。但银视公司对此表示在本案不作为反诉请求提出，仅作为抗辩意见。因银视公司一直没有支付拖欠的代维费和抢修费，聚汇公司追讨未果，遂于2018年7月10日提起本案诉讼。另查明，2018年9月4日，一审法院根据本院作出的（2018）粤01破终2号民事裁定书，以（2018）粤0104破3号案受理了广东南方广视传媒广告有限公司对广东南方银视网络传媒有限公司的破产清算申请，并于2018年11月22日指定广州信德盛律师事务所担任广东南方银视网络传媒有限公司管理人，负责人为张毅文。上述事实，有聚汇公司、银视公司提供的《代理维护合同》、公函、催款函、抢修工程联系单、维护记录、应收账款明细、企业信用信息公示报告、民事裁定书、决定书等证据证实，聚汇公司、银视公司当庭陈述在案。一审法院认为，聚汇公司、银视公司签订的《河源片区光缆主干线路代理维护合同》意思表示明确、真实，符合自愿、公平、诚实信用的原则，系合法有效之约定，双方当事人应依约履行。本案中，聚汇公司已根据上述合同履行了维护和抢修的义务，银视公司负有向聚汇公司支付代维费和抢修费的义务，但银视公司在履行付款义务过程中出现违约，仅向聚汇公司支付了部分代维费，至今尚欠聚汇公司2018年10月前的代维费和抢修费合计3688919元未付，对此有聚汇公司提交的证据抢修工程联系单、维护记录、应收账款明细等为证，一审法院予以确认。现银视公司没有按协议约定向聚汇公司支付拖欠的代维费和抢修费，构成违约，应承担相应的民事责任。鉴于银视公司在诉讼过程中已进入破产清算，现聚汇公司要求确认对银视公司享有债权3688919元合法合理，一审法院依法予以支持。银视公司逾期支付欠款，且在聚汇公司发函追讨的情况下至今仍未交付，现聚汇公司要求确认对银视公司享有以833200元为基数，按年利率6%计算从2017年5月3日起至破产清算受理之日即2018年9月4日止的违约金债权的诉讼请求，符合法律规定，也合乎情理，一审法院予以支持。合同虽然约定银视公司在每月支付给聚汇公司的维护费中扣除10%的费用作为考核费，但由于银视公司在履行合同过程中，没有证据显示聚汇公司存在不符合考核的情形，在银视公司现已经进入破产清算的情况下，聚汇公司要求银视公司按每月127200元支付维护费并无不当。聚汇公司根据合同的约定对银视公司在河源片区的下属单位龙川、连平县、和平县、新丰县银视数字电视有限公司的光缆主干线路的线障进行了抢修，并由负责这些光缆所在地的公司对抢修项目和费用进行确认并无不当。同时，对银视公司要求追加这些公司作为第三人的申请毫无必要，一审法院对此不予接纳。另外，在聚汇公司履行维护合同的过程中，银视公司一直没有提出过任何异议，且在2017年2月前陆陆续续有向聚汇公司支付维护费，且聚汇公司亦提交了合同维护地段银视公司下属公司盖章确认的2017年7月至2018年10月期间的维护记录，故银视公司以聚汇公司没有履行维护行为不同意支付代维费的抗辩理由依据不足，一审法院不予接纳。至于银视公司认为要求在支付给聚汇公司的代维费中扣除相应的B类故障计罚费用问题，因银视公司对此并无作为反诉请求提出，一审法院对此不予调处。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条之规定，于2019年10月18日判决：一、确认聚汇公司对银视公司享有代维费和抢修费3688919元的债权；二、确认聚汇公司对银视公司享有逾期付款违约金（以833200元为基数，按年利率6%计算从2017年5月3日起至2018年9月4日止）的债权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36877.93元，由银视公司负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实如下：聚汇公司（乙方）与银视公司（甲方）签订《河源片区光缆主干线路代理维护合同》第七条第四点约定甲方预付适当的抢修材料给乙方。在备份器材不足时，甲方应对乙方提出的备份维修器材申请清单进行审核，并负责采购提供给乙方使用。聚汇公司在一审期间提交根据《抢修工程联系单》自行统计的抢修费用汇总表，载明2016年7月至2018年5月期间，每月工程联系单数量分别为29、21、24、21、22、39、19、24、37、29、22、25、4、5、12、8、9、16、7、3、10、3、12张，累计因抢修而支出的材料费用为544292元。银视公司按照该汇总表中每月抢修工程联系单的数量即视作线障次数并统一按照B类线障进行考核计罚，统计出应当扣减代理维护费用金额为2287056元。二审中，其最后明确该金额应为2378640元。另，已生效的（2019）粤01民终20958号案民事裁定书查明事实如下：2008年4月12日，新丰县电视台（甲方）与南方银视公司（乙方）签订《合作合同书》，约定乙方在新丰县组建的投资运营公司新丰银视公司可直接行使乙方在本协议中的全部权利和义务。庭审中，银视公司管理人称银视公司持有龙川县银视数字电视有限公司、和平县银视数字电视有限公司、连平县银视数字电视有限公司、新丰县银视数字电视有限公司各51%的股权。由于企业破产的原因，员工已全部离职。管理人曾经发函给各地公司，要求董事会、法定代表人等高层管理人员回复公司运营有关情况包括合同的签订和履行情况，均未有收到回复。此外，针对银视公司提出根据双方约定工程抢修材料是由银视公司提供备用，聚汇公司应在备用材料不足时，向银视公司提出申请材料清单，由银视公司审核的问题，聚汇公司回应称在维修过程中，往往由于抢修时间紧迫，当没有材料可用时，聚汇公司会自行采购，事后已经由银视公司一方签字确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.本案是否应当驳回起诉；2.聚汇公司是否完全履行合同；3.银视公司是否可在本案中要求扣减考核费用；4.银视公司是否应当支付抢修材料费用；5.银视公司是否应当支付违约金。对此，本院评析如下：一、关于本案是否应当驳回起诉的问题。《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。就此，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼，在管理人接管债务人财产和诉讼事务后仍可继续进行。债权人已经对债务人提起的给付之诉，破产申请受理后，人民法院仍应当继续审理，但是在判定相关当事人实体权利义务时，需注意与企业破产法及其司法解释的规定相协调。据此，一审法院基于银视公司破产而裁定中止审理，待指定破产管理人后恢复审理，根据聚汇公司变更给付之诉为确认之诉的请求而作出实体判决，符合上述法律规定。银视公司主张本案应当驳回起诉，于法无据，本院不予支持。二、关于聚汇公司是否完全履行合同的问题。聚汇公司提供自2016年至2018年9月的多份抢修工程联系单，证实其已经履行了光缆维护费用。银视公司抗辩聚汇公司未依约于每月5日前向聚汇公司提交维护报告，以及上月巡查报告及出巡时出勤登记表、代理维护网路的线路图纸资料，并在每年6月份和12月份提供完整维护资料电子文档。一方面，银视公司管理人称，公司在河源片区所设的控股公司员工已全部离职。管理人曾经发函给公司，要求董事会、法定代表人等高层管理人员回复公司运营有关情况包括合同的签订和履行情况，均未有收到回复。因此，其所陈述聚汇公司并未提交相关资料，暂时无法与当地公司核实。另一方面，该义务的约定主要是用以辅助证明聚汇公司实际履行了代维义务。从本案履行情况来看，聚汇公司的证据已经证实其履行了合同最主要的代维义务。对于银视公司上述意见，本院不予采纳。三、关于银视公司是否可在本案中要求扣减考核费用的问题。双方明确约定每月结算费用以甲方委托的实际工作量为基准；如乙方未能达到考核要求的，将根据本合同相关规定在支付代维及整改费用前直接扣减相应费用。因此，银视公司主张应当根据约定进行考核且扣减相应费用再支付代维费用，符合合同约定，应当在本案中一并处理。一审法院以银视公司未提出反诉为由对其主张扣减考核计罚费用不予调处的处理显属不当，本院依法予以纠正。至于如何考核的问题，首先，双方约定并不明确。一方面约定当月的考核分数按附件四《光纤主干线路代维月度考核表》表格标准进行考核计分，但该表中载明考核的项目及分值具体包括：畅通指标30分、日常维护50分、维护管理8分、资源配置12分。而对线路故障的项目考核归属于其中哪一个项目进行以及其分值占比是多少，均不明确。另一方面，又约定线路故障的考核区分A类线障和B类线障，且B类线障的计罚费用是由当月度的代维费用按100分计算，在每月度代维费用中扣完为止；其他的项目考核按光缆线路和管道维护考核事项中的规定执行。因此，上述考核的方式、方法，显然不够明确、清晰。对此，双方均没有作出合理解释。其次，银视公司根据聚汇公司的抢修工程单记载的抢修事由和次数均按照B类线障进行考核计罚，主张应扣减金额为2287056元，缺乏事实依据。由于抢修工程单未记载发生故障的地段，导致无法区分故障是否属于同一地段发生、同一片区发生，客观上无法与其合同中约定的根据同一地段、同一片区的线路故障频次进行考核的办法逐一对应进行考核。而且，银视公司统计的每个月应当扣减费用中有九个月的费用超出了当月维护费用总额，明显不符合常理，也有失公平。最后，从公平合理的角度考虑，一方面银视公司未能逐月进行考核，对于如今无法考核的结果应当承担过错责任。但另一方面，虽然仅从聚汇公司提供的抢修工程单上无法区分是否为同一地段、同一片区发生故障，但是从双方约定线路故障的考核计罚方法来看，线路故障的发生频次是影响考核月度维护效果的重要指标，因此，综合抢修工程单的抢修事由及次数，本院在双方约定的月度维护费的10%作为考核费的范围内，酌情扣减5%作为计罚费用，即178080元（127200元×5%×28个月）。因此，银视公司尚欠的代维费应为2951920元。四、关于银视公司是否应当负担抢修材料费用558919元的问题。首先，抢修工程联系单上龙川县银视数字电视有限公司、连平县银视数字电视有限公司、广东省广播电视网络股份有限公司河源分公司、和平县银视数字电视有限公司四家公司盖章可视作对聚汇公司履行维护义务的确认，法律后果应归属于银视公司。一方面，银视公司在河源地区分别设立了龙川县银视数字电视有限公司、和平县银视数字电视有限公司、连平县银视数字电视有限公司、新丰县银视数字电视有限公司四家控股公司（占51%股权）用于在当地运营投资。结合已生效判决查明的银视公司与新丰电视台签订的合作合同中，明确约定了银视公司在新丰县组建的投资运营公司新丰银视公司可直接行使其在本协议中的全部权利和义务。故作为运维单位的公司在抢修工程单上加盖了公章，可视作为银视公司的确认。另一方面，案涉合同约定的就是对河源片区所属光缆主干线路的维护，涵盖河源广电中心至龙川广电中心机房、至平广电中心机房、至和平广电中心机房、至新丰广电中心机房等地的联网光缆。在履行合同过程中，银视公司并未明确其如何确认聚汇公司的行为，并且在本案中还根据聚汇公司提交的抢修工程单统计考核计罚的费用进行扣减的依据。综上，本院有理由采信在日常维护运营过程中，上述四家公司代表银视公司进行确认，并加盖公章的行为法律后果应归于银视公司。其次，尽管双方约定抢修所用材料应由银视公司提供并采购，但是银视公司并没有提供证据证实履行合同过程中其提供了哪些材料。而根据抢修工程单中所记载的内容和确认的事实来看，因抢修而使用的材料实际由聚汇公司提供，故抢修材料费用应由银视公司负担。再次，关于抢修的材料费用金额确定，经审查，聚汇公司所主张的金额是抢修工程联系单中确认的数量乘以合同附件3双方约定的《工程项目名称和代购材料明细表》中单价计算所得，故聚汇公司主张银视公司负担抢修材料费用558919元具有合同依据，本院予以支持。五、关于银视公司是否应当支付违约金的问题。由于双方合同约定的主要合同义务是聚汇公司负责维护电缆，银视公司支付对价。尽管聚汇公司负担开具发票义务，但该义务并非合同主要义务，银视公司以聚汇公司未开具发票而主张行使后履行抗辩权，不符合法律规定。且在合同履行过程中，银视公司在未收到聚汇公司的发票的情况下，实际也已支付过七笔款项。本案中，聚汇公司仅主张截至2017年5月的维修费用共计833200元作为本金且按照年利率6%的标准赔偿资金被占用的利息损失作为逾期付款的违约金并不过高。一审法院支持聚汇公司该项主张并无不妥，本院予以维持。综上所述，银视公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以部分改判，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第二十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初26480号民事判决书第二项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初26480号民事判决书第一项为：确认被上诉人广州聚汇电子科技有限公司对上诉人广东南方银视网络传媒有限公司享有代维费和抢修费3510839元的债权；三、驳回被上诉人广州聚汇电子科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费36877.93元，由上诉人广东南方银视网络传媒有限公司负担35131.21元，被上诉人广州聚汇电子科技有限公司负担1746.72元。二审案件受理费36877.93元，由上诉人广东南方银视网络传媒有限公司负担35131.21元，被上诉人广州聚汇电子科技有限公司负担1746.72元。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇二〇年四月二十九日书记员 李玉婷