浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1446号 上诉人（原审原告）童长庭，男，1966年4月15日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人王勤保、顿盼杰，浙江思伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）童长军，男，1970年5月22日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人**，浙江泽道律师事务所律师。 上诉人童长庭因与被上诉人童长军侵权责任纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2019）浙0127民初5366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韦薇独任审判，于2020年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人童长庭及其委托诉讼代理人王勤保、顿盼杰，被上诉人童长军及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：童长庭系童长军亲哥哥，双方母亲项桂花于1985年去世，父亲童光杰于1990年去世。2014年3月3日，童长庭、童长军就父母亲留下的遗产进行分割，并签订协议书。童长庭作为甲方，童长军作为乙方，协议主要内容：一、中房屋（包括基地）归甲方经营使用；二、对面房屋空基（包括菜园）归乙方经营管理；三、外湾菜园归甲方经营管理；四、其他菜园归双方各二分之一；五、乙方对面房屋基地菜地如出卖或者转让首先服从甲方；六、山上共有树木各二分之一。童长庭、童长军在协议上签字确认，时任村书记项田桂、村主任项奎富、村会计闻有火、村土地协管员项显林作为见证人在协议上签字确认。2014年3月4日，童长庭申请建房用地，并将上述协议书作为建房审批材料，经审批之后建房并已在2015年入住。2019年3月1日，童长军申请建房用地，也将上述协议书作为审批材料，后经审批准许。童长庭认为协议书第二条约定的系对面房屋的空基，未将包括对面房屋，童长军拆房行为侵犯其权益。 2019年11月童长庭诉至原审法院，请求判令：一、童长军停止侵害、排除妨碍，并向童长庭赔礼道歉；二、童长军恢复原状；三、本案诉讼费用由童长军承担。 原审法院认为，本案争议焦点系童长庭、童长军在2014年3月3日的协议书第二条的约定是否明确。1、在童长庭、童长军父母亲去世之后，双方对父母留下的两处房产及菜地、山上的林木等均有共有权，协议书第一条对中房屋（包括基地）进行了明确的约定，该房屋本为童长庭、童长军共有，第二条虽然表述为“对面房屋空基（包括菜园）归乙方经营管理”，对面房屋在拆除之前由童长庭、童长军共有共用，若签订了该份协议之后，童长军不仅放弃了中房屋共有份额，还保留了童长庭对村对面房屋的共有份额，这不符合农村“分家析产”的常理，且通读“协议书”的全部内容，除了案涉房产外，其他双方共有的菜园、山上的林木均作了二分之一的分割，由此可得，协议书第二条中约定的内容不仅包括房屋的空基、菜园，还包括了房屋。至于“经营管理”及“经营使用”的理解，原审法院对闻有火的解释予以认可，因前述涉及的不动产不同而产生的不同表述。2、童长庭在申请建房用地时，童长军在审批建房时均将案涉协议书作为审批材料提交。按照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款的规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”童长庭、童长军均认可协议书中对“一户一宅”进行了明确的约定。既然童长军建房经过合法审批，且在拆除案涉房屋之前也通知童长庭将其存放在屋内的物品搬走，在童长庭拒绝的情况下，童长军邀请了村民及双方姐姐方富香共同将童长庭的物品搬走并进行了妥善的保管，故对童长庭的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回童长庭的全部诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由童长庭负担。 宣判后，童长庭不服，向本院提起上诉称：一、一审认定证据错误。（一）对上诉人一审提供证据的认定错误。1、集体土地建设用地使用证载明土地使用者是童长庭、童光杰，所以案涉房屋系上诉人与父亲共有，但一审法院认为“无法证明原告所要证明的对象”错误。2、案涉协议第一条、第二条说明，上诉人与被上诉人仅就经营使用或经营管理作了约定，但未对权属进行约定。3、上诉人在一审中提交的证据3、4，可以证明上诉人的房屋被被上诉人拆除，侵犯了上诉人的利益，但一审法院对此未予采纳，明显错误。4、项发清系上诉人与被上诉人的亲舅舅，协议签订时，项发清虽未在场，但了解协议签订背景及过程，了解前后真实情况，所以一审法院对项发清的证人证言未予采纳是错误的。5、上诉人在一审中提交的证据6、7，可以证明上诉人对房屋权属的诉求，法院不予采纳错误。结合上诉人提供的其他证据，可以证明上诉人对案涉房屋享有所有权，所以一审法院不予采纳错误。（二）对被上诉人一审中提交证据的认定错误。1、审批表、并房协议中的“童长庭”签字均不是童长庭本人所签，而且该组证据不能证明被上诉人的证明目的。2、（1）被上诉人的建房审批表中规划部门签署意见的时间是在国土部门签署意见之后，审批顺序不符合法律规定。且在被上诉人获批之前，上诉人委托代理人向屏门乡人民政府和发送律师函，陈述被上诉人建房的基地存在争议，不符合审批条件的情况，要求暂缓被上诉人的建房审批，但村和乡政府仍然予以审批明显不符合法律规定。（2）四邻矛盾纠纷排查表、建房申请集体讨论意见无原件，无法核实真伪。上诉人与被上诉人对对面房屋所有权有争议，村委会应如实记录，而不是先入为主，擅自确认四邻不存在矛盾或纠纷，同意被上诉人建房。建房公告及村“两委”会议记录无原件，无法核实真伪，且上诉人曾就被上诉人建房事宜向民委员会提出异议，村“两委”会议记录是在错误理解案涉协议书内容的情况下作出，不符合相关法律法规规定。（3）补充说明与2014年3月3日的协议内容不吻合，闻有火在法庭上明确认可“经营使用”、“经营管理”的意思是不同的。补充说明也不符合证据的形式要件，证人应该一人一证，四个证人进行沟通，形成补充说明，明显存在串通情况。项显林、项奎富伪造上诉人的建房审批表、并房协议书，足见补充说明不真实。（4）调查询问笔录形成的时间是2019年10月15日，而四位证人在2019年9月5日就证词的相关内容进行了协商和串通，而且项显林、项奎富伪造童长庭的建房审批表、并房协议书，所以该调查笔录不能反映当时的客观情况。乡政府最开始审批的时间是2019年8月8日，乡政府是在同意被上诉人建房的前提下做四份证人笔录，四份证人内容明显是串通后形成的，与2014年3月3日签订的协议及客观情况不符。被上诉人的调查笔录不属于证人证言，是当事人的陈述。而一审法院无视该证据存在的上述问题，予以采信，明显错误。3、被上诉人一审中提供的证据4属于证人证言，不符合一人一证的形式要件，且证人互相协商和串通，其内容明显与2014年3月3日签订的协议不符，一审法院却予以采信，明显错误。4、一审对闻有火的证人证言未予评判，但在事实认定中予以采纳，明显违法。二、一审认定事实错误。一审法院认定“2014年3月3日，原被告就父母留下的遗产进行分割，并签订协议书”错误。案涉协议可以说明上诉人与被上诉人仅仅就经营使用或经营管理作了约定，但未对权属进行约定，不存在对“遗产进行分割”。三、1、对面房屋系上诉人与父亲共同出资建造，属于上诉人与父亲共有财产，双方各占一半，父母亲去世后，父母的遗产部分应由上诉人与被上诉人、方富香三人继承，而不仅仅是上诉人与被上诉人享有共有权。2014年3月3日的协议书，第一条仅仅是对中房屋包括基地归上诉人经营使用作出约定，但对该处房屋所有权的归属未作约定。2014年上诉人使用被上诉人相应房屋建房时，被上诉人未提出异议。协议书第二条仅仅对对面房屋空基（包括菜地）归被上诉人经营管理作了约定，不包括上诉人所有的房屋，上诉人从2014年3月3日也一直使用该房屋至今。2019年7月份被上诉人拆除房屋时，上诉人通过报警、投诉、诉讼主张自己权利，也足以证明该房屋仍归上诉人所有。另外，协议书虽对其他菜园、林木等作了约定，但不能由此推断上诉人对对面房屋不享有所有权。2、一审法院认定“原被告均认可协议书中对‘一户一宅’进行了明确的约定”错误。（1）对面房屋属上诉人的合法私有财产，上诉人享有该财产的所有权，与“一户一宅”的规定不冲突，应受到法律的保护。（2）在被上诉人建房审批前，上诉人就向村、乡政府、县规划和自然资源局提出异议，但乡、村无视上诉人的异议，对被上诉人建房进行审批，明显违法。四、一审法院未对上诉人取证、笔迹鉴定申请作出处理，程序严重违法。2019年12月24日，上诉人依法向一审法院提出调查取证申请，请求一审法院调查取证淳安县屏门乡人民政府向被上诉人下发停建通知书。同时，上诉人向一审法院提出笔迹鉴定申请，申请对淳（临屏）农房审（2014）第57号《淳安县农村村民建房审批表》、2014年3月5日童长庭与童长军《并房协议书》中“童长庭”的签字、指印进行鉴定。但一审法院未对上诉人的调查取证申请、笔迹鉴定申请作出答复，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款之规定，程序严重违法。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人童长军司答辩称：一、一审法院证据采信无误。（一）1、集体土地建设用地使用者载明的仅仅是童光杰，童长庭名字另行添加。父亲童光杰过世后，该房屋在未分割前应属双方当事人共有，并非上诉人和双方父亲童光杰共有。2、虽然案涉协议第一条和第二条写明经营使用或经营管理，但从农村日常习惯可以理解为宅基地为使用权、房屋为权属，同时结合其他证据完全可以证实约定的系权属。3、出警记录及照片、视频等只反映拆房现场，被上诉人拆除自己房屋不构成侵权。4、项发清的证言属于传来证据，且其与上诉人存在利害关系，所作证言并不属实。5、上诉人证据六、七均系上诉人单方制作，内容不真实，不能证明其享有案涉房屋产权。（二）被上诉人一审提交的证据一、二均来源于淳安县屏门乡政府。双方签订协议次日即2014年3月4日，上诉人即申请建房，该建房申请就是基于双方签订协议分割房产基础上提出，用地申请签名系上诉人本人，建房理由为村中房屋系危房已拆除115.61平方，申请用地面积110平方，尽管上诉人提出其审批建房部分材料并非其所签，但提交审批以及按此审批材料实际建房和房屋产权享有者为上诉人。由此可见，童长庭完全认可村中拆除的房屋为其所有，而对面房屋为童长军所有事实，否则不符合一户一宅审批要求和规定。在被上诉人提交建房审批后，屏门乡政府也组织双方协商多次，协商无果后考虑到上诉人曾提出意见，在充分调查了解确定被上诉人享有权属的情况下审批同意被上诉人建房。五位村干部作为案涉协议的见证人，如实还原当时双方的真实意思和客观情况，不存在所谓的协商和串通。被上诉人提交的证据相互印证，真实客观反映本案事实，一审采信符合证据的认定规则。二、一审法院认定事实无误。1、农村对于房产和土地承包经营等，一般外嫁女不参与继承属于通常做法和习俗，且作为两兄弟姐姐的方富香在一审中出庭作证，证实2014年3月3日的协议内容由两兄弟对财产进行分割并无异议，同时也希望两兄弟按此协议履行村中房屋归上诉人，村对面房屋归被上诉人，并多次协调双方，且最终帮助腾空房屋履行协议内容，可证实被上诉人辩称属实。2、关于经营使用和经营管理，如前所述，其实约定的就是房屋权属。协议起草人闻有火一审出庭作证证实当时真实意思就是房屋权属约定，无非考虑到第二条中除了房屋还包含空基地和菜地，而空基地和菜地因为所有权归集体所以写管理更妥。其他见证人对此也均认为当时真实意思就是房屋权属约定，结合协议第五条完全可以认定第二条约定的就是权属，无关经营使用和经营管理的区别。签订协议时双方当事人的真实意思明确包括房屋，协议各方见证人一致见证。且当时两兄弟一人一处分开建房势在必行，上诉人在其审批建房中已明确原有宅基地或房屋均在村中，村中房屋拆除后建房，被上诉人不可能将归共有的村中房屋归对方造房，而不为自己将来造房做好打算和准备。从协议全篇内容看，协议对双方共有的其它菜地等都进行分割，对最重要的房屋不作分割完全不符合常理。上诉人之所以未全部腾退，并非系上诉人享有份额，而系被上诉人念在兄弟情分上未采取相应腾空措施而已。上诉人采取报警等手段并非其有理，无非是想通过某些手段争取不属于自己的财产，实现利益最大化罢了。三、一审程序合法，不存在程序违法问题。本案一审于2019年11月4日立案受理，适用简易程序于2019年12月16日公开审理。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，适用简易程序审理的案件举证期限截止法庭辩论前，调查取证申请应于举证期限届满前7日提出。上诉人于2019年12月24日提交调查取证申请不符合举证规则，同时上诉人需要调取的证据并非在开庭后产生或发现，当事人也并非不能自行获得。笔迹鉴定申请亦规定在举证期限内提出，且笔迹鉴定结果也与本案无关，所以上诉人以此为由认为一审程序违法不能成立。综上，一审事实认定无误，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：本案争议焦点系童长庭、童长军在2014年3月3日的协议书第二条约定是否包括房屋以及“经营管理”与第一条中的“经营使用”含义是否一致。案涉协议系在村委会主持下签订，时任书记项田桂、村主任项奎富、村会计闻有火、村土地协管员项显林均作为见证人在协议上签字确认，故村委会对案涉协议本意的了解应属充分深入的。根据由上述四人签字确认的村委会出具的补充说明、屏门乡人民政府依职权对上述四人所作询问笔录、由上述四人及三名案外人签字确认的村委会出具的情况说明以及闻有火出庭作证的证人证言，案涉协议系分家析产协议，其中对面房屋即本案诉争房屋归被上诉人所有和使用。上述证据中村委会出具的材料属于单位证明，其盖有公章并有经办人或负责人签字，符合单位证明的形式要件；屏门乡人民政府所作笔录系权威部门制作，属于书证；闻有火系案涉协议的起草人，属于直接证据。无证据证明四名村干部做笔录前存在串通，上诉人主张上述证据违反“一人一证”的形式要件，于法无据，故一审采信上述证据并无不当。集体土地建设用地使用证的记载已被分家析产协议内容所变更，故上诉人以此为据主张诉争房屋系其与父亲所有，与事实不符，本院不予支持。根据项发清的陈述，其证人证言属于传来证据，其证言不足以推翻诉争房屋权属的认定。本案一审开庭时间是2019年12月16日，上诉人提交调查取证申请和笔迹鉴定申请的时间是2019年12月24日，严重超过举证期限。且屏门乡人民政府是否曾下发停建通知书以及淳（临屏）农房审（2014）第57号《淳安县农村村民建房审批表》、2014年3月5日是否当事人签订的《并房协议书》中上诉人的签字捺印是否为其本人均与本案实际处理没有关联。故上诉人以此为由主张一审程序违法，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由童长庭负担。 本判决为终审判决。 审判员 韦 薇 二〇二〇年四月八日 书记员 苏彧楠