江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1626号上诉人（原审被告）：江苏和源兴建设股份有限公司，住所地在南京市高淳经济开发区古檀大道3号。法定代表人：张津源，董事长。委托诉讼代理人：水天鲲，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云明，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓锦振，男，1952年8月9日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：芮成辉，江苏苏德律师事务所律师。上诉人江苏和源兴建设股份有限公司（以下简称和源兴公司）因与被上诉人邓锦振建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初5493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法由审判员马帅独任审理，于2020年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人和源兴公司的委托诉讼代理人水天鲲，被上诉人邓锦振及其委托诉讼代理人芮成辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和源兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款82679.56元。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院遗漏被上诉人工期延误的事实。根据浦口区政府顶山街道办事处和上诉人就案涉项目门窗工程签订的《建设工程施工合同》，合同工期为60个日历日，被上诉人作为该项目的实际施工人和项目负责人，对合同约定的工期显然是明知的。而据被上诉人提交的该项目《竣工验收报告》载明，项目开工日期为2013年7月20日，竣工日期为2015年6月10日，实际工期竟然达到690个日历日，严重超出了约定工期。本案证据足以证明被上诉人施工的案涉工程存在工期延误。2、上诉人出于信任被上诉人能够如期在60日历日内完成案涉工程，才同意按工程决算总价1.5%的标准收取管理费。然而，被上诉人却花费了数十倍于合同工期的时间才竣工，直接导致上诉人因此承担了超过合同预期的人员成本。在案涉项目的施工过程中，按照行业规定，案涉项目建造师、安全员的证件也暂存在南京市装饰行业协会。因案涉工程长期未竣工，导致案涉项目的建造师马德红、安全员黄勇飞无法作为其他工程项目的负责人。上诉人因此向建造师额外支付项目经理马德红证件费用43000元，额外支付安全员黄勇飞工资、差旅费110052.3元，上述合计153052.3元。根据《合作经营协议书》第2.6.11条的约定，被上诉人应当向上诉人赔偿因违约产生的该部分损失。3、案涉《合作经营协议书》第3.1条对保证金明确约定，如被上诉人发生任何违规违约行为，上诉人有权罚没保证金10万元。而在案涉协议的履行过程中，被上诉人邓锦振存在下列违约行为：未按合同约定如期缴纳保证金10万元；门窗工程严重延期；违反协议约定，欠付工人劳务费、材料款，造成包括陈学兵在内的案外人到公司讨债的极端事件。上诉人曾多次联系被上诉人整改违约事项，但被上诉人均未予理睬。迫于无奈，上诉人作出《关于吉庆社区服务中心新建项目门窗工程风险保证金及工期延误等事宜的会议纪要》，罚没被上诉人保证金。上诉人曾联系被上诉人参会，但被上诉人均推诿逃避。一审法院仅凭被上诉人未在《会议纪要》签字即驳回上诉人的主张，与案件事实不符。4、一审判决对上诉人向案外人陈学兵付款中已支付和未支付的部分分别作了截然不同的处理，造成了新的纠纷。被上诉人与案涉工程施工人陈学兵签订协议明确被上诉人欠付陈学兵40万元，因被上诉人长期未付，陈学兵遂要求上诉人支付该40万元，上诉人为平息纠纷，向陈学兵支付28.5万元，尚余11.5万元未支付。陈学兵一审法院出具的《情况说明》，明确上述代付事实，并主张剩余款项继续由上诉人支付。考虑到陈学兵已与被上诉人失去信任基础，为避免产生其他纠纷，应在上诉人向被上诉人支付的款项中扣除该11.5万元，由上诉人将11.5万元直接支付给陈学兵。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。邓锦振辩称：1、被上诉人不存在违约事实。双方签订的合作经营协议书第1.3约定：乙方项目承包期限定为吉庆社区服务中心新建项目门窗工程施工完毕，自2013年7月至竣工，并未约定该工程的时间为60个日历日。建设单位从未就工程延期问题，向上诉人发函，也未因工期延误要求上诉人支付违约金。建设单位已经支付了除了保证金以外的全部款项，建设单位即使认为被上诉人的工期存在延误行为，也未因为工期延误而扣除上诉人的违约金。上诉人与被上诉人签订的合作经营协议书系无效合同，上诉人依据该合同要求被上诉人承担违约责任，无事实和法律依据。3、关于尚欠陈学兵的款项。本案中陈学兵非当事人，被上诉人剩余未支付给陈学兵的款项，在本案中无法直接处理。被上诉人与陈学兵签订的是双方协议，而非三方协议。陈学兵无法依据该协议向上诉人主张付款义务。一审法院认定上诉人已经支付给陈学兵的28.5万元款项是基于被上诉人同意将该款项从认定为支付给被上诉人的款项。综上，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。邓锦振向一审法院起诉请求：1、判令和源兴公司立即支付拖欠的工程款732226.62元及逾期付款利息（以392226.62元为基数，自2018年4月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2019年2月10日；以732226.62元为基数，自2019年2月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至全部款项付清之日止）；2、判令和源兴公司承担本案诉讼费用。后经双方对账，邓锦振变更第一项诉讼请求为：判令和源兴公司立即支付工程欠款450731.86元及相应逾期付款利息（自2018年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至全部款项付清之日止）。一审法院认定事实：南京市浦口区人民政府顶山街道办事处（以下简称顶山街道办事处）先后与和源兴公司（原江苏和兴建筑装饰工程有限公司）签订两份建设工程施工合同，约定顶山街道办事处分别将吉庆社区服务中心新建项目门窗工程、自动感应门及固定窗改造工程发包给和源兴公司施工。其中新建项目门窗工程的合同价款为3408728.25元、自动感应门及固定窗改造工程的合同价款为99575元。和源兴公司承包上述工程后，与邓锦振签订合作经营协议书，将上述工程转包给邓锦振实际施工，约定：邓锦振以自主经营、自负盈亏的方式经营，但必须服从和源兴公司的统一管理；邓锦振承包项目期间，和源兴公司配合邓锦振办理项目实施所需要的资质、证件及相关变更，所需各项费用（含履约保证金）均由邓锦振承担；邓锦振承包项目期间，有权使用和源兴公司的资质证件，由此产生的一切责任由邓锦振承担，需要使用和源兴公司各类资质证书由和源兴公司委派专人送达邓锦振，和源兴公司委派人员的差旅费由邓锦振承担；邓锦振承包项目期间，项目所需和源兴公司协助办理的任何相关事项，邓锦振需承担由此产生的和源兴公司派遣人员的交通费、食宿费等相关的全部费用；和源兴公司收到顶山街道办事处支付的工程款除上缴管理费、各项规费、税金及其他国家、地方政府的相关费用等，剩余款项应于到帐后3-5个工作日内并由邓锦振提供相对应的材料及劳务发票后及时交给邓锦振，否则造成损失均由和源兴公司承担一切经济责任；邓锦振必须向和源兴公司交纳人民币壹拾万元整保证金，经营期间邓锦振发生任何违规或者违背合作协议的行为，或者发现邓锦振有其他损害和源兴公司信誉的行为给和源兴公司造成企业名誉损失或者经济损失时，邓锦振除承担一切经济和法律责任外，和源兴公司有权罚没上述风险保证金，邓锦振不得有异议，如合作期满邓锦振无违约行为，将风险保证金退还邓锦振，风险保证金不计利息；邓锦振向和源兴公司交纳工程决算总价1.5%的工程管理费，除此之外承包项目期间发生的任何费用另计，由邓锦振承担。上述协议签订后，邓锦振对涉案吉庆社区服务中心新建项目门窗工程、自动感应门及固定窗改造工程进行了实际施工，2015年6月10日上述工程竣工验收合格。2017年12月，经顶山街道办事处、和源兴公司、江苏兴光项目管理有限公司三方审定，涉案吉庆社区服务中心自动感应门及固定窗改造工程的审定总价为91757元。2018年1月，经顶山街道办事处、和源兴公司、江苏中加工程咨询有限公司三方审定，涉案吉庆社区服务中心新建项目门窗工程的审定总价为3898717.28元。双方均认可顶山街道办事处已向和源兴公司支付工程款3890474.28元，和源兴公司已向邓锦振支付工程款3096385.31元。另，和源兴公司认可2018年2月26日最后一次收到顶山街道办事处支付的工程款。庭审中，和源兴公司提交邓锦振与陈学兵所签协议、南京深蓝投资发展有限公司出具的联系函、收条、工资明细及银行借记通知、会议纪要等证据，证明：1、因邓锦振欠付陈学兵工程款400000元，所以和源兴公司在陈学兵的要求下，根据邓锦振与陈学兵所签协议以及南京深蓝投资发展有限公司出具的联系函，代邓锦振向陈学兵支付了285000元；2、因邓锦振工期严重延误，导致和源兴公司公司负责该项目的项目经理及安全监测员在项目中停留了2年之久，由此产生的人员费用包括工资、差旅费应由邓锦振承担；3、因邓锦振在项目期间未能有效管理、专款专用，导致和源兴公司多次被材料供应商及劳务公司上门讨债，造成不好影响。为此，和源兴公司作出会议纪要，决定没收邓锦振的100000元保证金，作为对邓锦振工期延误的处罚。因邓锦振未实际缴纳上述保证金，所以应当在工程款中予以扣除；4、和源兴公司为涉案项目共支付建造师证书挂靠费用43000元，根据双方协议约定，应由邓锦振承担。邓锦振认为：1、陈学兵是邓锦振找的施工队长，邓锦振与陈学兵所签协议未经和源兴公司确认，对和源兴公司不具有约束力，和源兴公司是否代邓锦振向陈学兵支付了285000元有待陈学兵确认。如果陈学兵确认收到和源兴公司代付的工程款285000元，欠付陈学兵的剩余工程款115000元由邓锦振自行支付，不要求和源兴公司代付；2、涉案工程始终由邓锦振一人在施工现场负责，和源兴公司并未指派其他人员到现场，且和源兴公司提交付款凭证的备注栏中均注明系差旅费，因此不同意承担人员费用；3、会议纪要系和源兴公司单方作出，顶山街道办事处并未因实际工期与合同工期不一致而扣留相关工程款，因此和源兴公司要求扣除邓锦振的100000元保证金没有依据；4、双方在合作经营书中已经约定了1.5%的管理费，邓锦振挂靠和源兴公司的目的就是使用和源兴公司的资质，建造师挂造费不属于合同约定邓锦振应承担的费用，不同意支付。另，在本案审理过程中，陈学兵出具情况说明，载明：“本人陈学兵，是南京市浦口区顶山街道发包的吉庆社区服务中心新建项目门窗工程（即本案中的案涉工程）中的实际施工人，上述工程于2013年开始，现已竣工验收。在上述工程中，我与上述工程的承包人邓锦振有约定，他应该向我共计支付工程款40万元，此后，江苏和源兴建设股份有限公司根据我与邓锦振之间的协议约定，并经本人同意及确认后，替邓锦振分别向我公司（南通永如建筑装饰工程有限公司）支付了工程款10万元，以及代我向南京深蓝投资发展有限公司支付了货款18.5万元，共计28.5万元。然而根据我与邓锦振之间协议约定，邓锦振尚欠我工程余款11.5万元一直未能支付，而之前邓锦振、江苏和源兴建设股份有限公司与我也有过约定，该余款应由和源兴公司付给我”。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，和源兴公司与顶山街道办事处签订建设工程施工合同承接涉案工程后，并未实际施工，而是以与邓锦振签订合作协议、收取邓锦振管理费以及向邓锦振出借施工资质的方式，将涉案工程交给邓锦振施工。因此，双方所签合作协议应属无效。关于邓锦振的诉讼请求：判令和源兴公司立即支付工程欠款450731.86元及逾期付款利息（自2018年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至全部款项付清之日止）。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，邓锦振系涉案工程的实际施工人，现涉案工程已竣工验收合格且已完成结算，发包人顶山街道办事处已支付了除质保金外的全部工程款，故邓锦振主张和源兴公司支付工程款符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。关于应支付的工程款数额。庭审中，双方对涉案吉庆社区服务中心自动感应门及固定窗改造工程的审定总价91757元、吉庆社区服务中心新建项目门窗工程的审定总价3898717.28元，两项工程工程款合计3990474.28元，顶山街道办事处已向和源兴公司支付工程款3890474.28元，和源兴公司已向邓锦振支付工程款3096385.31元等事实无异议。双方的争议焦点为：1、和源兴公司根据邓锦振与陈学兵所签协议以及南京深蓝投资发展有限公司出具的联系函，代邓锦振向陈学兵支付的285000元是否应当视为和源兴公司向邓锦振支付的工程款；2、邓锦振是否应当承担因工期延误而产生的人员费用；3、邓锦振是否应当承担和源兴公司因涉案项目而支付的建造师证书挂靠费用43000元；4、和源兴公司罚没邓锦振的保证金100000元有无依据。关于争议焦点1，一审法院认为，在本案审理过程中邓锦振认可陈学兵系其安排在涉案工程的施工队长，并表示和源兴公司是否代邓锦振向陈学兵支付了285000元有待陈学兵确认。而陈学兵已向一审法院出具情况说明，认可和源兴公司已根据其与邓锦振之间的协议约定，替邓锦振向其所在公司南通永如建筑装饰工程有限公司支付了工程款100000元，以及向南京深蓝投资发展有限公司支付了货款185000元，共计285000元。结合邓锦振提交的协议、联系函、付款凭证等证据，一审法院认为和源兴公司代邓锦振向陈学兵支付的工程款及货款285000元应当视为和源兴公司向邓锦振支付的工程款。关于争议焦点2，一审法院认为，根据和源兴公司庭审中提交的向相关人员付款的凭证，摘要、用途栏中均注明为差旅费，和源兴公司并未举证证明曾向涉案工程施工现场派驻过人员，亦未举证证明邓锦振存在工期延误的事实，因此和源兴公司主张邓锦振承担因工期延误而产生的人工费证据不足，一审法院不予采信。关于争议焦点3，一审法院认为，双方之间签订的名为合作协议，但实为挂靠协议，即邓锦振借用和源兴公司的施工资质，以向和源兴公司缴纳管理费的方式承接涉案工程。而和源兴公司是否拥有一定数量符合施工要求的建造师亦属于其施工资质的组成部分，因此和源兴公司主张邓锦振承担建造师挂证费用无合同及法律依据，一审法院不予采信。关于争议焦点4，一审法院认为，和源兴公司罚没邓锦振保证金100000元的依据是其公司内部作出的会议纪要，和源兴公司并未举证证明通知邓锦振参加会议，该会议纪要的内容亦未得到邓锦振的签字确认，因此和源兴公司主张罚没邓锦振100000元保证金无事实及法律依据，一审法院不予采信。综上，涉案工程的工程款合计3990474.28元，其中顶山街道办事处已支付工程款3890474.28元，扣除和源兴公司已向邓锦振支付的工程款3381385.31（3096385.31元+285000元）以及邓锦振应当向和源兴公司缴纳的管理费58357.11元，和源兴公司还应当向邓锦振支付工程款450731.86元。关于邓锦振主张和源兴公司支付逾期付款利息，一审法院认为，根据双方合同约定，和源兴公司应于收到工程款后3-5个工作日内向邓锦振付款。庭审中和源兴公司认可2018年2月26日最后一次收到顶山街道办事处支付的工程款，因和源兴公司未履行向邓锦振付款的义务，故邓锦振主张和源兴公司自2018年3月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准向邓锦振支付逾期付款利息符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：江苏和源兴建设股份有限公司于判决生效之日起五日内给付邓锦振工程款450731.86元及利息（利息计算方式：以450731.86元为基数，自2018年3月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项时止）。一审案件受理费减半收取5679元、保全费4420元，合计10099元，由邓锦振负担2158元、江苏和源兴建设股份有限公司负担7941元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，双方均不持异议，本院依法予以确认。另查明，上诉人与被上诉人签订的《合作经营协议书》第1.3条约定：“乙方项目承包期限定为吉庆社区服务中心新建项目门窗工程施工完毕，自2013年7月至竣工，项目施工完毕，所有工程款结清全部本协议自动终止。”上诉人与顶山街道办事处签订的《建设工程施工合同》约定吉庆社区服务中心新建项目门窗工程合同工期为总日历天数60天。竣工验收报告载明，吉庆社区服务中心新建项目门窗工程开工日期为2013年7月20日，竣工日期为2015年6月10日。2019年10月28日一审法院调解笔录中上诉人陈述：“因为原告与陈学兵约定了400000元，陈学兵一直给我方发函要钱，所以我们要在法院明确该笔115000元究竟是原告支付给陈学兵，还是我方代付。”被上诉人答复“该笔115000元由我方支付给陈学兵”。2019年11月18日一审法院调解笔录中，上诉人陈述：“认可原告主张的款项数额，但是要求明确450731.86元中包含尚未支付给陈学兵的115000元。即应该由原告支付陈学兵尚未支付的115000元，该款项不得再向我公司主张。”被上诉人答复：“好的。”二审中，被上诉人陈述双方之间系转包合同关系。上诉人陈述其参与招投标后与顶山街道签订了《建设工程施工合同》，然后再与被上诉人签订了涉案《合作经营协议书》。本院认为，上诉人与被上诉人签订《合作经营协议书》，将其承接的吉庆社区服务中心自动感应门及固定窗改造工程转包给无建设工程施工资质的被上诉人施工，违反了法律、法规的强制性规定，上述《合作经营协议书》应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已经竣工验收合格且工程价款经过审定，一审法院参照《合作经营协议书》的约定，判令上诉人应向被上诉人给付工程款450731.86元及利息，并无不当。上诉人主张被上诉人工期延误，造成其额外支付建造师证件费用及派驻人员工资，被上诉人应承担相应法律责任。本院认为，参照上诉人与被上诉人签订的《合作经营协议书》，上述协议仅约定被上诉人承包期限为自2013年7月至竣工，并未约定具体的工期；上诉人亦未提交证据证明涉案工程的发包人因工期延误问题要求上诉人方承担相应的违约责任或要求上诉人赔偿损失；且上诉人也未提交其向涉案工程派驻工作人员的证据，故上诉人要求被上诉人赔偿相关损失，本院不予支持。关于上诉人主张扣除被上诉人应缴纳的保证金10万元。本院认为，《合作经营协议书》为无效合同，且上诉人扣除保证金系依据其单方制作的会议纪要，并未获得被上诉人方的确认，会议纪要载明的被上诉人工期延误、被上诉人未专款专用等扣款理由亦不充分，故上诉人主张扣除10万元保证金，本院不予支持。关于上诉人主张扣除应支付给案外人陈学兵的11.5万元。本院认为，根据被上诉人和案外人陈学兵签订的协议，被上诉人应向案外人陈学兵支付工程款400000万元，扣除上诉人已代付款项285000元，尚欠115000元。上诉人并未提供证据证明其和案外人陈学兵及被上诉人之间存在三方协议，由上诉人代被上诉人向陈学兵支付剩余11.5万元款项，且一审调解笔录中，上诉人亦主张由被上诉人向陈学兵支付该115000元，故本案二审中，上诉人仅以陈学兵向一审法院出具的《情况说明》要求上诉人给付11.5万元款项，即主张在应给付被上诉人的款项中扣除该11.5万元，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人和源兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6821元，由上诉人江苏和源兴建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  马 帅二〇二〇年四月二十八日法官助理  高 峥书 记 员  朱愿情