贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终393号上诉人（原审原告）：邵德阳，男，1988年9月7日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：秦琪，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗时栋，贵州蕴诚律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。上诉人（原审被告）：安顺嘉和房地产开发有限公司，住所：贵州省安顺市西秀区工业园区内。统一社会信用代码：91520402051912499Q。法定代表人：陈建国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴洪贵，贵州巨人律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：彭洁茹，贵州巨人律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人邵德阳与上诉人安顺嘉和房地产开发有限公司（以下简称嘉和公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初4156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人邵德阳委托诉讼代理人秦琪、罗时栋、上诉人嘉和公司委托诉讼代理人吴洪贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵德阳上诉请求：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初4156号民事判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由嘉和公司承担。事实和理由：上诉人对原审判决第一至五项无异议，但认为原审判决第六项关于嘉和公司应否支付上诉人邵德阳未签订书面劳动合同的双倍工资的问题，适用法律错误，依法应予以改判。一审法院已查明试用期合同期限届满后，双方未再签订书面劳动合同，即使原审判决认定嘉和公司签订的试用期合同本质上属劳动合同，也不应否定双方在合同期限届满后续签书面劳动合同的义务。一审判决以双方在合同期限届满后继续按照该合同履行，试用期合同具备并实现了劳动合同的功能为由，驳回上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资的诉求，违反《劳动合同法》第八十二条的立法宗旨，且与《贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》第二十四条第一、第二款的规定相违。根据上述相关规定，嘉和公司应支付上诉人邵德阳2018年11月27日至2019年5月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资70400元。综上，请二审法院依法予以改判。嘉和公司上诉请求：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初4156号民事判决的第三、第四、第五项，改判嘉和公司不再支付邵德阳销售佣金、经济补偿金，改判嘉和公司应支付的劳动报酬为2200元；二、本案一、二审诉讼费用由邵德阳承担。事实和理由：一、一审判决对销售佣金的事实认定错误。一审判决以2018年12月份佣金结算单双方已签字认可，但原件在邵德阳处为由，认定该笔佣金嘉和公司未实际支付，认定事实错误。嘉和公司和邵德阳一直以现金方式支付工资及佣金，正因为邵德阳已实际领取了2018年12月的佣金，其才会在佣金结算单上签字。邵德阳提交的视频资料并非案涉佣金支付当天的视频，且不能证实视频中是否邵德阳本人，该证据与本案无关联性。且销售提成需以邵德阳实际出售房屋为支付前提，嘉和公司向法院提交了刘期奉的退房申请及收条，证明邵德阳并未实际销售出房屋，故一审法院应当将上诉人已支付的佣金人民币15000元予以扣除。二、一审判决对2019年4月26日至2019年5月23日的劳动报酬计算错误，应为2200元。一审中，嘉和公司提交的2018年8月份到2019年4月份的工资名册，可证实邵德阳的月工资为6000元。嘉和公司提供的邵德阳的考勤表，证明其2019年4月26日至2019年5月23日上班11天，此期间的劳动报酬应为6000元/30天×11天=2200元。一审判决以提交的考勤表不完整为由未予采信，系认定事实不清。三、一审判决嘉和公司支付经济补偿金系认定事实错误，导致适用法律错误。销售提成不属于工资，不具有持续性、稳定性，以完成销售为给付条件，且邵德阳已实际领取销售提成，本案劳动合同的解除系邵德阳主动提出，故一审判决以双方解除劳动合同时嘉和公司未支付2018年12月销售提成为由，判决嘉和公司支付解除劳动合同经济补偿金，没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，请二审法院依法改判。针对邵德阳的上诉，嘉和公司答辩称：关于双倍工资的问题，邵德阳是做房屋销售的，销售完之后就走了，未签订合同是邵德阳的意思，嘉和公司不存在过错，一审判决及劳动仲裁均有法律依据和事实根据。针对嘉和公司的上诉，邵德阳答辩称：销售佣金属工资，应当按照约定予以结算，在与客户签订商品房买卖合同后一周内发放，不应以其他原因扣除销售佣金。原审原告邵德阳向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间自2018年7月26日起至2019年5月23日期间存在事实劳动关系；2、依法判决原、被告之间自2019年5月24日起解除劳动关系；3、判决被告支付原告自2018年8月26日至2019年5月23日未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计人民币108000元；4、判决被告支付拖欠原告的劳动报酬（销售提成）共计人民币29575元；5、判决被告支付拖欠原告的2019年5月份的工资人民币12000元；6、判决被告支付原告解除劳动合同关系经济补偿金人民币12000元。一审法院认定事实如下：原告邵德阳于2018年7月26日入职被告嘉和公司，从事营销策划和销售工作，双方于当日签订《试用期合同书》，约定试用期为3个月，自2018年7月26日起至2018年10月26日止。试用期工资每月为12000元，其中含基本工资1600元，剩余为加班工资。上述《试用期合同书》第三条第四款载明：“本人自行缴纳五险一金”。《试用期合同书》约定期限届满后，原告仍在被告处工作，但双方未继续签订《劳动合同》。原告在被告处工作期间，被告未给原告办理社会保险；每月以现金发放的方式向原告支付工资12000元，其中6000元以原告名义直接发放，另外6000元以原告配偶杨小微的名义发放，均由原告统一签字领取。2019年1月2日，被告出具嘉和安顺建材城销售部2018年12月份销售佣金结算表，其中载明原告邵德阳应领取的佣金为15000元，被告相关负责人在该结算表中签字确认，原告邵德阳在该结算表“领款人签字”处签名，该结算表原件由原告收执。2019年5月23日，原告向被告提出离职申请，并于当日与被告办理了工作移交手续，至此，双方终止劳动合同关系。被告未支付原告2019年4月26日至2019年5月23日期间的工资。同年5月28日，原告作为申请人向安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出如下仲裁请求：1、请求裁决申请人与被申请人之间自2018年7月26日至2019年5月24日期间存在事实劳动关系。2、请求裁决申请人与被申请人之间自2019年5月25日起解除劳动关系。3、请求裁决被申请人支付申请人自2018年8月26日至2019年5月25日未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计人民币108000元。4、请求依法裁决被申请人支付拖欠申请人的劳动报酬共计人民币29575元。5、请求裁决被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金12000元。安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月10日作出西劳人仲裁字[2019]19号《仲裁裁决书》，裁决：1、申请人与被申请人之间于2018年7月26日至2019年5月23日期间存在劳动关系；2、在本裁决书生效十日内，被申请人支付申请人劳动报酬共计人民币29575元；3、驳回申请人的其他诉讼请求。该仲裁委员会于2019年7月12日向双方当事人送达了上述《仲裁裁决书》。同时查明，原告提交的嘉和公司用工录用登记表中载明：姓名邵德阳性别男应聘岗位策划总监月薪酬合计12000元。被告嘉和公司在该公司制定的《2018年嘉和年度任务分解》中明确了任务考核采用年终考核制，并明确以实际完成任务的工作量进行考核；该公司制定的《嘉禾建材城自建团队方案》中明确了策划总监岗位薪资为12000元；并对岗位佣金（含自建销售及分销销售）的计算标准进行了明确，但未载明结算及支付周期。审理过程中，原、被告双方一致确认原告主张的“销售提成”即为销售佣金。原告明确表示其主张要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的理由系被告未为其办理社会保险及拖欠销售提成。一审法院认为，关于原告主张要求确认原、被告之间自2018年7月26日至2019年5月23日期间存在事实劳动关系以及要求判决原、被告之间自2019年5月24日起解除劳动关系的诉请，被告不持异议，本院予以确认。关于原告主张要求被告支付2018年8月26日至2019年5月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额108000元的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定而设立的惩罚性条款，从上述法律规定的立法原意分析，该二倍工资差额的性质并非劳动者的劳动所得，而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒。二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同的签订率、明晰劳动关系中的权利义务，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。本案中，原、被告于2018年7月26日签订的《试用期合同书》仅约定试用期为3个月，根据《劳动合同法》第十九条：“……试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”之规定，双方约定的试用期限即为劳动合同期限。该合同同时对原告的劳动报酬、工作岗位及双方的其他权利义务进行了约定，明确了双方的劳动关系且固定了双方的权利义务。合同期限届满后，双方虽未另行签订劳动合同，但仍按上述明确的权利义务继续履行，可见该《试用期合同书》具备并实现了劳动合同的功能，故原告主张要求被告支付2018年8月26日至2019年5月23日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额108000元的诉请本院不予支持。关于原告主张要求被告支付拖欠销售佣金29575元的诉请，根据审理查明的事实，原、被告已就2018年12月份的销售佣金进行结算并确认为15000元，现双方对于该款项是否实际支付各执一词。本院认为，首先，被告主张该笔款项已实际支付的理由为原告已在领款人处签名，既然如此，该结算单即应为被告的支付凭证，应由被告持有和保存，但该凭证原件却由原告持有，显然不符合常理；其次，原告提交的视频资料证实，因被告不能及时支付该笔款项，且不能明确支付时间，原告即自行保留了该份已签字的结算单。据此，可以确认该笔款项被告尚未实际支付，故对原告主张要求被告支付的该笔销售佣金15000元，本院予以支持。对于原告主张2019年1-5月的销售佣金，因其提交的结算单未加盖被告公司印章，亦无公司相关负责人签名确认，不能证实双方已就该段期间的销售佣金进行结算，故本院不予支持。关于原告主张要求被告支付拖欠其2019年5月工资12000元的诉请。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告关于原告2019年5月未按时上班的主张，因其提交的考勤记录不完整，不能客观反映原告的到岗情况，故应由被告承担举证不能的法律后果。结合原告的月工资标准计算，被告应支付原告2019年4月26日至2019年5月23日期间的劳动报酬人民币11200元，原告主张超出部分，本院不予支持。关于原告主张要求被告支付解除劳动合同经济补偿金人民币12000元的诉请。原告提出该项诉请的理由为被告未为其办理社会保险及拖欠销售提成，对于被告未为原告办理社会保险的问题，本院认为，原、被告双方签订的《试用合同书》明确约定由原告自行缴纳五险一金，虽然该约定违反法律强制性规定，不具有法律效力，但原告以此为由主张要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金违反了诚实信用原则，且原告未举证证明双方劳动关系存续期间要求被告为其办理社会保险，亦未举证证明双方解除劳动合同的原因系被告未为其办理社会保险，故该理由不能成立，本院不予采纳。对于原告主张被告拖欠其销售提成的问题，本院认为，双方对于销售提成的结算周期虽未作明确约定，但原、被告于2019年1月2日对2018年12月的销售提成已经进行结算，而被告在解除劳动合同时未及时支付，其行为违反了法律规定，故原告的该项理由成立，本院予以采纳，被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”原告于2018年7月26日进入被告处工作至2019年5月23日，被告应按原告一个月的工资标准向原告支付经济补偿金，故原告主张要求被告支付其解除劳动合同经济补偿金12000元的诉讼请求本院予以支持。被告关于原告自己提出解除劳动关系不应支付经济补偿金的主张不能成立，本院不予采纳。被告关于原告每月工资并非12000元而系6000元的主张，虽然被告提交的工资清册显示以原告名义发放的工资为6000元，但原告同时领取了以其配偶杨小微名义发放的工资6000元，而被告并未提交其他证据证明杨小微与该公司之间存在劳动关系，系该公司员工，且原告实际领取的金额与《试用合同书》、员工录用登记表、嘉和建材城自建团队方案等书面文件中载明的工资数额相符，故被告的上述主张本院不予采信。被告关于销售提成不属于工资的主张，本院认为，工资是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。用人单位以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。计件工资即是对已完成的工作按计件单价支付的劳动报酬。本案中，原告主张的销售提成即是以其完成销售工作的量由被告向其计发的报酬，属于计件工资，故被告上述主张不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工资支付暂行规定》第六条、第九条之规定，判决：一、确认原告邵德阳与被告安顺嘉和房地产开发有限公司之间于2018年7月26日至2019年5月23日期间存在劳动关系。二、原告邵德阳与被告安顺嘉和房地产开发有限公司之间的劳动关系已于2019年5月24日解除。三、由被告安顺嘉和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告邵德阳销售佣金人民币15000元。四、由被告安顺嘉和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告邵德阳2019年4月26日至2019年5月23日期间的劳动报酬11200元。五、由被告安顺嘉和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告邵德阳解除劳动合同经济补偿金人民币12000元。六、驳回原告邵德阳的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由被告安顺嘉和房地产开发有限公司承担。二审中，二上诉人均未提交新的证据。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.嘉和公司是否已向邵德阳支付2018年12月的佣金，该佣金应否支付；2.嘉和公司欠付邵德阳的劳动报酬为多少；3.嘉和公司应否向邵德阳支付未签订书面劳动合同二倍工资70400元；4.嘉和公司应否向邵德阳支付经济补偿金12000元。关于嘉和公司是否已向邵德阳支付2018年12月的佣金，该佣金应否支付的问题。嘉和公司对2018年12月的《销售佣金结算表》原件由邵德阳持有的事实予以认可，按照常理，嘉和公司若已支付该笔佣金，应将结算表原件收回，其未收回该结算表原件也未提供其他证据证明已支付该笔佣金，一审判决认定嘉和公司未实际支付该笔佣金事实清楚，证据充分。对于嘉和公司主张的客户已退房该笔佣金不应支付的问题，2018年12月的《销售佣金结算表》备注载明：佣金于客户正式签订商品房买卖合同后一周内支付，若客户产生退房，嘉和公司需提前通知销售人员，该销售人员佣金从客户已支付定金中发放给销售人员。该笔佣金涉及的客户刘期奉已于2018年12月交纳定金，并于2019年4月正式签订商品房买卖合同，嘉和公司向邵德阳支付佣金的条件已成就。根据双方约定，即使客户退房，也应当从客户支付的定金中发放邵德阳的佣金。因此，上诉人嘉和公司不支付佣金的理由不能成立，本院不予采纳。关于嘉和公司欠付邵德阳的劳动报酬为多少的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，邵德阳对嘉和公司提供的考勤表的内容不认可，并提交了2019年5月23日其在考勤机上打卡成功的照片对嘉和公司提交的考勤表予以反驳，嘉和公司对该照片的真实性无异议。2019年5月23日，邵德阳打卡上班属实，嘉和公司提交的考勤表上无邵德阳该日的考勤记录，足以说明考勤表无法完全反映邵德阳2019年5月份的上班情况，一审法院未采信该证据适用法律正确。嘉和公司未能提供证据证明邵德阳2019年5月份实际的上班情况，依法由其承担不利后果，对其关于邵德阳2019年4月26日至2019年5月23日期间应计算工资天数为11天的主张，本院不予采纳。对于邵德阳月工资标准应为多少的问题，一审判决已充分论述，本院不再赘述。一审判决认定邵德阳的月工资标准为12000元，认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。一审判决对嘉和公司欠付邵德阳的2019年4月26日至2019年5月23日期间劳动报酬计算正确，上诉人嘉和公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于嘉和公司应否向邵德阳支付未签订书面劳动合同二倍工资70400元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于未订立书面劳动合同应支付二倍工资的规定，属惩罚性条款，而非劳动所得，本案双方当事人签订的《试用期合同书》依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，双方约定的试用期限即为劳动合同期限，该合同具有劳动合同的性质。合同期限届满后，双方未另行签订书面劳动合同，仍按该《试用期合同书》继续履行，应视为双方达成合意继续按照该合同履行，不应认定为《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的用工之日起一个月内未与劳动者签订书面劳动合同的情形，故上诉人要求嘉和公司支付未签订书面劳动合同二倍工资70400元的诉请，本院不予支持。关于嘉和公司应否向邵德阳支付经济补偿金12000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……”本案中，佣金结算表明确约定嘉和公司当于刘期奉签订商品房买卖合同后一周内支付相应佣金，但嘉和公司未支付，属未及时足额支付劳动报酬，根据上述法律规定用人单位应支付经济补偿金。邵德阳在嘉和公司的工作时间为2018年7月26日至2019年5月23日，工作时间六个月以上不满一年，应按一年计算，依法应获得的经济补偿金为一个月的工资12000元。一审法院对此适用法律正确，本院予以确认。综上，上诉人邵德阳、上诉人嘉和公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邵德阳承担5元，上诉人安顺嘉和房地产开发有限公司承担5元。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  黎福伟审判员  陈雯贞二〇二〇年四月二十三日书记员  熊心怡附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。