四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17791号 上诉人（原审原告）：段莉，女，1985年4月18日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。 委托诉讼代理人：张明，四川阳安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙旗，四川阳安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都启诚房地产营销策划有限公司，住所地：成都市青羊区家园路8号1栋14层25号。 法定代表人：李运国，总经理。 委托诉讼代理人：李玉岷，男，系公司员工。 原审第三人：成都金创房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市一环路北四段191号金宇大厦七楼。 法定代表人：吴祖德，董事长。 委托诉讼代理人：吴洪斌，男，系公司员工。 上诉人段莉因与被上诉人成都启诚房地产营销策划有限公司（以下简称启诚公司）、原审第三人成都金创房地产开发有限公司（以下简称金创公司）居间合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初4549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 段莉上诉请求：撤销原审判决，改判启诚公司返还段莉150855元，并自2018年4月11日起按照年利率6%的标准向段莉支付资金占用利息至实际结清之日止。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，启诚公司与金创公司系商品房委托代理销售关系，段莉与启诚公司及金创公司之间系商品房买卖合同关系，启诚公司是金创公司的受托代理人，非居间人。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。据启诚公司一审中提交的《补充协议》可知，金创公司与成都卓联行房地产营销代理有限公司（以下简称卓联行公司）签订了关于房屋销售代理事项的《补充协议》，协议说明了两点：1.卓联行公司作为乙方，接受作为甲方的金创公司的委托，开展营销代理工作，委托内容包括提供渠道联动及要约带看服务等；2.乙方有转委托的权利。说明卓联行公司和金创公司系商品房委托代理销售合同关系。且据启诚公司一审提交其与卓联行签订的《委托授权书》约定，可知1.授权委托书印证了金创公司与卓联行公司之间存在商品房委托代理销售合同关系；2.卓联行公司接受委托后，又将委托事项转委托给启诚公司；3.转委托后，金创公司与启诚公司成立商品房委托销售代理合同关系；4.转委托明确约定了委托期限。故启诚公司与金创公司系商品房委托销售关系，段莉与金创公司的买卖合同关系中，金创公司系商品房卖方，启诚公司系金创公司的代理销售方参与到本次交易过程中，而非作为居间人提供居间服务，启诚公司向段莉收取居间服务费无合法依据，双方也无约定，依法应当予以返还；5.在一审过程中，对法院的释明段莉认为是错误的。段莉在一审时以不当得利起诉，法院释明认为是居间合同关系，因此段莉变更起诉法律关系为居间合同，应当是一审法院释明错误，错误的后果不应当由段莉承担；6.即便按照一审法院的认定是认为属于居间关系，但本案中双方并没有签订居间合同，启诚公司也没有向段莉提供居间服务，其提供的是向委托人金创公司或卓联行公司提供代理销售服务，而不是居间服务。二、段莉与启诚公司不成立居间服务合同关系。1.根据《中华人民共和国合同法》规定，居间合同构成要件为（1）居间人接受委托人之委托；（2）居间人向委托人提供了报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务；（3）由委托人向居间人支付报酬。可知，通过补充协议及授权委托书可知，启诚公司是接受卓联行公司的转委托与金创公司成立委托代理销售关系，而非接受段莉委托，且段莉未向启诚公司关于委托有任何意思表示或要约邀请，故双方不成立委托关系。启诚公司是作为金创公司的销售代理方，并非为段莉报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务的居间服务行为。2.从交易的具体行为和流程看，启诚公司事实的是商品房代理销售行为，而非居间服务行为。故段莉与启诚公司之间的居间服务关系不成立。三、基于段莉与启诚公司及金创公司间是商品房买卖合同关系，而非居间服务合同关系，启诚公司收取段莉居间服务费于法无据，应当返还。四、启诚公司与金创公司在案涉的金宇大厦整个楼盘的销售过程中涉嫌违规操作或违法犯罪行为。根据段莉事后到银行查询的银行卡交易的记录可知，POS签购单载明商户的名称为“启诚营销”、商户编号为：“862510152115125”的商家实际对应的收款单位为“成都市成华区雅致利建材经营部”（系个体经营户），故可认为，在启诚公司的操作下，段莉支付的全部交易价款并未进入金创公司或启诚公司账户，而是进入了个人名下。案涉楼盘销售过程中，该种交易价款支付模式的案例并非个例。故请求二审法院查明案情并向有关单位提出司法建议。启诚公司收取相关款项不符合法律规定及当事人约定，依法应予返还。 启诚公司辩称，启诚公司认为居间服务关系成立，因启诚公司提供了加盖公章、收据上面写的是客户服务费，并告知了段莉，签订合同到现在已过去一年，已经形成了事实上的居间服务关系，并且启诚公司已经提供了段莉与金创公司签订合同的机会，所以启诚公司提供了明确的居间服务并且已经完成，收取费用是合理的。故请求驳回段莉上诉请求，维持原判。 金创公司述称，金创公司是按照销售合同执行的。请求驳回段莉上诉请求，维持原判。 段莉向一审法院起诉请求：1.依法判令解除段莉、启诚公司之间的居间服务关系。2.依法判令启诚公司返还段莉150855元，并以此为基数，自2018年4月11日起按照年利率6%的标准向段莉支付资金占用利息至实际结清之日止；3.本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费等全部费用）由启诚公司承担。 一审法院认定的事实：双方当事人对涉案收据、POS签购单及金额均无异议。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。 2018年9月8日，金创公司与卓联行公司签订《补充协议（二）》，约定金创公司为甲方，卓联行公司为乙方，甲方委托乙方提供渠道联动及客户邀约带看服务，由乙方签订多家渠道为本项目输送客户，居间服务费用由乙方或者乙方委托的第三方自行收取，乙方有转委托的权力。 授权人卓联行公司与受托人启诚公司签订《授权委托书》，约定授权人与金创公司签订委托销售合同，销售位于成都市“金宇大厦”项目所有房源，现授权人委托受托人在渠道资源整合过程中可以以受托人自己的名义对外进行渠道资源整合（具体内容包括但不限于：签订对外推介服务合同，整合渠道资源，自行向第三方渠道或居间清算佣金等）。委托人对受托人的整合渠道资源事宜均表示认同。委托期限为2018年1月1日至2019年5月1日。 一审审理中，段莉主张本案属不当得利，一审法院认为其主张的法律关系的性质与本院根据案件事实作出的认定不一致，告知其可以变更诉讼请求。段莉主张本案属居间服务合同关系，并增加了解除居间服务合同关系的诉讼请求，段莉认为办公用房买卖合同签订后，办公用房并未按约办理产权转移登记，致使合同目的无法实现，段莉据此主张解除居间服务合同关系。 一审法院认为，虽然段莉与启诚公司并未签订书面的居间服务合同，但结合开发商金创公司与卓联行公司签订的《补充协议（二）》关于卓联行公司带客户看房自行收取居间费的约定，卓联行公司转委托启诚公司，段莉与金创公司实际签订了办公用房买卖合同并按启诚公司出具的居间费收据付款，则表明段莉认可启诚公司已履行了主要义务，即居间服务义务，段莉接受并支付了居间服务费150855元，该合同成立，即双方建立了事实上的居间服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在双方当事人未明确约定的情况下，促使合同成立，即视为居间方已经完成居间义务。买卖合同的一方未按约转移标的物的所有权，应向守约方承担违约责任，但与居间服务合同关系无关，段莉据此主张解除居间服务合同关系，无合同及法律依据，一审法院不予支持。基于前述认定，段莉主张合同解除的后果，即返还居间服务费及资金占用利息，一审法院亦不予支持。 综上，对段莉的诉讼请求，一审法院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：驳回段莉的全部诉讼请求。案件受理费3317元，由段莉负担。 二审中，启诚公司为证明其主张，提交金宇大厦渠道带客《确认书》、《佣金结算单》，民生银行支付业务回单(启诚向中介支付)，拟证明启诚公司向段莉提供事实上的居间服务。 段莉质证认为，启诚公司的提交证据的时间和方式不符合法律规定，故不具有合法性，且该证据系启诚公司单方提供或内部完善形成，无法确认其真实性，同时，该证据与案涉合同无关联，故不认可其关联性。即便证据是真实的，启诚公司并没有向段莉提供居间服务，且其在一、二审庭审中的陈述相互矛盾。启诚公司认为是居间合同并提供相应服务，但一审庭审中陈述是作为金创公司的委托，在没有段莉特别说明的情况下，这两个关系是不可能并存并向段莉收取费用。 金创公司质证认为，真实性无法确认，金创公司只和卓联行公司建立代理销售关系，现场销售人员都是卓联行公司的，故应由由卓联行公司的工作人员进行确认，金创公司对其具体情况不清楚，故对该证据关联性及合法性不发表意见。 本院认为，启诚公司提交的证据中《确认书》、《佣金结算单》系启诚公司自行制作，该证据上即无金创公司的印章，启诚公司也未进一步证明确认人系金创公司的工作人员，因此对《确认书》、《佣金结算单》的真实性，本院不予采信。《民生银行支付业务回单》所载明，该款项系两个自然人之间的转款，虽在附言中记载为“金宇大厦4月佣金”，但启诚公司并未进一步举证证明付款人与收款人的身份，且“金宇大厦4月佣金”是何佣金也未予明确，故对于该证据，本院不予采信。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 另查明：段莉与金创公司于2018年4月11日签订的《商业办公房买卖合同》中约定案涉房屋为35000元/㎡，总价款367500元，支付方式为一次性支付，系段莉通过POS机刷卡支付，金创公司出具加盖财务专用章的两份收据载明：“交款单位：段莉1楼1-11号管理费；收款方式：POS；人民币：叁仟捌佰伍拾捌元整，3850元”；“交款单位：段莉1楼1-11号房款；收款方式：POS；人民币：叁拾陆万柒仟伍佰元整，367500元；收款事由：抵扣租金（2018.04.12—2021.04.11，租金77175元）实际收款290325元”；同日，段莉向启诚公司通过POS及刷卡方式支付居间服务费150855元，启诚公司出具了加盖公司印章的收据载明“今收到段莉交来金宇大厦1楼1—11号居间服务费，金额：壹拾伍万零捌佰伍拾伍元零角零分，150855元”。 本院认为，首先，段莉基于居间合同法律关系提起本案诉讼，主张解除段莉与启诚公司之间的居间合同关系并要求启诚公司返还收取的款项。段莉提起本案诉讼请求的请求权基础在于其主张与启诚公司存在居间合同关系。同时段莉并未举示相应证据证明启诚公司与金创公司之间系商品房委托代理销售关系，金创公司亦不认可其与启诚公司建立过委托代理销售关系。故一审法院认定段莉与启诚公司形成了事实上的居间合同法律关系并无不当，本院依法予以维持。其次，根据段莉与金创公司签订的《商品房买卖合同》约定的内容看，其购买金创公司开发的办公用房合同价款为367500元，其已向金创公司支付。对于段莉主张启诚公司返还费用150855元，从各方提交的证据看，段莉支付该费用并非《商品房买卖合同》约定的购房款，因此，段莉主张其与启诚公司与金创公司建立的商品房买卖合同关系，该费用系因《商品房买卖合同》支付的购房款的上诉理由不成立，本院依法不予采纳。第三，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条关于“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”之规定，居间报酬应按委托人与居间人的约定予以支付，依据查明的事实，段莉在启诚公司的协助下已完成与金创公司签订办公用房买卖合同并按启诚公司出具的居间费收据付款，可以认定启诚公司已经完成居间服务，而段莉向启诚公司付款的行为应系委托人向居间人根据双方的约定支付居间服务报酬的行为。案涉商品房买卖合同的相对方未按约转移案涉房屋的所有权，按照合同的相对性原则，应由合同相对方承担相应的违约责任赔偿损失，段莉可以另行主张权利。段莉据此主张解除居间合同、退还居间费用的主张不成立，本院依法不予支持，对于段莉主张的启诚公司、金创公司在楼盘销售中的违规行为，不属于人民法院民事诉讼审理的范畴，段莉可以向相关部门反映处理。 综上所述，段莉的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3317元，由段莉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 璐 审 判 员  龚 耘 审 判 员  白福群 二〇二〇年四月八日 法官助理  刘 杨 书 记 员  何佳林