浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5094号 上诉人（原审被告）：浙江中南建设集团有限公司。住所地：杭州市滨江区长河街道滨康路245号。 法定代表人：吴建荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马卫平，浙江海浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程梦玥，浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波泰升建设工程有限公司。住所地：宁波市高新区光华路299弄15幢36、37、38号004幢8-2。 法定代表人：刘满生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：屠杰，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人浙江中南建设集团有限公司(以下简称中南公司)与被上诉人宁波泰升建设工程有限公司(以下简称泰升公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初4860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 中南公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回泰升公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、浙江天诚工程咨询有限公司（以下简称天诚公司）系中南公司与发包人（案外人）之间存在的施工合同关系所委托的工程造价审计单位，并非本案双方或者泰升公司就案涉工程委托的司法审计单位。且，本案合同结算口径以及中南公司与发包人之间存在的施工合同结算口径两者不能混同。本案合同结算口径为“工程量按实际施工展开面积计算”，而中南公司与发包人之间的施工合同结算口径是总价包干方式，并非实际施工展开面积计算。天诚公司也明确说明合同内工程量在结算时不进行二次核算。本案工程量应当按照泰升公司实际展开面积计算。二、泰升公司对上述工程量负有举证责任，但泰升公司至今未向中南公司提交实际完工工程量等资料以便后期结算办理，属怠于履行合同结算义务。案涉合同第四条约定，“单价为包含税价格、乙方必须提供材料发票”，泰升公司提交的证据上也记载“未收款、未开票”。泰升公司未开发票导致付款延迟责任，应由泰升公司承担。故一审判决利息认定缺乏合同、事实依据。 泰升公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 泰升公司一审诉讼请求：中南公司立即支付工程款799427.20元及利息损失147145.68元（利息损失以合同约定的欠款金额为本金，4.75%为利息，计算至实际付款之日止，现暂计算至2019年6月18日）。庭审中，泰升公司变更诉请：中南公司支付工程款992696.62元及利息损失186607.62元（利息损失以合同约定的欠款金额为本金，按4.5%月利率计算至实际付款之日止，现暂计算至2019年6月18日）。 一审法院认定事实：2013年1月10日，泰升公司与中南公司就象山百福大厦外墙装饰一体板施工安装事宜签订了《TS保温装饰一体化板施工合同》（编号ts-0012），合同约定该工程合同金额暂定价为2916000元，综合单价为360元/平方米，已包含人工费、材料费等费用，泰升公司无需向中南公司支付其他费用（如架子、水电、住宿、检测、总包配套费等费用），工程量按实际施工展开面积计算，并约定付款方式：材料人员进场后一周内付款30%，第二次付款到工程安装50%付款20%，完成后一周内付款20%，验收合格后一周内付款10%，面积确定后一周内付款10%，结算造价核准后一周内，支付至结算造价的95%，5%作为工程保修金两年期满后付清，双方还约定中南公司不得无故拖延付款，否则追加付款额度银行利息。合同签订后，泰升公司按照合同约定施工，后经工程联系单签字确认，增加了部分工程量。该工程于2014年7月31日完成竣工验收。2015年12月2日，中南公司与丰园置业公司完成工程结算审定，天诚公司审计其中TS保温装饰一体化板合同内面积为8099.7㎡，联系单面积为509.52㎡，共计面积为8607.22㎡。期间，中南公司陆续支付泰升公司工程款共计230万元。 一审法院认为，泰升公司与中南公司签订的《TS保温装饰一体化板施工合同》系双方真实意思的表示，且双方均为有资质的建筑企业，故该合同符合法律规定，属于依法有效的合同，鉴于此，各方应当依照合同约定履行义务和享受权利，否则应当承担相应的违约责任。泰升公司与中南公司在合同约定了结算的价格，工程量按实际面积予以确定，据此，按照天诚公司审计确认合同内面积为8099.7㎡、工程联系单面积为509.52㎡，合计为8607.22㎡，按照合同确定结算价360元/㎡，则可计工程价款为：8607.22×360＝3098599.2（元）。中南公司认为其中联系单上的509.52㎡与泰升公司无关，但中南公司不能提供该部分由第三人施工或者中南公司自己施工的依据，因此，中南公司的该辩称，一审法院不予采信。中南公司已付工程款为230万元，中南公司尚应支付工程款为：3098599.2－2300000＝798599.2（元）。中南公司辩称泰升公司应提供相关工程量的依据，但中南公司与发包人之间对工程的结算包含涉案部分，中南公司依据泰升公司提供的资料与发包人结算，故中南公司拥有该方面结算的证据，中南公司不能提供，对于中南公司的辩称不予采信。 关于泰升公司主张的利息损失。由于中南公司未能按约支付工程款，对于超过约定付款期限付款，中南公司应承担相应的责任，泰升公司据此主张利息损失应予支持。由于双方在合同中约定了工程款的分阶段付款方式，但不能确定泰升公司涉及部分何时完成、验收及面积确认时间，因此，对于何时安装工程量的50%、完成安装、验收合格、面积确认开始计算利息损失，一审法院无法予确定，但可以确定中南公司与丰园置业公司在2015年12月2日结算核定，中南公司支付的工程款未达95%，因中南公司至今仅支付工程款为230万元，则按合同约定中南公司在2015年12月9日之前应付款为：3098599.2×95%＝2943669.24（元），则自该日起应付工程款计息本金为：2943669.24－2300000＝643669.24（元）。工程在竣工验收合格，质保期满二年后支付剩余的5%工程款，因此，自2016年7月31日后，工程款计息本金为：3098599.2－2300000＝798599.2（元）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零七条，《最高人民法院关于审理建工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、中南公司支付泰升公司工程款798599.2元，并支付利息损失（自2015年12月9日起至2016年7月30日，按工程款643669.24元计；自2016年7月31日起按工程款798599.2元计至实际付清之日止，上述利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），款定于判决生效后十日内付清；二、驳回泰升公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费18057元，减半收取9028.5元，由泰升公司负担2468.5元，中南公司负担6560元。 二审中，中南公司提供《百福大厦幕墙施工合同》及天诚公司董秀华情况说明一份，拟证明中南公司与业主签订的合同是按照“图纸工程量一次性包干”，天诚公司并没有计算保温一体板实际工程量。泰升公司对证据的形式真实没有异议，但认为董秀华出具的说明前后矛盾，应以其先前说法予以认定。中南公司与总包的约定与本案没有关联。本院认为，泰升公司对两份材料的形式真实性无异议，本院予以确认。 泰升公司未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，中南公司经业主方象山丰园置业有限公司同意，从案外人歌山建设集团有限公司处分包象山百福大厦幕墙工程，后又将其中的TS保温装饰一体化板工程分包给泰升公司。中南公司与业主方最终结算审定的TS保温装饰一体化板面积为8099.7㎡，联系单面积为509.52㎡，共计面积为8607.22㎡，中南公司对此并无异议。TS保温装饰一体化板面积具有一定的客观性，虽然中南公司与泰升公司结算口径不同，但并未对施工面积的确认产生实质影响。鉴于案涉工程竣工后已长达5年之久，施工资料缺失，泰升公司同意按照中南公司与业主确认的施工面积计算,一审法院据此判决，并无不妥。对于中南公司主张的利息问题。中南公司主张泰升公司怠于结算，但未提供证据，本院不予采信。双方虽然在案涉合同中约定了泰升公司“必须提供材料发票”，但并没有约定泰升公司未提供发票，中南公司有权拒绝付款。泰升公司提供发票行为系合同的从给付义务，中南公司支付工程款是合同的主要义务，中南公司不能因泰升公司不履行从给付义务，而不履行合同的主要义务。 综上所述，中南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18057元，由上诉人浙江中南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 孙长虎 审 判 员 黄永森 审 判 员 郑 辉 二〇二〇年四月二日 代书记员 项凌燕