河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终760号上诉人（原审被告）：陈某，女，1986年10月18日生，汉族，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：刘淑炎，河南天图律师事务律师。被上诉人（原审原告）：张某1，男，1990年1月15日生，汉族，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：李迎亚，河南崔灿律师事务所所律师。上诉人陈某因与被上诉人张某1离婚纠纷一案，周口市川汇区人民法院于2019年6月29日作出（2019）豫1602民初2334号民事判决，陈某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日作出（2019）豫16民终3269号民事裁定，撤销原判，发回重审。周口市川汇区人民法院于2019年12月26日作出（2019）豫1602民初5479号民事判决，陈某不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈某及其委托诉讼代理人刘淑炎，被上诉人张某1及其委托诉讼代理人李迎亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某上诉请求：1、撤销原判,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、如二审判决准许上诉人与被上诉人离婚,请依法维持原判决第三、四、六项;对原审未判决分割的婚后夫妻所建的三层房屋（房产实物）予以平均分割;另改判被上诉人给付上诉人经济补偿金10万元;对于被上诉人银行卡内流转的资金,请求分割10%支付上诉人。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定事实错误，判决结果错误,未保护无过错方的合法权利。1、原审法院认定夫妻感情完全破裂属认定事实错误。上诉人陈某与被上诉人张某12009年按习俗举行婚礼,××××年办理结婚登记，××××年××月××日生育长女,××××年××月××日生育次女。迄今已共同生活有十年,两人组建的家庭在张某1起诉之前和谐幸福，夫妻感情较好。夫妻二人为了改善家庭经济状况,曾经共同远赴武汉租地种植草莓,2014年用挣得的收入建起了家中400余平方米的住宅。被上诉人虽然受其父母重男轻女思想影响，但夫妻二人不存在感情破裂的事实。上诉人不同意离婚,可以原谅被上诉人。原审法院仅依据张某1单方陈述其在外租房居住，认定夫妻感情完全破裂,属认定事实错误。原审庭审中,张某1承认在外租房居住是为了承包工程的需要。且张某1并非一直在外居住,其时常回家居住。原审法院认定夫妻感情完全破裂,没有其他证据相佐证，属认定事实错误。2、原审法院对夫妻婚后所建房屋不认定为夫妻共同财产,属认定事实错误。上诉人与被上诉人2009年举办婚礼,至今夫妻共同生活已经10余年。原审庭审中,被上诉人认可夫妻现住的房屋建成于2014年,土地使用证权利人登记为被上诉人的名字,该住宅与被上诉人父母虽然同村,但被上诉人一审辩称是其母亲在现场照顾建房,这与房屋所有权归上诉人夫妻所有并不矛盾。庭审中查明,2014年建房时,上诉人夫妻共同在武汉租地种植草莓,本来被上诉人的父母也在武汉帮助种植草莓,因建房正值草莓采摘和销售时节,上诉人夫妻为了不耽误经营,便委托被上诉人的父母回乡帮助上诉人夫妻建房,所以不是被上诉人父母为自己建房,而是被上诉人的父母受委托为儿子儿媳建房,基于亲情关系所产生的代理建房等民事行为符合法律和常理,所建的房屋一直由儿子儿媳及其两个女儿居住,被上诉人的父母并不在此房居住。为了建房,上诉人夫妻还把平常的积蓄也交给被上诉人父母带回原籍用于建房。被上诉人的父亲腿部残疾,平时不能参加劳动经营,没有能力挣得经济收入。被上诉人庭审中承认其父母均无固定职业、无收入,建设房屋的费用高达几十万元,被上诉人父母没有能力支付建房的高昂费用，印证了上诉人与被上诉人家庭所居住房屋是自己出资所建的事实。本案中,上诉人与被上诉人的房屋是在婚后5年所建，资金系夫妻共同劳动所得,该房屋应当认定为夫妻共同财产。一审法院对事实和常理均明显证实房屋是原被告婚后所建、属夫妻共同财产的事实不予认定,属认定事实错误，应对房屋作出分割。3、一审法院对被上诉人处分另外一处宅基地所得17万元款项不认定为夫妻共同财产，属认定事实错误，该宅基地是原被告婚后变卖共同财产所得,变卖后的款项依法应当认定为夫妻共同财产。4、原审法院认定被上诉人银行存款后期转移不存在异常,不认定被上诉人转移财产属认定事实错误。原审中,原告的银行卡交易记录显示，其银行卡账户资金最多时达到153441.8元，原告的建设银行卡2018年1月至2019年10月,每月平均进账在3万元以上。法庭调查时原告承认其一直在从事楼房通风系统建设，那么其在持续经营中，经营收入在起诉前两张银行卡仅显示余额分别为40.15元和90.1元,明显存在转移财产的情形。与上诉人提交的被上诉人与他人的对话录音相矛盾。二、原审适用法律错误,请二审依法改判驳回被上诉人的一审诉请,支持上诉人的上诉请求。1、原审在分割财产时,避重就轻,对婚后财产不分或少分,违反了《婚姻法》第三十九条“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”第四十七条“离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产”的规定,对婚后所建的房屋,上诉人请求采取实物分割方式,分出一半给自己和抚养的女儿生活居住。对于变卖宅基地得款17万元,上诉人请求分割一半。对于被上诉人银行账户曾经流转的资金,按照施工利润约为30%的比例,要求按总额的10%支付上诉人。2、原审判决第五项判令支付上诉人经济补偿费10000元,显失公正。一审证据证明,被上诉人有婚外情、转移共同财产、实施家庭暴力殴打上诉人等过错,既违背了夫妻间的忠诚义务,也涉嫌违反刑法、婚姻法关于重婚、家庭暴力犯罪的规定。原审期间,被上诉人愿意支付经济补偿8万元,第一次判决支付上诉人经济补偿30000元,而发回重审后却判决支付上诉人经济补偿10000元,不符合婚姻法第四十条和第四十六条的规定。鉴于上诉人与被上诉人共同生活10年,生育抚养两女、多次被迫引流产致自身患病,今后治疗误工费等事实,请求判令被上诉人支付上诉人经济补偿金100000元。三、原审判决文字表述错误,应当依法纠正。原判载明“同时考虑到原告的身体状况、收入及居住情况,属于生活困难,被告应当给予其适当的帮助,根据原告的给付能力,本院酌定原告应给付原告经济帮助10000元”明显错误，需要照顾帮助的是被告。另外,原告具有支付经济补偿和侵权赔偿的能力。张某1辩称，一、原审认定夫妻双方感情确已破裂，解除双方的婚姻关系,判决正确,应予以维持。1.被上诉人与上诉人在诉讼离婚之前已经分居,从第一次判决不准离婚后更不存在共同生活。2.根据被上诉人原审提交的双方之间的录音可知,上诉人未用心照顾家庭导致双方之间经常吵架,上诉人甚至让被上诉人母亲下跪，这样的事情更能证明夫妻双方感情破裂。3.在诉讼过程中,双方曾发生争吵进而闹到派出所处理,最终的处理结果是被上诉人向上诉人支付5000元,如果上诉人真心维护这个家庭稳定，根本就不可能提出这样的要求。4.上诉人在快手视频平台以单亲妈妈的名义直播、发布视频,也能证明其心中根本没有家庭,也没有和好的可能。综上,上诉人称是为了维护家庭而不同意离婚,但其并未有维护家庭的实际行动，其上诉称夫妻感情未破裂是虚假的。二、原审判决未认定所住房屋为夫妻共同财产符合事实及法律规定,上诉理由不能成立。1.所住房屋为被上诉人父母出资所建,施工工人及工钱均是由被上诉人父母所找及结算。上诉人称建房资金为夫妻二人出资完全不可能,当时在武汉种草莓因年轻什么都不懂并没有挣到钱,最后也是因为没有挣到钱才回来的,更不可能有钱出资建房。2.上诉人在原审庭审时称是其将建房款给被上诉人母亲的,但其根本没有任何证据,而且几十万元的建房款没有转账也不合理。因此，被上诉人父母出资建造的房屋，根据《物权法》第30条规定,该房屋的物权属于被上诉人父母,并不属于夫妻双方共同财产,不予以分割正确。三、被上诉人不存在转移财产的情况。被上诉人的银行卡全部是正常状态下使用，并无刻意的隐瞒或者转移财产，因为上诉人调取的就是被上诉人在诉讼过程中的银行流水,如果被上诉人要转移财产的话,也就不会将大额资金出现在自己银行流水中了。另外,根据流水可知,被上诉人的大额流水是工程结算及工人发工资等用途,上诉人所称转移财产根本不符合事实。四、上诉人上诉主张经济补偿没有事实及法律依据,根据法律规定被上诉人不应当支付上诉人任何经济补偿。根据《婚姻法》第四十条规定“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿”,该条规定有个前提就是“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”,而本案中,上诉人与被上诉人双方财产为夫妻共同财产,不符合上述规定。因此，被上诉人不应当支付上诉人任何经济补偿。请求驳回上诉，维持原判。张某1向一审法院起诉请求：1、依法判令原告和被告离婚；2、依法判令未成年女儿张某2、张某3由原告抚养；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年原、被告经人介绍相识，两个月后举行婚礼，××××年××月××日生育长女张某2，××××年××月××日生育次女张某3，原、被告于××××年××月××日补办结婚登记手续。由于双方性格不合，经常生气吵架，原告于2018年8月9日向一审法院提起离婚，一审法院作出（2018）豫1602民初4680号民事判决，判令不准许双方离婚，此后，双方夫妻关系未能改善，原告于2018年9月1日与案外人签订房屋租赁合同并在外居住，现原告再次提起诉讼，要求判如所请，一审法院作出（2019）豫1602民初2334号民事判决，被告陈某不服该份判决进行上诉，上级法院撤销一审判决发回重审，遂发生本案纠纷。原、被告婚后无共同债权，对于债务原审中查明婚后原告向被告的妹妹借款17000元，另外，本次庭审中原、被告表示愿意一并处理分割夫妻共同财产，被告向本庭提交了婚前及婚后的财产清单，婚前财产包括：稻草人沙发一套、茶几一个、双虎家私电视柜一组、床一个、双虎家私梳妆台一个、双虎家私四组合柜子一套、稻草人五指椅一个、电脑桌一台、26寸海信电视机一台、被子12条、太空被2个、单子10条；婚后财产包括：飞鸽电动三轮车一辆、豪爵铃木海王星摩托车一辆、五菱宏光面包车一辆、联想电脑主机一台、戴尔笔记本电脑一台、56寸乐视电视机一台、19寸电视机一台、美菱冰箱一台、电风扇两个、格力空调一台、海尔热水器一台、荣士达全自动洗衣机一台、海尔洗衣机一台、饮水机一台、两组合柜子一套、电脑桌一台、床两个、鞋柜一个、衣架一个、苏泊尔液化气灶一套、九阳高压锅一个、被子四个、太空被6个以及××××年8月卖张某1宅基地约17万元。原告对此表示其中出卖张某1宅基地17万元不认可，笔记本电脑已经不存在，电动三轮车被告已骑走，其他东西在屋内的愿意给被告。被告申请调查并查询了原告张某1从2018年1月1日至2019年10月30日银行账户流水明细，其中原告在中国建设银行股份有限公司周口分行的卡号为62×××22为其常用银行卡，在此期间每月均有进账，卡内最高额显示2018年11月28日为153441.8元，截止2019年10月30日卡内余额为40.15元；原告在工商银行周口分行卡号为62×××21为其常用银行卡，卡内最高额显示2018年5月7日为120116.35元，截止2019年11月5日卡内余额90.1元。另外原、被告婚后居住的房屋，经被告申请并调查该房屋的拆迁补偿情况，河南周口经济开发区淮河路办事处房屋管理所作出答复该户未拆迁。另查明：原告在建筑工地承揽包活，未有固定收入；被告现从事代课，月收入3000元至4000元。一审法院认为，婚姻关系的建立应以感情为基础，婚姻关系的解除也应以感情是否破裂作为标准。由于原、被告婚后未能正确处理好婚姻生活中所产生的矛盾，致夫妻关系日趋淡薄，原告向一审法院提出过离婚诉讼，虽经判决不准离婚，但原、被告双方未珍惜机会，弥补夫妻感情裂痕，经常争吵、打闹甚至报警，原告再次提起离婚诉讼且分居生活，应当认定夫妻感情完全破裂，故对原告诉请的判决离婚，予以支持。关于婚生子女抚养及抚养费的问题，双方协议未果，原、被告对孩子均有抚养教育的权利和义务，因长女张某2现已年满八周岁，应考虑其跟随父或随母的意见，对其进行询问，其表示愿意跟随其母亲共同生活，且孩子现跟随被告生活，不宜改变其目前的生活环境，应尊重其意愿，故确定婚生女张某2由被告陈某抚养，婚生女张某3由原告张某1抚养；因婚生女的年龄相差较小，又考虑原、被告的工作和收入经济状况，同时考虑原、被告双方意见，综合衡量后，予以确认双方互不支付抚养费，原、被告均可探视婚生女。关于原、被告夫妻共同财产分割的问题，被告提供的婚前婚后财产清单所列的物品，原告对出卖宅基地的17万元不予认可，笔记本电脑已经不存在，电动三轮车被告已骑走，其他东西在屋内的愿意给被告，对于卖宅基地的17万元被告又未提供有效证据予以证明，不予采信；对于被告辩称的在婚姻存续期间，夫妻双方共同劳动创造的财富价值在100万元以上，未提交相关有效证据予以证明，依据不足，不予采信；原、被告婚后共同居住生活的房屋，原告称该房屋是其父母所有，被告称是夫妻2014年出资所建三层独院住宅，但被告又未提交房屋所有权归属的相关证据，且涉案房屋面临拆迁补偿问题，现不适宜进行分割，原、被告可待证据充分后另行诉讼处理。关于被告所查询的原告张某1名下的银行卡资金情况及流水明细信息，被告认为原告有转移夫妻共同财产的情况，从原告在中国建设银行股份有限公司周口分行的卡号为62×××22银行账户在2018年1月至2019年10月期间的明细显示，原告月平均进账达3万元以上，结合原告现在做消防工程的情况，进账工程款或支付工程材料及结算工资等消费属于正常情况，其银行账户的款项往来未发现明显异常，对此辩称不予采信。原、被告婚姻关系长达近十年，被告婚后为协助原告工作多在家照顾孩子和家庭，为家庭付出较多，同时考虑到被告的身体状况、收入及居住情况，属于生活困难，原告应给予其适当的帮助，根据原告的给付能力，酌定原告应给付被告经济帮助10000元。关于债务问题，原审查明的婚后原告向被告的妹妹借款17000元并由其负责偿还的问题，本次庭审原告虽只认可6000元，但其又无有效证据足以推翻，不予采信。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十八条、第三十九条、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告张某1与被告陈某的婚姻关系。二、婚生女张某3由原告张某1抚养，婚生女张某2由被告陈某抚养，双方互不支付抚养费，原、被告均可探视女儿。三、原告张某1于本判决生效后十日内将被告陈某所列婚前财产物品（稻草人沙发一套、茶几一个、双虎家私电视柜一组、床一个、双虎家私梳妆台一个、双虎家私四组合柜子一套、稻草人五指椅一个、电脑桌一台、26寸海信电视机一台、被子12条、太空被2个、单子10条）予以返还。四、原告张某1于本判决生效后十日内将被告陈某所列婚后财产物品（豪爵铃木海王星摩托车一辆、五菱宏光面包车一辆、联想电脑主机一台、戴尔笔记本电脑一台、56寸乐视电视机一台、19寸电视机一台、美菱冰箱一台、电风扇两个、格力空调一台、海尔热水器一台、荣士达全自动洗衣机一台、海尔洗衣机一台、饮水机一台、两组合柜子一套、电脑桌一台、床两个、鞋柜一个、衣架一个、苏泊尔液化气灶一套、九阳高压锅一个、被子四个、太空被6个）交付被告陈某。五、原告张某1于本判决生效后十日内支付被告陈某经济补偿费10000元。六、原告张某1婚后向被告陈某的妹妹借款17000元，由原告张某1负责偿还。案件受理费300元，由原告张某1承担150元，被告陈某承担150元。二审中上诉人陈某提供其长女张某2书面证言1份，证明张某2愿意跟随被上诉人张某1生活。张某1质证，愿意抚养2个孩子，不让上诉人出抚养费。本院认为，陈某与张某1均未对一审判决的子女抚养问题提出上诉，视为对子女抚养的一审判决认可，上诉人陈某所举证据与其上诉请求无关联性，不属二审审理范围，也与一审法院对张某2询问时的陈述不一致，本院不予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，上诉人陈某与被上诉人张某1结婚多年，本应珍惜多年来的夫妻感情，共同生活中因家庭琐事产生矛盾后，应互谅互让，积极沟通，为子女创造一个安定祥和的家庭生活环境。但双方婚后没有珍惜来之不易的夫妻感情，缺乏沟通致使夫妻感情产生隔阂逐渐疏远，经常生气争吵。第一次被上诉人起诉离婚判决不准离婚后，双方仍未珍惜机会，弥补双方之间的感情裂痕，尽释前嫌，而是矛盾进一步激化，直至因打架报警，双方分居两处，互不往来，不能和好如初，双方夫妻感情确已破裂，一审判决双方离婚并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。一审中上诉人主张涉案房屋系用夫妻共同收入所建，并未提供夫妻双方出资的相应证据证明，而被上诉人又不予认可，认为系其父母出资所建所有，是否夫妻共同财产不能依据推定，现有证据尚不能查明涉案房屋是否属夫妻共同财产。一审判决为公平慎重处理，保障当事人的权益，在房屋是否属夫妻共同财产暂时不能查清的情况下不予分割，告知当事人另行解决，处理适当，并未剥夺当事人的诉权。本院二审亦不宜处理，当事人仍可就房屋问题另行解决。从被上诉人银行卡明细资金情况及流水明细信息看，大部分用于消费，其银行账户的款项往来未发现明显异常，未有大额转账，上诉人并不能证明被上诉人具有转移夫妻共同财产的情形。上诉人要求分割被上诉人银行卡内10%的流转资金的请求不能成立。上诉人并未提供证据证明存在被上诉人处分宅基地得款17万元的事实，上诉人在上诉请求中也并未要求分割处分宅基地的得款，上诉人要求认定处分宅基地得款17万元并分割的理由不能成立。关于经济帮助费，《婚姻法》第四十条规定的是：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿；而本案一审是依据《婚姻法》第四十二条判决的经济补偿费，实际上是经济帮助费。上诉人与被上诉人共同生活近十年，上诉人为协助被上诉人工作在家照顾孩子和家庭，为家庭付出较多，根据上诉人的身体状况、收入及居住情况，属确生活困难。但原审仅判决被上诉人支付上诉人经济补偿金10000元，数额明显较低，根据当地的实际生活水平、上诉人的实际需要、被上诉人的负担能力等因素，应以被上诉人支付上诉人经济帮助费50000元为宜。一审判决经济帮助费数额不当，应予纠正。至于一审判决论述给付经济帮助费时，文字表述将原被告颠倒，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初5479号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项及诉讼费负担部分；二、变更周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初5479号民事判决第五项为：张某1于本判决生效后十日内支付陈某经济帮助费50000元；三、驳回上诉人陈某的其他上诉请求。二审案件受理费150元，由陈某、张某1各负担75元。本判决为终审判决。审判长  袁剑克审判员  张建松审判员  朱发亮二〇二〇年四月二十九日书记员  郭 晓