湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终105号原公诉机关来凤县人民检察院。上诉人（原审被告人）伍成祥，男，1964年3月10日出生于湖北省来凤县，苗族，专科文化，来凤县凤都旅游有限责任公司法定代表人、来凤武陵源旅游开发有限公司股东，住来凤县。因拒不执行判决、裁定，于2017年4月12日被来凤县人民法院司法拘留15日。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪，于2019年5月24日被来凤县公安局刑事拘留，同年6月6日被执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。辩护人马修家，湖北马奔律师事务所律师。来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控原审被告人伍成祥犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2019年12月25日作出（2019）鄂2827刑初185号刑事判决。宣判后，原审被告人伍成祥不服，提出上诉。本院2020年4月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人伍成祥，听取了辩护律师的意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2004年11月，来凤县凤都旅游有限责任公司（以下简称“凤都公司”）成立，法定代表人为被告人伍成祥。伍成祥占股82%，其余人员为小股东，该公司的主要资产为“凤都山庄”。凤都公司于2011年8月1日召开股东大会，决定将其公司所属“凤都山庄”出售。同年12月，伍成祥与杨某达成协议，将凤都公司名下的来凤县宣传文化中心建设项目转让给杨某。2012年9月，杨某与伍成祥合伙成立了来凤武陵源旅游开发有限公司，杨某占股98%，伍成祥占股2%，杨某任该公司法人。2013年8月，经来凤县国土局批准，凤都公司将用于建设来凤县宣传文化中心（后改称“酉水明珠大酒店”）的项目用地转让给来凤武陵源旅游开发有限公司。自2011年5月起至今，凤都公司未向工商部门提交过年检资料，其他股东均已实际退股，伍成祥为该公司事实上的唯一股东。该公司未进行债务清算和注销，公司公章由伍成祥掌握，其继续以公司名义对外开展业务。2014年3月14日，来凤县人民法院作出（2013）鄂来凤民初字第01331号民事判决，判令来凤县凤都旅游有限责任公司偿还原告田术生的借款本金100万元，并承担自2007年4月15日起按月利率10‰至执行完毕之日止，承担诉讼费6900元。该判决发生法律效力后，田术生申请强制执行。来凤县人民法院于2014年6月23日以（2014）鄂来凤执字第00256号执行通知书，要求凤都公司履行民事判决确定的还款义务并承担本案执行费用21850元。2014年，酉水明珠大酒店建成，注册成立了酉水明珠大酒店有限公司。伍成祥、杨某、来凤武陵源旅游开发有限公司系该公司的股东。2015年5月26日，来凤武陵源旅游开发有限公司的法定代表人变更为彭某。2015年6月26日，来凤县人民法院作出（2014）鄂来凤执字第00256-2号执行裁定：追加第三人伍成祥为本案被执行人；冻结被执行人伍成祥在来凤武陵源旅游开发有限公司中享有的2%的股权。冻结期间，不得擅自处分被冻结的股权；冻结期限为三年。该裁定书于2015年6月30日送达，由当时已实际在武陵源旅游开发有限公司和酉水明珠大酒店负责的彭某代签名，伍成祥事后也确认收到该裁定书。2015年7月21日彭某提出执行异议，认为法院冻结伍成祥在来凤武陵源旅游开发有限公司中享有的2%的股权，已经质押给彭某。来凤县人民法院以（2015）鄂来凤执异字第00006号裁定，驳回彭某的执行异议。2015年8月31日，伍成祥、彭某、杨某及见证人陈某1下达成“补充协议”，该协议第7条确定将伍成祥所享有的来凤武陵源旅游开发有限公司2%股权及来凤酉水明珠公司30%股权按700万元的价格转让给彭某，彭某于协议签订之前，向伍成祥付清了全部款项。2015年9月22日，来凤县人民法院作出（2014）鄂来凤执字第00256-3号执行裁定，对伍成祥位于翔凤镇肖家院蓝河路14号的住房一栋予以查封。伍成祥于2015年10月9日对该裁定及（2014）鄂来凤执行第00256-2号执行裁定提出执行异议，认为凤都公司是独立法人，不应追加其为被执行人，查封的房屋系其与前妻的共同财产，并设立了抵押权。来凤县人民法院以（2015）鄂来凤执异字第00010号执行裁定驳回了伍成祥的执行异议。2016年4月21日，来凤县人民法院作出（2014）鄂来凤执字第00256-4号执行裁定书，拍卖被执行人伍成祥在来凤武陵源旅游开发有限公司（酉水明珠大酒店）享有的2%股权。彭某提交了上述彭某、杨某、伍成祥于2015年8月31日所签订的“补充协议”和伍成祥借条若干，提出拍卖的上述2%股权，伍成祥已经转让给彭某，不能继续拍卖。因该2%股份的价值不能确定，彭某亦拒绝配合评估。2017年1月10日，来凤县人民法院向伍成祥及彭某发出责令追回义务通知书，要求二人将私下转让的来凤武陵源旅游开发有限公司2%股份的人民币241.3563万元追回。逾期不执行，来凤县人民法院将强制执行。2017年4月10日，来凤县人民法院以伍成祥阻止执行人员对其位于翔凤镇肖家院蓝河路14号住房进行评估、拍卖活动及拒不执行法院判决为由，对伍成祥作出拘留15日的决定。伍成祥不服，向上级法院申请复议。2017年4月29日，恩施州中级法院以伍成祥在被执行期间出质、转让股权及拒不配合评估鉴定为由，驳回了伍成祥的复议申请。原判认定上述事实的证据有：1.来凤县人民法院关于田术生等人诉伍成祥等借款合同纠纷案执行情况报告、关于田术生诉凤都公司借款合同纠纷案、凤都酒店诉凤都公司建设用地使用权合同纠纷案的执行报告、（2013）鄂来凤民初字第01331号民事判决书以及执行立案通知书、（2014）鄂来凤执字第00256-1号协助执行通知书及送达回证、（2014）鄂来凤执字第00256-2号执行裁定书以及送达回证、（2015）鄂来凤执异字第00006号执行裁定书及送达回证、（2014）鄂来凤执字第00256-3号执行裁定书、（2014）鄂来凤执字第00256-4号执行裁定书、（2014）鄂来凤执字第00256号之三执行裁定书、对伍成祥和彭某作出的责令追回义务通知书，（2016）鄂来凤执拘字第32号拘留决定书、执行拘留通知书；恩施州中级法院（2017）鄂28执复字7号复议决定书；伍成祥与彭某的借款合同、股权证明、质押合同、股权出质设立申请书、股权出质设立登记审核表；彭某、杨某、伍成祥于2015年6月28日签订的协议书，伍成祥与彭某于2015年8月31日签订的补充协议；伍成祥向彭某出具的借条12张等书证。2.证人杨某、彭某等人的证言。3.被告人伍成祥的供述和辩解等。原审认为，被告人伍成祥恶意逃避执行，对人民法院已经冻结的财产私自转让，导致人民法院不能顺利执行，其行为已经构成拒不执行判决、裁定罪。伍成祥如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。遂判决：被告人伍成祥犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年。原审被告人伍成祥上诉提出：其持有的来凤武陵源旅游开发有限公司2%的股份，并未转让出去，彭某在2015年7月21日提出执行异议以后，法院已经裁定驳回了彭某的执行异议，不存在其非法处置已被人民法院冻结的财产，请求改判无罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.来凤县人民法院裁定直接追加伍成祥为被执行人，没有法律依据；2.伍成祥所在公司还有180万元债权本金和约300万元债权利息没有执行，该笔债权完全能够抵偿其下欠田术生100万元债务的本息。伍成祥主观上没有拒不执行判决、裁定的故意，客观上2％的股权完全能被继续执行，其与他人签订补充协议的行为，没有达到刑法第三百一十三条规定的“情节严重”。原判认定事实错误，请求二审改判无罪。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见评判如下：1.关于上诉人伍成祥提出其持有的来凤武陵源旅游开发有限公司2%的股份，并未转让出去，彭某在2015年7月21日提出执行异议以后，法院已经裁定驳回了彭某的执行异议，不存在其非法处置已被人民法院冻结的财产的上诉理由以及辩护人关于伍成祥主观上没有拒不执行判决、裁定的故意，客观上2％的股权完全能被继续执行，其与他人签订补充协议的行为，没有达到刑法第三百一十三条规定的“情节严重”的辩护意见。经查，来凤县人民法院于2015年6月26日作出冻结被执行人伍成祥在来凤武陵源旅游开发有限公司中享有的2%股权的执行裁定，冻结期限为三年。伍成祥明知其2％股权已经被人民法院裁定冻结，于2015年8月31日与彭某签订协议，将其2%股权作价转让，其行为应属于非法处置人民法院冻结财产的行为，且其转让行为导致该2％股权不能按期执行变现，应属于情节严重，其行为触犯了刑法第三百一十四条非法处置冻结的财产罪的规定，已经构成非法处置冻结的财产罪。其非法处置人民法院已经裁定冻结的财产，系拒绝执行裁判的一种手段，其行为亦同时构成拒不执行判决、裁定罪。其关于不存在非法处置已被人民法院冻结的财产的上诉理由以及辩护人关于没有达到刑法第三百一十三条规定的“情节严重”的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于其辩护人提出来凤县人民法院裁定直接追加伍成祥为被执行人，没有法律依据的上诉理由。原判已经作了评判，本院不再赘述。本院认为，上诉人伍成祥对人民法院已经裁定冻结的财产非法转让变卖，对人民法院的裁判有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为同时触犯了非法处置冻结的财产罪和拒不执行判决、裁定罪两个罪名，属于想象竞合犯，应按其中处罚较重的罪处罚。而刑法对两罪“情节严重”情形下规定的法定刑完全相同，无轻重之分，本案中，伍成祥非法处置人民法院已经裁定冻结的财产的行为，是拒不执行人民法院裁判行为的手段，故原判以拒不执行判决、裁定罪对伍成祥定罪处罚，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人伍成祥以及辩护人关于应改判无罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原审法院制作判决书时错将刑法第三百一十三条第一款打印成“第一百三十三条第一款”，引用法条错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  李 丽审判员  罗远彪二〇二〇年四月二十九日法官助理黄薇薇书记员许娜