广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2928号上诉人（原审被告）：柴中亚。委托诉讼代理人：陈雷，广东邦翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林映生，广东邦翰律师事务所职员。被上诉人（原审原告）：韩吉。委托诉讼代理人：欧阳俊胜，广东人为律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖颖，广东人为律师事务所律师。原审被告：广州秀妍医疗美容门诊部有限公司，住所地广东省广州市天河区天府路161号361房。法定代表人：李帅。原审第三人：张娟。委托诉讼代理人：欧阳俊胜，广东人为律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖颖，广东人为律师事务所律师。上诉人柴中亚因与被上诉人韩吉、原审被告广州秀妍医疗美容门诊部有限公司（下称秀妍公司）、原审第三人张娟合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人柴中亚上诉请求：1、依法撤销原审判决并依法改判驳回韩吉的全部诉讼请求。2、本案的诉讼费由韩吉承担。事实与理由：一审法院作出的判决存在认定事实错误，且法律适用错误，应当予以改判。一、一审判决认定事实错误。（一）一审认为柴中亚与韩吉已就术后返现达成约定与事实不符。1.柴中亚与韩吉事前并未认识，只是通过张娟见过几次面，其主张柴中亚承诺返点与事实不符。2.根据柴中亚与韩吉的微信聊天记录，不仅不能证明返点事实，相反，证明了韩吉纠缠柴中亚事实，也证实了事后柴中亚转给其18000元，是迫于纠缠，而非返点。（二）一审法院认定关于返点比例问题的认定与事实不符。1.柴中亚陈述其获得秀妍公司支付手术费的35%作为提成，是指秀妍公司给柴中亚支付的提成（100000元），扣除医生手工费10%(226688元×10%)后的活动项目返点(100000元-22668.8元)+226688元，返点为手术费的34.1%与柴中亚所陈述的手术费35%相近，可信度高。这一事实有韩吉提供的柴中亚与秀妍整形1号管家的微信聊天记录可证明。2.柴中亚陈述张娟返点比例约定其所获得秀妍公司提成的35%，有据可查。从韩吉提供的柴中亚与张娟的聊天记录：6月26日，柴中亚发送了“至于返点是总35，但我考虑到我花钱买的代理就是要赚钱的，我不能亏，因为代理钱我也是扣了上一个客人的，所以返20给你，我拿15”的微信，结合柴中亚从韩吉及韩吉手术中获得秀妍公司支付的提成100000元和柴中亚已经依约返点20000元给韩吉，可以清晰的得出其中“总35%”是柴中亚所获提成的35%。而其给韩吉的18000元，是迫于其纠缠而给付，而非返点。而一审法院认定其也属于返点并以此采信韩吉的主张，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，韩吉并未提供足够的证据证明其与柴中亚有返点的约定及按手术总额的35%进行返点，故应当承担举证不能的不利后果。然而一审法院却支持了韩吉的诉求，属于适用法律错误。综上所述，一审判决存在事实认定错误和法律适用错误，请求法院保护柴中亚的合法权益，支持柴中亚的上诉请求。被上诉人韩吉答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。原审被告秀妍公司经本院依法传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原审第三人张娟述称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。被上诉人韩吉向一审法院起诉请求：1.柴中亚、秀妍公司连带向韩吉返还17490元以及支付资金占用利息（以17490元为本金，按照6%的年利率从起诉之日计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由柴中亚、秀妍公司承担。原审法院查明：柴中亚与张娟系朋友关系，韩吉通过张娟认识了柴中亚，经柴中亚的推介，韩吉及张娟于2019年6月24日前往秀妍公司进行整容手术，分别向秀妍公司支付手术费104820元、121868元。韩吉称其与柴中亚已达成约定，如韩吉到秀妍公司进行了整容手术，柴中亚在其手术次日将向韩吉返还手术费总额的35%，韩吉再向柴中亚支付2000元，但柴中亚至今仅向韩吉支付18000元。为此，韩吉提交如下证据：1.韩吉与柴中亚的微信聊天记录（显示韩吉发送“我们这个月6月1号不是说好了，我在秀妍消费101400，你返点总额的35%35490元给我，我给你两千块，还有张娟在秀妍消费了118448返点总额的35%41456元给她，她也给你两千块，是不是当时大家都同意了”。柴中亚回复“因为你们的态度气到我，我如果之后还带客人去秀妍，肯定还会接我的生意，但是医院的人会怎么看我？我就是要你们知道说话是要负责的，不是什么话都可以说出口的”、“一开始你们都不情愿让我赚这个钱，我也没有把话所得那么死，你总得让我有钱赚，不然我这口气也咽不下去，既然事情如此了，你们一人给我一万，剩下的该返多少我就返给你，这件事就这样了结”；韩吉称“但是返消费总额的35%给我们，我们给你两千是不是谈好的，这就是你做生意的原则？”，柴中亚称“一开始你们好好跟我讲的话，钱早返了，做生意不同的客户不同的对待”）。经质证，柴中亚对微信聊天记录的真实性无异议，但认为该聊天记录不仅不能证明柴中亚违约，反而证明柴中亚已按承诺向韩吉返点。柴中亚称其与秀妍公司之间没有特定的关系，但如果通过柴中亚的渠道去秀妍公司进行整容手术，柴中亚可获得秀妍公司支付的提成；柴中亚与秀妍公司未签订书面协议亦未明确约定提成比例，韩吉及张娟均是通过柴中亚去秀妍公司实施整容手术，柴中亚可获得的提成比例为手术费总额的35%，韩吉及张娟的手术费总额分别为104820元、121868元；秀妍公司向柴中亚支付了韩吉及张娟手术费返点共100000元，柴中亚承诺按其收到秀妍公司手术费总额的35%返点其中的35%给张娟，而非按手术费总额的35%直接向张娟返点，但从未向韩吉作出返点的承诺，只是因为韩吉术后纠缠此事，柴中亚碍于面子才向韩吉返现18000元。原审法院认为：根据查明的事实，柴中亚推介韩吉在秀妍公司实施整容手术，现双方就术后返点及返点比例问题产生纠纷，应属柴中亚与韩吉之间合同纠纷。本案的争议焦点在于柴中亚与韩吉是否达成返现约定及返现比例为何。一、韩吉通过张娟认识柴中亚，两人同时通过柴中亚并同日到秀妍公司进行整容手术，柴中亚称其仅承诺张娟返现而并未向韩吉作出承诺，但根据柴中亚与韩吉的微信聊天记录，韩吉质疑柴中亚为何不按手术费的35%返现，柴中亚表示“因为你们的态度气到我”及“一开始你好好跟我讲的话，钱早返了，做生意不同的客户不同的对待”，韩吉主张双方已就术后返现达成约定，具有高度的盖然性，原审法院对此予以采信。二、关于返点比例问题。其一，柴中亚陈述其推介韩吉及张娟实施整容手术可获得秀妍公司支付手术费总额的35%作为提成。但根据查明的事实，韩吉及张娟手术费金额为226688元（121868元＋104820元），柴中亚获得秀妍公司支付的提成为100000元，按此计算，提成比例为手术费总额的44.11%（100000元÷226688元），与柴中亚上述陈述存在矛盾。其二，柴中亚陈述张娟返点比例约定为其所获得秀妍公司提成的35%。本案中，柴中亚自认秀妍公司已向其支付提成共计100000元，柴中亚其已向韩吉及张娟支付了返点共计38000元（占提成的38%），亦与其陈述存在矛盾。综上分析，在柴中亚未能提供相反证据的情况下，原审法院采信韩吉关于其与柴中亚就返点比例为手术费总额（扣除麻醉费用3420元）35%的主张，按此计算为35490元[（104820元－3420元）×35%]，在扣除柴中亚已向韩吉支付的18000元、韩吉自认应扣除的2000元后，柴中亚还应向韩吉支付15490元。柴中亚逾期向韩吉返还上述款项，韩吉主张自起诉之日即2019年10月23日起计付利息，具有事实和法律依据，该利息应以15490元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。韩吉未举证证明其与秀妍公司达成返点合意，其主张秀妍公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、柴中亚自判决发生法律效力之日起10日内向韩吉退还15490元；二、柴中亚自判决发生法律效力之日起10日内向原韩吉支付利息（以15490元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月23日起计算至实际支付之日止）；三、驳回韩吉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120元，由韩吉负担30元，由柴中亚负担90元。对于原审判决查明的事实本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案主要争议焦点在于柴中亚与韩吉是否就手术费返点达成合意以及返点费用的确定问题。关于柴中亚与韩吉是否就手术费返点达成合意的认定。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”本案中，韩吉通过朋友案外人张娟认识柴中亚，两人经柴中亚介绍前往秀妍公司进行整容手术，并分别向秀妍公司支付了手术费104820元和121868元。双方对于柴中亚由此可以获得秀妍公司支付的手术费提成，柴中亚已经实际获得秀妍公司支付手术费提成100000元均无异议，本院予以确认。虽然柴中亚否认与韩吉就手术费返点达成合意，但根据韩吉提交的其与柴中亚的微信聊天记录，案外人张娟与柴中亚的微信聊天记录和通话录音，原审采信韩吉所称其与柴中亚就手术费返点达成合意，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力并无不当。关于返点费用的确定问题，经审查，柴中亚获得秀妍公司支付的韩吉和案外人张娟两人的手术费提成合计100000元，柴中亚向韩吉和案外人张娟支付了返点共计38000元，经核算柴中亚获得提成为手术费总额的44.11%，柴中亚向韩吉和案外人张娟返点为其所获提成总额的38%，均与柴中亚主张返点比例为获得秀妍公司提成35%的比例和金额均不相符，结合韩吉提交的前述证据，以及双方当事人的诉辩意见，原审法院采信韩吉所称柴中亚承诺向其支付的返点费为手术费总额的35%，并根据韩吉的自认扣除2000元后，判决柴中亚返还手术返点费合法合理，并无不当。柴中亚上诉主张无需支付手术返点费的理由不充分，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费90元，由上诉人柴中亚负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年四月二十四日书记员  薛淑婷方蕾