吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终154号上诉人（原审被告）：延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司，住所地吉林省汪清县汪清镇汪清西路31-14号。负责人：赵国江，经理。委托诉讼代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董风岐，男，1955年11月7日出生，汉族，退休公务员，住吉林省汪清县汪清镇南山街。原审第三人：程家凡，男，1958年3月13日出生，汉族，户籍地安徽省肥东县。其他自然情况不详。原审第三人：合肥金海建筑安装工程有限责任公司（原合肥安都建筑安装工程有限责任公司），住所地安徽省合肥市瑶海区全椒路华盛综合楼4楼。法定代表人：徐长荣，该公司董事长。上诉人延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司（以下简称春翔汪清分公司）因与被上诉人董风岐及原审第三人程家凡、合肥金海建筑安装工程有限责任公司（以下简称合肥金海公司）债权人代位权纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2018）吉2402民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。春翔汪清分公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回董风岐的诉讼请求。事实与理由:一审判决依据2007年7月19日打印的账页显示程家凡工程款余额为9676.19元，以此来认定程家凡在春翔汪清分公司存在9676.19元工程款债权的事实，该认定与客观事实不符，且依据不足。打印日期为2007年7月19日的财务账页，是董风岐在汪清法院工作期间，汪清县法院在执行董风岐与程家凡的案件中到春翔汪清分公司调取的，后来延边州中级法院撤销了汪清法院的执行裁定，将该案件移送至图们法院执行。汪清法院在调取程家凡往来账目的时候，程家凡的许多费用还没有入账，春翔汪清分公司与程家凡没有就工程款数额进行结算，法院调取的财务余额只是春翔汪清分公司单方根据公司各部门上报的材料进行暂时记账，并不是双方已经确定的往来数额，一审法院根据2007年的财务账目来确认双方债权债务显然证据不足。二、针对程家凡工程款债权问题，董风岐于2015年7月15日向图们法院提起代位权诉讼，请求法院判决返还35万元保证金。图们法院审理后认为“程家凡对春翔汪清分公司的债权是否存在处于不确定状态，”故判决驳回董风岐的诉讼请求，董风岐不服向延边州中级法院提出上诉，延边州中级法院审理后认为:鉴于程家凡未履行维修义务，也没有对实际维修费用进行结算，质量保证金是否有结余金额未确定，故程家凡对春翔汪清分公司的债权是否存在处于不确定的状态，因本案中程家凡与春翔汪清公司债权债务不确定导致其债权只是一种预期的而非现实的利益，故判决维持一审判决。董风岐不服向吉林省高级法院提出了再审申请，吉林省高级法院审查后认为，程家凡没有履行保修义务，春翔汪清分公司称维修涉案工程发生维修费41万元，由于程家凡没有就保修费进行结算，故程家凡对春翔汪清分公司的债权是否存在处于不确定的状态，故原审判决不无不当，裁定驳回董风岐的再审申请。从各级法院对本案的观点来看，在双方没有进行结算的情况下，无法确定程家凡是否对春翔汪清分公司存在债权。同理，春翔汪清分公司与程家凡之间的债权债务需要双方进行结算后才能确定。春翔汪清分公司也不可能在保修费超支的情况下，向程家凡返还9千余元的工程款债权，这显然不现实。综上，程家凡在工程竣工后，不履行维修义务，也不与春翔汪清分公司结算，春翔汪清分公司因房屋维修费问题已经超额付款，是程家凡欠春翔汪清分公司超支工程款，而不是相反。一审判决以2007年的财务记账来确定程家凡对春翔汪清分公司的债权，显然依据不足。董风岐辩称，2007年7月19日，经汪清法院向春翔汪清分公司查询得知拖欠本案债务人程家凡保修金36万元，工程结算拖欠尾款9675.19元。春翔汪清分公司主张将该保证金及应付工程尾款用完，但没有依法提交业主保修申请书、勘验报告、委托施工合同、购买原材料支付凭证、维修情况等证据证明该笔保修金及工程尾款已经花完。次债务人春翔汪清分公司应对所欠债务人程家凡的债务是否清偿负举证责任。债权人可以主张债务人对次债务人的债权，同时也可以主张债务人对次债务人的物权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。董风岐向一审法院起诉请求：要求春翔汪清分公司给付工程余款9676.19元及利息（从2007年7月19日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率）。一审法院认定事实：2006年4月8日，合肥安都建筑工程有限责任公司延吉分公司（以下简称安都延吉分公司）与延边春长房地产开发有限公司汪清分公司（后更名为延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司）签订《工程承包协议书》，约定：由安都延吉分公司承建汪清鑫森佳苑1、2、3、4、5、7共6栋楼房的土建工程，延边春长房地产开发有限公司汪清分公司应从支付给安都延吉分公司的工程款中按5%提留质量保修金，用于屋面防水、卫生间、房间和外墙防渗漏保修（保修期为5年）；供热系统保修（保修期为2个采暖期）；电气管线、给排水管道、装修工程保修（保修期为2年），保修期限自竣工验收之日起计算。质量保修金在保修期满2年和满5年分期分别按保修款75%和25%比例无息退回全部结余金额，安都延吉分公司在接到维修通知时必须及时到达现场处理一般急活、小活不得超过4小时，大活不得超过3天，否则延边春长房地产开发有限公司汪清分公司自行请人处理，费用全部由乙方承担，并加收全部维修费的10%做为物业公司劳务费。合同签订后，安都延吉分公司将该上述工程交由安都延吉分公司第十五项目部（项目经理为程家凡）施工。嗣后，安都延吉分公司第十五项目部施工了2号楼工程。2007年7月5日，延边春长房地产开发有限公司汪清分公司出具结算单，确定工程款结算总价为7303343元，保修金为工程款的5%即365167元，并于7月9日予以扣留。2006年5月22日，安都延吉分公司与其第十五项目部（项目经理为程家凡）签订施工工程管理合同，约定：由安都延吉分公司第十五项目部施工汪清鑫森佳苑2#、3#、4#、5#、7#楼，安都延吉分公司第十五项目部向安都延吉分公司交纳管理费270560元，项目部所承建的工程项目的成本独立核算，自负盈亏，各项目部债权、债务及相关财务的自行负责，与本公司一概无关。2006年7月2日，安都延吉分公司第十五项目部向安都延吉分公司出具承诺书，承诺：第十五项目部经理程家凡承建汪清县鑫森佳苑2#、3#、4#、5#、7#工程，全部工程有我程家凡负责，总建筑面积40377.94平方米，上缴管理费1.5%，每平方米造价按600元计算，合计上缴管理费叁拾陆万叁仟肆佰零壹元整。整个5栋工程的债权债务全部由我程家凡负责。但程家凡及安都延吉分公司未将上述债权债务的约定通知春翔汪清分公司。汪清县人民法院于2007年9月24日作出（2007）汪民一初字第358号民事判决书，判决：1、限被告程家凡于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告董风岐偿还借款本金72000元及利息（本金8万元中扣除已偿还的8000元，余款72000元的利息从2006年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）；2、被告安都公司不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。另查，（2007）汪民一初字第358号民事判决书已发生法律效力，程家凡至今未履行上述判决书中的给付金钱义务。2015年7月15日董风岐将延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司、第三人程家凡、第三人合肥金海建筑安装工程有限责任公司诉至法院，要求依法行使代位权，延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司即次债务人在保修金35万元范围内向董风岐直接履行清偿义务。2016年12月6日本院作出（2015）图民初字第907号民事判决，驳回了董风岐的诉讼请求。在该案审理过程中，董风岐提供了两份证据:一份为“1、2号楼程家凡应付账明细（2007.01-2007.07，打印日期为2007.07.19）”上面记载:程家凡2007.07.09鑫森佳苑2号楼结算款贷方492925.05元；2007.07.09扣保修费363229元；2007.07.10余额9676.19元，其表示证据来源为(2017)汪民保字第11号卷宗;另一份为1、2号楼程家凡应付账明细（2007.01-2007.12打印日期为2009.07.15）”上面记载：2007.12.27借241994.19元。此外在该案中，春翔汪清分公司辩称，涉案工程的峻工时间好像是在2007年7月份。后董凤岐不服该判决，上诉至延边朝鲜族自治州中级人民法院，2017年5月26日该院作出（2017）吉24民终704号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为：债权人的代位权是基于债权人的债权保全权能而产生的一项从权利，债务人与次债务人之间存在合法、有效、确定的债权债务关系是代位的基础。本案中董风岐与程家凡之间的债权债务关系已被汪清县人民法院生效的民事判决所确认，是合法有效的。在明确了债权人与债务人之间的债权后，应当对债务人与次债务人之间即程家凡与春翔汪清分公司的债权债务关系进行审查和认定，以明确双方是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期等。本案中已生效法律文书确认程家凡作为实际承包人有权请求发包人春翔汪清分公司参照合同约定支付工程价款。在债权人代位权纠纷中，债权人应对次债权的存在承担举证责任。如果已有证据能证明次债权存在，次债务人应对债权的数额承担举证责任。首先，2007年7月5日，延边春长房地产开发有限公司汪清分公司（后更名为延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司）出具结算单，确定工程款结算总价为7303343元；其次，董风岐提供的证据“1、2号楼程家凡应付账明细（2007.01-2007.07）”记载：程家凡2007.07.09鑫森佳苑2号楼结算款贷方492925.05元；2007.07.09扣保修费363229元…2007.07.10余额9676.19元（打印日期为2007.07.19）；再次，根据1、2号楼程家凡应付账明细（2007.01-2007.12打印日期为2009.07.15）记载的内容显示，从2007年7月21日至2007年12月27日期间，账面所扣的款项均为“程家凡施工过程中所欠的费用”，并非是保修费或程家凡拖欠春翔汪清分公司的款项。从以上事实可看出，扣除保修费363229元后截至2007年7月10日工程款余额为账面记载的9676.19元，董风岐现对此笔工程款主张权利，其作为代位权人已完成了举证责任即证明了次债权存在，因此春翔汪清分公司的该项辩称即“董风岐主张的工程价款系36万元保证金的一部分”不能成立。对从2007年7月21日至2007年12月27日期间账面上所扣款项的合法依据春翔汪清分公司应承担举证责任，即存在程家凡委托春翔汪清分公司代付程家凡所欠他人的款项，现春翔汪清分公司未提供证据佐证，应承担举证不利的法律后果，故应认定涉案工程款余额为9676.19元。关于董风岐主张的利息的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。首先，涉案工程已交付，在907号案件中董风岐主张，涉案工程的峻工时间为2007年7月份或9月份。春翔汪清分公司辩称，峻工时间好像是在2007年7月份；其次，2007年7月5日，延边春长房地产开发有限公司汪清分公司（后更名为延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司）出具结算单；最后，“1、2号楼程家凡应付账明细（2007.01-2007.07，打印日期为2007.07.19）”上面记载:程家凡2007.07.10余额9676.19元。综上，董风岐主张，春翔汪清分公司应从2007年7月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程价款利息，符合法律规定，故本院予以支持。本案中程家凡不履行到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向春翔汪清分公司主张到期债权，致使董风岐的债权未能实现，应当认定程家凡怠于行使到期债权，对董风岐造成了损害，且该债权不是专属于程家凡自身的债权。据此，债权人董风岐向次债务人春翔汪清分公司提起代位权诉讼成立，次债务人应当向债权人履行清偿义务，数额以不超过次债务人对债务人所负债务额为限。次债务人向债权人履行清偿义务后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论后，判决：延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司于本判决发生法律效力之日向董风岐支付工程价款9676.19元及利息（从2007年7月19日起至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费50元、公告费600元，共计650元，由延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司负担。本院二审期间，春翔汪清分公司提供的证据是：程家凡2007年7月19日（即工程款余额9676.19元）之后，对程家凡施工建房进行维修的费用财务凭证复印件（庭后递交原件）。证明2007年7月10日至12月27日期间支付各项房屋维修费用，程家凡尚欠春翔汪清分公司241994.91元。并非春翔汪清分公司欠程家凡债务。董风岐质证称，该证据是春翔汪清分公司自己做的账，对证据不认可。春翔汪清分公司所找的施工单位维修协议程家凡没有参加，所说的物业公司与春翔汪清分公司是同一单位。没有任何一户的维修申请及其具体维修项目。没有和非利害关系的施工单位签订任何维修协议。工程施工款和材料款没有具体清单，没有房屋破损需要维修的勘验笔录或照片。该房屋维修没有向建设进行登记备案。具体工程款支付没有业主委员会同意意见。春翔汪清分公司一审中没有提供该证据，其不属于二审新证据，不同意质证。春翔汪清分公司上述证据系其单方制作，其中付款尚无春翔汪清分公司与程家凡的双方确认，也无哪些施工质量不合格以及维修哪些项目和支付费用是否合理合法等情况的充分证据，该证据不足以证明春翔汪清分公司主张的事实。另外，该证据形成于本案诉讼之前，且春翔汪清分公司自己持有，但春翔汪清分公司并未在一审中作为证据提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项、第四十三条第一款规定，该证据不属于二审新证据，故本院二审中不作为定案依据。董风岐未提供新证据。经审理，本院对一审法院判决书认定的事实予以确认。本院认为，根据双方无异议的证据，截止2007年7月10日春翔汪清分公司未支付给程家凡的施工款余额为9676.19元。本案中，春翔汪清分公司主张程家凡施工工程竣工后，因程家凡施工工程存在质量问题进行维修所支付的费用超过应付给程家凡的施工款，所以程家凡在春翔汪清分公司已不存在到期债权。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，春翔汪清分公司应对其主张的该事实承担举证责任。诉讼中，春翔汪清分公司提供的证据不足以证明其主张的事实，故应承担举证不能的不利后果。因春翔汪清分公司上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上，春翔汪清分公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（春翔汪清分公司已预交），由上诉人延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 一审判员 董志忠审判员 崔 玉二〇二〇年四月十三日书记员 宋晓旭