辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽11刑终32号 原公诉机关:盘锦市大洼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：季连友，男，1962年9月27日出生于辽宁省盘锦市，汉族，中专文化，盘锦市大洼区大洼街道卫生院职工，中共党员，捕前住住盘锦市大洼区，户籍所在地:辽宁省盘锦市大洼区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月5日被执行逮捕，2019年1月17日被取保候审，同年12月2日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 盘锦市大洼区人民法院审理盘锦市大洼区人民检察院指控原审被告人季连友犯非法经营罪一案，于2019年12月5日作出（2018）辽1104刑初317号刑事判决。原审被告人季连友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2005年5月20日，被告人季连友从辽宁省盘山县海洋渔业局申请承包149亩海域滩涂，该海域位于盘锦市辽河口经济开发区，海域证号为042101802，海域使用权从2005年5月20日至2009年12月30日。由于测绘GPS出现误差，该海域审批面积为148.95亩（9.93公顷），实际使用面积为209亩。2007年5月20日，被告人季连友将有海域使用权证149亩滩涂和无海域使用权证的60亩滩涂出租给赫兆平使用，租赁期限为2007年5月至2027年5月，部分海域使用金缴纳期间至2014年3月。经盘锦世辅会计师事务所审计，季连友非法经营额为8.90622万元。 被告人季连友未经海洋渔业部门审批，私自开发位于盘锦市辽河口经济开发区亩海域滩涂。2010年7月28日，季连友将该50亩海域滩涂租赁给吴某，约定租金15万元，租赁期为5年。后吴某将该海域滩涂转租给陶某。2014年5月，陶某又将该海域滩涂转租给张某。被告人季连友得知后，于同年5月19日与张某签订《承包养殖海参池子合同书》，约定租赁期为20年，共收取张某租金9.5万元。经盘锦世辅会计师事务所审计，季连友非法经营额为24.5万元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.户籍证明证实：被告人季连友的自然情况及在实施此次犯罪时达到刑事责任年龄。 2.被告人季连友的供述证明：其在盘山县海洋渔业局办理的海域使用权证的海域使用面积为149亩，使用权自2005年5月20日至2009年12月30日。由于第一次的测绘有误差，盘山县海洋渔业局又进行了测绘，测绘结果是209亩，但是海域使用权证书的149亩并没有更改。海域使用权证到期后，盘山县海洋渔业局没有颁发新的海域使用权证，但是每年都收取海域使用金。2011年，辽河口经济区海洋渔业局接收海域滩涂管理权后，也没给办理新的海域使用权证，其仍按149亩的面积缴纳海域使用金至2014年。2005年，其将209亩海域滩涂以每亩年租金60元的价格租给赫兆平，约定租期为20年，已收取12年的租金。其还在这209亩之外的地方又无证开发了50亩滩涂，2010年7月将该50亩养参池租给吴某，约定租期20年，每年3万元。其得知吴某将养参池转租给张某后，又与张某签一份合同。 3.证人吴某的证言证明：其租用季连友位于盘锦市辽河口经济开发区欢喜岭裤裆沟50余亩滩涂用于养海参，合同签订日期是2010年7月28日，约定租期20年，每年租金3万元，已支付给季连友租金15万元。 4.证人陶某的证言证明：2014年5月，其租用吴某位于盘锦市辽河口经济开发区欢喜岭裤裆沟50余亩滩涂用于养殖海参，约定租金29.5万元，租期20年，合同内容和吴某与季连友签订的合同内容一致，后将该海参池转租给张某，租金29.5万。 5.证人张某的证言证明：其从陶某手中租用盘锦市辽河口经济开发区欢喜岭裤裆沟无海域使用证的50余亩滩涂用于养殖海参，后来季连友称他才是滩涂所有人，就又与季连友签订合同，租期从2010年7月28日至2030年7月28日，每年租金3万元，现已支付租金9.5万元。 6.承包养殖海参池合同书、海参池转让协议、承包养殖海参池合同书证明：2010年7月28日，吴某与季连友签订承包协议，承包期限从2010年7月28日至2030年7月28日，面积50亩。陶某以29.5万元将50亩海参池转让给张某。 7.收条、交易截图证明：2015年至2018年期间，张某共支付给季连友租金7.5万元。 8.盘锦市自然资源局出具的“关于042101802海域使用权证情况说明”、“出租张某档案材料”证明：国海证号042101802海域使用权期限为2005年5月20日至2009年12月30日，海域使用金缴纳至2014年3月31日；2014年3月31日起该海域的使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属于非法占用海域行为。2007年5月20日，被告人季连友与赫兆平签订“承包虾场合同书”，约定租赁期限自2007年5月20日至2027年5月20日，租赁面积209亩。2014年5月19日，被告人与张某签订“承包养殖海参池子合同书”，约定租赁期限自2010年7月28日至2030年7月28日，租赁面积为50亩。 9.盘锦世辅会计师事务所出具的“审计报告”证明：经审计，季连友出租给赫兆平149亩有证海域非法经营额为4.58622万元、无证海域为4.32万元，出租给吴某、张某等人无证海域非法经营额为24.5万元，合计非法经营额为33.4062万元。 10.辨认笔录证明：吴某、张某能够辨认出季连友是租给其养殖池的人；季连友能够辨认出出租海参池的地点。 11.案件来源、到案经过证明：此案案发及被告人到案情况。 原审判决认为，被告人季连友违反国家规定，非法转租海域使用权，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出被告人季连友认罪认罚，建议从轻处罚的意见。经查，被告人季连友如实供述犯罪事实，可以从轻处罚，辩护人的意见予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人季连友犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四十万元。二、依法追缴被告人季连友违法所得人民币二十八万八千二百元，上缴国库。 上诉人季连友的上诉请求：依法撤销原审判决，改判上诉人免于刑事追究。上诉理由：一、上诉人经营的海域是合法取得的，转租行为是依法进行的。二、上诉人之所以自愿认罪是考虑政府关于退养还湿的规定及历史原因造成的非法，认可有非法行为，但是主观上不具有非法经营的故意。三、上诉人已经向赫兆平、张某进行民事诉讼，而且法院判决他们二人返还土地，这是上诉人想向政府交还海域的积极态度，同时挽回了损失、消除了影响。四、已经交纳35万元，因为有了判决结果，应当执行判决，无需上诉人再交，而且当时收的就是保证金。 经审理查明，原判认定原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分。二审审理期间上诉人季连友，检察机关均未提出新的证据。原判认定事实的证据均经原审法院庭审质证，本案事实和认定事实的证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据，本院均予以确认。 本院认为，上诉人季连友违反国家规定，非法转租海域使用权，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。 关于上诉人季连友提出的“上诉人经营的海域是合法取得的，转租行为是依法进行的和主观上不具有非法经营的故意”的上诉意见。经查，上诉人超期出租有海域使用证的海域和将无海域使用权证的海域非法占用并非法转让海域使用权的行为，严重扰乱市场秩序，属非法经营行为。故对上诉人提出的该上诉意见不予采纳。 关于上诉人季连友提出的“向政府交还海域态度积极，同时 挽回了损失、消除了影响”的上诉意见。经查，上诉人季连友如实供述犯罪事实，原审判决已对其从轻处罚。经查，公安机关冻结涉案款项33.41万元。故对上诉人提出的该上诉意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇二〇年四月三日 书记员  杨 振