浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0108民初7106号 原告：吴亮，男，1975年5月15日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：朱志宜，浙江善能律师事务所律师。 被告：杭州市滨江区江南豪园小区业主委员会。住所地：杭州市滨江区江南豪园小区1幢208室。 负责人：戚成盛，该业主委员会主任。 委托诉讼代理人：张文强，男，该业主委员会聘用人员。 第三人：杭州恒桓建筑装饰工程有限公司。住所地：杭州市拱墅区苑中路14号2幢综合楼三层305室。 法定代表人：陈锦汉。 委托诉讼代理人：王国献，男，该公司员工。 原告吴亮与被告杭州市滨江区江南豪园小区业主委员会、第三人杭州恒桓建筑装饰工程有限公司追偿权纠纷一案，本院于2018年12月28日受理后,依法适用简易程序，后转为普通程序，分别于2019年6月18日、2020年4月3日两次公开开庭进行了审理，第一次开庭，原告及其代理人朱志宜、第三人代理人王国献到庭参加诉讼；被告经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。第二次开庭，原告及其代理人朱志宜、被告代理人张文强、第三人代理人王国献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告向第三人垫付的工程及材料款39305元，并支付工程施工期间原告的误工费34560元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告为滨江区长河街道江南豪园小区业主。因原告所有的该小区房屋即江南豪园小区10幢（简称10幢）1单元2803室（简称2803室）屋顶公共部位漏水严重，经多次局部修缮未果，为此，原告于2016年8月向被告及当时的小区物业服务公司即杭州远洋新时代物业管理有限公司江南豪园物业服务中心（简称远洋物业）提出报告，要求整体解决漏水问题。经调查核实，被告同意可用物业专项维修资金（简称维修资金）或小区经营性收入处理漏水问题，并联系第三人出具工程施工方案及进行工程施工。施工前，10幢超过三分之二的业主签字同意使用维修资金。施工中，因工程款不能及时落实，原告向第三人垫付了工程款及材料款39305元。工程施工自2016年8月11日开始到2016年12月4日结束，在此期间，原告因配合施工需要，多次向自己工作单位请假，产生误工费34560元。与此同时，在工程施工过程中及完工后，原告多次向被告提请落实维修资金，及时支付原告垫付的工程及材料款均未果。为讨回垫付款，故具状起诉。 被告答辩称，1.原告行使追偿权无事实与法律依据。无证据证明原告房顶公共部位的漏水是被告过错导致的，被告从未同意原告除使用维修资金以外的任何资金进行维修，被告既不是债务人也不是侵权人，原告对被告不具有追偿权。根据物权法第七十八条第二款规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。因此，依照“法无授权即禁止”的原则，原告将被告列为本案被告是不适格的，原告行使追偿权没有法律依据。2.原告诉请不符合民诉法“一案一诉”的基本原则。原告诉请涉及两个不同的法律关系。工程和材料款涉及的是合同法律关系，误工费涉及的是侵权法律关系。其各项权利的行使依据、程序及救济途径不同，各项请求所涉及的当事人主体不同、法律后果及责任承担亦不同。故原告在本案中将两个不同的法律关系一并主张，不符合民事诉讼合并审理的条件，更不符合民诉法“一案一诉”的基本原则。3.原告申请维修资金未果系不符程序所致。根据杭州市物业管理条例第五十五条规定，申请使用维修资金，首先原告应征得占建筑面积及人数三分之二以上的业主同意，并向远洋物业提出维修房顶公共部位的漏水需使用维修资金的申请。其次，使用维修资金的申请经被告审核同意并公示后，由远洋物业向滨江区住建局提出使用维修资金的申请。然后，由滨江区住建局派人前来维修实地进行审核，同意后才能施工。工程完工后，由远洋物业向滨江区住建局申请拨付维修资金。原告曾向滨江区住建局提出使用维修资金的申请，远洋物业及被告均予以配合。之后，滨江区住建局认为原告在申请使用维修资金的程序上不符合规定而退回。退回后，原告并未按滨江区住建局的要求及杭州市物业管理条例第五十五条的规定补办相关手续，然后向滨江住建局提出使用维修资金的申请，而是以追偿权纠纷为由向被告主张房顶公共部位漏水的维修费用，诉讼主体错误。综上所述，被告系业主为实现小区生活的自治而通过选举成立的业主自治组织，主要职责是执行业主大会的各项决议，是行使业主自治权的机构。因此，被告没有权利更没有义务为原告房顶公共部位的漏水承担维修费用。应依法驳回原告诉请。 第三人述称，被告和远洋物业都是同意第三人来做案涉工程的。工程款总计75047.82元。第三人催讨了好几年，被告一直未付。原告代被告向第三人支付了3万多元。第三人现仍有4万多元未拿到。 围绕诉讼请求，原告及第三人依法提交了证据，被告未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。当事人质证及本院认证如下： 被告质证：一、对原告提交的证据，1.对房权证三性无异议。2.对关于2803室楼顶漏水修理的情况说明（简称情况说明）真实性、关联性无异议，对合法性有异议，原告未按杭州市物业管理条例第五十五条规定的程序维修房屋漏水，不具有行为的合法性，且被告从未同意原告除使用维修资金以外的任何资金进行维修。3.对维修资金申请签字表三性无异议。4.对2803室楼顶防水工程施工方案及附件、屋顶漏水维修总价表、远洋物业工作联系单三性均有异议，该组证据未经被告及远洋公司盖章确认，也未经被告审核、公示，不符合法定形式要件。5.对四张收条及五张支付宝转账记录三性均有异议，维修房屋漏水的是第三人，而出具收条的是王国献个人，支付宝转账也是转给王国献个人的。6.对两张收款收据及2016年8月15日收条三性均有异议，该组证据不符合收付款的法定形式要件。7.对请假证明的三性及证明目的均有异议，原告是杭州大江东华数数字电视有限公司的法定代表人，故该请假证明与原告有直接利害关系。8.对银行明细查询截图，不能证明原告的待证目的。9.对维修资金使用申请表真实性无异议，被告是同意由第三人进行施工，但工程金额多少，要住建局审核，并不是说被告同意工程预算，就按这个结算，最后结算的权利在住建局。二、对第三人提交的证据，1.对维修资金使用申请表（该证据原告亦有提交）质证意见同上。2.对情况说明和业委会、物业履行使用物业维修基金或其他方式解决维修费用的要求的真实性无异议，对证明目的有异议，被告并未同意用经营性收入支付维修费用。3.对关于楼顶漏水修理的报告三性均有异议，没有原告签字。4.对收条（该证据原告亦有提交）质证意见同上。 原告质证：对第三人提交的证据均无异议。 第三人质证：对原告提交的证据均无异议。 本院认证：对原告提交的请假证明、银行明细查询截图，不足以证明待证事实，不予采信。对案涉其他证据的真实性，本院予以确认；对证明力和关联性，本院将根据全案案情予以综合认定。 经审理查明：原告为2803室业主。2803室屋顶公共区域自2015年下半年开始出现漏水现象，经远洋物业协调安排维修后，2016年1月新出现多处漏水且屋顶表面出现多处裂缝，简单的处理已经无法解决漏水问题。为此，原告于2016年8月向被告及远洋物业沟通解决漏水问题。鉴于漏水事实和现状，以及当时恰逢杭州G20峰会召开前夕，施工作业有相应规定要求，为防止损失扩大，原告、被告及远洋物业三方协商，同意维修资金申请与工程实施同步进行，并确定由第三人进行施工维修。工程预算为75047.82元。10幢共有82户住户，有57户在业主维修资金征求意见表中签字同意，已超过10幢建筑物总面积的2/3及总人数的2/3。 由于第三人提出需要支付首期材料费用才进场，而维修资金申请需要时间，在远洋物业见证下，原告于2016年8月9日向第三人先行垫付20000元工程款。工程自2016年8月11日开始施工，至8月20日停工，杭州G20峰会结束后继续施工至2016年12月4日结束。其间，原告分别于2016年9月25日、11月28日向第三人支付两笔5000元的工程款；分别于2016年8月14日、8月15日购买防水材料、胶水等（共计7305元）交给第三人。施工期间，远洋物业多次到现场进行工程质量抽查，针对发现的质量问题要求整改。2018年4月13日，远洋物业向被告发出工作联系单，主要内容为原告、被告、远洋物业、第三人已共同对施工现场进行了验收，无渗水现象。 另查明，案涉情况说明载明“业委会支持并同意首先按使用物业维修基金来操作……同时如果维修基金申请碰到意外情况，由业委会讨论采用经营性收入进行处理”等内容。该说明上，有被告、远洋物业盖章及相关负责人签字。 还查明，案涉小区已过开发商承担保修责任的房屋质量保修期。 本院认为，综合各方意见，本案争议焦点为以下几方面。 一、被告的诉讼主体是否适格。首先，根据民事诉讼法及其解释的相关规定，被告符合“其他组织”的条件。其次，根据物业管理条例的相关规定，业主委员会是业主大会的执行机构，具有对外代表全体业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能，其行为的法律效果及于全体业主。业主委员会与他人发生民事争议的，可以作为被告参加诉讼。第三，本案中，就案涉工程，被告同意由第三人进行维修，被告与第三人间存在施工合同。原告向第三人垫付了部分工程款。现原告向被告追偿垫付的工程款，则被告的诉讼主体适格。 二、诉争工程款是否应使用维修资金支付。杭州市物业管理条例第五十五条规定“使用物业专项维修资金按照下列程序办理：（一）物业服务企业提出维修内容、施工单位、工程预算方案及资金申请额等相关事项；（二）业主委员会审核维修内容、施工单位、工程预算方案及资金申请额等事项后征求业主意见，同时将上述事项在物业管理区域内公示；（三）征得维修资金列支范围内专有部分面积占建筑物总面积三分之二以上且人数占总人数三分之二以上的业主同意后，由物业服务企业持申请表、工程预算方案及经业主委员会确认的征求业主意见表等资料，向维修资金管理机构提出申请；（四）维修资金管理机构经核实后，拨付核实额度百分之五十至七十的维修费用；（五）工程完工后，物业服务企业持具备法定资质的专门机构出具的审计报告书、业主委员会审核签章的施工承包合同、工程款及审计费发票、业主委员会验收合格证明等资料向维修资金管理机构申请拨付维修费用的余额。工程决算金额在一万元以内的，经业主委员会审核同意，可以免予审计。工程决算金额超出预算金额百分之二十以上或者一万元以上的，超出部分需按照使用程序重新申报。”由此可见，申请使用维修资金有相应规定程序。本案中，案涉工程向相关部门申请使用维修资金与施工同步进行，但向相关部门申请使用维修资金未果，而维修工程已施工完毕，程序上不可逆，则案涉工程已不符合使用维修资金的条件。 三、被告是否应向原告支付诉争工程款。首先，被告系代表全体业主经与远洋物业、原告协商后，确定案涉工程由第三人进行施工，则被告与第三人构成施工合同关系，在案涉工程验收合格的情况下，被告有向第三人给付工程款的义务。其次，案涉工程原本应通过申请使用维修资金解决工程款，根据上文分析，由于申请程序不到位，致使申请未果。在此情况下，原告有权向被告追偿其向第三人垫付的工程款，被告应依法承担给付责任。第三，案涉工程属10幢共用部位的维修。在申请维修资金过程中，10幢82户住户中有57户在业主维修资金征求意见表中签字同意，已超过10幢建筑物总面积的2/3及总人数的2/3。在无法申请到位维修资金的情况下，根据受益人与负担人相一致的原则，被告承担给付责任的具体方式应以业主大会赋予被告自行管理的资金及其他合法收益在10幢占全小区的比例范围内予以支付。该比例有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照10幢业主专有部分占江南豪园小区建筑物总面积的比例确定。第四，关于诉争工程款金额的认定。2015年3月25日的收条所涉2000元，与案涉情况说明中2015年下半年出现漏水情况的说法，以及与远洋物业工作联系单中2016年出现漏水情况的说法在时间上无法对应，故对该2000元，本院不予确认。原告主张的其他款项共37305元，合理有据，本院予以认可。 另外，原告主张误工费34560元，缺乏依据，本院不予支持；本案系追偿权纠纷，第三人主张被告支付工程款，不宜在本案中一并处理，第三人的主张可另行解决。 综上，原告诉请与事实，部分有据，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条，第七十八条、第八十条，《物业管理条例》第十一条、第十二条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第九十条之规定，判决如下： 一、被告杭州市滨江区江南豪园小区业主委员会于本判决生效之日起十日内以业主大会赋予其自行管理的资金及其他合法收益在江南豪园小区10幢占全小区的比例范围内支付原告吴亮37305元； 二、驳回原告吴亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1646元，由原告吴亮负担815元，由被告杭州市滨江区江南豪园小区业主委员会负担831元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  余夏盛 人民陪审员  施 雄 人民陪审员  谢建儿 二〇二〇年四月二十四日 书 记 员  陈颖君 -8- -9-