河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1347号上诉人(原审被告)：李更平，女，1978年3月2日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：高丹，河南通义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈旭,男,1968年6月5日出生,汉族,住河南省南阳市宛城区。原审被告:郭军,女,汉族,1978年12月26日出生,现在河南省女子监狱服刑。原审被告:胡守雷,男,1976年5月7日出生,汉族,住南阳市卧龙区。原审第三人:裴新霞,女,1975年8月6日出生,汉族,住河南省镇平县。原审第三人:李浩军,男,1978年3月2日出生,汉族,住南阳市。上诉人李更平因与被上诉人陈旭，原审被告胡守雷、郭军，原审第三人裴新霞、李浩军民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人李更平及其委托诉讼代理人高丹，被上诉人陈旭到庭参加诉讼。原审被告郭军、胡守雷，原审第三人裴新霞、李浩军经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李更平上诉请求：1.撤销河南省南阳市卧龙区人民法院(2019)豫1302民初397号民事判决,将本案发回重审或依法改判驳回陈旭的诉讼请求；2、上诉费由陈旭承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。2015年4月14日李更平出具借据后，陈旭并未将50万元出借给李更平，双方之间借款并未实际发生。李更平由于疏忽大意，一直未将借据从陈旭处收回。2015年4月27日，李更平催促支付借款时，陈旭又要李更平在新的借条上签字，陈旭以各种理由推诿，仍没有将50万元借款出借给李更平。2.一审法院认定出借金额错误，陈旭举证证明出借1060000元，却只诉请1000000元，陈旭放弃60000元不符合常理。3.一审法院认定李更平收到借款错误，涉案款项系由南阳市卧龙区史密斯热水器经销部和南阳市隆源实业有限公司收款，没有证据证实李更平指定陈旭将出借款汇给第三人，一审法院认定李更平收到借款错误。陈旭辩称，借款时李更平急需用钱，当时在她店里面拿着POS机刷的。我还多借给她30多万元没有写借条，还帮李更平还信用卡，李更平的上诉理由不能成立。胡守雷、郭军、李浩军、裴新霞未答辩。陈旭向一审法院起诉请求：1.判令李更平、胡守雷归还借款本金100万元及逾期利息（2015年4月14日的50万元自2015年4月15日起按照月息2％计算至借款付清之日止，2015年4月27日的50万元自2015年5月12日起按照月息2％计算至借款付清之日止）；2.判令李更平、胡守雷支付借款金额20％的违约金；3.判令李更平、胡守雷承担陈旭为此支出的律师费；4.判令郭军对2015年4月14日的50万元借款及利息承担还款责任，对2015年4月27日的50万元借款承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由李更平、胡守雷、郭军承担。一审庭审过程中，陈旭放弃了本案第2项、第3项诉讼请求。一审法院认定事实：2015年4月14日，陈旭作为甲方（出借方）和李更平作为乙方（借款方）签订协议书一份，该协议书的主要内容为：“一、乙方因偿还银行按揭贷款等费用，向甲方借款1000000元，大写壹佰万元整。乙方自愿以位于卧龙区文化路与建设路交叉口盛世龙源东区9号楼3307，面积84.2平方的住宅房和高新区312国道北侧建业小区17号楼1单元7层703室作为抵押物。二、借款期限六个月，自2015年4月14日至2015年10月14日止，月利率按3％计。三、甲方在协议达成之日分批将款支付或汇入乙方账号，利息以收到款当日生效。四、借款人到期不还款，自愿以自己拥有所有权的位于卧龙区文化路与建设路交叉口盛世龙源东区9号楼3307室的房屋面积84.2平米和高新区312国道北侧建业森林半岛小区17号楼1单元7层703室的房屋以物抵债给甲方，并配合办理一切过户、变更手续，承担所有费用，银行按揭款由乙方承担。四、抵偿房产的一切纠纷均有乙方承担。五、双方必须履行协议，一方违约须支付另一方借款金额20％的违约金及损失（包括借款利息、律师费、差旅费、交通费等所有费用）……甲方：陈旭、乙方、李更平，2015年4月14日”。协议签订后，双方履行情况如下：协议前一天即2015年4月13日，陈旭通过向借款人指定的POS机交易刷卡30万元。协议当日，陈旭通过借款人指定的POS刷卡机14万元（上述两次均为POS交易，该POS商户名称为南阳市卧龙区史密斯热水器经销部，商户代码为30×××14，绑定郭军的民生银行卡号62×××18）。协议当日，李更平、胡守雷向陈旭出具借据一份，郭军作为担保，该借据内容为：“借据今借到现金伍拾万元整（500000），借款期三个月，李更平、郭军、胡守雷，2015年4月14日”。2015年4月27日，李更平、胡守雷向陈旭借款50万元，并出具借条一份，郭军作为担保，并出具借条一份，该借条内容为：“借条、李更平今借陈旭现金伍拾万元整500000.00元，借款人：李更平、胡守雷，担保人：郭军，日期：2015.4.27”。陈旭的具体出借情况如下：陈旭通过向借款人指定的POS机交易刷卡三次完成，即2015年4月27日刷卡20万元，2015年4月30日刷卡20万元，2015年5月11日刷卡20万元，上述三次均为POS交易，该POS商户名称均为为南阳市隆源实业有限公司，商户代码为30×××40绑定郭军的民生银行卡号62×××91）。陈旭共计出借资金104万元，李更平、胡守雷未偿还本金。2015年6月18日，李更平按月息3分向陈旭转账2万元利息。2015年11月12日，陈旭与郭军、李更平、胡守雷、第三人裴新霞、李浩军民间借贷纠纷一案，一审法院立案受理后，2015年4月20日，作出（2015）宛龙高民初字第751号民事裁定书，裁定驳回陈旭的起诉。1999年，李更平和被告胡守雷在卧龙××蒲山镇人民政府办理了结婚登记手续，并领取了结婚证。2019年1月2日，李更平和胡守雷在卧龙区民政局办理了离婚登记手续，并领取了离婚证。南阳市隆源实业有限公司，法定代表人为郭军，成立日期为2011年9月8日，营业期限为2011年9月8日至2020年9月7日，登记状态为存续。南阳市卧龙区史密斯热水器经销部系个体工商户，经营者为郭军，注册日期为2011年3月23日，核准日期为2015年5月22日，核准注销。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，陈旭作为出借人，被告作为借款人，双方的借款行为系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，双方形成民间借贷法律关系。本案中，2015年4月13日-2015年5月11日期间，结合双方签订协议书和借据内容、刷卡交易记录，银行明细等可以看出，陈旭作为出借人，以李更平指定的POS机刷卡的方式支付被告李更平、胡守雷104万元，已实际履行出借义务，李更平、胡守雷作为共同借款人，应当按约定履行相应的还款义务，故陈旭请求被告李更平、胡守雷偿还借款本金100万元的诉请，一审法院依法予以支持。原、被告双方约定月息3分，被告李更平已按月息3分向原告陈旭支付利息2万元，但已支付的2万元，原告未明确支付的是哪一笔借款本金的利息，一审法院为方便计算，可以按2015年4月13日出借的30万本金的利息，按月息3分计算，经一审法院核算，以该2万元的利息支付自2015年4月13日-2015年6月20日期间30万元的利息，故自2015年6月21日起，按月息2分，30万元为基数，支付利息至借款付清之日止。陈旭多支付的4万元，因陈旭并未明确，一审法院为方便计算，该4万元计算在最后一笔借款中，故2015年5月11日的20万元，扣除4万元后为16万元。其余3笔借款的利息，自每笔借款实际出借之日起，均按月息2分计算，以每笔的实际出借本金为基数，支付相对应的利息至每笔借款付清之日止。也就是，利息分别均按月息2分计算，李更平、胡守雷向陈旭支付1．以本金14万元为基数，2015年4月14日起至借款付清之日止；2．以本金20万元为基数，2015年4月27日起至借款付清之日止；3．以本金20万元为基数，2015年4月30日起至借款付清之日止。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，被告郭军在上述100万元借款中，均系担保人，但未明确约定保证方式，应承担连带责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。100万元的借款，借款协议和借据约定借款期限不一致，视为双方对借款期限的变更，应以2015年4月14日的借条载明的借款期限为准，即2015年4月14日-2015年7月14日。2015年11月12日，陈旭通过诉讼已向郭军、李更平、胡守雷、第三人裴新霞、李浩军主张权利，根据上述规定，100万元的借款，陈旭向郭军主张权利在其连带责任的保证期间内，故陈旭请求郭军对李更平、胡守雷的债务承担连带责任，一审法院依法予以支持。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因此，本案中，郭军承担保证责任后，有权向李更平、胡守雷追偿。庭审中，陈旭放弃了本案诉讼请求的第2项和第3项，是其对自身权利的处理，也是其真实意思的表示，不违反法律规定，一审法院依法予以支持。关于第三人裴新霞、李浩军是否承担责任的问题，一审法院认为，第三人裴新霞、李浩军并非本案借款合同的当事人，基于合同的相对性，第三人对陈旭不承担责任。李更平未提供充分的证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果，故其辩解理由，不能成立请求，一审法院依法不予支持。胡守雷经一审法院合法传唤无正当理由缺席，未到庭参加诉讼，应视为其对其自身权利的放弃，不影响一审法院的审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈旭出借款项是按照被告李更平指定的POS机刷卡完成的，视为李更平已收到该笔出借资金，至于POS机刷卡后的资金流向及相应的法律后果，应由李更平承担，李更平未提供充分的证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果，故其辩解理由，不能成立请求，一审法院依法不予支持。胡守雷经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃答辩及质证的权利，是其对自身权利的处分。判决：一、本判决生效后十日内，李更平、胡守雷向陈旭支付借款本金100万元及利息（利息分别均按月息2分计算，1．以本金30万元为基数，2015年6月21日起支付至借款付清之日止；2．以本金14万元为基数，2015年4月14日起至借款付清之日止；3．以本金20万元为基数，2015年4月27日起至借款付清之日止；4．以本金20万元为基数，2015年4月30日起至借款付清之日止；5．以本金16万元为基数，2015年5月11日起至借款付清之日止；）二、郭军对上述债务承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向李更平、胡守雷追偿；三、驳回陈旭的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。陈旭向本院提交以下证据：1.李更平的微信聊天语音记录，拟证实陈旭另借给李更平30万元，但李更平并未出具借条。2.南阳市汉都公证处公证书，拟证实裴新霞与李更平的购房协议现在陈旭处。李更平对证据1的真实性无异议，但认为与本案无关。对证据2的真实性无异议，但认为与本案无关，且该证据系陈旭通过抢占李更平经营场所的途径获取。本院认为，对于证据1，因该证据与涉案借款并无关系，故本院对该证据不予采信。对于证据2，因李更平对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以采信。李更平向本院提交以下证据：接处警登记表，拟证实陈旭获取本案的相关证据系通过抢占其经营场所后获取的。陈旭对该证据的真实性有异议，且认为与本案无关。本院认为，因该证据仅能证实李更平的经营场所与他人发生纠纷，不能当然证实陈旭提供的证据系因此获得，故本院对该证据不予采信。郭军、胡守雷、裴新霞、李浩军未向本院提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案100万元借款的借贷事实是否实际发生，李更平是否收到涉案借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，陈旭主张已按协议约定，通过李更平提供的POS机刷卡支付涉案借款，而李更平则主张涉案借款并未实际支付。对此，本院分析如下：1.结合本案中借款双方关系和款项流动情况，即2015年4月14日，李更平与陈旭签订借款协议书，约定借款数额为100万元，当日，李更平、郭军、胡守雷向陈旭出具50万元的借据。2015年4月13日至14日，陈旭先后向绑定郭军银行卡的POS机上交易刷卡30万元和14万元。2015年4月27日，李更平、胡守雷作为借款人，郭军作为担保人向陈旭出具50万元的借据。2015年4月27日、4月30日，5月11日，陈旭先后向绑定郭军银行卡的POS机上交易刷卡三笔各20万元。在李更平、胡守雷作为借款人，郭军作为担保人的情况下，上述款项流动情况与借据相互印证，可以初步证实陈旭根据李更平的指示，将涉案借款汇入担保人郭军账户的事实。2.李更平作为完全民事行为能力人，应当对出具借条的法律后果有清楚的认识。李更平辩称在陈旭2015年4月14日未实际支付借款的情况下，仍于2015年4月27日再次向其出具借条，而不将原借条予以收回，明显不符合常理和民间借贷的交易习惯。3.本案一审庭审中，郭军也证实“李更平说用我的公司名义办理的POS机，POS机办手续是我本人签的，但是办出的卡和POS业务都是在李更平处。”4.根据李更平和陈旭的微信聊天记录，李更平给陈旭发信息“旭哥息我转过去了。”5.综上，陈旭主张通过郭军银行卡绑定的POS机刷卡交易向李更平支付涉案借款的事实具有高度可能性，现有证据不足以证实涉案借款并未实际支付，故李更平应当承担举证不能的不利后果。李更平关于涉案借款并未实际支付的上诉理由，并无证据予以证实，本院不予支持。综上所述，李更平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8790元，由上诉人李更平负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  罗 军审判员  杨 乐二〇二〇年四月二十四日法官助理赵希国书记员张洋