四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终74号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省盐亭建筑安装工程公司。住所地：盐亭县云溪镇凤池街。 法定代表人：何加培，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈杰，四川睿桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苟静，四川睿桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：盐亭绿神丝绸有限责任公司。住所地：盐亭县云溪镇。 法定代表人：郝剑林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨智，四川川北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄琳，女，汉族，生于1985年2有22日，住四川省绵阳市涪城区，公司员工。 盐亭绿神丝绸有限责任公司（以下简称绿神公司）与四川省盐亭建筑安装工程公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人建安公司不服四川省盐亭县人民法院（2019）川0723民初209号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后决定对本案当事人进行二审询问审理，上诉人建安公司委托诉讼代理人陈杰、苟静、被上诉人绿神公司委托诉讼代理人杨智，黄琳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人建安公司向本院上诉称：一、涉案工程停工是被上诉人拖欠工程款所致，与上诉人无关，责任应由被上诉人承担。二、涉案工程消防池变更是经被上诉人同意的，一审法院对此事认定错误；三、护坡及挡土墙工程应在本案中一并解决，上诉人承担的该项工程质量没有问题，被上诉人应支付工程款；四、涉案工程工地剩余材料款损失一审法院认定错误；五、一审法院对损失确认的方式无法律依据，承担损失责任的划分比例不合法；请本院在查明事实后撤销一审判决并依法改判。 被上诉人绿神公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持驳回，维持一审判决。 原告（反诉被告）绿神公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除2016年9月5日签订的《钢结构厂房项目工程施工合同》,被告赔偿原告违约金和赔偿金1100000元；2.附属工程护坡及钻桩据实结算;3.被告赔偿原告后期整改费用15万元；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年9月5日，原、被告签订了《钢结构厂房项目工程施工合同》，合同第一条第五款约定,工程包工包料总造价678万元,此价为包工含税价,每付一次款,根据付款金额施工方需给发包方立即开具可以抵扣的增值税发票。第三条约定工程工期为160天，2016年9月16日开工至2017年1月26日竣工验收。第七条约定：一、基础正负零、钢结构主材进场后7个工作日,预付总造价的30%；五、因承包方原因未准时达到竣工验收，给发包方造成损失由承包方承担2000元/天人民币经济损失补偿。第十条承包方的责任：工程不能按合同规定的工期交付使用的，按合同中关于建设工期提前或拖后的奖罚规定偿付逾期罚款。被告进场施工至无故停工，展厅基础一直未能达到正负零标准，钢结构主材进场未达到80%，原告在被告违约的情况下，已付给被告工程款210万余元。被告擅自停工至今已长达660余天，期间原告多次函告催促复工或清算协商解除合同，被告均不配合协调处理。施工期间被告在无合法设计变更及我方同意的前提下,擅自改变消防池位置，在办公楼地下及墙体不进行防水和不按设计进行保温处理的情况下覆盖，给工程带来严重安全隐患;被告擅自改变设计标高增加土石方工程量,擅自改变办公楼窗户材质,不按行业规矩提供进度工程量申请表,收到进度工程款不按合同约定开具可以抵扣税的增值税发票。原告多次口头交涉无果，又书面函告立即整改，被告对原告的函告不予理睬。2017年12月7日，原、被告达成“补充协议书”，共同委托四川省卓正工程咨询有限公司（下称卓正咨询公司）对案涉工程被告已完成工程量进行合同终止结算。2018年6月5日，卓正咨询公司作出“新建十万件纤丝家纺产品办公用项目合同终止结算”，被告对该结算结果仍不接受。经相关职能部门多次调解无果，被告对不按设计图施工的承建部分不整改、不复工、擅自停工后至今不清算、不退场。被告承建的钢结构厂房建设项目的附属工程护坡和钻桩，至今未将护坡工程质量申请验收，完成工程量的资料也未提交原告方审核结算。综上，被告上述行为，多次表明不再履行《钢结构厂房项目工程施工合同》约定义务，构成根本性违约，原告无法实现合同目的。特起诉，望支持原告的诉讼请求。审理中，2019年7月24日，原告绿神公司以护坡及钻桩工程单独签订了合同、护坡工程有严重质量问题为由，申请撤回第二项诉讼请求即“附属工程护坡及钻桩据实结算”。 被告（反诉原告）建安公司提出反诉请求：1.判决确认2016年9月5日签订的《钢结构厂房项目工程施工合同》有效，责成被反诉人按实结算工程款；2.附属工程护坡及钻桩按实结算；3.判决被反诉人赔偿因停工废料的直接经济损失639266.71元；4.判决被反诉人承担违约金550000元；5.本诉诉讼费及反诉诉讼费均由被反诉人承担。审理中，2019年4月5日，被告（反诉原告）建安公司变更诉讼请求为：1.判决确认2016年9月5日签订的《钢结构厂房项目工程施工合同》无效；2.要求被反诉人支付《钢结构厂房项目工程施工合同》工程款786679.91元，并从起诉之日起按人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清工程款时止；3.要求被反诉人支付护坡、挡土墙、桩基工程款703778.4元，并从起诉之日起按人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清工程款时止；4.要求被反诉人赔偿材料损失、设施设备损失及员工工资（以鉴定金额为准）并从起诉之日起按人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清工程款时止；5.要求支付违约金550000元；6、本诉、反诉诉讼费、鉴定费等由被反诉人承担。事实与理由：2016年9月5日，反诉人与被反诉人签订了《钢结构厂房工程施工合同》，反诉人随即组织人员于2016年9月20日正式进场施工，截止2017年3月19日已完成工程量如下：1#办公室主体结构及粗装修全部完成，完成工程量85%以上；2#展厅完成基础和部分钢柱，完成工作量30%以上；3#厂房完成基础和钢柱及部分檩条，完成工作量80%以上；设备用房完成消防水池底板及水池墙肢钢筋和模板支设，完成工作量55%以上；挡土墙及护坡按合同约定的项目全部完成。整个施工过程严格按规章制度施工，每道工序都进行材料送检现场验收和施工过程资料的签字认可。施工合同关于工程款付款条件中约定：一、基础正负零，钢构主材进场后7个工作日，预付总造价的30%；二、主体完工达到二次装修标准后7个工作日，付合同总价的30%。该项目所有主体工程均已达到基础正负零这一节点要求，且钢构主材早已进场，按合同约定，被反诉人应拨款201万元，但被反诉人从2016年11月1日起至2017年1月27日共计拨款160万元，下欠应拨工程款41万元。该工程拨款应在2017年3月10日前拨付给反诉人290万余元，但被反诉人总共才拨款208.5万元，相差80余万元至今未拨付。《护坡及挡土墙合同》约定“乙方按甲方要求完成本合同的工作量，并经甲方确认后7个工作日内一次性付清，乙方收款前提供发票”，被反诉人应向反诉人拨付工程款61万元，反诉人从2016年12月15日完工，至今被反诉人都未拨付工程款。根据钢结构合同约定被反诉人每拨一次款，反诉人开具增值税发票，但双方口头达成协议因被反诉人未能按合同约定时间付清30%，被反诉人同意反诉人延后开具增值税发票。因被反诉人在上述两份合同中违约，应支付违约金。因被反诉人多次拨款违约，导致施工期间多次出现混泥土断料、停工窝工及工人闹事等现象，双方多次协商无果，反诉人被迫于2019年3月19日停工。关于变更设备用房位置，2016年11月21日反诉人联系被反诉人及设计等单位人员请示变更设备用房位置，被反诉人及设计单位研究后同意在不改变结构的情况下改变位置。2016年12月6日按设计要求开挖设备用房的基础至设计要求的深度后，通知被反诉人现场代表（梁工）及监理单位现场监理人员（赵工）对现场基坑初验，2016年12月15日建设单位总工（陈工）到现场实地巡查，发现设备用房基坑有一处有淤泥和渗水，无法满足设备用房内消防水池的承载力。后联系设计、监理单位共同协商决定，重新另选地方开挖设备用房。2016年12月30日，反诉人按被反诉人指定的新址对设备用房开挖完工，被反诉人陈工也对二次开挖进行了收方，监理认可重新开挖的设备用房基础，同时经过被反诉人、监理、地勘、设计、质检部门验收，认定达到设计要求，同意下步工序施工。凡设计现场与施工图纸有出入的地方，反诉人均向监理和被反诉人作了说明，并按要求提供工作联系函，但被反诉人均予以拒收。关于3#厂房标高的变更，2016年11月18日根据现场实测3#厂房高程为390.5-390.9，低于设计单位要求的3#厂房±0.00约1.6-2.0米左右，反诉人会同建设单位、监理单位一并联系设计单位根据现场实际情况协商后共同决定将设计要求的392.5改为391.5（被反诉人口头同意）。反诉人在施工中每一个验收节点均按要求通知相关单位验收，但在验收时各单位均表示等工程完工后再一次性签，特别是关于工程变更的地方，反诉人多次提出被反诉人应签发变更通知单，但被反诉人均不予理会，只表示双方谈好就行。出于工期压力及维护双方关系考虑，反诉人未坚持，导致相关资料不齐全。综上，因被反诉人严重违约导致工程停工，请依法维护反诉人合法权益。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2016年9月5日，绿神公司将“十万件纤（丝）家纺产品工厂建设项目”发包给建安公司承建，并与建安公司签订《钢结构厂房项目工程施工合同》，主要约定：工程建筑面积为办公楼约1315.94㎡，2号展厅约1012.84㎡，设备用房约395.42㎡，3号厂房约6818.91㎡；工程包工包料总造价678万元；工期为160天，暂定2016年9月16日开工至2017年1月26日竣工验收，以发包方发出开工通知书为准；保证金按合同总价的2%（10万元）收取，其中厢式变压器由承包方负责安装；工程价款的支付与结算：一、基础正负零，钢构主材进场后7个工作日，预付总造价的30%；二、主体完工达到二次装修标准后7个工作日，付合同总价的30%；三、经政府相关部门验收合格后，付合同总价的35%；四、……确因发包方拖欠工程款，代购材料价差款而影响工程进度，造成承包方停、窝工损失的，应由发包方承担，每天1000元经济损失补偿承包方；五、因承包方原因未准时达到竣工验收，给发包方造成损失由承包方承担2000元/天经济损失补偿；施工与设计变更：施工中如发现设计有错误或严重不合理的地方，承包方及时以书面形式通知发包方，由发包方及时会同设计等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，承包方按修改或变更的设计文件进行施工……双方均在合同尾部加盖公司印章。合同签订后，2016年9月20日建安公司正式进场施工，绿神公司聘请了兼职的工程管理人员陈周毛代表绿神公司负责该项目，委托了重庆凯弘工程咨询有限公司监理该工程。建安公司2017年3月19日完成部分工程后停工，经相关部门多次协调未果，之后未再施工，该工程至今未竣工。2016年10月28日至2018年2月13日期间，绿神公司共计向建安公司支付钢结构厂房项目工程款2085000元。 2018年1月12日，绿神公司与建安公司签订《补充协议书》，主要约定：绿神公司与建安公司原于2016年9月5日签订的钢结构厂房工程施工合同终止是双方真实意愿的表示；本工程结算依据施工图、《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相应的补充规定和省市现行的有关文件规定、设计变更及核定单与经济签单与相关隐蔽资料、抄测签字记录等相关资料；本工程结算计量已完成部分能依据施工图计算的，按施工图计算，无法按施工图计算的以双方现场收方为准；在第三方结算总价核定完、且甲乙双方签字认可后，承建方必须补足已拨付工程款可抵扣的增值税发票并同时开具新拨款的可抵扣的增值税发票，否则甲方有权延迟或拒付有关工程款项，直至乙方开具提供足额的相应发票；委托造价咨询单位所产生的费用双方各付一半；已完成工程部分范围如下：1）办公楼已完成至：外墙打底已完，内墙抹灰已完（梁柱未抹灰）；2）展示厅已完成至：独立柱基已完成，钢柱安装12根（还未校正，柱脚节点未施工）；3）大厂房已完成至：围护墙局部未砌筑，围护墙相应内抹灰已抹，室内房心回填局部完成（回填标高待定）；钢结构柱，梁安装已安装（夹层部分梁未安装）；檩条部分未安装；4）消防水池已完成至：正负零以下剪力墙摸板安装完成，但砼未浇筑（有关消防位移的相关资料请乙方提供后方可计量）。双方均在上述《补充协议书》尾部加盖公司印章。补充协议签订后，双方共同向卓正咨询公司申请对案涉项目已完成部分工程量进行合同终止结算。2018年6月5日，卓正咨询公司作出川卓审[2018]081号《新建十万件纤丝家纺产品办公用项目合同终止结算初步征求意见报告》(下称《结算报告》)，主要载明：初步结算金额为2481729.91元；护坡工程、桩基工程、土石方工程、已下料未进场材料、已进场未施工材料、幕墙工程、门窗工程未包括在内。在该《结算报告》中，设备用房（消防池）结算金额为297902.79元。建安公司因不服卓正咨询公司作出的结算意见，未在结算报告上签字盖章。 因双方就工程款结算未协商一致，2019年6月19日，绿神公司向一审法院提起（2018）川0723民初1697号建设工程施工合同纠纷，建安公司在该案中提起反诉。该案审理中，绿神公司认可卓正咨询公司《结算报告》中除设备用房（消防池）之外的工程造价。建安公司同意按该《结算报告》计算工程造价，但称卓正咨询公司的结算项目并未涵盖其施工的全部内容，遂向一审法院申请对卓正咨询公司未结算的部分工程（包括：基础土石方、箱式变压器、旋挖桩、窗和幕墙、平场土石方）的实际工程量和实际工程造价进行鉴定，一审法院委托四川省力久工程造价咨询有限责任公司（下称力久造价公司）对上述工程进行鉴定。2018年11月21日，力久造价公司作出造价鉴定意见：该工程造价为389950元（含桩基工程税前价103122.91元）。绿神公司认可该鉴定意见中桩基工程的造价，双方均认为桩基工程签订了单独的合同，应按合同约定另行结算。但对于该鉴定意见中的土石方工程，绿神公司不予认可。该案审理中，2018年12月29日，绿神公司向一审法院申请撤诉，建安公司于同日向一审法院申请撤回反诉，一审法院作出（2018）川0723民初1697号民事裁定书予以准许。 2019年1月7日，绿神公司向一审法院提起本案诉讼,建安公司于1月22日提起反诉。2019年1月23日,一审法院组织双方召开庭前会议。庭前会议中，双方均认可卓正咨询公司《结算报告》中除设备用房（消防池）外的工程价款2183827.12元。对于力久造价公司的鉴定意见，双方均认可桩基工程按110000元结算，铝合金门窗按10000元结算，对于土石方工程中挖一般土方（场平）30122.70元、挖基坑土方（消防水池）16872.10元、回填方（场平）13599.70元、回填方（消防水池）4698.72元（以上均系税前价）的造价，绿神公司不予认可。 另查明：2016年10月27日，绿神公司和建安公司就案涉项目附属工程护坡及挡土墙工程签订了《护坡工程施工承包合同》，约定：承包方式为乙方（建安公司）全承包，乙方包人工、机械设备、材料场内转运、工期、质量、安全等，总工期40天，本工程价款实行综合单价包干：护坡210元/㎡，挡土墙490元/m3;所有结算工程量以甲方（绿神公司）现场收方数量为准;工程款支付约定:乙方按甲方要求完成本合同指定的工作量，并经甲方确认后7个工作日内一次性付清，乙方收款前提供发票。该合同还对施工工艺要求及工程验收标准进行了约定，其中,护坡施工要求约定钢筋网片布置。同日，双方还签订了《钻桩合同》。本案审理中，2018年1月18日，建安公司向一审法院申请对护坡和挡土墙工程量进行鉴定，一审法院委托四川华慧工程造价咨询有限公司（下称华慧造价公司）进行鉴定。2019年3月22日，华慧造价公司作出鉴定意见：该项目护坡面积为1944.88平方米，挡土墙工程量为296.64立方米。审理中，绿神公司对护坡工程质量提出异议，并于2019年4月3日就护坡工程向一审法院提出鉴定申请：1.对工程质量是否合格进行鉴定；2.对工程质量不符合《护坡工程施工承包合同》约定应减少支付工程价款进行鉴定，但因逾期未缴纳鉴定费25万元，2019年5月23日该鉴定被退回。2019年6月12日，绿神公司申请四川省盐亭县公证处对案涉护坡工程已完成项目实地抽检、材料取样活动进行证据保全。2019年6月14日，四川省盐亭县公证处作出（2019）川绵盐证字第632号《公证书》予以证实，绿神公司欲以此证明被告未按合同标准施工、工程质量不合格。 2019年4月5日，建安公司申请对案涉钢结构厂房项目施工现场剩余材料和设施设备价值进行鉴定。2019年6月5日，一审法院委托的四川宏伟资产评估有限责任公司（下称宏伟评估公司）作出评估意见：案涉项目工地的设施、设备和所在工地剩余材料现值为210371.2元，其中：板房办公用品为61325.3元，剩下材料为108918.3元，租金为10127.56元。建安公司提供鉴定费票据3000元。 再查明：案涉工程至今未办理建设工程规划许可证。建安公司自2017年3月19日停工后未再施工，案涉工程至今被建安公司占有。绿神公司称该项目已投资近600万元（土地165万元、税费147万元、土石方31万元、其余勘察费等25万元，支付工程款208.5万元）。 一审法院认为本案争议的事实为：绿神公司主张建安公司擅自变更消防池位置，应当赔偿后期整改费用15万元，并主张扣减卓正咨询公司咨询意见中的消防池造价297902.79元，以及力久造价公司鉴定意见中土石方工程造价中挖基坑土方（消防水池）16872.10元、回填方（消防水池）4698.72元、余方弃置（消防水池）5983.21元，提供了设计图纸，拟证明建安公司施工中变更消防池位置，但未提供其主张的消防池整改费用依据。建安公司主张消防池位置变更系经绿神公司同意，提供了2016年12月30日其向绿神公司和重庆凯弘工程咨询有限公司（监理方）作出的《关于消防池的报告》、消防水池附图、工程记录，称消防池位置变更经绿神公司口头同意、监理方签字、绿神公司工程师作出草图后变更，并非擅自变更。经查，案涉工程已建的消防池位置与设计图纸不一致，存在位置变更。建安公司提供的《关于消防池的报告》记载：1、已经开挖的设备用房基础不能使用，必须回填压实；2、重新另选地方开挖设备用房。该报告上有赵宗林（监理）签字，但无绿神公司签收及同意的记录，其提供的消防池附图、工程记录亦无绿神公司同意变更消防池位置的记载。 绿神公司主张在建安公司进场前已做好平场，建安公司在施工中擅自改变3#厂房设计标高，对力久造价公司鉴定意见土石方工程造价中挖一般土方（场平）30122.70元、回填方（场平）13599.70元不予认可，提供了2016年2月26日其与赵胜、赵斌、黄秀云签订的《土石方工程承包合同》及付款凭证，显示：绿神公司将案涉工程内土石方工程发包给赵胜等人施工，并于2016年8月2日支付工程款31万元。建安公司提供了2016年11月18日向绿神公司及监理公司作出的《关于3#厂房的报告》及3#厂房施工图片，辩称案涉工程3#厂房现场实测高程为390.5-390.9，低于设计标高，便与绿神公司及监理单位、设计单位协商后决定将3#厂房标高由392.5改为391.5，并非擅自变更设计标高。经查，该报告仅有2016年11月18日赵宗林（监理）签署“严格按照甲方代表实际收方为准。严格按照设计标高回填”字样，并无绿神公司签收及同意变更标高的记载。 绿神公司为支持其主张的赔偿金，提供了2008年至2015年企业所得税年度纳税申报表，拟证明因建安公司无故停工造成其经营性损失达120余万元。建安公司对其不予认可，认为上述证据系绿神公司单方制作，且仅为申报的纳税金额，不能作为计算其经营性损失的依据。经查，2019年1月25日，绿神公司申请对经营性损失进行鉴定，但于同日撤回鉴定申请。 上述事实，有当事人的陈述、钢结构厂房项目工程施工合同、补充协议书、护坡工程施工承包合同、钻桩合同、卓正咨询公司新建十万件纤丝家纺产品办公用项目合同终止结算初步征求意见报告、力久造价公司造价鉴定意见稿、华慧造价公司鉴定意见书、宏伟评估公司评估报告书、（2018）川0723民初1697号庭审笔录、民事裁定书等证据证实。 一审法院认为，绿神公司将其十万件纤（丝）家纺产品工厂钢结构厂房建设项目及附属的护坡工程、钻桩工程发包给建安公司承建，双方建立建设工程施工合同关系。本案的争执焦点为：一、绿神公司与建安公司签订的《钢结构厂房项目工程施工合同》、《护坡工程施工承包合同》、《钻桩合同》是否有效；二、建安公司主张的工程款是否应当支持；三、双方主张的损失是否应当支持。 关于《钢结构厂房项目工程施工合同》、《护坡工程施工承包合同》、《钻桩合同》的效力问题。因案涉工程至今未办理建设工程规划许可证，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”的规定，绿神公司与建安公司签订的《钢结构厂房项目工程施工合同》、《护坡工程施工承包合同》、《钻桩合同》均属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因案涉建设工程施工合同无效，建安公司应当向绿神公司返还案涉钢结构厂房工程，而绿神公司亦应当向建安公司支付其已经物化到建设工程中的施工费用。 关于建安公司主张的工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设工程质量合格是承包人请求支付工程款的前提。案涉钢结构厂房项目工程系未竣工工程，未由第三人续建，绿神公司对钢结构厂房主体工程质量未提出异议，视为该工程质量合格，应当参照钢结构厂房项目施工合同的约定向建安公司支付工程款。因钢结构厂房项目施工合同约定的工程款系包干价，且该工程属未竣工工程，故应当按照绿神公司实际施工工程量结算工程款。对于卓正咨询公司《结算报告》中双方无争议的工程造价2183827.12元，一审法院予以确认。对于卓正咨询公司报告中消防池工程造价297902.79元，因建安公司未举证证明消防池位置变更系经绿神公司同意，违反合同第八条关于施工与设计变更的相关约定，且消防池的建造有其特殊的技术规范，变更后是否符合消防池建造技术规范不能确定，对该部分造价，不计入本案工程造价，计入本案损失范围，由双方根据过错分担。对于力久造价公司鉴定意见土石方工程中，涉及消防池的挖基坑土方（消防水池）16872.10元、回填方（消防水池）4698.72元、余方弃置（消防水池）5983.21元，亦应计入本案损失范围。对于力久造价公司鉴定意见中除消防水池外的土石方工程造价，因绿神公司在向建安公司发包前，已请案外人完成场平施工，建安公司在施工中变更3号厂房设计标高，庭审中亦未举证证明变更标高经绿神公司同意，其提交的《关于3#厂房的报告》并无绿神公司的签字同意，工程监理亦明确载明“严格按照设计标高回填”，且该报告与建安公司自行提供的“3号厂房平场土石方统计表”载明的原始标高矛盾，现3#厂房实际标高低于设计标高1米，故对于力久造价公司鉴定意见土石方工程造价中挖一般土方（场平）30122.70元、回填方（场平）13599.70元，不应计入工程造价；故对于力久造价公司鉴定意见中的工程造价，一审法院确定为税前造价280029.55元，含税价310832.80元（含桩基工程造价）。 对于护坡及挡土墙工程。审理中，绿神公司对护坡及挡土墙工程质量提出异议，因《护坡工程施工承包合同》无效，建安公司主张护坡及挡土墙工程价款，依法应由其对质量合格与否承担举证责任。虽然在庭前会议时绿神公司未对护坡及挡土墙质量提出异议，但在此后及庭审时绿神公司均提出质量异议，并申请质量鉴定，因未缴纳过高的鉴定费而被退回。但本案中，对于护坡及挡土墙工程质量是否合格的证明责任在建安公司，建安公司未提出护坡及挡土墙工程质量鉴定申请，未能完成举证责任，对护坡及挡土墙工程价款，一审法院在本案中不予处理，双方可另行处理。 综上，建安公司施工承建的钢结构厂房项目及桩基工程造价计算为2494659.92元，扣除绿神公司已付工程款2085000元，绿神公司还应当向建安公司支付工程款409659.92元，并从2019年1月22日（提起反诉之日）起，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计付利息至付清之日止。 对于双方主张的违约金，因案涉施工合同无效，一审法院均不予支持。 关于双方主张的损失问题。建设工程施工合同被确认无效的，有过错的一方应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，向对方承担赔偿损失的责任。导致本案《钢结构厂房项目工程施工合同》、《护坡工程施工承包合同》、《钻桩合同》无效的主要原因是未取得建设工程规划许可证，其主要过错责任在绿神公司，但建安公司在承建该工程时未尽到审查时的合理注意义务，负次要过错责任。按照合同约定，基础正负零时工程款的支付应达到30%即203.40万元，现绿神公司已经支付的工程款超过合同约定。对于绿神公司的损失，因建安公司未能在合同约定的工期内完成工程建设，在停工后不再继续施工的情况下，2018年6月5日，双方共同委托的卓正咨询公司就案涉工程造价作出《结算报告》后，建安公司不服该报告，作为权利人应及时主张权利并将未完工程交付绿神公司。但建安公司至今不向绿神公司交付施工成果，致使绿神公司至今未能接收并使用该工程，导致其不能按计划实现投资目的，失去盈利机会，损失交易利润。绿神公司提供了2008年至2015年企业所得税年度纳税申报表，拟证明因建安公司无故停工造成其经营性损失达120余万元，要求以此为依据主张赔偿金，建安公司对其不予认可，认为上述证据系绿神公司单方制作，且仅为申报的纳税金额，不能作为计算其经营性损失的依据，对于建安公司的该意见一审法院予以采纳。绿神公司损失额的确定，可参考绿神公司陈述的本项目投资额576.50万元，从2018年6月5日起按照中国人民银行一年期贷款基准利率4.75%计算，计算至判决之日其损失为38.79万元。考虑到该合同为无效合同，该损失由绿神公司自行承担271900元，建安公司应当向绿神公司赔偿损失116000元。 对于建安公司的损失，除工程款利息外，因消防池位置变更，变更后是否符合建造规范尚不确定，该消防水池因涉及消防安全隐患而不能使用，对于其建造费用应当纳入损失范围。该损失金额为：卓正咨询公司《结算报告》中的消防池工程造价297902.79元，加上力久造价公司鉴定意见中消防池的挖基坑土方（消防水池）16872.10元、回填方（消防水池）4698.72元、余方弃置（消防水池）5983.21元，共计325456.82元。对于该损失的产生，建安公司未按程序规定变更设计后施工，应当承担主要责任，由建安公司自行承担227819.77元；而绿神公司未能尽到工程过程监管责任，应当承担次要责任，由绿神公司向建安公司赔偿97637.05元。对于工程停工后现场遗留设备、材料等，因建设工程施工合同无效，能够返还的应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据宏伟评估公司的评估意见，板房办公用品现值61325.30元，剩下材料现值108918.30元，租金40127.56元。对于其中的（设备）租金40127.56元，应当计入损失，因建安公司在停工不复工后应当及时处理租赁设备避免损失扩大，对该损失由建安公司承担28089.29元，由绿神公司向建安公司赔偿12038.27元；而对于其中的板房及办公用品，现值61325.30元，因已附着于案涉工程无法返还或没有必要返还，考虑绿神公司后续工程，由绿神公司向建安公司支付该损失61325.30元后，归绿神公司所有；对于工地剩余材料，根据宏伟评估公司《评估报告书》，案涉工地剩余材料原值为117472.20元、现值为108918.30元，其材料损失为8553.90元，对该部分损失，建安公司在停工后未及时处理，故由建安公司自行承担5987.73元，由绿神公司向建安公司赔偿2566.17元。上述费用品跌后，应当由绿神公司向建安公司赔偿损失57566.79元。 对于绿神公司主张的消防池整改费用，因绿神公司未提供相应证据证明，且消防池整改未实际发生，双方可待实际发生后另行协商解决，一审法院在本案中不予处理。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、原告盐亭绿神丝绸有限责任公司与被告四川省盐亭建筑安装工程公司于2016年9月5日签订的《钢结构厂房项目工程施工合同》无效；二、由反诉被告盐亭绿神丝绸有限责任公司在本判决生效后15日内向反诉原告四川省盐亭建筑安装工程公司支付钢结构厂房项目工程款及桩基工程款409659.92元，并自2019年1月22日起以409659.92元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至工程款付清之日止；三、由反诉被告盐亭绿神丝绸有限责任公司于本判决生效后15日内向反诉原告四川省盐亭建筑安装工程公司赔偿损失57566.79元；四、驳回原告盐亭绿神丝绸有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告四川省盐亭建筑安装工程公司的其他诉讼请求。 本诉案件受理费14700元，由原告盐亭绿神丝绸有限责任公司负担12080元，由被告四川省盐亭建筑安装工程公司负担2620元；反诉案件受理费减半收取计9826元，由反诉原告四川省盐亭建筑安装工程公司负担5010元，由反诉被告盐亭绿神丝绸有限责任公司负担4816元（限本判决生效后15日内缴纳），鉴定费3000元，反诉原告四川省盐亭建筑安装工程公司负担900元，由反诉被告盐亭绿神丝绸有限责任公司负担2100元（反诉原告已支付给评估机构，由反诉被告于本判决生效后15日内支付给反诉原告）。 二审中上诉人建安公司向法庭出示了其单方委托对涉案工程护坡及挡土墙的鉴定报告，拟证明该部分工程上诉人承建后的质量和造价，请求本院支持对该部分工程款的主张，被上诉人质证认为报告是上诉人单方委托，不合法，且该部分工程因一审中未进行司法鉴定，故一审法院认定另案处理，请本院不采信，本院认为，上诉人提交的该部分工程鉴定，在本案一审中因未作司法鉴定，一审法院认为可另案处理合法。故对上诉人提交的该证据不作评判。 本院认为：《钢结构厂房项目工程施工合同》、《护坡工程施工承包合同》、《钻桩合同》案涉工程至今未办理建设工程规划许可证，故双方签订的建设合同无效。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，认定建安公司应当向绿神公司返还案涉钢结构厂房工程，而绿神公司亦应当向建安公司支付其已经物化到建设工程中的施工费用合法。涉案工程施工中，被上诉人先向上诉人支付了几笔工程款，事实上双方对工程款的支付方式发生了变更，故上诉人认为被上诉人违约没有支付工程款的主张不成立。关于施工中对消防池和3#厂房工程的变更，上诉人没有提供出有效的证据证明上述工程的变更经被上诉人的同意，一审法院对工程变更责任认定和损失承担判定是合法的，一审法院确定建安公司施工承建的钢结构厂房项目及桩基工程造价计算为2494659.92元，扣除绿神公司已付工程款2085000元，绿神公司还应当向建安公司支付工程款409659.92元，并从2019年1月22日（提起反诉之日）起，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计付利息至付清之日止。对一审法院上述认定本院认可。对于护坡及挡土墙工程，双方可另行处理。 对于双方主张的违约金，因案涉施工合同无效，一审法院均不予支持合法。关于双方主张的损失问题。一审法院对双方损失的认定和责任承担比例的划分合理，各项费用品跌后，一审法院认定应当由绿神公司向建安公司赔偿损失57566.79元本院认可。综上，上诉人的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23124元，由上诉人四川省盐亭建筑安装工程公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 周 坚 审判员 马红科 审判员 严 炎 二〇二〇年四月一日 书记员 贾蕊帆