河北省张家口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）冀07刑终48号原公诉机关张家口市万全区人民检察院。上诉人（原审被告人）史之广，男，1972年1月12日出生于河北省黄骅市，汉族，初中文化，农民，群众，捕前住河北省沧州市黄骅市。2018年12月12日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。辩护人任志盛，河北诚成律师事务所律师。河北省张家口市万全区人民法院审理万全区人民检察院指控原审被告人史之广犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2019年12月3日作出（2019）冀0708刑初80号刑事判决。原审被告人史之广不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料、上诉状，依法讯问了上诉人，听取了辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：合同诈骗罪2013年3月，被告人史之广伙同冒称“李某2”的温某1与皮某1签订《供煤协议》，双方约定由皮某1向温某1、史之广供煤，满1千吨结算一次煤款。2013年3月26日至4月2日，皮某1销售给温某1、史之广4340.99吨褐煤，价值659830.48元。温某1、史之广将煤炭低价销售后，携款藏匿。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：接受刑事案件登记表，被害人皮某1陈述及辨认笔录，证人温某1的证言，书证供煤协议、欠条、乌煤公司发货过磅单，证人李某1证言，被告人史之广陈述等。诈骗罪2013年2月初，温某1因欠赵某114万元债务，被赵某1索要欠款，后经该二人协商，温某1暂住赵某1家中，待欠款支付完后温某1方可离开。2013年2月18日，温某1与被告人史之广合谋，由史之广出面租赁杜某临工953-50型装载机一辆抵押给赵某1，约定10日内偿还14万元欠款后再将装载机赎回。如逾期不还车辆归赵某1所有。2013年2月18日，被告人史之广租赁杜某装载机后，直接抵押给赵某1，装载机抵押期限到期后，未能偿还赵某1欠款将装载机赎回。被告人史之广在装载机处于抵押的状态下，未告知被害人杜某装载机已被抵押的事实，于2013年3月13日与杜某补签《租赁协议》，租赁期限至2013年5月18日止。2013年5月，装载机仍未被赎回，后赵某1将装载机出售，致使杜某被骗。经原万全县物价局价格认证中心鉴定杜某被骗953-50型装载机价值290683元。后温某1、史之广藏匿。上述事实,有下列经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：被害人杜某陈述，证人温某1证言，证人赵某1、王某、赵某2、麻某、赵某3证言，被告人史之广供述，租车协议、抵押证明，装载机合格证、产品买卖合同、张家口助友工程机械有限公司的证明、万全县公安局的估价委托书、万全县物价局价格认证中心的估价鉴定结论书等。此外，一审认定事实的证据还有：张家口市公安局万全分局的到案经过，常住人口基本信息，河北省张家口市中级人民法院刑事判决书。针对被告人史之广及其辩护人的无罪辩护意见，一审法院综合评判意见：1.关于被告人史之广及其辩护人任志盛提出的史之广没有合同诈骗的主观故意、客观行为、非法所得，应认定史之广无罪的辩护的观点。经查，被害人皮某1的陈述、证人温某1的证言、史之广在侦查机关的供述及书证收条、欠条、过磅单等证据证实，温某1、史之广与皮某1一块商谈煤炭的价格、热量和结算方式等，一起签订了供煤协议。收了被害人4000吨煤炭后，分文未付货款，经皮某1再三催要共同给皮某1打了欠条。史之广与温某1每人每月开支2000元的生活费。温某1被抓后，史之广不再使用原来的联系电话，也不告知被害人皮某2的联系电话。综上，被告人史之广伙同温某1在签订、履行合同过程中，骗取皮某1财物的行为构成合同诈骗罪，被告人史之广及其辩护人的辩解辩护意见与审理查明的事实不符，不予支持。2.关于被告人史之广及其辩护人任志盛提出的史之广没有诈骗杜某装载机的犯罪动机、不是起意者、没有“非法占用装载机，应认定史之广无罪的辩护意见。经查，被害人杜某的陈述、证人温某1、赵某1、王某、赵某2、麻某、赵某3及被告人史之广在侦查机关的供述、证明、租赁协议书等证据证实，2013年2月18日，经温某1电话联系、由史之广出面租赁杜某的装载机直接抵押给赵某1，温某1、史之广于当日给赵某1出具证明。2013年3月13日，史之广与杜某补签《租赁协议》，租赁期限至2013年5月18日。逾期后，杜某的装载机被赵某1出售。如果没有史之广这个“二传手”，杜某不可能将自己的装载机开到赵某1家，更不可能将自己的装载机作为温某1偿还赵某1欠款的抵押物；如果史之广不在“证明”上签字，或者温某1说“把装载机抵押给赵大海吧”这句话后，史之广不是当场表示同意，虚构装载机归温、赵二人经营的煤场所有的事实，赵某1也不可能同意接受杜某的装载机作为抵押物。在赵某1及其家人控制下，已经丧失行动自由的温某1，离开了史之广的协助，无论如何都不可能将杜某的装载机租赁后直接抵押给赵某1；如果史之广不去和杜某补签所谓的《租赁协议》，不是刻意隐瞒装载机已被抵押的真相，在租赁期限尚未到期就已经在东洋热力公司院里看到自己装载机的杜某，就不会导致装载机在租赁期满后被赵某1出售。综上，史之广伙同温某1诈骗杜某装载机的行为构成诈骗罪，被告人史之广及其辩护人的辩解辩护意见与审理查明的事实不符，不予支持。原审法院认为，被告人史之广伙同他人以非法占有为目的，在签订履合同过程中，冒用他人名字签订合同，收受对方货物后逃匿，骗取他人数额巨大的财物，其行为构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，伙同他人骗取数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，史之广起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。史之广一人犯数罪，应数罪并罚。结合史之广的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对其应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一项、第四项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，被告人史之广犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。责令被告人史之广退赔被害人皮某1经济损失人民币659830.48元，退赔被害人杜某经济损失人民币290683元，于判决生效后30日内一次付清。上诉人史之广提出，其没有参与出售受害人皮某1的煤碳，不负责收煤、发煤、过磅、支付运费、销售等，没有证据证实其与另案处理被告人温某1合谋实施合同诈骗行为；其不欠温某1的钱，有没有利用租来的铲车解困或获取利益，主观上不具有“以非法占有为目的”的犯罪动机，没有与温某1合谋，也不知道温某1用铲车抵押；租用铲车抵押的行为属于民事纠纷案件，不属于刑法调整范围；判决责令其退赔涉案款项极不公平属于适用法律错误；其没有躲债、逃匿行为，所使用的另一部手机一直在使用。故一审判决认定事实、适用法律错误。辩护人意见同上诉理由经审理查明，原审法院审理原审被告人史之广犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，本院查明的事实与原审法院查明的一致，本院继续采用。经原审法院当庭举证、质证的相关证据，本院继续采用。关于上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见，经查，被害人皮某1陈述、另案处理的同案犯温某1证言、供煤协议、发煤过磅单、上诉人供述等证据相互印证证实，上诉人参与了与被害人皮某1商谈煤炭价格、热量、结算方式等生意中的具体环节，并一同签订供煤协议；在收、售煤炭过程中，在发煤票据、过磅单上签字，为受害人出具欠付煤款条；用收取的煤款支付生活费及日常开支。事后上诉人预留的电话无法接通，温某1与上诉人均联系不上。同时，已生效的河北省张家口市中级人民法院（2014）张刑初字43号刑事判决书已认定了该起犯罪事实。证人赵某4、赵某1、证言，温某1证言，上诉人供述等证实，温某1、史之广商议用租来的车抵押给温某1的债权人赵某1，约定10日内还钱赎车；受害人杜某陈述、证人麻某证言、租车协议、温某1与赵某1所写的抵押证明等证实，温某1联系出租人杜某，上诉人负责实际租车，在租车协议中上诉人史之广为承租人，温某1为保证人；在抵押证明中，温某1为欠款人（抵押人），史之广为保证人，并在租车当日即将该车抵押出去由债权人赵某1实际控制，约定抵押期到后温某1、史之广并未将车赎回，且二人均联系不上，致使出租人的车辆被他人出售无法追回。上述事实足以表明，温某1、史之广二人虚构租车假象，隐瞒租车抵押还债的事实，置被害人的财产于不能归还的风险，事实上也造成了被害人的财产实际损失的后果。二人客观上实施了欺骗行为，主观上具有为抵消自己的债务随意处分他人财产，放任他人财产损失风险的故意和非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件。至于上诉人史之广是否是为自己解困或是否从中获利，并不影响该罪的构成。一审法院根据查明的事实，认定上诉人在共同犯罪中起次要作用、系从犯，依法从轻处罚。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。本院认为，原判认定原审被告人史之广犯合同诈骗罪、诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩 涛审判员 王伟新审判员 马文辉二〇二〇年四月十五日书记员 王 蕊