上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终336号上诉人(原审原告)：王中平，男，1961年7月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人(原审被告)：上海东方渔人码头投资开发有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：洪根云，董事长。委托诉讼代理人：孙剑彬，上海嘉富诚律师事务所律师。上诉人王中平因与被上诉人上海东方渔人码头投资开发有限公司(以下简称“东方渔人公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初16796号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王中平上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定上诉人的薪资标准为人民币(以下币种均为人民币)17,610元无事实依据，应予纠正。上诉人的未休年休假工资应当根据上诉人在劳动合同解除前12个月的实得工资平均数计算，上诉人的实得工资为每月16,842元。上诉人长期加班，被上诉人提供的电子考勤记录编写篡改了事实，被上诉人未提供书面考勤记录，应当承担不利后果，根据上诉人的主张支付加班工资。上诉人在2019年3月6日之后未出勤使用的是之前加班调休，并非以年休假折抵，应当确认上诉人所主张的2019年1-3月份的4天年休假天数，上诉人2017年、2018年、2019年1-3月份的未休年休假天数为24天，并非一审法院认定的18天。综上，请求二审法院依法纠正一审判决。东方渔人公司辩称：上诉人的薪资标准为17,610元，根据双方所签最后一份劳动合同及补充协议的约定，上诉人的薪资为岗位工资税前3,500元+岗位补充津贴12,110元+额外岗位补贴2,000元，上诉人否认该薪资标准不符合合同约定，也违背了诚实信用原则。被上诉人在2017年7月前采用指纹考勤+书面员工月考勤统计表的方式考勤，员工对书面考勤情况有异议的，可以反馈给人事部门，核实错误考勤，自2017年8月起，改为手机钉钉考勤，不再设有书面文书告知员工。被上诉人已经向法院提交了上诉人离职三年前的完整电子考勤记录，上诉人在一审审理中也表示其知晓被上诉人因办公室搬离而遗失了纸质员工考勤统计表，因此，被上诉人已经充分履行了举证义务，上诉人如对于电子考勤记录有异议，应当举证证明。据此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。王中平向一审法院起诉请求：判令东方渔人公司支付1.违法终止劳动合同的违法解除赔偿金472,001.2元；2.2008年4月1日至2019年3月31日期间未休年休假工资217,012元；3.2008年4月1日至2019年3月31日期间双休日加班工资差额461,644元。一审法院认定事实：1.王中平2008年4月1日进入东方渔人公司工作，岗位系工程部副经理。双方前后签署六份固定期限的劳动合同及补充协议，最后一份劳动合同及补充协议系2018年4月签署，期限为2018年4月1日至2019年3月31日。工作期间，王中平薪资标准为岗位工资3,500元+岗位补充津补贴12,110元+岗位补贴2,000元=17,610元，由东方渔人公司按月转账发放，王中平离职前12个月实发工资数为月均16,842.5元。2019年3月31日，东方渔人公司以王中平劳动合同到期终止了双方劳动关系并曾出具《劳动合同到期终止的通知》。王中平最后工作至2019年3月5日，东方渔人公司支付工资至2019年3月31日。2019年4月8日，东方渔人公司向王中平支付经济补偿金184,918.69元。王中平确认收到上述款项，但对计算金额存异议。2.王中平工作时间为做五休二，每天早九点至下午五点。庭审中，双方确认：东方渔人公司存在双休日加班调休，加班调休和休年假均由王中平直接与人事口头沟通，无需书面申请、审批；依照王中平工龄每年享有15天年假、王中平每年过年期间会休5天年假；东方渔人公司先后使用过指纹考勤、钉钉考勤。另，2019年3月5日至2019年3月31日期间共计十八日，东方渔人公司安排王中平休息，关于休假性质王中平称是加班调休、东方渔人公司称系2018、2019年度年休假。3.根据东方渔人公司提供的2017年4月至2019年3月考勤记录显示：2018年5月5日、5月19日、6月2日、6月16日四天王中平存在双休日加班，其余双休日均无记录。另记载，2017年8月21日至23日三天王中平无考勤记录，2018年8月1日至3日、8月6日、8月24日五天为“调休”；2018年12月13日、14日两日为“年假”。王中平对上述考勤记录真实性不认可，称最终考勤记录需要个人进行确认后由部门经理签字交人事，并提供2017年3月自己作为部门经理签字的《员工月考勤统计表》复印件为证。王中平还称2018年8月1日至3日、8月6日、8月24日五天确实休息，但休的是2017年年假。东方渔人公司对王中平提供的《员工月考勤统计表》复印件真实性不认可。4.一审庭审中，王中平就其主张的双休日加班，提供了2019年3月7日其与人事顾永红的微信聊天记录，显示顾永红称“只查到17、18年的，17年10天值班、3天休假；18年4天值班、9天休假，之前的要你提供给我了，查不到。”一审庭审中，双方确认该聊天记录的真实性，并确认其中所述“值班”指的就是双休日加班，王中平并表示该微信只是证明自己存在双休日加班但不认可顾永红陈述天数。另，东方渔人公司称，经与顾永红核实，2018年度休息天数与考勤记录一致为7天，当时微信聊天称9天系算错。5.一审庭审中，王中平还提供了2019年2月26日、2019年3月5日其与人事顾永红的四段谈话录音，双方曾言及加班调休、续签终身合同、给予赔偿、休年假等，在3月5日对话中，双方更就3月份休假是先休加班调休还是先休剩余年假产生争执，但录音中并未显示双方曾就上述话题达成一致意见。王中平称当时只录下这些，因为谈话时经常说两句就被其他事情打断。6.本案一审审理中，顾永红并于2019年11月13日至法院说明情况，称认可王中平提供录音的真实性但表示不完整，录音仅体现了双方部分对话内容，顾永红并就微信聊天记录所涉休假情况的内容进行解释称：2017年王中平休假的3天就是考勤记录中2017年8月休息的3天，此系2017年度的双休日加班调休；2018年休息实际为7天，具体日期与考勤记录一样，微信中称9天是当时多算了两个双休日，该7天中5天为加班调休(4天为2018年度，1天为2017年度)，另外2天为2017年度年假；2019年3月份休息的18天系此前剩余年假。7.2019年4月17日，王中平向上海市杨浦区劳动人事争议联合调解中心申请调解，经调解，双方未能达成调解协议。2019年5月8日，王中平向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求东方渔人公司支付违法终止赔偿金、年休假工资及双休日加班工资差额。上述仲裁委于2019年7月8日出具杨劳人仲(2019)办字第597号裁决书，未支持王中平全部请求。嗣后，王中平不服，诉至一审法院，作本案诉请。一审法院认为：当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果当由负有举证责任的当事人承担。王中平主张其在东方渔人公司连续工作满十年，符合劳动合同法第14条第一项规定的应当签订无固定期限劳动合同情形，东方渔人公司拒绝续签劳动合同属违法终止劳动关系。但王中平2008年4月入职东方渔人公司，实际在2018年3月31日就已工作满十年，然双方却在此后签署了固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限为2018年4月1日至2019年3月31日止。王中平作为完全民事行为能力人，对自己相关行为产生的法律后果当属明知，现无证据证明该固定期限劳动合同的签署过程存在任何有违法定情形的，该合同真实有效，对双方均具有约束力。合同期限届满则自然终止。故东方渔人公司到期终止劳动合同并无不妥，王中平要求东方渔人公司支付违法终止劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。关于双休日加班费和年休假。应先予言明的是，劳动者主张加班费首先当就存在加班事实承担举证责任。本案中，王中平就此提供了谈话录音及微信聊天记录作为证据，但该录音中对话并不完整，仅凭录音也无法佐证王中平所称的入职数年以来每个月存在2天双休日加班。相反，东方渔人公司提供的考勤记录显示情况与王中平自行提供的与人事顾永红的微信聊天记录基本一致，与王中平陈述的2018年8月休息五天基本吻合，现王中平不认可该考勤，但仅提供一份自己签字的2017年3月《员工月考勤统计表》复印件为证，不足以反驳东方渔人公司提供的考勤。结合该考勤和顾永红与王中平的微信聊天记录，王中平2017年有10天双休日加班、2018年有4天双休日加班，共计14天，除此之外，未见其他双休日加班记录。王中平亦无证据证明其存在其他双休日加班情况的，一审法院对其所称的每月均有两日双休日加班主张不采信。至于年假，王中平主张的2016年及此前年假请求，已过诉讼时效，一审法院不予支持。根据双方确认事实，王中平每年享15天年假，结合王中平最后工作时间并扣除其自认的每年过年期间已休的5天年假后，2017年至2019年期间，王中平应剩余年假18天。结合考勤记录及微信聊天记录，王中平在2017年8月休息3天、2018年8月及12月共休息7天、2019年3月休息18天，上述天数合计28天，故王中平尚剩余未调休的双休日加班、未休的2017年至2019年年假共计4天，东方渔人公司当就此支付相应工资。仍需赘述的是，本案中，由于王中平加班调休、休年假均无需书面申请，而是与人事口头沟通，导致案件审理中双方就休假性质产生诸多争议，但事实上，虽然法律规定未休年假当支付三倍工资，但该三倍中已包含带薪的一倍，故实际判决仍旧是按照工资的两倍判决，与双休日加班工资的计算并无差异。综上，经核算，东方渔人公司当支付王中平2008年4月1日至2019年3月31日期间双休日加班工资、2017年至2019年未休年休假工资共计6,477.24元。一审法院据此判决：一、王中平要求东方渔人公司支付违法终止劳动合同的违法解除赔偿金472,001.2元之诉讼请求，不予支持；二、王中平要求东方渔人公司支付2008年4月1日至2016年12月31日期间未休年休假工资的诉讼请求，不予支持；三、东方渔人公司应于判决生效之日起十日内支付王中平2008年4月1日至2019年3月31日期间双休日加班工资差额及2017年至2019年期间未休年休假工资共计6,477.24元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖、上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴、中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。上诉人所提供的实得工资中包含了除正常出勤月工资之外的其他收入，因此一审法院所认定的未休年休假工资折算工资标准并无不当。上诉人所主张的长期加班，未提供证据予以证明，被上诉人在一审中已经尽到了举证义务，一审法院根据双方陈述及被上诉人的电子考勤记录所认定的未调休加班天数14天、未休年休假天数18天亦无不当，本院予以确认。一审法院根据上诉人在2017年、2018年2019年的休息天数折算，认定上诉人剩余未休调休天数及年休假天数共计4天，亦无不当，本院亦予确认。因双休日加班工资及未休年休假的折算工资计算方式一致，故一审法院将双休日加班工资、未休年休假工资一并计算为6,477.24元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人王中平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人王中平负担。本判决为终审判决。法官助理范庆韵审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 武之歌二〇二〇年四月二十七日书记员 范庆韵附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……