湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终435号上诉人(一审被告)：湖南中正工程建设咨询有限公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪街道办事处沙港社区沙港路449号。法定代表人：陈卓杰，该公司经理。委托诉讼代理人：刘科，湖南凌星律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：许凤，湖南凌星律师事务所执业律师。被上诉人(一审原告)：浙江**建设工程有限公司，住所地浙江省仙居县城关南峰新村16幢2号。法定代表人：陶新中，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁伟志，湖南南天门律师事务所执业律师。一审被告：常德市城投龙马建设项目管理有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道办事处惠家坪社区皂果路369号(芙蓉官邸1415楼)。法定代表人：余晓斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：储迟，湖南云济律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈文，湖南云济律师事务所实习律师。上诉人湖南中正工程建设咨询有限公司（以下简称中正公司）因与被上诉人浙江**建设工程有限公司（以下简称**公司）、原审被告常德市城投龙马建设项目管理有限公司（以下简称龙马公司）合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初4471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中正公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回**公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由**公司承担。一、中正公司有权收取170万元审计咨询费。1.有合同依据。2015年6月29日，龙马公司与中正公司签订《建设工程造价咨询合同》，龙马公司委托中正公司对白马湖区域环境综合治理工程二标进行工程竣工结算内部审计，合同第二十四条约定：龙马公司按审减金额的3%支付咨询费，全部咨询费170万元封顶。2.中正公司已完全履行了合同义务。合同签订后，中正公司进行了工程竣工结算审计，并于2016年12月30日出具了中正咨字(2016)453号《关于白马湖区域环境综合治理工程二标段竣工结算的审核意见》(以下简称《审核意见》)，审核核减金额100241570.00元，审减率31%。该报告中正公司已按照龙马公司的要求提交给常德市审计局政府投资审计专业处(以下简称常德市审计局审计处)，中正公司已完成了合同约定的全部审计工作。3.170万元审计咨询费龙马公司已实际支付，中正公司亦向龙马公司开具了相应的票据，合同已经履行完毕。一审判决认定该170万元咨询费系**公司支付给中正公司，明显错误，中正公司从未向**公司收取咨询费。二、龙马公司并未就《建设工程造价咨询合同》的履行情况与中正公司产生争议，龙马公司更未请求该公司返还170万元审计咨询费，一审法院对中正公司是否实际履行了《建设工程造价咨询合同》、是否应当返还170万元审计咨询费进行审理，违反了不告不理原则。中正公司是否履行了与龙马公司签订的《建设工程造价咨询合同》，中正公司是否有权向龙马公司收取170万元审计咨询费，是该公司与龙马公司之间的合同关系。至于龙马公司支付该170万元的资金来源以及龙马公司与**公司最终如何分摊该咨询费，属龙马公司与**公司之间的约定，该约定并不影响中正公司基于与龙马公司的合同约定收取170万元审计咨询费。三、根据龙马公司与**公司的约定，该170万元审计咨询费的最终承担者应是**公司。根据**公司向龙马公司的承诺，审减金额超过15%的，审计费用由**公司承担，具体审计费用以龙马公司支付给咨询机构的金额为准。本案中，中正公司的《审核意见》审减率为31%，该170万元审计咨询费的最终承担者应是**公司。一审判决依据常德市审计局审计处出具的常审投报[2017]71号《关于白马湖区域环境综合治理工程二标段结算的审计报告》(以下简称《审计报告》)，认定审减率为14.54%，并以此为由认定由龙马公司承担审计咨询费，该认定明显错误。理由如下：1.既然审计咨询费是支付给中正公司的，那么审计咨询费最终由龙马公司承担，还是由**公司承担，应依据中正公司《审核意见》所确认的审减率，而不是依据常德市审计局审计处《审计报告》所确认的审减率。2.中正公司《审核意见》计算审减率所依据的送审结算金额是**公司报送的325429063.81元，**公司在报送常德市审计局审计处时根据中正公司的审核意见主动将送审金额由325429063.81元调整为260128597.58元，这是导致审减率出现差别的根本原因。3.龙马公司、**公司、中正公司及常德市审计局审计处四方签署的《建设工程造价审计结果确认表》已经确认送审总造价金额是325429063.81元。4.中正公司《审核意见》的审核意见金额与常德市审计局审计处《审计报告》的审定金额均为2.2亿元，说明该公司的审核意见客观准确。**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中正公司没有完成和履行《建设工程造价咨询合同》的义务，也没有向**公司和龙马公司提交任何报告，最终的审查核减率也没有控制在10%以内，不应收取审计咨询费。请求驳回上诉，维持原判。龙马公司述称，同意中正公司的上诉观点。请求依法支持中正公司的上诉请求。**公司向一审法院提出诉讼请求：1.二被告返还原告支付的170万元；2.二被告承担本案诉讼费。一审法院确认如下事实：2015年6月29日，龙马公司与中正公司签订一份《建设工程造价咨询合同》，合同约定，龙马公司为委托人，中正公司为咨询受托人，服务名称：白马湖区域环境综合治理二标。服务类别：工程竣工结算内部审计。酬金计算，咨询费=基本费＋效益费，基本费不计，效益费为审减金额的3%，全部咨询费170万元封顶。合同签订后，中正公司于2016年12月30日向常德市审计局审计处出具一份《建设工程造价审计报告》（经查，应为《审核意见》，下同），结论为：送审金额为321246567元，审核意见金额为221004997元，审核核减金额为100241570元，审减率为31%。中正公司没有将该《建设工程造价审计报告》交付给龙马公司。2017年11月22日，常德市审计局审计处向龙马公司出具《审计报告》一份，其审计结果为：该项目送审金额为260128597.58元，审定金额为222307522.66元。审减金额为37821074.92元，审减率为14.54%。2016年3月23日，**公司湖南分公司向龙马公司出具一份承诺书，其内容为：“**公司湖南分公司对我方承建的白马湖区域环境综合治理（二标）的结果审计费作如下承诺：1.审减金额在15%以内（含15%）审计费用由龙马公司负责。2.审减金额超过15%产生的审计费用由**公司湖南分公司负责，具体审计费用金额以龙马公司支付给咨询机构的金额为准。3.审计费用**公司同意龙马公司从工程款项中扣除。”2017年11月16日，**公司作为施工单位、龙马公司为建设单位、中正公司为协助审计机构、常德市审计局审计处为审计机关，共同出具一份《建设工程造价审计结果确认表》，四方对确认表确认为：送审总造价325429063.81元，审定总造价222307522.66元，审减总造价103121541.15元。其审减率为31.69%。且中正公司在确认表中签定：“以审计部门的审计为准”。另查明，**公司于2016年8月25日通过其出纳刘立娟转账50万元至中正公司在兴业银行常德分行的账户，中正公司向龙马公司出具一份编号为7063023，金额为50万元的临时收据。2017年11月22日，**公司向龙马公司发出付款委托书，因内部审核需要要求龙马公司向中正公司支付120万元，龙马公司于2018年1月15日通过华融湘江银行股份有限公司常德分行转入中正公司在常德农村商业银行股份有限公司南坪支行的账户120万元，中正公司于2018年1月18日向龙马公司出具一份编号为8001817，金额为120万元的临时收据。中正公司在一审法院审理中出具十二份，每份10万元于2017年11月27日向龙马公司开具的共计120万元的增值税发票。此后**公司要求中正公司、龙马公司返还其支付的170万元咨询费，二公司相互推脱。为此，原告诉至法院，提出前列诉讼请求。再查明，**公司湖南分公司于2008年1月23日登记注册，住所地为常德市武陵区穿紫河街道办事处武陵大道368号浙商广场B座1116室。公司负责人为李京翰。一审法院认为，**公司通过银行转账50万元至中正公司，另委托龙马公司支付120万元至中正公司，中正公司实际收取**公司的170万元咨询费，而中正公司收款后向龙马公司出具170万元的收据。故本案的焦点是中正公司收取**公司的170万元咨询费是否有法律和事实依据？**公司与龙马公司在建设常德市白马湖区域环境综合治理工程二标工程中，**公司是建设方，龙马公司是发包方，龙马公司对**公司建设的工程进行造价审计，符合相关建设工程结算的规定。龙马公司对**公司建设的工程委托中正公司进行工程造价审计，是否有依据要求**公司支付审计咨询费？第一，龙马公司与中正公司签订《建设工程造价咨询合同》，龙马公司委托中正公司对**公司建设的常德市白马湖区域环境综合治理工程二标工程进行工程内部造价审核，**公司没有委托中正公司进行工程内部造价审核。双方没有合同，亦无其他的委托关系。中正公司接受龙马公司的委托后，依据与龙马公司签订《建设工程造价咨询合同》，应当向龙马公司出具咨询报告，而中正公司2016年12月30日出具的“中正咨字（2016）453号审核意见”，该审计报告是专门出具给常德市审计局审计处的，中正公司没有向委托的龙马公司出具审计报告，更没有向**公司出具任何审计报告。根据合同的相对性，中正公司没有向龙马公司出具审计报告，中正公司亦没有履行与龙马公司签订的《建设工程造价咨询合同》的义务。**公司没有委托中正公司进行造价评估，中正公司也没有义务向**公司出具任何内部审计报告。第二，2017年11月22日，常德市审计局审计处专门向龙马公司出具了常审投报（2017）71号《审计报告》。其结论为审减率14.54%。但该审计报告没有向**公司给付。又根据2017年11月16日由**公司、中正公司、龙马公司、常德市审计局审计处四方联合出具的《建设工程造价审计结果确认表》，中正公司在其表中明确表示“以审计部门的审计为准”。为此可以认定，龙马公司得到的最终结论，是常德市审计局审计处的审计报告。龙马公司得到的最终审计结论为常德市审计局审计处的审计报告的审减率是14.54%。**公司最终得到审计结果亦只能为龙马公司得到的常德市审计局审计处的审计报告。又依据2016年3月23日**公司湖南分公司向龙马公司出具的承诺书，承诺书承诺审减金额在15%内（含15%）的审计费用由龙马公司负责；审减金额超过15%产生的审计费用由**公司湖南分公司负责。**公司与龙马公司得到的常德市审计局审计处的审计报告的审减率是14.54%，该审减率未超过15%，故该审计费应由龙马公司承担，亦不应由**公司承担。综上，龙马公司委托中正公司进行造价咨询，**公司没有委托中正公司造价咨询，故龙马公司与中正公司要求原告支付咨询费没有事实和法律依据。龙马公司委托中正公司进行造价审核，中正公司并没有向龙马公司交付审计报告，中正公司是否能收取龙马公司的咨询费，应根据中正公司与龙马公司之间签订的《建设工程造价咨询合同》，通过其他途径进行解决。中正公司收取的170万元咨询费，开具的临时收据虽然为龙马公司，而170万元中50万元是**公司直接给付中正公司，120万元是**公司委托龙马公司给付，龙马公司实际没有支付一分钱，中正公司收取的170万元咨询费是**公司支付。中正公司没有法律和事实依据收取**公司的咨询费，应予返还。龙马公司没有收取**公司的款项，**公司要求龙马公司返还咨询费的诉讼请求，不予支持。一审判决：一、被告湖南中正工程建设咨询有限公司于本判决书生效后5天内向原告浙江**建设工程有限公司返还咨询费170万元；二、驳回原告浙江**建设工程有限公司对被告常德市城投龙马建设项目管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20100元，由湖南中正工程建设咨询有限公司负担。为支持其主张，二审期间，中正公司向本院提交了如下证据：证据1、资料归还记录、暂借资料各1份；证据2、2015年11月9日至2017年3月9日往来邮件截屏资料5份；证据3、白马湖环境综合治理工程结算造价汇总表2份；证据4、白马湖文化公园二标竣工结算参审人员表1份；以上证据拟证明**公司已将送审资料交付给中正公司进行审计，**公司的送审金额为3.2亿余元。证据5、白马湖文化公园二标工程结算审计欠缺资料1份；证据6、白马湖公园对审问题明细1份；证据7、各项目组对审反馈意见9份；证据8、现场勘查记录表9份；证据9、成果送达回证1份；以上证据拟证明：1.中正公司按约履行了合同义务；2.中正公司根据龙马公司的要求将《审核意见》交付给了常德市审计局；3.**公司的送审金额为3.2亿余元，中正公司的审核意见金额为2.21亿余元，审核核减金额为1亿余元，审减率为31%。根据《建设工程造价咨询合同》第二十四条的约定，龙马公司应支付中正公司咨询费170万元。证据10、2017年2月23日审计取证单1份；证据11、白马湖文化公园二标工程结算问题的报告1份；证据12、白马湖文化公园二标工程结算初审对审报告1份；证据13、2017年3月20日审计取证单1份；证据14、2017年11月20日审计取证单1份。以上证据拟证明：1.**公司、龙马公司均知晓中正公司的《审核意见》；2.**公司、龙马公司以中正公司的《审核意见》为基础，最终确定的报送常德市审计局的送审金额金额金额为2.601亿余元；3.常德市审计局《审计报告》与中正公司的《审核意见》结论基本一致。经庭审质证，**公司对中正公司提交的证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性均有异议，证据5打印件不能作为证据使用，证据6无法看出谁与谁对审，不能证明是中正公司的对审，证据7打印件没有任何人签字，不足以说明是对审情况，证据8不符合常识，不予认可，证据9没有双方的签字，不予认可；证据10与中正公司没有相关性，不能证明是中正公司的行为，证据11、12的真实性没有异议，但与中正公司没有任何关系，是**公司向常德市审计局交的，证据13、14是龙马公司与**公司的行为，没有中正公司的签字、盖章，与中正公司没有关系。龙马公司认为该公司没有参与审计，对中正公司提交的证据1—证据9的真实性无法确定，对证据10—证据14的真实性、合法性、关联性均没有异议，认为审计取证单可以证明该案的审减率为31%。本院认为，中正公司提交的证据1不符合证据规范，且相关人员的身份情况不明确，证据2仅能证明双方之间有邮件往来，具体内容不清，证据3—证据7无相关人员签名，不能达到中正公司的证明目的，证据8不符合证据规范，且无相关人员的签字，不具有证据效力，证据9可以证明2017年3月20日中正公司将《审核意见》送达常德市审计局的事实，证据10—证据14均复印自常德市审计局，且有**公司湖南分公司白马湖项目部、龙马公司的盖章及相关人员的签字，其证明效力应予确认。本院二审查明，2010年7月14日，龙马公司（发包人）与**公司（承包人）就白马湖区域环境综合治理工程项目第二标段签订《建设工程施工合同》一份，约定综合治理面积约631亩，承发包范围：公用配套工程既园区道路、车行桥、绿化、亮化、景观、给排水及消防、供配电、弱电、管网、广场和景观管理用房等配套设施工程。开工日期2010年7月18日，竣工日期2012年元月12日，合同价款149100000元（最终以财政评审为准）。另查明，2015年6月29日，龙马公司与中正公司签订的《建设工程造价咨询合同》第四部分附加协议条款第二条约定“乙方承诺提交政府部门审查核减率10%以内。”2019年10月15日，龙马公司原副总经理敖勇在该公司一审委托诉讼代理人对其的调查笔录中陈述：“我们知道初审结果，审了一个多亿下来，但没有收到书面的报告，也没有要求中正公司提供，只要中正公司履行承诺，政府部门审查核减率在10%以内就可以了。”2016年8月25日，**公司通过其出纳刘立娟转账50万元至中正公司在兴业银行常德分行的账户，兴业银行网上转账受理单显示，转账用途：代龙马付咨询费。2018年1月30日，中正公司对开具的十二份总金额为120万元的增值税发票办理了销项负数。还查明，常德市审计局审计处在收到中正公司提交的《审核意见》后，将初审意见反馈给**公司湖南分公司白马湖项目部，项目部经对审后，于2017年1月12日向常德市审计局提交了《白马湖文化公园二标结算问题的报告》1份，对其间的21个问题进行了说明。同年2月22日，**公司编制《审计取证单》1份，审计（调查）事项摘要首部显示“查：白马湖环境综合治理工程二标段施工单位送审金额321246567元，通过部分主材价格暂定的方式，中介事务所审核意见金额221004997元，审减100241570元”，2月23日，该工程技术负责人苏波在证据提供单位意见处注明：“审核中亮化、雕塑、施工便道等工程造价不符实，详见‘白马湖文化公园二标结算问题的报告’，其他无异议。”并加盖了项目部印章。3月6日，项目部向常德市审计局提交了《白马湖文化公园二标工程结算初审对审报告》1份。3月20日，**公司编制《审计取证单》1份，审计（调查）事项摘要首部显示“查：白马湖环境综合治理工程二标段施工单位送审金额321246567元，通过部分主材价格暂定，施工单位异议部分按送审金额的方式，中介事务所审核意见金额269194511元，审减52052056元”，该工程技术负责人苏波在证据提供单位意见处注明：“同意按2.6919亿报审计局终审”。11月16日，**公司编制《审计取证单》1份，审计（调查）事项摘要首部显示“经查：白马湖环境综合治理工程二标段工程项目，**公司报审金额325429063.81元，中正公司初审金额260128597.58元，经常德市审计局审计处复审，审定金额为222307522.66元，复审审减金额37821074.92元，复审审减率为14.54%，总审减率为31.69%。”11月20日，龙马公司、**公司湖南分公司白马湖项目部在证据提供单位意见处均加盖了印章。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为中正公司应否向**公司返还咨询费170万元？首先，中正公司有权收取170万元的咨询费。本案中，2015年6月29日，中正公司与龙马公司就白马湖区域环境综合治理二标签订的《建设工程造价咨询合同》第二十四条约定，龙马公司按审减金额3%支付咨询费，全部咨询费170万元封顶。根据查明的事实，中正公司在接受委托后，即行开展审核工作，并于2016年12月30日出具了《审核意见》。审核意见是：**公司送审结算金额为321246567.00元，审核意见金额为221004997.00元，审核核减金额为100241570.00元，审减率为31%。如按审减金额3%计算，则咨询费为300多万元，因双方约定全部咨询费170万元封顶，故中正公司可收取的咨询费为170万元。至于该《审核意见》没有直接送给龙马公司，而是送达常德市审计局的原因，虽然中正公司在二审提交的《成果文件送达回证》备注中载明“应委托人龙马公司要求直接送达常德市审计局”，因无其他相关证据予以证实，故不能认定。但据2019年10月15日，龙马公司原副总经理敖勇在该公司一审委托诉讼代理人对其的调查笔录中的陈述可知，龙马公司知道初审结果，审减金额一个多亿，龙马公司并没有要求中正公司提供书面报告，只要中正公司履行承诺，政府部门审查核减率在10%以内即可。依据2017年11月22日常德市审计局审计处出具的《审计报告》，案涉工程的审定金额为222307522.66元，该金额比中正公司《审核意见》中的审核意见金额要多1305525.66元。故此可以认定，中正公司已按约履行了《建设工程造价咨询合同》的相关义务。同时，因中正公司和**公司无委托关系，其无需向该公司送达《审核意见》。**公司认为中正公司没有完成和履行合同义务，不应收取审计咨询费的理由不成立，本院不予支持。其次，按照**公司湖南分公司与龙马公司的约定，该170万元咨询费的最终承担者系**公司。本案中，2016年3月23日，**公司湖南分公司就其承建的案涉工程设计费向龙马公司出具一份承诺书，主要内容有三：一是审减金额在15%以内（含15%）审计费用由龙马公司负责。二是审减金额超过15%产生的审计费用由**公司湖南分公司负责，具体审计费用金额以龙马公司支付给咨询机构的金额为准。三是审计费用**公司同意龙马公司从工程款项中扣除。该承诺书系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。**公司虽在二审中认为系中正公司与龙马公司恶意串通、存在胁迫等情形，但未提供证据证实，本院不予采信。依据查明的事实，2016年12月30日，中正公司出具的《审核意见》显示，**公司的送审金额为321246567元（该送审金额与2017年2月22日、3月20日**公司编制的《审计取证单》中载明的金额一致），审核意见金额为221004997元，审减率为31%。而2017年11月22日，常德市审计局审计处出具的《审计报告》显示，该项目送审金额为260128597.58元，审定金额为222307522.66元，审减率为14.54%。至于送审金额产生差别的原因，系**公司根据相关情况进行调整所致。在2017年3月20日的《审计取证单》中，记载的是“通过部分主材价格暂定，施工单位异议部分按送审金额的方式，中介事务所审核意见金额269194511元”，该工程技术负责人苏波在证据提供单位意见处注明：“同意按2.6919亿报审计局终审”。在同年11月16日的《审计取证单》中，记载的是**公司报审金额325429063.81元（此金额与同日四方在《建设工程造价审计结果确认表》中载明的一致），中正公司初审金额260128597.58元。综合上述分析，应认定中正公司审核结果的审减率为31%，不是《审计报告》中的14.54%。中正公司虽在《建设工程造价审计结果确认表》中签署意见“以审计部门的审计为准”，但其含义指审定金额以审计部门的审计为准。依据承诺，案涉170万元的咨询费应由**公司湖南分公司负责，龙马公司有权在应付**公司的工程款中扣除。对此，可从**公司分两次支付给中正公司咨询费中得到印证。因**公司并未和中正公司就案涉咨询费签订合同，故2016年8月25日，**公司通过其出纳刘立娟转账50万元至中正公司在兴业银行常德分行的账户时，该公司在《兴业银行网上转账受理单》中转账用途是备注“代龙马付咨询费”，而在2017年11月22日，常德市审计局审计处出具《审计报告》的当日，**公司在知晓审计结论后，**公司认为依据该公司湖南分公司与龙马公司出具的承诺书，案涉咨询费应由该公司支付，故对咨询费余款120万元向龙马公司出具《付款委托书》，并在委托书中表明因内部审计需要要求龙马公司向中正公司支付，对付款后所引起的一切经济纠纷，与龙马公司无关，由此产生的一切法律责任，由该公司承担。原判认为审减率未超过15%，咨询费应由龙马公司承担，属认定事实错误，实体不当，应予纠正。综上所述，原审判决认定部分事实错误，实体处理欠当，应予改判。中正公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初4471号民事判决；二、驳回浙江**建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费20100元，二审案件受理费20100元，合计40200元，均由浙江**建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖丕国审判员  樊 英审判员  许成东二〇二〇年四月十三日书记员  何丹荔附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。