浙江省金华市金东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0703民初3616号 原告：金华雄大园林建设有限公司，住所地金华市婺城区浮桥东路41号。 法定代表人：严炎生，执行董事。 委托诉讼代理人：洪友红、陈巧烨，浙江金奥律师事务所律师。 被告：金华宝隆电子商务有限公司，住所地金华市金东区孝顺镇天山龙城A区金港豪苑B幢102室。 法定代表人：陈亦根，执行董事。 委托诉讼代理人：虞翔、王杰豪，浙江浙融律师事务所律师。 第三人：丰泰建设集团有限公司，住所地浙江省兰溪市兰江街道横山路51号。 法定代表人：许煜。 委托诉讼代理人：王仁富，男，公司员工（派驻宝隆项目现场的代表）。 第三人：施根旺，男，1964年9月24日出生，汉族，住金华市婺城区，现住金华市婺城区。 第三人：王仁富，男，1949年7月20日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 原告金华雄大园林建设有限公司（以下简称雄大公司）与被告金华宝隆电子商务有限公司（以下简称宝隆公司），第三人丰泰建设公司、施根旺、王仁富建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月29日受理后，依法组成合议庭于2019年10月14日、2019年10月19日公开开庭进行了审理。原告雄大公司的法定代表人严炎生及委托诉讼代理人洪友红、陈巧烨，被告宝隆公司的法定代表人陈亦根及委托诉讼代理人虞翔，第三人丰泰建设公司及其委托诉讼代理人王仁富、施根旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉请：1、被告向原告支付工程款11360957.7元及逾期违约金（自2018年4月26日起按照银行同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年8月12日，丰泰集团金华宝隆电子商务园项目部与实际施工人施根旺签订了《丰泰集团金华宝隆电子商务园项目房屋配套设施施工分包合同》以及《丰泰集团金华宝隆电子商务园项目景观及附属工程施工分包合同》，约定由施根旺进场施工，施工范围是本工程项目设计要求范围内的全部铝合金门窗、外墙涂料、楼梯及阳台金属栏杆三类项目及园区内的景观及附属配套等工程，承包方式为包工包料。后经丰泰集团金华宝隆电子商务园项目部、施根旺、被告宝隆公司三方协商，该两份合同项下的实际工程施工转给原告雄大公司施工。2017年5月25日，原告雄大公司与被告宝隆公司签订编号为GF-2013-0201号《建设工程施工合同》，约定由原告负责施工位于金华金义都市新区北侧的宝隆名园工程，工程内容包括：土建铝合金门窗、外墙涂料、楼梯扶手、栏杆，小区附属工程，土方回填、道路、给排水、管网等，承包范围是工程设计图纸中的所有工作内容，合同工期暂定2017年5月25日至2018年6月24日共390天，合同价款为27600000元，工程款按每月形象进度付款：首次按已完成工作量的80%进行支付，以后每月按已完成工作量的85%支付，工程验收合格后支付合同价款的90%，工程验收备案后按审定决算总价留3%保修金，不计利息，余款在6个月内该工程款全部付清。同日，原告雄大公司与被告宝隆公司签订《宝隆名园小区景观工程施工合同》，约定由原告负责施工宝隆名园小区景观工程，工程内容包括小区园林景观、绿化工程，工程承包范围是施工图所示的全部内容，合同工期自2017年12月25日至2018年6月25日共180天，签约合同价为6800000元；工程款约定以形象进度支付，项目开工后，从开工建设到竣工验收合格后工程款拨付至合同价的80%，除质保金外余款在一年项目结(决)算审计完成后支付，工程结算价款的3%作为工程质量保修金。合同签订后，原告任命施根旺组织人员进场进行施工，因实际施工变化以及部分材料市场价格变化等原因，原、被告双方在实际履行过程中出具签证单，对合同约定做了变更。2016年12月8日，原、被告双方就真石漆、喷砂涂料、多彩、真石漆岩片、普通砂等材料价格进行签证。2017年1月19日，原、被告双方对金华宝隆电子商务园门窗的品牌以及价格进行签证。2017年3月7日，原、被告双方对金华宝隆电子商务园1至7号楼窗户价格以及品牌进行签证。2018年4月20日，双方就11#-12#、7#-8#楼绿化带改为通道；宝隆名园门牌基础；1号楼A楼东北角门卫室地面硬化；地磅及砼基础挖除、外运；1-12#楼原有施工道路及砼破碎；基础土方外运费用等5项施工内容分别出具签证单。 2018年初，原告完成房屋配套设施工程以及景观附属工程并经金华市质监站验收合格后向被告宝隆公司交付，被告宝隆公司于2018年4月26日将房屋交付给业主，现该工程所涉房屋已经陆续被销售和使用。道及主入口排水管进行改造，原告按要求进行施工。2019年5月，被告宝隆公司又要求原告对宝隆名园小区的边沟出口管5月21日在工程费用签证单上对上述所涉工程进行签证，于2019年6月24日双方结算该工程的工程款为25825.65元。现经原告初步结算，原告实际施工内容包括：景观及附属工程；自来水工程室外水电安装；楼梯扶手、阳台栏杆工程；外墙真石漆工程；铝合金门窗工程；门牌入口小品及红线外地面硬化工程；丰泰甩项工程；小区监控工程；室外消防工程；无负压二次供水系统以及边沟出口管道及主入口排水管进行改造工程十二项，工程款合计为20370957.7元。然截止原告起诉之日止，被告宝隆公司仅向原告支付工程款9510000元，剩余工程款至今未支付。原告认为，原告与被告宝隆公司签订的《建设工程施工合同》以及《宝隆名园小区景观工程施工合同》系双方真实意思表示且不违反法律规定，系合法有效，双方均应按照合同约定履行义务，原告已按合同约定完成施工并交付，被告宝隆公司也实际将这些房屋进行出售，被告宝隆公司拒不支付工程款的行为已构成违约。为维护原告的合法权益不受侵犯，依据《民事诉讼法》、《合同法》及有关法律法规，特向贵院起诉，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 为证明上述事实，原告向本院提交了以下证据： 1、《丰泰集团金华宝隆电子商务园项目房屋配套设施施工分包合同》、《丰泰集团金华宝隆电子商务园项目景观及附属工程施工分包合同》各一份，证明丰泰集团金华宝隆电子商务项目部将金华宝隆电子商务园的房屋配套设施以及景观附属工程分包给第三人施根旺施工，之后经三方协商，该两份合同下的实际工程施工转给原告的事实； 2、《建设工程施工合同》、《宝隆名园小区景观工程施工合同》各一份，证明原、被告之间存在建设工程施工合同以及双方对工程内容、工程价款等约定的事实； 3、房屋建筑工程竣工验收备案表二份，证明宝隆名园8#至12#在2017年5月10日竣工验收、1#至7#在2018年1月30日竣工验收的事实； 4、宝隆名园景观及附属工程确认单，证明原、被告双方结算核对，涉案工程的决算总金额为19259536.74元的事实； 5、签证单原件七份、管理费原件一份，证明19259536.74元不包括签证单的部分，签证单是411003元、管理费700418元，总工程量20370957.7元，减去901万元，增加的工程量以及双方约定的7%的管理费的事实； 6、任命书一份，证明施根旺系原告公司员工，系原告委派管理涉案工程的事实。 被告宝隆公司辩称，涉案工程为实际施工人第三人施根旺，借用原告资质挂靠施工，故合同无效。本案的事实部分，对原告变更后诉请中的金额11360957.7元不认可，对案涉应付工程款金额19259536.74元无异议，但被告已通过将案涉小区房屋抵给第三人施根旺的方式付清了该笔工程款，7号楼39套房（1190万元）、1号楼的店面房抵给他，已支付的工程款全部都是用宝隆公司房子拿来抵的，除了7号楼抵给施根旺，另7号楼的房子加起来是19260993元，被告实际支付给实际施工人施根旺的金额为19260993元，超出应付金额1456.26元。本案如果是第三人施根旺来起诉的话，支付的方式以商品房来抵，本案原告不是适格的主体，请求驳回原告诉请。 为证明上述事实，被告宝隆公司向提交了以下证据： 1、宝隆名园房屋销售价格表（7#楼），证明7#楼商品房折价11900000元给施根旺冲抵工程款的事实； 2、授权委托书二份，证明施根旺同意将7#楼101-108商品房折抵工程款2430945元的事实，施根旺同意将1#楼1-125、2-110、111、112店面房折抵工程款7360993元的事实； 3、补充协议一份，证明施根旺将1#楼1-125号店面房折抵给杜设洪的事实； 4、承诺书、保证书、说明、施根旺与杜设洪协议、担保书复印件各一份，证明施根旺系实际施工人，原告雄大园林仅是挂靠单位的事实，工程款支付方式为以房作价后实物等结算的事实； 5、七号楼销售汇总表、浙江增值税普通发票48份、施根旺出具的委托书12份，证明施根旺自己销售7号楼31套房子，价值为9342274元的事实； 6、合同数据摘要、浙江省农村信用社扣款通知书、浙江增值税普通发票13份、客户收付款入账通知、业务结算申请书，证明被告宝隆公司在代施根旺收取售房款后，应第三人施根旺要求将951万元工程款汇入原告账户的事实。 第三人施根旺述称，雄大公司委托其管理本案所涉项目，是公司的员工，不是挂靠。对原告主张的案涉工程款金额无异议。关于以房抵工程款，当时是约定房子拿来，由其施工班组卖掉，卖掉的钱作为工程款支付给原告，不是抵给其个人的，自始至终没有一套房产过户到其名下。 第三人丰泰建设公司、王仁富述称，案涉工程款支付事宜与其无关，其不承担付款义务。王仁富是作为丰泰建设公司工作人员代表丰泰负责该项目，在施工过程中，2014年年底签订的合同，整个项目由丰泰总承包，包括本案所涉项目，在项目开工后，2016年7月份，因房地产不景气，担心项目发展不下去，工程款不能保证，等主体快结束的时候，开发商提出，以房抵款。如果有人来承包该项目，把这块项目分割开来，拿给有能力的人来承包。宝隆给其公司发了函，前提是以房抵押，承包的实际操作人发生了变化，由施根旺施工，由丰泰总包方作为甲方，发包人作为乙方，宝隆作为见证方，三方签订了协议，分包出去以后约定以房抵押。与其发包方不发生结算，与宝隆直接结算。业务联系函中约定好，反映在三方协议中。所有的门窗都分包出去500-600万元左右，外墙、室外附属工程、栏杆等加起来是1200万元左右，后来在施工过程中有无增加就不清楚了。承包主体是其丰泰公司，分包工程没有完工，其的责任也不能回避。主体早已完工，在验收合格之前其丰泰都是有责任。2018年1月30日底本案所涉的工程经质检站验收合格。签订三方协议，施工由施根旺负责，结算由宝隆结算，总承包是其。原告起诉宝隆公司，为了查清事实，同意以第三人的身份参加诉讼。基本上同第一次庭审一致。第四条三方合同订立，丰泰是分包给施根旺的，其总包，分包以后涉及公司的资质，其没有在合同中注明，分包给施根旺施工是明确的，后来可能会涉及结算的问题，对宝隆公司1月26日已决算好，决算的内容中不包括分包的内容。 第三人丰泰建设公司、施根旺、王仁富均未向本院提交证据。 经庭审质证，本院认证如下： 对原告提交的证据1，被告宝隆公司质证后对其真实性无异议，但认为协议到目前为止没有履行完毕，合同中第六页倒数第八行的规定，施根旺是实际施工人接受这一条款的，以商品房抵工程款。对证明目的有异议，该两份合同实际施工转给原告，丰泰公司协议中可以看出，施根旺是实际施工人，原告与宝隆的协议是挂靠协议，第三人王仁富说的房产不景气，以房抵工程款没法接受，施根旺拿去做，产生后面的合同与原告签协议，用款项来支付，合同是挂靠合同，施根旺在取得工程实际施工人后管理上的原因，挂靠到原告的公司来签订协议。第三人施根旺、丰泰建设公司、王仁富质证后均无异议，本院对该证据真实性予以确认；证据2，被告宝隆公司质证后对其真实性无异议，对证明目的有异议，该两份合同实际施工转给原告，丰泰公司协议中可以看出，施根旺是实际施工人，原告与宝隆的协议是挂靠协议，第三人王仁富说的房产不景气，以房抵工程款没法接受，施根旺拿去做，不可以产生后面的合同与原告签协议，用款项来支付，合同是挂靠合同，施根旺在取得工程实际施工人后管理上的原因，挂靠到原告的公司来签订协议。第三人施根旺质证后无异议，第三人丰泰建设公司、王仁富质证后表示不知情。本院对该证据真实性予以确认；证据3,被告宝隆公司质证后对其真实性无异议。第三人施根旺、丰泰建设公司、王仁富质证后均无异议，本院对该证据真实性予以确认；证据4，被告宝隆公司质证后对其真实性无异议，认为该决算金额已包含所有的案涉施工项目及各项费用，是总的工程款金额。第三人施根旺质证后无异议，第三人丰泰建设公司、王仁富质证后认为与其无关。本院对该证据予以确认；证据5，被告质证后对其三性均有异议，认为该些工程签证单及管理费均形成于2019年10月17日工程结算之前，故案涉工程款应以结算单为准，不再另行计算。第三人施根旺质证后无异议，第三人丰泰建设公司、王仁富质证后认为与其无关。本院对该证据证明力不予确认；证据6，被告质证后对其真实性有异议，认为第三人施根旺在该项目中是实际施工人的角色。第三人施根旺质证后无异议，第三人丰泰建设公司、王仁富质证后认为与其无关。本院对该证据证明力不予确认。 对被告宝隆公司提交的证据1，原告质证后对其真实性无异议，对其证明内容有异议，认为该证据不能证明7号楼的房屋抵给施根旺来充抵，从证据的表面来看，是销售的一种价格。第三人施根旺质证后对其真实性无异议，按该价格出售后的价款用于支付工程款。第三人丰泰建设公司、王仁富质证后认为与其无关。本院对该证据真实性予以确认；证据2，原告质证后对其真实性有异议，认为没有写委托人也没有受托人，不能达到要证明的目的。第三人施根旺质证后对其真实性无异议，对空白的有异议，有委托人受委人没有异议，没有卖掉也不存在委托。第三人丰泰建设公司、王仁富质证后认为与其无关。本院对该证据不予确认；证据3，原告质证后对其真实性有异议，认为不能证明施根旺将1号楼1-125号房抵给杜设洪的事实，是施根旺与杜设洪的意向，实际没有抵。第三人施根旺质证后对其真实性无异议，但实际没有抵。第三人丰泰建设公司、王仁富质证后认为与其无关。本院对该证据不予确认；证据4，原告质证后认为4月2日的承诺书被告方不能提交原件，不予质证。对保证书没有提供原件，具体的内容有改动，对真实性有异议。对说明真实性有异议，因没有提供原件。对担保书真实性有异议，明显是伪造，打印油墨不一致，后面的话是加上去的。证明原告挂靠的事实加上去。第三人施根旺质证后认为承诺书真实性无异议为了工期，其承诺的。对保证书真实性无异议。对说明书真实性无异议，为了验收装了电梯。第三人丰泰建设公司、王仁富质证后认为与其无关。本院对该证据不予确认；证据5，原告质证后认为销售表中没有签字，真实性有异议，对增值税发票没有异议，对施根旺出具的委托书有异议，委托人没有签字受托人也没有签字，对证明目的有异议，从增值税发票来看，是宝隆公司自己进行销售，对被告方证明目的有异议。第三人施根旺质证后认为已销售掉的房子是事实。第三人丰泰建设公司、王仁富质证后认为与其无关。本院对该证据真实性予以确认；证据6，原告质证无异议，也说明宝隆公司将951万元工程款汇入了原告公司的账号。第三人施根旺质证后对其真实性无异议。第三人丰泰建设公司、王仁富质证后认为与其无关。本院对该证据真实性予以确认。 经审理，根据当事人陈述、举证、质证和本院对证据的认证情况，本院对原告起诉陈述的事实予以认定。另查明，庭审中各方陈述一致，案涉工程已于2018年4月26日完工并交付使用；2019年10月17日原、被告及第三人施根旺对案涉工程款进行结算并出具结算单，包含税费及管理费后的结算金额为19259536.74元，三方均在该结算单上签字盖章；被告已通过银行转账方式支付了原告9510000元工程款。 本院认为，原告雄大公司与被告宝隆公司间的建设工程施工合同合法有效，现原告已按合同约定完成全部工程施工义务并交付使用，被告应按照合同约定支付工程价款，工程价款以2019年10月17日双方结算金额为准，计19259536.74元，扣除已支付的9510000元，余款9749536.74元尚未支付，被告未按约支付属违约行为，应承担相应的违约责任。被告辩称以实物房产折抵的方式支付了工程款，本院认为，案涉房产均未过户，故对被告该项辩称不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下： 一、由被告金华宝隆电子商务有限公司于本判决生效后十日内支付原告金华雄大园林建设有限公司工程款9749536.74元及逾期利息（利息以9749536.74元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年4月26日起计算至本判决确定的履行之日止）； 二、驳回原告金华雄大园林建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费103156元，保全费5000元，合计108156元，由原告雄大公司负担30156元，被告宝隆公司负担78000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  王 画 人民陪审员  姜建清 人民陪审员  朱广君 二〇二〇年四月三十日 代书 记员  徐红霞