山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终589号 上诉人（原审原告）：卢某，女，1930年1月30日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人（原审原告）：刘某1，男，1953年10月19日出生，汉族，住黑龙江省七台河市桃山区。 上诉人（原审原告）：刘某2，男，1968年8月7日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上列三上诉人之委托诉讼代理人：刘明，男，1963年5月16日出生，汉族，住黑龙江省七台河市新兴区。系卢某之子，刘某1之弟，刘某2之兄。 上诉人（原审原告）：刘明，男，1963年5月16日出生，汉族，住黑龙江省七台河市新兴区。 上诉人（原审原告）：刘某3，男，1968年8月7日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区。 上诉人（原审原告）：刘某4，女，1956年8月11日出生，汉族，住黑龙江省七台河市新兴区。 上列上诉人之委托诉讼代理人：刘明，男，1963年5月16日出生，汉族，住黑龙江省七台河市新兴区。系刘某4之弟，刘某3之兄。 上列二上诉人之委托诉讼代理人：邓涛，山东光浩律师律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：于某2，女，1969年1月2日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人（原审被告）：于某1，男，2006年11月14日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 法定代理人：于某2，女，1969年1月2日出生，汉族，住青岛市黄岛区。系于某1之母。 上诉人（原审被告）：于某3，男，2001年4月17日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上列三上诉人之委托诉讼代理人：季明森，山东昌森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘某5，女，1954年6月3日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘春龙，男，1983年7月27日出生，汉族，住青岛市黄岛区。系刘某5之子。 委托诉讼代理人：李艳娟，女，1983年6月11日出生，汉族，住青岛市黄岛区。系刘某5之儿媳。 被上诉人（原审被告）：刘春龙，男，1983年7月27日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人卢某、刘某1、刘明、刘某2、刘某3、刘某4，上诉人于某2、于某3、于某1因与被上诉人刘某5、刘春龙法定继承纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初15030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢某、刘某1、刘明、刘某2、刘某3、刘某4上诉请求：撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初15030号民事判决，依法改判刘亮不享有西两间房屋的所有权；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2002年建造的西七间房屋材料及人工费均由刘某2出资，刘亮两次被判刑共计19年，出狱后没有能力建设房屋。刘云钦系刘亮的媒人，其证言有明显的倾向性，不应被采纳。刘亮自称没有资金参加所有房屋的建设，应付给父母资金二万元，但这二万元没有实际支付。刘方、刘明、刘某4户口虽不在大庄村，但他们都有工作，都对涉案房屋建造出过力，应当认定。 于某2、于某3、于某1上诉请求，山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初15030号民事判决第一项，对刘亮西五间房屋由于某2、于某3、于某1、卢某进行继承分割。事实和理由：一审法院已查明西七间由刘亮建设，并对刘亮建设的东两间房屋进行继承分割。西五间房屋由村委会统一规划审批建设，村委会对宅基地登记材料已申报但因房屋存在争议没有办理不动产登记，并非违章建筑，应进行继承分割。本案为家庭纠纷，一审法院认定分家单无效，但涉案当事人按照分家单生活居住，该判决致使上诉人实际居住房屋权属不清，各方当事人所有权和居住权不一致，给生活带来极大不便，请求二审法院依法审理。 刘某5、刘某6共同辩称，东六间没有争议，西七间的房屋我们也参入了建设，被上诉人的户口也在涉案村庄。 卢某、刘某1、刘明、刘某2、刘某3、刘某4向一审法院起诉请求：1.判决原、被告依法继承并分割南集建（1991）字第GC-30-202号房屋中被继承人刘元进的遗产份额（约4间，价值约5万元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:被继承人刘元进与卢某系夫妻关系，两人共生育七个子女：长子刘某1、次子刘方、三子刘明、四子刘亮、五子刘某2、六子刘某3、女儿刘某4。刘元进于2008年去世，刘方于2002年去世。刘方与刘某5系夫妻关系，两人生育一子刘某6。刘亮于2014年1月12日去世，其与于某2系夫妻关系，两人生育有一子于某1，于某3为于某2之子、刘亮继子。刘元进与卢某有房屋八间【南集建（1991）字第GC-30-202号】，位于青岛市黄岛区27、28号。刘元进、刘方、刘亮去世时未留有遗嘱，刘元进遗产未分割。故原告具状诉至法院，请求判如所请。 一审法院认定事实：刘元进（2008年故）与卢某系夫妻关系，两人共生育有七个子女：长子刘某1、次子刘方（2002年故）、三子刘明、四子刘亮（2014年1月故）、五子刘某2、六子刘某3、女儿刘某4。刘方与刘某5系夫妻关系，两人生育一子刘某6。刘亮与于某2系夫妻关系，两人生育有一子于某1，于某3系于某2之子、刘亮继子。刘元进、刘方、刘亮生前均未留有遗嘱。 位于房屋【集体建设用地使用证号：南集建（1991）字第GC-30-202号】，登记权利人为刘元进。案涉房屋，系指自东侧向西共八间，该八间房屋的宅基地使用权证即为上述证号。 涉案东侧六间房屋建造于1991年前后，当时卢某、刘元进、刘某2、刘某3均系大庄村民，并在一起共同居住生活。2002年，刘亮出狱后在原有六间房屋的西侧，组织建造了七间房屋，其中该七间房屋中包括1991年已完成部分墙体的东二间。现涉案房屋，于某2、于某1、于某3居住东侧四间，卢某与刘某3居住中间四间，刘某2居住西侧五间，其中西侧五间未取得集体土地建设用地使用证。 根据于某2的申请，法院自大庄村委会调取了刘亮生前办理集体土地使用权变更过户资料一宗，其中《遗嘱》一份，内容为：立遗嘱人：刘元进、卢某。因年迈身体状况不佳，与老伴商量决定，将与下的房子和地（承包地做与下处理）：一房屋：东头四间给四子刘亮所有，中间四间给六子刘某3所有，西头五间给五子刘某2所有。二、土地：土地的权益收益人归五子与六子刘某3平均分配。他人不得违背。立遗嘱人：刘元进、卢某，遗嘱代笔人：王传海，证明人：刘玉文、李某。证明一份，内容为：南集建（1991）字第GC-30000202号土地使用证是刘元进共8间，二子均分，刘亮、刘某3各4间。该村委会加盖印章。 于某2申请的证人李某出庭作证称，2007-2008年左右，刘亮父亲让刘亮叫自己去他家要分房子，当时在场人王传海、证人、刘文加上刘亮、刘某2、刘某3。由王传海写了三份分家单，东四间分给刘亮，中间四间是刘某3的，西五间给刘某2。东侧六间建房时刘亮不在家，刘亮回来后批了西侧五间宅基地，加上东侧两间还未建成的共七间，一并建成了。刘云钦在法院审理（2019）鲁0211民初5031号一审案件庭审中，刘云钦出庭作证称，2002年刘亮申请了宅基地盖了五间房，为建房向自己借了1万元，直至2005年与于某2结婚后才还给自己。当时建西侧五间房时，与东侧打完墙砟子的二间一起建成的。 一审法院认为，根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。从原、被告的陈述及提交的证据看，涉案宅基地使用权初始登记在刘元进名下，但在1991年前后建造涉案的东侧六间房屋时，刘某2、刘某3与刘元进、卢某共同生活，且均已成年。刘某3解除劳动合同的时间在1999年，可见在1991年建造涉案东侧六间房屋时，其具有一定的劳动能力，故应认定涉案东侧六间房屋，应属刘元进、卢某、刘某2、刘某3共有。结合各共有人的劳动能力、对涉案房屋的贡献大小、建造房屋的目的及居住使用等因素，法院认为，应以卢某夫妇、刘某2、刘某3各享有1/3份额为宜。关于2002年建造的七间房屋，因西侧五间未取得相关权属证明，法院不予处理。关于涉案土地使用证中的西侧二间房屋，建造时间在刘亮出狱后，结合刘亮在大庄村居住生活并结婚生子、结婚后居住在涉案东侧三间等事实，法院认为，该二间房屋应归刘亮所有。关于刘某6主张其父刘方为建造涉案房屋出资，刘明、刘某4主张其为涉案房屋出钱出力，但基于三人并不具有大庄村户口，建造房屋的目的亦显然不是为了其居住使用，且亦未举证证明其出资等相关事实，故对该三方关于其享有份额的主张，法院不予采信。另外，关于法院调取的变更登记的资料中，虽《遗嘱》有遗嘱之名，却有分家之实，且该遗嘱亦未注明时间。从法院开庭查明的事实看，涉案房屋并非卢某、刘元进二人共有，故其以遗嘱或分家名义分配他人财产，在其他权利人未认可的情形下，亦应属无效。 关于遗产的继承。根据继承法规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。在刘元进去世后，因其未有遗嘱，其享有涉案东侧六间房屋的1/6份额，应由法定继承人依法继承。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。刘方先于刘元进死亡，故刘方之子刘某6可代位继承刘方有权继承的遗产份额。刘元进去世后，其遗产应由卢某、刘某1、刘明、刘某2、刘某3、刘某4、刘亮、刘某6各继承1/8份额即东侧六间房屋的1/48份额。刘亮去世后，其享有东侧六间的1/48份额，应由于某2、于某1、于某3、卢某各继承1/4份额即1/192份额。刘亮所有的涉案西侧二间房屋，应由该四人各享有1/4的份额。判决：一、位于青岛市黄岛区房屋【集体建设用地使用证号：南集建（1991）字第GC-30-202号，权利人刘元进】，其中东侧六间房屋，由原告卢某享有37/192份额，原告刘某1享有1/48份额，原告刘明享有1/48份额，原告刘某2享有17/48份额，原告刘某3享有17/48份额，原告刘某4享有1/48份额，被告于某2享有1/192份额，被告于某1享有1/192份额，被告于某3享有1/192份额，被告刘某6享有1/48份额；涉案西侧二间房屋，由原告卢某享有1/4份额，被告于某2享有1/4份额，被告于某1享有1/4份额，被告于某3享有1/4份额。二、驳回原告卢某、刘某1、刘明、刘某2、刘某3、刘某4的其他诉讼请求。 二审中，卢某、刘某1、刘明、刘某2、刘某3、刘某4提交了刘亮户口簿复印件（常住人口登记卡）、农民建房用地申请表、证明四份、遗嘱一份，证明涉案房屋西四间系刘元进申请，由刘某2出资建成，刘亮没有能力出资建设西面七间房屋。于某2、于某3、于某1质证称，刘亮户口簿复印件真实性不予确认。用地申请表不属于新证据，四份证明已经过了质证期，且证人未到庭不予质证，遗嘱不是刘亮所写。刘某5、刘某6质证称，对刘亮的户口簿及用地申请表没有异议。对四份证明不认可，房屋登记在刘元进名下，该份证据不认可。本院认为，刘亮户口簿不能证明待证明的事实，本院不予采纳。农民建房用地申请表未载明时间，也没有该申请表的来源，四份证明只是证人证言，证人未到庭质证，上述证据不符合证据要求，本院不予采纳。遗嘱既无刘亮签字，也无签字时间，对其证明事项，本院不予确认。 另查明，一审法院人民法院（2019）鲁0211民初5031号案系于某2、于某3、于某1诉刘某2腾退房屋纠纷，诉讼中因于某2第二次庭审未到庭法院按撤诉处理。在该案审理时，刘云钦曾出庭作证称，刘某2所住的西五间系刘亮申请，该五间与涉案房屋的西两间均是刘亮建设。 还查明，卢某提交的遗嘱内容为：遗嘱立嘱人卢某因年事已高，身体欠佳，特将丈夫刘元进和我名下的房产、承包土地做以下安排。一、房产，东边一处四间正房归四子刘亮所有，中间一处正房归六子刘某3所有，西边一处五间归五子刘某2所有。二、承包土地，所有承包土地归五子刘某2、六子刘某3所有，各占百分之五十。附加，四子刘亮因没有资金参加所有房产的建设，故应付给父母资金约二万元。立嘱人卢某。 本院二审查明的其他事实与原审认定一致。 本院认为，本案系法定继承纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是，位于黄岛区胶南街道办事处位于间房屋的归属。其中卢某、刘某1、刘明、刘某2、刘某3、刘某4在一审法院的诉讼请求为，刘元进与卢某有房屋八间【南集建（1991）字第GC-30-202号】，刘元进、刘方、刘亮去世时未留有遗嘱，刘元进遗产未分割，请求法院依法分割。 本案中，争议房屋共计十三间，其中西五间未取得土地权属证明，本院不予审理，因此上诉人于某2、于某1、于某3对涉案西五间房屋进行分割的上诉请求本院不予支持。关于涉案的东八间房屋，从各方当事人的陈述及提交的证据材料来看，涉案宅基地使用权初始登记在刘元进名下。1999年前后建造涉案东六间房屋时，刘某3、刘某2均已成年且与刘元进、卢某共同生活。西侧两间房屋，建造前刘亮已经出狱。从各方当事人的陈述来看，除刘某3、刘某2、刘亮外的其他子女为涉案房屋的建造或出工、或出资，但其目的是为父母或者家庭做贡献，且在房屋办理房屋权属登记时，涉案成年子女均未有主张上述房屋权属的意思表示。结合刘元进、卢某、刘亮、刘某3、刘某2一起共同生活的事实，本院将上述八间房屋确定为刘元进、卢某、刘亮、刘某3、刘某2家庭共有财产。刘元进、卢某所立的遗嘱虽名为遗嘱，实为分家析产。该遗嘱作为刘亮申请土地变更登记的证明经村委会盖章确认，证人李某亦出庭作证，再结合卢某二审时提交的遗嘱及当事人现在实际居住情况与该分家情况完全吻合等因素，本院确定涉案的八间房屋已经在共有人之间实际分配。据此，刘元进不再享有涉案房屋的权利，故卢某、刘某1、刘明、刘某2、刘某3、刘某4诉请继承并分割刘元进的房产不成立，本院不予支持。一审法院认定刘元进享有涉案房屋东六间份额并予以分割不当，本院予以纠正。 综上所述，卢某、刘某1、刘明、刘某2、刘某3、刘某4的诉讼请求不成立，本院不予支持。于某2、于某3、于某1的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初15030号民事判决； 二、驳回卢某、刘某1、刘明、刘某2、刘某3、刘某4的诉讼请求。 一审案件受理费1050元，由上诉人卢某、刘某1、刘明、刘某2、刘某3、刘某4承担；二审案件受理费2100，由上诉人卢某、刘某1、刘明、刘某2、刘某3、刘某4承担1050元，上诉人于某2、于某3、于某1承担1050元。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 范黎强 审判员 张好栋 二〇二〇年四月一日 法官助理 卢翔飞 书记员于雪 书记员张拓