山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终182号 原公诉机关山西省河津市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭玉鑫，男，1997年7月14日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地山西省河津市。因涉嫌犯强奸罪，于2019年3月15日被河津市公安局刑事拘留，2019年3月30日被河津市公安局执行逮捕。现羁押于河津市看守所。 辩护人张红刚，山西明厚律师事务所律师。 山西省河津市人民法院审理山西省河津市人民检察院指控原审被告人郭玉鑫犯强奸罪一案，河津市人民法院于二0一九年十二月三十日作出（2019）晋0882刑初124号刑事判决。宣判后，原审被告人范国英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2018年4、5月份的一天，被告人郭玉鑫与赵岩（刑拘在逃）预谋强奸被害人曹某某，赵岩开车带着卫培元、董鑫（已起诉）、被告人郭玉鑫在河津市清涧中学门口接上被害人曹某某，后在河津市颐悦宾馆，董鑫、被告人郭玉鑫、赵岩先后与被害人曹某某发生性关系。被害人曹某某出生于2004年7月6日，案发时被害人曹某某系未满14周岁幼女。2019年3月15日11时50分许，太原铁路公安局临汾公安处清涧车站派出所民警在河津火车站广场将被告人郭玉鑫抓获。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人曹某某在侦查机关陈述，主要内容：大约是2018年5月份的一天下午6点半，我当时正在学校的车棚，有人说有人找我，我就到学校门口见一辆皮卡车，我就上到车上，见嘎子和董鑫在车里，我们先去了铝厂翠溪北区附近吃了饭，吃饭的过程中名字里有岩字的人也过来了，董鑫不知道怎么知道我和班里的女同学闹矛盾了，就给我说这件事让我别管了，他帮我处理。吃完饭后，我、嘎子、董鑫、名字里有岩字的人将任瑞霞送回了家，嘎子开着车带着我们又到了上次开房的宾馆，嘎子和名字里有岩字的人就下了车，我就给董鑫说我要回学校，董鑫说学校现在还没有开门，等会开门了就送你回家，过了一会，董鑫也下了车，没过一会，董鑫就又回来了，给我说咱俩去宾馆房间坐会，我就跟着董鑫到了宾馆三楼（四楼或五楼）的一个房间，进到房间后我见嘎子和名字里有岩字的人在房间坐着，他俩说下去取个东西，接着他俩就出去了，董鑫就将我压在床上，将我的衣服脱了，和我发生了性关系。在这期间，那两个人又回到了房间，董鑫结束后，我准备穿衣服，名字里有岩字的人就将他的衣服脱了，我说我不，他就将我压倒在床上，戴上避孕套，强行插入我的阴道，大约十来分钟后，他拔出了生殖器。接着，嘎子也将自己的衣服脱光，强行趴在我身上，将生殖器插入我的阴道抽插，过了一会，嘎子也结束了。之后，我就穿好衣服，他们将我送到了学校。因为我和董鑫谈对象，和董鑫发生性关系我是愿意的，和其他人发生性关系我不愿意。我是农历七月初六生日，上户口的时候写的是2004年7月6日。被强奸是在我生日之前，一是因为我生日基本都是在暑假，一般情况下暑假我都在家，不在学校，这件事发生在上学期间，二是因为公安机关第一次问话的时候是在七月初，当时已经被人强奸了。 2.证人卫培元的证言，主要内容：我听说董鑫和曹某某谈过对象。2018年6、7月份的一天（具体时间想不起来了），不知道谁给我打电话，说有人要打曹某某，我、董鑫、黑锅、嘎嘎四个人相跟着，嘎嘎开着皮卡车，我们在清涧十字路口接上曹某某，不知道谁说了一句到房间里面再说，嘎嘎就开着车到了颐悦宾馆，不知道谁开的房间，我们就到了四楼或者三楼的一个房间，进去后，我开了电脑玩耍，董鑫就和曹某某躺在了一张床上盖着被子，嘎嘎和黑锅在边上坐着，他俩在被子里面动，我感觉不对劲，我就走了，嘎嘎和黑锅还在边上坐着。后来，董鑫被抓了，我听说他们在房间和那个女的发生了关系。我想不起来曹某某当天穿的什么衣服，但背着一个书包（双肩书包）。嘎嘎，我不知道他大名叫什么，开一辆绿色皮卡车，康家庄村人。黑锅，大名叫郭玉鑫，1996年或1997年出生，小梁乡人，在铝厂长大。 3.证人梁殿祥的证言，主要内容：我在山西铝厂开一间颐悦宾馆。宾馆安装有监控设备，能保存一个月左右时间。2018年4月份至5月份的登记记录找不见了。 4.河津市妇幼保健院住院病案首页及婴儿产时及产后记录，证明曹某某出生于2004年8月21日。 5.河津市人民医院诊断证明书，证明曹某某陈旧性处女膜裂伤。 6.辨认笔录，证明卫培元辨认出被告人郭玉鑫，辨认出赵岩就是他说的“嘎嘎”；董鑫辨认出被告人郭玉鑫就是他说的“黑锅”，辨认出赵岩就是他说的“嘎子”。 7.河津市公安局刑事案件现场辨认笔录及照片，证明被告人郭玉鑫指认作案现场位于河津市铝基地12号路颐悦宾馆。 8.太原铁路公安局临汾公安处清涧车站派出所出具的归案情况说明，证明被告人郭玉鑫于2019年3月15日11时50分许，在河津火车站广场被民警抓获。 9.同案犯董鑫在公安机关的供述，主要内容：我叫了嘎子聊天，嘎子和黑锅、卫培元在一起，嘎子说他想再和曹某某发生一次性关系，让我骗曹某某晚上别回去了，我们去接任瑞霞（卫培元对象）的时候，曹某某和任瑞霞跟着，吃饭的时候，黑锅一直给我使眼色（让我骗曹某某有人欺负她就说嘎子和黑锅罩着他），我就将曹某某叫出去了，给曹某某说如果有人要欺负你你就告诉我，我的那两个哥都在（我指的是黑锅和嘎子），他们帮你出头，曹某某就同意了。嘎子开着车带我、曹某某、黑锅、卫培元到了颐悦宾馆，卫培元开的房间，我们进到房间后，在房间坐着，嘎子和黑锅偷偷的给我说让我先和曹某某发生性关系，我就将自己的衣服脱掉，曹某某也脱了自己的衣服，嘎子、卫培元、黑锅就在边上坐着，我盖着被子，趴在曹某某身上，带了安全套，将我的生殖器插入曹某某的阴道，插了大约10分钟后，没有射精，我因为累就下来了，他们三个就在边上看着，我弄完后，我就穿上自己的衣服，曹某某不穿衣服躺在床上，黑锅就脱了衣服，戴上安全套，盖上被子，趴在曹某某身上，和曹某某发生了性关系，并射精了，接着嘎子也让我们出去，我们几个出去后呆了几分钟，嘎子给我发微信让我们进来，我们进去后，嘎子拿出他用过的避孕套说都溢出来了。卫培元没有和曹某某发生性关系，我们几个把曹某某送到了清涧初中门口，我们就走了。嘎子，姓赵，×××村人，年龄约20多岁，短发，偏瘦，身高大约1.8左右，戴眼镜，开一辆皮卡车；黑锅，20多岁，肤色偏黑，身高1.6米左右，偏瘦，×××住着。 10.被告人郭玉鑫在公安机关的供述，主要内容：我和赵岩是朋友关系，2018年4、5月份的一天，赵岩给我说有个初中女孩能玩一下（发生性关系），我就让他联系。他就开着他的皮卡车（黑色）在朝霞小区接上我，我见车上还有卫培元、董鑫，赵岩说有人欺负曹某某，让我们给曹某某去出气，董鑫就说去清涧初中等着，我们到了清涧初中门口，过了一会，任瑞霞和曹某某出了校门上了我们的车，我们在铝厂十一号路吃大盘鸡了，在吃饭过程中，赵岩就给董鑫使眼色，让董鑫给曹某某说以后如果有人欺负了就找我和赵岩。董鑫就把曹某某叫出去了，过了一会他俩回来了。吃完饭后，我们将任瑞霞送回了家，赵岩就说咱们去颐悦宾馆吧，没有人反对。到了颐悦宾馆楼下，我们在车里等着，赵岩给了董鑫钱和身份证让董鑫去开房了，房间开好后，我们几个人都上去了（是三楼或者四楼的哪个房间，具体记不清了），到了房间后，房间有一张床，董鑫和曹某某就上床了，盖上了被子，过了一会他俩将衣服脱了放到外面，卫培元在卫生间，我和赵岩在椅子上坐着，我看见董鑫和曹某某盖着被子在发生性关系，过了一会，董鑫射精了，他就从被子里出来，接着我就脱了我的衣服，戴上避孕套（我想不起来我的避孕套是谁给我的）趴在曹某某身上将生殖器插入她阴道抽插，过了五、六分钟我就射精了，接着，赵岩将衣服脱了，让董鑫、我、卫培元出去，我们在楼下等了十来分钟，赵岩就下来了，后来的事情我记得不是很清楚，好像是那晚董鑫和曹某某就在那里睡了。我们是在清涧初中门口接的曹某某，不清楚她是初几学生，见曹某某的时候她穿着普通，背着书包。他们和曹某某发生性关系，曹某某肯定愿意，我听说她在学校传，赵岩和她发生性关系时将避孕套都射满了。董鑫、我、赵岩都跟曹某某发生了性关系，董鑫发生性关系的时候我在跟前，赵岩是刚下楼给我们说他也发生了性关系，卫培元没有发生性关系。我们和曹某某发生性关系时，没有殴打、辱骂等行为。赵岩给我说董鑫和曹某某关系好，等董鑫和曹某某发生完性关系后，我们可以趁机和曹某某发生性关系，占便宜。 被告人郭玉鑫当庭供述，主要内容：我没有预谋与被害人发生关系，我也不知道被害人年龄，我对与被害人发生关系无异议。2018年4、5月份我从学校回来，赵岩给我打电话说帮被害人解决一个事情，赵岩开车到我家楼下接我，当时董鑫、卫培元都在车上，开车去了清涧中学门口接被害人，不记得被害人穿的什么衣服，没有背书包，惹被害人的人不在，然后我们跟任瑞霞去吃饭了，吃饭期间赵岩给董鑫使眼色他们就出去了，过了几分钟回来吃晚饭后把任瑞霞送回家，然后问被害人是否回家，被害人说不回家，赵岩把车开到颐悦宾馆的时候我才知道要跟被害人发生关系，我们到了颐悦宾馆开了房，董鑫就开始跟被害人亲热，我们其他几个人就躲到卫生间，不知道他们具体干什么，过了一会董鑫进到卫生间后，我出去与被害人发生了关系，之后我跟赵岩开车就离开了。我不认识被害人。在宾馆发生关系前我问过赵岩被害人年龄，赵岩说是跟董鑫年龄差不多。赵岩没有给我展示避孕套。赵岩有没有发生关系我不知道，在公安机关的供述因为当时紧张说的有不对的，现在在看守所期间回忆起这个准确。 11.户籍证明，证明被告人郭玉鑫身份信息，其犯罪时系完全刑事责任能力，被害人出生日期为2004年7月6日，案发时被害人曹某某系未成年人。 根据以上事实及证据，原审法院认为，被告人郭玉鑫在应当知道被害人曹某某未满14周岁情况下，与董鑫、赵岩轮流与被害人曹某某发生性关系，其行为已构成强奸罪，具有轮奸情节，对其应从重处罚。公诉机关指控其犯强奸罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予以支持。综合全案的性质、情节、对社会的危害后果，以及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定，判决：被告人郭玉鑫犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月。 判后，上诉人（原审被告人）郭玉鑫上诉提出，请求二审法院查清事实后依法改判，减轻对上诉人的处罚。事实和理由：1.董鑫与上诉人的供述针对的是不同的事实关系，不能相互印证董鑫与上诉人之间存在轮奸的故意。2.上诉人未授意董鑫与被害人发生性关系。3.几个人到宾馆开房，并不能说明几人预谋与受害人发生性关系。4.本案中，现有证据不能确定赵岩是否与受害人发生性关系。5.上诉人举报犯罪的行为成立立功，应依法予以减轻处罚。其辩护人也提出了相同的辩护意见。 经审理查明，二审查明的事实和证据与原审一致，证据均经原审当庭举证、质证予以确认，本院审核属实，亦予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）郭玉鑫明知被害人曹某某系不满14周岁的幼女，仍与董鑫、赵岩轮流与其发生性关系，其行为已构成强奸罪，且具有轮奸情节，应依法予以处罚。关于上诉人郭玉鑫所提的上诉理由，经查，根据同案犯董鑫、赵岩等人的供述，被害人曹某某的陈述以及上诉人郭玉鑫的供述，可以看出被害人曹某某案发时系初中在校学生，且未满14周岁，上诉人郭玉鑫强行与被害人发生了性关系，且与其他同案犯基于共同认识，在同一时间段内，对被害人先后连续、轮流地实施了奸淫行为，这一事实上诉人郭玉鑫作为一名具有大专文化程度的成年人应当是明知的。上诉人郭玉鑫辩称不知被害人是否与其他同案犯发生性关系，且不明知被害人系幼女的理由，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人郭玉鑫上诉再一次提出其具有立功行为的理由，因其理据不足，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐瑞泰 审判员  王光福 审判员  梁向英 二〇二〇年四月二十八日 书记员  段喜辉