西安铁路运输中级法院   民事判决书     （2020）陕71民终30号       上诉人（原审原告）刘某某，女，汉族，2017年10月29日出生，现住西安市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   法定代理人刘第福，男，汉族，1985年8月18日出生，现住址同上，系上诉人之父。   法定代理人付书霞，女，汉族，1987年4月27日出生，现住址同上，系上诉人之母。   委托诉讼代理人邹超，陕西众邦律师事务所律师。   委托诉讼代理人王娅，陕西众邦律师事务所实习律师   被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市高新区，统一社会信用代码1610000920543964H。                          负责人韩宪君，该公司总经理。   委托诉讼代理人郭一杰，陕西迈盛律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）王山虎，男，汉族，1990年1月21日出生，户籍住址河南省新密市，现住西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   原审被告李盈丹，女，汉族，1990年5月7日出生，户籍住址河南省新密市，现住西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人王山虎，男，汉族，1990年1月21日出生，户籍住址河南省新密市，现住西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系原审被告李盈丹之夫。   上诉人刘某某因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安保险公司）、王山虎、原审被告李盈丹机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法适用独任制普通程序，于2020年4月24日公开开庭对本案进行了审理，上诉人刘某某的委托诉讼代理人邹超、被上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人郭一杰、被上诉人王山虎暨原审被告李盈丹的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。    上诉人刘某某上诉请求：1、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102民初753号民事判决书第一项、第三项，依法改判被上诉人中国平安财产保险股份公司陕西分公司赔偿原告医疗费1671元、护理费24660元、营养费3600元、住院伙食补助费1700元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，共计42131元。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决书认定以下赔偿费用过低：1、营养费过低。一审判决认定营养期为60天，明显过低。上诉人作为一个不满两岁的孩子，发生了交通事故，被车撞伤，受到严重伤害，住院治疗了17天，住院期间及出院后，加强营养都是必须的，60天的营养期明显过低，上诉人按照120天计算营养期是合理的，请求二审法院予以调整。2、护理费过低。关于护理期限：一审判决书认定护理期限为60天，明显过低，上诉人住院治疗17天，需要人护理是肯定的，出院后，根据上诉人的伤情加上上诉人的年龄仍需要人护理，60天的护理期限是远远不够的，上诉人按照住院期间17天，出院120天主张护理费是合理的；关于护理人员及护理人员的收入：护理人员为上诉人的父母，按照一人计算，护理人员的收入按照护工标准为每天200元，一审判决书按照2018年陕西省私营企业单位就业人员年平均工资40783元计算护理人员收入是不合理的，请求二审法院予以调整。3、精神损害抚慰金过低。本次事故给上诉人造成了身体上和精神上的痛苦，给上诉人带来了难以弥补的精神上的伤害，一审判决书仅认定1000元精神损害抚慰金偏低，请求二审法院予以调整。综上，一审判决书认定的营养费、护理费、精神损害抚慰金过低，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权利。   被上诉人平安保险公司辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。   被上诉人王山虎的答辩意见同保险公司一致。   原审被告李盈丹的陈述意见同保险公司一致。   一审法院认定事实：2019年5月18日13时2分许，被告一驾驶被告二名下陕AXXXXX号车沿西安市XX路XX庄XX市场二期东后排XX道由东向西行驶至天雁便利店门口附近时，与行人即原告相撞，致原告受伤，造成交通事故。经交警部门认定，原告父亲刘第福负此次事故次要责任，被告一负主要责任，原告无责任。原告受伤后被送往西安市儿童医院住院治疗，实际住院17天。其伤情经该院诊断为：车祸伤、双侧顶骨骨折、蛛网膜下腔出血、头皮血肿、双肺挫裂伤、左侧第1肋骨骨折、肝挫裂伤、副鼻窦炎、皮肤擦伤（面部、右手背）、右侧颞顶缝分离、双侧颞枕缝分离、腹泻病。出院医嘱为：1.注意休息，合理饮食，加强营养；2.继续口服肠道益生菌，消化科随诊；3.1月后我科门诊复诊；4.不适随诊。陕AXXXXX号车在被告三处投保有交强险及限额为30万元的商业第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。被告三提交照片2张及医疗费垫付申请书，用以证明投保人同意扣除非医保用药，本院认为被告三提交的证据不能证明其公司不承担非医保用药向被告二履行了提示义务及说明义务，故对于非医保用药费，被告三应承担赔偿责任。根据陕西省2019年度道路交通事故人身损害赔偿标准，原告损失共计27586.96元（含被告一及被告三支付的医疗费）。此款应先由被告三在交强险剩余限额承担赔偿责任，超出部分由被告三在商业第三者责任保险限额内承担90%的赔偿责任，仍有不足，由被告一承担相应的赔偿责任。对于被告一支付的医疗费4211.91元本院一并处理。赔偿项目：1.医疗费15882.91元（原告共花费医疗费15882.91元，其中原告支付1671元，被告一支付4211.91元，被告三支付10000元）。2.住院伙食补助费1700元（住院病案显示原告住院17天，按100元/天计算）。3.营养费1800元（参考原告伤情，酌定其营养期为60天，按30元/天计算）上述1-3项共计19382.91元，扣除被告三已支付的10000元后为9382.91元，由被告三在商业第三者责任保险限额内承担90%即8444.62元，其中支付原告4232.71元，支付被告一4211.91元。4.护理费6704.05元（参考原告伤情及年龄，酌定护理期限为60天，其未提交任何护理人员收入及因护理原告导致收入减损的证据，酌定参照2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资40783元计算）。5.交通费500元（参考原告治疗情况酌定）。6.精神损害抚慰金1000元（考虑到原告年龄较小酌定）上述4-6项共计8204.05元，由被告三在交强险限额内承担。合计27586.96元（含被告一及被告二支付医疗费）。   一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、被告三中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计12436.76元；二、被告三中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内支付被告一王山虎垫付的医疗费4211.91元；三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费434元，由原告刘某某负担234元，由被告一王山虎负担200元，因原告刘某某已预交，故被告一王山虎应将其负担的费用于本判决生效之日起十日内直接支付原告刘某某。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   二审中, 各方当事人在本院确定的举证期限内均未提交新的证据。各方当事人对于案涉交通事故发生的事实及责任认定均无异议，一审法院查明事实正确，本院对此予以确认。   本院认为，根据上诉人刘某某、被上诉人平安保险公司、王山虎的诉辩意见及原审被告李盈丹的陈述意见，本院确定本案二审的争议焦点为：上诉人主张的各项费用是否应得到支持。主要涉及三个方面问题：1、上诉人主张营养期限和护理期限为120天是否适当；2、护理费的计算标准；3、上诉人主张精神损害抚慰金为10000元是否适当。   一、上诉人主张营养期限和护理期限为120天是否适当。上诉人认为，上诉人系不满两岁的小孩，受伤后基于加强营养和护理的必要，营养期限和护理期限应为120天，一审法院认定的60天过低。   对此，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，确定营养费应根据受害人的伤残情况，参考医疗机构的意见来确定。第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，关于上诉人的伤残等级、后续治疗费、护理期限等情况没有进行司法鉴定，参照西安市儿童医院加强营养的医嘱，考虑到受害人年龄较小的情况，上诉人住院17天，一审法院酌定营养期为60天并无不当。对于护理期限，本院认为，上诉人因案涉交通事故受伤时还不满两周岁，无生活自理能力，无论是否受伤都需要成年人的照顾，根据上诉人的受伤状况及住院情况，一审法院酌定护理期限为60天亦无不当，本院对上诉人的该项上诉请求不予采纳。   二、护理费的计算标准，上诉人认为，一审法院确定护理费应参照2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资40783元过低，应当按照护工标准每天200元计算护理费。   对此，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人刘某某的护理人员为其父母，其父母经营一家便利店，无法提交收入证明，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故其属于无固定收入人员；同时其父母亦无法提交其他护理人员的护理费用证明，因此根据上述法律规定，护理费标准可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院确定其父母一人为护理人员，以2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资40783元为标准计算护理费用并无不当，本院对此予以确认，故对于上诉人的该项上诉请求本院不予采纳。   三、上诉人主张的精神损害抚慰金为10000元是否适当。上诉人认为，本次事故给上诉人造成了身体上和及精神上的痛苦，一审判决认定的1000元精神损害抚慰金偏低。   对此，本院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。故精神损害抚慰金应否支持，应以是否造成严重后果为标准。本案中，上诉人不能证明其存在严重的精神损害后果，也不能证明其受伤状况严重，但由于上诉人年龄较小，考虑到这一特殊性，为了充分保障受害人的权益，本院认为一审法院酌情认定1000元精神损害抚慰金并无不当，故本院对于上诉人的该项上诉请求亦不予采纳。   综上所述，本院对上诉人刘某某的上诉请求不予采纳，原审判决认定事实清楚、审判程序合法、处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：   驳回上诉,维持原判。   二审案件受理费 543元,由上诉人刘某某负担。   本判决为终审判决。       审判员   刘秦瑜                             二〇二〇年四月二十九日            法官 助理    许烨   书记员   刘倩                     1