福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终200号 上诉人（原审原告）：伊宝金,女，1976年6月28日出生，汉族，农村居民，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：伊宝水，男，1972年4月8日出生，汉族，住福建省宁化县。 上诉人（原审原告）：李发金,女,1953年12月19日出生，汉族，农村居民，住福建省宁化县。 上诉人（原审原告）：谢某，男，2004年7月9日出生，汉族，农村居民，住福建省宁化县。 法定代理人：伊宝金（谢某之母），住址同上。 上诉人（原审原告）：谢明珠，女,1999年11月1日出生，汉族，农村居民，住福建省宁化县。 以上四上诉人共同委托诉讼代理人：李延海，福建海角律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊昆明，男,1980年6月20日出生，汉族，农村居民，住福建省宁化县。 被上诉人（原审被告）：谢春莲，女，1982年1月1日出生，汉族，农村居民，住福建省宁化县。 被上诉人（原审被告）：伊春木，男，1953年9月17日出生，汉族，农村居民，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：周荣华、吴秀华，福建清宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家发,男，1974年12月24日出生，汉族，农村居民，住福建省宁化县。 上诉人伊宝金、李发金、谢某、谢明珠因与被上诉人伊昆明、谢春莲、伊春木、张家发提供劳务者受害责任纠纷一案,不服福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人伊宝金及委托诉讼代理人伊宝水、谢明珠、谢某、四上诉人共同委托诉讼代理人李延海，被上诉人伊昆明、谢春莲、伊春木及其委托诉讼代理人周荣华，被上诉人张家发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伊宝金、李发金、谢某、谢明珠上诉请求：1.撤销福建省宁化县人民法院审理作出（2019）闽0424民初879号民事判决书，依法予以改判。2.支持伊宝金、李发金、谢某、谢明珠一审的诉求。事实与理由：一、一审法院认定“2019年3月13日，伊春木与张家发约定，由张家发在携带工具情况下，打掉伊昆明与谢春莲所有的坐落于宁化县农贸市场综合楼的两个店面之间的墙体，从而使两个店面变成一个大店面，价格为900元”实属对事实认定错误。宁化县公安局中沙派出所对张家发所作的调查笔录第2页（共5页）“我说我在伊志贤家干活（装修、没有打墙）是有带工具是220元一天，没有带工具是200元一天，打掉那个墙至少要3天半到4天，这样就是要900元左右”；调查笔录第4页（共5页）“反正是按天点工”。由此可见，张家发仅就敲掉案涉墙体所需的总费用向伊春木作出预判，900元只是按点工价的标准作出的一个预估价格，而非固定价格，且张家发与伊春木之间并未按900元作过最终的结算。因此，在无其他证据佐证的情况下，不能认定伊春木就敲掉案涉墙体以900元的价格与张家发达成了合意。二、一审法院对影响伊昆明、谢春莲与张家发之间法律关系定性的事实不予认定，属于认定事实不清。本案影响伊昆明、谢春莲与张家发之间法律关系定性的事实有：（一）张家发长期做点工，已形成劳务计酬的职业习惯。宁化县公安局中沙派出所对案外人伊治国所作的调查笔录第2页（共3页）“问：你雇请张家发做是按天点工还是承包给他？答：我是按天点工，有带工具是220元每天，不带工具是200元一天。”“问：张家发是从什么时候开始帮忙你做事？答：有二、三年的时间了，，。（二）市场上通常的点工计酬方式：有带工具是220元每天，不带工具是200元一天。1.宁化县公安局中沙派出所对案外人伊治国所作的调查笔录第2页（共3页）“问：2019年3月份以来你雇请工人的工资是多少？答：2019年3月份以来我雇请工人的工资是220元一天，工具自带，不带工具200元一天”。2.宁化县公安局中沙派出所对张家发所作的调查笔录第2页（共5页）“我说我在伊志贤家干活（装修、没有打墙）是有带工具是220元一天，没有带工具是200元一天”。3.宁化县公安局中沙派出所对案外人伊治国所作的调查笔录第3页（共3页）“伊春木原先承包给伊观永打是1500元，伊观永是专业打墙的，伊观永出的1500元价格应该是相对合理的。”宁化县公安局中沙派出所对案外人伊观永所作的调查笔录第3页（共4页）“意思是说这扇墙敲掉总的费用是1500元，也就是这扇墙承包给我敲掉要1500元的意思。”“问：你承包打墙活后雇请工人多少钱一天？答：一般260元一天，而且是不带工具。”。（三）谢起荣、张家发与伊春木之间控制、支配、从属的关系。1.宁化县公安局中沙派出所对案外人张健福所作的调查笔录第2页（共3页）“张家发、谢起荣两人在打墙、伊春木是在店里不时会走动，但大部分的时间在店里。”宁化县公安局中沙派出所对案外人伊国华所作的调查笔录第2页（共3页）“问：你在店门口停留了十多分钟，都有哪些人在店门口？答：有伊春木、谢银发、李树庆和我。”2.宁化县公安局中沙派出所对张家发所作的调查笔录第3页“3月15口上午，伊春木也在店里面指挥我们干活,还叫我们把店面一半高度的地方的一条梁敲掉，当时很多人劝他不要把梁敲掉（其中隔壁几个店铺的人也劝伊春木不要把梁敲掉）”调查笔录第4页（共5页）“伊春木叫我们怎么打就怎么打，他叫我们从下面打起我们就从下面开始打。”。（四）谢起荣与张家发同工同酬，二者之间不存在控制、支配、从属的关系。宁化县公安局中沙派出所对张家发所作的调查笔录第4页（共5页）“3月14日晚上七点钟左右的时候，我和一伙人在围上张贵民家时，我说有没有人去打墙的，谢起荣就说他去,我就和他说，自己带充气钻去220元一天，我知道他有充气钻，并说去的时候叫一下，更早的人叫更迟的人”；“赚的钱我们两个人平分，讲好带充气钻是220元一天，没带充气钻是200元一天”;“没有分工。上午我用铁锤，他用充气钻，下午我用充气钻，他用铁锤。”三、一审法院认定张家发与谢起荣系劳务合同关系，伊昆明、谢春莲与张家发系承揽合同关系系适用法律错误。张家发与谢起荣之间系普通工友关系、伊昆明、谢春莲与张家发、谢起荣之间系劳务合同关系。四、一审法院就赔偿费用的计算存在重大瑕疵。（一）、丧葬费：应调整为依照2018年三明市在岗职工年平均工资79202元的标准计算为39601元。（二）、误工损失：一审法院认定“误工损失是受害人亲属因办理丧葬事宜，仅能计算近亲属，酌定2018年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为60510元，计5天5人，合计4144.5元。”无法律依据，应依法支持原审诉讼请求。（三）、交通费、精神损害抚慰金、其他损失：一审法院滥用自由裁量权，严重损害伊宝金、李发金、谢某、谢明珠的合法权益，应依法应支持原审诉讼请求。 谢春莲、伊春木、伊昆明辩称，一、一审法院认定“2019年3月13日，伊春木与张家发约定，由张家发在携带工具情况下，打掉伊昆明与谢春莲所有的坐落于宁化县农贸市场综合楼的两个店面之间的墙体，从而使两个店面变成一个大店面，价格为900元”是正确的。首先，因为2019年3月初，伊春木受伊昆明的委托，先和伊观永协商好将河龙乡农贸市场两个店铺中间的夹墙以1500元的价格包给伊观永负责打通，同年3月12日早上，伊观永就先到店里将隔墙先打了一个小洞。2019年3月13日，伊春木想起本村的张家发也会打墙，于是就打电话给张家发，让张家发到店里看一下，包给他打要多少钱，张家发到店里看过后，对伊春木讲包给他打只要900元，而后，伊春木就打电话给伊观永说别人包去打都只要900元，你怎么要1500元，伊观永就回答伊春木900元他包不了，伊春木就对伊观永说900元包给别人打，不包给伊观永打，因为伊观永包更贵600元，因此，伊春木就决定夹墙包给张家发打，并问其什么时候打，张家发就答应说3月15日打，2019年3月15日早上6:07伊春木打电话问张家发会不会过来打墙，张家发答应会，早上7:06伊春木再次打电话给张家发问他怎么还没有过来打墙，张家发答应吃完早饭会过去打墙。早上八点零六分时，由于伊观永见到张家发在打墙时，便上前阻止张家发打墙，张家发就打电话给伊春木说伊观永不让他打墙，伊春木接到电话后就赶到店铺，后来在伊春木支付了120元给伊观永后，伊观永才离开，让张家发继续打墙。上述事实有①伊春木、伊昆明、谢春莲的手机通话记录，证明伊毘明、谢春莲、伊春木均未与受害人谢起荣有通话联系，只有伊春木与伊观永和张家发有电话联系承包打隔墙的事，这与伊观永的询问笔录和伊昆明、谢春莲与伊观永的对话录音内容、以及与一审第一次开庭时伊春木出庭作证的证词相互印证，证明了打隔墙是由伊春木先后与伊观永和张家发联系并最后讲好承包价格的事宜。②伊观永、杨兴光、赖仕洪的询问笔录以及伊昆明、谢春莲与伊观永及妻子的对话录音和伊春木的证人证言足以证实，伊春木与张家发约定，由张家发在携带工具情况下，打掉伊昆明与谢春莲所有的坐落于宁化县农贸市场综合楼的两个店面之间的墙体，从而使两个店面变成一个大店面，价格为900元。其次，虽然伊宝金、李发金、谢某、谢明珠认为一审法院对这一事实认定实属对事实认定错误，但是伊宝金、李发金、谢某、谢明珠在一审及二审均没有提供任何有效证据证明一审法院对这一事实认定存在错误，伊宝金、李发金、谢某、谢明珠仅仅只是提供了张家发在事发后第四天到宁化县公安局中沙派出所所作的调查笔录来证实，而张家发的询问笔录本身就不属于本案的证据，只属于本案当事人的陈述，因为伊宝金、李发金、谢某、谢明珠在一审诉讼过程中，已经将张家发追加为本案的被告。可见，张家发询问笔录中的陈述只能作为是其提出辩解的主张，张家发应提供相应证据证实询问笔录中的陈述是否成立，况且这份笔录并非是案发当天（3月15日）所作的笔录，而是在事发后的第四天才作的笔录，这四天的时间不能排除张家发为了逃避法律责任而与相关懂得法律的人员或与家人协商怎么来规避法律责任，所以在事发后第四天对张家发所作的笔录根本不能确定张家发所讲是客观事实，况且，张家发讲是点工，这不符合本案的客观情况，假设是点工，那么双方就会讲好每人每天多少钱的点工计酬方式，不可能会讲固定的总价格，这根本不符合农村中的交易习惯。如果按伊宝金、李发金、谢某、谢明珠这种观点来认定本案事实的话，那么，从平等原则出发，也应当按伊春木在宁化县公安局中沙派出所所作的询问笔录来认定本案事实，而伊春木陈述很明确是以900元价格承包给张家发打墙。可见，伊宝金、李发金、谢某、谢明珠以张家发的询问笔录陈述为依据而认为，“张家发仅就敲掉涉案墙体所需的总费用向伊春木作出预判，900元只是按点工价的标准作出的一个价格，而非固定价格，且张家发与伊春木之间并未按900元做过最终结算……”，伊宝金、李发金、谢某、谢明珠这一上诉理由是不能成立的，也没有任何证据证实。第三、一审诉讼期间，伊宝金、李发金、谢某、谢明珠于2019年7月27日向一审法院申请追加张家发、伊春木为本案被告，伊宝金、李发金、谢某、谢明珠在追加被告申请书的事实与理由中很明确的写道“另，申请人认为谢起荣前往伊春木处打墙是张家发雇佣的，是被申请人张家发打电话给谢起荣要求其前往打墙劳作，谢起荣受张家发指挥，因此应当认定其二人的雇佣关系，这一事实与理由中的陈述内容足以证实，伊宝金、李发金、谢某、谢明珠自己就已经确认了谢起荣是与张家发形成雇佣劳动关系，并没有与伊昆明、谢春莲形成雇佣劳动关系，伊昆明、谢春莲只是与张家发有承揽关系。第四、一审法院判决认定，伊昆明、谢春莲与张家发形成承揽关系，谢起荣与张家发构成劳务关系，并判决张家发承担40%的赔偿责任，而张家发对一审法院作出的上述判决，并没有提起上诉，因此说，张家发是认可一审法院所作出的上述事实的认定及判决内容，否则，张家发就应当提起上诉。二、一审判决认定事实清楚，证据确凿、充分，根本不存在有对伊昆明、谢春莲与张家发之间法律关系定性的事实不予认定的情形。（一）伊宝金、李发金、谢某、谢明珠没有充分的证据证实，张家发长期做点工，已形成劳务计酬的职业习惯，因为伊治国只是说他自己与张家发之间的关系是做点工，并没有证明张家发与其他人也是长期形成点工，更没有证实张家发与伊昆明、谢春莲是做点工，虽然从伊治国的询问笔录第3页“问：按你的观点看，张家发帮伊春木打店面隔墙900元是属于承包性质还是点工？答：具体承包还是点工我不知道。＂无法证明伊治国明确知道张家发与伊昆明、谢春莲之间是承包关系还是点工关系。从伊治国的询问笔录第2页第14行到18行”问：张家发帮伊春木打店面隔墙的事你知道吗？答：我知道，3月13日下午我就知道，因为13日中午，张家发跟我在一起做事，东家（伊春木）叫他下去，张家发后来跟我说，张家发说伊春木叫他帮他（指伊春木）打墙900元钱”。足以证明，伊春水与张家发只有协商打店面隔墙总共是900元，而并没有协商每天按多少钱计酬这一事实。而这一事实也就相应的证明了伊春木叫张家发打隔墙是以900元的价格承包给张家发。（二）关于伊治国、伊观永所讲的点工计酬方式与本案需要审理查明的事实不具有关联性，因为本案是不能也无法依据点工计酬方式来推断，谢起荣与张家发不是劳务关系，更无法推断张家发与伊昆明、谢春莲是劳务关系，况且，伊治国和伊观永还证明说伊春木与张家发讲好打一堵墙900元，并没有讲按点工计酬及每天多少钱，按农村中承包或是点工的交易习惯，承包关系是只讲总价多少钱，没有讲一天多少钱，只有点工关系才会讲每天多少工资，然后再按实际做工天数结算总的工资，根本不可能而且也无法讲总价多少钱，因为做工的天数还不确定。（三）伊春木、伊昆明、谢春莲与张家发及谢起荣之间根本不存在有控制、支配、从属关系，而张家发与谢起荣之间存在控制、支配、从属关系。首先，伊春木受其儿子即伊昆明的委托，将打墙发包给张家发后，其到自己儿子店里看看，走动走动也仅仅只是看看打墙的进展情况而已，实属正常，并不能就因此而证明伊春木就对谢起荣、张家发进行了控制、支配，及有从属关系。而且张健福在询问笔录第三页中也证实其根本不清楚张家发是包工还是点工。其次，伊宝金、李发金、谢某、谢明珠仍然是以张家发的询问笔录中所做的陈述作为证据来主张谢起荣、张家发与伊春木之间存在控制、支配、从属关系，以及谢起荣与张家发二者不存在控制、支配、从属关系，这是不能成立的，因为张家发的询问笔录是不能作为认定本案事实的有效证据（理由如前所述）。三、伊昆明、谢春莲承担的只是承揽关系中的选任过失，一审判决就判伊昆明、谢春莲承担百分之二十的责任，而张家发则作为承揽方雇请谢起荣的雇主，其作为雇主却只要承担百分之四十的责任，相对而言，一审判决伊昆明、谢春莲承担百分之二十的责任是过重的。四、由于一审法院认定张家发与谢起荣系劳务合同关系，伊昆明、谢春莲与张家发系承揽关系，其认定事实清楚，证据确实、充分，因此，一审判决适用法律正确。五、一审法院就赔偿费用的计算，根本不存在有重大瑕疵。（一）丧葬费，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”“农村居民人均纯收入”“城镇居民人均消费性支出”“农村居民人均年生活消费支出”“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。并不是依照三明市在岗职工年平均工资，而且依照福建省职工平均工资，可见，伊宝金、李发金、谢某、谢明珠适用法律错误。（二）误工损失，由于伊宝金、李发金、谢某、谢明珠均属于农村居民，没有固定的收入，同时伊宝金、李发金、谢某、谢明珠也未提供最近三年的平均收入，按正常处理丧后事宜的人数及天数，故一审法院参照适用农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资是符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。（三）交通费、精神损害抚慰金、其他损失，一审法院均按实际发生情况及法律规定的标准而确定的金额，并不存在有严重损害伊宝金、李发金、谢某、谢明珠合法权益的情形。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张家发辩称，伊春木指挥我们干活，打了一个洞就叫我来做，没有讲好价钱，做一天算一天，没说900元。 伊宝金、李发金、谢某、谢明珠向一审法院起诉请求：1.判令伊昆明赔偿伊宝金、李发金、谢某、谢明珠交通费2000元、死亡赔偿金356420元、丧葬费35772元、被抚养人生活费141958.5元、精神损害抚慰金200000元、其他直接财产损失84830元，共计820980.5元，扣除伊昆明预付赔偿款100000元，伊昆明还应赔偿720980.5元；2.判令谢春莲对伊昆明的上述债务承担连带责任;3.本案诉讼费由伊昆明、谢春莲承担。在一审法院审理期间，伊宝金、李发金、谢某、谢明珠多次申请增加、变更、放弃诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1.判令伊春木、张家发赔偿伊宝金、李发金、谢某、谢明珠交通费2000元、死亡赔偿金356420元、丧葬费35772元、被抚养人生活费141958.5元、精神损害抚慰金200000元，其他直接财产损失84830元，以上共计820980.5元；扣除伊春木预付给伊宝金、李发金、谢某、谢明珠的赔偿款100000元，伊春木、张家发还应赔偿伊宝金、李发金、谢某、谢明珠720980.5元；2.判令伊昆明、谢春莲对伊春木的上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由伊昆明、谢春莲、伊春木、张家发承担。 一审法院认定事实： 伊昆明与谢春莲系夫妻关系，伊春木与伊昆明系父子关系。2019年3月13日，伊春木与张家发约定，由张家发在携带工具情况下，打掉伊昆明与谢春莲所有的坐落于宁化县农贸市场综合楼的两个店面之间的墙体，从而使两个店面变成一个大店面，价格为900元，并约定3月15日可以开工。同年3月14日晚19时，张家发在案外人张贵民家询问是否有人去打墙时，谢起荣称去；因张家发知道谢起荣有充气钻，便告知谢起荣自己带充气钻220元一天，并约定双方一同前往。同年3月15日上午6时许，伊春木打电话询问张家发是否有到案涉店面，张家发告知其稍后到达。谢起荣与张家发会面后，一同到案涉店面干活。同日下午2时30分许，伊春木称其送水泥去大洋村，未在店铺中。同日下午3时30分至3时40分许，张家发在案涉1号店面2米高的铁架子上用气钻钻墙，谢起荣在2号店面墙的中间位置用铁锤敲墙。之后，墙体往张家发所在店面倾倒时，发生位移、碰撞致谢起荣死亡。谢起荣死亡后，其母亲伊宝金、配偶李发金、儿子谢某及女儿谢明珠以赔偿问题为由，诉至本院。 另查明，张家发、谢起荣施工时均未戴头盔；张家发、谢起荣均无相应施工资质。李发金生育有两儿一女，分别是谢起光、谢起荣、谢菊金。伊昆明已预付伊宝金、李发金、谢某、谢明珠款项100000元。福建省统计局公布的2017年福建省各行业在岗职工的平均工资为69029元。2018年度农村居民人均可支配年收入为17821元，农村居民人均生活消费支出为14943元，农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为60510元。 一审法院对本案争议焦点的分析认定： 一、关于本案定性的问题 （1）张家发与谢起荣系劳务合同关系。张家发在得知其即将对伊春木所管理的店面墙体进行施工后，找到了谢起荣共同对案涉墙体共同施工，并对谢起荣约定“自己带充气钻220元一天”。由此可见，伊春木未将案涉墙体施工内容直接组织谢起荣施工，而是由张家发找到谢起荣的，且明确约定了220元一天的工价，故张家发与谢起荣之间构成了劳务关系。（2）伊昆明、谢春莲与张家发系承揽合同关系。3月13日，伊春木找到张家发，张家发表示其在携带工具情况下敲掉案涉墙体价格为900元。次日晚上7时，张家发和一伙人在案外人张贵民家问“有没有人去打墙”，谢起荣称去；张家发知道谢起荣有充气钻，便告知谢起荣，自己带充气钻220元一天，并约定双方一同前往。可以说，伊昆明、谢春莲与张家发之间，是对案涉整面墙体的独立施工，双方之间不存在控制、支配和从属关系，也未提供劳动工具、限定工作时间等要求，故双方系承揽关系。（3）伊昆明、谢春莲与伊春木系委托关系。伊春木不是店面所有权人，但其作为店面所有权人伊昆明、谢春莲的父亲，其组织人员对店面进行装修、施工的行为，伊昆明、谢春莲承认其两人委托伊春木组织人员装修，伊春木对此予以承认，故一审法院确认伊昆明、谢春莲与伊春木系委托关系。 二、因谢起荣死亡造成原告的损失计算问题 1.丧葬费：本案中，谢起荣在事故现场当场死亡，其家属所支出费用均为其死亡后发生，可直接适用《人身损害赔偿解释》。《人身损害赔偿解释》第二十七条规定，“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”，鉴于伊宝金、李发金、谢某、谢明珠主张依照2017年标准计算，即为69029元／年，即丧葬费以69029元／年的半数即34514.50元。 2.死亡赔偿金：伊宝金、李发金、谢某、谢明珠主张死亡赔偿金为356420元，伊昆明、谢春莲对该款项数额无异议。案涉死亡赔偿金为上年度人均可支配年收入＊20年，即17821元／年＊20＝356420元，故伊宝金、李发金、谢某、谢明珠主张死亡赔偿金356420符合事实和法律规定，予以支持。 3.被抚养人生活费：根据《人身损害赔偿解释》第二十八条规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”伊宝金、李发金、谢某、谢明珠主张被扶养人生活费按2018年度福建省农村居民人均生活消费支出14943元／年计算，符合相关规定，予以确认。因谢起荣死亡时间为2019年3月15日，故被扶养人生活费为：李发金（1953年12月19日出生，须赔偿的期间为14年9个月3天）生育有两儿一女，分别是谢起光、谢起荣、谢菊金，故计扶养费220378.55元／3＝73459.5元；谢某（2004年7月9日出生，须赔偿的期间为3年3个月24天），计扶养费49560.9／2＝24748元，合计被扶养人生活费98207.5元。故伊宝金、李发金、谢某、谢明珠关于被扶养人生活费141958.5元的主张，不予支持，并予以调整为98207.5元。 4.误工损失：误工损失是受害人亲属因办理丧葬事宜，仅能计算近亲属，酌定2018年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为60510元，计5天5人，合计4144.5元。故对伊宝金、李发金、谢某、谢明珠关于误工损失70150元的主张不予支持，应予调整为4144.5元。 5.交通费：伊宝金、李发金、谢某、谢明珠主张交通费为2000元。伊昆明、谢春莲认为，交通费因无正式发票不予计算。交通费因无正式发票，但确已真实发生，故予以酌定为900元，故对伊宝金、李发金、谢某、谢明珠关于交通费2000元的主张不予支持，应予调整为900元。 6.精神损害抚慰金：伊宝金、李发金、谢某、谢明珠主张精神损害抚慰金200000元。伊昆明、谢春莲认为精神损害抚慰金应为40000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及福建省经济发展状况和生活水平，并结合审判实践，对伊宝金、李发金、谢某、谢明珠关于精神损害抚慰金200000元的主张，不予支持，并予以调整为50000元。 7.其他损失：因其他损失已涵盖于其他计算项目或不予认定，不能纳入计算，前文已论述，在此不再赘述。 综上，因谢起荣死亡造成的损失494,186.5，精神损害抚慰金50,000元，两项合计544,186.5元。 三、因谢起荣死亡的责任分担问题 一审法院认为，伊春木受伊昆明、谢春莲委托，对案涉店面进行组织施工的行为后果由委托人伊昆明、谢春莲负担。在选任承揽人过程中，伊昆明、谢春莲选任了没有施工资质的张家发，具选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，伊昆明、谢春莲应承担选任过失责任。张家发作为承揽人，选任了没有施工资质的谢起荣作为雇员，具选任过失。同时，张家发作为雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，应承担雇主责任。张家发与谢起荣在敲打墙体中采取了在墙体两边分别敲打等违背客观规律的施工方式，且张家发自身未佩戴，更未监督谢起荣佩戴安全头盔，未充分履行安全保障义务，系重大过失。谢起荣系施工人，未能充分注意自身安全，未佩戴安全头盔、与张家发同侧打墙，系重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”之规定，张家发与谢起荣应在其责任范围内承担相应的赔偿责任。故本院综合确定该事故责任比例负担为：伊昆明、谢春莲负事故责任的20%，张家发负事故责任的40%，谢起荣负事故责任的40%，即伊昆明、谢春莲应赔偿伊宝金、李发金、谢某、谢明珠因谢起荣死亡造成的损失（不含精神损害抚慰金）计20%＊494186.5元＝98837.3元；张家发应赔偿伊宝金、李发金、谢某、谢明珠因谢起荣死亡造成的损失（不含精神损害抚慰金）40%＊494186.5元＝197674.6元。因精神损害抚慰金系对被侵权人精神损害的赔偿项目，应由伊昆明、谢春莲及张家发共同负担，故伊昆明、谢春莲应承担精神损害抚慰金20%／（20%＋40%）＊50000元＝16666.7元；张家发应承担精神损害抚慰金40%／（20%＋40%）＊50000元＝33333.3元。故伊昆明、谢春莲应赔偿因谢起荣死亡造成的各项损失合计115504元，扣除伊昆明、谢春莲已支付的100000元，伊昆明、谢春莲仍应支付15504元;张家发应赔偿因谢起荣死亡造成的各项损失合计231007.9元。 一审法院认为，张家发承揽了伊昆明、谢春莲所有的案涉店面打墙工程后，张家发又雇佣谢起荣共同施工。施工过程中，因张家发、谢起荣存在重大过失等因素造成谢起荣死亡的后果，伊昆明、谢春莲及张家发应在相应的责任范围内承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第三百九十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第八十六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、伊昆明、谢春莲应赔偿伊宝金、李发金、谢某、谢明珠因谢起荣死亡造成的损失合计115504元，扣除伊昆明、谢春莲已支付的100000元，伊昆明、谢春莲仍应支付15504元；二、张家发应赔偿伊宝金、李发金、谢某、谢明珠因谢起荣死亡造成的损失231007.9元。上述款项限于判决发生法律效力后十日内付清。（开户单位为宁化县人民法院，开户银行为中国工商银行宁化县支行，银行账号为14×××32）如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回伊宝金、李发金、谢某、谢明珠的其他诉讼请求。案件受理费11010元，由伊宝金、李发金、谢某、谢明珠负担3635元，伊昆明、谢春莲负担2610元，张家发负担4765元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。伊宝金、李发金、谢某、谢明珠对一审认定伊昆明、谢春莲与张家发约定价格900元有异议，认为只是估算的价格，谢起荣与张家发是共同拿工资没有抽成。对其他事实无异议。各方当事人对一审判决认定无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，承揽合同以追求特定劳务成果为目的，定作人在承揽人完成特定成果并交付后才向承揽人支付劳务报酬，报酬的支付一般为一次性支付。在承揽合同中，承揽人利用自身的劳动力、专业技术、专业设备为定作人完成其所需的特定劳务成果，需要体力劳动与脑力劳动相结合，而且在相当多的承揽合同中要求承揽人具有特定的资质，这样的资质在一定范围内具有不可替代性。因此，承揽人付出劳动的技术含量一般较高，具有一定的专业性。劳务合同中，通常以完成劳务的时间作为支付受雇人报酬的依据，受雇人单纯提供劳务即可，一般并不需要较多技术含量。劳务活动大都为体力劳动，因而在这类雇佣活动中一般并不需要受雇人具备特定的资质，受雇人在不能提供劳务时，也具有较强的可替代性。本案中，从双方的目的上看，是张家发和谢起荣将敲打好的案涉墙体交给伊昆明、谢春莲，伊昆明、谢春莲接受劳动成果后支付费用，张家发和谢起荣利用自身的专业技术和专业设备为伊昆明、谢春莲提供服务，张家发和谢起荣是以自己的技能相对独立来完成敲打案涉墙体的工作任务，应认定为承揽关系。承揽合同中定作人有权对承揽人的工作实施必要的监督检验，伊春木有在现场并不能就此认定张家发、谢起荣与伊春木、伊昆明、谢春莲存在控制、支配、从属关系。张家发找到谢起荣，明确约定220元一天的工价。据此，一审法院认定伊昆明、谢春莲与张家发系承揽合同关系，张家发与谢起荣系劳务合同关系，并无不当。伊宝金、李发金、谢某、谢明珠以伊昆明、谢春莲与张家发系劳务合同关系，张家发与谢起荣系工友关系为由，要求伊昆明、谢春莲承担与谢起荣劳务合同关系的赔偿责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。伊宝金、李发金、谢某、谢明珠认为一审法院就赔偿费用的计算存在重大瑕疵，均未提供证据证实，本院不予支持。一审法院对各方责任的分担认定及各项赔偿数额的计算正确，本院予以确认。 综上所述，伊宝金、李发金、谢某、谢明珠的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11010元，由伊宝金、李发金、谢某、谢明珠负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林玮玮 二〇二〇年四月十三日 书记员  林 慧 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。