浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终523号 上诉人（原审原告）：宁波小惟文具礼品有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区前河南路88号1503室。 法定代表人：于立裙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周磊,浙江甬润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市福兴泰塑胶礼品有限公司。住所地：广东省深圳市光明新区公明街道马山头第七工业区世峰科技园127栋二楼B。 法定代表人：彭桂清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋校红，广东君诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈岸敏，广东君诚律师事务所律师。 上诉人宁波小惟文具礼品有限公司（以下简称小惟公司）因与被上诉人深圳市福兴泰塑胶礼品有限公司（以下简称福兴泰公司）定作合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初6809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 小惟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定小惟公司于2019年1月15日向福兴泰公司支付尾款52550.40元。尾款支付完毕后，双方又为货物颜色产生争执。双方并未就本案合同货物颜色产生纠纷，是之前的合同货物颜色问题导致款项未结清，福兴泰公司以此理由拖延发货。一审认定福兴泰公司于2019年1月21日发货，于1月23日到达宁波，但该批货物并不是本案合同货物，福兴泰公司根本未履行发货义务。因此，福兴泰公司一直寻找借口迟延发货，之后所发货物也并非合同货物，其明显违约。二、一审判决适用法律错误。一审认定福兴泰公司迟延履行行为并不构成根本违约，明显错误。第一、福兴泰公司根本未履行完发货义务。1月21日所发货物并不是合同载明的全部货物。第二、合同所涉货物具有特殊性，超过时间已经无法使用，第三，涉案货物用于外贸，福兴泰公司迟延发货导致小惟公司无法在使用该货物，合同目的已经无法实现。一审认为涉案合同对于延期交货行为有所预期，仅约定承担空运费或给予折扣，不符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条解除合同条件，明显错误。合同约定买方有权要求承担空运费或给予折扣，违约责任按合同法执行，两者并不冲突，小惟公司有权选择要求继续履行合同或者根据合同法相关规定行使相应权利。福兴泰公司根本未履行合同义务将货物准时送至指定位置，虽有发货行为，但所发货物并非本案货物，根据相关法律规定，定作人可随时解除合同，如造成损失，对方可以另行主张。 福兴泰公司辩称，一、小惟公司不享有合同解除权利，本案不属于合同法规定的法定解除情形，合同约定，小惟公司付清全部尾款后福兴泰公司才安排发货，小惟公司直至2019年1月15日才付清尾款，有怠于履行义务的行为，1月20日福兴泰公司才收到催货函要求20日前将货物送达，从该催货函可知小惟公司同意将交货延后，但要求当天交货，显然难以做到。福兴泰公司在1月21日将货物发出，小惟公司拒收，存在明显过错。二、小惟公司一审请求权系基于合同法规定的法定解除权，一审已向小惟公司释明诉讼请求有无变更，并要求明确请求权基础，但小惟公司未予明确，应承担不利后果。三、即使退一步讲，迟延几日并不构成根本性违约，双方也未约定迟延发货可单方解约，最多承担空运费和货款5%折扣，并无合同解除约定。四、小惟公司称福兴泰公司1月21日邮寄的并非涉案合同货物，系虚假陈述。根据小惟公司一审提交的2019年1月24日聊天记录，小惟公司拒收货物，明确表示不继续履行合同，而非福兴泰公司没有安排送货。 小惟公司以福兴泰公司迟延交货为由，请求判令：1.解除双方签订的《采购合同》；2.福兴泰公司返还货款76072元，并支付违约金15214.40元。 一审法院认定事实：2018年12月24日，小惟公司、福兴泰公司签订《采购合同》一份，约定：小惟公司向福兴泰公司购买塑料吸管，尺寸8mm*200mm，材质食品级PP，并提供了图片及设计稿；单价每根0.48元，总价款76072元；先安排样品，样品确认过后再安排大货；样品确认好后付30%订金，验收合格后，付尾款给工厂，工厂安排发货;收到订金起20天内2019年1月16日交完大货送指定地点，如卖方交货日期延误，买方有权要求卖方承担空运费或者每延误一周给予买方货款5%的折扣；违约责任按合同法执行。2018年12月27日，小惟公司向福兴泰公司支付21821.60元、700元，福兴泰公司开始安排加工生产。期间，双方通过QQ反复沟通。在确认货物已加工完毕且准备妥当后，小惟公司于2019年1月15日向福兴泰公司支付尾款52550.40元。尾款支付完毕后，双方又为货物颜色产生争执。2019年1月17日，小惟公司向福兴泰公司邮寄催货函一份，载明：“贵司收到尾款后没有按合同规定于2019年1月16日把生产大货送到我司，卖方已经违约。现我司要求贵司于2019年1月20日前把大货送至我司指定地点，如果未在上述最晚交期内把所有大货送到我司上述指定地点，我司会根据合同规定解除合同并要求贵司返还我司所支付的全部款项以及赔偿全部损失”。该催货函福兴泰公司于2019年1月19日签收。2019年1月21日，福兴泰公司委托深圳市千源货运代理有限公司向小惟公司送货，货物由深圳送住宁波。2019年1月23日，货到宁波，小惟公司拒绝签收。 一审法院认为，本案中，小惟公司、福兴泰公司虽然签订的是《采购合同》，但福兴泰公司系根据小惟公司要求的材质、颜色及提供的图片通过自行采购材料制作吸管，故本案案由应为定作合同纠纷。本案的争议焦点为涉案《采购合同》是否能够解除。小惟公司以福兴泰公司迟延履行送货义务为由主张根据合同法第九十四条解除合同，该院认为，福兴泰公司在备好货物后，因之前的合同存在争议并未在合同约定的2019年1月16日前及时发货，但在小惟公司发出催货函要求于2019年1月20日前将货物送到指定地点后，福兴泰公司于2019年1月21日即安排从深圳发货，并于2019年1月23日将货物送到宁波指定地点，该种程度的延迟履行行为并不构成合同法上的根本违约。小惟公司在2019年1月19日才将催货函送至福兴泰公司处，但却要求20日前将货物送至宁波，实际上也并未给予福兴泰公司合理期限。同时，涉案合同对延期交货行为也有所预期，仅约定买方有权要求卖方承担空运费或给予折扣，故小惟公司并不能根据合同法第九十四条行使法定解除权。在向双方释明本案案由为定作合同纠纷后，法庭反复要求小惟公司明确本案解除合同是基于合同法第九十四条的法定解除权还是基于合同法第二百六十八条关于定作合同的任意解除权，小惟公司均未予明确，小惟公司对此应承担不利后果。但即使是行使定作合同的任意解除权，也不能绝对不加以限制，在福兴泰公司已将货物加工完毕并通过QQ与小惟公司联系好送货事宜，且也已将货物送至小惟公司指定地点后，小惟公司拒收明显存在过错，小惟公司并不能根据该条行使任意解除权。实际上，小惟公司在按《采购合同》第1条约定验收合格完货物并付清尾款，福兴泰公司将货物送至指定地点后，整个交易已基本完毕，小惟公司不能再随意解除合同。综上，对于小惟公司要求解除《采购合同》及返还货款的诉请，不予支持。至于违约金，小惟公司要求双倍赔偿定金，但涉案合同中并未约定定金条款，仅约定违约责任按合同法执行，故小惟公司要求适用定金法则不能成立。同时，小惟公司基于解除合同主张违约金，因解除合同不能成立，小惟公司也未就其损失举证，考虑到违约责任应与损失相当，在双方继续履行合同后小惟公司可能另行产生诸如合同中约定的空运费等损失，故小惟公司可在继续履行合同后，结合实际损失情况、过错程度等就福兴泰公司迟延几日履行送货义务的行为另行向福兴泰公司主张违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年12月5日作出判决：驳回小惟公司的诉讼请求。一审案件受理费2082元，减半收取1041元，由小惟公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，小惟公司诉请解除与福兴泰公司签订的塑料吸管《采购合同》，该合同未约定解除条款，合同约定小惟公司付尾款给工厂后，工厂发货。小惟公司于2019年1月15日支付尾款，在2019年1月17日向福兴泰公司邮寄催讨函后，福兴泰公司即于2019年1月21日委托送货，并于1月23日将部分定作货物送至宁波，但小惟公司对该批货物拒收，因此，福兴泰公司行为表明其并非不履行合同义务，本案不符合合同法定解除情形，故一审对于小惟公司诉请解除涉案合同、返还货款未予支持，并无不当。 综上，小惟公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2082元，由上诉人宁波小惟文具礼品有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  杜海平 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇二〇年四月八日 书记员  王沂丞