辽宁省丹东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽06刑终3号 原公诉机关凤城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张胜利，男，满族，1971年9月15日出生于辽宁省凤城市，大学文化，原系辽宁省凤城市鸡冠山镇镇长、党委书记，曾任凤城市四门子镇副镇长、边门镇镇长，户籍所在地辽宁省凤城市，现住辽宁省凤城市。因涉嫌严重违纪违法，于2019年3月27日被凤城市监察委员会留置，同年6月14日因本案被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕，现羁押于凤城市看守所。 辩护人于丽，辽宁科贤律师事务所律师。 辩护人安东，辽宁科贤律师事务所律师。 凤城市人民法院审理凤城市人民检察院指控原审被告人张胜利贪污、受贿、滥用职权一案，于2019年11月1日作出（2019）辽0682刑初278号刑事判决。宣判后，原审被告人张胜利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间延期审理一次。现已审理终结。 原审判决认定。 一、贪污犯罪事实 2013年9月至2019年3月，被告人张胜利在任凤城市鸡冠山镇镇长、镇党委书记期间，授意鸡冠山镇财政所通过以虚报工程项目、虚开工程发票的手段套取本级财政资金及国家专项资金共计449，183万元。被告人张胜利利用职务上的便利，以非法占有为目的，以招商引资、走访、修车、加油、车辆保险、购买手机等名义从上述套取的公款中支取319640.09元用于个人使用。 二、受贿犯罪事实 2007年至2019年，被告人张胜利利用担任凤城市四门子镇副镇长、凤城市边门镇镇长、凤城市鸡冠山镇镇长和镇党委书记的职务便利，为智心田等人在办理采矿相关手续、工作调动、人事安排、职务晋升、争取项目等事项上谋取利益，先后收受智心田等十五人给予的财物，共计人民币1181786.59元。具体事实如下： 1、2007年，张胜利在任职四门子镇副镇长主管林业期间，通过工作关系认识沈阳个体老板智心田，并为智心田提供了四门子镇新农村三组西沟有一处金矿的信息，智心田决定经营这个金矿后，请求张胜利帮助办理采矿事宜，并在经营金矿时给予照应，同时承诺会给予张胜利一定好处。在张胜利的帮助下，智心田顺利办理了探矿所需的林地、林木审批手续，取得了该金矿地表林地、林木的使用权。智心田在经营该金矿期间，张胜利多次向村组干部打招呼，要求对智心田的金矿多加关照，并帮助智心田化解与当地村民的纠纷。2011年智心田将金矿卖出后，为感谢张胜利对其在四门子镇新农村三组经营金矿期间提供的帮助，于2011年6月23日通过银行转账的方式，送给张胜利人民币100万元。 2、张胜利利用担任凤城市鸡冠山镇镇长、党委书记职务上的便利，为刘某1在职务晋升上提供帮助，在2015年至2019年间收受刘某1给予的人民币1.6万元。 3、张胜利利用担任凤城市鸡冠山镇党委书记职务上的便利，为孙某1在职务晋升上提供帮助，在2018年2月份收受孙某1给予的人民币5,000元。 4、张胜利利用担任凤城市鸡冠山镇党委书记职务上的便利，为徐某在调动工作、职务晋升上提供帮助，在2019年2月份收受徐某给予的人民币5,000元。 5、张胜利利用担任凤城市鸡冠山镇党委书记职务上的便利，为隋某在人事安排、解决待遇上提供帮助，在2018年至2019年间收受隋某给予的人民币7,000元。 6、张胜利利用担任凤城市鸡冠山镇镇长、党委书记职务上的便利，为姚某1在转变事业编身份、职务晋升上提供帮助，在2014年至2019年间收受姚某1给予的人民币1.5万元和价值人民币1546.59元的车辆保险费。 7、张胜利利用担任凤城市鸡冠山镇镇长、党委书记职务上的便利，为赵某2在人事安排、解决待遇上提供帮助，在2015年至2019年间收受赵某2给予的人民币1万元。 8、张胜利利用担任凤城市鸡冠山镇镇长、党委书记职务上的便利，为赵某1在转变公务员身份、人事安排上提供帮助，在2015年至2019年间收受赵某1给予的人民币1.2万元和价值人民币4000元的购物卡。 9、张胜利利用担任凤城市鸡冠山镇镇长、党委书记职务上的便利，为张某1在调动工作上提供帮助，在2018年至2019年间收受张某1给予的人民币1万元。 10、张胜利利用担任凤城市鸡冠山镇镇长、党委书记职务上的便利，为侯某1在工作中提供关照和帮助，在2016年至2019年间收受侯某2给予的人民币7000元和价值人民币5340元的两瓶53度贵州茅台酒（蓝瓶）。 11、张胜利利用担任凤城市鸡冠山镇镇长、党委书记职务上的便利，为孙某2在卫计工作中提供帮助，在2014年至2019年间收受孙某2给予的人民币1.2万元。 12、张胜利利用担任凤城市鸡冠山镇镇长职务上的便利，为艾某在解决凤城市国家税务局边门税务所经费问题上提供帮助，在2014年至2016年间收受艾某给予的人民币5000元和价值人民币4200元的一箱43度贵州茅台酒。 13、张胜利利用担任凤城市鸡冠山镇镇长职务上的便利，为樊某在解决凤城市地方税务局草河分局经费问题上提供帮助，在2014年至2016年间收受樊某给予的人民币9700元。 14、张胜利利用担任凤城市鸡冠山镇党委书记职务上的便利，为李某在当选人大代表、项目审批、办理手续上提供帮助，在2017年至2019年间收受李某给予的人民币1.1万元。 15、张胜利利用担任凤城市边门镇镇长、鸡冠山镇党委书记职务上的便利，为刘某3在争取农业综合开发项目、买卖边门镇敬老院及鸡冠山镇幼儿园施工过程中提供帮助，在2017年至2019年间收受刘某3给予的人民币2.2万元和价值2万元人民币的黄金如意摆件。 三、滥用职权犯罪事实 2012年至2016年，被告人张胜利在担任凤城市边门镇镇长、鸡冠山镇镇长期间，滥用职权，致使国有资产遭受共计人民币1753534元的损失。具体事实如下： 1、2012年，张胜利在担任边门镇镇长期间，违反相关规定，在出售边门镇敬老院过程中，事先未报市财政局审批，也未进行资产评估，就组织召开边门镇党政班子会，决定整体出售边门镇敬老院，最终将敬老院以250万元的价格卖给了个体老板高艳。事后，张胜利指使他人对边门镇敬老院资产进行了虚假评估，要求控制资产评估价格，且评估时间写在边门镇政府出售边门镇敬老院之前。案发后，经凤城市监察委员会委托评估，边门镇敬老院在案发时价值3603534元。张胜利作为边门镇镇长，违规决定出售边门镇敬老院，造成公共财产损失1103534元。 2、2015年中央、辽宁省、丹东市、凤城市财政部门向凤城市鸡冠山镇财政所拨付农村环境运行维护费、农村环境整治专项资金、农村公共服务试点村和农村环境运行维护补助资金161.732万元。2016年1月至2016年9月，张胜利在明知上述国家专项资金应专款专用，不得截留、挤占和挪用的情况下，仍授意赵某1（另案处理）违反《中央农村环境保护专项资金管理暂行办法》等相关规定，通过虚报工程项目的方式套取国家专项资金65万元，形成账外资金，用于镇里领导走访、领导出差、报销电话费、手机费、支付车辆保险等支出，造成国家专项资金损失65万元人民币。 2019年3月27日，被告人张胜利被凤城市监察委员会工作人员带到丹东市廉政教育中心接受调查，张胜利到案后，如实交待了其犯罪事实。立案后，凤城市纪委监委冻结张胜利涉案款人民币1193087.50元；2019年6月11日，凤城市纪委监委收到张胜利家属上交涉案款人民币308300元。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人张胜利的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人张胜利犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元，于判决生效后十日内缴纳。二、依法追缴被告人张胜利贪污罪所涉赃款人民币319640.09元；追缴受贿罪所涉赃款人民币1181786.59元。 上诉人张胜利及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见为：1、上诉人张胜利所上缴的廉政款37000元系以开票走账的形式掩人耳目，未给国家造成损失，故该笔数额应从贪污总额中扣除；2、收受智心田100万元系帮助智心田的金矿与山东的盛某1、宋纪圣成交，使智心田获得利润，智心田付给其的佣金，不构成受贿罪；3、原判认定的受贿犯罪中除100万元外，其他均为日常人情往来，且其中有很多人其回送了东西，不构成受贿罪；4、原判认定上诉人滥用职权给国家造成损失110万元事实不清，证据不足；5、原判认定滥用职权造成国家专项资金损失65万元，该笔资金系事后以奖代补，镇财政已在拨款前筹齐专项出资，故该笔资金不属于被挪作他用的情形。原判认定该笔事实构成挪用资金犯罪属适用法律错误。 经审理查明，原审判决认定上诉人张胜利的上述犯罪事实清楚，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.贪污犯罪部分：证人赵某1、孙某1、刘某1、刘某2、施某、张某1、姚某1的证言，明细账、存款账户历史明细查询、银行日记账、记账凭证、进账单、查询金融资产通知书，搜查证、扣押决定书、扣押物品文件清单、扣押的11张记账明细、票据34张、1张支出明细表，被告人张胜利及张某2、张某5出行记录、2014、2015年度辽Ｆ×××××汽车保险单、机动车辽Ｆ×××××及辽Ｆ×××××车辆手续、上交的37000元廉政款明细账、记账凭证及收据及上诉人张胜利的供述。 2.受贿犯罪部分：证人盛某1、张某3、张某2、刘某1、孙某1、徐某、隋某、姚某1、赵某2、赵某1、张某1、侯某1、孙某2、艾某、樊某、李某、刘某3的证言，凤城市四门子镇政府联席会议记录、查询金融资产通知书、银行记录、交易明细、换卡记录、矿产资源勘查许可证、组织机构代码证、地质勘查资格证书、林地权属证明、征占用林地补偿相关资料、辽宁有色地质勘察院勘查项目临时使用林地现状调查报告、审查意见、行政许可决定书，事业单位岗位聘用审核表、干部任免审批表、介绍信、中共鸡冠山镇委员会文件、组织部文件、凤城市人大代表候选人鸡冠山镇第三选区选举投票情况报告单、凤城市旅游发展委员会、环境保护局、国土资源局及鸡冠山镇人民政府文件、营业执照、边门镇人民政府文件、边门镇明亮村农业综合开发项目相关材料、边门镇明亮村会计凭证、招标公告、审核报告书、建设工程施工合同，机动车交通事故责任强制保险单、凤城市价格认定中心凤价认定（2019）036号涉案财物价格认定结论书及上诉人张胜利的供述。 3.滥用职权犯罪部分：证人刘某4、马某、王某1、赵某1、姚某2、孙某1、施某、张某4、杨某、盛某2、王某2、关某、于某的证言，丹东市财政局、凤城市人民政府国有资产监督管理局、凤城市财政局、凤城市自然资源局、凤城市民政局、凤城市边门镇2012年镇长办公会会议记录、边门镇敬老院工程款、审计取证单、单位明细账及相关凭证、移送书、授权委托书、记账凭证、边门镇2012年政府总账、明细账、边门镇政府文件汇编，搜查证、扣押决定书、扣押物品文件清单、企业机读档案登记资料、企业登记档案、存款账户历史明细查询，凤城市鸡冠山镇记账凭证、银行日记账、机关明细账、查询金融资产通知书明细、应付款明细账、财政所记账凭证，凤城市鸡冠山预算拨款明细账、鸡冠山镇政府机关明细账、银行日记账，应付款明细账、辽宁省人民政府关于开展宜居乡村建设的实施意见、丹东市财政局、凤城市财政局关于环保资金预算指标的通知、鸡冠山镇政府财政所预算拨款记账凭证，鉴定意见，冻结金融资产通知书、银行业务凭证、辽宁省行政事业单位资金往来结算票据，案件来源及到案经过、情况说明、留置决定书及通知书、解除留置决定书及上诉人张胜利的供述。 上述证据在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。 关于上诉人张胜利及其辩护人所提上诉人张胜利所上缴的廉政款37000元系以开票走账的形式掩人耳目，未给国家造成损失，故该笔数额应从贪污总额中扣除的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张胜利将套取的财政资金中的37000元用廉政款名义以开票走账的形式过到财政账户，其本人并未实际上缴该笔款项，上述行为不影响其对该部分款项构成贪污罪，不应将该款项从其贪污犯罪数额中扣除。故上诉人及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人张胜利及其辩护人所提收受智心田100万元系帮助智心田的金矿与山东的盛某1、宋纪圣成交，使智心田获得利润，智心田付给其的佣金，不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，佣金系商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供服务所得到的报酬。上诉人张胜利的此节犯罪事实中，张胜利利用自己的职务便利，在智心田办理金矿审批、转卖等事宜过程中为其提供帮助，为智心田谋取利益，事后收受其所给予的酬谢费用，智心田、张胜利均承认该笔费用的性质为好处费。张胜利的行为不属于普通商业活动中的劳务范畴，其行为已符合受贿犯罪的构成要件。故上诉人及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人张胜利及其辩护人所提原判认定的受贿犯罪中除100万元外，其他均为日常人情往来，且其中有很多人其回送了东西，不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，张胜利利用职务便利，为他人在工作调动、人事安排、职务晋升、争取项目等事项上提供帮助、谋取利益，而后在年节期间收受获利人给予的礼金的行为，已构成受贿犯罪，并非正常人情往来，其回送东西并不影响对其受贿数额的认定，仅作为量刑情节予以考虑。故上诉人及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人张胜利及其辩护人所提原判认定上诉人滥用职权给国家造成损失110万元事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，《辽宁省行政事业单位国有资产处置管理暂行办法》（辽财资[2007]655号）规定：行政事业单位国有资产处置应当按照公开、公正、公平的原则进行，应当严格履行审批手续，未经批准不得处置。丹东市财政局关于重新印发《丹东市行政事业单件国有资产处置管理暂行办法》的通知（丹财资[2011]226号文件规定：行政事业单位采用出售、出让、转让、转换、抵债、抵费等方式处置国有资产的，以及整体或部分改制为企业的，应当委托资产评估机构进行资产评估。资产评估结果由财政部门核准或备案。本案中，上诉人张胜利作为凤城市边门镇镇长，主管凤城市边门镇敬老院资产出售时，未按照上述规定在处置资产时予以上报审批和资产评估，而将资产予以出售，造成公共财产损失1103534元。同时，上诉人张胜利亦指使他人对涉案资产制定虚假评估日期和评估价格。其行为已构成滥用职权犯罪。本案证据中辽宁金地房地产土地资产评估有限公司就本案的资产价格等专门性问题作出的鉴定意见，系有鉴定资质的鉴定机构中具有鉴定资格的鉴定人员，依照法定程序作出，其鉴定程序合法，内容客观真实，最终的鉴定意见可作为定案依据。原审法院认定上诉人张胜利此节滥用职权的犯罪事实清楚，证据确实充分。故上诉人及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人张胜利及其辩护人所提原判认定滥用职权造成国家专项资金损失65万元，该笔资金系事后以奖代补，镇财政已在拨款前筹齐专项出资，故该笔资金不属于被挪作他用的情形，原判认定该笔事实构成挪用资金犯罪属适用法律错误的上诉理由及辩护意见，经查，《财政部、环境保护部关于印发的通知》、《财政部、环境保护部关于加强十二五中央农村环境保护专项资金管理的指导意见》、《财政违法行为处罚处分条例》、《国务院办公厅转发环保总局等部门关于加强农村环境保护工作意见的通知》、《辽宁省关于全面开展农村环境治理的实施意见》、《辽宁省本级财政资金管理暂行办法》等均明确规定，农村环境保护专项资金实行报账制，确保专款专用，不得截留、挤占和挪用。本案中，上诉人张胜利身为国家机关工作人员，明知上述国家专项资金应专款专用，不得截留、挤占和挪用，仍授意他人违反相关规定，通过虚报工程项目等方式套取国家专项资金65万元，形成账外资金，用于违规支出，造成国家专项资金损失65万元。上诉人张胜利的行为已构成滥用职权罪。基层工作实际中的具体情况不得对抗法律、法规的明文规定。故上诉人及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。 本院认为，上诉人张胜利身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪；上诉人张胜利利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人张胜利滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。上诉人张胜利一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人张胜利到案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。上诉人张胜利退缴赃款，酌情从轻处罚。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 宁 耕 审判员 董泽军 审判员 张 轶 二〇二〇年四月二十六日 法官助理施建平 书记员王晓宇