河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终1288号上诉人（原审原告）：张某，男，1987年6月26日出生，汉族，住河南省尉氏县。被上诉人（原审被告）：刘某，女，1994年12月12日出生，汉族，住河南省鹿邑县。上诉人张某与被上诉人刘某变更抚养关系纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初162号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张某、被上诉人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：1、依法撤销河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初162号民事判决，并改判女儿张梓涵由上诉人抚养，女儿刘紫淇由被上诉人抚养；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定本案案由为变更抚养关系纠纷与事实不符，本案案由应为抚养权纠纷。上诉人与被上诉人办理离婚登记手续时虽签订离婚协议，约定女儿张梓涵由被上诉人抚养，但当时双方的二女儿还没有出生。现二女儿刘紫淇在双方离婚后出生，至今双方没有对刘紫淇的抚养权达成一致意见。所以，离婚协议中关于孩子抚养问题根本就不能实行。该协议中关于孩子抚养问题根本就无效。随着刘紫淇的出生对孩子抚养问题双方根本就没有协商一致，二个孩子的抚养问题至今没有确定。2、孩子不仅要吃饱穿暖，而且要从多方面去培养照顾，被上诉人根本没有精力、能力照顾两个孩子。二女儿刘紫淇（2019年6月5日出生）现不满1周岁，且在哺乳期，跟随被上诉人生活。根据客观实际，被上诉人没有精力、能力照顾大女儿。被上诉人辩称有家人帮忙，这是不可行的。根据上诉人所知，被上诉人的母亲正在帮忙照顾其妹妹家的两个孩子，根本没有能力再帮忙照顾。现张梓涵不到3岁，需要照顾，且以后需要接送上学、功课辅导、特长培养等，被上诉人根本不可能做到。另外，被上诉人也已经订婚，双方可能再生育子女，更不可能有精力、能力照顾两个女儿。现上诉人虽再和你，但双方膝下无子女，且以后双方也不会再生育孩子，上诉人现在的妻子也非常希望抚养上诉人的女儿。3、离婚后不管孩子归谁抚养，都是双方的孩子，都应该站在对孩子有利的基础上去判断，两个孩子双方一人抚养一个对孩子双方都有利。上诉人在郑州市居住生活，有稳定的工作及房产，对孩子的成长、教育、培养有较好的条件，上诉人也保证孩子跟着上诉人生活，并不会阻止被上诉人探视孩子，寒暑假也会让孩子找被上诉人共同生活。判决双方一人一个女儿，对双方及孩子也是公平的，同时也减轻被上诉人的压力，让其更有精力、能力照顾另一女儿。4、被上诉人根本不让孩子见父亲，并多次在孩子面前及公开的网络平台上辱骂上诉人，其行为及思想对孩子及孩子的教育根本不利。上诉人作为女儿的父亲有见孩子的权利，被上诉人有配合的义务。但被上诉人一边辱骂上诉人，一边向上诉人要全部的抚养费，一边又不让上诉人见孩子，由此可见被上诉人的行为根本无法教育、照顾孩子。综上，望二审法院以孩子的成长为主依法撤销原判，改判两个孩子由双方分别抚养一个，并作出公平公正的判决。被上诉人刘某辩称，1、答辩人与被答辩人在2019年2月16日自愿办理离婚手续和签订离婚协议受法律的保护。根据离婚协议内容，答辩人与被答辩人已执行至2019年9月份。被答辩人在2020年3月6日写的上诉状第一项不是事实，更违反答辩人与被答辩人双方自愿签订的离婚协议第二条的约定。自2019年2月16日签订离婚协议后，张梓涵一直随答辩人生活，十分懂事、乖巧，且喜欢和答辩人共同生活。故为了女儿张梓涵的身心健康成长，被答辩人的上诉请求不应支持，希望二审法院驳回上诉，维持原判。2、被答辩人上诉状第二条要求抚养女儿张梓涵，且刘紫淇由答辩人抚养的诉求无事实依据，更无法律依据。因尉氏县人民法院已作出明确判决，将女儿判给答辩人抚养，并判决被答辩人支付抚养费。但现在被答辩人反悔要求抚养张梓涵，这明显是被答辩人为了逃避自己的义务及法定责任。法律规定父母对子女有抚养教育的义务。男女双方离婚后，子女无论由父或母直接抚养仍是父母双方的子女。再者说，被答辩人现要求抚养女儿，既然被答辩人说自己有能力抚养女儿，就更应履行法院判决及双方约定的协议条款，继续履行支付抚养费的义务，而不是要求变更女儿的抚养权。需要说明的是2019年10月15日，尉氏县人民法院已经做出生效判决，刘紫淇由答辩人抚养，被答辩人每月支付抚养费600元。3、被答辩人在上诉状中指出答辩人不让其与孩子见面是错误的。实际上，答辩人从来没有不让被答辩人见孩子，反而经常打电话给被答辩人让其看孩子，反遭被答辩人辱骂和威胁（有录音为证）。另外，答辩人也从未在公开的网络平台上如麻果被答辩人，被答辩人的说法完全是无中生有，只是为了逃避法定的义务和做一个父亲的责任。综上，答辩人与被答辩人之间自愿签订的离婚协议已生效，且尉氏县人民法院的判决已经生效，故应驳回上诉，维持原判。张某向一审法院起诉请求：1、依法判令原、被告女儿张梓涵由原告抚养，女儿刘紫淇由被告抚养，抚养费各自承担；2、判令被告返还原告张梓涵抚养费158430元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：张某与刘某于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育长女张梓涵。因感情不合，2019年2月16日张某与刘某签订离婚协议，约定女儿张梓涵由刘某抚养，张某每月支付抚养费2000元、直至年满十八周岁，并于2019年2月20日办理离婚登记。张某、刘某离婚时，刘某已怀孕，2019年6月5日二女儿刘紫淇出生，也一直由刘某抚养。另查明，张某、刘某离婚后，张某累计向刘某转账158430元。2019年9月2日，因二女儿刘紫淇抚养费纠纷，刘紫淇向尉氏县人民法院提起诉讼，尉氏县人民法院于2019年10月15日作出（2019）豫0223民初4762号民事判决，判令张某每年12月30日前向刘紫淇支付本年度的抚养费，每月按600元计算，从2019年6月5日起直至刘紫淇年满18周岁。××××年××月××日，张某与陈自峰登记结婚。二人在河南省购有住房。一审法院认为：父母对子女有抚养教育的义务。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除；离婚后，子女无论由父或母直接抚养仍是父母双方的子女。我国婚姻法规定，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则；哺乳期后的子女，如因抚养问题发生争执不能达成协议时，人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。本案原、被告离婚时，就长女张梓涵的抚养问题，已达成了由被告抚养的协议，双方应按照离婚协议全面履行义务，不应当擅自更改。因此本案被告抚养张梓涵是有依据的。张梓涵虽已不在哺乳期内，因本案原被告就抚养张梓涵问题达成有生效的协议，原告欲变更子女抚养关系须有正当的理由，否则其诉讼请求就不能得到支持。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定：两周岁以下的子女，一般随母亲生活。离婚后，乙方要求变更子女抚养关系虽可以起诉，但起诉方应举证证明变更抚养关系的正当理由，否则其诉讼请求不应支持。本案被告一直直接抚养女儿张梓涵、刘紫淇。本案原告主张变更女儿张梓涵的抚养关系，应当与本案被告协商达成变更抚养关系的协议，如达成变更抚养关系的协议的，应当准许变更。因未达成变更抚养关系的协议，本案原告向法院起诉，应当依法举证证明本案被告因××或因伤残无力继续抚养子女、不尽抚养义务或有虐待子女行为或被告与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响、或其他正当理由需要变更抚养关系；原告没有证据证明存在法律规定的前述的正当理由，其要求变更抚养关系的诉讼请求即不应支持；况且本案中，张梓涵尚不满十周岁，不存在张梓涵愿意随原告生活的问题。刘紫淇在哺乳期内，应随被告生活。本案原告虽有抚养能力但不能证明本案被告没有抚养能力、也不能证明子女随被告生活不具备抚养条件，仅凭“抖音”这一孤证不能证明子女随被告生活有损子女的身心××因此本案原告要求变更子女抚养关系的理由不足，应予驳回。另本案原告就依据离婚协议、法院判决等支付给本案被告的抚养费等款项而主张返还的理由同样不足，也不应支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第三十六条、第三十七条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告张某的诉讼请求。案件受理费减半收取150元，由原告张某负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院经二审查明的事实与一审相一致。另查明，上诉人张某与被上诉人刘某在离婚前，张某外出务工，刘某在家带孩子。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据该审理原则，本院对本案分析认证如下：关于本案案由定性问题，本院认为，根据上诉人在原审时的诉讼请求，结合本案中双方在离婚协议的约定，本案案由应为变更抚养关系纠纷，上诉人上诉认为本案案由应为抚养权纠纷的上诉理由不能成立，应不予支持。关于张梓涵的抚养权是否可以变更的问题，本院认为，考虑未成年子女的抚养权归属时应坚持有利于未成年子女身心健康成长的原则，并尊重未成年子女的原则。本案中，根据已经查明的事实，即：1、张梓涵在出生后至上诉人与被上诉人协议离婚前，上诉人张某外出务工，被上诉人在家带孩子；在上诉人与被上诉人协议离婚后，张梓涵随被上诉人刘某生活至今。2、张梓涵出生于2017年6月2日，上诉人与被上诉人2019年2月20日协议离婚时尚不足两周岁。根据以上事实，在无其他证据证明的情况下，应当认定张梓涵已经习惯于当前生活。由于在庭审过程中刘某明确表示愿意继续抚养张梓涵，且上诉人张某所举证据不足以证明被上诉人刘某不具备抚养张梓涵的经济条件，以及长期存在不良嗜好、××或虐待张梓涵等不适宜抚养张梓涵的情形，故上诉人仅凭一份“抖音”不能证明被上诉人刘某抚养张梓涵不利于其身心健康成长，其上诉要求变更张梓涵的抚养权的请求及理由不能成立，应不予支持。综上，原审认定事实清楚，判决结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长  袁剑克审判员  张建松审判员  朱发亮二〇二〇年四月二十日书记员  刘昱霆