山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2631号上诉人（原审原告）：济南东满旺商贸有限公司，组织机构代码553735728，住所地济南市。法定代表人：徐金峰，经理。委托诉讼代理人：滕云，女，该公司会计。委托诉讼代理人：王志芳，济南历下泉城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘涛，男，1988年10月9日出生，汉族，住山东省鱼台县。上诉人济南东满旺商贸有限公司（以下简称东满旺公司）因与被上诉人刘涛劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员许海涛独任审理，于2020年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人东满旺公司委托诉讼代理人滕云、王志芳，被上诉人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南东满旺商贸有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判定东满旺公司不支付刘涛经济赔偿金29,172元；3.本案一审、二审诉讼费用由刘涛承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。刘涛于2015年11月到东满旺公司入职，任销售员，从事食品销售工作，2017年4月刘涛提出“生了二胎后作为男方无法领取生育补助，缴纳保险不合适，不再要保险”为借口提出了劳动减员，东满旺公司在未做过多调查的情况下同意刘涛要求，以现金的形式把保险补助给刘涛，并按刘涛的要求为其办理社会保险减员手续。实际上，刘涛于2017年5月份要求东满旺公司为其减员的同时，与山东统一银座商业有限公司建立劳动关系，并由该公司为其缴纳劳动保险，而刘涛却隐瞒此事情，在外打着两份工。由于刘涛一直在打两份工，时间精力有限，逐渐对东满旺公司的工作懈怠起来，具体表现：1、违反公司的规章管理制度，不到公司考勤，旷工较多。刘涛到东满旺公司应聘时就已经明确知道公司的规定是一月休4天班，休班时间可自行安排，但不允许连续休班，如有特殊情况要提前请假同意后方可连续休班。每天早上8点之前到公司打卡考勤，早会后根据销售路线维护店面，并回传店面照片。但刘涛屡次无辜缺勤且无回传跑店照片，也无请假，不听从公司的管理，无视公司规章管理制度。（后附刘涛打卡记录及后跑店照片回传截图）。2、刘涛不听出东满旺公司领导的工作安排。如果公司领导安排被告在工作时间做其他工作时，其第二天故意不到公司报到或抱怨连连，此事非一次二次，公司其他员工也都看到，造成的影响非常不好。3、刘涛在东满旺公司工作期间还私自签约其他公司，势必在工作时间离岗，没有根据公司的要求跑店，造成其负责的店面销售下降，而且一些偏远店面长期不去，东满旺公司要求所有店面根据路线一周至少要去店面维护一次，在销售经理查店时，有的店面反应业务一月才去一次。现在实体经济不好做，国家在税收、各项政策方面都在鼓励企业的经济发展，东满旺公司作为纳税企业也是白手起家、兢兢业业，十分艰辛的维持企业经营，目前经营艰辛，最害怕的也就是优秀员工辞职造成人员流失。也知道劳动者作为弱势群体比较受到保护，但也不能因为他是弱势群体就无条件偏向吧，在刘涛严重违反公司规章制度的情况下东满旺公司作为经营公司连个维权的机会都没有。刘涛辩称，1、对东满旺公司上诉理由1不认可，在仲裁庭审东满旺公司即辩称与刘涛不属于公司员工关系，一审中又说刘涛的工资流水属于提成，不属于工资，明显矛盾。今天二审又说刘涛违反公司制度，明显说谎，刘涛每天去公司按时打卡上班，而且刘涛请假都有公司部门主管同意后才休息的，有请假照片的证据。刘涛去公司没有看到或者培训到公司制度，刘涛每天按时跑店上传工作照片，公司要求上传的跑店照片是无法截图的，因为东满旺公司要求的照片都是公司每天统一发放的日期和单位名称，带LOGO金锣标志的，明显公司在说谎，有每天跑店上传照片的证据。2、对东满旺公司上诉理由2也不认可，刘涛每次请假都经得公司主管同意，请假公司也扣工资了，刘涛每天在公司任劳任怨，公司仓库没人帮忙去配货，司机送货忙不过来，刘涛也跟车去送货，仓库货源不足刘涛也去当搬运工去济南长清借货，在还货给人家，一借就是一车货，一车货都是好几吨，刘涛和司机两个人干，这样工作量公司连顿简单的午餐都没有管过。这样的公司现在说这样的谎话简直是冷血公司，请法官维持一审判决。3、对东满旺公司上诉3不认可，公司说刘涛因生二胎还需要资金，刘涛的媳妇在2017年1月10日生的二胎，公司不但没有给刘涛陪产假，当月还扣刘涛请假的工资，根据人口计划生育条例第25条规定，男方有七天陪产假，曾多次找公司经理沟通，公司说没有陪产假，公司该行为属于违法行为。4、刘涛每天按公司要求跑店，按时上传工作照片，无法截图，每周二跑长清河王远店是不用去公司打卡的，每周五去长清送货也是不用去公司打卡的。5、以上几条说明，东满旺公司在仲裁及一审一直在说谎，请求法官维持一审判决。东满旺公司向一审法院起诉请求：1.确认东满旺公司、刘涛之间2017年5月起不存在劳动关系；2.判定东满旺公司不支付刘涛经济赔偿金29,172元；3.诉讼费由刘涛承担。一审法院认定事实：2015年7月28日，刘涛入职东满旺公司，从事理货员工作，约定实习期为3个月，实习期满后东满旺公司于2015年11月通过济南元聘人力资源有限公司为刘涛缴纳社会保险，后济南元聘人力资源有限公司更名为山东某某人力资源有限公司。刘涛在庭审中述称其上班期间去远的店铺送货时无需打卡，每周休一天，故一周有3天不打卡；刘涛因需缴纳住房公积金，与东满旺公司协商于2017年4月办理社保减员，2017年5月开始被告自行通过山东统一银座商业有限公司缴纳社保。刘涛于2019年7月9日最后一天在东满旺公司上班。刘涛在职期间的工资通过东满旺公司法定代表人徐金峰的银行的账户向刘涛转账支付，每个月10号左右发放上个月工资，最后一次发放是2019年7月10日。另查明，刘涛离职前12个月平均工资为3785.86元。刘涛于2019年7月19日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求：申请人刘涛要求被申请人东满旺公司支付8个月工资赔偿金29,172元。2019年8月29日，该委作出济历下劳人仲案[2019]1038号仲裁裁决书，裁决如下：被申请人东满旺公司支付申请人刘涛违法解除劳动关系经济赔偿金29,172元。东满旺公司不服仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，东满旺公司与刘涛于2015年7月28日建立劳动关系，但未签订劳动合同。根据东满旺公司向刘涛发放工资的银行转账明细、东满旺公司出具的刘涛出勤的指纹记录、微信截图等证据综合分析，双方自2015年7月28日至2019年7月9日期间一直存在事实劳动合同关系。东满旺公司主张与刘涛之间2017年5月之后是合作关系，因其没有提交相应的证据，一审法院不予采纳。东满旺公司无正当理由于2019年7月9日将刘涛辞退。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”东满旺公司辞退刘涛非因法定事由，属于违法解除劳动合同，应按上述规定支付赔偿金，数额为3785.86元/月×4个月×2倍=30,286.88元，现刘涛仅主张29,172元，低于上述数额，一审法院应予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、原告济南东满旺商贸有限公司与被告刘涛自2015年7月28日至2019年7月9日期间存在事实劳动合同关系；二、原告济南东满旺商贸有限公司向被告刘涛支付赔偿金29,172元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告济南东满旺商贸有限公司的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币5元，由原告济南东满旺商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明相关事实的属实，本院予以确认。本院认为，本案系东满旺公司与刘涛之间因劳动关系的解除而发生的纠纷。一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。上诉人东满旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南东满旺商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年四月二十一日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜