广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5141号上诉人（原审被告）：中铁隧道局集团有限公司，住所地广州市南沙区明珠湾起步区工业四路。法定代表人：于保林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李夏琳，广东厚载律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨祥满，男，1953年2月6日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：黄海平，广东金海圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐智，广东金海圣律师事务所律师。原审被告：广州地铁集团有限公司，住所地广州市海珠区新港东路。法定代表人：丁建隆，董事长。上诉人中铁隧道局集团有限公司（以下简称中铁隧道局）因与被上诉人杨祥满、原审被告广州地铁集团有限公司（以下简称地铁公司）恢复原状纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初22664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人中铁隧道局上诉请求:撤销一审判决，驳回杨祥满的全部诉讼请求。事实和理由如下：一审判决认定事实不清，鉴定程序未体现公平公正，应判决予以撤销。一、中铁隧道局的施工行为并不是造成杨祥满房屋损坏的唯一原因，一审判决判令中铁隧道局承担全部恢复原状的责任，有失公平。根据一审法院委托湖南中大建设工程检测技术有限公司出具的《鉴定报告》（以下简称中大鉴定报告），房屋混凝土构件钢筋锈胀、外墙面渗水、墙体、楼板裂缝主要与房屋施工质量、墙体构造措施、环境等因素有关，而不是由于地铁施工导致。涉案房屋是在90年代由杨祥满自行兴建的宅基地房屋，至地铁施工时房屋已使用近20年时间，中大鉴定报告也指出房屋设计、施工、监理单位均不详，也无勘察设计资料。可见，房屋本身建造并不规范，加之使用年限已久，房屋存在相关损坏是基于各种原因造成的，不应仅由中铁隧道局承担全部修缮责任。二、一审法院未查明中铁隧道局的施工行为是否是造成杨祥满房屋倾斜的原因，判决中铁隧道局负责房屋扶正无事实和法律依据。根据广州中天房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》（以下简称中天鉴定报告），涉案房屋最大倾斜率为0.82%，而中大鉴定报告测量房屋最大倾斜率为0.784%。二份鉴定报告数据反映涉案房屋倾斜并未增大，但中大鉴定报告未分析“房屋倾斜的原因”，而是在违背事实的基础上，分析“房屋倾斜增大的原因”，认为地铁盾构施工是造成房屋倾斜增大的主要原因，逻辑混乱，结论错误。中大鉴定报告也指出“房屋在建造时，施工水平的高低也会造成房屋垂直度出现一定的偏差”。可见，房屋倾斜的原因并非只是地铁施工。据此，一审法院并未查明杨祥满房屋倾斜的原因，却直接判令由中铁隧道局负责房屋扶正，显然错误。三、一审法院以杨祥满单方委托的公司所出具的《项目建议书》作为涉案房屋恢复原状的依据，显然错误，且造成明显的不经济。（一）中天公司出具的《房屋修缮（加固）方案及预算书》是经中铁隧道局、杨祥满共同确认并委托中天公司作出的修缮方案，一审法院在无任何证据推翻该方案的基础上，直接另行采纳由杨祥满单方委托的广州市鲁班建筑工程技术有限公司出具的《项目建议书》作为修缮依据，显然错误。（二）中大鉴定报告并无对涉案房屋进行顶升纠偏的处理建议，而鲁班建议书对房屋进行纠偏处理，毫无依据。（三）对比中天方案和鲁班建议书，中天方案已包含了鲁班建议书除顶升纠偏外的全部修缮内容，但造价却比鲁班建议书低得多，最终也能实现房屋安全使用的目的。一审法院完全不考虑修缮方案的实操性、经济效率等，直接判决中铁隧道局按鲁班建议书进行施工，造成明显的不经济。另外，由于现场施工环境的限制，鲁班建议书并不具有实际可执行性。四、本案鉴定程序未能体现公平公正。一审法院对中铁隧道局屡次要求在广东省内摇号选择鉴定机构的意见不予回应，而是直接按杨祥满的申请指定一家湖南省的鉴定机构进行鉴定，且判决全部鉴定费用由中铁隧道局承担，未能体现鉴定程序的公平公正。被上诉人杨祥满二审答辩称：请求驳回中铁隧道局的上诉主张，维持一审判决。一、中铁隧道局认为其施工行为不是造成杨祥满房屋损害的唯一原因，一审法院在查明事实过程中，地铁公司都予以确认了，因施工造成民宅存在不同程度损害的问题上，是各方为了维稳召开了会议，有承认造成房屋损害的原因就是地铁施工引起的，中铁隧道局说不是其造成的原因是偏离事实的。二、中铁隧道局在一审中对于鉴定报告的真实性是予以确认的，报告做出的前提条件是中铁隧道局的施工行为造成房屋损害，如果不是中铁隧道局造成的损坏，也不需要做出鉴定报告并出具意见。三、关于房屋是否倾斜的问题，中铁隧道局提出的理由是不专业的。房屋加固是因为房屋倾斜，加固之前需要房屋的扶正，是专业领域的术语，中铁隧道局认为两份鉴定报告显示不存在倾斜增大的问题，是歪曲事实。作出鉴定报告的是两个主体，其所依据的仪器设备参考值不是统一的，两份鉴定报告中的倾斜度数值没有可比性，但都同时证明了房屋存在倾斜。四、依照常识，是先有修缮方案才有修缮方案费用的评估，这是任何工程加固的工程步骤，不存在修缮依据错误的原因。杨祥满本案一审也不是对修缮费用提起诉请，只要求中铁隧道局将涉案房屋恢复到原来的状态。任何房屋建造都是有规范的，如果中铁隧道局没有证据证明涉案房屋之前是有倾斜的，就应该认定房屋是没有倾斜、沉降，其在施工过程中造成房屋损害，理应承担侵权责任。五、至于一审法院为何没有在广东省内对鉴定机构进行摇珠，由于地铁公司是属于比较特殊的公司，其公司业务辐射到广东省内设计、鉴定、工程造价等各评估鉴定机构，省内鉴定机构都会受到中铁隧道局及地铁公司的影响，所以杨祥满一审强烈要求评估公司需要在广东省以外挑选，为了鉴定人员交通差旅费的节省，只能在相邻省份的相关机构进行选择。综上，杨祥满认为中铁隧道局的上诉请求，不能成立，请求予以驳回。原审被告地铁公司经本院二审合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。杨祥满于2017年9月21日诉至一审法院，请求判令：1.地铁公司、中铁隧道局立即对遭其行为所致的位于广州市天河区柯木塱广汕一路X号房屋受损消除危险、恢复原状；2.地铁公司、中铁隧道局承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：杨祥满为广州市天河区柯木塱村村民。“穗天沙河字第XXXX号”《村镇宅基地使用证》载明杨祥满为广州市天河区沙河镇柯木塱村榄元路口街宅基地的使用权人，面积123.88平方米，建筑种类结构框架，层数三层，建筑面积371.64平方米。广州市公安局天河区分局凤凰派出所、广州市柯木塱经济发展有限公司（简称柯木塱公司）出具《证明》，确认上述房屋现编为“天河区柯木塱广汕一路X号”（简称涉案房屋）。2014年9月至2015年6月，中铁隧道局对广州地铁6号线进行施工，期间损坏涉案房屋。2015年7月14日，案外人广州中天房屋安全鉴定有限公司（简称中天公司）受广州市天河区凤凰街柯木塱股份合作经济联社（简称柯木塱联社）委托，作出中天鉴字[2015]0162号《房屋安全鉴定报告》。该报告显示：涉案房屋框架结构，层数四层半，委托日期2015年6月5日，鉴定日期2015年7月10日，有效日期2016年7月10日，建筑面积551.7平方米，建筑年代1997年，用途综合用房，产别农村房，鉴定类别施工周边房鉴定，鉴定等级一般损坏房。鉴定意见：房屋现有的损坏主要表现：①部分混凝土构件有裂缝或抹灰层脱落现象；②部分墙体与混凝土构件交界处、墙体与墙体交接处有分离裂缝；③部分墙体有水平裂缝、竖直裂缝和斜裂缝；④部分墙体有抹灰层脱落现象。鉴定结论：依照建设部颁布的《房屋完损等级评定标准》，评定该房屋为“一般损坏房”，可安全使用，但对房屋有损坏的构件应进行修缮处理。处理建议：1、对出现裂缝的构件部位应采用高强度的水泥砂浆进行修补后，再重新抹灰处理。2、对出现抹灰层脱落现象的部位可对其进行重新抹灰。2016年4月25日，中天公司受中铁隧道集团有限公司广州市轨道交通六号线二期工程施工二标项目经理部（简称二标项目经理部）委托，对涉案房屋作出中天[2016]设价字第007号《房屋修缮（加固）方案及预算书》。该预算书载明：主要施工内容：1.房屋地基及基础加固；2.墙体修缮（加固）；3.对墙体与门、窗框有分离缝的修缮；4.对天花板底与排水管接合处渗水、发霉修缮；5.混凝土构件露筋的处理。修缮效果：经上述措施修缮（加固）后，房屋的损坏部分将得到有效的处理，基础得到补强加固，能有效提高地基承载力，墙体的裂缝能妥善修复，构件之间的拉接力加强，提高了房屋的整体刚度，该房屋可安全正常地使用。房屋修缮（加固）预算造价134816.61元。2017年9月21日，杨祥满提起本案诉讼。杨祥满另提交涉案房屋相片若干。地铁公司对照片真实性无异议，但认为杨祥满没有证据证明其房屋原状，希望杨祥满明确其到底要求恢复至什么样的状态。中铁隧道局表示，照片真实性无法确认，需到现场确认。关于杨祥满要求消除危险、恢复原状的诉请，杨祥满表示：目前房屋的倾斜程度还在不断加剧，消除危险是针对房屋主体结构而言，即将已倾斜的房屋的基础进行加固和扶正；由于房屋倾斜，导致漏水、墙体开裂等，恢复原状是针对内部装修而言。本案中，根据杨祥满申请，一审法院指定湖南中大建设工程检测技术有限公司（简称中大公司）对涉案房屋损坏程度进行房屋安全鉴定。中大公司经现场勘查后于2018年12月7日作出《鉴定报告》。该鉴定报告载明：涉案房屋建造年代2000年，最高层数5层，采用混凝土砖、混合砂浆砌筑等。涉案房屋维护结构及室外构造物、一层至五层及屋面等部位存在沉降、开裂、裂缝等现象。现场勘查照片显示五层外墙开裂、外墙渗水等。房屋垂直度检测，涉案房屋最大倾斜量为7.48‰。涉案房屋裂缝的出现与房屋施工质量、墙体构造措施、环境（干燥收缩和温度收缩）等因素有关，地铁盾构施工是造成房屋出现不均匀沉降和倾斜增大的主要原因，同时也加剧了房屋旧裂缝的开展和新裂缝的产生。根据《民用建筑可靠性鉴定标准》的相关要求，涉案房屋安全性等级评定为Csu级，即安全性不符合对Asu级的规定，显著影响整体承载，应采取措施，且可能有极少数构件必须立即采取措施。建议判断房屋沉降的稳定性，对房屋进行加固处理。在中大公司出具上述房屋安全鉴定报告后，杨祥满提供广州市鲁班建筑工程技术有限公司（简称鲁班公司）于2019年5月30日出具的《广州市天河区广汕一路X号房屋加固工程项目建议书》及该司营业执照、资质证书、安全生产许可证等，拟证明涉案房屋恢复原状的方案及预算。该项目建议书载明：关于涉案房屋，中大公司出具的房屋安全鉴定报告指出该房屋结构出现整体倾斜现象，基地基础出现不均匀沉降，房屋倾斜率超过规定值。根据杨祥满提供的相关资料，结合我司现场勘查情况，拟定以下加固方案：1.对基础进行静压钢管桩加固；2.对房屋进行断柱顶升纠偏处理；3.对墙体裂缝进行加固；4.对混凝土构件裂缝进行加固。上述工程包工包料含税金合计629718.42元。地铁公司、中铁隧道局对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。杨祥满另提供广州慧诚建筑装饰设计工程有限公司出具的涉案房屋装修工程《报价总说明》，拟证明装修恢复原状的施工项目及预算。该报价总说明载明：工程项目包括拆除地板砖、拆除坐厕、卫生间防水等，工程总报价571989元。地铁公司、中铁隧道局对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。关于杨祥满要求地铁公司承责的法律依据，杨祥满表示：依据为我方《侵权法》的相关规定；地铁公司将地铁工程发包给中铁隧道局，造成本次损害的因素包括地铁设计、施工、安全等综合因素，并非由于中铁隧道局违反地铁公司的设计而造成本次损害，因此地铁公司、中铁隧道局是共同侵权。地铁公司表示：本案是中铁隧道局在地铁六号线柯木塱段隧道盾构施工所造成的损害，并非我司造成；中铁隧道局对施工作业的设备拥有支配权且是享有运行利益的主体，应认定为我国《侵权责任法》第七十三条的运营者；我司仅是合法发包的主体，并非侵权主体，不应承责。中铁隧道局提供有杨祥满签名的《村民承诺书》，拟证明当时杨祥满签名同意由中天公司根据房屋鉴定结果指定房屋处理方案及预算评估，因此涉案房屋的修缮（加固）方案应以中天公司出具的中天[2016]设价字第007号《房屋修缮（加固）方案及预算书》为准。该《村民承诺书》载明：同意由中天公司对我们房屋依据鉴定结果制定房屋处理方案并预算评估房。针对该证据，杨祥满表示：我方对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议；当时我方是在一张空白的纸上签名，我方签名后中铁隧道局才把抬头和内容打上去；中天公司的评估结论没有客观反映房屋真实损毁情况，我方提出异议；我方不需要中铁隧道局的补偿款，只要求恢复房屋原状。地铁公司对上述证据真实性、合法性、关联性无异议。另查明：2016年1月20日广州市天河区人民政府穗天府区长会纪［2016］1号《关于轨道交通六号线二期建设相关问题会议的纪要》载明：2016年1月12日天河区区长林道平与广州地铁总经理丁建隆共同主持会议，会议分析了地铁公司就轨道交通六号线二期柯木塱村段等地段房屋进行了房屋安全鉴定，并就受损房屋处理及有关信访维稳工作进行研究；对柯木塱段受损房屋的处理意见中载明：“由地铁公司负责，对鉴定为一般损坏房的房屋采用修缮或经济补偿的方式处理”。再查明：2016年6月16日，地铁公司（甲方）、中铁隧道局（乙方）、广州市天河区市政建设项目管理办公室（丙方）、柯木塱公司（丁方）签订《房屋补偿协议书》。该协议书载明：地铁六号线二期柯木塱村段（柯木塱站周边100米、龙洞至柯木塱和柯木塱至高塘石区间50米范围内）房屋，有147栋房屋经专业机构鉴定为受损房（其中涉案房屋评定等级为一般损坏），涉案房屋补偿总额即修缮价格预算为134816.61元等。该证据经质证，杨祥满表示：对该证据真实性、合法性无异议，该协议书证明地铁公司、中铁隧道局确认损害事实的存在；因我方对该补偿协议不知情，也没有在上面签名，所以该协议与我方无关。中铁隧道局对该证据真实性、合法性、关联性无异议。一审法院认为：我国《物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位或者个人不得侵犯。”第三十六条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”本案中，按查明的事实，中铁隧道局实施的广州地铁六号线柯木塱村段施工造成包括涉案房屋在内的大量民房受损，该事件引起当地党委政府及地铁公司重视，地铁公司委托相关中介机构对受损房屋进行安全鉴定，评定涉案房屋为一般损坏房；中铁隧道局委托的中介机构对涉案房屋的修复方案及修复费用进行评定。杨祥满对上述房屋安全鉴定结论及修复方案均有异议，其后提起本案诉讼。中天公司出具的中天鉴字[2015]0162号《房屋安全鉴定报告》无反映涉案房屋出现倾斜的情况，中铁隧道局提供的《村民承诺书》的内容无反映杨祥满须无条件接受房屋鉴定结果及修复方案、修复费用，中铁隧道局据此认为应以中天公司的涉案房屋的修缮（加固）方案应以中天公司出具的中天[2016]设价字第007号《房屋修缮（加固）方案及预算书》为准，理据不足，一审法院不予采信。关于涉案房屋的损坏程度，根据一审法院委托的有资质的中大公司出具的房屋安全鉴定报告，涉案房屋的损坏并未达至无法修复、无法使用的程度，杨祥满作为房屋产权人依法有权要求侵权人承担相应法律责任。中铁隧道局是广州地铁六号线柯木塱村段工程施工人，为侵权行为人，应承担侵权责任无疑。关于杨祥满要求中铁隧道局对其受损涉案房屋消除危险、恢复原状的诉请。根据中大公司出具的房屋安全鉴定报告，涉案房屋受损情况包括房屋倾斜、房屋内外墙出现裂缝等。杨祥满提供的具有相应专业资质并具有社会知名度的鲁班公司出具的《广州市天河区广汕一路749号房屋加固工程项目建议书》载明涉案房屋修复加固工程项目包括地基基础加固、房屋扶正、墙体裂缝修复、混凝土构件裂缝修复，并无不当，一审法院判令中铁隧道局委托有资质的专业施工单位对受损的涉案房屋进行地基基础加固、房屋扶正、墙体裂缝修复、混凝土构件裂缝修复，以消除危险，恢复原状。综合本案案情，杨祥满主张中铁隧道局对涉案房屋的屋内装修修复承责，缺乏理据，一审法院不予支持。关于地铁公司应否承责的问题。本案中杨祥满认为地铁公司与中铁隧道局系共同侵权。对此，第一，我国《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”由此，我国侵权法体系中以过错责任为一般原则，无过错责任为例外（适用于法律特别规定的情形）。本案中，地铁公司将其地铁六号线柯木塱村段工程发包给中铁隧道局，中铁隧道局施工时损害涉案房屋，地铁公司并未实施侵权行为。杨祥满主张地铁公司与中铁隧道局共同实施侵权行为，与事实不符，一审法院不予采纳。第二，《侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害失因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”以上是高危作业致人损害的法律规定，适用无过错责任。本案为地铁盾构施工造成涉案房屋受损，属“地下挖掘活动”造成他人损害，但损害发生时该段地铁尚在施工中，未投入运营，地铁公司在本案中是地铁工程的发包方，不属该条规定的“经营者”，即不属对高度危险作业的设备拥有支配权并享受运行利益的人，本案不适用该法律规定。因此，杨祥满主张地铁公司应对其房屋受损承责，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2019您7月26日判决如下：自本判决发生法律效力之日起30日内，被告中铁隧道局集团有限公司委托有资质的专业施工单位对原告杨祥满受损的广州市天河区柯木塱广汕一路X号房屋进行地基基础加固、房屋扶正、墙体裂缝修复、混凝土构件裂缝修复，消除危险，恢复原状。一审案件受理费100元，由被告中铁隧道局集团有限公司负担；鉴定费22268.15元，由被告中铁隧道局集团有限公司负担。本院二审经庭询调查确认一审查明事实。各方二审均未提交新证据。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。据此，针对中铁隧道局的上诉主张，认定如下：一、中铁隧道局上诉主张其实施地铁施工行为并非造成房屋损坏的唯一原因，其不负有全部恢复原状以及房屋扶正的责任。因依据一审查明事实，中铁隧道局实施的广州地铁六号线柯木塱村段施工造成包括涉案房屋在内的大量民房受损，地铁公司委托相关中介机构对受损房屋进行了安全鉴定；中铁隧道局亦委托中介机构对涉案房屋的修复方案及修复费用进行评定。相关鉴定报告结论载明涉案房屋裂缝的出现与房屋施工质量、墙体构造措施、环境（干燥收缩和温度收缩）等因素有关，地铁盾构施工是造成房屋出现不均匀沉降和倾斜增大的主要原因，同时也加剧了房屋旧裂缝的开展和新裂缝的产生；并且明确指出房屋存在倾斜，结构断裂的情况。中铁隧道局在施工前未对房屋原状进行固定保全，其施工也是造成房屋损坏的主要原因。因此，一审法院判决中铁隧道局应对涉案房屋进行纠偏扶正、恢复原状，并无不妥。二、中铁隧道局上诉主张一审法院依照杨祥满单方委托公司出具的《项目建议书》为涉案房屋恢复原状的依据，造成明显的不经济的问题。因涉案房屋已经鉴定存在倾斜等诸多损害的情形,一审法院基于充分保障涉案房屋安全和实际居住使用人的生命健康安全的角度考虑，判令中铁隧道局委托有资质的专业施工单位对受损的涉案房屋进行地基基础加固、房屋扶正、墙体裂缝修复、混凝土构件裂缝修复，以消除危险，恢复原状，公平合理，可予维持。三、关于涉案鉴定机构选定的问题。一审法院结合地铁公司、中铁隧道局对当地区域内的鉴定机构业务影响以及个案鉴定成本的综合考量，选定中大公司为本案鉴定机构，中铁隧道局在一审中未对此提出异议，中大公司亦不存在鉴定程序不当的的情形。中铁隧道局现上诉主张鉴定机构选定程序不当，依据不足。四、关于鉴定费负担的问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。本案诉讼系因中铁隧道局施工行为造成杨祥满房屋损坏引发，该鉴定费用由杨祥满支付后，理应由中铁隧道局予以返还。因此，一审法院认定该鉴定费用由中铁隧道局负担，理据充分。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人中铁隧道局的各项上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中铁隧道局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳玮玮审判员  黄春成审判员  李 娜二〇二〇年四月二十日书记员  纪惠敏黄晶晶