山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终271号上诉人（原审原告）：康凤兰，女，1941年7月26日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：张油孩，男，现住太原市,系康凤兰丈夫。委托诉讼代理人：李海，山西杏梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西白求恩医院，住所地山西省太原市龙城大街99号。法定代表人：徐钧，院长。委托诉讼代理人：周斌，山西周斌律师事务所律师。上诉人康凤兰因与被上诉人山西白求恩医院（原山西大医院）医疗损害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭行了审理。上诉人康凤兰委托诉讼代理人张油孩、李海，被上诉人山西白求恩医院委托诉讼代理人周斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康凤兰上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。依法改判增加赔偿额86345.96元。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：(一)关于上诉人全子宫+双侧附件切除主张的赔偿损失,一审在认定赔偿责任比例上明显祖护被上诉人,明显偏低。对上诉人主张的误工费不予支持,明显错误。酌定的交通费用明显偏低。一、原审中,关于被上诉人对上诉人行全子宫+双侧附件切除术产生的损害赔偿,上诉人主张被上诉人应承担50%的责任，但是一审法院却认定被上诉人承担20%的责任，明显偏低。二、一审中,上诉人主张误工费11513元，但是一审法院以手术时上诉人已满77周岁为由,不予支持，存在明显错误。三、一审中,上诉人主张交通费8000元，但是一审法院却只认定4000元，明显偏低。四、一审中,上诉人主张精神抚慰金20000元，由被上诉人全部承担，但是一审法院却认定被上诉人按照20%比例承担，明显有事公允。(二)关于上诉人因遗留纱布主张的赔偿损失,一审法院对上诉人主张的营养费、护理费、误工费均没有支持，明显错误。对住宿费、鉴定相关费用、精神抚慰金认定明显偏低。理由如下:一、一审中,上诉人主张遗留纱布住院期间的营养费、护理费、误工费均以简单的一句重复计算，不予支持，明显错误。二、一审中,上诉人主张因遗留纱布陪护产生的住宿费9404元,一审法院却酌情支持4000元，明显错误。三、一审中,上诉人主张鉴定费、鉴定的交通费、住宿费、餐饮费由被上诉人全部承担,但是对于鉴定费和鉴定产生的住宿费,一审法院认定被上诉人承担20%,对于鉴定的交通费和餐饮费,一审法院则酌情支持，既不符合法律规定，也不符合常理。且对于鉴定的交通费和餐饮费明显偏低。四、一审中,上诉人主张因遗留纱布造成的精神损害抚慰金10000元，但是一审法院只酌情支持5000元，明显有事公允,明显偏低。（三)要求增加的费用明细。三项总计:52430.36元+16454元+17461.6=86345.96元。山西白求恩医院辩称，一、关于赔偿责任认定。1、关于知情同意选择。在《入院记录》首页，有患者本人对病历陈述内容真实准确签字确认，三级医师查房，对患者介绍病情及答疑解惑，《病危通知书》有患者丈夫签收，2018年4月11日患者丈夫自书同意书，全家签署《妇科手术知情同意书》。依据最高院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用问题解释第五条第二款规定（条款内容略）。2、子宫切术赔偿比例轻微次要结合点就是20%。3、关于鉴定费分担比例，重新鉴定仅是增加了切除子宫方面20%责任。4、关于手术责任和遗留纱布责任的关系，是一案两个医疗行为竞合，原审分别计算损失赔偿泾渭分明，事实清楚，计算无误。二、关于误工费主张及支持问题。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条（条款内容略），及劳动法律规定，退休年龄为50（55）周岁，患者就诊年龄76周岁，手术时已77周岁，且按照证据规则至少应举证上班地址、收入、损失。什么也没有，原审依情依理依法不予支持没有错。三、关于交通费。黄陵村到大医院是最捷径，原告主张8000元没有有效证据支持。四、遗留纱布相关赔偿问题。遗留纱布发现后，无形成住院法律事实，不存在相关赔偿请求的事实与法律依据。该项精神损害抚慰金，根据法律规定，在人身损害赔偿中，只有造成严重损害后果的才支持残疾赔偿金，本案无伤残后果，原审酌情支持5000元已经再次法外容情。综上，原审在法律规定范围内甚至超过规定范围给予了充分赔偿支持，上诉人诉称事实理由不能成立，应当予以驳回。康凤兰向一审法院起诉请求：1.请求依法判令山西白求恩医院赔偿康凤兰行全子宫＋双侧附件切除术各项损失共计：81771．55元。其中：医疗费25744．8元、就医的交通费8000元、住院伙食补助费2500元、营养费6000元、残疾赔偿金62070元、护理费7676元、误工费11513元、复印费39．3元，上述合计123543．1元。康凤兰按照50％的责任主张得出61771.55元。另精神抚慰金20000元由山西白求恩医院全部承担。最终计算出81771.55元；2、请求判令山西白求恩医院赔偿康凤兰因遗留纱布产生的各项损失总计51206元。其中：住院伙食补助费1700元、营养费1700元、护理费2175元、误工费2175元、住宿费9404元、鉴定费19500元、鉴定的交通费2000元、鉴定的住宿费1752元、鉴定的餐饮费800元、精神抚慰金10000元，上述总计51206元；3、本案的全部诉讼费用由山西白求恩医院承担。一审法院认定事实：康凤兰于2018年3月29日入住山西白求恩医院（原山西大医院），入院诊断为：宫腔积脓；左下肢静脉血栓形成；胆囊切除术史。诊疗经过为：完善相关辅助检查，下病重通知，患者下肢血栓，术前拒绝放置下腔静脉滤器，加之合并冠心病，请全院会诊评估手术风险，上报重大手术。于2018-4-12在腰麻下行全子宫＋双侧附件切除术，术后给予抗生素抗感染等对症治疗。术后第3天出现发热，后血厌氧培养提示大肠埃希菌感染，属多重耐药菌，上报多重耐药菌，同时给予接触隔离，给予敏感抗生素抗感染治疗后体温正常。术后病检回报：全子宫及双附件切除标本宫体：萎缩性子宫内膜；慢性子宫内膜炎。宫颈：慢性炎症，鳞状上皮增生，局灶LSIL。左、右输卵管：慢性炎症。左侧另见Walthard细胞巢，伴囊性变。左、右卵巢：未见特殊病变。原告于2018年4月23日出院，出院诊断为：宫腔积脓；脓毒血症；慢性子宫内膜炎；慢性输卵管炎（双侧）；冠状动脉粥样硬化性心脏病；低氧血症；双下肢静脉血栓形成（陈旧性）；胆囊切除术史。出院医嘱为：1、休息1月，禁盆浴、性生活1月；2、2月后门诊复查；3、免负重半年；4、继续抗凝治疗，血管外科随诊；5、冠状动脉粥样硬化性心脏病，心内科就诊，择期行冠脉介入手术；6、发热、腹痛、阴道流血等不适随诊。此外，2018年4月11日，康凤兰家属出具书面说明，主要内容为知晓手术风险极大，坚决要求手术，术中术后如发生意外甚至死亡可以接受。2018年4月12日，康凤兰家属在麻醉和术后镇痛知情同意书上签字并手写“我们愿意接受一切风险坚决要求麻醉手术不找麻烦”。另查明，2018年5月29日，康凤兰到山西白求恩医院（原山西大医院）门诊处复查，诊疗导医手册门诊病历记载：患者术后45天，自觉阴道排出异物。检查：外阴脱出纱布，置窥器，取出阴道纱布一块伴异味，残端完整未见出血及肿物。2018年6月25日已到手册门诊病历记载：患者康凤兰因手术后阴道遗漏纱布，于2018年5月29日留院观察（患者及家属要求），予以服用阿莫西林克拉维酸钾分散片及甲硝唑片治疗，现已用药足疗程，无明显自觉症状，阴道分泌物检查未见明显异常，可回家休养。还查明，2018年10月8日，太原市小店区卫生和计划生育局委托太原市医学会做医疗事故技术鉴定，2018年11月1日，太原市医学会作出太原医鉴［2018］002号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书分析意见部分写明“3、宫腔积脓治疗后2月，B超提示宫腔积液，宫腔积脓治疗效果不佳，根据《妇产科手术学》（第三版），宫腔积脓子宫切除有适应症，术式正确。4、医方存在以下医疗过失：子宫切除术中常规阴道填塞纱布预防感染，但医方在术毕未取出纱布。”，结论写明“根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条、《医疗事故分级标准（试行）》，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例构成四级医疗事故，医方承担完全责任，康凤兰支付鉴定费2500元。本案在审理过程中，康凤兰向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对山西白求恩医院（原山西大医院）为康凤兰进行子宫切除是否存在过错、过错与患者目前的损害后果间是否存在因果关系及责任度进行鉴定；对康凤兰子宫切除的伤残等级、护理期、营养期、误工期进行鉴定。2019年7月5日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴［2019］医鉴字第305号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见关于医院诊疗行为分析中写明：根据病理检查等结果医院给予宫腔积脓等诊断符合临床诊疗思维。最终予行的全子宫＋双侧附件切除术符合患者病情诊疗需要及临床诊疗原则。保守治疗及手术治疗均可适用，且就患者自身疾病特点而言手术治疗方案为更优选择……告知手术相应风险并间患方签字字样符合临床诊疗的程序性要求，但就手术内容而言未能体现可选择的替代治疗方案（如保守治疗）及各自利弊，对患方充分认识自身病情特点及手术的较好预后性具有不利影响，影响患方的知情选择权……故医院的术前告知存在告知不全面。本案司法鉴定系从技术层面对因果关系原因力程度进行评定，而非对过错责任程度进行评定；鉴定意见为：1、山西医学科学院山西大医院在对被鉴定人康凤兰的治疗过程中存在术后遗留纱布的医疗过错，与被鉴定人术后的后续治疗及病痛的损害后果原因力程度评定建议为完全因果关系范围；但就医院在术前治疗方案告知不全过错因果关系原因力程度分析，单纯就技术评定而言，因果关系原因力度评定建议介于轻微～次要程度范围。建议法庭审理可在此基础上，结合医院遗留纱布过错的综合审理情况确定被告医院的民事过错程度和民事赔偿程度。2、被鉴定人康凤兰全子宫切除术后评定为七级伤残；双侧附件切除术后分别评定为八级伤残。3、被鉴定人康凤兰行全子宫＋双侧附件切除术，术后纱布遗留，综合评定误工期90日，护理期60日，营养期60日。康凤兰向该鉴定中心支出鉴定费16950元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。本案中，（京）法源司鉴［2019］医鉴字第305号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、山西医学科学院山西大医院在对被鉴定人康凤兰的治疗过程中存在术后遗留纱布的医疗过错，与被鉴定人术后的后续治疗及病痛的损害后果原因力程度评定建议为完全因果关系范围；但就医院在术前治疗方案告知不全过错因果关系原因力程度分析，单纯就技术评定而言，因果关系原因力度评定建议介于轻微～次要程度范围。建议法庭审理可在此基础上，结合医院遗留纱布过错的综合审理情况确定被告医院的民事过错程度和民事赔偿程度。2、被鉴定人康凤兰全子宫切除术后评定为七级伤残；双侧附件切除术后分别评定为八级伤残。3、被鉴定人康凤兰行全子宫＋双侧附件切除术，术后纱布遗留，综合评定误工期90日，护理期60日，营养期60日。庭审中，山西白求恩医院（原山西大医院）对上述鉴定意见真实性认可，但认为其与患者子宫切除没有因果关系，未提供证据反驳上述鉴定意见，亦不能证明存在重新鉴定的情形，故一审法院对上述鉴定意见予以采信。山西白求恩医院（原山西大医院）应当在其过错程度范围内向康凤兰承担民事赔偿责任，结合鉴定意见、康凤兰家属出具的书面说明及麻醉和术后镇痛知情同意书，一审法院认定山西白求恩医院（原山西大医院）对康凤兰全子宫＋双侧附件切除术产生的损失承担20％的责任，对纱布遗留产生的损失承担完全责任。对关于康凤兰主张的全子宫＋双侧附件切除术产生的损失赔偿项目及一审法院认定的数额：1、康凤兰主张医疗费25744．8元，根据其提供的医疗费票据、外购药发票，并扣除医保报销金额12450．58元，一审法院支持医疗费计算为13294.22元；2、主张护理费7676元，按照（京）法源司鉴［2019］医鉴字第305号《司法鉴定意见书》鉴定护理期60天，一审法院支持按照山西省2018年居民服务业平均工资46693元÷365天×60天计算护理费为7676元；3、主张误工费11513元，手术发生时康凤兰已满77周岁，康凤兰亦未提供证据证明原告产生误工损失，故对该诉求，一审法院不予支持；4、主张残疾赔偿金62070元，根据（京）法源司鉴［2019］医鉴字第305号《司法鉴定意见书》鉴定原告术后评定为七级伤残一处、八级伤残两处，按照山西省2018年城镇居民人均可支配收入31035元×5年×40％计算，符合法律规定及原告主张，一审法院予以支持；5、主张交通费8000元，结合伤情、住院天数、鉴定情况，一审法院酌情支持4000元；6、主张住院伙食补助费2500元，按照100元／天×25天计算，康凤兰自2018年3月29日入院后，住院治疗25天，故一审法院支持住院伙食补助费按照100元／天×25天计算为2500元；7、主张营养费6000元，根据（京）法源司鉴［2019］医鉴字第305号《司法鉴定意见书》鉴定营养期为60日，故一审法院支持营养费按照100元／天×60天计算为6000元；8、主张复印费39.3元，根据康凤兰提供的票据，一审法院予以支持；9、康凤兰主张精神损害抚慰金20000元，符合法律规定，一审法院予以支持；以上赔偿项目数额共计115579.52元，被告应承担上述数额的20％即23115.9元。对关于康凤兰主张的遗留纱布产生的损失赔偿项目及一审法院认定的数额：1、主张住院伙食补助费1700元，按照100元／天×17天计算，自2018年5月29日入院至2018年6月15日出院，主张按照100元／天×17天计算为1700元，符合法律规定，一审法院予以支持；2、主张营养费1700元，根据（京）法源司鉴［2019］医鉴字第305号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，不再重复计算，一审法院不予支持；3、主张护理费2175元，根据（京）法源司鉴［2019］医鉴字第305号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，不再重复计算，一审法院不予支持；4、主张误工费2175元，同前述理由，一审法院不予支持；5、主张住宿费9404元，康凤兰提供的证据不足以证明费用产生的对应性、必要性，且无正规发票及转款凭证，结合原告病情、年龄，一审法院酌情支持4000元；6、主张鉴定费19500元，有提供的鉴定费票据在案佐证，其中在太原市医学会产生的2500元，一审法院予以支持，在北京法源司法科学证据鉴定中心产生的16950元，一审法院按20％比例支持3390元；7、主张鉴定的交通费2000元，康凤兰提供的证据不足，结合本案实际情况及鉴定内容，一审法院酌情支持300元；8、主张鉴定的住宿费1752元，有康凤兰提供的发票在案佐证，结合进行鉴定的内容，一审法院按20％比例支持350．4元；9、主张鉴定的餐饮费800元，康凤兰提供的证据不足，结合本案实际情况及鉴定内容，一审法院酌情支持200元；10、主张精神抚慰金10000元，纱布遗留行为未造成伤残，结合康凤兰年龄及后续治疗给康凤兰造成的痛苦，一审法院酌情支持5000元；以上赔偿项目共计17440.4元。判决如下：一、山西大医院于本判决生效之日起十日内赔付康凤兰各项损失40556．3元。二、驳回康凤兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，山西大医院现变更名称为山西白求恩医院。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实、应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定。本院围绕本案的上诉请求进行审查。本案的争议焦点：1.康凤兰损失责任比例如何承担。2.康凤兰各项损失数额认定问题。对此，本院分析评判如下：一、康凤兰损失责任比例如何承担。康凤兰认为其损失应当由山西白求恩医院承担50%的责任，但未提供新的证据予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，本案中，医患双方均未申请鉴定人出庭接受质询，康凤兰不能提供充分的证据证明鉴定机构的鉴定意见有重新鉴定的情形。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。一审法院根据查明的事实，结合门诊病历、住院病历、北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴[2019]医鉴字第305号《司法鉴定意见书》，认定山西白求恩医院对康凤兰全子宫+双侧附件切除术产生的损失承担20%的责任，对纱布遗留产生的损失承担完全责任，并无不当，本院予以维持。二、康凤兰各项损失数额认定问题。关于误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，康凤兰未提交证据证明其存在实际误工损失，故本院对其主张的误工费损失不予支持。关于康凤兰主张的遗留纱布产生的精神损害抚慰金，因山西白求恩医院在对康凤兰的治疗过程中存在术后遗留纱布的医疗过错，造康凤兰术后的后续治疗及病痛，给康凤兰造成了一定的精神损害，故一审法院认定应给予精神损害抚慰金正确。综合诊疗情况，医方过错情况，康凤兰的损害情况等本案具体情况，一审法院酌情确定了精神损害抚慰金数额，属一审法院的自由裁量权范围，并无明显不当。康凤兰上诉认为山西白求恩医院应当给予10000元精神损害抚慰金，未提出相应依据，本院不予采纳。关于康凤兰主张的遗留纱布产生的营养费和护理费，康凤兰提交的证据不能证明遗留纱布取出的营养费、护理费支出情况，故对该项主张，本院不予采信。关于交通费、住宿费，交通费、住宿费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费、住宿费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。故一审法院结合本案查明事实，酌情确定支持，并无不当。综上所述，康凤兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1958.65元，由康凤兰负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 张俊红审判员 冯云昌 二〇二〇年四月二十三日书记员 慕婷婷