江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终673号上诉人（原审原告）：邳州市鸿瑞置业有限公司，住所地邳州市官湖镇官湖街。法定代表人：郑中影，该公司执行董事。委托诉讼代理人：佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴作军，男，1972年12月9日出生，汉族，住邳州市。被上诉人（原审被告）：江苏恒成建筑安装工程有限公司，住所地邳州市二庙路北侧。法定代表人：张成，该公司经理。上诉人邳州市鸿瑞置业有限公司（以下简称鸿瑞公司）与被上诉人吴作军、江苏恒成建筑安装工程有限公司（以下简称恒成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人鸿瑞公司的委托诉讼代理人佟辉，被上诉人吴作军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿瑞公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审；2、被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为涉案工程未涂抹界面剂不是被上诉人原因造成的，属于认定事实错误。1、本案应该以上诉人提供的1号、2号楼的图纸(图号为JS—03、建筑节能设计专篇，以下简称第3页)作为判断应否涂抹界面剂的依据。被上诉人在本案中提交1#、2#楼的两套图纸均缺失第3页。2、在一审庭审中，双方均认可施工材料是按图纸设计确定的，上诉人提供的图纸第3页包括外墙保温板(挤塑聚苯板XPS)的规格、技术指标的内容，而被上诉人提供的图纸没有关于挤塑聚苯板(外墙保温板)规格、技术指标的设计要求，既然其在庭审中认为自己采购的材料合格，符合设计要求，这就说明图纸有外墙保温板的规格、技术指标的设计要求，而被上诉人却又提供不出该图纸。二、一审判决以上诉人在(2015)徐民初字第00098号案中对工程造价鉴定报告的质证意见否定图纸关于界面剂的设计要求是错误的。1、上诉人在(2015)徐民初字第00098号案中对工程造价鉴定报告的质证意见并不是对事实的自认，而是对工程造价鉴定报告发表的质证意见，目的是扣除不应该计入工程造价的款项。2、判断是否应该涂抹界面剂应该以图纸为准，而不应该以上诉人在(2015)徐民初字第00098号案中发表的质证意见为准。3、即便上诉人在(2015)徐民初字第00098号案中对工程造价鉴定报告的质证意见是对事实的自认，但是在有相反证据的情况下，并不能因为原先的自认而否定客观事实。三、根据工程操作规范强制要求，如果没有设计界面剂，被上诉人不应该施工，否则造成的损失也应由被上诉人承担。四、一审判决以部分工程系他人施工为由认为涉案工程质量问题不是被上诉人原因造成是错误的。被上诉人退场时，被上诉人已经完成了本案争议的有质量问题的部分，即本案涉及的外墙保温工程，该部分并不是其他主体施工的。吴作军辩称：一审判决认定事实清楚，涉案工程外墙保温未涂界面剂，不是被上诉人原因造成的。一、本案以工程项目名称为“邳州市阳光家苑”共12层的图纸为依据是正确的。1、上诉人与被上诉人提供的图纸工程项目名称及层数均不同，被上诉人提供的“阳光家苑”图纸设计为12层，一部电梯，而上诉人提供的“镇南佳地”图纸设计14层两部电梯，涉案工程的施工合同中工程名称为阳光佳苑，双方未完工程交接单名称为“阳光佳苑1号楼、2号楼工程实际完成情况说明”。2、在另案中，以被上诉人提供的阳光佳苑图纸为依据出具了工程造价鉴定报告，上诉人均无异议。3、被上诉人施工的第三页图纸JS-03是地下室平面布置图，并不是上诉人所说的缺失了第三页。4、被上诉人实际施工的阳光佳苑图纸设计为“25厚挤塑聚苯板”；上诉人提供的镇南佳地图纸为“25厚挤塑聚苯板”（XPS保温板）。挤塑聚苯板学名为挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板（简称xps），规格厚度都是25毫米，起到保温的作用，两者实际没有任何区别。二、被上诉人提供的施工图纸（JS-02）为外墙面做法，并未设计界面剂，这与上诉人在（2015）徐民初字第00098号案件自认的“外墙面做法均未设计界面剂”是一致的。三、阳光佳苑图纸并未设计界面剂，被上诉人按照工程设计图纸施工，未涂界面剂并非被上诉人原因造成的，故被上诉人不应承担任何责任。1、阳光佳苑图纸设计有明确的设计做法，施工期间被上诉人有专业技术管理人员，上诉人有工程部专业技术人员监督，有监理工程师现场跟踪监理，要求被上诉人按照上诉人提供的阳光佳苑图纸进行施工，故未涂刷界面剂并非被上诉人原因造成。四、双方已就涉案工程阳光佳苑图纸办理未完工程的交接，后续施工队伍按照镇南佳地图纸全面拆除改造完工并验收合格，质量鉴定报告的鉴定对象即外墙保温是后续施工改造的，并非被上诉人施工的外墙保温，故无论鉴定结果如何均与被上诉人无关。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。鸿瑞公司向一审法院起诉请求：1、依法判决吴作军、恒成公司向鸿瑞公司支付工程维修费用300万元；2、吴作军及恒成公司承担本案诉讼费用、鉴定评估费用。一审法院审理查明：2013年8月6日，吴作军以恒成公司名义与鸿瑞公司签订《建设工程施工合同》一份，约定了工程概况、承包范围、合同工期、合同价款等内容。2013年8月16日，吴作军与恒成公司签订《承包协议》一份，约定吴作军以恒成公司名义与建设单位签订建设工程施工合同，并以恒成公司名义进行工程的施工建设，并对双方的责任、权利、义务等进行了约定。2015年3月30日，吴作军因鸿瑞公司未按时支付工程款等，以鸿瑞公司、刘永军为被告、恒成公司为第三人，向徐州市中级人民法院提起诉讼。法院于2016年12月26日作出（2015）徐民初字第00098号民事判决，判决：一、鸿瑞公司于判决生效后十日内给付吴作军工程款9021179.4元及利息(以9021179.4元为本金，自2015年2月3日起至工程款实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、鸿瑞公司给付吴作军保证金27.12万元及利息(以60万元为本金，从2013年2月1日起计算至2013年11月26日止；以27.12万元为本金，从2015年3月30日起计算至实际付清之日止；均按中国人民银行同期同类借贷利率计算)；三、刘永军对鸿瑞公司所欠吴作军债务承担连带偿还责任；四、吴作军有权以涉案工程折价或者以拍卖、变卖涉案工程的价款优先受偿；五、驳回吴作军其他诉讼请求。鸿瑞公司不服上述判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，法院于2018年3月9日（2017）苏民终332号民事判决，判决：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00098号民事判决；二、鸿瑞公司于判决发生法律效力之日起十日内支付吴作军工程款8891179.4元及利息（以8624444元为基数，自2015年5月4日起计算至实际给付之日止，以8891179.4元为基数，自2018年2月4日起计算至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、刘永军对鸿瑞公司上述债务承担连带偿还责任；四、吴作军在鸿瑞公司欠付工程款范围内就其承建的涉案工程折价拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；五、驳回吴作军其他诉讼请求。2017年3月13日，鸿瑞公司以本案诉讼请求向江苏省邳州市人民法院提起诉讼，后于2018年4月20日撤回起诉。在案件审理过程中，应鸿瑞公司申请，法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对涉案工程质量问题成因进行鉴定，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司向法院出具了编号为NO.19260050鉴定报告，鉴定结论为：①1#楼（1～14层）、2#楼（1～12层）XPS保温板两面均未涂抹界面剂，该项目施工质量不符合《江苏省建筑安装工程施工技术操作规程-外墙外保温工程》DGJ32/J52-2006第6.4.3.2条的要求；②XPS挤塑聚苯板表面无界面剂是引起1#楼（1～14层）、2#楼（1～12层）外墙保温防护层与XPS挤塑聚苯板间空鼓的主要原因；③保温板与抗裂砂浆收缩性能不一致以及温度与变形作用是引起保温板拼缝处防护层开裂的主要原因；抗裂砂浆自身材料收缩及温度与变形作用是引起防护层抗裂砂浆不规则开裂的主要原因。鸿瑞公司为此支付鉴定费25万元。经质证，双方对该报告中的鉴定结论均无异议。上述事实，有《建设工程施工合同》、《承包协议》、（2015）徐民初字第00098号民事判决书、（2017）苏民终332号民事判决书、鉴定报告及庭审笔录等证据在卷佐证，予以确认。一审法院认为：吴作军以恒成公司名义与鸿瑞公司签订《建设工程施工合同》，并实际组织施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应属无效。关于涉案工程质量成因的问题。根据鉴定机构的意见，外墙保温板保护层发生空鼓、开裂现象是由三个原因造成。1、关于前两个原因，均是未涂抹界面剂造成，吴作军提交的图纸中工程名称为阳光佳苑，未设计界面剂，鸿瑞公司提交的设计界面剂图纸工程名称为镇南佳地，因鸿瑞公司与吴作军提交的图纸工程名称不同，鸿瑞公司未提供证据证明其交付给吴作军的图纸中包含界面剂设计部分，且在（2015）徐民初字第00098号案件中鸿瑞公司自认内墙抹灰和外墙面做法均未设计界面剂，故未涂抹界面剂不是吴作军原因造成的。2、关于第三个原因，双方均认可材料型号是按照图纸设计，吴作军提交了徐州市建设工程检测中心的检测报告，委托单位为鸿瑞公司，该报告中保温板与抗裂砂浆各项性能均检测合格，故该项原因不是吴作军原因造成的。此外，吴作军退场时，工程并未完工，有部分工程是他人施工完成。综上，涉案工程质量问题并非被告原因造成，鸿瑞公司要求吴作军支付维修费的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决，驳回邳州市鸿瑞置业有限公司的诉讼请求。案件受理费30800元，保全费5000元，鉴定费25万元，由邳州市鸿瑞置业有限公司负担。二审期间，上诉人鸿瑞公司提交从邳州市档案馆调取的涉案工程1号楼、2号楼的JS-03号图纸，证明涉案工程图纸中有明确的外墙保温板的做法，被上诉人在施工过程中应该涂抹界面剂。被上诉人吴作军的质证意见为：上诉人提交的图纸名称为“镇南佳地”，可能是被上诉人交接以后后续施工队伍施工的图纸，被上诉人吴作军的施工图纸名称为“阳光佳苑”，上诉人提供的图纸与被上诉人吴作军的施工无关。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：被上诉人应否对上诉人主张的工程质量承担维修责任。本院认为，被上诉人不应对涉案的工程质量问题承担维修责任。具体理由如下：1、二审期间，被上诉人当庭提交了其手中持有的阳光佳苑图纸，经当庭核对，该套图纸中有JS-03号图纸，且被上诉人陈述该套图纸即是（2015）徐民初字第00098号案件中工程造价所依据的图纸。上诉人虽然对被上诉人提供的图纸不予认可，但是并未提供证据证明被上诉人提供的图纸与（2015）徐民初字第00098号案件中工程造价所依据的图纸不符，或者系被上诉人伪造的图纸。因此，本院对被上诉人提供的阳光佳苑图纸予以认可。根据被上诉人提供的图纸，上诉人也认可该套图纸中没有关于界面剂的设计。2、上诉人二审期间提交的从邳州市档案馆调取的涉案工程1号楼、2号楼的JS-03号图纸中虽然有界面剂的设计，但是该图纸是竣工图而非施工图，且上诉人也无法证明其所提交的竣工图与其交给被上诉人的施工图是一致的；另外，在（2015）徐民初字第00098号案件中，鸿瑞公司自认外墙面做法未设计界面剂，现鸿瑞公司也未提供足以推翻其自认的相关证据。3、鸿瑞公司与吴作军签订的《建设工程施工合同》第一条明确约定“工程内容：按图纸设计施工”，且在施工过程中，鸿瑞公司有工程部专业技术人员及监理对被上诉人的施工进行监督，故被上诉人按照图纸要求，未施工界面剂，不存在过错。4、上诉人主张即便图纸并未设计界面剂，根据工程操作技术规范的要求，被上诉人也有义务进行界面剂的施工，并且承担对未施工界面剂产生的维修责任。对此，本院认为，上诉人所主张的技术规范是对建筑企业的约束，上诉人作为涉案工程的建设方，其理应对涉案工程的设计、施工等过程承担管理责任。被上诉人作为实际施工人，在上诉人的管理监督下，按照合同约定进行施工，并无不当，故其不应承担未施工界面剂而产生的维修责任。综上所述，上诉人鸿瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人邳州市鸿瑞置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年四月十三日书记员  杭恒宇