浙江省慈溪市人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙0282行赔初8号 原告陈成坤，男，1948年11月24日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托代理人陈荷青（系原告女儿，特别授权代理），女，1971年3月15日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托代理人王国权（特别授权代理），慈溪市求是法律服务所法律工作者。 被告慈溪市庵东镇人民政府，住所地浙江省慈溪市庵东镇邮电西路8号。 法定代表人张烨，镇长。 出庭应诉负责人袁建升，党委委员。 出庭应诉负责人潘捷，副镇长。 委托代理人杜益苹（特别授权代理），慈溪市庵东镇人民政府工作人员。 委托代理人郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。 原告陈成坤因与被告慈溪市庵东镇人民政府（以下简称庵东镇政府）房屋行政赔偿一案，向本院提起行政赔偿诉讼。本院于2019年11月14日立案后，于同月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2019年12月19日、2020年4月24日两次公开开庭审理了本案。被告庵东镇政府党委委员袁建升参加了第一次庭审，被告庵东镇政府副镇长潘捷参加了第二次庭审。原告陈成坤及其委托代理人陈荷青、王国权，被告庵东镇政府的委托代理人杜益苹、郎慈甬两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈成坤诉称，被告于2019年5月21日作出庵强执决字（2019）第20号《违章建筑强制拆除决定书》（以下简称《强拆决定书》）。原告于2019年5月23日向慈溪市人民政府申请行政复议。被告于2019年7月23日将涉案房屋予以拆除。原告于2019年8月7日收到慈溪市人民政府于2019年8月6日作出的慈政复决字〔2019〕32号《行政复议决定书》（以下简称《32号复议决定书》），决定书确认被告作出《强拆决定书》行政行为违法。原告认为：即使原告的房屋属违章建筑，按行政强制法的相关规定，被告明知原告已提起行政复议，在行政复议未作出决定之前，被告拆除原告房屋也是违法的。况且决定书已明确被告拆除原告房屋的行政行为违法。故被告违法拆除原告的房屋，依法应予恢复原状或予赔偿。原告于2019年8月28日以特快专递方式书面向被告提出《要求赔偿申请书》，经查，被告于2019年8月29日收到原告的申请书，但被告置之不理。原告为维护自身合法权益，现诉请判令被告对违法拆除的所有权人为原告的坐落在七塘公路南侧下一灶337号、东西长7.5米、南北长6.9米、占地面积51.75平方米、总建筑面积103.5平方米的二间二层楼房恢复原状；如不能恢复原状，则按同等地段、同类房屋拆迁安置补偿费用标准赔偿原告。 原告为证明其主张，向本院提供了如下证据： 1.《32号复议决定书》1份，用以证明《强拆决定书》违法； 2.《证明》1份（落款时间2002年8月12日，复印件），用以证明原告有位于马潭路村××公路南侧两间平房的事实； 3．《要求赔偿申请书》、EMS特快专递单、EMS快递查询信息各1份，用以证明原告于2019年8月28日书面向被告提出赔偿申请的事实； 4.《证明》4份（落款时间分别为1994年11月5日、2019年3月15日、2019年3月18日、2019年8月6日），付款凭证（复印件）、情况说明各1份，用以证明原告系陈某的合法继承人，涉案房屋所有权人为原告，以及被拆的房屋在1979年就已经存在，土地为宅基地的事实。 被告庵东镇政府辩称，陈某与原告陈成坤系叔侄关系。上个世纪七十年代，陈仁德在下一灶村七塘公路南侧下一灶337号建造两间房屋，后于1979年改建为瓦房。1994年，原告出资改建为二层楼房。上述房屋建设及改建均未经审批。后陈某去世，其生前无子女，也未立遗嘱或签订遗赠扶养协议，房屋由原告实际占有使用。2019年1月19日，被告对涉案房屋进行现场检查（勘验），经勘验，涉案房屋二层，占地东西长7.5米，南北长6.9米，总占地面积51.75平方米，总建设面积103.5平方米。2019年3月7日，被告对原告进行调查询问，确认涉案房屋存在未经审批建造及改建事实。经被告责令改正、事先告知，原告未自行拆除所建违法建筑。2019年5月6日，被告作出《违法建筑处置决定书》（庵违处字[2019]第5号），对当事人“陈某（亡故）陈成坤（继承）”作出拆除违法建筑的行政处罚。经被告履行催告、强制拆除公告，原告仍未自行拆除。2019年5月21日，被告作出《强拆决定书》，决定对当事人“陈成坤（陈某亡故）”违法建筑进行强制执行。原告对《强拆决定书》不服，向慈溪市人民政府提起行政复议。另外，陈仁德及原告均非庵东镇下一灶村村民，其均系庵东镇马潭路村村民且在该村有宅基地，其中陈某宅基地面积0.218亩，但无地籍资料；原告陈成坤宅基地面积97平方米，土地证号（1993）129993。2019年7月23日，被告将涉案建筑予以拆除。上述事实由慈溪市人民政府作出的《32号复议决定书》认定。同时，复议机关认为涉案建筑未取得乡村建设规划许可证进行建造、改造，属违法建筑，被告作为乡镇人民政府有权进行查处，但被告在作出责令改正通知、事先告知、处置决定、处置履行催告、强制拆除公告、强制拆除决定时对违法主体认定混乱，属主要事实认定不清，但鉴于被告已实际将涉案房屋拆除，故确认被告作出《强拆决定书》的行政行为违法。被告认为，原告及陈仁德均系庵东镇马潭路村村民且在该村有宅基地，未取得乡村规划许可证占用下一灶村集体土地进行建设，违反土地、规划管理法律、法规，涉案建筑属违法建筑。原告主张被告强制拆除行为给其造成的损失，并非《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定的应予行政赔偿的合法权益。综上，请求依法驳回原告的赔偿请求。 被告向本院提供了下列证据、依据： 1.现场检查（勘验）笔录、现场检查（勘查）图示、调查（询问）笔录各1份，用以证明涉案建筑的坐落位置及面积等情况，原告承认涉案建筑原属陈某于20世纪70年代建造的小屋，原告于1994年进行了改建，相关建设未经审批的事实； 2.《证明》1份（落款时间1994年11月5日）、自留地分配明细表1份、慈溪市庵东镇马潭路村民委员会出具的《证明》2份（落款时间均为2019年3月12日）、慈溪市庵东镇下一灶村民委员会出具的《证明》2份（落款时间分别为2019年3月12日、2019年6月26日），用以证明涉案建筑位于下一灶村集体土地上，陈仁德、陈成坤非下一灶村村民，该二人在其所在马潭路村均另有宅基地的事实； 3.《违法建筑处置决定书》、《强拆决定书》各1份，用以证明被告对涉案建筑作出拆除的行政处罚及强制拆除决定的事实； 4.慈土拆[2002]82号《土地行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》）、慈政行复〔2002〕25号《行政复议决定书》（以下简称《25号复议决定书》），用以证明涉案建筑系原告非法占地所建违法建筑，原慈溪市国土资源局已于2002年对原告作出行政处罚，并经复议维持的事实； 5.光盘一张，用以证明涉案建筑被强拆的情况。 经庭审质证，被告对原告证据质证意见如下：对证据1无异议，《32号复议决定书》已认定本案所涉房屋为违法建筑，不属原告的合法利益，原告不能请求行政赔偿。对证据2的真实性有异议，且认为该证据即使真实，由于村民委员会并非建房用地的审批机关，无法通过出具证明来确认房屋的合法性，在缺少审批文件的情况下，涉案房屋建造是否经政府同意的事实也无法认定。对证据3无异议。对证据4中1994年11月5日的《证明》形式真实性无异议，该证据系在行政处理过程中原告向被告提交，该《证明》的相关内容无相应证据佐证，证明中描述的房屋面积与涉案争议房屋面积不符，两者不具有同一性，证明内容也与自留地账册内容不符，该证明可能是当时七塘公路拓宽时为取得相应补偿而制作，被告对该证据的证明力不予认可；对2019年8月6日的《证明》形式真实性予以认可，但认为陈某和原告系叔侄关系，不构成继父子关系；2019年3月15日的《证明》由多名证人在同一份书证上签名，证据形式违法，对证人身份也无法确认；对2019年3月18日的《证明》真实性无异议，陈某的年龄无法确定，但对其已经死亡20余年的内容与被告了解的情况一致；对付款凭证真实性无法确认，内容模糊不清，从能够辨认的内容来看，也无法证明和本案的关联性；情况说明和本案没有关联性。 原告对被告证据质证意见如下：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，涉案房屋建于20世纪70年代，当时无须审批，该房屋应属合法建筑。对证据2中1994年11月5日的《证明》真实性无异议，证明对象有异议，1979年自留地分配时，陈某在七塘南侧就有宅基地；对自留地分配明细表无异议，但当时陈某除分得明细表中所载没有房子的土地之外，也分得了七塘南侧涉案土地；对证据2中的其余《证明》真实性均无异议，需要说明的是，涉案土地有一个从马潭路村划到下一灶村的过程。对证据3的真实性无异议，但慈溪市人民政府已经确认决定书违法。证据4、5是被告超过举证期限提供的证据，被告无正当理由逾期提供的证据，视为没有该证据；且被告的强拆行为违法，慈溪市人民政府已作出《32号复议决定书》，已在事实上否定了《25号复议决定书》。证据5显示被告野蛮执法、执法不公，涉案房屋出租时，有热水器、煤气灶等物，原告不清楚强拆时为何没有了相关物品。 本院对上述证据认证如下：被告对原告证据3无异议，本院予以确认。根据原、被告质证意见，本院对原告证据1、被告证据1、3的真实性予以确认。原告证据2系复印件，被告持有异议，但结合原、被告陈述，以及双方提供的1994年11月5日的《证明》和原告证据4中的付款凭证，本院对陈某于20世纪70年代在七塘公路南侧建造两间平房，后于1994年七塘公路拓宽时被拆除，再由原告出资建造两间二层楼房的事实予以确认。原告证据4中2019年3月15日的《证明》不符合证人证言形式要件，本院不予确认；2019年3月18日的《证明》能够证明陈某已经死亡的事实；2019年8月6日的《证明》需其他证据印证；情况说明与本案缺乏关联性，本院不予确认。原告对被告证据2中的自留地分配明细表、慈溪市庵东镇马潭路村民委员会、下一灶村民委员会出具的《证明》均无异议，本院予以确认。行政诉讼设置举证期限的目的是为了防止行政机关作出行政行为时“先裁决、后取证”，故对涉及行政行为合法性的证据，行政机关应在举证期限内提供，无正当理由逾期提供的，视为没有相应证据。但在行政赔偿诉讼中，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。对该类不涉及行政行为合法性问题但对裁判有影响的关键性证据，人民法院应予采纳。被告证据4是生效法律文书，并不存在效力被否定的情形，本院予以确认。对被告证据5的真实性本院予以确认。 根据上述有效证据及当事人庭审陈述，本院确认如下事实：陈仁德与原告陈成坤均系慈溪市庵东镇马潭路村村民。两者系叔侄关系。20世纪70年代，陈某在七塘公路南侧建造两间平房。1994年，因七塘公路拓宽，上述房屋被拆除。1995年，原告未经合法批准，出资建造二层楼房两间，房屋位置相应南移，现地址为下一灶村下一灶337号。同年，陈某去世，涉案房屋由原告实际占有使用。陈仁德在马潭路村有宅基地，原告在该村另有住宅。2002年8月21日，原慈溪市国土资源局作出《处罚决定书》，责令原告陈成坤退还非法占用的土地，拆除在非法占用土地上建造的上述房屋。原告不服，申请行政复议。慈溪市人民政府于2002年11月27日作出《25号复议决定书》，维持《处罚决定书》。2019年1月16日，被告对涉案房屋进行现场勘验。经勘验，涉案房屋占地东西长7.5米，南北长6.9米，总占地面积51.75平方米，总建设面积103.5平方米。被告经调查，于2019年5月6日作出《违法建筑处置决定书》，以涉案房屋未经审批建造为由，对当事人“陈某（亡故）陈成坤（继承）”作出限期拆除违法建筑的行政处罚。因原告未自行拆除，被告于2019年5月21日作出《强拆决定书》，决定对当事人“陈成坤（陈某亡故）”违法建筑进行强制执行。原告对《强拆决定书》不服，向慈溪市人民政府申请行政复议。2019年7月23日，被告将涉案房屋予以拆除。拆除时，房屋已被腾空。2019年8月6日，慈溪市人民政府作出《32号复议决定书》，认定被告在作出《违法建筑处置决定书》、《强拆决定书》等行为时对违法主体认定混乱，属主要事实认定不清，但鉴于被告已实际将涉案房屋拆除，故确认被告作出《强拆决定书》的行政行为违法。原告于2019年8月29日向被告申请国家赔偿，被告未在法定期限内作出处理，原告遂提起本案行政赔偿诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。故只有国家机关和国家机关工作人员违法行使行政职权，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，被告强拆行为的违法性已为行政机关所确认，但涉案被拆除的房屋，未办理合法审批手续，已被生效的《处罚决定书》确认为应予拆除的违法建筑。违法建筑不属于原告的合法财产权益，不受法律保护。故对原告要求恢复被拆建筑物原状或按相应拆迁安置补偿标准赔偿房屋损失的主张，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 驳回原告陈成坤的赔偿请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  周 红 审 判 员  倪东海 人民陪审员  陆聪沛 二〇二〇年四月二十七日 代书 记员  戚海燕