广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2037号上诉人（原审被告）：周俊逸，男，1985年8月11日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：蒋援越，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐莉莉，女，1985年2月13日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：谢婷婷，国信信扬律师事务所律师。上诉人周俊逸因与被上诉人徐莉莉民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周俊逸上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由徐莉莉承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，是导致作出错误裁判的主要原因。周俊逸与徐莉莉无借贷关系，是合伙投资炒房。一审法院以借款纠纷认定，没有事实依据。1.本案双方向法院提交的所有证据没有一份证据能证明周俊逸向徐莉莉支付过利息。恰恰相反，周俊逸于2018年1月28日转给徐莉莉款项5000元，以及2018年3月4日转给徐莉莉15000元的原始转款凭证备注是利润款，徐莉莉已确认并收款，而且一审法院对该事实已查证，若徐莉莉没有确认应该是拒收或退回，并且徐莉莉对收到的利润款从未提出过异议。2.一审法院认定周俊逸向徐莉莉借款时承诺赚到钱后会分一些利润给徐莉莉以及徐莉莉于2019年7月8日向法院提交的补充证据清单说明(2)中提到考虑到周俊逸己支付过4次利润25000元。所有证据和事实都完全证明了周俊逸转给徐莉莉的款项是利润而非利息。3.一审法院仅凭徐莉莉丈夫的所谓催收欠款的电话录音作为认定双方存在借贷关系而不是合伙投资关系，于法无据。《最高人民法院关于未经对方承认同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经对方承认同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”而一审法院却以徐莉莉丈夫的录音作为定案根据，显属违法。况且该录音内容并未涉及周俊逸与徐莉莉之间借贷的问题，一审法院认定双方形成借贷关系的理由何在。二、一审法院有法不依，严重偏袒徐莉莉。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条明确规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持，自然人之间借贷利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持……”。而本案周俊逸既未向徐莉莉借款，双方也未约定借款期限，更未约定利息。而一审法院却支持徐莉莉的利息，显然是有法不依。徐莉莉辩称：一、周俊逸与徐莉莉之间是民间借贷关系，而非合作关系。周俊逸借款后，有向徐莉莉还本付息的行为，而且徐莉莉的配偶向周俊逸催收借款时，周俊逸多次作出愿意还款，赚到钱后逐步还款的意思表示，若双方是合作合伙投资关系，周俊逸又何需向徐莉莉偿还本金，周俊逸又为何多次表示愿意还款，周俊逸完全可以以双方是合伙投资为由，拒绝徐莉莉配偶的多次催款。在一审庭审之前，周俊逸与徐莉莉和徐莉莉的配偶之间的沟通，从未提及过任何合伙投资的字眼。一审庭审时周俊逸为了逃避还款责任，恶意歪曲事实，将双方的借款关系歪曲为合伙炒房，然而周俊逸陈述所谓合伙炒房时，存在多处相互矛盾的地方，更甚者周俊逸与其代理人之间的陈述也相互矛盾，根本无法自圆其说，周俊逸所谓的合伙炒房显然是不成立的。二、关于利息问题，周俊逸向徐莉莉借款时，周俊逸承诺支付的房产利润，实质上是双方对借款利息的约定。周俊逸向徐莉莉转账时，其单方备注为某房产利润，但该款项实质为借款利息，所以说周俊逸与徐莉莉之间对借款利息是有约定的，只不过借款利息的标准超过了法律规定，对于超出年利率36%的部分，一审法院亦作出将该部分作为本金予以扣减。三、关于电话录音能否作为证据问题，徐莉莉提交的录音证据是合法有效的，可以作为认定案件事实的依据。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定：“以侵害他人合法权益，或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”根据该规定，徐莉莉提交的录音证据并非侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定方法取得的，徐莉莉对双方的电话内容进行录音，是为了维护自身的合法权益。其次，双方的谈话交流不存在欺诈、胁迫引诱等恶意形式，录音内容，也不侵犯周俊逸的个人隐私或商业秘密。再次，该份电话录音的内容能够客观反映周俊逸多次作出愿意还款的意思表示，与本案的基本事实密切相关。而且该份录音证据与双方的微信聊天记录相互印证，结合周俊逸还本付息的行为，可以最大程度还原客观事实。最后，最高人民法院的诸多案例都是认可并采纳录音这一电子证据的。综合前述，徐莉莉提交的录音证据系合法有效的证据。徐莉莉向一审法院起诉请求：1.判令周俊逸向徐莉莉偿还借款本金245000元及借款利息（利息以245000元为借款本金，自2018年4月3日起按照年利率6%的标准计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费用、财产保全费由周俊逸承担。一审法院认定事实：2018年1月16日，徐莉莉通过支付宝向周俊逸转款五笔，每笔金额10000元；2018年1月24日，徐莉莉通过微信向周俊逸转账20000元；2018年1月31日，徐莉莉通过中国邮政储蓄银行手机银行客户端向周俊逸中国银行的账户转账70000元；2018年2月3日，徐莉莉通过微信向周俊逸转账5000元，通过中国邮政储蓄银行手机银行客户端（账号为：62×××99)向周俊逸中国银行的账户转账100000元；以上转款金额合计245000元。徐莉莉主张上述转款是出借给周俊逸的款项，周俊逸承诺两个月归还，但至今未还。对于上述245000元，周俊逸则辩称其中40000元是周俊逸代徐莉莉支付给案外人关敏仪的借款本金，剩余的205000元是徐莉莉、周俊逸以及关敏仪合伙投资炒房过程中，徐莉莉支付的投资款，周俊逸在收款后已按徐莉莉指示全部支付给了关敏仪。周俊逸为证明其辩称意见，提供了其与案外人关敏仪之间的微信、支付宝账单详情，其上显示周俊逸向关敏仪转款情况如下：2018年1月31日转账10000元（转账备注：荔湾上下九）；2018年1月29日转账5000元（转账备注：基建新村）；2018年1月27日转账1000元；2018年1月27日转账5000元；2018年1月27日转账7000元（转账备注：万松园订）；2018年1月27日转账30000元（转账备注：江南中）；2018年1月23日转账20000元（转账备注：第二笔借款）；2018年1月16日转账10000元；2018年1月25日转账10000元；2018年1月27日转账7000元；2018年1月29日转账5000元（转账备注：基建新村）；2018年1月31日转账8000元（转账备注：补按揭费中大）；2018年2月1日转账10000元（转账备注：沙园转合同）；2018年2月2日转账5000元（转账备注：晓园小区）；2018年2月3日转账5000元（转账备注：晓园小区余下订金）；2018年2月4日转账10000元（转账备注：光复路订金）；2018年2月4日转账10000元（转账备注：补江南中）；2018年2月5日转账20000元（转账备注：荔湾彩虹订金）；2018年2月6日转账10000元（转账备注：转数）；2018年2月8日转账15000元（转账备注：沙园公证分成前订）；2018年2月11日转账10000元（转账备注：洪德路落订6楼）；2018年2月11日转账10000元（转账备注：洪德路6楼落订）；以上转款共计22笔，金额合计223000元。周俊逸还提供一份其本人书写的记录，拟证明其与徐莉莉及关敏仪投资详情。但对于该份记录，徐莉莉认为是周俊逸自行书写，不予确认。此外，周俊逸还提供了其通过微信向徐莉莉转账的账单详情，其上显示转款情况如下：2018年1月28日转款5000元（转账说明：南田路利润转合同）、2018年2月23日转款5000元；2018年3月4日转款15000元（转账说明：荔湾1万本金5千利润）、2018年4月3日转款10000元。周俊逸表示2018年1月28日和2月23日支付给徐莉莉的两笔5000元，分别是炒南田路和沙园的房子分配的利润；2018年3月4日的15000元是荔湾彩虹路房子返还的10000元本金和5000元利润；2018年4月3日的10000元是洪德路房子的利润。对于上述四笔款项，徐莉莉则主张前两笔5000元、2018年3月4日的15000中的5000元、2018年4月3日的10000元，合计25000元是周俊逸支付的利息，因周俊逸在向徐莉莉借款时承诺其赚到钱后会分一些利润给徐莉莉，2018年3月4日的15000元中的10000元以及周俊逸在2018年4月2日另外通过支付宝转给徐莉莉的10000元则是周俊逸返还的本金。一审庭审中，周俊逸表示其是从事房地产中介工作的，关敏仪是房产中介及业主之间的中间人，徐莉莉是周俊逸的表姐，徐莉莉是经过周俊逸介绍认识关敏仪，周俊逸与关敏仪合作投资炒房，徐莉莉经过周俊逸去炒卖，徐莉莉赚取中间利润，徐莉莉把钱转给周俊逸，周俊逸再把钱转给关敏仪，具体炒房由关敏仪操作，关敏仪看好房告知周俊逸，周俊逸再告知徐莉莉，关敏仪告知周俊逸需要下多少定金，周俊逸就把徐莉莉的钱转给关敏仪。对于在每单交易中，徐莉莉、周俊逸及关敏仪如何分配利润的问题，周俊逸先陈述称三人平分，其后又表示对于每套房屋具体需要支付的定金数额，周俊逸并不清楚，只是按照关敏仪要求转款，交易成功后，关敏仪分配多少利润，他就拿多少利润，但每次关敏仪告诉周俊逸的情况，周俊逸都会转告徐莉莉。一审另查明：在徐莉莉提供的其丈夫王志斌与周俊逸的微信聊天记录及谈话录音中，王志斌多次向周俊逸催要欠款，周俊逸表示目前无能力支付，待其赚到钱就逐步支付给徐莉莉。一审再查明：在提起本案诉讼的同日，徐莉莉以关敏仪为被告提起另案诉讼【案号：（2019）粤0105民初11019号】，主张关敏仪拖欠借款170000元及利息。本案诉讼过程中，一审法院依徐莉莉申请裁定对周俊逸财产采取保全措施。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。徐莉莉主张其支付给周俊逸的245000元是出借给周俊逸的借款，周俊逸则辩称是徐莉莉委托其交给案外人关敏仪投资炒房的投资款，故本案的争议焦点为徐莉莉、周俊逸之间是否构成民间借贷关系。首先，根据徐莉莉、周俊逸双方的往来转款记录来看，周俊逸在收到徐莉莉的款项后，有向徐莉莉返还本金及支付利息的行为，符合民间借贷过程中还本付息的行为特征。尽管在周俊逸转给徐莉莉的部分款项中，周俊逸备注是某房产利润，但该内容属于周俊逸单方标注，并不代表徐莉莉对该款项性质的确认。此外，周俊逸也在徐莉莉的丈夫向其催收欠款时，做出赚到钱后逐步支付给徐莉莉的还款意思表示。其次，周俊逸表示徐莉莉与周俊逸及关敏仪共同投资炒房，但对于三人是按何比例进行投资以及如何分配利润的问题，却无法做出明确的回答。此外，根据周俊逸陈述，每次投资房屋的情况是关敏仪先告诉周俊逸，周俊逸再转告徐莉莉，所需的投资款先由徐莉莉转给周俊逸，周俊逸再转给关敏仪。那么，按照周俊逸的陈述，徐莉莉转款给周俊逸的时间及金额与周俊逸转款给关敏仪的时间和金额应该相对应、相吻合，但实际上二者并不存在对应或吻合的情况。周俊逸在庭审中的表述多处相互矛盾，难以自圆其说，其所提供的关于投资的记录也是其自行书写，并无徐莉莉的确认，故对其主张一审法院难以采信。徐莉莉主张借款给周俊逸，并提供付款给周俊逸的凭证为证，再结合周俊逸在收到款项后向徐莉莉还本付息的行为，以及表示逐步还款的意思表示，一审法院对徐莉莉借款的主张予以确认。周俊逸辩称涉案款项是投资款，但却未能提供有效证据对于主张予以佐证，且周俊逸陈述前后相互矛盾，与本案查明事实不符，故对周俊逸的抗辩意见，一审法院不予采纳。徐莉莉主张涉案借款约定借款期限为两个月，但未能提供证据对其主张予以佐证，周俊逸亦予以否认，故本案认定涉案借款未约定借款期限，徐莉莉可以随时要求周俊逸偿还。截至2018年2月3日徐莉莉共计向周俊逸支付245000元借款，现徐莉莉确认截至2018年4月3日周俊逸已偿还借款本金20000元、利息25000元，虽然徐莉莉、周俊逸未就借款利息计算标准达成明确约定，但周俊逸实际上是有向徐莉莉支付利息的，且支付标准已超出法律允许最高标准，由于从2018年2月3日至4月3日，以245000元为本金，按照年利率36%的标准计算的利息应为14700元，而周俊逸实际支付的利息为25000元，超出部分10300元（25000-14700=10300）应作为本金予以抵扣，故截至2018年4月3日周俊逸尚欠的借款本金为214700元（245000-20000-10300=214700），现徐莉莉主动降低利息计算标准主张从2018年4月3日起按照年利率6%的标准计算尚欠借款的利息，并无不妥，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、周俊逸在判决生效之日起十日内向徐莉莉清还借款本金214700元，并从2018年4月3日起至借款实际清偿之日止，按照年利率6%的标准计付尚欠借款的利息给徐莉莉；二、驳回徐莉莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费6917元（其中受理费5172元，财产保全费1745元），由徐莉莉负担773元（其中受理费578元，财产保全费195元），由周俊逸负担6144元（其中受理费4594元，财产保全费1550元）。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点仍然为徐莉莉与周俊逸之间是否构成民间借贷关系。首先，周俊逸主张其与徐莉莉、关敏仪是合伙投资炒房的关系，但未能提供书面或口头的合伙协议予以证实，也未能提供周俊逸或关敏仪就合伙事项与徐莉莉进行沟通协商的相关证据，也即无证据证实徐莉莉参与了炒房事宜。其次，周俊逸表示每次投资房屋的情况是关敏仪先告诉周俊逸，周俊逸再转告徐莉莉，所需的投资款先由徐莉莉转给周俊逸，周俊逸再转给关敏仪。按照周俊逸的陈述，徐莉莉转款给周俊逸与周俊逸转款给关敏仪的次数、时间及金额应该相对应、相吻合，但实际上二者并不存在对应或吻合的情况。再次，在徐莉莉的丈夫王志斌与周俊逸之间的微信聊天记录及谈话录音中，王志斌多次向周俊逸催要欠款时，周俊逸做出过逐步还款的意思表示且未提及合伙投资炒房的情况。上述录音不属于以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，一审法院予以采纳并无不当。综上，周俊逸主张双方为合伙关系，缺乏依据，本院不予采纳。徐莉莉支付款项给周俊逸，周俊逸亦曾表示会逐步还款，一审法院关于双方构成借贷关系的认定正确。周俊逸支付给徐莉莉的“利润”的性质实际为利息，由于该利息的支付标准超过了法定的最高标准，故一审法院按照年利率36%的标准先抵扣2018年4月3日前的利息再抵扣本金并无不妥，而对于2018年4月3日起的利息，一审法院判决按照年利率6%的标准计付，亦符合规定，本院予以维持。综上所述，周俊逸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4594元,由上诉人周俊逸负担。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  王泳涌审判员  李 杰二〇二〇年四月二十二日书记员  曾 正邝俊能