山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10152号上诉人（原审原告、反诉被告）：济南市化工研究所，住所地济南市。法定代表人：王钦军，所长。委托诉讼代理人：左海东，济南天桥竭诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：丁言祯，男，该所工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南泺非房地产开发有限公司，注册地济南市市中区，实际经营地济南市历下区。法定代表人：吴忠杰，经理。委托诉讼代理人：刘昌建，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东金奥电子科技有限公司，注册地济南市，实际经营地济南市历下区。法定代表人：韩庆云，董事长。委托诉讼代理人：庞宝山，男，该单位职工，住济南市。委托诉讼代理人：刘昌建，山东睿扬律师事务所律师。上诉人济南市化工研究所（以下简称化工研究所）因与被上诉人济南泺非房地产开发有限公司（以下简称泺非公司）、山东金奥电子科技有限公司（以下简称金奥电子）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。化工研究所委托诉讼代理人左海东、丁言祯，泺非公司与金奥电子委托诉讼代理人刘昌建，金奥电子委托诉讼代理人庞宝山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。化工研究所上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9030号民事判决，依法改判解除化工研究所与泺非公司、及金奥电子签订的《房地产置换合同》及《补充协议》或发回重审；2.泺非公司与金奥电子支付违约金726万元；3.本案一切诉讼费用由泺非公司与金奥电子承担。事实和理由：一、1.2004年12月16日化工研究所与泺非公司、金奥电子签定《房地产置换合同》，约定：泺非公司在金奥电子出让取得的位于济南市高新开发区丰满路土地上为化工研究所兴建面积约5000平方米的科研楼及面积约960平方米中试厂房各一座、提供在工业南路106号土地上建造的办公商用产权房700平方米并支付补偿费388万元，与化工研究所位于济南市拥有的地上建筑物（含土地补偿价值）实施置换。2.2007年9月18日化工研究所与泺非公司、金奥电子签定《补充协议》确认：因泺非公司与金奥电子延迟履行原合同，经协商泺非公司向化工研究所支付违约金65万元并支付补偿金188万元，并约定原合同继续有效。3.2017年11月20日泺非公司向化工研究所发函：“根据政策规定，泺非公司无法按照与化工研究所的协议约定办理相关房产、土地过户手续，房屋置换无法实现。”明确其不能履行合同并提出“就地安置、异地安置、异地建设”三个建议。4.因泺非公司与金奥电子长期根本违约，化工研究所不同意变更履行，要求泺非公司与金奥电子解除合同未果，遂诉至济南高新技术产业开发区法院，要求解除合同，支付违约金并赔偿损失。5.一审诉讼期间泺非公司提出反诉，要求继续履行合同并同意支付所谓部分违约金。二、一审法院判决无事实及法律依据，应予以撤销。1.一审法院违反当事人订立合同的自愿原则，非法裁判。当事人争议的焦点为：2004年12月16日签订的《房地产置换合同》及2007年9月18日签订的《补充协议》是否应当解除或继续履行。化工研究所主张解除合同，泺非公司反诉主张继续履行合同，双方均未要求变更履行合同。2.当事人任何一方也未要求以金钱补偿方式继续履行合同，而一审法院却做出泺非公司另行主张以金钱补偿方式继续履行合同的认定，无事实及法律依据。由《合同法》第五章可知，合同的变更和转让并没有赋予法院可依职权确定变更的权力。《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”当事人之间从未达成过任何变更履行合同的协议，试问一审是如何作出如此认定的？且又作出“（扣除工业南路106号土地地上建筑物的价值后）以57.64%比例承担金钱置换责任”变更履行合同的认定。该变更履行认定既无法律根据，又失公平原则。况且，化工研究所认为，“57.64%比例”与事实不符。从泺非公司提交的济国土资合字（2004）588-1号《国有土地使用权出让合同变更协议》可知，该宗地规划用地面积为8557平方米，其中出让用地面积为4933平方米，剩余的2688平方米土地为城市规划道路用地，813平方米土地为绿化带用地，123平方米土地为规划河道用地。这些都是政府规定，一审法院应该非常清晰明了，却有意规避使用。三、一审法院适用法律不当，应予以纠正。一审法院以《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这一条款的适用基于的是情势变更原则，而非不可抗力。情势变更的适用，导致合同权利义务的变更或解除，情势变更造成合同履行艰难但并非不能履行。《民法通则》第153条：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。如遇不可抗力，当事人对合同均有法定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条明确规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案事实是：（1）泺非公司已明确表示不履行合同。（2）泺非公司与金奥电子长期不履行合同已构成根本违约，违约时间长达十数年之久，合同目的已无法实现。（3）因政府政令形成不可抗力，合同也不能履行，合同目的也无法实现。济政发[2016]23号文件及济（历下）征冻告字[2018]40号文件，均证明因政令形成不可抗力，合同不能履行。以上事实及法律规定，均应判决解除合同，一审法院赋予泺非公司另行主张继续履行合同的权利于法无据，应予纠正。四、一审认定事实错误，办理了不动产权属证书与解除合同并无必然联系。一审认定“化工研究所主张解除房产置换合同，无法实现土地恢复原状得的法律后果”，“因涉案置换合同已办理了国有土地使用权证书，导致无法解除”。化工研究所主张解除合同并未主张土地恢复原状。同时，化工研究所持有房屋所有权证书且实际土地使用权人也是化工研究所。最高人民法院对《物权法》第17条作出的阐述是：不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明，该证书是权利的外在表现形式，不具有推定的证据效力，与实际权利状况并不一定吻合。对于不动产物权的终局性判断，只能依赖于基础民事法律关系的审查，判断结果。引申来说，不动产登记所公示的权利状态并不意味着该权利人真实享有该物权。事实是自2004年12月双方签订《房地产置换合同》至今，工业南路106号地块均由化工研究所占有、使用且该地块至今无任何变化。五、一审法院否定济南市中级人民法院（2018）鲁01民辖终807号民事裁定书认定的本案不属于土地置换合同纠纷，而是房地产置换合同纠纷，一审却大量使用土地管理法的相关规定，直接否定了济南市中级人民法院的本案不属于不动产纠纷的认定。本案系合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》等规定。六、一审杜撰了违约金的计算方式。《中华人民共和国合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。《房地产置换合同》明确约定了违约责任及违约金的计算方式：泺非公司未能向化工研究所支付补偿金或未按期交付土地证及建筑物的，每拖延一日，依据合同约定承担该部分价值日万分之一点五的违约金，拖延超过300日，泺非公司赔偿化工研究所所有经济损失。化工研究所有权要求泺非公司将甲地（工业南路106号土地）退回，变更费用由泺非公司承担。一审法院认定按照57.64%的比例支付违约金，于法无据，与事实不符，应予纠正。另外，一审法院驳回了化工研究所解除合同的诉讼请求，又驳回了泺非公司继续履行合同的请求，致使判决无任何结论。综上，化工研究所依据三方签订的合同已经履行了合同义务，泺非公司仅仅支付了285万土地补偿金，至今未能交付科研楼、中试厂房及办公商用产权房，泺非公司、金奥电子至今也未办理上述房屋的产权及土地使用权予化工研究所的过户手续，且明确表明已不能履行合同，严重违反了我国法律规定，泺非公司、金奥电子持续违约行为给化工研究所造成了严重经济损失。泺非公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律适当，应当维持原判。一、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。金奥电子答辩称，除泺非公司答辩意见外，涉案合同没有约定金奥电子承担责任，金奥电子不承担违约责任。化工研究所向一审法院起诉请求：1.解除化工研究所与泺非公司、金奥电子签订的《房地产置换合同》及《补充协议》；2.泺非公司、金奥电子支付违约金726万元并赔偿实际损失；3.本案一切诉讼费用由泺非公司、金奥电子承担。诉讼过程中，化工研究所放弃主张泺非公司、金奥电子赔偿实际损失的诉讼请求。泺非公司向一审法院反诉请求：1.泺非公司与化工研究所继续履行合同（泺非公司支付补偿款及逾期支付100万元部分补偿款的违约金）；2.本案的一切诉讼费用由化工研究所承担。一审法院认定事实：化工研究所与泺非公司于2001年12月18日签订《腾笼换业联合开发协议》，双方约定按照省、市两级政府关于腾笼换业的政策要求对位于济南市历下区工业南路共计10亩土地进行联合改造，该地段拆迁后进行房地产开发，10亩土地中4.8亩属于政府征用的绿化地，可用于开发利用的土地为5.2亩，泺非公司拥有全部在该地块进行房地产开发经营、设计施工建设、销售及小区物业管理等权利，并承担在上述地块的土地出让及进行房地产开发的全部费用，泺非公司给予化工研究所搬迁费及土地占用补偿费550万元，或待该地段开发房屋竣工后，按成本价以建筑物作价补偿2290平方米的房屋。2002年2月22日，济南高新技术产业开发区管理委员会下发济高管发〔2002〕55号文件，同意泺非公司与化工研究所联合开发公寓楼项目，并确定项目位于工业南路106号，占地0.8公顷，总建筑面积12000平方米，总投资1200万元。2002年3月8日，泺非公司办理了建设工程规划许可证及建设项目报建证。2004年3月19日，泺非公司与高新区管委会规划局签订了基础设施配套费交款协议，3月22日交纳了城市基础设施配套费100万元。2004年7月28日，泺非公司与化工研究所依据双方2001年12月18日签订的协议又签订了合同，约定化工研究所将位于工业南路106号土地使用权与泺非公司或泺非公司担保单位提供的位于济南高新区丰满路金奥电子建设用地的使用权实施置换，即甲方（化工研究所）将工业南路106号土地使用权转让给乙方（泺非公司），乙方将高新开发区金奥电子科技工业园其中的18亩土地使用权转让甲方，同时甲方补偿乙方298万元，并由乙方在18亩土地上为甲方建设厂房，甲乙双方互相配合，积极协助对方办理房地产过户手续。2004年8月20日，双方再次签订补充协议，约定双方办理土地使用权证书、过户的时间及出让金费用的承担方式，并由泺非公司提供山东嘉恒房地产开发有限公司作为担保单位，为其提供担保。2004年11月30日，泺非公司以土地使用权转让合同纠纷为由将化工研究所起诉至一审法院，泺非公司请求法院确认双方签订的2001年12月18日协议及2004年7月28日合同为无效合同。经该院审理认为化工研究所使用的工业南路106号土地系划拨方式取得的国有资产，转让国有资产应按照国务院规定报经有批准权的人民政府的国有资产监督管理机构批准予以转让，泺非公司与化工研究所签订的转让协议及转让合同，没有国有资产监督管理机构的批准手续，违反国家禁止性法律法规，系违法合同，遂判决双方签订的2001年12月18日联合开发协议及2004年7月28日合同无效。后化工研究所不服该判决，上诉于济南市中级人民法院，二审期间，经济南市中级人民法院调解，作出（2005）济民五终字第215号民事调解书，调解书载明就济南市工业南路106号土地使用权转让纠纷，化工研究所与泺非公司按照有关法律规定另行协商解决，双方不再执行济南市历下区人民法院（2004）历民初字第3513号民事判决。2004年12月16日，化工研究所（甲方）与泺非公司（乙方）、金奥电子（丙方）就位于工业南路106号土地使用权（划拨取得）及建筑物与位于济南市高新开发区丰满路金奥电子建设项目用地土地使用权及建筑物（出让取得）置换项目，三方再次签订《房地产置换合同》，具体约定甲方宗地位于工业南路106号，用地面积8557.3平方米，折合12.83亩（简称甲地），以现有经实际测绘面积为准。丙方宗地位于济南市高新开发区丰满路以北，刘志远路以西金奥电子建设项目用地，中东部共计18亩（简称丙地）；折款及置换方式：甲方在甲地上拥有的地上建筑物，含土地补偿价值折价共计1500万元，该1500万元补偿包括置换的丙方金奥电子项目18亩土地使用权306万元，地上建筑物5950平方米596万元，700平米建筑210万元及补偿金388万元。二、甲方将甲地及地上建筑物置换给乙方，由乙方负责在甲地上新建留学归国科技人员公寓及办公商用房。三、丙方将丙地置换给甲方或甲方控股的济南凯美澳科技有限公司，负责为甲方办理土地证手续，丙地土地置换价值为306万元。四、乙方负责在丙地上为甲方规划新建面积约5000平方米的科研楼及面积约960平米中试厂房各一座，在甲地上建造的办公商用房中为甲方提供产权房700平米，其中乙方在丙地上为甲方承建的首期工程科研楼一座5000平方米折价为人民币500万元，中试厂房一座约960平方米折价人民币96万元，首期工程建设总面积为5960平方米，该建设款从甲地补偿费中扣除。甲地补偿费1500万元在抵偿乙方土地及建设费用共902万元后剩598万元，乙方在甲地开发建成的办公商用房西部四、五层中留出建筑面积700平方米产权房作为甲方办公用房，折价为210万元，该楼房在验收合格后一个月内交付甲方，在房屋交付甲方之日起六个月内乙方将为甲方办理产权手续交付甲方，剩余388万元补偿费由乙方支付给甲方。在本合同三方盖章、签字之日起3日内，甲方即向土地主管部门发函，同意土地管理部门将土地收回，乙方将200万元补偿款支付给甲方，同时甲方将甲地土地证原件交付乙方，由乙方与政府土地管理部门订立土地出让合同，缴纳出让金，并办理出让的手续，相关费用均由乙方负担。乙方在收到甲方土地使用权证书后120个工作日内，向甲方付清剩余补偿金188万元。2005年12月31日前乙方将在丙地上建设的首期科研楼及中试厂房交付给甲方，同时将转让乙方控股企业的丙地的土地证交付给甲方。乙方为甲方控股企业新建5950平方米房屋的房产证，在交付甲方土地使用证书后六个月内为甲方办理完毕，交付甲方。该合同另约定相关施工建设进度及拆迁清场事宜，违约责任中，约定乙方未能向甲方支付补偿金或未按期交付甲方丙地土地证、5960平米建筑物的，每延迟一日，承担该部分价值日万分之一点五的违约金，拖延超过300日，乙方赔偿甲方所有的经济损失，乙方除承担违约责任外，甲方有权要求乙方将甲地退回，变更登记费用由乙方负责承担，甲方将先前收取乙方的388万元补偿金退还乙方。如遇不可抗力及政府行为导致本合同不能履行时，三方另行协商解决。自上述合同签订后泺非公司于2004年年底支付化工研究所补偿费用200万元。2007年9月18日，甲、乙、丙三方签订补充协议，载明因乙、丙方原因，至今未能向甲方交付置换的国有土地使用证及建筑物房产证，按原合同约定，乙方经出让已取得甲方现住所地使用证，由于乙、丙延迟履行原合同，为此三方商定，在乙、丙方未将在丙地建设的首期科研楼及中试厂房交付甲方、并向甲方交付该国有土地使用证之前，乙、丙方不得将经出让取得的原甲方国有土地权进行转让、出租和抵押。否则，甲方除有权解除原合同外，乙、丙方及原合同担保方山东嘉恒房地产开发有限公司将承担全部违约责任，同时将原合同“丙方将丙地置换给甲方或甲方控股的济南凯美奥科技发展公司”变更为“丙方将丙地置换给甲方”，合同中涉及的“甲方控股企业”均变更为“甲方”，且原合同约定甲方在60日完成搬迁变更为四个月内完成搬迁。经三方协商，乙方同意向甲方支付违约金、补偿金：按照原合同第四条第三项约定，截止2006年12月31日，乙方向甲方支付违约金65万元；按照原合同第三条第3项约定，乙方向甲方支付补偿金188万元，上述两项合计253万元。在补充协议签订之日起10日内乙方向甲方首付153万元，另100万元在三个月内支付甲方。泺非公司于2007年10月8日支付化工研究所上述违约金65万元及补偿费用85万元。截止化工研究所起诉之日止，泺非公司共向其支付补偿款285万元，违约金65万元。泺非公司为开发建设工业南路106号项目办理了包括建设工程规划许可手续、建设用地规划许可手续在内的各种手续，支出工程设计费、土地出让金、税费等多笔费用。2004年8月28日，济南市人民政府下发济政土字〔2004〕840号文件，同意由市国土资源局代市政府收回历下区工业南路106号济南市化工研究所以划拨方式取得的7458平方米的国有土地使用权，并将其中3608平方米的土地使用权协议出让给济南泺非房地产，土地用途为公建用地，出让年限50年，剩余3850平方米为城市绿化带用地。2004年8月25日，泺非公司与济南市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，在合同载明出让宗地位于济南市，出让面积为3608平方米，出让金2186419.14元。2005年11月10日，双方再次签订《国有土地使用权出让合同变更协议》，变更为宗地规划用地面积8557平方米，其中出让用地面积为4933平方米，土地纯收益调整为5279821.54元，泺非公司已缴纳2186419.14元，补交政府出让土地纯收益3093402.40元。泺非公司已全部缴纳上述出让金，并缴纳税费387437.82元。2005年4月18日，泺非公司取得工业南路106号建设用地规划许可证，2006年9月15日，济南高新技术产业开发区管理委员会下发济高管发〔2006〕224号关于核准泺非公司建设综合楼项目的通知，同意泺非公司开发建设综合楼项目。2006年2月7日，泺非公司办理了涉案历下区工业南路106号国有土地使用证（历下国用20060100022号），使用权类型：出让，使用面积4933平方米。另查，该院根据泺非公司申请，调取了1993年11月15日济南市人民政府通过的济南市城市建设管理局《关于济南市工业南路拓宽工程实施方案》，该文件载明拓宽工程自工业南路解放路起至工业北路止，全长11.27公里，车行道宽10米左右，该工程需拆除房屋约5.5万平方米，征地约680亩，拆迁、征地执行外环路建设政策，市对区拆迁道路用房每平方米补偿200元，征地每亩按1万元补偿（国有地无偿划拨），道路拓宽工程建设按每公里200万元补助。涉案工业南路106号的部分土地被划入道路拓宽范围内，泺非公司实际取得土地面积4933平方米。泺非公司称化工研究所基于上述政策自政府相关部门领取了补偿款近1000万元，主张应自置换费用中扣除或者以实际取得的4933平方米折算费用，但未提交化工研究所已领取征收补偿款的相应证据。化工研究所主张补偿款系在双方签订置换协议之前取得，与涉案置换协议无关，且双方均已知晓道路拓宽将占用工业南路106号的部分土地，协议明确约定“以现有经实际测绘面积为准”，置换面积确系4933平方米，而非合同约定的8557.3平方米。2016年8月18日，济南市人民政府发布关于进一步规范经营性国有建设用地使用权出让工作的意见（试行），文件中对工业用地出让原则，出让规模进行了一定限制，并提出严格转让监管，受让人应该按照土地出让合同约定进行开发建设，未达到转让条件的不得转让，工业项目用地出让5年后，经评估达到规定投资额的可整体转让。化工研究所、泺非公司、金奥电子签订的2004年12月16日《房地产置换合同》实质系将金奥电子的工业用地分割，部分转让给化工研究所，不符合上述政策要求。2017年11月20日，泺非公司向化工研究所发函“关于济南市化工研究所办公楼处理的建议”，称政府文件明确一般生产型工业项目五年内不予转让，五年后达到规定投资比例，可整体转让，不予分割转让。泺非公司表示无法按照置换协议约定办理相关房产土地过户手续，房产置换无法实现，同时提出就地安置、异地安置、异地建设等解决方案，化工研究所均未采纳。化工研究所在本案中主张不可抗力因素导致《房地产置换合同》及补充协议已无法继续履行，主张解除合同，并要求泺非公司、金奥公司按照合同约定支付违约金，以1215万元（1500万元-285万元）为计算基数，以合同约定的日万分之1.5为计算标准，自2007年1月1日起计算至2017年年底，数额为726万元。泺非公司则主张以金钱补偿的方式继续履行合同，同意支付未付补偿款100万元部分的违约金，但对实物补偿部分，因系政府行为导致土地及房产无法置换，该部分不应计算违约金，同时主张补偿费用应按泺非公司实际取得的4933平方米折算。另查，2018年12月14日，济南市历下区住房和城市建设局发布济历下征冻告字201840号征收冻结通告，载明本项目房屋征收范围为南至解放东路，北至工业南路全福河道两侧沿河的建筑，其中包括工业南路104号，106号，114号，118号及所属房屋。冻结期限2018年12月14日至2019年12月14日，涉案甲地工业南路106号土地包含在上述征收冻结范围内。2019年3月20日，济南市历下区人民政府下发济（历下）征告字〔2019〕4号房屋征收决定公告，对涉案工业南路106号纳入全福河道改造工程征收范围，征收范围内房屋被依法征收后，国有土地使用权同时收回，并实行相关征收补偿。一审法院认为，化工研究所、泺非公司、金奥电子签订《房地产置换合同》及补充协议，其主要内容系以化工研究所原使用的宗地，即工业南路106号土地及地上建筑物（甲地，合同约定用地面积8557.3平方米，折价1500万元）与金奥电子位于济南市高新开发区丰满路以北，刘志远路以西金奥电子建设项目用地及地上建筑物（丙地，面积18亩，折价306万元）进行置换，同时泺非公司需在丙地上为化工研究所承建5000平方米的工程科研楼（折价500万元）及960平方米的中试厂房（折价96万元），在甲地为化工研究所提供700平方米办公用房（折价为210万元），剩余388万元以补偿费形式支付化工研究所。该合同约定了土地置换及房屋过户交付的具体时间，合同内容系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同及补充协议的约定全面履行各自义务。但化工研究所诉称合同约定其以8557.3平方米的土地与泺非公司价值1500万元的房产、土地进行置换，一审法院认为，化工研究所实际向泺非公司交付土地4933平方米，本案不应以8557.3平方米（折价1500万元）计算，而应以实际测量面积4933平方米为准，化工研究所该诉称不符合关于实际交付面积与约定面积不超过3%的规定，该主张一审法院不予采信。针对本诉化工研究所要求解除涉案合同的诉求，一审法院认为，涉案置换合同在履行期间，济南市人民政府发布《关于进一步规范经营性国有建设用地使用权出让工作的意见（试行）》，文件中对工业用地出让规模进行严格限制，并提出严格转让监管，后济历下征冻告字201840号征收冻结通告及济（历下）征告字〔2019〕4号房屋征收决定公告，将涉案工业南路106号土地纳入征收范围，至此双方均无法依据涉案合同完成土地及地上建筑物的置换，但是否解除涉案置换合同应结合本案实际情况及及相关法律规定予以确定。根据《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定，依法变更土地权属和用途的，任何单位和个人不得侵犯。第五十五条规定，以出让等有偿使用方式取得国有土地使用的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。本案中，泺非公司与济南市国土资源局已签订涉案甲地的《国有土地使用权出让合同》，后依照法定程序于2006年2月7日办理了工业南路106号国有土地使用证（证号：历下国20060100022号），基于上述法律规定，泺非公司已合法取得对上述土地的使用权。化工研究所主张解除房产置换合同，无法实现土地恢复原状的法律后果，亦不符合土地管理的上述规定，故对于化工研究所主张解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。对于反诉，泺非公司主张以金钱补偿方式继续履行合同的诉求。一审法院认为，《根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。因涉案置换合同已办理了国有土地使用权证书，导致无法解除，泺非公司主张变更为金钱补偿继续履行合同己方义务，符合上述规定。但金钱补偿的具体方式，一审法院认为，化工研究所依据涉案合同约定应交付的甲地面积为8557.3平方米，土地及地上建筑物折合价值为1500万元，泺非公司取得土地面积为4933平方米，经计算上述置换比例应为57.64%，此外涉案合同约定泺非公司需向化工研究所交付丙地面积18亩（折合价值为306万元），并在丙地、甲地分别为化工研究所建设5000平方米的工程科研楼（折合价值500万元）、960平方米的中试厂房（折合价值96万元）及700平方米办公用房（折合价值210万元）以及补偿费388万元，泺非公司应就上述土地及房产的现今价值、补偿费（扣除工业南路106号土地地上建筑物的价值后）以57.64%的比例承担金钱置换责任，本案中鉴于泺非公司并未提交证据证实上述土地及房产的现今价值，亦未申请一审法院对上述房产及土地的现值进行价值评估，故泺非公司要求变更金钱补偿继续履行合同的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。泺非公司可在上述应置换的房屋、土地现今价值明确后，另行主张以金钱补偿的方式继续履行合同。对于化工研究所要求泺非公司、金奥电子支付违约金的诉讼请求。一审法院认为，泺非公司、金奥电子称在合同履行期间即遇到政府政策限制，导致无法履行合同义务，但并未提交有效的证据证实，根据济南市人民政府发布关于进一步规范经营性国有建设用地使用权出让工作的意见（试行），该文件试行时间系2016年8月18日，而置换合同明确约定乙方应于收到甲方土地使用权证书后120个工作日支付剩余补偿金188万，于2005年12月31日前将在丙地上建设的首期科研楼及中试厂房、丙地土地证交付甲方，泺非公司、金奥电子在上述期间段内并未提交其已如约履行上述合同义务的证据，应当承担一定违约责任。违约金数额，一审法院认为，根据三方于2007年9月18日签订的补充协议，约定乙、丙方迟延履原合同，截至2006年12月31日，泺非公司应向化工研究所支付违约金65万元，该违约金泺非公司已支付完毕，故化工研究所主张的违约金，应当以原合同双方确定的金钱置换价格扣除泺非公司已支付数额为基数，以房产置换合同约定的日利率万分之一点五为标准，按照57.64%的比例自2007年1月1日起计算至2016年8月18日止，具体为（1500万元-285万元）×57.64%×0.15‰×3518天=3695620元，化工研究所主张超出部分，一审法院不予支持。化工研究所于诉讼期间撤回赔偿损失的诉讼请求，系当事人对民事权利的处分行为，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告济南泺非房地产开发有限公司、山东金奥电子科技有限公司支付原告济南市化工研究所违约金3695620元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告济南市化工研究所的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告济南泺非房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币62620元，由化工研究所承担30000元，泺非公司、金奥电子承担32620元。反诉案件受理费人民币13800元，由泺非公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。泺非公司在政府土地政策发生变化后，明确告知化工研究所土地转让义务已不能履行，依据上述规定，化工研究所要求解除2004年12月16日签订的《房地产置换合同》及2007年9月18日签订的《补充协议》应予支持。至于合同解除后土地是否能够返还的问题，双方在本诉讼中没有提出请求，应当另行处理。一审判决认为合同解除后土地不能返还不准予解除的理由不能成立，应当依法予以纠正。对于化工研究所主张的违约金726万元，化工研究所没有举证在合同履行期间或者合同解除后构成的损失数额超过一审判决3695620元的证据，化工研究所主张超出的部分，本院不予支持。双方在合同解除后，鉴于违约金的补偿性原则，应当对合同解除的损失数额综合考虑。因泺非公司和金奥电子对该判项未提出上诉，对一审判决违约金数额，本院不予审查。综上所述，化工研究所的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9030号民事判决第一、三项及诉讼费负担；二、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9030号民事判决第二项；三、解除济南市化工研究所与济南泺非房地产开发有限公司、山东金奥电子科技有限公司签订的《房地产置换合同》及《补充协议》；四、驳回济南市化工研究所其他诉讼请求。二审案件受理费35315元，由济南市化工研究所负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年四月九日书记员  朱 茜