上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终551号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海宜车汽车服务有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：王金珍，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李聃冉，上海汉盛律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：上海南空军械厂，住所地上海市虹口区。法定代表人：孙源，该厂厂长。委托诉讼代理人：索燕。委托诉讼代理人：邢桦彬，上海市远东律师事务所律师。上诉人上海宜车汽车服务有限公司(以下简称“宜车公司”)、上诉人上海南空军械厂(以下简称“南空厂”)因企业承包经营合同纠纷一案，均不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初8972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宜车公司上诉请求：1.撤销一审判决第四、五项；2.改判南空厂向宜车公司支付外立面损失3,164,925元(币种为人民币，以下同)；3.改判南空厂向宜车公司支付员工安置补偿损失2,912,693.09元；4.改判南空厂依照上海银信资产评估公司的初评结果(约200万元)赔偿宜车公司汽车零部件库存、奥迪维修设备设施、奥迪展厅设备设施、办公家具、奥迪专网等资产损失；5.驳回南空厂一审全部反诉请求；6.一审本诉、反诉和二审的案件受理费及鉴定评估费全部由南空厂承担。事实与理由：一审判决事实认定错误,适用法律不当。一、《关于深入推进军队全面停止有偿服务工作的指导意见》(以下简称《指导意见》)不应当被认定为“属于约定的不可抗力之因素”。《租赁承包经营合同》中仅约定“若因不可抗力因素导致本合同无法继续履行，则甲乙双方均不构成违约且互不补偿”，并未约定哪些因素属于不可抗力因素，故一审判决认为《指导意见》属于“约定的不可抗力之因素”没有任何合同依据。即使依照法律规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而《指导意见》属于党政机关发布的一个规范性文件，属于行政行为，不应当被认为是法定的不可抗力。并且，一审判决中，一会儿认定该情况属于情势变更，一会儿认定属于不可抗力，存在矛盾和错误。二、《指导意见》并未完全排除提前解约方的赔偿责任。《指导意见》规定“合同协议未到期的，通过协商或司法程序能够终止的项目，应提前解除合同协议，确需补偿的，按照国家法律规定给予经济补偿”，可见指导意见本身并没有将其自身视为是不可抗力，而是提出应当依照国家法律规定给予经济补偿。一审法院直接将《指导意见》认定为不可抗力，从而做出无需补偿的认定，是对该《指导意见》适用的严重错误。三、依照南空厂对其他人的赔偿金额来确定其对宜车公司的赔偿金额没有任何合同依据和法律依据。本案已经过司法鉴定确定了外立面损失，以及经证据证明的员工安置补偿损失，应据此认定补偿金额。四、一审法院认定宜车公司应当支付的房屋使用费用不合理。南空厂上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.撤销一审判决第四项，改判宜车公司向南空厂支付房屋使用费，自2017年7月1日起计算至实际迁出所有物品之日止，按110万元/年计算；3.本案诉讼费用由宜车公司承担。事实和理由：一、一审法院遗漏审查房屋使用费的标准。南空厂反诉主张房屋使用费系因宜车公司仍有物品滞留在南空厂处，房屋使用费的标准如需酌情认定，应结合滞留物品所占面积以及市场价格予以综合考量，一审判决在未综合考量的情况下自行作出判决缺乏依据。二、一审判决南空厂向宜车公司支付补偿款100万元缺乏事实及法律依据，应予撤销。首先，《租赁承包经营合同》约定“若因不可抗拒因素导致本合同无法继续履行，则甲乙双方均不构成违约且互不补偿”，本案系因中央军委下达军队全面停止开展对外有偿服务的通知引起，属于不可抗拒因素，符合该条约定，故无需补偿。其次，《补充协议》系附条件生效合同，宜车公司未在《补充协议》约定的改建期限内进行改建，条件未达成遂导致《补充协议》未生效，故租赁承包经营期已至2017年5月31日终止，在合同终止后，南空厂无需向宜车公司支付补偿款。最后，宜车公司出具的《情况说明》载明“如果国家和军队政策发生重大调整(如不允许进行经营活动)，我司愿意承担投资风险”。因宜车公司提出改建的时间已逾《租赁承包经营合同》的期限，且已有停偿的消息，南空厂为保险起见不同意改建，但宜车公司执意改建，并作出《情况说明》，才由宜车公司自行改建，其风险应由宜车公司自行承担。三、一审判决以参考南空厂在处理其他承包经营合同纠纷中的补偿金额认定本案的补偿款金额缺乏事实及法律依据，亦不符合合同相对性的原则。四、一审判决确定的场地使用费起算时间及标准均缺乏事实及法律依据，应予改判。首先，《沟通纪要》约定“6月30日前，奥迪维修站与总厂双方共同清理清查资产、处理债权债务”，即宜车公司应于2017年6月30日前清点完毕，并于2017年7月1日前清空场地，一审判决另行给予宜车公司宽限期无法律依据。其次，在南空厂及一审法院多次要求下，宜车公司仍不予搬迁，南空厂才将宜车公司堆放在奥站大厅的物品集中搬迁至同址8号楼内，搬迁后物品所占面积并未减少，故降低场地使用费不合理。《租赁承包经营合同》所约定的租赁承包经营费主要系指场地使用费，与是否营业无直接关联，故一审调整场地使用费不当。宜车公司向一审法院起诉请求判令：1.宜车公司、南空厂签订的《租赁承包经营合同》及《关于上海南空军械厂奥迪维修站改建达标补充协议》解除；2.南空厂向宜车公司支付合同解除违约金100万元；3.南空厂赔偿宜车公司外立面损失2,663,272元(以鉴定评估报告为准)；4.南空厂赔偿宜车公司员工安置补偿损失2,912,693.09元；5.南空厂返还宜车公司押金50万元。南空厂向一审法院反诉请求判令：1.宜车公司立即搬离清空上海市场中路XXX号奥站；2.宜车公司支付自2017年7月1日起至实际搬离之日止的房屋使用费，按每年110万元计算。一审法院认定事实：2012年3月15日，南空厂作为甲方、宜车公司作为乙方签订《租赁承包经营合同》，约定乙方租赁承包经营甲方所属的奥站，经营范围以甲方工商登记项目为准。在租赁承包期限内，甲方同意乙方以甲方名义对外经营，并由乙方使用现有一汽奥迪及一汽大众特约维修资质。甲方同意在甲方银行账户下为乙方开设相对独立的分账户，该分账户中款项仅供乙方使用，甲方不得单方面使用该账户的资金。甲方同意由乙方聘请陈国华担任本项目的承包负责人，全面负责日常经营管理事务(含业务、人事、财务工作等)。甲方派驻奥站支部书记一名，乙方每年给予的津贴不低于甲方中层干部的平均奖金数，该书记的工资、四金等费用均由甲方支付。租赁承包经营时间自2012年3月20日至2017年5月31日。甲方所属的奥站场地及建筑物租赁承包给乙方经营使用，该场地位于上海市虹口区场中路XXX号，占地面积约4136平方米，包括业务接待大厅一层面积约896平方米，生产车间、器材仓库等建筑面积约3240平方米，其四至范围为：东至甲方厂区入口主干道，南至场中路北侧绿化带，西至甲方厂区西围墙，北至甲方奔驰维修车间。在租赁承包期限内，甲方提供乙方使用的原有设施设备的名称、规格、数量以清单为准，其所有权仍归甲方所有。乙方有权在租赁承包期限内使用甲方提供的设施设备，但不得转让、变卖、毁损；如有毁损灭失的，乙方应按折旧后价格补偿。在租赁承包期限内，乙方根据主机厂的要求和实际经营需要，对现有举升机、专用工具、设备等进行重新购置，则原有被更新的旧设备由甲方进行处理，新设备所有权归乙方所有。在乙方按时交齐有关费用情况下，甲方保障乙方水、电、通讯、网络的正常运行。租赁承包费用及付款方式项下约定：1.乙方需向甲方上交租赁承包费用110万元／年，租赁承包费用包括甲方租赁承包给乙方的厂房场地费用、物业管理、现有设备折旧费用。分四个季度交纳，每个季度第一月10日前上交当季度承包经营费27.5万元。本协议签订之日起至2012年5月31日为免租期(主要用来解决对业务接待大厅装修，生产车间设备更新安装等)。乙方每年另行上交管理费用：乙方若向客户开具非军内发票，按乙方经营综合维修产值的1%；正常税费由乙方承担;乙方若向客户开具军品发票，则甲方将按照军品发票总金额的4%代缴税收(已含甲方管理费)，乙方则享有军品发票的税收优惠。甲方扣除乙方以上租赁承包费用后，其剩余的经营利润所得由乙方向甲方总财务提取使用，甲、乙双方于每月10日对帐结算一次。乙方交给甲方50万元作为保证金，保证金在本合同签订时由乙方一次性支付给甲方。租赁承包期满后，在乙方结清奥站相关费用后，甲方于10日内将保证金返还给乙方。奥站现有甲方正式工31名，交由乙方使用，乙方经考核试用后可最多弃用4名，未留用人员应于2012年5月3日前交由甲方统筹安排。现有甲方非正式工由乙方自由决定是否留用。2012年5月31日以后，若乙方每向甲方移交一名正式工，乙方需按当年该员工实发工资数(包括五项：岗位工资、岗位津贴、薪级工资、军队服务性津贴和社保企业承担部分)的80%补偿甲方；若正式员工提出内退经总厂批准后，其安置费用由乙方承担；员工主动辞职或因总厂工作需要调动的人员，乙方不再承担人员费用。在承包经营期，乙方应确保留用的甲方正式员工的实际工资待遇不低于甲方同等级别员工的工资标准金额，并承担员工政策性工资调整责任，奖金等其他福利待遇由乙方按照奥站绩效规定执行，但其年度奖金总量平均数必须不低于甲方总厂奖金平均数。若员工在乙方经营期间，发生工伤及伤亡的，由乙方根据有关法律承担相应责任。奥站交接日为2012年3月20日，甲方应将奥站资产经双方共同清点后交给乙方，同时将相关证照(复印件)交接给乙方，双方应办理登记交接手续，关于奥站经营的权利义务均自该日起由乙方履行。交接日起奥站发生的经营亏损、债务、税费、水电、通讯、网络、工商等费用以及员工工资福利等均由乙方负责。甲方的权利和义务项下约定：l.根据国家、军队的法律法规以及地方政府、行业规定，监督乙方履行合同、管理好资产、照章纳税，做好指导、协调、服务工作；2.在合同生效前，甲方奥站所产生的所有债权、债务由甲方负责解决，均与乙方无关；3.负责办理本承包合同的审批、变更、注销等批准和登记手续；4.配合乙方对外协调和沟通工作，帮助乙方共同维护与奥迪事业部关系，共同维护大客户单位，给乙方创造良好的经营环境，为乙方提供安全管理、水电环卫、厂区大门进出车辆的出门证管理服务等；5.在租赁承包期内，甲方奥站日常使用的相关证照和印签等由乙方代为保管使用，期满后归还甲方，造成丢失损坏等，甲方有权依法追究；6.在租赁承包经营期内，保证乙方享有本合同所涉场地厂房(含屋顶广告位、业务接待大厅外墙立面等)的经营使用权利，如在该等厂房上存在第三方权利或发生任何纠纷，均由甲方负责清理并承担相应法律责任；7.甲方同意乙方员工继续使用原有员工宿舍，房租费、水电费按照甲方统一标准由乙方承担。乙方的权利和义务项下约定：1.在租赁承包期限内，因乙方经营需要，需使用甲方的公章、业务专用章、营业执照、财务章、财务凭证等相关证照及印鉴，因此产生的一切法律责任和经济责任由乙方承担；2.在租赁承包期限内，乙方对奥站享有独立自主的经营权，甲方不得随意干扰、影响乙方正常的经营；3.在租赁承包期限内，乙方经营奥站所得的产值效益等全部归乙方所有，乙方应依法缴纳各项税费；4.在租赁承包期限内，奥站所产生的债权、债务及其它所有的经济、法律责任等由乙方负责，与甲方无关；5.在租赁承包期限内，乙方应按照本合同约定向甲方支付租赁承包费；6.乙方经甲方同意有权利对甲方场所内厂房进行装修改建和新建扩建展厅等，但不能损坏主体结构，费用由乙方自行承担；7.租赁承包期满，如甲方继续对外租赁承包的，乙方在同等条件下有优先租赁承包权利；8.在乙方租赁承包期内，如果甲方发生重大经营调整或有意依法转让甲方一汽大众特约品牌，在同等条件下乙方依法享有优先受让权。合同解除、终止与违约责任项下约定：l.乙方租赁承包经营场所内的厂房等建筑物因国家重大工程建设需要被依法列入拆迁许可范围，导致本合同无法继续履行的，由甲、乙双方协商好后由甲方共同与政府有关部门协商赔偿。甲方投资建设的建筑物等归甲方所得。乙方投资的部分建筑物、装修装潢补偿等归乙方所得。有关动拆迁部门对企业停工停产、搬迁、清退员工、临时过渡、预期经营收益等所有企业经营补偿费用归乙方所得。有关拆迁补偿资料甲方应给予乙方一份备案。2.在租赁承包期限内，甲方构成违约的或擅自解除本合同，提前收回租赁承包场所及其设施设备，甲方支付乙方违约金100万元整，并补偿乙方投资损失费用。3.在租赁承包期限内，乙方构成违约的或乙方中途擅自终止本合同的，乙方应向甲方支付违约金100万元整。投资新建、改建的厂房归甲方所有。4.若因不可抗拒因素导致本合同无法继续履行，则甲乙双方均不构成违约且互不补偿。合同还约定，乙方负责甲方奥站的正常运营，若由于甲方硬件标准确实达不到奥迪事业部的要求，导致甲方被取消奥迪资质，且经过甲乙双方努力后仍不能最终恢复的，则甲乙双方均不承担违约责任，双方均无须向对方作补偿。在租赁承包期间，根据主机厂的要求，经甲方上级机关批准，允许乙方追加投资对奥迪或一汽大众项目进行升级改造，甲乙双方将另行签订补充合同。同日(此处一审查明有误，应为2013年12月5日)，双方还签订《补充协议》，甲方同意乙方负责对甲方奥迪维修站进行改建达标，甲方同意乙方按照奥迪长春总部关于单项服务站的最低标准，由乙方对甲方场中路奥站进行改建达标，更新部分维修设备工具、新增透明车间、车间地坪整修、增加CRM管理软件、更新奥迪标识、展厅外墙装修等，改建达标工程所需费用约300万元，由乙方自筹。改建达标工程计划于2014年1月1日开始，并于2014年6月之前结束。考虑到乙方改建投资较大，甲方同意在原合同2017年5月31日到期的基础上，将乙方承包期再延长六年半，即最终承包期延长至2023年12月31日止。自2024年1月1日起，改建后的设施设备等产权归甲方，乙方保证设施设备保持完好状态。甲、乙双方的原《租赁承包经营合同》其它条款保持不变，乙方交纳的租金及承包金方式等保持不变。2015年11月3日，宜车公司向南空厂作出《情况说明》，称“按照一汽大众奥迪厂方的强制改建要求，我公司计划于2015年11月对南空奥站进行升级改造施工。改造过程中我公司将追加建筑及设备投资，首笔展厅外立面改造投资约190万元。由于本次改造为一汽大众奥迪厂方强制要求，由我司自行出资建设，如果国家和军队政策发生重大调整(如不允许进行经营活动)，我司愿意承担投资风险。”2017年6月2日，宜车公司、南空厂就奥站停止有偿服务形成《沟通纪要》，具体内容如下：一、要求奥站于2017年6月20日前，停止一切新接业务；二、6月30日前，奥站和总厂双方共同清理清查资产、处理债权债务；三、奥站于6月30日前，提出停偿有关损失，交南空厂审核后做好谈判、评估上报准备；四、后期双方配合做好维修车间停偿后的各项收尾工作；五、因协商未果的问题，双方依法依规解决。一审法院另查明，南空厂对其他已解除合同的承包经营者补偿费用为100万元以下不等。一审审理中，宜车公司于2018年6月5日请求对奥站历次检查整改损失、外立面改造损失、汽车维修设施设备损失、办公及网络设备损失、汽车配件损失、员工安置损失、增发员工绩效工资损失、汽车维修经营性损失、代理汽车销售经营性损失等进行司法评估。2018年8月9日变更为对奥站历次厂家检查整改损失、外立面改造损失、汽车维修设施设备损失、办公及网络设备损失、汽车配件损失等进行评估。一审法院告知宜车公司诉讼风险及相应法律后果，但宜车公司仍坚持己见，故一审法院根据委托标的分类，通过上海市高级人民法院委托上海正弘建设工程顾问有限公司对场中路XXX号奥站外立面改造等价值进行司法评估鉴定，委托上海银信资产评估有限公司对汽车维修设施设备、办公及网络设备、汽车配件等进行司法评估鉴定。2019年9月，上海正弘建设工程顾问有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、外立面改造价值费用为1,752,662元；2、停车厅及室内改造等造价为1,105,777元；3、安装工程造价为306,486元”；上海银信资产评估有限公司对宜车公司库存盘点完毕，因宜车公司未缴纳评估费，鉴定评估终止。一审审理中，一审法院于2018年9月12日告知宜车公司尽快清空场地，以免损失扩大，宜车公司称“现在已不经营了，员工也解散了，库存的零部件仅用于奥迪专用维修，也没有地方可以搬，也没有地方可以使用，只能等待法院处理”。2018年10月23日，一审法院告知宜车公司根据鉴定机构建议，需要对库存重新盘点，给予宜车公司15天时间重新清点并制作清单，但宜车公司称至少需要一个月时间。直至2019年3月14日，一审法院再次与宜车公司、南空厂谈话，南空厂要求宜车公司于2019年3月17日清空场地，一审法院告知宜车公司由于其一直不配合去实地清点耽搁很久，并告知宜车公司于2019年3月24日清点之后进行搬迁，若届时再不搬迁，所产生的法律后果由宜车公司方承担。宜车公司回答“清楚”、“知道了，但不接受搬迁”。同月25日，南空厂将宜车公司堆放于奥站大厅的物品集中搬至上海市场中路XXX号8号楼内。原仓库内的汽修配件等未移动。一审法院认为，宜车公司、南空厂签订的《租赁承包经营合同》、《补充协议》系当事人真实意思表示，依法成立并有效，但因情势变更，已不能继续履行，双方均同意解除，故相关协议应于南空厂通知宜车公司解除合同的意思表示达到之日即2017年6月2日解除。由于中央军委下达军队全面停止开展对外有偿服务的通知属于约定的不可抗拒之因素。根据合同约定，发生此类情况，双方均不构成违约、互不补偿。且宜车公司在《情况说明》中称“如果国家和军队政策发生重大调整(如不允许进行经营活动)，我司愿意承担投资风险”，故其要求南空厂进行多项赔偿没有合同依据。考虑到南空厂在处理其他承包经营合同纠纷中，根据不同情况给予100万元以下不等的补偿，鉴于宜车公司外立面改造投资确实存在且数额较高，南空厂可以参照对其他承包经营者的补偿标准向宜车公司补足100万元。宜车公司、南空厂达成《沟通纪要》后，宜车公司未及时搬迁，实际占用南空厂场地，在一审法院几次告知尽早搬迁以免扩大损失的情况下仍未为之，故应支付南空厂使用费，但可以给予宜车公司适当的宽限期以另行寻找场地。故一审法院酌定自2018年1月1日起算场地使用费。关于计算标准，南空厂主张每年110万元，但该金额是合同履行中宜车公司处在经营模式下的承包租赁费，包括场地费用、物业管理费、现有设备折旧费等，显然不适合终止营业的状态，故一审法院酌定为每月场地使用费为30,556元，计至2019年3月24日。自2019年3月25日起以每月8,000元计至宜车公司实际搬迁清空之日止。南空厂在宜车公司清空场地迁出所有设备和维修零部件等物品之日返还宜车公司保证金50万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、宜车公司与南空厂于2012年3月15日签订的《租赁承包经营合同》《关于上海南空军械厂奥迪维修站改建达标补充协议》于2017年6月2日解除；二、于判决生效之日起十日内,南空厂支付宜车公司补偿款100万元；三、于判决生效之日起十日内，宜车公司携其名下所有设备和维修零部件等物品迁出上海市场中路XXX号，南空厂返还宜车公司保证金50万元；四、于判决生效之日起十日内，宜车公司向南空厂支付场地使用费，其中，自2018年1月1日至2019年3月24日按照30,556元/月计算，自2019年3月25日至实际迁出所有设备和维修零部件等物品之日止按照8,000元/月计算；五、驳回宜车公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费54,332.46元，由宜车公司负担40,532.46元，南空厂负担13,800元；一审反诉受理费12,200元，由宜车公司负担4,338元，南空厂负担7,862元；鉴定评估费142,500元,由宜车公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一审判决明确认定“中央军委下达军队全面停止开展对外有偿服务的通知属于约定的不可抗拒之因素”，并非认定属于不可抗力，故宜车公司上诉主张一审认定前后矛盾显然有违事实。中央军委关于停止有偿服务的通知，系《租赁承包经营合同》成立以后发生的、双方当事人无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，结合2015年宜车公司出具的《情况说明》所载“如果国家和军队政策发生重大调整(如不允许进行经营活动)，我司愿意承担投资风险”之内容，本院赞同一审法院所认为的，中央军委的上述通知属于双方合同约定的“不可抗拒之因素”。据此，南空厂提出解除合同不构成违约，宜车公司主张违约及赔偿缺乏依据，本院难以支持。考虑到宜车公司为了经营确实对于租赁场地的外立面装修进行了较大的投入，停止经营时存在一定的残值，故应按照公平原则合理分担。又鉴于宜车公司在《情况说明》中明确承诺愿意承担该装修的投资风险，故应承担更多损失。一审法院综合本案相关事实，酌情确定由南空厂补偿宜车公司100万元，符合公平原则，本院予以确认。关于房屋使用费问题，《会谈纪要》约定“6月30日前共同清理清查资产、处理债权债务”并无法得出7月1日前即应清空场地的结论，但停业并清理清查资产后搬离租赁场地系应有之义，故一审法院酌定搬迁的宽限期并无不当。至于使用费标准，如一审法院所认为的，每年110万元系宜车公司处于租赁承包经营模式下应当支付的租赁承包费，不同于本案中因中央军委的通知而终止经营的情况，故一审法院结合本案事实及双方《租赁承包经营合同》仅约定租赁承包费包含“厂房场地费用、物业管理、现有设备折旧费用”而未约定三个项目各自金额的情形，酌情确定房屋使用费的计算标准，亦无明显不当。综上所述，宜车公司、南空厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66,532.46元，由上诉人上海宜车汽车服务有限公司负担54,332.46元，上诉人上海南空军械厂负担12,200元。本判决为终审判决。法官助理李麦颀审判长 李 蔚审判员 王逸民审判员 张明良二〇二〇年四月七日书记员 沈振宇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……