河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终525号上诉人(原审原告)：赵伟刚，男，1974年5月29日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：魏宾，河南信永律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：濮阳豫龙高速公路有限责任公司，住所地河南省濮阳市开州路聚源酒店三楼。法定代表人：郑连群，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李春凤，河南国基律师事务所律师。原审第三人：郑州市中方园建筑安装工程有限公司，住所地河南省郑州市文化路北段路西北环路北侧。法定代表人：宋中学，该公司执行董事。委托诉讼代理人：白之一，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡亚南，河南荟智源策律师事务所律师。上诉人赵伟刚因与被上诉人濮阳豫龙高速公路有限责任公司（以下简称豫龙公司）、原审第三人郑州市中方园建筑安装工程有限公司（以下简称中方园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院（2019）豫0923民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵伟刚的委托诉讼代理人魏宾，被上诉人豫龙公司的委托诉讼代理人李春凤，原审第三人中方园公司的委托诉讼代理人白之一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵伟刚上诉请求：撤销原判，改判豫龙公司支付赵伟刚工程款1690562元。事实和理由：1.一审法院按照赵伟刚被迫签订的《中期支付证书》认定工程款没有法律依据。《中期支付证书》是在催要工程款过程中产生的，不是施工期间产生的。涉案工程实际竣工验收使用的时间是2010年l2月26日，《中期支付证书》的签署日期是2012年l2月30日,《工程月计量申报表》的时间是2012年12月30日，从豫龙公司提供的工程款支付时间可看出，如赵伟刚不签订上述文件，豫龙公司将不再支付剩余工程款，在赵伟刚签字后2013年2月豫龙公司支付300000元。赵伟刚是在拒付工程款的胁迫下，按照豫龙公司的统一要求在同一日期签订的，不是每月产生的。另《中期支付证书》、《付款申请》系支付工程款过程中产生的部分工程结算的证据并非最终结算证明，不能作为认定案涉工程量的证据。2.一审判决扣除部分费用不当，豫龙公司应将合同约定的工程款全部支付给赵伟刚。双方签订《合同协议书》约定工程款为7110562元，豫龙公司提出《合同协议书》中包含《工程量清单汇总价款表》，该表中显示有不可预见费、创优基金、工程款，并认为不可顸见费是不一定支付的费用。赵伟刚认为应当按照合同约定支付，《合同协议书》是倒签的，工程竣工后，双方就已完成的工程约定工程款为71l0562元，签订《合同协议书》时豫龙公司并未告知合同价款中包含不予支付的内容，《合同协议书》系豫龙公司提供的格式合同，该合同中关于免除制定合同一方责任的约定系无效条款，豫龙公司不得以无效条款扣除合同约定的工程款。二审庭审中，赵伟刚明确不应扣除的费用为创优奖励基金99952元和不可预见费用637932.52元。豫龙公司辩称，1.中方园公司与总监理工程师共同签字并加盖公章的《合同工程月计量申报表》、《付款申请》以及《中期支付证书》均是按照合同通用条款以及专用条款第60条关于“证书与支付”的相关约定编制完成，并提交豫龙公司审核确认后作为豫龙公司支付的重要合同履约文件，赵伟刚称在拒付工程款的胁迫下签订，缺乏证据证明，与事实不符。上述文件签署日前的2011年1月18日至2012年1月17日期间，中方园公司以支付材料款和人工费的名义，已经得到豫龙公司累计支付的4920000元预付款。《付款申请》、《中期支付证书》所载明的内容真实反映了《合同协议书》履行情况，且与中方园公司和监理工程师共同签字盖章的《合同工程月计量申报表》相符合。2.《合同协议书》约定的合同价款7110562元不是最终结算和支付依据。第二条约定合同专用条款、合同通用条款、标价的工程量清单均构成并作为阅读和理解协议书的组成部分，而合同通用条款参见我国交通部《公路工程国内招标文件范本》2003年版，通用条款第55.1条约定，工程量清单中开列的工程量是根据工程的设计提供的预计工程量，不能作为承包人在履行合同义务中应予完成工程的实际和准确的工程量；工程量清单总说明第1.3条明确述明，工程量清单中所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的工作量计量，按照工程量清单总价和总额价计算支付金额。3.《工程量清单汇总表》载明合同总价7110562元由工程价款6379325.23元、创优基金93304.25元和不可预见费637932.52元共同组成，创优基金和不可预见费均为暂定金额，暂定金额虽然含在总价款中，但是并不必然支付给中方园公司或赵伟刚。暂定金额的设立和使用必须执行合同文件以及计价规范。4.合同谈判纪要第四条工程质量约定，将合同价（扣除清单其他项目、暂定金额）的1.5%作为创优奖励基金。河南省交通运输厅豫交建管[2009]80号《关于在高速公路建设中设立工程质量“创优基金”有关事项的通知》对创优基金的计提基数、计提比例以及使用做出明确规定。创优基金是以部分工程价款为基数、按照一定比例计提的、独立于工程价款的暂定金额。5.工程量清单总说明第1.1条明确述明，参照《建设工程工程量清单计价规范》结合我省和涉案高速公路设计情况编制。《建设工程工程量清单计价规范》规定，暂定金额是在工程量清单中暂定并包括在合同总价中的一笔款项，用于施工合同签订时尚未确定或者不可预计的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用；暂定金额由发包人掌握使用，如有余额归发包人。6.合同通用条款第58.1条约定，暂定金额是指包括在合同之内，并在工程量清单中以暂定金额名称标明的一项金额；除合同另有规定外，暂定金额应由监理工程师报业主批准后指令全部或部分使用，或者根本不予动用。7.合同总价中包括的暂定金额是《合同协议书》约定的，也是《建设工程工程量清单计价规范》规定的，赵伟刚称签订合同时豫龙公司未告知其不予支付的内容与合同约定相悖。《公路工程国内招标文件范本》和《建设工程工程量清单计价规范》并非我国合同法所规定的格式合同，案涉工程价款的结算及费用扣除均符合合同约定和法律规定。《合同协议书》的签订时间不能否定合同的真实性及合同约定。8.质保金的支付条件尚未成就。豫龙公司是国有独资公司，遵循诚实信用原则履行案涉合同协议书。因中方园公司与赵伟刚之间的纠纷长期不能解决，中方园公司通知豫龙公司停止付款而产生。豫龙公司对一审判决支付质保金333174元未上诉，不代表豫龙公司放弃先履行抗辩权。赵伟刚和中方园公司应按照合同约定向豫龙公司提交6套监理工程师认为完整、合格的竣工文件。综上，请求驳回上诉，维持原判。中方园公司述称，该公司对赵伟刚与豫龙公司之间工程结算情况不知情，对赵伟刚上诉理由是否成立不能做出判断，请法院依法裁判。赵伟刚向一审法院起诉请求：判令豫龙公司支付赵伟刚工程款1690562元及利息（利息自立案之日起按同期银行贷款基准利率计算至实际付款之日止），诉讼费用由豫龙公司负担。一审法院认定事实：2010年3月，赵伟刚以中方园公司名义承建大庆至广州高速公路某某届至XX段“省界超限站”项目，赵伟刚为实际施工人。2010年12月26日工程通车运营，涉案工程投入使用。赵伟刚认为，根据合同约定工程价款为7110562元，豫龙公司已支付部分工程款5420000元，下欠工程款1690562元经多次催要未果，诉至法院。2013年3月中方园公司与豫龙公司补签《合同协议书》一份，赵伟刚在合同中代表人处签名，约定合同总价款为7110562元。根据豫龙公司与中方园公司签订的《工程量清单汇总表》，合同总价款包括工程价款6379325.23元、创优基金93304.25元、不可预见费637932.52元三部分，创优基金、不可预见费是分别按照一定比例计取的暂定金额，暂定金额虽含在合同总价里，但并不必然支付给中方园公司或赵伟刚。根据《合同协议书》组成部分的工程量清单约定，中方园公司、总监理工程师、豫龙公司于2012年12月31日就案涉工程共同签署的《中期支付证书》，该支付证书载明原合同总金额为6379325元，变更总金额为306095元，变更后总金额为6685420元，变更后总金额6685420元包含工程一切险和第三方责任险的保险费21936元，扣减保险费21936元后，支付证书载明的涉案工程结算金额为6663484元。根据中方园公司和总监理工程师共同签署的付款申请与支付证书，奖励与罚款相抵后，豫龙公司应给予中方园公司奖励76000元。2013年4月12日，豫龙公司代中方园公司向南乐县地税局交纳营业税及附加219894.98元。合同约定按照工程价款的1.5%提取创优奖励基金6663484元。豫龙公司已累计支付工程款共计5420000元。一审法院认为，债务应当清偿。根据相关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。赵伟刚借用中方园公司名义签订合同，故案涉合同应系无效。案涉工程已投入使用，豫龙公司已支付部分工程款，豫龙公司应在欠付工程价款范围内对赵伟刚承担责任，赵伟刚作为实际施工人有权要求豫龙公司支付工程价款。经赵伟刚催要豫龙公司未及时还款构成违约，豫龙公司应付工程款项金额为999637.02元（工程结算金额6663484元＋奖励76000元－创优奖励基金99952元一已付款5420000元－代缴税款219894.98元）。故对赵伟刚要求豫龙公司支付工程款1690562元的请求予以部分支持。工程款利息应按中国人民银行同期贷款基准利率自赵伟刚起诉之日即2019年7月3日起计算至豫龙公司偿还债务完毕之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”。案涉工程于2010年12月26日投入使用，根据上述规定，豫龙公司应返还赵伟刚5%的质保金333174元，对豫龙公司辩称不应返还质保金的主张不予支持。赵伟刚称是在豫龙公司胁迫下签订的《中期支付证书》等文件，但未提交相关证据予以证实，对赵伟刚该意见不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、豫龙公司于判决生效后十日内给付赵伟刚工程款999637.02元及利息（利息自2019年7月3日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至偿还债务完毕之日止）；二、驳回赵伟刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20015元，由赵伟刚负担6219元，由豫龙公司负担13796元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人二审争议的焦点：一、《合同工程月计量申报表》、《中期支付证书》及《付款申请》能否作为涉案工程款的结算依据。二、《合同协议书》是否存在格式条款，不可预见费（暂定金额）应否从合同价款中扣除及一审法院从应付工程款项中扣除创优奖励基金（暂定金额）是否正确。关于第一个争议焦点。涉案《合同工程月计量申报表》、《中期支付证书》及《付款申请》有工程承包人中方园公司签字、盖章，有监理单位盖章，由总监理工程师或合同监理工程师签字确认，记载了工程价款变更、奖励金额及应扣除款项的内容，不违反法律、行政法规的强制性规定，赵伟刚称系在受胁迫情况下出具的主张，未提供证据证明，故《合同工程月计量申报表》、《中期支付证书》及《付款申请》合法有效，一审法院作为认定涉案工程款的定案依据并无不当，本院予以支持。赵伟刚要求按照《合同协议书》约定的7110562元认定工程款的理由不成立，本院不予采信。关于第二个争议焦点。首先，涉案《合同协议书》虽因赵伟刚借用中方园公司的资质签订而无效。但协议书载明《合同谈判会议纪要及本合同协议书》、《资格预审文件及招标文书》、《合同通用条款》、《合同专用条款》等文件构成并作为阅读和理解协议书的组成部分，其中部分文件为行业规范性文件，对涉案《工程量清单汇总表》中显示的不可预见费及创优基金有明确的解释，赵伟刚称《合同协议书》是豫龙公司提供的格式合同，未告知其合同价款中包含不予支付的内容为免责条款的主张，证据不足，本院不予采信。其次，关于不可预见费应否从合同价款中扣除及一审法院从应付工程款中扣除创优奖励基金是否正确的问题。涉案《工程量清单汇总表》显示合同价为7110562元，包括工程量清单合计价款、创优基金（暂定金额）及不可预见费（暂定金额）。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）对暂列金额术语解释为“招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用”，还规定“暂列金额应减去合同价款调整（包括索赔、现场签证）金额计算，如有余额归发包人”。在《中期支付凭证》中，经工程承包人中方园公司、总监理工程师、豫龙公司签字、盖章确认，对原合同总金额进行变更，未显示不可预见费，扣除了奖励基金等，对应支付工程价款进行了结算，该支付凭证内容与付款申请、合同工程月计量申报表显示数额一致，能够相互印证。且赵伟刚、中方园公司没有提交证据证实发生了应当由发包人支付的不可预见费用，赵伟刚要求支付该项费用无事实根据。另在《中期支付凭证》中虽扣除了创优奖励基金99952元，但同时给予赵伟刚奖励金额76000元。综上，赵伟刚认为不应扣除不可预见费、创优基金的上诉理由不成立，本院不予采信。一审判决认定豫龙公司应支付赵伟刚的工程款数额正确。综上所述，赵伟刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10381元，由上诉人赵伟刚负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二〇年四月二十八日书记员  吴旭龙