山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1776号上诉人(原审原告)：赵钦辉，男，1953年8月12日出生，汉族，住山东省商河县。被上诉人（原审被告）：山东省商河县村民委员会，住所地山东省商河县。法定代表人：赵习真，村主任。委托诉讼代理人：王加良，商河曙光法律服务所法律工作者。原审第三人赵义平，男，1952年10月2日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：王加良，商河曙光法律服务所法律工作者。上诉人赵钦辉因与被上诉人山东省商河县村民委员会（以下简称小赵村委会）、原审第三人赵义平排除妨害纠纷一案，不服山东省商河县人民法院作出的（2019）鲁0126民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵钦辉向上诉请求：1、依法判令撤销或者变更原审判决恢复原审诉讼请求。2、诉讼费用由小赵村委会承担。事实与理由：一、原审认定，赵钦辉主张争议的荒沟地在其承包期内其具有土地使用权，不予认定，其理由称，村委会为了修路修沟和排灌需要，要求村民自行清理私自占用的集体土地，以广播进行了宣传，赵钦辉知悉后未自动清理树木，该理由认定事实错误。1、所谓的修路是6月4日修理的村东的东西路，于6月6日发生的本案无关。2、所谓的修沟是35年来第一次由任职半年的小赵村委，以修沟为名实施挖树投河的残酷行为。因赵钦辉承包的荒沟地无合同证明为由，小赵村委拒绝继续承包，为其家族和三家九户占有荒沟地而实施的“修沟”。3、所谓的排灌需要是无辞之辨，该沟于农田地平面以下深l．3米的排水沟，现用灌溉农田的排灌沟在公路的东侧，废弃的排灌沟在排水沟上方公路西侧，废弃的排灌沟在挖树损麦同时挖出的土方，已填埋垫平，目的让三家九户种植。4、广播宣传是让私自种植公路上的树及农作物自行清除，与赵钦辉承包沟内的树及小麦毫无关联，赵钦辉无义务清除，并对承包的该沟依据《物权法》125条，并有占有、使用、收益的权利。合法的承包沟种植岂能与违法占有公路种植相题并除。二、原审认定，“村委会代为清除其种的树及农作物，系为了村民集体利益需要”。该理由不存在，认定事实更错误。l、对合理合法的种植，未经赵钦辉同意，代为清除是故意的恶性违法侵害行为。恶性的代为清除行为?法院不得认定该事实，该认定的村民是三家九户人员，所谓的集体利益是寻衅滋事，预谋策划的小赵村委与三家九户的共同利益。代为清除的人员仍是三家九户的人员。本案所有的事由，与本村广大村民和利益毫无共有之处。原审法院适用《民事诉讼法》解释第90条，认定的事实错误，赵钦辉开庭前三天提供的7件证据，除第三人盗走玉米的证据在法官手内，未质证外，全部己质证，岂能称未提供证据证明?证据l、2、7件，共16张示意图像各有详细说明，诉讼请求所依据的损害事件，铁一般的事实证据在案，怎能以适用本法认定驳回诉求，请求中级人民法院核查证据材料对证据l第四页之8的拍照，开庭审理(法官未质证)。原审法院审判程序违法，有开庭宣判传票无开庭宣判事实，l0月18日对庭审记录第七页，改变了赵钦辉反问证人的证词时有争议，审判长称庭审有录音，如果有改，把证人的签字给刮掉，ll月6日3号庭审判，赵钦辉到庭等候录音听证，证明记录错误的内容，本庭另案在占庭审理，申请二审法院调取原审法院第一次开庭的录音，证实记录的错误，原审法院立案至判决100天，称适用普通程序审理错误，对小赵村委的垃圾答辩状未传递赵钦辉，对小赵村委两件喇叭证据，与本案无关的事由并采纳入案。原法院对三光损毁财产案，挖树投河的恶性残忍行为，以小赵村委的喇叭诉讼行为，使权利义务颠倒，不公正的审判结果依法应当变更。赵钦辉对争议土地仍有使用权，十几年前种的大树在此，长年的农作物种植事实，开庭记录第5页第9行三七分成后负责人让继续承包管理70％的属于集体的树木，14行小赵村委对赵钦辉竞价拍卖承包的年限，缴纳承包的款数和管理树木的事实，明确的作了自认。第18行对当时承包确认了无期限，21行称当时都是口头协议，没有落实到书面上。小赵村委明确表示当年的承包无合同。证人在记录第7页第4行和第9行也作了以上同样的自认。事实证明，赵钦辉立张的无合同和无期限承包的事实成立，依据《民事诉讼法》解释92条和93条规定当事人无需举证，法律的规范应当是法院判决结果和法律的适用。综上所述，依据《农村土地承包法》第62条规定仍有该荒沟地继续使用权利，依据53条请求中级人民法院依法判令小赵村委承担民事法律责任赔偿损失。请求开庭审理，证明小赵村委5月十六七号告知清除树木的谎言和答辩状，事实与理由中第7行，赵钦辉阻拦，派出所出警后，村委会才得以合法施工的谎言。小赵村委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵义平陈述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵钦辉向一审法院提出诉讼请求：1.判令小赵家村委会排除妨害，恢复荒沟林地原种植，折价赔偿侵权损害的“三光”财产；小麦0.62亩605元、小树248棵1488元、玉米苗0.98亩1024元，玉米种90元，两人用工共计27天，赔偿3240元，共计6447元。2.判令赵义平返还玉米1200个或折价赔偿282元；3.涉案费用由小赵家村委会承担。庭审中赵钦辉在诉讼请求第一项基础上增加：加植树用工600元，共计7047元。一审法院认定无争议的事实：在商河县孙集镇小赵家村东北坡，有赵钦辉耕种的南北向沟渠地一块，该地块东侧是公路，西侧是承包地，南北分别至小桥。该沟渠宽度为两米左右，长度为三百多米。2019年6月6日，由小赵家村委会组织将赵钦辉在此处种植的小麦和小树全部挖出，并于2019年7月9日对后期种植的玉米予以铲除。对有争议的事实，一审法院认定如下：一、赵钦辉对本案争议沟渠土地是否具有合法的使用权。赵钦辉主张，争议沟渠地块使用权是1984年春由当时的生产小队队长赵希军（君）提议，群众大会通过，以1100元拍卖价格取得，当时是树林地，地上物是柳树，具体柳树数量及树龄不清楚，没有种植庄稼，没有书面合同，没有说承包期限。根据《农村土地承包法》第二十条、四十四条和六十二条的规定，村委会应当补发林地证书的法律规定。并申请原发包人赵希军（君）出庭作证。小赵家村委会主张，争议土地属于村集体所有。1984年，赵钦辉以1100元价格取得的是争议土地上的树木管理权，树木成材后的收益按照三七分成，不含土地的承包经营权，树木处理完之后土地使用权到期。赵钦辉提交其自己书写的关于承包地背景和事实的承包地证明1份、请求政府处理林地申请书1份证据，并申请证人赵希君出庭作证。赵希君称，大约是一九八几年，具体时间记不清了，其当时是村里的生产队队长，为了加强对村里树木的管理，生产队里的几个人商量了一下，定了价，把村里的树木承包给个人管理。赵钦辉以1100元的价格承包管理本案争议沟渠处的树木，但是这1100元赵钦辉没有交纳，后来就改成三七分成了，就是30%的树木归管理人赵钦辉所有，70%的树木归村里所有。两三年之后，树木就按照三七分成处理完毕，赵希君不再担任村里的队长，外出打工。赵希君明确表示当时说的就是承包管理阳沟旁边的树，指的不是羊沟的土地，没提地的事，也没有说期限。小赵家村委会对赵钦辉自己书写的证明不予认可，认为内容雷同诉状中的虚构事实，对申请书也不予认可。赵钦辉对其自己申请出庭的证人证言有异议，并主张在大约1986年或者1987年左右，因为建房需要，赵钦辉和负责人协商处理这些树，负责人的处理意见是70%属于集体，30%的树木属于赵钦辉，同意赵钦辉处理。并称处理完70%的树木让赵钦辉继续管理，一天后70%的树木被全村村民抢光。赵钦辉找赵希君协商该事，赵希君称没有办法，集体不再栽树，你自己可以继续栽，再生的树你可以管理。后来赵钦辉发现赵希红在管理再生的树木，赵钦辉因为赵希红人多势众的抢占而忍耐没有继续耕种。直至2007年开始再次耕种到现在。赵钦辉对其主张未提供相关证据予以证明。???小赵家村委会及赵义平对证人证言均无异议。一审法院认为，根据证人赵希君的出庭证言，涉案争议沟渠地并非由赵钦辉承包，当年赵钦辉只是有偿管理村里的树木，在树木处理完毕且赵钦辉得到应有的收益分配后，该沟渠土地应有村委会统一管理。赵钦辉主张其承包该争议沟渠地，具有合法的使用权，证据不足，不予认定。二、小赵家村委会及赵义平是否对赵钦辉构成侵权以及赵钦辉主张的该项请求依据。赵钦辉主张，小赵家村委会主任赵习真通知其自行清除地上物的时间是2019年6月3日，5号下雨，6号赵钦辉去看小麦，想下午去收割，但是小赵家村委会在上午就组织人员把小麦、树木挖出，并于7月9日将后期种植的玉米予以铲除，其行为构成侵权。小赵家村委会主张，对村委会组织人员清除赵钦辉在争议土地上种植的树木和农作物没有异议。因赵钦辉非法种植在集体土地上的作物和树木，严重影响了集体土地交换及土地的灌溉和排涝。在2019年5月15日左右村委会即通过村里大喇叭利用早上和晚上的时间多次对修沟修路进行宣传，让村民自行清除占用的集体土地，但赵钦辉一直没有行动。5月16号或者是17号左右，村委会主任赵习真又亲自通知赵钦辉，让他把争议沟地上的小麦和树木清除，不自行清除的话，村委会给他清除。第一次庭审中，小赵家村委会提供了10名村民联名出具的书面证言一份，证明小赵家村委会主任赵习真于2019年5月15日左右根据村民意见，为防汛排涝及灌溉抗旱需要，通过本村喇叭多次宣传，要求村民将非法种植在集体沟渠旁的树木庄稼及时处理，不得影响清理沟渠行动。但小赵家村委会未申请证人出庭作证。休庭后小赵家村委会申请法院依法调取商河县公安局孙集派出所关于赵加宝（赵钦辉之子）与村主任赵习真发生纠纷一案的治安管理处罚卷宗，主张在该卷宗中记载赵加宝曾陈述过村委会通过大喇叭对要求各家清理沟渠处庄稼和树木进行过宣传，并申请证人赵希连等出庭作证。为进一步查清案件事实，本院依法调取了上述卷宗中的相关材料，在第二次庭审中进行了质证，证人赵希连到庭作证。2019年6月4日孙集派出所对赵加宝的询问笔录中，赵加宝称：“前天，在大喇叭里吆喝来，说让谁种的树谁处理了”。庭审中，双方当事人均认可6月4日赵加宝与赵习真因刨树发生纠纷，是为了村里修东西方向的路，与本案不是同一争议地点。证人赵希连在庭审中陈述，今年在距离麦秋芒种前大约半月的时间，村委会主任赵习真在大喇叭上多次宣传村里要修路修沟，不管谁种在哪里的树，只要种在集体的土地上，全部自己处理掉。赵希连将自己种在道边上的三棵柳树也全部砍伐。村委会提供的10人签名的书面证言内容属实，其本人知情，该证明上其他证人的名字也均是他们本人所签，一同到法院作证的还有其他证人，但因中午饮酒不能出庭。对10名村民联名出具的书面证言，赵钦辉不予认可。对孙集派出所对赵加宝的询问笔录，赵钦辉主张，只能证明大喇叭进行过宣传，但是并没有说是处理哪里的树，也没有说让谁来处理。小赵家村委会和赵义平对赵加宝笔录中关于村里喇叭宣传处理树的内容无异议。对证人赵希连的出庭证言，三方当事人均无异议。赵钦辉在二次庭审中陈述村里是在2号开始进行宣传，在3号也宣传过。赵钦辉在第一次庭审后向法院补充提供了两份其本人签名的说明材料，小赵家村委会及赵义平均不予认可，认为赵钦辉系重复陈述第一次开庭时内容，且第一次庭审中的证人是由赵钦辉申请出庭作证。对赵钦辉向小赵家村委会主张的损失，其向本院提交现场照片1宗、购买玉米种收据1张、赔偿说明1份、小赵家村集体资产评估情况公告1份，以证实其主张。小赵家村委会除对现场照片无异议外，对其他证据均不予认可，主张玉米种收据非正式发票，也未加盖种子销售部门的销售专用章。赵钦辉因个人原因造成的损失，与村委会无关。对赵钦辉向赵义平主张的损失，其未提供相关证据，赵义平不予认可。一审法院认为，赵钦辉主张该争议沟渠地系在其承包期内，其具有合法的土地使用权，不予认定，在小赵家村委会为了修路修沟和排灌需要，要求村民自行清理私自占用的集体土地，并以广播的方式进行了宣传，赵钦辉在知悉后应及时主动对其占用沟渠地种植的树木及农作物进行清除。在赵钦辉未自行履行清理义务的情况下，小赵家村委会代为清除其种植的树木及农作物，系为了村民集体利益的需要，且赵钦辉处理曾经管理的村集体原有树木后，无证据证明其继续在争议沟渠地上种植树木及农作物的行为，是经小赵家村委会同意，故村委会的行为并未侵害其合法利益，其主张的损失无充分证据证实，小赵家村委会亦不予认可，不予支持。综上，对赵钦辉在本案中主张的各项诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告赵钦辉的诉讼请求。案件受理费50元，由原告赵钦辉负担。二审期间，双方当事人未提交新证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，赵钦辉主张小赵村委会构成侵权，请求小赵村委会排除妨害，恢复荒沟林地原种植，折价赔偿侵权损害的“三光”财产等一审诉讼请求，根据上述法律规定，赵钦辉应负有举证证明责任。根据一审查明的事实，涉案诉诉争沟渠土地由小赵村委会统一管理，赵钦辉主张是通过承包取得合法使用权，但其提供的证据不能证实该主张，因此，一审认定赵钦辉对涉案诉争沟渠地有合法使用权证据不足，并无不当。关于小赵村委会是否构成侵权问题。根据一审查明的事实，涉案诉争沟渠是用于灌溉和排涝的，其土地上的农作物和树木直接影响其灌溉、排涝作用发挥，为此小赵村委会进行清理修沟修路。小赵村委会首先通过广播进行宣传，告知村民自己清理种植在涉案沟渠集体土地上的农作物和树木等，赵钦辉没有按照小赵村委会通过广播告知的时间进行清理，后小赵村委会组织进行清理，是为涉案诉争沟渠发挥其灌溉排涝作用、为村民集体利益需要采取的措施，故，一审判决认定小赵村委会的行为没有侵犯赵钦辉合法权益，并无不当。关于赵钦辉主张的各项损失问题。赵钦辉提供的证据不能证实其主张。综上所述，赵钦辉的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赵钦辉负担。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 刘彦亭审判员 明 霞二〇二〇年四月十日书记员 韩 笑