新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终85号 上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子北泉镇6小区153栋。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李红梅，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱建华，男，1951年7月15日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：傅桂萍,新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾志伟，男，1971年12月13日出生，住湖南省。 被上诉人（原审被告）：杨仁，男，1967年3月22日出生，住湖南省。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人朱建华、曾志伟、杨仁劳务合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托诉讼代理人李红梅、被上诉人朱建华及其委托诉讼代理人傅桂萍到庭参加诉讼。被上诉人曾志伟、杨仁经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 上诉人北泉公司上诉请求：1.撒销原判决第二项中上诉人承担连带责任的部分，驳回被上诉人朱建华要求上诉人承担责任的请求；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。1.上诉人认为中盈广场义乌小商品城一期A座、B座写字楼等工程的承包人为苏责学，双方签订有承包协议书。且苏贵学非上诉人公司员工，亦非分公司负责人，不存在履行职务的前提；2.不能确定上诉人与被上诉人曾志伟、杨仁直接建立了承包关系。被上诉人曾志伟、杨仁的行为源自与苏贵学的协商约定，上诉人只认同与苏责学建立承包关系。故原审判决上诉人对被上诉人曾志伟、杨仁的行为承担连带责任没有依据；3.上诉人对注销后的皓远分公司印章及签订协议的行为不予认可，该协议书印章存疑且在注销后使用，其行为本身不具有法律效力。二、原审中三被上诉人形成的证据及答辩相互矛盾，不能完整的证实存在欠款的事实。三方没有签订书面的劳务协议，对劳务的内容、费用数额及支付等相关事实，不能形成完整清楚的印证，尤其是被上诉人曾志伟出具的欠条与其和被上诉人杨仁出具的证明，在时间及数额上存在严重的差异。故上诉人认为被上诉人朱建华不能提供充分证据证实其请求。三、实际结算支付形成于三被上诉人之间，故被上诉人曾志伟、杨仁对欠款的认可表明其是债务的承担主体；同时，争议中的项目工程上诉人并不向被上诉人曾志伟、杨仁结算和支付，故无论案件事实怎样认定，判令上诉人承担连带责任均与司法实践及相关法律规定不符。四、涉及案件的工程项目时间久远，被上诉人曾志伟、杨仁存在任意出具虚假凭证，虚构法律关系，恶意损害上诉人合法权益的可能。被上诉人曾志伟、杨仁在出具凭证后又怠于到庭参加诉讼，在此情形下，审理法院裁决上诉人承担连带责任，只会助长其不法行为的加速！综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，部分裁决结果错误，请求二审法院查明事实依法改判。 被上诉人朱建华辩称，原判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能够成立，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人曾志伟、杨仁未到庭答辩。 朱建华向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告劳务费133550元，利息损失27482.03元[具体计算：15956.71元（43717元×6%÷12个月×73个月，2012年7月-2018年8月）+3680元（23000元×6%÷12个月×32个月，2016年1月-2018年8月）+6000元（60000元×6%÷12个月×20个月，2017年1月-2018年8月）+273.32元（6833×6%÷12个月×8个月，2018年1月-2018年8月）+1572元（31450×6%÷12个月×10个月，2018年9月-2019年7月）]；2、判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求：要求被告支付原告劳务工资变更为165000元，并增加索款损失2979元。 一审法院认定事实：2012年，被告北泉公司承建石河子义乌小商品城B座工程项目。2013年，被告北泉公司承建石河子义乌小商品城A座工程项目。被告北泉公司皓远分公司系被告北泉公司所设立分公司。2011年10月10日，北泉公司皓远分公司办理了工商登记。后，石河子市中盈房地产开发有限公司与北泉公司皓远分公司签订了《工程承包协议》，约定将石河子义乌小商品城工程发包给北泉公司皓远分公司。2012年4月27日，双方签订《工程承包补充协议》一份，约定工程施工的总承包单位为北泉公司，北泉公司皓远分公司必须执行工程总承包合同内容及本协议的全部内容。2012年4月28日，北泉公司皓远分公司在工商部门办理了注销登记。北泉公司皓远分公司注销后，其分公司印章未收缴，遗留的债权债务由北泉公司享有、承担。 2012年7月8日，北泉公司作为甲方，皓远项目部作为乙方签订《协议书》一份，约定：乙方以甲方的名义承揽工程，乙方工程任务自行承揽、独立核算、自负盈亏。甲方对乙方施工的工程项目进行全方位的管理和指导。承包期间，乙方的工程进度款必须转入甲方账户，甲方在保证工程正常施工需要的前提下，由甲方分期向乙方支付。管理期间为2012年7月8日至2013年12月30日，承包期间管理费用为80万元。项目部印章由项目管理。该协议落款处，北泉公司在甲方处加盖了公章，案外人苏贵学在乙方（项目负责人）处进行了签字。 2012年9月1日，北泉公司皓远分公司与曾志伟、蒋树文、石献邦签订承包责任书一份，约定：“为了全面履行施工合同，加强对工程项目的管理，提高企业经济效益，增加项目经理及项目相关人员的收入，经公司研究决定，对该工程项目实行责任管理制。通过对公司各项目经理的执业资质（建造师）、施工业绩、管理能力、风险保证等方面的综合考评，确定委派曾志伟项目经理为石河子义乌小商品城B座工程项目管理承包人并制定本承包合同书。”同时约定承包人按决算造价的2.0%交纳管理费。 2013年6月3日，北泉公司皓远分公司与被告杨仁签订的中盈广场义乌小商品城一期A座写字楼工程项目管理承包责任书复印件一份，该责任书约定，北泉公司皓远分公司委派杨仁为中盈广场义乌小商品城一期A座写字楼工程项目管理承包人，施工期限自2013年5月30日至2015年5月30日，被告杨仁按决算造价的2%向北泉公司皓远分公司交纳管理费。 石河子义乌小商品城一期A座、B座工程分别由被告杨仁、被告曾志伟实际承包施工。2012年，被告曾志伟雇佣原告作为石河子义乌小商品城一期A座、B座工程项目上的材料管理员，口头约定每月5000元。至2018年2月11日，原告与被告曾志伟对其拖欠原告的劳务费进行核算，2012年-2015年欠付劳务费43717元，2016年欠付23000元，2017年欠付60000元，2018年欠付6833元，合计被告曾志伟欠付原告劳务费133550元，被告曾志伟于同日向原告出具欠条一张，内容为：“2012年-2018年，朱建华在北泉镇中盈项目担任管理人员，经核算欠其劳务报酬：合计壹拾叁万叁仟伍佰伍拾元整（133550元）欠款人：曾志伟2018.2.11”。后经原告多次催要，原告前往湖南省找到被告杨仁、被告曾志伟二人，被告杨仁、被告曾志伟向原告出具书面答辩意见及证明一份，证明内容为：“朱建华同志在中盈义乌小商品城A座、B座任管理人员，因甲方中盈房地产停工，我项目部任朱建华留守工地。从2016年至2018年，合计工资壹拾陆万伍仟元整（165000元）自本单签发工资之后终止劳务费。证明人：曾志伟杨仁2019年5月13日。朱建华。5月13日。”后被告至今未付。 另查明：一、2015年7月8日，北泉公司作为甲方，“苏贵学项目部”作为乙方签订协议书一份，约定：“一、甲方同意乙方在甲方公司下进行建设项目，施工期间以甲方名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽。二、工程建设项目因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程进行监管，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议，乙方必须遵守甲方的各项管理制度。……五、乙方必须执行甲方的财务管理、财务核算制度……六、甲方有权对正在施工的工程项目和施工地盘进行全方位的管理和指导，乙方必须无条件接受甲方的管理。……九、管理期间定位即2014年1月1日起至以下项目竣工，项目有：天圣文都汇一期（1#-11#高层、人防地下车库、商业ABCDEF座、不含配套）……义乌小商品ABCDEFGH座……十三、劳务公司、劳务班组乙方可自主选择配备。劳务公司给甲方垫支的税费，甲方及时返还给劳务公司……”。 二、被告曾志伟为石河子义乌小商品城B座工程的实际施工人，被告杨仁为石河子义乌小商品城A座工程的实际施工人，均系借用北泉公司的资质从事建设工程施工。 三、原告为索款自石河子前往湖南省长沙市芙蓉区人民新村及湖南省浏阳市洞阳镇西园社区仁横片横山集镇向被告杨仁和被告曾志伟催要劳务费，花费交通费1740元、住宿费1194元，原告刻录光盘花费45元，合计2979元。 一审法院认为，根据本案查明的事实，结合原、被告的庭审陈述，可以认定原告与被告曾志伟之间的口头劳务合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告杨仁虽然未直接雇佣原告，但原告为被告曾志伟、被告杨仁的涉案工程的A、B座工程提供看管材料的劳务视为被告杨仁与原告之间形成劳务关系。原告系被告曾志伟和被告杨仁雇佣从事劳务工作且有被告曾志伟为原告出具的欠条和证明，被告曾志伟、被告杨仁理应向原告支付剩余劳务费165000元，被告未按期给付原告剩余劳务费属违约行为，应承担违约责任，故对原告要求被告支付劳务费的诉讼请求，该院予以支持。对原告要求被告支付利息的请求，被告曾志伟未及时支付工程款，必然给原告造成相应的利息损失，原告主张利息的计算符合法律规定，故该院对原告主张的利息27482.03元予以支持。原告为索款花费2979元，由原告实际花费的票据为证，故对原告主张索款损失，该院予以支持。北泉公司皓远分公司作为北泉公司下属的非法人资格分公司，在注销登记后，北泉公司未向管理部门上交该分公司的印章，且仍然以该分公司的名义与被告曾志伟、被告杨仁签订了承包责任书，其相应的责任应由被告北泉公司承担。至于被告北泉公司辩称的其与案外人苏贵学就涉案工程签订了承包责任书，其相应责任应由苏贵学承担的意见，被告北泉公司就其与苏贵学所签订承包责任书并未举证，而根据被告北泉公司与“皓远项目部”签订的协议书的内容来看，苏贵学系北泉公司皓远分公司的负责人，北泉公司与苏贵学之间是内部管理与被管理的关系，同时北泉公司与“苏贵学项目部”所签订协议在皓远分公司与曾志伟签订承包责任书之后，且根据其内容，北泉公司从工程施工、财务核算等方面均对“苏贵学项目部”实施监管，双方之间仍系管理与被管理的关系，即便是苏贵学将涉案工程转包给被告曾志伟也是履行职务行为，相应的后果应由被告曾志伟承担，故该院对北泉公司的该抗辩意见不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，被告曾志伟作为实际施工承包人与被告北泉公司签订的《承包责任书》为无效。因被告曾志伟非法挂靠北泉公司并以被告北泉公司的名下从事施工活动，故被告北泉公司应就未支付工程款部分承担连带责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决： 一、被告曾志伟、被告杨仁共同支付原告朱建华劳务费165000元； 二、被告曾志伟、被告杨仁共同赔偿原告朱建华利息损失27482.03元； 上述款项合计192482.03元，被告曾志伟、被告杨仁于判决生效之日起十日内给付原告朱建华，被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项在未支付工程款部分负连带责任。 三、被告曾志伟赔偿原告朱建华索款损失2979元，于判决生效之日起十日内给付原告朱建华。 案件受理费4209元,送达费225元，合计4434元（原告已预交），由被告曾志伟、被告杨仁共同负担，与前款同期一并给付原告朱建华。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人北泉公司对原审查明“2012年9月1日，北泉公司皓远分公司与曾志伟、蒋树文、石献邦签订承包责任书一份”、“石河子义乌小商品城一期A座、B座工程分别由被告杨仁、被告曾志伟实际承包施工”的事实有异议，认为北泉公司是和苏贵学签订的承包合同，对皓远分公司和曾志伟、杨仁签订的合同北泉公司不清楚，皓远分公司在与曾志伟、杨仁签订协议前已经注销；皓远分公司把工程分包给曾志伟、杨仁的事实北泉公司不清楚。北泉公司是把工程承包给苏贵学的，不是承包给曾志伟和杨仁。本院认为，因上诉人未提供证据证实其异议且曾志伟、杨仁作为涉案工程的实际施工人已经生效判决确认，故，对上诉人的异议本院不予采信。上诉人北泉公司、被上诉人朱建华对一审查明的其他事实无异议,本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人北泉公司是否应承担本案的连带责任，本案劳务费的数额如何确认。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。上诉人所成立的皓远分公司不具有独立法人资格，皓远分公司所实施的民事行为所产生的后果依法应由上诉人承担。2012年4月28日工商登记部门核准注销皓远分公司后，上诉人虽未收缴印章，但皓远分公司的债权债务亦明确由上诉人负担。皓远分公司与曾志伟、杨仁签订的承包合同的法律责任应由上诉人承担。上诉人将其承包的工程交给没有施工资质的曾志伟、杨仁进行实际施工，违反法律禁止性规定，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，上诉人应当对实际施工人因工程施工所产生的欠款承担连带责任。本案中，朱建华在涉案工程担任材料管理人员，其劳务费确系因工程施工所产生，故曾志伟、杨仁应承担直接的给付劳务费的责任，上诉人应承担连带责任。关于劳务费的数额问题，一审过程中，曾志伟、杨仁提交的书面答辩意见，认可朱建华所主张的劳务费金额，庭审后，本院对曾志伟进行了调查，曾志伟再次确认了劳务费的数额，上诉人虽对劳务费的数额不认可，但未提供反驳的证据，因此本院对原审认定的劳务费数额予以确认。上诉人的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5363元，由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 范军鸿 审 判 员 白 婷 二〇二〇年四月八日 法官助理 禹 文 书 记 员 蒲方圆