天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)津02民终6532号上诉人（原审原告）：姜明松，男，1974年12月10日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。上诉人（原审被告）：浙江中景市政园林建设有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区留下街128号402室。法定代表人：吕超麟，总经理。委托诉讼代理人：孟庆玲，天津厚衡律师事务所律师。原审第三人：杨永革，男，1967年9月14日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：张浩，天津厚衡律师事务所律师。原审第三人：黄振祥，男，1959年9月28日出生，汉族，住天津市津南区。原审第三人：万忠彪，男，1968年12月11日出生，汉族，住天津市津南区。上诉人姜明松、浙江中景市政园林建设有限公司（以下简称中景公司）因与原审第三人杨永革、黄振祥、万忠彪建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2018）津0112民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依照法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。姜明松上诉请求：撤销一审判决，改判中景公司支付姜明松人工清包费2394261.48元。一、二审诉讼费用由中景公司承担。事实和理由：一、原审认定本案的基本事实不清，导致错误适用了法律，依法应予改判。中景公司将涉案工程非法转包给第三人杨永革，与第三人杨永革签订《内部经营承包协议》，本身属于非法转包。第三人杨永革、黄振祥、万忠彪之间签订了合伙协议，并由黄振祥、万忠彪负责施工项目现场，上诉人姜明松施工队由第三人杨永革引入施工，完成工程作业后由项目现场负责人黄振祥、万忠彪于2016年08月16日出具了工程量结算单及工程量清单，足以证明涉案的工程量、范围、工程量单价，总额为2554561．48元，扣除借支的费用160300元，未付余款为2394261.48元，本案审理中，法院根据中景公司的申请，委托了第三方造价机构进行了鉴定，鉴定机构最终出具的鉴定意见书中确定部分的人工费金额为1001498元，争议部分的人工费金额为1092887元，除鉴定除外项目(临时用工费337920元)，合计即已高达2094385元，显然，中景公司有关恶意串通，自行委托的造价预算为46万余元的抗辩理由不能成立，结合本案的第三方的鉴定意见，双方的结算依据应以2016年08月16日出具的单价确定的工程量结算单及工程量清单为准。鉴定机构鉴定意见书的计价标准采取的是行政部门公布的计价标准，低于市场价格，只有双方对单价作未约定的，才适用该标准，但双方的结算书中，单价子项标注已经清楚明确，应当作为最终结算依据。二、一审法院依据第三方鉴定意见书，片面审核认定本案工程款的方式、方法存在错误，依法应予纠正。首先，鉴定意见书认定的无争议项1O01498元，虽然包含了人工费645386元、规费281616元、利润74496元，一审法院仅以提供劳务为由，不支持该项费用，但本案中中景公司本身属于违法分包，将涉案工程分包给不具备专业资质的姜明松施工队施工，应无权据此提出减少支付款项的抗辩，实际上，该两项费用也并不是没有发生，只是以工资的方式直接支付至农民工工资中了。其次，对于双方争议部分的人工费金额为1092887元，主要属于工程量及施工范围争议，本案中第三人黄振祥、万忠彪作为项目现场管理负责人，完全可以证实工程范围及工程量是否发生，但原审法院罔顾项目现场管理负责人对工程量及施工范围认可无异议的事实，仍按照个人主观片面认定争议项部分仅为55093元，显属主观臆定，侵害了施工人的合法权益。三、对于姜明松已提交证据《施工日志》(现场管理人签字确认)该施工日志结合上述的结算单，足以证明第三方鉴定意见书中未包括的临时用工费337920元的实际发生，但一审法院并没有依法认定该证据的证明力，对于该部分费用未予审查认定，显然违反了证据规则。综上所述，一审法院认定本案的事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，请法院支持上诉人的上诉请求。中景公司辩称，不同意姜明松的上诉请求，其请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。杨永革述称，不同意姜明松的上诉请求，请求驳回姜明松的上诉请求。黄振祥述称，同意姜明松的上诉请求。万忠彪述称，同意姜明松的上诉请求。中景公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判中景公司给付姜明松人工费为481474元，驳回姜明松其他诉讼请求；2、一、二审诉讼费，一审鉴定费由姜明松承担。事实和理由：姜明松诉中景公司建设工程分包合同纠纷案，一审法院2017年9月27日作出(2017)津0112民初3154号民事判决，后中景公司不服一审判决，上诉至贵院，贵院于2017年12月21日作出(2017)津02民终7855号民事裁定，将本案发回重审。一审法院重新组成合议庭审理本案，审理过程中对人工费价格进行了司法鉴定后，作出(2018)津0112民初2266号民事判决，该判决事实不清，将所谓争议部分加入给付数额之中，造成了重复性计算，损害了上诉人的合法权益，故请求贵院改判予以纠正。姜明松辩称，不同意中景公司上诉请求，请求支持己方上诉请求。杨永革述称，同意中景公司的上诉请求。黄振祥述称，不同意中景公司的上诉请求。万忠彪述称，不同意中景公司的上诉请求。姜明松向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告人工清包费2394261.48元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2015年12月17日，被告与天津津南新城房地产开发有限公司签订天津津南新城A地块1-9、20号楼园林工程施工合同，总承包了天津津南新城A地块1-9、20号楼园林工程。在此之前的2015年12月8日，被告（甲方）与杨永革（乙方）签订工程项目内部经营承包协议，将前述工程按照内部承包的方式交由杨永革负责。在工程项目内部经营承包协议中，载明“承包费率：乙方按甲方提供的清单（直接费）进行结算，甲方按工程实际造价提供给建设方发票，承担税金，乙方提供给甲方材料人工等成本发票，承担税金，工程款到位时同步交纳。本工程对外支付有关部门规定的费用（总包费、备案费、保险费、治安费、排污费、有关部门检查验收的费用等）由乙方自行承担”。杨永革、黄振祥、万忠彪与案外人姜发冬签订项目合作协议书，协议书中约定杨永革、黄振祥、万忠彪、姜发冬四方自愿合作施工天津津南新城A地块小学园林及一期项目。原告由杨永革引入现场进行劳务施工。2016年8月16日，黄振祥、万忠彪签字确认原告出具的津南新城富力合力园与小学工程量结算单（以下简称“工程量结算单”），载明合力园围墙350米，每米350元，计122500元；合力园门厅2个，每个23000元，计46000元；合力园所有路面基础18566.96平方米，每平方米20元，计371339.2元；合力园停车位园路混凝土13566.96平方米，每平方米18元，计244205.28元；合力园停车位与园路支横板扎钢筋13566.96平方米，每平方米25元，计339174元；合力园雨污水井涨井491个，每个400元，计196400元；合力园雨污水井清理491个，每个400元，计196400元；学校散水650米，每米80元，计52000元；学校大台阶4个，每个15000元，计60000元；学校小台阶7个，每个7000元，计49000元；合力园台阶38个，每个7000元，计266000元；调压站层面室内外抹灰室内地面散水圈梁室内回填土共计50000元；合力园4#楼门厅2个抹灰，每个5000元，计10000元；合力园5#楼门厅2个抹灰，每个5000元，计10000元；合力园7#楼门厅2个抹灰，每个5000元，计10000元；合力园园路铺装7104.92平方米，每平方米25元，计177623元；搭拆临时围护清理垃圾及盖网掀网日夜加班用工1236个，每工220元，计271920元；合力园大马路道牙6个，每个2000元，计12000元；学校外马路道牙2个，每个2000元，计4000元；为修合力园停车位与道牙用工300个，每工220元，计66000元；总计2554561.48元，借支160300元，余款2394261.48元。2016年11月27日，原告与杨永革签署津南新城富力合力园与小学工程量单（以下简称“工程量单”），载明合力园围墙350米；合力园门厅2个；合力园园路与停车位混凝土13566.96平方；合力园雨污水井涨井491个；学校散水650米；学校台阶大4个小7个；合力园台阶38个；调压站层面室内外抹灰地面散水圈梁室内回填土；合力园4#5#7#楼门厅抹灰；合力园路面铺装7104.92平方；合力园大马路道牙6个；学校外马路道牙2个；以上施工按甲方图纸要求施工此工程量双方核对完整双方签字为证。被告已向原告支付163912元。经被告申请，一审法院委托鉴定单位对原告施工完成部分人工费数额进行鉴定。鉴定单位作出津越洋价鉴（2019）3号鉴定意见书，载明原告施工并完成的量单中确定部分人工费金额为1001498元，其中，人工费645386元、规费281616元、利润74496元；争议部分人工费金额为1092887元。该鉴定费用200000元。另经被告申请，一审法院委托鉴定单位对施工日志形成时间进行鉴定。鉴定单位作出司鉴院[2018]技鉴字第1426号鉴定意见书，载明无法判断检材是否为同一时间书写形成。该鉴定费用13200元。另查明，原告不具备建筑施工企业资质。一审法院认为，被告与杨永革签订工程项目内部经营承包协议，且被告出具法人授权委托书指定杨永革为被告合法代理人，被告与杨永革之间存在内部承包关系。杨永革以被告名义将涉案工程的劳务部分分包给原告，原告组织人员进行施工，原、被告之间形成建设工程分包合同关系。原告不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与被告之间口头订立的建设工程分包合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原、被告之间建设工程分包合同被认定无效时，原告对工程建设投入的劳务已经物化到所建设工程之中，因此无法适用合同无效返还财产的处理原则，应当采取折价补偿的处理方式。现涉案工程已经施工完毕并交付使用，原告请求支付工程价款的主张应予支持。对此，被告亦无异议，原、被告仅就原告施工工程量及其价款存在争议。本案的争议点为原告施工的工程量及其价款。原告主张以黄振祥、万忠彪签字确认的津南新城富力合力园与小学工程量结算单作为认定本案工程量及其价款的依据，对此被告及杨永革不予认可。根据原告自行提交的证据及当事人陈述，足以认定涉案工程结算需经杨永革确认为准。原告分别于2016年8月16日书写工程量结算单、2016年11月27日书写工程量单。经比对，工程量结算单与工程量单中，原告的施工范围一致的部分包括：1.合力园围墙350米；2.合力园门厅2个；3.合力园园路与停车位混凝土13566.96平方米；4.合力园雨污水井涨井491个；5.学校散水650米；6.学校台阶大4个、小7个；7.合力园台阶38个；8.调压站层面室内外抹灰地面散水圈梁室内回填土；9.合力园4#5#7#楼门厅抹灰；10.合力园路面铺装7104.92平方；11.合力园大马路道牙6个；12.学校外马路道牙2个。工程量结算单比工程量单多出的部分包括：1.合力园所有路面基础18566.96平方米；2.合力园园路与停车位支模板扎钢筋13566.96平方米；3.合力园雨污水井清理491个；4.搭拆临时围护清理垃圾及盖网掀网日夜加班用工1236个；5.为修合力园停车位与道牙用工300个。关于合力园全部路面基础施工，原告自行提供的证据津南新城A地块现场清单（全部）载明为合力园全部路面基础施工面积18266.96平方米，与原告主张的18566.96平方米不符，原告亦无充分证据证明原告对此进行了施工，故对原告该项工程量主张，一审法院不予支持。关于合力园园路与停车位支模板扎钢筋施工，原告主张的合力园园路与停车位支模板扎钢筋施工面积与原、被告确认的合力园园路与停车位混凝土施工面积相同，应认定为同一区域的施工，支模板扎钢筋是混凝土施工的一部分，原告分别计算缺乏依据，对其该项工程量主张，一审法院不予支持。关于合力园雨污水井清理施工，原告主张的合力园雨污水清理施工数量与原、被告确认的合力园雨污水井涨井施工数量相同，应认定为同一区域的施工，雨污水井清理是涨井施工的一部分，原告分别计算缺乏依据，对其该项工程量主张，一审法院不予支持。关于搭拆临时围护清理垃圾及盖网掀网日夜加班用工及修合力园停车位与道牙用工施工，原告均未能提供充分证据证明其进行了相关施工，对其相应主张一审法院不予支持。经鉴定，原告施工范围内无争议部分的人工费分别为：1.合力园围墙350米，计75425.82元；2.合力园门厅2个，计29281.47元；3.合力园园路与停车位混凝土13566.96平方米，计211235.29元；4.合力园雨污水井涨井491个，计24439.85元；5.学校散水650米，计12266.80元；6.学校台阶大4个、小7个，计16036.41元；7.合力园台阶38个，计40008.36元；8.调压站层面室内外抹灰地面散水圈梁室内回填土，计8851.70元；9.合力园4#5#7#楼门厅抹灰，计15365.80元；10.合力园路面铺装7104.92平方，计208387.30元；11.合力园大马路道牙6个，计3110.88元；12.学校外马路道牙2个，计976.02元；前述各项人工费合计645386元。关于原告施工范围内争议部分的人工费，认定如下：1.合力园围墙350米，原告主张挖土深度为1.2米，被告主张挖土深度为0.6米，该项确为原告施工，被告主张挖土深度较小但未能提供相反证据，一审法院认定挖土深度为1.2米，应增加人工费差价4086元；2.合力园门厅2个，原告主张挖土深度为1.2米、砼柱上装饰线实际施工为砼，被告主张挖土深度为0.6米、砼柱上装饰线图示为抹灰加厚做法，该项确为原告施工，被告主张挖土深度较小、施工工艺简单但未能提供相反证据，一审法院认定应增加人工费差价997元；3.合力园园路与停车位混凝土13566.96平方米，原告主张其施工18266.96平方米及7米路200厚钢筋砼，原告所主张园路与停车位总面积与其提交的工程量结算单不符且无证据证明原告进行了路面基础施工、7米路200厚钢筋砼未在工程量结算单及工程量单中体现，对原告该项主张一审法院不予支持；4.合力园雨污水井涨井491个，原告主张涨井有圆井、方井四种规格、安装井盖为原告施工，涨井规格及井盖安装并未在工程量结算单及工程量单中体现，原告亦无证据佐证不同规格雨污水井工程单价的区别及实际安装了井盖，对原告该项主张一审法院不予支持；5.学校散水650米，原告主张散水基层拉土回填30厘米、运距500米，该项在工程量结算单及工程量单中均无体现，对原告该项主张一审法院不予支持；6.学校台阶大4个、小7个，原告主张台阶做水泥砂浆面层，该项确为原告施工，被告主张未做水泥砂浆面层但未能提供相反证据，一审法院认定应增加人工费差价10993元；7.合力园台阶38个，原告主张台阶均做3:7灰土、台阶做水泥砂浆面层，该项确为原告施工，被告主张未做3:7灰土及水泥砂浆面层但未能提供相反证据，一审法院认定应增加人工费差价38928元；8.调压站层面室内外抹灰地面散水圈梁室内回填土，原告主张屋面斜梁支模、绑筋、打砼共计3道，该项确为原告施工，被告主张屋面斜梁支模、绑筋、打砼共计2道但未能提供相反证据，一审法院认定应增加人工费差价89元；9.合力园大马路道牙6个、校外马路道牙2个，原告主张入口处水沟、路边铺装面包砖及基层为其施工，被告认为入口处水沟、路边铺装面包砖及基层的费用已经包含在13566.96平方米砼路面及7104.92平方米铺装面层的费用中，原告未能举证证明入口处水沟与路边铺装面包砖及基层独立于13566.96平方米砼路面及7104.92平方米铺装面层，一审法院对原告该项主张不予支持。综上，一审法院认定原告施工范围内争议部分的人工费应增加55093元。原告提供的是劳务，其主张工程造价中的规费及利润亦应由其享有，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。原告应得人工费共计700479元（645386元+55093元=700479元）。扣除被告已付的163912元，被告尚欠付536567元。关于逾期付款利息，当事人主张的原告施工完毕时间均早于工程量结算单签订日期（2016年8月16日），原告主张自2016年8月16日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际全部给付完毕之日止的逾期付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。施工日志形成时间鉴定，最终未能得出有效结论，鉴定费用应由被告自行负担。因原、被告未订立书面合同且未就人工费计价标准作出明确约定，之后又不能就双方争议协商一致，致使本案需通过鉴定程序确定原告施工部分人工费，原、被告对人工费鉴定费用支出均负有责任，应共同负担人工费鉴定费用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：“一、被告浙江中景市政园林建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告姜明松人工费536567元；二、被告浙江中景市政园林建设有限公司于本判决生效后十日以536567元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，向原告姜明松支付自2016年8月16日起至实际给付之日止的逾期付款利息；三、驳回原告姜明松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25954元，原告姜明松负担10000元，被告浙江中景市政园林建设有限公司负担15954元。施工日志形成时间鉴定费用13200元，由被告浙江中景市政园林建设有限公司负担。人工费鉴定费用200000元，原告姜明松负担100000元，被告浙江中景市政园林建设有限公司负担100000元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是姜明松施工工程量的人工费如何认定。2016年8月16日，黄振祥、万忠彪为姜明松出具诉争工程工程量结算单，结算价格2554561.48元。2016年11月27日，姜明松本人手写另一份工程量清单，与杨永革进行工程量结算，该工程量与8月16日结算单相比，明显减少。杨永革是中景公司授权的具有缔约权、结算权的代表，具有结算的权利。黄振祥、万忠彪与杨永革曾签署合伙协议，参与工程的事务性管理，现有证据不能证明黄振祥、万忠彪具有对外结算的权利。故一审认定姜明松与杨永革于2016年11月27日签署的工程量单，作为本案工程的结算依据，并无不妥。一审法院对2016年11月27日签署的工程量单人工费委托进行造价鉴定，鉴定意见中确定部分的人工费645386元，一审法院予以支持，并无不妥。姜明松主张规费281616元和利润74496元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不妥。对于鉴定意见中争议项人工费部分，本院向鉴定单位作了咨询，结合双方当事人提供的证据、当庭陈述，本院认为，由于施工中没有对现场情况进行签证，鉴定时已经看不到现场施工时的情况，实际施工情况和施工现场现状有直接关联，无论姜明松还是杨永革均不能证明现场实际情况，如对争议部分再次进行鉴定，支付的鉴定费用可能大于双方的争议金额，故对一审法院已经酌情认定应增加的合力园围墙挖土4086元；合力园门厅997元；学校大、小台阶水泥砂浆面层10993元；合力园台阶38928元；调压站层面室内外抹灰地面散水圈梁室内回填土89元，总计55093元，不再调整。对于一审法院未予支持姜明松请求和中景公司抗辩的部分，均因没有充足的证据，亦不予调整。综上所述，上诉人姜明松、中景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27133元，由上诉人姜明松负担25954元，上诉人中景公司负担1179元。本判决为终审判决。审判长  杨宝华审判员  李会芝审判员  刘建奇二〇二〇年四月二十八日书记员  周晓琳