辽宁省盘锦市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽11行终17号 上诉人（原审原告）李素娟，女，1972年1月22日出生，汉族，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人丁守阳，男，1949年6月13日出生，汉族，住盘锦市兴隆台区。 被上诉人（原审被告）盘锦市兴隆台区人力资源和社会保障局，住所地盘锦市兴隆台区。 法定代表人吕铁，该局局长。 委托诉讼代理人吴安良，该局副局长。 委托诉讼代理人于兰，辽宁仁同律师事务所律师。 原审第三人盘锦兴隆和平租赁有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。 法定代表人邹云霞，该公司董事长。 委托诉讼代理人张素清，女，1953年4月6日出生，汉族，盘锦兴隆和平租赁有限公司董事，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人齐月苹，辽宁仁同律师事务所律师。 上诉人李素娟诉盘锦市兴隆台区人力资源和社会保障局行政答复一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李素娟及其委托诉讼代理人丁守阳，被上诉人盘锦市兴隆台区人力资源和社会保障局的委托诉讼代理人吴安良、于兰，原审第三人盘锦兴隆和平租赁有限公司的委托诉讼代理人张素清、齐月苹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告李素娟原为辽河商店职工，1997年5月份辽河商店被盘锦兴隆台和平商场收购，原告李素娟划归该商场，自此未在盘锦兴隆台和平商场上班，和平商场也未向其支付工资、缴纳社会保险。1999年盘锦兴隆台和平商场企业改制，其改制实施方案经盘锦市兴隆台区政府批准，在改制中设定十种安置方法，同时规定“无论什么原因限期内没有报到参加企业改制或者人报道不选择安置方式的，一律按自动离职处理”。李素娟未做选择。1999年9月6日，盘锦兴隆台和平商场经股东大会决议，作出《关于对李素娟自动离职除名处理决定》，除名决定上载明了原告连续旷工15天，一年累计30天。2012年李素娟提起民事诉讼，要求盘锦兴隆台区和平商场为其缴纳养老保险及医疗保险金并按每月600元支付从1999年1月1日起的工资，该案经辽宁省高级人民法院(2014)辽审三民申字第00035号民事裁定书认定，由政府主导的企业改制引发的争议，不是履行劳动合同中的问题，应当由政府有关部门按照企事业改制的政策规定统筹解决，不属劳动争议案件，不应作为民事案件受理。再审申请人（原告李素娟）的原单位已经为其办理社会保险手续，被申请人拒绝缴纳社会保险费，应由社保管理部门依法强制征缴，此类纠纷不宜列入人民法院民事案件受案范围，裁定驳回了李素娟的再审申请。2014年李素娟上访至兴隆台区信访局，后转给被告兴隆台区人力资源和社会保障局，2014年10月8日被告作出书面答复：该信访事项不属于劳动部门管辖范围。原告再次上访，2014年11月19日被告书面答复：李素娟与企业不存在劳动关系，不予受理。如对此处理意见不服，建议依法通过行政复议等法定途径书面提出申请。2015年3月3日被告撤销了此意见书。2015年3月9日李素娟以书面形式向被告提出“申请保护合法权益”的申请，要求被告履行职责，依法征缴社会保险费，向企业追讨工资。被告口头答复不予办理。原告遂于2015年5月11日向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月5日作出（2015）兴行初字第00029号行政判决书，原、被告均不服提起上诉，盘锦市中级人民法院于2017年12月26日作出（2017）辽11行终55号行政裁定书，以原审认定事实不清为由，撤销原审判决发回本院重审，本院于2018年6月10日作出（2018）辽1103行初13号行政裁定书，驳回了原告李素娟的起诉。原告不服提起上诉，2018年10月9日盘锦市中级人民法院作出（2018）辽11行终353号行政判决书，撤销了原审判决并责令被告在三十日内依法对原告作出书面答复。被告依此作出上述答复。 原审法院认为，依据《中华人民共和国社会保险法》的规定，职工应当参加社会保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。社会保险经办机构负责本行政区域内社会保险管理工作，对于用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险机构责令其限期缴纳或补足。用人单位与职工之间建立劳动关系是用人单位为职工缴纳社会保险费的基本条件。本案原告未能向被告提供与第三人存在劳动关系的证据，被告以此为由以原告与第三人之间不存在劳动关系，作出第三人不再为其缴纳社会保险费的答复并无不当。原告请求撤销被告作出的答复，理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告李素娟的诉讼请求。 李素娟上诉的请求是，1、撤销（2019)辽1103行初20号行政判决；2、撤销被上诉人2018年11月1日作出的《关于李素娟诉求事项调查处理情况的答复》；3、判决被上诉人履行法定职责，向第三人盘锦兴隆和平租赁有限公司给上诉人征缴社会保险费。事实和理由：(1号证据）（2018)辽11行终353号行政判决被上诉人为上诉人征缴社会保险，在三十日内作出答复。被上诉人在（2号证据）2018年11月1日《关于李素娟诉求事项调查处理情况的答复》中称“投诉人李素娟己经与企业不存在劳动关系”，不为上诉人征缴社会保险费。依据是第三人在1999年9月6日对上诉人作的一份除名决定。上诉人对被上诉人的答复不服，（3号证据）上诉人在2019年4月3日向兴隆台区法院提起行政诉讼。兴隆台区法院在（2019)辽1103行初20号行政判决书12页1行判决“本案原告未能向被告提供与第三人存在劳动关系的证据，……驳回原告李素娟的诉讼请求”。这份行政判决书存在严重的错误。1、违反由被告负举证责任的法定程序，众所周知，劳动争议、行政诉讼举证责任倒置，由被告负举证责任。被上诉人在（2号证据）《关于李素娟诉求事项调查处理情况的答复》中主张上诉人与企业不存在劳动关系，依法应由被上诉人（原审被告）提供证据，判决由上诉人（原审原告）提供证据，违反了举证责任倒置原则，违反了由被告负举证责任的法定程序；2、被上诉人滥用职权，被上诉人在（2号证据）《关于李素娟诉求事项调查处理情况的答复》中依据第三人在1999年9月6日对上诉人作出的一份除名决定，就确认上诉人与第三人企业不存在劳动关系。用人单位对劳动者作出除名的决定是不是合法，要经过符合法定程序的审查，要有管辖权的机关作出的法律文书作为证据，才能确认双方的劳动关系。按照《劳动争议调解仲裁法》第二条（一）、（三）项、第二十一条、第五条的规定，因确认劳动关系和除名发生的争议，属劳动争议，劳动争议只有劳动争议仲裁委员会和人民法院有权受理、审理、裁决、判决。只有劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决和人民法院的判决，才是确认劳动者与用人单位之间劳动关系的合法证据。被上诉人即没有劳动争议仲裁委员会对上诉人与第三人发生劳动关系争议的仲裁裁决，又没有人民法院对上诉人与第三人发生劳动关系争议的判决，主张上诉人与企业不存在劳动关系，没有证据，擅自确认上诉人与第三人不存在劳动关系，超越了职权，是滥用职权；3、滥用司法审判权，(4号证据）（2019)辽1103行初20号第12页1行判决“本案原告未能向被告提供与第三人存在劳动关系的证据”，因此判决上诉人败诉。按照这种判决，原告应当向被告提供证据，由被告进行审查，由被告审原告，我国的法律中没有这样的规定。(2019)辽1103行初20号行政判决没有公正可言；4、上诉人与第三人存在劳动关系，(6号证据）是第三人为上诉人缴纳社会保险到1997年5月的交款凭证，这份证据是从被上诉人下属社保管理中心调出的。按照（7号证据）劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》、二、（一）“工资支付凭证或记录、缴纳各种社会保险费的记录”，是证明上诉人与第三人存在劳动关系的有效证据。(8号证据）是98年企业改制时第三人通知上诉人参加企业改制的通知。该证据足以证明上诉人是第三人企业的职工，与第三人存在劳动关系；5、劳动法实施后必须执行劳动法的规定，《劳动法》于1995年5月1日实施后，企业的用工制度是劳动合同制，《劳动法》第二十六条规定“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人”。（以下有三种情况）上诉人没有违反《劳动法》第二十六条规定三种情况中的任何一种，直今也没有收到第三人解除劳动合同的通知。上诉人与第三人的劳动关系未解除；6、再次提出一项事实，第三人企业在98年底改制结束，从99年1月就把房屋全部对外出租，把本企业的职工全体放了长假，直今还在放假。本企业的职工无一人在本企业上班，这一事实有本企业的三名职工联名证实，（见13号证据）企业所在地的繁荣社区也知道这一事实。企业给放长假的全体职工都缴纳社会保险，也应当给上诉人缴纳社会保险。因此请求二审法院判决被上诉人履行法定职责，向第三人盘锦兴隆和平租赁有限公司给上诉人征缴社会保险费。 盘锦市兴隆台区人力资源和社会保障局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。首先，答辩人对被答辩人作出的《关于李素娟诉求事项调查处理情况的答复》系依法履行职责的行政行为，其程序合法，内容符合客观实际情况。同时该《答复》亦是履行人民法院生效判决的一个行为。答辩人之所以在其作出的《关于李素娟诉求事项调查处理情况的答复》上有关于“李素娟与企业不存在劳动关系，第三人不再为原告缴纳社会保险的法定职责”的表述，是基于答辩人向被答辩人与第三人了解的实际情况下为答复李素娟的请求所作的事实认定。因为根据法律规定，第三人为被答辩人缴纳社会保险的前提是双方之间有劳动关系的存在，那么在答复前对被答辩人与第三人之间是否有劳动关系的存在这一事实的认定就是至关重要了。被答辩人并未向答辩人提供其与第三人之间具有劳动关系的仲裁裁决或法律判决或其它任何证据，因此在对被答辩人作出书面答复前，答辩人向李素娟本人及第三人均详细了解了情况。答辩人在其作出的《关于李素娟诉求事项调查处理情况的答复》中的关于“李素娟与企业不存在劳动关系，第三人不再为原告缴纳社会保险的法定职责的表述，是基于答辩人向被答辩人与第三人了解的实际情况下为依法行政的事实认定，它并不是仲裁裁决或者法律判决，也正是因为被答辩人并未向答辩人提供其与第三人之间具有劳动关系的仲裁裁决或法律判决，而双方之间是否存在劳动关系对答复又无法回避的事实基础，所以才会有《关于李素娟诉求事项调査处理情况的答复》上所载明的内容。其次，一审判决并未违反法律关于举证责任的规定，本案一审中举证责任是由答辩人承担的。答辩人对其行政行为的合法性、合理性进行了全面的举证。一审法院在审理时并未违反行政案件举证责任倒置的法律规定。被答辩人曲解了原审判决的内容，一审法院认定：“依据《中华人民共和国社会保险法》的规定，职工应当参加社会保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。社会保险经办机构负责本行政区域内社会保险管理工作，对于用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险机构责令其限期缴纳或补足。用人单位与职工之间建立劳动关系是用人单位为职工缴纳社会保险费的基本条件。本案原告未向被告提供与第三人存在劳动关系的证据，被告据此为由以原告与第三人之间不存在劳动关系，作出的答复并无不当。”很明显一审法院并未要求被答辩人提供证据证明其与第三人之间有劳动关系，只是阐明认可答辩人对被答辩人的答复的事实依据。被答辩人错误理解了原审判决的此段论述，认为其违反了行政案件举证责任倒置的原则，明显是对一审判决的错误理解。综上所术，答辩人作出的《答复》并没有超越其职权范围，其内容亦不违法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人的诉讼请求。 盘锦兴隆和平租赁有限公司答辩称，一、上诉人李素娟自1997年5月和平商场兼并辽河商店后未上班，自1999年和平商场在政府指导下改制时，李素娟对于职工安置方案未作出选择，视为自动离职。且和平商场也通过股东大会作出对李素娟除名决定，并经过区劳动局备案。李素娟与改制后的和平租赁有限公不存在劳动关系。二、辽宁省高级人民法院(2014)辽审三民申字第00035号裁定书已经明确由政府主导的企业改制引发的争议，不是履行劳动合同中的问题，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议案件，不作为民事案件受理。和平商场的企业改制是属于行政指导下进行的企业改制，不属于劳动争议，不适用劳动法律调整，应使用当时的政策规定。三、劳动部下发的劳部发【1998】34号《关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》第三条的规定是指企业改制时的在职、在岗人员。而上诉人李素娟自1997年5月就未在兴隆台和平商场处上岗工作，故上诉人李素娟不适用此通知。四、从国企改制的背景看，和平商场接受政府指导，进行改制，具有一定的时代背景和特殊性。国有企业改革是由于缺乏激励机制，使国企的生产效率低下，闲散人员较多，和平商场就是为了提高生产力，应国家即政府指导，改制成现今的和平租赁有限公司，杜绝吃空饷情况发生。改革下员工要么入股，要么参加劳动，而上诉人李素娟既不入股，又不参加劳动，对于在政府批准备案的十项安置办法也置之不理，不予选择，其行为完全违背国企改制的目的。因此和平商场对李素娟作出的决定完全正确。综上所述，上诉人陈述的事实和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判决，驳回上诉。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。 本院另查明，2018年11月1日，被上诉人盘锦市兴隆台区人力资源和社会保障局作出了《关于李素娟诉求事项调査处理情况的答复》。其主要内容是，一、基本情况：经查，投诉人李素娟系原盘锦兴隆台和平商场职工。1998年盘锦兴隆台和平商场按照区政府批准的国有企业改制方案进行企业改制。原兴隆台和平商场根据企业改制方案中有关职工去向选择相关规定及有关法律，于1999年9月6日作出《关于对李素娟自动离职除名处理决定》的决定，并报原兴隆台区劳动局备案。自此，原盘锦兴隆台和平商场与李素娟解除劳动关系。另查实，李素娟基本养老保险缴至1997年5月。二、处理意见：依据《劳动保障监察条例》相关规定，鉴于李素娟在1999年9月6日前劳动关系存续期间欠缴保险的事实，责令企业对欠缴社会保险行为进行整改。1999年9月6日以后，因投诉人李素娟已经与企业不存在劳动关系，原企业不再有为其缴纳社会保险的义务。三、如对本答复意见不服，可在规定时间内向上级部门提起行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。 再查明，上诉人李素娟于1999年9月6日被原审第三人除名后，未再与其签订过劳动合同及从事原审第三人为其提供的劳动。 本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位为职工社会保险的缴纳，应当是以职工与用人单位存在劳动关系为条件的。本案中，上诉人李素娟于1999年9月6日被企业除名，此时可视为其与用人单位（原审第三人）劳动关系的解除，且上诉人在其后未与原审第三人签订劳动合同及从事原审第三人为其提供的劳动，故被上诉人盘锦市兴隆台区人力资源和社会保障局依此作出的《关于李素娟诉求事项调査处理情况的答复》内容并无不当。鉴于上诉人的上诉请求及理由缺乏事实根据，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审判长  王庆丰 审判员  张凤平 审判员  乔 雪 二〇二〇年四月二十日 书记员  曹晓恒