上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终529号上诉人(一审被告)：刘楠，男，汉族，1960年10月19日出生，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：汪文杰，上海君澜律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：国泰君安证券股份有限公司，住所地上海市中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：杨德红，董事长。委托诉讼代理人：李忠，男。委托诉讼代理人：沈壬戌，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。一审被告：上海佳船企业发展有限公司，住所地上海市松江区佘山镇。法定代表人：刘楠，执行董事。委托诉讼代理人：汪文杰，上海君澜律师事务所律师。上诉人刘楠因与被上诉人国泰君安证券股份有限公司(以下简称“国泰君安公司”)、一审被告上海佳船企业发展有限公司(以下简称“佳船公司”)质押式证券回购纠纷一案，不服上海金融法院(2019)沪74民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘楠及一审被告佳船公司的共同委托诉讼代理人汪文杰，被上诉人国泰君安公司的委托诉讼代理人李忠、沈壬戌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘楠上诉请求：1.撤销一审判决第二项或依法予以改判；2.撤销一审判决第三项。本案一审、二审诉讼费应由被上诉人负担。事实和理由：第一，案涉正常利息和违约金属于择一概念，不能同时适用。系争《股票质押式回购交易业务协议》(以下简称“《业务协议》”)第四十八条中的“原购回交易金额”系指购回期内的正常购回交易金额，仅应计算至期内。到期后，应按照正常利息的1.4倍计算违约利息，同时正常利息应当终止计算。第二，即使按照上诉人2018年9月25日出具的《承诺函》，将交易利率统一调整为10%，应当认为该利率已经包含了上诉人的全部违约责任。第三，即使《承诺函》调整了交易利率，也不意味着违约利率作相应调整。第四，《业务协议》中未对律师费承担作出约定，要求上诉人承担被上诉人的律师费没有依据。第五，在被上诉人没有证明其实际资金占用损失的情况下，一审判决上诉人承担年利率24%的违约责任明显过高，应予调减。被上诉人国泰君安公司辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。一审被告佳船公司称，同意上诉人的意见。一审法院认定以下事实：刘楠在国泰君安公司上海福山路证券营业部开立证券账户(XXXXXXXXXX)和资金账户(XXXXXXX)，客户代码XXXXXXX。2017年3月20日，刘楠与国泰君安公司签订《业务协议》，约定向国泰君安公司融资，并以其持有的股票进行质押，在约定期限返还资金。《业务协议》第一条第一项约定，股票质押式回购交易是指甲方(刘楠)以所持的股票或其他证券质押，向乙方(国泰君安公司)融入资金，并约定在未来返还资金、解除质押的交易。第十三条约定，在进行每笔股票质押式回购交易前，甲乙双方可以通过《交易协议书》来确认该笔交易的交易要素，每笔交易的交易要素以乙方系统中记载为准。第十九条约定，甲乙双方同意，每笔股票质押式回购交易所涉及的《交易协议书》、申报指令、成交指令等文件或电子数据，均构成本协议不可分割的组成部分，与本协议具有同等法律效力。第二十四条第一款约定购回交易包括到期购回、提前购回以及延期购回。第二十五条约定,乙方有权根据中国人民银行调整金融机构基准贷款利率、市场利率水平发生变化或者乙方业务需求发生变化等情形调整甲方购回利率。对于甲方已经发生的股票质押式回购交易，自甲方购回利率调整之日起，按调整后的购回利率计算利息。本协议项下购回利率由甲乙双方在《交易协议书》中约定。甲方确认，待购回期间，发生协议第二十九条列示的提前购回情形、协议约定的延期购回情形或者违约情形中的一项或者多项的，不论甲方违约与否，乙方均有权提高甲方购回利率。乙方自甲方初始交易当日开始每日计收甲方利息,至购回交易日或清偿负债日止(本案国泰君安公司选择清偿负债日)，算头不算尾。第二十六条约定按季结息，如甲方逾期未向乙方偿付利息,乙方有权自结算支付日起开始按日计收罚息，罚息金额=甲方逾期利息×罚息率×逾期自然日天数，罚息率由双方在《交易协议书》中约定。乙方按照罚息、逾期利息、利息的顺序进行扣收。第四十五条约定甲方购回交易等违约情形包括(一)甲方在购回日未按约定购回标的证券，且甲乙双方未就延期购回达成一致的，按甲方违约处理等。第四十八条约定,甲乙任何一方违约的,违约方自违约之日起向对方支付违约金。违约金额=违约天数×初始交易金额×购回利率×1.4/365。第五十条约定,甲乙双方确认,股票质押式回购交易中质押标的证券及相应孳息的担保范围为本协议项下甲方应缴税款及甲方对乙方所负的全部负债,包括但不限于甲方应缴税款、应付质押登记费及交易佣金等费用、应付购回金额、应付罚息、应付违约金以及乙方为实现质权而支出的费用,包括但不限于诉讼费(仲裁费)、律师费、差旅费、评估费、保全费、拍卖费等违约处置费用。第五十五条约定，待回购期间，标的证券产生的现金红利一并予以质押，并计入履约保障比例。第五十六条约定，待回购期间，标的证券产生的送股、转增股份等股份权益，……一并予以质押。2017年3月21日、3月23日，双方就具体交易分别签订了合同编号为XXXXXXXX、XXXXXXXX的《国泰君安证券股份有限公司股票质押式回购交易协议书(两方)》(以下简称“《交易协议书》”)。255合约《交易协议书》载明，初始交易日为2017年3月21日、购回交易日为2018年3月21日；购回利率(年化)2017年3月21日至2017年9月21日为5.6%，2017年9月21日至购回日为5.8%；罚息率(按日计)为0.05%；标的证券天海防务，数量1,300万股，初始交易金额1.6亿元。372合约《交易协议书》载明，初始交易日为2017年3月23日、购回交易日为2018年3月23日；购回利率2017年3月23日至2017年9月22日为5.6%，2017年9月22日至购回日为5.8%；罚息率(按日计)0.05%；标的证券天海防务，数量600万股，初始交易金额7,500万元。两份合约到期刘楠未购回，国泰君安公司向刘楠送达了违约通知函。2018年4月4日,佳船公司承诺为刘楠代付到期购回交易本金5,500万元。2018年6月4日，刘楠、佳船公司出具《股票担保承诺函》，刘楠承诺当日偿还本金1,000万元，2018年6月11日前现金偿还全部在国泰君安公司处的股票质押交易债务；佳船公司承诺以其持有的1,000万股天海防务股票为刘楠因股票质押交易对国泰君安公司所负全部债务承担连带保证责任，同时确认若刘楠未履行《业务协议》及承诺函义务的，佳船公司在担保范围内承担担保责任。2018年9月25日，刘楠出具《承诺函》，同意所有未购回交易自2018年9月28日(含当日)起交易利率统一调整为10%，同时承诺上述利率调整事项不影响国泰君安公司依据《业务协议》的约定向承诺人主张违约金、罚息以及为实现债权而支出的各项费用等款项，不影响国泰君安公司依照《业务协议》享有的权利，不改变承诺人依照《业务协议》应当承担的义务。为本案纠纷，国泰君安公司与北京观韬中茂(上海)律师事务所于2019年签订《委托代理协议》，约定国泰君安公司支付律师费基本费用10万元及风险代理费等。2019年2月20日，北京观韬中茂(上海)律师事务所向国泰君安公司出具金额为10万元的增值税专用发票。2019年3月6日，国泰君安公司支付10万元律师费。为本案诉讼保全，国泰君安公司向中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司投保诉讼财产保全责任保险，于2019年3月6日支付保险费132,634.75元。一审中，各方当事人确认：至一审庭审当日，刘楠在本案项下共欠国泰君安公司融资本金14,543万元；刘楠质押天海防务股票5,950万股；2018年9月21日前的交易利息、2018年4月4日前的违约金及2018年12月21日前的利息罚息已清偿(不含当日)；佳船公司1,000万股天海防务股票至庭审当日未办理质押登记，已被司法冻结。故国泰君安公司对于利息、违约金和罚息的诉请简化表述为：刘楠向国泰君安公司支付利息(2018年9月21日至2018年9月28日以14,543万元为基数按年利率5.8%计算，2018年9月28日至实际清偿日以14,543万元为基数按年利率10%计算)；刘楠向国泰君安公司支付违约金(2018年4月4日至2018年9月28日以23,500万元为基数按年利率5.8%的1.4倍计算，2018年9月28日至实际清偿日以23,500万元为基数按年利率10%的1.4倍计算)；刘楠向国泰君安公司支付罚息(2018年12月21日至实际清偿日以3,508,648.15元为基数，按日利率万分之五计算)。一审法院认为，国泰君安公司与刘楠之间签署的《业务协议》及《交易协议书》等协议合法有效,对双方均具有约束力。刘楠违反合同约定,到期未完成购回交易,已构成违约,应向国泰君安公司支付尚余融资本金并承担相应违约责任。经各方确认，至一审庭审日，255合约及372合约项下刘楠共尚欠国泰君安公司融资本金14,543万元，国泰君安公司对刘楠质押的5,950万股天海防务股票及其孳息在债权数额范围内享有优先受偿权。关于利息、违约金及罚息的认定，一审法院认为：关于交易利率(购回利率)，国泰君安公司与刘楠在255合约及372合约《交易协议书》中约定交易利率(购回利率)分别自2017年9月21日、2017年9月22日起适用5.8%的年利率。2018年9月25日，刘楠又出具《承诺函》，确认自2018年9月28日起所有未购回交易的交易利率统一调整为10%。被告对5.8%的利率无异议，但认为上述10%的利率为合同中所有利息、违约金、罚息的一揽子约定。一审法院认为，《承诺函》除确定了交易利率调整为10%外，刘楠还明确承诺利率调整事项不影响国泰君安公司依据《业务协议》向刘楠主张违约金、罚息以及实现债权的各项费用等款项,表述清晰无歧义。结合《业务协议》约定在回购义务人出现违约情形时国泰君安公司有提高交易利率的权利，本案中刘楠未履行合同义务构成违约，以《承诺函》的方式确认提高交易利率有合同依据。根据约定内容，一审法院认定《承诺函》中10%的利率性质应为《业务协议》所指的交易利率，不包括合同中另行约定的违约金和罚息等性质款项。关于逾期后交易利息、违约金和罚息，根据合同约定，刘楠到期未回购，国泰君安公司可同时主张以欠付本金为基数按合同约定利率计的交易利息、以融资本金为基数按交易利率上浮1.4倍计的违约金、以欠付交易利息为基数按日万分之五计的罚息。一审法院认为，股票质押式回购的融资人到期未履行购回义务构成违约，对国泰君安公司而言，其产生资金被占用的损失，融资人应承担相应的违约责任。但该责任的范围和大小应基于国泰君安公司资金被占用的实际情况、当事人的过错程度和预期利益损失等因素综合确定，不能违反公平原则。国泰君安公司的《业务协议》及《交易协议书》系格式合同，赋予国泰君安公司可以同时主张至实际清偿日止的交易利息、以初始融资本金为基数计算的违约金、期内及逾期后所有交易利息的罚息的权利，交易利息本为资金在合同期内使用的对价，但国泰君安公司主张到实际清偿日，则在本案中逾期后的利息与逾期违约金、罚息的性质具有了同一性，均为弥补逾期后国泰君安公司资金被占用的损失。被告抗辩上述利息、违约金及罚息共同构成的综合违约成本过高，一审法院分析如下：首先，《业务协议》约定违约金以初始融资本金为基数计算有所不当。根据该约定，无论融资人是否归还过本金，只要有尚余本金未归还，均需以初始融资本金为基数计算违约金。违约金约定利率虽在合理区间，但违约金金额若与欠付本金对应，则根据不同还款情况，实际利率存在畸高情形的可能。本案中刘楠两份合约项下初始融资本金共计23,500万元，在已归还近9,000万元本金的情况下，其仍需承担所有本金未归还的违约责任。故本案格式条款中违约金的约定并非建立在国泰君安公司损失的基础上，欠缺公平性，一审法院调整为以欠付本金为基数计算违约金。其次，国泰君安公司同时主张交易利息及违约金，违约金为交易利息的1.4倍。涉案合约约定的交易利率为年化5.6%(已履行完毕)及5.8%，若违约金以5.8%的1.4倍计算为8.12%，二者相加为13.92%，国泰君安公司主张2018年9月21日至2018年9月28日期间适用上述标准要求被告承担相应责任尚属合理；2018年9月28日开始购回利率为10%，违约金上浮1.4倍则为14%，二者相加为24%，若按照国泰君安公司主张违约金以初始融资本金为基数计算则过高，因一审法院已调整为以欠付本金为基数计算违约金，被告在该期间内共承担年利率24%的逾期违约责任，亦可支持。第三，因各方确认合约期限内的利息已支付完毕，国泰君安公司主张的罚息实质是逾期利息的逾期息，由于国泰君安公司同时主张的交易利息及违约金的总数额已可弥补国泰君安公司资金被占用期间的损失，一审法院对国泰君安公司主张罚息的诉讼请求不予支持。综上，刘楠需承担的逾期违约责任为：2018年9月28日以前，14,543万元×5.8%×(2018年9月21日至2018年9月28日的天数/365)+14,543万元×5.8%×1.4×(2018年4月4日至2018年9月28日的天数/365)；2018年9月28日以后，14,543万元×24%×(2018年9月28日至实际清偿日的天数/365)；以上日期均计首日不计末日。关于刘楠是否应承担国泰君安公司律师费及保全保险费损失，一审法院认为，国泰君安公司与刘楠签订的《业务协议》全称《股票质押式回购交易业务协议》，是约定融资借款和股票质押法律关系的复合合同。协议第五十条明确约定，担保范围为“甲方对乙方的全部负债”，并具体说明债务内容和范围包括律师费等违约处置费用。因融资与质押约定于同一份合同，融资人与质押人亦为同一主体，刘楠作为《业务协议》和签约主体，提出仅作为质押人了解债务内容范围，作为债务人对于责任范围不清楚的抗辩欠缺合理性。同时，刘楠另行出具《承诺函》明确负债包括违约金、罚息及国泰君安公司为实现债权而支出的费用。故刘楠应知晓其还款责任范围及质押责任范围均包括国泰君安公司律师费损失。现国泰君安公司已提供证据证明10万元律师费用已实际支付，损失已发生，对该诉请一审法院予以支持。关于国泰君安公司保全保险费的诉请主张，因其与《业务协议》约定的保全费并非同一概念，且该费用并非实现债权所必须支出的费用，故一审法院对国泰君安公司保全保险费损失的主张不予支持。关于被告佳船公司的责任承担，一审法院认为，2018年6月4日《股票担保承诺函》载明，佳船公司“承诺以其持有的1,000万股未质押天海防务流通股股票，自愿就……全部负债，承担连带责任保证。”当事人对上述承诺法律性质的理解存在争议。国泰君安公司认为通过上述承诺建立了保证担保合同关系；二被告认为该文本显示建立质押担保合同关系，但因上述股票未办理质押手续，故国泰君安公司目前无质权。佳船公司同时提出，就上述担保事项，该公司未经股东会或董事会讨论决议。对此，一审法院认为，《股票担保承诺函》明确刘楠为佳船公司的控股股东及法定代表人，故本案情形属于公司为控股股东、法定代表人的债务提供担保的情形，应依法审查提供担保行为人的代表或代理权限。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。现佳船公司明确表示《股票担保承诺函》的出具未经公司股东会、董事会决议，国泰君安公司亦未举证证明接受担保时对佳船公司的公司章程、公司决议进行过必要审查，因公司机关决议是判断担保行为是否经公司同意的直接证据，本案无证据显示出具《股票担保承诺函》的行为人构成表见代表或表见代理，该《股票担保承诺函》不能认定为公司意思，对佳船公司不发生效力，佳船公司就本案主债务无需承担担保责任。国泰君安公司提出若担保无效，根据相关司法解释的规定，担保人佳船公司应承担相应的过错责任。因提供担保不能认定为佳船公司的意思，国泰君安公司直接依据相关司法解释的规定主张佳船公司有过错并承担责任依据不足，国泰君安公司若认为对此相关行为人应承担相应责任的，可另行主张处理。综上，一审法院判决：1.刘楠应向国泰君安公司支付融资本金145,430,000元。2.刘楠应支付国泰君安公司逾期利息及违约金﹝以145,430,000元为基数，按年利率5.8%，自2018年9月21日计算至2018年9月28日(不含)；以145,430,000元为基数，按年利率5.8%的1.4倍，自2018年4月4日计算至2018年9月28日(不含)；以145,430,000元为基数，按年利率24%，自2018年9月28日计算至实际清偿日止。3.刘楠应偿付国泰君安公司律师费损失100,000元。4.若刘楠未履行本判决第一项至第三项付款义务，国泰君安公司可以与刘楠协议以其质押的59,500,000股天海防务股票(300008)及孳息折价，也可以就拍卖、变卖上述质押股票及孳息所得价款优先受偿，该质押股票及孳息拍卖、变卖后的价款超过债权数额的部分归刘楠所有，不足部分由刘楠继续清偿。5.驳回国泰君安公司的其余诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院查明的上述事实无异议，本院予以确认。本院另查明，案涉《业务协议》第二十七条“购回金额的计算”约定：“……(三)甲乙双方根据本协议的约定延期购回的，甲方应支付的购回金额=初始交易金额×(1+购回利率×初始交易起始日至延期购回日之间的自然日天数/365)-已支付金额……”本院认为，本案二审中存在如下争议焦点：1.刘楠承担的利息、违约金应如何认定；2.刘楠是否应当承担国泰君安公司为进行本案诉讼支付的律师费；3.一审法院认定违约责任是否过高。一、关于刘楠承担的利息、违约金应如何认定关于刘楠承担的利息、违约金，根据案涉《业务协议》第四十八条约定，甲方(刘楠)违约的，甲方应支付的购回金额=原购回金额+违约天数×初始交易金额×1.4×购回利率/365。关于其中的“原购回金额”的涵义，双方理解存在争议。刘楠主张“原购回金额”中的利息计算应限于合同约定的购回期内；国泰君安公司则主张应计算至的债务清偿日。对此，本院认为，依据《业务协议》第二十七条(三)的约定，甲方应支付的购回金额=初始交易金额×(1+购回利率×初始交易起始日至延期购回日之间的自然日天数/365)-已支付金额。同时，案涉《业务协议》第二十五条约定，国泰君安公司计收利息的期间系从“初始交易日”起至“购回交易日”(包括到期购回日、提前购回日、延期购回日)或者清偿负债之日止。从上述合同条款的文义来看，《业务协议》第四十八条约定的“原购回金额”与第二十七条约定的“购回金额”应指同一含义，包含了从初始交易日至清偿负债日的利息。因此，自刘楠逾期支付购回金额后，其应当负担的利息和违约金系并存而非择一关系，刘楠关于利息和违约金只能择一行使的主张不能成立。其次，案涉《承诺函》明确载明，交易利率调整为10%，同时承诺利率调整事项不影响国泰君安公司依据《业务协议》向刘楠主张违约金、罚息以及实现债权的各项费用。《业务协议》第二十九条亦约定，出现延期购回等情形时，国泰君安公司有权提高购回利率。因此，刘楠有关《承诺函》中调整后的利率涵盖所有违约责任的主张，与合同约定及《承诺函》的内容不符，本院不予采信。再次，根据《业务协议》的约定，延期购回的情况下，违约金的计算利率标准系购回利率的1.4倍。在《承诺书》对购回利率作出调整的情况下，违约金的计算利率亦应作出相应调整。刘楠关于违约金利率不变的主张，亦不能成立。综上，一审法院有关利息、违约金的认定无误，本院予以确认。二、关于刘楠是否应当承担国泰君安公司为本案诉讼支付的律师费关于刘楠是否应当承担国泰君安公司的律师费的问题，本院认为，案涉《业务协议》第五十条约定，刘楠提供的股票质押的担保范围包括“甲方对乙方的全部负债”，其中包括律师费等为实现质权而支付的费用。从上述约定来看，在出现违约并需要处置质押股票的情况下，合同双方已明确约定律师费等属于刘楠应当向国泰君安公司承担的债务范围。该费用与刘楠应当支付的购回金额属并存关系。从国泰君安公司主张律师费损失的金额来看，与本案标的金额相比，其要求刘楠负担10万元律师费尚属合理范围内。因此，刘楠关于其承担律师费欠缺合同依据的主张，与合同约定不符，本院不予采纳。三、关于一审法院认定的违约责任是否过高关于一审法院认定的违约责任是否过高的问题，本院认为，就刘楠应当承担各项本金、利息、违约金等，均有相应的合同依据。其中有关违约责任的约定，系当事人为维护合同正常履行的保障措施，并对发生违约时就守约方损失进行预估和弥补。当事人对其在合同中作出的有关承诺，应当予以恪守。同时，一审判决将合同约定的违约金计算基数从初始本金调减为未归还的本金，且对原告主张罚息的诉讼请求不予支持。上述处理已经从公平角度对刘楠应当承担的违约责任进行了调整。总体来看，刘楠负担的违约责任并未超出当事人合理预见的范围，也符合当前金融融资业务中关于违约责任范围的一般标准。据此，刘楠关于其承担的违约责任过重的主张不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为，刘楠的各项上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币143,600元，由上诉人刘楠负担。本判决为终审判决。审判长 董 庶审判员 王晓娟审判员 许晓骁二〇二〇年四月十日书记员 陆辰秋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…