浙江省金华市金东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0703民初4941号 原告：张文付，男，1958年3月8日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：王根法，金华市金鹰法律服务所法律工作者。 被告：中天建设集团有限公司，住所东阳市吴宁东路65号。 法定代表人：庄严，董事长。 委托诉讼代理人：舒丽君、王红彪，浙江泽鉴律师事务所律师（特别授权）。 被告：东阳市顺安建筑劳务有限公司，住所东阳市吴宁东路65号。 法定代表人：方武红，董事长。 委托诉讼代理人：胡伟航，系公司员工（特别授权）。 原告张文付与被告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、东阳市顺安建筑劳务有限公司（以下简称顺安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月18日立案受理后，依法适用简易程序于2019年11月15日、2020年4月16日公开开庭进行了审理。原告张文付及其委托诉讼代理人王根法，被告中天公司的委托诉讼代理人舒丽君、王红彪，被告顺安公司的委托诉讼代理人胡伟航到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告张文付诉请：1、两被告共同赔偿原告经济损失计179026.92元[医疗费1056.92元、住院伙食补助费1590元（53天×30元/天）、营养费8100元（90天×90元/天）、护理费18000元（120天×150元/天）、误工费48000元（300天×160元/天）、交通费3000元、伤残补助金91680元（45840元/年×20年×10%）、伤残鉴定费2600元、精神损害抚慰金5000元]；2、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2017年5月期间，原告张文付到被告承建的金华市金义综合保税区一期项目二标段工程施工场地。2017年8月29日上午，因吊机出现故障，现场管理人员叫原告张文付上楼处理。在处理故障过程中，原告不慎从建设工程四楼楼顶跌落，导致原告严重受伤。事故发生后，原告被现场安全监管人员送至金华广福医院治疗，经诊断原告因跌伤至左股骨粗隆下粉碎性骨折，住院53天。事故发生后，原、被告因赔偿一事多次协商未果，故为维护自身合法权益诉至本院。 为证明上述事实，原告向本院提交了以下证据： 1、原告身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格； 2、被告工商登记复印件一份，证明被告中天公司的诉讼主体资格； 3、被告工商登记复印件一份，证明被告顺安公司的诉讼主体资格； 4、门诊病历三本，证明原告受伤治疗的事实； 5、医疗发票十张，证明原告受伤后花费医疗费的事实； 6、建休证明二张，证明原告受伤需要休息的事实。 7、影像资料7张，证明原告受伤的事实； 8、出院记录一份，原告因左股骨粗隆下粉碎性骨折住院53天的事实； 9、交通费发票5页，证明原告受伤后产生交通费用的事实； 10、工伤不予受理通知书，证明原告受伤后没有及时认定工伤，直接向法院起诉的事实； 11、鉴定书一份，证明原告受伤后构成十级伤残的事实； 12、鉴定费发票一份，证明原告评残费的事实； 13、劳动合同一份，证明原告与被告顺安公司签订劳动合同的事实。 被告中天公司辩称，1、原告系与被告顺安公司签订《劳动合同书》，双方建立劳动关系，被告中天公司并非本案适格被告；2、原告张文付与被告顺安公司建立劳动关系，原告按侵权法律关系来主张人身损害各项赔偿不成立，应按工伤保险待遇的标准赔偿，被告不需要支付伤残赔偿金及精神抚慰金；3、被告不应支付误工费，应支付停工留薪期工资；4、交通费用过高，应按20元/天计算。综上，原告以侵权法律关系来主张人身损害赔偿无法律依据，请求驳回原告诉请。 被告中天公司未向本院提交证据。 被告顺安公司辩称，1、原告与答辩人顺安公司签订过《劳动合同书》，双方成立劳动关系，原告应以工伤保险待遇标准主张赔偿，现原告以侵权法律关系来主张人身损害赔偿无法律依据；2、原告上岗前签订过职工安全生产责任书，答辩人也对原告进行过岗前安全培训，原告此次事故的发生系原告擅自离开工作岗位去处理不由原告负责的吊机故障，系原告自身原因造成。综上，请求驳回原告诉请。 为证明上述事实，被告顺安公司向本院提交《劳动合同书》及《职工安全生产责任书》一份，证明原、被告签订劳动合同及安全责任书，明确告知职工要注意生产安全，若违反责任书造成安全事故，按有关文件补助标准的75%-25%兑现的事实。 经庭审质证，本院认证如下： 对原告提交的证据1、2、3三性，两被告质证后均无异议，本院予以确认；证据4、5，两被告质证后对其真实性无异议，但提出被告顺安公司垫付过医药费48000元及护理费3000元，原告对两被告的质证意见当庭认可，本院对被告顺安公司垫付的上述款项予以确认；证据6、7、8三性，两被告质证后均无异议，本院予以确认；证据9，两被告质证后认为交通费发票上仅有金额及公里数，看不出是否是往返医院的交通支出，交通费应按20元/天计算，本院酌定对交通费按20元/天计算；证据10三性，两被告质证后均无异议，本院予以确认；证据11，两被告质证后对其真实性无异议，认为应按工伤伤残进行评定，本院对鉴定报告的真实性予以确认；证据12，两被告质证后对其真实性无异议，认为鉴定费应由原告自行负担，本院对发票的真实性予以确认；证据13三性，两被告质证后均无异议，本院予以确认。 对被告顺安公司提交的证据1，原告质证后对其真实性无异议，认为双方虽然签订过《职工安全生产责任书》，但被告顺安公司并未对原告进行上岗前安全培训，双方的责任应根据实际过错比例承担，不能按责任书约定的补助标准计算；被告中天公司对该证据的三性均无异议。本院经审核对该证据的真实性予以确认。 经被告顺安公司申请，本院依法委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所对张文付的用药合理性进行鉴定。经鉴定，张文付医疗费中1张2018年8月30日门诊票据、1张2018年9月5日门诊票据（诊查费票据）所载费用的合理性无法审查，其余部分费用未发现明显不合理之处。 《司法鉴定意见书》经庭审质证，原告对真实性无异议，认为两张票据支出是合理的，不应扣减；被告对该证据的三性均无异议，认为应扣减两张票据载明的119元费用。经本院审核，对鉴定意见的三性予以确认，扣减相应的费用119元。 经审理，根据当事人陈述、举证、质证及本院认证，本院对原告起诉陈述的事实予以确认，并认定事实如下： 被告顺安公司的经营范围为建筑劳务分包。2017年5月27日，原告与被告顺安公司签订《劳动合同书》，约定“甲方（被告顺安公司）招收乙方（原告张文付）为合同制工人，乙方同意按甲方工作需要，在粉刷工种工作，完成该工种所承担的各项工作内容。劳动报酬的计发形式为月工资，乙方工资为2800元（乙方工资已包括医疗保险、养老保险），工资发放日期为每月25日……”。该《劳动合同书》中还对劳动合同的变更、解除、终止及违反劳动合同的双方责任作出约定。同时双方另签订《职工安全生产责任书》，对职工安全生产的注意事项作出提示及要求。入职后，原告张文付在施工现场负责驾驶搅拌机。2017年8月29日，原告在施工现场处理吊机故障时不慎从四楼楼顶跌落致使其左股骨粗隆下粉碎性骨折。事故发生后，原告前往金华广福医院住院手术治疗，住院53天。期间被告顺安公司垫付了医疗费48000元，仍有门诊医疗费用937.92元。经金华市金东区人民法院委托金华天鉴司法鉴定所法医临床鉴定，原告构成十级残疾，误工期限为300天、护理期限为120天、营养期限为90天，后续无需特殊治疗，为此原告支付鉴定费2600元。2019年5月29日，原告向金华市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，金华市人力资源和社会保障局于同日以已过一年申请期限为由作出《不予受理决定书》。 本院认为,本案争议焦点是，一、本案系工伤保险待遇纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷。是否构成工伤应经专门的部门认定，原告向金华市人力资源和社会保障局提出了工伤认定申请，金华市人力资源和社会保障局作出了《不予受理决定书》，据此，相关部门对原告的工伤并未作认定，在工伤不予认定或不能认定的情况下，原告应按雇员受害主张权利。二、被告是否应承担责任及责任比例。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告中天公司与原告不存在劳动关系，被告顺安公司具有建筑劳务分包资质，被告中天公司将金义综合保税区一期二标段项目的基础、主体泥工、木工、钢筋、架子、粉刷作业分包给被告顺安公司并无不当，原告主张被告中天公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。被告顺安公司与原告签订《劳动合同书》，招聘原告参与工地粉刷工种，实际为挖掘机驾驶员，原告作为多年从事工地挖掘机驾驶工作的且具有完全民事行为能力人，应知晓在工地施工时需按照岗位职责安全生产，严禁跨岗位、跨职责操作生产设备，但其却在进行作业时擅自离开自身岗位转而高空处理吊机故障，且在跨岗位工作时对自身安全没有尽到应有的注意义务，自身存在过错，本院酌定原告自行承担30%的责任，被告顺安公司承担70%的责任。关于原告张文付主张的各项损失赔偿，其中：医疗费48000元（被告顺安公司已垫付）、门诊医疗费937.92元；住院伙食补助费、交通费按照住院时间53天分别以30元/天、20元/天计算；营养费8100元﹙90元/天×90天﹚；护理费18000元﹙150元/天×120天﹚（原告已垫付3000元）；误工费按照鉴定意见书确定的300天，原告在被告顺安公司的工资2800元/月计算，共计38620.69元[300天×(2800÷21.75元)]；伤残赔偿金按照鉴定意见书确定的伤残等级以45840元/年计算20年，即45840元/年×10%×20年，共计91680元；鉴定费按照2600元予以确定。另，根据原告的伤情，本院酌定确定精神损害抚慰金4000元。依照《中华人民共和国侵权责任》第三十五条、《最高人民法院》第十一条之规定,判决如下： 一、由被告东阳市顺安建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张文付医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、交通费损失合计210588.61元的70%计147412.03元及精神损害抚慰金4000元，合计151412.03元，扣除被告东阳市顺安建筑劳务有限公司已垫付的51000元，尚应赔付100412.03元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告张文付的其他诉讼请求。 案件受理费1940元（原告已预交），由原告张文付负担900元，被告东阳市顺安建筑劳务有限公司负担1040元；鉴定费700元（被告东阳市顺安建筑劳务有限公司已预交），由被告东阳市顺安建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 宋欢 二〇二〇年四月二十日 代书记员 丛蕾