浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终951号上诉人（原审被告）：赵品茂，男，1966年9月2日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人（原审被告）：赵锡连，男，1937年6月14日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人（原审被告）：徐美华，女，1938年2月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。三上诉人共同委托诉讼代理人：陈洵熙，浙江六和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵群英，女，1966年8月10日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审原告）：赵甜甜，女，1989年8月14日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审原告）：赵媛，女，1995年3月2日出生，汉族，住浙江省义乌市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：冯文军，浙江现代阳光律师事务所实习律师。上诉人赵品茂、赵锡连、徐美华因与被上诉人赵群英、赵甜甜、赵媛共有物分割纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初9690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵品茂、赵锡连、徐美华上诉请求：1.撤销（2019）浙0782民初9690号民事判决，依法改判或发回重审;2.由被上诉人承担一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人赵品茂与被上诉人赵群英签订的离婚协议无效。1.离婚协议中关于处置上诉人赵锡连、徐美华财产的内容无效。赵锡连、徐美华系赵品茂父母。涉案的房屋土地是分别由本案的当事人分别审批，其中有一户是被上诉人三人和赵品茂四人共同审批的农村建房用地126平方米，另一户是赵锡连和徐美华单独审批的土地，取得土地使用权54平方米，其中40平方米是用于涉案房子的建造。随后被上诉人三人、赵品茂与赵锡连、徐美华联建了涉案房屋，实测宗地面积为194.26平方米，登记土地使用权面积为165.5平方米。涉案不动产中39.5平方米属于上诉人赵锡连、徐美华所有，赵品茂与赵群英在离婚协议就将涉案不动产全部面积进行约定分割为无权处分。2.离婚协议关于处置被上诉人赵甜甜、赵媛财产的内容无效。赵甜甜、赵缓系赵品茂、赵群英生女，依法享有涉案不动产中126平方米的四人共有部分，且在赵品茂与赵群英离婚时赵甜甜、赵嫒均已成年，有权处分自己的财产，但离婚协议中对126平方米的处置并未征求赵甜甜、赵媛的意见便进行分割，为无权处分。3.离婚协议书关于处置未获审批的土地和房屋的内容无效。涉案的部分土地使用权至今未获批准、部分房屋未获得建设规划许可。因此，赵品茂与赵群英签订的离婚协议对主要财产的约定为无权处分，离婚协议无效。二、一审判决适用法律错误。一审判决对未依法审批的土地使用权及未获建设和规划许可的房屋进行分割，违反了土地管理法及规划法等规定，系适用法律错误。三、一审法院程序错误。一审法院分别于2019年6月13日、2019年7月11日、2019年10月10日、2019年12月27日进行四次公开审理，其中第四次庭审上诉人赵品茂未到庭。此案虽为共有物分割纠纷，但其根本为离婚纠纷，属于离婚后的财产分割案件。关于离婚后的财产分割信息及意见的确认须为当事人的真实意思表示，一审法院在赵品茂缺席的情况下即作出判决违反程序规定。四、本案存在按份共有和共同共有并存的情形，首先是两户按份共有，其中一户是三被上诉人和赵品茂，另一户是赵锡连和徐美华，按份共有计算上又存在两个共同共有，一个共有关系是三个被上诉人和赵品茂共同共有，另一个是赵锡连和徐美华的共同共有。案件应当在按份共有的基础上才能对三被上诉人和赵品茂的共同共有部分进行处分，而一审判决没有区别按份共有，导致对赵锡连和徐美华的产权的侵犯。五、一审判决的分法也导致了房屋无法正常使用，涉案的房屋一共有五间，只有一个楼道，而一审判决将整个楼道判给了三被上诉人，导致赵锡连、徐美华无法行使自己的物权，也导致赵品茂无法使用分割后的房屋。六、分配不具有合理性，赵锡连和徐美华是没有生活来源的人，两人均超过80岁，在区分两户产权时应当优先考虑保护老年人的合法权益，在五间房屋中靠西边的商业价值更高，应当优先分配给赵锡连和徐美华。赵群英、赵甜甜、赵媛答辩称：1.关于离婚协议的问题，案涉的协议财产分割内容合法有效，并没有损害到赵锡连和徐美华的利益，且两女儿赵甜甜、赵媛对该财产的分配也是认可的。2.案涉的整栋房屋经合法审批建造后由登记机关进行了确权登记，颁发了不动产产权证，明确载明了两户之间的合法面积，且对有偿使用部分的面积也清楚载明，一审判决中只是对原告所主张的财产分割进行处理，至于赵品茂与其父母之间由于没有诉求，所以一审判决并没有予以具体的分割，也不存在侵害上诉人合法权益。3.根据房屋的现状按一审的分割是双方各自都有通道行走，被上诉人是楼梯，上诉人是电梯，至于上诉人之间如何分配房屋使用是上诉人之间的事情，与一审原告所主张的诉请无关。4.上诉人所称赵锡连与徐美华没有生活来源不是事实，两人有基本的养老金，且有四个儿子进行赡养，给予足够生活上的帮助，故被上诉人认为一审判决的分割符合情理，且有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵群英、赵甜甜、赵媛向一审法院起诉请求：确认赵群英、赵甜甜、赵媛享有义乌市房屋中【不动产权证号：浙（2018）义乌市不动产权第0060150号】61.49%份额的所有权（占地119.445平方米），并依法分割其中靠西边占地119.445平方米的房屋归赵群英、赵甜甜、赵媛所有。一审法院认定事实：2004年8月25日，赵群英、赵甜甜、赵媛与赵品茂共同审批得农村建房用地126平方米。随后，赵品茂、赵群英、赵甜甜、赵媛与赵品茂的父母即赵锡连、徐美华两户联建了坐落于稠城街道兴中小区16幢6号的房屋（实测宗地面积194.26平方米，登记土地使用权面积165.5平方米），其中赵品茂、赵群英、赵甜甜、赵媛占76.13%，土地使用权面积126平方米；赵锡连、徐美华占23.87%，土地使用权面积39.5平方米，有偿使用面积不予登记。2014年9月2日，赵品茂与赵群英协议离婚，并签订《离婚协议书》一份，其中第二条约定，“共同财产有坐落于义乌市钢混结构楼房，占地192平方米，取其中13.5平方米份额优先给女儿赵甜甜、赵媛共同共有，任何外人无权享受，其余178.5平方米由赵品茂、赵群英、赵甜甜、赵媛各享有四分之一的房屋所有权份额，他人无权享受，房屋产权暂不作明确分割。”现赵群英、赵甜甜、赵媛为分割共有物诉至一审法院。一审法院认为，坐落于义乌市的房屋（不动产单元号为330782001012JC05542F00010001）由两户联建，其中赵品茂、赵群英、赵甜甜、赵媛占76.13%，土地使用权面积为126平方米；赵锡连、徐美华占23.87%，土地使用权面积为39.5平方米；另有占地28.76平方米土地上的有偿使用面积159.46平方米和地下室61.88平方米不予登记。按照上述比例，赵品茂、赵群英、赵甜甜、赵媛四人除126平方米土地使用权外，另还可以有偿使用占地21.9平方米的房屋及地下室。而根据赵品茂与赵群英在《离婚协议书》中的约定，“共同财产有坐落于义乌市钢混结构楼房，占地192平方米，取其中13.5平方米份额优先给女儿赵甜甜、赵媛共同共有”，故赵群英、赵甜甜、赵媛三人可分得的土地使用权面积为97.875平方米（13.5平方米+112.5平方米/4*3），即对不动产单元号为330782001012JC05542F00010001的不动产享有59.14%份额。一审法院根据义乌市房屋的现状（包括楼梯、电梯井位置），决定义乌市的西边部分房屋由赵群英、赵甜甜、赵媛使用。西边房屋靠通道，其一楼西边店面的收益应高于东边店面，故一审法院认为根据公平原则，赵群英、赵甜甜、赵媛三人应少分有偿使用部分的房屋。为此，一审法院酌定赵群英、赵甜甜、赵媛三人还可以有偿使用占地11.885平方米土地上的房屋及地下室。综上，坐落于义乌市房屋中的占地109.78平方米的西边房屋及该占地面积下的地下室由赵群英、赵甜甜、赵媛使用（不作为办证依据）。赵群英、赵甜甜、赵媛与赵品茂、赵锡连、徐美华在今后的使用过程中须为对方提供必要的便利，不得相互妨害。综上，赵群英、赵甜甜、赵媛诉讼请求的合法合理部分，予以支持。赵锡连、徐美华经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证、辩论的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认赵群英、赵甜甜、赵媛对不动产单元号为330782001012JC05542F00010001的不动产享有59.14%份额（土地使用权面积为97.875平方米）。二、坐落于义乌市房屋中的占地109.78平方米的西边房屋及该占地面积下的地下室由赵群英、赵甜甜、赵媛使用（此条不作为不动产办证依据）。三、驳回赵群英、赵甜甜、赵媛的其他诉讼请求。案件受理费38800元，由赵群英、赵甜甜、赵媛负担30000元，由赵品茂负担8800元。测绘鉴定费25000元，由赵群英、赵甜甜、赵媛负担19320元，由赵品茂负担5680元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，首先，赵群英、赵甜甜、赵媛与赵品茂共同审批得的农村建房用地为126平方米。赵群英与赵品茂于2014年9月2日签订的《离婚协议书》约定将其中13.5平方米份额优先给赵甜甜、赵媛，系赵群英与赵品茂的真实意思表示，不损害第三人的利益，且赵甜甜、赵媛亦认可该财产处置方案，故上诉人关于《离婚协议书》中对126平方米的处置未征求赵甜甜、赵媛的意见，为无权处分，《离婚协议书》关于处置赵甜甜、赵媛财产的内容无效的主张，不能成立。对于126平方米土地使用权面积中其余112.5平方米，因系赵群英、赵甜甜、赵媛与赵品茂共同批得，与赵锡连、徐美华无涉，故一审法院认为赵群英、赵甜甜、赵媛三人可分得112.5平方米/4*3，并无不当。一审法院认定赵群英、赵甜甜、赵媛三人可分得的土地使用权面积共计为97.875平方米（13.5平方米+112.5平方米/4*3），即对不动产单元号为330782001012JC05542F00010001的不动产享有59.14%份额，并根据义乌市房屋的现状（包括楼梯、电梯井位置），决定义乌市的西边部分房屋由赵群英、赵甜甜、赵媛使用，并无不当。其次，占地28.76平方米土地上的有偿使用面积159.46平方米和地下室61.88平方米虽不予登记，但现由上诉人与被上诉人有偿使用的事实清楚，一审法院依据公平原则，酌定赵群英、赵甜甜、赵媛三人可以有偿使用占地11.885平方米土地上的房屋及地下室，亦无不当。再次，本案一审四次公开开庭进行了审理，赵品茂到庭参加了其中第一、二、三次庭审并发表其意见，第四次庭审赵品茂系经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院可缺席审理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人赵品茂、赵锡连、徐美华负担。本判决为终审判决。审 判 长 童耐萍审 判 员 郑林军审 判 员 韦红平二〇二〇年四月二十一日法官助理方圆苑代书记员 徐云蕾