天津市第三中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）津03刑终52号原公诉机关天津市东丽区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）叶某，男，1984年4月11日出生于河南省信阳市，汉族，户籍地河南省信阳市浉河区，住天津市滨海新区。系本案被害人。委托诉讼代理人卢卫强，天津长瀛律师事务所律师。被上诉人（原审被告人）刘晓奥，男，1987年2月19日出生于天津市，汉族，中专文化，住天津市滨海新区。因本案于2018年12月6日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2020年3月5日被天津市东丽区人民法院取保候审。天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人刘晓奥犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人叶某提起附带民事诉讼一案，于2020年1月10日作出（2019）津0110刑初764号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人叶某不服，提出上诉。原审被告人刘晓奥未提出上诉，原公诉机关未提出抗诉，本案刑事部分已经发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人和被上诉人，听取了委托诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审人民法院认定，2018年10月10日凌晨2时55分，被告人刘晓奥与王星文（在逃）在天津市滨海新区益名仕华庭丁香苑小区朋友孙伟住处饮酒后离开，一起走到接近小区门口时，遇被害人叶某与女友孟庆敏先后进入该小区，此时王星文用手推了刘晓奥一下，刘晓奥便接近了刚刚进入小区的孟庆敏，后刘晓奥躲闪，孟庆敏从刘晓奥与王星文中间走过。刘晓奥与王星文继续前行时与走在孟庆敏后面的叶某相遇，双方发生争执进而厮打，叶某被摔倒在地，刘晓奥与王星文共同对叶某进行拳打脚踢，致叶某受伤。经鉴定，叶某左侧眼眶内侧壁及下壁骨折、左眼球内陷的损伤程度为轻伤一级；左侧鼻骨合并左侧上颌骨额突骨折、右侧鼻骨合并鼻中隔骨折、左侧上额窦后壁骨折的损伤程度均为轻伤二级；面部软组织挫伤、双眼部挫伤、头皮下血肿的损伤程度均为轻微伤。案发后，叶某当场报警。另查明，叶某受伤后，先后在天津市第五中心医院、天津市眼科医院、天津医院生态城附属医院治疗，其中在天津市第五中心医院住院治疗6天，总计支出医疗费7631.89元。经天津市天盾法医司法鉴定所鉴定，叶某左眼损伤，被评定为十级伤残，同时评定被害人误工期限90天、护理期限30天、营养期限45天。叶某支付鉴定费总计人民币3880元。上述事实，有被害人陈述、辨认笔录、证人证言、伤情照片、诊断证明、伤情鉴定意见、监控录像截图照片、案件来源及抓获经过、户籍证明、情况说明、被告人供述、监控录像、医疗费单据、住院记录、诊断证明、鉴定书、鉴定费单据等证据予以证实。原审人民法院认为，被告人刘晓奥与王星文共同对被害人实施殴打，现因王星文在逃，不应将王星文列为本案附带民事诉讼被告人，故对被害人就本案对王星文提起的附带民事赔偿诉讼的请求予以驳回。刘晓奥伙同王星文致叶某受伤，对被害人因此遭受的合理经济损失刘晓奥应负赔偿责任。关于被害人的合理损失：1．被害人为疗伤支出的医疗费7631.89元、鉴定费3880元以及产生的住院伙食补助费600元为合理损失，应由刘晓奥赔偿。2．营养费，被害人依据鉴定书确定的营养期限45天，按照每日50元的标准，主张营养费为2250元，刘晓奥表示认可，予以支持。3．护理费，应按照天津市居民服务业的年收入标准（45056元）计算，护理期限按照鉴定书确定的30天计算，核算为3703元。鉴定书确定的护理期限是按照被害人的伤情确定的，包含住院期间及出院后，庭审中被害人将鉴定书确定的护理期限理解为出院后的护理期限，从而另行主张了住院期间的护理费，此主张并不合理，且护理期间属于连续期间，不应将其中的公休日扣除，对被害人的主张不予支持。4．交通费，被害人主张该项费用为1000元，经审查，系合理要求，予以支持。5．误工费，被害人主张的误工损失为228412元，并就此提供了天津北斗国际贸易有限公司出具的证明被害人因受伤请假减少收入的证明、被害人受伤前后账户流水、中国民生银行交易流水清单，经审查，被害人受伤前后账户流水未加盖相关部门印章，来源不明；中国民生银行交易流水清单不能证明被害人的工资收入，且被害人未能提供其与天津北斗国际贸易有限公司之间劳务关系的证明以及高额工资收入的完税证明，故对被害人主张的20余万元的误工损失不予支持。但由于被害人受伤确需要休假疗伤，对其误工损失应结合鉴定书确定的误工期限90天，按照天津市居民服务业的年收入标准（45056元）计算，核算为11110元。被害人主张的后续治疗费，可在费用实际发生后另行主张权利。被害人主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费以及精神损害抚慰金，无法律依据，不予支持。综上，就附带民事部分依照《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：被告人刘晓奥于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人叶某医疗费人民币7631.89元、住院伙食补助费人民币600元、营养费人民币2250元、误工费11110元、护理费人民币3703元、交通费人民币1000元、鉴定费3880元，总计人民币30174.89元；驳回附带民事诉讼原告人叶某的其他诉请求。宣判后，原审附带民事诉讼原告人叶某不服，提出上诉。其上诉请求为：1．对刘晓奥和王星文的行为定性为寻衅滋事罪（共同犯罪），并予以从重惩处；2．原审人民法院认定的误工费和护理费数额过低，误工费应为228412元，护理费应按照36天计算，每天的标准应按照每月22个工作日计算，总数为6156元；3．叶某因为受伤导致的经济损失伤残赔偿金85952元、被扶养费生活费47350元、后续治疗费3万元、精神损害抚慰金1万元等各项费用应得到支持。为了支持其上诉请求，其提交了加盖银行公章的流水单、叶某与天津北斗国际贸易有限公司实际控制人于黎明的微信聊天记录、叶某的收入明细表、叶某与天津北斗国际贸易有限公司签订的服务协议等证据，欲证实叶某月平均收入为61353元。被上诉人刘晓奥答辩称原审人民法院认定事实和适用法律正确，叶某二审期间提交的证据中没有劳动合同，故不能证实其平均月收入为61353元。综上，本案应驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的附带民事部分的事实和认定的证据与原审一致。本院认为，关于上诉人叶某提出的误工费问题。叶某认为其月平均收入高达61353元，并提交了相关银行流水、聊天记录、服务协议等证据，但是其提交的银行流水中并未记载相关款项的性质为“工资”，故现有证据不能确定叶某银行账户收入款项的性质，且叶某对高达61353元的月工资并未提交相应的纳税证明、劳务合同等证据予以佐证。故叶某二审提交的证据不能证实其证明目的。对叶某提出的该项上诉请求，本院不予支持。关于叶某提出的护理费问题。原审人民法院认为鉴定书确定的护理期限包含住院期间及出院后，且护理期间属于连续期间，不应将其中的公休日扣除，此计算方式和方法并无不当，本院予以维持。关于叶某提出的伤残赔偿金、被扶养费生活费、精神损害抚慰金等问题，没有法律依据，本院不予支持。关于叶某提出的后续治疗费问题，各方当事人可以另行解决。关于叶某提出的刑事方面的问题，由于本案刑事部分已经发生法律效力，二审对此不予置评。综上，原审人民法院就附带民事部分认定事实和适用法律正确，审判程序合法。叶某的上诉请求依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张劲姿审判员  姚 强审判员  路 诚二〇二〇年四月二十日法官助理魏源书记员李铁鑫附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。