新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终781号 上诉人（原审被告，反诉原告）：张良斌，男，1970年9月30日生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：崔瑞强，沙依巴克区宇星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告，反诉被告）：上海景文同安机电消防工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾路230号2-15号。负责人：王泽雨，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘占成，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。上诉人张良斌因与被上诉人上海景文同安机电消防工程有限公司新疆分公司（以下简称景文新疆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初6702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭于2020年4月23日公开开开庭进行了审理。上诉人张良斌及其委托诉讼代理人崔瑞强，被上诉人景文新疆分公司的委托诉讼代理人刘占成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张良斌上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，改判由景文新疆分公司向我给付剩余未付工程款289,900元。庭审中张良斌明确其只针对一审判决第五项提出上诉，改判由景文新疆分公司向我给付剩余未付工程款289,900元。事实与理由：1.一审法院未委托鉴定机构对涉案的工程量价格进行鉴定有误。我一审中再三提出景文新疆分公司提交的《消防工程施工承包合同》仅有最后一页系张良斌所签，其他以上页数部分既没有我签字捺印，也没有盖骑缝章，此协议完全系景文新疆分公司自己制作形成，其目的是为了篡改约定的价格，来达到少付工程款的目的，我为避免此情况发生，一审时我申请对我所干工程价格进行鉴定，未获准许，致使我所干工程价格明显偏低，以至造成景文新疆分公司的剩余工程款不但未付，还以工程款超付为由，要求退回多付工程款；2.一审法院查明确定涉案工程量价格为176,706.18元有误。参照双方在鉴定意见中认可的工程量，消防箱数量为93个、喷淋头2446个，依照此工程量如参照我在一审法院另案中委托鉴定消防箱的定额单价为912.63元，喷淋头单价114.97元，则消防箱93个价值为84,874.59元，喷淋头2446个价值为281,216.62元。一审判决依照鉴定意见书中完工比例来确定工程量明显有误。我没有施工资质，所干的实际工程量是通过委托鉴定确定，我没有主张未完工部分的工程量，鉴定机构在我没有主张的工程量基础上扣除此部分的工程量是没有依据的；3.一审法院查明景文新疆分公司于2016年1月22日给我67,000元明显有误。景文新疆分公司提交的申请表中，我仅在申请表中签了自己名字，但并未实际领取到其发放的67,000元，如果景文新疆分公司给我发放了此款，其应让我打收条来予以确认，按交易习惯来说，景文新疆分公司要先让我打条签字才能予以结算，否则申请表在我签字一栏下方，是不会出现有分管副总和总经理意见签字的空白表格。综上，请求二审法院依法改判支持我的上诉请求。景文新疆分公司辩称，1.双方签订的《消防工程施工承包合同》对工程单价有明确约定，一审参照合同约定单价计算已完成工程对应价款符合司法解释规定，无需单另对涉案工程价格进行鉴定。涉案合同系一式两份，张良斌认为我公司提交的涉案合同系伪造篡改，张良斌应出示其手中掌握的合同，一审中其并未举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果。2.一审法院认定张良斌完成工程量对应价款175,510.63元，事实认定清楚，证据确凿充分，应当予以维持。双方对消防箱数量93套，喷淋头数量2446个无异议，鉴定机构参照双方合同约定单价计算工程款为285,240元。双方约定单价是全部工程款施工完毕后的包干结算价，张良斌没有完成全部工程款施工，没有安装消火栓门框，水枪、水带，接口、玻璃、没有安装水泵接合器，泡沫罐安装均未做，没有打压、注水、管道冲洗、调试、整个系统主管道没有连接完成，喷淋主管没有连接到泵房。鉴于此，如果完全参照合同单价计算对我公司不公平，鉴定机构先完工部分所在这个合同的比例，按照该比例计算出对应价款，张良斌未完成接入泵房部分施工，对应工程款1,195.55元,应当从工程款中扣减。3.一审法院认定我公司已付工程款192,000元，事实清楚，证据充分，且符合双方交易习惯，应当予以维持。一审中我公司提交了两份张良斌施工队人工费申请表2份，其中载明张良斌领取工程款的工程名城、时间、金额等详细情况，且张良斌在人工费申请表备注一栏中手写“已领”、“本月拿到”等内容并签名对已领取工程款的数额进行确认。上述证据能够证明针对涉案工程我公司累计向上诉人支付工程款192,000元。我公司提交的（2019）新01民终78号民事判决书，在该案中，张良斌对人工费申请表均认可未提出异议，可以证明人工费申请表是张良斌领取工程款的唯一凭证，属于双方交易习惯。张良斌要求支付剩余工程款没有事实及法律依据，我公司针对涉案工程已经超额支付工程款。涉案合同为无效合同，涉案工程为甩项公司，张良斌多处未施工，其瑕疵履行导致涉案工程至今未竣工，且未验收合格，张良斌要求给付工程款没有法律依据。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回张良斌的全部上诉请求。景文新疆分公司向一审法院起诉请求：1.判令张良斌立即返还超付的工程款16,489.37元、利息3,536元；2.判令张良斌承担保全费用748元；3.判令张良斌支付鉴定费2,576.25元。张良斌向一审法院反诉请求：判令景文新疆分公司向我给付工程款289,900元。一审法院认定事实：2015年9月25日，景文新疆分公司（甲方）与张良斌（乙方）签订《消防工程施工承包合同》约定由张良斌施工香郡原筑地下车库喷淋、消火栓系统，施工时间自2015年9月25日至2015年11月25日，该工程属于包人工、包机械、包辅材（所有卡箍配件、油漆稀料、焊条等）、包脚手架等工程，施工中全部辅材由乙方供应，双方商定本工程施工承包费基价为231,600元（按实结算），消防箱每套700元，102套计71,400元，喷淋1780个每个90元计160,200元。此价格里面含砌井、水泵接合器、室外消火栓等项目。施工过程中的工作量增加及其他内容轻微改动，乙方不得向甲方追加费用。上述合同签订后，张良斌即进场开始施工，至2015年12月中旬因为天气原因停工，未全部完工，后亦未再实际进场施工，双方未进行实际结算。2015年12月31日，景文新疆分公司向张良斌支付工程款125,000元。2016年1月22日，景文新疆分公司向张良斌支付工程款67,000元。2018年10月29日，景文新疆分公司申请财产保全措施，申请保全标的为72,768.15元，交纳保全费747.69元。2019年4月1日，张良斌向乌鲁木齐市公证处申请证据保全公证，后该公证处公证员对香郡原筑地下车库消防系统工程施工现状进行了现场查看，并对保全过程进行了现场摄录及拍照。该公证处于2019年4月16日出具（2019）新乌中信证内字第002319号公证书并附《现场记录》、照片及光碟。根据景文新疆分公司申请，通过统一摇珠，依法委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对案涉工程张良斌已完成工程量造价进行了鉴定，2019年5月24日新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具建正造字（2019）052401号工程造价鉴定意见书载明：经鉴定，位于乌鲁木齐市××区香郡原筑地下车库消防系统工程中消火栓系统、喷淋系统被告已完成工程量为1.确定性意见为176706.18元；2.供选择性意见为37,981.39元，其中2.1现场未见喷淋头为780.64元，2.2接入泵房管道未做为-1,195.55元，2.3消火栓管道返工为38,396.30元。鉴定费2,576.25元景文新疆分公司已垫付。后张良斌对该鉴定报告提出异议称未将其已施工过的18个消防喷淋洞核实到鉴定意见书中，申请依法对未鉴定到原鉴定意见书中的18个消防喷淋洞给予补充鉴定。经鉴定机构复核并出具异议问题答复：关于消防喷淋洞张良斌主张该部分不包含在施工承包合同范围内应单独增加费用，景文新疆分公司主张该工程约定合同单价为完工价格，包含打洞等所有费用。双方主张不同，该部分列为供选择意见，金额为2,902.45元，根据双方开庭质证情况由人民法院裁定。经鉴定，位于乌鲁木齐市××区香郡原筑地下车库消防系统工程中消火栓系统、喷淋系统被告已完成工程量为1.确定性意见为176,706.18元；2、供选择性意见为40,883.84元，其中2.1现场未见喷淋头为780.64元，2.2接入泵房管道未做为-1,195.55元，2.3消火栓管道返工为38,396.30元，2.4消防喷淋洞为2,902.45元。其余未说明事项以原鉴定意见为准。另查明，案涉剩余未完工程景文新疆分公司已交由案外人施工完毕。一审法院认为，景文新疆分公司与张良斌因涉案香郡原筑地下车库消防系统工程中消火栓系统、喷淋系统工程价款认定、已付工程款数额等问题产生争议，本应对双方争议的问题分析如下：一、景文新疆分公司向张良斌已付工程款数额应当如何认定。张良斌作为无建设施工资质及劳务分包资质的自然人，其与景文新疆分公司签订的《消防工程施工承包合同》因违反了法律、法规强制性规定，应属无效合同。合同被认定无效后，因该合同取得的财产应当相互返还，对不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案合同属于无效合同，本应相互返还，但景文新疆分公司已无法就张良斌实际施工行为所付出的劳动和材料进行返还，故景文新疆分公司应折价补偿相应工程款。在施工过程中，景文新疆分公司根据张良斌的申请向其支付了工程款，景文新疆分公司在庭审中出具张良斌签字确认的人工费申请表2张，金额共计192,000元，张良斌对2015年12月31日申请表上125,000元工程款认可已收到，对2016年1月22日申请表上67,000元金额不认可。但结合2016年1月22日申请表上“已领，没有意见”的表述及在（2019）新01民终78号民事判决书中已认定的张良斌对人工费申请表均认可的事实，本案张良斌对未实际收到2016年1月22日申请表上的6,7000元工程款的辩称，不予采信。景文新疆分公司已向张良斌支付涉案工程的工程款共计192,000元。二、涉案香郡原筑地下车库消防系统工程中消火栓系统、喷淋系统工程的工程价款应当如何认定。一审法院根据当事人的申请，对涉案已完工程进行了工程造价鉴定，涉案张良斌已完工程量确定性意见为176706.18元，对于该部分工程价款，一审法院予以确认。对于鉴定意见书及异议答复中供选择性意见第一项现场未见喷淋头，因现场核实过程中有2个喷淋头有管道现场未见喷淋头、进换热站12个喷淋头管道未见喷淋头，张良斌虽表示施工完成后被拆掉但并未提供相关证据予以证实，一审法院对该供选择性意见不予采信；对于供选择性意见第二项接入泵房管道未做，根据涉案工程性质，接入泵房管道应属消火栓系统、喷淋系统中应施工部分，故该部分张良斌未做应予扣除，一审法院对该供选择性意见予以采信；对于供选择性意见第三项消火栓管道返工，景文新疆分公司表示张良斌提供主管道管材为焊接钢管，施工完成后要求改为镀锌钢管、拆除重新安装，因并未提供相关证据予以证实，一审法院对该供选择性意见不予采信；对于供选择性意见第四项消防喷淋洞，根据涉案工程性质，消防喷淋打洞应属消火栓系统、喷淋系统中应施工部分，不应重复计算，一审法院对该供选择性意见不予采信。涉案香郡原筑地下车库消防系统工程中消火栓系统、喷淋系统工程的工程价款应当认定为175，510.63元（176706.18-1,195.55）。张良斌对鉴定意见书中消防箱及喷淋的量予以认可，但对单价不认可，认为景文新疆分公司对《消防工程施工承包合同》中单价进行了篡改，因无相关证据予以证实，对张良斌的此项辩称不予采信；对张良斌要求对实际单价进行鉴定的主张，不予采纳。综合上述分析的问题，张良斌应向景文新疆分公司返还超付的工程款16,489.37元，张良斌的反诉请求亦无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于景文新疆分公司主张的利息3,536元（16,489.37×44〈2016年1月23日-2019年9月23日〉），因涉案工程双方未进行结算，是否存在超付及应返还的超付工程款数额为多少是在诉讼阶段经依法鉴定并经依法判决认定生效后才能确定的，故对景文新疆分公司主张上述期间段利息的请求本院不予支持。关于景文新疆分公司主张的保全费用748元，因其申请采取保全措施的保全标的为72,768.15元（工程款61,904元＋利息10,864.15元），实际交纳费用为747.69元，而对景文新疆分公司主张返还工程款及利息总的支持金额为16,489.37元，按该标的额申请保全措施的费用计算为184.89元，故一审法院认定保全费中的184.89元由张良斌承担，剩余保全费用由景文新疆分公司自行负担。关于景文新疆分公司主张的垫付鉴定费用2,576.25元，因鉴定意见书被采纳后认定张良斌确实应返还超付工程款，故该鉴定费用2,576.25元应由张良斌承担，对景文新疆分公司该项请求予以支持。判决：一、张良斌返还景文新疆分公司工程款16,489.37元；二、张良斌支付景文新疆分公司保全费184.89元；三、张良斌支付景文新疆分公司鉴定费2,576.25元；四、驳回景文新疆分公司的其他诉讼请求；五、驳回张良斌的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张良斌围绕上诉请求提交：（2019）新0103民初6488号案中的鉴定委托书及乌鲁木齐市雅山郡小区防控地下室消火栓系统，喷淋系统已完成工程量表，用于证实与本案同一时期不同地点的工程，一审法院采纳价格鉴定，涉案双方标准不一，景文新疆分公司进行了篡改，一审法院只采纳工程量没有采纳价格意见，属于程序错误。景文新疆分公司质证，真实性认可，关联性及证明目的不认可，与本案系不同工程不具有关联性，而且一审法院是对工程量造价进行鉴定，并没有采纳张良斌对工程单价进行鉴定的意见。景文新疆分公司围绕其主张提交两份涉案工程的给排水设计说明，用于证实消火栓消防系统的管道采用内外热镀锌钢管，卡箍连接，张良斌说的返工是不存在的，即便返工也应由其承担，其次，管道敷设中管道穿钢筋混凝土和楼板、梁时，应根据图中所注管道标高、位置配合土建工种预留空洞或预埋套管，用于证实打孔洞在合同范围内；提交景文新疆分公司与张良斌之间签订的《消防工程施工承包合同》、《消防工程施工承包协议书》，用于证实合同首页有的机打有的手写签名，张良斌陈述合同虚假的主张不成立。张良斌质证认为，真实性认可，设计说明无法证实是他人干的，签订合同都有这一部分，是张良斌进行返工，设计说明中没有说明打孔另外计算价格；对涉案合同真实性不认可，机打印部分是景文新疆分公司篡改形成，对另一份合同的真实性认可，对关联性不认可。本院对证据的认证和分析：对张良斌提供的证据的真实性认可，与本案系不同工程，关联性不予确认。对景文新疆分公司提供的证据的真实性、合法性及关联性予以确认。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。本院认为，张良斌作为无建设施工资质及劳务分包资质的自然人，其与景文新疆分公司签订的涉案合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同，对此本院予以确认。二审庭审中，张良斌明确其对一审判决驳回其反诉请求提出上诉，故本案争议焦点为：张良斌要求景文新疆分公司给付工程款289,900元的依据能否成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，张良斌上诉认为除涉案合同最后一页认可外，其余部分系景文新疆分公司篡改，一审法院未采纳对单价进行鉴定的申请，属于程序违法。本院认为，根据日常生活经验法则及市场交易的惯常做法，双方签订合同后，签约的当事人应至少各持一份合同文本，部分需要审批或者备案的合同还会存放在第三方机构以备查阅，张良斌应提供其持有的合同文本，其仅凭口头陈述以及与本案工程无关的其他工程的鉴定委托书，不足以证明张良斌主张的涉案合同虚假的事实，张良斌应当承担举证不能的不利后果，本院对张良斌上诉认为涉案合同系景文新疆分公司篡改的上诉主张，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，景文新疆分公司针对涉案工程未提出质量问题的主张，张良斌针对景文新疆分公司的本诉部分判项未提出上诉，应视为张良斌对本诉工程价款及计算方式的认可，根据上述法律规定其主张的工程价款应采用同一标准即参照合同涉案合同约定的标准进行计算，因此，张良斌主张应当按照定额单价计算工程价款的上诉意见，本院不予采信。关于接入泵房管道未做的造价1,195.55元是否应从应付款中扣除的问题。根据合同约定的内容，该工程属于里包含人工、机械、辅材、脚手架等。此价格里面含有砌井、水泵接合器、室外消火栓等项目。鉴定机构依据比例计算出的应付工程价款的前提是张良斌对其中的细项内容均进行了施工，接入泵房管道应属于合同施工范围内的组成部分，该部分张良斌没有施工应当予以扣除，张良斌主张的根据比例计算工程款价款后再行扣减未施工部分存在重复计算的上诉请求，没有事实及法律依据，本院亦不予支持。关于张良斌主张的其虽然在2016年1月22日申请表上签字了但实际未收到该笔67,000元的上诉主张，本院认为，张良斌的此项主张与该申请表上载明的内容不一致，其对2015年12月31日申请表上125,000元认可收到，两份申请表发放款项的方式相同，张良斌在另案判决书中已经认定张良斌对人工费申请表予以认可，一审法院对张良斌收取了2016年1月22日申请表上67,000元的认定正确，本院予以维持，张良斌主张其实际未收到的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，张良斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,648.50元（张良斌已预交），由张良斌负担。本判决为终审判决。审  判  长   冯宁审  判  员   卫杨审  判  员   焦玉二 ○ 二 〇 年 四 月 二 十 八 日书  记  员   田源