北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终1038号上诉人(原审被告)：赵恒，男，1976年7月8日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。法定代表人：李光明。委托诉讼代理人：吴国磊，北京市中策律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾文丛，北京市中策律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：华商智汇传媒股份有限公司，住所地拉萨经济技术开发区扎西路西藏人力资源管理有限责任公司21号工位。法定代表人：项华，董事长。委托诉讼代理人：张子明，男，1956年12月28日出生，汉族，华商智汇传媒股份有限公司职员，住重庆市九龙坡区。原审被告：安迈国际文化传媒（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李光明。原审被告：徐喆，男，1977年12月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：吴国磊，北京市中策律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾文丛，北京市中策律师事务所实习律师。上诉人赵恒因与被上诉人华商智汇传媒股份有限公司（以下简称华商公司）、原审被告安迈国际文化传媒（北京）有限公司（以下简称安迈公司）、原审被告徐喆追偿权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵恒上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回华商公司针对赵恒的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由华商公司承担。事实和理由：安迈公司系华商公司的全资子公司，华商公司是代其全资子公司还债，《付款回单》也已经载明系华商公司代“北京安迈子公司”还银行借款，华商公司并不是代保证人北京市文化科技融资担保有限公司（以下简称文化公司）履行《委托保证合同》的保证责任。因此，华商公司没有作为反担保人在反担保范围内代保证人文化公司为债务人安迈公司的贷款债务向债权人贷款银行承担反担保责任。反担保人之间不能互相追偿，《九民纪要》第56条、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第176、178条均对此有所规定，故其要求反担保人赵恒承担清偿责任无任何事实和法律依据。追偿权属于文化公司，如果追偿也是文化公司按照约定承担保证责任后，向反担保人追偿，华商公司不能直接向赵恒、徐喆追偿，故应当驳回华商公司一审诉讼请求。此外，一审诉讼费用计算有误，赵恒承担的清偿责任为3000000元的七分之一即428571元，对应的诉讼费应为7728元，一审判决认定赵恒承担30750元，计算有误，应予纠正。华商公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，同意一审判决，不同意赵恒的上诉请求。因安迈公司未如期偿还文化公司要求安迈公司及华商公司偿还的款项，但安迈公司一直未归还，华商公司作为反担保人于2018年10月17日承担了保证责任，代为偿还了借款本金3000000元。华商公司认为，安迈公司是实际借款人和借款的实际使用人，赵恒及徐喆是安迈公司实际控制人及该笔借款的反担保人之一，故华商公司有权向安迈公司、赵恒、徐喆追偿，要求三方承担共同还款责任。安迈公司述称，同意一审判决，不同意赵恒的上诉请求。《九民纪要》第56条规定不适用于本案，纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行审理。徐喆述称，不同意一审判决，但是没有提起上诉，同意赵恒的上诉请求。华商公司向一审法院起诉请求：安迈公司、赵恒、徐喆偿还担保代偿款3000000元并支付利息（以3000000元为基数，自2018年11月16日起诉之日起至实际给付之日止，按年息6％计算）；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月1日，安迈公司（借款人）与贷款银行（贷款人）签订《借款合同》，约定：本合同项下贷款金额为13000000元，贷款期限为自首次提款日起一年；贷款期限内，第十个月偿还本金3000000元，第十一个月偿还本金5000000元，到期结清剩余本金；最后到期日须付清所有利息；资金回笼账户的户名为安迈公司，账号尾号3545。为担保上述借款，2017年11月27日，文化公司（甲方、保证人）与安迈公司（乙方、委托保证人）签订《委托保证合同》，约定：甲方根据乙方的申请及所附文件资料，同意按照本协议约定条件为乙方向债权人／受益人提供保证担保；甲方同意在本合同约定的保证范围内为乙方在《借款合同》项下履行合同的义务向债权人／受益人提供连带责任保证；甲方提供保证担保的范围为《借款合同》项下的本金；保证期间为《借款合同》约定的主债务履行期限届满之日起两年。同时，2017年11月27日，文化公司（甲方、担保人）、华商公司（乙方、反担保人）、安迈公司（丙方、借款人）签订《信用反担保合同》，约定：为确保甲方的合法权益，乙方愿意以保证的方式为甲方担保提供信用连带责任保证反担保；信用反担保的范围包括《委托保证合同》中约定的甲方代丙方向债权人／受益人支付的全部款项，包括本金、利息、逾期利息等以及自甲方实际支付代偿之日起全部款项的利息等；乙方的保证期间为本合同签订之日起至甲方在《委托保证合同》及本合同项下的债权被完全清偿之日为止。2017年11月27日，赵恒向文化公司出具《无限连带责任承诺函》，载明：为确保文化公司的合法权益，我应债务人的请求，愿以我所有的全部财产，以无限连带责任的方式，为文化公司担保提供反担保；我知悉并同意《委托保证合同》的全部条款，并保证债务人能够按期足额清偿所有债务；我同意对《委托保证合同》中债务人的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任；我承担无限连带保证责任期间自本承诺函签订之日起，直至文化公司在《委托保证合同》及本承诺函项下的债权被完全清偿之日为止。2017年11月27日，徐喆向文化公司出具《无限连带责任承诺函》，载明：为确保文化公司的合法权益，我应债务人的请求，愿以我所有的全部财产，以无限连带责任的方式，为文化公司担保提供反担保；我知悉并同意《委托保证合同》的全部条款，并保证债务人能够按期足额清偿所有债务；我同意对《委托保证合同》中债务人的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任；我承担无限连带保证责任期间自本承诺函签订之日起，直至文化公司在《委托保证合同》及本承诺函项下的债权被完全清偿之日为止。此后，贷款银行依约向安迈公司发放贷款。3000000元还款期限届满后，华商公司于2018年10月17日将款项转账至文化公司银行账户，摘要显示“系我司代安迈还银行借款，委托转交北京银行”。此后，文化公司将款项转账至安迈公司与贷款银行约定的资金回笼账户。审理中，各方确认：文化公司的反担保人除华商公司、赵恒、徐喆外另有谷斌、刘小凤、冯建国、项华，均为连带责任反担保人，各反担保人对外未约定保证份额，对内未约定分担比例。一审法院认为，涉案合同的签订均系相关当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。各方均应依约履行各自的合同义务。贷款银行按照约定发放了贷款，安迈公司存在未依约还款情形，华商公司作为反担保人在保证反担保范围内代保证人文化公司为债务人安迈公司的贷款债务向债权人贷款银行承担了反担保责任，代偿了安迈公司应偿还的款项。华商公司代偿后，有权就代偿部分向安迈公司追偿。华商公司要求安迈公司偿还代偿款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。安迈公司逾期支付代偿款，应向华商公司支付利息，华商公司主张的利息基数、起算日、标准均无误，一审法院予以确认。根据法律规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。据此，赵恒作为反担保人之一，徐喆作为反担保人之一，各自应就华商公司所主张款项的七分之一承担清偿责任。华商公司以赵恒、徐喆系安迈公司实际控制人为由要求二人与安迈公司承担共同还款责任，无证据证明亦无法律依据，一审法院不予支持。赵恒、徐喆的其他抗辩意见，一审法院不予采纳。安迈公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响一审法院根据查明的事实依法作出判决。判决如下：一、安迈国际文化传媒（北京）有限公司于判决生效之日起七日内向华商智汇传媒股份有限公司偿还代偿款3000000元；二、安迈国际文化传媒（北京）有限公司于判决生效之日起七日内向华商智汇传媒股份有限公司支付利息（以3000000元，自2018年11月16日起至实际给付之日止，按年息6％计算）；三、赵恒就上述第一、二项确定款项的七分之一份额向华商智汇传媒股份有限公司承担连带清偿责任；四、徐喆就上述第一、二项确定款项的七分之一份额向华商智汇传媒股份有限公司承担连带清偿责任；五、驳回华商智汇传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：一，华商公司向文化公司付款300万元行为的性质，其是否已经履行担保义务？二，华商公司是否有权向其他担保方追偿？以下分述：本院认为，本案争议焦点在于：一，华商公司向文化公司付款300万元行为的性质，其是否已经履行担保义务？二，华商公司是否有权向其他担保方追偿？以下分述：关于焦点一，华商公司向文化公司付款300万的行为性质，其是否已经履行担保义务？保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。本案中，安迈公司向贷款银行借款，由文化公司承担担保责任，华商公司及赵恒、徐喆等对文化公司提供反担保。2018年10月17日，在安迈公司逾期未还款及文化公司未承担担保责任的情况下，华商公司径自向文化公司转款300万元，摘要载明“系我司代北京安迈子公司还银行借款，委托北京文担转交北京银行”。对此赵恒、徐喆在答辩意见及上诉意见中亦称华商公司此举并非履行担保义务，故其从根本上不具备向其他担保方追偿权利。对此本院认为：反担保人对担保人承担反担保责任的通行程序是先由担保人承担担保责任,然后由担保人向反担保人追偿。在担保人未承担担保责任时,如果担保人向反担保人追偿,则反担保人享有抗辩权。本案中，反担保人华商公司系应债权人及担保人文化公司之要求直接清偿。华商公司直接放弃对文化公司的抗辩权而打款的行为，应视为是放弃其对文化公司应先行承担担保责任的抗辩而径自履行反担保义务？抑或是其基于与债务人之间的其他关系进行付款？本院认为应认定华商公司的转款行为系为履行担保义务。第一，从法律规定看，反担保人承担反担保责任一般发生在担保人清偿主债务后向反担保人追偿时。但法律并未禁止在担保人尚未清偿主债务时,可以要求反担保人代其向债权人直接清偿。即反担保人对担保人未先予清偿主债务的事实可以行使抗辩权,也可以放弃抗辩权。如其放弃抗辩，但是履行的应该仍然是己方的反担保义务;第二，从商事活动经济和效率上看，反担保人直接向债权人或担保方清偿的动线相较于由担保人向债权人偿还,再由担保人向反担保人追偿,减少了偿债环节；同时，还可能会减少因延期偿还主债务产生的利息负担或其它损失。故此举非但不会对其他反担保人利益造成损害,相反可能减少债务的负担；第三，反担保人实际是债务人设立的为担保人提供担保的担保人。当债务人不能清偿债务时,反担保人应担保人之要求,积极地向债权人偿债的行为,也体现了诚信的意识。终上所述,在华商公司与文化公司签有反担保合同的前提下，华商公司向文化公司转款并注明由其代交贷款银行的行为，应视为担保人向债权人履行了担保责任,并从反担保人处得到了追偿。关于焦点二，华商公司是否有权向其他担保方追偿？关于担保人之间是否能够相互追偿的问题，我国法律规定经历了一个演变的过程。1995年出台的《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。该条文对两人以上保证（即相同性质的共同担保）作出释义，即在无约定之情形下，赋予承担保证责任的保证人享有对债务人的追偿权以及要求其他保证人承担相应份额的权利。2000年出台的最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。对此，最高院又赋予承担了担保责任的担保人享有选择追偿债务人或其他担保人的权利。2007年出台生效的《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。可以看出，《物权法》赋予了混合担保中担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿的权利，至于担保人能否向其他担保责任人追偿问题，《物权法》并未作明确规定，而对于相同性质的担保人之间的相互追偿问题，《物权法》其实并未做出规定。根据新法优于旧法的原理，《担保法》及其司法解释中，有关担保人之间可以相互追偿的规定因与《物权法》产生冲突，故不再适用。但，各方当事人之间另有约定的除外。故本案中，华商公司在承担担保义务后，仅能向债务人追偿，而无权向其他担保方追偿。理由如下：第一，从理论上讲，各反担保人之间无合同关系，要求其为债务人提供担保外，另为其他担保人亦提供担保，不符合法理。本案中，华商公司、赵恒、徐喆等各方反担保人分别出具反担保协议及承诺函，各协议独立，并无各反担保方之间可相互追偿的相关约定，故华商公司承担担保责任后，可向其他担保方追偿缺乏合同依据及理论基础；第二，违反诉讼经济原则。债务人是最终偿债义务人。在存在多个担保方时，如允许担保方承担担保责任后可相互追偿，可能导致多个相互追偿的诉讼程序发生，最终亦导致更多向债务人的追偿的诉讼。故从诉讼经济原则考虑，不应允许担保人之间享有追偿权；第三，如上所述，若有多个追偿权案件发生，在存在多个担保方，特别是在保证与担保物权并存的情况下，在确定追偿份额上缺乏可操作性；第四，基于公平原则考虑。各担保方在设立担保时，对于承担担保责任后只能向债务人进行追偿的规定明确、具体。若允许各担保方在没有约定相互追偿的情况可以相互追偿，则降低了担保人在设立担保方可以预见的风险。综上，华商公司已经履行担保义务，其可向债务人安迈公司求偿，但其不享有对包括赵恒、徐喆在内的其他反担保方的追偿权，故其要求向赵恒、徐喆追偿的本金及利息的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，赵恒的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初1815号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初1815号民事判决第三项、第四项、第五项；三、驳回华商智汇传媒股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，由华商智汇传媒股份有限公司负担50元（已交纳），由安迈国际文化传媒（北京）有限公司负担30750元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。财产保全费5000元、公告费（公告开庭传票）260元，由安迈国际文化传媒（北京）有限公司负担（于本判决生效后七日内交至一审法院），公告费（公告保全裁定书及民事判决书）600元，由安迈国际文化传媒（北京）有限公司负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费30800元，由安迈国际文化传媒（北京）有限公司负担（赵恒已预付，安迈国际文化传媒（北京）有限公司于本判决生效后七日内给付赵恒）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 妍审 判 员  杨 路审 判 员  薛 妍二〇二〇年四月三十日法官助理  吴 琳书 记 员  李月明