广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6496号上诉人（原审原告）：广州华晨达宝口腔门诊部有限公司（以下简称华晨达宝公司），住所地广州市越秀区。法定代表人：陈凌云。被上诉人（原审被告）：马泽清，女，1996年5月20日出生，汉族，住河南省灵宝市故县。委托诉讼代理人：林峰，广东百高律师事务所律师。上诉人广州华晨达宝口腔门诊部有限公司因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初31211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华晨达宝公司在原审的诉讼请求：1.撤销穗越劳人仲案（2019）295号裁决，2.华晨达宝公司不予支持仲裁裁决第三、第四项内容，3.马泽清承担本案诉讼费。原审法院经审理查明，马泽清于2018年8月29日入职华晨达宝公司处，担任护士，双方未签订劳动合同，华晨达宝公司没有为马泽清缴纳社会保险，考勤方式为打卡，工作时间为早上9点到下午6点，马泽清没有签收工资条，华晨达宝公司每月以银行转账形式发放马泽清上月工资，工资支付至2019年1月，2019年2月的工资没有支付。马泽清在华晨达宝公司处最后工作至2019年2月22日，2019年2月22日马泽清向华晨达宝公司邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，以华晨达宝公司没有为其缴纳社会保险费为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定自2019年2月22日起与华晨达宝公司解除劳动关系。华晨达宝公司确认在2019年2月25日已收到该解除劳动合同通知书。马泽清主张其工资由底薪（2018年12月前为4000元/月，2018年12月起为4200元/月）和加班工资构成，离职前月均工资是6220.7元。华晨达宝公司主张马泽清的工资由底薪（2018年12月前为2800元/月，2018年12月起为3000元/月）以及餐补480元/月、房补300元/月、加班工资（实行轮休制度，如果不轮休，则每周工作6天，每天工作8小时之外的视为加班，延迟半小时以内下班的，我方给餐补，延迟半小时后下班的，我方给房补，已经包含在餐补480元/月+房补300元/月中，没有具体的标准）、提成（洗一个牙或者拍一个片10元，配台30元），底薪里面是包含每周6天的工资，因为入职时是这样谈的，但以上都没有书面的，都是口头谈的。为此，华晨达宝公司提交马泽清2018年9月至2019年2月的工资明细清单，拟证明马泽清每月工资由出勤底薪、餐补、房补、其他和全勤构成。马泽清不确认该工资明细清单，未经马泽清签名确认，系华晨达宝公司单方出具。华晨达宝公司主张其门诊主任“朱某明”在2018年10月27日通知人事部经理“黎某”与员工签订劳动合同，但马泽清以护士证未能在广州注册为由拒绝签订劳动合同，故华晨达宝公司协助马泽清协调护士证注册事宜并继续留用马泽清，后其人事部经理委托前台主管办理与马泽清签订劳动合同事宜，但前台主管在2018年11月5日回复马泽清没有签订劳动合同，在2018年10月27日前未能及时与马泽清签订劳动合同的责任在于华晨达宝公司，但2018年10月27日后双方未签订劳动合同的责任不在于华晨达宝公司。马泽清主张其在2018年9月1日至2018年12月31日期间休息日加班共160小时，其中2018年9月1日至2018年11月30日期间休息日加班共128小时，其在华晨达宝公司处每周正常工作时间应为5天，因华晨达宝公司未能保证其每周休息2天，故应支付其休息日加班工资，且华晨达宝公司安排其在2019年2月1日至2月14日期间休假，其在2019年2月15日至2月21日期间有正常出勤；华晨达宝公司主张实行轮休制，双方未就休息制度进行书面约定，马泽清每周正常上班6天，休息1天，并有1天轮休的权利，马泽清直至离职时有21天轮休未休，轮休天数不属于加班天数，只可享受相当于正常工作时间的工资待遇。原审庭审结束后，华晨达宝公司向原审法院提交工资条、加班记录、刷卡记录表、银行流水。马泽清的质证意见为：对于刷卡记录表、加班记录不予认可，系华晨达宝公司单方面制作，没有马泽清签名，具体加班时间以马泽清提交的记录为准，该记录经过华晨达宝公司原审庭审确认；对银行流水和工资条三性予以确认，应当与马泽清提交的证据互相印证，相关的具体金额。又，2018年9月29日、2018年9月30日为休息日，2019年2月1日至2019年2月14日共有法定节假日3天，2019年2月15日至2019年2月21日期间共有工作日5天。另查，2019年3月8日马泽清以广州华晨达宝口腔门诊部有限公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认2018年8月29日至2019年2月22日期间申请人与被申请人存在劳动关系，被申请人支付2018年9月29日至2019年2月21日期间未签劳动合同二倍工资差额28740.81元，支付2019年2月1日至2019年2月21日正常上班期间工资4290.14元，支付2018年9月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资9647.31元，支付解除劳动合同经济补偿金3110.35元；该委于2019年6月19日作出《仲裁裁决书》，裁决确认申请人与被申请人在2018年8月29日至2019年2月22日期间存在劳动关系，被申请人支付2019年2月1日至2019年2月21日期间工资1544.83元，支付2018年9月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资7429.89元，支付2018年9月29日至2019年2月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额26427.63元，支付解除劳动合同经济补偿金3110.35元。原审法院认为：因双方对仲裁裁决第一、二、五项均无异议，且未就此项提起诉讼，故原审法院确认华晨达宝公司与马泽清在2018年8月29日至2019年2月22日期间存在劳动关系，华晨达宝公司应支付2019年2月1日至2019年2月21日期间工资1544.83元、解除劳动合同经济补偿金3110.35元给马泽清。关于工资。华晨达宝公司虽然提交了马泽清2018年9月至2019年2月的工资明细清单，但该工资明细清单上的内容未经马泽清签名确认，马泽清亦不确认该证据的真实性，故原审法院对该证据的证明力不予认可。且华晨达宝公司自述没有向马泽清发放工资条，华晨达宝公司也未能举证证明曾告知马泽清每月工资构成，故原审法院对华晨达宝公司主张的马泽清的工资标准不予采纳，并由此采纳马泽清主张，认定其工资由底薪（2018年12月前为4000元/月，2018年12月起为4200元/月）和加班工资构成，离职前月均应发工资为6220.7元。关于休息日加班工资。根据华晨达宝公司自述其与马泽清未就休息制度进行书面约定，且华晨达宝公司也无举证证实其主张的休息制度，故原审法院对华晨达宝公司主张的休息制度不予采纳。由华晨达宝公司所述可知马泽清在职期间存在休息日加班情形，虽然华晨达宝公司在原审庭审结束后提交了考勤记录，但马泽清不予确认，认为应当以马泽清提交的排班考勤表为准，又该排班考勤表经原审庭审华晨达宝公司质证确认且加盖华晨达宝公司公章，因此原审法院采纳马泽清提交的排班考勤表，因马泽清在仲裁阶段主张其在2018年9月1日至2018年11月30日期间休息日加班共128小时,2018年12月1日至2018年12月31日期间休息日加班共32小时，且其并未就仲裁裁决书提起诉讼，又马泽清在原审庭审时明确加班时间以其在仲裁时的主张为准，现原审法院认定马泽清在2018年9月1日至2018年11月30日期间休息日加班共128小时,2018年12月1日至2018年12月31日期间休息日加班共32小时，因华晨达宝公司未能举证证明其已支付马泽清上述期间的休息日加班工资，依法应承担举证不能的不利后果，故应支付马泽清上述期间休息日加班工资7429.89元[4000元/月÷21.75天÷8小时×l28小时×200%+4200元/月÷21.75天÷8小时×32小时×200%]。关于未签订劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”华晨达宝公司主张在2018年10月27日前未能及时与马泽清签订劳动合同的责任在于其，但2018年10月27日后双方未签订劳动合同的责任不在于其，并提交了微信聊天记录截图佐证，但微信聊天记录截图内容并未提及马泽清，也无显示对话方信息，华晨达宝公司未提交原始数据载体予以核对，马泽清亦不确认微信聊天记录截图的真实性，故原审法院对该证据的证明力不予认可。在华晨达宝公司未能提交其他证据证明其主张的情况下，原审法院对华晨达宝公司上述主张不予采纳，并认定未签订劳动合同的责任在于华晨达宝公司。据此，又因2018年9月29日、2018年9月30日为休息日，故华晨达宝公司应依据上述法律规定支付马泽清2018年9月29日至2019年2月21日期间的未签订劳动合同二倍工资差额26427.63元（6220.7元×4个月+1544.83元）。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《广东省工资支付条例》第十条、第二十条之规定，判决如下：一、确认原告广州华晨达宝口腔门诊部有限公司与被告马泽清在2018年8月29日至2019年2月22日期间存在劳动关系。二、原告广州华晨达宝口腔门诊部有限公司自本判决书生效之日起三日内一次性支付2019年2月1日至2019年2月21日期间工资1544.83元给被告马泽清。三、原告广州华晨达宝口腔门诊部有限公司自本判决书生效之日起三日内一次性支付2018年9月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资7429.89元给被告马泽清。四、原告广州华晨达宝口腔门诊部有限公司自本判决书生效之日起三日内一次性支付2018年9月29日至2019年2月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额26427.63元给被告马泽清。五、原告广州华晨达宝口腔门诊部有限公司自本判决书生效之日起三日内一次性支付解除劳动合同经济补偿金3110.35元给被告马泽清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由原告广州华晨达宝口腔门诊部有限公司负担。判后，华晨达宝公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.维持一审判决第一、二、五项；2.撤销原审判决第三项，改判华晨达宝公司无需支付马泽清2018年9月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资7429.89元；3.撤销原审判决第四项，改判华晨达宝公司向马泽清支付2018年11月29日到2019年2月21日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，按马泽清工资4100元计算；4.本案一、二审受理费由马泽清承担。主要上诉理由：原审法院认定事实错误导致判决错误。首先，华晨达宝公司与马泽清形成劳动合同期间每周只加班1天，而原审法院以马泽清不确认华晨达宝公司提交的考勤记录为由不予采纳错误。其次，原审法院以马泽清不确认华晨达宝公司提交的马泽清2018年9月至2019年2月的工资明细清单为由不予认可错误，华晨达宝公司每月给付马泽清的工资为4200元，并且以银行转账实发工资为准，原审法院判决6220.7元错误。再次，原审法院采信证据错误，导致判决错误。原审中华晨达宝公司已经举证证明每月加班一天，其他时间为自愿加班，原审法院仅以华晨达宝公司举证不能为由判决错误。第四，原审法院不按照银行转账记录来计算月平均工资，为采信证据错误，月平均工资应为每月实发工资的平均额。马泽清答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，马泽清一审提交的银行卡交易明细显示，华晨达宝公司法定代表人陈凌云于2018年9月22日、2018年10月20日、2018年10月30日、2018年11月15日、2018年12月16日、2019年1月16日、2019年1月31日、2019年2月21日分别向马泽清支付工资386.7元、3715元、547元、4047.7元、4445元、4300元、2000元、2412元。华晨达宝公司与马泽清在二审中均确认马泽清每周工作6天，华晨达宝公司未安排马泽清轮休，亦未向马泽清支付加班费。华晨达宝公司在二审中对马泽清一审期间提交的排班考勤表予以确认。本院认为：华晨达宝公司与马泽清之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，上诉人华晨达宝公司只对原审判决第三项、第四项提出上诉，对原审判决其他判项并无提出上诉，因此，本案针对上诉人华晨达宝公司的上诉请求进行审理，对当事人没有提出请求的，不予审理。经审查，原审判决第一项、第二项、第五项无违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院对此予以维持。关于休息日加班工资的问题。第一，双方在二审中确认马泽清每周工作6天，华晨达宝公司未安排马泽清轮休，亦未向马泽清支付加班费，本院对上述事实予以确认。第二，华晨达宝公司为证明马泽清的实际工作时间，提交了其单方制作的刷卡记录表，马泽清对此不予确认，原审法院对该证据不予采纳，并无不当。华晨达宝公司在二审中确认马泽清在一审提交的排班考勤表，本院对该排班考勤表予以采纳。第三，马泽清主张其在2018年9月1日至2018年11月30日期间休息日加班共128小时,2018年12月1日至2018年12月31日期间休息日加班共32小时，未超过排班考勤表显示的加班时间，原审法院采纳其主张，认定马泽清在2018年9月1日至2018年11月30日期间休息日加班共128小时,2018年12月1日至2018年12月31日期间休息日加班共32小时，合法合理，本院予以确认。第四，《广东省工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，马泽清确实存在休息日加班的事实，华晨达宝公司未安排马泽清补休，依法应向马泽清支付加班工资。第五，《广东省工资支付条例》第十七条第二款规定：“用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。”第四十八条第一款规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”本案中，华晨达宝公司为证明马泽清的工资数额及构成，提交了其单方制作的马泽清2018年9月至2019年2月的工资明细清单，但该工资明细清单未经马泽清签名确认，马泽清亦不确认该证据的真实性，原审法院对该证据不予采纳，并无不当。华晨达宝公司未提交充分证据证明马泽清的应发工资数额及工资构成，应承担举证不能的法律后果。马泽清主张其工资包括底薪和加班工资，其中，2018年12月前底薪为4000元/月，2018年12月起为4200元/月，与银行流水显示实际发放的工资数额基本吻合，原审法院予以确认，并无不当，本院予以确认。第七，原审法院认定华晨达宝公司应向马泽清支付2018年9月1日至2018年12月31日休息日加班工资7429.89元【4000元/月÷21.75天÷8小时×l28小时×200%+4200元/月÷21.75天÷8小时×32小时×200%】，未超出法律规定的数额，马泽清对此亦未提起上诉，视为服从原审判决，本院对此予以确认。因此，马泽清2018年9月1日至2018年12月31日应发工资总额为23629.89元【4000元+4000元+4000元+4200元+7429.89元】。第八，马泽清2018年9月1日至2018年12月31日实际发放的工资总额为17054.7元【3715元+547元+4047.7元+4445元+4300元】，故华晨达宝公司还应向马泽清支付加班工资差额6575.19元【23629.89元-17054.7元】。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。华晨达宝公司主张无需支付加班费，缺乏依据，本院不予采纳。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。第一，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，马泽清于2018年8月29日入职华晨达宝公司，华晨达宝公司于2018年9月29日仍未与马泽清签订劳动合同，马泽清要求华晨达宝公司向其支付2018年9月29日至2019年2月21日期间的二倍工资差额，理由成立，本院予以采纳。华晨达宝公司主张在2018年10月27日后双方未签订劳动合同的责任在于马泽清，但其在一审提交的微信聊天记录截图不足以证明其主张，原审法院不予采纳，并无不当。第二，如上所述，华晨达宝公司还应向马泽清支付加班工资差额6575.19元，故可计得马泽清离职前月均应发工资为5608.38元/月【（3715元+547元+4047.7元+4445元+4300元+2000元+2412元+6575.19元）÷5】。马泽清主张离职前月均应发工资为6220.7元，缺乏依据，本院不予采纳。第三，因2018年9月29日、9月30日为休息日，故华晨达宝公司应向马泽清支付2018年9月29日至2019年2月21日期间的未签订劳动合同二倍工资差额23978.35元【5608.38元/月×4个月+1544.83元】，原审对此认定有误，本院予以纠正。华晨达宝公司主张按4100元计算马泽清未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人华晨达宝公司上诉有理的，本院予以支持，上诉无理的，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《广东省工资支付条例》第十条、第十七条、第二十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初31211号民事判决第一项、第二项、第五项及对案件受理费负担的决定；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初31211号民事判决第三项为：上诉人广州华晨达宝口腔门诊部有限公司自本判决书发生法律效力之日起三日内一次性支付2018年9月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资差额6575.19元给被上诉人马泽清；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初31211号民事判决第四项为：上诉人广州华晨达宝口腔门诊部有限公司自本判决书发生法律效力之日起三日内一次性支付2018年9月29日至2019年2月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额23978.35元给被上诉人马泽清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人广州华晨达宝口腔门诊部有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年四月二十七日书记员  庄武衡梁安安