辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终369号上诉人（原审被告）：谢鹏，男，1983年4月26日出生，汉族，抚顺市顺城区。被上诉人（原审原告）：抚顺泰和煤炭开发有限公司，住所地抚顺市东洲区浑河南路东段。法定代表人:刘广春,该公司总经理。委托诉讼代理人：李汉英，该公司法务。上诉人谢鹏因与被上诉人抚顺泰和煤炭开发有限公司（以下简称泰和公司）劳动争议一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢鹏上诉请求：撤销原审判决第二项，改判泰和公司给付谢鹏经济补偿金38000元。事实与理由是：1、被上诉人于2017年4月转让给个体投资人张宁。转让合同明文规定转让后职工的工资不变，岗位不变，福利待遇不变。然而2017年10月公司解散了大车队、铲车队。在双方的劳动合同没有到期的情况下，被上诉人强行威逼上诉人与另外一个公司签订劳动合同，上诉人不从，致使上诉人无岗可上，经与被上诉人多次沟通要求支付生活费和缴纳社会保险费均遭拒绝，经仲裁和法院判决，被上诉人才支付了部分生活费，但社会保险费依旧拖欠。上诉人于2019年3月4日再次提出申请仲裁。2、仲裁委于2019年8月16日根据国家相关法律规定裁决被上诉人支付上诉人经济补偿金45600元（月工资3800×12个月），而原审法院根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定凭自己的主观意识无视上诉人与被上诉人所发生事件的前因后果，错误的改判被上诉人支付上诉人经济补偿17040元。《劳动合同法实施条例》第27条规定：劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资标准，按照当地最低工资标准计算。而上诉人于2017年10月就被被上诉人提前解散了原单位。根据劳动法第四十四条第五款的规定，用人单位被吊销营业执照责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的即为劳动合同终止，因此上诉人符合劳动合同法规定的劳动合同终止，理应按劳动合同终止前12个月的平均工资计算补偿。另外被上诉人终止劳动合同并没给任何经济补助，后经仲裁、法院判决才支付了部分生活费，而劳动合同法第27条规定的是劳动者在劳动合同解除或终止前12月的平均工资，低于当地最低工资标准的按照当地标准计算，而上诉人在解除前12个月根本就没有工资。故应按劳动合同终止前12个月的平均工资即3800元/月计算解除劳动合同经济补偿金。泰和公司辩称，原审判决符合法律规定，上诉人的经济补偿金标准应根据劳动合同法第47条的规定，按照劳动合同终止前12个月平均工资（1420元/月）计算。泰和公司向原审法院起诉请求：1、不支付给谢鹏2018年9月至2019年2月待岗生活费3492元。２、对谢鹏要求补缴2018年9月至2019年2月的社会保险费诉讼主张不予处理。3、泰和公司不支付给谢鹏经济补偿金45600元。4、确认双方劳动关系已解除。原审法院认定事实，谢鹏于2007年1月入职于泰和公司，工种为车队司机，最后一次签订劳动合同日期为2017年1月1日至2017年12月31日，合同约定每月工资2000元。2017年4月泰和公司转让，企业名称没变。2017年9月泰和公司解散大车队、铲车队，后双方因工作岗位安排产生争议，2018年1月23日被告谢鹏到抚顺市提出仲裁申请，2018年12月18日抚顺作出抚劳人仲裁字（2018）447号裁决书，裁决：一、泰和公司自该裁决书生效之日起一次性支付谢鹏2018年1月至2018年8月待岗期间生活费4506元；二、泰和公司自该裁决书生效之日起为谢鹏缴纳2018年7月至8月待岗期间社会保险费（具体标准以抚顺市社会保险经办机构核准）。后泰和公司不服该仲裁裁决书，向本院提起诉讼,本院作出（2019）辽0403民初396号民事判决书，该一审民事判决书本院认为部分，主要载明：本案为劳动争议纠纷，该案已经过抚顺仲裁，泰和公司并未在庭审过程中向法院提供有效的证据材料证明抚顺作出的仲裁裁决确有错误，故对泰和公司诉求不予以支持。该一审民事判决书，判决：一、泰和公司自本判决发生法律效力之日起立即向谢鹏一次性支付2018年1月至2018年8月待岗期间生活费4506元；二、驳回泰和公司的诉讼请求。后双方均未上诉，该一审民事判决书已生效。2019年3月4日，被告谢鹏因生活费、社会保险费、解除劳动合同经济补偿金等争议（其中，其以单位不支付生活费、不缴纳社会保险费为由，提出解除劳动合同），到抚顺提出仲裁申请，2019年8月16日抚顺作出抚劳人仲裁字（2019）147号裁决书，裁决：一、泰和公司自本裁决书生效之日起一次性支付谢鹏2018年9月至2019年2月待岗期间生活费共计6个月3492元（公式：582元／月×6个月）；二、泰和公司自本裁决书生效之日起为谢鹏补缴2018年9月至2019年2月社会保险费（具体标准以抚顺市社会保险经办机构核准）；三、泰和公司自本裁决书生效之日起支付给谢鹏经济补偿金45600元（公式：3800元/月×12个月）；四、2019年3月4日终止双方劳动关系；五、驳回申请人的其他仲裁请求。另，从2018年9月至2019年2月期间，原告泰和公司没有给被告谢鹏交纳过社会保险费用。原审法院认为，根据庭审查明事实及双方当事人的陈述，归纳双方诉辩争执的焦点为：一是2018年9月至2019年2月被告谢鹏待岗期间是否有新事实、新情况发生。二是双方间劳动关系解除后，经济补偿金是否应予支付。针对焦点问题一2018年9月至2019年2月被告谢鹏待岗期间是否有新事实、新情况发生的问题。双方案涉争议中涉及2018年1月至2018年8月待岗期间的生活费是否应给付及给付标准等问题，已经（2019）辽0403民初396号民事判决书所确定，现原告泰和公司无新的证据能够证明在本案争议期间（指2018年9月至2019年2月），双方间有新事实或新情况发生，以便依此能够重新评判双方间法律关系的适用，无前述条件的情况下，一审法院只能在遵循相关已生效裁判文书既判力的原则下，并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款关于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明之规定，确认原告泰和公司仍应支付给被告谢鹏2018年9月至2019年2月期间待岗期间生活费，且生活费标准仍为582元／月，即3492元（公式：582元／月×6个月）。针对焦点问题二双方间劳动关系解除后，经济补偿金是否应予支付的问题。依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者社会保险费的。劳动合同法第三十八条是关于劳动者可以不受三十日预告期限解除劳动合同条件的规定，本条赋予了劳动者在本条规定的条件范畴内，劳动者享有特别解除权，可无条件与用人单位解除劳动合同，而特别解除权是指如果出现了法定事由，劳动者无须向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同。于本案中，被告谢鹏于2019年3月4日向抚顺以“单位不支付生活费、不缴纳社会保险费”为由，诉求解除劳动关系并支付经济补偿金等，而原告泰和公司确未在2018年9月至2019年2月期间为被告方缴纳社会保险费用（因不支付生活费不属于该法第三十八条规制范围在此不予辨析适用余地），故被告方依劳动合同法第三十八条第三款之规定，行使特别解除权解除双方间劳动关系于法有据，应予以支持并双方间劳动关系于2019年3月4日解除。而原告方围绕着此节关于被告离职程序违反劳动合同法37、38条之规定，不属于38条2款所列明事由的抗辩，与上述法律规定含义相悖，一审法院不予采纳。并，经济补偿金标准问题，依劳动合同法第四十六条第一款之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。及，劳动合同法第四十七条之规定，经济补偿按劳动者本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。且，依《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，…劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。而依抚顺市人力资源和社会保险局作出的抚人社发（2018）2号《关于调整抚顺市最低工资标准的通知》文件规定，案涉争议期间抚顺市东洲区月最低工资标准为1420元。据此，被告谢鹏在原告单位工作时间为12年1个月（从2007年1月至2019年2月），可按12年时间标准计算经济补偿金（注：因被告方对该仲裁裁决项未提出异议），并解除劳动合同前一年工资582元／月低于东洲区月最低工资标准1420元，应按1420元／月标准计算，故原告泰和公司应给付被告方经济补偿金17040元（公式：1420元／月×12个月）。而对补缴社会保险费之诉请，依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，因用人单位已为本案劳动者办理了社会保险手续并缴纳了部分社保费用，故就此衍生出的相关争议，不属于法院受案范围，一审法院对双方间本节争议不予处理。一审法院据此判决：一、原告抚顺泰和煤炭开发有限公司与被告谢鹏于2019年3月4日解除了双方间劳动关系；二、原告抚顺泰和煤炭开发有限公司向被告谢鹏支付解除劳动合同的经济补偿金17040元；三、原告抚顺泰和煤炭开发有限公司向被告谢鹏支付2018年9月至2019年2月期间待岗期间生活费3492元；四、驳回原告方的其它诉求。上述各项，在本判决发生法律效力后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告抚顺泰和煤炭开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院另查明，谢鹏主张其2016年9月至2017年9月期间月平均工资3800元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第二款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据上述规定，本案争议焦点为泰和公司支付谢鹏解除劳动合同经济补偿金的计算标准，即泰和公司与谢鹏终止劳动合同前十二个月的平均工资数额的认定。经查，泰和公司自2017年10月起未再给付谢鹏工资，经仲裁、法院判决，泰和公司支付谢鹏待岗期间生活费等。2019年3月，谢鹏再次申请仲裁，请求解除劳动合同、给付经济补偿金等。因泰和公司在与谢鹏劳动合同解除或者终止前12个月并没有支付给谢鹏工资，故可按实际支付工资时的2016年9月至2017年9月期间的月平均工资计算。一审法院按当地最低工资标准计算，适用法律不当，本院予以纠正。关于2016年9月至2017年9月期间月平均工资数额认定，泰和公司作为用人单位，应承担举证责任。本院审理中，谢鹏主张其月平均工资3800元，泰和公司虽不予认可，但在本院指定的期限内，泰和公司未提供谢鹏工资发放财务凭证等证据，应承担举证不能的法律责任。综上，本院认定谢鹏2016年9月至2017年9月间月平均工资3800元。综上所述，谢鹏的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初2350号民事判决的第一项、第三项和案件受理费负担部分；二、撤销抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初2350号民事判决的第四项；三、变更抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初2350号民事判决的第二项为抚顺泰和煤炭开发有限公司支付谢鹏经济补偿金45600元；上述款项，于本判决发生法律效力后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回抚顺泰和煤炭开发有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由抚顺泰和煤炭开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史汉营审判员  秦 梦审判员  田 丰二〇二〇年四月十五日法官助理于子扉书记员祝微微