辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终31号 上诉人（原审被告）：尹彦家，男，1975年3月6日出生，满族，个体业主，住凤城市。 委托诉讼代理人：姜福禄，辽宁万鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王玉成，男，1950年1月20日出生，汉族，凤城市金昊物资再生利用有限责任公司经理，住凤城市。 委托诉讼代理人：孙树文，男，1946年4月24日出生，汉族，辽宁省合同法研究会工作人员，住丹东市振兴区。 第三人：凤城市第三建筑工程有限公司。住所地：凤城市凤凰城区凤北路文华苑小区A2#楼106-2号。 法定代表人：赵新龙，执行董事兼总经理。 上诉人尹彦家因与被上诉人王玉成及第三人凤城市第三建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2019）辽0682民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尹彦家及其委托诉讼代理人姜福禄、被上诉人王玉成的委托诉讼代理人孙树文到庭参加诉讼。第三人凤城市第三建筑工程有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 尹彦家上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或驳回起诉。事实和理由：一、一审法判决认定事实不清，适用法律错误。首先，根据上诉人与被上诉人及案外人2015年6月5日签订的保证书，可以看出，双方约定以房屋整体抵顶工程款，系以涉案房屋抵顶全部工程款，双方关于工程款的数额(房屋)及其履行方式达成了协议。其次，保证书的签署是在涉案工程停工近一年后的2015年6月，如果被上诉人认为抵顶的房屋价值大于工程款数额，就会在保证书上详细写明上诉人偿还多支付的部分为多少，而不会仅仅约定了房屋面积多退少补。再次，综合考虑涉案工程系因被上诉人批复手续不完备，导致在建工程停工，造成上诉人损失的情形，被上诉人将涉案房屋抵顶上诉人的全部工程款及其损失，合情合理，具有高度盖然性。双方签署保证书时已经用此房抵顶工程款，面积约定多退少补。最后，亿林公司开具的1357705元发票是根据亿林公司抵顶给被上诉人拆迁补偿款的数额开具的，为了给上诉人办理涉案房屋不动产证书使用。二、原告诉讼主体错误，被上诉人没有诉讼主体资格。凤城市金昊物资再生利用有限责任公司系涉案建筑物的所有者和发包方，理应是施工承包合同的相对方。虽然涉案工程承包协议书系被上诉人与上诉人签订，但被上诉人是作为凤城市金昊物资再生利用有限责任公司的法定代表人与上诉人签订的施工承包协议，其与上诉人签订合同的行为是职务行为，代表的是凤城市金昊物资再生利用有限责任公司。至于被上诉人作为凤城市金昊物资再生利用有限责任公司法定代表人和股东人，愿意为凤城市金昊物资再生利用有限责任公司以物抵债方式履行支付工程款债务，是被上诉人自愿的替代履行或者债务加入，但无法改变涉案工程的主体是凤城市金昊物资再生利用有限责任公司的事实。 王玉成辩称，原审判决事实认定清楚，证据确凿，适用法律得当，判决公正合理。上诉人上诉无理，请求法庭驳回上诉，维持原判。 第三人凤城市第三建筑工程有限公司未提交书面答辩意见。 王玉成向一审法院起诉请求：判令被告返还工程款920764.02元，诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年4月19日，双方签订了工程承包协议书，约定被告为原告翻建生产车间厂房，承包工程总价款为238万元。被告施工过程中，凤城市综合执法局以原告未办理厂房翻建审批手续为由，责令其停建，致使双方签订的工程承包协议终止。而被告施工过程中原告已按承包协议约定用159.73平方米的门市房，以每平方米11000元抵顶工程款1757030元，被告实际完成的厂房工程项目造价经诉讼委托鉴定为836265.98元，故原告请求被告返还多支付的工程款920764.02元（1757030元-836265.98元）。但不认可补充鉴定中的鉴定意见。 一审法院认定事实：2014年间，原告王玉成计划翻建其生产车间厂房，于2014年4月19日，与被告尹彦家签订了工程承包协议书，该协议约定：“一、工程名称：凤城市金昊物资再生利用有限责任公司生产车间；二、工程结构及面积：框架、二层、3000平方米；三、承包方式：包工包料；四、承包价款：230万元；五、工程内容：土建、采暖、给排水、电照；六、开竣工日期：2014年5月1日开工，2014年8月1日竣工；七、付款方式：西街门市房18号159.73平方米，楼上楼下平均11000元每平方米顶账，余下部分竣工后一年零六个月付清余下工程款；八、质量等级：合格；九、发包方责任：提供施工图纸和场地；严把质量关；负责施工用电费用等。承包方责任：按图施工和施工规范施工；保证工程质量；由于特殊情况造成停工超过15天后，由王玉成承担尹彦家因停工造成的停工损失；承包方要挂靠有资质的施工单位与发包方签订施工合同，其管理费由承包方承担等。” 承包协议签订后，2014年4月25日，被告进入施工场地施工，对工程基础进行了大开挖并全部换填砂砾，基础及一层主体框架结构完成，二层钢筋等项目部分制作完成。2014年6月中旬，由于原告翻建车间厂房的批复手续不完备，在建工程停工。被告的工人及设备陆续撤离施工现场。 2015年6月5日，原告与被告签订保证书，保证书载明：“尹彦家于2015年6月5日购买翰林府小区9号楼一单元18号房（一、二层），面积合计为159.73平方米。该房产是王玉成于2011年12月12日为凤城市旧城区改造所获得的动迁安置用房。后王玉成因债务所累，于2014年11月2日与亿林房地产发展有限责任公司协商后决定：以此房作价的方式抵顶亿林公司所应支付王玉成的动迁补偿款。由于该房产的交易权属归王玉成所有，作为从属地位的亿林房地产发展有限公司只能为尹彦家完善相关的购房手续。由于该房款均由王玉成收取，因此对该房产的交易行为所产生的一切经济纠纷和法律责任均由王玉成、尹彦家双方承担责任，与亿林房地产发展有限责任公司无关。该房产一经办理完签署购房合同和开具购房发票后，尹彦家不得退房。该房屋面积的调整以房产处测绘的确权面积为准，王玉成、尹彦家双方多退少补。”当日，亿林房地产发展有限责任公司为被告尹彦家开具房款收款收据，金额为1357705元。同时，原告将房屋交付给被告。 2018年4月4日，原告诉至法院。诉讼中，因双方对涉案工程已完成工程的工程价款未能达成一致意见，原告申请对已完成的工程量进行价格评估。经一审法院委托，2018年7月17日，丹东恒信工程造价咨询有限公司出具丹恒信工造咨字（2018）第006号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：凤城市金昊物资再生利用有限责任公司厂房工程已完成项目造价鉴定为836265.98元。被告针对该鉴定意见，申请鉴定机构补充鉴定。2018年8月16日，丹东恒信工程造价咨询有限公司作出关于（2018）凤法技字第30号涉案工程补充造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、被申请人资质挂靠凤城三建公司施工，被申请人提供了凤城市第三建筑公司第六工程处开据的劳务管理费收据，如该证据具有法律效力，则原造价鉴定意见书应增加造价82878.39元（不含税金）；2、被申请人主张其二层钢筋、模板及外脚手架项目均已制作完成，如被申请人提供相关证据具有法律效力，则原造价鉴定意见书应增加造价为：①挂靠不成立造价增加36803.82元；②挂靠成立造价增加45267.26元（不含税金）；3、被申请人主张基础大开挖并全部换填砂砾，如被申请人提供相关证据具有法律效力，则原造价鉴定意见书应增加造价为：①挂靠不成立造价增加130520.79元；②挂靠成立造价增加151088.04元（不含税金）。原告为鉴定厂房已完成项目造价支付鉴定费10000元。 庭审中，原、被告双方均认可被告与第三人之间无挂靠关系。被告亦认可其所完成的部分二层钢筋项目制作已由其自行运走。 一审法院认为，原告王玉成与被告尹彦家签订的工程承包协议书，因原告未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，被告亦无相关建筑施工资质，故双方签订的工程承包协议书无效。虽然该协议书无效，但被告已施工并完成部分项目，且已完成项目的造价经丹东恒信工程造价咨询有限公司的鉴定及补充鉴定，故对已完成工程的工程价款应结合鉴定意见内容及相关证据予以确认。即本案的争议焦点为：涉案已完成工程的工程价格及原、被告双方所抵顶房屋的房屋价款。 关于已完成工程的工程价格。第一次工程造价鉴定意见书中不含税金的造价鉴定意见为836265.98元，一审法院予以确认。第二次补充造价鉴定意见书中所涉及的如挂靠成立的造价意见，因原、被告双方均认可被告与第三人无挂靠关系，故对该补充鉴定中所涉及的挂靠成立部分的造价意见，均不予采纳。对补充造价鉴定意见书中所涉及的二层钢筋、模板及外脚手架项目，因原告仅认可被告完成部分二层钢筋项目制作，且由被告自行运走，被告亦未能提供相关证据加以证明，故原造价鉴定意见书对该部分应增加造价的补充造价鉴定意见，一审法院不予采纳；对补充造价鉴定意见书中所涉及基础大开挖并全部换填砂砾，因被告提供了沈阳中鼎建筑设计有限公司及丹东金地岩土工程有限公司对凤城市金昊物资再生利用有限责任公司在建厂房的地基承载力复查记录，证明被告对原告翻建工程的地基大开挖并全部换填砂砾的情况，故原造价鉴定意见书应增加造价130520.79元的补充造价鉴定意见，一审法院予以采纳。综上，被告已完成项目的造价不含税金为966786.77元（836265.98元＋130520.79元）。 关于原、被告双方所抵顶房屋的房屋价款。被告提供的2015年6月5日的保证书及房款专用收款收据等，能够证明原告用坐落在翰林府小区9号楼18号网点（1-2层）建筑面积159.73平方米的房屋作价1357705元抵顶工程款并交付给被告的事实，一审法院予以采纳。关于被告本次庭审辩称该保证书证明双方系以159.73平方米的面积予以抵顶工程款，而非以房屋价款抵顶工程款之抗辩观点，证据不足，且与其原审庭审“以房屋作价1357705元抵顶所欠工程款”的陈述相矛盾，故不予支持。关于原告诉称所抵顶房屋应以工程承包协议书中约定的以每平方米11000元计算抵顶工程款为1757030元之观点，不予支持。因保证书及房款收款收据，形成证据链条，能够证明该房屋价格是案外人亿林房地产发展有限责任公司经双方同意认可确定的房屋价格，应视为是原、被告双方对以房屋顶账工程款价格的重新约定和确认。故原告诉称应以合同约定计价抵顶房屋价格的观点，不予支持。 因原告以房抵顶的工程款超出被告已完成工程项目的造价，故原告要求被告返还多支付的工程款的诉请予以支持。关于被告以在建工程中途停工因原告过错所致为由进行抗辩，要求原告承担其停工损失，由于双方签订的工程承包协议书无效，原、被告均有过错，且被告又未提供相关证据，故对被告该抗辩观点不予支持。原告用房屋抵顶工程款1357705元，被告已完成项目的造价不含税金为966786.77元，被告应返还原告多支付的工程款为390918.23元（1357705元－966786.77元）。 一审法院判决：一、被告尹彦家于本判决生效后十日内给付原告王玉成390918.23元；二、驳回原告王玉成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13007元、鉴定费10000元、共计23007元，由原告承担7544.06元，由被告尹彦家承担15462.94元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人主张一审判决认定以涉案房屋价款抵顶工程款属事实认定错误一节。上诉人主张其与被上诉人之间的工程款约定以房屋整体抵顶工程款，依据的是双方于2015年6月5日签订的保证书。该保证书明确记载，该房屋面积的调整以房产处测绘的确权面积为准，上诉人与被上诉人多退少补。如依上诉人观点双方已约定以房屋整体抵顶，再行约定多退少补即与其主张矛盾。同时，上诉人在一审庭审中曾陈述“以房屋作价1357705元抵顶所欠工程款”。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据本案现有证据，一审判决认定以房屋价款抵顶工程款有事实及法律依据。而上诉人主张以房屋整体抵顶工程款却无证据支持，上诉人应承担举证不能的法律责任。故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。 关于上诉人主张被上诉人没有诉讼主体资格一节。上诉人主张被上诉人非施工承包合同相对方，本案原告主体应该是凤城市金昊物资再生利用有限责任公司。本案中，上诉人与被上诉人签订的工程承包协议书，因未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，且上诉人亦无相关建筑施工资质，故双方签订的工程承包协议书无效。虽然该协议书无效，但被上诉人依法有权请求上诉人返还多支付部分工程款。上诉人对其未施工完成部分项目收取工程款，系不当得利，应当返还被上诉人。故对上诉人的上诉请求，本院亦不予支持。 综上所述，尹彦家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13007元，由上诉人尹彦家负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄日宏 审判员  李大为 审判员  李 欣 二〇二〇年四月二十六日 书记员  王秀文