上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2977号上诉人(原审原告)：洪志宏，男，1983年11月3日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：励敏，上海申伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文斌，上海申伦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海崇明豫商置业有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：张国艺，董事长。委托诉讼代理人：王秀玲，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：申屠向宇，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。上诉人洪志宏因与被上诉人上海崇明豫商置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初7843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪志宏上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项,改判被上诉人赔偿上诉人767,453.55元；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：系争的商品房预售合同条款系被上诉人利用优势为了重复使用而预先拟定的，在订立合同时未与上诉人协商，也不允许上诉人修改，该合同为格式合同，被上诉人免除其责任、排除上诉人主要权利的条款应被认定为无效条款。其中补充条款一第四条第(一)项载明：出卖人为本商品房所作的任何形式的广告宣传资料(含图册、海报、模型、报纸等)、售楼处展示资料、样板景观、样板房、照片、沙盘、海报等内容及销售人员的讲解内容均为要约邀请，不作为合同依据，该要约邀请的内容与本合同正文条款、附件和补充条款不一致的，均以本合同正文条款、附件和补充条款为准……。上述条款应被认定为无效条款。被上诉人的销售人员的宣传行为构成表见代理，销售人员的微信聊天记录、通话录音、朋友圈发布的内容都应认定是代表被上诉人，故被上诉人已经通过多种销售方式向上诉人及其他所有潜在购房者宣传,所购房屋包含两层地下室，可以自行分割为两层。被上诉人通过样板房展示、楼书广告、销售人员讲解等宣传的两层地下室是明确确定的，应认定为要约并作为合同内容予以确定。系争房屋价格明显高于相近地段的东滩花园房屋的价格，系争房屋拥有两层地下室对购房人考量房屋价格进而对上诉人作出购房决定有重大影响。被上诉人系专业的开发商，其明知两层地下室的搭建系违法建筑却从未向购房者作出说明或风险提示，反而将地下室改造作为重要卖点大肆宣传，现上诉人无法使用两层地下室,上诉人的预期利益受到损失，被上诉人应承担相应的违约赔偿责任。一审法院酌情认定被上诉人的赔偿金额显属失当，理应改判。上海崇明豫商置业有限公司辩称，双方之间属于平等民事主体，上诉人具有充分权利与被上诉人进行协商，双方签订的合同条款也没有免除上诉人的主要权利，被上诉人也已在合同中作出充分提示，故本案合同不存在格式条款。广告宣传属于要约邀请，而且根据上诉人在审理中提供的广告宣传内容不能得出被上诉人曾经对小业主作出赠送地下室的意思表示，也不会对合同总价款的确定产生重大影响。一审法院在被上诉人没有违约的情况下酌情补偿上诉人已经是偏向性考虑了上诉人的诉请。被上诉人要求维持原判。洪志宏向一审法院提出诉讼请求：1、判令上海崇明豫商置业有限公司赔偿洪志宏2,194,210元；2、本案诉讼费由上海崇明豫商置业有限公司承担。一审审理中，洪志宏确认其诉请金额的计算方式为：房屋总价款÷(地上房屋产证面积+地下室占地面积×2)×(地下室占地面积×2－合同地下室面积)。鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达双方当事人，故对于一审法院认定事实及判决理由部分，本院不再重复表述。一审法院判决：一、上海崇明豫商置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿洪志宏51,163.60元；二、对洪志宏的其余诉讼请求，不予支持。如果负有给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,353元、财产保全费5,000元，合计29,353元，由洪志宏负担28,668.60元、上海崇明豫商置业有限公司负担684.40元。二审期间，上诉人提供上海市崇明区市场监督管理局于2019年12月17日出具的沪市监崇处(2019)XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，欲证明双方签订的合同(包括主合同和补充协议)系被上诉人提供格式合同，其中“补充条款一第四条第(一)项载明：出卖人为本商品房所作的任何形式的广告宣传资料(含图册、海报、模型、报纸等)、售楼处展示资料、样板景观、样板房、照片、沙盘、海报等内容及销售人员的讲解内容均为要约邀请，不作为合同依据，该要约邀请的内容与本合同正文条款、附件和补充条款不一致的，均以本合同正文条款、附件和补充条款为准……。”的内容为格式条款。被上诉人表示对行政处罚决定书真实性认可，但不能证明上诉人主张的合同内容是格式条款，该行政处罚决定书也未认定被上诉人发布虚假广告。本院对该行政处罚决定书真实性予以确认，对其证据效力结合本案案情予以分析认定。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审期间双方主要争议仍然在于被上诉人就地下室的宣传内容是否构成要约。《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。一般而言，商业广告、寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书等，属于要约邀请。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。由此可见，开发商就其销售房屋所作的宣传广告应视为要约必须具备三个要件：一是开发规划范围内；二是所作的说明和允诺具体确定；三是对合同的订立及房价的确定有重大影响。在本案中，上诉人提供的户型宣传页和小区宣传页对相关房屋面积作了告知，对地下空间也只描述“层高5”、“自行分割”、“地下室无隔断、仅为一层”等内容，资料中对于被上诉人赠送地下室的相关内容亦不明确，反而备注了“户型平面图及效果图仅供参考，户型因楼栋、楼层、单元不同，局部结构、面积等可能有所差别，均以政府批文和售房合同为准”等内容。故被上诉人就地下室的宣传并非具体确定。从双方所签合同的内容看，地下室面积并未计入系争房屋建筑面积，合同总房价款也未体现地下室面积的计价。同时，双方在补充条款中亦明确载明出售方所作广告宣传资料均为要约邀请，不作为合同依据的约定。二审期间，上诉人提供的上海市崇明区市场监督管理局于2019年12月17日出具的沪市监崇处(2019)XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书所涉《上海市商品房预售合同》补充条款一第三条第(五)项排除了消费者解释格式条款的权利，违反了《合同违法行为监督处理办法》的相关规定，但上诉人以此为由要求认定本案双方签订的合同补充条款中载明的出售方所作广告宣传资料均为要约邀请，不作为合同依据的内容为无效格式条款，理由不能成立。本院注意到，涉案广告宣传资料发布在先，合同补充条款签订在后，通观上述约定，被上诉人就地下室面积所作的宣传内容不构成要约，上诉人认为系争房屋包含独立的两层地下室的说明和允诺具体确定，应当视为要约的主张，尚缺乏充分的依据，本院难以采信。上诉人向一审法院提起诉讼要求被上诉人赔偿其无法使用地下室的赔偿金并具体载明其计算方式，根据其计算方式，上诉人诉请金额实际为其主张的两层地下室面积与实际面积之间的房价差额(二审期间上述差额进行了调整)。如前所述，被上诉人就地下室面积所作之宣传并不构成要约，也未载入双方签订的商品房预售合同，不属于合同内容。上诉人以被上诉人实际交付的地下室面积与广告宣传的面积不同为由提出房价款差额赔偿的主张缺乏事实和法律依据，本院不予认可。但被上诉人通过销售活动、样板房展示等形式对相关地下空间的使用方式进行宣传，对上诉人作出购房决定可能存在一定影响，一审法院结合本案具体情况及上述因素判令被上诉人支付相应的赔偿款并无不妥，本院予以认同。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院的判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,474.54元，由洪志宏负担。本判决为终审判决。审判长 孙 斌审判员 张志煜审判员 邬 梅二〇二〇年四月二十九日书记员 汪汝珏附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……