上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终394号上诉人(原审原告)：上海和顺经贸发展有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：吴昀，执行董事。委托诉讼代理人：王梓，上海达沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丹，上海达沃律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海禄汇实业有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：戴自忠，董事长。委托诉讼代理人：金智华，男。上诉人上海和顺经贸发展有限公司(以下简称和顺公司)因与被上诉人上海禄汇实业有限公司(以下简称禄汇公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初25440号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人和顺公司的委托诉讼代理人王梓，被上诉人禄汇公司的委托诉讼代理人金智华到庭参加诉讼。审理中，当事人在本院主持下调解未果。本案现已审理终结。上诉人和顺公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判被上诉人禄汇公司向上诉人支付赔偿金及损失人民币50万元(以下币种均为人民币)及合理费用1,500元。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院已经查明被上诉人的侵权行为从2014年6月14日起持续至今，长达5年多，且上诉人2017年向行政机关举报后，被上诉人将饭店店招和网络宣传中的“泰厨”改为相近似的“儒里泰厨”，但菜单上仍使某“泰厨”直到上诉人提起一审诉讼。因此，被上诉人侵权时间长，侵权主观恶意明显，且被上诉人所经营的饭店位于上海市中心地带，影响较为恶劣，获利必然颇丰。一审法院酌定被上诉人赔偿上诉人3万元明显畸低，属于法律适用错误，无法体现法律和司法对于知识产权应有的重视与保护，亦无法与上海的经济发展水平相称。上诉人请求二审法院判如所请，维护上诉人的合法利益。被上诉人禄汇公司辩称：1.被上诉人不是故意使某上诉人和顺公司的涉案商标，2010年从上家买下饭店内物品进行经营时直接就用了原有的标识，当时上诉人还未注册涉案商标。2.2017年上诉人举报到行政机关，要求被上诉人停止使某涉案商标，被上诉人就改掉了使某的标识。之后上诉人也到被上诉人饭店看过，表示没有异议。3.商标的价值取决于其市场的美誉度和传播度，上诉人的涉案商标并不是著名商标，被上诉人经营的饭店也仅是能容纳寥寥几桌的小型饭店，上诉人要求被上诉人赔偿50万元缺乏事实和法律依据。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。和顺公司向一审法院起诉请求：1.判令禄汇公司停止对和顺公司享有的第XXXXXXXX号“泰厨”注册商标专用权的侵权行为；2.判令禄汇公司赔偿和顺公司经济损失50万元及合理费用1,500元;3.判令禄汇公司在《新闻晨报》非中缝位置，刊登声明、消除影响。一审法院认定事实：一、和顺公司使某及取得第XXXXXXXX号“泰厨”商标情况2007年5月15日，禄汇公司与案外人陈某某签订《民防工程使某协议书》，约定：根据陈某某的申请，禄汇公司同意陈某某使某成都北路XXX号民防工程,由陈某某用作餐饮及仓库，使某期限自2007年7月1日始至2010年6月30日止……。自2007年7月1日起至2010年6月30日期间，陈某某在成都北路XXX号经营饭店，在经营该饭店期间开始使某“泰厨”作为店招。2014年6月14日，和顺公司经国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册了第XXXXXXXX号“泰厨”文字商标，核定使某服务为第43类：饭店；餐馆；住所(旅馆、供膳寄宿处)；备办宴席；咖啡馆；茶馆；酒吧服务；会议室出租，有效期至2024年6月13日。2014年6月14日，案外人上海和顺经贸发展有限公司邀友俱乐部与和顺公司签订商标使某许可合同，双方约定和顺公司将第XXXXXXXX号“泰厨”文字注册商标以普通使某许可的方式许可案外人使某，期限自2014年6月14日至2024年6月13日止。一审审理中，和顺公司表示在陈某某经营成都北路XXX号饭店期间，和顺公司分公司又在延安中路XXX号开设饭店，同样使某“泰厨”作为店招。2016年12月13日，案外人上海锦江国际实业投资股份有限公司通知和顺公司，和顺公司承租该公司位于延安中路XXX号东方海外大厦104室的房屋租赁合同于2017年4月30日到期，届时将不再与和顺公司续签房屋租赁合同。2018年3月1日，商标局出具商标撤三字[2018]第Y002803号决定，主要内容为：“上海誉嘉食品有限公司：上海和顺经贸发展有限公司：上海誉嘉食品有限公司依据《中华人民共和国商标法》第四十九条的规定，以无正当理由连续三年不使某为由，委托北京细软智谷知识产权代理有限责任公司于2017年6月15日向我局申请撤销上海和顺经贸发展有限公司第XXXXXXXX号第43类‘泰厨’商标在‘饭店’等全部核定使某服务上的注册。经审查，我局予以受理，并通知上海和顺经贸发展有限公司在收到我局通知之日起2个月内向我局提交其在2014年6月15日至2017年6月14日期间使某该商标的证据材料。上海和顺经贸发展有限公司委托上海东方专利商标代理有限公司在指定期限内向我局提交了相关证据材料。我局经审查认为，上海和顺经贸发展有限公司提供的商标使某证据有效，上海誉嘉食品有限公司申请撤销理由不能成立。根据商标法第四十九条及商标法实施条例第六十六条、第六十七条的规定，我局决定：驳回上海誉嘉食品有限公司的撤销申请，第XXXXXXXX号第43类‘泰厨’注册商标不予撤销……”二、和顺公司主张禄汇公司使某“泰厨”“儒里泰厨”侵犯和顺公司享有的第XXXXXXXX号“泰厨”注册商标专用权2010年6月1日陈某某不再承租成都北路XXX号经营饭店后，禄汇公司自2010年起在涉案饭店的门头店招、菜单上使某“泰厨”标识。2016年3月21日，杨小爱与厦门三快在线科技有限公司(乙方)签订美团·点评商户入驻服务合同，合同甲方信息中，名称为泰厨，联系地址为成都北路XXX号，法定代表人/经营者姓名、客服联系人、财务联系人均为杨小爱。乙方信息为验证平台语音400-618-5335，网络e.meituan.com.合同有效期自甲方信息首次发布之日起6个月，如合作方案有效期超过合同有效期，以实际合作期限为准。合同到期后，如双方无异议，在保留合同条款及相应约定情形下，有效期自动顺延，每次顺延期为一年。禄汇公司确认杨小爱系禄汇公司员工。禄汇公司在和顺公司工商投诉后，将大众点评网上的“泰厨”改为了“儒里泰厨”。2017年9月29日，举报人通过12315举报成都北路XXX号(即禄汇公司经营的饭店)冒用和顺公司享有的“泰厨”商标，该举报被转至上海市黄浦区市场监督管理局(以下简称黄浦区市场监管局)处理。经黄浦区市场监管局工作人员核实相关资料后确认举报人是第XXXXXXXX号“泰厨”注册商标权利人。随后，工作人员联系禄汇公司，告知其在成都北路XXX号饭店的经营中可能侵害了他人享有的“泰厨”商标，禄汇公司表示其不会再使某“泰厨”标识，黄浦区市场监管局工作人员将禄汇公司处理结果告知举报人。举报人表示经过现场查看后确认禄汇公司确实不再使某“泰厨”商标作为其门头店招，在大众点评网上，和顺公司、禄汇公司双方并没有找到相应禄汇公司使某“泰厨”的信息，黄浦区市场监管局就此举报事宜处理完毕。2018年11月，黄浦区市场监管局又接到和顺公司的举报，该局将此举报信转至办案科处理，由于双方已经涉诉，故该举报中止审理。和顺公司主张禄汇公司自2014年6月14日起，在其经营的成都北路XXX号饭店的店招、菜单、大众点评网上使某“泰厨”，侵犯其享有的第XXXXXXXX号“泰厨”注册商标专用权。和顺公司2017年9月工商投诉后，禄汇公司在成都北路XXX号饭店的店招的“泰厨”中加入了“儒里”两个小字、在菜单、大众点评网上使某“儒里泰厨”，与和顺公司构成近似，仍然侵害和顺公司享有的第XXXXXXXX号“泰厨”注册商标专用权。和顺公司为本案诉讼支付律师费1,500元。和顺公司于1995年3月6日设立，2012年3月5日，该公司法定代表人由陈某某变更为吴昀。公司类型由一人公司变更为合资公司。陈某某与吴昀于1995年12月26日登记结婚，于2012年1月13日经原上海市闸北区人民法院调解离婚。一审法院另查明，上海和顺经贸发展有限公司邀友俱乐部系和顺公司分公司。2017年6月1日，上海和顺经贸发展有限公司邀友俱乐部经上海市静安区市场监督管理局核准注销。和顺公司表示截至其起诉后，禄汇公司在成都北路XXX号店招上使某“儒里泰厨”，在菜单和大众点评上使某“儒里泰厨”仍然构成侵权。一审法院认为，自2014年6月14日起和顺公司经核准在第43类上取得了第XXXXXXXX号“泰厨”注册商标专用权，依法在其核定使某的商品范围内对上述商标享有注册商标专用权，他人未经和顺公司许可不得在相同或类似商品上使某与其相同或者近似的商标。《中华人民共和国商标法》(2013年8月30日修正，以下简称商标法)第四十八条规定，本法所称商标的使某，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，禄汇公司在其经营的成都北路XXX号店招、菜单、大众点评网上使某“泰厨”“儒里泰厨”均属于商标的使某。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与和顺公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与和顺公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，禄汇公司自2014年6月14日起在成都北路XXX号店招上使某“泰厨”，与和顺公司注册商标相同，涉案的第XXXXXXXX号“泰厨”商标核定使某的范围为第43类：饭店；餐馆；住所(旅馆、供膳寄宿处)等，禄汇公司在其经营的店招上使某“泰厨”与和顺公司第XXXXXXXX号“泰厨”注册商标核定使某范围构成相同。2017年9月后，禄汇公司在店招上的“泰厨”中间加入了“儒里”两个小字，从视觉效果上看，“泰厨”的字体明显大于“儒里”两字，禄汇公司突出使某了“泰厨”两字，与和顺公司注册商标构成近似，禄汇公司的上述行为侵害了和顺公司享有的第XXXXXXXX号“泰厨”注册商标专用权。禄汇公司辩称其向陈某某支付了桌椅、店招的费用，故可以使某“泰厨”作为店招，但是禄汇公司未提供证据证明陈某某同意禄汇公司使某“泰厨”作为店招，故禄汇公司的上述辩称一审法院不予采信。禄汇公司未经和顺公司许可，在大众点评网、菜单上使某“泰厨”与和顺公司注册商标相同，侵害了和顺公司享有的第XXXXXXXX号“泰厨”注册商标专用权。本案涉诉之后，禄汇公司在大众点评网、菜单上使某“儒里泰厨”，与和顺公司注册商标构成近似，易造成混淆，同样侵害了和顺公司享有的第XXXXXXXX号“泰厨”注册商标专用权。禄汇公司确认系其员工签订的大众点评商户入驻协议，且商户入驻协议上明确显示名称为泰厨，联系地址为成都北路XXX号，故禄汇公司认为其未在大众点评网上使某“泰厨”的主张，一审法院不予采信。根据商标法第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使某与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使某人在原使某范围内继续使某该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，涉案的成都北路XXX号自2007年至2010年止由案外人陈某某经营饭店，在此期间，该饭店使某“泰厨”作为店招。陈某某曾是和顺公司的法定代表人，在经营该饭店期间，与和顺公司现在的法定代表人吴昀系夫妻关系，故对于禄汇公司在先使某“泰厨”标识的主张，一审法院不予采信。综上，禄汇公司未经和顺公司许可，在其经营的成都北路XXX号店招、菜单上使某“泰厨”“儒里泰厨”侵害和顺公司享有的第XXXXXXXX号“泰厨”注册商标专用权，在大众点评网上使某“泰厨”“儒里泰厨”同样侵害了和顺公司享有的第XXXXXXXX号“泰厨”注册商标专用权，现在和顺公司要求禄汇公司停止侵害、赔偿损失的民事责任，一审法院予以支持。关于赔偿数额，由于和顺公司并未提供证据证明其因禄汇公司的侵权行为而遭受的实际损失，也未能证明禄汇公司因涉案侵权行为而获得的利益，故一审法院综合考虑本案侵权行为的性质、后果等因素酌情确定赔偿数额。和顺公司为本案支付的律师费属于和顺公司因维护其合法权益所支出的合理费用，一审法院予以支持。一审法院认为，和顺公司并未就其声誉受损提供证据，故对于和顺公司要求禄汇公司在《新闻晨报》非中缝位置，刊登声明、消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》(2013年8月30日修正)第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条第二款、第二十一条第一款规定，判决：一、禄汇公司于判决生效之日起立即停止侵犯和顺公司享有的第XXXXXXXX号“泰厨”注册商标专用权的行为；二、禄汇公司于判决生效之日起十五日内赔偿和顺公司经济损失30,000元及合理费用1,500元；三、驳回和顺公司其他诉讼请求。一审案件受理费8,815元，由和顺公司负担4,131元，禄汇公司负担4,684元。二审中，上诉人和顺公司向本院提交了证据，被上诉人禄汇公司未提交证据。上诉人提交的证据如下：第一组证据：1.商标使某许可备案通知书；2.商标许可使某合同；3.被许可人营业执照；4.被许可人在门头上使某涉案商标的情况；5.被许可人支付许可费的情况及被许可人在名片上使某涉案商标的情况。第一组证据拟证明上诉人将涉案商标许可给第三方(被许可人)使某，上诉人的涉案商标目前在使某中，以及许可费用的情况。第二组证据：1.上诉人2013年度及2015年度利润表(含2014年度及2016年度利润)；2.上诉人2013年至2017年税收完税证明。第二组证据拟证明上诉人的经营情况以及被上诉人侵权行为给上诉人造成的损失。被上诉人针对上诉人提交的证据发表如下质证意见：1.对第一组证据中证据1的真实性认可，对证据2至5的真实性不予认可，对第一组证据的关联性均不予认可；证据1和2中显示的商标许可期限与本案被诉侵权期间无重叠，不能作为参考依据；证据4所涉照片中案外人上海秋龙酒家只是用A4纸打印了“泰厨”二字作为店招，有违常理，该证据明显存在上诉人在一审庭审后另做证据之嫌；证据5中仅是上诉人提供的一张贷记凭证，上诉人应提供税务机关开具的正规发票和与之相对应的银行流水；至于饭店名片印制，造假成本极低。2.对第二组证据的真实性、关联性均不予认可，上诉人仅凭自己制作的不连续不完整的利润表和完税证明无法证明其涉案商标在被上诉人侵权期间造成的实际损失。本院对上诉人提交的证据审查后认为：1.被上诉人对上诉人提交的第一组证据中证据1的真实性予以认可，上诉人就其提交的第一组证据中其余证据提供了原件，故本院对第一组证据的形式真实性均予以确认，至于该组证据是否应予以采纳，本院将在下文中进行阐述。2.上诉人提交的第二组证据中证据1系上诉人自行制作，且仅涉及两个年度，在无其他相关财务凭证与之相印证的情况下，本院无法对该证据的真实性予以确认；证据2系税务部门出具的完税证明，上诉人亦提供了证据原件，故本院对其真实性予以确认；但第二组证据无法反映上诉人的实际经营情况，亦不能据此证明被上诉人的侵权行为给上诉人造成的损失数额，故本院对该组证据不予采纳。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。本院另查明，2018年12月23日，上诉人和顺公司(甲方)与上海秋龙酒家(乙方)签订商标使某许可合同，约定甲方将已注册的使某在第43类上的第XXXXXXXX号“泰厨”商标许可乙方使某，许可使某形式为普通使某许可，许可使某期限自2019年1月1日起至2023年12月31日止，乙方每年支付甲方税后36,000元。国家知识产权局2019年8月27日出具的商标使某许可备案通知书载明，上诉人报送的第XXXXXXXX号注册商标使某许可，该局予以备案，备案号为XXXXXXXXXXXXXX，许可人为上诉人，被许可人为上海秋龙酒家，许可期限为2019年7月5日至2023年12月31日，许可使某商品/服务项目为第43类饭店、餐馆等。上海秋龙酒家成立于1997年9月22日，类型为全民所有制，住所为上海市黄浦区广东路XXX号，注册资金为10万元，经营范围为小型饭店(不含熟食卤味)；百货。上诉人提交的上海秋龙酒家外观的照片显示，该酒家的门头为“秋龙酒家”，玻璃门左侧上方张贴的A4纸大小的红色纸张上有黑色的“泰厨”二字，玻璃门中部张贴了上下排列的四张红色纸张(每排两张)，分别印有“家”“常”“炒”“菜”四字。上诉人还提交了签发日期为2019年3月14日，付款人为上海秋龙酒家，收款人为上诉人，金额为36,000元，用途为“泰厨商标使某费”的贷记凭证一张。二审庭审后，上诉人向本院出具说明，表示由于上海秋龙酒家资金紧张，上诉人同意延长数月支付商标使某许可费，2019年4月4日上海秋龙酒家将该费用支付至吴松林的银行账户，并提交了上海秋龙酒家2019年4月3日签发的收款人为吴松林，用途为“商标使某费”的贷记凭证一张以及2019年11月23日打印的记载有该笔款项入账的中国工商银行自助服务终端凭条，作为上述说明的附件。根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一审法院判决被上诉人承担的损失赔偿数额是否过低，一审判决是否应予以维持。本院认为，上诉人和顺公司系涉案商标的注册人，其享有的注册商标专用权受法律保护。被上诉人的被诉侵权行为侵犯了上诉人享有的涉案注册商标专用权，依法应承担赔偿损失等民事责任。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使某费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使某费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，首先，上诉人提供的证据并不能证明其因被侵权所受损失，上诉人亦无证据证明被上诉人因侵权所获利益。其次，上诉人虽在二审中提交了相关证据欲证明其将涉案商标许可给上海秋龙酒家使某的商标使某许可费为每年36,000元，但如上诉人提交的证据显示，该商标使某许可的情况发生于一审庭审之前，上诉人在一审中提交了其与其他案外人签订的商标使某许可合同(合同中未约定商标许可使某费)，却未提交其与上海秋龙酒家签订的商标使某许可合同，对此上诉人在二审中亦未能作出合理解释；且上诉人二审中提交的商标使某许可备案通知书上载明的许可期限开始日期和其与上海秋龙酒家签订的商标使某许可合同中约定的许可期限开始日期不一致，上诉人作为证据提交的上海秋龙酒家支付商标使某许可费的贷记凭证与上诉人庭后向本院出具的说明及作为附件提交的贷记凭证签发日期与收款人也均不一致。同时，本院注意到上海秋龙酒家是一家小型饭店，上诉人提交的照片中显示上海秋龙酒家仅在饭店玻璃门左侧上方张贴了一张A4纸大小的标注有“泰厨”二字的红色纸张，却需要为此支付每年36,000元的商标使某许可费，明显存在不合理之处。因此，本院对上诉人提交的上述相关证据均不予采纳。再次，上诉人并未提供证据证明涉案商标具有知名度；被上诉人2010年使某“泰厨”标识具有一定缘由，当时上诉人的涉案商标也未申请注册，2017年被上诉人知晓其使某“泰厨”标识侵权后，及时更改了使某的标识，上诉人对此亦予以确认，故被上诉人使某侵权标识并非如上诉人所称存在明显的主观恶意。综上，一审法院在上诉人并未提供证据证明其因被上诉人的侵权行为而遭受的实际损失，也未能证明被上诉人因侵权行为而获得的利益的情形下，综合考虑本案侵权行为的性质、后果等因素酌情确定被上诉人赔偿上诉人的经济损失，并全额支持上诉人主张的合理费用，并无不当。在缺乏调整一审法院根据本案具体情况而酌定的赔偿数额的充分依据的情况下，对一审法院酌定的赔偿数额，本院予以维持。上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人和顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。被上诉人上海禄汇实业有限公司如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币8,350元，由上诉人上海和顺经贸发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴盈喆审判员  邵 勋审判员  刘 静二〇二〇年四月十日书记员  朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。