辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4340号上诉人（原审被告）：鞍山新长风房屋开发有限责任公司，住所地鞍山市千山区东鞍山镇解家村。法定代表人：苑桢林，该公司总经理。委托诉讼代理人：白海昇，辽宁晟通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司，住所地海城市兴海管理区海昕明珠小区。负责人：苑桢林，该公司总经理。委托诉讼代理人：白海昇，辽宁晟通律师事务所律师。上诉人（原审原告）：闻凯，男，1969年2月11日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：卜忠英，辽宁德学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市第七建筑工程有限公司，住所地鞍山市铁西区千龙户智慧园小区甲15-1-1号。法定代表人：温庆超，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱文秀，该公司员工。上诉人鞍山新长风房屋开发有限责任公司（以下简称新长风公司）、鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司（以下简称新长风金欧公司）、上诉人闻凯因与被上诉人鞍山市第七建筑工程有限公司（以下简称鞍山七建）建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2017）辽0381民初4877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新长风公司及新长风金欧分公司的委托诉讼代理人白海昇，上诉人闻凯及其委托诉讼代理人卜忠英，被上诉人鞍山七建的委托诉讼代理人朱文秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新长风公司及新长风金欧公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法驳回闻凯的诉讼请求，判决上诉人不向闻凯支付316，112.61元；二、闻凯承担全部诉讼费用。事实和理由：原判事实不清、适用法律不当。具体如下：一、原审认定：“2014年7月11日，鞍山七建告知闻凯、张新，因工资资金未到，只能继续停工……”是错误的。二、“2014年8月2日，该工程由闻凯复工”是错误的。三、“原告认可被告新长风公司、新长风金欧分公司已经支付7，380，000元，被告方还应当支付工程款数额为264,480.56元”是不准确且错误的。四、原告在现场增加的部分工程量为51，632.05元是错误的。五、原审判决上诉人给付闻凯316,112.61元是错误的。六、辽宁中正工程造价咨询事务所认定从2014年8月2日起至2015年5月15日止期间工程款总额为7，644，480.56元，但在确定应当给付闻凯的人工费时应当扣减，包括扣除材料、规费、税金、文明施工费、管理费、利润等3，492，036.89元，闻凯应当得到的人工费为3，133，487.08元。上诉人已经超额给付了闻凯费用，上诉人不拖欠闻凯任何人工费（工程款），闻凯应当返还多收的钱款。闻凯答辩称，闻凯作为实际施工人，根据施工工程量，新长风公司及新长风金欧公司应付尚欠的工程款及相应的损失。鞍山七建答辩称，服从原审判决中对于七建的判决部分，对两个上诉人的上诉意见不清楚。闻凯上诉请求：一、撤销原判，支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由新长风公司承担。事实和理由：一审法院对双方在2015年5月20日签字认定的《闻凯施工完工程量统计》抛弃大部分，认定少量的一部分，判决结果失去了公平与公正。一、《闻凯施工完工程量统计》是闻凯完成工程量及计算工程款的基础，一审判决只计算其中的未完成工程量及现场增项清单是错误的。2015年5月20日，新长风公司通过违法手段，将上诉人从施工现场强制清场，所谓的先予执行是违法的。在上诉人被强制清场前，在海城法院执行局组织下，双方对上诉人已施工完的工程量进行了现场确认，在这个清单中，有新长风公司一方的签字确认，也有监理公司代表确认。通过这个工程量的确认，结合施工图纸及双方实际履行的《直接付款协议》所确定的价格，完全可以计算出工程价款，即使新长风公司现在不认同《直接付款协议》，通过新长风公司履行的《工程款支付审批联签单》上记载的价格，仍可以计算出本案的工程款数额。一审判决刻意回避了双方认定的《闻凯施工完工程量统计》，只对未完工程量的鉴定进行了判决，是极为错误和不可接受的。二、《直接付款协议》是本案的核心证据，一审判决没有采信却不能说出不予采信的理由，一审判决失去公正。2014年8月2日，经上诉人与新长风公司协商，双方达成了《直接付款协议》，上诉人才开始继续在施工现场施工，在达成该协议后，新长风公司每一笔工程款的付款节点、付款数额、价格均是按该协议支付的，只是没有执行完成而已。新长风公司在本案工程款纠纷中，不承认双方存在《直接付款协议》，一致强调双方达成的是“口头施工合同”，却一直说不出所谓的“口头施工合同”是谁与谁达成的，口头施工合同的内容又是什么，所谓“口头施工合同”是新长风公司捏造的。能够证明《直接付款协议》存在的证据有：1.（2015）海民一初字第00170号卷宗中第5页，新长风公司在2015年4月24日向海城法院提交了《直接付款协议》，这是双方在海城法院系列诉讼中，新长风公司第一次主动向法庭递交该证据；2.本案一审开庭时，鞍山七建在答辩中也证实了《直接付款协议》的存在；3.证据《工程款支付审批联签单》有新长风公司一方的签名，这是双方执行《直接付款协议》的主要证据，每次申请支付工程款、价格、工程款支付的时间节点、付款数额，均是在执行《直接付款协议》。本案在一审几年诉讼过程中，针对新长风公司已经向上诉人支付过工程款这样的一个情节，一审法院从未向新长风公司询问过支付工程款的依据是什么，其实《直接付款协议》、《工程款支付审批联签单》就是依据。三、一审判决不支持上诉人要求新长风公司承担逾期支付工程款利息的诉求是违法的。新长风公司及新长风金欧公司答辩称，闻凯的上诉请求没有事实与法律依据，请求依法驳回闻凯的上诉人请求。鞍山七建答辩称，服从原审判决中对于七建的判决部分，对两个上诉人的上诉意见不清楚。闻凯起诉请求：一、被告新长风金欧公司、鞍山七建给付原告工程款800万元、怠工损失费41.1595万元（2014年5月15日至2014年8月2日）、17.25万元（2015年4月1日至2015年4月30日），违约期间利息60万元，履行合同的预期收益151.0802万元；二、被告新长风金欧公司、鞍山七建返还原告工程履约保证金150万元；三、被告新长风公司、新长风金欧公司、鞍山七建对原告的上述请求承担连带责任；四、诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：被告鞍山七建承建被告新长风公司、新长风金欧公司开发的工程。2014年7月11日，被告鞍山七建告知闻凯、张新，因公司资金未到，只能继续停工，并确认自2014年5月15日开始停工，停工期间为2014年5月15日至2014年8月2日。2014年7月8日，被告新长风金欧公司向鞍山七建项目经理张鹏发质问函，载明由你部承担的海昕明珠广场商贸城、宾馆、3#、4#楼等工程自5月15日至今一直处于停工状态，已给工程带来诸多负面影响，自停工至今你未曾在工地出现，询问何时复工等问题。2014年8月2日该工程由原告闻凯复工，2014年8月2日至2015年5月15日期间的工程造价经辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司鉴定为7，644，480.56元，原告认可被告新长风公司、新长风金欧公司已支付7，380，000元，被告方还应付工程款数额为264，480.56元。另查，原告闻凯在现场增加了部分工作量，该部分工程量经沈阳建联工程咨询有限公司作出工程造价鉴定报告书确认为51，632.05元。一审法院认为，原告闻凯承建被告新长风公司、新长风金欧公司开发的工程，原告闻凯主张被告给付工程款一节，被告新长风公司与新长风金欧公司均认可2014年8月2日之后与闻凯存在口头施工合同，即认可合同的相对方为原告闻凯，而在此之后至原告闻凯退出工程时的工程造价经鉴定为7，644，480.56元，原告闻凯自认被告方已支付工程款数额为7，380，000元，故被告新长风公司、新长风金欧公司还应支付原告闻凯工程款264，480.56元，另闻凯通过现场签证增加的部分工作量经鉴定为51,632.05元，上述两项工程款数额共计316,112.61元，故该院对原告闻凯主张被告新长风公司、新长风金欧公司给付工程款316,112.61元的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。被告鞍山七建承建被告新长风公司、新长风金欧公司开发的工程期间，因公司资金未到，于2014年5月15日开始停工至2014年8月2日复工，故在此之前的实际施工人履行施工合同的相对方应为被告鞍山七建，但因被告鞍山七建的项目经理张鹏现下落不明，故原告闻凯是否为实际施工人，是否有权利主张2014年5月15日之前的工程款及至2014年8月2日之间的怠工损失一节，依据现有证据无法确认，故原告在能提供相应证据时可以另行起诉。关于原告闻凯主张的2015年4月1日至2015年4月30日之间的怠工损失费和违约期间利息一节，因原告未能提供证据证明2015年4月1日至2015年4月30日停工的责任归属，故该院对原告的该部分诉讼请求不予支持，关于违约利息部分，原告主张该利息的依据为直接付款协议书，但直接付款协议书为原告单方签字的协议书，且其真实性未得到合同相对方的认可，该院未对该协议书予以采信，故原告主张利息的依据不足，该院不予支持。关于原告闻凯主张的预期合同收益一节，其并未提供证据证明其数额的合理性及相应依据，故该院不予支持。关于原告闻凯主张被告新长风金欧公司和鞍山七建返还工程履约保证金150万元一节，因原告仅提供了保证金收款收据，而未能提供转账凭证等证据证明该款项实际发生，被告方对此也不予认可，故该院不予支持。判决：一、被告鞍山新长风房屋开发有限责任公司、鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司于该判决生效后十日内给付原告闻凯工程款316,112.61元；二、驳回原告闻凯的其他诉讼请求。案件受理费99，934元（缓交至执行中），由被告鞍山新长风房屋开发有限责任公司、鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司负担6934元，由原告闻凯负担93,000元。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。闻凯提交的（2015）海民一初字第170号案件庭审笔录，欲证明《直接付款协议》是由新长风公司出示的，新长风公司对该份证据的证明目的不认可，认为该证据仅能证明闻凯2014年8月之后在工地施工，不能证明新长风公司认可协议内容。因该份笔录中记载新长风公司出示该协议欲证明的问题为“闻凯直接施工了涉案工程，新长风公司与闻凯之间存在口头协议”，故该份证据不能证明新长风公司认可协议内容，本院不予采信。闻凯提交的中国银行汇款申请书三份，欲证明其缴纳了150万元履约保证金，要求新长风公司返还。新长风公司不予认可，认为未从闻凯处收到保证金，只从张鹏手中收到过100万元保证金。因该三份汇款申请是由案外人张新、陈晓玲转账给案外人薛兴猛，又由案外人薛兴猛转账给案外人阳彦虹，闻凯主张薛兴猛是鞍山七建项目部的人，在张鹏没有参加诉讼的情况下，无法确认上述款项与本案的关联性，本院不予采信。闻凯提交的垫付钢材款的送货单一组，欲证明垫付钢材金额5，207，077.94元，新长风公司不予认可。因该组证据记载的发生时间均为2013年11月之前，闻凯直接对应的施工现场负责人为案外人张鹏，该款项金额是否真实发生及是否经过结算无法确认，本院不予采信。新长风公司提交的海城市劳动监察大队为闻凯所做的询问笔录二份，欲证明第一阶段的工程是新长风公司与张鹏结算，闻凯对该证据真实性无异议，但认为第二阶段的付款是与第一阶段的欠款一起计算的，新长风公司在第二阶段的付款包含第一阶段的欠款部分。因笔录中并无关于闻凯上述主张的记载，本院对该份笔录予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，闻凯一审审理期间认可收到的7，380，000元包括其在2014年5月之前为张鹏施工过程中收到的工程款。2014年8月2日至2015年5月15日期间，新长风公司及新长风金欧公司主张支付给闻凯的工程款达到446万元，而闻凯认可收到的工程款数额为394.6万元。本院认为，本案的争议焦点为：一、原审对新长风公司及新长风金欧公司已付工程款及应付工程款数额的认定是否正确；二、应否支付闻凯工程款利息。关于第一个争议焦点，新长风公司及新长风金欧公司主张工程款已经多付，不应再付。闻凯主张原审认定的应付工程款及已付工程款数额均不正确。经查，双方均认可的闻凯施工的时间段为2014年8月至2015年5月，经双方选定、原审法院委托鉴定机构作出鉴定意见：长风海昕广场工程闻凯在2014年7月起至2015年5月15日期间施工项目08定额标准计价的工程造价为：7，644，480.56元。该款项减去新长风公司及新长风金欧公司在上述时间段给付闻凯的工程款数额，加上闻凯通过现场签证增加的工程量数额51,632.05元，得出的数额即为新长风公司及新长风金欧公司应付工程款数额。闻凯一审审理期间认可收到的7，380，000元包括其在2014年5月之前为张鹏施工过程中收到的工程款，故原审用工程造价减去7，380，000元不当，本院予以纠正。新长风公司及新长风金欧公司主张2014年8月至2015年5月支付的工程款数额为446万元，而闻凯仅认可收到了394.6万元。经查，新长风公司提交的五份收款收据的正面记载的闻凯收到工程款数额为446万元，但闻凯在每张收款收据的背面均有标注，内容为“其中七万是管理费和我无关”、“其中89，000元是管理费和我无关”、“实收1，100，000元，11万是管理费”、“其中柒万捌仟元是管理费与我无关”、“闻凯实收59万（伍拾玖万）多余是管理费”。扣除上述闻凯不认可的数额后，新长风公司及新长风金欧公司实际给付闻凯的工程款数额为406万元，新长风公司及新长风金欧公司对此数额予以认可，但认为应依据收据记载的金额而不是扣除闻凯标注的金额后计算的金额认定已付工程款数额。理由是闻凯既然在收据正面收款人处签字就表明其认可扣除10%的管理费，该管理费用于新长风公司代扣代缴闻凯作为自然人无法缴纳的税金、规费及其他费用，规费和税金放在一起应当是工程款总额的7.3%左右，剩下的是新长风公司收取的管理费。本院认为，闻凯在收款收据背面标准“管理费与我无关”字样，表明其对新长风公司扣除管理费的行为有异议，新长风公司应举证证明双方对扣除10%管理费有相应约定，但新长风公司及新长风金欧公司主张其与闻凯达成的是口头协议，故不能举证证明该项事实，应自行承担举证不能诉讼后果，本院对新长风公司及新长风金欧公司实际给付闻凯工程款数额认定为406万元。综上，新长风公司及新长风金欧公司尚应给付闻凯工程款数额为7，644，480.56元-4，060，000元+51,632.05元=3，636，112.61元。在2014年8月之前的施工工作，闻凯主张亦由其本人完成，但新长风公司主张是张鹏负责完成，当时新长风公司的合同相对方是张鹏。经查，新长风公司提供了与张鹏签订的《补充协议》，闻凯提供了其与张鹏签订的《建设工程施工清包协议书》，闻凯本人亦认可2014年8月之前的施工工程款是由张鹏给付闻凯，故2014年8月之前的工程是由谁实际施工、工程款是否付清均需张鹏参加诉讼才能明确，原审法院对此未予认定并无不当，应予维持。关于新长风公司主张应在工程款总额中扣除材料、规费、税金、文明施工、管理费、利润等3，492，036.89元的问题。新长风公司的理由是该部分费用应给合法的施工企业，而闻凯是个人，不应取得上述款项。因闻凯是新长风公司选择的施工主体，在选择闻凯施工时新长风公司作为有资质的房屋开发企业更应当知道双方的建设工程施工合同因违反法律禁止性规定而无效，但仍然继续让闻凯施工，并且未签订书面的施工合同对上述款项的免除予以约定，应对自己的行为承担后果。如果将该部分款项予以扣除，判决新长风公司无需支付给闻凯，等于认同新长风公司因实施违法行为而获利，本院不予支持。故原审采信鉴定机构鉴定出的工程款数额应作为认定工程款的依据事实清楚，应予维持。关于《直接付款协议》的效力问题，因该协议中无新长风公司的盖章或法定代表人签字确认，不符合《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，故闻凯与新长风公司之间并不存在书面的建设工程施工合同。闻凯应举证证明双方实际上对于合同价格、工程款计量及结算方式等内容的约定与《直接付款协议》一致，但闻凯提供的六张联签单中有两张无双方签字确认、两张没有形成时间且为复印件，仅有两张无证据瑕疵，但据此无法反推出新长风公司是依据《直接付款协议》付款这一结论，结合闻凯退场时并未施工完毕这一事实，本案不符合《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”规定的情形，故本院对闻凯该项主张不予支持。闻凯主张诉讼中第一次出现《直接付款协议》是由新长风公司提出并作为证据提供的。经查，（2015）海民一初字第170号案件的判决书并未生效，已被鞍山市中级人民法院撤销。依据该案卷宗记载，新长风公司提供该份证据的证明目的为“闻凯直接施工了涉案工程，新长风公司与闻凯之间存在口头协议”，并无对该协议内容予以认可的表述。综上，原审对《直接付款协议》的效力未予采信并无不当，应予维持。闻凯该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于履约保证金应否返还的问题。闻凯二审审理期间出具的汇款申请书记载，2013年8月21日，案外人陈晓玲向薛兴猛转账50万元，汇款用途为“保证金”。同日，鞍山七建海城海昕明珠广场项目部为闻凯出具金额为50万元的收款收据，收据上有张鹏签字，记载收款事由为“海昕明珠广场工程保证金”；2013年9月12日，案外人张新向薛兴猛转账100万元，汇款用途为“货款”；2013年9月12日，薛兴猛向阳彦虹转账100万元，汇款用途为“货款”。2013年9月13日，鞍山七建海城海昕明珠广场项目部为闻凯出具金额为100万元的收款收据，收据上有张鹏签字，收款事由为“海昕明珠广场工程保金”。结合闻凯与张鹏、鞍山七建海城海昕明珠广场项目部签订的《建设工程施工清包协议书》第十五条约定：“乙方向甲方交纳质保金200万元，地下室顶板混凝土浇完后返回100万元，以上每一层返回50万元，二层后返完。”闻凯陈述该协议约定了200万元，但实际交纳了150万元。张鹏离开施工场地时该协议中约定的工程已经施工完成，但是张鹏并未返回该款。可以看出，该款项的给付与是否已经返还，均发生在张鹏离开施工现场之前，张鹏并未参加本案诉讼，致使应否返还履约保证金及由谁返还履约保证金的事实无法确认，本院关于闻凯要求新长风公司和鞍山七建返还履约保证金的主张不予支持。关于第二个争议焦点，应否支付闻凯工程款利息。闻凯陈述，该项主张是依据其与新长风公司在《直接付款协议》中的约定。如上所述，本院对《直接付款协议》的效力不予认定，故对于闻凯关于工程款利息的主张不予支持。关于新长风公司与闻凯均对鉴定意见书提出异议的问题。作出鉴定意见书的两家鉴定机构均是一审法院委托，具有相应资质的机构，双方当事人均未在一审审理期间提出鉴定人到庭或重新鉴定的申请，亦未提供相应反驳证据证明鉴定意见书存在依据不足的情形，本院对双方该项上诉主张均不予支持。综上所述，上诉人新长风公司、新长风金欧公司的上诉请求不能成立；闻凯的上诉请求部分成立，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2017）辽0381民初4877号民事判决第二项；二、变更海城市人民法院（2017）辽0381民初4877号民事判决第一项为：“上诉人鞍山新长风房屋开发有限责任公司、鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司于本判决生效后十日内给付上诉人闻凯工程款3，636，112.61元”；三、驳回上诉人闻凯其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99，934元（缓交至执行中），由上诉人闻凯负担71，982元，由上诉人鞍山新长风房屋开发有限责任公司、鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司负担27，952元。上诉人鞍山新长风房屋开发有限责任公司、鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司预交二审案件受理费6934元，应交6041元，由上诉人鞍山新长风房屋开发有限责任公司、鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司负担。余款893元，返还上诉人鞍山新长风房屋开发有限责任公司、鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司。上诉人闻凯预交二审案件受理费93，073元，由上诉人鞍山新长风房屋开发有限责任公司、鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司负担26，013元，由上诉人闻凯负担67，060元。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 宋 锦审判员 徐云龙二〇二〇年四月十五日书记员 姜 珊