福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终209号 上诉人（原审被告）：章荣攀，男，1964年4月1日出生，汉族，住福建省大田县。 被上诉人（原审原告）：杜克城，男，1962年11月5日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：李兴调，福建岩城律师事务所律师。 上诉人章荣攀因与被上诉人杜克城合同纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人章荣攀及其委托诉讼代理人陈开文、被上诉人杜克城及其委托诉讼代理人李兴调到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 章荣攀上诉请求：(一）撤销闽0425民初1731号民事判决，改判驳回杜克城原审的诉讼请求；(二）本案一、二审诉讼费用由杜克城负担。事实与理由：一、原判认定事实错误。章荣攀与杜克城讼争所涉“大田县屏山中学教学楼”的施工工程，原本系基于双方之间是同学关系，由章荣攀介绍给杜克城单独承包施工的。后因项目工程中标方“大田县三和建筑工程有限公司”(下称三和公司）认为与杜克城之间尚未生成合作情感和信任基础，要求章荣攀与之签订承包合同，章荣攀基于同学情谊，便与“三和公司”签订了该承包合同，然后经杜克城屡次恳请，章荣攀同意与其共同承包施工。施工过程中由双方共同出资；由杜克城负责现场施工，章荣攀负责协调外围事务。在出资方面，杜克城支付了80余万元，其余所需费用均由章荣攀承付。整体工程完工后，结算价为2333316元。施工过程中，由于种种原因导致成本增加，工期延误，结算价与实际投人相差四十余万元，亦即工程承包施工总体亏损40余万元。然杜克城总认为承包建设工程定赚不亏，始终不认其实，故而不与章荣攀算账，继以引发诉讼。现有证据《建设工程预决算表》形成于2013年7月13日，亦即工程完工之后，落款中明确了杜克城是“合股人”。章荣攀的签名，仅是对其出资额的认可（不管是虚是实)，并非对其垫资回收的承诺，更不是对其所谓垫资款回收的印证，统析可见，杜克城是合伙人。二、原判适用法律错误。本案的案由是合同纠纷，杜克城的诉求是返还垫资款。谁主张谁举证是民事诉讼举证责任的基础原则。原判未让请求人主张垫资款返还举证，却要被请求人主张合伙举证，显然不符合举证规则。综上述，原判认定事实错误，适用法律错误。现章荣攀依法上诉，请依法判决。 杜克城辩称，一、章荣攀的上诉状将“杜克城”错写成“杜克成”，属于程序上的主体错误，应当直接裁定驳回上诉。二、章荣攀以存在合伙关系要求改判的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。1.杜克城的身份是现场管理人员。原审庭审以及上诉过程中，章荣攀对杜克城的现场管理人员身份以及杜克城确实支付了847657.6元的事实均没有异议。那么，基于对杜克城支付847657.6元的事实无异议，章荣攀在随后的时间内有支付款项的意思表示和实际支付行为，能够与上述款项形成前后因果关系，且双方又没有其他债权债务关系,因此应当直接视为其对返还847657.6元的垫付款无异议。2.合伙关系没有证据证明。章荣攀主张双方有合伙关系，应当提供相应的证据予以证明。章荣攀上诉称“屏山中学工程先是介绍给杜克城单独施工后又因没有信任基础而共同承包施工”不是客观事实，也不符合正常交易习惯和处事逻辑。首先，假设共同承包那么最原始、最直接的《班组工程承包协议书》应当有杜克城、章荣攀双方的共同签字，但事实该协议书上没有杜克城的签字，甚至协议书中的内容明确约定所有的工程款由章荣攀接收，实际上杜克城根本没有直接从三和公司收取到一分钱，完全不符合“合股人”的身份特征。其次，工程竣工时间是2011年8月2日，审计金额2333316元的出具时间是2016年，但章荣攀在完工后的2013年7月13日仍然与杜克城结算确认杜克城付出材料费、人工费等合计847657.6元，随后至2017年1月26日有支付169990元的行为以及2017.5.12、2019.5.27的微信聊天记录明确承诺会安排，有继续支付款项给杜克城的意思表示。因此，从工程款的接收以及事后仍然承诺安排款项给杜克城的事实，都足以证明章荣攀才是承包方。3.单独凭据“合股人”的文义解释不足以证明双方具有合伙关系。《民法总则》对第146条规定了虚伪意思表示，说明法律上的意思表示区分真实意思表示和虚假意思表示，而“合股人”根本不是杜克城的真意表示。其次，“民法通则实施意见”第50条规定合伙关系应当有证据证明。因此，除了“合股人”的文字外，章荣攀还应当提供其它合伙的证据。如前所述，杜克城的管理行为完全不符合“合股人”的身份特征。4.亏损40万元不是事实。章荣攀单方制作的账目清单，不具有客观真实性，该清单没有落款时间，若是完工后制作的清单，在2013年7月13日结算时，章荣攀没有理由不提供给杜克城签字确认，也没有理由在此后的时间内被告在微信聊天中完全没有提出有亏损的情形，更没有理由在2017年1月26日支付169990元以及在2019年6月27日的微信聊天还明确承诺会尽快安排款项。因此，有足够的理由证实该清单和亏损的说词是为了诉讼而临时伪造的。综上所述，章荣攀有继续支付款项的意思表示和实际支付行为，应当继续返还垫付款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。如果确实要改判，也请求法庭支持杜克城包含利息主张在内的全部诉讼请求。 杜克城向一审法院起诉请求：1.依法判令章荣攀返还给杜克城垫付款147667.6元及支付资金占用利息损失53160.34元，合计200827.94元；并支付从2019年7月14日起至垫付款实际还清时止的资金占用利息损失（按年利率6%）。2.本案诉讼费由章荣攀承担。 一审法院认定事实：2010年9月10日，章荣攀与三和公司签订《班组工程承包协议书》一份，约定：三和公司将大田县屏山初级中学教学楼工程承包给章荣攀。一切有关工程事项权益均全部转交给章荣攀承担。工程款在扣除管理费、税费后由三和公司及时转付给章荣攀。并对工程承包管理费、班组调节费、报名投标费用等事项进行了约定。2010年9月至2013年7月12日期间，章荣攀支付530000元工程进度款给杜克城。2013年7月13日，杜克城与章荣攀结算出具建设工程预（结）算表一份，确认杜克城付出材料费、人工费等合计847657.6元，杜克城、章荣攀在该表上签字确认。2017年1月26日，章荣攀向杜克城转账两笔，分别为120000元、49990元，合计169990元。嗣后，杜克城多次向章荣攀催讨尚欠款项，章荣攀未能返还。 一审法院对双方争议主要焦点，分析认定如下： 一、杜克城与章荣攀是否构成合伙关系。章荣攀主张双方系合伙关系，但双方未签订书面合伙协议，其亦不能就双方合伙事实进行翔实、全面、准确的叙述，同时又缺少证据来支持自己的主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,章荣攀认为与杜克城系合伙关系,但没有提供相应证据加以证明,应当承担由此产生的不利后果。故章荣攀关于其与杜克城系合伙关系的主张，缺乏事实与证据佐证，不予支持。 二、杜克城的诉讼请求能否得到支持。首先，现有证据无法认定杜克城与章荣攀构成合伙关系。案涉工程由章荣攀实际施工，杜克城有权要求章荣攀返还其垫付款项。其次，2013年7月13日，经双方结算，杜克城在案涉工程中垫付工程款847657.6元，章荣攀在建设工程预（结）算表签字确认，是双方真实意思表示，合法有效。章荣攀辩称其未进行核对，没有进行结算的理由不能成立，不予采信。杜克城认可至结算时章荣攀已支付530000元，2017年1月26日，章荣攀再支付给杜克城169990元，并在杜克城向其催讨时承诺尽快安排。章荣攀辩称其已支付820999元，其同意再付款是基于同学关系帮助杜克城，但无法提供相应的证据予以佐证，杜克城亦不予认可。故杜克城主张章荣攀尚欠垫付款147667.6元的理由成立，予以支持。最后，对于杜克城的利息损失主张，因杜克城与章荣攀对章荣攀如何返还垫付款未进行约定，因此杜克城主张从结算次日起计算利息损失的理由不能成立，应从杜克城主张权利之日即2019年8月6日向法院起诉时起按年利率6%给付。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：章荣攀在判决发生法律效力后三十日内返还给杜克城垫付款147667.6元，并支付自2019年8月6日起至上述垫付款还清止的利息（按年利率6%计算）。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4312元，减半收取计2156元，由杜克城负担530元，由章荣攀负担1626元。 二审中，章荣攀对一审认定“章荣攀与三和公司签订《班组工程承包协议书》”的事实有异议，认为其是替杜克城代为签订协议书；杜克城对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 章荣攀提交2010年9月17日杜克城通过中国农业银行向三和公司法人代表田守国交纳的投标保证金，拟证明章荣攀和杜克城是合伙关系。 杜克城质证认为，对该份证据的真实性无异议，但与本案没有关联性。 本院认证认为，杜克城对该份证据的真实性无异议，本院予以确认，但仅凭该银行记录不能证明章荣攀和杜克城是合伙关系的事实。 杜克城向本院提交自己制作的关于章荣攀所谓“屏山中学教学楼工程帐目清单”真相，拟证明章荣攀承包该工程没有亏损，还有盈利33万余元。 章荣攀对此清单的真实性、合法性、关联性不予认可。 本院认证认为，该账目清单系杜克城自己单方制作，且章荣攀对此内容予以否认，不能证明杜克城所要证明的内容，本院不予采信。 对本案双方当事人争议的杜克城与章荣攀是否构成合伙关系，本院分析认定如下： 根据《民法通则》的规定，个人合伙应订立书面协议。但在实践中，有些合伙人出于种种原因没有订立书面协议。如果法院因此否定这些具备合伙实质要件的经济组织的存在，与人们的习惯作法不尽相符，亦不利于经济发展。本案杜克城与章荣攀虽没有书面协议，但从以下几个方面可以认定为合伙关系。第一，案涉工程虽然是章荣攀与三和公司签订承包协议，但在2013年7月13日，杜克城与章荣攀结算出具建设工程预（结）算表一份，确认杜克城付出材料费、人工费等合计847657.6元，杜克城、章荣攀在该表上签字确认。杜克城在其签名前亲手手写“合股人”，目前没有证据证明该“合股人”不是其真实表示，说明当时双方合伙的意愿存在；第二，2010年9月承包工程后，杜克城用自己的钱垫付代买原料，且案涉款项全部用于承包工程，说明杜克城存在出资的行为；第三，杜克城负责承包工程的现场管理，自始至终都未领取报酬，其在一、二审庭审中陈述“因为上诉人（章荣攀）答应给我分红所以我才写的（合股人），因为他（章荣攀）没有给我分红不认可有合伙人的地位”，说明杜克城是要求参与共享盈利的，只是章荣攀未支付其分红款而否认其与章荣攀合伙的事实；第四，杜克城付出材料费、人工费等合计847657.6元，从未主张章荣攀支付其垫资款利息，与常理不符；第五，在承包工程施工期间，章荣攀已支付53万元款项给杜克城，该行为属于先返还合伙人的部分款项，符合合伙人对合伙款项的处理的一般原则；第六，若双方不存在合伙关系，杜克城仅是单纯的为章荣攀垫付材料款、人工费用，则双方当事人在结算时（2013年7月12日），应当将章荣攀在结算之前已经偿还的53万元在杜克城的垫付款总额中予以扣减，至少应当在该结算单上注明此前已偿还（支付）款项的具体数额及尚欠垫付款的具体数额。综上，从本案现有证据分析，双方之间存在合伙关系的盖然性较大，本院认定杜克城与章荣攀在承包大田县屏山初级中学教学楼工程施工过程中存在合伙关系。 本院认为，本案杜克城与章荣攀虽没有书面协议，但杜克城对其是合股人的身份是明知的，合股人亦是杜克城本人的真实意思表示，目前也没有证据证明双方有约定对杜克城的垫资款转为借款；且案涉款项用于合伙承包工程，应认为是合伙期间的合伙人内部债权债务关系，亦应在合伙关系终止时一并解决，现双方当事人对合伙事务尚未进行结算或清算，合伙事务是盈利还是亏损尚不能确定，故杜克城要求返还其垫付款项，没有事实和法律依据，一审仅以双方未签订书面合伙协议对杜克城与章荣攀的合伙关系不予认定，属于认定事实错误，本院予以改判。章荣攀以双方系合伙关系为由要求驳回杜克城诉讼请求的上诉请求，于法有据，本院予以支持。 综上所述，章荣攀的上诉请求成立；一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初1731号民事判决； 二、驳回杜克城的诉讼请求。 一审案件受理费4312元，减半收取计2156元，由杜克城负担。二审案件受理费4312元，由杜克城负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年四月九日 书记员  王 倩 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。