天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终7750号上诉人（原审被告）：天津东鹏置业有限公司，住所地天津市北辰区双街镇京津公路以东（智谷园1号楼1门）。法定代表人：张立超，总经理。委托诉讼代理人：刘云峰，天津众驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津世纪天源集团股份有限公司，住所地天津市东丽区东丽湖华纳景湖花园（景湖科技园5号楼）。法定代表人：邓迎强，董事长。委托诉讼代理人：申建超，天津君辉律师事务所律师。上诉人天津东鹏置业有限公司（以下简称东鹏公司）因与被上诉人天津世纪天源集团股份有限公司（以下简称世纪天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初6137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东鹏公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人的主张已经过诉讼时效，其虽主张2015年12月23日曾向上诉人催款的短信聊天截屏，但未能提供证据证实真实性，不能作为证据使用；2、被上诉人施工的工程不能满足供热要求，所以上诉人自行购买设备安装使用。双方签订的《告知书》，确认上诉人就前述事宜自行改造，改造费用折抵剩余全部工程款，该证据可以证明被上诉人已自愿放弃了剩余工程款的追索权，双方不存在未付工程款的问题。世纪天源公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。世纪天源公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告履行合同义务，给付原告工程尾款135850元，被告向原告承担自2015年4月1日起至实际给付之日的利息损失，按照同期银行贷款利息计算；2、本案所涉诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实，2013年9月26日，原、被告签订《东鹏智谷产业园地热供热一期委托工程合同》一份，其中甲方为“天津东鹏置业有限公司”，乙方为“天津世纪天源集团股份有限公司”，该合同约定了：“工程概况，东鹏智谷产业园地热供热一期工程，工程地址，天津市北辰区京津公路东侧汉沟工业园”；“承包方式及工程质量，本合同为包工包料总承包合同，乙方包设计并出施工图纸，包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包检验、包维护、包验收合格”；“合同工期，签订合同后乙方负责一期、二期总设计并出正式施工图纸（含电子版）周期为30日历天；一期现场具备进场施工条件后（开工日期以甲方书面通知为准）45日历天内完成。（设计日期从签订合同算起，施工日期从乙方进场算起）”；“质量标准及验收，工程全部竣工后，乙方提供竣工图纸（竣工资料），经双方协商确定验收交接时间，由甲方组织验收。如甲方在收到乙方竣工验收申请单后15日后无正当理由未组织验收，将视为本项目验收合格”；“工程造价，本合同为固定总价合同，合同总金额为：壹佰壹拾陆万陆仟伍佰壹拾柒元整（小写：1166517元）。经甲乙双方友好协商，设计费免收，最终优惠总金额为：玖拾万元整（小写：900000元）上述合同价款由乙方按照甲乙双方确认的一期施工图纸及设计要求和本合同规定工程范围包干。（甲方不再支付任何设备和辅助材料费用）”；“支付方式：1、预付款，合同签定后3日内甲方向乙方支付合同总价款的30%预付款。2、进度款，主要设备进场检验合格后3日内甲方向乙方支付合同总价款30%。3、进度款，经甲方确认全部设备及主材安装完成并合格后3日内甲方向乙方支付合同总价款25%。4、验收款，工程安装调试验收合格并达到甲乙双方确认的一期施工图纸及设计要求后3日内付合同总价款的10%。5、尾款，本合同总价款的5%，作为工程质保金，待工程质保期满后15天内一次性付清”；“质量保修，保修期限，系统调试完成并验收合格后，2个正式供暖期”；“违约，由于甲方原因造成工期延误以及工程款支付未按合同约定执行，连续超过十天以上，每延误一天按合同总价款的万分之三向乙方支付违约金。如延误时间达到30天，乙方有权解除合同，随之给乙方带来的一切经济损失由甲方承担”等内容。2013年10月18日与2013年11月26日，原、被告另签订了补充协议两份，对于工程实际施工增项部分的工程款数额均予以共同确认。原告就涉案工程于2013年8月下旬开工，并于2013年11月份进入采暖期将涉案工程交付被告。审理中，被告主张该工程于2013年11月进入采暖期后开始投入使用，并未正式验收，因商户反映供暖不达标，经检测为水力泵力不够，遂于第三个采暖期被告重新购买新的水泵，拆除了原告之前安装的两个水泵，故原告工程存在质量问题。上述工程完工后，被告陆续分三笔支付原告工程款合计843946元，剩余工程款135850元至今未予支付。为查明案件事实，一审法院依被告申请，调取天津顺丰速递有限公司编号为247226525564与012233722004的邮寄单据及附随流程一组。其中编号为247226525564的邮寄单据显示“寄方：昆仑路矽谷港D2-7-1李建文，收方：天津天津市北辰区东鹏置业有限公司张总，备注，催款函。寄件日期2017-11-09，2017-11-10快件由于原因客户拒收快件（客户原因）派送不成功”。一审法院认为，本案的争议焦点为：被告是否应予支付原告工程款135850元，若应支付，原告主张是否超过诉讼时效。原告与被告签订的《东鹏智谷产业园地热供热一期委托工程合同》及两份补充协议，约定包括了工程范围、工程价款等内容，符合建设工程合同的构成要件，结合原告履行具体施工情况，能够认定该协议性质为建设工程施工合同，通过本案证据及当事人陈述，能够证实原告已依约完成了施工义务，故原告有权向被告主张支付剩余工程款135850元。对于原告主张工程款利息，结合双方《东鹏智谷产业园地热供热一期委托工程合同》约定的付款期限及被告逾期付款违约金的约定，原告主张以135850元为本金，自2015年4月1日起至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，未超出双方合同约定及法律规定，一审法院对此予以确认。关于被告提出原告施工存有质量问题，因该工程在原告交付被告后，被告并未完全验收即进行使用，且原告对于被告提交的《告知书》等证据亦不予认可，故一审法院对此不予采纳，被告可待证据充分后，另行主张权利。关于被告提出诉讼时效的抗辩理由，结合双方《东鹏智谷产业园地热供热一期委托工程合同》约定的付款期限以及原告提交的微信截屏、顺丰速运单据等证据所载明的时间节点，能够证实原告在此期间积极向被告主张权利，并未超过诉讼时效，故一审法院对于被告的该项抗辩理由，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十二条，第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告天津东鹏置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津世纪天源集团股份有限公司135850元；二、被告天津东鹏置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津世纪天源集团股份有限公司逾期付款利息损失（计算方式：以135850元为本金，自2015年4月1日起至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1509元，由被告天津东鹏置业有限公司负担。二审中，双方当事人未提供新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,双方签订合同后，实际履行完毕，工程已实际使用。二审中，双方对涉诉工程欠款数额无异议，本院予以确认。上诉人主张被上诉人已超诉讼时效对其诉讼请求应予驳回，为此被上诉人提供了最后一次付款后向上诉人主张欠款权利的证据如邮件单据、短信聊天截屏等，上诉人虽不认可短信聊天截屏的真实性，但对此并未提供相反证据予以证实，结合本案客观情况，可以确认被上诉人的主张并未超过诉讼时效，上诉人的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。上诉人主张双方签订了《告知书》被上诉人已放弃了剩余工程款的追索权，但对该《告知书》，被上诉人在一审、二审中均不认可其真实性，按照“谁主张，谁举证”的原则，上诉人应就此向本院提供证据予以证实该证据的真实性，但上诉人未能进一步举证证实，故上诉人以《告知书》来抗辩不应支付剩余工程款依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3017元，由上诉人天津东鹏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟夏审判员  曹静审判员  庞艺二〇二〇年四月二十三日书记员  穆艺