上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终395号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)徐涛，男，1978年11月24日出生，户籍地上海市宝山区。辩护人贺亮，上海信证律师事务所律师。上诉人(原审被告人)杨波，男，1979年4月9日出生，户籍地江西省。辩护人杨保堂，上海市恒泰律师事务所律师。上诉人(原审被告人)薛祥，男，1969年1月24日出生，户籍地上海市宝山区。辩护人张兵，上海申如律师事务所律师。上诉人(原审被告人)杜小兵，男，1977年2月22日出生，户籍地四川省。指定辩护人**飞，上海申企律师事务所律师。原审被告人蒋丹，女，1986年8月5日出生，汉族，户籍地浙江省建德市。原审被告人陈国秀，女，1974年2月7日出生，汉族，户籍地江苏省太仓市。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人徐涛、杨波、薛祥、蒋丹、陈国秀、杜小兵犯诈骗罪一案，于2020年2月27日作出(2019)沪0113刑初2653号刑事判决。原审被告人徐涛、杨波、薛祥、杜小兵不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，杜小兵申请撤回上诉。现已审理终结。原审法院根据被害人曹某1、钱某某的陈述，证人曹某2、熊某某、舒某某的证言，转让房屋产权的诚信协议、公证书、借款合同及银行查询明细，民事起诉状、申请执行表、谈话笔录、判决书及强制执行申请书、执行裁定书等诉讼材料，上海科东房地产土地估价有限公司《房地产估价报告》，上海市公安局宝山分局出具的抓获经过等证据判决认定：2012年10月31日，被告人徐涛获悉被害人曹某1因生产经营急需钱款后，遂通过银行转账向曹某1放贷人民币100万元(以下币种均为“人民币”)，借款期限为三个月，并签订100万元借款合同。曹某1当场取现后支付给徐涛12万元，实际到手88万元。同年11月2日，被告人徐涛及曹某1至本市宝山区公证处办理《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2014年6月，曹某1因无法偿还上述钱款，被告人徐涛向上海市宝山区人民法院(以下简称“宝山法院”)申请强制执行，并于2015年5月6日，逼迫曹某1将位于本市美安路XXX弄XXX号XXX室动迁房以130万元的价格出售给事先联系的徐佳林(另案处理)，曹某1则将上述钱款转给徐涛作为还款本金及利息。2018年初，曹某1位于本市美安路XXX弄XXX号XXX室房屋因另案被宝山法院查封，徐涛即指使徐佳林即向宝山法院提起民事起诉，要求曹某1归还购房款130万元，后宝山法院判决曹某1归还徐佳林130万元。2013年3月12日，被告人徐涛获悉被害人曹某1因购买生产设备急需资金周转，并以出售动迁安置房进行借款后，遂向曹某1介绍被告人薛祥、杨波、蒋丹。由曹某1以每套动迁安置房60万元的价格出售给蒋丹、薛祥，并分别签订转让房屋产权的诚信协议及100万元的借款合同。尔后，被告人杨波、蒋丹、薛祥筹款后，通过银行流水走账，各自虚走100万元银行流水，曹某1实际得款116万元。尔后，至宝山区公证处办理《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2015年3月，被告人蒋丹、薛祥分别向宝山法院申请执行，要求曹某1分别支付两人钱款1,462,080元。同年7月，曹某1因暂无可供执行财产，宝山法院同意被告人蒋丹、薛祥申请延期执行。2014年11月10日，被告人陈国秀、杜小兵通过熊某某、舒某某居间介绍，获悉被害人钱某某急需资金周转，由被告人陈国秀向钱某某放贷50万元，被告人杜小兵向被告人徐涛筹款50万元后放贷给钱某某。尔后，被告人陈国秀、杜小兵通过银行流水走账150万元，钱某某则写下150万元借条及借款合同，并将位于本市罗店镇抚远路XXX弄XXX号XXX室房产进行抵押。之后，双方至宝山区公证处办理《具有强制执行效力的债权文书公证书》及全委公证，受托人为被告人徐涛。2015年9月，因钱某某无法偿还欠款，被告人徐涛、杜小兵将抚远路XXX弄XXX号XXX室房产(评估价380万元)以340万元的价格销售给杨帆、裴心怡夫妇，并将人民币260余万元归还上述房屋银行房贷，剩余钱款被告人陈国秀、杜小兵、徐涛获得。2016年9月经湖北省随州市曾都区人民法院审理判决钱某某、肖春凤夫妇归还被告人陈国秀、杜小兵借款80万元及逾期利息。2019年4月，湖北省随州市曾都区人民法院依据被告人杜小兵、陈国秀的申请，对钱某某、肖春凤位于湖北省随州市经济开发区淅河镇东门口街居委会新城路银湖小区3幢3单元302室被查封的房产裁定予以拍卖。被告人徐涛、杨波、薛祥、蒋丹、陈国秀、杜小兵于2019年6月24日被抓获。原审法院认为，被告人徐涛、杨波、薛祥、蒋丹、陈国秀、杜小兵单独或相互结伙，实施“套路贷”犯罪活动，骗取被害人财物，其中被告人徐涛、陈国秀、杜小兵数额特别巨大，被告人杨波、薛祥、蒋丹数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。六名被告人均系犯罪未遂，依法可以对被告人徐涛、陈国秀、杜小兵减轻处罚，对被告人杨波、薛祥、蒋丹从轻处罚。被告人蒋丹在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法应减轻处罚。六名被告人到案后均能如实供述主要犯罪事实，是坦白，可以依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以诈骗罪分别判处徐涛有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处杨波、薛祥各有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；判处蒋丹有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；判处陈国秀、杜小兵各有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。原审被告人徐涛上诉辩称原判认定诈骗金额有误，请求从轻处罚。辩护人认为，徐涛诈骗曹某1的金额仅为12万元，且系犯罪未遂；在共同诈骗钱某某的犯罪中起次要辅助的作用，应认定为从犯，建议二审法院对徐涛改判三年或三年以下有期徒刑。原审被告人杨波上诉辩称原判认定事实不清，请求重新审判。辩护人认为，杨波的行为应认定为犯罪中止，即使构成犯罪未遂，也应对杨波减轻处罚，建议二审法院判处杨波三年以下有期徒刑并适用缓刑或者免予刑事处罚。原审被告人薛祥以原判量刑过重为由，上诉请求从轻处罚。辩护人认为，薛祥的目的是购房，其行为不构成“套路贷”诈骗罪；即使构成诈骗罪，应认定薛祥系从犯，对其减轻处罚，建议对薛祥在有期徒刑一年以内量刑。二审经审理查明的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人徐涛、杨波、薛祥、杜小兵及原审被告人蒋丹、陈国秀以非法占有为目的，单独或分别结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，其中徐涛、陈国秀、杜小兵数额特别巨大，杨波、薛祥、蒋丹数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予处罚。经查，在案证据证实，在第一节诈骗曹某1的犯罪中，被告人徐涛与被害人曹某1签订金额为100万元借款合同，曹某1实际仅得款88万元，后在曹某1无法偿还时，徐涛逼迫曹某1将其动迁房以130万元的价格出售给事先联系的徐佳林，并将上述钱款作为还款本金及利息转给徐涛。徐涛关于原判认定诈骗金额有误的上诉理由及辩护人关于徐涛仅诈骗曹某112万元的辩护意见，与本院查证的事实不符，不予采信和采纳。在共同诈骗曹某1的第二节犯罪中，曹某1以每套60万元的价格将两套动迁安置房分别出售给蒋丹、薛祥，并分别签订转让房屋产权的诚信协议及100万元的借款合同，杨波、蒋丹、薛祥制造虚假的银行流水痕迹，曹某1实际共得款仅116万元，后蒋丹、薛祥分别以《具有强制执行效力的债权文书公证书》向宝山法院申请强制执行，宝山法院依法查封了曹某1名下的固定资产并已进入评估、拍卖程序，因拍卖尚需时间，故申请延期执行。对杨波、蒋丹、薛祥的行为均应以诈骗罪定罪处罚。杨波关于原判认定事实不清的上诉理由及辩护人关于杨波的行为不构成诈骗罪的辩护意见，与本院查证的事实不符，不予采信和采纳。在共同犯罪中，杨波、薛祥起主要作用，系主犯；蒋丹起次要、辅助的作用，系从犯。薛祥的辩护人关于薛祥系从犯，建议对其减轻判处一年以下有期徒刑的辩护意见，不予采纳。薛祥、蒋丹向法院申请延期执行的行为，并非自动放弃犯罪，依法不属于犯罪中止。杨波的辩护人关于杨波系犯罪中止，建议对其判处三年以下有期徒刑或免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。在共同诈骗被害人钱某某的犯罪中，杜小兵向徐涛筹款50万元后，由陈国秀作为出借人放贷给钱某某，与钱某某签订金额为150万元的借款合同并制造相应的银行流水痕迹，由徐涛作为全委受托人；在钱某某不能偿还欠款时，徐涛、杜小兵将钱某某的房屋出售给他人，售房款偿还房贷后剩余钱款由徐涛、陈国秀、杜小兵获得。徐涛、陈国秀、杜小兵的作用相当，不宜区分主从犯。徐涛的辩护人关于徐涛在共同诈骗钱某某的犯罪中系从犯，建议改判徐涛三年或三年以下有期徒刑的辩护意见，不予采纳。原审鉴于徐涛、杨波、薛祥、蒋丹、陈国秀、杜小兵均系犯罪未遂，已对徐涛、陈国秀、杜小兵减轻处罚，对杨波、薛祥、蒋丹从轻处罚；六名被告人均系坦白，已分别对其从轻处罚。现徐涛、薛祥上诉要求再予从轻处罚，本院不予准许。各辩护人的相关辩护意见，不予采纳。原审法院根据徐涛、杨波、薛祥、蒋丹、陈国秀、杜小兵犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依法所作判决并无不当，且诉讼程序合法。杜小兵自愿撤回上诉，于法有据，本院予以准许。辩护人关于建议本院准许杜小兵撤回上诉的意见，可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人杜小兵撤回上诉；二、驳回上诉人徐涛、杨波、薛祥的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  夏稷栋审判员  姜琳炜审判员  张莺姿二〇二〇年四月三十日书记员  胥保平附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉;认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……