北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终3036号上诉人（原审原告）：北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司，住所地北京市西城区建工西里1号楼16层1805。法定代表人：徐经航，执行董事。被上诉人（原审被告）：高明航，男，1979年1月4日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。上诉人北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司（以下简称汉能电力公司）因与被上诉人高明航劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院(2019)京0102民初38302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉能电力公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判无需支付高明航违法解除劳动合同赔偿金127107元。事实和理由：根据2018年双方签订的绩效责任书，高明航2018年所在团队要完成回款额3亿元，考核期间为2018年7月19日至2019年1月5日，在此期间回款额为零，没有完成任务，高明航签订的协议书写明如未完成任务，自行辞职。我公司解除与高明航的劳动合同，不存在违法的事实。高明航辩称，原审判决认定事实清楚，处理正确，请求维持原审判决。汉能电力公司向一审法院起诉请求：1、我公司无需支付高明航2018年11月至2019年3月31日期间的工资差额112308.35元、2019年4月1日至2019年4月30日期间的工资差额31329.68元、2019年5月1日至2019年5月13日期间的工资差额9339.80元；2、我公司无需支付高明航违法解除劳动合同经济赔偿金127107元。一审法院认定事实：1、2017年9月18日，汉能电力公司向高明航发出《入职邀请函》，职位为大客户总裁，入职时间为2017年9月21日，年度薪酬组成为：基本年薪，年度薪资标准为税前552500元，分12个月支付，月薪标准为税前人民币46041.67元；绩效奖金，年度目标绩效奖金为税前297500元，该奖金为浮动部分，实际发放金额要取决于当期公司组织考核成绩及个人绩效成绩，需根据当年度公司现行的个人绩效管理制度及相关文件执行；销售激励奖金，该奖金为浮动部分，装备销售款到达汉能账户且该笔资金可供集团自由调配使用后核算并发放。绩效考核包括试用期评估、半年度/年度绩效考核、其他绩效考核。高明航于2017年9月21日入职，同日，双方签订了2017年9月21日至2020年9月20日止的劳动合同，约定高明航在大客户事业部移动能源大客户三部担任大客户总裁，约定甲方（汉能电力公司）安排乙方（高明航）执行不定时工作制，在确保完成工作任务的情况下，自行安排工作与休息时间。汉能电力公司每月五日以货币形式支付高明航工资，工资不低于当地最低工资标准，工资水平按照汉能电力公司的工资标准进行核定，薪资具体数额详见双方签订的《入职邀请函》。2、高明航主张汉能电力公司未向其足额支付2018年11月1日至2019年5月13日期间工资。双方均认可2018年11月至2019年3月期间汉能电力公司分别向高明航支付工资30868元（实发22590.88元）、21883元（实发15326.99元）、21683元（实发15709.86元）、22033元（实发16049.37元）、21433元（实发14874.86元）。高明航自认提起仲裁申请后汉能电力公司向其转账支付了2019年4月至5月工资，数额分别为14711.99元（实发）、7595.07元（实发）。汉能电力公司对于仲裁查明的工资差额、计算方法和金额均认可，未足额发放的原因系高明航旷工缺勤所致，其中2018年11月至2019年5月期间高明航分别出勤11天、3天、4天、0天、2天、1天、0天，汉能电力公司就高明航存在旷工的主张提交2018年4月8日至2019年4月11日的考勤打卡记录。就扣发金额及扣发明细，法院要求汉能电力公司提交相应的工资计算明细及旷工扣发数额的计算明细，汉能电力公司未能提交，亦未就旷工如何扣发工资及旷工的处理提交制度依据及相应的证据。高明航主张自己的工作岗位执行不定时工时制，无需每天打卡，认为仅凭打卡记录不能证明其存在旷工行为，且之前亦存在打卡记录不全的情况，工资却仍然正常发放。汉能电力公司隋婷婷以电子邮件形式通知高明航自2018年12月起，集团严格管理18级以上员工考勤，集团员工服务中心内检查国内销售总部18－24级员工12月份考勤情况，并了解12月份未刷卡考勤超过4次，要求高明航说明原因。高明航回复“本人每天的工作在1521都有体现，劳动合同约定的也是不定时工作制，自2017年入职以来，以没有以是否刷卡来认定考勤。对于你附件中认定没有刷卡定义为旷工，我提出严重质疑和抗议。”高明航在2019年1月15日以电子邮件形式向汉能电力公司高管发送电子邮件，询问公司在11月份发了70%工资，12月份在11月工资的基础上又降了30%，表示不能接受。经核对汉能电力公司提交的打卡记录和高明航提交的银行转账明细，显示2018年4月至2018年10月期间高明航的打卡记录并不完整，但汉能电力公司并未以缺勤为由扣发高明航的工资。3、汉能电力公司提交了《2018年产线销售绩效责任书》，内容系包括高明航在内的员工与汉能电力公司约定的考核指标，其中规定：在2018年7月9日－2019年1月5日期间，落地一条300/600MW的汉瓦产线，回款考核目标3亿元，挑战目标6亿元。考核原则为产线销售以团队为整体进行考核，如按照要求完成目标，则全员享受同等奖励；如未按照考核要求完成目标，则全员接受惩罚；退出机制：如在考核期内，未完成目标值，将引咎辞职；事业部将以过程考核核定产线销售过程跟进成效，并按照跟进完成情况，做出奖惩决策。高明航对《2018年产线销售绩效责任书》签字的真实性予以认可，亦认可当年的业绩为零，在签署该协议时也预估到回款考核目标3亿元是有可能完成，但实际是被迫签署的，不签字就要被开除。该责任书违反公平、平等自愿、诚实信用原则，业务开展过程中存在信息不对称、产线技术线路不成熟、产能有限、产线价格严重背离价值、公司缺乏支持等问题，导致约定的任务无法推进，系公司为了变相降薪、变相裁员做铺垫而预设的不可能完成的任务，认为该责任书属无效协议。4、汉能电力公司于2019年5月13日做出《解除劳动合同通知书》，内容为由于高明航不胜任工作，绩效不合格，经沟通无法达成一致，公司于当日解除与高明航的劳动合同，最后工作日为劳动合同解除当日，工资将结算至最后工作日。5、高明航曾以汉能电力公司为被申请人申请劳动仲裁，要求汉能电力公司支付2018年11月1日至2019年3月31日工资差额125545.29元、支付2019年4月1日至2019年4月30日工资46041.67元、支付2019年5月1日至2019年5月13日工资19051.73元；支付2018年1月1日至2019年5月13日未休年假（12．5天）工资79382.19元；支付违法解除劳动合同赔偿金128544元；支付2018年报销款21709.2元；支付2018年7月27日至2018年12月31日绩效工资123958元、支付2019年1月1日至2019年5月13日绩效工资99166元。2019年8月12日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2019］第3549号裁决书，裁决汉能电力公司支付高明航2018年11月至2019年3月31日期间工资差额112308.35元、2019年4月1日至2019年4月30日工资差额31329.68元、2019年5月1日至2019年5月13日工资差额9339.80元；汉能电力公司支付高明航2018年1月1日至2019年5月13日期间未休年休假工资38103.45元；汉能电力公司支付高明航违法解除劳动合同赔偿金127107元。一审法院认为，劳动者的合法权益应当依法保护。关于2018年11月至2019年3月31日期间、2019年4月1日至2019年4月30日期间、2019年5月1日至2019年5月13日期间的工资差额问题，汉能电力公司陈述为缺勤扣款所致，提交了考勤记录等证据，但是根据双方劳动合同的约定高明航的工作岗位执行不定时工时制，并约定执行不定时工作制的员工，在确保完成工作任务的情况下，自行安排工作与休息时间，同时结合汉能电力公司提交的高明航的打卡记录，被告在2018年4月至2018年10月期间虽打卡不完整但仍正常发放工资，可见，汉能电力公司对高明航的工作岗位和考勤并无严格的要求和规定。同时，法院要求汉能电力公司就主张的缺勤扣款的金额、计算方法、制度依据提交相应的证据，汉能电力公司均未提交，故对上述期间汉能电力公司以旷工为由扣发工资的理由不予采信，汉能电力公司应依法为高明航补足工资差额。关于违法解除劳动合同一事。本案中汉能电力公司以高明航不胜任工作，绩效不合格，经沟通无法达成一致为由通知高明航解除劳动合同，依据是双方签订的《2018年产线销售绩效责任书》，约定事业部按照结果考核决定最终销售完成情况核发绩效奖金及做出奖惩政策，包括在考核期内，未完成目标值，将引咎辞职。高明航在2018年7月9日至2019年1月5日期间，业绩考核为零，汉能电力公司已经扣发了其相应的绩效奖金，但绩效不合格并非用人单位可以直接解除劳动合同的理由；即使劳动者属于不胜任工作工作的情况，也需根据法律规定经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情况下，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后方可解除，汉能电力公司主张双方沟通无法达成一致但未就此举证；汉能电力公司所述的“未完成目标值，将引咎辞职”一事，属于用人单位与劳动者在劳动合同法规定的劳动合同解除情形之外约定劳动合同解除条件，合同解除系属于合同终止的特殊情形，解除即是提前终止，“终止”是“解除”的上位概念，依据《劳动合同法实施条例》第十三条的规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法规定的劳动合同解除情形之外约定劳动合同解除条件，用人单位单方做出的绩效责任书并未赋予劳动者相应的自主选择权，该约定无效。综上，汉能电力公司依此做出解除劳动合同通知系违法解除，鉴于高明航不要求恢复劳动关系，汉能电力公司应支付高明航违法解除劳动合同赔偿金。关于未休年休假工资一事，双方对仲裁裁决的汉能电力公司支付2018年1月1日至2019年5月13日期间未休年休假工资38103.45元认可，对此，法院予以确认。判决：一、判决生效之日起7日内，北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司支付高明航2018年11月至2019年3月31日期间工资差额112308.35元（应发）、2019年4月1日至2019年4月30日工资差额17902.65元（实发）、2019年5月1日至2019年5月13日工资差额5900.61元（实发）；二、判决生效之日起7日内，北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司支付高明航2018年1月1日至2019年5月13日期间未休年休假工资38103.45元；三、判决生效之日起7日内，北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司支付高明航违法解除劳动合同赔偿金127107元；四、驳回北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。本案中，汉能电力公司以高明航不胜任工作，绩效不合格，经沟通无法达成一致为由通知高明航解除劳动合同，依据是双方签订的《2018年产线销售绩效责任书》，约定事业部按照结果考核决定最终销售完成情况核发绩效奖金及做出奖惩政策，包括在考核期内，未完成目标值，将引咎辞职。汉能电力公司所述的“未完成目标值，将引咎辞职”一事，属于用人单位与劳动者在劳动合同法规定的劳动合同解除情形之外约定劳动合同解除条件，依据《劳动合同法实施条例》第十三条的规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法规定的劳动合同解除情形之外约定劳动合同解除条件。用人单位单方做出的绩效责任书并未赋予劳动者相应的自主选择权，该约定无效。故汉能电力公司解除与高明航的劳动合同，系违法解除，应支付高明航违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，汉能电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张 洁审 判 员  易晶晶二〇二〇年四月二十日法官助理  郝晓飞书 记 员  张翰超