山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1001号上诉人（原审原告）：中航鑫源（天津）建筑工程有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇聚兴道7号1号楼702。法定代表人：梁春玉，总经理。委托诉讼代理人：杨华，天津韬鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市人民政府石岛管理区管委会，住所地山东省荣成市石岛湾经济技术开发区。负责人：邹德新，主任。委托诉讼代理人：张轶，山东凌云志律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳明控投资发展有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾路鲤鱼门街一号前海深港合作区管理局综合办公楼A栋201室。法定代表人：田云，总经理。原审被告：山东明控电商发展有限公司，住所地山东省荣成市石岛海港路389号。法定代表人：任术凡，总经理。上诉人中航鑫源（天津）建筑工程有限公司（以下简称中航鑫源公司）因与被上诉人荣成市人民政府石岛管理区管委会（以下简称石岛管委会）、深圳明控投资发展有限公司（以下简称深圳明控）以及原审被告山东明控电商发展有限公司（以下简称山东明控）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中航鑫源公司上诉请求：1.撤销原判决第四项，依法改判支持其全部诉请；2.一二审诉讼费用由石岛管委会、深圳明控、山东明控承担。事实和理由：一审期间，中航鑫源公司提交的石岛管委会专题会议备忘、中国.渔都电商综合体项目建设合作协议、关于中国渔都电商综合体项目建设的补充协议足以证实石岛管委会、深圳明控是案涉工程的实际发包人和承包人，石岛管委会在专题会议备忘里明确了案涉工程是市级调度的重点项目，并允许边建设边办手续，即石岛管委会在明知深圳明控、山东明控在手续不全的情况下进行施工，应当对该工程因无合法手续被停工导致中航鑫源公司的经济损失承担连带赔偿责任。二审期间，中航鑫源公司又补充上诉事实和理由：山东明控在未取得涉案项目合法手续的情况下诱骗中航鑫源公司签订建设工程施工合同，并收取保证金，在涉案项目被叫停以后又逃匿，从一审至今未出庭应诉，故山东明控涉嫌合同诈骗，保留追究其刑事责任的合法权利。石岛管委会辩称，1.中航鑫源公司的上诉请求违背了合同相对性的基本原则。案涉建设工程施工合同系中航鑫源公司与山东明控签订，石岛管委会并非合同相对方，对其双方合同签订与合同内容完全不知情。2.石岛管委会系荣成市政府派出机构，职能仅限于在派出机关的指导授权下，负责提供公共产品和服务职能及市场监管职能。根据中航鑫源公司提供的材料，其施工的项目是一个以盈利为目的的商业综合体，合同相对方和受益人均系建设单位山东明控，石岛管委会并非盈利法人，不可能参与盈利事务，也不可能成为该项目的投资人，更未就涉案项目进行发包。综上，中航鑫源公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。深圳明控未予答辩。山东明控未予述辩。中航鑫源公司于2019年1月16日向一审法院提出诉讼请求：1．解除中航鑫源公司与山东明控签署的《“中国·渔都”项目工程建设工程施工合同》；2.山东明控返还中航鑫源公司缴纳的合同履行保证金2000000元；3．山东明控向中航鑫源公司支付因履行合同支付的各项费用4910642元；4．山东明控赔偿中航鑫源公司因其不履行合同给中航鑫源公司造成的经济损失984766元（按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，自2015年10月23日始暂计至2018年10月23日）；5．石岛管委会、深圳明控对上述2、3、4请求承担连带赔偿责任。中航鑫源公司起诉时，列山东省荣成市石岛管理区管委会为被告，审理中，中航鑫源公司将山东省荣成市石岛管理区管委会变更为荣成市人民政府石岛管理区管委会，并变更诉讼请求如下：1．确认中航鑫源公司与山东明控签署的《“中国·渔都”项目工程建设工程施工合同》无效；2．山东明控返还中航鑫源公司缴纳的合同履行保证金2000000元；3．山东明控向中航鑫源公司支付修建板房费用535007元；4.石岛管委会、深圳明控对上述请求承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：中航鑫源公司提交证据如下：一、《“中国·渔都”项目工程建设工程施工合同》，拟证实中航鑫源公司与山东明控存在建设工程施工合同关系；二、专题会议备忘录、合作协议、补充协议，拟证实案涉建筑工程项目实际发包方为石岛管委会，总承包方为深圳明控；三、山东明控发给石岛管委会的文件，拟证实案涉建设工程项目存在多项手续不全，导致无法正常施工；四、保证金收据（附魏长永情况说明）、工资表、工人身份证复印件、购买材料收据、（2016）津0113民初803号民事调解书、彩钢活动板房合同，拟证实中航鑫源公司为履行案涉合同支出的相关费用，其中保证金系中航鑫源公司通过魏长永的账户打到山东明控的账户中，魏长永在起诉前向中航鑫源公司提供了一个情况说明，马恩帅是中航鑫源公司委托在案涉项目的负责人。石岛管委会质证如下：证据一合同系中航鑫源公司与山东明控签订，其真实性石岛管委会不清楚，但从合同内容看，其双方约定的竣工时间是2016年12月31日，而目前是2019年7月，中航鑫源公司没有按照他们之间的合同进行相应的施工，因此其主张解除合同从现有证据看是不成立的，双方在合同专用条款第16条也约定了本工程是无预付款的，更说明中航鑫源公司没有按照合同约定履行垫资施工的义务，其无权要求解除合同。证据二中的会议备忘录等均是复印件，中航鑫源公司应提供原件，从证据内容看，合同的双方当事人就中国渔都项目进行了清楚的说明，双方约定土地招拍挂等手续的办理，中航鑫源公司如果看到该协议，应该非常清楚地知道项目的基本情况，其主张的欺诈行为根本不存在。证据三，山东明控发送给石岛管委会的文件均是复印件，并且也没有石岛管委会工作人员的签字，即使相应文件是真实的，也仅是山东明控单方的意思表示，没有送达给石岛管委会，对石岛管委会也不产生法律效力；证据四的保证金收据记载的金额是否支付不清楚，银行转账记录也是复印件，假设汇款凭证是真实的，汇款人是魏长永，汇款时间是2015年9月29日，收据的时间是2015年10月23日，因此从时间和汇款人来看，收据和银行转账凭证是不对应的，因此中航鑫源公司应就其支付2000000元保证金继续举证，魏长永情况说明中的签名无法落实，无法确认证据的真实性；工人身份证复印件和工资表真实性无法核实，按照相应的建设领域和劳动管理法规，中航鑫源公司作为外地企业在荣成施工，应当向建设主管部门进行报备，并将职工的信息报建管部门备案，而中航鑫源公司提供的这些资料无法证实其履行了相应备案手续，也没有提供其与职工之间的劳动合同，无法证实相关人员与中航鑫源公司存在劳动关系；彩钢活动板房合同真实性无法核实，其只是提供了相应合同书，没有提供合同履行的相关证据；对于购买材料的收据，并没有相应的买卖合同相对应，按照发票管理的规定，应当进行相应的款项结算应开具发票，而不是收据，相应收据不能作为有效证据使用；（2016）津0113民初803号调解书，上面的双方当事人与本案各方当事人没有关系，与本案没有关联性，因此不能作为有效证据使用。对当事人当庭提出的相关证据，一审法院认定如下：证据一具有真实性、合法性，与本案有关联性，予以采信。证据二、三系复印件，石岛管委会不认可，结合其他证据材料综合予以认定。证据四中保证金收据及魏长永情况说明，结合中航鑫源公司与山东明控签订的合同中保证金的约定，可以认定山东明控收取了中航鑫源公司保证金2000000元；中航鑫源公司主张的活动板房款535007元，有臧勇与中航鑫源公司签订的合同及人民法院调解书为证，对该部分费用予以确认。证据四中其他证据材料，因中航鑫源公司诉讼中撤回对该部分费用的主张，不再评述。一审法院认定：中航鑫源公司与山东明控于2015年9月8日签订《“中国·渔都”项目工程建设工程施工合同》，约定由中航鑫源公司承建山东明控投资的中国渔都工程项目，总工期为18个月，2016年12月31日竣工。2015年9月29日，中航鑫源公司通过第三人魏长永银行账户给山东明控汇款2000000元，2015年10月23日，山东明控给中航鑫源公司出具保证金收据。2015年10月22日，中航鑫源公司与臧勇签订彩钢活动板房合同书。2016年2月18日，臧勇与马恩帅达成调解，并由天津市北辰区人民法院出具（2016）津0113民初803号调解书。另查，案涉工程因未取得工程规划许可及开工许可停工至今。一审法院认为，案涉工程未取得规划许可，中航鑫源公司与山东明控签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。中航鑫源公司要求山东明控返还保证金2000000元，理由正当，予以支持。中航鑫源公司提交的板房费用支出相关证据，能够相互佐证，可以证明中航鑫源公司因此受到的损失，结合本案实际情况，中航鑫源公司主张山东明控给付修建板房费用535007元，予以支持。中航鑫源公司诉讼中变更诉讼请求，系其真实意思表示，予以照准。案涉合同因违反法律强制性规定而无效，而石岛管委会、深圳明控不是合同当事人，中航鑫源公司提交的证据亦无法佐证石岛管委会、深圳明控应负连带赔偿责任，故中航鑫源公司主张石岛管委会、深圳明控承担连带赔偿责任，无法律和事实依据，不予支持。深圳明控、山东明控经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃答辩及质证的权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中航鑫源（天津）建筑工程有限公司与山东明控电商发展有限公司于2015年9月8日签订的《“中国·渔都”项目工程建设工程施工合同》无效；二、山东明控电商发展有限公司于判决生效之日起三日内返还中航鑫源（天津）建筑工程有限公司缴纳的保证金2000000元；三、山东明控电商发展有限公司于判决生效之日起三日内给付中航鑫源（天津）建筑工程有限公司板房费用535007元；四、驳回中航鑫源（天津）建筑工程有限公司要求荣成市人民政府石岛管理区管委会、深圳明控投资发展有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。如付款义务人未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27080元，公告费260元，由山东明控电商发展有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新的证据。对双方有争议的事实，本院认定如下：一、关于深圳明控与石岛管委会之间就涉案项目的关系问题。1.一审期间，中航鑫源公司提供深圳明控与石岛管委会签订的中国.渔都电商综合体项目建设合作协议、补充协议复印件各一份，其中合作协议主要内容为，深圳明控在新城区原市民公园周边地块上投资建设中国.渔都电商综合体项目；石岛管委会负责提供土地指标，根据需要3年内分期分批完成土地招拍挂程序，并采取土地招拍挂政府纯收益全额返还等，协助深圳明控完成立项、规划、环评、施工等各项前期相关手续，以及争取国家省市区对本项目的相关产业扶持政策、开展招商工作；石岛管委会在深圳明控的总体规划通过后，同意深圳明控边施工边补办手续。深圳明控于协议签订后20个工作日内拿出项目概念性规划，30个工作日内注册项目公司；项目公司成立后，承继本协议约定的深圳明控权利义务，深圳明控承诺该项目在建设及运营期间所有税收在石岛缴纳，项目投入正常运营后，预计年交易额在500亿元人民币左右等。补充协议主要内容为，石岛管委会给予深圳明控自该项目一期投入运营后实际缴纳营业税、所得税地方留成部分“三面两减半”的优惠政策，给予该项目区内行政事业性收费的优惠政策等等。2.一审期间，中航鑫源公司提供专题会议备忘录，主要内容为：石岛管委会就加快推进中国渔都电商城项目建设召开专题会议，由国土部门按规划分期调整中国渔都电商城项目用地性质，依照土地使用、工程建设的相关规定依法依规按程序加快开工前的手续办理等。3.二审期间，中航鑫源公司主张石岛管委会系涉案项目的建设单位即发包人，深圳明控为实施该项目成立山东明控；同时主张上述合作开发协议、补充协议系合作开发合同。石岛管委会对此予以否认，主张其不持有该协议的原件。本院认为，上述三份证据系复印件，未有其他证据佐证的情况下，不宜直接认定其证据效力，应结合本案的其他证据与事实综合予以确认。即使上述证据真实，根据其内容，系石岛管委会为地方经济发展，通过招商引资的方式向深圳明控提供土地及政策优惠，由深圳明控投资中国渔都电商综合体项目，该协议本质上属于招商引资合同，而非建设工程施工合同或合作开发合同，故根据该协议，应认定石岛管委会与深圳明控之间系招商引资合同关系，而非合作开发合同或建设工程施工合同关系。二、关于深圳明控与山东明控之间就涉案工程项目的关系问题。本案一、二审诉讼中，深圳明控、山东明控均未出庭应诉，但根据中航鑫源公司提供的上述合作协议，深圳明控要为涉案项目成立项目公司；诉讼中，中航鑫源公司亦主张山东明控系深圳明控为涉案项目而设立的项目公司，表明其亦认为山东明控系深圳明控为涉案项目设立的项目公司，故即使根据中航鑫源公司上诉主张，亦应认定山东明控系涉案项目的建设单位具有高度可能性。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，涉案建设工程施工合同系由山东明控与中航鑫源公司签订，根据合同相对项性原则，应由合同相对方山东明控应承担合同无效后的法律责任。中航鑫源公司主张石岛管委会明知涉案项目手续不全的情况下，仍审批其边办理手续边施工，并据此要求石岛管委会承担涉案建设工程施工合同的法律责任，于法无据，不予支持。本案现有证据，不能认定石岛管委会、深圳明控系涉案工程项目的建设单位，中航鑫源公司主张其系实际施工人，并据此要求石岛管委会、深圳明控承担责任，缺乏事实根据和法律依据，亦不予支持。综上，中航鑫源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27080元，由中航鑫源（天津）建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇二〇年四月二十八日法官助理郭林涛书记员刘双双