浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0281民初11520号 原告（被告）：孙宇，男，汉族，1980年8月4日出生，住余姚市。 委托诉讼代理人：刘晓泉，浙江阳明律师事务所律师。 被告（原告）：余姚市斯卡拉文化传媒有限公司。住所地：余姚市凤山街道胜一村包家路38号。统一社会信用代码：91330281554536923J。 法定代表人：包列剑，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曹利刚，浙江浙耀律师事务所律师。 原告孙宇因不服余姚市劳动争议仲裁委员会作出的浙余姚劳人仲案（2019）第252号仲裁裁决向本院起诉被告余姚市斯卡拉文化传媒有限公司，本院于2019年12月12日立案受理后依法适用简易程序进行审理。余姚市斯卡拉文化传媒有限公司亦不服上述裁决向本院起诉孙宇，本院亦予以受理，即（2019）浙0281民初11521号。本院作出（2019）浙0281民初11521号民事裁定书，裁定将（2019）浙0281民初11521号案件并入本案进行审理。本院于2020年1月13日公开开庭进行审理。原告（被告）孙宇及其委托诉讼代理人刘晓泉，被告（原告）余姚市斯卡拉文化传媒有限公司（以下简称“斯卡拉公司”）的法定代表人包列剑以及委托诉讼代理人曹利刚到庭参加诉讼。双方当事人申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。 孙宇向本院提出诉讼请求，要求判令斯卡拉公司：1.支付拖欠的2017年12月，2018年1月、10月、11月、12月，2019年1月份、2月份的工资23500元，支付2017年的7月、8月少发工资3000元以及2018年8月、9月少发的工资1000元，共计27500元；2.支付未休年休假工资1609.20元；3.出具解除劳动关系的证明；4.支付因违法解除劳动合同而应支付的赔偿金38500元；5.赔偿社会基本养老保险损失34966.2元、医疗保险损失7449.10元；6.赔偿失业保险金待遇损失25728元以及失业期间医疗补助金2572.80元；7.支付因违反法律对试用期的规定（孙宇的试用期长达五年）而应支付的赔偿金199500元。事实与理由：2013年11月开始，孙宇、斯卡拉公司建立劳动关系，孙宇任灯控师，刚开始斯卡拉公司承诺工资逐年上涨，每年月工资至少涨500元，期间又多以兄弟情义、创业艰苦、一同创业为名笼络人心，压低待遇，多年来孙宇工资始终比其他公司的灯控师低近一半，也未给孙宇交纳社保，在2017年7、8月份期间斯卡拉公司还擅自扣除工资3000元。在孙宇的强烈要求下，斯卡拉公司直至2018年7月才开始为孙宇缴纳社保，但缴纳基数不是按照工资3500元，而是按3279元支付，存在少缴的情形，而且斯卡拉公司以社保有部分由个人承担为由（个人应缴344.30元），未经孙宇同意径直扣除7、8月份的500元月工资，孙宇当即提出异议，斯卡拉公司最后说年底统一结算，会补的（有电话录音为准）。孙宇想想自己是公司唯一的老员工，多少有点情面在，等到年底结算也可以，再说斯卡拉公司多年来一直拖欠工资的，也习惯了。但万万没想到，到了2019年1月30日晚上，斯卡拉公司提出孙宇的工资从2019年2月份开始降为2500元，而且先前擅自扣除的500元也不结算了，孙宇当即表示拒绝。斯卡拉公司又在2019年2月9日春节假期时，在公司微信群里直接以“孙宇己1月30号止，停止合作”、“工资给不起”为理由将孙宇开除，并将孙宇移出微信群。孙宇被公司开除后仍认为可以友好协商解决，但是斯卡拉公司虽然承认孙宇工作了五年，却反复说“这五年都是在试用期。”由于协商不成，孙宇提起劳动争议仲裁，但仲裁裁决未能查清案件事实，对孙宇的工资认定有误，进而对经济赔偿金、年休假工资的认定也有误，孙宇主张失业期间的医疗保险损失符合浙江省失业保险条例规定，应当予以支持，另外因社保政策原因，仲裁裁决应补缴的2013年11月至2018年6月的养老保险、医疗保险无法操作，因此斯卡拉公司应赔偿相应的养老保险损失和医疗保险损失，另外，斯卡拉公司一直将孙宇定为试用期状态，违反法律规定，也应支付赔偿金。 斯卡拉公司答辩称：1.双方在2013年11月建立劳务关系，孙宇主要负责灯光师工作，从2018下半年开始，因答辩人业务忙，与孙宇建立固定劳动关系，并在2018年7月为孙宇缴纳社保，因此双方的劳动关系是从2018年7月开始建立，而此前是劳务关系；2.从工作形式来看，答辩人公司承接大型活动的组织策划、硬件设施搭建等，这些活动并不固定，有可能一个月有几次，也有可能几个月没有活动，所以平时不需要固定员工上班，只是有业务时才会叫人手，因孙宇母亲是答辩人法定代表人的老师，关系比较熟才叫孙宇；3.孙宇在负责活动时是自由的，而且孙宇有自己的生意，他是百家安产品的经销商，对于报酬，双方采取的是不固定的领款形式，可以当场结算清，也可以积累后提取；3.从社保缴纳情况来看，孙宇从1999年开始工作，社保在2013年—2018年6月是挂靠在余姚就业管理处，2018年7月开始，答辩人为孙宇缴纳社保，间接说明在此之前双方没有建立劳动关系，同时从孙宇提交的证据材料可以看出，双方多次用到“合作”一词，因此双方是平等的，没有隶属关系；4.答辩人并没有违法解除劳动关系，孙宇在2019年1月底提出工资要涨到7000元/月，答辩人根据公司性质、发展情况以及孙宇实际出勤天数认为7000元工资涨幅过快，希望按照以前的福利待遇继续工作，后续根据公司发展适当涨工资，答辩人在2019年2月1日叫孙宇去结算之前的工资，孙宇明确表示工资没有7000元就不要再去找他了，有双方的谈话记录也有在场第三人可以证明，因此答辩人从来没有不让孙宇继续工作的意思，只是因工资的事情没有谈拢，孙宇没有再回来工作。 斯卡拉公司向本院提出诉讼请求：1.驳回仲裁裁决书中第二项裁决；2.本案诉讼费由孙宇承担。斯卡拉公司在审理过程中将第1项诉讼请求变更为：驳回余姚市劳动争议仲裁委员会作出的浙余姚劳人仲案（2019）第252号仲裁裁决书。 孙宇答辩称：1.斯卡拉公司在开庭前变更诉讼请求，已经超过法定期限；2.从斯卡拉公司提交的诉状可以看出，公司对与答辩人存在劳动关系是没有异议的，他只是对于违法解除有异议进而向法院起诉；3.在公司组建的工作微信群里，公司法定代表人的妻子发出了明确解除劳动关系的意见，然后答辩人被移出工作群，随后双方就拖欠工资、赔偿损失等问题进行协商，足以说明公司已经解除了与答辩人的劳动关系。 孙宇绕诉讼请求向本院提交如下证据：1.微信截图2份，用于证明斯卡拉公司在2019年2月9日（春节放假期间）以公司给不起工资为由违法解除与孙宇的劳动关系，并将孙宇踢出工作群，其后孙宇向斯卡拉公司催讨工资的事实；2.录音文件以及录音书面整理记录、手机通话清单，用于证明原、斯卡拉公司建立劳动关系已经有五年，但斯卡拉公司没有与孙宇签订劳动合同、拖欠孙宇工资、违法解除劳动合同，事后孙宇去协商，但斯卡拉公司拒绝孙宇合理要求的事实；3.社会保险参保证明，用于证明斯卡拉公司仅为孙宇交纳了2018年7月——2019年1月的社保，2013年11月至2018年6月以及2019年2月的社保均为孙宇自行交纳的事实；4.国家企业信用信息公司系统查询单1份，用于证明包列剑及其妻子分别担任斯卡拉公司的法定代表人以及监事；5.仲裁裁决书1份，用于证明本案经过仲裁前置程序的事实；6.银行交易流水记录，用于证明孙宇缴纳社会保险费用的情况。斯卡拉公司对上述证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为微信聊天记录无法证明解除了劳动关系，当时只是说“停止合作”，而且这个话不是斯卡拉公司的法定代表人说的，是斯卡拉公司法定代表人的妻子说的，如果真要解除劳动关系肯定有正常手续，而不是这样说说而已；至于赔偿社会保险损失，于法无据，而且原告在此之前并未向被告主张过权利，已经超过诉讼时效。因斯卡拉公司对上述证据的真实性并无异议，经审核，本院对上述证据予以采信。根据采信的证据，本院认为，斯卡拉公司虽然提出其在2018年7月之前与孙宇是劳务关系，并非劳动关系，但根据聊天记录来看，孙宇从事的工作是斯卡拉公司经营范围内事项，且在斯卡拉公司处工作的年限长，虽然管理相对松散、工作时间长短不一，但孙宇在斯卡拉公司处工作的长期性、稳定性的特征是具备的，足以认定属于劳动关系，而非劳务关系。 斯卡拉公司围绕诉讼请求向本院提交仲裁裁决书、聊天记录和书面证人证言，用于证明在当时双方在协商工资的事情，解除劳动关系、赔偿或者其他内容都是孙宇提出的，并不是公司提出的。孙宇对仲裁裁决书、聊天记录的真实性无异议，但对证明目的不认可，认为在仲裁阶段，斯卡拉公司对解除劳动关系没有异议，只是认为解除的是劳务关系；对证人证言有异议，认为不符合证据形式要件，证人应当出庭，同时该证人与斯卡拉公司有利害关系，在2019年2月还不是斯卡拉公司的员工。因孙宇对仲裁裁决书、聊天记录的真实性无异议，本院对予以采信；对书面证人证言，因不符合证据形式要件，本院不予采信。 经审理，本院认定如下事实：孙宇于2013年11月进入斯卡拉公司单位工作，任灯光师，双方未签订劳动合同。孙宇自行缴纳了2013年11月至2018年6月的养老保险和医疗保险；斯卡拉公司为孙宇缴纳了2018年7月至2019年1月的养老保险、医疗保险和失业保险。2019年2月9日，斯卡拉公司在微信群里称，于2019年1月30日与孙宇停止合作，理由是“工资给不起”。孙宇2018年春节后的工资为3500元/月，从2018年7月份起，因缴纳社保，孙宇的工资为3000元/月，对于孙宇2018年10月至2019年1月的工资，斯卡拉公司尚未支付。另，斯卡拉公司在仲裁阶段提交了四张领（付）款凭证，孙宇对“2017年11月2日，领款金额为15820元，用途为支付5月至10月的劳务工资”和“2018年5月15日，领款金额为14500元，用途为支付2018年1月至4月的劳务工资及奖励”这两张领（付）款凭证予以认可；“2018年10月20日，领款金额为17100元，用途为支付5月至9月的工资”这张领（付）款凭证，名字并非孙宇所签，但孙宇认可收到该笔钱；“2017年12月25日，领款金额9000元，用途为支付孙宇10至12月份工资”这张领（付）款凭证，孙宇不予认可，认为领（付）款凭证中的签名并非其本人所签，余姚市劳动争议仲裁委员会委托浙江大学司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定结论为：倾向认为签名是孙宇所签。 本院认为，孙宇与斯卡拉公司之间自2013年11月份起建立劳动关系，工作期间，斯卡拉公司应及时足额发放孙宇的劳动报酬，现公司拖欠部分公司未付，应承担相应的法律责任，本院对孙宇主张的2018年10月至2019年1月的工资12000元予以支持，对孙宇主张的2017年12月、2018年1月的工资，因斯卡拉公司提供的领（付）款凭证中显示已经发放，本院不予支持，孙宇主张2017年7月、8月和2018年8月、9月少发的工资，因缺乏充足依据，本院不予支持。 孙宇主张的未休年休假工资，根据孙宇在斯卡拉公司工作时间，其在2018年可享受5天年休假，现斯卡拉公司并无证据证明其为孙宇安排了年休假，也未提供证据证明其支付了相应的年休假工资，故斯卡拉公司应支付孙宇2018年年休假工资1475元，对孙宇主张的超出部分，于法无据，本院不予支持。 从微信记录来看，斯卡拉公司作出解除劳动关系的意思表示明确，现双方当事人劳动关系已经解除，孙宇要求斯卡拉公司出具解除劳动关系证明，合法有据，本院予以支持，对斯卡拉公司辩称未解除劳动关系的主张不予采纳。 斯卡拉公司以给不起工资为由解除与孙宇的劳动关系，但对该理由的成立，斯卡拉公司缺乏充足的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，斯卡拉公司应支付孙宇违法解除劳动关系的赔偿金35292元予以支持，但孙宇主张的超出部分，本院不予支持。 对于孙宇要求斯卡拉公司赔偿养老保险损失、医疗保险损失，因孙宇自行缴纳了2013年11月至2018年6月的养老保险和基本医疗保险，导致斯卡拉公司无法再为其补缴，因此孙宇可以要求斯卡拉公司赔偿应由用人单位负担的部分，但因该项权利属于普通债权，对2016年3月20日之前费用，因孙宇并无证据证明其在诉讼时效期间内向斯卡拉公司主张过权利，故本院不予支持，对2016年3月21日至2018年6月的养老保险费用和医疗保险费用，经核算，斯卡拉公司应赔偿孙宇15532元，孙宇主张的超出部分，于法无据，本院不予支持。 因斯卡拉公司并未依法为孙宇缴纳失业保险，导致孙宇无法享受失业保险待遇，故本院对孙宇要求斯卡拉公司赔偿失业保险待遇损失25728元予以支持；孙宇要求斯卡拉公司赔偿失业期间医疗补助金，于法无据，本院不予支持。 对于孙宇要求斯卡拉公司支付因违反法律对试用期的规定（孙宇的试用期长达五年）而应支付的赔偿金199500元，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《浙江省失业保险条例》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告（原告）余姚市斯卡拉文化传媒有限公司支付原告（被告）孙宇2018年10月至2019年1月份的工资12000元、2018年未休年休假工资1475元、违法解除劳动关系的赔偿金35292元、失业保险待遇损失25728元，并赔偿2016年3月21日至2018年6月的养老保险和医疗保险费用15532元，以上共计90027元，款限于本判决发生法律效力之日起十日内付清； 二、被告（原告）余姚市斯卡拉文化传媒有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告（被告）孙宇出具解除劳动关系的证明； 三、驳回原告（被告）孙宇的其他诉讼请求； 四、驳回被告（原告）余姚市斯卡拉文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费10元，减半收取5元（免交），由被告（原告）余姚市斯卡拉文化传媒有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审判员 裴 丹 二〇二〇年四月三日 书记员 史钟林