江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终718号上诉人（原审被告）：江苏省一建建筑装修装饰有限公司，住所地江苏省南京市中央路323号1614室。法定代表人：吴荣明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张亚斌，江苏恒桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白雪山，男，汉族，1971年4月6日生，汉族，住河北省张家口市涿鹿县。委托诉讼代理人：**，北京市致宏律师事务所律师。上诉人江苏省一建建筑装修装饰有限公司（以下简称江苏一建公司）因与被上诉人白雪山承揽合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏一建公司上诉请求：撤销一审民事判决，发回一审法院重审，依法审查上诉人提出的管辖权异议，并将案件移送至北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）审理。事实与理由：一、一审法院未依法审查江苏一建公司提出的管辖权异议，直接作出判决，程序违法。江苏一建公司在收到鼓楼法院的诉讼材料后，于2019年10月12日书面向一审法院提出管辖权异议。但一审法院对管辖权异议未进行审查，直接开庭迳行作出判决，违反了法定程序。本案应当发回重审。二、根据白雪山的诉讼请求及其陈述的事实和理由，可以确定本案的法律关系应为建设工程分包合同纠纷。一审法院将案由列为承揽合同纠纷，不符合本案的法律关系实质，本案施工合同履行地在北京市朝阳区，因此本案应由朝阳法院管辖。三、从一审法院认定的事实来看，江苏一建公司与白雪山之间未签订合同，根据合同相对性原则，应当由冯文中承担责任。一审法院以冯文中曾作为上诉人的诉讼代理人、结算单报陆云平审核，认定合同相对方是江苏一建公司，冯文中、陆云平有权代表上诉人，没有事实和法律依据。白雪山从未向上诉人主张过工程款，本案已经超过诉讼时效。白雪山辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。江苏一建公司主张的管辖问题以及诉讼时效的问题，白雪山均不予认可。白雪山向一审法院起诉请求：判令江苏一建公司立即向白雪山支付人工费44296.76元，并支付违约金6714.79元。一审法院查明事实：2012年11月7日，江苏一建北京国际旅游汇装修工程项目经理部作为甲方，与白雪山签订《室内保洁及石材结晶合同书》，主要内容为：甲方同意将北京国际旅游汇装修工程中室内保洁及石材结晶的施工承包给乙方施工，施工地点在鸟巢内北京国际旅游汇，室内保洁按6元/㎡计算，石材结晶按45元/㎡计算，最终按照实际施工量计算；甲方每月只向乙方支付施工人员的生活费，其他人工费在竣工验收后15日内支付85%，剩余15%在工程竣工验收后30日内一次性支付；乙方需严格按照甲方给予的总控工期执行，并严格按照甲方的现场技术交底和北京市建筑装修工程质量标准进行；关于违约责任，违约方向守约方每日支付总人工费的千分之三违约金，违约金赔偿总额不超过总劳务款的5%。甲方签约人处冯文中签字，乙方白雪山签字。合同签订后，白雪山进场施工。2013年1月22日，双方进行结算，并制作了结算明细，合计费用134295.76元；结算单发包方签字处，冯文中签署“请陆总审核定夺”；2014年12月8日，陆云平签字“同意”。2015年2月18日，陆云平在结算单下方备注“已付9万元，还欠44296.76元”；2019年5月31日，陆云平在该结算单另行备注“尾款44296.76元至今我单位未付给白雪山，此结算单仍有效”。2014年12月9日，陆云平向白雪山转账支付5万元，2015年2月18日陆云平向白雪山转账支付4万元。一审法院另查明，根据2015年朝民（商）初字第20891号民事判决书显示，在刘连群诉江苏一建公司居间合同纠纷一案中，冯文中系江苏一建公司的诉讼代理人；审理查明部分显示：2012年5月17日北京名扬益海展览有限公司（以下简称铭扬益海公司）与江苏一建公司签订《北京市装饰装修工程施工合同》，约定北京国际旅游汇展厅装饰装修工程由江苏一建公司承包。根据（2017）京0105民初26303号民事判决书显示，在晏为军起诉江苏一建公司装饰装修合同纠纷一案中，陆云平为江苏一建公司诉讼代理人，在该案中晏为军与江苏一建公司签订的《劳务承包合同书》与本案《室内保洁及石材结晶合同书》类似，陆云平陈述其担任项目经理。一审法院认为：《室内保洁及石材结晶合同书》虽然系冯文中签字，但冯文中曾担任江苏一建公司诉讼代理人，在结算单中，冯文中签字报请陆云平审核，陆云平又系江苏一建公司北京国际旅游汇装修工程项目部经理，故合同相对方可以认定为江苏一建公司，冯文中、陆云平均有权代表江苏一建公司，《室内保洁及石材结晶合同书》及结算单对江苏一建具有法律约束力。根据结算单确认，白雪山施工费用总计为134295.76元，扣除已付9万元，尚欠44295.76元，陆云平签字确认的尚欠44296.76元系多计算1元，一审法院认为仍应据实结算以44295.76元为准。根据结算单显示，2013年1月22日，白雪山即已施工完毕，因江苏一建公司未到庭，至于案涉工程是否竣工验收，举证责任在于江苏一建公司，其一审中并未举证，应承担相应不利后果。同时，双方在结算时并未对白雪山施工质量提出异议，并且在结算后陆云平也支付了9万元，故可视江苏一建公司的付款条件已经成就，应当及时付清款项。现江苏一建公司未按约履行，合同约定的违约金总额不超过总劳务费的5%，现白雪山主张按照134295.76元的5%计算为6714.79元，一审法院人为考量双方结算的时间距今已经六年之久，该违约金标准并不过高，江苏一建公司应按合同约定支付该违约金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、江苏省一建建筑装饰装修有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付白雪山剩余人工费用44295.76元，并支付违约金6714.79元；二、驳回白雪山其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1075元，减半收取537.5元，由江苏省一建建筑装饰装修有限公司负担。本院二审查明，一审法院查明的事实正确，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，双方均未提交新证据。二审中，江苏一建公司陈述称，陆云平挂靠江苏一建公司施工北京国际旅游汇展厅装饰装修工程，冯文中是陆云平手下人员。在朝阳法院的相关判决中，冯文中和陆云平作为江苏一建公司的委托诉讼代理人参加诉讼的原因是因为陆云平挂靠江苏一建公司施工，所以项目上的纠纷江苏一建公司要求陆云平负责出面处理，冯文中也是按照陆云平的要求由江苏一建公司授权作为诉讼代理人。签订案涉合同时，北京国际旅游汇展厅装饰装修工程已经完工，仅涉及室内保洁的问题。其自铭扬益海公司承接的北京国际旅游汇展厅装修装修工程于2012年5月18日进场，2013年2月1日解除合同，工程费用已经通过诉讼解决。白雪山陈述称，白雪山与冯文中、陆云平一起在鸟巢项目工地上办公，两份判决书中查明的事实也已经表明陆云平为案涉项目的项目经理，白雪山有理由相信冯文中、陆云平能代表江苏一建公司。本院二审还查明，2019年6月20日，白雪山向朝阳法院提出本案诉讼，朝阳法院经审查，于2019年9月17日做出（2019）京0105民初74837号民事裁定书，以对案涉承揽合同纠纷无管辖权为由，将本案移送至江苏一建公司住所地南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）审理，鼓楼法院于2019年9月25日立案后审理了本案。鼓楼法院按照江苏一建公司提交的地址向江苏一建公司送达了起诉状副本、传票、证据材料，江苏一建公司于2019年10月10日签收并于2019年10月11日向一审法院提交管辖权异议申请，请求将本案移送至朝阳法院审理，后江苏一建公司未按鼓楼法院传票确定的开庭时间到庭参加诉讼。以上事实，有民事起诉状、民事裁定书、EMS单据，当事人陈述等证据在卷证实。本案二审争议焦点为，一、本案是否应移送朝阳法院审理；二、江苏一建公司是否应向白雪山支付剩余人工费44295.76元及违约金6714.79元；三、江苏一建公司提出的时效抗辩是否应予支持。本院认为，一、关于本案是否应移送朝阳法院审理的问题，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。在白雪山向朝阳法院提起本案诉讼后，朝阳法院已对本案的管辖权问题依职权主动进行了审查，并作出生效裁定将本案移送至鼓楼法院审理。鼓楼法院在受理本案后并未报请上级人民法院指定管辖，本案的管辖问题已由朝阳法院及鼓楼法院依职权主动进行了审查。在朝阳法院已经以其无管辖权为由将本案移送至鼓楼法院审理的情况下，江苏一建公司还主张应将本案移送至朝阳法院审理，并认为鼓楼法院未审查其管辖权异议程序违法，本院不予支持。二、关于江苏一建公司是否应向白雪山支付剩余人工费44295.76元及违约金6714.79元的问题，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。江苏一建公司认可陆云平挂靠江苏一建公司施工北京国际旅游汇展厅装饰装修工程，且冯文中为陆云平手下人员，本案中冯文中以江苏一建北京国际旅游汇装饰工程项目经理部的名义与白雪山签订室内保洁及石材结晶合同，陆云平也已在结算单上签字确认了结算金额，江苏一建公司亦未对工程完工情况提出异议，江苏一建公司应承担相应付款责任。一审法院根据陆云平签字确认的结算单中确认的结算金额及已付款情况，计算江苏一建公司应付的剩余人工费及违约金，并无不当。三、关于江苏一建公司提出的时效抗辩是否应予支持的问题，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，江苏一建公司一审中未按法院确定的时间参加庭审，未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出白雪山的诉请已超过诉讼时效，本院不予支持。综上所述，江苏一建公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1075元，由上诉人江苏省一建建筑装修装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  孙 伟审判员  张卓慧二〇二〇年四月二十九日书记员  汪海燕