浙江省金华市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙07行终766号上诉人（原审原告）：沈阳知恩堂生物科技有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区长白北路169号1门。法定代表人：冯钦。委托诉讼代理人：马子龙，辽宁蓝星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：义乌市市场监督管理局，住所地浙江省义乌市宾王路378号A座。法定代表人：吴朝晖，局长。出庭负责人：楼俊，副局长。委托诉讼代理人：龚伟伟，市场监督管理局工作人员。委托诉讼代理人：文伟平，市场监督管理局工作人员。上诉人沈阳知恩堂生物科技有限公司（以下简称知恩堂公司）因诉被上诉人义乌市市场监督管理局（以下简称义乌市场监管局）工商行政处罚一案，不服义乌市人民法院（2019）浙0782行初93号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人知恩堂公司的委托诉讼代理人马子龙，被上诉人义乌市场监管局的出庭行政负责人楼俊、委托诉讼代理人龚伟伟、文伟平到庭接受询问。本案现已审理终结。原审法院查明：2018年6月30日，知恩堂公司在义乌天恒国际大酒店三楼天和厅组织了一场名为“拉法感恩见证分享会”的会议活动，会议现场有100余人参加，有多名人员上台分享其使用原告生产销售的“拉法口服液”产品后治愈了某种疾病。原告原法定代表人马子林在会议现场介绍“拉法口服液”产品时，使用的“2018年巡回讲座课件”PPT文件内容里对“拉法口服液”的相关功效描述有“。千万种症状，基因表达异常。修复坏损基因补充基因营养，恢复基因表达清理垃圾毒素。服用拉法调理××病毒。拉法：针对病根，也消灭症状，有好转反应，彻底恢复，绝对安全。”等字样。在会议最后阶段，知恩堂公司给每位参加会议的人员赠送了一盒“拉法口服液”，附带有一份宣传资料，包括一张宣传单、一本宣传册和一本《感恩拉法见证集》。宣传单上印制有“天天拉法，常常喜乐。拉法使各种各样的疾患，完全获得健康，甚至终生吃药的人，也彻底脱离药物，找回了健康。比如脑出血和脑血栓，甲亢和甲减，先天性的基因缺失，和上千种罕见病，都因着拉法得到了惊人的效果。拉法的功能特点：1、全面快速清理毒素，2、平衡补充基因营养，3、恢复基因正常工作，4、大量补充生态氧，5、快速平衡体液环境，6、提前发现隐藏疾病，7、恢复免疫力自愈力”等内容。宣传册子上印制有“。拉法外用篇。止血，加速结痂，减轻溃烂恶化，驱毒消肿，同样适用于：皮肤红肿，痘痘，炎症，灰指甲，过敏，过敏性紫癜。拉法内服篇。发烧，原液/3支/2支/1支。等内容。《感恩拉法见证集》里面是全国各地使用过“拉法口服液”的亲身体会者现身说法，介绍其使用“拉法口服液”的成效。会议结束后，义乌市场监管局执法人员对现场进行了检查，查扣了会议宣讲的PPT、宣传单、宣传册等物品，并对知恩堂公司原法定代表人马子林及相关人员吴秋娟作了笔录。2018年8月3日，义乌市场监管局向知恩堂公司邮寄义市监管罚听告字〔2018〕00178号行政处罚听证告知书。2018年8月7日，知恩堂公司向义乌市场监管局提出听证申请，义乌市场监管局于9月5日举行听证。2018年9月25日，义乌市场监管局出具《行政处罚决定书》，认定知恩堂公司存在引人误解的虚假宣传行为，决定：一、责令停止违法行为；二、罚款300000元（叁拾万元），上缴国库。2018年9月29日，义乌市场监管局向知恩堂公司送达《行政处罚决定书》。2019年1月18日，知恩堂公司向兰溪市人民法院提起行政诉讼，义乌市场监管局向该院提出管辖权异议。2019年2月12日，兰溪市人民法院裁定将该案移送一审法院。另查明，当事人生产销售的“拉法口服液”为保健食品，批准文号为国食健字G20141219，批准保健功能为“补充钙、铁、锌、硒”，适宜人群为“需要补充钙、铁、锌、硒的成人”，不适宜人群为“少年儿童、孕妇、乳母”，食用方法及食用量为“每日3次，每次1支，口服”，产品规格为“10m1/支”。原审法院认为，本案的争议焦点有二：1.知恩堂公司是否存在虚假宣传行为；2.义乌市场监管局作出的行政行为是否合法。一、关于第一个争议焦点。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。根据该条规定，经营者对商品的性能、功能等作虚假宣传的，即构成反不正当竞争法上的虚假宣传行为。本案中，知恩堂公司生产、销售的“拉法口服液”系保健产品，原告却在宣传册、宣传单及现场会议上大肆宣扬该产品能够治愈脑出血、脑血栓、甲亢、甲减等各种罕见疾病，系对商品性能、功能的虚假宣传，欺骗、误导消费者。并且，知恩堂公司在现场会议上给与会人员赠送产品亦属于商业宣传、推广行为，而非其所称的公益行为，故知恩堂公司的行为构成反不正当竞争法上的虚假宣传行为，义乌市场监管局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定对知恩堂行为作出的认定，并无不当。二、关于第二个争议焦点。知恩堂公司主张义乌市场监管局存在执法不亮证、伪装执法的问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第三款的规定，“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据”，而义乌市场监管局作出涉案行政处罚所依据的证据并不存在严重违反法定程序收集、以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益或者以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取等情形，不属于非法证据，且从现场制作的笔录看，明确载明义乌市市场监管局执法人员已经向知恩堂公司出示了执法证。并且，从义乌市场监管局提供的相关程序证据，其依法履行了立案、调查、扣押、听证、告知、决定、送达等法定程序，并无违反法定程序问题，也不存在知恩堂公司所称的超越职权执法的问题，故一审认定义乌市场监管局作出的涉案行政处罚决定程序合法。另，关于知恩堂公司主张的涉案行政处罚决定过重的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传”，“由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”。本案中，义乌市场监管局认定知恩堂公司的行为属于虚假宣传行为，作出300000元罚款的行政处罚，在法律规定的处罚幅度内，并无不当。综上，义乌市场监管局作出的涉案行政处罚决定事实清楚、适用法律正确，程序合法，知恩堂公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回知恩堂公司的诉讼请求。案件受理费150元，由知恩堂公司负担。上诉人知恩堂公司上诉称，一、一审事实不清，定性错误，本案不构成不正当竞争。义乌市场监管局作出行政处罚的依据是反不正当竞争法的相关规定。只有实际行为发生，且有损害其他经营者或者消费者的合法权益后果的情况下，才构成不正当竞争；二、被上诉人证人与执法人员混同，属于滥用职权；三、行政处罚证据不充分，不得作为定案依据；四、被上诉人所依据的处罚条款错误。上诉人没有销售行为发生，属于免费赠送的公益行为，是消费者获益的行为，不可能损害其他经营者或者消费者的合法权益，不构成不正当竞争；五、被上诉人处罚内容和处罚程序违法。被上诉人同时做出四个具体可诉的具体行为，违反法律程序，没有告知上诉人陈述和申辩的权利，属于滥用职权。被上诉人未亮证执法、违法收集证据，且依据《行政处罚法》第三十八条规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定，案涉处罚没有集体讨论、审核。综上，请求依法撤销（2019）浙0782行初93号行政判决书，支持上诉人的一审诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人义乌市场监管局辩称，一、被上诉人作出的义市监管罚字【2018】00178号行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、处罚适当。上诉人在2018年6月30日的“拉法感恩见证分享会”上直白描述“拉法口服液”产品可以治疗疾病，赠送产品和宣传资料，真实目的是为了吸引参会人员购买上诉人生产、销售的口服液。而实际上该口服液仅仅只是保健品，批准注册的保健功能为“补充钙、铁、锌、硒”，上诉人在会议上疾病治疗功效的宣传内容均为虚假内容。上诉人为推销产品所举办的宣传推介会议，属于商业宣传行为，其最终目的还是吸引参会人员购买其产品，是否有在义乌发生实质的销售行为，不影响虚假宣传行为的认定。基于上诉人对其生产、销售的产品作引人误解的虚假宣传，被上诉人依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定作出行政处罚，事实清楚，证据充分；二、被上诉人在接到举报后，为彻底了解上诉人宣传行为是否存在违法性，安排执法人员着便衣进入会场了解宣传内容。初步确认违法后，在会议结束及大部分人员安全离场后，执法人员出示执法证表明身份，对现场用于播放的视频及PPT文件的电脑、现场拍摄视频的手机设备、现场分发的宣传资料进行了取证。被上诉人作出行政处罚决定所采用的证据，均是执法人员在出示执法证后取得的，并经上诉人签字画押确认。执法人员不存在违法取证的情形，证据合法，程序正当；三、根据国家市场监督管理总局等十三部门下发的《关于开展联合整治“保健”市场乱象百日行动的通知》、中共浙江省委政法委员会等七部门《保健品市场乱象专项整治工作实施方案》文件内容，均将“会销”、“保健食品”虚假宣传问题列为重点打击内容。上诉人以销售保健食品为目的举办此次分销，宣称该产品可以治疗疾病种类之多，范围之广，令人瞠目结舌，并且涉及宗教性质，影响恶劣。综上，被上诉人作出的处理决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法律程序，一审法院认定判决正确。请求驳回上诉，维持原判决。二审中，双方均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合上诉人知恩堂公司的上诉理由以及义乌市场监管局的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人知恩堂公司是否存在虚假宣传；二、被上诉人作出的行政行为是否合法。关于争议焦点一。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）第八条第一款规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。经营者对商品的性能、功能等作虚假宣传的，即构成反不正当竞争法上的虚假宣传行为。根据查明事实，上诉人生产的“拉法口服液”为具有补充钙、铁、锌、硒等保健功能的保健产品，上诉人在宣传册、宣传单及现场会议上大肆宣扬该产品能够治愈脑出血、脑血栓、甲亢、甲减等各种罕见疾病，先天性基因缺失和上千种罕见病，都因拉法得到了惊人的效果。上诉人印制的《感恩拉法见证集》中也有大量服用该拉法口服液治愈宫颈癌、红斑狼疮等疑难杂症的宣传。前述行为显然是对商品性能、功能的虚假宣传，欺骗、误导消费者。上诉人通过会议介绍的形式宣传、推广产品，以达到销售获利的目的，显然也并非所谓的公益活动。故被上诉人依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定认定知恩堂公司构成虚假宣传，并无不当。关于争议焦点二。根据查明事实，被上诉人作出涉案行政处罚所依据的证据并不存在严重违反法定程序收集、以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益或者以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取等情形，被上诉人据以作出处罚收集的证据符合相关法律规定，不属于不得作为认定案件事实根据的非法证据。被上诉人的执法人员于2018年6月30日现场制作的笔录也明确载明执法人员已经向上诉人原法定代表人马子林出示了执法证，相关执法人员也均具有相应的行政执法资格。结合被上诉人义乌市场监管局提供的相关程序证据，该局依法履行了立案、调查、扣押、听证、告知、决定、送达等法定程序，并无违反法定程序，也不存在上诉人所称超越职权、滥用职权执法的问题。被上诉人在依法履行相关程序后，作出案涉处罚决定，有相应的事实和法律依据，程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人沈阳知恩堂生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕 强审 判 员  覃仕辉审 判 员  赵 娟二〇二〇年四月一日代书记员  厉凯静