台州市椒江区人民法院行 政 判 决 书（2020）浙1002行初15号原告林爱丽，女，1986年12月10日出生，汉族，住浙江省三门县。委托代理人杜敏芝，浙江维人律师事务所律师。被告台州市椒江区卫生健康局，住所地浙江省台州市椒江区星明路98号。法定代表人郑岳华，局长。委托代理人李曼，台州椒江区卫生健康局工作人员。委托代理人项晶，浙江鼎格律师事务所律师。原告林爱丽为与被告台州市椒江区卫生健康局（以下简称区卫健局）行政处罚一案，于2019年11月16日向本院提起行政诉讼。经征询当事人意见，本院将该案引导至椒江行政争议调解中心调解，未成。2020年3月6日，本院予以立案受理，依法由审判员项旭锋适用简易程序于2020年3月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杜敏芝，被告的应诉负责人林立康、委托代理人李曼、项晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告区卫健局于2019年6月18日作出台椒卫医罚[2019]13号行政处罚决定，认定原告存在非医师行医的违法行为，违反了《医疗美容服务管理办法》第十四条、第二十三条的规定。根据《医疗美容服务管理办法》第二十八条、《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，决定没收原告非法所得300779元、罚款95000元。原告林爱丽诉称，原告为顾客开展“黑脸娃娃”行为不属于诊疗行为，而是生活美容行为；应以台州经济开发区薇妮莎美容会所为被处罚人，而不是以原告为当事人；对账本整理表、汇总清单等应采取先行登记保存，而被告却采取非法取证方式获取；对非法所得计算有误，“违法所得”认定以“获利说”为基本原则，应扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出；被告所适用的法律依据错误，应依据《医疗机构管理条例》的规定，而不能适用《执业医师法》；原告因生产、销售假药罪被椒江区人民法院予以刑事处罚，再予以行政处罚，有违“一事不再罚”原则和比例原则。开庭时，原告补充称，被告对于重大、复杂的行政处罚案件，未经集体讨论，程序违法。因此，被告作出的具体行政行为所依据的事实不清、证据不足、程序违法，请求依法撤销台椒卫医罚[2019]13号行政处罚决定。原告林爱丽向本院提交了以下证据：1.台椒卫医罚[2019]13号行政处罚决定书；2.缴款通知书；3.（2018）浙1002刑初832号刑事判决书。被告区卫健局辩称，被告对原告的2018年10月9日、11月8日两次询问笔录中，原告明确陈述，黑脸娃娃的操作方法是“往脸上涂上黑炭，大概3-4分钟后黑炭吸收了皮肤的油脂后，再用激光仪器照在黑炭部位，发生爆破后就达到了提亮肤色，紧致皮肤，深层清洁的效果”；点斑是“用棉花棒把点斑水蘸到需点斑的部位，有斑的部位会马上被腐蚀发白，而后结痂，大概一星期后痂皮脱落就达到了祛斑的效果”。因此，本案中的“点斑”和“黑脸娃娃”均属于医疗美容，而非生活美容，且分别属于《医疗美容项目分级管理目录》中的“三、美容皮肤科项目（二）有创伤治疗项目1、微创治疗项目中的化学剥脱和激光和其它（电磁波）治疗项目。被告作出涉诉行政处罚决定针对的违法行为是被处罚人未取得医师资格证书及医师执业证书非法从事医疗美容服务的行为，即非医师行医行为，故本案处罚对象不存在错误。本案线索系台州市公安局椒江分局区东派出所提供，所有的证据材料都是公安机关移交，所有的对账汇总清单都由原告自己确认并多次认可金额，故答辩人不存在非法取证之说。关于非法所得的认定金额方面，卫生行政法律法规明确为“全部说”。卫法监法发【2000】第45号卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中“非法所得”的含义解释的答复中明确：《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。故行政处罚中不应扣除所谓的合理支出。关于法律依据方面，被告根据《医疗美容服务管理办法》第二十八条的规定，以原告的违法行为违反本办法规定，依据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《护士管理办法》有关规定予以处罚，系法律明确规定，并无不当。关于是否违反“一事不再罚”原则的问题，原告因生产、销售假药罪被椒江区人民法院予以刑事处罚，而被告对原告作出的行政处罚系原告违反《医疗美容服务管理办法》等相关法律规定非医师行医行为，不违反“一事不再罚”的原则，也不存在刑事处罚与行政处罚的竞合问题。关于原告当庭补充提及的集体讨论问题，因集体讨论记录系内部会议材料，相关集体讨论笔录仅向法院提交，该笔录当庭供原告代理人查看。综上，被告请求法院驳回原告诉讼请求。被告区卫健局在法院指定的期限内向本院提交了以下证据材料：1.线索提供说明，拟证明公安机关将涉嫌非法行医行为线索提供给被告的事实。2.案件受理报告、立案报告，拟证明被诉行政处罚程序合法。3.现场笔录、现场照片（图片、影像资料），拟证明对原告非法行医现场的调查情况。4.原告的询问笔录，拟证明原告的非法行医具体情况。5.证人询问笔录，拟证明原告的非法行医的具体情况和非法获利情况。6.汇总清单，拟证明原告非法获利情况。7.申请延长办案期限的请示和批复。8.行政处罚事先告知书、送达回证。9.行政处罚决定书送达回执。证据7、8、9，证明被告行政处罚程序合法。10.《中华人民共和国执业医师法》、《医疗美容服务管理办法》。被告当庭出示《案件集体讨论笔录》原件，供原告查看。在庭审中双方质证如下：对原告提供的证据，被告质证如下：对证据1、证据2均无异议；证据3，恰能明确刑事处罚针对的是销售假药行为，行政处罚针对的是非法行医行为，故不存在违反“一事不再罚”的原则。对被告提供的证据，原告质证如下：证据1、2，与本案无关联性；对证据3的真实性、合法性无异议，但处罚主体错误；对证据4、5的合法性有异议，认为对原告的询问笔录无法证明原告本人是否进行过核对；对证据6的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，誉抄可能存在错误；对证据8的真实性无异议，但要求三日内提出听证，时间太短，因此对合法性有异议；对证据7、9无异议；对法律适用有异议，认为应该适用《医疗机构管理条例》。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2，能证明本案的行政行为事实存在，予以确认。证据3系本院生效判决，无需认证。被告提供的3、4、5、6号证据及1、2、8号证据，上述证据来源真实、合法，与本案有关联性，本院予以采信。原告的账本因涉及刑事案件被公安机关扣押，被告誊抄后形成汇总清单交由原告核对，原告在每一张对账汇总清单上均有签字确认。原告的签字确认先后历经三次、时间跨度为三个月，其意思表示稳定一致，应视为真实意思表示。另外，原告在2018年11月8日和2019年1月29日的询问笔录中，均对相关的汇总清单予以认可确认。其中2019年1月29日的笔录中，其确认“我为顾客操作‘黑脸娃娃’、‘点斑’的起讫时间是从2014年6月8日至2017年12月29日，总收入为300779元”。在被告提供的汇总清单证据材料已获原告多种形式确认认可的情况下，被告已经完成排除合理怀疑的证明标准，故认可汇总清单的证据效力。原告在本次诉讼主张汇总清单“未真实核对”，在无其他证据的情况下，即否定自己先前在接收行政机关调查时认可的金额，有违禁止反言原则，本院对其质证意见不予认可。被告提供的证据7、9双方均无异议，来源真实合法，本院予以确认。被告提供的《中华人民共和国执业医师法》系现行有效法律，无需本院再行确认；《医疗美容服务管理办法》是规章，不与上位法抵触，可以参考适用于本案。经审理查明，原告林爱丽系台州经济开发区薇妮莎美容会所经营者，因犯销售假药罪，于2018年12月12日被本院判处拘役三个月，并处罚金五千元。2018年8月21日，被告根据公安机关移送的涉嫌非法行医线索依法开展调查。因认为原告构成“非医师行医”的违法行为，被告于2019年6月12日作出行政处罚事先告知书并由原告签收。2019年6月18日，被告经过集体讨论，作出本案被诉行政处罚决定。原告不服，提起本案诉讼。本院认为，本案行政处罚系针对未取得医师资格证书及医师执业证书而非法从事医疗美容的行为，系对非法行医的自然人主体予以行政处罚。被告作为椒江区的卫生行政部门,具有对本行政辖区内非医师行医的违法行为予以处罚的法定职权,其作出的行政处罚决定主体及对象适格。《中华人民共和国行政处罚法》规定,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。但本案原告在（2018）浙1002刑初832号刑事判决中系销售假药而被刑事处罚，本次诉讼系非法行医行为被处罚，属不同违法行为，故不违反一事不再罚的原则。关于原告行为是否构成“非医师行医”问题。在原告无执业医师资格的情况下，主要是区分医疗美容与一般的生活美容。从《医疗机构管理条例实施细则》、《医疗美容服务管理办法》和《美容美发业管理暂行办法》三者的定义上看,医疗美容具有其他医疗行为所具有的“创伤性”或“侵入性”的特点而区别于一般的生活美容。一般的生活美容应是为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的皮肤清洁、皮肤保养、化妆修饰等服务。本案中，无论是证人证言、还是原告林爱丽在2018年10月9日、11月8日的询问笔录中，均陈述“黑脸娃娃”是用激光仪器照射涂有黑炭的部位，通过照射爆破后达到深沉清洁的效果；“点斑”则是用点斑水腐蚀有斑部位，腐蚀后结痂，需要一个星期后痂皮脱落完成祛斑。两种操作方法均具有“创伤性”或“侵入性”的特点,其手段的医学诊疗性是显然的，故均属于医疗美容手术项目,而非是一般公众所消费的生活美容。因此被告认定原告构成非医师行医于法有据，对原告属于生活美容的诉称意见，本院不予采纳。关于原告非医师行医的“非法所得”应否扣除合理支出问题，可参考《卫生部法监司关于对〈医疗机构管理条例〉中非法所得含义解释的答复》。该规定明确，“《医疗机构管理条例》第四十四条中‘非法所得’指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。”故可以明确，对非医师行医的“非法所得”亦不采用“获利说”，而应为“全部说”，对原告的诉称意见，本院不予采纳。本案被诉行政行为认定的“非医师行医”以及违法所得300779元的事实清楚，证据充分。被告根据《医疗美容服务管理办法》第十四条、《中华人民共和国执业医师法》第十四条的规定，确认原告存在“非医师行医”的违法行为，并根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定进行处罚，适用法律、规章正确。在行政程序中，依法办理了办案期限延长手续，亦保障了原告陈述、申辩及听证的权利,最终根据调查所获取的证据,经由集体讨论作出被诉处罚决定并向原告送达,程序合法。被告在《中华人民共和国执业医师法》第三十九条确定的处罚区间确定罚款数额及没收违法所得，亦体现出对原告的非医师行医行为、违法行为持续时间等因素的考量，量罚并无不当。综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告林爱丽的诉讼请求。案件受理费25元，由原告林爱丽负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审判员  项旭锋二〇二〇年四月十六日书记员  杨 萍?附件：本案判决所依据的相关法律和法条《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。