辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽01刑终68号原公诉机关沈阳市浑南区人民检察院。上诉人（原审被告人）王继业，男，1992年4月3日出生于甘肃省陇南市，汉族，高中文化，系欣亚国际外汇交易平台代理，捕前住广东省深圳市龙华区，户籍地甘肃省陇南市武都区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于沈阳市浑南区看守所。辩护人胡志刚，辽宁兴达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于林浩，男，1991年8月3日出生于河北省威县，汉族，大学文化，系欣亚国际外汇交易平台代理，捕前住北京市丰台区，户籍地河北省邢台市威县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于沈阳市浑南区看守所。辩护人杨国斌，北京市中同律师事务所律师。沈阳市浑南区人民法院审理沈阳市浑南区人民检察院指控原审被告人王继业、于林浩诈骗犯罪一案，于2019年12月6日做出（2018）辽0112刑初706号刑事判决。原审被告人王继业、于林浩不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年6月20日，被告人王继业利用手机号码搜索软件，搜索到被害人孙某1的手机号码，并添加其为微信好友。在两人微信聊天过程中，被告人王继业称自己叫“王某”，并且虚构了其从事投资金融等多个行业，资金雄厚，可以帮助孙某1投资外汇获得高额回报，获取了孙某1的信任和好感。在孙某1有投资意向之后，被告人王继业寻找可以将客户的投入资金亏损后变为其收益的挣“头寸”的外汇公司，并通过他人找到非法经营外汇交易的欣亚国际外汇平台（英文名叫“Velocitytrade”，以下简称“欣亚国际”）代理被告人于林浩。被告人王继业与于林浩两人约定了利润分成，客户在欣亚国际亏损的资金除去手续费之外由被告人王继业获得其中的90%，于林浩获得其中的10%。平台交易每手手续费50美元中30美元由王继业获得，5美金由于林浩获得，剩余15美元由平台获得。2018年1月23日，在被告人王继业的推荐下，被害人孙某1在欣亚国际平台注册为会员。同年2月10日、2月11日、2月28日，在被告人王继业的持续诱骗下，被害人孙某1在沈阳市浑南区其家中，通过网上银行，向该诈骗平台共注入资金人民币1099759.69元。在被害人孙某1的资金注入欣亚国际后，通过天下支付科技有限公司、福州明飒信息科技有限公司、深圳市易音宝科技有限公司将该资金转入了以欣亚国际经营者孙某2（另案处理）提供的赵某1、赵某2国银行账户中。在2018年2月至4月期间，被告人王继业、于林浩在欣亚国际工作人员刘某、陈某（另案处理）提供的技术支持下，在于林浩加入欣亚国际平台的介绍人蒋某的帮助提示下，由王继业操作孙某1在“欣亚国际”上的账户，通过虚假购买外汇理财产品，造成孙某1注入该平台的1099759.69元人民币穿仓的假象。在此期间，被害人孙某1的账户显示盈利，被告人于林浩担心孙某1出金，遂建议王继业将该账户做空，王继业遂在于林浩的建议下购买波动较大的恒生指数，导致孙某1账户显示资金全部亏损。在孙某1的账户显示全部亏损之后，被告人王继业、于林浩等人按照事先商议好的分配比例，对诈骗孙某1所得的人民币1099759.69元进行分赃。被告人王继业获赃款人民币739972.51元，被告人于林浩获赃款人民币146986.9元，蒋某获赃款人民币25408.55元，孙某2获赃款人民币187391.73元。另查明，被告人王继业于2018年4月10日在广东省深圳市被公安机关抓获，被告人于林浩于2018年4月13日在北京市被公安机关抓获。被害人孙某1被诈骗人民币1099759.69元已全部获得赔偿并对被告人王继业、于林浩表示谅解。再查明，被告人于林浩协助公安机关抓捕蒋某、刘某。2018年5月17日沈阳市浑南区人民检察院以现有证据不足以证明犯罪嫌疑人蒋某、刘某有诈骗事实为由，不批准逮捕犯罪嫌疑人蒋某、刘某。上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的被害人孙某1的陈述，证人刘某、蒋某、陈某、孙某2等人的证言，微信聊天记录、电子证据检查工作记录、辨认及提取笔录，银行账户明细，入金及出金明细、代付明细，常住人口基本信息、案件来源、抓捕经过以及被告人王继业、于林浩的供述等证据在卷证实。原审法院认为，被告人王继业、于林浩共同诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人王继业到案后积极返赃，取得被害人谅解，酌情对其从轻处罚。鉴于被告人于林浩在共同犯罪中起次要作用，系从犯；到案后如实供述自己的犯罪事实，积极返赃，并取得被害人谅解，对其从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，认定被告人王继业犯诈骗罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币二十万元；被告人于林浩犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十万元。上诉人王继业的上诉理由是：原判认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足。其行为侵犯的客体是市场经济秩序，并非个人财产，不存在以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为，不应认定为诈骗，属于非法经营罪。其辩护人的辩护意见是：1.上诉人王继业的行为不具备诈骗罪的构成要件，认定诈骗罪依据不足。2.孙某1在欣亚国际平台交易过程中，系由他人提供技术支持，王继业也是听命于于林浩，不应认定为主犯。3.王继业积极退赃并取得被害人孙某1的谅解，应从轻处罚，原判量刑过重。4.原判认定的犯罪数额有误，被害人系用美元投入，应按案发当日汇率折算为人民币后认定犯罪数额。上诉人于林浩的上诉理由是：1.原判认定的部分事实不属实，其对王继业代替客户操控客户账户一事不知情，不知道王继业在欺骗客户；其行为是在业务范围内和被害人对赌，不是诈骗。2.原判对其积极退赃并取得被害人谅解的情节，未在量刑时予以从轻考虑。其辩护人的辩护意见是：1.原判对公诉机关的量刑建议认定错误。公诉人当庭发表的公诉意见对于林浩量刑建议为有期徒刑五至七年。判决书认定公诉机关的量刑建议是有期徒刑六至八年。2.原判对于林浩的涉案金额认定错误。于林浩只是在欣亚国际允许的业务范围内开展对王继业的业务，主观上没有与王继业诈骗孙某1的共同故意，客观上无法也没有支配控制王继业针对孙某1的行为，其与王继业不构成共同犯罪，应以其涉案金额146986.9元来认定犯罪数额，且本案不能排除于林浩是对赌不构成犯罪的可能。3.原判适用法律错误。应比照欣亚国际其他业务员来认定于林浩的行为性质。且综合于林浩的涉案金额及减轻、从轻处罚情节，应在三年以下有期徒刑的量刑幅度内对其量刑。经审理查明，上诉人王继业、于林浩诈骗犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人王继业、于林浩及辩护人在本院审理中未提出新的证据。本院认为，上诉人王继业、于林浩共同诈骗他人财物，数额特别巨大，行为均构成诈骗罪。关于上诉人王继业所提其行为不应认定为诈骗罪而应认定为非法经营罪的上诉理由及其辩护人所提王继业的行为不具备诈骗罪的构成要件，认定诈骗罪依据不足的辩护意见，经查，被害人孙某1的陈述、相关证人证言及微信聊天记录等书证以及王继业、于林浩的供述等证据能够证实，王继业为骗取孙某1钱款，隐瞒个人真实身份，谎称自己叫“王某”，有多家企业股份并熟悉股票期货操作，进而骗取孙某1信任，使之在欣亚国际平台注入资金，后通过后台操控在网络平台上虚构被害人资金全部亏损的假象等欺诈手段，直接将客户资金转移，最终达到占有被害人钱款的目的。上诉人王继业主观上有非法占有被害人财物的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人王继业的辩护人所提王继业不是主犯，且积极退赃并取得被害人谅解，应从轻处罚，原判量刑过重的辩护意见，经查，综合考量案件起因、经过及赃款去向等犯罪事实和情节，上诉人王继业在犯罪过程中起主要作用，应认定为主犯。另关于其积极退赃并取得被害人谅解的情节，原判已在量刑时予以考虑并酌情对其从轻处罚，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人王继业的辩护人所提原判认定的犯罪数额有误的辩护意见，经查，银行账户明细及被害人孙某1的陈述等能够证实，孙某1系通过其工商银行卡分别六次每次人民币99998.09元、五次每次人民币99954.23元，将钱款汇入天下支付科技有限公司账户，共计汇入人民币1099759.69元，该钱款后为王继业等人非法占有。故原判认定的犯罪数额正确，对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人于林浩所提原判认定的部分事实不属实，其对王继业代替客户操控客户账户一事不知情，不知道王继业在欺骗客户；其行为是在业务范围内和被害人对赌，不是诈骗的上诉理由及其辩护人所提于林浩与王继业不构成共同犯罪，应以其涉案金额146986.9元认定犯罪数额，并比照欣亚国际其他业务员来认定行为性质，且本案不能排除于林浩是对赌不构成犯罪的可能的相关辩护意见，经查，上诉人王继业的供述证实，于林浩对王继业使用虚假身份欺骗孙某1在虚假外汇交易平台注入资金一事知情，及二人事先商量好分配比例，将孙某1钱款分掉的事实。于林浩本人也多次供述其明知欣亚国际平台是虚假交易平台，能通过后台操控造成客户资金亏损的假象从而非法占有客户资金，及与王继业约定对客户投入资金的分配比例后通过此方式骗取孙某1钱款的事实。其伙同王继业使用欺骗手段骗取被害人钱款的行为构成诈骗罪，且系共同犯罪，应以犯罪总额认定其犯罪数额，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人于林浩所提原判对其积极退赃并取得被害人谅解的情节未在量刑时予以从轻考虑的上诉理由及其辩护人所提原判对公诉机关的量刑建议认定错误且适用法律错误，应综合于林浩的涉案金额及减轻、从轻处罚情节，在三年以下有期徒刑的量刑幅度内对其量刑的辩护意见，经查，原判已明确载明鉴于上诉人于林浩系从犯、积极返赃并取得被害人谅解及具有坦白情节，而对其从轻、减轻处罚。原判综合考量于林浩的上述情节及犯罪数额等，在法定刑幅度内且在公诉机关量刑建议幅度内所处刑罚，并无不当，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 温   晓   霞审判员 彭聪审判员宋永政二〇二〇年四月八日法官助理高宝鑫书记员 付      迪