浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5303号 上诉人（原审原告）：中核博浪建设集团有限公司。住所地：宁波市镇海区九龙湖镇西经堂村。 法定代表人：倪欲晓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈小放，浙江甬信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何静，浙江甬信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波众创国际互联网广场开发有限公司。住所地：宁波梅山保税港区港湾路国际互联网广场。 法定代表人：童琳彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李建树，浙江之星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚柏年，浙江之星律师事务所律师。 上诉人中核博浪建设集团有限公司（以下简称博浪公司）因与上诉人宁波众创国际互联网广场开发有限公司（以下简称众创公司）合同纠纷一案，不服北仑区人民法院（2019）浙0206民初4814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案审理中，众创公司于2020年3月27日向本院提出撤回上诉的请求。本案现已审理终结。 博浪公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判众创公司退还投标保证金100万元，并支付相应的资金占用期间利息（以100万元为基数，自2018年5月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止）。事实与理由：一、一审程序严重违法。众创公司一审开庭提交了相关证据，博浪公司予以质证。博浪公司庭后发现证据不真实，存在“伪造毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件”的可能，故向一审递交调查取证申请书，但一审未予同意，并径行作出判决。二、本案证据采信错误。众创公司一审提交四份投标文件以及一份建设银行出具的银行入账单，用以证明涉案工程共有四家单位参与投标，分别为博浪公司、浙江科宏建设有限公司（以下简称科宏公司）、浙江万华建设有限公司（以下简称万华公司）、中科盛博建设集团有限公司（以下简称科盛公司）。这四家单位都在招标文件规定时间内向众创公司账户汇入100万元的投标保证金，因而具备合格投标主体的前提条件，可以参加投标活动，其中科宏公司投标文件显示其开户行银行账户为33×××77（建设银行江北支行）。博浪公司经庭后了解该账户并非科宏公司账户，而是浙江二十冶建设有限公司（以下简称二十冶公司）的账号，投标保证金缴纳账号及保证金退还账号也都是上述账号，而二十冶公司并未参与本案投标，因此，博浪公司有理由相信，众创公司单独或私下联合科宏公司（现涉案工程的承包单位）于本案立案后补造了上述投标文件，并将“投标函”一栏中开户行账户篡改为二十冶的银行账号，就是为了弥补科宏公司当初未参与招投标的事实。博浪公司一审申请调查取证，以查明二十冶公司是否参与涉案工程招投标、招投标资金流水及科宏公司缴纳100万元保证金的真实情况。三、众创公司组织的招投标多处违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）及其他法律强制性规定，该中标无效。第一、众创公司在整个招投标期间并未取得建设工程规划许可证，无资格就涉案工程组织招投标，因此，该邀请招标活动无效，即使博浪公司中标，也有权拒绝签订施工合同。招投标法第二条明确只要发生在中华人民共和国境内的招投标活动即应适用招投标法。第二、根据招投标法第34条、35条、36条规定，“开标应当在招标文件确定的提交招标文件截止时间的同一时间公开进行”，“开标由招标人主持，邀请所有投标人参加”，“招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有招标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读”，但一审法院却以招标文件约定为由，认定开标过程可以不公开。第三、即使认为招标文件有约定，根据众创公司在招标文件的评标细则（内部）中明确规定，若合格投标人少于3家时，由招标人另行招标或询标确认中标单位。现因本案合格招标人少于3家，故众创公司也应另行组织招投标或以询标的方式确认中标单位，而不能直接确认博浪公司为中标单位。根据众创公司陈述，有四家单位参与投标，但因科宏公司账户信息显示系盗用了二十冶公司的账户信息，且众创公司提交的银行流水并未显示科宏公司按规定递交了投标保证金，因此，科宏公司的投标无效。根据众创公司提供的评标评分表及评估报告（结果）显示，开标时间为2018年5月22日，评标委员会对四家投标单位进行评分，但盛博公司投标时间标注为2018年5月23日，明显晚于开标评标时间，众创公司解释为笔误，一审未进一步查证。评标评分表显示万华公司得分为0分，为无效标，因此，涉案工程的有效投标仅有博浪公司，故应由招标人另行招标或询标确认中标单位，众创公司却直接确认博浪公司为中标单位，该中标应为无效。 众创公司辩称，一、涉案工程非公建工程，并非必须通过招投标程序。众创公司招标文件明确写明：优先考虑低价中标原则，超过标底的作无效标处理，开标时间地点由招标人自行确定，开标过程不公开，评标不公开，开标会投标人不出席，中标不公示；放弃中标，投标保证金不予退还。涉案的四家单位均按时递交了投标文件，交付了投标保证金参与投标。二、关于科宏公司账户问题，众创公司系资金接收方，只认资金到账情况，至于科宏公司的资金来源于哪个公司哪个账户，众创公司没有必要追究清楚（事实上，据事后了解，科宏公司与二十冶公司系合作单位），当科宏公司没有中标时，众创公司即将资金原路返还，并无不妥。三、进入评标阶段后，万华公司的报价高于标底，按规定作无效标处理。科宏公司存在一些瑕疵，但仍具备投标资格，即使退一步讲，将科宏公司剔除，则参与投标的仍有三家企业，符合招标文件规定。至于后来选中科宏公司，则是由于博浪公司故意怠于签订合同，涉案工程面临被政府重罚，而博浪公司乘机坐地起价，故意弃标，致使众创公司事后不得不另行协商选择科宏公司作为施工单位。 博浪公司以众创公司组织的招投标违反招投标法效力性、强制性规定为由，请求判令：众创公司退还投标保证金100万元，并支付相应的资金占用期间利息（以100万元为基数，自2018年5月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止，暂算至2019年4月15日的资金占用利息为38075元）。 一审法院认定事实：众创公司于2018年4月12日编制的国际互联网广场工程房建施工项目《招标文件》载明：招标项目为国际互联网广场工程，总建筑面积约8.3万平方米；招标范围施工图范围内的基坑开挖及围护等；招标标段数1，招标控制价不公布；投标保证金人民币100万元；在2018年4月30日16时30分前，投标保证金通过投标人开立的基本存款账户向众创公司保证金专户单笔足额提交投标保证金，汇款用途注明建设工程投标保证金，并经开户银行确认按时交入该账户，投标保证金款项不开具收款收据；未中标单位在招标人确认中标单位后十五个工作日内在其退回图纸和有关资料时予以退还投标保证金（无息）；投标文件递交的截止时间为2018年5月9日16时30分，逾期送达的或者未送达指定地点的投标文件，招标人不予受理；本次招标对外不发布公告；招标人内部评标办法先由招标人审查投标人资格审查文件，若合格投标人在3家及以上时再开商务标，原则上确认由商务标最高分者中标，即优先考虑价低中标原则，经综合比选最终确定；若投标人商务标最高得分并列或投标报价非常接近，再由招标人开技术标、资信标，总分最高者中标；最高总分若出现并列的将由招标人询标确认中标单位；招标控制价标底价暗标不公布，招标方式邀请招标，招标有效期投标截止时间起60天，开标过程不公开，开标时间和地点由招标人自行确定，无需投标人出席开标，开标前验证招标人内部验证；评标委员会由5人组成，推荐中标候选人1家单位，中标候选人不公示；履约担保的金额为合同总价7%，投标报价采用施工图预算包干；投标人代表不出席开标会，中标不公示；投标报价同时满足投标书只能有一个报价，若一份标书中出现两个报价的，该投标书为废标，未超过招标人规定的最高投标限价即标底价；投标报价下浮比例原则上不设下限，风险自负；中标人必须在收到中标通知书后15天内安排桩机进场施工；投标报价采用固定价格报价，除合同规定可以调整的内容外，一次包死，结算时不予调整；在投标有效期内，投标人撤销或修改其投标文件的，应承担招标文件和法律规定的责任；有下列情形之一的，如投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件，中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约保证金，投标人在投标过程中以不正当手段谋取中标，投标人拒绝按评标办法规定修正投标文件错误等，投标保证金将不予退还；经确认无误的投标人的投标文件，由招标人内部不公开开标；评标不公开开标，内部程序；评标过程保密，开标后，直至授予中标人合同为止，凡属于对投标文件的审查、澄清、评价和比较的有关资料，以及与评标有关的其他任何情况均应严格保密；中标人确定后，招标人不对未中标人就评标过程以及未能中标原因作出任何解释；若中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按招标文件要求提交履约保证金，或被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件，招标人将重新组织招标或询标后重新确定中标人；招标人将于中标人确定后7日内向中标人发出中标通知书并向工程招投标管理部门报告；中标通知书为合同的组成部分；招标人与中标人将于中标通知书发出之日起10日内，根据招标文件和中标人的投标文件签订书面建设工程施工合同；中标人如无正当理由不按规定与招标人订立合同，招标人将废除授标，投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标担保金额的，还应当对超过部分予以赔偿，同时依法承担相应法律责任；重新招标后投标人仍少于3家单位或所有投标被否决的，将由招标人询标确认施工单位。前述《招标文件》还规定了涉案工程招投标其他相关事宜。2018年4月13日，博浪公司、科宏公司、宁波建工工程集团有限公司、浙江新中源建设有限公司、万华公司、科盛公司、浙江信宇建设集团有限公司等单位向众创公司购买了涉案工程招标文件。嗣后，众创公司发出的涉案工程招标文件补充《通知》载明：投标文件递交的截止时间从2018年5月9日16时30分修改成2018年5月21日16时30分等内容。博浪公司于2018年5月2日通过中国建设银行转账汇给众创公司涉案建设工程投标保证金100万元，并于2018年5月21日16时许将工程投标文件递交给众创公司签收。科宏公司、万华公司于2018年5月21日向众创公司递交了投标文件。科盛公司也向众创公司递交了投标文件。经评标，2018年5月23日，众创公司向博浪公司发出的《国际互联网广场工程中标通知书》载明：博浪公司于2018年5月21日提交的国际互联网广场工程投标文件及5月22日提交的投标补充文件（含公证书、工程项目投标报价汇总表、投标暂定价总价），经评标组综合评定，确定博浪公司为中标单位，中标价为人民币壹亿伍仟肆佰万元整（￥154000000）；请博浪公司收到中标通知书后配合招标人，尽快签订协议，开工建设等内容。博浪公司收到中标通知书后未与众创公司签订工程施工合同。2018年5月31日，众创公司向博浪公司邮寄《合同催签函》，要求博浪公司签订涉案工程施工合同，否则，中标作废，一切损失由博浪公司承担。博浪公司签收《合同催签函》后仍未与众创公司签订工程施工合同。博浪公司自认于2018年6月20日向众创公司发函表明本次中标无效，并要求众创公司退回100万元的投标保证金。众创公司未退还博浪公司投标保证金100万元。现博浪公司以众创公司应退还涉案工程投标保证金等为由诉至一审法院，提出如上诉求。 另，2016年7月1日，众创公司取得国际互联网广场建设用地规划许可证，并于2016年7月22日通过了涉案工程总体规划设计图审查程序。2018年4月18日，宁波市国土资源局北仑分局向众创公司发出涉案工程用地《闲置土地调查通知书》，要求众创公司提供材料说明涉案建设用地尚未开工的原因等书面材料。2018年6月11日，众创公司与科宏公司签订涉案工程施工《协议书》，并取得施工许可证，后于2018年8月1日正式施工。期间，众创公司于2018年6月27日向政府部门办理了涉案工程发包备案表及工程施工合同登记备案表，前述备案表均载明涉案工程为直接发包工程。 一审法院认为，众创公司因涉案工程建设需要发布招标文件，属要约邀请，博浪公司向众创公司递交投标文件属要约。众创公司经评标后确定博浪公司为中标人，属承诺。博浪公司、众创公司间就涉案工程所达成的招投标合意，应属双方之间的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。本案中，博浪公司主张其经计算后欲以17212万元作为投标报价，后因众创公司暗示工程量计算有误而实际将投标报价修改为15400万元并参与涉案工程投标；当众创公司通知博浪公司中标后，博浪公司因中标价远低于其核算的涉案工程成本价，且投标保证金高于最高额80万元等为由未按约与众创公司签订涉案工程施工合同，且众创公司违反《中华人民共和国招标投标法》公开开标等强制性规定等，博浪公司中标无效，众创公司应退还博浪公司投标保证金100万元等。众创公司则主张涉案招投标程序合法，且符合《招标文件》的约定，博浪公司弃标应承担相应的法律后果。该院认为，因涉案招标文件明确约定中标不开标，博浪公司投标时未对此提出异议，且自愿投标，却在众创公司通知博浪公司中标，并要求其签订工程施工合同时怠于签订合同，故博浪公司主张众创公司违反公开开标等规定，依据不足，该院不予采信。同时，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条有关“投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”以及2013年4月新修订施行的《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条“投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元”之规定，本案中，博浪公司以15400万元的报价参与投标，则博浪公司所缴纳的投标保证金100万元并未超过331万元（15400万元×2%）的限额，但超过了前述招标投标办法所规定的投标保证金最高限额80万元的规定，故博浪公司主张众创公司收取的投标保证金100万元超过80万元投标保证金限额，该院予以采信。因博浪公司未提供相应的证据证明其中标价远低于成本价，其以中标价远低于工程成本价等为由要求众创公司全额返还投标保证金100万元，依据不足，故该院不予支持。审理中，博浪公司以科宏公司以其他公司银行账户向众创公司汇付投标保证金100万元，科盛公司投标文件落款时间为2018年5月23日与开标时间2018年5与22日不一致等为由而主张众创公司违法招标，并应退还其投标保证金。该院认为，博浪公司未提供相应证据证明系众创公司让科宏公司以其他公司账户汇付投标保证金，且科宏公司以其他公司汇付投标保证金并未损害其利益，同时，涉案评标评分表载明众创公司于2018年5月22日对涉案投标人包括科盛公司进行投标评分的，博浪公司又未提供证据证明科盛公司与众创公司存在串通投标等情形，由此，博浪公司前述主张，依据不足，该院不予采信。综上，博浪公司缴纳涉案投标保证金100万元并得以中标后却未按约与众创公司签订涉案工程施工合同，并以众创公司招标未开标不合法等为由要求退还全额投标保证金，显属违约，并依法应承担相应的违约责任，即众创公司有权不予退还相应的投标保证金。结合投标保证金最高不得超过80万元的规定，众创公司有权不予退还博浪公司投标保证金80万元，但应退还博浪公司投标保证金20万元。结合招标文件约定投标保证金无息以及博浪公司于2018年6月20日向众创公司主张退还投标保证金等情况，众创公司应向博浪公司支付相应的资金占用利息（以20万元为基数，自2018年6月20日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际清偿之日止）。博浪公司诉请的资金占用利息超出前述部分，该院不予支持。故而，博浪公司合理的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年10月16日作出判决：一、众创公司于判决生效之日起七日内退还博浪公司投标保证金200000元，并支付相应的利息（以200000元为基数，自2018年6月20日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回博浪公司的其他诉讼请求。一审受理费14143元，减半收取7071.5元，由博浪公司负担5653.5元，众创公司负担1418元。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：关于众创公司是否应将投标保证金返还博浪公司问题。 众创公司因国际互联网广场工程所需发布招标文件，博浪公司向众创公司转账汇入100万元投标保证金，并递交投标文件，后博浪公司中标，在众创公司通知博浪公司中标后，博浪公司却未与众创公司签订施工合同，理应按约承担违约责任。博浪公司称众创公司提交的证据中科宏公司缴纳的保证金账户是他人账户，众创公司涉嫌提交虚假证据，本院认为，即使科宏公司汇款账户并非投标人自己名下账户，也并不能以此认定众创公司招标过程违反法律规定，况且，本案的中标人为博浪公司，而并非科宏公司，因此，博浪公司称众创公司应将投标保证金100万元予以返还，本院不予支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院对一审判决要求众创公司按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息的判项予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初4814号民事判决； 二、上诉人宁波众创国际互联网广场开发有限公司于判决生效之日起七日内退还上诉人中核博浪建设集团有限公司投标保证金200000元，并以200000元为基数，支付自2018年6月20日起至实际履行日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付； 三、驳回上诉人中核博浪建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费14143元，减半收取7071.50元，由上诉人中核博浪建设集团有限公司负担；二审案件受理费11800元，由上诉人中核博浪建设集团有限公司负担；二审案件受理费4300元，减半收取2150元，由上诉人宁波众创国际互联网广场开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杜海平 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇二〇年四月八日 书记员  王沂丞