浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初3871号 原告：叶海鸥，女，1969年11月20日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：严恒系，浙江光正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟慧婷，浙江光正大律师事务所律师。 被告：宁波演音股权投资基金管理有限公司（统一社会信用代码：91330205MA28YATR6B）。住所地：浙江省宁波市江北区慈城镇慈湖人家267号2012室。 法定代表人：徐巧雪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王向宇，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：徐巧雪，女，1969年8月3日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 被告：许晓峰，男，1966年6月19日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 被告：姜舒窈，女，1995年5月6日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 被告：徐音，女，1961年12月7日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 以上四被告的共同委托诉讼代理人：于立群，浙江新湖律师事务所律师。 被告：宁波青春之歌文化发展有限公司（统一社会信用代码：91330200MA282YAEXU）。住所地：浙江省宁波市江北区北岸财富中心57号（-1-291）-2。 法定代表人：许晓峰。 原告叶海鸥与被告宁波演音股权投资基金管理有限公司（以下简称演音公司）、徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音、宁波青春之歌文化发展有限公司（以下简称青春之歌公司）民间委托理财合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法适用简易程序进行审理。本案于2019年10月11日转为普通程序，本院依法组成合议庭进行审理。本案于2020年1月14日公开开庭进行了审理，原告叶海鸥及委托诉讼代理人严恒系、钟慧婷，被告演音公司的委托诉讼代理人王向宇，被告徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音的共同委托诉讼代理人于立群到庭参加诉讼。被告青春之歌公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案审理期间，双方当事人申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。 叶海鸥向本院提出诉讼请求：1.判令被告演音公司返还原告本金120万元并支付应得收益（以已返还本金50万元为基数，自2018年7月26日起至2019年5月31日止按年利率24％计算为101589元；以本金120万元为基数，自2018年7月26日起至实际支付之日止按年利率24％计算）；2.判令被告徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音、青春之歌公司对上述债务在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任；3.判令被告徐巧雪、许晓峰对被告姜舒窈、徐音上述的补充赔偿责任承担连带责任；4.判令被告徐巧雪对被告青春之歌公司上述的补充赔偿责任承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费由六被告共同承担。 事实与理由：2018年7月26日，原告与被告演音公司签订《宁波演音股权投资基金管理有限公司基金合同—张学友演唱会投资基金》，由原告认购被告演音公司非公开发售基金。合同约定，基金投资范围为2018年9月29日、30日张学友巡回演唱会重庆站，存续时间为107天（2018年7月26日起至2018年11月9日止），投资项目清算时间为2018年11月9日，且被告演音公司承诺于清算日后三个工作日（2018年11月14日）内将全部认购款及收益支付至原告指定账户。原告以A类基金认购人的身份，即固定收益类投资人，认购170万元的基金份额，预期年化收益率为24%。根据合同第十条的约定，原告应于2018年7月27日前将全部认购款支付至指定账户（演音公司：368872726979）。因此，原告于2018年7月26日向指定账户转入170万元基金投资款，全面履行了合同义务。被告演音公司仅于2019年5月31日返还投资本金50万元后未按约定支付收益及本金。后经原告在中国证券投资基金业协会网站“私募基金管理人综合查询”栏目查询发现，被告演音公司未依法向中国证券基金业协会登记备案，因此未取得私募基金管理人的资质。且被告演音公司注册资金3000万元，实缴资本仅760万元，其股东徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音均未完成出资义务，存在出资不实的行为。而在明知其他股东均未完成出资义务的情况下，被告徐巧雪、许晓峰仍受让其他股东股份。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，被告徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音、青春之歌公司应在未出资本息范围内对演音公司债务承担补充赔偿责任。而根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条规定，被告徐巧雪、许晓峰应对其他股东所需承担的补充赔偿责任承担连带责任。原告认为，被告演音公司没有发行私募基金的资质，双方之间的交易形式符合民间借贷的特征而不符合基金投资的特征，双方法律关系名为基金投资关系，实为民间借贷关系。根据合同约定，原告曾多次向六被告请求返还投资款、支付收益，但至今未果，造成原告巨大经济损失，故要求以24%年利率计算损失，将该公司及其股东列为共同被告提起诉讼。为维护原告的合法权益，特此向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 演音公司辩称，一、本案的法律关系是投资关系，而非借贷关系。首先，涉案投资的投资人分为两类，分别为A固定收益类投资人和B进取级投资人。本案原告为A类固定收益类投资人。双方签订的《投资基金认购协议》第十八条约定，劣后级投资人需承担项目风险；优先级投资人不承担项目风险。优先级投资人不承担风险，是相对于劣后级而言的，优先级投资人相对于劣后级投资人（进取型投资人）在分配顺序上，享有优先分配的权利，为此所匹配的义务是投资收益存在上限，该处所表明的含义是劣后级承担更多的项目投资风险。因此，《投资基金认购协议》在表述时，均使用“预期收益”字样，以凸显投资人应承担投资风险的含义。因此，原告应自行承担投资风险。原告签署的《认购风险说明书》、《投资基金认购协议》中均明确“购买产品不承诺保本和最低收益”，表明原告应承担投资风险的含义。其次，《认购风险说明书》及《投资基金认购协议》内容与常见的借贷协议存在显著差别。二、被告演音公司已依约签署项目投资协议，并支付投资款项。根据被告演音公司提供的与张学友演唱会的承办方中创投汇艺文化传媒有限公司签署的《投资合约书》可以确认，演音公司已经依约完成了项目投资，积极履行了投资义务。三、本案的张学友演唱会投资项目出现兑付风险，被告演音公司已经积极履行了款项催讨和通知投资人的管理义务。本案中，涉案张学友演唱会投资项目由于项目承办方在演唱会顺利召开后，擅自挪用了项目回款资金，使得涉案张学友演唱会投资项目出现了兑付风险。被告演音公司积极同项目承办方进行沟通协调，催讨项目回款。鉴于资金的安全，演音公司选择了与演唱会项目相符的方式进行催讨，采用发送催讨函等方式，积极履行了管理义务。同时，演音公司也积极同投资人进行沟通，安排转投等救济措施。四、涉案项目均尚未达到支付本金及收益的条件。《投资基金认购协议》第十一条约定，甲方并不向乙方承诺保本和最低收益；第十五条约定，甲方应于项目清算后三个工作日把全部认购款和收益款支付至乙方账户。涉案张学友演唱会项目因为承办方挪用投资回款资金造成兑付风险情况，涉案项目尚未完成清算回款，仍处于清算催讨阶段，无回款资金可以进行分配。因此，涉案项目尚未达到支付本金及收益的条件。五、即便演音公司需要支付投资本金及收益，原告的主张也存在错误。演音公司作为管理人，诚实守信，始终将投资人的利益放在第一位，原告及其他投资人未按照《认购协议》约定提前支付管理费，演音公司考虑到投资人的利益，从未在项目成立时主动要求原告等投资人给付管理费，都是在项目清算时收取，因此，即便演音公司需要支付投资本金及收益，原告的主张也存在错误，原告诉求的金额应扣除被告演音公司应获得的管理费。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音共同辩称，一、原告诉请徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音、青春之歌有限公司对演音公司债务在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，缺乏事实基础及法律依据。自演音公司成立之初到目前为止，公司章程对于股东出资期限未做任何修改，不论是原股东还是现股东，出资期限均截止到2037年3月10日。在公司注册资本认缴登记制之下，现股东和原股东根据公司章程的规定而享有出资的期限利益，在公司章程确定的出资期限到来之前，不出资未违反法律和章程的规定，演音公司实缴注册资本为760万元，且演音公司投资项目有收益，能够满足公司日常运营需要。因此，徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音、青春之歌公司并非不缴纳出资，而是出资期限未届满。二、原告诉请徐巧雪、许晓峰对姜舒窈、徐音、青春之歌公司的补充赔偿责任承担连带责任，缺乏事实及法律依据。姜舒窈、徐音、青春之歌公司持有演音公司股权期间，公司章程记载“股东在2037年3月10日前足额缴纳出资”，后来为了公司运营需要，姜舒窈实缴出资760万元，徐巧雪、许晓峰受让姜舒窈、徐音的股权后，股东出资期限并未变更，仍旧截止到2037年3月10日前。因此，根据公司章程规定，姜舒窈、徐音、青春之歌公司持有股权期间以及徐巧雪、许晓峰受让股权后，出资期限尚未届满，不属于“股东未缴纳出资”情形，原告该项诉请亦缺乏事实依据及法律依据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 青春之歌公司未作答辩，亦未向本院提供证据材料。 本院经审理认定事实如下： 2018年7月26日，演音公司（管理人、甲方）与叶海鸥（基金认购人、乙方）签订《张学友演唱会投资基金认购协议》，该协议约定：一、乙方同意投资于甲方发起并管理的张学友演唱会投资基金，基金的投资范围：2018年9月29日、30日张学友巡回演唱会重庆站。二、根据《民法通则》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等有关规定，甲、乙双方经协商一致订立本协议。四、甲方发起并管理的本基金总份额为3700万元，基金认购人认缴金额达到80%时，本基金即可宣告成立。五、本基金存续期为107天，即2018年7月26日起至2018年11月9日止。六、乙方基金认购金额为170万元。七、各方一致同意：甲方担任本基金的资产管理人。八、项目清算时间为2018年11月9日（遇法定节假日顺延至下一工作日），可根据项目实际运营情况，提前清算；若清算时间延期，则须基金认购人同意。九、基金计划的短期闲置资金，由甲方负责投资和管理，其投资方向、标的、期限等应与本协议相关规定一致。十、乙方应于2018年7月27日前把全部认购款支付至甲方指定账户，投资人的投资款项从打款日开始计息。十一、甲方以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用乙方所委托资产，但并不向乙方承诺保本和最低收益。十二、乙方为本协议第十四条所规定的A类基金认购人。十三、基金的本金及收益分配顺序如下：1.支付本协议第十四条中投资人（A类、B类基金认购人）本金及约定预期收益。2.扣除以上后的剩余资金，支付给基金管理人。十四、基金认购人的本金及收益分配方式如下：1.A类基金认购人的本金及收益分配方式如下：（1）A类基金认购人的预期年化收益率为24%（按单利计算，不足一年的按日计算，每年按365日计算）。（2）计算过程：A类基金认购人的本金及预期收益的总和=A类基金认购人的本金*（1+24%*实际计息天数/365）。（3）资金清算时，可分配资金大于等于A类资产委托人的本金及预期收益的总和时，A类资产委托人收回本金并获得24%的预期年化收益。2.B类基金认购人，进取级投资人：1.B类投资人的本金和收益分配劣后于优先级投资人。2.进取级投资人收益按照实际可分配收益分红，投资期满后清算总收益。3.进取级投资人的预期年化收益分配方式为：1.R＜12%，可分配比例为90%；2.20%＞R≥12%，可分配比例为70%；3.40%＞R≥20%，可分配比例为70%；4.R≥40%，可分配比例为50%。[R为进取级投资人可分配年化收益率=（基金净收益/总投资金额）*365/N，N为实际投资周期。]A.若进取级的可分配年化收益率小于12%（不含），进取级投资人可获得全部可分配收益的90%。B.若进取级的可分配年化收益率大于12%（含）小于20%区间，进取级投资人可获得全部可分配收益的70%。C.若进取级的可分配年化收益率大于20%（含）小于40%，进取级投资人可获得全部可分配收益的60%。D.若进取级的可分配年化收益率大于40%（含），进取级投资人可获得全部可分配收益的50%。十五、甲方应于项目清算后三个工作日内把全部认购款和收益款支付至乙方指定收款账户内。十六、本基金存在由于不可抗力因素而导致项目取消的风险，由此因素导致项目取消的，基金管理人按本合同第十四条执行，向优先级投资人支付投资收益及归还本金；劣后级投资人不享受利息赔付，在6个月内完成延期项目或转投其他项目。十七、由于政府部门审批因素导致项目取消的，基金管理人向劣后级投资人按当期中国人民银行定期存款利率支付利息及归还本金；优先级投资人按本合同第十四条执行。或延长投资期限，在6个月内完成延期项目或转投其他项目。十八、因市场对歌手的认可度的差异引起的票房的不确定性，劣后级投资人需承担项目风险；优先级投资人不承担项目风险，按本合同第十四条执行。十九、本基金支付给资产管理人的管理费用为实际募集资金总额的1%（年化），本基金成立后一次性收取。二十、管理费包括以下内容，不包括税费：1.银行结算费用，委托贷款手续费；2.开办费、工商登记费等费用；3.股权投资信息披露等；4.律师费、咨询费等。二十一、个人投资者所得税由基金管理人代扣代缴，机构投资者所得税自行缴纳。二十二、本协议一式两份，甲方持有壹份、乙方持有壹份，每份具有同等法律效力。二十三、任何有关协议的争论均受甲方所在地人民法院管辖。本合同自各方签字盖章后生效。本协议未尽事宜，由基金投资人协商并签署其他协议确定。合同签订后，叶海鸥依约于2018年7月26日转账汇入演音公司名下账号170万元。演音公司于2019年5月31日返还投资本金50万元。 根据中国证券投资基金协会官网公示的信息，被告演音公司未进行私募基金管理人备案，涉案的“张学友演唱会基金”没有进行登记备案，也未进行信息披露。 2018年12月14日，演音公司在微信群中发送了《张学友演唱会重庆站转投说明》，载明：各位投资人于2018年7月投资了由我公司发起并管理的张学友演唱会投资基金重庆站两场，张学友演唱会重庆站原计划于2018年9月29日、30日（加场）举行，总投资金额3700万元，由于公安审批及演出场地排期原因导致演出取消。为保障投资人收益，经过慎重考虑研究后，决定将重庆站投资款转投至张学友演出香港站（2019年1月12、13、15日）。演出地点为香港红磡体育馆，预期清算时间为2019年3月15日。 2018年12月，中创投汇艺文化传媒有限公司（甲方，以下简称中创公司）、演音公司（乙方）、北京动起来文化传媒有限公司（丙方、以下简称动起来公司）共同签订《张学友演唱会投资合约书补充协议》，约定：乙方分别于2018年7月、12月投资张学友演唱会重庆站三场（12月7、8、9日）及北京站加场（12月13日），并在约定时间内向甲方支付了投资款。现因上述四场演出取消，甲乙丙三方经友好协商，达成一致协议如下：1.将上述四场演出与张学友演唱会香港站（2019年1月12、13、15、16、19日）五场进行置换。乙方向甲方已经支付的上述四场演出投资款5000万元（其中每场为1250万元），加上甲方向乙方借得款项250万元，共计5250万元转投于香港站五场演出，香港站上述五场净收益全部归还乙方所有（此处净收入为五场演出实际销售票房扣除成本、票务提成等开支）；2.香港站该五场演出，每场演出成本为1250万元，甲方承诺每场票房收入为1800万元（扣除公安防障、票务提成后）。此前三方签署的重庆站、北京站加场投资合约书的内容中与本协议不冲突部分，适用前述协议，冲突部分以本协议为准；3.丙方作为运营方对甲方在本合约中所承担的所有责任负有不分份额和不可撤销的无限连带责任，保证期限至甲方负有的债务全部履行完毕日止。 2019年4月26日，演音公司向中创公司发送《催款函》，载明：本公司所投资演唱会项目张学友香港站已顺利演出结束，但票房款至今未结算。……上述未结算项目合计投资本金18750万元，均已严重逾期结算！请贵公司尽快结算! 2019年6月24日，演音公司、中创公司向投资人发送了《关于张学友演唱会项目结算解决方案》，载明：因张学友主办方将我公司所投2018年张学友演出项目部分结算款移用至申办陈奕迅巡演项目主办权，导致张学友演出项目结算延期。经本公司与主办方协商，主办方同意将已获得授权的陈奕迅2020年巡演国内30场演出主办权、收益权、陈奕迅经纪公司官方授权文件全部质押给我公司，双方已签署相关协议，经审慎考虑并结合部分投资人意见，现提出解决方案如下：1.全部转投/部分转投，选择全部转投/部分转投陈奕迅项目的投资人可优先结算原张学友项目收益（仅结算转投部分），转投本金直接转投至陈奕迅项目，投资协议另行签订。本次转投部分均为优先级份额（收益率年化18%），待演出上架售票后，投资人可选择将投资份额转为劣后级，或继续持有优先级份额（预期收益率年化24%），选择转投的投资人可优先选择投资场次（演出城市），并按每场成本1800万元计算（实际成本每场2000万元）。2.放弃转投。选择放弃转投的投资人，待陈奕迅巡演项目转让后结算本金及收益。结算时间以项目转让款到账时间为准。 2019年7月26日，演音公司、中创公司向投资人发送了《关于张学友演唱会项目结算通告》，载明：本公司根据最新工作进展情况及后期项目的落实进度安排，现对张学友演唱会项目结算做出如下安排：1.决定转投陈奕迅巡演项目的，请在2019年7月31日前向本公司申明，并寄回《关于张学友演唱会项目结算方案》回执函，未在上述时间截止前将决定回复至本公司的，则视为放弃转投。2.陈奕迅演出项目具体场次信息将于本月末或下月初公布，其中太原站已被外部投资人认购，确定转投的投资人可在场次信息公布后，按照确认转投时间先后顺序，优先选择转投场次，并在五个工作日内签署陈奕迅演出项目投资合同，为有效风控投资风险，本公司已责成承办方中创公司对转投陈奕迅演唱会项目投资追加连带责任担保，投资人转投份额的收益（张学友项目收益）将于新的投资合同签署后20个工作日内全部分配。陈奕迅项目转投全部为优先级，预期收益为18%（年化）。3.放弃转投的投资人待承办方将陈奕迅演出项目落实至外部投资人并回款后，按原合同约定逐步结算本金及收益，预期结算时间如下：2019年10月31日前、2019年11月30日前、2019年12月31日前分别结算张学友演出项目余下份额（放弃转投的份额）30%、30%、40%。 2019年11月20日，动起来公司出具《张学友项目情况说明》，载明：我公司主办的张学友演唱会场次中，有部分场次授权旭日焦点（北京）国际文化传媒有限公司承办，该公司注销后，授权中创公司承办。承办方的工作是负责项目落地执行。从2017年张学友巡演太原站开始，部分项目由演音公司负责投资，此间每个项目我公司均按照约定按时或提前结算。2018年底，因陈奕迅项目授权的需要，我公司将未结算的张学友项目包括海口站、宁波站、江门站、苏州站、香港站作为2020年陈奕迅巡演其中内地30场演出艺人秀费。……2019年5月28日陈奕迅经纪人廿一克有限公司向我公司签发《授权函》，我公司与艺人团队启动演唱会行程排期工作。2019年6月份起，香港动乱导致陈奕迅项目进展受到影响，2019年9月底才确定演出排期，2019年9月28日向廿一克有限公司换发城市场次《授权函》。由于香港动乱加剧，考虑到艺人的人身安全，暂停新闻发布会，后续的演唱会官宣时间根据香港的局势平稳后而定，这也影响了陈奕迅巡演项目的转让，如没有不可抗力因素，明年的巡演照常进行。我公司认为，投资方演音公司权益是有保障的，因为在2019年6月我公司与承办方中创公司、投资方演音公司共同签署了《张学友演唱会结算款还款及担保协议》，以陈奕迅巡演内地30场演出主办权和演出收益权作为张学友项目未结款项的担保。所以，虽然出现了陈奕迅演出计划推迟的情况，但目前只是项目整体进程延迟，不存在项目失败的问题。以上为张学友未结算项目迄今为止的一个整体情况。叶海鸥向演音公司催讨投资款本金及收益未果，致纠纷发生。案经本院组织调解未果。 另查明：演音公司股权变动情况如下：1.演音公司成立于2017年3月16日，由姜舒窈与青春之歌公司共同投资设立，两位股东各持有50%股权，公司认缴注册资本金为3000万元。公司章程第七条规定，姜舒窈与青春之歌公司于2037年3月10日前足额缴纳出资。姜舒窈于2017年1月25日以货币方式实缴出资760万元； 2.2017年9月12日，青春之歌公司将其持有的50%股权以0元价格转让给徐巧雪并办理了股权变更登记手续。修改后的公司章程第七条约定徐巧雪以货币方式出资1500万元，占注册资本的50%，在2037年3月10日前足额缴纳；姜舒窈以货币方式出资1500万元，占注册资本的50%，在2037年3月10日前足额缴纳； 3.2018年2月6日，徐巧雪将其持有的40%股权以0元价格转让给姜舒窈，将其持有的10%股权以0元价格转让给徐音并办理了股权变更登记手续，修改后的演音公司章程第七条约定姜舒窈以货币方式出资2700万元，占注册资本的90%，在2037年3月10日前足额缴纳；徐音以货币方式出资300万元，占注册资本的10%，在2037年3月10日前足额缴纳； 4.2019年7月1日，演音公司召开股东会并形成股东会决议：同意徐音、姜舒窈将各自持有的10%、40%股权均以0元价格转让给徐巧雪，同意姜舒窈将持有的50%股权以0元价格转让给许晓峰并办理了股权变更登记手续，修改后的公司章程第七条约定徐巧雪以货币方式出资1500万元，占注册资本的50%，在2037年3月10日前足额缴纳；许晓峰以货币方式出资1500万元，占注册资本的50%，在2037年3月10日前足额缴纳。 上述事实由原告叶海鸥提供的《张学友演唱会投资基金认购协议》、《中国农业银行银行卡交易明细》、《中国证券投资基金业协会官网公示信息》截图、《演音公司变更登记情况》各一份、《股权转让协议》三份，被告演音公司提供的《张学友演唱会重庆站加场转投说明》、微信聊天记录、《张学友演唱会投资合约书补充协议》、《催款函》、《关于张学友演唱会项目结算解决方案》、《关于张学友演唱会项目结算通告》、《张学友项目情况说明》各一份，被告徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音提供的《演音公司变更登记情况》、公司章程及修正案、股东会决议一组予以证明。 本院认为,本案的争议焦点主要在于：一、涉案《张学友演唱会投资基金认购协议》的法律性质；二、演音公司是否需要承担违约责任以及责任范围；三、演音公司股东是否需要承担责任。 关于争议焦点一，《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称证券投资基金法）规定了我国证券投资基金包含了公募基金和私募基金。公募基金，是指以公开方式向社会公众投资者募集资金并以证券为投资对象的证券投资基金。私募基金，是指以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的基金。按标的类型，私募基金主要分为三类：证券投资类、股权投资类和风险投资类。证券投资基金法第九十二条对于私募基金合同的具体内容作了详细规定，非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容：（一）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；（二）基金的运作方式；（三）基金的出资方式、数额和认缴期限；（四）基金的投资范围、投资策略和投资限制；（五）基金收益分配原则、执行方式；（六）基金承担的有关费用；（七）基金信息提供的内容、方式；（八）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；（九）基金合同变更、解除和终止的事由、程序；（十）基金财产清算方式；（十一）当事人约定的其他事项。本院认为，从合同内容上看，涉案的《张学友演唱会投资基金认购协议》虽然较为完整地涵盖了法律规定的私募基金合同基本要素，但涉案的《张学友演唱会投资基金认购协议》的性质属于名为投资基金，实为民间委托理财合同，理由如下： 为了切实保护投资者合法权益，督促私募基金管理人履行诚实信用、谨慎勤勉的受托人义务，促进私募基金行业规范健康发展，形成以信息披露为核心，诚实信用为基础的自律监管体制，监管机构对私募基金行业实施了登记备案制度。私募基金的备案登记分为基金管理人登记和私募基金产品登记。 1.本案演音公司未进行基金管理人备案登记。 《私募证券投资基金业务管理暂行办法》第六条规定，符合下列条件的基金管理人，应当向基金业协会申请登记：（一）实缴资本或者实际缴付出资不低于1000万元人民币；（二）自行募集并管理或者受其他机构委托管理的产品中，投资于公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额以及中国证监会规定的其他证券及其衍生品种的规模累计在1亿元人民币以上；（三）有两名符合条件的持牌负责人及一名合规风控负责人；（四）有良好的社会信誉，最近三年没有违法违规行为记录，在金融监管、工商、税务等行政机关以及商业银行、自律管理等机构无不良诚信记录。股权投资管理机构、创业投资管理机构等符合登记条件的，应当向基金业协会申请登记。第八条规定，除法律、行政法规另有规定外，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动。本案演音公司虽具备私募股权投资管理经营范围，但实缴资本或者实际缴付资本不足1000万元，亦未提供证据证明其具有两名符合条件的持牌负责人及一名合规风控负责人，因而不具备向基金业协会申请登记的资质，因此，本案演音公司并非合格的私募基金管理人。 2.涉案的张学友演唱会投资基金未经登记备案。 根据《私募证券投资基金业务管理暂行办法》第七条、第八条规定，各类私募基金管理人应当根据基金协会的规定，向基金协会申请登记，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金协会的规定，办理基金产品备案手续。根据中国证券投资基金协会官网公示的信息，涉案的“张学友演唱会基金”未登记备案，亦未进行信息披露。 我国证券投资基金法规定的私募基金主要分为三类：证券投资类、股权投资类和风险投资类，属于特许经营项目。涉案的《张学友演唱会投资基金认购协议》约定的投资项目既不属于证券投资类、股权投资类基金，亦不属于风险投资类基金。况且，根据上述分析并结合本案情况可知，演音公司并非合格的私募基金管理人，涉案的张学友演唱会投资基金未经登记备案，所以从性质上看，涉案的《张学友演唱会投资基金认购协议》不具备私募基金合同的构成要件。根据协议约定，合作期间原告将指定账户中的资金委托演音公司投资张学友演唱会，承担风险并赚取收益，演音公司收取的一定比例管理费作为报酬，因此，涉案的《张学友演唱会投资基金认购协议》属于名为私募基金投资，实为有偿的民间委托理财合同的情形。该合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对于双方之间民间委托理财合同的法律效力予以确认。原告主张本案基础法律关系为民间借贷关系，被告演音公司抗辩本案法律关系为投资关系而非借贷关系，双方当事人针对该争议焦点进行了充分辩论，本院对本案按照民间委托理财合同纠纷进行审理。 关于争议焦点二，本案演音公司应当承担违约责任。演音公司以基金管理人的身份与原告订立投资基金协议，且协议第二条明确约定双方按照证券投资基金法、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等有关规定订立协议，虽然本案演音公司并非适格的基金管理人，但对于作为投资者的原告而言，可合理期待演音公司作为基金管理人履行义务，因此，本案应当参照基金管理人的标准去评判演音公司是否尽到了合同约定的“诚实信用、勤勉尽责”义务。首先，合同约定演音公司管理的投资金额为3700万元，作为受托人在处理委托理财事项前应当全面了解理财产品的运营条件、风险防控以及转委托人的专业化经营情况、股权结构、实际控制人、高管人员资质等信息并及时向委托人履行全面披露义务，但演音公司并未提供证据证明其在处理委托理财事项前履行了尽职调查义务以及全面披露信息义务；其次，除基金合同对基金财产的托管事项另有约定外，私募基金财产应当由符合证券投资基金法规定的基金托管人进行托管，基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。涉案合同未约定委托理财产品的托管事项，演音公司既未委托专业基金托管机构进行托管，亦未采取其他妥当的资金监管方式安全保管委托人资产，导致项目结束后未能及时结算且资金被第三方挪用，应认定被告演音公司未尽资金监管义务；最后，演音公司未采取恰当的止损措施。根据演音公司提供的证据，张学友演唱会重庆站加场因公安审批及演出场地排期等客观原因导致演出取消，演音公司于2018年12月14日在投资者微信群中发布了《重庆站加场转投说明》，告知投资者将张学友演唱会北京站投资款转投至张学友演唱会香港站，预期清算时间为2019年3月15日。演音公司于2019年4月26日向张学友演唱会重庆站承办方中创公司发送《催款函》催告项目结算，后又与中创公司于2019年6月24日、7月26日共同向投资人发布张学友演唱会项目结算解决方案，该方案明确表明演音公司已与张学友演唱会承办方签订了转投陈奕迅演唱会项目的协议，并告知投资人享有选择转投或者放弃转投的权利。当合同约定的投资事项完成之时，演音公司应当按约完成结算并分配权益。因客观情况或第三方原因导致不能完成结算并分配权益，演音公司应采取合理措施，召开投资人会议，决定资金转投或采取法律措施。换言之，在投资人未同意转投其他项目，项目承办方擅自将投资款项转投其他项目的情况下，演音公司应当及时主张权利，减少损失，但其并未采取诉讼、保全等合理方式向承办方主张权利或保全财产，反而与承办方直接签订转投其他项目的协议，只要原告未同意转投或对此不予追认，演音公司即相应地需要承担结算义务。退一步讲，即便按照演音公司于2019年7月26日向投资人发布的结算通告，项目最后结算时间（2019年12月31日）亦已届满，演音公司作为受托人理应按照合同约定承担结算义务，因此，演音公司违反合同约定的“诚实信用、勤勉尽责”义务，导致项目结束后未能及时结算，依法应当承担违约责任，原告诉请演音公司返还投资款本金，本院予以支持。关于原告主张的投资收益，原告属于优先级投资人，涉案的《投资基金认购协议》约定优先级投资人的预期年化收益率为24%，再结合中创公司、演音公司与动起来公司于2018年12月共同签订《张学友演唱会投资合约书补充协议》约定，演音公司将项目转投的张学友演唱会香港站，每场演出成本为1250万元，承办方承诺每场票房收入为1800万元（扣除公安防障、票务提成后），每场利润为550万元，收益率为44%，合同约定的涉案投资项目结算时间早已届满，在演音公司作为受托人应当提供而不能提供具体收益的情况下，原告主张按照合同约定的预期年化收益率24%标准计付投资收益，本院予以支持。结合涉案《投资基金认购协议》十九条约定内容，本基金支付给资产管理人的管理费用为实际募集资金总额的1%（年化），本基金成立后一次性收取，演音公司陈述在项目成立时未要求原告等投资人支付管理费，而在项目清算时收取。结合查明的事实，演音公司基于《投资基金认购协议》于2018年7月投资了张学友演唱会，后又于2019年6月24日告知投资者承办方已将资金转投陈奕迅演唱会，由此可见，演音公司在2018年7月至2019年6月期间依约履行委托理财事项，有权依据合同约定收取管理费，2019年6月未经原告同意转投陈奕迅演唱会，演音公司无权收取管理费。结合合同约定管理人的管理费用为实际募集资金总额的1%（年化），原告委托投资理财金额、演音公司履行委托理财事项的时间以及演音公司管理存在瑕疵等因素，本院酌定演音公司收取的管理费为15000元。演音公司抗辩结算款项应当扣除原告依约应支付的管理费，本院予以采纳。 关于争议焦点三，演音公司成立后，股东持有的股权虽几经转让，但公司章程约定的股东缴纳出资的最后期限为2037年3月10日前。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，本案亦不存在演音公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产以及在演音公司债务产生后，演音公司股东会决议或以其他方式延长股东出资期限的情形，因此，原告以演音公司不能清偿到期债务为由诉请未届出资期限的股东在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任或连带责任，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告诉请演音公司返还投资本金并支付投资收益，具有事实依据与法律依据，本院予以支持，但原告依约应承担的管理费应在投资本金数额中予以扣减。原告诉请演音公司股东承担相应责任，依据不足，本院不予支持。演音公司抗辩其无需承担责任的理由均缺乏事实依据与法律依据，本院不予采纳。青春之歌公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第三百九十六条、第四百零一条、第四百零四条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告宁波演音股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告叶海鸥投资款1200000元并支付相应收益（以500000元为基数自2018年7月26日起至2019年5月31日止按年利率24％计算利息损失为101589元；以120万元为基数，自2018年7月26日起至款项付清之日止按年利率24％计付，收益金额应扣除原告叶海鸥应支付的管理费15000元）； 二、被告宁波演音股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告叶海鸥保全费5000元； 三、驳回原告叶海鸥的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19319元，由被告宁波演音股权投资基金管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  邹永明 人民陪审员  刘 婵 人民陪审员  孟佳寅 二〇二〇年四月二十八日 书 记 员  卢佳敏 附： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的,付款义务人可交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第四百零一条受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。 第四百零四条受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。 第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 第十八条有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ??23?