湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1473号上诉人（原审原告）：曾某，男，1982年10月28日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：李欣欣，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南宾之郎食品有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区二湖头岭新建村8号。法定代表人：丁军，董事长。委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南宾之郎食品科技有限公司，住所地湖南省湘潭市九华经开区吉利路30号。法定代表人：陈晓，董事长。委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴俊红。上诉人曾某因与被上诉人湖南宾之郎食品有限公司（以下简称食品公司）、湖南宾之郎食品科技有限公司（以下简称科技公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初5780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。曾某上诉请求：1.维持一审判决第二、三、四、五项；2.撤销一审判决第一、六项；3.改判被上诉人与上诉人从2011年4月至2018年11月30日存在劳动关系及被上诉人向上诉人支付失业保险损失16432元、经济补偿56000元（7000元*8年）；4.判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实不清、证据不足。虽然上诉人在2012年8月17日因被上诉人原因向被上诉人出具《自愿弃保申请书》，第一次合同到期后，上诉人与被上诉人又签订2014年10月19日至2019年10月31日的《劳动合同书》，第十七条约定：合同期内，甲乙双方应执行所在地社会保障部门的规定，参加相关社会保险。乙方个人缴纳部分由乙方自行承担并由甲方在工资发放时代扣代缴。所以一审认定2017年11月至2018年11月上诉人每月领取的社保补贴为800元事实错误，证据不足。二、一审法院就失业保险损失事实错误、适用法律错误。上诉人因被上诉人未购买社会保险被迫解除劳动关系，其过错在于被上诉人。上诉人虽系主动提出解除劳动关系，但原因为被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，故应认定上诉人系非因本人意愿中断就业。解除劳动关系后，上诉人一直未找到合适工作，处于失业状态，符合支付失业保险损失之情形。三、被上诉人未支付上诉人加班工资和购买社会保险及《自愿弃保申请书》无效，符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，被上诉人应当依据《劳动合同法》第四十六条的规定向上诉人支付经济补偿。关于加班工资，上诉人与被上诉人签订2014年10月19日至2019年10月31日的《劳动合同书》第十三条明确约定了星期六固定加班费500元，这与一审查明的事实一致，并且被上诉人提供的工资表中项目没有加班费，很明显未支付加班费。四、关于劳动关系的起始时间应当为2011年4月，虽然第一份劳动合同书是2011年10月19日签订，但是被上诉人发放工资是从2011年4月开始的。食品公司答辩称：一、一审法院就发放社保补贴事实认定清楚，驳回上诉人支付赔偿金请求正确，不存在事实不清、证据不足、适用法律错误情形。上诉人入职时与我司双方合意，就我司应为员工缴纳社保费用部分，一致认可以我司每月给予上诉人固定社保补贴的形式代替社保参保，对此上诉人特向我司出具《自愿弃保申请书》，同时双方签订的劳动合同中也明确约定每月发放社保补贴300元。该申请书、以及劳动合同系上诉人基于意思自治的处分行为，应当认定为有效。2014年9月29日，因公司经营状况原因，我司决定给上诉人等业务人员社保补贴增加至800元/月。上诉人每月领取的工资中，除去基本工资600元、绩效工资1000元、管理津贴以及每月提成工资外，每月都领取了800元社保补贴，从公司提交的证据以及上诉人每月领取上述工资（社会保险补贴）行为，以及上诉人在长达七年多的时间内从未提出异议，从未要求公司缴纳社会保险的情形，均能证实对于工资构成以及每月发放的报酬中包括社会保险补贴明知并且认可，上诉人否认这一事实并且否认领取社保补贴明显与客观事实不符。上诉人并未因为购买社保而遭受任何损失，现上诉人再以未购买社保为由，解除劳动关系并且要求我司支付赔偿金（经济补偿），系严重不诚信之举。若法院支持上诉人该项主张，一方面是助长了不诚信之风，另一方面则会导致上诉人既获得社保补贴，又能要求补缴并支付经济补偿，增添企业负担，对于公司而言显失公平。二、一审法院认定公司不需支付失业保险损失正确。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员领取失业保险必须系因本人意愿中断就业，然而本案中上诉人以公司未与其签订无固定期限劳动合同为由，要求解除劳动合同，经一审法院查明上诉人并不符合支付失业保险的情形。实际上上诉人是因自身原因要求解除与公司的劳动合同关系，不符合非本人意愿中断就业条件，不符合领取失业保险情形，不存在我司向其支付失业保险损失基础。上诉人主张是由于公司未购买社保，故解除劳动合同关系，但是从上诉人提交的解除通知书中，并没有表示上述意思。且关于社保问题，根据上诉人与公司的约定，我司已经以保险补贴的形式代替社保参保，已经实际履行了为劳动者购买社会保险的义务。我司每月发放社会保险补贴，完全可以覆盖上诉人主张的失业保险损失，上诉人主张失业保险损失，应当系在证明我司社会保险补贴无法足额支付失业保险损失的前提下，方可主张。更为关键的是，失业保险待遇的领取条件除了与失业保险缴费情况有关，还与劳动者本人失业原因和就业状态有关，是否符合失业保险待遇领取条件应由就业服务管理部分进行核定，上诉人在未提供就业服务管理部门核定的情况，没有提交其辞职后是否就业的任何证明的前提下，主张支付失业保险损失，无事实依据，不应得到支持。三、曾某要主张经济补偿金，应当从仲裁程序开始，其二审主张经济补偿金是违反仲裁前置程序的。科技公司答辩称：一、我司非适格被告，我司未曾与上诉人建立劳动关系，上诉人系与食品公司建立劳动关系，有书面劳动合同予以证明。我司向上诉人支付款项的行为，系为我司帮助食品公司向上诉人代付工资的行为，不能因代付行为机械认定上诉人与我司成立劳动关系。二、曾某要主张经济补偿金，应当从仲裁程序开始，其二审主张经济补偿金是违反仲裁前置程序的。曾某向一审法院起诉请求：1.请求判决确认食品公司、科技公司与曾某从2011年4月起至2018年11月30日止存在劳动关系；2.请求判决食品公司、科技公司共同支付曾某赔偿金112000元(7000×8年×2倍计算)；3.请求判决食品公司、科技公司共同向曾某支付代通知金7000元；4.请求判决食品公司、科技公司共同向曾某支付2018年10-11月份劳动报酬14000元；5.请求判决食品公司、科技公司共同向曾某支付年休假工资9655.2元(7000÷21.75×5天×2年×300%)；6.请求判决食品公司、科技公司共同向曾某支付失业保险损失16432元（1580×80%×l2个月）；7.请求判决食品公司、科技公司向曾某共同支付高温补贴2000元；8.请求判决食品公司、科技公司向曾某共同返还市场风险金3000元；9.请求确认《自愿放保申请书》无效；10.请求判决食品公司向曾某出具《离职证明》。一审法院认定事实：2011年10月19日，曾某和食品公司签订书面劳动合同，合同期限自2011年10月19日至2014年10月18日止，约定曾某从事销售工作，工资为基本工资300元，保险费补贴300元（特别说明：根据实际情况，经双方协商同意，养老保险缴纳等相关费用由公司负担部分以现金形式每月发放给本人，由本人负责缴纳。如发生争议，员工应先退还此项补贴，再由公司按相关程序办理），其他补助600元，合计1200元。2012年8月17日，曾某手写《自愿弃保申请书》，申请自愿放弃缴纳社会保险。第一份劳动合同到期后，曾某又和食品公司续订了书面劳动合同，期限为5年，约定基本工资为1265元，星期六固定加班费为500元，合计1765元。岗位仍为销售。2016年4月28日，科技公司营销培训学院给曾某颁布了结业证书，内容为学员曾某修完了第一期营销系统《组长储干岗位课程系列训练营》，准许结业。自2014年4月起，曾某的工资由食品公司从公司账户上支付，但有部分月份，曾某的工资系从科技公司的账户上支付。曾某在职期间，食品公司和科技公司均没有给曾某缴纳社会保险。2018年11月30日，曾某以食品公司和科技公司单方降低基本工资及待遇条件、未缴纳社会保险、未支付加班费、未订立无固定期限劳动合同为由向科技公司的注册登记地邮寄了解除劳动关系的通知书，要求解除劳动关系。在此之前一年的时间内，曾某的工资计算方式并没有发生变化。曾某实际上班至2018年12月15日。食品公司和科技公司已经足额支付曾某2018年10月至11月的工资。食品公司和科技公司收取了曾某风险保证金3000元未退还。2017年11月至2018年11月曾某每月领取的社保补贴为800元，包括社保补贴在内，曾某离职前12个月的平均工资高于曾某主张的7000元。另查明：食品公司和科技公司的法定代表人系夫妻关系，使用同样的办公系统。曾某负责销售食品公司和科技公司的产品。因双方就劳动关系解除后的补偿事宜及社会保险补缴事宜协商未果，曾某遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁定：1.确认食品公司、科技公司与曾某从2011年4月起至2018年11月30日止存在劳动关系(2011年4月至2014年4月与食品公司存在劳动关系，2014年4月至2018年11月与科技公司存在劳动关系)；2.食品公司、科技公司共同支付曾某赔偿金112000元(7000×8年×2倍计算)；3.食品公司、科技公司共同向曾某支付代通知金7000元；4.食品公司、科技公司共同向曾某支付2018年10-11月份劳动报酬14000元；5.食品公司、科技公司共同向曾某支付年休假工资9655.2元(7000÷21.75×5天×2年×300%)；6.食品公司、科技公司共同向曾某支付失业保险损失16432元（1580×80%×l2个月）；7.食品公司、科技公司向曾某共同支付高温补贴2000元；8.食品公司、科技公司向曾某共同返还市场风险金3000元；9.确认《自愿放保申请书》无效；10.食品公司、科技公司向曾某出具《离职证明》。仲裁委于2019年4月16日做出长劳人仲案字（2018）第2573号仲裁裁决，裁定：1.确认曾某自2011年10月至2018年11月与食品公司和科技公司存在劳动关系；2.食品公司和科技公司共同支付曾某年休假工资6436.78元；3.食品公司和科技公司共同赔偿曾某失业保险损失16432元；4.食品公司和科技公司共同返还曾某风险保证金3000元；5.确认《自愿弃保申请书》无效；6.食品公司和科技公司在本裁决书生效之日起五日内向曾某出具解除劳动关系证明；7.对曾某的其他仲裁请求不予支持。曾某、食品公司均不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，曾某于2011年10月19日和食品公司签订书面劳动合同并入职，双方自此建立劳动关系。曾某主张其于2011年4月入职，但缺乏证据证明，故对曾某的入职时间，一审法院以书面劳动合同记载的入职时间进行认定。曾某两次订立劳动合同的用人单位均为食品公司，但曾某在职期间，系同时销售食品公司和科技公司的产品，食品公司、科技公司均有发放曾某的工资，因此，在曾某的用工问题上，食品公司和科技公司存在混同关系，现曾某请求确认其与食品公司和科技公司均存在劳动关系，一审法院予以支持。2018年11月30日，曾某以食品公司和科技公司单方降低基本工资及待遇条件、未缴纳社会保险、未支付加班费、未订立无固定期限劳动合同为由解除劳动关系，经查，曾某申请解除劳动关系前一年，其工资和提成的计算方式、工作时间和内容并没有发生变化，曾某主张食品公司和科技公司单方降低基本工资及待遇条件、未支付加班费均不成立。在曾某入职之时，双方即约定食品公司不缴纳社会保险，每月发放社保补贴，该约定内容虽因违反法律的强制性规定而无效，但是，曾某在职长达7年多的时间内均没有对此提出异议，并且每月均领取了社保补贴，现曾某据此主张赔偿金违背诚实信用原则，一审法院不予支持。曾某和食品公司两次订立固定期限劳动合同，现合同期未满，曾某即申请解除劳动关系，双方之间不具备必须订立无固定期限劳动合同的条件，曾某主张食品公司和科技公司未订立无固定期限劳动合同亦不能成立。因曾某解除劳动关系的理由不能成立，其要求赔偿金缺乏法律依据，一审法院不予支持。曾某要求代通知金缺乏法律依据，一审法院不予支持。食品公司和科技公司已经支付曾某2018年10月、11月的工资，无须再行支付，对于年休假工资，食品公司和科技公司作为用人单位，应当保存工资发放记录两年以上备查，现食品公司和科技公司没有提交证据证明已经安排了曾某休年休假，应当承担举证不能的责任，曾某2年内共可享受带薪年休假10天，扣除食品公司和科技公司已经发放的工资，食品公司和科技公司还应当支付带薪年休假工资差额6436.8元（7000元/月÷21.75×5天×2年×200%）。对于失业保险损失，曾某系主动申请解除劳动关系，且理由不能成立，不属于非因本人意愿中断就业，且没有办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，对于失业保险待遇损失，一审法院不予支持。对于高温补贴，曾某系从事销售工作，不符合领取高温补贴的条件，对该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。对于市场风险金3000元，食品公司和科技公司应当予以返还。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能因双方当事人的约定而免除，曾某手写的《自愿弃保申请书》因违反法律的强制性规定而无效。出具解除劳动关系的证明是用人单位的法定义务，食品公司和科技公司应当予以出具。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、曾某和湖南宾之郎食品有限公司、湖南宾之郎食品科技有限公司在2011年10月19日至2018年11月30日期间存在劳动关系；二、湖南宾之郎食品有限公司、湖南宾之郎食品科技有限公司在本判决生效之日起七日内支付曾某年休假工资差额6436.8元；三、湖南宾之郎食品有限公司、湖南宾之郎食品科技有限公司在本判决生效之日起七日内退还曾某市场风险金3000元；四、曾某于2012年8月17日手写的《自愿弃保申请书》无效；五、湖南宾之郎食品有限公司、湖南宾之郎食品科技有限公司在本判决生效之日起七日内向曾某出具解除劳动关系的证明；六、驳回曾某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由湖南宾之郎食品有限公司、湖南宾之郎食品科技有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉劳动关系的起始时间；二、是否应支持经济补偿金；三、是否应支持失业保险金损失。一、案涉劳动关系的起始时间。本案中，根据曾某和食品公司签订的劳动合同书载明内容，曾某于2011年10月19日和食品公司签订书面劳动合同并入职，双方自此建立劳动关系。曾某主张其于2011年4月入职，但缺乏充分证据证明。故一审法院以书面劳动合同记载的入职时间认定案涉劳动关系的起始时间为2011年10月19日并无不当，本院予以认可。二、是否应支持经济补偿金。本案中虽然曾某和食品公司前后签订两次书面劳动合同，两份劳动合同对社保缴纳问题有不同约定，但曾某曾于2012年8月手写《自愿弃保申请书》，申请自愿放弃缴纳社会保险，食品公司亦向曾某发放了社保补贴，曾某亦未提交充分的证据证明其在邮寄解除劳动关系通知书之前长达数年时间里对社保问题提出过异议。现曾某再以未缴纳社保为由要求支付经济补偿金有违诚实信用原则，一审法院未予支持其该项诉求并无不当，本院予以认可。另曾某主张公司未支付加班工资，缺乏充分依据，其以此为由要求支付经济补偿金亦缺乏依据，本院不予认可。三、是否应支持失业保险金损失。曾某系主动申请解除劳动关系，且理由不能成立，不属于非因本人意愿中断就业，且没有办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，一审法院未予支持其该项主张并无不当，本院予以认可。综上所述，曾某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曾某负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 杨立平审判员 孟宝慧二〇二〇年四月二十四日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。