北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终876号上诉人（原审被告）：蔡丽卿，女，1975年9月19日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：张凯维，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桓妤，广东广信君达（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：渤海银行股份有限公司北京分行，营业场所北京市西城区复兴门内大街28号凯晨世贸中心东C座1-3层。负责人：李晓斌，行长。委托诉讼代理人：徐楠，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：田大鹏，北京德和衡律师事务所律师。原审被告：朱劲夫，男，1977年8月18日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：张凯维，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桓妤，广东广信君达（佛山）律师事务所律师。上诉人蔡丽卿因与被上诉人渤海银行股份有限公司北京分行（以下简称渤海银行）、原审被告朱劲夫金融借款合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初11841号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡丽卿上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回渤海银行的全部诉讼请求；2.一审、二审的全部诉讼费用由渤海银行负担。事实和理由：一、一审法院没有正确记录及认证本案证据及质证意见，并对案涉法律定性错误。1.2019年8月22日，一审开庭当日，一审法院依法向渤海银行调取了渤海银行存档的“金融市场业务档案”共16页资料。该项证据系一审法院依职权调取，但一审判决书中显示为渤海银行提供的证据12及13。该证据是一审法院依职权调取的，代理人当庭对法院调取的证据予以确认，但同时亦表示待与蔡丽卿及朱劲夫确认后，向一审法院提交书面质证意见并以书面质证意见为准。2.2019年8月26日，蔡丽卿依法向一审法院提交了《就贵院依法调取的证据的意见（含蔡丽卿证券账户情况的说明）》，明确提出：就一审法院依职权调取的证据12、13，“除股票交割单外，其他真实性予以确认，”并发表了详细质证意见，包括：（1）渤海银行业务档案中的广发证券广州康王中路营业部交割单没有蔡丽卿签名，是虚假的。蔡丽卿的资金账号：×××从未买入过持仓股票“恒升电子”“上海机场”“紫光股份”“云南白药”，不存在合计资产53493198.14元的事实。（2）根据蔡丽卿在广发证券广州康王中路营业部打印的对账单显示，蔡丽卿资金账号：×××从2017年3月20日至2019年7月8日，从未买入过任何股票，仅有9000余元的金额。（3）一审法院依法调取的渤海银行的业务档案资料恰好证明，渤海银行与蔡丽卿之间的业务种类为股票配资，蔡丽卿向渤海银行申请融资6000万元，用于购买股票，即双方属于场外配资合同关系，因违反法律的强制性规定，《陕国投·乔戈里12号证券投资集合资金信托计划之差额补足协议》（以下简称《差额补足协议》）、《担保函》均为无效合同。对于证据12中虚假的部分，蔡丽卿已提供了相反证据予以证明，一审法院却在一审判决书记载，蔡丽卿、朱劲夫确认证据12的真实性，进而对该证据的真实性予以确认，显然与事实不符。3.本案的法律关系应是场外配资合同关系。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》、参考深圳市中级人民法院发布的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》（以下简称《裁判指引》）规定，“场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等”，案涉法律关系是否属场外配资合同关系关键在于其实质而非形式。结合渤海银行与蔡丽卿签订的《陕国投·乔戈里12号证券投资集合资金信托计划信托合同》（下称《信托合同》），本案争议的《差额补足协议》、《担保函》存在《裁判指引》第一条所列明特征，即使表现为信托合同、差额补足协议等形式，亦不影响其场外配资合同的实质。4.一审法院依法调取的由渤海银行提交的业务资料《渤海银行北京管理部金融市场业务档案第一类：基础资料》直接、充分揭露了本案的法律关系是股票场外配资关系。资料首页“业务种类”明确载明双方合作的业务种类为“股票配资”；资料中的《申请书》记载“……蔡丽卿拟向渤海银行申请融资6千万元。融资资金用以飞马国际（SZ：002210）股票配资业务需求……”；资料中《授信申请书（个人）》记载：“本人申请贵行/贵司为我司提供融资规模不超过人民币6千万元，用于深圳市飞马国际供应链股份有限公司发行的A股股票（股票简称飞马国际）（SZ：002210）配资业务，有效期一年”。蔡丽卿与渤海银行签订的《信托合同》、《差额补足协议》、《担保函》的具体内容，即蔡丽卿作为共同投资者承诺渤海银行保底及刚兑承诺，渤海银行完全规避信托风险，不承担作为投资者的投资风险。因此，渤海银行与蔡丽卿之间的关系为违法的“场外配资合同关系”，而非金融借款合同关系。5.一审法院认定《差额补足协议》是对《信托合同》的增信协议。但金融机构若签署真正的金融借款合同，应当审查借款人蔡丽卿的借款用途、还款能力、担保措施以及必要的借款审批等程序。若本案为金融借款合同关系，渤海银行可直接与蔡丽卿签署借款合同，与朱劲夫签署担保合同，让蔡丽卿按时付息还本即可。而本案渤海银行与蔡丽卿及陕西省国际信托股份有限公司（以下简称陕国投公司）签署有风险的《信托合同》，后要求蔡丽卿签署《差额补足协议》。因此，本案实质为场外配资合同纠纷。二、一审法院适用法律错误1.《差额补足协议》因属场外配资合同而导致无效，故案涉《担保函》因属《差额补足协议》的从合同亦自然无效。从一审法院依法调取的渤海银行业务档案资料来看，双方真实意思表示显然是为了进行场外配资合作，即渤海银行按照1:2的比例，配资6000万元给蔡丽卿购买飞马国际股票，并通过《信托合同》设置一定的风险预警线、平仓线等，以上事实均与《裁判指引》中对场外配资合同的定义相契合。为了逃避监管，避免被认定为场外配资而无效，渤海银行与蔡丽卿未直接签订场外配资合同，而是拆分为《信托合同》、《差额补足协议》及《担保函》的形式进行，但这并不能改变上述合同实质为场外配资合同的事实。2.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条对场外配资合同的效力有如下规定：“除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《中华人民共和国证券法》第142条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，认定无效。”因此，蔡丽卿与渤海银行所签订的《差额补足协议》应当被认定为无效合同，而朱劲夫出具的《担保函》因属《差额补足协议》的从合同亦自然无效。一审法院认定《差额补足协议》、《担保函》有效，是变相认可场外配资合同有效，与司法精神相悖。三、一审法院应按照关于合同无效的法律规定，查明双方的实际损失，正确划分双方责任。1.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条规定：“场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.根据双方一审中提交的证据及确认的事实，渤海银行的损失为11486624.27元，蔡丽卿的损失为37550333.33元，蔡丽卿的损失37550333.33元是渤海银行损失的约3.5倍。具体计算过程为：（1）渤海银行共收到陕国投公司支付的信托收益分配款项共计3997666.66元；渤海银行公司收到陕国投公司分配的信托利益44519759.07元。则渤海银行的损失=60000000-3997666.66-44519759.07=11486624.27（元）。（2）蔡丽卿向陕国投公司投入的3000万元的信托本金及向陕国投公司追加投入的增强信托资金7550333.33元（分别于2018年6月19日追加1050333.33元、于2018年8月15日追加100万元、于2018年8月16日分两次追加100万元、450万）。蔡丽卿支付的上述款项已经全部损失。3.就本案的场外股票交易事宜，渤海银行作为银行机构存在主要过错，对于整体案涉损失约5000万元，渤海银行应承担70%以上责任，即3500万元以上的损失应由渤海银行承担。蔡丽卿已实际承担损失3755万余元，已超出应承担的责任限额，渤海银行应向蔡丽卿支付损失差额。（1）《信托合同》第十五条第（一）项“信托计划的预警值、止损值设置”对信托计划的预警及止损相应事项进行了详细约定，并载明“1、本信托计划运行期间，当某一交易日（T日）按收盘价计算，估值结果显示该日信托财产净值等于或低于预警值时（估值结果以受托人计算结果为准），受托人将于次日（T+1）13：00前，以录音电话加传真（电子邮件）形式通知追加增强信托义务人追加增强信托资金，并告知委托人A指定的联系人……若降仓过程中信托财产净值进一步低于止损值，受托人应当立即全部进行强制平仓……”然而，渤海银行作为配资方、委托人A，由始至终怠于履行合同义务。当信托财产净值达到预警线、超出预警线达到止损值、低于止损值之时，渤海银行均未采取任何措施，任由信托财产损失产生和扩大。渤海银行的不作为是本案场外配资财产损失的直接、重要原因。所以，渤海银行在本案主要过错方。（2）信托计划存续期间，蔡丽卿已切实履行与渤海银行签订的《信托合同》及《差额补足协议》项下义务，在无任何过错的情形下，所遭受的损失已远远超出蔡丽卿应当承担的损失责任，故渤海银行应向蔡丽卿支付损失差额。综上，一审法院未正确记录、认定本案证据及质证意见，错误认定本案的法律关系，将案涉无效合同作有效处理。请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，维护蔡丽卿、朱劲夫的合法权益。渤海银行辩称：不同意蔡丽卿的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。具体理由如下：一、本案所涉信托计划系经过银保监会备案的信托产品，独立开设账户，不是伞形信托，不违反监管规定，信托合同及相关文件合法有效。蔡丽卿亦认可涉案信托合同的法律效力，双方当事人对此无争议。二、《差额补足协议》是蔡丽卿与渤海银行签订的用于保障渤海银行信托资金本金及收益的增信协议，是双方当事人真实意思表示，并非场外配资合同，蔡丽卿主张《差额补足协议》系场外配资合同而无效的主张，缺乏事实和法律依据。渤海银行认为，场外配资合同的核心内容为：融资方（或炒股方）向配资方指定的证券交易账户提供一定的保证金，配资方以保证金为基数按一定的杠杆比例提供配资汇入该账户；配资方向融资方提供账户密码，由融资方操作证券买卖，存在融资方（或炒股方）利用他人账户（即配资方账户）从事证券交易的情况。《全国法院民商事审判工作会议纪要》所指的场外配资，主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为，该种方式严重影响了证券市场的正常金融秩序，但本案中并不存在前述情况。本案中，渤海银行和蔡丽卿申购合法备案的信托产品，信托公司依法设立信托计划并对独立的信托财产进行管理运作，并不存在利用他人账户从事证券交易的情形，不属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的场外配资。本案各方交易架构并非场外配资关系，并未游离于监管部门监管之外，亦未影响正常的金融秩序。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第90条规定，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持。本案中，《差额补足协议》系渤海银行与蔡丽卿在《信托合同》之外为了确保渤海银行资金安全签订的增信措施，不存在合同法第五十二条规定的无效情形，系协议双方真实意思表示，应当认定为合法有效。三、《担保函》合法有效。朱劲夫在《担保函》上签名捺印，由此可以确认朱劲夫通过签署《担保函》为蔡丽卿在《差额补足协议》项下的债务向渤海银行承担连带保证责任系朱劲夫真实意思表示。即使本案认定为金融借款合同关系，并未改变蔡丽卿向渤海银行按时支付本金和收益的内容，亦未加重朱劲夫的担保责任。朱劲夫并未举证证明涉案《担保函》具有相关法律规定的无效事由，故应对蔡丽卿在《差额补足协议》项下的债务承担相应的担保责任。渤海银行向一审法院起诉请求：1.蔡丽卿向渤海银行支付差额补足款15562457.60元；2.蔡丽卿支付渤海银行自2018年10月10日起至差额补足款实际清偿之日止的违约金，违约金以实际未支付的差额补足款为基数，按照每日万分之五的标准计算；3.蔡丽卿赔偿渤海银行律师费损失10万元、公证费5000元；4.朱劲夫对蔡丽卿前述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由蔡丽卿、朱劲夫承担。一审法院认定事实：一、2017年8月，蔡丽卿、朱劲夫向渤海银行提交两人的身份证复印件、结婚证复印件等材料向渤海银行申请融资。2017年8月18日，蔡丽卿作为借款人向渤海银行出具《渤海银行个人征信授权书》，授权渤海银行在办理其贷款申请业务时，可以通过金融信用信息基础数据库、其他依法设立的征信机构等合法渠道查询其本人信用信息及信用报告。朱劲夫作为蔡丽卿的配偶在该授权书上签字。同日，蔡丽卿向渤海银行出具《承诺函》，载明，蔡丽卿作为涉案信托计划的一般委托人，出资3000万元。朱劲夫在以承诺人配偶身份在前述《承诺函》上签字。2017年9月1日，蔡丽卿向渤海银行出具《申请书》，载明，蔡丽卿拟向渤海银行申请融资6千万元，融资资金用以“飞马国际股票配资业务需求”，资金还款来源包括自有资金和二级市场投资退出。二、2017年9月27日，渤海银行作为委托人A、受益人A与受托人陕国投公司订立1702（068）-001号《信托合同》，蔡丽卿作为委托人B、受益人B与渤海银行订立1702（068）-002号《信托合同》，前述两份《信托合同》内容完全一致，均载明以下内容：委托人A及受益人A为渤海银行，委托人B及受益人B为蔡丽卿，渤海银行信托资金6000万元，蔡丽卿信托资金3000万元。本信托计划期限12个月，自本信托计划成立之日起算。如发生信托文件规定的信托计划提前或延期终止情形时，本信托计划予以提前或延期终止。本信托计划允许投资的目标指我国A股上市公司深圳市飞马国际供应链股份有限公司发行的A股股票（股票简称飞马国际）。除目标股票以外，信托计划经全体委托人及受托人书面同意后也可以投资现金资产、其他二级市场股票、货币基金、国债逆回购。信托利益核算日即每自然季度末月20日，即3月20日、6月20日、9月20日、12月20日以及信托计划终止日。信托计划采取现金分红的方式向受益人A进行分红，其每次获得的分红金额=收益人A持有的初始信托单位份额×1元×6.7%×核算期间天数/360；信托计划采取现金转份额分红的方式向受益人B进行分红，其每次获得的分红份额=受益人B初始持有的信托单位份额×1元×6.7%×核算天数/360/该信托利益核算日当日的信托单位净值，每次现金转份额分红后收益人B持有的信托单位份额=受益人B已持有的信托单位份额+本次分红受益人B所获的份额。信托计划终止时，在支付完本信托计划项下应由信托财产承担的各项税费及费用并对全体受益人完成最后一次分红派息后，定义N=信托计划终止时除权后的信托财产净值-（信托单位初始总份额-已赎回的初始信托单位份额）×1元-追加增强信托资金义务净追加的增强信托资金，前述信托计划终止时除权后的信托财产净值为完成最后一次分红派息后计算的信托财产净值。当N本信托计划的预警值=初始信托单位总份额×1元×92%；本信托计划的止损值=初始信托单位总份额×1元×88%；本信托计划运行期间，当某一交易日（T日）按收盘价计算，估值结果显示该日信托财产净值等于或低于预警值时，受托人将于T+1日13:00前，以录音电话加传真（电子邮件）形式通知追加增强信托资金义务人追加增强信托资金，并告知委托人A指定的联系人，追加增强信托资金义务人需在（T+2）日10：00前足额追加增强信托资金使信托财产净值高于预警值；当追加增强信托资金义务人未在规定时间内足额追加增强信托资金，则自（T+2）日10：00起受托人将拒绝投资顾问的任何投资建议，并应当立即对信托计划持有的证券资产按市价委托方式进行变现，该止损操作是不可逆的，直至信托财产现金资产不低于信托初始规模的50%，若降仓过程中信托财产净值进一步低于止损值，受托人应当立即全部强制平仓。信托计划存续期间，增强信托资金计入信托财产，但追加增强信托资金义务人追加的增强信托资金不改变信托受益权的类别，不增加受益人持有的信托单位份额。本信托计划追加增强信托资金义务人为全体委托人，关于追加增强信托资金的权利及纠纷由全体委托人协商并自行解决，与受托人无关，任何一方追加或不追加的效果及于全体委托人，并由全体委托人承担连带责任。三、2017年9月28日，渤海银行与蔡丽卿订立《差额补足协议》，载明，鉴于渤海银行作为《信托合同》中信托计划的受益人A,蔡丽卿作为该信托计划受益人B，同意为该信托计划项下渤海银行的投资利益的实现提供差额补足义务，信托合同追加增强资金义务由蔡丽卿承担，渤海银行不承担任何追加资金义务；如果蔡丽卿未按照《信托合同》的约定及时追加增强信托资金，信托计划的受托人根据合同约定进行相关操作，导致渤海银行未能足额分配收益，蔡丽卿须按照差额补足义务的约定，将补足资金足额支付给渤海银行；前述信托计划终止或提前赎回情形下，渤海银行按照信托合同获取的现金分配的信托利益总额低于其投资的信托资金本金及按照6.7%计算的预期收益时，由蔡丽卿无条件履行差额补足义务；差额补足资金金额=渤海银行的初始信托单位份额×1元×（1+6.7%/360×信托计划实际存续天数）+渤海银行的初始持有的信托单位份额×1元×6.7%×W/360-渤海银行已分配的信托利益；蔡丽卿应当在收到渤海银行发出的补足通知后5个工作日内，将渤海银行的差额补足资金支付至指定账户，蔡丽卿接收补足通知的地址为本合同首部列明的地址，即广州市番禺区迎宾路521号星河湾星宇路朗心园十四幢一座408房；若蔡丽卿未及时、足额支付差额补足款，其应当按应付未付款项金额的每日万分之五向渤海银行支付违约金，并赔偿渤海银行所受的损失（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等为实现债权而支付的费用）。陕国投公司为涉案信托计划在中国证券登记结算有限责任公司开立了独立的证券账户。涉案信托计划存续期间，蔡丽卿共计追加增强信托资金7550333.33元。四、2017年10月9日，朱劲夫向渤海银行出具《担保函》，载明，鉴于渤海银行作为委托人A，出资不高于6000万元认购陕国投·乔戈里12号证券投资集合资金信托计划，并与有关方签署《信托合同》，通过信托计划认购单一流通股票；蔡丽卿作为委托人B，认购前述信托计划，并与委托人A渤海银行签署《差额补足协议》，同意为该集合资金信托计划项下委托人A渤海银行的投资利益的实现提供差额补足义务；为确保信托计划委托人的合法权益，朱劲夫愿以其所有的全部财产对委托人B蔡丽卿在《差额补足协议》中明确的差额补足义务，提供连带责任保证担保；保证范围为蔡丽卿在《差额补足协议》项下所负的全部支付义务本金及利息（如有），以及渤海银行为实现《信托合同》及《差额补足协议》项下权利所发生的费用（包括但不限于公证费、诉讼费、保全费、律师费等）；保证期间自本承诺函出具之日起，至渤海银行在信托合同项下获得的现金收益分配达到信托资金本金及按照6.7%计算的预期收益之和日止。五、2018年10月15日，陕国投公司出具《清算报告》，载明，陕国投公司于2017年9月28日设立的涉案信托计划于2018年9月28日到期终止，其中渤海银行资金规模为6000万元，蔡丽卿资金规模为3000万元；涉案信托计划期末资产合计45114634.07元，应付受托人报酬273750元，应付保管费1750元，应付证券研究服务费136875元，应付投资顾问费182500元，预留律师费4000元，预留汇划费50元，陕国投公司将于2018年10月8日起根据相关协议支付；根据《信托合同》约定，本次应分配的受益人渤海银行现金红利为78166.67元、信托利益为44437542.40元，合计44515709.07元，应分配的受益人蔡丽卿信托利益为0元，陕国投公司将于2018年10月8日起向各受益人分配。渤海银行在涉案信托计划存续期间获得的现金分红数额为，2017年12月22日938000元，2018年3月23日1005000元，2018年6月22日1027333.33元，2018年9月25日1027333.33元。对前述分红数额，蔡丽卿、朱劲夫予以认可。渤海银行认可前述信托计划终止后收到了陕国投公司分配的现金红利78166.67元、信托利益44437542.40元，合计44515709.07元。六、2018年9月28日，渤海银行向朱劲夫、蔡丽卿的邮箱powerjunian@21cn.com,135XXXXXXXX@139.com的邮箱发送了《关于乔戈里12号证券投资集合资金信托计划差额补足通知函》，主要内容为：根据蔡丽卿、朱劲夫与渤海银行订立的《差额补足协议》和《担保函》的约定，集合资金信托计划终止或提前回赎情形下，渤海银行按照信托合同获取的现金分配的信托利益总额低于其投资的信托资金本金及按照6.7%计算的预期收益时，由蔡丽卿无条件履行差额补足义务，朱劲夫为蔡丽卿的债务承担无限连带保证责任，截至2018年9月28日，本次差额补足金约为15562407.60元。蔡丽卿、朱劲夫应当在收到本通知5个工作日内履行差额补足义务。庭审中，朱劲夫认可收到过前述邮件，蔡丽卿称其手机邮箱未使用过，朱劲夫认可其与蔡丽卿系夫妻关系并且共同居住。另，本案诉讼过程中，渤海银行于2019年8月16日就前述通知函送达事项向北京市长安公证处申请保全证据公证，并支付公证费5000元。七、2019年，渤海银行与北京德和衡律师事务所订立《渤海银行股份有限公司北京分行外部律师聘用合同》，载明，北京德和衡律师事务所指派徐楠律师、田大鹏律师作为渤海银行与蔡丽卿、朱劲夫合同纠纷案件的诉讼代理人。渤海银行实际支出律师费10万元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.《信托合同》、《差额补足协议》及《担保函》的效力；2.本案法律关系；3.蔡丽卿、朱劲夫的民事责任。1.《信托合同》、《差额补足协议》及《担保函》的效力蔡丽卿、朱劲夫认为，涉案信托计划属于伞形信托业务，因此《信托合同》无效；蔡丽卿与渤海银行订立的《差额补足协议》实质上是场外配资法律关系，该合同亦应当认定为无效；《担保函》因主合同《差额补足协议》无效而应当认定为无效。一审法院认为，第一，伞形信托，是指信托公司为信托计划申请设立专用证券账户，并利用资管系统在该证券账户下设数个独立的子账户，每期信托单元通过该子账户进行管理运作，每个子账户设置相应的警戒线和止损线，实施独立的操作指令，该操作指令统一汇总到信托计划专用证券账户并向证券公司发出。本案《信托合同》约定的信托计划项下未设立不同的子账户，受托人陕国投公司为本案信托计划开立专用证券账户进行交易，因此，涉案《信托合同》约定的信托计划交易模式并非伞形信托。蔡丽卿、朱劲夫提出的该信托计划属于伞形信托业务的主张，一审法院不予采信。经一审法院审查，《信托合同》系合同当事人真实意思表示，不具有法定的合同无效的情形，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。第二，关于《差额补足协议》的效力。根据《差额补足协议》约定的内容，系蔡丽卿对渤海银行出具的信托资金本金及固定收益的增信协议，其性质并非场外配资关系，一审法院对蔡丽卿主张的《差额补足协议》系场外配资合同因而无效的意见，不予采纳。《差额补足协议》系合同当事人真实意思表示，不具有法定的合同无效的情形，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。第三，如前所述，朱劲夫因向渤海银行出具《担保函》，承诺对蔡丽卿在《差额补足协议》项下的债务提供连带责任保证担保，据此与渤海银行成立保证合同关系，该保证合同对应的主合同并非无效，蔡丽卿、朱劲夫提出的朱劲夫与渤海银行保证合同关系因主合同无效而无效的意见，一审法院不予采纳。2.本案法律关系关于蔡丽卿与渤海银行之间的法律关系。首先，蔡丽卿向渤海银行提交申请融资的文件，向渤海银行申请融资款6000万元，融资文件中明确写明该资金用于购买飞马国际股票。其次，根据《信托合同》约定的内容，渤海银行同意蔡丽卿的融资申请，并购买信托合同指向的信托计划6000万元资金规模的信托单位份额。涉案信托计划存续期间内，渤海银行每季度以现金形式分红，蔡丽卿以信托单位份额形式取得分红，信托计划终止时，若除权后的信托财产净值小于渤海银行初始持有的6000万元信托财产时，渤海银行最终持有的信托单位份额为初始信托单位份额6000万，蔡丽卿最终持有的信托单位份额为0。即，信托计划终止时，若信托财产净值低于渤海银行初始投入的6000万元时，全部信托财产分配给渤海银行。据此，一审法院认定，在涉案《信托合同》指向的交易结构中，渤海银行实质上是优先级受益人、蔡丽卿为劣后级受益人。最后，渤海银行另行与蔡丽卿订立《差额补足协议》，约定蔡丽卿对渤海银行支出的用以购买信托单位份额的6000万元以及以该6000万元为基数按照年化利率6.7%计算的固定收益，负有差额补足义务。综上，一审法院认定，蔡丽卿与渤海银行之间的法律关系是，渤海银行向蔡丽卿提供资金，蔡丽卿负有向渤海银行返还该资金本金以及年化6.7%固定收益的义务，双方实质上是金融借款合同关系。朱劲夫向渤海银行出具《担保函》，对蔡丽卿在《差额补足协议》项下的债务提供连带保证责任担保，渤海银行予以接受。朱劲夫与渤海银行系保证合同关系。渤海银行以合同纠纷为案由提起诉讼，该案由系一级案由，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》法【2011】42号之规定，一审法院明确本案案由为金融借款合同纠纷。3.蔡丽卿、朱劲夫的民事责任如前所述，蔡丽卿与渤海银行实质上系金融借款合同关系。涉案信托计划存续期间自2017年9月28日至2018年9月28日的利息，陕国投公司已经以现金分红的方式支付给了渤海银行，共计4075833.33元，信托计划终止时，陕国投公司一并支付给渤海银行信托利益44437542.40元，一审法院对前述44437542.40元认定为渤海银行借出的贷款本金。根据《差额补足协议》的约定，蔡丽卿尚需补足渤海银行款项数额为6000万元减去44437542.40元，即15562457.60元。渤海银行于2018年9月28日向朱劲夫和蔡丽卿的邮箱送达了《关于乔戈里12号证券投资集合资金信托计划差额补足通知函》，要求蔡丽卿承担差额补足义务。朱劲夫认可收到了前述邮件，认可其与蔡丽卿系夫妻关系并共同居住，一审法院亦据此认定渤海银行亦就前述文件对蔡丽卿尽到了通知义务，该送达行为对蔡丽卿发生法律效力。根据《差额补足协议》的约定，蔡丽卿应当按照合同约定自收到该邮件之日起5个工作日内即2018年10月10日前给付差额补足款，否则应当按照应付未付金额的每日万分之五的利率标准给付违约金，并支付渤海银行为实现债权发生的律师费等费用。渤海银行提出蔡丽卿支付其差额补足款15562457.60元以及相应违约金的诉讼请求，具有事实及合同依据，一审法院予以支持。蔡丽卿支付差额补足款的期限为2018年10月10日，违约金应当于次日起算，渤海银行要求该违约金自2018年10月10日起算不符合合同约定，一审法院予以调整。渤海银行为本案诉讼实际支出律师费10万元、公证费5000元，根据《差额补足协议》的约定，应当由蔡丽卿负担，其提出的蔡丽卿给付律师费10万元、公证费5000元的诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。关于朱劲夫的担保责任。根据朱劲夫向渤海银行出具的《担保函》，双方约定的朱劲夫承担保证责任的保证范围是，蔡丽卿在《差额补足协议》项下所负的全部支付义务本金及利息（如有），以及渤海银行为实现《信托合同》及《差额补足协议》项下权利所发生的费用（包括但不限于公证费、诉讼费、保全费、律师费等）。根据《差额补足协议》的约定，蔡丽卿差额补足义务为，渤海银行按照信托合同获取的现金分配的信托利益总额低于其投资的信托资金本金及按照6.7%计算的预期收益的部分，前述“按照6.7%计算的预期收益”应当确认为渤海银行应当收取的利息，若蔡丽卿未按时补足差额款项，则需要向渤海银行支付违约金。前述《担保函》和《差额补足协议》属于同一时期形成的文本，《差额补足协议》明确约定了蔡丽卿应当承担的合同义务：一是渤海银行投入的6000万元本金未收回部分；二是渤海银行以其投入的6000万元本金为基数，按照年化6.7%标准计收的利息未收回部分；三是蔡丽卿未依约足额支付前两项款项应当支付的违约金及相关费用，蔡丽卿前述本金、利息、违约金及相关费用的合同义务约定明确具体，内容并无歧义。朱劲夫出具的《担保函》约定的保证范围是，蔡丽卿在《差额补足协议》项下所负的全部支付义务本金及利息（如有），以及相关费用。该保证范围不包含《差额补足协议》约定的违约金。另一方面，基于蔡丽卿与渤海银行之间形成金融借款合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条的规定，所谓利息是指借款期限内，按照合同约定债务人应当向债权人支付的资金占用的费用，债务人还款出现逾期的，应当向债权人支付逾期利息。前述逾期利息，实质上系违约金，金融机构一般称之为罚息。前述利息、逾期利息（或者罚息）定义及实质均不相同，不可混淆，据此，朱劲夫《担保函》中保证范围所指向的“利息”，不应当理解为包含蔡丽卿应当支付的违约金。据此，一审法院确认朱劲夫承担保证责任的范围不包括蔡丽卿应当向渤海银行支付的违约金，渤海银行提出的朱劲夫就蔡丽卿应当支付的差额补足款、律师费及公证费部分承担连带清偿责任的诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。渤海银行提出的朱劲夫对蔡丽卿应当支付的违约金部分承担连带清偿责任的诉讼请求，无合同及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、蔡丽卿于判决生效之日起十日内偿还渤海银行股份有限公司北京分行差额补足款15562457.60元；二、蔡丽卿于判决生效之日起十日内给付渤海银行股份有限公司北京分行自2018年10月11日起至实际清偿之日止的违约金，违约金以15562457.60元为基数，按照每日万分之五的标准计算；三、蔡丽卿于判决生效之日起十日内给付渤海银行股份有限公司北京分行律师费10万元、公证费5000元；四、朱劲夫对本判决第一项、第三项确定的蔡丽卿的债务向渤海银行股份有限公司北京分行承担连带清偿责任；朱劲夫承担连带清偿责任后，有权向蔡丽卿追偿；五、驳回渤海银行股份有限公司北京分行其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。关于蔡丽卿在上诉状中所提“蔡丽卿在广发证券的证券账户情况以及蔡丽卿向渤海银行申请授信的材料”两份证据的证据来源问题，经与一审法院及双方当事人核实，该证据系由渤海银行提供，因渤海银行在一审中未将该两份证据作为证据提交，由一审法院依职权调取，故一审法院关于该两份证据的来源表述有误，本院予以纠正。关于上述两份证据认证问题，将在下文本院认为部分论述。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，二审的争议焦点为《差额补足协议》、《担保函》的效力认定问题，以及渤海银行能否依据《差额补足协议》以及《担保函》要求蔡丽卿、朱劲夫承担相应的责任。首先，根据本案查明的事实，案涉《差额补足协议》系渤海银行与蔡丽卿在《信托合同》的基础上签订。一审庭审中，蔡丽卿、朱劲夫曾主张案涉信托计划属于伞形信托业务从而导致《信托合同》无效。一审法院通过分析伞形信托定义与本案信托计划运行的差异，认为案涉信托计划交易模式并非伞形信托，对蔡丽卿、朱劲夫的该项答辩意见不予采信。本院认为，根据《中国银行业监督管理委员会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》的规定，本案的信托计划符合“信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险的集合资金信托业务”，即结构化信托业务的特征。在结构化信托中，优先级委托人提供资金并享受固定收益，劣后级委托人可以用较少的资金配资，从而利用杠杆在二级市场博取高收益。本案中，一审法院结合《信托合同》约定及履行情况，认定在案涉《信托合同》指向的交易结构中，渤海银行实质上是优先级受益人、蔡丽卿为劣后级受益人，符合双方当事人的交易实质，本院予以确认。渤海银行作为优先级受益人、蔡丽卿作为劣后级受益人分别与陕国投公司签订《信托合同》，故《信托合同》项下的义务相对方为陕国投公司，经二审询问，蔡丽卿、渤海银行对《信托合同》的效力、履行情况及清算结果均不持异议。因此，关于蔡丽卿上诉提出的渤海银行为信托财产损失的主要过错方、应承担70%以上责任的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。其次，关于蔡丽卿提出的《差额补足协议》、《担保函》结合《信托合同》实质构成“场外配资”的上诉主张。本院认为，通常所称的“场外配资业务”，主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。因该种方式不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动，应当予以限制，有关当事人的相关约定应当认定为无效，而在本案中并不存在上述交易模式。此外，蔡丽卿上诉主张其在向渤海银行提交的融资申请书中载明“融资资金用以飞马国际（SZ：002210）股票配资业务需求……”，可以证明双方之间的实际交易关系为“场外配资合同关系”。本院认为，该份融资申请书系蔡丽卿单方向渤海银行提交，而关于蔡丽卿与渤海银行之间的法律关系和责任承担应当结合双方当事人之间签订的书面合同约定及实际履行情况确定。另，关于蔡丽卿提出一审法院调取的“证据12蔡丽卿在广发证券的证券账户情况”信息不真实的意见，因该材料与本案争议事实缺乏关联性，故本院对该份证据材料以及蔡丽卿相关上诉意见不予采信。再次，本案系渤海银行依据《差额补足协议》的约定要求蔡丽卿承担相应的责任。根据该协议约定，《信托合同》到期后，蔡丽卿负有对渤海银行从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，该约定在本质上属于蔡丽卿对渤海银行的信托资金本金及固定收益作出的增信措施。蔡丽卿与渤海银行签订的《差额补足协议》以及朱劲夫向渤海银行出具《担保函》均系当事人真实意思表示，不存在法律规定的合同无效的情形，应属合法有效，合同当事人均应按照约定履行己方义务。综上所述，蔡丽卿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115804元，由蔡丽卿负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 楠审 判 员  王 楠审 判 员  曹 欣二〇二〇年四月十五日法官助理  穆小丽书 记 员  王思雨