山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11278号上诉人（原审原告）：李成田，男，1951年11月10日出生，汉族，山东省交通厅退休职工，住济南市。委托诉讼代理人：朱文华，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾建章，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南绣阳房地产开发有限公司，住所地明水经济开发区。法定代表人：牛玉良，董事长。委托诉讼代理人：高翔，女，该公司职工。上诉人李成田因与被上诉人济南绣阳房地产开发有限公司（以下简称济南绣阳公司）商品房销售合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李成田上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由济南绣阳公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定“对于李成田主张其已按合同约定履行了足额交付购房款的义务，并当庭提交《欠条》复印件、《收到条》、编号为0005395的《收据》、编号为0086417的《收据》予以证明，在济南绣阳公司当庭无法核实真伪且其主张李成田并未实际支付购房款的情况下，因涉案的两笔款项30万、10万均系数额巨大，李成田有进一步举证证明其向济南绣阳公司实际交付了上述款项的义务，因李成田未进一步举证，故本院对其主张不子采信”错误。2014年7月济南绣阳公司声称资金困难，案涉房屋基本完工，向李成田借款十万元，承诺直接抵顶购房款，又因公司多个账户被法院查封，要求直接收取现金。2014年7月8日左右李成田从银行取款，2014年7月11日济南绣阳公司总经理李某某向李成田出具了十万元现金收到条，与会计王某某一同将十万元带走。同日济南绣阳公司出具十万元购房收据（收款方式备注为现金），对收到条及抵顶购房款的意思表示进行了确认。另司法实践中，法院支持不高于十万元仅有借条的借款关系，李成田无需进一步举证支付了十万元。2011年7月28日李某某书写“今欠李成田铝塑管一宗的货款人民币叁拾万元正（￥300000.00）欠款单位-济南绣阳房地产开发公司景苑项目部”，2011年8月9日济南绣阳公司出具30万元购房收据对以房抵债进行了确认。济南绣阳公司庭审时认可欠李成田十余万的铝塑管货款，该铝塑管仍在工地，与李成田主张的欠款事实相印证，李成田无需进一步举证支付了三十万元。2.一审法院认定“对于李某某与济南绣阳公司之间的关系，李成田当庭提交2009年12月1日搜狐新闻网络打印件一份，用证明李某某为济南绣阳公司的总经理、李某某出具的《欠条》及《收到条》为职务行为，在济南绣阳公司不认可的情况下，李成田需进一步举证证明其主张，李成田的此主张无法律和事实依据，故本院对其此主张不予采信”错误。济南绣阳公司认可李某某为其总经理，且其出具收条、欠条的职务行为均由济南绣阳公司出具购房收据予以认可，李成田无需进一步举证李某某出具收条、欠条的行为为职务行为。二、一审判决程序错误。李成田立案时依据房屋买卖合同主张的诉讼请求为支付延期交房的违约金。庭前了解到济南绣阳公司一直未能办理商品房预售许可证明，李成田庭审开始及辩论终结前两次请求变更诉讼请求为返还购房款，一审法院均不予准许。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当指定举证期限。一审法院庭审调查时查明济南绣阳公司一直未办理商品房预售许可证明，房屋买卖合同无效，应当告知李成田变更诉讼请求，其不但没有告知也未准许李成田的变更请求，属程序错误。案涉商品房买卖合同的实质是以房抵债合同，原基础债权债务既涉及买卖合同的法律关系，也涉及民间借贷的法律关系，在商品房买卖合同无效且未履行的情况下，应按照原基础法律关系进行审理。在买卖合同中，李成田妻子于某某经营一家主营建材销售的公司，公司名称为济南某某经贸有限公司，该公司一直向济南绣阳公司景苑项目部供应建筑材料铝塑管，济南绣阳公司在庭审中认可李成田曾向项目部供应建材的事实。2011年7月28日双方结算确认货款共计30万元，该30万元的债务经李某某以“济南绣阳房地产开发公司：景苑项目部”名义签字确认的欠条、加盖济南绣阳公司财务专用章的收据以及案涉商品房买卖合同证实，济南绣阳公司的自认和这三份证据可以相互印证，应当视为李成田通过抵债的方式向济南绣阳公司支付了30万元的房款。一审法院实际上是将民间借贷中大额资金的认定标准未加区分的套用至买卖合同中来，法律适用错误。在民间借贷中，2014年7月11日，李成田向济南绣阳公司出借10万元，出借用途为济南绣阳公司资金周转，李某某称公司涉诉案件较多，双方协议以现金方式支付。该10万元的债务经李成田妻子于某某名下的银行现金支取回单、李某某签字确认的收到条和加盖济南绣阳公司财务专用章的收据证实，三份证据可以相互印证，证据链条完整，应当视为李成田通过抵债的方式又向济南绣阳公司支付了10万元的房款。在李成田已经举出优势证据的情况下，一审法院要求李成田继续举证，属于举证责任分配错误。济南绣阳公司辩称，李成田主张10万是借款应提供证据，就算是现金也应有取款的手续，但李成田未提交证据，济南绣阳公司不予认可。30万李成田主张是货款，要求济南绣阳公司退还，李成田也应提供相应的证据，李成田手中30万元合同的来源他自己很清楚，合同有无相符的经济往来，李成田如果认为有，应提交证据。请求二审法院维持原判。李成田向一审法院起诉请求：1.济南绣阳公司交付济南市景苑·启城商务公寓一单元一一〇三房屋并支付延期交房违约金219000元；2.诉讼费用由济南绣阳公司承担。一审法院认定事实：2011年7月27日，李成田（买受人）与济南绣阳公司（出卖方）签订商品房买卖合同，约定李成田购买济南绣阳公司开发的位于济南市花园路和华阳路交叉口景苑?启城商务公寓x单元xxxx室，建筑面积133.88平方米，总房款计803280元；还约定，买受方按银行按揭方式付款，即买受人于2011年7月28日前交购房总价款的50%，计肆拾万元整（400000元），作为首期付款，其余房款向银行申请按揭；……七、出卖方2014年4月30日前将经市质检部门验收合格的商品房交付给买受方使用。但如遇特殊情况，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖方可据实延期；八、出卖方逾期交房不超过30天的，自规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖方按日向买受方支付已逾期交房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30天的，买受方有权解除合同，买受方解除合同的，出卖方应自买受方解除合同通知到达之日起15天内退还全部已付款，并按买受方累计已付款的万分之五向买受方支付违约金。买受方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至双方实际结算购房款之日止，出卖方按日向买受方支付已交购房款万分之五的违约金；……合同自双方签字盖章之日起生效。该合同由济南绣阳公司签章，李成田签字捺印。2011年8月9日，济南绣阳公司向李成田出具编号为0005395的《收据》一份，载明：交款单位李成田，人民币叁拾万元整，收款事由1-1103。2014年7月11日，济南绣阳公司又向李成田出具编号为0086417的《收据》一份，载明：交款单位李成田，收款方式为现金，人民币为壹拾万元整，收款事由为1-1103购房款。现涉案楼盘尚未取得商品房预售许可证且已被查封，由济南市中级人民法院执行拍卖。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。对于李成田与济南绣阳公司签订的《商品房买卖合同》，一审法院认为，因涉案楼盘至今未取得商品房预售许可证，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，济南绣阳公司至今未取得涉案房屋的商品房预售许可证明，故一审法院确认李成田与济南绣阳公司签订的《商品房买卖合同》为无效合同；因此，李成田主张违约金，无法律规定，也无事实依据，不予支持。对于李成田主张其已按合同约定履行了足额交付购房款的义务，并当庭提交《欠条》复印件、《收到条》、编号为0005395的《收据》、编号为0086417的《收据》予以证明，在济南绣阳公司当庭无法核实真伪且其主张李成田并未实际支付购房款的情况下，因涉案的两笔款项30万、10万均系数额巨大，李成田有进一步举证证明其向济南绣阳公司实际交付了上述款项的义务，因李成田未进一步举证，故对其主张不予采信。对于李某某与济南绣阳公司之间的关系，李成田当庭提交2009年12月1日搜狐新闻网络打印件一份，用以证明李某某为济南绣阳公司的总经理、李某某出具的《欠条》及《收到条》为职务行为，在济南绣阳公司不认可的情况下，李成田需进一步举证证明其主张，李成田的此主张无法律和事实依据，故对其此主张不予采信。综上，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回李成田的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，李成田以济南绣阳公司违约为由提起本案诉讼，请求济南绣阳公司支付延期交房违约金。一审法院查明济南绣阳公司未取得涉案房屋的商品房预售许可证明，认定双方《商品房买卖合同》为无效合同，驳回李成田所提违约金请求正确。对于李成田在二审中提出其他请求，本院不予一并审理。综上所述，李成田的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4590元，由上诉人李成田负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二〇年四月十五日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜