湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民终544号上诉人（原审原告）：张建军，男，汉族，1969年10月7日出生，住湖南省攸县。上诉人（原审原告）：张建华，男，汉族，1969年10月7日出生，住湖南省攸县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：汤星云，湖南纲维律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李德强，男，住湖南省攸县，由湖南省攸县谭桥街道谭桥社区居民委员会推荐。上诉人（原审原告）：李文娥，女，汉族，1964年9月2日出生，住湖南省株洲市荷塘区。上诉人（原审原告）：贺怡华，男，汉族，1968年6月13日出生，住湖南省攸县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：毛育军，湖南四度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安仁县人民政府，住所地安仁县七一西路32号。负责人：李建军，该县县长。委托诉讼代理人：陈建新，安仁县司法局工作人员。委托诉讼代理人：刘学智，安仁县司法局工作人员。被上诉人（原审第三人）：株洲大地阳光能源有限公司，住所地株洲市石峰区人民北路大地街488号。法定代表人：文卫良，总经理。被上诉人（原审第三人）：文卫良，男，住武汉市西湖区。以上两被上诉人委托诉讼代理人：张宗满，湖南火炬律师事务所律师。张建军、张建华、贺怡华、李文娥与安仁县人民政府（以下简称安仁县政府）、株洲大地阳光能源有限公司（以下简称大地阳光公司）、文卫良建设工程施工合同纠纷一案，上诉人张建军、张建华、贺怡华、李文娥不服郴州市中级人民法院于2019年12月23日作出的（2019）湘10民初329号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李文娥、张建军、贺怡华、张建华上诉请求：撤销一审裁定，指定本案由郴州市中级人民法院审理。事实与理由：一、对同一案件，此次一审法院作出的（2019）湘10民初329号民事裁定与（2019）湘10民终444号民事裁定相互矛盾，结果相反。本案涉及的建设工程施工合同纠纷，上诉人张建军、张建华曾向安仁县人民法院提起诉讼，安仁县人民法院以主体不适格为由驳回起诉，上诉人上诉至郴州市中级人民法院作出了（2019）湘10民终444号民事裁定：“张建军、张建华属于与本案有直接利害关系的公民，其作为原告起诉符合民事诉讼的规定……”。在审理过程中，上诉人认为安仁县人民法院不宜审理安仁县政府作为被告的案件，应当回避，郴州市中级人民法院遂指定永兴县人民法院审理。案件移送后，永兴县人民法院认为，贺怡华、李文娥与张建军、张建华具有同等地位，也应当作为原告参与诉讼，贺怡华、李文娥遂与张建军、张建华作为共同原告参与诉讼，诉讼标的也从1000多万增长至3000万元以上，安仁县政府以诉讼标的超过3000万元为由提出管辖异议。上诉人知道后便要求永兴县人民法院移送至郴州市中级人民法院审理，承办法官说郴州市中级人民法院答复说让撤诉后再直接至中院起诉。上诉人撤诉后将案件重新起诉至郴州市中级人民法院。一审开庭双方当事人只是交换了证据，并未就上诉人是否有主体资格进行辩论。二、一审裁定实质上推翻了郴州市中级人民法院（2019）湘10民终444号民事裁定及该裁定认定的基本事实即上诉人具有诉讼主体资格，系程序违法。终审裁定是已经生效的法律文书，未经法定程序不能将之推翻，也不能否定生效文书认定的基本事实，且当事人没能充分发表辩论意见，侵害了上诉人的程序权利。三、一审法院认定事实错误，适用法律不当。本案系建设工程施工合同纠纷，涉案项目系政府项目，必须进行公开招投标，而安仁县政府未经招投标，便直接将之发包给大地阳光公司并签订合同，显然该合同因违法而无效。大地阳光公司无法依合同取得合法承包人或施工人地位，只能根据项目实际施工情况来确定实际施工人及各方权利义务关系。本案中，大地阳光公司只是文卫良成立的一家皮包公司，不具备施工资质，且没有实际参与施工，全程施工均由上诉人完成。上诉人与文卫良之间还签署有合作协议，上诉人提交了充分的施工证据证明自己是实际施工人，安仁县政府也以实际行动认可了上诉人的实际施工人地位，上诉人作为实际施工人当然与本案有直接利害关系。被上诉人安仁县政府辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.上诉人均是挂靠大地阳光公司，并以大地阳光公司的名义进行路灯工程施工，本案纠纷适用的应该是《合同法》而不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。上诉人与大地阳光公司、文卫良之间是合伙关系，以大地阳光公司的名义与安仁县政府签订了《安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程B区项目BT模式建设合同书》，由此合同的主体应当分别是安仁县政府和大地阳光公司。一审法院由此认定上诉人与大地阳光公司是挂靠关系，并非法律法规规定的实际施工人或非法转包人，上诉人不能突破合同的相对性直接起诉安仁县政府是正确的。2.案涉合同是合同双方的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。3.从上诉人提供的现有证据来看，可以认定：上诉人及文卫良是项目的实际投资人，但实际投资人与项目实际施工人是二个不同概念，实际施工人一定要具备一定的资质。安仁县政府同项目的投资人即股东不直接发生关系，本案的工程目前还不具备回购条件，即使具备了回购条件，回购款也只能支付给大地阳光公司，而不是上诉人，上诉人无权直接要求安仁县政府向其支付路灯工程款。大地阳光公司、文卫良辩称，同意安仁县政府的答辩意见。大地阳光公司与上诉人确实是合作关系，上诉人也确实进行了实际施工，包括实际投资。但实际施工人、实际投资人还包括大地阳光公司，上诉人的投资款中有一部分属于文卫良的个人借款，不能与投资款相混淆。张建军、张建华、贺怡华、李文娥一审诉讼请求：1.判令安仁县政府与大地阳光能源公司签订的《安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程B区项目BT模式建设合同书》属无效合同；2.判令安仁县政府支付张建军、张建华、贺怡华、李文娥工程款4000万元，并按合同约定支付利息；3.本案诉讼费由安仁县政府负担。原审法院认为，本案争议焦点为张建华、张建军、贺怡华、李文娥是否具备诉讼主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定只赋予了具有非法转包、违法分包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。而且结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定来理解，原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼。即具有非法转包、违法分包关系的实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利的情况下，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。本案张建军、张建华、贺怡华、李文娥与安仁县政府并未签订《安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程B区项目BT模式建设合同书》，而是大地阳光公司与安仁县政府签订，即张建军等四人与安仁县政府并无合同关系。张建军等个人并无施工资质，根据张建军、张建华、贺怡华、李文娥的陈述，张建军、张建华、贺怡华、文卫良、胡子明共同签订《安仁路灯亮化合作协议》，并以大地阳光能源公司的名义与安仁县政府签订了《安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程B区项目BT模式建设合同书》，该借用资质对外签订建设施工合同行为，系挂靠行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的适用范围并未包含挂靠关系。综上，安仁县政府与大地阳光公司并非非法转包、违法分包关系，且张建军、张建华、贺怡华、李文娥与大地阳光公司实施的是挂靠资质施工行为，张建军、张建华、贺怡华、李文娥突破合同相对性原则直接起诉安仁县政府没有法律依据，该起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回张建军、张建华、贺怡华、李文娥的起诉。已预收的案件受理费123,900元，退还张建军、张建华、贺怡华、李文娥。本院认为，原审裁定认定张建军、张建华等人与本案没有直接利害关系，不具备原告诉讼主体资格，属适用法律错误，应予纠正。张建军、张建华等起诉称，其与大地阳光公司系挂靠关系，其为案涉工程的实际施工人。依此起诉事实，则安仁县政府与大地阳光公司签订的案涉建设合同书属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条规定的无效合同。即使合同因借用资质而无效，但实际施工人基于无效合同的实体权利仍然存在，因此借用资质的实际施工人与所诉的案涉工程存在直接利害关系，具备原告诉讼主体资格。至于原告能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向发包人主张权利，则属于原告诉讼请求权的基础即实体法适用问题，应当通过案件审理后作出判断。即使借用资质的实际施工人不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向发包人主张权利，其还可以依照其他实体法的规定向发包人主张实际施工人的权利。综上，上诉人张建军、张建华等人的上诉请求成立，应该予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民初329号民事裁定；二、本案指令湖南省郴州市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年四月十日法官助理梁昕昕书记员申书琴