北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终634号上诉人（原审原告）：北京博创莱净化科技有限公司，住所地北京市大兴区亦庄经济开发区科创五街38号院2号楼13层1346。法定代表人：张艳辉，执行董事。委托诉讼代理人：陈亚洲，男，该公司项目经理。上诉人（原审被告）：北京万兴通达建筑装饰工程设计有限公司，住所地北京市大兴区兴华大街（二段）3号院3号楼3层327，经营场所北京市丰台区马家堡搜宝中心2号楼11层。法定代表人：吴月华，执行董事。委托诉讼代理人：姚帅，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吴迎春，男，1976年4月10日出生。原审第三人：北京天露食品有限公司，住所地北京房山区窦店镇芦村一区5号。法定代表人：宋时梅，董事长。委托诉讼代理人：张现丽，女，该公司办公室主任。上诉人北京博创莱净化科技有限公司（以下简称博创莱公司）、北京万兴通达建筑装饰工程设计有限公司（以下简称万兴通达公司）因与被上诉人吴迎春、原审第三人北京天露食品有限公司（以下简称天露食品公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初13595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。博创莱公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判博创莱公司与吴迎春签订的《食品车间装饰合同》有效；2.万兴通达公司支付剩余合同款项105533元人民币；3.万兴通达公司支付逾期付款违约金，以105533元为基数按照同期银行贷款利率计算违约金，自2018年12月10日至实际给付之日止，暂估8126元；4.万兴通达公司赔偿博创莱公司因其未按照合同约定履行义务造成的窝工费损失暂计42340元；5.本案诉讼费用及律师费由万兴通达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定博创莱公司与吴迎春签订的《食品车间装饰合同》无效不符合法律规定且与事实不符。吴迎春系万兴通达公司项目经理，双方签订有《内部承包施工协议》，并非工程转包关系。吴迎春与博创莱公司签订《食品车间装饰合同》时明确表示签订合同系万兴通达公司的公司行为，因施工紧急先以个人名义签订合同，后续补签公司的正式合同，在合同履行过程中吴迎春也代表万兴通达公司与天露食品公司洽谈业务、办理合同手续、负责施工协调并从发包人处收取工程款等，另吴迎春在万兴通达公司承包的其他工程中也作为项目经理代表该公司签订合同、组织施工并收款。博创莱公司有理由确信吴迎春有代理权，其系代表万兴通达公司签订的《食品车间装饰合同》，博创莱公司也具有相关的专业承包资质，故《食品车间装饰合同》应确认为有效。二、万兴通达公司应支付剩余工程款105533元并承担逾期付款的违约责任并赔偿窝工损失。另博创莱公司并未明确表示过在本案中不要求吴迎春承担付款责任。万兴通达公司和吴迎春存在恶意串通行为损害博创莱公司的利益，应将取得的非法财产偿还博创莱公司。万兴通达公司辩称，我公司已按照与吴迎春签订的合同支付了全部款项，公司与吴迎春无债权债务关系，且我公司与吴迎春及天露食品公司的合同是有效合同，请求驳回博创莱公司的全部诉讼请求。吴迎春辩称，我是万兴通达公司的项目经理，我与万兴通达公司的工程款还没有结算完毕，我是代表万兴通达公司与博创莱公司签订的合同，博创莱公司主张的违约金及窝工费我均不同意。天露食品公司述称，我公司的装修款已经与万兴通达公司全部结清，对一审判决不发表意见。万兴通达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博创莱公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由博创莱公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，只有发包人与实际施工人没有合同关系的情况下，发包人在未付工程款的范围内对实际施工人承担责任，没有规定其他与实际施工人无合同关系的发包人、分包人、转包人对实际施工人承担责任。《2011年全国民事审判工作会议纪要》规定不能随意扩大上述解释第二十六条的适用范围，我公司与博创莱公司无合同关系，也不是发包人，一审判决我公司承担支付欠付工程款及赔偿损失没有法律依据应予驳回。二、原审判决认定事实错误。我公司已向吴迎春付清全部款项。博创莱公司辩称，不同意万兴通达公司的上诉意见，应支持我公司的上诉请求及理由。吴迎春辩称，涉案工程系与其他工程混合结算的，到目前为止万兴通达公司与我并未结算清，我也无力支付，不同意万兴通达公司的上诉请求，我是代表万兴通达公司与博创莱公司签订的合同。天露食品公司述称，万兴通达公司、博创莱公司及吴迎春之间的诉讼与我公司无关。博创莱公司向一审法院起诉请求：判令万兴通达公司支付剩余合同款项105533元人民币。2、判令万兴通达公司支付逾期付款违约金，以105533元为基数按照同期银行贷款利率计算违约金，自2018年12月10日至实际给付之日止，暂估4453元。3、判令万兴通达公司赔偿博创莱公司因其未按照合同约定履行义务造成的窝工费损失暂计42340元。上述费用共计152326元。4、诉讼费用由万兴通达公司承担。一审法院认定事实：2018年10月23日，天露食品公司作为发包方（甲方）与万兴通达公司作为承包方（乙方）签订《施工合同》，约定天露食品公司将其位于北京市房山区窦店镇芦村一区5号的厂房改造工程交由万兴通达公司进行施工。工程施工范围：洁净板隔断、地面铺砖、照明插座、线路改造。建筑面积660平方米。工程造价42万元。合同签订后，2018年10月24日，万兴通达公司又与吴迎春签订《内部承包施工协议》，约定：由吴迎春采取全部包工包料的方式对北京天露食品有限公司厂房装修工程进行施工。工程地点为北京市房山区窦店镇芦村一区5号。承包金额为34500元。工期40天。合同签订后，2018年10月30日，吴迎春作为发包方（甲方）与博创莱公司作为承包方（乙方）就天露食品公司位于北京市房山区窦店镇芦村一区5号的食品车间的装修施工签订《食品车间装饰合同》，合同约定：工程名称为食品车间装饰工程。一层生产车间采用净化彩钢板对墙面、房顶进行装修，施工面积分别为438㎡和614㎡，工程造价为17万元。工程期限为:自2017年11月4日开工，至2017年12月4日竣工。工程款结算为甲乙双方签订合同之日起3日内，甲方向乙方支付30%工程款，既51000元；主体材料到现场并开工后3日内甲方向乙方支付30%的工程款，既51000元。全部工程竣工前7日内甲方向乙方支付20%工程款，既34000元。全部工程竣工并验收合格后15日内甲方向乙方支付20%工程款，既34000元。该合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，博创莱公司按照合同约定对装修工程进行了施工还对合同之外增加的工程项目进行了施工。2019年1月10日，天露食品公司对博创莱公司施工的装修工程进行了验收，现装修工程已经交付天露食品公司使用。在施工过程中，博创莱公司向吴迎春提交了增项明细报价为66533元。吴迎春向博创莱公司陆续支付装修工程款131000元。2019年1月22日，万兴通达公司同吴迎春对工程进行了结算，双方签署了工程结算单。双方确认：一、万兴通达公司同天露食品公司之间合同收款为390000元；二、万兴通达公司与吴迎春之间工程发包额为345000元，发包结算额为320400元，已付施工费为210000元，扣除质保金9612元及材料款59750元，应付施工费结算额为41038元。现天露食品公司就涉案发包的装修工程，已向万兴通达公司、吴迎春以及其他个人支付工程款合计494376元。因剩余工程款未得到支付，博创莱公司认为吴迎春是代表万兴通达公司同其签订的合同，工程款应由万兴通达公司给付，为要求万兴通达公司给付剩余装修工程款、支付逾期付款违约金、窝工损失等诉至本院。审理中，经本院询问、释明，博创莱公司明确表示在本案中不要求吴迎春个人给付剩余装修工程款。万兴通达公司认可该公司已同天露食品公司结清涉案全部装修工程款，称公司已收到工程款39万余元。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与人签订的建设工程施工合同的行为无效。无效合同的承包人，作为实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。万兴通达公司承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程以内部承包的方式转包给吴迎春；吴迎春承包工程后，又将主要工程转包给博创莱公司，均属于转包行为。故万兴通达公司与吴迎春签订的《内部承包施工协议》以及吴迎春与博创莱公司签订的《食品车间装饰合同》均应属于无效合同。博创莱公司为万兴通达公司转包的工程及合同外增加项目工程进行装修施工，工程完工并已交付发包方天露食品公司使用，故博创莱公司作为涉案工程的实际施工人有权要求吴迎春、万兴通达公司给付工程款，吴迎春作为转包人应承担付款责任，万兴通达公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。但审理中，鉴于博创莱公司明确表示在本案中不要求吴迎春承担付款责任，故万兴通达公司仅在欠付吴迎春工程款范围内承担连带责任，博创莱公司要求万兴通达公司支付全部剩余工程款，没有法律依据，法院不予支持。现根据万兴通达公司同吴迎春双方签署了工程结算单，结算单表明万兴通达公司应付吴迎春扣除质保金9612元后结算额为41038元，万兴通达公司认可天露食品公司已支付全部工程款，故质保金9612元亦应给付。上述款项万兴通达公司未提供证据证实已支付吴迎春，故应向博创莱公司承担给付责任。因合同无效，原告博创莱公司要求支付逾期付款违约金及赔偿窝工损失的诉讼请求，没有依据法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，一审法院判决：一、北京万兴通达建筑装饰工程设计有限公司与第三人吴迎春签订的《内部承包施工协议》无效；二、北京博创莱净化科技有限公司与第三人吴迎春签订的《食品车间装饰合同》无效；三、北京万兴通达建筑装饰工程设计有限公司于判决生效后7日内给付北京博创莱净化科技有限公司装修工程款50650元；四、驳回北京万兴通达建筑装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，博创莱公司、吴迎春、天露食品公司均未提交新的证据。万兴通达公司提交网上电子银行电子回单及2017年及2018年吴迎春项目结算汇总单据，证明该公司已与吴迎春进行结算并已付清结算款。博创莱公司认为该份证据并不能直接证明就涉案工程款万兴通达公司已支付吴迎春。吴迎春认可该部分证据的真实性，但表示与公司并未结清全部款项。天露食品公司认为该公司已付清全部工程款，该份证据与公司无关。因各方当事人对万兴通达公司提供的上述证据的真实性无异议，本院对该部分证据的真实性予以确认。另本案各方当事人均表示合同中约定的工程期限:自2017年11月4日开工，至2017年12月4日竣工，时间上有误，实际是2018年11月4日开工，至2018年12月4日竣工。万兴通达公司与吴迎春签订的《内部承包施工协议》约定的承包金额为345000元。本院经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实无异，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是万兴通达公司与吴迎春签订的《内部承包施工协议》的性质及效力、吴迎春与博创莱公司签订的《食品车间装饰合同》的效力，以及万兴通达公司是否应当承担工程款的支付责任、是否应当支付逾期付款的违约金并赔偿窝工损失。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与人签订的建设工程施工合同的行为无效。本案万兴通达公司与吴迎春签订《内部承包施工协议》，分析该协议内容，首先，协议名为内部承包协议，但从主体身份上，吴迎春虽名为万兴通达公司项目经理，但双方并未签订劳动合同，万兴通达公司也未支付吴迎春相应工资及缴纳相关的社会保险，目前并无证据显示该公司与吴迎春存在行政隶属的管理关系，故吴迎春并非万兴通达公司职工。其次，该协议约定吴迎春自行承担生产经营费用，万兴通达公司扣留部分工程款，从该协议约定的承包项目、金额、承包方式及责任等内容可知，万兴通达公司将与天露食品公司的施工合同约定的风险责任全部转嫁给了吴迎春。综上所述，万兴通达公司与吴迎春签订的《内部承包施工协议》实质具有转包性质，万兴通达公司将工程转包给没有施工资质的个人吴迎春属于违法转包，协议应属无效。关于吴迎春与博创莱公司签订《食品车间装饰合同》的效力以及是否构成表见代理问题，虽博创莱公司和吴迎春在诉讼中均主张吴迎春系以万兴通达公司项目经理的身份签订的合同，但万兴通达公司并不认可，因吴迎春在签订《食品车间装饰合同》时并未向博创莱公司出具万兴通达公司的书面授权书，且合同也系以吴迎春个人名义签订，根据前述对《内部承包施工协议》性质和效力的分析，本院对博创莱公司主张的吴迎春签订合同已构成表见代理的上诉理由难以采信，吴迎春系合同相对方，应承担相应的合同责任。万兴通达公司将工程非法转包给吴迎春，吴迎春又与博创莱公司签订《食品车间装饰合同》将工程再行非法转包，该合同也应确认无效。博创莱公司作为实际施工人，完成了相应的工程建设，应当获得相应的工程款。关于万兴通达公司是否应当承担工程款的给付责任问题，诉讼中，万兴通达公司和天露食品公司均确认天露食品公司已支付完毕全部工程款。对于万兴通达公司是否已全额支付吴迎春涉案工程款，本院审理过程中，万兴通达公司提交网上银行电子回单及该公司与吴迎春的项目结算汇总表，证明该公司已就涉案工程的工程款已向吴迎春支付完毕。因吴迎春主张与万兴通达公司之间除本案工程外尚有多个工程项目，对万兴通达公司提供的汇总表上的结算金额有异议，表示双方并未结算并支付完毕。本院认为吴迎春与万兴通达公司就多项工程混同结算，且吴迎春对结算金额尚有争议，故万兴通达公司提供的证据不足以证实该公司已实际支付完毕吴迎春涉案工程的相关工程款。一审法院根据万兴通达公司出具的工程结算单认定的欠付工程款数额并无不当，本院予以确认。博创莱公司与吴迎春签订的《食品车间装饰合同》虽确认无效，但博创莱公司已施工完毕，工程也已交付天露食品公司使用，故吴迎春应按合同约定向博创莱公司支付工程款。诉讼中因博创莱公司认为吴迎春系代表万兴通达公司签订的合同，并坚持以万兴通达公司作为被告，要求该公司承担工程款的给付责任。因万兴通达公司在涉案项目的承包及非法转包过程中具有双重身份，在天露食品公司已向万兴通达公司付清全部工程款的情况下，博创莱公司有权向万兴通达公司主张权利。根据万兴通达公司的付款情况，该公司应在欠付吴迎春工程款项范围内向博创莱公司承担支付责任。博创莱公司要求万兴通达公司全额支付所欠工程款及万兴通达公司主张不承担工程款给付责任的上诉意见本院均不予支持。一审法院的该部分认定及处理恰当，本院予以维持。万兴通达公司与吴迎春、博创莱公司与吴迎春的合同争议可另行解决。博创莱公司上诉要求万兴通达公司承担违约责任并赔偿窝工损失，基于前述分析意见，因缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，博创莱公司和万兴通达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3485元，由北京博创莱净化科技有限公司负担2419元（已交纳），由北京万兴通达建筑装饰工程设计有限公司负担1066元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  蒋春燕审判员  高宝钟审判员  陈 妍二〇二〇年四月二十七日书记员  徐方烁