山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1185号上诉人（原审原告）：赵业聪，男，1985年10月30日出生，汉族，住山东省德州市齐河县。委托诉讼代理人：李昱舟，齐河大黄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：姜永强，男，1960年9月9日出生，汉族，住山东省济南市历城区。被上诉人（原审被告）：德州盖世润铎物流有限公司，住所地山东省德州市齐河县经济开发区308国道北侧盖世冠威物流园内。法定代表人：王秀芬，总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李恩会，齐河齐杰法律服务所法律工作者。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李臣，齐河齐杰法律服务所法律工作者。上诉人赵业聪因与被上诉人姜永强、德州盖世润铎物流有限公司（以下简称物流公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵业聪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判姜永强、物流公司赔偿赵业聪各项经济损失共计82732.44元（包括医疗费57553.74元，住院伙食补助费7300元，营养费3600元，误工费8037元，护理费7947.7元，残疾赔偿金32594元，精神抚慰金1000元，鉴定费为2100元，交通费600元，共计120732.44元，扣除姜永强垫付的38000元，为82732.44元）；2.一、二审诉讼费用由姜永强、物流公司承担。事实和理由：1.双方当事人之间存在雇佣关系而非承揽关系。从以下四点可以看出：第一，上诉人经张某介绍到涉案工地干活，其他同时期被雇佣的与上诉人没有任何关系的三人同样都是受陈某的指示后开始与上诉人一起安装预埋件的，该三人的报酬是按天结算。第二，上诉人来到涉案工地后，先是受到工地技术员陈某的简单培训与指示后才开始干活的。第三，在整个过程中，张某、刘某、陈某，均从未与上诉人商议过要将活包给上诉人。第四，上诉人来到工地后，与之接头的是工地的技术员，而如果是包活，不应是与技术员接头。上诉人受到被上诉人的支配、管理，且由被上诉人为上诉人指定工作场所，提供劳动工具与设备，上诉人等人的报酬是按天结算，因此应当认定双方存在雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，被上诉人应当承担全部赔偿责任。2.齐劳人仲案字[2018]第218号仲裁裁决书虽然未涉及二被上诉人，但是却有证人刘某的参与。由此可见，长箭集团、姜永强、物流公司之间是有紧密联系的，并且涉案工地位于物流公司园区内，而二被上诉人均未对此提供证据予以反驳。因此，二被上诉人均应承担赔偿责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。二审期间，补充意见：因为赵业聪在上诉时人身损害赔偿标准尚未统一，现赵业聪请求法庭按照2019年城镇居民可支配收入39549元计算赵业聪的各项损失，即：将残疾赔偿金改为79098元、误工费19503元、护理费19286.3元，其他主张不变，共计190041.04元。姜永强、物流公司共同辩称，1.姜永强从未雇用赵业聪施工，是赵业聪想承揽姜永强工地上的工程，赵业聪在去涉案工地看工程时因个人没有尽到安全注意义务不慎摔伤，姜永强工地上的工程从未单独雇个人干过，从来都是一次性将工程包出去，从齐劳人仲案字[2018]第218号仲裁裁决书内容中可以看出赵业聪与姜永强不存在劳动关系，并且驳回了赵业聪的仲裁申请。2.赵业聪一审起诉、二审上诉物流公司，没有任何证据及法律依据。3.从赵业聪的上诉理由补充意见中误工费的数额也可看出不是被上诉人雇佣其干活，如果被上诉人雇佣的话不可能是每天108.35元。另外，对残疾赔偿金用2019年计算标准没有意见，对误工费和护理费有异议。综上，上诉人的上诉理由与事实不符，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查清事实，依法驳回赵业聪的上诉请求，维持原判。赵业聪向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费等各项经济损失共计30万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2018年7月17日上午，赵业聪在姜永强的工地受伤，并于当日入住齐河县中医院治疗，因医疗条件所限，赵业聪在齐河县中医院住院治疗60天后，于2018年10月22日转入山东中医药大学附属医院住院治疗4天，赵业聪自山东中医药大学附属医院出院后，再次于2018年12月17日入住齐河县中医院治疗9天，共计住院73天。二、赵业聪委托德州德弘法医司法鉴定中心对其伤残程度、误工时间、营养期限、护理期限及人数进行鉴定，德州德弘法医司法鉴定中心于2019年3月9日出具司法鉴定意见书﹝德弘司法鉴定中心[2019]临鉴字第129号﹞，鉴定意见为：1.赵业聪回肠部分切除术，构成人体损伤九级伤残；轻度排便功能障碍，构成人体损伤九级伤残。2.赵业聪误工时间为180日，营养期限120日，护理期限105日，住院期间需二人护理，出院后一人护理。依姜永强申请，一审法院委托济南三和司法鉴定所对赵业聪的伤残等级进行重新鉴定，济南三和司法鉴定所于2019年11月4日出具司法鉴定意见书﹝济三和司鉴所[2019]临鉴字第808号﹞，鉴定意见为赵业聪伤残程度为九级伤残。赵业聪对该鉴定意见予以认可。对于德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书﹝德弘司法鉴定中心[2019]临鉴字第129号﹞中的误工时间、营养期限、护理期限，姜永强、物流公司亦予以认可。三、赵业聪认可姜永强已向其支付38000元。一审法院认为,本案的争议焦点为：一、赵业聪与姜永强之间是否存在雇佣关系；二、物流公司是否是涉案工程的发包人；三、原告要求姜永强、德州盖世润铎物流有限公司承担责任有无法律依据；四、赵业聪主张的各项经济损失是否符合法律规定。针对争议焦点一，赵业聪申请证人张某出庭作证，并出示证人中国建设银行个人活期账户交易明细单一张，另提交赵业聪父亲的银行卡历史交易明细一张（姜永强于2018年7月30日通过银行转账向赵业聪支付医疗费15000元），以证实姜永强与赵业聪之间是雇佣关系，姜永强、物流公司质证后认为，证人张某的银行交易明细单仅证实姜永强与张某是雇佣关系，无法证实赵业聪与姜永强是雇佣关系，证人对赵业聪受伤过程及被告姜永强、物流公司之间与赵业聪是否存在雇佣关系没有说清楚，因赵业聪是在姜永强工地受伤，姜永强是处于先救人的态度支付医疗费，因此，赵业聪父亲的银行卡历史交易明细无法证实赵业聪与姜永强、物流公司之间的关系。经一审法院审查，证人张某出示的银行账户交易明细单加盖有中国建设银行齐河支行业务专用章，交易记录显示姜永强曾分别于2018年9月15日、2018年10月8日、2018年12月25日向张某账户内转入三笔款项，虽然该交易明细具有真实性，但交易明细中的双方仅涉及姜永强和张某，并不能以此作为姜永强雇佣赵业聪的依据，该证据与赵业聪的主张之间缺少关联性，一审法院依法不予采纳。经当庭质询，证人张某称因刘某委托其找人干活，于是张某将赵业聪带到姜永强工地，赵业聪被带到工地与工地技术员陈某见面后，张某就离开了。经一审法院依法询问及审查，证人张某证实小陈（陈某）是姜永强的技术员，刘某是姜永强工地的管理人员，但证人张某对赵业聪与陈某见面后如何沟通以及赵业聪如何受伤并不知情，说明证人张某仅起到引荐作用，故其证人证言不能作为姜永强雇佣赵业聪的有效依据。对于赵业聪提交的其父亲的银行卡历史交易明细，经一审法院审查，该交易明细加盖有齐河县劳动争议仲裁委员会章，交易记录显示姜永强于2018年7月30日向该账户内转款15000元，虽然该交易明细具有真实性，但赵业聪于2018年7月17日到工地后即于当天上午受伤，姜永强转款时，赵业聪已经入住齐河县中医院治疗十余天，如将该笔款项视为姜永强给付赵业聪的雇佣报酬明显不符合常理，并且姜永强向赵业聪支付医疗费的行为亦不能视为是姜永强对雇佣关系的认可，故该交易明细不能作为姜永强与赵业聪之间存在雇佣关系的有效证据，且因赵业聪于庭审中的多次陈述存在不一致，故一审法院依法不予认定姜永强与赵业聪之间存在雇佣关系。针对争议焦点二，赵业聪提交齐河县劳动人事争议仲裁委员﹝齐劳人仲案字[2018]第218号﹞仲裁裁决书及（2018）鲁1425民初3280号民事裁定书，证实赵业聪是在姜永强承包的物流公司的工地上干活受伤，姜永强、物流公司质证后认为，赵业聪是在看活期间受伤，与姜永强之间的雇佣关系尚未成立，仲裁裁决书第2页最后一段“本委认为”部分不能证实物流公司是工地发包方，民事裁定书与本案无关。经一审法院审查，（2018）鲁1425民初3280号民事裁定书是赵业聪起诉山东长箭建设集团有限公司后自愿撤诉的裁定书，与本案无关，一审法院依法不予采纳。﹝齐劳人仲案字[2018]第218号﹞仲裁裁决书是赵业聪申请确认其与山东长箭建设集团有限公司之间存在劳动关系所作出的裁决，虽然该裁决书“本委查明”部分注明“赵业聪于2018年7月17日到姜永强承包的齐河县开发区德州盖世润铎物流公司工地上干活，工地带工员是刘某……”，但上述劳动争议仲裁双方未涉及物流公司，仲裁委查明的该事实不能为本案直接援用，赵业聪在本案中仍应完成其举证责任，因赵业聪无其他证据证实其主张，故一审法院依法不予认定物流公司是涉案工程发包人。关于争议焦点三，赵业聪主张物流公司是涉案工程发包人，证据不足，故赵业聪要求物流公司承担赔偿责任，无法律依据，一审法院依法不予支持。姜永强主张其与赵业聪之间系承揽关系并申请证人刘某、陈某出庭作证。经当庭质询，证人刘某于第一次庭审中称因工地有活需要包出去，刘某让张某找人干活，张某叫赵业聪来了工地，是赵业聪自己进入工地摔伤的；证人刘某又于第二次庭审中称因工地有活需要承包出去，刘某让张某找人干活，张某没告诉刘某联系谁来承包这个活，刘某对赵业聪去工地一事不知情，赵业聪只是看活的时候受伤的。经一审法院依法询问及审查，证人刘某证实赵业聪所到的工地是姜永强的工地，工地技术员是陈某，虽然刘某对赵业聪如何进入工地的证言存在前后矛盾，但刘某于第一次庭审中的证言与张某的证言具有一致性，故一审法院认定证人刘某让张某找人来姜永强的工地，并且张某介绍赵业聪到工地的事实。证人陈某称2018年7月17日上午，张某带着包括赵业聪在内的几个人来看活（看承包的活），是陈某带着赵业聪去工地告诉他们怎么干活的。经一审法院审查，证人陈某与证人张某的证言存在相互吻合之处，综合张某、刘某、陈某的证人证言，一审法院认定因证人刘某让张某找人来姜永强的工地，张某介绍赵业聪到工地与工地技术员陈某见面，后由陈某向赵业聪安排干活内容的事实经过。虽然一审法院未予认定姜永强与赵业聪之间存在雇佣关系，但赵业聪经人介绍来到姜永强工地，接受姜永强工地人员安排，又在姜永强工地上受伤是客观事实，对此，即使姜永强与赵业聪不按雇佣关系而按承揽关系论，姜永强作为涉案工地的承包人亦存在一定的选任过失和指示过失，故对赵业聪因受伤产生的经济损失，姜永强应当承担赔偿责任，同时，赵业聪作为完全民事行为能力人，应就安全问题承担重大过错责任，故姜永强与赵业聪应当按照30%、70%的比例承担责任较为妥当。对于姜永强已经向赵业聪支付的38000元，因姜永强于庭审中称其保留追偿此款的权利，故该款项应从赵业聪所受经济损失总额中予以扣除。关于争议焦点四，一审法院分析认定如下：1.医疗费：赵业聪提交的医疗费单据总额为57553.74元，因齐河县中医院出具的会诊费6000元（2018年7月18日会诊费3000元、2018年12月18日会诊费3000元），仅有诊断证明无相应医疗费单据，且姜永强对会诊费不予认可，故一审法院认定医疗费为57553.74元。2.住院伙食补助费：7300元（住院73天×100元/天=7300元），赵业聪入住齐河县中医院、山东中医药大学附属医院治疗共计73天，该项费用符合法律规定，且姜永强对此无异议，该项费用应予以认定。3.营养费：3600元（30元/天×120天=3600元），鉴定意见中认定赵业聪的营养期限为120天，该项费用符合法律规定，且姜永强对营养期限无异议，该项费用应予以认定。4.误工费、护理费：（1）误工费：赵业聪主张误工费应按城镇人口标准计算并提交租房合同一份及水电费缴费单据8页，姜永强不予认可并主张误工费应按农村人口标准计算。经一审法院审查，赵业聪提交的租房合同中的出租方与水电费缴费单据中的户名不一致，且上述水电费缴费单据形成时间均晚于赵业聪的受伤时间，因上述租房合同与水电费缴费单据无法相互对应，不能证实赵业聪受伤之前实际在城镇居住，又因赵业聪身份证住址，故赵业聪主张按城镇人口标准计算误工费，证据不足，一审法院依法不予采信。因鉴定意见中认定赵业聪的误工期限为180天，姜永强对误工期限无异议，赵业聪的误工费应按照2018年度山东省农村居民人均可支配收入16297元的标准依法认定为8037元（44.65元/天×180天=8037元）。（2）护理费：赵业聪提交结婚证、护理人员张化敏和赵守新的身份证、潘店派出所出具的证明，证实护理人员身份并要求护理费按城镇人口标准计算，姜永强则主张护理费应按农村人口标准计算。经一审法院审查，护理人员张化敏系赵业聪之妻，因赵业聪提交的证据不足以证实其在城镇居住，且张化敏身份证住址，故护理人员张化敏应算作按农村人口；因潘店派出所出具的证明中注明赵守新是赵屯村村民，且赵守新的身份证住址，故护理人员赵守新亦应算作农村人口。因鉴定意见中认定赵业聪的护理期限为105天、住院期间2人护理、出院后1人护理，且姜永强对护理期限无异议，则根据前述鉴定意见以及2018年度山东省农村居民人均可支配收入16297元的标准，因赵业聪住院73天，其护理费应为7947.7元（73天×44.65元/天×2人+32天×44.65元/天×1人=6518.9元+1428.8元=7947.7元）。5.伤残赔偿金、精神抚慰金：因姜永强所申请鉴定的鉴定意见中认定赵业聪伤残等级为九级，且赵业聪对此无异议，根据该鉴定意见及2018年度农村居民人均可支配收入16297元的标准，一审法院依法认定赵业聪的伤残赔偿金为32594（16297元/年×20年×10%=32594元）。根据法律规定，结合赵业聪的伤残等级，一审法院酌定精神抚慰金为1000元。6.鉴定费：赵业聪因申请鉴定支出鉴定费2100元，该项费用为必要支出，一审法院依法予以认定。7.交通费：赵业聪要求交通费、住宿费按照2000元计算并提交济南市出租车费用单据（11张），姜永强称在赵业聪提交转院证明的情况下仅认可交通费300元。经一审法院审查，赵业聪提交的交通费单据金额共计为828元，结合赵业聪提交的转院证明及其在山东中医药大学附属医院住院治疗4天的实际情况，考虑从齐河到济南医院的路程，一审法院酌定交通费为600元。赵业聪未就其主张的住宿费提交证据，且姜永强对此不予认可，故一审法院对赵业聪主张的住宿费依法不予认定。赵业聪以上经济损失共计为120732.44元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、被告姜永强于本判决生效后十日内赔偿原告赵业聪医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计24819.73元（赔偿清单附后）。二、驳回原告赵业聪对被告德州盖世润铎物流有限公司的诉讼请求。三、驳回原告赵业聪的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由被告姜永强负担220元，由原告赵业聪负担2680元。二审期间，上诉人赵业聪当庭申请两名证人出庭作证，为查清案件事实，在调查程序非正式开庭中，本院予以准许。证人车延东陈述：与赵业聪是工友，张某叫他去干活，与赵业聪一起干活，工地上有人指挥干活，干活的内容不固定，每天260元。赵业聪大约那天8点来钟在钢架子上干活的时候摔伤的，我在场，摔伤后张某送去医院的，其他我不清楚。证人于某陈述：与赵业聪是工友，张某叫去干活，干活内容不固定，每天260元，赵业聪那天上午八九点钟左右受伤，于某干了一天半活，给了300元。对证人车延东、于某的证人证言，本院认为两证人证言内容基本相符，能证实赵业聪在涉案工地工作摔伤。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：被上诉人姜永强、物流公司是否应对上诉人赵业聪的人身伤害损失承担责任以及承担责任的数额。涉案工地上的工程为姜永强承包，已经齐劳人仲案字[2018]第218号仲裁裁决书予以确认，本案双方当事人亦无异议，本院予以确认。关于姜永强、物流公司是否承担责任的问题。姜永强一审时申请的证人刘某及陈某出庭作证，刘某让张某找人干活，张某找赵业聪等几人到工地，陈某领着赵业聪几个工人到工地并告知工人怎么干活。刘某为姜永强的涉案工地管理人员，陈某为姜永强涉案工地的技术人员，该两人所陈述的想把预埋件包出去，而没有同赵业聪谈及承包工程的范围、价钱等任何内容，加之根据该两人的身份，没有说明姜永强存在将预埋件工程包出去的意图。张某一审作证时称，刘某让其找几个人干活，其便找了赵业聪等4个人，并未证实找赵业聪等承包工程。一审庭审过程中，姜永强的证人刘某一审作证时称“原告在工地干活出事，被告1出于人道主义支付了医疗费……”,以上说明赵业聪是在干活过程中受伤的，而非在看活过程中受伤的。赵业聪在干活中受伤，一般认为在从事雇用活动过程中受伤，姜永强主张赵业聪是在察看承包工程时摔伤，双方之间不成立雇佣关系，对该主张，姜永强负有举证责任。姜永强的技术员陈某一审出庭作证时称其带领包括赵业聪在内的四个人到工地，告诉他们怎么干活，没有谈及工程量就走了，并未证明将工作承包给四个人中的哪一个人，也没有讲明承包工程量及工程价格，与常理不符。姜永强主张赵业聪是在察看承包工程时摔伤，双方之间不成立雇佣关系的意见，缺乏基本的事实依据，不能成立，本院不予采信。本院对姜永强雇佣赵业聪从事安装涉案工地预埋件工作的事实予以认定。姜永强与赵业聪之间存在雇佣关系，应以确认。上诉人赵业聪无证据证明涉案工程系物流公司承包给姜永强的工程，其要求物流公司承担责任的请求证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”赵业聪在安装预埋件时，未采取安全防护措施，未察看预埋件是否已经固定，未尽到安全注意义务即爬上钢架柱子，赵业聪在从事劳务中摔伤，其自身存在重大过失，应承担相应责任。综合本案案情，本院酌定赵业聪应承担30%的责任。关于赵业聪的人身伤害损失数额问题。一审认定赵业聪人身损失的医疗费为57553.74元，住院伙食补助费为7300元，营养费为3600元，误工费为8037元，护理费为7947.7元，残疾赔偿金为32594元，精神抚慰金酌定为1000元，鉴定费为2100元，交通费酌定为600元，赵业聪以上经济损失合计为120732.44元。赵业聪提出上诉时，对一审上述认定的损失数额无异议，二审中赵业聪要求按照2019年城镇居民可支配收入39549元计算残疾赔偿金为79098元、误工费为19503元、护理费为19286.3元，其他主张不变，变更后损失数额共计190041.04元。姜永强对赵业聪二审主张的残疾赔偿金没有异议，对误工费及护理费有异议。当前人身损害赔偿标准城乡统一，赵业聪二审中要求按一审辩论终结前城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金的主张符合法律规定，其要求的残疾赔偿金数额79098元不超法律规定数额，本院予以支持。赵业聪要求按城镇标准计算误工费和护理费其一审中未提交充足证据，二审中亦未提交证据证明，且其上诉状中已认可一审认定的误工费和护理费数额，故，本院对赵业聪二审中主张按城镇标准计算误工费、护理费的意见不予支持。变更残疾赔偿金数额为79098元后，赵业聪的人身伤害损失数额合计为167236.44元。姜永强应承担的赔偿数额为：167236.44元×70%＝117065.51元，姜永强已支付的38000元可以在执行时予以扣除，姜永强还应赔偿赵业聪79065.51元。综上，上诉人赵业聪的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院在认定事实及适用法律上存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初2722号民事判决第二项即“驳回原告赵业聪对被告德州盖世润铎物流有限公司的诉讼请求”；二、撤销山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初2722号民事判决第三项；三、变更山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初2722号民事判决第一项为：姜永强赔偿赵业聪医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计117065.51元，扣除已付38000元，余款79065.51元于本判决生效后十日内支付；四、驳回赵业聪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由姜永强负担889元，由赵业聪负担2011元；二审案件受理费2844元，由姜永强负担1156元，由赵业聪负担1688元。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  高世民审判员  王子超二〇二〇年四月二十七日法官助理孔祥龙书记员周杰