浙江省江山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0881民初4433号 原告：江山市耕读节能建筑材料有限公司，统一社会信用代码：9133088156099586XB，住所地：江山市贺村镇贺福南路496号。 法定代表人：刘益雄，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐建明，浙江召策律师事务所律师。 被告：浙江永禄建设有限公司，统一社会信用代码：91330800095450505U，住所地：江山市双塔街道大夫弟村大夫弟93号。 法定代表人：王骏，该公司经理。 委托诉讼代理人：范敏俊，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：郑东兴，浙江刚诚律师事务所律师。 被告：陆洋，男，1981年9月9日出生，汉族，住江山市区。 原告江山市耕读节能建筑材料有限公司（以下简称耕读节能公司）与被告浙江永禄建设有限公司（以下简称永禄公司）、陆洋买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月19日立案受理后，原适用简易程序，于2020年1月9日公开开庭审理了本案。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年3月27日再次公开开庭审理了本案。原告耕读节能公司的委托诉讼代理人徐建明，被告永禄公司的委托诉讼代理人范敏俊、郑东兴及被告陆洋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告耕读节能公司向本院提出诉讼请求：1.二被告共同支付货款305659元及违约金（违约金从2019年8月21日起至货款全部清偿之日止按日3‰计算）;2.本案诉讼费用由二被告承担。在诉讼过程中，原告明确违约金部分的诉讼请求为从2019年8月21日至2019年11月19日为83444.91元，此后至货款全部清偿之日止的违约金仍按日3‰据实计算。事实和理由：原告系从事商品混凝土等产品生产、销售的企业。被告陆洋系被告永禄公司江山西砚馆建设项目负责人。被告因江山西砚馆建设项目工程需要向原告购买商品混凝土。2019年6月4日，被告陆洋代表被告永禄公司与原告签订商品混凝土购销合同，合同对付款方式、违约金等进行了约定。2019年8月15日，原告与被告陆洋对所欠货款进行了对账，确认被告于2019年4月至7月26日期间到原告处购买商品混凝土，欠原告货款305659元。经原告多次向被告催收，均未果。 被告永禄公司辩称，一、两被告系挂靠关系，陆洋挂靠被告承接案涉西砚馆建设工程。1、从两被告签订的企业内部工程项目承包施工责任书（以下简称施工责任书）内容看，两被告属于挂靠关系，被告除收取7.5%的管理费和税费外，其他工程款均归陆洋所有，利润收益也由陆洋享有。2、涉案工程的工程决算书，也可证明陆洋是涉案工程的实际施工人，而不是被告聘用人员。案涉工程因陆洋管理混乱导致业主解除合同，并对已建工程的工程款进行结算，只有作为工程款的实际享有者才有资格确认工程款，正因为陆洋是包工头，工程承包的利益由陆洋享有，故在确认已建工程的工程款时，需由陆洋来认可。二、案涉混凝土货款的付款责任人系陆洋而非被告，陆洋不构成职务代理或表见代理。1、职务代理问题。案涉混凝土购销合同系陆洋与原告所签，陆洋与被告并未签订劳动合同，也未签订劳务合同，不是被告员工，被告也未向陆洋开具授权委托书授权其与原告签订购销合同，施工责任书第四条第四款约定是要求陆洋与供应商签订的合同要向被告备案，并不是被告授权陆洋代表被告对外签订合同，故陆洋不存在职务代理之情形。2、表见代理问题。首先，陆洋、李仕亮与被告商定挂靠后，被告于2019年3月29日作为挂靠公司与业主签订工程施工合同，此后陆洋、李仕亮就进场施工，本案混凝土供应最早发生在2019年4月，当时并未签订挂靠协议，一直到业主方第一笔工程款到账后，如不签订挂靠协议，工程款无法确定拨付给谁，所以被告多次催促陆洋、李仕亮，最后由陆洋于2019年6月与被告签订施工责任书。故原告开始供应混凝土时，并不存在施工责任书，原告根本就没有任何事实与理由相信陆洋是被告的代表。其次，从施工责任书内容，可看出两被告是挂靠关系。第三，就混凝土购销合同的签署，如果原告主张买受人是被告，该合同没有被告盖章，原告是有过失的。三、债权具有相对性，在无法律依据的情况下不能突破合同相对性原则，故案涉混凝土货款的付款责任应由陆洋承担。综上，请求法庭驳回原告要求被告承担付款责任的诉讼请求。同时，被告认为原告主张的违约金过高，应按照中国人民银行公布的贷款利率计算。 被告陆洋辩称，被告系永禄公司派驻案涉工程负责项目管理的员工。2019年6月4日，被告代表永禄公司与原告签订商品混凝土购销合同，2019年8月15日与原告对账确认欠货款305695元，被告不应承担付款责任，要求驳回对被告的诉讼请求。同时，被告认为原告主张的违约金过高，应按照银行利息计算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。其中原告耕读节能公司提供了下列证据： 1、企业内部工程项目施工责任书及通告各一份，证明陆洋是永禄公司的员工，受永禄公司的指派负责承接案涉工程的建设，责任书中明确陆洋是受委托施工管理，是项目管理负责人，两被告是隶属关系，不是挂靠；陆洋有权对外签订采购合同。 被告永禄公司对该组证据的真实性无异议，对证明对象有异议，认为虽然施工责任书中载明陆洋是项目责任人，但从具体内容看，两被告是挂靠关系，被告除收取7.5%的管理费外，其余工程款都要付给陆洋。陆洋在案涉工程之前与被告没有任何关系。通告中所载陆洋是由被告派驻现场施工负责人的表述是错误的，案涉工程是陆洋自己承建。 被告陆洋对该组证据无异议。 2、商品混凝土购销合同及对账单各一份，送货单六十张，证明被告尚欠原告货款305695元。 被告永禄公司对该组证据的真实性无异议，对证明对象有异议，认为合同及结算单上都没有被告盖章，合同签订、履行、结算，被告都没有参与，被告认为购销合同双方当事人是原告与陆洋，与被告无关。 被告陆洋对该组证据无异议。 被告永禄公司提供了下列证据： 1、领条二张、客户收付款入账通知六份、收款收据三份、银行电子回单一份、银行账户明细二份、钢材销售合同一份、建筑工程决算书一份，证明陆洋承包西砚馆工程工程款是1055000元，其中5000元是业主现金支付；永禄公司收到每一笔款项扣除管理费后都支付给陆洋或按照陆洋的指示支付，从支付方式可以看出永禄公司与陆洋是挂靠关系。 原告对该组证据中的客户收付款入账通知、2019年11月23日收款收据、银行电子回单、银行账户明细、钢材销售合同、工程决算书的真实性无异议，对其余证据的真实性及该组证据的证明对象有异议，认为上述证据可以说明陆洋系永禄公司员工，且该组证据与本案无关。 被告陆洋对该组证据的真实性无异议，但认为其仅经手了小部分款项。 2、录音光盘和整理稿各一份，证明两被告是挂靠关系，陆洋表示混凝土的款项其会自己处理，与永禄公司无关。 原告对该组证据的真实性表示不清楚，认为如果是真实的，范敏俊只是永禄公司的员工，不是法定代表人，故该录音不能作为证据。 被告陆洋对该组证据的真实性无异议，但认为不能作为证据，范敏俊与被告的对话只是两个同事之间的拉家常，范敏俊不是代表公司与被告谈话。 3、范敏俊与陆洋的微信聊天记录截图打印件5页、案涉项目五牌三图打印件两页，证明陆洋在施工合同签订后已经着手施工，并非其所陈述5月份才到工地。 原告对该组证据的真实性无异议，但认为与本案无关，原告不清楚两被告间的关系。 被告陆洋对该组证据的真实系无异议，但认为上述聊天记录只是一小部分，聊天记录涉及内容是前期准备工作，其是5月份开始施工。 4、（2019）浙0881民初4538号民事判决书一份，证明两被告系挂靠关系，陆洋不是被告的员工，对外不能代表被告。 原告对该组证据的真实性无异议，但认为该份判决书尚未生效，不能作为定案依据，即使生效，也与本案无关，原告不清楚两被告间的关系，原告有理由相信陆洋对外能够签订合同，且原告供应了60车混凝土，永禄公司没有提出异议；判决书中也明确认定永禄公司与陆洋、李仕亮对外承担连带责任。 被告陆洋对该组证据的真实性无异议，认为根据施工责任书约定，被告有权代表永禄公司签订采购合同。 被告陆洋提供了永禄公司民工工资发放清单及浙江省农村信用社业务凭证各一份，证明永禄公司曾通过支付民工工资的账户支付被告2019年5月份的工资3500元。 原告对该组证据无异议。 被告永禄公司对该组证据的真实性无异议，但认为工资发放清单是陆洋制作，如果陆洋是负责人，工资不可能只有3500元，出现该工资发放清单的原因是当时工程还是正常的，工程款扣除管理费都要支付给陆洋，所以陆洋造谁的工资被告无所谓。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，将结合争议焦点进行综合论述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：永禄公司系浙江江山西砚堂文化传承有限公司江山西砚馆建设项目的承包方。2019年4月初，陆洋与原告方联系为案涉工程购买商品混凝土。2019年4月10日，原告方开始向案涉工地供应商品混凝土。2019年6月4日，永禄公司作为甲方，陆洋作为乙方，双方签订企业内部工程项目承包施工责任书一份，约定：乙方陆洋为案涉工程的项目管理负责人；乙方的办公场所、设施、管理、人员、工资及经费由乙方承担；乙方按工程总价的7.5%向甲方预缴管理费、营业税、增值税等各项税费；业主工程款到位后，甲方扣除相应管理费、相关税费后按照甲方与业主合同约定进度款支付办法并结合乙方施工进度向乙方拨付工程款；乙方在安排工程款支付时，应优先安排支付民工工资，保证农民工工资按时足额发放；乙方应按时结算支付工程材料款、设备租赁费等与本工程有关的所有费用，不得拖欠；如乙方因拖欠农民工工资和拖欠工程材料费、设备租赁费等费用而发生的诉讼案件，应承担与本案有关的所有诉讼费用和法律责任等。同日，原告作为供方（乙方），被告陆洋（浙江永禄建设有限公司）作为需方（甲方），双方签订商品混凝土购销合同一份，约定由原告为案涉工程供应商品混凝土；付款期限为当月货款下月20日前结清；甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金按每日货款的3‰计算等，并由陆洋在合同落款处甲方栏签字。2019年8月15日，原告与陆洋进行对账，确认自2019年4月至2019年7月26日，原告向案涉工地供应商品混凝土共计货款305659元。该款至今未付。 本院认为，本案主要争议在于：一、被告陆洋是否系被告永禄公司员工，能否构成职务代理。首先，两被告之间并未签订劳动合同；其次，原告与陆洋一致陈述，陆洋于2019年4月初以永禄公司员工名义与原告方联系购买混凝土事宜，而陆洋又陈述其于2019年5月1日到永禄公司上班，并被派到案涉工程，两者相互矛盾，且原告也未提供证据证明陆洋向其出示了系永禄公司员工的证明及授权委托材料；第三，虽然永禄公司的通告中载明“由我公司派驻现场施工负责人陆洋”且永禄公司2019年5月农民工工资发放清单中有陆洋，但该通告系2019年8月11日对外公布，对外而言，永禄公司确实是案涉工程的承包方，而农民工工资发放清单是由陆洋制作，根据施工责任书约定，农民工工资亦由陆洋发放，故仅凭上述证据，尚不足以证明陆洋系永禄公司的员工。综上，原告及被告陆洋主张被告陆洋系被告永禄公司员工，构成职务代理，缺乏依据，本院不予采信。 二、被告陆洋是否构成表见代理。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，首先，商品混凝土购销合同系陆洋与原告所签，虽然其中注明单位名称为永禄公司，但并未加盖永禄公司公章，亦未得到永禄公司的追认。其次，原告主张其是在陆洋提供施工责任书后，根据其中第四条第四点内容“乙方施工需要采购的主要材料都必须与供方签订采购合同，同时送交甲方原件一份归档备查”相信陆洋有采购的权限，才没有要求永禄公司盖章，但该条内容并未明确授权陆洋以永禄公司名义采购材料，且案涉工程的商品混凝土是由陆洋于2019年4月初与原告联系购买，2019年4月、5月原告已多次供货，此时两被告尚未签订施工责任书；第三，施工责任书第八条第二点还约定“乙方应按时结算支付工程材料款、设备租赁费等与本工程有关的所有费用，不得拖欠”、第三点约定“如乙方因拖欠农民工工资和拖欠工程材料费、设备租赁费等费用而发生的诉讼案件，应承担与本案有关的所有诉讼费用和法律责任”，故原告应明知案涉工程的材料款系由陆洋支付。综上，本案被告陆洋与永禄公司之间不构成表见代理。 因被告陆洋与永禄公司之间不构成职务代理，也不构成表见代理，而案涉商品混凝土系由被告陆洋联系购买，并由其与原告签订购销合同及对账，根据合同相对性原则，应由被告陆洋对案涉商品混凝土货款承担付款责任。关于违约金，因购销合同约定付款期限为当月货款下月20日前结清，而原告最后一次供货时间为2019年7月26日，故原告要求自2019年8月21日起计算违约金符合法律规定，本院予以支持。至于违约金计算标准，根据规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原告与被告陆洋约定的违约金计算标准明显过高，结合本案实际，本院酌情确定按月利率1.5%计算。 综上所述，对原告的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告陆洋于本判决生效后十日内支付原告江山市耕读节能建筑材料有限公司货款305659元及违约金（2019年8月21日至2019年11月20日止的违约金为13755元，自2019年11月21日起至货款付清之日止的违约金按月利率1.5%据实计算）； 二、驳回原告江山市耕读节能建筑材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7135元，财产保全费2070元，合计9205元，由原告江山市耕读节能建筑材料有限公司负担1044元，被告陆洋负担8161元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  姜美娟 人民陪审员  童爱玉 人民陪审员  吴晓莉 二〇二〇年四月七日 书 记 员  姜林莉