湖南省岳阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘06民终401号上诉人（一审原告）：赵文斌，男，1956年11月10日出生，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：刘久平，湖南湘北律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：岳阳市住房和城乡建设局，住所地：岳阳市岳阳大道。法定代表人：周金龙，局长。委托诉讼代理人：刘方平，湖南君煌律师事务所律师。委托诉讼代理人：周聪，男，1963年6月14日出生，汉族，岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区，系该局工作人员。原审第三人：湖南沙港建设工程有限公司，住所地：益阳市南县青树嘴镇街道78号。法定代表人：文霞，经理。委托诉讼代理人：段家清，湖南金剑律师事务所律师。上诉人赵文斌因与被上诉人岳阳市住房和城乡建设局（以下简称岳阳市住建局）、第三人湖南沙港建设工程有限公司（以下简称沙港建设公司）确认合同效力纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初5710号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵文斌及其委托诉讼代理人刘久平，被上诉人岳阳市住建局的委托诉讼代理人刘方平、周聪，原审第三人沙港建设公司的委托诉讼代理人段家清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵文斌上诉请求：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初5710号民事判决，改判被上诉人继续履行拆迁还建协议还建房屋并支付过渡费。2、承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：1、上诉人与第三人签订的《拆除还建协议》对双方有约束力。如果无效，按合同法的相关规定责任方应该承担赔偿责任。该协议是双方当事人真实意思表示，双方约定上诉人将自己拥有100%产权的私房交第三人拆迁后原地还建。双方还就还建的地点、时间、房屋的大小及装饰标准、延期交房的过渡费进行了详细约定，内容合法且没有损害国家和他人利益，应为有效。上诉人的房屋于协议签订后就被拆除，第三人开始筹建。关于第三人无开发资质，并不必然导致协议无效，不排除第三人在随后可以取得资质或通过其他途径来开发，只要原告追认即可，并没有违背法律的强制性规定。即便法院认定无效，也应该释明并更请求，要求责任人赔偿损失。2、被上诉人已承继了第三人《拆除还建协议》的权利与义务，已全面接管拆除还建项目，并已实际履行大部分义务，应认定新的拆迁还建合同成立。因开发资质和能力问题，岳府阅【2012】2号会议纪要决定由被上诉人作为该项目建设主体先行建设一栋房屋以解决52户被拆迁户的安置问题。被上诉人于2011年11月份清退了第三人。约定第三人退出该项目，权利与义务全部移交给被上诉人，该项目前期的投入由职能机构评估后据实补偿给第三人。2012年3月30日第三人的直接经办人曹德安实际退场。2011年11月15日被上诉人应岳阳市政府的要求成立了“岳阳市住房和城乡建设局土桥周边地段旧改项目安置房建设项目管理部”，主要职责是完成该片区旧改户的安置。项目部于2012年7月16日开始安置房建设，2013年10月房屋主体竣工。被上诉人于2016年6月陆续交房，期间补发了延期交房过渡费。被上诉人同时还按照《拆除还建协议》的约定支付了上诉人2010年1月至2014年4月过渡安置费32700元。这一事实说明被上诉人已经与上诉人达成了一致，形成了新的《拆除还建协议》。3、被上诉人中止履行《拆除还建协议》的理由不成立。二、原审适用法律错误。1、上诉人与第三人签订的《拆除还建协议》是本案争议的重要证据，是典型的合同纠纷。原审法院仅以第三人无房地产开发资质违反了《合同法》第五十二条之规定认定协议无效，但对无效合同如何处理未审理。2、由于被上诉人清退了第三人，被上诉人已经代第三人履行了部分义务的事实存在，应该适用《合同法》第三十六条或第八十九条之规定，认定新的《拆除还建协议》成立。协议双方就应该按照《合同法》第六十条之规定全面履行合同。3、被上诉人不履行拆除还建协议的行为违背了岳府阅【2012】2号会议纪要精神且与最高院的司法解释精神相违背。三、原审判决结果错误。1、上诉人与第三人签订了拆除还建协议，上诉人的房子已被拆除，而第三人因为资质和能力问题，无法按约履行协议，如果没有被上诉人清退第三人并接管项目的事实，那么法院应该判决第三人继续履行协议或者由第三人赔偿上诉人的全部损失。2、因被上诉人接管第三人项目的事实，法院就应该判决被上诉人承担原协议的全部义务。上诉人的诉讼请求应得到支持。原审法院驳回上诉人的该项请求且没有说理严重错误。被上诉人岳阳市住建局答辩称，一、《拆除还建协议》依法没有约束力。上诉人与第三人签订的《拆除还建协议》违反了《土地管理法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》等强制性规定而无效，因无效没有法律约束力。湖南省高级人民法院（2019）湘民终809号民事判决已认定第三人与岳阳工程公司签订的《建筑安装拆迁还建施工总承包合同》无效，第三人以该承包合同作为前提和基础与被答辩人赵文斌签订的《拆除还建协议》自然也是无效。二、《拆除还建协议》依法不应再履行。岳府阅【2012】2号会议纪要明确要求，原岳阳工程公司52户被拆迁户应与原无资质开发商解除双方签订的还建协议，并按相关规定重新签订安置补偿协议。《拆除还建协议》既然必须解除，就不应再履行了。上诉人要求答辩人承继《拆除还建协议》中沙港建设公司的权利和义务，缺乏事实和法律依据。原审第三人沙港建设公司陈述称，本案纠纷发生时间段内，第三人未在岳阳市承接任何建设项目，故本案纠纷与第三人没有任何关联，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵文斌向一审法院起诉请求：一、确认其与第三人签订的拆迁还建协议合法有效；2、判令岳阳市住建局全面履行拆迁还建协议，并支付其自2014年4月起至搬家日止的过渡费；3、由岳阳市住建局承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，2008年5月30日，赵文斌作为乙方，第三人沙港建设公司作为甲方签订了一份岳阳工程公司桃花山拆迁还建协议书，协议约定：乙方位于岳阳工程公司院内的房屋由甲方负责拆除后还建，还建面积为114平方米（包括公摊面积），甲方承诺于2009年12月30日将还建房交付乙方，如未交，按每月500元支付租房过渡费。协议签订后，赵文斌的房屋被拆除，第三人沙港建设公司开始建设。2008年10月2日，岳阳市规划局向岳阳工程公司桃花山小区下达责令停止违法用地、建设决定书，要求立即停止建设。2011年12月16日，岳阳市政府召开会议，明确由市住建局牵头，市房地产局配合做好原无资质开发商退场工作，确定该开发商的前期投入后，先由项目垫资人支付，进入建设成本；原岳阳工程公司52户被拆迁户应与原无资质开发商解除还建协议，并按相关规定重新签订安置补偿协议。后岳阳市住建局与其中的49户重新签订了安置补偿协议，另3户因群众举报到岳阳市，至今没有重新签订安置补偿协议。赵文斌为其中一户。另查明，第三人沙港建设公司无房地产开发资质。一审法院审理认为，《房地产开发企业资质管理规定》第三条第二款规定：未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。沙港建设公司无房地产开发资质，其与赵文斌签订的岳阳工程公司桃花山拆迁还建协议属于无效协议，赵文斌要求确认该协议合法有效的诉讼请求，不予支持。赵文斌要求岳阳市住建局全面履行其与第三人沙港建设公司签订的无效协议，没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，判决：驳回赵文斌的全部诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由赵文斌负担。二审期间，上诉人赵文斌未提供新证据。被上诉人岳阳市住建局向本院提交了一份湖南省高级人民法院于2019年12月18日作出的（2019）湘民终809号民事判决，拟证明案涉合同已经湖南省高级人民法院的终审判决确认合同无效。上诉人赵文斌质证后认为，对该份证据的真实性无异议，关联性有异议，不能达到被上诉人的证明目的，该份终审判决认定的是沙港建设公司与岳阳工程公司签订的《建筑安装拆迁还建施工总承包合同》无效，与本案争议的合同无关联性。第三人沙港建设公司的质证意见与上诉人的质证意见一致。本院认证认为，该份证据系二审期间新出现的证据，对其真实性予以采信，对被上诉人的证明目的应当结合其他案件事实予以综合认定。本院二审审理查明的案件事实与一审审理查明的事实一致，对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案当事人的诉讼请求包括两个部分，第一，要求确认其与第三人签订的拆迁还建协议合法有效；第二，判令岳阳市住建局全面履行拆迁还建协议，并支付其自2014年4月起至搬家日止的过渡费。根据赵文斌的诉求，本案包含两个层面的法律关系，第一层法律关系即赵文斌与沙港建设公司签订《拆除还建协议》而产生的合同关系；第二层法律关系即赵文斌主张岳阳市住建局承继沙港建设公司在上述合同中的全部权利义务后而产生的新的事实合同法律关系。按照赵文斌的第一项诉讼请求，要求确认其与沙港建设公司签订的拆迁还建协议合法有效，因沙港建设公司系诉争合同签订的一方当事人，其系争议的直接当事人，应当列为被告参加诉讼，赵文斌将沙港建设公司列为本案第三人不当，一审法院应当向赵文斌释明后由其更正或依职权将错列的当事人予以纠正。第二项诉讼请求中，赵文斌主张岳阳市住建局承继了沙港建设公司在上述合同中的全部权利义务而产生了新的事实合同法律关系，故赵文斌要求岳阳市住建局履行还建义务并支付过渡费，对此，因岳阳市住建局并未与赵文斌签订书面的《拆迁还建合同》，岳阳市住建局也是根据政府会议纪要的要求履行其作为相关主管部门的法定职责，故赵文斌与岳阳市住建局之间形成的并非平等主体之间的民事关系，赵文斌可要求岳阳市住建局履行相关的行政职责，而不能在民事诉讼中追究岳阳市住建局的拆迁还建责任。一审法院对此以上法律关系及错列当事人的问题未予以释明不当，本院予以指正。虽然一审法院未履行释明义务确有不当，但因为该未履行该项程序并未实际损害当事人的实体权利，且为了避免程序空转，节约诉讼资源，本案应当以赵文斌起诉的主体不适格为由驳回赵文斌的起诉。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初5710号民事判决；二、驳回赵文斌的起诉。一审案件受理费525元，退还赵文斌。二审案件受理费1050元，退还赵文斌（已预交1050元，可退费1050元）。本裁定为终审裁定。审判长 夏 磊审判员 周四平审判员 王延红二〇二〇年四月七日书记员 王泊涵