山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终170号 上诉人（一审原告）韩银行，男，1975年10月11日出生，汉族，身份证住址地山东省邹平县九户镇水牛韩村134号，现住济南市长清区常春藤小区26号1单元301室。 委托代理人王涛，山东王韬律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）济南市长清区综合行政执法局,住所地济南市。 法定代表人司家国，局长。 委托代理人史云，该单位工作人员。 一审第三人山东三泽置业有限公司,住所地济南市。 法定代表人李明，董事长。 委托代理人汪彩霞，该公司工作人员。 委托代理人路云平，山东千越律师事务所律师。 上诉人韩银行因与被上诉人济南市长清区综合行政执法局（以下简称长清区执法局）、一审第三人山东三泽置业有限公司（以下简称三泽置业公司）责令限期拆除决定一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 本案行政争议形成过程如下：长清区执法局于2019年1月18日作出济长综执限拆字（2019）第181182号责令限期拆除决定书。主要内容为：经查实，三泽置业公司在长清区大学科技园北部、A3路南、紫薇路以西，三泽置业公司商业商务公寓二期项目1号楼地下停车场南侧部分区域建设格子间商铺和坡道改阶梯，违反建字第370113201000193号建设工程规划许可要求，占用地下停车空间，无法满足机动车出入、停放需求，上述建设行为违反了《山东省城乡规划条例》第五十条之规定，经济南市规划局认定属于“无法采取措施消除对规划实施影响”的情形。依据《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款第（一）项之规定，决定：限三泽置业公司二十日内将上述违法建（构）筑物或设施自行拆除恢复原状。韩银行不服该决定，提起诉讼，请求撤销济长综执限拆字（2019）第181182号责令限期拆除决定书。一审法院以起诉人韩银行作为承租人与被诉行政行为无利害关系为由裁定不予立案。韩银行提起上诉，2019年3月20日，本院作出（2019））鲁01行终221号裁定，指令一审法院立案审理。 一审法院经审理查明，2016年6月27日原告韩银行（乙方）作为承租人与第三人三泽置业公司（甲方）签订租赁合同，租赁甲方的位于济南市长清区大学科技园商业商务公寓二期项目商业裙房（下称“三庆.青年城”）南区地下一层作为百货业态的专业经营。合同约定如下……第四条品牌、经营项目：4.1乙方在该房屋内经营品牌为东大门，经营项目为淘宝、娱乐；4.2租赁期限内，未经甲方及物业服务公司书面同意，乙方不得使用其他品牌或经营其他项目，或者擅自改变该房屋的上述用途，否则甲方或物业服务公司有权要求乙方限期纠正；逾期不改的，甲方有权解除本合同，乙方承担导致本合同提前终止的违约责任。第六条房屋交付：6.1……乙方按照物业服务公司规定办妥全部施工手续后，方可开始装饰装修工程。对未经物业服务公司批准的施工行为，物业服务公司有权要求乙方停止施工并将该房屋恢复至施工前状态，由此造成的损失由乙方承担。第十三条装修装饰：13.1乙方若因经营需求，需要改变租赁房屋的内部结构、装修或设置对该物业结构有影响的设备（如安装防盗网、防盗门等），其设计规模、范围、工艺、用料等方案均须事先征得甲方的书面同意后方可施工。 2018年11月7日，长清区执法局接济南市城管执法局转办件（附济南市规划局告知函）称：三泽置业公司商业商务公寓二期项目位于长清区大学科技园张衡路以北、紫薇路以西，……经我局现场核实，该公司擅自将项目1号楼地下车库改为商业使用，不符合规划要求，请你局依法查处。区执法局于次日即立案并展开调查。经查认定三泽置业公司在长清区大学科技园北部、A3路南、紫薇路以西，该公司商业商务二期项目1号楼地下停车场南侧部分区域建设格子间商铺和坡道改阶梯，违反建字第370113201000193号建设工程规划许可要求，占用地下停车空间，无法满足机动车出入、停放需求，上述建设行为违反了《山东省城乡规划条例》第五十条之规定，经济南市规划局认定属于“无法采取措施消除对规划实施影响”的情形，2019年1月14日向三泽置业公司作出济长综执限拆告字（2019）第181182号行政处罚权利告知书。2019年1月15日三泽置业公司向长清区执法局书写承诺书，承诺……愿意在20日内拆除，如逾期不能拆除，请相关执法部门协助拆除。2019年1月18日长清区执法局作出济长综执限拆字（2019）第181182号责令限期拆除决定书并送达三泽置业公司。 一审法院认为，《山东省城乡规划条例》第五十条规定，在国有土地上进行各类建设项目的新建、改建、扩建活动，应当按照下列规定办理建设工程规划许可证：（一）建设单位和个人持建设用地规划许可证、土地使用权证明文件、标明建设项目用地范围的地形图等材料，向城乡规划主管部门提出建设工程规划许可申请。……。本案中第三人虽在2010年市规划局为其办理了《建设工程规划许可证》（建字第370113201000193号）、2015年也为其核发了《建设工程规划核实证》。但其于2016年6月将公司商业商务公寓二期项目1号楼地下停车场南侧部分用作百货商城对外出租经营，并与本案原告签定了《租赁合同》，后由原告在规划的地下停车场内建设格子间商铺及坡道改阶梯等行为，其已构成法律文件规定的改建行为，而不仅仅是简单的装饰装修行为，其应依法办理相应的《建设工程规划许可证》，改建的目的最终是为了改变使用用途，被告作为综合执法机关以未经批准，擅自改建为由，进行查处，于法有据。 虽然本案涉案地下停车场南侧部分区域建设格子间商铺和坡道改阶梯是原告韩银行投资建设，但从原告与第三人签订的《租赁合同》及被告提供的给第三人作的询问笔录看，是第三人将地下一层部分停车场用作百货商城对外出租经营，作为承租人的原告承租后进行一定的改建行为是必然的、也是必须的，作为第三人应是明知和同意的，应视为是得到第三人许可后实施的建设行为，因此此时的改建行为可视为第三人与原告共同实施的改建行为。但由于该地下停车场的产权人为第三人，前期的《建设工程规划许可证》及《建设工程规划核实证》均为第三人办理，进行相应的改建行为，申请办理相应的《建设工程规划许可证》，此时的申请人依法也应是第三人。因此被告出于行政管理的需要，依法只将产权人即本案的第三人列为拆除决定的行政相对人即被处罚人于法有据；第三人对此亦无异议。虽然被告没有对本案的原告作进一步的调查，但这不影响其所作决定的合法性。本案中，涉案的改建行为已经市规划职能部门认定属“无法采取措施消除对规划实施影响”的情形，被告依据《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款第（一）项的规定，作出《责令限期拆除决定书》并无不当。至于原告由于此《责令限期拆除决定书》的执行产生的相应损失，可通过其已启动的民事诉讼予以解决。因此对原告请求依法撤销被诉处罚决定的诉请，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告韩银行的诉讼请求。案件受理费50元，由原告韩银行负担。 上诉人韩银行上诉称:一、一审法院适用法律、法规错误。1、第三人所建设的停车场已于2010年取得了建设工程规划许可证，并于2015年取得建设工程规划核实证，并不属于未取得规划许可证或未按照规划许可证建设的情形，不存在适用《山东省城乡规划条例》第七十四条的前提条件。2、第三人及上诉人在已建成的房屋内进行分割作为商铺使用及坡道改阶梯的行为并不属于改建行为，而是使用行为，上诉人及第三人是在房屋内进行装饰装修的使用行为，并不属于《山东省城乡规划条例》第五十条规定的在土地上进行的改建行为。3、《山东省城乡规划条例》第七十六条对擅自变更建成的建筑物规划使用性质的情形有单独的规定，第三人将规划的停车场改变为商场使用更符合该条规定的情形，应使用该条进行处罚。4、被上诉人行政处罚程序错误，被上诉人在已明知格子间商铺系上诉人投资的，但在行政处罚的整个过程中，未告知上诉人任何相关权利，也未听取上诉人的意见，程序存在明显错误，一审未予撤销适用法律明显错误。二、一审法院认定事实错误。《山东省城乡规划条例》对何为无法采取措施消除对规划实施影响的情形作出了明确的规定，本案不符合规定的情形，市规划局认定本案属于无法采取改正措施消除影响的情形，认定事实本身错误，一审根据这一认定作为证据认定事实更是错误。请求撤销（2019）鲁0113行初46号行政判决并改判，撤销济长综执限拆字（2019）第181182号责令限期拆除决定书。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是长清区执法局作出责令限期拆除决定是否合法。 《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”2012年《山东省城乡规划条例》第五十条规定：“在国有土地上进行各类建设项目的新建、改建、扩建活动，应当按照下列规定办理建设工程规划许可证：（一）建设单位和个人持使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，向城乡规划主管部门提出建设工程规划许可申请。……建设工程规划许可证应当载明建设项目位置、建设规模和使用功能等内容，并附经审定的建设工程设计方案、修建性详细规划。”建设工程规划许可证是有关建设工程符合城乡规划要求准予进行施工建设的法律凭证，任何建设单位或个人在城市、镇规划区内进行工程建设，无论是新建、改建或是扩建，均应依法向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。没有建设工程规划许可证，或者没有按照建设工程规划许可证进行开发建设的项目，经城乡规划主管部门认定，可依法进行行政处罚。本案中，第三人三泽置业公司作为涉案商业商务二期项目1号楼地下停车场的产权人，与上诉人签订《租赁合同》，将地下停车场南侧部分用作百货商场对外出租经营，上诉人在租赁期间将地下停车场建设为格子间商铺并进行坡道改阶梯等行为，该行为已经对原有建筑结构进行改造，致使原地下停车场所具有的停车、行车功能发生变化，无法满足机动车出入、停放的需求，已经构成建设项目的改建活动，相关权利人应向城乡规划主管部门提出建设工程规划许可申请，对相应的改建活动进行规划许可审批。第三人三泽置业公司在2010年已取得的建设工程规划许可证、2015年取得的建设工程规划核实证，均是对原地下停车场项目的规划许可审批，无论是第三人还是建设行为人即上诉人，在地下停车场进行新建、改建活动，均应向城乡规划主管部门重新提出建设工程规划许可申请，在未取得改建工程的规划许可的情况下，被上诉人依法对改建活动作出查处，具有事实依据。 关于本案行政相对人的认定问题。本案被上诉人作出的限期拆除决定所依据的是《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款第（一）项之规定，该七十四条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令停止建设，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，依法拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第二款规定：“前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形包括：（一）擅自占用规划确定的道路、广场、绿地、河湖水面、海岸带、轨道交通、公交场站、燃气设施、供热设施、给水排水设施、公共服务设施用地等进行建设的；……”从上述法规规定的查处前提看，城乡规划主管部门作出行政处罚或行政命令的相对主体是“未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”的相对人。通说而言，认定违法建筑的所有人或违反规划法进行建设的行政相对人应分情况对待，当行为责任人与状态责任人合一时，可按一般处罚模式对违法建设行为人进行处罚；当行为责任人与状态责任人分离时，原则上应以状态责任人为处罚相对人，其中的状态责任人包括有产权时的产权人和无产权时的实际占有人。本案涉案地下停车场南侧部分区域建设格子间商铺和坡道改阶梯虽是上诉人韩银行投资建设，即上诉人是拆除对象的建设行为人，但从上诉人与第三人签订的《租赁合同》及第三人的询问笔录看，是第三人将地下一层部分停车场用作百货商城对外出租经营，第三人享有对涉案停车场的占有使用处分收益等各项权能，也享有对物业使用状况进行实际监管的权利，其作为地下停车场的产权人，符合该法条规定的“未取得建设工程规划许可证”的人，被上诉人对第三人作出限期拆除决定也有利于行政决定的执行实施，被上诉人将第三人列为涉案限期拆除决定相对人并无不当。上诉人与第三人之间就建设商铺所有权的约定，不影响本案被处罚主体的确定，上诉人认为本案被处罚主体错误的观点没有法律依据，本院不予支持。 关于上诉人提出的被上诉人未适用《山东省城乡规划条例》第七十六条规定而适用法律错误的问题。《山东省城乡规划条例》第七十六条规定：“未经城乡规划主管部门批准，擅自改变已经建成并投入使用的建筑物、构筑物使用性质的，由城乡规划主管部门责令限期改正，处三万元以上十万元以下的罚款。”该条规定的是行为人将已建成并投入使用的建筑物、构筑物的使用性质改成他用，一般而言建筑物的使用性质可分为民用建筑、工业建筑、农用建筑等，其中民用又包括居住类建筑和公共类建筑，改变建筑物、构筑物的使用性质是指将已建成的建筑物、构筑物的使用用途发生改变，比如将供人类日常居住生活使用的住宅、公寓改成商业用房，其本质是改变使用目的，而本身并不对该建筑物实施实质改造或建设，一般并不破坏原建筑物的构造，不涉及新的建设工程。本案涉案地下停车场原属于公共服务设施用地，用以供业主停车使用，上诉人的改建行为已将原停车场的部分空间该为商铺，将进出车道改为阶梯，实施了具体的工程建设，并不符合第三人于2010年取得的建设工程规划许可证所规定的规划审批内容，也不符合《山东省城乡规划条例》第七十六条规定的情形，被上诉人未适用该条而依据第七十四条第二款规定的情形对第三人作出行政决定适用法律正确。 关于认定本案的改建行为是否属于无法采取改正措施消除影响的情形的认定问题。规划行政主管部门对建设工程是否属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的认定，系规划部门根据城乡规划法实施的职权行为，在相对集中行使行政处罚权机制中，规划部门根据城市管理行政执法部门的需要对建筑工程是否属“无法采取改正措施消除影响”所作的认定行为，是执法部门作出行政决定的事实根据。本案中，2019年1月6日长清区执法局向济南市城市管理行政执法局发出关于涉案停车场“设置格子间商铺并将车库入口坡道改阶梯通道的行为是否属于‘无法采取改正措施消除对规划实施的影响’的情形”的征询请求函，2019年1月11日济南市规划局向市城管执法局作出复函，认为上述行为“属于无法采取改正措施消除影响的情形”，规划行政主管部门对涉案建筑作出的“无法采取改正措施消除影响的”的复函，具有法定职权和法律依据，可以作为被上诉人作出行政行为的依据。上诉人称改建行为不属于无法采取改正措施消除影响的行为，没有证据依据，本院不予支持。 本案被上诉人作出的涉案限期拆除决定，既是对违法事实作出的一种认定，也规定了改正违法行为的具体期限，在行政管理角度上更倾向认定为属于行政命令。对于行政命令，行政法律法规并未作出具体程序规定，可参照《中华人民共和国行政处罚法》关于行政处罚的程序规定及《山东省行政程序规定》予以审查。《山东省行政程序规定》第八十四条规定：“行政执法决定由行政机关主要负责人或者分管负责人作出。情节复杂或者重大的行政执法决定应当经行政机关法制机构审查后，由行政机关负责人集体讨论决定。其中，对涉及经济社会发展全局、影响公共利益以及专业性、技术性较强的重大行政执法事项，应当经专家论证后作出决定。”第九十三条规定：“法律、法规、规章对行政执法程序有明确期限规定的，行政机关必须在法定期限内办结。法律、法规、规章对行政执法程序没有规定办理期限的，实行限时办结制度。行政执法程序由行政机关依职权启动的，行政机关应当自程序启动之日起60日内办结；60日内不能办结的，经本行政机关负责人批准，可以延长30日，并将延长期限的理由告知当事人。……”2018年11月8日，被上诉人对涉案停车场建设商城的行为立案查处，同日对第三人工作人员调查询问并进行现场调查取证，2019年1月7日办理案件延期审批，1月12日进行案审会讨论，1月14日对第三人作出行政处罚权利告知书，告知其拟决定内容及享有的陈述、申辩、听证权利，1月15日第三人作出拆除承诺书，1月18日被上诉人作出涉案责令限期拆除决定书，其程序符合上述行政程序规定。关于上诉人主张被上诉人在作出行政命令过程中未告知上诉人相关权利，未听取其陈述、申辩。因上诉人具体投资实施停车场的改建活动，拆除决定对上诉人具有利害关系，本院依法给予上诉人诉权，但该限期拆除决定所涉及的“相对物”是基于第三人对停车场所拥有的所有权，行政行为相对人为本案第三人，本案在前文已对被上诉人向第三人作出涉案责令限期拆除决定的合法性进行审查认定，故对上诉人这一主张，本院不予支持。 综上，被上诉人作出责令限期拆除决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人韩银行承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张正升 审 判 员 孙继发 审 判 员 魏吉锋 二〇二〇年四月八日 法官助理 张倩倩 书 记 员 李志晓