北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3507号上诉人（原审原告）：李强，男，1960年10月8日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：黄村夫，北京市博十律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘红军，男，1966年10月10日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：杨梅，北京杨梅律师事务所律师。上诉人李强因与被上诉人刘红军合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2019)京0115民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘红军承担。事实与理由：一审判决认定事实严重错误，适用法律不当。一、关于总投资成本问题，总投资成本应该2000万元以内。双方签订的《融资协议》约定：“因资金问题现由刘红军自己拿出10%的股份转让给李强，李强融资100万元作为成本共同开发”，“融资以后如投资2000万元以上，李强按10%追加投资（2000万元以内与李强无关）”，由此可以得知，刘红军等人已经计算了该107亩土地的开发成本，其成本肯定是控制在2000万元以内，否则，刘红军根本不可能拿出10%给李强，而且如果真的需要增加投资，刘红军也会通知李强增加。因此，该107亩地开发的投资成本肯定在2000万以内。二、厂房的建设及核算成本证据，应该由刘红军提供，刘红军未提供，应承担不利后果。根据法庭调查得知，双方对投资成本有不同意见，但均未提交书面核算成本的证据。而李强并未参与厂房的建设及核算，无法提交书面的核算成本的证据；而刘红军不仅是投资人，更是开发者，清楚知道其成本是多少，刘红军称建筑成本及银行利息、工人工资等加起来六千多万，却拿不出证据证明，根据证据规则，刘红军应当承担举证不能的不利后果。另外，如果真的如刘红军所述，成本需要六千多万，其不可能给李强10%的股份。刘红军自相矛盾，不能自圆其说。三、刘红军肯定进行过核算，且投资成本未超过2000万元，其不敢向法庭提供核算成本的证据。第一，只有先对投资比例进行核算，才能得出投资成本在2000万元以内，才能在李强投资100万元的情况下给10%的股份。第二，鲍健、刘红军、张翅龙与北京青云宏展置业有限公司签订的拆除腾退补偿协议总计金额为90236547元，其中57291184元归刘红军，如果鲍健、刘红军、张翅龙之间没有核算，肯定没法计算分割数额。第三，刘红军作为本项目的大股东及实际参与者，不可能不进行核算。综上，既然刘红军进行了核算，又未向法庭提供核算的证据，只能证明总投资成本未超过2000万元。四、刘红军实际未通知李强追加投资，其亦未能提供任何证据证明通知了李强，刘红军认为李强违反融资协议规定，超过2000万元投资时未追加投资没有任何依据，只能说明本项目根本不需要追加投资。五、一审判决未能认真查清案件事实的真相，计算方法错误，适用法律错误，判决有失偏颇，无法使人信服。一审庭审中，李强提交证据证明其履行了合同义务，刘红军对相关事实均予以认可，但其未能提供成本核算及其通知李强追加投资的证据。上述事实足以说明，刘红军总投资成本未超过2000万元，理应按照《融资协议》的约定比例向李强支付分红款。一审判决认定事实明显错误，未遵循法律逻辑，故请求二审法院支持李强的上诉请求。刘红军答辩称，不同意李强的上诉请求和理由，同意一审判决。李强向一审法院提出诉讼请求：1.刘红军退还李强投资成本100万元；2.刘红军退还李强拆迁补偿款9023654.70元；3.诉讼费由刘红军负担。李强围绕诉讼请求向一审法院提交了融资协议，以证明其应当得到10%的分红。融资协议载明：今有刘红军在青云店镇西大屯村有土地107亩与鲍健共同开发。因资金问题现由刘红军自己拿出10%的股份转给李强，李强融资100万元作为成本共同开发。融资以后如投资2000万元以上，李强按10%追加投资。2000万元以内与李强无关。如遇国家占地，总赔偿款除去刘红军与鲍健的成本（成本里退还李强100万元）以后，李强分得10%分红。如遇天灾或人力不可抗拒的所造成的损失，李强按10%出资承担风险。合作期间利益共享，风险共担。合作人处有合作人李强和刘红军签字。刘红军对该融资协议的真实性认可，但不认可李强的证明目的，理由为李强违反协议约定，超过2000万元投资时并未追加投资。李强围绕诉讼请求向一审法院提交了收据和银行交易明细，以证明刘红军收到了投资款100万元，其中收据载明：今收到李强融资款（注总款壹佰万元整），收据日期为2013年8月28日，收款人为刘红军，交款人为李莉。银行交易明细载明2013年8月27日李莉向刘红军转账20万元，马莉向刘红军转账298000元；2013年9月2日马莉向刘红军转账30万元；2013年8月21日、25日和27日李强共计取现金235000元，李强称剩余欠款通过现金交付给了刘红军。刘红军对于收据的真实性认可，但证明目的不予认可，称并未实际收到100万元，仅收到50万元。一审法院采信李强的证据，即李强已经支付融资款100万元。理由为关于80万元转账记录刘红军并不能作出合理解释，关于剩余20万元现金从李强的取现记录中可以看出李强确有支付能力，且取款日期与收条书写日期较为接近，刘红军也并未向李强索要过收条，故一审法院对于李强的证据予以采信。李强围绕诉讼请求向一审法院依法提交了拆除腾退补偿款分割协议，证明拆迁补偿款中有李强的10%，协议内容载明刘红军、鲍健、张翅龙三人于2019年1月5日签订了上述协议，就位于青云店镇西大屯村拆除腾退补偿款项分割达成如下协议：拆除腾退补偿款共计90236547元，其中57291184元归刘红军所有，19409881元归鲍健所有，13535482元归张翅龙所有。刘红军对该份证据的真实性认可，证明目的不认可。一审法院根据调取的拆除腾退补偿协议，查明如下事实：鲍健、刘红军、张翅龙与北京青云宏展置业有限公司签订的拆除腾退补偿协议腾退补偿款总计为90236547元，其中房屋腾退费为29166683元，装修设备附属物补偿费为11930174元，搬迁补助费4467245元，工程配合奖为44672445元。《关于〈青云店镇农村集体经营性建设用地入市试点项目（二期）非住宅房屋腾退补偿实施方案〉实操办法有关规定》第四条规定：对于2009年2月19日至2017年3月23日之间建成的房屋，在腾退过程中，被腾退人积极支持配合腾退工作的，按照建筑面积给予被腾退人一定的腾退费。结合评估公司出具的评估报告，给予腾退费，腾退费标准原则上不超过房屋重置成新价的60%。第五条规定：本次非住宅腾退范围内涉及的装修、设备设施、附属物等，根据评估公司清登结果，据实补偿，但2017年以后建成的房屋内的装修及附属物不予补偿。李强围绕诉讼请求向一审法院提交了土地承包合同复印件、补充协议复印件、鉴证书复印件、土地流转合同复印件等，证明融资协议所涉及的地块与土地承包合同、流转合同地块是同一地块，刘红军对上述协议真实性及证明目的认可。经一审法院询问，李强称总投资成本为1300多万，但李强并未参与厂房的建设及核算；刘红军称所有的建筑成本6000多万再加上银行利息、工人工资，净利润不到1000万元，刘红军的证人及合伙人鲍健称大约7000万元左右，但双方均未提交书面核算成本的证据。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，双方签订的融资协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效，一审法院予以确认。根据融资协议的约定，如遇国家占地，总赔偿款除去刘红军与鲍健的成本（成本里退还李强100万元）以后，李强分得10%分红。本案中，总赔偿款数额为90236547元，关键在于如何确定刘红军和鲍健的成本为多少，因双方均未提交的证据证明具体投资成本，一审法院根据拆除腾退过程中评估公司的评估依据和规定，其实际厂房重置成新价应当不低于48611138元，再加上装修设备附属物补偿费为11930174元，即总投资不低于60541312元。在不考虑折旧、搬迁费及投资资金利息等因素的情况下，按照腾退费系按照最高比例即60%计算，本案的最高利润率约为49%（即90236547减去60541312再除以60541312）。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系外，视为按份共有；按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。本案中，双方虽未提交证据证明涉案厂房的具体投资成本，但根据拆除腾退补偿协议及评估的相关规定，投资总成本显然超过了2000万元，超过了2000万元的部分李强并未按照协议约定追加投资，但对于李强未按照约定追加投资的后果双方均未约定，且根据李强仅负责投资，不负责实际建房的事实，刘红军提供的证据不足以证明李强拒绝追加投资，根据公平原则，一审法院按照投资及利润率的计算方式由刘红军给付李强分红。基于上述事实，同时考虑到标的物折旧及赔偿比例、搬迁成本及投资资金利息等因素，一审法院酌定涉案厂房投资成本利润率40%，根据刘红军投资100万元的事实，其应得分红40万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条，《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、刘红军退还李强投资成本1000000元（于判决生效后十日内履行）；二、刘红军给付李强拆迁补偿款（分红）400000元（于判决生效后十日内履行）；三、驳回李强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，李强与刘红军签订的融资协议合法有效，双方均应按约履行各自义务。李强依约支付了100万元融资款，在该协议项下投资厂房遇到国家占地获得赔偿款的情况下，有权依约取得分红。根据该协议约定，李强取得分红款应在总赔偿款扣除刘红军与鲍健的成本之后。本案中双方对刘红军和鲍健的成本金额存在争议，但双方均未对己方意见举证证明，一审法院根据拆除腾退过程中评估公司的评估依据和规定认定实际厂房重置成新价，再加上装修设备附属物补偿费，确定总投资不低于60541312元。在投资总成本明显超过2000万元的情况下，李强未对超过2000万元的部分追加投资，因融资协议未约定李强未按约追加投资的后果，一审法院考虑到李强仅负责投资、不负责实际建房，刘红军亦未举证证明李强拒绝追加投资的情况，依据公平原则，确定按照投资及利润率的计算方式确定李强的分红比例，并考虑到标的物折旧及赔偿比例、搬迁成本及投资资金利息等因素，酌定涉案厂房投资成本利润率40%，并据此判令李强投资100万元应得分红40万元，并无明显不当。李强提交的证据不足以证明其诉讼主张，应承担举证不能的法律后果。因此，李强的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，李强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81942元，由李强负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 种仁辉审 判 员 邢 军二〇二〇年四月三十日法官助理 牛晓煜书 记 员 何 柳