浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终12号 上诉人（原审被告）绍兴市越城区灵芝街道办事处，住所地绍兴市越城区洋江西路1399号。 法定代表人周祝承，主任。 出庭行政机关负责人赵佳佳，副主任。 委托代理人诸秦刚，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）赵志芬，女，1979年2月16日出生，汉族，户籍地绍兴市越城区。 委托代理人程幸福，浙江朋成律师事务所律师。 委托代理人余剑英，浙江朋成律师事务所律师。 绍兴市越城区灵芝街道办事处因与赵志芬行政强制及行政赔偿一案，不服嵊州市人民法院（2019）浙0683行初69号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，本案不开庭进行了审理。上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处的副主任赵佳佳及该单位委托代理人诸秦刚，被上诉人赵志芬的委托代理人程幸福到庭应询。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告赵志芬系赵宝兴之女，赵来法（已故）之孙女，赵金春（已故）之曾孙女。赵金春在解放初期于××绍兴县小善江有房屋一间，坐落于小善江一都六图，地号为2787，面积为8厘（换算成现在的面积是53.33平方米），户主为赵来法及赵来法等的二处，赵来法于原绍兴县胡家屯有房屋0.5间，坐落于胡家屯一都六图，地号为2873-1，面积1.5厘（换算成现在的面积是10平方米），户主为赵来法等于原绍兴县胡家潭有房屋0.5间，坐落于胡家潭一都六图，地号为2908-2，面积为7.9厘（换算成现在的面积是52.67平方米）。原告赵志芬通过长辈继承及平辈之间的分家析产，获得上述三处位于相同都、图地段的房屋三处，总计面积为116平方米。原告即在此处居住生活，2010年7月，赵志芬将户口迁入该处，新的地号为灵芝镇小善村2-60号。2019年4月25日，被告绍兴市越城区灵芝街道办事处在该处张贴公示，对原告所在的小善村房屋进行丈量征收。2019年6月，被告未在原告房屋财物搬离及签订征收协议的情况下，强制拆除了涉案房屋（被告自认系误拆），导致原告房屋灭失及房屋内的财物全部损失。目前小善村的房屋征收价格总体约为16000元-18000元每平方米。因故原告遂向法院起诉，请求法院判令支持其诉讼请求。 一审法院审理认为，原、被告之间的争议问题有六个，一是原告的主体是否适格？二是被告之拆除涉案房屋行为是否合法？三是赵宝兴于1994年应拆除部分在本案中应否予以剔除？四是征收评估结论是否可以采用？五是涉案物品的损失如何界定？六是原告主张的利息损失有否法律依据？分析如下：一、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”该法第四十九条第一款第（一）项又规定，原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织。本案中原告已举证证明涉案房屋系经过长辈继承及平辈之间分家析产获得并于该处居住生活，现被被告强制拆除，可知原告与被告强制拆除行为具有利害关系，即原告有权提起诉讼，主体适格。至于被告辩称之理由，并未提供涉案房屋产权不明确之证据，应承担举证不能的不利后果，不予支持。二、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定行政机关作出强制执行决定前，应当事先将书面催告书送达当事人，催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。在将行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。故被告之强制拆除行为违反法定程序，属违法行为。庭审中被告陈述系误拆，即使是误拆，也是一种侵权行为，法律亦应给予否定的评价。三、原告之父赵宝兴与原告系单独立户，结合庭审陈述及上述证据分析，1994年标明应拆的房屋，暂且不论是否应拆，补偿款赵宝兴是否收到，均与本案无关，其面积不应在本案中剔除。被告辩称的理由无相应证据佐证，不予采纳。四、征收评估结论系被告单方委托，评估面积原告及原告之父均不知情，也不认可这份评估结论，尽管其系委托第三方机构评估的结果，根据被告于2019年4月张贴的公示，被告也剥夺了原告的异议权，故对被告的辩称理由不予支持，该评估结论也不能适用于本案。至于涉案房屋的征收单价参照当地当时的征收政策及当地当时的实际处理情况，确定为每平方米18000元较切实客观实际。五、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款、第三款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”就本案而言，被告征收房屋应依法依规进行评估鉴定。原告主张涉案房屋内物品损失100000元，而被告不予认同，被告应就损害情况承担举证责任，但被告举证不能，结合当事人的主张和本案证据，酌情确定涉案房屋内的物品损失为90000元。六、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。结合本案证据和庭审陈述，涉案房屋及屋内物品均已灭失、返还财产已不可能，故被告理应支付相应的赔偿金，现因被告未予及时支付，被告理应承担未能给原告及时获得赔偿金造成的利息损失，应按赔偿款自起诉之日起的同期存款利率计算利息损失，但原告主张的同期贷款利息损失并无法律依据，故原告主张赔偿款按同期贷款利息损失之请求应予以驳回。被告答辩赔偿款不应支付利息的主张，也不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，按照征收工作的一般原则是先补偿、再征收，结合本案实际情况，房屋征收价格按照每平方米18000元计算（116平方米×18000元=2088000元），基本符合灵芝街道办小善村的征收政策及客观实际，更有利于保护行政相对人的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款、第三款之规定，判决1.确认被告强制拆除绍兴市越城区灵芝镇小善村2-60号房屋的行政行为违法；2.被告应支付给原告涉案房屋及屋内物品损失款总计2178000元（2088000元+90000元＝2178000元），并支付该款自2019年6月21日起的同期存款利息损失；3.驳回原告其余部分诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告负担。 绍兴市越城区灵芝街道办事处提起上诉称：1.一审法院对涉案房屋原始权属的认定有误。一审期间，上诉人向法院提交了三张地籍图照片，用以说明被上诉人提交的三份《土地房产所有证存根》指向的房屋并不相连，而是分属三个地块。因地籍图为上世纪50年代的材料，不具备出借条件，经上诉人申请，一审法院、上诉人主要负责人、国土专员及被上诉人代表均参与了现场核对，绍兴市自然资源和规划局档案室内确有该地籍图存在，现一审法院却以“三份地籍图系复印件，且未注明证据来源”为由不予认定，令人匪夷所思。事实上，被上诉人提交的三份《土地房产所有证存根》指向的房屋均能在上述地籍图上找到，且明确显示只有“一区六图二七八七号”户主为“赵金春”的《土地房产所有证存根》对应的房屋在案涉地块上，其余均不在案涉地块内。故被上诉人提交的另二份《土地房产所有证存根》与涉案被拆房屋无关联。2.涉案房屋明显存在产权不明确的情况。首先，户主为“赵来法等”的《土地房产所有证存根》第二页明确注明“赵来法赵来明二户共有”，即该房屋存在共有情况。一审法院直接依据赵宝兴户的《分家书》就判令上诉人向被上诉人赔偿，明显错误。其次，被上诉人提交的三份由绍兴市越城区灵芝街道小善村村民委员会出具的《证明》属言辞证据，上诉人在一审庭审中明确要求法院组织村委负责人出庭接受质证，但一审法院未予理会。上诉人收到一审判决书后，向小善村村民委员会知会判决结果，该村委负责人明确表示上述三份《证明》未经核实，而是被上诉人以调取档案为名要求村委出具，村委只是根据被上诉人口述、在被上诉人提供的模板上盖章。且经上诉人了解，赵来法（当时是水产人）的兄弟叫赵来明，并无赵来友其人。对此，小善村村民委员会出具了《情况说明》。希望二审法院能本着对历史负责的态度，下村了解情况，对被上诉人提交的三份《证明》的来源及相关内容进行客观认定。第三，被上诉人向一审法院提交的《关于分家析产的证明》属证人证言，上诉人已要求一审法院组织证人出庭接受质证，但一审法院没有组织，故该《关于分家析产的证明》不应被采纳。换言之，被上诉人目前没有确切证据证明涉案房屋产权已清晰。3.涉案房屋属于应拆房且已被村委回收。结合上诉人提交的地籍图及同村村民的土地证附图，可以证明涉案房屋已被明确标注为应拆房。而一审法院刻意割裂该两份证据间的关系，简单以地籍图为复印件、土地证与本案缺乏关联性为由，均不予采纳，明显不利于事实的认定。同时，上诉人提交的《小善村农户拆旧建新补偿清单》上虽无赵宝兴的签字，但有赵宝兴的邻居签章，符合当时农村邻里互相帮助的常理，可以佐证涉案房屋为应拆房。一审法院却以该清单与被上诉人不具有关联性而拒绝采纳，让人匪夷所思。4.一审法院不采纳上诉人提交的第三方测量机构的《房屋征收测绘图》，明显错误。根据《越城区征收集体所有土地涉及房屋补偿实施办法（试行）》第九条规定，在房屋拆迁之前，评估机构由本村村民代表，以少数服从多数的方式，选定评估机构。上诉人虽无法提供相关选定依据，但目前小善村的房屋已全部拆除，没有任何人对评估机构的选定提出异议。更为重要的是，第三方机构对待拆房屋进行丈量、确定面积，是拆迁过程中的一项核心程序，其测量需要待拆房主的同意并入户。一审法院却以“被告单方委托，原告不知情”为由，不采纳上诉人提交的《房屋征收测绘图》，有违常理。5.一审法院确定的赔偿基数没有法律和政策依据。根据《越城区征收集体所有土地涉及房屋补偿实施办法（试行）》第二十二条、第二十三条、第二十四条等规定，及集体土地上房屋拆迁安置的基本思路，安置补偿费用范围实际包含了地价因素、合法面积的货币奖励、合法面积的过渡费用等。但应拆房从理论上已无地价因素，也无合法面积的货币奖励。且根据《越城区征收集体所有土地涉及房屋产权及安置人口认定操作细则（试行）》第一条第（四）项规定，涉案房屋显然不能认定为确认面积，也不能按照18000元/平方米左右的确权面积价格赔偿。在上诉人已经提交房屋评估报告的情况下，一审法院仍坚持主观自定标准，没有法律依据。6.被上诉人主张的利息没有法律依据。上诉人的赔偿义务自法院判决生效才产生。被上诉人提起诉讼时，其赔偿义务尚未确定，不可能产生赔偿款的利息问题。7.财物损失没有法律依据。涉案房屋系老房，且已属危房，没有人员居住。从照片可知，房屋内是一堆杂物，并无被上诉人主张的财物存在。被上诉人虽不确认该照片反映的是房屋被拆前的状况，但承认这是他的房子。一审法院却以“没有注明拍摄者和拍摄时间”为由不予采纳，显然错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 赵志芬提交答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1.答辩人提交的三份《土地房产所有证存根》，可以证明“赵金春”“赵来法”“赵来法等”在“灵芝乡”有三处房产及相应面积。根据《越城区征收集体所有土地涉及房屋产权及安置人口认定操作细则（试行）》中房屋产权认定第3项“持有50年代《房地产所有权证》的世居老房，至拆迁时该房屋未经改建、扩建……以《房地产所有权证》记载的占地面积、楼层（最多不超过二层）为依据，结合房屋现状予以确认”之规定，上述三份《土地房产所有证存根》可以作为认定拆迁房屋面积的依据。2.答辩人提交的三份《土地房产所有证存根》对应房屋相连或是分别在三处不同地方，不影响上诉人征收补偿责任的承担。因上诉人已将包括涉案房屋在内的该区域所有房屋拆除，且未对拆迁前的状况进行证据保全，导致涉案房屋拆除前的情况无法核实，该责任应由上诉人承担。上诉人主张其仅拆除了一处房屋，另二处房屋拆迁时不存在，但既无法说明拆除的是哪一处房屋，也无法说明“拆迁时不存在的二处房屋”具体不存在的时间、所在位置等情况，应当承担举证不能的责任。一审法院认定上诉人应当对答辩人提交的三份《土地房产所有证存根》对应房屋予以征收补偿，完全正确。3.关于上诉人所称“地籍图”，一方面上诉人无法说明该图的绘制人，也无法在图上找到答辩人提交的三份《土地房产所有证存根》记载的地号；另一方面更不能根据该图推出答辩人主张的三处房屋在拆迁时仅存一处的结论，且上诉人不能举证证明另二处房屋的具体坐落。4.赵金春系答辩人父亲赵宝兴的爷爷，赵来法系答辩人爷爷。上诉人如认为答辩人提交的三份小善村村民委员会2019年6月19日出具的《证明》内容不属实，其应当提交确凿证据来证明赵金春、赵来法、赵宝兴子女的相关情况。5.答辩人提交的《分家书》《关于分家析产的证明》内容均真实，相应证明人均在上诉人管辖区域，上诉人如有异议，完全可以向证明人核实。且上诉人不能举证证明还有答辩人外的第三人，也在向其主张涉案房屋拆迁补偿。6.上诉人关于涉案房屋属应拆房且被小善村收回的主张，缺乏相应证据，也无法解释为何答辩人的户籍可以迁到“被村委收回的应拆房”中，更不能回答为何答辩人能在“被村委收回的应拆房”内居住到本次拆迁为止的问题。上诉人提交的无绘制人的地籍图上的“应拆”字样明显是后来添加，且从该图标注了小善村公共厕所位置的情况看，也可说明其绘制时间在2000年后，故无法证明涉案房屋在上世纪九十年代初期就属应拆房。上诉人提交的《小善村农户拆旧建新补偿清单》形成于上世纪九十年代，其上虽有赵宝兴的名字，但并无赵宝兴的签字，表明赵宝兴并未领取拆迁补偿款，无法证明涉案房屋已被政府拆迁征用。7.上诉人虽提交了测量报告，但未举证证明该第三方测量机构是根据《越城区征收集体所有土地涉及房屋补偿实施办法（试行）》第九条第二款的规定选定，一审法院不认可该测量报告，符合法律规定。因上诉人违法拆除涉案房屋，导致该房屋被拆前的真实面积无法核实，一审法院按《土地房产所有证存根》上记载的面积进行认定，没有任何不当或违法之处。8.上诉人法定代表人在一审中明确涉案房屋的征收补偿价为16000-18000元/平方米，但该补偿价低于实际征收补偿价。因上诉人违法拆除涉案房屋，一审法院从保护被拆迁人合法权益、监督行政机关依法行政角度，以其法定代表人陈述的上限18000元/平方米确定房屋征收补偿价格，完全合法合理。上诉人未提交证据证明涉案房屋属应拆房，在该房屋已实际拆除的情况下，上诉人要求一审法院评估、否定一审酌定的征收补偿价格，均不能成立。二、一审判决适用法律正确。1.答辩人提交的户口簿，可以证明答辩人与涉案房屋有关联；结合《分家书》《关于分家析产的证明》，足以证明答辩人与该房屋存在法律上的利害关系。一审法院认定答辩人具备原告主体资格，适用法律正确。2.上诉人违法拆除涉案房屋，在拆除时又未委托公证机构对屋内物品进行公证，导致强拆时的屋内物品情况无法查清，应自行承担相应责任。一审法院根据答辩人提交的屋内物品情况，酌情确定涉案房屋被拆除时的屋内物品损失，完全合理合法。3.因上诉人拒绝向答辩人支付房屋征收补偿款，一审法院在认定其主张不成立，且涉案房屋已被实际拆除的情况下，判决上诉人支付相应利息损失，符合法律规定，也是司法实践的一贯做法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处提交了绍兴市越城区灵芝街道小善村村民委员会于2019年12月25日出具的《情况说明》二份，要求作为二审新证据，分别证明被上诉人赵志芬向一审法院提交的三份《证明》（一审证据2）系村委根据被上诉人的口述出具，不具有真实性，不能证明赵金春、赵来法、赵来友的基本关系及相应死亡时间；小善村已根据《越城区征收集体所有土地涉及房屋产权及安置人口认定办法（试行）》规定，组织村民代表选择丈量评估机构，最终投票确定由浙江博大房地产土地资产评估有限公司对小善村房屋进行丈量评估。被上诉人赵志芬认为上述二份《情况说明》不属于二审新证据，亦不认可其内容真实性、合法性和关联性，认为《情况说明》在形式上，与其向一审法院提交的三份《证明》相同，不能以此否定被上诉人所提交证据的真实性；在没有其他证据佐证的情况下，不足以认定丈量评估机构选定情况。本院认为，上诉人在二审期间提交证据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”及第三十五条“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”之规定，本院对上述二份《情况说明》均不予接纳。 本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人赵志芬起诉时提交了户主分别为“赵金春”“赵来法”“赵来法等”的三份《土地房产所有证存根》，以及反映其家庭成员关系、继承和分家析产情况的《分家书》《关于分家析产的证明》等材料，结合上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处2019年6月实施被诉强拆行为时，涉案房屋由被上诉人占有使用的实际。一审法院认定被上诉人与被诉房屋强制拆除行为具有利害关系，并无不当。因上诉人未依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定实施强制拆除行为，一审据此确认该行政行为违法正确，应予维持。 鉴于上诉人强拆行为违法，被上诉人要求其承担赔偿责任，于法有据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条同时规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，被上诉人为证明其赔偿主张，提交了《土地房产所有证存根》《分家书》《关于分家析产的证明》、小善村村民委员会《证明》、屋内物品清单等证据，已初步证明其房屋、屋内财产损失等情况。上诉人虽认为被上诉人所主张的部分房屋实际不存在、涉案被拆房屋属应拆房、被上诉人无权就涉案房屋要求赔偿、涉案被拆房屋内并无财物存在等，但均未提交足以证明之证据。由于上诉人违反正当程序，不依法实施强拆行为，也未对拆除过程进行公证或依法制作证据清单，对被上诉人履行举证责任造成困难，自身又无法举证证明实际损失情况。一审法院依据上述法律规定，结合被上诉人提交的证据及当地集体土地上房屋拆迁补偿实际，依法作出不利于上诉人的认定，并酌情确定涉案房屋及屋内物品损失赔偿金额，并无明显不当。上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处相应上诉请求和理由依据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅芝兰 审判员  范卓娅 审判员  蒋 瑛 二〇二〇年四月七日 书记员  孟树楠