北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5168号上诉人（原审原告）：肖克霖，男，1983年11月15日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：钟伟健，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢日东，男，1977年10月30日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：彭李，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟天放，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。上诉人肖克霖因与被上诉人卢日东房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初23619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法由审判员巴晶焱独任审理。上诉人肖克霖的委托诉讼代理人钟伟健，被上诉人卢日东的委托诉讼代理人彭李到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖克霖上诉请求：撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初23619号民事判决书，改判卢日东向肖克霖支付自2010年4月20日至2019年7月18日期间的违约金345600元。事实和理由：1.一审法院判决卢日东给付肖克霖的违约金严重低于审判实践中的标准、严重脱离合同约定、严重违背公平原则。2009年10月27日，肖克霖与卢日东签订《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版），卢日东将位于北京市×号房屋出售给肖克霖，总价款为79万元。肖克霖按照合同约定支付了全部购房款，房屋产权于2010年1月9日过户完毕。根据《存量房屋买卖合同》（经纪成交版）第十条第（三）款约定，卢日东应当在房屋所有权转移之日起100日内，向房屋所在地的户籍管理机关办理原有户口迁出手续，如因卢日东自身原因未如期将与房屋相关的户口迁出的，应向肖克霖支付1万元违约金，逾期超过20日未迁出的，自期限届满次日起，卢日东应按日万分之五计算向肖克霖支付违约金。本案中，肖克霖诉讼请求中违约金的金额是依据合同约定，另结合审判实践中关于户口迁出违约金的一般标准（每天100元）提出的公平主张。而一审判决的金额过低。2.一审判决剥夺、限制了肖克霖的诉权。肖克霖在一审中的诉讼请求是要求卢日东支付自2010年4月20日至2019年7月18日期间的违约金，而一审法院只是判决卢日东向肖克霖支付4万元违约金，对肖克霖主张的违约期间未予明确。卢日东的违约行为仍持续存在，户口仍未迁出，如果执行该判决内容，肖克霖只能执行到4万元，而对于卢日东的后续违约行为将无法再提起诉讼，这实际上剥夺、限制了肖克霖的诉讼权利。卢日东辩称，服从一审判决，不同意肖克霖的上诉请求和理由，请求维持一审判决。1.2009年10月27日双方签订《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版），其中未对迁出户口的时间和违约金进行约定。2009年10月27日双方达成了户口空挂协议。2.网签版的合同将房屋的出卖价格修改为62万元，是卢日东应肖克霖的要求，为了少缴纳税费而为之，卢日东只注意到房屋出卖价格由79万元改为62万元，并未注意到合同第十条第（三）款对于迁出户口的时间及违约金的约定，网签合同属于打印版，故肖克霖认为该条款不生效。网签合同减少了房屋出卖的价格，却在第十条第（三）款增加了卢日东的义务，其显失公平，结合实际情况，网签合同仅为备案而非双方真实意思表示。3.涉案房屋出卖至今长达九年之久，肖克霖从未向卢日东主张户口迁出，说明双方均在履行2009年10月27日达成的户口空挂口头协议。直至2019年3月13日，肖克霖才初次与卢日东沟通户口转出事宜，且双方一起想办法寻找户口转出的途径。卢日东在微信中回复称于2019年6月15日前将户口迁出，但是由于没有地方可以接收户口，故后期没有迁出。如果卢日东具有违约情形，也应自2019年6月16日起算违约金。4.肖克霖主张的违约金过高，卢日东请求法院依据法律规定下调违约金。另，肖克霖是以79万元为基数计算的违约金，卢日东认为应以62万元为基数计算。5.卢日东认为肖克霖的诉讼主体不适格，现在涉案房屋已经不属于肖克霖，肖克霖没有证据证明其有损失。自卢日东出售房屋给肖克霖之日至2019年3月10日肖克霖出售房屋，在此期间卢日东空挂户没有给肖克霖造成损失。肖克霖向一审法院起诉请求：1.依法判决卢日东向肖克霖支付自2010年4月20日至2019年7月18日期间的违约金345600元；2.诉讼费由卢日东承担。一审法院认定事实：2009年10月27日，出卖人卢日东与买受人肖克霖签订《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版），主要约定：房屋基本情况：出卖人所售房屋坐落为通州区××室（以下简称592室），建筑面积76.24平方米。用途为住宅。成交价格、付款方式及资金划转方式：该房屋成交价格为79万元。买受人可以在签订本合同的同时支付定金2万元，直接支付给出卖人。关于贷款的约定：买受人拟贷款金额为100万元。关于房屋的交付，约定出卖人应当在2009年12月10日前将该房屋交付给买受人。该房屋交付时，应当履行下列第1、2、3项手续：1.出卖人与买受人共同对该房屋附属设施设备、装饰装修、相关物品清单等具体情况进行验收，记录水、电、气表的读数，并交接该附件一中所列物品；2.买卖双方在房屋附属设施设备、装饰装修、相关物品清单上签字；3.移交该房屋房门钥匙。关于违约金，合同约定了逾期交房责任和逾期付款责任。在合同权属转移登记条目项下，其中涉及到户口迁出事宜，但是双方就此未予以约定。该合同还约定了其他内容。2009年12月28日，出卖人卢日东与买受人肖克霖签订了《存量房屋买卖合同》（经纪成交版），合同在成交价格、付款方式及资金划转方式条目项下约定经买卖双方协商一致，该房屋成交价格为62万元。关于权属转移登记，约定：（一）当事人双方同意，自本合同签订之日起90日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。（二）买受人未能在60个工作日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列方式处理。1.如因出卖人的责任，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人全部已付款，并按照6.66利率付给利息。买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之2的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内向买受人支付。（三）出卖人应当在该房屋所有权转移之日起100日内，向房屋所在地的户籍管理机关办理完成原有户口迁出手续。如因出卖人自身原因未如期将与本房屋相关的户口迁出的，应当向买受人支付10000元的违约金；逾期超过20日未迁出的，自期限届满之次日起，出卖人应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之5的违约金。合同还约定了其他内容。2010年1月9日，592室过户登记在肖克霖名下。2019年3月10日肖克霖将592室以308万元的价格出卖给案外人蔡兆绍并签订了《北京市存量房屋买卖合同》，合同中关于户籍迁出约定：（一）该房屋现有户籍情况为有户籍登记。（二）有户籍登记的，现出卖人可查询得到的户籍登记情况为1册2人，双方同意迁出现有户籍。（三）出卖人迁出现有户籍的，承诺于办理该房屋不动产转移登记之日起60日内，向房屋所在地的户籍管理机关办理完成本房屋相关的所有人现有户籍迁出手续。（四）如出卖人未如实陈述户籍登记情况、或擅自迁入户籍、或未如期将户籍迁出的，出卖人应当按日计算向买受人支付房屋总价款万分之五的违约金，且出卖人仍负有户籍迁出的义务。2019年3月13日，肖克霖、卢日东互加微信沟通户口迁出事宜。2019年3月14日，卢日东称：“6月15日前我如果没有迁出，再给你写迁出保证书”，肖克霖回复称：“好的，卢先生。谢谢”。后，卢日东的户口至今仍未迁出。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方于2009年12月28日签订的《存量房屋买卖合同》中已经约定出卖人应当在该房屋所有权转移之日起100日内，向房屋所在地的户籍管理机关办理完成原有户口迁出手续，但直至开庭之日，卢日东并未按照双方之间的约定将户口迁出，该行为已构成违约，理应承担违约责任，关于违约金的数额，一审法院根据本案具体情况酌情确定为4万元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、卢日东于判决生效之日起七日内给付肖克霖违约金40000元；二、驳回肖克霖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，卢日东与肖克霖于2009年12月28日签订了《存量房屋买卖合同》（经纪成交版），其中第十条第（三）项明确约定：卢日东应当在房屋所有权转移之日起100日内向房屋所在地的户籍管理机关办理完成原有户口迁出手续，如因卢日东自身原因未如期将与本房屋相关的户口迁出的，应当向肖克霖支付10000元的违约金；逾期超过20日未迁出的，自期限届满之次日起，卢日东应当按日计算向肖克霖支付全部已付款万分之五的违约金。卢日东辩称上述条款不生效且双方已于2009年10月27日达成户口空挂协议，缺乏依据，本院不予采信。根据已经查明的事实，592室房屋已于2010年1月9日办理完毕所有权转移登记，但是卢日东至今未将户口从592室迁出，其行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。关于违约金的数额，肖克霖上诉主张卢日东应向其支付违约金345600元，但其提供的证据不足以证明其实际发生的损失数额，本院难以支持。综合考虑卢日东的过错程度、卢日东逾期迁出户口的时间等因素，现一审法院判决卢日东给付肖克霖违约金4万元，并无明显不当，本院予以维持。需要指出的是，肖克霖在本案中主张的是截至2019年7月18日的违约金，鉴于卢日东从592室迁出户口的时间存在较大的不确定性，如此后确因卢日东未履行迁出户口义务给肖克霖造成其他损失，肖克霖可待损失实际发生后另行主张。综上所述，肖克霖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5884元，由肖克霖负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 巴晶焱二〇二〇年四月二十二日法官助理 田子阳书 记 员 李星月