湖南省株洲市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘02行终72号 上诉人（原审原告）罗建明，男，1973年3月6日出生，汉族，住址湖南省株洲市天元区。 委托代理人何少钦，男，株洲市南天法律服务所基层法律服务工作者。代理权限为一般代理。 上诉人（原审被告）株洲市天元区城市管理和综合执法局，住所地湖南省株洲市天元区黄河北路71号火炬大厦。 法定代表人谢志毅，该局局长。 委托代理人易克骄，男，系株洲市天元区城市管理和综合执法局工作人员，代理权限为特别授权。 委托代理权**飞，湖南弘一律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人罗建明、上诉人株洲市天元区城市管理和综合执法局行政强制及行政赔偿一案，因双方均不服株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203行初253号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，2007年，原告罗建明未经有关部门批准，擅自在株洲市天元区马家河街道办事处万丰社区前进组建设了一栋二层砖混结构的房屋，建筑面积360平方米。2011年，原告在屋顶加建了雨棚及护栏。一楼作鱼塘用于养殖，二楼用经营餐馆。被告于2019年4月29日对罗建明作出株天限拆告字［2019］第（123）号《限期拆除违法建筑告知书》，限其于15日内自行拆除位于天元区街道办事处万丰社区前进组建设的一栋二层砖混结构建筑总面积360平米的房屋，并向原告进行送达。2019年5月8日，被告对罗建明作出株天限拆决字［2019］第（220）号《限期拆除违法建筑决定书》并向原告进行送达。2019年5月27日，被告对罗建明作出株天限拆催字［2019］第（123）号《限期拆除违法建筑催告书》以及株天限拆催字［2019］第（123）号《限期拆除违法建筑公告》并向原告进行送达。2019年6月3日，被告对罗建明作出株天强决字［2019］第（117）号《强制拆除违法建筑决定书》并向原告进行送达。2019年8月16日，被告对原告的上述房屋进行强制拆除。 原审法院认为,争议焦点为被告株洲市天元区城市管理和综合执法局于2019年8月16日对原告的房屋实施的强制拆除行为是否合法，是否应当赔偿原告损失。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中,原告罗建明未经有关部门批准，擅自在株洲市天元区马家河街道办事处万丰社区前进组建设了一栋二层砖混结构的房屋，建筑面积360平方米，后又在屋顶加建了雨棚及护栏。被告在组织拆除原告的房屋之前，履行了公告、限期拆除决定，依法告知原告权利义务等法定程序，被告作出的《限期拆除违法建筑决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的房屋属违法建筑，应予以拆除。但被告在原告依法享有的诉讼期限内对原告的房屋组织拆除，明显违法了法定程序，故应确认违法。由于原告的房屋属违法建筑，违法建筑不属于当事人的合法财产，对违法建筑的拆除自然不产生国家赔偿，但原告建设行为的违法性不能否定原告对其建筑材料的合法性拥有。行政机关对违法建筑实施强制拆除中，违法法定程序，导致建筑材料不合理毁损的，应当对建筑材料的合理价格及损失承担相应的赔偿责任。被告没有向法庭提交证据证明其在实施拆除行为前，对原告在房屋一楼进行养殖的甲鱼进行了捕捞、清点，便将拆除的建筑材料堆放在一楼的水体中，对原告养殖的甲鱼的损失亦应承担赔偿责任。至于赔偿金额的确定，其举证责任在被告。现被告未举证，原告提供的证据亦不能真实反应损失，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”之规定，酌情予以确定赔偿数额为人民币80000元。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条第三款之规定，判决一、确认被告株洲市天元区城市管理和综合执法局拆除原告罗建明房屋的行政行为违法；二、由被告在本判决生效后三个月内赔偿原告罗建明人民币80000元整。三、驳回原告罗建明其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告株洲市天元区城市管理和综合执法局承担。 宣判后，上诉人罗建明不服，上诉称，1.一审判决认定事实有误。上诉人罗建明建房不是擅自建房，也不存在违法。罗建明的房屋一层360平方米，三层应是1080平方米。2.一审判决不公。一审对违法行为造成罗建明经济损失赔偿太少。请求，依法改判，支持罗建明一审的诉讼请求。 株洲市天元区城市管理和综合执法局辩称，1.罗建明称原审认定事实有误是错误的，认定的面积是360平方米，有文书佐证，也经过开庭认定。2.一审判决认定的罗建明房屋内的财产被损坏与事实不符合，拆除时并未损毁财物，不应赔偿。请求撤销一审判决的第二项。 上诉人株洲市天元区城市管理和综合执法局不服，上诉称，1.案涉房屋系罗建明未经有关部门批准擅自建设，属违法建筑。违法建筑不属于当事人的合法财产，不受法律保护。2.罗建明没有提供养殖甲鱼及建筑材料的相关证据，一审法院没有就损失部分的认定予以释明的情况下直接酌情认定80000元损失有失公允。请求，撤销一审判决第二项。 罗建明辩称，1.株洲市天元区城市管理和综合执法局没有事实依据。2.一审法院对于上诉人请求赔偿80万元只判决赔偿8万元明显过低。 原审判决认定事实的证据已随案移送本院，本院经阅卷调查及询问双方当事人，原审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。一审中罗建明提交了一份情况说明，该情况说明呈报人为罗建明，其中自述用于饭店经营的房子建于2011年，这与上诉人株洲市天元区城市管理和综合执法局提交的证据《株洲市城市管理综合执法调查笔录》中所记录的房屋修建时间一致。一审中上诉人罗建明提交的请求解决审批拆旧建新一事的报告虽然为2007年8月28日，但是该报告是申请报告，不能证明案涉房屋修建时间，不能由此认定案涉房屋系2007年建设。一审法院认定案涉房屋建设于2007年存在不当，予以指正。 本院认为，本案系行政强制及行政赔偿一案，争议焦点为上诉人株洲市天元区城市管理和综合执法局拆除案涉房屋的行为是否合法，是否需要赔偿罗建明损失，应赔偿多少。 《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，上诉人株洲市天元区城市管理和综合执法局2019年6月3日作出株天强决字〔2019〕第（117）号《强制拆除违法建筑决定书》并向上诉人罗建明进行送达。2019年8月16日即对案涉房屋进行强制拆除，未满6个月的法定起诉期限，违反法定程序，应确认违法。 关于案涉房屋是否为违法建筑。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，上诉人罗建明未提供《集体土地使用证》等房屋产权登记证书，仅凭一份建房申请报告不足以证实涉案房屋是经审批的合法建筑。上诉人罗建明无法提供相关使用权权属证明，应当承担举证不能的后果。上诉人罗建明主张该案涉房屋系合法建筑没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于赔偿标准问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。本案中，上诉人罗建明不能举证证明案涉房屋的合法性，因此其主张案涉房屋属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但案涉房屋的违法性不能否定上诉人罗建明对其建筑材料的合法性拥有。行政机关对违法建筑实施强拆中，违反法定程序，导致建筑材料不合理毁损的，应当对建筑材料的合理价值及损失承担相应的赔偿责任。 对于价值和损失的认定，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定了赔偿的标准，即对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。” 本案中，上诉人株洲市天元区城市管理和综合执法局在强制拆除的过程中，依法应当妥善处理并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已经尽到慎重、妥善之注意义务，对上诉人罗建明在违法建筑中的合法财产予以清空并妥善处理。但上诉人株洲市天元区城市管理和综合执法局未能提供任何相关证据，应当承担举证不利的后果。由于上诉人罗建明仅提供现场照片及损失清单，没有提供相关建材的购买凭证等证据。一审法院根据本案的具体情况以及当事人的主张和在案证据，运用逻辑推理和生活经验和常识，酌情确定的赔偿数额80000元，符合本案实际，本院予以确认。 另（2019）湘0203行初253号行政判决书中第六页第二十行“明显违法了法定程序”应为“明显违反了法定程序”、第七页第二行“违法法定程序”应为“违反法定程序”，予以纠正。 综上所述，上诉人罗建明及上诉人株洲市天元区城市管理和综合执法局的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人罗建明和株洲市天元区城市管理和综合执法局各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗颖红 审 判 员 彭 华 审 判 员 梁小平 二〇二〇年四月七日 法官助理 李 琰 书 记 员 吴 倩 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。