广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终1297号原公诉机关广州市南沙区人民检察院。上诉人（原审被告人）何合军，男，1973年4月29日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地广东省连州市。因犯非法买卖枪支罪于2006年2月20日被广东省高级人民法院维持一审判处的有期徒刑三年，于2007年7月22日刑满释放。因本案于2017年12月6日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月11日被逮捕。现被羁押。指定辩护人刘利亚，广东定海针（南沙）律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人何合军犯非法持有毒品罪一案，于2018年4月25日作出（2018）粤0115刑初222号刑事判决。宣判后，原审被告人何合军不服，提出上诉。本院经审理于2018年7月26日作出（2018）粤01刑终1042号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广州市南沙区人民检察院于2018年9月13日变更起诉，指控被告人何合军犯运输毒品罪。广州市南沙区人民法院另行组成合议庭经审理于2019年3月5日作出（2018）粤0115刑初507号刑事判决。宣判后，原审被告人何合军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查全案卷宗和上诉材料，讯问上诉人何合军，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年12月6日上午11时许，被告人何合军在广东省东莞市搭乘邹某1驾驶的粤Ｙ×××××小汽车出发到广州市番禺区。同日13时许，当上述车辆行驶至南沙区虎门渡口时，遇公安机关查车。公安人员从被告人何合军携带的黑色小挎包内搜出白色晶体3包（共净重97.5克，均检出甲基苯丙胺成分），后将其抓获归案。原判依经庭审举证、质证的关于被告人何合军的人口信息查询资料、前科劣迹材料、公安机关出具的情况说明，现场照片，扣押清单，抓获经过，微信、短信聊天截图，现场勘验笔录，搜查笔录，提取笔录，称量取样笔录，穗公（司）鉴（理化）字【2017】02935号毒品定性检验报告，现场检测报告书，广州计量检测技术研究院检定证书，监控视频及截图，证人詹某1、邹某1、林某的证言和辨认笔录，被告人何合军的供述和辩解等证据认定上述事实。原判认为，被告人何合军无视国家法律，运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已触犯刑律，构成运输毒品罪，依法应予惩处。公诉机关所提对其判处有期徒刑十五年、并处没收财产的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条的规定，判决如下：一、被告人何合军犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；二、扣押于公安机关的毒品甲基苯丙胺97.5克予以没收、销毁。一审宣判后，原审被告人何合军不服，上诉认为：1.在本案被发回重审后，原公诉机关变更起诉其犯运输毒品罪是程序错误；2.其自认吸毒，但从未运输或贩卖毒品，原判认定其犯运输毒品罪证据不足；3.在案的执法记录视频录制的并非是最初现场，请求二审法院要求公安机关提供案发当日，作为民警最初独自一人上车查包时的现场记录视频，以证实其挎包中实际只有一大一小两包共计不足50克的毒品。综上，请求二审法院以其非法持有48.02克毒品从轻改判。其辩护人提出：1.上诉人何合军随身携带毒品，从东莞市虎门镇出发去往广州市番禺区，两地距离很近，仅是一种动态持有状态，且现有证据无法证明其主观目的是为向他人转移或贩卖，结合其自身吸毒频率很高，其也供称是用于个人吸食而持有毒品，没有流通毒品的主观故意，据此，其行为应当认定为非法持有毒品罪。2.上诉人何合军坚称自己仅持有6.83克和41.19克2包毒品，另一包49.48克毒品与其无关，且其上车后就开始睡觉，至其下车接受检查期间，不能排除其他人曾动过涉案挎包；根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第四条第四款的规定，“现场勘验、检查或者搜查时，应当对查获毒品的原始状态拍照或者录像，采取措施防止犯罪嫌疑人及其他无关人员接触毒品及包装物。”而涉案汽车被拦截后仅有一名民警搜车，且无法提供查获毒品的原始状态照片、录像，仅提供了第二次搜查的录像，此搜查过程违反了前述规定，根据非法证据排除规则，该包49.48克毒品不得作为证据使用，亦不能计入上诉人何合军持有毒品的数量。综上，请求二审法院以非法持有毒品罪对其减轻处罚。经审理查明，一审中，上诉人何合军对公诉指控其的罪名和部分事实、证据有异议。二审中，上诉人何合军及其辩护人均无提交新证据。原判认定事实所依相关证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、真实且与本案相关联，本院予以确认。本案在案证据证实上诉人何合军携带大量毒品从东莞市租乘滴滴车前往广州市番禺区，途中人赃并获，具有运输毒品的行为。上诉人何合军的手机微信记录证实，其曾于案发当日接收“强大国企”的500元微信转账、并发送涉案黑色挎包视频给对方；案发前向“孤独的心”发送“我叫车带返”“叫车带六个给他”等文字。另，“孤独的心”与“峰蛇”之间互发“两天没玩，都发作了”“放心，今晚一定有好野给你”等文字。上诉人何合军的手机短信记录证实，其曾向手机号码177××××4677发送“我带版去给你试还是带盒过去？”“得闲就过黑鬼度试点野”“我今日带了一种货返唔知适唔适应你们的口味”等文字。最高人民法院关于《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定，“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”。本案上诉人何合军为吸毒人员，结合上述信息中的暗示性内容，原判从有利于被告人原则出发，定性何合军的行为构成运输毒品罪已属从宽，并无不当。上诉人何合军及辩护人辩解其构成非法持有毒品罪，理由不成立，本院不予采纳。关于涉案毒品的取证程序及数量问题。本案中，抓获经过、搜查笔录、现场勘验笔录、监控视频等证据证实，多名公安人员在渡口常规查车工作过程中，随机检查发现本案所涉车辆中的乘客上诉人何合军有违法前科，并当场在该车辆副驾驶位后面杂物袋内的黑色挎包中搜出的1个白色盒子内发现被1张白色纸巾包裹着的3包白色晶体（共净重97.5克，均检出甲基苯丙胺成分），且在现场勘验、检查及提取、称量该3包白色晶体过程中，均有案外人在旁见证并签名。据此，本案侦破过程自然，公安人员的执法过程亦符合相关法律规定。另上诉人何合军供称其从东莞市虎门镇滴滴租车准备回广州市番禺区，其上车时除了滴滴车司机，只有他自己，后来司机又接了一名男乘客和一名女乘客，乘车期间其一直坐在正对着副驾驶位的后排位置，该后排位置面前的副驾驶位后背口袋放置的黑色斜挎包是其的，乘车期间没有其他人触碰过；证人邹某1（本案所涉滴滴车司机）称其于案发当日10时30分许在东莞接到何合军前往番禺的滴滴拼车单，其驾车先搭上的何合军坐在副驾驶位后面的后排座位，紧接着上车的另两名乘客分别坐在副驾驶位和驾驶位后面的后排座位，当车行至虎门渡口时遇到警察查车，警察在何合军带上车的小黑包里查获了疑似毒品；证人詹某1（本案所涉滴滴车乘客）指认监控视频截图上肩挎黑色小包的男子即是何合军，并称乘车期间其坐在何合军的左手边，看见何合军一直自己看管着他面前的黑色挎包，没有其他人触碰过该包，后来警察也是在该包中搜出疑似毒品。综上证人证言、上诉人的供述、搜查及现场勘验笔录等证据，上诉人何合军及其辩护人辩称涉案毒品取证程序违法，以及黑色挎包中只有2包冰毒系何合军所有，另1包49.48克冰毒与其无关等，理据均不成立，本院不予采纳。原判认定其运输毒品共97.5克（均检出甲基苯丙胺成分），并无不当。但是，本案中，原公诉机关在案件被发回重审后，根据原提起公诉时提交并经庭审质证过的证据，变更起诉增加的有关被告人何合军运输毒品起点、终点的描述，实质上只是对该既有犯罪事实做进一步补强明确，而非起诉指控另外的新犯罪事实。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条中规定：第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2012]21号）第三百二十五条中规定：原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当，可以改变罪名，但不得加重刑罚；原判事实清楚，证据确实、充分，但量刑畸轻，不得以事实不清、证据不足为由发回重审。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。据此，原审法院重审后改判上诉人何合军犯运输毒品罪的罪名正确，但增加量刑违背上诉不加刑原则，本院予以纠正。本院认为，上诉人何合军无视国家法律，运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成运输毒品罪，依法应予惩处。原判认定的上诉人何合军犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。惟本案重审中，上诉人何合军无新的犯罪事实，原公诉机关亦无补充起诉，原判加重其刑罚不当，本院对此予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十七条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（二）项、第（七）项以及《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：一、维持广州市南沙区人民法院（2018）粤0115刑初507号刑事判决第一项对上诉人何合军的定罪部分及第二项；二、撤销广州市南沙区人民法院（2018）粤0115刑初507号刑事判决第一项对上诉人何合军的量刑部分；三、上诉人何合军犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年六个月,并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2027年6月5日止。罚金自本判决发生法律效力次日起十日内一次性向广州市南沙区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  闵海蓉审判员  但振亚审判员  亢爱清二〇二〇年四月二十八日书记员  李倩雯罗杰