山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终791号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地:辽宁省沈阳市浑南新区新隆街2号。法定代表人:刘宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭明亮，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：贾峻峰，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：魏保民，男，1970年12月3日出生，汉族，住河南省郑州市郑州矿区。委托诉讼代理人：王淑杰，山东天健律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵政，山东天健律师事务所律师。上诉人中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称水利水电第六工程局）因与被上诉人魏保民建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2018）鲁1626民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。水利水电第六工程局上诉请求：撤销山东省邹平市人民法院（2018）鲁1626民初626号民事判决，依法改判或发回原审法院重审。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人要求上诉人支付逾期付款损失符合法律和合同规定，属事实认定不清，适用法律错误。根据双方签订的《内部经营管理责任书》，可以清楚认定上诉人与被上诉人之间的法律关系为劳务分包关系，而非商品买卖合同关系，即使判定上诉人支付逾期付款损失，也应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。而不应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定。按照特别法优于一般法的原理，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，而不应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。二、一审判决以上诉人编制的《关于山东项目综合三队提出的遗留商务问题的审核报告》的数据，作为涉案工程的实际数据，属事实认定不清。一审判决认定：“本院认为根据魏保民与中国水利水电第六工程局有限公司签订的《内部经营管理责任书》及《审核报告》的数据更能真实、全面反映涉案工程的实际数据。”在上诉人与被上诉人签订的《内部经营管理责任书》对消耗系数未作出约定的情况下，只能采用国家或行业标准，根据上诉人在一审中提供的水利部水总（2002）116号文件，上诉人承包的工程项目，主要涉及粗砂、碎石、混凝土三大材料，水利部水总（2002）116号文件对上述三类材料的消耗系数均有规定，应按该文件执行。山东三强建设咨询有限公司鲁三强工审字2018-36-1号鉴定报告也是采用水利部水总（2002）116号文件确定的消耗系数进行的鉴定。该鉴定被告真实可信，程序合法，理应作为认定案件事实的证据，但一审却抛开业已作出的鉴定报告，却以被上诉人未签字确认的《审核报告》为依据，让上诉人百思不得其解。《审核报告》是上诉人单方作出的一个不具有法律效力的讨论性文件，由于被上诉人不予认可，双方未执行。且在该《审核报告》中上诉人已对粗砂、碎石、混凝土的消耗系数作出了调整，分别为1.40、1.35、1.18（详见《审核报告》第11页），上诉人所能作出的让步在此《审核报告》中已体现，不能在上诉人已让步的基础上再行划分责任。三、一审法院判定上诉人与被上诉人承担责任的比例错误。所有的损失均应由被上诉人承担。综上所述，上诉人认为山东省邹平市人民法院（2018）鲁1626民初626号民事判决书事实认定不清，适用法律错误，明显错判。为此，上诉人根据我国《民事诉讼法》的有关规定提起上诉，请求依法公正裁决，维护上诉人的合法权益。魏保民辩称：上诉人的上诉请求无事实与法律依据，应当予以驳回。一、上诉人长期拖欠我方劳务费是不争的事实，而且因此给我方造成了巨大的损失，一审法院依据相关法律规定和《内部经营管理责任书》第二条第四项的规定，判令上诉人支付逾期付款损失合情合理。一审判决作出至二审又是9个多月的时间，我方的损失一直在扩大，实际已经远远大于一审法院确定的数额。二、一审法院采用上诉人编制的《关于山东项目综合三队提出的遗留商务问题的审核报告》的耗材数据更为合理。一审中双方虽然委托鉴定机构就涉案工程应消耗材料数量进行鉴定，但是鉴定报告所依据的证据材料不客观、不全面，鉴定结论明显不合理。人民法院委托的委托内容是对涉案工程的应耗材料进行数量鉴定，而鉴定机构只根据该工程设计图纸出具意见，而没有考虑在施工过程中出现的变更、签证、索赔等诸多不确定因素，没有向工程承包方（被上诉人）提取工程承包合同、签证单、与发包方的结算报告，在这种情况下出具的结论显然是不客观的。特别是我方在庭审中已经就工程中的一处特殊施工地段提供了一份技术交底书（工程中出现多份签证单，这只是其中的一份，其余均掌握在上诉人手中），指出该处需采取不同施工措施，并非按照统一标准进行，而鉴定报告并没有涉及该内容。上诉人编制的《关于山东项目综合三队提出的遗留商务问题的审核报告》的主要耗材数量计算表显示，工程中的主材消耗量分为设计工程量、理论消耗量、实际领用量，该报告是以理论消耗量数字为标准进行比对，这样更加接近真实情况。一审法院采用审核报告中的数据则更为合理。三、我方不应承担赔偿上诉人损失的责任。本案案由为劳务合同之诉，合同一方如果承担责任，一是基于合同约定，二是基于法律规定。我方承包的是劳务工作，工程的供料、监管都是由上诉人负责，即便是工程耗材确实超过规定标准，也与我方无关，到现在为止没有任何证据显示，我方有任何违约或违法之处。我方在材料供应单上签收，只是证明材料已经运到施工工地，如果没有证据证实我方具有侵占、挪用事实，我方就不应承担赔偿责任。我方在一审判决后，为了早一点拿到劳务费，所以没有提起上诉，但我方始终认为不应向上诉人赔偿损失。综上所述，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉。魏保民向一审法院起诉请求：1.水利水电第六工程局支付魏保民劳务费2591633.30元；2.水利水电第六工程局支付魏保民逾期付款损失1039404.15元（以2591633.30元为基数，自2012年12月25日起至2018年4月2日止，按年利率6%计算）；3.本案诉讼费用由水利水电第六工程局负担。水利水电第六工程局向一审法院提起反诉请求：1.魏保民赔偿水利水电第六工程局超耗材料款5207139.90元；2.反诉费由魏保民承担。一审法院认定事实：2011年9月，魏保民（项目部属综合队三队负责人）与水利水电第六工程局南水北调东线一期工程济东明渠段工程施工六标项目经理部签订《内部经营管理责任书》，约定水利水电第六工程局与主业签署了施工发包合同（主合同），为实施南水北调东线工程，公司根据工程实际组建了南水北调东线一期工程济东明渠段工程施工六标项目经理部，全权代表公司负责工程实施和合同履约，各个施工队及班组受公司指派，负责承担责任范围的施工和履约；第一条工程施工范围：一、工作范围：项目部施工范围内的一区段（桩号50+127-54+145）渠道渠坡衬砌工程的劳务工作；二、工作任务1、设备粗削坡：综合三队负责现场设备的管理和调度，协调削坡进度与衬砌进度相适用，避免削坡面积过大，搁置时间过长，造成次生损坏，削坡土按现场要求处理；2、人工细削坡：综合三队负责设备粗削后的人工细削坡，并承担全部工作，削坡土按现场要求处理；3、盲沟的开挖、填筑：综合三队负责为完成此工序所需要的全部工作内容，弃土按现场要求处理；4、砂垫层：综合三队负责为完成此工序所需要的全部工作内容；5、碎石垫层：综合三队负责为完成此工序所需要的全部工作内容；6、混凝土衬砌：综合三队负责衬砌设备的日常维护、保养和运行所需的全部准备工作，混凝土浇筑过程中由综合三队负责现场调度，并承担为完成混凝土浇筑任务的全部施工内容；7、切缝、填缝：综合三队负责为完成此工序所需要的全部工作内容；控制好切缝时间，防止由于切缝不及时造成的混凝土开裂；8、养护：综合三队负责衬砌后混凝土的养护工作；9、其他：综合三队负责配合设备的安拆、调运，完工后场地清理工作；第二条双方责任：1、项目部负责为完成工作任务所需的土方设备、衬砌设备（一套衬砌机、配套的材料）、主材（砂石上堤分段堆放、混凝土至仓号）、槽钢（用于戗台、垫层铺设施工），并按上报计划提供给综合三队；2、项目部责任对综合三队进行施工任务的交底，并在施工过程中全程监控，保证施工进度、质量等按要求进行；3、项目部负责所完成的施工任务的复检和报验；4、项目部负责对通过质量评定并验收合格的工作任务进行计量考核；5、综合三队负责为完成施工任务所需的小型机器具、零星材料；6、综合三队负责指派专人接受项目部工作指导，带领作业班组按要求施工；7、综合三队负责完成施工任务的初检和请求复检；8、综合三队负责保证施工任务的进度要求、质量要求等；9、综合三队承担因自身原因造成的所有损失，包括：进度拖延、质量缺陷的修复或返工等；10、综合三队负责对项目部提供的设备、材料进行看管、维护、保养、处理（主要指主材保证抽检或突击检查合格），设备（包括配套材料）和槽钢完工后完好无丢失退还给项目部，剩余材料通知物资部协调；11、综合三队保证现场24小时施工和为保证24小时施工所要做的前期工作，前期工作指施工方面的考察反馈、材料需求上报、施工现场需解决的问题反馈等；第二条内部经济关系及经营指标：一、所有工作任务完成后，项目部根据综合三队实际完成的渠道单侧坡有效衬砌延米进行核算，核算指标按367元/m；二、施工期间内渠道降水由综合三队负责（包括人工、抽水泵、线材等全部小型机器具和材料），总包干费用15000元；三、按照公司规定每月所必须缴纳的各种保险金及其工资所产生的个人所得税由综合三队自行承担，项目部采用银行转账方式，综合三队提供税票或项目部财务代扣代缴；四、每次考核后，项目部预留核算产值的11%作为履约保留金、质量保留金和民工权益保留金，剩余金额支付给综合三队，预留金额待工完场清无纠纷后，无息返还给综合三队；第四条在每个单位工程完成后，将进行一次材料考核，对浪费材料，将按照一定的比例进行处罚。责任书签订后，魏保民带领项目部属综合队三队进行了施工。2012年12月19日，水利水电第六工程局为魏保民出具劳务费考核单，合计6704899.33元；2012年12月25日，水利水电第六工程局为魏保民出具劳务费考核单，合计7015199.32元，其中2011年11月10日，支付189457.20元，2011年12月26日，支付245609元，2012年1月12日，支付51054元，2012年2月22日，支付50000元，2012年4月17日，支付100000元，2012年5月8日，支付100000元，2012年5月30日，支付50000元，2012年6月4日，支付300000元，2012年6月21日，支付50000元，2012年7月3日，支付100000元，2012年7月30日，支付100000元，2012年8月24日，支付80000元，2012年8月30日，支付50000元，2012年9月6日，支付50000元，2012年9月23日，支付10000元，2012年9月26日，支付200000元，2012年10月19日，支付500000元，2012年11月6日，支付50000元，2012年11月16日，支付50000元，2012年11月19日，支付200000元，2012年12月21日，支付20000元，2012年12月28日，支付400000元，2013年1月30日，支付500000元，2013年2月1日，支付30000元，2013年2月7日，支付100000元，2013年3月8日，支付50000元，2013年3月13日，支付40000元，2013年3月30日，支付100000元，2013年4月3日，支付30000元，2013年4月29日，支付30000元，2014年1月27日，支付300000元，2015年2月16日，支付250000元，以上合计4376120.20元。根据《审核报告》显示，魏保民施工的涉案工程段涉及工程量粗砂22786.81立方米（损耗1.40），碎石38765.41立方米（损耗1.35），混凝土24868.18立方米（损耗1.18），理论消耗量为粗砂31901.53立方米，碎石52333.30立方米，混凝土29344.45立方米，而魏保民实际领用粗砂39956.14立方米，碎石59691.19立方米，混凝土36470立方米，粗砂超耗量8054.61立方米，碎石超耗量4160.17立方米，混凝土超耗量7125.55立方米，粗砂单价80元/立方米，碎石单价76元/立方米，混凝土单价275元/立方米，故粗砂超耗量金额为644368.80元，碎石超耗量金额为316172.92元，混凝土超耗量1959526.25元，合计2920067.97元，超领材料的客观因素有：1.**公路东侧陷挖掘机部位，换填1200立方米；2.世纪路桥下换填碎石1560立方米；3.台莱路桥下换填碎石1332立方米；4.堂子1排水倒虹上游段换填碎石1398立方米；5.胡楼干渠倒虹下游换填碎石3600立方米；6.四区段超挖回填碎石2500立方米；7.一区段超挖回填碎石465.12立方米；8.1#营地门口骨料场地铺碎石800立方米；9.迎检道路碎石铺路1800立方米；10.渠道两侧砂石临时堆放损耗3000立方米。诉讼过程中，水利水电第六工程局要求对涉案工程段应耗材料量（包括粗砂、碎石、混凝土）进行鉴定，本院委托双方共同选定的山东三强建设咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构作出鲁三强工审字2018-36-1号鉴定报告，认定南水北调东线一期工程济东明渠段工程施工六标项目一区段渠道渠坡衬砌工程应消耗粗砂232375.58立方米，碎石38601.73立方米，混凝土23503.77立方米，由于双方无法在立方米转换吨的问题上达成一致，根据以往经验提供以下参考数据：粗砂1.55吨/立方米，碎石1.5吨/立方米，转换后工程量为粗砂消耗量为36077.15吨，碎石消耗量为57902.60吨，混凝土消耗量为23503.77立方米。2018年2月12日，魏保民起诉要求：一、水利水电第六工程局支付魏保民劳务费2591633.30元及逾期付款损失1039404.15元（以应付金额为基数，自2012年12月25日起至2018年4月2日止，按年利率6%计算）；二、本案诉讼费用由水利水电第六工程局承担。诉讼过程中，水利水电第六工程局提出反诉，要求：一、魏保民赔偿水利水电第六工程局超耗材料款5207139.90元；二、反诉费用由魏保民承担。另查明，2012年12月份是31天，2013年1-12月份合计365天，2014年1-12月份合计365天，2015年1-12月份合计365天，2016年1-12月份合计366天，2017年1-12月份合计365天，2018年1-12月份合计365天，其中2013年、2014年、2015年、2017年、2018年的2月份均为28天，2016年2月份为29天。2012年中国人民银行贷款基准利率为：六个月（含）5.6%，六个月至一年（含）6%；2013年中国人民银行贷款基准利率为：六个月（含）5.6%，六个月至一年（含）6%；2014年中国人民银行贷款基准利率为：六个月（含）5.6%，六个月至一年（含）6%；2015年中国人民银行一共调整五次贷款基准利率：2015年3月1日调整为一年以下（含）5.35%，2015年5月11日调整为一年以下（含）5.10%，2015年6月28日调整为一年以下（含）4.85%，2015年8月26日调整为一年以下（含）4.60%，2015年10月24日调整为一年以下（含）4.35%；2016年中国人民银行贷款基准利率为：一年以下（含）4.35%；2017年中国人民银行贷款基准利率为：一年以下（含）4.35%；2018年中国人民银行贷款基准利率为：一年以下（含）4.35%。一审法院认为，本案的焦点：一、水利水电第六工程局是否应支付魏保民逾期付款损失；二、魏保民在合同履行过程中是否给水利水电第六工程局造成损失。关于焦点一，水利水电第六工程局是否应支付魏保民逾期付款损失。魏保民与水利水电第六工程局对双方签订的《内部经营管理责任书》、劳务费考核单以及拖欠劳务费的金额2591633.30元均无异议，仅仅对支付时间有异议。根据《内部经营管理责任书》约定，每次考核后，项目部预留核算产值的11%作为履约保留金、质量保留金和民工权益保留金，剩余金额支付给综合三队，预留金额待工完场清无纠纷后，无息返还给综合三队，且水利水电第六工程局与魏保民均认可涉案工程已施工完毕，但水利水电第六工程局未在一审法院规定的时间内向一审法院提交书面说明证实涉案工程的具体完工时间，故应以水利水电第六工程局为魏保民最后出具劳务费考核单的时间2012年12月25日为竣工验收合格之日，水利水电第六工程局应及时支付剩余劳务费2591633.30元。因水利水电第六工程局未及时支付款项的行为，构成违约，魏保民要求水利水电第六工程局支付逾期付款损失，符合法律及合同规定。因双方并未约定逾期付款损失的计算标准，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，魏保民主张按年利率计算逾期付款期间的利息，一审法院认为，逾期罚息利率标准为贷款基准利率上浮30%至50%，根据本案的情况，一审院认为本案的逾期罚息利率为贷款基准利率上浮40%为宜，魏保民主张的按年利率6%计算，均不超过贷款基准利率上浮40%，予以支持；因水利水电第六工程局为魏保民最后出具劳务费考核单的时间2012年12月25日，故逾期付款应自2012年12月25日起进行计算，根据水利水电第六工程局付款的记录及合同约定的预留核算产值的11%作为履约保留金、质量保留金和民工权益保留金的规定，截至2012年12月21日，水利水电第六工程局共计支付魏保民2546120.20元，减去扣除的金额771671.93元（7015199.32元×11%），剩余劳务费3697407.19元（7015199.32元-2546120.20元-771671.93元）应支付逾期付款损失，即2012年12月26日至2012年12月28日期间的利息为1823.38元（3697407.19元×6%÷365天×3天），2012年12月29日至2013年1月30日期间的利息为17887.31元【（3697407.19元-400000元）×6%÷365天×3天+（3697407.19元-400000元）×6%÷365天×30天】，2013年2月1日的利息459.85元【（3697407.19元-400000元-500000元）×6%÷365天×1天】，2013年2月2日至2013年2月7日期间的利息2729.50元【（3697407.19元-400000元-500000元-30000元）×6%÷365天×6天】，2013年2月8日至2013年3月8日期间的利息12715.86元【（3697407.19元-400000元-500000元-30000元-100000元）×6%÷365天×29天】，2013年3月9日至2013年3月13日期间的利息2151.29元【（3697407.19元-400000元-500000元-30000元-100000元-50000元）×6%÷365天×5天】，2013年3月14日至2013年3月30日期间的利息7202.62元【（3697407.19元-400000元-500000元-30000元-100000元-50000元-40000元）×6%÷365天×17天】，2013年3月31日至2013年4月3日期间的利息1628.98元【（3697407.19元-400000元-500000元-30000元-100000元-50000元-40000元-100000元）×6%÷365天×4天】，2013年4月4日至2013年4月29日期间的利息14483.29元【（3697407.19元-400000元-500000元-30000元-100000元-50000元-40000元-100000元-30000元）×6%÷365天×26天】，2013年4月30日至2014年1月27日期间的利息108485.29元【（3697407.19元-400000元-500000元-30000元-100000元-50000元-40000元-100000元-30000元-30000元）×6%÷365天×273天】，2014年1月28日至2015年2月16日期间的利息134005.77元【（3697407.19元-400000元-500000元-30000元-100000元-50000元-40000元-100000元-30000元-30000元-300000元）×6%÷365天×385天】，2015年2月17日至2018年4月2日期间的利息为349946.99元【（3697407.19元-400000元-500000元-30000元-100000元-50000元-40000元-100000元-30000元-30000元-300000元-250000元）×6%÷365天×318天+（3697407.19元-400000元-500000元-30000元-100000元-50000元-40000元-100000元-30000元-30000元-300000元-250000元）×6%÷366天×366天+（3697407.19元-400000元-500000元-30000元-100000元-50000元-40000元-100000元-30000元-30000元-300000元-250000元）×6%÷365天×365天+（3697407.19元-400000元-500000元-30000元-100000元-50000元-40000元-100000元-30000元-30000元-300000元-250000元）×6%÷365天×92天】，合计653520.13元，超过上述标准的部分，不予支持。关于焦点二，魏保民在合同履行过程中是否给水利水电第六工程局造成损失。诉讼过程中，水利水电第六工程局要求对涉案工程段应耗材料量（包括粗砂、碎石、混凝土）进行鉴定，一审法院也委托了双方共同选定的山东三强建设咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构作出鲁三强工审字2018-36-1号鉴定报告，但是一审法院在审理过程中已经向水利水电第六工程局进行了释明，即一审法院在最后裁判时可能不采用鉴定报告的结论，一审法院认为根据魏保民与水利水电第六工程局签订的《内部经营管理责任书》及《审核报告》的数据更能真实、全面反映涉案工程的实际数据，且水利水电第六工程局未在法律规定的期限内对《审核报告》的真实性进行核实，故魏保民施工的涉案工程段涉及工程量粗砂超耗量为8054.61立方米，碎石超耗量为4160.17立方米，混凝土超耗量为7125.55立方米，根据粗砂单价80元/立方米，碎石单价76元/立方米，混凝土单价275元/立方米，故粗砂超耗量金额为644368.80元，碎石超耗量金额为316172.92元，混凝土超耗量1959526.25元，合计2920067.97元。根据《内部经营管理责任书》约定，本案所涉及的粗砂、碎石、混凝土及其价格均系水利水电第六工程局提供，魏保民负责材料的看管、处理，水利水电第六工程局在施工过程中全程监控，魏保民认可超耗材料，虽提出存在客观因素，但水利水电第六工程局只认可少量部分对其他部分不予认可，魏保民也在本案中提交有效证据证实少部分超耗材料存在客观原因，双方在施工过程中均存在过错，一审法院酌定魏保民承担损失责任的40%，水利水电第六工程局承担损失责任的60%，故魏保民应赔偿水利水电第六工程局超耗材损失1168027.19元（2920067.97元×40%），超过上述标准的部分，不予支持，鉴定费90000元，由魏保民承担36000元，由水利水电第六工程局54000元。综上所述，对魏保民的部分请求，予以支持；对水利水电第六工程局的部分反诉请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：一、中国水利水电第六工程局有限公司于本判决生效之日起五日内支付魏保民货款2591633.30元及逾期付款损失653520.13元，合计3245153.43元；二、魏保民于本判决生效之日起五日内支付中国水利水电第六工程局有限公司损失1168027.19元及鉴定费36000元，合计1204027.19元；三、驳回魏保民的其他诉讼请求；四、驳回中国水利水电第六工程局有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35848元，由魏保民负担153元，中国水利水电第六工程局有限公司负担35695元；反诉案件受理费24125元，由中国水利水电第六工程局有限公司负担16713元，由魏保民负担7412元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人主张其向被上诉人支付逾期损失的标准应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，而不是一审法院适用的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定。首先，一审法院认定逾期付款利率为6%，并非《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的计算方式，而是民间借贷纠纷的通行计算方式。其次，中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率这一标准已被取消，加之目前融资渠道多样、成本高低不一，在司法实务中年利率6%已成为无约定情况下资金占用期间利息的通行计算标准。上诉人无故逾期不支付工程款，享有了资金占用的收益，一审法院根据本案实际情况，按照6%计算本案的逾期付款利息并无不当，本院予以支持，上诉人该上诉请求不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。上诉人主张应当按照一审过程中双方申请鉴定机构作出的鉴定报告作为认定案件事实的依据，但根据被上诉人一审时提交的技术交底书证实在本案工程实施过程中确实存在因客观原因超额消耗材料的情形，上诉人在一审调查中也认可存在此种情况，且上诉人出具的2016年8月2日作出的《关于山东项目综合三队（负责人：魏保民）提出的遗留商务问题的审核报告》对案涉工程主材耗量、主材超耗扣款、主材超耗客观原因等信息作出详细记录，更能客观、真实、全面地反映案涉工程的实际数据。因此，对上诉人的该项主张本院不予支持。上诉人主张该审核报告系内部讨论性文件，与报告的名称、内容不符，本院不予支持。上诉人主张超耗材料的损失应当全部由被上诉人承担，但根据双方签订的《内部经营管理责任书》第二条约定，上诉人根据被上诉人的材料上报计划向被上诉人提供主材，被上诉人负责对上诉人提供的主材等材料的看管、处理，上诉人在施工过程中全程监控，双方还约定在每个单位工程完成后进行材料考核，对浪费材料的按照一定比例处罚。由此看出双方在主材消耗上均负有相应的责任，且上诉人的供材及监管责任更能影响主材的消耗量，并且双方对超耗材料存在一定的客观原因均予以认可，因此，一审法院依据双方之间的过错程度判定上诉人与被上诉人承担责任的比例并无不当，本院予以支持，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35848元，由上诉人中国水利水电第六工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇二〇年四月十五日法官助理刘德霞书记员王亭亭