海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终74号 抗诉机关文昌市人民检察院。 原审被告人王腾，男，1993年11月4日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地海南省海口市，捕前住该址。因吸食毒品，于2016年1月20日被海口市公安局龙华分局行政拘留十五天。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年6月17日被文昌市公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。 原审被告人郑亚海，男，1986年8月8日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地海南省海口市，捕前住该址。因吸食毒品，于2011年8月29日被海口市公安局行政拘留；于2013年7月23日被海口市公安局龙华分局强制隔离戒毒两年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年6月17日被文昌市公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。 原审被告人谢尧珍，女，1986年7月22日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地广东省茂名市，捕前住广东省茂名市茂南区瑞丰新城小区附近。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年6月18日被文昌市公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于海南省看守所。 指定辩护人符廷立，海南京园律师事务所律师。 原审被告人袁增飞，男，1984年10月9日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地广东省茂名市，捕前住该址。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年6月20日被文昌市公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。 原审被告人潘锦珠，男，1990年6月8日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地广东茂名市，捕前住该址。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年6月20日被文昌市公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。 文昌市人民法院审理文昌市人民检察院指控原审被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月9日作出(2019)琼9005刑初383号刑事判决。宣判后，原审被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠服判不上诉。文昌市人民检察院以原审判决适用法律错误、未采纳对袁增飞、谢尧珍、潘锦珠的量刑建议为由提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭进行了审理，海南省人民检察院第一分院指派检察官吴坤国出庭履行职务，原审被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠及谢尧珍的辩护人符廷立到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 一、2019年6月13日，购毒人员张某微信联系向被告人王腾购买11克甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)，约定每克甲基苯丙胺的价格是人民币1300元，被告人王腾表示同意。购毒人员张某通过微信转账的方式分四次共向被告人王腾支付毒资人民币9000元。随后，被告人王腾、郑亚海共同商定向被告人谢尧珍购买甲基苯丙胺贩卖，被告人谢尧珍表示同意，并约定每克甲基苯丙胺的价格是人民币850元。随后，被告人谢尧珍联系被告人袁增飞购买甲基苯丙胺，被告人袁增飞表示同意，并约定每克甲基苯丙胺的价格是人民币450元。随后，被告人袁增飞联系“天仔”(未到案)购买甲基苯丙胺，并约定每克甲基苯丙胺的价格是人民币400元。 2019年6月14日下午，被告人袁增飞与“天仔”约定当晚20时许在广东省茂名市××镇交易毒品。在约的时间和地点，被告人袁增飞向“天仔”支付毒资现金人民币4800元，“天仔”当场交给被告人袁增飞1包毒品甲基苯丙胺。随后，在当晚20时30分许，被告人袁增飞与被告人谢尧珍约定在广东省茂名市××区门口交易毒品。在约定的地点，被告人袁增飞将从“天仔”处购买到的1包甲基苯丙胺交给被告人谢尧珍，被告人谢尧珍通过微信转账的方式支付毒资人民币5500元。随后，被告人谢尧珍便与被告人郑亚海、王腾约定于2019年6月15日下午在海口市秀英区万达广场处进行毒品交易。当天15时许，被告人谢尧珍到达约定地点，便联系被告人郑亚海到海口市秀英区万达广场一水吧单独与其见面商量毒品交易事宜，期间，被告人郑亚海让被告人谢尧珍从进行毒品交易的甲基苯丙胺中分出少许供其吸食，被告人谢尧珍表示同意，便分出少许甲基苯丙胺用透明塑料袋包裹起来交给被告人郑亚海。被告人王腾通过被告人郑亚海使用微信转账的方式分三次支付毒资人民币8500元，被告人王腾当面支付毒资现金人民币1500元。被告人谢尧珍在被告人王腾的朋友唐林驾驶的一辆黑色皮卡上将毒品甲基苯丙胺交付给被告人王腾，双方并约定随后再支付所欠毒资人民币200元。交易完成后，被告人谢尧珍便返回广东茂名。随后，被告人王腾与购毒人员张某约好于2019年6月15日15时许在海南省海口市××区贤张祠堂门口附近进行毒品交易，并让不知情的唐林驾驶一辆黑色皮卡车送其与被告人郑亚海去进行毒品交易。在约定地点，被告人王腾将1包用透明塑料口袋包装的甲基苯丙胺交给购毒人员张某。交易完成后，文昌市公安局民警当场抓获购毒人员张某，以及被告人王腾、郑亚海。民警当场从购毒人员张某身上扣押到毒品甲基苯丙胺疑似物1包，从被告人郑亚海身上扣押到VIVO牌手机1部、毒品甲基苯丙胺疑似物1包，从被告人王腾身上扣押OPPO牌手机1部。 经称量，从购毒人员张某身上扣押的1包甲基苯丙胺疑似物1包，净重10.26克；从被告人郑亚海身上扣押的1包甲基苯丙胺疑似物，净重0.14克。经海南省公安厅物证鉴定中心检验，从该两包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成份。 二、2019年6月15日，被告人王腾、郑亚海被抓获归案后，主动向公安机关交代其犯罪行为，并积极配合公安机关抓捕被告人谢尧珍。被告人郑亚海通过微信转账的方式将毒品交易时所欠毒资人民币200元支付给被告人谢尧珍以取得其信任。 2019年6月16日，在公安机关的安排下，被告人王腾、郑亚海联系被告人谢尧珍购买甲基苯丙胺22克，约定每克甲基苯丙胺的价格是人民币850元，并定于2019年6月17日在海口市进行毒品交易，被告人谢尧珍表示同意。被告人王腾通过被告人郑亚海使用微信转账的方式向被告人谢尧珍分三次支付毒资人民币3300元。随后，被告人谢尧珍联系被告人袁增飞购买22克甲基苯丙胺，被告人袁增飞表示同意，并约定每克甲基苯丙胺的价格是人民币450元，被告人谢尧珍使用微信转账的方式分两次支付毒资人民币9900元。被告人袁增飞便联系“天仔”购买22克甲基苯丙胺，“天仔”表示同意，并约定每克甲基苯丙胺的价格是人民币400元，被告人袁增飞通过微信转账的方式支付给“天仔”毒资人民币8800元，并于当晚21时在广东省茂名市××镇向“天仔”购买到3包毒品甲基苯丙胺。随后，被告人袁增飞于当晚22时许在广东省茂名市××区门口将该3包毒品甲基苯丙胺贩卖给被告人谢尧珍。 2019年6月17日下午14时许，被告人谢尧珍与被告人王腾、郑亚海约定在海口市秀英区万达广场处进行毒品交易。当天下午14时45分许，被告人谢尧珍到达海口市秀英区万达广场时被文昌市公安局民警抓获，当场从被告人谢尧珍身上扣押到毒品甲基苯丙胺疑似物3包、VIVO牌手机1部、现金人民币152元。 经称量，从被告人谢尧珍身上扣押的毒品疑似物分别净重11.7克、9.87克、0.10克。经海南省公安厅物证鉴定中心检验，从该三包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成份。 三、被告人谢尧珍被抓获归案后，主动向公安机关交代其犯罪行为，并积极配合公安机关抓获被告人袁增飞。在公安机关的安排下，2019年6月18日，被告人谢尧珍联系被告人袁增飞购买10克甲基苯丙胺，约定每克甲基苯丙胺的价格是人民币450元，被告人袁增飞表示同意，谢尧珍通过微信转账的方式支付毒资人民币4700元。随后，被告人袁增飞便联系“天仔”购买10克甲基苯丙胺，“天仔”表示同意，并约定每克甲基苯丙胺的价格是人民币400元，被告人袁增飞通过微信转账的方式支付毒资人民币3800元，并于当晚22时许在广东省茂名市××镇向“天仔”购买到1包毒品甲基苯丙胺。22时30分许，交易完后，被告人袁增飞与谢尧珍约定在广东省茂名市××区边进行毒品交易。 2019年6月19日凌晨4时许，被告人袁增飞到与被告人谢尧珍约定地点：广东省茂名市茂南区瑞丰新城小区附近进行毒品交易时被文昌市公安局民警当场抓获，从被告人袁增飞身上扣押到毒品甲基苯丙胺疑似物1包、Honor牌手机1部。 经称量，从被告人袁增飞身上扣押的毒品疑似物净重8.76克。经海南省公安厅物证鉴定中心检验，从该包毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成份。 四、被告人袁增飞被抓获归案后，主动向公安机关交代其犯罪行为，并积极配合公安机关抓获上家“天仔”。在公安机关的安排下。2019年6月19日，被告人袁增飞联系郑天庆购买1克毒品甲基苯丙胺，“天仔”表示只有0.5克甲基苯丙胺可以贩卖，双方约定0.5克甲基苯丙胺的价格是人民币250元，在广东省茂名市××镇进行交易。随后，“天仔”将1包甲基苯丙胺用红包包装起来放在被告人潘锦珠家门口停放的摩托车踏板脚垫下，并安排被告人潘锦珠到广东省茂名市××镇贩卖给被告人袁增飞。 2019年6月19日7时许，被告人潘锦珠到广东省茂名市××镇边贩卖甲基苯丙胺给被告人袁增飞时被文昌市公安局民警当场抓获，从被告人潘锦珠身上扣押到毒品甲基苯丙胺疑似物1包、苹果牌手机1部。 经称量，从被告人潘锦珠身上扣押的毒品疑似物净重0.35克。经海南省公安厅物证鉴定中心检验，从该包毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成份。 另查明：2019年6月15日，文昌市公安局在侦查过程中发现被告人王腾、郑亚海等涉嫌贩卖毒品罪一案，经审查，于次日立案进行侦查。 2019年6月15日，文昌市公安局抓获被告人王腾、郑亚海；同月17日，抓获被告人谢尧珍；同月19日，抓获被告人袁增飞、潘锦珠。 经文昌市公安局查询：未查询到被告人潘锦珠、谢尧珍、袁增飞有违法犯罪记录。 被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞在被抓获后自愿认罪且配合公安机关诱捕办案，均有立功表现。 被告人袁增飞贩卖毒品给被告人谢尧珍时，两次所驾驶的黑色轿车，非被告人袁增飞本人所有，该车行驶证显示：车牌号为×××的轻型皮卡车系唐林所有。因唐林对毒品交易不知情，经办案民警查实，在抓捕被告人袁增飞时未查扣该车辆。 民警抓获现场分别提取被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞的新鲜尿液进行检测，其检测结果均呈阴性反应；抓获被告人潘锦珠的当场尿液检测，结果呈阳性反应；其被抓前曾吸食毒品，且有吸毒史。 从购毒人员张某处扣押的1包毒品疑似物共净重10.26克，取样0.4克送检；从被告人郑亚海处扣押1包毒品疑似物共净重0.14克，全部取样送检；从被告人谢尧珍处扣押到3包毒品疑似物共净重21.67克，1号净重11.7克，取样0.59克，2号净重9.87克，取样0.48克，3号净重0.1克，全部取样送检；从被告人袁增飞处扣押的1包毒品疑似物共净重8.76克，取样0.39克送检；从被告人潘锦珠处扣押到1包毒品疑似物，共净重0.35克，全部取样送检。2019年6月17日至19日，文昌市公安局在办理本案时，经移交海南省公安厅物证鉴定中心检测鉴定，鉴定结果：均检出毒品疑似物含有甲基苯丙胺成份。 2019年10月22日、23日，文昌市人民检察院作出了《认罪认罚具结书》，告知了被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠相关权利，以贩卖毒品罪，建议：对被告人郑亚海、王腾在有期徒刑七年至八年之间判处刑罚，并处人民币3万元以上5万元以下罚金；对被告人谢尧珍在有期徒刑八年六个月至九年六个月之间判处刑罚，并处人民币4万元以上6万元以下罚金，对被告人袁增飞在有期徒刑十年六个月至十一年六个月间判处刑罚，并处人民币5万元以上7万元以下罚金；对被告人潘锦珠在有期徒刑一年至一年三个月之间判处刑罚，并处人民币3千元以上6千元以下罚金。为此，被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠对该认罪认罚具结书中其签名确认事项均无异议。 原判认定上述事实的证据有:1、物证：手机5部，毒品甲基苯丙胺7包、人民币152元；2、书证：常住人口信息、办案说明、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、物品移交清单、微信转账截图、通话清单、吸毒人员动态管控详细信息、行政处罚决定书、现场检测报告书、机动车行驶证、驾驶证、身份证复印件、健康检查笔录、理化检验报告。3、证人张某的证言。4、辨认笔录。5、被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠的供述和辩解的供述和辩解。5、现场勘验笔录、现场图及现场照片、称量笔录、取样笔录、手机检查笔录、辨认笔录。6、鉴定意见等证据证实，原审被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠对指控事实亦无异议，足以认定。 原判认为，被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠违反毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而非法销售或者以贩卖牟利为目的而非法收买、倒卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在本起贩卖毒品案中，被告人王腾、郑亚海涉案毒品甲基苯丙胺（冰毒）净重10.26克、谢尧珍涉案甲基苯丙胺（冰毒）净重32.07克（包含诱捕侦查贩毒数量净重21.67克）、袁增飞涉案甲基苯丙胺（冰毒）净重40.83克（包含诱捕侦查贩毒数量净重8.76克）均超过净重10克，属涉及毒品数量较大的犯罪行为。被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞在本案毒品交易三个环节中，各自与前后环节的交易对象是上下家关系，都直接参与了毒品交易并从中牟利，其贩毒行为指向目标单一、明确，而且彼此相互关联、紧密配合，形成毒品贩卖链不可分割的整体，各自的独立贩毒行为是整个贩毒活动的必要组成部分，与毒品交易的犯罪结果之间存在刑法上的因果关系，在犯意联络的基础上，上述被告人共同实施了相应的贩毒犯罪行为，是本起贩毒犯罪案件的共同犯。被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞与同案犯“天仔”郑天庆在一周内分别实施了2至4次独立的毒品买卖交易，是贩毒犯罪的连续犯，依法应从重处罚。对于以贩养吸的被告人潘锦珠，在本起共同贩毒犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞到案后，分别协助公安机关抓获其他相关上线贩毒的被告人，系立功，依法可以从轻处罚。被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人谢尧珍、袁增飞经公安机关核查没有前科劣迹，又系初犯，可酌情从轻处罚。 被告人谢尧珍、袁增飞在毒品交易过程中被抓获，辩护人林华钏、谢旺盛辩称的因诱惑侦查引发的毒品交易，应认定该次贩卖毒品犯罪系未遂的观点。文昌市人民法院认为：本案被告人谢尧珍在第二起毒品交易、被告人袁增飞在第三起毒品交易过程中，被告人王腾、郑亚海和被告人谢尧珍均分别以贩卖为目的向其上线贩毒被告人谢尧珍和被告人袁增飞实施了购买毒品的行为，且已达成了毒品买卖约定并正在进行当场交易，因公安机关的介入而尚未转移毒品，但该涉案的毒品已经进入到买卖交易环节，为此，应该认定其行为已构成贩卖毒品罪既遂。对上述辩护人辩称的“贩毒行为未完成交易而构成犯罪未遂”的辩护意见，明显缺乏事实和法律依据，文昌市人民法院不予支持。但在量刑方面，对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，对因数量引诱实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚。本案的诱惑侦查，是为了追缴源头毒品、抓捕涉案的毒品犯罪嫌疑人，相关公安侦查机关依照法定程序，适用诱惑侦查手段，并未违背相关的法律规定。综上，本案协助诱捕的被告人，在该次贩毒中不具有买卖毒品的主观故意性，根据主客观须统一归罪，认定：相关协助诱捕的被告人在该次贩毒中不构成犯罪。根据罪责刑相适应原则，本案涉及的特情引诱所涉及的贩毒犯罪，因存在交易毒品的数量和交易的场所均由相关公安侦查机关布控、指定，为此，本案特情侦查诱捕被告人，可以根据具体案情，对相应的被告人酌情进行从轻量刑。 辩护人林华钏、谢旺盛辩称的本起毒品犯罪涉及毒品纯度问题没有核查清楚。对此，文昌市人民法院认为：应当严格执行刑罚有关毒品数量不以纯度折算的规定。本案不属于需要以纯度含量计算数量等例外的情形，也不属于报送最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的情形。本案毒品甲基苯丙胺（冰毒）在终极消费市场的正常纯度一般认定为50-99％左右，明显低于上述纯度范围最低值的，量刑时，可以酌情予以考虑。但本案的相关被告人及其辩护人均没有提供相应的证据予以说明涉案毒品纯度明显低于终极消费市场的正常纯度值，为此，对辩护人的“毒品纯度问题”之从轻量刑之要求，文昌市人民法院不予支持。 被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠持有的手机，系其贩毒时作案的通讯联络工具，为供犯罪所用；查获扣押的7包毒品甲基苯丙胺（冰毒），属违禁品，依法均予以没收，上缴国库。扣押被告人谢尧珍的人民币152元，应抵减其所处罚金。对上述被告人，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节、特情侦查情况、对法益的损害程度、对社会的危害程度，以及公诉机关的量刑建议，依法予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、五款、第五十二条、第五十三条、第五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，作出如下判决：一、被告人王腾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金3万元。二、被告人郑亚海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金3万元。三、被告人谢尧珍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金4万元。四、被告人袁增飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金5万元。五、被告人潘锦珠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元。六、随案移交的被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠持有的5部手机、扣押的7包毒品甲基苯丙胺（冰毒），依法予以没收，上缴国库。 宣判后，文昌市人民检察院提起抗诉，抗诉意见是：1.被告人袁增飞、谢尧珍、潘锦珠自愿认罪认罚，在审查起诉阶段分别在值班律师、辩护律师的见证下，文昌市人民检察院与各被告人进行了充分有效的量刑协商，被告人袁增飞、谢尧珍、潘锦珠并均在认罪认罚具结书上自愿签字。2.文昌市人民检察院在对该三名被告人适用认罪认罚时，充分听取了各被告人和值班律师、辩护律师的意见，全面考虑了本案的具体犯罪情节和认罪认罚从宽的情节，文昌市人民检察院的量刑建议不存在明显不当。3.文昌市人民法院未通知文昌市人民检察院调整该三名被告人的量刑建议，量刑时未采纳对该三名被告人的量刑建议。综上所述，一审判决定罪准确，但适用法律错误，提请二审依法判处。 海南省人民检察院第一分院支持文昌市人民检察院抗诉，支持意见是：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分；2.一审判决审理程序违反法律规定，属适用法律不当、程序性违法；3.一审判决程序性违法，改变量刑剥夺了庭审过程中检察机关的控诉权及被告人的辩护权。综上所述，在认罪认罚程序下，文昌市人民法院未征求文昌市人民检察院意见，直接改变文昌市人民检察院量刑建议，属于适用法律不当，程序违法，同时一审判决对各原审被告人判决的刑期来看，案件整体量刑失衡，不能体现罪责刑一致。提请二审依法纠正。 原审被告人王腾、郑亚海对抗诉意见表示无异议。原审被告人袁增飞、谢尧珍、潘锦珠表示一审判决量刑适当，希望维持原判。 原审被告人谢尧珍的辩护人提出，谢尧珍在本案中存在犯意引诱、数量引诱、犯罪未遂、立功、认罪认罚情节，依法应从宽处罚。 抗诉机关、原审被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠及辩护人在二审期间均未提交新的证据。 二审审理查明的事实以及认定证据与一审一致。以上事实，有经一审举证、质证、二审核实的在案证据充分证实，证据确实、充分，原审被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠对犯罪事实亦供认不讳，足资认定。 本院认为，原审被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定被告人王腾、郑亚海、谢尧珍、袁增飞、潘锦珠犯贩卖毒品罪的事实清楚，定性准确，综合考虑本案各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、特情侦查情况、对法益的损害程度、对社会的危害程度，作出与罪责刑相适应的量刑，量刑适当。但是，原审法院在审理过程中，未按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条、41条的规定，没有提出量刑建议明显不当也没有告知人民检察院，而直接改变人民检察院的量刑建议，违反了上述司法指导性文件的规定，本院予以纠正。原审法院该做法属于程序瑕疵，不构成程序性违法，未影响公正审判。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张奇志 审 判 员 何君武 审 判 员 李 娟 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 卢骥征 书 记 员 徐文强 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。