广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3357号上诉人（原审被告）：王建福，男，1979年10月5日出生，汉族，身份证住址：广东省阳春市。委托诉讼代理人：张财生，广东上兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李放，广东上兵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司阳江中心支公司。住所地：广东省阳江市江城区安宁路642号1楼102铺及6楼。负责人：李孔泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡安昌，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈剑伦，男，1986年2月25日出生，汉族，身份证住址：广东省广宁县。委托诉讼代理人：谭佩岚，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝少娟，广东岭南律师事务所实习人员。上诉人王建福、阳光财产保险股份有限公司阳江中心支公司因与被上诉人陈剑伦机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初4495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院判决如下：一、阳光财产保险股份有限公司阳江中心支公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈剑伦128656.7元。二、王建福自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告陈剑伦4184.57元。三、驳回陈剑伦其他诉讼请求。逾期履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费4504元，由陈剑伦负担3355元，王建福负担36元，阳光财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担1113元。上诉人王建福不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原审判决，改判王建福无须赔偿陈剑伦4184.57元，由陈剑伦自行承担或阳光财产保险股份有限公司阳江中心支公司（以下简称保险公司）承担该4184.57元、王建福承担的原审受理费36元及二审受理费。二、原审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：原审判决陈剑伦10％非医保用药18369.13元由保险公司在交强险限额10000元内支付后，剩余的8369.13元由王建福按50％的责任比例承担4187.57元，缺乏事实基础和法律依据，属于认定事实不清，证据不足，判决适用法律错误。一、王建福购买了交强险和不计免赔的商业三者险，涉案事故发生在保险期内，陈剑伦的医疗费用应由保险公司在交强险责任范围内予以赔偿，余下的部分也应由保险公司在商业三者险范围内予以赔偿，而不应由王建福承担。二、原审时，保险公司根据粤高法[2018]39号文件的规定申请对陈剑伦的医疗费用进行非医保用药情况的鉴定，原审法官为方便起见，要求王建福与陈剑伦及保险公司共同定一个比例以免因鉴定耗费时间。当时原审法官让王建福选择时，法官说不管是共同选定一个比例还是等鉴定结论，都是会发生非医保用药的，而对于非医保用药由谁承担的问题，法官的答复很含糊，称这笔钱也可能由陈剑伦承担。但最后判决下来却是保险公司承担非医保用药的绝大一部分，余下的一部分由王建福承担，而非陈剑伦承担，这样的判决结果与粤高法[2018]39号文里提出的要区分出“非医保用药”的意义和目的也是矛盾的。三、原审判决将剩余的非医保用药中8369.13元由王建福按50％的责任比例承担4187.57元没有法律依据。如果该判决仅是法官个人自由裁量的结果，那么也无法体现公正合理判案的法律原则。原审判决就此判决内容没有引用任何明确的法律条文予以支持这样判决和处理的合法性，该判决内容没有事实根据，也没有法律依据。上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、改判后续治疗费为14000元、交通费为300元、精神损害抚慰金为4400元，以上不服的差额部分共计15330元，即改判由保险公司赔偿陈剑伦120991.70元（128656.7元-15330元×0.5）；二、原审、二审的诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、后续医疗费20000元过高，按14000元为宜；二、交通费在没有票据的情形下原审判决3030元过高，300元为宜；三、根据广东省最高人民法院2019年公布的精神损害抚慰金赔偿标准最高为80000元，陈剑伦伤残等级为两个十级，赔偿比例为11％，还需要计算王建福驾驶的车辆事故责任比例50％，故精神损害抚慰金赔偿金额应为4400元，原审法院按11000元判决，明显有失公平。综上，陈剑伦的人身损失不应按413682.51元核算，应按照398352.51元计算。针对王建福的上诉，被上诉人保险公司辩称，关于非医保用药的费用，原审判决事实理由清楚，判决合理。被上诉人陈剑伦辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回王建福的上诉请求。王建福承担50%的责任，陈剑伦是没有责任的，陈剑伦在治疗的过程中的用药，是根据医生临床诊治需要作出的决定，不是陈剑伦本人能控制的，所以即使存在非医保用药，也不应当由陈剑伦承担。针对保险公司的上诉，被上诉人陈剑伦辩称，一、本案的后续治疗费用20000元有鉴定机构评估意见佐证，是必然发生的费用，且陈剑伦也确认日后拆除内固定所产生的各项损失不再另行主张，原审法院认定后续治疗费用为20000元是正确的。二、交通费应按照粤高法[2018]39号纪要计算。陈剑伦住院天数共97天(自2018年4月24日起至7月31日)、门诊4次(分别是2018年6月22日、2018年10月12日、2018年11月5日、2019年1月17日)，原审法院认定就医交通费用为3030元正确。三、根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，在陈剑伦请求精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔付的情况下，保险公司主张全部精神损害抚慰金按事故责任比例划分无法律的依据。陈剑伦的伤残赔偿指数为11％，原审法院酌情确定精神损害抚慰金为11000元合理。综上，保险公司的上诉请求无事实和法律的依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人王建福辩称，不发表具体意见。经审查，各方对原审法院已查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于非医保用药的负担问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险公司在原审中没有提交投保单及保险条款等证据证明其已经就非医保用药不属于保险责任范围的免责事由向投保人履行了提示和明确说明的义务，故即使存在非医保用药，依照上述规定，亦不能免除保险公司在保险责任范围内的赔偿责任。原审中各方虽然同意按照10%确定非医保项目费用，但对该费用的承担并无另行达成协议，原审法院认定保险公司在非医保用药范围内免除赔偿责任有误，本院予以纠正。王建福主张应由保险公司在保险责任限额内负担非医保用药的费用，符合上述法律规定，本院予以采纳。关于后续医疗费的问题，该费用属于拆除内固定物必然发生的费用，20000元的金额有鉴定意见佐证，原审法院对此予以支持理据充分，本院予以维持。关于交通费，事故导致陈剑伦住院及门诊共计101天，原审法院按照每天30元的标准酌情支持3030元并无不妥，本院予以维持。关于精神损害抚慰金的问题。事故导致陈剑伦两处十级伤残，陈剑伦在事故中无责任，原审法院结合事故导致的后果及陈剑伦的过错，确定精神损害抚慰金为11000元适当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，案外人卢少波驾驶摩托车搭载陈剑伦，与王建福驾驶的机动车（该车由保险公司承保）发生事故，造成卢少波和陈剑伦受伤，卢少波经抢救无效死亡的事故，王建福和卢少波承担事故同等责任，陈剑伦无责任。陈剑伦主张精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，符合上述司法解释规定，应予以支持，因陈剑伦属于卢少波的车上人员，故不属于本车交强险赔付范围，故原审法院判令由保险公司在交强险限额内承担精神损害抚慰金正确，本院予以维持。各方对于除上诉之外的其他赔偿项目和金额、垫付款等问题均没有提出上诉，本院予以维持。陈剑伦的各项损失包括：1.医疗费183691.34元；2.后续治疗费20000元；3.住院伙食补助费9700元；4.营养费550元；5.护理费14550元；6.误工费18561.83元；7.被扶养人生活费57854.34元；8.残疾赔偿金90145元；9.精神损害抚慰金11000元；10.交通费3030元；11.其他合理费用1000元；12.鉴定费3600元。原审法院核定第1-4项、第11项共计214941.34元计入医疗费分项，其余项目费用共计198741.17元计入死亡伤残赔偿分项正确，本院予以维持。王建福驾驶的机动车在保险公司购买了交强险及商业三者险（保险限额为1000000元），事故导致案外人卢少波死亡，原审法院根据各方的过错，确定由王建福承担超出交强险范围50%的赔偿责任，各方对此没有提出上诉，本院予以维持。保险公司已在交强险限额内向死者赔付60000元，商业三者险限额内向死者赔付540000元，交强险限额尚余60000元，商业三者险限额尚余460000元，保险公司应在上述保险限额余额范围内承担相应的赔偿责任。原审法院对于本案所涉医疗费，扣除交强险医疗费用限额10000元后，超出部分按照责任比例负担，保险公司对此没有提出上诉，本院予以确认。故上述损失214941.34元扣除10000元由保险公司在交强险医疗费用限额内负担，超出部分204941.34元由保险公司在商业三者险范围内负担102470.67元。其余损失198741.17元，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额余额内负担50000元（含精神损害抚慰金），超出部分148741.17元，由保险公司在商业三者险范围内负担74370.59元。综上，保险公司应在交强险限额内赔付60000元，商业三者险限额内赔付176841.26元（102470.67元+74370.59元），因保险公司已垫付70000元，王建福垫付34000元，扣除上述款项，保险公司仍应向陈剑伦赔付132841.26元（60000元+176841.26元-70000元-34000元）。综上所述，原审判决认定事实清楚，但对于非医保用药的负担问题适用法律有误，本院予以纠正。王建福的上诉理由成立，本院予以采纳。保险公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初4495号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初4495号民事判决第二项；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初4495号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司阳江中心支公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈剑伦132841.26元。逾期履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费4504元，由陈剑伦负担3355元，阳光财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担1149元。王建福上诉的二审案件受理费50元，阳光财产保险股份有限公司阳江中心支公司上诉的二审案件受理费183.25元，均由阳光财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王汇文审判员  余军梅审判员  潘志刚二〇二〇年四月二十七日书记员  卢燕清李霞妹