北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终865号上诉人（原审被告）：北京苏城鑫达家居装饰有限公司，住所地北京市通州区榆西一街1号院4号楼6层601-127号。法定代表人：王梅，总经理。委托诉讼代理人：吴荣俊，男，1984年10月10日出生。被上诉人（原审原告）：岳鸿彦，男，1982年9月30日出生。委托诉讼代理人：曹留刚（岳鸿彦之父），1959年11月7日出生。原审被告：北京欣东园建筑工程有限公司，住所地北京市通州区于家务工业区。法定代表人：王凤良，总经理。委托诉讼代理人：穆书婷，女，1989年5月10日出生。上诉人北京苏城鑫达家居装饰有限公司（以下简称苏城鑫达装饰公司）因与被上诉人岳鸿彦、原审被告北京欣东园建筑工程有限公司（以下简称欣东园建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初9622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人苏城鑫达装饰公司之委托诉讼代理人吴荣俊、被上诉人岳鸿彦及其委托诉讼代理人曹留刚、原审被告欣东园建筑公司之委托诉讼代理人穆书婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏城鑫达装饰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项,驳回岳鸿彦的诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用全部由岳鸿彦承担;3.按实际出发要求岳鸿彦返还多出工程量的工程款及损失款。事实及理由：一审法院对事实认定不清,适用法律错误。全部以双方各承担50%的逻辑进行裁判,明显不利于苏城鑫达装饰公司的合法利益,且无法律依据。岳鸿彦辩称，同意一审判决，不同意苏城鑫达装饰公司的上诉请求。欣东园建筑公司述称，同意一审判决。岳鸿彦向一审法院起诉请求：1、判令苏城鑫达装饰公司、欣东园建筑公司支付岳鸿彦劳务费675933元；2、由苏城鑫达装饰公司、欣东园建筑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年，苏城鑫达装饰公司作为甲方、岳鸿彦作为乙方签订了《通州欣东园装饰工程施工劳务合同书》，约定：“甲方委托乙方到欣东园工地进行石膏找平刮腻子刷乳胶漆滚基膜等油工工程。一、工作内容。1、墙顶面用烧碱清洗，底子刷界面剂，嵌缝石膏补缝隙口石膏板处贴牛皮纸轻体墙贴布处理，石膏找平刮腻子打磨平整顶面刷乳胶漆等。2、卫生间厨房间管井吊顶里面只需刮腻子见白无需石膏找平。3、修补石膏线，顶面及石膏线刷乳胶漆。二、质量要求。1、乙方应按照甲方提供的方案与技术人员交底后方可施工，出现问题时与甲方技术人员或与现场管理人员沟通解决问题，如果未沟通而私自做，出现质量事故及返工造成材料的损耗和人工的损耗费用由乙方承担一切费用。2、乙方完成的工程质量必须达到标准，阴阳角必须垂直，墙面按规范顺直，所做工程必须冲筋打点找方正，保证门窗可正常安装缝隙大水能合适，踢脚线地砖拨打线可正常铺贴的走即可，做到两米内靠尺测检误差小于三毫米。三、材料供应。1、乙方所需材料应提前报与甲方，甲方及时供给乙方所需材料。2、如发生甲方材料不能满足正常施工要求需在材料进场验收时提出材料不合格，否则视为认同用料合格，再出现质量问题由乙方承担。3、如乙方想节约工时阴阳角都用PVC角条处理，由甲方最多可承担一半的费用……五、乙方责任……9、施工中乙方有义务配合甲方把现场施工中存在的问题尽快解决掉。突然把工人撤离施工现场所产生的一切后果由乙方自己单独承担，甲方并有权拒绝付工程款……11、墙顶面石膏板吊顶严格按照《室内装修规范》规程操作……七、公司义务与责任……3、甲方为乙方做现场施工技术交底……八、付款方式。1、乙方进场施工现场干活后甲方相应预付生活费（按20元每人标准），后期按楼层完成对工程量验收合格后可相应再付工程款。工程完工经甲方验收合格后扣除总工程款5%剩余款项一次结清。（质保金为两年，两年后无质量问题到期一次性返还），如甲方通知乙方维修24小时内乙方没有派人维修甲方有权自找人员维修，所产生的费用从乙方质保金里扣除，维修金额乙方无权提出异议因为甲方是先通知乙方的。九、一至三层是按冲筋打点26元每平米结算（甲方开始自己做的扣除面积），四层或四层以上冲筋打点按每平米24元计算，面积按成型后投影面积算。（卫生间厨房间管井和吊顶里只刮白价格另定）……”此外，双方还约定了其他内容。上述《通州欣东园装饰工程施工劳务合同书》所涉装修工程系苏城鑫达装饰公司自欣东园建筑公司处承接而来，工程项目名称为通州商务园C2地块西区居住项目，施工范围为4号住宅楼（地上共18层）和5号住宅楼（地上共18层）的东单元。上述合同签订后，岳鸿彦组织工人开始施工，后于2015年10月撤场。自2014年6月3日至2015年9月1日，苏城鑫达装饰公司共计向岳鸿彦支付工程款项935200元。因岳鸿彦撤场时，苏城鑫达装饰公司并未与其进行结算交接，导致双方对于岳鸿彦的施工面积产生争议。现将双方争议的工程项目统计如下：1、合同约定的装修工作中的1-3层部分：岳鸿彦主张其施工了4号楼两个单元的1-3层及5号楼东单元的1-3层，共计9层；苏城鑫达装饰公司主张岳鸿彦施工了4号楼东单元的1-3层及5号楼东单元两个户型的1-3层，共计4.5层。2、合同约定的装修工作中的4层以上的部分：岳鸿彦主张其施工了4号楼两个单元的4-16层及5号楼东单元的第4层，共计27层；苏城鑫达装饰公司主张岳鸿彦施工了4号楼两个单元的4-15层，共计24层。3、关于石膏线修补：岳鸿彦主张其修补了上述36层每层4户的石膏线，每户3个工，日工资为260元；苏城鑫达装饰公司主张双方合同约定的工作里包含石膏线修补。4、关于室内电箱洞口修复重做：岳鸿彦主张其修复了上述36层，每层2个工，日工资260元；苏城鑫达装饰公司主张双方合同约定的工作里包含该项目，且岳鸿彦只是派人协助。5、关于走廊保温墙：岳鸿彦主张其做了4号楼的16层，每层4.5个工，日工资260元；苏城鑫达装饰公司主张岳鸿彦只是出了一部分工，没有做那么多层。6、关于窗门口收口和阳台飘窗四侧找平：岳鸿彦主张其修复了上述36层，窗口收口每层5个工、飘窗找平每层9个工，日工资为260元；苏城鑫达装饰公司不予认可，认为这些工作都是瓦工做的，与岳鸿彦无关。7、关于样板间拆墙：岳鸿彦主张其共计拆除40.5平米，每平米26元；苏城鑫达装饰公司表示认可。8、关于室内重做保温部位刮腻子刷涂料：岳鸿彦主张其施工了4号楼的一个单元18层、每层2.5个工，日工资为260元；苏城鑫达装饰公司主张岳鸿彦只是做了一部分且只是起辅助作用。9、有单独记工表的部分：岳鸿彦提供的记工单显示其2014年5月10日、26日、28日、30日发生用工13个工，记工表上有叶彪的签字，苏城鑫达装饰公司对该记工表予以认可。一审庭审中，关于每层的施工面积双方亦存有争议。岳鸿彦主张每层面积为1400平米，苏城鑫达装饰公司主张每层为1216.24平方米。经查，因本案所涉房屋的装修工程问题，苏城鑫达装饰公司曾将欣东园建筑公司诉至法院，要求欣东园建筑公司支付工程款，在该案审理过程中，法院委托鉴定机构对工程相关事项进行评估，其中经鉴定，地上室内及公共区域装修面积中墙、顶面积为73296平米。另，苏城鑫达装饰公司主张岳鸿彦进行的施工存在质量问题，导致其后续又找其他人完成修复等工作，但对于施工质量问题，苏城鑫达装饰公司并未提供证据予以佐证。另查，苏城鑫达装饰公司与欣东园建筑公司装饰装修合同纠纷一案，法院经审理后作出（2017）京0112民初9572号民事判决书，判决欣东园建筑公司支付苏城鑫达装饰公司工程款4440725.94元。后欣东园建筑公司不服，提出上诉，北京市第三中级人民法院于2019年4月29日作出终审判决，判决欣东园建筑公司支付苏城鑫达装饰公司工程款3061166.8元。现该判决已履行完毕。一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质、劳务分包资质而签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对其主张的事实有责任提供相应的证据，否则应承担举证不能的法律后果。根据本案查明的事实，岳鸿彦、苏城鑫达装饰公司并不具备相应的施工资质及劳务分包资质，双方达成的劳务合同书应属无效。虽上述合同无效，但岳鸿彦提供了相应的装修施工行为，现案涉工程早已交付使用，苏城鑫达装饰公司应当向岳鸿彦支付相应的工程款。苏城鑫达装饰公司主张岳鸿彦进行的施工存在质量问题，但并未提供相应的证据予以佐证，法院不予采信。关于岳鸿彦实际的施工量，法院分情况认定如下：1、合同内的施工项目，双方没有争议的部分为4号楼东单元的1-15层、4号楼西单元的4-15层、5号楼东单元中1-3层的二分之一，法院不持异议；对于4号楼西单元的1-3层、4号楼两个单元的16层、5号楼1-3层的另外二分之一、5号楼第4层，双方存有争议，因双方对于工程量的无法核实均有责任，故法院酌定双方各施工了争议部分的二分之一；对于每一楼层的施工面积，结合该工程的鉴定结论，法院核算为每层1357平米，结合双方约定的单价，该部分工程价款为1068637.5元；2、苏城鑫达装饰公司认可有叶彪签字的合同外的13个工，每个工260元，共计3380元；3、苏城鑫达装饰公司认可的拆墙费用，40.5平米，每平米26元，共计1053元；4、关于石膏线修补和室内电箱修复，属于双方合同约定的工作内容的范围，岳鸿彦主张该部分施工费用，没有合同依据，法院不予支持；5、关于走廊保温墙和室内保温部位重新刮腻子，岳鸿彦并未提供相应证据，但鉴于苏城鑫达装饰公司认可岳鸿彦提供了部分劳务，本部分法院酌定按岳鸿彦主张的工程量减半、用工量按每层1个工计算，费用为4420元；6、关于窗门口收口和阳台飘窗四侧找平，该部分岳鸿彦并未提供证据，苏城鑫达装饰公司亦不予认可，故法院对该部分费用不予支持；7、关于岳鸿彦主张的租房费用及帮其他施工组施工的人工费，并未提供相应证据，法院不予支持。欣东园建筑公司已经将工程款项支付给苏城鑫达装饰公司，故关于岳鸿彦要求其承担工程款支付义务的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认北京苏城鑫达家居装饰有限公司作为甲方、岳鸿彦作为乙方签订的《通州欣东园装饰工程施工劳务合同书》无效；二、北京苏城鑫达家居装饰有限公司于判决生效之日起七日内支付岳鸿彦工程款142290.5元；三、驳回岳鸿彦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，岳鸿彦与苏城鑫达装饰公司签订的《通州欣东园装饰工程施工劳务合同书》因此无效，但各方均认可涉案建设工程已实际交付使用，岳鸿彦有权请求参照合同支付工程价款。苏城鑫达装饰公司虽承认岳鸿彦进行施工，但对岳鸿彦所称施工范围予以否认。在双方未实际办理结算的情况下，苏城鑫达装饰公司作为工程的发包方，其具备举证证明工程具体施工范围之能力。现苏城鑫达装饰公司虽称涉案工程除岳鸿彦之外尚有其他案外施工人，但其所称案外施工人与其具有利害关系，仅凭其与利害关系案外人之间的证据，尚不足以否认岳鸿彦之施工行为，亦不能据此证明苏城鑫达装饰公司主张之施工范围。现苏城鑫达装饰公司未能就岳鸿彦之施工范围提供充分证据，岳鸿彦亦未能提供充分证据对其施工范围予以证明。一审法院综合双方陈述就施工范围进行酌定并无不当。苏城鑫达装饰公司就施工范围提出之上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院对此不予采纳。苏城鑫达装饰公司主张一审确定之施工面积不当。本案中，苏城鑫达装饰公司与岳鸿彦就施工范围内的施工面积存有争议，双方对具体施工面积均负有举证责任。一审期间，岳鸿彦申请法院鉴定但未缴纳鉴定费用，苏城鑫达装饰公司未申请法院对施工面积进行鉴定。一审法院参考苏城鑫达装饰公司与欣东园建筑公司之间就本案诉争工程所做司法鉴定确定的施工面积作为计算标准并无不当。苏城鑫达装饰公司既已提出上诉，对于其主张的施工面积负有举证义务。现苏城鑫达装饰公司仅以施工面积计算方法不当为由提出其主张，但未提供双方认可的可供计算的施工面积计算方式，二审期间亦未就施工面积申请司法鉴定。苏城鑫达装饰公司在施工面积不能确定时，未能就其上诉主张的施工面积提供充分证据，本院对苏城鑫达装饰公司就施工面积提出之上诉意见，不予采纳。综上所述，苏城鑫达装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3146元，由北京苏城鑫达家居装饰有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 潘 蓉审 判 员 江 惠二〇二〇年四月三十日法官助理 陈 雁法官助理 禹海波书 记 员 高 明