江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1137号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市新城区昆仑大道8号永嘉新城B座1楼。负责人：金轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：席礼，女，1989年11月30日出生，汉族，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司员工，住江苏省沛县。被上诉人（原审原告）：孙明连，男，1945年7月12日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：孙凯，系孙明连之子，男，1974年4月28日出生，汉族，住徐州市贾汪区。原审被告：丁飞艳，女，1988年11月1日出生，汉族，住徐州市贾汪区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财险）因与被上诉人孙明连、原审被告丁飞艳因机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安财险的上诉请求为：依法撤销(2019)苏0305民初2684号民事判决书，改判上诉人不承担18000元的误工费。由被上诉人承担本案二审的诉讼费用。事实与理由：孙明连的误工费不应当得到支持。一审法院也陈述“孙明连虽提供了工资证明但未能提供劳动合同及工资明细等”，既然孙明连提供的证据无法证明基本的误工事实，也就是说孙明连在事故发生前是否有工作，是否有劳动能力都无法证实，再加上其年龄已经超过了60周岁，就不应该支持其误工费主张。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。误工费是“因该侵权行为所致而实际减少的收入”，一审法院考虑到伤情的原因，酌情支持其误工损失，没有事实和法律依据。如果孙明连确有工作，即使年龄大了，法院根据查明的减少收入情况予以支持也可以理解，但是一审法院在没有任何有效证据的情况下酌情支持误工费严重违反法律规定。被上诉人孙明连辩称，一审法院认定事实清楚，判决无误，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。孙明连向一审法院起诉的请求为：判决平安财险、丁飞艳赔偿孙明连医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费，合计82981.86元；本案诉讼费由平安财险和丁飞艳承担。一审法院认定事实：2016年11月17日13时10分，丁飞艳驾驶车牌号为苏Ｃ×××××小型客车，沿烟汕线（206国道）由南向北行驶至贾汪区小南湖路口时，与孙明连，骑电动自行车碰撞，致孙明连受伤，两车损坏。经徐州市公安局交通警察支队贾汪大队认定，丁飞艳负此事故的主要责任，孙明连负次要责任。孙明连于2016年11月17日至2016年12月8日在徐州市贾汪区人民医院住院治疗21天，出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.继续卧床，术后一月，三月复查；3.床上伸屈功能锻炼，防血栓；4.不适随诊；于2017年10月9日至2017年10月30日在徐州市贾汪区人民医院住院治疗21天，出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.继续口服促进骨折愈合药物治疗；3.右下肢避免负重及剧烈运动，防止内收、外旋；4.一月后复查，必要时继续住院治疗；5.门诊随诊；于2018年1月24日至2018年4月7日在徐州市贾汪区人民医院住院治疗73天，出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.可拄拐保护适当下床活动，右下肢勿负重，依据复查病情决定何时负重；3.口服促进骨折生长药物；4.术后每月复查摄片，直至骨折愈合，依据复查病情指导功能锻炼；5.不适随诊。另查明，丁飞艳驾驶的涉案车辆车主系戚庆利，该车在平安财险处投保了交强险及商业第三者保险，责任限额为50万元，事故发生在保险期间。发生事故时，肇事车辆系戚庆利借给丁飞艳使用。2018年7月16日，孙明连诉至一审法院，要求丁飞艳、戚庆利、平安财险赔偿孙明连（第三次住院）医疗费82131.56元，平安财险承担80%，为65705元。2018年9月10日，该院作出（2018）苏0305民初3212号民事判决，认为丁飞艳驾驶的车辆在平安财险投保了交强险，平安财险公司应在交强险限额范围内进行赔偿，超过责任限额的部分参照事故责任，确定由丁飞艳负担80%的赔偿责任。孙明连因本次事故导致身体受伤，前后三次住院治疗，平安财险为此支付前两次的医疗费用，认可平安财险在交强险限额内已赔付医疗费10000元，超出部分按责任比例由丁飞艳承担，但考虑到孙明连在此次住院治疗与其右股骨内固定断裂有一定关系，酌定由孙明连自行负担10%，据此应由丁飞艳承担70%的赔偿责任。鉴于肇事车辆系车主戚庆利借给丁飞艳使用，应当有驾驶人丁飞艳承担本案事故的责任，孙明连要求戚庆利承担赔偿责任，于法无据，不予支持。遂判决：1.平安财险支付孙明连医疗费57492.1元；2.驳回孙明连对丁飞艳、戚庆利的诉讼请求。在案件审理过程中，根据孙明连的申请，一审法院依法委托徐州医学院司法鉴定所对孙明连的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。后孙明连申请放弃伤残等级、误工期、护理期、营养期的鉴定。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成第三者损害的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，由当事人按照责任比例分担。本案中，平安财险应在交强险限额范围内进行赔偿，超过责任限额的部分参照事故责任，确定由丁飞艳负担80%的赔偿责任。肇事车辆在平安财险购买商业险，故该部分赔偿由平安财险承担。孙明连的各项损失，依法计算如下：1.住院伙食补助费依法计算为5750元（50元/天×115天）；2.营养费，计算为4370元（38元/天×115天）；3.护理费，按照一般护工标准80元/天，计算为9200元（80元/天×115天）；4.交通费，孙明连未提供交通费票据，但考虑其住院治疗的情况，酌定交通费500元。关于孙明连主张的医疗费，孙明连因本次事故导致身体受伤，前后三次住院治疗，平安财险为此支付前两次的医疗费用，双方已自行协商解决，第三次的医疗费用，已经法院判决处理，对孙明连该项诉请，不再予以理涉。关于孙明连主张的误工损失，孙明连虽提供工资证明，但未提供劳动合同及工资明细，不能证明其系单位职工，其提供的证据不充分，但是考虑到孙明连的伤情，酌情支持误工费18000元。丁飞艳主张事故发生后已赔偿孙明连1000元，因其未提供相关证据证实，且孙明连亦不予认可，不予采信。上述各项损失，由平安财险赔偿8096元=（5750元+4370）×80%，在伤残限额内赔偿27700元（9200+500+18000）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效之日起二十日内赔偿孙明连住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等各项费用共计35796元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费408元，丁飞艳负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审对一审法院查明事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，孙明连发生交通事故时71周岁，虽然已达法定退休年龄，但孙明连系农村居民，没有固定职业亦无退休事实和退休工资待遇等。但根据我国的国情和农村现状，已达退休年龄但尚具有劳动能力的老年人并不必然放弃劳作，即使孙明连未能提供切实充分的证据证明其最近三年的平均收入状况，上诉人亦没有提供证据证明孙明连在事故发生前已经丧失劳动能力，故一审法院支持孙明连误工损失，有事实和法律依据。孙明连因交通事故受伤，三年内先后三次住院，住院天数总计115天，出院医嘱分别为：继续卧床、术后一月、三月复查；注意休息，右下肢避免负重及剧烈运动，一月后复查；注意休息；可拄拐适当下床活动，右下肢勿负重……。考虑孙明连伤情、住院情况等因素，一审法院酌情支持其误工费18000元，并无不当。综上所述，上诉人平安财险的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 陆 红审判员 赵淑霞审判员 王 峰二〇二〇年四月二十日书记员 牟天琦