辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽11刑终43号 原公诉机关:盘锦市兴隆台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：佟达，男，1980年9月29日出生于辽宁省辽阳市，汉族，大学文化，捕前住辽宁省辽阳市白塔区，原任辽阳市宏伟区国家税务局曙光分局税管员，现无职业。因犯非法出售发票罪，于2016年11月14日被辽阳市宏伟区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元，缓刑考验期至2018年11月25日。因涉嫌危险驾驶罪，2019年1月3日被刑事拘留,同年1月10日被取保候审，2019年7月23日被执行逮捕，现羁押于盘锦市看守所。 盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人佟达犯危险驾驶罪，于2019年9月10日作出（2019）辽1103刑初122号刑事判决。原审被告人佟达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年8月15日22时许被告人佟达饮酒后驾驶辽Ｋ×××××黑色雪佛兰小型汽车，22时50分左右，当其沿向海大道由北向南行驶至盘锦市兴隆台区石油岗南侧时，为逃避交警检查，佟达与坐在副驾驶的没饮酒的纪某互换位置，后被盘锦市公安局交通警察支队兴隆台交警大队执勤交警查获。经辽宁正大司法鉴定中心鉴定，佟达血液中检测出乙醇含量为ll1.42mg/100ml,属醉酒驾驶。 上述事实有公诉机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、案件来源及抓捕经过，证实本案案发及被告人佟达的到案经过。 2、常住人口信息，证实被告人佟达自然情况及已达到法定刑事责任年龄。 3、被告人佟达的供述与审理查明的事实基本一致。 4、证人纪某的证言，证实2018年8月15日22时，佟达喝酒后拉着她和佟达的朋友沿向海大道由北向南行驶到石油岗南侧时，交警怀疑换驾驶员了，他们就被带到了兴隆台区交警大队。她从饭店出来时坐在副驾驶位置，在刚过水游城交通岗的位置，她和佟达交换了位置。 5、证人张某的证言，证实他和佟达、纪某三人案发前在一起饮酒的事实。 6、呼气式酒精含量检测单、检测结果告知笔录、接受酒精呼气测试现场图片，证实对被告人佟达进行呼气式酒精含量检测及向其告知检测结果的情况。 7、辽宁正大司法鉴定中心辽正司某中心[2018]（血醇）鉴字第952号鉴定意见书（附司法鉴定人执业证、司法鉴定许可证）、鉴定意见通知书，证实佟达血液中检测出乙醇含量为111.42mg/100ml及鉴定意见的告知情况。 8、居民身份证、行驶证、驾驶证复印件、驾驶证信息、机动车信息查询结果单、机动车交通事故责任强制保险单，证实被告人佟达具备驾驶资格及涉案车辆的车籍、投保情况。 9、涉嫌酒后驾驶人血样提取登记表、提取犯罪嫌疑人血液样本现场图片，证实2018年8月15日23时41分，在盘锦市中心医院对被告人佟达进行血液采集的情况。 10、涉案车辆照片，证实涉案车辆的外观情况。 11、车辆通行详细信息，证实辽Ｋ×××××号小型汽车行驶的路线。 12、刑事判决书、执行通知书，证实被告人佟达被判处刑罚和执行的情况。 13、盘锦市公安局交通警察支队兴隆台交警大队出具的情况说明，证实被告人佟达有逃避检查的行为。 14、移送案件通知书、受案回执，证实交警部门将张某涉嫌包庇案移送兴隆派出所的情况。 15、辽宁正大司法鉴定中心出具的回复函，证实委托书中阐明“静脉血3ml”但所送的相应检材均由5ml的抗凝管密封容器保存；鉴定意见书为一式四份，辽正司某中心[2018]（血醇）鉴字第952号鉴定当时工作人员输入错误导致。辽正司某中心[2018]（血醇）鉴字第952号鉴定意见书检验方法采用的是GA/T842《血液酒精含量的检验方法》，未使用SF/ZJD0107001-2016《血液中乙醇的测定顶空气相色谱测定方法》；司法鉴定人执业证和司法鉴定许可证只有一份，只能提供复印件，并加盖司法鉴定专用章作为骑缝章。 16、盘锦市公安局交通警察支队兴隆台交警大队2019年7月1日出具的情况说明，证实《涉嫌酒后驾驶人血样提取登记表》抽血时间一栏是医务人员填写的对佟达的采血时间，《提取犯罪嫌疑人血液样本现场图片》填写的时间是执法记录仪中提取制作采血截图照片的时间；提取的血样经办案民警、医务人员、当事人佟达三方确认后当场登记编号封装，血样带回大队后立即送到涉案物品保管室进行低温保存，并在24小时之内送到辽宁正大司法鉴定中心。 17、盘锦市公安局交通警察支队兴隆台交警大队2019年8月7日出具的情况说明及血样的冷藏箱和冷藏设备图片，证实兴隆台交警大队在办理酒驾道路交通违法时严格按照规范要求操作，在涉案物品管理中心对采集的血样有专门的储存工具（立式冰箱），在运输过程中为防止血液变质使用专用工具（便携式低温冷藏箱）。 原审判决认为，被告人佟达违反道路交通安全法，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为危害了公共安全，已构成危险驾驶罪。公诉机关对被告人的指控，罪名成立。辩护人提出被告人佟达无罪的辩护意见,与事实和法律不符,本院不予采纳。 对辩护人提出《鉴定委托书》中的送检的检材和样本情况写了“佟达静脉血3ml”，但《司法鉴定意见书》附件中提供的图片1中显示是5ml，编号不清晰，无法确定该检材与盘锦市中心医院的血液样本是同一检材的辩护意见，结合驾驶人血样处理登记表及辽宁正大司法鉴定中心已出具回复函，能够证实抽取的佟达的血样为3ml，所送检材由5ml的抗凝管密封容器保存，佟达对司法鉴定意见书未提出异议,亦未提出申请重新鉴定，故对该辩护意见，本院不予采纳。 对于辩护人提出的《司法鉴定意见书》第三页左下方标明“本检测报告一式三份”，明显违反《司法鉴定程序通则》，属于程序违法的辩护意见，辽宁正大司法鉴定中心出具了回复函对此做出了解释，鉴定意见书应为一式四份，“一式三份”是当时工作人员输入错误导致，以上瑕疵并不影响鉴定意见书的证据效力,故对该辩护意见，本院不予采纳。 对于辩护人提出的《司法鉴定意见书》违法适用SF/ZJD0107001-2016《血液中乙醇的测定顶空气相色谱测定方法》进行鉴定，鉴定意见不具有合法性的辩护意见，辽宁正大司法鉴定中心出具了回复函，证实司法鉴定意见书检验方法采用的是GA/T842《血液酒精含量的检验方法》，未使用SF/ZJD0107001-2016《血液中乙醇的测定顶空气相色谱测定方法》，鉴定机构依据GA/T842作出佟达血液乙醇浓度检测符合法律规定,故对该辩护意见，本院不予采纳。 对于辩护人提出的《司法鉴定意见书》所附司法鉴定人执业证和司法鉴定许可证均是复印件，无法确定真实性的辩护意见，经查，司法鉴定人执业证和司法鉴定许可证均盖有辽宁正大司法鉴定中心司法鉴定专用章的骑缝章，且有辽宁正大司法鉴定中心出具的回复函进行说明，鉴定人执业证和司法鉴定许可证的鉴定资格真实性应予以确认，故对该辩护意见，本院不予采纳。 对辩护人提出的涉嫌酒后驾驶人血样提取登记表和提取犯罪嫌疑人血液样本现场图片记录的时间相互矛盾，检材来源不明，程序违法的辩护意见，交警部门已出具情况说明做出合理解释并在庭后提交了血液采集的全程录像，且被告人佟达也在血液提取登记表上当场签字确认，故对该辩护意见，本院不予采纳。 对辩护人提出的本案在未经上级公安机关批准的情况下，没有立即送检验，程序违法，无法确定检材是否合格及本案抽血后血样如何储存没有说明的辩护意见，结合涉嫌酒后驾驶人血样处理登记表及交警部门出具的情况说明能够相互印证血样抽取完毕后使用抗凝管对血样进行了密封,立即送至兴隆台区进行低温保存,并于24小时内送检,虽在批准手续上存在一定瑕疵,但没有违反《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中关于最晚3日内送检以及对不能立即送检的血样及备份血样妥善保管的强制性规定，故对该辩护意见，本院不予采纳。 对辩护人提出的血样的冷藏箱和冷藏设备图片拍摄于2019年7月1日，两张图片中的冷藏箱和冷藏设备是否是案发时使用的无法查实，和案件不具有关联性，兴隆台区交警大队出具的情况二份说明无法证明送检血样已经低温保存和运输的辩护意见，冷藏箱和冷藏设备图片虽拍摄于本案案发后，但结合兴隆台区交警大队出具的情况说明，能够相互印证兴隆台区交警大队对血样低温保存的过程，《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》并未要求对血样保存的过程进行全程录像，辩护人亦未提出相关证据证实送检血样未低温保存和运输，故对该辩护意见，本院不予采纳。 被告人佟达在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人佟达逃避公安机关依法检查,应酌情从重处罚。被告人佟达认罪态度较好，且能主动履行法定义务，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款，第七十七条第一款，第七十条，第六十九条，第四十二条，第五十二条的规定，判决如下： 一、撤销辽阳市宏伟区人民法院（2016）辽1004刑初59号刑事判决关于被告人佟达犯非法出售发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）的缓刑部分。 二、被告人佟达犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳），与犯非法出售发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元（已缴纳）。 上诉人佟达的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无罪。上诉理由：一、本案的关键证据《司法鉴定意见书》诸多违法之处，不应作为证据使用。二、隔日送检，两张2019年7月1日（案发后将近11个月之后）拍摄的冷藏设备照片是无任何关联性的证据，《情况说明》没有证明储存过程合法的证明力。三、本人缓刑期当时只剩三个月就到期，2017年10月至今大部分时间都在医院治疗，请求法院从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分。二审审理期间上诉人佟达，检察机关均未提出新的证据。原判认定事实的证据均经原审法院庭审质证，本案事实和认定事实的证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据，本院均予以确认。 本院认为，上诉人佟达违反道路交通安全法，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为危害了公共安全，已构成危险驾驶罪。 关于上诉人佟达提出的“本案的关键证据《司法鉴定意见书》诸多违法之处，不应作为证据使用”的上诉意见。经查，结合驾驶人血样处理登记表及辽宁正大司法鉴定中心已出具回复函，能够证实抽取的佟达的血样为3ml，所送检材由5ml的抗凝管密封容器保存，佟达对司法鉴定意见书未提出异议,亦未提出申请重新鉴定。辽宁正大司法鉴定中心出具了回复函对此做出了解释，鉴定意见书应为一式四份，“一式三份”是当时工作人员输入错误导致，以上瑕疵并不影响鉴定意见书的证据效力。辽宁正大司法鉴定中心出具了回复函，证实司法鉴定意见书检验方法采用的是GA/T842《血液酒精含量的检验方法》，未使用SF/ZJD0107001-2016《血液中乙醇的测定顶空气相色谱测定方法》，鉴定机构依据GA/T842作出佟达血液乙醇浓度检测符合法律规定。司法鉴定人执业证和司法鉴定许可证均盖有辽宁正大司法鉴定中心司法鉴定专用章的骑缝章，且有辽宁正大司法鉴定中心出具的回复函进行说明，鉴定人执业证和司法鉴定许可证的鉴定资格真实性应予以确认。综上，《鉴定意见书》由有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出的，鉴定意见作为定案证据符合刑事证据采用规则。故对上诉人提出的该上诉意见不予采纳。 关于上诉人佟达提出的“隔日送检，两张2019年7月1日（案发后将近11个月之后）拍摄的冷藏设备照片是无任何关联性的证据，《情况说明》没有证明储存过程合法的证明力”的上诉意见。经查，结合涉嫌酒后驾驶人血样处理登记表及交警部门出具的情况说明能够相互印证血样抽取完毕后使用抗凝管对血样进行了密封,立即送至兴隆台区进行低温保存,并于24小时内送检,没有违反《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中关于最晚3日内送检以及对不能立即送检的血样及备份血样妥善保管的强制性规定。冷藏箱和冷藏设备图片虽拍摄于本案案发后，但结合兴隆台区交警大队出具的情况说明，能够相互印证兴隆台区交警大队对血样低温保存的过程。故对上诉人提出的该上诉意见不予采纳。 关于上诉人佟达提出的“本人缓刑期当时只剩三个月就到期，2017年10月至今大部分时间都在医院治疗，请求法院从 轻处罚”的上诉意见。上诉人佟达在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇二〇年四月十日 书记员  杨 振