河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终457号上诉人（原审被告）：安心财产保险有限责任公司，住所地北京市延庆区东外大街109号1幢。法定代表人：韩刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人:张丽丽，河南康益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱平才，男，1971年6月2日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：肖珂，男，汉族，1971年1月3日出生，住河南省南阳市宛城区。系前岗村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：河南顺天劳务有限责任公司，住所地郑州市惠济区电厂路90号托斯卡纳小区5号楼2单元5层9号。法定代表人：杨新华，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：刘长生，男，汉族，1983年10月21日出生，住河南省泌阳县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：詹胜松，河南睿翼律师事务所律师。原审被告：郑州市市政工程总公司，住所地郑州市友爱路1号。法定代表人：多化勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：田恩琪，河南春秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙冰，河南春秋律师事务所实习律师。上诉人安心财产保险有限责任公司因与被上诉人朱平才、河南顺天劳务有限责任公司、刘长生及原审被告郑州市市政工程总公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初10283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安心财产保险有限责任公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案属于保险合同纠纷，而非侵权纠纷，应按照双方保险合同的约定计算相关费用。该保险仅包含两个赔偿项目，分别为：1、每人伤亡赔偿限额10万元。根据上诉人一审提交的《雇主责任保险条款》第二十八条的约定，伤残赔偿金计算方式为：附录2伤亡赔偿比例表中规定百分比乘以每人伤亡责任限额，不包含一审判决中确认的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费。一审法院判决上诉人在伤亡赔偿限额内（限额10万元）赔偿朱平才上述损失没有任何依据。2、医疗费用限额2万元。根据上诉人一审提交的《雇主责任保险条款》第二十九条的约定，2万元医疗费用限额包含挂号费、医药费、陪护费、伙食费、交通费。本案中朱平才医药费已经远超过2万元，其医药费由河南顺天劳务有限责任公司予以垫付，该部分费用河南顺天劳务有限责任公司后期仍会向上诉人主张。因此，一审法院判决确认的护理费、住院伙食补助费、交通费均应包含在2万元医疗费用限额内，现因朱平才实际产生的医药费已超2万元限额，其他费用均不应支持。二、误工费不属于上诉人赔偿范围。根据保险单特别约定第二项：该方案不包含误工费。该保险单中的特别约定系投保人和保险人的双方约定，保险人无需负说明义务。《保险法》第十七条第二款中规定，保险人的提示和明确说明义务是针对格式条款中免除保险人责任的条款，而本案中保险单上的特别约定是保险合同双方经过平等协商而达成的合意，不存在不平等性、预先先决性和非协商性的问题，保险人无需再负说明义务，该特别约定约束合同双方，上诉人和被上诉人均应受该特别约定约束。三、因朱平才已向一审法院申请伤残评定，其伤残赔偿金待伤残评定结果出具后可以按照保险单和保险条款的约定另行向上诉人主张。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。朱平才称：一、一审法院认定本案属于提供劳务受害责任纠纷案件是正确的，并非上诉人所说的本案属于保险合同纠纷，而非侵权案件，应按照合同约定计算相关费用。上诉人一审提交的《雇主责任保险条款》第二十八条是格式合同中免除保险人责任的条款，没有尽到明确说明义务属于无效条款。二、朱平才受伤后因误工减少的收入依法应得到赔偿。河南顺天劳务有限责任公司在上诉人处购买有雇主责任险，因此保额内的赔偿责任应有上诉人承担，上诉人与河南顺天劳务有限责任公司保险合同中赔偿项目不包含误工费的条款明显属于保险人责任免除条款，上诉人未举证证明已向河南顺天劳务有限责任公司尽到说明义务，一审法院判决上诉人承担误工费是正确的。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。郑州市市政工程总公司述称，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。朱平才、河南顺天劳务有限责任公司均未答辩。朱平才向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计50073元；二次治疗费、残疾补偿金、被抚养人生活费、伤残鉴定费、后期误工费、护理费等其他各项损失待伤残鉴定后另行起诉。2.本案诉讼费用等由被告承担。一审法院认定事实：1、2019年3月30日下午原告在进行墩柱养护工作时，脚手架上的方木突然断裂，原告从架子上摔下，摔伤后到河南省直第三人民医院接受治疗，治疗天数40天，出院医嘱佩戴器具3个月；2、原告朱平才系被告顺天劳务公司员工；3、被告顺天劳务公司在被告安心财产保险有限责任公司投保了雇主责任险，为朱平才购买了雇主责任险，朱平才受伤发生在保险期内，保险公司对被保险人在雇佣期间遭受意外事故应当承担经济赔偿责任。其中每人医疗费赔偿限额2万元，每次事故每人医疗费免赔额为100元，伤亡赔偿金10万元。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告顺天劳务公司未为原告提供相应的安全保障措施导致发生事故，应当承担主要责任。原告作为成年人，在施工过程中，对自己的安全利益疏于注意，自身存在过错，可以适当减轻被告顺天劳务公司的责任。结合本案实际，一审法院认定被告顺天劳务公司承担90%的赔偿责任，原告朱平才承担10%的责任。针对原告本案诉求的住院期间的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，原告本案举证住院病历显示，其在河南省直第三人民医院住院治疗共计40天，出院医嘱3个月佩戴腰背支具的时间，共计130天，原告未能提交其误工期间实际减少收入的有效证明，参照上一年度建筑业从业人员平均工资48836元/年标准计算为17393.6元（48836元/年÷365天×130天=17393.6元）；关于护理费，因本案原告未向法庭提交证据证明护理人员实际减少的工资收入，故护理费标准参照上一年度河南省居民服务和其他服务业39522元/年计算为13123元（39522元/年÷365天×130天=13123元）；住院伙食补助费以50元/天计算为2000元（50元/天×40天=2000元）；营养费以20元/天计算为3900元（20元/天×130天=3900元）；交通费1650元，有票据予以证明，一审法院认可，住宿费因本案原告未向法庭提交证据，一审法院酌定600元，因对原告主张过高部分，一审法院不予支持。经计算，原告以上住院期间及佩戴医用器械期间的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费损失共计49873元，被告顺天劳务公司应当赔偿原告90%的损失为44885.7元。根据被告市政公司举证《建设工程施工劳务分包合同》一份载明的约定内容、顺天劳务在市政公司处承包了部分劳务业务，双方签订有合同，该合同6.6中明确约定乙方负责合同内安全施工及施工人员安全，在合同期内发生的人身伤亡……乙方承担全部责任，本案顺天劳务承担全部责任，被告市政公司不应对上述顺天劳务公司的赔偿义务承担连带责任。被告顺天劳务公司提供《关于朱平才情况说明》载明被告刘长生系该公司组长，并将原告朱平才送往医院，本案顺天劳务承担全部责任，被告刘长生不应对上述顺天劳务公司的赔偿义务承担责任。以上，被告安心财产保险有限责任公司应在伤亡赔偿限额内（限额100000元）范围内先行赔偿原告各项损失共计44885.7元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告河南顺天劳务有限责任公司于本判决生效后10日内赔偿原告朱平才100元；被告安心财产保险有限责任公司在伤亡赔偿限额内赔偿原告44885.7元；二、驳回原告朱平才对被告刘长生、郑州市市政工程总公司的诉讼请求；三、驳回朱平才其他诉讼请求。案件受理费526元，由被告河南顺天劳务有限责任公司负担。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。安心财产保险有限责任公司未提交证据证明其就保险条款向投保人履行了提示说明义务，该条款对投保人不产生约束力。故一审认定安心财产保险有限责任公司应当依照投保单的约定履行保险赔偿责任并无不当。综上，安心财产保险有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1052元，由安心财产保险有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄跃敏审判员刘泽军审判员 贾   建   新二〇二〇年四月二十九日书记员 侯   志   鹏