浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终1095号 上诉人（原审原告）周水根，男，1954年4月5日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人朱苏，浙江千寻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府临平街道办事处，住所地杭州市余杭区临平街道北沙东路50—3号。 法定代表人郑志锋，主任。 委托代理人徐径新，该街道办事处工作人员。 委托代理人俞琳璐，浙江诺力亚律师事务所律师。 上诉人周水根因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110行初135号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。在审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年3月2日恢复诉讼，现已审理终结。 2018年6月22日，杭州市余杭区人民政府临平街道办事处（以下简称“临平街道办”）对周水根位于杭州市余杭区××路××号房屋实施强制拆除。 周水根于2018年7月17日提起诉讼，请求：1.确认临平街道办的强制拆除行为违法；2.临平街道办赔偿违法拆除的独幢房屋280.96平方米，3层2.2米以下房屋26.89平方米，价值按法院委托评估日为基准进行评估；3.临平街道办赔偿装修、营业损失、搬迁过渡费等144.2109万元；4.临平街道办赔偿周水根所有的室内服装等财物价值100万元；5.临平街道办赔偿周水根5人精神损失费50万元；6.诉讼费、评估费由临平街道办承担。 原审法院经审理查明，2017年10月13日，杭州市余杭区人民政府发布《杭余政征字（2017）第12号房屋征收决定公告》，并附房屋征收补偿安置方案。征收决定确定征收范围，并确定征收部门为杭州市余杭区住房和城乡建设局，征收实施单位为临平街道办。周水根所有的座落于××（即朝阳西路××）的房屋位于杭余征字（2017）第12号房屋征收决定的征收范围内。该房屋的房屋所有权证记载：建筑面积为163.78平方米，层数二，间数4。国有土地使用证记载：用地面积78.52平方米，其中建筑占地78.52平方米；备注栏记载，本证总用地面积117.05平方米，其中临时使用面积38.53平方米，土地临时使用面积，国家、集体需要随时收回。2018年6月21日，杭州市余杭区人民政府根据杭州市余杭区住房和城乡建设局的申请作出《杭州市余杭区人民政府房屋征收补偿决定》（杭余政征补字[2018]第1号）。该征收补偿决定载明：“周水根在杭余政征字（2017）第12号《杭州市余杭区人民政府房屋征收决定》签约期限内与房屋征收部门未达成房屋征收补偿协议。为保障该地块征收工作的顺利进行，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条、《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十二条、第三十三条的规定以及《山水慢行环西段-文化艺术长廊项目房屋征收补偿安置方案》的内容，决定如下：一、采取产权调换的补偿方式安置被申请人，安置房为余杭区临平街道沿山路源山雅阁1幢1单元102室，建筑面积为169.59平方米，评估价值为人民币1967244元。安置房与被征收房屋的差价及扩面部分的价值根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定以及征收决定批准的房屋征收补偿安置方案进行资金结算。二、房屋的装修、附属物补偿：按照评估价补偿为347431元；三、经认定的未登记建筑：面积为35.48平方米，按照评估价为12482元/平方米补偿，合计补偿442861元；四、经营面积补偿：经调查经营面积为55平方米，按照评估价为12482元/平方米的20%计算，合计补偿137302元；五、停产停业损失：按照经营面积55平方米，按照评估价为12482元/平方米的6%计算，合计补偿41191元；六、物业管理费补助：8000元；七、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定以及征收决定批准的房屋征收补偿安置方案的标准支付被申请人临时安置费及搬家费。被征收人也可以选择房屋征收部门提供的周转用房，周转用房地址：南苑街道金箭公寓××室，面积130平方米。八、被申请人须于本决定书送达之日起15日内搬迁腾空杭州市余杭区××路××号的房屋，交房屋征收部门处置。” 2018年6月22日，临平街道办对周水根在杭州市余杭区××路××号房屋实施强制拆除。同日，浙江省杭州市禹航公证处对该建筑物内的物品清点进行保全证据。临平街道办将该房屋内的物品搬至货车运至塘栖镇姚家埭村东樑羊毛衫厂内。 另查明，2018年8月9日，周水根不服杭州市余杭区人民政府作出的《杭州市余杭区人民政府房屋征收补偿决定》（杭余政征补字[2018]第1号）向杭州市中级人民法院提起诉讼，要求撤销该补偿决定。2019年4月28日，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01行初391号行政判决，驳回周水根诉讼请求。双方均未上诉。 原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。第二十八条规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。本案中，周水根在法定期限内对杭州市余杭区人民政府作出《杭州市余杭区人民政府房屋征收补偿决定》（杭余政征补字[2018]第1号）提起行政诉讼。但在补偿决定规定的搬迁期限内，临平街道办作为征收实施单位对周水根的房屋直接进行了拆除，显然违背上述的程序性规定。鉴于案涉房屋已被拆除，不具有可撤销内容，临平街道办实施的强制拆除行为应予确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，在行政赔偿诉讼中，周水根应当对行政机关及其工作人员行使行政职权的行为造成损害的事实承担举证责任。本案中，《杭州市余杭区人民政府房屋征收补偿决定》（杭余政征补字[2018]第1号）已经对周水根的房屋、房屋的装修、附属物、营业损失、搬迁过渡费作出了补偿决定，故周水根要求赔偿上述损失的请求，不予支持。同理，周水根要求对案涉房屋进行评估的申请，亦不予准许。周水根主张室内服装等财物损失100万元，但其未举证证明，且临平街道办已提供公证机关出具的公证书证实其在拆除案涉建筑时，已将屋内物品予以清点、保存。周水根主张的其本人及家人精神损失50万元，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认杭州市余杭区人民政府临平街道办事处于2018年6月22日对周水根位于临平街道朝阳西路110号房屋实施强制拆除的行政行为违法；二、驳回周水根的赔偿请求。本案受理费50元，由杭州市余杭区人民政府临平街道办事处负担。 宣判后，周水根不服，向本院上诉称：1.一审法院应当根据《行政诉讼法》规定，对案涉房屋作出赔偿判决。一审判决会纵容违法拆迁的蔓延。驳回上诉人赔偿诉求，继续让上诉人流离失所？损害的是上诉人的生存权。2.（2018）浙01行初169号行政判决确认杭余政(2017)12号《房屋征收决定》违法。根据违法行为自始至终无效的原则，原《评估报告》应当认定无效。3.案涉房屋产权明晰，正因为临平街道办违法选定评估机构，导致房屋评估价与市场价严重背离而发生纠纷，上诉人一审诉讼请求中已经明确诉请房屋价值按市场价评估为准。但一审法院不准许评估。4.被上诉人应当提供证据证明室内财物损失的证据，同时鉴于房屋是被强制拆除，拆除时上诉人及家人被非法拘禁，室内财物搬迁至何处都无从知晓，上诉人如何提供证据？综上，请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.上诉费、评估费由被上诉人承担。 被上诉人临平街道办答辩称：1.上诉人针对房屋及屋内物品等提起了国家赔偿，一审拆除行为被确认违法，但违法的行政行为并不必然导致行政赔偿的产生。且案涉房屋的房屋补偿价值已经《杭州市余杭区人民政府房屋征收补偿决定》(杭余政征补字[2018]第1号)予以明确，违法的拆除行为并未对上诉人造成实际损害，故上诉人的行政赔偿请求缺乏事实与法律依据。2.《杭州市余杭区人民政府房屋征收补偿决定》(杭余政征补字[2018]第1号)已经对上诉人的房屋、房屋的装修、附属物、营业损失、搬迁过渡费作出补偿决定，且上述补偿决定合法有效，故对于上诉人主张的损失并不存在。3.上诉人应就其室内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。因临平街道办的原因导致周水根无法举证的，由临平街道办承担举证责任。本案中被上诉人实施的强制行为虽然被一审法院确认违法，但对于上诉人主张的房屋内物品损失，根据一审提交的（2018）浙杭禹证民字第4140号《公证书》可以证明其损失并不存在，被上诉人在本案中已经尽到了举证义务，因此，如上诉人需主张屋内物品损失的，举证责任应由上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。 经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案系因房屋强制拆除而引发的国家赔偿纠纷，各方对房屋强制拆除被确认违法均无异议，故不再赘述。各方的核心争议在于房屋被强制拆除后，周水根所主张的各项损失应否赔偿。周水根的赔偿请求为：1.赔偿房屋280.96平方米，3层2.2米以下房屋26.89平方米，价值按法院委托评估日为基准进行评估；2.赔偿装修、营业损失、搬迁过渡费等144.2109万元；3.赔偿室内服装等财物价值100万元；4.赔偿精神损失费50万元。因涉案房屋已被列入征收范围，房屋被强制拆除前，杭州市余杭区人民政府已就涉案房屋作出补偿决定，而且该补偿决定已经人民法院生效裁判所羁束，故房屋本身的价值、装修附属物的价值、搬迁过渡费用、营业损失等事项，均已由补偿决定所确定，周水根对补偿决定已确定事项又提出赔偿请求，应不予支持。周水根主张的室内物品损失，因强拆过程中在公证人员见证下，已将屋内物品清点、保存，周水根随时可以领取，其所主张的服装等损失，没有事实依据，应不予支持。周水根主张的精神损失，于法无据，应不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人周水根负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年三月三十一日 书记员  汪金枝 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。