广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终124号 原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁海东，男，1972年11月25日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，大学本科文化，玉林市殡葬管理处原主任、玉林市殡仪馆原馆长、玉林市玉州区佑安殡仪服务有限公司原法定代表人，住玉林市玉州区教育中路527号。因涉嫌犯国有公司、企业、事业单位人员失职罪，于2018年12月23日被玉林市监察委员会留置，2019年1月17日被逮捕。现羁押于容县看守所。 辩护人林靖波，广西红火律师事务所律师。 辩护人邓俞君，广西红火律师事务所实习律师。 广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人梁海东犯挪用公款罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，受贿罪一案，于2019年12月28日作出（2019）桂0921刑初150号刑事判决。原审被告人梁海东不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月16日立案并依法组成合议庭，同年3月3日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员陈永坚出庭履行职务，上诉人梁海东及其辩护人林靖波、邓俞君到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人主体身份情况 玉林市殡葬管理处（殡葬监察支队）是由玉林市民政局举办的全额拨款的事业单位。玉林市殡仪馆是由玉林市民政局举办的经费自收自支的事业单位。梁海东自2008年10月13日至2018年1月22日任玉林市殡仪馆馆长，2012年5月10日起任玉林市殡葬管理（监察支队）主任（支队长）。 玉林市殡仪馆于2008年5月21日全资设立玉林市玉州区佑安殡仪服务有限公司（以下简称佑安公司)。被告人梁海东自2008年起至2013年12月任佑安公司法定代表人、执行董事、经理。 原判认定上述事实有玉林市机构编制委员会玉编【2005】07号文件，事业单位法人证书、玉林市殡仪馆机构编制核查情况报告，玉林市玉州区民政局玉区民报【2001】5号文件，玉林市玉州区委员会玉区干【2003】30号、【2004】36号通知，玉林市民政局玉市民干【2005】1号、【2006】5号通知，玉林市民政局玉民干【2008】3号通知，玉林市人民政府玉政干【2012】14号通知，玉林市民政局玉民干【2018】4号通知，干部任免审批表，玉林市殡仪馆玉殡馆发【2010】4号、【2012】8号通知，玉林市殡葬管理处玉殡处发【2014】2号、9号文件，玉林市民政局玉民函【2008】13号文件，会议记录，玉林市工商行政管理局《电脑咨询单》，公司设立登记申请书及申请资料，玉林市玉州区佑安殡仪服务有限公司股东决定和公司章程，公司登记（备案）申请书，公司股东决定及管理人员调整通知，审计报告，玉林市殡仪馆玉殡馆发【2014】7号文件，企业法人营业执照等证据证实。 二、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、受贿罪的犯罪事实 （一）2010年至2014年3月期间，被告人梁海东利用其职务便利，经单位领导班子讨论后，未经上级主管部门玉林市民政局及财政部门玉林市财政局审批，擅自决定将佑安公司的资金多次出借给广西福通商贸有限公司（以下简称福通公司）用于经营、周转，并收受福通公司股东蒋某1（实际控制人）送给的现金共计35万元。具体分述如下： 1、2010年11月，福通公司法定代表人、股东蒋某1向梁海东提出从佑安公司借款100万元，约定利息为借款总额的10%。梁海东组织单位领导班子会议讨论决定后，将佑安公司的资金100万元出借给福通公司。2011年4月的一天，福通公司偿还110万元本息给佑安公司后，梁海东在福通公司蒋某1办公室内，收受蒋某1送给的现金5万元。 2、2011年4月，福通公司法定代表人、股东蒋某1向梁海东提出从佑安公司借款300万元，约定利息为借款总额的10%。梁海东组织单位领导班子会议讨论决定后，将佑安公司的资金300万元出借给福通公司。2012年6月的一天，福通公司偿还佑安公司本息330万元后，梁海东在福通公司蒋某1办公室内，收受蒋某1送给的现金15万元。 3、2012年6月，福通公司股东蒋某1向梁海东提出从佑安公司借款300万元，约定利息为借款总额的10%。梁海东组织单位领导班子会议讨论决定后，将佑安公司的资金300万元出借给福通公司。借款期限届满后，福通公司无法按期偿还借款。2013年4月，佑安公司与福通公司签订延期还款协议。不久，梁海东在福通公司蒋某1办公室，收受蒋某1送给的现金15万元。同年11月，福通公司将该笔借款的利息30万支付给佑安公司。 2017年4月26日，福通公司偿还佑安公司借款50万元。 原判认定上述事实有指定管辖通知书，立案决定书，证人蒋某1的证言及辨认材料，证人吴某、陈某1、甘某的证言及辨认会议记录，证人冯某、赵某、梁某1、陈某2、庞某、李某、蒋某2、唐某、陈某3的证言，玉林市殡仪馆会议记录，企业法人营业执照，玉林市民政局玉民函【2008】13号文件及玉林市殡仪馆的请示，营业执照，佑安公司股东决定，玉林市殡仪馆下属企业、经营采购等情况说明，玉林市民政局玉民发【2010】30号、【2011】37号、【2012】1号、【2014】21号、【2015】16号、【2016】26号、【2017】12号文件，玉林市民政局玉民发【2011】15号文件，广西福通商贸有限公司工商登记材料，专项审计报告，玉林市殡仪馆会议记录，投资合作合同书，项目合作协议书，转账凭证，玉林市殡仪馆会议记录，佑安公司中国银行帐户（尾号2858）交易明细，福通公司中国银行账户交易明细，蒋某1中国建设银行账户交易明细，玉林市财政局《关于对玉林市玉州区佑安殡仪服务有限公司有关情况的复函》，《企业国有资产监督管理暂行条例》，事业单位国有资产管理暂行办法，事业单位及事业单位所办企业国有资产产权登记管理办法，2009年玉政办发【2009】164号《玉林市人民政府办公室关于加强和规范关于玉林市直行政事业单位国有资产有偿使用收入管理的通知》文件，玉林市民政局出具的《情况说明》、《证明》，被告人梁海东的供述和辨认笔录等证据证实。 （二）2010年8月，被告人梁海东组织单位领导班子会议讨论后，决定将佑安公司的资金700万元进行稳健型债券投资。同年9月，佑安公司在未经主管部门及财政部门审批的情况下，将700万元委托国海证券有限责任公司南宁星光大道证券营业部进行理财性证券投资。后该投资出现亏损。至2013年3月，佑安公司赎回投资款4769399.79元，造成国有资产损失2230600.21元。 原判认定上述事实有证人吴某、陈某1、甘某、冯某、赵某、梁某1、陈某2、庞某、李某、冼某、钟某的证言，《佑安公司委托国海证券有限公司南宁星光大道证券营业部进行稳健型投资的情况说明》、交易明细，玉林市殡葬管理处、玉林市殡仪馆、玉林市玉州区佑安殡仪服务有限公司共同出具的《证明》及会议记录，玉林市殡仪馆玉殡馆函【2010】8号批复，玉林市殡仪馆收到佑安公司《关于使用公司闲置资金进行债券投资的请示》，佑安公司出具的《情况说明》，企业询证函、佑安公司在国海证券的开户材料及交易清单，中国银行交易明细，佑安公司中国银行帐户（尾号2858）交易明细，福通公司中国银行账户交易明细，被告人梁海东的供述等证据证实。 综上，被告人梁海东实施国有公司、企业、事业单位人员滥用职权犯罪造成国家经济损失共4730600.21元，受贿共35万元。 三、挪用公款的犯罪事实 2014年3月，福通公司股东蒋某1为投资桂林市日远房地产开发有限公司（以下简称日远公司）的一个房地产项目，请求梁海东帮忙借款，并承诺按照投资项目利润的5%给予梁海东好处费。梁海东在未经单位班子领导讨论，且未经请示上级部门玉林市民政局及上级财政部门玉林市财政局的情况下，个人擅自决定从佑安公司借款700万元给蒋某1。2014年3月24日，梁海东授意佑安公司财务人员将700万元转账到福通公司帐户。至案发时，福通公司及蒋某1均无法偿还该700万元。 原判认定上述事实有证人蒋某1、吴某、冯某、赵某、梁某1、陈某2、庞某、李某、陈某3的证言，玉林市殡葬管理处、玉林市殡仪馆、玉林市玉州区佑安殡仪服务有限公司共同出具的《证明》及会议记录，桂林市日远房地产开发有限公司工商登记材料，股权转让合同，佑安公司中国银行帐户（尾号2858）交易明细，福通公司中国银行账户交易明细，蒋某1中国建设银行账户交易明细，福通公司股东决议，借款合同，转账凭证，蒋某1账户在广西北部湾银行的收条，被告人梁海东的供述等证据证实。 原判还认定： 1、玉林市监察委接到举报梁海东有关问题线索后进行初查，发现梁海东作为佑安公司法定代表人存在有将佑安公司700万元资金投资购买股票造成损失200多万元的失职嫌疑，于2018年12月18日对梁海东涉嫌国有公司、企业、事业单位人员失职罪进行立案调查。同月23日，经玉林市民政局通知，调查人员在市民政局办公室将梁海东带回接受调查，同日宣布立案及采取留置措施。梁海东主动供述其在佑安公司借款给福通公司过程中收受蒋某1好处费35万元及投资国海证券造成国家财产损失、个人决定将佑安公司资金700万元出借给蒋某1投资桂林房产项目的犯罪事实。上述事实有调查经过，被告人梁海东的供述等证据证实。 2、2019年1月22日、5月20日，被告人梁海东向中国共产党玉林市纪律检查委员会分别退出受贿非法所得6万元、7万元。有暂扣押款专用票据等证据证实。 原判认为，被告人梁海东身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物35万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪；梁海东身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款700万元归其他单位使用，为个人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪；梁海东身为国有事业单位工作人员，滥用职权，造成国有财产损失4730600.21万元，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已触犯刑律，构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。梁海东在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。梁海东挪用公款数额巨大不退还，依法应判处十年以上有期徒刑；梁海东滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑；梁海东受贿数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。梁海东因涉嫌国有公司、企业、事业单位人员失职犯罪被留置调查后，如实供述其受贿、挪用公款的罪行，其所犯受贿罪、挪用公款罪具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。梁海东归案后如实供述自己滥用职权的罪行，依法可以从轻处罚。梁海东积极退赃，依法可以从轻处罚。梁海东退出的受贿违法所得13万元，依法应予以没收，上缴国库。梁海东挪用玉林市殡仪馆的公款700万元未退还，依法应予追缴，退还给被害单位玉林市殡仪馆；梁海东受贿违法所得尚有22万元未退出，依法应继续予以追缴，没收上缴国库。综合上述情节，原判决定对被告人梁海东犯挪用公款罪、受贿罪减轻处罚，对梁海东犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款和第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第三百八十四条，第六十九条，第六十七条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条第（一）项、第十三条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款,《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款的规定，作出判决：一、被告人梁海东犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、对被告人梁海东退出的受贿违法所得人民币十三万元，予以没收，上缴国库。三、对被告人梁海东挪用的公款人民币七百万元，继续予以追缴，发还给被害单位玉林市殡仪馆。四、对被告人梁海东尚未退出的受贿违法所得人民币二十二万元，继续予以追缴，没收上缴国库。 梁海东的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、梁海东决定佑安公司出借700万元给福通公司使用的目的是为了单位利益，不是为其个人谋利，是单位行为，不构成挪用公款罪。2、梁海东经单位班子讨论同意将佑安公司的资金出借给福通公司使用，以及将单位资金委托国海证券投资理财，属于公司自主经营、自负盈亏行为，梁海东个人不存在超越或滥用职权行为，不构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。 广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定梁海东犯挪用公款罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。建议二审法院驳回梁海东的上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。 本院二审审理期间，辩护人向法庭提交暂扣押款专用票据、建设银行转账客户回单，证实福通公司于2019年3月1日、4月22日向玉林市人民检察院交款合计20万元，用于归还佑安公司的借款。经核查，上述证据的真实性本院予以确认，但根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八第三款规定“渎职犯罪后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节”，因此，虽然案发后因用款人还款的客观原因减少了20万元的经济损失，但仍有绝大部分的公款损失未得到挽回，不能据此情节再对梁海东予以从轻处罚，原判对梁海东所判处的刑罚适当，本院据此不再对梁海东的刑罚予以改判。 对梁海东上诉提出的理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下： 关于梁海东是否构成挪用公款罪的问题。经核查，梁海东身为国家工作人员，为获取用款人蒋某1许诺给予投资项目利润5%好处费，利用职务上的便利，个人决定将单位的公款出借给蒋某1所代表的福通公司使用，致使出借的公款700万元至今未得到偿还。上述事实有蒋某1、吴某、冯某、赵某、李某等证人的证言，玉林市殡葬管理处、玉林市殡仪馆、玉林市玉州区佑安殡仪服务有限公司共同出具的《证明》及会议记录，《借款合同》等证据证实，且梁海东对上述事实亦予以供认，所供与上述证据相吻合，可相互印证。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的情形，属于国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”，而“谋取个人利益”既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。本案中，根据上述查明的事实，梁海东与公款使用人蒋某1事先约定了给予投资项目利润5%好处费，因此，梁海东虽未获取事先约定的利益，但不影响对其挪用公款中“谋取个人利益”行为的认定。同时，再根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，应认定梁海东挪用公款给私有公司、私有企业使用，属于挪用公款归个人使用。综上，原判认定梁海东利用职务便利，挪用公款供其他单位使用，为个人谋取利益，构成挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，依法对其应以挪用公款罪定罪处罚。 关于梁某2是否构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的问题。经核查，玉林市殡仪馆是玉林市民政局出资设立的事业单位，梁海东任馆长。该殡仪馆全资设立了玉林市玉州区佑安殡仪服务有限公司，梁海东任公司法人代表、执行董事、经理。期间，未经主管部门玉林市民政局及玉林市财政局审批，梁海东经与任职单位的相关人员召开会议，擅自决定将玉林市玉州区佑安殡仪服务有限公司的资金多次出借给广西福通商贸有限公司使用，以及擅自决定将玉林市玉州区佑安殡仪服务有限公司的资金委托国海证券有限责任公司进行理财性证券投资，造成国有资金损失4730600.21元，上述事实有玉林市民政局出具的《情况说明》及玉林市财政局的复函，玉林市殡仪馆会议记录，玉林市玉州区佑安殡仪服务有限公司与广西福通商贸有限公司借款银行转账凭证，证人蒋某1等证人证言，梁海东的供述等证据证实。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条第二款的规定，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。因此，本案中虽然出借公款及将公款进行理财性证券投资的决定经过单位集体研究决定，但梁海东作为单位的一把手，主持召开会议并拍板决定上述事项，其负有主要的责任，依照上述司法解释规定，梁海东以“集体研究”形式，违法决定，擅自将国有资金出借，及用于理财性证券投资，致使国家利益遭受特别重大损失,其行为构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。 综上，梁海东上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）梁海东身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。梁海东利用职务上的便利，挪用公款供其他单位使用，为个人谋取利益，其行为构成挪用公款罪。梁海东身为国有事业单位工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。梁海东一人犯数罪，依法应数罪并罚。梁海东挪用公款数额巨大不退还，依法应判处十年以上有期徒刑。梁海东滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑。梁海东受贿犯罪数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。梁海东因涉嫌国有公司、企业、事业单位人员失职犯罪被留置调查后，如实供述办案机关尚未掌握的其受贿、挪用公款的罪行，是自首，依法可以对其所犯受贿罪、挪用公款罪予以从轻或者减轻处罚。梁海东归案后坦白交待自己滥用职权的罪行，依法可以从轻处罚。梁海东积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。综合上述情节，原判决定对梁海东所犯挪用公款罪、受贿罪均予以减轻处罚，对梁海东所犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪予以从轻处罚，符合法律的规定。原判根据梁海东犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度依法作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持；梁海东上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 陈一田 审 判 员 粟春雄 二〇二〇年四月九日 法官助理 方 晓 书 记 员 黎理琳