山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终614号 上诉人（原审原告）：潍坊山水水泥有限公司商品混凝土分公司，住所地山东省潍坊市潍城区符山镇南乐埠村5号楼4层。 法定代表人：陈伟，经理。 委托诉讼代理人：王钟强，山东琴岛（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建八局第四建设有限公司，住所地青岛市高科技工业园香港东路268号。 法定代表人：周可璋，董事长。 委托诉讼代理人：张振，男，汉族，1990年4月14日出生，系中建八局第四建设有限公司业务经理，住山东省沂水县。 委托诉讼代理人：唐越，男，汉族，1981年10月20日出生，系中建八局第四建设有限公司物资经理，住山东省潍坊市高新区。 上诉人潍坊山水水泥有限公司商品混凝土分公司（以下简称潍坊山水公司）因与被上诉人中建八局第四建设有限公司（以下简称中建八局第四公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人潍坊山水水泥公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、上诉人在一审中提供了2018年1月的月度商品混凝土割算单以证明混凝土价款。被上诉人提供了2017年8月、2017年11月、2018年1月、2018年5月和2018年7月共计五份月度商品混凝土割算单。根据涉案物资采购合同第九条第1.2项约定，结算时由上诉人按照合同附件3(月度商品混凝土割算单）的格式向被上诉人提交月度商品混凝土割算单申请付款并经被上诉人确认。被上诉人提交的五份月度割算单已详细记载了混凝土的单价、数量，是双方结算结果，应予确认。二、在2019年8月5日庭审中，被上诉人明确表示其已收到增值税专用发票并完成抵扣，一审判决遗漏此重要案件事实，导致认定事实错误，应予撤销。为证明被上诉人所欠货款及混凝土单价，上诉人向一审法院申请调取涉案项目2018年1月26日、2018年5月31日的部分增值税专用发票抵扣信息。在2019年8月5日庭审中，被上诉人明确表示其已收到上诉人向其开具的增值税发票并已完成抵扣。增值税专用发票是记载商品销售额和增值税税额的财务收支凭证，兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明，是购货方据以抵扣税款的法定凭证，是税务机关计收税金和扣减税额的重要凭证，因此，增值税专用发票就是交易双方的结算凭证。涉案合同约定，上诉人要申请结算付款必须先向被上诉人提交月度商品混凝土割算单，经被上诉人确认后并提供相应发票等资料。本案中，经本案双方分别在2017年9月20日、2017年11月30日、2018年1月20日、2018年5月20完成结算后并形成2017年8月、2017年11月、2018年1月、2018年5月四份月度割算单后，上诉人分别于2017年9月20日、2017年11月30日、2018年1月26日、2018年5月31日分四次累计为被上诉人开具166张增值税专用发票，价款总计13,798,469.94元，被上诉人均已完成抵扣。被上诉人已支付货款1,100万元。因被上诉人对2018年7月份月度割算单拒不签字，导致此份结算单载明的529,642元尚未开具发票。虽然本案双方未就后续的混凝土涨价签订书面补充协议，但从本案双方月度割算单的签字、增值税专用发票的开具和抵扣以及部分价款的支付来看，本案双方已按涨价后的混凝土价格实际履行。对本案双方实际履行的价格，法院应予支持。三、原审判决事实认定部分载明“投标保证金5万元，因原告供货义务已履行完毕，故被告应予返还”，但在一审判决中又驳回了上诉人要求返还保证金的诉讼请求。一审判决事实认定与判决内容互相矛盾，应予撤销。四、原审法院以“被告在主体验收时已按合同约定付款，后原告亦未提交正式结算手续”为由不支持上诉人关于违约金的诉讼请求，认定事实错误，应予撤销。1、根据涉案物资采购合同第九条第2款约定，主体验收完成后付至已结算金额的80%。被上诉人提交的证据证实，2018年4月28日涉案项目主体完成验收，即被上诉人应支付10,706,446.4元（13,383,058元x80%),实际被上诉人只支付了1050万元，被上诉人并未按照合同约定付款。2.上诉人按照合同约定向被上诉人提供资料并要求付款，但被上诉人并未按合同支付。上诉人按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定主张逾期付款损失的诉请应予支持。五、《中华人民共和国民法总则》仅规定民事法律行为可撤销，并未赋予人民法院在当事人未达成合意的情形下对民事法律行为予以强行变更的权力。故在当事人未就变更达成合意的情形下，人民法院不得变更。本案中双方经结算已签署月度割算单，并根据割算单的数额开具增值税专用发票且被上诉人已完成抵扣，本案双方已实际履行价格的，人民法院无权予以变更。一审法院在双方未达成合意前，变更双方实际履行价格，适用法律错误，应予撤销。民法总则与合同法“总则”之间并非是特别规定与一般规定的关系，而是新的规定与旧的规定之间的关系，当合同法“总则”的相关规定与民法总则的规定不一致的，根据新规定优于旧规定的法律适用规则，应采用民法总则的规定。且根据全国法院民商事审判工作会议纪要第二条，民法总则与合同法总则不一致时，以民法总则的规定为准。民法总则已撤销了可变更合同，在双方达成合意的情况下，法院无权对双方的协议进行变更，只能由一方当事人申请撤销。本案中双方已达成了结算协议，双方认可且已全部开具了增值税专用发票，被上诉人也已抵扣。被上诉人虽对混凝土适用价格提出异议，但并未行使撤销权，在被上诉人未申请撤销之前，法院不应变更当事人的结算协议。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判维护上诉人的合法权益。 被上诉人中建八局第四公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。在一审过程中，上诉人在庭审笔录及其提供的证据资料、情况说明中已明确认可割算单中的价格应按照双方签订的物资采购合同第一条单价调整计算方法进行计算。上诉人对割算单中的单价应按物资采购合同第一条约定的调价计算方式已构成自认，为此被上诉人根据物资采购合同第一条的调价约定向一审法院提供了2018年1月、2018年5月及2018年7月的三份割算单及其调价资料。一审法院是依照双方签订合同中约定的调价计算方法为依据作出的判决，故一审法院对结算值的认定正确。二、被上诉人已超额支付合同约定节点货款，并不存在违约。根据涉案物资采购合同第九条1.2款及2.1.1.1款，同时根据被上诉人向一审法院提交的主体结构工程质量验收记录，能够证明主体结构验收完成时间为2018年4月28日，被上诉人在2018年5月14日已支付上诉人货款1,050万元。而截止到2018年1月，上诉人累计供货金额为12,826,773.75元。按合同约定的付款比例，应付款金额为10,261,419元，实际上被上诉人已超额支付238,581元。因此，根据涉案合同约定的付款比例80%，被上诉人并未违约。截止到2019年2月3日，被上诉人共支付货款1,100万元整，本案双方结算货款13,663,773.75元。按照80%计算，被上诉人应付货款为10,931,019元，且已超额支付68,981元，被上诉人并未违约。三、上诉人主张投标保证金5万元，证据资料不足，被上诉人不予认可。因本案双方并未履行完最终的结算手续，涉案合同并未履约完成，故保证金的退还时间未到。 潍坊山水水泥公司向一审法院起诉请求：判令中建八局第四公司付款3,328,112元；赔偿逾期付款损失（以3,328,112元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2018年4月29日计算至实际付清之日）；返还保证金50,000元。 一审法院认定事实：2017年6月28日，潍坊山水水泥公司在中建八局第四公司招标的工程项目中中标混凝土供应部分，合同约定报价方式为固定报价。报价分别为商品砼c15为325元/平方米、c20为335元/平方米、C25为345/平方米、c30为355元/平方米、c35为370元/平方米、抗裂为10元/平方米、细石、早强剂、膨胀剂、防冻剂均为9元/平方米、p6为9元/平方米、p8为15元/平方米。潍坊山水水泥公司交纳5万元投标保证金。2017年8月9日，潍坊山水水泥公司与中建八局第四公司签订物资采购合同，约定潍坊山水水泥公司中标，由潍坊山水水泥公司向中建八局第四公司提供商砼，价格为中标价格。合同还约定上述单价可做调整，调整方法为调整后价格=中标价+【（供料期间每月当地建设工程造价信息价-投标当月当地建设工程造价信息价）/投标当月当地建设工程造价信息价-0.05】*投标当月当日建设工程造价信息价。合同约定，主体封顶后付至结算金额的70%，主体验收完成并所有资料已交付至结算金额的80%，办理完有效结算书后6个月付至结算金额的95%。质保期满后5%余款无息付清。投标保证金5万元，自动转为履约保证金，待合同履行完毕后一个月内无息付清。2017年11月18日，潍坊山水水泥公司、中建八局第四公司达成补充协议，约定自2017年8月21日起调整价格。2017年8月，采购金额为2,536,785元；2017年11月采购金额为5,120,031元。自2018年1月、2018年5月、2018年7月，潍坊山水水泥公司、中建八局第四公司均认可该三次割算的供货数量，潍坊山水水泥公司提交该三份割算单作为证据，该三份割算单上由中建八局第四公司加盖项目章，但该割算单中均载明以上结算内容其单价按合同约定方式结算,此表仅作为过程割算，不作为最终结算。2018年1月割算单载明采购金额为5,726,242元；2018年5月采购金额为415,412元；7月采购金额为529,642元。本案双方均认可根据合同约定符合涨价条件，但潍坊山水水泥公司认为根据合同约定供料期间每月当地建设工程造价应按潍坊市工程建设标准定额管理办公室发布的潍坊市区2018年第一、二、三季度预拌混凝土市场信息价格的通知载明的价格计算，中标价格第一阶段按照补充协议的约定，第二阶段按照2017年第四季度信息价确定。根据该调整方式计算得出的价格高于其割算单中载明的价格，故应以割算单中的价格确定双方2018年1月、5月、7月的混凝土单价。中建八局第四公司认为，中标价格应为固定价格，即潍坊山水水泥公司的投标价格以及中标后双方合同中约定的价格，其余的计算方法与潍坊山水水泥公司计算方法一致。根据中建八局第四公司的计算，2018年1月，采购金额为5,169,957.75元；2018年5月的采购金额为373,483.25元；2018年7月的采购金额为463,516.75元。涉案项目主体验收时间为2018年4月28日。双方均认可质保期未过。中建八局第四公司已付款1,100万元（其中潍坊山水水泥公司起诉后中建八局第四公司付款30万元）。 一审法院认为，本案双方签订的物资采购合同是双方真实意思表示，潍坊山水水泥公司已按约履行供货义务。现本案焦点是对中标价应按潍坊山水水泥公司主张计算还是中建八局第四公司主张计算。一审法院认为，中标价即潍坊山水水泥公司在投标时承诺的价格以及双方在签约时最终确定的价格，而投标报价单明确约定固定报价，故中标价应以合同签订时的价格为准。综上，本案双方之间的货款额为13,663,773.75元（2,536,785+5,120,031+5,169,957.75+373,483.25+463,516.75），中建八局第四公司已付款1,100万元，尚余货款2,663,773.75元未付。其中5%质保金金额为133,188.7元未到期。根据中建八局第四公司在2019年2月3日潍坊山水水泥公司起诉后支付货款的事实可证明中建八局第四公司对结算确认后的货款同意支付，故中建八局第四公司应付货款为2,530,585.05元。投标保证金5万元，因潍坊山水水泥公司供货义务已履行完毕，故中建八局第四公司应予返还。关于潍坊山水水泥公司诉请的违约金，因中建八局第四公司在主体验收时已按合同约定付款，后潍坊山水水泥公司亦未提交正式结算手续，故中建八局第四公司未付剩余货款不构成违约，一审法院对潍坊山水水泥公司的此项诉请不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条之规定，原审法院判决：一、中建八局第四建设有限公司于判决生效后十日内支付潍坊山水水泥有限公司商品混凝土分公司货款2,530,585.05元。二、驳回潍坊山水水泥有限公司商品混凝土分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36,225元，由潍坊山水水泥有限公司商品混凝土分公司承担11,302元，由中建八局第四建设有限公司承担24,923元。 二审期间，本案双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，在原审法院于2019年3月20日就本案进行第一次庭审时，被上诉人曾明确表示其同意向上诉人退还上诉人诉请的5万元保证金。 再查明，被上诉人对上诉人主张的供货数量无异议，对上诉人在一审中提交的形成时间为2017年8月和2017年11月的两份割算单所载单价和总价也明确表示无异议。 上诉人在一审中所提交经本案双方签字确认的四份月度商品混凝土割算单被上诉人处的签字人均相一致，而上述四份割算单显示的时间和金额分别为：2017年8月份2,536,785元、2017年11月份5,120,031元、2018年1月份5,726,242元、2018年5月份415,412元。 又查明，上诉人在一审中曾提交其向被上诉人开具的增值税发票，主张其已按本案双方签字确认的割算单记载的单价和总价向被上诉人开具发票而由被上诉人接受并完成抵扣。被上诉人对上诉人的此项事实主张明确表示认可。 还查明，被上诉人在一审中曾明确主张涉案2018年7月的供砼按约计算的总价款应为463,516.75元。 本院认为，根据本案双方诉辩主张，本案争议焦点是：1、本案双方履行合同的单价应如何确定；2、被上诉人应否向上诉人返还其诉请的5万元保证金和计付逾期付款违约金。 关于第一个争议焦点，本院认为，首先，2017年6月28日，上诉人以商砼固定报价数额在被上诉人招标工程项目中中标；2017年8月9日，本案双方签订物资采购合同，约定商砼单价为中标价格，并约定单价可根据市场价波动调增或调低。2017年11月18日，本案双方签订补充协议，约定自2017年8月21日起按补充协议约定价格进行调整。本院认为，在涉案合同签订及履行过程中，本案双方经协商一致，约定就涉案商砼单价基于市场行情在一定幅度内予以调高或调低，并在补充协议中再次协商更改，上述约定系本案双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。虽然本案双方将上诉人投标单价作为合同附件予以约定，但因双方明确约定单价可根据市场行情涨跌作出相应调整并约定了详细的计算方式和调价条件，且双方在此后还签订补充协议并在合同履行中实际按市场行情对单价作出调整，基于上述签约和履行行为，足可认定本案双方无论是在签约时亦或在履行合同过程中均非按涉案合同附件1列示的固定单价进行核算。原审法院按投标报价单记载的固定价格确定涉案商砼款，既不符合双方约定，也与本案双方的实际履行行为相背离；被上诉人在上诉人中标后与其约定按市场行情在一定涨跌幅度上适时对单价作出调整，既是处于理性经济人的考量，也是为保障涉案合同顺利履行的合理举措，在无切实证据证明本案双方的行为损害其他市场主体利益的情况下，应充分尊重本案双方基于合理商业判断达成的合意。因此，本院对上诉人关于应按本案双方约定的调价方案和双方共同签字确认的割算单确定涉案商砼价款的主张予以采纳。其次，在涉案合同履行过程中，本案双方分别对2017年8月、2017年11月、2018年1月、2018年5月四份月度割算单载明的商砼规格型号、供货数量、合同单价、供货金额等内容共同签字确认，且上诉人已按双方共同签字确认的割算单记载的价款向被上诉人开具增值税专用发票，而被上诉人不仅接受上诉人按上述割算单所载价款开具的增值税专用发票，还将上诉人向其开具的增值税专用发票悉数予以抵扣，并已向上诉人支付商砼款达1,100万元，此足可证实本案双方在合同履行中不断就商砼单价进行协商调整并按调整后单价予以结算的事实。被上诉人关于上诉人所提交经本案双方共同签字确认的割算单仅系阶段结算而非最终结算的抗辩主张与事实不符，本院不予采纳。最后，虽然本案双方并未签字确认2018年7月的割算单，但因被上诉人对上诉人主张的供砼数并无异议，而根据涉案采购合同关于单价调整方式的约定，应以被上诉人向一审法院提交的2018年7月割算单载明的数额确定2018年7月上诉人向被上诉人供货额即463,516.75元。综上，本院确认上诉人的供货总额为14,261,986.75元（2,536,785+5,120,031+5,726,242+415,412+463,516.75）。因被上诉人已向上诉人付款1,100万元，故被上诉人尚欠付3,261,986.75元。因质保金713,099.34元（14,261,986.75*5%）尚未到期，故被上诉人目前仅须向上诉人支付2,548,887.41元（3,261,986.75-713,099.34）。 关于第二个争议焦点，本院认为，首先，根据本案双方约定，投标保证金5万元自动转为履约保证金，待合同履行完毕后一个月内无息付清，故上述5万元保证金性质为履约保证金而非质保金，不适用双方合同约定的质保期两年的约定。现上诉人已于2018年7月20日履行完毕其供货义务，故被上诉人应依约于2018年8月20日前向上诉人返还此5万元履约保证金。且被上诉人在一审中已同意返还上述5万元履约保证金，而在二审中其却又主张涉案合同尚未履行完成从而不同意退还上述5万元保证金，此有违民事诉讼的禁反言原则。因此，上诉人诉请被上诉人返还上述履约保证金5万元，本院依法予以支持。其次，因上诉人于2018年7月20日履行完毕其供货义务，而被上诉人依约应自主体验收完成交付至结算金额的80%，鉴于涉案工程主体验收时间为2018年4月28日，故被上诉人应顺延至当年7月20日向上诉人付款至11,409,589.4元（14,261,986.75*80%）。现因被上诉人仅向上诉人付款1,100万元，故其就409,589.4元构成迟延付款，其依约应承担逾期付款的违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款之规定，被上诉人应就上述逾期付款向上诉人赔偿逾期付款违约金（以409,589.4元为计息基数，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍或按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍，自2018年7月21日起计算至实际履行完毕之日止的利息）。但因上诉人并未举证证明其办理完有效结算书的具体日期，故本院对上诉人就被上诉人其余欠付款提起的逾期付款违约金诉请不予支持。 综上所述，上诉人潍坊山水水泥公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初355号民事判决； 二、被上诉人中建八局第四建设有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人潍坊山水水泥有限公司商品混凝土分公司货款2,548,887.41元。 三、被上诉人中建八局第四建设有限公司于本判决生效后十日内向上诉人潍坊山水水泥有限公司商品混凝土分公司返还履约保证金5万元； 四、被上诉人中建八局第四建设有限公司于本判决生效后十日内向上诉人潍坊山水水泥有限公司商品混凝土分公司赔偿逾期付款违约金（以409,589.4元为计息基数，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍或按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍，自2018年7月21日起计算至实际履行完毕之日止的利息）； 五、驳回上诉人潍坊山水水泥有限公司商品混凝土分公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36,225元，由上诉人潍坊山水水泥有限公司商品混凝土分公司负担8,356元，由被上诉人中建八局第四建设有限公司负担27,869元；二审案件受理费15,128元，由上诉人潍坊山水水泥有限公司商品混凝土分公司负担13,909元，由被上诉人中建八局第四建设有限公司负担1,219元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二〇二〇年四月七日 法官助理 王清 书记员刘欣瑜