甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终88号 上诉人（一审原告）：王某1，男，1969年9月28日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。 上诉人（一审原告）：王某2，女，1993年7月20日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：杨某，甘肃祁峰律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：甘州区人民医院。 住所：甘州区北水桥街27号。 统一社会信用代码：12622201438570454B。 法定代表人：马某，该院院长。 委托诉讼代理人：王某3，甘肃正峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩某，甘肃正峰律师事务所律师。 上诉人王某1、王某2、甘州区人民医院医疗损害责任纠纷一案，均不服甘肃省张掖市甘州区人民法院(2019)甘0702民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某2及王某2、王某1委托诉讼代理人杨某、上诉人甘州区人民医院委托诉讼代理人王某3、韩某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王某1、王某2提出上诉:1、请求撤销甘州区人民法院(2019)甘0702民初1177号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对甘州区人民医院篡改、涂改病历、未完全履行风险告知义务的事实未予认定，导致判决结果错误。1、首先，一审法院对甘州区人民医院违反《病历书写规范》，篡改、涂改病历的事实未认定。根据《侵权责任法》第五十八条第三款规定，伪造、篡改、涂改或者销毁病历的，推定医疗机构有过错。本案上诉人向医院复制的病历和封存的病历中的手术记录单记载的内容不一致，封存病历的手术记录的“术前诊断”和“术后诊断”中没有“4低钾血症”，但上诉人调取的病历中的“术前诊断”和“术后诊断”中增加了“4低钾血症”，其次，甘州区人民医院在与死者家属谈话告知手术风险时并未告知刘玉林患有低钾血症，但在封存的病历中的术前谈话记录的“术前诊断”一栏中手写添加了“4低钾血症”，且上诉人复制的病历中也没有该页内容，根据《病历书写基本规范》第七条的规定，修改病历需注明内容，且甘州区人民医院的上述行为并不属于第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第12条所规定的瑕疵病历，一审法院虽认定甘州区人民医院改动病历的事实，但仅认定该病历为存在书写缺陷的病历缺乏说服力；第三，根据《病历书写规范》第二十八条、第三十一条规定，打印的病历应当由相应医务人员手写签名，而本案中医嘱单医务人员的签名均为打印签名，医嘱单记载内容的真实性不能确定，而且1月9日执行临时医嘱记录甲硝唑0.5克一瓶的执行护士陈婷与当日输液单记录的执行护士曾小丽并不一致，说明甘州区人民医院的病历记录并不真实，不能真实反映病人的救治情况，应当适用《侵权责任法》第五十八条第三款的规定，推定医院的诊疗过错行为，全额赔偿受害人损失；2、本案的术前谈话记录被篡改，甘州区人民医院在手术前没有对患者患有低钾血症、支气管哮喘等疾病，以及低钾血症、支气管哮喘对手术带来的风险进行告知，违反了《侵权责任法》第五十五条规定，应承担赔偿责任，一审法院对医院未履行风险告知义务的事实作出认定错误；3、甘州区人民医院未向法庭提交死者刘玉林2019年1月8日就诊时的心电监测记录及输液单，符合《侵权责任法》第五十八条第二款规定的隐瞒或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的情形，亦应承担赔偿责任。 甘州区人民医院答辩认为：１、查封病历和王鹏基、王某2提交的复制病历中存在的不一致并不属侵权责任法第五十八条之“篡改”、“涂改”、“拒不提交”“隐瞒病历”的行为。首先，能够作为认定本案死者死亡原因的认定依据，是患者死亡当日由医调委查封的病历，而被上诉人王鹏基、王某2在诉讼中提交的病历是王鹏基、王某2以保险理赔为由，向上诉人调取的归档前的病历，该病历是上诉人根据检查化验报告等病案资料在电子病历的基础上添加了“低钾血症”及关于低钾血症的“补充诊断内容”，其中上诉人在查封病历上以手写的方式添加的“低钾血症”内容属于医院对患者的低钾血症认识不足没有确诊，系事后添加的内容，仅属病历瑕疵，属于上诉人的过失行为；其次，至于王鹏基、王某2认为入院记录中的关于低钾血症的“补充诊断内容”、封存病历与王鹏基、王某2提交的术前诊断及术后诊断中多出关于“低钾血症”的内容属于答辩人在封存病历的基础上对补充诊断内容的完善；第三，在一审审理过程中，答辩人未提交心电检测记录及输液单的原因是法院未要求提交，并非答辩人拒绝提交。同时由于心电监护仪器上并无实时传输打印终端，护理人员按特级护理的时间节次或监护警示事件的时间点记录成《护理记录》，该《护理记录》和输液单就存在于已查封的病历当中，并不存在答辩人“隐瞒”和“拒不提供”病历资料的行为；2、上诉人提交的复制病历不是定案的证据，也不是鉴定的检材，上诉人调取的证据来源不合法，其作为诉讼证据提交法庭，有构陷医疗机构的嫌疑；同时上诉人提交的该份病历是在纠纷已经发生、病历已经查封的情形下，上诉人以办理商业保险为名要求被上诉人给其出具的病历，心源性猝死的死亡原因亦是按照上诉人的要求补充作出的，王鹏基、王某2提交的病历不能作为认定本案事实的定案依据；3、由于王鹏基、王某2和答辩人对患者刘玉林死亡的原因在患者死亡和7日内的法定期间，并未对患者刘玉林的死亡原因提出异议，且患者死亡当日医调委告知和征求死者刘玉林的家属时，其亲属不同意尸体解剖，根据国务院《医疗纠纷预防和处理条例》第二十六条第一款：“患者死亡，医患双方对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字，拒绝签字的，视为死者近亲属不同意进行尸检。不同意或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由不同意或者拖延的一方承担责任。”，故导致本案尸体未能解剖的过错责任应由死者刘玉林的亲属承担；4、王鹏基、王某2认为医生在接诊询问患者既往病史时，要穷尽所有一切的病患，包括但不限于偶发的“支气管哮喘”、以为血钾化验报告就是低血钾症的诊断，医院术前未告知低血钾症存在过错、认为医院按照卫生部《病历首页》书写规范在病人出院或死亡后续写补充诊断是改动或修改病历的行为、认为病历上的入院诊断、住院诊断、出院诊断、补充诊断需要一次完成、认为诊断要涉及病人的所有病症以及电子病历上的ID口令作为电子签名不能替代手写签名、电子病历经拷贝封存后，其原件不能继续使用或续写完善为“新完成”病历、认为在病人未告知支气管哮喘既往病史时，医生未作出诊断并采取治疗措施存在过错等，均属背离专业医学鉴定报告的误解。 甘州区人民医院提出上诉：1、请求撤销甘州区人民法院(2019)甘0702民初1177号民事判决，发回重审或改判上诉人在5％-15％的过错比例范围内承担相应赔偿责任;2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一审认定上诉人的六项过错明显存在着定性错误和程序违法、逻辑错误和事实认定错误、主观推断等错误。1、关于定性错误。医疗纠纷包括医疗事故纠纷(指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故)和一般医疗纠纷(医患双方因诊疗活动引发的争议)，就医疗机构的过错而言，医疗事故属于重大医疗过错，其过错程度明显高于一般医疗过错，而且过错的表现形式多数为过失而非故意，本案一审原告所起诉的是一般医疗纠纷，并没有主张医疗事故或申请医疗事故鉴定，一审中上诉人承担举证责任申请作出的《司法鉴定意见书》，原告不申请重新鉴定，被告无异议，法庭当庭予以认可。那么，一审判决即无理由推翻《司法鉴定意见书》的主要鉴定意见和全部鉴定事实，将“不足和过失”扩大为“过错”(包含故意)，将因果介入的“轻微因素”所对应的“轻微责任”主观臆断为55％的过错比例，该“过错”心态的扩大认定和“55％的过错比例”裁量，已经颠覆性改变本案原告起诉主张和鉴定报告认定的一般医疗纠纷的性质。以超过50％的过错比例将上诉人医疗行为的过错认定为导致本案患者死亡等损害后果的“主要原因”，实质上将本案上升为“医疗事故”来定性和审理。2、关于程序违法。一是未经原告起诉和医疗事故鉴定，违反司法被动原则和医疗事故鉴定程序;二是一审判决在缺乏侵权责任法第五十八条规定证据和事实基础上推定医疗机构过错:三是违反《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条赋予医疗机构申请具有医学专门知识的人出庭的程序规定，驳回上诉人申请允许变更为申请证人出庭作证，一定程度上影响到上诉人在一审的诉讼权利行使。3、关于逻辑错误和事实认定错误。既然鉴定是由双方协商一致委托的，既然鉴定范围涵盖了被上诉人关于本案的全部异议和事实，既然一审确认采信鉴定意见书和支持鉴定结论;那么，一审判决所罗列的6项“被告在对刘玉林诊疗过程中存在的过错”在形式逻辑上就包含在鉴定意见书的子集合范畴和因果关系的归责体系内，包括了上诉人诊疗行为的全部“不足”和“过失”，而实际上一审认定的该6项过错中，第4项和第6项的观点自相矛盾而相互否定;第1项混淆“支气管哮喘”患病事实和是否诊断出来两个不同的概念;第1、2、3、4、5、6项全部是对鉴定报告鉴定对象和事实的重复，并没有超出鉴定对象和被上诉人委托鉴定的全部异议和主张的事实范围;其中第1项是个大帽子，不知所云其具体事实是什么;第3、4、5项没有事实依据;其中第4项要求接诊医生必须穷尽所有病种的接诊询问和第6项要求医疗机构申请尸检的义务，均不符合常理，均无法律程序和技术规范作为依据，而依照相关法律规定和相应事实，被上诉人过失隐瞒病史和放弃尸检的权利，后果和责任均由被上诉人承担，一审在该两方面及责任主体的认定上均存在错误。4、关于主观推断。一审撇开鉴定意见书的证据及其所证明的法律事实，失去或超出司法鉴定意见认可的因果关系和过错比例，甚至由量变到质变突破一般医疗纠纷性质，厘定诊疗方过错是致成患者死亡损害后果的“主要原因”，实质上等同于主观推断出了一起“医疗事故”。推定上诉人按55％过错比例承担责任，在缺乏事实和法律依据的情况下凭主观作出自由裁量，不论是基于“人死为大”的伦理观念还是试图追求公平原则的考虑，都有失客观公正和公共秩序的考虑。此例一开，将可能导致医疗纠纷诉讼处理结果无异于医闹处理无原则无依据的社会效果。恳请二审法院予以纠正。 王某1、王某2答辩称：1、医疗纠纷涵盖了一切医疗事故及责任，医疗事故就是医疗纠纷的组成部分，甘州区人民医院认为医疗纠纷与医疗事故是两个概念没有法律依据，一审法院适用侵权责任法审理本案，定性准确；２、本案鉴定意见依据的检材本身不完整、不真实，造成鉴定结论有误，同时鉴定意见也明确说明参与度的大小把握存在一定的主观性，鉴定人对参与度的评定仅为参考学术意见，而非确定审判赔偿的法律依据，人民法院根据案件的实际情况可以进行自由判断，并不存在法院推翻鉴定意见的问题；３、一审法院适用侵权责任法及民事诉讼法审理本案，甘州区人民医院亦申请受害人的主治医生作为医学专门知识的证人出庭作证，不存在程序违法的情形；４、对于甘州区人民医院认为一审判决逻辑错误、认定事实错误的上诉理由，纯属个人的认识，一审法院认定医院有过错并无不当，甘州区人民医院的上诉理由不能成立，应予驳回。 王某1、王某2向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告死亡赔偿金176080元、丧葬费36852元、交通费400元、被扶养人生活费15407元、处理事故人员误工费2610元、精神抚慰金30887.80元，合计262236.80元；2.要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：原告王某1系死者刘玉林之夫，原告王某2系死者刘玉林之女。2018年12月，刘玉林在甘州区安贞妇产医院体检时发现“子宫肌瘤”，因子宫肌瘤较大，建议手术处理。期间偶有下腹部坠痛不适，有病情加重之感，遂于2019年1月1日至被告甘州区人民医院住院治疗。2019年1月8日，甘州区人民医院对刘玉林采取经腹子宫全切除术，术程顺利，术中出血80ml。2019年1月9日上午9时30分，刘玉林突然出现呼吸困难、气短意识不清的情况，9时35分突然出现呼吸困难，气短，经抢救后刘玉林于2019年1月9日10时15分死亡。被告甘州区人民医院出具居民死亡医学证明书（推断）书，认为死亡原因为心源性猝死。另查明，死者刘玉林死亡后未做尸体解剖。 2019年4月12日被告对死者刘玉林的死亡与被告的治疗行为之间有无因果关系以及甘州区人民医院对死者刘玉林的治疗行为有无因果关系、过错程度提出鉴定申请。经一审法院组织，双方共同选定甘肃中医药大学司法鉴定所鉴定。经一审法院委托，甘肃中医药大学鉴定所于2019年5月27日作出退案说明，以本案鉴定资料中缺乏死者刘玉林法医病理解剖鉴定结论，无法得到确实可信的死亡原因，且通过现有的临床资料无法客观准确的对死亡原因进行推断。在死亡原因无法确定的情况下，无法进行损害后果确定、是否存在医疗过错、医疗过错与损害后果之间的因果关系在内的医疗损害鉴定。认为本案鉴定资料不完整、不充分，不接受该案委托。一审法院将上述情形告知原、被告双方，并于2018年6月15日再次组织原被告双方对鉴定机构进行选择，双方一致选择甘肃三维司法鉴定所再次进行鉴定。经一审法院委托，甘肃三维司法鉴定所于2019年9月18日作出甘三维司鉴[2019]法临鉴字第0259号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.甘州区人民医院的诊疗行为与被鉴定人刘玉林的死亡有因果关系。2.甘州区人民医院对被鉴定人的治疗中存在不足和过失，应负有轻微责任，建议参与度拟为5%-15%。 另查明，案外人李会英系死者刘玉林之母。出生于1943年12月25日，现年近76岁，其共生育子女4人。2019年11月9日，死者刘玉林母亲李会英提交证明一份、照片两张，称其不再参与本案诉讼，也不参与死亡赔偿金的分配。 一审法院认为,行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 对刘玉林的死亡与被告甘州区人民医院诊疗行为是否存有因果关系的认定。首先，病历资料是医疗机构记录医疗行为和医疗过程的重要资料，更是医患纠纷发生后判断医疗机构诊疗行为是否符合规范的重要依据，医疗机构及医务人员应严格按照《病历书写基本规范》客观如实记录医疗行为，保证病历内容的客观、真实、准确、及时、完整。针对刘玉林的诊疗经过，一审依职权从张掖市医疗事故调解委员会调取的病历中，2019年1月1日住院记录中记载，2019年1月3日补充诊断刘玉林具有混合型高脂血症和低钾血症，而在2019年1月3日的病程记录中及记载刘玉林血脂略偏高，血钾略低，但无明显不适，并未反映出对刘玉林具有混合型高脂血症和低钾血症确诊。直至2019年1月7日的查房记录记载目前诊断的病症为子宫肌瘤、2型糖尿病、混合型高脂血症、低钾血症”。2019年1月8日的术前谈话记录手写添加“4.低钾血症”，但并未备注添加时间，亦无添加人签字。而2019年1月8日的术后谈话记录、第二次知情谈话记录中均未记载“4.低钾血症”，且病历中存在2019年1月8日的手术记录两份，但记载的术前、术后诊断病症却不一致。而被告就上述现象亦未作出合理的解释。故被告对病历未真实、准确、完整的书写，证明被告并未严格按照《病历书写基本规范》的规定，客观如实记录医疗行为，应认定上述病历资料书写存在缺陷。2019年1月8日23:14的病程记录中反映：“发现患者自带硫酸沙丁胺醇气雾剂，自行喷雾两喷，追问患者病史，患者自诉有支气管哮喘病史3年（患者未告知主管大夫），平素在家发作时自行喷雾沙丁胺醇气雾剂，并服用沙丁胺醇气雾片剂效果好，患者此次喷雾后效果不佳，故给予沙丁胺醇2.4mg口服，约半小时后症状缓解，监测随机血糖9.4mmol/L（考虑白天输入液体所致，暂不做特殊处理）”，就上述记录可以看出，医院已经在2019年1月8日晚发现患者已经使用喷雾和药剂的情况下，并没有对该症状进行进一步的确诊；其次，原告在庭审中主张甘肃三维司法鉴定所作出的鉴定意见所依据的系上述法院调取的病历，程序存在违法，仅依据该病历作为鉴材，存在鉴定材料不完整、不充分，鉴定分析说明中认为刘玉林患有支气管哮喘的结论不符合鉴定原则。一审认为，本案在鉴定前组织原、被告双方对鉴定机构进行选择，并对鉴定材料进行了质证，程序上并不存在违法情形。但原告在甘州区人民医院调取的病历与一审法院在医疗事故调解委员会调取的病历相比较，医疗事故调解委员会封存的病例中存在部分记录不完整的事实，被告对该份病历的真实性亦无异议，鉴定机构依据病历作出被告甘州区人民医院的诊疗行为与刘玉林的死亡具有因果关系的鉴定意见，应予采信。综上，依法认定刘玉林的死亡与被告的诊疗行为之间具有因果关系。 对被告承担责任比例问题的认定。一、鉴定机构所出具的鉴定意见中认为刘玉林死亡与其身前患有“糖尿病”和“支气管哮喘”这二个严重的慢性疾病造成的对心血管的损伤有直接因果关系，本案中，被告甘州区人民医院并未对刘玉林是否患有支气管哮喘进行确诊；二、被告甘州人民医院作为二级甲等综合性医院，具备先进的医疗技术，刘玉林在体检时发现患有“子宫肌瘤”后至被告处住院治疗，也是基于对被告医疗技术、医疗设备、专业水平的充分信任，而被告在治疗过程中却存在过失；三、被告认为刘玉林患有低钾血症，但被告并未对此引起足够重视，且刘玉林本身患有糖尿病，被告在刘玉林住院后是否进行了有效的诊疗措施，被告亦未提交证据证明；四、刘玉林在住院时未如实告知其可能患有支气管哮喘，但依据证人牟媛媛在庭审中的陈述，其未对刘玉林是否患有呼吸类疾病进行询问，作为具有专业知识与丰富经验的主治医师，在诊疗过程中，应熟悉掌握病人的既往史和用药史，以便及时作出反应，采取有效措施降低对术后恢复产生不利影响，但被告在明知刘玉林为糖尿病患者，术后却未对上述疾病进行足够重视，尽到谨慎注意义务，甘肃三维司法鉴定所出具的鉴定意见书中载明，甘州区人民医院在对刘玉林的诊疗过程（抢救行为）中，存在一定过失，但患者死亡则与本身的二个严重的慢性病造成的对心血管的损伤有直接因果关系，而手术的打击又是主要的诱因；五、在2019年1月8日、2019年1月9日的病程记录及护理记录单明确载明死者刘玉林术后于2019年1月8日18时13分即出现了胸闷、气短的现象，但被告仅是由值班医生开具了药物，并未对出现这一现象的原因进行认真分析，直至2019年1月9日上午9时30分刘玉林出现呼吸困难才开始采取措施；六、刘玉林死亡后，被告并未申请对刘玉林进行病理性尸检，致使原、被告对刘玉林的死亡原因产生争议，鉴定机构也因缺乏有效依据无法做出客观、合理的鉴定结论。综上，综合被告在对刘玉林诊疗过程中存在的过错、刘玉林自身身体原因，酌情认定本案被告甘州区人民医院按55%的参与度承担责任。 对原告合理损失的认定。1.对原告主张的死亡赔偿金176080元、丧葬费36852元，被告均无异议，应予确认；2.对原告主张的交通费400元，被告没有异议，应予认定；3.原告按6人3天主张处理事故人员误工费2610元，被告对原告主张标准计算无异议，但认为处理事故人员不应当超过2人。一审认为法律对处理事故人员人数并无明文限制，且原告按6人主张并未超出常理，结合本地风俗，对原告的该项主张予以认定；4.对原告主张的被扶养人生活费15407元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，依据原告提交的甘州区沙井镇梁家堡村民委员会于2019年10月8日出具的证明可以证实被抚养人李会英系死者刘玉林之母，农村户口，于1943年12月25日出生，现年近76岁，共生育子女4人。经查，2018年甘肃省2018年农村居民人均年生活消费性支出为8029.70元/年，故认定被扶养人生活费为10037元（8029.7元/年×5年÷4人）。5.对原告主张的精神抚慰金30887.8元。一审法院认为，此次医疗行为造成受害人刘玉林死亡的严重后果，给各原告精神上造成巨大痛苦，但考虑到受害人刘玉林自身身体等原因，酌情认定被告承担原告精神抚慰金为10000元。 鉴定费14000元，系当事人为诉讼举证而产生的费用，应当由原、被告分别按各自的责任比例予以承担。由原告负担6300元，被告甘州区人民医院负担7700元。一审法院判决：1、被告甘州区人民医院赔偿原告王某1、王某2死亡赔偿金、丧葬费、交通费、处理丧事人员误工费、被扶养人生活费共计225979元的55%即124288.45元；2、被告甘州区人民医院赔偿原告王某1、王某2精神抚慰金10000元；3、鉴定费14000元（被告甘州区人民医院已交纳），原告王某1、王某2承担6300元，被告甘州区人民医院负担7700元；以上一、二、三项相抵，被告甘州区人民医院支付原告王某1、王某2赔偿费用127988.45元，于本判决书生效之日起三十日内付清。案件受理费5234元，由原告王某1、王某2负担2355元，由被告甘州区人民医院负担2879元。 本院二审审理期间，甘州区人民医院提交了：1、通知医学专门知识的人出庭申请书拟证明，一审法院未准许其申请具有专门知识的人出庭作证，程序违法；2、电子病历应用管理规范（试行）第十条拟证明，医疗机构电子病历系统可以使用电子签名进行身份认证，可靠的电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力，且根据该规范第二十五条的规定，封存后电子病历的原件可以继续使用。电子病历尚未完成，需要封存的，可以对已完成的电子病历先行封存，当医务人员按照规定完成后，再对新完成的部分继续封存，说明病历存在已完成和新完成的病历之分，本案甘州区人民医院采取电子签名并无不当；3、甘州区人民医院护理记录单拟证明，在死者刘玉林诊疗期间，进行了心电监护；4、提交《妇产科学》、《医学临床-医师分册》拟证明，对死者刘玉林糖尿病的治疗措施规范、对低钾血症的未做医学处理符合对低钾血症的处理原则。王某1、王某2质证认为，电子病历应用管理规范（试行）不属诉讼证据，且本案病例不具备该条第十四条的规定的电子病例的条件，未进行电子签名，且根据该条第十七条的规定，电子病例原则上不得进行修改，甘州区人民医院对电子病例进行修改不符合上述规定；一审审理期间，已允许主治医生牟媛媛出庭作证，并不存在一审法院未准许证人出庭作证，程序违法的情形；对提交的《妇产科学》、《医学临床-医师分册》与本案没有关联性，不能作为定案的依据；提交的医院护理记录单并不是监控时的实测数据，不能反映实际心电监测及血氧饱和度的实际状况。本院认为，甘州区人民医院提交的《妇产科学》、《医学临床-医师分册》只是作为对患有糖尿病及低钾血症的诊断标准及治疗方案，并不能证明其在刘玉林的诊疗过程中不存在过错，且提交上述证据拟证明的问题与甘肃三维司法鉴定所的鉴定意见结论亦不一致，不能作为定案的依据；虽甘州区人民医院向一审法庭申请牟媛媛、何小平作为具有专门医学知识的人出庭，以对鉴定意见及本案所涉事实问题提出意见，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，有专门知识的人向法庭出具专业的意见，具有中立地位和专业知识的特征，且根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十二条规定，当事人申请具有专门知识的人出庭应当在举证期限届满前提出，而本案甘州区人民医院申请的二名具有专门知识的人员何小平、牟媛媛均为其工作人员、牟媛媛为本案患者刘玉林的主治医生，且未在举证期限届满前提出申请，一审法院不予准许并不违反具有专门知识人员出庭的相关规定，同时甘州区人民医院在法庭驳回其申请后，提交了申请牟媛媛作为证人出庭作证的申请，且牟媛媛以证人身份出庭作证，故甘州区人民医院提交的该证据不能证明一审法院存在程序违法的情形；对其提交的电子病历应用管理规范（试行），本院认为，电子病历的管理和使用，并不能改变甘州区人民医院在对刘玉林的诊疗过程中因对刘玉林的糖尿病、支气管哮喘和低钾指标的治疗措施和认识不足的过错存在，故其提交的上述证据不能证明其证明目的，本院不予采信；对王鹏基、王某2要求甘州区人民医院提交的患者刘玉林在诊疗期间的24小时心电监护记录，虽上诉人王鹏基、王某2认为甘州区人民医院提交的护理记录单不是实际的监控数据，本院认为，该记录单虽不能反映每一时刻的心电监护情况，但从该护理单反映的内容来看，能够连续反映一定时间段的心电监护数据，应作为认定本案事实的依据，上诉人王鹏基、王某2不能以此断定甘州区人民医院采取的诊疗措施不当。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，侵权责任法规定，医疗损害侵权以过错为基本归责原则，故医疗机构在诊疗过程中是否存在医疗过失，则是判断医疗机构是否存在过错的重中之重，而判断医疗过失的核心内容则是医疗机构在诊疗过程中是否存在诊疗过失。由于甘州区人民医院在患者刘玉林的治疗过程中，对刘玉林患有多年“糖尿病”和支气管哮喘”的了解程度及上述二种疾病对患者的心脏血管的损伤和心功的影响认识不足，在患者治疗期间未采取有效的诊疗措施，在治疗期间患者出现血压升高、出现低钾指标未进行重视和原因分析、抢救环节中的不足等未尽到应有的注意义务，存在诊疗过失，同时甘州区人民医院在诊疗过程中的上述过失亦未超过与其医疗水平相应的诊疗义务，足以证明甘州区人民医院在诊疗过程中存在诊疗过失，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条的规定承担赔偿责任。虽然本案甘肃三维司法鉴定所出具的甘三维司鉴[2019]法临鉴字第0259号鉴定意见认定甘州区人民医院的过失属于患者刘玉林死亡的轻微因素，建议参与度为5%-15%，但本院认为，鉴定意见是鉴定人运用自己具有的专门知识对案件中专门性问题所进行的分析、鉴别和判断，属于传来证据，同时由于患者刘玉林死亡后，并未对刘玉林进行病理性尸检，鉴定机构对刘玉林的死亡原因也无法给予客观的结论认定，故一审根据医院的诊疗过失，酌情认定医院按55%的参与度承担责任并无不当。 对于王某1、王某2认为，甘州区人民医院在诊疗过程中存在伪造、篡改或者销毁病历资料和未履行风险告知义务，应按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条和第五十八条的规定，全额承担赔偿责任的上诉意见。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（三）项规定，患者有损害，因医院存在伪造、篡改或者销毁病历资料情形的，推定医疗机构有过错，《病历书写基本规范》第七条明确规定“病历书写过程中出现错字时，应当用双线划在错字上，保留原记录清楚、可辨，并注明修改时间，修改人签名。不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹”。篡改病历是指在原有真实存在的病历上进行涂抹或者增删的行为。具体包括：不按《病历书写基本规范》第七条的规范进行改动，而是涂改病历内容、刮擦后重写、增删诊断内容或者页码等，使与原来的病历内容有明显的不同。伪造病历是指本来没有病历的内容而事后伪造补写，或者本来是没有检查却伪造检查出报告。销毁病历是指医疗机构和医护人员故意将对己方不利的病历彻底毁掉的行为。虽本案王鹏基、王某2提交的病历与医调委封存的病历存在不一致和添加内容，但上述不一致和添加的内容，只是医院未按照《病历书写规范》的规定，客观如实的记录其医疗行为，不属《侵权责任法》第五十八条规定的伪造、篡改或者销毁病历资料，推定医院存在过错的情形，且上述问题对于司法鉴定并不存在实质性影响并造成鉴定客观无法进行，故其要求医院全额承担损失的意见不能成立，本院不予支持。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条是关于医务人员未尽告知义务承担赔偿责任的规定，甘州区人民医院虽在2019年1月2日的生化检查报告中检测出刘玉林血钾略低，2019年1月8日发现患者使用硫酸沙丁胺醇气雾剂，并自述患有支气管哮喘，但甘州区人民医院对上述病症未进行病因分析，进而采取相应的治疗措施，刘玉林是在手术打击下，由于糖尿病及支气管哮喘对心血管造成损伤而死亡的，而非基于医务人员在诊疗活动对患者未尽告知义务造成患者损害的情形，故王鹏基、王某2认为医院未尽告知义务导致患者损害，应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，不予支持。 综上，一审认定事实清楚，判处适当，应予维持。上诉人王鹏基、王某2、甘州区人民医院的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5234，由上诉人王鹏基、王某2负担2617元，上诉人甘州区人民医院负担2617元。 本判决为终审判决。 审判长     杨海全  审判员       张文清 审判员      高彩虹 二〇二〇年四月二十一日 书记员    李晓英 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。