江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4585号上诉人（原审被告）：蒋秀玲，女，1965年8月7日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：许巧利，泗洪县朱湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王小浪，男，1981年1月26日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：王效阳，江苏梦溪律师事务所律师。上诉人蒋秀玲因与被上诉人王小浪建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初2009号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋秀玲向本院上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回王小浪一审诉讼请求。事实和理由：一审事实认定部分，遗漏查明本案王小浪和王某1合伙做工程的事实，且遗漏查明蒋秀玲是和王某1签订合同的客观事实从而作出错误的事实认定，在一审中蒋秀玲多次提出本案遗漏事实主体，一审法院对此没有审查，也没有审查王某1已全部领取本案工程款的事实，从而简单的作出蒋秀玲证据不足否认涉案工程款被王某1领取的事实。一审法院程序错误。一审法院在证据采纳上错误，关于2016年11月21日调解协议效力的认定错误，因该调解协议是三方协议，由于缺乏合伙人之一的王某1签字，导致调解协议没有生效，对蒋秀玲不产生拘束力。蒋秀玲一审提供王某1出具的情况说明、证明及银行回执单，该组证据和本案有关联性，能证明后期工程款均被王某1拿走的事实，王某1对此事实也是认可的。被上诉人王小浪二审辩称：一审中，双方均已充分发表自己的意见，也未发现一审法院存在程序违法的情况，原审判决正确，请求维持原判。王小浪向一审法院起诉请求：判决蒋秀玲支付王小浪工程款441738.5元及滞纳金（从起诉之日起按照日3‰计算至付清款项之日止）。一审法院认定事实：2013年5月16日，朱某代蒋秀玲与王某1签订泗洪县城北污水处理厂配套管网工程四标段协议书，蒋秀玲作为见证人在协议书上签字，朱某系蒋秀玲雇佣的技术人员。2013年5月17日，蒋秀玲借用江苏元鼎建设工程有限公司（以下简称元鼎公司）的资质中标泗洪县城北污水处理厂工程。2013年6月8日，泗洪县城北污水处理厂工程建设管理处与元鼎公司签订协议书。2013年6月28日，蒋秀玲与元鼎公司补签订责任承包合同。2016年11月21日，王小浪与蒋秀玲达成调解协议，内容为“关于王小浪保全元鼎公司账号问题，现经蒋秀玲、王某1、王小浪三方达成如下协议：一、王小浪与王某1就这次费用，除去双方共同认可的费用，余款按5:5分成，谁违约赔偿对方拾万元损失。二、蒋秀玲在王小浪解除保全后48小时之内把款项汇入王某1、王小浪的账号，逾期按千分之三每天承担滞纳金。三、本协议在三方共同签字后各自拍照留存，原件放于中间人林伟手中保存。款到位后该协议自动失效。蒋秀玲2016年11月21日王小浪2016年11月21日。因王某1拒不签字，该款如因王某1与蒋秀玲之间纠纷由我替蒋秀玲作证。林伟2016.11.21”。后蒋秀玲向王小浪支付工程款400000元。一审另查明：1.2015年9月22日，王波向泗洪县人民法院提起诉讼，要求蒋秀玲、元鼎公司、泗洪县水利局支付工程款2000000元，王小浪作为第三人参加诉讼，案件审理中，蒋秀玲认可王小浪为实际施工人，总工程款为4453477元，已向王小浪实际支付2770000元，尚欠1683477元。2.2016年10月9日，王小浪向泗洪县人民法院申请诉前财产保全，保全元鼎公司在中国建设银行泗洪支行存款1690000元。2016年11月7日，王小浪向泗洪县人民法院提起诉讼，要求蒋秀玲、元鼎公司、泗洪县水利局支付工程款1683477元，后王小浪以达成调解协议为由申请撤诉。一审法院认为，调解协议的效力。调解协议系王小浪与蒋秀玲之间双方真实意思表示，合法有效，当事人均应该按照协议履行各自的义务。现王小浪已按照协议约定解除对元鼎公司账户的保全，蒋秀玲应履行支付工程款的义务。经双方确认，达成协议时欠付的工程款为1683477元，按照协议约定，蒋秀玲应向王小浪支付工程款841738.5元，扣除已支付的400000元，尚欠441738.5元，蒋秀玲应承担给付责任。庭审中，蒋秀玲抗辩该调解协议因王某1未签字故未实际生效，但根据蒋秀玲的陈述，王某1在调解协议达成后经其劝说后已实际领取工程款400000元并出具了保证书，即王某1虽未在调解协议上签字，但以实际行动追认了该调解协议，故该协议对蒋秀玲应产生约束力，且调解协议即使没有王某1签字，但有王小浪、蒋秀玲达成的协议对其双方具有约束力，蒋秀玲在协议达成当天即按照协议支付给每人400000元亦视为对协议的认可。王小浪基于调解协议主张工程款，有事实和法律依据，王某1虽未参与庭审，亦不影响案件审理。工程款支付。本案中，蒋秀玲抗辩涉案工程的工程款在扣除相应的管理费、税费后已由元鼎公司支付给王某1，并提供王某1出具的证明、情况说明及银行回执单予以证明，但证明、情况说明属于证人证言，因王某1未到庭，一审法院无法核实其真实性，银行回执单的收款人为李某，蒋秀玲亦未能举证证明与本案的关联性，结合王小浪提供的蒋秀玲与王某2等人的录音足以使人对付款的真实性产生合理怀疑，对此蒋秀玲提供的证据不足以证明其主张，故对蒋秀玲抗辩意见一审法院不予采纳。且蒋秀玲挂靠元鼎公司，元鼎公司应向蒋秀玲或者蒋秀玲指定的对象支付工程款，按照法律规定，虽然可以向合伙人之一履行，但本案中蒋秀玲、王小浪已另行达成付款约定，蒋秀玲应按照约定向王小浪付款50%，故即使元鼎公司已实际向王某1支付了工程款，蒋秀玲对此亦存在过错，其付款效力不能及于王小浪。因双方已就工程款进行结算，并约定付款时间，蒋秀玲未依约支付工程款，王小浪可按约定主张滞纳金。双方约定滞纳金的标准为每日3‰，现王小浪主张从起诉之日按照年利率24%计算，低于双方约定且不违反法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：蒋秀玲于判决生效后十日内给付王小浪工程款441738.5元及滞纳金（按照年利率24%，自2019年3月13日起计算至实际履行完毕之日止）。案件受理费7926元，由蒋秀玲负担。二审中，上诉人蒋秀玲为支持其上诉请求，提供录音一份。旨在证明：王某1收到了涉案所有工程款，及签订的所有协议是合法有效的。对此，王小浪质证意见为：感觉有点像王某1的声音，但是声音不太清楚；他们三个人合谋的，对该证据不认可。本院认证意见为:蒋秀玲提供的与王某1谈话录音，王小浪不否认录音中王某1声音的真实性，本院对该录音真实性予以采信。关于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，蒋秀玲借用元鼎公司资质中标泗洪县城北污水处理厂工程，后蒋秀玲将其中的部分工程分包给王某1，由王某1、王小浪合伙施工，故王小浪及案外人王某1有权主张涉案工程款。王小浪2016年10月9日另案主张欠付工程款为1683477元，因王小浪认可之后其和王某1各收到蒋秀玲40万元工程款，故王小浪认可现欠付案涉工程款为883477元。本案审理中，蒋秀玲主张该剩余883477元工程款已经由王某1与元鼎公司结算并由王某1领取了剩余全部工程款，故蒋秀玲已经不欠付工程款。对此，王小浪不予认可。为此蒋秀玲提供了由王某1出具的内容为“证明本人收到泗洪县城北污水管网四标段（双沟路）工程款于2017年2月14号全部结清（关于该工程出现的任何债务纠纷由王某1负责）王某12017.2.14”证明一份、内容为“情况说明泗洪县城北污水管网四标段工程款2017年2月14号支付我工程款736376元（支付我弟媳妇李某银行卡上）后期余下的工程款被元鼎公司扣除工程管理费工程税收、工程材料费共计147101元整，这个款项我认可。特此说明王某12019.5.13”情况说明一份，及元鼎公司汇款736376元给李某的银行电子回执单。对此王小浪均不予认可，并称对证明的关联性不予确认，对情况说明的真实性有异议，对回执单认为与本案无关。对此本院认为，因王小浪与王某1系合伙人，而蒋秀玲系王某1的相对方，故在王小浪本案不能提供反驳证据的情况下，应予采信蒋秀玲提交的上述证据。蒋秀玲提供的说明、情况说明、回执单、录音可以证明王某1已经领取剩余工程款，涉案工程已经不欠付王某1、王小浪工程款，故王小浪本案请求蒋秀玲给付工程款缺乏依据，本院不予支持，据此本院依法驳回王小浪诉讼请求。对王某1“情况说明”所涉款项，王小浪可在与王某1合伙结算中予以主张。王小浪审理中称蒋秀玲在2016年11月21日调解协议上签名，应视为其与王小浪达成协议，约定把剩余工程款1683477元由王小浪、王某1平均分配，因之后蒋秀玲仅支付王小浪40万元工程款，故蒋秀玲依约定还需支付王小浪441738.5元。对此本院认为，调解协议约定“现经蒋秀玲、王某1、王小浪三方达成如下协议”，故调解协议的当事人为蒋秀玲、王某1、王小浪。因王某1未在调解协议上签名，且也无证据证明王某1同意调解协议的内容，调解协议中约定的“王小浪与王某1就这次费用，除去双方共同认可的费用，余款按5:5分成，谁违约赔对方拾万元损失”内容也与王某1有利害关系，故该调解协议没有依法成立，调解协议的内容对蒋秀玲没有约束力，王小浪主张蒋秀玲依约定应向其支付441738.5元没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人蒋秀玲上诉请求成立，本院予以支持。一审判决蒋秀玲给付王小浪工程款错误，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初2009号民事判决；二、驳回王小浪诉讼请求。一审案件受理费7926元，由被上诉人王小浪负担；二审案件受理费7926元，由被上诉人王小浪负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年四月十四日书记员  沈飞耀