浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终100号 原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郝建设，绰号老郝，男，1976年3月18日出生于河南省虞城县，汉族，小学文化，农民，住虞城县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月24日被宁波市公安局杭州湾新区分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人林小映、胡建倍，浙江余慈律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡杰，男，1981年2月22日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，农民，住慈溪市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月24日被传唤到案，次日被宁波市公安局杭州湾新区分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 原审被告人郝文林，男，1994年1月28日出生于河南省虞城县，汉族，小学文化，农民，住虞城县。2011年8月因犯盗窃罪被宁波市鄞州区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月24日被宁波市公安局杭州湾新区分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 原审被告人沈华良，男，1967年8月25日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，农民，住慈溪市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月24日被传唤到案，次日被宁波市公安局杭州湾新区分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 原审被告人陈照治，男，1972年2月1日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，农民，住宁波市杭州湾新区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月24日被传唤到案，次日被宁波市公安局杭州湾新区分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 原审被告人郑玖林，男，1990年2月23日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，住江油市。2015年5月因犯故意伤害罪被原浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月19日被抓获，同月20日被宁波市公安局杭州湾新区分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人郝建设、郝文林、沈华良、胡杰、陈照治、郑玖林犯诈骗罪一案，于2020年2月27日作出（2019）浙0282刑初1683号刑事判决。原审被告人郝建设、胡杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人郝建设、胡杰，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年9月，被告人郝建设伙同郝文林等人，预谋以诈赌的方式骗取被害人陆某钱财，后由被告人郝建设组织安排，并纠集被告人胡杰、沈华良购买特制赌博桌、隐形眼镜等作弊工具，由被告人陈照治联系场地，共同设置赌局。同年9月27日至11月15日期间，被告人郝文林出面将被害人陆某骗至宁波市杭州湾新区，由被告人郝建设安排的被告人胡杰、陈照治、沈华良及被告人郝文林安排的被告人郑玖林等人参与赌博，上述人员均次数不等地在宁波市杭州湾新区庵东镇马中村陈某家中、沈某家中以及崇寿镇六塘村被告人沈华良家中，采用遥控骰子、隐形眼镜、透视牌等作弊工具，以及让被告人郑玖林冒充赌博作弊师傅，向被害人陆某发假暗号的方式骗取被告人陆某钱财，合计人民币50万余元。期间，被告人沈华良、胡杰、陈照治、郑玖林参与诈骗数额均在10万元以上不满50万元，被告人胡杰非法获利人民币4400元，被告人陈照治非法获利人民币7000元，被告人沈华良非法获利人民币7000元，被告人郑玖林非法获利人民币30000元。 被告人沈华良、陈照治、郑玖林到案后，均如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人郑玖林已退回赃款人民币30000元，取得了被害人陆某的谅解。 原审法院审理过程中，被告人沈华良、陈照治预缴了违法所得。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，判决：一、被告人郝建设犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人郝文林犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；三、被告人沈华良犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人胡杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人陈照治犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人郑玖林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；七、六被告人的共同犯罪违法所得，依法予以追缴，上缴国库。 上诉人郝建设提出：本案犯意由郝文林提出，郝文林让其找人安排赌场将被害人陆某的钱“吃掉”。购买诈赌设备亦由郝文林出资，其仅应郝文林要求与胡杰、沈华良一同出面购买。在本案共实施的三次赌博中，其第一次参与的是正常赌博，当时尚未购买诈赌设备，被害人没有输钱。第二次和第三次赌博时，郝文林让其操控遥控器控制赌博，但其并未使用。其在场时，被害人均无大额输钱。其对郝文林提出的诈赌较为排斥，且诈赌时其并未参与。综上，请求二审法院公正判处。 郝建设的辩护人提出：1.在原判认定的三场次赌博中，根据被告人沈华良、郑玖林、陈照治等人的供述，被害人被骗的金额不足50万元。2.综合全案证据不能证明郝建设等六被告人获利总额在50万元以上。3.被害人陈述被骗114万元无相关证据可以证明，且已经被原审判决否定。综上，本案涉案金额不足50万元，请求二审法院依法改判。 上诉人胡杰上诉提出：其系2019年1月23日被关押，原判刑期起算有误。第一次赌博时其不清楚有诈赌行为，其只赢了1300元就离开了。其参与的第二次诈赌，金额只有4万元左右。第三次赌博郝建设事先已经告知其是正常赌博，输赢自负。原判认定其获利的4400元实际上是郝建设转给其用于购买诈赌桌子的费用。综上，第一、第三次赌博不应认定为诈骗，其参与的诈骗金额不足10万元，又系从犯，请求二审法院从轻判处。 经审理查明，原判认定上诉人郝建设、胡杰、原审被告人郝文林、沈华良、陈照治、郑玖林犯诈骗罪的事实，有被害人陆某的陈述、证人陈某、沈某、周某、张某1、朱某、黄某、胡某的证言、辨认笔录及照片、对私贷款出账通知书、农村商业银行账户明细、赌博工具照片、现场照片、旅馆住宿人员详情、刑事判决书、出所登记表、谅解书、收条、暂存款票据、到案经过、身份证明等证据证实。原审被告人沈华良、陈照治、郑玖林亦有相关供述在案，且上诉人郝建设、原审被告人郝文林在一审庭审中亦当庭自愿认罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分。 关于上诉理由、辩护意见。经查：1.在案证据证实，原审被告人郝文林在得知被害人陆某有大额贷款到账后，便联系郝建设共同设赌局“吃掉”这笔钱，虽然上诉人郝建设、原审被告人郝文林在公安侦查阶段避重就轻，拒不供述相关犯罪事实以及两人的具体商定内容，但一审庭审中两人均当庭对起诉书指控的罪名和犯罪事实、被害人的损失金额等均无异议，且郝文林供述两人约定所得赃款平分。郝建设在主观上已经具有共同诈骗故意的情况下，实施了招募原审被告人陈照治、沈华良、上诉人胡杰“做托”、提供赌资、联系赌博场地、购买作弊用的赌博工具、设备等行为，在诈赌时亦在场或者抽头，其全程参与了诈赌的全过程，故郝建设应当对实施的三次诈赌导致被害人的钱款损失承担责任。2.关于本案被害人被骗金额的认定。被害人陈述的损失金额远高于原判认定的金额，原判根据郝建设、郝文林一审庭审供述，以及结合其他被告人供述、证人张某1、朱某的证言、被害人银行账户交易明细，就低认定被害人合计被骗金额50万元以上，有相关事实、证据支持。3.郝建设上诉辩解其排斥郝文林对被害人实施的“诈赌”行为，并未使用遥控器操作赌博工具，赌博时未在场等内容，与在案被害人陈述、同案犯供述等证据反映的情况不符，且与其招募同案犯“做托”、购买诈赌设备的目的直接相悖。4.郝建设在本案中的地位、作用与郝文林基本相当，原判认定其系主犯并无不当。5.关于胡杰的羁押时间问题。经查，原判根据侦查机关出具的到案经过，认定胡杰2019年1月25日被抓获，但传唤证证实，胡杰于2019年1月24日21时被传唤到案，该传唤证经胡杰签名确认，传唤结束时间为2015年1月25日20时，传唤结束后胡杰随即被刑事拘留。故从有利于被告人的原则，宜以胡杰被传唤到案的时间作为其刑期起算时间，该问题可由原审法院在执行阶段予以更正。胡杰提出其1月23日被关押，与上述传唤证上反映的日期不符。6.胡杰在侦查阶段明确供述，其第一次参与诈赌之前，郝建设虽未清楚告知其如何“弄牌”，但是其知道郝建设让其参与“吃掉”被害人的钱，结合沈华良、陈照治的供述，足以认定胡杰主观上对诈赌具有明知。胡杰明确供述因其参与诈赌，而向郝建设索要四千余元，其上诉称四千余元系郝建设转给其用于购买诈赌设备、工具的款项，无相关证据支持，且与其此前供述的购买设备是由郝建设付款相矛盾，亦与郝建设的相关供述不符。综上，上诉人郝建设、胡杰的相关上诉理由及辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）郝建设、胡杰、原审被告人郝文林、沈华良、陈照治、郑玖林以非法占有为目的，共同采用诈骗的方法骗取他人钱财，其中郝建设、郝文林诈骗数额特别巨大，沈华良、胡杰、陈照治、郑玖林诈骗数额巨大，郝建设等人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，郝建设、郝文林均起主要作用，系主犯，依法均应当按照其参与的全部犯罪处罚；沈华良、胡杰、陈照治、郑玖林均起次要作用，系从犯，依法均予以减轻处罚。沈华良、陈照治、郑玖林到案后均能如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法均予以从轻、从宽处罚。郝建设、郝文林一审庭审中能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。沈华良、陈照治、郑玖林均有退赃情节，且郑玖林取得被害人谅解，均酌情从轻处罚。违法所得，依法应予追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  潘效国 审判员  万仁赞 审判员  吴旭峰 二〇二〇年四月十五日 书记员  王焕英