陕西省汉中市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）陕07民终1330号     上诉人（原审被告）：谯选平，男，1979年2月2日出生，汉族，农民，住陕西省镇巴县。   委托诉讼代理人：陈晓兰，陕西嘉盟律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李元桂，女，1969年8月10日出生，汉族，农民，住陕西省镇巴县。   委托诉讼代理人：刘光强，陕西定远弘大律师事务所律师。   委托诉讼代理人:龙湉，陕西定远弘大律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张世贵，男，1952年10月2日出生，汉族，农民，住陕西省镇巴县。   被上诉人（原审被告）：张巧平，男，1983年6月26日出生，汉族，农民，住陕西省镇巴县，系张世贵之子。   被上诉人（原审第三人）：张世兴，男，1967年10月12日出生，汉族，农民，住陕西省镇巴县，系李元桂丈夫，张世贵之弟。   上诉人谯选平因与被上诉人李元桂、张世贵、张巧平、张世兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2019）陕0728民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   谯选平上诉请求：1.撤销一审判决，改判李元桂承担自身损失40%的责任，张世贵、张巧平承担李元桂损失20%赔偿责任，李元桂剩余40%损失由谯选平与张世兴各承担20%；2.一审、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：1.原审判决认定“李元桂与谯选平之妻李某甲两姊妹负责做饭及工地缺人时随时填补”错误。谯选平与张世兴在承包张世贵、张巧平家工程前征求过李元桂意见，希望李元桂能够帮忙给工人做饭，但李元桂以身体不好为由明确拒绝，且事发当天谯选平作为包工头也从未雇佣李元桂来干活。2.原审判决认定李元桂只承担20%自身损失显失公平。李元桂在明知自己患有疾病、明知自己饮酒的情况下还进行高处劳动作业，其对自身的生命安全听之任之，在本案中存在重大过错，应对其损失承担40%责任。3.原审判决认为张世贵、张巧平不承担任何责任错误。张世贵、张巧平也应对李元桂损失承担20%的赔偿责任。谯选平等只承包张世贵、张巧平修建房屋的部分劳务，水、电、门窗等劳务张世贵和张巧平发包给他人施工，在整个施工过程中，房主张世贵、张巧平对于自建房屋的修建负监督及管理义务。事发当天，张世贵明知李元桂在其家吃饭过程中饮酒还上房干活，应尽到相应的监督提示义务而未尽，具有一定过错，应当对李元桂的损失承担至少20%赔偿责任。4.原审判决认定李元桂的部分赔偿项目期限和标准过高。①李元桂医疗费损失应为47707.83元。李元桂治疗过程中共花费医疗费75646.83元，通过农村合作医疗报销了27939元，实际医疗费损失只有47707.83元，因此，李元桂的医疗费损失应当只是47707. 83元。②原审判决认定第二阶段的护理费标准和赔偿比例过高。首先，原审判决认定李元桂第二阶段的护理费为80元／天标准过高，李元桂家住农村，应按农村居民一般是收入水平计算其护理费，即60元／天，因是大部分护理依赖，应按照60%标准计算其护理费。其次，原审判决在认定李元桂为大部分护理依赖后，认定其护理费应按80%比例计算，却在最终计算李元桂损失时，未扣除20%比例的护理费，最终导致判决结果错误。③原审判决认定李元桂误工费标准为100元／天明显过高，因李元桂长期在农村生活，身患多种疾病，并没有稳定的工作和收入来源，谯选平认为应按照农村一般收入水平60元／天标准来计算其误工损失比较合理。④原审判决酌情认定李元桂精神抚慰金为2万元明显过高，按照5000元计算比较合适。   李元桂辩称，1.谯选平认为其与李元桂之间不存在雇佣关系的上诉理由错误。李元桂与谯选平之妻李某甲两姊妹负责做饭及工地缺人时随时填补，谯选平按100元／天向二人支付工资，事发当天因无小工，饭后李元桂与李某甲两姊妹便到工地搭手递板子，李元桂与谯选平已形成劳务关系，李元桂系谯选平的雇员。2.谯选平认为李元桂在明知自己患有疾病且饮酒的情况下还进行高处劳动作业，在本案中存在重大过错，应对其损失承担40%责任的上诉理由不成立。李元桂患有高血压对其本次受伤无直接因果关系，李元桂当天仅微量饮用啤酒，并不影响正常的劳动。3.谯选平认为原审法院认定李元桂部分赔偿项目期限和标准过高的上诉理由不成立。医药费75646.83元属于谯选平侵权应赔偿的费用，李元桂提供了有效的票据一审法院予以确认，谯选平无权主张通过农合报销的医疗费在本案的赔偿中予以扣除，一审法院判决报销部分的医疗费用另行解决完全正确。李元桂下肢瘫痪，生活无法自理，参考当地护理费赔偿标准为100元／天，因李元桂为大部分护理依赖，一审法院认定第二阶段护理费按80元／天和误工费100元／天也合理合法。李元桂受伤后经鉴定为贰级伤残和拾级伤残，一审法院酌情按20000元确定精神损害抚慰金判决完全正确。   张世贵、张巧平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判，驳回谯选平的全部上诉请求。张世平老房属于危房，享受国家政策危房改建补助款3万元后，由于自己是残疾人，行动不便，便委托分家另过的大儿子张巧平出面找人修建，包工不包料。张巧平将修房工程发包给谯选平、张世兴二人修建。工人由谯选平、张世兴自己雇佣，自行监督管理，工人工资由谯选平、张世兴支付，在本案中李元桂的伤害与张世贵、张巧平没有任何关系，张世贵和张巧平在本案中一无发包过错，二无选人过错，一审法院认定张世贵、张巧平在本案中不承担被李元桂受伤害的赔偿责任正确。   张世兴辩称，关于本案一审中认定张世兴与谯选平是共同承包关系，判决由张世兴承担40%责任的判决结果是不服的，但碍于同谯选平是亲戚关系并未提起上诉。谯选平的上诉理由不能成立。   李元桂向一审法院起诉请求：要求谯选平、张世贵、张巧平连带赔偿李元桂医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金、手术辅助器具费、卫生用品费合计949006.36元。   一审法院认定事实：2018年6月，张世贵享受国家贫困户危房改造政策在XX镇XX村XX小组修建三间一层房屋，张世贵行动不便便委托其子张巧平料理建房事宜。谯选平途遇张巧平便说给介绍由侯某某建房。在开工前几天，张巧平突然接到其叔父张世兴的电话，让去张世兴家商量事情。于是张巧平来到张世兴家，看到谯选平也在，谯选平就说：“侯某某不承包建房了，我与张世兴二人给建房，价格还是200元每平米”。张巧平当时要求写协议，谯选平说不用写。谯选平与张世兴约定建房利润平分，李元桂与谯选平之妻李某甲两姊妹负责做饭及工地缺人时随时填补，当小工工资按100元一天，工人生活安排在张世兴家。2018年6月16日（农历5月3日），该建房工程开始动工，谯选平、张世兴找到秦某某某某、龙某某某某、焦某某焦某某三人砌墙，张某甲、李某某干小工，小工按100元每天支付工资。2018年6月27日早，谯选平与张世兴、秦某某、龙某某、焦某某五人在干活，中午上述五人及李元桂、李某甲在张世贵家吃午饭，席间部分人有饮酒，李元桂有饮啤酒。因当天无小工，饭后李元桂、李某甲便到工地搭手递板子，各施工人员返回工地，秦某某在配递模板，张世兴、龙某某、焦某某在楼顶捆圈梁。李元桂递模板时不慎踩空，从楼顶摔下一楼地面受伤。事故发生后，张世兴及时将李元桂送往镇巴县人民医院治疗，随即转入汉中市中心医院住院治疗。经汉中市中心医院诊断为：1.胸12椎体爆裂骨折脱位并脊髓损伤；2.胸部外伤，右侧第6-11肋骨骨折，胸骨骨折，双侧胸腔积液；3.左侧顶部头皮血肿；4.全身多处软组织损伤。李元桂于2018年7月18日出院，住院治疗21天。2019年1月21日李元桂经汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定：李元桂胸12椎体爆裂骨折脱位并脊髓损伤为二级伤残；右侧第6-11肋骨骨折为十级伤残。综合评定误工207天，护理207天，营养207天；手术取出内固定物医疗费为7000元左右。2019年2月28日李元桂经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定：护理依赖程度评定为大部分护理依赖。现李元桂起诉要求谯选平、张世贵、张巧平连带赔偿李元桂各项损失合计949006.36元。其中：1.医疗费77317.83元（镇巴县人民医院3772.68元，汉中市中心医院64874.15元，镇巴县XX镇XX村卫生室390元，镇巴县药材公司1281元，二次手术费7000元）；2.住院伙食补助费30元/天×21天=630元；3.营养费20元/天×207天=4140元；4.护理费604700元，其中第一阶段100元/天×207天=20700元。第二阶段80元/天×20年=584000元；5.误工费100元/天×207天=20700元；6.残疾赔偿金11213元×91%×20年=204076.60元；7.两次鉴定住宿费400元；8.交通费975元，三元凉桥至镇巴县城再至汉中两次三人往返780元，出院汉中至镇巴县城再至三元凉桥三人195元；9.鉴定费3300元；10.被扶养人李元桂母亲许某某生活费10997.53元，10071元×91%×6年÷5人；11.精神损害抚慰金20000元；12.手术辅助器具费800元；13.卫生用品费969.40元。本案审理中，经谯选平申请法院依法追加李元桂之夫张世兴为第三人。另查明，李元桂受伤后，谯选平儿媳李某乙对李元桂护理14天。谯选平之子谯富轻代为支付张世兴现金5000元。李元桂医疗费已通过农合报销27939元。房屋建成后谯选平与张世兴在张世兴家中对该房屋修建情况进行了账务核算，张巧平、秦某某、龙某某、叶某某在场，记账本由张世兴提供，账务算清后该账本亦由张世兴保管。李元桂在三元中心卫生院的居民健康档案中反映患有高血压。李元桂母亲许某某，1944年XX月XX日出生，生育有五子女，另养育一子李元明。李元桂老家凉桥至镇巴县城客运车票价为20元，镇巴县城至汉中市客运车票价为45元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。受害人对于损害的发生有过错的，可以减轻致害人责任。本案中，李元桂与谯选平之妻系同胞姊妹，谯选平与李元桂之夫本案第三人张世兴共同承包了张世贵一层房屋修建工程，谯选平、张世兴、李元桂、李某甲也在干活并计工资，故本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。谯选平与李元桂之夫本案第三人张世兴为接受劳务者，对安全具有监管责任，应对李元桂的合理损失承担赔偿责任，双方共同承揽建房，约定利润平分，构成共同侵权，故根据权利义务对等原则，应平均分担李元桂的部分损失，综合考虑本案实情宜各自承担李元桂40%的损失。李元桂明知自己患有高血压，而在楼顶递模板，对劳动过程中自身未尽安全注意义务，且劳动前有饮酒，应自行承担20%的损失。李元桂称张世贵与张巧平父子共同修建房屋，应承担一定赔偿责任的问题，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”综合以上法律法规可见农村修建二层以下房屋对施工方要求建房资质无强制规定，故本案房主对施工方有无建房资质无法定审查义务，据此张世贵与张巧平父子在本案中不承担民事赔偿责任。李元桂要求谯选平、张世贵、张巧平承担连带责任不予支持。第三人张世兴辩称该建房工程系谯选平一人承包，根据张巧平及证人陈述，二人共同联系工人干活，算账地点等综合分析，其辩解不能成立，应为张世兴与谯选平共同承包建房。李元桂虽未直接主张其丈夫第三人张世兴应赔偿份额，但《中华人民共和国侵权责任法》第八条明确规定了共同侵权应承担连带责任，故本院亦应确定第三人张世兴的赔偿份额，再行确定连带责任。李元桂通过农合报销的医疗费可另行解决。关于李元桂主张的各项损失，根据李元桂主张，谯选平的答辩意见，结合本地实际，核定李元桂的经济损失为：医疗费以李元桂提交的有效票据予以确认75646.83元，含镇巴县人民医院3772.68元，汉中市中心医院64874.15元，二次手术费7000元；住院伙食补助费支持30元/天，计算21天为630元；营养费支持20元/天，依据鉴定书计算207天为4140元；护理费604700元，其中第一阶段100元/天×207天=20700元。第二阶段80元/天×365天×20年=584000元，大部分护理依赖按80%比例计算；误工费支持100元/天，依据鉴定书计算207天为20700元；残疾赔偿金按11213元/年计算20年再乘伤残系数91%为204076.60元，伤残系数由一个二级一个十级确定为91%；住宿费无票据证明，不予支持；交通费支持975元，三元至镇巴县城再至汉中两次三人往返780元，出院从汉中至镇巴县城再至三元三人195元；鉴定费支持3300元；被扶养人李元桂母亲许某某生活费按10071元/年×91%×6年÷6人为9164.61元，李元桂同意谯选平答辩意见按6个赡养人计算，法院予以确认；精神损害抚慰金酌情确定为20000元；李元桂所诉残疾器具费实际属于手术辅助器具费800元应予支持。谯选平支付的现金5000元及护理折算的费用1400元应予以扣减。综上所述，李元桂受伤造成的合理损失确定为：1.医疗费75646.83元；2.住院伙食补助费630元；3.营养费4140元；4.护理费604700元；5.误工费20700元；6.残疾赔偿金204076.60元；7.交通费975元；8.鉴定费3300元；9.被扶养人生活费（归入残疾赔偿金项下）9164.61元；10.精神损害抚慰金20000元；11.手术辅助器具费800元,以上合计944133.04元。谯选平、第三人张世兴分别承担40%责任为377653.22元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条之规定，判决：一、谯选平赔偿李元桂医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、手术辅助器具费共计377653.22元。扣减原已支付的5000元及护理折合1400元还应赔偿371253.22 元。限判决生效后三十日内一次性付清；二、第三人张世兴赔偿李元桂医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、手术辅助器具费共计377653.22元。限本判决生效后三十日内一次性付清；以上一、二款给付义务谯选平与第三人张世兴互付连带责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。三、驳回李元桂的其他诉讼请求。案件受理费5245元，由李元桂承担1045元，谯选平承担2100元，张世兴承担2100元。   本院二审期间，张世贵、张巧平提供谯选平2018年11月15日书写的工程计算价格便签一张，证明谯选平、张世兴是房屋修建的承包人。经质证，谯选平对该便签的证明目的予以认可；李元桂、张世兴对该便签的真实性不予认可。本院经审查认为，该便签形成在事故发生之后，不影响本案一审基本事实的认定，不属于新证据，不予采信。一审认定事实清楚，本院予以确认。   本院认为，关于损失认定，农村合作医疗保险报销的部分，不影响本案损失及责任的认定，该上诉理由不予支持；李元桂本在提供劳务过程中受伤，平时亦有务农，一审按100元/天的标准认定误工费并无明显不当；李元桂伤残等级较高，一审确定的20000元精神抚慰金亦无不当；但后期护理费不同于治疗期间的护理费，且为大部分护理依赖，原审按80元/天认定有所不当，本院酌情确定为60元/天。根据以上的情节及全案事实，本院确定李元桂的损失为798133.04元。   关于各当事人的责任认定，本案系李元桂提供劳务之时受伤，综合全案证据，一审认定的形成个人之间提供劳务关系正确，但李元桂在提供劳务过程中，不慎踩空，未对自身尽到安全注意义务，且提供劳务之前自身本患有较高的高血压又有饮酒，自身过错程度较大，一审认定其自行承担20%损失有所不当，该上诉理由部分成立，本院酌情确定可减轻其他责任人的责任；谯选平有关水、电、门窗另行发包的上诉理由，与本案李元桂受伤并无关联，有关张世贵、张巧平亲自或派人监督、管理施工等上诉理由，作为房主，必要的监督、管理符合常情，但在责任承担上，无证据表明以上行为与本案损害发生有关联，与张世贵、张巧平将相关建房活动发包的事实亦不符，故对谯选平该方面的上诉理由本院不予支持；综合全案因素，本院确定由谯选平、张世兴分别承担30%的责任。   综上，谯选平的上诉请求部分成立；一审判决有所不当，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十四条、第十五条第一款（一）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销陕西省镇巴县人民法院（2019）陕0728民初339号民事判决第三项；   二、变更陕西省镇巴县人民法院（2019）陕0728民初339号民事判决第一项为：谯选平赔偿李元桂医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、手术辅助器具费共计239439.91元，扣减原已支付的5000元及护理折合1400元还应赔偿233039.9元；   二、变更陕西省镇巴县人民法院（2019）陕0728民初339号民事判决第二项为：李世兴赔偿李元桂医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、手术辅助器具费共计239439.91元；   前两项给付义务由谯选平与张世兴互付连带责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿；限判决生效后三十日内一次性付清。   三、驳回李元桂的其他诉讼请求。   一审案件受理费5245元，由李元桂负担2622.5元，谯选平负担1311.25，张世兴负担1311.25元；二审案件受理费3131.23元，由谯选平负担1565.62元，李元桂负担1043.75元，张世兴负担521.86元。李元桂已预交一审案件受理费5245元，谯选平已预交二审案件受理费5245元，多预交的部分持据到交纳法院退还，应负担而未预交的部分，限七日内补交。   本判决为终审判决。     审  判  长    王永吉   审  判  员    曹建祥   审  判  员    李俊霞         二〇二〇年四月十四日     法 官助理    王建芬   书 记  员    胡阳      1