上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1347号上诉人（原审被告）：雷镭，男，1973年9月14日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：刘红灯，陕西毕达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辉正（上海）医药科技有限公司，住所地上海市徐汇区枫林路381号三层A区。法定代表人：李琰，总经理。委托诉讼代理人：章凌雯，北京市康达律师事务所律师。原审被告：瀚晖制药有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区胥口镇海正路2号。法定代表人：蒋国平，董事长。上诉人雷镭因与被上诉人辉正（上海）医药科技有限公司（以下简称辉正公司）及原审被告瀚晖制药有限公司（以下简称瀚晖公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初18634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷镭上诉请求：撤销一审判决，改判辉正公司支付雷镭违法解除劳动合同赔偿金人民币95,959.89元。事实和理由：雷镭和辉正公司签定有无固定期限劳动合同。2018年12月，辉正公司因内部斗争，名义上取消了雷镭的工作岗位，但双方劳动合同订立及履行所依据的客观情况没有发生质的变化。辉正公司的市场及销售网点均持续存在，只是改变了组织架构方式而已。辉正公司网站上就西安地区其他部门的岗位多次发布招聘广告，所谓的岗位调整不过是辉正公司内部派系斗争的借口，取消雷镭的岗位也只是辉正公司的借口。辉正公司一审中提交的工会审批表没有签署日期，没有工会表决，说明雷镭劳动合同的解除未经工会审批。在与雷镭协商期间，辉正公司未经过工会正常程序表决，亦未依法提前三十天通知，就发出了书面解除劳动合同通知。辉正公司系违法解除雷镭的劳动合同。一审判决认定事实、适用法律均存在错误，故请求依法改判。辉正公司辩称：因辉正公司组织架构调整，雷镭的工作岗位被撤销，西安地区不再设置销售经理职位，导致包括雷镭在内的多名员工的劳动合同无法履行。辉正公司提供了变更的岗位供雷镭选择，也曾提议另一种终止劳动合同的变更方式，但双方经过多次沟通和协商无法就变更劳动合同达成一致意见。辉正公司经过工会审批同意，于2019年1月11日向雷镭发出解除劳动合同通知，并足额支付经济补偿金和代通金。辉正公司提供的证据足以证明其公司解除雷镭劳动合同经过工会同意，相关审批表经过相关负责人的签名，合法有效。且，其公司对工会的义务是告知，而不是经过工会审批。一审判决适用法律正确，应予维持。故不同意雷镭的上诉请求。瀚晖公司述称：雷镭于2013年1月1日入职海正辉瑞制药有限公司（即瀚晖公司更名前名称），后双方劳动关系于2013年12月1日终止，雷镭转入辉正公司。雷镭与瀚晖公司均确认双方在解除劳动关系之前不存在任何争议，雷镭也不会就此提出任何请求或主张，故瀚晖公司无义务承担任何责任。一审判决正确，应予维持。辉正公司向一审法院起诉请求：判决辉正公司不支付雷镭违法解除劳动合同赔偿金95,959.89元（含税）。一审法院认定事实：雷镭于2013年1月1日进入海正辉瑞制药有限公司工作。2013年12月1日，雷镭与海正辉瑞制药有限公司、辉正公司签订转移协议，三方一致同意雷镭自2013年12月1日起与海正辉瑞制药有限公司解除劳动关系，并于同日起与辉正公司建立劳动关系；辉正公司同意雷镭在海正辉瑞制药有限公司的工作年限合并计算为辉正公司的工作年限。海正辉瑞制药有限公司后更名为瀚晖公司现名称。2016年1月1日，雷镭与辉正公司签订无固定期限劳动合同，雷镭担任商务及多元化业务部门销售经理职务，工作地点为西安。2019年1月3日，因组织架构调整中雷镭的岗位被撤销，辉正公司向雷镭发出劳动合同变更协商通知书，协商将雷镭岗位变更为商务部效能部销售主管，工作地点变更为上海，并表示该变更方案系公司基于目前客观情况可提供的唯一变更方案。次日，雷镭回复辉正公司，提出父母年纪大需要照顾，姐姐远在国外生活，希望辉正公司考虑其实际情况将岗位仍旧设置在西安。如果将其外派到上海，其想了解在上海工作期间的租房补贴及探亲的交通补贴标准。2019年1月4日，辉正公司回复雷镭，表示结合公司用人成本及用人市场实际情况，公司就所提供的岗位完全可以在当地正常招聘员工入职，正因为雷镭目前的岗位已经撤销才特地给予岗位调动的变更进行协商，故在维持目前工资不变的情况下无法提供额外的各类津贴。当月7日，雷镭回复辉正公司，表示其看到公司的人事招聘信息在西安有其他职位招聘，可以考虑西安的职位。另其对岗位调整的不合理不公平已提出书面申诉，在申诉答复前不能以协商不一致为由解除劳动关系。双方就劳动合同的变更未达成一致，辉正公司于2019年1月11日以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议为由，解除双方的劳动合同。雷镭离职前十二个月的税前平均工资为15,057.50元。2019年1月31日，辉正公司向雷镭转账支付118,331.54元（包含2019年1月工资3,486.43元）。辉正公司提供的单方解除劳动合同审批表显示，辉正公司于2019年1月11日通知工会解除与雷镭的劳动合同，工会在审批表上盖章同意，并有工会负责人签字。雷镭表示工会盖章处没有落款日期，工会没有表决，审批表是后补的，程序有瑕疵。浙江省XX有限公司于2012年12月24日出具的解除劳动合同证明记载，雷镭因个人原因提出辞职，雷镭在2011年11月入职，劳动关系到2012年12月31日结束。雷镭因赔偿金及工资等向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求辉正公司支付违法解除劳动合同的赔偿金271,038元及2019年1月工资13,359元。2019年7月8日，该仲裁委员会作出裁决，由辉正公司于裁决生效之日起七日内支付雷镭违法解除劳动合同的赔偿金95,959.89元（含税），对雷镭的其余申诉请求不予支持。辉正公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。雷镭表示：辉正公司在2018年11月召集其回上海开会沟通，涉及岗位调整或协商解除劳动合同的事宜，当时其没有答应，其认为当时自己做的销售业绩很不错，辉正公司将比其做的业务规模小的人都保留下来，而把其岗位调整掉的做法不合理。辉正公司设岗不是按照工作业绩是因为内部权力争斗，其当时还在跟领导沟通，所以没有答应调整方案。其在2019年1月4日陈述了要求留在西安的原因，也提出如果公司支付交通补贴和住房补贴，其也可以接受外派到上海工作，但辉正公司不同意，其认为辉正公司这样的调整是恶意的行为。辉正公司则表示：雷镭的业绩其实并不是很理想，其他部门在西安的岗位也会综合考虑劳动者的情况。上海的租房成本很高，如果加上交通和住房的成本，对公司来说成本要翻倍，公司有权作出合理考量。辉正公司的组织架构调整是经过高层决策作出的决定，雷镭所在的岗位在撤销范围内，架构调整并不是针对雷镭一个人，是客观情况发生变化，导致劳动合同无法正常履行。一审法院认为，根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，辉正公司因组织架构调整，雷镭的岗位被撤销，故与雷镭协商变更工作岗位。因双方最终未能就岗位变更协商一致，故辉正公司通知雷镭解除劳动合同并无不当。雷镭主张辉正公司少算工龄，但工龄仅涉及经济补偿金计算，是否已支付经济补偿金、代通金及具体金额问题并不影响劳动合同的解除是否合法。雷镭主张单方解除劳动合同审批表上工会的盖章系后补的，故辉正公司解除劳动合同的程序有瑕疵，但未就此提供证据予以证明，故一审法院对其主张不予采信。因此，辉正公司解除与雷镭的劳动合同符合法律规定，其要求不支付雷镭违法解除劳动合同的赔偿金于法有据，一审法院予以支持。雷镭未就裁决提起诉讼，视为服从，仲裁委员会未予支持其部分申诉请求的裁决项，因无执行内容，一审法院不在判决主文中予以表述。瀚晖公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，一审法院依法缺席判决。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：辉正（上海）医药科技有限公司不需支付雷镭违法解除劳动合同的赔偿金95,959.89元（含税）。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审中，雷镭补充提供：1.2019年12月16日、2020年2月13日至3月5日期间接替雷镭工作的张某与客户之间的微信记录，证明接手雷镭业务的张某自2019年至2020年2月期间持续开展业务，辉正公司的市场及销售网点均存在并持续经营，客观情况无质的变化。2.2020年2月17日辉正公司仓储人员李某向陕西XX公司发货的电子运单的截屏，证明辉正公司与陕西XX公司之间的业务正常运转，客观情况未发生质的变化。雷镭并表示证据1来自于客户提供的微信记录截屏，证据2也是客户转发给雷镭的截屏，现仅能出示雷镭手机中收到的微信记录截屏。辉正公司、瀚晖公司对雷镭提供的证据1、2的真实性、关联性均不予认可，认为相关微信截图系第三方提供给雷镭，并非存于原始载体上，不清楚微信聊天主体的真实身份，且证据体现的时间为近期，与雷镭劳动合同解除当时无关，也不能证明“张某”接替了雷镭的岗位、西安还有岗位，翰晖公司确实有一位“张某”，但该员工是销售专员，工作地点在杭州，恰可证明西安地区已经不设相关岗位了。经审查雷镭所提供证据，并结合辉正公司、瀚晖公司质证意见，因雷镭未能提供相关证据的原始载体，从相关证据内容看，也不足以成为认定辉正公司2019年1月解除雷镭劳动合同时客观情况未发生重大变化的有效依据，故本院对雷镭主张的客观情况未发生质的变化的证据证明内容不予采信。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审中，雷镭公司与辉正公司均确认：辉正公司一审中提供的载有工会同意意见的单方解除劳动合同审批表，在仲裁期间就已提交。本院认为，本案的争议焦点为辉正公司2019年1月11日依据劳动合同法第四十条第三项之规定解除雷镭劳动合同的行为是否构成违法解除。辉正公司主张其公司该解除行为符合法律规定。雷镭则认为双方劳动合同订立及履行所依据的客观情况没有发生质的变化，辉正公司解除其劳动合同未经工会审批，亦未提前三十天通知，并以此为由主张辉正公司构成违法解除。但就雷镭主张而言：一则，依据已查明事实，雷镭与辉正公司2016年1月1日所签订无固定期限劳动合同约定的岗位为商务及多元化业务部门销售经理，该岗位于2018年底因辉正公司组织架构调整而被撤销，此应可构成雷镭与辉正公司之间劳动合同订立时所依据的客观情况的重大变化。雷镭虽称客观情况未发生质的变化，但该主张未得辉正公司认可，雷镭所提供证据也不足以证明该主张，本院对此难以采信。二则，在案证据显示，辉正公司已就解除雷镭劳动合同事项履行了法定的通知工会义务。雷镭虽对工会批复意见的形成时间持有异议，但该异议并没有相应证据予以佐证。且，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，即便建立了工会组织的用人单位解除劳动合同时未事先通知工会，亦可在起诉前予以补正。本案中，双方均确认辉正公司在仲裁期间就已将系争单方解除劳动合同审批表作为证据提交。雷镭现以工会未审批为由主张违法解除赔偿金，理由不能成立。三则，对于雷镭有关辉正公司解除其劳动合同未提前三十天通知之异议，辉正公司有无提前三十天通知雷镭解除劳动合同，仅涉及代通金的支付与否，而并不能成为认定辉正公司构成违法解除的有效依据，故对雷镭该上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，雷镭要求辉正公司支付违法解除劳动合同赔偿金之主张，缺乏事实与法律依据。一审法院认定辉正公司解除雷镭的劳动合同合法，无需承担违法解除劳动合同赔偿金支付义务，并无不当。雷镭的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雷镭负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年四月十三日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……