浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终18号 上诉人（原审原告）杭州萧山城厢来水贤副食品店，住所地杭州市萧山区城厢街道新桥头社区45号。 经营者来水贤。 委托代理人闻华，浙江抱朴律师事务所律师。 委托代理人彭辉扬，浙江抱朴律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处，住所地杭州市萧山区城厢街道文化路181号。 法定代表人黄灿久，主任。 委托代理人杨国超，杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处工作人员。 委托代理人张春霞，浙江湘湖律师事务所律师。 上诉人杭州萧山城厢来水贤副食品店（以下简称来水贤副食品店）、杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处（以下简称城厢街道办）因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初183号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 来水贤副食品店向原审法院提起诉讼，请求：1、确认城厢街道办实施的强拆行为违法；2、城厢街道办赔偿来水贤副食品店各项费用（包括房屋、营业执照、装修及搬迁费等）共计68万元。 原审法院经审理查明：来水贤为来水贤副食品店的经营者。1995年，案外人夏国祥从原城厢镇新桥头村民委员会处购买了建造于该村集体土地上的小平房一间，面积为9.83平方米，即案涉房屋。2002年8月8日，来水贤从夏国祥处购买了案涉房屋，后该房屋一直由来水贤用于经营来水贤副食品店。2019年7月10日，城厢街道办向来水贤副食品店发送《强制拆除违法建筑通知书》，认为其在新桥头社区45号旁的案涉房屋属违法建设，决定于2019年7月11日之前对其实施强制拆除。同年7月29日，城厢街道办对案涉房屋实施了强制拆除。来水贤副食品店不服，遂诉至原审法院。 原审法院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。该法第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，城厢街道办对案涉房屋在实施强制拆除前并未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反了法定程序。鉴于被诉强拆行为系事实行为且已实施完毕，不具有可撤销的内容，故应确认为违法。案涉房屋建造年代久远，在相关部门未对该房屋的合法性和使用情况进行调查认定的情况下，直接否认案涉房屋的合法性依据不足，故案涉房屋应当认定为来水贤副食品店的合法财产。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。鉴于城厢街道办的强拆行为被确认违法，其造成来水贤副食品店合法权益损害的，应当进行赔偿。关于来水贤副食品店主张赔偿房屋及装修损失，因案涉房屋土地性质为集体土地，不同于建造于国有土地上的商铺，且根据照片显示该房屋内装修简陋，原审法院结合房屋建造时间、材质结构、建筑面积及城厢街道办的违法情节等相关因素，酌情认定城厢街道办赔偿来水贤副食品店房屋及装修损失10000元。来水贤副食品店要求参照商业用房价值确定房屋损失的主张，依据不足，原审法院不予支持。关于来水贤副食品店主张赔偿营业执照、搬迁费、过渡费及其他补助费等，根据国家赔偿法有关规定，国家赔偿的原则是赔偿直接损失，来水贤副食品店主张的上述各项费用即便实际存在也不属于因城厢街道办强拆导致财产直接损失的范围，不属于国家赔偿的损失范围，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处2019年7月29日对杭州萧山城厢来水贤副食品店位于杭州市萧山区城厢街道新桥头社区的一间平房实施强制拆除的行为违法；二、杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处赔偿杭州萧山城厢来水贤副食品店房屋损失10000元；三、驳回杭州萧山城厢来水贤副食品店的其余诉讼请求。本案受理费50元，由杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处负担。 上诉人来水贤副食品店上诉称：案涉房屋是城厢街道新桥村90年代建造的房屋，是村集体统一建设，系合法建筑。但因历史原因，当时各项房屋登记制度不健全，故当时统一建造的很多房屋均未办理产权登记。根据新桥头社区居民委员会和城厢街道办于2010年10月11日出具的证明，案涉房屋的合法产权人是上诉人，且明确该房产不属于违章建筑。原审法院已经认定案涉房屋为上诉人的合法财产。现在与案涉房屋同时建造的其他房屋拆迁均依法获得拆迁补偿，但案涉房屋却不能按照拆迁标准进行补偿，不公平、不合理且系违法。上诉人系于2002年8月8日以3万元价格购买案涉房屋，经过近20年，原审法院判决赔偿上诉人1万元的损失显然不合理，严重违背客观事实。原审法院认定事实错误、适用法律错误。请求：1、依法撤销杭州市萧山区人民法院作出的（2019）浙0109行初183号行政判决书，改判被上诉人赔偿上诉人各项费用（包括房屋、营业执照、装修及搬迁费）共计68万元；2、一审、二审的诉讼费用由城厢街道办承担。 上诉人城厢街道办上诉称：一、案涉房屋未经规划审批，应系违法建筑。案涉房屋系当时新桥头村民委员会在村集体土地上自建的一间车库，用于堆放杂物，虽建造时间在90年代，但并非年代久远。没有审批手续，不属于合法建筑。另外，宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份相联系，不允许转让，非农村集体经济组织的成员，不得申请取得宅基地使用权。来水贤副食品店不是新桥头村（社区）集体经济组织成员，无权购买案涉房屋。二、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家赔偿的前提条件必须是具有合法利益。而案涉房屋属于违法建筑，城厢街道办对案涉房屋进行强制拆除并未造成上诉人合法利益的损失，不属于该条规定的保护范围。原审法院认定事实不清，证据不足。请求：1、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初183号行政判决，并依法改判；2、由来水贤副食品店承担本案一审、二审诉讼费用。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 上诉人来水贤副食品店于二审中向本院提交了调查取证申请，申请调取杭州市萧山区城厢街道新桥头社区45号区域房屋的拆迁补偿标准及拆迁补偿情况。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条第一款的规定，当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书。上诉人提交该调查取证申请已超过法定举证期限，本院不予准许。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：城厢街道办实施的强制拆除案涉房屋的行为不符合《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条之规定，违反了法定程序，且不具有可撤销内容，原审法院判决确认该行为违法于法有据。本案中，城厢街道办自认案涉房屋系原新桥头村村民委员会在村集体土地上自建的车库，新桥头社区系采取协议方式进行整村拆迁，对与案涉房屋情况相似的其他房屋已经作出补偿。基于类似情况相同处理的原则，城厢街道办也应对来水贤副食品店的房屋给予相应的补偿。城厢街道办未就拆除案涉房屋事宜与来水贤副食品店协商一致，且未作出补偿，在此情况下，原审法院认定城厢街道办应对来水贤副食品店进行赔偿并结合房屋的土地性质、建造时间、建筑面积、材质结构、装修情况以及城厢街道办的违法情节，酌定赔偿数额10000元，并无不当。上诉人来水贤副食品店、城厢街道办的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杭州萧山城厢来水贤副食品店、杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处各半负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 波 审判员 秦 方 审判员 王银江 二〇二〇年四月三日 法官助理李惠娴 书记员寿芳 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。