山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1328号上诉人(原审原告)：山西力生昌劳务派遣有限公司，住所地太原市万柏林区光华街16号1号住宅楼A座商铺3号。法定代表人：王宝川，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：武小刚，北京市京师（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张超，男，1984年3月8日出生，汉族，无业，住太原市。上诉人山西力生昌劳务派遣有限公司因与被上诉人张超劳动争议一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初3491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西力生昌劳务派遣有限公司的委托诉讼代理人武小刚，被上诉人张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西力生昌劳务派遣有限公司上诉请求：1、依法撤销太原市万柏林区人民法院(2019)晋0109民初3491号民事判决书,改判上诉人和被上诉人不存在事实劳动关系;2、上诉费、一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清,证据不足。首先,被上诉人虽然是在上诉人处干活,但是这个项目并不是上诉人的主营业务,是承包的其他公司的,被上诉人也并不是上诉人招聘,同时也没有履行过任何入职手续。在实际的管理中,从上诉人提供的考勤记录里面,足够说明被上诉人是没有接受上诉人的劳动法上的管理。用人单位对员工进行管理的形式有很多,但最重要的表现形式是员工要适用用人单位所制定的规章制度。比如,按时上下班,遵守工作纪律,接受单位奖惩等。但在本案中,甲并未受到乙单位的管理与支配。要说管理和调配,劳务关系中也是存在的。其次,从上诉人和其他公司签订的《物流相关业务合同》来看,合同中虽然约定了由上诉人负责人员的劳动管理工作,但是合同的期限仅是一年,并且该项目在结束后,几十个人员基本都已经遣散,这个项目完全就是临时的,人员也是为了完成该项目临时组成的,并不是一种劳动关系。再次,被上诉人在一审中提供了银行流水,上面显示只有几次是公司所发，剩下的都是上诉人的法定代表人个人所发的,也说明该项目具有一定的临时性。综上,从事实本身及双方的证据来看,一审法院认定双方存在事实劳动关系事实是不清楚的,证据是不足的。二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实上不清,导致错误的单纯依据《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定认定事实劳动关系是不准确的。目前,实务中,原劳动与社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》是判定事实劳动关系存在与否的重要法源。该《通知》第一条、第二条是目前司法实践中认定事实劳动关系的主要依据。从这二条来看,上诉人只符合法律法规规定的主体资格,在规章制度的管理上及是否是用人单位的主营业务上都不符合。所以,一审法院在适用法律上也是不准确，错误的。综上所述,确认事实劳动关系最为核心的特征是双方存在不存在管理与被管理的关系,一审法院在事实和证据的认定上都存在错误,上诉人特依据《民事诉讼法》的相关规定提出上诉,请求依法撤销一审法院的错误判决,维护上诉人的合法权益被上诉人张超辩称：1、被上诉人与上诉人存在管理与被管理、支配与被支配的关系，这一点在仲裁及一审中出具了证据，证明内容有张超被力生昌公司考核并扣罚工资的记录；2、力生昌以劳动关系给张超发放工资，有时是银行卡，有时是现金；3、对方提供的证据中其中一份合同，力生昌要负责被上诉人的劳动保险，要按照法律规定聘用和办理；4、在仲裁过程中，提交过一份录音，录音对力生昌和张超的劳动关系的明确，是张超和力生昌法人确定的，对方该行为是知法犯法的行为；5、对方上诉状中提到临时？遣散？劳务？对方应提交法律规定的证据，对上述词语进行解释，对方所出具的考勤表，其内容是可以自行修改的。在张超工作期间，对方连续的给张超发放出勤工资，而考勤表上却显示张超并未出勤，这一点我在之前的审理中也强调过考勤记录出现过张超的名字，这恰恰证明了张超处在力生昌公司的管理范围，属于管理与被管理关系。我要强调这份证据是对方提供的，张超本人并没有；6、劳动权利的保障是社会公平的重要体现，知法犯法的行为是可耻的，被上诉人维护自己劳动权益，一方面是自身生活的必要性，另一方面是出于对社会公平的追求。上诉人山西力生昌劳务派遣有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告之间不具有事实劳动关系；2、诉讼费由被告承担。原告系一家劳务派遣单位，主营业务是对山西中鼎物流园进行劳务工的派遣。2017年4月，山西中鼎铁路货运物流有限公司与原告签订了《物流相关业务合同》，约定原告来承包物流项目，承包期是一年。被告在2017年4月通过山西中鼎铁路货运物流有限公司招募进入原告处从事货物装卸调度工作。被告进入公司后，从来没有打卡录过一次考勤，没有受原告内部的规章制度的约束，完全不是劳动关系，是一种劳务关系。综上，原告此次的物流项目并不是其主营业务，只是临时承包的项目，同时，原、被告之间也没有管理和被管理的事实，仲裁委认为是劳动关系是错误的。故原告依法向法院起诉，请求支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：山西中鼎铁路货运物流有限公司（甲方）与原告山西力生昌劳务派遣有限公司（乙方）签订《山西中鼎铁路货运物流有限公司物流相关业务合同》。约定，根据甲方生产实际，由乙方承担甲方的下列物流业务，包括：中鼎物流园铁路港成件包装货物作业区三晋快运仓库管理及其他辅助项作业、中鼎物流园铁路港成件包装货物作业区三晋快运客户受理业务、中鼎物流园汽车配送调度业务、中鼎四个节点站快运货物受理、中鼎物流园三晋快运业务统计业务。合同还约定，乙方从业人员应当符合国家法律法规和物流园区物流作业岗位标准有关规定，人员数量满足物流任务要求；乙方应当全面负责本企业物流人员的劳动管理工作；合同有效期为一年自2017年4月15日起至2018年4月14日止等。在2018年8月3日及2019年5月13日的两份《山西中鼎铁路货运物流有限公司物流相关业务合同》补充协议中，将合同期限延长至2019年3月15日。在2017年4月中旬，被告张超进入原告山西力生昌劳务派遣有限公司工作，由原告支付被告工资。原、被告之间未签订书面劳动合同。张超认为在山西力生昌劳务派遣有限公司工作期间的有关劳动合同、保险等法定待遇均不予办理，已严重侵害其合法权益，向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认张超与山西力生昌劳务派遣有限公司存在事实劳动关系。2019年7月11日，太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会以万劳仲案字（2019）第88号仲裁裁决书裁决，张超与山西力生昌劳务派遣有限公司存在事实劳动关系，劳动关系存续时间从2017年4月始至2019年3月15日止。原告山西力生昌劳务派遣有限公司不服该裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系，应当订立劳动合同。本案中，原告山西力生昌劳务派遣有限公司虽未与被告张超订立书面的劳动合同，但从2017年4月中旬开始，被告便在原告公司工作的事实，原告也予以认可。在此期间，被告的劳动具有连续性，接受原告公司的管理和调配，并由原告公司发放工资。庭审中，双方提供的证据《山西中鼎铁路货运物流有限公司物流相关业务合同》、《山西中鼎铁路货运物流有限公司物流相关业务合同》补充协议、被告的银行卡交易明细清单也相互印证了以上事实，故被告与原告存在事实劳动关系。原告的请求与事实不符，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，判决如下：驳回原告山西力生昌劳务派遣有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告山西力生昌劳务派遣有限公司负担。二审中，被上诉人张超当庭播放了其与山西力生昌劳务派遣有限公司法定代表人王宝川的通话录音（时间为2018年1月6日下午17时），内容一方面为协商领取工资时间，另一方面为签订确认劳动关系的劳动合同。本院认为，劳动关系是指劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度。本案中，上诉人山西力生昌劳务派遣有限公司虽未与被上诉人张超订立书面的劳动合同，但从2017年4月中旬开始，被上诉人便在上诉人公司工作。被上诉人张超接受上诉人公司的管理和调配，并由上诉人公司发放工资，上诉人与被上诉人之间已存在事实劳动关系。综上所述，上诉人山西力生昌劳务派遣有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西力生昌劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二O二O年四月二十七日书记员 王 峥