甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终317号 上诉人（原审原告）：张掖市甘州区思泊湖牛肉面张掖旗舰店。地址：甘州区滨河新区天薇嘉苑小区21号楼商铺。 经营者：高永燕，经营者。 委托诉讼代理人：张某，甘肃正峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭某，甘肃正峰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：罗某，男，1987年3月25日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃祁峰律师事务所律师。 上诉人张掖市甘州区思泊湖牛肉面张掖旗舰店（以下简称“思泊湖牛肉面旗舰店”）因与被上诉人罗某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初10856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经法庭询问双方当事人无新证据提交，均同意由合议庭不开庭审理本案。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”之规定，本案现已不开庭审理终结。 上诉人思泊湖牛肉面旗舰店上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人劳动关系正在建立过程中，劳动关系尚未建立。被上诉人于2018年3月6日到上诉人处所从事的工作为试用工作，期间建立的关系不具有劳动关系性质，也不存在约定工资的情况。被上诉人在仲裁过程中提交的证据不能证明双方劳动关系的存在。上诉人给被上诉人转账3870元，是看到被上诉人受伤后上诉人参照其他员工工资标准进行的补偿，不能作为上述存在劳动关系的证据。上诉人属个体工商户，高永燕作为经营者，可以个人名义雇佣人员从事店内拉面工作。2、根据原劳社部《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定，认定劳动关系存在的条件之一，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，被上诉人陈述其从事拉面师公司做，但却被和面机绞伤，上诉人店内有专门的和面师傅，确店内规定各工种分工明确，被上诉人的行为明显属于串岗行为。被上诉人受伤也是因为其未服从用人单位管理，未听从用人单位安排所发生的，故被上诉人对事故发生也有过错。也可以看出，上诉人与被上诉人之间未形成隶属关系，未形成领导监督管理关系，不符合劳动关系特征，故双方不存在劳动关系。 原审原告思泊湖牛肉面旗舰店一审诉讼请求：请求法院判令原、被告之间不存在劳动关系。 一审法院经审理查明，2018年3月6日，被告罗某到原告思泊湖牛肉面店从事拉面师工作，双方未签订书面劳动合同。2018年3月31日，被告在工作期间右手被和面机绞伤。2018年4月9日、4月20日，原告经营者高永燕以微信转账方式给被告发放工资共计3870元。后被告申请工伤认定，因双方是否存在劳动关系产生分歧，张掖市人力资源和社会保障局于2019年2月11日作出工伤认定中止通知书。 另查明，2019年2月13日，被告作为申请人，将原告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认双方之间存在劳动关系。2019年12月2日，该委作出甘区劳人仲裁字（2019）第85号裁决书，裁决：申请人与被申请人之间存在劳动关系。 上述事实，由原被告及其委托诉讼代理人的陈述、被告提交的仲裁庭审笔录一份、录音光盘一张、录音笔录二份、微信聊天截图一张、病例复印件一份在卷佐证，本院予以确认。 一审法院认为，关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”因此，判断双方是否存在或建立劳动关系，是以是否用工为标准，而不是以是否签订劳动合同或是否过试用期为标准。自用人单位招用劳动者从事工作之日起，劳动关系即确立。同时，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案原被告均符合法律法规规定的建立劳动关系的主体资格。原告对被告于2018年3月6日起在其店内从事拉面师工作的事实予以认可。同时，依据证人董克瑞在仲裁庭审时的证言与被告提交的其与原告经营者高永燕的通话录音、微信转账截图，可证明原告给被告安排工作及被告所从事的工作系原告业务组成部分的事实。原告根据被告的考勤及工作表现给被告发放工资，可证实原告对被告进行管理即双方形成从属关系的事实。因此，可认定原被告于2018年3月6日建立劳动关系。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：原告张掖市甘州区思泊湖牛肉面张掖旗舰店与被告罗某于2018年3月6日建立劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张掖市甘州区思泊湖牛肉面张掖旗舰店负担，给原告退还案件受理费5元。 案经二审审理查明的事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系,依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，上诉人自招用劳动者从事工作之日起，双方劳动关系即确立。上诉人认可被上诉人于2018年3月6日到上诉人处从事拉面师工作，2018年3月31日，被上诉人在上诉人处工作期间被和面机绞伤，虽然上诉人与被上诉人之间未签订书面劳动合同，但依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条、第二条规定，可以认定上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系，双方劳动关系于2018年3月6日建立。关于上诉人主张被上诉人受伤时尚在试用期间，且当事人串岗有过错，故与上诉人并未正式形成劳动关系的主张缺乏法律依据，不予支持。一审依据证人董克瑞在仲裁庭审时的证言与被上诉人提交的其与上诉人经营者高永燕的通话录音、微信转账截图，认定上诉人给被上诉人安排工作及被上诉人所从事的工作系上诉人业务组成部分，上诉人根据被上诉人的考勤及工作表现给被上诉人发放工资，双方形成从属关系的事实正确，据此判决上诉人思泊湖牛肉面旗舰店与被上诉人罗某之间存在劳动关系，符合法律规定，判决结果正确，二审依法予以确认。 综上所述，上诉人张掖市甘州区思泊湖牛肉面张掖旗舰店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决 如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张掖市甘州区思泊湖牛肉面张掖旗舰店负担。 本判决为终审判决。 审判长  李文哲 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇二〇年四月十五日 书记员  闫 琦 【附法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。