江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终247号上诉人（原审原告）：沭阳县中景置业有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇长安路西侧范冲河北侧。法定代表人：何其坤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周贺，江苏百闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹盛，江苏百闻律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：孙军，男，1979年2月24日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：叶裴，江苏恒有律师事务所律师。上诉人沭阳县中景置业有限公司（以下简称中景公司）与上诉人孙军排除妨害纠纷一案，因不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中景公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，改判孙军向中景公司支付房屋占用费按50元/日标准自2016年9月28日起算，逾期交付房屋损失按照216.7664元/日标准计算，均计算至房屋返还之日。事实和理由：涉案商铺面积226.84平方米，中景公司主张按照50元/日计算使用费已经低于市场价，应该得到支持。涉案房屋所在楼栋自2016年9月28日竣工，竣工后即具有使用价值，应该从该日期起算使用费损失。中景公司与案涉房屋购房人签订的合同约定了逾期交房违约金，孙军一直至今占着房屋导致中景公司无法向购房人交付房屋，中景公司依据合同约定需要一直向购房户支付违约金，该违约金应该由孙军负担直至其停止侵权。孙军二审辩称：涉案的房屋所在楼栋系是孙军实际施工,尚未经过综合验收，不具备移交的条件。孙军与中景公司之间存在施工合同关系，占用房屋行为不构成侵权。中景公司提出排除妨害及损失赔偿请求均没有事实及法律依据，请求依法予以全部驳回。孙军上诉请求：1.孙军是案涉房屋所在楼栋实际施工人，孙军一直占用该房屋作为项目部办公用房，该房屋至今尚未移交给中景公司，孙军系合法占用不构成侵权。2.《建设工程质量管理条例》第三十七条第二款规定：“建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收”。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定：“工程符合下列要求方可进行竣工验收：（七）建设单位已按合同约定支付工程款。”中景公司至今尚拖欠孙军工程款未付清，孙军有权拒绝向中景公司交付房屋，占用房屋行为系行使先履行抗辩权，是私力救济行为。中景公司无权要求实际施工人孙军移交工程，也无权向孙军主张排除妨害。中景公司二审辩称：1.中景公司与孙军之间不存在施工合同关系，案涉房屋所在楼栋是江苏润麟建筑安装有限公司（以下简称润麟公司）承包施工，即使孙军被认定为实际施工人，基于法律打击借用资质施工的规定，孙军仅能要求中景公司在欠付工程款范围内承担责任。涉案工程从开工到竣工，所有权均属中景公司，孙军主张履行抗辩权，实质上是主张对已完工程行使留置权，不符合物权法的232条的规定。2.孙军曾经作为承包人润麟公司的案涉项目的负责人员参与项目的施工，其于2014下半年“跑路”，涉案房屋于2016年竣工。在孙军“跑路”之后，包括竣工时的移交行为均与孙军无关。润麟公司配合中景公司完成各项验收手续，也基本认可中景公司已全部支付工程款的事实，润麟公司与孙军至今未通过诉讼方式向中景公司主张权利。案涉工程所有验收项目已基本完成，只有消防和外部道路等零星验收项目，只待最后程序性的盖章，表明孙军对目前的工程进度并不了解，不可能是实际施工人，更不可能是后期竣工和验收的实际施工人。3.孙军以一份判决书为依据，主张其已被认定为实际施工人，但该判决并未生效，且该案二审生效判决在裁判理由中已经明确孙军是否为实际施工人并非该案的审理焦点。《建设工程质量管理条例》是对总监理工程师对拔付工程款和验收的作用，不涉及拔付工程款和验收。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》是督促发包方，在竣工验收前按照合同约定支付工程款，本案所在的房屋早已通过了竣工验收，印证中景公司在竣工前已经按照合同约定足额支付工程款的事实。中景公司向一审法院起诉请求：1.判令孙军立即腾退、返还沭阳县翰林府第小区42-103房屋；2.判令孙军将沭阳县翰林府第小区42-103房屋恢复原状；3.判令孙军向中景公司支付房屋占用费（计算方式为以50元／日为标准，自2016年9月29日起计算至房屋实际腾退、返还之日止，其中，计算至2019年2月27日为44050元）；4.判令孙军向中景公司赔偿逾期交房损失（自2018年12月30日起以216.7664元／日为标准计算至房屋实际腾退、返还之日止，其中截至2019年2月27日金额为13005.98元）。一审法院认定事实：中景公司系沭阳县翰林府第小区开发建设方。2013年9月30日，中景公司取得沭阳县翰林府第小区42#楼的商品房预售许可证。2016年9月28日，42#楼通过竣工验收。中景公司与戚某签订《商品房买卖合同》，该合同于2017年8月14日在主管部门备案，约定将沭阳县翰林府第小区42号楼103号商铺出售于戚某，房屋建筑面积为226.84平方米，其中套内建筑面积217.39平方米，公共部位与公用房屋分摊面积9.45平方米。合同第八条约定，该商品房经验收合格，买受人付清所有房款和各种税费的情况下，出卖人应当在2018年12月30日前将合同约定的商品房交付买受人使用。第九条约定……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限（2018年12月30日）的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。戚某分别于2017年5月29日、8月7日、8月24日、2018年12月3日向中景公司支付购房款20000元、1067664元、100000元、980000元，共计2167664元。2018年12月29日，戚某要求孙军搬离其购买的涉案房屋，孙军拒绝，戚某遂报警，但经公安机关调解未果。2019年3月6日，沭阳中景置业有限公司向戚某支付22500元逾期交付房屋赔偿款。现中景公司要求孙军腾退翰林府第小区42-103房屋，排除妨害、恢复原状并支付相应损失未果而成讼。一审法院认为，妨害物权的，权利人可以请求排除妨害。本案中，翰林府第小区42-103房屋系中景公司开发，中景公司对涉案房屋享有占用、使用、收益、处分等权利，孙军占有涉案房屋并拒绝迁让，中景公司要求孙军迁出涉案房屋并将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。中景公司主张孙军支付房屋占用费（计算方式为以50元／日为标准，自2016年9月29日起计算至房屋实际腾退、返还之日止）。对其主张，中景公司未提供证据证实，亦未提供同地段、同类型的房屋的租金等供参考，但涉案房屋确有使用价值，他人占用涉案房屋，中景公司确会产生占用费的损失。中景公司与戚某签订的《商品房买卖合同》载明，涉案房屋建筑面积为226.84平方米，套内建筑面积217.39平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积9.45平方米。因涉案房屋未装修，远不可参照正常经营商铺的使用价值计算占用费用，故酌定占用费为每天30元。涉案房屋系沭阳县翰林府第小区开发工程的项目部用房，项目部的相关人员在一定期限内使用涉案房屋系合理使用。中景公司与戚某签订的《商品房买卖合同》约定涉案房屋的交付日期为2018年12月30日，孙军最迟应于2018年12月30日腾退涉案房屋，否则将会影响中景公司处分该房屋。从沭阳县公安局南关派出所提供的出警记录亦可反映涉案房屋的买受人戚某已于2019年12月29日要求孙军腾退房屋，认定自中景公司与戚某签订的《商品房买卖合同》约定涉案房屋的交付之日即2018年12月30日起按30元/日的标准计算涉案房屋的占用费。中景公司与涉案房屋买受人戚某签订的商品房买卖合同第九条约定，自本合同第八条规定的最后交付期限（2018年12月30日）的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。戚某已付购房款为2167664元。中景公司提供的戚某的情况说明，载明：中景公司于2019年3月6日按照约定支付我22500元赔偿款。中景公司逾期向戚某交房确会产生损失，但该损失应严格按照合同约定计算并以实际支出为准。合同约定的交房日期为2018年12月30日，按照合同约定逾期交房的违约金应自交房日期的第二日即2018年12月31日起计算，至中景公司支付戚某款项之日即2019年3月6日，共计65天，该期限内中景公司应向戚某支付逾期交房损失为14089.82元（216.7664元／天×65天），故支持中景公司主张的逾期交房产生的损失为14089.82元。对于该期限之后的逾期交房损失，中景公司并未实际支出，在本案中不予支持，其可待该部分损失实际产生后另行主张。本案中无法确认孙军系实际施工人，亦无法确认中景公司拖欠孙军工程款。如果孙军确系实际施工人，且中景公司确拖欠孙军工程款，孙军对中景公司享有的是债权请求权，涉案房屋系中景公司开发，中景公司对涉案房屋享有排他的物权，故孙军应负返还房屋、排除妨害的义务。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、孙军于判决生效之日起十日内迁出沭阳县翰林府第小区42-103房屋，排除妨害，并将沭阳县翰林府第小区42-103房屋恢复原状；二、孙军于判决生效之日起十日内支付沭阳中景置业有限公司房屋用占费（按30元／天计算，自2018年12月30日起计算至孙军迁出沭阳县翰林府第小区42-103房屋之日止）；三、孙军于判决生效之日起十日内支付沭阳中景置业有限公司逾期交房损失14089.82元；四、驳回沭阳中景置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费1226元，由沭阳中景置业有限公司负担846元，孙军负担380元。本院对一审判决审理查明所认定的事实依法予以确认。二审中，围绕当事人上诉请求，归纳本案二审争议焦点为：孙军占用沭阳县翰林府第小区42-103房屋是否构成侵权，如果构成侵权，应承担赔偿损失的金额如何确定。本院认为，《建设工程质量管理条例》第三十七条是关于建设工程监理工程师签字对施工及工程款支付的规定，将是否拖欠工程款非工程竣工验收的前提。住房与城乡建设部为规范房屋建筑和市政基础设施工程的竣工验收，于2013年制定了《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》，第五条规定将发包单位按照合同约定支付工程款作为工程竣工验收的条件之一，但不能以此否认已经实际进行竣工验收的效力。本案所涉房屋所处的沭阳县翰林府第小区42号楼工程已于2016年9月28日通过建设方、承包方、设计方、监理方等参与的竣工验收，此后如无合法理由，承包人及施工人均应退出施工现场，将工程移交给所有权人中景公司。在工程施工合同中，承包人向发包人移交工程属于整栋楼单体工程的整体移交，不能再将该单体工程分割为不同部分进行移交，故孙军主张该栋楼尚有103室未移交发包人不能成立。沭阳县翰林府第小区42号楼工程实际也已经交付中景公司，该栋楼其他房屋也实际由中景公司出售并交付给购房人，进一步印证工程承包人或实际施工人基于施工占用工程的条件已经不存在。孙军上诉主张42号楼工程尚未竣工，与事实不符，对该主张不予采信。工程已经竣工且交付发包人后，无论发包人是否欠付工程款，非经发包人同意，承包人及实际施工人均无权占用工程中部分房屋。如果中景公司尚欠工程款，导致孙军未能及时领取工程款的，因该权利救济不具有急迫性，孙军通过占用房屋的方式主张权利的行为并非民法允许的私力救济行为，其应该通过合法渠道予以主张。在工程施工过程中，案涉房屋作为施工项目部使用，在工程竣工后应该合理在时间内及时清空并腾退房屋，酌定合理时间为2个月，即孙军应该在2016年11月28日前清空并腾退案涉房屋，此后的占用行为构成侵权。案涉房屋系商品房，中景公司建设该房屋目的是用于出售，孙军对此应当明知，其占用房屋导致中景公司未能按约定期限向戚某交付必然会产生违约责任，中景公司基于承担违约责任导致的损失应该由孙军负担。但因违约责任包括逾期交房违约金、解除房屋买卖合同等具有不确定性，故一审判决仅支持一审法庭辩论终结前产生的违约责任损失并无不当，一审判决作为后中景公司后续产生的损失可另行主张。中景公司因逾期交付房屋向戚某赔偿的逾期交房违约金本质上就是基于戚某未能占用房屋产生的损失，孙军在承担此期间逾期交房违约金损失的情况下无需再另行向中景公司赔偿房屋占用费损失。在中景公司与戚某之间商品房买卖合同约定的房屋交付时间之前，相关配套设施尚不完善，尚不具有正常的商铺使用价值，不能等同于商铺未能使用所产生的损失，也就不能参照同地段商铺租金确定该期间中景公司的损失。案涉房屋对于中景公司的作用系作为商品房用于销售，在单体竣工后使用价值也非常有限，比如存放物品等，孙军占用该房屋系非法使用，使用利益应当折价返还给中景公司，结合对孙军该侵权行为惩罚性评判，酌定按照20元/天计算孙军应当赔偿中景公司的占用费较为适当。综上，孙军及中景公司的上诉理由部分成立，对应的上诉请求依法予以支持，对一审的判决结果依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持沭阳县人民法院（2019）苏1322民初3102号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更沭阳县人民法院（2019）苏1322民初3102号民事判决第二项为：孙军于本判决生效之日起十日内赔偿沭阳中景置业有限公司房屋用占费14600元（按20元／天计算，自2016年11月29日起计算至2018年12月29日）。一审案件受理费1226元，由沭阳中景置业有限公司负担846元，孙军负担380元。二审案件受理费2452元，由沭阳中景置业有限公司负担1052元，孙军负担1400元。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 朱 海审判员 孙 权二〇二〇年四月十日书记员 许小璇