广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终37号 原公诉机关广西壮族自治区凌云县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆世高（曾用名陆见军），男，1984年12月30日出生于广西壮族自治区凌云县，壮族，初中文化，农民，住凌云县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月11日被凌云县人民检察院批准逮捕，2019年4月4日由凌云县公安局执行逮捕。 辩护人韦君，广西百澄律师事务所律师。 辩护人王柳青，广西凌盛律师事务所律师。 广西壮族自治区凌云县人民法院审理广西壮族自治区凌云县人民检察院指控原审被告人陆世高犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月二十日作出（2019）桂1027刑初75号刑事判决。原审被告人陆世高不服，提出上诉。本院立案后，将案卷移送百色市人民检察院审阅，经审阅案卷，百色市人民检察院认为一审判决认定陆世高诈骗的犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当，本案不需要开庭审理，建议本院采用书面形式审理。本院依法组成合 议庭，经过审阅案卷材料，核对证据，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2015年9月，被告人陆世高谎称其有百色市江滨二路河堤建设项目工程，欲给被害人林某实施，林某也表示愿意做。2015年10月至2016年底，被告人陆世高先后以工程建设投标要找领导疏通关系和交投票费为名，骗取林某共计9.5万元人民币。 案发后，被告人陆世高家属代为退赔被害人林某5万元，并取得谅解。 二、2015年9月被告人陆世高谎称其能够要得田林县市容改造项目给林某做。林某因无钱投入便联系罗某1，后罗某1表示愿意做该工程。几天后，被害人罗某1叫其朋友覃某开车送到百色，与林某、陆世高四人在百色市沙滩公园对面的“大益茶庄”商谈此事。当天，陆世高以疏通领导关系为名，骗取罗某1以自己的名字办理了一张工商银行卡，内存有10万元人民币，将该银行卡及密码交给陆世高使用。此后，被告人陆世高先后以投标报名费、工程场地费、工程投标费为名，骗取被害人罗某132.66万元。至此，被告人陆世高诈骗被害人罗某1共计42.66万元。 三、2016年10月15日，被害人饶某通过朋友黄某2认识被告人陆世高，后陆世高以帮刷卡提高信誉度和刷卡额度为名，哄骗饶某用自己的身份信息办理一张卡号为62×××77的农行卡给陆世高使用。从2016年底至2017年底，被告人陆世高先后以帮被害人饶某购买二手小车、承做田林农村风貌改造工程、办理二手小车手续、小孩生病急需用钱、办理屠宰场手续及开办水厂、水质监测费等为名，哄骗饶某通过转账或者现金存入供陆世高使用的农行卡内。此外，陆世高还以同样理由哄骗饶某通过微信、支付宝转账方式，将钱转到其名下以便消费。到2018年3月份，被害人饶某才从被告人陆世高手中拿回自己的农行卡，至此，被害人饶某被陆世高共骗取67.8654万元。 四、被告人陆世高知道被害人莫某夫妇两地分居后，于2017年9月9日通过电话联系莫某，以帮助莫某调动工作、请领导吃饭为名，骗取被害人莫某共计1.5万元。 案发后，被告人陆世高家属代为退赔被害人莫某1.5万元，并取得被害人谅解。 2018年3月12日，公安机关依法搜查被告人陆世高住所并扣押陆世高银行卡两张（中国邮政储蓄银行：6217XXXX8252，中国农业银行：6228XXXX7375）。 原判认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书，犯罪嫌疑人基本情况、人员基本信息，到案经过，提请批准逮捕书及批准逮捕决定书，逮捕证及逮捕通知书、出院记录、疾病诊断证明书及情况说明，搜查证及搜查笔录，扣押决定书及扣押清单。 2、被害人罗某1、林某、饶某、莫某的陈述。 3、证人覃某、罗某2、蒙某、黄某1、彭某、郭某、梁某、罗某3的证言。 4、辨认笔录、辨认照片及被辨认身份情况，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片。 5、调取证据通知书、接受证据材料清单，银行卡取款业务回单、电汇凭证、汇款收据、开户信息及交易明细清单，饶某支付宝、微信转账记录。 6、被告人陆世高的供述。 原判认为，被告人陆世高以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额达121.5254万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成了诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。陆世高到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，且部分退赃，取得部分被害人谅解，依法可以从轻处罚，公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。为严肃国法，打击犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，维护社会稳定，根据被告人在本案中的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人陆世高犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人陆世高退赔被害人林某4.5万元、退赔被害人罗某142.66万元、退赔被害人饶某67.8654万元；三、扣押的银行卡两张，依法予以没收。 陆世高上诉称，1、其有自首情节，一审判决不认定其有自首情节属认定事实不清。2、一审判决认定上诉人诈骗饶某的犯罪数额有误，有三笔是借款，应扣除。望二审法院作出公正判决。 陆世高的俩辩护人均提出，上诉人有自首情节，一审未认定有误。一审判决认定上诉人诈骗饶某的犯罪数额有误，有三笔为借款，一审判决量刑过重，请求二审依法改判，对上诉人减轻处罚。 二审经审理查明，上诉人陆世高诈骗的犯罪事实和证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审经查证属实，本院予以确认并作为定案依据。 百色市人民检察院的意见为，上诉人陆世高虽主动投案，但到案后，只如实供述自己的部分犯罪事实。被捕前没有供述公安机关已掌握其骗取被害人饶某67.8654万元的事实。因此，其行为不具备自首的构成要件，不能认定为自首。 关于上诉人陆世高的上诉理由和辩护人的辩护意见。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。经查，上诉人陆世高向公安机关主动投案以后，在被捕前，均未交代公安机关已经掌握的其骗取饶某67.8654万元的主要犯罪事实。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第二款的规定，不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。因此，其行为不具备自首的构成要件，不应认定为自首。上诉人及辩护人提出上诉人陆世高有自首情节的理由不成立，不予采纳。 对于上诉人陆世高诈骗饶某犯罪数额的问题，经查，上诉人陆世高通过虚构项目需疏通关系、小孩生病、水厂出事、开屠宰场等事实多次让饶某转款，后采取更换电话号码等方式逃避被害人。其诈骗被害人饶某款项数额的事实，有被害人饶某陈述、有被告人陆世高供述、且与查证的交易明细清单、转账记录等证据相互印证，足以认定。上诉人主观上具有非法占有的目的，客观上骗取了被害人的款项，上诉人及辩护人提出上诉人诈骗饶某的犯罪数额中有三笔是借款的理由与查明的事实不符，不予采纳。 上诉人陆世高诈骗数额达121.5254万元，根据我国《刑法》第二百六十六条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，属数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审法院根据上诉人陆世高的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依法判处陆世高有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币六万元，并无不当。上诉人陆世高及其辩护人要求二审改判的意见不予以采纳。 本院认为，上诉人陆世高以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处，百色市人民检察院的意见应予采纳。原判认定事实 清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦中利 审 判 员 何 卫 审 判 员 韦金碧 二〇二〇年四月九日 法官助理 梁 聪 书 记 员 韦秋丽