江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终140号上诉人（原审被告）:徐长立，男，1978年3月19日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：吕延军，沭阳县城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴克元，男，1991年11月5日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：汪冬，江苏雅凯律师事务所律师。上诉人徐长立因与被上诉人吴克元建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初13208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐长立上诉请求:撤销一审判决，改判驳回吴克元的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院程序违法。一审中，徐长立已经向一审法院告知吴克元的诉讼主体不适格，但一审法院并未按照徐长立的请求追加李某2、李某1作为本案的被告。2.徐长立虽在一审谈话中认可涉案工程面积系按图纸计算，但并未认可实际工程量系按图纸计算，一审判决认定涉案工程为14812平方米错误。因涉案工程并未进行最终结算，故不能认定徐长立系最终的义务人。3.徐长立一审中曾提出双方约定有45000元工人工资由吴克元、徐长立和李某2平均分担，但一审法院未进行审查，应由吴克元承担的款项应当从涉案欠付工程款中扣除。吴克元辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。徐长立的上诉请求及理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回徐长立的上诉请求，维持原判。吴克元向一审法院起诉请求：要求徐长立返还多领取的工程款64460元及利息（自起诉之日起按年利率6%计算至付清款之日止）。事实和理由：2019年4月3日，吴克元与案外人江苏华轩建设工程有限公司传智专修学院项目部签订《建筑工程钢筋工施工合同书》，约定江苏华轩建设工程有限公司将其承包的宿迁市传智专修学院工程中的6号、7号宿舍楼钢筋工工程分包给吴克元施工，单价为每平方米49元。后吴克元与徐长立签订转包协议，将上述工程转包给徐长立施工，约定单价为每平方米45元，施工总面积为14812平方米，总价666540元。工程施工过程中，吴克元共向徐长立支付工程款731000元。徐长立应将其多收取的64460元返还给吴克元。一审法院认定事实：2019年4月3日，吴克元与江苏华轩建设工程有限公司签订《建筑工程钢筋工施工合同》，约定：“一、工程名称：新建宿迁市传智专修学院工程二、工程地点：沭阳县北京南路西侧、创晓路北侧三、承包范围：新建宿迁市传智专修学院工程6#7#宿舍楼的图纸内所有钢筋工工种的工作。……五、承包方式及价格：按照图纸建筑面积结算单价：宿舍楼：49元/㎡，（其中总工程款的10%作为赶工费，若乙方无法完成甲方既定的工期计划，结算时将直接扣除）。六、付款方式：①基础及三层完成，付合同总承包价的40%；②工程封顶，付合同总承包价的10%；③填充墙和门窗框安装完成，主体验收合格，付合同总承包价的20%；④整个项目竣工并验收合格后，付合同总承包价的20%；⑤余款自竣工验收之日起一年内付清……”2019年6月13日，吴克元（甲）与徐长立（乙）签订《协议》，载明“甲方以45元/平方钢筋工承包给乙方徐长立，一切事宜由乙方承担，结算方式以项目部结算为准，工程质量处罚等一切事务由乙方负责，与甲方无关。李某2徐长立2019.6.13日”。徐长立于2019年6月13日、6月20日、9月20日分别向吴克元出具收条各一份，载明收到钢筋工工资100000元、400000元和231000元。涉案工程已经验收并交付使用，图纸载明6号楼建筑面积为9702.03元，7号楼建筑面积为5109.99元。一审法院认为，吴克元将其承建的新建宿迁市传智专修学院6#、7#宿舍楼钢筋工工程转包给徐长立施工，且徐长立无建筑施工资质，该合同无效。但工程款的支付仍应参照合同约定。吴克元主张涉案工程的建筑面积为14812平方米，向一审法院提交施工图纸，徐长立予以认可，但辩称施工过程中有增加工程量，对此徐长立未能提供证据予以证实。根据案外人江苏华轩建设工程有限公司出具的情况说明载明其与吴克元就涉案钢筋工工程款系根据图纸确定的面积计算，且已经超付。结合双方约定单价为每平方米45元，涉案工程款为666540元。关于本案诉争焦点一，即徐长立领取涉案工程款数额如何确定。吴克元主张徐长立领取工程款731000元，向一审法院提交收条三份，徐长立对其真实性无异议，但辩称吴克元并未完全向工人支付工资，由其代为支付部分工资，即收条中有部分款项未实际领取，吴克元不予认可，徐长立未提供相关证据予以证实，对其辩解理由不予采纳。综上，徐长立多领取的工程款为64460元（731000元－666540元），该款项应返还吴克元。关于本案诉争焦点二，即涉案工程系徐长立个人承建还是与他人合伙承建，如系合伙承建，吴克元能否仅要求徐长立个人承担责任。徐长立主张涉案工程由其与案外人李某2等合伙承建，且协议上有李某2签名，吴克元不予认可，称李某2系作为见证人签名，徐长立未提供其他证据予以证实。协议中的乙方明确载明系“徐长立”，案外人李某2仅在落款处的签名并不足以证明其系承建工程的合伙人。退一步讲，即使涉案工程系合伙承建，因合伙人对合伙的债务承担连带赔偿责任，吴克元有权选择其中一人或全部承担责任。综上，吴克元要求徐长立返还64460元，并自起诉之日起按年利率6%计算利息的请求，有事实和法律依据，予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：徐长立应于判决发生法律效力之日起十日内向吴克元返还64460元及利息（自2019年9月17日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。案件受理费减半收取计706元，保全费670元，合计1376元，由徐长立负担。二审期间，徐长立围绕其上诉请求提供了新的证据。徐长立提供的证据为：1.证人高某的证言。证言内容为：高某是跟徐长立做沭阳县传智学院钢筋工程，总共做了一个多月。中秋节前一天发工人工资的时候，徐长立发工资的钱不够，大概还差不到五万元这样。徐长立、李某2和吴克元就商量说他们三人平均分摊，这个话是吴克元提的，项目部的人也说这个钱不到五万块，你们三个人分一下。高某不清楚他们三人之间是什么关系。他们几个人协商好后，现场这个问题就解决了，工资也发了。在场人员有几十个人，其中有一个姓周的工人我比较有印象。吴克元说承担15000元，他当时没有拿钱给徐长立，是给徐长立打了条子，高某原来不认识吴克元，只知道徐长立的活是从吴克元那里包下来的，就是中秋节前协调发工资的事情高某才认识他的。2.证人徐某的证言。证言内容为：徐某是跟徐长立做沭阳县传智学院的焊接工程，总共做了一个多月。2019年中秋节前一天工人去项目部要工资，发工资的钱不够，然后当场就协商处理了。当时现场有几十个工人，吴克元和徐长立也都在，徐某不清楚他们具体怎么协商的，但后来工资确实发了。徐某不认识高某。该两份证人证言拟证明：因涉案工程亏掉45000元，发放工人工资的款项不够，徐长立、吴克元和李某2当时在沭阳传智学院项目部会议室协商处理此事，三人约定由每人出15000元。当场吴克元让徐长立打了2019年9月12日的收条，该231000元除去现场发放的16万余元，剩下的款项都被吴克元拿走了。吴克元质证称：对于证人高某关于徐长立、吴克元、李某2三人协商分摊45000元款项证言的真实性不予认可，对于证人高某关于涉案工程系徐长立从吴克元处承包的证言予以认可。对证人徐某的证言真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认证意见为：对于证人高某的证言，吴克元不予认可，且该份证言无其他证据相佐证，故对该份证人证言，本院依法不予采信；对于证人徐某的证言，该份证言不足以证明吴克元作出了承担15000元工人工资的承诺，且吴克元对该份证言不予认可，故本院亦依法不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.一审程序是否违法；2.徐长立是否从吴克元处多领取了工程款，如多领取，款项数额如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，徐长立主张应当追加李某2、李某1作为本案的被告，但涉案转包协议系由徐长立与吴克元签订，李某2仅是在该协议书落款处签字，该签名不足以证明李某2与徐长立合伙承建涉案工程，徐长立亦未能提供证据证明李某2、李某1与本案存在关联性，故无需追加李某2、李某1作为本案的被告，一审程序合法。关于第二争议焦点。本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。本案中，徐长立主张涉案工程施工过程中工程量增加，但其未能提供证据予以证明，吴克元对此不予认可，且徐长立与吴克元在转包协议内约定“结算方式以项目部结算为准”，徐长立在一审中亦认可工程量按照图纸面积计算为14812平方米，故本院依法确定涉案工程总面积为14812平方米。徐长立虽称吴克元曾向其作出过代徐长立支付15000元工人工资款的承诺，但徐长立提供高某、徐某的证人证言不足以证明其该项主张，故一审法院根据双方在转包协议内约定的单价计算出涉案工程款为666540元并无不当，现徐长立共从吴克元处领取了731000元，其应当将多领取的64460元退还给吴克元。综上所述，上诉人徐长立的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1412元，由徐长立负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇二〇年四月八日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利