北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1464号上诉人（原审原告）：深圳市创客工场科技有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：王建军，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽莎，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。上诉人深圳市创客工场科技有限公司（简称创客公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初12742号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：创客公司2.申请号：225314773.申请日期：2017年1月6日4.标志：5.指定使用服务（第41类4101-4102；4104-4105群组）：教学；学校教育服务；学校（教育）；教育；辅导（培训）；培训；实际培训（示范）；教育信息；安排和组织专题研讨会；组织文化或教育展览；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织培训班；文字出版（广告宣传文本除外）；书籍出版；电子书籍和杂志的在线出版；文稿撰写。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：任天堂株式会社2.注册号：71216633.申请日期：2008年12月19日4.专用期限至：2020年11月13日5.标志：6.核定使用服务（第41类4101；4105群组）：教育（涉及艺术、手工艺、体育和一般知识）；提供家用电视游戏机用的游戏。（二）引证商标二1.注册人：郑州市塑宝迪健身文化有限责任公司2.注册号：76484003.申请日期：2009年8月26日4.专用期限至：2021年8月20日5.标志：6.核定使用服务（第41类4102；4104-4105；4107群组）：组织教育或娱乐竞赛；组织体育比赛；健身俱乐部；为艺术家提供模特；在线电子书籍和杂志的出版。（三）引证商标三1.注册人：德鑫明电子（深圳）有限公司2.注册号：110372663.申请日期：2012年6月7日4.专用期限至：2023年10月20日5.标志：6.核定使用服务（第41类4101；4104-4105群组）：教育；图书出版；在线电子书籍和杂志的出版；节目制作；摄影报道；娱乐；体操训练。三、被诉决定：商评字[2018]第178339号《关于第22531477号“Make及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年9月29日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认为：诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形；创客公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用可以与各引证商标相区分；诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实创客公司在原审庭审过程中提交提交了引证商标一至三状态信息。2019年3月6日第1638期《注册商标撤销公告》中，显示引证商标三在“安排和组织学术研讨会；安排和组织大会”服务上的注册因连续三年不使用被撤销，撤销文号为撤三字[2018]第W031278号。2019年3月27日第1641期《注册商标撤销公告》中，显示引证商标一在“策划，安排和组织视频游戏活动”服务上的注册因连续三年不使用被撤销，撤销文号为撤三字[2018]第W031280号。2019年1月23日，商标评审委员会做出商评字[2018]第17369号撤销复审决定，对引证商标二在“组织教育或娱乐竞赛、组织体育比赛”服务上予以撤销，该决定尚未生效。原审庭审中，国家知识产权局对上述事实予以认可。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一、二、三构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标；创客公司提交的证据不足以证明诉争商标经过大量使用已能够与各引证商标相区分。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回创客公司的诉讼请求。创客公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、引证商标一、三在第4102群组服务上已分别因连续三年不使用被撤销，故不再构成诉争商标在上述群组上申请注册的在先权利障碍；二、引证商标二权利状态不稳定，申请中止审理本案；三、诉争商标与各引证商标在文字构成、读音呼叫及含义等方面区别明显，不构成近似商标；四、诉争商标经过宣传和使用取得了较高的知名度和影响力，已足以与各引证商标相区分。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标一、二、三档案、双方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，2019年12月27日第1677期《注册商标撤销公告》显示引证商标二在“组织教育或娱乐竞赛；组织体育比赛”服务上的注册因撤销复审部分成立被撤销。另查二，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。具体而言，诉争商标由英文单词“Make”及经过设计的字母“X”前后排列组成，引证商标一由“MAKE10”及“AJOURNEYOFNUMBERS”上下排列组成，引证商标二由图形及英文单词“make”前后排列组成，引证商标三由经过设计的字母“X”及背景图片组成。综合比较上述各商标，诉争商标的显著识别部分之一“Make”与引证商标一、二的显著识别组成部分“MAKE”、“make”在字母组成、读音等方面相近或相同，构成近似标志；诉争商标的显著识别部分之一“X”与引证商标三的显著识别部分“X”在设计风格、表现形式等方面亦较为相近，构成近似标志。诉争商标核定使用的“教育；安排和组织专题研讨会；书籍出版；文稿撰写”等全部服务与引证商标一、二、三核定使用的“电影放映；组织体育比赛；图书出版；摄影报道”等服务在服务的内容、方式、对象、目的等方面相同或相近，鉴于此，若将诉争商标与各引证商标共同使用在上述服务上，易导致相关公众对服务的来源产生误认，或者认为其来源与各引证商标存在特定联系；此外，在案并无证据表明诉争商标经过宣传和使用已足以与各引证商标相区分。故诉争商标与各引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审判决对此认定正确，本院原则上应予维持。但在本案二审诉讼程序中，引证商标二在“组织教育或娱乐竞赛；组织体育比赛”服务上已被撤销并公告，其已不再构成诉争商标在第4102群组“安排和组织专题研讨会；组织文化或教育展览；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织培训班”服务上获准注册的在先权利障碍，诉争商标在前述商品上可获准注册。本院需特别指出的是，上述事实发生于被诉决定及原审判决作出之后，并非被诉决定及原审判决作出的依据，但本院充分考虑二审诉讼程序中新发生的事实，可以最大程度上保障诉争商标申请人的利益，而且能有效节约行政及司法资源，故本院对前述事实予以采纳，并对原审判决及被诉决定予以撤销，本案诉讼费应当由创客公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初12742号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2018]第178339号关于第22531477号“Make及图”商标驳回复审决定；三、国家知识产权局针对深圳市创客工场科技有限公司就第22531477号“Make及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市创客工场科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 郭 伟审 判 员 吴 静二〇二〇年四月三十日法官助理 王媛媛书 记 员 王婉晨