江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣04刑终85号原公诉机关江西省修水县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘青，男，1986年12月29日出生，汉族，大学文化，修水县税务局第二税务分局工勤人员，户籍所在地江西省修水县，现住修水县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年8月15日被修水县公安局取保候审；2019年1月16日被修水县人民检察院取保候审。上诉人（原审被告人）樊嘉宇，男，1986年8月26日出生，汉族，大学文化，修水县税务局义宁税务分局工勤人员，户籍所在地江西省修水县，现住修水县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年8月15日被修水县公安局取保候审；2019年1月16日被修水县人民检察院取保候审。上诉人（原审被告人）冷煜，男，1987年2月9日出生，汉族，大学文化，修水县建设工程质量监督检验站工程质量监督员，户籍所在地江西省修水县，现住修水县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年9月13日被修水县公安局取保候审；2019年1月16日被修水县人民检察院取保候审。原审被告人胡麒麟，男，1988年4月26日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地及住所地江西省修水县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年9月19日被修水县公安局取保候审；2019年1月16日被修水县人民检察院取保候审。江西省修水县人民法院审理江西省修水县人民检察院指控原审被告人胡麒麟、刘青、樊嘉宇、冷煜犯开设赌场罪一案，于2019年11月13日作出（2019）赣0424刑初230号刑事判决。宣判后，原审被告人刘青、樊嘉宇、冷煜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年6月15日至同年7月10日俄罗斯世界杯足球比赛期间，原审被告人胡麒麟、刘青、樊嘉宇、冷煜为牟取非法利益，凑钱合伙做庄，提供赌球网站盘口（即赌球网站账号,无结算功能）接受他人投注，分别接受周佳佳赌球赌资847665元、接受黄某赌球赌资711740.56元，接受陶某赌球赌资9016元，接受王江溶赌球赌资115906.5元、接受龚伟龙赌球赌资100000元，接受钟某赌球赌资94086元、接受周子栋赌球赌资50000元、接受周某赌球赌资15139.5元，接受肖强赌球赌资5005元，接受王菲赌球赌资86元，共计接受他人赌球赌资1948644.56元，之后，胡麒麟、樊嘉宇等人考虑接受的投注金额太大，担心赔付不起，遂向周某（已判刑）投注了1266654元赌球赌资（其中胡麒麟投注544270元，樊嘉宇投注722384元），胡麒麟、刘青、樊嘉宇、冷煜在此次世界杯足球比赛期间合伙做庄共计获利10万余元。2018年8月14日，刘青、樊嘉宇被公安机关电话传唤到案；9月13日，冷煜被公安机关电话传唤到案；9月19日，胡麒麟被公安机关电话传唤到案。在审理期间，胡麒麟、刘青、樊嘉宇、冷煜退缴违法所得10万元，由江西省修水县人民法院扣押。上述事实，有原审被告人胡麒麟、刘青、樊嘉宇、冷煜的供述与辩解、证人黄某、陶某、钟某、周某的证言、赌球网站管理端截图、各账号持有人、下注金额、有效金额统计表、微信转账记录、“进钱哦”微信群聊天记录、银行交易记录及统计表、辨认笔录、修水县公安局修公（治）决字（2018）1092号、1095号、1097号行政处罚决定书、电子证物检查工作记录和光盘、国家税务总局修水县税务局出具的证明、修水县建筑工程质量监督检验站出具的证明、江西省修水县人民法院（2018）赣0424刑初559号刑事判决书、前科证明、归案说明、户籍信息等证据证实。原判认为，原审被告人胡麒麟、刘青、樊嘉宇、冷煜以营利为目的，利用无结算功能的赌博网站，组织赌博活动，接受投注赌资数额超过30万元，获利超过3万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。四原审被告人由公安机关电话传唤到案，如实交待自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。四原审被告人积极退赃，主动交纳罚金，有悔罪表现，并系初犯、偶犯，均可酌情从轻处罚。综合四原审被告人的犯罪情节、量刑情节和社区矫正机构出具的审前社会调查评估意见，宣告缓刑对所居住社区无重大影响，可对四原审被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人胡麒麟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。二、原审被告人刘青犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。三、原审被告人樊嘉宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。四、原审被告人冷煜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、对原审被告人胡麒麟、刘青、樊嘉宇、冷煜退缴的违法所得人民币十万元予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人刘青、樊嘉宇、冷煜不服，均向本院提出上诉称，1.本案四原审被告人与周某是共同犯罪，且系从犯；2.三上诉人在与原审被告人胡麒麟构成的共同犯罪中处从属地位，亦系从犯；3.本案犯罪数额认定错误；4.获利数额认定错误。本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人刘青、樊嘉宇、冷煜均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。关于上诉人刘青、樊嘉宇、冷煜提出的上诉理由，本院综合评判如下：1.上诉人刘青、樊嘉宇、冷煜与原审被告人胡麒麟合伙做庄利用赌球网站盘口接受他人赌注进行赌博活动。在接受大额赌球赌资后，因担心赔付不起，遂将接受的部分赌球赌资向周某代理的赌球网站押注。其四人与周某事先无共谋，事中事后无分赃，因此与周某不构成共同犯罪。其四人向周某投注的行为属于四人独立实施开设赌场共同犯罪的行为既遂后进行的风险转移行为。2.在本案共同犯罪中，原审被告人胡麒麟提议做庄赌球，三上诉人积极响应并各出资4万元参与。四人仅分工不同，虽有一些差别但作用相当，不宜区分主从犯。根据案件具体情况，原判根据四人犯罪情节的不同，在量刑时已给予充分考虑。3.原判认定的赌资1948644.56元，系本案17个账号中参与赌球人员押注的有效金额核减三上诉人与原审被告人胡麒麟个人赌球的赌资后得出的数额。该数额已体现有利于被告人的原则，并无不当。4.本案获利10万余元的证据，有上诉人和原审被告人的供述与辩解、“进钱哦”微信群聊天记录等证据予以证实，且亦体现了有利于被告人的原则。本院认为，上诉人刘青、樊嘉宇、冷煜、原审被告人胡麒麟以营利为目的，利用无结算功能的赌博网站，组织赌博活动，接受投注赌资数额超过30万元，获利超过3万元，情节严重，其四人行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。上诉人刘青、樊嘉宇、冷煜、原审被告人胡麒麟接公安机关电话传唤到案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人刘青、樊嘉宇、冷煜、原审被告人胡麒麟积极退赃，主动交纳罚金，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。原判综合上诉人刘青、樊嘉宇、冷煜、原审被告人胡麒麟的犯罪情节、量刑情节和社区矫正机构出具的审前社会调查评估意见，对四人宣告缓刑并无不当。原审法院根据上诉人上诉人刘青、樊嘉宇、冷煜、原审被告人胡麒麟犯罪的事实、性质、情节及对于社会危害程度所为的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  张欢欢二〇二〇年四月八日法官助理潘丹书记员黄瑞