海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终24号 抗诉机关（原公诉机关）文昌市人民检察院。 原审被告人邢益岱，男，1994年1月13日出生，汉族，初中文化，农民，海南省文昌市人，户籍所在地海南省文昌市，捕前住该村。因吸食毒品，于2013年3月8日被文昌市公安局行政拘留十五日；于2016年7月4日被文昌市公安局行政拘留十五日，后转社区戒毒三年；于2019年7月9日被文昌市公安局行政拘留十五日，后转强制隔离戒毒二年。因寻衅滋事，分别于2017年2月14日被文昌市公安局行政拘留十五日，于2018年4月16日被文昌市公安局行政拘留二十日。因本案，于2019年7月30日被文昌市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现羁押于文昌市看守所。 辩护人曾缨，海南东方国信律师事务所律师,由海南省法律援助中心指派。 文昌市人民法院审理文昌市人民检察院指控原审被告人邢益岱犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月4日作出（2019）琼9005刑初372号刑事判决。海南省文昌市人民检察院以原判适用法律及量刑确有错误为由，提出抗诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月8日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察官吴坤国出庭履行职务。原审被告人邢益岱及其辩护人曾缨律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2019年7月5日8时许，被告人邢益岱与购毒人员郭某蓬莱镇蓬莱圩农贸市场一茶店处吃早餐时，被告人邢益岱向郭某兜售毒品甲基苯丙胺，购毒人员郭某遂表示要向被告人邢益岱购买500元人民币的毒品甲基苯丙胺，双方约定于当天21时许在文昌市××镇口处见面交易。2019年7月5日21时许，双方依约见面，购毒人员郭某交给被告人邢益岱500元人民币，被告人邢益岱拿出一小包用透明塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺交给郭某，交易完毕后二人各自离开。 2019年7月8日，被告人邢益岱因吸食毒品在文昌市蓬莱镇蓬莱墟文化站排球场处被文昌市公安局抓获，于次日因吸食毒品被文昌市公安局行政拘留十五日，后转强制隔离戒毒二年；2019年7月29日，被告人邢益岱主动向公安机关交代尚未被掌握的贩毒行为，民警于同日扣押其手机1部。 原审认定上述事实的证据有：人口信息基本项查询、到案经过、现场检测报告书、扣押决定书、扣押清单及照片、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、查询违法犯罪记录情况说明、吸毒人员动态管控详细信息、吸毒成瘾认定意见、通话清单、办案说明、关于犯罪嫌疑人邢益岱的到案经过、健康检查笔录；证人郭某的证言；被告人邢益岱的供述和辩解;现场勘验笔录、现场图及现场照片、现场笔录、检查笔录、辨认笔录。 原审判决认为，被告人邢益岱明知是毒品甲基苯丙胺而非法贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。被告人邢益岱在强制隔离戒毒期间，主动向公安机关交代尚未被掌握的犯罪行为，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人邢益岱自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。随案移送的被告人邢益岱粉色VIVO牌V66L手机1部，系其本人财物，应当予以折抵罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人邢益岱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元。二、随案移送的被告人邢益岱粉色VIVO牌V66L手机1部，予以折抵罚金。 一审宣判后，文昌市人民检察院抗诉提出：原审判决认定事实清楚、定罪准确，但适用法律及量刑确有错误。1.剥夺了被告人邢益岱对其加重刑罚的庭审自我辩护的权利。本案在审查起诉阶段，被告人邢益岱自愿认罪认罚并在值班律师见证下自愿签署《认罪认罚具结书》。在庭审期间，被告人邢益岱仍明确表示自愿认罪认罚，法院经审査亦认定被告人邢益岱自愿认罪认罚。但判决结果相对于具结书系加重刑罚，剥夺了其庭审辩护权利。2.该案不属于不采纳检察机关量刑建议的“例外”情形。该案并不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第款（一）至（五）项相关情形，而文昌市人民法院无故不采纳本院量刑建议，且在判决书中未阐述不采纳量刑建议的理由，属适用法律错误，导致量刑明显不当。 海南省人民检察院第一分院出庭支持抗诉，认为：抗诉正确，应予以支持。1.原审判决程序性违法。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条、41条的规定，在认罪认罚案件中，除五种法定情形外，人民法院一般应当采纳人民检察院的量刑建议。如果认为量刑建议明显不当，应当告知人民检察院。本案中，不存在不采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议的五种情形。在审理过程中，原审法院没有提出量刑建议明显不当也没有告知人民检察院，就直接改变人民检察院的量刑建议，违反上述法律及刑事政策。2.原审判决量刑不当。本案中，邢益岱在被强制隔离戒毒期间主动供述自己犯罪行为，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。邢益岱有数次吸食毒品被行政处罚的劣迹，可酌定从重处罚。原审法院以卖毒品罪判处那益岱有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元，虽然在法定刑内，但显然未考虑自首及认罪认罚等情节，导致量刑偏重。 原审被告人邢益岱及其辩护人的辩护意见：原审量刑过重，恳请本院从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人邢益岱于2019年7月5日21时许，在文昌市××镇口处以500元的价格向购毒人员郭某贩卖一小包毒品甲基苯丙胺的事实清楚。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各项证据证实，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有内在的关联性，且能相互印证，本院予以确认。 结合以上证据及事实认定,对控辩双方的意见综合评判如下： 1.关于一审是否存在程序性违法的问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条、41条规定，原审法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据，或者认为量刑建议明显不当，应当告知人民检察院，人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。但是，该意见系刑事政策性文件，不宜作为刑事诉讼的程序法规则。因此，原审法院没有提出量刑建议明显不当也没有告知人民检察院，就直接改变人民检察院的量刑建议，不构成程序性违法，但是违反了上述刑事政策精神，本院予以纠正。 2.关于一审判决量刑是否适当的问题。经审查，原审被告人邢益岱一次贩卖价值500元的毒品甲基苯丙胺给郭某的事实清楚，证据确实、充分，论罪应在三年以下有期徒刑量刑。原审判决在量刑时已经充分考虑原审被告人邢益岱的自首、认罪认罚等情节，以贩卖毒品罪判处邢益岱有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元，系在法定刑内量刑，并无不当。公诉机关“8个月至10个月有期徒刑，并处罚金3000至8000元”的量刑建议明显不当，本院不予支持。 本院认为，原审被告人邢益岱明知是毒品甲基苯丙胺而非法贩卖，犯罪事实清楚,证据确实、充分,其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人邢益岱在强制隔离戒毒期间，主动向公安机关交代尚未被掌握的犯罪行为，如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，构成自首，依法可以从轻处罚。原审被告人邢益岱因吸食毒品，有多次被公安机关行政处罚的劣迹，依法可酌定从重处罚。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张奇志 审 判 员 吴恒宏 审 判 员 闫海宁 二〇二〇年四月十六日 法官助理 秦 汉 书 记 员 徐文强 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。