江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终460号上诉人（原审原告）:江苏兴港建设集团有限公司，住所地江苏省张家港市经济开发区杨舍镇国泰北路31号。法定代表人：陈仁元，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮一文，安徽徽杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏恒华置业有限公司，住所地江苏省睢宁县城徐州日报社驻睢宁记者站西楼107室。法定代表人余军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。上诉人江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港公司）因与被上诉人江苏恒华置业有限公司（以下简称恒华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初3906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人兴港公司的委托诉讼代理人阮一文，被上诉人恒华公司的委托诉讼代理人杨志宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人兴港公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.一审确定扣除工程造价的5%保证金有误。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。在缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后承包人向发包人申请返还保证金。据此，缺陷责任期最长为二十四个月，自工程竣工验收日起算。涉案工程至2017年10月19日工程缺陷责任期到期，上诉人有权要求被上诉人全额支付工程款。一审认定保修金返还到期日为2020年10月18日显然有误。2.一审认为被上诉人支付工程余款的条件未成就，不符合合同约定和法律规定。首先，虽然补充协议第六条第3、4项约定，被上诉人拨付工程款的前提是上诉人“出具上次拨款后工资发放清单和盖有项目部公章及承包人签字的发票，并经甲方领导签字审批”，但从查明的双方实际履行情况上看，被上诉人已分多次支付上诉人工程款71128410元，但上诉人仅开具344万元的税收发票，仍有6856万元税收发票未开，但被上诉人在拨付或代付工程款前从未要求上诉人按合同约定补开上次欠付的发票，即双方以自身的行为变更了补充协议第六条第3、4项等的条款约定，现被上诉人一审以此作为抗辩，不符合合同的实际履行情况。其次，本案诉争的是涉案工程的结算款，并非工程施工过程中的进度款，在法院未最终判决前无法确定最后的工程价款。根据《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条规定，“填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票”。故本案中要求先开具发票后付款的约定，不符合税法的规定，无法操作。只能在人民法院先判决支付款项的准确数额，上诉人方可向税务机关申请预开发票。故一审以此认为被上诉人享有先履行抗辩权，并驳回上诉人的诉讼请求，明显错误。3.一审认定工程价款为84078832元明显不当。一审结束后，法庭要求鉴定机构对没有列入造价范围的建设工程中的社会保险费用、安全文明措施费、混凝土差价作出补充说明，鉴定机构已向法庭说明并出具补充意见，但一审法院在未收到该补充意见前作出判决，明显不当。上诉人认为涉案工程总造价应在84078832元基础上，加上200多万的调整，应为8600多万元。被上诉人恒华公司辩称，1.《质量保证金管理暂行办法》是建设部的部门规章，属于管理性而非强制性规范，不能排除当事人的约定，当事人约定的内容和部门规章不一致的，应以约定为准，故在当事人对质量保证金的返还有明确约定的情况下，应当适用约定。2.在合同履行过程中，上诉人未按合同约定按时开具工程款发票，已构成违约，但为不影响工期，被上诉人对上诉人暂时予以宽容，但不能因此推定双方对于书面合同约定作出变更，也不能推定被上诉人放弃自己的合同权利；关于先开发票后付款的约定，其价值主要体现在最终的结算阶段，在履行过程中可以先付款后开票，但在结算时如还是先付清工程款再开票，则无法保障发包人权益。3.上诉人一审中对鉴定报告提出的异议，造价机构的工作人员已出庭解释，社会保障费和公积金是按照睢宁当地的标准计取，对此有徐州市政府的文件。关于商品砼材料价格计算方式，鉴定机构已当庭作出解释。至于本次开庭时被上诉人代理人所收到的关于鉴定报告的解释说明，并未明确社会保障费和公积金是否应当计取，以及计取标准，仅说明如上述异议全部计取造价的调整幅度。另外，该份解释说明并无鉴定人员的亲笔签字。如作为对工程总造价的调整，与鉴定人员在一审的质证意见违背。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。兴港公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒华公司立即支付工程2000万元，（暂主张此数额，待工程造价鉴定后变更），并承担逾期付款利息450万元，（自2016年9月16日算至起诉之日止，按同期银行借款利率4倍，暂计算至起诉时，顺延至款清之日）合计2450万元；2.本案诉讼费用由恒华公司承担。鉴定后，兴港公司变更第1项诉讼请求为：判令恒华公司支付工程款15950413元并承担逾期付款利息6302112.18元（按同期银行贷款利率的4倍，自2015年11月1日起计算至款清之日止）。一审法院查明，2013年5月初，兴港公司与恒华公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由兴港公司承包施工恒华公司开发的恒华-新都会G3#、G10#、G11#、G17#、1#门卫室和7#配电房工程，承包范围为施工图纸内容。合同专用条款第23.4约定本工程按实结算，第26条对工程进度拨款作了明确约定；工程质量保修书约定保修期为2年。2013年5月8日兴港公司（甲方、发包方）与恒华公司（乙方）签订了一份《补充协议书》。该协议书约定由兴港公司承包恒华公司开发的位于睢宁县西侧的恒华新都会G3#、G10#、G11#、G17#楼建设工程，工程结构类型及层数为框架、18层、28层、30层，建筑面积约70000平方米，承包范围为施工图纸全部土建、水电安装内容（不含桩基工程、电梯、消防工程、外墙漆和门窗），承包方式为包工包料、包机械，资金来源为自筹资金，工程期限为《开工确认书》确认的开工日期。协议第五条规定，根据合同第四条规定，对已完工的工程及图纸设计变更进行审计，按审计确定的税前造价下浮3%后作为结算价。第六条第1项价款拨付约定，恒华公司在10层结构封顶后一周内支付已完成工程量造价的75%。审计完成后15日内付至审计结算价的95%，余下5%为工程保修金；第2项约定，工程款拨款前须经现场监理和甲方代表核对工程质量、进度、检查符合要求并签字认可后方可支付；第3项规定，支付方式分现金和转账：有乙方出具上次拨款后工资发放清单和盖有项目部公章及承包人签字的发票，经甲方领导签字审批后即予支付，特殊情况下也可凭收据付款，但下次拨款前要补回发票；第4项规定，出现下列情形之一的，发包人可暂不支付工程进度款（1）……（2）……（3）拨款手续不完备的。第八条约定，1、承包人逾期完工承担违约责任，如无甲方同意与认可，因乙方原因造成工期延误，每逾期一天向甲方承担违约金2000元……。逾期超过60日的，在逾期之日起每天向甲方承担违约金10000元。2、甲方违约，为按时支付节点工程进度款的按年利率18%承担应付而未付乙方工程款的利息……，工程审计结算后，甲方未在合同约定时间内向乙方支付工程结算价款的，按同期中国人民银行一年期贷款基准率的4倍利息支付拖欠工程款的利息。该协议还就双方职责、材料供应、结算办法、定额执行依据和人工工作标准、工程验收和保修等进行了约定。2013年9月1日，因招投标和备案等需要，兴港公司与恒华公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由兴港公司承包施工恒华公司开发的恒华-新都会G3#、G10#、G11#、G17#楼及1#门卫室和7#配电房工程。当日，双方又签订了一份《工程质量保修书》，该保修书约定质量保修期从工程实际竣工之日起计算，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的保温防渗漏、地下室防水工程为5年；工程质保金为施工合同价款的5%；发包人在质保期满后14日内将剩余保修金返还承包人。《补充协议书》签订后，兴港公司于2013年6月28日进场开工进行涉案G3#、G10#、G11#、G17#楼建设，2015年10月18日工程竣工验收合格。恒华公司按约给付兴港公司工程款项，履行协议约定的义务。工程竣工后恒华公司对涉案工程进行了结算，向恒华公司送审的竣工结算总价为99201715.63元，但恒华公司结算审核定价为79189750.83元，核减额为18147401.45元，为此双方产生争议，就涉案工程一直未能进行总结算。工程施工以来，恒华公司通过现金给付等方式，多次向兴港公司支付相应的工程款项，工程竣工前共计给付兴港公司工程款7200万元（兴港公司在起诉状中和第一次庭审中自认），但兴港公司仅向恒华公司开具344万元的税收发票。因工程款发生争议，兴港公司遂向法院起诉主张权利。诉讼中，兴港公司申请对涉案G3#、G10#、G11#、G17#楼建设工程进行司法鉴定。法院依法委托江苏华兴工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司鉴定后于2019年8月26日作出华兴鉴【2019】001号《鉴定报告书》，该鉴定书鉴定的工程总造价为84078832元。因鉴定，兴港公司花去鉴定费685200元。另查明，兴港公司营业执照显示，该公司系有限责任公司，注册资本10000万元，成立于1999年8月18日，营业期限自1999年8月18日至******，经营范围：土木工程建筑，线路、管道、设备安装、基础工程施工……。诉讼中，兴港公司、恒华公司均认可双方实际履行的是《补充协议书》；就兴港公司开具税收发票问题，根据案件实情，法院向兴港公司进行了释明，并限定其于20日（2019年10月8日-28日）内履行合同约定的开具税收发票的义务，但兴港公司在法院限定的合理期限内未开具税收发票。兴港公司主张工程审计结算后，恒华公司未在合同约定时间内向其支付工程结算价款，存在违约行为，但未提供充分有效的证据予以证实。一审法院认为，谁主张谁举证，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。恒华公司与兴港公司于2013年5月8日签订的恒华-新都会G3#、G10#、G11#、G17#建设工程《补充协议书》及2013年9月1日签订的《工程质量保修书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规规定，依法成立并有效。诉讼中，双方均认可实际履行的是上述《补充协议书》。该补充协议签订后，双方均应按照协议约定履行各自的义务。兴港公司进场开工进行涉案G3#、G10#、G11#、G17#楼工程建设，2015年10月18日工程竣工验收合格，因此发包人恒华公司应当按照约定支付价款并接收涉案工程，而兴港公司就恒华公司下欠的工程款依法享有求偿权。由于双方就涉案工程造价决算不能达成一致意见，经兴港公司申请法院依法委托江苏华兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司鉴定结论为：涉案工程总造价为84078832元。该鉴定结论具有客观性、确定性及相对的科学性，而且鉴定程序合法，因此对该公司出具的《鉴定报告书》，法院确认其效力。根据双方订立的质量保修协议约定，质保金应为4203941.6元（工程总造价84078832元*5%），质量保修期从工程实际竣工之日起计算，其中屋面、地下室防水工程等为5年，至2020年10月18日到期；恒华公司（发包人）应在质保期满后14日内返还兴港公司（承包人）。而涉案工程屋面、地下室防水工程等质保期到目前为止，尚未到期，质保金返还尚不具备条件，因此，质保金应当从工程总造价中应予扣除，加上恒华公司已支付兴港公司的工程款7200万元，恒华公司仍下欠兴港公司工程款7874890.4元。根据补充协议第六条第3、4项等条款规定，恒华公司（发包方）拨付工程款的前提是兴港公司出具上次拨款后工资发放清单和盖有项目部公章及承包人签字的发票，并经甲方（恒华公司）领导签字审批。从查明确认的事实上看，恒华公司已支付兴港公司工程款7200万元，兴港公司仅开具344万元的税收发票，仍有6856万元税收发票未开，须立即补开并提供给恒华公司。对于恒华公司下欠的工程款，兴港公司也应按照合同约定开具税收发票并提供给恒华公司。法院根据案件实情向兴港公司进行了释明，并限定兴港公司于20日内履行合同约定的开具税收发票的义务，但兴港公司在法院限定的合理期限内未开具税收发票。而兴港公司开具税收发票是合同约定其应当履行的义务，在兴港公司不提供工程款税收发票的情形下，恒华公司享有先履行抗辩权，恒华公司有权暂不予支付工程款。兴港公司在法院限定的合理期限内未提供税收发票，其要求恒华公司支付工程款的条件尚未成就。此外，兴港公司主张工程审计结算后，恒华公司未在合同约定时间内向其支付工程结算价款，存在违约行为，但未提供充分有效的证据予以证实。综上，兴港公司的主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，遂判决驳回兴港公司的诉讼请求。二审期间，上诉人兴港公司向本院提交由江苏华兴工程造价咨询有限公司于2019年10月21日向睢宁县人民法院出具的工程造价解释说明一份，证明：1.根据江苏省造价的有关规定，社会保险费、公积金应属于工程规费范围，应列入工程造价，提出异议后造价机构将规费加入后作出的工程总造价为85756907元。2.双方在合同中约定，混凝土计价睢宁信息价上未列明标号的适用徐州市的信息价，这部分应增加造价234018元。被上诉人恒华公司质证称，徐州市政府关于征收社会保障费和公积金有文件规定，文件明确规定承包单位应当缴纳的社会保障费和公积金由发包人先代缴到建设主管部门，然后由承包人再为农民工和企业员工实际缴纳社会保障费之后，凭借缴纳的单据到建设主管部门结算，发包人所垫付的社会保障费在发包人和承包人结算工程款时进行扣除。据此，鉴定机构把该部分费用扣除，未重复计取。另外，该证据仅为解释说明，而非对原鉴定报告的更正，不能推翻原来的鉴定报告结论。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.涉案工程的质量保修金应否予以扣除；2.被上诉人恒华公司支付工程余款的条件是否成就；3.一审认定工程价款为84078832元是否正确。一、关于涉案工程的质量保修金应否予以扣除的问题。本院认为，缺陷责任期是承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质保金返还的期限。关于缺陷责任期的期限，《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款虽规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年”，但该规定仅系建设主管部门为规范建设工程质量保证金管理作出的管理性规定，并非强制性效力规定，当事人以合同约定延长缺陷责任期，并不违反法律、法规的强制性规定。上诉人兴港公司与被上诉人恒华公司签订的《工程质量保修书》系双方当事人的真实意思表示，其中关于质量保修金的返还，即缺陷责任期的约定为“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。”据此，另结合《工程质量保修书》中双方关于不同工程项目二年、五年不等的质量保修期约定，从工程实际竣工之日起计算，涉案工程的屋面、地下室防水工程等项目的五年质量保修期需至2020年10月18日到期，即至一审法院作出判决时，该部分项目的质量保修期尚未到期；而双方约定的施工合同价款5%的保修金是针对涉案工程全部施工项目而言，故一审法院在综合审查涉案工程质量保修期以及双方关于质量保证金返还约定的基础上，认定工程质量保修金返还条件尚不具备，应从工程总造价中予以扣除，并无不当。二、关于被上诉人恒华公司支付工程余款的条件是否成就的问题。本院认为，由上诉人兴港公司施工的涉案工程已于2015年10月18日经竣工验收合格，依法可按照合同约定向被上诉人恒华公司主张工程款，根据双方于2013年5月8日签订的《补充协议书》第六条第3项约定，被上诉人恒华公司（发包方）拨付工程款须由上诉人兴港公司出具上次拨款后工资发放清单和盖有项目部公章及承包人签字的发票，并经被上诉人恒华公司领导签字审批。经查，上诉人兴港公司一审自认被上诉人恒华公司已支付工程款7200万元，但仅向被上诉人恒华公司开具了344万元的税收发票，即有6856万元税收发票尚未开具。据此，上诉人兴港公司作为先履行义务一方未按双方约定完备付款手续，被上诉人恒华公司享有先履行抗辩权。此外，上诉人兴港公司在一审法院限定的合理期限内仍未向被上诉人恒华公司开具剩余已付工程进度款6856万元的税收发票，而该部分已付工程进度款数额确定，并非上诉人兴港公司上诉状中所称未发生之经营项目，亦无证据证明该部分已付工程进度款存在其他不符合税法开具发票之情形，故上诉人兴港公司未依约开具发票，系其尚未完备双方合同约定的付款手续。至于双方在合同履行中，被上诉人恒华公司基于确保工程进度之考虑，在上诉人兴港公司开具发票前先行支付工程进度款的行为，并非双方就付款条件变更达成的合意，亦不能以此视为双方以实际行为变更《补充协议书》第六条第3项关于工程款拨付条件的约定。综上，依据《补充协议书》第六条第4项，拨款手续不完备，发包人（即恒华公司）可暂停支付工程进度款之约定，一审法院认定被上诉人恒华公司支付工程款的条件尚未成就，并无不当。三、关于一审认定工程价款为84078832元是否正确的问题。本院认为，华兴鉴[2019]001号《鉴定报告书》系一审法院依法委托江苏华兴工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，鉴定程序合法，一审法院据此认定涉案工程的总造价为84078832元，并无不当，依法可以作为认定涉案工程价款的依据。上诉人兴港公司对该鉴定结论中社会保障费、安全文明措施费、混凝土差价的计取提出异议，在综合审查双方合同约定和鉴定机构针对异议部分的答疑解释基础上，本院评判如下：1.关于社会保障费问题。建筑业社会保障费是建筑企业为职工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保障方面的费用。依据《徐州市建筑业社会保障费管理暂行办法》规定，社会保障费统一向建设单位收取，统一向建筑施工企业结算。社会保障费由建设单位在办理施工备案前向社会保障管理办公室缴纳并作为施工许可办理条件；已缴纳建筑业社会保障费的工程项目，建设单位与建筑企业结算工程款时，应扣除已缴纳的社会保障费。经查，被上诉人恒华公司已按上述规定向主管部门缴纳涉案工程的社会保障费，且经鉴定机构核实，该笔费用并未返还，故江苏华兴工程造价咨询有限公司将被上诉人恒华公司已缴纳的社会保障费从总造价中予以扣除，于法有据。2.关于安全文明措施费问题。安全文明措施费的计取须以安全文明工地证书为依据，即便政府主管部门已取消建设工程现场安全文明施工措施费的相关考评，因上诉人兴港公司亦无其他证据证明其所施工的项目工程符合安全文明工地的相关标准，故鉴定报告中对该部分费用未予计取，并无不当。3.关于混凝土差价问题。《补充协议书》第四条第2项约定，“材料价格按睢宁县建设管理部门发布的市场信息指导价执行，睢宁信息指导价没有的按徐州市信息指导价执行。其中：（1）材料有信息指导价的，按照施工期间睢宁县或徐州市信息指导价采用当月价格乘以当月用量加权平均法计取。（2）部分材料在信息指导价条目中没有的或有两种以上（含两种）的价格，则双方通过市场实际询价执行”。经查，涉案工程使用的混凝土标号为C15-C45，其中睢宁县发布的市场指导价虽仅有C30、C35两个标号，但并非无睢宁信息指导价，依约应属“部分材料在信息指导价条目中没有”之情形，按照合同约定应由双方通过市场实际询价执行。因涉案建设工程的施工所在地位于睢宁县，故鉴定机构结合睢宁县发布的C30、C35标号混凝土价格及睢宁当地市场价格计取除C30、C35外无睢宁信息指导价标号的混凝土价格，符合双方合同约定，本院予以确认。至于江苏华兴工程造价咨询有限公司于2019年10月21日针对鉴定报告作出的《解释说明》，系针对上诉人兴港公司对鉴定报告提出异议部分的书面回复，并非对华兴鉴[2019]001号《鉴定报告书》的变更或补充，不能以此作为调整涉案工程总造价的依据。综上所述，上诉人兴港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费164300元，由上诉人兴港公司负担。本判决为终审判决。审判长  张向东审判员  张 伟审判员  胡元静二〇二〇年四月九日书记员  陆滢冰