辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终369号 上诉人（原审被告）：盘锦市双台子区陆家镇人民政府，住所地辽宁省盘锦市双台子区。 法定代表人：刘冰，该镇镇长。 委托诉讼代理人：王育国，辽宁公理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏绿港现代农业发展有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城经济开发区。 法定代表人：李文虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙永亮，江苏钟吾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦绿港现代农业发展有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区。 法定代表人：齐鹏，该公司经理。 上诉人盘锦市双台子区陆家镇人民政府（以下简称陆家镇政府）因与被上诉人江苏绿港现代农业发展有限公司（以下简称江苏绿港公司）、盘锦绿港现代农业发展有限公司（以下简称盘锦绿港公司）合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆家镇政府的委托诉讼代理人王育国，被上诉人江苏绿港公司的委托诉讼代理人孙永亮到庭参加诉讼，被上诉人盘锦绿港公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆家镇政府上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：本案的合同性质应当为建设施工合同，并非承揽合同。江苏绿港公司无资质，建筑施工合同无效。主合同无效，担保从合同无效，陆家镇政府不承担任何担保责任。盘锦绿港公司最后一次给江苏绿港公司工程款是2016年6月25日，早已超过保证期间和诉讼时效，陆家镇政府已经脱保，不再承担任何法律责任。 江苏绿港公司辩称，一审判决认定本案属于承揽合同纠纷正确。陆家镇政府属于国家机关，其在合同担保处具名签章承担担保责任，该担保违反法律规定属于无效担保，其应当承担过错赔偿责任。关于本案是否超出诉讼时效问题。本案中在担保合同无效的情况下，陆家正政府是因缔约过失承担的赔偿责任，不是担保清偿责任，不应再适用担保期间的约定。 江苏绿港公司向一审法院起诉请求：1、请求判令盘锦绿港公司向江苏绿港公司支付欠款1,785,600元及违约金（截止2019年1月22日已产生违约金为942,152元，后续违约金以1,785,600元为基数，按照年利率24%计算至实际偿还之日止），共计2,727,752元；2、陆家镇政府在1,336,320元范围内对上述债务向江苏绿港公司承担担保连带偿还责任；3、本案诉讼费用由盘锦绿港公司、陆家镇政府承担。 一审法院认定事实：2015年7月15日，发包方盘锦绿港公司（甲方）与承包方江苏绿港公司（乙方）、担保方陆家镇政府（丙方）共同签订《建设合同书》，约定由江苏绿港公司为盘锦绿港公司建设智能化玻璃温室骨架系统、种植系统以及种植管理系统、水肥灌溉系统（不含基础与土建工程），工期150天，总价款8,985,600元，该款分进度付款：1、预付款1,000,000元，在合同签订3日内预付给乙方。乙方在收到预付款5日内，进场开工建设，并开始计算工期；2、主体结构材料（梁、柱）部分到场后甲方向乙方支付2,000,000元；3、主体立柱安装完成且覆盖材料到场后，甲方向乙方支付3,000,000元；4、主要设备材料（栽培槽、地布、施肥机）到场后，甲方向乙方支付1,200,000元；5、玻璃温室验收合格后5日内，甲方支付乙方1,336,320元（担保方：盘锦市双台子区陆家镇人民政府）；6、剩余的合同款449,280元为质保金（质保期12个月），甲方在质保期满一个月内一次性支付给乙方。同时合同第十二条1.2款约定，若甲方不能按照合同约定支付进度款（包括工程质保金），视为甲方违约，每推迟一天，甲方应按未付款项的0.05%向乙方支付违约金。原、被告三方当事人均在上述合同中签字、印章。2016年10月28日，盘锦绿港公司与江苏绿港公司共同签订《项目竣工验收证明书》，验收合格。2016年11月3日，江苏绿港公司为盘锦绿港公司出具增值税发票九张，金额合计8,985,600元。庭审中，江苏绿港公司、盘锦绿港公司双方一致认可盘锦绿港公司已经依据合同约定的进度支付了前四期费用以及第五期陆家镇政府担保的玻璃温室费用60,000元，共计已付费用7,260,000元，剩余陆家镇政府担保的玻璃温室剩余费用1,276,320元以及第六期质保金449,280元未给付，合计1,725,600元。江苏绿港公司索要该款未果，诉至本院。2016年8月23日，江苏绿港现代农业发展股份有限公司变更名称为江苏绿港现代农业发展有限公司。 一审法院认为，本案的合同内容为：建设智能化玻璃温室骨架系统、种植系统以及种植管理系统、水肥灌溉系统，其中并不包括基础与土建工程等工程建设，而江苏绿港公司按照盘锦绿港公司的要求在地基上加盖大棚骨架、玻璃以及加装农业电器化设施设备等交付工作成果，盘锦绿港公司依合同约定给付固定报酬的行为，符合承揽合同的规定。故本案江苏绿港公司、盘锦绿港公司、陆家镇政府签订的《建设合同书》，名为工程建设，实为承揽合同，盘锦绿港公司、陆家镇政府以江苏绿港公司不具备工程建设施工资质为由主张合同无效的答辩意见，不予采纳。江苏绿港公司已经依合同约定交付了最终的工作成果，且该成果已经盘锦绿港公司验收并长期投入使用，江苏绿港公司诉求盘锦绿港公司给付尾款并承担违约责任，于法有据，予以支持。对于违约金，应依据原、被告合同约定，以盘锦绿港公司未支付的尾款为基数，按照每日0.05%计算，综合后年利率为18.25%。江苏绿港公司诉求按照年利率24%计算违约金，违反合同约定，不予支持。对于陆家镇政府的担保责任问题，由于陆家镇政府系国家机关，依法不得为担保人，故合同中的担保条款无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条约定，主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案江苏绿港公司、盘锦绿港公司明知陆家镇政府作为国家机关对外提供担保无效而为之，行为均存在过错，应承担由此产生的过错责任。综合本案陆家镇政府的过错程度以及由此造成的江苏绿港公司损害后果，鉴于盘锦绿港公司因搭建玻璃温室而拖欠江苏绿港公司的费用1,276,320元，陆家镇政府在其不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。江苏绿港公司在法定诉讼时效期间内提起本案民事诉讼，盘锦绿港公司、陆家镇政府主张债务以及担保超过诉讼时效的答辩意见，于法无据，不予采纳。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第五条二款、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，经该院审判委员会讨论决定判决如下：一、被告盘锦绿港现代农业发展有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告江苏绿港现代农业发展有限公司玻璃温室剩余承揽费1,276,320元以及质保金449,280元，合计1,725,600元及违约金（其中玻璃温室剩余承揽费1,276,320元的违约金从2016年11月3日起计，质保金449,280元的违约金从2017年12月3日起计，均按照每日0.05%计算，至承揽费付清之日止）；二、被告盘锦市双台子区陆家镇人民政府在被告盘锦绿港现代农业发展有限公司对于1,276,320元玻璃温室费用不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28,620.00元，由原告江苏绿港现代农业发展有限公司负担1,940.47元，被告盘锦绿港现代农业发展有限公司负担26,679.53元。 二审查明的基本事实与一审认定一致。 本院认为，本案的争议焦点是：案涉合同的法律性质认定问题；陆家镇政府是否应当承担担保过错赔偿责任问题；担保合同是否超出诉讼时效问题。 关于案涉合同的法律性质认定问题。按照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同的规定，本案中虽然合同的名称为建设合同，但实际上盘锦绿港公司、江苏绿港公司和陆家镇政府三方签订的《合同协议书》约定的内容是建设智能化玻璃温室骨架系统、种植系统以及种植管理系统，其中并不包括基础与土建工程等工程建设。故江苏绿港公司按照盘锦绿港公司的要求在地基上加盖大棚骨架、玻璃以及加装农业电器化设施设备等交付工作成果，盘锦绿港公司依合同约定给付固定报酬的行为，符合承揽合同的规定，一审法院对案涉合同定性为承揽合同并无不当。 关于陆家镇政府是否应当承担担保过错赔偿责任问题。本案中，主合同合法有效，陆家镇政府作为国家机关，其在合同担保处具名签章承担担保责任，该担保违反法律规定属于无效担保。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条关于主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一的规定，陆家镇政府明知自己属于国家机关不能对外提供担保还自愿在合同的担保人处盖章提供担保，且在担保后未及时督促债务人及时偿还债务，其应当承担过错赔偿责任。本案中，江苏绿港公司虽然由股份有限公司变更为有限公司，但未影响合同的履行，故陆家镇政府提出江苏绿港公司主体变更不承担任何担保责任的主张，没有法律依据，本院不予支持。 关于担保合同是否超出诉讼时效问题。本案中，陆家镇政府承担的是担保无效后的过错赔偿责任，不是担保清偿责任，不应适用担保期间的约定，而应适用一般诉讼时效期间规定。江苏绿港公司提起诉讼的时间并未超出法律规定的三年诉讼时效，故陆家镇政府提出本案已超出担保时效不应承担责任的主张，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人陆家镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28,620.00元，由上诉人盘锦市双台子区陆家镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵长伟 审判员  周慧君 审判员  郭安福 二〇二〇年四月二十八日 书记员  耿 璇