江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣04民终487号上诉人(原审被告)：王天祥，男，1991年2月5日出生，汉族，江西省九江市人，住九江市浔阳区。委托代理人：李佳，江西准星律师事务所律师，特别授权。委托代理人：田雯，江西柴桑律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审原告）：胡东林，男，1975年12月10日出生，汉族，江西省九江市人，住九江市浔阳区。委托代理人：蔡卫军，江西际民律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审被告）：易槐日，男，1976年2月20日出生，汉族，江西省武宁县人，住武宁县。委托代理人：刘堂银，江西开河律师事务所律师，特别授权。原审被告：武宁县碧海龙湾幼儿园，住所地武宁县碧海龙湾小区，统一社会信用代码：52360423MJC9193844。负责人：刘彭冰，该园园长。上诉人王天祥因与被上诉人胡东林、易槐日提供劳务受害责任纠纷一案，不服武宁县人民法院（2019）赣0423民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王天祥的委托代理人李佳，被上诉人胡东林及其委托代理人蔡卫军，被上诉人易槐日及其委托代理人刘堂银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王天祥上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判驳回被上诉人胡东林对上诉人王天祥的所有诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案事故非安全生产事故，被上诉人胡东林所做的也非建筑工程施工，且打墙并不需要相应的资质，故本案不适用人损解释第十一条第二款之规定，作为定做人的上诉人不应承担连带赔偿责任。胡东林辩称，上诉人装修用于开办幼儿园，此次事故造成一人死亡一人重伤，属于安全生产事故。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。易槐日辩称，其因客观原因未在上诉期内收到一审判决书，一审判决认定事实不清，适用法律错误。认定上诉人王天祥与其系承揽关系，其与被上诉人胡东林系雇佣关系错误；上诉人王天祥系雇主，其和被上诉人胡东林同属雇员，其没有过错，不应承担赔偿责任。胡东林向一审法院起诉请求：1.判决易槐日按雇佣合同关系赔偿原告人身损害赔偿款人民币607778.98元；2.王天祥按承揽关系承担共同连带赔偿责任；3.碧海龙湾幼儿园作为受益人按15%承担部分赔偿责任；4.本案诉讼费用由三原审被告承担。一审法院认定事实：2017年3月29日，被告王天祥等三人与被告江西锦昌置业有限公司碧海龙湾签订“商品房买卖合同”，合同约定被告王天祥等三人购买碧海龙湾10栋1层101号商品房，预测建筑面积为2121M2。2018年，被告王天祥欲将该房装修后经营幼儿园。因装修前需要打墙，故被告王天祥将打墙工程发包给被告易槐日，并约定按45元/M2计算工资。被告易槐日承包后，即雇请了原告胡东林等十多人施工。2018年3月16日10时左右，原告与另一施工员易本龙(已故)一起施工时，突然大面积被砸开的碎石脱落，将正在施工的原告及易本龙砸倒，造成易本龙死亡，原告手臂砸伤。事故发生后，原告被送往武宁县人民医院，花费医疗费因伤情严重，当即被送往江西凤凰第一医院住院治疗248天。共花费医疗费202080.18元。出院诊断：1、右肘完全离断伤；2、右肱骨髁上粉碎性骨折；3、右尺骨鹰嘴粉碎性骨折；4、右桡骨骨折；5、右尺神经断裂；6、右肘肌、尺侧腕伸肌、小指伸肌断裂；7、右肱三头肌腱及肱三头肌长头部分断裂；8、右肘关节囊断裂；9、右肘关节尺侧副韧带断裂；10、右三角肌、肱三头肌断裂。2018年11月14日，原告转入九江市第一人民医院继续住院治疗68天。共花医疗费74077.92元。出院诊断：1、右肘关节离断再植术后感染；2、右侧尺桡骨近端陈旧性骨折；3、右尺桡骨慢性骨髓炎。出院医嘱：1、出院后继续换药，2天/次，注意观察切口愈合情况，建议继续给予口服抗生素抗感染治疗；2、建议全休1个月，加强营养，注意个人防护，防止摔跤；3、每周三下午骨科门诊复诊，如不来复诊，后果自负，我院随诊。2019年5月16日，原告伤情经江西九江司法鉴定中心鉴定，意见为：被鉴定人胡东林伤残等级评定为六级。原告住院期间，被告王天祥共支付其医疗费用227900元。因打墙发生事故后，原告及被告易槐日等未再继续打墙，被告王天祥除2018年3月13日支付被告易槐日5000元外，亦未支付其余工程款。另查，原告母亲易发美，生于1936年6月12日，共生育8子女，与原告共同生活。2018年4月27日，被告王天祥将其购买的碧海龙湾10栋1层101号商品房出租给案外人刘彭冰，刘彭冰将房屋装修后于2019年3月6日开办“武宁县碧海龙湾幼儿园”。一审法院认为：本案的焦点是：被告王天祥与被告易槐日及原告间是承揽关系还是雇佣关系？根据相关法律规定，承揽合同是指承揽人按定做人的要求完成工作成果，定做人给付报酬的合同，定做人承揽人地位平等，承揽人对于工作如何安排完全有自主权，定做人无权干涉，承揽合同是以最终能否交出合格的工作成果为目标。而雇佣关系是指受雇用人能否为雇佣所选任，并在从事雇佣活动时受雇主控制和监督，即双方是否形成了从属关系，雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，雇员对于工作如何安排没有自主权，雇员是以提供劳务为目的。本案中，被告王天祥将房屋装修工程中的打墙工程发包给被告易槐日，被告王天祥只提供图纸，被告易槐日以自己的工具、经验合格地完成自己的工作，且庭审时三方均认可其间是承揽合同关系。基于此，确认被告王天祥与易槐日的关系为承揽合同关系。被告易槐日与原告是承揽还是雇佣关系呢？其一，在原告等劳务人员与被告易槐日间，只有被告易槐日与被告王天祥发生往来，被告王天祥将工程款亦是给付易槐日，再由易槐日支配；其二，原告主张其受被告易槐日雇佣，按40元/M2给付工资，对此一点，原告及被告易槐日均认可，而被告王天祥主张其发包给易槐日却是45元/M2，庭审中，虽然易槐日主张是40元/M2，但因双方未订立书面合同且未结算，加之王天祥只与易槐日单独接触，原告等其他务工人员亦不清楚易槐日从王天祥处承包价格，故应认定被告王天祥按45元/M2发包给被告易槐日，易槐日是从中受益的。为此，应认定原告与被告易槐日间是雇佣关系。根据《侵权责任法》有关规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告易槐日对原告负有安全提醒及监督作业的义务，但被告易槐日未尽到该义务，主观上存在过错，应对原告在提供劳务过程中所受损害承担赔偿责任。原告作为一个经常从事打墙作业的人员,应具有一定的安全责任及风险意识，其在打墙时应防患上面的墙体会下塌的风险，其未尽到谨慎注意义务，其自身存在一定过错，对损害应承担一定的责任。结合双方过错程度、损失大小等综合因素考虑，酌定被告易槐日承担责任的比例为70%,原告承担责任的比例为30%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，被告王天祥与被告易槐日对原告赔偿承担连带责任。对于原告诉请被告碧海龙湾幼儿园承担责任的主张，因碧海龙湾幼儿园是在本案事故后才承租被告王天祥的涉案房屋的，本案事故的发生与其无关，故对原告该诉请，不予支持。对于原告请求的各项损失认定为：1、医疗费278745.97元（202080.18元+74044.92元+2620.96元），对于原告两次住院医疗费276158.1元（202080.18元+74077.92元）予以认定，另2620.96元医疗费，因被告有异议，且原告未提供处方，不能证明与本案所涉事故有关，故不予认定。故该项为276158.1元。2、护理费46650元（150元/天×311天），因原告共住院316天（248天+68天）但其中有重叠5天，故认定住院天数为311天，该项予以支持44974元（52783元/365元×311天）。3、营养费17300元[50元/天×（316天+30天）]，因原告在九江市第一人民医院治疗出院时，出院医嘱建议全休1个月，加强营养，故原告增加1个月营养费本院予以支持，但标准按25元/天予以支持，故该项支持8525元[25元/天×（311天+30天）]。4、住院伙食补助15800元（50元/天×316天），予以支持12440元（40元/天×311天）。5、交通费6320元，予以酌情2000元。6、误工费82137元（196.5元×418天），原告主张按196.5元/天计算，因证据不足以证明该工资标准，故依法比照上一年度职工平均工资57470元予以支持，对于误工期，依法从事故日起支持至定残前一天，即为427天，故误工费应为67232.03元（57470元/365×427天），予以支持；7、残疾赔偿金344826元[原告残疾赔偿金338190元（33819×20年×50%）+原告母亲易发美（1936年6月12日）扶养费6636元]，原告残疾赔偿金部分338190元（33819×20年×50%），原告伤残等级为六级，故对此予以支持；被扶养人原告母亲易发美（1936年6月12日）的生活费，因其母亲随其生活，居住于县城区域，故被扶养人生活费按城镇标准计算，即按6013.75元（19244元×5×50%÷8）予以支持。综上，该项共计344203.75元，予以支持。8、精神抚慰金15000元，予以支持10000元。9、鉴定费1000元，该费用因事故致原告受伤鉴定形成，且提供了正式发票，予以支持。以上共计766532.88元。根据本案责任划分，被告易槐日、王天祥应连带承担的赔偿数额为536573.02元（766532.88元×70%）。因被告王天祥已支付原告医疗费等227900元，故被告易槐日、王天祥还应连带承担的赔偿数额为308673.02元（536573.02元-227900元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告易槐日、王天祥于本判决生效后十日内连带赔偿原告胡东林各项损失308673.02元。二、驳回原告胡东林的其他诉讼请求。案件受理费9785元，减半收取4893元，原告承担2446元，被告易槐日、王天祥连带承担2447元。二审中，被上诉人胡东林提交上诉人王天祥与事故死者易本龙家属签订的协议书复印件，拟证明本次事故属安全生产事故，上诉人应承担连带责任。上诉人经质证认为，该材料系复印件，真实性无法核实，且与本案无关联性；即便真实，也只是事故发生时为解决问题，出于道德救助和消除相关社会影响而对死者家属的补偿，不能说明上诉人属于赔偿主体。本院查明的相关事实与一审查明事实基本一致，应予以确认。本院认为，《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，上诉人王天祥与被上诉人易槐日系承揽关系，被上诉人易槐日与被上诉人胡东林系雇佣关系。对于被上诉人胡东林遭受的人身损害，被上诉人易槐日应当承担雇主的赔偿责任。上诉人王天祥与被上诉人易槐日没有共同故意和共同过失，不构成共同侵权，也没有存在应当承担连带责任的其他法定事由，故一审判决认定二者承担连带赔偿责任不当。但被上诉人易槐日方系按照上诉人王天祥方提供的图纸施工，上诉人王天祥在定做和指示上存在过失，应承担相应的赔偿责任。被上诉人胡东林未尽到谨慎注意义务，存在一定过错，也应承担一定的责任。故结合本案的具体情况，本院判定被上诉人易槐日承担40%的责任,赔偿数额为306613.16元；上诉人王天祥承担30%的责任，赔偿数额为229959.87元，扣除已支付的227900元，还应赔偿2059.87元；被上诉人胡东林承担30%的责任。综上所述，上诉人王天祥的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销武宁县人民法院（2019）赣0423民初1693号民事判决；二、被上诉人易槐日应于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人胡东林各项损失306613.16元；三、上诉人王天祥应于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人胡东林各项损失2059.87元；四、驳回胡东林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4893元，二审案件受理费5967元，合计10860元。由上诉人王天祥承担3967元，被上诉人易槐日承担4447元，被上诉人胡东林承担2446元。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  刘克曙审判员  张欢欢二〇二〇年四月二日书记员  刘 楷