北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京01行终131号上诉人（一审原告）张显，男，1992年9月11日出生，汉族，住北京市海淀区。委托代理人张红英（上诉人之母），1969年10月6日出生，汉族，住河南省许昌县。委托代理人赵俊刚，北京市索邦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市公安局海淀分局，住所地北京市海淀区长春桥路15号。法定代表人谭权，局长。委托代理人彭嘉，北京市公安局海淀分局工作人员。被上诉人（一审被告）北京市公安局，住所地北京市东城区前门东大街9号。法定代表人王小洪，局长。委托代理人秦纪伟，北京市公安局工作人员。上诉人张显因行政处罚及行政复议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108行初1012号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明:2019年5月30日19时许，北京市公安局海淀分局西三旗派出所(以下简称西三旗派出所)接到报案，称在北京市海淀区西三旗悦水莲庭足疗店(以下简称悦水莲庭足疗店)内有卖淫嫖娼活动。当日，北京市公安局海淀分局(以下简称海淀公安分局)将该案作为行政案件予以受案。2019年5月31日0时30分，海淀公安分局对张显进行了传唤，并将传唤的情况通知了张显的家属。2019年5月31日，西三旗派出所民警刘会民、刘磊分别向海淀公安分局出具了到案经过。同日，张显向海淀公安分局出具了悔过检查。海淀公安分局分别于2019年5月31日、6月1日对张显进行了询问，并制作了询问笔录。张显承认其以458元的价格预约了相关服务项目，该服务项目包括全身按摩、推油和以手淫的方式进行“打飞机”。2019年5月31日，海淀公安分局让张显对涉案按摩技师孙某某进行了照片辨认，并制作了辨认笔录。同日，海淀公安分局对孙某某进行了询问，并制作了询问笔录。同时，海淀公安分局让孙某某对张显进行了照片辨认，并制作了辨认笔录。在作出行政处罚决定前，海淀公安分局向张显告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据，以及享有陈述、申辩的权利。2019年6月1日，海淀公安分局作出京公海行罚决字[2019]005170号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），查明：2019年5月30日19时许，张显在悦水莲庭足疗店内，欲以人民币458元的价格通过“手淫”的方式与她人进行卖淫嫖娼活动，情节较轻，后被抓获。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安管理处罚法）第六十六条第一款的规定，决定对张显行政拘留3日。当日,海淀公安分局将被诉处罚决定书送达张显。张显亦表示不将拘留结果通知其家属。张显不服被诉处罚决定，向北京市公安局（以下简称市公安局）提出行政复议申请。2019年9月3日，市公安局作出京公复决字［2019］第259号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持了被诉处罚决定。张显不服，向法院提起行政诉讼。2019年11月29日，一审法院作出一审判决。该判决认为，治安管理处罚法第七条第一款规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作；该法第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。海淀公安分局具有对辖区内发生的违反治安管理法律、法规的行为进行查处的法定职责。本案中，根据业已查明的事实可以认定，2019年5月30日，张显以458元的价格预约了悦水莲庭足疗店中包括全身按摩、推油和以手淫的方式进行“打飞机”等的服务项目；在张显与店内服务人员准备实施卖淫嫖娼活动时被海淀公安分局的民警抓获。《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》规定，行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。因此，张显的上述行为属于嫖娼行为，但应当从轻处罚。本案中，海淀公安分局在对张显嫖娼一案的事实进行调查并进行处罚的过程中，取得了办案民警书写的到案经过和张显、孙某某等人的询问笔录、辨认笔录、张显书写的悔过检查等相关证据，以上证据已形成证据链条，彼此之间相互印证，共同证明了张显欲实施嫖娼的违法行为。同时，鉴于张显不能提供海淀公安分局认定事实错误的相关证据，仅凭张显的单方陈述不足以否定上述证据链条所证明的案件事实。因此，海淀公安分局作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。海淀公安分局在对张显进行行政处罚的过程中，履行了受案、传唤、调查取证、告知、作出处罚、送达等行政程序，符合法律规定。张显主张笔录签字系受到海淀公安分局工作人员的殴打之后被迫所签，并未提供相关证据予以证明。治安管理处罚法第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。海淀公安分局基于张显实施的较轻的违法行为对其处以行政拘留3日的行政处罚，处罚幅度并无不当。市公安局在行政复议过程中，亦履行了行政复议的相应程序，复议程序亦无不当。综上所述，张显要求确认海淀公安分局作出的行政处罚决定及市公安局作出的行政复议决定违法的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回张显的全部诉讼请求。上诉人张显不服一审判决，上诉至本院，提出如下上诉请求：1.撤销一审判决，或发回一审法院重新审理。2.依法撤销被诉处罚决定。3.依法撤销被诉复议决定。4.诉讼费用由两被上诉人承担。其主要上诉理由如下:一审法院认定事实和适用法律错误。1.海淀公安分局作出行政处罚时行政程序违法，被诉处罚决定应该属于无效。根据治安管理处罚法第八十七条“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。检查妇女的身体，应当由女性工作人员进行。”和第八十八条“检查的情况应当制作检查笔录，由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章；被检查人拒绝签名的，人民警察应当在笔录上注明。”等规定，西三旗派出所到悦水莲庭足疗店进行行政执法时，应该有区公安机关开具的检查证明文件，并且制作检查笔录。但被上诉人在一审中未提交这方面证据。根据行政诉讼举证规则，能够说明海淀公安分局执法程序违法，所做的被诉处罚决定无效。2.海淀公安分局不能提供张显与悦水莲庭足疗店服务人员孙某某准备实施卖淫嫖娼活动以及对二人询问制作笔录时的音像资料。海淀公安分局在抓捕现场及询问期间，对张显实施了殴打和刑讯逼供，以及欺诈的方式进行人身攻击。张显为保护自己的生命安全，在不得已的情况下，按照询问民警的意愿签署了名字，并写下了悔过书。另，张显高度近视，警方均不让张显戴自己的眼镜,在无法确认口供笔录与自己所述是否相符的情况下签名。孙某某也是在被询问民警殴打、恐吓、欺诈的情况下，指认张显并回答他们所问的问题，足以证明孙某某的询问笔录与事实不符。此外，在海淀公安分局对张显的第一次询问笔录（以下简称第一次笔录）中，记载了张显表示要求通知家属并提供了母亲姓名和电话，第二次询问笔录中（以下简称第二次笔录）又记载张显表示不通知家属、不提供家属电话和地址、后果自负，被传唤人通知家属情况记录中张显表示要通知家属，被拘留人员通知家属情况记录中张显表示不通知家属、后果自负。显然，这些材料前后矛盾，而第二次询问时间仅用了两分钟，就问了很多问题，且张显户籍所在地竟写成了“河南省许昌市许昌县知春路”，以上种种问题足以证明询问笔录与张显所述不符。3．张显自被询问民警殴打至解除拘留时，有五天时间，解除拘留后，张显被殴打部位仍有些许疼痛，自己便在所住小区门口药店买了云南白药喷剂和麝香虎骨膏，用于自己疗伤，被殴打部位至今仍有稍许麻木疼痛症状。张显因当时解除拘留后，殴打伤势已有所愈，不太明显，系软组织损伤，因此无法作出医学证明，以证明自己的伤势。4.上诉人向一审法院提交证据申请，要求调取海淀公安分局行政执法时的执法记录仪，但海淀公安分局给法院的回复是执法记录仪内容已经覆盖，无法提取。根据《公安机关现场执法视频记录工作规定》第四条“对于以下现场执法活动，公安机关应当进行现场执法视音频记录：（四）办理行政、刑事案件进行现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认、扣留；”和第十三条“现场执法视音频资料的保存期限原则上应当不少于六个月”的规定，执法行为发生在2019年5月30日，上诉人提交的调取证据申请与一审法院到海淀公安分局调取均在2019年11月30日之前，此种情况下，海淀公安分局的执法记录仪内的相关视频不可能被覆盖，是其故意不向法庭提交。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十六条规定，应当推论西三旗派出所工作人员在行政执法时对上诉人进行了刑讯逼供，其制作的笔录应属无效，被诉处罚决定应该撤销。5.上诉人未实施也不知晓“打飞机”的行为。上诉人因为工作导致身体疲劳，意图通过按摩方式调理身体。故通过大众点评选定悦水莲庭足疗店。上诉人进店十分钟左右突遇西三旗派出所工作人员检查，并以上诉人意图“打飞机”为由将本人带回派出所拘留询问。上诉人在进店十分钟内，未完成缴费等手续，怎么可能有其他行为。一审法院对上诉人在一审期间提供的相关证据未予确认是错误的。6.被诉复议决定建立在被诉处罚决定基础上，既然被诉处罚决定错误，那么该复议决定也是错误的，应予撤销。被上诉人海淀公安分局、市公安局在二审期间均未发表意见。在法院指定的证据交换期限内，张显向一审法院提交了如下证据：1.滴滴打车记录，证明其从西三旗通厦公元99南门下车到悦水莲庭足疗店，路程有300米左右，在短时间内其不可能存在“打飞机”的行为；2.悦水莲庭足疗店在大众点评网的文字广告与图片广告及消费者点评，证明其通过正规网站的广告查找到该店，并不知道该店有卖淫嫖娼行为，其主观上没有卖淫嫖娼的想法。在法定的举证期限内，海淀公安分局向一审法院提交了如下证据并当庭出示：1.被诉处罚决定书，证明送达张显；2.受案登记表，证明依法受理；3.传唤证，证明依法传唤并调查取证；4.张显笔录4份，证明依法取证并告知权利、听取陈述申辩；5.张显手书材料，证明依法取证；6.到案经过2份，证明张显到案过程；7.孙某某笔录2份，证明依法取证；8.传唤、拘留通知家属记录，证明依法保障张显权利。同时，海淀公安分局提交了治安管理处罚法、《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》作为其作出行政行为的法律规范依据。在法定的举证期限内，市公安局向一审法院提交了如下证据并当庭出示：1.行政复议申请书等材料，证明其收到张显复议申请书等材料的时间及内容；2.行政复议提交答复通知书及回执，证明其在法定期限内依法通知海淀公安分局提交相关证据；3.行政复议答复书，证明海淀公安分局依法向其提交答复意见及证据；4.阅卷申请及代理意见，证明张显向其申请阅卷及阅卷后递交代理意见情况；5.被诉复议决定书及送达回执，证明其依法履行了行政复议受理、审查、作出决定及送达的法定职责。上述证据均经庭审质证，一审法院认为，张显提交的全部证据与本案无直接关联性，对其证据法院不予采纳。海淀公安分局提交的证据1系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；海淀公安分局提交的其他证据，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，能够证明其欲证明的事实，法院予以采信。市公安局提交的证据5中的被诉复议决定书系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；市公安局提交的其他证据，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，能够证明本案相关事实，法院予以采信。2019年10月30日，张显向一审法院提交《调取证据申请书》。申请调取以下证据：1.2019年5月30日晚上西三旗派出所的出警人员杨骙、赵思程、宋金宝、陈迁、刘利南等人在悦水莲庭店执法时的执法记录仪的视频,用以证明张显在悦水莲庭店进行按摩时，西三旗派出所出警人员进入悦水莲庭店后，曾经在执法时对张显进行野蛮踢打等违法行为，给张显造成了非常大的恐惧，致使张显在后面录口供时进行了虚假陈述，所做的口供都是无效的。2.张显在西三旗派出所与海淀区公安分局对张显进行审讯录口供时的录音录像。用以证明张显在录口供时，受到了公安人员的刑讯逼供，曾经被公安人员带着离开录口供的房间到了另外一个小房间，在小房间中受到了公安人员的殴打，在录口供时，曾经只有一个公安人员对张显进行诱供并且单独审讯。一审法院经审查认为，张显的申请符合规定并向海淀公安分局调取。2019年11月25日，海淀公安分局向一审法院出具情况说明：经向西三旗派出所查找，已超出录像保存期限，故无法向法庭提供。上述证据及张显的调取证据申请书、海淀公安分局2019年11月25日的情况说明，全部随案卷移送本院。经审查，本院同意一审法院对上述证据的认证意见，亦同意一审法院对张显调取证据申请书的处理意见。基于上述证据及各方当事人的陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，第二次笔录中记载：询问时间为“2019年6月1日O时7分至2019年6月1日O时9分”；被询问人基本信息中的户籍所在地为“河南省许昌市许昌县知春路61号02”。询问内容如下，“问：我们是海淀公安分局西三旗派出所民警，现因你涉嫌嫖娼，将被海淀分局处以治安拘留的处罚，民警将依据相关规定通知你的家属？答：我不通知家属，我也不提供家属电话和地址，后果自负。问：还有什么补充吗？答：没有。问：以上说的属实吗？答：属实。”张显签名并手写“以上笔录我看过，和我说的相符2019年6月1日。”第一次笔录和被传唤人通知家属情况记录中记载了张显要求将传唤情况通知家属，第二次笔录和被拘留人员家属通知情况记录中，记载了张显拒绝将拘留处罚情况通知家属。二审中，张显再次向本院申请调取其在一审期间申请调取的证据，证明事项亦完全相同。本院认为，治安管理处罚法第八十七条规定：“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。检查妇女的身体，应当由女性工作人员进行。”《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条规定：“对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示人民警察证和县级以上公安机关开具的检查证。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示人民警察证，可以当场检查；但检查公民住所的，必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害。对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常执法监督检查，依照有关法律、法规和规章执行，不适用前款规定。”本案中，西三旗派出所接到悦水莲庭足疗店内有卖淫嫖娼活动的举报后，到店内将张显等相关人员传唤至该所的行为，属于公安机关对公共场所进行日常执法监督检查，不属于对与违法行为有关的场所、物品、人身进行检查。张显关于西三旗派出所到悦水莲庭足疗店内执法时未出示公安机关开具的检查证明文件、没有制作检查笔录，海淀公安分局的执法程序违法的主张不能成立。张显在一、二审中均申请调取西三旗派出所到悦水莲庭足疗店执法、公安机关对其进行询问时的录像，一审法院已向海淀公安分局调取。但海淀公安分局回复称已超出录像保存期限，故无法向法庭提供。因西三旗派出所到悦水莲庭足疗店将相关人员传唤至该所，以及在公安机关对相关人员进行询问，不属于《公安机关现场执法视频记录工作规定》第四条中规定的“办理行政、刑事案件进行现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认、扣留；”张显以该规范性文件第十三条“现场执法视音频资料的保存期限原则上应当不少于六个月”的规定为依据，认为其申请调取的视频不可能被覆盖的主张不能成立。因张显不能证明海淀公安分局现存在该录像而故意不予提供，本院不予调取。虽然张显主张民警在行政执法时对其进行殴打和刑讯逼供致其软组织挫伤，所做笔录无效，其因高度近视但警方不让其戴自己的眼镜,故在无法确认笔录与陈述是否相符的情况下签名，孙某某也是在被殴打、恐吓、欺诈的情况下，作出与事实不符的笔录等，但张显并未提供有效证据予以证明。该部分主张均不能成立。两次询问笔录和两份家属通知情况记录中涉及的应当通知家属的事项不同，分别是被传唤情况和被拘留处罚情况，张显针对不同事项是否通知家属作出不同陈述，不能说明证据材料前后矛盾，且张显针对同一事项是否通知家属的陈述是一致的，该部分证据真实有效。西三旗派出所民警对张显的第二次询问是告知张显因涉嫌嫖娼，将处以治安拘留的处罚，并要通知家属，张显回答不通知家属、不提供家属电话和地址，后果自负。上述询问内容在两分钟内完成是正常的。但西三旗派出所民警在该笔录的被询问人基本信息中，将张显户籍所在地记载为“河南省许昌市许昌县知春路61号02”错误，本院予以纠正。但该错误并不影响第二次笔录的真实性。关于被诉处罚决定的事实认定是否清楚、法律适用是否正确、处罚幅度是否适当、行政程序是否合法以及被诉复议决定程序是否合法、张显的诉讼请求是否成立，一审判决已做详细的论述且正确合法，本院不再赘述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。张显的上诉理由均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人张显负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张靛卿审 判 员 朱一峰审 判 员 王 阳二〇二〇年四月二十一日法官助理 齐伟娟书 记 员 侯 坤