浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终75号上诉人（原审被告）：倪雪云，女，1957年5月21日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。被上诉人（原审原告）：金华房媒房地产代理有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区站前区6号地块13号1-2楼，统一社会信用代码：91330702554049092G。法定代表人：应旭华，总经理。委托诉讼代理人：李萍，浙江振进律师事务所律师。上诉人倪雪云因与被上诉人金华房媒房地产代理有限公司（以下简称房媒公司）居间合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初7940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪雪云上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判驳回房媒公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判令倪雪云需向房媒公司支付8000元佣金错误。倪雪云系在房媒公司的欺诈下签署的《房地产买卖（居间）协议》，且房媒公司已承诺将涉案协议解除，因此倪雪云不存在毁约行为，无需支付佣金。倪雪云提交的录音证据中，房媒公司员工包宝铜已明确承诺会将涉案的《房地产买卖（居间）协议》解除，该协议是买卖合同与居间合同结合在一起的，即使房媒公司无权解除买卖合同，但其作出承诺时，倪雪云与房媒公司之间的居间合同已经解除。且包宝铜实际上也将倪雪云交的1万元定金在刘娟的购房协议中扣除，这印证了房媒公司已将其与倪雪云的居间合同解除，故倪雪云无需支付居间佣金。二、房媒公司按照（2018）浙0702民初6548号民事判决向叶浩协助支付92800元定金，系因其工作人员在居间活动中存在过错所致，与倪雪云并无直接关系，无权要求倪雪云返还。1.倪雪云是在房媒公司员工隐瞒购房重大事项的情况下签订的买卖协议，且涉案欠条也并非倪雪云的真实意思表示。倪雪云年纪超过60岁，不识字。倪雪云事先告知包宝铜其仅有1万元现金，即使购房也需要办理贷款。包宝铜称只要带了钱就可以，他会一手办理所有手续材料。涉案欠条是包宝铜让倪雪云在空白纸张上签名，由包宝铜事后自己添加所形成。欠条上约定2018年3月22日前归还借款，但在3月23日录音当天，包宝铜却未要求倪雪云子女还款，可以印证倪雪云对于9万元欠条的事情不知情。包宝铜作为专业的房产中介，从未告知倪雪云办理不了商业贷款，协议中涉及的贷款事项都是包宝铜自己填上去的，并且包宝铜也未告知房屋所需税费高达十几万元。因此，在协议签订当天，倪雪云根本不知道需要交付10万元定金，也不知道自己签署了哪些材料。包宝铜只交给倪雪云一张10万元的定金收据，倪雪云在回家拿给其子女后才知道收据上写的是10万元，倪雪云子女才会找包宝铜要求解除协议，且包宝铜也同意解除协议。因此房媒公司在居间活动中操作随意，存在欺诈行为。2.房媒公司在涉案房屋买卖合同履行过程中并未代倪雪云向案外人叶浩垫付9万元定金，倪雪云与叶浩之间的房屋买卖合同中的定金条款并未生效。倪雪云仅向房媒公司交付1万元定金，房媒公司也仅保管了倪雪云的1万元定金。因定金合同系实践性合同，本案中倪雪云与叶浩之间的买卖合同定金条款所涉金额应为1万元。后因房媒公司已将保管的1万元定金转至刘娟与季金荣的买卖合同定金中，因此即使（2018）浙0702民初6548号民事判决判令房媒公司需要协助支付10万元定金，也是因房媒公司的居间活动存在错误导致，应由房媒公司自行承担不利的法律后果，无权要求倪雪云返还其已付定金。房媒公司二审辩称，一、一审判令由倪雪云支付8000元佣金，系综合案件的各事实酌情予以认定，并无不当。1.根据双方所签订的《房地产买卖（居间）协议》的约定，买卖双方应向居间方各支付总房款1%的佣金，如延期支付，居间方可收取佣金总额每日千分之五的滞纳金。2.上述协议是双方的真实意思表示，倪雪云主张该协议系在房媒公司欺诈下签署无任何事实依据。倪雪云系完全民事行为能力人，在签订案涉协议之前，倪雪云及其家人至该房产处多次进行看房，购买该房产系倪雪云的真实意思。3.房媒公司在一审中所主张的佣金数额为20400元及按月利2%计的滞纳金，一审判决的8000元佣金过低，但为了减少讼累，房媒公司没有提出上诉。二、房媒公司按照（2018）浙0702民初6548号民事判决向叶浩协助支付了92800元定金以及诉讼费和执行费，系其协助履行，直接的债务人为倪雪云，倪雪云应予以返还。1.本案所涉的《房地产买卖（居间）协议》与欠条均系倪雪云的真实意思表示，签订协议时倪雪云携带了1万元的现金作为定金，签订合同时提出了定金是10万元。经双方协商确定，由倪雪云向房媒公司出具了9万元的欠条，以此来满足《房地产买卖（居间）协议》中10万元的定金条款。2.签订协议后，房媒公司根据协议以及欠条的约定，向买卖双方出具了保管定金10万元的收条。关于10万元定金的事宜，在前案中已做了相关事实认定。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。房媒公司向一审法院起诉请求：1.依法判令倪雪云返还其代为支付的定金92800元、诉讼费2224元、执行费1400元及利息损失482元（利息已从2019年6月17日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至起诉之日，此后仍按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止）；2.依法判令倪雪云支付居间佣金20400元及滞纳金1224元（滞纳金已从2018年4月10日起按月利2%计算至起诉之日，此后仍按月利2%计算至实际履行之日止），合计118530元；3.由倪雪云承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月18日，房媒公司作为居间方，倪雪云作为买方，与卖方叶浩的委托代理人郑跃仙就位于金华市婺城区竞达·风渡（竞达·星河湾三期）33-1-601室的房地产签订《房地产买卖（居间）协议》，协议约定购房定金10万元，总房款为102万元，首付款52万元支付时间为2018年4月10日，剩余款项支付方式为银行商业贷款，房媒公司协助倪雪云办理银行按揭贷款手续。签订当日因倪雪云仅有1万元，为凑足定金10万元，其向房媒公司出具欠条，双方约定由房媒公司代倪雪云垫付9万元购房定金。一审法院于2018年11月23日就叶浩以倪雪云、房媒公司为共同被告的房屋买卖合同纠纷一案作出（2018）浙0702民初6548号民事判决，确认双方《房地产买卖（居间）协议》于2018年5月3日解除，由倪雪云支付叶浩定金10万元，由房媒公司予以配合给付，诉讼费2224元由倪雪云、房媒公司共同负担。本院于2019年4月8日作出（2019）浙07民终779号民事判决，维持（2018）浙0702民初6548号民事判决。上述判决生效后，叶浩申请执行，一审法院于2019年6月5日向房媒公司发出协助执行通知书，要求提取倪雪云在房媒公司处的10万元。2019年6月17日，房媒公司与叶浩达成执行和解协议，房媒公司支付定金92800元给叶浩，诉讼费2224元、执行费1400元由房媒公司负担。房媒公司已按执行和解协议履行。《房地产买卖（居间）协议》第十一条约定，毁约一方须承担双方应支付的佣金；第十四条约定，过户当日，由甲乙双方向居间方各支付佣金总房款的1%，如延期支付，居间方可收取佣金总额每日千分之五的滞纳金。另查明，包姓工作人员为房媒公司工作人员，负责本案《房地产买卖（居间）协议》接洽、协商和经办具体事宜；案外人刘娟系倪雪云儿媳，其与案外人季金荣签订的《房地产买卖（居间）协议》接洽、协商和经办具体事宜亦由包姓工作人员办理，刘娟与季金荣《房地产买卖（居间）协议》的定金5万元包含本案《房地产买卖（居间）协议》的定金1万元。一审法院认为，（2018）浙0702民初6548号民事判决，已确认本案《房地产买卖（居间）协议》合法有效，并判决倪雪云需向叶浩支付定金10万元。在倪雪云未履行10万元支付义务的情况下，房媒公司以达成执行和解并履行的方式向叶浩支付了定金92800元。故，倪雪云作为定金支付义务的履行主体，需向房媒公司返还92800元款项。鉴于（2018）浙0702民初6548号民事判决确定房媒公司负有定金配合给付义务并决定倪雪云、房媒公司共同负担该案诉讼费用2224元，房媒公司未按生效判决履行义务，亦是引起强制执行的原因之一。故，酌定倪雪云返还诉讼费1112元、执行费700元，并从起诉之日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算利息损失至实际履行之日止。关于房媒公司主张倪雪云应支付居间佣金及滞纳金。房媒公司作为专业的房地产居间服务方应向委托人提供专业的服务。但从本案现有情况结合房媒公司工作人员办理本案及另案居间服务的过程分析，房媒公司在促成居间协议订立过程中存在一定的随意性（如定金以欠条代替、表示可解除协议、转换定金担保对象），而该随意性亦可能成为倪雪云不履行《房地产买卖（居间）协议》的内心确信之一。因此，结合房媒公司已完成的居间服务内容，酌定倪雪云应支付居间报酬8000元，并从起诉之日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算逾期付款利息至实际履行之日止。倪雪云关于其无需承担定金、诉讼费、执行费返还义务和居间报酬支付义务的抗辩，无证据佐证，不予支持。综上，房媒公司诉请中合法有据部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、倪雪云于判决生效之日起十日内返还房媒公司定金92800元、诉讼费1112元、执行费700元，合计94612元，并支付利息损失（以未返还的款项为基数，按中国人民银行同期同档次贷款利率，从起诉之日起计算至实际履行完毕之日止）。二、倪雪云于判决生效之日起十日内支付房媒公司居间报酬8000元，并支付逾期利息（以未支付的款项为基数，按中国人民银行同期同档次贷款利率，从起诉之日起计算至实际履行完毕之日止）。三、驳回房媒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2670元，已减半收取计1335元，保全费1110元，合计2445元，由房媒公司负担367元，倪雪云负担2078元。二审期间，倪雪云、房媒公司均未向本院提交新的证据。经审理，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有二：一、倪雪云是否应向房媒公司承担定金、诉讼费、执行费的返还义务。经业已生效的判决确认，倪雪云应向案外人叶浩支付10万元定金，由房媒公司予以配合给付，即倪雪云为该债务的履行主体，房媒公司仅负协助履行义务。房媒公司在执行阶段与叶浩达成和解，并已支付定金92800元，现房媒公司有权要求倪雪云予以返还。关于房媒公司支出的诉讼费及执行费，因房媒公司亦负有定金协助给付义务，前案生效判决判定由其与倪雪云共同负担诉讼费2224元，房媒公司未及时履行配合给付定金义务是前案进入执行阶段的主要原因之一，故一审酌定由倪雪云返还诉讼费1112元、执行费700元，并无不当。二、倪雪云是否应向房媒公司支付佣金。根据倪雪云一审提交的录音内容，房媒公司的包姓工作人员曾明确表示，针对刘娟与季金荣间的买卖关系以及本案所涉买卖关系提供的居间服务，共收取13500元佣金。房媒公司二审中认可，其已收到刘娟支付的13500元居间费用。现房媒公司要求倪雪云就案涉居间服务活动再另行支付报酬，违背双方约定，本院不予支持。综上所述，倪雪云的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初7940号民事判决第一项；二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初7940号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；三、驳回金华房媒房地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1335元（已减半），保全费1110元，合计2445元，由金华房媒房地产代理有限公司负担493元，由倪雪云负担1952元；二审案件受理费2670元，由金华房媒房地产代理有限公司负担539元，由倪雪云负担2131元。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 钱 萍审 判 员 叶金龙二〇二〇年四月七日法官助理周远秋代书记员 施金金