广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终133号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶秀全（绰号“矮哥”），男，1986年4月8日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：北海市银海区。曾因犯贩卖毒品罪于2009年12月3日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元，2011年1月28日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2013年11月5日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2014年6月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年5月6日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人范琦，广西海盟律师事务所律师。 北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人叶秀全犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月26日作出（2019）桂0502刑初516号刑事判决。原审被告人叶秀全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案卷材料，依法讯问了上诉人叶秀全，听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 事前，被告人叶秀全通过微信（昵称：小叶*^-^*飞发走丝、小叶＆背后的故事）添加好友的方式分别认识购毒人陈某2、陈某1。陈某2、陈某1分别通过微信多次联系被告人叶秀全购买氯胺酮，由被告人叶秀全携带氯胺酮在事先约好的地点分别当面进行交易；购得毒品后，陈某2、陈某1通过微信转账的方式向被告人叶秀全支付毒资。其中，自2019年1月15日至2月5日期间，被告人叶秀全先后在其居住的北海市海城区路口向购毒人陈某2贩卖氯胺酮十一次，收取毒资6285元；自2019年1月29日至2月6日期间，被告人叶秀全驾驶其白色奥迪越野车（车牌：桂Ｅ×××××）分别在北海市海城区贵州路某仕酒店、北京路城市大润发附近某酒店、云南路某酒吧附近、北海大道梵某酒店、北海市北部湾路与夜市路口等处，向购毒人员陈某1贩卖毒品氯胺酮七次，收取毒资4200元。被告人叶秀全上述贩卖毒品行为，共收取毒资10485元。 2019年2月6日10时许，公安人员在北海市海城区贵州路屋仔村一路边将被告人叶秀全抓获，并当场从其驾驶的白色奥迪车内搜出氯胺酮八小包（净重：4.27克），收缴被告人叶秀全用于联系贩毒的vivoX21手机一台、Basicom直板手机一台。后公安人员在被告人叶秀全居住的北海市海城区贵州路北岸宴城二期1号楼1单元1206房，缴获氯胺酮疑似物包装40小袋（净重：11.71克）、59大袋（净重：34.95克）以及用于称量毒品的电子秤一台。上述氯胺酮疑似物经抽样送检，检测出含有氯胺酮。归案后，被告人叶秀全如实供述自己罪行。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的户籍证明、提取笔录、扣押物品清单、毒品称量笔录、指认毒品及称量照片、抓获经过、微信聊天记录、转账记录、刑事判决书、天网截图等物证、书证，证人陈某2、陈某1等人证言，被告人叶秀全的供述，辨认笔录，鉴定文书，鉴定意见通知书，现场勘验笔录及指认现场照片等证据予以证实，且被告人叶秀全及其辩护人在一审庭审过程中亦无异议。 原判认为，被告人叶秀全违反国家毒品管理制度，多次贩卖毒品氯胺酮（交易价格10458元的氯胺酮及50.93克氯胺酮），情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人叶秀全曾两次因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，本案前最后一次犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯且是毒品再犯，依法应当从重处罚。对于辩护人提出“被告人叶秀全属于以贩养吸，在量刑时应考虑被告人叶秀全吸食毒品的情节酌情处理；被告人叶秀全主动缴纳罚金，认罪悔罪态度好”的辩护意见，根据现场检测报告书、前科证明等在案证据，证实被告人叶秀全属于以贩养吸人员，且在开庭审理后主动缴纳部分罚金，因此辩护人提出的上述辩护意见与查明事实相符，应予以采纳。被告人叶秀全虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人叶秀全主动缴纳部分罚金，在量刑时可以酌情予以考虑。根据被告人叶秀全犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人叶秀全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；二、将本案扣押的被告人叶秀全犯罪所用的vivoX21手机一台、Basicom直板手机一台及电子秤一台依法予以没收,上缴国库；三、依法追缴被告人叶秀全贩卖毒品违法所得人民币10485元，上缴国库。 上诉人叶秀全及其辩护人提出：1.叶秀全的犯罪行为虽情节严重，但涉案氯胺酮仅有50.93克，不满200克，属于相关司法解释规定的“其他少量毒品”，但原判未作认定；2.原判对叶秀全量刑畸重，不符合最高人民法院关于毒品犯罪的会议指导精神和2017年4月1日起施行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的相关规定；3.叶秀全与购毒人员陈某2、陈某1的微信转账有一部分并非购买毒品的款项，是双方正常交易往来，其贩卖毒品的次数没有这么多。综上，请求本院改判上诉人叶秀全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年。 在二审审理期间，上诉人叶秀全及其辩护人均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原判相同，据以定案的证据均经原审庭审质证属实，具有合法性、客观真实性和关联性，本院予以确认。 关于上诉人叶秀全提出其与购毒人陈某2、陈某1的微信转账有一部分并非购买毒品的款项，其贩卖毒品的次数没有这么多的上诉意见，经查，证人陈某2、陈某1等人证言与上诉人叶秀全的供述均证实，上诉人叶秀全与证人陈某2、陈某1之间微信转账的款项均是购毒款，同时证实了叶秀全在2019年1月15日至2月5日期间共向购毒人员陈某2贩卖毒品氯胺酮十一次、在2019年1月29日至2月6日期间共向购毒人员陈某1贩卖毒品氯胺酮七次的事实。此外还有上诉人叶秀全与陈某2、陈某1之间的微信聊天记录、转账记录等在案证据相互印证证实，足以认定上述事实，故本院不予采纳叶秀全提出的该项上诉意见。 本院认为，上诉人叶秀全违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品氯胺酮，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款的规定，构成贩卖毒品罪，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原判是否认定叶秀全在本案中贩卖氯胺酮50.93克属于贩卖“其他少量毒品”，对其定罪量刑并无影响。上诉人叶秀全曾两次因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在最后一次被判处的刑罚执行完毕后仍然不思悔改，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品犯罪的再犯，犯罪主观恶性大，依法应当从重处罚。上诉人叶秀全归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；叶秀全属于以贩养吸人员，且在一审审理期间主动缴纳部分罚金，可以酌情从宽处理。原判根据上诉人叶秀全犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，已充分考虑上述从重、从轻处罚的情节，在法定刑的幅度范围内对其判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元，量刑适当。上诉人叶秀全及其辩护人提出原判对叶秀全量刑畸重，请求改判更轻刑罚的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年四月三十日 法官助理 陈嘉成 书 记 员 李铁盛 附：引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。