浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终357号 上诉人（原审原告）：付志娥，女，1966年3月3日出生，汉族，住湖南省邵阳县。 委托诉讼代理人：张丹丹，浙江联鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波恒远制衣有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区龙潭山路8号1幢1号、2幢1号。 法定代表人：符柯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨梅，女，该公司员工。 上诉人付志娥因与被上诉人宁波恒远制衣有限公司（以下简称恒远公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 付志娥上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、付志娥自2006年2月27日进入恒远公司上班，在整烫车间工作。恒远公司一直没有为付志娥缴纳社会保险费。付志娥上班期间，经常加班，平均每个月加班6天，没有年休假，恒远公司没有足额支付加班工资等劳动报酬。二、一审法院认定付志娥每月领取社保补贴200元是错误的。付志娥并没有每月领取社保补贴200元，恒远公司也没有举证证明付志娥有每月领取社保补贴的事实。三、付志娥与恒远公司签订有书面劳动合同，且合同未到期，说明双方之间是存在劳动关系的。签订该份劳动合同时付志娥已经年满50周岁，恒远公司在明知付志娥已经年满50周岁的情况下，仍然跟付志娥签订书面劳动合同，说明恒远公司认同与付志娥之间是劳动关系。四、虽然付志娥的年龄已经超过50周岁，但未办理退休手续，也未享受养老保险待遇。我国现行的劳动法律法规没有对农民工的法定退休年龄进行规定，付志娥作为进城务工的农民工没有退休的问题。劳动法和劳动合同法均没有禁止用人单位与超过法定退休年龄的人形成劳动关系，且劳动合同法实施条例规定的达到法定退休年龄实质上是对劳动关系双方当事人可以选择终止劳动合同的一种权利性规定，并不能扩大理解为达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的都是劳务关系。因此，用人单位招用超过法定退休年龄但未享受基本养老待遇的人员，双方间应当形成劳动关系。五、付志娥从2006年2月27日进入恒远公司上班，直到2019年3月5日，因恒远公司未缴纳社会保险费，未足额支付工资提出解除劳动关系，恒远公司理应为付志娥补缴社会保险费、补足加班工资，付志娥以恒远公司未缴纳社会保险费、未足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系，恒远公司应支付经济补偿金。六、恒远公司篡改了考勤记录，付志娥向一审法院提供的考勤记录系在恒远公司的考勤电脑上打印的，系付志娥上班时间真实的考勤记录，而恒远公司删除了9天的考勤记录，又修改了考勤记录中三天的下班时间，请求二审法院查清考勤记录的事实并认定付志娥2019年1月、2月份工资为4863元×2=9726元。 恒远公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 付志娥向一审法院起诉请求：1.恒远公司为付志娥补缴2006年2月27日至2019年3月5日的社会保险费；2.恒远公司支付付志娥因未缴纳社会保险费、未足额支付工资导致解除劳动关系的经济补偿金13.50个月工资4863元×13.50=65650.50元；3.恒远公司支付付志娥2006年2月27日至2019年2月22日加班工资4863元÷21.75天×72×13=209277元；4.恒远公司支付付志娥2019年1月、2月工资4863元×2=9726元。 一审法院认定事实：2006年2月，付志娥以邓艳梅的名义入职恒远公司，在整烫车间工作。每月工资均发放至邓艳梅的账户至2012年2月。期间，2012年1月、2月发放的工资中，均显示有社保补贴200元。2012年3月，付志娥重新填写了入职登记表，以本人姓名登记入职。2014年1月3日，付志娥与恒远公司签订劳动合同一份，约定合同期限为2014年1月10日至2017年1月9日，工作岗位为生产岗位；月工资为1470元；暂时未参加社会保险的人员，给予社保补贴每月200元，在工资里发放；工时制度按综合计算工时工作制度计算。实际操作中，每月的21日至次月的20日为工作月度，相应的工资顺延后一个月发放。其中2015年5月24日至2017年2月28日期间，恒远公司由其关联公司宁波中瑞服饰有限公司代发工资。2016年3月3日，付志娥年满50周岁。2017年1月9日，付志娥与恒远公司再次签订劳动合同一份，约定合同期限为2017年1月9日至2020年1月8日，月工资1860元，其余条款于上述劳动合同没有变化。2017年1月至2018年12月，所发放的工资中亦包含社保补贴200元。2018年1月30日至2019年1月28日，实际发放的工资为5159.35元、931.20元、6907.08元、2747.79元、4758.42元、4810.84元、5222.25元、5755.46元、4867.62元、5253.92元、4586.86元、5060.54元、6036.77元。 在一审审理中，双方确认付志娥工作至2019年1月26日，其后付志娥再未上班。恒远公司尚未发放2018年12月21日至1月26日的劳动报酬，关于该部分，恒远公司愿意支付5000元。 2019年3月6日，付志娥向恒远公司邮寄《解除劳动关系通知书》，载明：“我自2006年2月27日进入贵公司上班以来，经常性加班，贵公司没有及时足额支付我加班工资，也没有为我缴纳社会保险费。故我提出与你单位解除劳动关系，并要求贵公司为我补缴2006年2月27日至今的社会保险费，支付我加班工资，支付我经济补偿金。”恒远公司于次日收到。2019年3月12日，付志娥曾向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请，该委不予受理。 一审法院认为，付志娥于2006年进入恒远公司工作，恒远公司自始未为付志娥缴纳社会保险费，违反法律规定。但付志娥要求恒远公司补缴社会保险费，其明知恒远公司未为其缴纳社会保险费、每月领取社保补贴200元，十余年后才就此提出要求，超过仲裁时效，不予支持。付志娥于2016年3月3日已经年满50周岁，之后双方构成劳务关系，现付志娥以双方存在劳动关系为由，要求恒远公司支付经济补偿金，不符合有关经济补偿金的规定，不予支持。经释明，付志娥主张的加班工资，其中在年满50周岁之前的加班工资已经超过仲裁时效，其后属于劳务报酬，可参照劳动合同的约定计算。但付志娥计算基数、时间均与事实不符。一审法院对相应的月份进行核实，恒远公司均已超额发放劳务报酬。故付志娥主张的加班工资，亦无法支持。有关付志娥主张的2019年1月、2月的劳动报酬，经审查，付志娥工作时间为2018年12月21日至1月26日，根据恒远公司提供的考勤表，上班29天。付志娥虽对部分考勤记录存有异议，但并未提供相应证据支持。现根据核算，2018年12月21日至2019年1月26日应得劳务报酬为4262.59元（已经考虑平时加班、周末加班和节假日加班），现恒远公司认可5000元，则可以支持5000元，其余部分，不予支持。综上，付志娥的诉讼请求，一审法院部分予以支持，不当诉请，一审法院予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项，作出判决：一、宁波恒远制衣有限公司应于判决生效后三日内支付付志娥劳务报酬5000元；二、驳回付志娥的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，付志娥于2006年2月以邓艳梅名义入职恒远公司，而恒远公司系明知，故应认定恒远公司自2006年2月开始与付志娥建立劳动关系。恒远公司自始未为付志娥缴纳社会保险，而付志娥与恒远公司两次签订的劳动合同中均有约定未参加社会保险的，给予社保补贴每月200元，因此付志娥在明知恒远公司未为其缴纳社会保险费，且达到法定退休年龄时未能领取养老保险待遇，应当知道其权利受到侵害的情况下，直至2019年3月6日才就此提出要求，已超过仲裁时效，故对其要求恒远公司补缴社会保险的上诉请求，不予支持。付志娥于2016年3月3日已年满50周岁，且经核实，恒远公司也不存在未足额支付加班工资的情形，故付志娥以未缴纳社保、未支付加班工资提出解除的事由不成立，其要求恒远公司支付经济补偿金的上诉请求亦不予支持。至于付志娥要求恒远公司支付2006年2月至2019年2月加班工资以及2019年1月、2月工资的问题，虽然付志娥主张恒远公司提供的考勤记录中存在篡改、错误，但对此其并未提供证据予以印证，故一审法院依照恒远公司提供的考勤记录核算其公司应支付的劳动报酬，并无不当。付志娥自认其自2019年1月26日之后未再到恒远公司上班，故其要求恒远公司支付2019年2月的工资，缺乏依据。 综上所述，上诉人付志娥的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  周 娜 审 判 员  曹 炜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年四月七日 代书记员  贺婷婷