广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4105号上诉人（原审被告）：上海爱猫实业有限公司，住所地上海市普陀区真光路1473号弄3号4层4153室。法定代表人：缪玉。委托诉讼代理人：陈剑霏，该公司职员。被上诉人（原审原告）：广州东企房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区金穗路62号3801自编之三。法定代表人：周子涛，总经理。委托诉讼代理人：刘杰明，该公司员工。委托诉讼代理人：高梓怡，该公司员工。上诉人上海爱猫实业有限公司（以下简称爱猫公司）因与被上诉人广州东企房地产开发有限公司（以下简称东企公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人爱猫公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项、第三项，驳回东企公司无需支付剩余款项以及要求爱猫公司支付违约金的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一审、二审受理费由东企公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。判决结果对爱猫公司极为不公，应当依法撤销并改判。一、一审法院认定事实不清，爱猫公司已经完成了工程，剩余工程款东企公司应当支付。（一）根据一审法院认定的事实“原告已提前履行付款63％即1247400元的义务，被告虽已迟延、但亦已基本完成酒窖安装工程”，既然爱猫公司已完成安装工程，东企公司就应当支付剩余工程款，至于双方有争议的质量问题以及违约问题，并没有明确约定质量问题及违约可以拒付剩余工程款，一审法院还是认定“原告诉请无需继续支付后续款项合理”，这显然是没有事实和法律依据的。爱猫公司认为，支付剩余工程款就应当以工程是否完成为标准，而东企公司主张工程有质量问题或爱猫公司违约，爱猫公司对此亦不认可，这应当在审查清楚后通过双方约定的违约条款进行解决，而并不应当直接成为不支付剩余工程款的依据。一审法院在认定爱猫公司已完成酒窖安装工程的情况下，仍然支持东企公司无需继续支付后续款项的诉求，这明显是前后矛盾且无法律依据的。而且，一审法院还查明东企公司已占有现状工程，且无证据显示现工程不能继续改进、使用，这一点也可以证明，东企公司应当继续支付后续工程款，至于工程质量问题、是否需要修复以及修复费用等，这属于违约责任以及争议解决方面的问题，不能与是否支付后续工程款混为一谈，除非双方有明确约定质量问题可以不支付剩余工程款，否则东企公司应当按工程进度（已全部完成）支付剩余工程款。因此，一审法院判决第二项判决余下款项东企公司无需向爱猫公司支付此点属于事实认定不清，缺乏证据和法律依据。（二）一审法院判决爱猫公司支付违约金此点存在事实认定不清。双方合同签订后，爱猫公司依约开始施工，至2017午初基本完工，但因东企公司不断提出调整修改意见，导致工程直到2017年5月才全部完工，东企公司于2017年6月已经实际使用酒窖，但之后却以工程存在质量为由拖延拒不办理竣工验收手续，拖延直至拒不支付剩余工程款，这属于东企公司违约，并非爱猫公司违约。而对于东企公司提出的质量问题，其中天花板漏水问题，经检测属于酒窖所在房屋的整体环境灰尘大导致空调水泵被堵塞、排水不通畅所致，不属于爱猫公司的责任，爱猫公司是基于友好合作的目的才主动给予解决。东企公司提出的木饰面板和电梯等问题，同样也不属于爱猫公司的责任，爱猫公司也自行承担费用为其解决。整个过程中，爱猫公司都是将并非工程本身的问题帮东企公司解决，而东企公司以此为由主张爱猫公司违约，其理由并不成立。对于一审法院委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对涉案工程出具的鉴定意见，爱猫公司认为鉴定结论存在依据错误和结论错误，并不能证明涉案工程质量不合格。爱猫公司为东企公司做的是酒窖专用制冷设备，但是一审委托的鉴定机构鉴定广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司是按照家用空调的标准进行鉴定的，其鉴定依据本来就错误，因此其鉴定结果也不准确，不应当成为认定案件事实的依据。因葡萄酒酒窖行业是一个小众细分领域，不能按照家用空调标准来执行酒窖的标准，前者是针对个人使用的，后者是针对葡萄酒存储的，二者差别巨大。酒窖系统由于是以储存葡萄酒为目的的系统，不应参照民用空调系统的标准来衡量是否质量合格，尤其不能按照普通的通风与空调工程来衡量，所以一审法院所委托的鉴定公司的鉴定标准本身与涉案工程系统不相适应。鉴定报告中所使用的T／CECS目前还是属于推荐应用标准，非国家强制标准，也无法用于判断涉案工程是否存在质量问题。二、一审法院适用法律错误，不应当判决爱猫公司承担违约责任。本案中，东企公司主张爱猫公司违约，但是东企公司首先就存在违约行为。根据双方合同约定，东企公司应于合同签署生效后10个工作日内支付63％，完成防水保温硬装施工后支付至75％，全部设备到场支付至95％，工程验收合格后支付至100％，逾期付款按每日万分之五支付违约金。而根据一审法院认定事实，爱猫公司已将工程完工，东企公司如按约定应当支付完全款，但事实上其只支付了首笔款项，剩余的至今未付，其违约行为非常明显且严重。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，爱猫公司有权要求东企公司支付剩余款项并要求其支付违约金。一审法院判决东企公司无需支付剩余款项，这明显与法律规定不符。而且根据该法第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”即使东企公司以质量问题为由主张爱猫公司违约，亦应当考虑东企公司逾期付款的违约责任，而不应当让爱猫公司承担全部违约责任。综合以上意见，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”等法律之规定，依法改判或者裁定发回一审法院重审。被上诉人东企公司辩称，一、爱猫公司没有足够条件进行工程进度合格验收，且涉案酒窖存在严重质量问题，合同目的根本无法实现，一审认定东企公司无需支付后续工程款，事实清楚，证据充分。（一）涉案酒窖未经验收合格，东企公司无义务支付后续款项，爱猫公司称东企公司逾期付款更毫无法律依据。根据双方签订的《珠江新城汇悦台6号楼30、31层酒窖供货及安装工程合同》第五条约定可知，爱猫公司取得工程款的前提应当是东企公司验收合格，但正如一审法院查明，爱猫公司没有足够条件进行合格验收，一审期间，法院依法委托了装付宝工程质量鉴定公司对涉案酒窖进行鉴定，发现涉案酒窖存在严重质量问题。此外，涉案酒窖还有大量不符合约定之处。就上述问题，爱猫公司曾多次维修，但截至东企公司起诉之日，爱猫公司仍然未能有效解决。鉴定机构在勘验现场时也发下涉案酒窖多次维修的痕迹，足以证明涉案酒窖质量问题之严重。且爱猫公司向东企公司发送的电子邮件明确载明“愿意放弃酒窖后期的尾款”，因此，一审法院判定东企公司无需支付后续款合法合理；（二）涉案酒窖存在严重质量问题，爱猫公司生产并非工程本身导致的，纯属罔顾事实。爱猫公司主张的依据是其自行作出的检测报告，一审法院也已不采纳。（三）鉴定机构及鉴定人员均具有装饰装修工程施工质量鉴定资格，其鉴定结论符合法律规定。二、涉案酒窖质量问题严重，且至今未能通过验收合格，一审法院认定爱猫公司按照约定支付违约金适用法律正确，且公平合理。（一）涉案酒窖之逾期完工的责任在于爱猫公司。爱猫公司一审确认的证据已能证实东企公司多次要求爱猫公司整改，涉案酒窖之所以迟迟未完工过错全部在于爱猫公司。再者，爱猫公司理应对自身技术水平进行预判，若不具备承接涉案酒窖所需的技术水平的，则不应承诺在约定工期完工并经验收合格。但爱猫公司为成功签约，大力鼓吹自身对高端定制酒窖具有丰富的经营等内容。但从涉案酒窖的质量问题可知，爱猫公司根本不具有承接涉案酒窖的专业知识及技术水平，根据双方签订的合同，如因技术水平薄弱而造成东企公司的损失由爱猫公司承担。（二）东企公司未逾期付款，爱猫公司要求调整违约金毫无事实和法律依据。根据双方签订的合同，东企公司在签订合同前已向爱猫公司支付首期款项，不存在逾期付款。综上，请求法院查明事实，依法驳回爱猫公司的全部诉讼请求。东企公司向一审法院起诉请求：1.解除东企公司、爱猫公司双方于2016年8月签署的编号为东企业房地产（2016）合同第339号《珠江新城汇悦台6号楼30、31层酒窖供货及安装工程合同》，余下款项无需再向爱猫公司支付；2.爱猫公司向东企公司返还已经支付的工程款1247400元，以及占用工程款期间的利息（按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2016年9月15日起计至爱猫公司完整返还工程款之日止，暂计至2018年11月30日的利息为13002.63元）；3.爱猫公司向东企公司承担现状公证费用及因此产生的其他费用，合计5554元；4.爱猫公司根据合同约定向东企公司支付合同暂定总价的20%作为违约金、即396000元；5.爱猫公司承担酒窖拆除的费用146880元；爱猫公司承担本案受理费、鉴定费、保全保险费。一审法院认定事实：2016年9月14日，东企公司向爱猫公司转账付款1247400元。2016年10月25日，爱猫公司向东企公司发送电子邮件，载明：爱猫公司的总经理潘总是工程师出身，从事葡萄酒行业25年，参与过非常多的酒窖建设；给东企公司致电的是爱猫公司之前合作的一个工程师，去年有参与东企公司的酒窖项目规划，最初的螺杆电梯方案也是他提出的，后来潘总与他一起会见电梯厂家后，电梯厂家否决了他的方案，说无法实施；之后爱猫公司为该项目组织了专家顾问团，成员有电梯协会的专家、结构工程师等专业人士，就是为了保证项目的安全性，电梯的详细图纸和数据，最晚本周五爱猫公司会把两个方案的详细图纸提交给东企公司作评估；东企公司在没有签订合同的情况下就支付了首付款给爱猫公司，是对爱猫公司的认可和信任；如果东企公司最后对方案不认可，爱猫公司接受东企公司的任何决定意见，包括解除项目合同；对于爱猫公司之前支付的费用，东企公司会给予退回。2016年10月28日，爱猫公司向东企公司发送电子邮件，载明：附件是酒窖升降设备的详细图纸，以及相关参数；电梯的方案涉及到施工周期，请东企公司尽快评估和确认。同日，东企公司向爱猫公司回复电子邮件，载明：请爱猫公司对酒窖整体以及升降设备的安装综合考虑，因酒窖（含日后满置红酒）自重比例更高，主体结构需结合酒窖骨架及升降设备的安装方案一并评估承载力是否满足要求，请爱猫公司尽快提供深化图纸。2016年12月28日，东企公司（甲方、业主）与爱猫公司（乙方、承包人）签订《珠江新城汇悦台6号楼30、31层酒窖供货及安装工程合同》，约定：供应产品的产品名称、品牌、规格型号、数量、价款等见下表（详见附件《报价清单》），本工程不包括地面地板、石材材料。工程内容包括范围内的酒柜及附属设备，天、地、墙、基层处理等的深化设计、供应、运输装卸、安装、接驳、调试以及保修，一切工作均须符合图纸、合同文件以及有关国家标准和施工规定，提供可能需要的任何措施和手续，即使图纸或规范可能有遗漏或不适当的地方；乙方依据国家有关施工规范，按甲方批准的本工程有关图纸要求、设计说明及变更通知单、图纸会审记录及甲方要求完成本工程，包括经甲方确认的图纸所示和报价清单列明及未列但完成工程所必须配备的全部工作；本工程所有施工图纸和技术要求须由乙方进行深化设计，设计图纸经甲方盖章确认后方能进行施工。合同总工期为180个日历天，以收到中标通知书之日计算；本工程须配合整体工程，具体进场安装时间以甲方书面通知为准；乙方须服从甲方的交叉作业和加班等施工安排及施工管理部门的管理，并保证如期完工并经甲方验收合格。本工程为暂定总价，单价包干方式，合同总价暂定为198万元（含税价）；乙方已视察施工现场，已考虑本工程影响范围内周边建（构）筑物的保护，熟悉现场状况及须完成本工程之详细情况及资料，并取得一切可影响造价的所有有关资料；本合同项下产品毁损、灭失的风险自双方办理工程移交手续后由甲方承担，在此之前本合同项下产品毁损、灭失风险由乙方负责承担。本合同签署生效后，甲方收到乙方付款申请后10个工作日内，甲方按照本合同暂定总价的63%向乙方支付预付款（其中20%为定金）；完成防水保温硬装施工后，经甲方检验合格，支付至合同总价的75%（扣减已付预付款）；全部设备到现场，经甲方检验合格，支付至合同总价款的95%；工程验收合格后，甲方向乙方支付至合同总价的100%；本工程不结算、不留质量保证金。产品的主要技术参数及性能要求、产地、型号、规格等见附件报价清单，乙方向甲方提供本合同所列的产品必须与本合同附件报价清单所列的技术参数和性能要求等相符；乙方提供之产品质量、各种技术要求必须符合有关部门规范、行业标准要求；深化图纸和样板须经甲方确认后方可生产。乙方负责所有产品的安装调试工作，安装所需的所有材料其型号、规格、厂家（详见附件报价清单）均应由甲方确认，否则不得用于本项安装；乙方负责产品的保管直至调试合格移交甲方为止；乙方保证按照厂家质量标准、产品安装技术要求以及国家规范、标准，对产品安装进行各项检测和检验，有效控制安装质量；乙方应认真按照标准、规范和设计的要求以及甲方代表依据合同发出的指令施工，随时接受甲方代表及其委派人员的检查检验，为检查检验提供便利条件，并按甲方代表及委派人员的要求返工、拆除、修改，直到甲方和监理单位验收合格为止，乙方并应承担由此产生的返工、拆除、修改费用。工程质量符合国家现行施工验收规范和质量验评标准；乙方保证所完成的本工程质量等级不低于《建筑工程质量验收统一标准》（GB50300-2013）、《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）；工程完工后，在验收前乙方向甲方提交竣工验收申请报告，竣工图及竣工报告原件一份，复印件一式三份，复印件加盖公章。乙方应按照设计要求、施工图、施工方案及甲方要求进行施工，随时接受甲方的检查，为检验提供便利条件；如施工与设计要求不相符处，须按甲方要求返工修改，并承担因返工、修改产生的费用及赔偿甲方因此受到的一切损失；货物验收或施工过程中或验收完成后，甲方有权聘请具有检验资质的检测机构对货物和工程质量进行检测，如对乙方所供应的材料检验不合格，则有关检测费用由乙方支付并承担，甲方有权停止支付工程款，同时乙方应立即进行返工、修复并承担全部费用，由此给甲方造成损失的还应赔偿一切损失。乙方须按甲方指定时间将指定品牌产品供货至指定地点，否则每逾期一天，应按迟延交付设备的价款的0.5%向甲方支付违约金，若逾期超过15天的，乙方应向甲方支付相当于定金数额同等金额的违约金，本合同继续履行；乙方在此后的二十天内仍不能完成供货，则甲方有权另行采购与迟延到货设备同种类型的设备并另聘安装单位对该设备进行安装，由此产生的费用由乙方承担；乙方必须按照合同的约定在工期内完成本工程，若非甲方原因，每逾期一天乙方应向甲方偿付合同总价的0.5%作为违约金，按逾期天数累计罚款若逾期超过15天的，甲方有权解除合同，乙方除应承担前述责任外，还应按合同总价的20%向甲方支付违约金；甲方未按合同的约定付款，自逾期第十天的次日起，每逾期一天按应付未付款的0.5‰向乙方支付违约金；乙方的工程质量达不到合同第六条款的约定，甲方有权不支付工程款，乙方应按不合格部分工程造价的3%向甲方支付违约金，且须无条件返工至合格，并赔偿由此造成甲方的一切损失；如限期内未完成返工或返工仍不合格的，甲方有权解除合同，不予支付工程款，且乙方还应按不合格工程造价的20%向甲方支付违约金。甲方负责提供施工现场的用水、用电等接驳点，由乙方每月向水电管理方缴纳费用；函件及资料（包括普通发函、复函、通知单、联系函、送货单确认、施工组织设计及方案审批，竣工资料及竣工图审批、索赔单、工程签证单、施工图纸、工程技术联系单、图纸会审记录及工程样板确认等）、工程指令均以书面形式发出方为有效。本工程自竣工验收合格之日起计免费保修期为两年，乙方按照国家有关规定对本工程在保修期内承担质量保修责任；保修期内若有质量原因，由乙方承担质量维修及因此造成的索赔责任，乙方应在接到甲方或甲方委托的管理单位维修通知之日起12小时内无条件进场维修，等。合同另约定有乙方的权利和义务、合同终止和解除；争议协商不成向工程所在地法院起诉。作为合同附件的《中标通知书》载明：爱猫公司为珠江新城汇悦台6号楼30、31层酒窖工程的中标单位。本工程为暂定总价，中标金额为198万元，工期为180天，以收到中标通知书之日起计算。东企公司的发出日期为2016年8月24日，爱猫公司的签收日期为2016年8月30日。作为合同附件的还有《爱猫酒窖报价书》，列明系统分类、内容、产品说明或描述、单位、数量、含税单价、总价、最终优惠价，等。另附有《酒窖机技术参数》、《C-A8000升降平台电梯技术参数》等。2017年1月13日，爱猫公司向东企公司开具酒窖设备安装的增值税专用发票两张，金额分别为100万元、98万元。同日，东企公司向爱猫公司发出函件，载明：针对广州珠江新城汇悦台6号楼30、31层酒窖工程事宜，东企公司现针对制作工艺、设计、工期等问题提出以下问题与质疑。爱猫公司于2016年8月30日确认中标、应于2017年2月28日完工；2016年10月24日东企公司职员张宏亮收到爱猫公司员工反馈爱猫公司没有自己的技术能力，对应用于本项目的升降梯的技术问题无法进行解决，爱猫公司职员陈剑霏于2016年10月25日即回复给东企公司解释相关事宜，并重申一定不辜负业主的信任。爱猫公司于2016年12月21日进场施工，于2017年3月基本完成，但完成的效果与东企公司在爱猫公司上海考察时所见的酒窖做对比，无论从手工、设计、品质与质量方面均相差甚远，整体酒窖工程没有达到预期效果。东企公司列举了设计问题和施工问题，称如果说升降机是技术难点，其他的酒架等并不存在施工难度的也出现手工粗糙、使用不便的设计缺陷。东企公司于2017年7月20日就相关问题约见了爱猫公司的潘总及陈剑霏，并当面沟通了需爱猫公司整改的详细内容，爱猫公司表示落实具体方案后才能明确整改的时间；在东企公司多次催促下，2017年8月30日，爱猫公司通过630项目微信沟通群明确所有的整改内容需要45个日历天，并双方约定从2017年9月7日开始计算工期，按上述日期起计算10月20日可完成整改工作；由于一直没有收到爱猫公司书面确认的《安装时间表》，东企公司再次在微信群敦促，而爱猫公司又以“需要找经验丰富的师傅去做”为由，将整改完成日期起推到11月中旬；2017年10月11日，管家发现酒窖内空调故障，漏水，升降梯无法使用，管家第一时间联系爱猫公司的陈剑霏，陈剑霏承诺及时派人上门维修，而维修工人并未在合同规定的12小时内到达（且远超24小时），次日晚陈剑霏携安装整改人员到达汇悦台提出需再次做现场勘查，但此前并无提前通知业主方；东企公司对爱猫公司处事态度、方式方法深感失望，也无法忍受工期一拖再拖的状态，等。2017年10月24日，爱猫公司向东企公司发送电子邮件。载明：关于汇悦台酒窖漏水情况，爱猫公司联系设备维修单位，对故障进行了排除，做了整体的维护；附件是本次故障的检修报告。《检修报告》载明：故障现象描述：酒窖天花板处漏水；故障原因及解决方案：该酒窖空调设备本身无故障，故障主要由于水泵被灰尘堵塞造成，等；后期维修及注意事项：由于酒窖恒温系统为365天24小时运作，且现场环境灰尘比较多，建议每年常规检查由一次调整为半年一次，等。2018年9月7日，东企公司向爱猫公司发出《法务公函》，载明：就爱猫公司履约期间严重违约行为作出函告。工程初步完工的时间一直推迟至2017年11月20日，逾期267天，该工程至本函发出之日仍未验收合格。工程安装完成后存在大量质量问题，造成酒窖完全无法使用及验收，即使经爱猫公司反复多次维修仍无法达到验收合格要求，甚至对酒窖外观造成损坏，具体有：空调设备漏水情况严重，导致天花渗漏外流积水，漏水积水损坏木地板、相关设备操作面板，甚至导致墙身出现裂缝；酒窖内木饰面与合同约定严重不一致，酒窖内木材均为国内木材，与合同约定严重不一致；恒湿系统无法达到平衡酒窖70%湿度指数的要求，酒窖的湿度指数的平均值在90%以上；酒窖保湿玻璃门无法达到双层保湿的效果；升降电梯纽带卷折、电梯面板故障，经维修一直无法解决；酒窖存在整体做工粗糙、电梯绳索外露、木饰面拼接方式简单，甚至存在木饰面发霉发黑等劣质情况；爱猫公司在维修期间撞坏了酒窖门面，造成酒窖门面凹陷，影响美观。要求爱猫公司按约定承担违约责任：1、逾期供货违约责任：逾期15天，爱猫公司应向东企公司支付相当于定金数额同等金额的违约金，即396000元；2、木材未按合同指定要求供货的违约责任：爱猫公司应向东企公司支付相当于定金数额同等金额的违约金，即396000元；3、质量达不到合同约定的违约责任：爱猫公司应向东企公司支付相当于定金数额同等金额的违约金，即396000元；爱猫公司需向东企公司支付违约金1584000元，并承担东企公司另行聘请第三方对酒窖进行整改、维修的全部费用等。2018年9月19日，爱猫公司向东企公司发送电子邮件，载明：上周五电话会议后，关于东企公司提出的赔偿需求，爱猫公司实在无力承担；汇悦台酒窖项目竣工至今，爱猫公司只收到60%的货款，来回广州的机票出差费用都近20万元，对该项目爱猫公司是严重亏损的，对于东企公司现在的追责和赔偿要求，爱猫公司没有能力承担。若东企公司起诉，爱猫公司无能力与侨鑫打官司，爱猫公司可能会面临破产倒闭的局面；爱猫公司愿意放弃酒窖后期的尾款，并协助配合之后的酒窖单位，希望东企公司看到爱猫公司是尽力想把项目做好的态度上，不要追究爱猫公司的责任；希望东企公司原谅爱猫公司。2018年9月27日，爱猫公司委托广东省广州市南方公证处对酒窖现状进行证据保全公证，公证书照片呈现酒窖确有损坏之处。东企公司提交票据主张实际产生公证费等费用5554元。东企公司提交案外人深圳市儒誉酒窖文化传播有限公司写具的《汇悦台私宅原酒窖拆除费用清单及明细》，载明汇悦台6号楼私宅原有酒窖将进行一次性的拆除及冲减，原有酒窖组成部分包括电梯、实木酒架、制冷设备、酒窖门、地砖，装饰层，拆除时间预计在25到30天左右，人工安排预计4人至6人左右，现场进行维护处理；合计费用136000元（不含税）、146880元（含税）。爱猫公司提交目录及图纸，主张爱猫公司根据东企公司提供的酒窖原始平面图设计酒窖深化图纸，在得到东企公司认可后，爱猫公司按深化图纸施工，东企公司实际使用酒窖后要求解除合同无理；东企公司对此不予确认。所涉图纸并无东企公司签名确认，东企公司亦未实际使用酒窖。经东企公司申请，一审法院审核，一审法院依法指定广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对相关事项作出司法鉴定。（质鉴）字（2019）第0719号《工程质量鉴定意见书》载明的鉴定结论为：1、该工程施工质量不符合《温湿度独立控制空调系统工程技术规程》第3.2条，《通风与空调工程施工质量验收规范》第6条，《风机盘管机组》第5.3条，《民用建筑供暖与空气调节设计规范》第8.5.23条之规范条文的规定及项目文件的约定。主要表现为：未设计有新风和排风系统，现场也无安装新风和排风设备；局部隔墙为玻璃墙（隔墙厚度不符合约定），门为玻璃门；风口连接不严密；电线外露；排水管未安装凝结水水封；回风口设置不合理；凝结水渗漏及导致吊顶、木制品受潮损坏等。2、因涉及无新风和排风系统，设备（内机）安装位置过高，回风口位置过高，局部墙体（玻璃墙）厚度不足及玻璃门（因厚度不足，内外温差导致酒窖内玻璃面容易产生水汽并形成水珠），漏风、排水管道无水封等缺陷；其硬件设施不符合相关验收规定及项目文件要求，不具有项目文件要求的恒温、恒湿的空气调节效果。《工程造价鉴定意见书》载明的《单位工程竣工结算汇总表》总造价为5817.04元，其中人工费2337.29元。经东企公司申请，一审法院致函广州特种机电设备检测研究院，询问是否可就酒窖电梯是否符合验收标准、结构强度是否安全等质量问题进行鉴定。该研究院复函称，研究院不具备对电梯是否符合验收标准、结构强度是否符合安全等质量问题进行鉴定的能力。一审法院认为，东企公司与爱猫公司签订《珠江新城汇悦台6号楼30、31层酒窖供货及安装工程合同》，双方之间的承揽合同关系成立。东企公司已提前履行付款63%即1247400元的义务，爱猫公司虽已迟延、但亦已基本完成酒窖安装工程。在爱猫公司的履约过程中，爱猫公司虽主张施工图纸已经东企公司确认，但东企公司予以否认，爱猫公司未能提交合同载明的东企公司指定方式的确认的证据，一审法院对爱猫公司主张依法不予采纳。爱猫公司关于空调漏水、升降机故障、酒窖不能恒温恒湿、设施损坏、久修不能解决等均有证据证实，爱猫公司对东企公司存在严重违约。现东企公司诉请解除《珠江新城汇悦台6号楼30、31层酒窖供货及安装工程合同》成立，一审法院对此依法予以支持。爱猫公司并无证据证实已经完成或足够条件进行工程进度合格检验，且案涉工程存在严重质量问题，东企公司诉请无需继续支付后续款项合理，一审法院对此亦予支持。东企公司已经占有现状工程，并无证据显示现工程不能继续改进、使用，东企公司要求爱猫公司返还已付的进度款1247400元及利息无理，一审法院对此不予支持并依法予以驳回。东企公司另诉请爱猫公司承担其公证等举证费用5554元及保全保险费无依据，一审法院对此不予支持并依法予以驳回。爱猫公司违约，东企公司诉请支付违约金396000元符合约定、公平合理，一审法院对此依法予以支持。案涉酒窖并无证据显示必须拆除，东企公司另诉请爱猫公司承担拆除费用146880元缺乏事实、合同及法律依据，一审法院对此不予支持并依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年12月4日判决：一、解除东企公司与爱猫公司签署的编号为东企业房地产（2016）合同第339号《珠江新城汇悦台6号楼30、31层酒窖供货及安装工程合同》；二、确认余下款项东企公司无需向爱猫公司支付；三、爱猫公司于判决发生法律效力之日起十日内向东企公司支付违约金396000元；四、驳回东企公司其他诉讼请求。如果爱猫公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21080元、鉴定费27100元、保全费5000元，合计53180元，均由爱猫公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。爱猫公司提交了如下证据：1.书籍《葡萄酒品鉴》；2.大众汽车公司出版的《葡萄酒宝典》，上述证据拟证实涉案酒窖的空调具备葡萄酒储存条件，酒窖的恒温恒湿是达标的。东企公司质证认为上述证据不是新证据，《葡萄酒品鉴》中记载的温度与一审提交的范围是相互矛盾的；《葡萄酒宝典》一书仅仅是内部刊物，对真实性、合法性和关联性不予确认。另查明，装付宝装饰工程质量鉴定有限公司于2019年11月28日向广州市天河区人民法院回复，称：1.现场具体情况在《工程质量鉴定意见书》已列明；现场未见有酒类及其他物品存放；2.空调分为中央空调与分体空调两大类别；没有特殊与普通之分，没有高级、高贵的界定。《工程质量鉴定意见书》清晰列明了“因设计无新风和排风系统、设备（内机）安装位置过高、回风口位置过高，局部墙体（玻璃墙）厚度不足及玻璃门（因厚度不足，内外温差导致酒窖内玻璃面容易产生水汽并形成水珠），漏风，排水管道无水封等缺陷，其硬件设施不符合相关验收规定及项目文件要求，不具有项目文件要求的恒温、恒湿的空气调节效果。”（即因为存在缺陷，硬件设施已不具有能够达到恒温、恒湿的条件）。爱猫公司与东企公司在一审鉴定笔录中对摇珠确定广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司作为本案鉴定机构并无异议，并确认对空调漏水形成原因包括排水管是否按规范坡度要求完成的鉴定标准为参考中国标准和该产品所属美国空调公司的企业标准；关于酒窖的温度和湿度是否达到合同管控要求的标准，东企公司认为应参照合同附件酒窖机技术参数要求，爱猫公司称酒窖行业没有国家标准，法院明确鉴定标准为合同附件约定的酒窖机技术参数要求及爱猫公司主张的美国空调公司所指定的温度、湿度标准，但爱猫公司至今并未提供美国空调公司的企业标准，后鉴定机构就国家标准开展鉴定工作并作出鉴定意见书。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合各方诉辩意见，本院评析如下：关于东企公司称已基本完成了涉案工程的问题。第一，爱猫公司对涉案工程的施工基本完成是基于东企公司在函件中的确认，但在该函中东企公司也指出“整体酒窖工程没有达到预期效果”，并列举了设计问题和施工问题。基本完成并不代表工程合格已经通过验收。第二，根据双方签订的合同第6条质量要求、安装施工和验收标准的第6.3条约定，质量应符合国家现行施工验收规范和质量验评标准。第7条违约责任7.4条约定，乙方的工程质量达不到合同第六条款的约定，甲方有权不支付工程款，乙方应按不合格部分工程造价的3%向甲方支付违约金，且须无条件返工至合格，并赔偿由此而造成甲方的一切损失。如限期内未完成返工或返工仍不合格的，甲方有权解除合同，不予支付工程款，且乙方还应按不合格工程造价的20%向甲方支付违约金。故，即使爱猫公司已基本完成了涉案工程，但并不意味东企公司就应支付剩余合同款项，是否应支付剩余合同款应根据工程的验收情况才能确定。而现爱猫公司并未证实涉案工程已经验收，且根据鉴定意见书的记载，案涉工程存在明显质量问题，故其主张本院不予确认。关于案涉酒窖工程质量是否符合合格的问题。第一，广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司出具的《工程质量鉴定意见书》是在双方对鉴定事项、鉴定标准均无异议的情况下作出，且该公司具有鉴定资质，其依法作出的《工程质量鉴定意见书》合理合法，本院依法予以采信。爱猫公司对鉴定标准提出异议，但其称酒窖行业并没有国家标准，也未能提供美国空调公司的企业标准，其抗辩依据不足，本院不予采信。根据《工程质量鉴定意见书》鉴定结论中明确涉案酒窖存在明显的质量问题，且不符合相关验收规定及项目文件要求，不具有项目文件要求的恒温、恒湿的空调调节效果；第二，根据双方邮件的往来，可以看出东企公司多次就涉案工程问题与爱猫公司进行沟通，爱猫公司也进行了相应的处理，爱猫公司称东企公司提出的问题均非其施工原因导致但没有证据予以证实。综上，爱猫公司存在严重违约，一审法院认定东企公司无需继续支付后续款项合理。但本案中爱猫公司并未提出反诉要求东企公司支付剩余合同款项，东企公司的诉讼请求中要求确认其无需向爱猫公司支付剩余款项并非独立的诉讼请求，且本案中案涉合同已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据案涉工程的完成情况，尚未履行的，终止履行，故东企公司现已支付的1247400元是对现有工程情况的结算，无需在判项中确认东企公司无需向爱猫公司支付剩余款。但如前所述，由于爱猫公司存在严重违约，东企公司有权主张爱猫公司支付违约金，根据合同约定，爱猫公司应向东企公司支付合同总价20%的违约金，即396000元。综上所述，上海爱猫实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在判项表述上不妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27886号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27886号民事判决第二项、第四项；三、驳回广州东企房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21080元、鉴定费27100元、保全费5000元，合计53180元，二审案件受理费21080元，均由上海爱猫实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 蔡粤海审判员 练长仁二〇二〇年四月二十三日书记员 黄怡斐赵智荣