广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终370号 上诉人（原审被告）：陈有俭，男，1956年10月12日出生，汉族，住昭平县。 委托诉讼代理人：邱许坚，广西宏民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄汝补，男，1965年5月10日出生，壮族，住昭平县。 原审被告：雷应均，男，1975年6月19日出生，汉族，住昭平县 原审第三人：黄运周，男，1964年5月14日出生，壮族，住昭平县。 上诉人陈有俭因与被上诉人黄汝补、原审被告雷应均、原审第三人黄运周民间借贷纠纷一案，不服昭平县人民法院（2019）桂1121民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈有俭上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人对本案债务的一半（即121295.00元）不承担连带清偿责任:本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：―、一审判决认定涉案借款未约定具体的履行期限是认定事实错误。一审法院判决查明，原审被告雷应均因资金周转不足于2016年2月5日向被上诉人借款30万元，双方约定借款期限为一个月，即自2016年2月5日起至2016年3月4日止；如到期不能偿还的，每月则按6%支付违约金；原审被告雷应均借款后，上诉人陈有俭、黄运周共同向被上诉人出具了对该笔借款承担连带责任的《借款担保承诺书》；由此可见，原审被告雷应均、上诉人和被上诉人就该笔借款的期限已作出了明确的约定即借款期限为一个月；一审法院判决认定该笔借款未约定具体的履行期限，显然是认定事实错误。二、一审判决由上诉人承担保证的担保责任是适用法律错误。对于未约定期限保证人的保证责任，《担保法》第26条第1款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”第2款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未按要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”由此可见，未约定保证期限的债权人应当自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未按要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，本案主债务于2016年3月4日到期，按照法律的规定被上诉人应当在2016年9月4日前向上诉人主张保证责任。但被上诉人在此期间从未要求上诉人履行保证责任；因此，一审法院判决由上诉人承担保证的担保责任显然是适用法律错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人黄汝补辩称，其与雷应均素不相识，经上诉人介绍认识并提供担保后，才予以借钱放款给雷应均。一审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人黄运周述称，对一审判决及上诉人的上诉均无异议，请求二审法院公正裁判。 原审被告雷应均经本院依法传票传唤，未到庭参加质证询问，也没有提交书面的答辩意见。 黄汝补向一审法院起诉请求：1.请求判令被告雷应均立即归还借款本金人民币300,000元，并自2016年11月1日起至还清借款止，按年利率24%计付利息。并由被告雷应均用其提供抵押的XXXXX号林权证的林木、桂Ｊ×××××途观小车承担连带清偿责任。2.被告陈有俭对上述借款承担连带清偿责任。3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年2月5日，被告雷应均因资金周转不足，经人介绍向请求原告出借现金。经双方协商一致，原告决定出借现金300,000元，借期1个月，即自2016年2月5日起至2016年3月4日止。如到期不能偿还的，则需每月按6%支付违约金。并由被告陈有俭出具《借款担保承诺书》承诺担保。当日，原告通过银行转账的方式向被告雷应均出借借款本金人民币300,000元，被告雷应均出具《借款借据》给原告收执作为借款凭证。同时，被告雷应均出具《同意抵押书》用自己所有的昭林证字(XXXX)第XXXXX号《林权证》的林木为本案借款提供抵押，并口头以桂Ｊ×××××途观小型轿车提供担保；当日，被告陈有俭、第三人黄运周在《借款借据》上签字提供连带责任担保。在此过程中，原告口头委托第三人代为收取借款本息。2016年2月6日起1个月内，被告雷应均通过他人分批次向原告付款18,000元；期届满后，被告雷应均未能还本，但先后于2016年3月27日、2016年4月7日、2016年5月13日、2016年5月19日、2016年5月26日、2016年6月10日、2016年6月20日、2016年8月1日分别向第三人黄运周10,000元、8,000元、20,000元、5,000元、11,000元、8,000元、10,000元、18,000元，共计人民币90,000元。2017年1月21日前，第三人黄运周先后三次向原告给付利息50,000元；2017年4月2日，第三人黄运周向原告给付利息15,000元。此后第三人黄运周不同意继续为本案借款提供担保，原告予以同意并由第三人黄运周将《借款借据》上的“黄运周”签名删除。另查明，第三人黄运周于2016年8月左右在原告不知情下以其他纠纷为由将被告所有的桂Ｊ×××××途观小型轿车予以扣押至今。因被告不能还本付息，原告于2019年8月13日向该院提起诉讼。 一审判决认为：依法成立的合同受法律保护，债务应当偿还。被告雷应均因资金周转不足向原告借款人民币300,000元，并承诺以自有林木提供担保，双方签订的借款合同依法成立有效；被告陈有俭、第三人黄运周为借款提供连带担保责任，是其真实意思表示，该担保成立有效。各方当事人应按合同约定履行义务。原告出借本金后，其主要合同义务已履行完毕，被告应按约定履行还本付息义务。现被告怠于履行还款义务，原告由此起诉，理据充分，该院予以支持。关于争议焦点：一、本案诉否超过诉讼时效的问题：《借款借据》虽约定本案借款期限为1个月，但同时约定“如到期不能及时归还借款本金，借款人需向债权人支付借款违约金，经双方商定：(1)借款违约金的月违约率为6%，违约金按月支付。(2)该借款诉讼期限为永久有效”，以上说明各方当事人确认如逾期不能偿还借款，由可延期偿还。同时，根据被告雷应均一直至2016年8月1日连续通过第三人黄运周向原告付款的行为，说明被告雷应均因履行而可重新计算诉讼时效，亦说明本案借款在逾期还本后可转化为不定期的还款期限，原告随时可要求被告还款。根据原告在2017年4月2日收到第三人转交来的利息，依据民事诉讼法的规定，被告主张自2016年9月4日起算诉讼时效已超过法律规定，没有事实与法律依据，该院不予支持。二、被告是否已经向原告清偿本息的问题。《借款借据》约定的逾期还款违约金，从双方的实际履行行为可确定其性质是逾期还款利息。《借款借据》虽未约定借期内需给付利息，但根据本案的借款目的、逾期需支付利息的约定，以及被告雷应均自收到借款本金的次日起1个月内分批次向原告付款18,000元，与约定的逾期利息数额一致，说明双方口头另行约定在借期内需按6%的月利率支付利息，因此，该院确认本案借款在借期内需支付利息。第三人黄运周主张所收到被告雷应均转账的90,000元是被告雷应均偿还其借款本息，无证据佐证，且在本案中第三人黄运周与原告有口头上的代收本息的委托关系，无论第三人黄运周主张与被告雷应均之间的债权债务关系是否存在，均应先履行委托义务。故对其主张，该院不予采信，该院确认被告雷应均向第三人黄运周转账90,000元为偿还本案借款本息义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，原告与被告雷应均约定的利率因超过法律规定而无效，该院依法调整为按年利率24%计付，并同时确认已履行的利息按年利率36%计付有效。由此确认被告雷应均在借期内的利息9,000元(按年利息36%计)已计付完毕，被告雷应均在借期内已偿还本金9,000元，尚余本金291,000元未还。此后自2016年3月5日起，按36%的年利率计付并扣除多付利息折算的本金，至2016年8月4日止，该院确认被告雷应均支付的利息为41,590元，还本金为48,410元，尚欠本金242,590元(2016年4月4日前还本1,270元，付息8,730元；2016年5月4日前未还本，付息8,000元；2016年6月4日前还本26,620元，付息9,380元；2016年7月4日前还本10,110元，付息7,890元；2016年8月4日前还本10,410元，付息7,590元)。被告雷应均主张桂Ｊ×××××途观小型轿车被第三人扣押，应抵销债务，因扣车是第三人黄运周的个人行为，且被告雷应均与第三人黄运周之间是否有其他经济纠纷应另行解决，与本案借款无关。故对被告雷应均关于债务已清偿抵销的主张，该院不予支持。三、各担保人是否应当承担担保责任的问题。被告陈有俭及第三人黄运周为借款提供的是连带责任担保，依法对主债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”及《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十四条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”之规定，被告陈有俭与第三人黄运周的保证期间虽为六个月，但本案借贷双方在案涉《借款借据》中关于逾期还款利息及诉讼时效的约定，主债务的履行期间为未约定，债权人张某可随时向主债务人主张还款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十三条规定“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任”，因二人所提供的担保是共同担保，没有区分担保份额，依法在承担责任后可向未承担责任的另一方主张一半的责任。现原告放弃对第三人黄运周的担保责任，应减轻被告陈有俭50%的连带责任。此外，被告雷应均用自有的林木提供抵押并将林权证交原告收执，但该担保未办理不动产登记，不符合林木作为不动产的抵押要件，不发生法律效力。同理，被告在借款过程虽有以其自有的桂Ｊ×××××途观小车提供担保的意思表示，但未办理抵押登记手续，且该小车后由第三人黄运周扣押，故该抵押担保无效。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十四条、第一百二十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、被告雷应均在本判决生效之日起十日内向原告黄汝补偿还借款本金242,590元，并自2016年8月5日起至付清借款本金之日止按年利率24%计付利息；二、被告陈有俭对上述本息债务承担50%的连带清偿责任；三、驳回原告关于由被告雷应均用其提供抵押的XXXXX号林权证的林木、桂Ｊ×××××途观小车承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费人民币5,800元，减半收取2,900元(原告已预交)，由被告雷应均负担。 二审中，当事人没有提交符合民事诉讼法规定的新证据。 经审查，一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，原审被告雷应均向被上诉人黄汝补借款30万元并出具借据，该借款有银行转账流水予以印证，且双方对借款事实无异议，雷应均亦未提起上诉。上诉人陈有俭、原审第三人黄运周对雷应均的上述30万元债务提供担保，向债权人黄汝补出具了担保承诺书，约定的保证方式为连带责任保证但未约定保证期限。依据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，因此，本案连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人也可以要求保证人承担保证责任。之后，黄汝补在主债务未得以清偿的前提下，自愿免除黄运周的担保，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十三条“同意债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”之规定，另一担保人陈有俭应在黄汝补放弃权利的范围内减轻担保责任，因两担保人在同一担保承诺书上签字确认，未区分担保份额，一审判决酌情确定减轻陈有俭50%的担保责任是正确的，本院予以维持。上诉人提出主债务履行期限已届满，保证期限也已届满的主张。本院认为涉案主债务未明确约定还款日期，且一审判决对主债务的履行期间及诉讼时效认定并无不妥，故，对上诉人提出的该主张不予支持。 综上所述，上诉人陈有俭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元（上诉人已预交），由上诉人陈有俭负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 傅 媛 书 记 员 张 荃