山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁02民终2855号 上诉人（原审被告）：青岛恒荣源置业有限公司，×。 法定代表人：梁卫海，×。 委托诉讼代理人：刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛伟鑫源石业有限公司，×。 法定代表人：刘泽满，×。 委托诉讼代理人：张涛，山东光之域律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石成斌，山东光之域律师事务所律师。 原审被告：冷芝洋，男，×。 原审被告：冷传河，男，×。 上诉人青岛恒荣源置业有限公司（以下简称恒荣源公司）因与被上诉人青岛伟鑫源石业有限公司（以下简称伟鑫源公司）、原审被告冷芝洋、冷传河合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服平度市人民法院（2019）鲁0283民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 恒荣源公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回伟鑫源公司对恒荣源公司的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由伟鑫源公司负担。事实与理由：1.一审案由错误，本案应为土地使用权转让合同纠纷。恒荣源公司与伟鑫源公司属于合作开发建房，《合作开发协议》约定伟鑫源公司提供土地、恒荣源公司出资共同建房，建成后一部分房屋归恒荣源公司所有，一部分房屋归伟鑫源公司所有，该情形符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，应当认定为土地使用权转让合同。2.一审认定事实错误，适用法律错误。一审认定双方签订的《合作开发协议》系双方真实意思表示，均应依约履行。但是双方对外出售房产的基础应该是合法的房产，一审法院已经查明合作建设门市房是租赁平度市粮食购销中心的土地，也就是原平度市粮食局所有的国有划拨土地，如果粮食避自己建设房屋，其收益应该缴纳给平度市国有资产管理办公室，否则会造成国有资产流失。根据土地管理法和城乡规划法的相关规定，工程建设施工必须申请办理建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，同时案涉工程涉及的土地属于国有划拨用地，即使在原址重建，也应办理相应审批手续，但自双方签订合作开发协议至今房屋已建成，涉案工程并未成功办理相应转用手续及规划许可，故双方签订的《合作开发协议》违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。另根据上述司法解释的规定，涉案土地的性质为国有划拨用地，伟鑫源公司未经平度市人民政府批准，径行受让国有划拨用地使用权的方式，与恒荣源公司合作建房，所签订的《合作开发协议》违反法律强制性规定，应当认定为无效协议。 伟鑫源公司向一审法院起诉请求：1.判令恒荣源公司赔偿伟鑫源公司经济损失400000元；2.诉讼费和保全费由恒荣源公司、冷芝洋、冷传河负担。 一审查明，2009年7月1日，平度市粮食购销中心与青岛大度谷物有限公司签订《租赁合同》，将包括冷戈庄粮站在内的多处房屋设施租赁给青岛大度谷物公司使用，约定租赁年限自2009年7月1日至2029年6月30日，年租赁费264300元等内容。2011年11月11日，双方又签订补充协议约定：平度市粮食购销中心将包括冷戈庄粮站在内的13块闲置场地及地上旧仓库房屋从2009年7月1日签订的《租赁合同》中分离出来，延长租赁期限，继续租给青岛大度谷物有限公司；本次租赁为首次租赁，租赁期限20年，自2011年11月11日至2031年11月10日止，首次租赁期满，继续租赁给青岛大度谷物有限公司使用，累计租赁时间不超过50年（2061年11月10日为租赁截止日）；按每亩地128000元核定50年的租赁费共计3630000元。 后平度市华伟建筑有限责任公司出具授权委托书，委托伟鑫源公司作为其代理人与青岛大度谷物有限公司签订冷戈庄沿街楼项目合同有关事宜，法律后果由代理人承担。2016年11月23日，青岛大度谷物有限公司（甲方）与平度市华伟建筑有限责任公司（乙方）签订《冷戈庄粮站沿街部分土地租赁协议》，约定：甲方将冷戈庄粮站驻地沿街部分的危旧房屋进行改建，项目所占土地由乙方承租并出资代为改建、联系租售，所得收益归乙方；改建项目占地为国有划拨仓储用地，甲方将规划范围内的土地租赁给乙方，乙方按批准的设计规划对地上危旧房屋进行改建……新改建房屋土地的租赁使用权限为50年，自2011年11月11日至2061年11月10日；改建工程项目位于仁兆镇冷戈庄粮管所北侧沿街部分，乙方根据项目实际向甲方一次性交齐租赁费435500元后方可施工。2016年11月23日，青岛大度谷物有限公司开具收据，收取平度市华伟建筑有限责任公司涉案土地的租赁费435500元。 2016年12月15日，伟鑫源公司作为甲方、恒荣源公司作为乙方签订《合作开发协议》，约定：甲方取得位于平度市门市房土地开发使用权，合作方式采用甲方提供土地，乙方出资建设，共建设门市房22间，建成后甲方分得10间，乙方分得12间，双方投入的成本费用不另行计取；双方分房位置暂定大门西甲方8间乙方3间，大门东侧甲方2间乙方9间（根据销售情况，双方可协商调整），销售价格统一制定，双方各自销售。2017年3月29日，由任金峰作为伟鑫源公司代表与恒荣源公司又签订《合作开发协议》约定：大门西侧共11间，自西向东排列，其中第1、2、5、7间归乙方，其余房屋归甲方；大门东侧11间房屋，自西向东排列，其中第1至8间归乙方，其余房屋归甲方。 2017年4月10日，伟鑫源公司分别向冷传河、冷芝洋收取购房押金100000元，并为二人出具收款收据。2018年9月13日，冷传河、冷芝洋分别与恒荣源公司签订《房屋土地买卖合同》约定，冷传河购买冷戈庄粮管所门市房东起第1间，总价款250000元，其中已交付伟鑫源公司100000元，由冷传河再支付恒荣源公司100000元，另外50000元由冷传河作自行处理变压器用；冷芝洋购买冷戈庄粮管所门市房东起第3间，总价款240000元，其中已交付伟鑫源公司100000元，由冷芝洋再支付恒荣源公司140000元。现伟鑫源公司主张的两处门市房分别由冷芝洋、冷传河占有使用，伟鑫源公司诉至法院要求处理。庭审中，伟鑫源公司认可恒荣源公司出售给冷芝洋、冷传河房屋的价格，并同意据此计算损失。 一审认为，伟鑫源公司与恒荣源公司签订《合作开发协议》，合作建设门市房对外出售，是双方真实意思表示，均应依约履行。涉案2处门市房系大门东侧自东向西第1间、第3间房屋，根据《合作开发协议》约定，该2间门市房应由伟鑫源公司分得销售，并且伟鑫源公司也已经向冷传河、冷芝洋收取了购房押金。协议所涉及的门市房均已建成，虽无产权登记，但伟鑫源公司和恒荣源公司已将协议约定属于己方的门市房对外出售并取得相应价款。恒荣源公司违反合同约定，将涉案2处门市房分别出售给冷传河、冷芝洋，得款240000元。伟鑫源公司同意按恒荣源公司销售价款计算损失，要求恒荣源公司赔偿损失240000元，符合法律规定，予以支持。伟鑫源公司对自己主张的其他损失未举证证明，恒荣源公司不认可，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，一审判决：一、青岛恒荣源置业有限公司于判决生效后十日内赔偿青岛伟鑫源石业有限公司经济损失240000元；二、驳回青岛伟鑫源石业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由青岛伟鑫源石业有限公司负担2400元，青岛恒荣源置业有限公司负担4900元。 本院经审查认为，根据伟鑫源公司与恒荣源公司签订的《合作开发协议》的内容，伟鑫源公司出地，恒荣源公司出资，双方共同建设涉案房屋对外销售，且合同中并无一方只分配利益，不承担风险的约定，相反，伟鑫源公司作为合作中的出地方，负责办理相关用地手续，因此符合合资合作开发房地产合同特征，一审对于本案的定性并无不当。恒荣源公司上诉主张涉案合同实为土地使用权转让合同，缺乏法律依据，本院不予采信。 涉案项目所用土地属于国有划拨用地，未经相关行政主管部门审批，且未取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，符合上述情形的，双方当事人之间因合作项目利益分配发生的纠纷，人民法院不予受理，已经受理的，驳回起诉。 综上，伟鑫源公司的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款第一、二项规定，裁定如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初659号民事判决； 二、驳回被上诉人青岛伟鑫源石业有限公司的起诉。 一审案件受理费7300元、二审案件受理费4900元，均退还当事人。 本裁定为终审裁定。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇二〇年四月十三日 书记员  王 晶