山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1612号上诉人（原审原告、反诉被告）：聂玉牛，男，1961年12月6日出生，汉族，太原市达远矿山工汽设备配件有限公司执行董事，住太原市。委托诉讼代理人：成建国，山西锋镝律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司，住所地太原市小店区平阳路95号东楼1、2、4层，西楼、南楼整体4层，统一社会信用代码×××。负责人：贾孝林，经理。委托诉讼代理人：郑三亮，山西丹清律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琳，山西丹清律师事务所律师。上诉人聂玉牛与上诉人太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司（以下简称银海长风街分公司）因房屋租赁合同纠纷一案，均不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司上诉请求：一、撤销小店区人民法院作出（2019）晋0105民初9613号民事判决书第二项，即“太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司于本判决生效之日起十日内支付聂玉牛违约金19725.7元”部分；二、查明事实依法改判太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司不承担违约责任；三、一、二审诉讼费用由被上诉人聂玉牛承担。事实和理由：原审判决认定“银海长风街分公司未按期支付租金，构成违约，应按照约定支付日租金的3倍违约金即19725.7元”是错误的：一、被上诉人聂玉牛安排的人员住宿产生的费用合计866126元，该费用可用于抵顶2019年2月12日至2019年9月11日期间的租赁费80万元，因此，上诉人银海公司不欠聂玉牛租赁费，不应该承担违约责任。何况聂玉牛安排的人从2018年9月至2019年6月期间住宿但一分钱没有支付，支付住宿费义务在先，银海公司应付聂玉牛2019年5月份至2019年8月份的租赁费义务在后，聂玉牛不付住宿费用，银海公司有理由延迟支付其租赁费。在双方相互抵顶完成之前，不能确定上诉人银海长风街分公司和聂玉牛之间是谁应该付谁多少的问题，上诉人银海长风街分公司不存在违约的问题，不承担违约责任。二、退一步讲，上诉人银海长风街分公司存在迟延支付租金的问题，原审法院判决承担违约金19725.7元也不能成立。原《房屋租赁合同》第七约定“为保障甲方权益，乙方做到如下承诺，若有违反，视为乙方违约，乙方应向甲方支付日租金的3倍违约金......”。按照月租金是20万元的标准计算，日租金为6666.67元，3倍的违约金即为19726元，但同时依据《合同法》解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，上述19726元对银海公司而言也太高。假使双方最后抵顶后或者经法院判决认定上诉人银海长风街分公司在双方核减后应该付聂玉牛137810元，但被课以近2万元的违约金，不符合公平原则及上述法律规定。综上所述，原审法院存在错误，请二审法院依法撤销小店区人民法院（2019）晋0105民初9613号民事判决书第二项。查明事实，驳回聂玉牛要求支付违约金的诉讼请求。聂玉牛上诉请求：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9613号民事判决第二项、第四项，改判被上诉人支付上诉人违约金138079.7元；二、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9613号民事判决第一项，改判上诉人支付被上诉人住宿费368442元。三、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人应向上诉人支付违约金138079.7元，原审判决认定的19725.7元的违约金不当。1、按照2012年6月12日房屋租赁合同第七条的约定，如乙方不交付或不按约定交付租金的，应向甲方支付租金3倍的违约金。2、从2019年2月12日至2019年9月11日共7个月期间，被上诉人只是在2019年7月9日支付了租金20万，在2019年9月23日支付了租金40万元，每个月均没有按月支付，每个月均违约。3、因被上诉人是按月交付租金，有一个月不按约定交付租金，就应承担租金3倍的违约金，从2019年2月12日至2019年9月11日的7个月，其每个月均没有按时支付租金，每个月的违约金为19725.7元，7个月共计138079.7元。二、每年5万元的消费卡并没有在以前年度的租金中处理，应从761290元的住宿费中扣减393748元酒店消费卡，即上诉人应支付给被上诉人的住宿费应为（761290-393748）=368442元。（一）按照双方2012年6月12日房屋租赁合同第三条第2项的约定，被上诉人每年除支付双方约定的年租金外，每年需再给上诉人5万元的酒店消费卡，可见酒店消费卡是租金之外另行需要给上诉人的，酒店消费卡不包括在租金内。（二）每年5万元的酒店消费卡并没有取消。l、上诉人与被上诉人双方在2018年5月只是变更了租金的金额与支付方式，合同其他条款并没有发生变化，酒店消费卡的约定仍然有效。2、太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初6383号民事判决第6页第一行虽表述:“合同中记载的年租金中应包含5万元的酒店消费卡”，而合同中记载的年租金为275万（租期前5年）与325万（租期后5年）；但该判决第5页倒数第三行也明确表述：双方合同中约定，被上诉人需给付上诉人每年五万元的酒店消费卡；.....该判决认定双方约定的租金分别为270万元和320万元。按照2012年6月12日房屋租赁合同的约定，被上诉人在2012年10月12日至2017年10月11日前5年每年应支付的金额为租金275万元，另给上诉人5万元的酒店消费卡，在2017年10月12日至2022年10月11日后5年每年应支付的金额为年租金325万元，另给上诉人5万元的酒店消费卡。实际履行中，被上诉人在前5年每年支付的租金为270万元，上诉人在该次诉讼中提出的第3项诉讼请求即是主张的前5年每年275万元与270万元之间5万元租金的差额共25万元，被上诉人在该判决书答辩部分答辩意见为“文本记载为275万元是笔误”。因为上诉人给被上诉人出具的租金支付收据上，部分标注有“全部租金270万元”，故小店区人民法院认定双方约定的租金分别为270万元和320万元。小店区人民法院的判决并没有否认该5万元的消费卡，即使按照其表述：“合同中记载的年租金中应包含5万元的酒店消费卡”，也应该理解为：275元的金额中包括租金270万元和租金之外需另行支付的5万元的酒店消费卡。3、太原市中级人民法院（2019）晋01民终1829号民事判决中表述：“以及合同1关于5万元消费卡的约定”，本院认定2012年至2017年的年租金为270万元。太原市中级人民法院的终审判决仍然确定了合同5万元消费卡约定的效力。4、如果在2012年10月12日至2017年10月11日被上诉人支付的租金是275万元，那么可认为是已经支付了上诉人5万元的消费卡，实际情况是：2012年10月12日至2017年10月11日，被上诉人支付的年租金均为270万元，故小店区人民法院(2019)晋0105民初9613号民事判决第8页中“即20万元每月的租金意见达成之前的5万元酒店消费卡已经含在年租金中处理”的认定是不正确的。(三)应扣减的酒店消费卡的金额从2012年10月12日租赁开始至本案一审开庭时已有8年，2012年10月12日至2019年10月11日已满7年，本案一审时已处于第8个租赁年度共40万的酒店消费卡，其中上诉人在2014年消费过6252元，该金额的来源是在太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初6383号案件中，被上诉人银海公司提供的数据。因为消费的情况由被上诉人掌握，因此，上诉人还可以用酒店消费卡393718元。综上，原审认定事实错误，判决的违约金金额及可扣减的酒店消费卡的金额不当，上诉人特提出上诉，请依法裁判。聂玉牛针对太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司的上诉，辩称，上诉理由不能成立，太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司上诉请求要求撤销原审认定的其应当承担的1972.5元的违约金，我方认为违约金判决过低。根据确认的事实，太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司给我方的公函中认可我方欠租金761290元，太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司欠我方租金80万元，并且太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司没有按月支付，在2019年7月9日支付租金20万，23日支付40万。按照合同约定，欠付租金应当支付违约金，按照民九座谈会纪要中，如果要调低的话，要举证证明违约金过高，太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司没有举证，太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司上诉不能成立。太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司针对聂玉牛的上诉，辩称，1、聂玉牛上诉主张太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司应向其支付138079.7元的违约金没有事实根据和法律依据，应予驳回。聂玉牛没有证据证明太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司拖欠支付租金，我方不应该承担违约责任。退一点讲，太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司存在迟延支付租金的问题，聂玉牛起诉主张违约金138079.7元的观点也不能成立。2、聂玉牛应付太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司住宿费用合计866126元，就算优惠价也应该是761290元，并非368442元，聂玉牛主张扣减393748元没有实施根据和法律依据，聂玉牛关于用消费卡抵顶其住宿费用不能成立。根据小店区人民法院（2018）晋0105民初6383号与太原市中级人民法院(2019）晋01民终1829号，年租金卡包含消费卡，即每月20万元的租金意见达成之前的5万元酒店消费卡已包含在年租金中处理，自然每月20万元的租金意见达成后的月租金中也分摊了消费卡。退一步讲，即使存在5万元的消费卡，该消费卡是给予聂玉牛在太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司消费方便使用，年底清零，没有累计功能，也不能享受折上折优惠，更不能提现使用。综上，聂玉牛的上诉请求没有事实根据和法律依据，请法庭查明事实，驳回其上诉请求。聂玉牛诉讼请求：1.判令被告支付2019年2月12日至2019年9月11日期间拖欠原告的租金800000元；2.判令被告支付原告违约金138079.7元；3.判令被告承担本案的诉讼费。银海长风街分公司反诉请求：1.判令聂玉牛向银海长风街分公司支付住宿费用合计866126元；2.判令聂玉牛承担本案的诉讼费。一审查明，2012年6月12日，聂玉牛（甲方）与银海长风街分公司总公司股东案外人郭元（乙方）签订了《房屋租赁合同》，约定甲方将其拥有合法产权的位于山西省太原市平阳路95号雅韵苑娱乐中心的西楼、南楼的整体四层房屋、东楼的第一、二、四层（可大神剪的除外），北楼的第四层出租给乙方经营使用，租赁用途为酒店业，租赁期限为十年，即2012年10月12日至2022年10月11日，其中免租期为2012年6月12日至2012年10月11日，共四个月，免租期不计在租赁期限内。租赁期限内，双方都不得解除合同，另有约定的除外。如甲方确需拆迁该租赁物，需提前书面通知乙方，租金结算至乙方搬出之日。如乙方确因需退出，必须提前三个月以书面方式通知甲方，通知期间，租金照付。双方约定的租金：2012年10月12日至2017年10月11日，每年的租金为275万元。2017年10月12日至2022年10月11日，每年的年租金为325万元。该十年的年租金不含税金。如果需要缴纳税金的，由乙方自行承担。乙方每年除支付双方约定的年租金外，每年需再给甲方五万元的酒店消费卡。如乙方不交付或不按约定交付租金的，应向甲方支付日租金的3倍违约金，并赔偿由乙方原因给甲方造成的经济损失。合同还约定了其他内容。银海长风街分公司于2013年4月7日登记成立，成立后，涉案房屋租赁合同实际由其履行。2018年8月，聂玉牛作为原告将银海长风街分公司诉至法院，主张解除租赁合同并交还房屋，并主张按照每年325万元标准支付2017年10月12日至交还房屋的租金，以及2012年10月12日至2017年10月11日期间拖欠的租金25万元，并支付违约金等，本院作出（2018）晋0105民初6383号民事判决书，判令银海长风街分公司支付截止2018年11月11日尚欠的租金27.5万元，驳回聂玉牛其他诉讼请求。聂玉牛不服该判决书，提起上诉，太原市中级人民法院作出（2019）晋01民终1829号民事判决书，驳回上诉，维持原判。两份判决中均认定2018年5月租金变更为每月20万元。审理中，聂玉牛明确2018年12月10日至2019年11月25日已付租金167.5万元，其中7.5万元系履行（2018）晋0105民初6383号民事判决书，剩余160万元是支付2018年11月12日之后的租金，核算后2019年2月12日至2019年9月11日期间尚拖欠80万元，2019年9月12日至2019年11月11日的租金已经付清，违约金按照日租金3倍支付，合计138079.9元。银海长风街分公司对上述期间支付租金总额及尚欠租金80万元事实无异议，但不认可违约金，表示即使存在违约金，也应当是日租金的3倍即19725.7元，不能累计计算。另查明，银海长风街分公司提供2018年9月至2019年7月业主住宿统计表及住宿明细表，其中2018年9月至2019年3月费用合计445292元，2019年4月至2019年7月费用合计420834元，总计866126元。2018年9月至2019年3月的统计表中包含每月房价、间数、费用，署名“李俊”签字确认，后附的住宿明细表中李俊备注“房间确认，价格再定须问贾店后定”。2019年4月至2019年7月期间的住宿统计表及住宿明细表中无李俊签字确认，银海长风街分公司提供业主房间统计做卡时间签名表，表示由实际入住人员确认后签字。2019年8月6日，银海长风街分公司向聂玉牛送达《公函》，主要内容为：聂玉牛工作人员李俊2018年8月31日至2019年7月22日退房，期间共计消费866126元，根据双方约定，聂玉牛的消费按照酒店会员价格执行，应实际支付762190元，请及时确认，该费用将在支付物业租金时合理减除。针对酒店房间单价，银海长风街分公司提供了酒店结账单，说明明细表中价格情况。聂玉牛认可李俊身份，对统计的酒店入住时间、间数无异议，但表示酒店单价过高，且鉴于双方之间的合作关系，聂玉牛工作人员长期大量入住，消费后进行88折扣明显过低。即使存在折抵情况，也应当以762190元为基数进行计算，且自2012年开始5万元的酒店消费卡未使用过，酒店消费的费用应当核减消费卡393748元。银海长风街分公司抗辩年底消费卡未消费即清零，且（2018）晋0105民初6383号民事判决书及（2019）晋01民终1829号民事判决书均表述此前约定的275万元租金中包含5万元消费卡，故不应再继续核减。庭审中组织双方进行调解，因双方意见分歧较大，调解未果。上述事实有及房屋租赁合同、民事判决书、住宿发票、律师函、公函、支付凭证、证明书、身份证复印件、业主住宿统计表、房间做卡时间签名表、微信往来、住宿结账单及庭审笔录等在案佐证。一审判决认为，聂玉牛与银海长风街分公司形成房屋租赁合同关系，双方应按合同约定全面履行各自义务。聂玉牛现主张2019年2月12日至2019年9月11日期间尚欠的租金80万元，银海长风街分公司对租金金额无异议，予以支持。关于违约金，合同约定乙方不交付或不按约定交付租金的，应向甲方支付日租金的3倍违约金，并未明确该违约金按日累计计算，银海长风街分公司未按期支付租金，构成违约，应按照约定支付日租金3倍违约金即19725.7元。聂玉牛主张累计计算，不符合合同约定，不予采纳。关于反诉请求，银海长风街分公司向聂玉牛送达的公函中表示聂玉牛工作人员消费866126元，按照双方约定，应实际支付762190元，因该公函系银海长风街分公司真实意思表示，聂玉牛虽抗辩公函中折扣过低，但未提供证据佐证酒店消费后费用更低折扣的依据，银海长风街分公司也未提供证据证明聂玉牛不支付762190元时恢复原价的约定，为平衡双方利益，本院对762190元予以认定，聂玉牛应当按此支付费用。针对酒店消费卡是否应当抵扣，两份已经生效的民事判决书中表示合同约定的275万元租金中包含银海长风街分公司支付的270万元及酒店消费卡5万元，即20万元/月的租金意见达成之前的5万元酒店消费卡已经含在年租金中处理，聂玉牛现再次主张在762190元酒店消费中核减自2012年起的消费卡，属于部分重复核减，不予支持。月租金20万元的支付意见达成后，双方并未对合同其他条款进行变更，根据合同约定每年除租金外应再支付5万元酒店消费卡，故2018年与2019年酒店消费卡应当在银行长风街分公司主张的762190元费用中予以核减，即聂玉牛应实际支付662190元。银海长风街分公司抗辩酒店消费卡清零的意见，无合同约定，也无其他证据证明，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司于本判决生效之日起十日内支付聂玉牛2019年2月12日至2019年9月11日尚欠的租金80万元；二、太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司于本判决生效之日起十日内支付聂玉牛违约金19725.7元；三、聂玉牛于本判决生效之日起支付太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司住宿费662190元；四、驳回聂玉牛其他本诉请求；五、驳回太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司其他反诉请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，上诉人聂玉牛与银海长风街分公司形成房屋租赁合同关系，双方应按合同约定全面履行各自义务。小店区人民法院（2018）晋0105民初6383号民事判决书及本院（2019）晋01民终1829号民事判决书均表述此前约定的275万元租金中包含5万元消费卡，故对2018年前已处理过的在本案中不应再继续核减。聂玉牛主张从2012年开始每年核减5万元消费卡的请求不予支持。双方在履行过程中对租金变更为月租金20万元，双方并未对合同其他条款进行变更，根据合同约定每年除租金外应再支付5万元酒店消费卡，故2018年与2019年酒店消费卡应当在银行长风街分公司主张的762190元费用中予以核减，即聂玉牛应实际支付662190元。关于违约金，合同约定乙方不交付或不按约定交付租金的，应向甲方支付日租金的3倍违约金，并未明确该违约金按日累计计算，银海长风街分公司未按期支付租金，构成违约，应按照约定支付日租金3倍违约金即19725.7元。银海长风街分公司主张不构成违约，不应支付违约金的理由不能成立；原判依据合同约定，判决银海长风街分公司支付违约金符合法律规定和合同约定，银海长风街分公司主张违约金过高的理由不能成立，上诉请求不予支持。聂玉牛主张违约金累计计算，不符合合同约定，该上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。综上所述，原判事实清楚，适用法律正确，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9158元，由太原市银海雅苑商务快捷酒店有限公司长风街分公司负担293元，由聂玉牛负担8865元。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二〇二〇年四月二十日书记员 赵梓余