浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终245号 上诉人（原审原告）：宁波市镇海区招宝山鸿华物资经营部。住所地：宁波市镇海区蛟川街道经济开发区金元路208号3幢。 经营者：芦智伟，男，1971年10月10日出生，汉族，住宁波市。 委托诉讼代理人：陈洁，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑克，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波市安帮木业有限公司。住所地：宁波市江北区甬江街道夏家村。 代表人：叶子民，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：李书弢，男，系破产管理人团队成员。 委托诉讼代理人：黄莉，女，系破产管理人团队成员。 被上诉人（原审被告）：新天一集团有限公司宁波分公司。住所地：宁波市鄞州区东方商务中心2幢11号（6-4）（6-5）（6-6）（6-7）。 负责人：陈华东，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈林挺，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方勇，浙江法校（慈溪）律师事务所律师。 上诉人宁波市镇海区招宝山鸿华物资经营部（以下简称招宝山经营部）因与被上诉人宁波市安帮木业有限公司（以下简称安帮公司）、新天一集团有限公司宁波分公司（以下简称新天一宁波分公司）破产债权确认纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初5200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 招宝山经营部上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判，一、二审案件受理费均由二被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决未查明案涉工程系毛安国挂靠新天一宁波分公司施工，毛安国既是发包人安帮公司工程负责人，又是挂靠新天一宁波分公司的承包人和工程款实际受益人的事实。2.既没有工程结算书，也没有进行工程造价鉴定，一审判决认定尚欠工程款1282万元证据不足。该工程款的认定与司法拍卖中评估报告相矛盾，且金额相差甚远，也与安帮公司法定代表人毛安邦向上诉人表述的工程款大概欠200万元相矛盾。根据施工合同显示，车间二钢结构工程合同价为636万元，可证明案涉工程造价2500万元的认定明显依据不足。《付款协议书》中工程款1559万元的表述系安帮公司与新天一宁波分公司对工程尚欠款项的初步意见，且安帮公司将工程造价为2500万元的房屋建筑，作价1200万元抵偿给新天一宁波分公司，明显低于合理价格，故均不能作为定案依据。3.一审判决认定尚欠工程款具有优先受偿权证据不足。一审判决认定工程竣工时间为2012年12月5日，与慈溪法院已生效的（2014）甬慈范商初字第442号民事判决所认定的工程竣工时间为2013年5月15日相矛盾。4.本案有虚假诉讼嫌疑。新天一宁波分公司虚假陈述，否认《内部经济责任承包合同》的真实性，与毛安国隐瞒实际承包的事实。虚假申报破产债权，造成破产管理人和一审法院对工程款尚欠金额作出错误认定。故一审判决事实认定不清，判决不当。 安帮公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 新天一宁波分公司辩称：1.安帮公司与我公司关于案涉工程款进行过结算，形成过二张工程签证单。2013年2月5日竣工验收中载明仅车间二造价为2300万元；2.评估报告中，关于建筑物评估价不能完整反映我公司施工的工程价且估价偏低；3.一审中上诉人未提出工程造价的鉴定，表明上诉人认可安帮公司与我公司结算的工程价款；4.案涉工程竣工验收合格之后，安帮公司与我公司对土建、钢结构工程进行结算，双方达成付款协议，而安帮公司破产发生在此后，显然付款协议不是为诉讼而补签的，且上诉人也未提交相关证据证明安帮公司与我公司存在恶意串通。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 招宝山经营部向一审法院起诉，请求判令：确认新天一宁波分公司对安帮公司的12948200元债权为非优先债权。 一审法院认定的事实：2011年1月15日，安帮公司作为发包人，新天一宁波分公司作为承包人，签订了《建设工程施工合同》一份，毛安国系安帮公司签约代表。双方约定：工程名称为安帮公司慈东厂区，工程地点为慈溪市慈东工业区0808#地块，工程内容为生产车间一、二、三及宿舍楼，承包范围为土建、安装、装饰及相关附属工程，开工日期具体以双方及监理单位签证的开工日期为准，竣工日期为自开工之日起360天，合同价款采用可调总价结算方式确定，暂定3500万元，合同价款中包括的风险范围为按招标文件和规定的工业建筑二类取费总价下浮10%，中标的总价浮动率（总价下浮10%），经审核后的施工图预算；工程款（进度款）支付的方式和时间为按当月完成的工程量支付80%的进度款，总计付到合同价的80%时，暂停支付，余款待审计结束后一个月内一次付清（扣除保修金）。《建设工程施工合同》内容中未约定支付工程预付款。 2011年4月15日，安帮公司生产车间二开工，并于2012年12月5日主体工程竣工。 2013年4月21日，新天一宁波分公司（甲方）与安帮公司（乙方）签订《付款协议书》，约定：甲乙双方于2011年11月15日签订《建设工程施工合同》，由甲方承建乙方项下工程，合同约定工程名称：安帮公司慈东厂区：工程地点：慈溪市慈东工业区0808#地块；工程内容：由甲方建设乙方发包的生产车间一、生产车间二、生产车间三及宿舍楼。2012年12月5日，乙方生产车间二竣工验收，面积约为18500平方米（具体面积以房产证为准），车间一、车间三、宿舍楼完成桩基工程。现由于乙方资金短缺导致乙方无法按期支付甲方工程款。根据相关法律法规，本着诚实信用、平等的原则，就已建工程的工程款支付事宜，甲乙双方达成如下协议：一、甲乙双方经初步核算，乙方尚欠甲方工程款1559万元。二、乙方同意甲方对已建工程享有优先权，同意甲方所建工程（含车间二厂房，车间一、车间三及宿舍桩基工程）折价1200万元折抵甲方到期的工程款（所有权归甲方所有）。三、乙方承诺：在2015年12月31日前办出产权证，权证办出后三日内，乙方应协助甲方办理产权登记变更手续，将车间过户至甲方或指定的第三人名下。四、剩余工程款支付方式：乙方应在2014年6月31日（原文如此）之前支付甲方工程款260万元；2015年12月31日之前支付甲方工程款99万元。五、乙方同意甲方使用车间二。但甲方应合理使用，不得破坏主体结构，完成过户手续后，甲方若继续使用，应支付租金，租金金额双方另行协商。六、甲乙双方任何一方违约，须向对方支付未付工程款总额1%作为违约金。七……九、未完成工程量，待乙方资金充裕后继续施工，但需结清前期费用。 2014年4月8日、4月18日、5月30日、10月8日，安帮公司支付新天一宁波分公司85万元、112万元、70万元、10万元，共计277万元。2014年4月8日付款凭证记载的款项用途为“工程预付款”，其余三份付款凭证记载的附言或用途为“工程款”。上述款项实际均为《付款协议书》项下的工程结算款。 2018年3月19日，新天一宁波分公司向慈溪市人民法院提起诉讼，要求安帮公司支付工程款1282万元，违约金128200元，并要求新天一宁波分公司在上述工程价款范围内对其承建工程经折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权。浙江省浙商资产管理有限公司为该案的第三人。新天一宁波分公司于2018年6月11日申请撤诉，慈溪市人民法院于同日作出（2018）浙0282民初2916号民事裁定予以准许。 另查明，一审法院于2018年5月30日受理张亚雪对安帮公司的破产清算申请，并指定浙江金众律师事务所为安帮公司的破产管理人。新天一宁波分公司向管理人申报了12948200元债权，管理人作出《安帮公司债权表（第一批）》及《安帮公司职工债权表》、《关于提请债权人确认债权的报告》，确认新天一宁波分公司的上述债权均为优先债权。2019年7月9日，原告出具《安帮公司债权异议申请表》对新天一宁波分公司的优先债权金额12918200元向管理人提出异议。2019年8月7日，管理人回函，回复称对自己的债权有异议或者对他人债权有异议的，收到回函后15个工作日内向江北法院起诉。 再查明，2014年9月16日，慈溪明峰建材有限公司（以下简称明峰建材公司）起诉新天一集团有限公司（以下简称新天一公司）、新天一宁波分公司，要求新天一公司、新天一宁波分公司支付混凝土货款123770.70元，并支付违约金及利息损失。审理中，慈溪市人民法院向毛安国进行了调查，毛安国陈述：其在2013年11月28日的结算单上签字是代表新天一公司。2013年11月29日，其重新向明峰建材公司要求供货时没有明确告诉明峰建材公司是代表新天一公司或是安帮公司要求供货，但告诉了明峰建材公司是做水泵房需要混凝土，要求明峰建材公司先发货，钱先欠着，原来建设施工合同签订的时候是包括水泵房的，后来建设施工合同解除了，建设施工合同解除其没有告诉过明峰建材公司，其之所以在两份结算清单上署名“宁波安帮木业有限公司毛安国”是因为混凝土都是其经手用于安帮公司工地。但2014年7月24日的对账其是代表安帮公司签字确认的，因为当时和新天一宁波分公司的建设施工合同在2012年就已经解除了。2012年7月2日最后一次供应的混凝土是用来浇筑地坪的，浇好地坪主体工程就结束了。之所以在2012年7月2日最后一次供货结束后，直到2013年11月28日才对账是因为每次签字都是对数量的确认，价格未定，后来明峰建材公司的杨总说要结算，其就过去进行了确认。2013年11月29日重新开始供货是建造水泵房需要。安帮公司的法定代表人毛安邦是其哥哥，对此明峰建材公司是清楚的。2015年1月30日，慈溪市人民法院作出（2014）甬慈范商初字第442号民事判决，对明峰建材公司提供的新天一宁波分公司内部经济责任承包合同复印件不予认定，并认定以下事实：毛安国系安帮公司涉案工程的项目负责人；2011年9月27日，毛安国作为委托代理人代表新天一宁波分公司就其承建的安帮公司慈东厂区工程与明峰建材公司签订了《预拌混凝土购销合同》；2013年5月15日，安帮公司生产车间二竣工验收，毛安国作为建设单位安帮公司的项目负责人在工程竣工验收备案表中签字；2013年11月28日和2014年7月21日，毛安国分别在明峰建材公司拟制的结算清单欠款单位处签署了“宁波安帮木业有限公司毛安国”和“宁波市安帮木业有限公司毛安国”。 一审法院认为，本案为破产衍生诉讼，系原告对安帮公司管理人认定新天一宁波分公司申报的12948200元债权为优先债权提出异议而引起的破产债权确认纠纷。本案争议焦点在于新天一宁波分公司享有的12948200元债权是否在安帮公司房地产拍卖款中享有优先受偿权。 安帮公司尚欠新天一宁波分公司的工程款金额为1282万元，其余金额128200元为违约金。根据前文分析，本案可适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定。该司法解释第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”据此，违约金不属于建设工程价款优先受偿的范围，不能作为破产优先债权。 关于工程款1282万元能否作为破产优先债权，该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”承包人向发包人主张建设工程价款优先权存在两种途径，一种是协议将工程折价，另一种是申请法院将该工程拍卖。涉案工程因安帮公司缺少资金中途停建，两被告在安帮公司车间二厂房主体工程竣工（2012年12月5日）六个月内于2013年4月21日对已建工程价款进行结算并签署了《付款协议书》，对已建工程折价，可见新天一宁波分公司已在法律规定的除斥期间内及时主张了建设工程价款优先权。因涉案工程最终未通过《付款协议书》确定的折价方式履行，而是进行了拍卖，故新天一宁波分公司可就承建的工程拍卖所得价款优先受偿。综上，可确认新天一宁波分公司对安帮公司享有的债权中的1282万元在安帮公司生产车间二厂房及生产车间一、生产车间三、宿舍楼桩基工程拍卖款中享有优先受偿权。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十六条第一款、第二款规定，判决如下：确认新天一集团有限公司宁波分公司对宁波市安帮木业有限公司享有的债权中的12820000元在宁波市安帮木业有限公司生产车间二厂房及生产车间一、生产车间三、宿舍楼桩基工程拍卖款中享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99489元，减半收取计49744.50元，由宁波市镇海区招宝山鸿华物资经营部负担49360元，新天一集团有限公司宁波分公司、宁波市安帮木业有限公司共同负担384.50元。 在二审中，上诉人招宝山经营部提供了以下几份证据：1.（2014）甬慈范商初字第442号民事判决书、内部经济责任承包合同，拟证明毛安国与安帮公司法定代表人毛安邦系兄弟关系，毛安国既是发包人安帮公司工程负责人，又是承包人新天一宁波分公司挂靠承包人和本案工程款实际受益人的事实。2.新天一宁波分公司已收工程款明细表，拟证明新天一宁波分公司在慈溪法院（2018）浙0282民初2916号案件中自认1218万元工程款，其中在《付款协议书》落款时间2013年4月21日前收到工程款941万元的事实。3.资产评估报告书，拟证明案涉工程采用成本法评估，按9成新计算的评估价为1342万元，则案涉工程造价不足1342万元；除车间二和厕所建成外，车间一、车间三、宿舍楼未动工，其余水泵房、辅房一（锅炉房）、辅房二（危险品仓库）均未完工的事实。4.2#车间钢结构工程施工合同，拟证明车间二钢结构工程合同价为636万元，是已完工程的主要组成部分的事实，从而证明案涉工程造价2500万元认定依据不足。5.提供（2014）甬慈范商初字第442号案件中的二次庭审笔录，拟证明涉案工程实际是毛安国挂靠新天一宁波分公司承包，也印证了证据1的真实性。笔录中两次提到新天一宁波分公司和安帮公司没有结算过工程款，和毛安国也没有结算过，可以印证新天一宁波分公司提供的结算单是虚假的事实。 被上诉人安帮公司经质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为兄弟关系不能证明毛安国和新天一宁波分公司有关系存在，不影响优先权的认定。对证据2，根据本案中审计公司出具的相关认定及评估报告所述，扣减后的工程款是1282万元。对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，系评估单位出具的。对证据4的真实性、合法性无异议。对车间二的钢结构的造价部分无异议，其他部分不清楚。对证据5，应结合新天一宁波分公司提供的调解书，浙江二建的工程款，认为在破产案件立案之前，新天一宁波分公司也提起了相关诉讼，新天一宁波分公司系本案的实际施工人，不能证明上诉人所陈述的挂靠事实。 被上诉人新天一宁波分公司经质证认为，对证据1，与安帮公司的质证意见一致。对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议。对于是否应扣除941万元工程价款，我们认为原审认定的1282万元已经对此进行扣除。对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为工程进度不能显示新天一宁波分公司所施工总的工程量。对证据4的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。上诉人提交的证据只是车间二钢结构这部分的造价，不是整个车间二的造价，而且实际上远非车间二的造价。对证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能以庭审笔录来轻易否定公司之间工程价款的结算。 本院经审查认为，对上诉人提交证据1的真实性、合法性，鉴于二被上诉人对此无异议，本院予以确认，但难以证明上诉人所要证明的内容。对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认，但上诉人未提供相应证据证明原审认定的1282万元工程款中应扣除941万元的事实。对证据3的真实性、合法性鉴于二被上诉人无异议，本院予以确认，但工程进度不能表明新天一宁波分公司完成总的工程量的事实。对证据4的真实性、合法性鉴于二被上诉人无异议，本院予以确认。但上诉人提交的该份证据只是证明车间二钢结构这部分的造价，不能反映整个车间二的工程造价。对证据5的真实性鉴于二被上诉人无异议，本院予以确认，但不能证明上诉人所要证明的事实。 在二审中，上诉人招宝山经营部申请证人华某1、陈某出庭作证。 证人华某1陈述，其接过烂尾楼工程时，曾与毛安邦交谈过工程业务，毛安邦提出要支付400万元，其不同意。毛安邦还说涉案的工程款对外还欠200万元。证人陈某陈述，其与毛安邦三年前认识，曾向案外人华某1提出想买涉案的土地，核算成本时，华某1带他去毛安邦处，毛安邦说要400万元，后未谈成，涉案土地后被司法拍卖了。交谈中，毛安邦曾说他还欠200万元钢结构的工程款。 上诉人招宝山经营部经质证认为，证人陈述的工程款金额和一审法院所认定的金额相差很大。 被上诉人安帮公司经质证认为，证人华某2、陈某与毛安邦是否有过交谈的事实并不知晓。 被上诉人新天一宁波分公司经质证认为，对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。不清楚他们是否有过这样的谈话，即便毛安邦说过，也只是他们协商过程，对其陈述的真实性并不清楚。 本院经审查认为，上述证人证言不足以证明涉案拖欠工程款的事实，且未提供相关证据佐证，故本院不予采信。 在二审中，上诉人招宝山经营部申请涉案工程造价进行司法鉴定。本院经审查认为，新天一宁波分公司与安帮公司对已完工部分的工程价款进行过结算，并签订书面的《付款协议书》，双方对此无异议，且一审审理过程中，上诉人对此也未提出过鉴定，故对该申请本院不予准许。 被上诉人新天一宁波分公司提交以下几份证据：1.2013年2月5日有设计单位、监理单位等相关单位共同盖章的《慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告》一份，拟证明生产车间二的工程造价是2300万元的事实。2.工程（预）结算造价审定签证单二张以及慈溪市人民法院出具的（2019）浙0282民初1805号民事调解书一份，证明新天一宁波分公司完成的土建部分和分包的生产车间二钢结构制安工程价款合计造价就已经是2494万元的事实。3.评估机构出具的补充意见（即情况说明），拟证明评估机构将塘渣工程、河坎工程没有计入建筑价值，而是计入了土地价值，桩基工程因资料不全，无法评估而未评估的事实。 上诉人招宝山经营部经质证认为：对上述证据1的真实性、合法性和证明力均有异议。该竣工验收报告时间为2013年2月5日，与一审法院认定的竣工时间及生效判决认定的时间均不一致，故对竣工验收报告真实性难以认定。该竣工验收报告因无法办理竣工验收备案而无效，故不认可其合法性。因新天一宁波分公司关于车间二2300万元的主张，与其在（2014）甬慈范商初字第442号案件提供的车间二结算造价为727万元的结算造价审定签证单自相矛盾。另外，竣工验收报告不等于竣工结算，不能将竣工验收报告作为认定生产车间二工程造价的依据。且竣工验收报告上生产车间二工程造价2300万元的表述与新天一宁波分公司、安帮公司的《付款协议书》中以物抵债金额矛盾，故对该份证据的证明力有异议，不能证明生产车间二工程造价为2300万元。对证据2的真实性、合法性、证明力均有异议，这1700万元是伪造的，新天一宁波分公司主张的2500万元工程款，与司法拍卖中的1224万元，一审中认定为1559万元，还与（2014）甬慈范商初字第442号一案中关于没有结算过的陈述以及与付款协议书中第一条关于初步核算的陈述均相互矛盾的。对证据3的真实性有异议，没有评估单位的盖章、签字，不能作为证据使用。 安帮公司经质证认为，对新天一宁波分公司提交的上述证据均无异议。 本院经审查认为，对新天一宁波分公司提供的证据1，鉴于该份证据系复印件，且无具体的落款时间，难以证明新天一宁波分公司所要证明的内容，故不予确认；对证据2，鉴于证据系复印件，也难以证明新天一宁波分公司所要证明的内容，故不予确认；对证据3，鉴于没有评估单位的盖章、签字，不具备证据的形式要件，故不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，安帮公司将涉案的生产车间一、二、三及宿舍楼的土建、安装、装饰及相关附属工程发包给新天一宁波分公司施工系事实，后因安帮公司资金短缺导致其无法按期支付工程款，双方于2013年4月21日就新天一宁波分公司已完工部分的工程价款进行结算，并签订书面的《付款协议书》，载明安帮公司尚欠新天一宁波分公司工程款为1559万元，此后安帮公司又支付工程款277万元，故安帮公司尚欠新天一宁波分公司工程款为1282万元。关于工程款1282万元能否作为破产优先债权。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”鉴于涉案车间二厂房主体工程竣工（2012年12月5日）六个月内于2013年4月21日对已建工程价款进行结算并签署了《付款协议书》，对已建工程折价，据此可认定新天一宁波分公司已在法律规定的除斥期间内及时主张了建设工程价款优先权。因涉案工程最终未通过《付款协议书》确定的折价方式履行，而是进行了拍卖，故新天一宁波分公司可就承建的工程拍卖所得价款优先受偿。据此，一审法院确认新天一宁波分公司对安帮公司享有的债权中的1282万元在安帮公司生产车间二厂房及生产车间一、生产车间三、宿舍楼桩基工程拍卖款中享有优先受偿权，并无不当。至于上诉人诉称安帮公司与新天一宁波分公司之间存在虚假诉讼，因未提供足够的证据予以佐证，本院难以采信。综上，一审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费98720元，由上诉人宁波市镇海区招宝山鸿华物资经营部负担。 本判决为终审判决。 ? （此页无正文） 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇二〇年四月二十七日 法官助理王舒蒙 书记员高佳佳