黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑03民终125号上诉人(一审原告）：杨智博，男，2010年4月17日出生，汉族，学生，住黑龙江省密山市。法定代理人：杨某（系杨智博父亲），男，1983年1月7日出生，汉族，无职业，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：杨殿怀（系杨智博祖父），住黑龙江省密山市。上诉人(一审被告）：石凯军，男，1970年4月20日出生，汉族，柳毛乡水利站职工，住黑龙江省密山市。被上诉人（一审被告）：黑龙江天顺缘房地产开发有限公司，住黑龙江省宾县宾州镇奋斗街西百花（厢房）楼。负责人：初向阳，经理。委托诉讼代理人：魏彤，黑龙江彤城律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：牡丹江大中建筑安装工程有限公司，住黑龙江省牡丹江市阳明区光华街57号。法定代表人：姚占文，董事长。委托诉讼代理人：刘伟，黑龙江智轩律师事务所律师。上诉人杨智博、石凯军因与被上诉人黑龙江天顺缘房地产开发有限公司（以下简称天顺缘房产公司）、牡丹江大中建筑安装工程有限公司（以下简称大中建筑公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服密山市人民法院（2019）黑0382民初1709号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨智博的上诉请求：一、请求撤销密山市人民法院（2019）黑0382民初1709号民事判决。支持上诉人要求支付约定违约金11.5万元的诉讼请求；二、服从一审法院判决给付购房款11.5万元及13201.04元利息；三、一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：2017年4月28日在密山德美种业公司被上诉人大中公司天福家园工程项目负责人杜明礼在天顺缘法人代表初向阳的委托下拿着有天顺缘公司加盖的财务章及初向阳签名的和署名兰勇的合同及没有注明价款的收据，找到石凯军帮助卖房还兰勇等人的人工费款（如能协商卖出房屋把钱付给兰勇，卖不出去此房抵押给兰勇人工费款）。所以在合同上产生有兰勇的名和收据上没有注明价款的原因。杜明礼把此合同书交付给原告法定代理人杨某，此房以天福家园8栋5单元703室65平方赠带阁楼共计130.71平方米，以11.5万元的总价款成交卖给上诉人所有（是唯一住房）。当时问杜明礼预售证是否有？杜明礼说是政府工程、手续齐全。为确保此事的真实合法有效性杜明礼特意在合同上写明“此事如有问题包赔一切经济损失”签名按有指文的承诺，石凯军也是为此事而担保，在杜明礼的亲自指导下，在购房合同中写明各项条款，并一次性支付购房全款11.5万元，在合同第八条约定交房日期及2017年6月30日前交付使用，合同第九条出卖人如未按合同规定期限内商品房交付买受人使用，出卖人向买受人支付已付房价款100%的违约金。1、新《合同法》第98条规定，约定违约金系当事人通过约定预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，其效力不因合同权力义务终止而受到影响。2、《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，违约金的约定是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的。3、被上诉人在2019年7月15日把上诉人购买的商品房恶意转卖给第三人，已办理完转移登记手续。上诉人认为被上诉人没有诚信可言，已无法取得房屋使用权。为此才要求解除合同。一审法院以开发商没有预售证判定合同无效，为什么开发商卖给第三人就有效了哪？为什么很多房主都入住了哪？为什么回迁户和购房者起诉初向阳和杜明礼密山法院都判胜诉，并办理登记转移手续和交付一切费用和税费哪？只有上诉人买的商品房没有预售证是无效合同吗？根据《商品房买卖法律若干问题的解释》第九条出卖人订立商品房买卖合同时有下列情况之一的，导致合同无效或者被撤销解除的，出卖人承担赔偿损失责任。一、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或提供虚假商品房预售许可证。二、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。三、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。被上诉人初向阳和上诉人签定购房合同是有关系的，因没有法律关系初向阳是不会在上诉人购买的合同中签名加盖收款财务公章的，没有初向阳委托同意杜明礼也拿不到购房合同的。一审法院认定被告初向阳在购房合同中与上诉人没有关系。是错误的。购房款是上诉人一次性全款付清的，并非是兰勇交付的购房款。最高人民法院案例：以抵帐方式进行房屋交易中，该抵帐行为认定买受人已完成主要义务是实际支付购房款，买受人享有合法生效的法定权益。上诉人而且并非抵帐，是现金一次性支付。一审法院实用法律错误。综上所诉：请求鸡西中院支持上诉人请求给付约定的违约金11.5万元。石凯军的上诉请求：一、请求依法撤销密山市人民法院（2019）黑0382民初1709号民事判决书中第一项，改判由被上诉人黑龙江天顺缘房地产开发有限公司与被上诉人牡丹江大中建筑安装工程有限公司共同承担连带责任；上诉人石凯军不承担连带责任；二、上列被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决判令上诉人石凯军对房屋买卖承担担保的连带清偿责任，其事实不清，证据不足。首先，原审法院在本案的审理中，并没有搞清诉讼主体之间的法律关系及应当承担的民事法律责任。原审判决书第一项判令“被告石凯军承担连带清偿责任”，与理、与法不通，该判决书中已经认定并明确阐述了“因被告黑龙江天顺缘房地产开发有限公司未取得商品房预售许可证，故天顺缘房地产公司以兰勇为买受人就诉争房屋出具的房屋认购合同应为无效合同。”又称“而被告大中建筑公司在密山天福家园项目部的负责人杜明礼以修改该合同买受人的方式将房屋出售给原告杨智博的买卖合同，亦为无效合同。”根据该判决书中的这两段事实及证据的认定，上诉人认为：上诉人虽然在该房屋买卖合同中签字担保，但是该合同已经依法、被原审判决认定为无效合同，那么，上诉人担保的行为也随之该合同无效而无效，根本不存在该合同无效的情况下，上诉人担保行为“视为有效”的法定概念，判令上诉人承担连带清偿责任完全是错误的！再则，原审判决将产生该无效合同的共同过错主体之一：黑龙江天顺缘房地产开发有限公司排除在外，并判令其不承担任何连带清偿责任，更是错误的判决结果。纵观全案，如果没有被上诉人黑龙江天顺缘房地产开发有限公司与牡丹江大中建筑安装工程有限公司联手串通，就不可能产生无效的房屋买卖合同；没有他们的共同的作为，更没有无效合同所产生的经济损失后果，判令被上诉人黑龙江天顺缘房地产开发有限公司不承担连带责任，却将上诉人无效的担保行为列为承担民事法律责任的主体，其判决本身就在主体法律关系、法律主体责任的承担上发生了根本性、以及原则上的错误！二、上诉人石凯军之所以发生无效合同担保问题，其系被骗取担保签字的，更属于无效的法律行为。在签订该房屋买卖合同的当初，上诉人处于善意帮忙解决二被上诉人黑龙江天顺缘房地产开发有限公司和牡丹江大中建筑安装工程有限公司的资金周转困难而行之的，但是，二被上诉人公司却隐瞒了没有该房屋商品出售许可证的事实，反而对买受人称手续齐全，并让买受人放心；就是在这种情况下，上诉人石凯军才毫无戒备的情况下签字担保的，本案经法院查实才发现这个问题，为此，上诉人在该合同上签字担保，属于被欺骗性的担保，其行为自始至终都没有法律效力。《中华人民共和国担保法》第三十条明确规定了保证责任的免除有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。上诉人认为：在本案中应当依法承担民事责任的主体却没有责任了；为此，上诉人特上诉到鸡西市中级人民法院，请求撤销原判，依法重新改判。被上诉人天顺缘房产公司辩称，天顺缘房产公司与杨智博并不存在房屋买卖关系，不应承担责任。大中建筑公司辩称，原告杨智博起诉被告大中建筑公司主体错误，大中建筑公司并不是本案真正的被告。上诉人杨智博向一审法院起诉请求：1．要求被告履行房屋买卖合同义务，交付密山天福家园小区8栋楼5单元703室（包括阁楼），现为1单元703室，并支付违约金115000元；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定，被告天顺缘房产公司系密山天福家园小区的开发商，被告大中建筑公司系密山天福家园小区的建筑商，杜明礼系大中建筑公司在密山天福家园小区项目部的负责人。2016年7月31日，天顺缘房产公司就密山天福家园小区多层8号楼5单元703室（带阁楼）房屋向兰勇出具了收据，但收据中并未载明房屋的价款。天顺缘房产公司又出具了一份买受人为兰勇的房屋认购合同，在合同尾页出卖人处盖上了天顺缘房产公司的公章，并由该公司负责人初向阳在法定代表人处签字。大中建筑公司密山天福家园项目部亦在合同尾页买受人下方盖章。杜明礼在出卖人下方作为乙方签字。2017年4月28日，杜明礼拿着买受人为兰勇的房屋认购合同及收据与杨智博的祖父杨殿怀在密山德美种子商店将该房屋认购合同首页买受人后面填写了“代理人杨某”及兰勇后面填写了“转杨智博”的内容，并由杨殿怀代杨智博、杨某在合同尾页买受人和委托代理人处签字。在合同第四条写明诉争房屋总金额“全款以付清11.5万元”，第六条约定出卖人应在2017年6月30日前将房屋交付给买受人。签订完后，杜明礼将更改后的房屋认购合同及交款人为兰勇的收据一并交给了杨殿怀，杨殿怀向杜明礼支付了115000元购房款。同时，杜明礼在合同尾页下方写了“此房有问题包赔一切经济损失”的内容并签名捺印，石凯军作为担保人签字。因天顺缘房产公司及大中建筑公司未交付房屋，故杨智博诉至法院。杨智博提供录音一份，用以证明天顺缘房产公司将争议房屋以300000元的价格卖给他人。天顺缘房产公司提出异议，认为其已将诉争房屋交付给回迁户，是大中建筑公司将房屋出售给杨智博的，应由大中建筑公司及杜明礼承担责任。大中建筑公司则对真实性提出异议，认为证据属于证人证言，证人未到庭，无法核实真实性，且属于孤证，无其他证据予以佐证，无法证实杨智博的证明目的。石凯军则对该录音无异议。另查明，诉争房屋密山天福家园小区多层8号楼5单元703室（带阁楼）的房屋序号已经变更为密山天福家园小区多层8号楼1单元703室（带阁楼），该楼房现已由被告天顺缘房产公司交付给他人。而天顺缘房产公司至今未取得诉争房屋的商品房预售许可证。一审法院认为，因被告天顺缘房产公司未取得商品房预售许可证，故天顺缘房产公司以兰勇为买受人就诉争房屋出具的房屋认购合同应为无效合同。而被告大中建筑公司在密山天福家园项目部的负责人杜明礼以修改该合同买受人的方式将房屋出售给原告杨智博的买卖合同，亦为无效合同。因无效合同取得的财产应予返还，有过错的一方应赔偿对方因此所遭受的损失。而天顺缘房产公司与杨智博之间并不存在房屋买卖关系。杜明礼作为被告大中建筑公司在密山天福家园项目部的负责人，对外代表大中建筑公司，其实施民事行为产生的法律责任应由大中建筑公司承担。故杜明礼将诉争房屋出售给杨智博产生的法律责任，应由大中建筑公司承担。对大中建筑公司主张与其无关，不应承担责任的抗辩理由，不予支持。故大中建筑公司应返还杨智博购房款115000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。利息应为13201.04元（115000元×0.0475元/年÷12个月×29个月）。杨智博要求支付违约金115000元，无法律依据，不予支持。杨智博要求支付经济损失185000元，因录音无法核实真实性，亦无其他证据佐证，故不予支持。因合同无效，杨智博要求解除合同的诉讼请求，不予支持。被告石凯军作为担保人，因未约定保证方式，故应对上述款项承担连带保证责任。因天顺缘房产公司与杨智博并不存在房屋买卖关系，故杨智博要求天顺缘房产公司承担责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，被告大中建筑公司应返还原告杨智博购房款115000元及支付利息13201.04元，合计128201.04元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告牡丹江大中建筑安装工程有限公司给付原告杨智博购房款115000元、利息13201.04元，合计128201.04元。于判决生效后三日内履行。被告石凯军承担连带清偿责任；二、驳回原告杨智博的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人杨智博提交一组证据:住宅专项维修资金票据、收据、入户预交票据各一份证明，开发商有卖房的手续，证明上诉人买的房合理合法。上诉人石凯军无异议。被上诉人大中建筑公司有异议，认为其证据为复印件证明不了涉案小区已办理房屋预售许可。被上诉人天顺缘房产公司有异议没有原件另外证明售楼没有资质的问题。本院认为，以上证据不属于新证据故不予确认。被上诉人无证据提交。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于天顺缘房产公司未取得商品房预售许可证，故天顺缘房产公司以兰勇为买受人就诉争房屋出具的房屋认购合同应为无效合同。而大中建筑公司在密山天福家园项目部的负责人杜明礼以修改该合同买受人的方式将房屋出售给原告杨智博的买卖合同，亦为无效合同一审法院并无不当。由于天顺缘房产公司与杨智博之间并不存在房屋买卖关系。杜明礼作为大中建筑公司在密山天福家园项目部的负责人，对外代表大中建筑公司，其实施民事行为产生的法律责任应由大中建筑公司承担。故杜明礼将诉争房屋出售给杨智博产生的法律责任，应由大中建筑公司承担。对大中建筑公司主张与其无关，不应承担责任的抗辩理由，故一审法院不予支持并无不当。因买卖合同无效，约定的违约金条款亦不能成立，上诉人杨智博请求支付违约金的主张不能支持。关于石凯军作为担保人，对上述款项是否应承担连带保证责任的问题。因石凯军在合同上签字时应当明知大中建筑公司系建筑商，不能办理房屋预售许可证在房屋认购合同上签署担保人其存在一定过错，依照《担保法解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。上诉人石凯军应承担相应的责任，故一审法院判令其承担全部责任不当。综上所述，上诉人杨智博的上诉请求不能成立，应予驳回，石凯军的上诉请求部分成立依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持密山市人民法院（2019）黑0382民初1709号民事判决第二项；二、变更密山市人民法院（2019）黑0382民初1709号民事判决第一项为；被告牡丹江大中建筑安装工程有限公司给付原告杨智博购房款115000元、利息1320104元，合计12820104元；三、上诉人石凯军对被上诉人牡丹江大中建筑安装工程有限公司返还上诉人杨智博购房款及给付利息承担不能清偿部分的三分之一。一审案件受理费7815元，由杨智博负担4951元，由牡丹江大中建筑安装工程有限公司负担2864。二审案件受理费5284元，由上诉人杨智博负担4389元，石凯军负担895元。本判决为终审判决。审判长  王大力审判员  季学平审判员  刘伟国二〇二〇年四月十日书记员  谭宇亭