河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终611号 上诉人（原审原告）：邯郸银行股份有限公司渚河路支行，住所地：邯郸市邯山区渚河路98号。 负责人：王学理，该支行行长。 委托诉讼代理人：胡晓雅，该支行员工。 委托诉讼代理人：曹寅安，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈玲玲，女，1965年12月3日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 被上诉人（原审被告）：河北道和担保有限公司，住所地：邯郸市丛台区浴新北大街51号3号楼3单元301-304。 法定代表人：张志勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张志敏，该公司员工。 上诉人邯郸银行股份有限公司渚河路支行（以下简称邯郸银行渚河路支行）与被上诉人陈玲玲、河北道和担保有限公司（以下简称道和担保公司）金融借款合同纠纷一案，不服邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初1245号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸银行渚河路支行上诉请求：1.依法支持该行要求陈玲玲、道和担保公司承担违约金30万元的诉讼请求，并支持自逾期之日起至本息付清之日止按照合同约定计算的利息；2.一、二审诉讼费用全部由陈玲玲、道和担保公司承担。事实与理由：一、适用法律错误。一审判决认定《个人经营创业借款合同》中对违约金的约定条款无效，于法无据。合同或合同条款是否有效，应当依据法律来评判。《合同法》第五十二条关于合同无效的五种情形，本案均不符合。一审判决引用中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》确认违约金条款无效，显然是错误的。最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）中明确规定：“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、罚息、复利、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。”据此规定，邯郸银行渚河路支行依据《借款合同》中违约金条款的约定主张30万元的违约金，并没有超过年利率24%，应当予以支持。二、认定事实错误。1.本金不算损失很荒唐。损失包括直接损失或间接损失，违约后，本金未还的部分，当然属于“财产的直接减少”，即直接损失。一审判决认为“借款人逾期还款造成金融机构的损失应为贷款之利息损失”显然是错误的。2.违约金系陈玲玲、道和担保公司自身违约行为产生，与扣划保证金没有任何关系。本案一审中邯郸银行渚河路支行的诉讼请求除要求偿还本金和利息以外，主张的是“违约金”。而违约金的产生是基于陈玲玲、道和担保公司的违约行为，根据《借款合同》第十五条第五款的约定，借款人选择的还款方式是到期还本，即按月结息，到期一次性归还本金。陈玲玲第一次偿还利息的时间是2016年2月21日，但是他们没有按照这一约定时间偿还利息，此行为已经违约，根据《借款合同》的约定邯郸银行渚河路支行就有权向他们主张借款金额30%的违约金，实际主张30万元。因此违约金是他们自己的行为造成的，且在2016年2月21日时就已经产生，与合同到期时2016年12月15日后该行扣不扣划保证金没有任何关系。一审判决认定因邯郸银行渚河路支行没有行使扣划而给陈玲玲、道和担保公司造成扩大损失的在本案中完全不能适用，显属认定事实错误。因此，一审法院采用错误的逻辑思维作出的判决也是错误的。3.支行无权扣划保证金。保证金是担保公司基于与邯郸银行总行签订的《合作协议书》而质押给总行的，不是质押给支行的，因为与支行间没有质押合同，故一审判决关于支行应当扣划保证金，属于认定事实错误。综上，请求二审法院判如前述。 道和担保公司辩称，不应该支持违约金。合同有罚息的约定，这已经是惩罚性条款，就不应再承担违约金。 陈玲玲的答辩理由同道和担保公司。 邯郸银行渚河路支行向一审法院起诉请求：1.依法判令陈玲玲偿还该行借款本金100万元，违约金30万元，借款利息67666.65元，以及自起至本息清偿完毕之日止，以100万元为基数，按月利率千分之5.8计算的逾期利息；2.依法判令道和担保公司对上述第一项债务承担连带责任；3.诉讼费用由原审被告共同承担。 一审法院认定事实：，邯郸银行渚河路支行与陈玲玲签订了合同编号为gd201512314660《个人经营创业借款合同》一份，债权人为邯郸银行渚河路支行；主债务人为陈玲玲。该合同主要约定，借款金额、期限和用途：借款金额为人民币壹佰万元整。借款期限为12个月，自至止。借款用途为个人经营。借款利率：借款利率为6.96%（年利率），借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%。借款偿还和计息、结息：到期一次性归还本金、分期付息的，自借款发放次月起每个月的21日及借款到期日为还款日。同日，邯郸银行渚河路支行与道和担保公司签订了编号为gd201512314660010001《个人借款保证合同》一份，对编号为gd201512314660《个人经营创业借款合同》提供保证担保，承担连带保证责任，保证范围包括合同项下借款本金、利息（含复利、罚息）、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等。保证期间均为全程担保。合同签订当日，邯郸银行渚河路支行依约以转账方式向陈玲玲支付借款1000000元（在邯郸银行借款凭证中载明：借款用途借新还旧）。借款到期后，陈玲玲未按约偿还借款本金及利息。邯郸银行渚河路支行于2019年4月诉至法院，诉请如前。一审另查明，（甲方）邯郸银行股份有限公司与（乙方）道和担保公司及（丙方）河北正通建筑装饰工程有限公司、张志勇于2015年5月12日签订了一份《合作协议书》，《合作协议书》约定，“为扶持和加快中小企业发展，拓宽符合国家产业政策的中小企业的融资渠道，…就甲方为中小企业提供贷款，银行承兑汇票等金融产品，由乙方提供担保，丙方作为乙方反担保事宜达成以下协议：…第十九条若贷款到期被担保人不能按时偿还时，乙方应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证人出现欠息时，乙方应在30个工作日内代为偿还，甲方应对乙方行使追索权予以协助。乙方未在规定时间内代偿本息的，甲方有权直接从乙方在甲方的存单（保证金）中扣收贷款本息，不足部分甲方可采取法律手段予以清偿。未清偿前，甲方将暂停办理乙方担保的贷款。第二十条乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中约定的为准。第二十一条本协议有效期为一年，但协议有效期内签署的尚未终止的法律性文件仍具有法律效力。乙方、丙方提供的担保不受协议有效期是否届满的影响。未尽事宜及条款的修改由三方协商解决。在新协议未签署之前本协议继续有效。…”。 一审法院认为，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，陈玲玲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利；道和担保公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。本案中，邯郸银行渚河路支行与陈玲玲签订的编号为gd201512314660《个人经营创业借款合同》、并与道和担保公司签订的编号为gd201512314660010001《个人借款保证合同》，均系双方真实意思表示，当事人各方均应按照合同约定履行各自的义务，邯郸银行渚河路支行依约向陈玲玲发放了贷款，则陈玲玲亦应按照合同约定及时偿还本金及利息。陈玲玲未按合同约定履行还款义务，构成违约，所以陈玲玲理应按照合同约定向邯郸银行渚河路支行偿还借款本息。对于邯郸银行渚河路支行依据《个人经营创业借款合同》第七条“债务人违约，债权人可以要求债务人支付本合同项下借款金额100%的违约金”的规定，要求陈玲玲偿还借款违约金300000元的诉讼请求，一审法院认为在金融贷款合同中，合同当事人可以对违约金进行约定，以赔偿非违约方的损失,赔偿的目的具有补偿性，金融机构以吸收公众存款、发放贷款、办理结算等为主要业务，借款人逾期还款造成金融机构的损失应为贷款之利息损失。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定：“逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。”根据上述规定，借款人逾期偿还借款，应承担的违约责任是按高于合同期内利率的30%-50%逾期利率向金融机构支付利息，以弥补贷款人的损失，因此，如果金融借款合同对借款人逾期还款按照中国人民银行规定的逾期利率的上限计收逾期罚息和违约金均进行了约定，对违约金的再行约定就是变相提高了贷款利率，应认定金融借款合同的违约金条款无效，故邯郸银行渚河路支行要求陈玲玲偿还300000元借款违约金的诉讼请求，不予支持。根据《个人借款保证合同》的约定，因债务人陈玲玲不履行债务，道和担保公司依法应按照合同约定承担连带保证责任；同时，根据道和担保公司与邯郸银行股份有限公司所签订的《合作协议书》第十九条约定，道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行渚河路支行有权直接从道和担保公司在邯郸银行的存单（保证金）中扣收贷款本息。而邯郸银行渚河路支行并未行使其扣划权利，致使产生后续的借款罚息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。所以对邯郸银行渚河路支行主张要求支付贷款到期10日后的罚息不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。道和担保公司承担保证担保责任后，有权向陈玲玲行使追偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陈玲玲于判决生效之日起十日内偿还邯郸银行股份有限公司渚河路支行借款本金1000000元，并支付利息及罚息（利息和罚息按照《个人经营创业借款合同》约定的标准计算，罚息的计算期限为自2016年12月16日起十日）；二、河北道和担保有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回邯郸银行股份有限公司渚河路支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17110元，由陈玲玲、河北道和担保有限公司负担15852元，由邯郸银行股份有限公司渚河路支行负担1258元。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人邯郸银行渚河路支行诉称《个人经营创业借款合同》中违约金条款约定的效力问题，该借款合同系贷款人邯郸银行渚河路支行与借款人陈玲玲真实意思表示，其内容包括违约金条款的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。邯郸银行渚河路支行主张违约金条款有效的上诉理由成立，本院应予采纳。借款人陈玲玲在借款合同履行期间未能按时支付借款利息，应依约承担违约责任。《个人经营创业借款合同》约定“债务人违约，债权人可要求债务人支付本合同项下借款金额100％的违约金”，现邯郸银行渚河路支行虽有合同依据主张违约金30万元，但根据邯郸银行与道和担保公司所签《合作协议书》第十九条“在担保期间若被保证人出现欠息时，乙方（道和担保公司）应在30个工作日内代为偿付，甲方（邯郸银行）应对乙方行使追索权予以协助。乙方未在规定时间代偿本息的，甲方有权直接从乙方在甲方的存单（保证金）中扣收贷款本息…”的约定，道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行渚河路支行有权直接从道和担保公司在邯郸银行处开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款利息，而邯郸银行渚河路支行并未在协议约定的30个工作日内行使其扣划借款利息的权利，属怠于行使自己的权利，故不能主张30个工作日之外的违约金。据此，本院根据相关法律规定，对邯郸银行渚河路支行主张的违约金部分予以支持，即30个工作日内以借款金额100万元为基数按年利率24%计算为29,333元。故陈玲玲、道和担保公司称不应支付违约金的答辩理由，本院不予支持。一审判决认为违约金条款为无效条款属于适用法律不当，应予纠正。 至于上诉人邯郸银行渚河路支行诉称的该支行无权扣划保证金的问题，因邯郸银行与道和担保公司签订的《合作协议书》适用于邯郸银行所辖各支行，故邯郸银行渚河路支行该上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述,上诉人邯郸银行渚河路支行的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律部分不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持邯郸市邯山区人民法院(2019)冀0402民初1245号民事判决第二项、第三项； 二、变更邯郸市邯山区人民法院(2019)冀0402民初1245号民事判决第一项为：陈玲玲于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行股份有限公司渚河路支行借款本金100万元、违约金29,333元，并支付利息及罚息（利息和罚息按照《个人经营创业借款合同》约定的标准计算，罚息的计算期限为自2016年12月16日起十日）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5800元，由上诉人邯郸银行股份有限公司渚河路支行负担5220元，由被上诉人陈玲玲、河北道和担保有限公司负担580元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 佳 审判员 罗 琪 审判员 贾梅录 二〇二〇年四月十三日 书记员 杜志娇