山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁02民终9578号上诉人(原审被告):江苏艺华园林建设有限公司，住所地淮海市淮海花园B区3幢15A。统一社会信用代码：9137021259901461L。法定代表人：王荣，董事长。委托诉讼代理人：朱本丛，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，江苏乐助律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张广法，男，1962年3月30日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：张文庆，山东嘉悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾文兵（系张广法之婿），住莱西市。被上诉人（原审原告）：于世源，男，1970年4月4日出生，汉族，现住江苏省扬州市广陵区。原审第三人：莱西市园林管理处，住莱西市文化东路17号。统一社会信用代码：12370285427962620D。法定代表人：梁桂伟，主任。委托诉讼代理人：宋雯，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪，山东德衡律师事务所律师。上诉人江苏艺华园林建设有限公司（以下简称艺华园林公司）因与被上诉人张广法、于世源，原审第三人莱西市园林管理处建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艺华园林公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张广法的诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审等所有诉讼费用均由张广法承担。事实和理由:一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。涉案工程是政府投资资项目，莱西市审计局对涉工程进行审计是职权行为;被审计单位是莱西园林管理处，不是艺华园林公司。审计机关不向艺华园林公司提交审计报告，而非原审法院认定的艺华园林公司拒绝提供审定报告。二、艺华园林公司与张广法就涉案工程至今未决算。张广法主张艺华园林公司拖欠工程款100万元无事实依据。补充上诉理由：一、一审法院关于石材价格及相关工程量的认定事实不清。张广法在一审中主张石材价格及相关工程量经于世源签字确认及艺华园林公司总工程师张某核算了工程量。但涉案《工程项目分包协议》明确约定涉案工程项目经理系闵仲达，而于世源，张某也非涉案工程负责人员。张广法未能提供该部分证据原件，艺华园林公司对此均不予认可，张广法并未进一步提供证据予以佐证，故涉案工程量双方并未确认。一审以上述证据认定案件事实，属认定事实不清。二、张广法在一审中提交的其单方委托山东广义工程项目管理有限公司出具的《审核报告》记载：审核依据为张广法单方提供的相关资料，工程量依据张广法提供的清单计算。但艺华园林公司与张广法并未对涉案工程量进行确认，艺华园林公司不认可张广法提供的关于涉案工程量的相关证据。一审直接依据上述结算报告认定涉案工程的结算价格，系认定事实不清。艺华园林公司申请对涉案工程造价进行鉴定或申请法院调取莱西市审计局关于涉案工程出具的审计报告。三、一审法院认定张广法向艺华园林公司支付了20万元质保金，属于认定事实不清。艺华园林公司自始并没有收到该笔款项。一审中张广法只提交了于世源签字的20万质保金收条，未能提供该笔款项的付款凭证及艺华园林公司出具的收款收据，且工程项目分包协议中明确约定涉案工程的项目经理为闵仲达，于世源没有权限收取该款，张广法对此是明知的。四、张广法对工程造价应当承担举证责任。一审法院在张广法没有有效证据证明其诉讼请求的情况下，将举证责任分配给艺华园林公司，属于举证责任分配不当。张广法答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回艺华园林公司的上诉请求。一、关于于世源签字确认及艺华园林公司总工程师张燕核算的工程量。山东广义工程项目管理公司出具的工程造价报告及于世源在涉案工程项目分包施工协议上的签字足以说明于世源系艺华园林公司工地负责人。合同中载明的项目经理闵仲达在工地工作一段时间后离开，最后阶段工程量的结算无法由该经理继续签字。因此一审法院对工程量的认定是正确的。二、关于结算价格。一审法院已释明在涉案工程已竣工验收合格且工程量审计结束的情况下，艺华园林公司应提供工程量审核报告，但艺华园林公司及莱西市园林管理处均拒绝。一审法院根据民事证据规则对其作出不利认定，于法有据。三、一审法院关于20万质保金的事实认定正确，适用法律正确。1、于世源在涉案施工协议中签字，证明其系艺华园林公司工作人员。于世源在艺华园林公司收到20万保证金后出具收条的行为是代表艺华园林公司的职务行为；2、施工协议第三条第3.1条明确约定工程质量保证金为20万元，如果张广法不交纳保证金是无法中标和进行施工的；3、20万元系由于世源安排姓孔的材料员陪同张广法和姜岳光拿着现金在莱西市上海路与烟台路交叉口的建设银行汇往艺华园林公司账户。请求驳回艺华园林公司上诉请求。于世源未答辩。莱西市园林管理处述称：张广法于一审期间申请撤回了对莱西市园林管理处的起诉，并经一审法院准予。莱西市园林管理处与张广法无合同关系，不应承担任何责任。张广法向一审法院起诉请求：判令艺华园林公司与于世源给付拖欠的工程款100万元、工程保证金20万元及利息8万元；并确认张广法对上述工程款的优先受偿权，诉讼费用由艺华园林公司、于世源承担。一审法院经审理查明：艺华园林公司通过招投标形式取得莱西市洙河绿化工程（景观工程一标段）施工承包权，并于2012年9月14日与莱西市园林管理处签订青岛市建设工程施工合同。工程名称为洙河绿化工程（景观工程一标段），工程地点为莱西市洙河（北京路以北，北京路至月堤东岸），工程规模及结构特征为垃圾外运、土方回填、绿化种植、园林景观及设计文件相关的全部内容等。合同约定：工期自2012年9月14日至2013年9月13日；养护工期为工程竣工验收合格后一年；工程质量标准为一次性验收合格；该合同总价为24666657.11元；合同约定承包人不得分包；质量保修期从工程实际竣工之日算起，绿化种植工程一年，其他附属工程一年。艺华园林公司承包后于2013年6月8日与张广法签订工程项目分包施工协议。该分包协议约定：工程名称为莱西洙河景观工程1标段石材铺装工程，地点为莱西洙河北京路北及路南河东部分；承包方式为人、机、材分包、包主材料及主材料损耗、辅材、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包小型用具；价格及结算方式为，按实际完成合格工程量进行结算；合同签订后张广法支付艺华园林公司工程质量保证金20万元，承包作业区域为全部层面；张广法当产值满足20万，艺华园林公司向张广法支付10万，依此类推50%，工程验收合格结算后，付至总价的60%，余款在2013年底春节前付至95%，张广法一次性付清下属全部人工费。协议附石材汇总表，其中对弹石、将军红约定如有变更，以变更后价格定，整体价格结算后，总价下浮5%。协议签订后，张广法于2013年6月13日支付艺华园林公司质量保证金200000元，由艺华园林公司驻工地材料员于世源出具收条。张广法按照该分包协议进行施工作业，施工过程中，石材价格及相关工程量由于世源签字确认。张广法核算其施工的工程量为24843㎡，艺华园林公司总工程师张某核算工程量为24740.78㎡，张广法在庭审中认可以艺华园林公司张某出具的工程量明细为准。涉案工程于2014年10月24日经莱西市园林管理处组织竣工验收合格。洙河绿化工程已经莱西市审计局审计，审定价24035061.04元。莱西市园林管理处已为艺华园林公司出具审定报告，并已与艺华园林公司进行工程结算，尚欠艺华园林公司工程款1100000元。一审法院在审理过程中，莱西市园林管理处与艺华园林公司均拒绝向一审法院提供其结算报告。张广法就其施工的工程自行结算价格为3693566.69元，艺华园林公司不予认可。至法庭辩论终结前，艺华园林公司对张广法施工的工程未出具结算报告，亦未申请鉴定。艺华园林公司已付张广法工程款2700000元，尚欠993566.69元。一审审理期间，张广法向一审法院申请撤回对莱西市园林管理处的起诉。一审法院口头裁定准许。张广法在审理期间向一审法院申请诉讼保全，请求查封艺华园林公司在莱西市园林管理处未支出的工程款1100000元，并提供同等价值财产做担保。一审法院依法进行了查封，张广法缴纳保全费5000元。本案经调解，双方当事人未达成一致意见。一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点是张广法施工的工程价款应如何确定。首先，关于本案合同的效力问题。根据合同法及建筑法的有关规定，工程中标人未经发包人同意，不得将其中标承包的工程进行分包，艺华园林公司在中标取得洙河绿化工程承包权后，将部分工程分包给张广法，违背了相关法律规定，其与张广法签订的工程项目分包施工协议，应为无效合同。关于张广法施工的工程价款。涉案工程经艺华园林公司及建设单位等进行了竣工验收，评定工程质量合格；莱西市园林管理处对涉案工程与艺华园林公司已经进行工程结算，涉案工程结算亦已经莱西市审计局进行审定，莱西市园林管理处已为艺华园林公司出具审定报告，因此，艺华园林公司对张广法施工的工程量显然是明确的。本案在审理过程中，艺华园林公司主张以莱西市审计局审定的工程量为依据，不认可张广法所提供的工程量及结算的工程价款，但艺华园林公司拒绝向一审法院提供审定报告，并拒绝对涉案工程进行造价鉴定，因此，其应当承担举证不能的法律后果。对张广法结算的工程价款，一审法院依法予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，艺华园林公司应该按约定支付张广法工程款。张广法请求艺华园林公司支付工程款993566.69元，一审法院应予支持。涉案工程已过质保期，张广法请求艺华园林公司返还工程质量保证金200000元，符合法律规定，应予支持。张广法于2019年7月2日提出返还保证金的请求，故保证金利息应自2019年7月2日起计算。张广法请求对上述涉案工程价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。因本案双方当事人对逾期付款利息未作约定，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，逾期付款利息应自张广法起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。于世源系艺华园林公司驻工地工作人员，其代表艺华园林公司在合同附石材汇总表签字及为张广法出具保证金收条的行为系职务行为。艺华园林公司辩称于世源收取保证金的行为是个人行为，一审法院不予采信。张广法请求于世源承担支付工程款责任，理由不当，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、艺华园林公司支付张广法工程款993566.69元，并承担自2019年1月15日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、艺华园林公司返还张广法工程质量保证金200000元，并承担自2019年7月2日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回张广法对于世源的诉讼请求。上述一、二款于判决生效后十日内履行。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16320元、诉讼保全费5000元，均由艺华园林公司负担。经本院审理查明如下事实：一、关于张广法施工工程的造价二审期间，经本院准许，艺华园林公司持本院调查令调取了莱西市园林管理处出具的编号为18.072-2-1号《工程造价咨询报告书》（以下简称审计报告）。艺华园林公司称，该审计报告包括张广法施工在内的洙河绿化景观工程一标段所有工程量，根据该审计报告，张广法施工的石材铺装部分工程造价是3148448.8元。艺华园林公司同时主张，因张广法未按协议约定施工，擅自增加石材种类，且施工中未就增加的石材种类及价格向艺华园林公司报价，也未与艺华园林公司协商，导致其承包的工程造价大幅增加，故申请对张广法施工的工程造价进行审计。张广法对上述审计报告的真实性无异议。在2019年12月6日的法庭调查中，张广法认可审计报告中涉及其施工的工程量，但认为石材单价应按双方合同约定的价格为准，并同意艺华园林公司的审计申请。后，在2019年12月18日的法庭调查中，张广法不同意艺华园林公司的审计申请。张广法在向本院提交的法律意见中主张：1、张广法委托山东广义工程项目管理有限公司对其施工工程量作出的造价报告送达了艺华园林公司，艺华园林公司在合理期限内未提异议，在一审中也未提出异议，且不提交审计报告，应视为其认可张广法委托的造价报告；张广法施工工程造价包含如下部分：协议内造价2398854.84元；协议外造价844777.85元；协议外未列入项目造价74737.94元；后补协议（立面铺装人工费）171860.85元；维修人工补贴费25551.3元，以上合计3515782.48元；涉案审计报告所涉工程量总造价为2790万元，其中张广法施工工程造价不足400万元，从审计报告中区分出张广法施工的工程量需较强的专业知识，张广法无法胜任。艺华园林公司在向本院提交的法律意见中主张：一、张广法施工工程量分三类情况：1、在协议约定面积范围内的施工造价。审计报告审定该部分造价为1088354.66元；按双方约定的价格计算，该部分造价为1355699.56元；按双方协议约定的整体价格下浮5%结算造价，结算价为1287914.58元。2、超出协议约定面积但所用石材为双方约定了价格的施工造价。审计报告审定该部分造价为958478.33元；按双方约定的价格计算，该部分造价为1043152.91元；因该部分施工系张广法私自施工，其有过错，按协议约定应下浮20%计算造价，为934522.33元。3、超出协议约定面积且所用石材系双方未约定价格的施工造价。该部分工程系张广法未按约定施工方案所为，且无法按照审计报告准确单独计算出相应造价，张广法主张该部分造价为944850.99元，艺华园林公司仅认可其中的860107.1元，其余部分不予认可，理由是：该部分所涉项目中的停车场面包铺装工程，艺华园林公司不能确定是否系张广法施工，树池铁网及茶室面包砖铺装系艺华园林公司未要求张广法施工且对施工情况不清楚，刻字石块吊装费系包含在刻字项目中，张广法无权再主张，汀步石铺装项目的造价已包含在审计报告中，不应重复计算。二、对张广法主张的《后补协议》（立面铺装人工费）171860.85元不予认可，该项费用系张广法单方制作的清单，不能作为认定工程量的依据，且所谓人工费调整未经艺华园林公司确认。三、张广法主张的维修人工补贴费应由其自己承担，且应从工程款中扣减质保期内产生的维护费37370元的1.5倍，即56055元。二、关于艺华园林公司已付工程款的数额。在二审中，艺华园林公司主张，其已向张广法支付了工程款3063000元，并提交付款明细及网银电子回单一宗。张广法认可上述证据真实性，亦认可收到了上述款项，但主张只有其中的2853000元系涉案工程款，其余21万元即2014年1月28日的10万、2015年2月12日徐工集团出具的承兑汇票5万元、2015年2月16日的6万元是双方当事人之间崂山工地的工程款，而非涉案工程款。艺华园林公司未提交证据证明上述21万元与涉案工程的关系。三、关于张广法主张的20万元保证金的事实艺华园林公司在二审中提交该公司2013年5月至7月期间对公账户交易明细一宗，证明该期间并未收到张广法汇入的20万元保证金。张广法对上述证据真实性无异议，但对证明事项有异议，认为其根据双方合同约定将20万元汇入了艺华园林公司青岛分公司的对公账户。于世源在二审中认可张广法提交的20万元保证金收据上其签名的真实性，其称，收取张广法支付保证金的经办人是艺华园林公司的孔益明，孔益明是于世源的下属；于世源受艺华园林公司青岛分公司负责人任东的安排为张广法打了收条；张广法如果不支付该款是进不了工地的。另查明，在一审第一次庭审中，艺华园林公司答辩主张，于世源在涉案工程施工中的行为系职务行为，与其个人无关。经本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为：艺华园林公司在未经发包人同意的情况下，将己方承包的工程分包给张广法，该分包行为无效，即，艺华园林公司与张广法签订的涉案施工协议无效。基于此，本案的焦点问题是：张广法施工工程款数额的认定及张广法是否向艺华园林公司支付了20万元的保证金。首先，关于第一个焦点问题。根据“谁主张，追举证”的民事诉讼证据规则，张广法作为涉案工程的施工方，其有权主张工程款，但应当举证证明施工的工程造价。张广法施工的石材铺装工程造价需以工程量及单价为计算依据，而其施工范围除合同约定的面积外，还有合同外增加的面积，且存在所用石材的部分品种双方未约定单价的情形。诉讼中，张广法与艺华园林公司对于上述施工面积及石材价格并未完全达成一致，张广法在二审中既不认可审计报告载明的其施工工程量，亦不同意艺华园林公司要求对其施工造价进行审计的申请，鉴于上述事实，因张广法无证据证明其工程造价的具体数额，其应承担举证不能的不利法律后果。张广法主张应当按其单方委托的造价报告作为认定其工程造价的依据，但未提交证据证明该报告经过了艺华园林公司的认可，故本院对其该主张不予采纳。在张广法不能证明其施工造价的情况下，本院应以艺华园林公司主张的相关事实作为认定张广法工程款数额的计算依据。对于张广法施工所用石材价格双方有约定的部分，应以相应约定价格作为计算工程款的依据；未约定石材价格的相应工程款，应以艺华园林公司主张的数额作为认定依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条的规定，张广法与艺华园林公司在分包协议中约定按总价格下浮5%结算工程款，虽该分包协议无效，但上述结算条款仍应作为认定张广法工程款的参照依据。故，张广法的工程款应为：（合同内施工造价1355699.56元+合同外施工中造价1043152.91元+未约定石材价格的施工部分造价860107元）*95%=3096011.5元。艺华园林公司无证据证明因张广法过错导致施工成本增加，其主张广法施工的合同外工程价款应按造价下浮20%，并扣减质保期内产生的维护费37370元的理由不成立，本院不予采纳。艺华园林公司主张已付张广法涉案工程款3063000元，张广法仅认可上述款项中的2853000元属于本案工程款，其余21万元系双方之间的其他工程款。艺华园林公司对于其与张广法是否有其他工程始终未予答复，亦不能证明张广法不予认可的21万元与本案工程有关，故本院采信张广法的上述主张。因艺华园林公司已付张广法工程款2853000元，尚欠243011.5元（3096011.5元-2853000元）仍须支付。其次，关于第二个焦点问题。经查，张广法与艺华园林公司在涉案施工协议中约定，张广法应在双方签订涉案协议后向艺华园林公司支付工程质量保证金20万元；张广法陈述其支付上述款项的过程与于世源的陈述相互印证；于世源向张广法出具了20万元保证金收条，且艺华园林公司在一审中认可于世源在涉案工程中的行为系职务行为，现艺华园林公司无相反证据推翻上述自认。综合上述事实，本院认定张广法向艺华园林公司支付了20万元工程质量保证金，现工程已交付使用，艺华园林公司应当返还该款。综上，艺华园林公司部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初812号民事判决第二项；二、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初812号民事判决第三项；三、变更山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初812号民事判决第一项“江苏艺华园林建设有限公司支付张广法工程款993566.69元，并承担自2019年1月15日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息”为“江苏艺华园林建设有限公司支付张广法工程余款243011.5元，并承担自2019年1月15日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息”；四、驳回张广法的其他诉讼请求；五、驳回江苏艺华园林建设有限公司的其他上诉请求。上述一、三项于本判决生效后10日内履行。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16320元，诉讼保全费5000元，由张广法负担14036元，江苏艺华园林建设有限公司负担7284元；二审案件受理费13736元，由张广法负担9203.12元，江苏艺华园林建设有限公司负担4532.88元。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 潘红燕二〇二〇年四月三日法官助理栾才玉书记员王繁书记员于国英