江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终752号上诉人（原审被告）：相城区阳澄湖镇手艺江南炉文化工坊，住所地江苏省苏州市相城区。经营者：陈冠丞。被上诉人（原审原告）：丁桂琴，女，1991年1月19日出生，汉族，住安徽省桐城市。上诉人相城区阳澄湖镇手艺江南炉文化工坊（以下简称手艺江南工坊）因与被上诉人丁桂琴追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉请求：1.撤销一审判决，驳回丁桂琴全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由丁桂琴承担。事实和理由：1.一审认定丁桂琴于2017年9月1日入职并非事实，丁桂琴实际入职时间为2019年3月19日，也于2019年4月17日向丁桂琴发送了书面的通知三日内签订劳动合同，此外，工资单系单方制作，且钱款均为现金发放，丁桂琴无法提供其他证据证明，故对该证据三性不予认可；2.一审法院依据工资条确定加班时长存在错误，因工资条真实性存疑，故不应当仅凭工资条确认加班事实；3.一审适用法律错误，丁桂琴应当对加班事实的存在承担举证责任，丁桂琴应对加班时长及加班费提出相应证据，而不是由法院根据存疑的工资条反推丁桂琴的加班时长和加班费。丁桂琴答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丁桂琴向一审起诉请求：支付丁桂琴未签劳动合同期间双倍工资、加班工资等合计金额102500元。2、诉讼费用由承担。一审法院认定事实如下：双方因双倍工资、加班费等产生争议，丁桂琴于2019年4月17日申请劳动仲裁。苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会以申请人未提供其与被申请人之间存在劳动关系的初步证据为由，作出相劳人仲不字（2019）058号不予受理通知书。丁桂琴对此不服，诉至一审法院。关于加班费，丁桂琴在一审庭审中明确：其每天至少工作10小时，双休日偶尔休一天，偶尔才请假。根据工资条上面显示的出勤天数和时间，能够反映其加班时间比较多，按照其实际延长工作时间和休息日，还有法定休息日，初步估计后按照60天来计算，其日工资为340元（按照7500元/22天），故酌情主张加班费20000元。以上事实，由丁桂琴举证的身份证复印件、企业公示信息查询、不予受理通知书及当事人陈述为证。丁桂琴为证明自己的主张，举证：证据1、照片打印件两张，分别为丁桂琴在的标志牌下拍照；以及丁桂琴使用的指纹打卡机器打卡时，屏幕显示：“迟到！25分钟工号：00000022姓名：丁桂琴部门：掐丝时间：7:55:37”，证明丁桂琴系员工。证据2、2017-2019年部分工资条原件十份，该部分工资为现金发放，工资另一部分1000元通过由的厂长闵德平通过微信支付，证明丁桂琴系员工及其工资情况。其中，十份工资条均载明：姓名丁桂琴基本工资6500工种掐丝；2019年3月的工资条在裁剪时带有表格名称为“手艺江南2019年03月份工资结算表[3-3]”，且该月工资条中记载丁桂琴的工号为“4-4”与其他9份工资条中的“022”不一致。具体工资明细如下：（1）、2017年10月工资条：出勤26天、当月工费出勤6500计件180、当月应发6680、上月结转50、当月实发工资合计6730实发6700转下月30。（2）、2017年11月工资条：出勤27天、当月工费出勤6750、当月应发工资6750、上月结转30、当月实发工资合计6780实发6700转下月80。（3）、2017年12月工资条：出勤250小时、当月工费出勤7353、当月应发工资7353、上月结转80、当月实发工资合计7433实发7400转下月33。（4）、2018年2-3月工资条：出勤2月8.5小时3月217.5小时小计226、当月工费6647、当月应发工资6647、上月结转13、当月实发工资合计6660、实发6600、转下月60。（5）、2018年4月工资条：出勤243小时、当月工费出勤7147计件180、当月应发工资7327、上月结转60、当月实发工资合计7387实发7300转下月87。（6）、2018年7月工资条：出勤238小时、当月工费出勤7000、其他工资高温费100、当月应发工资7100、上月结转14、当月实发工资合计7114实发7100转下月14。（7）、2018年8月工资条：出勤212.5小时、当月工费出勤6250、其他工资高温费89、当月应发工资6339、上月结转14、当月实发工资合计6353实发6300转下月53。（8）、2018年9月工资条：出勤124小时、当月工费出勤3647、其他工资高温费52、当月应发工资3699、上月结转53、当月实发工资合计3752实发3700转下月52。（9）、2019年1-2月工资条：出勤153小时、当月工费出勤4500、当月应发工资4500、上月结转32、当月实发工资合计4532实发4500转下月32。（10）、2019年3月工资条：出勤204小时、当月工费出勤6343、当月应发工资6343、上月结转32、当月实发工资合计6375实发6300转下月75。证据3、员工王小丽、杨金凤、任秀出具的证明3份及其身份证复印件，证明丁桂琴自2017年8月9日入职。证据4、快递一份，证明丁桂琴于2019年4月21日发出解除劳动合同通知书，双方劳动关系解除，拒收。证据5、微信账单截图打印件3页及聊天记录打印件2页，证明闵德平在2018年7月-2019年3月之间每月向丁桂琴转账，分别为：2018年7月12日转账846元、2018年8月10日转账1000元、2018年9月10日转账1000元、2018年10月10日转账530元、2018年11月10日转账650元、2018年12月13日转账1000元、2019年1月11日转账600元、2019年3月11日转账350元、2019年4月10日转账923元（该日聊天记录显示闵德平在转账923元后称“上月差的已放在工资内”、其后丁桂琴发送“请假条：领导下午有事情需要请假半天……”的内容）。丁桂琴解释称，自2018年7月起，涨了1000元工资，之前是6500/月，这些钱是工资的差额，工资是晚一个月发的；因丁桂琴有时请假，所以扣掉一部分；2019年2月份是过年放假，不上班没有工资；2019年9月工资特别少是因为丁桂琴出了车祸，请假和放假加一起有20来天。我方提供的截图中包含一张群聊人员的信息，这就是丁桂琴工作时的工作群，丁桂琴、闵德平以及出具证明的证人都在群中，但群聊的信息已删掉了。证据6、租房合同拍照打印件、居住证、流动人口信息各1份，证明丁桂琴2017年8月9日起住在青漪花园19幢306室，这个房子是老板的助理田艳新（音）给员工租的宿舍，后来搬到金澄花园93幢603室。经质证，认为，证据1真实性、关联性、合法性均不认可，丁桂琴在我处的打卡序号为24，并非图中“00000022”，无法证明丁桂琴2017年8月9日入职。证据2、工资条无我方任何签字盖章，丁桂琴的工号为4-4，并非022，工号为4-4的2019年3月工资条显示的上班时间、时薪与实际也不符，故对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可。证据3不予认可，虽然该三人是我处员工，但其证言与事实不符，且证人未出庭作证，不符合法律规定，不应得到法院采信。证据4不认可，我方已于2019年4月17日向丁桂琴发出要求其3日内签订劳动合同的书面通知，但丁桂琴却在4月21日发送该解除通知，是为了逃避自身责任事后伪造的证据。证据5不予认可，即使法院认为真实，也是闵德平和丁桂琴之间的私人往来，并非工资；认可闵德平是我方员工。证据6不认可，与我方无关，田艳新并非我司员工。为反驳丁桂琴主张，举证：证据1、通知书拍照打印件一份，证明在丁桂琴上班快满一个月时，我方屡次通知其签订劳动合同，但其未签订且无合理理由，直至最后双方也未能签订劳动合同。证据2、物流信息手机截图打印件一份2页及我方人员于2019年4月17日当面向丁桂琴宣读上述通知书视频一段，证明已送达了上述通知。该段视频中，一名男子向丁桂琴宣读了证据1中通知书的内容，丁桂琴在宣读过程中曾打断称“你这上面都是假的……”但男子未予理会继续宣读，在其宣读完毕后丁桂琴有陈述内容，但未被该段视频录制在内。丁桂琴质证后认为，我方收到通知书，但内容是不真实的，我方是2017年8月9日上班的；视频内容是单方的说辞，是不完整的，后面还有我方陈述，但是其未提供。一审法院在第二次庭审中要求通知其员工闵德平到庭接受询问，但闵德平并未在指定期限内到庭。一审法院认为，一般来说，在劳动争议案件的审理中，劳动者处于举证能力较弱的地位，为平衡劳动者与用人单位的利益，当劳动者就向用人单位提供劳动，并接受用人单位管理及与其存在一定的人身隶属关系等提供了初步证据时，应由用人单位就其掌握管理的证据材料承担举证责任，如用人单位拒绝举证或举证不充分，则应承担不利的法律后果。本案中，丁桂琴已经举证了工资条、微信转账记录及聊天记录，其中，工资条均为经过裁剪的原件，新旧程度不一，表格式样统一，其中时间顺序连续的月份间结转工资数额一致，且其中2019年3月的工资条还带有“手艺江南2019年03月份工资结算表[3-3]”的标题文字；此外，处员工闵德平多次向丁桂琴转账，且在聊天记录还提及上月差额、工资、领导、请假等与劳动关系密切相关的字眼。然而，仅认可丁桂琴2019年3月19日入职，虽对上述证据予以否认，但无法解释工资条的来源及闵德平转账款项的性质，在一审法院指定期限内未能通知闵德平到庭陈述情况；其举证的工作人员向丁桂琴宣读通知的视频并不完整，仅反映了宣读过程，对丁桂琴一方的回应及意见未予摄制，且从现有视频已能反映丁桂琴提出申辩的意思表示，该证据未能全面反映事实情况，一审法院不予采信，且就此认定的举证极不充分，理应承担不利的法律后果。一审法院就此采信丁桂琴的上述证据，丁桂琴主张其于2017年8月9日入职，对此未能提供充分依据，考虑到其所提供的最早一份工资条为2017年10月，且该份工资条中反映上月结转50元的情况，在未能举证相反证据反驳的情况下，一审法院认定丁桂琴的入职日期为2017年9月1日。关于加班工资，一审法院认为，根据规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。关于丁桂琴的工资，由于双方未签订过任何书面协议，亦未对双方约定的工作时间及劳动报酬等举证任何证据，应负对己不利的法律后果。因此，一审法院即根据丁桂琴举证的工资条记载的基本工资情况以及2018年7月起闵德平向丁桂琴转账（工资晚一个月发）的情况，并结合丁桂琴的有关陈述，认定2017年9月至2018年5月期间丁桂琴的基本工资为6500元/月，日工资为298.85元（6500元/21.75天），小时工资为37.36元（298.85元/8小时）；2018年6月之后丁桂琴的基本工资为7500元/月，日工资为344.83元，小时工资为43.10元。丁桂琴主张其每天上班起码10小时，周末偶尔才休息一天并据此主张加班费20000元，但是由于其仅能举证部分月份的工资条及微信转账记录，工资条中的仅简单记录了出勤天数或小时数，无法区分工作日、双休日及法定节假日的具体加班情况。因此，一审法院仅能根据现有工资条的数据，结合当月工作日、双休日、法定节假日的具体天数，作如下认定：1、2017年10月，该月法定节假日4天、双休日9天、工作日18天，丁桂琴出勤26天，故扣除18天工作日外，其余8天至少均为双休日加班，故就此认定该月加班工资为3480.9元（298.85×18+298.85×2×8-6680）。2、2017年11月，该月双休日8天、工作日22天，丁桂琴出勤27天，故扣除22天工作日外，其余5天均为双休日，故就此认定该月加班工资为2813.2元（298.85×22+298.85×2×5-6750）。3、2017年12月，该月双休日10天、工作日21天，丁桂琴出勤250小时，扣除工作日21天并按出勤8小时/天计算，剩余82小时至少均为延时加班，故就此认定该月加班工资为3518.13元（298.85×21+37.36×1.5×82-7353）。4、2018年2-3月，2月仅出勤8.5小时，一审法院不再认定该月的加班费；3月出勤217.5小时，按照该月工作日22天，双休日9天，扣除工作日22天并按出勤8小时/天计算，剩余41.5小时至少均为延时加班，故认定该月加班工资为2570.92元（37.36×8.5+298.85×22+37.36×1.5×41.5-6647）。5、2018年4月，该月法定节假日1天、双休日9天、工作日20天，丁桂琴出勤243小时，扣除工作日20天并按8小时/天计算，剩余83小时至少均为延时加班，故认定该月加班工资为3301.32元（298.85×20+37.36×1.5×83-7327）。6、2018年7月，该月工作日22天，双休日9天，丁桂琴出勤238小时，扣除工作日22天并按8小时/天计算，剩余62小时至少均为延时加班，故认定该月加班工资为3594.56元（344.83×22+43.1×1.5×62-7000-1000）（实发工资8000元已剔除高温费100元）。7、2018年8月，该月工作日23天，双休日8天，丁桂琴出勤212.5小时，扣除工作日23天并按8小时/天计算，剩余28.5小时至少均为延时加班，故认定该加班工资为2523.62元（344.83×23+43.1×1.5×28.5-6250-1000）（实发工资7250元已剔除高温费89元）。经一审法院核算，前述7个月的加班工资合计已超过丁桂琴主张的20000元，故对其主张支付20000元加班工资的诉讼请求予以支持。丁桂琴另主张双方未签书面劳动合同，应支付11个月双倍工资的另一倍合计82500元。则辩称的该主张中部分仲裁时效已过。对此，一审法院认为，双倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年，如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。根据一审法院前述认定，因丁桂琴自2017年9月1日进入工作后至今未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》规定，应支付丁桂琴从2017年10月1日起至2018年8月31日止的十一个月的双倍工资，并自2018年9月1日起视为与丁桂琴已订立无固定期限劳动合同，丁桂琴申请仲裁的时效至2019年8月31日止，丁桂琴于2019年4月17日已申请劳动仲裁并未超过时效规定。对于其中2018年1月、2018年5月-6月，由于双方对于该3个月丁桂琴的出勤情况、实发工资等均未举证，故一审法院按照6500元/月（或7500元/月）的标准认定应发工资。因此，应支付丁桂琴2017年10月1日起至2018年8月31日期间的双倍工资的另一倍。根据一审法院前述认定并经核算，丁桂琴主张的82500元符合法律规定，一审法院予以支持，故应支付丁桂琴双倍工资另一倍合计82500元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：于判决生效之日起十日内支付丁桂琴未签劳动合同双倍工资的另一倍82500元及加班工资20000元，合计102500元。案件受理费减半收取为5元，由负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，基于用人单位的管理强势地位，劳动者提供初步证据即可作出有利于劳动者的认定。用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、领取者姓名等内容。关于工资条及丁桂琴入职时间的认定，丁桂琴除提交工资条以外，还提了闵德平转账记录和相应聊天记录，其已完成初步举证责任。而作为用人单位，对员工的相关的考勤记录、工资单等书面记录均未提供，仅凭通知单和不完整的视频无法证明丁桂琴入职之间为2019年3月19日。此外，一审法院在二次庭审要求通知闵德平到庭接受询问，但闵德平并未在指定时间期限内到庭。故应承担相应不利后果，一审法院依据工资条认定丁桂琴入职时间为2019年9月1日，并无不当。关于加班费，劳动者提供初步的证据证明存在加班事实,而用人单位予以否认但又提供不出证据的情况下,应确认劳动者所主张的加班事实。本案中，丁桂琴已提供相应工资条，并在一审庭审中说明了酌定加班费为20000元的初步计算方式，而对加班事实并未提出相反证据。经本院核算，一审法院依据工资条计算丁桂琴的加班费和二倍工资差额并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由相城区阳澄湖镇手艺江南炉文化工坊负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年四月三日法官助理 张志国书 记 员 张 韵