辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1399号上诉人（原审被告）：营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：张奎江，总经理。委托诉讼代理人：张雪丽，辽宁绿洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司营口渤海支行，住所地站前区建丰街化工厂里1-2号。法定代表人：马骁，该行行长。委托诉讼代理人：王冰馨，辽宁睿智律师事务所律师。原审被告：李铁红，男,1988年9月1日出生，汉族，现住辽宁省朝阳县。原审被告：翟智慧，女，1991年9月19日出生，汉族，现住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。上诉人营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司（以下简称东方华鼎公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司营口渤海支行（以下简称中国银行），原审被告李铁红、翟智慧纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020)辽0802民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。东方华鼎公司上诉请求：1、要求撤销一审判决第三项，改判被上诉人先就抵押房屋实现债权，不足部分再由上诉人承担连带责任。2、由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：原审被告在向被上诉人贷款时，以从上诉人处购买的商品房作为抵押，向被上诉人提供担保。该房屋虽然只进行了撕预告登记，抵押权未成立，被上诉人未取得相对于其他债权人的优先受偿的效力，但被上诉人与原审被告之间的抵押合同成立并有效，当原审被告不能按时偿还贷款，被上诉人可以对抵押房屋进行拍卖、变卖，即被上诉人与原审被告之间存在“物保”。上诉人为案涉贷款提供阶段性连带保证，所以案涉贷款“物保”与“人保”并存。《物权法》176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供担保的，债权人可就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。在本案中关于“物保”与“人保”并存的情况下，并未对实现债权的顺序进行约定。虽然被上诉人与原审被告、上诉人之间签订的《个人一手住房贷款合同》附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》第四条第四款约定：“主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人保证项下的任何权利及其行使，但该条条款未体现出针对实现债权顺序的约定，既未体现出“物保”与“人保”的排位，也无法得出被上诉人享有“物保”与“人保”排位的选择。该条款作为格式条款，存在多种理解。《个人一手住房贷款合同》并未赋予被上诉人有“物保”与“人保”并存时实现债权顺序具有选择权，所以第四条第四款中“贷款人任何权利”中并不包含被上诉人的实现债权顺序的选择权，“不影响贷款人保证向下的任何权利及其行使”并不包含允许被上诉人可以任意选择“物保”与“人保”的顺序。《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。根据该规定，上诉人认为本案构成对“物保”与“人保”并存时，实现债权顺序约定不明。因此被上诉人应当先对抵押物实现债权，不足部分上诉人才承担连带责任。一审判决对实现债权的顺序未予认定，认定事实不清、适用法律错误。故请求二审法院依法改判。中国银行辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原审判决。本案中上诉人以《物权法》第176条中规定被担保的债权在既有物保又有人保的情况，应先就物的担保来实现债权，并要求改判答辩人先就抵押房屋实现债权之后，不足部分再由上诉人承担连带责任。基于此观点答辩人认为，首先，《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》均是在各方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定的情况下所签订，应认定合法有效。而在上诉状中所提到的在《个人一手住房贷款合同》附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》中第四条第四款约定：“主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人保证项下的任何权利及其行使。”本条已明确选择执行“物保”还是“人保”的权利归属于答辩人，不论我方选择哪种方式，相对人均不应予以阻拦。现答辩人在原审被告未按约定履行还款义务时，答辩人可以同时要求原审被告及上诉人共同承担清偿责任符合法律规定及合同的约定。而上诉人一直在强调本条款系格式条款，所谓格式条款应由一方当事人事先拟定，并且在订立合同过程中，不与对方当事人协商也不允许对方当事人协商的情况下，将格式条款直接定入合同进行单方面拟定。而本合同皆是在三方真实意思表示之下所签订，其合同效力应认定真实有效。另外在《个人一手住房贷款合同通用条款》第三条第二款中即明确约定了在出现借款人发生违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：第8项中约定的依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权；第9项约定行使其他担保物权；以及第10项中的要求保证人承担保证责任。根据《合同法》第8条规定，依法成立的合同，应当受法律保护。答辩人有权依合同约定在执行时自主选择向谁主张债权。因此，一审法院认定原审被告及上诉人共同承担清偿责任系事实与法律适用上均适用正确。只有在此判决结果的基础上，答辩人才能依合同约定更好地保护自身权益。其次，上诉人向答辩人出具的《不可撤销连带责任保证书》中约定保证期限为原审被告取得《他项权利证》时止，而本案截止至一审开庭之日止抵押房屋也尚未办理他项产权登记，因此，上诉人所提供的保证仍在保证期内。并且上诉人在保证书最后一段也明确承诺：“本保证书的效力独立于《借款合同》，《借款合同》无效不影响本保证书的效力。”故上诉人在保证书中已明确表明其无条件的赋予了答辩人直接向其直接追索保证并承担清偿债务的权利。故一审法院的认定完全符合双方签订合同的初衷和本意。李铁红、翟智慧辩称，没有意见。中国银行向一审法院起诉请求：1、解除合同，要求被告偿还原告借款本金143271.12元、利息2861.47元、罚息87.01元；合计146219.60元以及2019年10月27日之后产生的利息和罚息；2、要求对抵押房屋行使优先受偿权；3、被告营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司对诉讼请求第一项承担连带保证责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月30日，原告(贷款人)与被告李铁红(借款人)、被告东方公司(保证人)签订了编号为2014年BYF字0144号的《中国银行股份有限公司个人一手房贷款合同》(以下简称“合同”)，合同约定原告向被告发放购房贷款17万元，贷款期限20年，贷款用于购买位于鼎尚华庭营口市西市区房屋一套，还款方式为按月等额本息还款法；贷款实行浮动利率，浮动周期为12个月，第一个浮动周期内贷款月利率为5.4583‰，每月12日为结息日和付息日，逾期贷款罚息利率为贷款利率加收50%；贷款发放至被告东方华鼎公司账号；如借款人逾期还款，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期、终止或解除本合同、要求保证人承担保证责任、对抵押房屋行使抵押权。被告李铁红以购买房屋为贷款提供抵押担保；被告翟智慧作为抵押物共有人签字确认，同意以抵押物为贷款向原告提供抵押，并同意配合办理抵押权有效设立所需的抵押登记等一切有关手续；抵押担保的范围为合同项下全部债务，包括本金、利息(包括利息、复利、罚息)、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等)、因借款人违约给贷款人造成的损失及其他应付费用；如借款人不履行到期债务，贷款人有权就拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。被告东方公司作为保证人，为上述贷款提供阶段性连带保证责任，保证期间至借款人办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续办妥并且贷款人收到他项权证之日止；如借款人逾期还款，原告有权要求其履行保证责任，主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人在本保证下任何权利及行使。2014年4月8日，东方华鼎公司向原告出具不可撤销连带责任保证书，为被告李铁红与原告签订的《借款合同》项下之全部贷款本金、利息及其他全部费用提供担保，担保期限自《借款合同》生效之日起，至所购房屋竣工验收、办妥房屋产权证和抵押登记手续，取得《他项权利证》时止。2014年6月12日，原告向被告李铁红发放贷款17万元，贷款依照合同约定转账至被告东方公司名下。贷款发放后，被告李铁红前期尚能按期还款，自2019年6月12日起开始逾期，截止至2019年10月27日，被告李铁红尚欠原告贷款本金143271.12元、利息2861.47元、罚息87.01元。另查，2014年5月30日，被告李铁红、翟智慧就抵押房屋(位于营口市西市区向原告办理了预购商品房抵押权预告登记，截至开庭之日止，上述房屋尚未办理产权登记。又查，被告李铁红与翟智慧系夫妻关系，双方于2014年1月21日登记结婚。一审法院认为，原告中国银行与被告李铁红、东方华鼎公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手房贷款合同》是当事人之间的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，对合同当事人具有法律约束力，现原告按照约定如期发放贷款，被告未按约定履行还款义务，构成违约，应承担相应的违约责任，故原告按照合同约定的违约责任条款解除合同、宣布贷款提前到期、要求被告按照合同约定偿还借款本金、利息、罚息的请求，本院予以支持；被告李铁红与翟智慧系夫妻关系，双方在购买房屋时已经登记结婚，虽然翟智慧未在合同借款人处签字，但其以抵押物共有人的名义在合同中签字确认，表明翟智慧知晓贷款买房，且该房屋属于夫妻双方共同生活所用，故翟智慧应对购买房屋的贷款与被告李铁红共同承担清偿责任。被告东方华鼎公司自愿为被告李铁红向原告借款提供连带担保责任，现因抵押房屋至今未办理抵押权登记，东方公司提供的保证仍在保证期间，且在合同中约定了债务在保证之外存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下权利的行使，故根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，原告有权依据合同约定要求保证人东方公司对上述债务承担连带保证责任，对此请求本院予以支持。原告诉请对抵押房产享有优先受偿权，本案中，被告李铁红与原告就抵押房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，建筑物抵押应办理抵押登记，抵押权自登记时设立，本案抵押的房屋办理预告登记是对将来发生不动产物权变动的请求权，原告可以在登记条件成就后要求办理正式登记，而在现阶段涉案房产未办理正式抵押登记之前，抵押权尚未成立，故本案房屋的预告登记不具有对抗第三人的物权效力，原告对涉案房屋不具有优先受偿权，原告要求享有抵押房屋的优先受偿权本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告中国银行股份有限公司营口渤海支行与被告李铁红、营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司签订的编号为2014年BYF字0144号的《中国银行股份有限公司个人一手房贷款合同》；二、被告李铁红、翟智慧于本判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司营口渤海支行贷款本金143271.12元、利息2861.47元、罚息87.01元(以上利息、罚息的数额计算至2019年10月27日)，并从2019年10月28日起按《中国银行股份有限公司个人一手房贷款合同》的约定给付利息、罚息至还清贷款之日止；三、被告营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司对上述第二项判决内容承担连带保证责任，承担责任后有权向被告李铁红、翟智慧追偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3224元，由被告李铁红、翟智慧、营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司承担并给付给原告，营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司承担后有权向被告李铁红、翟智慧追偿。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，上诉人主张应当先对案涉房屋实现担保物权后，再由其承担责任。但《贷款合同》通用条款中第三条已经明确了被上诉人中国银行对于通过人保还是物保方式实现其债权享有选择权。该条约定的内容并不存在约定不明的情形，亦不存在理解争议，上诉人认为约定不明及对格式条款理解存在争议的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，案涉贷款房屋至今无法办理房屋产权登记，无法设定抵押权登记，上诉人要求以案涉贷款房屋优先偿还债务现无法实现，对其该上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3224元，由上诉人营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二〇年四月二十六日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰