上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终301号原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)高营寺，男，1970年1月14日出生，住河南省。辩护人李富民，北京华秀律师事务所律师。上诉人(原审被告人)唐新宇，男，1978年1月3日出生，住本市杨浦区。辩护人于国兵，上海国瑜律师事务所律师。原审被告人沈东妹，女，1968年6月17日出生，汉族，住上海市浦东新区。上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人高营寺、唐新宇、沈东妹犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于二〇一九年十二月三十日作出(2019)沪0101刑初629号刑事判决。原审被告人高营寺、唐新宇不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人高营寺及其辩护人李富民、上诉人唐新宇及其辩护人于国兵均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市黄浦区人民法院依据证人王某某、孙某、应某某、张某1等人的证言，投资人黄某某、魏某某、徐某某等人的陈述，上海华邈资产管理有限公司(以下简称华邈公司)、上海普巴国际贸易有限公司(以下简称普巴公司)工商登记资料、相关房屋租赁合同、投资人信息登记表、相关宣传资料、专项投资委托管理合同及其补充协议、承诺书、收益告知书、华邈资本实体产业投资之美味U选连锁餐饮实体店铺合同书、均垣私募股权投资计划、入伙协议及配套附件、华邈公司POS机交易记录、第三方平台交易记录、相关银行账户明细、投资情况明细表、电子回单、中国证券投资基金业协会出具的相关说明、公安机关工作情况，原审被告人高营寺、唐新宇、沈东妹的多次供述；证人陈某的证言，投资人殷某某、季某某、张某2等人的陈述，上海贺鼎投资管理有限公司(以下简称贺鼎公司)工商登记资料、相关微信聊天记录、《委托投资合同》、贺鼎公司POS机交易记录、垫付证明、授权委托书、相关银行账户明细、投资情况明细表；《司法鉴定意见书》；舒莹的笔录、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书、刑事判决书、公安机关立案决定书及到案情况等证据判决认定：一、非法吸收公众存款华邈公司由孙某(已另案处理)于2015年3月31日一人独资设立，孙某为公司法定代表人，公司登记经营范围为投资管理，资产管理，投资咨询等。后经股权转让，2016年7月华邈公司股东变更为张某1，同年12月，华邈公司股东又变更为普巴公司，张某1为华邈公司法定代表人。华邈公司先后在孙某等不同人员的控制下，自2015年5月起至2018年5月，先后以本市共和新路XXX号XXX室和106室、汉口路XXX号XXX楼、福建中路XXX号XXX-XXX室为办公地，通过招募业务员随机拨打电话、发放宣传资料、举办宣讲会等方式对外招揽客户，以实体产业投资或者私募股权投资为名，约定固定收益，承诺保本付息，与客户签订《专项投资委托管理合同》、《均垣私募股权投资计划》等配套协议，非法吸收公众存款。华邈公司吸收的公众资金部分投资于上海政滢电子商务有限公司、上海携昌餐饮管理有限公司等处。被告人高营寺时为普巴公司登记的股东之一，于2017年7月7日以投资方代表身份进入华邈公司，行使公司最高管理权，经营决策权和资金支配使用权，并继续沿用华邈公司的业务模式，以与客户签订《专项投资委托管理合同》等方式，带领公司对外招揽社会公众资金，直至2018年5月。被告人唐新宇、沈东妹经招募，先后于2015年6月和2015年10月，以业务团队负责人之一的身份入职华邈公司，并通过前述方式，带领各自业务团队帮助华邈公司对外招揽公众资金，直至2018年5月。经审计，2017年7月至2018年5月，华邈公司在高营寺的主持管理下，共向256名社会公众招揽资金人民币44,468,600元(以下币种相同)，迄今共造成上述投资人损失43,484,525元。2015年6月至2018年5月，唐新宇带领业务团队，向102名社会公众招揽资金36,535,000元，迄今共造成上述投资人损失35,305,950元。2016年4月至2018年5月，沈东妹带领业务团队，向64名社会公众招揽资金19,170,000元，迄今共造成上述投资人损失18,292,800元。二、集资诈骗2017年12月上旬，高营寺通过股权转让的方式获得贺鼎公司51%的股权，并成为贺鼎公司的法定代表人。在明知华邈公司已无力继续兑付客户本息，且无其他资金来源的状况下，高营寺与唐新宇、沈东妹经共同商定，另行使用高营寺刚刚收购控制的贺鼎公司对外招揽公众资金，且三人于2018年1月1日达成书面约定，即授权委托书。内容为华邈公司实际控制人高营寺授权同意从该日起，从贺鼎公司(法人高营寺)的账户中兑付唐新宇、沈东妹、张某3等业务员在华邈公司到期垫付客户的本息，并注明了唐新宇、沈东妹的身份证号码及个人银行账号，委托书加盖了华邈公司的公章及张某1的私章。2018年1月下旬至5月，高营寺、唐新宇、沈东妹依照先前的约定，对外以贺鼎公司的名义，借用华邈公司的操作途径招揽客户，以约定高额年化收益为诱饵，与客户签订期限一年的《委托投资合同》，招揽骗取公众资金。客户资金通过POS机刷卡，经由第三方支付平台卡友支付服务有限公司，先后进入高营寺控制的贺鼎公司兴业银行账户和其个人平安银行账户，高营寺再将其中绝大部分钱款汇入唐新宇、沈东妹的个人银行账户，其余资金被其另行支配使用。经审计，贺鼎公司兴业银行账户、高营寺平安银行账户共计从卡友支付服务有限公司获得资金4,008,096.55元，高营寺转账给约定的唐新宇建设银行账户935,842元，转账给约定的沈东妹建设银行账户1,769,944元。另经审计，根据投资人提供的报案材料及相关证据，高营寺伙同唐新宇、沈东妹等人以贺鼎公司之名，共骗取殷某某、季某某等10名投资人资金2,025,000元；其中，唐新宇涉及直接向殷某某、陆永新等5名投资人骗取资金925,000元；沈东妹涉及直接向张某2、季某某2名投资人骗取资金800,000元。2018年5月31日，上海市公安局黄浦分局对华邈公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查，华邈公司、贺鼎公司随之关闭。同年9月4日，被网上追逃的高营寺主动至公安机关投案，并供述了相关犯罪事实。同年5月31日，唐新宇在协助公安机关调查过程中，主动供述了相关犯罪事实，并于同年12月19日主动投案。2018年6月，沈东妹在协助公安机关调查过程中，主动供述了相关犯罪事实，后又因网上追逃，于同年12月14日被公安机关抓获。在侦查阶段，公安机关冻结了高营寺平安银行账户资金4,515.73元；唐新宇由家属配合退赔了20万元；沈东妹退赔了50万元。一审审理期间，高营寺的家属于2019年12月5日退赔违法所得2万元，沈东妹于12月23日退赔300万元。上海市黄浦区人民法院认为，高营寺作为公司直接负责的主管人员，唐新宇、沈东妹作为公司其他直接责任人员，在单位经营活动中，未经批准向社会公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，三人行为均已构成非法吸收公众存款罪；高营寺、唐新宇、沈东妹又以非法占有为目的，共同使用诈骗方法非法集资，高营寺犯罪数额特别巨大，唐新宇、沈东妹犯罪数额巨大，三人的行为还均已构成集资诈骗罪，依法应当数罪并罚。在共同非法吸收公众存款犯罪中，高营寺起主要作用，系主犯；唐新宇、沈东妹在共同犯罪中起次要作用，系从犯。高营寺、唐新宇、沈东妹均系自首。三名被告人在案发后和本案审理中的相关退赔行为，反映了各被告人的认罪悔罪态度，均可酌情从轻处罚。综合考量各被告人在犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪中的情节、地位、作用、主观恶性和社会危害性、以及到案后的认罪悔罪态度，依法对被告人高营寺、唐新宇犯非法吸收公众存款罪从轻处罚，对被告人沈东妹减轻处罚，并可对三名被告人犯集资诈骗罪予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对高营寺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元，犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十八万元；对唐新宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；对沈东妹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元，犯集资诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；违法所得的一切财物予以追缴后按比例发还集资参与人和被害人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。上诉人高营寺否认犯集资诈骗罪，并对非法吸收公众存款一节的犯罪数额提出异议。高营寺的辩护人提出，本案人为地把华邈公司分为三个阶段存在错误，加重了高营寺的罪行；原判认定高营寺是华邈公司的最高领导者、决策者的事实不清，应认定其为从犯；高营寺成立贺鼎公司，作为华邈公司非法吸收公众存款的继续，其行为应以非法吸收公众存款罪论处；高营寺有立功表现，综上，请求本院对高减轻处罚。上诉人唐新宇以其无非法占有的主观故意为由，否认犯集资诈骗罪。唐新宇的辩护人提出，原判认定唐新宇犯集资诈骗罪适用法律错误，唐新宇不具非法占有故意，应以非法吸收公众存款罪论处，请求本院依法改判。上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定原审被告人高营寺、唐新宇、沈东妹犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，诉讼程序合法有效。建议本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和认定依据，与原判相同。关于非法吸收公众存款一节，经查，证人应某某、张某1等人的证言及原审被告人唐新宇、沈东妹的供述证实，高营寺于2017年7月以投资方代表身份进入华邈公司，掌握了公司的决策权、管理权和资金使用权，继续沿用原业务模式，以与客户签订《专项投资委托管理合同》等方式，对外招揽社会公众资金，直至2018年5月。高营寺本人亦对上述事实供认在案。故高营寺作为华邈公司直接负责的主管人员，在其控制经营时间段内依法应对单位非法集资犯罪承担相应的刑事责任。原公诉机关依法提起公诉，原审法院依法作出判决，均程序合法有效。在该节非法吸收公众存款共同犯罪中，高营寺作为管理人员，起主要作用，应以主犯论处。原公诉机关以司法鉴定意见及华邈公司投资人笔录、合同、POS单等资料，指控高营寺非法吸收公众存款的犯罪数额符合实际。原判采纳司法鉴定意见，并确认检察机关指控的犯罪数额正确。故上诉人高营寺及其辩护人关于此节的相关意见，均不能成立。关于集资诈骗一节，经查，自高营寺通过股权转让方式获取贺鼎公司控股权，并成为法定代表人后，贺鼎公司对外借用华邈公司的操作途径招揽客户，以约定高额年化收益为诱饵，与客户签订期限一年的《委托投资合同》，骗取不特定公众资金，所得集资款并未用于投资，而是主要用于其他损耗性用途，譬如归还唐新宇、沈东妹等人垫付的华邈公司客户本息，致使集资款不能返还。故此节犯罪中，上诉人高营寺、唐新宇的行为应以集资诈骗罪论处。上诉人高营寺、唐新宇及各自辩护人关于此节定性的相关意见，均不能成立。综上，本院认为，上诉人高营寺作为华邈公司直接负责的主管人员，上诉人唐新宇、原审被告人沈东妹作为华邈公司其他直接责任人员，在该单位经营活动中，未经批准向社会公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，三人行为均已构成非法吸收公众存款罪；上诉人高营寺、唐新宇、原审被告人沈东妹又以非法占有为目的，共同使用诈骗方法非法集资，其中高营寺犯罪数额特别巨大，唐新宇、沈东妹犯罪数额巨大，其三人的行为还构成集资诈骗罪，依法应予两罪并罚。原审法院根据上诉人高营寺、唐新宇、原审被告人沈东妹犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作判决并无不当，且审判程序合法。上诉人高营寺的辩护人提出高具有立功表现的辩护意见，均无事实和法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。法官助理尹逸斐审判长  陈姣莹审判员  何仁利审判员  李杰文二〇二〇年四月二十九日书记员  尹逸斐附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……