山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终1318号上诉人（原审被告）：山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市市中区南辛庄西路322号。法定代表人：张玉兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵以昊，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：郭文强，男，1975年1月9日出生，汉族，住德城区。委托诉讼代理人：李建，德州德城务实法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宋文茂，男，1988年1月7日出生，汉族，住德城区。上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称“鲁建公司”）因与被上诉人郭文强、宋文茂买卖合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初3408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁建公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1402民初3408号民事判决书，依法改判或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于宋文茂是必须到庭的当事人，只有到庭才能查明真实的案件情况。原审法院没有给被上诉人宋文茂送达相关的法律文书，开庭审理违法应发回重审。二、本案是买卖合同，合同和欠条都是宋文茂书写，宋文茂只有公司的授权索要工程款，没有授权购买建材，且不能证明被上诉人的货物用在上诉人的工地，根据合同相对性应由宋文茂承担责任。三、原审法院适用法律错误，宋文茂不是公司员工，原审法院适用民法总则172条是错误的。请求二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审。郭文强辩称，第一、原审法院送达程序合法，被上诉人宋文茂拒不参加庭审，是因为上诉人采用不正当手段，迫使宋文茂不到庭参加庭审，同时其不参加庭审视为放弃自己的权利。第二，原审审理时，郭文强提交的建设工程施工合同加盖了上诉人的公章，同时有被上诉人宋文茂的签字，能证明被上诉人宋文茂是其委托代理人，宋文茂向郭文强出具该合同委托书后，能够让郭文强认为其就是上诉人的委托代理人，其有权处置采购涉案工程需要的物资，双方签订了材料购销合同，郭文强按照合同约定提供了物资。第三，被上诉人宋文茂在2018年12月15日向被上诉人郭文强出具了欠条中明确注明涉案款项为二期水电材料款，该欠条完全注明郭文强提供的物资用于上诉人承包的涉案工程，表见代理的四个要件分别为1、须行为人无代理权2、须由使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由3、须相对人为善意且无过失4、须行为人与相对人之间的民事行为具有民事行为的有效要件，本案中上诉人不认可对上诉人宋文茂的代理权限，被上诉人宋文茂向郭文强出具了建设工程施工合同、委托书，足以使郭文强相信宋文茂具有代理权，宋文茂和郭文强签订的材料购销合同是真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，郭文强按照合同提供了相应物资材料，以上事实均符合表见代理四要件，宋文茂的行为构成表见代理，故被上诉人郭文强认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。要求依法驳回上诉，维持原判。郭文强向一审法院起诉请求：1.要求被告给付水电材料款597797.5元及利息（利息以597797.5元为基数自2018年12月15日起按同期中国人民银行贷款利率计算至全部给付日）；2.本案的所有费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月15日，鲁建公司与德州华海湾房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定鲁建公司承包德州华海湾房地产开发有限公司开发的陵县华海湾御景园二期1#2#3#8#11#12#17#18#19#楼工程。在该合同上，加盖鲁建公司公章及法定代表人张玉兴的个人印章，宋文茂作为鲁建公司的委托代理人签字。2016年7月1日，山东鲁建工程集团有限公司华海湾御景园二期项目部（甲方）和郭文强（乙方）签订《陵县华海湾御景园二期1#2#3#8#11#12#17#18#19#工程材料购销合同》，约定甲方向乙方采购水电安装材料。宋文茂在甲方代表处签字。合同签订后，郭文强按照宋文茂的要求向陵县华海湾御景园工地供送水电材料，宋文茂在郭文强提供的单据上（载明供送货物的名称、数量、单价、金额）签字确认。2018年12月15日，宋文茂为郭文强出具欠条，载明：“今欠郭文强华海湾御景园二期水电材料款共计597797.5元。”为证明宋文茂系职务行为，郭文强提交一份鲁建公司出具的《授权委托》，载明：“今委托宋文茂为山东鲁建工程集团有限公司德州华海湾御景园二期1#2#3#8#11#12#17#18#19#项目工程代理人，全权代理主体完工拨款事宜。”鲁建公司经质证对该授权委托的真实性无异议，但认为该委托书只授权了索要工程款，没有授权宋文茂与原告签订买卖合同。以上事实，有原告提交的建设工程施工合同、工程材料购销合同、发货单据、欠条、授权委托书以及开庭笔录等在卷证实。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，被告鲁建公司与德州华海湾房地产开发有限公司签订的涉案工程施工合同中明确了宋文茂作为鲁建公司委托代理人的身份，后又出具书面授权委托，确认宋文茂为鲁建公司涉案工程项目的代理人，同时，宋文茂与原告签订的购销合同中也以鲁建公司代表的身份签字，向原告购买的货物也是送往宋文茂代理的鲁建公司承建的工地使用，据此，原告有理由相信宋文茂系代理鲁建公司购买水电材料，宋文茂的行为构成表见代理，依法对鲁建公司发生效力。宋文茂出具的欠条中明确载明了欠原告水电材料款共计597797.5元，被告鲁建公司依法应承担给付货款及逾期利息的责任。原告要求宋文茂与鲁建公司承担连带责任，于法无据，不予支持。宋文茂经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。综上所述，原告的诉讼请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、山东鲁建工程集团有限公司给付郭文强水电材料款597797.5元及利息（利息以597797.5元为基数，自2018年12月15日起按同期中国人民银行贷款利率计算至清偿之日）。二、驳回郭文强对宋文茂的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费减半收取计4889元、诉讼保全费3570元，合计8459元，由山东鲁建工程集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人没有提交新证据，被上诉人提交证据一，《陵县华海湾御景园二期工程承包协议》一份，该证据是一审庭后宋文茂交予被上诉人的，证明上诉人与华海湾公司签订合同，被上诉人宋文茂是委托代理人；证据二，社保缴纳信息，是上诉人为宋文茂的缴费信息，自2016年7月至2019年12月，证明上诉人在上诉状中称宋文茂不是其员工是虚假陈述。上诉人的质证意见为：证据一是复印件不能证明是宋文茂交给被上诉人的，证据二真实性没有异议，因为宋文茂签订涉案建筑合同，发包单位要求必须是本公司职工，因此宋文茂挂靠我公司，以上费用是宋文茂自行缴纳。针对被上诉人提交的证据本院认证如下：证据一，该承包协议是复印件，上诉人不予认可，本院不予采信；证据二，上诉人对该证据真实性没有异议，上诉人主张系宋文茂自行缴纳没有证据证明，该证据记载参保单位即上诉人，因此本院对该证据予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于一审法院是否程序违法的问题。经查，一审法院于2019年9月12日开庭前2019年8月12日向宋文茂邮寄了应诉通知书、举证通知书和开庭传票，收件人姓名为宋文茂，联系电话与宋文茂在2019年12月2日收到上诉状和签署《当事人送达地址确认书》时留存的电话号码一致，后该邮件被邮局退回，并记载“屡次说来自取，一直不来”，以上可以证实一审法院已经在开庭前向宋文茂已经送达开庭传票，由于宋文茂不接收邮件造成邮件退回，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事法律文书的若干规定》第十一条有关“因受送达人自己提供送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代理人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，宋文茂不接收邮件是对其诉讼权利的放弃，一审法院缺席判决程序并无不当。关于鲁建公司应否承担向郭文强支付水电材料款及相应利息的责任。被上诉人为证明其主张向一审法院提交了《建设工程施工合同》、上诉人对宋文茂《授权委托》、宋文茂与被上诉人签署的《材料购销合同》、宋文茂签字的送货清单及宋文茂出具的有关水电材料款的欠条，二审中向法院提交了参保单位为上诉人的宋文茂的社保缴费证据。从委托授权书来看，宋文茂系鲁建公司在德州市陵城区建设工程项目的委托代理人。宋文茂与被上诉人郭文强就涉案工程进行材料购销合同签订及出具欠条结算确认，以上行为虽没有上诉人鲁建公司的明确授权但结合被上诉人所提交的证据足以使被上诉人确信宋文茂的行为系代表鲁建公司的职务行为。因此，被上诉人的证据可以形成完整的证据链证实被上诉人向上诉人承包的工程送货及上诉人欠付货款的事实。一审法院认定鲁建公司欠付郭文强水电材料款及相应利息并无不当，本院予以确认。综上所述，山东鲁建工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9778元，由山东鲁建工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  赵立英审判员  马丽华二〇二〇年四月十七日书记员  李 哲