青海省海东市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）青02刑终30号 原公诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马某1，户籍所在地青海省民和回族土族自治县，住本县。2019年5月6日因涉嫌故意伤害罪被民和回族土族自治县公安局依法取保候审，2019年11月4日经民和回族土族自治县人民法院决定取保候审。2020年3月11日民和回族土族自治县人民法院决定依法逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。 青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控被告人马某1犯故意伤害罪一案，于2020年3月31日作出（2019）青0222刑初160号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人马某1不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条规定，经阅卷，提审上诉人，本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年2月2日12时许，被告人马某1与本村村民马某2退因地界问题在马某2退家后门口发生争执。马某2退用充电宝甩打在马某1的头部。马某1的妻子陈某见状后与马某2退撕扯在一起，被群众劝开。后马某2退捡起一块砖甩打在马某1的身上，陈某也捡起一砖块打在马某2退的身上。马某2退又与陈某撕扯在一起。被告人马某1见状后从马某2退炕洞门处拿起铁锹击打马某2退头部，致其受伤。后双方受伤人员搭乘急救车到民和县第二人民医院、民和县人民医院治疗。经青海正信司法鉴定所鉴定：马某2退的损伤程度属轻伤二级。马某1、陈某的损伤程度为轻微伤。 另查明，被告人马某1案发后经民和县公安局甘沟派出所电话传唤到案，到案后如实供述自己的犯罪事实。 又查明，案发后附带民事诉讼原告人马某2退于2019年2月2日入住民和县人民医院治疗，2019年2月20日出院，共花费医疗费9603.37元。 上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证明： 1.书证（1）接警记录、受案登记表、立案决定书，证实本案案件来源及受理情况。 （2）证据保全决定书、证据清单及物证铁锨一把，证实民和县公安局甘沟派出所于2019年2月3日决定对马某3的木头拐棍、马某2退的充电宝、平头铁锨进行扣押，扣押日期自2019年2月3日至2019年3月6日；物证铁锨一把系被告人马某1打伤被害人马某2退的工具。 （3）接受证据清单，证实民和县公安局甘沟派出所民警于2019年2月27日接受刘某提交的时长21秒的视频一段；于2019年3月2日接受严某提交的案发现场拍摄的照片8张和时长49秒的视频一段；于2019年2月15日接受马某4提交的马某2退受伤照片3张；于2019年3月15日、2019年4月27日分别接受马某2退提交的马某2退受伤的照片3张及受伤的照片一张；于2019年4月29日从马某1手机中调取马某1受伤照片2张，调取一段时长9秒的视频和一段时长14秒的视频。 （4）行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、罚没款收据，证实民和县公安局于2019年9月21日对马某2退决定行政拘留九日，罚款四百元的行政处罚，给予马某3罚款三百元的行政处罚，给予陈某罚款二百元的行政处罚，马某2退、马某3、陈某于2019年9月23日共缴纳罚款900元。 （5）申请，证实马某1于2019年4月24日申请重新鉴定马某2退的伤情。 （6）照片，马某1受伤照片4张、陈某受伤照片2张、马某2退受伤照片2张，证明马某1、陈某及马某2退的受伤情况；现场提取铁锨一把、拐棍一把、整块转一块、破损砖块、破损充电宝的照片及案发现场照片4张，证明案发现场的基本情况。 （7）户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人马某1已达完全刑事责任年龄且在全国范围内无违法犯罪记录。 （8）到案经过，证实2019年3月7日9时00分，民和县公安局甘沟派出所民警通过电话传唤涉嫌故意伤害的被告人马某1至民和县公安局甘沟派出所接受调查，当日9时45分到达该所，在询问过程中马某1如实供述了2019年2月2日12时许在××县一社，马某1故意伤害马某2退的详细经过。 2.被害人陈述 被害人马某2退的陈述：2019年2月2日12时许，我接我妹妹电话后从甘沟乡团结村一社我哥哥家回到我家解决我与马某乃的土地纠纷问题，当时有乡上的两位干部、我爷爷马某3、马某乃和他的妻子、马某乃的儿子马某才、马某黑的妻子和娃娃，我在跟马某黑的妻子说关于我家的水流到她家的问题时，马某黑的娃娃不知道什么时候从家里出来在我的腰部踏了几脚还用铁棍在我右腿上打了一下，后马某乃过来与我争吵还用手指我并在我的脸上捣了两下，我妹妹马某舍将我和马某乃拉开了，后马某乃用脚踏了马某舍，于是我从口袋里掏出充电宝向马某乃扔了过去打到了马某乃的头部，马某乃用拳头在我脸上捣了几下，后我和马某乃被围观群众拉开了。不知道什么时候马某乃的妻子拿砖向我扔了过来，后马某乃从我家炕洞门上拿了一把铁锨，马某乃的妻子从后面撕住我的衣服，马某乃在我头上用铁锨打了两下我就晕了，后我隐约感觉有人撕我头发、用嘴咬我、乱踢我，我就站起来往家跑了，跑到家之后又晕了醒来就在医院了。我对马某1、陈某属轻微伤的鉴定没有意见，不申请重新鉴定。 3.证人证言（1）证人冶某的证言：2019年2月2日12时许，马某乃到我家让我指一下路面情况，走到路上马某2退撕住我的衣服，把我拉到有冰的硬化路上，硬化路在马某2退家房背后。这时现场上有我、马某乃、马某乃的妻子陈某麦、乡上的两个干部、马某2退、马某2退的爷爷马某3。马某2退嘴里乱七八糟的骂我我没骂他，我不知道我的娃娃马某10什么时候来到我的跟前让马某2退放了我并顺势推了一把马某2退，马某2退就把手放开了。这时马某乃领着乡上的两个干部走到场院里，指给马某2退家房上的水是怎么到马某乃的家里，马某2退与马某乃相互吵开了并到了场院中间，马某2退拿出充电宝打在马某乃的头部，后二人被其他人拉开后马某乃躺在了地上，马某2退将充电宝扔向马某乃但未打中，马某乃的妻子见马某乃被打翻在地就与马某2退相互撕扯，后被围观群众拉开。后马某乃坐起来，马某2退挣脱他人捡起一小块砖打在马某乃身上，马某乃至马某2退家炕洞门跟前拿了一把铁锨朝马某2退打去但被马某2退夺了下来并用夺过来的铁锨打在了陈某麦的左眼角处，马某乃看见后就朝马某2退跑过去，马某2退用铁锨打在了马某乃的左肩膀处，铁锨当场就折了，马某2退拉了一把铁锨，铁锨的铁皮将马某乃的脖子后面拉伤了，这时马某2退与马某乃、陈某麦还有几个人在抢夺铁锨的时候，马某2退倒在了地上，陈某麦压在了马某2退的身上，马某乃走到一边时，马某2退的爷爷马某3将身上的衣服脱了下来，走到跟前，又用手中的拐杖去打马某乃和陈某麦，马某2退与马某乃相互夺铁锨的时候，马某3用手中的拐棍朝马某乃的头部连着打了好多下。后被人劝开后，马某2退就跑到自己的家里去了，过了一会，医院的救护车来了，把马某乃，陈某麦、马某2退抬到救护车上。 （2）证人马某10的证言：2019年2月2日12时许我妹妹跟我说妈妈被马某2退打了，我出去看在场的有乡上的两位领导、马某乃和他的妻子、马某2退的爷爷，我看家马某2退抓着我妈妈的衣服我就让他放开并推了一把马某2退，马某2退把手放开了。这时马某乃过来了，马某2退又跟马某乃吵了起来，后马某2退从衣服口袋里拿出充电宝在妈妈的头上打了四下，被人拉开后马某乃的妻子看见马某乃被打翻在地就在马某2退的脸上用手打了几下，马某2退用手中的充电宝在马某乃的妻子脸上打了两下，又将充电宝扔向马某乃的头部，这时马某乃坐了起来马某2退又捡起一小块砖打在马某乃的身上，马某乃拿起铁锨，手握木头把打向马某2退的肩膀，大概打了两下，铁皮的那头就打折了，铁锨被马某2退抢过去了，马某2退的爷爷拿起手中的拐棍在马某乃头上打了几下，当时就流血了，马某乃再次去抢铁锨，被马某2退用铁锨的木头把子打在马某乃的肩膀处，打了几下后他们又开始抢夺铁锨，抢的过程中马某2退翻倒在地，马某乃的妻子就压在马某2退的身上，马某2退用脚在马某2退身上踢了几下，马某2退的爷爷又在马某乃的头上拿拐棍打了几下，之后就被拉开了，马某2退被扶起后就回家了，一会救护车就来了。 （3）证人陈某的证言：2019年2月12日我在家里听见外面麦场处有吵闹声，马某乃先出去了，我出去看吵架现场有村上的人，我看见马某2退和冶某在争吵，我丈夫马某1上前劝解但是没劝住，后冶某的娃娃出来马某2退就放开了冶某，这时马某乃和马某2退在土地方面争吵起来，马某2退拿充电宝在马某乃的头上打了几下，马某乃就坐在地上了，我看见马某乃被打翻在地我就跑过去撕马某2退9-9-被邻居拉开了，劝开后我看见马某2退将一小块砖打在了马某乃身上我就拿起墙根的一整块砖打在了马某2退腿上，后我与马某2退又撕上了，马某2退捡起一小块砖打在了我的脸上，当时我的脸就流血了，这时马某乃从炕洞门上拿起一把铁锨打在了马某2退的头上，之后我们几个在抢铁锨，抢的过程中我和马某2退翻到地上，后面的事我想不起来了，第二天醒来我在民和县医院，我的伤是马某2退打的。 （4）证人马某3的证言：2019年2月2日12时许，我在家坐着看到马某2退家中出来几个人是乡上的领导，我就跟着他们到了场院上，我看见马某黑的娃娃手里拿着一个铁棍，这时马某2退和马某乃争吵起来，吵的过程中马某乃用铁锨打了马某2退的头，铁锨打折了，我看见马某黑和她的娃娃、马某乃和他妻子在打马某2退，我就拿拐棍打在了马某乃的头上，马某乃脸上的伤是马某2退用拳头打的。 （5）证人刘某、严某的证言，证人刘某系甘沟乡党委副书记，证人严某系甘沟乡乡长，其二人所陈述的案件过程与其他证人证言基本一致，证实2019年2月2日刘某与严某到团结村一社处理马某乃与马某2退的纠纷问题，期间马某2退、马某乃争吵起来，在争吵过程中马某乃将头塞进马某2退的胸前，马某2退拿出一个充电宝打在马某乃的头上，当场就打晕了，之后又将充电宝扔向马某乃，充电宝就摔成两半，马某乃的妻子看见后就跟马某2退撕扯在一起，马某乃站起来跑到后门处从炕洞门旁拿起铁锨打在了马某2退的头上，当时听见了铁锨折的声音，在抢铁锨的过程中马某2退的爷爷在马某乃的头上敲了几下，其二人一直在现场并进行了劝说，后刘某拨打报警电话，严某拨打急救电话的事实。 （6）证人马某5、马某6、马某7的证言，该三名证人所陈述的案发过程与其余证人陈述的基本一致，证实2019年2月2日被告人马某1与被害人马某2退发生争吵，马某2退用充电宝殴打马某1，后马某1用铁锨殴打马某2退，期间马某1的妻子陈某和马某2退的爷爷马某3也参与了打架过程的事实。 （7）证人马某8的证言：马某乃是我的父亲，2019年2月2日12时许，我在家听见有吵架的声音我就出去看，走到马某2退家后门的场院上时，看见我母亲陈某躺在地上，我父亲马某乃站在陈某跟前，马某3在场院上站着，我没看见马某2退在现场，我看见我母亲脸上有血流出，眉毛处也破了，我没详细看我父亲的伤，过了一会救护车就来了，把我父亲和母亲拉上了车，马某2退从自家正门被人扶着还是抬着我记不清了。 （8）证人马某9的证言：2019年2月2日12时许，我在团结村一社准备去寺里作礼拜，经过马某2退家门口时听见有吵架的声音，我就喊了几声马某2退，马某2退没听见，我就没管去寺里了。 （9）证人马某4的证言：我是马某2退的父亲，当时我不在打架现场，也不了解具体情况，现在马某2退躺在医院里。 （10）证人朱某、张某、杜某的证言，证人朱某系官亭医院的医生，证人张某、杜某系甘沟乡卫生院的大夫，该三人证言证实2019年2月2日证人张某、杜某到团结村一社拉了三名伤者至官亭医院，其中一个年轻小伙子表面看起来不太严重，一名中年男子头上和脖子处有血流出，一名中年妇女脸上有血看起来比较严重，到医院后一声对他们进行了简单检查，对中年男子头部伤口进行缝合，给中年妇女挂了一瓶药，年轻小伙子来到医院到出院就用了一个小时左右。 4.被告人供述 被告人马某1的供述与其当庭供述一致，证实2019年2月2日其与马某2退因土地纠纷问题在××县一社马某2退家后门口发生争执，马某2退用充电宝击打其头部致其倒地，马某1的妻子陈某见状与马某2退撕扯在一起后被群众劝开，后马某2退捡起一块砖甩打在马某1身上，陈某也捡起一砖块打在马某2退身上，后马某2退与陈某又撕扯在一起，被告人马某1见状从马某2退炕洞门处拿起铁锨击打马某2退头部致马某2退受伤，后双方去民和县第二人民医院、民和县人民医院治疗的事实。 5.鉴定意见 青海正信司法鉴定所青正信司鉴所[2019]临检字第243号、242号、301号鉴定意见书、青海科研司法鉴定所科研司鉴[2019]临鉴字第188号鉴定意见书证实：经青海正信司法鉴定所及青海科研司法鉴定所鉴定，马某2退的损伤程度属轻伤二级；经青海正信司法鉴定所鉴定，陈某的损伤程度属轻微伤；经青海正信司法鉴定所鉴定，马某1的损伤程度属轻微伤。 6.勘验、检查笔录、辨认笔录 （1）现场勘验检查工作记录、现场示意图及现场照片，证实案发现场位于××县一社马某2退家北侧（房后）的空地处，中心现场位于马某2退家房屋北侧空地处。 （2）辨认笔录及照片，证实2019年9月4日在见证人的见证下，被害人马某2退在编号为1至6的六把不同的平头铁锨中指出4号平头铁锨就是2019年2月2日12时许马某1打马某2退的平头铁锨。 7.电子数据 视频资料四段，证实部分案发经过及马某1与陈某的受伤情形。 8.出院证，证实被害人马某2退于2019年2月2日入住民和县人民医院治疗，2019年2月20日出院。经诊断：被害人马某2退颅脑闭合性损伤轻型；头皮裂伤；胸部及腹部软组织伤。 9.医药费发票五张和挂号凭条，证实被害人马某2退入住民和县人民医院治疗花费9603.37元。 10.救护车费用收据一张，民和县人民医院派急救车拉运被害人的费用374元。 11.鉴定费收据一张，证实被害人马某2退因鉴定伤情支出鉴定费1080元。 原判认为，被告人马某1在与他人发生冲突时不能控制自己的行为，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人马某1的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。案发后被告人马某1经公安局电话传唤后到案，到案后如实供述自己的罪行，视为自首，又自愿签署认罪认罚具结书，可从轻处罚。被害人马某2退在发生争执时首先用充电宝击打被告人头部的行为对本案激化有一定过错，可酌情从轻处罚，也应减轻被告人相应的民事责任。被告人作案使用的铁锨一把予以没收。根据被告人马某1犯罪的性质、事实、情节、是否赔偿及对社会的危害程度，不宜适用缓刑。辩护人关于建议对被告人适用缓刑的辩护意见不能成立，本院不予采纳。公诉机关对被告人马某1的量刑建议适当，本院予以采纳。本案的附带民事部分，由于被告人马某1的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了一定的经济损失，附带民事诉讼原告人的合理经济损失为：医药费9603.37元合理，予以确认；误工费一节，附带民事诉讼原告人的诉讼代理人虽提交附带民事诉讼原告人本人的机动车驾驶证一份、用人单位德令哈凯立仁劳务服务有限公司出具的营业执照一份和证明二份，证明被害人马某2退日工资200元，但其在庭审中表示采用以青海省有关规定每日234元的标准赔偿，其主张符合有关规定，故被害人住院18天，误工费为4212元合理，予以确认；护理费3600元合理，予以确认；住院伙食补助费，住院18天，即为18天×30元/天=540元，予以确认，对过高部分不予支持；交通费959元，救护车费用374元有收费票据证实，对于加油发票、车辆通行费发票、及无乘车时间、车次、起止地点的票据均不符合交通费的赔偿规定，不予确认，考虑本案被害人已实际检查治疗等因素，酌定考虑交通费共500元；鉴定费1080元合理，予以确认；被害人亲属的住宿费1440元于法无据，不予支持；精神损失16400元不属于刑事附带民事赔偿范围，不予支持。综上，给附带民事诉讼原告人马某2退造成的合理经济损失为19535.37元，根据本案事实和过错责任划分，被告人承担90%的赔偿责任，即被告人马某1赔偿被害人马某2退各项经济损失为17581.83元，被害人马某2退自行承担10%的赔偿责任，即为1953.54元。 依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、第十五条、第二百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第三十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人马某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。二、作案工具铁锨一把予以没收。三、被告人马某1一次性赔偿附带民事诉讼原告人马某2退医疗费、误工费等各项经济损失共计17581.83元。四、驳回附带民事诉讼原告人马某2退的其他诉讼请求。 上诉人马某1上诉称，请求依法撤销（2019）青0222刑初160号刑事附带民事判决，对上诉人依法适用缓刑。 上诉人具有以下法定与酌定从轻或减轻处罚的情节。 1、上诉人认罪认罚、有真诚的悔罪表现；2、上诉人属初犯、偶犯、无犯罪前科，社会危害性不大，主观恶性较小；3、受害人是本案发生上有重大过错；4、案发后，上诉人积极赔偿受害人经济损失20000元，已取得谅解；5、上诉人具有自首情节。 经审理查明：原判认定的2019年2月2日12时许，上诉人马某1与本村村民马某2退因地界问题发生争执。马某2退用充电宝甩打在马某1的头部。马某1的妻子陈某见状后与马某2退撕扯在一起，被群众劝开。后马某2退捡起一块砖甩打在马某1的身上，陈某也捡起一砖块打在马某2退的身上。马某2退又与陈某撕扯在一起。被告人马某1见状后从马某2退炕洞门处拿起铁锹击打马某2退头部，致其受伤。后双方受伤人员搭乘急救车到民和县第二人民医院、民和县人民医院治疗。经青海正信司法鉴定所鉴定：马某2退的损伤程度属轻伤二级。马某1、陈某的损伤程度为轻微伤。另查明，被告人马某1案发后经民和县公安局甘沟派出所电话传唤到案，到案后如实供述自己的犯罪事实。又查明，案发后附带民事诉讼原告人马某2退于2019年2月2日入住民和县人民医院治疗，2019年2月20日出院，共花费医疗费9603.37元的事实有经一审庭审质证、认证的证据证实，事实清楚，证据确实充分，予以确认。 在一审判决宣告未发生法律效力期间，上诉人马某1亲属与被害人马某2退达成赔偿20000元经济损失的协议（已履行），马某2退对马某1表示谅解。 本院认为，上诉人马某1因地界问题持械故意伤害他人，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于上诉人马某1有自首情节和本案系家务纠纷引发，被害人在案件的起因上有过错，且上诉人积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，刑罚娇正部门亦同意对其适用非监禁刑罚，其适用缓刑确实不致危害社会，故上诉人的上诉理由成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、维持青海省民和回族土族自治县人民法院（2019）青0222刑初160号刑事附带民事判决书对上诉人马某1的定罪部分； 二，撤销青海省民和回族土族自治县人民法院（2019）青0222刑初160号刑事附带民事判决书中对上诉人马某1的量刑部分； 三、上诉人马某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年零六个月。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长 王海林 审 判 员 王海龙 审 判 员 谭 青 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 董 皎 书 记 员 马啟英