河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终517号上诉人(原审原告)：马建刚，男，1974年5月17日出生，汉族，住。上诉人(原审原告)：董付全，男，1946年8月15日出生，汉族，住。二上诉人共同委托诉讼代理人：侯智红，河南金豫律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：朱新才，男，1958年12月2日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：王昭凯，河南九泰律师事务所律师。上诉人马建刚、董付全因与被上诉人朱新才合伙协议纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初3338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人马建刚、董付全的委托诉讼代理人侯智红，被上诉人朱新才及其委托诉讼代理人王昭凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马建刚、董付全上诉请求：1.撤销平顶山市卫东区人民法院（2019)豫0403民初3338号民事判决书第二、三、四项判决;2.依法改判朱新才向马建刚、董付全支付占地补偿款129700元;3.依法对合伙承包的荒山2000亩进行分割;4.本案一、二审诉讼费用由朱新才承担。事实和理由：一、一审未查清66000元出资款的用途,应依法改判。根据一审查明的事实可知,在马建刚、董付全与朱新才承包涉案荒山期间共缴纳荒山承包款5次，分别于2003年7月16日、2005年2月4日、2005年2月26日、2006年7月27日、2016年10月29日向土寨沟村委缴纳荒山承包款27000元、14000元、4000元、1000元、20000元,据此计算共缴纳荒山承包款共计66000元。一审同时认定共同出资66000元,每人出资22000元,该款项正好是缴纳荒山承包款的款项。马建刚、董付全与朱新才共同与村中签订了承包经营合同，缴纳了承包款,因此,马建刚、董付全作为荒山承包的主体资格存在,其应当享受承包权利。至于该承包款是以朱新才名义缴纳的,是因为朱新才作为合伙的法定代表人对外处理相关事宜。一审自行认定马建刚、董付全自2005年之后并未参与涉案荒山的经营，属于事实认定错误。马建刚、董付全从来没有放弃过承包主体的身份，事实上是在2004年8月朱新才与马建刚、董付全协商该缴后40年的荒山承包款了，结合朱新才在2003年缴纳的27000元荒山承包款，经协商三人作为合伙人，一人出22000元，该笔费用扣除已经缴纳的27000元，剩余的部分用于缴纳后40年的荒山承包款。因之前朱新才是法定代表人,故马建刚、董付全将此次荒山承包款都交给朱新才，朱新才出具收据。因此，马建刚、董付全作为合伙人，一直在履行合伙人的义务，即按照《荒山租赁协议》的约定与朱新才一起向土寨沟村委会缴纳荒山承包款。而不是一审认定的自2004年之后由朱新才独自交纳荒山承包款。二、大唐公司风力发电建设占地补偿款应由马建刚、董付全与朱新才平均分配。一审以马建刚、董付全自2004年三人结算后至今的14年间,朱新才独自交纳荒山承包款，独自出资雇人修路、栽种果木,故判决朱新才分别向马建刚、董付全支付占地补偿款20000元。该判决明显违反法律规定。一审虽然认为马建刚、董付全未能提供证据证明其参与过涉案荒山的投资、经营,但是朱新才也未提供证据证明其对涉案荒山的实际投资数额，朱新才一直在其承包的地块内非法采石,马建刚、董付全没有也不愿意参与其违法经营活动,马建刚、董付全一直都在合法经营。大唐公司发放的是风力发电占地补偿,不是对朱新才地上附属物的补偿，因此作为承包人的马建刚、董付全有权利分配该款项。相关法律虽然未明确规定个人合伙期间利润分配未约定时应该如何处理，但是参照《合伙企业法》第三十三条规定:合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。根据以上规定可知,因朱新才不能提供证据证明其对涉案荒山的实际出资额,因此，本案属于无法确定出资比例的情形，在三人合伙期间的收益应该由三人均分。一审已经认定三人的合伙关系是在一审判决时解除，大唐公司风力发电建设支付的194550元占地补偿款是在三人合伙期间进行的补偿,属于三人合伙期间的收益,因此，大唐公司风力发电建设的占地补偿款应该由三合伙人平均分配即朱新才向马建刚、董付全支付占地补偿款129700元。三、应按照多数人的意见对2000亩荒山依法进行分割。因一审未对涉案荒山的现有价值进行评估鉴定,故无法确定涉案荒山的现有价值,在涉案荒山价值无法确定的情形下，一审酌定朱新才各退赔马建刚、董付全20000元，明显有失公允。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第55条规定:合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的,可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中合伙关系已经解除，三人的合伙已经终止。但是三人对合伙财产的处理并未有明确约定。朱新才不能提供证据其出资额占全部合伙额的多数。因此,应按照三人出资额均等的情形进行处理，即应该考虑多数人的意见。马建刚、董付全要求对涉案2000亩荒山进行分割，法院应按照多数人的意见对2000亩的涉案荒山依法进行分割。朱新才辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。2003年7月16日朱新才与卫东区土寨沟村民委员会签订的荒山承包租赁协议并非马建刚、董付全之间的合伙协议。通过该合同，朱新才作为乙方获得土寨沟村民委员会拥有的马鹏山北坡的荒山绿化租赁权，该协议明确约定，乙方在租赁权内按有国家规定种植各种林木、果树等合法经营活动。荒山开发协议签订后，马建刚、董付全未与朱新才签订荒山绿化开发合伙协议，也未实际参与荒山租赁协议约定的绿化开发义务。朱新才作为××人身残志坚十几年来单独出资购买树苗在涉案荒山上植树造林数百亩，得到土寨沟村民委员会和当地村民的一致好评。综上，本案当事人未通过书面形式形成合伙关系，三人的关系也不符合合伙关系的特征。因此，请求驳回马建刚、董付全的上诉请求。马建刚、董付全向一审法院起诉请求：1.判令解除合伙关系，返还给马建刚、董付全占地补偿款129700元；2.分割合伙承包的荒山2000亩；3.本案诉讼费由朱新才承担。一审法院认定事实：2003年7月16日，平顶山市卫东区东高皇乡上徐村村民董付全、平顶山市卫东区东高皇乡东高皇村村民马建刚、平顶山市卫东区东高皇乡魏寨村村民朱新才为响应国家绿化荒山政策，与土寨沟村委签订《荒山租赁协议》，内容为：“根据国家有关绿化荒山改善生态环境，有序开发保护生态平衡，谁投资谁受益的有关政策精神，经平顶山市卫东区东高皇乡土寨沟村（以下简称甲方）与平顶山市东环路魏寨村村民朱新才（以下简称乙方）。经友好协商本着平等互利原则达成如下协议。一、甲方用拥有的马棚山北坡，租赁给乙方使用开发，租期为70年，2003年8月1日至2073年8月1日，边界为南至山顶以北，北至土寨沟村1、2组耕地及荒地以南，东至白龙泉，西至矿务局化工厂院墙以东。租金：每年900元。纳租方式：自签订之日起十五日内一次先交30年租金共计27000元。2005年1月前一次性交清后40年租金共计36000元。二、乙方的权利和义务：1、乙方在租赁期内按有关国家规定内种植各种森林、果树等合法经营活动。2、乙方在租赁期内根据果树种植情况有权扩大再生产建造工厂进行深加工的经营活动。3、乙方在租赁期内根据国家政策允许范围内对所租赁地界内的一切资源的开发利用经营活动。4、乙方在租赁期内有权转租经营活动和土地再利用活动，但转租期不得超过乙方租期，以免造成法律纠纷。5、乙方有义务在租赁期内将荒山积极绿化，绿化面积不得少于60%。…三、甲方的权利和义务：3、乙方上山修路甲方协调将公路修至大路上，路面不得低于5米，修路费用由乙方承担，如征用个人耕地，费用由乙方承担。…甲方单位名称：平顶山卫东区东高皇乡土寨沟村民委员会甲方法人代表：刘军乙方单位名称：平顶山市卫东区东环路魏寨村乙方法人代表：朱新才乙方股东：马建刚董付全二〇〇三年七月十六日”。同日，经朱新才与土寨沟村委申请，平顶山公证处作出（2003）平证经字第1181号《公证书》，对上述《荒山租赁协议》进行了公证。协议签订当日，朱新才向土寨沟村委会缴纳租赁费27000元，土寨沟村委会向朱新才出具东高皇乡农村集体经济组织统一财务收款收据，载明“今收到魏寨村民朱新才现金交来荒山租赁费人民币（大写）贰万柒仟元整￥27000.00收款单位(章)平顶山卫东区东高皇乡土寨沟村民委员会财务专用章，开票人：赵国杰收款人：赵国杰”。后马建刚、董付全、朱新才共同出资对上述荒山进行修路并对外招商。但截止2004年8月15日，未能招商成功。经三人结算，三人共交承包款、修路、招商合计66000元。朱新才分别向董付全、马建刚出具了收据，内容均为：“截止2004年8月15号前包山支付现金22000元整。朱新才。”结算后，朱新才自2005年起独自出资雇人修路、栽种果木至今共14年，其所种植的树木已成林。另，朱新才分别于2005年2月4日、2005年2月26日、2006年7月27日、2016的10月29日向土寨沟村委缴纳荒山承包款14000元、4000元、1000元、20000元，共计39000元。另查明，大唐公司在涉案经营的荒山进行风力发电建设，因占用部分涉案荒山土地，补偿朱新才194550元。一审法院认为，马建刚、董付全、朱新才与土寨沟村委签订《荒山租赁协议》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应当予以保护。马建刚、董付全、朱新才在签订上述协议后，共同出资66000元用于交承包款、修路、招商，一审法院认为，三人之间形成了合伙关系。现董付全、马建刚诉至本院要求解除合伙协议，朱新才虽不认可存在合伙，但也没有继续履行合伙协议的意思表示，故对该合伙协议，一审法院予以确认解除。解除后，朱新才应分别返还董付全、马建刚投资款各22000元。马建刚、董付全、朱新才应在合伙期间继续共同出资、共同经营、共同劳动、风险共担、共享利益。但本案中，在2004年三人结算后至今的14年间，朱新才独自交纳荒山承包款39000元，独自出资雇人修路、栽种果木，其所种植的树木已成林。董付全、马建刚未能提供证据证明其二人参与过涉案荒山的投资、经营。故对于朱新才以董付全、马建刚已经不再继续履行合伙协议的抗辩理由，一审法院予以支持。故董付全、马建刚要求对涉案荒山进行分割的该项诉讼请求，违反公平原则和公序良俗，一审法院不予支持。大唐公司在涉案经营的荒山进行风力发电建设占用部分土地，并赔偿朱新才194550元。鉴于占地补偿时双方未解除合同，董付全、马建刚的合伙投资款项尚未退还，故对大唐公司所占土地的补偿款项应给予董付全、马建刚适当的分配，一审法院酌定每人20000元为宜。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、第55条，规定，判决如下：一、解除2003年7月16日董付全、马建刚、朱新才关于平顶山市卫东区东高皇乡土寨沟村荒山租赁的合伙关系；二、朱新才于本判决生效后十日内分别返还董付全、马建刚合伙投资款各22000元；三、朱新才于本判决生效后十日内分别支付董付全、马建刚占地补偿款各20000元；四、驳回董付全、马建刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2894元，由董付全、马建刚负担894元，朱新才负担2000元。二审另查明，董付全、马建刚一审中认可第一次每人交15000元，另外每人再出7000元用于修路招待，当时具体项目没有谈妥也没有做成，一直在等待投资机会，第二笔承包款未实际履行，该查明的事实由一审庭审笔录在卷佐证。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，2003年7月16日朱新才代表董付全、马建刚作为乙方与甲方土寨沟村委签订的《荒山租赁协议》约定的乙方主要权利和义务为经营种植业和荒山绿化。根据已查明的事实，董付全、马建刚认可每人共计交纳22000元用于交纳承包款、修路、招商，而最终没有招商成功，朱新才2004年8月15日向董付全、马建刚分别出具结算收据，载明收到现金22000元，对此也能印证，结合朱新才交纳了协议约定的后40年承包款36000元并实际投入大量劳务和资金，克服各种困难，耗费巨大精力，绿化荒山多年，形成木已成林的局面，土寨沟村委及村民也认可由朱新才对荒山绿化的事实，足以证实朱新才从2005年起独自出资栽种果木，绿化荒山经营至今的事实，董付全、马建刚除了交纳第一笔部分租金及招商费用外并未再进行其他资金、劳务投入，亦未按照涉案租赁协议约定实际进行经营和开发利用活动。朱新才与董付全、马建刚三方未签订合伙协议，2005年之后董付全、马建刚也未实际履行合伙事务，原审解除各方关于涉案荒山租赁的合伙关系，判决朱新才向董付全、马建刚返还投资款并根据其受益情况酌定支付占地补偿款，符合法律规定和本案实际，本院予以确认。故董付全、马建刚认为原审认定事实不清，处理结果不当的上诉理由均不能成立。综上所述，董付全、马建刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2894元，由马建刚、董付全负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  朱海波审判员  石天旭二〇二〇年四月二十日书记员  张丹阳附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(1原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(1原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(1原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。