青海省湟源县人民法院   民事判决书   （2018）青0123民初119号   原告（反诉被告）：湟源龙艺装饰工程有限公司，住所地：湟源县。   法定代表人：伊金兰，总经理。   委托诉讼代理人：王瑶，青海延辉律师事务所律师。   被告：罗国峰，男，汉族，1978年5月16日出生，住湟源县。   委托诉讼代理人：张成才，青海诚嘉律师事务所律师。   原告（反诉被告）湟源龙艺装饰工程有限公司（以下简称“龙艺公司”）与被告（反诉原告）罗国峰装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年1月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）龙艺公司委托诉讼代理人王瑶、被告（反诉原告）罗国峰委托诉讼代理人张成才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告（反诉被告）龙艺公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的合同关系。2、请求法院依法判令被告支付拖欠的装修工程款60198.93元及违约金82774元。3、本案的全部诉讼费均由被告承担。事实与理由：2017年3月17日，原、被告双方签订《家庭装饰合同》约定被告将其位于××区住宅装修工程发包给原告。合同约定合同签订当日支付60%工程款（3月20日付80000元，4月10日之前付47148元)，水电、瓦工、木工工程结束后支付35%74169元。合同签订后，原告进场施工，现已完成大部分工程量。被告没有按照合同约定如期支付工程款，至原告起诉日止被告尚有60198.93元工程款未支付。经原告多次催要被告均拒绝支付。   被告（反诉原告）罗国峰辩称，1、根据龙艺公司自认的事实，截止目前龙艺公司并未完成装修合同义务，只是完成大部分工程量。因此，龙艺公司无权主张所谓的装修工程款。2、关于违约金的计算，由于龙艺公司未按照合同约定完全履行合同义务，因此罗国峰不存在违约情形，也不存在给付违约金的客观事实和法定情形。3、根据双方合同约定，罗国峰认为由于龙艺公司的弃工行为，导致罗国峰的房屋长时间搁置无法居住，给罗国峰造成损失。综上，龙艺公司的主张无法律和事实依据，请法庭依法驳回。   被告（反诉原告）罗国峰向本院提出反诉请求：1、修复卫生间漏水及二楼儿童房墙面插座通电的问题,按照合同约定装修餐厅、二楼卫生间未按照合同履行造型、拆改墙体等;修缮部分墙顶粉刷、墙纸粘贴不平整的问题及履行配送餐桌等义务；2、退还反诉人未按照合同约定应装修退还工程款4905.5元;3、判令被反诉人限期拆除并更换不符合合同约定的地砖;4、判令被反诉人赔偿损失48852.3元。5、本案诉讼费、鉴定费用由被反诉人承担。事实和理由:2017年3月17日,经被反诉人提供装修方案、效果图纸及《室内装饰工程报价单》后,双方签订了《家庭装饰合同》,约定被反诉人采取包工包料的形式,对拟装修房屋的部位、风格、材质以及由被反诉人需要购置部分符合效果图纸的家居、灯具、卫浴等设施做出明确约定。同时合同约定了装修的期限及违约责任。因被上诉人提供的工程报价已涵盖房屋所需的家居、灯饰等费用,装修完成后,上诉人完全可以领包入住。但是在合同正常履行期间,被反诉人无故停止施工,在未办理任何交付验收手续的情况下,撤走全部施工人员。为此,反诉人多次就装修事宜与被反诉人协商,无奈被反诉人对此事置之不理。反诉人为保证能够入住,迫使反诉人另行寻找其他装修人员,就遗留的装修进行了二次施工。在施工期间,反诉人发现多处施工地点并没有按照合同约定履行,多处应当拆除的墙体或设置的造型均未装修,而且所使用的装修材质并非合同所约定的材料。经鉴定,装修风格非合同约定的“欧式风格”,被反诉人的行为严重违约。   原告（反诉被告）龙艺公司辩称，被答辩人诉求于法无据。案涉工程未经工程竣工验收被答辩人就擅自搬进房屋居住,对其自称的所谓部分质量问题既未向答辩人提出也未向人民法院提起诉讼,直到答辩人起诉其要求支付拖欠的工程款后才以质量问题为由对答辩人提起反诉。根据第13条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”所以,被答辩人擅自使用未经工程竣工验收的装修房屋后又以质量不符合合同约定为由主张权利的诉求于法无据。二、被答辩人应承担举证不能的责任。被答辩人出示的《青海思创房地产评估有限公司评估鉴定意见书》因鉴定人无进行司法鉴定的资质导致该项证据不具有合法性不能作为有效证据使用。所以,被答辩人要求答辩人继续履行合同修复所谓质量问题部分及退还工程款赔偿损失等各项诉求无证据证明,被答辩人应自行承担举证不能的责任。   本院经审查对本案证据认定如下：   1、双方当事人均向本院提交了《家庭装饰合同》和《室内工程报价表》，本院认为，上述两组证据均符合证据的真实性、合法性关联性，故对上述证据予以采信。   2、龙艺公司向本院提交的交款POS单存根、收据存根、记账凭证、收款收据，本院认为，罗国峰对上述证据均认可，故对上述证据予以采信。   3、龙艺公司向本院提交的墙布订单复印件，本院认为，该单据只能证明订购墙布的事实，不能单独证明已经铺贴到位，故对该份证据不予采信。   4、龙艺公司向本院提交的支出凭证，本院认为，上述凭证中摘要及用途中也明确了装修地点，与本案涉案房屋地点及已铺设地砖的事实相印证，故对上述证据予以采信。   5、龙艺公司向本院提交的欠付工程款计算过程单据，本院认为，该单据系龙艺公司单方出具，无对方认可，故对该证据不予采信。   6、龙艺公司向本院提交的证人证词复印件一份，本院认为，该证据为复印件，且无其他证据予以佐证，无法证明其真实性，故对该份证据不予采信。   7、罗国峰向本院提交的接处警登记表，本院认为，该证据只是对当时情况进行的描述，无法证明龙艺公司构成违约，故对该证据的真实性予以认定，对证明方向不予采信。   8、罗国峰向本院提交的现场照片，本院认为，上述照片为罗国峰单方提供，无法核实其真实性，故对该证据不予采信。   9、罗国峰向本院提交的鉴定意见书，本院认为，虽龙艺公司对该鉴定意见书提出异议，但通过二鉴定人出庭说明情况，能够确认该鉴定意见书真实性、合法性、关联性，故对该证据予以采信。   10、罗国峰向本院提交的鉴定费发票，本院认为，能够证明鉴定费的金额，且该证据符合证据的真实性、合法性、关联性，故对该份证据予以采信。   本院经审理认定事实如下：罗国峰与龙艺公司于2017年3月20日签订《家庭装饰合同》，合同对工程承包方式、工期、质量和验收、工程价款以及责任和罚则进行了约定。后，龙艺公司向罗国峰出具《室内装饰工程报价表》，虽该报价表未有双方签章，但庭审中，双方均以此作为证据出示，且根据双方的证明方向，可以认定双方均认可该报价表内容。罗国峰向龙艺公司给付装修款共计130000元，分别于2017年3月20日给付80000元，于2017年6月2日给付50000元。   审理中，罗国峰提交鉴定申请，本院依法委托青海思创房地产评估有限公司进行鉴定。该鉴定公司经评估对申请人提出的问题进行了回答，并结合本案装饰装修合同及报价表中载明的费用对本案未完成或未按约定完成的装修在装修清单中载明的费用、针对未施工部分及未按照合同约定施工所需的拆除费用进行了列举。   该评估鉴定意见书中载明未做内容包括：客厅成品鞋柜定制（1200元）、客厅踢脚线（387元）、客厅电视墙造型（4620元）、餐厅踢脚线（186元）、餐厅酒柜（5096元）、餐厅隔断造型（1500元）、一楼老人房踢脚线（193.5元）、阳台洗衣机柜（1500元）、二楼过道踢脚线（300元）、二楼主卧踢脚线（190.5元）、二楼儿童房一飘窗桌（800元）、二楼儿童房一衣柜制作（4900元）、二楼儿童房一踢脚线（192元）、二楼儿童房二垭口造型（2000元）、二楼儿童房二飘窗桌（800元）、二楼儿童房二踢脚线（192元）、二楼衣帽间书柜（6076元）、二楼衣帽间衣柜制作（12348元）、二楼衣帽间踢脚线（216元）、二楼卫生间拆改（1800元）、开关、插座、射灯、灯带（2300元）、铝镁合金门（2550元）、沙发（6500元）、厅柜（2600元）、茶几（2200元）、床（2600元）、床头柜（2080元）、窗帘（10000元）、主灯（4800元）、卫浴（13000元）、楼梯（10000元），   以上合计103127元。根据《室内装饰工程报价表》可知，本案工程价款=（工程直接费+5%综合管理费）×0.85，故上述未做内容在合同中的总价应当为92040.8元。   不符合合同约定内容为：一楼老人房墙体基层处理工程不平整、裂缝；一楼老人房矮柜制作、床头背景墙与效果图不同；二楼过道预基层处理工程、二楼过道墙体基层处理工程不平整；二楼过道平面造型吊顶凹凸不平；二楼主卧床头背景墙与效果不同，未完工；二楼儿童房二墙体基层处理工程不平整；二楼儿童房二吊顶造型与效果图不符；防水项目厕所漏水；楼梯间及各房间房过梁壁纸不平整；地砖经评估或申请人所述不是大将军。   本院认为，龙艺公司与罗国峰签订的《家庭装饰合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，故合法有效。双方当事人均应严格履行合同。本案主要涉及以下几个问题：   第一，关于本案评估鉴定意见书，本院认为，龙艺公司在庭审中针对鉴定人签章的注册号、鉴定人的鉴定资格以及该鉴定机构的资质等提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证……”本院依法通知鉴定人出庭，二位鉴定人根据龙艺公司提出的异议向本院提交了书面情况说明并出庭说明情况。经核实，首先，落款中鉴定人李某的签章注册号因证件到期更换新证时有所变动，鉴定人未注意，故落款签章与现用注册号不一致。鉴定人余某于2017年10月15日取得房地产估价师职业资格证书，于2018年7月18日首次获准登记取得司法鉴定人职业证，鉴定人余某签署本案评估鉴定意见书时已注册房地产估价师。其次，青海省司法厅于2018年12月17日向青海思创房地产评估有限公司颁发《司法鉴定许可证》，有效期为2015年2月23日至2020年12月22日。该公司在有效期内进行司法鉴定活动，出具的评估鉴定意见书可以作为本案证据使用。   第二，关于龙艺公司主张的解除合同，本院认为，现韩志煜已入住该房屋，双方无继续履行合同的基础，故对龙艺公司要求解除合同的主张予以支持。   第三，关于龙艺公司主张的工程款和违约金，本院认为，首先，龙艺公司按照合同约定已经进行了施工，但仅完成部分合同内容。根据青海思创房地产评估有限公司出具的评估鉴定意见书，经核算，龙艺公司未完成的项目共计30余项，根据双方均认可的《室内装饰工程报价表》核算，上述未做内容在合同中的总价应当为92040.8元。庭审中，龙艺公司向本院提交工程增减项项目明细表，该表载明减项项目价款为54043元，未做项目价款共计54526.65元，上述两项共计108569.65元。本院认为，龙艺公司提交的工程增减项项目明细，可视为龙艺公司对该明细中载明的未做项目、减项项目的自认，故龙艺公司未完成的工程项目及价款应当以龙艺公司提交法庭的明细上记载的金额为准。其次，龙艺公司主张其与罗国峰口头约定增加的装修项目共计49024.38元，罗国峰对此不认可。本院认为，龙艺公司未向本院提交证据证明其公司与罗国峰协商增加装修项目，应当承担举证不能的不利后果，故对增加的项目本院不予认定。综上，原、被告签订的家庭装饰合同约定工程总价款为211913元，现罗国峰已向龙艺公司共计给付装修款130000元，合同未完成工程价款108569.65元，故罗国峰已超额支付龙艺公司工程款26656.65元，罗国峰不存在违约的情形，故对龙艺公司要求罗国峰给付工程款及违约金的诉讼请求不予支持。   第四，关于罗国峰要求龙艺公司修复卫生间漏水、二楼儿童房墙面插座通电等问题，本院认为，本案房屋装修工程经鉴定，多个项目不符合合同约定，但是可以要求对方予以修复，故对罗国峰要求龙艺公司修复卫生间漏水及二楼儿童房墙面插座通电的问题,按照合同约定装修餐厅、二楼卫生间未按照合同履行造型、拆改墙体;修缮部分墙顶粉刷、墙纸粘贴不平整的问题的诉讼请求予以支持。   关于罗国峰要求龙艺公司继续履行配送餐桌等的义务，本院认为，餐桌在《室内装饰工程报价表》中明确写明系赠送项目，可视为龙艺公司对罗国峰的赠与。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”故本院对罗国峰该反诉主张不予支持。   第五，关于罗国峰要求龙艺公司退还装修款4905.5元，本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利。经计算，罗国峰向龙艺公司超额支付装修款26656.65元，现其仅主张退还装修款4905.5元，应当以其主张为准，故对其要求龙艺公司退还装修款4905.5元的反诉请求予以支持。   第六，关于罗国峰要求龙艺公司拆除并更换不符合合同约定的地砖，本院认为，现罗国峰已入住涉案房屋，且已经实际使用龙艺公司铺设的地砖。为避免扩大损失，本院认为，双方根据实际铺设地砖的价款和合同约定的地砖价款进行差价赔偿较为适宜。但庭审中，罗国峰坚持拆除地砖，故本院对该项反诉请求不予支持，但罗国峰其后可根据实际情况向龙艺公司主张差价。   第七，关于罗国峰要求龙艺公司赔偿损失48852.3元，本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”现罗国峰已主张龙艺公司对已完成但不符合约定的装修项目进行修复，本院对该反诉请求也予以支持，即龙艺公司对不符合合同约定的装修项目已承担修复的违约责任。其次，罗国峰向龙艺公司支付超额装修款，但龙艺公司并未完成对应价款的工程量，对此应当承担违约责任。本院认为，罗国峰于2017年6月2日已向龙艺公司给付其主张超额支付的工程款4905.5元，直至起诉之日2018年1月23日止，共计235天，按照年利率6%计算，龙艺公司应当向其支付利息192.13元，即龙艺公司应当向罗国峰赔偿损失192.13元。   第八，关于罗国峰主张的鉴定费用，本院认为，罗国峰在本诉中提出鉴定申请，该费用系诉讼产生，应当由败诉方承担。罗国峰向本院提交鉴定费发票，能够证明鉴定费为15000元，故本案鉴定费用应当由龙艺公司承担，本院对罗国峰要求被告承担鉴定费的诉讼请求予以支持。   综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百一十八条第一款规定，判决如下：   一、解除原告（反诉被告）湟源龙艺装饰工程有限公司与被告（反诉原告）罗国峰签订的《家庭装饰合同》；   二、原告（反诉被告）湟源龙艺装饰工程有限公司于本判决生效后三十日内修复被告（反诉原告）罗国峰家中卫生间漏水、二楼儿童房墙面插座通电、餐厅、二楼卫生间未按照合同履行的造型、拆改墙体、部分墙顶粉刷、墙纸粘贴不平整的问题；   三、原告（反诉被告）湟源龙艺装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向被告（反诉原告）罗国峰退还装修款4905.5元；   四、原告（反诉被告）湟源龙艺装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向被告（反诉原告）罗国峰给付赔偿款192.13元；   五、原告（反诉被告）湟源龙艺装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向被告（反诉原告）罗国峰给付鉴定费15000元；   六、驳回原告（反诉被告）湟源龙艺装饰工程有限公司其他诉讼请求，驳回被告（反诉原告）罗国峰的其他反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费1580元，由原告（反诉被告）湟源龙艺装饰工程有限公司负担；本案反诉受理费843元，由原告（反诉被告）湟源龙艺装饰工程有限公司负担57元，由被告（反诉原告）罗国峰负担786元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审判员 杨文清     二〇二〇年四月十五日   书记员 许 杨   附：适用法律条文原文   适用法律条文原文   《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”   第一百一十八条第一款：“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。”