北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终857号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：北京国美电器有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：刘丽焕，总经理。委托诉讼代理人：杜丹，北京市正理律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐进，北京市正理律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8345号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：北京国美电器有限公司（简称国美电器公司）。2.申请号：27991513。3.申请日期：2017年12月11日。4.标志5.指定使用服务（第35类3501-3509群组）：销售展示架出租；货物展出；广告；在通讯媒体上出租广告时间；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人员招收；商业企业迁移；文字处理；会计；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；市场营销。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：迪虎信息科技（上海）有限公司。2.注册号：26790211。3.申请日期：2017年10月10日。4.初审公告日期：2018年7月20日。5.专用期限至：2028年10月20日。6.标志7.核定使用服务（第35类3501-3504；3506群组）：人员招收；为第三方进行商业贸易的谈判和缔约；广告；商业信息；替他人推销；提供商业和商务联系信息；商业中介服务；为商品和服务的，买卖双方提供在线市场；计算机网络上的在线广告；对购买定单进行行政处理。（二）引证商标二1.注册人：安徽中视网络科技有限公司。2.注册号：17901308。3.申请日期：2015年9月15日。4.专用期限至：2026年12月27日。5.标志6.核定使用服务（第35类3501-3504；3506群组）：演员的商业管理；进出口代理；替他人推销；市场营销；广告；广告空间出租；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；通过网站提供商业信息；搜索引擎优化。（三）引证商标三1.注册人：青岛辣工坊食品有限公司。2.注册号：18905813A。3.申请日期：2016年1月15日。4.专用期限至：2027年4月20日。5.标志6.核定使用服务（第35类3505-3509群组）：商业企业迁移；将信息输入计算机数据库；在计算机数据库中更新和维护数据；会计；自动售货机出租；药品零售或批发服务。（四）引证商标四1.注册人：株式会社倍乐生。2.注册号：23296027。3.申请日期：2017年3月27日。4.初审公告日期：2017年12月13日。5.专用期限至：2028年3月13日。6.标志7.核定使用服务（第35类3501-3508群组）：广告宣传；通过邮购定单进行的广告宣传；商业管理辅助；商业管理咨询；商业研究；商业信息；饭店商业管理；职业介绍；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；电视广告；进出口代理；商业企业迁移；文件复制；会计；自动售货机出租；寻找赞助；市场营销；电话市场营销；拍卖。（五）引证商标五1.注册人：中山捷盟贸易有限公司。2.注册号：8021709。3.申请日期：2010年1月25日。4.专用期限至：2021年3月20日。5.标志：（二期：指定颜色）6.核定使用服务（第35类3501-3503；3506；3508群组）：广告；组织商业或广告交易会；组织商业或广告展览；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；复印；办公机器和设备出租；自动售货机出租。（六）引证商标六1.注册人：株式会社倍乐生。2.注册号：6625640。3.申请日期：2008年3月28日。4.专用权期限至：2020年7月13日。5.标志6.核定使用服务（第35类3501-3508群组）：广告；电视广告；商业管理辅助；进出口代理；职业介绍所；商业场所搬迁；文件复制；会计；自动售货机出租；寻找赞助。三、其他事实2019年4月16日，国家知识产权局作出商评字[2019]第93039号关于第27991513号图形商标（即诉争商标）驳回复审决定（简称被诉决定），认为诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，对诉争商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。国美电器公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审庭审中，国美电器公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议。北京知识产权法院认为，诉争商标与各引证商标存在差异，不构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条规定的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决撤销被诉决定，国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：诉争商标与各引证商标在表现手法、设计风格、构图特点等方面相近，相关公众施以一般注意力不易区分，构成近似标志。国美电器公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，诉争商标的申请日期为2017年12月11日，引证商标一的申请日期为2017年10月10日，初审公告日期为2018年7月20日；引证商标四的申请日期为2017年3月27日，初审公告日期为2017年12月13日；故本案应同时适用2013年商标法第三十条、第三十一条规定的情形，原审判决适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”判断是否构成2013商标法第三十条或第三十一条规定的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定使用的商品或服务的关联程度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标有特定联系为判断标准。本案中，鉴于国美电器公司对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务并未明确提出异议，本院经审查予以确认。诉争商标由经过设计的老虎图形构成，各引证商标亦由经过设计的老虎图形构成；诉争商标在表现手法、设计风格、视觉效果等方面与各引证商标较为相近，仅存在构图要素的细微差别及颜色上的不同，相关公众在隔离对比状态下不易区分。在此基础上，若将诉争商标与各引证商标共同使用在上述同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务的来源产生误认，或者认为其来源与各引证商标存在特定联系。故原审判决认定诉争商标与各引证商标不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标存有不当，本院予以纠正。国家知识产权局的相关主张具备事实及法律依据，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实错误，应予纠正。国家知识产权局的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初8345号行政判决；二、驳回北京国美电器有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由北京国美电器有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京国美电器有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 郭 伟审 判 员 吴 静二〇二〇年四月三十日法官助理 王媛媛书 记 员 刘 宇