广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂05刑终36号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱山山，曾用名：彭山山，男，1985年9月30日出生于湖南省茶陵县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：湖南省茶陵县，住北海市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月8日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 上诉人（原审被告人）郭伟，男，1975年10月13日出生于湖南省益阳市，汉族，高中文化，无业，住北海市海城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月8日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人朱山山、郭伟犯诈骗罪一案，于2019年12月28日作出（2019）桂0502刑初472号刑事判决。原审被告人朱山山、郭伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2020年4月10日公开开庭审理了本案，北海市人民检察院指派检察员苏星才出庭履行职务，上诉人朱山山、郭伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，事前，被告人朱山山、郭伟购买了用于赌博作弊的透视扑克牌及特制隐形眼镜。2019年6月7日下午，何某与林某邀约朱山山、郭伟到北海市海城区南万路5号真善美蛋糕店三楼以“扎金花”形式赌博，朱山山、郭伟为赢取对方钱财平分而携带上述赌博作弊工具参与赌博。在赌博过程中，被告人朱山山、郭伟利用上述特定赌具“出千”控制赌博输赢，致使何某、林某输了8万余元人民币。当天19时许，何某、林某发现被告人朱山山、郭伟“出千”后将两人控制，随后报警。23时许民警将朱山山、郭伟抓获，当场收缴用于赌博作弊的扑克牌、隐形眼镜以及赌资19900元。 原判认定上述事实的证据有：扑克牌、隐形眼镜等物证，受案登记表、立案决定书、抓获经过证明、户籍证明等书证，证人杨某、桂某的证言，被害人何某、林某的陈述，被告人朱山山、郭伟的供述，侦查实验笔录，辨认笔录等。 原判认为，被告人朱山山、郭伟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪活动中，被告人朱山山、郭伟均起主要作用，均是主犯，均应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人朱山山、郭伟虽不具有自首情节，但是均如实供述自己罪行，均可以从轻处罚。被告人朱山山、郭伟自愿认罪，均可以从宽处理。被告人朱山山、郭伟通过赌博的违法方式进行诈骗，其所获利亦为违法所得，依法应予以没收，上缴国库。但公安机关当场收缴了赌资19900元，在依法继续追缴时应予以扣减。根据被告人朱山山、郭伟犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人朱山山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人郭伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元；三、依法责令被告人朱山山、郭伟退出犯罪所得人民币60100元，予以没收，上缴国库；四、对被告人朱山山、郭伟作案所用的扑克牌7副、隐形眼镜2副、iPhone6手机1台均予以没收，上缴国库。 上诉人朱山山、郭伟上诉均称，其二人在案发当天已将诈骗所得的钱款退还给了被害人，原判对此不予认定不当，导致对其二人量刑过重，请求本院对其二人从轻处罚。郭伟还提出赌博时参赌的四人均使用手机进行转账，原判仅判决没收其手机不当。 北海市人民检察院在二审庭审时出示被害人何某、林某关于朱山山、郭伟退还涉案钱款的说明和微信、支付宝转账记录等证据以证明上诉人朱山山、郭伟诈骗被害人何某、林某人民币共计80000余元后，于作案当天已退还二被害人共77100元，认为原判对此未予认定不当，导致量刑过重，建议本院对二上诉人的量刑进行调整。 上诉人朱山山、郭伟均没有提交新的证据。 经二审审理查明，原判认定上诉人朱山山、郭伟诈骗被害人何某、林某的财物共八万余元的犯罪事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，且经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 另查明，上诉人朱山山、郭伟于2019年6月7日被抓获归案前已将赌桌上的11900元现金退还给被害人林某，8000元现金退还被害人何某，后何某、林某将该19900元作为赌资上交公安机关。同日，二上诉人另通过支付宝和微信转账的方式分别退还被害人何某32000元、25200元，有北海市人民检察院在二审提交的被害人何某、林某关于朱山山、郭伟退还涉案钱款的说明和微信、支付宝转账记录等证据予以证实，上诉人朱山山、郭伟亦无异议，本院予以确认。在本院审理期间，二上诉人通过家属退出剩余非法所得2900元（暂存于本院账户）。 本院认为，上诉人郭伟、朱山山以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，均构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同诈骗犯罪活动中，二上诉人均起主要作用，均是主犯，均应当按其所参与的全部犯罪处罚。二上诉人归案后，均能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。本案证据证实上诉人郭伟使用其IPhone6手机用于诈骗犯罪，原判判决没收该手机正确。二上诉人诈骗的全部犯罪所得80000元人民币均已退还被害人，挽回了被害人的经济损失，可酌情对其二人从轻处罚。二上诉人及北海市人民检察院关于调整二上诉人量刑的意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。综上所述，原判认定郭伟、朱山山犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，但对二上诉人退赔大部分犯罪所得给被害人郭伟、朱山山的事实未作认定，导致量刑过重，且责令二上诉人退出犯罪所得60100元的判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（三）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502刑初472号刑事判决第一、二项的定罪、附加刑部分和第四项，即“一、被告人朱山山犯诈骗罪，并处罚金人民币三万元；二、被告人郭伟犯诈骗罪，并处罚金人民币三万元；四、对被告人朱山山、郭伟作案所用的扑克牌7副、隐形眼镜2副、iPhone6手机1台均予以没收，上缴国库”； 二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502刑初472号刑事判决第一、二项的主刑部分及第三项，即“一、判处有期徒刑三年十个月；二、判处有期徒刑三年十个月；三、依法责令被告人朱山山、郭伟退出犯罪所得人民币60100元，予以没收，上缴国库”； 三、上诉人（原审被告人）朱山山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月8日起至2022年6月7日止）； 四、上诉人（原审被告人）郭伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月8日起至2022年6月7日止）； 五、上诉人（原审被告人）朱山山、郭伟退出的犯罪所得人民币2900元返还给被害人何某、林某。 罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。 本判决为终审判决。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年四月十日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本判决书引用的法律条文 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。