湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘02刑终417号抗诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。原审被告人易某某，男，1991年10月11日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，无业，户籍地株洲市芦淞区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现在攸县网岭监狱服刑。原审被告人宾宗光，男，1982年12月18日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，的士司机，户籍地株洲市荷塘区。因犯故意伤害罪，于2015年9月10日被湖南省株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现因刑期届满在家。指派辩护人汪蓓，湖南一星律师事务所律师。原审被告人易鸥，男，1991年2月5日出生于湖南省株洲市，汉族，小学文化，无业，户籍地株洲市芦淞区，居住地株洲市天元区。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控被告人易某某、宾宗光犯贩卖毒品罪、被告人易鸥犯容留他人吸毒罪一案，湖南省株洲市荷塘区人民法院于2019年9月5日作出（2019）湘0202刑初243号刑事判决。宣判后，抗诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，因疫情影响，于2020年3月11日经湖南省高级人民法院批准，同意延长审限一个月。2020年4月1日本院决定中止审理，2020年4月22日恢复审理。本院依法组成合议庭，于2020年4月22日开庭审理了本案，湖南省株洲市人民检察院指派员检察员李蓉芬出庭履行职务，原审被告人宾宗光及指派辩护人汪蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：1、2019年4月16日晚，吸毒人员姚某（另案处理）通过郭某（另案处理）要被告人宾宗光帮忙购毒。宾宗光微信联系被告人易某某，易某某在株洲市天元区易鸥家中将约0.5克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和1粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）以300元价格卖给宾宗光后，宾宗光驾车前往株洲市荷塘区上品人家小区，将毒品交给姚某并收取毒资300元，随后两人到上品人家小区6栋1801号房内，与郭某一起通过“烧板”方式吸食。2、2019年4月20日下午18时许，姚某通过郭某要宾宗光购买毒品。宾宗光微信联系易某某后，易某某在株洲市天元区易鸥家中将约0.5克甲基苯丙胺和1粒甲基苯丙胺片剂以300元价格卖给宾宗光。交易后，宾宗光当场从购买毒品中拿出0.1克甲基苯丙胺和半粒甲基苯丙胺片剂，在3栋1602易鸥家中与易鸥、易某某、陶某（另案处理）四人一起以“烧板”方式吸食。随后宾宗光在上品人家小区门口以300元价格将剩余毒品卖给郭某，郭某拿到毒品后在上品人家小区6栋1801房内与姚某以烧板的方式共同吸食。3、2019年4月21日下午2时许，宾宗光、易某某、陶某在3栋1602易鸥家中以“烧板”方式吸食甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。4、2019年4月22日下午2时许，宾宗光到易某某手里拿到了1粒甲基苯丙胺片剂和0.4克甲基苯丙胺准备用于吸食。晚上10时许，宾宗光接到郭某电话要购买200元毒品，即驾驶出租车在上品人家小区门口以200元价格将上述毒品卖给郭某时被民警抓获，当场从其身上搜出1粒甲基苯丙胺片剂0.09克，甲基苯丙胺0.32克。案发后，郭某协助公安机关抓获宾宗光，宾宗光协助公安机关抓获易某某、易鸥。从易某某身上搜出甲基苯丙胺14.57克，甲基苯丙胺片剂0.34克。到案后，宾宗光、易某某如实供述了自己贩卖毒品事实，易鸥如实供述了容留他人吸毒事实。证明上述事实的证据有经一审庭审举证、质证并经查证属实的扣押笔录、扣押物品、文件清单、搜查笔录、疑似毒品称量、取样登记表、称量（附照片26张）、取样笔录、毒品检验报告、对案笔录及照片、辨认笔录、微信截图、证人陶某、郭某、姚某的证言及三被告人供述等证据予以证明。据此判决：一、被告人易某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；二、被告人宾宗光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；三、被告人易鸥犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。抗诉机关抗诉意见：1、宾宗光2019年4月16日行为应当认定贩卖毒品。一审对4月16日与4月20日同类行为作出不同认定不当，导致宾宗光量刑畸轻，郭某犯罪事实得不到追究；2、适用法律条文有误，不应当适用刑法第三百四十七条第七款；2、4月22日行为应当认定既遂。根据《武汉会议纪要》及《大连会议纪要》，只要买卖双方达成购毒数量、价格、地点，即使没有将毒品交到买方，也应当认定既遂。湖南省株洲市人民检察院支持抗诉意见认为：1、一审判决未认定宾宗光2019年4月16日行为是贩卖毒品，属认定事实错误，导致对宾宗光适用刑罚明显不当，4月16日宾宗光从易某某处购买毒品再转卖给郭某不是代购，是居中倒卖；2、一审认定宾宗光2019年4月22日贩卖毒品行为是未遂，系情节认定错误，导致适用法律错误。同时一审判决书在文书字号、查扣毒品位置等处表述错误，应予纠正。宾宗光辩护意见：已认识到行为错误，认罪服法，希望法院维持原判。其辩护人意见：1、4月16日买毒卖毒行为是代购，宾宗光没有赚取差价，仅有蹭吸行为，对于少量毒品代购不应认定贩卖毒品；4月20日认定贩毒与4月16日行为性质不一；2、4月22日宾宗光贩卖毒品构成未遂，系公安机关犯意引诱，不能完成交易。原审认定事实清楚，抗诉不能成立，请求维持原判。经开庭审理，除原审被告人宾宗光与易某某被公安机关查获毒品的具体位置外，其他事实二审与一审认定无异。另查明，公安机关在易鸥位于株洲市查获易某某甲基苯丙胺14.57克；从宾宗光车上查获1粒甲基苯丙胺片剂0.09克，甲基苯丙胺0.32克。本院认为：原审被告人易某某、宾宗光明知是毒品予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。易某某贩卖毒品数量十克以上，宾宗光三次贩卖毒品，情节严重。原审被告人易鸥容留多人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。案发后，易某某、宾宗光、易鸥均能如实供述，且当庭认罪认罚，依法可以从轻处罚。宾宗光协助公安机关抓获易某某、易鸥，是立功，依法可以从轻、减轻处罚。4月22日宾宗光贩卖毒品系犯罪未遂，依法可以从轻、减轻处罚或免于处罚。抗诉机关抗诉认为原审对宾宗光4月16日贩卖毒品未予认定，4月22日宾宗光贩卖毒品给郭某应予认定犯罪既遂，经查,原审对4月16日宾宗光贩卖毒品事实虽予以查明，但在本院认为中没有清晰、明确表述该笔认定为贩卖毒品，且未认定宾宗光三次贩卖毒品，构成情节严重，属事实认定不清；抗诉机关对原审对该笔事实及未予认定宾宗光三次贩卖毒品构成情节严重的抗诉理由成立，本院予以支持；抗诉认定4月22日贩卖毒品构成犯罪既遂，经查，4月22日宾宗光贩卖毒品是公安机关为抓获宾宗光实施犯意引诱，该次贩卖不可能完成，原审认定犯罪未遂认定正确，抗诉不能成立，本院不予支持。宾宗光贩卖毒品三次，情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，宾宗光有立功情节，依法可以从轻、减轻处罚，宾宗光4月22日贩卖毒品是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。原审根据宾宗光的犯罪事实及情节，对宾宗光减轻处罚，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，量刑适当。综上，抗诉部分成立，但原审认定事实基本清楚，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。审判长  韦曼辉审判员  万自力审判员  包 佶二〇二〇年四月二十八日书记员  曾仁杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。