江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5251号上诉人（原审原告）：史顺琪，男，1962年11月1日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：应旭辉，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何雪锋，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏丰义建筑安装工程有限公司,住所地宜兴市官林镇丰义西街，统一社会信用代码91320282250235507N。法定代表人：吴南松，该公司董事长。委托诉讼代理人：张祖仁，该公司员工。委托诉讼代理人：强志勤，江苏施源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市华亨置业发展有限公司，住所地宜兴市宜城街道东山西路25号，统一社会信用代码91320282718684878X。法定代表人：蒋金坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：王祥君，宜兴市东山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴南松，男，1962年6月9日生，汉族，住无锡市崇安区。被上诉人（原审被告）：庄维君，女，1965年4月21日生，汉族，住无锡市崇安区。委托诉讼代理人：强志勤（受吴南松、庄维君的共同授权委托），江苏施源律师事务所律师。上诉人史顺琪因与被上诉人江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司）、无锡市华亨置业发展有限公司（以下简称华亨公司）、吴南松、庄维君建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初11140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史顺琪向本院提起上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一、一审法院认定事实有误。1.史顺琪不认可由丰义公司取得相应安全文明施工费1074455.2元、规费1319015.07元的收益。首先，丰义公司在签订总工程合同后将工程分包，其并未在史顺琪承包工程范围内支出任何的安全文明施工费用或规费，一审中丰义公司也未对此提供依据证明其存在安全文明施工、规费等费用的支出。客观上，相关费用的支出均由史顺琪承担。而且史顺琪一审时已撤回人防地下室土建部分的诉请金额84385370.03元，但是一审法院在计取所谓的安全文明施工费、规费时未作相应扣减，请求二审法院予以调整。2.因建筑行业营改增的特殊背景，在三期工程施工尚未完成时，史顺琪被要求提前缴纳三期施工工程部分的税金，丰义公司与史顺琪关于景湖天成一、二期工程的工程款支付清单中确认了该笔三期(即本案项目)的税金1543085元按已付款计入，但丰义公司并未实际向史顺琪支付该笔款项，故由此三期工程税金应认定为由史顺琪实际支付，此次三期结算时不应再让史顺琪承担或扣减税金。3.关于分摊临时设施费用259812元，是由各实际施工人分区实施、共同使用的方式进行的，丰义公司主张所谓的临时设施费用分摊，但是却并未提出足够的依据证明其为临时设施作出过任何投入。4.史顺琪负责的土建部分施工，各个环节的管理均由其个人及其组织的团队完成，丰义公司仅从事了简单的转付款等行为，不应作为收取管理费的依据。且史顺琪已经承担了工程保险费、综合服务费等规费，再要求史顺琪承担管理费，显属不合理。5.一审法院在计算扣减史顺琪相应费用时系按照工程款总额计算，但在确定丰义公司向史顺琪的付款义务时却是根据丰义公司与华亨公司之间主合同约定付款节点进行了确定，显失公平，扣款亦应根据史顺琪目前阶段可收取工程款的进度比例一并调整，进度款应支付至95%。二、一审法院适用法律错误，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》明确了无论合同对此是否约定，管理费扣除的约定也不得对抗相关法律法规，本案丰义公司将工程违法分包给了史顺琪，支持管理费的主张实际是支持丰义公司取得非法所得。丰义公司二审答辩：不同意丰义公司二审增加的诉请即付款至95%，因为该诉请没有经过一审判决。针对其他上诉意见，第一，安全文明施工涉及安全管理、文明施工、环境卫生、资料管理，都包含在丰义公司管理内容之中，且该费用由丰义公司支付均有相应依据，理应由丰义公司收取。史顺琪在一审中撤回人防工程款所涉安全文明施工费等部分早已结束，理应全额扣除，相反丰义公司对该工程全权负责管理，人防部分全程管理所产生的管理费用168770元，应得到支持。关于规费、社会保障金和住房公积金，均由丰义公司缴纳。第二，三期税金由丰义公司开票及支付，税金理应扣除。第三，关于临时设施分摊费用，史顺琪在华亨公司提供的签证资料中签字确认，且由华亨公司扣除。第四，该项目从开工到完工期间，丰义公司实施了全部责任管理，且双方约定扣除2%的管理人工费，应得到支持。第五，付款按照施工合同约定参照和建设单位的合同，原审判决正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华亨公司二审答辩：史顺琪上诉的基础法律关系是基于一审的事实，二审程序不应突破一审的诉讼范围，按法律规定，如对史顺琪增加的诉请，除双方在二审程序中同意调解外，不属于二审审理的范围，史顺琪应另行主张。综上，请求二审法院依法判决。吴南松、庄维君二审答辩：同意丰义公司的答辩意见，另外根据其他案件的判决，即使二审法院支持史顺琪的请求，因为庄维君没有抽逃出资的行为，不需要承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。史顺琪向一审法院提出诉讼请求：1.丰义公司拖欠工程款16621974.58元及该款自2017年7月1日起至判决确定的给付之日止按照银行同期贷款基准利率计算的利息；2.华亨公司在欠付工程价款范围内承担连带付款责任。事实和理由：丰义公司系华亨公司开发的宜兴市景湖天成项目三期工程的承包方。丰义公司承接该工程后，将其中10#楼的土建等项目分包给了其施工。目前该工程已经竣工验收并交付使用，但丰义公司、华亨公司均未支付工程款。吴南松系丰义公司法定代表人，具有抽逃出资的情形，庄维君作为吴南松妻子，同时也是丰义公司股东，二人应在抽逃出资范围内对公司债务不能清偿部分承担责任。丰义公司一审辩称：1.工程价款中应扣除规费、税金、配合费、水电费、管理费等费用；2.付款节点应按照与建设单位的主合同履行；3.史顺琪已领取的工程款应提供材料发票。华亨公司一审辩称：1.付款条件尚不成就，付款的时间节点也尚未届满；2.工程款已经超付；3.华亨公司不承担因史顺琪与丰义公司违法分包所引起的法律后果。吴南松一审辩称，吴南松不存在抽逃出资的事实。庄维君一审辩称，抽逃出资应由抽逃方承担，并非夫妻共同债务，其不应承担责任。一审认定事实如下：2015年，华亨公司（甲方）与丰义公司（乙方）签订建设工程施工合同、补充合同等，约定由丰义公司承建景湖天成三期工程，工程范围为：10#-12#住宅楼建筑、结构施工图纸之建筑，水电安装。门窗、基坑土方回填、金属结构件、单元进户门、公共部位装饰、外立面装饰施工由甲方指定分包商，乙方配合管理。设备等不在乙方承包范围内。付款周期约定：已具备竣工验收条件开始支付后（甲方原因除外）付至已完工程量的50%；竣工验收期满二年且结算经双方确认后累计支付至工程结算造价的80%；竣工验收期满三年工程款累计支付至财务决算的95%；余款待质保期满扣除维修费用后无息付清。上述付款均不计利息。2015年11月3日，双方签订《景湖天成三期10#、11#、12#楼施工合同补充协议》，对付款周期约定中“竣工验收”改为“分户验收结束”。2017年1月24日，史顺琪（乙方）与丰义公司（甲方）签订《承包协议》，约定将景湖天成三期10#楼土建发包给史顺琪。合同条款必须服从甲方与建设单位签订的大合同，乙方上缴管理费为合同总价的2%（不包括开票、税金和上交主管部门的一切费用，不包括个人所得税），其他各方面费用等均由乙方承担（包括政策性调整）。经丰义公司申请，法院委托江苏建协工程咨询有限公司对包括史顺琪施工部分在内的工程进行工程造价鉴定。2019年4月15日，江苏建协工程咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书，载明：（1）10#楼、非人防地下室、人防地下室、A配电房造价为40912039.16元（即史顺琪施工内容）……其中，人防地下室土建工程造价为8438537.03元。属于史顺琪施工部分的安全文明施工费共计1074455.2元，规费1319015.07元。临时设施分摊费（尚未分摊）认定为：道路412794.34元，其他临时设施为501779.62元，该款尚未在造价中扣除。史顺琪施工部分水电费570740元。一审中，史顺琪要求撤回人防地下室土建部分的诉讼请求。涉案工程于2016年12月通过了质量分户验收，于2017年6月通过整体竣工验收。涉案工程三期共有9#、10#、11#、12#四幢楼，其中江苏恒力建设工程有限公司（以下简称恒力公司）负责施工第9#房、史顺琪负责施工10#房、其余由丰义公司负责施工。对于各建设单位各自施工的建筑面积，恒力公司施工面积（9#及人防设施）合计26695.38㎡，史顺琪施工面积（10#及地下室等）合计31153.53㎡，丰义公司施工面积（11#、12#及地下室等）合计51807.52㎡，三个施工单位施工面积比为：1：1.167：1.941。吴南松、庄维君系夫妻关系，也是丰义公司的设立人及股东。2012年1月11日，丰义公司召开股东会决议，决定公司的注册资本由2500万元增加到10000万元，增加注册资本7500万元，增资部分由股东吴南松以货币形式投入。2012年1月12日，丰义公司验资账户（中行）收到吴南松汇入7500万元，同日分别以本票方式分两次（4000万、3500万）将上述款项支出。同日，丰义公司建行账户进账4000万元，宜兴市金甲铜业有限公司（以下简称金甲公司）进账3500万元。金甲公司的法定代表人为徐海涛，目前该企业已经注销。徐海涛同时是丰义公司在工商机关办理变更登记的委托代理人。以上事实，由史顺琪提供的合同、工商资料、银行流水明细、婚姻登记信息，丰义公司提供的分包合同，华亨公司提供的付款清单等及一审庭审笔录在卷佐证。一审中，丰义公司主张按照合同约定，一切费用应由史顺琪负担，故应在总工程款中扣除以下款项：1.安全文明施工费1099173.65元，该费用由丰义公司实际支付；2.规费(社会保障金、住房公积金)1349575.29元，该费用由丰义公司实际支付；3.税金1382926.32元，丰义公司实际开票金额达到1个多亿元，包含本案工程在内均已开票，税率为3.39%，并提供了发票；4.临时设施费分摊586225.95元；5.水电费分摊400000元；6.2%管理费；7.1%的个人所得税；8.代付的保险费、视频监控、钢管、扣件、安全网、检测费、现场管理人员工资、生活垃圾处理费等469783.154元，并提供了分摊明细表。史顺琪认为丰义公司主张的税金已在以前案件中扣除，不予认可。对其他费用均不认可。对于已经支付的工程款，华亨公司主张其已经付款20170000元，该款项部分系直接支付给史顺琪，部分支付给丰义公司。此外通过以房抵款方式折抵工程款4175508元。并提供了史顺琪签署的以房抵款的申请。该申请上载明史顺琪申请将其购买的景湖天成G6-3102室调换一套联排别墅05-1-103室，价值4175508元，并有华亨公司“同意抵扣计入史顺琪工程款”字样。丰义公司称实际收到华亨公司支付本案工程款18170000元，支付给史顺琪16302000元。史顺琪认可收到华亨公司、丰义公司实际支付的工程款共计19312000元。同时，史顺琪认可以房抵款，抵扣工程款金额4175508元。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，华亨公司与丰义公司签订的建设工程施工合同系合法有效合同，双方均应按照该合同履行义务。丰义公司在承接涉案工程后，又将该工程肢解，分包给包括史顺琪在内的数十人，该违法分包的行为无效。又因涉案工程已经竣工验收合格，合同虽无效，但合同中关于工程款支付等条款仍应参照适用。对于鉴定报告认定史顺琪所施工部分工程款40912039.16元，法院予以确认。史顺琪要求撤回人防地下室土建部分的诉请，系对自己权利的处分，法院予以准许。故本案的总工程款为32473502元（40912039.16-8438537.03）。对丰义公司主张的扣款作如下认定：1.根据双方合同约定，各项费用均由史顺琪负担。故丰义公司主张的安全文明施工费、规费应由史顺琪承担。对于该两项费用的金额，以鉴定报告为准，即2393470元（1074455.2+1319015.07）；2.关于税金，根据合同应由史顺琪负担，丰义公司提供的发票显示税率为3.39%，故税金金额为1100851元（32473502×3.39%）。史顺琪称该部分金额已在之前案件中扣除，但未提供证据，不予支持；3.关于临时设施分摊费，按照合同约定，应由史顺琪负担。根据鉴定意见，景湖天成三期工程的临时设施造价共计914574元（412794.34+501779.62），其中史顺琪应分摊部分法院参照三个施工班组所施工的面积之比确定，为259812元（914574×1.167÷4.108），应予扣除；4.关于水电费分摊，按照合同，应由史顺琪负担。根据鉴定意见，史顺琪施工部分水电费570740元，丰义公司要求扣除400000元，应予支持；5.关于2%的管理费，双方之间明确有该约定，且有证据表明丰义公司也实施了管理行为，丰义公司要求扣除该费用，法院予以支持，故总工程款中应扣除649470元（32473502×2%）；6.关于1%的个人所得税，属于纳税人自行缴纳的费用，丰义公司未提供证据证明已代扣代缴，故对该部分费用不予支持；7.关于保险费、综合服务费、安监费、视频监控费、安全资料费等费用，丰义公司提供的分摊明细表显示上述费用均应在多个实际施工人之间进行分摊，但未能举证证明分摊标准，对该项目暂不予支持。综上，史顺琪应得工程款为27669899元（32473502-2393470-1100851-259812-400000-649470）。根据丰义公司与华亨公司的主合同约定付款节点为“竣工验收期满二年且结算经双方确认后累计支付至工程结算造价的80%；竣工验收期满三年工程款累计支付至财务决算的95%”，后双方又对该条款中的“竣工验收期”改为“分户验收结束”。史顺琪与丰义公司的合同中约定，付款方式“参照与建设单位所订条款执行”，因此付款节点的约定对三方均有约束力。根据该约定，涉案工程于2016年12月进行分户验收，故截止目前已满二年而不满三年，丰义公司应付至工程款的80%，即22135919元（27669899×80%）。剩余20%款项支付期限尚未届满，法院暂不予支持。对于已付工程款，因史顺琪自认收到的款项多于丰义公司主张已经支付的，故本院确认史顺琪的自认的19312000元，此外，华亨公司、史顺琪均同意以05-1-103号房折抵工程款4175508元，本院予以支持。史顺琪共计收到工程款23487508元（19312000+4175508）。综上，史顺琪应收工程款22135919元，已收工程款23487508元，可见，丰义公司、华亨公司已经超付。故对史顺琪要求丰义公司继续支付工程款的诉讼请求不予支持，对其要求华亨公司在欠付工程价款范围内承担连带付款责任亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条规定，作出判决：驳回史顺琪的诉讼请求。一审案件受理费133684元、保全费5000元、共计138684元，由史顺琪负担。二审查明事实与一审已查明事实一致。二审另查明以下事实：史顺琪一审中认为其挂靠在恒力公司进行的地下人防工程土建部分的施工，该部分工程款的结算也应由华亨公司与恒力公司协调结算，因此其撤回了人防地下室土建部分的诉讼请求。经鉴定，人防地下工程部分涉及安全文明施工费为225174.06元、规费275772.55元。以上事实由变更诉讼请求申请书、鉴定意见书民事判决书在卷佐证。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方合同中约定各项费用由史顺琪负担。但是关于安全文明施工费，安全文明施工费是指合同履行过程中，承包人按照国家法律、法规、标准等规定，为保证安全施工、文明施工，保护现场内外环境等所采用的措施而发生的按照国家规定的费率计取的费用。从行业惯例看，承包人满足安全文明施工标准，由发包人支付给承包人。本案中，史顺琪是10号楼的实际施工人，且丰义公司在合同中明确向史顺琪提出了安全文明施工的标准。合同约定其他各方面费用由史顺琪承担，是指丰义公司为史顺琪施工进行所支出的成本或已垫付的费用最终由史顺琪负担，但安全文明施工费并不属于该范围内。故丰义公司要求扣除该部分费用依据不足，本院不予支持。关于规费，史顺琪称其已经实际负担了这部分费用，但并未提供相应证据，故一审法院将该部分费用从应付工程款中予以扣除并无不当，因史顺琪认为其系挂靠在其他公司实施人防地下室工程且一审中已经撤回了部分的诉讼请求，对此丰义公司不予认可，史顺琪与丰义公司对于人防地下室工程的结算问题存在争议，也未在本案中处理，故人防地下室工程部分的规费本案不做处理，本案中由史顺琪负担规费1043243元（1319015.07元-275772.55元）。关于税金，一审中丰义公司提供了发票，史顺琪称该部分金额已在之前案件中扣除，也无证据相佐证，故本院对于史顺琪的该上诉主张不予支持。关于临时设施分摊费，史顺琪认为临时设施由实际施工人分别实施，但对此并未提供相应证据，本院不予支持，鉴于史顺琪与丰义公司就人防地下室工程存在争议，且史顺琪撤回了诉讼请求，故临时设施分摊费同样应扣减该部分所涉金额53589元（8438537.03÷40912039.16×259812），由史顺琪负担临时设施分摊费206223元（259812-53589）。关于管理费，根据丰义公司提供的证据，可以认定丰义公司对案涉工程实施了管理活动。根据双方签订的合同，明确约定了2%管理费，故丰义公司要求扣除该费用有事实依据。依据相关法律规定，法院对于出借资质的一方或转包人要求支付管理费的请求不予支持，但无法得出对于实际施工人要求返还已收取管理费主张应予支持的结论。故史顺琪的该主张无法律依据，本院不予支持。经计算，本案中史顺琪应得工程款为29073715元（32473502-1043243-1100851-206223-400000-649470）。案涉工程于2016年12月通过了质量分户验收，原审判决作出时工程进行分户验收尚不满三年，至2019年12月则三年期限已满，为减少当事人诉累，本院对于史顺琪要求支付95%工程款的主张予以支持，故丰义公司应付工程款为27620030元（29073715×95%），扣除史顺琪认可已经收到23487508元，丰义公司应支付史顺琪4132522元（27620030-23487508）。在80%付款节点届满时，丰义公司还超付工程款，故本院对于史顺琪主张逾期付款利息自2017年7月1日起算不予支持，逾期付款利息应自2020年1月1日起至实际支付之日止，按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，史顺琪要求华亨公司在欠付范围内承担责任，但一方面华亨公司与丰义公司尚未就其总包项下所有工程款进行结算；另一方面，景湖天成三期工程是包含史顺琪工程在内的多项工程组成，涉及的实际施工人多达数十个，又因为华亨公司与丰义公司结算时是整体结算，不区分实际施工人，故在审理本案过程中并不能确定华亨公司应付工程款。对此，史顺琪要求华亨公司在欠付范围内承担责任的诉请本院不予支持。股东抽逃出资，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，吴南松应增资的3500万元在进入丰义公司账户当日又流出，进入金甲公司账户。吴南松对此不能作出合理解释，故对该3500万元，吴南松构成抽逃出资。史顺琪未举证证明庄维君有抽逃出资的情况，且亦未举证证明该抽逃出资用于夫妻共同生活，故史顺琪要求庄维君承担责任本院不予支持。综上，史顺琪的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实有误，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2017）苏0282民初11140号民事判决。二、江苏丰义建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付史顺琪工程款4132522元并承担自2020年1月1日起至实际支付之日止，按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。三、吴南松对丰义公司在上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。四、驳回史顺琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费133684元、保全费5000元、共计138684元，由史顺琪负担104205元，由丰义公司、吴南松负担34479元；二审案件受理费133684元，由史顺琪负担100448元，由丰义公司、吴南松承担33236元。综合以上，丰义公司、吴南松于本判决发生法律效力之日起十日内支付给史顺琪67715元（34479+33236）。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明审 判 员 李 杨审 判 员 景 鑫二〇二〇年四月二十九日法官助理 周喆菁书 记 员 窦 玥