江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5306号上诉人（原审被告）：苏州艺典建设工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区长桥街道财智上午广场4幢1404室。法定代表人：李金松，该公司经理。委托诉讼代理人：车**，江苏杜江律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜江，江苏杜江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯良，男，1967年10月11日出生，住安徽省砀山县。被上诉人（原审原告）：李德庄，男，1959年7月5日出生，住安徽省砀山县。二被上诉人委托诉讼代理人：冯高荣，安徽梨都律师事务所律师。原审被告：吴占明，男，1969年11月14日出生，住江苏省宜兴市。原审被告：宿迁市康颐健康管理有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区蔡集镇蔡集街东。法定代表人：侯春雷，该公司经理。上诉人苏州艺典建设工程有限公司（以下简称艺典公司）因与被上诉人冯良、李德庄及原审被告吴占明、宿迁市康颐健康管理有限公司（以下简称康颐公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艺典公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判艺典公司不承担连带清偿责任；一、二审诉讼费用由冯良、李德庄承担。事实与理由：1.一审法院已查明冯良、李德庄等几名瓦工所完成的劳务量，减掉己付的20000元，尚欠的劳务费只有约20000元左右。即使如冯良、李德庄所述，其木工班组、钢筋工班组已经从艺典公司领取了2017年12月31日之前及之后的劳务费，也应予以扣减。2.本案应系冯良、李德庄之间产生的劳务及借款纠纷，冯良、李德庄不是实际施工人，不应突破合同相对性，艺典公司不应承担连带清偿责任。综上，请求二审予以改判。被上诉人冯良、李德庄辩称，1.冯良、李德庄与吴占明结算事实清楚。2.艺典公司违法将涉案工程承包给吴占明施工，违反了法律强制性规定，是无效合同，但冯良、李德庄已实际施工，艺典公司对违法分包行为应对冯良、李德庄工程款承担连带给付责任。3.冯良、李德庄与吴占明签订施工合同并缴纳了保证金，也实际进场施工，为实际施工人。虽然涉案合同是和吴占明签订，但是吴占明有艺典公司的委托书，吴占明的行为应由艺典公司承担，如吴占明不是艺典公司的员工，那么艺典公司违法分包给吴占明，也应承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。冯良、李德庄向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令吴占明、艺典公司连带返还工程保证金19万元、支付劳务工资397899元，共计487899元；康颐公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；2.诉讼费用由吴占明、艺典公司、康颐公司共同承担。一审法院认定事实：艺典公司将其从案外人宿城区蔡集镇茗翠豪庭安置小区工程指挥部承包的蔡集镇茗翠豪庭康颐苑1、2、5、6#楼土建、水电安装工程分包给吴占明施工，吴占明又将1#、5#楼部分劳务工程分包给冯良、李德庄施工。冯良、李德庄分别于2017年8月18日和2017年9月4日向吴占明交付保证金150000元和40000元，吴占明向冯良、李德庄出具了收条。后吴占明因无力继续施工而退场，冯良、李德庄亦随之退场，双方于2017年12月31日结算并形成一份结算单，载明：“欠冯良班组蔡集茗翠豪庭1#、5#楼结账单总面积4873㎡×（380-5（黄三）-339）=151000元（壹拾伍万壹仟元）+20000=171000元（壹拾柒万壹仟元）另加宋红春退35000+（我补）30000=65000（陆万伍仟元）总计贰拾叁万陆仟元）劳务工资春节前付一部分在甲方拨款第三次结一部分第四次拨款结清”。同日，冯良、李德庄从艺典公司处领取瓦工工资20000元。后吴占明未按约定付款，冯良、李德庄遂诉至法院。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案艺典公司将涉案工程分包给不具备施工资质的吴占明施工，吴占明又将部分劳务工程分给不具备施工资质的冯良、李德庄施工，吴占明与冯良、李德庄之间的分包合同因双方均无建筑工程施工资质而无效。但因吴占明已就冯良、李德庄已完成工程进行了结算，故其应按约定向冯良、李德庄履行给付工程款的义务。又因吴占明在与冯良、李德庄结算时并未扣除其从艺典公司领取的20000元瓦工工资，故一审法院在认定吴占明应付工程款数额时将该笔款项予以扣除。艺典公司将工程违法分包给吴占明，其应对吴占明欠付冯良、李德庄的工程款承担连带给付责任。对冯良、李德庄要求吴占明退还保证金的请求，因冯良、李德庄与吴占明之间的分包合同无效，且冯良、李德庄已中途退场，吴占明应将收取的保证金退还冯良、李德庄，故对冯良、李德庄该项请求，予以支持。又因上述保证金系吴占明个人收取，与艺典公司无关，冯良、李德庄要求艺典公司承担连带返还保证金责任，没有事实和法律依据，不予支持。对冯良、李德庄主张的6#、9#楼工程款61899元，因其提供的六张记工单系其单方制作，并无吴占明或艺典公司签字确认，其依据六张记工单主张该部分工程款，证据不足，不予支持。对冯良、李德庄要求康颐公司在欠付工程款范围内承担工程款给付责任的请求，因其提供的证据不能证明康颐公司系涉案工程的建设方，故对其该项请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴占明于判决生效后十日内给付冯良、李德庄工程款216000元、保证金190000元，合计406000元；二、苏州艺典建设工程有限公司对上述款项中的216000元承担连带清偿责任；三、驳回冯良、李德庄其他诉讼请求。案件受理费减半收取4309元，由冯良、李德庄负担723元，由吴占明负担3586元。二审中，双方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。二审争议焦点为：冯良、李德庄是否是实际施工人，如不是，艺典公司应否对吴占明欠付的款项承担连带责任。本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该条规定的实际施工人是指非法转包、违法分包建设工程或没有资质的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，并实际投入资金、材料与劳动等从事工程施工的最后一手的承包人。本案中，吴占明与冯良、李德庄结算劳务款是以36元每平方计算出欠款总额236000元，冯良、李德庄二审亦认可该结算的款项仅是瓦工款，冯良、李德庄在涉案工程中并未投入资金、材料，仅是提供劳务，其二人亦不需要就其瓦工班组施工单独向发包人承担实际施工人需要承担的工程质量责任，故冯良、李德庄在本案的身份不应被认定成实际施工人，其与吴占明的合同应当系劳务合同。冯良、李德庄只能向其合同相对人吴占明主张欠款，不能突破合同相对性向艺典公司主张，故艺典公司对吴占明的涉案欠款不承担连带清偿责任。对于实际欠款数额，由于该结算单据系吴占明出具，且吴占明对一审判决亦未上诉，故对该欠款数额本院予以确认。由于二审艺典公司在庭审中表示自愿替吴占明承担15000元劳务款，这是艺典公司对其权利的处分，不违反相关法律规定，本院予以确认。综上，艺典公司的上诉理由部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初3939号民事判决第一项、第三项；。二、变更江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初3939号民事判决第二项为：苏州艺典建设工程有限公司对吴占明欠付冯良、李德庄的216000元劳务款项中的15000元承担连带清偿责任。一审案件受理费4309元，由冯良、李德庄负担723元，由吴占明负担3586元。二审案件受理费4540元，由被上诉人冯良、李德庄负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年四月八日书记员  陈莹