安徽省滁州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）皖11民终131号上诉人（原审被告）：江西省荣翔建设有限公司，住所地南昌县江西千亿建筑科技产业园C区28地块，统一社会信用代码：91360121796956349L。法定代表人：朱立智，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄家汉，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈波，男，1977年6月24日出生，汉族，住明光市。被上诉人（原审原告）：陈宜荣，女，1968年7月12日出生，汉族，住安徽省明光市。陈波、陈宜荣的共同委托诉讼代理人：滕尚丽，江苏中虑律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：武佩法，男，1973年8月12日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：贺兆伟，安徽马玉真律师事务所律师。原审被告：明光市跃龙投资控股集团有限公司（原明光市城市建设投资有限公司），住所地安徽省明光市明中路131号交通局大楼3楼310室，统一社会信用代码91341182680838594Y（1-1）。法定代表人：吴龚敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：卜亚荣，系该公司法务。上诉人江西省荣翔建设有限公司（以下简称江西荣翔公司）因与被上诉人陈波、陈宜荣、武佩法、原审被告明光市跃龙投资控股集团有限公司（以下简称跃龙投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2019）皖1182民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。江西荣翔公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判江西荣翔公司无需向陈波、陈宜荣承担任何责任或驳回陈波、陈宜荣的起诉；2.一、二审诉讼费用由陈波、陈宜荣、武佩法承担。事实和理由：一、一审适用简易程序而非普通程序审理该案，属程序错误。二、判决江西荣翔公司承担连带支付责任，却未明确江西荣翔公司对哪一主体的支付义务而承担连带责任。三、最高人民法院印发的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第八条指出，下列案件裁判文书，应当强化释法说理：…诉讼各方争议较大的案件。本案中，江西荣翔公司在一审中对陈波、陈宜荣的所有诉请均予以否认，双方完全对立，一审基本无说理，完全没有回应江西荣翔公司的答辩。四、一审法院认定武佩法和陈波、陈宜荣为合伙关系，属于事实认定错误。武佩法、陈波、陈宜荣之前诉讼中均多次自认其内部名为合作、实为转包的法律关系的情况下，一审法院允许其推翻自认，进而认定为合伙关系，违背了禁止反言这一基本的民事诉讼准则。五、即使如一审法院认定武佩法、陈波、陈宜荣是合伙关系那样偏袒一方情况，但江西荣翔公司查阅了一审法院裁判所依据的所有法律条文，却未见任何一条规定了陈波、陈宜荣在本案情形下有权直接向江西荣翔公司主张工程款，是典型的枉法裁判。江西荣翔公司已举证证实未与陈波、陈宜荣有过任何法律关系。六、夏国庆并未到庭，也未作笔迹鉴定，一审法院是凭借什么认定陈波、陈宜荣提交的落款为“夏国庆”的有关文件，是夏国庆本人签署的。七、一审法院认定陈波、陈宜荣与夏国庆个人之间往来的244000元为江西荣翔公司预收的管理费，也是认定事实错误。江西荣翔公司未收到该笔款，无法证明是预收的管理费，预收管理费也不合常理。二审庭审中，江西荣翔公司辩论认为原发回重审案件在未撤诉的情况下，陈波、陈宜荣又起诉属重复起诉，一审法院进行审理判决严重违反法定程序。陈波、陈宜荣辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法,适用法律正确，请求二审法院驳回江西荣翔公司的上诉，维持原判。1.一审适用简易程序合理，双方在一审庭前，一审法官征求各方当事人意见采用简易程序，因此不存在程序不合法的情形。2.江西荣翔公司只要向陈波、陈宜荣履行义务即可，无论向任何一方支付都可以，这属于内部分配问题，与江西荣翔公司无关。3.一审对双方认可的事实认定准确。条理阐述清楚，一审通过庭审举证、质证，认定陈波、陈宜荣与武佩法是合伙关系并无不当，陈波、陈宜荣对与武佩法系合作关系的事实一直是真实陈述，从始至终并未推翻，对法律关系的认定应当以法庭认定为准。陈波、陈宜荣与武佩法最开始的真实意思表示就是合伙关系。从陈波、陈宜荣支付工程保证金等费用以及三个人签署协议可以认定合伙关系。4.一审法院查明江西荣翔公司已经注销了专项账户，工程竣工四年之久未向发包人主张审计，故意拖延时间，实际损害实际施工人的合法权益。从武佩法与江西荣翔公司签订合同的时间和陈波、陈宜荣缴纳工程保证金的时间以及江西荣翔公司与发包人的合同签订时间都可以看出武佩法与陈波、陈宜荣是合伙关系，武佩法仅仅是充当合伙代理人的角色。从江西荣翔公司与陈波所做的决算单，和江西荣翔公司派人监督工程的报销记录可见江西荣翔公司一直知道是陈波、陈宜荣是合伙人。另外提到的刘玉龙案件法院已经查明是武佩法其他的工程案件，与本案无关。对于提到的（2016）皖1182民初3772号案件涉案的工程款在江西荣翔公司与陈波、陈宜荣的工程费用明细表、结算单中可查已经将涉案的货款结清，与实际施工人无关。夏国庆是江西荣翔公司指定的全权委托人，是其指定的分公司负责人，其对夏国庆的行为负全部责任，如果其认为夏国庆的落款有异议，其应当承担举证责任。武佩法辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，江西荣翔公司的上诉请求不能成立，请求二审维持原判。2.武佩法与江西荣翔公司的关系请求法院依据相关证据予以认定，武佩法作为合伙人已经放弃权利，由陈波、陈宜荣行使。跃龙投资公司述称，对一审判决无异议。陈波、陈宜荣向一审法院起诉请求：1.判令江西荣翔公司支付陈波、陈宜荣工程款252767.44元及利息，利息以252767.44元为基数，按照同期银行贷款利率6%计算至实际支付日止（7-98765GMu6y53r2ERT0-0日共计59147.58元），跃龙投资公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任（欠付工程款以涉案工程最终结算价或者申请司法鉴定的总价为准计算）；2.判令江西荣翔公司支付陈波、陈宜荣弱电、监控预埋保护管工程款136462.53元及利息，利息以136462.53元为基数，按照同期银行贷款利率6%计算至实际支付日止（利息暂计自2015年7月1日至2019年7月10日共计33433.32元），跃龙投资公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任（欠付工程款以涉案工程最终结算价或者申请司法鉴定的总价为准计算）；3.判令江西荣翔公司返还陈波、陈宜荣缴纳的履约保证金245000元及利息，利息以245000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2016年10月16日起计算至实际支付日止（利息暂计至2019年7月10日，共计60025元）；4.判令江西荣翔公司返还预收管理费177092.238元及利息，利息按照177092.238元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日计算至实际支付日止；5.本案诉讼费用、鉴定费用、律师费用等由江西荣翔公司、跃龙投资公司承担。一审法院认定事实：2015年2月27日，江西荣翔公司中标承建由跃龙投资公司对外发包的明光市花园路棚改小区配套工程。双方签订的建设工程施工协议约定：合同为固定单价合同，价款为3184843.95元；工程价款按进度支付，每月付已完工程量价款75%，工程全部完工并经甲方验收合格后付至已完成工程量的85%，待审计结束后付至审计结算价款的95%，余款5%作为质量保修金，待质量缺陷期满后一次性付清（无息）”。2015年5月6日，跃龙投资公司（甲方）与江西荣翔公司（乙方）签订“明光市花园路棚改小区弱电、监控预埋保护管工程合同协议书”。双方约定合同价款为160544.15元；“工程全部完成并经甲方验收合格后付至已完成工程量的85%，待审计结束后付至审计结算价款的95%”，余款5%作为质量保修金，待质量缺陷期满后一次性付清（无息）”。江西荣翔公司承接案涉工程后以合作的名义将涉案工程交与第三人武佩法负责承包施工。双方为此签订“建设工程施工合作协议”一份。协议约定：江西荣翔公司委派夏国庆为履行本合同的总负责人，武佩法一方履行本合同的项目负责人为武佩法本人；武佩法承建方式为包工包料；武佩法必须服从江西荣翔公司的指导、管理和监督；武佩法向江西荣翔公司缴纳工程结算价的2%管理费。2015年3月6日，武佩法与陈波、陈宜荣签订“合作协议”一份，约定：由三人各出三分之一资金承建明光市花园路棚改小区配套工程。案涉另一弱电工程，江西荣翔公司未与武佩法签订书面施工合同，但江西荣翔公司认可弱电工程的施工与配套工程一样，系交由武佩法承建。第三人武佩法与江西荣翔公司签订《建设工程施工合作协议》后，与陈波、陈宜荣合伙投资施工案涉工程，在建设过程中，由于第三人其资金不足退出了合伙，案涉两项工程履约保证金30万元及跃龙投资公司预收的管理费244000元都由陈波、陈宜荣支付，案涉配套工程和弱电工程的施工全部系陈波、陈宜荣投资并完成，案涉弱电工程款请款支付申请表、工程款请款单、工程支付证书及2016年2月6日明光市地方税务局开具的136462.53元弱电工程款发票也均由陈波、陈宜荣持有。在本案审理过程中，第三人当庭表示放弃与陈波、陈宜荣合伙承建涉案工程的财产权益，同意由陈波、陈宜荣取得全部合伙财产收益。前述两项工程均于2015年9月5日被有关部门验收合格。验收工作有江西荣翔公司、武佩法负责与跃龙投资公司对接。按照合同约定，配套工程的工程款，跃龙投资公司在2015年9月5日应付合同价款3184843.95元的85%，计2707117.3575元（3184843.95元×85%），跃龙投资公司实际支付给江西荣翔公司2181321.19元，未付进度工程款525796.1675（2707117.3575元－2181321.19元）。江西荣翔公司收到跃龙投资公司前述工程款后仅支付给陈波、陈宜荣1928553.75元，尚欠252767.44元（2181321.19元－1928553.75元）；弱电工程合同价款，在2015年9月5日应付合同价款160544.15元的85%，计136462.53元（160544.15元×85%）。由于江西荣翔公司注销了涉案工程款专项账户使跃龙投资公司无法支付，由此导致陈波、陈宜荣虽然开具发票却无法拿到弱电工程款。2016年2月5日前后跃龙投资公司将履约保证金返还给江西荣翔公司245000元，江西荣翔公司没有退还给陈波、陈宜荣，该款被江西荣翔公司委派的履行本合同的总负责人夏国庆所挪用，夏国庆多次向陈波、陈宜荣承诺支付工程款和返还履约保证金。一审法院认为，当事人应当遵循诚实守信原则全面履行合同约定义务。一、关于责任认定与义务承担。本案中，江西荣翔公司通过招投标承接涉案工程，但该公司并未实际施工，而是与第三人签订“建设工程施工合作协议”。经查：该协议约定：涉案工程交由武佩法以包工包料方式施工；武佩法向江西荣翔公司缴纳2%企业管理费；武佩法无条件执行江西荣翔公司与跃龙投资公司签订的工程施工合同中所有条款；江西荣翔公司按照结算总价代扣代缴武佩法一方各种税金及其他应由武佩法支付的费用。江西荣翔公司认可其公司对涉案工程未实际投入资金、未组织人员进行施工，而是将工程交由武佩法负责。武佩法庭审中也自认其对涉案工程未实际投入资金、未组织人员进行施工，而是将工程交由陈波、陈宜荣负责。涉案工程履约保证金、管理费均系陈波、陈宜荣支付，配套工程和弱电工程由陈波、陈宜荣实际施工且已通过竣工验收合格。因江西荣翔公司与武佩法签订的合同，名为施工合同，实为挂靠合同，该合同因挂靠人陈波、陈宜荣及第三人无施工资质而无效；根据武佩法与陈波、陈宜荣签订的合作合同结合陈波、陈宜荣及第三人的当庭陈述，能够认定陈波、陈宜荣与第三人武佩法之间存在合伙关系，陈波、陈宜荣为实现债权，在之前的诉讼案件中陈述与第三人之间系转包关系，虽经认定但并未产生法律效力，且在本案的审理过程中，该陈述与查明的事实不符，故对陈波、陈宜荣与第三人间的转包关系，不予认定。因案涉工程由陈波、陈宜荣独立完成且第三人明确表示放弃合伙收益，故陈波、陈宜荣作为实际施工人要求江西荣翔公司承担相关民事责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；跃龙投资公司作为案涉工程发包单位，在未付工程款范围内对跃龙投资公司依法承担给付责任。二、关于给付项目及数额。1.配套工程款及利息。跃龙投资公司与江西荣翔公司签订的配套工程合同价款为3184843.95元，跃龙投资公司已付给江西荣翔公司2181321.19元，陈波、陈宜荣自认江西荣翔公司支付其配套工程的工程款1928553.75元，对陈波、陈宜荣自认收到配套工程的工程款1928553.75元事实予以认定，故江西荣翔公司尚欠陈波、陈宜荣配套工程款252767.44元。陈波、陈宜荣要求江西荣翔公司自配套工程竣工之日即从2015年9月5日起，以252767.44元为基数按年利率6%支付至实际支付日止，符合法律规定，予以支持。该案款系江西荣翔公司住收到工程款后，未向陈波、陈宜荣支付所致，并非跃龙投资公司欠付工程款，故陈波、陈宜荣要求跃龙投资公司在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求没有事实根据，不予支持；2.弱电工程款及利息。案涉弱电工程已由陈波、陈宜荣实际施工完成且经验收合格，跃龙投资公司已经接收。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立的规定，可以认定江西荣翔公司与武佩法及陈波、陈宜荣之间就弱电工程施工合同成立。合同权利义务应比照配套工程权利义务确定。发包单位跃龙投资公司与承包企业江西荣翔公司签订的弱电工程合同价款160544.15元，按合同“工程全部完成并经甲方（跃龙投资公司）验收合格后付至已完成工程量的85%”的约定，跃龙投资公司应于2015年9月5日工程总体质量验收合格之日，向江西荣翔公司支付工程款的85%计136462.53元（160544.15元×85%），但跃龙投资公司并未支付，故陈波、陈宜荣要求江西荣翔公司支付弱电工程款136462.53元，跃龙投资公司在欠付的工程款136462.53元范围内承担清偿责任的诉讼请求，予以支持。陈波、陈宜荣要求江西荣翔公司自2015年9月5日若电工程竣工之日起，以136462.53元为基数按年利率6%支付利息至实际支付日止的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；3.关于履约保证金及利息。江西荣翔公司交付给跃龙投资公司的300000元保证金系由陈波、陈宜荣支付，后跃龙投资公司于2016年2月5日将履约保证金返还给江西荣翔公司245000元却被江西荣翔公司委派的履行本合同的总负责人夏国庆所挪用。该款被江西荣翔公司工作人员夏国庆挪用系江西荣翔公司内部管理问题，不应转移江西荣翔公司依法应当承担的返还责任，陈波、陈宜荣要求江西荣翔公司返还陈波、陈宜荣缴纳的履约保证金245000元的诉讼请求，予以支持。鉴于陈波、陈宜荣与江西荣翔公司之间不存在保证金返还需支付利息的约定，故对陈波、陈宜荣要求江西荣翔公司按照银行贷款利率支付保证金利息的诉请，不予支持。故依法核定自陈波、陈宜荣起诉之日起按年利率6%计算保证金利息；4.关于预收管理费及利息。陈波、陈宜荣实际完成的配套工程的合同价款为3184843.95元；弱电工程合同价款为160544.15元。按照合同约定2%管理费比例，陈波、陈宜荣应交付管理费66907.762元［（3184843.95元＋160544.15元）×2%］，预交244000元，荣翔公司多收取177092.238元。江西荣翔公司应返还陈波、陈宜荣管理费177092.238元及利息（以177092.238元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日计算至实际支付日止。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江西省荣翔建设有限公司于判决生效之日起十日内向陈波、陈宜荣连带支付配套工程的工程款252767.44元及利息（利息以252767.44元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率，自2015年9月5日计算至实际支付日止）；二、江西省荣翔建设有限公司于判决生效之日起十日内向陈波、陈宜荣连带支付弱电工程的工程款136462.53元及利息（利息以136462.53元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率，自2015年9月5日计算至实际支付日止）；三、江西省荣翔建设有限公司于判决生效之日起十日内向陈波、陈宜荣支付履约保证金245000元及利息（以245000元为基数，按年利率6%，自2019年7月11日起计算至付清日止）；四、江西省荣翔建设有限公司于判决生效之日起十日内向陈波、陈宜荣返还预收管理费177092.238元及利息（以177092.238元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2019年7月11日起计算至付清日止）；五、明光市跃龙投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付的弱电工程工程款136462.53元范围内对陈波、陈宜荣承担给付责任；六、驳回陈波、陈宜荣的其他诉讼请求。案件受理费13439元，减半收取6719.5元，由江西省荣翔建设有限公司负担。本院审理查明，陈波、陈宜荣诉与江西荣翔公司、武佩法、跃龙投资公司建设工程分包合同纠纷一案，安徽省明光市人民法院作出（2018）皖1182民初3955号民事判决后，江西荣翔公司不服提起上诉。本院立案审理后，于2019年5月20日作出（2019）皖11民终690号民事裁定：一、撤销安徽省明光市人民法院（2018）皖1182民初3955号民事判决；二、本案发回安徽省明光市人民法院重审。安徽省明光市人民法院立案重审期间，陈波、陈宜荣申诉撤诉，安徽省明光市人民法院裁定准许陈波、陈宜荣撤诉，但准许撤诉民事裁定书未发生法律效力情况下，陈波、陈宜荣又就涉案所欠工程款等另行提起诉讼。本院认为，由于陈波、陈宜荣就涉案所欠工程价款等事项起诉后，申请撤诉，在准许撤诉民事裁定书未生效的情况下，又就涉案所欠工程价款等事项再行提起诉讼，构成重复诉讼。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销安徽省明光市人民法院（2019）皖1182民初3490号民事判决；二、驳回陈波、陈宜荣的起诉。一审案件受理费13439元，退还陈波、陈宜荣；上诉人江西省荣翔建设有限公司预交的二审案件受理费13439元予以退还。本裁定为终审裁定审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇二〇年四月十六日书记员  曹琰玲附相关法条：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。