上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1816号上诉人(原审原告)：陈东霞，女，1987年11月1日出生，汉族，户籍地江苏省淮安市，现住上海市普陀区。委托诉讼代理人：张楠奇，上海木诚木律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁沨，上海木诚木律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京河狸家信息技术有限公司上海分公司，住所地上海市静安区。法定代表人：黄亚萍，该分公司城市经理、委托诉讼代理人：赵海青。上诉人陈东霞因与被上诉人北京河狸家信息技术有限公司上海分公司(以下简称“河狸家上海分公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初28260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈东霞上诉请求：撤销一审判决，依法重新审理。事实和理由：上诉人从2014年入驻河狸家平台，所有产品均由公司指定在平台购买。产品、徽章均由公司发放，用完必须自行在平台购买，店铺名并非本人，是公司指定的艺名。客户购买充值卡均在公司平台，所有规章均由公司强制单方约定。每年公司要搞五次左右活动，让客户充值平台，公司搞活动需要业绩，打电话让手艺人自己刷一点，上诉人在公司上班，领导打电话自然会帮忙，公司并未告知手艺人不能刷单。上诉人刷单购买的人民币(以下币种均为人民币)32,000元充值卡，其中25,000元向上诉人支付了80%的提成，还有7,000元在平台，该32,000元应当全部返还，因此被上诉人还应返还6,400元。2019年5月的订单提成也未全部结算，根据上诉人所提供的订单截图，应当按照80%计算提成金额9,086.4元，一审诉请已减少了金额，请求二审法院予以支持。双方之间的关系符合劳动关系的法律特征，请求二审法院认定劳动关系的存在，并依此认定上诉人的加班费及违法解除劳动合同赔偿金。综上，请求二审法院依法判决。河狸家上海分公司未发表答辩意见。陈东霞向一审法院起诉请求：一、判令河狸家上海分公司向陈东霞支付2014年8月9日至2019年5月21日期间提成款差额8,995.55元；二、判令河狸家上海分公司向陈东霞返还2014年8月9日至2019年5月21日期间押金7,000元；三、判令河狸家上海分公司向陈东霞支付2014年8月9日至2019年5月21日期间医美佣金奖励6,340元，并返还陈东霞为河狸家上海分公司刷单金额6,400元；四、判令河狸家上海分公司向陈东霞支付2014年8月9日至2019年5月21日期间休息日加班工资19,854.68元；五、判令河狸家上海分公司向陈东霞支付2014年8月9日至2019年5月21日期间法定节假日加班工资8,967.30元；六、判令河狸家上海分公司向陈东霞支付违法解除劳动合同赔偿金45,000元。一审审理中，陈东霞撤回第三项诉请中要求河狸家上海分公司支付2014年8月9日至2019年5月21日期间医美佣金奖励6,340元的诉请；变更第一项诉请为判令河狸家上海分公司向陈东霞支付2019年5月1日至2019年5月21日期间工资差额8,691.55元；变更第六项诉请为判令河狸家上海分公司向陈东霞支付违法解除劳动合同赔偿金150,000元。一审法院认定事实：2014年8月9日至2019年5月21日期间，陈东霞在河狸家上海分公司的网络平台河狸家APP以手艺人“叮叮”的身份为客户提供上门美甲服务。河狸家上海分公司按陈东霞营业额的80%与陈东霞结算服务费，每半个月结算一次。河狸家上海分公司收取过陈东霞保证金7,000元。2019年5月27日，陈东霞向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求河狸家上海分公司支付：1、2014年8月9日至2019年5月27日期间提成8,995.55元；2、2014年8月9日至2019年5月27日押金7,000元；3、2014年8月9日至2019年5月27日医美佣金奖励6,340元，并返还公司刷单金额6,400元；4、2014年8月9日至2019年5月27日双休日加班工资19,854.68元；5、2014年8月9日至2019年5月27日法定节假日加班工资8,967.30元；6、违法解除劳动合同赔偿金45,000元。该仲裁委于2019年5月31日作出静劳人仲(2019)通字第171号不予受理通知书，以陈东霞的申请事项不属于本会受理范围为由，决定不予受理。陈东霞不服该决定，诉至一审法院。一审审理中，陈东霞向一审法院提交：1、河狸家上海分公司发给陈东霞的在职员工证明的截图，证明陈东霞2014年7月28日入职河狸家上海分公司；2、陈东霞在河狸家上海分公司网络平台上的个人信息，证明陈东霞在河狸家上海分公司工作，网上昵称为“叮叮”；3、河狸家上海分公司在APP上发布的关于工作时间、处罚规则、工作流程等规定的手机截图，证明河狸家上海分公司对陈东霞等手艺人有规章制度进行管理；4、手机照片截图，证明河狸家上海分公司对员工进行培训，地点就在河狸家上海分公司的经营地；5、手机照片截图，证明陈东霞工作中使用的是河狸家上海分公司提供的产品，河狸家上海分公司还提供手艺人徽章，另外河狸家上海分公司还对陈东霞进行现场培训，一般每月有2至3次培训；6、陈东霞名下中国建设银行卡流水，证明河狸家上海分公司每半个月与陈东霞结算工资；7、陈东霞2014年9月21日至2019年5月21日期间扣除20%后的收入总额截图，证明陈东霞每个月的收入至少有10,981元；8、陈东霞在节假日、休息日接受的订单截图，证明陈东霞存在加班事实；9、陈东霞2019年1月16日、5月15日在河狸家上海分公司刷单充值的银行卡交易明细以及交易的截图，证明陈东霞在上述2天分别刷单20,000元及10,000元，其中2019年1月16日有一笔5,000元的记录找不到了，2019年3月7日陈东霞还让客户代为充值2,000元，陈东霞在自己名下共计充值32,000元，河狸家上海分公司收取了20%的平台服务费,即6,400元；10、陈东霞2019年5月份在河狸家上海分公司的收入截图，证明当月陈东霞的收入为8,691.55元；11、陈东霞2019年5月7日的订单交易截图，证明陈东霞不存在线下交易行为。河狸家上海分公司对证据1的真实性不认可；对证据2的真实性认可，但认为双方系合作关系；对证据3的真实性认可，认为上述内容均是解析APP的使用方法，发布在社区板块，并非河狸家上海分公司的管理制度；对证据4的真实性不认可，对手艺人的培训并不固定，内容也只是公示规则的讲解；对证据5的真实性无异议，但徽章不等同于员工工牌，指定美容产品是为保证客户使用安全，但系陈东霞自行出资购买；对证据6、7的真实性认可；对证据8的真实性认可，但双方并非劳动关系，不存在加班事实；对证据9的真实性认可，不认可是刷单行为，河狸家上海分公司严禁刷单，陈东霞充值是为了提高自己的业绩，与河狸家上海分公司无关，且河狸家上海分公司后台系统显示并非陈东霞本人充值，此外20%本就是双方约定的河狸家上海分公司应收取的平台服务费；对证据10的真实性不认可，认为应以后台系统统计为准；对证据11的真实性及证明目的均不认可，无法证明陈东霞不存在线下交易行为。河狸家上海分公司向一审法院提交：1、举报录音及文字稿，证明河狸家上海分公司2019年5月17日接到客户投诉，称陈东霞通过支付宝私自向客户收取服务费900元；2、举报人提供的支付宝转账记录、陈东霞支付宝账户名片，证明陈东霞未通过河狸家上海分公司平台于2019年5月7日收取客户900元，属于线下交易行为；3、河狸家上海分公司APP客户端举报奖励规则、手艺人处罚规则，证明对于举报线下交易行为有举报奖励3,000元，若手艺人有线下交易行为，则要扣除保证金及未结算费用；4、举报录音及文字稿、客户奖励兑换记录及反馈记录，证明陈东霞存在线下交易行为，河狸家上海分公司已于2019年5月23日向举报人支付了充值奖励3,000元；5、河狸家上海分公司后台系统截图，显示2019年1月16日、5月15日有两名客户在陈东霞的叮叮工作室充值共计3万元，证明上述充值记录无法证明系陈东霞本人充值，且河狸家上海分公司在收取20%的服务费后，剩余部分已结算给陈东霞。陈东霞对证据1的真实性无法确认；对证据2的真实性认可，当天是有朋友通过支付宝转账900元，但并非客户；对证据3的真实性无异议；对证据4的真实性无法确认，认为是河狸家上海分公司在仲裁审理后主动向客户收集，陈东霞在之后的补充意见中称该举报人实际是陈东霞的前男友，出于个人目的而存心举报陈东霞，陈东霞所收的900元实际是前男友转账的钱，在2019年5月20日下午有收到河狸家上海分公司客服发的短信，要求陈东霞在二个小时内提供证明自己清白的证据，陈东霞还来不及解释，就被清退了；对证据5，陈东霞确认河狸家上海分公司提供的充值记录，辩称根据规定手艺人不能向自己的账户充值，故2019年1月16日、2019年5月15日陈东霞委托他人代为充值，但钱款实际是由陈东霞支付的。一审审理中，河狸家上海分公司确认收取过陈东霞7,000元的押金，2019年5月1日至2019年5月21日期间未结算给陈东霞的服务费总额为5,359.40元，但认为因陈东霞存在线下交易行为，根据手艺人处罚规则须扣除保证金及未结算费用。一审法院认为：本案的争议焦点为陈东霞与河狸家上海分公司之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定是否存在劳动关系，不仅应审查主体是否合格，是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等，本质上对双方是否存在具有人身依附性的身份关系作出认定。本案中，首先，从河狸家上海分公司的经营范围看，河狸家上海分公司系互联网公司，是为美容师及消费者提供网络交易场所的第三方交易平台，主要业务是信息的收集发布，通过互联网平台为美容师及消费者提供双向选择信息服务，而陈东霞提供的美容服务并非河狸家上海分公司业务的组成部分；其次，从陈东霞的工作性质看，陈东霞及消费者均可以通过平台获得相关信息，陈东霞可以自主选择工作时间和地点，陈东霞在河狸家上海分公司无固定办公场所，无须坐班，没有订单时可以在家等候，陈东霞并非接受河狸家上海分公司的劳动管理；再次，从陈东霞的收入情况看，陈东霞的收入来源系其提供美容服务而收取的客户支付的服务费，河狸家上海分公司仅是按比例收取平台信息服务费，陈东霞并非是从事了河狸家上海分公司安排的劳动而获得的劳动报酬；最后，从双方的管理模式看，虽然河狸家上海分公司向美容师提供美容产品，并对美容师有相关的手艺人处罚规则进行约束，但该些措施仅是为了维护自身商业利益和保证河狸家上海分公司平台的对外形象，并非系劳动关系中以陈东霞劳动为标的的管理行为。综上，陈东霞并非接受河狸家上海分公司的管理和指挥，与河狸家上海分公司也不存在身份、财产上的从属和依附关系，一审法院难以认定陈东霞与河狸家上海分公司之间存在劳动关系。陈东霞基于双方存在劳动关系而要求河狸家上海分公司支付休息日加班工资、法定节假日加班工资以及违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院均不予支持。关于陈东霞要求河狸家上海分公司返还因刷单而收取的20%的平台服务费6,400元，首先，河狸家上海分公司提供的后台系统截图显示2019年1月16日、5月15日分别为两名客户在叮叮工作室进行了充值，陈东霞称该客户系受其委托代为充值，但陈东霞未能举证证明该事实，且陈东霞提供的银行流水金额与主张的金额也存在出入；其次，河狸家上海分公司称公司明令禁止刷单行为，而陈东霞也自认委托他人充值是因为河狸家上海分公司不允许美容师向本人账户充值，由此可见，陈东霞是知晓河狸家上海分公司有禁止刷单行为的规定。且作为长期在河狸家上海分公司平台从事美容服务的人员，陈东霞也知晓河狸家上海分公司收取20%平台服务费的约定，且双方也按该约定实际履行，故陈东霞对自己的不当行为所产生的后果理应明知且自负责任。因此，陈东霞要求河狸家上海分公司返还平台收取的20%服务费6,400元，于法无据，一审法院不予支持。关于陈东霞主张的2019年5月1日至2019年5月21日期间工资差额8,691.55元，该款项性质即为服务费。河狸家上海分公司对陈东霞提供的截图的真实性不予认可，认为陈东霞当月未结的服务费应为5,359.40元。陈东霞则称除后台系统统计的5,359.40元，其余部分为河狸家上海分公司要求陈东霞刷单的充值金额。由于陈东霞对超出部分的金额未提供证据予以证明，故一审法院采纳河狸家上海分公司的意见，确认2019年5月1日至2019年5月21日未结算服务费金额为5,359.40元。河狸家上海分公司不同意支付陈东霞服务费5,359.40元并返还保证金7,000元的理由为陈东霞存在线下交易行为，根据手艺人处罚规则，未结算的费用及保证金均不予支付。然而，河狸家上海分公司的手艺人处罚规则载明“平台将处罚和申诉程序发送通知短信给手艺人，手艺人在收到通知之日起三日内可提供证据进行申诉。申诉后，平台决定的处理结果为最终结果，手艺人申诉期间，暂不执行处罚”。本案中，河狸家上海分公司确认2019年5月20日告知陈东霞存在线下交易行为，并在次日告知处理结果，该陈述与陈东霞所称2019年5月20日收到客服电话，次日即被注销账户的时间点能基本吻合，但河狸家上海分公司未能举证证明已依据手艺人处罚规则给予陈东霞三天的申诉期，并根据申诉作出最终处理结果。故河狸家上海分公司以陈东霞存在线下交易行为为由，不同意支付2019年5月的服务费并返还保证金，缺乏依据，一审法院不予采信。河狸家上海分公司应向陈东霞支付2019年5月1日至2019年5月21日期间的服务费5,359.40元，并返还陈东霞保证金7,000元，对陈东霞的相关诉请，一审法院予以支持。一审法院据此判决：一、北京河狸家信息技术有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付陈东霞2019年5月1日至2019年5月21日期间的服务费5,359.40元；二、北京河狸家信息技术有限公司上海分公司应于决生效之日起十日内返还陈东霞保证金7,000元；三、陈东霞要求北京河狸家信息技术有限公司上海分公司返还刷单金额6,400元的诉讼请求，不予支持；四、陈东霞要求北京河狸家信息技术有限公司上海分公司支付2014年8月9日至2019年5月21日期间休息日加班工资19,854.68元的诉讼请求，不予支持；五、陈东霞要求北京河狸家信息技术有限公司上海分公司支付2014年8月9日至2019年5月21日期间法定节假日加班工资8,967.30元的诉讼请求，不予支持；六、陈东霞要求北京河狸家信息技术有限公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金150,000元的诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，上诉人所提出的签到、量化考核、刷单等情形，均不能单独构成认定劳动关系的因素。对于平台公司与从业人员之间是否存在劳动关系，不仅要根据双方之间是否具有人身依附性、从属性特征，以及人身依附性、从属性的强弱程度进行判断；还要结合互联网用工的经营管理模式和特点，判断从业人员对于工作内容、工作时间是否有自主决定权、获取报酬是否相对稳定、是否需要自担经营风险等。综合上述因素，本案中的上诉人陈东霞在与被上诉人河狸家上海分公司合作期间，虽然需要在互联网上签到，但工作时间根据其接收的订单自主安排，并不受被上诉人的具体管理；上诉人的工作内容也是根据其接收的订单自主安排，并非由被上诉人指定；上诉人的报酬由其接收的订单量决定，被上诉人并未向上诉人发放稳定的报酬，上诉人与被上诉人均各自承担自己的经营风险。因此，一审法院根据查明的事实未确认双方之间存在劳动关系，并据此驳回上诉人关于加班费、违法解除劳动合同赔偿金的诉请，并无不当，本院予以维持。关于上诉人所主张返还的刷单金额以及订单提成金额，一审法院根据双方在一审中提供的证据作出的认定并无不当，上诉人在二审中要求重新计算订单提成金额及刷单金额，但因上诉人所提供的证据不足以推翻一审法院认定的事实，且属于双方合作期间的结算问题，不属劳动合同审理范围，故本案不予处理，上诉人如认为被上诉人在一审法院认定应返还的钱款之外，尚有其他依法应返还的钱款，可持相应证据另行主张。综上所述，上诉人陈东霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈东霞负担。本判决为终审判决。法官助理范庆韵审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 武之歌二〇二〇年四月三十日书记员 范庆韵附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……