上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2059号上诉人(原审原告)：上海新龙成集团有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：谢玉成，执行董事。委托诉讼代理人：王红纪，安徽徽仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡桂平，广东广和(芜湖)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海远鑫置业有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：吴丹，总经理。委托诉讼代理人：王剑华，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆兆，上海瀛东律师事务所律师。原审第三人：上海申谊教卫绿化景观工程有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：王贵，董事长。委托诉讼代理人：崔艳，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人上海新龙成集团有限公司(以下简称“新龙成公司”)因与被上诉人上海远鑫置业有限公司(以下简称“远鑫公司”)、原审第三人上海申谊教卫绿化景观工程有限公司(以下简称“申谊公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初18576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新龙成公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持新龙成公司一审全部诉讼请求。事实与理由：涉案工程是由远鑫公司发包给新龙成公司的。一、申谊公司和新龙成公司均明确表明双方无任何施工合同关系和事实，故申谊公司非发包方。二、涉案工程不是申谊公司发包给新龙成公司施工，且工程不涉及本案当事人之外的任何一方，涉案工程又是由新龙成施工，因此只能是远鑫公司发包给新龙成公司施工。三、新龙成公司在一审中提交的证据一“情况说明”已完全证明远鑫公司发包给新龙成公司施工的客观事实。首先，远鑫公司在庭审中已经认可四个落款签字人中的“龙春兵”“范立敏”二人确实签署了“情况说明”，从而印证了该证据的内容真实性；特别是“范立敏”的身份为景观工程师，而涉案工程亦是景观工程，故“情况说明”的内容结合远鑫公司代理人转述的“范立敏”确认新龙成公司从事了涉案工程施工，更能确定系由远鑫公司发包给新龙成公司施工的事实；其次，新龙成公司与远鑫公司均知道存在新龙成公司施工的事实，双方在工程施工中均明确知悉“情况说明”四个签字人中的“张佳骏”是远鑫公司涉案工程的项目负责人，“郭继红”是远鑫公司涉案工程的项目工程负责人，该二人是远鑫公司涉案工程的负责人,有权代理远鑫公司就涉案工程作出相应行为，亦基于新龙成公司与远鑫公司有过合同约定工程的施工，“张佳骏”、“郭继红”才代表远鑫公司指定新龙成公司从事涉案工程的施工。被上诉人远鑫公司发表书面意见辩称：一、远鑫公司从未将涉案工程发包给新龙成公司施工。根据2015年2月10日由远鑫公司与申谊公司签订的《远洋鸿郡项目一期非示范区景观绿化工程施工合同》可见，新龙成公司所称的“黄麻质感多彩石喷涂”的施工项目包含在该合同中，且远鑫公司已与申谊公司完成了合同内约定的所有工程款结算。二、新龙成公司视为最关键证据的“情况说明”未能证明其与远鑫公司之间存在发包、承包关系。“情况说明”在形式上属于证人证言。然而，在该“情况说明”中签字的证人均未到庭接受法庭询问，在整个一审过程中，也未向一审法院说明原因，故不能单独成为认定案件事实的依据。远鑫公司对于上述“情况说明”的真实性、合法性、关联性在一审审理过程中已充分发表了质证意见。退一步说，新龙成公司也无法证明“情况说明”中的证人能够代表远鑫公司行使对外发包的权利。纵观本案，新龙成公司始终未能提供证据证明其与远鑫公司就涉案工程的施工存在发包、承包的事实，其提供的证据未能相互印证并形成完整的证据链，故应当承担举证不利的后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人申谊公司发表书面意见述称：一、申谊公司与新龙成公司不存在合同关系，申谊公司未曾出具结算单给新龙成公司。在一审审理过程中，新龙成公司自认涉案工程是由远鑫公司直接发包给新龙成公司的,新龙成公司还承包了远鑫公司的其他项目工程，且当庭也坚持认为与申谊公司不存承包、分包关系，按新龙成公司所述，其应当向远鑫公司主张工程款，而不是申谊公司，并且申谊公司也未曾向新龙成公司出具过任何结算单。二、新龙成公司在一审中出具的其它相关证据也不能达成其要证明的目的。首先，新龙成公司出具的“情况说明”系证人证言，因证人未到庭质证，是不具有法律效力的；其次，新龙成公司出具的工程洽商反馈单和工程洽商指令单因没有原件，其真实性申谊公司也无法确认；最后，申谊公司对新龙成公司出具照片的真实性也无法确认。三、一审法院认定事实正确，新龙成公司在缺乏其他证据相印证的情况下，其主张缺乏事实依据和法律基础。一审法院根据民事诉讼证据规则的规定推定由举证责任的当事人也就是新龙成公司承担举证不利的后果符合法律规定。综上所述,一审法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审法院依法驳回新龙成公司的上诉请求，维持原判。新龙成公司向一审法院起诉请求判令：远鑫公司支付工程款人民币(以下币种均为人民币)386,301元，逾期付款利息损失59,876.66元(以386,301元为本金，按照年息6%标准，自2017年1月1日计算至付清之日)。一审法院认定事实：2015年2月10日，甲方(发包人)远鑫公司与乙方(承包人)申谊公司签订一份《远洋鸿郡项目一期非示范区景观绿化工程施工合同》，约定，甲方将远洋鸿郡项目一期非示范区景观绿化工程整体发包给乙方施工，工程地点在宝山罗店北欧新镇，本合同的总价款固定为9,972,483元。同年5月6日，双方签订一份补充协议，将开竣工日期进行了变更，同时将合同总价款变更为11,156,505元。在合同附件的工程清单中，可见“黄麻质感多彩石喷涂”的施工项目。2016年1月21日，远鑫公司取得建设工程竣工验收备案证书，载明，该单位罗店F1-6地块住宅项目工程申请竣工验收材料收到，经审查符合备案要求，准予备案。2018年1月，上述工程经造价咨询公司审核，最终确认的工程款为(含税)11,828,298元。远鑫公司已陆续向申谊公司付清了上述工程结算款。一审审理中，新龙成公司表示，施工项目是宝山区远洋鸿郡一期绿化中每栋每户小铁门两边的小围墙、大围墙的黄麻质感多彩石喷涂，是直接由远鑫公司发包给新龙成公司做的，在该工程之前，新龙成公司已经为远鑫公司的其他项目也做了喷涂工程，那一部分的工程有合同，因为涉案工程的金额比较小，也鉴于之前有合作关系，因此双方没有签订书面的协议，是远鑫公司的相关工作负责人(龙春兵、范立敏、项目部的工作人员张佳骏、副总郭继红)直接口头委托施工的。竣工后要求远鑫公司支付工程款，但远鑫公司称该工程款项已经支付给申谊公司。据了解，远鑫公司和申谊公司签订一份总的施工合同，申谊公司就涉案工程从远鑫公司处结算后得到了工程款金额为386,301元，但是申谊公司称要扣除4%的管理费、3.5%的挂靠费以及10%的介绍费、11%的税金，共计要扣除11.1万余元，才同意将剩余款项支付给新龙成公司，新龙成公司对此不予接受，故涉讼。新龙成公司坚持认为，与申谊公司之间不存在分包关系，该工程是直接从远鑫公司处承包并施工的，因此坚持向远鑫公司主张工程款。一审审理中，为证明实际施工的事实，新龙成公司提供：1、一份落款时间为2019年4月13日的字据，载明，远洋鸿郡一期绿化景观单位每栋每户庭院小铁门两边小围墙及大围墙做黄麻质感多彩石喷涂，因考虑整体效果颜色一致，由现场甲方工程部指定远洋战采涂料厂家施工单位上海新龙成集团有限公司供货及施工。落款处，新龙成公司表示有远鑫公司的工作人员龙春兵、范立敏、张佳骏、和郭继红的签字确认；其中张佳骏是项目部工作人员，郭继红是副总；2、工程洽商反馈单和工程洽商指令单，证明均是针对此前双方有书面合同的远洋鸿郡项目一期外墙涂料供货及施工项目，其中有甲方经办人郭继红的签字，证明郭继红有权代表远鑫公司；3、竣工杯的照片，工程项目为远洋博悦花园，开竣工时间2015年4月16日到2016年12月15日，证明建设单位是远鑫公司，项目负责人是张佳骏，施工单位是舜杰建设(集团)有限公司，张佳骏就是本案项目的负责人，也是远鑫公司的工作人员；4、结算单，该份材料是从申谊公司处取得，打印部分是远鑫公司发给申谊公司的，下方手写部分是申谊公司的工作人员写的，要求扣除相应费用后才同意结算给新龙成公司，其中可证明涉案工程项目的施工金额为386,301元。对上述证据，远鑫公司质证意见为：1、证明单中的四个人身份经公司核实后，确认龙春兵、范立敏、张佳骏、郭继红的确曾是远鑫公司的工作人员，是鸿郡项目工程一期的现场工作人员，郭继红不是副总，就是一般的工作人员。因为发包的工程是景观工程，而范立敏是景观工程师，由其负责景观工程的部分，其他几个人就是现场管理人员。其中张佳骏于2017年离职、郭继红于2018年离职，两人无法联系。龙春兵、范立敏现都在同一集团公司下面不同的项目公司工作，经询问后两人表示，当时新龙成公司联系他们，并表示会向申谊公司主张，为此在一份说明下签字，但是具体内容并非现在出具的这份材料，两人当时是现场的管理人员，因为和新龙成公司之前有合同关系，和现场人员也认识，他们发现一期中发包给申谊公司的涂料工程中，有新龙成公司的人员也在做涂料项目，具体的范围不清楚。直到2019年，新龙成公司的人找到他们要求开一个证明。关于喷涂，远鑫公司不会指定给新龙成公司做的，远鑫公司和“多乐士公司”有签订协议，多乐士公司会给战略采购价格，这个价格低于市场价，所以发包给申谊公司的这一部分价格不会高于市场价，据了解，新龙成公司是多乐士公司的库内单位之一，这个情况下，可能申谊公司从盈利的目的找新龙成公司协商，直接给新龙成公司做，如果有这个可能性，也与远鑫公司无关。远鑫公司和申谊公司最后结算中的涉及喷涂大概有80多万元，但其中涉及到黄麻喷涂多少是无法确定的。并且该证据是证人证言，证人也应该出庭接受质证，这四个人即使真实存在，也无法代表公司；2、反馈单、指令单，没有原件，如果有原件，也是前面有合同的工程，与本案无关；3、照片不予认可；4、结算单有异议，并非远鑫公司制作发给申谊公司的，与远鑫公司无涉。第三人申谊公司对上述质证的意见为：1、证人的身份不了解，没有出庭质证，故不予认可；2、工程洽商反馈单和工程洽商指令单没有原件，真实性不予确认；3、竣工杯照片无法核实；4、该份结算单并非申谊公司出具给新龙成公司，远鑫公司也从未发过该份材料给申谊公司，故无法认可真实性。一审法院认为：根据民事诉讼证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点在于就新龙成公司主张的“黄麻质感多彩石喷涂”工程项目是否存在由远鑫公司发包给新龙成公司施工的事实。根据远鑫公司和申谊公司的陈述及举证，双方曾签订过一份《远洋鸿郡项目一期非示范区景观绿化工程施工合同》，其中包括了黄麻质感多彩石喷涂的施工项目，且双方一致确认，包括该部分施工项目在内的全部工程款已经过最终决算并实际支付。新龙成公司主张上述合同中的黄麻质感多彩石喷涂项目系远鑫公司另行发包给新龙成公司施工，与上述合同的约定和履行相违背，故作为原告，远鑫公司应对其主张承担举证责任。本案中，新龙成公司为此提供了一份业主“龙春兵”、“范立敏”、“张佳骏”、“郭继红”出具的“情况说明”，并辅助工程洽商反馈单和工程洽商指令单、工程竣工杯照片等材料以印证上述人员的具体身份，以此主张上述人员有权代表远鑫公司做出意思表示以确认涉案工程发包由新龙成公司施工。本院认为，“情况说明”属于证人证言，但上述证人均未到庭接受质询，也未就此说明原因；其次，该份证言的出具时间为本次案件起诉之前，并非形成于新龙成公司所主张的涉案工程发包、承包、施工期间；最后，即便上述四人曾是远鑫公司工程部工作人员，但新龙成公司未提供进一步证据证明该四人有权代表远鑫公司对外发包工程，故即便情况说明确实存在，其有关陈述对于远鑫公司也不具有法律约束力，其法律后果不应由远鑫公司承担。综上，新龙成公司以证人证言等材料为基础主张其与远鑫公司之间就涉案工程存在发包、承包关系，无法达到高度盖然性的证明力要求，在缺乏其他证据相印证的情况下，新龙成公司的主张缺乏事实依据和法律基础，法院难以准许。一审法院据此判决：新龙成公司要求远鑫公司支付工程款项386,301元以及逾期付款利息损失等的诉讼请求，不予支持。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据已查明的事实，远鑫公司将远洋鸿郡项目一期非示范区景观绿化工程整体发包给申谊公司施工，且双方合同附件的工程量清单中包含了“黄麻质感多彩石喷涂”的施工项目，工程整体竣工验收备案后双方已结清全部工程款项。本案中，新龙成公司主张“黄麻质感多彩石喷涂”工程由远鑫公司发包给其施工，故远鑫公司应向其支付工程款，然其并未能就双方的发承包关系提供充分证据，加之远鑫公司已将相应工程款支付给申谊公司，本院对其主张无法支持。至于新龙成公司提供的“情况说明”，一审法院已阐述清楚，本院不再重复，因此新龙成公司有关该“情况说明”能证明远鑫公司发包给其施工的意见依据不足，本院不予采信。此外，从新龙成公司一审中所作陈述可知，其不同意申谊公司扣除部分工程款才起诉要求远鑫公司支付工程余款，可见新龙成公司并非以存在基础法律关系作为其提出相应主张的前提，其诉请显然缺乏依据，不应得到支持。综上所述，一审法院所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,572元，由上诉人上海新龙成集团有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理高勇审判长  邬海蓉审判员  王晓梅审判员  俞 璐二〇二〇年四月二十日书记员  吴艳妮附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……