北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终3876号上诉人(原审原告)：张克齐，男，1963年5月10日出生，汉族，居民，住河北省张家口市桥东区。上诉人(原审原告)：兰付春，男，1967年4月8日出生，汉族，居民，住河北省三河市。上诉人(原审原告)：金付，男，1960年2月9日出生，汉族，河北省张家口市涿鹿县张家堡镇黄土岗村农民。三上诉人之共同委托诉讼代理人：李朝柱，北京稳正律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京诚信瑞祥物业管理有限公司，住所地北京市平谷区。法定代表人：张海峰（曾用名张海风），经理。委托诉讼代理人：张瑞祥，男，北京诚信瑞祥物业管理有限公司法务，住北京市平谷区。上诉人张克齐、兰付春、金付因与被上诉人北京诚信瑞祥物业管理有限公司（以下简称瑞祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张克齐、兰付春、金付上诉请求：依法变更一审判决第一项，增加工程款数额1960000元。事实和理由：1.一审法院未就2016年5月7日至6月20日的12笔工程款进行质证，上述12笔收条中2016年5月9日和5月29日的收条是同一笔付款。当时这笔钱由瑞祥公司直接转账贾治党指定账户，贾治党给金付出具收条，瑞祥公司留下该收条以证明给金付拨付了一百万工程款，后瑞祥公司又要求金付出具该笔拨款收条，金付在5月29日又出具了收条，瑞祥公司未将贾治党的收条退回。2.瑞祥公司提供的31笔拨款收条中，关于2016年4月22日的两张收条59万元，其中39万元是任宝龙的材料款，因为折抵任宝龙的购房款不够，其又向我方支付了20万元，上述59万元已经计算在拨付的工程款中，故不应再扣除任宝龙的工程款16万元。另外，瑞祥公司支付给沈宝存的10万元，与本案没有关联，不应扣除。3.关于涉诉工程的打桩费，合同和施工图纸中均不包含，故该笔费用应当由瑞祥公司承担。瑞祥公司辩称，同意一审法院判决，不同意兰付春等人的上诉意见。兰付春、张克齐、金付向一审法院起诉请求：判令瑞祥公司给付我们工程款11641466元，返还保证金50万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年8月1日至实际付清之日的利息。一审法院认定事实：瑞祥公司拥有北京市平谷区8号院的建设用地使用权，该土地的性质为工业用地。2015年，瑞祥公司在未取得建设用地规划许可证和建筑工程规划许可证的情况下，与金付协商由金付在前述土地为瑞祥公司建设兴谷壹号住宅楼。2015年8月12日，金付以涿鹿公司（乙方）的名义与瑞祥公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方为甲方建设兴谷壹号公寓，建筑面积约3万平方米，工程内容和范围：1、主体一次性结构，包括塔吊、外架、钢筋、混凝土、模板、木方及加工设备，小型设备、周转材。从基础到封顶，毛坯房交活（包括刮白一遍）；2、水、电通（包括外保温、防水、外窗、入户防盗门及插座开关及二次结构、砖、灰、沙）。付款方式为，工程每平方米造价1800元，主体结构垫至封顶，甲方付给乙方主体工程总量的80%，二次结构砖、灰、沙、地面付工程量的80%。该工程验收合格后，3个月内甲方一次性将款付给乙方。甲方扣乙方3%的保证金，一年后工程质量没有问题后，甲方付给乙方。如乙方做赤城的工程，本合同的建筑款按每平方米1830元计算。如果未做赤诚的工程，本合同的建筑款按每平方米1800元计算。开工日期为2015年8月16日，竣工日期为2016年6月1日。质量等级为合格工程。经监理公司和甲方技术人员按图纸验收合格后，甲方一次性结算工程款。在合同的最后，瑞祥公司原法定代表人张瑞祥手写“如果赤城开发不成功，由壹号公寓工程款扣贰佰万元整”。该合同加盖了瑞祥公司公章和涿鹿公司的合同专用章，张瑞祥、金付在合同上签字。签订合同时，瑞祥公司与金付均明知涿鹿公司不参与工程，也不收取管理费，只是金付借用涿鹿公司的名义签订合同，瑞祥公司已告知该项目手续不齐。此后，金付向瑞祥公司支付保证金50万元，并找劳务公司进场施工，兰付春负责项目管理。2015年10月16日，金付（甲方）与张克齐（乙方）、兰付春（丙方）签订《建筑工程合作协议》，约定在现有基础上，乙方自愿拨款50万元，用于壹号公寓楼（两栋）工程项目建设，两栋总计12400平方米（以工程图纸为准）。三方本着风险共担、利益共赢的原则，所得利润三方按照3：3：3比例分成，三方共开一个账户供财务使用。为保证工程资金专项支出，甲方、乙方各出一名财务人员进行资金管理，所出票据均由负责人签名后方可记账。乙方应在工地需要资金中在即日内按需要数量，拨款进入该项目账户。如项目进行中资金不足，三方共同解决。开发商拨付工程款必须经甲乙丙三方签字，工程款才可支出，二方不得私自支出工程款。此后，该工程由金付与张克齐、兰付春共同实施。2016年1月底，上述两栋楼房封顶。2016年3月，该工程开始进行二次结构和装修。2016年4月，因涉案工程未取得建设用地规划许可证等手续，平谷区城市管理综合行政执法监察局向瑞祥公司发出《限期拆除决定书》。2016年5月12日，该工程被查封。2016年6月23日，瑞祥公司原法定代表人张瑞祥被刑事拘留。2016年8月，涉案工程被拆除。瑞祥公司与金付、张克齐、兰付春一直未进行结算。另查，依照此前瑞祥公司与汪明道等签订的四方协议，瑞祥公司提出混凝土材料款765600元，已经计入支付金付一方的工程款中。瑞祥公司提出由其承担的天津市伟腾商贸有限公司钢筋款116万元，存在重复支付同一笔材料款的问题。本案在审理过程中，双方均认可涿鹿公司未实际参与涉案工程，表示无需涿鹿公司参与诉讼。双方均认可涉案工程的总建筑面积为12423.9平方米，同意依照合同计算工程款，工程正常完工的工程款为22363020元。张克齐、兰付春称涉案工程在拆除前，己按照合同基本完工，只差四分之一的外墙保温没做完，且所需的建筑材料已全部购齐进入工地，未完工部分应扣减工程款308147元。瑞祥公司称外墙保温没有做，楼道装修和房门安装未完成，未完工部分应扣减工程款1673194元。另外，楼房建筑质量不合格，且需要加固。金付认可工程存在质量问题，楼体需要加固。张克齐、兰付春不认可存在建筑质量问题。兰付春提出打桩费70万元应由瑞祥公司支付，瑞祥公司认为打桩费属于基础工程，应由金付一方承担。法院组织双方核对账目时，瑞祥公司、金付、张克齐、兰付春均认可瑞祥公司于2015年12月27日至2016年5月4日分31笔支付金付工程款11304387元，瑞祥公司提供了相关凭证。瑞祥公司提出于2016年5月7日至6月20日分12笔支付金付工程款5466500元，均用于支付工人工资和材料款，并提交相关凭证，金付对此认可，张克齐、兰付春称不清楚这些账目，知道瑞祥公司给金付转过钱，但认为是瑞祥公司与金付之间的借贷，不是工程款。双方均认可瑞祥公司承担的北京振业安邦建筑技术有限公司工程款129360元、北京暖阳建筑材料有限公司材料款272760元，应由金付一方承担。沈宝存作证称兴谷工地一共欠其材料款约79万元，施工过程中已结回45万余元，张瑞祥于2019年又支付其10万元。任宝龙作证称其为兴谷工地供水泥和做弱电工程，全部款项约55万元，施工过程中只结了5万元水泥款，后张瑞祥支付其16万元。张瑞祥提交了沈宝存2016年5月10日书写金额为20万元的收条一张（该笔款项已计入前述已付工程款5466500元之中），2019年5月7日金额为10万元的收条一张，任宝龙2018年11月15日书写金额为16万元的收条一张。瑞祥公司提出因该工程尚外欠材料费、人工费等800余万元，均为金付一方所欠，张克齐、兰付春认可其中部分欠款，双方均认可因工程拖欠的人工费和材料费，应由金付与张克齐、兰付春负担。一审法院认为，金付虽然以涿鹿公司的名义与瑞祥公司签订合同，但金付与瑞祥公司均明知涿鹿公司并不参与该工程，也不收取任何费用，只是金付借用涿鹿公司的名义，该合同并非双方真实的意思表示，属于通谋虚伪行为，是无效的。该合同隐藏的真实意思表示为金付与瑞祥公司之间的建设工程施工合同，金付与瑞祥公司为合同当事人，涿鹿公司不存在真实的意思表示，并非合同当事人，不享有合同权利义务。金付与张克齐、兰付春签订合伙协议后，三人共同履行建设工程施工合同，瑞祥公司对此予以接受，应认定金付与张克齐、兰付春为建设工程施工合同的承包人。瑞祥公司虽享有兴谷开发区5号区8号院的建设用地使用权，但在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下与金付签订建设工程施工合同，且金付、张克齐、兰付春作为承包人，不具备建筑施工企业资质，双方订立的建设工程施工合同依法属于无效合同。虽然双方的建设工程施工合同无效，但现在双方均同意按照合同约定来计算正常完工情况下的工程款，对此法院不持异议。瑞祥公司提出工程存在质量问题，金付亦予以认可，张克齐、兰付春不认可。由于涉案建设工程被强制拆除，未经过验收，尚有部分工程未完工，双方无法就此提供充分证据，工程未完成部分的具体情况以及质量问题，均难以查明，故对于瑞祥公司应当支付的工程款，法院酌情扣减100万元。本案各方当事人均认可瑞祥公司自2015年12月至2016年5月4日先后分31笔支付金付一方工程款（含垫付材料费、机械费、人工费）11304387元，且瑞祥公司提交了相关付款凭证，对此法院予以认定。瑞祥公司主张其于2016年5月7日至2016年6月20日先后分12笔共支付金付一方工程款（含垫付人工费等）5466500元，并就此提供了付款凭证，虽然张克齐、兰付春不认可收到该款项，认为是金付与瑞祥公司之间的借款，但金付作为承包方予以认可，且其中一张付款凭证上有兰付春一方会计吴小利的签字，另一张支付凭证有劳务分包方负责人贾治党签字，张克齐、兰付春亦表示知道瑞祥公司支付该笔费用。另外，金付、张克齐、兰付春虽然约定须经三方签字才可以从瑞祥公司支出工程款，但该约定是三人合伙内部的约定，不能约束瑞祥公司。综上，法院对张克齐、兰付春的相关异议不予采纳，并确认瑞祥公司已支付该部分工程款。瑞祥公司已经承担的欠北京振业安邦建筑技术有限公司的工程款129360元、欠北京暖阳建筑材料有限公司的272760元，应由金付一方承担，双方均同意在工程款中扣除，法院不持异议。瑞祥公司提出在2016年支付沈宝存的材料款20万元，属于重复计算，无须再行扣减。瑞祥公司对其主张已于2018年支付任宝龙工程款16万元、2019年支付沈宝存材料款10万元提交了相应证据，法院予以认定，该款应在支付金付一方的工程款中扣除。瑞祥公司提出由其承担的汪明道混凝土材料款765600元，依照此前的四方协议，已经计入支付金付一方的工程款，现在瑞祥公司要求在工程款中扣除属于重复计算，法院不予采纳。瑞祥公司提出由其承担的天津市伟腾商贸有限公司钢筋款116万元，存在重复支付的问题，该款项不应直接视为已付工程款，应当与案外人另行解决，本案中不予处理。瑞祥公司退还唐玉宝的购房款，与本案无关，不应在工程款中扣除。瑞祥公司提出其垫付的基础挖土、运土费用应在工程款中扣除，但未就此提交证据，且兰付春、张克齐不认可，法院不予采纳。在本案的建设工程施工合同中，瑞祥公司负责人张瑞祥手写“如果赤城开发不成功，由壹号公寓工程款扣200万元”。由于是否进行其他项目，与双方订立及履行涉案建设工程施工合同无关，该约定对金付、张克齐、兰付春一方显失公平，且张克齐、兰付春提出异议。此外，双方合同中约定的建筑面积约3万平方米，由于瑞祥公司的原因亦未完成，故对于瑞祥公司依据该条款要求扣减200万元工程款的意见，法院不予采纳。金付、张克齐、兰付春作为承包方，承包方式为包工包料，因履行合同产生的材料费、人工费及机械费等，均应由金付、张克齐、兰付春承担，对此双方并无异议。瑞祥公司提出外欠的材料款、劳务费等，不属于本案处理事项，本案中不予处理。双方未单独约定的打桩费，属于涉案建设工程基础的一部分，应由金付一方承担，瑞祥公司无须另行支付。瑞祥公司以工程质量不合格及主体工程延期为由，不同意返还保证金，缺乏充分依据，且其证人耿某作证称是否延期应以工程全部竣工的时间为准，故对于瑞祥公司的该项意见，法院不予采纳，瑞祥公司应当退还收取的保证金50万元。由于双方一直未进行结算，且对工程款存在很大争议，对于张克齐、兰付春要求瑞祥公司自2016年8月1日起支付逾期利息的请求，法院不予支持。综上所述，判决：一、瑞祥公司于判决生效后三十日内，支付金付、张克齐、兰付春剩余工程款3930013元；二、瑞祥公司于判决生效后三十日内，返还金付、张克齐、兰付春保证金50万元；三、驳回张克齐、兰付春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审另查明：本院二审询问结束之后，2020年4月24日，金付及其代理人李朝柱又向本院提交书面意见，认为其上诉状中对于5月9日和5月29日是同一笔借款的陈述是错误的，又陈述为：在瑞祥公司不能向金付给付工程款时，金付从徐昌贺处借到150万元，徐昌贺要求瑞祥公司担保，徐昌贺将150万元转到瑞祥公司，瑞祥公司将这笔钱中的100万元转给贾治党支付劳务费、20万元支付沈宝存材料款，后耿景权支取19万元，金付支取10万元，因瑞祥公司提供担保，所以上述收条均留在瑞祥公司。据此，兰付春等三人认为这笔款项不应算是瑞祥公司给付的工程款，故变更请求要求瑞祥公司在一审判决数额基础上再给付工程款245万元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院对此予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”关于本案，兰付春等人提出12笔账目的质证问题，结合一审笔录，可知在瑞祥公司代理人、兰付春及其代理人、金付代理人均在场的前提下，各方就上述账目的核对已经发表了质证意见，故对于兰付春等人所述的未经质证的意见不予采纳。此外，以兰付春等三人的上诉请求和查明的事实为依据，本院重点阐明如下三个问题。其一，关于兰付春等所称的5月9日与5月29日两笔一百万元重复计算的问题。本院认为，该两笔金额涉及不同日期的收条，且上面都有金付的签名，一审期间，金付对于上述两笔账目也予以认可。二审期间，金付和兰付春、张克齐又称上述两笔金额是同一笔款项，且对此并未提供充分证据佐证，故对其该项主张，本院不予采信。后金付更改其一审自认的意见，进而兰付春等三人再次变更主张的数额，鉴于其陈述反复改变且未就此提供充分证据，故本院不予采信。其二，关于兰付春等所称不应扣除沈宝存材料款10万元、任宝龙工程款16万元的理由。本院认为，沈宝存、任宝龙均在一审期间出庭进行了陈述，两人的陈述与瑞祥公司支付款项的事实能够相互印证，而与兰付春等方的陈述不符，且兰付春等方也未有证据推翻上述证人陈述。故一审法院将上述两笔款项予以扣除并无不当。其三，关于兰付春等所称的打桩费应由瑞祥公司承担的主张。本院认为，涉诉建设工程施工合同虽然无效，然相关约定的内容依然具有一定的参考意义。结合2015年8月12日施工合同所约定的内容，工程范围包括“从基础到封顶”，打桩自应属于基础工程的一部分，故兰付春等要求结算时由瑞祥公司承担该笔费用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，本院认为，在建设工程施工合同无效且涉诉工程已被相关部门拆除的前提下，一审法院综合各方当事人的意见、合同无效的原因等因素，所酌情确定的瑞祥公司支付的款项并无明显不当，张克齐、兰付春、金付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22440元，由兰付春、张克齐、金付负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 齐晓丹审 判 员 史智军审 判 员 王天水二〇二〇年四月二十九日法官助理 李 惠书 记 员 王秋岩