广西壮族自治区昭平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1121民初202号 原告：贺州市桑德环卫工程有限公司，统一社会信用代号91451121MA5L255YXC，住所地昭平县昭平镇榕园片区50号。 法定代表人：文斌斌，总经理。 委托诉讼代理人：邓洋，该公司昭平项目总经理。 原告：中瑞科博（天津）科技有限公司，统一社会信用代码91120222MA05QWL39D，住所地天津市武清区京津电子商务产业园宏旺道2号13号楼253室一2(集中办公区）。 法定代表人：张师文，经理。 委托诉讼代理人：邓洋，贺州市桑德环卫工程有限公司昭平项目总经理。 被告：周发演，男，1963年8月5日出生，汉族，住所地昭平县。 原告贺州市桑德环卫工程有限公司（以下简称桑德公司）、中瑞科博（天津）科技有限公司（以下简称中瑞公司）与原告周发演劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月19日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告桑德公司、中瑞公司的委托诉讼代理人邓洋、被告周发演到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桑德公司、中瑞公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决二原告不支付被告加班费9919.8元；2.判决原告中瑞公司不承担失业保险待遇损失7200元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告劳动争议一案，昭平县劳动人事争议仲裁委员会受理后，2019年1月20日作出昭劳人仲字[2020]2号裁决书，裁决：桑德公司一次性支付周发演加班费9919.8元，中瑞公司承担连带赔偿贵任；中瑞公司一次性支付被告失业保险待遇损失7200元。该裁决无事实依据和法律依据，周发演在中瑞公司工作期间并未有加班58天，故不存在支付被告加班费9919.8元的事实和依据，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条之规定，周发演对自己提出的加班的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证贵任的周发演承担不利后果，故原告不应支付被告加班费。周发演2018年11月27日与中瑞公司签订《劳动合同》入职，根据《广西壮族自治区社会保险费申报缴纳管理实施办法》第三条缴费单位应当在每月5日前向社会保险机构办理缴费申报手续，报送《社会保险费申报表》，《参加社会保险人员变化情况表》。故中瑞公司依法次月即2018年12月5日才能为周发演申报缴纳，所以中瑞公司于2018年12月才能履行为被告缴纳社保的义务。中瑞公司于2019年12月3日依法与被告解除劳动合同，被告当月不在提供劳动服务义务，原告中瑞公司依法向社保机关对被告进行减员，故无需为被告缴纳2019年12月的社保。综上所述，原告中瑞公司依法只需要为周发演缴纳11个月的社会保险，且被告在原告中瑞公司和入职前其他单位累计缴费社保时间未满1年。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金。故周发演依法不应享受失业保险待遇，所以中瑞科博公司不承担失业保险待遇损失7200元。为此，仲裁委没有查明案件事实，做出的裁决结果于法无据。为维护自身合法权益，原告特提起起诉，请求依法判如所诉。 周发演答辩称，昭平县劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月20日作出的昭劳人仲字[2020]2号《仲裁裁决书》认定：“四、关于支付加班费及赔偿金问题……因此被申请人桑德公司应支付申请人加班费10789.22元（24296元÷12个月÷21.75天×58天×200%)，被申请中瑞公司承担连带赔偿责任，本委予以支持。”证据确凿，不容耍懒。“五、关于支付失业保险待遇损失7200元的问题，累计缴费时间不超过十五年（含十五年）的按我区最低工资标准一类的90%发放的规定，被申请人中瑞公司应赔偿申请人失业保险损失9072元（1680元×90%×3个月×2倍)”。证据确凿，事实充分，依法判令被答辩人支付失业损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告周发演于2018年6月26日与桑德公司签订期限三年的《劳动合同》入职桑德公司，工作岗位为随车工，每周休息1天。2018年11月26日，周发演与桑德公司签订了《自愿解除劳动合同/劳动协议书》，双方解除劳动关系。周发演承诺自解除合同之日起不再因为原劳动合同的履行、解除，向桑德公司要求支付其他任何费用、补偿或赔偿。2018年11月27日，桑德公司与中瑞公司签订岗位外包服务框架协议，当日，中瑞公司与周发演签订三年期限的《劳动合同》。《劳动合同》主要约定：1.每日工作8小时；2.税前月工资为2000元；3.合同期内可以对工作岗位与职责进行调整，并按照薪随岗变的原则重新确定薪酬结构、标准；4.劳动者严重违反劳动纪律的可以不经提起通知且无需向劳动者支付任何经济补偿金而解除劳动合同。同时，双方对休息时间进行口头约定，每周休息1天。合同签订后，中瑞公司将周发演派遣至桑德公司工作。2019年8月26日周发演从随车工岗位调至清洁工岗位，月工资待遇从2000元降至1600元。2019年5月起中瑞公司开始为周发演缴纳社会保险费。周发演在桑德公司工作期间，严重违反公司《员工手册》规定，被公司出具了6份书面警告单。2019年12月3日中瑞公司向周发演出具《解除劳动合同通知书》，解除与周发演的劳动合同关系。周发演于2019年12月18日向昭平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认《解除劳动合同通知书》无效；2.中瑞公司一次性支付违法解除劳动合同经济赔偿金8267元；3.桑德公司、中瑞公司为其补缴2016年6月至2019年4月共11个月社会保险费及滞纳金；4.桑德公司、中瑞公司一次性赔偿加班费9919.8元及赔偿金9000元；5.桑德公司、中瑞公司一次性赔偿失业保险补偿金7200元。2020年1月20日，昭平县劳动人事争议仲裁委员会作出昭劳人仲案字[2020]2号仲裁裁决：一、桑德公司一次性支付加班费9919.8元，中瑞公司承担连带赔偿责任；二、中瑞公司支付失业保险待遇损失7200元；三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决后，双方对仲裁裁决不服，诉至本院。 另查明，周发演与中瑞公司签订劳动合同为其工作12个月的劳动报酬共计24296元（2018年12月2135元，2019年1月2200元，2月2320元，3月2726.28元，4月2000元，5月2060元，6月1809.05元，7月1959.05元，8月1959.05元，9月1957.13元，10月1612.35元，11月1558.09元），日平均工资为93.09元。 再查明：2018年11月27日至2019年12月5日包含休假日106天，2018年2月1日起，广西最低工资标准一类为1680元。 本院认为，本案争议焦点之一是周发演是否存在加班的事实，桑德公司是否应当向周发演支付加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”和第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”的规定，劳动者依法享有每周休息2日的权利。从2018年11月27日至2019年12月3日，中瑞公司派遣周发演到桑德公司工作期间，桑德公司每周只安排休息1日，必然会在另一休息日安排周发演工作（即加班）却不能安排补休，因此，周发演在休息日加班的事实客观存在，不容置疑。桑德公司主张周发演在其单位工作期间并未加班与本院查明的事实不符，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作有不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”因此，在桑德公司没有证据证明其已经支付了在休息日安排周发演工作的工资报酬（即加班费）后，就必须依法向周发演支付加班工资。从2018年11月27日至2019年12月3日，共53周，包含106个休息日，周发演只休息了53日，因此，周发演实际在休息日加班53日。桑德公司依法应支付的加班费为9867.54元（计算公式：93.09元/日×53日×200%=9867.54元）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”的规定，中瑞公司作为劳务派遣单位，应当对桑德公司支付的加班工资承担连带责任。桑德公司与中瑞公司请求不予支付周发演加班费没有事实和法律依据，本院不予支持。 本案另一争议焦点是周发演是否可以享受失业保险待遇。 根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法）第四十五条第二项规定，非因本人意愿中断就业的失业人员，可以从失业保险基金中领取失业保险金。本案中，系中瑞公司提出与周发演解除劳动合同关系，即属于“非因本人意愿中断就业的”情形，故，周发演依法可以享受相应的失业保险待遇，从失业保险基金中领取失业保险金。周发演从2018年11月27日至2019年12月3日，入职中瑞公司工作，根据社会保险法第五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”和《广西壮族自治区社会保险费申报缴纳管理实施办法》第三条：“缴费单位应当在每月5日前向社会保险机构办理缴费申报手续，报送《社会保险费申报表》，《参加社会保险人员变化情况表》。”的规定，中瑞公司依法应在2018年12月开始为周发演缴纳社会保险费至2019年11月，共12个月。但中瑞公司直至2019年5月才开始为周发演缴纳社会保险费，仅缴纳了7个月。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一项：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；……”和第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”的规定，失业人员领取失业保险金的条件是须缴纳社会保险满1年。由于中瑞公司不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，应为周发演缴纳12个月的社会保险费，实际只缴纳了7个月，致使周发演失业后不符合领取失业保险金的条件，不能享受失业保险待遇，从失业保险基金领取失业保险金，中瑞公司对此依法应当承担赔偿损失责任。中瑞公司主张请求不应承担赔偿周发演失业保险待遇损失，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，桑德公司、中瑞公司提出的诉讼请求无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条第二项，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项、第五十八条规定，判决如下： 驳回原告贺州市桑德环卫工程有限公司、中瑞科博（天津）科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告中瑞科博（天津）科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  吴传周 人民陪审员  张红燕 人民陪审员  廖 明 二〇二〇年四月十三日 书 记 员  刘砚紫