河北省石家庄市鹿泉区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0110民初5285号原告：河北星巢先河酒店管理有限公司，住所地石家庄市鹿泉区观景大街33号，统一社会信用代码91130185588177738R。法定代表人：周育彪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨彦平，河北弘宇律师事务所律师。被告：绍兴万景园林工程有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道江东路300号13-2。统一社会信用代码91330604091677841J。法定代表人：谢士君，系该公司总经理。委托诉讼代理人：顾伟利，上海市海燕律师事务所律师。原告河北星巢先河酒店管理有限公司（以下简称星巢公司）与被告绍兴万景园林工程有限公司（以下简称绍兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告星巢公司的委托诉讼代理人杨彦平、被告绍兴公司的委托诉讼代理人顾伟利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星巢公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法解除原、被告双方于2017年签订的星巢先河国山宾馆项目《国山宾馆四期园林景观工程施工合同》及《工程维护、养护协议书》；2、请求法院依法判决被告返还原告多支付的工程款2625902元；3、本案诉讼费用应由被告承担。事实与理由：2017年10月27日原告与被告签订星巢先河国山宾馆项目《国山宾馆四期园林景观工程施工合同》及《工程维护、养护协议书》，原告将国山宾馆四期园林景观工程承包给被告施工。协议签订后原告共支付被告工程款合计6058621元，其中包括被告多次以工程需要款项为由向原告预支的工程款，被告收到原告给付的工程款后并没有按质按量施工，被告在施工过程中存在众多质量问题，未经原告同意私自变更图纸施工、所选用的石材不合格、私自更改苗木品种、规格、对枯死苗木不及时更换等多种现象的发生，对此原告曾多次向被告提出整改、返修等要求，被告未按照原告要求进行整改，原告不得不委托第三方对工程进行整改，时至今日仍有部分工程存在质量问题。另，被告施工完毕后未和原告进行工程结算，在原告多次催促下被告向原告出具工程结算书，同时双方将被告提交的工程结算书和相关资料提交给河北天恒工程项目管理有限公司进行审核，该公司依据双方提供的资料并到现场对施工工程量进行复核后出具《结算审核报告》，审定工程价款为3432718.98元，原告共计给付被告施工款6058621元，即原告多支付了被告施工款2625902元。根据双方所签订合同的约定，被告应保证工程质量并对工程绿化部分进行维护、养护，保证乔木、灌木等苗木100%成活率。被告施工结束后，原告多次通知被告对有质量问题的工程进行维修、对枯死苗木进行挖除、更换，被告不予理睬，且对苗木的日常维护、养护也不派专人实施。原告认为被告的行为严重侵害了原告的合法权益，并违反合同法的相关，双方所签订的合同已经没有履行下去的必要，应依法予以解除。现原告为了维护自己的合法权益，特依法向法院提起民事诉讼，请求法院依法判决已达诉求。绍兴公司辩称，被告不同意原告的诉求。1、不同意原告提出的解除双方签订的《国山宾馆四期园林景观工程施工合同》，工程项目于2018年6月5日验收合格，且原告自2018年6月9日已经实际使用，因此原告主张的解除合同不符合最高法院司法解释条件，原告关于工程质量的主张也不能成立；2、不同意原告关于《工程维护、养护协议书》解除的主张，因原告未履行支付养护费的义务，被告催促，原告仍不履行，原、被告于2019年5月底双方口头约定终止履行该协议书，口头约定的是被告法人谢士君与原告合同签约人胡红阳达成的；3、不同意原告提出的返还多付工程款2625902元的主张，根据合同约定原告迟延支付进度款之间未支付到合同约定的70%，不是多付款，按照合同约定的是工程完工，原告应当支付工程款的70%,工程竣工验收后应三方签字确认后支付90%,原告连70%都没有支付，一直以各种理由拖延；4、在竣工验收合格单上发现了部分细节问题整改，被告早就完成，但是原告不办理相关的手续，至2018年12月底提出要由原告的关联公司河北星创物业服务有限公司收取75400元维修整改费才同意办理手续，被告同意支付该款才完成了工程交付，这个当时对法律的认识错误，按照法律规定，原告已经实际使用，已经不存在交付的问题；5、被告根据施工合同6.1.4条约定，审计意见必须经甲乙、审计方三方确认后，审计单位出审计报告，被告应当配合对帐，原告现在提到的审计报告未经原告的签字确认，也没有同被告对帐核实，不能成为本案的证据。本院经审理认定事实如下：星巢公司诉称，要求解除原、被告双方于2017年签订的星巢先河国山宾馆项目《国山宾馆四期园林景观工程施工合同》及《工程维护、养护协议书》、被告返还原告多支付的工程款2625902元。庭审时，原告星巢公司为了证明自己的主张，提交如下证据。：原告陈述事实，2017年10月27日我方与绍兴公司签订《景观施工合同》及《工程养护维护协议书》，我方将国山宾馆四期园林景观工程承包给绍兴公司施工，双方所签订的合同中明确约定了双方的权利义务，但绍兴公司未按合同施工，以及在施工工程中存在很多质量问题，未经我方同意私自变更图纸施工，所选用的石材不合格，私自更改苗木品种、规格、苗木枯死，枯死不及时更换等不合格的地方，导致我方向绍兴公司多次提出整改、返修，被告未按照我方要求进行整改，原告不得不委托第三方对工程进行整改，时至今日工程仍有部分存在质量问题，根据工程维护、养护协议书的约定绍兴公司负责苗木的维护、养护，但时至今日绍兴公司并没有派专人对苗木进行维护、养护，对枯死的苗木也不及时清理，导致合同无法履行，被告在答辩状中也主张双方口头约定维护养护协议书不再履行，我方认为该合同没有履行下去的必要，应当解除，在施工过程中被告没有及时支付工人工资导致工人多次到劳动监察大队闹事，我方不得不以借款的方式提前给付绍兴公司工程款，让绍兴公司支付工人工资，在施工、养护过程中绍兴公司多次以欠工人工资为由向我公司主张以借款的形式支取工程款，又因绍兴公司欠工人工资，工人聚众到劳动监察大队闹事，影响我方声誉还给我方造成巨大损失，工程完毕后我方多次通知绍兴公司对工程进行结算，在我方一再主张下，2019年初绍兴公司给我方工程结算资料，包含施工合同、竣工图等资料，绍兴公司申报金额为10979859.66元，我方对此持有异议，双方共同委托河北天恒工程项目管理有限公司对工程进行审核，天恒公司依据双方提供的工程结算及相关资料（施工合同、施工图、竣工合同、竣工图、被告提交的工程结算书、工程签证单等资料），并到现场实际工程量进行复核后审定金额为3432718.98元，审减金额为7547140.68元，天恒公司对工程审核后分别通知双方，但绍兴公司拒绝领取该结算审核报告，我方认为该报告是双方共同委托有资质的专业机构进行的审核，绍兴公司完成工程量、以及工程款应以天恒公司出具的审核报告书为依据，从该结算审核报告首页明确显示上述工程结算及相关资料由星巢公司和绍兴公司提供，并对其三性负责，该结算报告的第二条显示审核的依据是建设单位和绍兴公司提供的结算资料包括施工合同、施工图、竣工合同、竣工图、被告提交的工程结算书、工程签证单等资料，并且到现场实际核算工程量总和后做出的，被告提交的结算书中明确列明三方所认可的一些工程的通知单，该通知单可充分证实被告在施工过程中没有严格的按照施工图纸进行施工，对其养护维护没有派专人进行，并且也充分显示经原告多次通知被告对不合格的部分进行整改，对枯死的苗木进行清理更换，但是其拒绝，导致合同没有履行下去的必要。截止到目前为止我方共计给付绍兴公司款项合计6058621元，多给付2625902元，应返还。证据如下，一、2017.10.27星巢先河国山宾馆项目国山宾馆四期园林景观工程施工合同。证明星巢公司将国山宾馆四期园林景观工程承包给绍兴公司施工；二、结算审核报告一份。证明经结算，绍兴公司施工审定造价为3432718.98元；三、付款明组、业务凭证4张、中国建设银行单位客户专用7张回单、绍兴公司收条2张证明我方已付款6058621元，发票金额430万元，还欠我方发票175万元，我方多付款2625902元，应返还；四、被告提交的结算书一份。针对原告星巢公司的主张和提交如下证据，被告绍兴公司的质证意见为，对证据一、的真实性无异议，国山宾馆的施工合同与工程维护养护协议书是两个合同，从工程维护养护的协议书第一句话可以看出，这个是一个工程，但是两个履行阶段的合同，养护协议书是自工程竣工验收之日起开始履行，写养护费是根据这个协议由原告对被告养护的的行为进行考核后支付；对证据二、真实性无异议，但是该报告针对本案其不是最终审价报告，因合同约定审计单位出审计报告书被告应当配合对帐，审计报告出具后要经审计单位、原告和被告三方书面确认，该报告没有原告的确认盖章、没有通知被告进行对帐核实，因此其充其量是一份审计报告的初稿，其必须要经过原、被告及审计机构根据工程项目的具体的各个施工内容进行对帐核实才能出具最终的报告，且该报告前言讲的很清楚是受原告委托，不是原告代理人所说的是原、被告共同委托，该报告不能成为原告证明审核价格的证据，不能作为工程造价的证据；对证据三、真实性、合法性无异议，根据支付工程款的时间和金额可以证明原告确实违反了合同约定延迟支付工程进度款；对证据四、真实性、合法性无异议，但是该结算书也证明了被告当时是多么的无奈，因为根据合同约定的竣工验收是2018年6月5日，原告实际使用工程项目的时间是2018年6月9日，是当时第二届石家庄市旅发大会在国山宾馆举行的，是这一天开始原告使用了工程项目到现在，这份材料里是验收之后好多东西应当作为质量保修期履行的内容，都作为工程款扣款的材料里，尤其是支付给原告关联公司的整改维修费，时间是2019年1月23日，我们不是像原告说的不递交资料，是原告没有出具手续，原告不认可工程以后结算了，在这以后才进行了审价，审计单位在2019年1月份才刚刚进行审计，初步核对下来口头确认应该在900万元左右，该报告是300多万元是不可能的，被告已经向原告递交了所有的竣工资料、图纸，工程已经竣工验收，当时的中标价格是1100多万元，不可能是300多万元，从这一点也可以看出该报告与工程内容的差距非常大，应仔细审计后才能出具报告。因此原告现在还没有到提起诉讼的时间，不符合提起诉讼的条件，我们收到的款项与原告诉状中的款项一致。庭审时，被告绍兴公司为了证明自己的主张，提交如下证据。：提交验收报告复印件一份，原件在原告处，原、被告合作施工很多合同，原告收回原件，证明2019年1月3日75400元整改维修的费用我方也是复印件，整改资料我方也是复印件。该报告证明2018年6月5日工程竣工验收。针对被告绍兴公司的主张和提交如下证据，原告星巢公司的质证意见为，对被告提交的证据不认可，是复印件，被告所提交的结算书显示2019年1月3日完工，但是显示是2019年6月5日双方对工程进行验收及交接，同时显示被告在施工过程中没有按照施工图纸施工，双方的检查结论载明是由于目前季节不适宜更换，被告承诺在2019年4月30日之前更换完成，该证据结合结算书之后的工程技术结算书证实被告在施工过程中没有严格按照图纸施工。被告工程结算单从2017年原告就多次给被告下发通知单，说因苗木质量差要求立即更换及因浇筑模板支撑不够，要求其按照计划严格按照图纸进行施工和按照图纸为监控安装，被告在施工中没有按照我方的要求进行施工及被告完工后也没有按照双方的约定进行养护维护，该结算书是天恒公司依据双方所提交的资料三方共同进行的鉴定。本院认为，《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案，原告星巢公司与被告绍兴公司签订的星巢先河国山宾馆项目《国山宾馆四期园林景观工程施工合同》及《工程维护、养护协议书》，已经于2018年6月5日通过初步验收，有验收各方签字、盖章的《工程（材料）完工初验单》为证，且案涉工程项目原告已经于2018年6月9日开始实际使用至今。故，原告星巢公司解除合同的请求，不符合《合同法》的规定，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定的情形，因此，原告星巢公司要求解除原、被告签订的施工合同，本院不予支持。关于原告星巢公司提交的《结算审核报告》问题，根据《国山宾馆四期园林景观工程施工合同》6.1.4条约定，“甲方收到乙方完整的结算资料后三个月内完成审计、审核工作，并出具审计意见，经甲方、乙方、审计方三方书面确认审计报告后支付至结算核定价款的90%”；第10.12条约定，“在初步审计报告出来后乙方将积极配合甲方对账工作，不以任何理由推诿对账工作。”。据此，原告提供的《结算审核报告》不符合双方合同的约定，尚未经被告核实、对账，依法不能作为“结算核定价款”的依据，故，原告星巢公司要求被告返还其多支付的工程款2625902元，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，判决如下：驳回原告河北星巢先河酒店管理有限公司的诉讼请求。案件受理费27808元，减半收取计13904元，由原告河北星巢先河酒店管理有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审判员  王丙午二〇二〇年四月十三日书记员  常 虹