四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终305号 上诉人（原审原告）:黄元菊，女，1973年7月6日出生，汉族，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：赵信刚（系黄元菊之夫），男，汉族，1972年5月3日出生，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：唐祖荣，四川南商律师事务所律师。执业证号：15104201010522121。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市中心医院，住所地四川省攀枝花市东区益康街34号。统一社会信用代码：125103004509608423。 法定代表人：张月辉，该院院长。 委托诉讼代理人：王以锋，男，该院职工。 委托诉讼代理人：魏世全，四川渡攀律师事务所律师。执业证号：15104199310576030。 上诉人黄元菊因与被上诉人攀枝花市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭于2020年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人黄元菊的委托诉讼代理人赵信刚、唐祖荣，被上诉人中心医院的委托诉讼代理人王以锋、魏世全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄元菊上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.改判中心医院赔偿黄元菊各项人身损害费用981756.7元；3.改判中心医院赔偿黄元菊精神损害抚慰金50000元；4.本案一审、二审诉讼费由中心医院承担。事实和理由：一、本案经司法鉴定明确中心医院在治疗黄元菊过程中存在根本性的过错，且中心医院作为专业的大医院，严重不负责任，应承担绝大部分赔偿责任。中心医院如果能按照规范实施诊疗，患者就不会发生脑梗塞和瘫痪的结果。一审判决中心医院仅承担40%的赔偿责任是对弱势群体的重复伤害。即便是根据司法鉴定意见，也确定中心医院应承担40-60%的责任。一审判决依据最低限判决中心医院承担40%的赔偿责任，明显减轻了中心医院的法律责任。二、司法鉴定意见虽然从技术上认为中心医院过错参与度为40-60%，但这一比例并没有考虑医院方使用不具备手术能力和资格的年轻医生实施手术这一关键事实，也没有考虑整个诊疗过程中医院没有如实记录病历的情况。鉴定前的送检材料并没有包含中心医院在庭审中所举证的医生具有手术资质的证据，责任医师没有资格实施本案手术。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，本案应当适用过错推定责任，认定中心医院承担黄元菊全部损失1227195.87元中80%的赔偿责任。三、中心医院在鉴定前就应当提交《医疗质量与安全管理委员会会议记录》《攀枝花市中心医院手术医师能力评价与再授权审批表》《攀枝花市中心医院关于手术医师资格分级授权的通知》《攀枝花市中心医院手术分级管理制度》，但其并未在鉴定前提交上述证据，因此，中心医院伪造了本案的关键证据，企图逃避法律责任。四、一审判决认定黄元菊的住院期间护理费、误工费金额有误。黄元菊住院期间护理费应计算为39249元/年÷12个月÷21.75天×528天=79200元；误工费应计算为74481元/年÷12个月÷21.75天×840天=239709元。五、一审判决后续护理依赖费用分段支付属于适用法律错误，且计算和支付方式对黄元菊不公平。黄元菊尚年轻，且依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条规定，护理依赖费用不符合分段支付的法律依据。即使判令分段支付，每年的护理依赖费用应当依据每年统计数据的变化而进行相应调整，逐年增加护理依赖费用。六、一审判决认定20000元的精神损害抚慰金过低。七、本案的诉讼费及鉴定费等应由中心医院全部承担。 中心医院辩称，一审判决查明事实清楚，程序合法，应该驳回上诉，维持原判。一、一审判决根据司法鉴定意见对本案进行了合理评判。中心医院本身对于四川旭日司法鉴定中心作出的鉴定意见有异议，并要求重新鉴定。一审判决根据事实，以及考虑造成黄元菊残疾是因为黄元菊自身疾病的因素，最终确认中心医院承担40%的赔偿责任。中心医院为了避免医患纠纷，尊重一审判决。二、关于实施手术医生的资质问题，中心医院提交了相应证据证明实施手术的医生具备从事相应手术的资质，同时向黄元菊解释了手术分级管理及授权是内部行为，不需要向社会公示，也不需要征得黄元菊的同意，没有违反行业管理规定。三、关于费用计算问题，双方对于一审判决计算金额和标准均无异议，只是黄元菊对后期护理费支付方式有异议。中心医院认为一审法院判决中心医院分段支付后期护理费符合法律规定。四、中心医院对一审法院判决支付20000元精神损害抚慰金有异议，一审判决中心医院支付残疾赔偿金，就不应该再判决支付精神损害抚慰金。中心医院并没有刻意去侵犯黄元菊的权利，也尽到了救治义务，故认可一审法院判决中心医院承担精神损害抚慰金的金额。 黄元菊向一审法院起诉请求：1.判令中心医院赔偿黄元菊各项人身损害费用100000元；2.本案诉讼费、鉴定费由中心医院承担。诉讼中，黄元菊向一审法院申请司法鉴定，后变更其诉讼请求为：1.判令中心医院一次性赔偿黄元菊各项医疗损害费用1451743.77元（含医疗费6709.97元、残疾赔偿金425164.8元、住院伙食补助费42240元、护理费126000元、后续治疗费4000元、残疾辅助器具费7080元、护理依赖费547500元、误工费239709元、营养费30000元、住宿费15840元、黄元菊亲属解决本次事故必然发生的合理费用7500元）；2.判令中心医院赔偿精神损害抚慰金100000元；3.本案诉讼费、鉴定费、检查费由中心医院承担。 一审法院认定事实：2017年7月26日，黄元菊因发现盆腔包块28天至中心医院妇科就诊，入院诊断为子宫肌瘤。黄元菊2017年8月1日行腹腔镜下盆腔粘连松解术+子宫肌瘤挖除术+左侧圆韧带病灶切除术+子宫病灶烧灼术，手术顺利，术后予以头孢硫脒、奥硝唑预防感染，补液维持电解质平衡及益母草促子宫复旧等对症治疗。术后，患者左侧肢体活动差，行头颅CT提示脑梗塞，于2017年8月3日转入中心医院神经内科继续治疗，诊断为：1.脑梗塞；2.子宫肌瘤；3.轻度贫血。黄元菊于2019年1月5日出院，共产生医疗费用230981.37元，黄元菊入院时预缴了住院费用5000元。 2012年至2018年，黄元菊在盐边县昌达运业有限责任公司渔门站从事售票岗位工作。2018年10月18日，因黄元菊自2017年7月26日生病住院请假未回岗位工作，盐边县昌达运业有限责任公司解除了与黄元菊之间的劳动合同。 2017年7月25日，黄元菊至中心医院妇科门诊检查，支出医疗费185.5元。2018年6月26日，黄元菊至盐边县中医院检查，支出医疗费455.07元。2019年10月22日，黄元菊至攀枝花市中西医结合医院检查，支出医疗费759元，至攀钢集团总医院检查，支出医疗费309元。2019年10月31日，黄元菊至盐边县中医院检查，支出医疗费186.9元。 2019年7月3日，赵信刚乘坐火车至成都，支付车费184元。 本案诉讼过程中，黄元菊申请司法鉴定，鉴定事项如下：1.对中心医院及其医务人员对黄元菊实施的诊疗行为有无过错进行鉴定，对中心医院的诊疗行为与黄元菊的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定；2.对黄元菊伤残等级、护理依赖程度、后续医疗费用、残疾辅助器具费、丧失劳动能力程度进行鉴定。一审法院分别于2019年5月13日、10月10日移送鉴定，鉴定事项1由四川旭日司法鉴定中心进行鉴定，产生鉴定费13000元，鉴定结论为：中心医院对黄元菊的诊疗行为存在过错，与目前脑梗死后遗症存在一定因果关系，考虑过错参与度为40-60%。鉴定事项2由攀枝花法正司法鉴定中心进行鉴定，产生鉴定费6400元（其中：伤残等级鉴定费2000元、护理依赖程度鉴定费1200元、后续医疗费鉴定费800元、残疾辅助器具费鉴定费1200元、劳动能力丧失程度鉴定费1200元），鉴定结论为：黄元菊左上肢肌力2级评定为五级伤残，左下肢肌力4级评定为八级伤残，劳动能力大部分丧失；后续治疗费需4000元；黄元菊残疾辅助器具费需7080元；黄元菊护理依赖程度为部分护理依赖。 同时查明，黄元菊自2019年1月6日起在盐边县居住。 另查明，四川省2018年城镇居民人均可支配收入为33216元；居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资收入为39249元；交通运输、仓储和邮政业就业人员平均工资为74481元。 一审法院认为，本案争议焦点有下几点：一、中心医院是否应当向黄元菊予以医疗赔偿？二、如应当赔偿，赔偿金额如何确定？ 一、关于中心医院是否应当向黄元菊予以医疗赔偿的问题。本案诉讼过程中，黄元菊向一审法院申请了司法鉴定。对鉴定结论，中心医院提出异议，并要求重新进行鉴定。但中心医院未能举证证实该鉴定结论存在可以重新鉴定的情形，故对中心医院要求重新鉴定的申请，一审法院予以驳回，对该鉴定结论，一审法院予以采信。根据四川旭日司法鉴定中心出具的鉴定结论，中心医院在接诊黄元菊的医疗过程中存在一定过错，其过错与黄元菊目前脑梗死后遗症存在一定因果关系。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，对于黄元菊脑梗死后遗症，中心医院应当承担赔偿责任,结合中心医院的过错程度、黄元菊的身体损害程度以及鉴定机构的鉴定意见，一审法院认为，中心医院应当对黄元菊的损害承担40%的赔偿责任。黄元菊提出为黄元菊实施手术的医生存在越级实施手术、中心医院管理不规范致黄元菊身体损害的情形，中心医院应承担全部赔偿责任的诉讼主张，一审法院认为，为黄元菊实施手术的陈思其医生实施手术的级别范围得到了中心医院的审批和授权，法律法规未禁止医生越级实施手术，因此，黄元菊的该主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于黄元菊主张中心医院应当对黄元菊的损失承担全部赔偿责任的意见，一审法院认为，黄元菊申请司法鉴定时已将中心医院对黄元菊的全部医疗行为包含进鉴定事项中，中心医院的医疗行为已由鉴定机构予以评判，得出了鉴定结论，并确认了中心医院过错行为的参与度，黄元菊在此之外要求中心医院承担全部赔偿责任的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。 二、关于赔偿金额如何确定的问题。1.对于医疗费，有医疗费用发票佐证，其中门诊医疗费827.47元、预交住院费5000元，合计5827.47元，一审法院依法核定为2330.99元（5827.47元×40%=2330.99元）。中心医院认为盐边县中医院不是县级以上人民医院，不认可黄元菊在盐边县中医院治疗产生的医疗费用的意见，一审法院认为，中心医院认为非县级以上人民医院的医疗费用不能作为认定损失的依据的意见，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。2.对于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，《国家标准〈道路交通事故受伤人员伤残评定〉（GB18667-2002）》，四川省2018年城镇居民人均可支配收入为33216元，黄元菊为一个五级伤残、一个捌级伤残的鉴定意见，黄元菊自2019年始已至城镇居住的情形，一审法院依法确认残疾赔偿金为167408.64元（33216元×20年×0.63×40%=167408.64元）。3.对于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款以及攀枝花市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，黄元菊的住院伙食补助费应为16896元（528天×80元/天×40%=16896元）。4.对于黄元菊住院期间的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，黄元菊的身体状况，黄元菊住院期间中心医院医嘱其“嘱家属24小时留陪伴”，结合2018年四川省居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资收入为39249元等情形，一审法院依法确认为23026.08元（39249元÷12个月÷30天×528天×40%=23026.08元）。5.对于后续医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，参照攀枝花法正司法鉴定中心对后续治疗费的鉴定意见，对黄元菊主张的后续治疗费，一审法院依法核定为1600元（4000元×40%=1600元）。6.对于残疾辅助器具费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，参照攀枝花法正司法鉴定中心对残疾辅助器具费的鉴定意见，对黄元菊主张的残疾辅助器具费，一审法院依法核定为2832元（7080元×40%=2832元）。7.对于护理依赖费用，黄元菊的现状，仍然存在医疗依赖，其是否能恢复生活自理能力及其期限长短和病情是否可能恶化等情况均有可能发生变化，因此后期护理费的给付条件能够持续多长时间是不确定的，故关于后续护理费应视不同情况合理处理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”之规定，黄元菊主张后续护理费用按20年予以计算，符合客观实际和法律规定，但支付期限应考虑公平合理性，以采用分段支付方式为宜，鉴于黄元菊目前的经济状况以及面临康复治疗的压力，先予支付合理期限的后续护理费用实属必要，一审法院酌情确定由中心医院按责任比例首次支付黄元菊五年的后续护理费，之后平均每年支付一次，若黄元菊在此期间丧失后期护理的条件（即恢复生活自理能力或生命终结），则按年计算由中心医院支付至后期条件丧失的当年度止，剩余后续护理费中心医院不再支付。关于后续护理费的计算，基于攀枝花法正司法鉴定中心“部分护理依赖”的鉴定结论，结合黄元菊的实际情况，确定后续护理人员为1人／天，并参照《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第三十五条第三款“护理依赖的赔偿系数为：完全护理依赖100%；大部分护理依赖80%；部分护理依赖50%。”之规定，一审法院核定中心医院在承担40%的医疗过错责任的基础上承担50%的后续护理费用，参考2018年四川省居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资收入为39249元的标准计算，每1年的后续护理费为7849.8元（39249元×1人×40%×50%=7849.8元），自2019年1月6日起计算20年为156996元（7849.8元／年×20年=156996元）。首次支付五年期间（从2019年1月6日起算至2024年1月5日止）的后续护理费为39249元，之后每年支付7849.8元。8.对于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，参照四川省2018年交通运输、仓储和邮政业就业人员平均工资为74481元的标准，误工时间应确定为840天（即入院之日2017年7月26日至定残日前一日2019年11月12日，共840天），则黄元菊因本次医疗损害产生误工费69515.6元（74481元÷12个月÷30天×840天×40%=69515.6元）。9.对于营养费，黄元菊虽然没有提供医疗机构的书面意见，但考虑到其实际年龄及身体损伤程度，身体需加强一定的营养，一审法院依法核定为6336元（528天×30元/天×40%=6336元）。10.对于交通食宿费等合理必要费用，一审法院考虑到交通费、住宿费为患者住院治疗必然产生的费用，根据患者治疗护理需要、外地鉴定需要、地区物价水平以及本案的实际，一审法院酌情支持1200元（3000元×40%=1200元）。11.对于精神损害抚慰金，由于中心医院的过错行为给黄元菊在身体上、精神上造成了较大负担和痛苦，应给予精神抚慰。根据黄元菊损伤程度、本地区物价水平及本案实际，一审法院依法酌定精神损害抚慰金为20000元。 综上，中心医院因医疗过错行为应当赔偿给黄元菊的赔偿款金额合计为311145.31元（医疗费2330.99元+残疾赔偿金167408.64元+住院伙食补助费16896元+黄元菊住院期间的护理费23026.08元+后续医疗费1600元+残疾辅助器具费2832元+误工费69515.6元+营养费6336元+交通食宿费1200元+精神损害抚慰金20000元=311145.31元）。中心医院首次支付黄元菊五年后续护理费39249元，之后每年支付7849.8元。 另外，黄元菊申请司法鉴定产生鉴定检查费1068元、鉴定费19400元，其中劳动能力丧失鉴定结论黄元菊未作为证据提交，因此，该笔鉴定费1200元应予扣除，余18200元鉴定费，中心医院按照其医疗过错程度承担7280元（18200元×40%=7280元）；鉴定检查费，中心医院按照其医疗过错程度承担427.2元（1068元×40%=427.2元）。 综上，黄元菊的诉讼请求，一审法院予以部分支持。中心医院的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、攀枝花市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿黄元菊医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、住院期间的护理费、后续医疗费、残疾辅助器具费、误工费、营养费、交通食宿费、精神损害抚慰金等各项损失共计311145.31元；二、攀枝花市中心医院于本判决生效之日起十日内向黄元菊一次性支付鉴定检查费427.2元、鉴定费7280元；三、攀枝花市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿黄元菊五年期间（2019年1月6日至2024年1月5日）的后续护理费39249元；四、余下的后续护理费由攀枝花市中心医院自2024年起，于每年1月6日（若遇节假日顺延至节假日期满第一个工作日）支付当年的护理费用7849.8元，除本判决第三项确定的首次五年的后续护理费外，应再支付十五次；若在此付款期间黄元菊丧失后期给付条件（即恢复生活自理能力或生命终结），则按年计算支付至后期给付条件丧失的当年度止，剩余后续护理费攀枝花市中心医院不再支付；五、驳回黄元菊的其他诉讼请求。案件受理费18765元，由黄元菊负担13011元，攀枝花市中心医院负担5754元。 二审中，黄元菊向本院申请调取了四川省攀枝花市东区人民法院已经审结的（2017）川0402民初2397号案卷中中心医院提交的《手术分级管理制度》，拟证明：中心医院在本案一审中出示的《手术分级管理制度》存在伪造的情况。中心医院一审中出示的《手术分级管理制度》第二条医师手术权限载明“审批越级开展部分手术”，该内容与申请法院调取的《手术分级管理制度》第二条医师手术权限载明“审批越一级开展部分手术”内容不同，中心医院在本案中提交的《手术分级管理制度》对于越一级开展部分手术进行了扩大化，存在伪造的情况。 中心医院质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。该两份《手术分级管理制度》颁布的时间不同，中心医院就本案向法院提交的《手术分级管理制度》形成时间是2017年4月，而黄元菊申请法院调取的《手术分级管理制度》形成时间是在2017年4月份以前修订，所以有区别。《手术分级管理制度》是内部管理制度，分级授权属于内部管理授权。本案的手术医生是2013年12月取得住院医师资格，根据授权和科室情况，本案手术医生已经达到实施部分三级手术的资格。中心医院授权陈思其医生可以从事部分三级手术，没有违背行业管理规定，也没有损害患者的利益。 本院认为，中心医院对黄元菊申请本院调取的《手术分级管理制度》的真实性、合法性无异议，本院予以采信，但不能达到黄元菊的证明目的。 二审中，中心医院没有提交新证据。 一审法院查明的事实与本院经审理查明的事实基本一致，本院对此予以确认。 另查明，2017年4月10日，《攀枝花市中心医院关于手术医师资格分级授权的通知》（攀中心医〔2017〕74号）载明：“院属各科室：按照《医疗机构管理条例》《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构手术分级管理办法（试行）》和《攀枝花市中心医院手术医师分级授权管理制度》等相关规定，医务部对手术医师资格分级授权进行动态管理，组织医院医疗质量与安全委员会对全院医务人员技能及资质进行评价审定并重新授权。现将《手术医师资格授权名单（2017年）》印发你们，请严格按照授予手术权限进行手术，禁止越级手术发生，保证医疗安全”。其中，该通知授权实施本案手术的医生陈思其可以实施手术的等级为一至二级手术、部分三级手术。本案黄元菊的手术等级属于三级手术。 2017年7月30日，黄元菊及其丈夫赵信刚在中心医院签署的《手术知情同意书》载明：“√15、诱发原有疾病恶化；√16、术后病理报告与术中快速病理检查结果不符；√17、再次手术。本手术提请患者及亲属注意的其他事项：腹腔镜下子宫肌瘤挖除术，具体手术方式依据术中情况而定。可能发生情况：……9.治疗过程中除术前交代病情外，可能因原发疾病影响，出现脑出血、脑梗塞、急性冠脉综合症、感染，如感染无法控制，可能出现感染性休克、DIC、多器官功能衰竭、患者术后卧床可能形成深静脉血栓等风险。……我已详细阅读以上内容，对医生护士的告知表示完全理解，经慎重考虑，我决定同意做此手术，必要时做术中快速冰冻切片。我明白在本次手术中，在不可预见的情况下，可能需要其他附加操作或变更手术方案，我授权医师在遇有紧急情况时，为保障我的生命安全实施必要的救治措施，并保证承担全部所需费用。我知道在本次手术开始之前，我可以随时签署《拒绝医疗同意书》，以取消手术同意书的决定”。 四川旭日司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》“分析说明”部分载明：“……综上，我们认为，黄元菊脑梗死后遗症的不良后果系自身疾病因素与医疗过错行为共同参与所致，两方面因素兼而有之。……”。 一审中，黄元菊对四川旭日司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定中心医院的过错参与度不予认可，但其陈述没有法律依据和行业规范推翻该鉴定意见。 黄元菊申请本院调取的《手术分级管理制度》“医师手术权限”部分载明：“根据医师取得的专业技术职务任职资格，受聘技术职务及从事相应技术岗位工作的年限等，在审核其专业能力后授予相应手术权限，如手术医师为科室业务骨干，可通过医院医疗质量安全委员会讨论、审批越一级开展部分手术”。 本院认为，根据双方当事人二审中的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.侵权责任比例划分问题；2.住院期间护理费和误工费金额问题；3.后续护理依赖费用支付方式及支付金额问题；4.一审判决认定的精神损害抚慰金金额是否恰当问题；5.鉴定费和诉讼费的负担问题。 关于侵权责任比例划分的问题。第一，本院认为，医疗机构具有一定公益属性，有别于普通侵权主体，同时，医疗行为本身存在一定风险性。黄元菊及其丈夫赵信刚签署的《手术知情同意书》证实中心医院向黄元菊及其丈夫告知了腹腔镜下子宫肌瘤挖除术可能因原发疾病影响，出现脑出血、脑梗塞等风险，黄元菊及其丈夫在知晓手术风险后仍选择接受手术，可见黄元菊及其丈夫理解病情及风险，对不良后果有充分的理解和认识。第二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”，以及第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，中心医院的诊疗活动与黄元菊脑梗死后遗症是否存在因果关系、是否存在过错、过错参与程度以及原因力大小是决定中心医院是否承担侵权责任，以及承担责任多少的关键因素。本案经司法鉴定，四川旭日司法鉴定中心司法鉴定意见认为中心医院对黄元菊实施的诊疗行为存在过错，与目前脑梗死后遗症存在一定因果关系，考虑过错参与度为40-60%，虽然黄元菊不认可该鉴定意见，但其没有提供相关的证据能够否定该鉴定意见，故四川旭日司法鉴定中心对本案的鉴定意见应当被采信。第三，根据四川旭日司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》“分析说明”部分载明“黄元菊脑梗死后遗症的不良后果系自身疾病因素与医疗过错行为共同参与所致”的内容，能够证实黄元菊脑梗死后遗症的不良后果系自身疾病因素与医疗过错行为共同参与所致，并非全部由中心医院诊疗活动引起。第四，实施本案手术的医师陈思其可以实施手术等级经过了中心医院医疗质量与安全委员会的评价审定及授权，符合黄元菊申请本院调取的《手术分级管理制度》对医师手术权限的规定，故本案手术医生资质问题未违反诊疗规范。综上，根据四川旭日司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，中心医院的诊疗行为与黄元菊脑梗死后遗症存在一定因果关系，中心医院在诊疗过程中存在一定过错，因此，中心医院应当在其过错参与度范围内承担相应的损害赔偿责任。一审判决结合中心医院的过错程度、黄元菊的身体损害程度及鉴定机构的鉴定意见判决中心医院对黄元菊的损害承担40%的赔偿责任未超出司法鉴定意见认为中心医院存在的过错参与度范围，本院予以维持。黄元菊上诉主张本案应当适用过错推定责任，中心医院应当承担80%的赔偿责任无法律和事实依据，本院不予支持。 关于住院期间护理费和误工费金额的问题。一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”的规定，结合黄元菊的身体状况，住院期间中心医院医嘱，参照2018年四川省居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资收入为39249元确认黄元菊住院期间护理费金额为23026.08元符合法律规定，本院予以维持。一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，以及黄元菊误工时间为840天，参照四川省2018年交通运输、仓储和邮政业就业人员平均工资为74481元的标准认定黄元菊因本次医疗损害产生误工费69515.6元符合法律规定，本院予以维持。 关于后续护理依赖费用支付方式及支付金额的问题。护理费是对部分或全部丧失生活自理能力的被侵权人聘请护理人员护理的金钱赔偿，支付护理费的前提是被侵权人部分或全部丧失生活自理能力，被侵权人恢复生活自理能力或逝世则丧失护理的前提条件。本案中，一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定认定黄元菊后续护理费按照20年计算，并视其恢复情况，从公平合理角度考虑，判决中心医院分段支付后续护理费并未损害黄元菊的合法权益，本院予以维持。黄元菊上诉主张应当依据每年统计数据的变化逐年增加护理依赖费于法无据，本院不予支持。 关于一审判决认定的精神损害抚慰金金额是否恰当的问题。一审判决根据黄元菊的损伤程度、本地区物价水平及本案实际，酌定中心医院赔偿黄元菊精神损害抚慰金20000元并无不当，本院予以维持。 关于鉴定费和诉讼费的负担的问题。关于鉴定费，一审判决根据中心医院的医疗过错程度，确定中心医院承担其过错责任范围内的鉴定费和鉴定检查费符合本案客观实际，本院予以维持。关于诉讼费，本案一审判决根据《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼费用负担原则，结合本案具体情况决定当事人负担的诉讼费数额符合相关规定。 综上所述，上诉人黄元菊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3180元，由上诉人黄元菊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 饶庆华 审 判 员 胥 军 审 判 员 李 涛 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 鲁 艳 书 记 员 刘 玲