广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终865号 上诉人（原审原告）：北海市通通国际物流有限公司，住所地广西北海市重庆路发展大厦B座806号，统一社会信用代码：91450500662114146D。 法定代表人：张汝湖，经理。 委托诉讼代理人：刘绍波，广西现城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范辉燊，男，汉族，1980年7月20日出生，住广西浦北县。 委托诉讼代理人：王启雨，广西海鑫律师事务所律师。 上诉人北海市通通国际物流有限公司（以下简称通通物流）因与被上诉人范辉燊劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初3872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人通通物流上诉请求：判决撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初3872号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：虽然北海市中级人民法院作出生效（2017)桂05民终258号民事判决，确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，但是上诉人始终认为与被上诉人之间并不存在劳动关系。被上诉人在上诉人处负责司机工作，并不存在固定的劳动时间，上诉人也并未对被上诉人进行管理，上诉人有货需要运输时候就联系被上诉人，被上诉人有时间就接单运货，没有时间则不需要运货，每个月领取的劳动报酬是根据被上诉人的出车次数以及载货量计算的，每个月的报酬数额都不一致，所以在被上诉人提交的工资证据中可以看出工资数额相差较大，应认定上诉人与被上诉人存在的是承揽合同的关系。2015年11月10日，被上诉人在送货至合浦恒兴饲料厂，在打开集装箱门时，车内饲料掉下撞倒车厢门，其不慎被车厢门打断右手拇指，被上诉人在承揽活动中受伤，其应根据过错承担相应的责任，但出于人道主义精神，上诉人已经支付了全部的医疗费用，其余费用不应再由上诉人承担。综上所述，上诉人依法向贵院提起上诉，请求二审法院依法查明事实，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人范辉燊辩称：不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 上诉人通通物流向一审法院起诉请求：1.判决通通物流不应支付范辉燊2015年8月1日至11月10日期间二倍工资差额16604.95元；2.判决通通物流不应支付范辉燊2015年11月10日至2016年3月9日停工留薪期工资16000元；3.判决通通物流不应支付范辉燊支付其一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金40000元和一次性伤残就业补助金32000元；4.判决通通物流不应支付范辉燊劳动能力等级鉴定费250元和医疗费119.32元。 一审法院认定事实：范辉燊于2015年7月1日起进入通通物流处工作，双方没有签订过书面的劳动合同，通通物流没有为范辉燊缴纳过社会保险费。工作期间，范辉燊2015年7月-12月的工资收入情况如下：7月1000元、8月4000元、9月7633元、10月2800元、11月5905元、12月2780元。范辉燊在通通物流处正常提供劳动至2015年11月10日。该日，范辉燊在工作期间发生事故受伤。事故发生后，范辉燊住院治疗。2017年3月24日，北海市中级人民法院作出终审的（2017）桂05民终258号民事判决，确认范辉燊与通通物流于2015年7月1日起建立劳动关系。对于范辉燊的伤情，北海市人社局于2017年6月19日作出《工伤认定通知书》（北人社认字〔2017〕112号），认定范辉燊2015年11月10日受到的事故伤害为工伤。北海市劳动能力鉴定委员会于2018年11月16日作出《劳动能力鉴定结论通知书》（广西壮族自治区北海市劳鉴〔2018〕137号），鉴定结论为范辉燊的工伤伤残程度为国标九级，停工留薪期为2015年11月10日至2016年3月9日。通通物流已经支付范辉燊住院治疗期间的医疗费用，尚欠范辉燊医疗费119.32元未支付。范辉燊申请作劳动能力鉴定，花费鉴定费250元。事故发生后范辉燊没有再回单位上班。通通物流、范辉燊因工伤待遇赔偿、二倍工资差额、经济补偿金等问题引发争议，范辉燊向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.裁决通通物流支付范辉燊一次性伤残补助金36177元、一次性工伤医疗补助金44216.3元、一次性伤残就业补助金36177元、鉴定费250元以及医疗费119.32元；2.裁决通通物流支付范辉燊2015年11月10日至2016年3月9日停工留薪内4个月工资16078.7元；3.裁决通通物流支付范辉燊未签订2015年7月1日至2016年3月9日书面劳动合同双倍工资32157.6元；4.通通物流支付范辉燊解除劳动合同经济赔偿金4019.7元。该委于2019年8月19日作出北劳人仲字〔2019〕第740号仲裁裁决书，裁决如下：1.通通物流应支付范辉燊2015年8月1日至11月10日期间二倍工资差额16604.95元；2.通通物流应支付范辉燊2015年11月10日至2016年3月9日停工留薪期工资16000元；3.通通物流应支付其一次性残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金40000元和一次性伤残就业补助金32000元；4.通通物流应支付范辉燊劳动能力等级鉴定费250元和医疗费119.32元；5.驳回范辉燊其他诉讼请求。范辉燊对仲裁结果无异议。通通物流不服该裁决，向法院起诉提出上述诉讼请求。庭审中,范辉燊主张其月平均工资为4000元；通通物流则主张范辉燊的工资是按出车次数计算，每个月工资不固定，但通通物流对此未能提供工资支付凭证加以证明。范辉燊、通通物流确认双方劳动关系于2018年11月16日解除。以上事实，有民事判决书、工伤认定通知书、劳动能力鉴定结论通知书、病历、诊断证明书、发票、银行卡交易明细清单、北劳人仲字〔2019〕第740号仲裁裁决书及庭审笔录等在卷佐证。 一审法院认为：北海市中级人民法院作出的已生效的（2017）桂05民终258号民事判决，已认定通通物流、范辉燊自2015年7月1日起建立劳动关系。故本案中，一审法院确认通通物流、范辉燊于2015年7月1日起至2018年11月16日期间存在劳动关系。在劳动争议案件中，由于劳动者的工资支付原始凭证或发放记录属于用人单位管理和保存的，对于劳动者的工资发放情况，应由用人单位负举证责任。在本案中，范辉燊主张其月平均工资为4000元，通通物流则主张范辉燊的工资是按出车次数计算，每个月工资不固定，但通通物流对此未能提供工资支付凭证加以证明，为此通通物流应承担举证不能的不利后果。通通物流领取的月工资平均已超过4000元，故一审法院采纳范辉燊关于其月平均工资为4000元的主张。范辉燊从2015年7月1日开始用工，正常工作至2015年11月10日，2015年11月10日至2016年3月9日为停工留薪期间。双方劳动关系存续期间，通通物流未与范辉燊签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条的规定，通通物流本应向范辉燊支付2015年8月1日至2016年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。鉴于范辉燊正常提供劳动至2015年11月10日，且通通物流已向范辉燊足额支付2015年8月工资4000元、9月工资7633元、10月工资2800元、11月工资5905元，故本案中，通通物流应向范辉燊支付2015年8月1日至2015年11月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额16604.95元（4000元+7633元+2800元+5905元÷21.75天×8天）。通通物流请求不应支付范辉燊2015年8月1日至11月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额16604.95元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。范辉燊抗辩称通通物流支付未签订劳动合同二倍工资差额的期间应包括停工留薪期间，对此，一审法院认为，范辉燊在2015年11月10日受伤后，并没有向通通物流提供劳动，即双方劳动关系处于中止状态；停工留薪期间未签订劳动合同，不可归责为通通物流的原因导致未签订劳动合同；故范辉燊此抗辩一审法院不予采纳。范辉燊因工伤致残，经鉴定其工伤致残程度为国标九级。停工留薪期为2015年11月10日至2016年3月9日。劳动者因工作需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。故本案中通通物流应支付范辉燊2015年11月10日至2016年3月9日停工留薪期工资16000元（4000元/月×4个月）。通通物流要求不需支付范辉燊停工留薪工资的请求，没有依据，一审法院不予支持。由于通通物流没有为范辉燊缴纳工伤保险费，范辉燊因公致残所应享受的工伤待遇由通通物流承担。根据范辉燊的伤残等级，通通物流应支付范辉燊一次性伤残补助金36000元（4000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金40000元（4000元/月×10个二月）、一次性伤残就业补助金32000元（4000元/月×8个月）。通通物流要求不需支付范辉燊一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，没有依据，一审法院不予支持。范辉燊遭受工伤后，其接受工伤治疗的医疗费和劳动能力鉴定费本应由工伤保险基金中支付，但因通通物流没有为范辉燊缴纳工伤保险费，通通物流为此应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇和标准支付相关费用。本案中，通通物流应支付范辉燊医疗费119.32元及劳动能力鉴定费250元。通通物流要求不需支付范辉燊涉案医疗费和劳动能力鉴定费的请求，没有依据，一审法院亦不予支持。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款的规定，判决：一、北海市通通国际物流有限公司支付范辉燊2015年8月1日至2015年11月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额16604.95元；二、北海市通通国际物流有限公司支付范辉燊2015年11月10日至2016年3月9日停工留薪期工资16000元；三、北海市通通国际物流有限公司支付范辉燊一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金40000元、一次性伤残就业补助金32000元；四、北海市通通国际物流有限公司支付范辉燊劳动能力鉴定费250元以及医疗费119.32元。案件受理费10元，减半收取5元，由北海市通通国际物流有限公司负担（该费用北海市通通国际物流有限公司已预交）。 二审期间，双方均无新证据提交。 一审法院查明的事实,本院二审予以确认。 本院认为，北海市中级人民法院作出的已生效的（2017）桂05民终258号民事判决，已认定通通物流与范辉燊自2015年7月1日起建立了劳动关系。范辉燊遭受工伤后，经评定为九级伤残，因通通物流没有为职工办理工伤保险，故本应由工伤保险基金支付的被上诉人的工伤保险待遇，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”通通物流应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇和标准支付相关费用。一审判决通通物流支付范辉燊2015年8月1日至2015年11月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额16604.95元、一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金40000元、一次性伤残就业补助金32000元、劳动能力鉴定费250元以及医疗费119.32元并无不当，应予以维持。 综上所述，上诉人通通物流的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予以维持。依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北海市通通国际物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇二〇年四月十四日 法官助理 王 琼 书 记 员 林 雪