吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终698号上诉人（原审原告）：孟某，男，1992年4月25日出生，华润雪花啤酒（吉林）有限公司销售代表，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：刘某（系孟某母亲），住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：高某，吉林盛钰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中霖国际建设工程有限公司（原吉林市众工建筑工程有限责任公司）。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：王某2，吉林权维律师事务所律师。上诉人孟某因与被上诉人中霖国际建设工程有限公司（以下简称中霖公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初3094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟某的委托诉讼代理人刘某、高某，被上诉人中霖公司的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟某上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、本案诉讼费由中霖公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，中霖公司的抗辩意见没有证据证明。一审判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。本案驳回孟某的诉讼请求属适用法律错误。中霖公司具有不作为的违约、侵权行为，孟某已就中霖公司的违约、侵权行为履行了举证义务，中霖公司未提供证据反驳。因此应当撤销一审判决，将本案发回重审。中霖公司辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、中霖公司不构成不作为侵权。（一）案涉房屋所在单元的7楼露台存在杂物无法施工是客观事实。因7楼露台堆放大量杂物无法清理，经与房主沟通，其不同意搬运，导致中霖公司无法进场施工，中霖公司已于2014年9月20日向吉林市昌邑区“暖房子”工程领导小组办公室发出工作联系函，请求“暖房子”工程办公室协调解决。2019年12月5日，“暖房子”工程办公室也曾出具材料证明该事实。2019年施工时，孟某向工人支付了7楼搬运杂物的费用，因此其主张7楼露台不存在杂物与事实不符。（二）中霖公司不具有作为可能性，不构成不作为侵权。不作为侵权的构成需要行为人具有作为的能力。本案中，因7楼露台堆积大量杂物，中霖公司没有能力在未征得业主同意的前提下，擅自进入现场进行施工。为此中霖公司及“暖房子”工程办公室也已经通过各种方式多次与该业主沟通，但其不同意搬走杂物，最终导致中霖公司无法施工。（三）中霖公司没有过错，不应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，承担侵权责任的前提是行为人有过错，本案中霖公司不存在任何过错。首先，7楼业主不同意搬走杂物与中霖公司无关，不是中霖公司的过错；其次，根据《施工合同》通用条款第1.10.1条，交通运输的约定，发包人负责取得出入施工现场所需的批准手续和全部权利，中霖公司对未能取得进入施工现场的权利不存在过错；最后，“暖房子”工程办公室已出具书面证明材料，证明中霖公司施工完毕，经过验收质量合格，已经交付使用，可以证明中霖公司没有过错。（四）中霖公司是否作为，与孟某的房屋漏水没有因果关系。孟某的房屋位于5楼，与7楼露台中间还有6楼住户，即孟某房屋的棚顶不是7楼露台的地面，7楼露台是否做防水，可能会对6楼有影响，但与5楼墙面漏水不存在因果关系。孟某房屋墙面漏水，原因是6楼窗户附近外墙防水问题导致，即6楼外墙保温在窗户接口处的防水结构老化，导致有雨水从6楼窗框处渗入墙体，导致5楼漏水，漏水与中霖公司无关。综上，中霖公司不应当承担侵权责任。二、孟某主张存在不作为侵权，不应向中霖公司主张权利，中霖公司不是侵权人。首先，根据《中华人民共和国物权法》以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，7楼的露台具有利用上的独立性，可以排他使用，该露台应当认定为7楼业主的专有部分，7楼业主对露台负有维修、养护的义务；其次，7楼业主明知不对露台进行防水施工可能导致楼下房屋漏水，经过中霖公司及“暖房子”工程办公室工作人员多次协调仍拒绝搬走杂物，导致露台无法施工，7楼业主的行为才是导致损害发生的原因，是真正的侵权人。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人7楼业主应承担侵权责任，按照孟某的逻辑，应当起诉7楼业主，而非中霖公司。三、孟某主张的赔偿数额无事实和法律依据。（一）关于装修损失数额。首先，孟某自称于2015年出现漏水，但直到2019年才起诉，因孟某怠于行使权利，导致损失扩大的部分，即2015年之后的损失，应当由其自行承担。其次，装修损失受到多种因素影响，比如装修用料材质、施工工艺、使用年限、维护是否得当等，漏水对装修造成多大影响，产生多少损失，孟某未举证证明，无法准确判断。最后，孟某既不能举证证明装修时的初始价值，也不能举证证明2015年房屋受损情况，房屋已使用近20年，经过折旧，房屋装修现值极低。综上，孟某主张的损失数额无依据。（二）关于减值损失。首先，孟某所有的房屋并未出售，减值损失并不存在，要求赔偿并不存在的损失，没有法律依据。其次，在房屋漏水问题解决后，即不存在因漏水导致的减值损失，因房屋装修导致的减值损失应当计算在装修损失中。综上，中霖公司没有侵权行为，也没有过错，孟某主张的损失没有事实和法律依据，应当驳回其上诉请求，维持原判。孟某向一审法院起诉请求：一、中霖公司赔偿孟某漏雨造成的室内装修损失3万元（暂定，以鉴定结果为准）；二、中霖公司赔偿房屋因漏雨贬值的损失5万元；三、中霖公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：位于××区房屋系孟某所有，该房屋一直由孟某及家人居住使用。2014年8月18日，中霖公司中标该小区的“暖房子”工程，对该小区楼房进行屋面防水施工。2014年8月21日，中霖公司与吉林市昌邑区暖房子工程领导小组办公室签订建设工程施工合同，由中霖公司实施吉林市2014年“暖房子”工程既有居住建筑围护结构节能改造项目昌邑区第一批，工程内容为外墙保温、屋面及单元门的节能改造工程及2009-2010年暖房子工程住宅楼屋面保温和防水工程。资金来源：财政拨款。中霖公司主张因孟某需做防水施工的屋面为楼上业主露台，有杂物堆积，故一直未对孟某所居住房屋进行屋面防水施工。2019年7月，孟某向一审法院提交起诉状，认为其房屋2015年6月开始漏水，要求中霖公司对其所居住的××区房屋屋面进行维修，并赔偿漏雨造成的损失。2019年九十月份，中霖公司为孟某房屋屋面防水工程施工完毕。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。故行为人承担侵权损害赔偿责任的前提是实施了侵权行为，未实施侵权行为的，不应承担侵权损害赔偿责任。本案中，孟某自述房屋自2015年6月开始漏雨，至2019年九十月份，中霖公司才为孟某房屋进行屋面防水施工。2019年九十月份之前，中霖公司并未对孟某房屋采取任何行为，因此，中霖公司未对孟某房屋实施侵权行为，不应承担赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条的规定作出判决。一审法院判决：驳回孟某的诉讼请求。案件受理费900元，由孟某负担。本院二审期间，孟某、中霖公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。孟某提交证据，证人王某3、张某书面证言，证明：2014年8月至2019年9月期间，7楼住户家中一直有人，不存在有人联系7楼住户商谈做防水的事情，未做防水的原因不是因为联系不到堆积杂物的主人。中霖公司质证称，对该份证据的真实性不予认可，证人并未出庭作证，对真实性无法判断，证人证言不应采信。证人张某陈述2014年8月至2019年9月期间一直在休假不符合常理。中霖公司提交证据，吉林市昌邑区“暖房子”工程领导小组办公室出具的证明，证明：中霖公司施工的项目已经验收合格，交付使用。孟某质证称，对证据的真实性及关联性均有异议，不能确定是否为后补的证据，在一审审理时中霖公司未向法庭提供，而且“暖房子”工程是否验收合格与中霖公司当时是否给孟某做防水不具有关联性。本院经审查认为，孟某提交的证据因证人未出庭，无法核实真实性，不予采信。中霖公司提交的证据与本案不具有关联性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2020年3月26日，吉林市众工建筑工程有限责任公司更名为中霖国际建设工程有限公司。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案为财产损害赔偿纠纷，孟某应就中霖公司的行为与孟某的损害结果之间存在因果关系以及孟某的具体损失负担举证证明责任。孟某虽因房屋墙面漏水损失严重，但无直接证据证明该损失系因中霖公司未对其所在楼房顶楼进行防水施工所导致，亦无证据证明其已发生损失的具体金额，应承担举证不能的不利后果。一审判决驳回孟某的诉讼请求并无不当。吉林市昌邑区暖房子工程领导小组办公室已出具证明，对中霖公司未对案涉房屋所在单元顶楼进行施工的原因进行了说明。本案基本事实应包括侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间的因果关系，中霖公司未对其所在楼房的顶楼进行施工的原因不属于本案基本事实，故本案不属于基本事实不清。孟某关于本案基本事实不清，应发回重审的上诉请求，本院不予支持。综上所述，孟某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由孟某负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 郝振翔审判员 刘 静二〇二〇年四月十六日书记员 李玉娇