山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终355号 上诉人（原审被告）：田震 委托诉讼代理人：付丰喜，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营市城发置业有限责任公司 法定代表人：杨国堂，董事长。 委托诉讼代理人：李东龙，山东鲁航律师事务所律师。 原审被告：刘少国 原审第三人：刘伟 上诉人田震因与被上诉人东营市城发置业有限责任公司（以下简称城发公司）、原审被告刘少国、原审第三人刘伟房屋租赁合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田震上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回城发公司对田震的诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由城发公司承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均存在错误。一、城发公司的第一项诉讼请求是“依法判决两被告停止侵害并立即返还原告涉案租赁商铺”。“停止侵害”这种民事责任承担方式仅适用于侵权纠纷案件，可以证明城发公司主张的是侵权责任而非违约责任。根据《合同法》第一百二十二条的规定，城发公司主张的是侵权责任，不能适用《合同法》进行审理和判决。二、无论是侵权之诉还是违约之诉，一审判决都违反了损失补偿原则，损害了田震的合法权益。一审判令田震按照每日五倍的租金标准向城发公司支付租金同时赔偿损失98033.32元，明显超出了城发公司的实际损失数额，违反了损失补偿原则，有悖《民法总则》第一百七十九条之规定，损害了田震的合法权益。三、若城发公司主张的各项损失能够成立，依法应由拒绝腾空房屋的刘少国承担赔偿责任。刘少国实际占有涉案房屋的事实各方并无异议，田震于2019年7月2日通过短信方式将涉案房屋已经被出售的事实告知了刘少国，并通知刘少国在7月31日前腾空房屋。城发公司提交的录音能够证明刘少国在2019年8月16日已经知悉涉案房屋必须腾空的事实。且根据《合同法》第一百一十九条的规定，刘少国负有采取适当措施防止损失扩大的法定义务。四、日租金467.67元的性质属于违约金，过分高于城发公司的实际损失，一审判决未予调减，属适用法律不当。田震与城发公司所签《商铺租赁合同》中逾期交还房屋每逾期一日应向城发公司支付原日租金五倍租金的条款的性质属于违约金。逾期交房给城发公司造成的实际损失就是租金损失，故双方约定的违约金标准过分高于城发公司的实际损失，一审判决未依法予以调减，属于适用法律错误。五、一审判令田震赔偿城发公司损失98033.32元超出了田震签订合同时所能预见的因违约可能造成的损失，一审判决存在适用法律错误。田震在签订合同时能够预见到逾期交房给城发公司可能造成的损失仅为租金，不可能预见城发公司与买受人所签房屋买卖合同的内容，更无法预见该买卖合同中的违约条款。依据《合同法》第一百一十三条的规定，田震承担的赔偿责任依法应当以租金为限。六、一审计算城发公司的经济损失时未扣除田震交纳的涉案房屋3000元押金，存在认定事实错误。 城发公司辩称，本案系承租人田震擅自转租涉案商铺的违约行为而导致涉案商铺租赁期限届满后无法腾退的违约性侵权纠纷。该纠纷完全由田震违法转租引起，一审判决在查明事实的基础上认定田震构成根本违约，并适用合同法的相关规定支持了城发公司的赔偿请求，适用法律并无明显不当，实现了有利于守约方和受害方的原则。即使一审判决的案由与城发公司的申请不一致，但判决的事实认定和裁判结果是正确的和公平的。 刘少国庭后向本院提交书面说明称，1.田震隐瞒其向城发公司租赁涉案房屋的期限与刘少国签订了两年的转租合同，刘少国刚装修完成就收到腾房通知，导致刘少国装修投入及营业损失近40万元；2.田震与城发公司所签合同中的违约条款仅对田震有约束力，田震应自行承担责任；3.当时未向城发公司交付房屋系因我有大量库存货物需要处理，已经签订的客户订单未履行完毕，且田震拒绝赔偿刘少国的损失；4.刘少国在一审宣判时曾告诉城发公司的出庭人员五日内联系刘少国交房，刘少国腾完房后城发公司一直未与我联系。春节后刘少国又通知城发公司交房，但在约定的日期内，保管该房屋钥匙的人员因疫情被隔离，解除隔离后刘少国及时联系城发公司交付了房屋。 刘伟未做陈述。 城发公司向一审法院起诉请求：1.依法判决刘少国、田震停止侵害并立即返还涉案租赁商铺；2.依法判决刘少国、田震支付城发公司逾期租金18360元（暂计算2019年8月1日至2019年9月5日，510元/日租金）、赔偿损失98487元，以上两项共计116847元以及继续逾期租金（自2019年9月6日起至实际返还涉案租赁商铺之日止按510元/日租金计算）和赔偿损失（以100522元为基数自2019年12月6日起至实际返还涉案租赁商铺之日止加倍支付延迟履行期间的债务利息和法院的执行费用）；3.本案诉讼费用由刘少国、田震承担。 一审法院认定事实：2017年7月17日，出租方城发公司与承租方田震签订了《商铺租赁合同》，合同约定：城发公司（甲方）将水城国际27-109商铺租赁给田震（乙方）经营游泳馆使用；租赁期限为2年，即2017年8月1日至2019年7月31日止，房屋租金每年34140元；未经甲方书面同意，乙方不得转租、转借承租房屋；违约责任：甲方违反合同约定，提前收回房屋的，应按照合同总租金的10%向乙方支付违约金，若支付的违约金不足弥补乙方损失的，甲方还应该承担赔偿责任；租赁期满，乙方应如期交还该房屋，乙方逾期归还，则每逾期1日应向甲方支付原日租金5倍的租金，乙方还应承担因逾期归还给甲方造成的损失。 2018年11月27日，田震与刘少国签订《水城国际商铺租赁合同》，合同约定甲方田震将水城国际27-109商铺租赁给乙方刘少国，经营酒水使用，租赁期限共2年，自2019年3月1日至2021年2月28日止，房屋租金为63000元/年。2019年1月22日，刘少国向田震支付了水城国际27-109商铺房屋押金3000元。 2019年3月25日，城发公司与第三人刘伟签订房屋买卖合同，将涉案房屋出卖给刘伟，并约定2019年9月1日交付房屋。因涉案房屋被刘少国占用，无法按期交付。城发公司与刘伟因涉案房屋合同解除等发生纠纷，并诉至一审法院，一审法院于2019年11月11日作出（2019）鲁0591民初3485号民事判决书，判决城发公司返还刘伟已支付的涉案房款959159元、贷款利息30577.02元、违约金190.92元、购房款利息（自2019年1月7日以30万元为基数，自2019年3月22日以659159元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，均计算至付清之日止；自2019年4月26日以95万元为基数至2019年10月30日至，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）、设计费9000元；案件受理费7123.74元由城发公司负担。上述判决于2019年12月7日生效。按上述判决内容，城发公司主张计算至2019年11月20日费用共计98486.93元。 同时查明，城发公司通过多种形式对外发布水城国际商铺销售的广告。另城发公司提交的录音显示，2019年8月16日，城发公司工作人员与刘少国、田震协商涉案房屋腾退事宜时，刘少国陈述：当时城发公司出卖此房屋时，田震说要去买，没有买成也没有跟刘少国说，如果说了的话，刘少国可以买，可以凑一凑……；田震表示：当时想是咱俩一起买。 另查明，2019年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）一年期为4.25%，2019年9月20日贷款市场报价利率（LPR）一年期为4.20%，2019年10月20日贷款市场报价利率（LPR）一年期为4.20%，2019年11月20日贷款市场报价利率（LPR）一年期为4.15%。 一审法院认为，城发公司与田震签订的《商铺租赁合同》租赁期限已经届满，双方未续签租赁合同，且租赁期满时城发置业已将涉案房屋出售给他人，双方未达成续签合同的合意，因此，田震作为租赁合同的相对方，负有返还房屋的义务。田震在承租期内将房屋转租给刘少国，其未经城发公司同意，且转租期限超过了承租人剩余租赁期限，超过部分无效，现涉案房屋由刘少国占有，刘少国占有房屋无合法依据，因此，刘少国应将涉案房屋返还城发公司。至于刘少国与田震之间的关系，可依据两者之间的合同处理。 根据2019年8月16日城发公司工作人员与刘少国、田震协商涉案房屋腾退事宜时刘少国与田震的陈述，田震与刘少国知晓涉案房屋要出售，其未行使优先购买权视为放弃，城发公司将涉案房屋出卖给刘伟，不违反法律规定，因田震未按时返还房屋导致无法按期交付，城发公司应支付刘伟的损失，应全部由田震负担。根据城发公司的主张及（2019）鲁0591民初3485号民事判决内容，城发公司主张的损失按下列方式计算：购房款利息：51141.64元（自2019年1月7日至2019年11月20日30万元的利息：30万元×4.35%÷365×225+30万元×4.25%÷365×31+30万元×4.20%÷365×61+30万元×4.15%÷365=11267.26元；自2019年3月22日至2019年11月20日659159元的利息：659159元×4.35%÷365×151+659159×4.25%÷365×31+659159元×4.20%÷365×61+659159×4.15%÷365=18943.14元；自2019年4月26日至2019年10月30日95万元的利息：95万元×4.35%÷365×115+95万元×4.25%÷365×31+95万元×4.20%÷365×41=20931.24元），贷款利息30577.02元，违约金190.92元，设计费9000元，诉讼费7123.74元，以上共计98033.32元。同时根据《商铺租赁合同》违约责任的约定，田震应自2019年8月1日起至返还房屋之日按日467.67元（34140/365*5）支付城发置业租金。关于城发置业主张的以100522元为基数自2019年12月6日起至实际返还租赁商铺之日止加倍支付迟延履行期间的债务利息和法院的执行费用，无事实和法律依据，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、田震、刘少国于判决生效之日起十日内返还城发公司的水城国际27-109号商铺；二、田震于判决生效之日起十日内支付城发公司租金（按日467.67元，自2019年8月1日起计算至返还房屋之日）并赔偿损失98033.32元；三、驳回城发公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2636.94元，减半收取计1318.47元，由城发公司负担25元，由田震负担1293.47元。 二审中田震为证明其上诉请求提交如下证据： 证据一、田震于2019年7月2日给刘少国发的短信通知一份，证明田震已于2019年7月2日将涉案商铺已经出售的事实告知刘少国并通知刘少国在7月31日前腾空房屋，可以证明田震没有侵权的主观故意。 证据二、东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初272号民事调解书一份、2020年3月5日签订的房屋交接记录单一份，证明田震与刘少国经法院调解，由刘少国于2020年3月5日前按照城发公司的要求将涉案房屋腾空并交付，田震、刘少国与东营市城发物业服务有限责任公司三方于2020年3月5日签署了涉案房屋的交接记录单，证明涉案房屋已由刘少国按照城发公司的要求交付。在交付时刘少国和城发公司经电话沟通，城发公司指定由东营市城发物业服务有限责任公司代为验收并签署房屋交接记录单。 证据三、2015年7月16日，城发公司向田震出具的涉案房屋押金专用收据一份，证明城发公司收取田震涉案房屋押金3000元的事实。如果认定田震应当承担侵权责任或者赔偿责任，因双方互负债务，请求抵销。 城发公司质证称，对证据一的真实性不确定，对证明目的不予认可。该证据并不符合二审中新证据；对证据二中调解书的真实性无异议，对证明目的有异议，该调解书解决的是田震与刘少国之间的法律关系，该法律关系不同于田震与城发公司之间的关系，与本案没有关联性，对房屋交接单的真实性及证明目的均无异议；对证据三的真实性没有异议，至于能否抵销依据双方签订的合同的规定执行。 城发公司未提交新的证据。 本院认为，田震提交的其向刘少国发的短信通知及（2020）鲁0591民初272号调解书均发生在田震与刘少国之间，与本案争议无关，本院对其证明目的不予采信。城发公司对房屋交接清单的真实性及证明目的均无异议，本院予以采信。城发公司对涉案房屋押金收据的真实性无异议，本院对其真实性予以采信。 二审中查明，城发公司与田震签订的《商铺租赁合同》第四条第三项约定，乙方应当交纳3000元房屋押金，在合同期满及设备设施交接验收无损坏且无拖欠水、电、物业管理费等费用时，甲方在五个工作日内将押金无息退还乙方。城发公司于2015年7月16日收取了田震押金3000元。田震、刘少国于2020年3月5日将涉案房屋交还城发公司，双方签订有书面交接记录单。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本案争议的焦点问题为：一审判令田震向城发公司赔偿损失及支付违约金的数额是否过高，应否予以调整。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案当事人约定的损失及违约金的数额是否过高应以城发公司的实际损失为依据，结合上述法律规定予以判断。城发公司在本案中的实际损失为两部分：第一部分为田震逾期占用涉案房屋期间的租金损失，经核算数额为20296.93元（计算方法：按双方原《商铺租赁合同》约定的每年34140元的标准，从2019年8月1日计算至2020年3月5日共217天，34140元÷365天×217天）。第二部分为城发公司因向刘伟承担违约责任而赔偿的相关费用，一审法院（2019）鲁0591民初3485号民事判决明确了城发公司应向刘伟支付的款项包含购房款959159元、贷款利息30577.02元、违约金190.92元、购房款利息、设计费9000元及城发公司应负担的案件受理费7123.74元，上述款项中购房款及购房款利息是城发公司依约收取的合同价金及该价金产生的孳息，城发公司在相关合同解除后向对方返还购房款及购房款利息并非是城发公司的损失，一审法院将城发公司应向刘伟支付的购房款利息认定为是城发公司的损失不当。另，一审法院（2019）鲁0591民初3485号民事判决对上述款项中95万元购房款的利息与贷款利息存在重复计算，故上述款项中的贷款利息亦不应认定为是城发公司的损失。综上，城发公司因向刘伟承担违约责任而造成的损失为一审法院（2019）鲁0591民初3485号民事判决中确定的违约金190.92元、设计费9000元及案件受理费7123.74元，合计16314.66元。城发公司以上两部分损失总额为36611.59元（20296.93元+16314.66元），依据前述法律规定，田震应当承担的违约金的数额不应超过城发公司该实际损失的百分之三十，即47595.067元（36611.59元*1.3倍）。一审判决认定田震应当按照双方约定的日租金的五倍支付违约金并赔偿城发公司损失明显过分高于造成的损失，田震请求适当予以调减能够成立，本院予以支持。根据以上分析，本院对田震应承担的违约金按照其给城发公司造成的实际损失的1.3倍予以支持，计47595元。 另，当事人双方互负到期金钱债务的，可以互相抵销。本案中，田震曾依本案《商铺租赁合同》向城发公司交纳押金3000元，按照双方约定，城发公司应在合同期满及设备设施交接验收无损坏且无拖欠水、电、物业管理费等费用时予以退还，现田震已将涉案房屋交还城发公司，双方已经办理完毕相关的交接手续，城发公司应当将该款项退还田震，田震主张将该3000元在本案中与其应当向城发公司支付的违约金相抵销能够成立，本院予以支持。抵销后，田震应向城发公司支付的违约金数额为44595元。 关于田震主张的应由刘少国向城发公司承担赔偿责任的上诉请求，本院认为，合同具有相对性，本案中，田震是城发公司的合同向对方，田震因违约转租导致在租赁期限届满后不能向城发公司返还房屋，田震应当承担相应的违约责任。刘少国虽系涉案房屋的实际占有人，但刘少国系依据其与田震之间的合同占有涉案房屋，刘少国与田震之间系独立的合同关系，不影响田震应向城发公司承担的合同责任，田震主张由刘少国向城发公司承担赔偿责任不能成立，本院对其该项上诉请求不予支持。 综上，田震的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持，对不合理部分予以驳回；一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，判决结果部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3315号民事判决第一项（已履行）； 二、撤销东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3315号民事判决第二项； 三、田震于本判决生效之日起十日内向东营市城发置业有限责任公司支付违约金44595元； 四、驳回东营市城发置业有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2636.94元，减半收取计1318.47元，由田震负担500元，由东营市城发置业有限责任公司负担818.47元；二审案件受理费2636.94元，由东营市城发置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇二〇年四月十四日 法官助理张志倩 书记员李志远