福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终89号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司，营业场所福建省宁德市蕉城南路9号。 负责人：陈文生，总经理。 委托诉讼代理人：陈长辉，福建广澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈带弟，女，1981年6月25日出生，汉族，户籍地福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：季永彬，福建瑞佑律师事务所律师。 原审被告：吴启锦，男，1973年8月2日出生，汉族，户籍地福建省福鼎市，现住。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司（以下简称：人保宁德分公司）因与被上诉人沈带弟、原审被告吴启锦机动车交通事故责任纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2019）闽0982民初2937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 人保宁德分公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，在查清事实的基础上，依法改判或发回重审；2.依法判令本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 一、福建闽正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，一审法院予以采信明显错误，请求二审法院对被上诉人的伤情进行重新鉴定。 根据司法部司法鉴定管理局与最高人民法院司法行政装备管理局发布的《人体损伤致残程度分级》适用指南第七章：脊柱、骨盒与四肢损伤鉴定要点（3）骨折内固定术后“如骨折内固定物跨越或者邻近肢体大关节，考虑该内固定物在位可能对致残程度等级的鉴定结果带来一定影响的，原则上应在内固定物取出且经适当功能锻炼后方可实施鉴定。”沈带弟左锁骨中断骨折未涉及关节面，鉴定时未去除内固定物，肩关节活动必然受其影响不能真实反映肩关节损伤程度，福建闽正司法鉴定所在对沈带弟进行鉴定时未考虑上述因素，仅以“被上诉人现遗留左上肢负重能力差，左肩关节活动受限”为由作出构成十级伤残的鉴定结论，其行为明显严重违反了鉴定程序和鉴定原则，该鉴定结论不能容观事实地反映骨折愈合后关节功能丧失是否达到致残程度。请求二审法院对沈带弟的伤情进行重新鉴定。 二、沈带弟原审诉求赔偿项目和金额，部分不合理，依法应当予以调整，具体理由如下： 1.关于误工费：一审判决酌定沈带弟误工期为一年明显不合理且误工费计算标准明显过高，依法应当予以调整。首先，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，沈带弟实际住院天数仅为46天，且并未有医嘱建议休息一年。沈带弟主张误工时间应计算至定残日前一天，但其并未提供相应证据证明其存在因伤持续误工的情形，其应当承担举证不能的法律后果。其次，依据（GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.1b）手术治疗：误工90一120日的规定，结合沈带弟治疗康复情况其不存在因伤误工一年的可能性。沈带弟存在故意拖延鉴定时间以达到多赔偿的目的。再次，误工费计算标准明显过高，应当予以调整。根据人身损害标准的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算。原审中，沈带弟没有提供相关工作证明及工资收入证明，其误工应按照福建省城镇非私营农林牧渔就业人员平均工资43564元/年计算，而非原审认定的按农林牧渔业60510元/年计算。 2.关于残疾赔偿金：沈带弟伤残不构成十级伤残，请求法院对其伤情进行重新鉴定。 3.关于被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度”来确定，上诉人认为只有完全丧失劳动能力或大部分丧失劳动能力才能给予支持。本案中，被上诉人伤情为左锁骨粉碎性骨折，其治愈后并不影响正常劳动生产与工作，其并未丧失劳动能力，故对被上诉人主张被扶养费不应当予以支持。补充上诉意见认为，后续治疗费应实际发生后主张，一审法院确认有误。 综上所述，请求二审法院查清事实后，依法予以改判。 沈带弟辩称，福建闽正司法鉴定所出具的司法鉴定意见是根据法律规定作出的，鉴定所具有相应的鉴定资质，鉴定人员具有相应的鉴定资格，本案沈带弟虽然内固定物未取出，但是其在长达一年的时间内病情已经很稳定了。关于误工费，由于其伤情一直未好，沈带弟的工作又是打小工，所以一直就在家休息，未出去工作，处于持续误工状态。且残疾赔偿金是按照农林牧渔业标准予以计算的。关于被抚养人生活费和残疾赔偿金是客观存在的，依法应予以支持。对人保宁德分公司增加的关于后续治疗费的上诉请求不予同意。请求驳回上诉请求 吴启锦辩称，其同意保险公司的意见。 沈带弟向一审法院起诉请求：判令吴启锦赔偿医疗费39961.85元、误工费92040元、护理费8280元、住院伙食补助费2760元、营养费2300元、残疾赔偿金35642元、后续治疗费：8000元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费1800元，交通费1000元，被扶养人生活费16549.75元，以上各项损失合计218333.6元。扣除吴启锦垫付的医疗费23461.85元，余款194871.75元。增加诉讼请求门诊医疗费1132.11元（吴启锦已垫付）。判令中国人民财产保险股份有限公司宁德市分司在其承保的交通事故责任强制保险和机动车商业保险范围内先行赔付上述赔偿款。判令二被告承担本案的全部诉讼费用。（该款项可直接打入沈带弟开户于福建福鼎恒兴村镇银行股份有限公司山前支行62×××62账户） 一审法院查明事实：2018年7月18日上午，吴启锦驾驶闽Ｊ×××××号小型轿车，在行经福鼎市城区前路段超车时，与前方同向由沈带弟驾驶的ＦＤ018795号二轮电动车发生碰撞，造成原告受伤及两车损毁的交通事故。该起事故经福鼎市公安局交通警察大队作出第350982420180000876号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定吴启锦承担本起事故全部责任，沈带弟不负本起事故的责任。 事故发生当日，沈带弟受伤后遂送往福鼎市医院接受住院治疗，经医生诊断为左锁骨粉粹性骨折；全身多处软组织擦挫伤，直至2018年9月2日出院。医院住院时间为46天。 2019年8月12日，经福建闽正司法鉴定所鉴定，伤残程度评定为十级伤残，后续费用（拆除内固定）8000元。沈带弟花费鉴定费1800元。 闽Ｊ×××××号小型轿车的交通事故责任强制保险与机动车商业保险（100万元、不计免赔）投保于中国人民财产保险股份有限公司宁德分公司。事故发生在保险期间内。吴启锦已垫付32893.96元。 一审法院对沈带弟各项赔偿项目和数额认定如下： 1、医疗费：41093.96元（其中非医保费用5000元）。2、误工费：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”沈带弟主张397天误工期虽在法定范围内，参考误工期评定规范，存在不合理的期间不应支持，考虑沈带弟按农村居民标准主张残疾赔偿金，按农林牧渔业60510元/年计算误工费，误工期酌定一年。3、护理费：46天×150元/天=6900元。4、住院伙食补助费：46天×60元/天=2760元。5、营养费：46天×30元/天=1380元。6、残疾赔偿金：17821元×20年×10%=35642元。7、后续治疗费8000元。8、精神损害抚慰金5000元。9、伤残鉴定费：按沈带弟主张的金额1000元。10、交通费酌定800元。11、被扶养人生活费合计13822元。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成他人损害的，由机动车承保交强险的保险公司在强制保险的责任限额内按照实际损失赔付，不足部分由承保商业三者险的保险公司依保险合同在责任限额范围内予以赔偿；仍有不足部分，由侵权人承担赔偿责任。本起事故吴启锦负本起事故全部责任，沈带弟不负本起事故的责任。由中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司在保险范围内承担：医疗费36093.96元、误工费60510元、护理费6900元、住院伙食补助费2760元、营养费1380元、残疾赔偿金35642元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、被扶养人生活费13822元等合计170907.96元。非医保费用5000元、鉴定费1000元由吴启锦承担，抵扣已垫付32893.96元，沈带弟应返还给吴启锦26893.96元。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司应于本判决生效之日起十五日内赔付沈带弟170907.96元（自动履行款项可打入沈带弟开户于福建福鼎恒兴村镇银行股份有限公司山前支行62×××62账户）。二、沈带弟应于本判决生效之日起十五日内返还吴启锦26893.96元（自动履行款项可打入吴启锦开户于农行银行福鼎支行62×××76账户）。三、合并上述两项判决，中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司分别支付给沈带弟144014元，支付给吴启锦26893.96元。四、驳回沈带弟的其他诉讼请求。本案受理费1324元，减半收取662元，沈带弟负担252元，吴启锦负担410元。 本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，人保宁德分公司、沈带弟双方均同意残疾赔偿金（含被抚养人生活费）按一审确定金额的70%计算。 二审中，当事人未提供新证据。本案二审争议焦点为：原审误工费认定是否正确。本院对此分析、认定如下： 本院认为，沈带弟因伤术后出院医嘱为“1.注意休息；2.患肢不负重功能锻炼，定期来院复查X线片（术后1、2、3、6、9、12个月），依据X线片情况决定是否负重，1年后复查X线片，依据X线片情况决定是否取内固定；……”，原审法院据此酌定沈带弟误工期为一年，可予维持。关于误工费适用标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定的误工费参照标准为“职工平均工资”，而人保宁德分公司主张参照2018年度福建省农、林、牧、渔业“从业人员平均劳动报酬”标准计算，于法无据，应予驳回。 综上所述，本院认为，人保宁德分公司与沈带弟在二审期间针对残疾赔偿金（含被抚养人生活费）计算达成合意，原审判决认定的残疾赔偿金及项下被抚养人生活费据此相应变更为24949.4元（35642元×70%）、9675.4元（13822元×70%）。人保宁德分公司的其他上诉意见，依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、变更福建省福鼎市人民法院（2019）闽0982民初2937号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司应于本判决生效之日起十五日内赔付沈带弟156068.76元（自动履行款项可打入沈带弟开户于福建福鼎恒兴村镇银行股份有限公司山前支行62×××62账户）； 二、维持福建省福鼎市人民法院(2019)闽0982民初2937号民事判决第二项； 三、变更福建省福鼎市人民法院(2019)闽0982民初2937号民事判决第三项为：合并上述两项判决，中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司分别支付给沈带弟129174.8元，支付给吴启锦26893.96元； 四、撤销福建省福鼎市人民法院(2019)闽0982民初2937号民事判决第四项； 五、驳回沈带弟其他诉讼请求； 六、驳回中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4197元，减半收取2098.5元，由中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司负担1680.6元，沈带弟负担417.9元；二审案件受理费2499.5元，由中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司负担2162.5元；沈带弟负担337元。 本判决为终审判决。 审判长  陈富强 审判员  沈鸣鸣 审判员  林 斌 二〇二〇年四月七日 法官助理刘菊平 书记员陈秀招 附本案主要适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；