湖南省岳阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘06知民终2号上诉人（原审原告）：长沙市花千树酒店管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道麓山南路299号湖南大学天马留学生公寓综合楼，统一社会信用代码91430104682835020W。法定代表人：欧阳凡。委托诉讼代理人：林锋，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林子超，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳市开发区洞庭鱼怕饭酒店，住所地湖南省岳阳经济技术开发区启明星花园明星苑A6栋118号，统一社会信用代码92430600MA4LXJ291G。经营者：彭羽波，男，1976年9月1日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：彭春朝，湖南滳招律师事务律师。委托诉讼代理人：潘经勇，湖南滳招律师事务实习律师。上诉人长沙市花千树酒店管理有限公司（以下简称花千树公司）因与被上诉人岳阳市开发区洞庭鱼怕饭酒店（以下简称鱼怕饭酒店）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602知民初144号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。花千树公司上诉请求：撤销原裁定，依法指令岳阳市岳阳楼区人民法院对本案进行实体审理，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，被上诉人大量侵权行为表现为使用“鱼怕饭”标识，应属于人民法院受理范围，无须先通过有关行政机关申请解决。且经上诉人核实，“鱼怕饭”标识也并非上诉人及他人的注册商标，故一审法院以《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款为依据裁定驳回起诉明显错误。二、被上诉人不构成第11815954号“洞庭鱼怕饭”商标的合法使用，且国家知识产权局已对该商标同上诉人的“饭怕鱼”商标构成近似进行认定，作出了无效宣告裁定。被上诉人仅提供“合作协议”，不足以证明其有权使用股东陈若雄名下的第11815954号商标。注册商标属于权利人个人财产，在未取得陈若雄合法授权文件的前提下，被上诉人不构成合法使用的有效抗辩。且在国家知识产权局已对第11815954号商标以近似为由宣告无效的情况下，一审法院直接驳回上诉人的起诉明显不合理。三、一审法院未审核上诉人的不正当竞争方面诉求，直接驳回上诉人起诉不当，应予纠正。被上诉人擅自在途牛网、马蜂窝、高德地图等推广载体上直接使用“饭怕鱼”字样，并将“鱼怕饭”作为个体字号进行工商注册登记，构成不正当竞争。一审法院以《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款为依据裁定驳回起诉遗漏了对被上诉人的不正当竞争行为的审查，应予纠正。鱼怕饭酒店辩称，陈若雄作为答辩人的合伙人，将其所有的商标交付给答辩人使用并无不妥，并无法律规定商标权的使用还需另行书面授权。陈若雄所有的商标争议行政诉讼尚未审结，一审法院裁定驳回上诉人的起诉符合法律规定。上诉人的“饭怕鱼”商标在岳阳地区无使用情况，岳阳的消费者对该品牌并不熟悉，也无认知，故就经营地域来看，答辩人无侵权的故意，也不构成不正当竞争。花千树公司向一审法院起诉请求：1.判令鱼怕饭酒店立即停止侵犯注册商标专用权及不正当竞争行为，停止在其餐饮门店的招牌、展览牌、桌椅、菜单、消费券、岳阳东站出站口展览牌、经营门店餐巾盒、途牛网、马蜂窝、高德地图等载体上使用“鱼怕饭”标识、“洞庭鱼怕饭”标识及“饭怕鱼”字样；2.判令鱼怕饭酒店赔偿经济损失300万元（含维权开支）；3.诉讼费用由鱼怕饭酒店承担。一审法院认定事实：花千树公司依法享有第5763553号“饭怕鱼”、第20835023号“飯怕鱼”商标在第43类“饭店、餐馆”等服务项目上的注册商标专用权。其中,第5763553号“饭怕鱼”商标核准注册日期为2010年1月28日,第20835023号“飯怕鱼”商标核准注册日期为2017年11月14日,两商标目前均处于有效状态。2011年1月1日，案外人陈若雄（曾用名陈剑）与鱼怕饭酒店经营者彭羽波等五人签订《合作协议》，约定合伙投资“鱼怕饭私房菜”。2014年5月14日，陈若雄注册“洞庭鱼怕饭”文字和图形商标，注册号为第11815954号，有效期至2024年5月13号，核定使用商品/服务项目为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；饭店；餐馆；快餐馆；酒吧服务；茶馆；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）（截止）。为此，鱼怕饭酒店在其餐饮门店的招牌、展览牌、桌椅、菜单、消费券等载体上使用“鱼怕饭”标识,在岳阳东站出站口展览牌、店内餐巾盒等载体上使用“洞庭鱼怕饭”标识。2018年12月24日，花千树公司对上述第11815954号“洞庭鱼怕饭及图”商标向国家知识产权局提出无效申请。2019年8月28日，该局以第11815954号商标与花千树公司所有的第5763553号“饭怕鱼”商标、第5959336号“饭怕鱼RICEAFRAIDFISH”商标、第10372188号“鱼莲山饭怕鱼”商标在文字构成、呼叫等方面近似，其共用在同一种或类似服务上易使消费者误认为是同一市场主体的关联或系列商标，从而对服务来源产生混淆误认，已构成《商标法》第三十条和第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标，为此，对第11815954号商标予以无效宣告。2019年12月17日，陈若雄诉国家知识产权局、第三人花千树公司商标权无效宣告请求行政纠纷一案由北京知识产权法院受理，现该案正在审理之中。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”，故对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，应当先申请有关行政主管机关通过商标争议程序获得相应的救济。本案中，花千树公司虽申请国家知识产权局将鱼怕饭所使用的第11815954号“洞庭鱼怕饭及图”商标予以无效宣告，但相关权利人已另行通过行政诉讼的方式主张其权利。综上，本案并非民事侵权纠纷的受理范围，不符合起诉的基本条件，依法应予以驳回。裁定：驳回花千树公司的起诉。二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，陈若雄作为鱼怕饭酒店的合伙人，知道且应当知道鱼怕饭酒店在经营中使用其所有的注册商标，并未提出异议，故可推定其授权鱼怕饭酒店使用其注册商标。陈若雄所有的第11815954号商标由小图标及醒目的文字“洞庭鱼怕饭”组成，其中洞庭系地名，“鱼怕饭”最具识别性，具有具备商品和服务来源的作用，故鱼怕饭酒店在经营过程中使用“鱼怕饭”文字进行宣传的行为，构成商标性使用，亦属于对该商标的合理使用。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”之规定，因陈若雄所有的注册商标相关争议仍在诉讼之中，现在还不能视为无效，故一审法院裁定驳回花千树公司的起诉并无不当。花千树公司的诉求虽还包含不正当竞争，但鱼怕饭酒店的经营及广告宣传行为，均是围绕文字“鱼怕饭”进行，实质上还是对于争议商标的合理使用，是否构成不正当竞争，附属于商标侵权行为成立与否的审查，如构成商标侵权，则被告使用“鱼怕饭”作为企业字号必然构成不正当竞争，故一审法院对不正当竞争的诉求未进行审查，直接裁定驳回花千树公司的起诉并无不当。综上，花千树公司的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  吴圣岩审判员  肖芝乐审判员  苏 洁二〇二〇年四月二十六日书记员  聂 凤