福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终229号 上诉人（原审原告）：邵屹，男，1975年12月16日出生，汉族，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：陈源成，福建闽佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福鼎建兴房地产开发有限公司，住所地福建省福鼎市桐山影院片区D1幢501号，统一社会信用代码：91350982550959312X。 诉讼代表人：福建新世通律师事务所，该企业破产管理人。 委托诉讼代理人：胡建荣，福建新世通律师事务所律师。 原审第三人：王文勤，女，1976年4月23日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 原审第三人：许明建，男，1965年4月27日出生，汉族，住浙江省苍南县。 上诉人邵屹因与被上诉人福鼎建兴房地产开发有限公司（简称“建兴公司”）、原审第三人王文勤、许明建取回权纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2019）闽0982民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邵屹上诉请求：撤销一审判决，改判支持邵屹一审全部诉讼请求。事实和理由： 一、一审判决认定第三人王文勤、许明建未发表意见，未提交书面意见，属于事实认定错误。 王文勤出具了书面的证人证言，并由厦门市鹭江公证处进行公证，该证据均于一审举证期间进行提交。2019年12月9日一审法院法官到苍南法院询问了许明建，并做了询问笔录。 二、关于涉案商品房买卖合同的购房款是否以案涉借款本息抵偿的问题，一审判决仅引用了王文勤的部分证言认为无法证实建兴公司与邵屹或王文勤有约定债务抵偿事宜，该认定显然是错误的。 1?王文勤的证言不单是一审判决所述那样，仅能证明400万元借款的实际出借人为邵屹。王文勤的证言还可以证明2012年4月28日许明建因开发建都新天地资金周转需要，提出借款400万元，并由许明建和建兴公司出具《借款协议》。2012年5月18日该笔借款到期后，许明建与建兴公司无力还款。2013年5月16日经平等协商，许明建与建兴公司同意将案涉四套房产抵偿借款，并由邵屹与建兴公司签订四份商品房买卖合同，同时办理了网签手续。 2?许明建作为建兴公司的法定代表人，职务是执行董事兼总经理，其陈述应视为建兴公司自认。许明建在询问笔录中表示案涉400万元是因建兴公司资金比较紧张，需要款项，向厦门的王文勤借款。王文勤有过来催讨过，但当时公司资金比较紧张，就用4套房子抵偿给他。 3?建兴公司与邵屹签订了四份商品房买卖合同，同时办理了网签手续。该行为是建兴公司履行债务抵偿约定的结果，也可以反证建兴公司与邵屹确实达成了债务抵偿。 上述三组证据可以相互佐证，证明是因为建兴公司资金需要才借的款，借款到期无力偿还，建兴公司就用案涉四套房产抵偿，并签订四份商品房买卖合同，同时办理了网签手续。所以有充分的证据可以证实建兴公司与邵屹约定了债务抵偿事宜。 许明建是建兴公司的法定代表人，在其询问笔录中许明建表示因为建兴公司资金需要才借的款，到期后建兴公司资金比较紧张，就用4套房子抵偿给他。而且建兴公司也在四份商品房买卖合同盖了公章，同时办理了网签手续。许明建该陈述可以证明其是以建兴公司法定代表人的身份，代表建兴公司约定了债务抵偿事宜。 三、一审判决将抵偿行为认定为无效是错误的。 王文勤的证言可以证明案涉借款是因开发建都新天地资金周转需要发生的。许明建作为建兴公司的法定代表人，其也确认因为建兴公司资金需要才借的款，到期后由建兴公司资金比较紧张，建兴公司就用案涉4套房子抵偿给邵屹。《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。因此许明建的行为不属于违反法定忠实义务的无权代表行为。 《民法总则》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。而本案的抵偿行为并没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效的民事法律行为。《公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，但并没有规定抵偿债务必须经股东会决议，因此一审判决认为抵偿事宜需经股东会同意，否则抵偿行为无效是错误的。 退一步讲，福建建都地产投资有限公司占有建兴公司百分之九十股份，而福建建都地产投资有限公司系许明建的个人独资企业。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。本案许明建对建兴公司实际控股达百分之九十，因此许明建没有违反法定忠实义务，也不存无权代表，因此应当认定抵偿行为有效。 综上，建兴公司与邵屹确实达成了债务抵偿，并且双方签订了四份商品房买卖合同，同时办理了网签手续。该行为没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效的民事法律行为，因此邵屹有权行使取回权。 建兴公司辩称： 一、邵屹自始未提供充分的证据证明其本人系案涉400万款项的出借人，邵屹与许明建之间不存在债权债务关系，建兴公司亦无需承担保证责任。 （一）根据许明建与王文勤签订的《借款协议》，案涉400万元借款系王文勤出借，并委托陈延明代为支付。自始邵屹未能提供充分的证据证明其本人系案涉款项的实际出借人，或者邵屹与王文勤之间存在债权转让的法律关系。故无法证明邵屹与许明建之间存在债权债务关系，邵屹无权依据《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释》第二十三条第二款的规定要求建兴公司承担责任。 （二）邵屹与建兴公司签订案涉四套房屋的《商品房买卖合同》时，保证期间已经届满，王文勤享有的要求建兴公司承担保证责任的实体权利已经消灭。且建兴公司未表明在保证期间届满后自愿履行保证义务，故不能适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条有关担保合同的约定，建兴公司已无需就案涉借款承担保证责任。 二、退一步说，即便许明建代表建兴公司与王文勤或邵屹约定了抵偿事宜，该抵偿行为也应视为无效。 （一）邵屹未提供证据证明建兴公司与邵屹或王文勤签订了抵偿协议，不满足《最高人民法院关于印发的通知》第44条所规定的“以物抵债”的成立要件。 （二）许明建将案涉四套房屋抵偿自身债务的行为未经股东会决议。根据《公司法》第十六条第二款之规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。而许明建将案涉房屋直接抵偿自身债务的行为更甚于为自身债务提供担保，更需要出具股东会决议，故许明建这一约定抵偿行为违背了法律的强制性规定。 （三）许明建擅自将自身债务转嫁于建兴公司，违背了《公司法》第一百四十七条规定的法定忠实义务，属《合同法》第五十条所规定的越权代表行为，且邵屹明知许明建用建兴公司财产抵偿自身债务，并非善意，因此许明建代表建兴公司与邵屹约定抵偿的行为无效。 三、邵屹未支付案涉四套房屋的购房款。 邵屹未提交证据证明其本人已支付了案涉四套房屋相对应的购房款，且邵屹与建兴公司并未签订正式的《商品房买卖合同》，案涉四套房屋在福建德润会计师事务所福鼎分所作出的《福鼎建兴房地产开发有限公司截止2014年4月30日资产负债情况说明》中，也一直处于未销售状态。故案涉四套房屋仍属建兴公司财产，邵屹主张的取回权不成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 王文勤、许明建未陈述意见。 邵屹向一审法院起诉请求：1．确认福鼎市桐山街道南大路“建都·福鼎新天地”广场第B幢608室、1408室，第1幢1601室、2001室共计4套房屋不属于建兴公司的破产财产；2．判令建兴公司协助邵屹取回上述房屋。 一审法院认定事实： 2012年4月28日，许明建、王文勤、建兴公司签订《借款协议》，约定许明建向王文勤借款4000000元，借款期限为20天，若乙方（许明建）未能如期归还甲方（王文勤）的全部借款，从逾期之日（2012年5月19日）起，甲方有权就未偿还的款项按日千分之五向乙方收取违约金，违约金收至甲方出借的款项全部收回日。建兴公司同意作为保证人，自愿对乙方在本协议项下的全部债务承担连带保证责任。同日，王文勤向陈延明出具《委托付款书》，委托陈延明代为支付该笔借款本金。陈延明亦于同日向许明建的银行账户转账4000000元。2013年5月16日，邵屹与建兴公司签订四份《商品房买卖合同合同草案》，约定邵屹分别以2295896元、2196194元、1230413元、1177805元购买建都·福鼎新天地广场B楼1408室、B楼608室、1楼2001室、1楼1601室房产，购房款合计6900308元，付款方式为签订商品房买卖合同之日一次性支付。该四份商品房买卖合同办理了网签手续。后建兴公司进入破产重整程序，2018年6月6日，邵屹向福鼎建兴房地产开发有限公司和福建建业地产有限公司管理人（以下简称“建兴公司管理人”）申请取回上述房产，建兴公司管理人于2019年7月10日出具《通知书》，通知邵屹该申请不成立。后邵屹对该结果表示异议，经复核，建兴公司管理人于2019年8月8日出具《异议答复函》，认为邵屹的异议不成立。邵屹遂于2019年9月12日向本院起诉。 一审法院认为： 关于邵屹是否为本案适格的原告主体，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十七条规定“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理”。邵屹作为本案商品房买卖合同的买受人，认为涉案四套商品房不属于破产财产，向管理人主张取回，而管理人不予认可，有权向法院提请诉讼请求行使取回权。因此，邵屹为本案适格的原告主体。 关于涉案商品房买卖合同的购房款是否支付，即是否以王文勤与许明建签订的《借款协议》所涉本息抵偿的问题。王文勤与许明建所签订的《借款协议》系许明建的个人债务，而建兴公司作为企业法人，其有独立的法人财产，涉案商品房买卖合同涉及的四套商品房系属建兴公司的财产，处分权为建兴公司所享有。王文勤的证言仅能证明4000000元借款的实际出借人可能是邵屹，但无法证实王文勤或邵屹与建兴公司签订了债务抵偿协议，亦不能证明许明建以建兴公司法定代表人的身份，代表建兴公司与王文勤或邵屹约定了债务抵偿事宜。 再者，退一步讲，许明建是代表建兴公司与王文勤或邵屹约定了债务抵偿事宜，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，并不得有第一百四十八条规定的挪用公司资金和违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保等违反对公司忠实义务的行为。法定代表人不得利用职权，以公司财产为其个人偿还债务，是《中华人民共和国公司法》规定的忠实义务的基本要求，不论公司章程是否作出特别规定。许明建作为建兴公司的法定代表人，将公司的财产用于抵偿个人债务，属于违反法定忠实义务的无权代表行为。《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”许明建将公司的财产用于抵偿个人债务，系将个人债务转嫁给建兴公司，具有明显的超越代表权的外观。王文勤或邵屹明知涉案债务为许明建个人所借及涉案商品房为建兴公司所有，应当知道许明建的行为超越代表权限。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，而将公司财产抵偿股东的个人债务，对公司的负担更重于为公司股东提供担保，更应当经股东会决议。在案证据未能证明许明建在与王文勤等人约定抵偿事宜时建兴公司股东会同意抵偿或许明建出示了股东会关于同意抵偿的决议，王文勤等人并非善意相对人，该抵偿行为系属无效。 因此邵屹关于涉案商品房买卖合同的购房款以王文勤与许明建签订的《借款协议》所涉本息抵偿的主张不能成立。邵屹方亦不能提供如购房发票等证据证明涉案商品房购房款已支付的事实，故邵屹尚未履行涉案商品房买卖合同约定的支付购房款义务。本案商品房尚未转移占有，作为相对人的邵屹亦未支付对价，因此建都·福鼎新天地广场B楼1408室、B楼608室、1楼2001室、1楼1601室房产不符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项规定的情形，仍属于破产财产。邵屹的诉讼请求依据不足，不予支持。 综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条，《中华人民共和国合同法》第五十条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回邵屹的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审判决认定的事实，各方当事人除对邵屹是否有与建兴公司约定以借款债权对抵购房款有异议外，对其余事实均无异议，本院对无争议事实予以确认。 二审另查明： 1、福鼎市人民法院裁定受理建兴公司破产重整申请的时间是2018年2月28日； 2、建兴公司于2010年2月2日经工商登记成立，工商登记显示其股东福建建都地产投资有限公司的出资比例为90%，易世杰为10%。福建建都地产投资有限公司系许明建个人独资企业，指派许明建出任建兴公司股东代表。许明建自建兴公司成立以来一直为法定代表人。 3、本案商品房买卖合同签订后，邵屹对购房款除主张以借款债权对抵外，并未以其他任何方式支付。 对上述事实各方并无异议，并有受理破产重整民事裁定书、工商登记情况等为证，本院予以确认。 当事人二审争议焦点为：邵屹是否已向建兴公司支付诉争商品房买卖合同的购房款，涉及邵屹是否有权及有无与建兴公司约定以借款债权对抵购房款。对此本院认定如下： 关于邵屹是否有权处分涉案借款债权的问题。王文勤在一审诉讼中已以公证方式明确陈述实际出借人为邵屹。王文勤作为书面借款合同上的出借人，不论是披露实际出借人，还是将借款债权转让给邵屹，均是处分自己权利的表现，何况借款人许明建在一审诉讼中也认可王文勤有权指定借款权利人。故应认定邵屹有权处分涉案借款的债权。 关于邵屹有无与建兴公司约定以借款债权对抵购房款的问题。邵屹主张有此事实，对此应承担举证责任。 但邵屹既未提供抵债协议、同意抵债承诺书之类可证明约定抵债事实的书面证据，也未提供建兴公司或许明建收取购房款出具的发票或收据以印证购房款已对抵无需另行支付；邵屹提供的商品房买卖合同中仅约定购房款一次性支付，没有抵债内容的约定，而合同网签与是否有约定抵债并无必然关联，故均不能证明邵屹主张；邵屹提供的王文勤一审诉讼中出具的公证“证人证言”，因王文勤系原审第三人，其证据性质为当事人陈述而非证人证言，更何况王文勤系书面借款合同上的出借人，身份性质与邵屹实质上并无不同，对是否有约定抵债这一事实的证明力低。 因此，邵屹引用的最主要证据是许明建的陈述，即许明建在一审法院询问时所作的陈述。首先同上所述，许明建作为原审第三人，其证据性质为当事人陈述而非证人；更重要的是，许明建虽系建兴公司的法定代表人，但在本案诉讼前包括在建兴公司破产受理前并未出具书面抵债协议给邵屹；建兴公司破产受理后，依法由破产管理人代表破产企业，许明建无权再代表建兴公司，故许明建在一审诉讼中的陈述也不能视为建兴公司的自认或对抵债协议的追认；何况，许明建是借款合同的借款人即债务人，对是否抵债的陈述有重大利害关系；因此，许明建就抵债所作陈述的证明力同样较低。退一步说，即使邵屹有与许明建约定抵债，因诉讼前许明建未征得建兴公司同意，诉讼后许明建无权代表建兴公司同意，邵屹与许明建的约定也不能认定为邵屹与建兴公司的约定。同时，邵屹虽主张涉案400万元借款由许明建用于建兴公司生产经营，但未提供证据证明，在无证据证明许明建将借款投入公司的情况下，如允许许明建在公司进入破产程序后还可以仅凭其口头陈述将其个人借款债务转由公司偿还，即使其是公司控股股东，也将损害公司小股东的权利，明显不公平。综合上述因素，对许明建在一审诉讼中关于有约定抵债并同意抵债的陈述，本院无法采信与支持。 综上，邵屹上诉主张其与建兴公司已达成以借款债权对抵购房款，但对此举证尚不充分，本院无法支持。原审据此认定邵屹尚未支付本案商品房买卖合同的购房款，该认定正确，应予维持。 综上所述，邵屹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由邵屹负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陆学宇 二〇二〇年四月十五日 法官助理刘菊平 书记员郑婷婷 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。