辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽11刑终15号 原公诉机关:盘锦市兴隆台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：谢乐翔，男，1988年8月15日出生于河南省洛阳市，汉族，大学本科文化，捕前住河南省洛阳市西工区（户籍地：河南省洛阳市洛龙区），鑫财源（北京）投资基金管理有限公司盘锦分公司、鑫财源（北京）投资基金管理有限公司抚顺分公司负责人。因本案于2018年1月28日被刑事拘留，同年3月7日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人谢乐翔犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月19日作出（2019）辽1103刑初32号刑事判决。原审被告人谢乐翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2015年6月至案发，被告人谢乐翔在担任鑫财源（北京）投资基金管理有限公司盘锦分公司及抚顺分公司负责人期间，在未经相关金融管理部门审核并颁发许可的情况下，采用印制发放宣传单、业务员对外宣传的方式，以承诺给予高额利息为诱饵招揽投资客户，与投资人签订《投资资产管理合同》，吸收投资人的大量钱款供润峰电力有限公司、山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司、北京乾金某3实业控股有限公司使用，并从中获取高额回报。经盘锦世辅司法鉴定所、抚顺玺铭司法鉴定所鉴定，谢乐翔非法吸收存款的涉案金额为人民币4755.82万元，盘锦投资客户为145人，投资金额为人民币30400000元，其中转投金额人民币5630000元，扣除转投后净额为人民币24770000元；收回本息人民币8994827.3元，其中转投金额人民币5630000元，扣除转投后净额为人民币3364827.3元；损失金额为人民币21405172.7元。抚顺投资客户为76人，投资金额为人民币8620000元。除部分投资人收到少量利息外，全部本金均未返还。 2018年1月28日8时50分，盘锦市公安局兴隆台分局经侦大队民警在河南省洛阳市停车位上发现被告人谢乐翔驾驶的车辆，经蹲守于当日15时30分左右，该队民警将正要驾车离开的被告人谢乐翔抓获。 案发后，盘锦市公安局扣押人民币6322914.18元、抚顺市公安局扣押人民币2748000元；白色宝马牌3系（车牌号豫Ｃ×××××）轿车1辆、笔记本电脑1台、移动POS机4台、电脑显示器14台、电脑主机14台、电脑键盘7个、电脑鼠标6个、电脑连接线27根、鑫财源（北京）投资公司盘锦分公司法人名章1枚、鑫财源（北京）投资公司盘锦分公司公章1枚、鑫财源（北京）投资公司盘锦分公司财务专用章1枚。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、案件来源及抓捕经过，证实本案案发及被告人谢乐翔的到案经过。 2、户籍证明信，证实被告人谢乐翔的自然情况及已达到法定刑事责任年龄。 3、被告人谢乐翔在侦查阶段的供述，证实在他担任鑫财源投资基金管理公司盘锦分公司及抚顺分公司负责人期间，采取以承诺给付高额利息为诱饵招揽投资客户，在没有金融办等相关部门颁发手续的情况下采取业务员面向社会对外宣传、印制发放宣传单，与投资客户签订《投资资产管理合同》，向润峰电力有限公司、山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司分别集资，以及帮助向北京乾金某3实业控股有限公司集资的经过、金额、损失金额及从中获取回报的事实。 4、涉案人孟某的供述，证实他与李某21是北京乾金某3实业控股有限公司的实际控制人，谢乐翔系鑫财源（北京）投资基金管理有限公司、鑫财源（北京）投资基金管理有限公司盘锦分公司及抚顺分公司的实际控制人，三人商议由鑫财源公司募集资金供乾金某3公司使用，并给予鑫财源公司回报。鑫财源公司于2016年10月至2017年5月期间，在位于鑫财源抚顺分公司、盘锦分公司的门口，已投资四川省川谷坊酒业公司、四川省邛崃市川谷酒厂、四川省邛崃市酒害酒业有限公司等项目为名，公开宣传并承诺月利率8%以上的高额返利，为乾金某3公司非法吸收公众存款的经过。 5、被害人石某1、屈某、徐某1、任某、赵某1、许某1、李某1等人的陈述，证实被害人刘某1、王某1、李某2、潘某1、徐某2、陈某1、王某2、王某3、张某1、洪某、宋某1、徐某3、王某4、刘某2、张某2、徐某4、朱某1、李某3、贺某、张某3、李某4、刘某3通过鑫财源（北京）投资基金管理有限公司盘锦分公司向“山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司”投资的经过；被害人史某1、石某2、王某5、李某5、董某1、张某4、姜某、徐某5、阮某、韩某、马某1、解某、朱某2、柴某、孙某1、刘某4、隋某1、顾某、王某6、张某5、李某6、邹某1、常某1、刘某5、陈某2、刘某6、张某6、耿某1、杨某1、李某7、王某7、王某8、杜某、隋某2、李某8、单某、李某9、沈某、马某2、崔某1、张某7、郭某1、刘某7、钱某1、王某9、王某10、叶某通过鑫财源（北京）投资基金管理有限公司盘锦分公司向“北京乾金某3实业控股有限公司”投资的经过；被害人高某1、宫某、彭某1、董某2、刘某8、白某、许某2、边某、王某11、刘某9、金某1、付某、常某2、高某2、赵某2、满某、马某3、李某10、祝某、李树荣、图魁芝、李某11、李某12、高某3、刘某10、徐某6、张某8、史某2通过鑫财源（北京）投资基金管理有限公司盘锦分公司向“润峰电力有限公司”、“山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司”投资的经过；被害人杨某2、徐某7、刘某11、林某1、邵某1、杨某3、肖某、赵某3、汤某、尚某1、邹某2、吴某1、冯某、扈某、刘某12、杨某4、李某13、刘某13、于某、王某12、张某9、何某、王某13娟、李某14、张某10、张某11、徐某8、王某14、王某15、李某15、刘更新通过鑫财源（北京）投资基金管理有限公司盘锦分公司向“山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司”、“北京乾金某3实业控股有限公司”投资的经过；李玉和、汪某、李某23通过鑫财源（北京）投资基金管理有限公司盘锦分公司向“一海包装有限公司”、“润峰电力有限公司”、“山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司”投资的经过；被害人隆某、刘某1郭某2、钟某1通过鑫财源（北京）投资基金管理有限公司盘锦分公司向“润峰电力有限公司”、“山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司”、“北京乾金某3实业控股有限公司”投资的经过；被害人徐某9、刘某1钱某2、刘某16、徐某10、欧某、鞠某、张某12、朱某3、武某1、赵某4、徐某11、张某13、张某1宋某2、贾某1、陆某、周某1通过鑫财源（北京）投资基金管理有限公司抚顺分公司向“山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司”投资的经过；证实被害人邵某2、王某1周某2、刘某17、孙某2、毕某、崔某2、李某1张某14清、裴某、尚某2、刘某18、张某15、田某、张某16、王某16、王某17通过鑫财源（北京）投资基金管理有限公司抚顺分公司向“北京乾金某3实业控股有限公司”投资的经过；被害人周某3、李某17通过鑫财源（北京）投资基金管理有限公司抚顺分公司向“润峰电力有限公司”、“山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司”投资的经过；被害人李某5通过鑫财源（北京）投资基金管理有限公司抚顺分公司向“润峰电力有限公司”、“北京乾金某3实业控股有限公司”投资的经过；被害人马某4、杨某5、王某1钟某2、张某17、林某2、张某18、马某5、邰某1、邰某2、金某2、马某6、贾某2、姚某、张某19、王某1王某20、吴某2、王某21、张某20、赵某5、徐某12、李某18、关某、张某21、辛某、李某24通过鑫财源（北京）投资基金管理有限公司抚顺分公司向“山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司”“北京乾金某3实业控股有限公司”投资的经过；被害人王某2马某7通过鑫财源（北京）投资基金管理有限公司抚顺分公司向“润峰电力有限公司”、“山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司”、“北京乾金某3实业控股有限公司”投资的经过。 6、证人谢某1的证言，证实她姥爷刘某16通过鑫财源抚顺公司向山东岱庄翔龙煤炭公司投资的经过。 7、证人张某22的证言，证实他受山东翔龙煤炭公司法人孙某4委托，与公司律师谢同琳前来办理退款的事实。 8、证人蒋某的证言，证实其朋友庄艳通过鑫财源抚顺分公司向“山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司”投资的经过。 9、证人刘某19的证言，证实在其担任鑫财源盘锦分公司业务员期间公司面向社会募集资金以及其本人向“北京乾金某3实业控股有限公司”投资的经过。 10、证人吕某的证言，证实在其担任鑫财源盘锦分公司业务员期间公司面向社会募集资金及其本人向“北京乾金某3实业控股有限公司”投资的经过。 11、证人徐某6的证言，证实在其担任鑫财源盘锦分公司业务员期间，公司面向社会募集资金的经过。 12、证人薛某的证言，证实鑫财源盘锦分公司的人员结构情况及担任公司财务期间，公司面向社会募集资金的经过。 13、证人潘某2的证言，证实在其担任鑫财源盘锦分公司市场部负责人期间，公司面向社会募集资金的经过。 14、证人侯某的证言，证实鑫财源抚顺分公司的经营模式及在其担任公司总经理期间，面向社会募集资金的经过。 15、证人孙某3、谢某2、陈某3、李某1李某20、刘某20的证言，证实在其担任鑫财源抚顺分公司业务员期间，公司面向社会募集资金的经过。 16、证人王某23的证言，证实鑫财源抚顺分公司面向社会募集资金及其本人向“山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司”“北京乾金某3实业控股有限公司”投资的经过。 17、证人吴某3的证言，证实在其担任鑫财源抚顺分公司业务员期间，公司面向社会募集资金的经过及其本人向“山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司”投资的经过。 18、证人吴某4的证言，证实在其担任润峰电力公司法人期间其公司委托鑫财源公司为其融资的经过。 19、证人孙某4的证言，证实山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司的基本情况及在其担任公司法人期间鑫财源公司为其融资的经过。 20、证人孙某5的证言，证实在其担任山东岱庄煤炭洗选公司股东期间，鑫财源公司为其公司融资的经过。 21、证人刘某21的证言，证实在其担任山东岱庄煤炭洗选公司出纳期间，鑫财源公司为其公司融资的经过。 22、证人黄某的证言，证实在其担任山东岱庄煤炭洗选公司会计期间，鑫财源公司为其公司融资的经过。 23、证人赵某6的证言，证实其在山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司工作期间，其公司委托鑫财源（北京）投资基金管理有限公司融资。目前根据他们公司财务人员按照他们使用资金的70%核算，他们已实际返还6322914.18元的事实。 24、证人王某24的证言，证实李华某以“北京乾金某3实业控股有限公司”的名义收购川谷坊、邛崃川谷酒厂、神妙酒海三家企业的情况。 25、证人彭某2的证言，证实在李华某出资设立的南部县华盛商贸有限公司担任法人期间，李华某、孟某先后给彭某2、王某25打款用于其公司的装修与后期运营的经过。 26、证人石某3的证言，证实李华某打款到彭某2的账户上用于德胜置业的装修、员工开支及公司运营的经过。 27、证人王某25的证言，证实南部县华盛商贸有限公司和德胜置业有限公司是由李华某出资设立的，并且孟某给其账户打款并让其将款项打到德胜置业德对公账户的经过。 28、证人王某26的证言，证实2015年至2017年4月，谢乐翔在盘锦和抚顺开了两家金融公司，2017年4月之后她就联系不上谢乐翔了。车牌号豫Ｃ-×××××白色宝马轿车是谢乐翔出资购买，登记在武某2的名下。 29、证人武某2的证言，证实谢乐翔将车牌号C-252BW白色宝马轿车登记在她名下的事实。 30、证人谢某3的证言，证实谢乐翔将车牌号C-252BW白色宝马轿车登记在他爱人武某2名下，是他和谢乐翔一起去车管所办理的车牌照。 31、辨认笔录，证实孟某辨认出李华某、谢某4、谢乐翔，吴某4辨认出谢乐翔，潘某2辨认出谢某4、谢乐翔，吕某辨认出谢乐翔，王某2赵某4辨认出孟某及王某24辨认出李华某的经过。 32、被害人提交的投资合同，证实被害人通过鑫财源公司与用款企业签订投资合同的事实。 33、刷卡POS机小票凭证、银行交易明细及银行卡照片，证实被害人将投资款项打到用款企业的情况。 34、川谷坊酒业经营状况报告书，证实川谷坊酒业的经营情况。 35、翔龙公司委托鑫财源公司融资协议，证实翔龙公司委托鑫财源为其融资的事实。 36、翔龙公司账目、对账单，证实翔龙公司收到投资款及向投资户还款的情况。 37、还款协议，证实鑫财源与用款企业之间签订如何还款的具体事项。 38、涉案当事人银行卡交易明细，证实谢乐翔给投资户还款及返还利息，谢乐翔与山东翔龙公司、孟某的交易往来信息，孙某5与赵某6、山东岱庄翔龙煤炭洗选有限公司的交易信息，北京乾金某3实业控股有限公司转账给孟某、王某2彭某2及彭某2转账给南部公司等情况。 39、涉案公司工商档案，证实鑫财源（北京）投资基金管理有限公司、山东岱庄翔龙公司、北京乾金某3实业控股有限公司工商登记的基本情况。 40、鑫财源与润峰电力往来凭证，证实润峰电力收到鑫财源公司投资款项以及润峰电力还款的情况。 41、孟伟另案处理的涉案材料、抚顺市望花区人民法院刑事判决书，证实孟某因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元的情况。 42、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押物品的情况。 43、审计报告，证实经审计，被告人谢乐翔的涉案金额、投资人数、投资金额、转投金额、收回本息金额、损失金额等及孟某、北京乾金某3公司在抚顺、盘锦两地非法吸收公众存款数额的情况。 原审判决认为，被告人谢乐翔以非法牟利为目的，以高额利息为诱饵，通过传单向社会公开宣传，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为侵犯了国家的金融管理制度，已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关对被告人谢乐翔的犯罪指控，罪名成立。被告人谢乐翔作为鑫财源（北京）投资基金管理有限公司盘锦分公司及抚顺分公司的负责人，其明知该公司的经营范围不包括从事金融业务，未取得金融办等相关部门批准的情况下，通过业务员面向社会对外宣传、印制发放宣传单等途径，向社会公开宣传给予高额利息招揽投资客户，与客户签订投资合同，向不特定社会公众大肆吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款的构成要件。根据公诉机关提交的证人证言、被害人陈述及相关合同等书证能够相互印证被告人谢乐翔非法吸收公众存款供润峰电力公司、山东岱庄翔龙煤炭公司、北京乾金某3公司使用，并从中获取高额回报的事实。对被告人及其辩护人提出2016年10月20日谢乐翔退出鑫财源公司，没有参与北京乾金某3公司融资，合同加盖谢乐翔名章，也并非谢乐翔本人签字，不是其意思表示，不承担法律后果的辩解、辩护意见，因被告人及其辩护人未提交证据证明被告人谢乐翔未参与北京乾金某3公司融资的事实，故对上述意见本院不予采纳。被告人谢乐翔及其辩护人未提交证明二份司法鉴定书程序违法的证据，该二份鉴定意见书客观真实有效。故对被告人及其辩护人提出对指控涉案金额、融资人数、返还金额及盘锦世辅司法鉴定所出具的鉴定报告不客观，可能存在实际返款金额大于司法机关目前所查明的金额等辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人谢乐翔能够如实供述部分犯罪事实，对其可酌情从轻处罚。部分投资人收到少量利息，对被告人谢乐翔可酌情从轻处罚。故对被告人辩护人提出建议从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谢乐翔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币四十万元。二、责令被告人谢乐翔退赔参与投资被害人的经济损失。三、依法没收公安机关扣押的鑫财源（北京）投资公司盘锦分公司法人名章1枚、鑫财源（北京）投资公司盘锦分公司公章1枚、鑫财源（北京）投资公司盘锦分公司财务专用章1枚（上述物品均未移送本院），上缴国库。 上诉人谢乐翔的上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判或者发回重审。上诉理由：一、一审法院对一些案件的事实调查并不完全，应当依法将实际用款企业法定代表人或者主要负责人作为被告人传唤到案接受审判。1、上诉人谢乐翔犯非法吸收公众存款罪所涉及的款项均系与润峰公司、翔龙公司两个公司的共同融资行为，《投资资产管理合同》是三方签订的，而不是上诉人与投资人双方签订的，还有用款企业一方。投资人对以上事实明知并认可，并且将其投资款直接存入润峰公司、翔龙公司账户。上诉人帮助润峰公司、翔龙公司融资是事实，在非法吸收公众存款案件中，上诉人只起到帮助作用。2、一审法院所查明的被告人吸收投资人大量钱款供北京乾金世公司使用的该部分犯罪事实错误。3、一审法院认定的涉案融资金额4755.82万元、案涉人数及已返款的金额并不客观。4、孟某的供述不真实、不客观。5、恳请二审法院查明上诉人银行卡的资金流向并非归于上诉人个人所有，鑫财源公司及翔龙公司、润峰公司应当负有返还投资被害人款项的义务，而不是判决上诉人个人退赔投资被害人的经济损失。6、一审法院在判决中对于公安机关已经扣押的现金9070914.18元及财物是否计算在已返款项中,也未予明确。二、一审法院对于上诉人量刑过重，并未充分体现罪责刑相适应原则。 经审理查明，原判认定原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分。二审审理期间上诉人谢乐翔，检察机关均未提出新的证据。原判认定事实的证据均经原审法院庭审质证，本案事实和认定事实的证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据，本院均予以确认。 本院认为，上诉人谢乐翔以非法牟利为目的，以高额利息为诱饵，通过传单向社会公开宣传，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为侵犯了国家的金融管理制度，已构成非法吸收公众存款罪。上诉人谢乐翔作为鑫财源（北京）投资基金管理有限公司盘锦分公司及抚顺分公司的负责人，其明知该公司的经营范围不包括从事金融业务，未取得金融办等相关部门批准的情况下，通过业务员面向社会对外宣传、印制发放宣传单等途径，向社会公开宣传给予高额利息招揽投资客户，与客户签订投资合同，向不特定社会公众大肆吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款的构成要件。 关于上诉人提出的“翔龙公司、润峰公司涉嫌共同犯罪”的上诉意见。公诉机关对翔龙公司、润峰公司未予指控，本院对该二公司的行为不予处理。故对上诉人提出的该上诉意见不予采纳。 关于上诉人提出的“一审法院所查明的被告人吸收投资人大量钱款供北京乾金世公司使用的该部分犯罪事实错误及孟某的供述不真实、不客观”的上诉意见。经查，在案证据足以证明上诉人2016年10月20日以后并未退出鑫财源（北京）投资基金管理有限公司盘锦分公司及抚顺分公司实际运营而是通过鑫财源（北京）投资基金管理有限公司盘锦分公司及抚顺分公司继续从事吸收投资人钱款的活动。故对上诉人提出的该上诉意见不予采纳。 关于上诉人提出的“一审法院认定的涉案融资金额4755.82万元、案涉人数及已返款的金额并不客观”的上诉意见。经查，原审认定涉案金额、案涉人数及已返款的金额依据被害人陈述、证人证言、鉴定意见等证据予以综合认定，具有客观真实性。故对上诉人提出的该上诉意见不予采纳。 关于上诉人提出的“不应判决上诉人个人退赔投资被害人的经济损失”的上诉意见。经查，上诉人作为直接负责鑫财源（北京）投资基金管理有限公司盘锦分公司及抚顺分公司业务的主管人员，应当承担相应的责任。故对上诉人提出的该上诉意见不予采纳。 关于上诉人提出的“一审法院在判决中对于公安机关已经扣押的现金9070914.18元及财物是否计算在已返款项中,也未予明确”的上诉意见。公安机关扣押财物与已返款项是不同法律概念，原审法院处理方式并无不当。故对上诉人提出的该上诉意见不予采纳。 关于上诉人提出的“一审法院对于上诉人量刑过重，并未充分体现罪责刑相适应原则”的上诉意见。原审依据本案的具体犯罪事实、上诉人的返还本息情况、认罪悔罪表现等情节定罪处罚，量刑适当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇二〇年四月七日 书记员  杨 振