广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终995号上诉人（原审被告）：任玮，男，1982年8月23日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：王建平，上海天尚（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东宏源化工建材有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：侯江超，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭二叶，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈梅香，女，该公司员工。上诉人任玮因与被上诉人广东宏源化工建材有限公司（以下简称宏源公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28792号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人任玮的委托诉讼代理人王建平，被上诉人宏源公司的委托诉讼代理人郭二叶、陈梅香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任玮上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或判决驳回宏源公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由宏源公司承担。事实与理由：（一）一审法院关于合同主体认定错误。一审中，任玮多次表示，与宏源公司成立合同关系是武汉倍盈建设工程有限公司（以下简称倍盈公司），而不是其法定代表人任玮，宏源公司起诉对象错误。无论是在起诉前双方协商草拟的《和解协议》中，还是在后面宏源公司开具的发票中，双方都一致认定合同的主体是宏源公司与倍盈公司。（二）一审法院违反民事基本原则，以未经质证的证据作为认定案件事实的依据，导致认定事实错误。在一审法院确认的开庭日，宏源公司提供的证据特别是几份关键的证据均为复印件，任玮对其三性均提出质疑。庭审后，法院要求再次开庭质证，任玮认为宏源公司的举证超过了法院规定的举证审限，拒绝质证。任玮远在湖北，宏源公司住所地就在广州市天河区，此举增加了任玮的诉累，且有故意之嫌，依法也应由其承担不利后果。一审法院作为认定事实依据的2017年7月26日欠款确认书、2017年8月30日的还款承诺书及所谓的签名手印卡，经任玮辨认，均不是任玮签名，也不是任玮的手印。二审中，任玮将提出鉴定申请。另补充，1.一审判决违约金过高，每日万分之八年化的利率接近29.2%，根据现行法律的规定，特别是最新的九民会议纪要的精神，对于违约金的认定，应当以合同履行后的损失为标准，实践中原来是按照贷款的基准利率，从2019年8月20日以后参照贷款市场报价利率来认定。2.对方第二次补充的八份证据，2016年12月左右，有所谓的任玮签名的对账单，在时间上非常密集，也是不合理的，对于签名我方认为是伪造的，任玮也已经提出了鉴定申请。宏源公司辩称，不同意任玮的上诉请求，同意一审判决。违约金每日万分之八，是任玮在欠款确认书上认可的，如果逾期还款则按每日万分之八支付违约金。2016年多次签署欠款确认书，与公司的工作流程有关，每次发货都要发一个欠款确认书，那段时间多次发货多次欠款，导致有很多欠款确认书。任玮说签名伪造，我方不认同，预留印鉴卡、欠款确认书上都有他的签字和按手印。宏源公司向一审法院起诉请求：1.任玮支付宏源公司防水材料款229537.8元及违约金110281.8元（从2017年10月31日起至2018年12月11日，按照每日万分之八计收）；2.任玮承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：宏源公司称任玮多次从宏源公司处购买防水材料，截止2017年8月13日，任玮共欠宏源公司货款489537.8元，任玮陆续分批偿还宏源公司货款共计l5万元，起诉后还款11万，尚欠货款229537.8元。对此，宏源公司2019年8月13日庭审提交：1、对账函；2、欠款确认书（该书记载截止2017年7月26日为止，欠款人任玮共欠广东宏源化工建材有限公司（债权人）货款（包括本次订单发货欠款）总金额529537.8元，欠款人承诺前期已欠货款529537.8元，于2017年7月26日前全部付清，逾期未清欠款项，同意按欠款总金额万分之八/日支付违约金，该欠款确认书及其传真件为法律有效依据等，欠款人处有任玮字样签名及指模，落款时间为2017年7月26日）；3、还款承诺书（该书记载债务人任玮现欠广东宏源化工建材有限公司489537.8元约定归还日期为二次，分别为2017年9月30日归还250000元，余下货款2017年10月30日归还等，保证人处有任玮字样签名及指模，落款时间为2017年8月30日）；4、明细账；5、中国农业银行客户收（付）款入账通知（收款方为宏源公司，付款方为倍盈公司，共计11万元，入账时间在20190131和20190404）；6、潍坊市宏源防水材料有限公司签名及手印卡（宏源公司未在庭审中出示原件，该证据有客户名称任玮，预留签名及手印样式）。任玮庭审称对上述证据1-4真实性有异议，只是宏源公司单方加善公章，任玮的签名一个复制的签名，合法性、关联性均不予确认；对证据5真实性没有异议，对证据内容及关联性有异议，清楚显示付款方是倍盈公司，而不是本案任玮，因此不能说明任玮欠付宏源公司货款；对于证据6因为是复印件，原件由法庭核实。对真实性有异议，对于关联性其认为与本案没有关系，即使是真实的，也只说明任玮在宏源公司留有签名及手印卡，不能说明宏源公司所主张的货款来源是用于任玮个人。任玮称为证明其主张向一审法院提交支付详情信息（收款方为宏源公司，付款方为倍盈公司，共计17万元，交易时间在20170818至20180620间），宏源公司称对于支付详情金额没有异议，真实性没有异议，关联性有异议，欠款是任玮欠的，与倍盈公司没有任何关系，倍盈公司是代任玮支付的货款，该公司与宏源公司没有任何合作关系。庭后一审法院组织双方于2019年8月23日进行质证，任玮未到庭，宏源公司提交潍坊市宏源防水材料有限公司签名及手印卡原件，经核对，该原件与复印件一致。庭后一审法院将宏源公司本次重新提交的证据（包括2019年8月13日庭审提交证据和新证据）以EMS方式向任玮邮寄，并告知任玮是否提交反证、司法鉴定、质证意见均在7个工作日提交；一审法院未在指定期限收到任玮上述意见或证据。另，宏源公司系潍坊市宏源防水材料有限公司于2014年4月29日出资设立，任玮称任玮系倍盈公司的法定代表人。宏源公司、任玮双方确认双方未签书面买卖合同。宏源公司于2018年12月13日提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题是宏源公司与任玮是否存在买卖合同关系。现宏源公司提交有任玮字样签名及指模的2017年7月26日欠款确认书和2017年8月30日还款承诺书等称任玮尚欠宏源公司部分货款；但任玮以前期货款系案外人倍盈公司支付并提交支付详情信息称该司才应当支付本案货款。一方面，任玮虽不确认宏源公司上述证据的真实性但未向一审法院提交直接反证或申请对上述证据的真实性进行司法鉴定；另一方面，任玮自认其系案外人倍盈公司法定代表人，其与该司有密切利害关系，任玮仅以付款情况为证不足以证明其主张。综上，宏源公司提交证据具有证据优势，一审法院采信宏源公司主张，任玮应向宏源公司支付剩余货款229537.8元。关于违约金问题。宏源公司、任玮就本案买卖并未签订书面合同，结合2017年7月26日欠款确认书约定的违约金标准和2017年8月30日还款承诺书还款时间，综合本案案情，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，宏源公司要求任玮支付违约金110281.8元，合理有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，一审法院于2019年11月6日作出判决：一、任玮自判决发生法律效力之日起十日内向宏源公司支付货款229537.8元；二、任玮于判决发生法律效力之日起十日内向宏源公司支付违约金110281.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6400元，由任玮负担。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。任玮向本院提交三份证据，证据一为发票，拟证明涉案合同相对方是案外人倍盈公司，宏源公司明确清楚总金额是694160元。证据二为宏源公司内部系统流程截图，拟证明宏源公司在开票走内部流程时，明确知道合同相对方是倍盈公司，且涉案货物均为用于杭州项目工地。证据三为倍盈公司企业信息，拟证明倍盈公司成立时间为2016年8月及法定代表人为任玮，即使签名为真，均为法定代表人的公司行为，非任玮个人行为。宏源公司一审称2016年12月与任玮发生业务往来时倍盈公司尚未成立是不真实的。宏源公司质证认为，对证据一发票的真实性认可，但发票记载倍盈公司的名称不能证明就是公司的欠款，任玮要求将发票开给公司，我方就开给公司。证据二是2019年的1月16日一个项目合同的流程截图，是新合同的审批流程，该合同以倍盈公司的名义与我方签合同并不意味着以前也是以公司名义与我方合作，与以前的业务没有任何关联。证据三是倍盈公司在国家企业信用信息公示系统的信息，证明公司成立在2016年8月，与本案无关，任玮是以个人名义与我方合作，没有以公司的名义，不能证明是公司的欠款。二审中，任玮提交《笔迹及指纹鉴定申请书》，申请对宏源公司一审提交的13份涉及任玮签名及指模的真实性进行鉴定。宏源公司认为从开始预留印鉴到欠款确认书，均是任玮本人的签字，如果中间有个别是他手下的或者合伙人代签也有可能存在，但是自始至终任玮都认可这个账的，并且在前天还给我方业务员打电话，说再签一份协议想和解，想把利息免了，我方没有同意。本案没有鉴定的必要。而且任玮一审时没有提出鉴定申请，放弃了自己的权利。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：（一）一审法院于2019年8月15日向任玮邮寄传票，并电话告知定于2019年8月23日对庭审时宏源公司当庭提交的未质证原件的证据和其他事宜进行询问，任玮知悉并收到传票后未按时到庭；一审法院于2019年8月26日向任玮邮寄宏源公司补充证据材料，并明确注明是否提交反证、司法鉴定、质证意见均在7个工作日提交，任玮收到后未提交相关意见；一审法院于2019年9月2日向任玮邮寄宏源公司补充提交证据，并明确注明收到7日内提交质证意见，任玮收到后未提交质证意见。任玮二审解释未到庭及未提交意见的理由一是认为已经超过了规定的举证期限，二是认为没有经过当面质证，不是法定的质证形式，是非法的，所以拒绝质证。（二）一审开庭审理时，任玮已核对宏源公司提交的对账函、欠款确认书、还款承诺书的原件，并确认原件与复印件一致。（三）任玮二审提交的宏源公司开具给倍盈公司的6张增值税专用发票的开具时间均为2019年1月24日。国家企业信用信息公示系统信息显示倍盈公司成立于2016年8月29日，法定代表人为任玮。本院认为，本案二审审理的争议焦点是：一、任玮与宏源公司之间是否存在买卖合同关系，即任玮是否是合同相对方？二、任玮是否应向宏源公司支付涉案货款及违约金？三、一审判决的违约金是否过高？关于焦点一。宏源公司主张任玮尚欠宏源公司部分货款，已提交有任玮字样签名及指模的2017年7月26日欠款确认书和2017年8月30日还款承诺书等证据证明。双方未签订书面买卖合同，整个交易过程中，对账函、欠款确认书、还款承诺书上均是任玮作为相对方，从未出现倍盈公司，而且任玮是倍盈公司法定代表人，其与该公司有密切利害关系，完全可以通过公司账户代付款，故仅凭部分货款由倍盈公司支付，不足以证明倍盈公司为交易的相对方。任玮二审提交的增值税专用发票的开具时间均为2019年1月24日，本案已进入诉讼程序，而且宏源公司已解释是按照任玮的要求向倍盈公司出具，该解释也具有合理性。任玮虽辩称欠款确认书、还款承诺书上其签名是复制的，但未能就其反驳提供证据证明，在一审法院释明的情况下，也未申请对上述证据的真实性进行司法鉴定，应承担举证不能的不利后果。综上，任玮与宏源公司之间存在买卖合同关系，任玮为合同相对方。任玮上诉称涉案合同主体为宏源公司与倍盈公司，理由不成立。关于焦点二。任玮与宏源公司之间存在买卖合同关系，倍盈公司并非交易的相对方，任玮辩称应由倍盈公司支付涉案货款，缺乏事实依据。任玮作为买方，拖欠部分货款，已构成违约，应向宏源公司支付剩余货款229537.8元并支付违约金。关于焦点三。任玮一审时否认与宏源公司存在买卖合同关系，不同意宏源公司的全部诉讼请求，应理解为对违约金也不予认可。任玮二审提出一审判决的违约金过高，请求调低。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中宏源公司主张的违约金，实为任玮逾期付款，占用资金所造成的宏源公司利息损失。欠款确认书约定的每日万分之八的违约金标准明显高于一般资金被占用所造成的损失，在宏源公司未能充分举证证明其损失数额的情况下，应当认定违约金约定过分高于造成的损失，一审判决的违约金数额已接近货款本金的一半，显然过高，依法应予调整。结合本案实际，根据公平原则，应以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金为宜，即以229537.8元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%标准计算违约金。违约金计算期间问题，宏源公司的诉讼请求是从2017年10月31日起至2018年12月11日止，但宏源公司并未明确表示放弃上述时段之后的违约金，为避免当事人诉累，可计至任玮实际清偿之日止，但违约金总额以不超过110281.8元为限。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率的标准已经取消，本案违约金具体的计算方式应为：以229537.8元为基数，自2017年10月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准计算。对任玮二审提出的笔迹及指纹鉴定申请问题，本院经审查认为，一审第一次庭审时，任玮认为宏源公司证据中其签名是复制的，不予确认，宏源公司进一步补充证据，并不受法院原指定的举证期限的限制。任玮在一审开庭审理时未对其签名及指纹申请鉴定，在一审法院邮寄补充证据并明确告知是否司法鉴定应在7个工作日内提交意见时，也未在指定期限内提出鉴定申请，应承担举证不能的不利后果，其拒绝提交质证意见，视为放弃质证的权利。而且任玮并未明确否认涉案货款的金额，只是抗辩应由倍盈公司承担支付责任，现已查明倍盈公司不是交易的相对方，任玮的抗辩理由不成立，鉴定已无必要，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，对任玮的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，任玮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28792号民事判决第一项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28792号民事判决第二项为：上诉人任玮于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广东宏源化工建材有限公司支付违约金（以229537.8元为基数，自2017年10月31日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准计算，违约金总额以不超过110281.8元为限）；三、驳回被上诉人广东宏源化工建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6400元，由上诉人任玮负担5056元，被上诉人广东宏源化工建材有限公司负担1344元。二审案件受理费6800元，由上诉人任玮负担5372元，被上诉人广东宏源化工建材有限公司负担1428元。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年四月二十八日书记员  郭炜丹黄树钿