福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终565号 上诉人（原审被告）：陈躬清，男，1956年8月1日出生，汉族，住福建省明溪县。 委托诉讼代理人：阙勇刚，福建归化律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗秋萍，女，1983年7月29日出生，汉族，住福建省明溪县。 委托诉讼代理人：纪圣海，福建启善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温建明，明溪县明正法律服务所法律工作者。 原审第三人：福建省三明市福融房地产开发有限公司，住所地福建省明溪县雪峰镇康乐路（榕康商住楼A幢一楼15-18店面）。统一社会信用代码：91350421779625417L。 法定代表人：陈躬清，该公司执行董事。 原审第三人：罗祥禄，男，1959年8月8日出生，汉族，住福建省明溪县。 上诉人陈躬清因与被上诉人罗秋萍、原审第三人福建省三明市福融房地产开发有限公司（以下简称福融公司）、罗祥禄损害公司利益责任纠纷一案，不服福建省明溪县人民法院（2019）闽0421民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈躬清并作为原审第三人福融公司的法定代表人、陈躬清的委托诉讼代理人阙勇刚，被上诉人罗秋萍的委托诉讼代理人温建明、纪圣海，原审第三人罗祥禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈躬清上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回罗秋萍一审诉讼请求；2.建议由二审法院组织各方对福融公司收支情况进行对账，调解解决双方之间的纠纷；3.二审调解成功，诉讼费用各半承担。调解不成，由罗秋萍承担。事实和理由：一、一审判决认定借款主体为陈躬清以及借款的事实均错误。在一审期间，陈躬清提交了明溪县公安局出具的不予立案通知书，证实陈躬清没有向福融公司借款，不构成刑事犯罪。公安机关对陈躬清不构成犯罪的不予立案决定，是基于本案的26张借条中的2343613.82元不是陈躬清适用借款的事实作出的。一审期间，陈躬清提交了罗秋萍向明溪县公安局报案后，明溪县公安局向福融公司调取的2015年1月1日至2018年5月22日期间的会计资料（包含本案26张借条）交由厦门良诚会计师事务所有限公司进行审核，提出审核报告。厦门良诚会计师事务所有限公司作出《关于整理陈躬清、范玉萍、罗秋萍、罗祥禄提供会计资料的报告》，并向公安机关出具了该审核报告。根据该审核报告，陈躬清没有使用借条中的款项，陈躬清、范玉萍还为福融公司垫支资金489158.35元。福融公司在2015年1月1日至2018年5月22日期间，由陈躬清、范玉萍为福融公司经办支出的金额累计3633814元，本案26张借条中的2343613.82元均在经办支出的3633814元范围内。陈躬清认为，公安机关的不予立案决定，确认陈躬清不是借款人，没有使用26张借条中的款项。厦门良诚会计师事务所有限公司的审核报告，证实了26张借条中的2343613.82元是用于福融公司的开支，证实了陈躬清的个人账户没有储存借条中的2343613.82元款项的事实。一审判决回避了厦门良诚会计师事务所有限公司的审核意见以及26张借条中载明的借款事由、用款主体为福融公司、冲账结算等内容，导致判决错误。二、本案的26张借条有福融公司的监事和公司员工监督签字，借条中的内容载明用于福融公司支出，借条上盖的是福融公司法定代表人陈躬清的印章，不是陈躬清向福融公司借款的借条。陈躬清有两枚私章，一枚是作为福融公司法定代表人的名章，一枚是自然人的私章。借条中所盖的陈躬清的名章为陈躬清作为福融公司法定代表人的名章。该印章与福融公司在银行开立基本账户时预留的陈躬清的印鉴所使用的印章是同一枚。因此，本案26张借条是福融公司的财务凭证，不是陈躬清向福融公司借款出具的借条。三、本案26张借条的形成，是在罗秋萍不履行公司股东和公司经理职责的情况下，陈躬清作为福融公司的法定代表人为了福融公司保持运转，使福融公司得以存续的情况下作出的。一审判决混淆了陈躬清作为福融公司法定代表人身份和自然人身份。陈躬清在一审期间提交了从2014年11月7日至今，福融公司68次召开股东会的书面通知、快递存根、电话通知记录，公司应急事务处理事项的股东会决议，公司员工考勤表，共同证明罗秋萍作为公司股东、经理不到会、不出勤、不履行股东义务，不履行经理职责，造成福融公司股东无法共同决定会计人员，导致福融公司的应急支出由法定代表人陈躬清用借条作为凭证的形式，处理和支付公司应急事项的开支，使福融公司得以运转和存续。陈躬清在一审期间提交的明溪县人民法院（2017）闽0421民初247号民事判决书，载明从2015年2月起至今，罗秋萍实际未参与福融公司的有关经营活动，未履行公司经理职责的事实。该生效判决认定的事实，证实了福融公司经营管理中的特殊情况，由此也证明了26张借条是在特殊的背景和原因下形成的。四、本案26张借条的款项支出，符合福融公司股东陈躬清、罗秋萍签订的《股权转让协议》中的具体约定。陈躬清、范玉萍的经办行为，没有侵害福融公司或罗秋萍的权益。罗秋萍与陈躬清于2014年11月7日签订的《股权转让协议》，约定了福融公司应当支付的款项，必须经双方签字后入账生效。在罗秋萍不履职的情况下，陈躬清用26张借条作为凭证取出公司的收入，并支付福融公司应当支出的款项，没有违反《中华人民共和国公司法》第59条、第60条的规定。五、福融公司在2015年1月1日至2018年5月22日期间的收支会计凭证，在一审举证期限内，陈躬清完成了举证。在一审四次开庭期间，陈躬清均将会计凭证原件提交到庭审现场。陈躬清请求法庭组织对会计凭证原件进行质证、对账，一审法院未组织对账，审判程序不当，本案应发回重审。陈躬清提交的厦门良诚会计师事务所有限公司作出的审核报告，罗秋萍未申请重新鉴定，该鉴定报告应作为认定案件事实的依据。根据该审核报告，陈躬清不仅没有向福融公司借款，其个人还向公司进行了垫支。福融公司作为本案第三人亦认可了陈躬清以借条形式作为福融公司的财务凭证，陈躬清个人未向福融公司借款的事实。六、一审判决依据《中华人民共和国公司法》第59条、第60条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决陈躬清向福融公司返还借款，适用法律错误。罗秋萍没有证据证实陈躬清利用职权为自己谋取私利。本案也不存在陈躬清将福融公司资产存储在个人账户的事实。 罗秋萍辩称，一、陈躬清认为明溪县公安局不予刑事立案就等于陈躬清没有侵害公司利益的上诉理由不能成立。公安机关认为陈躬清与福融公司之间资金往来无法厘清，侦查机关也没有义务厘清陈躬清与福融公司之间的资金往来，所以认为现有的证据不能证明陈躬清已经构成挪用资金罪或职务侵占罪。但是不构成挪用资金罪或侵占罪不等于陈躬清没有侵犯公司利益的事实。二、陈躬清认为《关于整理陈躬清、范玉萍、罗秋萍、罗祥禄提供会计资料的报告》能够证明陈躬清没有向福融公司借款的上诉理由不能成立。该报告是陈躬清单方委托，没有证据证明是明溪县公安局委托审核鉴定机构审核。该报告不具有完整性，陈躬清仅仅是对福融公司部分的财务资料进行整理，不全面。且仅仅是整理，不能客观反映福融公司的收支情况。三、陈躬清认为本案26张借条不能认定为借款的上诉理由不能成立。1.陈躬清向福融公司出具了借条，且公司按照借条上的金额将出借款项支付给陈躬清，借贷已经成立。陈躬清以不同印章区分个人身份和法定代表人身份没有事实依据和法律依据。陈躬清将从公司借到的款项存入其个人账户，而不是公司账户，且无法合理解释每笔款项具体用于偿还公司哪一笔债务。陈躬清借到公司款项之后并未及时足额用于偿还公司债务。2.陈躬清向福融公司借款，以及所谓的用于公司支出不符合财务制度，不符合双方于2014年11月7日签订的《股权转让协议》第十三条的约定。四、陈躬清认为一审判决对26张借条的款项定性错误的上诉理由不能成立。陈躬清没有证据证明罗秋萍不履行福融公司经理职责。陈躬清所谓的借条是福融公司法定代表人出具的财务凭证的主张不能成立。公司有财务制度和财务人员，也有公司资金账户，不能将公司资金转入陈躬清个人账户。五、陈躬清关于抵销的主张不能成立。陈躬清主张抵销不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定。陈躬清罗列的支出的真实性存疑。即使是真实的，不能排除这些支出已经在公司的其他收入中支出了。综上，请求二审判决驳回上诉，维持原判。 福融公司述称，其同意陈躬清的上诉意见。 罗祥禄述称，其同意罗秋萍的答辩意见。 罗秋萍向一审法院起诉请求：l.陈躬清向福融公司返还借款2343613.82元；2.陈躬清归还或赔偿非法行为给福融公司造成的损失684571.7元；3.陈躬清承担本案的全部诉讼费。 一审法院查明的事实： 1.2014年11月7日，罗秋萍与陈躬清签订《股权转让协议》，约定：罗秋萍受让福融公司50%股权，转让后双方各占50%股权。股权转让后，公司任何转账均需双方签署，任何一张进出发票必须经双方签字后入账生效。 2.2015年1月12日，福融公司章程约定：公司不设董事会，设执行董事一人；召开股东会应当提前十五日通知股东；股东有选举和更换执行董事的权利和执行董事任期三年；公司经理负责公司生产经营管理工作、聘任财物负责人等。当日，福融公司向明溪县工商局办理了股东变更登记，罗秋萍成为福融公司的股东，占有公司50%股份；确定陈躬清作为公司执行董事，罗秋萍作为公司经理，范玉萍作为公司监理。 3.2015年1月22日，罗祥禄以个人名义，由福融公司担保，向明溪县农村信用合作联社贷款490万元用于福融公司经营业务。后共欠本息5872555.66元，由福融公司还款5417989.76元、陈躬清还款15万元、罗祥禄还款304565.90元。 4.2016年至2018年，陈躬清向福融公司出具借条26份，共向福融公司借款合计2343613.82元。同时，陈躬清以公司名义作帐支付自己、范玉萍等人的工资及招待费、车费、购买茶叶等项目684571.7元。 5.2018年6月11日，明溪县公安局向福融公司发出“调取证据通知书”，调取福融公司2015年1月1日至2018年5月22日相关会计账簿及凭证。后福融公司委托厦门良诚会计师事务所有限公司对福融公司原始单据进行审核整理，并作出“厦良诚会核字[2018]第XAO01号《关于整理陈躬清、范玉萍、罗秋萍、罗祥禄提供会计资料的报告》”。2018年7月16日，明溪县公安局作出“不予立案通知书”，认定没有犯罪事实。 6.2019年4月26日，罗秋萍向福融公司监事范玉萍发出《关于督促公司董事、监事以公司名义对陈躬清提起诉讼的告知函》，要求公司监事履行职责对陈躬清提起诉讼。2019年5月8日，公司监事范玉萍向原告送达《关于罗秋萍理事对陈躬清提起诉讼告知函的回复》，明确拒绝以公司的名义对陈躬清提起诉讼。 7.2018年6月至今，福融公司多次向罗秋萍邮寄“通知”等，要求罗秋萍到公司开会研究公司事务，罗秋萍前期委托罗祥禄到公司参与公司事务。后期因各种原因，罗秋萍未再参与公司会议。 对各方当事人有争议的事实及证据，一审分析认证如下： 1.关于陈躬清是否应向公司返还借款2343613.82元问题。一审法院认为，罗秋萍是基于股东的公司性权利提起诉讼，属于股东代表诉讼，是指公司的董事、监事、高级管理人员等主体侵害了公司权益，而公司怠于追究其责任，符合法定条件的股东可以以自己的名义代表公司提起的诉讼。本案中，福融公司未设立监事会，范玉萍作为公司监事，公司法赋予其向人民法院代表公司提起诉讼的权利，因其拒绝提起诉讼，故罗秋萍作为股东提起本案诉讼符合法律规定。《中华人民共和国公司法》第五十九条规定“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”、第六十条规定“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者其他名义开立账户储存”，该条款系法律上的强制性条款，公司相关人员不得以任何理由违反上述规定。对此，陈躬清无论是以公司执行董事的名义，还是以个人名义，将公司资金以现金形式借出或将资金借出转入其个人名义开立的账户，均违反了上述规定，其借款行为应当认定为侵害了福融公司的合法权益，陈躬清对该事项所作抗辩的理由均不能成立，故应依法承担返还借款2343613.82元款项的责任。 2.关于陈躬清是否应赔偿684571.7元损失问题。本案中，罗秋萍提出陈躬清提供的公司账目中关于陈躬清、范玉萍等人的工资及招待费、车费、购买茶叶等项目支付费用共计684571.7元系违反双方协议所作支出，该部分支出属给福融公司造成的损失，应当责令陈躬清将损失款返还福融公司。根据我国《公司法》的有关规定，公司具有独立人格的法人地位，公司股东、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务。本案中，从双方提供的证据分析，上述款项的支付均系由陈躬清经手，而不是从福融公司账户上支出。福融公司作为独立的主体，其账户内始终未体现支出上述项目款项支付的事实，而陈躬清无论是作为公司执行董事还是个人名义，其行为均不能等同于公司行为，即陈躬清履行的上述款项的支付行为不能视作公司行为，应属于陈躬清的个人行为。由此可以认定，罗秋萍提出的公司损失不成立，该诉讼请求缺乏事实依据，依法不能成立。 综上所述，一审法院认为，罗秋萍与陈躬清于2014年11月7日签订的《股权转让协议》及双方签订的公司章程未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行相应的义务。罗秋萍作为福融公司股东，在履行了向公司监事反映有损公司利益的手续后，有权作为原告向法院提起相关诉讼。罗秋萍提出陈躬清向福融公司借款2343613.82元违反了相关法律规定应予归还的主张，符合法律规定，予以支持。罗秋萍提出陈躬清提供的公司账目中关于陈躬清、范玉萍等人的工资及招待费、车费、购买茶叶等项目支出违法，给福融公司造成的684571.7元损失应予赔偿的主张，缺乏事实依据，该主张不予支持。陈躬清提出自己是因公司需正常运转、多次通知召开股东会未果、以法定代表人的名义借款等理由，不能对抗相关强制性法律规定，该抗辩理由不能成立。双方当事人应当严格执行我国《公司法》等有关规定，自觉遵守公司章程的相关规定，及时建立正规财务制度，正确处理公司内部的相关事宜。依照《中华人民共和国公司法》第五十九条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈躬清应于判决生效之日起十五日内向福融公司返还借款2343613.82元；二、驳回罗秋萍的其他诉讼请求。案件受理费31049元，由罗秋萍负担5500元，陈躬清负担25549元。 二审中，陈躬清对一审判决查明的陈躬清向福融公司借款234613.82元有异议，认为不是陈躬清向福融公司借款；对陈躬清以福融公司名义作账支付工资等684571.7元有异议，认为系福融公司支付的；对福融公司委托厦门良诚会计师事务所有限公司对福融公司原始单据进行审理整理有异议，认为系明溪县公安局委托厦门良诚会计师事务所有限公司对福融公司原始单据进行审理整理；对福融公司多次向罗秋萍邮寄通知等有异议，认为福融公司系68次向罗秋萍邮寄通知等。陈躬清对一审判决查明的其他事实没有异议。罗秋萍对一审判决查明的事实没有异议。福融公司对一审判决查明事实的意见与陈躬清相同。罗祥禄对一审判决查明的事实没有异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。 二审中，陈躬清、罗秋萍、福融公司、罗祥禄均未提交新的证据。 本院认为，陈躬清向福融公司出具的26张借条，均载明借款人为陈躬清，陈躬清从福融公司暂借款项作为福融公司的流动资金，等福融公司请到会计再冲账结算多还少补等内容。陈躬清二审中也认可借条中涉及的款项，其中部分系从福融公司账户支取转入其个人账户，部分系福融公司的债权，由福融公司债务人根据其指示直接将款项转入其个人账户。陈躬清虽主张其从福融公司支取的款项全部用于福融公司的支出，并且其还为福融公司垫付部分资金，但其未举证证明案涉26张借条涉及的每一笔款项均直接对应福融公司的每一笔支出。陈躬清一审提交的厦门良诚会计师事务所有限公司出具的《关于整理陈躬清、范玉萍、罗秋萍、罗祥禄提供会计资料的报告》，结合陈躬清一审提交的明溪县公安局向福融公司出具的《调取证据通知书》载明的明溪县公安局向福融公司调取福融公司在2015年1月1日至2018年5月22日相关会计账簿及凭证，可以认定系明溪县公安局要求以福融公司名义委托厦门良诚会计师事务所有限公司作出相应的报告。该报告系依据陈躬清提交的相关原始单据进行审核整理，该原始单据未经本案福融公司股东罗秋萍质证，且该报告系公安机关根据刑事案件侦查的需要而委托鉴定机构作出的，因此，该报告不能直接作为认定陈躬清主张抵销本案借款的依据。即使陈躬清向福融公司借款均用于福融公司流动资金使用，在未与福融公司进行财务对账并办理核销手续之前，也应当认定为系陈躬清个人向福融公司的借款。陈躬清主张其作为福融公司法定代表人身份的印章与其作为自然人身份的印章存在区别，以此来区分其作为福融公司法定代表人向福融公司借款，而非自然人身份向福融公司借款，该主张没有事实和法律依据，不予采纳。陈躬清主张因罗秋萍不履行福融公司经理职责，导致其与罗秋萍无法共同决定福融公司会计的人选，故由福融公司监事范玉萍具体经办借款的事宜。即使罗秋萍作为福融公司经理不履行职责，陈躬清作为福融公司的股东和法定代表人，也可以福融公司的名义聘请专业会计人员对福融公司的账务进行处理，其自行做账和将福融公司资金转入个人账户的行为违反财务制度和《中华人民共和国公司法》的有关规定。 综上，陈躬清向福融公司出具借条26张，合计金额2343613.82元，陈躬清应当返还给福融公司。陈躬清认为借条涉及的2343613.82元均用于福融公司的支出，且其还替福融公司代垫部分费用，可与福融公司及另一股东罗秋萍就此问题另行解决。此外，陈躬清虽在上诉请求中要求法院组织各方对账，并进行调解，但由于陈躬清在二审庭审最后陈述中明确表示由法院依法作出判决，故本院不组织各方对账。 综上所述，陈躬清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，所作处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25549元，由陈躬清负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴朝生 审判员  修晓贞 审判员  吴振泉 二〇二〇年四月二十九日 书记员  吴珺伊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。