湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终821号上诉人（原审原告）：肖清明，男，1966年2月6日出生，汉族，住岳阳市云溪区。被上诉人（原审被告）：祁勇，男，1985年12月2日出生，汉族，住岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：祁晓琼，女，1965年8月9日出生，汉族，住岳阳市云溪区。系祁勇的姑妈。原审第三人：黄少林，男，1970年1月13日出生，汉族，住湖南省衡阳市衡南县。上诉人肖清明因与被上诉人祁勇、原审第三人黄少林案外人执行异议之诉一案，不服云溪区人民法院（2019）湘0603民初709号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。肖清明上诉请求：1、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2019）湘0603民初709号民事判决，依法改判支持原告的全部诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定基本事实错误，原判决认定《房屋出卖合同》和《收款收据》真实、被上诉人祁勇已购买涉案房屋第四、五层，属认定事实错误；二、原判决认定“未能过户的客观原因系第三人黄少林造成的，故非因买受人自身原因未办理过户登记”，属认定事实和适用法律错误；上诉人提供了案涉房屋不动产登记证登记的权利人为黄少林的证据，就已经完成了举证责任，原判决认为上诉人举证不能，属适用法律错误。肖清明向原审法院提出诉讼请求：1、准许对第三人黄少林拥有产权的坐落在岳阳市云溪区云溪街道办事处安居大市场产权证号为025129的房屋继续执行；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告肖清明与黄少林民间借贷纠纷一案，在审理期间，云溪法院于2018年7月13日查封黄少林所有、坐落在岳阳市云溪区权证号为云02×××××的房屋产权，查封期限为三年。2018年10月15日，云溪法院判决黄少林偿还原告肖清明借款本金440000元及相应的利息。判决生效后，原告肖清明申请强制执行。2019年4月11日，云溪法院裁定拍卖黄少林所有的坐落在岳阳市云溪区所有权证号为云××号的房屋，并于2019年5月8日对拍卖房屋进行公告。2019年5月15日案外人祁登科、温柏茹、祁勇、祁敏（均为黄少林亲戚）提起执行异议申请，云溪法院于2019年6月13日作出（2019）湘0603执异20号民事裁定：一、撤销本院对登记在被执行人黄少林名下的房屋第四层（坐落在岳阳市云溪区安居综合大市场，所有权证号为云××号的房屋）的查封，并终止对该房屋第四层的评估拍卖。二、驳回案外人祁登科、温柏茹、祁勇、祁敏提出的其他执行异议。原告不服该裁定，特依法提起本案之诉。原告认为，被告祁勇等人对案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下：（一）被告祁勇等人没有取得案涉执行标的所有权。1、被告祁勇与黄少林为亲戚关系，签订的《房屋出卖合同》漏洞百出，且无实际履行证据，实为恶意串通逃避债务。2、即使《房屋出卖合同》成立，但因未变更登记，未发生物权变动效力。祁勇未取得案涉执行标的房屋的所有权。（二）被告祁勇等人的执行异议主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条设定的条件。1、《房屋出卖合同》非为合法有效的书面买卖合同；2、根本没有已支付全部价款的有效证据；3、祁勇等人没有任何证据证明非为自身原因未办理过户登记，而原告有云溪区不动产交易中心出具的证明证实案涉房屋可以办理过户登记。综上，第三人黄少林为逃避债务与亲戚恶意串通签订虚假的、不能有效成立《房屋出卖合同》，且无实际履行证据，更没有依法登记，对未办理案涉房屋过户登记具有过错，不能产生物权变动效力。祁勇辩称：1、云溪法院（2019）湘0603执异20号执行裁定书，已确认祁勇于2012年2月5日与第三人黄少林签订房屋出卖合同。2、祁勇作为买受人没有办理过户登记，是黄少林没有办好国土证为由而拖延未办。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，原告肖清明的诉讼请求与事实不符，无法律依据，请求法院予以驳回。第三人黄少林述称：1、我欠原告肖清明的钱属实。2、案涉房屋我于2010年下半年卖给祁勇了，2012年才签订房屋买卖合同，欠原告肖清明的钱是2014年借的。原判认定事实：2012年2月5日，第三人黄少林与被告祁勇签订房屋出卖合同，第三人黄少林将房屋四层及五层夹层以148800元出卖给被告祁勇。祁勇及父母在其房屋内居住至今。其房屋亦未办理变更登记。首付款和尾款是被告祁勇支付的，有一部分是被告祁勇的父亲在第三人黄少林处务工工资抵扣的，另一部分是被告祁勇的叔父祁登高在第三人黄少林处务工工资抵扣的，双方确认尾款为38800元。2015年10月2日第三人黄少林给被告祁勇出具收条收房屋款38000元，购房款已全部付清。因亲戚关系，少收800元。第三人黄少林将该涉案的房屋土地证遗失。2011年向岳阳市国土局云溪分局申请补办土地证，但至庭审之日未能办理。原告肖清明与被告黄少林民间借款纠纷一案，在审理期间，本院于2018年7月13日查封被告黄少林所有的坐落在岳阳市云溪区安居综合大市场权证号为云××号房屋产权，查封期限为三年。2018年10月15日，本院判决被告黄少林偿还原告肖清明借款本金440000元及相应的利息。判决生效后，原告肖清明申请强制执行。2019年4月11日，原审法院裁定拍卖被告人黄少林所有的坐落在岳阳市云溪区安居综合大市场权证号为云××号房屋一栋，并于2019年5月8日对拍卖房屋进行公告。坐落在岳阳市云溪区安居综合大市场权证号为云××号房屋，建筑面积433.5平方米，房屋总层数4层，于2002年建成，登记时间为2003年5月21日，房屋登记权利人为黄少林。2019年6月13日，法院对登记在被执行人黄少林名下涉案房屋进行强制执行。案外人祁登科、温柏茹、祁勇、祁敏提出执行异议，请求解除对登记在被执行人黄少林名下坐落在岳阳市云溪区安居综合大市场权证号为云××号房屋的查封冻结，并停止对该房屋的拍卖。本院依法组成合议庭，进行了执行听证，并作出如下裁定：一、撤销本院对登记在被执行人黄少林名下的房屋第四层（坐落在岳阳市云溪区安居综合大市场权证号为云××号的房屋）的查封，并终止对该房屋第四层的评估拍卖。二、驳回案外人祁登科、温柏茹、祁勇、祁敏提出的执行异议。原告肖清明对该裁定不服，向本院提起执行异议之诉。2019年7月31日，原告提出司法鉴定申请书。请求委托权威司法鉴定机构对被告祁勇提供的证据《房屋出卖合同》的制作时间进行司法鉴定。事实和理由：原告认为被告祁勇提供的《房屋出卖合同》漏洞百出，买卖标的物名称、价款等前后矛盾。为进一步证实《房屋出卖合同》并非签订于2012年2月5日，而是被告亲属间相互串通、事后伪造，特申请司法鉴定。双方于2019年8月7日共同委托湖南迪安司法鉴定中心予以鉴定。2019年8月23日，湖南迪安司法鉴定中心作出了编号为136号终止鉴定告之书。其内容为（2019）云法司鉴字第38号委托书，委托我中心对《房屋出卖合同》的制作时间进行司法鉴定。因我中心无法对形成时间进行鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（五）款“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”的规定，我中心决定终止鉴定工作。2019年9月17日，组织原、被告对湖南迪安司法鉴定中心作出的编号为136号终止告之书进行质证，原告肖清明的委托代理人要求法院重新选择能够鉴定的机构重新鉴定，院司法技术室多方联系，于2019年10月8日作出了不予委托意见书：“对申请人肖清明与被申请人温柏茹、祁登科、黄少林、祁勇案外人执行异议之诉二案的鉴定申请，申请人对被申请人分别提交的落款2001年4月18日的《建房协议》、落款2012年2月5日《房屋买卖合同》的制作打印文字、签名和捺印形成时间进行鉴定的委托。经审查并询问相关鉴定机构，对委托事项需提供符合法定条件的对比样本（明确怀疑形成时间、提供落款日期及怀疑日期两个时间段的样本材料），要么申请人与被申请人对送检样本形成一致，要么样本必须满足样本与送检材在纸张的种类及颜色，墨水、油墨的色料及染料的主要成分，保存环境的温度、湿度等方面相同。本案申请人对签名怀疑形成时间不能确定，仅仅怀疑不是协议、合同落款日期时的签名，也未提供样本，综述本案没有符合法定条件的样本，委托鉴定的事项不能完成，决定不予委托鉴定”。原判认为，本案系执行异议引起的纠纷，针对原、被告争议的焦点，本院作出如下分析认定：一、关于《房屋出卖合同》是否真实合法的问题。被告提供《房屋出卖合同》，证明涉案房产已在2012年2月向黄少林购买，故被告已完成举证责任。而原告予以否认，认为该《房屋出卖合同》系伪造，但原告未能对其主张提供证据予以证明，该协议书表述虽有瑕疵，是有物权处分权利的人对物权变更处分，系双方的真实合意，合法有效，不影响处分行为的效力。庭审中，原告申请对涉案《房屋出卖合同》形成时间进行鉴定。双方协商一致，于2019年8月7日共同委托湖南迪安司法鉴定中心鉴定，湖南迪安司法鉴定中心作出了编号为136号终止鉴定告之书，明确告知无法对《房屋出卖合同》形成的时间作出鉴定。院司法技术室于2018年10月8日亦作出了不予委托意见书。原告没有提供出涉案《房屋出卖合同》虚假的证据，应承担举证不能的后果。二、关于被告支付第三人黄少林房屋款的《收款收据》是否真实合法的问题。被告提出其已支付全部购房款，并提供了《收款收据》为证。庭审中第三人黄少林表示已收到了全部购房款，被告已完成举证责任。原告对此有异议，认为只有现金交易没有银行转账，违反常理，原告对其主张未能提供反证，应承担举证不能的法律后果。三、关于涉案房产是否由被告长期占有使用的问题。被告实际居住，且提供了岳阳市云溪区安居市场管委会证明：“祁勇全家（包括父母）自2010年起就居住在09栋4楼至今，水费也由该住户缴纳。2019年5月13日”。原告对该证明予以否认，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。四、关于涉案房产没有办理过户登记手续，被告是否存在过错的问题。原告提供了岳阳市国土资源局云溪分局不动产登记中心的证明：“兹有肖清明，身份证号4306241966××××××××，于2018年11月14日将位于云溪区岳化安居综合大市场整幢4层房屋转让给杨汉成，身份证号4306031972××××××××，与该幢房屋户主名为杨汉成。2019年5月23日”。被告提供了岳阳市国土资源局云溪分局的证明：“黄少林，身份证号4304041970××××××××，于2001年11月在云溪区安居综合大市场购置土地面积为120ｍ2的国有土地，用途为商服业用地，使用期为40年，国土证号为岳云国用（2001）第××号；黄少林于2003年3月办理的房产证，证号为云溪区字第025129号，房屋总层数为4层，1－4层面积分别为96ｍ2、108ｍ2、114.74ｍ2、114.75ｍ2。黄少林在安居大市场的该幢房屋的土地证和房产证信息是一致的。期间于2011年因土地证遗失曾向我局申请注销和补办土地证，不知何故一直未重新办理土地证。经调取我局不动产登记信息系统显示，黄少林未重新办理该幢房屋的不动产权证书。2019年7月18日”。显然未过户并非不能过户，是因为第三人黄少林2011年因土地证遗失曾向国土部门申请注销和补办土地证。但至今未能办理，也就不能办理该涉案房屋的过户手续。未能过户的客观原因系第三人黄少林造成的，故非因买受人自身原因未办理过户登记。故本院对被告提出没有办理房屋过户登记手续的责任不在于被告的主张予以支持。在本案中，被告在本院查封前已与第三人黄少林签订合法有效的书面买卖合同，并支付房屋全部价款，在查封之前已经合法占有该不动产，且非因买受人自身原因未办理过户登记。符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形，故本院对被告的辩称意见，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决驳回原告肖清明的诉讼请求。本院二审期间，双方没有提供新的证据，一审认定的事实本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身的原因未办理过户登记。本案中，被上诉人祁勇作为案外人提出执行异议，提供了双方于2012年2月5日签订的《房屋出卖合同》；在人民法院查封之前祁勇及父母一直在该房屋内居住至今，且水电费由其缴纳，已合法占有该不动产；2015年10月2日第三人黄少林给祁勇出具收条，内容为收房屋尾款38000元并明确已全部付清。因第三人黄少林在出售房屋前将该涉案的房屋土地证遗失，2011年向岳阳市国土局云溪分局申请补办土地证，但至今未能办理，未办理过户登记祁勇没有过错。综上，案外人祁勇所举证据能证明其对该涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。肖清明上诉提出原审认定事实和适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人肖清明负担。本判决为终审判决。审判长 杨 丰审判员 贺志平审判员 万久恩二〇二〇年四月二十四日书记员 彭莎莉