四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终247号 上诉人（原审原告）：蔡富中，男，1971年11月29日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。 委托诉讼代理人：孙艳辉，四川东乾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省俏佳人织业有限公司，住所地:四川省雅安市荥经县附城乡南罗坝村二组。 法定代表人：张仲文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘艳，四川明炬（雅安）律师事务所律师。 上诉人蔡富中因与被上诉人四川省俏佳人织业有限公司（以下除判决主文外简称俏佳人公司）劳动争议一案，不服四川省荥经县人民法院(2019)川1822民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡富中上诉请求：请求二审法院查清事实后依法改判俏佳人公司向蔡富中支付因违法解除劳动合同而应支付的双倍经济补偿金42500元。事实和理由：原审法院认定双方协商一致解除劳动合同的事实错误。蔡富中自2017年2月就职以来,一直在四川、广东两地奔忙,公司2019年开始施行考勤制度后,公司现任总经理李清容给广东鸿基公司工作人员发工作邮件,安排蔡富中在鸿基公司考勤,蔡富中也—直遵守。因蔡富中家住广东,故与俏佳人公司建立可以在广东工作的劳动关系,但俏佳人公司自从其前总经理张淑卿离职后,便不顾蔡富中住家情况,多次要求蔡富中—定在四川打卡上班,否则便按照旷工处理。俏佳人公司法定代表人张仲文从2019年6月4日发了微信后,直到2019年6月30日,一直未再安排蔡富中任何工作，此种做法无异于逼迫蔡富中离职。根据《劳动合同法》第三十五条的规定，俏佳人公司如需变更蔡富中的工作地点,应与蔡富中协商,而不是单方面要求,并以计旷工要挟。蔡富中认为该短信系单方解除劳动关系，俏佳人公司辩称该短信不是解除劳动关系而是结束在四川领取工资而在广东工作的雇工方式与事实不符。蔡富中要求俏佳人公司按照约定发放6月工资及2019年的总经理基金24000元,是领取应得的劳动报酬不是同意解除劳动关系。二、原审法院计算经济补偿金时以4500元/月为标准的做法错误，应以8500元/月为标准计算。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。”，蔡富中与俏佳人公司前总经理张淑卿在入职的微信聊天记录中明确蔡富中的工资是4000元和总经理基金45O0元组成，后双方协商变更为工资4500元/月,总经理基金4000元/月。蔡富中在公司从事技术管理岗位，每月工资不与业绩挂钩，自2017年2月至2019年6月，公司每月通过对公账户向蔡富中发放4500元工资，剩余4000元通常累计几个月—起发放,由俏佳人公司现任总经理李清容通过微信转款方式发放,备注是总经理基金、津贴、补贴，该4000元是工资的一部分，俏佳人公司辩称总经理基金是每月根据个人业绩情况发放与事实不符,法院不能因此认定4000元不是蔡富中每月应得的收入。综上,俏佳人公司因变更工作地点一事未能与蔡富中协商—致,通过微信单方面表明解除劳动合同的意思,构成劳动合同法上的违法解除劳动合同,应承担双倍经济赔偿金责任,蔡富中自2017年2月入职以来,每月应得工资为8500元,故俏佳人公司应支付赔偿金8500×2.5×2=42500元。 俏佳人公司辩称，一、本案中，双方协商一致解除劳动关系，俏佳人公司不存在违法解除劳动合同的情形，原审法院认定事实清楚、正确。本案双方对解除劳动关系存在不同的主张，但均未提交充分的证据予以证明，根据《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题解答》第26条第2款“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同……”的规定，一审认定双方协商一致解除劳动关系正确。二、本案所涉的总经理基金并非是常规性的奖金、福利、津补贴，不能计入工资构成，该总经理基金也并非是必发的项目，公司也没有必须发放的义务和责任，发放是考虑蔡富中是广东过来的，出于人性化和情义考虑，总经理基金是独立于工资报酬以外的非常规性收入，不属于劳动法律法规规定的工作报酬。一审以4500元作为经济补偿金的计算标准认定事实清楚、证据充分。 蔡富中向一审法院起诉请求：1.请求判决俏佳人公司向蔡富中支付因违法解除劳动合同而应支付的双倍经济补偿金：8500×2.5×2＝42500元；2.请求判决俏佳人公司向蔡富中支付在职期间因未购买社保而应承担的部分：722.77元×29月＝20960.33元；3.本案所产生的一切费用由俏佳人公司承担。 一审法院认定事实：蔡富中于2017年2月起在俏佳人公司处从事机修、打板工，当时约定月工资为4000元每月，加上蔡富中要求自己在广东购买保险和生活补贴费的500元，实际为4500元每月。俏佳人公司每月根据个人业绩情况发放总经理基金为4000元每月。2019年6月4日，俏佳人公司法定代表人张仲文发给蔡富中的微信聊天记录载明：“蔡公：前二天，四川两股东找我并向我郑重提出异议，表示他们不能接受员工在四川领工资而在广东工作的行为方式；我查了一下，现已经是2019年6月份了，而你在四川工作只有7天。而且没有办理任何外派、请假手续，连你向四川主管领导部门打个招呼都没有。不需别人说，这真的有点过了。基于这情况，四川厂提出结束原老领导跟你协商的这种雇工方式；因你没有到岗而迟发你的工资我也争取把它了结了”。2019年7月1日，蔡富中向俏佳人公司的董事长张仲文和李清容总经理发文要求给予2019年上半年所做工作的这部分。2019年7月9日，俏佳人公司一次性发给蔡富中2019年上半年6个月总经理基金24000元。蔡富中收到此款后于2019年8月1日以俏佳人公司是违法解除蔡富中的劳动合同为由提起劳动争议仲裁，荥经县人事劳动争议仲裁委员会于2019年9月26日作出荥劳人仲案[2019]64号仲裁裁决书，裁决俏佳人公司（被申请人）给付蔡富中（申请人）经济补偿金9729.5元，驳回蔡富中（申请人）的其他仲裁请求。 另查明，俏佳人公司在为蔡富中发放工资、总经理基金及其他事项时有时使用的名字是“蔡福中”。2019年7月1日起蔡富中就未在俏佳人公司处上班。 一审法院认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。劳动合同法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。劳动合同法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。在本案中，蔡富中于2017年2月起在俏佳人公司处上班，2019年6月3日，俏佳人公司法定代表人张仲文通过微信要求结束蔡富中在俏佳人公司领工资却在广东别的公司做工的雇工形式。为此蔡富中认为是俏佳人公司要解除双方的劳动关系，于是于2019年7月1日向俏佳人公司领导提出要求解决2019年上半年待遇问题，为此俏佳人公司也向蔡富中一次性发放了2019年上半年总经理基金24000元。在诉讼中俏佳人公司则认为其公司法定代表人与蔡富中的微信是结束蔡富中在俏佳人公司领工资却在广东别的公司做工的工作方式，而并非就解除双方的劳动合同。事实上蔡富中于2019年7月1日就未在俏佳人公司上班。直至蔡富中提起劳动仲裁时也没有提出异议。因此双方事实上是自愿解除了双方的劳动合同关系，故蔡富中主张俏佳人公司是违法解除蔡富中的劳动合同关系、俏佳人公司主张蔡富中属于旷工的理由均不成立。因此双方目前已形成的法律事实是：蔡富中在俏佳人公司的提议下双方于2019年7月1日协商一致解除了双方的劳动合同关系。蔡富中从2017年2月至2019年7月1日共在俏佳人公司处工作2年零4个月，故俏佳人公司应给予蔡富中2.5个月的经济补偿金。关于每月经济补偿金的标准问题，因蔡富中总经理基金4000元是根据个人工作业绩表现来确定，不是每个月必然有的，2019年上半年的总经理基金也是俏佳人公司在蔡富中的要求下于2019年7月份时，根据对蔡富中的考核情况一次性发了上半年的总经理基金24000元，故该总经理基金属于年终的一种考核奖励，不属于每月工资的范畴。因此蔡富中每月经济补偿金的标准应为其主张的每月工资4500元。关于蔡富中要求被告承担因未买社保而应承担的社保费问题。因社会保险费是相应国家机关依法征收的行为，不是民事诉讼审理的范畴，且蔡富中在与俏佳人公司约定4500元每月的工资标准中包含了社保费和生活补贴费500元，故蔡富中的该主张一审法院在本案中不予处理。 综上，俏佳人公司应给付蔡富中的经济补偿金为4500元/月×2.5＝11250元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条之规定，判决：一、四川省俏佳人织业有限公司在判决生效之日起10日内赔付蔡富中因解除劳动合同的经济补偿金11250元；二、驳回蔡富中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（蔡富中已预交），由四川省俏佳人织业有限公司负担，并在给付前述款项时一并支付蔡富中。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审另查明，2017年8月10日，蔡富中与俏佳人公司前总经理张淑卿的微信聊天记录载明：“请问一下我在四川的工资是怎么算的？工资是4000，总经理基金是45000元”。俏佳人公司除每月向蔡富中支付4500元工资外，还通过总经理基金、奖金、补贴的方式不定期向蔡富中每月支付4000元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审认定双方协商一致解除劳动合同是否符合法律规定；2.案涉经济补偿金的计算标准如何确定。 关于一审认定双方协商一致解除劳动合同是否符合法律规定。根据庭审查明的事实，2019年6月4日，俏佳人公司法定代表人张仲文在给蔡富中的微信中仅表明：四川厂提出结束原老领导跟你协商的这种雇工方式，蔡富中收到短信后，于2019年7月1日向俏佳人公司领导提出要求解决2019年上半年待遇问题并开始未在俏佳人公司处上班，从整个过程看，俏佳人公司并没有明确表明解除与蔡富中的劳动合同关系，也未要求蔡富中收到短信后不再到公司上班，一审认定双方协商一致解除劳动关系符合法律规定。故蔡富中主张俏佳人公司违法解除劳动合同应支付双倍经济补偿金的上诉理由无相应的事实依据，本院不予支持。 关于案涉经济补偿金的计算标准如何确定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”,本案中，双方对蔡富中所领取的每月4500元工资应计入经济补偿金的计算标准无异议，本院予以确认。双方的争议在除4500元工资外的4000元是否应当计入经济补偿金的月工资。本案中，蔡富中入职后与俏佳人公司的负责人通过微信方式协商过每月的工资组成是工资加总经理基金，俏佳人公司除每月向蔡富中支付4500元工资外，还通过总经理基金、奖金、补贴的方式不定期向蔡富中每月支付4000元，直至蔡富中离开俏佳人公司，蔡富中另行领取的每月4000元虽未按月发放，但俏佳人公司均通过不定期的方式足月支付蔡富中，从双方的约定和实际履行情况看，该4000元可视为蔡富中的每月工资组成部分，应计入经济补偿金的计算基数，一审认定本案经济补偿金计算基数为4500元不当，本院予以纠正，故蔡富中应当获得的经济补偿金为21250元（8500元×2.5月=21250元）。蔡富中认为一审经济补偿金计算基数错误的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述,蔡富中的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持四川省荥经县人民法院(2019)川1822民初811号民事判决第二项，即“二、驳回蔡富中的其他诉讼请求”； 二、变更四川省荥经县人民法院(2019)川1822民初811号民事判决第一项为：四川省俏佳人织业有限公司在判决生效之日起10日内赔付蔡富中因解除劳动合同的经济补偿金21250元。 一审案件受理费5元，由四川省俏佳人织业有限公司负担；二审案件受理费10元，由四川省俏佳人织业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  邓 飞 审 判 员  简克红 二〇二〇年四月二十四日 法官助理  李建军 书 记 员  余 燕