山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终323号上诉人（原审被告）：陵县张家侨家庭农场有限公司，住所地山东省德州市陵城区郑家寨镇侯家。法定代表人：高广成，总经理。委托诉讼代理人：李吉升，山东家硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陵县科丰种植专业合作社，住所地山东省德州市陵城区陵城镇侯家村。法定代表人：李振国，总经理。上诉人陵县张家侨家庭农场有限公司（以下简称张家侨农场）因与被上诉人陵县科丰种植专业合作社（以下简称科丰种植合作社）种植回收合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院(2019)鲁1403民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张家侨农场上诉请求：1.撤销山东省德州市陵城区人民法院作出的(2019)鲁1403民初1861号民事判决，依法改判驳回科丰种植合作社的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由科丰种植合作社负担。事实和理由：一、张家侨农场与科丰种植合作社于2018年签订的《协议书》系预约合同，不是本约合同。科丰种植合作社要求张家侨农场赔偿可得利益损失没有合同依据，更没有法律依据。原一审法院判决支持科丰种植合作社所谓的“可获得利益”损失(履行利益损失)，既没有事实根据，也没有法律依据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。二、科丰种植合作社拒绝按照《协议书》约定的“当地粮庄市场价格每斤提高0.1元收购张家侨农场的玉米，导致涉案玉米的买卖合同(本约合同)未能订立，科丰种植合作社违约在先，责任不在张家侨农场。同时，科丰种植合作社未提供张家侨农场对于涉案玉米买卖合同(本约合同)未能订立存在违约和过错的证据，其诉讼请求不应支持。张家侨农场没有违约，也没有过错，原一审判决对此视而不见，武断认定张家侨农场违约在先并判决承担赔偿责任，属认定事实和适用法律错误。三、原一审判决以“理解错误”为由否定双方在《协议书》约定的“按当地粮庄市场价格为基数”，采纳陵城区发展和改革局出具的检测表并按照2019年5月13日与2019年5月20日的平均价格认定2019年5月18日的普通玉米价格，没有事实根据，也没有法律依据，是错误的。其次，张家侨农场出售的玉米系精糯玉米(科丰种植合作社提供的种子)，该玉米由于营养成分高于普通玉米，市场价格本身就比普通玉米价格高，原一审法院使用陵城区发展和改革局出具的检测表的普通玉米的价格的平均值作为计算基数本身就是错误的。再次，张家侨农场出售玉米的价格是当地粮庄面向所有农户收购玉米的市场价格，该价格即为双方约定的当地粮庄市场价格，该价格并非是只有科丰种植合作社可以实现，而原一审法院却错误的认为该价格只有科丰种植合作社可以实现，并错误的认为使用该价格与陵城区发展和改革局出具的检测表出具的普通玉米价格的平均值的差就是所谓的可获得利益损失。综上所述，科丰种植合作社的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，更无证据证明。原一审判决认定事实和适用法律均存在错误，张家侨农场请二审法院依法予以纠正改判。科丰种植合作社辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，张家侨农场所述不是事实，请求驳回上诉，维持原判。科丰种植合作社向一审法院起诉请求：1.判令张家侨农场赔偿科丰种植合作社经济损失53990.4元；2.本案诉讼费用由张家侨农场承担。一审法院认定事实：经科丰种植合作社申请，一审法院自德州市陵城区发展和改革局调取2019年5月13日、2019年5月20日普通玉米价格监测表。根据各方举证、质证，一审法院认证如下:双方当事人无争议的证据，对协议书无异议，该协议约定，由科丰种植合作社提供优质玉米种子并回收玉米粮，回收时按照当地粮庄市场价格为基数，每斤提高0.1元。张家侨农场提供优质土地1170亩。对张家侨农场出售给科丰种植合作社以外人玉米的重为582480斤，价格为1.08元/斤无异议。以上证据双方均无异议，一审法院予以采信。双方有争议的事实:1.科丰种植合作社提交的损失计算明细，张家侨农场认为科丰种植合作社提交的损失亩产及每斤利润系主观推测，无证据支持，不能证明科丰种植合作社的实际损失。科丰种植合作社未提供证据证明其损失，对张家侨农场的抗辩理由，一审法院予以采信。2.陵城区发展和改革局出具的普通玉米价格监测表，张家侨农场认为2019年5月13日价格为1.82元/公斤、2019年5月20日为1.89元/公斤，价格波动较大，不能反应交易当天即2019年5月18日的交易价格。且张家侨农场卖与科丰种植合作社以外人的价格1.08元/斤的价格为当时粮庄对外收购价，即协议约定的市场价格，科丰种植合作社未按照协议约定价格收购，违约在先，法院应驳回科丰种植合作社的诉讼请求。一审法院认为，从双方在庭审中对协议内容的质证意见中可以看出，双方协议种植的为糯玉米，并非普通玉米，协议中约定按当地粮庄市场价格为基数，每斤提高0.1元，其按当地粮庄市场价格应为普通玉米价格，因此张家侨农场称2019年5月18日出售精糯玉米价格1.08元/斤为当地粮庄市场价格属理解错误，张家侨农场的该项主张，一审法院不予支持。陵城区发展和改革局出具的普通玉米价格为权威部门出具的证据，应予采信。因陵城区发展和改革局无2019年5月18日当天普通玉米价格，应按照2019年5月13日与2019年5月20日的平均价格作为2019年5月18日普通玉米价格较为合理。即价格为0.9275元/斤。根据当事人的陈述和经庭审质证、认证的证据，一审法院确认如下案件事实：科丰种植合作社与张家侨农场签订玉米种植回收协议，约定科丰种植合作社向张家侨农场提供优质糯玉米种子，由张家侨农场提供土地1170亩，科丰种植合作社以高于当地粮庄市场价格0.1元的价格收购。2019年5月16日、18日，张家侨农场向科丰种植合作社出售部分糯玉米后，因糯玉米价格上涨，张家侨农场出售第三人糯玉米582480斤，单价为1.08元/斤。经科丰种植合作社申请，一审法院调取陵城区发展和改革局出具的监测表，证明2019年5月13日普通玉米价格为0.91元/斤。2019年5月20日普通玉米价格为0.945元/斤。一审法院认为，本案的争议焦点为:科丰种植合作社的诉讼请求是否成立。双方签订种植回收协议，约定科丰种植合作社以高于当地粮庄市场价格0.1元的价格收购。通过双方以前的交易，应认定双方认可协议中当地粮庄市场价格为普通玉米价格。2019年5月13日普通玉米价格为0.91元/斤，2019年5月20日普通玉米价格为0.945元/斤，以上证据有陵城区发展和改革局出具的监测表予以证明，一审法院予以采信。故2019年5月18日普通玉米价格应为0.9275元/斤较为合理。双方一致认可2019年5月18日张家侨农场出售给第三人582480斤糯玉米，按照双方协议约定，科丰种植合作社应按照1.0275元/斤的价格收购张家侨农场的糯玉米，张家侨农场以1.08元/斤出售给第三人582480斤糯玉米，其当中的差价30580.2元，即为科丰种植合作社的可获得利益，因此科丰种植合作社要求张家侨农场赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款第一百四十二条之规定，判决：一、张家侨农场于本判决生效后五日内赔偿科丰种植合作社30580.2元；二、驳回科丰种植合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，减半收取计575元，由张家侨农场负担326元，科丰种植合作社负担249元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实如下：科丰种植合作社与张家侨农场签订玉米种植回收协议，约定科丰种植合作社向张家侨农场提供优质玉米种子，由张家侨农场提供土地1170亩，科丰种植合作社以高于当地粮庄市场价格0.1元的价格收购。根据张家侨农场提交的证明，2019年5月16日至18日，张家侨农场向科丰种植合作社出售部分玉米，分别为2019年5月16日，共计88400公斤（176800斤），单价2.02元/公斤，2019年5月18日，共计42160公斤（84320斤），单价2.02元/公斤。2019年5月18日，张家侨农场向第三人出售玉米291240公斤（582480斤），单价为2.16元/公斤。经科丰种植合作社申请，一审法院调取陵城区发展和改革局出具的监测表，证明2019年5月13日普通玉米价格为0.91元/斤。2019年5月20日普通玉米价格为0.945元/斤。本院认为，关于科丰种植合作社是否可以基于《协议书》要求可得利益损失。张家侨农场主张双方签订的《协议书》是预约合同。《中华人民共和国合同法》并未规定何种合同为预约合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。从司法解释的规定看，预约合同是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。本案中，协议书中包含本约的主要内容和必要条款，且不包含将来另行签订本约的条款，不是预约合同。本院认为，《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性和效力性规定，合同内容具体明确，科丰种植合作社可以根据《协议书》约定主张预期可得利益损失。关于张家侨农场是否违约。张家侨农场应当按照《协议书》的约定将玉米全部销售给科丰种植合作社。张家侨农场于2019年5月16日、2019年5月18日分别向科丰种植合作社销售玉米后，2019年5月18日，张家侨农场将玉米销售给科丰种植合作社以外的第三人，违反了合同约定，构成违约，应支付科丰种植合作社因其违约产生的预期可得利益损失。张家侨农场主张是科丰种植合作社收购价格不满足合同约定，违约在先。本院认为，首先，在玉米成熟后，2019年5月16日、2019年5月18日张家侨农场已经以每斤1.02元的价格向科丰种植合作社出售两批玉米，该价格与陵城区发展和改革局出具的监测表中该时间段普通玉米上涨0.1元价格近似，说明双方在合同中约定收购价格为当地粮庄市场价格为普通玉米价格上涨0.1元没有争议。双方应继续按约定履行合同。科丰种植合作社按原价格继续收购玉米没有违反合同约定。其次，张家侨农场提交的证据是自认卖给另一家农场291240千克，单价2.16元/千克的证明和周善武书写的证明，无法证明当地粮庄市场价格具体数额，亦无法说明科丰种植合作社收购玉米的价格违反了《协议书》的约定，构成违约。综上，张家侨农场应当赔偿科丰种植合作社损失。关于预期可得利益的具体数额，一审法院按照陵城区发展和改革局出具的检测表中与2019年5月18日相邻两天的价格的平均数作为当地粮庄市场价格，根据张家侨农场自认的销售数量及其自认销售价格与合同约定价格差，计算差价30580.2元即为科丰种植合作社的可获得利益并无不当，应予维持。综上所述，张家侨农场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费564.51元，由陵县张家侨家庭农场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  高晓敏审判员  张小雪二〇二〇年四月七日法官助理苑占伟书记员孙传超