新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）兵07民初1号   原告：内江市东兴建筑工程有限公司，住所地内江市东兴镇平桥路38号。   法定代表人：李德强，该公司总经理。   委托诉讼代理人:赵东，男，该公司项目经理。   委托诉讼代理人：王新，新疆汇帆律师事务所律师。   被告：新疆万森房地产开发有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市绿荷里-阿勒泰街13-3号。   法定代表人：王洪林，该公司总经理。   第三人：新疆乌苏农村商业银行股份有限公司，住所地新疆塔城地区乌苏市重庆路300号。   法定代表人：刘明辉，该公司董事长。   委托诉讼代理人：余永泉，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：孙德刚，新疆新科律师事务所律师。   第三人：新疆中润达融资担保有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市库尔勒东路附68-1（徐奎创智大厦9楼1号）。   法定代表人：彭丽，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吕海涛，男，该公司员工。   原告内江市东兴建筑工程有限公司（以下简称东兴公司）与被告新疆万森房地产开发有限公司（以下简称万森公司）、第三人新疆乌苏农村商业银行股份有限公司（以下简称乌苏农商银行）、第三人新疆中润达融资担保有限公司（以下简称中润达公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，本院于2019年8月5日作出(2018)兵07民初8号民事判决。第三人乌苏农商银行不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院提起上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2019年12月24日作出（2019）兵民终41号民事裁定，将本案发回重审。本院于2020年1月6日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告东兴公司的委托诉讼代理人赵东、王新，被告万森公司的法定代表人王洪林，第三人乌苏农商银行的委托诉讼代理人余永泉、孙德刚，第三人中润达公司的委托诉讼代理人吕海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   东兴公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认其就被告拖欠其工程款46608682元的奎屯市绿荷里锦绣花园项目1＃、2＃、3＃、4＃砖混多层住宅楼，11＃、12＃、13＃、14＃框架楼及地下车库建设工程享有优先受偿权；2.鉴定费356000元及诉讼产生的费用等由被告承担。事实和理由：2015年5月19日，原、被告签订了两份《建设工程施工合同》，约定原告为被告开发的位于新疆奎屯市砖混多层住宅楼及地下车库和11＃、12＃、13＃住宅楼、14＃综合楼等建设工程进行施工。两份《建设工程施工合同》约定的工期分别为2015年9月20日至2017年11月30日，2015年8月6日至2017年11月30日。2017年4月14日，原、被告又签订了一份《建设工程补充协议》，就上述两份《建设工程施工合同》中相关事项作了补充约定，两份《建设工程施工合同》的施工工期均为2016年5月6日至2017年11月30日。合同签订后，原告在施工过程中，陆续有相关债权人起诉被告，并通过司法机关对原告为被告施工的上述工程进行查封，导致原告利益受到重大损害，为维护合法权益，特诉至法院。   万森公司辩称：1.原告诉讼的工程款数额只是按照合同约定的价格估算出来的，原告实际完成的工程量并没有那么多。2.不认可鉴定意见，不承担鉴定费用。3.原告起诉前为了解决资金问题与被告及第三人等五方达成协议，协议第七条第（二）款约定原告放弃优先受偿权。现原告主张优先受偿权，与五方协议相冲突。4.五方协议和补充协议已经保障了原告的权利，被告以房屋抵押等方式向原告支付了800多万元工程款，其中以原告名义贷款，用被告房屋抵押的400多万元已用于支付人工工资；2017年-2018年的售房款按五方协议履行优先偿还了原告的贷款140万元左右。另外，被告还用商铺抵地基土方工程款，用住宅楼抵原告对外欠的砂石料款。请求驳回原告的诉讼请求。   第三人乌苏农商银行述称：1.2016年12月12日被告向乌苏农商银行借款1350万元，以奎屯市绿荷里46栋至58栋在建工程进行抵押，并办理了抵押权登记。2.2016年12月27日，五方签订协议书，协议书第七条第（二）款明确约定原告同意放弃对该在建工程抵押物主张任何形式的优先权，所以原告对已经办理抵押登记的抵押物没有权利主张优先权。3.关于涉案工程，原告没有履行完毕合同义务，涉案工程没有完工，更没有竣工验收，所以原告主张优先权没有事实及法律依据。除奎屯市绿荷里46栋至58栋的在建工程进行抵押外，万森公司提供奎屯市绿荷里51、52、54、55、57、58栋土地使用权进行抵押，赵东向乌苏农商银行借款650万元，借款用于支付人工工资，还款方式是以工程款以及售房款偿还贷款。4.鉴定人员缺乏资质，不认可鉴定意见。5.原告主张工程价款优先受偿权的诉求不当，本案属于未完工程，原告主张工程价款优先受偿权的前提是涉案工程合同解除或者终止，现在原告要求继续履行合同，又主张工程价款优先受偿权，没有法律依据，且诉求矛盾，请求驳回原告的诉讼请求。   第三人中润达公司述称：中润达公司不同意原告提出的优先受偿权诉请。1.中润达公司替被告代还贷款本金及利息1200余万元。被告贷款1000万元请求中润达公司担保，中润达公司于2014年5月6日签订固定资产借款合同、保证合同、质押合同、委托担保合同、最高额抵押合同，被告以在建工程土地使用权作二次抵押并且办理抵押登记手续，中润达公司取得他项权证。2016年5月，被告没有按期偿还贷款，贷款是由中润达公司分两笔代偿的，所以分两次向奎屯市人民法院起诉，第一笔是本金200万元，第二笔是本金770万元。两次诉讼共产生费用达1200万元。2.因协商还款事宜，形成了五方协议。签订五方协议的目的是让被告便于销售房屋。现在原告进行诉讼，认为五方协议无效，主张优先权，这是违反五方协议的表现。签订五方协议时，赵东承诺将贷款的650万元向中润达公司优先支付200万元，并出具承诺书，但并未履行。3.不认可鉴定意见。原告主张优先权没有事实及法律依据，且诉求不当。请求驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人提供的证据及举证、质证意见如下：   一、东兴公司提供的证据：   证据1.2016年5月19日原、被告签订的两份《建设工程施工合同》，拟证实：双方之间存在施工合同。   万森公司质证意见：两份《建设工程施工合同》是备案合同，无异议，但是双方签订了《建设工程补充协议》实际履行的也是补充协议。   乌苏农商银行质证意见：该证据与乌苏农商银行没有关联性。   中润达公司质证意见：该证据与中润达公司没有关联性。   本院认证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。   证据2.（1）2016年10月10日被告向原告出具的《万森房产绿荷里小区锦绣花园项目2016年度已完成产值说明》一份；（2）原告已完工程施工概貌照片11张；（3）2018年5月9日原、被告达成的《关于新疆万森锦绣花园项目甲方认可增加相关费用的结算清单》。拟证实：截止2016年10月10日，被告已认可原告完成工程量44,658,682元。2016年10月26日至2017年1月23日，由于被告资金不到位，产生的相关费用共计1,957,440元。   万森公司质证意见：1.已完成产值说明不能作为决算依据，这是实际施工人赵东为了向总公司报工程量产值进行的估算，赵东为此还给万森公司写了说明；2.对增加相关费用的结算清单没有异议，当时为了工程尽快开工，才认可原告一些增加的相关费用，但出具完该结算清单后，原告也没有及时开工。   乌苏农商银行质证意见：1.产值说明仅能证实原告完成的工程进度，不能证实完成的工程产值；2.对相关费用的结算清单无异议。   中润达公司质证意见：1.产值说明仅能证实原告完成的工程进度，不能证实完成的工程产值；2.对相关费用的结算清单无异议。   本院认证意见：对上述证据的真实性予以确认。   证据3：（1）2016年12月27日《协议书》一份；（2）2017年11月10日《补充协议书》一份；（3）2018年1月23日《承诺书》一份。拟证实：2016年12月27日，为使涉案工程顺利竣工销售，乌苏农商银行（甲方）、中润达公司（乙方）、万森公司（丙方）、东兴公司（丁方）、奎屯百和房地产经纪有限公司（戊方）达成五方约定，2017年11月10日，乌苏农商银行（甲方）、中润达公司（乙方）、万森公司（丙方）、东兴公司（丁方）、奎屯百和房地产经纪有限公司（戊方）五方又签订了一份补充协议。2018年1月23日，万森公司和乌苏农商银行就《协议书》及《补充协议书》如何履行向原告作出承诺。但被告从乌苏农商银行贷款1350万元、从中润达公司借款1087万元均未用于涉案工程，其中以原告项目经理赵东名义贷款650万元中的200万元用于偿还被告1350万元贷款的利息，400万元用于涉案工程，对原告的优先权产生了不利影响。因此，协议书第七条第（二）款的约定无效。   万森公司质证意见：对上述证据无异议，应按上述协议履行。   乌苏农商银行质证意见：对上述证据无异议，但对原告的证明目的不认可。   中润达公司质证意见：对上述证据无异议，但对原告的证明目的不认可。   本院认证意见：对上述证据的真实性认可，对原告的待证事实综合其他证据认定。   证据4.2018年1月9日竣工延期报告一份，拟证实：工程延期的原因是2015年9月至2016年11月，奎屯市人民法院、奎屯垦区人民法院受理与被告相关的案件，使工程无法继续，工程延期的原因与原告无关。   万森公司质证意见:对该证据的真实性没有异议。   乌苏农商银行质证意见:该证据与乌苏农商银行无关。   中润达公司质证意见为:该证据与中润达公司无关。   本院认证意见：确认该证据。   证据5.（1）设计交底与图纸会审记录（通用）两份（编号为C020101-002、C020101-001）；（2）万森锦绣花园1-10#多层住宅楼岩土工程勘察报告一份；（3）绿荷里小区锦绣花园1#楼地基基础开挖资料；（4）绿荷里小区锦绣花园2#楼地基基础开挖资料；（5）绿荷里小区锦绣花园3#楼地基基础开挖资料；（6）绿荷里小区锦绣花园4#楼地基基础开挖资料；（7）绿荷里小区锦绣花园11#、12#、13#住宅楼、14#综合楼及地下车库地基基础开挖资料；（8）经济技术签证单（签证编号2016-001——2016-017）；（9）经济技术签证单（签证编号2016-018——2016-26）；（10）经济技术签证单（签证编号2015-001——2015-13）；（11）砼试块统计记录；（12）新疆万森房产奎屯绿荷里锦绣花园小区开发项目前期高、低压配电用电材料清单；（13）设计变更一览表两张；（14）新疆北疆建筑规划设计研究院（有限责任公司）变更通知单一套；（15）设计蓝图（当庭拍摄视频，并刻录成光盘）；（16）鉴定申请书一份；（17）鉴定费发票复印件四张；（18）价格鉴定意见书一份；（19）2020年3月31日新疆钧天价格评估有限公司出具的情况说明两份，内容为：“本次评估鉴定，我公司严格遵守国家评估管理组织制定的法律法规和价格评估管理规定，依照公平、公正、科学、独立的评估原则，遵循法定评估程序进行此次评估活动，在此评估活动中，我公司估价人员对委托鉴定标的物现场进行了实地勘查，并且搜集了与本次评估相关信息资料，同时结合施工图纸，运用科学估计方法提出价格鉴定意见书。”“我公司人员于2020年3月30日对内江市东兴建筑有限公司与新疆万森公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案中的标的物现场进行复核，复核结果与我单位在2018年12月13日进行现场勘察的标的物并无差异，按照估价时点原则，故我单位在2019年4月2日出具的新钧价估字（2019）700号价格鉴定意见书可以继续使用。”拟证实：1.原告就涉诉工程已施工部分的工程量价值申请鉴定，法院委托新疆钧天价格评估有限公司进行鉴定，原告将相关施工蓝图等材料提交鉴定结构，经新疆钧天价格评估有限公司评估后出具新钧价估字(2019)700号价格鉴定意见书，原告施工的奎屯市绿荷里锦绣花园项目1#、2#、3#、4并12#、13#、14#楼及地下车库建设工程的工程造价在基准日的工程量价格为53,265,368.85元；原告共向新疆钧天价格评估有限公司支付鉴定费356,000元。2.新疆钧天价格评估有限公司具有相应的鉴定资质，其结合施工图纸，运用科学估计方法提出价格鉴定意见书可以继续使用。   万森公司质证意见：1.对证据（1）-（14）中有万森公司盖章的认可，没有万森公司盖章的不予认可；2.对证据（15）的真实性没有异议，但不认可这是已经施工完的图纸，不能反映原告的施工量；3.新疆钧天价格评估有限公司作出的工程造价评估意见不具有法律效力，新疆钧天价格评估有限公司不具备工程造价司法鉴定资质，该鉴定意见无效。且该价格评估是由原告单方申请，我方不予认可，也不应承担鉴定费用；4.对新疆钧天价格评估有限公司出具的两份情况说明不予认可。   乌苏农商银行质证意见：1.证据（1）-（15）与乌苏农商银行无关；2.对价格鉴定意见书及鉴定费发票的真实性、合法性、关联性均不认可，新疆钧天价格评估有限公司没有对工程造价进行鉴定的资质，且该鉴定意见所依据的证据材料没有经双方质证，故鉴定结论不具有合法性；3.对新疆钧天价格评估有限公司出具的两份情况说明不予认可，这两份说明是新疆钧天价格评估有限公司自己给自己证明，不符合证据的要求，鉴定机构称对涉案工程进行了复核，其并未接受法院的委托，复核程序违法。   中润达公司质证意见：与乌苏农商银行的质证意见相同。   本院认证意见：确认上述证据。   证据6.劳动保障监察案卷卷宗一套，拟证实：2017年11月23日，何海方等9个劳务队217人就涉诉工程拖欠劳务费4,573,600元向新疆生产建设兵团第七师劳动保障监察支队投诉，原因是被告延迟支付工程款导致拖欠农民工工资。   万森公司质证意见: 对该证据的真实性无异议，但与我公司无关。   乌苏农商银行质证意见:该证据与本案无关，仅能证实农民工曾向劳动保障监察大队投诉，但最终结果不清楚。   中润达公司质证意见:不认可该证据。   本院认证意见：确认该证据。   二、万森公司提供的证据：   证据1.2016年10月10日原告给被告写的《说明》一份，拟证实：工程量只是估算，不能作为双方决算依据。   东兴公司质证意见：对该证据的真实性没有异议，承认是实际施工人赵东估算的工程量。   乌苏农商银行质证意见：对该证据无异议。   中润达公司质证意见：对该证据无异议。   本院认证意见：确认该证据。   证据2.2016年10月26日《协议》一份，拟证实：赵东欠陆委土石方款，万森公司用房屋折抵陆委的土石方款3,860,392元。   东兴公司质证意见：对该证据无异议。   乌苏农商银行质证意见：对该证据无异议。   中润达公司质证意见：对该证据无异议。   本院认证意见：该证据涉及案外人陆委，陆委未出庭说明情况，本院对该证据不予评判。   证据3.2017年6月5日《购房协议》一份，拟证实：赵东欠牛玉宪砂石料款，万森公司用住宅折抵砂石料款450,000元。   东兴公司质证意见：对该证据无异议。   乌苏农商银行质证意见：对该证据无异议。   中润达公司质证意见：对该证据无异议。   本院认证意见：该证据涉及案外人牛玉宪，牛玉宪未出庭说明情况，本院对该证据不予评判，   证据4.2016年12月27日《协议书》一份，拟证实：双方对支付款项已经进行了约定。   东兴公司质证意见：对该证据无异议，但是该协议第七条第（二）款不具备合法性。   乌苏农商银行质证意见：对该证据无异议。   中润达公司的质证意见为：对该证据无异议。   本院的认证意见为：对该证据的真实性认可，对于被告待证事实综合其他证据认定。   证据5.2017年4月14日《建设工程补充协议》一份，拟证实：该协议是双方实际履行的协议。   东兴公司质证意见：对该证据不予认可，补充协议中只有赵东本人签字，没有东兴公司盖章确认，也没有东兴公司授权委托人的签字。   乌苏农商银行质证意见：该证据与乌苏农商银行无关。   中润达公司质证意见：该证据与中润达公司无关。   本院认证意见：该证据真实，对于被告待证事实综合其他证据认定。   证据6.2017年10月20日《补充协议书》一份，拟证实：当时房屋分两次作了抵押贷款，第二次抵押贷款时签订了补充协议。   东兴公司质证意见：对该证据无异议。   乌苏农商银行质证意见：对该证据无异议。   中润达公司质证意见：对该证据无异议。   本院认证意见：该证据真实，对于被告待证事实综合其他证据认定。   证据7.（1）2018年4月28日《还款承诺书》一份；（2）2018年7月19日《还款协议书》一份。拟证实：沙湾县人民法院、乌苏市人民法院、奎屯市人民法院均在五方协议履行后才进行债权清偿，乌苏农商银行给三家法院出具了承诺书，三家法院将保全的房产全部解封。原告称法院干扰他的工程款回收，这是不属实的。   东兴公司质证意见：对上述证据无异议，但与本案无关，被告累计所欠债务近8000万元，案涉工程产值也就1亿元，原告享有的唯一能够得到保障的权利就是优先受偿权，如果被告优先偿还其他债务，原告的权益将无法得到保障，故原告主张优先受偿权是十分必要的。   乌苏农商银行质证意见：对上述证据无异议。   中润达公司质证意见：对上述证据无异议。   本院认证意见：该证据真实，对于被告待证事实综合其他证据认定。   证据8.（1）赵东与新疆万森房地产开发有限公司商品房买卖合同一张；（2）商品房预售登记申请表一张；（3）收回贷款凭证两张。拟证实：赵东购买了一套奎屯市天北新区绿荷里商品房，价值480,227元，除此之外，万森公司还销售了部分房屋价值金额200万元，其中140万左右按五方协议优先偿还了赵东名下的贷款。   东兴公司质证意见:对上述证据的真实性无异议，但480,227元的房屋及140万元均与本案无关，是赵东与王洪林其他的经济往来。   乌苏农商银行质证意见:对上述证据无异议，上述证据可以证实五方协议已经履行。   中润达公司质证意见：对上述证据无异议，上述证据可以证实五方协议已经履行。   本院认证意见：上述证据真实，对于被告待证事实综合其他证据认定。   证据9.2015年7月30日被告与江苏天腾建设集团有限公司签订的《建设工程补充协议》复印件一份，拟证实：协议中的工程原是由江苏天腾建设集团有限公司承建，赵东是项目实际承包人，后来因为江苏天腾建设集团有限公司和赵东之间出现问题，才更换成东兴公司。   东兴公司质证意见：对该证据不予认可，该证据是复印件，且经赵东辨认，赵东没有在这个协议上使用并加盖赵东印章。   乌苏农商银行质证意见：该证据与乌苏农商银行无关。   中润达公司质证意见：该证据与中润达公司无关。   本院认证意见：该证据真实，对于被告待证事实综合其他证据认定。   三、乌苏农商银行提供的证据：   证据１.（1）《固定资产借款合同》复印件1份；（2）《个人借款合同》复印件1份；（3）《农村信用社借款抵押合同》复印件2份；（4）《公证书》复印件1份；（5）《抵押他项权证书》复印件10份。拟证实：1.万森公司向乌苏农商银行借款1350万元并提供担保；2.赵东向乌苏农商银行借款650万元，并由万森公司提供担保，借款用于支付农民工工资，还款方式为房屋工程款、售楼款。   东兴公司质证意见：对上述证据无异议。   万森公司质证意见：对上述证据无异议。   中润达公司质证意见：对上述证据无异议。   本院认证意见：上述证据真实，对于第三人待证事实综合其他证据认定。   证据2.（1）2016年12月27日《协议书》一份；（2）2017年11月10日《补充协议书》一份。拟证实：为保证在建工程顺利完工、销售，各方让步自愿达成协议，其中协议第七条第（二）款明确约定东兴公司同意放弃对该在建工程抵押物主张任何形式的优先权。   东兴公司质证意见：对上述证据没有异议。但是协议第七条第（二）款不具备合法性。   万森公司质证意见：对上述证据没有异议。   中润达公司质证意见：对上述证据没有异议。   本院认证意见：上述证据真实，对于第三人待证事实综合其他证据认定。   证据3.（1）《售房款分配明细表》复印件2份、《万森公司资金使用明细及说明》；（2）《承诺书》复印件3份；（3）《还款协议书》复印件1份。拟证实：本案各方按照《协议书》及《补充协议书》已经实际履行。   东兴公司质证意见：1.售房款分配明细表实际上是对已售房屋价款200余万元的一个明细，对该证据无异议；万森公司给乌苏农商银行出具的资金使用明细和说明是复印件，无法确认其真实性、合法性和关联性。2.三份承诺书是乌苏农商银行向乌苏市人民法院出具的，真实性、合法性和关联性无法确认。3.对还款协议无异议，但与本案无关。   万森公司质证意见：对上述证据没有异议。   中润达公司质证意见：对上述证据没有异议。   本院认证意见：上述证据真实，万森公司销售涉案工程部分房屋具体金额为2,111,458元，本院予以确认。对于第三人待证事实综合其他证据认定。   四、中润达公司提供的证据：   证据1.（1）《固定资产借款合同》，（2）《委托担保合同合同》，（3）《农村信用社借款保证合同》，（4）《农村信用社借款质押合同》，（5）《最高额抵押合同》，（6）（2016）新4003民初1789号民事判决书，（7）（2017）新4003民初963号民事调解书。拟证实：中润达公司与被告的债权形成过程。   东兴公司质证意见：1.证据（1）-（5）与东兴公司无关；2.对法律文书的真实性无异议。   万森公司质证意见：对上述证据没有异议。   乌苏农商银行质证意见：上述证据与乌苏农商银行无关。   本院认证意见：上述证据真实，对于第三人待证事实综合其他证据认定。   证据2.2016年12月27日《协议书》，拟证实：五方就奎屯市绿荷里小区锦绣花园项目达成一致协议，按照该协议约定，绿荷里商品房销售款20%用于偿还税费、70%用于偿还贷款本息、10%用于偿还代偿款，直到贷款本息及代偿款还清为止。   东兴公司质证意见：对该证据的真实性无异议。   万森公司质证意见：对该证据没有异议。   乌苏农商银行质证意见：对该证据没有异议。   本院认证意见：该证据真实，对于第三人待证事实综合其他证据认定。   证据3.2017年1月25日《还款承诺书》，拟证实：东兴公司新疆项目授权人赵东承诺2017年6月30日前向中润达公司偿还代偿款200万元，但其一直未予履行。   东兴公司质证意见：对该证据的真实性无异议。   万森公司质证意见：对该证据没有异议。   乌苏农商银行质证意见：该证据与乌苏农村银行无关。   本院认证意见：该证据真实，对于第三人待证事实综合其他证据认定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   1.2015年5月19日，原、被告签订了两份《建设工程施工合同》，约定，原告对被告开发的位于新疆奎屯市砖混多层住宅楼及地下车库和11＃、12＃、13＃住宅楼及14＃综合楼等建设工程进行施工。   2.2017年4月14日，原、被告又签订了一份《建设工程补充协议》，就上述两份《建设工程施工合同》中相关事项作了补充约定，两份《建设工程施工合同》的施工工期均为2016年5月6日至2017年11月30日。   3.2016年12月12日，被告向乌苏农商银行借款1350万元，以奎屯市绿荷里46栋至58栋的在建工程进行抵押，并办理抵押权登记。   4.2016年12月27日，乌苏农商银行（甲方）、中润达公司（乙方）、万森公司（丙方）、奎屯百和房地产经纪有限公司（丁方）、东兴公司（戊方）五方签订了一份协议书，内容为：丙方在奎屯市绿荷里开发建设的绿荷里小区“锦绣花园”项目的商品房，因丙方以该项目土地使用权抵押向甲方借款，同时以该项目土地使用权轮候向乙方提供反担保抵押。现因丙方无力偿还甲方的贷款以及乙方的代偿款1087万元，致使该项目土地使用权无法解除，进而无法办理商品房预售手续。为使该项目达到预售条件以及顺利竣工销售，以上各方共同约定，甲方、乙方首先共同解除该项目土地使用权的抵押，丙方将取得预售许可证的在建工程抵押给甲方后，甲方为丙方办理1350万元借新还旧贷款，并在该项目实际承建人赵东提供甲方认可的担保条件下，以赵东名义发放650万元新增贷款。经甲、乙、丙、丁、戊五方充分协商，签订本协议供五方执行。……第四条第（三）款约定：商品房销售款20%资金用于销售商品房应交纳的各项税费（如商品房销售税金、劳保统筹、城市配套费、农民工保证金、销售佣金等，详见附件）；70%款项用于偿还丙方及赵东在甲方处的贷款本息（其中：50%用于归还丙方贷款本息，另外50%用于归还赵东名下贷款本息）；10%款项用于偿还乙方的代偿款，直到贷款本息及代偿款还清为止。第七条第（二）款约定：经各方确认，因履行本协议或其他协议而在丙方、戊方之间产生的债权债务关系由双方自行解决，与其他各方无关，不影响甲方的抵押权及乙方代偿款的受偿权，戊方同意放弃对该在建工程抵押物主张任何形式的优先权（如有）。第（三）款约定：丙方偿还甲方贷款本息及乙方的代偿款后，销售款必须用于支付戊方的工程款，甲方继续监管丙方在甲方开设的销售结算账户，确保戊方收回95%的工程款、商品房销售税金、劳保统筹、城市配套费、农民工保证金、销售佣金结清后，本协议自行终止。   5.2017年10月20日，乌苏农商银行（甲方）、中润达公司（乙方）、万森公司（丙方）、奎屯百和房地产经纪有限公司（丁方）、东兴公司（戊方）五方又签订了一份补充协议书，内容为：甲、乙、丙、丁、戊五方于2016年12月27日签订的《协议书》涉及的奎屯市绿荷里开发建设的绿荷里小区“锦绣花园”项目商品房被奎屯市人民法院查封，影响到未建项目工程不能按期开工和商品房如期销售，为保障项目工程竣工验收和销售，以维护各方权益，经甲、乙、丙、丁、戊五方充分协商，签订本补充协议供各方执行。一、已抵押给甲方的房屋（详见房屋他项权证及抵押清单）销售款按原协议第四条分配比例执行。二、未办理抵押登记的房屋及地下车位（详见预售房屋清单）销售款15%资金用于销售商品房应交纳的各项税费；40%款项用于偿还丙方及赵东在甲方处的贷款本息（其中：50%用于归还丙方贷款本息，另外50%用于归还赵东名下贷款本息）；20%款项用于支付戊方（实际承建人赵东）工程款；10%款项用于偿还乙方的代偿款；15%款项划转至奎屯市人民法院，用于支付丙方案件执行款。三、如丙方偿还完甲方贷款本息（包括实际承建人赵东个人贷款）后，甲方所占的销售款份额60%分摊给戊方（实际承建人赵东）用于支付戊方的工程款，剩余40%份额按本协议第二条其他各方占比分摊。四、上述各方如其中一方先受偿完毕，其所占份额按照其他各方所占比例分摊，以此类推。五、甲方收清丙方及赵东（实际承建人）全部贷款本息后，继续监管丙方在甲方开设的销售结算账户，确保乙方代偿款结清、戊方（实际承建人赵东）收回95%的工程款及商品房销售税金、劳保统筹、城市配套费、农民工保证金、销售佣金结清后，以及丙方在奎屯市人民法院现有案件实际可执行款到位后，本协议自行终止或各方协议终止。   6.2017年11月23日，何海方等9个劳务队217人就涉诉工程拖欠劳务费4,573,600元向新疆生产建设兵团第七师劳动保障监察支队投诉。新疆生产建设兵团第七师劳动保障监察支队鉴于东兴公司与万森公司通过诉讼程序解决纠纷，不再继续受理此案，并于2018年9月16日结案。   7.2018年11月9日，本院根据东兴公司的申请，委托新疆钧天价格评估有限公司对东兴公司已完工工程的工程量及工程造价进行鉴定。2019年4月2日，新疆钧天价格评估有限公司作出新钧价估字（2019）700号价格鉴定意见书，价格鉴定意见为：奎屯市绿荷里锦绣花园项目1#、2#、3#、4#、12#、13#、14#楼及地下车库建设工程的工程造价在基准日的价格为53,265,368.85元。东兴公司支付鉴定费356,000元。价格鉴定意见书送达各方当事人后，万森公司提出异议，新疆钧天价格评估有限公司于2019年5月7日对异议进行统一回复，需要调整的内容为：“2.现场经勘查施工现场狭窄，几栋楼同时开工挖土方，土方现场是无法全部堆放的，必须外运，回填土方回运，按实际发生运距计算。回填土方按机械施工70%人工30%计算，已调整-31,875.68元。4.基础防腐按施工工序聚氨酯计算，调整-663,093.59元。10.地下车库地面保温考虑施工工序简单，由8-244子目变更为B8-15字目，主材价不变，子目价格调整-2,158,288.48元。”   新疆钧天价格评估有限公司被新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院收录在新高兵法[2018]41号《兵团法院对外委托鉴定人名册》中，该公司营业执照及价格评估机构执业登记证书的经营及资质范围中均包含工程总价等价格评估。   2020年3月30日，本院组织三方当事人对工程施工图纸等鉴定材料进行了质证，次日庭审中，新疆钧天价格评估有限公司派员出庭接受了当事人及法庭的询问。   8.万森公司陈述其通过以房抵债的形式支付东兴公司工程款4,310,392元（以涉案在建房屋折抵陆委土石方款3,860,392元+以涉案在建房屋折抵牛玉宪砂石料款450,000元），东兴公司认可，但陆委、牛玉宪未到庭说明情况。赵东陈述万森公司因欠其款项将涉案在建房屋一套抵给其，并已办理网签，价值480,227元。上述三套房屋均系涉案在建工程，均未完工交付。此外，万森公司还销售了涉案工程部分房屋，价值金额2,111,458元，东兴公司对此认可。   9.东兴公司当庭认可本院于2019年8月5日作出的（2018）兵07民初8号民事判决书中确定的优先受偿权数额39,311,100.1元（价格鉴定意见53,265,368.85元-回复已调整造价31,875.68元-回复已调整造价663,093.59元-回复已调整造价2,158,288.48元-已售商品房6,790,619元-已付工程款4,310,392元），并同意上述所列项目的扣减。   本院认为，本案的争议焦点为：一、东兴公司对其已施工完毕的工程量价款是否享有优先受偿权；二、若东兴公司享有优先受偿权，工程价款数额是多少。   关于争议焦点一，东兴公司与万森公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行义务。合同签订后，东兴公司按照合同约定进行了施工，万森公司并未支付相应的工程款，虽然双方约定涉案工程资金由承包人东兴公司自筹，但涉案工程被万森公司抵押担保贷款，且万森公司无力偿还贷款，涉案工程曾被多家法院查封，该事实足以造成东兴公司不安。建设工程优先权制度的设计是从保护承包人的利益，最终保障农民工等劳动者的生存利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”结合本案查明的事实，虽然东兴公司在2016年12月27日五方签订的协议书中放弃了工程价款优先受偿权，但该放弃行为致使其未能足额支付农民工工资，未能保障农民工的生存利益，从而引发217名农民工向新疆生产建设兵团第七师劳动保障监察支队投诉，该放弃承诺不能认定有效。虽然涉案工程未完工，但万森公司对东兴公司已完工的工程质量并未提出异议，且建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权，综合以上因素，东兴公司享有建设工程价款优先受偿权。   关于争议焦点二，本院根据东兴公司的申请，委托《兵团法院对外委托鉴定人名册》中的鉴定机构新疆钧天价格评估有限公司对涉案已完工的工程量及工程造价进行了鉴定，鉴定意见作出后，万森公司提出异议，鉴定机构也给予了回复，本院在庭前会议中组织三方当事人对工程施工图纸等鉴定材料进行了充分的质证，而且鉴定人员亦出庭接受了法庭质询。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，新疆钧天价格评估有限公司出具的鉴定意见合法有效，可以作为东兴公司已完工工程量及工程造价的依据。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因万森公司以房抵债的房屋并未完工交付，万森公司以房抵债的行为是债务变更而非债务更新，系双方当事人另行增加的一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，且牛玉宪、陆委、赵东亦不是上述法律规定的消费者，不能对抗承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权，故本案中万森公司以房抵债的商品房不适用上述法律规定。该批复第三条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”由此，东兴公司应享有的优先受偿权数额为48,300,653.1元（价格鉴定意见53,265,368.85元-回复已调整造价31,875.68元-回复已调整造价663,093.59元-回复已调整造价2,158,288.48元-已售商品房2,111,458元）。但因东兴公司当庭表示认可优先受偿权的数额是39,311,100.1元，系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。故东兴公司就其施工的涉案工程应付工程款享有优先受偿权数额为39,311,100.1元。关于东兴公司预付的鉴定费356,000元,系东兴公司因诉讼产生的损失，应由原被告按照胜诉比例承担，故万森公司应支付东兴公司鉴定费300,260.62元。   《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”故本案东兴公司对建设工程价款所享有的优先受偿权优于第三人的抵押权。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定，判决如下：   一、原告内江市东兴建筑工程有限公司就被告新疆万森房地产开发有限公司开发的位于奎屯市.1元工程价款范围内享有优先受偿权；   二、被告新疆万森房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告内江市东兴建筑工程有限公司鉴定费损失300,260.62元；   三、驳回原告内江市东兴建筑工程有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费274,843元，由原告内江市东兴建筑工程有限公司负担43,033元，被告新疆万森房地产开发有限公司负担231,810元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。         审 判 长  刘双全   审 判 员  张悦   审 判 员  姚春辉     二〇二〇年四月二十四日     法官助理  张甜瑞   书 记 员  李彤      1