湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1322号上诉人（原审原告）：李某1，男，汉族，1949年7月8日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区。被上诉人（原审被告）：李某3，男，汉族，1952年11月26日出生，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：周灿明，湖南弘湘律师事务所律师。原审原告：李某2，男，汉族，1955年8月30日出生，住长沙市岳麓区。上诉人李某1因与被上诉人李某3、原审原告李某2法定继承纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初10659号民事判决向本院提出上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。上诉人李某1上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人李某3负担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审判决在“代书遗嘱”的合法性、有效性、真实性的认定上错误：本案代书遗嘱不是被继承人的真实意思表示；本案代书遗嘱的三个见证人之一都不是代书人，末尾没有“以上内容已经向遗嘱人进行了宣读”等内容，没有视频、录音等证据予以印证，不符合代书遗嘱的法定形式；周岚律师与龚成康律师于2017年5月9日受岳麓区人民法院在被上诉人家里对被继承人进行询问时被继承人当场表示涉案房屋由三兄弟均分，该询问笔录及视频的效力应高于涉案代书遗嘱；一审判决采信被告从2017年3月19日开完家庭事务协商会以后计算被继承人工资数额是不正确的，应从2016年1月1日开始计算；一审判决认定未完全履行协议，采信并按照被告每月领取3000元作为被继承人生活费和护理费计算不正确；一审在采信和计算被继承人住院的护理费不正确，存在重复计算；被上诉人有独占遗产的行为。被上诉人李某3答辩称：维持一审判决。涉案代书遗嘱形式合法，内容有效，见证人、代书人符合法律规定的人数；被上诉人对被继承人尽到了主要赡养义务。原审原告李某2辩称：代书遗嘱不是被继承人的真实意思表示，被继承人在2017年3月18日的家庭事务协商会上已表明不要李某2偿还借款120000元。李某1、李某2向一审法院起诉请求：1、按照2017年3月18日“家庭事务协商结论”交给原告李某210.4万元，由李某2继承。2、按照《继承法》均分分割继承，交给原告李某175559元由李某1继承；交给原告李某275559元由李某2继承。3、按照《继承法》法定继承人均分分割遗产：原告李某1自2018年12月17日（当时母亲欧阳萍养老金存折上仅有979.21元）接手管理母亲经济开支到母亲欧阳萍去世安葬，到2019年6月18日领取母亲欧阳萍最后一个月养老金发放为止，剩余50933.21元，领取母亲欧阳萍死亡抚恤金安葬费共38080元，合计财产分割继承金额89013.21元，由原告李某1、原告李某2、被告李某3均分分割继承，各继承29671.07元。4、判令本案诉讼费由被告承担。李某3向一审法院提出反诉请求：1、根据遗嘱分割被继承人的房产，确认各继承人应有的份额；2、判令李某1、李某2承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：欧阳萍（于2019年6月4日去世）与丈夫李伯俊（先于欧阳萍去世）共同生育了李某1、李某3、李某2。2014年4月28日以前，李某3与欧阳萍一起生活。2014年5月7日开始，李某1、李某3、李某2三人轮流照顾母亲欧阳萍，直至2017年3月18日。2017年3月18日，李某1、李某3、李某2与母亲欧阳萍在李冬、李力、曾波、刘伟、向玉成的见证下，围绕欧阳萍的赡养及财产问题等家庭事务进行协商。在协商中途，李某3离开，后在见证人的调解下，形成了一份《家庭事务协商结论》。欧阳萍、李某1、李某2及五位见证人在《家庭事务协商结论》尾部签字，后李某3在该协商结论的右边中部空白处签字。该协商结论中约定：“一、母亲所有人民币43.9万元，交由三兄弟各持有14.6万元分别保管…三、母亲百年后所持房产由三兄弟等分。四、母亲赡养，自2017年4月1日始，由三兄弟以壹个月为期，轮流照顾日常生活。日常开支，由母亲工资总额中由轮流照顾方提取3000元作为母亲生活及护理费，其余留存在工资存折上。…补充条款：现李某1持有189000元，李某3持有250000元，合计：439000元。此述为三兄弟等分保管的款项。”2017年3月30日，李某1根据协商结论约定内容将43000元转交给李某2保管。协商结论签订后，欧阳萍随李某3一起生活，并未按协议约定由三兄弟轮流照顾。为此，李某1、李某2将李某3诉至本院［（2017）湘0104民初2707号李某2、李某1诉李某3赡养纠纷一案］，请求李某3履行《家庭事务协商结论》，本院判决驳回了李某1、李某2的诉讼请求。李某3照顾欧阳萍直至2018年12月12日，2018年12月13日开始由李某1、李某2照顾欧阳萍直至欧阳萍去世。2017年3月27日至2017年4月13日，欧阳萍于湖南省中医药研究院附属医院住院17天；2017年5月29日至2017年6月8日，欧阳萍于湖南航天医院住院10天；2017年8月12日，欧阳萍于湖南航天医院进行治疗，个人支付医疗费240.89元；2017年8月30日至2017年9月4日，欧阳萍于湖南航天医院住院5天；2017年11月13日至2017年11月26日，欧阳萍于湖南省中医药研究院附属医院住院13天；2017年12月24日至2018年1月20日，欧阳萍于中南大学湘雅三医院住院27天，个人支付医疗费3543.2元；2018年4月11日至2018年4月23日，欧阳萍于长沙红枫康复医院住院12天，个人支付医疗费259.5元；2018年5月28日至2018年6月5日，欧阳萍于湖南航天医院住院8天，个人支付医疗费659.77元；2018年10月11日至2018年10月24日，欧阳萍于长沙市第四医院住院13天；2018年12月1日至2018年12月27日，欧阳萍于长沙市第四医院住院26天。以上，欧阳萍共计住院131天，个人支付的医疗费用共计4703.36元，均由被告李某3进行支付。被告李某3于2018年1月28日、2018年10月6日两次取走欧阳萍高龄津贴共计3000元。自2017年3月19日起至2018年12月16日欧阳萍的工资卡均由被告李某3持有，期间产生工资收益138944.5元，其中137965.29元被被告李某3取走。2018年12月17日被告李某3将该工资卡（剩余979.21元）及高龄津贴卡都交至原告李某1。2018年12月17日以后，产生的工资收益（包括剩余的979.21元）、高龄津贴、人情费（除去丧葬费用后）共计50933.21元，该钱款保管于李某1处（李某1已取走其中1200元的高龄津贴）。欧阳萍死亡后，相关社保部门发放了38080元死亡抚恤金及丧葬费，该费用由原告李某1领取。另查明，坐落于长沙市岳麓区房屋（房屋产权证号为：长房权证岳麓字第××号、长房权证岳麓字第××号）系欧阳萍、李伯俊共同共有。2016年5月18日至2017年5月17日，被告李某3将该房屋出租给他人，并与他人签订《房屋租赁合同》，该合同约定房屋每月租金为2200元，由房东包租客天然气费用及网络、物业费用。2017年4月15日，在屈某、郭某、欧某的见证下，由欧阳萍口述遗嘱，欧阳明代为书写，形成《遗嘱》，该遗嘱明确“我与丈夫李伯俊（已于2012年8月去世）共有的一套住房，坐落在长沙市，建筑面积94.31ｍ2，房产权证号：713122377号713122375号。该房屋属于我的份额，由二儿子李某3继承。”遗嘱人欧阳萍、代书人欧阳明、见证人屈某、郭某、欧某均在该遗嘱尾部签字，并注明了时间。原告认为应按照法定继承依法分割欧阳萍所遗留财产，故起诉至本院，后被告提起反诉，要求按照遗嘱继承对房产进行依法分割，故形成本案。证明上述事实的证据有：当事人陈述及经庭审质证的原告提交的家庭《家庭事务协商结论》、工资存折对账单、老年津贴银行对账单、房屋出租合同、原告李某2收条、民事判决书及询问笔录；被告提交的遗嘱、住院医疗记录及票据、民事判决书、土地权证和房产证以及证人屈某、郭某的证人证言等。一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的被继承人个人所有的合法财产，以公民死亡时所有的财产为限。李伯俊所遗留的钱款，原告李某1、李某2及被告李某3均认可作为欧阳萍的遗产来处理，此系当事人对其权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以认可。经查，被继承人欧阳萍的遗产（钱款部分）有工资存款439000元以及李某3取走的工资存款137965.29元、养老津贴3000元，共计579965.29元；李某1保管的50933.21元包括有欧阳萍工资收益、高龄津贴以及欧阳萍死后丧礼的人情费（除去丧葬费用后），虽欧阳萍死后丧礼的人情费不属于欧阳萍的遗产，但该钱款与欧阳萍工资收益、高龄津贴混同于50933.21元中，且当事人均认可对该部分钱款按照遗产分配的方式进行分割，则50933.21元按照遗产分配的方式进行分割；欧阳萍所有的房屋2016年5月18日至2017年5月17日期间每月获得租金为2200元，但需承担租客天然气费用及网络、物业费用，故酌情认定房租每月实际获益2000元为宜，即共获得租金收益为24000元（2000元／月×12月＝24000元）。以上钱款共计654898.5元（579965.29元＋50933.21元＋24000元＝654898.5元）。李某1、李某3、李某2与欧阳萍签订的《家庭事务协商结论》虽未完全履行，但该协议中关于每月“提取3000元作为母亲生活及护理费”的约定系双方合意的结果，亦符合实际情况，故李某3及李某1、李某2照顾欧阳萍期间的费用应自上述钱款中扣除。2017年3月18日至2018年12月12日由李某3照顾共634天，生活及护理费为63400元［634天×（3000元／月÷30天）＝63400元］；2018年12月13日至2019年6月4日由李某1、李某2照顾共173天，生活及护理费为17300元［173天×（3000元／月÷30天）＝17300元］（该部分视为李某1、李某2各自承担了8650元）。根据原、被告提交的相关证据，欧阳萍共计住院131天，个人支付的医疗费用共计4703.36元，住院期间由被告李某3负责，相关医疗费用也由其支付，故期间产生的费用亦应自上述钱款中扣除。考虑欧阳萍当时身体状况，其住院期间可能另行需要护理人员照料，故本院酌定欧阳萍住院期间产生护理费21974.62元（参照2018年湖南省城镇非私营单位在岗职工居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算）［131天×（61227元／年÷365天）＝21974.62元］。即李某3承担了此期间的护理费及医疗费共计26677.98元（21974.62元＋4703.36元＝26677.98元）。被告李某3主张其在照顾欧阳萍期间产生了医疗费共14910元、护工费32340元、保姆费共23000元，但由于李某3提交的该部分证据不符合证据的相关规定，应视为无充分证据证明其主张，须承担举证不能的不利后果，且协议中每月3000元已经包含了“母亲生活及护理费”，故对被告该主张不予支持。扣除上述费用后所剩钱款，因欧阳萍对该钱款未留有遗嘱，则应按照法定继承的方式进行继承，因李某1、李某2及李某3均对欧阳萍尽到了赡养义务，故应按照均分的方式进行分配。即扣除相关费用后剩余547520.52元（654898.5元-63400元-17300元-26677.98元＝547520.52元）平均分配，李某1、李某2及李某3每人182506.84元。丧葬费是丧葬所需的费用；抚恤金是国家或者死者单位在死者死亡后，发放给死者近亲属的费用，该笔钱款是用来安慰死者家属痛失亲人之苦，给予其必要的物质帮助，兼具物质补偿和精神补偿的双重性质。故相关社保部门发放的38080元死亡抚恤金及丧葬费不属于遗产范围，但欧阳萍的丧葬所产生的费用已自人情费中扣除，且李某1、李某2及李某3作为欧阳萍的儿子均因欧阳萍的死亡遭受了失去亲人的痛苦，故应对该38080元进行平均分配，李某1、李某2及李某3每人12693.33元。以上，李某1、李某2及李某3每人可分得195200.17元。经查，李某1持有相关钱款235013.21元（146000元＋50933.21元＋38080元＝235013.21元）；李某3持有相关钱款414965.29元（250000元＋137965.29元＋24000元＋3000元＝414965.29元）；李某2持有相关钱款43000元。结合上述各人已支付的费用，可知，李某1还需向李某2支付31163.04元（235013.21元-195200.17元-8650元＝31163.041元），李某3还需向李某2支付129687.14元［414965.29元-195200.17元-（63400元＋26677.98元）＝129687.141元］，则李某2实际可得160850.18元。根据《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条的规定，公民可以代书遗嘱的形式将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承。本案中，2017年4月15日由欧阳萍口述、欧阳明进行代书、屈某、郭某、欧某参与见证而形成的遗嘱，符合上述法律规定，真实、合法、有效。根据原告李某1、李某2提交的“2017年5月9日周岚律师受法院委托同龚成芳律师在被告家里对母亲的询问笔录”视频资料中未有关于“5、签协议时说你百年后留下的房子三兄弟均分，你现在是这个意思吗？”该部分的视频，即使欧阳萍于2017年5月9日该询问笔录中作出与代书遗嘱不一样的意思表示，但该意思表示不符合遗嘱的法定形式，亦不符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第39条的规定，不足以推翻该代书遗嘱。故被继承人欧阳萍遗嘱中涉及的财产应按照遗嘱内容进行财产分配。原告主张该遗嘱非欧阳萍真实意思表示，但其未提交充分证据证明其主张，故本院对其主张不予支持。位于长沙市岳麓区房屋系李伯俊、欧阳萍共同共有，两人分别拥有50%的份额，因李伯俊先于欧阳萍死亡且未有遗嘱，故房屋中属于李伯俊的份额应按法定继承的方式平均分配；而上述遗嘱中明确欧阳萍将属于其所有的份额交由李某3继承，则对于该房屋李某1享有12.5%的份额，李某3享有75%的份额，李某2享有12.5%的份额。根据上述遗嘱内容，明确了欧阳萍对李某2享有12万元的合法债权，且李某2于庭审过程中亦认可其自欧阳萍处获得该12万元，本院予以确认。原告主张该12万元系欧阳萍赠予给李某2，但根据原、被告所提交的相关证据，无充分证据证明其主张，原告应承担举证不能的不利后果，故本院对原告该主张不予支持。该债权系遗产，可以继承。同上述理由，该债权由李某1、李某2及李某3平均享有。以上，将李某1、李某2及李某3所得及所承担综合计算后，李某3还需支付李某18836.96元、李某280850.18元。综上，依据《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）李某3于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）李某18836.96元、李某280850.18元。二、位于长沙市岳麓区房屋（房屋产权证号为：长房权证岳麓字第××号、长房权证岳麓字第××号）由原告（反诉被告）李某1享有12.5%的份额，被告（反诉原告）李某3享有75%的份额，原告（反诉被告）李某2享有12.5%的份额。三、驳回原告（反诉被告）李某1、李某2的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）李某3的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行的债务利息。案件受理费减半收取计6685.4元，由原告（反诉被告）李某1、李某2承担4456.9元，被告（反诉原告）李某3承担2228.5元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点在于涉案代书遗嘱的效力以及继承财产的分割分配是否公平的问题。涉案代书遗嘱符合继承法规定的法定形式要件：由两个以上见证人在场见证，欧阳明既是见证人又是代书人，注明了年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。询问笔录不符合遗嘱的法定形式，其效力不足以推翻代书遗嘱的效力。上诉人未提供充分证据证明代书遗嘱非遗嘱人的真实意思表示，故应认定代书遗嘱是遗嘱人处分自己房屋和债权的真实意思表示，应按代书遗嘱来分割涉案房产和认定本案债权，一审判决涉案房屋李某1享有12.5%的份额，李某3享有75%的份额，李某2享有12.5%的份额，李某2所借欧阳萍款项12万元应作为遗产进行分割继承并无不当。一审判决根据《涉案家庭事务协商结论》的约定内容，结合三人轮流照顾被继承人的实际情况和被继承人因年老在住院期间需多人护理的特殊情况，来认定本案被继承人生活费和护理费的时间节点为2017年3月18日、数额为3000元／月、增加被继承人住院期间的护理费21974.62元并无不当。综上，上诉人李某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2253元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳华审判员  胡益民审判员  李 芳二〇二〇年四月二十七日书记员  张晓航附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。