云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终360号上诉人（原审被告）：吴明其，男，汉族，1973年5月13日出生，身份证登记住址：云南省昆明市富民县。委托诉讼代理人：张伟明，云南云子宇靖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：方圆圆，云南云子宇靖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南恒宸房地产开发有限公司。住所：云南省嵩明县杨林工业区天水路邻里中心二期幢一单元402室。法定代表人：司天兵委托诉讼代理人：张伟明，云南云子宇靖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：方圆圆，云南云子宇靖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明迎春商务咨询有限公司。住所：云南省昆明市盘龙区世纪俊园二期3幢1单元2509号。法定代表人：崔先进。委托诉讼代理人：郑彪，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人吴明其、云南恒宸房地产开发有限公司（以下简称恒宸公司）因与被上诉人昆明迎春商务咨询有限公司（以下简称迎春公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴明其、云南恒宸房地产开发有限公司的共同委托诉讼代理人张伟明、方圆圆，被上诉人迎春公司的委托诉讼代理人郑彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴明其、恒宸公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回迎春公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由迎春公司承担。事实与理由：迎春公司主张的民间借贷款项系案外人李浩铭通过债权转让方式转让给其，迎春公司应当就李浩铭与吴明其形成借贷关系并实际交付案涉款项承担举证责任。《九民名会议纪要》第51、52、53条规定出借人的资金必须是自有资金，未依法取得放贷资格的，以民间借贷为业的自然人从事的民间借贷行为应当认定无效。李浩铭与吴明其民间借贷法律关系不能成立，一审判决吴明其、恒宸公司承担还款责任，属于认定事实不清，适用法律错误。1.李浩铭与吴明其仅具有民间借贷的合意，但无交付的事实，案涉民间借贷不生效，吴明其不应承担还款责任。迎春公司一审提交的转款凭证与借条出具时间不能对应。所有凭证总金额也仅是425万，与一审认定的475万无法形成对应关系。另经查询，李浩铭涉及民间借贷已经公示的案件不少于15起。2.李浩铭与吴明其民间借贷关系不成立，主合同未生效，担保合同无效，恒宸公司不应当承担担保责任。3.即便主合同成立，恒宸公司担保期间已经经过，恒宸公司亦不应承担担保责任。迎春公司提供的《借款展期担保协议》还款期限为10日，即2016年8月10日届满，审理时变为360日，系迎春公司在伪造提供虚假证据以达到让恒宸公司承担担保责任的目的。4.即使能认定案涉债权存在，在迎春公司起诉状事实与理由部分自认吴明其已经向李浩铭支付277500元，但在一审认定事实与判决结果中均未提及，属于遗漏重要事实。迎春公司辩称，一审已提交证据证明，李浩铭和吴明其的借贷关系，以及已经交付的事实。在2015年1月20日，恒宸公司还召开股东会，并经全体股东吴明其，吴明龙签字确认后出具《股东会决议》，明确恒宸公司自愿为吴明其借款500万元承担无限连带担保责任，以及在2015年3月18日和2010年7月30日签订《借款展期担保协议》，明确为该500万元借款进行展期。因此，李浩铭已经如实支付吴明其475万元借款。《九民名会议纪要》第53条规定以民间借贷为业的自然人从事的民间借贷行为应当认定无效，但李浩铭是做地基和农业的，上诉人提交的13个案件不足以证明李浩铭是职业放贷人。迎春公司向一审法院起诉请求：1.由吴明其偿还475万元借款本金及自2014年1月15日至款项付清之日止按照月利率2%计算利息，恒宸公司承担连带责任；2.由吴明其、恒宸公司承担本案诉讼费、律师费。一审根据双方当事人陈述及确认的证据，确认本案案件法律事实同原告的起诉一致，即：2013年12月31日，吴明其向其案外人李浩铭出具借条，约定向李浩铭借款100万元，借期两个月，自2013年12月24日至2014年2月24日，月利息2%。2014年1月14日吴明其向李浩铭出具借条，约定向李浩铭借款400万元，借款期限三个月，自2014年1月14日至2014年4月14日，月利息2%。2015年1月20日恒宸公司股东召开股东会并作出股东会决议，承诺为吴明其向李浩铭所借500万元债务承担无限连带保证责任。2015年3月18日，2016年7月30日吴明其、恒宸公司和李浩铭分别签订借款展期担保协议，之后李浩铭将上述两笔债权转让给迎春公司，并于2019年5月30日将《债权转让通知书》通过公证的方式送达吴明其、恒宸公司。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八十条第一款：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。本案中，李浩铭将债权转让给迎春公司，迎春公司已经提交证据证实李浩铭同迎春公司之间订立债权转让协议，约定迎春公司以500万元的价格受让李浩铭对吴明其的债权，现吴明其抗辩李浩铭与迎春公司并无真实的民间借贷关系，反驳的证据不足,一审法院不予认可。李浩铭与迎春公司签有债权抵债协议,之后李浩铭将上述两笔债权转让给迎春公司，并于2019年5月30日将《债权转让通知书》通过公证的方式送达吴明其、恒宸公司，应视为李浩铭已经完成了债权转移的通知义务。吴明其、恒宸公司抗辩没有收到《债权转让通知书》与迎春公司所提邮寄凭证记载不符，对该抗辩一审法院不予支持。对于恒宸公司的责任承担问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任”。依据该规定，迎春公司要求恒宸公司承担责任于法有据，一审法院予以支持。对于律师费，因没有合同约定，不属于本案实现债权必然发生的费用，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、九十二条、第一百四十四条的规定，判决：“一、由被告吴明其偿还原告昆明迎春商务咨询有限公司借款本金475万元及该款自2014年1月15日至款项付清之日止按照月利率2%计算利息。二、由云南恒宸房地产开发有限公司对上述债务承担保证责任，在云南恒宸房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向债务人吴明其追偿；三、驳回原告昆明迎春商务咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币85685元，由被告吴明其、云南恒宸房地产开发有限公司承担。”二审中，迎春公司提交云南震宇地基工程有限公司、昆明祚瑞农业科技有限公司的《企业信用信息公示报告》，欲证明李浩铭分别为该两公司的法定代表人，主要从事的业务为地基工程和农业，并非以民间借贷为主要业务。吴明其、恒宸公司质证认可真实性、合法性，但不认可关联性及证明目的，因为李浩铭是该两公司的法定代表人，但是不能否认其是职业放贷人身份。本院认为，迎春公司提交的两份《企业信用信息公示报告》，仅能证明李浩铭分别为该两公司的法定代表人，并不能证明李浩铭是否是职业放贷人，且与本案处理无关，故本院在本案中不予以审查。二审庭审中查明：李浩铭与吴明其于2013年12月23日约定的借款是100万元，但迎春公司仅提供95万元的转款凭证。李浩铭与吴明其于2014年1月14日约定的借款是400万元，但迎春公司仅提供330万元的转款凭证，其中当日由云南震宇地基工程有限公司向恒宸公司转款100万元的凭证系复印件，且注明为材料款。另，迎春公司一审立案时，提交的2015年3月18日《借款展期担保协议》第三条中还款期限为空白，以及2016年7月30日《借款展期担保协议》第三条中还款期限为10日。但是，迎春公司一审庭审举证时，没有提交2015年3月18日《借款展期担保协议》，仅提交2016年7月30日《借款展期担保协议》，且其中第三条中还款期限为360日。二审中，迎春公司应本院要求，提交2015年3月18日《借款展期担保协议》，其中第三条中还款期限为10日。本院为进一步查证案件事实，要求案涉两笔借款的出借人李浩铭与借款人吴明其到庭，但二人均未到庭；而迎春公司代理人确认：1.2013年100万元借款月利息2%，服务费3%，除去砍头息后实际打款95万元。2.2014年借款400万元，约定月利息2%，服务费3%，扣除砍头息后实际打款380万元，但只有330万元的转款凭证，有50万元的转款凭证无法找到；当日由云南震宇公司向恒宸公司转款100万元、注明为材料款的凭证无法提交原件。3.原件2016年7月30日《借款展期担保协议》第3条中还款期限为空白，而迎春公司一审举证时该协议第3条中还款期限为360日，系起诉后迎春公司法定代表人崔先进私自添加为360日。4.原件2015年3月18日《借款展期担保协议》第3条中还款期限为10日，而迎春公司一审立案时该协议第3条中还款期限为空白，系错将原件2016年7月30日《借款展期担保协议》第3条中还款期限为空白的第一页进行复印提交，因两份《借款展期担保协议》除还款日期、落款日期不同外，其他内容均一致。5.经当庭用手机查询快递单号显示，2019年5月30日公证邮寄的二份《债权转让通知书》，其中邮寄至吴明其的注明“他人代收”，邮寄至恒宸公司的注明“他人代收；他人收退回巡津支局”。另查明：李浩铭与迎春公司于2018年12月26日签订《债权转让协议》。此外，在二审中，迎春公司提出对吴明其、恒宸公司的诉讼保全申请。本案二审争议焦点是：一审判决吴明其偿还迎春公司借款本金475万元及相应利息，并判决恒宸公司对上述债务承担保证责任是否正确。本院认为，迎春公司主张的民间借贷债权，系经案外人李浩铭债权转让方式获得，故应当就其所获得债权的真实性，以及债权转让的有效性承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。首先，迎春公司受让的500万元债权的真实性、合法性存疑。因为，其一，根据迎春公司在二审中的自认，案涉2013年借款100万元，产生5%的砍头息5万元；2014年借款400万元，产生5%的砍头息20万元，故砍头息共计25万元均依法不应计入借款本金内，即按迎春公司自认实际案涉借款本金仅有475万元，而不是受让的债权500万元。其二，迎春公司对2014年约定借款400万元，实际借款的380万元仅能提交330万元的转款凭证，对无转款凭证的借款50万元应由其承担举证不能的不利后果；能提交转款凭证的借款330万元中，由云南震宇地基工程有限公司于2014年1月14日向恒宸公司转款100万元的转款凭证系复印件，且注明为材料款，故无从判断该100万元借款的真实性。其三，原件2016年7月30日《借款展期担保协议》第三条中还款期限为空白，而迎春公司一审举证时该协议第三条中还款期限为360日，系起诉后迎春公司法定代表人崔先进私自添加为360日。其四，迎春公司与吴明其、恒宸公司就迎春公司一审答辩状中自认的李浩铭还款277500元系本金或利息存在争议。法庭为进一步查证案件事实，要求案涉两笔借款的出借人李浩铭与借款人吴明其到庭，但二人均未到庭说明相关情况，导致本案转让债权是否系500万元的真实性无法查清。综上，迎春公司作为本案的原告，对其受让的500万元债权的真实性、合法性不能充分举证证明，故应由其承担举证不能的不利后果。其次，李浩铭作为债权人未能就其债权转让尽到法定的通知义务。李浩铭与迎春公司于2018年12月26日签订《债权转让协议》，但直至2019年5月30日才将《债权转让通知书》通过公证的方式邮寄给吴明其、恒宸公司，有悖常理。虽然《债权转让通知书》以公证的方式邮寄给吴明其、恒宸公司，但在送达环节邮寄信息上分别注明的是“他人代收”，或“他人代收；他人收退回巡津支局”，不能确定真正送达至收件人本人，而李浩铭作为债权转让人、邮寄人却没有进一步核实并确认，并进一步采取措施确保《债权转让通知书》送达本人，故不能认定李浩铭作为债权人就其债权转让尽到法定的通知义务。最后，对迎春公司在二审中提出的对吴明其、恒宸公司的诉讼保全申请，因对其诉讼请求不予支持，相应对该诉讼保全申请亦不予同意。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，二审予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2040号民事判决；二、驳回昆明迎春商务咨询有限公司的诉讼请求。一审案件受理费85685元，二审案件受理费85685元，均由昆明迎春商务咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇二〇年四月十七日书记员 袁 卉