上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1461号上诉人(原审原告、反诉被告)：刘晓莘,女,1980年7月30日出生,汉族,户籍所在地吉林省通化市。委托诉讼代理人：李相军(刘晓莘丈夫)，1979年9月22日出生，朝鲜族，户籍所在地吉林省舒兰市。被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海青桔建筑装潢工程有限公司(原上海饰景建筑装潢工程有限公司)，住所地上海市金山区。法定代表人：章礼虎，经理。原审第三人：上海欢居信息技术有限公司,住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：王宁。上诉人刘晓莘因与被上诉人上海青桔建筑装潢工程有限公司(以下简称“青桔公司”)及原审第三人上海欢居信息技术有限公司(以下简称“欢居公司”)装饰装修合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初17403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晓莘上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或者依法改判驳回青桔公司的全部反诉请求。事实和理由：青桔公司自愿委托优居客(即欢居公司)收取工程款，故涉案工程款应当由优居客向青桔公司支付，刘晓莘已经将全部工程款支付给优居客，青桔公司不得以优居客不向其付款为由停工，其应当继续履行合同。青桔公司提供的银行交易清单显示2018年11月12日有两笔“支付平台”转入款项，青桔公司承认其中一笔人民币(以下币种均为人民币)20,400元是涉案工程工程款，否认另一笔3,200元为本案工程款但未提供证据证明其主张，其作为反诉原告应承担举证不能的后果，法院应确定该3,200元系本案涉案工程工程款。一审法院未查清青桔公司从优居客收到的工程款数额，且遗漏当事人欢居公司，同时违法缺席判决，违反法定程序，应当发回重审。青桔公司未作辩称。欢居公司未作述称。刘晓莘向一审法院起诉请求：1.判令青桔公司继续履行合同，完成上海市新市南路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“系争房屋”)地板及地板踢脚线安装、墙面及屋顶乳胶漆粉刷、上下床楼梯柜门板安装、客厅、餐厅、阳台、厨房间、卫生间的玻璃移门制作及安装、主卧及儿童房房门制作及安装、厨房间台面、水槽、水龙头、橱柜门、吊顶、吊顶线条制作及安装、卫生间洗脸盆、龙头、马桶、智能马桶盖、花洒、吊顶、吊顶线条制作及安装、主卧衣柜门板、壁柜门板制作及安装、主卧玻璃隔墙制作及安装、客厅、阳台纱窗制作及安装、灯具及灯具开关安装、更换为熊猫10平方电线排放；2.判令青桔公司支付擅自停工违约金，按照每日25元的标准自2018年12月17日起计算至完成第一项诉请项目之日止。青桔公司向一审法院反诉请求：1.解除刘晓莘与青桔公司于2018年9月19日签订的装修合同；2.判令刘晓莘支付已做工程装修款55100.85元；3.判令刘晓莘支付逾期付款违约金，按照每日25元的标准，自2018年9月19日起计算至实际支付之日止。一审法院认定事实：2018年9月19日，刘晓莘与青桔公司签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》(以下简称“装修合同”)，约定刘晓莘委托青桔公司装修系争房屋，承包方式为部分承包；总价款68,000元，总价款系双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款的5%；2018年9月22日开工，工期为60个工作日；工程款付款方式为于合同签订之日支付30%，于水、电、管线隐蔽工程通过验收之日支付35%，于油漆工进场前支付30%，于竣工验收通过当日支付5%，增加工程项目工程款于签订工程项目变更单时支付100%；因青桔公司原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，青桔公司应赔偿刘晓莘25元；刘晓莘未按合同约定时间付款的，每逾期一天，刘晓莘应赔偿青桔公司25元，工期顺延。同日,刘晓莘与欢居公司签订《家庭居室装饰装修施工保障服务合同》(以下简称“保障服务合同”)，约定刘晓莘委托欢居公司协助其进行施工管理，包括施工质量节点验收、进度确认、工程款项管理等，刘晓莘一次性支付欢居公司托管款61,200元，根据节点验收确认合格后，经刘晓莘同意并在欢居公司APP中确认同意后，向施工单位支付相应款项，付款节点为：工程开工后3个工作日内支付20%即13,600元(刘晓莘已支付6,800元至青桔公司，欢居公司只需支付剩余6,800元)；水电验收合格后3个工作日内支付30%即20,400元；泥木验收合格后3个工作日内支付25%即17,000元；油漆验收合格后3个工作日内支付5%即3,400元；竣工验收合格后30个工作日内支付20%即13,600元；欢居公司依照刘晓莘指令或通知向施工单位付款，实际支付依据为刘晓莘与施工单位签订的装修合同，欢居公司之法律地位为受委托付款，不能视为参与刘晓莘与施工单位的装修施工合同；合同另约定收益为8,160元，返还期数为24期。同日，刘晓莘支付青桔公司6,800元，支付欢居公司61,200元。后双方因工程款问题发生争议，青桔公司于2018年11月下旬左右停工。一审审理中，关于欢居公司的付款情况，青桔公司提供了法定代表人章礼虎的交通银行个人客户交易清单，证明欢居公司于2018年9月30日支付6,800元，于2018年11月12日支付20,400元，其余工程款青桔公司未收到；刘晓莘表示水电完工后其曾应青桔公司的要求催促欢居公司付款，根据其与欢居公司的服务保障合同，截至水电验收合格止其应支付青桔公司的工程款为34,000元，但欢居公司有可能除了支付青桔公司27,200元外，还向其支付过其他工程款。一审审理中，关于系争房屋实际已做工程对应的工程款，青桔公司提供了预算表、工程变更单、送货单,经质证，刘晓莘认可预算表、工程变更单、送货单上“刘晓莘”的签名系其本人所签，但对于工程变更单、送货单的内容均不予认可，认为系争房屋装修项目未变更，仅认可装修合同所确定的系争房屋装修款为68,000元。青桔公司表示工程变更单中手写的“贴踏步4米长”未写明单价，是否支持由法院依法裁判；另手写的“外阳台四周粉边12.8m、挖天井深40cm、2.9m*5.3=15.37㎡”中，外阳台四周粉边未写明单价，是否支持由法院依法裁判，打天井地平的单价在预算表中的第2页露台部分的第7项，预算表中载明为9.85㎡，实际做的是15.37㎡；厨房卫生间的墙砖铺贴根据送货单按照26.46㎡计算(送货单显示厨卫墙是21.06㎡，后又补了5.4㎡)，另根据送货单，厨卫的地砖为6.3㎡，露台天井的地砖为15.3㎡，相应的厨卫及露台天井的路面找平面积应与地砖面积一致。一审审理中，刘晓莘与青桔公司均未对本案所涉工程款申请评估鉴定。一审法院认为，刘晓莘与青桔公司签订的装修合同及预算表系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。施工过程中双方又签订工程变更单，刘晓莘认可工程变更单系其本人所签，但对于工程变更单内容不予认可，主张系争房屋工程款应按照合同约定价款结算，缺乏依据，系争房屋已做工程的工程款应根据施工项目的增减按实结算，具体金额法院根据预算表、工程变更单、送货单并结合本案基本情况酌定为76,000元。刘晓莘主张其已向欢居公司全额支付合同约定的工程款且工程不存在变更项目，故其无须再支付青桔公司工程款。然根据刘晓莘与欢居公司签订的保障服务合同约定，刘晓莘系委托欢居公司进行施工管理，并由其托管工程款61,200元，双方形成委托代理关系，但刘晓莘不能据此对抗第三方即青桔公司，在青桔公司未委托欢居公司收取工程款的情况下，欢居公司未将工程款支付给青桔公司的责任仍应由委托人刘晓莘承担。现青桔公司提供证据证明欢居公司仅向其支付过工程款27,200元，刘晓莘认为无法排除欢居公司还向青桔公司支付过其他工程款，但未提供证据加以证明，无法采信，故刘晓莘还需支付青桔公司工程款42,000元。在刘晓莘未付清已做项目工程款的情况下，其要求青桔公司继续履行合同完成剩余施工项目的诉请缺乏依据，不予支持。在刘晓莘明确表示不同意支付工程款的情况下，青桔公司要求解除合同，于法有据，应予支持。关于双方主张的违约金，考虑到双方系在欢居公司未按约支付工程款的情况下以及对工程变更项目无法达成一致的情况下发生争议，属事出有因，双方均无需向对方承担违约责任。刘晓莘委托欢居公司管理的工程款，可另行向欢居公司主张返还。欢居公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。判决：一、解除刘晓莘与上海青桔建筑装潢工程有限公司(原上海饰景建筑装潢工程有限公司)于2018年9月19日签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》；二、刘晓莘应于判决生效之日起十日内支付上海青桔建筑装潢工程有限公司(原上海饰景建筑装潢工程有限公司)工程款42,000元；三、驳回刘晓莘的全部诉讼请求；四、驳回上海青桔建筑装潢工程有限公司的其余反诉诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，刘晓莘与欢居公司签订保障服务合同，委托欢居公司进行施工管理，由其托管工程款61,200元，双方之间系委托代理关系，在青桔公司未委托欢居公司收取工程款的情况下，欢居公司未将工程款支付给青桔公司的责任应由委托人刘晓莘承担。刘晓莘上诉主张青桔公司委托欢居公司向其收取工程款，但未提供相关证据予以证明，对其主张本院难以采纳。刘晓莘主张涉案工程款应由欢居公司向青桔公司支付，无事实与法律依据，对其主张本院不予支持。青桔公司提供了相关证据证明欢居公司仅向其支付涉案工程款27,200元，刘晓莘主张欢居公司还向青桔公司支付过其他工程款，但未提供相应证据予以证明，对其主张尚难以采纳。欢居公司经一审法院传票传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，一审依法缺席审理。刘晓莘上诉主张一审遗漏当事人欢居公司，并违法缺席审理，本院不予采纳。综上，刘晓莘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币850元，由上诉人刘晓莘负担。本判决为终审判决。法官助理张黎明审判长  刘海邑审判员  王 伟审判员  徐 庆二〇二〇年四月八日书记员  张黎明附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……