江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1444号上诉人（原审被告）：施卫涛，男，1963年3月17日生，汉族，住江苏省启东市。被上诉人（原审原告）：程真，男，1974年11月12日生，汉族，住江苏省丰县。原审被告：南通银得利建筑安装工程有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路623号。法定代表人：朱正飞，该公司经理。上诉人施卫涛因与被上诉人程真、原审被告南通银得利建筑安装工程有限公司（以下简称银得利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人施卫涛上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一、程真的起诉超过了诉讼时效，不应得到法律保护。1、根据合同第三条工程结算的约定，2013年农历年底前支付完该结算价款。2014年11月15日，杨峥嵘对3号楼、6号楼内墙批大白的面积进行了确认。而程真向一审法院提起诉讼的时间在2018年4月19日，超过了诉讼时效。2、证人郭某,4、梁某,4、于贤华于2018年12月17日到庭所作的证言不能作为本案的证据使用，证人梁某,4与程真间有利害关系；证人证言属于言词证据，有易变的特点，存在根据利害关系重新取舍的可能，证人称亲自参加信访没有证据证实。3、程真提供的开发区来客来访登记表，不能作为本案诉讼时效中断的证据。该登记表系复印件，不能作为证据使用；登记表上没有公章，接待人员的身份无法识别；来访事项栏记载的内容是按程真的陈述记载的，没有其他证据证明至今讨要工资的事实。程真未参与工程的施工。涉案工程是由程振实际施工，程振已领取了部分施工款。被上诉人程真辩称：一、根据合同第三条工程结算的约定，2013年农历年底前支付完该结算价款，但施卫涛并没有与程真进行结算，一直到2014年11月15日杨峥嵘对3号楼、6号楼内墙刮大白面积进行确认。因施卫涛离开工程项目部无法联系，程真就一直和工人分别于2015年至2018年到丰县开发区管委会反映施卫涛欠工程款一事，接待人员联系了开发区规划建设局工作人员，工作人员回复等施卫涛来结算工程款时再通知程真。二、证人梁某,4虽然和程真有亲戚关系，但一直跟着程真干活。因一审开庭时许多工人没有在家，无法到庭，只有梁某,4和于显华到庭作证，现在许多工人都可以到庭作证。针对程真提供的开发区来客来访登记表，接待人员只允许复印，不提供原件，且接待人员说不用盖章。因登记表一直采用手工登记的形式，没有登录上网备案。三、丰县经济开发区农民安居六期3号楼、6号楼刮大白工程由程真签订，工程材料采购及工人施工均由程真实际施工完成。据程真了解，程振仅施工了丰县经济开发区农民安居六期二幢房子的外墙真实漆和外墙粉刷工程。程真向一审法院起诉请求：判令施卫涛、银得利公司偿还程真工程款欠款326184元。一审法院认定事实：2012年6月8日，施卫涛与中天银都（天津）建设有限公司达成内部协议一份，约定中天银都（天津）建设有限公司将丰县经济开发区农民安居六期工程、约36000平方米的住宅工程交由施卫涛施工。后中天银都（天津）建设有限公司退出了丰县经济开发区农民安居六期项目工程。2013年5月2日，银得利公司与丰县经济开发区投资发展有限公司签订建设工程施工合同一份，承接了涉案工程，并由施卫涛参与涉案工程的施工负责管理财务。2013年10月14日，施卫涛（甲方代表）与程真（乙方代表）签订《刮腻子分项工程承包合同》一份，合同约定：“第一条，工程概括：1、工程名称：丰县经济开发区农民安居六期3#、6#楼，2、工程地点：丰县新车管所往东500m，3、承包形式：包工包料。第二条、分包工程范围及工程：本工程的刮腻子以包工包料的形式承包给乙方施工；工程范围：内墙和顶棚刮腻子，（以样品间为准进行验收）。天棚：高低缝处理和补缝，底层，层面。墙面：基层处理，底层，层面。按以上工序分层进行施工。第三条、工程结算：按月根据出勤工人人数，每人每月1000元生活费。工程竣工后根据实际发生工作量甲乙双方共同测量进行决算，决算完成后半个月内付至结算价款的80%，2013年农历年底前支付完该结算价款。第六条、分包单价每平方米：刮腻子分项工程实行承包，单价按内墙和顶棚实际施工面积每平方米人民币均为8元……”。程真施工完毕后，2014年11月15日，由杨峥嵘对工程量进行了确认：“6#内墙批大白总计20733㎡（贰万零柒佰叁拾叁平方）、3#内墙批大白总计20040㎡（贰万零肆拾平方）。”因施卫涛离开涉案工程项目部，无法联系，程真曾于2015年、2016年同工人一起到丰县经济开发区管委会反映工程欠款事宜。2015年7月14日，银得利公司出具委托书一份，其中载明：“丰县经济开发区投资发展有限责任公司：兹有我司需要办理丰县经济开发区农民安居六期工程款支付事务，现授权委托我司员工：杨峥嵘，性别：男，身份证号码：，望贵处给予接洽受理为盼。南通银得利建筑安装工程有限公司2015年7月14日”。一审法院认为：一、关于施卫涛、银得利公司间的关系问题。在银得利公司承接丰县经济开发区农民安居六期工程之前，施卫涛挂靠在中天银都（天津）建设有限公司名下施工，后中天银都（天津）建设有限公司退出，银得利公司接手农民安居六期工程，因前期实际由施卫涛施工，对于该工程相关事宜相对熟悉，银得利公司就由施卫涛负责该工程财务工作，并实际由施卫涛对农民安居六期工程进行了继续施工。虽银得利公司未明确与施卫涛之间的关系，但庭审中也陈述可能将工程分包或者转包给施卫涛。2013年10月14日施卫涛将3#、6#楼的刮腻子工程分包给程真施工，银得利公司亦陈述该刮腻子工程其公司未施工，认可实际由程真施工。综上，可以认定施卫涛、银得利公司之间存在事实上的工程分包关系。二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。施卫涛和程真均无施工资质，银得利公司将工程交由施卫涛继续施工，施卫涛将其中分项工程分包给程真施工，导致程真与施卫涛签订的《刮腻子分项工程承包合同》无效。根据上述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。参照《江苏省高级人民法院》第二十三条的规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。”该工程项目已经竣工验收并上房使用，程真要求施卫涛支付工程价款并由银得利公司承担连带责任，具有事实和法律依据，予以支持。施卫涛、银得利公司辩称本案应为劳务合同纠纷，一审法院认为，建设工程经数次转包的，最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的包工头属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的实际施工人，故本案属于建设工程施工合同纠纷。银得利公司辩称该案已经超过诉讼时效，但程真在无法联系到施卫涛的情况下，向工程项目的发包方进行了信访，主张其权利，并没有超过法律规定的诉讼时效期间，故对其辩称不予采信。该院判决：一、施卫涛于判决发生法律效力之日起十日内向程真支付工程价款326184元；二、南通银得利建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6192元、公告费200元，合计6392元，由施卫涛负担，南通银得利建筑安装工程有限公司承担连带责任。二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一审中，程真提供了证人证言及“开发区来客来访登记表”，两组证据能够印证在施卫涛离开涉案工程项目部之后，程真及其他工人多次到政府有关部门反映拖欠农民工工资问题，程真作为权利人一直积极主张自己的权利，应认定产生诉讼时效中断的法律后果，故，程真提起本案诉讼未超过诉讼时。《刮腻子分项工程承包合同》系施卫涛与程真签订，银得利公司负责工程结算的工作人员杨峥嵘亦对该分项工程进行了工程量确认，确认单由程真持有，因此，足以认定程真系该分项工程的实际施工人。施卫涛认为实际施工人为程振且工程款已部分支付，但未提供充分的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。综上所述，施卫涛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6192元，由施卫涛负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年四月十三日书记员  李 璟