浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙01行赔终1号 上诉人（原审原告）虞建林，男，1956年12月26日出生，汉族，住宁夏银川市兴庆区。 上诉人（原审原告）肖琴，女，1957年6月8日出生，汉族，住宁夏银川市兴庆区。 上诉人（原审原告）虞斌，男，1983年10月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。 上诉人（原审原告）虞小英，女，1965年6月13日出生，汉族，住宁夏银川市兴庆区。 四上诉人共同委托代理人虞小琴，女，1955年12月29日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区，系上诉人的近亲属。 四上诉人共同委托代理人竺天放，男，1954年5月3日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区，系上诉人的近亲属。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府留下街道办事处，住所地浙江省杭州市西湖区留下街128号。 法定代表人翁建强，主任。 委托代理人**，杭州市西湖区人民政府留下街道办事处工作人员。 委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。 上诉人虞建林、肖琴、虞斌、虞小英（以下简称虞建林等4人）因房屋拆除行政赔偿一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行赔初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 虞建林等4人向原审法院提起诉讼，请求：1、判令杭州市西湖区人民政府留下街道办事处（以下简称留下街道办）对其非法强拆的虞建林等4人房屋532.05平米恢复原状，无法恢复原状的，按杭州市征收补偿新政、国有土地房屋征迁政策实施，时间结点按赔偿日周边房地产市价*1.42倍给予赔偿（计2500万元，单价4.7万元每平方米）；2、判令留下街道办对其非法强拆的虞建林等4人附属房屋150.71平米，以一审判决作出时间为结点，按照房屋重置价格1800元每平米给予计算，计271278元；3、判令留下街道办承担其非法强拆虞建林等4人房屋时，造成的监控设备、多台电热水器、家具、配套卫生洁具、水表、电表箱、开关、灯具等生活基础设施等财产损失（详见财产损失清单），计10.3万元；4、判令留下街道办承担其非法强拆虞建林等4人房屋后造成该房屋无法继续出租，总建筑面积682平方米，最低价每天1元1平方米计算；每月26460元。从强拆之日计算至判决之日；5、判令留下街道办承担非法强拆虞建林等4人房屋造成虞建林等4人支出的合理维权律师费用10万元。 原审法院经审理查明：案涉房屋位于留下镇茶市街山边农居点1-1号。虞永顺、李美娟夫妇向西湖区政府及统战部提出报告称，原本区留下村村民虞永顺夫妇于1960年响应国家号召支援边疆建设到宁夏工作，两人分别于86年、82年在当地退休，请求夫妇二人回乡落户至原籍。建房审批申请材料显示家庭人口6人，包括虞某1（户主）、李某（妻）、虞建林（长子）、肖琴（媳）、虞斌（孙）、虞某2（女儿），村民委员会意见为同意建房3层，乡镇土地管理所意见为同意宅基地面积75平方米，其中建筑占地60平方米，杭州市西湖区人民政府于2002年7月批准，宅基地面积75平方米，建筑占地控制在80%以内。上述6人的户口均不在杭州，虞斌的户口在上海，其他5人的户口在宁夏。虞某1、李某分别于2007年、2014年在宁夏去世。虞某1、李某有4名子女，除虞建林、虞小英外，另两女虞某3、虞某4经公证于2019年5月28日作出放弃继承权声明书。2017年上半年，留下街道办实施留下、茶市街整村连片房屋搬迁项目，案涉房屋在项目范围内。案涉补偿安置方案中安置对象及安置资格为：安置人口按照被补偿人家庭常住户籍人口数确定，凡符合撤村建居农转非居民的，可按人均建安价40平方米和成本价10平方米进行安置。安置方式为调产安置结合货币安置，安置地点留和家苑，为多层公寓（现房）或高层公寓（期房）。符合调产安置资格的安置人口在签约期限内可以选择货币化安置，货币化安置面积按照调产安置多层公寓面积标准计算，经评估公司评估，货币化安置单价为18200元/平方米。留下街道办留办纪要[2017]3号《关于留下、茶市街、横街整村搬迁补偿安置有关事项的会议纪要》中载明：户口不在搬迁所在地社区，也不属于原本村村民、基本股民的，其房屋有合法批建手续的，参照集体土地居民户补偿，按户以综合价购买80平方米户型安置房（自住使用）。杭州市西湖区人民政府西政发[2005]137号《关于公布西湖区2005-2006年农转居公寓安置价格的通知》中载明，多层住宅（7层含以下）综合价2900元，小高层住宅（8-12层）综合价3288元，高层住宅（13层以上）综合价3472元。杭州鼎信房地产土地评估咨询有限公司以2017年1月10日为评估时点作出评估结果报告，房屋补偿总金额为706132元，包括房屋补偿、装修补偿、附属物补偿、设施迁移费补偿。留下街道办所制作的虞某1户的搬迁补偿结果清单显示：主房面积532.05平方米，一层附属用房面积150.71平方米，确认面积180平方米，生活性用房30平方米，安置面积0；房屋评估金额及设施迁移费706132元，搬家费2400元，按时丈量、签约、腾房奖励170000元，经营性补助54000元，优惠奖励840778元，合同总额1773310元。虞建林等4人户于2017年2月进行了房屋丈量核对，但未与留下街道办签订房屋补偿安置协议。杭州富阳新峰房屋拆迁有限公司受留下街道办委托拆除案涉项目范围内的旧房，该公司在未通知虞建林等4人的情况下于2017年12月12日将案涉房屋予以拆除。2018年11月15日，原审法院作出（2018）浙0106行初168号行政判决，确认留下街道办于2017年12月12日对案涉房屋实施强制拆除的行为违法。该判决生效后，虞建林等4人于2019年1月14日向留下街道办邮寄《国家赔偿申请书》，于2月10日补充材料。留下街道办于4月2日作出不予赔偿决定书并送达给虞建林等4人。虞建林等4人诉至原审法院。另查明，虞建林等4人日常不在杭州居住生活，案涉房屋委托亲戚用于出租，租户于2017年3月后陆续搬离，在2017年12月12日被拆除时已无租户居住。虞建林等4人陈述案涉房屋主楼4层，有11套房间，附房1层9套，负一楼6套，总共26套房间，房间面积最小28、30平方米，最大100多平方米。 原审法院认为：留下街道办拆除涉案房屋的行为已经人民法院作出行政判决确认违法。故虞建林等4人向留下街道办申请国家赔偿。留下街道办作出不予赔偿决定。但该不予赔偿决定非司法审查对象。本案审查的是虞建林等4人户的5项赔偿请求是否成立及留下街道办是否应承担赔偿责任。一、关于第1项赔偿请求，要求留下街道办将房屋532.05平方米恢复原状或按杭州市征收补偿新政、国有土地房屋征迁政策实施，时间结点按赔偿日周边房地产市价*1.42倍给予赔偿（计2500万元，单价4.7万元每平方米）。关于赔偿方式，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”案涉房屋在留下、茶市街整村连片房屋搬迁项目范围之内，因涉案房屋已灭失等实际情况，不具有恢复原状或返还财产的可能性。留下街道办应以其他方式予以赔偿。虞建林等4人应获得的赔偿权益，应当不低于其在该房屋被依法征收时所应得到的补偿安置利益。《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第五条规定“被补偿人是指被征收土地涉及补偿的房屋及其附属物的合法所有权人。”第二十条规定“安置人口按照被补偿人家庭常住户口人数确定。”根据条例前述规定，安置对象为被补偿房屋户内家庭常住人口，以保障其居住权利。与国有土地上房屋不同，集体土地上私人房屋所占土地的来源是宅基地审批，而宅基地审批具有人身属性，一般只有本村村民才具备宅基地审批的前提条件。本案属于特殊情形，虞某1、李某夫妇以支援边疆退休后想回乡落户至原籍为由提出建房申请而获得审批，建房审批申请材料中家庭人员为虞某1、李某夫妇和虞建林等4人，虞某1、李某夫妇已去世，6人均未落户至案涉房屋内，案涉房屋用于出租。也即虞建林等4人的户口不在搬迁所在地社区，不属于原本村村民、基本股民，不属于案涉房屋内常住户口。因此，虞建林等4人不属于安置对象。但根据留下街道办留办纪要[2017]3号《关于留下、茶市街、横街整村搬迁补偿安置有关事项的会议纪要》，户口不在搬迁所在地社区，也不属于原本村村民、基本股民的，其房屋有合法批建手续的，参照集体土地居民户补偿，按户以综合价购买80平方米户型安置房（自住使用）。故，留下街道办应给予虞建林等4人以综合价购买80平方米户型安置房。此外，根据评估报告及留下街道办所制作的虞某1户的搬迁补偿结果清单，房屋评估金额及设施迁移费706132元，搬家费2400元，按时丈量、签约、腾房奖励170000元，经营性补助54000元，优惠奖励840778元，合同总额1773310元。留下街道办应照此给予赔偿。二、关于第2项赔偿请求，虞建林等4人要求留下街道办对附属房屋150.71平方米按照房屋重置价格1800元每平米给予计算，计271278元。虞建林等4人所称附属房屋并无合法审批手续，虞建林等4人该项诉请不予支持。三、关于第3项赔偿请求，要求留下街道办赔偿监控设备、多台电热水器、家具、配套卫生洁具、水表、电表箱、开关、灯具等生活基础设施等财产损失，计10.3万元。虞建林等4人房屋在被拆除之前系用于出租，且在拆除前一段时间已无租客居住，按照当地出租房生活设施配置的一般生活常识结合案涉房屋面积等情况，酌情支持50000元。四、关于第4项赔偿请求，要求留下街道办赔偿强拆后房屋无法继续出租的租金损失；关于第5项赔偿请求，要求留下街道办赔偿律师费用10万元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。虞建林等4人户提出因留下街道办拆除涉案房屋故要求留下街道办赔偿拆除之后无法出租导致的租金损失，系预期利益，不属于直接损失。同样，律师费用并非拆除房屋行为所造成的直接损失。该两项赔偿请求，于某不符，原审法院不予支持。综上，留下街道办应给予虞建林等4人以综合价购买80平方米户型安置房；留下街道办应赔偿1773310元及50000元屋内财物损失，款项合计1823310元。因该部分损失发生于2017年12月，故应同时赔偿该款项银行同期贷款利息。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、杭州市西湖区人民政府留下街道办事处赔偿虞建林、肖琴、虞斌、虞小英80平方米的安置房屋（以综合价购买）；二、杭州市西湖区人民政府留下街道办事处赔偿虞建林、肖琴、虞斌、虞小英损失1823310元及利息170087元，合计1993397元；三、驳回虞建林、肖琴、虞斌、虞小英的其他赔偿请求。 上诉人虞建林等4人上诉称：一、上诉人房屋所在区域并未进行法定征收，案涉房屋具有恢复原状的可能，一审法院将恢复原状排除在外，属于事实认定错误。案涉房屋所在地块并未经过批准征收，系被上诉人以整村连片房屋搬迁项目实施拆迁，但法律、法规并未授权被上诉人进行该活动的法定职权，除非上诉人同意搬迁并签订搬迁安置协议的情况下，否则不具有强制性。上诉人所在地块为集体土地，如进行建设应当进行法定征收，上诉人未获安置且案涉房屋未经征收，上诉人对案涉土地享有合法使用权，故具有恢复原状的可能。二、案涉房屋已纳入城市规划区，即使无法恢复原状，也应参照周边国有土地上房屋市场价值予以赔偿。一审法院依据留下街道办决定的整村连片搬迁补偿政策、留办纪要[2017]3号内容确认赔偿方式、标准显属错误。1、被征收人有选择法定征收下房屋补偿方式的权利。在案涉房屋被非法强拆的情形下，上诉人有权要求根据法律规定主张实行产权调换或者要求根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，通过房地产市场评估来确定货币补偿金额。上诉人提供的杭州市人民政府关于《杭州市留下单元（XH13）控制性详细规划（修编）的批复》、规划图，能够证明案涉房屋所在区域早已划入城市规划区，符合《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定的适用条件。故对案涉房屋应参照国有土地上房屋征收补偿标准予以行政赔偿。2、被上诉人提供的评估报告违法，不能作为补偿或赔偿的依据，一审法院将该报告作为赔偿依据错误。上诉人从未收到正式的评估报告，被上诉人也未依法定程序向上诉人送达。被上诉人在一审中并未提交证实评估公司系经协商选定或其他合法形式产生、评估机构是否符合评估资质、评估人员在评估作业时是否具有法定资格以及上诉人同意进行评估的证据。被上诉人无权对案涉房屋进行评估，该评估报告没有法律效力。评估报告系采用重置成新价标准确定案涉房屋登记面积及附属房屋价值，是在可安置宅基地情况下进行的价值选取。案涉房屋所在区域已不可能进行宅基地安置，更无法以此价格购买宅基地，该区域同类房屋市场价格远高于评估价。一审法院以该评估报告确定案涉房屋价值，认定事实不清。案涉房屋强拆时间为2017年12月12日，如不进行法定征收，上诉人可一直占有使用。评估公司按照2017年1月10日到5月25日作为时间节点，未能考虑拆迁时点类似房屋市场价格及案涉房屋未进行征收的事实，评估节点违法。二、一审法院未支持上诉人150.71平方米房屋的赔偿请求于某无据。根据《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条规定，案涉房屋建设在上诉人享有使用权的土地上且截至强拆前未有有权机关认定其为违法建筑。上诉人对该附属房屋享有物权法上的财产权益，有权要求赔偿。一审法院以该附属房屋无合法审批手续为由不予赔偿没有事实和法律依据。三、被上诉人应对强拆造成的物品和其他财产损失进行赔偿。强拆毁损了现场及室内材料、物品和票据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，因被上诉人原因导致上诉人无法举证的，由被上诉人承担举证责任。被上诉人未就强拆现场进行举证，也未就强拆时现场状况、物品清点等进行公证。据此一审法院应依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第（五）项的规定，根据日常生活经验法则推定的事实直接认定。上诉人要求生活基础设施等财产损失，符合一般生活常识，一审法院确定为50000元，不利于上诉人财产权益的保护。四、案涉房屋系用于出租经营，依法应获取相关租金损失。上诉人提供的证据8能够证明案涉房屋用于出租，20多份房屋出租合同在强拆时全部灭失。案涉房屋存在出租经营的便利。强拆导致上诉人无法继续出租经营。一审法院以不属于直接损失为由不予支持错误。五、应当支持上诉人主张的维权费用。律师费已确切发生、可确定计算并系由侵权行为引起，属于直接损失。何谓直接损失，最高人民法院未作规定。赔偿请求人请求赔偿维权费用合理。在不超过实际支出的前提下，法院可根据具体情况，对合理的律师费用等予以支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：1、依法撤销杭州市西湖区人民法院作出的（2019）浙0106行赔初4号《行政赔偿判决书》；2、判令被上诉人对其非法强拆的上诉人房屋532.05平方米恢复原状，无法恢复原状的，按杭州市征收补偿新政、国有土地房屋征迁政策实施，时间结点按赔偿日周边房地产市场价*1.42倍给予赔偿（计2500万元，单价4.7万元每平方米）；3、判令被上诉人对其非法强拆的上诉人附属房屋150.71平米，以一审判决作出时间为结点，按照房屋重置价格1800元每平米给予计算，计271278元；4、判令被上诉人承担其非法强拆虞建林等4人房屋时，造成的监控设备、多台电热水器、家具、配套卫生洁具、水表、电表箱、开关、灯具等生活基础设施等财产损失（详见财产损失清单），计10.3万元；5、判令被上诉人承担其非法强拆上诉人房屋后造成该房屋无法继续出租，总建筑面积682平方米，最低每天1元1平方米计算，造成的每月租金损失20460元，计算至赔偿结束之日终止；6、判令被上诉人承担非法强拆上诉人房屋造成上诉人支出的合理维权律师费用10万元。 被上诉人留下街道办答辩称：被上诉人作出案涉不予赔偿决定事实依据充分、法律适用正确，程序合法。上诉人的诉讼请求不能成立，没有事实和法律依据。案涉房屋被拆除时已经无人居住。该房屋的强拆，不是物理意义上的强拆，而是法院认定房屋归于被上诉人。上诉人要求按照国有土地上房屋的补偿标准无法律依据。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款不适用于本案。案涉评估是由专业的评估公司按照程序进行的评估，评估报告可以作为本案认定的依据。本案赔偿损失的范围应按照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定赔偿直接损失。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”留下街道办的违法拆除行为导致上诉人的房屋及部分财物灭失，应由留下街道办按照财产权直接损失承担赔偿责任。案涉房屋在留下、茶市街整村连片房屋搬迁项目范围之内，不具有恢复原状或返还财产的可能性，原审法院判决以支付赔偿金等其他方式给予赔偿，符合法律规定。为实施留下小城镇整村连片房屋搬迁工作，留下街道办制定了《留下街道小城镇整村连片房屋搬迁补偿安置办法》（留办[2017]16号）和《关于留下、茶市街、横街整村搬迁补偿安置有关事项的会议纪要》（留办纪要[2017]3号），两文件以《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》、《西湖区征收集体所有土地房屋补偿实施细则（试行）》（西政办[2015]44号）等上位法规、文件为依据，所确定的补偿安置标准不低于上位法规、文件的规定。留下街道办提供的证据19《杭州市西湖区留下街道山边农居点1-1虞水顺（户）征地房屋补偿评估报告》[编号：集住实（2017）4000402117号]面积测量准确，且系根据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》、《西湖区征收集体所有土地房屋补偿实施细则（试行）》（西政办[2015]44号）、《留下街道小城镇整村连片房屋搬迁补偿安置办法》（留办[2017]16号）等规定对房屋补偿价格作出评估。留下街道办认为本次整村连片房屋搬迁中，集体土地上的房屋评估均采用同一标准，上诉人未能提出有效反驳意见。据此，原审法院以上诉人应获得的赔偿权益应不低于其在该房屋被依法征收时所应得到的补偿安置利益为原则，参照评估金额及文件规定的搬家费、奖励、补助等金额，确定留下街道应给予房屋损失赔偿1773310元，并无不当。案涉房屋被拆除前用于出租，且在拆除前已无租客居住，原审法院按照当地出租房生活设施配置的一般情形结合房屋面积，酌情确定房屋中的生活设施损失为50000元，亦无不当。上诉人的户籍不在本省，也不在本省居住，案涉房屋中并无常住户籍人口，但该房屋部分系经合法批建，原审法院参照《关于留下、茶市街、横街整村搬迁补偿安置有关事项的会议纪要》（留办纪要[2017]3号）第二条第8项的规定判决留下街道办赔偿80平方米的安置房屋（以综合价购买），充分保护了上诉人的权利。上诉人未就其附属房屋提供合法批建证据，不能证明该附属房屋的拆除损害了其合法权益，后续租金、律师费均不属直接损失，原审法院未予支持，符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 张 波 审判员 秦 方 审判员 王银江 二〇二〇年四月七日 法官助理李惠娴 书记员寿芳 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。