上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2224号上诉人(原审原告)：上海周昌建筑机械设备有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：叶祥锦，执行董事。委托诉讼代理人：郭友宝，上海嘉钰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：宝山区罗店镇天平村村民委员会，住所地上海市宝山区。法定代表人：严云龙，主任。委托诉讼代理人：姚江，上海宝江律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟兴刚，上海宝江律师事务所律师。上诉人上海周昌建筑机械设备有限公司(以下简称“周昌公司”)因与被上诉人宝山区罗店镇天平村村民委员会(以下简称“天平村委会”)土地租赁合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初21025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人周昌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持周昌公司一审诉请。事实和理由：首先，一审判决程序明显违法。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第8条规定：“审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”一审判决后周昌公司得知本案中天平村委会代理人姚江原系一审法院工作人员，因姚江不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人，且一审法院也应该知道姚江原系该院工作人员却不让其回避或报请上级法院指定管辖，却作出对周昌公司明显不公的判决，周昌公司也有理由相信一审判决缺乏公正。其次，一审法院事实查明不清，适用法律明显错误。第一，(2015)宝民三(民)初字第343号民事判决书中明确周昌公司对于因天平村委会原因导致合同无效及周昌公司与他人之间的租赁合同解除后造成的损失可另行主张，现在周昌公司起诉主张赔偿损失，一审法院却不予支持，明显有违公允;第二，(2019)沪0113民初10649号民事判决书处理的仅仅是烟囱及烟道，未涉及周昌公司购买的窑厂及办公用房，一审法院认定周昌公司属于重复主张，明显事实认定错误;第三，一审法院(2016)沪0113民初7306号民事判决书判决涉及的人民币(以下币种均为人民币)21,000,000元仅仅是针对建筑物本身的赔偿，并未涉及周昌公司在合同无效或解除后赔偿案外人的损失，包括(2018)沪0113民初8329号民事判决书、(2017)沪0113民初13159号民事判决书以及周昌公司赔偿案外人杭州松鑫物流有限公司(以下简称“松鑫公司”)的直接损失部分，而且周昌公司与其他案外人签约在前，法院确认无效在后，周昌公司作为公司肯定相信政府的允诺，现在合同被确认无效，法院也应认定由天平村委会承担90%的责任，现在一审法院却以合同无效、周昌公司与案外人签订的合同对天平村委会没有约束力等理由不支持周昌公司的任何损失，明显有失公允;第四，周昌公司与案外人松鑫公司的租赁合同所涉及的房屋建设在宝山区罗东路XXX号，土地性质是建设用地，(2015)宝民三(民)初字第343号民事判决书也是确定有效，而且整个房屋建设都是天平村委会及政府批准，相关建设委托方全部是天平村委会牵头，费用都是周昌公司缴纳，故合同应该是有效的，周昌公司有权将房屋出租获取收益，现在一审仅以未取得建设工程规划许可证为由认定不得用于出租收益，明显有违公允，且目前建筑物也由天平村委会用于出租收益。天平村委会的做法以及一审法院不公正的判决，无法让当事人信服。被上诉人天平村委会发表书面意见辩称，对于1993年6月调离法院书记员的执业回避，当时的法律、法规、司法解释均没有规定。1995年规定的回避期限已经履行完毕，法理上对“竞业禁止”或“执业回避”不应重复作出限制。针对周昌公司上诉状中提到的违章建筑为何不拆，天平村委会是农村集体组织，新农村建设需要资金，靠上级政府补贴维持日常经营。天平村委会通过借款筹集资金，已经赔偿周昌公司21,000,000元，如果政府责令拆除该房屋，所造成的直接经济损失数额巨大，全村农民有意见。天平村委会只能申请上级政府同意村委会置换建设用地的指标，先将其他地块的建设用地复耕为农用地，再将该房屋占用的农用地转变为建设用地。目前，该房屋的房地产权证无法办理(没有施工许可证、设计图审批、竣工验收手续)，影响今后的使用价值。天平村委会认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周昌公司向一审法院起诉，要求判令：1、天平村委会赔偿直接损失5,568,022元；2、天平村委会赔偿间接损失10,539,375元。周昌公司的直接损失如下：1、《土地租赁协议》约定原砖窑含烟囱及办公用房之地面建筑作价5万元由周昌公司买断，所有权及使用权属于周昌公司所有；现天平村委会收回本村大郁生产队(原天平建筑材料厂及玻璃大棚)约47.6亩土地(以下简称“系争土地”)，原砖窑含烟囱及办公用房的重置费用为2,667,817元；2、2011年8月22日，周昌公司与吕晓刚为经营者的上海市宝山区晟裕木制品加工场签订《租赁协议》，约定周昌公司将系争土地中的36.8亩出租给吕晓刚，租期25年；2018年7月，法院判决确认《租赁协议》无效，并认定吕晓刚向周昌公司已付租金1,510,400元，应付土地使用费565,225元，判令周昌公司向吕晓刚返还租金及押金945,175元，该笔返还的款项属于周昌公司的租金差价损失；3、2014年5月16日，周昌公司的关联公司上海祥芳投资有限公司(以下简称“祥芳公司”)与松鑫公司签订《房屋租赁合同》，约定祥芳公司将系争土地内的商务楼5层(含地下室)约3,500平方米、门面房16间及2层厨房约350平方米出租给松鑫公司，租期20年，前五年的年租金为702,625元；因天平村委会与周昌公司之间的《土地租赁协议》无效，该《房屋租赁合同》不得不解除，松鑫公司实际使用近一年半，双方于2018年12月23日签订《终止协议书》，周昌公司向松鑫公司退还租金1,000,000元，并赔偿损失300,000元；此项周昌公司共计损失1,300,000元；4、2014年9月8日，祥芳公司与液袋公司签订《协议书》，约定祥芳公司将系争土地中办公楼(五层楼)西侧的约3亩及地上建筑物以226万元转让给液袋公司，期限46年；2017年11月，法院判决确认《协议书》无效，并判令周昌公司赔偿液袋公司添附损失655,030元。周昌公司的间接损失：松鑫公司按合同约定，应付前五年的年租金为702,625元，计算15年，周昌公司的预期利益损失为10,539,375元。一审法院认定事实如下：2011年7月18日，天平村委会(甲方)与周昌公司(乙方)签订《土地租赁协议》，约定，甲方将本村大郁生产队，原为天平建筑材料厂(窑厂)和由村投资建造的玻璃大棚，以及周边土地合计约47.6亩(四至及实际面积以实地丈量为准，并制图作为本协议附件备案)租赁于乙方经营使用，期限自2011年11月1日起至2041年10月31日止，为期30年；窑厂及玻璃大棚面积约6.8亩的土地租金(含青苗费)每年共计为88,000元，其他土地在甲方报建手续未办好前允许乙方临时使用，但不得搭建违章建筑；甲方在未报建手续办理好之前土地由乙方使用管理，每年每亩支付1,000元青苗费到土地手续办理结束后，由甲方把土地交于乙方开发建设，并开始由乙方每年上交租金每亩为13,000元，每五年按原租金递增6%，此款适用先付后用，乙方必须于合同成立之日起十五日内付清窑厂及玻璃大棚当年的土地租金；原砖窑(含烟囱)及办公用房之地面建筑作价50,000元，玻璃大棚按造价为1,200,000元，由乙方受让买断总合计为1,250,000元，买断后资产的所有权及使用权归属于乙方所有，此款于2011年8月30日前付50%，2011年12月底全部付清；甲方同意乙方分期在租赁地块内投资兴办商务会谈所、特色农家餐饮、种植无公害蔬菜、食用菌菇深加工、奇石(含玉石)加工以及兴建公共体育娱乐和来沪人员度假休闲观光场所等，第一期开发改造原1.8亩砖窑及玻璃大棚二处可用面积6.8亩，其余部位按实际使用需要由甲方负责按规定申办土地使用手续，获准后逐项开发，在未获批土地使用期间保持租赁关系；乙方在租赁期间，如遇市政规划所需或有关部门依法征用时，乙方必须服从，有关地面建筑物和使用期限的经济补偿按相关政策执行，甲方不承担任何经济责任。2015年2月，天平村委会向一审法院起诉，要求确认《土地租赁协议》无效等。法院经审理认为，租赁协议中涉及1,003平方米的建设用地有效，其他土地用地手续未办理完毕，应属无效；因无效合同所涉土地面积占绝大多数，有效合同部分实际也无法履行，故于2015年10月16日作出(2015)宝民三(民)初字第343号民事判决，确认系争租赁土地中1,003平方米部分协议解除，其余部分无效，周昌公司将上述土地返还给天平村委会，并向天平村委会支付使用费。该判决已生效。2016年3月3日，天平村委会与周昌公司签订移交确认书，载明，周昌公司于2016年1月21日向天平村委会移交47.6亩土地(除地面建筑物占有的土地外)，其余土地均移交给天平村委会。2016年4月，天平村委会起诉要求周昌公司返还建筑物，并同意按照鉴定意见对周昌公司进行补偿。该案审理中，一审法院委托上海东方投资监理有限公司对周昌公司及吕晓刚在系争土地上增加的固定添附进行司法鉴定。鉴定单位出具的工作说明函载明，窑厂及结构烟囱(原土地租赁移交已存在)的评估不在鉴定受理范围之内。一审法院审理后认定，周昌公司增加的固定添附损失13,753,036元，吕晓刚增加的固定添附损失9,673,603元，并根据查明的案件事实，考虑对合同无效的过错责任，兼顾公平原则，酌情确定天平村委会向周昌公司赔偿损失21,000,000元。天平村委会在支付赔偿款的情况下，可以取得系争土地上固定添附的处置权。对此，一审法院于2017年2月28日作出(2016)沪0113民初7306号民事判决。该判决已生效。2019年5月，天平村委会起诉要求周昌公司拆除系争土地上的烟囱、烟道及内部添附。该案审理中，一审法院委托上海东方投资监理有限公司对周昌公司在烟道内的添附现值进行司法鉴定。一审法院审理后认为，鉴于周昌公司受让原砖窑(含烟囱)及办公用房总共支付天平村委会5万元，现天平村委会收回烟囱及烟道，法院酌情确定天平村委会支付周昌公司25,000元；周昌公司在烟道内的添附现值为98,611.20元，应由天平村委会予以赔偿。对此，一审法院于2019年10月15日作出(2019)沪0113民初10649号民事判决。因当事人提起上诉，该判决现未生效。一审另查明，2011年8月22日，周昌公司与上海市宝山区晟裕木制品加工场(由吕晓刚设立的个体工商户，已于2013年9月30日经工商核准注销)签订《租赁协议》，约定周昌公司将系争土地中的36.8亩出租给吕晓刚，租期25年，自2013年1月1日起至2037年12月31日止。2016年3月，吕晓刚起诉要求解除与周昌公司之间的《租赁协议》，并要求周昌公司返还土地租赁费、赔偿固定添附损失等。一审法院经审理认定吕晓刚向周昌公司支付租金及押金1,510,400元，应向周昌公司支付土地使用费565,225元，故周昌公司应返还吕晓刚租金及押金945,175元。一审法院于2018年7月24日作出(2018)沪0113民初8329号民事判决，确认周昌公司与吕晓刚签订的《租赁协议》无效，周昌公司向吕晓刚返还租金及押金945,175元，周昌公司向吕晓刚支付添附赔偿款8,671,567元。该判决已生效。一审还查明，2014年9月8日，案外人祥芳公司与案外人液袋公司签订《协议书》，约定祥芳公司将上海市宝山区罗店镇天平村罗东路XXX号本公司办公楼(五层楼)西侧的约3亩与液袋公司合作开发，由液袋公司承包经营，期限46年，自2015年1月1日至2061年1月1日止；原有地面上的建筑物以2,260,000元由液袋公司买断。之后，液袋公司向祥芳公司付清2,260,000元。2017年7月，液袋公司起诉要求祥芳公司与周昌公司返还房屋使用费，并赔偿房屋装修费及其他施工费等。该案审理过程中，上海东方投资监理有限公司出具司法鉴定工作说明函，在(2016)沪0113民初7306号案件鉴定报告的基础上，对液袋公司的施工项目重新予以测量确认，单列出液袋公司的鉴定造价共计655,030元。一审法院经审理认为，租赁物位于天平村委会与周昌公司之间租赁土地的无效部分，《协议书》应为无效；液袋公司的添附造价为655,030元，因(2016)沪0113民初7306号案件判令天平村委会向周昌公司赔偿损失21,000,000元，周昌公司对于液袋公司添附部分的受偿款项，应属于液袋公司；周昌公司与祥芳公司的人格混同，应对相关债务承担连带责任。综上，一审法院于2017年11月27日作出(2017)沪0113民初13159号民事判决，确认祥芳公司与液袋公司签订的《协议书》无效，祥芳公司向液袋公司赔偿损失655,030元，周昌公司对此承担连带责任等。该判决已生效。一审法院归纳双方当事人有争议的事实和证据：周昌公司向一审法院提供《房屋租赁合同》、中国农业银行银行卡交易明细清单、收据、《终止协议书》，证明内容为，2014年5月16日祥芳公司与松鑫公司签订《房屋租赁合同》，约定祥芳公司将位于罗东路XXX号-2内的商务楼5层(含地下室)约3,500平方米、门面房16间及2层厨房约350平方米出租给松鑫公司，租期20年，自2014年8月1日至2034年7月31日止，前五年的年租金为702,625元等；2018年12月23日，周昌公司、祥芳公司与松鑫公司签订《终止协议书》，约定周昌公司、祥芳公司向松鑫公司退还租金100万元，并赔偿损失30万元，已如数支付。天平村委会表示，对上述证据的真实性无法确定，周昌公司与松鑫公司自行协商终止协议，自行协商赔偿，天平村委会对此均不认可。一审审理中，双方当事人确认，祥芳公司出租给松鑫公司的房屋均未办理产证，也未取得建设工程规划许可证。一审法院认为，关于原砖窑含烟囱及办公用房的重置损失，因法院已判令周昌公司将系争土地返还天平村委会，原砖窑含烟囱及办公用房实际还存在的部分，应随土地一并返还给天平村委会。周昌公司受让上述建筑物时，向天平村委会支付转让费50,000元，在天平村委会收回建筑物时，可酌情确定天平村委会返还部分转让费。因法院已在(2019)沪0113民初10649号案件中对此进行处理，本案中不再重复处理。周昌公司在本案中主张重置费用的损失2,667,817元，没有法律和事实依据，法院不予支持。关于周昌公司向吕晓刚返还的945,175元，周昌公司认为系租金差价损失。(2018)沪0113民初8329号判决已确认周昌公司与吕晓刚签订的《租赁协议》无效，周昌公司无权依据无效合同获得租金收益。而且，法院在判令周昌公司向吕晓刚返还租金及押金时，已考虑到吕晓刚实际使用土地的情况，在返还款项中扣除了相应的土地使用费。因此，在合同被确认无效，并且已收到土地使用费的情况下，周昌公司主张租金差价损失，法院不予支持。关于周昌公司向松鑫公司退还租金1,000,000元以及赔偿损失300,000元。根据周昌公司提供的《房屋租赁合同》、银行交易明细等证据，可以证明相关租赁及退款事实。但是，周昌公司出租给松鑫公司的房屋并未办理产权证，也未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，不得用于出租收益，周昌公司无权向松鑫公司收取租金，双方签订的《房屋租赁合同》也应属无效。对于该租赁合同无效的过错责任，应由租赁双方即周昌公司与松鑫公司承担，与天平村委会无关。周昌公司与松鑫公司自行协商并签订《终止协议书》确定周昌公司的赔偿责任，仅对租赁双方发生效力，对天平村委会没有约束力。周昌公司将上述130万元作为自己的损失并要求天平村委会赔偿的请求，法院不予支持。关于周昌公司向液袋公司支付的赔偿款655,030元。在法院审理(2017)沪0113民初13159号案件的过程中，鉴定单位在(2016)沪0113民初7306号案件鉴定报告的基础上，对液袋公司的施工项目重新予以测量确认，单列出液袋公司的鉴定造价共计655,030元，法院据此判令祥芳公司向液袋公司赔偿损失655,030元，周昌公司承担连带责任。因此，液袋公司在系争土地上增加的固定添附已计入周昌公司增加的固定添附范围，天平村委会向周昌公司赔偿的21,000,000元中已包含该项费用。周昌公司在本案中要求天平村委会赔偿该项损失的请求，属于重复主张，法院不予支持。关于周昌公司主张的预期利益损失10,539,375元。鉴于周昌公司出租给松鑫公司的房屋并未办理产权证，也未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，不得用于出租收益，周昌公司无权向松鑫公司收取租金，也不存在预期收取租金的利益。周昌公司主张的该项请求，法院不予支持。一审法院据此判决：驳回上海周昌建筑机械设备有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明，针对周昌公司就一审法院(2019)沪0113民初10649号民事判决提起的上诉，本院于2020年1月17日作出(2019)沪02民终11209号判决，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，根据已查明的事实，出租人天平村委会与承租人周昌公司就系争土地租赁所产生的纠纷及周昌公司与部分次承租人之间的纠纷已由数份生效判决作出处理，相关损失也经过司法鉴定予以确定，应属公平合理。本案中，周昌公司诉请天平村委会赔偿直接、间接损失逾16,000,000元，一审法院就周昌公司所主张的损失明细已逐项进行阐述认定，本院均予以认同，不再赘述。现周昌公司上诉主张(2019)沪0113民初10649号判决仅处理烟囱、烟道，并未涉及周昌公司购买的窑厂及办公用房.本院认为,在(2019)沪0113民初7306号案件中,司法鉴定单位出具的工作说明函中明确记载,窑厂及结构烟囱因原土地租赁移交已存在,故不列入鉴定范围内，而并未将办公用房排除在外,且前述(2019)沪0113民初10649号案件中,一审法院基于天平村委会之前收取的50,000元转让费和天平村委会之后收回烟囱及烟道的事实，已酌情判决天平村委会支付周昌公司25,000元,并由天平村委会依据烟道内的添附鉴定意见赔偿周昌公司98,611.20元，该判决也已生效，故周昌公司再行主张不应得到支持。况且，本案中周昌公司主张天平村委会赔偿其原砖窑含烟囱及办公用房的重置费用，显然缺乏依据，本院无法支持。至于周昌公司有关天平村委会的委托诉讼代理人姚江原系一审法院工作人员造成一审程序违法的上诉意见，根据法律及司法解释规定，前述情形并不属于严重违反法定程序，影响案件正确判决的情形，加之本院认可一审法院的判决结果，故本院对周昌公司的该项上诉意见亦不予采信。综上所述，上诉人周昌公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费118,444元，由上诉人上海周昌建筑机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理高勇审判长  邬海蓉审判员  王晓梅审判员  俞 璐二〇二〇年四月十七日书记员  吴艳妮附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……