云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云34民终33号 上诉人（原审原告）：维西江海富川电站有限公司。住所：维西县维登乡富川村。统一社会信用代码：915334236765782244。 法定代表人：蔡大富，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪世勇，云南汪世勇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：温奕扁，男，汉族，1969年1月11日生，浙江省苍南县人，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：李文慧，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人维西江海富川电站有限公司(以下简称富川公司)因与被上诉人温奕扁建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省维西僳傈族自治县人民法院(2019)云3423民初332号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富川公司的委托诉讼代理人汪世勇，被上诉人温奕扁的委托诉讼代理人李文慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富川公司上诉请求：依法撤销维西县人民法院（2019）云3423民初332号民事判决，改判支持富川公司一审的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审证据认定错误，依法应予以撤销。1.一审判决第七页第三段载明：“被告对证明内容有异议，认为工期延误是富川公司更改设计造成”。对工期延误温奕扁在一审中的抗辩观点仅为“原告更改设计”，而富川公司在一审中己明确陈述，设计变更非发生于温奕扁施工的大坝工程上，且大坝工程先于温奕扁施工的隧洞衬砌工程施工、完工，大坝完工后才进行的隧洞衬砌施工，大坝的设计变更与温奕扁延误的2014年6月10日至2014年11月10日的工期无任何关系，其抗辩理由明显不能成立，且其并未提供任何设计变更的具体资料作为证据。富川公司的举证观点应全部予以采纳，即温奕扁是一再延误工期，而非仅此一次。2.一审判决第八页第一段对富川公司证据《监理通知书》不予采信违反法律规定，违反常情。工程监理单位作为工程的质量监督者，全程参与了整个工程的建设，就工程施工过程中发生的相关问题进行记录并制作监理指令或通知送达施工单位并抄送发包方，不可能制作了监理指令后不给指令或通知对象送达，且温奕扁事实上也是按照监理指令完成施工任务的。故，监理通知应依法予以采信。3.一审判决第九页第一段末尾：“原告主张的第2.3项证明内容与本案争议焦点相关联，本院将在下文予以评述。”但该判决后文对此并无评述，也无其他只言片语的交代。二、一审判决认定事实存在矛盾，应依法予以改判。1.一审判决第14页第二段对温富川公司的诉讼请求中的损失赔偿给予了肯定的评价。引用了迪庆藏族自治州中级人民法院（2019）云34民终57号民事判决（以下简称57号判决）对合同无效和双方过错的认定，对造成损失的认定原则明确为：“以实际损失为原则，综合考虑建设工程施工合同的特殊性、复杂性进行判定”，该原则也契合《建设工程司法解释二》第三条规定的精神。但是，在具体认定损失时却抛开了57号判决对双方过错的生效判定，这是不恰当的。生效判决虽然不具有法律的普遍适用性效力，但对案件的审理却具有参照作用，且生效判决认定的事实属于法定的免证事实，更何况本案与57号判决都基于同样的法律事实，更应保证裁判的一致性。同时，在认定损失时，应严格按照既定的原则，根据《建设工程司法解释二》第三条的规定参照双方对工期的约定进行损失的认定。2.一审判决第15页第二段：“本院认为：富川公司主张的发电量损失与电站按期投入运行增加的盈利不是同一概念，合同无效损失赔偿为信赖利益损失赔偿，富川公司主张的发电量损失不属于因合同无效所致的直接损失，也不属于因合同无效致使电站未能如期投入运营产生的应增加而未增加的盈利损失。”的认定错误。首先，富川公司主张的发电量损失与电站按期投入运行增加的盈利是不是同一概念的问题，二者之间词不同而意同，表述不同而后果归于一处，如温奕扁按照约定在2014年6月1日完成并将工程交付富川公司，则富川公司可在适当混凝土保养期（约20天）过后即可投产，则富川电站将按计划为富川公司创造经营收入；反之，未能如期投产，对富川公司而言就造成发电量的损失，且因处于丰水期其电量将远超冬季的枯水期电量。其次，是否属于因合同无效致使电站未能如期投入运营产生的应增加而未增加的盈利损失的问题，明显是属于的。因合同无效，故，对产生的损失归责原则为过错责任原则，因温奕扁未能如期完工，致使富川公司未能将水电站按期投入运营，事实上给富川公司造成了未增加盈利的事实。虽然，2014年6月至11月因属于丰水期而实际产生的电量将大于57号判决涉及的12月份电量，但是，富川公司为了能够保证基于同样事实的损失认定在裁判上高度统一，才主动作出的处分行为。故，富川公司关于本案应参照57号判决对责任的划分、损失的认定的主张依法应得到支持。3.对于银行利息损失，则因温奕扁未能按时完工导致富川公司原计划的还款来源（经营收入）未实际产生，不得不自行筹集其余资金用于偿还银行利息，客观上占用了富川公司的其他资金，事实上给富川公司造成了损失，应依法由温奕扁进行赔偿。4.对于超领的建筑材料，因合同无效，且温奕扁实际上并未将该部分材料用于约定的工程上，故应由其依法将原物返还。 温奕扁辩称，一、富川公司主张的实际的损失，其一、二审证据均不能证实。1.关于银行利息。富川公司证据不能证明所贷款项均用于温奕扁工程，整个电站的建设单位就有15个，具体怎么用这笔贷款没有相应证据，应予驳回；2.关于材料返还。只有出口单据，没有核销单据，怎么算出剩余部分？其提交的汇总表与其诉讼请求对不上，且没有温奕扁的签字确认，应予驳回。3.关于发电量损失。57号判决没有法的普遍性，二审提交了发票，但没有合同、转款凭证进一步证明，证据证明力不足。发电量损失应该按照建设工程解释二第五条，要有实际的损失。2014年逾期的五个月，以之后三年的发电量计算没有任何法律依据，也没有证据证明发电量。二、二审提交的证据，均发生在一审起诉前，均不是法律意义上的新证据。且整个案件证据严重不足，其诉讼请求没有有效证据支撑。缔约过失是法定责任，要求的是实际损失，本案无效合同的缔约过失是谁造成、逾期由谁造成，均证据不足。三、电费、材料费、预期损失等，57号判决已确认过，再次起诉其目的是为阻止法院的执行，属恶意诉讼，法院本不应该受理。既然已经受理，认可一审判决，要求二审维持原判。 富川公司向一审法院起诉请求：1.判令温奕扁赔偿富川公司损失7817504.93元；2.判令温奕扁返还富川公司滇西红塔水泥425.09吨、武钢钢材178.051吨、速凝剂38.25吨或按现市场价折价返还；3.判令由温奕扁承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年3月1日，温奕扁借用兴安公司资质，与富川公司签订《富川电站调压井、压力隧洞衬砌工程施工合同》，编号WXJHFC-C16，约定承包富川公司调压井、压力隧洞衬砌工程，若不能按进度完工，每天罚款1000元。2013年6月4日，温奕扁与富川公司签订《维西江海富川水电站引水隧洞土建工程施工补充协议》编号WXJHFC-补充01，同年10月31日签订《维西江海富川水电站引水隧洞土建工程施工补充协议》，编号WXJHFC-补充02，对工期、施工要求、节点及奖励措施等进行了约定。2014年2月14日，温奕扁与富川公司经协商形成《会议纪要》，约定整个隧洞工程于2014年6月10日全面完工交付富川公司使用。2014年11月10日，工程完工交付，2014年12月投入试运行。在运行期间，因质量问题，富川公司于2015年12月1日至2015年12月28日对案涉压力隧洞停机修补。2016年9月15日经云南省电力建设工程质量监督中心站水电工程质量监督站监检和2017年11月3日竣工验收，富川水电站项目工程总体竣工验收合格。另查明，富川公司与温奕扁曾就工程款支付、返工损失赔偿发生了纠纷。2016年11月21日，富川公司向本院起诉要求温奕扁、兴安公司连带赔偿违约损失1544386.03元（包括逾期5个月违约金150000.00元、隧道停机修补发电量损失、修补相关费用），被驳回后上诉又被发回重审。期间，温奕扁以富川公司为被告，以兴安公司为第三人向本院起诉要求富川公司支付剩余工程款3564373.82元并支付迟延利息。本院判决后温奕扁对两案判决结果不服提起上诉，迪庆州中级人民法院对两案进行改判，对温奕扁起诉富川公司案，以（2019）云34民终56号判决富川公司支付温奕扁工程款及质保金共计人民币2209336.00元，并退还温奕扁保险金282735.00元。该判决生效后，富川公司不服向云南省高级人民法院提起申诉，温奕扁于2019年7月29日向本院申请强制执行。对富川公司起诉温奕扁案，以上述57号判决在认定C16合同无效的基础上，认定温奕扁对富川公司修补费用及停机发电量损失承担60%责任，赔偿富川公司损失1090668.00元。该案生效后，富川公司于2019年8月6日向本院申请强制执行，于2019年7月24日以合同无效为由提起本诉，并在本案审理过程中，以中国人民财产保险股份有限公司保单提供担保，向本院申请保全温奕扁在本院执行局账户内可领取的执行款1431958.00元，本院于2019年8月16日裁定保全。富川公司共有15家参建单位，其中主体工程施工单位有5家。工程实际结算投资40728.84万元。2013年4月18日至2014年4月16日，富川公司向中国农业银行维西县支行贷款15000万元用于富川电站建设。 一审法院认为：57号生效判决以温奕扁与兴安公司之间存在挂靠关系确认案涉C16合同无效，故本案系建设工程施工合同无效后的损害赔偿责任纠纷。案件的审理焦点为：1.本案是否与前诉构成重复起诉；2.富川公司诉讼请求应否予以支持。首先是重复起诉问题。本案在庭审过程中，经法庭释明，富川公司明确表示不申请追加兴安公司为共同被告，本案当事人系富川公司与温奕扁，前诉案件当事人系富川公司、兴安公司和温奕扁，形式上虽不同，但鉴于温奕扁与兴安公司的挂靠关系，二者在责任承担上具有一致性，故后诉与前诉当事人实质上相同；本案诉讼标的为2014年6月11日至2014年11月10日共5个月、2015年12月1日至28日停机修补28天贷款15000万元的利息，2014年6月11日至2014年11月10日共计150天发电量损失，返还领取但未使用的建材，前诉诉讼标的为逾期5个月违约金、2015年12月1日至28日停机修补28天的发电量损失、停机修补费用，虽均有发电量损失，但针对时间段不一致，故前诉与后诉诉讼标的不同；前诉诉讼请求为违约损害赔偿，本案诉讼请求为合同无效引起的缔约过失损害赔偿，二者诉讼请求不相同，亦不存在本诉诉讼请求否定前诉裁判结果的情况，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，本案未构成重复起诉。温奕扁关于重复诉讼、应裁定驳回起诉的辩解与查明事实不符，不予采信。其次，关于富川公司的诉讼请求问题。57号判决确认案涉C16合同无效，并认定富川公司及温奕扁都有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，本案涉及合同无效后的缔约过失责任，其损害赔偿以实际损失为原则，综合考虑建设工程施工合同的特殊性、复杂性进行判定。（一）、针对富川公司请求赔偿2014年6月11日至2014年11月10、2015年12月1日至28日停机修补28天期间贷款15000万元的利息的诉讼请求，其提交的证据《贷款资料》、《最高额抵押合同》等仅证实其于2012年11月至2014年4月贷款15000万元并按约偿还利息的事实，该15000万元贷款虽发生在温奕扁施工期间，但富川公司共有15家单位承建，其中主体工程建设单位有5家，其证据不能证实该笔贷款全部用于支付温奕扁而应由温奕扁承担资金占用费。对温奕扁关于富川公司贷款15000万元未全部用于支付温奕扁，故其利息不应由温奕扁承担的辩解，予以支持。按期偿还利息属富川公司履行与农业银行之间的合同义务，案涉利息不是因温奕扁行为致富川公司不能按期付息造成的逾期罚息，亦不是因温奕扁行为导致富川公司未能按期还贷进行贷款展期而多出来的利息，不属于富川公司损失，且57号生效判决对停机修补期间的发电量损失已进行处理，再将该期间利息计入损失，违反不得双重赔偿之原则，故，对富川公司该项诉讼请求不予支持。（二）、针对富川公司请求温奕扁支付2014年6月10日至2014年11月10日期间的发电量损失的诉讼请求。富川公司主张的发电量损失与电站按期投入运行增加的盈利不是同一概念，合同无效损失赔偿为信赖利益损失赔偿，富川公司主张的发电量损失不属于因合同无效所致的直接损失，也不属于因合同无效致使电站未能如期投入运营产生的应增加而未增加的盈利损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，富川公司主张的该部分损失，无证据印证，应承担举证不能的不利后果。本案温奕扁于2014年11月10日完工交付工程，参照双方合同关于工期的约定，温奕扁延误工期，导致富川公司延期投产经营，发生实际损失，现富川公司提交证据不足以证实实际损失大小，双方在无效合同中约定的违约金条款符合双方对可预见损失的预期，也更契合双方的真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，参照双方约定的违约金条款认定富川公司实际损失为1000元每天，以150天计，合计150000.00元。由温奕扁对上述损失承担60%的责任即90000.00元，富川公司自己承担40%的责任即60000.00元。（三）、针对富川公司请求判令返还多领取但未使用的建材的诉讼请求。富川公司针对该项诉讼请求提交证据《温奕扁施工队材料汇总表》、《统计明细表》，该证据仅有监理单位签字，无温奕扁签字，未经温奕扁认可，不具有客观性，不能作为双方对建筑材料进行结算的依据，故其提交证据未能证实该项诉讼请求，应予驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、温奕扁于一审判决生效之日起十五日内一次性赔偿维西江海富川电站有限公司损失90000.00元；二、驳回维西江海富川电站有限公司其他诉讼请求。案件受理费66500.00元，由维西江海富川电站有限公司负担64450.00元，温奕扁负担2050.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审查明确认的事实双方均无异议，本院亦确认为二审的事实依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：富川公司认为其提交的三组证据虽发生在一审起诉之前，但与本案有重大关联，可证明本案基本的法律事实。其第一组证据为《温奕扁施工队材料出库单汇总表》及《出口单》若干张，欲进一步与其在一审中提交的证据《温奕扁施工队材料汇总表》相印证，以证实温奕扁尚有材料没有用完应返还给富川公司的事实。其第二组证据为云南增值税专用发票若干张，欲证实涉案工程未按约定完工的时间段给富川公司造成的发电量损失；其第三组证据为若干份富川电站温奕扁施工队下属班组农民工工资花名册。欲补强第一组证据，以证实材料出口单上签名人员均为温奕扁的施工队人员。温奕扁认为，富川公司一审中提交的《温奕扁施工队材料汇总表》在生效的57号判决中没有认可，与出口单数字不吻合，没有温奕扁签字核销，主张多少、核销多少以及汇总表均无温奕扁的签字确认，无法证明温奕扁还有多少材料没有返还，温奕扁施工队人员亦随时有变动，这些事实查不清楚，且均不算是新证据，不认可富川公司第一组与第三组证据的证明目的；对第三组证据，温奕扁认为所有发票均产生于一审起诉之前，不符合新证据要求，不予认可。且发票由富川公司自己开具，真实性存疑，要有供电合同以及与发票对应的电网公司付款凭证方能证明，但即使有这些也不能主张五个月的电量损失，每个月的电量、市场需求、水量等不一样，而无效合同要有实际损失的证明，发票与本案没有关联性。本院认为，富川公司的第一组、第三组证据虽能证明温奕扁领走材料的事实，但最终核销时并没有温奕扁的签字确认，其提交发票的开票人亦为富川公司，并无电网公司的付款凭证等进一步佐证，即使作为一审证据的补充证据，也与本案没有实际的利害关系，富川公司的证明目的本院不予采信。 温奕扁复述了两组一审证据，第一组证据为57号判决和云南省维西傈僳族自治县人民法院（2018）云3423民初8号民事判决，认为生效判决中已提到了工程逾期五个月的损失150000.00元，以及因质量问题修复28天的损失等，再次提起构成重复起诉。第二组证据为《迪庆州发展和改革委员会迪发改能源发（2017）47文件》和《维西富川水电站工程质量监督报告》。认为该组证据证明工程逾期是因为工程有重大设计变更，且证明了每年的电量不一样，本案缔约过失的责任不在温奕扁。富川公司认为生效判决认定双方合同无效，才有了各方按60%、40%承担赔偿责任的判决，重大设计变更的是大坝而非温奕扁施工部分，《会议纪要》、《施工合同》及监理的通知单等能证明温奕扁组织施工不力、出现质量不合格是多次影响工程进度的主要原因。本院认为，温奕扁所复述的证据真实合法，各方均从各自利益的角度提出了各方的意见，本院亦将之作为二审定案的依据。 针对富川公司的上诉请求，综合一、二审证据及本院查明的事实，本案双方当事人间签订的若干份建设工程施工合同已被生效判决认定为无效，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，建设工程施工合同无效，建设方富川公司若因此主张损失赔偿，就要举证证明损失的发生与温奕扁的过错行为有因果关系。本案中，富川公司主张的是温奕扁工程逾期交付给其造成的发电量损失，焦点实质是对温奕扁逾期交付工程所应负的责任及逾期交付工程导致的发电量的损失。首先，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”。被依法确认无效的建设工程施工合同，不具有法律效力，但不必然导致工程的逾期。其次，富川公司曾起诉向温奕扁主张过逾期交付工程的违约金，云南省维西傈僳族自治县人民法院（2018）云3423民初8号民事判决对此以证据不足予以驳回，57号判决予以维持，即:生效判决已经对涉案工程逾期责任问题进行过审查。而富川公司在本案中的证据，没有超越生效判决中的证据。监理通知单其性质与监理对工程的确认签字不一样，通知必须要向对方送达。在双方形成《会议纪要》之前的施工行为，富川公司实际上以补充协议等方式予以认可，在《会议纪要》之后的监理通知，基本上是要求质量修复方面的，且不论通知是否送达温奕扁，仅就通知内容亦不能确定是因多次修复工程质量问题而导致工程的逾期交付。双方签订的合同对温奕扁工程进度方面有奖惩的规定，若温奕扁未能按约定进度完成施工，富川公司在当时就应按照合同约定进行惩处以更好地督促工程进度，且富川公司就涉案工程的工程款到目前都没有向施工方温奕扁支付完，工期延误的原因不能单纯归咎于施工方，现电站已投入使用近五年后，富川公司第二次以工程逾期交付为由向温奕扁主张赔偿，虽不构成重复起诉，但其证据仍不足以支撑其主张。第三，合同无效导致的过错赔偿责任因基于实际损失的发生。富川公司为整个富川电站建设向中国农业银行贷款，温奕扁只是富川电站建设众多施工队其中的一个，农业银行的15000万贷款是否全部用于富川电站的建设，具体有多少用到温奕扁的工程中，都没有相应证据证明，且作为电站建设方，富川公司有筹措建设资金的义务，将履行自己义务的风险转嫁给施工方，有违常理，也对施工方不公平。从温奕扁在二审中复述的一审证据来看，富川电站每年的发电量均不一样，且电站发电收益的不稳定因素较多，尚未投入使用和已投入使用因质量问题暂停修复也不是一个概念，两者间的收益不能划等号。总之，无效合同，不能产生发包人与承包人订立合同时所预期的法律后果，富川公司不能以工程逾期交付为由主张温奕扁赔偿尚未实际发生收益的发电量损失，即使这一责任是60%。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”现银行贷款利息的产生与温奕扁的施工没有直接因果关系，逾期交付工程的责任亦不明，更无事实依据确定尚未建成使用的电站的发电量损失，故，富川公司要求温奕扁赔偿其银行利息及发电量收益损失方面的上诉请求，依法不予支持。基于涉案工程确有逾期投入使用情况的存在，一审判决参照双方合同中的违约金条款认定富川公司的损失进而作出的判决，相对合理，本院予以维持。最后，富川公司在温奕扁使用水泥、钢材等方面的证据，因温奕扁作为施工方没有参与汇总核销，无法证明温奕扁是否有剩余材料需要返还，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，其应承担对己不利的法律后果，其要求返还水泥、钢材、速凝剂的上诉请求，因无证据支撑，本院不予支持。 综上所述，富川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66500.00元，由上诉人维西江海富川电站有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  阿史木 审判员  和军芳 审判员  杨德康 二〇二〇年四月二十日                                                                                                            法官助理  史昕然                                                                                                            书记员  余志成