四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川10民终322号 上诉人（一审被告）：四川金河建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路西一段6号8楼805号。 法定代表人：陈瑜琨，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙熙，男，系该公司员工（特别授权）。 被上诉人（一审原告）：廖林生，男，1966年1月26日出生，汉族，内江市东兴区人，居民，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：**波，系四川地齐律师事务所律师。 原审被告：张强，男，1983年5月28日出生，汉族，四川省内江市资中县人，居民，住四川省资中县。 上诉人四川金河建设工程有限公司（以下简称“金河公司”）因与被上诉人廖林生、原审被告张强建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院(2020)川1011民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金河公司上诉请求：1.撤销四川省内江市东兴区人民法院（2020）民初117号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人部分诉讼请求，并依法改判。3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中，被上诉人与上诉人之间不存在合同关系，上诉人与被上诉人之间不存在权利义务关系，根据合同的相对性，被上诉人应向合同相对人主张权利。2.本案中，建设工程合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任，依法不应得到支持。3.就算按照《施工协议》无效的合同中的约定，也只应支付该案涉总工程款的60%，所以按照该规定，我们支付给被上诉人的工程款也是支付够了的。 廖林生答辩称：1.一审法院事实认定清楚。（1）上诉人是案涉工程承包人的事实是确定的。（2）上诉人将所承建案涉工程违法分包给被上诉人进行施工的事实是确定的。（3）案涉工程经验收合格并交付使用的事实是确定的。（4）上诉人在此前已经向被上诉人支付了278033元工程款的事实是确定的。（5）上诉人还欠付被上诉人的工程款157717元的事实清楚。2.一审法院适用法律正确。（1）即使《施工协议》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被上诉人作为实际施工人，可以向违法分包人即上诉人主张权利。（2）即使《施工协议》无效。但是案涉验收合格交付使用，借用安装合同约定结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条之规定，上诉人应当支付欠付工程款。（3）即使《施工协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》五十八条之规定，合同无效的，应当恢复原状或者返还财产，但是基于建设工程的特殊性，被上诉人已经进行了建设工程施工，已经对诉争工程投入劳务及建筑材料，无法复原状或进行返还，故被上诉人要求上诉人支付工程欠款的诉讼请求，合理合法。（4）上诉人作为案涉工程的承包方，其行使了领取工程价款并实际掌握分配的权利，客观上享有了该工程的利益及成果，应当承担案涉工程款的支付责任。3.按照双方建设施工协议第八约定“实施过程中按当月已完成工程量的60%支付当月工程款”,“竣工验收合格付总工程款的95%”，而非上诉人理解的只应支付该案涉总工程款的60%。综上，请求二审法院依法判决。 张强未作答辩。 廖林生向一审法院起诉请求：1.请求依法判令金河公司、张强支付工程款157717元；2.请求判令金河公司、张强支付违约金44618.96元；3.请求判令金河公司、张强支付工程款利息26606.21元；4.请求判令金河公司、张强承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年8月25日，被告金河公司与内江市国土资源局东兴区分局签订《施工项目承包合同》，由被告金河公司承建内江市东兴区2012年度富溪乡等8个高标准基本农田建设土地整理项目。2014年11月4日，原告与被告金河公司签订《内江市东兴区新店乡双流村高标准农田建设项目田间建设施工协议》，约定：由原告承建被告金河公司在东兴区新店乡双流村的高标准农田建设项目田间道路建设工程，修建3.5Ｍ宽水泥混凝土田间道，长度约1.245公里（以实际竣工验收里程为准）；被告金河公司按每公里35万元向原告支付工程款，税费及管理费由被告金河公司负责；工程启动后按工程进度拨款，施工过程中按当月已完成工程量的60%支付当月工程款，竣工验收合格付总工程款的95%，剩余5%的工程款作为质保金，待工程验收满一年，缺陷保修责任期满经验收合格后退还；违约责任：若乙方违约，按照合同总价的5%计算违约金。《施工协议》上有金河公司内江市东兴区2012年度富溪乡等8个高标准基本农田建设土地整理项目部印章及原告廖林生签名。2014年12月3日，原告与双流村村委会签订《内江市东兴区新店乡双流村高标准农田建设土地整理工程田间道与通村工程捆绑建设施工承包合同》，约定：将双流村高标准农田建设土地整理工程田间道工程与通村公路结合捆绑建设，双流村村委会委托原告施工建设，修建4.5米宽水泥路长度约1.3公里（以实际验收里程为准）；承包单价：高标准农田建设土地整理工程田间道与村级公路捆绑单价为70.88万元。上述《施工协议》和《承包合同》签订后，原告按照约定完成施工并于2015年6月竣工，建设规模为4.5米宽，1.259公里长。于2016年1月14日经内江市东兴区交通运输局验收合格并交付使用。2016年5月31日，内江市东兴区新店乡财政所向原告廖林生支付捆绑建设中扩建公路的工程款311000元。故现双流村村委会与原告廖林生签订的《承包合同》工程款已经结清。就原告廖林生与被告金河公司签订的《施工协议》，2014年、2015年被告张强代表被告金河公司共计向原告支付20万元。2016年2月3日，被告张强向原告出具欠条，载明：今欠到内江市东兴区新店乡双流村高标准农田公路工程材料及人工费总计43.575万元，已付20万元，现已欠23.575万元，欠此款2016年4月前付清欠款人：张强身份证：5110251983××××××××。2018年2月14日，被告金河公司派遣员工向原告支付工程款78033元，剩余157717元至今未付。现原告以被告金河公司、张强至今未向其支付工程款为由向一审法院提起诉讼，请求法院支持其诉讼请求。 一审法院认为，原告与被告金河公司签订的《内江市东兴区新店乡双流村高标准农田建设项目田间建设施工协议》系双方的真实意思表示，但因被告金河公司与内江市国土资源局东兴区分局签订《施工项目承包合同》中约定，不得将工程分包给第三人，被告金河公司未经发包人同意，将《施工项目承包合同》中约定的东兴区新店乡双流村的高标准农田建设项目田间道路建设工程分包给原告廖林生，且原告廖林生不具有建设施工的相关资质，故原告与被告金河公司签订的《施工协议》属于违法分包，该协议无效。虽双方签订的《施工协议》无效，但案涉工程以经内江市东兴区交通运输管理局验收合格并交付使用，原告廖林生作为实际施工人，可以向违法分包人即本案被告金河公司主张权利。故原告要求被告金河公司支付工程款157717元的主张成立。被告金河公司辩称其未与原告建立合同关系，且《施工协议》无效，其不应承担责任。经原新店乡政府农业服务中心工作人员、双流村支部书记及案涉工程分管领导证实，《施工协议》上签名人员王为国系金河公司工作人员，且该协议上有金河公司内江市东兴区2012年度富溪乡等8个高标准基本农田建设土地整理项目部印章。金河公司与内江市国土资源局东兴区分局签订《施工项目承包合同》成立项目部后，项目部以自己名义签订《施工协议》，应由法人即被告金河公司承担合同义务，故被告金河公司辩称理由不成立。对原告主张的违约金，因原告与被告金河公司签订《施工协议》系无效合同，原告廖林生对合同的无效应当承担相应责任，故原告主张的要求被告支付违约金的主张不成立，一审法院不予支持。对原告主张的利息，一审法院从应付工程款之次日予以支持，以工程欠款235750元为基数，自2016年5月1日至2018年2月14日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，以工程欠款157717元为基数自2018年2月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部欠款清偿之日止。被告张强辩称其不是合同相对人，不是本案适格被告。被告张强未与原告廖林生签订合同，其不是《施工协议》的合同相对人。庭审中，原告也自述被告张强是代表金河公司来付款，故被告张强向原告付款并出具欠条的行为应属公司行为，而非其个人行为。原告并未向法庭提供证据证明被告张强与原告有合同关系。故被告张强辩称理由成立。故原告廖林生要求被告张强支付工程款、违约金及利息的主张不成立。被告金河公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担本案依法缺席审理的法律后果。 综上所述，原告廖林生要求被告金河公司支付工程款及利息的诉讼请求成立，一审法院予以支持。原告廖林生要求被告金河公司支付违约金的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。原告要求被告张强支付工程款、违约金、利息的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告四川金河建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告廖林生工程款157717元及利息（利息以235750元为基数，自2016年5月1日至2018年2月14日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，以157717元为基数自2018年2月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部欠款清偿之日止）；二、驳回原告廖林生的其他诉讼请求。 本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审判决认定事实基本相同。 本院认为，本案争议双方即金河公司、廖林生对工程范围、承包关系、工程量及总造价（435750元）、已付款（278033元）及未付款（157717元）无异议，本院予以确认。经征求争议双方当事人同意，共同认可本案的争议焦点实质是未付工程款157717元的支付条件是否成就。 金河公司上诉主张案涉项目未经竣工验收，根据《施工协议》约定其支付剩余工程款的条件尚未成就。根据一、二审查明的事实，包含案涉项目的捆绑建设施工项目整体(4.5米宽，1.259公里长的高标准农田建设土地整理工程田间道与村级公路)已于2016年1月14日经内江市东兴区交通运输局验收合格并交付使用，虽金河公司与廖林生之间未办理竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，案涉项目应认定实际交付使用之日即2016年1月14日为竣工日期，廖林生作为实际施工人在实际交付承包工程使用后可依法主张剩余工程款，金河公司也应当按照合同约定向廖林生支付剩余工程款。金河公司以案涉项目未经竣工验收为由拒付剩余工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，四川金河建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件诉讼费3454元，由上诉人四川金河建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  叶 波 审 判 员  裘南晶 审 判 员  易小峰 二〇二〇年四月二十四日 法官助理  苏 月 书 记 员  何 敏