江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终451号上诉人（一审原告）：王蕾，女，1974年5月30日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：陶永生，江苏崇安律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：无锡市东方肛肠医院，住所地无锡市梁溪区黄巷街道通盛路孙巷108号。投资人：卓文新，该医院院长。委托诉讼代理人：涂洪林，江苏瑞莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓鹏，江苏瑞莱律师事务所律师。上诉人王蕾因与被上诉人无锡市东方肛肠医院（以下简称东方肛肠医院）劳动合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初10290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王蕾上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请的加班工资、未休年假的工资以及违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：1.其根据诊治需要安排患者作肠镜检查，当患者提出无痛检查要求时，应当由麻醉师判断是否允许，由于患者死亡原因是麻醉不当，且东方肛肠医院未制订管理规范明确主治医师和麻醉师的职责分工，因此，东方肛肠医院以王蕾严重失职为由解除劳动合同没有事实依据，应当支付赔偿金；2.王蕾当时是工会委员会的三名成员之一，另外两名成员已经离职，医院称就解除劳动合同的事宜征询了工会意见，该意见与工会当时的情况不符，因此，医院通知工会的程序不合法；3.绩效工资制度不影响劳动者要求对休息日和节假日工资加倍支付报酬的权利，法院应当支持加班工资的诉请；4.其在入职前已在其他单位工作，前后工作的时间超过二十年，未休年假的工资应当按照15天计算，一审法院按照10天计付不当。东方肛肠医院答辩，请求驳回上诉。理由如下：1.王蕾执业时间长，经验丰富，又是首诊医生，熟悉患者病情，王蕾安排进餐不久的患者作肠镜检查违反诊疗操作规范的规定，王蕾的失误是导致患者死亡的最直接原因，医院对患者家属作出了巨额赔偿，王蕾造成医院重大损失；2.医院的工会在2012年7月已经成立，医院每年划拨工会的经费从未间断，在与王蕾解除劳动合同时，医院已经通知了工会，工会也已出具了同意解除的意见，至于工会委员会成员的调整是工会的内部事务，即使调整有瑕疵，也不属于法院审理的范围，亦不应由医院承担后果；3.劳动合同约定绩效工资包含加班费，双方已经按照约定履行，另行主张加班费明显不公；4.王蕾未提供证据证明实际工作时间超过二十年，未休年假的工资不应当按照15天计算。王蕾向一审法院起诉，请求判令东方肛肠医院：1.支付2014年4月21日至2017年3月21日期间休息日加班工资957840元、法定节假日加班工资165780元；2.2014年至2016年未休年休假加班工资207225元；3.违法解除劳动合同赔偿金776733元；4.2017年3月1日至31日工资33771元。一审法院认定事实：2006年1月，王蕾入职东方肛肠医院。2009年4月1日，王蕾与东方肛肠医院签订合同期限自2009年4月1日起的无固定期限劳动合同一份，约定东方肛肠医院安排王蕾在主治医生岗位工作，工作时间为标准工时制，月工资为1200元，其中在劳动报酬其他形式部分约定，工资总额=月基本工资+绩效考核工资（包括：各类加班费）。2017年2月24日，患者邹某至东方肛肠医院就诊，挂号时间为当日14:49分，挂号医生为王蕾，王蕾作为接诊医生于当日书写门诊病历，在“过去治疗情况”一栏内容为“无”，“处理”一栏内容为：“1.电子肠镜检查；2.肠道清洁准备”。病历另载明：2017年2月24日18:00，患者于16:50分进入肠镜室，电子肠镜进镜10cm直乙交界处患者诉无法接受，要求改无痛肠镜检查，经请示麻醉科郑北海主任，同意无痛肠镜检查。患者于17:15分在无痛麻醉下顺利进镜至直肠，患者出现呃迸，立即停止进镜。患者转为平卧位，先侧向一方，郑主任要求CPR，立即实施抢救，详见郑主任抢救记录。于17:58分由120转入一○一医院继续实施抢救。解放军第一○一医院病历死亡记录载明：入院日期2017年2月24日，死亡日期为2017年3月12日，入院诊断心肺复苏术后，弥漫性脑肿胀，肺部误吸，死亡诊断多器官功能衰竭，感染性休克，心肺复苏术后，弥漫性脑肿胀，肺部误吸，入院情况为患者邹某缘于2017年2月24日下午3时左右在当地医院行“无痛肠镜检查”，麻醉后患者出现呕吐，为大量胃内容物，随即窒息，当地医院医师立即给予心肺复苏，遂由120送至我院急诊就诊……。东方肛肠医院于2017年3月21日作出关于对张陈意等三名同志的辞退处理决定，载明:针对二○一七年二月二十四日，在为邹某的诊疗过程中，我院首诊医生王蕾、麻醉师郑北海，存在重大医疗过失行为，给医院带来了严重的不良影响和经济损失，给死者家属造成了无尽的悲痛和伤害。张陈意同志作为医院经营管理者，有着不可推卸的管理责任。为此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款“劳动者有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同”之规定，经院领导研究决定：对张陈意、王蕾、郑北海等三名同志作出予以辞退处理的决定。此决定从即日起生效。2017年3月23日，东方肛肠医院工会委员会回复东方肛肠医院，内容为：经研究，同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与张陈意、王蕾、郑北海之间的劳动关系。2017年4月21日，王蕾向无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求东方肛肠医院支付：1.2014年4月21日至2017年3月21日期间的休息日加班工资957840元、法定节假日加班工资165780元、年休假加班工资207225元，合计1330845元；2.违法解除劳动合同赔偿金776733元；3.2017年3月工资33771元。2018年7月3日，仲裁委作出终结审理的决定。同日，仲裁委通过邮政快递方式向王蕾邮递仲裁决定书。2018年7月19日，王蕾通过邮政快递方式邮递民事诉状及证据。2018年11月15日，法院受理本案。诉请如前。一审中，东方肛肠医院提供东方肛肠医院工会委员会出具的情况说明一份，载明：我单位无锡市东方肛肠医院工会委员会，成立于2012年7月26日，由于成立时收到的上级批复锡北黄工（2012）11号文件遗失，申请无锡市梁溪区黄巷街道工会予以证明。情况说明落款处“情况属实2019.3.14”文字上面加盖无锡市梁溪区黄巷街道总工会印章。东方肛肠医院另提交关于王蕾的工资说明一份，载明：王蕾于3月21日离职，3月科室业绩为158563.85元，核算工资总额为人民币15856元（一万五千八百五十六元整），其中基本工资为2000元（贰仟元整）工资至今挂账未领取，特此说明。一审中，法院要求王蕾与东方肛肠医院提供王蕾2016年1月至3月工资清单，双方均未提交。根据王蕾提供的工资清单，王蕾2016年4月至12月期间的月平均工资为34074.78元，2016年4月10日至2017年3月10日期间的月平均工资为33771元。东方肛肠医院表示王蕾2016年的月平均工资包含加班工资，但其无法区分，具体金额由法院依法认定。王蕾与东方肛肠医院确认双方之间的劳动关系解除时间为2017年3月21日。一审中，东方肛肠医院陈述：王蕾入职东方肛肠医院后就担任肛肠科主任。离职前担任肛3诊室主任，负责该诊室的所有工作，基本工资为2000元/月，如有业绩再按照业绩考核核算。2017年2月24日邹某至东方肛肠医院就医，由王蕾接诊，邹某主诉便血、大便不成形两天，故要求检查治疗，但王蕾并没有对邹某前几日的饮食情况进行了解，凭着自己的执业经验，未按照结肠镜检查的技术规范及卫生部办公厅《关于印发消化系统六个病种临床路径的通知》（简称卫办医政发[2009]208号文）的要求“需要提前两天住院，二级护理，少渣饮食，对血、尿、便常规隐血、肝功能、血型、HR因子感染性疾病筛查、肿瘤标记物筛查、心电图、胸片、腹部超声等进行检查，第二天一级护理，少渣饮食，服用清肠剂，次晨禁食”，进行提前准备，而于16:55进入肠镜室，在电子肠镜进镜10cm直乙交界处邹某诉无法忍受，王蕾建议更换无痛检查，并要求麻醉医生给予麻醉，但邹某饱餐不能给予麻醉，导致邹某呕吐窒息，作为首诊医生的王蕾并没有积极施救，也没有拨打120转院治疗，仍然要求就地抢救，以致于45分钟后邹某才送到一○一医院进行抢救，在15日后因为呕吐物窒息导致多器官功能衰竭而死亡。王蕾作为首诊医生及肛3科主任，在对邹某做结肠镜检查前没有明确要求邹某提前二到三日做肠道准备工作，作为一名有多年执业经验的医生，应当明知如果不做肠道准备工作带来的严重后果，有能力做事实上却没做，存在严重过失，最终导致邹某死亡的严重后果，作为民营医院，东方肛肠医院具有一定的经营规模，因为王蕾的严重失误，给东方肛肠医院的名誉带来了重大损害，并给东方肛肠医院造成重大损失，故王蕾的行为属严重失职、给东方肛肠医院造成重大损害，东方肛肠医院可以解除劳动合同。关于肠镜的诊疗规范，东方肛肠医院认为，根据卫办医政发[2009]208号文，该通知中明确要求做肠镜检查前需住院两天，第一天要验血等检查，第二天开始做肠道清理工作。根据结肠镜检查操作技术规范，检查前三天少渣饮食，检查前一天流质饮食，检查日上午禁食，患者邹某下午两点就诊，明显是吃过午饭的，而王蕾在此情形下，于四点五十分给患者做肠镜，明显违反该操作技术规范，存在明显过错。《中国麻醉学会指南与专家共识（2014年版）》对于麻醉前的禁食目的、时间作出明确规定，而本案中王蕾没有遵守该规定，尤其在第四条第七点强调消化道手术对术前禁食有更高的要求，应当按照专科医生的要求实施，而本案中王蕾并没有注意到该规定，草率安排做肠镜检查，对患者的生命极不负责任，主观上存在重大过错。根据无锡市人民医院电子结肠镜检查治疗预约单及注意事项，在做结肠镜检查前有严格要求，是作为一个执业医生的常识，但王蕾给患者接诊、检查只相差两小时，从而可以说明王蕾并没有严格按照检查规范的要求进行，最终导致了患者死亡的后果。一审中，王蕾陈述：东方肛肠医院的医师就是主任，入职东方肛肠医院后王蕾就从事肛肠科工作。王蕾的保底工资为税后25000元/月，如有业绩再按照业绩考核核算。2017年2月24日邹某至东方肛肠医院就医，当时由王蕾接诊，邹某主诉便血、大便不成形两天，故要求检查治疗，王蕾诊断要求做普通肠镜，刚开始做，邹某说普通肠镜痛，要求做无痛肠镜，王蕾就跟邹某说去找麻醉师，麻醉师说可以做才能做，邹某就去找麻醉师郑北海，郑北海就给邹某做了麻醉，按照东方肛肠医院原来的习惯，无痛肠镜能不能做的决定权在麻醉师，关于做无痛肠镜的具体要求也应当由麻醉师告知患者。麻醉后邹某就呕吐，所以无痛肠镜检查也就没能做下去，郑北海就叫王蕾他们都过去，说出问题了。邹某的死亡原因目前都是猜测，没有鉴定结论，没有解剖，只是表象判断，真正的死亡原因目前没有权威结论。王蕾在东方肛肠医院执业十几年，以前从未发生过事故，无痛肠镜检查也不是第一次，造成事故的外部原因是麻醉师郑北海刚入职，不了解东方肛肠医院的操作流程和工作规范，由于做无痛肠镜需要麻醉，而且麻醉是技术含量很高的工作，一般的医师并不了解技术的关键要领，东方肛肠医院对无痛肠镜的操作流程和路径是没有书面规范的，只是传统上形成的习惯，即无痛肠镜能否做，由麻醉师把关，以前的麻醉师都是了解这些流程的，而郑北海由于刚调入东方肛肠医院，对内部操作规范及习惯不了解，可能也有技术方面的欠缺，导致了麻醉后邹某呕吐，呕吐以后王蕾、郑北海及医院的其他医务人员都投入了抢救，但是由于东方肛肠医院没有现场抢救设施，所以抢救无效，最后只能送到其他医院抢救，按照卫生部要求，需要麻醉检查的，现场都必须安排抢救设施，退一步讲，真是因为呕吐原因造成死亡的，现场若准备了抢救设备，可能就避免死亡的结果，正因为东方肛肠医院管理混乱，使得抢救没有起到效果，事故发生后东方肛肠医院也没有听取王蕾的申辩，不分青红皂白，直接开除了王蕾。一审法院认为，用人单位应当按照法律规定和劳动合同约定向劳动者支付工资。王蕾与东方肛肠医院签订的劳动合同系双方的真实意思表示，双方应当按约履行。根据合同约定，王蕾的工资总额=月基本工资+绩效考核工资（包括：各类加班费），关于工资总额构成的约定并不违反法律规定，可以认定东方肛肠医院发放给王蕾的工资中已包含相关加班工资，王蕾辩称绩效工资包含加班工资系排除王蕾的权利，于法无据，不予采信。另外，王蕾在东方肛肠医院担任肛肠科主任职务，负责科室工作，在标准工作时间以外有出勤是与其职务相称的，亦符合不定时工时制的工作特点，结合王蕾的薪酬数额，王蕾另行主张加班工资也明显不合理。故对于王蕾主张2014年4月21日至2017年3月21日期间的休息日加班工资957840元、法定节假日加班工资165780元的诉讼请求不予支持。关于王蕾2017年3月的工资，结合王蕾2017年3月并未实际从事肛肠科诊疗的工作情况以及劳动合同中对工资总额构成的约定，法院对东方肛肠医院核算的王蕾2017年3月份工资数额为15856元予以确认，东方肛肠医院应当予以支付。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应从休假年度次年的1月1日起算。王蕾于2017年4月申请仲裁要求支付年休假工资，诉讼中也未提供证据证明时效期间存在中止、中断等情形，故王雷主张2014年、2015年年休假工资已过仲裁申请时效，不予支持。关于王蕾主张的2016年年休假工资，根据王蕾的累计工作时间，王蕾2016年年休假天数应为10天，因东方肛肠医院未提供证据证明王蕾已休年假，结合王蕾2016年度的月平均工资，东方肛肠医院应支付其2016年未休年假的工资差额31333.10元（34074.78元÷21.75×10×2）。关于东方肛肠医院的解除行为是否合法，根据患者邹某在东方肛肠医院的诊疗经过，解放军一○一医院的抢救经过、死亡诊断，结合卫办医政发（2009）208号文、结肠镜检查操作技术规范、《中国麻醉学会指南与专家共识（2014年版）》中对肠镜检查的诊疗要求，参照无锡市人民医院电子结肠镜检查治疗的相关诊疗要求，王蕾作为邹某的接诊医生，在对邹某进行电子肠镜检查及无痛肠镜检查时，不符合肠镜检查前的肠道清理要求，也不符合肠镜检查前的必要禁食禁饮要求，故王蕾对邹某的诊疗行为未尽到作为一名医护者应尽的注意义务，属重大失职，东方肛肠医院据此解除与王蕾之间的劳动合同并不违反法律规定。东方肛肠医院解除与王蕾之间的劳动合同通知了工会，符合法定程序。东方肛肠医院解除与王蕾的劳动合同，符合法律规定。王蕾要求东方肛肠医院支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条之规定，判决如下：一、东方肛肠医院于判决发生法律效力之日起三日内支付王蕾2017年3月1日至21日期间的工资15856元；二、东方肛肠医院于判决发生法律效力之日起三日内支付王蕾2016年的未休年休假工资差额31333.10元（已扣除正常工作期间工资）；三、驳回王蕾的其他请求。经审理，本院对于一审判决认定的事实及记载的质证过程予以确认。本院认为，王蕾是患者邹某的接诊医生，在安排其作肠镜检查时应当询问邹某的基本病情，了解其与医学检查相关的禁忌，并且提示后续检查流程中的相关人员，避免发生不测，上述工作是王蕾保障患者安全的职责所在。但是，王蕾在患者经由麻醉实施无痛肠镜检查时未与麻醉师等相关人员进行有效沟通，未选择适当的检查方式，导致患者邹某在麻醉后出现呕吐和窒息，最终死亡。东方肛肠医院以严重失职为由对王蕾追责是合理和必要的。对于东方肛肠医院提出的已向患者家属支付巨额赔偿的事实，王蕾亦没有证据反驳。因此，本院认定王蕾存在严重失职造成重大损失的事实。本案中，东方肛肠医院虽然未提供内部管理细则证明主治医生和麻醉师的分工，但是，王蕾身为医疗从业者，应当熟悉职业技能，遵循职业规范，保障患者的健康与安全，王蕾的行为已经违背与其诊疗科目相关的医学常识，故本院对于王蕾的有关异议不予采信。关于通知工会的程序。用人单位单方解除劳动合同的，应当通知工会。东方肛肠医院已经提供该单位工会委员会的书面回复。王蕾对于工会组成问题的异议不应当作为要求东方肛肠医院承担法律后果的依据。本院采信其已履行通知工会的事实。关于加班工资。根据劳动合同的约定，王蕾的工资总额由基本工资和绩效考核工资组成，并且约定绩效考核工资包括各类加班费。在履行劳动合同过程中，东方肛肠医院发放王蕾报酬时不再单列加班工资，王蕾亦无曾经要求另行发放加班费的事实，故应当认定东方肛肠医院已经按照合同约定发放了加班工资。本院对于王蕾上诉的加班工资不予支持。关于未休年假的天数。王蕾在一审时主张按照其自2004年4月起工作计算年休假天数。按照法律规定，工作满十年不满二十年的，年休假天数为10天。一审法院按照10天计算未休年假的天数符合规定。王蕾二审主张15天计算天数没有新的证据和理由，本院不予采信。综上所述，王蕾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王蕾负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年四月二十日书记员  魏 秀