陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终172号 上诉人（原审原告）:西安驰程都市农场运营管理有限责任公司，住所地陕西省西安市曲江新区。法定代表人：张弛，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:邢利平，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人:李龙，陕西菲格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:西安好欧文化旅游发展有限公司，住所地陕西省西安市新城区。法定代表人：邢通，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：石伟，该公司员工。被上诉人（原审被告）:陕西华棠致美信息科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区XX街XX路XX街区。法定代表人：余俊霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：董乾龙，该公司员工。上诉人西安驰程都市农场运营管理有限责任公司（以下简称驰程公司）因与被上诉人西安好欧文化旅游发展有限公司（以下简称好欧公司）、陕西华棠致美信息科技有限公司（以下简称华棠公司）著作权侵权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人驰程公司委托诉讼代理人李龙，被上诉人好欧公司法定代表人邢通及其委托诉讼代理人石伟，被上诉人华棠公司委托诉讼代理人董乾龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驰程公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项内容，依法改判好欧公司和华棠公司共同赔偿驰程公司经济损失61796元或将本案发回重审；本案一审、二审诉讼费用由好欧公司和华棠公司承担。事实与理由：好欧公司系侵权链接的发送方，华棠公司作为网络信息发布者，其发布的广告宣传链接必经好欧公司制作并确认后才发布,好欧公司和华棠公司构成共同侵权，应当共同承担赔偿责任。根据华棠公司门票销售数量和价值，以及驰程公司支出的网络证据保全公证费及律师费共计11976元。一审法院判赔侵权数额5000元，适用法律不当，请求好欧公司和华棠公司向驰程公司支付经济损失61796元。好欧公司辩称，好欧公司未将侵权照片发送给其他人进行宣传推广，该事实与好欧公司无关，故，好欧公司不应承担责任。华棠公司辩称，服从一审判决。驰程公司向一审法院起诉请求：1.判令好欧公司和华棠公司立即停止使用侵犯驰程公司享有著作权的图片；2.判令好欧公司和华棠公司赔偿驰程公司著作权侵权赔偿金50000元，并赔偿驰程公司因制止侵权行为而支付的公证费1976元及律师费10000元，合计61796元；3.判令好欧公司和华棠公司在XX号XX道歉，发布时间不低于一个月；4.本案诉讼费用由好欧公司和华棠公司承担。一审法院认定事实：驰程公司提供了一张小女孩喂羊驼、一张两只白色狐狸、一张两只浣熊、一张小猪的照片原图；该公司于2019年7月28日之前在“联联周边游”公众号上发布的推广文章中的附图（除包含上述照片外，还有一组六张小孩喂动物的照片组成的拼图）；驰程公司的法定代表人张驰于2019年2月20日向驰程公司授权的《著作权权属确认书》，载明将小女孩喂羊驼和小猪两张照片的除署名权之外的著作权归属驰程公司所有。驰程公司根据以上证据认为其拥有上述照片的著作权。2019年7月26日,驰程公司委托代理人李龙向西安市莲湖区公证处申请证据保全公证。同日，西安市莲湖区公证处公证人员对相关手机页面信息进行保全,并制作现场工作记录。根据该记录，操作人员根据李龙的申请对手机进行操作，在微信公众号中搜索并进入“本地捕手”公众号，点击进入“商城首页”，进入后对该页显示内容进行拍照，操作人员点击“本地捕手”公众号中的“更多资料”对所显示的账号主体的相关内容进行拍照共四张。经查看,在上述网页上显示“cute zoo城市动物园”，下拉有一张小女孩喂羊驼、一张两只白色狐狸、一张两只浣熊、一张小猪、一组小孩喂动物的共计五张照片与驰程公司提供的照片相同。页面上显示发布平台“本地捕手”公众号的发布主体为被告华棠公司。西安市莲湖区公证处出具（2019）西莲证民字第6670号公证书确认上述取证过程。驰程公司提供公证费发票、委托代理合同及发票，证明其花费公证费1500元、拍照费用476元、代理费10000元。华棠公司提供其（乙方）与好欧公司（甲方）于2019年7月18日签订的《供应商合作协议》，约定甲方利用乙方“本地捕手”微信公众号平台、乙方及其关联公司的官网、XX号XX道为甲方销售其抢购产品，产品为cute zoo动物文化乐园69元一大一小门票。抢购期间结束后三个工作日内，由乙方支付甲方所有费用的60%，全部活动结束后三个工作日内支付剩余40%，并约定如由甲方向乙方提供的在本地捕手等乙方平台或网站展示文字、图片、商标等内容或资料等，甲方应保证所有内容均未侵犯乙方或其他任何第三方的合法权益，否则甲方应负责处理并承担全部责任，协议有效期至2019年8月31日，合同约定门市价为69元，结算价为49元。2019年7月17日，好欧公司通过电子邮件向华棠公司以压缩文件的附件形式发送了cute zoo动物园的照片等，该附件因已过期现已无法打开。合同签订后，华棠公司共销售cute zoo门票600张，并向好欧公司支付29400元。华棠公司与好欧公司关于电子邮件的附件中是否包含被诉侵权照片产生争议，好欧公司提供了压缩文件附件的电子版，证明其最后编辑时间为2019年7月16日，之后未经修改，其中没有被诉侵权图片。华棠公司提供了其工作人员与好欧公司工作人员的微信聊天记录截图，证明华棠公司将编辑完成的公众号内容链接及海报向好欧公司进行过确认，故好欧公司应当承担责任。好欧公司认为公众号内容其没有看到，仅看到海报，而海报中没有被诉侵权图片。经法庭现场核实，该微信聊天记录中要求确认的公众号内容链接已无法打开。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：好欧公司和华棠公司是否侵犯了驰程公司著作权，如侵权，民事责任应如何承担。本案中，驰程公司提交了其主张享有著作权的图片原图及《著作权权属确认书》。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定:“当事人提交的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。”，故在无相反证明的情况下,一审法院认定驰程公司是一张小女孩喂羊驼、一张两只白色狐狸、一张两只浣熊、一张小猪的图片的著作权人。而驰程公司主张的一组六张小孩喂动物的照片，未提供原图，故驰程公司未充分举证证明该图片的著作权权属，对于驰程公司主张其拥有上述照片著作权的诉讼观点不予支持。从（2019）西莲证民字第6670号公证书载明的内容看，华棠公司在其经营管理的“本地捕手”的微信公众号网页上发布的文章配图中使用了与驰程公司上述拥有著作权图片内容一致的图片,华棠公司作为上述网页的发布主体，未经著作权人许可,擅自将涉案图片上传到网络进行经营性使用,侵犯了驰程公司对涉案摄影作品享有的著作权,应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。虽然华棠公司与好欧公司签订的《供应商合作协议》中约定由甲方提供的图片等如若侵权由甲方承担责任，但华棠公司所举证据不能充分证明涉案图片系好欧公司向其提供，华棠公司认为应由好欧公司承担责任，无事实依据。关于赔偿数额，因华棠公司发布公众号的行为所获收益主要来自于好欧公司提供动物园游玩销售的门票收入，并非全部或主要来自于发布被诉侵权图片，故其发布行为所得之获利并不能单独作为赔偿数额的参考，一审法院综合考虑华棠公司的侵权时间、侵权情节以及驰程公司图片的合理使用费予以酌情认定，对于驰程公司为本案支出的合理费用,一审法院对其合理部分酌情予以支持。综上，一审法院酌情认定华棠公司应向驰程公司赔偿经济损失及维权的合理费用共计5000元。关于驰程公司要求华棠公司在XX号XX道歉一节，因驰程公司并无证据证明华棠公司的侵权行为影响到其商誉,故驰程公司的该诉讼请求缺乏事实及法律依据,依法不予支持。综上,根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项、第四十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条之规定,一审法院判决:一、被告陕西华棠致美信息科技有限公司于本判决生效之日起立即停止在其微信公众号“本地捕手”上使用侵害原告西安驰程都市农场运营管理有限责任公司著作权图片的行为；二、被告陕西华棠致美信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告西安驰程都市农场运营管理有限责任公司经济损失(含制止侵权的合理支出)人民币5000元。三、驳回原告西安驰程都市农场运营管理有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1349元（驰程公司已预交），由驰程公司负担1249元，华棠公司负担100元。本院二审期间，上诉人驰程公司围绕上诉请求依法提交了“联联周边游”小程序信息截图；（2019）西莲证民字第9095号《公证书》；“长安惠”小程序信息截图，用以证明一审庭审结束后，好欧公司仍在侵权，主观恶意明显，应当加重赔偿责任。好欧公司质证意见为，“长安惠”创设者没与好欧公司合作过，与好欧公司无关。华棠公司质证意见为，华棠公司的公众号是“本地捕手”，“长安惠”小程序与华棠公司无关。本院经审查，该组证据不能证明驰程公司的证明目的，不予采信。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为：好欧公司是否应当承担侵权责任；原审判赔数额是否适当。一、关于好欧公司是否应当承担侵权责任的问题。《最高人民法院关于适用民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，驰程公司认为涉案照片为好欧公司向华棠公司提供，好欧公司不认可该事实，驰程公司也未提供证据证明涉案照片为好欧公司向华棠公司提供，其应承担举证不能的不利后果。故驰程要求好欧公司承担责任理由不能成立。二、关于原审判赔数额是否适当的问题。本案中，由于驰程公司因侵权的实际损失及华棠公司因侵权的获利情况均无法确定，原审法院综合考虑华棠公司的侵权时间、侵权情节及驰程公司图片的合理使用费酌定华棠公司赔偿驰程公司5000元（含合理维权费用）并无不当。综上所述，西安驰程都市农场运营管理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1220元，由西安驰程都市农场运营管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。    审 判 长   常宝堂审 判 员   涂道勇审 判 员   吴  娜  二○二○年四月二十七日  法官助理   刘国强书 记 员   刘凯强  1