上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1281号上诉人（原审原告）：涂燕，女，1978年10月1日生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：李峰，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王桂鹏，德恒上海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海讯联数据服务有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区中科路699号C901室。法定代表人：赵健，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨傲霜，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人涂燕因与被上诉人上海讯联数据服务有限公司（以下简称讯联公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初84137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。涂燕上诉请求：撤销原审判决，改判支持涂燕原审诉讼请求。事实和理由：涂燕自入职以来，根据讯联公司的安排及工作需要，存在大量的延时及休息日加班，涂燕已经按照法律规定尽到一名劳动者最大限度的对加班事实的初步举证，一审法院以涂燕未能举证“讯联公司安排或申请”，存在明显的事实认定错误；根据相关规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果；涂燕已经就加班事实的存在进行了初步举证，而涂燕的考勤打卡及邮件工作记录均由讯联公司掌握，讯联公司对此拒不提供，应承担不利后果；涂燕的工作为讯联公司创造了巨大的经济效率，讯联公司法定代表人多次在公司高层开会及与涂燕的当面沟通中，承诺给予涂燕财务理财项目奖，理应在涂燕完成相关工作后予以给付。讯联公司书面辩称，根据双方的劳动合同以及讯联公司实际执行的加班申请和审批制度，涂燕加班需要由讯联公司安排或者经涂燕申请并获得讯联公司批准方可视为加班，否则将不视为加班；由于涂燕在职期间从未申请加班，讯联公司也从未安排涂燕加班，即使涂燕在工作时间以外滞留讯联公司处，亦不属于加班情形，故讯联公司不应支付涂燕延时加班工资及休息日加班工资；讯联公司从未与涂燕约定过理财项目奖，涂燕也没有提供证据证明讯联公司同意或者承诺支付该奖项，故涂燕该主张缺乏依据。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。涂燕向一审法院起诉请求：1、要求讯联公司支付2018年2月5日至2019年5月31日期间的延时加班工资人民币261,577元、休息日加班工资164,230元；2、要求讯联公司支付2019年1月15日至2019年5月31日期间的财务理财项目奖38,000元。一审法院认定，涂燕于2018年2月5日进入讯联公司工作，双方签订期限为2018年2月5日至2019年2月4日的劳动合同，合同约定讯联公司安排涂燕从事资金财务部财务副总监工作；讯联公司安排涂燕加班或延长工作时间，应安排涂燕补休，不能补休的则依照有关法律、法规支付加班工资等。2019年1月25日双方签订期限为2019年2月5日至2022年2月4日的劳动合同，合同约定涂燕从事财务总监工作；讯联公司由于工作需要，可安排涂燕加班或延长工作时间，涂燕加班或延长工作时间应履行相应的申请和审批手续，否则不视为加班或延长工作时间，讯联公司安排涂燕加班或延长工作时间，应安排涂燕补休，不能补休的则依照有关法律、法规支付加班工资等内容。涂燕在职期间，每周工作五天休息二天，工作日的工作时间为8：30时至17：00时，午间休息1.5小时。涂燕入职时每月工资标准为15,000元，2018年4月起调整为每月18,000元，2019年1月再次调整为每月19,000元。2019年6月5日双方的劳动合同关系终结。2019年6月19日涂燕向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求讯联公司：1、支付2018年2月15日至2019年5月31日期间的应休未休年休假工资20,965.52元；2、支付2018年2月5日至2019年5月31日期间的平时延时加班工资261,577元及双休日加班工资164,230元；3、支付2019年1月15日至2019年5月31日期间的财务理账项目奖38,000元；4、支付2019年2月签署的员工期权20,000股（市值200,000元）。2019年7月31日该委作出裁决，讯联公司应支付2018年2月15日至2019年5月31日期间的应休未休年休假工资20,965.52元，对涂燕的其他请求不予支持。审理中，涂燕表示其于2018年2月5日至3月31日、2018年4月1日至12月31日、2019年1月1日至5月31日期间的平时加班时间分别为92小时、970小时、535小时，于上述期间的双休日加班时间分别为4天、54天、36天（每天按8小时计算）。涂燕还表示其主张的财务理财项目奖，系与讯联公司的口头约定；对此讯联公司不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。涂燕主张在履行劳动合同期间存在大量加班的情形，由涂燕已经提供的相关证据，可以显示其在正常工作时间外的平时和双休日长时间滞留于讯联公司处，但我国的劳动法和劳动合同法规定，用人单位安排劳动者延长工作时间或休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当按照相应标准向劳动者支付加班工资。现涂燕未能提供讯联公司安排涂燕加班或涂燕申请加班已获讯联公司批准的相关证据，自应承担举证不能的不利后果。涂燕要求讯联公司支付2018年2月5日至2019年5月31日期间的延时加班工资和休息日加班工资的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。讯联公司否认双方口头约定过财务理财项目奖，涂燕又没有提供其他证据以证明讯联公司同意或承诺支付该奖项，其要求讯联公司支付2019年1月15日至2019年5月31日期间的财务理财项目奖的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回涂燕的全部诉讼请求；二、上海讯联数据服务有限公司于判决生效之日起十日内，支付涂燕2018年2月15日至2019年5月31日期间的应休未休年休假工资20,965.52元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，涂燕提供如下证据材料：1.讯联公司实行岗位加班津贴审批情况表，证明单位对部分部门的加班没有审核制度；2.和人事部总监的邮件截图，证明公司一直没有考勤；3.涂燕4月份的工资明细，证明公司没有支付过加班工资；4.财务部员工的请假材料，证明她们当时请了事假没有扣钱，是用加班抵消的；5.钉钉审批截图，证明其他员工加班打车费用都是报销的；6.微信截图，证明加班是因为IPO理财项目，微信记录可以反映项目负责人关于项目的沟通以及对方安排给涂燕的工作，还有领导在非工作日布置的工作；7.微信聊天记录，证明审计老师建议的理财人员配备最少4人，但实际只有3人，工作量变大了，如果不加班不可能完成任务。讯联公司发表书面质证意见表示，对涂燕提供的上述证据材料之真实性均不予认可，且与本案没有关联性。本院经审查认为，证据1系涂燕自己统计制作，内容的真实性无法确认；证据2邮件的内容无法体现涂燕要证明的目的；证据3反映涂燕在当月的工资收入中没有加班工资，但这一事实讯联公司在一审中是认可的，无需举证；证据4、5是其他员工的情况，与本案不具有关联性；证据6、7仅能反应涂燕工作中的与他人就工作进行的沟通情况，不能证明涂燕存在加班且讯联公司应当支付加班工资，故难以实现涂燕的举证目的；综合以上理由，本院对涂燕提供的上述证据材料均不予采纳。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，双方对于涂燕在正常工作时间之外的夜间和双休日长时间滞留在讯联公司处的客观事实并不存在争议，争议的是涂燕的这一行为能否认定为加班且讯联公司需要支付相应加班工资。对此，本院认为，涂燕系讯联公司财务部总监，作为公司高级管理人员，即使存在正常工作时间以外停留在公司处理相关工作的情况，也不必然认定为加班，还需要结合双方合同约定及履行情况进行判断。首先，双方在劳动合同中对于加班的审批手续有明确规定：“甲方由于工作需要，可安排乙方加班或延长工作时间；乙方加班或延长工作时间应履行相应的申请和审批程序，否则不视为加班或延长工作时间”，可见，具备申请和审批手续是讯联公司认可加班并支付加班工资的前提条件，这是双方在签订劳动合同时协商一致的结果，对双方均具有约束力。其次，涂燕作为讯联公司的财务总监，认可公司研发中心、运营中心等岗位实行加班审批制度，可以证明讯联公司确实执行了加班审批制度；虽然涂燕主张财务部、人事部等部门不实行加班审批制度，但涂燕对该主张并未进行充分举证，涂燕也没有证据证明其存在加班未经申请审批而单位支付加班工资的情形；因此涂燕关于公司实际没有执行加班审批制度的上诉理由缺乏依据，本院难以采信。再次，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；本案中涂燕虽然长时间滞留在办公场所，但未能提供证据证明是受讯联公司的安排加班或者申请过加班，显然不符合双方劳动合同约定的可以认定为加班的情形；而且按照涂燕的主张其存在长期加班的情形，但并无证据证明其在整个工作期间向讯联公司提出过要求支付加班工资的主张。因此，综合合同约定、实际履行情况以及举证责任，涂燕主张其滞留在公司的行为属于加班并要求讯联公司支付相应加班工资缺乏依据，本院实难支持。另外关于财务理财项目奖，因涂燕未能提供证据证明双方对此有过约定，故其该部分主张亦缺乏依据，本院不予支持。综上所述，涂燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由涂燕负担。本判决为终审判决。审判长  陈福才审判员  任文风审判员  叶 兰二〇二〇年四月七日书记员  鲁彦岐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……