福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终235号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司宁德中心支公司福安营销服务部，住所地福建省福安市城区城北棠兴路302号第一层，统一社会信用代码：91350981789027111Q。 负责人：吴武胜，经理。 委托诉讼代理人：林威，福建晨信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈慈英，女，1954年1月1日出生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：李峰，福建韩诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈幼华，男，1969年9月12日出生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：李峰，福建宁美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省安泰汽车运输有限公司，住所地福建省福安市新华南路50号，统一社会信用代码：91350981674046742W。 法定代表人：程邓伟，经理。 委托诉讼代理人：陈祖嵩，男，该公司员工。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司宁德中心支公司福安营销服务部（简称“大地财保福安营销部”）因与被上诉人沈慈英、陈幼华、福建省安泰汽车运输有限公司（简称“安泰汽运公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福安市人民法院（2019）闽0981民初6924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地财保福安营销部上诉请求：撤销一审判决，改判大地财保福安营销部不承担商业险部分的赔偿。事实和理由： 一、陈幼华未取得道路运输人员从业资格证书，大地财保福安营销部不承担赔偿责任。《机动车第三者责任保险条款》第二十四条第（二）项规定“驾驶人有下列情形之一者，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不付赔偿责任：…：6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备书；……”根据《道路运输从业人员管理规定》第九条规定，经营性道路旅客运输驾驶员除了应取得机动车驾驶证外，还应当取得相应的从业资格证，陈幼华未取得从业资格证书，根据保险合同的约定，保险公司不负赔偿责任。大地财保福安营销部已经提交了投保人声明、免责事项说明书，被保险人安泰汽运公司盖章确认，足以说明被保险人安泰汽运公司已经收到保险条款，法律并没有要求一定要被保险人对保险条款签章确认。大地财保福安营销部已经对免责事项尽到提示和明确说明义务，该免责事项发生法律效力。大地财保福安营销部不承担商业险部分的赔偿责任。 二、一审法院以城镇居民标准判赔残疾赔偿金，明显不当。村委会证明、租赁合同，证明力低，没有公安机关的证明予以印证，没有产权证明予以印证，不足以证实沈慈英真实的居住情况。香炉店没有营业执照印证，而且沈慈英主张居住在香炉店里面，明显不符合常理。本案证据不足以证实适用城镇居民标准赔偿。 三、沈慈英已达退休年龄，误工费不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。沈慈英主张为香炉店的营业员，没有营业执照印证，没有工资发放记录，亦没有收入减少的证据予以印证，误工费不予支持。在证据不足以证实误工的情况下，一审法院对于误工费参照单位从业人员平均工资76266元的标准认定，判决亦属错误，沈慈英并不属于单位从业人员，该标准畸高。 四、后续治疗费，沈慈英提供的鉴定意见为“后续取内固定需费用约人民币16000元”，鉴定意见表述为“约”，并不是一个明确的数字，属于鉴定结论不明确，而且16000元明显偏离实际价格。鉴定意见没有引用鉴定依据，表述为“按照相关规定”，属于鉴定依据不足。沈慈英65岁，年龄较大，且出院记录记载“视情况取出内固定”，该后续治疗费并非必要、必然发生，应该待实际产生以后另行起诉。 沈慈英辩称： 1、大地财保福安营销部认为陈幼华无道路运输从业资格证书故商业三者险依约应免赔，该上诉理由不充分，应不予支持。 交通运输管理部门核发的许可证书只是对从事相关运输行业驾驶人职业素养的基本评价，并不涉及对驾驶人驾驶能力的考核，其无货运运输从业资格证并不代表其失去了驾驶准驾车型的资格，也不能证明会因此显著增加承保车辆运行的危险。机动车驾驶证才是对驾驶人机动车驾驶能力的认定，事故车辆驾驶员具有相应的驾驶证，证明其具有驾驶与准驾车型相符车辆的资格。商业第三者责任险合同是由保险人提供的格式条款，其中“许可证书或其他必备证书”的含义不清，具体是指什么许可证，没有明确指向道路运输从业资格证，故该免责条款并未规定清楚、详细。因此，不能认定保险公司就投保人必须取得道路运输从业资格证履行了明确说明义务。同时，退一步讲，假如说即使保险公司履行了明确说明义务，但根据《中华人民共和国保险法》第十九条规定，案涉保险条款中关于驾驶人无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书时保险人免责的规定，事实上属于免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，违背了公平原则，应为无效，不能据此免除保险人责任。 2、大地财保福安营销部认为城镇居民标准判赔是不当的，答辩人认为一审认定事实清楚，适用法律正确的。答辩人业已提供村委会、租赁合同等证据予以充分证明，而且大地财保福安营销部在交通事故发生后也早已到答辩人经常居住地进行实地调查落实并拍照取证制作笔录，大地财保福安营销部对此事实是确认的，且在交警部门就交强险部份调解时，大地财保福安营销部也是确认按城镇居标准计算的。 3、大地财保福安营销部认为答辩人已达退休年龄不能支持误工费。答辩人认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”可见该条文确定误工费标准时，并未明确如何认定有无误工。因误工损失属客观损失，系以受害人有无劳动能力来判断其是否存在误工，而非按其有无实际工作能力或年龄大小来判断。答辩人而非国家公务员或事业单位职工，无退休工资，答辩人虽年事已大，但总要从事经营活动以便生存养活自己。故大地财保福安营销部认为答辩人已达退休年龄不能支持误工费纯属断章取义，对法律的曲解。 综上所述，请求维持一审判决。 陈幼华辩称： 首先，大地财保福安营销部主张适用其公司提供的格式条款免除其商业险赔偿责任，但其在一审中所提交保险条款无投保人签字或者盖章，且大地财保福安营销部无法提供投保人盖章确认的投保单以证实保险人已经将保险条款送达投保人，更无法证明保险人依照保险法规定就其提供的格式条款中的免责事项向投保人尽到了明确的提示说明义务，故大地财保福安营销部主张按照其提供的格式条款不承担商业险赔偿责任没有法律依据；其次，大地财保福安营销部一审中提交的投保人声明，投保人虽有盖章，但并无相关车辆信息，无法证明系因本案所涉肇事车辆投保所盖，不具有关联性，不能作为本案大地财保福安营销部主张商业险拒赔证据使用，并且大地财保福安营销部提交的投保人声明与其提交的免责事项说明书最后一页明显不一致，故大地财保福安营销部无法证明保险合同双方在投保时保险人有将大地财保福安营销部一审提交的这份免责事项说明书送达给投保人。 综上，大地财保福安营销部上诉请求不承担商业险赔偿责任无事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 安泰汽运公司辩称： 一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 闽Ｊ×××××号小轿车已投保有交强险与商业三者险。沈慈英的损失应由大地财保福安营销部承担赔付责任。 大地财保福安营销部认为闽Ｊ×××××号小轿车驾驶员陈幼华没有道路旅客运输从业资格证，商业险拒赔付的理由不充分，应不予支持。 交通运输管理部门核发的许可证书只是对从事相关运输行业驾驶人职业素养的基本评价，并不涉及对驾驶人驾驶能力的考核，其无运输从业资格证并不代表其失去了驾驶准驾车型的资格，也不能证明会因此显著增加承保车辆运行的危险。机动车驾驶证才是对驾驶人机动车驾驶能力的认定，事故车辆驾驶员具有相应的驾驶证，证明其具有驾驶与准驾车型相符车辆的资格。 从业资格证体指向的内涵并不明确。商业三者险合同是由保险人提供的格式条款，其中“许可证书或其他必备证书”的含义不清，具体是指什么许可证，没有明确指向道路旅客运输从业资格证，故该免责条款并未规定清楚、详细。因此，不能认定保险公司就投保人必须取得道路旅客运输从业资格证履行了明确说明义务。而且未取得道路旅客运输从业资格证不代表驾驶员没有驾驶营运机动车的能力，与加重交通事故风险之间没有直接关联。更何况发生事故时，车辆没有营运，而是去维修换轮胎。这一点，一审已确认。 二、保险公司在免责条款中约定驾驶员具有相应的从业资格证才予以赔偿，在事实上加重了投保人和被保险人的责任，该免责条款无效。 根据《中华人民共和国保险法》第十九条规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。本案保险条款中关于驾驶人无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书时保险人免责的规定，事实上属于免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，违背了公平原则，应为无效，不能据此免除保险人责任。 三、大地财保福安营销部对免责条款未履行明确说明义务，该免责条款无效。 首先，“投保人声明”上的“投保人签章”处只有投保人即汽车公司的盖章，而没有负责人签名，不能作为投保人的真实意思表示； 其次，“投保人声明”上的手写字体“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，系大地财保福安营销部工作人员书写，因而无效； 其三、大地财保福安营销部提供的证据清单《机动车商业保险免责事项说明书》第15页“投保人声明”并未注明车号，不能证明这张声明就是闽Ｊ×××××号车的声明； 其四、大地财保福安营销部提供的证据清单《机动车商业保险免责事项说明书》没有安泰汽运公司的骑缝章，因而无效。 四、大地财保福安营销部在办理投保手续时，未对该车的营运资质进行仔细审查，即给该车办理投保，存在过失，责任应由大地财保福安营销部承担。 五、按照《合同法》第四十一条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。因此责任应由大地财保福安营销部承担。 综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 沈慈英向一审法院起诉请求：三被告赔偿沈慈英各项损失共计281837.1元，上述费用由大地财保福安营销部在交强险与商业三者险范围内赔偿（精神损害抚慰金优先在交强险内赔付），不足部份由陈幼华、安泰汽运公司承担赔偿责任。 一审法院认定事实： 2019年2月1日18时30分许，陈幼华驾驶闽Ｊ×××××号小型轿车从福安市城区方向沿国道104线往福安湖塘坂方向行驶，行经福安市城阳镇白塔村凤山路1-3号门前路段时，碰刮前方由西往东横过道路的行人沈慈英，造成沈慈英受伤、闽Ｊ×××××号小型轿车损坏的道路交通事故。福安市公安局交通警察大队于2019年3月26日作出第350981420190000554号道路交通事故认定书，认定陈幼华负本事故全部责任，沈慈英无责任。事故发生后，沈慈英被送往宁德市闽东医院住院治疗，经诊断沈慈英的伤情为右侧股骨骨折，右侧肱骨骨折，右侧髂骨折骨折等，共住院121天，花费医疗费129842.3元，出院后医嘱建议休息2个月。2019年7月5日，受沈慈英的委托，经福建正扬司法鉴定所鉴定，沈慈英的伤残等级为二处十级伤残，后续取内固定费用约16000元。在沈慈英住院治疗期间，陈幼华、大地财保福安营销部为其垫付医疗费18000元、10000元。 另，本案肇事车辆闽Ｊ×××××号小型轿车在大地财保福安营销部投保了交强险及商业三者险（最高限额100万元）。 对双方当事人争议的事实，一审法院认定如下： 一、大地财保福安营销部主张沈慈英在医院进行治疗期间非医保费用不应由其承担的主张能否支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释》第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明”，“非医保费用不予理赔”实际上是“按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”的法律后果，一般普通民众未经解释难以明确了解该法律后果，故不能仅以此认定双方当事人已约定“非医保费用不予理赔”。因此，大地财保福安营销部主张对非医保费用不承担赔偿责任，依据不足，不予支持。 二、沈慈英事故发生之前是否有在城镇居住满一年以上的认定问题。根据沈慈英提供的城阳镇雁塔村村委会证明可证明沈慈英在事故发生前常年居住在福安市，对此大地财保福安营销部提出异议但未提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。根据城乡区划，福安市属于城镇，故沈慈英在事故发生之前已在城镇居住满一年以上的事实，予以确认。 三、安泰汽运公司对沈慈英的经济损失是否需承担赔偿责任的认定问题。本案中，陈幼华将闽Ｊ×××××号小型轿车挂靠登记在安泰司名下进行营运，安泰汽运公司作为被挂靠单位，对车辆的安全状况、驾驶人员的技术状况等负有管理职责。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”，故本案中挂靠人陈幼华系直接侵权人，安泰汽运公司作为被挂靠单位，应对沈慈英损失中超出保险范围的部分与陈幼华承担连带赔偿责任，予以确认。 四、大地财保福安营销部主张沈慈英已达到法定退休年龄，无误工损失的主张能否支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工损失是根据受害人的误工时间和收入状况来确定，而非以受害人有无实际工作、年龄大小来确定。法定退休年龄是国家规定劳动者达到一定年龄后退出工作岗位并按月领取退休金的年龄，达到法定退休年龄的人员不等于就是丧失劳动能力。在达到退休年龄后仍就从业或从事其他劳动工作的人员大量存在，这是众所周知的客观事实。大地财保福安营销部并未提供相应证据证明沈慈英在本案交通事故发生前已丧失劳动能力，其以沈慈英年龄已超过国家规定的法定退休年龄来主张沈慈英不存在误工损失的理由，缺乏事实和法律依据，故大地财保福安营销部的主张，不予支持。 五、大地财保福安营销部主张商业三者险予以免赔的主张是否支持的认定问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“保险人对保险合同中关于免除保险人责任的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明”。大地财保福安营销部提供的商业三者险合同，系格式合同，格式条款中关于驾驶人驾驶出租机动车或者营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书的保险人不负责赔偿的规定，系免除保险人依法应承担义务并加重投保人、被保险人责任的免除条款，虽然大地财保福安营销部提供的投保人声明上有投保人安泰汽运公司的盖章，但安泰汽运公司并未在该相关免除责任的保险条款上进行盖章确认，不足以说明大地财保福安营销部就该免责条款履行了明确提示和说明义务，该免责条款对投保人不发生效力。故对大地财保福安营销部认为商业三者险免赔的主张，不予支持。 六、沈慈英的经济损失共计294994元，分别为：1．医疗费129842.3元；2．住院伙食补助费6050元；3．护理费27896元；4．营养费1200元；5．交通费600元；6．残疾赔偿金为42121元/年×15年×12%=75817.8元；7．误工费为71327元/年÷12月÷21.75天×109天=29787.9元；8．精神损害抚慰金6000元；9．鉴定费1800元；10．后续取内固定治疗费16000元。 一审法院认为，公民享有生命健康权。沈慈英的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持；超出部分，不予支持。本案肇事车辆闽Ｊ×××××号小型轿车在大地财保福安营销部投保了交强险，沈慈英的经济损失294994元，应先由大地财保福安营销部在交强险责任限额范围内赔偿120000元（其中死亡伤残赔偿限额项下赔偿款110000元，包含精神损害抚慰金6000元，医疗费用赔偿款10000元）；余下的损失174994元由陈幼华和安泰汽运公司承担赔偿责任。闽Ｊ×××××号小型轿车在大地财保福安营销部投保了商业三者险。鉴定费用不属于保险理赔范畴，应由陈幼华和安泰汽运公司承担，即为1800元。因此，大地财保福安营销部应赔偿沈慈英各项经济损失173194元。在沈慈英住院期间，陈幼华、大地财保福安营销部为其垫付医疗费18000元、10000元，为了避免诉累，由大地财保福安营销部理赔给沈慈英的赔偿款中扣除返还16200元给陈幼华。因此，大地财保福安营销部实际在交强险、商业险内应赔偿沈慈英各项经济损失110000元、156994元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决： 一、中国大地财产保险股份有限公司宁德中心支公司福安营销服务部应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内一次性赔偿沈慈英各项经济损失110000元（开户行：福建省农村信用社福安联社；账号：62×××71；用户名：沈慈英）； 二、中国大地财产保险股份有限公司宁德中心支公司福安营销服务部应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内一次性赔偿沈慈英各项经济损失156994元（开户行：福建省农村信用社福安联社；账号：62×××71；用户名：沈慈英）； 三、中国大地财产保险股份有限公司宁德中心支公司福安营销服务部应于本判决生效之日起十日内一次性返还陈幼华垫付款16200元（开户行：中国农业银行福安市支行；账号：62×××73；用户名：陈幼华）； 四、驳回沈慈英的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审认定的事实，除对城乡标准、误工费、后续治疗费有异议外，其余事实各方当事人均无异议，本院予以确认。 当事人二审争议焦点为：1、大地财保福安营销部可否因陈幼华未取得道路运输人员从业许可证而免赔本案商业三者险；2、城乡标准、误工费、后续治疗费。本院对此分析、认定如下。 一、大地财保福安营销部可否因陈幼华未取得道路运输人员从业许可证而免赔本案商业三者险 商业三者险的性质为商业保险，商业保险应遵循合同法按约定履行的原则，故保险公司可以免赔的最基本前提条件首先是在保险合同中有约定相应免责条款。本案大地财保福安营销部主张其有与投保人约定未取得道路运输人员从业许可证可免赔，对此应承担举证责任。 但大地财保福安营销部所依据的《机动车综合商业保险条款》并非法律法规，未经当事人约定并不能当然成为合同组成部分，本案大地财保福安营销部所提供的《机动车综合商业保险条款》中并无投保人安泰汽运公司的签章，安泰汽运公司亦否认投保时有收到，故不能证明属合同组成部分；《保险单》系保险公司单方出具的保险凭证，不能证明有与投保人约定本案免责事项；大地财保福安营销部提供的商业三者险《投保单》、《投保人声明》中均无任何免责条款的具体内容，不能证明有约定“未取得道路运输人员从业许可证可免赔”这一免责条款；大地财保福安营销部虽主张《投保人声明》系与《机动车商业保险免责事项说明书》为一整体，在投保人签字后才撕下，但对此事实并不能证明，况且，作为专业保险公司，对如此重要的合同证据竟然采取如此破坏合同的方式保管导致其无法证明，责任也应由保险公司自行承担。 综上，大地财保福安营销部并不能证明双方有约定“未取得道路运输人员从业许可证可免赔”这一免责条款，无权要求免赔，其此项上诉理由的事实证据不足，本院无法予以支持。相应对如有约定免责条款时该免责条款应如何理解、保险公司是否已尽到提示与说明义务等问题无需再行分析。 二、部分损失问题 关于城乡标准。受害人沈慈英主张事故前常住在福安市，为此已经提供店铺租赁合同及雁塔村村委会证明，其中租赁店铺位于雁塔村村委会办公楼的底层，村委会对此应该比较了解，故其关于“沈慈英2014年12月至今在店（吕明抄香炉店）当营业员”的证言证明力较高；且沈慈英户籍地在福安市，本案事故地点却在福安市体），这也印证了沈慈英在雁塔村生活的事实。故综合上述事实，可证明沈慈英关于其经常居住地在福安市且从事香炉店营业员工作的主张。原审据此认定本案赔偿按城镇标准并无不当，可予支持。大地财保福安营销部对此上诉事实依据不足，本院不予支持。 关于误工费。沈慈英虽然事故时年龄为65周岁，但如上所述在香炉店工作，且事故时仍自行行走，现有证据亦不能证明沈慈英已实际丧失劳动能力，故综合上述情况，原审判赔误工费并按从业人员平均工资标准计算，并无不当。大地财保福安营销部对此上诉事实依据不足，本院不予支持。 关于后续治疗费。沈慈英有内固定钢板的事实各方并无异议，且后续取钢板费用已经鉴定，大地财保福安营销部既未提供反证推翻鉴定，鉴定结论的16000元金额亦不高，故原审采信鉴定认定后续治疗费金额为16000元并无不妥，可予维持。大地财保福安营销部对此上诉事实依据不足，本院不予支持。 综上所述，本院认为，大地财保福安营销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5304.91元，由大地财保福安营销部负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陆学宇 二〇二〇年四月九日 法官助理刘菊平 书记员郑婷婷 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。