江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终247号上诉人（原审原告）：江西信丰农村商业银行股份有限公司。住所地：江西省赣州市信丰县嘉定镇阳明北路226号。统一社会信用代码：91360700MA35JGBM4N。法定代表人：廖建伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李阳生，江西海融（信丰）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：信丰五洋实业有限公司。住所地：江西省赣州市信丰县嘉定镇世纪华城桃江花园二楼2号。统一社会信用代码：91360722664784557X。法定代表人：丁才升，该公司董事长。委托诉讼代理人：李霞，江西红土地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁才升，男，1964年4月3日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。被上诉人（原审被告）：丁才东，男，1965年8月7日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。被上诉人（原审被告）：陈艳珍，女，1967年3月5日出生，汉族，住福建省南平市延平区。被上诉人（原审被告）：丁雨晨，女，1991年2月12日出生，汉族，住福建省南平市延平区。上诉人江西信丰农村商业银行股份有限公司（以下简称信丰农商银行）、上诉人信丰五洋实业有限公司（以下简称五洋公司）因与被上诉人丁才升、丁才东、陈艳珍、丁雨晨金融借款合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取当事人的意见，认为法律关系简单、争议不大，不需要开庭审理。本案现已审理终结。信丰农商银行上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第五项，改判五洋公司支付律师代理费人民币106000元，由丁才升、丁才东承担连带清偿责任，并以丁才升、陈艳珍、丁雨晨的抵押物折价或拍卖、变卖所得款优先清偿。2.本案上诉费由五洋公司承担。事实与理由：根据原审查明的事实，五洋公司作为借款人需承担即信丰农商银行为实现合同项下债权已付和应付的律师费等费用，且丁才升、丁才东对五洋公司的前述责任承担一切连带保证责任，以及丁才升、陈艳珍、丁雨晨的抵押担保范围亦包括信丰农商银行实现抵押权的律师费等费用。信丰农商银行在一审中委托了江西海融（信丰）律师事务所律师担任诉讼代理人，根据委托代理合同约定，信丰农商银行需向江西海融（信丰）律师事务所支付一审律师代理费人民币106000元，且至迟于该案执行到位之日付清，该事实有上诉人在一审中提供的《委托代理合同》予以证实。江西海融（信丰）律师事务所律师已履行代理职责，信丰农商银行应按合同约定向江西海融（信丰）律师事务所全额支付律师费，目前上诉人尚未支付前述律师费符合委托代理合同约定的律师费支付期限，以及委托代理合同约定的律师费符合《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》规定的最低标准，故信丰农商银行要求五洋公司承担应付的律师费有合同依据和判例依据，审法院以信丰农商银行未实际支付为由对该请求不予支持有违合同约定，损害了信丰农商银行的合法权益，恳请二审法院予以改判。五洋公司答辩称：1.五洋公司与信丰农商银行签订的《流动资金借款合同》中争议解决及合同附件中并未约定信丰农商银行实现债权过程中产生的律师费由五洋公司承担，也未有相关的法律规定律师费由五洋公司承担，信丰农商银行要求五洋公司承担律师费不具有事实及法律依据。2.信丰农商银行在一审庭审过程中及庭审结束后并未提交任何的律师费发票凭证及转账流水凭证，应当承担举证不能的法律后果。综上，恳请法院依法驳回信丰农商银行的诉讼请求。五洋公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）赣07民初187号民事判决书，并依法改判罚息年利率为13.536%；2.本案的诉讼费用由信丰农商银行承担。事实及理由：1.对于（2019）赣07民初187号民事判决中判决五洋公司支付信丰农商银行2200万元借款本金予以认可。2.《流动资金借款合同》中约定借款的月利率为7.52%，而年利率计算为9.025%显然属于计算错误。按照月利率7.52%计算，年利率应该为9.024%。信丰农商银行在《流动资金借款合同》中第四条第4点约定逾期贷款罚息利率为本条第1款约定的借款利率水平加收50%；贷款利率直接影响罚息的计算，按照年利率9.024%计算，罚息及贷款利率应当为13.536%。因此，一审法院利息计算错误，虽然法院计算的罚息年利率相差不大，但本案欠款本金2200万元，即使相差0.0015%，算出的金额也比较多。综上，请求依法改判罚息年利率为13.536%。信丰农商银行答辩称：双方签订的《流动资金借款合同》第四条第1款明确约定借款利率为固定利率即年利率9.025%，且借款凭证中载明的借款利率也为年利率9.025%，故此，原审法院认定逾期罚息年利率为13.5375%符合《流动资金借款合同》第四条第4款“逾期贷款罚息利率为本条第1款约定的借款利率水平上加收50%”的约定，亦符合《人民币利率管理规定》第二十条“短期贷款（期限在一年以下，含一年），按贷款合同签定日的相应档次的法定贷款利率计息。对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利”及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止”的规定，并无不当。《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》（银发［2005］129号）规定“三、存贷款利率换算和计息公式（一）人民币业务的利率换算公式为：日利率(?)=年利率（%）÷360、月利率(‰)=年利率（%）÷12”，故《流动资金借款合同》第四条第1款借款利率中在年利率后面括号备注的“月利率为7.52‰”是根据前述规定并依“年利率9.025%”换算的，由于换算后的结果是“7.52083‰”，故在备注时仅保留小数点后两位数，但事实并未改变年利率。上诉人以备注的换算后的月利率换算年利率显然与前述规定不符。即使按上诉人错误换算的年利率9.024%（罚息年利率13.536%）计算，一年相差的利率亦仅为330元，且依据《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》的规定在实践中按实际天数计算利息，几乎也没有差额。综上，恳请二审法院驳回五洋公司上诉请求，同时支持信丰农商银行的上诉请求。信丰农商银行一审诉讼请求：1.判令五洋公司立即偿还借款本金2200万元、利息4380105.47元（按合同约定利率自2017年11月14日起计算至2019年4月22日）及2019年4月23日起至实际还清贷款之日止的利息；2.判令丁才升、丁才东承担五洋公司上述贷款本金及利息的连带偿还责任；3.判令拍卖或变卖丁才升、陈艳珍、丁雨晨的抵押房产所得款项，信丰农商银行享有优先受偿上述第一项债权的权利；4.判令五洋公司赔偿律师代理费106000元，由丁才升、丁才东承担连带清偿责任，并以丁才升、陈艳珍、丁雨晨的抵押物所得款优先受偿；5.判令五洋公司、丁才升、丁才东、陈艳珍、丁雨晨承担本案诉讼费用和信丰农商银行为实现债权的所有费用。一审法院认定事实：2016年11月29日，信丰农商银行与五洋公司签订《流动资金借款合同》（合同编号：[2016]信丰农商银行营业部流借字第134612016113010030001号），约定：五洋公司因修建水电站资金周转（借新还旧）之需向信丰农商银行借款2200万元，借款期限为12个月，自2016年11月29日起至2017年10月26日止，借款日期自实际提款日起算；借款利率为固定利率即年利率9.025%，按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日；逾期贷款罚息利率在原借款利率水平上加收50%，挪用贷款罚息利率在原借款利率水平上加收100%；借款人承诺承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、鉴定费、评估费、拍卖费、公告费等。合同签订后，信丰农商银行依约于2016年12月9日向五洋公司发放借款2200万元，借款凭证上载明借款利率为年利率9.025%，贷款期限为2016年12月9日至2017年10月26日。同日，信丰农商银行与丁才升、陈艳珍、丁雨晨签订《抵押合同》（合同编号：[2016]信丰农商银行营业部抵字第D13461201611300001号），约定丁才升、陈艳珍、丁雨晨分别以其名下房产为五洋公司自2016年11月29日起至2017年11月28日期间在办理借款，实际形成主债权最高额2200万元提供抵押担保。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、质物保管费用以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。合同还约定，信丰农商银行的主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，信丰农商银行有权自行决定实现担保的顺序，抵押人承诺不因此而提出抗辩。信丰农商银行放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，抵押人的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免。合同签订后，双方当事人办理了抵押登记，信丰农商银行取得不动产登记证明[权证号：赣（2016）信丰县不动产证明第0010213号至第0010234号]。2016年10月7日，五洋公司全体股东丁才升、丁才东召开股东会并形成《信丰五洋实业有限公司股东会决议》，一致同意以丁才升、陈艳珍、丁雨晨名下的房地产在信丰农商银行办理2200万元抵押贷款，并承诺一切责任由五洋公司全体股东承担，且五洋公司全体股东对该2200万元抵押贷款承担一切连带保证责任。上述借款合同到期后，五洋公司未归还借款本金2200万元，利息自2017年11月14日起未支付。一审法院认为：本案《流动资金借款合同》《抵押合同》《信丰五洋实业有限公司股东会决议》均系当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的效力性强制性规定，依法成立并生效。五洋公司未按约定支付利息及归还借款，已构成违约，应承担违约责任。信丰农商银行要求五洋公司归还借款本息，保证人承担保证责任，以及对抵押人提供的抵押物折价、变卖、拍卖的价款享有优先受偿权，予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。根据中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》有关规定，逾期罚息利率可在原贷款利率水平上加收30%-50%。本案借款合同中约定的逾期还款利息加收50%的条款符合规定。按照中国人民银行《人民币利率管理规定》及《关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率计收复利，复利的计算基数应仅为正常利息即合同期内的应付利息，不包括逾期利息。因此，对借期内按贷款合同利率计收复利，予以支持；对借期期满后的逾期利息计收复利，不予支持。本案被担保的债权既有物的担保又有人的担保，按照合同约定，债权人实现债权无须先行行使抵押权处置担保人提供的抵押物。因信丰农商银行未提交相关证据证明106000元律师费已实际发生，故对其要求五洋公司等人承担律师费106000元的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第五十三条、第五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、五洋公司于判决生效之日起十五日内偿还信丰农商银行借款本金2200万元并支付利息（以借款本金2200万元为基数，自2017年11月14日起按照罚息年利率13.5375%计收至款清之日止，利随本清）；二、若五洋公司到期未履行本判决第一项确定的支付义务，信丰农商银行有权对丁才升、陈艳珍、丁雨晨提供的房产[不动产登记证明号：赣（2016）信丰县不动产证明第0010213号至0010234号]折价或者拍卖、变卖的价款在主债权最高额2200万元及抵押担保范围内享有优先受偿权；三、丁才升、丁才东对上述判决第一项确定的债务在主债权最高额2200万元及保证担保范围内承担连带清偿责任；四、丁才升、陈艳珍、丁雨晨、丁才东在承担担保责任后，有权向五洋公司追偿；五、驳回原告江西信丰农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174231元，保全费5000元，合计179231元，由五洋公司、丁才升、陈艳珍、丁雨晨、丁才东负担。本院二审期间，信丰农商银行提交了两份证据，1.委托代理合同。拟证明信丰农商银行与江西海融（信丰）律师事务所于2020年4月17日补充协商约定变更律师费支付方式为先付1万元，剩余96000元至迟于执行到位之日付清。2.律师费发票、支付清单。拟证明江西海融（信丰）律师事务所于2020年4月17日开具律师费1万元的发票给信丰农商银行，信丰农商银行于2020年4月20日已支付给江西海融（信丰）律师事务所。五洋公司质证认为：1.关于委托代理合同。对其三性均有异议，该份《委托代理合同》与原一审提交的《委托代理合同》不一致，该份合同是在原有合同基础上修改了主要的条款。由此可知，上诉人制作的证据随意，其是否真实、合法以及产生的该笔费用是否用于本案的律师费存有异议。2.关于律师费发票、支付清单。对其合法性没有异议，对其关联性及真实性有异议。该份律师费发票是2020年4月17日出具，转账发生在2020年4月20日。而本案一审已经结束，一审代理费用的相关凭证明显是案件审结后才产生。该笔费用是否为本案一审的律师费用无法核实，该份证据与本案无关。经审查，本院认为，该两份证据系信丰农商银行在举证期内提交，对其真实性和合法性予以认可。信丰农商银行提供的委托代理合同系在原委托代理合同空白处手写增加一条“经双方协商一致，本合同所约定的律师费支付方式变更为先付人民币壹万元整（￥10000元），剩余玖万陆仟元（￥96000元）至迟于该案执行到位之日付清”的条款。结合江西增值税普通发票（NO53021640）备注栏“（2019）赣07民初187号案律师费”，可以认定信丰农商银行在4月20日已支付了一审律师费1万元。对一审法院认定且当事人没有争议的事实，本院予以确认。二审查明，2016年11月29日，信丰农商银行与五洋公司签订《流动资金借款合同》（合同编号：[2016]信丰农商银行营业部流借字第134612016113010030001号）第四条借款利率中约定：借款利率为固定利率，年利率9.025%（月利率为7.52‰）。在本合同有效期内利率不变。第十二条借款人承诺中第11项约定：承诺因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已支付和应支付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、鉴定费、评估费、拍卖费、公告费等。2019年8月6日，信丰农商银行与江西海融（信丰）律师事务所签订《委托代理合同》约定：信丰农商银行因与五洋公司等人金融借款合同纠纷案，案号为（2019）赣07民初187号，委托江西海融（信丰）律师事务所的律师参与诉讼。根据案情、代理工作量及难易程度等，协议收费：壹审代理费人民币壹拾陆万陆仟元，不论该案以何种方式结案及结果如何，信丰农商银行均应向江西海融（信丰）律师事务所支付该全部费用，且至迟于该案执行到位之日付清。2020年4月17日，信丰农商银行与江西海融（信丰）律师事务所补充约定变更律师费支付方式为先付1万元，剩余96000元至迟于执行到位之日付清。2020年4月20日，信丰农商银行支付了本案一审律师费1万元。根据上诉人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.一审认定的借款利率是否正确？2.信丰农商银行主张的律师费应否得到支持？关于一审认定的借款利率是否正确的问题。本院认为，案涉《流动资金借款合同》第四条借款利率中约定：借款利率为固定利率，年利率9.025%（月利率为7.52‰），且借款凭证载明借款利率为年利率9.025%。虽然月利率7.52‰换算年利率为9.024%，但一审判决是以年利率为基数计算罚息利率为13.5375%，有合同根据，并无错误。五洋公司要求改判罚息年利率为13.536%的上诉理由不充分，不予支持。关于信丰农商银行主张的律师费应否得到支持的问题。本院认为，律师费作为实现债权的费用，应当为实际支出的费用。信丰农商银行与江西海融（信丰）律师事务所签订的《委托代理合同》约定，信丰农商银行应支付一审代理费人民币106000元，并在2020年4月20日已支付其中的1万元。因此，对信丰农商银行实际支出的律师费1万元予以支持，对其他未付的律师费不予支持。综上所述，信丰农商银行的上诉请求部分成立，部分支持；五洋公司的上诉请求不成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。信丰农商银行在二审期间提交了新证据，致使本案出现新的事实，本院据此对一审关于信丰农商银行律师费的判项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民初187号民事判决第一项即“信丰五洋实业有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还江西信丰农村商业银行股份有限公司借款本金2200万元及利息（以借款本金2200万元为基数，自2017年11月14日起按照罚息年利率13.5375%计收至款清之日止，利随本清）”和第四项即“丁才升、陈艳珍、丁雨晨、丁才东在承担担保责任后，有权向信丰五洋实业有限公司追偿”；二、撤销江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民初187号民事判决第五项即“驳回原告江西信丰农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求”；三、上诉人信丰五洋实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人江西信丰农村商业银行股份有限公司支付律师费1万元；四、变更江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民初187号民事判决第二项即“若五洋公司到期未履行本判决第一项确定的支付义务，信丰农商银行有权对丁才升、陈艳珍、丁雨晨提供的房产[不动产登记证明号：赣（2016）信丰县不动产证明第0010213号至0010234号]折价或者拍卖、变卖的价款在主债权最高额2200万元及抵押担保范围内享有优先受偿”为：若上诉人信丰五洋实业有限公司到期未履行本判决第一项、第三项确定的义务，上诉人江西信丰农村商业银行股份有限公司有权对丁才升、陈艳珍、丁雨晨提供的房产[不动产登记证明号：赣（2016）信丰县不动产证明第0010213号至0010234号]折价或者拍卖、变卖的价款在主债权最高额2200万元及抵押担保范围内享有优先受偿权；五、变更江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民初187号民事判决第三项即“丁才升、丁才东对上述判决第一项确定的债务在主债权最高额2200万元及保证担保范围内承担连带清偿责任”为被上诉人丁才升、丁才东对本判决第一项、第三项确定的义务在主债权最高额2200万元及保证担保范围内承担连带清偿责任；六、驳回上诉人江西信丰农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费174231元，保全费5000元，按一审判决执行；二审案件受理费2470元，由上诉人江西信丰农村商业银行股份有限公司承担2200元，上诉人信丰五洋实业有限公司承担270元。本判决为终审判决。审判长  周辉审判员  王冬审判员  魏巍二〇二〇年四月二十二日法官助理李源源书记员代泠附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。