河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1271号上诉人（原审被告）：郑州保利置业有限公司，住所地郑州航空港区新港大道西侧。法定代表人：赵国武，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：席乐，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于静宜，上海段（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南省文广建筑劳务有限公司，住所地郑州市管城区圃田乡南岗村南十号院1号楼1单元9楼附19号。法定代表人：陈文广，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭国柱，河南泽重律师事务所律师。原审第三人：潘春生，男，1957年8月24日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。原审第三人：徐乃金，男，1955年1月17日出生，汉族，住河南省沈丘县。原审第三人：沈丘华一建设工程有限公司（变更前为河南省广厦建设工程有限公司），住所地沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公楼。法定代表人：张培才，该公司董事长。上诉人郑州保利置业有限公司（以下简称保利公司）与被上诉人河南省文广建筑劳务有限公司（以下简称文广公司）及原审第三人潘春生、徐乃金、沈丘华一建设工程有限公司（以下简称华一公司）债权人代位权纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保利公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，依法改判或发回重审;2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不具备代位权行使的条件，原审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人对原审第三人潘春生、徐乃金、沈丘华一建设工程有限公司的债权，虽已为（2018）豫01民终14267号民事判决书所确认，但因被上诉人的申请，郑州航空港经济综合实验区人民法院已经对原审第三人采取执行措施，并仍在执行过程中，尚未结案。原审第三人是否有履行能力、能够履行多少义务均不确定，不排除通过强制执行原审第三人能够完全清偿对被上诉人债务的可能性。故本案不符合代位权诉讼“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的条件。原审对被上诉人债权人代位权的支持，实际上是对同一个债权同时进行了第二重司法保护，也即在上诉人不履行原审判决时，被上诉人又可凭此申请对上诉人强制执行。这必然形成新的纠纷，导致法律关系混乱，有损于法律的严肃性。综上，被上诉人申请强制执行原审第三人期间，不能对上诉人提起代位权诉讼，而应根据有关对被执行人到期债权执行的规定向法院申请，要求上诉人向自己履行其对原审第三人的到期债务；在依法查明其确实无财产可供执行，作出裁定终结执行后，被上诉人才可以依法提起代位权诉讼。二、文广公司对原审第三人的债权并非确定金额。本案判决系依据（2017）豫0192民初2351号判决承继的代位权诉讼，但该判决中阐明“华一公司辩称剩余劳务费应扣除装修费、垃圾清理费、罚款等费用，根据《劳务分包合同》第3.1条的约定，结合庭审查明的文广公司就案涉工程未交纳质保金，且徐乃金、潘春生在本诉中没有提出明确的反诉，本院不予处理，可就装修费、垃圾清理费、罚款等费用另行处理”。说明该案对双方结算金额的判决并非确定的债权数额，也即就装修费、垃圾清理费、罚款等费用所提起的诉讼认定之前，文广劳务与原审第三人直接下欠款项并非定数。故本案仅以2351号判文作为对保利到期债权金额的认定与事实不符。三、原审对是否下欠款项及下欠款项数额认定有误。1、原审判决书在“本院查明”部分显示其他生效判决认定上诉人自认尚欠1500-1600万元。首先，该生效判决（即1662号案件判决）未就上诉人与原审第三人建设工程合同纠纷予以审理，也未就双方履约事实予以审查。上诉人在1662号案件中的所谓“自认”的前提，也强调了因双方未结算，尚不清楚确切的数额。因此，没有证据证明、没有结算、没有实际施工方确认、仅是一个概数的所谓“自认”，不能作为本案定案依据。2、我国并非判例法国家，上诉人在原审提交的证据证明已付款项数额与1662号判决认定事实有出入的情况，应当以本案查明证据作为认定事实的依据。即使原审欲以上诉人的所谓自认作为认定案件事实的依据，也应当进一步查明确切的金额，而不能以概括、约数作为定案的依据。原审中，上诉人提供了已付款1.37亿元的凭证原件，而原审在未对该证据进行任何审查的情况下，即以1662号案件中的概括性陈述作为认定本案事实的依据。因此，本案原审在上诉人提交的证据原件与生效判决中一个约数的认定之间选择后者没有任何法律及事实依据。3、上诉人已经超额支付，不存在对原审第三人的“已到期、未清偿债权”，文广公司的主张没有法律依据。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实后依法改判。文广公司辩称：一审判决事实清楚，证据充分，法律适用正确，请求依法驳回上诉人的诉请，维持一审判决。一、文广公司对原审第三人潘春生、徐乃金、华一公司的债权是确定的。二、郑州航空港经济综合试验区人民法院关于文广公司对原审第三人潘春生、徐乃金、华一公司的劳务合同债权因已裁定终结执行程序（案号为：（2018）豫0192执1560号之一）。文广公司才将上诉人诉至郑州航空港经济综合试验区人民法院。三、原审第三人潘春生、徐乃金、华一公司怠于行使对上诉人的到期债权，并且该债权足以偿还文广公司对原审第三人潘春生、徐乃金、华一公司的债权。上诉人在（2019）豫0192民初1662号案件中明确自认尚欠原审第三人华一公司工程款15000000元到16000000元。2019年4月17日之后，上诉人所欠原审第三人潘春生、徐乃金、华一公司的工程款，上诉人除支付给李峰的260万元款项，没有提供证据证明再支付给任何第三人，因此可知上诉人所欠原审第三人潘春生、徐乃金、华一公司的工程款尚有1200万元到1300多万元。文广公司向上诉人主张9978588.41元工程款及利息有事实依据。并且原审第三人潘春生在一审中也明确表示，上诉人至少还欠潘春生工程款1600多万元。四、原审第三人潘春生、徐乃金、华一公司不应从文广公司的劳务费中扣除装修费、垃圾清理费、罚款等。首先，对于此项费用，原审第三人潘春生、徐乃金、华一公司曾起诉过文广公司，后因没有证据撤诉。其次，上述虚假债权与本案无关。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。潘春生述称：一、文广公司诉请的9978588.41元不是真实情况，文广公司并未按照合同完成施工，合同约定竣工时间为2014年9月20日，但文广公司未如期竣工，实际工期拖延两年多之久。合同约定了文广公司需完成所有图纸内的施工内容，实际施工中原告仅完成部分工程量，且原告在未完成施工的情况下即要求第三人结算，本案第三人徐乃金于2014年底起不再参加施工项目。2015年11月，在第三人不知情的情况下，他们与原告实际施工人蔡启正签订《补充协议》，变更了剩余工程量、工程内容。且文广公司怠于履行维修义务，迫使第三人与本案被告另行雇佣班组维修。因此，文广公司给第三人造成了极大的经济损失，其所诉标的并非实际欠款金额。二、第三人在与文广公司另案一审中多次针对原告未履行合同义务行为提出反诉，但未被法庭允许，法庭告知应另行提起诉讼。第三人认为应一并审理，予以相应扣减，故不服一审判决并提起上诉，又申请再审，均被驳回，目前已向河南省人民检察院提起抗诉。三、第三人与本案被告未进行结算是被告责任，被告成本部多次更换负责人员，计算项目与第三人无法达成一致，拒绝履行承诺，造成结算进度缓慢。第三人认为是被告故意拖延所致，且实际欠款本金1600多万元不在结算数额之内，被告一直推脱其承诺书的优惠点及利息等，造成工程款至今未能结算清。文广公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告在欠付第三人潘春生、徐乃金、华一公司工程款范围内代为清偿欠付原告文广公司的劳务费9978588.41元及利息（以9978588.41元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年12月30日暂计算至2017年8月21日为300000元，之后实际计算至清偿之日）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月，第三人华一公司与被告郑州保利公司签订《合同协议书》，将位于郑州航空港区郑港六路北侧的润丰·锦尚住宅小区一标段全部工程，包括本小区1#—4#、7#、8#、11#、12#、15#、27#商业、幼儿园及部分西车库（后浇带B1轴以南）发包给第三人华一公司。经查明，第三人徐乃金、潘春生为合伙关系，二人共同负责润丰·锦尚的项目，并借用第三人华一公司的建筑资质与文广公司签订《劳务分包合同》。后原告文广公司施工完毕后将涉案工程交付给第三人华一公司，该涉案工程于2016年1月26日已经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五大主体在《竣工验收意见》上盖章，建设单位意见为验收合格。后因未收到款项，原告文广公司于2017年8月21日在一审法院起诉华一公司、徐乃金、潘春生，第三人为郑州保利公司，一审法院于2018年7月23日作出（2017）豫0192民初2351号民事判决书，判决如下：一、被告徐乃金、潘春生于本判决生效之日起10日内向原告河南省文广建筑劳务有限公司支付劳务费9978588.41元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年12月30日起计算至2017年8月21日止）；二、被告沈丘华一建设工程有限公司对上述第一条付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告河南省文广建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。后潘春生不服该判决上诉至郑州市中级人民法院，该院于2018年10月19日作出（2018）豫01民终14267号民事判决书驳回上诉，维持原判。潘春生向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2019年10月10日作出（2019）豫民申3117号民事裁定书，驳回潘春生的再审申请。另查明，一审法院于2019年4月17日受理了（2019）豫0192民初1662号原告李峰诉被告郑州保利公司，第三人潘春生、沈丘华一建设工程有限公司债权人代位权纠纷一案，被告郑州保利公司在庭审中自认尚欠第三人华一公司债务数额为15000000元到16000000元，一审法院于2019年6月17日作出判决如下：被告郑州保利置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李峰2600000元。后该判决生效郑州保利公司称已与李峰就该案协商解决。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷，本案诉争的焦点有两个：一是本案是否具备代位权的行使条件；二是华一公司享有郑州保利公司到期债权的金额。一、本案是否具备代位权行使的条件。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(一)》第十一条的规定,代位权是指当债务人怠于行使其对于第三人享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以以自己的名义代位行使债务人的权利。债权人提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中债权人即原告文广公司，债务人即第三人华一公司，次债务人即被告郑州保利公司。一审法院于2018年7月23日作出（2017）豫0192民初2351号民事判决书已生效，该判决确认了文广劳务公司对徐乃金、潘春生享有的债权为9978588.41元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年12月30日起计算至2017年8月21日止），且华一公司对上述付款义务承担连带清偿责任，故债权人对债务人的债权合法。涉案的润丰锦尚小区已于2016年1月26日竣工验收合格，在一审法院审理的（2019）豫0192民初1662号原告李峰诉被告郑州保利公司，第三人潘春生、华一公司债权人代位权纠纷一案中，次债务人郑州保利公司在庭审中自认尚欠债务人华一公司债务数额为15000000元到16000000元，然而债务人华一公司不履行其对债权人文广公司的到期债务，又未采取诉讼或仲裁方式向其债务人郑州保利公司主张其享有的到期债权，致使债权人文广公司的到期债权至今未能得到清偿，可以确认华一公司的行为已对文广公司造成损害；综上，原告提起的代位权诉讼成立，应由被告郑州保利公司向原告文广公司履行清偿责任。二、华一公司享有郑州保利公司到期债权的金额。关于债权人行使代位权的请求数额问题。根据法律规定，债权人在行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或超过次债务人对债务人所负债务的，对超出部分应不予支持，即两者取其轻，故主债务数额应当按照（2017）豫0192民初2351号民事判决书的主文为准，即9978588.41元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年12月30日起计算至2017年8月21日止），原告请求的其他部分，一审法院不予支持。在（2019）豫0192民初1662号民事判决书生效后，李峰与郑州保利公司达成调解，郑州保利公司支付李峰2600000元。华一公司对郑州保利公司到期债权余额仍大于前述主债权数额，故被告郑州保利公司应当履行清偿义务。如被告郑州保利公司履行了清偿义务，原告文广公司与华一公司、华一公司与郑州保利公司之间相应的债权债务关系即予消灭。被告郑州保利公司辩称已超额支付第三人华一公司工程款，证据不足，一审法院不予采纳；被告郑州保利公司以其未收到第三人华一公司开具的发票为由拒绝支付工程款，因涉案工程已经验收合格，开具发票仅为合同附随义务，对该辩解意见，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告郑州保利置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省文广建筑劳务有限公司劳务费9978588.41元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年12月30日起计算至2017年8月21日止）；二、被告郑州保利置业有限公司履行完上述给付义务后，原告河南省文广建筑劳务有限公司与第三人沈丘华一建设工程有限公司、第三人沈丘华一建设工程有限公司与被告郑州保利置业有限公司之间相应的债权债务关系即予消灭；三、驳回原告河南省文广建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费81650元，保全费5000元，由被告郑州保利置业有限公司负担。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，文广公司对华一公司享有合法债权的事实已经一审法院2018年7月23日作出的（2017）豫0192民初2351号生效民事判决书所确认。华一公司怠于行使其享有的对保利公司的债权，导致文广公司的债权未能实现，对文广公司造成了损害。华一公司享有的对保利公司的债权非专属自身的债权。保利公司提供的证据也不足以证明其清偿了华一公司的债务。文广公司提起代位权诉讼符合法律规定，依法应当得到支持。保利公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81650元，由郑州保利置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄跃敏审判员刘泽军审判员 贾   建   新二〇二〇年四月十七日书记员 侯   志   鹏