吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1666号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。负责人：杨万武，总经理。委托诉讼代理人：王娜，吉林星恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘红，吉林睿旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张馨月，女，1994年3月15日生，汉族，户籍地长春市二道区，现住长春市经济技术开发区。委托诉讼代理人：朱礼明，吉林创一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏国军，男，1979年5月12日生，汉族，住长春市朝阳区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人张馨月、魏国军机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判平安保险公司不承担律师费5000元及误工费5660.55元；2.一、二审诉讼费由张馨月、魏国军承担。事实和理由：对于误工费，根据我方查勘表显示，张馨月有固定工作，月工资3600元，应按此标准合理保护其误工损失，合理金额应为16200元。律师费5000元及诉讼费等间接损失，依据机动车综合商业保险条款约定，不属于保险赔付范围，本案为电子投保，电子投保过程中已经对免责事项对投保人进行了充分告知，并由投保人进行电子签名确认，且诉讼非由保险人原因产生，应由真正的侵权人承担更为合理，故三费判决平安保险公司承担无事实及法律依据。张馨月辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于误工费，平安保险公司查勘的对象并非张馨月本人，对张馨月的具体情况，了解不全面，表述也不准确，张馨月在事故发生时，刚刚与公司达成初步的实习意向，但最终也因本次事故发生，按自动终止实习处理，对此一审法官曾向该公司经理求证，并得到了后者的证实，结合张馨月本人在事故发生前，有多处打零工的事实，一审按照无固定收入标准保护误工费并无不当。关于律师费、诉讼费，由于案涉保险合同魏国军并未签字，且根据一审情况，平安保险公司也未能提供任何证据证明已经在电子投保过程中，就免责事项对投保人进行了充分的说明，因此诉讼费免责条款不发生效力。此外，对同一事故的另一位被侵权人杨某，二审法院也维持了一审关于判令平安保险公司承担律师费、诉讼费的判项。魏国军辩称，我在平安保险公司保险十年多，从未听说过免责协议一说，我投保的是不计免赔，同一起事故的伤者杨某案，二审保护了我们车主的权益，所以关于三项费用保险公司是霸王条款，不应该车主承担。杨某案的二审案号为（2020）吉01民终1020号。张馨月向一审法院起诉请求：1.判令平安保险公司、魏国军赔偿张馨月医疗费106810.47元、住院伙食补助费3400元、营养费7500元、后续治疗费20000元、护理费12144.75元、误工费26718.45元、残疾赔偿金60344元、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费348元、交通费1000元、律师代理费15000元，共计263265.67元；2.诉讼费由平安保险公司、魏国军承担。一审法院认定事实：2019年4月6日9时40分许，魏国军驾驶车牌号为×××号捷达牌小型轿车沿吉林大路由东向西行驶至二道区吉林大路吉林友好医院东侧地铁站门前处时，其车驶上吉林大路北侧道路边石上，捷达牌小型轿车的前部将在吉林大路北侧道路边石上由西向东行走的行人杨某、张馨月撞倒，之后，捷达牌小型轿车的前部又与吉林大路中心隔离带相撞，致捷达牌小型轿车损坏，行人杨某、张馨月受伤。此事故经长春市公安局交通警察支队二道大队作出的第220105120190000056号道路交通事故认定书认定：魏国军一方过错，承担事故全部责任；杨某、张馨月无过错，不承担事故责任。受伤后，张馨月被120急救车送至吉林大学第一医院二部救治。经诊断：张馨月左胫骨开放性骨折、左腓骨骨折、左内踝关节骨折、寰枢关节半脱位、颈椎外伤、左小腿脱套伤。当日，魏国军为张馨月支付120急救车花费209.2元，门诊检查花费4498.62元。张馨月当日入住吉林大学中日联谊医院创伤外科骨科住院治疗34天，时间自2019年4月6日至2019年5月10日，住院花费99840.85元。出院诊断书中出院后要求和注意事项载明：1.全休叁个月，避免患肢早期负重；2.遵医嘱行功能锻炼，必要时康复科辅助锻炼；3.加强营养对症治疗；4.密切观察小腿皮肤情况，必要时手足外科进一步就诊；5.定期复查，病情变化随诊。出院后，2019年5月19日，张馨月在德惠万宝骨伤医院治疗花费1350元。2019年6月10日，张馨月在吉林大学第一医院二部检查花费151.5元；2019年7月10日检查花费151.5元；2019年8月1日检查花费384.5元；2019年8月6日检查花费164.5元；2019年8月8日检查花费287元。2019年9月9日，张馨月在徐州世纪时创医疗器械有限公司购买轮椅花费348元。2019年8月19日，经张馨月委托，吉林正达司法鉴定中心出具吉正达司鉴中心［2019］临鉴字第591号法医临床鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张馨月此次外伤致左踝关节骨折后遗创性关节炎评定为十级伤残。2.被鉴定人张馨月的后续治疗费需人民币20000元。3.被鉴定人张馨月此次损伤的护理期限评定为75日。4.被鉴定人张馨月此次损伤的误工期限评定为165日。5.被鉴定人张馨月此次损伤的营养期限评定为75日。本案中，张馨月聘请律师花费15000元。一审庭审中，平安保险公司提出对张馨月用药合理性申请鉴定，对张馨月单方委托的鉴定意见中的所有项目均提出重新鉴定，因出具鉴定意见的鉴定机构系平安保险公司指定，并由平安保险公司缴纳鉴定费用的事实，平安保险公司并未否认，还有平安保险公司对其口头提出的各项申请，在一审法院指定的时间内没有提出充分的事实及理由，故视为平安保险公司放弃鉴定的权利。另查明，张馨月为农业户口。一审庭审中，张馨月提供一份商品房屋买卖合同和一份证明，分别为：2013年6月14日，张馨月母亲杨某1因购买吉林省六合房地产开发有限公司开发建设的位于长春市经济技术开发区六合一方小区A3栋×××号住宅房屋一套与开发商签订的商品房买卖合同。2019年9月2日，长春市经济技术开发区东方广场街道办事处六合社区居民委员会出具一份居住证明，载明“张馨月，女，身份证号：×××，现居住于经开区六合一方小区×××室，情况属实，特此证明。经办人：潘某、负责人：肖某”，上述证据证明，张馨月的各项赔偿标准应适用城镇居民标准。张馨月又提供经济技术开发区至慧健康信息咨询服务中心出具一份证明，载明“张馨月，身份证号×××，在2018年7月-9月期间，在我单位打工日工资月结，170元／日。特此证明”。经济技术开发区中东大市场扬子吊顶经销处出具一份证明，载明“张馨月，身份证号×××，在2019年1月-2月份，在我单位打工，工资每天160天，月结”，上述两份证明用以证明误工费的计算标准。又查明，肇事车辆×××号捷达牌小型轿车登记在魏国军名下。该车在保险公司投保交强险和商业第三者责任险（50万元）、不计免赔，此次事故发生在保险责任期限内。一审法院认为，侵害他人身体造成损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。关于赔偿责任主体和赔偿比例。肇事车辆×××号捷达牌小型轿车在保险公司处投保交强险和商业第三者责任险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，以及本次事故中魏国军负全部责任的实际情况，平安保险公司在交强险及商业第三者责任险限额内对张馨月予以赔偿，平安保险公司不予赔偿的部分由魏国军进行赔偿。（二）关于赔偿项目和数额。关于张馨月主张医疗费106810.47元、住院伙食补助费3400元、后续治疗费20000元、护理费12144.75元、残疾赔偿金60344元、残疾辅助器具费348元，张馨月提供正规票据，且符合相关法律规定，原审法院予以支持。关于误工费，张馨月主张26718.45元。张馨月2019年4月6日受伤，至2019年8月19日评残的前一日，共计135天的误工期限符合法律规定，原审法院予以支持。误工费的计算标准，一审庭审中，张馨月仅提供的两份日工资证明，且没有提供加盖公章的营业执照、劳动合同等能够证明双方存在真实劳动关系的相关证据，故参照居民服务业日工资每天161.93元计算，误工费应为161.93元／天×135天=21860.55元，张馨月主张超出部分，证据不足，原审法院不予支持。关于营养费，张馨月主张7500元。参照张馨月提供的鉴定意见，结合张馨月的伤情和本地区的经济发展水平，以及平安保险公司同意按每天30元的标准支付营养费的事实，原审法院酌定保护2250元为宜，超出部分不予支持。关于交通费，张馨月主张1000元。因张馨月入院时120交通费用由魏国军支付，而张馨月提供的交通费票据为加盖滴滴出行科技有限公司公章的发票，且出具时间与治疗时间不相符，无法证明系因治疗而产生的交通费用，结合本案的实际情况，原审法院酌定200元为宜，超出部分不予支持。魏国军垫付的120交通费用209.2元，平安保险公司应向魏国军理赔。关于精神损害抚慰金，张馨月主张10000元。根据张馨月的伤残等级，以及本地区的经济发展水平，以适当保护5000元为宜，超出部分，不予支持。关于律师代理费，张馨月主张14000元，一审庭审中，平安保险公司、魏国军均提出过高，应予酌减。结合本案的实际情况和案件的性质，以适当保护5000元为宜，超出部分不予支持。关于律师代理费、诉讼费等费用，因平安保险公司不能提供其己向投保人履行告知义务，也就是向投保人告知因诉讼支出的鉴定费、律师代理费、诉讼费等费用不在保险理赔范围内的相关证据，所以，律师代理费、诉讼费由保险公司承担。关于保险公司的其他辩称，因平安保险公司未能提供支持自己抗辩观点的相关证据，故原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、平安保险公司于判决生效后十个工作日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿张馨月医疗费5000元、误工费21860.55元、护理费12144.75元、交通费200元、残疾辅助器具费348元、残疾赔偿金60344元、精神损害抚慰金5000元，合计104879.3元；二、平安保险公司判决生效后十个工作日内在商业第三者责任保险限额内赔偿张馨月医疗费101810.47元、住院伙食补助费3400元、后续治疗费20000元、营养费2250元、律师代理费5000元，合计132460.47元；三、驳回张馨月的其他诉讼请求。一审案件受理费5249元，减半收取计2624.5元，由张馨月负担194.5元，由平安保险公司负担2430元。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，平安保险公司提交证据：交强险和商业险的电子投保单，机动车商业保险免责事项说明书后附免责条款，投保人魏国军投保时的实时照片一张，证明：该份保单属于电子投保，投保人在投保时平安保险公司已就保险条款及免责事项在投保人声明中向投保人进行了解释和说明，并且投保人在投保人签字处签字确认，故三费不应由平安保险公司承担。魏国军质证认为，对真实性有异议，投保单上的签字都不是本人签字，我是电话投保，确定投保项目和价格后，有工作人员来送保单。后面的免责条款我从来没见过。照片是我本人，但怎么拍的记不清。张馨月质证认为，对投保单真实性无异议，但对平安保险公司就免责事项向魏国军本人提示有异议。案涉保险为电子投保，该组证据不能证明免责事项文件已向魏国军本人展示，并特别对其提示注意。对于投保单中魏国军签字是否为其本人签署，魏国军和平安保险公司均表示不申请鉴定。对于平安保险公司在二审中提交的证据，本院评判如下：该组证据均形成于一审庭审前，平安保险公司未能就逾期提交向法庭作出合理说明，且该组证据中，商业险投保单中投保人声明处未作特别标识，机动车商业保险免责事项说明书及后附免责条款中无投保人签字并缺少第17页、第22页，该组证据不能达到平安保险公司的证明目的，故本院不予采信。另查明，平安保险公司一审提交的人伤住院查勘表中记载：“被询问人杨某1”，查勘表后“伤者或家属签字（捺印）”处由杨某1签字，无捺印。对此，平安保险公司在二审中陈述：当时张馨月身体虚弱，无法签字，由其母亲代签，我们没有异议，她本人没有按手印。本院认为：一、关于平安保险公司应否赔付律师费、诉讼费的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”平安保险公司提交的证据不能证明其已就案涉免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，案涉免责条款对投保人依法不产生效力，故对平安保险公司依据案涉免责条款提出其不应赔付律师费、诉讼费的主张，不予支持。二、关于张馨月误工费应否按照月固定工资3600元保护的问题。平安保险公司上诉主张，根据该公司查勘，张馨月有固定工作，每月工资3600元，应按此计算误工费。张馨月主张，平安保险公司的查勘对象为张馨月母亲杨某1，其对张馨月的工作情况并不完全了解，张馨月当时刚到该单位实习，出事故后即离职，未能与该单位形成用工关系，此前张馨月一直在中东大市场档口打零工，对此一审提交了相关证明。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”平安保险公司提交的询问张馨月母亲杨某1的查勘表和张馨月提交的其在各处打零工的证明，均不足以证明张馨月有固定收入或张馨月近三年的平均收入情况，一审依法参照本地居民服务业职工平均工资标准保护张馨月误工费适当。对平安保险公司提出按照3600元/月固定工资保护张馨月误工费的主张，不予支持。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇二〇年四月二十七日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤