吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终403号上诉人（原审原告）：李某1，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：张某1，吉林海兰江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某2，现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：许某，吉林平岗律师事务所律师。原审第三人：张某2，现住上海市闵行区。上诉人李某1不服被上诉人李某2，原审第三人张某2赠与合同纠纷一案，已由吉林省延吉市人民法院于2019年10月28日作出（2019）吉2401民初4683号民事判决。上诉人李某1不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判长葛福祥、审判员赵颖、审判员全贞姬组成合议庭，并于2020年4月2日听证方式审理了本案。李某1的委托诉讼代理人张某1，李某2及其委托诉讼代理人许某到庭参加诉讼。原审第三人张某2居住在上海，考虑疫情情况，以远程视频的方式与其进行联线。本案现已审理完毕。李某1上诉请求：1、请求撤销延吉市法院（2019）吉2401民初4683号判决，支持李某1的起诉请求；2、判令一、二审讼费用由李某2负担。事实与理由：李某2与张某2是情人关系，赠与钱款应当返还。在另案（2019）吉2401民初2826号庭审中已经自认了与张某2是情人关系，所有钱款是赠与行为，在本案的一审中李某2也认可与张某2的情人关系，只是提出了不清楚张某2已经结婚，自己也是受害人的抗辩。经过本案的一审及另案的庭审，本案的事实已经非常清楚，李某2与张某2是情人关系。在李某2已自认的情况下，一审法官却仍认为“可能是赠与关系，也可能是借款关系或其他的法律关系”的推断无事实根据。依据【最高人民法院民一庭意见】“在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权，夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时，应当协商一致，任何一方无权单独处分夫妻共同财产;如果夫妻一方超出日常生活需要擅自将共同财产赠与他人，这种赠与行为应认定为无效;夫妻中的另一方已侵犯共有财产权为由请求返还的，人民法院应予支持”的规定，上诉人的丈夫将夫妻共有财产赠与情人的行为是无效，被上诉人就应当返还受赠的财产。李某2辩称，一审判决正确，请求维持原判。一审判决中关于李某2与张某2的恋爱关系表述为不正当两性关系有异议。李某2此前根本不知道张某2已婚的事实，如果将此等责任转嫁到李某2处是极不公平的。整个事件中，过错方是张某2，而非李某2。此类案件有别于常规意义上的第三者插足，因此，不应由李某2承担责任。同时，参考最高院民一庭意见是以确认赠与财产系夫妻共同财产为前提，但李某1目前为止均未提供证据证明案涉款项系夫妻共同财产，根据法律规定，应承担举证不能的法律后果。张某2述称，我与李某2不存在非正常男女关系，李某2知道我有配偶且我的配偶是李某1的事实。我们帮李某2的弟弟李某3解决工作的时候，李某2带着李某3到上海我家与李某1共同生活过一段时间，因此，李某2抗辩不知道我有配偶不属实。案涉款项中除小额的2500元是我给李某2儿子的以外，剩余款项是我借给李某2的。关于此款，我也多次找李某2主张过，李某2总是说年末还款，但至今未还。李某1向一审法院提出诉讼请求：确认第三人张某2向李某2所作的涉及570800元的赠与行为无效;判令李某2返还570800元并支付利息（月利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自起诉之日起计算至实际付清之日止);本案诉讼费由李某2负担。事实和理由:李某1与张某2于2009年9月9日登记结婚，系合法夫妻。婚后，张某2背着李某1和李某2产生“婚外恋”。张某2与李某2保持情人关系期间，李某2多次向张某2索要钱款。张某2隐瞒李某1多次将夫妻共有的钱款赠与李某2。从2010年2月至2011年1月期间,张某2以银行转账方式汇款给李某2共计570800元。张某2将夫妻共同财产赠与给李某2的行为均无效，李某2应向李某1返还赠与财产570800元，故诉至法院。李某2辩称,李某2不知道李某1与张某2有婚姻关系;李某1应当举证证明财产来源;李某1的主张已过诉讼时效;张某2曾以民间借贷起诉过李某2，但是因无法举证借贷关系而撤回起诉，当时也没提过李某1，后来才知道李某1与张某2属夫妻关系;张某2从未提过与李某1系夫妻关系，而且张某2于2010年7月8日将自己户口迁移到李某2名下;张某2多次前往韩国请求李某2回国，要求与李某2在一起;没有向张某2索要过钱款;李某1、张某2均没有出庭，其授权委托手续不合法，在未出庭的情况下理应办理委托公证手续;李某1与张某2办理婚姻登记后一年左右期限内转出570800元，该款是否夫妻共同财产，李某1理应举证予以证明;张某2支出的570800元用于张某2与李某2二人来回中国和韩国时购买机票，生活消费，旅游观光等。综上，驳回李某1的诉讼请求。原审法院查明，李某1与第三人张某2于2009年9月9日登记结婚。张某2分别于2010年2月5日、2010年5月21日、2010年6月6日、2010年8月2日、2010年11月7日、2011年1月5日，2011年1月8日以银行转账形式向李某2汇款25,300元、2,500元、50,000元、15,000元、300,000元、150,000元、28,000元，共计570800元。2009年至2015年期间，李某2与张某2存在不正当两性关系。2010年7月8日，张某2将自己户口迁出后落户到李某2的户口名下。2019年5月14日，张某2以于2010年6月6日、2010年11月7日、2011年1月5日转账汇款给李某2的50万元为借款为由，向延吉市人民法院提起诉讼。在该案件的审理中，张某2主张另外汇款给李某2的58,300元（2010年8月2日汇款15,000元，2011年1月8日汇款18,000元，2010年2月5日汇款25,300元）也属于借款，但是为感恩酬谢而赠与给金某的，并表示放弃该笔钱款的返还。张某2还主张过上述出借给李某2的50万元用于投资做生意。另查明，金某与李某2系夫妻关系，金某与张某2系朋友关系。金某于2009年9月22日死亡。在本案审理中，一审法院要求李某1、第三人张某2本人到庭，并且向李某1、第三人张某2发出出庭通知书，但李某1、第三人张某2均未到庭，李某1本人拒绝提供其联系方式。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。关于张某2向李某2转账570800元的行为性质，张某2及李某1主张该款为赠与。对此，根据(2019）吉2401民初2826号民事案件审理中，张某2主张该款为借款，现张某2又变更主张该款为赠与。赠与合同的成立，首先赠与人明确表示将赠与物赠给受赠人，其次赠与人赠与赠与物的赠与行为，再次受赠人表示接受赠与等三个因素构成。张某2对于汇款性质的描述前后矛盾，且李某1在本案中未就其主张提供具有足够的证明力度的证据予以证明。因张某2与李某2相识、交往过程和相互关系中超越了一般的男女关系，期间张某2上述款项的支付行为，与李某2之间可能是赠与关系、也可能是借款关系或其他法律关系，李某1向本院提交的证据亦不能达到其主张的张某2的行为是赠与行为的目的，且李某1、张某2拒绝到庭的情况下，无法认定有关事实，因此对李某1提出的诉讼请求，一审法院不予支持。李某2提出已过诉讼时效的抗辩意见,未提供证据予以证明，故不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十条之规定，判决:驳回原告李某1的诉讼请求。案件受理费9,508元（原告已预交9,508元)，由原告李某1负担。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。经本院二审审理，认定如下事实：李某1与张某2于2009年9月9日登记结婚。张某2分别于2010年2月5日、2010年5月21日、2010年6月6日、2010年8月2日、2010年11月7日、2011年1月5日，2011年1月8日以银行转账形式向李某2汇款25,300元、2,500元、50,000元、15,000元、300,000元、150,000元、28,000元，共计570800元。2010年7月8日，张某2将自己户口迁出后落户到李某2的户口名下。2019年5月14日，张某2以于2010年6月6日、2010年11月7日、2011年1月5日转账汇款给李某2的50万元为借款为由，向延吉市人民法院提起诉讼。在该案件的审理中，张某2主张另外汇款给李某2的58,300元（2010年8月2日汇款15,000元，2011年1月8日汇款18,000元，2010年2月5日汇款25,300元）也属于借款，但是为感恩酬谢而赠与给金某的，并表示放弃该笔钱款的返还。张某2还主张过上述出借给李某2的50万元用于投资做生意。另查明，金某与李某2系夫妻关系，金某与张某2系朋友关系。金某于2009年9月22日死亡。本案二审听证过程中，李某2关于李某1代理人资格及上诉权限提出异议。李某1的代理人即向法庭提交公证委托书一份，其中显示的委托程序为“确认合同无效纠纷一审、二审诉讼”，所列明的代理权限为“代为起诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求、代为和解、代为申请执行、代为执行款物、代收法律文书”。鉴于公证委托书中确认的案由与委托事项不明确，主审人庭审中与李某1本人接通电话进行确认。李某1表示，目前与李某2的纠纷只有本案，且有关本案的一审二审所有事项全权委托张某1律师。主审人也在办案系统查询了李某1与李某2名下案件，确实只有本案。因此，可以确认李某1所公证委托的案件为本案。关于张某1律师是否享有代为上诉权限问题。公证委托书中委托程序已确认为本案的“一审、二审诉讼”，也通过与李某1本人确认，其认可张某1律师代其上诉的事实，因此，认定代理人具有上诉权限。本院认为,李某1主张张某2与李某2存在不正当男女关系，张某2向李某2赠与570800元无效，并请求返还。对此，李某2承认与张某2存在情人关系，但陈述其不知道张某2已婚，案涉款项系张某2对自己的赠与，但张某2否认与李某2存在情人关系，称李某2知道自己已婚事实，并陈述案涉570800元系对李某2的借款。关于李某2与张某2是否存在不正当男女关系的问题。虽然李某2本人承认与张某2存在情人关系，但另一方当事人张某2否认，李某1应进一步提供证据证明。经庭审调查，李某1表示无相关证据能够证明，应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。即成立赠与合同首要前提系赠与人应当有赠与的意识表示。本案中，张某2作为款项支付人在法庭上明确表示案涉资金系对李某2的借款，即张某2不具有赠与的意思表示。因此，李某1主张的赠与合同未予成立，无从评判其效力问题。综上所述，李某1的上诉请求不能成立，一审判决认定事实虽有部分不妥，但判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9508元，由李某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 葛福祥审 判 员 赵 颖审 判 员 全贞姬二〇二〇年四月十五日法官助理 孟 佳书 记 员 池宥贞