贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终35号上诉人（一审原告）：江西振阳建业控股集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰经济开发区工业四路。法定代表人：吴光波，董事长。被上诉人（一审被告）：尹帆，男，1982年3月21日出生，汉族，住四川省康定县。上诉人江西振阳建业控股集团有限公司（以下简称“振阳公司”）因与被上诉人尹帆合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2019）黔2632民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。上诉人振阳公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人承担本案一审和二审诉讼费；3.判令被上诉人退还上诉人多支付的工程款1560953.57元；4.判令被上诉人因预支工程款时造册工资表存在弄虚作假行为应承担的罚款20000元；5.判令被上诉人因拖欠人工工资造成工人到政府部门以及甲方处闹事构成违约，被告应承担的罚款50000元；6.判令被上诉人因拖欠人工工资造成工人到政府部门以及甲方闹事构成违约，被上诉人应承担的违约金27195.70元；7.判令被上诉人因违约拖欠人工工资而引起上诉人被诉，被上诉人应承担的处罚金9020.88元；8.判令被上诉人因违约拖欠人工工资而引起上诉人被诉，被上诉人应承担的代理费及服务费6013.92元；9.判令被上诉人支付上诉人替被上诉人所完成工程对应的消除缺陷费用200000元；10.被上诉人承担本案的鉴定费用。事实和理由：1.一审采信被上诉人庭审后提交的证据程序违法。被上诉人庭后提交的工资发放清册、考勤记录等证据，上诉人并不知情，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。2.一审判决适用简易程序审理适用法律错误。本案案情复杂，涉及多方利益关系，双方对于自身应承担的权利义务有极大分歧；本案所涉标的较大，案件结果对双方均有重大影响。一审法院适用简易程序审理，在事实尚未清楚的情况下作出判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条的规定，应当予以撤销。3.一审判决认定事实不清。《尹帆班组中间结算情况》的效力不应被直接否认。被上诉人在收到律师函后仍不参与工程量核定，存在过错，其对自身完成的工程量负有举证责任。被上诉人收到结算通知函后置之不理，同时也未提供证据推翻业主方核定的工程量，应视为对业主方核定工程量的默认。4.本案中工程量是必须要查明的重要事实，在本案争议涉及公共利益的情况下，一审法院未依职权进行鉴定，也未进行释明，而直接驳回上诉人的诉请，适用法律错误，应当撤销。综上，一审判决认定事实不清，程序多处不当，请求确认以上事实，发回重审。被上诉人尹帆未答辩。振阳公司一审诉讼请求：1.判令被告退还原告多支付的工程款1560953.57元；2.判令被告因预支工程款时造册工资表存在弄虚作假行为应承担的违约金20000元；3.判令被告因拖欠人工工资造成工人到政府部门以及甲方处闹事构成违约，被告应承担的违约金50000元；4.请求判令被告因拖欠人工工资造成工人到政府部门以及甲方闹事构成违约，被告应承担的违约金27195.70元；5.判令被告因违约拖欠人工工资而引起原告起诉，被告应承担的违约金9020.88元；6.判令被告因违约拖欠人工工资而引起原告起诉，被告应承担的代理费及服务费6013.92元；7.判令被告支付原告替被告所完成工程对应的消除缺陷费用200000元；8.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：贵州电网有限责任公司凯里供电局为实施贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网12标包（榕江县供电局）工程，通过公开招标，原告江西振阳建业控股集团有限公司中标，2018年4月，贵州电网有限责任公司凯里供电局与原告江西振阳建业控股集团有限公司签订《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网12标包（榕江县供电局）配网施工合同》。合同约定了工程概况、承包范围、建设目标等；同年4月19日，贵州电网有限责任公司凯里供电局与贵州电力建设监理咨询有限责任公司签订《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网监理合同》，合同约定监理服务范围、项目质量目标等；2018年9月30日，原告江西振阳建业控股集团有限公司与被告尹帆签订《江西振阳建业控股集团有限公司工程项目安全生产管理协议书》，当日，被告还向原告出具《项目用款承诺书》；同年10月10日，原、被告双方又签订了《工程项目内部管理目标责任书》，该责任书约定，1.原告将该项目全部施工任务以内部承包方式交由被告组织实施；2.原告将与该工程业主单位签订的《施工合同》及其《补充协议》交由被告履行，并由被告承担权利义务；3.该项目工程实行经济风险承包，由被告自负盈亏，独立核算，自主经营；4.每期工程进度款进入原告帐户后，原告按约定扣留被告应缴纳的部分款项后按被告实际完成的工作量的80%全额转入被告指定帐户等；被告在组织工人施工过程中，原告以代被告支付和被告向原告借支工程款等方式用于支付民工工资及材料款；2019年1月，因该项目工程欠付农民工工资而引发农民工向有关部门上访、投诉导致该工程停工。2019年4月1日，原告委托北京盈科（贵阳）律师事务所向被告发出律师函，要求被告在收到律师函后三日内与原告一起确认该工程实际完成的工程量，据以作为双方的结算依据，否则由被告承担不利责任等；被告于4月4日收到律师函后没有与原告一起确认自己施工的工程量；2019年7月17日，榕江县人力资源和社会劳动保障局向原告发出劳动保障监察责令改正决定书，责令原告于7月24日前支付该工程项目施工拖欠的工人工资；2019年9月3日，原告与贵州电网有限责任公司凯里榕江供电局计划建设部对被告施工的工程量进行确认，出具尹帆班组中间结算情况：“施工班组应收金额1359784.92元，工程实际金额1743314元；本金额不含消缺费用，约20万，物资未退库。”2019年7月17日，原告以被告在施工中多领工程款项为由提起诉讼，请求被告退还多支付的工程款1560953.57元并承担其他违约责任。一审法院认为：本案争议的焦点为：原告起诉后变更的1—7项请求是否应当得到支持？该院认为，原告中标贵州电网有限责任公司凯里供电局的基建配网项目工程后，与贵州电网有限责任公司凯里供电局签订的《配网施工合同》对双方具有约束力；贵州电网有限责任公司凯里供电局为保证该项目工程质量、工程进度、安全责任、工程款支付、结算等，与贵州电力建设监理咨询有限责任公司签订《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网监理合同》，该合同约定的监理服务范围、项目质量目标等亦对原、被告双方在该项目工程实施中具有约束力；被告在实施该项目工程中，因农民工讨薪发生上访等问题造成该项目工程停工。事后，被告经原告通知未与原告进行工程量结算，存在过错；原告在被告未到场且未通知监理单位或有权监管单位在场的情况下，与贵州电网有限责任公司凯里榕江供电局计划建设部对被告实施工项目工程量进行确认，被告不予认可。该院认为，贵州电网有限责任公司凯里供电局发包的项目工程系国家实施的工程，其项目工程质量、工程进度、安全责任、工程款支付、结算等事项应当由《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网监理合同》进行监理，以确保该工程内容的真实性和合法性；在被告不到场的情况下，原告与贵州电网有限责任公司凯里榕江供电局计划建设部在对被告实施的工程进行了工程量确认时，应通知项目监理方到场进行共同确认，但原告与贵州电网有限责任公司凯里榕江供电局计划建设部共同出具的“尹帆班组中间结算情况”没有监理方或有权监管的单位签字或盖章，同时，榕江供电局计划建设部系该局的一个内设部门，所作出的行为对外不产生效力。原告与贵州电网有限责任公司凯里榕江供电局计划建设部对被告实施的工程进行工程量确认，既不规范，也不完善，在程序上存在瑕疵，未能充分证明被告实施的工程其工程量的真实性和合法性，故该院对原告与贵州电网有限责任公司凯里榕江供电局计划建设部对被告实施的工程进行工程量确认不予认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告请求被告退还多支付的工程款1560953.57元并承担其他违约责任，事实不清，证据不足，不予支持；对被告提出原告与贵州电网有限责任公司凯里榕江供电局计划建设部共同对被告实施的项目工程量进行确认，并没有明确的证据支持，工程量未得到客观的核实鉴定，被告所做的工程量亦没有明确的合同约定的辩解意见，符合项目工程监理规范，予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告江西振阳建业控股集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10146元，由原告江西振阳建业控股集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人振阳公司提交《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网12包标（榕江供电局）配网公司寨蒿尹帆施工队结算审核报告书》，审定总价金额为139.2209万元，其中有业主单位贵州电网有限责任公司凯里榕江供电局计划建设部签章，施工单位振阳公司签章，审核单位成都冠达工程顾问集团有限公司签章。因该证据材料不是本案双方当事人之间的结算，故对本案双方当事人不具有约束力，本院不组织进行质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审判决是否违反法定程序；2.一审判决是否适用法律错误。关于争议焦点一，经审查，一审判决对于被上诉人在庭审后提交的证据虽进行了列明和认证，但根据一审判决认定的案件事实内容来看，一审判决并未将这些证据作为认定本案事实的根据，因此上诉人提出的一审判决采信证据程序违法的上诉理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院可以根据案件情况确定适用简易程序或者普通程序，一审判决适用简易程序审理本案并无不当。上诉人提出一审法院适用简易程序审理适用法律错误的上诉理由不能成立。关于争议焦点二，上诉人振阳公司作为工程承包方，其将承包工程中的一部分工程项目以内部承包的方式交给不具备施工资质的被上诉人尹帆进行施工，其收取相应的管理费，双方当事人之间形成违法分包的合同关系。上诉人作为工程承包方，其应当对自己违法分包的行为承担相应的法律后果。上诉人作为工程承包方，对分包工程的被上诉人本身就负有监督管理责任，对被上诉人施工的工程量、应支付的工程款和已领取的工程款，其应当监管结算清楚。上诉人与发包方之间结算的《尹帆中间班组结算情况》不是本案双方当事人之间的结算，该结算对被上诉人不具有约束力。现对于被上诉人施工的工程量，应得工程款和已领取工程款双方均未结算清楚，上诉人诉请被上诉人退还多支付的工程款并承担其他的违约责任，证据不足，应由上诉人承担不利后果。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律并未错误。上诉人作为企业法人，在诉讼中亦有专业的委托诉讼代理人参加诉讼，其应当知道如何维护自身权利，其对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供充分的证据加以证明，上诉人在一审中并未提出口头或书面的鉴定申请，其上诉中提出一审法院未依职权鉴定和未进行释明，适用法律错误的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20292元，由上诉人江西振阳建业控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年四月八日法官助理罗惠书记员熊慧灵