广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4227号上诉人（原审被告）：上海速肯广告有限公司，住所地上海市金山工业区。法定代表人：吴彬。被上诉人（原审原告）：广东卫视文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：周建亮，该公司经理。委托诉讼代理人：李昕，广东华安联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟琦，广东华安联合律师事务所律师。上诉人上海速肯广告有限公司（以下简称速肯公司）因与被上诉人广东卫视文化传播有限公司（以下简称广东卫视公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初23900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人速肯公司的法定代表人吴彬，被上诉人广东卫视公司的委托诉讼代理人李昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。速肯公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回广东卫视公司一审诉讼请求；2.上诉费由广东卫视公司承担。事实与理由：本案诉争的《项目合作协议》约定广东卫视公司应当提供总价值人民币一千万元的广告及宣推资源，该资源包括但不限于本节目总冠名、特约、联合赞助、节目前中后8分钟硬广及宣传片等。事实上，速肯公司在向广东卫视公司支付了合同中规定的五十万元保证金及占频费后，广东卫视公司未尽到招商责任，其承诺的一千万元广告及宣传资源至今并未履行，导致作为节目出品方的速肯公司在没有得到任何由广东卫视公司提供的广告资源支持的情况下播出了此节目。在节目播出第一集的过程中，由于广东卫视公司单位工作人员的疏忽大意，导致节目播出过程中漏播了6条，每条15秒的节目主赞助商（此赞助商是由速肯公司自行招商）的广告，为此速肯公司与广东卫视公司进行交涉，广东卫视公司向速肯公司表示会严查此事，但后来广东卫视公司并未履行相关承诺，也未进行补偿。按照六期一千万元的标准换算，一期主赞助商的硬广广告未播出的损失已经远远超过广东卫视公司主张的30万元广告资源费。此外，为配合速肯公司节目的收视效果，广东卫视公司承诺自开播前一个月，提供合同中约定的相关片花及专题节目，但广东卫视公司从未跟速肯公司有过相关的沟通与确认，导致节目播出后收视率低下。速肯公司法定代表人与广东卫视公司联系的手机始终保持畅通，一审及广东卫视公司在可以联系得上速肯公司的情况下，未穷尽所有可能的联系方式将本案送达，而是公告送达，作出了错误的判决，某种程度上是剥夺了速肯公司的抗辩和反诉的权利。广东卫视公司辩称，不同意速肯公司的上诉请求，同意一审判决，请求予以驳回。《项目合作协议》约定，速肯公司应当向广东卫视公司支付160万元的广告费用。2017年10月24日，速肯公司向广东卫视公司发出了延迟付款申请，确认拖欠广东卫视公司广告费用90万元，并承诺在2017年12月31日前付清。速肯公司出具上述申请后，只支付了60万元广告费用，截至本案起诉时，速肯公司仍有30万元未付。广东卫视公司向一审法院起诉请求：一、速肯公司向广东卫视公司支付拖欠的广告资源费30万元及违约金（以30万元为本金，从2018年1月1日起至速肯公司清偿完毕之日止，按每日万分之三计算）；二、本案的诉讼费由速肯公司承担。一审法院查明：2017年5月，广东卫视公司（乙方）与速肯公司（甲方）签订《项目合作协议》，订明：合作项目名称为《零点食神》（以下简称本节目）；合作方式为甲方负责提供本节目总投资600万元，其中包括160万元广告资源费和440万元后期投资费用（440万元后期投资以补充协议2内容解释为准）；甲方同意在本协议签订生效后10个工作日内，先期向乙方支付50万元，作为该节目合作保证金；在样片过审及确认节目正式播出版面后5个工作日内，甲方向乙方支付广告资源费50万元；在节目正式播出前的5个工作日内，甲方向乙方支付剩余广告资源费60万元；甲方未能在合同约定时间内支付，视为违约行为，甲方已交的保证金，乙方不予退回；甲方需按照合同约定向乙方支付广告资源费、后期投资款，否则每逾期一日，甲方按照当期应付未付款的万分之三向乙方支付滞纳金，计算至履行完毕日止等。之后，广东卫视公司与速肯公司又签订《项目合作补充协议》，该协议对合作内容、补充合作方式、补充销售合作分成等内容进行了详细约定。2017年5月31日，速肯公司向广东卫视公司支付占频费保证金50万元。2017年9月19日，广东卫视公司向速肯公司作出《催款函》，要求速肯公司在2017年9月21日前向广东卫视公司支付广告款110万元。2017年9月21日，速肯公司向广东卫视公司支付广告资源费20万元。2017年10月24日，速肯公司向广东卫视公司作出《延迟付款申请》，表示已向广东卫视公司支付相应节目制作费及部分占频费70万元后，支付余款存在较大困难，最迟将于2017年12月31日前将余款90万元转入广东卫视公司账户。2017年12月13日，速肯公司分12笔（每笔5万元）向广东卫视公司支付占频费共计60万元。速肯公司向广东卫视公司支付广告资源费合共130万元。2018年4月3日，广东卫视公司委托广东华安联合律师事务所起草《律师函》，要求速肯公司支付剩余广告资源费30万元，并于2018年6月12日寄出。2019年6月4日，广东卫视公司以速肯公司尚欠剩余广告资源费30万元为由诉至一审法院。诉讼中，广东卫视公司表示，付款凭证中的占频费实际上即是指广告资源费，并同意已支付的保证金50万元作为已支付的广告资源费。以上事实，由广东卫视公司提交的《项目合作协议》《项目合作补充协议》《催款函》《延迟付款申请》、付款凭证、《律师函》等证据，及庭审笔录予以证明。一审法院认为，广东卫视公司与速肯公司签订的《项目合作协议》意思表示清楚，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。广东卫视公司主张速肯公司尚欠广告资源费30万元，并提交了证据予以证明。速肯公司未到庭参与诉讼，也未提交任何反驳证据，视为速肯公司放弃抗辩的权利，一审法院对广东卫视公司的陈述及证据依法予以采信，并认定速肯公司尚欠广东卫视公司广告资源费30万元，故广东卫视公司要求速肯公司支付广告资源费30万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。速肯公司承诺最迟于2017年12月31日前向广东卫视公司支付完毕广告资源费，但其并未履行，故广东卫视公司主张从2018年1月1日起至款项付清之日止，按照每日万分之三的标准，要求速肯公司支付违约金的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，一审法院于2019年10月17日作出判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，速肯公司向广东卫视公司支付广告资源费30万元；二、判决发生法律效力之日起十日内，速肯公司向广东卫视公司支付违约金（以30万元为本金，从2018年1月1日起至款项清偿完毕之日止，按照每日万分之三计算）。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6456元，由速肯公司负担。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。速肯公司向本院提交五张微信聊天记录截图作为证据，拟证明《零点食神》节目在播出的时候发生漏播状况。速肯公司当时在第一时间跟广东卫视公司主管该节目的领导进行沟通，但其给出的解决方案速肯公司并不能接受，出现漏播事故是违反《项目合作协议》约定的。广东卫视公司发表质证意见称，经核对，上述证据与原件一致，但不属于二审新证据，不应予以采纳，对其三性不予认可。即使微信聊天记录真实，聊天时间发生在2017年9月22日，但2017年10月24日速肯公司仍向广东卫视公司发出延期付款申请，表明速肯公司已经确认拖欠广东卫视公司广告费用，应当以最后的《延迟付款申请》的承诺为准。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：（一）速肯公司在《延迟付款申请》中表示认同并完全愿意按照合同规定支付款项以及履行相应义务。（二）广东卫视公司在起诉时未提供速肯公司联系电话，一审法院按照速肯公司工商登记地址即住所地邮寄开庭传票被退回后，采用公告方式送达。速肯公司上诉状中所列地址亦是其住所地。本院认为，本案二审审理的争议焦点是：速肯公司是否应向广东卫视公司支付广告资源费30万元并支付违约金？本院对此评析如下：速肯公司在2017年10月24日《延迟付款申请》中表示认同并完全愿意按照合同规定支付款项以及履行相应义务，只是因为支付余款存在较大困难，承诺最迟将于2017年12月31日前将余款90万元转入广东卫视公司账户。速肯公司二审提交的微信聊天记录，均发生在《延迟付款申请》出具之前，涉案协议的履行情况应以《延迟付款申请》的内容为准。因速肯公司只支付了60万元，尚欠30万元未付，已构成违约。一审判决速肯公司向广东卫视公司支付广告资源费30万元及违约金，理据充分，应予维持。至于一审送达程序，广东卫视公司在起诉时未提供速肯公司联系电话，一审法院按照速肯公司住所地邮寄开庭传票被退回后，采用公告方式送达，并无不当。一审送达程序并不存在问题。综上所述，速肯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6456元，由上诉人上海速肯广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年四月二十七日书记员  郭炜丹黄树钿