山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1076号上诉人（原审被告）：济南蓬鲜烧烤有限公司，住所地济南市。法定代表人：王晓云，总经理。委托诉讼代理人：赵海斌，山东周全律师事务所律师。委托诉讼代理人：李益栋，山东周全律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘雪平，女，1971年4月18日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：纪淑璐，山东储誉律师事务所律师。上诉人济南蓬鲜烧烤有限公司（以下简称蓬鲜公司）因与被上诉人刘雪平劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓬鲜公司上诉请求：1.请求撤销一审判决号第一、二、三、四项判决，依法改判蓬鲜公司与刘雪平之间不存在劳动关系，蓬鲜公司不向刘雪平支付工资4552元，二倍工资差额28000元及经济补偿金4000元，或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费及与诉讼相关的费用由刘雪平承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定蓬鲜公司与山东鲜境餐饮有限公司（以下简称鲜境公司）对刘雪平存在混同用工错误。一审法院认为“蓬鲜公司的法定代表人王晓云为鲜境公司的监事，鲜境公司的法定代表人宋守理又为蓬鲜公司的监事。同时，该两公司注册地相邻，且均以加挂“蓬莱鲜境”招牌下的饭店为经营场所。”从而认定两公司为关联公司，继而认定了两公司对刘雪平系混同用工属于事实认定错误。首先，两公司是彼此各自独立的法人，不存在从属依附关系，也不存在控制与被控制的关系，不能因王晓云与宋守理在两家公司的职务即认定两家公司是对刘雪平混同用工的关联公司。其次，“蓬莱鲜境”招牌的使用者为山东鲜境餐饮有限公司。一审法院未查明事实，直接认定该招牌为蓬鲜公司与鲜境公司共用属于事实认定错误，蓬鲜公司并非该招牌使用者。最后，蓬鲜公司不是刘雪平的用工主体。一审法院依据刘雪平提供的照片即认定刘雪平在蓬鲜公司处实际工作错误。照片显示的地点为鲜境公司经营地点，一审法院却据此直接认定刘雪平也在蓬鲜公司经营地实际工作，继而认定两公司对刘雪平系混同用工，属于事实认定错误。综上所述，蓬鲜公司不是刘雪平的用工主体，一审法院认定的混同用工不存在，刘雪平无权选择蓬鲜公司作为承担支付工资、二倍工资差额及经济补偿金的法律责任主体。二、刘雪平无权主张经济补偿金。一审法院认定“蓬鲜公司暂扣其工资押金及宋守理对其辱骂与威胁亦为其与蓬鲜公司解除劳动关系的原因。蓬鲜公司未能及时足额向刘雪平发放工资报酬，导致双方劳动关系解除，蓬鲜公司应当向刘雪平支付经济补偿”错误。庭审中刘雪平当庭确认企业支付工资的方式原来是下半月支付上半月的工资，后期是当月支付上月工资。从刘雪平陈述可知，企业并不存在拖欠工资的情形，当月支付上月工资是目前多数企业实际采用的工资支付方式，这种情形不属于拖欠工资，即使宋守理自认是扣押了刘雪平一个月的工资，但实际上这只是宋守理的个人认识错误，并不存在拖欠工资的事实。刘雪平是自己主动离职，其与宋守理的对话并非离职原因。刘雪平与宋守理的第一段录音是在宋守理喝酒喝多的情况下打电话所录，当时宋守理醉酒状态严重，侮辱威胁言辞为酒后失言。从第二段录音也可以看出，酒醒后，宋守理表现出常人应有之态，宋守理也已经向刘雪平说明之前表现是因醉酒所致。故，一审法院认定“宋守理对其辱骂与威胁亦为其与蓬鲜公司解除劳动关系的原因”错误。刘雪平在不是工资发放的时间通过电话催要工资，电话打完后便再也没有去过公司，更没有办理任何工作交接手续，足以看出刘雪平是主动自愿离职，不符合支付经济补偿金的条件。更何况，刘雪平与蓬鲜公司不存在劳动关系，原因前述已经讲明，此处不再赘述，所以，其无权向蓬鲜公司主张经济补偿金。综上所述，请二审法院查清事实，依法改判支持蓬鲜公司的上诉请求，或将本案发回重审。刘雪平辩称，蓬鲜公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘雪平向一审法院起诉请求：1.请求判令蓬鲜公司、刘雪平2018年10月8日至2019年7月6日存在劳动关系；2.请求判令蓬鲜公司支付刘雪平押金工资及2019年7月份未发放工资共计4552元；3.请求判令蓬鲜公司支付刘雪平加班工资共计20056元；4.请求判令蓬鲜公司支付刘雪平未签订劳动合同7个月双倍工资差额41432元；5.请求判令蓬鲜公司支付刘雪平经济补偿6228元；6.本案诉讼费由蓬鲜公司承担。一审法院认定事实：蓬鲜公司成立于2015年7月2日，其法定代表人为王晓云，监事为宋守理。山东鲜境餐饮有限公司（以下简称鲜境公司）法定代表人为宋守理，监事为王晓云，公司经营地在济南市，该地址所悬挂招牌为“蓬莱鲜境”，经营范围为餐饮服务。刘雪平称王晓云与宋守理系夫妻。刘雪平称其2018年10月8日入职蓬鲜公司在该公司从事面点工作，双方约定的固定工资为每月4000元，但是发放工资时第一个月扣发半个月工资2000元作为押金，2018年7月4日发放2018年6月份工资时又扣发了其半个月工资2000元作为押金。2018年7月4日其上班后书写请假条，7月5日开始休班。7月4日发放6月份工资时，其发现少发2000元工资，其便通过电话与蓬鲜公司的实际负责人宋守理进行理论。宋守理在电话中对其进行辱骂恐吓，导致其不敢再回单位上班，且蓬鲜公司于7月6日将其移出单位的工作微信群，故其认为双方劳动关系已解除，蓬鲜公司应向其承担相应的劳动法律责任。刘雪平提交与宋守理的电话录音两份，其中一份录音中刘雪平向宋守理表明要求于明日去拿工资，宋守理称其不欠刘雪平工资仅是押了押金，双方并约定明日见面商谈。在该谈话中宋守理情绪激动，对刘雪平百般辱骂并威胁“不揍死你我不姓宋。”另一份录音为上述录音次日所录，该录音中宋守理情绪较为平稳，其称昨晚与刘雪平通话时喝醉了，并让刘雪平来商谈。刘雪平称不敢去。宋守理称“哎呀，没事儿，没有外人。”刘雪平仍称不敢去。宋守理称：“那改天吧，要不你改天过来，你把气儿顺顺，我把我的气儿顺顺，我叫你点播三次了。”刘雪平则称，不是其点播宋守理，是其提出来不干了，但单位一直说在找人，不让其离职，也不给其半个月的工资。通话中宋守理承认押了刘雪平一个月工资，并称时店里的规矩。刘雪平并称“我是正当当的打了，交了辞职报告好不好。”“你允许了三个月，拖了我一个月，为什么还拖我呢？”宋守理称：“我们都以为你要不走了。”刘雪平称其没有说过不走了。上述录音也记载了其他内容。刘雪平称其在2018年3月份向蓬鲜公司递交了书面的辞职报告，辞职的理由是其不想继续在该公司工作了，但蓬鲜公司一直不让其离职，后在多押其半个月工资并对其威胁辱骂后才不再到该公司工作。其另提交一张穿着工装与其他工作人员排队站立于一家饭店内的照片，以证明其与蓬鲜公司存在劳动关系。蓬鲜公司认可录音中通话的对象为宋守理，但不能证明与其公司存在劳动关系，只能证明与宋守理或宋守理经营的公司之间可能存在用工关系。上述照片经其向鲜境公司核算，该照片系拍摄于鲜境公司经营的饭店内。蓬鲜公司经营的是室外烧烤，但自2017年8月份左右，因环境督查的原因，室外烧烤被禁止，其公司已经停止经营，刘雪平不是其公司的员工。为证明与蓬鲜公司存在劳动关系及加班事实，刘雪平还提交了如下证据：证据1.2018年12月1日至2019年6月16日期间其名下建设银行交易明细一份，显示2018年12月19日通过ATM机存入4200元，2019年3月6日存入6600元，4月2日存入4200元，6月4日存入3800元。其称其工资均是现金发放，上述记录为其自行转存工资的记录。证据2.微信群聊天记录中的照片两张，一张为蓬鲜公司营业执照于2019年5月份考勤表合拍照，一张为2019年6月份考勤表。其称按照该两份考勤表其五月份加班7天（含劳动节1天），六月份加班8天（含端午节1天）。其并称其2018年10月份至2019年4月份期间每月份别加班6天、5天、7天、6天、2天、7天、5天（含清明节1天）。蓬鲜公司对证据1的真实性认可但称不能证明系其公司向刘雪平发放工资。证据2的真实性不予认可，不能证明该微信群系其公司的微信群，且考勤记录不完整没有其公司公章，不能证明刘雪平加班的事实。2019年10月16日，刘雪平以本案的诉讼请求为仲裁请求向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委审查后作出济槐劳人仲案字〔2019〕第1180号《仲裁决定书》，以刘雪平的仲裁请求事项不符合劳动人事仲裁委员会受理范围为由，决定对其审查不予受理。刘雪平不服该决定，诉至一审法院。一审法院认为，蓬鲜公司的法定代表人王晓云为鲜境公司的监事，鲜境公司的法定代表人宋守理又为蓬鲜公司的监事。同时，该两公司注册地相邻，且均以加挂“蓬莱鲜境”招牌下的饭店为经营场所。因此可以认定两公司系关联公司。现蓬鲜公司工商登记正常，其称其已经不再实际经营的主张无证据可以证明。宋守理与刘雪平的通话录音足以证明刘雪平在其所任职的公司工作，且相关照片也证明了刘雪平在该两公司经营地实际工作的事实。在此情况下，两公司对刘雪平系混同用工，刘雪平有权选择两公司之一承担劳动法律责任。刘雪平在本案中以蓬鲜公司为被告提起诉讼，系其上述权利的体现，一审法院予以准许。由刘雪平所提交的证据足以证明其与蓬鲜公司之间存在劳动关系。在劳动关系存在的情况下，劳动关系存续时间的举证责任应由用人单位承担，蓬鲜公司未予举证，一审法院采信刘雪平的主张，认定双方自2018年10月8日建立劳动关系。因刘雪平实际工作至2019年7月4日，故在上述期间内双方存在劳动关系。蓬鲜公司同时负有举证证明其与刘雪平所约定工资标准的证明责任，因其未举证，一审法院采信刘雪平的主张，认定双方约定的工资标准为每月4000元。关于刘雪平主张的2018年10月份半个月工资2000元，2019年6月份半个月工资2000元，以及2019年7月1日至4日期间的工资，蓬鲜公司未举证证明其已经发放。且在录音中宋守理认可了曾暂扣刘雪平一个月工资作为押金的事实，故一审法院对其未发放上述期间工资的事实予以确认。经核算其所主张的4552元不超过每月4000元工资标准所核定的数额，一审法院对其该项诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”即，劳动者对其存在加班事实负有基本的举证责任。现刘雪平所主张的2019年5月及6月加班事实存在的证据为微信聊天记录中拍摄的考勤记录照片。但因蓬鲜公司否认该微信群为其公司微信群，刘雪平也未能进一步证明该微信群系个人之间所建还是基于公司的管理所建立的微信群。因此仅凭该证据难以认定其上述月份加班事实的存在。其他月份的加班事实，刘雪平未提交证据证明，一审法院亦不能予以认定。因此，刘雪平在一审法院中所提出的加班费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。蓬鲜公司作为刘雪平的用人单位其应当在用工之日起一个月内与刘雪平签订书面的劳动合同，但其未签订，其应当自2018年11月8日起向刘雪平支付二倍工资。以月工资4000元计，2018年11月8日至2019年7月4日期间，蓬鲜公司应向刘雪平支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。但其仅主张7个月，因此一审法院支持28000元，超过该金额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于经济补偿。由录音及刘雪平的自认可知，其在2019年3月份以自己的原因提出过辞职，之后双方商定了3个月的离职期，至2019年6月份期满后刘雪平未离职，蓬鲜公司也未要求其离职。但在2019年7月4日后，在刘雪平向蓬鲜公司索要押金工资时，其遭到了宋守理的辱骂与威胁，此后不再到公司工作，而宋守理认可其暂扣押金工资的事实。由此可知，除刘雪平原来自愿离职的因素外，蓬鲜公司暂扣其工资押金及宋守理对其辱骂与威胁亦为其与蓬鲜公司解除劳动关系的原因。蓬鲜公司未能及时足额向刘雪平发放工资报酬，导致双方劳动关系解除，蓬鲜公司应当向刘雪平支付经济补偿。刘雪平的工资为每月4000元，双方劳动关系存续时间超过半年不足一年，故蓬鲜公司应向刘雪平支付4000元经济补偿，超过该金额的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认刘雪平与济南蓬鲜烧烤有限公司之间在2018年10月8日至2019年7月4日期间存在劳动关系；二、济南蓬鲜烧烤有限公司于判决生效之日起10日内向刘雪平支付欠付的工资4552元；三、济南蓬鲜烧烤有限公司于判决生效之日起10日内向刘雪平支付未签订书面劳动合同二倍工资差额28000元；四、济南蓬鲜烧烤有限公司于判决生效之日起10日内向刘雪平支付解除劳动关系经济补偿4000元；五、驳回刘雪平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南蓬鲜烧烤有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：王晓云支付宝名称为蓬莱仙境（王晓云）电话号码为XXXXXXXXXXXX，2019年7月6日，刘雪平被“蓬莱鲜境XXXXXXXXXXXX”移出“蓬莱鲜境员工群”。王晓云和宋守理系夫妻关系。另查明，刘雪平向济南市槐荫区劳动仲裁委员会申请仲裁的申请书中事实与理由部分记载：刘雪平2018年10月8日入职蓬鲜公司后，蓬鲜公司未与刘雪平签订劳动合同、未缴纳五险一金，且蓬鲜公司扣押刘雪平一个月固定工资作为押金，刘雪平认为蓬鲜公司的做法不合理，多次找蓬鲜公司协商，蓬鲜公司不但不解决问题反而恶语诋毁，为维护刘雪平合法权益，遂提起仲裁。本院认为，本案系蓬鲜公司与刘雪平之间因劳动关系的解除产生的争议，系劳动争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，蓬鲜公司的法定代表人王晓云为鲜境公司的监事，鲜境公司的法定代表人宋守理又为蓬鲜公司的监事。王晓云和宋守理系夫妻关系。该两公司经营范围均涉及餐饮。王晓云支付宝名称为蓬莱仙境（王晓云）电话号码为XXXXXXXXXXXX，刘雪平位于“蓬莱鲜境员工群”内，于2019年7月6日被“蓬莱鲜境XXXXXXXXXXXX”移出群聊。宋守理为刘雪平发放工资。根据证据的高度盖然性足以认定，刘雪平受王晓云和宋受理的约束和管理，听从王晓云和宋受理的安排，蓬鲜公司和仙境公司对刘雪平存在混同用工的行为，刘雪平选择向蓬鲜公司主张劳动权益，一审法院予以支持正确，本院予以维持。刘雪平以蓬鲜公司未与其签订劳动合同，未为其缴纳社会保险，扣押其工资为理由向济南市槐荫区劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认与蓬鲜公司自2018年10月8日至2019年7月6日存在劳动关系，要求蓬鲜公司支付扣押的工资、加班工资、未签订劳动合同双倍工资和经济补偿金。一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。蓬鲜公司的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南蓬鲜烧烤有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二〇年四月十七日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜