浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3781号 上诉人（原审被告）：马卫尧，男，1978年8月16日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈玲，女，1963年7月25日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：郑如飞，浙江迪盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈松儿，浙江迪盛律师事务所律师。 上诉人马卫尧为与被上诉人陈玲借款合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初14219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 马卫尧上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：马卫尧与陈玲之间并不存在借贷关系。借款行为涉及的是资金所有权的交付，而本案中陈玲交付的并非是货币所有权，而是货币在内的金融性证券资产的一定支配权和部分使用权。本案所涉协议名为《借款协议》，实质是非法的场外股票融资协议，案由应该为合同纠纷。涉案《借款协议》具有明显的非法场外股票融资行为特征：一是将配资款汇至配资方证券账户，二是要求融资方按杠杆比例向其支付保证金，三是设置配资方有强行平仓权的预警线和平仓线。涉案《借款协议》实质是非法的场外股票配资协议，违反了《证券法》等相关法律规定，应认定为无效。由于陈玲并未将约定款项8000000元汇入指定证券账户，马卫尧提供的2000000元款项也未汇入指定证券账户，故涉案协议并未实际履行。 陈玲答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。但是如果法院认定涉案《借款协议》无效，陈玲同意变更诉讼请求，减去马卫尧在履行《借款协议》过程中已经支付的利息80000元，其尚需返还陈玲款项2383163元。 陈玲以马卫尧未按《借款协议》约定归还借款本金为由向一审法院提起诉讼，请求判令：一、马卫尧归还陈玲借款本金2573055.86元；二、马卫尧赔偿陈玲损失（自2018年9月19日起按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%计算至判决确定的还款日止，暂计至2018年10月10日为6746.34元）。 一审法院认定事实：2018年6月13日，陈玲、马卫尧签订《借款协议》一份，约定：马卫尧有借款炒股需求，陈玲有资金，经双方协商，马卫尧向陈玲支付2000000元保证金，陈玲向马卫尧提供借款8000000元，借款和保证金均用于股票二级市场投资；陈玲在收到马卫尧支付的保证金后，应通过银证转账方式将借款资金和保证金转入证券账户内，并将证券账号提供给马卫尧；当马卫尧收到指定证券账户，且账户内资金为双方约定的金额，即视为马卫尧收到借款；借款利息为1.05%/月，即每月84000元；借款期限为3个月，自马卫尧收到借款资金之日起计算，且马卫尧的保证金入账时；借款期满当日，马卫尧应将账户内的有价证券全部变现为货币资金；协议期间，除约定条款外，马卫尧有权自行购买股票品种，陈玲不得干涉，投资收益归马卫尧享有，亏损也由马卫尧承担，如期间陈玲擅自操作股票交易，即视为违约，为此造成的损失和后果由陈玲承担；马卫尧保证金的60%为警戒线，50%为平仓线；借款期间，当借款账户内的总资产（股票市值按当天收盘价及股票数量计算）降至警戒线以下时，马卫尧应于次日开盘前追加保证金，使账户内总资产补足至警戒线；账户资金总额低于警戒线后，陈玲多次提示马卫尧，马卫尧仍未按协议履行相关义务时，在账户总资产低于平仓线后陈玲有权紧急停止协议，转出账户资金，扣除出资部分，归还剩余资金；马卫尧违约造成强制平仓等情况，由马卫尧承担全部损失。账户低于警戒线造成平仓，两个交易日内补仓至警戒线以上，即可恢复使用至协议期满；等等。 同日，马卫尧通过案外人肖莹账户向陈玲指定的其名下中国光大银行尾号为5520的银行账户转账2000000元，陈玲于同日向约定的证券交易账户转账1115903.52元。 同日，马卫尧操纵该证券账户买入长城影视281000股，成交价格9.10元；春兴精工154100股，成交价格8.95元。次日，马卫尧再次通过该账户买入长城影视160000股，成交价9.11元；春兴精工514700股，成交价格8.94元。以上合计成交金额9995313元。 2018年6月22日起，陈玲操纵该证券账户陆续抛售股票，具体明细如下：6月22日卖出长城影视80000股，成交价5.79元；6月25日卖出长城影视30000股，成交价5.71元；6月27日卖出春兴精工502100股，成交价4.27元；7月5日卖出长城影视73499股，成交价5.50元；7月6日卖出长城影视207501股，成交价5.50元；7月10日卖出长城影视49000股，成交价5.48元；7月31日卖出长城影视900股，成交价6.19元；8月20日卖出春兴精工66000股，成交价5元；8月21日卖出春兴精工100600股，成交价5.01元；9月12日卖出长城影视100股，成交价5.02元；9月12日卖出春兴精工100股，成交价3.60元。累计成交金额5432926元。 另查明，2018年6月20日收盘时，涉案证券账户内总资产为7937895.10元。 一审法院认为，案件的争议焦点如下： 一、案由的确定。 根据涉案《借款协议》约定，由借款方向出借方交纳一定金额作为保证金，出借方按杠杆比例，将资金出借给借款方用于有价证券业务投资，并收取固定收益，不承担交易风险，证券账户盈利部分归属借款方，交易风险亦由借款方承担。故该协议确定的权利义务符合民间借贷的法律特征，故将本案个人间的股票融资交易按民间借贷关系处理并无不妥。 二、涉案《借款协议》的效力。 涉案《借款协议》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，即使当事人出借证券账户行为存在违规，亦应由相应的行政主管部门予以处理，并不必然影响《借款协议》关于股票融资交易决算条款效力的认定。 三、合同履行情况的认定。 马卫尧已按约向陈玲转账2000000元作为保证金，陈玲虽未于协议签订后向约定的证券账户汇入保证金及借款本金8000000元，但马卫尧于2018年6月13日至14日期间实际操纵该证券账户，且买入的股票成交金额累计达9995313元，故该院认为这其中除作为马卫尧保证金的2000000元外，余款可以认定为陈玲出借的本金即7995313元。庭审中，马卫尧陈述陈玲于2018年6月20日擅自更改密码，该陈述可从侧面证明2018年6月13日至19日期间马卫尧有权操纵该账户。马卫尧自述2018年6月20日开盘时股票市值为8816915元，至少说明其于开盘时已知晓该账户内总资产已低于协议约定的警戒线甚至平仓线，马卫尧未按约追加保证金构成违约。在当天收盘时总资产低于协议约定的平仓线，故陈玲有权终止协议，并转出资金。在协议终止后，陈玲应当及时止损，长城影视在6月20日、21日连续跌停后，22日复盘，陈玲本应及时抛售以止损，但陈玲于当日仅抛售80000股，成交价格为5.79元，此后陈玲在抛售该股时除7月31日成交价6.19元高于5.79元，其余均低于该价格，故该差价损失99157元应由陈玲自行承担。同理，春兴精工于6月27日复盘，成交价格为4.27元，此后除9月12日低于该价外，其余均高于该价，故该股的差价损失67元由陈玲负担。综上，马卫尧应向陈玲返还借款本金2463163元。因合同约定了借期内利率，现陈玲主张的逾期利息未超过合同约定，且不违反法律规定，该院予以支持。马卫尧辩称存在预付利息，但未提供证据加以证明，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、马卫尧于判决生效之日起十日内返还陈玲借款本金2463163元，支付逾期利息损失（自2018年9月19日起以未偿还借款本金为基数按年利率4.35%计算至判决确定的还款日止）；二、驳回陈玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27438元，减半收取13719元，由陈玲负担429元，马卫尧负担13290元。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。另查明，经本院释明，陈玲在二审中变更诉讼请求为马卫尧返还陈玲款项2383163元。 本院认为，本案的争议焦点为：涉案《借款协议》是否有效，马卫尧是否应向陈玲返还款项2383163元。 对此，本院认为，涉案《借款协议》系未取得融资融券资格的个人向用资人提供股票融资的行为，属于非法场外配资合同，应为无效。 虽然陈玲并未在《借款协议》签订后，向《借款协议》约定的证券账户汇入保证金及借款本金8000000元，但是马卫尧在《借款协议》签订后，于2018年6月13日、6月14日操控该证券账户买入股票，成交金额达9995313元，该款项应视为陈玲按照《借款协议》约定交付马卫尧的款项，扣除马卫尧交付的保证金2000000元，马卫尧实际控制并支配的陈玲交付款项为7995313元。马卫尧称其实际并未曾操控陈玲的涉案证券账户，与其一审所作陈述即其认可2018年6月13日、6月14日两天内对该账户进行了操控相互矛盾，更是与其知晓至2018年6月19日该证券账户内股票市值以及陈玲更改该证券账户密码行为相悖，且未提供证据予以证实，本院不予采信。 关于马卫尧应该返还的款项金额问题。本院认为，陈玲向马卫尧交付的款项金额为7995313元，而陈玲在达到紧急停止协议条件下，通过操纵该证券账户陆续抛售股票，累计成交额为5432926元，减去陈玲应自行负担的价差损失99224元以及陈玲自认的马卫尧已经支付的利息80000元，因马卫尧操控支配该证券账户而导致的投资损失尚有2383163元。由于马卫尧既未提供证据证实陈玲在未达到紧急停止协议条件下，擅自变更证券账户密码，造成其无法及时平仓止损，又未提供证据证实涉案《借款协议》系因配资方陈玲招揽、劝诱而订立，且陈玲在紧急停止协议条件成就后，积极实施止损行为，其在抛售股票过程中的价差损失亦由自身承担，故马卫尧应自行承担2383163元投资损失。陈玲要求马卫尧返还款项2383163元证据充足，理由充分，本院予以支持。 虽然陈玲在二审中变更了诉讼请求，但仍在一审诉讼请求范围内，且马卫尧在一审时就抗辩称涉案《借款协议》系无效，故本案无需发回重审。 综上，马卫尧的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院事实认定清楚，但法律适用错误，致使判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初14219号民事判决； 二、上诉人马卫尧于本判决生效之日起十日内返还被上诉人陈玲款项2383163元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费27438元，减半收取13719元，由上诉人马卫尧负担12673元，被上诉人陈玲负担1046元；二审案件受理费25865元，由上诉人马卫尧负担。 本判决为终审判决。 ? （此页无正文） 审判长 毛 姣 审判员 胡曙炜 审判员 朱 静 二〇二〇年四月二十九日 书记员 鲁 超