河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4724号上诉人（原审原告）：张慧慧，女，1990年11月17日出生，汉族，住河南省封丘县。被上诉人（原审被告）：金水美立方医疗美容诊所，住所地金水区青年路145号6号裙房楼3层03号。法定代表人：史永霞。主要负责人：杨建申。被上诉人（原审被告）：郑州一诺美立方美容服务有限公司，住所地郑州市金水区青年路145号6号楼裙房3层03号。法定代表人：史凤珍,总经理。被上诉人（原审被告）：史永霞，女，1975年10月6日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：李弋，男，1979年5月6日出生，汉族，住郑州市。四被上诉人共同委托诉讼代理人：贾国胜，河南君召律师事务所律师。四被上诉人共同委托诉讼代理人：李丹丹，河南君召律师事务所律师。上诉人张慧慧因与被上诉人金水美立方医疗美容诊所（以下简称美立方诊所）、郑州一诺美立方美容服务有限公司（以下简称一诺公司）、史永霞、李弋医疗损害责任纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初13662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张慧慧到庭参加诉讼，被上诉人美立方诊所、一诺公司、史永霞、李弋的委托诉讼代理人李丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张慧慧上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判为增加被上诉人赔偿上诉人各项费用，医疗费3909.7元、误工费175690.03元、护理费1517.67元、精神抚慰金50000元、交通费5001.75元、代理费21000元（不服金额257119.15元）。二、被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实与理由：一、关于医疗费部分不服的理由。1.上诉人在郑州市第七人民医院病历中有一张2018年9月10日的彩超检查单子和诊察、挂号单子，因当时发票丢失，未能提供发票，但是彩超检查单子等是事实，且上诉人提供了一张该医院的导诊单，上面可以证明相关费用的实际金额。2.上诉人在郑州大学第三附属医院2019年7月31日的门诊票据410元，有发票，但未得到支持。3.上诉人在郑州市中心医院有两张门诊票据（2019年11月06日、2019年11月17日），金额分别为313.6元和55.1元；还有三张浦发银行信用卡消费截图，共计3000元，可以证明上诉人在郑州市中心医院的治疗花费，均未得到支持。二、关于误工费部分不服的理由。上诉人从2017年事故发生后到2019年庭审前，因治病断断续续工作，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，因无固定工作，按照最近三年的平均收入计算误工损失。三、关于护理费部分不服的理由。在庭审结束之前，河南省已经公布新的居民服务业和其他服务业的平均标准为45677元，一审法院没有按照新的标准计算护理费。四、关于精神抚慰金部分不服的理由。上诉人虽然没有构成伤残，但是被上诉人的医疗行为、解决问题的方式方法以及态度，导致上诉人患上了重度抑郁，有郑州大学第一附属医院关于精神程度检查的检查表（汉密顿焦虑量表）可以证明被上诉人的行为给上诉人带来了巨大的精神伤害，上诉人主张精神抚慰金是合乎法理的。五、关于交通费部分不服的理由。上诉人为治疗往返医院及到外鉴定，这些费用都有证据证明，但一审笼统的按照20元/天计算了35天，上诉人去上海进行“三期”的鉴定来回路费没有得到支持。六、关于委托律师代理费部分不服的理由。上诉人支付的代理费用是有正规发票的，标准也是符合法律规定的，应得到支持。七、被上诉人李弋应当对此次纠纷承担连带责任，李弋作为美立方诊所的主要负责人，并且是张慧慧手术的主刀医师，在本次事故中存在重大过失，应当对张慧慧的损害后果承担责任。雇主史永霞应当承担连带责任。因雇员李弋过失致张慧慧造成损害，李弋与史永霞应当一起对张慧慧的损害后果承担连带责任。美立方诊所、一诺公司、史永霞、李弋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请维持一审判决。关于门诊治疗费，因没有相关的诊断证明，部分没有相应票据，不能证明上诉人是因何事到医院治疗哪方面的疾病，不应得到支持。关于误工费部分，上诉人一审提交的流水及完税证明不真实，二者时间上并不连续，且均不显示上诉人的工作单位名称即上诉人的收入来源，上诉人在一审时也未提交与单位间的劳动合同及交纳社会保险的记录。关于与鉴定有关的交通费及鉴定费，因鉴定结论为够不上伤残，此项费用不应得到支持，至于其他交通费并不能显示与本案有关联。关于代理费、精神抚慰金，票据的出票时间也在2018年1月29日，与本案的诉讼时间相差较大，不能证明系因本案产生的律师费。经鉴定上诉人够不上伤残，其所称受到的伤害与被上诉人各方没有因果关系，故其要求的精神抚慰金不属于法定的赔付范围。二、关于本案赔偿责任承担的问题。李弋在本案中系职务行为，不应承担相应的责任。史永霞系公司的法定代表人，也不应承担责任。张慧慧向一审法院起诉请求：1、请求判令被告美立方诊所、一诺公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等等损失和费用（暂定1万元，待鉴定后依法、依证据确定）；被告史永霞、李弋承担连带赔偿责任；2、后续的其他损失和费用，原告保留另案主张的权利。3、被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实，2017年11月6日，原告在被告美立方诊所做脂肪移植隆胸术，手术者为李弋。被告一诺公司向原告出具三张发票服务名称为生活服务，医疗整形。票据金额分别为2800元、9000元、9000元。2017年11月20日，原告以自体脂肪移植隆乳术后疼痛半月余为主诉前往郑州大学第一附属医院治疗35天，入院诊断为：脂肪移植术后感染，出院诊断为：脂肪移植术后感染。出院医嘱为：1、院外抗疤痕治疗半年以上；2、戒烟酒、低盐低脂饮食；3、休息2周，避免劳累、避免受凉、避免刺激；4、定期复查；5、不适随诊。原告提交其于2017年11月20日、12月10日、12月25日、2018年1月2日、1月31日、3月24日、7月17日就诊郑州大学第一附属医院、郑州市第七人民医院的票据，分别显示2146元（2000元+120元+26元）、2000元、500元、48元、223.14元、304.85元、1313.32元。2018年12月30日，原告要求对其损伤程度，及护理期、休息期、营养期进行鉴定和评估，经我院委托，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具沪润[2019]临交鉴字第139号司法鉴定意见书，鉴定意见为（一）被鉴定人张慧慧的损伤程度尚未达到伤残等级。（二）酌情给予其伤后误工150日，营养90日，护理90日。原告为此支付鉴定费1950元（其中伤残鉴定1050元，“三期鉴定”900元）。原告提交郑州市金水区卫生和计划生育委员会于2018年4月23日、郑州市金水区卫生监督所于2018年5月14日出具的郑金卫医罚[2018]004号行政处罚决定书一份，其中载明：“…，被处罚人：金水美立方医疗美容诊所，…，你单位超出核准登记的诊疗科目于2017年11月6日在对求美者张慧慧实施手术时在其…，违反了。之规定；…。你单位使用未取得抗菌药物处方权医师李弋，为求美者张慧慧开具左氧氟沙星注射针液、阿米卡星针和克林霉素等抗菌药物处方的行为，违反了…。…。”2019年10月14日，郑州美立方美容服务有限公司将名称变更为郑州一诺美立方美容服务有限公司，法定代表人由史永霞变更为史凤珍。郑州一诺美立方美容服务有限公司股东为史凤珍。诉讼中，原告提交一份赔偿清单载明：“1、医疗费31245.01元（20800元+住院医疗费4500元+门诊医疗5945.01元）；2、误工费191931.93元，2017年11月6日诊所手术——2017年12月25日郑大一附院出院为50天×平均工资（2018年8月——2019年8月工资合计374267.31元÷13个月=28789.79）=47982.98元、鉴定意见：伤后150天（郑大一附院抗疤痕治疗半年以上）×平均工资（2018年8月——2019年8月工资合计374267.31元÷13个月=28789.79）=143948.95元；3、护理费：90天×45666元÷365天=11262.82元；4、营养费：90天×30元/天=2700元；5、住院伙食补助费：50元/天×35天=1750元；6、精神损害抚慰金（重度抑郁）：50000元；7、交通费：5701.75元。1、2017年11月份-2019年1月份去医院检查、治疗打车费用2499.79元；2、2019年去医院检查治疗开车加油记录共七张，共计：1289元；3、2019年10月31日申红平、张慧慧去上海鉴定车费453×2=906元；2019年10月31日申红平、张慧慧从上海鉴定回来车费447×2=894元。共计1800元；4、2019年10月31日在上海去鉴定机构打车车费记录112.96元；8、鉴定1950元；9、代理费21000元。共计317541.51元。后续费用及其他损失：待发生后另行主张。该案庭审中，原、被告均认可被告替原告垫付过医药费48000元，被告垫付的费用原告已不再主张。一审法院认为，公民享有生命健康权。原告在被告美立方诊所做脂肪移植隆胸术致其受到损害，被告金水美立方医疗美容诊所处的诊疗行为经上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所鉴定，意见为“（一）被鉴定人张慧慧的损伤程度尚未达到伤残等级。（二）酌情给予其伤后误工150日，营养90日，护理90日。”现原告诉请被告承担赔偿责任，于法有据，对其诉请的合理部分，该院予以支持。关于原告各项损失，该院分别评析如下：1、医疗费。根据原告提交的医疗费票据，该院依法认定医疗费为27335.31元（20800元+2146元+2000元+500元+48元+223.14元+304.85元+1313.32元），原告主张的其他部分因未提供相应票据，该院依法不予支持；2、误工费。原告提交的证据不足以证明其误工损失，该院对误工费参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资计算150天为16241.9元(39522元/年÷365天×150天)，原告主张过高部分，该院不予支持；3、护理费。参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资计算90天为9745.15元（39522元/年÷365天×90天），原告主张过高部分，该院不予支持。4、营养费。按照20元/天的标准计算90天，该院依法支持1800元。5、住院伙食补助费。原告主张1750元（50元/天×35天）并无不当，该院予以支持。6、精神损害抚慰金，原告幸未达成更为严重的后果，故对原告主张的精神费该院不予支持。7、交通费。结合原告门诊、住院治疗情况，按照20元/天的标准计算35天为700元（20元/天×35天），原告主张过高部分，该院不予支持；8、鉴定费。依据原告提交的鉴定结果，该院依法支持鉴定费900元。9、代理费。原告主张依据不足，该院不予支持。以上原告主张的各项损失共计58472.36元。患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，被告李弋的手术行为系职务行为，故原告主张被告李弋承担责任，依据不足，该院不予支持。被告美立方诊所系被告郑州一诺公司设立，故被告一诺公司应与被告美立方诊所共同承担赔偿责任。关于原告主张被告史永霞承担连带责任的请求，因于法无据，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州一诺美立方美容服务有限公司、金水美立方医疗美容诊所于本判决生效后十日内赔偿原告张慧慧各项损失共计58472.36元。二、驳回原告张慧慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6063元，由原告张慧慧负担4947元，由被告金水美立方医疗美容诊所、郑州一诺美立方美容服务有限公司负担1116元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于部分医疗费是否应当支持的问题。上诉人张慧慧所称的部分医疗费未提交相应的票据及相关的诊断证明，不能证明其所称的治疗费用与本案有直接关联，一审法院根据上诉人张慧慧提交的有效医疗费票据及相关证据综合认定本案医疗费的具体数额，并无不当；二、关于误工费、护理费计算标准的问题。上诉人张慧慧称误工费、护理费标准计算错误，但上诉人张慧慧提供的证据不足以证明其误工损失及其主张的护理费标准，一审法院参照相关标准酌定计算，并无不当。三、关于精神损害赔偿的问题，一审法院根据鉴定结论及上诉人张慧慧未达成严重的后果，对上诉人主张的精神损害赔偿未予以支持，并无不当。四、关于交通费、律师费的问题。一审法院根据上诉人的门诊、住院治疗等情况酌定交通费的具体数额，并无不当；上诉人张慧慧主张律师费的依据不足，一审法院不予支持，亦无不当。五、关于李弋、史永霞是否承担连带责任的问题。李弋的手术行为系职务行为，上诉人张慧慧要求李弋承担责任的依据不足。关于上诉人张慧慧主张史永霞承担连带责任的请求，于法无据。因此，一审法院对上诉人张慧慧要求李弋、史永霞承担连带责任的诉请不予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5157元，由上诉人张慧慧负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二〇年四月二十八日法官助理朱家珍书记员李珂