浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9999号 上诉人（原审被告）：上海千颀置业有限公司，住所地：上海市金山区海丰路65号5856室。 法定代表人：杨洁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宋骁，北京天驰君泰（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州禧焱房地产营销策划有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道永安大厦1804室。 法定代表人：王宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郁鹏飞、吴潮，浙江阡与陌律师事务所律师。 上诉人上海千颀置业有限公司（以下简称千颀公司）因与被上诉人杭州禧焱房地产营销策划有限公司（以下简称禧焱公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初21746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 千颀公司上诉请求：1、请求撤销(2018)浙0110民初21746号民事判决书，并依法改判驳回禧焱公司一审全部诉讼请求；2、请求判令禧焱公司承担本案一审、二审所有的诉讼费用。上诉理由：一、原审法院认定千颀公司应将保证金退还给禧焱公司属于认定事实不清，适用法律错误。原审法院认定千颀公司应退还保证金仅是依据双方签订的《文居学府项目合作协议》(以下简称“合作协议”)第五条，却未考虑《合作协议》第六条有关兜底的约定。原审法院如综合《合作协议》的条款约定及甲方与案外人浙江龙大地产有限公司（以下简称开发商）签订的《销售代理合同》条款约定，结合禧焱公司未按照合同约定完成41套房源销售(仅销售9套)的违约事实，则应认定千颀公司无需归还保证金：1、千颀公司与开发商签署的《销售代理合同》系千颀公司与禧焱公司签署的《文居学府项目合作协议》的附件，是合作协议的一部分，《销售代理合同》中千颀公司的权利义务条款直接适用于禧焱公司：(1)《合作协议》底部明确“附件：甲方与开发商的销售代理合同一份”；(2)结合《合作协议》中第一条、第五条、第六条约定，及《合作协议》中通篇未再提及“兜底”、合作期间及禧焱公司在合作期间应遵守的销售规则等义务，可以看到双方的合意是《销售代理合同》是《合作协议》的一部分，除《合作协议》特别约定之外，其它《销售代理合同》中千颀公司的义务直接适用于禧焱公司；(3)从《合作协议》第五条提及的“根据开发商与甲方签署的销售代理合同的约定，甲方应向开发商缴纳的保证金400万元已经由乙方通过第三人代为支付”也可以看出，《销售代理合同》中千颀公司缴纳的保证金的义务直接适用于禧焱公司，故直接由禧焱公司缴纳；(4)从《合作协议》中第一条、第三条、第四条、第六条、第八条体现的合作模式来看，千颀公司与禧焱公司的合作模式是：千颀公司提供资源、收取居间费及销售佣金提成，并愿意为了本项目最高可获得的295万收益为禧焱公司分担部分兜底责任，禧焱公司直接按照《销售代理合同》的约定缴纳保证金、负责销售、收取佣金、承担违约责任，由此也可见《销售代理合同》中千颀公司的义务直接适用于禧焱公司。(5)从禧焱公司的股东施罗斌与千颀公司法定代表人杨总之间微信沟通记录来看，2018年6月16日，施罗斌将《销售代理合同》中关于兜底条款发给杨总，一再询问关于兜底条款的意思，从双方的聊天记录中也可以看出，《销售代理合同》中千颀公司的义务是直接适用于禧焱公司的。2、根据《销售代理合同》第7.3条约定“(2)保证金：本合同签订后3日内，乙方需向甲方账户支付人民币4000000(大写：肆佰万元整)作为保证金。代理期限内，乙方完成可销售商铺38套(详见甲方提供至乙方的可售房源表)，甲方将50%保证金即人民币2000000元(大写：贰佰万元整)退还至乙方指定账户。乙方若在销售代理期限内未完成可售商铺38套指标，乙方需按照销售底价对在代理销售期内未销售成功的商铺进行打包购买，乙方所剩的保证金作为剩余房源的部分购房款，同时该房源的尾款于一个月内付清，否则甲方将全额扣除乙方的保证金。扣除后的保证金部分甲方需在乙方撤场后的5个工作日内退还给乙方指定账户”，由于禧焱公司仅完成9套房销售，开发商于2018年12月20日发函扣除全部保证金400万元，故该扣除保证金的后果应该由禧焱公司直接承担，千颀公司无归还保证金义务。二、原审法院基于认定“禧焱公司为守约方、千颀公司为违约方”而认定千颀公司应向禧焱公司支付律师费用属于事实认定不清。本起纠纷产生的源头就是禧焱公司违约未完成销售任务，所以禧焱公司为违约方，根本不能依据合同约定享受守约方的权利，故其为本次诉讼所产生的律师费用应由其自行承担。三、原审法院判决按年利率12%支持利息损失属于适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第29条的规定，该约定的利息过高，应予调整，如认定千颀公司需返还保证金，也仅应按同期银行贷款利率支持利息损失。二审期间补充上诉理由如下：千颀公司认为原判在事实认定方面有重大疏漏，所有对千颀公司有利、对禧焱公司不利的事实均未加以认定，也没有对千颀公司提供的相关证据进行评判和说理。遗漏的事实主要包括三个方面：第一个方面，千颀公司的法定代表人杨洁和禧焱公司涉案项目的负责人施罗斌在微信通话过程当中，明知千颀公司与开发商签订的房屋销售代理合同的全部内容，并对其中的兜底条款进行了详细了解。这一事实对厘定千颀公司和禧焱公司之间的权利义务具有重大关联性，一审法院没有在判决当中予以认定。第二个关键事实是千颀公司的法定代表人杨洁与禧焱公司的法定代表人王宏及其他几个关联人在内的多人的微信通话记录内容均证明千颀公司已于2018年10月16日开始，在确定禧焱公司不能完成销售任务的情况下，多次提示其按照双方的合同约定承担兜底义务，多次向对方提示和告知将要承担兜底义务。原审判决对这一事实没有进行认定。第三个方面的关键事实，由于禧焱公司没有完成销售业绩而违约的情况下，也没有履行兜底义务，导致千颀公司对开发商承担了400万元保证金被没收的违约责任。原审判决也没有对千颀公司因此遭受损失，以及损失具体数额的事实进行认定。以上补充或者是总结的原审遗漏的重要事实，相关的证据均在原审庭审过程当中予以提交。而且第一和第二个事实涉及到的证据，禧焱公司在原审中的代理人均对事实的真实性和合法性没有异议，仅仅是对关联性有异议的情况下，原审判决也没有对证据进行评判，也没有对该证据证明的事实加以认定。第三个事实，千颀公司在原审审理过程中提交了开发商盖章的扣款通知书，禧焱公司代理人在原审过程中仅仅是口头上予以反驳，没有提供相应的任何证据予以否定。所以千颀公司认为以上三节事实均有证据予以证实，而且对裁判双方之间的权利和义务具有重大影响。但原审判决却没有提及。在法律适用方面的问题，千颀公司认为原审法院认定双方存在的合同关系性质错误，简单地适用了其中的部分条款，遗漏了其他的有关联性的请求权基础和抗辩权基础。 禧焱公司辩称：一、兜底购买并非作为返还保证金的条件，双方协议第五条明确约定了保证金退还的金额、时间，没有设置任何的限制条件，千颀公司强行将兜底协议作为限制条款，是自己单方对事实的误解和对合同条款理解的错误。1.未完成销售指标及兜底约定并不影响千颀公司履行返还保证金的义务。协议中第五条明确了保证金返还的时间，但是对于兜底责任的承担其实并没有明确，到底兜底是什么意思？何时履行兜底责任？以何种方式承担兜底责任？向谁承担兜底责任？均没有明确。所以并不存在千颀公司所说的因禧焱公司违反承担兜底责任的情况而不应退还保证金。2.千颀公司与开发商签署的销售代理合同的权利义务不应当约束禧焱公司。首先，协议中明确附件需要千颀公司和禧焱公司盖章进行确认，但事实上双方均没有对该协议有过盖章，合同主文中也没有条款来明确附件中的权利义务对双方具有约束力。其次，千颀公司片面理解合同主文中提到的千颀公司和开发商签署的销售代理合同，就理所当然认为直接适用禧焱公司，这才是不利于禧焱公司的解释。禧焱公司认为在案涉合作协议中提到的千颀公司与开发商所签署的协议仅仅只是对一些必要条件作为参考因素，并没有说禧焱公司就要对这些义务去继受，根据合同相对性，正是因为千颀公司与禧焱公司的合作关系，禧焱公司才代为向案外人缴纳了保证金，也正是因为缴纳了保证金才明确约定了由千颀公司来退还的责任，否则为什么在协议中不直接约定由案外人来退还保证金？所以上诉状中提到的关于保证金义务的承担也仅仅是千颀公司和禧焱公司之间的关系。关于聊天记录问题，施罗斌并非禧焱公司的股东，同时结合证据看，施罗斌对兜底条款也提出了相关的质疑，怎么可以把这些质疑理解为权利义务同意承担的承诺？即使知道也并不代表禧焱公司就要承担相关的责任。3.销售代理合同是千颀公司与开发商所签订，理所应当由千颀公司承担相关的责任，未完成销售指标被开发商扣除保证金是千颀公司自己的责任。开发商保证金的扣除并不必然导致案涉合作协议千颀公司退还禧焱公司保证金的灭失。禧焱公司在一审中对开发商的通知函三性均不予认可，没有办法确定合法来源，也没有办法确认公章的真实性。即使公章是真实合法的，保证金是不是已经被扣除，或者说扣除之后，是不是要由禧焱公司来承担，禧焱公司认为与本案是没有必然联系的。二、关于违约责任和律师费的承担，合同中退还保证金的时间约定的非常明确，千颀公司也超出了退还保证金的时间，已经明显构成了违约。既然违约，就应当承担禧焱公司实现权利所支付的合理的律师费用。三、关于利息损失，一审法院确认按照年利率12%并无不当，双方合同约定的金额和利率也没有违反法律的强制性规定，应当得到支持。四、需要提醒法庭的是，在2018年11月14日，千颀公司向禧焱公司发送的通知函当中千颀公司拒绝禧焱公司与开发商的协商跟沟通，认为禧焱公司与千颀公司仅仅只是一个合作关系，仅需要对千颀公司负责，更加确立了双方合同的一个相对性，也说明了禧焱公司无需对千颀公司与开发商订的协议去承担责任。综上，禧焱公司认为千颀公司的诉讼请求不成立，应当驳回上诉，维持原判。 禧焱公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.千颀公司退还禧焱公司保证金400万元并支付利息损失4万元（自2018年11月16日起至2018年12月15日至按照12%/年的标准计算为4万元；之后至实际付清之日止按照上述标准另行计算）；2.千颀公司承担本案律师费48500元；3.千颀公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月10日，千颀公司与开发商签订富阳文居学府底商销售合同一份，约定由千颀公司负责“富阳文居学府底商”的独家销售代理。2018年6月26日，千颀公司（甲方）与禧焱公司（乙方）签订《文居学府项目合作协议》一份，约定：一、本项目的代理佣金以及标准以开发商与甲方签署的正式合同当中有关佣金约定的条款为准，乙方按照第三条支付甲方合作费用后剩余部分的佣金全部归乙方所有。二、佣金由乙方向客户直接收取，佣金进入乙方企业对公账户。三、本项目目前有41套房源可供销售，乙方在销售佣金到帐后按照5万元/套的标准向甲支付合作费用，本月合作费用在双方确认无误后于3个工作日内支付给甲方。四、本项目销售人员全部由乙方指派，销售人员的工资成本由乙方承担。五、根据开发商与甲方签署的销售代理合同的约定，甲方应向开发商缴纳的保证金400万元已经由乙方通过第三人代为支付；甲方应当在与开发商签署的销售代理合同终止的5个工作日内(最迟不得迟于2018年11月15日将保证金退还到付款人翟庆云银行账户：宁波银行杭州分行，62××××50)或退还至保证金支付账户。六、如项目结束前未清盘，按照总货值90%以内，甲乙双方按照1：7比例承担兜底(甲方为1，乙方为7，如超过90%以上，则由乙方兜底)。七、甲方的合作费用由杨洁(31××××24)代为收取，银行账户：(工商银行外滩支行，62××××58)。八、开盘后，七个工作日内支付居间费九十万元整人民币。九、违约责任：任何一方未及时付款的，应当按照12%/年的利息标准支付利息损失；同时，违约方应当承担守约方为主张权利而发生的律师费、诉讼费等合理费用。附件：甲方与开发商的销售代理合同一份。合同签订后，禧焱公司将400万元保证金支付至开发商账户，并销售涉案楼盘。禧焱公司于2018年10月底退场。千颀公司认为禧焱公司未能兜底购买房屋，且开发商已经扣除了其交纳的保证金，故不同意返还保证金。 一审法院认为，禧焱公司、千颀公司签订的《文居学府项目合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。按双方合同约定，千颀公司应在最迟不得迟于2018年11月15日前将保证金退还给禧焱公司。千颀公司未按期退还禧焱公司保证金，应承担相应的违约责任，故千颀公司应退还禧焱公司保证金4000000元。千颀公司未于2018年11月15日前将保证金退还给禧焱公司，应按合同约定自2018年11月16日起按年利率12%支付禧焱公司损失，自2018年11月16日起至2018年12月15日止的利息损失为38137元。自2018年12月16日起至实际付清之日止的利息损失，以4000000元为本金，按年利率12%另行计付。按照合同约定，千颀公司应支付禧焱公司主张权利产生的律师费。千颀公司关于应没收禧焱公司的保证金的抗辩意见，因兜底购买并非作为返还保证金的条件，且禧焱公司与开发商的合同并未作为合同条款，故不能作为返还保证金所附的条件。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、上海千颀置业有限公司退还杭州禧焱房地产营销策划有限公司保证金4000000元，于判决生效后十日内付清；二、上海千颀置业有限公司赔偿杭州禧焱房地产营销策划有限公司利息损失38137元（自2018年11月16日起至2018年12月15日止的利息损失为38137元；自2018年12月16日起至实际付清之日止的利息损失，以4000000元为本金，按照12%/年的标准另行计付），于判决生效后十日内付清；三、上海千颀置业有限公司支付杭州禧焱房地产营销策划有限公司律师费48500元，于判决生效后十日内付清；四、驳回杭州禧焱房地产营销策划有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费39508元，由杭州禧焱房地产营销策划有限公司负担19元，上海千颀置业有限公司负担39489元。本案保全费5000元，由杭州禧焱房地产营销策划有限公司负担3元，上海千颀置业有限公司负担4997元。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点是千颀公司是否应当退还禧焱公司案涉400万元保证金。千颀公司上诉认为其公司与开发商签订的销售合同中千颀公司的权利义务条款直接适用于禧焱公司，且禧焱公司对千颀公司与开发商签订的合同条款系明知，千颀公司对保证金不予退还是行使不安抗辩权。本院审查后认为：首先，千颀公司与开发商签订的销售代理合同并未有禧焱公司的签章确认，禧焱公司并非合同当事人，无论禧焱公司对该合同条款是否明知，该合同对禧焱公司并无直接的法律约束力；其次，案涉合作协议仅在第一条约定，代理佣金标准以千颀公司与开发商签订的正式合同中有关佣金约定的条款为准，并未约定千颀公司与开发商签订的合同条款均适用于案涉协议，虽然千颀公司与开发商签订的销售代理合同作为案涉协议的附件，但同时约定需要禧焱公司盖章确认；再次，案涉协议第五条约定，案涉保证金应由千颀公司向开发商缴纳，因已由禧焱公司通过第三人代为支付，故约定了千颀公司负有退还保证金的义务以及退还的期限，至于案涉协议第六条约定的兜底条款并非退还保证金的条件。因此，千颀公司主张与开发商签订的销售合同中千颀公司的权利义务条款直接适用于禧焱公司，缺乏事实与法律依据，其也未能举证证明禧焱公司具有《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的千颀公司可行使不安抗辩权的情形，千颀公司关于其公司无需退还保证金的上诉理由依据不足，本院不予采纳。本案系禧焱公司诉请千颀公司退还保证金的诉讼，千颀公司未按约定退还显属违约，一审法院判决千颀公司支付律师费及按年利率12%计算的利息损失符合合同约定和法律规定，本院予以认可。若千颀公司认为禧焱公司在履行双方签订的合作协议过程中有违约行为，可另行主张。综上，千颀公司的上诉请求本院不予支持；原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39493元，由上海千颀置业有限公司负担。上海千颀置业有限公司已预交案件受理费39508元，于本判决生效之日十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年四月一日 书记员 骆芳华