湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终306号上诉人（原审原告）：冯度江，男，1976年1月15日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：宾稀，湖南潭州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金德铝塑复合管有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区北凌乡八家子村，主要办事机构所在地湖南省株洲市天元区长江北路333号。法定代表人：金辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马腾，男，1985年8月4日出生，汉族，住河北省唐山市丰南区，系该公司法务部经理。被上诉人（原审被告）：金德铝塑复合管有限公司湘潭分公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区宝塔街道吉安路77号中瀚财富广场1单元130125号。法定代表人：金辉，系该公司总经理。上诉人冯度江因与上诉人金德铝塑复合管有限（以下简称金德公司）、被上诉人金德铝塑复合管有限公司湘潭分公司（以下简称金德湘潭分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯度江上诉请求：请求撤销一审判决书第三项判决内容，改判支持冯度江要求金德公司及金德湘潭分公司支付冯度江失业保险损失22752元的诉讼请求。事实与理由：一审判决认为，向上诉人冯度江支付失业保险损失22752元的诉讼请求不属于本案劳动争议受理范围，对该项诉讼请求不予支持。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，一审法院应当受理并审理。因此，上诉人冯度江目前处于失业状态，却因为被上诉人未为其缴纳社会保险而不能享受失业保险待遇，在失业保险费不能补缴的情况下，上诉人冯度江诉请要求被上诉人赔偿因用人单位未缴纳社会保险导致其不能享受失业保险待遇造成的损失，上诉人冯度江的该项上诉请求依法应当予以支持。金德公司上诉请求：一、撤销一审法院判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金130315.5元，或依法改判。二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。首先，原审原告提交的证据漏洞百出，一审法院还是作为认定事实的依据。一是，根据原审原告提供的两个月工资证明从而认定被上诉人的平均工资；二是，没有经过公证的微信聊天记录也被原审法院作为认定事实的依据。三是，原审法院在没有充分证据的情况下就认定程志华是所谓上诉人湖南片区负责人，并基于此认定上诉人违法解除劳动合同的事实。有以上漏洞百出的事实认定，当然不会有正确的法律适用，也就会出现有损上诉人合法权益的判决。综上，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。金德湘潭分公司未作答辩。冯度江向一审法院起诉请求：1.请求确认被告违法解除与原告的劳动合同；2.向原告支付拖欠的2018年9至10月份一个半月工资报酬15000元，因克扣、拖欠工资的经济赔偿金15000×25%=3750元，小计18750元；3.现金支付或者为申请人补缴2011年9月至2018年10月应当缴纳的劳动社会保险共计人民币168933.12元；4.向原告支付被迫终止劳动合同的经济补偿金70388.8元；5.向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金140777.6元；6.向原告支付失业保险损失22752元（1580×80%×18）。以上金额共计421601.52元。一审法院认定事实：2011年9月11日，原告冯度江入职被告金德铝塑复合管有限公司，被指派到被告金德公司在湘潭的分公司，即被告金德铝塑复合管有限公司湘潭分公司从事销售工作。原告与被告金德公司曾签订书面劳动合同，但书面劳动合同签完后由被告金德公司的部门负责人收回。原告基本工资2400元／月（含绩效工资400元）加提成，工资每半个月一发。2018年9月，因原告将晚上去钓鱼的视频发到了被告公司的工作群，被告金德湘潭分公司湖南（包括湘潭）片区的实际负责人程志华以原告销售业绩不达标为由，在工作群中正式宣布开除冯度江。其后，被告金德湘潭分公司出具《解除劳动合同证明》，载明：“冯度江，男，1976年生，身份证号码4303211976××××××××，自2011年9月至2018年9月在我司下属湘潭分公司从事销售工作。因该员工销售业绩多次不达标，经公司研究决定，从2018年9月30日起即与冯度江终止劳动关系。”一审法院另查明：原告冯度江曾向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月28日下达[潭劳人仲不字（2019）第41号]《不予受理案件通知书》，认为冯度江仅提供了与金德湘潭分公司存在劳动关系的《工作证明》，没有提供与金德公司存在劳动关系的证据，现对金德公司及其湘潭分公司同时提起劳动仲裁，属被申请人主体资格不明确情形，冯度江的仲裁申请，本会不予受理。一审法院又查明：2017年9月-2018年8月，冯度江被解除劳动合同前的月平均工资为8144.7元。原告2018年9月份上半月工资2480元，被告已支付给原告。截至原告起诉之日止，被告尚欠原告2018年9月份下半月工资未付。因原告冯度江在终止劳动关系前三个月（2018年6-8月份）的月平均工资为6539元，该院酌情认定原告2018年9月份下半月工资为4000元。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。原告冯度江与被告金德公司签订的《劳动合同》，是双方真实意思的表示，合法有效。原告冯度江被金德公司安排在被告金德湘潭分公司工作，被告金德湘潭分公司、金德公司应当按照劳动合同约定和国家规定，向原告及时足额支付劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现被告金德湘潭分公司、金德公司无正当理由提前解除《劳动合同》，被告应就开除的事实依据及制度依据承担举证责任，现被告未提交证据加以证实，应承担举证不能的不利后果。原告要求确认被告违法解除与原告的劳动合同的诉讼请求，该院依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。”经查，原告与被告的劳动合同关系于2018年9月30日起解除，被告尚欠原告2018年9月份下半月工资未付，因被告对所欠工资数额未提交证据加以证实，应承担举证不能的不利后果，该院酌情认定半个月工资数额为4000元，因被告逾期支付劳动报酬，需另行支付逾期支付劳动报酬赔偿金2000元，合计6000元。对原告要求被告支付拖欠的2018年9至10月份一个半月工资报酬15000元，因克扣、拖欠工资的经济赔偿金15000×25%=3750元，小计18750元的诉讼请求，该院部分予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。原告请求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求合理合法，但数额应当据实予以计算。2017年9月-2018年8月，冯度江被解除劳动合同前的月平均工资为8144.7元，因此赔偿金的数额应为130315.2元（8144.7元×8×2），对上述诉讼请求该院部分予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”原告要求被告支付被迫终止劳动合同的经济补偿金70388.8元的诉讼请求，因该院已支持了原告赔偿金的诉讼请求，对该诉讼请求该院不予支持。原告诉请现金支付或者为申请人补缴2011年9月至2018年10月应当缴纳的劳动社会保险共计人民币168933.12元，向原告支付失业保险损失22752元（1580×80%×18）的诉讼请求，不属于本案劳动争议案件审理范围，对该诉讼请求该院不予支持。被告金德公司辩称原告主张2018年9月至10月份一个半月工资，缺乏事实依据，该院部分予以采信，酌情认定被告支付原告半个月工资；被告金德公司辩称原告主张的终止劳动关系经济补偿金、经济赔偿金缺乏法律依据，经济补偿金和经济赔偿金两项请求是不能同时提出的，因该院确认被告违法解除与原告的劳动合同，该院仅支持了原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，对该辩解意见该院部分予以采信；被告辩称原告要求被告缴纳劳动社会保险、失业保险损失的诉求，不属于本案（劳动争议）的审理范畴，符合相关法律规定，对该辩解意见该院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、确认被告金德铝塑复合管有限公司湘潭分公司、金德铝塑复合管有限公司违法解除与原告冯度江的劳动合同；二、被告金德铝塑复合管有限公司湘潭分公司、金德铝塑复合管有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告冯度江劳动报酬4000元，并支付逾期支付劳动报酬的赔偿金2000元，违法解除劳动合同经济赔偿金130315.2元，合计136315.2元；三、驳回原告冯度江的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告金德铝塑复合管有限公司湘潭分公司、金德铝塑复合管有限公司共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合当事人的诉辩理由及查明的事实，本案争议焦点有：一、一审法院判决赔偿金130315.2元是否正确。本案中，双方对于工资标准的争议较大，冯度江被解除劳动合同前十二个月的平均工资数额的证据属于金德公司、金德湘潭分公司掌握，但该公司没有提供相应的证据，因此，应当承担不利的后果。一审法院按照冯度江提交的2017年9月—2018年8月的平均工资确定冯度江被解除劳动合同前的月平均工资为8144.7元，以此工资标准的二倍按冯度江工作年限8年计算，原审判决经济赔偿金130315.2元，并无不当，金德公司的上诉请求不予支持。二、关于失业保险金22752元能否支持。冯度江上诉要求金德公司及金德湘潭分公司支付失业保险损失22752元的上诉请求不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条所规定的情形，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，一审法院亦不予处理正确。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，适用法律正确，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由冯度江负担5元，金德公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 焱审判员 李亚勤审判员 陈新民二〇二〇年四月二十六日书记员 陈 玲所附法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……