四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终245号 上诉人（原审被告）：李强，男，1968年3月15日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：赵航超，四川蜀兴律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：唐昌福，男，1968年3月27日出生，汉族，现住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：蒋秀义，四川蜀仁律师事务所律师。 上诉人李强与被上诉人唐昌福合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初8446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李强及其委托诉讼代理人赵航超，被上诉人唐昌福及其委托诉讼代理人蒋秀义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李强提出上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉请；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下，一、被上诉人唐昌福不是本案的适格主体，唐昌福是合同双方中的西安正翔建筑工程有限公司的法定代表人，代表公司交纳质量保证金，其诉讼主体应当是西安正翔建筑工程有限公司；二、上诉人李强收取保证金是代表陕西正丰建设工程有限公司第七分公司的职务行为，其保证金也是打给案外人冯丽娟，因而不是本案适格被告，不应当承担责任；三、一审支持原告诉请的资金占用费，于法无据。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判。 被上诉人唐昌福答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李强虽提出其是第七分公司副经理，但未举出相关证据。涉案合同和收款、退款也一直是李强与唐昌福两人之间发生。综上，请求二审维持原判。 一审原告唐昌福向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告交付的63.8万元，大写人民币陆拾叁万捌仟元，并按年利率6%支付该款资金占用利息，计息时间从2012年7月16日起至付清时止。截止起诉时利息为25万元。2.本案案件受理费由被告承担。事实和理由:原告经同学介绍认识了被告，在2012年3月，被告谎称在陕西蓝田县大寨村承包了一工程，问原告愿不愿意去承包点工程，还说自己是"陕西正丰建设工程有限公司第七分公司"的代理人。原告听信了被告的谎言，并按被告要求在2012年4月至7月分几次向被告指定的“冯丽娟”的私人账户共计转款100万元。原告转款后，多次催问被告工程事宜，但被告以种种理由拖延。2014年2月份,被告告知原告，他没有拿到“陕西蓝田县大寨”的工程，同意退钱。2014年3月，原告到陕西正丰建设工程有限公司了解，该公司根本就没有成立“陕西正丰建设工程有限公司第七分公司”。原告发现被告以给原告工程的名义骗取了原告100万元。被告在2016年12月4日向原告出具了欠条，确认被告合计收了原告100万元，前期共退还了35万元，被告尚欠65万元，在2018年7月7日，被告又通过微信向原告退还1.2万元。到2019年1月26日，被告再次签字确认欠款事实。被告通过欺骗的方式，收取了原告100万元，虽然退还了36.2万元，但至今仍欠原告63.8万元。为维护原告合权益，特起诉至贵院，希依法判决。 一审法院认定事实：2012年6月26日，被告李强向原告出具收条，收条载明：“今收到唐昌福转来蓝田县大寨村安置工程质量保证金67万元(陆拾柒万元)人民币，收款人：李强”，同时李强在收条上加盖名为“陕西正丰建设工程有限公司第七分公司”和“陕西正丰建设工程有限公司第七分公司财务专用章”印章。2016年12月4日，被告李强在2012年6月26日向原告出具的《收条》上签注：“再次确认上述情况属实有效，同时增加邵文新转来的质量保证金33万元，合计100万元(壹佰万元)，前期共支付35万元，尚欠65万元(陆拾伍万元)，李强”。2019年元月26日，李强再次在2012年6月26日的《收条》上签名。 庭审中，被告李强确认唐昌福转账支付100元的事实（2012年6月27日转“冯丽娟”50万，2012年7月16日转“冯丽娟”50万）和自己已退部分款项的事实，但辩称是代表“陕西正丰建设工程有限公司第七分公司”的职务行为，要退款也应该公司退。被告李强为证明其主张提供了“陕西正丰建设工程有限公司”于2012年4月5日，向其出具的在蓝田县项目范围内处理相关事宜的授权委托书，委托期限30天。以及被告李强代表“陕西正丰建设工程有限公司第七分公司”和原告代表“西安正翔建筑工程有限公司”于2012年7月14日就蓝田县项目签订的《劳务施工承包合同》。庭审同时查明，“陕西正丰建设工程有限公司”在工商登记部门注册的分支机构中，并无“陕西正丰建设工程有限公司第七分公司”的任何信息。庭审结束后，被告亦未提供“陕西正丰建设工程有限公司”确认“陕西正丰建设工程有限公司第七分公司”是其分支机构或内设机构的相关证据。另查明，2012年11月23日，被告李强曾向原告言明该项目已转让并承诺在2012年11月30退款，并加盖“陕西正丰建设工程有限公司第七分公司”印章。后因被告仅退原告36.2万元，尚余63.8万元未退还，原告遂起诉至法院。 一审法院认为，本案争议的焦点是被告李强的行为是否是代表“陕西正丰建设工程有限公司第七分公司”的职务行为;是否应由被告李强承担退还原告工程质保金的责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由分公司承担。”的规定，公司设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。现有证据无法证实被告李强向原告出具的《收条》上，加盖印章的“陕西正丰建设工程有限公司第七分公司”真实存在。根据民事证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告亦未提供“陕西正丰建设工程有限公司”追认“陕西正丰建设工程有限公司第七分公司”是其内设机构以及授权其收取质保金的相关证据。故被告李强以收取原告工程质保金是代表“陕西正丰建设工程有限公司第七分公司”的职务行为，本人不应承担责任的抗辩理由，无事实和法律依据，一审法院不予支持。基于原告确认被告李强已退还部分保证金，被告予以认可，且被告对原告主张的欠款金额63.8万元无异议的事实。一审法院对原告主张的金额予以确认。对于原告参照民间借贷主张按年利率6％支付资金占用费的问题，一审法院认为，原告根据被告的指令分二次将工程质保金转账支付至“冯丽娟”账上，被告向原告出具收条确认收到上述款项，但被告并未按双方约定将工程交于原告施工，被告的行为已然违约，其占用原告的资金，理应承担占用期间的利息。现原告主张参照民间借贷按年利率6％支付资金占用费，有事实和法律依据，且较为合理，一审法院予以支持。至于计算资金占用费的起算时间。根据原告提供的向被告指定账户“冯丽娟”转第二笔50万的时间即2012年7月16日，原告主张从2012年7月16日起计算利息，较为合理，一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告李强在本判决生效之日起十日内，向原告唐昌福偿付人民币63.8万元,并承担该款自2012年7月16日起至款付清之日止按年利率6％计算的资金占用费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6340元、保全费5000元,由被告李强负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 在二审审理期间，上诉人提交收条两张，一张是陕西正丰建设工程有限公司2013年8月29日出具收到李强交公司蓝田项目合同及补充协议原件；一张是陕西云鼎阁房地产开发有限公司2012年11月13日出具让陕西宇森房地产开发有限公司向李强个人账户转200万元。拟证实其与该公司存在职务关系。 被上诉人对两份证据的真实性均有异议，同时第一张收条内容只能证实李强交了资料，不能证实李强有代表公司的职务行为；第二张收条与本案无关。 本院认为，本案二审的焦点在于，一、本案的主体认定上。从涉案《劳务施工承包合同》来看，合同双方虽是陕西正丰建设工程有限公司和西安正翔建筑工程有限公司，但实际委托代表是李强与唐昌福签字，且陕西正丰建设工程有限公司加盖的是陕西正丰建设工程有限公司第七分公司章。从收条来看，也是李强直接向唐昌福出具，唐昌福本人也自认是挂靠西安正翔建筑工程有限公司，实际是唐昌福本人与李强所签合同。本案中陕西正丰建设工程有限公司第七分公司也未登记注册，上诉人唐昌福也未提供证据证实该第七分公司是陕西正丰建设工程有限公司内设机构。而所收取的工程保证金100万元，也是由李强私人账户退还其中36.2万元。因此，唐昌福据此对李强提起诉讼，原被告主体适格；二、李强提出收取保证金是代表陕西正丰建设工程有限公司第七分公司的职务行为，其保证金也是打给案外人冯丽娟。本院认为，第一、陕西正丰建设工程有限公司第七分公司未经工商注册，其存在尚未得到陕西正丰建设工程有限公司予以认可。第二、李强提出是行为是代表陕西正丰建设工程有限公司的职务行为，除了一审出示的在授权委托书，该委托书委托期限截止于2012年5月4日，再无任何公司授权委托可以证实其为职务行为。其虽在二审中提交陕西正丰建设工程有限公司出具的收条，只能证实其与该公司有一定关系，但不能达到其有权代表公司在外在签订合同、收取保证金的证明目的。现李强当庭承认涉案工程并未实施，也不能证实其为实际施工人身份。第三，被上诉人唐昌福对以上证据的真实性均提出异议，上诉人李强并提交陕西正丰建设工程有限公司对以上证据予以认可的证据。按照“谁主张、谁举证”原则，应当承担举证不能的后果；三、关于一审支持诉请的资金占用费。唐昌福交纳工程保证金，而李强却并不能按照约定交付工程进行施工，应当及时返还。李强至今尚未返还，一审判决承担相应资金占用费，本院予以支持；四、关于上诉人所提出该100万元中有邵文新所转的33万元，所退还金额应当将33万元予以扣除。本院认为，该款100万元的收条均是向唐昌福所出具，唐昌福提出该邵文新的款项是唐昌福与邵文新单独结算，并在李强归还的36.2万中交还了邵文新的款项，不应另行扣除。 综上所述，上诉人李强所提上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12680元，由上诉人李强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 坚 审 判 员  马红科 审 判 员  严 炎 二〇二〇年四月七日 法官助理  胡大利 法官助理  刘 蕾 法官助理  白 静 书 记 员  朱玲玲