辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终527号上诉人（原审原告）：北京雨蒙贸易有限公司，住所地北京市平谷区兴谷工业开发区8区98号。法定代表人：刘新国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶晓丹，女，1988年11月6日生，汉族，该公司员工，住辽宁省东港市。委托诉讼代理人：王飞，辽宁仲领达威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连三山岛海产食品有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区姚家工业区姚工街117号。法定代表人：刘宏国，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯瀛璐，辽宁锴亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连国际机场集团有限公司商业管理公司，住所地辽宁省大连市甘井子区迎客路166号。负责人：王辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：左东媚，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颢，辽宁昭明律师事务所律师。上诉人北京雨蒙贸易有限公司（以下简称雨蒙公司）因与被上诉人大连三山岛海产食品有限公司（以下简称三山岛公司）、大连国际机场集团有限公司商业管理公司（以下简称机场公司）合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2018年12月28日作出（2017）辽0204民初2688号民事判决，雨蒙公司和三山岛公司均不服，向本院提出上诉。本院于2019年7月18日作出（2019）辽02民终4176号民事裁定，撤销原判，发回重审。大连市沙河口区人民法院依法另行组成合议庭，于2019年12月3日作出（2019）辽0204民初9322号民事判决，雨蒙公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人雨蒙公司的委托诉讼代理人王飞、被上诉人三山岛公司的委托诉讼代理人冯瀛璐、机场公司的委托诉讼代理人左东媚、张颢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雨蒙公司上诉请求：1、请求撤销（2019）辽0204民初9322号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、请求判决被上诉人承担一审、二审案件受理费、保全费。事实和理由：一、原审对履约保证金的权属和性质认定错误。1、履约保证金是上诉人公司出资，通过三山岛公司支付给机场公司，并不是向三山岛公司支付的履约保证金。三山岛公司并不占有履约保证金，在机场公司退还履约保证金的情况下，三山岛公司无权扣留。2、原审对履约保证金和违约金的论述错误，且与本案有极大关联的同为主张履约保证金的生效判决不符，错误适用自由裁量权。二、原审认定上诉人违约且应当承担更多的不利后果，进而认定三山岛公司有权不全部返还履约保证金和服务管理费错误。1、三山岛公司没有按约定将特许服务费支付给机场公司是合同解除的原因。雨蒙公司行使先履行抗辩权，原审却认为双方都违约，显属错误。2、原审认为“行李打包服务是雨蒙公司工作人员开展，三山岛公司未参与，三山岛公司更多的是承担义务，合同解除对三山岛公司更多的是商业信誉损失”没有依据，违背了合同的基本原则。3、三山岛公司违约导致机场公司解除合同，进而导致合作协议终止，原审认定雨蒙公司违约导致合同终止错误。三、原审割裂三方的“背靠背关系”，割裂两份“背靠背合同”，导致错误认定三山岛公司有权扣留机场公司返还的履约保证金。本案的实质是雨蒙公司以三山岛公司名义履行特许服务合同，三山岛公司收取管理费获利，三山岛公司不真正享有权利和承担义务。甘井子区法院的判决已经解决了本案纠纷，机场公司返还履约保证金，三山岛公司当然应当返还给实际权利人雨蒙公司。三山岛公司作为违约方，反而因原审判决获得巨大利益，原审判决缺失基本的公平公正理念。三山岛公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。1、三山岛公司与上诉人签订的是《合作协议》和《联合招投标协议合作协议》，双方应当严格按照该两份协议的约定履行各自义务，而上诉人在签订协议后并没有按照协议履行支付特许服务费、管理费、税费、物业费等义务。2、三山岛公司与机场公司之间签订的是《特许服务合同》，依据合同的相对性，三山岛公司和机场公司承担特许服务合同项下的权利义务；三山岛公司和上诉人之间应承担合作协议项下的权利义务。3、无论三山岛公司和机场公司之间如何履行合同或根据法院判决确定权利义务，均与上诉人无关。4、机场公司和三山岛公司解除合同的最主要原因是上诉人没有按约向三山岛公司支付第二季度的特许服务费264万元，导致三山岛公司也无法向机场公司支付。5、从机场打包服务的工作和履行情况来看，一审法院在认定事实中“认为开展打包服务的是雨蒙公司的员工，三山岛公司承担更多的是商业信誉损失”有事实和法律依据。机场公司辩称：一审法院认定机场公司不承担责任，事实清楚、适用法律正确，应予以维持。1、上诉人与机场公司之间不存在事实上的合同关系，案涉打包服务项目此前的经营模式与本案审理无关。机场公司是基于与三山岛公司签订的特许服务合同收取了三山岛公司的履约保证金。关于该部分履约保证金的权属，与机场公司无关。三山岛公司和上诉人之间的约定无法约束机场公司。2、机场公司服从大连市甘井子区人民法院作出的生效判决。如果上诉人继续要求我方承担连带责任，将产生不当得利的法律后果。雨蒙公司向一审法院起诉请求：1.三山岛公司和机场公司连带返还履约保证金264万元及利息(自起诉之日至实际返还之日，按银行同期贷款利率计算)；2.三山岛公司返还服务管理费188054元及利息(自起诉之日至实际返还之日，按银行同期贷款利率计算)。一审法院认定事实：2016年11月4日，机场公司与三山岛公司签订《特许服务合同》，约定三山岛公司在大连机场航站楼开展行李打包服务项目，合同期限自2016年11月7日起至2017年11月6日止，特许服务费为每年1056万元、综合物业管理费30元/月/平方米，面积共计66平米，电费根据大连市电业局商业性用电收费标准按照实际使用量计收，并按机场规定统一加收25%的管理费。特许服务费的具体结算方式为合同签订7日内支付264万元，2017年2月6日前、2017年5月6日前、2017年8月6日前分别支付264万元；综合物业管理费的费用为23760元，合同签订7日内支付5940元，2017年2月6日前、2017年5月6日前、2017年8月6日前分别支付5940元。同时约定合同签订后五日内三山岛公司向机场公司交纳履约保证金264万元，作为三山岛公司在经营期间遵守合同的保证。并约定三山岛公司不得以任何方式转租、承包、转让、抵押经营场地，如有转租、承包、转让、抵押经营场地行为，机场公司有权立即终止合同并扣留全部的履约保证金。从2006年起，雨蒙公司即在机场从事行李打包业务。2016年下半年，机场公司对该项业务实行招投标，共九家公司投标，雨蒙公司和三山岛公司均参与投标，雨蒙公司投标的标的额低于三山岛公司，约定如三山岛公司中标，雨蒙公司以三山岛公司的名义从事行李打包业务。2016年9月28日，雨蒙公司向三山岛公司支付20万元保证金，9月30日向三山岛公司支付6万元保证金。上述26万元保证金后转化为《合作协议》中约定的服务管理费。10月21日，雨蒙公司向三山岛公司支付履约保证金264万元。三山岛公司中标后，2016年11月30日，雨蒙公司与三山岛公司签订《合作协议》，约定三山岛公司实际取得大连机场航站楼开展行李打包服务项目，并与大连机场管理公司签订了《特许服务合同》，因雨蒙公司与三山岛公司系合作单位，三山岛公司将特许服务合同大连机场航站楼行李打包服务项目与雨蒙公司合作，合同期限自2016年11月7日起至2017年11月6日止，雨蒙公司每年向三山岛公司支付服务管理费26万元，三山岛公司的年营业税费合计70万元由雨蒙公司承担，分摊到12个月，每月雨蒙公司需要支付给三山岛公司5.83万元营业税费，每月28日雨蒙公司按时汇入三山岛公司账户。三山岛公司收到雨蒙公司转入的租金后，需于2个工作日内汇给大连周水子国际机场，将网上汇款凭证打印给雨蒙公司；达成协议后所发生的全部税费由三山岛公司承担，日销售额与营业利润归雨蒙公司所有。三山岛公司与机场公司签订的特许服务合同中三山岛公司应向机场公司实际交纳的一切费用（包括但不限于履约保证金、特许服务费、综合物业管理结算费、收银及监控系统维护费、电费等）都由雨蒙公司承担，并由雨蒙公司通过三山岛公司账户向机场公司交纳。并约定结算方式：依照三山岛公司与机场公司签订的《特许服务合同》中结算方式支付的约定，在三山岛公司应向机场公司缴纳履约保证金、特许服务费、综合物业管理结算费、收银及监控系统维护费、电费的日期到期前七个工作日内，雨蒙公司应将上述款项足额汇给三山岛公司，通过三山岛公司向机场公司交纳；在本合同签订前雨蒙公司已经通过三山岛公司向机场交纳履约保证金264万元，此履约保证金系雨蒙公司出资，三山岛公司与机场公司合同终止后，机场公司将履约保证金返还三山岛公司时，三山岛公司需在5个工作日内转与雨蒙公司，履约保证金作为雨蒙公司在经营期间遵守合同的保证。雨蒙公司严格依照三山岛公司规定的经营范围经营，雨蒙公司在充分考虑在全部经营期间内存在或潜在经营风险，保证在经营期间内不向三山岛公司提出任何降低或减少交纳费用标准或延迟缴费时间的要求。雨蒙公司若违反本合同有关规定，导致本合同终止，三山岛公司除不予返还管理费、履约保证金外，若因雨蒙公司的违约导致三山岛公司在《特许服务合同》中对机场公司的违约而赔偿损失的，该损失由雨蒙公司承担。双方同时特别约定：1.大连三山岛公司与机场公司签订的特许服务合同为本合同附件，雨蒙公司承诺履行特许服务合同中三山岛公司应履行的合同义务及承担其中的违约条款，该合同中有关三山岛公司一切义务条款及违约条款均对雨蒙公司生效，本合同所附附件作为本合同重要组成部分，具有同等法律效力；2.为了双方更好的合作，雨蒙公司每月25日转给甲方70万元，作为销售额，扣除税款5.83万元后，三山岛公司在3个工作日内，剩余64.17万元必须转回雨蒙公司，目的是为了增加三山岛公司的资金往来，如果在3个工作日内未按期转回，三山岛公司将支付雨蒙公司74.17万元（本金64.17万元、赔偿10万元），如果三山岛公司没有履行赔偿义务，雨蒙公司将不再支付未来合同租金，直到合同终止。3.雨蒙公司会连续9个月帮助大连三山岛公司资金往来70万元，满9个月结束周转。2016年12月1日，雨蒙公司向三山岛公司支付第一期特许服务费264万元，尚未支付第二期特许服务费。12月5日，因三山岛公司未向机场公司支付第一期特许服务费及物业管理费，双方对此达成一致意见：12月6日支付90万元，2017年1月10日支付86万元，1月22日支付88万元。2016年12月7日，三山岛公司向机场公司支付第一期特许服务费90万元，2017年1月17日，三山岛公司向机场公司支付第一期特许服务费86万元。尚欠第一期特许服务费88万元，未支付第二期特许服务费。因三山岛公司未按《特许服务合同》的约定履行给付第一期特许服务费88万元、第二期特许服务费264万元、物业管理费5940元的义务及不得转租的条款，机场公司向三山岛公司送达了《终止合同通知书》，其中记载自2017年2月17日起，终止双方签订的《特许服务合同》。2017年2月13日,三山岛公司向雨蒙公司出具《解除合同告知书》，以雨蒙公司未按合同条款履行合同，拖欠应缴机场的特许经营费及其相关一切费用为由解除双方的《合作协议》，在庭审过程中双方均认可合同已经解除，但对解除原因及解除时间存在分歧。三山岛公司当庭提交录音证据一份，内容为2017年2月16日，机场公司工作人员孟丽、雨蒙公司工作人员郭艳宇、三山岛公司工作人员王亚鸣就第二季度特许服务费问题进行协商，摘录如下，王亚鸣：“雨蒙刚才说最晚明天，只要他的款到我们就付款，没问题，也就是说我们欠三山岛的款，雨蒙打到我账上，我立马从我账上打给机场”，孟丽：“你们双方是明确的，第二季度就把264万打过来，我不偏不向，我不偏三山岛，也不向雨蒙，下一步我们还按原模式操作的话，避免出现这样的情况……现在我们公司能做的就是明天送这个是8点送还是10点送，我现在就能掌握这个时间了，所以说你们要是还想和机场按照原模式合作，就是明天一早上，你们双方拿出诚意来，你把你的款打给三山岛，三山岛把款打给机场……但是超出明天这个时间，我就没法和领导交代了，是交违款也好，是解除合同也好”，郭艳宇：“明天十点”，孟丽：“好，十点可以……明天早上视交款情况我们再决定什么时候撤出”，郭艳宇：“好，明白”。2019年5月，机场公司起诉三山岛公司，请求法院判令三山岛公司支付特许服务费88万元及289315元，并支付违约金。三山岛公司提出反诉，请求法院判令机场公司返还履约保证金105.6万元和158.4万元，并支付利息。9月24日，大连市甘井子区人民法院作出（2019）辽0211民初6607号民事判决，判决三山岛公司给付机场公司特许服务费88万元、289315元及滞纳金，给付违约金5万元，机场公司返还三山岛公司履约保证金264万元。在本次诉讼中，雨蒙公司申请本院查封机场公司应付给三山岛公司的款项，已支付申请费5000元。一审法院认为，雨蒙公司与三山岛公司签订的合作协议，系双方当事人真实意思的表示，不违反强制性效力性法律的规定，系有效合同。合同具有相对性，雨蒙公司没有证据证明机场公司在其与三山岛公司之间的合作协议中有权利义务关系，故雨蒙公司请求法院判令机场公司承担责任，不予支持。本案争议的焦点在于雨蒙公司和三山岛公司是否存在违约行为及履约保证金如何界定处理。根据雨蒙公司与三山岛公司的协议，付款方式为依照三山岛公司与机场公司签订的《特许服务合同》中结算方式支付的约定，在三山岛公司应向机场公司缴纳履约保证金、特许服务费、综合物业管理结算费、收银及监控系统维护费、电费的日期到期前七个工作日内，雨蒙公司应将上述款项足额汇给三山岛公司，通过三山岛公司向机场公司交纳。三山岛公司向机场公司支付的第二期特许服务费约定的日期为2017年2月6日，雨蒙公司应当于1月22日前支付特许服务费及物业费等，但雨蒙公司未支付上述款项，构成违约。同样根据双方的协议，三山岛公司应当在收到雨蒙公司的款项后两日内支付给机场公司，三山岛公司于2016年12月1日收到雨蒙公司的特许服务费，应当于12月3日前支付给机场公司。虽然三山岛公司和机场公司变更了付款时间，但三山岛公司并未按照其与雨蒙公司的约定足额支付给机场公司，故三山岛公司亦存在违约行为。双方在协议中约定雨蒙公司若违反本合同有关规定，导致合同终止，三山岛公司除不予返还管理费、履约保证金外，若因雨蒙公司的违约导致三山岛公司在《特许服务合同》中对机场公司的违约而赔偿损失的，该损失由雨蒙公司承担。履约保证金的概念在法律法规层面仅见于《招标投标法》及其实施条例等少数法律法规，履约保证金与违约金是两个不同的观念，在法律和行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。根据双方的约定，本案履行保证金不仅具备补偿性，更具备惩罚性。雨蒙公司未在约定的期间支付第二期特许服务费，三山岛公司可以按照约定不返还履约保证金和管理费。对雨蒙公司而言，合同中亦约定三山岛公司与机场公司结清款项后，三山岛公司退还雨蒙公司履约保证金，但该条款系在雨蒙公司未违约的情况下适用，合同中没有约定三山岛公司违约时履约保证金如何处置。本案中雨蒙公司以三山岛公司的名义中标，在机场开展打包服务的亦是雨蒙公司员工，三山岛公司从未参与到该项业务，三山岛公司在合同履行中更多的是承担义务，合同解除对三山岛公司而言更多的是商业信誉的损失。结合本案特许服务合同终止的原因、双方各自履约情况、双方在合同中的地位、三山岛公司已赔偿的数额及合同解除对三山岛公司的影响，三山岛公司应当返还雨蒙公司10%履约保证金和服务管理费。申请保全费系雨蒙公司因本案支出的必要费用，应当由各方当事人按比例承担。一审法院判决：一、大连三山岛海产食品有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京雨蒙贸易有限公司履约保证金26.4万元并从2017年3月6日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款付清日至（止）；二、大连三山岛海产食品有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京雨蒙贸易有限公司服务管理费18805元并从2017年3月6日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款付清日至（止）；三、大连三山岛海产食品有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京雨蒙贸易有限公司申请费500元；四、驳回北京雨蒙贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费29425元(北京雨蒙贸易有限公司已预交)，由北京雨蒙贸易有限公司负担26482.5元，大连三山岛海产食品有限公司负担2942.5元。本院二审期间，雨蒙公司围绕上诉请求依法提交了三山岛公司一审中当庭提交的反诉状，拟证明其明知264万元履约保证金应返还给雨蒙公司，否则就不会提出反诉主张雨蒙公司应当给付三山岛公司的相关费用。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三山岛公司的质证意见为：该反诉状不属于新证据，三山岛公司不返还履行保证金并不影响其向雨蒙公司主张其他合法权利。机场公司认为该证据与其无关，未发表质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实。三山岛公司在一审中提交反诉状但未缴纳案件受理费，在二审中表示其保留向雨蒙公司主张其他费用的权利，表明其对于雨蒙公司的违约责任将通过另案主张，本案不予一并处理。本院认为，根据雨蒙公司的上诉请求，本案涉及如下三个争议焦点：一、关于三山岛公司应否返还履约保证金264万元问题。三山岛公司与雨蒙公司签订的《合作协议》约定，三山岛公司与机场公司签订的特许服务合同中三山岛公司应向机场公司实际交纳的一切费用（包括但不限于履约保证金等）都由雨蒙公司承担，并由雨蒙公司通过三山岛公司账户向机场公司交纳；在本合同签订前雨蒙公司已经通过三山岛公司向机场交纳履约保证金264万元，此履约保证金系雨蒙公司出资，三山岛公司与机场公司合同终止后，机场公司将履约保证金返还三山岛公司时，三山岛公司需在5个工作日内转与雨蒙公司，履约保证金作为雨蒙公司在经营期间遵守合同的保证。由此可见，履约保证金的性质为雨蒙公司实际履行特许服务合同的保证金，出资主体是雨蒙公司，收取主体是机场公司，三山岛公司仅负责该笔款项的转账支付，其无权予以收取或扣留。现机场公司依据生效判决负有将履行保证金返还三山岛公司的义务，履约保证金的返还条件已经成就，三山岛公司应当将该笔款项返还给雨蒙公司。该笔款项并非源于三山岛公司与雨蒙公司签订的《合作协议》中约定的权利义务，一审法院对履约保证金的性质认定错误，按照双方《合作协议》的履行情况分配违约责任判令三山岛公司返还10%的履约保证金依据不足，应予纠正。此外，雨蒙公司对机场公司应返还给三山岛公司的履约保证金264万元申请了财产保全措施，由此产生的费用5000元，亦应当由三山岛公司承担。二、关于三山岛公司应否返还服务管理费188054元问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，雨蒙公司与三山岛公司签订的《合作协议》约定，三山岛公司将特许服务合同大连机场航站楼行李打包服务项目与雨蒙公司合作，合同期限自2016年11月7日起至2017年11月6日止，雨蒙公司每年向三山岛公司支付服务管理费26万元。由于机场公司自2017年2月17日起与三山岛公司解除《特许服务合同》，合作项目即大连机场航站楼行李打包服务项目已经终止，合同目的已无法实现，雨蒙公司已经支付的服务管理费26万元扣除实际履行合同期间产生的费用，剩余合同期间的服务管理费188054元应当予以返还。鉴于项目终止的主要原因在于雨蒙公司和三山岛公司没有按时足额向机场公司支付特许服务费，双方对合同解除均有过错，应当各自承担相应的责任。一审法院判令雨蒙公司承担90%的责任比例过高，本院调整为50%。三山岛公司应当返还雨蒙公司尚未履行期间的服务管理费94027元（188054元*50%）。三、关于机场公司应否承担返还履约保证金以及利息的问题。根据大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初6607号民事判决，机场公司收取的264万元履约保证金应全部返还三山岛公司。同时，依据三山岛公司与雨蒙公司签订的《合作协议》，三山岛公司与机场公司合同终止后，机场公司将履行保证金返还三山岛公司时，三山岛公司需在5个工作日内转与雨蒙公司。而且，雨蒙公司已经申请一审法院查封了机场公司应付给三山岛公司的款项。因此，机场公司不再负有向雨蒙公司返还履约保证金的给付义务。一审法院未予支持雨蒙公司要求机场公司承担返还责任的诉讼请求，并无不当。综上所述,北京雨蒙贸易有限公司的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初9322号民事判决；二、大连三山岛海产食品有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京雨蒙贸易有限公司履约保证金264万元并从2017年3月6日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清日止；三、大连三山岛海产食品有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京雨蒙贸易有限公司服务管理费94027元并从2017年3月6日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清日止；四、驳回北京雨蒙贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29425元，由北京雨蒙贸易有限公司负担9425元，由大连三山岛海产食品有限公司负担20000元；财产保全费5000元，由大连三山岛海产食品有限公司负担；二审案件受理费26483元，由北京雨蒙贸易有限公司承担6483元，由大连三山岛海产食品有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 王立媛审判员 崔耀天二〇二〇年四月二十九日书记员 白 玫