青海省门源回族自治县人民法院   刑事判决书   （2020）青2221刑初16号   公诉机关青海省门源回族自治县人民检察院。   被告人马某1，公民身份号码×××，青海省西宁市沙力哈餐饮有限公司法人，户籍所在地青海省海东地区化隆回族自治县，住西宁市。   辩护人马某2，青海同一律师事务所律师。   辩护人马某3，青海同一律师事务所律师。   被告人马某4，公民身份号码×××，个体户，户籍所在地青海省西宁市湟中县，住西宁市。   辩护人张某，青海竞帆律师事务所律师。   被告人史某，公民身份号码×××，个体户，户籍所在地青海省西宁市，住西宁市。   辩护人李某1，青海盛通律师事务所律师。   被告人周某，公民身份号码×××，无文化，个体户，户籍所在地青海省西宁市湟中县，住海西州乌兰县。   指定辩护人马某5，青海安祺律师事务所律师。   被告人喇某，公民身证号码632821198305060057，乌兰县金穗养殖专业合作社法人，户籍所在地青海省海西蒙古族藏族自治州乌兰县，住西宁市。   辩护人马某6，青海海博律师事务所律师。   辩护人马某7，青海海博律师事务所律师。   门源县人民检察院以门检公诉刑诉（2020）13号起诉书指控被告人马某1、马某4、史某、周某、喇某犯非法采矿罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。门源县人民检察院检察员杨某1、被告人马某1及其辩护人马某2、被告人马某4及其辩护人张某、被告人史某及其辩护人李某1、被告人周某及其辩护人马某5、被告人喇某及其辩护人马某6、马某7等到庭参加诉讼。现已审理终结。   经审理查明，2011年,谢某（已另案处理）开办扎麻图砂石料场并购置采挖砂金的相关设备后在门源县扎麻图村采挖砂金，后谢某纠集被告人马某4、马某1等人入股，马某1又纠集被告人史某、周某、喇某。被告人马某4、马某1、史某、周某、喇某来门源县扎麻图同谢某、孔某、马某8协商采挖砂金一事，共同指定地点并约定各自的股份占比，其中，马某1、史某、周某、喇某四人各投入400000元占股20%、马某4技术入股占股20%、孔某、马某8投400000元占股20%、谢某占股40%。被告人马某4、马某1等人分别安排杨某2、马某9入砂场。合伙采挖40天后，谢某以该采挖分点无砂金为由,拒绝与马某1等人合伙，合伙采挖期间挖出砂金5公斤。谢某退回马某1等四人的本金400000元,并要求马某9、杨某2等人撤出采挖现场。谢某将一小袋砂金通过杨某2转交给马某4,将约1公斤砂金通过马某9转交给马某1。杨某2按马某4授意将砂金交给马某4的表弟李某2,李某2将砂金出售所得款用于抵顶马某4的借款37000元。马某1、周某将1公斤砂金出售所得的230000余元钱款扣除开支后四人平分,每人所得约40000元。   又查明，被告人马某1、史某、周某、喇某共同上交违法所得230000元。被告人马某4上交违法所得37000元。   被告人马某1、马某4、史某、周某、喇某自愿认罪认罚并签字具结。   上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证线索移交函、户籍证明、现金缴款单、西宁市城东区人民法院刑事判决书、西宁市中级人民法院刑事裁定书等、证人谢某、孔某、马某8、马某10、李某2、杨某2、马某9的证言、被告人马某1、马某4、史某、周某、喇某的供述及辩解、谢占俊等人涉嫌非法采矿案诉讼证据卷(四)、(五)卷宗的扫描件等证据证实，足以认定。   被告人马某1辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，关于量刑，辩护认为，被告人马某1在与谢某等人的共同犯罪中起次要作用，系从犯；积极参与公益事业，上缴违法所得，自愿认罪认罚，有悔罪表现，具有从轻、减轻处罚情节，建议在疫情防控期间，根据复工复产政策，判处缓刑。   被告人史某辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，关于量刑，辩护认为，被告人史某在共同犯罪中所占股份少，非实际掌控人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；积极上缴违法所得；自愿认罪认罚，应从轻、减轻处罚。   被告人周某辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，关于量刑，辩护认为，1.被告人周某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；积极上缴违法所得；自愿认罪认罚，故应从轻、减轻处罚。2.对被告人犯罪数额的认定应按被告人分得的数额270000元认定，未达到情节特别严重，故应判处三年以下有期徒刑。   被告人喇某辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，关于量刑，辩护认为，被告人喇某在犯罪事实被公安机关发觉，但未受到传唤或强制措施时，经口头传唤到案，如实供述犯罪事实，属自首；在共同犯罪中起次要作用，实际参加程度小，系从犯；认罪悔罪，积极上缴违法所得，自愿认罪认罚；属初犯、偶犯。故建议从轻判处。   本院认为，被告人马某1、马某4、史某、周某、喇某为取得非法利益，违反矿产资源法的规定，在门源县石头峡水电站扎麻图大红沟砂石料场以开采砂石料为名，伙同他人擅自非法采挖该砂石料场砂金，价值达1150000元，造成矿产资源环境严重破坏，属于情节特别严重，其行为构成非法采矿罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人马某1、马某4、史某、周某、喇某在该起犯罪事实中与另案同案犯谢某、孔某、马某8共同投资，参与非法采矿行为及违法所得分成，主次作用不明显，各辩护人关于各被告人起次要作用，应予以从轻、减轻处罚的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人喇某在公安机关发觉犯罪事实后被传唤到案，非主动到案，不符合自首情节，辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。被告人周某辩护人关于本案的犯罪数额应以违法所得数额来认定的辩护意见于法无据，本院不予采纳。各被告人自愿认罪认罚，并上交违法所得，可酌情从轻处罚，各辩护人就此提出的辩护意见成立，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。关于本案违法所得的认定，公诉机关对5公斤砂金的价格，从有利于被告人的原则采用了被告人周某的供述，每克按230元计算，故对被告人马某1、史某、周某、喇某所分得的约1公斤砂金的价格亦应按每克230元计算，违法所得数额应认定为230000余元，公诉机关认定的违法所得270000元的数额，应予纠正。各被告人符合缓刑适用条件，可适用缓刑。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（四）项、第三条第二款第（一）项、第十二条之规定，判决如下：   一、被告人马某1犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。并处罚金20000元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）   被告人马某4犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。并处罚金20000元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）   被告人史某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。并处罚金20000元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）   被告人周某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。并处罚金20000元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）   被告人喇某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。并处罚金20000元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）   二、违法所得230000元，依法予以没收，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海北藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。   审 判 长 马 桂 香   审 判 员 车 桂 芳   审 判 员 秦   婷     二〇二〇年四月十四日   书 记 员 董桑杰旦主   法律条文：   1.《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》   第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：   （一）无许可证的；   （二）许可证被注销、吊销、撤销的；   （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；   （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；   （五）其他未取得许可证的情形。   第三条第二款实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：   （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；   （二）造成生态环境特别严重损害的；   （三）其他情节特别严重的情形。   第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。   对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。