上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1541号上诉人(原审被告)：顾春燕，女，1977年8月3日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：沈洋，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘超，上海众华律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海策源置业顾问股份有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：王基平，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢锦春，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑾，德恒上海律师事务所律师。上诉人顾春燕因与被上诉人上海策源置业顾问股份有限公司(以下简称“策源公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初2881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顾春燕上诉请求：撤销一审判决主文第二项、第五项、第六项、第七项、第八项，改判支持上诉人的一审全部诉请。事实和理由：被上诉人以上诉人构成旷工为由解除劳动合同及克扣工资等行为缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院维护上诉人的合法权益。策源公司辩称：被上诉人系合法解除，不应承担违法解除赔偿金。上诉人并没有任何证据可以证明被上诉人要对其降薪，上诉人不服从被上诉人合理的工作安排，扰乱工作秩序，构成严重违纪，被上诉人有权解除劳动合同，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。策源公司向一审法院起诉请求：1、判令策源公司无需支付顾春燕2018年生日津贴人民币(以下币种均为人民币)200元及中秋津贴300元；2、判令策源公司无需支付顾春燕2018年8月10日工资差额1,793元；3、判令策源公司无需支付顾春燕2018年9月工资差额11,800.46元、饭贴320元、车贴300元、通讯费200元；4、判令策源公司无需支付顾春燕2018年10月1日至同年10月26日的工资差额11,086.53元、饭贴280元、车贴300元、通讯费人民币200元；5、判令策源公司无需支付顾春燕2018年1月20日休息日加班工资1,195元；6、判令策源公司无需支付顾春燕2018年3月至同年5月期间延时加班工资5,379元；7、判令策源公司无需支付顾春燕未休年休假折算工资13,747.12元；8、判令策源公司无需支付顾春燕违法解除劳动合同赔偿金641,589.24元。一审法院认定事实：策源公司与案外人上海复星高科技(集团)有限公司系关联企业。1997年7月1日，顾春燕进入上海复星高科技(集团)有限公司工作。2002年10月31日，上海复星高科技(集团)有限公司为顾春燕办理了退工手续。2002年11月1日，策源公司为顾春燕办理了招工手续。2003年1月1日，策源公司与顾春燕签订书面劳动合同，约定顾春燕在策源公司从事女专工作，合同期限至2003年12月31日止。2007年12月1日，策源公司与顾春燕又签订了一份期限至2010年2月28日止的书面劳动合同，其中载明“甲方(策源公司)聘用乙方(顾春燕)从事华东区部门女专职位……甲方根据工作需要或乙方的工作能力和工作表现的实际考评结果可变更乙方工作岗位。甲方安排乙方工作的地点为：华东区(上海、江苏、浙江等)……”。该合同期限满，策源公司与顾春燕又于2010年3月1日办理了续签劳动合同手续，双方约定同意续签劳动合同，合同期限自2010年3月1日至无固定期限止，同时还确认“本期劳动合同的其他条款与上期劳动合同相同，无变更内容”。2014年起，策源公司将顾春燕安排至其下属项目公司上海星家投资咨询有限公司担任高级运营经理一职。2016年12月30日，上海星家投资咨询有限公司作出股东会决定，撤销公司现有的所有部门——运营管理部、市场营销部、北美项目部、澳洲项目部、欧洲项目部，并由顾春燕负责处理善后事宜。2018年3月底，策源公司人事行政部的薪资专员周晓倩离职，策源公司遂安排顾春燕接手周晓倩的工作，双方于同年4月11日办理了移交。2018年5月30日，顾春燕与其领导郑蕾沟通表示“郑：就做薪酬岗位这件事情来说，你努力了，我也看到了，但是还是在工作中有错误”“顾：这个我承认，但我自己内心也是不希望有小错误的”……“郑：你接手薪酬工作不容易，你发生很多错误问题我都理解……你觉得做薪酬力不从心，所以你个人是什么想法？”“顾：我反正听领导的安排”“郑：不做薪酬做什么都可以，还是什么情况？你擅长的范围都可以,对吗？你擅长什么？”“顾：运营、女专、数据、后台这类事情”“郑：那我今天给你安排一个岗位，我考虑到两个方面，第一个是照顾到你是老员工，你在策源也待了不少时候，所以说我们想用你的长处，第二个考虑的是我希望找到一个想对你来说发挥你长处，把公司主要项目交给你的职位，公司现在接了一个非常重要的项目嵊泗项目，是李总带队的……你过去是做女专经理，薪资不变……上海公司现在都是环沪项目，这个项目是我帮你争取到岗位，可以保证薪酬不变。如果你坚持在上海，另一个项目是孔雀城，但是工资我不可能给你到原先薪酬的，你在那边就是女专，协助他们把签约工作做好。有什么其他位置再协商，给你2个方案……你想一想，今天给我答复”“顾：我还是希望是在上海”……“郑：我现在告诉你说，你提出不想做薪酬，我给你作出安排，给你安排两个岗位，第一个是孔雀城做女专工作，协助签约完成；第二个是重点项目嵊泗项目，你做大管家……我给你最佳的方案就是去嵊泗，嵊泗所有的条件都是最好的”“顾：我要先考虑一下”……2018年6月21日，顾春燕再次与郑蕾沟通表示“郑：在我休假之前，找你谈过一次话，你说过做薪酬你自己不能够投入进去，你自己说不适合，并且几次三番找过舒总、李总和邹董说明你不适合做薪酬。我上次跟你也说过，做薪酬时你出错蛮多的，也的确觉得你不适合做薪酬这个岗位，你自己也表达了想做自己胜任岗位的意愿，上次也给你两个岗位供你选择，一是嵊泗项目，另一个是孔雀城，你说这两个项目都是外地的，你不考虑。那现在石老师安排上海的禹洲雍贤府，可以去吗？”“顾：我看到单子上写着女专岗位，我现在岗位是高级运营经理”“郑：之前你是薪酬经理岗位，你已经不是高级运营经理了，所以去后不可能给你薪酬经理岗位，我也不可能给到你别的岗位，肯定是女专岗位，给你女专经理的抬头，其他不变……”“顾：我还是要做我原来的高级运营经理”“郑：已经没有这个岗位了，星家的业务已经结束了，这个岗位也没有了，所以到了上海公司你做的是薪酬岗位，现在你认为你不胜任这个岗位，或者你不愿做这个岗位，那我给你调其他岗位，你的要求是做女专岗位，你是能够胜任的，那我就帮你做女专的上海的岗位，你现在还说你不愿意做，你这是为难我”……“顾：我还是要原先的岗位”“郑：案场没有高级运营岗位，只有女专经理岗位，薪酬不变，你明天去报到”……2018年6月22日，策源公司向顾春燕发出《通知》载明“顾春燕：公司员工顾春燕，本人多次提出不愿担任薪酬工作，并且不能胜任薪酬经理岗位工作，故调岗至禹洲雍贤府项目女专经理岗位，自2018年6月25日上午9：00前到禹洲雍贤府案场报到”。对此，顾春燕表示上述通知其并未收悉。2018年7月27日至同年8月9日以及2018年8月13日至同年9月9日期间，顾春燕因胸闷等症状向策源公司申请了病休。2018年9月10日、同年9月18日，顾春燕致函策源公司表示，其与公司对工作岗位调动未协商一致，2018年9月10日其上班时发现办公桌上电脑设备及座椅全部搬除，2018年9月13日起门禁卡刷卡不成功，故希望公司立即恢复其工作设备及门禁卡权限，以使其能正常上班工作。对此，策源公司于2018年9月26日、9月30日及同年10月11日三次向顾春燕发出警告函，告知顾春燕未按时赴上海禹洲雍贤府项目工作，也未按照公司规章制度履行请假手续，期间还擅自赴公司其他办公场所扰乱正常工作秩序，已给公司及其他员工造成困扰和不利影响，故要求顾春燕遵守公司相关规定，立即赴上海禹洲雍贤府项目开展正常工作。2018年10月26日，策源公司向顾春燕作出《劳动合同解除函》，其中明确“顾春燕女士：由于你在2018年7月13日、8月10日、9月10日至9月14日，9月17日至9月21日期间未按公司规定按时到岗正常上班……但令人遗憾的是经我司三番两次的书面警告之后，你仍然于2018年10月12日，2018年10月15日至10月16日，10月18日至10月19日，10月22日至10月25日期间再度旷工，并且擅自在公司其他办公场所逗留，扰乱公司正常工作秩序。有鉴于此，本公司现依据《劳动合同法》第三十九条以及公司《奖惩管理规定》第5.5条的规定，自2018年10月26日起与你解除《劳动合同》……”。2018年11月3日，顾春燕向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求策源公司支付违法解除劳动合同赔偿金等费用。同年12月11日及12月12日，该会作出静劳人仲(2018)办字第2256号裁决书和静劳人仲(2018)办字第2256号-1决定书，裁决“一、被申请人(策源公司)于本裁决书生效之日起七日内支付申请人(顾春燕)2018年度生日津贴人民币200元、中秋津贴人民币300元；二、被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人2018年8月10日的工资差额1,793元；三、被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人2018年9月工资11,800.46元、饭贴320元、车贴300元、通讯费200元；四、被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人2018年10月1日至2018年10月26日的工资11,086.53元、饭贴280元、车贴300元、通讯费200元；五、被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人2018年1月20日休息日加班工资1,195元；六、被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人2018年3月至2018年5月延时加班工资5,379元；七、被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金641,589.24元；八、被申请人于本裁决书生效之日七日内支付申请人2018年度年休假折算工资13,747.12元。”策源公司不服，遂向一审法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院另查明，策源公司提交的《策源股份考勤与休假管理规定》明确“员工旷工，除旷工当日工资不予计发外，同时扣发日工资两倍金额作为处罚……”。顾春燕在职期间每月基本工资13,000元。2018年8月，策源公司实发顾春燕工资2,996.62元，其中病假扣款5,935.38元、其他扣款1,793元、社会保险个人承担部分1,365元、住房公积金个人承担部分910元。2018年9月，策源公司实发顾春燕工资0元。一审法院认为：劳动合同的履行应当遵循诚实信用的原则。接受用人单位指挥和管理是劳动者基本的合同义务。本案中，根据查明的事实，顾春燕入职策源公司之初，双方曾签订书面劳动合同约定顾春燕从事女专工作，工作地点为华东区。然而在劳动合同的履行过程中，策源公司于2014年至2016年期间将顾春燕安排至其下属的项目公司上海星家投资咨询有限公司担任高级运营经理一职，直至2016年12月30日上海星家投资咨询有限公司股东会作出决议撤销公司所有部门，由顾春燕负责处理善后事宜。后，策源公司与顾春燕双方经沟通，顾春燕同意自2018年4月11日起接手公司的薪酬工作。上述工作岗位的变动系策源公司与顾春燕协商一致的结果，并不违反法律规定，故一审法院予以确认。但是，嗣后顾春燕在履行薪酬工作期间，根据策源公司提交的支付宝转账截图、资金拨付申请单、案外人应某与顾春燕往来的电子邮件以及案外人龚某某与顾春燕往来的QQ聊天内容等证据显示，其发生了一系列的工作失误，对此其在2018年5月30日及同年6月21日与领导郑蕾的两次谈话中也予以了承认，并透露出自己不合适薪酬工作的意思，故基于此策源公司认定顾春燕不能胜任薪酬工作，于法不悖，一审法院予以采纳。根据《劳动合同法》规定，劳动者不具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务，这时用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。因此，本案中策源公司于2018年6月22日再次对顾春燕进行调岗，具有法律依据，并且在调岗前策源公司也充分听取了顾春燕本人的意见，考虑到其所擅长的工作内容、原薪资待遇标准、工作地点等方面因素还给予了顾春燕数个岗位的选择，故其并不存在恶意调岗之嫌。然顾春燕却一再拒绝前往新岗工作，以消极怠工方式进行抵制，未尽诚信履约之责，为此策源公司三次发函给予顾春燕警告，并告知顾春燕相应法律后果，顾春燕仍未接受，故策源公司于2018年10月26日以顾春燕构成旷工为由作出解除双方劳动合同的决定，依法有据。顾春燕要求策源公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无事实依据，一审法院不予支持。对顾春燕辩称，其之所以未去新岗位工作，系因策源公司的单方调岗属降职降薪行为。一审法院认为，首先，关于降薪。根据顾春燕与其领导郑蕾于2018年6月21日的谈话内容，郑蕾已再三向顾春燕明确安排顾春燕前往禹洲雍贤府项目工作，薪资待遇保持不变，故并不存在降薪一说；其次，关于降职。正是因为顾春燕无法胜任薪酬工作，故才使得策源公司对其作出调岗处理。因此，顾春燕的上述辩称意见，并无事实及法律依据，一审法院不予采纳。关于工资。策源公司主张，2018年8月10日、2018年9月10日至同年10月16日以及2018年10月18日至同年10月26日期间顾春燕系旷工，故依据《策源股份考勤与休假管理规定》旷工一日扣发三日工资，其2018年8月扣发顾春燕工资1,793元，2018年9月及10月扣发顾春燕工资后不再实发，具有法律依据，并不存在拖欠。顾春燕则表示，上述期间其因不服策源公司的调岗决定未前往新岗报到，但每天仍坚持去原工作地点上班，不存在旷工，故策源公司不应扣发工资。一审法院认为，《劳动法》规定工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。根据一审法院上述所作论述，策源公司因顾春燕无法胜任薪酬工作而于2018年6月22日对其进行调岗，但顾春燕却拒绝前往新岗报到，在此期间顾春燕虽称其每天仍在原工作地点考勤，但并无证据证明其已向策源公司提供了正常劳动，故根据按劳分配的原则，其要求策源公司支付上述期间的工资，有违公允，一审法院难予支持。至于策源公司提交的《策源股份考勤与休假管理规定》中载明员工旷工，除旷工当日工资不予计发外，还要再扣发两倍金额的日工资。该处罚措施并不具有法律依据，而且也无证据证明上述直接涉及员工切身利益的规章已经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，并与工会或职工代表进行平等协商。因此，策源公司针对顾春燕上述期间未至新岗位报到的行为，除不发放当日工资外，还另行扣发两倍的日工资，该扣发行为，缺乏依据，一审法院不予支持。综上一审法院认为，策源公司应当返还顾春燕2018年8月10日被多扣的工资1,213.30元。至于2018年9月及10月工资，根据顾春燕当月病假及旷工的天数计算，并扣除其个人应承担的社会保险费和住房公积金后，策源公司无需再支付顾春燕任何工资差额。对顾春燕另主张2018年9月、10月的饭贴、车贴及通讯费，因上述期间顾春燕均未向策源公司提供正常劳动，故策源公司不同意支付顾春燕该些补贴，于法不悖，一审法院予以支持。关于加班工资。一审法院认为，用人单位安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，应当按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。本案中，策源公司对顾春燕2018年1月23日周六加班的事实并无异议，但其提出加班申请表上载明“个人加班补休应在发生之日起的六个月内休完，没休完的视为放弃”，现顾春燕未按规定申请补休，故其无需再支付顾春燕加班工资。一审法院认为，上述加班申请表记载的补休条件显然系“用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利”的条款，故应为无效。因此，策源公司拒付顾春燕2018年1月23日休息日加班工资的主张，一审法院不予采纳。至于2018年3月至同年5月期间的延时加班工资，劳动者主张加班费应当对加班的事实承担举证责任。现，顾春燕提供的考勤记录虽记载其存在延迟下班考勤的情形，但并无证据证明系因策源公司安排顾春燕加班所致，而且顾春燕也自述对于上述延迟加班其也办理过加班申请和审批手续，故其要求策源公司支付延迟加班工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。对顾春燕辩称，平时加班均是临时性的，故无法在公司的OA系统中申请，但因缺乏证据证明，一审法院不予采信。关于年休假。一审法院认为，职工连续工作1年以上，可以享受带薪年休假，用人单位应当根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿统筹安排；确因工作需要不能安排的，经职工本人同意，可以不予安排，但应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假的工资报酬。策源公司庭审表示，2018年员工的年休假其公司并未主动安排，由员工自行提交申请，现顾春燕确实没有在OA系统中申请休年假，故顾春燕要求策源公司支付未休年休假的折算工资，依法有据，一审法院予以支持。具体计算方式，策源公司与顾春燕对仲裁所裁并无异议，一审法院予以确认。关于顾春燕2018年度的生日津贴及中秋津贴，策源公司于仲裁庭审中明确表示同意支付，但本案中却又予以否认，并称策源公司与顾春燕之间无发放上述费用的约定。然，对此策源公司未能提供证据加以佐证，故一审法院不予采纳。一审法院据此判决：一、策源公司应于判决生效之日起十日内支付顾春燕2018年生日津贴200元以及中秋津贴300元；二、策源公司应于判决生效之日起十日内支付顾春燕2018年8月10日被扣工资1,213.30元；三、策源公司应于判决生效之日起十日内支付顾春燕2018年1月20日休息日加班工资1,195元；四、策源公司应于判决生效之日起十日内支付顾春燕2018年未休年休假折算工资13,747.12元；五、策源公司无需支付顾春燕2018年9月工资差额11,800.46元、饭贴320元、车贴300元以及通讯费200元；六、策源公司无需支付顾春燕2018年10月1日至同年10月26日期间工资差额11,086.53元、饭贴280元、车贴300元以及通讯费200元；七、策源公司无需支付顾春燕2018年3月至同年5月期间的延时加班工资5,379元；八、策源公司无需支付顾春燕违法解除劳动合同641,589.24元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据一审法院查明的事实，上诉人在解除劳动合同前所就职的部门于2016年12月30日撤销，该情形属于法律所规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行。被上诉人经与上诉人协商，为上诉人调换了岗位，但上诉人对于调换后的岗位不能胜任，被上诉人在口头承诺薪酬不变的情况下，为上诉人重新调换了岗位，并要求上诉人到新岗位就职，但上诉人未至新岗位报到，并拒绝到新岗位就职。上诉人认为被上诉人为其调换岗位属于降职降薪，但并无相应证据予以证明，而根据被上诉人提供的证据，证明被上诉人承诺在上诉人到新岗位就职后，待遇保持不变。被上诉人作为用人单位，对劳动者享有管理权，其对上诉人的调岗存在合理理由，也不存在对劳动者的不公平对待，上诉人不服从用人单位的管理，未到新岗位就职，长期未向用人单位提供劳动，被上诉人在上述情况下解除与上诉人之间的劳动合同不属于违法解除。因上诉人在收到岗位变更通知后并未至新岗位上班，上诉人虽称未收到2018年6月22日的报到通知，但根据双方在一审中一致确认的事实，上诉人致迟自2018年8月起即不再为被上诉人提供劳动，被上诉人根据上诉人的病假及旷工天数扣发的工资数额并无违法之处，上诉人所主张的2018年8月、9月、10月工资均无依据，本院不予支持。上诉人主张的2018年9月、10月饭贴、车贴、通讯费亦无依据，一审法院予以驳回并无不当。上诉人在一审中未提供证据证明其平日加班的事实，故一审法院对于其平日加班费用未予支持并无不当，本院予以维持。一审法院认定2018年1月23日休息日加班的加班费，符合法律规定，本院亦予维持。双方当事人对于一审法院所判决的年休假折算工资、生日津贴、中秋津贴均无异议，本院均予维持。综上所述，上诉人顾春燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人顾春燕负担。本判决为终审判决。法官助理范庆韵审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 武之歌二〇二〇年四月三十日书记员 陈 韫附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……