浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终69号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）俞剑锋，男，1986年9月12日出生，汉族，江苏省海安市人，大专文化程度，施施足浴店老板，户籍所在地海安市。因涉嫌犯组织、介绍卖淫罪于2019年1月7日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人林维清、丁圣鑫，浙江六善律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄双闽，男，1984年10月21日出生，汉族，浙江省泰顺县人，初中文化程度，施施足浴店老板，户籍所在地泰顺县。因涉嫌犯介绍卖淫罪于2019年1月6日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人韩飞，浙江佐钊律师事务所律师。 原审被告人唐红星，男，1980年11月24日出生，汉族，浙江省建德市人，初中文化程度，施施足浴店经理，户籍所在地建德市。因涉嫌犯介绍卖淫罪于2019年1月6日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人陈智喜，男，1992年4月21日出生，汉族，安徽省广德市人，初中文化程度，施施足浴店服务员，户籍所在地广德市。因涉嫌犯介绍卖淫罪于2019年1月6日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕，2020年4月5日被释放。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人俞剑锋、黄双闽、唐红星犯组织卖淫罪、原审被告人陈智喜犯协助组织卖淫罪一案，于2019年12月20日作出（2019）浙0104刑初704号刑事判决。原审被告人俞剑锋、黄双闽不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了上诉人俞剑锋的辩护人、本院通知杭州市法律援助中心为上诉人黄双闽指派的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，被告人俞剑锋、黄双闽共同出资自2018年10月以来在杭州市江干区等地经营施某浴店进行卖淫活动，其中被告人俞剑锋占股80%，被告人黄双闽占股20%，招聘被告人唐红星作为足浴店经理、被告人陈智喜作为服务员。足浴店内提供手淫、口交、胸推、臀推等性服务。被告人唐红星负责招募卖淫女、安排上钟、招揽客人、日常管理等事务，实际安排、管理、组织卖淫女庞某、彭某、肖某、赵某某等人进行卖淫，并从中按嫖资约10%的比例提成获利。被告人俞剑锋通过店内微信和支付宝二维码进行收款并对获利进行分配；被告人黄双闽通过被告人唐红星发送的每日记账单并时常到店查看掌握经营情况；被告人陈智喜明知足浴店内实施组织卖淫活动而予以协助记账、接生意、带客、望风等，并按月领取固定工资4200元。2018年10-12月期间，被告人俞剑锋、黄双闽、唐红星组织卖淫1300余次，共计非法获利人民币24万余元。2019年1月1日，被告人黄双闽从施某浴店撤股。同年1月5日凌晨，公安机关在该卖淫场所当场查获正在进行卖淫嫖娼活动的卖淫女庞某、彭某、肖某、赵某某及嫖客沈某等人，并在现场抓获被告人唐红星、陈智喜。 原审以组织卖淫罪，分别判处被告人俞剑锋有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币350000元；判处被告人黄双闽有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币150000元；判处被告人唐红星有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元。以协助组织卖淫罪，判处被告人陈智喜有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。并判令现暂扣于杭州市公安局江干区分局的犯罪工具POS机壹台，从被告人俞剑锋处扣押的苹果手机壹部，从被告人唐红星处扣押的VIVO手机壹部，从被告人陈智喜处扣押的黑色OPPO手机壹部，予以没收，上缴国库。被告人俞剑锋、黄双闽、唐红星、陈智喜犯罪行为的违法所得，予以追缴，上缴国库。 上诉人俞剑锋上诉称，本案所涉非法色情交易行为方式为“口淫、手淫、胸推、臀推”，没有性交行为，不属于刑法上的卖淫，司法机关无权对卖淫概念自行解释，原判适用法律错误。故请求发回重审或改判无罪。 其辩护人辩称，俞剑锋不构成组织卖淫罪，因为本案所涉非法色情交易行为方式为“口淫、手淫、胸推、臀推”，没有性交行为，不属于刑法上的卖淫，而司法机关无权对卖淫概念自行解释。应依疑罪从无、罪刑法定等原则，依法改判或发回重审。 上诉人黄双闽上诉称，其经营时间很短，案发前已撤股，有终止犯罪的意愿，在犯罪中起次要作用，归案后认罪态度较好，原判对其量刑太重，罚金刑过高。故请求予以改判。 其辩护人辩称，（一）根据黄双闽供述其在足浴店占有20%股份并结合案件事实及证据，黄双闽仅是名义上的老板，并未实际管理、控制足浴店，可以说只是足浴店的一名员工，因为黄双闽仅负责发放工资，没有招募、雇佣、管理行为，其仅领取固定工资，并无其他任何分成。因此，在犯罪中起次要作用。（二）黄双闽已有中止犯罪的意识，且实施了中止行为，其在2019年1月1日后撤股，打消了继续犯罪的念头，此后犯罪与其无关。（三）黄双闽归案后如实供述，认罪、悔罪态度良好。故请求对其从轻或减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人俞剑锋、黄双闽、原审被告人唐红星组织卖淫、原审被告人陈智喜协助组织卖淫的事实，有证人庞某、彭某、肖某、邓某、寿某、沈某、陈某、李某、余某、程某、裴某的证言及辨认笔录，检查、搜查笔录及照片，证据保全清单、扣押清单，检查笔录及照片、电子数据及光盘，行政处罚决定书，公安机关出具的抓获经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人俞剑锋、黄双闽、原审被告人唐红星、陈智喜亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人俞剑锋、黄双闽、原审被告人唐红星结伙，以招募、雇佣等手段，管理他人卖淫，卖淫人员在三人以上，其行为均已构成组织卖淫罪。且系共同犯罪。原审被告人陈智喜明知他人组织卖淫而予以帮助，其行为已构成协助组织卖淫罪。上诉人俞剑锋等人组织卖淫女以所谓的A、B两种套餐提供色情服务，每种套餐均有“口交”，“口交”是进入式性行为，应认定为刑法意义上的“卖淫”。故上诉人俞剑锋及其辩护人提出“口淫”等不属于刑法上的卖淫，原判适用法律错误，其不构成组织卖淫罪的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。对所提发回重审或改判无罪的请求，本院不予支持。上诉人黄双闽与上诉人俞剑锋均出资开设所谓的足浴店，2上诉人与原审被告人唐红星共谋后由原审被告人唐红星招募、雇佣卖淫女进行卖淫活动，上诉人黄双闽发放工资的行为亦是管理行为之一，因是共同犯罪，其本人没有招募、雇佣行为，不影响认定其参与组织卖淫，其在犯罪中并非起次要作用；案发前几天虽撤资，但对此前组织卖淫行为仍应承担责任；组织卖淫时间长短并非量刑的依据。此外，原判在量刑时已考虑了出资数额的差异及案发前几天上诉人黄双闽已不参与犯罪的情况，量刑轻于上诉人俞剑锋，同时也考虑了其认罪态度较好的酌情情节，予以了酌情从轻处罚；另以各共同犯罪人犯罪所得的二倍以上合计判处罚金，对上诉人黄双闽作出的罚金刑适当。故上诉人黄双闽及其辩护人以只是足浴店员工，未实际参与管理，经营时间短，案发前已撤股等为由提出系从犯的诉辩意见及上诉人黄双闽提出原判量刑过重、罚金刑过高的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳，对以此及归案后认罪态度较好为由，提出予以改判，从轻或减轻处罚的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条第一款、第十条、第十三条第一款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）俞剑锋、黄双闽之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年四月七日 书记员  刘琳琳