浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终794号 上诉人(原审被告)：林宏平，男，1971年12月25日出生，汉族，住舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：**峰，舟山市定海区恒平法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：朱含洁，男，1981年6月17日出生，汉族，住舟山市普陀区。 上诉人林宏平因与被上诉人朱含洁追偿权纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案受理，不开庭进行了审理。上诉人林宏平及其委托诉讼代理人**峰，被上诉人朱含洁到庭，就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。 林宏平上诉请求：撤销原判第一项,改判驳回原审原告诉讼请求。事实和理由：原判认定事实有误,根据中国民生银行股份有限公司宁波分行(以下简称民生银行宁波分行)出具的情况说明,被上诉人代偿的资金被用于归还陈其伍和陈万富的借款,没有进入过上诉人还款账户。被上诉人提供的《联保责任解除通知书》也没有明确代陈其伍、陈万富、上诉人各归还多少，事实上被上诉人代偿上诉人的债务根本未发生过。同时上诉人归还个人债务90万元，代陈其伍、陈万富归还总计25万元，与被上诉人代偿金额基本一致。被上诉人未代上诉人履行过保证债务，因此其不能行使追偿权，其可以向陈其伍、陈万富行使追偿权。 朱含洁辩称，民生银行宁波分行出具的《联保责任解除通知书》写明了没有还款的联保体成员中包含了上诉人，是该行真实意思表示。该行之后出具的情况说明是其单方意思，其必须说明出具给我的《联保责任解除通知书》无效才可以否定该证据。 朱含洁向一审法院起诉请求：林宏平支付其向民生银行宁波分行代偿款83300元。 一审法院认定事实：2013年11月5日，上诉人、被上诉人、案外人陈万富、陈其伍与民生银行宁波分行签订编号为X201615466《联保体授信合同》一份，约定民生银行宁波分行给予联保体成员陈万富、朱含洁、林宏平、陈其伍授信额度每人100万元，共计400万元；授信额度的使用期限为24个月，自2013年11月5日至2015年11月1日；任一联保体成员对联保体整体授信额度与期限内的非本人融资提供最高额连带责任保证；联保体成员同意在民生银行宁波分行开立联保体保证金账户，并按授信额度存入保证金，保证金比例为25%，为主债权设立最高额质押；联保体成员授权民生银行宁波分行在任一授信提用人不履行还款义务时有权从上述任一账户中直接扣收等内容。 合同履行期间，2017年7月26日，民生银行宁波分行向朱含洁发出《联保责任解除通知书》，载明：“现经双方协商，因您在联保合同项下已向本行偿还115万元，其中包括您本人债务90万元，用于清偿联保体其他成员陈其伍、陈万富、林宏平的债务25万元。本行同意自您收到本通知书之日起，不再另行要求您承担联保合同项下连带保证责任。”等内容。2017年10月25日，民生银行宁波分行向林宏平发出《联保责任解除通知书》，载明：“现经双方协商，因您在联保合同项下已向本行偿还115万元，其中包括您本人债务90万元，用于清偿联保体其他成员陈其伍、陈万富的债务25万元。本行同意自您收到本通知书之日起，不再另行要求您承担联保合同项下连带保证责任。”等内容。 林宏平认为，民生银行宁波分行的还款情况说明，朱含洁仅为陈其伍、陈万富代偿债务，并没有为林宏平代偿债务，并提交民生银行宁波分行的《关于朱含洁代偿资金还款情况的说明》、陈其伍、陈万富还款明细表各一份。 朱含洁认为，林宏平提交的证据不真实。民生银行宁波分行的《联保责任解除通知书》明确载明朱含洁25万元用于清偿林宏平与案外人陈其伍、陈万富的债务，并告知朱含洁。时隔二年后，民生银行宁波分行又出具说明，该说明与《联保责任解除通知书》相矛盾。 一审法院认为，朱含洁提交的2017年7月26日《联保责任解除通知书》与林宏平提交的2019年7月11日《关于朱含洁代偿资金还款情况的说明》相矛盾，鉴于朱含洁代偿时林宏平尚未清偿债务，故朱含洁代偿实质是清偿林宏平及案外人陈其伍、陈万富的债务。林宏平在2017年10月25日才清偿完毕其自身的债务，但民生银行宁波分行未与朱含洁、林宏平协商调整朱含洁的追偿债务主体，林宏平提交的《关于朱含洁代偿资金还款情况的说明》没有否定朱含洁提交的《联保责任解除通知书》所载明的林宏平及陈其伍、陈万富三人代偿债务的事实，况且代偿债务涉及代偿人的追偿权利，在民生银行宁波分行未调整《联保责任解除通知书》内容，或者直接通知朱含洁仅为陈其伍、陈万富二人代偿的情况下，林宏平提交的证据不能作为本案的定案依据。综上，朱含洁、林宏平与案外人陈其伍、陈万富的《联保体授信合同》系当事人真实意思的表示，又未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，朱含洁、林宏平应按合同的约定享有权利和承担义务。根据合同约定，朱含洁、林宏平、案外人陈其伍、陈万富均承担最高额25万元连带责任保证。鉴于林宏平、案外人陈其伍、陈万富未履行合同义务，朱含洁为林宏平及陈其伍、陈万富承担了25万元的连带保证责任，朱含洁承担保证责任后，有权向债务人追偿。朱含洁、林宏平除了最高额25万元外，没有约定分担比例，朱含洁可以要求平均分担，故一审法院对朱含洁要求林宏平承担代偿三分之一的款项即83300元的诉讼请求予以支持。林宏平主张朱含洁仅为案外人陈其伍、陈万富代偿债务，并没有为林宏平代偿债务的主张，因其提交的证据尚不能证明，故一审法院不予采纳。林宏平已清偿了其自身债务，林宏平承担责任后，可以向其他债务人追偿。 综上所述，一审法院对朱含洁的诉讼请求全部予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，判决林宏平在判决生效后三日内支付朱含洁向民生银行宁波分行代偿款83300元。案件受理费1883元，减半收取941.5元，由林宏平负担。 二审期间，上诉人林宏平申请民生银行宁波分行的员工俞某出庭作证，证人俞某出庭作证时陈述：银行出具《联保责任解除通知书》给朱含洁时，其他三人债务均未结清。银行对朱含洁代偿的25万元扣在谁的头上是根据整个盘子来考虑的，实际没有扣在林宏平的头上。对于25万元代偿款全部扣在陈其伍、陈万富头上一节，银行未告知朱含洁。 上诉人林宏平对证人出庭证言无异议。 被上诉人朱含洁质证后认为民生银行宁波分行将其代偿的25万元扣在陈其伍、陈万富头上,但银行当初出具《联保责任解除通知书》时其也无法确认另外三人是否会还款，所以银行出具给被上诉人的《联保责任解除通知书》更有证明力。 本院审查后认为，证人证言与民生银行宁波分行出具的《关于朱含洁代偿资金还款情况的说明》、《还款明细表》（陈其伍）、《还款明细表》（陈万富）能够互相印证，本院依法予以确认,该证人证言对上诉人主张的朱含洁的25万余元款项全部代偿陈其伍、陈万富借款的事实具有证明力。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院另查明：二审中民生银行宁波分行的员工俞某出庭作证时陈述：银行出具《联保责任解除通知书》给朱含洁时，其他三人债务均未结清。银行对朱含洁代偿的25万元扣在谁的头上是根据整个盘子来考虑的，实际没有扣在林宏平的头上。对于25万余元代偿款全部扣在陈其伍、陈万富头上一节，银行未告知朱含洁。 民生银行宁波分行出具的《关于朱含洁代偿资金还款情况的说明》、《还款明细表》（陈其伍）、《还款明细表》（陈万富）显示：朱含洁于2017年6月20日向该行存入的代偿资金250462.50元，民生银行宁波分行于2017年6月30日将上述代偿资金分别用于归还陈其伍125231.25元，归还陈万富125231.25元。 本院认为，根据法律规定，保证人的追偿权只有在保证人为债务人实际承担保证责任后才会产生，保证人未代债务人履行债务的，自然没有向债务人追偿的权利。根据本案审理查明的事实，上诉人林宏平与被上诉人朱含洁虽同为联保体成员，但朱含洁代偿的款项实际并未用于代林宏平履行债务，朱含洁代偿的款项已实际全部用于代偿陈其伍、陈万富的债务，民生银行宁波分行向朱含洁出具的《联保责任解除通知书》与实际情况不符，民生银行宁波分行对此负有责任。但本案的处理应坚持以事实为依据，在保证人朱含洁未实际代债务人林宏平履行债务的情况下，其不具有向林宏平追偿的权利。 综上，二审中上诉人提交了新的证据，审理中发现新的事实，上诉人的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初3090号民事判决； 二、驳回朱含洁一审诉讼请求。 一审案件受理费1883元，减半收取计941.50元，二审案件受理费1883元，均由朱含洁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 熊俊杰 审 判 员 许旭涛 审 判 员 刘燕波 二〇二〇年四月二十八日 法官助理龚杨 代书记员 张梦婷