辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽10刑终61号原公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈志才，男，1964年4月20日出生，汉族，沈阳市人，大学文化，原系辽宁公安司法管理干部学院副教授，捕前住沈阳市于洪区，2017年3月22日因本案被刑事拘留，同年4月1日被依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。辩护人陈晓宇、孙文红，辽宁盈瑞律师事务所律师。辽阳市白塔区人民法院审理辽阳市白塔区人民检察院指控被告人陈志才犯滥用职权罪、挪用公款罪、贪污罪一案，于2018年8月24日作出（2017）辽1002刑初317号刑事判决，以贪污罪判处陈志才有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；以挪用公款罪判处有期徒刑十个月；以国有事业单位滥用职权罪判处有期徒刑十个月，数罪并罚决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元，责令退赔932824.73元。被告人陈志才不服，上诉至本院，本院于2018年12月24日作出（2018）辽10刑终203号刑事裁定，以事实不清、证据不足，撤销原判，发回重审。辽阳市白塔区人民法院依法另行组成合议庭，于2019年12月23日作出（2019）辽1002刑初134号刑事判决，宣判后，被告人陈志才不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员杨伟光、代理检察员张新睿出庭履行职务，上诉人陈志才及其辩护人陈晓宇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2011年至2015年，被告人陈志才在担任辽宁公安司法管理干部学院继续教育部主任职务期间，利用其担任继续教育学院主任的职务便利，将继续教育部收取的自考报名相关费用4153096元、学院划拨继续教育部的评卷费31860.28元、部分辽大成人自考报名费42660元存入其个人建设银行卡账户中，共计本息人民币4239885.73元，除学院划拨继续教育部的评卷费31860.28元外，被告人陈志才将个人账户中的2807819元上交学院计财处，其个人银行卡中尚有1400206.45元未按规定上交学院。案发后，被告人陈志才经侦查机关电话传唤到案接受调查。上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据予以证明：控方证据1、被告人陈志才的供述，证明2011年至2015年，其在担任辽宁公安司法管理干部学院继续教育部主任期间，崔某将学院收取的自学考试等费用共计415万余元交给其，后其将其中280万元上交学院，剩下约140余万元自己购买私家车等消费掉30万余元，多次借给张某2共计65万元，其中有两次共35万元超过三个月没还，以及其向部门及其他人员发放福利、慰问金、红包等的基本事实。2、证人崔某的证言，证明其系辽宁公安司法管理干部学院继续教育学院工作人员，负责自学考试工作，并收取考试报名费、论文答辩费等相关费用，从2010年年底，其通过现金和银行转账方式将报名费等公款共计400多万元交给陈志才，以及陈志才给过其10万元奖励的事实。3、证人张某1的证言，证明其系崔某的妻子，2010年以来崔某在继续教育学院工作期间，将收取的自考报名费等相关费用交给其，其存入自己在建设银行的账户内，之后其将钱转给陈志才的事实。4、证人于某1的证言，证明其与陈志才系男女朋友关系，2011年8月份至2014年，陈志才给其购买LV包、风衣、化妆品等礼品，共计花费2万余元。5、证人张某2的证言，证明其与陈志才系同事关系，其于2011年8月份向陈志才借款10万元，2012年向陈志才借款20万元，2013年向陈志才借款15万元，2015年向陈志才借款20万元。其中15万元和20万元的借款，还款时间超过三个月。6、证人于某2的证言，证明其系辽宁公安司法管理干部学院继续教育学院副主任，负责教学管理工作，继续教育部代收公安大学成人自学考试管理费用，由崔某负责收取，其不知道崔某收取的费用是否上交学院，2013年以前学院搞过福利，资助过女大学生，以及其不知道继续教育部是否有小金库的事实。7、证人王某1的证言，证明其原系辽宁公安司法管理干部学院计财处工作人员，2007年3月16日，学院下发了学院财务管理规章，规章规定各院系自主创收一律全部上交计财处，其不知道陈志才私自截留260万元的事实。8、证人高某的证言，证明其系辽宁公安司法管理干部学院副院长，其不知道继续教育部有小金库。9、证人贺某的证言，证明其负责继续教育学院成人本科班学生报考和申报学位工作，学院收取自考费和申报学位费用，其负责收取申报学位报名费，每位学员收取80元，其中60元交给辽宁大学，剩下20元交给陈志才，这20元钱让陈志才留作小金库了，陈志才给过其论文答辩补助费，以及继续教育学院每年发放福利的事实。10、建设银行交易明细清单，证明户名为张某1的账户于2013年2月7日至2017年3月份的银行交易明细情况。11、毕业生名册，证明辽宁省公安干部管理学院继续教育学院于2011年6月份至2015年12月份的毕业生情况。12、自考助学收支情况说明，证明学院自考助学以中国人民公安大学公安管理专业为主，以辽宁大学法律专业为辅，2012年至2015年收取费用的具体情况。13、2011年自考助学收入与支出，证明继续教育部2011年收、支的具体情况。14、专案组调查材料交接单、收费上交情况表，证明2011年12月28日至2015年10月9日，崔某将19份自考报名收费费用与陈志才交接的情况。15、自考相关收费确认单，证明2011年至2015年10月份，崔某收取报名费、自考费、论文费等费用，并交给陈志才的情况。16、学位收款明细，证明继续教育学院于2011年至2015年成人教育本科学位收款情况。17、费用支出、评卷工作补助、辅导费、评卷费、奖励金、午餐费等各种费用支出，证明继续教育学院于2011年至2015年考试费用、评卷费、奖励金等各种费用支出情况。18、报名科次、情况说明、非税收收据、毕业生名册，证明辽宁公安司法管理干部学院公安管理专业、法律专业2011年至2015年报名科次、报名收费、毕业生名册等情况。19、情况说明、自考收支情况介绍，证明崔某负责继续教育学院的自学考试工作，2012年至2015年自考报名收费以及其他自考收支情况。20、自学考试报考科次统计表、毕业论文花名册、学位名册，证明2012年至2015年自学考试报名科次情况，毕业论文题目、学生学位情况。21、银行卡交易明细单，证明陈志才建设银行账户于2012年1月至2016年接收张某1转账，以及多笔消费的具体情况。22、自考收费情况说明、上交自考管理费，证明2011年至2015年，继续教育部上交自考管理费、大连警官高等专科学校上交管理费等收费情况。23、评卷费材料、其他收费情况材料，证明继续教育学院评卷费用支出以及其他收费的数额情况。24、银行卡交易明细单，证明齐艳辉（张某2借款）的账号0295的具体情况。25、陈志才2012年、2013年招待支出材料、费用发票，证明陈志才在2012年、2013年的消费情况以及相关消费的发票。26、关于发布学院财务管理规章制度的通知，证明2007年3月16日，辽宁公安司法管理干部学院发布学院开源节流的实施办法，以及财务管理规章等制度。27、鉴定意见书，证明崔某及其妻子在2011年至2015年期间收取自学考试相关费用的收支情况，实际收取自学考试费用合计4987110元。其中上交招生办款项共计682765元，支付崔某本人及各市自考工作负责人提成款合计金额119430元。支付自2011年至2015年为学院自考工作的零星费用31694元。崔某上交给陈志才款项4153096元。28、干部履历表、首次评定授予人民警察警衔审批表、人民警察警衔变动审批表，证明被告人陈志才的主体身份及职位变动情况的事实。29、户籍证明，证明被告人陈志才犯罪时的年龄等自然情况。30、案件来源、到案经过，证明本案系辽宁省纪委驻公安厅纪检组移交线索，案发后，被告人陈志才系经电话传唤到案。辩方证据1、证人郑某的证言，证明2011年继续教育部除鉴定中的59000元外，还实际支出98300元。2、证人崔某的证言，证明2011年继续教育部除鉴定中的59000元外，还实际支出153385元。3、证人于某2的证言，证明2011年继续教育部除鉴定中的59000元外，还实际支出214885元。4、证人刘某的证言，证明2011年继续教育部除鉴定中的59000元外，还实际支出1000元。5、证人王某2的证言，证明其是辽宁公安司法管理干部学院纪检监察处主任，于2017年3月收到陈志才交的一封求助信。6、通知，证明学院职责、经费来源的情况。原审法院根据本案具体事实、情节及社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条、第六十四条之规定，认定被告人陈志才犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。责令被告人陈志才退赔涉案款共计人民币1400206.45元。上诉人陈志才的上诉理由：1、一审判决违反了上诉不加刑原则。一审法院第一次审判后判决责令上诉人退赔涉案款932824.73元，中院发回重审后一审法院判决责令上诉人退赔涉案款1400206.45元，比原审判决多了467381.72元。一审法院加重了上诉人刑罚，违反刑事诉讼法第237条的规定。2、贪污罪罪名认定有误，数额认定的没有事实和法律依据。涉案款的性质不是公款，是劳务所得报酬。上诉人的行为不符合贪污罪主观方面的构成要件，一审判决认定上诉人实际控制了公共财产即构成贪污罪，没有法律依据，上诉人没有非法占有的故意。钱在我卡里，不等于占有，是公务支出。请示二审法院支持上诉人的上诉请求。辩护人陈晓宇的辩护意见：原判违反了上诉不加刑原则，对于返还涉案款增加了46万元，等于加重了对上诉人的处罚，是变相加重刑的方式，其他意见与上诉状相同。出庭检察员意见：1、上诉人陈志才将公共财产控制在自己名下，具有非法占有的主观故意。2、贪污数额，应以存入其的银行卡时的数额为准。3、陈志才做为国家工作人员侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。关于上诉人及辩护人提出的原判违反上诉不加刑原则，本案的重审判决并没有增加上诉人的刑罚主刑和附加刑，增加退赔数额不属于刑罚范畴，故没有违反上诉不加刑原则。原判事实清楚、证据充分、量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审一致，并有原审被告人陈志才的供述、证人崔某、张某1、于某1、张某2、于某2、王某3、高某、贺某等人的证言、银行交易明细清单、毕业生名册、自考助学收支情况说明、2011年自考助学收入与支出、收费上缴情况表、自考相关收费确认单、学位收款明细、费用支出、其他收费情况材料、干部履历表、授予人民警察警衔审批表、警衔变动审批表、评卷费材料、关于发布学院财务管理规章制度的通知、司法会计鉴定意见书、案件来源、到案经过、户籍证明等证据在卷佐证。上诉人及辩护人在二审审理期间没有提供新的证据，故对上述证据本院依法予以确认。本院认为，上诉人陈志才身为国家工作人员，利用职务便利，非法侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人陈志才主动到案，并对基本犯罪事实予以供认，系自首，依法可对其从轻处罚。关于上诉人陈志才及其辩护人提出原判违反上诉不加刑原则、陈志才的行为不构成贪污罪的辩解及辩护意见，经查，重审判决没有增加上诉人陈志才刑罚的主刑和附加刑，增加涉案款退赔数额是依照刑法第六十四条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”而作出的判决，并未违反上诉不加刑原则；原审被告人陈志才的供述、证人崔某、张某1、于某2、王某1、高某、贺某的证言、银行交易明细清单、关于发布学院财务管理规章制度的通知、鉴定意见书等证据，能够证实上诉人陈志才未按辽宁公安司法管理干部学院的规定，将收取的费用一律上交学院计财处，而是利用职务便利，将收取的自考报名等费用中的1400206.45元私自截留存入个人名下的银行卡，且没有告知学院，上诉人陈志才的行为符合贪污罪的构成要件，故对上述辩解及辩护意见不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  白素萍审判员  刘姝娜审判员  李洪军二〇二〇年四月二十九日法官助理蒋昕彤书记员杨德慧附件：本案所依据的法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。