安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖05刑终22号 原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）俞稻香，女，1981年6月17日出生，汉族，小学文化程度，无职业，出生地安徽省当涂县，户籍所在地马鞍山市博望区，现住马鞍山市花山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月22日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，2019年1月28日经马鞍山市花山区人民检察院批准，当日被马鞍山市公安局花山分局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人李阳，安徽明博律师事务所律师。 辩护人陈思洋，安徽明博律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢红涛，男，1980年5月10日出生，汉族，中专文化程度，无职业，出生地安徽省马鞍山市，户籍所在地马鞍山市花山区，现住安徽省马鞍山市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月5日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年5月26日被该局取保候审，因犯开设赌场罪，于2018年7月12日被马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑三年宣告缓刑四年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月9日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年3月25日经马鞍山市花山区人民检察院批准逮捕，次日被马鞍山市公安局花山分局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 指定辩护人李爱华，安徽江南律师事务所律师。 马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人俞稻香、谢红涛犯诈骗罪一案，于2019年12月11日作出（2019）皖0503刑初308号刑事判决。原审被告人俞稻香、谢红涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员於蔚明出庭履行职务，上诉人俞稻香及其辩护人李阳、上诉人谢红涛及其辩护人李爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2017年9月，被告人俞稻香与被告人谢红涛为归还赌债，共同商议以俞某（俞稻香胞姐）名下固定资产对外骗款。俞稻香伙同谢红涛先在本市桃源派出所骗领俞某居民身份证一张，后又用俞稻香从家中偷出的俞某户口本、购房合同及骗领的身份证，在市行政服务中心补办了俞某名下的平山新村18栋401室的房产证一份。随即，谢红涛通过各种渠道联系并确定了被害人，二人持房产证、冒领的身份证等，假冒俞某身份，骗取海飞等数名被害人借款用于归还赌债、借新还旧及日常开销等，后无力归还四处躲避。具体犯罪事实如下： 1.2017年9月，俞稻香伙同谢红涛，向海某出示冒领的俞某身份证，以俞某的名义，借款14万元；同年10月左右，俞稻香伙同谢红涛再次以俞某的名义向海飞借款5万元；2018年1月，俞稻香单独以俞某名义向海飞借款2万元；2018年2月，俞稻香伙同谢红涛以俞某的名义向海飞借款10万元。 截止案发，俞稻香共计归还本金160000元、利息77700元，尚欠72300元未归还。 2.2017年11月，俞稻香伙同谢红涛向被害人潘某以俞某名义借款30万，并使用俞某的房产抵押。两个月后俞稻香归还30万元本金。 2018年1月，俞稻香伙同谢红涛，以俞某名义向被害人张某借款70万元，并使用俞某房产抵押。该钱款俞稻香用于归还潘某欠款30万，剩余款项用于赌博及生活开销。截止案发，俞稻香已归还利息等手续费用共计约101600元，尚欠598400元未归还。 3.2018年8月初，俞稻香伙同谢红涛，以俞某名义向被害人朱某借款32000元。截止案发，本息尚未归还。 2018年9月17日，俞某报警。2018年12月21日，被告人俞稻香在本市雨山区万家花园23栋207室被抓获归案；2019年3月8日，被告人谢红涛在本市金桥雅苑4栋楼下被抓获归案。二人到案后均如实供述犯罪事实。 本案在审理过程中，被告人俞稻香的亲属代为退赔被害人经济损失351350元。 原判依据户籍证明、到案经过、银行交易流水、微信截屏、行政处罚决定书、刑事判决书等书证，证人孙某、俞某等人的证言，被害人海某、张某、朱某等人的陈述，被告人俞稻香、谢红涛的供述和辩解，辨认笔录，电子数据等证据，认定上述事实。 原判认为：被告人俞稻香伙同被告人谢红涛以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，共计人民币702700元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪。归案后，被告人俞稻香和谢红涛能如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人俞稻香的亲属积极代为退赔被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人谢红涛在犯开设赌场罪被判处刑罚缓刑考验期限内前后一段时间，又犯本起诈骗罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、撤销马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503刑初190号刑事判决中对被告人谢红涛宣告缓刑的判决；二、被告人俞稻香犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；三、被告人谢红涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，连同前罪所判刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十三万元；四、责令被告人俞稻香、谢红涛退赔相关被害人剩余经济损失人民币351350元。 俞稻香上诉提出：1.原判认定上诉人尚欠海某72300元未归还不正确，其还的本息超过借款金额；2.上诉人从张某处借款70万元，实际到手59万元，已还12万元，故原判认定该笔诈骗金额为598400元不准确；3.其非恶意诈骗，原判量刑过重。 其辩护人提出的辩护意见是：1.原判认定俞稻香诈骗海某、张某的钱款数额事实不清，证据不足；2.俞稻香案发后如实供述，系坦白，且当庭自愿认罪，其亲属积极退赔，原判量刑过重。 谢红涛上诉提出：原判认定其诈骗事实不清，诈骗行为是俞稻香个人实施的，其没有使用俞稻香骗来的钱款，原判对其量刑过重。 其辩护人提出的辩护意见是：1.原判认定俞稻香、谢红涛诈骗海某和张某的钱款数额事实不清，证据不足；2.谢红涛在共同诈骗犯罪中起次要辅助作用，系从犯；3.谢红涛具有坦白情节，原判量刑过重。 马鞍山市人民检察院发表的出庭意见认为，原判认定上诉人俞稻香、谢红涛共同诈骗被害人702700元的事实清楚，证据确实充分，上诉人及其辩护人提出原判认定诈骗数额不准确的理由不能成立，不应采纳。原判定性准确，量刑恰当。二审应予维持。 经审理查明：原判认定上诉人俞稻香、谢红涛犯诈骗罪的犯罪事实已为原审判决书列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审审理期间，上诉人及其辩护人未提供影响案件事实认定的新证据，本院对原判认定的事实证据予以确认。 对俞稻香、谢红涛及其辩护人提出原判认定上诉人诈骗数额事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，原判是根据被害人陈述和上诉人供述的借款及还款金额，结合银行交易记录、微信转账截屏等书证综合认定上诉人诈骗数额的。现俞稻香上诉提出从海某处借款已经还清，从张某处借款到手仅有59余万元，与被害人海某、张某的陈述和书证转账记录不符，故此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对谢红涛上诉提出诈骗是俞稻香个人实施的，不应认定其诈骗的上诉理由。经查，俞稻香与谢红涛为归还个人赌债，共同商议以俞稻香冒领的身份证、补办的房产证抵押，骗取他人钱财，谢红涛并负责物色和联系被害人实施诈骗，显系诈骗共同犯罪。故此上诉理由不能成立，不予采纳。 对谢红涛辩护人提出谢红涛在共同诈骗犯罪起次要辅助作用，系从犯的辩护意见。经审理认为，谢红涛无论是在犯意提起，还是在实施诈骗具体犯罪中，包括诈骗款的使用上，均是积极参与的，原判没有划分主从犯正确。故此辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人俞稻香、谢红涛以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪。两上诉人在归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人俞稻香的亲属积极代为退赔被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。上诉人谢红涛在犯开设赌场罪被判处刑罚缓刑考验期限内，又犯本起诈骗罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判根据两上诉人的犯罪事实、犯罪性质和具有的量刑情节作出的量刑恰当。对两上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文）。 审判长 洪 明 审判员 叶 毅 审判员 谢 彪 二〇二〇年四月二十二日 书记员 刘思淇 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。