中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终1815号上诉人（原审原告）：安徽达诺乳业股份有限公司，住所地中华人民共和国安徽省全椒县十字镇经济开发区。法定代表人：吴飞，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：付春慧，北京市德山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐杭，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦沃韦安德列多维尔1800。授权代表：德科斯特·阿尔科斯特因·阿内米克。委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。上诉人安徽达诺乳业股份有限公司（简称达诺公司）、中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初4534号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第19031896号“达诺DANUO”商标（详见附图1），于2016年1月29日申请注册，核定使用在第29类“牛奶”等商品上。引证商标一系国际注册第965171号图形商标（详见附图2），已在我国获得领土延伸保护，核定使用在第29类的“牛奶”等商品上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。引证商标二系第7746522号“美禄及图”商标（详见附图3），于2009年10月10日申请注册，核定使用在第29类的“牛奶”等商品上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。针对诉争商标，雀巢公司向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出了无效宣告请求，并提交了以下主要证据：1．雀巢公司企业介绍；2．诉争商标与引证商标档案；3．在先案例裁定书、判决书；4．雀巢公司取得“波纹”图形著作权的转让协议及译文;5．雀巢公司波纹图形系列商标注册信息；6．雀巢公司“美禄及图”商标的使用及宣传证据；7．有关达诺公司在先案件介绍等。商标评审委员会作出商评字[2018]第43237号《关于第19031896号“达诺DANUO”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标的图形部分与引证商标一、二的图形部分在表现形式、构成要素等方面基本相同，已构成近似。诉争商标核定使用的“食用油脂”商品与引证商标一、二核定使用的全部商品不属于类似商品；诉争商标核定使用的除“食用油脂”商品以外的“牛奶”等其他商品与引证商标一、二核定使用的“牛奶”等商品属于相同或者类似商品。诉争商标与引证商标一、二在上述类似商品上共存于市场，易引起消费者的混淆误认，构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。雀巢公司“波纹”图形作品具有一定的独创性，属于著作权法意义上的美术作品。诉争商标的图形部分与雀巢公司在先享有著作权的美术作品在表现形式上完全相同，已构成实质性相似，且达诺公司可以接触到该美术作品，故在未得到雀巢公司许可的情况下，达诺公司将包含与雀巢公司享有著作权的美术作品相近的标志作为诉争商标申请注册，已构成2013年商标法第三十二所指“损害他人现有的在先权利”的情形。据此，裁定：对诉争商标予以无效宣告。达诺公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，达诺公司、雀巢公司分别补充提交了部分新证据。北京知识产权法院认为，诉争商标的图形部分与引证商标一在表现形式、构成要素等方面基本相同，两者已构成近似商标。诉争商标核定使用的“食用油脂”商品与引证商标一核定使用的商品在制作工艺、销售场所、商品用途等方面存在一定区别，不属于类似商品。诉争商标核定使用的除“食用油脂”商品以外的“牛奶”等其他商品与引证商标一核定使用的“牛奶”等商品在功能用途、消费群体及销售场所等方面基本相同，属于同一种或者类似商品。因此，诉争商标使用在上述商品上与引证商标一构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此认定正确。虽然引证商标二同样含有由方形底与居于方形底中央的波纹图形，但其显著识别部分为文字“美禄”，与诉争商标文字“达诺”以及对应的拼音字母“DANUO”存在较大差异，相关公众施以一般注意力能够予以区分，不会造成混淆与误认。故诉争商标与引证商标二不构成使用在类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此认定有误。雀巢公司在本案中所主张其享有著作权的涉案图样，其表现形式不具备美术作品应当具备的法律意义上的独创性，不属于我国著作权法保护的美术作品。故诉争商标的注册不违反2013年商标法第三十二条的规定，商标评审委员会认定有误。综上，被诉裁定适用法律、法规错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。达诺公司、国家知识产权局、雀巢公司均不服原审判决，向本院提起上诉。达诺公司请求撤销原审判决并依法改判，其主要上诉理由为：诉争商标与引证商标一、二的构成要素不同，区别明显，不构成近似商标。国家知识产权局与雀巢公司均请求撤销原审判决，维持被诉裁定，主要上诉理由均为：一、诉争商标与引证商标一、二在表现形式、构成要素等方面基本相同，构成近似商标。诉争商标使用在除“食用油脂”商品以外的“牛奶”等其他商品上与引证商标一、二构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。二、雀巢公司主张的“波纹”图形具有一定的独创性，属于著作权法意义上的美术作品。诉争商标的注册已构成2013年商标法第三十二条规定所指“损害他人现有的在先权利”的情形。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，诉争商标核定使用的商品为第29类（2907-2908类似群）“奶酪、牛奶、酸奶、牛奶饮料（以牛奶为主），牛奶制品，奶昔，炼乳，奶粉，牛奶酱，食用油脂”，商标注册人为达诺公司。引证商标一的国际注册日期为2008年5月5日，专用期限经续展至2028年5月5日，核定使用商品为第29类（2907类似群）“牛奶、酸奶”等，商标注册人为雀巢公司。引证商标二的申请日期为2009年10月10日，专用期限自2011年2月7日至2021年2月6日，核定使用商品为第29类（2907类似群）“牛奶制品、酸奶”等，商标注册人为雀巢公司。雀巢公司为证明其对“波纹”图形享有著作权，在商标评审程序中提交的主要证据包括：1．“波纹”图形著作权转让协议及译文；2．“波纹”图形系列商标在20个国家或地区的注册证及译文。其中，著作权转让协议签订于2010年9月，其上显示，雀巢公司是“波纹”图形（详见附图4）的商标权利人，该图形与雀巢公司的“MILO”商标一起使用。雀巢公司委托CompanyARDGraphicS．A．设计一款更新版“波纹”图形，该作品所负载的版权、外观专利权以及其他所有相关知识产权，自产生之日起全部转让给雀巢公司。该协议上显示的更新版“波纹”图形与引证商标一的图形相同。在二审诉讼中，雀巢公司补充提交了作品说明及译文。其上记载，雀巢公司于1958年开始使用“波纹”图形（详见附图5），2000年12月5日委托CompanyARDGraphicS．A．设计一款更新版“波纹”图形，该作品于2001年创作完成，并于2010年9月转让至雀巢公司名下。根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、当事人在行政程序及诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标核定使用的“食用油脂”商品与引证商标一、二核定使用的“牛奶、酸奶”等商品，在功能用途、生产部门、销售渠道等方面存在一定区别，不属于类似商品。诉争商标核定使用的除“食用油脂”商品以外的“牛奶、酸奶”等其他商品与引证商标一、二核定使用的“牛奶、酸奶”等商品在功能用途、消费群体及销售场所等方面基本相同，属于同一种或者类似商品。诉争商标由汉字“达诺”、对应拼音“DANUO”及图形组成，引证商标一由“波纹”图形构成，引证商标二由汉字“美禄”及“波纹”图形组成。诉争商标与引证商标一的图形相比较，在构成要素、构图比例及整体视觉效果等方面基本相同，诉争商标若与引证商标一在前述类似商品上共存，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用两商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关联关系，从而导致混淆和误认。因此，诉争商标核定使用在除“食用油脂”以外的其他商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉裁定对此认定正确。达诺公司的相关上诉理由不成立。虽然引证商标二包含与引证商标一相同的图形，但由于商标中的汉字部分通常被相关公众用于认读及呼叫，易被识别和记忆，故诉争商标的显著识别部分为汉字“达诺”，引证商标二的显著识别部分为汉字“美禄”。鉴于诉争商标与引证商标二在文字构成及呼叫等方面差异较大，二者即使在类似商品上共存，相关公众施以一般注意力亦能够予以区分，不会产生混淆与误认。因此，原审判决认定诉争商标与引证商标二不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确。国家知识产权局与雀巢公司的相关上诉理由不成立。2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。判断诉争商标的注册是否损害当事人在先著作权时，应考虑以下要件：（1）涉案作品构成著作权法的保护客体；（2）当事人为涉案作品的著作权人或者利害关系人；（3）在诉争商标申请日前，诉争商标申请人有可能接触涉案作品；（4）诉争商标标志与涉案作品构成实质性相似。本案中，根据雀巢公司提交的著作权转让协议及作品说明记载，雀巢公司在本案中主张在先著作权的“波纹”图形美术作品，系其于2010年委托CompanyARDGraphicS．A．在其自1958年开始使用的旧版“波纹”图形基础上设计而成。尽管两份证据中所显示的旧版“波纹”图形不完全相同，但二者与新版“波纹”图形相比较而言，“波纹”线条的轮廓基本相同，区别仅在于线条部分位置加粗且明暗不同。根据我国著作权法的规定，法人或者非法人单位的作品、著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年。故雀巢公司所主张的自1958年开始使用的旧版“波纹”图形已经进入公有领域，即“波纹”线条的轮廓不再受到著作权法的保护，而雀巢公司在此基础上增加的线条加粗以及明暗效果，属于常见的图形设计手法，整体尚未达到美术作品应当具备的独创性要求。因此，原审判决认定雀巢公司主张的“波纹”图形不构成我国著作权法所保护的作品,结论正确。诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。国家知识产权局与雀巢公司的相关上诉理由不成立。综上，达诺公司、国家知识产权局及雀巢公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由安徽达诺乳业股份有限公司及雀巢产品有限公司各负担人民币五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年四月三十日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰