广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2804号上诉人（原审原告）：阳某委托诉讼代理人：林智敏，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州云和机器人有限公司，住所地广州市番禺区钟村街汉溪大道东290号保利大都汇3栋办公楼906房。负责人：王立磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄彪，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪雯，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人阳某、广州云和机器人有限公司（以下简称云和公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初5034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。阳某上诉请求：1.撤销一审判决;2.判决云和公司向阳某支付违法解除劳动合同赔偿金124109.28元（按前十二个月平均工资20684.88元/月计算，共6个月工资）；3.判决云和公司向阳某支付未休年休假工资29793元（18000元/月÷21.75×12天×3倍）；4.判决云和公司向阳某出具离职证明并赔偿因未出具离职证明对阳某造成的工资损失18000元（从2019年3月21日起计算至出具离职证明之日为止，暂计1个月）；5.本案的诉讼费用由云和公司承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一、云和公司的行为属于违法解除劳动合同，应向阳某支付违法解除劳动合同赔偿金。云和公司解除劳动合同的理由是阳某于2019年4月1日起无故旷工，严重违反公司规章制度和劳动纪律。2019年2月25日，云和公司无故对阳某作出免职处理，免去阳某总经理的职务，之后就恶意将阳某日常办公场所退租，让阳某没有地方办公，不安排阳某工作。2019年3月12日，云和公司派人强行抢走阳某持有的云和公司公章，把阳某打伤入院。自2019年3月13日起，云和公司取消阳某的指纹打卡资格，客观上导致阳某无法打卡上班。以上种种都是云和公司变相解除劳动合同的行为。在阳某申请劳动仲裁之前，云和公司并未通过电话或其他方式联系阳某，向其了解缺勤原因或通知其上班，云和公司对阳某的缺勤行为客观上呈放任态度。2019年3月27日白天，阳某委托律师申请劳动仲裁。云和公司在收到仲裁委的通知后才在当晚发出返岗通知，但已无实际意义。阳某的缺勤行为既非屡劝不改也非故意为之，不应认定为严重违反公司规章制度和劳动纪律，云和公司的行为应认定为违法解除劳动合同，应向阳某支付违法解除劳动合同赔偿金。二、云和公司应向阳某支付未休年休假工资。春节假期是根据国家法定节假日安排的春节放假，并不包含在年休假中。云和公司提供的春节放假通知未能证明春节假期包含年休假，云和公司也没有告知阳某春节假期包含年休假，一审法院将春节假期视为云和公司安排了阳某休带薪年休假无事实与法律依据。此外，根据另案何美斯、李连生起诉云和公司的仲裁裁决书【穗番劳人仲案[2019]1463号、穗番劳人仲案[2019]1464号】，仲裁委支持了何美斯、李连生关于未休年休假工资的主张，对云和公司提出的春节假期包含年休假的主张不予采信。而本案中一审法院对于这个问题的判决结果无疑造成了同案不同判的矛盾，对阳某有失公允。三、云和公司应赔偿因未出具离职证明对阳某造成的工资损失。因云和公司一直未向阳某出具离职证明，导致阳某待业，无法应聘其他工作，失去收入来源，云和公司应就此赔偿相应的工资损失。综上，请求二审法院支持阳某的上诉请求。云和公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判云和公司无需向阳某支付解除劳动合同的经济补偿金62054.64元;2.撤销一审判决第二项，改判云和公司无需向阳某出具解除劳动合同的证明；3.本案所有诉讼费用由阳某承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一、阳某拒不办理变更工商登记，目前仍是云和公司工商登记上的法定代表人。根据《民事诉讼法》第四十八条规定“法人由其法定代表人进行诉讼”，阳某作为云和公司工商登记上的法定代表人，对云和公司进行诉讼，主体不适格，其起诉应予驳回。二、阳某长期旷工，经多次催告仍不返岗，严重违反公司规章制度和劳动纪律，云和公司依法解除劳动合同，无需支付经济补偿金。阳某关于违法解除劳动合同赔偿金的主张缺乏事实依据。三、云和公司无需另行出具解除劳动合同的证明。1.云和公司已出具解除劳动合同通知，其内容实质上属于解除劳动合同的证明。2.阳某长期旷工，经多次催告仍不返岗，其从未要求云和公司出具离职证明，云和公司无法向阳某交付离职证明。阳某有需要的，云和公司可以随时开具。3.阳某关于损失的主张缺乏事实依据，阳某并未产生任何损失。综上所述，云和公司请求二审法院查明事实，依法改判。阳某向一审法院起诉请求：1.云和公司向阳某支付违法解除劳动合同赔偿金124109.28元（按前十二个月平均工资20684.88元/月计算，共6个月工资）；2.云和公司向阳某支付2019年3月的社保费2838.6元、住房公积金1020元，并支付未按期支付的逾期滞纳金（以3858.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2019年3月21日起计算至付清之日为止）；3.云和公司向阳某支付未休年假12天工资29793.1元（计算方式：月工资18000÷21.75×12天×3倍）；4.云和公司为阳某出具离职证明并赔偿因未出具离职证明造成的工资损失18000元（从2019年3月21日起算至出具离职证明之日为止，暂计1个月）；5.云和公司支付阳某起诉而产生的律师费5000元；6.本案案件受理费由云和公司承担。一审法院认定事实：云和公司系于2015年11月19日注册成立的其他有限责任公司，阳某系云和公司的股东及原法定代表人。双方均确认阳某于2016年5月1日入职，与云和公司建立劳动关系，任职总经理。2016年5月1日，双方订立期限至2019年4月30日的劳动合同，约定阳某的工作内容为董事长，正常工作时间的工资标准为8500元/月。2018年12月1日，双方订立无固定期限的劳动合同，约定阳某的工作内容为总经理，正常工作时间的工资标准为18000元/月。阳某称其固定工资为18000元/月，另有提成，主张离职前12个月的平均工资为20684.88元/月；云和公司则称阳某工资构成为基本工资8500元/月+交通补贴2500元/月+住房补贴3500元/月+午餐补贴2500元/月+通讯补贴1000元/月，确认阳某有提成工资，但无法提交阳某的工资签收记录。审理中，阳某提交了2018年3月至2019年2月工资表及银行账户对账单。工资表载明阳某每月工资基数为8500元、交通补贴2500元、住房补贴3500元、午餐补贴2500元、通讯补贴1000元，2018年5月另有业务提成12313元、7月另有业务提成11137元、10月工资金额为26768.6元，且工资表载明的实发工资数额与同期对账单的金额相吻合。云和公司对工资表的真实性不予确认，对银行账单的真实性无异议。关于解除劳动合同的情况。2019年1月23日，云和公司召开股东会议，通过变更法定代表人、公司经理与执行董事等议案。阳某等股东在出席会议决议与会议记录中签名。同年2月25日，广东宝乐机器人股份有限公司发出通知，称根据上述股东会议决议，免去阳某担任云和公司总经理的职务。2月28日，阳某向该公司发出异议函，对其免去阳某担任的云和公司总经理的职务提出异议。阳某称其被免去总经理职务后仍正常上下班至2019年3月14日，当日上班打不了卡，期间云和公司未安排阳某工作岗位与工作内容。阳某还称2019年3月12日在办公室被人以暴力威胁的手段抢夺其持有的云和公司公章，阳某人身安全得不到保障，3月14日开始请病假至当月20日，此后未再回云和公司上班。据此，阳某认为其被免除总经理职务及被抢夺公章，云和公司也取消其上班打卡的行为导致阳某无法上班，主张云和公司于2019年3月20日变相解除双方的劳动关系。云和公司称阳某被免除总经理职务后，阳某正常上班至2019年3月14日，当日要求请病假至3月20日，但未按要求提交相关病休证明，此后未再回公司上班。云和公司还称2019年1月24日之后，暂未任命阳某的职务与岗位，阳某的工作岗位与工作内容也没有变化，云和公司未因上述免除职务的决议而解除双方劳动合同，相反云和公司于2019年3月27日、4月10日与4月19日分别通过发邮件与微信形式通知阳某返岗，但阳某不予理睬。对此阳某称未看到邮件，但确认收到云和公司向其发送返岗上班通知的微信，阳某认为不能确保人身安全，故未予理会。此外，阳某还确认云和公司未作出解除劳动合同的意思表示，但阳某有要求云和公司安排新的工作岗位，云和公司却一直让阳某坐在前台，未安排阳某工作岗位与工作内容。诉讼中，阳某提交了报警回执、询问笔录、病历、疾病诊断证明书、医疗发票、请假申请单。报警回执与询问笔录显示阳某于2019年3月12日向广州市公安局番禺区分局钟村派出所进行报警，并于当日在该派出所制作询问笔录，笔录记载阳某称当日被七、八人强行抢走了其持有的云和公司公章。病历、诊断证明书及发票显示2019年3月14日阳某因胸部损伤就医治疗情况。请假申请单载明阳某提出从2019年3月14日下午至3月20日因病请假。云和公司对报警回执、病症诊断证明书、请假申请单等的真实性予以确认，对询问笔录的真实性无法确认，认为是单方陈述，内容也不予确认。云和公司提交了邮件、微信聊天记录、两份返岗通知函、解除劳动合同通知、员工手册等。其中2019年3月27日的邮件通知阳某按照公司考勤管理制度规定的流程补齐请假的相关手续和资料；4月10日与4月19日的两份返岗通知函与邮件分别通知阳某于4月11日前及4月22日前到公司履行岗位职责，逾期未返岗视为自动离职；解除劳动合同通知载明，云和公司以阳某自2019年4月1日起无故旷工，经公司多次催促均未回公司上班，长期旷工的行为严重违反劳动纪律和规章制度，决定即日起解除与阳某的劳动合同，落款日期为2019年4月30日；微信聊天记录还显示上述三份通知均通过微信发送给阳某；员工手册有内容显示“未履行公司规定的请假手续而不到岗或超过请假时间2天也未有任何书面说明的，公司可单方面解除劳动关系”。阳某对云和公司提交的上述证据均不予确认，并称其于2019年3月27日申请劳动仲裁，云和公司在收到仲裁委员会的材料采取的上述补救措施已经没有意义。关于年休假的情况。阳某称其累计工作满10年，每年应享受10天的年休假，其中2018年度应休未休年休假10天，2019年1月至3月20日应休未休年休假2天，要求云和公司支付12天未休年休假工资报酬。云和公司则称2018年与2019年春节期间均安排阳某休息15天，包括了年休假。为证明其主张，云和公司提交了2018年与2019年春节放假通知，载明春节期间均放假15天。阳某对两份通知无异议，但认为通知上所述放假15天，阳某每年实际只休息了14天，并确认上述通知放假期间正常发放工资，未扣除休息期间的工资。诉讼中，阳某提交了社会保险缴费历史明细表，显示至2016年12月，阳某缴费期限已超过十年。云和公司确认明细表的真实性。2019年4月2日，阳某向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求基本一致的仲裁请求。仲裁委员会以主体不适格为由，决定不予受理。阳某诉至一审法院。另查明：1.庭审中，阳某称因云和公司未出具离职证明，导致阳某待业，阳某暂时无应聘就职。2.诉讼中，双方均确认目前云和公司的实际法定代表人与负责人为王立磊。3.阳某还称因提起本案起诉产生律师费支出5000元，要求云和公司负担，并提交了“民事委托代理合同”及对应的票据，显示阳某因与云和公司劳动合同纠纷一案委托代理律师并支出律师费5000元。云和公司确认上述证据的真实性，但认为阳某此项请求无法律依据。一审法院认为，本案属劳动合同纠纷案。诉讼中，阳某、云和公司对双方存在劳动关系及阳某于2016年5月1日入职的事实均无异议，一审法院予以确认，双方当事人的合法权益均受法律保护。关于解除劳动合同的问题。首先，阳某申请仲裁与提起起诉，主张云和公司违法解除劳动合同。但阳某申请仲裁与起诉之前，云和公司并无作出解除双方劳动合同的决定与意思表示，阳某对此也予以确认。故阳某所称云和公司违法解除劳动合同，并要求违法解除劳动合同的赔偿金缺乏足够的事实与法律依据，一审法院不予采纳。其次，阳某还称在其被免除总经理职务后，云和公司未安排其工作岗位与工作内容，取消上班打卡且于2019年3月12日发生公章抢夺事件，人身安全受到威胁，阳某以此为由未再继续回云和公司上班。案件事实表明，云和公司在作出免除阳某总经理职务后并无重新安排阳某的工作岗位与工作内容，且阳某也提供了有关报警及就医的证据，可以认定云和公司存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，阳某可以解除劳动合同，并依据该法第四十六条的规定，要求经济补偿。再次，云和公司于2019年4月10日之后向阳某发出返岗上班的通知及于4月30日以阳某长期旷工，严重违反劳动纪律与规章制度为由作出解除劳动合同的决定，因上述通知与决定均在阳某申请劳动仲裁之后，阳某申请仲裁与提起起诉均提出解除劳动合同经济补偿的有关主张与请求。因此，云和公司的上述通知与决定不对阳某产生效力，其所提相关主张，一审法院不予采纳。综上分析，云和公司应按阳某工作年限与离职前的平均工资标准向阳某支付解除劳动合同的经济补偿金。就阳某离职前12个月的平均工资，因云和公司未提交阳某该期间的工资签收台账，对此负举证责任。阳某主张的平均工资标准有工资条与银行对账单为证，一审法院予以采纳，核算此项经济补偿金为20684.88×3=62054.64元。关于年休假的问题。阳某确认云和公司提交的2018年与2019年春节期间的放假通知，但主张每年仅休息14天，并确认其休息期间云和公司正常发放工资，未扣除休息期间的工资。阳某主张的休息天数并无证据证明，不予采纳。同时，云和公司正常发放阳某上述春节放假期间的工资，可视为安排了阳某带薪年休假，且2018年与2019年阳某每年春节期间除去国家调休七天放假外的合计休息期间也不少于阳某依法应享有的年休假天数，故阳某还主张未休年休假工资报酬无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于出具离职证明与赔偿相关损失问题。云和公司应在双方解除或终止劳动合同时向阳某出具相关证明，但阳某还主张相关损失则无事实与法律依据，对此不予采纳。关于2019年3月社保费与住房公积金的问题。因上述主张与请求均不属于人民法院受理民事案件的范围，本案不作调处。关于律师费。阳某申请本案仲裁与提起本案起诉而支出律师费属于其应负担的诉讼成本，其要求云和公司负担无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年10月14日作出判决：一、云和公司应于判决发生法律效力之日起三日内向阳某支付解除劳动合同的经济补偿金62054.64元；二、云和公司应于判决发生法律效力之日起三日内向阳某出具解除劳动合同的证明；三、驳回阳某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由云和公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，阳某与云和公司建立了劳动用工关系，签订了劳动合同，对劳动权利、义务进行了约定，双方之间存在劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”以及《中华人民共和国劳动法》第七十七条第一款“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”的规定，劳动合同的双方均有权就履行劳动合同产生的争议向有关部门主张权利。虽然阳某被云和公司聘任为法定代表人，然该任命并不影响其作为劳动合同的一方履行劳动合同，阳某也不因此丧失主张劳动权益的权利。而且，云和公司也承认阳某现已并非公司的实际负责人，因此，云和公司以阳某为公司的法定代表人，主**某为不适格当事人，理由不成立，本院不予采纳。关于双方劳动合同的解除问题。一审法院根据阳某和云和公司的诉辩、提交的证据对该争议事实进行了认定，并在此基础上依法作出的判定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。阳某及云和公司上诉均没有新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证各自的主张，本院认可一审法院对该争议事实的分析认定，阳某上诉主张违法解除劳动合同赔偿金以及云和公司上诉请求无需支付解除劳动合同的经济补偿金，本院均不予支持。阳某未提供证据证明其因云和公司未出具离职证明而导致的损失，故阳某上诉主张云和公司赔偿损失,本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定，云和公司与阳某劳动合同解除，云和公司应向阳某出具解除劳动合同的证明。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”的规定，解除劳动合同的证明与解除劳动合同的通知为不同性质的文件，文件指向的对象也不同。云和公司应当依照上述规定为阳某出具离职证明。云和公司上诉称解除劳动合同通知即为解除劳动合同证明，理由不成立，本院不予采纳。云和公司上诉请求无需另行出具证明文件，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。依照法规规定，年休假是职工依法享有的带薪假期，职工在一定的范围内可以自由选择休假的时间。云和公司提交的放假通知显示，其公司在2018年、2019年的春节均有放假15天的情况。然而，云和公司并未提交证据证明阳某申请在该段期间休年休假，或者已与阳某协商一致，约定春节假期包含了其当年的年休假。故此，云和公司主**某已休春节假期不予支付未休年休假工资，依据不足。一审对此处理不当，本院予以纠正。阳某上诉理由成立，对其上诉理由，本院予以采纳。根据阳某提交的社保缴费记录以及其在2018年、2019年的工作时间，阳某2018年未休年休假天数为10天，2019年未休年休假天数为2天[（31+28+27）÷365]，按照阳某解除劳动合同前12个月的月平均工资数额，扣除云和公司已发放的日薪，本院计算阳某未休年休假工资为22824.7元（20684.88元÷21.75×12天×200%），此数额并未超出阳某主张的未休年休假工资数额，故阳某未休年休假工资以本院核定为准。综上所述，一审认定事实基本清楚，唯认定未休年休假工资有误，本院予以纠正。阳某的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。云和公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初5034号民事判决；二、广州云和机器人有限公司在本判决书送达之日起三日内向阳某支付2018年、2019年未休年休假工资22824.7元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州云和机器人有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年四月一日书记员  郭桂芳郭文蕾