上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0113刑初2564号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人徐某某，男，1968年9月21日出生，汉族，住上海市崇明区。辩护人陈永东，上海市东海律师事务所律师。辩护人姜正彪，上海市泾锐律师事务所律师。被告人方某某，男，1962年8月19日出生，汉族，住上海市宝山区。辩护人安琪，上海首伦律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检三部刑诉(2019)1344号起诉书指控被告人徐某某、方某某犯诈骗罪，于2019年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市宝山区人民检察院指派检察员姜某某出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控：2017年7月中旬，被告人徐某某、方某某经预谋，在徐某某无偿还能力的情况下，经方某某介绍撮合，向被害人王生法虚构徐某某因做生意资金不足的事实，由王生法将其名下的顾北东路XXX弄XXX号XXX室房产作抵押向顾某某借款人民币240万元(以下币种均为人民币)，再将借得的240万元转借给徐某某，并约定由徐某某每月归还顾某某利息、每月支付王生法好处费五万元，后徐某某将借得的钱款全部用于偿还赌债。事后徐某某向王生法支付了4个月好处费，共计人民币19.6万元，但未归还本金。2019年8月1日，被告人徐某某、方某某经电话通知分别至公安机关投案，后均否认自己实施了诈骗行为。公诉机关以被害人王生法的报案陈述及辨认笔录、证人陶某、季某某、顾某某、黄某的证言、借款合同、房产抵押借款合同、银行交易明细、不动产登记证明、民事起诉状、借条等书证、上海市公安局宝山分局《办案说明》、上海市宝山区人民法院《刑事判决书》、上海市监狱管理局《假释证明》、被告人徐某某、方某某的有罪供述等证据指控被告人徐某某、方某某的行为构成诈骗罪，其中被告人方某某系累犯，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条之规定，分别追究被告人徐某某、方某某的刑事责任。被告人徐某某对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，表示愿意认罪认罚。被告人徐某某的辩护人提出，被告人徐某某在当庭审理中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，且被告人徐某某系主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实的，其在一审判决之前又能如实供述自己的罪行，依法应认定具有自首情节。在共同犯罪中，被告人徐某某从属于被告人方某某，本案系因偿还赌债引发的，虚构的借款理由主要是由被告人方某某向被害人陈述的。本案借条写240万，被告人实际到手仅200万元，被告人徐某某愿意全部退赃，请求对被告人徐某某减轻处罚。被告人方某某辩称，其介绍被告人徐某某和王生法认识并借款用于资金周转，其本人没拿到钱，钱都是徐某某在使用，借条是徐某某写的，利息也是徐某某付的，其也曾替王生法向徐某某催讨借款，其认为自己不构成诈骗罪。被告人方某某的辩护人提出，被告人方某某只是介绍借款的中间人，没有非法占有的目的，只是为了帮助徐某某借款，王生法获得利息，方某某认为徐某某有还款能力，方某某没有获利，且一直在催徐某某还款，主观上没有诈骗的故意。如认定被告人方某某构成犯罪，其主观恶性也较小，能基本如实供述自己的罪行，应认定自首情节，在共同犯罪中起次要作用。徐某某的赌债也是通过方某某欠的，故由方某某转账归还赌债。经审理查明：2017年7月中旬，被告人徐某某、方某某经预谋，在徐某某无偿还能力的情况下，经方某某介绍撮合，向被害人王生法虚构徐某某因做生意周转资金不足需要借款的事实。由王生法将其名下的顾北东路XXX弄XXX号XXX室房产作抵押向顾某某、季某某等人借款240万元，实际得款200余万元。尔后，被害人王生法将200万元转借给徐某某，并约定由徐某某每月归还顾某某利息、每月支付王生法好处费五万元，后徐某某将借得的钱款全部用于偿还赌债。事后，被告人徐某某向王生法支付了4个月好处费，共计19.6万元，向顾某某支付部分利息，但未归还本金。2019年8月1日，被告人徐某某、方某某经电话通知分别至公安机关投案，到案后被告人徐某某、方某某如实供述了本案的主要犯罪事实，但后又否认实施了诈骗行为。庭审中，被告人徐某某如实供述了自己的主要犯罪事实。案件审理期间，被告人徐某某家属与被害人王生法就本案退赔问题自愿达成协议，由被告人徐某某家属一次性退赔被害人王生法150万元，被害人王生法对被告人徐某某表示谅解。上述事实，除有被告人徐某某的当庭供述证实外，尚有经庭审质证属实的下列证据予以证实：1、被害人王生法的报案陈述及辨认笔录，证实2017年7月中旬某日，其连襟方某某向其介绍了被告人徐某某，并称徐某某是做生意的，因为资金周转问题需要借钱。方某某劝其把本区顾北东路XXX弄XXX号XXX室的房产拿去银行抵押贷款借给徐某某，并称抵押时间不会长，四到六个月即会归还，银行的抵押利息由徐某某支付，另再每月给其5万元利息，经方某某的劝说，其同意了。后和方某某等人在宝山房产交易中心办理了房产抵押，后来其又和方某某等人来到牡丹江路上的一家农业银行去转账，先后转了240万元到其账户内。期间，又转账了两笔100万元和一笔36.4万元共236.4万元出去，说给其留了3.6万元的利息。转账后的第二天，被告人徐某某向其出具了240万元的借条，方某某给了其一万元的现金，连同前面的3.6万元算第一个月的利息。之后，徐某某陆续向其支付了三个月共15万元的利息。2017年12月以后，徐某某、方某某就没有归还利息。2018年3月以后，其就联系不到徐某某和方某某了。其发现自己被骗了。2、证人陶某的证言，证实2017年7月中旬某日，方某某和徐某某向其说要借一笔钱归还赌债，需要借其账户转一下账。其就同意了。7月19日，在宝山的一个茶室内方某某和徐某某向对方谈借款的事，后来又到了宝山房产交易中心，最后到宝山牡丹江路上的一家农业银行，王生法转账给其200万元。这些钱，其都根据方某某和徐某某的要求归还了徐某某的赌债，徐某某一直去澳门赌博。这200万元是徐某某向王生法借的，王生法又向顾某某借的。3、证人季某某的证言，证实2017年7月，其朋友施雪峰接到顾某某的电话，说顾某某有一个放贷生意，施雪峰当时没有空就让其帮忙操作，施雪峰通过其父亲施明家的银行卡给其转了498万元，其将240万元转给了一个叫王生法的人，再把剩下的259万元转回了施明家的银行卡。在这之前其和王生法、顾某某一起去宝山交易中心将王生法的一套房产办理了抵押手续，由王生法向其出具了240万元的抵押借款协议。其是名义上的借款人。后来，施雪峰以其名义起诉了。4、证人顾某某的证言，证实其通过朋友介绍认识了王生法，王生法要向其借款240万元，其将王生法介绍给了季某某，王生法借款是为了放款给徐某某。2017年7月19日，其和季某某、姜洪生、王生法、徐某某还有一名姓方的男子一起去房产交易中心，先签了240万元的借款合同，出借人是季某某，借款人是王生法。借款时间是12个月，利息2个点，一个月的利息是4.8万元，其和王生法办理了240万元的借款抵押。后来季某某通过手机银行转账给王生法240万元。之后，王生法又转了36.4万元到其银行账户里。这些钱作为王生法的借款保证金，由其替王生法付半年的利息。半年后，其联系王生法，王生法让其去找徐某某要钱，其没有要到钱，就让季某某找了律师去法院起诉王生法还钱。徐某某总共打给其四个月或五个月的利息，每个月是4.4万元。5、证人黄某的证言，证实徐某某之前是做铝合金生意的，2015年前后开始染上赌博恶习，把身家都输光了。2016年年初，徐某某在崇明向其借款，其没有借款给徐某某。后来，经其介绍，徐某某向黄弢借款250万元，徐某某以其家中的厂房为抵押进行担保。后来，徐某某归还了100万元不到，2018年以后，其就找不到徐某某了。2017年7月，其没有和徐某某合作做生意。6、借款合同、房产抵押借款合同、银行交易明细、不动产登记证明、民事起诉状、借条等书证，证实被害人王生法向季某某借款240万元，并转借给被告人徐某某，借款以被害人王生法位于顾北东路XXX弄XXX号XXX室的房产为抵押，办理了抵押登记。2019年4月被害人王生法被季某某提起民事诉讼要求偿还226万余元；2017年7月19日，季某某先后向王生法账户转账240万元，该笔钱先被转账至陶某银行卡200万元，至顾某某银行卡36.4万元，顾某某银行卡又转账至王生法账户1万元。7、上海市公安局宝山分局《办案说明》，证实被告人方某某、徐某某均系2019年8月1日接公安机关电话通知后主动至公安机关投案并接受讯问的。经向上海市崇明区城桥镇利民村村委会核实，该村近期无明确拆迁规划。8、上海市宝山区人民法院《刑事判决书》、上海市监狱管理局《假释证明》，证实被告人方某某的前科情况。9、被告人徐某某的在案供述，证实其和方某某是崇明老乡，都喜欢赌博，曾多次共同前往澳门赌博。2017年时，方某某介绍给其一个网络百家乐赌博网站，其在该网站赌博输了150万元左右的赌债，其在“蒋洪生”提议下，向顾某某借款还赌债。顾某某向对外借款需要房产抵押。方某某就向其提议，由王生法向顾某某抵押房产进行借款再转借给其。其当时还有别的债务需偿还，其就同意了。2017年7月，其与方某某一起找到王生法商谈借款的事，当时谈好需要借款200万元左右，希望用王生法的房产抵押向顾某某借款，其每月支付给王生法5万元作为好处费，借款的本金和利息都由其负责偿还。当时，其向王生法谎称的借款的理由是生意周转。实际，其到手的200万元，150万元用于归还方某某的赌债，50万元归还了供电所的朋友黄某。2017年7月某日，其和王生法、方某某、“蒋洪生”、陶某等人一起去宝山房产交易办了240万元的借款手续，当时顾某某说有20万元的保证金，20万元的手续费。将近40万元转给了顾某某。因其没有银行卡，就用陶某的银行卡收了200万元，其中150万元被方某某扣下归还赌债，剩余的50万元其归还了黄某的债务。其向王生法支付了4个月的利息，每个月5万元。其还向顾某某支付了13个月的利息，每月4.4万元，其没有向王生法归还过本金。10、被告人方某某的在案供述，证实2017年7月，徐某某因欠了很多澳门赌债，找到其借钱。其就陪同徐某某去找其连襟王生法借钱。当时其谎称徐某某借钱用于生意周转，开始王生法并不同意，其提出用王生法的房子抵押，每月给王生法5万元利息，王生法就同意了。借钱当天，其和王生法、徐某某、陶某、“洪生”到宝山区房产交易中心办理抵押手续向“洪生”、顾某某借款，后又去牡丹江路的农业银行转账，将240万元转到王生法的账户中，其让陶某帮忙将其中200万元转账到陶某的个人账户，后来被对方转账走了36万多元。转到陶某的账户的200万元被其和徐某某用于归还赌债。之后，徐某某一共给了王生法大约4个月的利息，每个月5万元。其也帮王生法向徐某某催要，但徐某某一直没有钱归还。徐某某还每个月还向顾某某支付4.4万元的利息。11、《调解协议》《谅解书》《承诺书》，证实案件审理期间，被告人徐某某家属与被害人王生法达成协议，一次性代被告人徐某某退赔150万元，被害人王生法对被告人徐某某表示谅解。本院认为，被告人徐某某、方某某结伙，以非法占有为目的，采用虚构借款用途、偿还能力等事实的方式，骗取他人财物，用于归还赌债，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。关于被告人方某某辩称，其仅是介绍被告人徐某某与被害人王生法认识，所借款项系用于生意周转，其没有非法占有的主观故意的辩解无其他证据予以证实，而被告人徐某某、方某某的在案供述与证人陶某、黄某的证言可以相互印证，证实被告人徐某某、方某某以被告人徐某某的名义向被害人王生法虚构了借款用于生意周转及被告人徐某某具有偿还能力等事实，骗取被害人王生法的信任，并诱骗被害人王生法以房产抵押向他人借款后再转借给被告人徐某某；被告人徐某某在收到相关借款后，用于归还赌债。综合被告人徐某某、方某某的上述行为，可以认定被告人徐某某、方某某具有非法占有他人财物的主观故意，故对被告人徐某某、方某某的行为均应以诈骗罪定罪处罚，对被告人方某某及其辩护人的相关辩解和辩护意见本院不予采信。关于本案犯罪数额，本院认为，被告人徐某某、方某某虚构借款用途和偿还能力从被害人王生法处实际骗得200万元，案发前被告人徐某某、方某某实际归还被害人王生法的钱款的数额可在犯罪数额中扣除，其余案发前尚未归还的数额均应计入犯罪金额，被告人徐某某、方某某诈骗犯罪数额特别巨大。关于本案相关量刑情节。本院认为，被告人徐某某、方某某在共同犯罪中，均参与了诈骗犯罪的预谋和实施，均积极参与犯罪，不宜区分主从犯，在对被告人徐某某、方某某量刑时可根据二人在共同犯罪中的具体作用酌情考量，故对相关辩护意见本院不予采纳。被告人方某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人徐某某经公安机关电话通知后主动到案，且在首份讯问笔录中，能如实供述自己的主要犯罪事实，后虽有反复，但在一审当庭审理中能如实供述自己的主要犯罪事实，依法应当认定具有自首情节，依法可以减轻处罚；被告人方某某虽系经公安机关电话通知后主动到案,且在首份讯问笔录能如实供述自己的主要犯罪事实，但尔后翻供，在庭审中，又拒不供认，依法不能认定具有自首情节，对辩护人的相关辩护意见本院不予采信。被告人徐某某家属自愿与被害人王生法达成协议，一次性代被告人徐某某退赔被害人王生法经济损失150万元，并取得被害人王生法的谅解，可酌情对被告人徐某某从轻处罚，辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。综上所述，据此，为保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2024年7月31日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)二、被告人方某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2029年10月31日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)三、在案赃款人民币一百五十万元依法发还被害人王生法。四、责令被告人方某某继续退赔被告人王生法的经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  董 果审 判 员  项群军人民陪审员  刘雅琴二〇二〇年四月十七日书 记 员  常蓉京附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根+据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。