广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1684号上诉人（原审被告）：广州建信网络科技有限公司，住所地广东省广州市荔湾区西增路63号自编B15、C2房。法定代表人：陈斯武，职务经理。委托诉讼代理人：陈祥文，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州巴登巴登化妆品有限公司，住所地广东省广州市天河区华旭街1号1634房。法定代表人：吴一挺，职务董事长。委托诉讼代理人：徐军辉，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄希璇，北京市炜衡（广州）律师事务所实习人员。上诉人广州建信网络科技有限公司（以下简称建信公司）因与被上诉人广州巴登巴登化妆品有限公司（以下简称巴登公司）网络服务合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初6018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建信公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为建信公司返还巴登公司刷单流转金107582.36元；2.一审、二审诉讼费用由巴登公司承担。事实和理由：建信公司与巴登公司签订的《SansSoucis一般贸易电子商务外包服务合同》第四条约定了目标业绩达成度、业务提成比例等内容，根据该约定，巴登公司是根据建信公司每月销售业绩的目标达成度或者按完成考核业绩再按照7％、8％、9％不同比例计算提成费用，且双方约定涉及淘宝客低价促销订单金额及佣金不按照比例计算提成费用，因此，根据巴登公司提供的案涉茜素斯天猫旗舰店销售数据，结合巴登公司在2017粤0103民初4542号案提供证据六认可巴登公司完成考核业绩金额和淘宝客低价促销金额可以计算得出刷单金额，计算方式为：刷单月份的销售总额减掉提成销售额（即完成考核业绩）再减掉低价淘宝客销售金额和佣金，当月剩余的销售金额就是刷单金额，因此，建信公司实际使用巴登公司刷单流转金额92417.64元，建信公司应返还被上诉人巴登公司刷单流转金额为107582.36元，具体订单金额、日期、用户名、订单编号等信息见附件茜素斯天猫旗舰店刷单数据统计及明细表。综上，一审法院认定案涉刷单金额错误，导致判决错误，因此，为了维护建信公司合法权益，特依法提起上诉，请二审法院依法查明事实后改判，支持建信公司的上诉请求。被上诉人巴登公司辩称，一、一审判决建信公司向巴登公司返还刷单流转金20万元认定事实清楚、正确。二、巴登公司根据案涉合同第四条第4点的约定于2016年12月23日向建信公司转账20万元，但在代运营期间，刷单费用从未产生过。建信公司上诉状附表“茜素斯天猫旗舰店刷单数据统计表及明细表”为建信公司单方制作表格，巴登公司不予确认。除该表格外，建信公司始终无法举证证明有刷单费用的产生，其应承担举证不能的法律后果。现案涉合同及补充协议均已终止，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，建信公司应返还巴登供公司该20万元刷单流转金。综上，请求法院驳回建信公司的全部诉讼请求。巴登公司向一审法院起诉请求：1.判令建信公司返还刷单流转金人民币200000元；2.判令建信公司赔偿巴登公司货款损失3537472.69元；3.判令建信公司承担违约责任并赔偿巴登公司经济损失人民币100000元；4.判决建信公司承担本案诉讼费、财产保全费。一审法院认定事实：2016年8月31日，建信公司与巴登公司签订了《SansSoucis一般贸易电子商务外包服务合同》，约定：合作期限自2016年8月31日起至2017年9月1日止；合作费用投入，甲方（巴登公司）负责开店费用及其它网络销售活动的押金，巴登公司负责产品拍摄和模特摄影费用，乙方（建信公司）负责对拍摄进行策划。负责店铺形象装修费用、产品及店铺网络推广费用、店铺服务人员工资、提成、社保等待遇费用；合作内容，巴登公司指定建信公司为其在天猫、淘宝、京东、1号店、苏宁等网络平台的网络销售服务商，授权建信公司在以上网络平台开设并运营茜素斯、SansSoucis品牌产品网络旗舰店、专卖店、专营店、分销渠道进行运营和管理；巴登公司负责仓储，并负责产品的分拣、包装、配送（与快递公司对接）；网店所销售的产品的货品宽度与深度、新品占有率、价格折扣波动范围、补货周期等细则均由巴登公司与建信公司双方参与讨论确定，同时，巴登公司可以根据网店的实际销售状况对上述内容加以调整；巴登公司对网店销售情况进行实时监督；产品销售价格、服务费用及其结算方式：服务费用包括业务提成、市场推广费用，业务提成根据销售业绩和考核业务提成比例计算；服务费用结算方式，建信公司财务人员应在15号前结算；巴登公司在合同签订后向建信公司支付20万元刷单流转金用作销售刷单；双方按合同约定条款定期结算，若因一方原因而未在法定时间内完成结算，受损方有权要求赔偿，每逾期一天按千分之一利息计算；等等。之后，双方又签订了《补充协议》，约定：鉴于签订上述合同前，巴登公司的关联公司德美化妆品亚洲有限公司（以下简称德美公司）已就DR.SCHELLER与SansSoucis品牌在国内网络电商平台的网络销售委托建信公司提供电子商务外包服务，故巴登公司就SansSoucis品牌在国内网络电商平台的网络销售委托建信公司提供电子商务外包服务不再另行收取基础服务费用，若建信公司与德美公司就跨境电商外包服务的合作无论何原因终止或合约期满不再续约的，巴登公司需自建信公司与德美公司终止合作之日起按月支付70000元作为基础服务费；在合同有效期内，巴登公司欲提前解除合同的，应提前60日以书面形式通知建信公司并结清所有应付服务费（包括基础服务费用），如巴登公司擅自变更、终止合同违约行为，应赔偿建信公司预期经济损失（计算方式为合同生效开始至实际合作结束期间巴登公司支付建信公司的月平均服务费加基础服务费用70000元×剩余未履行期间的月份数）；双方无论何种原因终止合约或者期满不再续约，巴登公司应在终止或者期满十个工作日内进行对账，并在对账后十个工作日向建信公司全额支付服务费用（包括基础服务费），否则，每逾期一天巴登公司应按付总额服务费用的千分之三支付滞纳金；等等。上述合同签订后，双方开始履行合同，建信公司开始为巴登公司提供服务，巴登公司于2016年12月23日向建信公司支付了20万元刷单流转金。2017年3月31日，巴登公司的电商部门负责人陈允光向建信公司发出邮件，邮件内容为《解除合同通知书》，告知建信公司将终止合作。建信公司称巴登公司于2017年3月31日更改了天猫、京东、苏宁网上运营的所有店铺的账户密码，致使建信公司无法再继续履行合同。建信公司则于2017年4月6日发出邮件回函，表示不同意解除合同。巴登公司确认涉案天猫账号在2017年3月31日由建信公司交回给巴登公司。建信公司曾于2017年6月23日向一审法院起诉巴登公司，一审法院予以受理，案号为（2017）粤0103民初4542号。在该案及本案的诉讼中建信公司主张在本案合同履行过程中巴登公司有八、九万元的刷单费产生，但巴登公司不予确认。对于20万元刷单流转金的问题，因巴登公司已在本案中的第一项诉讼请求为要求建信公司返还刷单流转金200000元，故在（2017）粤0103民初4542号案中不做调处。巴登公司在本案及（2017）粤0103民初4542号中均认为其发邮件给建信公司要求解除合同的原因在于认为建信公司存在私设没限制条件的优惠券，导致巴登公司产品没有按照指定金额销售，没有按合同约定尽力运营巴登公司的天猫平台，导致被购买者投诉，致使茜素斯、SansSoucis品牌形象和声誉受损，违规操作导致被天猫平台处理商品下架等违约行为。建信公司则对此全部予以否认。一审法院认为，本案为网络服务合同纠纷。巴登公司、建信公司签订的《SansSoucis一般贸易电子商务外包服务合同》及《补充协议》均是当事人之间的真实意思表示，内容无违反法律法规，均合法有效。巴登公司、建信公司双方均应严格按照合同的约定履行各自义务。由于涉案合同已被巴登公司于2017年3月31日单方发函解除，巴登公司也确认涉案天猫账号在2017年3月31日由建信公司交回给巴登公司，且合同期限至2017年9月1日止，故涉案合同及补充协议均已终止。合同终止后，建信公司应将收取巴登公司的20万元刷单流转金返还给巴登公司。虽然建信公司称在本案合同履行过程中巴登公司有八、九万元的刷单费产生，但巴登公司不予确认，建信公司也不能举证证明有八、九万元的刷单费产生，应当承担举证不能的法律后果，对建信公司的该主张，一审法院不予采纳。故对巴登公司要求建信公司返还刷单流转金人民币200000元，一审法院予以支持。对巴登公司要求建信公司赔偿货款损失3537472.69元、承担违约责任并赔偿巴登公司经济损失人民币100000元问题，巴登公司认为建信公司未经其同意擅自以超低价甚至0价或各种抵扣形式销售其产品，导致巨额货款损失，已构成根本违约。对此，一审法院认为，首先，从双方的往来函件看，巴登公司从未提出过建信公司低价甚至0价或各种抵扣形式销售的问题，而且巴登公司已经结清2017年1月以前的服务费，证明巴登公司对建信公司的服务是认可的。其次，巴登公司称其在2017年1月发现大量未收货款即进行调查，但其在2017年3月30日向建信公司发出的解除合同通知书中亦没有以建信公司低价销售甚至0价或各种抵扣形式作为解除合同的理由，巴登公司在解除合同通知书中只是称建信公司存在未及时反馈经营状况以及被平台行政处罚的违约行为。再次，建信公司提交的证据证明其销售是征得巴登公司相关人员的认可，巴登公司认为建信公司低价销售未经其许可，但是如果建信公司存在低价销售，巴登公司可以通过多个途径发现并提出和制止，但是没有看到巴登公司提出及制止。例如，合同约定，价格折扣波动范围等细则均由巴登公司与建信公司双方参与讨论确定，同时巴登公司可以根据网店的实际销售情况对上述内容加以调整，还有权对建信公司的经营活动进行指导和监督，双方还成立了财务小组定期对账结算和确认网店的销售货款。如果发现建信公司未经其许可低价销售，巴登公司完全可以在履行上述合同权利以及职责时发现、提出并制止。如果发现建信公司未经其许可低价销售，巴登公司还可以在审查货款、核对订单或者发送货物的时候发现、提出并中止相关订单。巴登公司起诉认为建信公司低价销售导致货款损失达300余万元，但是巴登公司对建信公司长达八个月价值超过300余万元销售金额没有提出过任何异议，如果建信公司未经其许可低价销售，那么巴登公司对自己权利之漠视不合常理，让人无法采信其理由。综上，巴登公司以建信公司未经其同意擅自以低价甚至0价或各种抵扣形式销售其产品，导致巨额货款损失，已构成根本违约的理由不充分。关于消费者“差评”问题，一审法院认为，“差评”是消费者单方面主观评价，并不一定代表客观事实，也不排除有的属于恶意或者不正当竞争对手而故意差评，合同约定由巴登公司负责产品的分拣、包装、配送（与快递公司对接），故关于物流的投诉、“差评”并不能完全归责于建信公司，巴登公司提供的证据未显示有大范围大面积的消费者“差评”现象，而且部分“差评”是消费者对产品质量提出意见而非对网络平台服务不满，不足以认定建信公司存在没有按合同约定尽力运营巴登公司的天猫平台，导致被消费者投诉，致使茜素斯、SansSoucis品牌形象和声誉受损的事实存在。关于建信公司违规操作导致被天猫平台处理的违约行为，建信公司对该违规处理真实性没有异议，一审法院予以确认，但是证据显示天猫平台仅作出过一次下架商品处理，该行为可事后救济，并无导致巴登公司遭受严重损失，从性质上不属于根本违约行为。综上分析，因建信公司并不存在根本违约行为，巴登公司要求建信公司赔偿货款损失3537472.69元、承担违约责任并赔偿其经济损失人民币100000元则缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款的规定，于2019年12月13日判决：一、建信公司于判决发生法律效力之日起十日内向巴登公司返还刷单流转金200000元；二、驳回巴登公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18737元，由巴登公司负担17760元，由建信公司负担977元。巴登公司已预付的案件受理费，一审法院不再退回，由建信公司将其负担的977元迳付给巴登公司。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：建信公司应向巴登公司返还刷单流转金的金额。建信公司称已经使用了200000元其中的92417.64元用于刷单，该金额的计算方式为：刷单月份的销售总额减掉提成销售额（即完成考核业绩）再减掉低价淘宝客销售金额和佣金，当月剩余的销售金额就是刷单金额。首先，该计算方式并未得到巴登公司的认可，双方也并没有就刷单金额的确定，刷单流转金的使用有过明确的沟通；其次，该计算方式中仅有提成销售额是巴登公司予以确认的，其他数据为建信公司单方提取，建信公司主张的销售金额和佣金，也未得到巴登公司的认可；再次，建信公司称对于刷单费用有用对账单通过邮箱发送给巴登公司，但巴登公司对此不予认可，从双方邮件往来中也无法看出有对产生刷单金额的确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现建信公司无法证实其实际使用了92417.64元用于刷单，故其要求只返还巴登公司刷单流转金107582.36元依据不足，本院不予支持。另，《中华人民共和国电子商务法》第十七条规定，电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。该条款对电子商务经营者提供虚假销售状况信息的行为作出禁止性规定，本案中建信公司和巴登公司均有通过“刷单”行为来增加店铺交易量的意思表示，该行为明显有违诚实信用原则，不应支持，但由于并无证据证实建信公司有实际进行刷单，故巴登公司已支付的20万元费用建信公司应当返还。综上所述，广州建信网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由广州建信网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 蔡粤海审判员 练长仁二〇二〇年四月二十日书记员 黄怡斐赵智荣