上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15486号上诉人（原审被告）：上海喜津餐饮管理有限公司，住所地上海市松江区新桥镇新南路989弄8号220-226室。法定代表人：杨叙超，总经理。委托诉讼代理人：李良清，上海清辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐秋月，上海清辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛园园，女，1991年6月21日出生，汉族，住河南省淮阳县。上诉人上海喜津餐饮管理有限公司（以下简称喜津公司）因与被上诉人牛园园劳动争议纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初10637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。喜津公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回牛园园一审诉讼请求，并支持喜津公司一审诉讼请求。主要事实和理由：喜津公司2018年6月起不再经营，牛园园不再提供劳动，双方已不存在劳动关系，一审认定劳动关系至2019年4月12日错误。牛园园的基本工资为2,420元，一次性伤残补助金应按此标准计算。一审按照最低缴费基数3,902元计算有误。牛园园系2018年工伤，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应按2017年全市职工月平均工资7,132元为标准计算，一审以2018年的标准计算有误。喜津公司已全额支付了相应期间的医疗费913元，一审判决错误。喜津公司已支付2018年3月及4月工资共4,200元，一审判决喜津公司支付停工留薪期工资差额时未予扣除，判决错误。2018年6月起喜津公司不再经营，喜津公司要求牛园园上班亦被拒绝，牛园园2019年4月出具的解除通知所述喜津公司未缴纳社会保险、未足额支付工资的理由不成立，因此喜津公司不应支付经济补偿金。一审该项判决错误。被上诉人牛园园书面答辩称：工伤已依法进行认定、鉴定，一审判决的内容符合法律及政策的规定。喜津公司拒不履行法定义务，应支付经济补偿。一审认定事实清楚，适用法律正确。牛园园向一审法院起诉请求：1.确认2018年2月25日至2019年4月12日牛园园与喜津公司存在劳动关系；2.判令喜津公司支付牛园园一次性伤残补助金35,118元、一次性工伤医疗补助金46,992元、一次性伤残就业补助金46,992元、劳动能力鉴定费350元，合计129,452元；3.判令喜津公司支付牛园园2018年3月1日至2018年8月16日停工留薪期工资18,150元；4.判令喜津公司支付牛园园2018年2月25日至2018年7月18日期间医疗费913元；5.判令喜津公司支付牛园园解除劳动合同的经济补偿金4,960元。喜津公司向一审法院起诉请求判令：1.不予确认牛园园、喜津公司2018年2月26日至2019年4月2日期间存在劳动关系；2.喜津公司不支付牛园园一次性伤残补助金35,118元、一次性工伤医疗补助金46,992元、一次性伤残就业补助金46,992元；3.喜津公司不支付牛园园2018年3月至2018年8月16日停工留薪期工资差额11,215元。一审法院认定事实：2018年5月21日，牛园园向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认牛园园、喜津公司2017年9月18日起至仲裁裁决之日存在劳动关系；2.喜津公司支付牛园园2017年10月19日至2018年5月19日未签订书面劳动合同双倍工资差额23,100元。2018年6月19日，该仲裁委员会以松劳人仲（2018）办字第1441号裁决书作出裁决：一、牛园园、喜津公司2017年9月18日至2018年2月25日存在劳动关系；二、喜津公司支付牛园园2017年10月19日至2018年2月25日未签订书面劳动合同二倍工资差额9,835元。该裁决书现已发生法律效力。另查明，2018年2月25日，牛园园在喜津公司受伤，后一直治疗休息，未再去喜津公司工作。上海市第一人民医院为牛园园出具的《医务病休证明书》建议休息时间从2018年2月25日起连续至2018年8月16日。2018年2月26日至2018年7月18日期间，牛园园另自行支付医疗费913元。2018年8月17日，上海市松江区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定牛园园2018年2月25日在喜津公司发生的伤害事故为工伤。2019年4月2日，松江区劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定结论书》，鉴定牛园园为因工致残程度九级。其中,劳动能力鉴定费350元由牛园园自行承担。又查明，2019年4月12日，牛园园向喜津公司注册地址寄送解除通知，内容为：“你公司未依法缴纳社会保险，且未足额支付工资报酬和提供劳动保护，依照《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定，现通知自即日起与你解除劳动合同关系。”快递单显示该邮件已于2018年4月15日进行签收。2019年4月15日，牛园园向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求：1.确认牛园园、喜津公司2018年2月25日至2019年4月12日存在劳动关系；2.喜津公司支付牛园园工伤九级一次性伤残补助金38,511元；3.喜津公司支付牛园园九级工伤一次性工伤医疗补助金46,992元；4.喜津公司支付牛园园九级工伤一次性伤残就业补助金46,992元；5.喜津公司支付牛园园2018年2月25至8月16日停工留薪期工资24,000元；6.喜津公司支付牛园园2018年2月25日至7月18日医疗费913元；7.喜津公司支付牛园园解除劳动合同经济补偿金8,000元；8.喜津公司支付牛园园鉴定费350元。2019年5月17日，该仲裁委员会以松劳人仲（2019）办字第1485号裁决书作出裁决：一、喜津公司与牛园园2018年2月26日至2019年4月2日存在劳动关系；二、喜津公司支付牛园园一次性伤残补助金35,118元、一次性工伤医疗补助金46,992元、一次性伤残就业补助金46,992元、劳动能力鉴定费350元；三、喜津公司支付牛园园2018年3月至8月16日停工留薪期工资差额11,215元；四、对牛园园的其他请求事项不予支持。裁决后，双方均不服，向一审法院提起诉讼。一审中，关于牛园园主张的医疗费913元，喜津公司辩称均已垫付，牛园园仅确认2019年3月23日、3月27日两笔合计237元喜津公司已付。关于停工留薪期工资，喜津公司主张2018年3月、4月各支付牛园园2,100元，牛园园确认仅于2018年4月收到2,100元。一审法院认为，关于劳动关系解除时间。根据上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施《上海市工伤保险实施办法》若干问题的通知规定，工伤人员在停工留薪期内或者劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。本案中，牛园园于2018年8月17日被认定工伤，于2019年4月2日经鉴定为因工致残九级，喜津公司主张双方劳动关系因喜津公司于2018年5月31日停止经营而解除，缺乏法律依据，一审法院不予支持。现牛园园以喜津公司法定代表人为收件人向喜津公司注册地址寄送了解除通知，快递单显示已于2019年4月15日进行了送达，故牛园园认为双方劳动关系于解除通知所载日期即2019年4月12日解除，一审法院予以确认。另双方对2018年2月26日至2018年5月31日期间双方存在劳动关系并无异议，故结合上述劳动关系解除时间的认定，牛园园要求确认牛园园、喜津公司2018年2月26日至2019年4月12日期间存在劳动关系，一审法院予以支持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费及劳动能力鉴定费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条规定，职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金支付治疗工伤的医疗费用、劳动能力鉴定费，并按伤残等级支付一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。双方劳动关系于2019年4月12日解除，而喜津公司在劳动关系存续期间确未依法为牛园园缴纳社会保险，故牛园园自行支付的劳动能力鉴定费350元，应由喜津公司承担。同时，喜津公司应以上年度全市职工月平均工资7,832元为基数，支付喜津公司相当于六个月工资的一次性工伤医疗补助金46,992元、一次性伤残就业补助金46,992元，并按牛园园发生工伤前上海市城镇职工社会保险最低缴费基数3,902元为标准，支付喜津公司一次性伤残补助金35,118元。关于2018年2月26日至2018年7月18日期间牛园园自行支付的医疗费913元，现牛园园确认喜津公司已付237元，而喜津公司主张已全部支付，并未提供证据证明。牛园园虽于2018年6月19日在松劳人仲（2018）办字第1441号仲裁庭审时陈述：“受伤后费用由单位支付”，但是结合本案庭审中双方一致确认于2018年4月最后一次结算工资以及喜津公司陈述公司于2018年5月31日停止经营的事实，现牛园园提交了相应医疗费发票，喜津公司并未提供其他证据证明已垫付上述费用，故牛园园陈述上述仲裁案件审理时仍在治疗中，该676元系后续发生费用的意见，一审法院有合理理由予以采信。故牛园园要求喜津公司承担该项费用，一审法院予以支持。关于停工留薪期工资。根据医院出具的医务证明书，牛园园应当享受的停工留薪期的期间为2018年2月25日至2018年8月16日。牛园园明确2018年2月的停工留薪期工资不再主张，一审法院予以确认。喜津公司主张已现金支付牛园园4,200元，牛园园仅确认收到2,100元，因喜津公司对其主张未提供证明予以证明，故一审法院根据上海市最低工资标准为基数计算，扣除牛园园确认收到的2,100元，经核算，喜津公司尚应支付牛园园2018年3月1日至2018年8月16日期间停工留薪期工资差额11,143元。关于经济补偿金。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。现喜津公司未替牛园园缴纳社会保险，故牛园园要求喜津公司支付经济补偿金的请求，一审法院予以支持。关于经济补偿金的计算，双方均确认计算基数为2,480元，结合松劳人仲（2018）办字第1441号裁决书及本案认定的劳动关系期间，牛园园按两个月主张经济补偿金4,960元，于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十一条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，一审法院于二○一九年九月二十五日判决：一、确认牛园园与上海喜津餐饮管理有限公司2018年2月26日至2019年4月12日期间存在劳动关系；二、上海喜津餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付牛园园一次性伤残补助金35,118元、一次性工伤医疗补助金46,992元、一次性伤残就业补助金46,992元、劳动能力鉴定费350元；三、上海喜津餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付牛园园2018年2月26日至2018年7月18日期间医疗费676元；四、上海喜津餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付牛园园2018年3月1日至2018年8月16日期间停工留薪期工资差额11,143元；五、上海喜津餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付牛园园经济补偿金4,960元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由牛园园负担（已付）。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，当事人亦无异议，本院予以确认。本院认为，解除劳动合同需有明确的意思表示。本案中，喜津公司没有作出解除劳动合同的意思表示，其以2018年6月起不再经营，牛园园不再提供劳动为由，认为双方自此不存在劳动关系，理解有误。虽然按照《上海市工伤保险实施办法》第四十一条的规定，一次性伤残补助金以本人工资为标准计算，但第六十一条也规定，本人工资低于本市职工平均工资60%的，按照本市职工平均工资的60%计算。一审以3,902元计算，并未超过相应的标准。按照前述第四十一条的规定，劳动合同终止或解除的，用人单位需支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因此该条对应的上年度全市职工月平均工资，是指劳动合同终止或解除的上年度。喜津公司认为是工伤的上年度，理解有误。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。喜津公司主张已支付了医疗费913元，已支付2018年3月及4月工资共4,200元，但除了牛园园认可的部分外，其余并未提供证据，一审据此作出判决正确。根据认定的事实，喜津公司未及时足额支付停工留薪期工资。牛园园据此解除劳动合同，符合法律规定。一审判决喜津公司支付经济补偿亦正确。喜津公司认为其不再经营，其要求牛园园上班被拒，则不应支付经济补偿，没有依据。综上所述，喜津公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海喜津餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年四月八日书记员  李 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……