湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)湘07刑终45号抗诉机关（原公诉机关）湖南省澧县人民检察院。原审被告人赵厚秀，女，1958年12月25日出生于湖南省澧县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2019年2月26日被澧县公安局刑事拘留，同日被该局取保候审，同年5月9日被澧县人民检察院取保候审，同年10月14日被澧县人民法院取保候审。辩护人孙战武，湖南中锋律师事务所律师。湖南省澧县人民法院审理澧县人民检察院指控原审被告人赵厚秀犯诈骗罪一案，于二O一九年十二月四日作出(2019)湘0723刑初187号刑事判决。宣判后，澧县人民检察院向本院提出抗诉。2020年1月8日，澧县人民法院将案卷移送本院，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。2020年1月19日，本院通知常德市人民检察院查阅案卷。2020年2月18日，常德市人民检察院阅卷完毕。2020年3月2日，常德市人民检察院提出延期审理建议，本院决定延期审理。2020年3月10日，常德市人民检察院提请本院恢复审理，本院决定恢复审理。2020年3月17日，本院公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员张璇、检察官助理黄翠出庭履行职务，原审被告人赵厚秀及其辩护人孙战武到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2015年4月，原审被告人赵厚秀利用自己担任澧县闸口乡丫角村（现为火连坡镇丫角村）村支书的身份，谎称该村将建设小学和酒店，承诺将上述工程交给被害人张某清承包，要求张某清缴纳40万元人民币（币种下同）工程定金、保证金。两人在签订相关工程承包意向合同后，张某清分别于2015年4月8日、2015年4月11日、2015年4月23日向赵厚秀汇款40万元。赵厚秀将其用于偿还个人债务。另查明，赵厚秀为躲避债务于2016年10月更换了手机号码，2017年6月离开澧县。同月，澧县公安局对其网上追逃，2019年2月25日，赵厚秀主动至澧县公安局澧浦派出所投案自首。到案后，赵厚秀返还了张某清40万元，取得张某清的谅解。上述事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：受害人张某清的陈述；证人马某金、周某平、雷某满、李某华、陈某珍、彭某贵、汤某安、钟某祖、刘某定等人的证言；房屋建筑总承包意向合同》、收条、承诺书、赵厚秀的银行账户交易记录、澧县人民法院（2015）澧民垱初字第1257号民事调解书、丫角村财务记账凭证等书证；澧县公安局澧浦派出所出具的《案件揭发过程及归案经过》及原审被告人赵厚秀的供述及辩解等。原审法院认为，原审被告人赵厚秀以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人张某清的财物后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原公诉机关指控赵厚秀犯诈骗罪的罪名不准确，应予纠正。赵厚秀具有自首及全部退赃、取得被害人谅解的量刑情节，且其所在社区同意对其进行社区矫正，决定对赵厚秀从轻处罚并适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第五十二条，第五十三条的规定，判决：被告人赵厚秀犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。抗诉机关湖南省澧县人民检察院抗诉提出，原审判决认定事实错误、适用法律错误、量刑畸轻。理由如下：一、原审判决认定赵厚秀构成自首的事实错误。赵厚秀虽主动投案，但直至一审宣判前均否认其虚构了丫角村修建小学和酒店等工程的事实，对赃款的去向和自己具有非法占有的故意等主要犯罪事实均没有如实供述，不应认定其构成自首。二、原审判决认定赵厚秀构成合同诈骗罪系适用法律错误。第一，赵厚秀的行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款规定的合同诈骗罪规定的四种情形，被害人张某清给付的40万元工程保证金，不属于该款第(四)项规定的“货物、货款、预付款”。第二，赵厚秀与被害人签订的《房屋建筑总承包意向合同》不属于合同诈骗罪中的合同。合同诈骗罪属于扰乱市场秩序罪，合同诈骗罪中的合同必须受市场秩序所调整。本案中赵厚秀与被害人签订的合同根本没有履行的可能性，故该合同不可能受市场秩序的调整，不属于合同诈骗罪的合同。第三，赵厚秀没有实施与合同内容有关的活动。而合同诈骗罪中被告人必须实施与合同内容相关的活动。第四，赵厚秀的行为没有侵犯市场经济秩序。赵厚秀客观上没有实施与修建小学相关的经济活动，并未实质上扰乱市场经济秩序，只侵犯了被害人的财产权。三、赵厚秀诈骗金额40万元，系数额巨大，无自首情节，依法应在有期徒刑七至八年之间量刑。原审法院判处赵厚秀有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元的量刑畸轻。特提出抗诉，请求本院依法判处。常德市人民检察院出庭检察人员支持抗诉机关的抗诉意见。原审被告人赵厚秀及其辩护人辩护提出，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求本院驳回抗诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原判认定的一致。本院认为，原审被告人赵厚秀以非法占有为目的，发包虚假建筑工程，与被害人张某清签订虚假的合同，骗取被害人保证金40万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。赵厚秀在案发后主动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。赵厚秀退还了全部赃款，取得被害人谅解，依法可从轻处罚。综上，本院决定对赵厚秀从轻处罚。赵厚秀犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。抗诉机关抗诉提出，赵厚秀虽主动投案，但直至一审宣判前均否认其虚构了丫角村修建小学和酒店等工程的事实，对赃款的去向和自己具有非法占有的故意等主要犯罪事实均没有如实供述，不应认定其构成自首。经查，赵厚秀投案后，如实供述了自己与被害人签订合同，收取保证金的事实。虽然赵厚秀在一审宣判前没有明确表示自己发包的是虚假的建筑工程，但其在一审庭审中表示，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。在赃款的去向问题上，虽然赵厚秀在侦查阶段供述将赃款用于村里的公务开支，但在一审庭审中已供述“（赃款）是我自己用了，与村上没有关系。”因此，赵厚秀投案后，对自己的主要犯罪事实均作了如实供述，依法应认定其构成自首。原判认定赵厚秀构成自首的事实认定是准确的，抗诉机关提出的该抗诉意见不成立，本院不予支持。抗诉机关抗诉还提出，原审判决认定赵厚秀构成合同诈骗罪系适用法律错误，应认定其构成诈骗罪，具体提出了四点理由：1、赵厚秀骗取的被害人张某清的工程保证金不属于《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项规定的“货物、货款预付款”。2、赵厚秀与被害人签订的《房屋建筑总承包意向合同》是无法履行的虚假合同，不属于合同诈骗罪中的合同。3、赵厚秀没有实施与合同内容有关的活动。4、赵厚秀的行为没有侵犯市场经济秩序。本院认为，抗诉机关提出的四点抗诉理由均不成立。第一，合同诈骗犯罪是一种特殊的诈骗犯罪，其与诈骗罪的主要区别在于诈骗行为是否发生在在合同签订、履行过程中。在本案中，赵厚秀虚构事实，与被害人签订虚假的合同，骗取被害人保证金的行为是典型的合同诈骗。赵厚秀骗取的保证金，是被害人为了担保合同的履行而支付的，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项中规定的“担保财产”。第二，因为赵厚秀与被害人签订无法履行的虚假合同，骗取了保证金，所以认定赵厚秀具有非法占有他人财产的故意，认定其构成合同诈骗罪。如果赵厚秀发包是真实的建筑工程，只是因为客观原因导致合同无法履行，则赵厚秀的行为只构成民事违约而不构成犯罪。第三，赵厚秀实施了虚构事实、签订合同、收取保证金等与合同有关的行为，正是这些行为导致被害人错误的处分了自己的财产并遭受了损失。第四，市场经济秩序是由一个个具体的市场经济行为组成的，每个经济行为都会对市场经济秩序产生或大或小的影响。普通的民事违约行为尚且会产生破坏市场经济秩序，赵厚秀实施的是严重的合同诈骗犯罪，必然会对市场经济秩序产生更大的破坏。抗诉机关提出的该点抗诉意见不成立，本院不予支持。抗诉机关抗诉还提出，原审量刑畸轻。经查，赵厚秀合同诈骗金额为40万元，系诈骗数据巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。赵厚秀具有自首，全部退赃、取得被害人谅解，自愿认罪认罚等量刑情节，可以在法定量刑幅度内对其作出较大幅度的从轻处罚并可宣告适用缓刑。原审法院对赵厚秀的量刑基本适当。对抗诉机关提出的该抗诉意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 童海燕审 判 员 龚哲羲审 判 员 李亚敏二〇二〇年四月八日法官助理 雍 明书 记 员 甘宸铭附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……