浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0602民初9701号 原告：绍兴市风平文化创意有限公司，住所地绍兴市越城区迪荡新城黄金时代大厦第2幢P21107号。 法定代表人：倪锋。 委托诉讼代理人：何高峰、章炯，浙江秦国光律师事务所律师。 被告：谢樑英，女，1979年4月5日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：李湾湾、吕海伦，浙江越泽律师事务所律师。 原告绍兴市风平文化创意有限公司（以下简称风平公司）与被告谢樑英承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案受理。依法由审判员周晓圆独任审判，于2019年11月19日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2020年3月13日公开开庭进行了审理。原告风平公司的委托代理人何高峰、被告谢樑英的委托代理人吕海伦到庭参加两次庭审，原告的法定代表人倪锋到庭参加第二次庭审。本案庭外和解时间1个月，本案现已审理终结。 原告诉称：2019年6月13日，原、被告签订《广告制作发布合同》一份。合同约定，被告告委托原告制作发布广告，广告数量30块；广告发布点期限为2019年6月20日起至9月19日止；广告费总金额为19万元；合同签订生效之日起7个工作日内，被告支付85000元，广告制作发布完毕验收合格之日起7个工作日内支付85000元；由被告向原告提供广告牌的画面样稿；原告应在被告提供广告内容设计样稿之日起3天内完成广告牌的制作安装发布工作。合同第九条约定了违约责任，被告逾期支付应付款项连续逾期达到30天；依本款解除合同的，违约方需向对方支付广告费总金额50%的违约金。合同签订后，被告一直未向原告支付广告费，也未向原告提供广告内容设计样稿，导致原告无法履行合同，并导致原告合同目的落空。原告现诉至法院，请求判令：1、解除原、被告签订的《广告制作发布合同》；2、被告向原告支付违约金85000元，并支付从起诉日起至款日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；3、本案诉讼费用由被告承担。 被告辩称：1、被告不是案涉合同的付款义务人；2、根据被告了解，原告并未取得案涉合同广告发布地点发布权，原告违约在先。原告提交的《公交候车亭广告位使用权出让合同》及竞价确认书，不能证明其已取得全部广告位的使用权；3、原告主张的违约金过高，远远超过其实际损失；4、需要说的是，被告和深圳市东盛堂中药科技有限公司签订加盟合同并支付了30万元加盟费后，被告尚没有开展任何加盟代理业务，该公司资金链断裂，该公司既没有向原告支付广告费，至今除退还给被告6万元加盟费外，尚有24万元加盟费没有退还，被告也损失惨重，如本案法院判决被告承担广告费50%的违约金，则对被告而言，无异雪上加霜。鉴于以上客观事实，请求法院驳回原告的诉讼请求。 经审理认定，原、被告曾签订《广告制作发布合同》1份，约定被告委托原告进行广告制作和发布，广告种类为户外广告，广告画面以被告提供的广告内容的设计样稿为准，广告发布地点为越城区，广告数量为30块，并赠送世贸人行通道广告8块，一年。广告发布期限为2019年6月20日至9月19日。被告应付广告费总金额为17万元，已包含制作费、安装费、维护费、发票等广告牌制作发布的所有费用。支付时间为：1、合同签订生效之日起7个工作日内，被告支付广告费的50%，即85000元。2、广告制作发布完毕验收合格之日起7个工作日内，被告支付广告费的50%，即85000元。如原告出现合同约定的违约行为的，则由被告扣除违约金后将剩余款项支付给原告。广告费总金额17万元，由甲方合作单位深圳市东盛堂中药科技有限公司负责汇入原告指定开户行账户。合同第五条被告的权利义务约定为1、向原告提供广告牌的画面样稿，并保证符合相关法律、法规的规定。2、在确认广告设计样稿并交付原告制作后，因更改样稿内容而增加原告的工作量的，被告应另付费用，具体由双方协商。3、被告有权验收、监测原告广告发布情况，若原告的广告发布情况不符合被告验收确认的状态，有权要求原告更正。4、按合同约定支付广告费。5、及时向原告提供办理广告发布手续所需的文件和资料，并保证真实性及合法性。合同第六条原告的权利义务约定为：1、原告保证具备从事户外广告发布与经营的相关资质，并保证有权在合同约定的广告发布地点发布广告，否则，由此造成的一切纠纷均由原告负责处理并承担所有法律责任。2、按合同要求，制作、安装、发布广告。3、负责办理广告发布的一切手续并承担相关费用。4、原告必须确保广告牌的质量及安全。因广告牌质量、安全问题造成的一切纠纷，均由原告负责处理并承担所有法律责任。5、因广告的设置与第三人发生的一切纠纷均由原告负责处理并承担所有法律责任。合同第九条违约责任约定为：若被告逾期支付应付款项的，原告有权催促被告付款，并要求被告支付违约金，每逾期一日为逾期应付款的千分之五。合同乙方有如下违约情形的，另一方有权解除合同（1）被告逾期支付应付款项，连续逾期达到30天的；（2）原告未按合同约定完成全部广告牌的制作、安装、发布工作，连续逾期达15天；（3）原告未按第八条约定完成修复工作，连续逾期达15天；（4）原告未取得广告发布地点发布权或在广告发布期内广告画面的设置被取消的；（5）原告未履行合同第六条第4、5、6款约定的义务的；（6）原告不具备从事户外广告发布与经营的相关资质的。依本款解除合同的，被告按广告实际发布天数支付广告费给原告，若被告已支付的广告费按此计算仍有剩余，原告应于合同解除日返还给被告，不足的则由被告不足。依该款解除合同，违约方需向对方支付广告费总金额50%的违约金。 该合同签订后，被告未向原告提供广告样稿，也未向原告支付广告费用。 同时查明，原告于2018年5月31日与绍兴市高新城市设施管理有限公司签署《竞价确认书》1份，确认原告竞得高新区229块广告位灯箱三年使用权，成交价为20万元，租赁期为3年。后2018年6月9日原告作为乙方、绍兴市高新城市设施管理有限公司作为甲方，签订《公交候车亭广告位使用权出让合同》1份，约定甲方将一个标段的公交候车亭广告使用权出让给乙方，广告形式为候车亭灯箱广告、固定广告牌，出让期限为三年，2018年7月4日至2021年7月3日。经2018年5月31日公开、公平、公正拍卖，根据《拍卖成交确认书》，广告位使用权出让金为20万元每年等。 以上事实由原告提交的《广告制作发布合同》1份、《公交候车亭广告位使用权出让合同》1份、《竞价确认书》1份、《竞价会文本资料》1份、被告提交的《使用权竞价公告》1份及原、被告庭审陈述予以证实。原告提交的微信聊天记录系发生与案外人之间，与本案缺乏关联性，本院不作认定。 本院认为，原、被告之间订立的《广告制作发布合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行合同义务。本案中被告未按约向原告提供广告样稿，也未向原告支付广告费，其构成违约，且符合合同约定的解除合同条件，故本院对原告诉请要求解除合同，予以支持，合同解除日为被告收到起诉状副本之日，即2019年10月25日。同时因被告的违约行为导致原告为履行合同而准备的广告位未能有效利用，给原告造成损失，根据合同约定被告应向原告支付违约金。但原告主张按合同价50%支付违约金，明显过高，并考虑到原告提供的证据尚不足以证明其对合同约定的全部广告位享有租赁使用权等因素，本院结合被告的抗辩意见，酌情调整违约金为20000元。原告主张对违约金另行计息缺乏依据，本院不予支持。被告辩称合同约定广告费由案外人深圳市东盛堂中药科技有限公司支付，故不应由其承担违约责任，但根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，在此种情形下仍应由被告向原告承担违约责任，故本院对该辩称意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、原告绍兴市风平文化创意有限公司与被告谢樑英签订的《广告制作发布合同》于2019年10月25日解除； 二、被告谢樑英应于本判决生效之日起三十日内支付给原告绍兴市风平文化创意有限公司违约金20000元； 三、驳回原告绍兴市风平文化创意有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1925元，由原告绍兴市风平文化创意有限公司负担1472元，被告谢樑英负担453元，被告应负担的部分于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  周晓圆 人民陪审员  沈忠仙 人民陪审员  王惠萍 二〇二〇年四月二十七日 书 记 员  徐 惠 附法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。