河北省高碑店市人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0684民初4788号原告：张爽，男，1988年8月7日出生，汉族，现住：高碑店市。委托诉讼代理人：宋国庆，涿州市清华法律服务所法律工作者。被告：孙洪波，男，1971年2月17日出生，汉族，现住：河北省涿州市。委托诉讼代理人：郝树进，河北信正律师事务所律师。被告：郭征，男，1971年10月25日出生，汉族，住北京市崇文区。委托诉讼代理人：孙宝华，河北金杯律师事务所律师。被告：高碑店市建筑企业（集团）公司，地址：高碑店市迎宾路广场北1号。法定代表人：魏日华。委托诉讼代理人：朱杰，河北三兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李顺生，男，1979年6月16日出生，汉族，系公司办公室主任。被告四：保定腾盛房地产开发有限公司，地址：高碑店市五一路南侧。法定代表人：张国庆。委托诉讼代理人：陈森，系公司法律顾问。原告张爽与被告高碑店市建筑企业（集团）公司（以下简称高建集团）、保定腾盛房地产开发有限公司（以下简称腾盛公司）、孙洪波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月9日作出（2019）冀0684民初1126号民事判决。高碑店市建筑企业（集团）公司不服该判决，向河北省保定市中级人民法院提起上诉。河北省保定市中级人民法院于2019年9月13日作出（2019）冀06民终4625号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，根据被告孙洪波的申请，追加郭征为本案被告参加诉讼，于2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告张爽及其委托诉讼代理人、被告孙洪波委托诉讼代理人、被告郭征委托诉讼代理人、被告高碑店市建筑企业（集团）公司、被告保定腾盛房地产开发有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张爽向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令三被告连带给付原告防水工程款205007元、押金20000元、违约金67502.1元，共计292509.1元；2.三被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年4月27日原告与被告孙洪波签订高碑店市文明小区（西区）【简称文明西区】8#楼防水工程施工合同。合同签订后原告依约以包工包料的方式完成了文明西区8#楼住宅层面、商业层面页岩、卫生间的防水工程。工程竣工并验收合格后于2016年11月20日通过被告统计原告实际工程量确认原告应得的工程款411807元，期间被告高建集团和被告腾盛公司共给付工程款206800元，剩余205007元工程款至今没有给付原告。另被告孙洪波在工程施工期间收取原告工程押金2万元承诺工程结算之日一并返还原告，至今也没有返还。在原告多次要求被告履行给付义务的情况下于2017年4月16日被告再次给原告出具了一份结算单证明下欠225007元，可是其仍以种种理由推脱不给原告支付拖欠的工程款。综上实施：原告虽然仅与被告孙洪波签订了文明西区防水施工合同，但在合同的履行中高建集团和腾盛公司均履行了给付工程款的义务，对此，原告认为三被告对该工程存在共同受益的利害关系，应承担连带给付原告工程款的义务。郭征是被告高建集团就文明西区承包被告腾盛公司发包工程的项目负责人，郭征的行为属于职务行为，其不是承担给付义务的责任主体，原告请求法院判决由四被告承担连带给付责任。另四被告长期拖欠原告工程款不履行给付义务的行为严重侵犯了原告的合法权益营承担违约责任。为了原告合法权益得到保护，原告特向人民法院提起诉讼，请求依法公正裁决。孙洪波辩称，一、答辩人不是本案的适格主体。答辩人是高建集团的职工，答辩人时高建集团派往高碑店市文明西区8#楼建设工地的管理人员，其一切职务行为代表着高建集团，在工作中的一切有关该小区工程中的相关事务，均是职务行为。根据《民法通则》第四十三条、最高院人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十八条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第四十条的规定，答辩人不应当是本案被告，亦不应承担任何民事责任，给付涉案工程款的责任应当是高建集团。二、被答辩人的证据也证明答辩人属于高建集团的职工。本案中，被答辩人提供了由答辩人以文明西区8号楼项目部的名义签字的《防水工程工程量》、《高碑店市文明西区8号楼防水工程结算单》，这两份证据在答辩人签字后，被答辩人对答辩人即高建集团职工及载明的工程量均未提出异议，这恰恰证明了被答辩人认可答辩人是高建集团公司职工，其行为属于职务行为。而且，答辩人作为工程施工方应当清楚我国法律是禁止个人发包涉案工程的，此刻又把答辩人作为被告明显不适当。综上所述，答辩人不是本案适格被告，不应承担任何责任。望法庭予以采纳。郭征辩称，答辩人与原告不存在合同关系，根据相对性原则我方不是本案适格被告，我方从未与原告有过施工工程关系也未支付任何工程款，追加我方没有任何法律和事实依据，请法庭驳回原告对被告的起诉。高建集团辩称，涉案工程是郭征借用我司资质承建的，我司不认识张爽和孙洪波，对其是否参与涉案工程不清楚。根据合同相对性原则，原告只能向孙洪波主张权利，无权向我方主张权利。腾盛公司辩称，答辩意见同原一审答辩意见。另外，1.原告与腾盛公司不存在任何的合同关系，原告是否实际施工以及施工工程量的多少，腾盛公司均不知情；2.腾盛公司作为发包人已经按照与高建集团签订的施工合同将应付的工程款全部付清，不欠付任何到期应付工程款。请求驳回原告对腾盛公司的诉请。本院依法本案事实如下：2014年11月5日，石建国借用被告高建集团的名义与被告腾盛公司签订《建设工程施工合同》，承建文明西区二期8号住宅楼工程，合同价为22813166元，石建国在高建集团委托代理人处签字。被告孙洪波提交一份2015年3月1日的《合作协议》，称其与被告郭征在涉案工程中是合作关系，该合作协议主张内容为：高碑店市建筑企业（集团）公司（甲方）郭征，鞍山九建工程有限公司北京分公司（乙方）孙洪波，本着互利互惠、友好合作的精神，经甲乙双方商议，就河北省高碑店市文明西区二期工程8号楼总包施工合作事宜达成如下协议，1.甲乙自愿将高碑店市文明西区二期工程8号楼总包项目与乙方合作施工；2.在施工过程中乙方所签订的所有分包合同和材料协议，甲方都全部同意和认可；3.本协议未尽事宜甲乙双方协商解决；4.本协议一式两份甲乙双方各一份。该协议中由郭征、孙洪波的签名字样，未加盖高碑店市建筑企业（集团）公司和鞍山九建工程有限公司北京分公司印章。被告郭征该分协议不予认可，被告郭征称协议的甲方是高建集团，乙方是鞍山九建北京分公司，郭征只是高建集团的委托人，以委托人身份签的字，而且该签字不是郭征本人所签。但被告郭征并未对该协议中郭征的签名字样申请鉴定，亦未提交其他证据予以反驳，本院依法对该份证据的真实性予以认可。2015年11月18日，被告高建集团、郭征与石建国签订变更协议，约定石建国与郭征解除合作关系，由郭征担任涉案项目负责人独立承建工程，接管石建国在承建工程期间的债权债务，石建国、郭征所有与涉案工程有关的租赁、赊欠、借款、预支费用等债务均由郭征承担。2016年4月27日，原告与被告孙洪波签订《文明西区8号楼防水施工合同》，合同对工程概况、承包方式以及承包范围等作出了约定，同时合同第四条第2项约定工程完工后付实际发生工作量的95%，留5%的质量保证金，五年后无息返还；第十三条第3项约定质量保证金为20000元，工程结算一并返还。2016年5月1日，原告给付孙洪波押金20000元，被告孙洪波以文明西区8号楼项目部的名义为原告出具了收条。2016年11月20日，被告孙洪波以文明西区8号楼项目部的名义为原告出具了《防水工程工程量》，价款共计411807元，该单据中记载已付206800元。2017年4月16日，被告孙洪波再次以高建集团文明西区8号楼项目部的名义为原告出具《高碑店文明西区8号楼防水工程计算单》，载明文明西区8号楼中的防水工程由张爽施工完成，已验收合格，共计411807元+押金20000元=431807元，已付款206800元，下欠225007元。《文明西区8号楼防水施工合同》、《防水工程工程量》、《高碑店文明西区8号楼防水工程计算单》均未加盖被告高建集团公司印章，且孙洪波未提交任何证据证实其具有代理权，本院依法对上述三份证据的真实性、合法性以及与被告孙洪波的关联性予以确认。2017年11月27日，被告腾盛公司与被告高建集团进行工程结算，结算价款为22159667元，被告腾盛公司按照合同约定预留5%作为质保金；被告腾盛公司已按照约定将部分质保金及所有应付工程款支付给被告高建集团。本院认为，原告与被告孙洪波签订《文明西区8号楼防水施工合同》，且原告已按照合同约定完成施工任务，原告提交的被告孙洪波签字的《防水工程工程量》、押金收条、《文明西区8号楼防水工程结算单》，足以证实被告孙洪波基于《文明西区8号楼防水施工合同》约定的内容拖欠原告工程款225007元及工程押金20000元的事实。根据《文明西区8号楼防水施工合同》第四条第2项的约定，欠付工程款225007元在扣除质保金20590.35元（411807×5%）后，剩余款项184416.65元，依法应当给付。被告孙洪波收取的押金20000元，应当按照《文明西区8号楼防水施工合同》第十三条第3项的约定，在结算工程款时一并返还。另外，原告对其主张的违约金并未提交充分证据证实，且并未约定违约金，故对原告关于违约金的诉讼请求，本院依法不予支持。被告郭征借用被告高建集团公司名义承建高碑店市文明西区二期8号楼工程，然后与被告孙洪波合作进行施工，根据法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。被告孙洪波与被告郭征合伙承建文明西区二期8号楼工程，二人应当对合伙期间的债务承担连带责任。因此，被告孙洪波和郭征应当连带给付原告张爽工程款184416.65元、押金20000元。原告与孙洪波签订的《文明西区8号楼防水施工合同》未加盖被告高碑店市建筑企业（集团）公司的印章，且原告、被告孙洪波、被告郭征也均未提交充分证据证实被告孙洪波具有代理被告高建集团签订分包合同的权利，也无证据证实被告孙洪波、郭征与被告高建集团在涉案工程中存在职务上的隶属关系。根据合同相对性，被告高建集团与原告之间不存在合同关系，原告要求被告高建集团承担连带给付责任，理据不足。被告腾盛公司已向被告高建集团支付了全部应付工程款，故其不应当承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告孙洪波、郭征于本判决生效之日起十五日内给付原告张爽工程款184416.65元、押金20000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5688元，由原告张爽承担1322元，被告孙洪波、郭征承担4366元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审 判 长  袁军鹏人民陪审员  李宝国人民陪审员  谢海燕二〇二〇年四月十三日书 记 员  王 存