河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终102号上诉人(原审被告):河南省永诚建筑劳务有限公司，住所地濮阳市京开大道与中原路交叉口南50米路西007号。法定代表人：张芳川，该公司董事长。委托诉讼代理人：石旭升，河南金谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨芃，河南金谋律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：汤现英，女，1964年2月19日出生，汉族，住河南省内黄县。被上诉人(原审原告)：张保生，男，1962年1月15日出生，汉族，住河南省内黄县。被上诉人(原审原告)：徐艳杰，女，1989年6月30日出生，汉族，住河南省内黄县。被上诉人(原审原告)：张扬洋，女，2011年6月21日出生，汉族，住河南省内黄县。被上诉人(原审原告)：张明轩，男，2012年12月27日出生，汉族，住河南省内黄县。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：谷慧洁，河南奥博律师事务所律师。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：张勇，河南奥博律师事务所律师。原审被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国上海自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人：卞福春，男，该公司员工。上诉人河南省永诚建筑劳务有限公司因与被上诉人汤现英、张保生、徐艳杰、张扬洋、张明轩，原审被告中国建筑第八工程局有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初2900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南省永诚建筑劳务有限公司委托诉讼代理人石旭升、杨芃，被上诉人汤现英及其和张保生、徐艳杰、张扬洋、张明轩共同委托诉讼代理人谷慧洁、张勇、原审被告中国建筑第八工程局有限公司委托诉讼代理人卞福春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省永诚建筑劳务有限公司上诉请求：1、请求撤销河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初2900号民事判决，改判不承担责任或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由汤现英、张保生、徐艳杰、张扬洋、张明轩承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，河南省永诚建筑劳务有限公司与张某之间存在劳动关系，张某因病死亡的赔偿责任应当按照工伤认定程序进行。一审法院认定河南省永诚建筑劳务有限公司与张某之间存在雇佣关系，属于事实认定错误。2、一审法院适用法律错误。河南省永诚建筑劳务有限公司与张某之间存在劳动关系，张某因病死亡应按工伤认定程序处理，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院据此作出一审判决属于适用法律错误。《侵权责任法》第三十五条明确写明仅适用个人之间形成的劳务关系，本案当事人一方是公司，故一审法院适用该条系适用法律错误。3、一审法院判决河南省永诚建筑劳务有限公司承担50%的责任显失公平。××，在事发时汤国顺一直在现场，汤国顺作为死者舅舅未及时送诊救治，如河南省永诚建筑劳务有限公司承担责任，张某的舅舅是否也应承担责任，河南省永诚建筑劳务有××后已将其交由其舅舅照看，已尽到用人单位的义务。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销或改判。汤现英、张保生、徐艳杰、张扬洋、张明轩辩称，1、一审法院认定事实清楚，张某与河南省永诚建筑劳务有限公司系雇佣关系。一审时河南省永诚建筑劳务有限公司未对汤现英、张保生、徐艳杰、张扬洋、张明轩主张雇佣关系的损害赔偿诉求予以反驳，足以证实河南省永诚建筑劳务有限公司对雇佣关系的认同。张某与河南省永诚建筑劳务有限公司未签订书面劳动合同，双方也未成立不定期合同关系。张某在工地的薪资是按天计算，每天100元，张某不享有法律规定的职工养老、医疗、工伤、失业等社会保障和福利待遇。张某在河南省永诚建筑劳务有限公司承包的工地看厂只是临时的。2、一审法院适用法律正确。××到死亡时间，不符合工伤认定标准。一审法院适用法律正确。3、一审判决河南省永诚建筑劳务有限公司赔偿责任比例、数额合理合法。河南省永诚建筑劳务有××后应及时送诊救治或拨打120电话，但因其疏忽大意延误三个小时救治时间，最终导致张某的死亡。4、河南省永诚建筑劳务有限公司对一审自认事实反悔。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中国建筑第八工程局有限公司述称，请求维持原判。汤现英、张保生、徐艳杰、张扬洋、张明轩向一审法院起诉请求：请求人民法院判令河南省永诚建筑劳务有限公司、中国建筑第八工程局有限公司赔偿汤现英、张保生、徐艳杰、张扬洋、张明轩各项损失共计316360元并承担本案损失。一审法院认定事实：汤现英、张保生系死者张某父母，徐艳杰、张明轩、张扬洋系死者张某配偶子女。死者张某兄弟姐妹2人。死者张某生前负责给河南省永诚建筑劳务有限公司看厂，河南省永诚建筑劳务有限公司承包了中国建筑第八工程局的工程劳务部分。2019年3月12日凌晨6点39分左右，受害人张某在看厂期间出现问题后一直没有去医院救治，2019年3月12日9点40分左右，死者亲属赶到现场把受害人张某于2019年3月12日12时左右送到安阳地区医院住院治疗3天，于2019年3月14日19时左右死亡，经诊断为急性脑梗死，产生医疗费5258.42元。张扬洋2017年3月因智力××由中国××人联合会签发××人证，张明轩2019年6月因肢体××由中国××人联合会签发××人证。一审法院认为，汤现英、张保生、张明轩、徐艳杰、张扬洋作为死者张某的父母配偶子女，具有诉讼主体资格，一审法院予以确认。对于死者张某在给河南省永诚建筑劳务有限公司看厂期间死亡的事实双方均无异议，一审法院予以确认。河南省永诚建筑劳务有××，事发当天是因为死者张某舅舅的坚决阻扰和坚持不同意才没有送医，且死者张某的舅舅就张某的死亡一事已经与河南省永诚建筑劳务有限公司达成了协议，但河南省永诚建筑劳务有限公司举出的证据不能充分证实其辩称意见，故一审法院不予认定。对于赔偿责任的问题，一审法院认为，河南省永诚建筑劳务有限公司作为死者张某的雇佣单位，××后应当及时救治或者送诊或者拨打120电话等，但河南省永诚建筑劳务有限公司认为已经通知了其家人便没有积极救治，以致于延误了三个小时的救治时间，应当对张某的死亡承担一定的责任；死者张某死亡原因为急性脑梗死，且其家人在接到死者张某时也没有到最近的医院进行及时救治，用三个小时的时间将死者张某送往安阳地区医院，客观上亦延误了救治时间，对张某的死亡亦有一定的责任；中国建筑第八工程局有限公司把工程的劳务部分承包给了河南省永诚建筑劳务有限公司，与死者张某之间没有劳务关系，对死者张某的死亡没有过错。综上，河南省永诚建筑劳务有限公司应当承担50%的责任为宜，中国建筑第八工程局有限公司不应当承担责任。河南省永诚建筑劳务有限公司辩称其已经给付汤现英、张保生、张明轩、徐艳杰、张扬洋10000元，但汤现英、张保生、张明轩、徐艳杰、张扬洋与河南省永诚建筑劳务有限公司对该10000元的性质说法不一，故在本案中不予扣除。根据庭审质证意见，一审法院认定各项损失如下：1、医疗费，根据汤现英、张保生、张明轩、徐艳杰、张扬洋主张及医院票据，认定为3422.35元。2、误工费，认定为300元。3、护理费，认定为649.68元。4、营养费，认定为60元。5、住院伙食补助费，认定为150元。6、交通费，认定为60元。7、死亡赔偿金，汤现英、张保生、张明轩、徐艳杰、张扬洋主张276614.8元，予以确认。8、丧葬费，汤现英、张保生、张明轩、徐艳杰、张扬洋主张27998.5元，予以确认。9、精神抚慰金，酌定为30000元。10、办理丧葬事宜的误工费，按照3人3天1010.7元。11、被扶养人生活费，因汤现英、张保生、张明轩、徐艳杰、张扬洋计算的数额已经超出了年赔偿总额，故按照20年年赔偿总额计算为207840.2元。以上共计548106.23元，由河南省永诚建筑劳务有限公司承担50%的责任为274053.12元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，一审法院判决：一、河南省永诚建筑劳务有限公司赔偿汤现英、张保生、张明轩、徐艳杰、张扬洋各项费用共计274053.12元，于本判决生效后十日内履行。二、驳回汤现英、张保生、张明轩、徐艳杰、张扬洋的其他诉讼请求。案件受理费3023元，由河南省永诚建筑劳务有限公司承担2705元，由汤现英、张保生、张明轩、徐艳杰、张扬洋承担318元。本院二审期间，各方当事人未提交新证据，二审认定的事实和一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点之一系张某与河南省永诚建筑劳务有限公司是劳动关系还是雇佣关系。河南省永诚建筑劳务有限公司主张双方系劳动关系,但其未提交证据证明双方曾签订劳动合同、其为张某购买社保或者其与张某之间有用人单位与劳动者的管理者与被管理者的关系,原审根据当事人的陈述及其他证据,确认河南省永诚建筑劳务有限公司与张某之间是雇佣关系而非劳动关系是准确的,本院予以确认。本案争议焦点之二系河南省永诚建筑劳务有限公司承担50%责任是否适当。雇员在从事雇佣关系中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。本案中,张某在河南省永诚建筑劳务有××，河南省永诚建筑劳务有××后及时送诊救治或者拨打120电话等，但没有积极救治，以致于延误了三个小时的救治时间，应当对张某的死亡承担一定的责任，原审判决酌定河南省永诚建筑劳务有限公司承担50%的责任符合法律规定。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，但援引《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1470元，由河南省永诚建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 孔德军审判员 周培勋二〇二〇年四月八日书记员 张梦珂