山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终522号 上诉人（原审被告）：莱州市家家福石材有限公司（原莱州市家家福装饰有限公司），住所地山东省莱州市夏邱镇李金村，统一社会信用代码91370683MA3CQJ621J。 法定代表人：姜万菊，经理。 委托诉讼代理人：刘振杰，莱州夏邱法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：山东信昌安装工程有限公司，住所地日照经济技术开发区银川路中段，统一社会信用代码913711007535414261。 法定代表人：丁明辉，总经理。 委托诉讼代理人：宋远，山东海洋律师事务所律师。 上诉人莱州市家家福石材有限公司（以下简称莱州家家福公司）因与被上诉人山东信昌安装工程有限公司（以下简称山东信昌安装公司）买卖合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2018）鲁1191民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 莱州家家福公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回山东信昌安装公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由山东信昌安装公司承担。事实与理由：1.本案焦点问题是委托鉴定的石材是否是莱州家家福公司供货。山东信昌安装公司一审提供由山东金城建设有限公司二分公司第二项目部(以下简称项目部)出具的证据证明莱州家家福公司提供石材堆放于淄博市中心医院西院区东南角且不存在混同。因该工程有多家施工方和供货方，项目部与莱州家家福公司没有发生业务，根本不可能知道也不能确定鉴定的石材是哪一家供货方生产的。莱州家家福公司对该项目部出具的证明不予认可，该证据没有法定代表人签字，不符合单位出具证据的要件，且没有出庭接受质证，该证据没有证明效力，一审采信该证据，且认定鉴定的石材是莱州家家福公司提供的货物错误。莱州家家福公司只是负责在厂区装车，货物到工地是由山东信昌安装公司工作人员卸车接货，完全由山东信昌安装公司控制，货物放在什么位置莱州家家福公司不清楚。根据谁主张谁举证的原则，山东信昌安装公司主张鉴定的石材是莱州家家福公司的供货，其应当承担举证责任，一审分配举证责任错误。2.一审在委托鉴定过程中多次强行委托鉴定，多次未通知莱州家家福公司单方变更鉴定事项。莱州家家福公司将鉴定异议申请提前提交法院，庭审过程中莱州家家福公司询问鉴定机构书面异议中的问题，鉴定机构都对答如流，莱州家家福公司完全有理由相信鉴定机构提前知道了异议书的内容。综上，一审委托鉴定程序及检材取样违法，采信证据及分配举证责任错误。 山东信昌安装公司辩称，一审认定事实正确，程序合法，判决结果正确，请求维持原判。 山东信昌安装公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除山东信昌安装公司、莱州家家福公司签订的《购销合同》；2.判令莱州家家福公司返还货款383937.05元；3.诉讼费用由莱州家家福公司负担。 一审法院认定事实如下：2018年5月10日，山东信昌安装公司（甲方，购货方）与莱州家家福公司（乙方，出售方）签订《购销合同》，约定山东信昌安装公司向莱州家家福公司购买外墙干挂大理石石材，“具体数量最终按照甲方实际购买数量为准，产品的技术标准（包括质量要求），按照国家标准执行，没有国家标准的按照行业标准”或者“按甲乙双方在商定的技术条件、样品或补充的技术要求国标”，“产品的交货地址：淄博市中心医院西院区交货方法：乙方送货至交货地址运输方式：汽运运输，乙方承担运费接货单位（或接货人）：丁立洲”，产品的价格“按甲乙双方在本合同的商定单价执行，此报价包括运输费、装车费、倒角、各面防腐、税款等全部费用”，“合同签订后甲方先支付人民币贰拾万元整（200000.00元），发第一车石材暂不汇款，发第二车时付第一车货款，以此类推：剩余款项在产品送达甲方指定交货地点后付清全部货款，乙方在当月开具增值税普通发票给甲方”，“甲方在交货时进行初步验收（施工送检材料送检报告后），如果发现产品的品种、型号、规格、质量、颜色不符合规定及产品破碎，应在三天内向乙方提出书面异议；乙方在接到需方书面异议后，应在3天内负责处理，更换期间视为延期交货，因此造成的损失由乙方承担。以上书面异议，指书面或手机短信或电子邮件方式”。 2018年5月9日，山东信昌安装公司向莱州家家福公司转账支付定金200000元。莱州家家福公司分别于2018年6月17日、2018年6月24日、2018年6月29日向山东信昌安装公司发货，货款分别为17608.15元、82041元、84287.90元，山东信昌安装公司于2018年8月26日、2018年7月4日、2018年7月16日分别向莱州家家福公司支付货款17608.15元、82041元、84287.90元，以上共计383937.05元（包含定金200000元）。 对当事人有争议的证据和事实，一审认定如下： 山东信昌安装公司申请对涉案石材质量进行鉴定，一审于2019年10月25日组织双方当事人到淄博市中心医院西院区选取鉴定石材，莱州家家福公司不认可该石材系莱州家家福公司提供，但在现场也未说明莱州家家福公司提供的石材存放于何处，一审依照法定程序委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案石材是否符合质量标准进行鉴定，2019年11月28日，该所出具工作联系函，称所取石材厚度不能满足试验要求，一审又于2019年12月9日组织鉴定机构及双方当事人到淄博市中心医院西院区由鉴定机构选取符合试验要求的石材。2019年12月19日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具青诚司鉴[2019]司鉴字第31号鉴定意见书，认为涉案石材体积密度合格，吸水率不合格，干燥弯曲强度不合格，最终鉴定意见为涉案石材不符合国家标准要求。山东信昌安装公司支出评估费26000元。莱州家家福公司对该鉴定意见书不予认可，认为山东信昌安装公司在涉案工地有多家公司供货，其石材品种一致，无法确定送检石材是莱州家家福公司供货，且山东信昌安装公司主张的样材也并不确定是双方确定的样材，申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员在庭审中陈述，“根据天然饰面石材实验方法国家标准BG/T9966.3-2001第3.2条规定，可以采用式样厚度是30毫米的样品进行检测，关于黄金麻能不能做耐压强度没有规定，都是天然石材，国家并未规定该黄金麻不能做强度测试”，关于莱州家家福公司提出未与山东信昌安装公司主张的石材样品进行对比鉴定的问题，鉴定机构陈述“因该样品太小，其根据双方签订的合同资料摘要3中记载了，已经规定了按照国家标准执行，在样品太小情况下按照合同和按照国家标准规定并无不妥”；关于莱州家家福公司提出鉴定意见书对鉴定的依据、使用的科学手段、鉴定过程没有记载的问题，鉴定人员陈述“鉴定报告第3页明确说明了检测过程，在第2页第4条是鉴定依据天然饰面石材试验方法BG/T9966.3-2001国家标准，天然花岗石建筑板材明确规定了试验方法，也就是天然饰面石材实验方法，这就是试验方法无需重复”；关于莱州家家福公司提出BG/T9966.3-2001国家标准在鉴定意见书并没有出现，鉴定机构如何证明引用的问题，鉴定人员陈述“请异议方查阅天然花岗石建筑板材GB/T18601-2009的相关条款，在条款中记载了必须用的无需陈述”。一审认为，鉴定人员对莱州家家福公司不认可不理解的事项作出了详细的合理的解释，莱州家家福公司也未提供证据证实该鉴定结论有不合理之处，对该鉴定意见书，予以采信。 山东信昌安装公司提供山东振业建设项目管理有限公司2018年7月10日对淄博市中心医院西院区门诊医技楼工程出具的监理通知单一份（有专业监理工程师签字），载明：“日照信昌近期进场石材荔枝面麻面粗细差别较大，观感质量差，部分石材阳角部位倒角不规范，石材裂缝严重。针对以上问题，要求日照信昌暂停干挂石材施工，已进场石材要求退场更换”；提供山东金诚建设有限公司二分公司2018年7月11日向山东信昌安装公司出具的责令停工通知单，载明：“致：山东信昌安装工程有限公司你单位施工的淄博市中心医院西院区门诊医技楼幕墙工程标段二工程，经现场检查存在较多质量问题，项目经理部及建设监理多次要求整改未果，严重影响了工程质量及进度。要求你单位在2018年7月11日起暂停施工，整改通过验收后，方可继续施工。要求你单位作如下整改：1.外墙石材色差严重，荔枝面颗粒不均匀，观感质量差材料退场更换。2.幕墙已安装的石材：色差严重、有裂缝、有缺角、倒角不合格，要求拆除更换。3.技术人员配备不齐全，要求增加现场技术人员、施工人员等管理人员”；提供山东金城建设有限公司二分公司第二项目部2019年12月9日出具的证明一份，载明：“山东信昌安装工程有限公司前期采购莱州市家家福装饰有限公司石材，经2018年7月10日监理单位山东振业建设项目管理有限公司检查：日照信昌进场石材荔枝面麻面粗细差别较大，观感质量差，部分石材阳角倒角不规范，石材裂缝严重要求石材退场更换；2018年7月11日我公司向山东信昌安装工程有限公司发出责令停工通知单，要求信昌公司石材退行更换，已安装的石材拆除更换。至2018年8月5日信昌公司将已安装约800平米石材全部拆除，因石材裂缝严重拆除时部分损坏。山东信昌安装公司前期进场石材及为损毁的拆除石材，现全部堆放于淄博市中心医院西院区（建设中）东南角。因信昌公司前期采购石材质量差，信昌公司前期采购石材在监理单位山东振业建设项目管理有限公司及我公司严格检查下，不存在与其他进场石材混同使用和存放的情况”；提供2018年8月2日山东信昌安装公司代理人宋远向莱州家家福公司发送的手机短信机及邮寄的律师函各一份，载明“根据双方签订的《购销合同》，贵司供货存在较大色差和荔枝面不均匀等情况，信昌公司向贵司提出异议后，贵司到施工现场整改后仍不能满足质量要求。2018年8月1日信昌公司到贵司协商，贵司关门未有人员接待。现通知贵司派员于2018年8月4日前到山东信昌安装工程有限公司日照市迎宾路办公地点协商解决。逾期不协商或协商不成，信昌公司即与贵公司解除合同。不再另行通知”，莱州家家福公司对该手机短信及律师函的真实性予以认可，对内容存在异议。综合上述证据，一审认为，山东信昌安装公司提供的监理通知单、责令停工通知单、证明均加盖公章，虽无法定代表人签字，单份证据单独存在具有一定瑕疵，但三证据相互佐证，仍能初步证实涉案石材被要求退场更换的事实，且监理通知书有专业监理工程师签字，根据手机短信及律师函也可以证实山东信昌安装公司将涉案石材质量问题通知过莱州家家福公司，故对上述证据，均予以采信。 山东信昌安装公司提供山东省石材质量监督检验中心检验报告一份，检验日期系2018年3月10日，检验依据为GB/T18601-2009、GB/T13891-2008、GB6566-2010，检验项目包括外观尺寸、物理性能、放射性，检验结论为所检项目符合标准规定，山东信昌安装公司主张该报告系莱州家家福公司向山东信昌安装公司出具以证明提供的黄金麻花岗岩石材符合标准，莱州家家福公司称其未向山东信昌安装公司出具过检验报告。山东信昌安装公司未进一步举证证明该报告系莱州家家福公司提供，且该报告系复印件，不予采信。 莱州家家福公司提供发货清单一宗，证实分别于2018年5月17日、2018年5月29日、2018年6月17日、2018年6月24日、2018年6月29日、2018年7月4日、2018年7月21日向山东信昌安装公司发货，货款分别为2008.57元、91459.76元、17608.15元、84287.95元，82041.62元、91621.72元、13766.28元，其中2018年6月17日、2018年6月24日、2018年6月29日的货物及货款山东信昌安装公司已经认可，2018年5月17日、2018年5月29日的货物山东信昌安装公司称已经退回，2018年7月4日、2018年7月21日的货物山东信昌安装公司称没有收到。一审经审查后认为，山东信昌安装公司所主张的货款系双方均认可的2018年6月17日、2018年6月24日、2018年6月29日发货的货款及定金200000元，莱州家家福公司所陈述的另外四批货物是否实际发货或退回，与山东信昌安装公司的诉求无关，且经释明后，莱州家家福公司亦未提出反诉要求山东信昌安装公司返还货物，故对该四批货物，不作认定。 莱州家家福公司提供2018年8月30日向山东信昌安装公司邮寄的《继续履行合同通知书》一份，载明：“你公司与我公司于2018年6月10日签订购销合同，我方已经按照约定将部分货物发货（价值382794.02元），现在你方在我公司尚有存放在我公司已经加工完毕的货物未发货（成品约1500平方，半成品约500平方），因为你方至今未按照约定付款，现在我方要求你公司在收到该通知后3日内向我公司打款，以便继续发货履行合同，否则我方有权单方解除合同，定金20万元不予返还”。一审认为，该通知书是在山东信昌安装公司向莱州家家福公司发出关于石材质量的律师函之后发出，是在质量问题未经解决的情况下莱州家家福公司的单方意思表示，不予采信。 一审法院认为，山东信昌安装公司、莱州家家福公司签订的《购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按照合同约定全面履行各自的权利义务。现双方均同意解除合同，亦不违反法律规定，故对山东信昌安装公司要求解除合同的主张，一审予以支持。 本案的焦点问题是涉案石材是否是莱州家家福公司供货的石材。根据山东信昌安装公司提供的证据，山东金城建设有限公司二分公司第二项目部已经证明莱州家家福公司提供的石材堆放于淄博市中心医院西院区东南角且不存在混同，与一审组织鉴定机构及双方当事人到淄博市中心医院西院区选取鉴定石材的位置相一致，一审2019年10月25日组织双方当事人到现场选取鉴定石材时要求莱州家家福公司陈述并指出其所提供的石材在何处，莱州家家福公司表示对工地的一切事宜不清楚，未指出哪些是莱州家家福公司认可的由莱州家家福公司提供的石材，莱州家家福公司既不能指出自己提供的石材，也未提供证据证实山东信昌安装公司主张的石材存在混同，只是单纯的不认可涉案石材由莱州家家福公司提供，对莱州家家福公司的意见，不予采信。在莱州家家福公司无相反证据推翻山东信昌安装公司的证据的情况下，对涉案石材系莱州家家福公司所供石材的事实，予以确认。 根据《中华人民共和国合同法》的规定,合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，莱州家家福公司的石材经鉴定不符合国家标准，致使合同目的无法实现，合同解除后，山东信昌安装公司有权要求莱州家家福公司返还货款，莱州家家福公司也有权要求山东信昌安装公司返还货物。现该石材部分未经使用且存放于淄博市中心医院西院区，具备返还的条件，也有部分石材因使用而损坏，失去返还的条件，对于不能返还的部分，应确定石材的价值，在货款中予以扣除。但莱州家家福公司未在本案中要求山东信昌安装公司返还货物，称另行主张权利，故对货物返还的问题，一审不予处理，而山东信昌安装公司向莱州家家福公司支付定金及货款共计383937.05元的事实清楚，现山东信昌安装公司要求莱州家家福公司返还该货款，一审予以支持。山东信昌安装公司请求合理，一审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条之规定，一审判决：一、解除山东信昌安装工程有限公司与莱州市家家福装饰有限公司于2018年5月10日签订的《购销合同》；二、莱州市家家福装饰有限公司于判决生效后十日内返还山东信昌安装工程有限公司定金及货款共计383937.05元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7059元，由莱州市家家福装饰有限公司负担。鉴定费26000元，由莱州市家家福装饰有限公司负担。 经本院二审查明：莱州市家家福装饰有限公司于2020年1月20日名称变更为莱州市家家福石材有限公司。 二审中，山东信昌安装公司述称，工地上的黄金麻石材开始全部购于莱州家家福公司，部分石材上墙后因质量问题应建设单位要求，山东信昌安装公司将上墙的石材全部拆除，并要求莱州家家福公司更换石材，沟通无果后，山东信昌安装公司又从其他厂家购买，后期购买的石材已全部用于工程，施工完毕。双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，山东信昌安装公司主张莱州家家福公司为其提供的黄金麻石材存在质量问题，一审提交了双方的购销合同、监理通知单、责令停工通知单、证明、施工日记、律师函等予以证明，并申请一审法院对莱州家家福公司提供的货物是否符合样品质量进行司法鉴定。山东信昌安装公司一审提交的监理通知单加盖监理单位印章，并有监理人员签字，责令停工通知单加盖工程承包单位山东金城建设有限公司二分公司第二项目部的印章，证明亦加盖山东金城建设有限公司二分公司第二项目部的印章，证明虽无山东金城建设有限公司法定代表人的签字，但结合其他证据，能够相互印证，一审采信上述证据并无不当。鉴定过程中取样的石材系鉴定机构及双方当事人共同到淄博市中心医院西院区工地现场选取，莱州家家福公司不认可选取的石材系其公司提供，主张涉案工地有多家供货方提供黄金麻石材，存在混同，但未提供证据予以证明，亦未在选样工地现场指出哪些产品是其向山东信昌安装公司提供，结合山东金城建设有限公司二分公司第二项目部出具的证明及山东信昌安装公司的陈述，一审对莱州家家福公司的抗辩未予采信并无不当。一审取样程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，因此鉴定程序合法，鉴定意见具有客观性、科学性，对于莱州家家福公司针对鉴定报告提出的异议，鉴定人员出庭接受了质询，故一审采信该鉴定意见并无不当。莱州家家福公司关于鉴定程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人莱州家家福公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7059元，由上诉人莱州市家家福石材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年四月十七日 书记员  周韵扬