北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2774号上诉人（原审原告）：中农集团控股股份有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街甲1号13层1303。法定代表人：苏泽文，董事长。委托诉讼代理人：延丽，北京天达共和律师事务所律师。委托诉讼代理人：索士余，北京天达共和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东凯特肥业有限公司，住所地山东省临沂市河东区汤河镇前朱井司村。法定代表人：高于恩，总经理。委托诉讼代理人：诸葛绪国，临沂兰山嘉信法律服务所法律服务工作者。上诉人中农集团控股股份有限公司（以下简称中农公司）因与被上诉人山东凯特肥业有限公司（以下简称凯特公司）加工合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初5958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中农公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持中农公司的全部诉讼请求。2．本案一审、二审诉讼费用全部由凯特公司承担。事实和理由：一、一审判决认定双方争议的70吨货物已履行完毕属于事实认定不清、法律适用错误。首先，一审判决将凯特公司的员工代为民错误认定为中农公司的员工，并将其行为认定为职务行为，属于事实认定错误。其次，一审判决认定赵磊的行为构成职务行为，属于适用法律错误。根据法律规定，只有公司的法定代表人以公司名义从事活动才当然可以代表公司，构成职务行为，其他人的行为若拟构成职务行为，要么有公司的直接授权，要么在无授权的情况下构成表见代理。本案中，中农公司在与凯特公司签署的《中农定牌加工合同》（以下简称《加工合同》）第三条中明确约定凯特公司应“在甲方（中农公司）发货流向传达之日起三日内将货发出。乙方（凯特公司）保证货物按甲方发货流向要求的时间发齐”，而从未告知凯特公司赵磊、季成科有权采取口头通知方式让其发货。因此，中农公司认为，赵磊的行为不构成职务行为，凯特公司亦明知赵磊的行为不符合合同约定、不构成职务行为。需要强调说明的是，一审中，赵磊作证所声称的中农公司的客户孙小芳其实并未收到凯特公司70吨货物，因此赵磊所述并不真实，凯特公司是否发货、如发货发给谁，这些事实中农公司概不清楚。耿世军在作证时无意对此发表意见，其仅是想表达中农公司没有收到货物、赵磊无权要求凯特公司发货、且凯特公司根据合同对此明知，如果凯特公司按照赵磊的要求发货，即是赵磊私自发货，并不能据此确认凯特公司对中农公司已履行完毕70吨的交付义务。因此，一审判决认定凯特公司“另有70吨货物已经履行”的推论不能成立。另需说明的是，对于双方争议的70吨货物，赵磊作证仅说其电话通知凯特公司发货60吨，称另外10吨是季成科通知发货，而凯特公司则称70吨均是赵磊通知发货，彼此之间相互矛盾。二、一审判决认定凯特公司已交付的150吨货物适用13％税率，且构成不可抗力，应由双方平均担负税款，属于法律适用错误，且违反合同“涨价不涨”的结算约定。首先，案涉纠纷应适用3％增值税率。虽然2015年8月10日《财政部、海关总署、国家税务总局关于对化肥恢复征收增值税政策的通知》（财税【2015】90号）第一条规定：“自2015年9月1日起，对纳税人销售和进口化肥统一按13％税率征收国内环节和进口环节增值税”，但2015年8月28日《财政部、国家税务总局关于对化肥恢复征收增值税政策的补充通知》第一条规定：“自2015年9月1日起至2016年6月30日，对增值税一般纳税人销售的库存化肥，允许选择按照简易计税方法依照3％征收率征收增值税”。就双方无争议的150吨货物而言，发货时间在2015年，发票开具时间在2016年4月，理应适用3％的增值税率，但一审判决却认定案涉纠纷应适用13％的增值税率属于法律适用错误。其次，恢复执行3％增值税率不构成不可抗力，依据合同“涨价不涨”的约定，应由凯特公司自行承担税款。《加工合同》第三条约定：“结算方式：现汇支付。如果市场原料上涨按照本文价格执行，如果价格下跌按照新价格执行。即:涨价不涨，跌价照跌”，而本案合同签订后，国家恢复征收增值税的政策导致的结果即是价格上涨3％，该等上涨幅度，属于正常的市场波动幅度，不构成“不可抗力”，理应由凯特公司自行承担，一审判决要求由双方平均担负明显违反合同约定。综上，一审判决事实认定不清、法律适用错误，请二审法院依法查明事实后予以改判。凯特公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于上诉状中中农公司所称代为民是中农公司的员工系一审法院判决书中笔误。一审判决第5页第7项倒数第二行有笔误，应为会到“凯特公司”的财务开具发货单。中农公司提出的一审判决第9页倒数第6行也是笔误，应为“鉴于赵磊、季成科系中农公司的员工”。其他的事实一审判决认定正确，中农公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：一、关于《加工合同》签订情况1．中农公司（甲方）与凯特公司（乙方）于2015年3月23日签订编号为15YSCG0017《加工合同》。就中农公司委托凯特公司定牌加工复合肥料事宜达成如下协议：1、产品名称为复混肥料，定牌品牌为“中农”牌；2、包装袋由甲方提供；3、加工任务为400吨，其中腐殖酸16-8-20（硫基）200吨、出厂裸价2530元/吨，腐殖酸25-12-10（氯基）200吨，出厂裸价2070元/吨，合同总价为92万元；4、运作方式为乙方签订合同并收到包装后随时组织生产，在甲方发货流向传达之日起三日内将货发出，乙方需保证货物按甲方发货流向要求的时间发齐（发货后将领货凭证邮寄给甲方指定的收货人）。2、关于合同单价，赵磊作证陈述“是不含税的”，耿世军作证陈述“2017年之前，国家是免收增值税的…”。二、《加工合同》履行情况1．2015年4月9日，中农公司向凯特公司支付了50万元货款。2016年4月18日，凯特公司向中农公司开具了150吨货物的发票，发票中的单价标注与《加工合同》不一致，分别为2306元/吨及1886元/吨，发票总额共计362460元。2．赵磊是与凯特公司对接的中农公司员工，其上级为耿世军。关于凯特公司总的供货情况，赵磊陈述“我们（中农公司、凯特公司）进行过一次对账，通过凯特公司提供的数据，我们对账的结果是凯特公司供货220吨”。关于拉货车辆，赵磊陈述“中农找的车，如果公司找不到车了就由业务人员找的车”。3．关于凯特公司与中农公司150吨货物的交易情况，赵磊作证如下：中农公司业务员和上游客户先行对接，然后将发货流向、数量、品种报给凯特公司，之后由业务员向耿世军汇报，将发货流向、数量、品种报给中农公司，中农公司查询到上游客户账上有款，对接人赵磊就告诉业务员，打电话告诉凯特公司可以发货，然后凯特公司发货，而发货流向单及发票都是后来补的。因为凯特公司及中农公司发货都是零散的，10吨、20吨的发货中农公司不可能每一笔都找领导审核，所以都是凯特公司发货完了之后，中农公司发给凯特公司一个总的出库流向单。根据凯特公司于2019年2月23日向中农公司出具《情况说明》，中农公司确认《情况说明》中凯特公司向中农公司已开具了150吨的发票。同时，中农公司在一审庭审中确认已收到150吨货物。5．凯特公司与中农公司60吨货物的交易情况赵磊作证如下：另60吨货物是没有手续及发票的，原因是该60吨货物是发至潍坊客户，该客户是当时中农公司产品研发三部与华文传媒联合开发农资互联网试点客户，客户向中农公司打款30万预付款，经耿世军同意，该户是先从厂家发货，通过互联网手段货物卖出后，再进行补充相关清算，凯特公司其中60吨货物就是发往该客户，在我离职交接业务时已将相关细节全部交接中农公司，当时要求凯特公司开具发票，但因牵扯税点问题未及时开具。6．关于凯特公司与中农公司10吨货物的交易情况，赵磊作证如下：另外有10吨是什么情况，我就不清楚了。7．代为民（业务员）就“220吨”货物拉货情况，发表证人证言：“涉诉的货物分为8次发货，都是赵磊打电话通知，告诉我发货品种、数量。车都是他找的。8次发了220吨。每次都是司机给我打电话,我装车后，货去哪里了我也不清楚，司机拉走货的时候，会到凯特公司的财务那里开具发货单，发货单上面有司机的身份证号或者驾驶证号，司机签字”。8．耿世军就中农公司与凯特公司的整体交易流程发表证人证言：对接经办人为赵磊，按照当时签订的合同，加工生产复合肥用于山东市场销售，合同签订后我方交付了50万元货款…赵磊辞职时，中农公司进行账目核对，他写了凯特公司提供对账依据…凯特受赵磊指示把货发走了，之后赵磊也说了这个情况，中农公司对此很惊讶，赵磊说他私下发货，我们就找凯特进行交涉和核对，中间多次找他们，凯特以财务变更业务人员变更等理由，迟迟未能制定专业人员与我们对账，于是我方诉至法院请求可退还货款…赵磊私自发货，我并不知情，我认为赵磊私下发的60吨货只是我方诉求的其中一部分，恰恰说明这60吨是他本人私下发货的…赵磊写离职说明是自认说是他发货60吨，另10吨经其了解是季成科发的。9．根据凯特公司向中农公司出具的情况说明及发货单，凯特公司向中农公司发货情况如下：2015年4月26日，发货25-12-10肥料30吨，单价2070元/吨；16-8-20肥料10吨，单价2530元/吨；共计87400元。2015年5月14日，发货25-12-10肥料20吨，单价2070元/吨；共计41400元。2015年5月19日，发货16-8-20肥料40吨，单价2530元/吨；15-12-10肥料40吨，单价2070元/吨；共计184000元。2015年5月27日，发货16-8-20肥料2吨，单价2530元/吨；15-12-10肥料8吨，单价2070元/吨；共计21620元。2015年5月29日，发货16-8-20肥料28吨，单价2530元/吨；15-12-10肥料12吨，单价2070元/吨；共计95680元。2015年5月31日，发货15-12-10肥料10吨，单价2070元/吨，共计20700元。2015年7月28日，发货16-8-20肥料20吨，单价2530元/吨，共计50600元。以上共计货款金额为501400元。一审法院认为，中农公司与凯特公司签订的《加工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反相关强制性法律法规，应属合法有效的合同关系，无法定或约定情形，不得解除。本案的争议焦点为：一、关于本案案由之确定；二、中农公司是否有权解除《加工合同》；三、凯特公司是否应向中农公司返还148100元货款。一、关于本案案由之确定经审查，一审法院认为本案的案由应为加工合同纠纷而非委托合同纠纷。理由如下：1．根据相关法律规定，委托合同是指受托人以委托人的名义为委托人办理委托事务，而委托人则按约定支付报酬的协议。委托合同的主体一般为三方，即委托人、受托人及第三人；委托事项，虽亦有事务性行为作为委托内容，但一般以法律行为居多。2．加工合同系承揽合同项下案由，是指加工方按照定作方的要求完成一定工作，并将工作成果交付定作方，定作方接受工作成果并支付约定报酬的协议。3．本案中，中农公司所“委托”凯特公司的事项为按照中农公司的要求“加工肥料”，之后向中农公司的销售方运送、这其中虽有委托的内容，但从《加工合同》的合同目的“委托．．．定牌加工复合肥料”考察，仍应以加工肥料为主要合同内容，故本案案由定为“加工合同纠纷”较为适当。二、中农公司是否有权解除《加工合同》《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定:“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。该项规定亦适用于加工合同。但任意解除权的行使应有限制，即定作方仅能就未完成的工作行使相应的解除权，加工方已经完成的加工承揽工作，即使工作成果尚未交付，定作人也必须接受工作成果，不应行使解除权。本案中，《加工合同》约定的复合肥加工任务为400吨，而根据查明的事实，上述400吨复合肥加工任务并未完成，故在《加工合同》尚未履行完毕的情况下，中农公司有权行使任意解除权，但仅能部分解除《加工合同》项下未完成的复合肥加工任务。关于《加工合同》的解除时间，鉴于中农公司系在起诉时提出，并未给予凯特公司合理期限，根据相关法律规定，一审法院酌定以开庭之日即2019年5月10日为合同解除时间。三、凯特公司是否应向中农公司返还148100元货款根据相关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方能够确认的《加工合同》已经履行的货物数量为150吨，包含90吨腐殖酸16-8-20复合肥以及60吨腐殖酸25-12-10复合肥。关于上述复合肥的单价，《加工合同》中约定的单价分别为2530元/吨和2070元/吨，据此计算出150吨货物对应的货款为351900元。但2016年4月18日凯特公司向中农公司开具的增值税发票单价一栏显示为2306元/吨及1886元/吨，同时含税点13%计算得出的货款金额为362460元，与351900元相差10560元。在一审庭审中，法院要求中农公司说明《加工合同》单价与发票单价为何不一致，但中农公司并未说明，仅在代理词中陈述系“凯特公司自行将本应由其承担的增值税额加进货款中”。一审庭审中，凯特公司亦确认10560元差价系税款。而经一审法院核实，纳税人销售和进口化肥，自2015年9月1日起统一按13%税率征收增值税。据此，一审法院确认10560元的性质为增值税。150吨货物对应的货款价值为351900元。而鉴于《加工合同》签订时涉案复合肥料系免税产品，增值税的产生系在《加工合同》履行过程中囿于国家政策产生，已构成不可抗力。故对此部分增值税的承担，以双方平均担负较为公平。关于双方争议的70吨货物是否已履行。一审法院认为，中农公司耿世军的证人证言与凯特公司代为民、赵磊的证人证言虽在内容上有矛盾之处，且耿世军认为70吨货物系由赵磊私自发货。但却均未否认70吨货物已发送的事实，故一审法院确认另有70吨货物已经履行。至于赵磊私自发货一节，中农公司并未提交相关证据予以证明。而即便是“私自发货”，鉴于赵磊、季成科等均系中农公司员工，且为涉案合同的业务员，在凯特公司不知情的情况下，亦应构成职务行为而由中农公司承担相应不利法律后果。就70吨货物的单价问题，鉴于双方在一审庭审中并未形成一致意见，且凯特公司提交的《情况说明》系其单方做出，未经中农公司确认，故亦不能作为70吨货物单价计算标准的依据。一审法院暂定以25-12-10复合肥单价，即较低的单价2070元/吨计算，70吨复合肥对应的货款金额为144900元。据此，220吨复合肥对应的货款总额为496800元；增值税金额10560元，中农公司及凯特公司分别负担5280元；以上共计507360元。中农公司已支付的货款金额为50万元，加上其应负担的增值税5280元，凯特公司非但不应向中农公司返还148100元，反而应由中农公司另行向凯特公司支付2080元货款【496800元实际货款总额-（50万元已付货款-5280元应付的增值税）】。故中农公司现要求凯特公司返还货款148100元无事实法律依据，一审法院不予支持。鉴于凯特公司并未在本案中就中农公司未付款项提出反诉，故凯特公司可通过另诉方式主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条，第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中农集团控股股份有限公司与山东凯特肥业有限公司签订的《中农定牌加工合同》于二〇一九年五月十日解除；二、驳回中农集团控股股份有限公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审审理中，双方均确认已有150吨货物发货。关于该150吨货物的发货方式，中农公司称中农公司执行部门作出《销售出库单》后，通过传真的方式发给凯特公司，执行部门也会把出库单信息提供给业务部门，并由业务部门和凯特公司对接，然后再由凯特公司发货。凯特公司称，《加工合同》虽然约定在中农公司发货流向传达之日起三日内将货发出，但实际运作中并没有书面流向单，只是由中农公司业务人员电话通知。2015年7月28日前，经中农公司业务员赵磊、季成科电话通知，凯特公司已经发了220吨货物。凯特公司在一审开庭前未见到过出库单，中农公司提交的《销售出库单》显示打印日期为2015年10月27日，中农公司没有证据证明凯特公司于此日期后发货150吨。关于另外70吨货物履行情况。中农公司认为赵磊和季成科指示凯特公司发货的行为不是职务行为，不能代表中农公司。根据《加工合同》约定，中农公司传达流向单之后，凯特公司才能发货，但是凯特公司并没有按照约定履行发货义务，而是根据赵磊和季成科的说辞发货，违反了合同约定。一审庭审中，凯特公司员工代为民出庭作证称：“涉诉的货物分为8次发货，都是赵磊打电话通知我的，告诉我发货品种、数量。车都是他找的。8次发了220吨。每次都是司机给我打电话称‘我来拉赵磊的货’。我装车后，货去哪里了我也不清楚。司机拉走货的时候，会到我们公司的财务那里开具发货单，发货单上面有司机的身份证号或者驾驶证号，司机签字。”本院认为，本案二审的争议焦点包括：一、凯特公司根据中农公司业务员的指示发货70吨的行为是否构成履行《加工合同》义务的行为；二、销售货物应当交纳的增值税应当如何分担。关于第一项争议焦点。《加工合同》第三条“运作方式”约定：“1、乙方签订合同并收到包装后随时组织生产，在甲方发货流向传达之日起三日内将货发出。乙方需保证货物按甲方发货流向要求的时间发齐。”可见，双方虽约定凯特公司应当在中农公司传达发货流向后发货，但是并没有要求发货流向必须采用书面形式。现双方当事人均确认有150吨货物已经发货，而根据本案证据可以确定，该150吨货物系由赵磊、季成科电话通知发货，并非中农公司所称传达书面流向单后才发货，凯特公司实际已于2015年5月发货完毕，而中农公司提交的150吨货物《销售出库单》显示打印日期为2015年10月27日。可见，在《加工合同》履行中，双方系采用由中农公司业务员电话通知凯特公司发货的方式。因此，中农公司业务员赵磊、季成科指示凯特公司发出70吨货物的行为是履行职务的行为，凯特公司根据中农公司指示发货，符合合同约定。关于第二项争议焦点。《加工合同》第三条“运作方式”约定：“2、结算方式：现汇支付。如果市场原料上涨按照本文价格执行，如果价格下跌按照新价格执行。即：涨价不涨，跌价照跌。”中农公司认为，国家恢复征收增值税的政策导致的结果即是货物价格上涨3％，该等上涨幅度，属于正常的市场波动幅度，根据《加工合同》第三条关于“涨价不涨”的约定，增值税理应由凯特公司自行承担。对此，本院认为，《加工合同》第三条关于“涨价不涨，跌价照跌”的约定，仅约定了针对市场上原料价格的变动对本案货物价格的影响，并未针对税收政策进行约定，一审法院根据公平原则确定由双方平均负担增值税，并无不当。综上所述，中农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3262元，由中农集团控股股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 种仁辉审 判 员 杨 光二〇二〇年四月二十四日法官助理 牛晓煜书 记 员 何 柳