河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终447号上诉人（原审被告）：卢登新，男，1970年4月30日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：张远友，信阳市法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：河南政林实业有限公司。住所地：信阳市羊山新区东方今典中央城3号楼902房。法定代表人：杨应山，该公司经理。委托诉讼代理人：张伟、段峰，信阳市浉河区民权街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王国强，男，1973年1月24日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：孙中华，河南信申律师事务所律师。上诉人卢登新、河南政林实业有限公司（以下简称政林公司）与被上诉人王国强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8263号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢登新上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判上诉人卢登新不承担支付王国强人身损害赔偿金或将本案发回重审。二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案一审遗漏被告即实际承包人宋某，判决错误。2、王国强住院期间，政林公司认可垫付三万元医疗费，包括上诉人垫付的两万元，表明政林公司认可王国强在自己承揽的工地受伤的事实。一审判决在遗漏被告的同时判决上诉人承担主要赔偿责任，政林公司承担连带赔偿责任，显失公平。3、王国强系完全民事行为能力人，在工程施工作业中，应当时刻注意安全，根据一审查明，王国强事故的发生时应为其在工地劳务作业中未尽到安全注意义务造成的，因此王国强应当承担此次事故的主要责任。4、一审判决我方承担王国强的精神抚慰金显失公平，应当按责任比例划分分担。政林公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；二、本案一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实查明清楚，但适用法律错误。1、根据原审查明的事实，本案中王国强与卢登新形成个人劳务关系，与上诉人并无直接关系，对此各方均不存异议。根据侵权责任法第35条规定，本案中王国强作为劳动者没有尽到安全注意义务，应与雇主卢登新根据过错各自承担相应的责任，上诉人对王国强的受伤没有过错，不应当承担赔偿责任。2、上诉人所定制的劳务仅仅是钢筋捆扎轻工作业，并不需要特种作业资质，且王国强受伤并非是安全生产事故造成，而是其不小心被钢筋挂住衣服摔伤，与安全生产条件并无直接关系，因此我方不应在本案中承担过错赔偿责任。3、根据侵权责任法第14条规定，即使我方有选任过失，在王国强意外受伤的事实上，我方的责任轻微，不应与卢登新承担完全连带赔偿责任，人民法院应当对责任进行细化。王国强答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。王国强向一审法院起诉请求：1.判决被告卢登新赔偿原告医疗费、误工费、护理费等损失共计153134.52元，被告政林公司承担连带清偿责任。2.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年10月5日10时左右，在位于信阳工业城工五路伯皇电子产业园5、6号桥涵工地，原告在递送钢筋时被钢筋挂住衣服而摔伤。之后，原告被送至解放军154医院住院治疗20天，支出医疗费28686.65元，于2019年10月25日出院。该院的出院证载明原告的伤情为：1、右胫腓骨下段粉碎性骨折；2、右内踝、后踝粉碎性骨折；3、右踝关节半脱位；4、右踝关节软组织挫伤。出院证载明的出院医嘱为：1、保持创面清洁，预防伤口感染；2、继续右踝关节支具外固定，观察患肢末梢血循环情况；3、定期拍片复查，了解骨折愈合情况，根据骨折愈合情况，决定患肢负重时间，待骨折愈合后适时取出内固定，取出内固定所需费用约10000元左右；4、加强患肢关节及肌肉功能锻炼，增强营养，陪护1人；5、全休四月，不适随诊。在原告住院治疗期间，被告公司付给原告30000元以支付医疗费，该30000元中，含被告公司扣被告卢登新20000元的劳务费。此外，被告卢登新另付给原告住院伙食费3000元、护理费3000元、镇痛棒费用1200元。2019年5月28日，安徽天正司法鉴定中心根据原告的委托对原告的伤残等级即误工期、护理期、营养期进行鉴定，结论为：1、伤残等级为10级；2、误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。鉴定费2000元由原告支付。庭审中，被告公司认为该鉴定系原告单方委托，要求在合理的期限内保留重新鉴定的权利。被告公司没有在限定的期限内提出伤残鉴定申请。除上述证据外，原告还提供的证据有：1、原告所在居委会出具的《证明》，证明：李全珍（413001194309133041）非农业居民，系原告的母亲，原告兄妹5人，均已成年。2、原告的户口簿复印件，证明其儿子王祖保（411502201005220132），非农业居民。以此为据，原告要求被告赔偿被扶养人生活费。还查明，对于劳务费的结算与支付，庭审中，被告卢登新称是被告公司按总工程量给其工程款，之后其按每日每人200元给原告等误工人员劳务费。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告在提供劳务时受伤致残的事实由相应的证据证明，依法予以采信。从庭审查明的事实可以认定原告与被告卢登新存在雇佣劳务合同关系，被告公司与被告卢登新存在承包合同关系。原告在提供雇佣劳务时受伤，被告卢登新作为劳务接受人依法应当承担赔偿原告损失的责任；被告公司把工程承包给不具备安全生产条件的被告卢登新施工，依法应与被告卢登新承担连带清偿责任。同时，原告作为劳务作业人员，在劳务作业时没有尽到安全注意义务，原告对自身的损害应承担一定的责任，结合事故发生在平地的事实，原告承担自身损失的30%。根据河南省高级人民法院豫高法【2018】372号《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的相关规定，并结合原告提供的证据及其诉讼请求，原告的损失项目及数额为：医疗费28686.65元、住院伙食补助费1000元、营养费1800元、后续治疗费10000元、交通费400元、护理费、误工费、残疾赔偿金63748.38元、被扶养人生活费11544.04元、精神抚慰金5000元、鉴定费2000元。对于后续治疗费10000元，根据原告提供的证据可以证明该费用是必然发生的费用，为减轻当事人的诉累，应予支持；对于护理费，原告没有证据证明护理人的收入为45677元/年，结合原告需要护理的事实，可参照居民服务的收入标准39522元/年计算护理费为9745.2元（90天×39522元/年÷365天/年）；对于误工费，原告没有证据证明其收入为45677元/年，结合原告系城镇居民事实，可参照城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算误工费为15718.78元（180天×31874.19元/年÷365天/年）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决：一、被告卢登新、河南政林实业有限公司连带赔偿原告王国强医疗费28686.65元、住院伙食补助费1000元、营养费1800元、后续治疗费10000元、交通费400元、护理费9745.2元、误工费15718.78元、残疾赔偿金63748.38元、被扶养人生活费11544.04元、鉴定费2000元，合计144643.05元的70%，即101250.1元。二、被告卢登新、被南政林实业有限公司连带赔偿原告王国强精神抚慰金5000元。上述二项共计106250.1元，扣除被告卢登新、河南政林实业有限公司已经支付的37200元，被告卢登新、河南政林实业有限公司还应付给原告王国强损失69050.1元。本案受理费3459元，减半收取1729元，原告负担966元，被告卢登新、被告河南政林实业有限公司连带负担763元。二审中，上诉人卢登新向法庭提交了证人张某、宋某的证言及证明，拟证明卢登新仅是带班组长，不是实际承包人。上诉人政林公司无异议。被上诉人王国强的质证意见是，三方签订的款项承担问题与本案无关，张某、宋某的证明与政林公司一审中的陈述和上诉状中的陈述相矛盾。本院综合评判意见是，上述证据均不属于二审新证据，且证人未到庭接受质询，本院均不予采信。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点主要是，一、关于本案是否存在遗漏当事人的情形问题。根据本院查明事实，虽然上诉人卢登新称应追加钢筋制作绑扎实际承包人作为被告，但其在原审庭审中自认其是召集人，且政林公司亦在原审中证实卢登新是实际雇主，故从现有证据看，本案不存在遗漏当事人的情形。二、关于本案是承揽关系还是雇佣关系问题。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，王国强系被卢登新召集从事钢筋捆扎工作，由卢登新向其支付劳动报酬，双方之间形成雇佣关系，故上诉人政林公司称本案属于承揽关系的上诉理由，本院不予支持。三、原审关于各方承担责任的比例划分是否适当问题。原审根据案涉事故发生的事实及各方在事故中所处的地位，酌情认定各方应承担的责任比例并无明显不当。四、关于原审认定二上诉人承担连带责任是否适当问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，政林公司在本案中存在明显的选任过失，其应与卢登新承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人卢登新、河南政林实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3459元，由上诉人卢登新负担1729.5元、上诉人河南政林实业有限公司负担1729.5元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年四月二十七日法官助理马征程书记员任有为