江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1046号上诉人（原审原告）：郭如刚，男，1973年8月8日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：赵广新，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州金掌能置业有限公司，住所地徐州经济开发区洞山路时代平安广场办公楼307室。法定代表人：闫力铭，该公司经理。委托诉讼代理人：朱海华，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朋，江苏永伦律师事务所律师。上诉人郭如刚因与被上诉人徐州金掌能置业有限公司（以下简称金掌能公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服徐州市经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郭如刚上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审遗漏案件事实，认定事实和适用法律错误。一审判决对上诉人举证的有关上诉人违法和违约的证据只字不提，不但没有对被上诉人的违约行为作出认定，反而得出上诉人违约的结论，损害上诉人的权益。2、被上诉人没有提供任何证据，更没有提供与涉案房屋相关的商品房预售许可证明，一审认定涉案认购协议不违反法律、法规的禁止性规定毫无事实根据。3、被上诉人违反诚实信用原则，一审判决没有做出认定，反而认定上诉人违约，属于认定事实和适用法律错误。双方签订认购协议后，被上诉人应当保证涉案房屋完好并交付上诉人。被上诉人将涉案房屋出租给他人以及拒绝交付，属于先期违约和履行债务不符合约定。一审判决认定上诉人违约，属于认定事实错误和适用法律错误。4、上诉人与被上诉人签订的认购协议效力存疑，一审中被上诉人没有提供任何证据，也没有举证涉案房屋获得预售许可证明的相关证明材料。5、一审法院审限超过法律规定，程序违法。同时，根据相关司法解释，如果被上诉人在出卖房屋时或者在起诉前没有获得商品房预售许可证明，商品房买卖合同均为无效。在一审中被上诉人没有提供涉案商品房预售许可证明的证明材料，一审判决就认定涉案认购协议不违反法律法规的禁止性规定显然没有事实根据。鉴于此二审法院应当查明这一事实，对认购协议的效力做出正确的认定。依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时具有下列情形之一导致合同无效或者撤销解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失。据此规定，如果二审法院查明被上诉人没有商品房预售许可证明，那么上诉人在与被上诉人签订认购协议时，被上诉人就存有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明这一事实，法庭应当向上诉人释明，以便上诉人维护合法权益。金掌能公司辩称，1、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立。2、上诉人的起诉是基于合同有效情况下要求人民法院判令被上诉人停止侵权恢复原状，以及办理上房备案和交房手续，现在又提出合同无效，显然与其一审诉讼请求相悖。郭如刚向一审法院起诉请求：1、判决金掌能公司停止侵害郭如刚购买的位于徐州市经济开发区，停止对C1-203室的施工；2、金掌能公司将C1-203室恢复原状；3、金掌能公司为郭如刚办理C1-203室商品房买卖合同备案手续；4、金掌能公司为郭如刚办理C1-203室上房手续；5、本案诉讼费用由金掌能公司承担。一审法院查明，2017年6月19日，双方签订《明阳广场认购协议书》，载明：甲方（卖方）徐州金掌能置业有限公司，乙方郭如刚，甲乙双方遵循自愿公平和诚实信用的原则，经协商一致，就乙方向甲方认购预（出）售的明阳广场房屋意向事宜，达成协议如下：一，甲方之出售物业明阳广场位于徐州市经济技术开发区隔壁）软件园内。二，乙方向甲方认购明阳广场C1楼二层203室，建筑面积为362.93平方米（最终以产权登记实测报告为准）。三，乙方认购该房屋按建筑面积计价，每平方米（人民币）4000元，总房价款为1451720元（最终以产权登记实测建筑面积为准核计房款，多退少补）。四，乙方向甲方认购C1楼二层203室首付款为755860元（其中1，乙方于签订完本认购书时支付定金55860元。2，余下的首付款700000元在2017年6月20日之前付清。剩余房款695860元，按照如下方式支付：1.2017年12月31日之前支付购房款400000元，若徐州金掌能置业有限公司在2017年12月31日前给乙方办理不动产证相关手续20日内，乙方必须一次性付清余款即695860元。2.若徐州金掌能置业有限公司在2017年12月31日后给乙方办理不动产证相关手续20日内，徐州金掌能置业有限公司给乙方办理不动产证相关手续时一次性付清余款即295860元。五，甲乙双方商定，在得到甲方通知后，乙方携带《认购协议书》，产权登记名义人的身份证明与相关资料及签约应付首期房款手续至售楼中心与甲方签订《商品房买卖合同》，且完成签约相关手续。六，其他相关条款，1，乙方在缴纳付定金前，甲方向乙方明示双方将签订《商品房买卖合同》文本补充协议，乙方声明已阅悉并充分理解上述明示的合同文本，补充协议，且无异议，对所认购的物业状况，交易条件（包括但不限于户型、面积、价款、室内各种管道布置、走向、整个物业规划布置等）已有充分了解且无异议。（特别约定：乙方必须在房屋东墙留一个可打开的门，以备消防检查，否则承担由此造成的罚款及其他一切相关后果）。2，未经甲方同意，乙方不得转让本协议，不得在签订商品房买卖合同时要求甲方为乙方办理更名。经甲方同意转让本协议或办理更名的，须向甲方支付购房款总额的1%的变更手续费，但是乙方申请更名至其配偶，父母，子女，直系亲属的除外（需提供直系亲属的相关证明）。3，鉴于政府规定实行网上签约，敬请乙方核准提供的所有资料，签订《商品房买卖合同》后，乙方资料将不能再更改，若因乙方本身原因造成乙方所提供的资料有误，并必须更改的，此项更改产生的费用由乙方承担。4，乙方存在下列情形之一，则视为乙方自动放弃该房屋，本协议自动失效，甲方可将该物业另行处置，乙方无权要求返还订金：a.未经甲方同意，乙方转让本协议或在签订商品房买卖合同时要求甲方为其更名的;b.乙方在本协议签订后申请退房的;c.乙方逾期支付各期房款或逾期签订商品房买卖合同，而无论乙方是出于何种原因（包括但不限于限购，限贷，对合同有异议等原因）。5，甲方收取乙方定金后不得擅自将该房屋出售给第三方或提高房屋价格，否则须双倍返还订金给乙方。6，乙方一次性付清房款后，办理好房屋产权手续，如遇房屋办理不了产权证的情况，甲方赔偿乙方损失，按照房价款0.3%赔偿。如果乙方不能按期支付购房款需要向甲方每日支付万分之五的违约金。7，客户签约时需带齐所需资料，具体可查看《签约须知》。8，乙方在本协议书中登记的通讯地址，联系电话若有更改，应当在24小时内以书面形式通知甲方，以便甲方及时更正与备案，否则由此引起的延误及损失均由乙方承担，甲方概不负责。9，本协议自甲乙双方签章且甲方收到乙方交付定金之日即时生效。一式两份，甲方，乙方各执一份，每份均具有相同法律效力。双方签订的正式商品房买卖合同生效之后，本协议自动失效并由甲方收回归档。该协议有郭如刚的签字及金掌能公司的盖章确认。2017年2月24日，郭如刚向金掌能公司支付55860元；2017年6月20日，郭如刚向金掌能公司支付70万元，金掌能公司向郭如刚出具了购房款收据。一审法院认为，首先，双方当事人签订的房屋认购协议具备商品房买卖合同的主要内容，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，当事人均应按照协议的约定全面履行各自的义务。在履行合同的过程中，郭如刚没有按照约定时间支付房款，即没有在2017年12月31日前支付房款400000元，郭如刚构成违约，按照双方协议的约定，视为郭如刚自动放弃涉案房屋，协议自动失效，金掌能公司可将该物业另行处置，郭如刚要求办理合同备案手续及上房手续不能成立。其次，郭如刚未足额支付购房款，亦未办理权属登记，郭如刚未取得涉案房屋的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨碍物权或者可能妨碍物权的，权利人可以请求排除妨碍或者消除危险”之规定，郭如刚没有提供充分有效的证据证明其对涉案房产有物权，而排除妨碍系基于他人妨碍物权之诉，故其要求金掌能公司停止施工、恢复原状的请求依法不能成立。遂判决：驳回郭如刚的诉讼请求。案件受理费18070元，保全费5000元，由郭如刚承担。上诉人郭如刚二审期间提供以下证据材料：提供2017年9月23日在开发区政府会议室上诉人郭如刚与被上诉人法定代表人闫力铭、被上诉人公司经理梁总、开发区管委会办公室主任胡主任的录音资料，证明被上诉人不愿意履行协议，声称所售房屋没有按照施工图纸进行施工，不能测绘、办证、进行备案、没有预售许可等事实。被上诉人金掌能公司质证认为，对于上诉人提供的2017年9月23录音资料的真实性无异议，但对其证明观点有异议，整个录音不能反映被上诉人不愿履行双方签订的认定协议，我们只是针对上诉人在没有按照认购协议履行全部支付购房款的情况下，就要求被上诉人交付房屋签订商品房买卖合同，办理备案手续提出不同意见，是鉴于涉案房屋还没有进行备案验收存在测绘等问题，尚不具备签合同、备案、交付房屋的条件。被上诉人金掌能公司二审期间提供以下证据材料：本院于2018年11月30日作出的郭如刚与徐州市规划局（2018）苏03行终492号裁定书，在裁定书法院认定中，法院认为：郭如刚与徐州金掌能置业有限公司签订的房屋认购协议书在协议履行期满后，并未实际签订商品房买卖合同，亦未办理房屋产权登记和实际交付使用手续，郭如刚对该房屋不存在形式或者实际意义上的合法权利，不符合行政诉讼法规定的原告主体资格。从而做出驳回上诉，维持原裁定的裁判。该份证据证明经过生效的两审法院判决，均认定上诉人与被上诉人之间所签订的认购协议由于上诉人违约，未能按照协议的约定履行付款义务，导致认购协议已经自动解除，上诉人对涉案房屋不存在法律上的合法权利，其无权起诉要求被上诉人履行交付房屋、办理房屋备案手续。上诉人郭如刚质证认为，对裁决书真实性无异议，但是不能证明被上诉人的观点，裁决书只是表明上诉人与被上诉人在签订认购协议之后实际履行合同过程中，没有签订正式的商品房买卖合同，没有办理房屋产权登记以及实际交付，之所以这些原因就是因为被上诉人据不愿意履行认购协议所造成，为此上诉人才于2017年9月25日提起诉讼，要求被上诉人履行合同义务。该裁定书并没有认定被上诉人所陈述的因上诉人违约造成认购协议自动解除这一事实，这些事实也是本案民事诉讼所要解决的事实，不是行政诉讼审理的范围。因此，该裁定书不能证明被上诉人所要证明的主张。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人的一审诉讼请求为要求被上诉人对涉案房屋停止施工、恢复原状，并为上诉人办理涉案房屋的备案手续、上房手续，但上述请求应基于上诉人对涉案房屋享有所有权或物权。而本案中，上诉人与被上诉人仅签订了认购协议书，并未支付全部购房款，其未与被上诉人签订房屋买卖合同、亦未办理权属登记，故上诉人并未合法取得涉案房屋的所有权，其提出的要求被上诉人对涉案房屋停止施工、恢复原状的主张本院不予采纳。上诉人未按照涉案认购协议书履行完支付房款的义务，因此，上诉人要求被上诉人为其办理涉案房屋的备案手续、上房手续亦无事实和法律依据，其在二审中提供的证据不能证明其主张，本院不予支持。关于上诉人提出的一审法院程序违法的主张。经本院审查，一审法院并不存在程序违法的情形，故对于上诉人此项主张本院不予支持。综上所述，上诉人郭如刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18070元，由上诉人郭如刚负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇二〇年四月十日书记员  陆滢冰