江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10360号上诉人（原审被告）：周颖，女，1982年7月4日出生，汉族，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人：胡丹，江苏华旦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱龙，江苏华旦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈明，男，1982年8月23日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：田鸿，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘童，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。上诉人周颖因与被上诉人陈明民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初7664号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周颖上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判周颖向陈明归还借款171.93万元及利息，并由陈明承担诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，应从本债务总额中扣减3.3万元（175.23万元－3.3万元）。债务人黄于勤未在2016年3月11日3.3万元的借条上签名，债权人陈明亦未提供相对应的银行转账记录证明借款实际交付。黄于勤已死亡，本案现有证据不能认定陈明与黄于勤存在该3.3万元借贷事实。陈明答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈明向一审法院提出诉讼请求：1.周颖向陈明归还借款本金180.04万元及利息（按年利率24%自2018年10月9日起计算至实际给付之日止）；2.陈明在周颖应付款项范围内对周颖名下用于借款抵押的位于仪征市溪上明堂41幢的房屋及车库享有优先受偿权；3.本案诉讼费、律师费、保全费由周颖承担。一审法院认定事实如下：2016年3月11日，黄于勤向陈明出具《借条》一张，载明：黄于勤向陈明借款3.3万元，定于本月15号前归还。2017年3月15日，陈明与周颖及黄于勤签订《借款合同》一份，约定周颖和黄于勤向陈明借款32万元，借期9个月，月息2%，于2017年12月15日还款。合同自借款之日生效。陈明自其尾号为“9887”的银行账号，分别于2017年3月14日向周颖尾号为“0077”的银行账户转款5万元、5万元、2.93万元，同年3月22日、23日、27日、28日，又通过其上述账号为周颖的上述银行账户转款5万元、2万元、5万元、3万元，合计27.93万元。2018年1月25日，陈明与周颖及黄于勤签订《对账协议》一份，载明：陈明于2017年3月15日借给周颖和黄于勤32万元，约定月息2%，截止2018年1月25日尚欠陈明本息合计360400元未还；争议解决方式为协商解决，解决不成则向陈明所在地的鼓楼区人民法院诉讼解决，并由周颖承担为实现债权产生的相关费用（包括律师费）。2018年1月26日，陈明与周颖及黄于勤签订《借款合同》一份，约定陈明向周颖及黄于勤出借200万元，月息4%，陈明在出借时扣除2个月利息，借款期限自2018年1月26日起至2018年4月26日止，且周颖于截止日还款。周颖及黄于勤以其位于仪征市溪上明堂41幢的房屋及车库做抵押。争议解决方式为协商解决，解决不成则向陈明所在地的鼓楼区人民法院诉讼解决，并由周颖承担为实现债权产生的相关费用（包括律师费）。合同自借款之日生效。陈明自其尾号为“4995”的银行账号，分别于2018年1月26日、27日向黄于勤尾号为“4194”的银行账户转款99万元、45万元，合计144万元。同年1月29日，陈明与周颖、黄于勤对周颖和黄于勤所有的坐落于仪征市溪上明堂41幢的房产办理了房产抵押登记，并取得《不动产登记证明》，载明担保债权的数额为200万元，担保范围以合同为准。2018年1月10日、3月23日、4月26日、5月30日、6月27日、9月11日、9月30日、10月8日、11月2日、11月27日、12月2日、12月8日、12月29日、2019年1月2日、3月1日、3月6日、3月30日，黄于勤通过其尾号为“4194”的银行账户，分别向陈明尾号为“4995”的银行账号转款3万元、8万元、1万元、1.8万元、4.8万元、1万元、5万元、1.6万元、2.4万元、2.8万元、2万元、2880元、1800元、4.8万元、4万元、5万元、1.1万元；2019年3月14日，周颖通过其尾号为“8153”的银行账户，向陈明尾号为“4995”的银行账号转款3万元。以上合计517680元。2018年4月27日、9月11日、10月23日、12月14日、12月19日，黄于勤通过其支付宝向陈明支付1.5万元、1万元、3000元、1800元、2800元，合计3.26万元。周颖和黄于勤共计向陈明支付款项550280元。陈明认为其中黄于勤于2018年1月10日支付的3万元应予扣除，因为该款系2018年1月26日双方对账并出具《借款合同》之前，故认可周颖和黄于勤已归还520280元。2019年6月10日，陈明因本案与北京市盈科（南京）律师事务所签订《委托代理协议》一份，由该所指派律师田鸿作为其一审阶段的诉讼代理人，由陈明支付律师费5万元及其他费用。陈明于同年6月10日向该所支付律师费5.6万元，该所于同日向陈明出具了5.6万元律师费发票。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据查明事实，周颖方于2016年3月11日向陈明出具未约定利息的3.3万元借条一份，虽然周颖认为落款无黄于勤签字，但并未否定陈明陈述内容系黄于勤书写，且内容载明黄于勤向陈明借款，该借款金额较小，未约定利息，系首次借款，陈明虽未提供银行流水，但对其真实性一审法院予以确认。后双方经对账又签订32万元月息2%的《借款合同》一份，该合同订立后陈明又向周颖支付金额27.93万元；2018年1月26日，双方又经对账签订《借款合同》一份，约定陈明向周颖及黄于勤出借200万元，月息4%，陈明在出借时扣除2个月利息，该合同签订后陈明又向周颖支付款项144万元，双方对涉案房产办理了抵押登记。上述事实证明双方存在借贷关系，陈明实际向周颖支付借款金额175.23万元。现合同约定还款期限届满，周颖未按约向陈明支付借款本息，其行为已构成违约。但陈明要求周颖归还借款本金180.04万元的诉请，与事实不符，一审法院认定借款本金为175.23万元。在上述借款发生后，周颖已实际向陈明支付款项共计550280元，陈明认为其中3万元系对账之前支付，应计算在支付前期借款利息，予以扣除的诉称意见，符合情理，一审法院予以采纳。故应认定双方于2018年1月26日对账后，周颖共计向陈明还款520280元。根据借款合同对本息支付先后未作约定情况下，应先息后本的原则，此款应首先支付借款利息。因双方合同约定月息4%，根据法律规定对约定的利率超过年利率36%，超过的部分约定无效；对当事人已经履行不超过年利率36%的部分，应视为有效。故周颖已支付的520280元，应认定为周颖支付借款520280元÷（1752300元×36%÷365天）=301天的利息，即自2018年1月27日起至2018年11月23日止的借款利息。故陈明要求周颖自2018年10月9日起计算利息损失的诉请，与事实不符，应自2018年11月24日起至实际给付之日止按年息24%计算。关于陈明诉请对抵押房屋享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国担保法》第五十三条规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。所得价款超过该笔借款的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。本案中，陈明与周颖和黄于勤签定借款合同后，又与其自愿办理了房地产抵押手续，并取得不动产登记证明，故陈明对周颖和黄于勤名下坐落于江苏省仪征市溪上明堂41幢房屋，在抵押权范围内顺位享有优先受偿权。关于律师费用的问题。双方在合同中已有约定，根据陈明提交了委托代理协议和律师费发票、银行电子回单等证据，证明陈明因本案已实际委托律师参与诉讼，并支付律师费5.6万元，且该收费标准适当，应予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、周颖于判决生效之日起十日内归还陈明借本金款175.23万元及利息（以175.23万元为基数，自2018年11月24日起至实际给付之日止，按年息24%计算）；二、周颖于判决生效之日起十日内支付陈明律师费5.6万元；三、陈明对登记在周颖和黄于勤名下坐落于江苏省仪征市溪上明堂41幢房屋享有抵押权，如周颖未履行上述第一、二项还款义务，陈明有权在上述债权范围内就该抵押房产进行协议折价或以拍卖、变卖所得价款顺位优先受偿。四、驳回陈明的其他诉讼请求。一审案件受理费25050元，减半收取12525元，保全费5000元，合计17525元，由周颖负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，陈明二审中明确表示放弃对2016年3月11日借条3.3万元的诉讼主张，即认可周颖向其归还借款171.93万元及其利息的上诉请求。上述事实，有当事人陈述、情况说明在卷为凭。本院认为：《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，上诉人周颖与陈明对2016年3月11日借条所涉3.3万元借贷事实是否发生产生争议，因二审中陈明同意周颖关于从一审判决认定的债务本金中扣减3.3万元的上诉主张，故债务人周颖所欠债务本金数额应予以调整，其应清偿的债务数额为171.93万元及其利息（自2018年11月24日起至实际给付之日止，按年利率24%标准计算）。综上，周颖上诉请求成立。鉴于本案二审中出现新的事实，本院依法对一审判决部分变更。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初7664号民事判决第二项、第三项。二、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初7664号民事判决第四项。三、变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初7664号民事判决第一项为“周颖于本判决发生法律效力之日起十日内向陈明归还借款本金171.93万元及（以171.93万元为基数，自2018年11月24日起至实际给付之日止，按年利息24%计算）”。四、驳回陈明的其他诉讼请求。如果当事人按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25050元，减半收取12525元，保全费5000元，合计17525元，由陈明负担2137元，周颖负担15388元；二审案件受理费625元，由陈明负担。本判决为终审判决。审判长  夏奇海审判员  朱永刚审判员  陈 戎二〇二〇年四月三十日书记员  顾 欢