广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2301号上诉人（原审原告）：广州和信建筑工程有限公司,住所地广东省广州市增城区荔城街岗前西路31号二幢首层之五。法定代表人：江志伟。委托诉讼代理人：赵辉林，广东中泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州大瀑布旅游开发有限公司，住所地广东省广州市增城区派潭镇锦绣香江御泉山庄。法定代表人：翟栋梁，职务总经理。委托诉讼代理人：邓喜文，男，该公司员工。委托诉讼代理人：卢培标，男，该公司员工。上诉人广州和信建筑工程有限公司（以下简称和信公司）与上诉人广州大瀑布旅游开发有限公司（以下简称大瀑布公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和信公司上诉请求：1.改判大瀑布公司向和信公司支付工程款3602680.98元及利息（以工程款3602680.98元为本金，从2016年6月1日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计至付清之日止）；2.改判由大瀑布公司负担全部鉴定费91964元；3.本案一、二审诉讼费用由大瀑布公司承担。事实与理由：1.原审法院判决大瀑布公司向和信公司支付工程款3124484.8元(按定额计价)而不是3602680.98元(按投标文件计价)是对大瀑布公司的偏袒，二审法院应予纠正。大瀑布公司在原审答辩时确认其通过公开招标选定和信公司为案涉工程的施工方，根据招标文件及投标文件的约定，工程总价为3651710.97元，计价方式为固定总价包干，因涉及变更引起的工程量按照通知增加，工程量增加累计总价款超过总价3％以内部分价款不予调整。如果大瀑布公司在评估结果确定后，依法向和信公司发放中标通知，并依据招投标文件与和信公司签订的《施工合同》，则原审法院会依据前述《施工合同》与投标文件判决大瀑布公司向和信公司支付工程款3651710.97元(另加设计变更引起的增加部分)。大瀑布公司是工程发包方，在签订和履行本案合同过程中处于优势地位，其在本案中滥用合同优势地位。在和信公司中标后，却不依照《招标投标法》向和信公司发出中标通知，也不依据招投标文件的约定与和信公司签订合同，在要求和信公司进场施工后既不与和信公司签订《施工合同》、确定工程造价及计价标准，也不向和信公司支付工程进度款(依据工程进度)，也不与和信公司进行工程结算，在未付一分钱工程款的前提下以强力方式接管案涉工程并投入使用。由于大瀑布公司未向和信公司发出中标通知书，未按照招投标的法律规定与和信公司签订合同，致使双方就招标与投标所提交的文件对对方并不具备约束力，致使和信公司在依据招投标文件完成全部的工程以后，却不能依据招投标文件向大瀑布公司主张工程款。和信公司在申请对案涉工程造价进行司法鉴定时，要求分别按投标文件的标准计价和按规范定额计价，就是为了防范大瀑布公司非法获利，而原审判决大瀑布公司按照以规范定额计价的结果向和信公司支付工程款本息，使大瀑布公司滥用合同优势地位谋取非法利益的目的得逞，二审法院应予纠正。2.由于大瀑布公司不向和信公司发放中标通知书，不按照招投标文件与和信公司签订合同，在安排和信公司进场施工后仍不予和信公司确定工程造价或计价标准、方式，在工程完工后不与和信公司进行工程结算，导致和信公司在原审过程中向法庭申请对案涉工程造价进行司法鉴定，申请司法鉴定的责任全在于大瀑布公司。因此，鉴定费91964元应完全由大瀑布公司承担。大瀑布公司辩称：答辩意见与其上诉意见一致。大瀑布公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判大瀑布公司向和信公司支付工程款2194100.84元；2.撤销原审判决第二项，改判大瀑布公司向和信公司支付工程款利息（以工程款2194100.84元为本金，起诉之日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计至付清之日止）；3.本案一、二审诉讼费用由和信公司承担。事实与理由：和信公司承包的装修工程存在大量严重的质量问题且拒绝修复，给大瀑布公司造成了巨大的经济损失，因此应当在鉴定工程价格的基础上予以扣减相应修复费用。和信公司承包大瀑布公司的锦绣香江二期H1-9、H1-12、H1-22栋别墅的精装修工程，虽然双方因各种原因导致没有签订书面的承包合同，但是和信公司作为施工方，必须保证工程质量合格，同时这也应是和信公司要求支付工程款的前提条件。但实际上和信公司在施工过程中，出现了未按照施工进度计划施工、逾期竣工、工程质量不合格等重大问题。具体情况如下：和信公司未按照《施工进度》要求进行施工，实际施工进度与施工进度计划相差20天。地面防水工程质量不合格，案涉别墅均存在二楼厕所漏水，地板被泡坏，墙体大面积发霉。水电工程质量不合格，大瀑布公司检查时发现案涉别墅局部电路不通，其中负一层水泵未能通电，导致雨水冲进地下室，地下室地板被泡坏，墙体大面积发霉。案涉别墅存在多处石材发黄发黑、断裂，且完工后之未能达到无缝及晶面施工的标准，不符合国家、行业、合同标准。别墅内均存在电源箱未使用合同约定的设备品牌，且存在施工质量严重不合格，不符合国家、行业、合同标准，严重影响交付使用。为此，大瀑布公司多次通知和信公司必须按照施工进度施工、对不合格工程部分进行整改，但其均未能按照要求完成整改并符合要求，为保证工程进度，大瀑布公司只能委托第三方就和信公司未完成以及需维修部分进行修复。于是，大瀑布公司在2016年6月21日对施工现场进行公证拍照后，由关联方广州金爵装饰工程有限公司委托第三方广州敏城建设工程有限公司对和信公司的问题进行维修整改，签订了《大瀑布二期H1-9、H1-12、H1-22栋别墅维修工程施工合同》，并分别在2017年11月30日支付了651268.77元、在2018年5月30日支付了279115.19元，合计支付了930383.96元。上述费用支出是因和信公司未能履行质量保证责任所导致产生，因此该款应当在工程款中予以扣减。和信公司辩称：1.和信公司施工的工程不存在所谓的严重质量问题。根据大瀑布公司在原审提供的证据，和信公司装修的部分别墅已经由业主收楼，部分业主在《收楼确认书》中明确表示“确认符合约定的装修标准，同意收楼”。故和信公司装修的别墅不存在质量问题。未收楼的别墅应推定同样不存在质量问题。大瀑布公司于2016年2月3目前已强行接收和信公司施工的案涉三套别墅并交付业主和投入使用。由于大瀑布公司是强行接收，并未同和信公司办理验收交接手续，法院应认定大瀑布公司接收时案涉别墅装修质量合格。大瀑布公司向法庭提交的关于案涉工程存在质量问题的证据，全部是其单方制作的资料，不存在证明效力。2.大瀑布公司在上诉状中所称的对案涉三套别墅的维修整改活动根本就没有发生，相关资料均系伪造。大瀑布公司原审向法院提交关于工程维修问题的材料中，委托的维修方、维修费用、开工时间、验收时间等均与其上诉状中所述不一致，故其提交的材料均系伪造，与本案无关。故请求二审法院驳回大瀑布公司全部上诉请求。和信公司向一审法院起诉请求：1.大瀑布公司向和信公司支付拖欠工程款5684669.97元以及逾期付款利息（从2016年6月1日按中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止）；2.大瀑布公司承担本案一审诉讼费用。原审法院认定事实：2015年3月2日，大瀑布公司就增城大瀑布别墅二期H1-22、H1-9、H1-12、J9、H1-24、J10室内装修工程发出《招标文件》，文件内含投标邀请书、投标须知、合同条款等内容。2015年3月11日，和信公司向大瀑布公司出具《增城大瀑布别墅二期H1-22、H1-9、H1-12、J9、H1-24、J10室内装修工程技术标投标文件》，内附的《投标书》载明，“致广州大瀑布旅游开发有限公司：一、本投标人研究了贵公司对于增城大瀑布别墅二期H1-22、H1-9、H1-12、J9、H1-24、J10室内装修工程招标文件（编号大瀑布工标字[2015]第001号函），愿意完全响应招标文件全部内容，履行招标文件规定的投标人的全部义务和责任，包括但不限于：……1.1工程范围装修别墅共6套，含H1-22、H1-9、H1-12、J9、H1-24、J10共6个户型，参考装修标准为：H1-22、H1-9、H1-12对应个性化板房为H1-16、J9对应个性化板房为J-1、H1-24对应新板房H1-6，J10对应个性化板房J-1。……3、……本合同总工期为147个日历天（含节假日），开工日期为2015年2月5日，竣工日期2015年6月30日。上述约定的开工、竣工日期与甲乙双方共同签署的开工确认书确定的开工、竣工日期不一致的，以开工确认书为准。……4.1工程款按工程进度支付。……4.2工程全部完工，经竣工验收工程质量符合合同约定，且工程及竣工资料移交后十日内付至乙方实际完成工程量价款的85%。……4.4甲方收到乙方递交的竣工结算报告及竣工资料、结算资料后将对资料进行审核，……结算资料经甲乙双方签章认可后10日内支付至工程结算总价款的95%。4.5工程结算总价款的5%为工程质量保修金。质量保修金按照质量保修书中的约定退还。……”。和信公司还向大瀑布公司出具了《增城大瀑布别墅二期H1-9、H1-12室内装修工程投标文件》、《增城大瀑布别墅二期H1-22室内装修工程投标文件》，内附有《工程量清单报价表》。2015年3月27日，和信公司和大瀑布公司签署《开工确认书》，确认锦绣香江二期别墅精装修（H1-9、H1-12、H1-22栋）工程于2015年3月27日具备开工条件，大瀑布公司在该日将施工现场移交给和信公司，开工日期从该日开始计算。2016年1月28日，H1-12别墅业主办理收楼手续。2016年10月15日，H1-22别墅业主办理收楼手续。大瀑布公司自述H1-9别墅业主至今未办理收楼手续。另，和信公司提供一份其单方制作的锦绣香江二期别墅精装修（H1-9、H1-12、H1-22栋）工程预算书，该预算书载明工程总价为5557618.49元。2017年3月22日，原审法院立案受理本案。原审法院在审理过程中，一、和信公司向原审法院申请案涉三套别墅（H1-9、H1-12、H1-22栋）的室内装修工程鉴定。鉴定标准为1.按照投标文件内的标准进行鉴定；2.执行《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013、《广东省安装工程综合定额》（2010）、《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010）、主要材料价格执行2015年第二季度广州地区建设工程材料指导价格及厂商报价及同期市场价格。和信公司为此支付了鉴定费91964元。（一）经摇珠选定的广东信怡工程造价咨询有限公司于2019年7月10日作出的《工程造价鉴定意见书》载明，1.按投标文件计价，金额为3602680.98元；2.按规范定额计价，金额为3124484.8元。（二）和信公司质证认为，因大瀑布公司拒绝鉴定机构进场勘察，因此应以和信公司的主张为准。其还认为，案涉工程的工程造价应以其提供的工程预算书为准即工程造价为5557618.49元。若法院要采纳上述鉴定意见书的，其认为应以招投标文件的鉴定标准计价。（三）大瀑布公司质证认为，应以规范定额的鉴定标准计价；对于大瀑布公司未施工部分应予以扣除；异议部分为，墙面防水为JS防水涂料两遍，卫生间沉箱陶粒回填未做，卫生间地面防水没做等内容。二、和信公司陈述以下，（一）大瀑布公司从未向其发出中标通知，后来大瀑布公司找到和信公司要求和信公司承包案涉工程，因此和信公司认为该工程已经不属于招投标工程范围。双方并未就案涉工程签署书面施工合同。（二）其是在2015年10月份完工的。2015年10月下旬，大瀑布公司拒绝让和信公司的工人进场，因此双方未办理交接手续，大瀑布公司强行收回案涉工程。案涉工程的签证单留放在施工现场，和信公司无法提供。三、大瀑布公司陈述以下，（一）其未向和信公司发送电子或纸质中标通知书，其系通过电话告知的。双方并未就案涉工程签署书面施工合同。（二）案涉工程没有工程签证单；2016年2月2日，因和信公司未发放工人工资导致工人闹事，故在政府介入后，和信公司在该日退场，大瀑布公司确认其于次日即2016年2月3日收回案涉工程。（三）因和信公司的施工存在质量问题且工程未完工，大瀑布公司安排了第三方进场施工，为此其向法庭出示了工程预算书原件、别墅维修工程施工合同原件、竣工验收报告原件以及向维修方支付款项的发票复印件等证据。其中竣工验收报告显示，工程名称为大瀑布二期H1-9、H1-12、H1-22栋维修工程，竣工日期为2016年9月30日。四、和信公司向法庭出示广州市住房和城乡建设委员会于2016年3月7日向其核发的《建筑业企业资质证书》，该证载明和信公司资质类别及等级为建筑装修装饰工程专业承包贰级。原审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第一款规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”，本案中，大瀑布公司向和信公司发出招标文件，和信公司提交投标文件，但大瀑布公司未向和信公司发出中标通知书，双方并未按照招投标的法律规定来签订合同，故和信公司和大瀑布公司之间就招标与投标所提交的文件对双方并不具备约束力。在此情形下，大瀑布公司和和信公司签署《开工确认书》，和信公司对案涉别墅H1-9、H1-12、H1-22栋入场进行装饰装修工程施工，应视为双方以实际行为设立了装饰装修法律关系。双方的装饰装修法律关系未违反法律法规的相关规定，应为合法有效，双方应自觉履行。关于工程款的问题。和信公司对案涉工程进行了施工，大瀑布公司亦已接收案涉工程，且案涉工程已经竣工验收并已部分交付给业主使用。因此和信公司主张要求大瀑布公司支付工程款，理据充分，原审法院予以支持。因和信公司和大瀑布公司对案涉工程并未办理工程结算，经和信公司的申请，鉴定机构对案涉工程以按投标文件计价以及按规范定额计价标准作出了《工程造价鉴定意见书》，分别以上述标准作出了相应的鉴定意见。如上文所述，和信公司和大瀑布公司间并未按照招投标的法律规定来签订合同，故双方之间就招标与投标所提交的文件对双方并不具备约束力。且双方之后也没有签订任何书面合同对和信公司投标文件中的工程材料预算价格进行确认。因此本案的房屋装饰装修造价鉴定按规范定额计价的鉴定意见为宜，即装修工程款为3124484.8元。和信公司主张以招投标文件计价作出的鉴定意见，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。和信公司主张要求大瀑布公司支付超出上述金额的部分，缺乏依据，原审法院不予支持。至于大瀑布公司对此提出墙面防水、卫生间地面防水，以及卫生间沉箱陶粒回填等异议。因大瀑布公司将案涉房屋对外出售致使鉴定机构无法进场进行鉴定，因此导致的不利后果应由其自行承担。故在其未能举证证明上述异议问题属实的情况下，原审法院不予采纳其上述对《工程造价鉴定意见书》的异议意见。至于大瀑布公司提出和信公司逾期竣工、案涉工程存在质量问题导致其相应的损失应在工程款中扣除的抗辩。大瀑布公司对此并未提起反诉，且亦未提供充分证据证明其系因案涉工程质量维修所产生并支出了修复费用，因此原审法院对其该抗辩不予采纳。至于工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也手续未结算的，为当事人起诉之日。”。因大瀑布公司确认其已于2016年2月3日接收案涉工程，故和信公司主张要求从2016年6月1日起计算利息，系其自愿调整利息的起计日期，原审法院予以支持。利息应以3124484.8元为本金按中国人民银行同期同类基准贷款利率计至付清之日止。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：“一、被告广州大瀑布旅游开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款3124484.8元给原告广州和信建筑工程有限公司；二、被告广州大瀑布旅游开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款利息（以工程款3124484.8元为本金，从2016年6月1日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计至付清之日止）给原告广州和信建筑工程有限公司；三、驳回原告广州和信建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52972元，由原告广州和信建筑工程有限公司负担24832元，被告广州大瀑布旅游开发有限公司负担28140元。鉴定费91964元，由广州和信建筑工程有限公司负担45982元，广州大瀑布旅游开发有限公司负担45982元。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，大瀑布公司提交如下证据：1.付款回单，拟证明已支付维修费用651268.77元；2.回单，拟证明已支付维修费用279115.19元。和信公司发表质证意见如下：1.上述证据不属于新证据，法院应不予采信。2.上述证据没有提供原件，故和信公司不确认上述证据的真实性。3.金爵公司不是本案当事人，与本案无关，没有利害关系。4.上述证据不能起到证明内容，只能表示金爵公司支付了款项，但款项性质和用途无法确认，不能够证明和信公司施工的工程存在质量问题，即使上述证据真实也仅仅只能表示金爵公司向敏城公司有一次支付行为。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对和信公司、大瀑布公司的上诉，本院评析如下：和信公司上诉认为大瀑布公司应当按照招投标文件计价标准所得出的工程总价3602680.98元向和信公司支付工程款并计算利息，而非按照定额计价标准支付工程款。对此本院认为，大瀑布公司并未向和信公司发出中标通知书，也未按照招投标法律规定签订合同，投标文件计价仅是和信公司的单方意思表示，并未得到大瀑布公司的确认，故双方并未就按照招标文件计价达成协议。在此情况下，按照规范定额计价对双方而言更加公平合理，故原审采纳按规范定额计价的鉴定意见并无不当，本院予以确认。和信公司上诉认为鉴定费用91964元全部应由大瀑布公司负担。对此本院认为，双方在案涉工程竣工验收并已部分交付给业主使用后，仍然未办理工程结算，致使原审只能以鉴定的方式确定工程款的金额，双方对于未及时结算均有一定的责任，故原审法院判决和信公司、大瀑布公司各承担45982元，处理并无不妥，本院予以确认。大瀑布公司上诉认为和信公司承包的装修工程存在大量严重的质量问题且拒绝修复，应当在鉴定工程价格的基础上扣减相应的工程款。对此本院认为，如前所述，双方并未签署建设工程合同，没有明确约定维修费用可以在工程质量保证金中直接抵扣，故大瀑布公司对于维修费用应当另行提起诉讼，不能仅抗辩抵扣，大瀑布公司如坚持主张维修费用，可另循法律途径解决。综上所述，和信公司、大瀑布公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21557元，由上诉人广州和信建筑工程有限公司负担8473元，上诉人广州大瀑布旅游开发有限公司司负担13104元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年四月二十九日法官助理曹筱雨书记员林谷曼