山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2810号 上诉人（原审被告）：青岛东汉建设工程有限公司，×。 法定代表人：张金辉，×。 委托诉讼代理人：李康宁，山东海盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：矫晓静，山东海盾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马国卫，男，×。 委托诉讼代理人：刘伟，山东海沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨白云，山东海沃律师事务所律师。 上诉人青岛东汉建设工程有限公司（以下简称东汉公司）因与被上诉人马国卫建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 东汉公司向本院上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回东汉公司的诉讼请求；3.一二审诉讼费由东汉公司负担。事实与理由：本案名为转包实为挂靠。马国卫与证人张某、李某三人合伙搞工程。三人通过证人**介绍与东汉公司法定代表人张金辉相识，并借用东汉公司资质承揽山东中意文化创意产业园工程。整个工程自始至终都是马国卫主导的。东汉公司既不认识工程的甲方也未参与竞标投标；既未实际参加工程施工也未参与工程量审计；既未向甲方催讨过工程款也未将甲方的工程转包给马国卫。马国卫就是经**介绍认识东汉公司的法定代表人张金辉，又以三合伙人的领头人身份出面与东汉公司具体协商挂靠。本案双方签订的合同价格与东汉公司和山东中意文化创意产业园发展有限公司签订的合同价格完全一致，因此不可能是转包。涉案程中艺文化创意产业园又称1688创意产业园，简称1688。马国卫等三合伙人所称的1688就是指涉案工程。东汉公司提交的证据已经证明张某投入2万元，说明涉案工程张某是合伙人；东汉公司提交的马国卫与李某的微信聊天记录证实，马国卫通知李某前往涉案工程送固化剂，可以证明马国卫与李某存在合伙关系。东汉公司基于张某、马国卫、李某三人合伙经营的实际情况，按惯常支付渠道将56000元工程款支付给张某并无不当，且张某将其中5万元付给马国卫并在汇款附言中载明该款项性质为“1688”项目工程款。东汉公司的用印登记簿就是为了记录公章使用情况而设定的。马国卫不是东汉公司的员工，其只因与东汉公司存在挂靠关系而用印。马国卫签名的用印登记簿记载了马国卫使用东汉公司印章的用途：在《工程竣工预验收报验表》、《李沧区北崂路1022号地块展厅及地下库地坪工程结算确认表》、《工程结算审批单》、《工程结算申请》。而且第三方审计的《工程审核报告书》出具的当天就由马国卫取走且控制至今。一审适用法律不当。 被上诉人马国卫向本院提交代理词称，张某与马国卫存在工程合作关系和朋友关系，双方经常临时拆借款项，且基于信任书写借条。本案中，张某转账马国卫的款项实系双方之间的往来借款，与涉案工程无关。张某虽在2019年2月1日转账给马国卫5万元时附言“1688工程款”，但是该5万元不能认定为东汉公司支付的涉案款。1.东汉公司并未提交证据证实该款项为其支付给张某，也未提交有效证据证实马国卫曾授权张某与其进行工程价款结算。东汉公司应当严格按照合同约定将工程款支付到马国卫指定银行账户。2.张某所陈述的“转账给马国卫的5万元系1688工程款”的证人评议不应采信。一审中，东汉公司称，张某根据李某的指示到东汉公司结算领取了56757.15元，领走之后将其中的5万元转给马国卫；证人张某则称自己2019年初到东汉公司对账，东汉公司给其转账56000元，自己把其中的5万元转给马国卫。可见，东汉公司及张某对于该笔款项的支付金额及方式所做的陈述相互矛盾，同时，张某在庭审中刻意隐瞒其所担任法定代表人的青岛建鸿伟业地坪工程公司与东汉公司存在的业务关联，因此，张某的证人证言不应采信。3.从常理推断，若张某从东汉公司领取的涉案工程款的话，其应将代领的款项全额支付给马国卫。但是，无论是东汉公司证人张某均未合理解释为何张某转给马国卫的数额低于张某从东汉公司领取的数额。综上，张某在2019年2月1日转账给马国卫的5万元并不是东汉公司支付给马国卫的涉案工程款。 马国卫向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令东汉公司支付马国卫工程款195110.47元及并按照银行同期贷款利率支付自起诉之日至实际清偿之日的利息；2、本案诉讼费用由东汉公司承担。 一审查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证：1、东汉公司提交的招商银行对账单。 对有争议的证据和事实，一审认定如下： 1、马国卫提交《地坪施工合同》1份，证实双方就马国卫承接东汉公司青岛市李沧区北崂路1022号地块地坪工程达成合作意向后，双方于2017年11月22日施工之后补签了施工合同，双方对工程范围、合同价款及工程款支付等事项进行了书面确认。 东汉公司对施工合同的真实性没有异议，但称，该合同是东汉公司根据马国卫的要求为开具发票而出具，实际双方并未履行。 因东汉公司对上述合同的真实性并无异议，予以采信。 2、马国卫提交工程竣工验收报验表复制件1份，证明涉案工程已于2017年12月27日验收合格。马国卫称，上述报验表在山东中意文化创意产业园发展有限公司留存，马国卫手中仅持有复制件。 东汉公司称，上述证据的真实性无法确定，涉案工程是挂靠经营，所有的报送报验材料都是马国卫经手，东汉公司不清楚。 上述工程竣工验收报表为复制件，真实性不予采信。 3、马国卫提交《地坪工程结算确认表》、《工程结算申请》及《工程审核报告书》，证实涉案工程经结算审核总造价为383456.08元，东汉公司加盖公章予以确认。 东汉公司对于上述证据上所加盖的其单位公章的真实性没有异议，但称，马国卫挂靠东汉公司经营，具体事项均由马国卫办理。 马国卫对上述证据上其单位公章的真实性没有异议，予以确认。 4、东汉公司提交其与山东中艺文化创意产业园发展有限公司签订的《地坪施工合同》复制件1份。东汉公司称，该份合同东汉公司仅是顶名签订，实际是马国卫操作的，证明双方之间系挂靠关系。 马国卫称，上述证据为复制件，真实性不予确认，且上述证据与马国卫提交的施工合同内容基本一致，东汉公司存在伪造或变造证据的可能。 东汉公司仅提交了上述《地坪施工合同》的复制件，不符合证据形式的客观要求，真实性不予采信。 5、东汉公司提交银行转账单复制件1份，证实案外人张某向马国卫转账支付涉案工程款项5万元。东汉公司称，马国卫与案外人张某、李某是合伙经营，张某根据李某的指示到东汉公司结算领取了56757.15元工程款，领走之后将其中的5万元转给马国卫，马国卫与张某、李某之间是合伙关系，这是他们之间约定的支付方式。 马国卫对上述证据的真实性没有异议，但称转账附言“1688工程款”是张某自己书写，马国卫与张某之间有多笔转款，双方之间有借贷关系。 经一审释明，东汉公司未提交相关转账凭证证实其支付张某56757.15元工程款。 马国卫对上述银行转账单的真实性没有异议，一审予以确认。 6、东汉公司提交**的情况说明1份，证实**介绍马国卫与东汉公司认识，马国卫与东汉公司之间是挂靠关系。 马国卫称，**的身份无法确认，情况说明的真实性亦无法确认。 东汉公司提交的**的情况说明，属证人证言性质，**未出庭作证，其证言一审不予采信。 7、东汉公司提交马国卫自行书写的“1688土地目前总费用”1份，证实张某于涉案工程中投入2万余元，马国卫所述的1688工程就是涉案工程。 马国卫认可上述证据为其书写，但称其是写着玩的。 上述证据为马国卫书写，真实性一审予以采信。 8、东汉公司提交马国卫与李某于2017年6月至2018年1月期间的微信聊天记录，证实马国卫与案外人李某系合伙关系。 马国卫对微信聊天记录的真实性没有异议，但称，微信聊天记录中的转账记录非涉案工程的工程款，而是青岛中学地坪工程的工程款。 东汉公司称，微信聊天记录中有“导航去1688创意园”等内容，说明与涉案工程密切相关。 马国卫对微信聊天记录的真实性没有异议，一审予以采信。 9、东汉公司提交招商银行户口历史交易明细表，证实张某向东汉公司缴纳税款14301.88元，张某的缴款行为证明其与马国卫之间系合伙关系。 马国卫对上述证据的真实性无异议，但称与待证事实无关。 东汉公司提交的上述证据，并不能证明与本案具有关联关系，上述证据一审不予采信。 10、东汉公司提交用印登记簿1份，证实2017年5月22日马国卫在双方签订的地坪施工合同上加盖了东汉公司的合同专用章，并于2017年12月27日由马国卫在其制作的工程竣工预验收报验表、工程结算确认表等材料上申请使用了东汉公司的公章。证实马国卫是挂靠东汉公司名下经营，马国卫实际负责管理地坪施工合同项下的相关项目。 马国卫称，上述证据中马国卫签字情况需庭后落实，且2017年12月27日签字与马国卫本人签字存在明显区别，即使上述签字为马国卫本人签署，也不排除东汉公司授权马国卫本人办理相关事项的可能。 东汉公司提交的用印登记簿为原件，真实性一审予以采信。但上述证据中马国卫签字是否为其本人所签，与本案并无实质关联，其签字是否真实，一审于本案中不予确认。 东汉公司提交的用印登记簿显示，张某于2017年5月9日以青岛建鸿伟业地坪的名义申请使用东汉公司公章，2018年11月8日城阳街道司法所卫生间改造项目用印人亦为张某。 11、东汉公司申请证人张某、李某出庭作证。证实东汉公司与马国卫之间没有建设工程关系，马国卫是挂靠东汉公司名下从事建设工程施工；涉案工程款345110.47元已与马国卫等合伙人结清。 证人张某证实：证人是青岛建鸿伟业地坪工程有限公司的法定代表人，与马国卫是20多年的朋友关系，涉案工程之前即与李某、马国卫3人一起合作了两、三年；涉案工程是马国卫承揽，证人与李某垫资，三人一起施工；马国卫负责现场施工，证人和李某负责零散的材料及资金；证人称其之前与东汉公司之间没有业务关联，仅就本案工程有关联；2019年年初证人到东汉公司对账，东汉公司给其转账56000元，证人把其中的5万元转给了马国卫；证人曾到东汉公司加盖过印章，是和马国卫一起去的，但只有涉案工程，并无其他工程；涉案工程已结算，马国卫15万元，李某11万元，证人处有56000元，证人又转给马国卫5万元。 一审向证人出示东汉公司提交的用印登记簿，对于其2017年5月9日以青岛建鸿伟业地坪工程有限公司名义加盖东汉公司公章之事实，证人称其记不清了，好像为工程招投标找过东汉公司。 证人李某当庭证实：证人是青岛建鸿伟业地坪工程有限公司业务经理，7年前通过张某认识马国卫，之后合伙做地坪业务，共承揽了黄岛区保税仓库、青岛中学项目、泊里镇商场、1688工业产业园项目；证人主要负责协调关系，马国卫负责技术，张某负责采购及账目管理；涉案1688产业园项目是马国卫承揽的，因为青岛建鸿伟业地坪工程公司没有施工资质，证人找了东汉公司，挂靠于东汉公司；涉案工程一共结算了34万余元，在证人不知情的情况下，马国卫到东汉公司以个人名义写了一个借条，借了15万元；涉案工程东汉支付上海鲁工公司材料款34万余元，上海鲁工公司给证人转账12.8万元。 马国卫称，证人主张与马国卫已有二、三年的合作关系，包括一起承接工程，但同时主张与马国卫之间没有经济往来，与事实严重不符，其陈述前后不一，证人证言不足以采信。 关于证人张某、李某的证词，张某称涉案工程之前与东汉公司没有业务关联，但东汉公司提交的用印登记簿证实其担任法定代表人的青岛建鸿伟业地坪工程公司曾申请使用东汉公司公章；其主张东汉公司给其转账56000元，东汉公司经一审释明却未能提交证据予以证实；证人李某称涉案工程东汉公司支付上海鲁工公司材料款34万余元，上海鲁工公司支付其12.8万元，东汉公司称其支付李某12万余元，证人张某、李某的证言自身相互矛盾，且与东汉公司的陈述亦相互矛盾，证人证言不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下： 2017年11月22日，马国卫与东汉公司签订《地坪施工合同》，约定马国卫承包东汉公司李沧区北崂路1022号地块B2、C区地下车库地坪工程，开工时间2017年5月8日，合同价款暂定206856元，承包方式为包工包料，工程款支付方式为结算审核完毕后付至结算额的90%，工程报甲方集团审核完毕后，付至结算额的95%，余5%为质保金，于项目交付甲方二年后一次性付清。该合同系马国卫与东汉公司方于工程施工后补签。 2018年1月15日，涉案工程经青岛北晨工程项目管理有限公司审核，工程造价为383456.08元。建设单位山东中艺文化创意产业园发展有限公司、施工单位青岛东汉建设工程有限公司于《工程造价审查定案书》上盖章确认，马国卫在施工单位编制人处签字确认。 涉案工程，东汉公司已于2018年2月11日向马国卫支付工程款15万元。 2019年2月1日，案外人张某给马国卫转账5万元，转账附言为“1688工程款”。 一审认为，马国卫与东汉公司签订的《地坪施工合同》，证实东汉公司将李沧区北崂路1022号地块B2、C区地下车库地坪工程发包给马国卫，马国卫与东汉公司之间存在建设工程转包关系。马国卫并无施工资质，东汉公司将涉案工程转包给马国卫，违反法律的强制性规定，双方所签《地坪施工合同》应认定无效。 涉案工程由马国卫负责组织施工，工程款亦由东汉公司支付给马国卫，东汉公司主张双方之间系挂靠关系，与事实不符，东汉公司的主张一审不予采信。 东汉公司主张，马国卫与张某、李某之间系合伙关系，其提交的马国卫书写的“1688土地目前总费用”及微信聊天记录，能够证实马国卫与张某、李某之间存在工程合作关系，但东汉公司提交的用印登记簿，亦证实东汉公司与张某任法定代表人、李某任业务经理的青岛建鸿伟业地坪工程有限公司之间尚存在其他工程关系。涉案工程，东汉公司发包给马国卫施工，张某、李某未能提交有效证据证实马国卫曾授权其与东汉公司进行工程价款的结算，东汉公司亦未能提交有效证据证实其已向张某、李某支付涉案地坪工程的工程价款，东汉公司主张涉案工程的款项已结算完毕一审不予支持。 张某与马国卫之间存在工程合作关系，张某于2019年2月1日转账给马国卫的5万元，附言虽为“1688工程款”，但东汉公司并未提交证据证实该款项为其支付给张某，且东汉公司及张某对于该笔款项的支付金额及方式所做的陈述亦相互矛盾，该5万元不能认定为东汉公司支付的涉案工程的工程款项。张某与马国卫之间的债权债务关系，可通过另案法律关系予以解决。 涉案《地坪施工合同》无效，但工程造价已经建设单位委托审核，视为工程已竣工验收合格。马国卫主张按合同约定支付工程价款一审予以支持。经一审释明，马国卫陈述，其所主张的工程款为涉案工程90%的款项。涉案工程结算价款为383456.08元，90%的工程款为345110.47元，东汉公司已支付马国卫15万元，尚欠195110.47元，马国卫主张东汉公司支付上述款项一审予以支持。马国卫主张东汉公司支付上述款项自马国卫起诉之日即2019年3月7日起的利息，未超过法律的规定，亦予以支持，上述利息，2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付至本判决生效之日止。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，一审判决：一、青岛东汉建设工程有限公司于判决生效之日起10日内给付马国卫工程款195110.47元。二、青岛东汉建设工程有限公司于判决生效之日起10日内给付马国卫本金195110.47元自2019年3月1日起至本判决生效之日止的利息（2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4202元，诉讼保全费1520元，由青岛东汉建设工程有限公司负担。青岛东汉建设工程有限公司于判决生效之日起10日内给付马国卫5722元。 经审理查明，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，建设工程转包与挂靠施工的主要区别在于，挂靠施工系挂靠人以被挂靠人的名义参与工程招投标、合同签订、工程施工、工程结算。本案中，通过双方当事人提交的证据显示，东汉公司作为承包方与山东中艺文化创意产业园发展有限公司签订的《地坪施工合同》中，马国卫系东汉公司驻工地代表；工程验收、工程结算时，马国卫均系作为东汉公司项目经理身份签字，施工单位加盖东汉公司公章。以上证据证明，马国卫系以东汉公司名义履行东汉公司与山东中艺文化创意产业园发展有限公司之间的《地坪施工合同》，符合挂靠施工的特征。在挂靠施工关系中，合同相对方是挂靠人与被挂靠人，马国卫向东汉公司主张工程款，符合合同相对性原则。 东汉公司上诉主张马国卫在本案工程中与张某、李某存在合伙关系，缺乏有效证据证明。东汉公司未经马国卫授权，向张某和李某支付工程款的行为，对马国卫不当然发生法律效力。但是，东汉公司向张某支付的款项中，其中有一笔张某认可收到56000元，并转账支付给马国卫5万元，同时附言“1688工程款”，对此，张某已经在一审出庭作证时予以确认，马国卫对于收到该笔款项的事实亦无异议。该笔5万元可以视为东汉公司委托张某向马国卫支付的“1688工程款”。马国卫虽然否认该款系支付涉案工程款项，但其不能举证证明张某对其还有其他欠款。即使马国卫能够证明张某对其还有其他欠款，亦应另行向张某主张，因为张某在附言中已经明确告知马国卫，该5万元仅是支付涉案工程的款项，马国卫无权单方改变款项的用途。东汉公司已经支付马国卫工程款20万元，扣除10%后尚欠145110.47元。 综上，东汉公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初1174号民事判决第一项为：青岛东汉建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付马国卫工程款145110.47元。 二、变更青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初1174号民事判决第二项为：青岛东汉建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付马国卫本金145110.47元自2019年3月1日起至本判决生效之日止的利息（2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、驳回上诉人青岛东汉建设工程有限公司的其他上诉请求。 四、驳回被上诉人马国卫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4202元，诉讼保全费1520元，二审案件受理费4202元，合计9924元，由上诉人青岛东汉建设工程有限公司负担7443元，被上诉人马国卫负担2481元。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇二〇年四月二十日 书记员  王 晶