北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终206号上诉人（一审被告）：绵阳市图书馆，住所地四川省绵阳市涪城区长虹大道中段47号。法定代表人：冯小平，馆长。委托诉讼代理人：林巍，北京厚大合川律师事务所律师。上诉人（一审被告）：北京世纪超星信息技术发展有限责任公司，住所地北京市海淀区上地三街9号金隅嘉华大厦C座710室。法定代表人：付国明，董事长。委托诉讼代理人：林巍，北京厚大合川律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京大学出版社有限公司，住所地北京市海淀区海淀路5号燕园三区。法定代表人：王明舟，社长。委托诉讼代理人：吕志录，北京易准律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡琼丹，女，1994年12月1日出生，北京易准律师事务所律师实习律师。上诉人绵阳市图书馆、北京世纪超星信息技术发展有限责任公司（简称超星公司）因与被上诉人北京大学出版社有限公司（简称北大出版社）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0108民初11514号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月25日开庭进行了审理。绵阳市图书馆、超星公司的共同委托诉讼代理人林巍，北大出版社的委托诉讼代理人吕志录、胡琼丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绵阳市图书馆上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项，改判驳回北大出版社要求绵阳市图书馆承担赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：1．一审法院开庭审理后自行联系绵阳市图书馆对案件事实进行核实并作为判决依据，但未制作调查笔录，程序不合法；2．一审法院认定事实不清，北大出版社不享有《犯罪论的比较与建构》（第二版）（简称涉案作品）的信息网络传播权，涉案出版合同约定的数字出版发行不等于信息网络传播权；3．即使北大出版社有权主张权利，但绵阳市图书馆仅向持有读者证的特定公民提供电子图书阅读或下载，未向不特定公众提供涉案作品，对于不持有读者证的自然人仅可在馆内局域网进行电子图书阅读，故未侵害北大出版社的权利；4．北大出版社提交的公证书形式合法不等于实质合法，其公证人员使用的读者证系他人持有，故系利用非法取得他人读者证进行公证，该公证书内容不能作为定案依据；5．绵阳市图书馆与超星公司的合同目的是进行技术服务和电子图书销售，而非一审法院认定的向公众提供电子图书的在线阅读与下载，双方不存在通过信息网络向公众提供涉案作品的意思联络；6．绵阳市图书馆与超星公司签订合同时，超星公司保证对其销售的电子图书享有合法权益，鉴于图书品种数量巨大，无法一一核实超星公司与权利人的授权文件，且绵阳市图书馆未利用电子图书获利，在已尽到注意义务的情况下，即使涉案作品涉嫌侵权，也应由超星公司承担全部责任，而不是由绵阳市图书馆与其承担连带责任；7．一审法院认定的经济损失及合理开支数额过高。超星公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回北大出版社要求超星公司承担赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：1．一审法院开庭审理后自行联系绵阳市图书馆对案件事实进行核实并作为判决依据，但未制作调查笔录，程序不合法且与事实不符，一审法院认定的“超星公司对绵阳市图书馆内容进行定期更新”实际上是超星公司定期对绵阳市图书馆软件系统进行升级更新及时将其新购买的电子图书更新到其数据库中；2．一审法院认定事实不清，北大出版社不享有涉案作品的信息网络传播权，涉案出版合同约定的数字出版发行不等于信息网络传播权；3．即使北大出版社有权主张权利，但绵阳市图书馆仅向持有读者证的特定公民提供电子图书阅读或下载，未向不特定公众提供涉案作品，对于不持有读者证的自然人仅可在馆内局域网进行电子图书阅读，故未侵害北大出版社的权利，更无所谓超星公司和绵阳市图书馆对北大出版社共同侵权；4．北大出版社提交的公证书形式合法不等于实质合法，其公证人员使用的读者证系他人持有，故系利用非法取得他人读者证进行公证，该公证书内容不能作为定案依据；5．超星公司与绵阳市图书馆签订合同的目的是电子图书数据库定制即电子图书销售和提供检索平台技术服务，根据首次销售原则，超星公司向绵阳市图书馆销售电子图书后，绵阳市图书馆就有权使用电子图书，因此不存在超星公司在授权期限外继续提供涉案作品的事实，更不存在超星公司与绵阳市图书馆通过信息网络向公众提供涉案作品的意思联络；6．绵阳市图书馆购买的电子图书均通过远程端口镜像技术存储在其本地端口，其对购买后进行处分的电子图书非超星公司提供，而超星公司也未教唆或帮助绵阳市图书馆使用其购买的电子图书，二者之间没有使用电子图书的意思联络，不存在共同侵权行为；7．一审法院认定的经济损失及合理开支数额过高。针对绵阳市图书馆、超星公司的上诉请求，北大出版社均辩称：1．北大出版社与涉案作品作者签订的协议对授权期限和范围进行了概括性罗列，应以授权内容的实质性表达为准，涉案作品作者授予了北大出版社通过有线或无线方式向公众提供作品的权利，符合信息网络传播权构成要件；2．只要未经许可进行交互式传播就侵害了信息网络传播权，绵阳市图书馆虽然限定了用户需办理读者证才能进行馆内或馆外的访问，但对办理读者证并无限制，不影响“选定时间和地点”的要件，被诉侵权行为构成信息网络传播权侵权行为；3．超星公司在明知其与北大出版社合作协议即将到期的情况下，仍与绵阳市图书馆签订定制合同，应推定其为恶意。超星公司与绵阳市图书馆签订合同不属于适用首次销售原则的销售行为，电子图书不具有有形载体，不能适用该原则，双方意思表示不是复制件的所有权转移，而是附加使用限制的许可；双方系分工合作共同侵权，系由超星公司提供内容和技术支持通过绵阳市图书馆的系统实现电子图书的阅读与下载，具有提供涉案作品的意思联络；4．著作权侵权责任的承担并不以盈利为前提条件，绵阳市图书馆与超星公司在合同中对责任承担的约定不能对抗第三方。绵阳市图书馆与超星公司均认可对方的上诉请求、事实及理由。北大出版社向一审法院起诉请求：1、请求判令绵阳市图书馆、超星公司立即停止侵权，从涉案网站上删除涉案作品；2、请求判令绵阳市图书馆、超星公司赔偿北大出版社经济损失144000元；各项合理支出共3083元。一审法院认定事实：《犯罪论的比较与建构》（第二版）一书由北大出版社出版，该书封面署名“张小虎著”，版权页载明全书共计720千字，2014年2月第2版，著作责任者：张小虎。2013年11月21日，张小虎（合同甲方）与北大出版社（合同乙方）签订《出版合同》，就涉案作品的出版问题达成一致，约定“甲方授予乙方在合同有效期内，在中国内地以纸质图书和数字形式（包括但不限于光盘、硬盘等有形载体和有线及无线网络传播）出版发行上述作品中文本的专有使用权。合同有效期10年。”2012年11月5日，绵阳市图书馆（甲方）与超星公司（乙方）签订《电子图书数据库订置合同》，就甲方成为读秀学术搜索用户，乙方通过读秀学术搜索为甲方提供文献检索与文献传递服务，所订立相关权利义务规范。其中约定“甲方同意读秀学术搜索的所有服务条款，成为读秀学术搜索的正式用户。甲方拥有读秀学术搜索的年度使用权；乙方负责读秀学术搜索升级及维护工作，有义务及时向甲方提供数据库的使用情况，应包括登录人次、检索人次下载篇次等。五、读秀学术搜索及电子图书收费标准及付款方式：中文电子图书四万册，读秀学术搜索一套收费标准为八万元/年，协议有效期为一年。”2014年7月21日，双方再次签订《电子图书数据库系统订置合同》，内容大致同前，仅在金额处变更为“读秀学术搜索年收费标准为玖万元，赠送电子图书3万册，赠送歌德电子阅读机1台”。其中附件一载明“读秀学术搜索服务体系表：服务模式为用户远程访问www．duxiu．com网站使用读秀及镜像3万册电子图书。2015年、2016年双方继续签订上述合同，有效期至2018年6月。双方合作后，绵阳市图书馆依约向超星公司支付了合同款，购买搜索服务并获赠相应图书。2010年8月31日，北大出版社（甲方）与超星公司（乙方）签订《数字图书合作协议》，就数字图书的出版发行等达成合作协议，协议约定“甲方授权并许可乙方将甲方出版的纸质图书（具体品种由双方另行确定）以电子图书的形式通过互联网或局域网进行传播的非专有性权利。乙方有如下权利：（1）拥有甲方授权作品的数字板的非专有网络使用权，包括网上收费阅读、销售E-book、局域网电子图书销售等；（2）有权在甲方上述授权使用的范围内根据市场形势决定使用合作图书的具体方式及其宣传、包装和销售形式；乙方为实现使用甲方授权作品的目的，有权委托乙方下属或控股的企业将授权作品按甲乙双方约定的使用方式进行传播和销售；（3）在局域网销售中采取以复本书模式销售为主；（4）保证其制作的授权作品的内容与甲方的纸质图书完全一致，尤其不得缺少版权页……协议有效期三年，合同终止后，乙方应当停止传播、复制、发行授权作品。”2013年11月21日，双方续签上述合同，双方合作至2016年11月终止。2017年9月19日，北大出版社委托代理人来到北京市方圆公证处，对绵阳市图书馆的网站上提供涉案作品浏览服务的情况进行公证取证。在www．mylib．net网站上点击“数字图书馆”栏目，数字图书馆所有资源中包含超星电子图书，点击进入，显示“超星公司已经拥有数字图书20余万种，成为全球最大的中文数字图书数据库。所拥有图书内容涉及工学、理学、政法、经管、文学、艺术、教育、医学、农业、环保等各类学科领域。”点击馆外入口，进入易瑞授权访问系统，网址为http://118．122．132．151:83/。经查，该IP地址为四川省绵阳市。输入图书馆读者证号：MY00056599及密码、验证码进入绵阳市图书馆电子书平台，点击下载页面中的超星阅读器，在搜索框中输入涉案作品名称得到搜索结果后，可以在线阅读该书的完整内容。北大出版社主张绵阳市图书馆、超星公司构成共同侵权，绵阳市图书馆、超星公司共同辩称其合作关系系技术服务加产品销售的模式，超星公司向绵阳市图书馆销售电子图书后，通过镜像技术将电子图书完全复制到绵阳市图书馆本地服务器，绵阳市图书馆可以执行处分该电子图书而无需访问超星公司数据库，完成电子图书的交付。绵阳市图书馆向读者提供的涉案作品均是其已合法购买并存储在本地端口的电子图书，非超星公司再行远程提供，且绵阳市图书馆向其读者提供电子图书阅读的行为不是信息网络传播行为。经一审法院庭审后向绵阳市图书馆核实，绵阳市图书馆称超星公司要对其数据库内容进行定期更新。绵阳市图书馆、超星公司对北大出版社提交的公证书合法性不予认可，并辩称该卡号的持卡人并非该公证书中所称的委托人，其提交了该卡号的另一持卡人信息打印件，北大出版社对该份证据的真实性不予认可。北大出版社为证明诉讼维权支出费用，提交了其公证费发票5040元，其主张该份公证书为公证保全了多个作品，每案主张83元公证费，北大出版社还主张3000元律师费，并提交6万元发票一张，主张为系列案件共同开具的律师费发票。上述事实，有北大出版社提交的图书、公证书、公证费发票、图书出版合同，超星公司提交的合同、发票、个人作品收藏授权书、网页打印件及一审法院电话联系笔录、一审庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，涉案作品作者系张小虎，北大出版社经张小虎授权取得了涉案作品的信息网络传播权专有使用权，该权利尚处于有效期内，除法律法规规定的情形外，他人未经许可不得擅自使用涉案作品。本案争议焦点为2016年11月北大出版社与超星公司终止合作后，绵阳市图书馆与超星公司的行为是否侵犯了北大出版社的信息网络传播权。绵阳市图书馆、超星公司共同辩称其合作关系系技术服务加产品销售，超星公司通过镜像技术将电子图书完全复制到绵阳市图书馆本地服务器，电子书销售后由绵阳市图书馆自行决定使用方式，绵阳市图书馆可以执行处分该电子图书而无需访问超星公司数据库，完成电子图书的交付，绵阳市图书馆不能对数据库中的图书进行修改，绵阳市图书馆向读者提供的涉案作品均是其已合法购买并存储在本地端口的电子图书，非超星公司再行远程提供，且绵阳市图书馆向其读者提供电子图书阅读的行为不是信息网络传播行为。对此一审法院认为，综合本案证据，绵阳市图书馆购买了超星公司的数据库服务系统，同时也购买了或者获赠了超星公司获得相关授权的电子图书，绵阳市图书馆、超星公司均认可涉案作品存储于绵阳市图书馆服务器中，公证书中公证的涉案图书阅读过程中并未见明显跳转或IP地址变化的情况，一审法院认为，综合以上情况，可以认定涉案图书系存储在绵阳市图书馆的本地服务器中。绵阳市图书馆辩称，涉案作品系其从超星公司购买，且超星公司与北大出版社之间存在合作关系，其不构成侵权，但由于北大出版社与超星公司之间的合作已经终止，绵阳市图书馆失去了北大出版社授权基础，在未经北大出版社许可的情况下其继续向公众提供涉案图书，使公众可以在选定的时间和地点获得涉案作品的行为侵害了北大出版社对涉案图书享有的信息网络传播权，一审法院对绵阳市图书馆的辩称不予采信。超星公司与绵阳市图书馆之间的合同目的是通过绵阳市图书馆的系统实现电子图书的在线阅读或下载，超星公司对这一合同目的明显具有预期，其仍然提供涉案作品，可以认定其与绵阳市图书馆具有通过信息网络向公众提供涉案作品的意思联络。从行为目的和性质上看，超星公司的行为实质是通过信息网络传播作品的行为，而非仅为销售行为，其定期为绵阳市图书馆进行数据库更新，应当将已经不在授权期限范围内的作品删除，使绵阳市图书馆不再具有向公众提供涉案作品的基础，但超星公司仍然在授权期限外继续提供涉案作品，超星公司与绵阳市图书馆共同实施了在绵阳市图书馆的涉案系统中提供涉案作品的行为使用户离开超星公司、绵阳市图书馆二者其中任何一个环节，都无法获得涉案作品。相反，如果仅将超星公司的行为理解为一般的图书销售行为，则将使超星公司与著作权人之间的合同有效期形同虚设，也将有损著作权人的合法权利。因此，绵阳市图书馆与超星公司共同实施了侵犯北大出版社对涉案作品所享有的信息网络传播权的行为，构成共同侵权。绵阳市图书馆、超星公司对北大出版社公证书的合法性不予认可，但绵阳市图书馆、超星公司提交的证据仅为打印件，且持卡人信息由绵阳市图书馆后台存储并控制，在北大出版社提交了由公证处出具的公证书的情况下，一审法院对绵阳市图书馆、超星公司的辩称不予采信。根据我国著作权法的规定，侵权的构成以及侵权责任的承担不以故意或营利为条件，绵阳市图书馆的公益性质，亦不属于其实施侵权行为的正当理由。绵阳市图书馆与超星公司在其双方合同中就版权纠纷责任承担所作约定，系合同双方内部约定，不具有对抗第三方的法律效力。我国法律规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当停止侵权并赔偿损失，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。我国著作权法及司法解释规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。一审法院认为，本案权利人以及被诉侵权方均未充分举证证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，一审法院依法酌定赔偿金额。在酌定赔偿金额时主要考虑以下因素：第一，权利人请求保护作品的影响与价值。北大出版社请求保护的涉案作品出版于2014年，字数较多，但没有证据证明该作品有较大社会影响；第二，绵阳市图书馆、超星公司在收到本案诉讼材料后仍未删除涉案作品，侵权情节较为严重；第三,图书馆对涉案图书的使用方式及目的与一般商业性使用存在区别，应予特别考虑。综合考虑以上因素，一审法院认为，北大出版社要求绵阳市图书馆、超星公司按照每千字200元赔偿其经济损失明显过高，与本案涉案作品价值、被诉侵权人侵权行为性质、情节以及给权利人造成的损失等均不相符，一审法院不予全额支持。北大出版社为维护其合法权利支出的公证费及律师费合理支出亦应由绵阳市图书馆、超星公司承担。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起，绵阳市图书馆立即删除其网站数字图书馆中涉案作品（涉案作品为《犯罪论的比较与建构》（第二版），北京大学出版社出版，张小虎著，2014年2月第2版）；二、绵阳市图书馆、超星公司于判决生效之日起十日内连带赔偿北大出版社经济损失43200元、合理支出3083元，以上共计46283元；三、驳回北大出版社其他诉讼请求。二审期间，绵阳市图书馆与超星公司提交了（2016）京0108民初35062号民事判决书、（2017）京73民终2107号民事判决书，用以证明数字出版授权不等于信息网络传播权授权。北大出版社主张上述证据不构成二审新证据，且不认可其证明目的。绵阳市图书馆与超星公司对一审法院查明的事实无异议，但主张一审法院遗漏了涉案作品已被删除的事实；北大出版社对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认，同时由于绵阳市图书馆与超星公司未提交有效证据证明已删除涉案作品，本院不予采纳。本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案涉及如下争议焦点：一、北大出版社是否具备本案原告诉讼主体资格绵阳市图书馆与超星公司主张北大出版社提交的《出版合同》仅有数字出版内容，不能认定北大出版社取得了涉案作品的信息网络传播权。对此，本院认为，关于权利内容的认定要依据合同具体约定作出整体认定，不能因为未采用形式上的术语而否认授权的实质内容，从信息网络传播权的内容、涉案出版合同中包括数字形式作品的无线和有线网络传播以及本案北大出版社主张的侵权情形看，被诉侵权行为如成立，则落入北大出版社取得的相应的专有信息网络传播权控制范围，损害北大出版社经授权取得的权益，因此北大出版社有权就被诉侵权行为提起诉讼。二、绵阳市图书馆与超星公司是否应共同就被诉侵权行为承担侵权责任第一，关于绵阳市图书馆与超星公司所称一审法院采纳北大出版社提交的公证书不当，取证人员系使用他人的绵阳市图书馆读者证来进行取证，存在违法情形。对于图书馆限定读者证办理者本人使用一节，属于图书馆内部管理制度，并无证据显示该行为构成违反法律禁止性规定情形，或者取证过程中存在严重侵害他人合法权益或严重违背公序良俗情形，故一审法院采纳该证据认定案件事实并无不当，绵阳市图书馆与超星公司对依据该证据认定的相关事实亦无异议。第二，现有证据显示涉案作品系存储在绵阳市图书馆的本地服务器中，而绵阳市图书馆与超星公司亦认可超星公司系通过镜像技术将电子图书完全复制到绵阳市图书馆本地服务器，并持续提供更新服务，从而获得对价，最终使得涉案作品通过绵阳市图书馆的系统实现对外的在线阅读或下载。由于可获得的主体虽有办理读者证的限制，但绵阳市图书馆并未向法院举证证明办理读者证本身存在其他限制，故涉案作品因绵阳市图书馆与超星公司的上述行为处于不特定公众在其选定的时间和地点可以获得的状态。在超星公司就涉案作品取得的授权到期后，超星公司与绵阳市图书馆未采取措施避免上述传播行为之继续。一审法院认定绵阳市图书馆与超星公司构成共同侵权，处理并无不当。至于绵阳市图书馆与超星公司称一审法院就庭审结束后向绵阳市图书馆核实的意见未制作调查笔录由各方当事人发表意见的上诉理由，本院认为由于通过电话核实本身难以确认接听方身份，如仅依据通话内容将其作为当事人陈述意见，应制作笔录并由各方当事人发表意见以保障当事人诉讼权利，或得到接听方代表的当事人明确认可。就本案而言，考虑到二审审理中绵阳市图书馆与超星公司所主张的该部分事实内容对本案定案依据并无实质影响，故本案尚不因一审法院的程序瑕疵而需改变处理结论。第三，关于绵阳市图书馆与超星公司所称适用首次销售原则，即超星公司本案系向绵阳市图书馆销售涉案作品，绵阳市图书馆取得复制件后再处分不构成侵权。对此，本院认为，首次销售原则或发行权用尽原则，系指合法制作的作品原件或复制件在首次合法投入市场后，版权人就无法控制该原件或复制件的再次发行。该原则旨在协调版权人的发行权与原件或复制件所有者的所有权冲突。在当前我国著作权立法状况下，将该原则引入网络传播领域尚存在障碍，即便引入，其也应至少满足“原件或复制件所有权转让”和“受让方向他人网络传输数字化作品文件后要删除其存储的该文件”两个限定条件，否则将导致复制件数量不受控制，严重损害权利人的利益。而本案中，超星公司与绵阳市图书馆之间的交易系许可而非转让原件或复制件所有权，涉案作品向不特定公众提供在线阅读或下载亦不属于转让，且超星公司、绵阳市图书馆通过信息网络向公众提供作品均未删除其存储的文件，故不具备适用前述原则的可能性。本院对绵阳市图书馆与超星公司的该项主张，不予采纳。据此，一审法院认定绵阳市图书馆与超星公司应共同就被诉侵权行为承担侵权责任，处理正确。三、一审法院认定的经济损失与合理支出数额是否适当《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案因根据现有证据不能确定涉案侵权行为造成的实际损失或侵权获利情况，应当依据法定赔偿标准确定赔偿数额。本院认为，一审法院综合考虑涉案作品的特点、侵权行为的性质、情节等因素酌情确定的经济损失数额属于合理范围，本院予以确认。一审法院根据合理支出的合理性、必要性原则，结合当事人举证情况，支持北大出版社主张的合理支出数额，处理正确，本院亦予以确认。综上，绵阳市图书馆、超星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费957元，由绵阳市图书馆、北京世纪超星信息技术发展有限责任公司共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  章 瑾审 判 员  宋 鹏审 判 员  崔宇航二〇二〇年四月二十三日法官助理  宋雅颖书 记 员  周 圆书 记 员  马 静