河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2020）冀02民终1142号上诉人（原审原告）：董志伟，男，1972年10月2日出生，汉族，现住唐山市。委托诉讼代理人：李克岳，河北冀华（唐山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山丰南国丰汽车总队，住所地：唐山市丰南区丰南镇花园路5号。法定代表人：么明一，该车队队长委托诉讼代理人：董卫忠，河北燕南律师事务所律师。上诉人董志伟因与被上诉人唐山丰南国丰汽车总队劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初3790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董志伟上诉请求：请求二审法院撤销唐山市丰南区人民法院于2019年12月13日作出的（2019）冀0207民初3790号民事判决书，并予以发回重审。二、请求二审法院改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金8237.37×4.5=37068.17元和2015年2月至2019年1月加班工资191607.46元。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定：“原、被告及证人证实，原告在被告处从事不定时工作制。”错误，上诉人及证人并没有证实上诉人在被上诉人处从事不定时工作制，事实上上诉人在被上诉人处也没有从事不定时工作制，尽管在2018年4月13日被上诉人获得了关于实行不定时工作制的行政许可，但实际上并没有实施不定时工作制。二、一审判决本院认为错误。一审判决本院认为：“原告要求判决被告支付解除劳动合同的经济补偿金的诉请不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付补偿金的情形，本院不予支持。”错误，上诉人不是单纯的向被上诉人提出解除劳动合同，而是为了解决工伤保险待遇，按工伤保险条例的要求提出来的，是上诉人在被上诉人处工作时发生工伤，为解决工伤保险待遇按照工伤保险条例的相关规定，必须由做为上诉人的工伤职工本人提出解除劳动合同，社保局才给付一次性工伤医疗补助金，并且是在被上诉人拖欠上诉人加班工资的基础上提出的，是被上诉人存在过错的前提下提出的，符合《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者单方解除劳动合同的情形。综上，上诉人的情形符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付补偿金的情形。一审判决本院认为：“但原、被告双方签订劳动合同中对不定时工作制的约定对双方仍具有约束力。故依据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，对原告要求被告支付加班工资的诉讼请求本院不予支持。”错误，2018年4月13日之前上诉人在被上诉人处没有实行不定时工作制，虽然双方劳动合同中约定了实行不定时工作制，但此劳动合同中同时也约定了实施不定时工作制的，由被上诉人报劳动保障行政部门批准后实行，并且不定时工作制根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条之规定和《河北省劳动和社会保障厅关于下放企业实施特殊工时制度审批和管理工作的通知》第一项之规定，必须经过审批才能实行。但在2018年4月13日之前被上诉人没有进行审批，所以说上诉人2018年4月13日之前在被上诉人处没有实行不定时工作制；2018年4月13日之后虽然被上诉人进行了实行不定时工作制的行政审批，但实际上也没有实施不定时工作制，退一步讲即使2018年4月13日之后实行不定时工作制，根据《河北省劳动和社会保障厅关于下放企业实施特殊工时制度审批和管理工作的通知》第五项之规定，对于法定节假日加班的，也应当按法定标准支付加班工资；并且通过一审开庭审理可以得出上诉人在被上诉人处工作时存在周六周日和法定节假日加班的情形，依法应当按法定标准支付加班工资。所以本院认为对上诉人要求被上诉人支付加班工资的诉讼请求本院不予支持，错误。三、一审判决结果错误。一审判决认定事实错误，本院认为错误，必然导致判决结果错误。综上，请二审法院纠正错误后，依法发回重审或改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金8237.37×4.5=37068.17元和2015年2月至2019年1月加班工资191607.46元。唐山丰南国丰汽车总队辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定答辩人与上诉人之间在劳动合同履行期间实施不定时工作制的事实清楚。首先，答辩人实施不定时工作制有明确的法律依据，《劳动法》第三十九条，企业应生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法”。其次，答辩人在与上诉人签订的劳动合同中也明确约定了双方实施不定时工作制，答辩人同时也向行政部门办理了相应的审批手续。上诉人在一审庭审中陈述的关于对不定时工作制的理解是错误的，上诉人认为不定时工作制就是劳动者不受用人单位的管理约束、想来就来想走就走，上诉人的这种理解显然是没有依据的。二、上诉人是主动申请解除与答辩人之间的劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，答辩人无需支付经济补偿金。答辩人在劳动合同履行期间并不存在拖欠加班工资的违法行为。三、答辩人就长途外运司机岗位实行不定时工作制已经向行政部门审批。且在劳动合同履行期间，劳动者在法定休假节日出勤的，答辩人在该日另行补贴100元，在年终答辩人为弥补不足，另给付每位职工2000多元加班补贴，这一事实有上诉人的证人出庭时给予了证实，故答辩人已经履行了劳动者在法定休假节日出勤给予加班工资的义务。综合以上意见，望二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。董志伟向一审法院起诉请求：1、请求贵院判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金8237.37*4.5=37068.17元；2、请求贵院判决被告支付原告2015年2月至2019年1月加班工资人民币191607.46元。一审法院认定事实：1、唐山丰南国丰汽车总队，2009年1月21日注册成立，系个体工商户，经营者么明一。2、董志伟，男，1972年10月2日生。2014年12月董志伟进入唐山丰南国丰汽车总队从事司机工作。2015年1月12日，被告唐山丰南国丰汽车总队作为甲方（用人单位），原告董志伟作为乙方（劳动者）签订了《劳动合同》一份。该《劳动合同》约定：“……第一条，本劳动合同期限经双方协商一致，采取下列第二种形式：1、无固定期限：自2015年1月12日起，到法定的中止条件出现时止，……第二条甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事司机工作，工作地点为唐山及周边地区。甲、乙双方可以签订岗位协议书，约定岗位具体职责和要求。……第四条甲方安排一方执行（三）工时工作制（一）标准工时工作制：……（二）综合计算工时工作制：……（三）不定时工作制：甲方在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实施综合计算工时或者不定时工作制的，由甲方报劳动保障行政部门批准后实行。……第二十二条甲、乙双方解除、终止本劳动合同，应当按照《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定进行；第二十三条甲、双方解除、终止本劳动合同，符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应依法向乙方支付经济补偿。3、庭审中，原、被告及证人证实，原告在被告处从事不定时工作制，每工作一天一夜，休息一天一夜，每月平均出勤15次。被告提供的2018年1月至2018年12月出勤表显示将节假日计入加班时间并给予了适当经济补偿。2018年，被告向唐山市丰南区行政审批局提出地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批申请，唐山市丰南区行政审批局于2018年4月13日作出2018003号准予行政许可决定书，决定准予被告行政许可。4、2018年12月25日，原告在被告员工自退、辞退审批表上本人签字写明“自愿退厂”，并经各部门审批。2018年12月25日原告董志伟作为申请人，提出申请“我是董志伟，身份证×××,2016年9月11日在工作中装车时受伤，认定为10级伤残，本人自愿按2017年省平均工资5438.83元，与车队解除劳动关系，现申请一次性就业补助金和一次性医疗补助金。”2018年12月25日被告唐山丰南国丰汽车总队作为甲方与原告董志伟作为乙方签订就业补偿金协议书：“乙方于2016年9月11日在工作中发生工伤事故，造成右手受伤，于2017年6月29日经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残，乙方提出要求停止劳动合同，根据《工伤保险条例》甲乙双方就伤残就业补偿金达成以下协议。甲方支付给乙方一次性伤残就业补助金（省平均工资）21755.32元。……”2018年12月26日被告为原告出具解除（或终止）劳动合同证明书，同日，经唐山市丰南区人力资源和社会保障局备案。5、2019年8月12日，原告董志伟向唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会邮寄材料，该单位予以拒收并退回。2019年10月11日，原告诉至本院，请求1、要求判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金8237.37*4.5=37068.17元。2、要求判决被告支付原告2015年2月至2019年1月加班工资人民币191607.46元。本院同日予以立案。上述事实，有原、被告陈述，原告提供的邮寄特快专递，中国银行交易流水明细清单，用人单位录用劳动合同制职工审核备案表，原、被告双方2015年1月12日劳动合同书，解除（或终止）劳动合同证明书；被告方提交的员工自退、辞退审批表，申请书，就业补偿金协议书，解除（或终止）劳动合同证明书，2018年1月至2018年12月出勤表，被告补加班费及节假日工资发放不足部分明细表、河北省企业实行不定时工作制申请表、唐山市丰南区行政审批局于2018年4月13日作出2018003号准予行政许可决定书等证据予以证实。一审法院认为，1、从被告提交的员工自退、辞退审批表，申请书，就业补偿金协议书，均显示系原告向被告提出解除劳动合同并与被告协商一致解除劳动合同的，故原告要求判决被告支付解除劳动合同的经济补偿金的诉请不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付补偿金的情形，本院不予支持。2、原、被告双方签订的劳动合同约定了实行不定时工作制，且原告的工作性质和岗位也决定了其所从事的工作属于非标准工时制工作，虽然被告只在近期年份对其实行的不定时工作制进行了行政审批，但被告未履行行政审批属于违反行政管理的规定，应由相应的行政部门进行处理，但原、被告双方签订劳动合同中对不定时工作制的约定对双方仍具有约束力。故依据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，对原告要求被告支付加班工资的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、劳动部《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告董志伟的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告董志伟负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点为：唐山丰南国丰汽车总队是否应支付董志伟经济补偿金及加班工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。本案中，员工自退、辞退审批表、申请书、就业补偿金协议书、工伤赔偿协议书均显示系董志伟提出解除劳动合同，且无法证明董志伟系因唐山丰南国丰汽车总队拖欠加班工资而提出解除劳动合同，因此，董志伟依据上述规定要求唐山丰南国丰汽车总队支付经济补偿金，理据不足，本院不予支持。另，董志伟到唐山丰南国丰汽车总队工作以来一直为长途运输司机，其工作岗位和工作性质决定了可以实行非标准工时工作制，且双方签订的劳动合同中明确约定了实行不定时工作制，唐山丰南国丰汽车总队也通过了劳动行政部门关于不定时工作制和综合计算工时制的审批，无法按照标准工时制计算董志伟存在加班。因此，董志伟要求唐山丰南国丰汽车总队支付加班工资，本院不予支持。综上所述，董志伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董志伟负担。本判决为终审判决。审判长 李 鑫审判员 周 丽审判员 赵 阳 二〇二〇年四月二十二日书记员 李嘉慧