河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫06刑终20号原公诉机关浚县人民检察院。上诉人（原审被告人）李国栋，男，1986年6月1日出生，汉族。因犯盗窃罪，2016年4月7日被内黄县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金50000元，2018年7月31日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2018年12月1日被浚县公安局抓获，次日被该局刑事拘留；2019年1月4日经浚县人民检察院批准，同日被浚县公安局执行逮捕。辩护人赵兰军，河南大正永衡律师事务所律师。辩护人张敏，河南大正永衡律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）李肖鹏，男，1984年11月26日出生，汉族。因犯盗窃罪，2016年4月7日被内黄县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金50000元，2018年7月31日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2018年12月1日被浚县公安局抓获，次日被该局刑事拘留；2019年1月4日经浚县人民检察院批准，同日被浚县公安局执行逮捕。辩护人姬雷，河南大正永衡律师事务所律师。辩护人**壹，河南大正永衡律师事务所实习律师。原审被告人来龙川，男，1995年7月15日出生，汉族。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年12月1日被浚县公安局抓获，次日被该局刑事拘留；2019年1月4日经浚县人民检察院批准，同日被浚县公安局执行逮捕。2019年6月30日经浚县人民法院决定被取保候审。浚县人民法院审理浚县人民检察院指控原审被告人李国栋、李肖鹏犯盗窃罪，来龙川犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年6月12日作出（2019）豫0621刑初90号刑事判决。原审被告人李国栋、李肖鹏不服，提出上诉。本院于2019年8月19日作出（2019）豫06刑终107号刑事裁定，撤销原判，发回重审。浚县人民法院依法另行组成合议庭，重新审理了本案，于2019年12月20日作出（2019）豫0621刑初279号刑事判决。原审被告人李国栋、李肖鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年10月14日晚上，被告人李国栋伙同李肖鹏驾驶豫Ｊ×××××厢式货车，在浚县永济大道浚县公安局新建技术大楼盗窃不同规格铜芯电缆共计217.5米，价值50125元。二人将上述犯罪所得卖与被告人来龙川，被告人来龙川明知上述物品来路不正仍予以收购。2.2018年10月24日晚上，被告人李国栋、李肖鹏伙同李墙（已判决）驾驶豫Ｊ×××××厢式货车，在浚县金城路辛安面业公司仓库，盗窃白云边酒45件，价值10380元。已追回白云边2星白酒11件，白云边九象3号白酒3件，白云边天泉白酒4件零2瓶，均已发还被害人，折合价值共计2810元。另查明，同案犯李墙退赔被害人5000元。3.2018年11月20日晚上，被告人李国栋、李肖鹏伙同他人驾驶豫Ｊ×××××厢式货车，在新乡市经济开发区张兴庄一工地，盗窃被害人王某2的打桩机、搅拌机上铜芯电缆线40米，价值3644元。4.2018年11月30日晚上，被告人李国栋伙同李肖鹏驾驶豫Ｊ×××××厢式货车，在浚县淇河酒厂新建宾馆楼内盗窃四芯铜芯电缆450米，价值20516元；二人又窜至鹤浚快速通道路南的施工现场，盗窃被害人程某的挖掘机柴油50升及电瓶两块，共计价值1237元（其中柴油价值305元）。李国栋与李肖鹏将上述犯罪所得（其中柴油50升予以使用）与11月20日的违法所得一并卖与被告人来龙川，被告人来龙川明知上述物品来路不正仍予以收购。电瓶两块及铜芯电缆线1123.6斤已追回退还被害人。诉讼中被告人李肖鹏的近亲属代李肖鹏退出赃款28322元。被告人来龙川的近亲属代来龙川退出违法所得2600元。认定上述事实的证据有：被告人李国栋、李肖鹏、来龙川的供述，被害单位河南科兴建设有限公司出具的情况说明，证人邢某、王某1的证言，被害人宋某、杨某、程某、王某3的陈述，指认现场照片、被盗物品的照片、现场照片及现场勘查笔录，扣押、发还清单，价格认定结论，刑事判决书及新乡监狱、鹤壁监狱的证明，到案经过，户籍证明等。根据上述事实和证据，浚县人民法院认为：被告人李国栋、李肖鹏以非法占有为目的，盗窃他人财物，价值85902元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。被告人来龙川明知系他人犯罪所得的物品而予以收购，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关对李国栋、李肖鹏、来龙川的指控成立，予以支持。被告人李国栋、李肖鹏共同实施犯罪行为，系共同犯罪。李国栋、李肖鹏、来龙川能够如实供述犯罪事实，系坦白，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。部分赃物被追回，可以酌情从轻处罚。李肖鹏的近亲属代李肖鹏退出赃款28322元，来龙川的近亲属代来龙川退出违法所得2600元，可以酌情对其二人从轻处罚。李国栋、李肖鹏曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后不满五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于被告人李国栋及其辩护人、被告人李肖鹏及其辩护人提出的指控数额不实的辩解、辩护意见，经查，指控数额均有价格认定结论书予以证明，故该辩解辩护意见，不予采纳。关于被告人李肖鹏的辩护人提出李肖鹏系从犯的辩护意见，经查，李国栋、李肖鹏共同实施盗窃犯罪，均积极参与，作用相当，故该辩护意见，不予采纳。关于被告人李国栋、李肖鹏的辩护人提出的其他辩护意见及被告人来龙川的辩护人提出的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑其归案后的认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人李国栋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人李肖鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人来龙川犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币8000元；四、责令被告人李国栋、李肖鹏退赔河南科兴建设有限公司25062.5元，退赔辛安面业公司1285元，退赔被害人程某152.5元，退赔被害人王某21822元（以上共计28322元）；五、被告人来龙川已退出的违法所得2600元予以追缴，上缴国库。上诉人李国栋上诉提出：1.原判认定犯罪数额不准确，2018年11月20日与11月30日盗窃物品是一起卖与来龙川的，盗窃数额重复计算，应扣减3644元；原判第一起盗窃电缆米数没那么多。2.量刑过重。李国栋辩护人的辩护意见：李国栋如实供述、自愿认罪，二审期间，李国栋亲属代其退赃并缴纳原判罚金，建议改判三年六个月以下刑罚。上诉人李肖鹏上诉提出：二审期间愿意继续退赔被害人，请求从轻处罚。李肖鹏辩护人的辩护意见：1.原判第一起盗窃中，被害单位系浚县公安局，该局应自行回避，本案侦查程序违法；2.原判认定盗窃数额不清，缺少鉴定意见；3.涉案赃款已全部退出。建议依法改判或发回重审。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。另查明：二审审理期间，李国栋亲属代其退出赃款28322元，并缴纳原判罚金10000元。认定该事实的证据有：现金交款单、业务收费回单。本院认为：上诉人李国栋、李肖鹏以非法占有为目的，盗窃他人财物，价值85902元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。原审被告人来龙川明知系他人犯罪所得的物品仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。李国栋、李肖鹏、来龙川如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；李肖鹏、李国栋的亲属分别代其二人退出赃款，来龙川的亲属代其退出违法所得，可以酌情从轻处罚。李国栋、李肖鹏曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于上诉人李肖鹏的辩护人提出“原判第一起盗窃中，被害单位系浚县公安局，该局应自行回避，本案侦查程序违法”的辩护意见，经查，该起盗窃的工程承建单位是河南科兴建设有限公司，该公司施工中电缆被盗，给其造成了财产损失，被害人是该公司。辩护意见认为被害单位是浚县公安局，该局应自行回避，本案侦查程序违法，缺乏事实、法律依据，不予采纳。关于上诉人李国栋上诉提出“原判认定犯罪数额不准确，2018年11月20日与11月30日盗窃物品是一起卖与来龙川的，盗窃数额重复计算，应扣减3644元；原判第一起盗窃电缆米数没那么多”的上诉理由及李肖鹏的辩护人提出“原判认定盗窃数额不清，缺少鉴定意见”的辩护意见，经查，被告人李国栋、李肖鹏、来龙川的供述、被害单位出具的情况说明、证人邢某、王某1的证言、现场勘验笔录等相互印证，足以认定原判第一起中的盗窃电缆米数为217.5米。虽李国栋、李肖鹏将2018年11月20日与11月30日所盗物品一起卖与来龙川，但两次盗窃物品价值系分别鉴定，不存在数额重复计算的情形。原判四起犯罪，盗窃数额均有价格认定结论予以证明。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李国栋提出“原判量刑过重”、李肖鹏提出“二审期间愿意继续退赔被害人，请求从轻处罚”的上诉理由及李肖鹏的辩护人提出“涉案赃款已全部退出，建议依法改判或发回重审”的辩护意见，经查，原判根据二人的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，考虑其从轻、从重处罚情节，量刑符合法律规定。二审期间李肖鹏并未退赃，且涉案赃款已全部退出，无需再退。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李国栋的辩护人提出“李国栋如实供述、自愿认罪，二审期间，李国栋亲属代其退赃并缴纳原判罚金，建议改判三年六个月以下刑罚”的辩护意见，经查，虽然李国栋具有上述从轻处罚情节，但其刑满释放不满三个月即再次盗窃，主观恶性、人身危险性、社会危害性较大，且多次盗窃、数额巨大，综合考虑其退赃时间、主动程度等情况，可在原判量刑基础上酌情对其从轻处罚。该辩护意见成立部分予以采纳，其他不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。鉴于二审期间李国栋亲属代其退赃并缴纳原判罚金，对其量刑予以变动。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浚县人民法院（2019）豫0621刑初279号刑事判决第二项、第三项、第五项，即“二、被告人李肖鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人来龙川犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币8000元；五、被告人来龙川已退出的违法所得2600元予以追缴，上缴国库”；二、撤销浚县人民法院（2019）豫0621刑初279号刑事判决第一项、第四项，即“一、被告人李国栋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；四、责令被告人李国栋、李肖鹏退赔河南科兴建设有限公司25062.5元，退赔辛安面业公司1285元，退赔被害人程小伟152.5元，退赔被害人王志中1822元（以上共计28322元）”；三、上诉人（原审被告人）李国栋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月1日起至2022年11月30日止；罚金已缴纳）四、上诉人（原审被告人）李国栋、李肖鹏所退赃款返还被害人。本判决为终审判决。审判长 王 珂审判员 孙志强审判员 马向阳二〇二〇年四月二十三日书记员 程园园本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。