北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2461号上诉人（原审原告）：现代财产保险（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：金兑勋，总经理。委托诉讼代理人：刘军林，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁志峰，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：朴成灿，男，1972年11月26日出生，住吉林省安图县明月镇。委托诉讼代理人：张丽，北京浩泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：逯宁，北京浩泰律师事务所律师。上诉人现代财产保险（中国）有限公司（以下简称现代财产保险公司）因与被上诉人朴成灿劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初27958号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。现代财产保险公司上诉请求：1．撤销一审法院作出的（2019）京0105民初27958号民事判决，请求驳回朴成灿的全部诉讼请求；2．案件受理费由朴成灿负担。事实理由：朴成灿于2008年3月31日入职现代财产保险公司,2017年3月31日双方签订无固定期限劳动合同,在现代财产保险公司任核损员。现代财产保险公司在2018年进行的稽核审计中发现,朴成灿负责的许多理赔案件存在重大欺诈问题。遂委托第三方博弈中立保险公估(北京)有限公司进行调查。根据调查报告,朴成灿在理赔工作中存在重大问题,甚至触犯法律。1．根据调查报告,北京蓝宝汽车维修有限公司理赔案件存在明显诈保行为,涉及金额明确。所有涉案赔案,均为朴成灿核损经手。朴成灿作为保险公司核损岗位的员工,对于这些案件基本是一次核过,没有任何异议提出,该岗位的作用可以说是形同虚设,与其多年核损工作应有的水平不相符。此外,朴成灿接受北京蓝宝汽车维修有限公司支付的现金金额3万元;2．根据现有已经查明的材料,可以确认朴成灿已经给现代财产保险公司造成了40余万元损失。北京蓝宝汽车维修有限公司员工张某已经向现代财产保险公司退回40万元。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同．．．．．．(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损失的,公司依法解除此前与您订立的劳动合同．．．．．．依据双方所签劳动合同第条第二十七条乙方有下列情形之一的,甲方可以解除本合同．．．．．．(3)工作方面缺乏责任心,态度不好,未能在合理的限度内防止事故发生,或者给公司造成巨大财产损失的员工;(4)做出有损公司名誉与信用的职员的规定,现代财产保险公司2018年9月17日朴成灿解除劳动合同。符合法律、规章规定。现代财产保险公司请求依法改判,支持现代财产保险公司的上诉请求。朴成灿辩称：不同意现代财产保险公司的上诉请求，朴成灿不存在徇私舞弊的情形，现代财产保险公司无故解除劳动合同。同意一审法院判决，要求维持原判。现代财产保险公司向一审法院起诉请求：判令我公司无需继续履行与朴成灿的无固定期限劳动合同；判令我公司不支付朴成灿2018年9月17日至2018年12月19日期间的工资三万八千九百八十二元；判令本案诉讼费用由朴成灿承担。一审法院认定事实：朴成灿就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第31号裁决书，裁决：一、现代财产保险公司与朴成灿继续履行无固定期限劳动合同；二、现代财产保险公司支付朴成灿二〇一八年九月十七日至二〇一八年十二月十九日期间工资三万八千九百八十二元；三、驳回朴成灿的其他仲裁请求。现代财产保险公司不服该裁决书，诉至法院。朴成灿于2008年3月31日入职现代财产保险公司，2017年3月31日双方签订无固定期限劳动合同。朴成灿的工资构成为基本工资3726．9元+职级津贴3726．9元+岗位津贴4969．2元，合计12423元。2018年9月17日现代财产保险公司向朴成灿出具《解除劳动合同通知书》，提出与朴成灿解除劳动关系；现代财产保险公司已向朴成灿支付工资至2018年9月17日。就解除劳动合同情况，现代财产保险公司主张因朴成灿“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”，该公司合法解除与朴成灿的劳动关系。就其上述主张，现代财产保险公司向法院提交1、解除劳动合同通知书，内容载明“朴成灿，依据《劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……，公司依法解除此前与您订立的劳动合同（合同期限：无固定期限合同）。您的劳动合同于2018年9月17日解除”；2、博弈中立保险公估（北京）有限公司出具的稽核报告，内容载明“核损岗与核赔岗存在问题：这里着重指出贵公司核损存在的严重问题。所有的问题案件均为朴成灿核损，而且核损基本上都是一次性通过，可以说根本就没有对事故的性质、配件的价格、是否需要更换、是否需要复勘提出过异议，形同虚设，可以说完全是为该修理厂服务的，其背后的利益关系非常清晰。这些单方事故，只要是干过一段时间查勘的定损员，都能识别案件真伪，更别说已经到核损岗位的资深理赔业务人员”；3、北京蓝宝汽车维修有限公司出具的说明，内容载明“张某是我单位员工，负责办理现代保险业务往来事宜”；4、博弈中立保险公估（北京）有限公司与张某的询问笔录，内容载明“张某称与朴成灿合作四年了，朴成灿负责核损，其共给朴成灿三万多元现金，另外还有一些礼品”；5、转账记录，显示张某转账40万元。朴成灿认可上述证据1的真实性，不认可其他证据的真实性，不认可上述证据的证明目的，朴成灿主张其不存在营私舞弊的情形，现代财产保险公司系违法解除劳动关系。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。双方争议的焦点在于朴成灿是否存在“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的情形。现代财产保险公司提交的证据均来自案外人博弈中立保险公估（北京）有限公司、张某的单方表述，朴成灿对此不予认可，现代财产保险公司亦未提交其他证据予以佐证。故，仅凭本案中现代财产保险公司提交的证据，法院对其关于朴成灿存在“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的主张难以采信。现代财产保险公司据此作出《解除劳动合同通知书》，无事实依据，属违法解除劳动关系。仲裁裁决双方继续履行无固定期限劳动合同，符合法律规定，法院对此予以确认。根据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四项“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的”及第三条第一项“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者”的规定，现代财产保险公司2018年9月17日违法解除劳动关系，该行为致使朴成灿工资受损，现代财产保险公司应承担责任。经法院核算，现代财产保险公司应支付朴成灿2018年9月18日至2018年12月19日期间的工资37411．79元（12423÷21．75×9+12423×2+12423÷21．75×13）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、现代财产保险（中国）有限公司于判决生效之日起五日内与朴成灿继续履行双方签订的无固定期限劳动合同；二、现代财产保险（中国）有限公司于判决生效之日起五日内支付朴成灿二〇一八年九月十八日至二〇一八年十二月十九日期间工资37411．79元；三、驳回现代财产保险（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，现代财产保险公司提交证据如下：证据一、劳动合同一份，证明根据劳动合同约定谋私利、工作方面缺乏责任心、态度不好的职员可解除劳动合同，现代财产保险公司解除劳动合同是有明确的合同依据的。证据二、三，定损单4张、核损事故车辆信息8张、照片4张,证明存在同一车辆更换车牌号后定损拍照，事故核损的4张照片中有2张照片完全一致，车牌号也一致，与一审提交的定损单相结合，可以相互印证定损员是朴成灿，其存在严重的失职，未能遵守公司规章制度及定损流程。证据四、2张办公系统页面截图及车险理赔人员管理制度26页，证明作为理赔人员应遵守车险理赔人员管理制度及十条禁令，违反的可以与其解除劳动合同。证据五，张某出具的证人证言及身份证复印件，证人不能到庭，证明朴成灿与蓝宝公司存在经济往来，涉嫌经济贿赂。朴成灿针对上述证据发表意见称：上述证据均不属于二审新的证据，不应采信。证据一、劳动合同真实性认可，证明目的不认可，朴成灿不存在营私舞弊、谋取私利的情形，而且劳动合同本身无法证明朴成灿存在劳动合同中所约定的情形。证据二、三定损单及照片，真实性不认可，证明目的不认可。现代财产保险公司没有提供原件及载体，朴成灿不存在现代财产保险公司所述违规操作的情形，该组证据无法证明。证据四，截图及管理制度，真实性不认可，证明目的不认可。首先管理制度是否向朴成灿公示及发布的时间节点看不出来，朴成灿不认可收到此公示管理制度的，此外朴成灿在现代财产保险公司处工作十年严格遵守公司管理制度并从未出现营私舞弊、谋取个人利益的情形。证据五，证人证言及询问笔录在一审提交过，质证意见同一审一致，证人也没有出庭，不应当采纳。本院经审查认为，证据一朴成灿对真实性予以认可，本院亦不持异议，但该证据本身无法证明朴成灿存在严重违纪的情形，本院对其证明目的不予采信。证据二、三没有提交原件，且朴成灿不认可其真实性，故对此组证据的真实性、关联性、证明目的本院均不予采信。证据四无法证明该规章制度已向朴成灿告知，且该证据无法证明朴成灿存在违反规章制度的情形，故对于关联性、证明目的不予采信。证据五一审中已经提交，且证人未出庭，故对于证明目的不予采信。且现代财产保险公司二审提交的证据均不属于法律规定的新的证据，故对于上述证据均不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及当事人上诉意见，本案的二审争议焦点为：朴成灿是否存在严重失职，营私舞弊，给现代财产保险公司造成重大损害，应当开除工作职务的情形。现代财产保险公司上诉认为经过第三方机构的稽查报告显示朴成灿理赔的案件均存严重违纪甚至违法行为，朴成灿收受北京蓝宝汽车维修有限公司3万元，给财产保险公司造成40万元损失，北京蓝宝汽车维修有限公司员工张某已退回40万元。对此本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此现代财产保险公司应对朴成灿存在严重失职、营私舞弊的事实进行举证，而现代财产保险公司用于证明朴成灿存在严重失职、营私舞弊行为的主要证据系博弈中立保险公估（北京）有限公司出具的稽核报告，该份报告系现代财产保险公司单方邀请的公估公司对朴成灿的工作情况予以的评估，对于该机构选定、公估涉及的内容、材料依据和报告的结果均未得到朴成灿的认可，故本院对于该份公估报告所涉内容难以采信。另，现代财产保险公司所主张的关于张某与朴成灿存在收受贿赂的事实一节，证人张某并未出庭作证，现代财产保险公司也未就朴成灿收取过不正当款项提供证据证明，亦未就该事件报警处理，故本院对其该项主张难以采信。最后，对于现代财产保险公司上诉提出的案外人张某已经退款40万元一节，现代财产保险公司并未就其主张的张某向其支付40万元的款项性质以及朴成灿确实存在违纪对公司造成损失40万元予以举证，故本院对其该项上诉理由难以采信。综上所述，现代财产保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由现代财产保险（中国）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年四月九日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华