新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院   刑 事 附 带 民 事 判 决 书   （2020）新2901刑初23号   公诉机关阿克苏市人民检察院。   附带民事诉讼原告人：李某，男，汉族，1968年9月19日出生，无固定职业，住新疆阿克苏市。   委托诉讼代理人：蒲健，新疆蒲健律师事务所律师。   被告人：**，男，1984年2月28日出生于四川省达州市，汉族，无固定职业，初中文化，住新疆阿克苏市。2018年11月21日因涉嫌故意伤害罪被阿克苏市公安局传唤到案，同年11月23日被刑事拘留，12月30日被逮捕。现羁押于阿克苏市看守所。   辩护人暨委托诉讼代理人：刘冬梅，新疆冬梅律师事务所律师。   阿克苏市人民检察院以阿克苏市检公诉科字刑诉（2019）3043号起诉书指控被告人**犯故意伤害罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人李某以被告人**的犯罪行为给其造成经济损失为由提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。阿克苏市人民检察院指派检察员潘世举出庭支持公诉，被告人**及其辩护人刘冬梅，附带民事诉讼原告人李某的委托诉讼代理人蒲健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   阿克苏市人民检察院指控，2018年11月21日凌晨1时许，被告人**在阿克苏市××区自家院内，发现被害人李某在其家后院内准备偷鸡，遂上前追赶，追赶过程中，**随手捡起院中木棒对李某头部等处实施殴打，致李某受伤。经阿克苏市公安局法医鉴定：李某伤情属重伤二级。   上述事实有书证、被告人供述及辩解、证人证言、鉴定意见等证据予以证实，足以认定。   检察机关认为，被告人**之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。   附带民事诉讼原告人提出诉讼请求如下：一、依法追究被告人**故意伤害罪的刑事责任并判处十年以上有期徒刑。二、依法判令被告人赔偿原告人经济损失1263133元，包括医疗费250000元、住院伙食补助费23880元、营养费2700元、误工费33480元、护理费22320元、残疾赔偿金387765元、护理费549128元、后续治疗费70000元、鉴定费3680元、交通费4180元、精神损失费6000元。事实与理由：2018年11月20日，刑事附带民事诉讼原告人途经被告人家院子时，被告人怀疑其盗窃自家养殖的鸡，采用暴力，以特别残忍的手段，手持凶器，猛击打原告人的头颅多处多下，致原告人重伤且生命垂危。经医院抢救，刑事附带民事原告人诊断为：急性开放性重型颅脑损伤、右侧顶部颅骨粉碎性骨折等。原告人伤情鉴定为：重伤二级，经司法鉴定为五级伤残，终身大部分护理依赖。原告人认为，被告人目无国法，故意伤害原告人身体，以特别残忍的手段殴打原告人至高度残疾，造成原告人重伤且生命垂危，被告人犯罪情节极为恶劣，行为极为严重，应当依据《刑法》第二百三十四条规定追究其故意伤害罪的刑事责任，依法严惩，同时赔偿各项经济损失。   被告人**对公诉机关指控的事实及罪名有异议，提出当时只是情急，我们双方扭打在一起都在找棒子，我随手拿起一个棒子打过去的，他是在我家偷东西。我家有两个鸡圈，第二个在我卧室外面，我听到了才出去的。其辩护人做无罪辩护，提出意见如下：一、阿克苏市人民检察院指控**涉嫌故意伤害罪，证据不足，不构成故意伤害罪。在本案中，**主观上没有伤害李某的犯罪动机和目的。案卷材料中，仅有被告人**的供述和辩解，而无受害人的陈述、监控视频、证人证言可形成证据链证明本案被告人**涉嫌故意伤害罪。同时，李某系钝性暴力作用于头面部、右侧颞顶部颅骨粉碎性骨折。但是，送检的木棍中仅有**的生物信息，没有受害人的生物信息。二、李某涉嫌抢劫，本案被告人**的抓捕行为不构成故意伤害罪。首先，李某入户盗窃被**抓获后抗拒抓捕当场使用暴力，该行为构成转化型抢劫罪。其次，通过本案证据，**的行为符合特殊的正当防卫对象条件、时间条件、限度条件，应属特殊的正当防卫。综上，公诉机关指控**故意伤害罪不成立。   经审理查明，2018年11月21日凌晨1时许，被告人**在阿克苏市××区自家院内，发现受害人李某在其家后院内准备偷鸡，遂上前追赶。在追赶过程中，**抱住李某。李某在挣扎过程中从院中斜坡滚下，**亦膝盖着地。**起身后又抱住李某，李某便在**手上咬了一口，**遂松手。松手后，**随手捡起院中木棒对李某头部等处实施殴打，致李某受伤。案发后，李某让其父亲汪某拨打电话报警。后，李某被送到阿克苏地区第二人民医院住院治疗共计493天，期间产生医疗费1254885.49元。李某在2018年11月21日至2019年2月15日住院期间诊断：1、急性开放性重型颅脑损伤。2、右侧颞顶部颅骨粉碎性骨折。3、右侧额颞枕顶部硬膜外出血。4、右侧颞枕顶部硬膜下血肿。5、右侧颞顶部硬脑膜撕裂。6、左侧颞顶部硬膜下出血。7、左侧颞顶骨骨折。8、创伤性蛛网膜下腔出血。9、右侧眼眶粉碎性骨折。10、右侧额部皮肤裂伤。11、右侧额颞顶叶及基底节区脑挫裂伤。在2019年2月16日至2019年4月11日住院期间诊断：1、颅脑损伤术后。2、右侧额顶部颅骨缺失。3、外伤性失语。2019年5月20日，李某的雇主何某委托新疆振兴司法鉴定所对李某的伤残等级、后续医疗费及护理依赖、劳动能力、误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。2019年5月30日，该所作出新振兴【2019】法临鉴字第0401号法医临床鉴定意见书，综合评定：（开颅术后）该损伤的后遗症评定为10级伤残；（构音障碍）该损伤后遗症评定为9级伤残；（左上肢肌力0级）该损伤后遗症评定为5级伤残。该损伤的后期治疗费颅骨修补术约需人民币30000元-50000元，脑损伤构音障碍康复治疗约需人民币20000元或根据临床治疗实际确定；该损伤的护理依赖程度评定为部分护理依赖；该损伤的劳动能力度评定为已构成大部分丧失劳动能力的条件；该损伤的误工期综合评定为180日，护理期综合评定为120日，营养期综合评定为90日。经阿克苏市公安局法医鉴定室鉴定：李某系钝性暴力作用于头面部，致额部皮肤挫裂伤、右颞顶骨及眶骨粉碎性骨折、右侧额颞枕顶部硬脑膜内、外血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧额颞顶叶及基底节区脑挫裂伤，行“右侧额颞枕顶部硬膜外血肿清除术+去骨瓣减压术+硬脑膜修补术”，经临床手术等对症治疗后，但遗留神经系统的症状和体征，如：左侧肢体功能障碍，失语等，根据被鉴定人目前损伤情况，参照《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.2g、5.1.2h条之规定，已构成重伤二级范围。   另查，案发后，**的家属支付李某医疗费、护理费61800元。   证明上述事实的证据有：   一、书证   （一）常住人口基本信息。证明被告人**的身份情况。   （二）接处警登记表、受案登记表和立案决定书。证明何某报警称其工人李某在实验林场2组152号被他人殴打致伤，经医院诊断李某头颅两侧颅骨粉碎性骨折。该案予以刑事立案。   （三）到案经过。证明2019年11月21日，阿克苏市公安局刑事侦查大队民警将**口头传唤到案。   （四）疾病诊断证明书、医疗费票据。证明李某在阿克苏地区第一人民医院住院治疗493天。2018年11月21日至2019年2月15日住院期间诊断：1、急性开放性重型颅脑损伤。2、右侧颞顶部颅骨粉碎性骨折。3、右侧额颞枕顶部硬膜外出血。4、右侧颞枕顶部硬膜下血肿。5、右侧颞顶部硬脑膜撕裂。6、左侧颞顶部硬膜下出血。7、左侧颞顶骨骨折。8、创伤性蛛网膜下腔出血。9、右侧眼眶粉碎性骨折。10、右侧额部皮肤裂伤。11、右侧额颞顶叶及基底节区脑挫裂伤。在2019年2月16日至2019年4月11日住院期间诊断：1、颅脑损伤术后。2、右侧额顶部颅骨缺失。3、外伤性失语。期间，共产生医疗费125885.49元。   （五）鉴定费票据。证明在新疆振兴司法鉴定所鉴定项目，产生鉴定费3680元。   （六）医疗费票据及收款收据。证明案发后，**的家属支付李某医疗费、护理费61800元。   二、证人证言。   （一）证人何某的的书面证词。证明报案人为何某，系李某的雇主。2018年11月21日凌晨，**的父亲汪某带着民警到何某家问李某在不在。何某去房子看没人，出警民警让何某到阿克苏地区第二人民医院。在医院，何某看见李某正在急救。何某的陈述同时证明，李某存在智力缺陷，平时有小偷小摸习惯。   （二）证人汪某的书面证词。其陈述“2018年11月21日0时许，我当时在卧室用电炉烤腿，我儿子**敲我那个卧室的窗户喊我说抓贼娃子。然后，我就抱着衣服裤子出来了，刚把伙房门打开我看到我儿子**在伙房前面堆了一堆柴火那里站着。**说快拿个手电筒，我就到客厅的桌子上拿了个电筒。我拿了电筒出来在伙房门口给**，他又说快拿手机，我从我卧室床头拿了我的手机就出来了。出来后，我看到**在离我两三米的树跟前，我问**人在哪里，**说人从柴火堆那滚下去了。**接着说了一句我打了那个人一下不知道打到哪了。然后，**和我一起走到柴火堆旁边打着手电筒看到地上躺了个人。**让我报警，我拿我的手机打了110，110问我在哪个位置，我说在祥林社区2-153号。110又问我要不要120，我说现在不知道，你们来了才知道。过了十多分钟警察就来了，警察到了以后过了一二十分钟120也来了，120来了以后用纱布把躺在鸡窝旁边的那个人头包了下。然后我和女护士抬的脚那边的担架，我儿子和一个警察抬的头那边的担架，就把那个人抬到救护车上拉走了。我和**就被带到实验林场派出所去了。”   三、被告人的供述及辩解。其陈述“2018年11月21日0时左右，我在实验林场八队祥林居民点2组153号的平房里躺着玩手机。我忽然就隐隐约约听到外面有人踩踏木头的声音，还有鸡叫的声音，我就起床了。起来之后，我就把手机的手电筒打开了，走到窗户前，对着后院照了一下，看是不是有什么情况，看了之后没有发现别的异常情况，我就把手电筒关了，继续站在窗户前看了一会儿。忽然，我看到窗户外有个人影从我面前经过了，我就准备出门去看看是什么人，然后我就把房子后面厕所的灯打开了，把门的插销拔掉了，我就把门推开站在门外面看，就看到了一个人在鸡圈那个地方窝着的。他刚准备起身看到了我，又把身子给缩回了鸡圈，我就对着鸡圈喊了一声，应该是惊吓到了他，他就开始往旁边果园跑，我就赶忙去追他，追到果园门的那个位置，我就与他相遇了。因为当时我觉得是家里进贼了，我就随手在柴火垛的位置拿了个一米左右的半圆柱形的棒子，然后追到了果园门口，我就迎面往他的胸口上下左侧肋骨的位置戳了一棒子，接着我就问他‘来这里干什么’，他也没说话。我就把棍子随手扔掉了。我就跟他抱在了一起，然后他就一直挣扎。刚好那个位置是个斜坡，他挣扎的过程中我抱着他，他就从坡上滚下来了，我就顺着他滑下来了，他倒地了，我没有倒地，就是一个膝盖着地了。滚下去之后，我就从后面还是抱着他的，我就叫我爸，我爸也没反应，那个人就咬我的手，我就松手了，在他起身的时候，我又从旁边拿了个一米左右的半圆柱形的棒子，右手拿着棒子往他头部的方向挥了一棒子，接着就听到他叫了一声，然后他就迎面仰天倒在了地上。”   四、鉴定意见。   （一）阿克苏市公安局物证鉴定书。证明李某在2018年11月21日至2019年2月15日住院期间诊断：1、急性开放性重型颅脑损伤。2、右侧颞顶部颅骨粉碎性骨折。3、右侧额颞枕顶部硬膜外出血。4、右侧颞枕顶部硬膜下血肿。5、右侧颞顶部硬脑膜撕裂。6、左侧颞顶部硬膜下出血。7、左侧颞顶骨骨折。8、创伤性蛛网膜下腔出血。9、右侧眼眶粉碎性骨折。10、右侧额部皮肤裂伤。11、右侧额颞顶叶及基底节区脑挫裂伤。在2019年2月16日至2019年4月11日住院期间诊断：1、颅脑损伤术后。2、右侧额顶部颅骨缺失。3、外伤性失语。经阿克苏市公安局法医鉴定室鉴定：李某系钝性暴力作用于头面部，致额部皮肤挫裂伤、右颞顶骨及眶骨粉碎性骨折、右侧额颞枕顶部硬脑膜内、外血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧额颞顶叶及基底节区脑挫裂伤，行“右侧额颞枕顶部硬膜外血肿清除术+去骨瓣减压术+硬脑膜修补术”，经临床手术等对症治疗后，但遗留神经系统的症状和体征，如：左侧肢体功能障碍，失语等，根据被鉴定人目前损伤情况，参照《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.2g、5.1.2h条之规定，已构成重伤二级范围。   （二）新振兴【2019】法临鉴字第0401号法医临床鉴定意见书。证明2019年5月20日，李某的雇主何某委托新疆振兴司法鉴定所对李某的伤残等级、后续医疗费及护理依赖、劳动能力、误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。2019年5月30日，该所作出新振兴【2019】法临鉴字第0401号法医临床鉴定意见书，综合评定：（开颅术后）该损伤的后遗症评定为10级伤残；（构音障碍）该损伤后遗症评定为9级伤残；（左上肢肌力0级）该损伤后遗症评定为5级伤残。该损伤的后期治疗费颅骨修补术约需人民币30000元-50000元，脑损伤构音障碍康复治疗约需人民币20000元或根据临床治疗实际确定；该损伤的护理依赖程度评定为部分护理依赖；该损伤的劳动能力度评定为已构成大部分丧失劳动能力的条件；该损伤的误工期综合评定为180日，护理期综合评定为120日，营养期综合评定为90日。   上述证据，经庭审示证、质证，查明属实，本院予以认定。   针对本案的争议焦点，本院作以下评析：   一、本案受害人李某是否存在盗窃行为   目前在没有受害人陈述的情况下，结合证人何某陈述、（李某有小偷小摸习惯）、案发时间、地点等因素，并根据“有利于被告人”的原则，本院认定受害人存在盗窃行为。   二、本案受害人李某是否是转化型抢劫   最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条的规定：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处。有下列情形之一的，依照刑法第二百六十九条之规定定罪处罚。1、盗窃、诈骗、抢夺数额接近数额较大标准的；2、入户或在交通工具上盗窃的，3、使用暴力致人轻微伤以上后果的；4、使用凶器或以凶器相威胁的，5、具有其他严重情节的”。《刑法》第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”通过本案证据，不能查明当时受害人李某盗窃了被告人多少只鸡，价值多少，但能够证明受害人系入户盗窃，能够认定李某已构成盗窃罪。本案在没有受害人陈述的情况下，按照被告人的描述，李某在被**抓捕后为摆脱抓捕，咬了**一口。此处所指的暴力应当是带有主动的、直接危及人身安全的攻击行为，而不是被动的、轻微的挣脱行为。因此，本案李某不能构成转化型抢劫。   三、本案被告人**是否属于防卫行为。   《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害造成人身损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据查明事实，被告人**为使其财产免遭正在进行的不法侵害，为制止不法侵害，对不法行为人李某实施殴打，其行为应属于防卫行为。   四、本案被告人**的防卫行为是否超过必要的限度。   针对不法侵害，正当防卫是鼓励和提倡的，但必须有一定的限度。《刑法》第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负有刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”本案中，被告人**为制止偷鸡行为，造成李某的伤情为：1、急性开放性重型颅脑损伤。2、右侧颞顶部颅骨粉碎性骨折。3、右侧额颞枕顶部硬膜外出血。4、右侧颞枕顶部硬膜下血肿。5、右侧颞顶部硬脑膜撕裂。6、左侧颞顶部硬膜下出血。7、左侧颞顶骨骨折。8、创伤性蛛网膜下腔出血。9、右侧眼眶粉碎性骨折。10、右侧额部皮肤裂伤。11、右侧额颞顶叶及基底节区脑挫裂伤，经鉴定为重伤二级。结合本案被告人的供述，两人在地上翻滚后李某还能起身并咬人，现场勘查情况，能够有排除误伤的情况。因此，可以认定被告人**的防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，大大超出了性质一般的不法侵害的强度。   五、本案能否适用无限正当防卫   《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据该规定，无限正当防卫除须符合主体条件、主观条件、对象条件外，还应当符合范围条件和时机条件。该两项条件是指必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。根据查明事实，李某仅为挣脱**束缚，咬了**一口，其暴力程度不足以严重危及人身安全。因此，本案不符合无限正当防卫的范围条件和时机条件。   六、本案的罪名定性   本案应定性为故意伤害罪。通过受害人李某的伤情等客观证据，能够认定被告人**使用棍棒对受害人李某的头部实施多次击打。认识因素上，**明知该行为可能会造成严重后果，意志因素上，其放任结果的发生，其主观方面应为间接故意，其行为应当构成故意伤害罪。   综上，公诉机关指控被告人**犯故意伤害罪的罪名成立，本院予以支持。同时，基于被告人**具有防卫的主观目的，不能认定被告人**属以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的情节，本案法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑。在量刑方面，被告人属防卫过当，依法应当减轻或免除处罚。根据查明事实，被告人过当程度较高，对其不足以免除处罚。因此，本院决定对其减轻处罚。案发后，被告人**的家属赔偿受害人部分经济损失，可对被告人酌情从轻处罚。   关于附带民事诉讼部分，附带民事诉讼原告人主张的医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费等不违反法律规定且有证据证明，本院按照法律规定核算后予以支持，主张的交通费4180元，虽无证据证明，但确系合理支出，本院予以支持，主张的残疾赔偿金及精神抚慰金不在附带民事诉讼赔偿范围，本院不予支持。主张的后续治疗费，可待实际产生后另行主张。双重主张护理费，不符合法律规定，本院不予支持。经核算，本案造成附带民事诉讼原告人的经济损失包括医疗费125885.49元、营养费14790元（30元/天×493天）、住院伙食补助费59160元（120元/天×493天）、误工费91698元（186元/天×493天）、护理费686410元（68641元/年×20年×50%）、交通费4180元、鉴定费3680元，合计985803.49元。附带民事诉讼原告人在本案中存在过错，应减轻被告人的民事责任。被告人**的家属已垫付的61800元应予以折抵。   综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十条、第六十三条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：   一、被告人**犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零六个月。   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月21日起至2021年5月20日止。）   二、被告人**于判决生效后十日内，赔偿附带民事诉讼原告人李某经济损失合计628262.44元（985803.49元×70%-61800元）。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿克苏地区中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。   审  判  长   赵 威   审  判  员   杜文娟   人民 陪 审员   沈 杰   二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 日   书  记  员   黄麒恺