广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4912号上诉人（原审原告）：广州市荔湾区阙一库服饰商行，经营场所：广东省广州市荔湾区。经营者：阙小英，女，1986年10月2日出生，汉族，住广西博白县。委托诉讼代理人：范虹霞、李莉，均系北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄锦秋，男，1996年1月2日出生，汉族，住广东省翁源县。委托诉讼代理人：林峰，广东百高律师事务所律师。上诉人广州市荔湾区阙一库服饰商行（以下简称“阙一库商行”）因与被上诉人黄锦秋劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初7655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字[2019]42号）之规定，依法组成合议庭并经双方当事人同意进行书面审理。本案现已审理终结。阙一库商行上诉请求：1.改判阙一库商行与黄锦秋2018年9月10日至2019年5月11日不存在劳动关系，阙一库商行无需向黄锦秋支付2018年10月10日至2019年5月11日未签订书面劳动合同的二倍工资差额22890.9元及解除劳动关系经济补偿金3223元；2.本案诉讼费由黄锦秋承担。事实和理由：一、根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条以及《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第二十四条规定，未毕业的大学生不可以签订劳动合同，不具备劳动关系主体资格。黄锦秋在2018年9月10日至2019年5月11日期间是全日制在校大学生，尚未毕业，且在阙一库商行工作是为了完成学校的学习任务。黄锦秋不符合劳动主体资格，双方不存在劳动关系。双方建立的是劳务关系，不存在二倍工资以及经济补偿金的问题。二、黄锦秋毕业后，阙一库商行主动要求签订劳动合同，由于办公地址可能变更，阙一库商行已经承诺为其提供宿舍，但黄锦秋仍拒绝签订劳动合同，故双方未能就建立劳动关系达成一致，同时解除劳务关系。黄锦秋书面答辩称，不同意阙一库商行的上诉请求，同意一审判决。黄锦秋为全日制用工，从事相应劳动是经过学校批准同意的，不属于在校生利用业余时间勤工助学的情形，双方应当签订劳动合同。在黄锦秋入职阙一库商行前，学校已经与之前的用工单位签订过《就业协议书》，无需重新签订。2019年8月29日，阙一库商行向一审法院起诉请求：1.判决阙一库商行与黄锦秋自2018年9月10日至2019年5月11日期间不存在劳动关系；2.判决阙一库商行无须向黄锦秋支付2018年10月10日至2019年5月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22890.90元；3.判决阙一库商行无须向黄锦秋支付解除劳动关系经济补偿金3223元。一审法院认定事实：阙一库商行是从事服装批发、零售的个体工商户。黄锦秋于2016年9月至2019年6月在广东理工学院服装与服饰设计专业进行三年制专科学习。2018年9月10日，黄锦秋到阙一库商行处工作，工作岗位为助理设计师。上班时间每天8小时，每周工作5天，通过指纹打卡考勤。工资标准为入职时每月3000元，2019年起每月3800元，黄锦秋在工作期间的工资发放情况具体为：2018年9月2100元，10月3000元，11月3000元，12月3000元；2019年1月2500元，2月3450元，3月3800元，4月3800元，5月1134元。上述工资已由阙一库商行经营者阙小英通过银行、支付宝转账等方式向黄锦秋发放。2019年5月11日，阙一库商行向黄锦秋出具《辞退通知书》，主要内容为：“黄锦秋，我单位与你于2018年9月建立用工关系。但在合同履行中，公司发现你存在如下问题：1.因没有工作经验，不能胜任本职工作；2.因你至今仍未毕业，不能适应公司发展要求，且因未毕业无法与公司签订劳动合同，也无法购买社保给公司带来巨大用工风险；3.你拒不同意与公司签订劳务合同或提前与公司签订劳动合同。因此本公司决定自2019年5月11日起将你辞退，终止与你的用工关系。”2019年6月4日，黄锦秋以阙一库商行为被申请人，向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求为：一、请求确认申请人与被申请人自2018年9月10日至2019年5月11日期间存在劳动关系；二、请求确认被申请人支付2018年10月10日至2019年5月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额23154.6元；三、请求被申请人支付2019年5月1日至2019年5月11日正常上班期间工资差额1397.7元；四、请求被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金6442.86元。仲裁庭审时，黄锦秋当庭撤回第三项仲裁请求。2019年8月12日，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会作出穗荔劳人仲案字〔2019〕735号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人自2018年9月10日至2019年5月11日期间存在劳动关系；二、自本裁决书发生法律效力之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年10月10日至2019年5月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额22890.9元；三、自本裁决书发生法律效力之日起三日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同经济补偿金3223元。阙一库商行不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，双方确认，黄锦秋在2018年9月10日至2019年5月11日期间为在校大学三年级学生，于2019年6月毕业，工作期间双方未签订书面劳动合同，黄锦秋工资每月存在差异的原因在于黄锦秋请事假。一审法院认为：本案争议的焦点是阙一库商行与黄锦秋在2018年9月10日至2019年5月11日期间是否存在劳动关系。首先，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的权利义务关系，判断劳动关系是否有效成立的基础是阙一库商行与黄锦秋是否具备劳动关系主体资格。本案阙一库商行作为依法成立的个体工商户，具备用人单位的主体资格。黄锦秋作为在校大学生是否符合劳动者主体资格，需结合劳动法相关规定综合判断。本案黄锦秋到阙一库商行处工作时已年满22周岁，符合《中华人民共和国劳动法》有关就业年龄的规定，具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称为《意见》）第4条规定公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、农村劳动者、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法，但并未规定在校学生不适用劳动法。《意见》第12条规定在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，只是对该种情形的特殊规定，没有否定在校学生成为劳动关系主体的资格。可见，现有法律法规并无明文规定在校学生不具备劳动关系的主体资格，故黄锦秋具有劳动关系的主体资格。其二，在校学生与工作单位是否成立劳动关系，应当根据在校学生从事工作的目标、时间、岗位、内容、报酬、管理等情况具体判断。本案中，黄锦秋在阙一库商行处工作时无签订实习协议，具有明确的工作岗位、相对固定的工作时间和工作内容，具体的工资报酬标准，阙一库商行对黄锦秋进行考勤和管理，按照黄锦秋出勤情况支付或扣减相应工作报酬。一审庭审中，阙一库商行称招录黄锦秋目的为了将其培养成为独立的设计师，黄锦秋称到阙一库商行处工作是为了毕业后可以继续在阙一库商行处就业。从上述事实看，阙一库商行招录黄锦秋的目的不是接收实习生，黄锦秋的行为也并非为完成学校学习计划或任务的实习，更不是《意见》第12条规定的不以就业为目标的利用业余时间勤工助学，符合劳动关系的本质特征，故阙一库商行认为黄锦秋到阙一库商行处工作是实习的主张不能成立。其三，黄锦秋在到阙一库商行处工作时，已明确告知其为未毕业的在校学生，阙一库商行向黄锦秋出具的《辞退通知书》也表明阙一库商行清楚知悉该情况，建立用工关系是双方真实意思表示，黄锦秋不存在欺诈、隐瞒事实的情形，也没有违反法律、行政法规的规定，虽然双方未签订书面劳动合同，但应成立有效的劳动关系。综上所述，由于双方对入职、离职时间并无异议，一审法院确认阙一库商行与黄锦秋自2018年9月10日至2019年5月11日期间存在劳动关系。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。本案双方均确认没有签订书面劳动合同，阙一库商行虽在《辞退通知书》称是黄锦秋拒不签订书面合同，但黄锦秋亦称曾经多次要求阙一库商行签订而遭到拒绝，在此情况下用人单位应承担举证责任，阙一库商行并未提供充分证据证明未签订书面合同的责任在黄锦秋方，故黄锦秋要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求有理，一审法院予以支持。阙一库商行应支付黄锦秋2018年10月10日至2019年5月11日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额3000÷21.75×16+3000+3000+2500+3450+3800+3800+1134=22890.9元。关于解除劳动关系经济补偿金问题。由于本案双方对仲裁裁决书查明的事实无异议，仲裁裁决书查明黄锦秋在2019年5月10日向阙一库商行经营者阙小英要求计算工资，显示黄锦秋也具有离职意愿，双方是协商一致解除劳动关系，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当支付经济补偿金的规定，故阙一库商行应向黄锦秋支付解除劳动关系的经济补偿金。经核算，黄锦秋离职前12个月平均工资为（2100+3000+3000+3000+2500+3450+3800+3800+1134）÷8=3223元，由于黄锦秋在职时间为六个月以上不满一年，应按一年计算为3223元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、确认广州市荔湾区阙一库服饰商行与黄锦秋自2018年9月10日至2019年5月11日期间存在劳动关系；二、广州市荔湾区阙一库服饰商行于判决发生法律效力之日起五日内向黄锦秋支付2018年10月10日至2019年5月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22890.90元；三、广州市荔湾区阙一库服饰商行于判决发生法律效力之日起五日内向黄锦秋支付解除劳动关系经济补偿金3223元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州市荔湾区阙一库服饰商行负担。本院二审经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致。二审期间，黄锦秋向本院提交了以下证据：1.推荐信，拟证明黄锦秋应聘从事相应的劳动是经过学校批准同意的，不属于“在校生利用业务时间勤工助学”情形，为全日制用工的情况；2.录用证明，拟证明在黄锦秋入职阙一库商行前，黄锦秋的学校已经与阙一库商行签订过《就业协议书》，不需再重新签订；3.毕业证，拟证明黄锦秋的毕业时间；4.劳动合同，拟证明黄锦秋与中山伟立纺织品有限公司签订书面劳动合同，阙一库商行也应当签订书面劳动合同。阙一库商行对上述证据质证称：对证据1的合法性、真实性、关联性均有异议，该推荐信上签字人身份不明，亦无学校盖章，且所记载的“贵单位”并非阙一库商行，阙一库商行并未接收过该推荐信；对证据2的合法性、真实性、关联性均有异议，该证明落款日期为2019年7月13日，而根据黄锦秋的毕业证书，其于2019年6月毕业，2019年7月13日参与就业，用人单位无需向学校发函，且该证明并非是就业协议书，就业协议书是毕业生、用人单位和高等学校签订的三方协议，该证明上仅有毕业生及用人单位的签字，因此该证据不能证明黄锦秋签订过就业协议书；对证据3的合法性、真实性及关联性无异议；对证据4的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，该劳动合同与本案无关，黄锦秋毕业前与其他公司签订了劳动合同不能证明阙一库商行应与未毕业的黄锦秋签订劳动合同。二审另查，一审庭审中，阙一库商行确认黄锦秋的岗位工资与该岗位其他签了劳动合同的人员的工资水平相当，当时招录黄锦秋是想待其毕业后将其培养成独立的设计师。本院认为，本案的争议焦点一是黄锦秋与阙一库商行之间是否存在劳动关系；二是阙一库商行是否应当向黄锦秋支付未签订书面劳动合同二倍工资差额22890.9元以及解除劳动关系的经济补偿金3223元。关于黄锦秋与阙一库商行之间是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，虽然黄锦秋入职阙一库商行时属于尚未毕业的在校大学生，但其大学生身份与劳动者身份并不冲突，且法律法规并不限制学生身份可以作为劳动者的主体资格，对双方存在的关系主要根据黄锦秋是利用业余时间勤工俭学或者为完成学校的社会实习安排、自行从事社会实践活动的实习，还是和阙一库商行存在管理与被管理的人身隶属关系来判断认定双方之间是否存在劳动关系。由于阙一库商行确认黄锦秋的岗位是助理设计师，想待其毕业后培养成独立的设计师，并对其按月进行考勤管理、按月固定周期及金额发放劳动报酬且与同岗位报酬相当，黄锦秋的工资对账单可见其请假是需要予以扣减工资等事实。据此可以证实：黄锦秋入职阙一库商行是以就业为目的，并非参加短期或不定期劳务工作而获取一定劳务报酬或以学习为目的，到企业参加社会实践，没有工资或仅有补贴的情形，不符合“在校学生利用业余时间勤工俭学”或“在校学生实习”的特征，且阙一库商行并未举证证明黄锦秋的学校禁止其与用人单位建立劳动关系。事实上双方存在管理与被管理的人身隶属关系，且从阙一库商行出具给黄锦秋的《辞退通知书》亦明确载明：“我单位与你于2018年9月建立用工关系。因此本公司决定自2019年5月11日起将你辞退，终止与你用工关系。到公司办理离职手续和结算工资。”可见，阙一库商行并未将黄锦秋视为实习人员，而是对黄锦秋进行劳动管理，黄锦秋所提供的劳动属于阙一库商行的业务组成部分，同时获取阙一库商行支付的劳动报酬。因此，阙一库商行与黄锦秋之间的关系符合劳动关系的特征，一审法院判决确认双方存在劳动关系依法有据，本院应予维持。阙一库商行主张黄锦秋是为完成学习任务的实习缺乏事实依据，本院不予采纳。关于阙一库商行是否需要向黄锦秋支付未签订书面劳动合同二倍工资差额22890.9元以及解除劳动关系经济补偿金3223元的问题。由于双方存在事实劳动关系，阙一库商行未与黄锦秋签订书面劳动合同有违《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，依法应向黄锦秋支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。虽然阙一库商行主张黄锦秋拒绝与其签订劳动合同，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故本院对其主张不予采信。阙一库商行向黄锦秋发出《辞退通知书》解除双方劳动关系，一审法院根据双方的微信聊天记录认定双方协商一致解除劳动关系，黄锦秋对此并无提出异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”阙一库商行依法应支付解除劳动关系的经济补偿金给黄锦秋。综上所述，阙一库商行所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市荔湾区阙一库服饰商行负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年四月二十九日书记员  赵洋洋谢兵