浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0604民初121号 原告：陈显华，男，1971年6月14日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人（特别授权）：冯伟，浙江左右律师事务所律师。 被告：浙江三丰建设有限公司，住所地杭州市西湖区双浦镇轮渡路8号，统一社会信用代码91330106733215615U。 法定代表人：葛瑞平，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：傅黄阳，浙江富奥律师事务所律师。 被告：绍兴市上虞区道墟街道办事处，住所地绍兴市上虞区道墟街道镇中路1号，统一社会信用代码1133068200259026XE。 负责人：戴忠伟，主任。 委托诉讼代理人（特别授权）：魏泽峰、俞玉萍，浙江舜杰律师事务所律师。 第三人：张国鑫，男，1964年2月23日出生，汉族，住嵊州市。 原告陈显华与被告浙江三丰建设有限公司（以下简称三丰公司）、绍兴市上虞区道墟街道办事处（以下简称道墟街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法由审判员孙科为适用简易程序独任审理。在审理过程中原告申请追加张国鑫为本案第三人，本院予以准许。本院于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告陈显华及其委托诉讼代理人冯伟、被告三丰公司的委托诉讼代理人傅黄阳、被告道墟街道办事处的委托诉讼代理人俞玉萍、第三人张国鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈显华向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告三丰公司立即支付原告工程款376915.43元，并支付自2019年5月5日起自实际清偿之日止按人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；2.判令被告道墟街道办事处在未付工程款范围内对上述款项承担支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告三丰公司承接了被告道墟街道办事处发包的上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目（人民西路和泾肖路交叉口样板房D04#）后，将该项目工程又分包给原告施工建设。为此，双方签订《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》一份，其中承包结算方式为：“乙方工程承包后需上缴甲方管理费按决算总造价的2.5%计算，其余总决算的97.5%全部返还给乙方”。现该工程已如期施工完毕并经竣工验收合格，经审计结算确认该工程的审定价为：1194548元。但被告三丰公司仅支付787768.87元，剩余376915.43元至今未付。同时据原告了解，被告道墟街道办事处尚有部分工程款未支付。原告认为，被告的行为已侵犯了原告的合法权益，故原告起诉。 被告三丰公司辩称：一、被告三丰公司从未将工程转包或分包给原告施工，双方之间不存在合同关系。本案中原告也并非实际施工人，不能突破合同相对性起诉被告三丰公司以及发包人。二、案涉工程系第三人张国鑫根据与被告三丰公司之间签订的《项目经济责任内部承包合同》进行承包施工，被告三丰公司从未与原告进行接触或直接结算，所有的工程款结算均由被告三丰公司与第三人张国鑫之间进行。三、被告三丰公司收到发包人道墟街道办事处的工程款，目前已经超额支付，剩余未收到的工程款，根据与发包人签订的施工合同以及《项目经济责任内部承包合同》均未届支付时间。四、原告提供的《施工作业承包协议》属于无效合同，其内容也不真实，不能作为本案定案证据。 被告道墟街道办事处辩称：一、被告道墟街道办事处不是本案的适格被告，无需承担对原告的付款责任。被告道墟街道办事处与被告三丰公司之间的《建设工程施工合同》中明确约定本项目禁止分包。事后，被告道墟街道办事处从上虞区人民法院（2019）浙0604民初7761号案件中了解到案涉工程的实际施工人系案外人杭州品贤居装饰设计有限公司。原告既没有与被告道墟街道办事处就案涉项目形成建设工程施工合同关系，也不是案涉工程的实际施工人，其以被告道墟街道办事处作为被告没有事实和法律依据。二、道墟街道办事处已按合同约定履行支付工程款的义务，无需承担在未付工程款范围内向实际施工人支付拖欠工程款的责任。截至目前被告道墟街道办事处已经支付至案涉项目审计款的90%，剩余10%支付条件尚未成就。 第三人张国鑫辩称：涉案工程我是挂靠被告三丰公司承包的，我再包给原告。被告三丰公司拨付的款项我都及时分批支付给了原告，不存在欠付原告工程款的事实。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的结算审计报告（工程造价审定单）、电子银行回单、转账支票等付款凭证、被告三丰公司提交的《建设工程施工合同》、《建设工程分包合同》及杭州品贤居装饰设计有限公司民事起诉状、增值税专用发票、被告道墟街道办事处提交的（2019）浙0604民初7761号民事调解书、支付凭证（不包括金额为156093元的转账支票）等证据本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认证如下：1.原告提交的《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》，第三人认可“甲方代表（签字）”系第三人本人所签，故应认定其真实性，因协议上无被告三丰公司盖章，故该协议是否对被告三丰公司发生法律效力则在说理部分作评析；2.被告三丰公司提交的《项目经济责任内部承包合同》复印件、收（付）款凭证复印件，经庭后核实与原件相符，应认定其真实性；3.《证明》一份，属证人证言，在证人未出庭作证的情况下，对该证据的证明效力本院不予认定。4.被告道墟街道办事处提交的支付凭证中金额为156093元的转账支票，因实际有无收到的事实存疑，故在本案中不作审查认定。 综上，结合庭审中当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 被告道墟街道办事处发包的上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目（人民西路和泾肖路交叉口样板房D04#）由被告三丰公司承包，两被告于2017年5月30日签订《建设工程施工合同》一份。 2017年5月28日，第三人张国鑫以被告三丰公司名义与原告陈显华签订《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》一份，协议约定上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目由原告陈显华承包施工。该协议第七条约定承包结算方式：乙方工程承包后需上缴甲方管理费按决算总造价的2.5%计算，其余总决算的97.5%全部返还给乙方，乙方需给甲方提供总决算价70%的增值税材料发票（可抵扣）及30%的劳务发票，不能扣的普通增值税发票差额部分应补缴齐全，乙方如承包出现亏损，全部由乙方自己承担。协议并就其他权利义务作了约定。 2017年5月27日，原告与杭州品贤居装饰设计有限公司签订建筑施工分包合同，将上述工程转包给杭州品贤居装饰设计有限公司施工。 由杭州品贤居装饰设计有限公司实际施工的案涉工程于2017年7月10日竣工。2019年5月7日经浙江同济工程咨询有限公司审计审定工程造价为1194548元。 杭州品贤居装饰设计有限公司于2019年10月15日起诉主张工程款，经本院主持调解，杭州品贤居装饰设计有限公司与陈显华就工程款支付达成（2019）浙0604民初7761号民事调解书。 另查明，第三人张国鑫曾于2014年1月8日与被告三丰公司签订《项目施工经济责任内部承包合同》一份，合同约定工程名称为装修工程零星项目；承包范围为以甲方和建设单位签订的施工合同的承包内容为基础，包括但不限于总承包合同的工作范围及施工图纸所示的工程；承包原则责任承包，强化管理，奖优罚劣，财务统一，分项目单独核算，承担相应经济责任；承包期限自本项目部成立之时起至本合同权利义务全部履行完毕之日止。合同第五条承包结算方式约定：乙方缴纳甲方管理费按工程结算造价的2.5%。乙方必须严格按照国家相关税法和税务制度要求统一缴纳本项目全部税款，相关税款由甲方代为上交国家。管理费缴纳后，甲方按规定缴纳企业所得税、代扣个人所得税等税费后将盈余由甲方和乙方按1:9比例分配，出现亏损由乙方承担。等等。 因原告陈显华至今仅收到工程款787768.87元，原告起诉主张工程款尾款，酿成本案讼争。 本院认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第三人张国鑫认为其与原告之间签订的《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》系在杭州品贤居装饰设计有限公司起诉工程款案件的诉讼期间（（2019）浙0604民初7761号）为诉讼目的而补签的，实际情况是第三人与原告之间就案涉工程存在的是口头合同，但第三人张国鑫未能有效举证证明上述事实，故对此本院不予采信，应当认定第三人与原告之间于2017年5月28日以书面形式签订了《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》的事实。本案的争议焦点是第三人张国鑫以被告三丰公司名义与原告签订的《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》，是否对被告三丰公司发生法律效力，对此本院分析如下：首先，该协议上无被告三丰公司盖章，第三人是否是被告三丰公司的职工或者两者之间是否存在真实的劳动关系不得而知，即便第三人是被告三丰公司的员工，亦没有证据表明第三人系在履行职务行为。其次，在上述协议签订时也不存在第三人持有被告三丰公司的授权委托书、介绍信等符合表见代理的任何表象。再次，从第三人张国鑫于2014年1月8日与被告三丰公司签订《项目施工经济责任内部承包合同》来看，第三人与被告三丰公司之间存在特定期限内的装修工程承包关系，案涉工程属于上述《项目施工经济责任内部承包合同》的承包范围之内，即第三人与原告签订承包协议时，第三人张国鑫事实上已经是案涉工程的承包人，第三人在庭审中亦明确与原告发生合同关系的相对方就是第三人而非被告三丰公司。最后，尽管此后有一部分工程款系由《建设工程施工合同》中记载的承包人项目经理周斌转账到原告账上，但这并不足以推定付款主体即为被告三丰公司。综上几点，《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》原告的合同相对方并非被告三丰公司，该协议对被告三丰公司不发生法律效力，原告据此要求被告三丰公司支付工程款的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告可遵循合同相对性原则向适格的主体进行主张。此外，原告承包涉案工程后随即转包给案外人杭州品贤居装饰设计有限公司，故就涉案工程原告并不具备实际施工人的身份，故其依据相关法律及司法解释的规定，向工程发包人被告曹娥街道办事处主张工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告陈显华的诉讼请求。 本案受理费6954元，减半收取3477元，由原告陈显华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  孙科为 二〇二〇年四月十三日 书记员  田玫梅 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。