安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终765号 上诉人（原审被告）:安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司第十三汽车队，住所地安徽省界首市东顺河街，统一社会信用代码91341282731673428G。 负责人:肖辉，该车队经理。 委托诉讼代理人：高恒，安徽众豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:陈平，女，1976年11月22日出生，汉族，住安徽省界首市。 被上诉人（原审被告）:刘灿华，男，1975年7月17日出生，汉族，住安徽省界首市。 被上诉人（原审被告）:天安财产保险股份有限公司界首支公司，住所地安徽省界首市东旭路西侧、胜利路南侧东旭华庭05幢1单元850商铺，统一社会信用代码913412007810979832。 负责人:郭宏友，该公司经理。 委托诉讼代理人：袁永超，该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：姜兴全，男，1957年11月1日出生，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：郝冰玉，安徽恒言律师事务所律师。 上诉人安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司第十三汽车队（以下简称阜阳汽运第十三车队）因与被上诉人陈平、刘灿华、天安财产保险股份有限公司界首支公司（以下简称天安保险界首支公司）、姜兴全机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2019）皖1282民初3203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 阜阳汽运第十三车队上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审计算错误，应先扣除交强险赔偿限额后再由保险公司按比例进行赔偿；一审判决姜兴全承担非医保用药、其承担连带责任错误。 天安保险界首支公司辩称：一审判决正确，非医保用药应由侵权人负担。 刘灿华辩称：我垫付18000元。 姜兴全辩称：非医保用药应由保险公司承担，一审对医疗费计算错误。 陈平向一审法院起诉请求：判令刘灿华等人先行赔偿其医疗费等损失197683.35元，并承担本案诉讼费。 一审法院查明：陈平系界首市光武镇刘桥行政村刘桥村村民。2019年3月26日10时4分许，刘灿华驾驶车牌号为皖Ｋ×××××号中型普通客车，沿Ｓ204省道自北向南行驶至6ＫＭ处掉头时，与自南向北沿机动车道行驶的陈平驾驶的无号牌“绿能”牌电动两轮车发生交通事故，致两车受损，陈平受伤。当日，陈平即被送入界首市人民医院抢救治疗，入院诊断为：1.闭合性颅脑损伤特重型；2.硬膜下血肿；3.创伤性蛛网膜下腔出血；4.脑挫伤；5.枕骨骨折；6.肺部挫伤；7.口腔粘膜开放性损伤；8.慢性××。陈平于2019年4月21日出院，住院26天，支付医疗费52899.86元。出院主要诊断为：闭合性颅脑损伤特重型；其他诊断为：1.右侧急性硬膜下血肿；2、弥漫性轴索损伤；3.创伤性脑疝；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.双侧额叶及右颞叶脑挫伤；6.枕骨骨折；7.左枕硬膜外血肿；8.肺挫伤。其他诊断：慢性××、盆腔肿物、贫血、低蛋白血症。陈平出院当日，即转入安徽省第二人民医院继续治疗，入院诊断为：1.颅脑损伤术后；2.肺部感染。2019年7页2日出院，住院72天，支付医疗费184565.33元。出院诊断为：1.颅骨缺损修补术后；2.脑积水；3.多发腔隙性脑梗死；4.肺部感染。陈平住院期间天安保险界首支公司垫付医疗费1万元。后陈平再次转入界首市人民医院继续康复治疗。2019年4月12日，界首市公安局交通警察大队对该起交通事故作出第34128220190000065号《道路交通事故认定书》认定：刘灿华负此次事故的主要责任、陈平负此次事故的次要责任。本案在审理过程中，2019年8月13日，天安保险界首支公司申请对陈平非医保用药进行鉴定，2019年10月17日，安徽明德司法鉴定所作出皖明德（2019）临鉴字第Ｆ1484号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈平伤后住院期间非医保医疗费用（自费＋乙类自费）共计34830.46元。天安保险界首支公司支付鉴定费1800元。 另查明，刘灿华驾驶的皖Ｋ×××××号车辆行驶证登记的所有人为阜阳。2019年1月1日，阜阳汽运第十三车队与姜兴全签订《客运承包经营合同》，将涉案车辆发包给姜兴全承包经营。合同约定：发包方（甲方）安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司、甲方委托代理人肖辉、甲方委托代理单位：阜阳汽运集团第十三汽车队。承包方（乙方）姜兴全。1、承包经营的车辆状况：车型中型客车；厂牌东风；座位19；牌照号皖Ｋ×××××；自编号3259。┅2、承包经营的期限：自2019年1月1日起至2019年12月31日止。┅5、乙方自行承担的费用：①乙方承包经营期间，自担风险，自负盈亏，其全部经营费用及债务均由乙方自行承担。除上述应交的承包费外，其余乙方自行承担的费用主要项目包括:燃料、材料、维护修理费、检测费、事故处理及赔偿费、路桥费及其他行车杂支和乙方及其自行雇佣人员的工资、福利、保险费用以及应由乙方承担的其他费用。②乙方承包经营期间，因发生安全事故及其他原因而产生的全部费用及债务，均由乙方全额承担。甲方协助乙方对事故进行处理，协助办理保险理赔手续（理赔款直接转人乙方车辆所属单位）。乙方经营过程中因安全事故及其他原因造成乙方自身及他人财产损失、人身损害的（包括工伤在内），均由乙方承担全部赔偿责任。乙方暂时无力进行赔偿，甲方先行垫付的资金或赔偿的费用（包括工伤赔偿费用）甲方有权向乙方进行全额追偿。┅6、关于营运保险问题乙方承包经营期间，必须依法投保机动车交通事故责任强制保险（简称交强险）和承运人责任险及其他相关商业保险。投保的内容（项目、金额和期限）由甲方根据法律法规结合安全管理需要进行确定，保险费由乙方全部自行承担，保险手续由甲方统一代办。甲方有权直接为乙方经营车辆办理投保手续并先行垫付保险费用，甲方有权对其垫付的保险费用向乙方进行全额追偿。7、关于乙方自行雇佣的驾驶员和乘务员的问题乙方营运车辆的驾驶员、随车乘务员及其他辅助人员由乙方自行雇佣，被雇佣人员与乙方建立雇佣关系，其工资等费用由乙方全部承担。驾驶员、乘务员及其他辅助人员在工作中发生伤亡事故，赔偿责任均由乙方全部承担。乙方应与其雇佣的驾驶员和乘务员签订雇佣合同，约定双方的权利义务。乙方雇佣的驾驶员必须符合国家管理部门规定的资格条件。┅11、关于车辆产权问题①本合同终止，乙方向甲方清偿全部债务，返还有关车辆营运牌证及有关营运手续后，乙方才可申请办理车辆转出手续。┅ 涉案车辆皖Ｋ×××××号，由阜阳汽运第十三车队于2018年5月24日在天安保险界首支公司分别投保了交强险（责任限额为：医疗费用限额10000元；死亡赔偿限额110000元。）和商业第三者责任险（责任限额为500000元，不计免赔险。），保险期限均为2018年6月9日起至2019年6月8日止。涉案事故发生在保险期限内。陈平先行起诉前期费用。 一审法院认为，（一）关于涉案事故赔偿责任的承担问题。机动车发生交通事故造成损害的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定承担赔偿责任。公安交通管理部门出具的《道路交通事故认定书》认定，刘灿华负此次事故的主要责任，陈平负此次事故的次要责任。事故当事人对各自承担的责任认定未提出异议，予以确认。刘灿华应当按事故责任的划分承担因事故所造成损失的80%，陈平亦应当按事故责任的划分承担因事故所造成损失的20%。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，由于涉案车辆在天安保险界首支公司投保了交强险和商业三者险，陈平的损失，应首先由天安保险界首支公司在交强险限额内赔付，超出部分的损失，在承保的商业三者险责任范围内按照保险合同的约定予以赔偿，仍有不足的，由刘灿华及陈平按责承担。 （二）关于陈平在本案中医疗费的认定问题。陈平所主张的损失费用是其在事发后在界首市人民医院、安徽省第二人民医院住院期间的医疗费及两次住院期间所购买的白蛋白费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围，确认如下： 1、关于陈平主张的界首市人民医院住院医疗费52899.86元及门诊费919元以及安徽省第二人民医院住院医疗费184565.33元的问题。陈平提供了其在界首市人民医院住院期间的住院费发票及事发时入院的门诊费发票，也提供了其在安徽省第二人民医院住院期间的住院费发票，能够证明陈平在界首市第二人民医院住院期间所支付的费用，对其在两家所支付的费用合计238384.19元（53818.86元＋184565.33元）予以认定。 2、关于陈平在院外所购置白蛋白的费用18720元的问题。陈平提供的其在界首市人民医院的住院病历“长期医嘱单”明确记载有“3-2618:06人血白蛋白10g（自备）医师签名臧明明”以及其在安徽省第二人民医院的住院病历“长期医嘱单”亦明确记载有“19-6-3进口（人血白蛋白注射液10g静滴QD）医师签名王交”准许陈平使用白蛋白的内容，因此，两家医院住院病历的“长期医嘱单”能够证明，陈平因伤情而需要使用白蛋白的必要性，陈平的家人按照医院的要求从市场购买白蛋白给予陈平使用也是遵医嘱而行，并且作为受害人的陈平在其受到伤害后，其自身没有选择所用药物的权利，只有医院根据当事人的所受伤害的程度，决定其所用药物的品类、剂量，因此，对陈平在院外所购置白蛋白的费用18720元予以认定。综上，陈平的医疗费用合计为257104.19元（52899.86元+919元+184565.33元+18720元）。 （三）关于天安保险界首支公司提出的非医保用药问题。 天安保险界首支公司申请对陈平的非医保用药进行鉴定，鉴定机构作出的皖明德（2019）临鉴字第F1484号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈平伤后住院期间非医保医疗费用（自费+乙类自费）共计34830.46元。根据天安保险界首支公司提供的证据“机动车综合商业保险免责事项说明书”中“机动车第三者责任保险”第二十六条第一款第六项“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿┅（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”的约定，且该约定天安保险界首支公司已于2018年6月4日告知了投保人即阜阳汽运第十三车队，因此，该笔非医保用药34830.46元，予以认定。 （四）对天安保险界首支公司申请对非医保用药进行剔除的问题。鉴于该笔非医保用药34830.46元系投保人和保险人在商业第三者责任险合同中的约定，保险人不负赔偿责任，因此，该笔非医保用药34830.46元，应从天安保险界首支公司所承担的赔偿损失的数额中予以扣除。对天安保险界首支公司提出“陈平的医疗费中应剔除与事故无关用药”的问题，对此天安保险界首支公司没有向申请对陈平治疗时与事故无关的药物进行鉴定，天安保险界首支公司也没有提供证据予以证明，因此，对天安保险界首支公司的该点辩称，不予采信。 （五）陈平所支付的医疗费用257104.19元的分担问题。首先，由天安保险界首支公司在交强险医疗费限额内赔偿医疗费10000元（天安保险界首支公司已垫付）。余款247104.19元，在扣除陈平的非医保用药34830.46元后，即212273.73元由天安保险界首支公司在商业三者险责任限额内赔偿169818.98元（212273.73元×80%），余款42454.75元和非医保用药34830.46元，合计为77285.21元，根据涉案交通事故的责任划分应由刘灿华承担61828.16元（77285.21元×80%），所余15457.05元，由陈平承担。刘灿华系姜兴全所雇佣的驾驶人员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定以及按照《客运承包经营合同》第五条第二项“乙方（即第三人姜兴全）承包经营期间，因发生安全事故及其他原因而产生的全部费用及债务，均由乙方全额承担。”的约定，姜兴全应当为此承担赔偿陈平61828.16元的责任。阜阳汽运第十三车队提供的《客运承包经营合同》虽然能够证明其将涉案车辆承包给姜兴全的事实，但实质是姜兴全将涉案车辆挂靠到阜阳汽运第十三车队进行客运经营，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，阜阳汽运第十三车队应当与姜兴全连带承担对陈平的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司界首支公司于判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿陈平1万元（已支付）。二、天安财产保险股份有限公司界首支公司于判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任商业险保险责任限额内赔偿陈平169818.98元。三、姜兴全于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈平61828.16元，安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司第十三汽车队对此项费用承担连带赔偿责任。四、驳回陈平的其他诉讼请求。案件受理费4254元，由陈平负担309元，余款3945元及天安财产保险股份有限公司界首支公司支付的鉴定费1800元，合计5745元，刘灿华、姜兴全负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，陈平住院期间使用何种药物系医院根据其伤情决定，本人无权选择，一审扣除非医保用药没有法律依据。安徽明德司法鉴定所仅是对陈平住院期间非医保医疗费用进行鉴定，而天安保险界首支公司提交的免责条款载明的“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，并不能证明陈平所用的非医保用药超出上述约定的标准，且该条款明显加重投保人义务，减免保险人责任，故天安保险界首支公司应对非医保用药部分予以赔偿。陈平共计支付医疗费257104.19元，首先由天安保险界首支公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元；余款247104.19元，按照责任比例，由天安保险界首支公司在商业三者险责任限额内赔偿197683.35元（247104.19元×80%）；余款49420.84元，由陈平自行负担。综上，阜阳汽运第十三车队的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定错误，计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省界首市人民法院（2019）皖1282民初3203号民事判决第三项； 二、维持安徽省界首市人民法院（2019）皖1282民初3203号民事判决第一项、第四项； 三、变更安徽省界首市人民法院（2019）皖1282民初3203号民事判决第二项为：天安财产保险股份有限公司界首支公司于判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任商业险保险责任限额内赔偿陈平197683.35元。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4254元，由陈平负担309元，刘灿华、姜兴全负担3945元。鉴定费1800元，由天安财产保险股份有限公司界首支公司负担。二审案件受理费1346元，由刘灿华、姜兴全负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 崔 磊 审判员 邵静怡 二〇二〇年四月十五日 书记员 郝幼幼