江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终167号上诉人（原审原告）：朱孔才，男，1975年11月29日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王经贵，男，1963年3月26日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）：刘艳，女，1965年10月22日出生，汉族，住连云港市赣榆区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李家静，江苏盈喆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘刚，男，1976年6月15日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）：刘涛，男，1970年7月14日出生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人朱孔才因与被上诉人王经贵、刘艳、刘刚、刘涛合伙协议纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初6654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱孔才上诉请求：撤销一审民事判决，依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认为《拆伙协议补充协议》中对违约条款的约定不明是错误的。因为2017年11月5日签订的《拆伙协议补充协议》是对2017年3月13日签订的《拆伙协议》的补充，二者具有关联性和连续性，并不是两份独立的协议。而且，《拆伙协议的补充协议》在第一句的内容上已注明：“根据朱孔才、王经贵、刘艳拆伙协议2、3、4条内容。”《拆伙协议》的第2条就是关于违约责任的约定，《拆伙协议》中关于违约责任的约定在《拆伙协议补充协议》中仍然适用和生效。2.—审判决认为“逾期时间很短暂，且朱孔才对短期逾期还款行为未持异议。”这一认为有违法律规定。根据《合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”被上诉人逾期付款已构成违约，依法、依约都应该支付违约金。上诉人虽然向被上诉人出具了收条，但无证据证明上诉人放弃了违约金的主张，上诉人主张违约金符合法律规定。被上诉人王经贵、刘艳辩称，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确。1.补充协议变更了原拆伙协议第二、三、四项的内容，其中第二项是包含对违约金的约定，补充协议并没有涉及到违约金问题，应该是对违约金事项进行了变更。2.被上诉人在履行补充协议过程中按照付款的节点每次都逾期时间较短，上诉人每次都出具了收条，证明上诉人对被上诉人逾期付款的事实是认可的，对违约责任是不追究的。3.原拆伙协议对违约金的约定过高，明显超过其利息的损失，违约金计算的基数也应当以未支付部分也就是逾期部分本金为基数，而不应当以182.7万元为基数。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人刘涛辩称，认可一审判决。被上诉人刘刚未作答辩。朱孔才向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令王经贵、刘艳、刘刚、刘涛连带支付逾期付款违约金548100元及诉后利息；2、由王经贵、刘艳、刘刚、刘涛承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月13日，朱孔才作为甲方，王经贵、刘艳作为乙方，刘刚、刘涛作为丙方，三方签订《拆伙协议》，协议内容为“1、甲乙双方自愿拆伙，甲方自愿退出合伙，该采砂场码头自本协议生效之时起由王经贵个人独资经营。2、因甲方退出合伙，乙方自愿给付甲方退伙款1827000元（壹佰捌拾贰万柒仟元整），约定于2017年6月10日前还25万元，于2017年7月10日前还25万元，于2017年8月10日前还25万元，于2017年9月10日前还25万元，于2017年10月10日前还25万元，于2017年11月10日前还25万元，余款327000元于2017年12月30日前付清。如有一笔逾期付款，甲方有权就剩余欠款一并到法院主张权利，并由乙方承担退伙款18270000元的百分之三十比例的违约金。3、担保人刘某、刘涛为王经贵就上述退伙款及违约金的支付提供担保，担保期限为两年。4、2014年8月20日王经贵向陈某借壹佰万元（由朱孔才担保），上述借款壹佰万元及利息已由陈某从沙场拉沙顶帐完毕，如陈某再向朱孔才主张权利，由王经贵全部负责解决，与朱孔才无关。陈某拉走沙款中朱孔才应得的份额已包括在第2条的退伙款1827000元范围内。2014年10月6日朱孔才向苗某借款20万元（王经贵担保）本金由王经贵个人负责偿还。2014年10月11日朱孔才向陈某某借款壹佰贰拾万元及利息（王经贵担保）由朱孔才负责偿还。2015年4月14日朱孔才向孙晓成借款叁拾万元（王尊担保）由朱孔才负责偿还。2015年10月25日朱孔才出具给王经贵的壹拾贰万壹仟伍佰元的借据作废，王经贵不再向朱孔才主张权利……”。该协议签订后，王经贵、刘艳按照该协议约定的分期偿还了5期拆伙款计125万元。按照协议约定，2017年11月10日应付第六期25万元，因出现新情况，朱孔才与刘艳、案外人陈某于2017年11月5日签订了拆伙协议补充协议，该补充协议中刘艳作为甲方、朱孔才作为乙方、案外人陈某作为丙方，协议内容如下：根据朱孔才、王经贵、刘艳拆伙协议2、3、4条内容，经刘艳(甲方)、朱孔才（乙方）、陈某（丙方）三方协商，本着实事求是解决问题的原则，就区法院（2016）苏0707民初10511号、市法院（2017）苏07民终2840号判决，王经贵应偿还陈某借款及利息、朱孔才承担连带清偿责任，现陈某已申请执行局查封朱孔才门面房，而朱孔才在农商行文化路支行贷款350万元，用门面房抵押借款，在2017年11月20日到期，为朱孔才贷款能顺利转贷，陈某判决款能顺利兑换，就此上述事项三方达成如下协议：一、经协商共付给陈某判决款壹佰贰拾万元由刘艳在2017年11月10日先付给陈某贰拾伍万元，陈某收到25万元款后，即向法院执行局申请暂时解除保全朱孔才门面房。2017年11月18日，刘艳付给朱孔才7.7万元退伙款。二、在2017年12月10日前，刘艳付给陈某25万元，两次共给伍拾万元，在50万元现金到位后，由刘艳重新立柒拾万元借据，由刘艳弟弟刘涛作为保证人，陈某向法院申请解除王经贵与朱孔才借款和连带责任，办理执行终结手续。三、还款金额为付给陈某70万元，付给朱孔才50万元，合计壹佰贰拾万元。四、还款期限及退伙款延期期限：从2018年1月1日刘艳付给朱孔才退伙款2万元，2018年2月1日刘艳付给朱孔才退伙款2万元，2018年3月1日刘艳付给朱孔才退伙款2万元，2018年4月1日刘艳付给朱孔才退伙款2万元，2018年5月1日刘艳付给朱孔才退伙款2万元，2018年6月1日刘艳付给陈某借款13万元，付给朱孔才10万元退伙款，2018年7月1日刘艳付给陈某借款13万元，付给朱孔才10万元退伙款，2018年8月1日刘艳付给陈某借款13万元，付给朱孔才10万元退伙款，2018年9月1日刘艳付给陈某借款13万元，付给朱孔才10万元退伙款，2018年10月1日刘艳付给陈某借款18万元。五、还款方式：现金或转账。六、对上述归还陈某70万元，只偿还本金，不计利息，如拖欠从头开始计息，按月息8.4‰。七、对刘艳归还陈某柒拾万元法院判决余款，刘涛、朱孔才承担担保连带责任，直至还清为止，如不担保，此协议无效。八、协议签订后，任何一方不得违约，如哪一方违约，由哪一方承担违约责任。九、本协议如遇无法抗拒因素不能履行，各方同意顺延。该补充协议签订后，王经贵、刘艳分期向原告偿还了577000元，朱孔才分别于2018年1月1日、2月1日、3月1日、4月5日、5月1日、6月4日、7月4日、8月2日、9月3日向刘艳出具收条，收条分别载明了收款数额，根据朱孔才出具收条的时间反映存在5笔付款逾期，分别是2018年4月1日应付2万元至2018年4月5日付款、2018年6月1日应付款10万元至6月4日付款、2018年7月1日应付10万元至2018年7月4日付款、2018年8月1日应付款10万元至2018年8月2日付款、2018年9月1日应付款10万元至2018年9月3日付款。虽然刘艳存在逾期付款的情形，但朱孔才出具的收条上均写明“收到刘艳根据补充协议的时间退还朱孔才的退股款。”。一审法院认为，朱孔才与刘艳及案外人陈某于2017年11月5日签订的拆伙协议补充协议已经履行完毕，王经贵、刘艳关于拆伙协议及其补充协议不是其真实意思表示的观点，证据不足，一审法院不予采信。该补充协议约定了违约条款，但该条款仅约定如哪一方违约，由哪一方承担违约责任，并未约定逾期付款如何承担违约责任，也未约定按原协议约定的违约金计算办法执行。双方签订的补充协议对原拆伙协议中剩余两笔款项577000元的付款问题做出新的约定，故双方应按新的协议履行。虽然刘艳在支付补充协议约定的款项时有几笔存在逾期，但大多逾期1至2日，只有2018年4月1日应付的2万元逾期4日，逾期时间很短暂，且朱孔才出具的收条中均写明刘艳按照补充协议约定时间向其退还退股款，表明朱孔才对被告刘艳的短期逾期还款行为未持异议。朱孔才请求刘艳按照双方于2017年3月13日签订的退伙协议的约定按退伙款182.7万元的30%支付违约金548100元没有法律依据，朱孔才请求刘艳对违约金548100元自起诉后计算利息，没有事实和法律依据。朱孔才请求刘刚、刘涛承担连带付款责任，无事实和法律依据。综上所述，朱孔才的诉讼请求缺少事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回朱孔才的诉讼请求。案件受理费9281元，减半收取4640元，由朱孔才负担。二审期间，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，朱孔才与刘艳及案外人陈某于2017年11月5日签订的拆伙协议补充协议已经履行完毕。在履行过程中，刘艳存在超过约定付款期限付款行为，但逾期时间较短，且朱孔才出具的收条上仍写明“收到刘艳根据补充协议的时间退还朱孔才的退股款。”，表明朱孔才收到付款时未就逾期提出异议，而是接受了刘艳的短期逾期还款行为。刘艳短暂的逾期付款行为并未影响朱孔才债权实现，不构成根本违约，朱孔才请求刘艳承担违约金和利息没有法律依据。上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9281元，由上诉人朱孔才负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年四月二十一日法官助理 任永达书 记 员 孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。