浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终1135号 上诉人（原审原告）富国根，男，1947年3月21日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人吴雷、金晓航，浙江楷立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府新街街道办事处，住所地杭州市萧山区新街街道花城社区。 法定代表人袁勇刚，主任。 委托代理人朱亮梁，该街道办事处工作人员。 委托代理人王蓥，浙江王建军律师事务所律师。 上诉人富国根因城建行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭对本案进行了审理。在审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年3月2日恢复诉讼。现已审理终结。 富国根认为杭州市萧山区人民政府新街街道办事处（以下简称新街街道办）于2019年3月10日强制拆除其1997年合法建造房屋的行为侵犯富国根的合法权益，向原审法院提起诉讼，请求：1.确认新街街道办拆除富国根房屋的行为违法；2.新街街道办赔偿富国根损失2029033.52元。 原审法院经审理查明，富国根系杭州市××区××街道××村村民。1987年，富国根户在××村建造农村房屋一处，后该房屋用于开办杭州萧山新街长山旅馆。1997年2月，富国根户经审批在长山头村另建房屋一处，即案涉房屋。2015年，富国根户又将原1987年建造的房屋拆除后进行了重建，并继续用于开办旅馆。2018年，新街街道办因长山头村城中村改造需要对该村范围内的房屋实施拆迁。2018年12月2日和12月4日，富国根与新街街道办分别签订了《工商经营户补偿协议书》、《征收集体土地房屋补偿安置协议书》，协议约定新街街道办对富国根户2015年建造并用于开办旅馆的农村房屋进行征收，协议对房屋和个体工商户的补偿款项及安置内容均作了明确约定。协议签订后，富国根于2019年3月7日在腾房验收单上签字，确认被拆迁房屋已腾房，新街街道办亦支付了全部补偿款项。同年3月10日，新街街道办组织人员将富国根已签约征收的房屋及案涉房屋同时进行了拆除。富国根对新街街道办拆除案涉房屋的行为不服，遂诉至法院。 原审法院认为，富国根在新街××××村建有两处农村房屋，现富国根与新街街道办经协商确定对2015年建造并用于开办旅馆的房屋进行拆迁，并由富国根签署腾房验收单交付拆除。但新街街道办在未经富国根同意的情况下，仅凭腾房验收单将富国根户未拆迁的案涉房屋一并直接拆除，该行为缺乏事实和法律依据。鉴于本案被诉强拆行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，故应确认其违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。根据该法条规定，国家赔偿的前提条件必须是具有合法利益。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”；《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款规定：“农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除”。本案中，富国根户在1997年经审批建造了案涉房屋，此后又于2015年在长山头村新建了房屋，但富国根户在建造新房后并未将案涉房屋进行拆除，违反了土地管理法等相关法律法规的规定，案涉房屋构成违法占地，属违法建筑。故新街街道办对案涉房屋进行强制拆除并未造成富国根合法利益的损失，不属于国家赔偿法第二条规定的保护范围。富国根要求新街街道办赔偿房产价值损失2029033.52元的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认新街街道办2019年3月10日对富国根位于杭州市××区××街道××村的房屋（1997年建造）实施强制拆除的行为违法；二、驳回富国根的其余诉讼请求。本案受理费50元，由新街街道办负担。 上诉人富国根不服原审判决向本院提起上诉称，事实与理由：一、案涉房屋土地性质并不属于宅基地范畴，且该房屋建造时程序合法，依法不属于一户二宅范畴，原审法院适用法律错误。上诉人长期居住于杭州市××区××街道××村，系该村村民。上诉人于1983年4月6日在杭州市××区市场监督管理局注册办理名为“杭州萧山新街长山旅馆”的个体工商户，并于1986年5月4日向杭州市公安局申请旅馆业个体开业许可证，后于1987年建成案涉房屋以作经营旅馆之用，该旅馆现座落杭州市××区××街道××村××号，与上诉人所有的宅基地上盖房屋性质完全不同。此后上诉人按照村民委员会的要求按时交纳集体土地有偿使用费。因此，案涉房屋系上诉人合法建造，不存在被上诉人答辩所称系一户多宅的情况。之所以要理清案涉旅馆的权属信息，是为了说明上诉人富国根并不构成一户二宅的情况。上诉人于1987年建成案涉旅馆，于1991年由萧山市土地管理局颁发了《集体土地建设用地使用证》，因此对于本案的法律适用，应当适用的是1988年颁发的《土地管理法》，而该法并未规定农村村民一户只能拥有一处宅基地，而规定农村村民一户只能拥有一处宅基地已经是2004年重新修订的《土地管理法》。根据法不溯及既往的原则，本案的法律适用，应以1988年的《土地管理法》为准。二、原审法院在确认被上诉人强制拆除房屋的行为违法后，又以强制拆除行为未造成上诉人合法利益的损失，不构成国家赔偿法保护范围为由，不支持上诉人的诉讼请求，系属法律适用错误。原审法院根据《中华人民共和国土地管理法》及《浙江省实施办法》的规定，认定上诉人所有的旅馆房屋系违法占地，违反了一户一宅的规定，属于违法建筑。上述认定的前提系基于上诉人所有的旅馆用地性质为农村宅基地，但事实上，上诉人对于案涉旅馆的用地性质，并非以宅基地的用途进行申报，而系根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”之规定，是兴办乡镇企业所涉及经批准使用的本集体经济组织农民集体所有土地。上诉人富国根作为“杭州萧山新街长山旅馆”的个体工商户，属于乡镇企业，且相关用地许可已办理《集体土地建设用地使用证》，属于合法建筑，属于国家赔偿的保护范围，被上诉人依法应对上诉人予以赔偿。综上，请求：1.撤销杭州市萧山区人民法院作出的(2019)浙0109行初72号行政判决，依法发回重审或作出改判，支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。 被上诉人新街街道办在二审期间未提交书面答辩意见。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于诉争赔偿的房屋是否为合法建筑。本案涉及上诉人富国根在杭州市××区××街道××村的两处集体土地上房屋，一处为2015年翻建的旅馆用房，一处为1997年拆建的住宅用房即诉争赔偿的房屋。根据在案《农村私人建房用地呈报表》所载：上诉人户于1997年经批准用地120平方米建房（其中主房95平方米、附房8平方米、道地17平方米）。上诉人据此建造了本案诉争赔偿的房屋。此后，未有有权机关再次批准上诉人使用宅基地建房或作出拆除诉争赔偿房屋的决定，故该房屋中经批准建造的部分应当认定为合法。原审法院关于该房屋系上诉人在2015年新建旅馆经营用房后应予拆除的老宅，属违法建筑的认定存在不当，应予指正。 二、关于上诉人的赔偿请求能否成立。一方面，上诉人在本案中提供的能够体现其农村住宅建房用地审批手续的证据包括《集体土地建设用地使用证》和《农村私人建房用地呈报表》。其中，《集体土地建设用地使用证》显示，上诉人户于1991年经确认登记的集体土地用地面积为贰佰叁拾贰点肆平方米，用途为主附房、道地，使用证附图显示共包含集体土地三处，图示房屋情况分别为：1.主房57m2；2.主房17.6m2；3.主房63.1m2及其东侧小屋34.6m2、无标注建筑物15.7m2。《农村私人建房用地呈报表》则显示，上诉人于1997年经批准拆旧建新时，应当拆除或翻建的原有房屋包括楼屋2间62平方米、屋后10平方米、辅房壹间16平方米。上诉人自认该原有房屋系指《集体土地建设用地使用证》附图所示主房63.1m2及相应附属房部分，并在1997年获批准后予以了翻建形成本案诉争赔偿的房屋。据此，上诉人经批准可以建造且依法存续的房屋面积不应超过《集体土地建设用地使用证》《农村私人建房用地呈报表》的范围。另一方面，根据查明的事实，上诉人于2015年翻建涉案旅馆经营用房时，并未取得《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日施行）第六十二条规定的审批材料。但被上诉人与上诉人通过签订协议的方式，对该旅馆经营用房的753.4平方米房屋及其装饰装修、附属物予以了补偿。该补偿面积已超过前述上诉人经批准可以建造且依法存续的房屋面积总和。据此，上诉人就诉争赔偿房屋及其装饰装修、附属物价值依法可得的利益已经通过其与被上诉人签订的《征收集体土地房屋补偿安置协议书》得以实现。在此情形下，上诉人再行要求被上诉人对该部分房屋及其装饰装修、附属物价值予以赔偿，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人富国根负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 洵 审判员 廖珍珠 审判员 唐莹祺 二〇二〇年三月三十日 书记员 汪金枝