北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1867号上诉人（原审被告）：陈慧，女。委托诉讼代理人：刘琳，北京市双利律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘爽，女。委托诉讼代理人：***，北京兴展律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓阳芝，北京兴展律师事务所实习律师。上诉人陈慧因与被上诉人刘爽房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2019)京0115民初25015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陈慧上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘爽的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：刘爽在（2019）京0115民初7142号案件审理过程中，多次提到了她存在居间费损失，而一审法院认定刘爽未在前次诉讼中主张该项损失是基本事实认定错误，据此所做判决结果严重侵犯了我的合法权益。房屋买卖合同中关于居间费不予退还的规定是居间公司制定的格式条款，而一审法院没有审核该条款即认定买卖合同有效是错误的。居间服务费与买卖合同纠纷非同一法律关系，不应作为买卖合同纠纷的审理范畴。一审法院滥用自由裁量权，没有查清事实即认定9万元违约金不足以弥补刘爽之实际损失，是重复判决我赔偿居间费损失。一审法院没有追加居间公司参与诉讼，程序违法。刘爽辩称，同意一审判决，请二审法院驳回陈慧的上诉请求。刘爽向一审法院起诉请求：1、陈慧支付我定金5万元；2、陈慧赔偿我居间服务费4.275万元；。一审法院认定事实：2019年1月6日，经XXX地产居间介绍，陈慧（出卖人）与刘爽（买受人）签订《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，约定：刘爽购买陈慧名下位于XXX501室房屋，房价款265万元；该房屋已经设定抵押，抵押权人为农业银行，抵押登记日期为2008年5月5日；出卖人应当于2019年3月15日前办理抵押权注销登记。签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金5万元，该定金于本合同签订时抵作本房屋成交价款；出卖人应当在过户后3日前将该房屋交付给买受人。出卖人和买受人同意自本合同签订之日起批贷后7日内，共同向不动产登记机构申请办理不动产转移登记手续。……如因任何一方违约导致合同无法履行的，由该违约方赔偿居间方的全部居间服务费。2019年1月7日，刘爽向陈慧支付购房定金5万元。同日，陈慧（甲方、出卖人）、刘爽（乙方、买受人）与XXX地产（丙方、居间人）签订《居间服务合同》，约定：甲乙双方经丙方服务，签订房屋存量买卖合同，乙方应按照住宅买卖成交价格的2.2%向居间人支付居间服务费，并应于房屋买卖合同签订当日向丙方支付。刘爽向XXX地产支付居间服务费4.275万元。另查，刘爽以房屋买卖合同纠纷为由将陈慧诉至一审法院，要求：1、解除双方2019年1月6日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；2、陈慧返还已收的购房款5万元；3、陈慧支付违约金53万元；4、诉讼费由陈慧承担。一审法院经审理认为，涉案房屋存在抵押，无法继续履行，刘爽要求解除其与陈慧签订房屋买卖合同并要求返还购房定金5万元，陈慧予以同意，法院不持异议。根据双方提交的证据综合分析，可以认定陈慧在合同履行中存在违约行为，导致合同无法继续履行，应承担违约责任，向刘爽支付违约金。对于违约金的具体数额，法院根据相关法律规定，参考合同履行情况、当事人的过错程度、实际损失等因素综合考虑确定。并于2019年6月14日作出（2019）京0115民初7142号民事判决书判决：自判决生效之日起解除刘爽与陈慧于2019年1月6日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；陈慧返还刘爽购房定金5万元；陈慧赔偿刘爽违约金9万元；驳回刘爽的其他诉讼请求。刘爽不服，提起上诉，后于2019年8月6日申请撤回上诉，北京市第二中级人民法院作出（2019）京02民终9726号民事裁定书，裁定准许刘爽撤回上诉。陈慧已按生效判决所确定的内容履行完毕。一审法院审理认为：刘爽与陈慧签订的房屋买卖合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。业已生效的判决已经确定因陈慧在合同履行中存在违约行为，导致合同无法继续履行，陈慧应按照合同约定或法律规定承担违约责任。本案争议的焦点系在陈慧按照生效法律文书确定的内容退还刘爽已支付的购房款并支付刘爽违约金9万元后，刘爽是否有权向陈慧主张适用定金罚则要求赔偿定金5万元及居间费损失。关于居间费损失的问题。根据双方签订的房屋买卖合同约定，如因任何一方违约导致合同无法履行的，由该违约方赔偿居间方的全部居间服务费，业已生效的判决确定陈慧系违约方，虽违约金具有履约担保和弥补损失的功能，但刘爽未在前次诉讼中主张该项损失，其获取的违约金不足以弥补实际损失，故刘爽主张居间服务费损失的诉讼请求，有事实及合同依据，法院予以支持。关于定金5万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，双方合同中并未约定解约定金条款且刘爽已经实际获得违约金赔偿，现刘爽主张适用定金条款要求陈慧赔偿定金5万元的诉讼请求，无合同及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条及第一百一十六条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，陈慧赔偿刘爽居间服务费损失4.275万元；二、驳回刘爽的其他诉讼请求。本院二审期间，陈慧提交如下证据：1、（2019）京0115民初7142号案件2019年5月23日庭审笔录一份，证明刘爽在该案审理中已经提出了居间费损失，该案判决对此已经予以处理；2、录音证据整理笔录一份，主张刘爽丈夫系中介公司XXX房地产经纪中心的职员，居间费是否真实交纳存疑；3、（2019）京02民终9726号案件上诉状，主张刘爽在该上诉状中提出对一审法院判决的居间费损失不服，可以证明该案一审判决是处理了居间费损失的。刘爽质证意见：对证据1的真实性、合法性认可，对关联性不予认可，认为刘爽在该案中提到居间费只是对客观事实的陈述，不能作为陈慧不负担该损失的理由；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，刘爽爱人曾在居间公司工作过一段时间，但这与本案无关；对证据3的真实性予以认可，对关联性不认可，主张因前案审理的法官曾表示该案确定的违约金数额没有考虑居间费损失，故再行起诉本案。刘爽提供如下证据：1、XXX房地产经纪中心兴商人字2016【018】号文件，证明刘爽购买房屋交纳之居间费42750元，正是按照该文件中载明的给予内部职工家属购房优惠计算所得；2、北京农商银行客户回单，证明刘爽已经支付居间费42750元；3、居间费发票，证明XXX房地产经纪中心已经收取刘爽居间费42750元并出具发票；4、陈慧与兴商经纪中心经理的谈话录音整理，证明陈慧属故意违约。陈慧质证意见：对证据1予以认可，认为可以据此证明刘爽爱人在XXX公司经纪中心工作的事实，合同未履行，居间费应在居间服务合同主体之间解决；对证据2、3均予以认可；对证据4的真实性认可，认为兴商经纪中心是居间合同的主体，应是本案当事人。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为陈慧是否应在本案中赔偿刘爽居间费损失的问题。刘爽与陈慧之间的房屋买卖合同纠纷经法院审理，已经发生法律效力的（2019）京0115民初7142号判决，对于刘爽主张的违约金予以处理，法院根据相关法律规定，参考合同履行情况、当事人的过错程度、实际损失等因素综合考虑确定违约金数额为9万元。刘爽在该案审理前已经交纳居间费用，主张的损失业已发生，在该案立案审理期间又将居间费表述为其主要损失之一，故刘爽现关于（2019）京0115民初7142号案件在确定违约金数额时没有考虑居间费损失的主张，与法院在该案判决中考虑“实际损失”等因素酌定违约金数额的判决内容不符。故本院认为刘爽之居间费损失在其要求陈慧给付违约金时已经得到相应补偿，在本案中，陈慧不应再行赔偿该项损失。另，陈慧的其他上诉理由与本案没有关联，本院在此不予审查。综上所述，陈慧的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市大兴区人民法院(2019)京0115民初25015号民事判决；二、驳回刘爽的诉讼请求。一审案件受理费1059元，二审案件受理费869元，均由刘爽负担（一审案件受理费已交纳，二审案件受理费于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘丽杰审判员  王 佳审判员  陈雨菡二〇二〇年四月二十八日书记员  黑梦雪