广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4171号上诉人（原审被告）：陈作智，男，1973年2月10日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：陈晓静，广东恒益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波鼎锋明道万年青投资合伙企业（有限合伙），住所地浙江省宁波市北仑区。执行事务合伙人：宁波鼎锋明道投资管理合伙企业（有限合伙）（委派代表：陈正旭）。委托诉讼代理人：吴云峰，上海汉盛律师事务所律师。原审被告：梁剑坤，男，1973年10月28日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。原审被告：郑荣锋，男，1983年8月4日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。两原审被告共同委托诉讼代理人：陈晓静，广东恒益律师事务所律师。上诉人陈作智因与被上诉人宁波鼎锋明道万年青投资合伙企业（有限合伙）（以下简称万年青合伙企业）、原审被告梁剑坤、郑荣锋合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈作智、原审被告梁剑坤及其与原审被告郑荣锋的共同委托诉讼代理人陈晓静，被上诉人万年青合伙企业的委托诉讼代理人吴云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈作智上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回万年青合伙企业的诉讼请求；2.由万年青合伙企业承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决陈作智向万年青合伙企业支付业绩补偿款2997223.81元及逾期违约金，属于认定事实不清，适用法律错误。（一）一审依据《股份认购协议之补充协议》条款作出判决不符合《股份认购协议之补充协议》签署的宗旨与目的。首先，根据《股份认购协议之补充协议》业绩补偿免责条款，陈作智与万年青合伙企业签署《股份认购协议之补充协议》意在促使陈作智尽快完成融资以支撑江苏一块去网络股份有限公司（以下简称一块去公司）业务的发展；其次，《股份认购协议之补充协议》约定业绩补充系以销售收入而非利润为标准的原因系万年青合伙企业明确知悉一块去公司作为初创公司的商业模式及难以在短期内实现盈利，即万年青合伙企业明确知悉投资风险。在投融资活动中，投资人认购股份系基于看中行业发展前景及公司的商业模式，而业绩补偿条款设置的目的是为了督促创始人为公司更好地发展而努力，以便在将来获得更大的投资回报，而不是在明确知悉投资风险的前提下通过短期内惩罚创始人而获益。（二）一审判决违背公平原则。万年青合伙企业作为投资人对一块去公司的商业模式及经营情况十分清楚，明确知悉一块去公司的发展取决于融资获取经营资金及陈作智的悉心经营。陈作智已在2016年完成5亿的销售收入目标，并在资本寒冬时期将自有资金借于一块去公司使用，积极发展一块去公司业务规模。2017年销售收入目标未实现的原因系资本寒冬造成融资无法顺利进行，一块去公司没有足够资金发展公司业务，实属客观因素和情势变更，系陈作智无法控制的因素。上述不可控因素发生后，陈作智已尽最大努力改变公司发展战略，降低股东利益受损的风险，一审法院忽略客观因素的影响及陈作智为实现协议目的所作的努力。（三）万年青合伙企业提起诉讼的行为增加了诉累，陈作智未能集中精力发展一块去公司业务，影响销售收入的增加及股东利益的实现。况且，在《股份认购协议之补充协议》中，六位投资人统一作为乙方享受业绩补偿的权利，万年青合伙企业无权单方履行权利。一审违背公平原则，未能合理确认双方权利与义务及最大限度保护陈作智及一块去公司其他股东的权益。二、即使陈作智应当承当业绩补偿款及违约金，一审判决承担金额过高。除上述已陈述的陈作智已尽最大努力经营公司的事实外，陈作智还基于诚实信用原则，一直积极与投资人沟通寻找解决办法，并获得除万年青合伙企业以外其他投资人的谅解，不存在逃避责任的意图及违约行为。作为一块去公司股东，万年青合伙企业未产生逾期利润分配等实际损失。另补充，万年青合伙企业是以增资扩股的方式投资一块去公司的，三位实际经营者、创始人没有从中获益。万年青合伙企业辩称，不同意陈作智的上诉请求，同意一审判决。1.根据涉案合同，陈作智、梁剑坤、郑荣锋应按照约定履行义务，合同签订后应及时得到完整执行。2.企业获得增资，三位创始人也会受益，增资扩股都是以溢价的形式。3.三位创始人在签订对赌协议后应意识到执行可能存在的风险，应当及时跟万年青合伙企业达成新的合同或者在企业模式上有所考虑。梁剑坤、郑荣锋共同述称，同意陈作智的上诉意见。万年青合伙企业向一审法院起诉请求：1.判令陈作智、梁剑坤、郑荣锋立即支付尚欠付的业绩补贴款2997223.81元；2.判令陈作智、梁剑坤、郑荣锋立即支付自2018年6月8日起到实际履行支付业绩补贴款义务之日止应付未付的逾期违约金，暂计算至2018年1月25日为164847.31元；3.判令以上业绩补贴款及逾期违约金由陈作智、梁剑坤、郑荣锋承担连带清偿责任；4.判令由陈作智、梁剑坤、郑荣锋承担本案诉讼费用。一审法院查明：2016年，万年青合伙企业（乙方，下同）与一块去公司（甲方，下同）签订《股份认购协议》，约定乙方同意认购甲方本次非公开发行的171467股股份，认购价格为29.16元/股，总价款为5000000元等内容。之后，陈作智、梁剑坤、郑荣锋（共同作为甲方，下同）又与万年青合伙企业、案外人广州市常盈网络科技有限公司、深圳市创东方投资有限公司、杨某、江某、镇江红土创业投资有限公司（共同作为乙方，下同）签订《股份认购协议之补充协议》，万年青合伙企业在诉状中所述条款内容属实，在此不再赘述。另，万年青合伙企业提交其向陈作智、梁剑坤、郑荣锋发送的《关于要求履行现金补偿义务的函》，万年青合伙企业投资经理袁某向陈作智、梁剑坤发送的邮件的截屏及与陈作智的微信聊天记录截屏，共同证明：万年青合伙企业于2018年4月25日通过邮件和快递向陈作智、梁剑坤、郑荣锋提出了要求现金补贴的书面通知。陈作智、梁剑坤对上述证据的真实性及证明内容均无异议。庭审中，对于万年青合伙企业以诉状中所列的计算方式主张现金补偿金额2997223.81元。陈作智、梁剑坤回应称，业绩补贴有失公平，其他的投资人均没有向我方主张该业绩补偿。一共对赌两年的业绩，承诺是2016年至2017年是15亿，第一年完成了512536682.69元，第二年完成了400557022.28元，即便按该公式计算，应该按照我方完成15亿里的9亿多元去计算，对于计算方式没有其他的意见。一审法院认为，陈作智、梁剑坤、郑荣锋与万年青合伙企业签订《股份认购协议之补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。现一块去公司2017年经审计的营业收入为400557022.28元，未达到补充协议中陈作智、梁剑坤、郑荣锋所作的2017年10亿元业绩承诺，故万年青合伙企业主张陈作智、梁剑坤、郑荣锋共同支付现金补偿2997223.81元（本次投资中投资方投入资金额5000000元－当年实际销售收入400557022.28元×（本轮融资后公司估值372465578.88元／当年承诺的销售收入1000000000元）×本次投资方投入资金所占的持股比例171467股／12773168股）符合补充协议的约定，一审法院予以支持。因陈作智、梁剑坤、郑荣锋未按约支付上述补偿金，已构成违约，现万年青合伙企业于2018年4月25日向陈作智、梁剑坤、郑荣锋提出了要求现金补偿的书面通知，故其主张自2018年6月8日起以2997223.81元为本金，按日万分之五计算违约金至实际清偿之日止亦符合双方约定，一审法院亦予以支持。郑荣锋经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，视其放弃抗辩的权利。陈作智、梁剑坤抗辩称业绩补偿有失公平，然案涉公司由陈作智、梁剑坤、郑荣锋负责具体运营，承诺的业绩要求亦应当是其从公司商业运营的实际出发，并充分考虑相应的经营风险来制定的，如若其不顾任何风险，随意给投资人画大饼，夸大公司未来的收益预期，掩饰投资风险，诱使投资人投资，亦有违诚实信用的原则。同时，虽然补充协议系由陈作智、梁剑坤、郑荣锋与万年青合伙企业及其他投资方共同签订，但从补充协议条款的内容来看，每位投资人的权利是独立的，并无各投资人需要共同行使的意思表示，根据补充协议约定，万年青合伙企业有权根据补充协议单独行使自己的权利。其他投资人是否向陈作智、梁剑坤、郑荣锋主张权利，与万年青合伙企业并无关联。另，万年青合伙企业已主张陈作智、梁剑坤、郑荣锋对上述债务共同承责，一审法院亦予以支持，却又诉请陈作智、梁剑坤、郑荣锋对上述债务承担连带清偿责任，主张重复又缺乏理据，一审法院不予支持。郑荣锋经一审法院合法传唤，无正当理由逾期未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，一审法院于2019年10月9日作出判决：一、陈作智、梁剑坤、郑荣锋于判决发生法律效力之日起十日内共同向万年青合伙企业支付业绩补偿款2997223.81元及逾期违约金（自2018年6月8日起以2997223.81元为本金，按日万分之五计算至实际清偿之日止）；二、驳回万年青合伙企业的其他诉讼请求。若陈作智、梁剑坤、郑荣锋未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32100元，由陈作智、梁剑坤、郑荣锋承担。二审中，各方均没有向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据各方当事人的意见，本案二审审理的争议焦点是：一、陈作智是否应向万年青合伙企业支付业绩补偿款及违约金？二、一审判决的业绩补偿款及违约金的金额是否过高？本院对此评析如下：关于争议焦点一。《股份认购协议之补充协议》明确约定，陈作智、梁剑坤、郑荣锋保证一块去公司2016年度销售收入不低于5亿元、2017年度销售收入不低于10亿元。如一块去公司任一年度未能达到此销售收入水平，陈作智、梁剑坤、郑荣锋以现金方式给予万年青合伙企业和其他投资人及时、充分、有效的补偿。一块去公司2017年经审计的营业收入为400557022.28元，未达到补充协议中陈作智、梁剑坤、郑荣锋所作出的2017年10亿元业绩承诺，故按照补充协议约定的补偿计算标准，万年青合伙企业有权要求陈作智、梁剑坤、郑荣锋共同支付现金补偿2997223.81元。因陈作智、梁剑坤、郑荣锋未按约及时支付上述补偿金，已构成违约，应自2018年6月8日起以2997223.81元为本金，按日万分之五计付违约金。虽然补充协议由陈作智、梁剑坤、郑荣锋与万年青合伙企业及其他投资方共同签订，但根据补充协议约定，任一投资方均有权提出现金补偿要求，每位投资人的权利是独立的，并无各投资人需要共同行使的意思表示，其他投资人是否向陈作智、梁剑坤、郑荣锋主张权利，与万年青合伙企业并无关联，不影响万年青合伙企业根据补充协议单独行使权利。陈作智上诉称其不应向万年青合伙企业支付业绩补偿款及违约金，理由不成立。关于争议焦点二。一审判决的业绩补偿款及违约金的金额，均符合补充协议的约定，也在法律允许范围之内，并不存在过高的情形。陈作智上诉称因资本寒冬造成一块去公司融资无法顺利进行，目标公司没有足够资金发展公司业务，即使是客观事实，也属于商业风险范畴，并不构成情势变更。而且上述影响目标公司销售收入的因素发生后，陈作智等公司实际控制人也未与万年青合伙企业协商变更协议的约定。通过认购股份，投资方对目标公司的增资缓解了融资方的资金困难，同时因目标公司的未来发展具有不确定性也承担了投资风险，投资方按照合同约定获得现金补偿，符合鼓励投资及诚实信用原则。各方严格按约履行，才能促使引资者信守承诺，也保障投资方得到约定的补偿。故一审判决并未导致各方利益失衡，陈作智称一审业绩补偿款及违约金过高，违背公平原则的上诉理由不成立。综上所述，陈作智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32100元，由上诉人陈作智负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年四月二十二日书记员  郭炜丹黄树钿