江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)苏06刑终375号 原公诉机关江苏省如皋市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱海生，男，1960年3月7日生，2013年4月任江苏源友远洋渔业有限公司（以下简称源友公司）副总经理，户籍所在地江苏省启东市，住江苏省启东市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年5月5日被南通市公安局监视居住（其中5月5日至7日为指定居所监视居住），同年11月6日经如皋市人民检察院决定取保候审，次日由如皋市公安局执行。经江苏省如皋市人民法院决定，于2019年6月21日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。 辩护人徐海兵、朱鹏鹏（实习），江苏高仁律师事务所律师。 原审被告人王宝富，男，1956年6月11日生，浙江省台州海滨船舶修造有限公司（以下简称海滨公司）法定代表人，户籍所在地浙江省临海市，住浙江省台州市三门县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年5月23日被南通市公安局指定居所监视居住，同月27日变更为取保候审。同年9月28日经如皋市人民检察院决定继续取保候审，次日由如皋市公安局执行。 江苏省如皋市人民法院审理江苏省如皋市人民检察院指控原审被告人朱海生犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、原审被告人王宝富犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2019年6月16日作出(2018)苏0682刑初184号刑事判决。原审被告人朱海生不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人朱海生，听取辩护人的辩护意见和南通市人民检察院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定： 2013年初，高海生计划投资远洋捕捞项目，因其没有资金实力，通过朱海生与上海源恺集团洽谈合作，双方约定成立源友公司，投资远洋捕捞项目。2013年4月9日，源友公司登记成立，注册资本5000万元，实缴1000万元。股东：上海象源丽都置业有限公司，持股60%（认缴3000万元，实缴600万元）；新友公司，持股40%（认缴2000万元，实缴400万元）。董事长王如珍，副董事长、总经理兼法定代表人高海生。被告人朱海生作为公司副总经理，参与公司的管理。 2013年8月，源友公司从农业部获批六条金枪鱼超低温延绳钓船网工具指标后，确定建造7.6米宽金枪鱼延绳钓船，高海生、朱海生、陶某、程某等人考察造船企业，就该渔船建造项目向社会公开询价，根据源友公司对远洋金枪鱼捕捞作业及营销可行性分析报告，其中船建成本7320万元（六条船）。在该项目定向邀标期间，被告人王宝富为承接该渔船建造项目，向被告人朱海生承诺事成后给予其个人好处费(40万元/条船)。2013年11月16日，高海生、朱海生与王宝富在新友公司高海生办公室内共谋将源友公司船舶建造项目交由海滨公司承建，高海生向王宝富泄露该项目船舶单艘造价标底价约为1250万元，双方商定海滨公司单艘渔船实际造价以1040万元计，中间差价部分由海滨公司提取10%的税费，剩余部分返还高海生。为保守秘密及确保返还资金到位，经高海生口述、被告人朱海生执笔书写承诺书一份，由被告人王宝富签名并加盖海滨公司行政章。事后，高海生向被告人朱海生承诺日后从该1200万元中分给其300万元。 2013年12月，海滨公司、浙江博海船业有限公司、南通连兴港造船有限公司三家公司向源友公司投标，其中海滨公司报价六条渔船总价7562.7192万元、浙江博海船业有限公司报价1255.5853万元/艘、南通连兴港造船有限公司报价总价1.05亿元，1750万元/艘。源友公司确定该船舶建造项目由海滨公司中标，最终与海滨公司实际签订的合同造价为1252万元/艘。 2014年1月，在源友公司首批造船资金打入海滨公司账户后，被告人王宝富依约分别从海滨公司将1200万元打入高海生实际控制的阳阳机电公司账户，高海生将其中780万元用于其新友公司银行承兑汇票到期扣款，20万元混同新友公司自有资金使用，400万元作为其造船投资款打到海滨公司账户。2014年春节前后，高海生转账100万元给被告人朱海生。同年1月，被告人王宝富从海滨公司转账100万元至被告人朱海生指定的银行账户。 案发后，被告人朱海生、王宝富分别退出45万元、72万元，暂存于南通市公安局；被告人王宝富检举他人犯罪行为，经查证属实。 一审审理中，高海生因病于2018年9月26日死亡，江苏省如皋市人民法院裁定对其终止审理。 原审法院认为，高海生伙同被告人朱海生利用职务上的便利，向被告人王宝富泄露金枪鱼船标底价，为被告人王宝富任法定代表人的海滨公司谋取利益，非法收受海滨公司给付的1200万元，其中被告人朱海生分得100万元。高海生与被告人朱海生属于非国家工作人员共同受贿，被告人朱海生明知高海生索要回扣，仍提供帮助，书写承诺书，并从回扣款中分得小部分赃款，在共同犯罪中属于从犯，应当从轻处罚；被告人朱海生身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受被告人王宝富单独给付的100万元，为被告人王宝富所在单位谋取利益。被告人朱海生的行为已经触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪，且犯罪数额巨大。被告人王宝富作为单位直接负责的主管人员，为谋取不正当利益，给予业务对方公司的工作人员以财物，数额巨大，其行为已经触犯刑律，构成对非国家工作人员行贿罪。被告人朱海生、王宝富如实供述了自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人王宝富有检举他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可以减轻处罚。被告人朱海生退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第一百六十四条第一、三款、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院的解释》第十一条第一、三款之规定，判决：一、被告人朱海生犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币三十万元。被告人王宝富犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一百万元。二、公安机关扣押的被告人朱海生人民币四十五万元（暂存于南通市公安局），予以没收，上缴国库；继续追缴被告人朱海生违法所得人民币一百五十五万元，予以没收，上缴国库；公安机关扣押的被告人王宝富人民币七十二万元（暂存于南通市公安局），折抵被告人王宝富的罚金。 上诉人朱海生提出以下上诉理由：1、上诉人朱海生在2014年1月前并非源友公司工作人员，不符合非国家工作人员受贿罪的主体要件。2、上诉人朱海生未与高海生共谋收受1200万元。该1200万元是高海生与王宝富商议的。3、上诉人朱海生收受王宝富100万元系酬金，不是收受贿赂。综上，请求二审法院改判上诉人朱海生无罪。 上诉人朱海生的辩护人提出以下辩护意见：1、上诉人朱海生不符合非国家工作人员受贿的主体要件。上诉人朱海生在2014年1月3日前不是源友公司的工作人员，没有职务的便利为他人谋取利益。2、上诉人朱海生主观上未与高海生有共同受贿的故意。3、从钱款去向看，上诉人朱海生没有与高海生共同受贿的行为。上诉人朱海生所收的100万元是高海生给的好处费。综上，请求二审法院改判上诉人朱海生无罪。 南通市人民检察院检察员出具书面检察意见，认为原判决认定事实清楚、证据确实充分。上诉人朱海生及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉、维持原判。 二审查明的事实与原审相同。认定上诉人朱海生案涉非国家工作人员受贿罪、原审被告人王宝富案涉对非国家工作人员行贿事实的证据有上诉人朱海生、原审被告人王宝富的供述及辩解，高海生的供述，证人陶某、程某、蒋某、王某、陶某等人的证言，书证户籍信息、源友公司工商登记资料、新友公司企业信息查询、承诺书、告知函、汇款单回单联、源友公司财务资料、委托建造合同、江苏中瑞华会计师事务所出具的专项审计报告书，公安机关出具的扣押清单、发破案经过等证据，以上证据均经原审举证质证，具有证明效力，本院予以确认。 关于上诉人朱海生及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人朱海生及其辩护人提出上诉人朱海生在2014年1月3日前不是源友公司副总经理，不具有职务便利的上诉理由及辩护意见，经查：高海生、原审被告人王宝富的供述、证人王某、金某等人的证言均证明上诉人朱海生自源友公司成立时，即担任源友公司的副总经理，代表源友公司参与公司管理，与书证源友公司2013年11月员工工资领款凭证、2013年5月支出报销凭证、旅差费报销表上均有上诉人朱海生的签名相印证，故上诉人朱海生在2014年1月前已在源友公司履行公司管理职责，且通过亲自考察造船企业，掌握了案涉船舶造价标底价，具有利用职权为他人谋利的职务基础，故上诉人朱海生及其辩护人提出的该点上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 2.关于上诉人朱海生及其辩护人提出上诉人朱海生不具有与高海生共同受贿的故意及客观行为，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人朱海生在源友公司成立后，作为公司的副总经理，积极参与了考察造船企业、与高海生、王宝富具体商谈将造船标底价透露给王宝富，在海滨公司中标后收受王宝富给付的1200万元，并代王宝富书写承诺书，事后从高海生处分得100万元，从王宝富处单独收受100万元。可见上诉人朱海生在主观上对收受王宝富支付的1200万元与高海生有明确的意思联络，客观上利用职务便利实施了为王宝富谋取利益的行为，并分得赃款，符合贿赂型犯罪钱权交易的行为特征。原判决认定上诉人朱海生伙同高海生构成非国家工作人员受贿罪的共同犯罪及单独构成非国家工作人员受贿罪定性准确。上诉人朱海生及其辩护人提出上诉人朱海生仅作为介绍人收取好处费，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：高海生伙同上诉人朱海生利用职务上的便利，为原审被告人王宝富任法定代表人的海滨公司谋取利益，非法收受海滨公司人民币1200万元，其中上诉人朱海生分得100万元。高海生与上诉人朱海生均构成非国家工作人员受贿罪。上诉人朱海生身为公司工作人员，利用职务上的便利，为原审被告人王宝富所在单位谋取利益，非法收受原审被告人王宝富单独给付的人民币100万元，构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人王宝富作为单位直接负责的主管人员，为谋取不正当利益，给予业务对方公司的工作人员以财物，数额巨大，构成对非国家工作人员行贿罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人朱海生及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。南通市人民检察院检察员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄静波 审判员  顾峰峰 审判员  何忠林 二〇二〇年四月十五日 书记员  陈 哲