河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终778号上诉人（原审原告）：崔晓莉，女，1972年8月28日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。上诉人（原审原告）：宋军，男，1975年12月24日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：翟道飞，河南濮水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾建萍，女，1962年7月12日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：任继豪，河南团结律师事务所律师。原审第三人：濮阳市华龙区龙乡陵园有限公司，住所地濮阳市华龙区南海路与106国道交叉口向西150米路北。法定代表人：吉冠忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：董建闯，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李小虎，男，该公司员工。上诉人崔晓莉、宋军因与被上诉人顾建萍、原审第三人濮阳市华龙区龙乡陵园有限公司（以下简称龙乡陵园公司）变更追加当事人执行异议之诉一案，不服濮阳市华龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0902民初9340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔晓莉、宋军共同委托诉讼代理人翟道飞，被上诉人顾建萍委托诉讼代理人任继豪，原审第三人龙乡陵园公司委托诉讼代理人李小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔晓莉、宋军上诉请求：1.撤销一审法院（2019）豫0902民初9340号民事判决，改判不追加崔晓莉、宋军为（2018）豫0902执3935号执行案件的被执行人。2.一、二审诉讼费用由顾建萍负担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误，龙乡陵园公司的前期股东已经履行了至少2,400万元的股东出资。1.2007年7月9日和2007年7月10日，张宏峰与濮阳市信原实业有限公司（以下简称信原公司）分别投资1,200元共计2,400万元，转入濮阳市华龙区龙乡陵园管理服务中心（以下简称龙乡陵园管理中心）账户，投资建设龙乡陵园项目。2.2007年7月19日，龙乡陵园管理中心与濮阳县天意能源有限公司（以下简称天意能源公司）、张宏峰、信原公司签订了协议，约定由天意能源公司、张宏峰、信原公司投资建设龙乡陵园项目。3.龙乡陵园公司于2008年12月25日登记成立，公司股东为天意能源公司、吴彦江、张宏峰。该公司主要经营项目为龙乡陵园项目。2009年7月22日，龙乡陵园管理中心与龙乡陵园公司签订补充协议，由龙乡陵园公司承担龙乡陵园管理中心与天意能源公司、张宏峰、信原公司签订协议的权利义务。上述事实可明确龙乡陵园公司的前期股东已经至少投资了2,400万元用于建设龙乡陵园项目，该投资已经转化为龙乡陵园公司的资产。龙乡陵园公司成立后，该2,400万元并未转移，继续为龙乡陵园公司经营所用，应当认定张宏峰等前期股东已经履行了2,400万元的股东出资，虽然崔晓莉、宋军未严格按照公司法规定，将出资足额存入龙乡陵园公司银行账户，但不能因出资程序瑕疵而否认股东已经足额完成出资义务的事实，因此原审判决以2,400万元资金未交付龙乡陵园公司账户为由，否认股东的出资，明显错误。二、龙乡陵园公司的股东虽然经过多次变更，但龙乡陵园公司前期股东履行了2,400万元的出资，股权变更时支付了相应的股权对价，因此崔晓莉和宋军也不存在出资不足的情况。2008年11月14日，崔晓莉与晁玲君以樊祖金为代表，龙乡陵园公司以天意能源公司为代表，签订了股权转让协议，樊祖金以2,698万元的股权对价收购了龙乡陵园公司的股权。2009年1月3日，龙乡陵园公司的股东由原始股东天意能源公司、吴延江、张宏峰变更为晁玲君、崔晓莉、樊祖金。具体到本案，虽然2010年龙乡陵园公司增资为2,000万元，但在龙乡陵园公司注册资本变更为2,000万元之前，股东实际已经履行了超过2,000万元的出资，股东虽然经过变更，但股东支付了股权对价，属于出资在前，变更工商登记在后，属于程序上的瑕疵，但不能否认股东已经履行出资义务的事实，原审判决未查明股东的实际出资，就认定崔晓莉、宋军抽逃出资，无事实依据。三、追加股东为被执行人的前提是企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，但是龙乡陵园公司名下还有财产，并且龙乡陵园公司一直在正常经营，龙乡陵园公司的资产数额足以清偿顾建萍的债务，因此不应当追加崔晓莉、宋军为被执行人。顾建萍辩称，龙乡陵园公司没有完整的账目显示该2,400万元已转化为龙乡陵园公司资产，该2,400万元系在龙乡陵园公司成立之前发生的，龙乡陵园公司成立在后，期间是否有抽回投资的可能并导致龙乡陵园公司资本缩水，以致验收报告只有36万元。综上，龙乡陵园公司没有证据证明此2,400万元转化为龙乡陵园公司资产。应驳回崔晓莉、宋军的上诉请求。龙乡陵园公司述称，顾建萍所述抽回2,400万元投资没有法律依据与证据，应支持崔晓莉、宋军的上诉请求。崔晓莉、宋军向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院（2019）豫0902执异80号执行裁定，判决不予追加崔晓莉、宋军为（2018）豫0902执3935号执行案件的被执行人；2．本案的诉讼费用由顾建萍负担。一审法院认定事实：2018年7月30日，一审法院作出（2018）豫0902民初7632号民事调解书，确定龙乡陵园公司向顾建萍清偿借款311,060元及利息。2018年11月26日该案进入执行程序，后顾建萍以股东抽逃增资1,964万元为由提出要求追加崔晓莉、宋军为被执行人，一审法院以股东抽逃出资19,640,196.4元为由，以（2019）豫0902执异80号裁定追加崔晓莉、宋军为被执行人。另查明，龙乡陵园公司（筹）于2008年9月11日取得（华工商）登记内名预核字［2008］第002266号企业名称预先核准通知书，该公司申请注册资本为36万元，三个出资人分别为天意能源公司、吴延江和张宏峰，其中天意能源公司出资15万元占比41.7％，吴延江出资10万元占比27.7％，张宏峰出资11万元占比30.6％。天意能源公司于2019年1月3日将其股权（占公司股份42％）转让给晁玲君；晁玲君于2010年3月24日将股权转让给张洪恩，张洪恩于2010年11月8日转让给宋军。吴延江于2009年1月3日将其股权（占公司股份28％）转让给崔晓莉，张宏峰于同日将25％的股权转让给崔晓莉。崔晓莉于2018年12月14日转让给吉冠忠10％的股权，转让给张耀东43％股权。张宏峰于2009年1月3日将5％股权转让给樊祖金。樊祖金于2010年3月24日转让给张洪恩。张洪恩于2010年11月8日转让给宋军。又查明，2008年11月14日，天意能源公司、信原公司和龙乡陵园管理中心签订协议，约定建设龙乡陵园需投资2,410万元，获得该陵园2008年1月1日至2028年1月1日期间的经营权。2007年7月9日，张宏峰分两笔向龙乡陵园管理中心账户汇款1,200万元，2007年7月10日信原公司向龙乡陵园管理中心账户汇款1,200万元。2008年11月14日天意能源公司、樊祖金和龙乡陵园管理中心签订协议，约定樊祖金向天意能源公司支付2,698万元，取得龙乡陵园经营权。还查明，2008年12月25日龙乡陵园公司成立，登记的注册资本为36万元，2010年11月15日龙乡陵园公司申请增资，其中崔晓莉增资1040.92万元，宋军增资923.08万元。2010年11月16日进行了注册资本的增资登记，登记注册资本变更为2,000万元，次日龙乡陵园公司账户19,640,196.4元被转走。一审法院认为：崔晓莉、宋军辩解2007年7月9日和10日，原始股东投资2,400万元取得龙乡陵园的20年经营权，其继受股权支付了超过2,400万元的对价，此应为对龙乡陵园公司的资本注入，对龙乡陵园公司不负出资债务。一审法院认为，此出资未交付到龙乡陵园公司账户，不是对龙乡陵园公司的资本注入，该辩解意见不能成立。崔晓莉、宋军于2010年11月16日进行了注册资本增资登记，其中崔晓莉增资1040.92万元，宋军增资923.08万元，未办理减资程序，次日即转出，属《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十二条第（四）项规定的抽逃出资的行为，崔晓莉与宋军分别对龙乡陵园公司负有1040.92万元和923.08万元的出资债务，龙乡陵园公司无力清偿对顾建萍所负债务，依照公司法解释三第十四条第二款之规定，抽逃出资的股东应当在抽逃资本的本息范围内承担补充赔偿责任。依照公司法解释三第十二条第（四）项、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十九条之规定，判决：驳回崔晓莉、宋军的诉讼请求。案件受理费100元，由崔晓莉、宋军负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明下列事实：2006年3月20日，濮阳市华龙区民政局采取划拨方式取得位于濮阳市东环路西、××北，面积为57268平方米的墓葬地，并办理了土地使用权证书。龙乡陵园管理中心系濮阳市华龙区民政局下设单位。2007年7月19日，龙乡陵园管理中心与天意能源公司、张宏峰、信原公司签订协议书，约定由天意能源公司和信原公司投资2,410万元建设龙乡陵园项目，并销售经营龙乡陵园墓穴。该协议第七条中约定：双方合作期限自2008年1月1日至2028年1月1日止。前十年合作分成，前十年期满后，天意能源公司和信原公司无论是否收回成本，从2017年12月31日起至，双方各提取10%后，按5:5分成。协议期满，自行终止，天意能源公司、信原公司自动全部撤出，龙乡陵园的全部资产和经营权整体归龙乡陵园管理中心。龙乡陵园公司成立于2008年12月25日，营业期限自2009年1月5日至2024年1月4日。该公司依据该协议取得了龙乡陵园墓穴的销售经营权。2008年11月14日，天意能源公司、樊祖金和龙乡陵园管理中心三方签订《龙乡陵园投资经营权转让协议》，约定樊祖金向天意能源公司支付2,698万元中，包含龙乡陵园公司向天意能源公司退还的600万元，转让金额实际为2,098万元。2008年12月30日，张宏峰与崔晓莉签订了龙乡陵园公司股权转让协议，协议约定张宏峰将其持有的该公司的25%股权以9万元的出资额转让给崔晓莉。同日，吴延江与崔晓莉亦签订股权转让协议，将吴延江持有的28%股权以10万元的出资额转让给崔晓莉，至此崔晓莉持有龙乡陵园公司53%的股权。2010年，晁玲君、樊祖金作为甲方，崔晓莉作为乙方，张洪恩（××）作为丙方，三方达成协议书，主要约定：晁玲君、樊祖金将其持有的龙乡陵园公司47%股份，经崔晓莉和张洪恩协商，由崔晓莉支付晁玲君、樊祖金转让费600万元（包括晁玲君、樊祖金投资款），由崔晓莉于2010年4月15日前将600万元转让给张洪恩，待办理工商变更登记股权转让完毕后，由张洪恩将崔晓莉支付的600万元转让费支付给晁玲君和樊祖金。濮阳市元正会计事务所有限公司于2010年11月16日作出的豫濮元会验字【2010】第221号验字报告显示：龙乡陵园公司原注册资本36万元，龙乡陵园公司根据2010年11月15日第9次股东会决议和修改后的章程的规定，申请增加注册资本1,964万元，由崔晓莉、宋军于2010年11月16日之前交足，变更后的注册资本为2,000万元。经审验，截止2010年11月16日止，龙乡陵园公司已收到崔晓莉、宋军交纳的新注册资本1,964万元，以货币出资1,964万元。其中，崔晓莉于2010年11月16日交存龙乡陵园公司在中国银行股份有限公司濮阳振兴路支行26×××15账户1040.92万元，宋军于2010年11月16日交存该账户923.08万元。龙乡陵园公司的该账户于2010年11月17日转出1964.01964万元后销户。至本案诉讼时，龙乡陵园公司提供的工商营业执照副本中仍显示注册资本为2,000万元。2018年12月5日崔晓莉分别与吉冠忠、张耀东签订龙乡陵园公司股权转让协议，将其持有的该公司的10%股权计200万元、43%股权计860万元转让给吉冠忠、张耀东。一审中，刘朝森称，其在担任龙乡陵园公司的出纳期间，自2011年7月31日至2016年6月28日崔晓莉陆续转账给刘朝森578万元，均是崔晓莉作为公司股东的出资，并用于该公司的经营建设。另查明，龙乡陵园公司现存债务63,879,328.73元，龙乡陵园公司称目前一审法院进入诉讼和执行程序的有1,000万元的债务。一审法院执行顾建萍与龙乡陵园公司民间借贷纠纷一案过程中，一审法院依职权对龙乡陵园公司的财产进行了网络查控和线下查控，发现该公司名下无银行存款，无不动产信息，无车辆信息。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于本案案由确定问题。一审法院将案由确定为执行异议之诉不准确，应当定性为变更追加当事人执行异议之诉。执行异议之诉包括案外人执行异议之诉和当事人执行异议之诉。案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不许对该标的实施执行之诉讼，此类诉讼定性为案外人执行异议之诉。当事人执行异议之诉是指申请执行人对人民法院中止对特定标的执行的裁定不服，认为案外人不享有足以排除强制执行之权利，请求法院继续对该执行标的进行执行的诉讼，此类诉讼定性为申请执行人执行异议之诉。另外还有执行分配方案异议之诉，变更追加当事人执行异议之诉等，因此，一审法院在审理执行异议之诉案件时，不能将此类纠纷笼统的定性为执行异议之诉，而应当根据案件当事人诉争法律关系的性质准确确定案由。本案系在顾建萍申请执行龙乡陵园公司民间借贷纠纷一案中，依顾建萍的申请，裁定追加崔晓莉和宋军被执行人，崔晓莉、宋军不服而提起的执行异议之诉，因此本案案由应确定为变更追加当事人执行异议之诉。二、针对双方的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点：一是龙乡陵园公司成立前的股东是否已经为该公司出资2,400万元，并已转化为该公司的资产。二是龙乡陵园公司是否有清偿公司债务的能力。三是一审法院追加崔晓莉、宋军为被执行人是否有法律依据。关于焦点一，龙乡陵园公司成立时原始股东是天意能源公司、吴延江和张宏峰，信原公司并未成为龙乡陵园公司的原始股东。按照2007年7月19日与龙乡陵园管理中心的协议书，张宏峰与信原公司各自投资1,200万元后，天意能源公司、张宏峰和信原公司取得了与龙乡陵园管理中心共同合作20年的墓穴销售经营权。该出资转至龙乡陵园管理中心账户，用于龙乡陵园项目建设。因信原公司最终并未成为龙乡陵园公司的股东，其理应将投资抽回。2008年12月25日龙乡陵园公司正式成立后，张宏峰的出资也仅为11万元，三个股东的出资额共计36万元，因此应当认定该2,400万元并未转化为龙乡陵园公司的资产。关于焦点二龙乡陵园公司的财产能否清偿现有债务问题。本案在一审法院执行过程中，一审法院依职权对龙乡陵园公司的财产进行了网络查控和线下查控，发现该公司名下无银行存款，无不动产信息，无车辆信息。二审中已经查明，龙乡陵园管理中心的办公楼、墓地均未登记在龙乡陵园公司名下，墓地是政府划拨地，使用权不属于龙乡陵园公司，不属于其财产范围，只是在2028年1月1日前其有销售经营的权利，但还需要与龙乡陵园管理中心分成，不能自行处置归己所有。办公楼亦属于在合作经营期间的办公场所，合作期限届满后，该办公楼与龙乡陵园内的其他全部资产和经营权整体归龙乡陵园管理中心。龙乡陵园公司称其名下现有三部车辆价值20万元，但目前已进入诉讼和执行阶段的债务多达1,000万元，据此可以认定龙乡陵园公司的现有资产难以清偿包括涉案顾建萍在内的债务。关于焦点三，即一审法院追加崔晓莉、宋军为被执行人是否有法律依据问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百零三条、第一百七十七条等公司减资的法律规定，公司减资应当由股东会作出决议并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，减少注册资本后，应当依法经公司登记机关办理变更登记。龙乡陵园公司于2010年11月15日经第9次股东会决议增资、验资后，并依法办理了工商变更登记。但是其于2010年11月17日，未经股东会决议，擅自将崔晓莉、宋军增加的资金转出，并且工商登记注册资本仍为增资后资本2,000万元。因此，应当认定2010年11月17日未经过法定程序减资，应属于股东抽逃资金的情形。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资。”公司法解释三第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”其中第（四）情形属于兜底条款，应当结合抽逃出资的实质要件予以认定，即股东或者出资人的行为是否实际损害了公司以及债权人的利益。实践中已经通过案例形式予以固定的，主要包括以下情形：（1）未履行法定减资程序而减少被开办企业的注册资金，应当认定为变现抽逃资金；（2）未履行法定程序并经工商变更登记的股权转让协议，应当认定为名为减资，实为抽逃出资；（3）股权收购中出资人在不能证明其除注册资金之外还有其他形式资金投入的情况下，收回在公司债权的行为上属于抽逃出资；（4）公司未经法定程序在其他股东未分红的情况下，单独给某一股东预期分红，作为买断其股权的对价，存在损害其他股东和公司债权人合法利益的可能性，属于抽逃出资。具体到本案中，龙乡陵园公司于2010年11月15日经股东会决议依法增资后，股东崔晓莉、宋军未经法定减资程序将所增资金擅自转出龙乡陵园公司账户，减少了该公司的注册资本，且该公司的现有资产不能偿还公司债务，损害了公司债权人的合法利益，一审法院在执行顾建萍与龙乡陵园公司民间借贷纠纷一案中，根据顾建萍的申请，追加崔晓莉、宋军为被执行人有事实和法律依据。综上所述，崔晓莉、宋军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由宋军、崔晓莉负担。本判决为终审判决。审判长 苏章臣审判员李光胜审判员张慧勇二〇二〇年四月二十八日书记员 管      婷      婷