山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终667号 上诉人（原审被告）：青岛新城发展建筑工程有限公司，住所地青岛市市北区延安一路15号。 法定代表人：刘述江，董事长。 委托诉讼代理人：孟凡鹏，男，汉族，1983年11月17日出生，系青岛新城发展建筑工程有限公司经理，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审原告）：聂宏，男，1968年2月19日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：张波祥，山东海剑律师事务所律师。 上诉人青岛新城发展建筑工程有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人聂宏买卖合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0214民初9883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人新城公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审或依法改判。事实与理由：一、本案是买卖合同纠纷，合同对缔约当事人具有约束力。一审法院认定涉案《预拌混凝土供货合同》由魏付庆代表上诉人与青岛秦小商砼有限公司（以下简称秦小商砼）签订并加盖上诉人非备案公章，构成表见代理，上诉人应承担付款责任错误。被上诉人提交的证据与上诉人无关。1、上诉人不认识被上诉人，从未同被上诉人建立过任一业务；上诉人未参与《预拌混凝土供货合同》任一环节，本案也无任一证据证明上诉人有参与亦或是授权、委托他人参与。本案合同落款加盖的公章为违法私刻，上诉人已于2011年6月10日启用备案印章（上诉人已提交印章启用、备案的公安证明）。被上诉人自认已收货款3,550,000元，上诉人从未与被上诉人进行款项往来，也未以物抵债。纵观一审庭审及举证，无任一事实及证据证明存在表见代理情形。2、被上诉人就本案起诉至第二次庭审结束均主张同上诉人系直接签订合同，未主张表见代理，一审法院将被上诉人于合同签订时不知情、不存在的事实作为合同订立时表见代理的事实进行认定，与表见代理法定要件、特征矛盾，与被上诉人诉讼主张矛盾。第一次庭审中上诉人主张非备案公章并提出异议时，一审法院要求上诉人对是否与备案公章一致申请鉴定，又认定《预拌混凝土供货合同》中加盖的上诉人是否系备案公章，合同相对方并无能力及义务辨别，认定矛盾。一审法院就合同供货及收付款履行、货款总额、尚欠金额等事实及证据在上诉人明确不认可且存在违法行为前提下，单凭被上诉人口头陈述便认定。3、被上诉人提交的《预拌混凝土供货合同》使用违法私刻的虚假印章，显然系案外人实施的违法行为，与表见代理无关。该合同落款处签名主体为“魏付庆”,一审法院依法应对合同及魏付庆身份、签字的真实性、合法性、关联性、合同实际主体、履行等事实调查后再行认定。上述证据不能作为本案事实认定的有效证据。4、被上诉人提交的进场明细、对账单，上诉人从未见过，落款处全部签名人员均不认识，与上诉人无任何关系。一审法院依法应对主体身份、签名及进场明细、账单的真实性、合法性、关联性、签名主体同本案当事人之间关系进行调查或责令被上诉人举证证实；本案仅有此存疑证据外再无直接、间接证据佐证上述关键事实。5、被上诉人补充的（2016）鲁0214民初681号案件中的证据与本案无任何关联；上诉人从未见过虚假公章，也从未进行追认；上诉人自始未参与也未授权或委托山东康捷律师事务所代理此案诉讼程序，此案的诉讼行为上诉人不知情。两个案件之间不具有关联性，此案违法行为不能推定本案合同关系同上诉人之间存在关联，被上诉人基于本证据的诉讼主张无盖然性，一审法院不能据此作出表见代理的事实认定。上诉人第五分公司从未参与涉案工程项目，魏付庆自2013年11月起发起成立青岛中东实业有公司一人公司，同为法定代表人。被上诉人就上诉人主体身份以及上诉人第五分公司企业登记信息和（2016）鲁0214民初681号案件证据，都系庭审期间才知悉并获得，被上诉人于合同签订到起诉后的第二次庭审结束前对上述证据及事实都不知情，根本不存在魏付庆有代理权的事实、证据及条件，更不存在使被上诉人足以相信魏付庆有代理权的事实、要件。二、原审法院适用《合同法》第五十九条即表见代理错误。本案是违法私刻公章并对外签订合同，无任何法律依据对违法行为确认表见代理的条件；从合同订立、履行到起诉后的第二次庭审，被上诉人对上诉人公章真伪、“魏付庆”同上诉人、上诉人第五分公司的关系和（2016）鲁0214民初681号案卷等事实、信息都不知情，本案不存在有权代理的客观表象，从本案起诉到第二次庭审结束，被上诉人一直主张同上诉人之间系直接订立合同关系，未主张表见代理。最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知法发[2009]40号规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应承担举证责任，不仅应举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，且应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属善意且无过失时，应结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。综合本案证据、查明事实及此规定，本案不存在表见代理情形。综上，一审法院认定事实错误、证据不足，程序违法，适用法律错误。 被上诉人聂宏答辩称，一审法院认定事实正确，证据充分且程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、本案双方签订《预拌混凝土供货合同》，被上诉人按约向上诉人履行了预拌混凝土供货义务，上诉人应承担付款义务。《预拌混凝土供货合同》是上诉人的经理魏付庆以上诉人名义与被上诉人承包的秦小商砼公司签订，合同加盖了上诉人的公章，魏付庆本人也在供货人委托代理人处签字。上诉人是城阳街道前桃林社区旧村改造工程的施工单位，魏付庆是该项目的负责人。预拌混凝土供货合同并非普通的买卖合同，它包含了预拌混凝土的承揽和施工两个过程，故在司法实践中也有法院将这类纠纷定为建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同的主体必须是有资质的单位，具体到预拌混凝土供货合同的订货方只能是建设方和施工方。本案所涉工程的混凝土是由施工方即上诉人进行采购。合同签订后被上诉人按照上诉人的要求将混凝土运至上诉人承建的施工现场进行施工，并分阶段与上诉人工地会计魏倩（魏付庆侄女）对账，确认了工程价款。2017年7月13日，魏付庆以上诉人工程负责人的身份出具了付款承诺书。上诉人在一审庭审和本次上诉中以合同所盖公章非其备案公章为由否认同秦小商砼公司签订过供货合同，否认欠款事实，意图恶意逃避债务。1、上诉人在一审答辩中称已将混凝土款355万元全部支付完毕，这个数额正是被上诉人在起诉时确认的已付款数额；且在一审庭审中上诉人还提交借款单照片打印件两份，证明除被上诉人认可的355万付款外，上诉人于2014年9月6日及2015年2月16日两次以抵顶海鲜的方式支付货款9,000元，该款项经被上诉人庭后核实予以抵减。若真如上诉人所称未与秦小商砼公司签订过《预拌混凝土供货合同》，上诉人不会向被上诉人支付货款，且上诉人在一审第一次开庭时针对被上诉人提交的供货合同发表质证意见时，其诉讼代理人周明光陈述对合同真实性无异议，其另一诉讼代理人孟凡鹏坚持要针对公章提异议，又将质证意见改为对真实性有异议，但又同时认为上诉人与秦小商砼公司约定需要开发票，合同第十条第一款的“不开发票”的内容系秦小商砼公司事后添加；此合同的相对方是上诉人和秦小商砼公司，和被上诉人无关。上诉人否认与秦小商砼公司签订过供货合同，又声称系合同的相对方，又主张当时与秦小商砼公司约定的是需要开发票，不开发票的内容是单方事后添加。所以上诉人对与秦小商砼公司签订《预拌混凝土供货合同》上公章的否认与上诉人在庭审中的答辩和举证、质证的其他内容自相矛盾。被上诉人每次都是将混凝土运至上诉人承建的35＃、36＃、37＃楼并进行了现场浇筑，上诉人也无任何证据证明涉案工程35＃、36＃、37＃楼所用混凝土是其他混凝土生产企业所供。2、根据被上诉人提供的（2016）鲁0214民初681号民事调解书显示，上诉人、魏付庆、工程建设方前桃林社区居民委员会因旧村改造工程中所用钢材欠款被供货方起诉到法院，三方共同委托一个诉讼代理人进行应诉，最终以调解方式结案，上诉人、魏付庆、工程建设方前桃林社区居委会连带偿还货款。上诉人方提供的授权委托书、法定代表人身份证明、营业执照上所盖公章也并非上诉人主张的备案公章，与本案供货合同的公章一致。上述案件在执行程序中划扣了上诉人银行存款309万余元并向其送达了执行裁定书，上诉人未提出任何异议。所以上述证据可证实上诉人在对外交往过程中，存在使用非备案公章的情形；魏付庆是上诉人前桃林社区旧村改造工程的负责人。3、本案在第一次庭审前和庭审后均进行过调解，在调解中上诉人诉讼代理人称前桃林社区旧村改造工程是魏付庆以上诉人的名义承揽，因建设方付款不及时引起很多工人和供货商上访、起诉，且前期建设方支付的工程款魏付庆直接支配，上诉人为此很被动。上诉人诉讼代理人周明光实际是魏付庆聘请的，孟凡鹏是上诉人的经理。经被上诉人诉讼代理人和上诉人上述两诉讼代理人多次沟通，因付款期限问题双方一直未达成一致。之后上诉人更换了诉讼代理人，便开始完全否认魏付庆的身份，魏付庆也开始拒接被上诉人电话。后一审法院多次与魏付庆联系，魏付庆安排周明光作为其诉讼代理人到法院参与诉讼，因周明光已作为上诉人的诉讼代理人参加庭审，故不能再作为魏付庆的诉讼代理人参与诉讼，法院再与魏付庆联系，魏付庆也拒接电话。上诉人之所以极力否认事实，其目的是逃避债务。而对于魏付庆来说，其作为涉案承建项目的负责人，如果确实是以上诉人的名义承揽工程，那最终债务的承担者肯定是他本人，所以他也愿意让上诉人解脱，自己来承担债务。因此两者完全是在恶意串通，侵害被上诉人的合法权益。二、退一步讲，即使魏付庆没有得到上诉人的授权，那他的行为也构成表见代理，上诉人也应承担付款义务。涉案《预拌混凝土供货合同》签订时，被上诉人方已知道上诉人是涉案工程的施工方，魏付庆是上诉人公司的经理和工程负责人。在此情形下，魏付庆以上诉人的名义同被上诉人签订合同并加盖上诉人公章，被上诉人完全有理由相信其加盖的公章是上诉人的印章，魏付庆有代表上诉人签订合同的权利，且被上诉人供应的混凝土并不是一次性供应完毕，而是持续供应了长达近一年时间，每次都是根据上诉人的工程进度要求将所需混凝土运至上诉人承建的35＃、36＃、37＃楼并进行现场浇筑，并同上诉人工地的管理人员进行结算，工地的管理人员也受魏付庆的领导。因此，被上诉人完全有理由相信魏付庆签订合同以及合同履行中向被上诉人发出的供货要求、结算的行为都是代表上诉人从事的行为，上诉人应对他的行为承担民事责任。诚实信用原则是民法的基本原则，是市场经济活动的基本道德准则，是现代法治社会的基本法律规则，是整个民法领域的"帝王条款"。上诉人违背诚实信用原则，否认事实，逃避债务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 聂宏向一审法院起诉请求：判令新城公司支付货款1,566,805元并按中国人民银行同期贷款利率承担自2015年4月3日至判决生效之日的利息。 一审法院认定事实：魏付庆系新城公司第五分公司负责人。2014年4月10日，魏付庆以新城公司代理人名义与秦小商砼公司签订《预拌混凝土供货合同》，约定秦小商砼公司为新城公司承建的城阳前桃林社区旧村改造二期项目35#36#37#楼供应商砼，并约定单价、质量要求、付款方式与期限等。上述合同加盖的新城公司公章与其备案公章不一致（无防伪编码）。此后秦小商砼公司向涉案项目供应了商砼，2017年7月13日，魏付庆以新城公司名义出具承诺书，载明新城公司承建的城阳街道前桃林社区旧村改造项目由秦小商砼公司供应商砼总价款5,116,805元，已付款2,809,000元，并约定余款2,307,805元的支付时间。此后，聂宏于2017年9月收到货款50万元，2017年12月收到货款10万元，2018年1月收到货款15万元，尚欠货款1,557,805元。 一审法院另查明，2015年2月12日，聂宏与秦小商砼公司签订《解除承包经营合同协议书》，约定双方解除于2012年1月1日签订的《承包经营合同》。2019年4月3日，秦小商砼公司出具证明载明涉案债权归聂宏所有。 一审法院还查明，一审法院（2016）鲁0214民初681号案件中，新城公司使用同样无防伪编码的公章，于2016年1月29日向一审法院出具了授权委托书、法定代表人身份证明、营业执照等材料，该案调解结案后未自动履行，一审法院在强制执行中扣划了新城公司银行账户并向新城公司送达了执行裁定书，由本案新城公司委托诉讼代理人刘瑞签收。 一审法院认为，本案系因买卖合同引发的纠纷。涉案《预拌混凝土供货合同》的供货方系秦小商砼公司，但根据聂宏与秦小商砼公司签订的《解除承包经营合同协议书》及秦小商砼公司出具的证明，聂宏系涉案货款的所有人，具备本案主体资格。新城公司抗辩本案已过诉讼时效，但从聂宏最后一次收到货款2018年1月看，距聂宏起诉并未超过诉讼时效，故新城公司该抗辩一审法院不予支持。 本案的争议焦点是：新城公司是否应承担涉案预拌混凝土款的支付义务。 一审法院认为：涉案《预拌混凝土供货合同》由魏付庆代表新城公司与秦小商砼公司签订并加盖新城公司非备案公章，新城公司应承担付款责任，原因如下：1、新城公司系涉案城阳街道前桃林社区旧村改造二期项目35#36#37#楼的承建方；2、魏付庆系新城公司第五分公司负责人，并以新城公司委托代理人身份在合同中载明；3、《预拌混凝土供货合同》中加盖的新城公司公章是否系备案公章，合同相对方并无能力及义务辨别；4、一审法院（2016）鲁0214民初681号案件中，新城公司同样使用了非备案公章参加诉讼，在被强制执行后，亦未向法院提出异议。 新城公司应支付货款具体的金额，应以尚欠货款1,557,805元为准。聂宏主张的利息，因双方并未明确约定，一审法院酌情支持自最后一笔付款之日即2018年2月1日至实际支付之日按中国人民银行同期贷款基准利率承担利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审法院判决：青岛新城发展建筑工程有限公司于一审判决生效之日起十日内支付聂宏商砼款1,557,805元，并以此为基数，承担自2018年2月1日至实际支付之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,901元，由青岛新城发展建筑工程有限公司承担。 二审期间，本案双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，秦小商砼公司法定代表人袁显刚于2020年4月2日向本院出具证明，载明：2014年4月10日，秦小商砼公司与上诉人签订涉案《预拌混凝土供货合同》，秦小商砼公司为上诉人承建的前桃林旧村改造项目供应商砼5,116,805元，截至2018年11月22日，上诉人尚欠秦小商砼公司货款1,566,805元及利息。2015年2月12日，秦小商砼公司与上诉人签订《解除承包经营合同协议》，约定将上述债权转让给上诉人，被上诉人应直接向上诉人履行付款义务。 还查明，原审法院于2019年1月30日就本案进行第一次庭审时，上诉人虽对涉案合同所加盖公章的真实性表示异议，但明确称涉案合同第十条中的“不开发票”系秦小商砼公司擅自添加，并称此合同的缔约双方是上诉人与秦小商砼公司。 对当事人二审争议的其他事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据本案双方诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人应否承担涉案商砼款的付款义务。 首先，上诉人虽对涉案《预拌混凝土供货合同》所加盖其公章的真实性表示异议，但在原审法院于2019年1月30日就本案进行第一次庭审时，上诉人明确称涉案合同第十条中的“不开发票”系秦小商砼公司擅自添加，并称此合同的缔约双方是上诉人与秦小商砼公司，由此可知，上诉人对其曾同秦小商砼公司签订涉案《预拌混凝土供货合同》的事实并未予以否认。故上诉人第五分公司负责人魏付庆于2014年4月10日以上诉人委托代理人的名义与秦小商砼公司签订涉案《预拌混凝土供货合同》，约定秦小商砼公司为上诉人承建的城阳街道前桃林社区旧村改造二期项目35#、36#、37#楼供应商砼，并于2017年7月13日出具涉案付款承诺书，系其作为上诉人委托代理人实施的职务行为，由此引起的法律后果应由上诉人承担。虽然涉案《预拌混凝土供货合同》加盖的上诉人公章与上诉人的备案公章（无防伪编码）不一致，但因上诉人在一审法院（2016）鲁0214民初681号案件中使用了非备案公章参加诉讼，在被强制执行后亦未向法院提出异议，而同一公司刻制多枚印章的情形在现实交易中并不鲜见，故不能以涉案合同所加盖公章非备案公章或非常用业务公章来否定公司行为的成立与效力，而应根据合同签订人盖章时是否有权代表或代理公司或交易相对人是否有合理理由相信其有权代表或代理公司进行相关民事行为来判断合同成立和生效与否。更何况上诉人在一审中对其同秦小商砼公司签订涉案《预拌混凝土供货合同》的事实已给予肯认。因此，上诉人以涉案《预拌混凝土供货合同》所加盖公章与其备案公章不一致为由，主张涉案供货合同与其无关，本院不予支持。 其次，在涉案《预拌混凝土供货合同》履行过程中，秦小商砼公司向上诉人承建的前桃林社区旧村改造二期项目35#、36#、37#楼供应商砼，货款共计5,116,805元，上诉人于一审中主张涉案合同未约定利息，但认可其已支付货款3,559,000元并以海鲜抵顶货款9,000元，而在二审中又主张其未参与涉案合同的签订，此不但与其之前陈述相冲突，有违民事诉讼的禁反言原则，且其关于其已支付涉案商砼款3,559,000元并以海鲜抵顶货款9,000元的主张也明显与其不知涉案《预拌混凝土供货合同》的陈述相矛盾。上诉人一方面主张其与涉案《预拌混凝土供货合同》无关，另一方面却称其已支付三百余万元涉案合同价款，其陈词不能自圆其说。况且上诉人承建前桃林社区旧村改造工程，却既未举证证明前桃林社区旧村改造二期项目35#、36#、37#楼系由他人承建施工，也未举证证明前桃林社区旧村改造二期项目35#、36#、37#楼工程所用预拌混凝土系由他人供应，则上诉人应就此承担举证不能的法律后果。 最后，因秦小商砼公司与被上诉人于2015年2月12日签订《解除承包经营合同协议》，约定被上诉人承包经营秦小商砼公司期间产生的所有债权归被上诉人所有。根据上述事实及秦小商砼公司及其法定代表人出具的证明，被上诉人系涉案货款1,566,805元债权的受让人，故被上诉人作为债权人，有权向上诉人主张权利。魏付庆作为上诉人代理人代理上诉人对外签订并履行涉案供货合同，其代理行为产生的法律后果应由上诉人承担，上诉人依法应向被上诉人履行支付货款义务。涉案合同签订后，被上诉人按约向上诉人履行供应商砼的义务，上诉人迟延履行支付货款义务，存在违约行为，应承担相应的违约责任。因双方并未约定逾期付款违约金和违约金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款“买卖合同未约定逾期付款违约金或违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，一审法院酌情支持自上诉人最后一笔付款之日即2018年2月1日至实际支付之日按中国人民银行同期贷款基准利率承担利息，本院予以支持。 综上所述，上诉人青岛新城公司的上诉请求无合同依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18,820元，由上诉人青岛新城发展建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 曲 波 审判员 胡金鳌 二〇二〇年四月七日 法官助理 王清 书记员刘欣瑜