北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3113号上诉人（原审原告）：欧阳晓峰，男，1976年12月21日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：邹承道，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李青帜，男，1973年3月20日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：彭彦，北京中朗律师事务所律师。上诉人欧阳晓峰与被上诉人李青帜居间合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初7597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。欧阳晓峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判李青帜向欧阳晓峰退还劳务费190万元及按月息3%的标准自欧阳晓峰付款之日起至清偿之日止的利息,并支付交通费、食宿费等合理费用3万；2.一、二审诉讼费由李青帜承担。事实与理由：一、一审判决严重超出法定的民事审判一审普通程序审限,违反了法律规定,侵害了当事人的诉权。二、一审判决认定事实不清,且自相矛盾。首先，一审将案涉《工程合作协议》约定的第一次付款叁百万元视为定金错误。《工程合作协议》第六条规定：“乙方按与中建三局与武警附属医院签订的主合同分六次支付甲方劳务费用。…甲乙双方签订本协议后三个工作日内乙方支付甲方第一次定金叁佰万元整。第二次在业主通知我方进场预付款10%到乙方帐后支付甲方壹佰万元整。剩余四次…分四次支付完成。”可知,该条第一句:“分六次支付甲方劳务费用。”与后面的内容为总分关系,亦即无论是第一次付款还是之后的五次付款,都应视为该条规定的劳务费用。进而,结合该《工程合作协议》第三条“如乙方在4月15日前未能按时进场施工,甲方在一个月内无条件退还乙方支付的劳务费定金。”作文义解释,在合同已明确约定欧阳晓峰未签分包合同进场施工时,李青帜应在一个月内无条件退还已收取的劳务费的情况下，案涉第一次付款叁百万元如果是定金,则不存在无条件退还的约定,故该款项不属于法律规定的定金。其次，一审认定“2017年11月5日,李青帜通过微信回复欧阳晓峰:‘天津的事情钱到了签协议,北京事情人家开标了不成我退你,你按照协议办吧…当日,欧阳晓峰回复李青帜,称其有诈骗嫌疑,并通过微信告知：‘你的事我已经不做了’。”还认定：“李青帜于2018年2月共向欧阳晓峰退还70万元…2018年5月22日向欧阳晓峰转账30万元…2018年9月26日转账10万元。”但却认为:“欧阳晓峰并未提出明确的解除居间合同的意思表示,该合同仍处于履行待定状态。”这明显与事实不符。在本案合同履行过程中,欧阳晓峰已明确表示不做了，且李青帜已陆续将欧阳晓峰支付的部分居间劳务费予以退还，应视为双方之间的居间合同关系已经解除。三、一审判决适用法律错误。首先，关于案涉《工程合作协议》的效力问题。该协议的合同履行标的为武警后勤学院天津附属医院新门诊大楼项目,而该项目属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的使用国有资金投资的必须进行招标的项目,总承包单位为中建三局集团有限公司。欧阳晓峰、李青帜作为自然人,并未提供其具有案涉项目钢结构、装修、给排水、泵房、电气安装、防水施工的法定资质,如李青帜居间成功欧阳晓峰顺利进场施工，其行为显然会违反法律、行政法规的禁止性规定,从而导致欧阳晓峰所签的分包合同无效。故案涉《工程合作协议》因合同约定的履行标的违法而归于无效。其次,案涉《工程合作协议》为双务合同，虽当事人履行合同义务有先后顺序,但当事人在该协议第三条中对劳务费的退还有明确的合意，即欧阳晓峰在2017年4月15日前未能按时进场施工，李青帜应在一个月内无条件退还已收取的劳务费,且该约定本身并未违反法律行政法规的禁止性规定，故依据当事人意思自治原则，一审法院适用合同法第67条是错误的。再次,根据本案已查明的事实,李青帜至今未促成欧阳晓峰与中建三局签订分包合同,则根据案涉《工程合作协议》第三条的约定，李青帜应无条件退还欧阳晓峰支付的劳务费，并按月利息3%的标准支付自付款之日起至实际清偿之日止的利息，还应承担欧阳晓峰支出的交通费、食宿费等必要、合理费用。李青帜辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。案涉协议指的定金，就是合同法的定金，应该适用定金罚则，我们不同意返还。欧阳晓峰向一审法院提出诉讼请求：1.判令李青帜向欧阳晓峰退还居间劳务费3932103元及利息（暂计算至2018年12月26日为353889元，要求按照月利率3%的标准继续计算至款项付清之日止）；2.判令李青帜承担欧阳晓峰因追索劳务费定金而支出的交通费25000元、食宿费5000元；以上合计4315992元；3.由李青帜承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：欧阳晓峰与李青帜经人介绍相识。李青帜称其与中建三局合作投标工程项目，中标后中建三局承揽大部分工程，剩余部分工程由其负责专业分包。2017年3月15日，李青帜（甲方）与欧阳晓峰（乙方）签订《工程合作协议》，约定甲方自愿将武警附属医院门诊大楼配套项目约1.5亿元左右的工程项目全部交由乙方负责施工总承包；甲方负责与业主和中建三局项目部的沟通与协调，负责中建三局和我方签订分包合同；甲方负责乙方和中建三局在2017年4月5日前签订正式的分包合同，并确保2017年4月15日前乙方前期施工人员进场开展工作（如乙方在4月15日前未能按时进场施工，甲方在一个月内无条件退还乙方支付的劳务费定金，并支付自付款之日起月利息3%）如遇特殊情况甲乙双方商量时间相对顺延；乙方按与中建三局与武警附属医院签订的主合同分六次支付甲方劳务费用……甲乙双方签订本协议后三个工作日内乙方支付甲方第一次定金叁佰万元整……协议还约定了其他内容。2017年3月20日、2017年4月6日，欧阳晓峰分别向李青帜转账支付100万元，共计200万元，作为乙方向甲方支付的定金。另外，2017年2月27日，欧阳晓峰曾就“朝阳区北苑路78号一师抗震加固工程”，向李青帜支付居间费用100万元，李青帜承诺如未中标三日内退回欧阳晓峰100万元。后双方协商确定李青帜退还该笔款项。李青帜于2018年2月共向欧阳晓峰退还70万元。2018年5月7日，欧阳晓峰催促李青帜退还剩余30万元。2018年5月22日，李青帜委托案外人钱广州向欧阳晓峰转账30万元。就本案涉案《工程合作协议》，李青帜至今未促成欧阳晓峰与中建三局签订分包合同。李青帜称因欧阳晓峰未支付足额定金，导致协议未能继续履行，故已付定金不予退还。李青帜提供微信聊天记录为证。2017年11月15日，李青帜通过微信回复欧阳晓峰：“天津的事情钱到了签协议，北京事情人家开标了不成我退你，你按照协议办吧……”。当日，欧阳晓峰回复李青帜，称其有诈骗嫌疑，并通过微信告知：“你的事我已经不做了”。欧阳晓峰在提起本案诉讼及本案庭审过程中，坚持称其已就本案涉案协议向李青帜支付300万元定金，已经全面履行了涉案协议约定的第一次定金支付义务。直至一审法庭辩论阶段，一审法院再次向原告核实款项支付事宜，其代理人才认可欧阳晓峰就本案涉案协议及“朝阳区北苑路78号一师抗震加固工程”共计向李青帜转款300万元。李青帜于2018年9月26日向欧阳晓峰转账10万元，李青帜主张欧阳晓峰违约在先，其本无需退还定金，但因欧阳晓峰声称资金困难，李青帜退还10万元。一审法院认定上述事实，有双方提交的《工程合作协议》、欧阳晓峰银行转账回执、2017年2月27日之《收条》、微信聊天记录、李青帜提供的银行转账凭证、记录以及一审法院开庭笔录在卷佐证。一审法院认为，欧阳晓峰与李青帜签订的《工程合作协议》，虽名为合作，实为居间合同关系，该合同关系系双方真实意思表示，亦不违反国家法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应全面履行合同义务。协议约定，欧阳晓峰于签订协议后三个工作日内支付第一笔定金300万元。协议于2017年3月15日签订，欧阳晓峰分别于2017年3月20日、2017年4月6日各支付100万元。欧阳晓峰于2017年2月27日支付的100万元，李青帜提供的收条、微信聊天记录足以证明该笔款项与本案涉案协议无关，系支付案外“朝阳区北苑路78号一师抗震加固工程”项目的居间费；欧阳晓峰最终亦认可涉案项目与案外项目共计向李青帜付款300万元。故欧阳晓峰总计向李青帜就本案涉案项目支付200万元，剩余100万元至今未付。况且，在随后的履行过程中，该200万元定金已转化为劳务费性质，亦即欧阳晓峰并未按照协议约定履行前期付款义务。根据协议约定，李青帜负责欧阳晓峰和中建三局在2017年4月5日前签订正式的分包合同，并确保2017年4月15日前欧阳晓峰一方前期施工人员进场开展工作。欧阳晓峰亦未履行其合同义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”按照协议内容，欧阳晓峰一方付款义务在先，其履行债务不符合约定时，李青帜有权拒绝其相应的履行要求。2017年11月15日，李青帜通过微信回复欧阳晓峰：“天津的事情钱到了签协议，北京事情人家开标了不成我退你，你按照协议办吧……”。“天津的事情”根据双方聊天记录判断，应当指的就是本案涉案协议，即李青帜于2017年11月15日明确告知欧阳晓峰，第一笔款项足额支付之后其继续履行合同义务。现欧阳晓峰称其已经足额履行定金支付义务，李青帜未履行居间义务，要求李青帜按照协议约定返还所付款项。但根据本院查明的事实，以及欧阳晓峰的陈述，其并未全额履行首期款项付款义务，其无权要求李青帜履行后续的合同义务。现因欧阳晓峰并未提出明确的解除居间合同的意思表示，该合同仍处于履行待定状态。在欧阳晓峰存在违约在先的情况下，其依据合同约定，要求李青帜返还居间费并支付利息、交通费、食宿费的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条之规定，判决如下：驳回欧阳晓峰全部诉讼请求。二审中，欧阳晓峰申请证人毛某出庭，证明涉案协议约定的第一笔300万劳务费中未支付的100万，李青帜同意在欧阳晓峰进场后再行支付。李青帜对该证人证言不予认可。本院认为，证人毛某虽出庭作证，但其所述内容并未得到另一方当事人的认可，且毛某所述内容没有任何其他证据可以与之印证，故本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，本案二审争议的焦点问题主要在于如下几个方面，兹分别予以分析。第一，本案一审是否超审限的问题。经查，本案一审于2019年1月21日立案，依法本应于2019年7月20日前审结。后因案情复杂，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，经履行法定程序延长审限六个月，至2020年1月。本案一审判决书于2019年12月20日作出，双方当事人于2019年12月24日收到判决书，一审在延长的审限内审结了本案。因此，本案不存在超审限的问题。第二，关于涉案合同的效力问题。涉案《工程合作协议》的内容整体上是李青帜与中建三局项目部沟通协调，促成欧阳晓峰与中建三局签订建设工程施工分包合同，从中赚取劳务费用。虽然根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，签订建设工程施工合同需要具备相应的资质，欧阳晓峰作为自然人，并没有这样的资质，因而以其个人为名义签订的相应建设工程施工合同可能面临无效的情况。但是，本案《工程合作协议》并非是建设工程施工合同本身，而是为促成订立建设工程施工合同所签订的居间合同。居间合同所欲促成的合同无效，并不一定导致居间合同本身的无效。居间合同本身是否无效，需要考察居间合同自身是否具备无效事由。而本案的现有证据，并未表明涉案居间合同存在无效事由。因此，一审判决认定涉案《工程合作协议》有效并无不当。第三，关于涉案两百万元是否为定金的问题。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条对定金效力的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，涉案合同中虽然用了“劳务费定金”的表述，但是涉案《工程合作协议》第三条明确约定：“如乙方在4月15日以前未能按时进场施工，甲方在一个月内无条件退还乙方支付的劳务费定金”。该约定清楚地表明，《工程合作协议》中约定的收受定金的一方不履行约定的债务时，并非双倍返还定金。这与《中华人民共和国担保法》规定的定金效力和性质并不一致。从法理上看，合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。本案中，《工程合作协议》中虽然用了“定金”的名称，但其名称与约定的权利义务内容并不一致，故应以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。而从涉案《工程合作协议》的权利义务内容看，其第六条明确约定，乙方“分六次支付甲方劳务费用”“甲乙双方签订本协议后三个工作日内乙方支付甲方第一次定金叁百万元整。第二次在业主通知我方进场预付款10%到乙方帐后支付甲方壹百万元整。剩余四次按中建三局与业主签定的主合同付款节点分四次支付完成。”也就是说，《工程合作协议》中的所谓“劳务费定金”，实际上是欧阳晓峰拟分六次向李青帜支付的劳务费用中的第一次支付，其性质应为劳务费用。《工程合作协议》中虽然用了“劳务费定金”的名称，但其性质应为劳务费用，而非法律意义上的定金。第四，欧阳晓峰是否有权要求返还涉案款项。涉案《工程合作协议》第三条约定，如果乙方（欧阳晓峰）未能按时进场施工，甲方（李青帜）在一个月内无条件退还乙方支付的劳务费定金。根据已经查明的事实，欧阳晓峰确实未能进场施工，李青帜存在未能如约促成欧阳晓峰订立建设工程施工合同的违约行为。因此，按照上述《工程合作协议》第三条的约定，欧阳晓峰有权要求李青帜返还已经支付的劳务费。鉴于李青帜已经返还给欧阳晓峰10万元，故欧阳晓峰有权要求李青帜返还的剩余劳务费为190万元。同时，因为李青帜一直占有欧阳晓峰的190万元，会给欧阳晓峰造成资金占用的损失，因此，涉案《工程合作协议》第三条所约定的3%的月利息，作为资金占用损失，应该纳入李青帜向欧阳晓峰返还的总金额中。此外，因李青帜一直没有向欧阳晓峰返还190万元劳务费，导致欧阳晓峰从湖南到北京往返多次，产生了相应的交通费和住宿费，对于该笔费用，也应纳入李青帜向欧阳晓峰返还的总金额中。第五，李青帜是否有权拒绝返还涉案款项。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，《工程合作协议》履行过程中，欧阳晓峰没有按照合同约定支付第一期劳务费300万，而是支付了200万，李青帜据此认为欧阳晓峰存在先行违约的情况，因而主张先履行抗辩权。但本案的实际情况是，涉案《工程合作协议》目前已经不具备继续履行的基础，合同权利义务已经终止。在此情况下，李青帜也已经不具备主张先履行抗辩权的基础，也不具备要求欧阳晓峰继续履行的基础。因此，就欧阳晓峰未及时支付300万的行为，李青帜只能主张其他违约责任。而在涉案《工程合作协议》中，并未就欧阳晓峰如果违约其将承担何种违约责任做出约定。因而，李青帜无法要求欧阳晓峰承担违约金责任。在此情况下，只能考察欧阳晓峰的违约行为是否给李青帜造成损失，从而确定欧阳晓峰需要承担的违约损害赔偿责任数额。在涉案合同中，李青帜的义务是和业主及中建三局进行沟通协调，以促成建设工程施工合同的签订。在此过程中，李青帜必然付出一定的成本，这些成本就是李青帜的损失。对于该部分成本损失，应该予以考虑，在李青帜返还欧阳晓峰的总金额中予以扣除。结合李青帜为履行涉案《工程合作协议》进行沟通协调工作可能支付的成本损失，以及李青帜应当向欧阳晓峰返还的190万劳务费本金、利息和交通费、住宿费等情况，本院酌情确定将李青帜进行沟通协调工作可能支付的成本损失，与李青帜需要向欧阳晓峰返还的利息和交通费、住宿费抵销。最终，本院认定，李青帜需要向欧阳晓峰返还劳务费190万元。综上所述，欧阳晓峰的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初7597号民事判决；二、李青帜于本判决生效后十日内返还欧阳晓峰190万元；三、驳回欧阳晓峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全申请费5000元，由李青帜负担（本判决生效后七日内交纳）。一审案件受理费41328元，由欧阳晓峰负担23134元（已交纳），由李青帜负担18194元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费22170元，由李青帜负担（本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 丁宇翔审 判 员 阴 虹审 判 员 邵 普二〇二〇年四月二十七日法官助理 曹明哲书 记 员 康 竹