四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终105号 抗诉机关成都市青羊区人民检察院。 上诉人（原审被告人）泽旺南尔甲，男，1993年9月23日出生，藏族，初中文化，无业，户籍所在地四川省金川县。2015年因犯盗窃罪被成都市成华区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元。2019年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人肖家秀，四川金坛律师事务所律师。 成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人泽旺南尔甲犯盗窃罪一案，于2019年11月12日作出（2019）川0105刑初866号刑事判决。宣判后，泽旺南尔甲不服，提出上诉。成都市青羊区人民检察院认为判决适用法律错误，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，将本案移送四川省成都市人民检察院阅卷一个月，并公开开庭进行了审理。四川省成都市人民检察院指派检察员杨守兴出庭履行职务，原审被告人泽旺南尔甲及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年6月始，被告人泽旺南尔甲在本市青羊区中同仁路中国人寿保险公司工作时，利用公司为方便员工工作，要求员工每人办理银行卡的机会，谎称已通过熟人帮助提升额度或者可以利用多次刷卡消费还款的方式帮助被害人提升银行卡授信额度，先后骗取被害人敬某、杜某、鲜某、谭某、李某（上述人员均为泽旺南尔甲公司同事）所持有的中信、招商、广发、光大、交通、华夏、浙商、民生等银行信用卡及密码后，泽旺南尔甲再用自己事先准备的ＰＯＳ机向虚假商户刷卡消费的方式套现，该虚假账户即绑定了泽旺南尔甲本人的建设银行卡。截止案发，敬某银行卡被盗刷92898.76元，杜某银行卡被盗刷40371元，鲜某银行卡被盗刷26060元，谭某银行卡被盗刷18586.99元，李某银行卡被盗刷13980元，共计盗刷上述5人银行卡资金191896.75元，全部被泽旺南尔甲转入本人建设银行储蓄卡内，赃款挥霍。2019年4月28日，泽旺南尔甲在成都市温江区被公安机关挡获。 原判认定上述事实的证据有经庭审举证并质证的受案登记表、立案决定书、到案经过，银行账单及账户明细，被害人陈述，被告人供述和辩解等。 原判认为，被告人泽旺南尔甲谎称以帮助激活信用卡并委托熟人提高信用卡额度，骗走被害人鲜某信用卡，并刷卡消费套现26060元，系未经同意，冒用他人信用卡，其行为已构成信用卡诈骗罪；泽旺南尔甲谎称使用多次消费还款的方式，帮助提升信用卡额度，骗走被害人杜某、敬某、谭某、李某信用卡，刷卡套现165836.75元，供个人消费使用，系以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；泽旺南尔甲一人犯数罪，应当实行数罪并罚。泽旺南尔甲在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；泽旺南尔甲能如实陈述主要事实，认罪、悔罪，态度较好，可从轻处罚。泽旺南尔甲犯罪所得应当继续予以追缴，并退赔被害人。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百六十六条、第六十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人泽旺南尔甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。二、对被告人泽旺南尔甲的犯罪所得继续予以追缴，并退赔被害人（敬某92898.76元，杜某40371元，鲜某26060元，谭某18586.99元，李某13980元），不足部分责令其退赔。 宣判后，成都市青羊区人民检察院提起抗诉，原审被告人泽旺南尔甲提出上诉。 成都市青羊区人民检察院抗诉提出，泽旺南尔甲以非法占有为目的，采用秘密方式盗刷他人信用卡后拒不归还，其行为符合盗窃罪的构成要件，原判认定泽旺南尔甲构成信用卡诈骗罪、诈骗罪错误。 出庭检察员认为泽旺南尔甲以非法占有为目的，隐瞒事实，骗取他人信用卡并使用的行为，仅构成信用卡诈骗罪，成都市青羊区人民检察院的抗诉理由不能成立。原判认定泽旺南尔甲构成信用卡诈骗罪、诈骗罪，并对其数罪并罚属适用法律错误，二审应予改判。 上诉人泽旺南尔甲提出其仅构成诈骗罪、原判量刑过重的上诉意见。其辩护人所提意见除与泽旺南尔甲一致外，另提出泽旺南尔甲认罪、悔罪，主观恶性不大的辩护意见。请求法院查清事实，依法改判。 经本院审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人泽旺南尔甲以非法占有为目的，借口帮他人激活信用卡、提升信用卡额度为由，虚构事实，骗取被害人鲜某等人多张信用卡并使用，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。泽旺南尔甲因故意犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；泽旺南尔甲归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。 1.关于本案定性。本院经审查认为，诈骗罪和信用卡诈骗罪都是以非法占有为目的，骗取他人数额较大财物的行为，二罪的主要区别表现为所侵害的客体不同。信用卡诈骗罪侵害的是复杂客体，其既侵犯了国家对金融票证的管理秩序，又侵害了他人的财产所有权，但信用卡诈骗罪被列入刑法分则“金融诈骗罪”类犯罪，更多的表现为违反国家金融管理法律法规，侵害国家金融管理秩序上。而诈骗罪被列入刑法分则“侵犯财产罪”类犯罪，侵害的是他人的财产所有权。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，信用卡诈骗罪行为表现之一为冒用他人信用卡，其中骗取他人信用卡并使用的，便属于冒用他人信用卡的情形。本案中，泽旺南尔甲明知自己没有还款能力，仍虚构事实，隐瞒真相，骗取多名被害人多张信用卡，并冒用被害人名义，刷卡套现19万余元挥霍，后因无力偿还被发现归案，足见其以非法占有他人财物为目的。泽旺南尔甲的行为不仅侵害了被害人的财产所有权，还侵害了国家对金融票证的管理制度，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。上诉人及其辩护人所提泽旺南尔甲的行为构成诈骗罪的意见，成都市青羊区人民检察院所提泽旺南尔甲的行为构成盗窃罪的抗诉意见，于法无据，本院不予支持。出庭检察员所提泽旺南尔甲的行为构成信用卡诈骗罪的意见，于法有据，本院予以支持。原判认定泽旺南尔甲构成诈骗罪、信用卡诈骗罪，并对其数罪并罚，属适用法律错误，应予纠正。 2.关于本案量刑。上诉人泽旺南尔甲以非法占有为目的，骗取他人信用卡并套现19万余元，数额巨大，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原判错误认定其罪名，致量刑错误，应予纠正。 综上，原判认定事实正确，但适用法律有误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市青羊区人民法院（2019）川0105刑初866号刑事判决的第二项，即对被告人泽旺南尔甲的犯罪所得继续予以追缴，并退赔被害人（敬某92898.76元，杜某40371元，鲜某26060元，谭某18586.99元，李某13980元），不足部分责令其退赔。 二、撤销成都市青羊区人民法院（2019）川0105刑初866号刑事判决第一项，即被告人泽旺南尔甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人名币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。 三、上诉人（原审被告人）泽旺南尔甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 英 审判员 邓学财 审判员 何 蓉 二〇二〇年四月二十六日 书记员 彭 筱 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形： （一）拾得他人信用卡并使用的； （二）骗取他人信用卡并使用的； （三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的； （四）其他冒用他人信用卡的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。