四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1738号 上诉人（原审原告、反诉被告）：泸县第二建筑工程有限公司，住所地四川省泸县毗卢镇，统一社会信用代码X。 法定代表人：胡琨，总经理。 委托诉讼代理人：李强，四川五月花律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周锋，四川五月花律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川百庆实业有限公司，住所地隆昌县，统一社会信用代码X。 法定代表人：马义春，总经理。 委托诉讼代理人：张英，四川明炬（泸州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨霞，四川明炬（泸州）律师事务所律师。 上诉人泸县第二建筑工程有限公司（以下简称二建司）与被上诉人四川百庆实业有限公司（以下简称百庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2017）川0522民初3349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人周锋，被上诉人的委托代理人张英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人二建司上诉请求：1.依法撤销四川省合江县人民法院（2017）川0522民初3349号民事判决书第二项，改判被上诉人支付上诉人工程款757430元及违约金1222502元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一审判决认定工程开工日期为2013年9月16日，并据此确认涉案工程造价金额为60166692.16元，认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。一审判决虽然认定存在违约行为，给上诉人造成了损失，但并未判决被上诉人承担违约金，适用法律错误。恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人百庆公司答辩：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉维持原判。 上诉人二建司向原审法院提出诉讼请求：1.判决被告百庆公司向原告支付工程款12820008.10元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息470921.63元（计算至2017年10月12日）；2.判决被告百庆公司支付违约金1471215元；3本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原审原告根据《工程造价鉴定意见书》的结论变更诉讼请求：1.变更第1项请求为判令被告支付原告工程款1018217.03元，并按同期银行贷款利率支付利息476858元；2.变更第二项请求为判令被告支付原告违约金1222502元；3.请求判令被告支付原告为其垫付的鉴定费250000元。 被上诉人百庆公司向原审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告工期延误违约金100万元；2.判令反诉被告支付反诉原告因延误工期及封锁施工现场导致的索赔款20万元；3.判令反诉被告支付反诉原告因工程质量问题而支付的索赔款78.48万元；4.判令反诉被告支付反诉原告因擅自更换项目经理的违约金及罚款113.8万元；5.判令反诉被告支付反诉原告因整改工程质量问题导致逾期交房需向业主支付的违约金196.45万元。 原告为支持其诉讼主张，提交以下证据： 第一组：原、被告的工商登记信息，拟证明原、被告主体适格。 第二组：《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《百庆尚西国际·Ｃ区土建工程补充协议》、《Ｃ区强电管道预埋及防雷接地安装协议》，拟证明：１.原告中标被告的尚西国际Ｃ区土建工程双方签订《建设工程施工合同》、《百庆尚西国际·Ｃ区土建工程补充协议》，后续又签订若干补充协议增加工程管桩ＰＨＣ和护壁ＰＲＣ工程。２.补充协议第十三条约定２％的违约金。 第三组：《开工报告》、《竣工验收报告》6份（C1、C2、C3、C4、C5、地下车库），拟证明工程于2014年4月10日开工，于2016年6月29日验收合格交付被告使用。 第四组：《工程进度款支付申请表》、会议纪要、工作联系函，拟证明1.被告多次延期支付工程款情况。2.监理在2015年7月8日的《工程进度款支付申请表》中签注：工程已基本竣工，尚有部分收尾工作未完。3.因被告指定的分包单位迟延进场及迟延支付工程款等原因，原告多次发函要求支付相应的费用以及支付工程款，2015年12月29日的会议纪要确认被告存在相应违约事实。 第五组：竣工结算总价、泸县二建司发文簿，拟证明原告已于2016年10月13日提交竣工结算资料给被告。 第六组：补充提交发文簿、收发函、百庆公司合江项目部社保缴费花名册、施工许可证、C区项目工程款明细账、分部分项工程量清单计价表2833080元（干挂石材）、C区迟延支付情况及利息计算表扣除保修金的利息是176858元，拟证明工作联系函及竣工结算资料被告员工已签收。 被告质证意见：对第一组证据无异议；对第二组证据的三性无异议，对证明目的有异议，被告不存在违约；对第三组证据《开工报告》无异议，对《竣工验收报告》有异议，认为在2016年7月1日合江县住建局对未经验收交付使用发出责令整改的通知书；对第四组证据的《工程进度款支付申请表》、会议纪要无异议，对工作联系函不认可；对第五组证据不认可；对第六组证据百庆公司合江项目部社保缴费花名册、C区项目工程款明细账、施工许可证的真实性认可，对证明目的有异议，施工合同专用条款约定接收文件的人是罗刚，对其他证据均不予认可。 被告为支持其抗辩和反诉主张，提交以下证据： 第一组：原、被告的工商登记信息，拟证明原、被告主体适格。 第二组：《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《“百庆尚西国际·Ｃ区土建工程补充协议”》、《Ｃ区强电管道预埋及防雷接地安装协议》，拟证明原告承建被告C区项目，双方签订的施工合同和补充协议约定了双方的权利和义务及违约责任。 第三组：部分隐蔽资料复印件、监理公司提供复印的施工监理日志，拟证明开工日期是在原告主张的开工日期2014年4月10日以前。 第四组：《关于尚西国际项目Ｃ区总承包单位的施工质量及违约情况的调查报告》、《关于尚西国际项目Ｃ区总承包单位的施工质量及违约情况设计反索赔金额汇总》，拟证明反诉原告根据反诉被告的违约行为和拟索赔的金额的汇总。 第五组：工程联系单，拟证明反诉被告在施工过程中封闭施工大门，致使其他分包单位无法施工，造成工程材料损失及分包单位向反诉原告索赔。 第六组：工程暂停令、监理例会会议纪要及附件，拟证明反诉被告施工的手脚架搭设存在安全隐患，经整改仍不能达到安全施工要求，项目监理机构向其发出《工程暂停令》要求必须整改，由此造成强电、消防等施工单位无法施工，工期也相应延长。 第七组：监理工程师通知单、整改复查报审表，拟证明１.反诉被告因施工的砖砌体工程砌筑砂浆材料含泥量严重超标，不能满足施工规范和质量要求，被勒令停止砖砌体施工，对已砌的砖墙进行拆除等；２.监理机构指出因反诉被告施工质量整改不力等原因，严重影响工期和交房；３.拟证明反诉被告整改过的Ｃ区主楼存在较多质量问题，监理工程师要求再次整改仍整改不力，严重影响工期和交房。 第八组：住宅工程质量开放日汇总表、住宅工程质量“住户开放日”登记表，拟证明反诉被告按规定组织开展“住宅工程质量开放日”活动，总户数284户，来访户数29户，经查验存在较多质量问题。 第九组：建设工程质量竣工检查通知书、监理工程师通知单、整改复查报告、施工组织设计（方案）报审表、百庆尚西国际C区项目竣工整改方案、整改回复/复查报告、对住房开放日业主意见、面谈等汇总检查和复查表、百庆尚西国际C区工程项目竣工验收会议纪要，拟证明2016年6月22日合江县建设工程质量监督站向反诉被告发出《建设工程质量检查通知书》，表示反诉被告承建的项目存在诸多问题，并要求整改，反诉被告整改后再次提请复查，但合江县建设工程质量监督站经实体抽查，仍发现有质量缺陷未整改，要求待质量问题全数整改完毕后另行组织验收。 第十组：尚西国际C区竣工验收情况说明、监理工程师通知单、整改回复报告、百庆尚西国际C区工程项目复验会议纪要、部分房屋渗漏、反碱照片，拟证明监理机构在分户检查中发现质量问题，责令反诉被告整改后经复查仍然存在较多质量问题，再次要求整改，整改后提请合江县建设工程质量监督站复检，后经多方重新复查，最终同意竣工验收，但工期和竣工日期严重延误，且至今为止反诉被告的C区施工工程商业用房层面、住宅屋顶部分仍存在严重的渗漏、反碱等现象。 原告质证意见：对第一组证据无异议；对第二组证据的三性无异议，但不认可反诉原告的证明目的；对第三组证据的监理日志的真实性无法确认，对隐蔽资料因资料太多，只看到三张报审表，除一张报审表外其他载明的开工日期为2014年4月10日；对第四组证据的三性均不认可，是反诉原告单方制作，与事实不符；对第五组证据系复印件，不予认可。对第六组证据的真实性无异议，但不能达到反诉原告的证明目的，不能证明反诉被告影响了相关分包单位；对第七组证据的真实性认可，但不能达到反诉原告的证明目的，相关施工过程中的问题在竣工验收前已整改完毕，且通知单要求于2015年4月对交房资料、标准进行检查验收，监理要求5月5日前整改完毕，5月3日的复查不能代表整改结果，最终的结果是竣工验收合格；对第八组证据的真实性认可，但不能达到反诉原告的证明目的，因业主反映的很多问题系反诉原告直接发包的门窗、消防等存在问题所致；对第九组证据由反诉原告单独制作的证据不认可，对其他证据认可，但不能达到反诉原告的证明目的，因工程最终被验收合格，且很多是反诉原告直接发包的门窗、消防、景观工程的质量问题造成，由此造成工期延误等应由反诉原告承担；对第十组证据的真实性认可，但不能达到反诉原告的证明目的，案涉工程已于2016年6月29日竣工验收，于2016年6月30日交付使用，不能再计算之后的工期，且复验会议纪要也证明质量问题最终已整改完毕。 《工程造价鉴定意见书》：1.按开工日期为2013年9月16日作出的鉴定意见：工程造价为60122692.16元；按开工日期为2014年4月10日作出的鉴定意见：61081082.58元。2.鉴定说明：（1）、意见书不能确定的金额为312852.50元，涉及268852.50元的桩运费是2014年4月25日的签证确认，但被之后2015年11月6日签订的补充协议所涵盖，建议以补充协议为准，不列入工程造价；（2）、涉及“尚西国际项目C区土建施工补充协议二”方案设计费44000元，该设计费是包干使用，没有切实可行的施工方案是无法完成工程内容，且也竣工验收，建议认可该费用列入工程造价。同时说明对材料的调差方面，发包方提供了资料的按约定予以了调差，没有提供资料的按约定不予调差。 原告质证意见：认可按开工日期为2014年4月10日作出的鉴定结论：61081082.58元，桩运费268852.50元及设计费44000元也应计入工程造价。 被告质证意见：认可开工日期为2013年9月16日，但在工程造价为60122692.16元的基础上应按约定进行材料调差，桩运费268852.50元及设计费44000元也不应计入工程造价。 根据双方的举证和质证意见，原审法院对原告提交的第一组证据、第二组证据、第三组证据的《开工报告》、《竣工验收报告》、第四组证据的《工程进度款支付申请表》、会议纪要、对第六组证据百庆公司合江项目部社保缴费花名册、C区项目工程款明细账、施工许可证的真实性予以确认。对被告（反诉原告）提交的第一组证据、第二组证据、第三组证据、第六组证据、第七组证据、第八组证据、第九组证据中不属于反诉原告单方制作的证据、第十组证据的真实性反诉被告无异议，原审法院予以确认。 对原审法院确认的上述证据是否证明拟证明的事项和双方有争议的证据是否可以采信，原审法院将在判理部分一并论述。 原审法院认定事实，2017年6月26日，四川百庆物业集团有限公司变更为四川百庆实业有限公司。2019年7月11日，百庆公司的法定代表人由闫恺变更为许媚。 2013年9月12日，百庆公司作为甲方与乙方二建司就“合江县百庆·尚西国际C区”项目签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：工程承包范围：土建工程（含地下室土方、基础、地下室、内外装饰、防排水、排污、墙体保温）施工及保修等；合同工期：计划开工日期2013年9月16日，计划竣工日期2014年9月15日，历时天数365天（安装工程及附属工程未含在内），工期总日历天数与根据前述计划开工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价与价格形式：签约合同价约50000000元，合同价格形式合同总价包干；合同文件构成：……在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准……；承诺:发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款，承包人按约定完成工程施工，保证工程质量，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。专用条款约定：1.5合同文件的先后顺序：以时间在后合同文件具有优先解释权。1.7联络：文件及函件的指定接收人：发包人为罗刚，承包人为郑晓勇，监理人为陈阳弟；2.2发包人代表：***；……施工现场、施工条件和基础资料的提供：2.4.1提供施工现场：发包人移交施工现场的期限要求：开工前七天；2.4.2提供施工条件：（1）将施工用水、电力等施工所必需的条件接至施工现场内；（2）保证向承包人提供正常施工所必需的进入施工现场的交通条件。3.1承包人的一般义务：3.2.1项目经理毛世斌，建造师执业资格等级二级；项目经理未经批准，擅自离开施工现场的处违约金5000元/次，超过三次建议更换；3.2.3承包人擅自更换项目经理的处违约金10万元……。4.2监理人员：总监理工程师王贤富。7.3开工：7.3.1开工准备：承包人提交开工报审表的期限在签订合同后5日内；承包人应完成的其他开工准备工作及期限根据工程进展需要由双方另行协商。7.5工期延误：因发包人原因导致工期延误的其他情形按通用条款；因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按通用条款；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同总金额的2%，不含实际损失。11价格调整：11.1市场价格波动引起的调整：市场价格波动是否调整合同价格的约定详见补充协议。12.4工程进度款支付：付款周期的约定详见补充协议；发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式按通用合同条款。15.缺陷责任期与保修：土建工程50年，屋面防水工程5年，外墙面、厨房、卫生间、盥洗间及防水的其他房间的防水工程为5年，安装、内外装饰工程2年及墙体保温5年；质量保证金为3%的工程款。16违约：16.1发包人违约：发包人违约的其他情形按国家相关规定和补充协议约定；发包人原因未能在计划开工前7天内下达开工通知的违约责任双方另行协商，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任双方另行协商，发包人自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任双方另行协商，因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任双方另行协商。承包人违约：承包人违约的其他情形双方另行协商，承包人违约责任的承担方式和计算方法双方另行协商。同日，百庆作为甲方与乙方二建司签订《合江县“百庆·尚西国际C区”土建工程补充协议》（以下简称补充协议），协议约定：一、施工组织及工期要求：1.开工日期为2013年9月16日，定于2014年9月15日竣工；2.如乙方发生两次及以上阶段工期与批准的施工组织进度不符时，甲方有权按2000元/天的标准对乙方处阶段工期违约金，并推迟相应阶段的进度款拨付；如乙方延误总工期的，甲方则按5000元/天标准对乙方处工期违约金；非乙方原因，而是甲方原因造成的损失应由甲方负责。二、工程质量验收标准：2.……若工程出现结构质量问题和其他重大质量问题，除按国家和建设行政主管部门的有关规定处理外，乙方须承担由此给甲方造成的所有经济损失和法律责任。三、2.工程发包方式、承包范围及内容：工程承包范围：本标段各楼栋的基础、地下室、主体、墙体、内外装饰、外墙保温、防排水工程等，暂不包括门窗、栏杆（板）、消防安装、化粪池等分项工程，届时甲方将根据所选定的材料及方案再决定分项工程单价及施工队伍。四、工程价款的计价原则、工程预算价和竣工决算价的确定：4.按实调整项目进入竣工结算总价的办法：4.1：材料单价允许调整的办法：在约定的施工合同期限内根据市场情况，允许调整的材料价的建材有：钢材、水泥、商砼、砖等主材和内外装饰主材。工程预算材料价以开工当期《四川工程造价信息》对应价格信息或开工当期《四川工程造价信息》缺项时，以本《补充协议》所附的“材料价格表”的价格作为基准价。以上所列允许调整采购价的材料，在其市场采购价超出以上约定的调整范围之外的价格涨跌，由甲方对乙方采购的材料单价按超出约定范围之外的价差部分进行按实补差或扣减……。5.2：工程竣工结算的审核，原则上由甲乙双方自行核对，如需另外聘请中介机构进行审核，其审核费用由甲、乙双方各自承担50%。五、工程进度付款方式及相关要求：1.付款方式：1.2：栋号楼层数为九层以上者，当主体每完成五层时拨付当期完成产值的75%，至主体封顶拨付当期完成产值的75%、墙体抹灰每完成九层拨付当期完成产值的75%、外装工程每完成九层拨付当期完成产值的75%；栋号楼层数为九层以下者，主体封顶后，墙体抹灰每完成九层（或商业栋号墙体抹灰完成时）拨付当期完成产值的75%、外装工程每完成九层（或商业栋号墙体抹灰完成时）拨付当期完成产值的75%。1.3：竣工验收交付房屋后10个工作日内拨付至甲方核定的工程预算价的85%；如乙方按照经甲方批准后的工期内完成了《施工合同》、《补充协议》的全部内容，经甲方和监理验收合格，并按《补充协议》第一条第三款的约定交出了后续工程的施工场地，同时积极配合后续工程施工，而因其他施工单位没有完成《施工合同》、《补充协议》的全部内容而影响整个工程的竣工验收时，超过应付款时间一个月时，甲方须予以无条件拨款。乙方配合完成工程资料备案以及完成竣工结算后14个工作日内拨付至结算价的97%，余3%质保金。2.拨款依据：2.1：按照本合同第四条第二款“核定工程预算价”，结合阶段当期已完成工程量计算得出的进度款额予以拨付。2.2：工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方递交竣工结算报告及符合要求的完整结算资料，甲方在60天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。双方竣工结算办理完毕，以双方最终确认的工程结算作为进度尾款拨款依据，拨付至工程竣工结算总价的97%。3.拨付时间：在乙方达到本协议第五条约定的情形进度时，方可开始提出拨付工程进度款申请。其中首次进度款拨付按本协议第五条第1.1款办理，其余款项在乙方提出申请后，甲方项目管理部在5个工作日内审核工程进度、审核当期工程产值，计划财务部在3日内核对账目后按相关管理程序办理拨付款项手续；若甲方超出9个工作日内未审核确认，则视为默认乙方所报进度款额，并必须在默认后的5个工作日内办理拨款手续。九、对工程质量缺陷保修规定：2.凡属乙方保修工作范围的，乙方接到甲方电话通知之日起3个工作日内（以甲方或甲方委托的物管公司电话通知之日起计算）应组织人员、材料到现场维修。3.若因乙方维修方案不当、维修不彻底、不及时、反复维修，给业主的使用造成严重影响，甲方根据影响程度的大小，有权适当延长保修时限，乙方还须承担相应的赔偿。4.若乙方超过本条第2款规定的时间不安排、不组织维修，则甲方代为组织有关人员进行维修，甲方维修所发生的一切维修费用和其他费用均由乙方无条件承担，并在乙方保修金中扣除，乙方不得有异议。5.在用户装修使用后，如发生质量问题，乙方应及时派员会同甲方现场检查、明确责任。如属乙方施工造成，乙方无条件维修，并赔偿相关损失；如非乙方原因造成，乙方有义务和责任进行解释。十三、违约责任：甲、乙双方任何一方违反本工程《施工合同》、《补充协议》中的任一条款均视为违约，违约方应按土建、装饰工程总价的2%支付守约方违约金，并由违约方承担相应的法律责任和其他经济损失。合同签订后，二建司进场施工，于2016年6月29日竣工验收并交付。期间，百庆公司将百庆·尚西国际项目C区基础PHC管桩工程、护壁PRC管桩工程发包给二建司建设施工，工程完工后，双方于2015年11月6日补签订《尚西国际项目C区土建施工补充协议二》予以确认，该协议约定合同价暂定6200000元，付款方式和违约责任按《施工合同》、补充协议执行。另外，百庆公司将百庆·尚西国际项目C区C1栋、C2栋、C3栋、C4栋、C5栋及地下室的防雷接地安装工程发包给二建司施工，双方在2013年12月19日签订《C区防雷接地安装协议》，约定合同价约300000元。在工程施工期间和工程竣工交付后，被告共支付原告工程款58533900元，其中在工程竣工验收前已支付56012000元。 同时查明，2015年12月29日百庆公司项目部、二建司、监理公司三方形成的《会议纪要》（以下简称会议纪要）载明：2015年12月16日，尚西国际C区总包项目部因甲方未按时支付工程进度款、未及时组织分包单位进场或分包单位进场施工偏慢等锁闭C区工地大门。为保证C区工程进度，保障项目按期交房，甲方召集二建司、监理公司就尚西国际C区工程进度款拨付及复工事项积极协调，会议本着互敬互谅、友好协商、大局为重的原则，各抒己见，最终达成以下一致意见：一、就前期甲方未按时支付工程进度款、未及时组织分包单位进场或分包单位进场偏慢等，对乙方造成有实际损失的，该事实由甲方予以确认；由甲方工程、成本部门会同监理公司、施工单位在春节前予以核实；在工程结算时一并计算，并由双方协商解决。二、甲方计划在2016年春节前安排工程进度款600万元（其中在2015年12月底支付400万元，在2016年元月22日前支付200万元）……。三、甲方在本月内支付400万元后，乙方立即恢复C区施工条件，积极配合分包单位完成厕所、化粪池、配电房基础等后续工程……。四、甲方未能在元月22日前支付200万元，由甲方承担相应责任……会议纪要后，甲方按时支付了600万元。 另查明，2016年10月13日，原告将竣工结算书提交被告单位职工朱琴签收。2016年12月6日，被告通知原告结算，因诸多原因未达成结算协议。在案件起诉以后，双方要求自行结算，但争议较大，不能达成结算协议，故原审法院根据原告的申请于2018年7月27日委托永明项目管理有限公司泸州分公司对案涉工程的工程造价进行鉴定。在鉴定工作开始前，百庆公司、二建司作为委托人就本案鉴定工作和鉴定费于2018年9月6日与鉴定机构永明项目管理有限公司泸州分公司签订《建设工程造价咨询合同》，其中约定鉴定费500000元，由二建司先行垫付。在鉴定过程中，原审法院多次组织原、被告双方和鉴定机构对鉴定材料、争议的问题和初步鉴定意见进行质证，其中在2018年12月18日质证时，法院要求双方在2018年12月23日前将相关鉴定材料向鉴定机构提交，逾期将承担相应的法律后果。2019年3月6日，双方形成会议纪要：1.截止2019年3月6日，本会议纪要第一大项中除咨询造价站、保留争议项目之外，双方不得对已确定事项做任何反悔且就本次鉴定鉴定机构不再受理双方新增任何诉求；2.本会议纪要第一大项中需由鉴定机构咨询造价站的项目由鉴定机构自行向造价站咨询，双方均对咨询结果予以认可。2019年3月19日，双方向鉴定机构提出最终意见，均表示不再提供其他意见。2019年7月12日，永明项目管理有限公司泸州分公司对双方存在争议的项目按原审法院的要求作出鉴定意见：1.按开工日期为2013年9月16日作出的鉴定意见：工程造价为60122692.16元；按开工日期为2014年4月10日作出的鉴定意见：61081082.58元。2.鉴定说明：（1）、意见书不能确定的金额为312852.50元，涉及268852.50元的桩运费是2014年4月25日的签证确认，但被之后2015年11月6日签订的补充协议所涵盖，建议以补充协议为准，不列入工程造价；涉及“尚西国际项目C区土建施工补充协议二”方案设计费44000元，该设计费是包干使用，没有切实可行的施工方案是无法完成工程内容，且也竣工验收，建议认可该费用列入工程造价。同时说明对材料的调差方面，发包方提供了资料的按约定予以了调差，没有提供资料的按约定不予调差。另外，因B区二标段和C区的工程造价是一并委托同一鉴定机构鉴定，原、被告双方均同意鉴定费在另案C区工程中一并处理。 再查明，竣工验收报告载明的开工时间为2014年4月4日，开工报告载明的开工时间为2014年4月10日，土方开挖报验单报验的时间是2014年3月25日，建筑材料报审表报审的时间是2014年3月27日。合江县住房和城乡规划建设局于2014年4月4日批准的百庆·尚西国际C区工程的《建筑工程施工许可证》载明：建设单位为四川百庆物业集团有限公司，工程名称为百庆·尚西国际C上期C3—C6号楼，合同价格为5000万元，施工单位为泸县第二建筑工程有限公司，项目总监为王贤富，项目负责人为潘俊、毕成林，合同开工日期为2013.9.16，竣工日期为2014.9.15。 原审法院认为，本案的争议焦点是：一是被告是否应支付原告工程款1018217.03元，被告是否存在违约情形，是否应支付违约金和迟延支付工程款的利息损失，以及鉴定费500000元是否应各承担50%；二是反诉被告是否存在违约情形、反诉原告请求的违约金和违约损失是否应得到支持。 一、关于被告是否应支付原告工程款1018217.03元，被告是否存在违约情形，是否应支付违约金和迟延支付工程款的利息损失，以及鉴定费是否应各承担50%的问题。 （一）关于案涉工程项目的工程造价金额的问题。原告主张按开工日期为2014年4月10日作出的造价鉴定金额61081082.58元，且桩运费268852.50元和方案设计费44000元应列入工程造价；被告认可按开工日期为2013年9月16日作出造价鉴定金额60122692.16元，但应进行价格调差，且桩运费268852.50元和方案设计费44000元不应计算，不应列入工程造价。首先，开工日期的问题。本案原、被告均未提交开工通知书或者开工令，原告主张按《开工报告》载明的2014年4月10日为开工日期，而被告主张《建筑工程施工许可证》、《施工合同》、《补充协议》上载明的2013年9月16日为开工日期。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”的规定，原、被告双方在《施工合同》、《补充协议》上约定的开工日期均为2013年9月16日，建设管理部门在2014年4月4日批准的《建筑工程施工许可证》也认可合同约定的开工日期为2013年9月16日，虽然《竣工验收报告》载明的开工日期为2014年4月4日、《开工报告》载明的开工日期为2014年4月10日，但原告在向监理公司报送土方开挖报验单和建筑材料报审表的时间分别是2014年3月25日和2014年3月27日，说明原告在2014年4月10日以前已进场施工，并完成了相应隐蔽工程的工作，且《施工合同》中“施工现场、施工条件和基础资料的提供：2.4.1提供施工现场：发包人移交施工现场的期限要求：开工前七天；2.4.2提供施工条件：（1）将施工用水、电力等施工所必需的条件接至施工现场内；（2）保证向承包人提供正常施工所必需的进入施工现场的交通条件。”等的约定，说明双方约定的开工日期前案涉工程已具备施工条件，而原告并无相应证据证明合同约定的开工日期有不具备施工条件和开工日期延期的情形，其提交的证据不足以证明其主张，原审法院不予采信。原审法院认定开工日期为2013年9月16日。其次，材料是否应调差的问题。“在约定的施工合同期限内根据市场情况，允许调整的材料价的建材有：钢材、水泥、商砼、砖等主材和内外装饰主材。工程预算材料价以开工当期《四川工程造价信息》对应价格信息或开工当期《四川工程造价信息》缺项时，以本《补充协议》所附的‘材料价格表’的价格作为基准价。以上所列允许调整采购价的材料，在其市场采购价超出以上约定的调整范围之外的价格涨跌，由甲方对乙方采购的材料单价按超出约定范围之外的价差部分进行按实补差或扣减……”，该约定是被告应根据《四川工程造价信息》公布的相应材料的价格主动予以调整，是被告的权利，而不是赋予原告或者鉴定机构，并且鉴定机构已说明根据被告提供的资料已予以调整。另外，原审法院在2018年12月18日对鉴定材料质证时明确要求提供材料的时间，以及逾期提供的后果，且原、被告在2019年3月6日的会议纪要和2019年3月19日向鉴定机构提供意见所作的承诺，均表示双方不再提出其他意见，现在被告又就该调差提出意见，原审法院不予采纳。再次，桩运费268852.50元和方案设计费44000元是否应列入工程造价的问题。268852.50元的桩运费是根据施工过程中2014年4月25日的签证确认计算的金额，但在该项施工结束后，已被双方于2015年11月6日补签订的补充协议所替代，根据《施工合同》中“上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准……”和“合同文件的先后顺序：以时间在后合同文件具有优先解释权。”的约定，应以2015年11月6日补签订的补充协议计算造价，因此桩运费268852.50元不应再计算，不应列入工程造价。关于44000元的方案设计费，该方案设计费约定包干使用，虽然原告在诉讼中未能提交设计方案资料，但施工实践没有切实可行的施工方案该工程是无法完成工程内容，且被告对该工程也竣工验收，因此该费用应列入工程造价。 综上，原审法院对鉴定机构以开工日期为2013年9月16日作出的鉴定意见予以采信，确认案涉工程的造价金额为60166692.16元（60122692.16+44000）。 （二）关于被告是否应支付原告工程款1018217.03元的问题。按《补充协议》“竣工验收交付房屋后10个工作日内拨付至甲方核定的工程预算价的85%；……乙方配合完成工程资料备案以及完成竣工结算后14个工作日内拨付至结算价的97%，余3%质保金。”和“双方竣工结算办理完毕，以双方最终确认的工程结算作为进度尾款拨款依据，拨付至工程竣工结算总价的97%。”的约定，是在原告完成工程资料备案以及完成竣工结算后14个工作日内拨付至结算价的97%，并以双方确认的结算价作为进度尾款的拨付依据，因至今双方对鉴定意见均存在争议，是原审法院根据相关证据和法律规定作出认定，即使按结算价60166692.16元的97%拨付工程款，也只能拨付58361691.40元，而截至目前被告已支付原告工程款58533900元，已超过双方约定支付的金额，原告的该请求，原审法院不予支持。 （三）、被告是否违约，是否应支付原告的违约金和迟延支付工程款的利息。1.被告是否违约。原告主张被告未按约定支付工程进度款违约，被告在原告提交竣工结算资料的60日内未按约定确认或提出修改意见违约，被告将发包给原告施工的工程另行分包给其他的施工单位施工违约，被告对原告的前述主张均不予认可。首先，被告是否未按约定拨付工程进度款。从原、被告和监理公司2015年12月29日的会议纪要看，虽然被告在认可该会议纪要后又否认，但并无证据予以推翻，原审法院对该会议纪要予以确认。该会议纪要载明被告存在未按约定支付工程进度款的情形，属违约。其次，被告是否未按约定对原告提交的竣工结算资料确认或提出修改意见。按《施工合同》约定，被告指定接收文件和函件的是罗刚，而原告并无证据证明罗刚签收竣工结算资料，也无证据证明被告或罗刚另行指定由其他人员接收，即使被告公司的其他人员接收视为被告接收，但按《补充协议》“工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方递交竣工结算报告及符合要求的完整结算资料，甲方在60天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”的约定，原告应在被告认可工程竣工验收报告后的28日内提交竣工结算资料，而工程在2016年6月29日几方组织验收后，原告于2016年10月13日才提交竣工验收报告，已超过约定提交竣工结算资料的期限，也存在违约，按《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，应由原、被告各自承担相应的责任。因此，原告的该主张原审法院不予支持。其三，被告是否将承包给原告施工的工程另行分包给其他的施工单位施工。根据《补充协议》“三、2.工程发包方式、承包范围及内容：工程承包范围：本标段各楼栋的基础、地下室、主体、墙体、内外装饰、外墙保温、防排水工程等，暂不包括门窗、栏杆（板）、消防安装、化粪池等分项工程，届时甲方将根据所选定的材料及方案再决定分项工程单价及施工队伍。”的约定，原告并无相应证据证明被告将发包给原告施工的工程另行分包给其他施工单位施工的事实存在，原告的该主张，原审法院亦不予支持。2.被告是否应支付原告的违约金和迟延支付工程款的利息。从原、被告和监理公司2015年12月29日的会议纪要看，被告存在违约行为，但被告抗辩违约金过高应予以减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，违约金以补偿为主兼具惩罚的性质，违约金的计算应以实际的损失为基础，虽然2015年12月29日的会议纪要载明要对相关损失进行审核和确认，但事后原、被告双方并未协商处理。本案按双方约定拨付进度款是竣工验收前按预算总价和当期完成的工程量的比例75%进行拨付，竣工验收交付房屋后的10个工作日内拨付至预算价的85%，而双方约定的土建和增加的工程的预算价才56500000元（50000000+6200000+300000），即在2016年7月10日前应拨付48025000元，而案涉工程在竣工验收前已支付进度款56012000元，即使按结算价60166692.16元的97%拨付工程款，也只能拨付58361691.40元，而截至目前被告已支付原告工程款58533900元，说明原告在申报当期工程量时存在虚报的不诚信行为，且原告也没有相应证据证明当期真实的进度款应该拨付多少、哪一笔是多拨付哪一笔少拨付，以及迟延拨付的相应时间，如按原告虚报工程量计算进度款，并以此支持其请求，将有失公平。因此，原告提交的证据不足以支持其诉讼主张，原审法院不予支持。 （四）、鉴定费500000元是否应各承担50%。500000元的鉴定费包括B区二标段和C区项目，原、被告双方均同意鉴定费在C区项目中一并处理。原告主张按约定鉴定费由原、被告各承担50%，被告抗辩司法鉴定不适用于合同约定。从双方各自提交的结算金额看，均与原审法院认定的工程造价金额相差巨大，且双方在起诉前后多次自行核对过程中均不能达成结算协议，故原审法院根据原告的申请委托鉴定，在鉴定过程中双方作为委托人与鉴定机构永明项目管理有限公司泸州分公司签订的《建设工程造价咨询合同》约定：鉴定费500000元，由二建司先行垫付。另外，根据《补充协议》“5.2：工程竣工结算的审核，原则上由甲乙双方自行核对，如需另外聘请中介机构进行审核，其审核费用由甲、乙双方各自承担50%。”的约定，“另外聘请中介机构进行审核”并未限制司法鉴定，且造成鉴定费产生是双方的原因所致，因此鉴定费应由原、被告各承担50%，该鉴定费约定由原告垫付，被告应支付原告垫付的鉴定费250000元。 二、关于反诉被告是否存在违约情形、反诉原告请求的违约金和违约损失是否应得到支持的问题。 反诉原告主张，1.反诉被告工期延误应支付反诉原告工期延误违约金1000000元；2.反诉被告应支付反诉原告因反诉被告工期延误及封锁施工现场致使分包单位工期延误和材料损失向原告索赔款200000元；3.反诉被告支付反诉原告因工程质量问题造成的损失784800元；4.反诉被告支付反诉原告因擅自更换项目经理的违约金及罚款1138000元；5.反诉被告支付反诉原告因整改施工质量问题导致逾期交房需向业主支付的违约金1964500元。反诉被告对反诉原告的主张均不认可。 （一）、关于反诉被告是否应支付反诉原告工期延误违约金1000000元的问题。根据《施工合同》“7.5工期延误：因发包人原因导致工期延误的其他情形按通用条款；因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按通用条款；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同总金额的2%，不含实际损失。”的约定，《施工合同》范围的工程预算总价50000000元，如违约应承担2%的违约金，即1000000元的违约金，但根据《施工合同》“合同工期：计划开工日期2013年9月16日，计划竣工日期2014年9月15日，历时天数365天（安装工程及附属工程未含在内），工期总日历天数与根据前述计划开工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准”的约定，安装工程及附属工程的工期并不包含在主体工程的工期内，反诉原告并无证据证明安装工程及附属工程的工期期限，加之案涉工程另增加了《尚西国际项目C区土建施工补充协议二》的工程量及2015年12月29日的会议纪要载明的分包单位迟延进场的事实，即使造成工期的延误或者延长有增加工程量的原因和反诉原告的原因，反诉原告提交的证据不足以证明其主张，原审法院不予支持。 （二）、关于反诉被告是否应支付反诉原告因反诉被告工期延误及封锁施工现场致使分包单位工期延误和材料损失向反诉原告索赔款200000元的问题。从2015年12月29日的会议纪要载明的事实看，反诉被告存在封锁施工现场的不当行为，但造成该行为反诉原告也存在违反约定的行为，即使造成分包单位工期延误也与其自身迟延进场和进场慢有关，反诉原告并无充分证据证明分包单位工期延误是反诉被告单方造成，且反诉原告主张的索赔款200000元的证据是单方制作形成，并未得到反诉被告认可，该诉讼主张原审法院不予支持。 （三）、关于反诉被告是否应支付反诉原告因工程质量问题造成的损失784800元的问题。根据《施工合同》“承包人按约定完成工程施工，保证工程质量，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。”和《补充协议》“工程质量验收标准：2.……若工程出现结构质量问题和其他重大质量问题，除按国家和建设行政主管部门的有关规定处理外，乙方须承担由此给甲方造成的所有经济损失和法律责任。”的约定，本案反诉原告并无证据证明反诉被告施工有“结构质量问题和其他重大质量问题”，不存在损失承担的问题。至于其他施工质量问题属于约定缺陷期间和维修范围内的问题，在约定维修期限内，反诉被告已按照约定及时进行了维修，并维修合格，反诉原告并无证据证明反诉被告拒绝维修、在合同期限内不能维修或者反诉原告有拒绝反诉被告维修的正当理由，且该质量问题损失的金额也是反诉原告单方作出，并未得到反诉被告认可，反诉原告的该主张，原审法院不予支持。 （四）、关于反诉被告是否应支付反诉原告因擅自更换项目经理的违约金及罚款1138000元的问题。按《施工合同》“3.1承包人的一般义务：3.2.1项目经理毛世斌，建造师执业资格等级二级；项目经理未经批准，擅自离开施工现场的处违约金5000元/次，超过三次建议更换；3.2.3承包人擅自更换项目经理的处违约金10万元……。”的约定，反诉被告的项目经理原约定是毛世斌，后变更为毕成林，但从《建筑工程施工许可证》载明的项目负责人是毕成林来看，更换项目经理是经过反诉原告和建设主管部门同意，并不是反诉被告擅自更换，从反诉原、被告提交的签证看，毕成林履行了相应职责，反诉原告的该主张不能成立，原审法院不予支持。 （五）、关于反诉被告是否应支付反诉原告因整改施工质量问题导致逾期交房需向业主支付的违约金1964500元的问题。反诉原告所提交的证据反映的是正常的工程维修范围，且有部分工程质量问题是其他分包单位实施，在约定的维修期限内，反诉被告对其施工范围内的质量问题按约定整改合格，反诉原告并无证据证明反诉被告拒绝维修、在合同期限内不能维修或者反诉原告有拒绝反诉被告维修的正当理由，且反诉原告提交的赔偿金额是其单方制作形成，也并未得到反诉被告确认，反诉原告的该诉讼主张，原审法院不予支持。 综上，原审法院认为，当事人对自己的主张应提供证据予以证明，无相应证据证明应承担不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、第一百二十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告四川百庆实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泸县第二建筑工程有限公司垫付的鉴定费250000元； 二、驳回原告泸县第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告四川百庆实业有限公司的反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费110373元，保全费5000元，反诉案件受理费23705元，保全费5000元，合计144078元，由原告泸县第二建筑工程有限公司负担115373元，被告四川百庆实业有限公司负担28705元。 二审期间，双方均未提交新的证据。 本院二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为涉案工程的开工时间如何确定；被上诉人是否应该支付上诉人违约金。上诉人主张案涉工程开工日期为《开工报告》载明的2014年4月10日。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”的规定，上诉人与被上诉人双方在《施工合同》、《补充协议》上约定的开工日期均为2013年9月16日，建设管理部门在2014年4月4日批准的《建筑工程施工许可证》也认可合同约定的开工日期为2013年9月16日，虽然《竣工验收报告》载明的开工日期为2014年4月4日、《开工报告》载明的开工日期为2014年4月10日，但上诉人在向监理公司报送土方开挖报验单和建筑材料报审表的时间分别是2014年3月25日和2014年3月27日，说明上诉人在2014年4月10日以前已进场施工，并完成了相应隐蔽工程的工作，且《施工合同》中“施工现场、施工条件和基础资料的提供：2.4.1提供施工现场：发包人移交施工现场的期限要求：开工前七天；2.4.2提供施工条件：（1）将施工用水、电力等施工所必需的条件接至施工现场内；（2）保证向承包人提供正常施工所必需的进入施工现场的交通条件。”等的约定，说明双方约定的开工日期前案涉工程已具备施工条件，而上诉人并无相应证据证明合同约定的开工日期有不具备施工条件和开工日期延期的情形，其提交的证据不足以证明其主张，本院不予支持。开工日期应为2013年9月16日。上诉人认为被上诉人将本应由自己施工的工程交给他人施工，导致了自己损失工程量价款500万元。且被上诉人分包出去工程的施工单位迟延进场，造成了整体工程的拖延和损失。但上诉人对自己该部分主张无证据证明，本院不予确认。综上，上诉人泸县第二建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28541元，由上诉人泸县第二建筑工程有限公司负担。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  黄 霞 二〇二〇年四月八日 书记员  万金宇