山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁15刑终145号 原公诉机关山东省冠县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张俊燕，女，1982年1月6日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，农民，住冠县。因本案于2018年12月24日被冠县公安局刑事拘留，2019年1月30日被执行逮捕。 辩护人栗娜娜，山东兴鲁律师事务所律师。 山东省冠县人民法院审理冠县人民检察院指控原审被告人张俊燕犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年1月17日作出（2019）鲁1525刑初273号刑事判决。原审被告人张俊燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 沈阳老妈乐商贸有限公司（以下简称老妈乐公司）以公众在老妈乐商城消费、办理价格分别为1280元的银卡、6400元的金卡、12800元的钻卡、19200元的白金卡及25600元的翡翠卡而成为公司会员，公司以陆续返本并给付高额回报为诱饵向社会公开宣传向其投资，吸纳不特定人员的资金。 被告人张俊燕自2017年4月份以来，在冠县中医院路东20米租赁门市，成立老妈乐公司（后更名为全家福健康管理有限公司）冠县店，负责冠县店的全面工作，在未经有关机关批准的情况下，通过组织老年人听讲课、进店送礼品、口口相传、免费旅游及发放宣传单等公开宣传方式，以高额返利、保健品免费吃、观光旅游免费去、家居用品免费用为诱饵，公开吸引群众投资购买老妈乐产品成为老妈乐商城会员。会员由低到高分别为银卡会员、金卡会员、钻卡会员、白金卡会员、翡翠卡会员。银卡会员是一次性消费1280元，最高可获得现金返利2000元，金卡会员一次性消费6400元，最高可获得现金返利15120元，钻卡会员一次性消费12800元，最高可获得现金返利31520元，白金卡会员一次性消费19200元，最高可获得现金返利47920元，翡翠卡会员一次性消费25600元，最高可获得现金返利64320元。利用买产品返积分，积分能兑换现金，每天（节假日及周六、周日除外）按会员级别发放一定数额的现金作为返利，会员级别越高，每天返还现金越多。自2017年4月至2017年11月，冠县县城内有王敬林、温立银等94名群众向张俊燕交纳数额不等的现金，再由张俊燕的账户转入老妈乐公司财物人员的账户后成为老妈乐商城会员，张俊燕共计非法吸收存款3411960元，返利1439344元，未返还1972616元。 2017年11月份开始不能按时返现金，2017年12月份又换成新系统德和商城吸收原老妈乐商城会员三十余人在该新系统投资759000元，截止2018年3月份止不再返利，新系统返利291097元，未返还467903元。被告人张俊燕共计给集资参与人造成本金损失2440519元。未返还集资金额为2445603元。 被告人张俊燕经电话通知到案，到案后能如实供述自己的行为。 原审认定上述事实的证据有： （一）物证 笔记本电脑一台、手机一部、投资账本一册、老妈乐返利账本二册、德和商城投资账本一册、德和商城返利统计表二页及表格、花名册、登记本等资料（附扣押清单及照片）。 （二）书证 1.户籍证明证实，被告人张俊燕达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，无违法犯罪前科。 2.到案经过证实，2018年11月5日，冠县公安局将张俊燕电话通知冠县公安局对其进行询问。2018年12月24日，在未告知张俊燕已被批准刑事拘留的情况下，电话通知张俊燕主动到冠县公安局接受调查。 3.集资参与人信息、举报材料证实，吴连起、黄芝玉等16名集资参与人联名举报张俊燕骗取集资参与人资金，以及缴款、返还、还欠款等情况。 4.账本三册、侦查机关根据账册制作的老妈乐商城投资、返现一览表证实，扣除张俊燕夫妇投资及返利后，张俊燕共吸收存款4170960元，其中老妈乐系统3411960元，返现1439344元；新系统75900元，返现291097元。共计返现约1730441元，差额2440519元。 5.个体户信息证实，冠县恒众家用电器经营部系个体户企业，经营者陈某，经营场所冠县清泉兴贸东路，该场所系张俊燕吸收存款的地点。 6.老妈乐商贸有限公司企业变更登记档案、北京全家福投资公司企业登记档案证实，沈阳老妈乐商贸有限公司和北京全家福投资公司的企业信息情况。 7.银行卡交易明细清单证实，张俊燕与金陈、陈某、张林、金求、金家贵、程保亭、李璞等人的转账情况。 8.老妈乐商城会员章程、宣传彩页证实，老妈乐以返还购物券为诱饵的吸收公众存款的模式及宣传内容。 9.网上追逃记录证实，张俊燕吸收公众存款的上线金陈、金家福已被上网追逃 10.商品房资料证实，张俊燕、王君夫妻的购房情况。 11.办案说明证实，郑琳真实身份是郑茂英，王敬林、蒋美华、代明发、温立银均能证实张俊燕在参与德和商城系统投资，部分人员的欠条及张俊燕、张某的银行交易明细均能证实张俊燕是负责人。 12.情况说明证实，张俊燕为从事老妈乐经营活动租赁房屋的情况。 13.现场图和照片证实，张俊燕非法吸收公众存款的具体位置及房间布局。 （三）证人证言 1.张某、岂娟证实，2017年4月张俊燕带顾客去莘县考察，陈某、张俊燕等人给顾客讲课、播放的老妈乐公司的宣传片，老妈乐的业务就是购买产品成为会员返积分，张俊燕在手机上下载的老妈乐链接给会员进行注册。宣传彩页是张俊燕在外面印的。投资账本是其二人记录，内容真实全面。新系统时名义上张俊燕不是冠县一店的负责人，实际张俊燕还是这个店的负责人,冠县店里的事情还是张俊燕说了算。 2.陈某证实，老妈乐冠县店负责人是张俊燕，宣传是公司统一印制的宣传单发到各店，并通过讲课、免费旅游的方式宣传。陈某、张丽潆（张林）、李玲玉都来冠县讲过课，平时都是张俊燕自己讲，讲课内容主要为投资返积分。 3.曹某证实，2017年4月10日张俊燕租了位于冠县中医院东边的冠县兴贸路和建设路交叉口东约三十米的门市，租了一年半,每年6000元。 4.代明发等44名集资参与人证实，老妈乐经营模式，宣传单内容为免费旅游、保健品免费等，投资后免费组织旅游及投资情况。 （四）辨认笔录 1.陈洪延、孙章兴、曹某对张俊燕的辨认笔录证实，张俊燕是租赁曹某房屋从事老妈乐，并给陈洪廷、孙章兴讲课的人。 2.张某对郑茂英的辨认笔录证实，郑茂英是来冠县店当经理的人，对外称叫郑琳。 （五）被告人供述与辩解 张俊燕供述，其于2017年4月初同老妈乐山东省总代理马超签订合同，加入老妈乐，以投资多少就可以得到赠送的相应礼品、免费旅游的等福利。吸收投资者70余人，共投资340万余元，以返利的方式支付投资者现金，于2017年11月4日起便停止返现，完成任务每单提成50元，完不成任务每单提成30元，1280元是一单，每月月底报给陈某。辩解称向社会宣传的传单系会员自行印制、发放，德和新系统和张俊燕没有关系，张俊燕是帮张某的忙，转款是张某和岂娟借的张俊燕的建行卡。张俊燕和金陈、金求、金家贵的转款都是顾客交的入单款和返给会员积分兑换现金的钱。 以上证据，已经法庭举证、质证，证据之间能够相互印证，原审法院予以确认。 原审法院认为，被告人张俊燕违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人张俊燕成立的老妈乐公司（后更名为全家福健康管理有限公司）冠县店以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。张俊燕具有自首情节，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，以非法吸收公众存款罪，判处被告人张俊燕有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币50000元；依法追缴被告人张俊燕非法吸收的公众存款人民币2445603元，返还集资参与人；作案工具Lenovo笔记本电脑一部、手机一部予以没收，上缴国库。 宣判后，被告人张俊燕不服，以下述理由提出上诉：1.其行为不构成自然人犯罪，而应认定为单位犯罪；2.原审法院判令“依法追缴被告人张俊燕非法吸收的公众存款人民币2445603元，返还集资参与人”错误。其辩护人亦以相同理由提出相应的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。 关于上诉人张俊燕所提“其行为不构成自然人犯罪，而应认定为单位犯罪”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，本案中没有证据证明老妈乐公司构成单位犯罪，本案中的老妈乐公司冠县店也并未以其名义在市场监管部门登记注册，仅以陈某的名义注册了个体工商户“冠县恒众家用电器经营部”营业执照，且以上诉人张俊燕为负责人的老妈乐公司冠县店自成立后，即以非法吸收公众存款为其业务经营活动。综上，本案上诉人张俊燕的行为不符合单位犯罪的条件，应当以自然人犯罪依法追究其刑事责任。至于其店面运营资金的来源、所吸收公众存款的去向，以及所获酬劳的多少等均不影响对其行为的定性。故上诉人张俊燕的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 关于上诉人张俊燕所提“原审法院判令‘依法追缴被告人张俊燕非法吸收的公众存款人民币2445603元，返还集资参与人’错误”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。审理认为，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，对该违法所得依法应当予以追缴并返还给集资参与人。原审法院根据上诉人张俊燕非法吸收资金未返还的金额，依法判令追缴并无不当。故上诉人张俊燕的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张俊燕违反国家金融管理法律规定，未经批准以承诺返利等方式公开向社会不特定对象大量吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且犯罪数额巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年四月二十九日 法官助理王相敬 书记员茹博