湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终230号 上诉人（原审原告）：龚美桃，女，1963年8月15日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：彭祥文，湖南生元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南张家界天门山旅游股份有限公司，住所地湖南省张家界市永定区官黎坪天门山索道下站房。 法定代表人：翟速，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王智能，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖旺，湖南人和人（张家界）律师事务所实习律师。 上诉人龚美桃因与被上诉人湖南张家界天门山旅游股份有限公司（以下简称张家界天门山公司）股东资格确认纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初4713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭进行审理。本案现已审理终结。 龚美桃上诉请求：1、撤销张家界市永定区人民法院(2019)湘0802民初4713号民事判决；2、确认上诉人是被上诉人公司的股东,并判决被上诉人在工商管理部门进行股东变更登记；3、确认被上诉人2007年和2010年的股东大会关于不给上诉人进行增资扩股的行为无效，并判决上诉人同股同权,按照被上诉人公司2007年和2010年的增资扩股比例进行增资扩股,按照扩股后的股份进行分红(即由原来的5000股扩股为20000股,分红为24000元)；4、判决被上诉人承担一审和二审的诉讼费用。事实和理由:一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院将湖南张家界天门山旅游股份有限公司(筹)的征寻发起人的行为认定是张家界金马(集团)有限公司所为错误，认定金马公司以湖南张家界天门山旅游股份有限公司(筹)的名义发行股票错误，将农业银行的证明作为认定案件事实的依据错误。湖南张家界天门山旅游股份有限公司筹备处征寻发起人是合法的，被上诉人设立公司时存在违法行为。金马公司与上诉人之间不属于代理关系、代持关系。 张家界天门山公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，请求维持原判。 龚美桃向一审法院起诉请求：1．依法确认原告是被告公司的股东，并判决被告在工商管理部门进行股东变更登记；2．依法确认被告2007年和2010年的股东大会不给原告进行增资扩股决议是无效的；3．依法判决原告同股同权，按照被告2007年和2010年的增资扩股比例进行增资扩股，并按照扩股后的股份进行分红（即由原来的5000股扩股为20000股，分红为24000元）；4．由被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：1997年9月5日，张家界市体改委作出张体改［1997］10号文件，关于同意筹建湖南张家界天门山旅游股份有限公司的批复，同意筹建湖南张家界天门山旅游股份有限公司，请按国家有关政策、规定，抓紧有关材料的准备工作，及时按程序报批。 1997年9月8日，湖南省体改委回复湖南张家界天门山旅游股份有限公司（筹），其内容为：你单位申请筹建股份有限公司的报告收悉。经研究，同意采取发起方式筹建湖南张家界天门山旅游股份有限公司（暂定名）。请按照《中华人民共和国公司法》的要求，认真搞好公司的筹建工作，并按法定程序办理有关手续。加盖有湖南省经济体制改革委员会企业处的公章。 1997年11月，张家界金马（集团）有限公司以张家界天门山公司（筹）的名义在张家界日报上刊登《高举伟大旗帜，发展旅游事业》和《湖南张家界天门山旅游股份有限公司（筹）征寻发起人公告》及《中华人民共和国湖南张家界市公证处公证书》，对天门山景区的开发项目、投资规模、经济效益、战略目标、市场开发等问题进行了分析论证和公告公开征寻发起人，张家界市公证处对此予以公证。 1995年3月15日，张家界金马（集团）有限公司成立，1998年5月8日，张家界金马（集团）有限公司申请变更为张家界市金马（集团）有限公司，1999年4月28日，张家界市金马（集团）有限公司申请变更为张家界市金马发展有限公司，2002年6月19日，经湖南省证券委批准，张家界市金马发展有限公司申请变更为湖南金马投资股份有限公司，2012年7月31日最后一次变更，是申请变更公司住址，将张家界市陵园北路变更为永定区永定办事处北正居委会澧滨小区104。 1997年11月左右，原告认购张家界天门山公司（筹）的公司股份5000股，原告先取得被告发行的股票证明，当时的董事长是王允连，后才取得被告发行的股票5张，时间约为2001年6月4日以后，股票编号分别为0007125、0007126、0007127、000718、0007129，股票正面为湖南张家界天门山旅游有限公司，董事长：张同生，票面股票数为1000股，每股面值：人民币壹圆整，本股分红不派息，公司地址：中国湖南张家界，登记日期：1999年1月8日。股票背面为：股权登记及转让登记栏，左为1000股，1000股下方为1000圆，右为填发人：股东清册编号：在1000股下方：持股人姓名处盖有湖南金马投资股份有限公司代理，其下方又有持股人姓名：龚美桃，身份证号码：4331026××××××××。 1997年11月期间，张家界金马（集团）有限公司在未正式取得证监会等法定部门批准的前提下，以张家界天门山公司（筹）名义向社会约2800名个人公开征集发起人并发行股票，收取包括原告龚美桃在内的1000万股（每股一元）的股金。1998年11月25日，中国农业银行张家界市旅游经济开发区支行出具证明，张家界金马（集团）有限公司（即天门山股份有限公司筹建处）筹聚的1000万元人民币已存入我行。 1997年11月28日，由三个公司发起人及24个自然人签订《湖南张家界天门山旅游股份有限公司发起人协议书》，公司发起人为天津汇达行投资发展有限公司、北京红绿蓝影视广告中心、张家界市金马（集团）有限公司，24个自然人为于佑祥、杨天轿、许名博、彭桂英、贾绍清、熊先华、熊荷桂、杨永华、敖令勇、卓雪梅、赵慧、吴胜林、周福根、陈延春、肖瑾、郭光茹、丁祖学、李卫忠、吴光元、杨再文、陈勋、吴自能、朱仕钢、易先进。协议对组建公司的原则，公司名称及注册地址，公司发起人名称、法定代表人、地址，主要投资者股权的形成及对所属无形资产的处置，股东股本总额及股权结构，公司筹备处的组建，发起人权利、义务及责任（各发起人共应认购5000万元），具体问题的处理等，各发起人均在湖南张家界天门山旅游股份有限公司发起人签名清册上签名认购各自认购股份。 1998年12月29日，湖南省经济体制改革委员会作出湘体改字［1998］57号文件，关于同意设立湖南张家界天门山旅游股份有限公司的批复。具体内容：张家界市体改委：你委张体改字［1998］18号《要求批准发起设立湖南张家界天门山旅游股份有限公司的请示》收悉。经省政府同意，我委会同省财政厅、省人民银行、省工商局、省国资局等单位对报送的有关文件进行了联合审查，现批复如下：一、同意天津汇达行投资发展有限公司、北京红绿兰影视广告中心、张家界市金马（集团）有限公司及于佑祥等24个自然人共同发起组建湖南张家界天门山旅游股份有限公司（下称“公司”），公司采取发起方式设立，并原则同意公司章程。二、公司注册资本为人民币5000万元，股本总额为5000万股，每股面值和发行价均为人民币1元。公司股本结构为：1、法人股4886.7万股，占股本总额的97.73%。分别由三个法人认购和持有：（1）天津汇达投资发展有限公司持有3331万股，占股本总额的66.62%。由两部分构成：一是以1500万元现金认购1500万股；二是经法定机构评估的张家界天门山景区特许使用权中的1831万元无形资产折成18321万股投入。（2）北京红绿兰影视广告中心持有406.7万股，占股本总额的8.11%。由两部分构成：一是以经过法定机构审计的前期投入天门山开发的1806541.11元资产折成180万股投入；二是以其张家界天门山景区特许使用权中的225.7万元的无形资产折成225.7万股投入。（3）张家界市金马（集团）有限公司持有1150万股，占股本总额的23%。由两部分构成：一是以1000万元现金认购1000万股；二是以天津汇达行投资发展有限公司、北京红绿兰影视广告中心对其前期参与开发给予补偿的无形资产150万元折成150万股投入。2、自然人股113.3万股，占股本总额的2.27%。由于佑祥等24个自然人持有，其股东姓名、持股数额及出资方式详见附表。三、公司创立大会通过的正式章程须报省体改委备案。公司按有关规定向省体委和有关部门报送统计、财务半年及年度报表。公司设立后应按《中华人民共和国公司法》等法律法规和公司章程运作。四、请按有关规定到省工商行政管理局办理注册登记手续。 1999年1月2日，张家界市审计事务所作出张审所验字［1998］45号验资报告。认为各股东已按照规定的出资金额、出资比例、出资方式于1998年12月24日前出资到位。 1999年1月2日，张家界天门山公司召开公司创立大会，27位发起人到会，一致讨论通过《湖南张家界天门山旅游股份有限公司章程（草案）》。各发起人在上面盖章（法人）和签名（自然人）。 1999年1月8日，张家界天门山公司核准成立，首任董事长为王允连，2001年6月4日，公司董事长由王允连变更为张同生，2018年3月19日，公司董事长由张同生变更为翟速。 张家界天门山公司共分红三次，龚美桃从湖南金马投资有限公司三次领取分红款，分别为2017年5月12日，龚美桃出具收条，收到分红款2000元，收条内容为：今收到湖南金马投资股份有限公司代理分红款项共计人民币贰仟元整（小写）￥2000元。2018年3月27日收到分红款5000元，收据内容为：今收到湖南金马投资股份有限公司支付的代理红利款项（2017年度）共计人民币肆仟元整（4000元）。代理股票编号：0007125-000719。代理股票张数及面值：5张、5000元。2019年2月24日收到分红款2000元，收据内容为：今收到湖南金马投资股份有限公司支付的代理红利款项（2018年度）共计人民币贰仟元整（2000元）。代理股票编号：0007125-000719。代理股票张数及面值：5张、5000元。以上分红均由湖南金马投资股份有限公司在工商银行尾号为3706账户打入原告龚美桃在建设银行尾号为0949和在工商银行尾号为4317账户内，并在备注栏里注明用途为红利。 张家界天门山公司对于2017年度和2018年度的分红均发布了通知，2017年每股分红1元，税后0.8元/股，2018年每股分红0.5元，税后0.4元/股。 张家界天门山公司成立后，因公司经营需要，先后经过4次增资扩股，注册资本由成立时的5000万元变更为现在的32850万元。具体为：2002年1月16日注册资本变更为1亿元、2007年8月15日注册资本变更为2.1亿、2010年5月11日注册资本变更为22750万元、2010年6月25日注册资本变更为32750万元。2002年1月16日变更登记是基于公司于2001年10月12日通过的2001年第二次临时股东大会通过定向增资5000万股的决议所做的变更，该次增资由天津市宁发集团有限公司以4848.6万元认购新增5000万股中的4848.6万股股份，由金马公司以151.4万元现金认购新增5000万股中的151.4万股，公司注册资本由5000万变更为1亿。2007年7月25日，公司召开了2007年第一次临时股东大会，决定将公司注册资本增至2.1亿，新增资本1.1亿（1元一股）由全体股东按持股比例自愿认购，如股东放弃认购，则由天津市宁发集团有限公司认购，最终通过了天津市宁发集团有限公司认购该新增股权的10954.33（含其他股东放弃的5776.96万股）万股，其他部分股东认购47.67万股的决议，于2007年8月15日经湖南省工商行政管理局对该增资后的公司注册资本进行了变更。2009年3月11日，公司召开了2008年年度股东大会，通过了吸收合并张家界天门山索道有限公司，并以“折股方式”的形式向天门山索道公司的股东（外资）定向增股共计1750万股的决议，并得到了湖南省商务厅的批准，公司投资总额变更为22750万元。2010年4月29日，公司召开2009年年度股东大会通过了增资1亿，并由全体股东认购的决议，2010年5月31日，湖南省商务厅批准了该次增资，并由湖南省工商行政管理局于2010年6月25日对公司的投资总额（注册资本）进行了变更，增资后投资总额为32750万元。 一审法院认为，争议的焦点在于：一、能否确认原告是被告的发起人并要求被告在工商管理部门进行股东变更登记；二、原告是否同股同权，被告2007和2010年的股东大会不给原告增资扩股决议是否无效及能否要求被告在2007年和2010年确定的增资扩股比例给原告增资扩股并且按增资扩股后股份进行分红。关于焦点一，根据《公司法》（1993年版）第七十三条，设立股份有限公司，应当具备下列条件：（1）发起人符合法定人数；（2）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额；（3）股份发行、筹办事项符合法律规定；（4）发起人制订公司章程，并经创立大会通过；（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（6）有固定的生产经营场所的必要的生产经营条件。第七十四条第二款，发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。第七十六条，股份有限公司发起人，必须按照本法规定认购其应认购的股份，并承担公司筹办事务。第七十七条，股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。张家界天门公司的成立是严格按照当时的公司法来组建的，符合法律规定。而原告龚美桃依据张家界日报公告而向张家界金马（集团）有限公司认购5000股，张家界金马（集团）有限公司违法向社会公开寻找发起人，违法募集股份，收取包含原告龚美桃在内的2800余人股金1000万元，并将募集的1000万元以自己的名义作为法人股入股到被告张家界天门山公司，该1000万股包含原告龚美桃的5000股，从原告龚美桃提供的股票来看，原告龚美桃的5000股由张家界金马（集团）有限公司即湖南金马投资股份有限公司代理，原告龚美桃认为自己是发起人，是违反公司法的规定，原告龚美桃既没有参与制订公司章程，参加创立大会，也没有承担公司筹办事务，公司法上述规定，是效力性强制性规定，由法律规定的部门进行批准，不属于人民法院的管辖范围，故对原告要求确认原告是被告的发起人并要求被告在工商管理部门进行股东变更登记的诉讼请求不予支持。关于焦点二，同股同权的问题，从本案查明的事实来看，原告是被告公司的股东，是间接持股，是由湖南金马投资股份有限公司代理，其股东权利让与湖南金马投资股份有限公司，由湖南金马投资股份有限公司代为行使，从被告公司几次分红来看，按每股分红将分红款打给湖南金马投资股份有限公司，由湖南金马投资股份有限公司按原告龚美桃所持有5000股按每股分红所得将分红款打给原告龚美桃，原告龚美桃均享受同股分红，并没有什么不同，故同股不同权的问题并不存在。关于2007年度和2010年的两次增资扩股的决议是否无效的问题，原告龚美桃的股票是由湖南金马投资股份有限公司代理并由其行使投票权，且原告龚美桃并没有提交任何证据予以证实被告张家界天门山公司2007年度和2010年的两次增资扩股的决议违反公司法的情形。该两次增资扩股均是按照公司法的相关规定进行，2010年的增资扩股经过湖南省商务厅批准，2007年和2010年的增资扩股均由湖南省工商行政管理局核准并办理了相应的变更登记手续，其程序符合法律规定，故对原告龚美桃要求被告2007和2010年的股东大会不给原告增资扩股决议无效及要求被告在2007年和2010年确定的增资扩股比例给原告增资扩股并且按增资扩股后股份进行分红的诉讼请求不予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第七十三条、第七十四条第二款、第七十六条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告龚美桃的全部诉讼请求。案件受理费400元，适用简易程序减半收取200元，由原告龚美桃负担。 二审中，上诉人向本院提交了如下证据：1.《张家界旅游杂志》1998年第3期第48页《天门山开发备忘录》1份，拟证实征询发起、筹集资金是政府和被上诉人筹委会的行为，不是金马公司的行为，发起人购买天门山股金1300万元；2.1999年2月8日《张家界日报》1份，拟证实给上诉人发放股票的是被上诉人，不是金马公司；3.《股权证》1份，拟证实1997年12月，被上诉人筹备处给覃海军等2800名认股人发了股份证明，不是金马公司发放，筹集资金得到了有关部门的批准，不存在违法。被上诉人认为上诉人提交的证据不是新证据，与本案没有关联；其中对证据1、证据2的真实性无异议，对证据3的真实性有异议。经审理认为，上诉人提交的上述证据均与上诉人本人没有关联，且不属于二审新证据，不予采信。 经审理查明，一审认定事实清楚，二审予以确认。 本院认为，本案为确权给付之诉，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为上诉人是否被上诉人的股东及上诉人能否享有其与股东身份相对应的权利。要解决上诉人的股东身份问题，其一是审查上诉人是否被上诉人的发起人。被上诉人设立形式为发起设立，根据当时的《中华人民共和国公司法》的规定，发起设立应当由全体发起人发起并签订设立协议，全体发起人制定公司章程，进行必要的行政审批，股东认购相应股份并缴纳出资并取得验资证明。经审查，上诉人陈述其仅到有关地点交钱，并由收款人出具收据，后将收据调换成股权证明，最后又将股权证明换成现在的股票。上诉人自始至终未履行发起人参与签订设立协议、制定公司章程等公司设立程序的相关义务，公司设立登记申请书、公司章程、发起人协议书等证据中，均未有上诉人参与的痕迹，即没有证据证实上诉人履行了设立职责。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人”的规定，不能认定上诉人系被上诉人的发起人。其二是审查上诉人是否行使或履行了股东的权利义务。据上诉人陈述，在1997年交钱后一直持观望状态，直到2016年才开始主张股东权利。也就是说上诉人在长达19年的时间内既未向公司主张其发起人身份，亦未主张（行使或履行）出席公司股东大会、参与公司重大决策、选择管理者等股东的权利义务。其三，从上诉人诉请的证据看，上诉人主张股东资格的依据是其持有的张家界天门山公司1999年发行的股票。经审查，该股票背面第一栏“持股人姓名”处明确记载为“湖南金马投资股份有限公司代理”字样，背面的“背书”栏及“受让人”栏均系空白，背面第二栏“持股人姓名”处记载了上诉人的姓名。据上述内容，作为主张权利的上诉人对湖南金马投资股份有限公司的存在是知情的，且对同一股票上出现两名不同的持股人没有作出合理解释。反而，上诉人三次领取红利的款项均来源于湖南金马投资股份有限公司，出具的收条均载明是收到湖南金马投资股份有限公司代理分红的款项。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人主张权利的股票不足以认定其股东身份，应承担举证不能的不利后果。故上诉人既非被上诉人公司的发起人，也没有以股东的身份主张行使权利或履行义务，虽然其提供了载有其本人姓名的股票，但该股票不足以证实上诉人的股东身份。上诉人主张其系被上诉人的股东并要求享受相应的股东权利缺乏依据，不予支持。 综上，龚美桃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人龚美桃负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅辉雪 审判员  刘雪飞 审判员  吕红军 二〇二〇年四月二十七日 法官助理符兆敏 书记员周俊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。