江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终1386号上诉人（原审被告）：陆小良。委托诉讼代理人：徐黎宏，上海正源（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳庆，上海正源（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆义波。委托诉讼代理人：葛婉玉，江苏展智律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云鹏，江苏展智律师事务所律师。原审被告：李曙。上诉人陆小良因与被上诉人陆义波、原审被告李曙建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2020)苏05民终1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。陆小良的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.2015年10月25日的结算单系上诉人写给李曙的，并非是上诉人写给陆义波的，更不是上诉人与陆义波的结算。2.一审法院认定的结算面积及结算单价有误。双方在施工之初已经对结算价格有约定，上诉人给予被上诉人的单价不可能高于上诉人的承包价格。3.一审对于金额认定错误。上诉人确认向被上诉人支付金额共计505500元，一审法院尚有104500元的现金支付没有确认。2016年6月21日的10000元、2017年1月25日的30000元、2017年1月27日的10000元的三笔付款全是上诉人支付的本案工程款，一审法院认定错误。4.关于罚款问题。被上诉人已经认可其工人存在不当行为，相应的罚款应由被上诉人承担。陆义波二审辩称，1.一审中我方对于2015年9月员工偷盗通报情况认可，但并不认可2015年11月15日的罚款事实，上诉人在上诉状中认为我方认可罚款事实意图混淆客观事实。2.上诉人认可2015年10月15日的结算单是自己所写，一审认定并无不当，且上诉人指出该结算中有部分是自己所做，但没有提供证据证明，我方由工人及其他班组工作人员均可以证实结算单上的项目均由我方所做。3.上诉人所说与被上诉人的结算单价高于其自己承包价无事实依据。上诉人在一审中提交的工程施工协议真实性我方不认可，且该协议存在非法分包的前提，应认定为无效，该协议内容无法客观反映工程单价，依据被上诉人在一审案件中提供的两份结算单，一份是上诉人写的，一份是李曙写的，两份单价基本相同，基本可以确认单价，且上诉人在上诉状中主张项目的单价没有提供证据证实，因此一审认定并无不当。4.因双方合同项目涉及三个工地，付款时确存在交叉付款的情况，上诉人所支付的款项并非全部用于本案工程，因我方无法提供证据证明其他项目的工程款，一审推定被上诉人自认的相关款项均为本案工程款，上诉人此次上诉说滨河路项目已经支付完毕颠倒黑白，希望二审查明事实，维持一审判决，驳回上诉人上诉。李曙二审未做答辩。陆义波向一审法院起诉请求：1.判令陆小良支付工程款334219元，李曙对该笔款项承担连带责任；2.诉讼费由陆小良、李曙承担。后，陆义波变更诉请为：1.陆小良支付工程款334219元，李曙对该笔款项承担连带责任；2.陆小良支付自2015年10月16日按年利率6%计算至实际支付之日止的逾期付款利息。一审法院认定事实：2015年8月5日，陆小良（乙方）与李曙（甲方）签订工程施工协议，约定：工程内容为:1、西交利物浦大学附属学校涂料及防水工程施工（具体施工楼号及部分按照现场指示确定），2、内外墙面涂料所有规范及设计要求的细部处理的施工，3、材料现场卸车入库保管及现场搬运；4、其他工种及乙方的成品保护；工程量按实际施工面积结算，工程竣工后；工程单价：内墙涂料施工费8元/㎡，含局部铲除及底涂面涂施工及所有未明项目，外墙涂料施工费10元/㎡，含铲除及底涂面涂施工及所有未明项目，防水施工费12元/㎡，局部铲除及垃圾清理及铺设、所有未明项目，环氧地坪施工费16元/㎡，局部铲除及垃圾清理及铺设内墙课桌椅的搬运及所有未明项目，门油漆施工费80元/扇，局部铲除及垃圾清理及铺设内墙课桌椅的搬运及所有未明项目，楼梯栏杆施工费8元/㎡，局部铲除及垃圾清理、所有未明项目；每月底由双方确认完工工程量，甲方在工程量确认后支付乙方施工费至完成工程量的50%，同时需结合现场工人考勤情况调整支付金额，本单项工程全部完工经初步验收合格，且下道工序已经开始施工付至施工费的70%，项目验收后且双方确定工程总量后付至施工费的95%，5%保修金保修期满一年后结清，保修期从项目竣工验收后开始计算，每次的付款单需乙方所有在场施工工人本人签字确认后，通过银行转账支付给乙方，由乙方具体调配分发给在场施工工人。工程款项的支付，必须以业务及甲方工程部现场代表签字确认工程量为依据，并经公司审核，额外增加工程量于业主签证付款后支付；由于乙方施工人员出现问题而造成业主投诉，在核实情况确凿的情况下，甲方将根据情节的轻重对乙方进行100-500元/次不等的罚款。如果甲方现场管理人员发现乙方施工人员在现场抽烟、违规施工、浪费材料等，甲方将根据情节的轻重对乙方进行100元-500元/次不等的罚款。届时甲方将就上述时间出具一份书面报告给乙方，经乙方确认后将甲方直接从应付给乙方的工程款项中扣除罚款。陆小良出具落款时间为2015年10月15日的结算单一份，载明：“中学部和宿舍楼内墙涂料35035×7=245245，食堂和宿舍楼防水6619×12=79428，学校保洁32488×2.5=81220，垃圾池一个25000，油漆门260×70=18200，油漆扶手120m×5=600，幼儿园内墙762×10=7620，食堂7494×15=112410，合计569723，已付220000，未尽事宜，以结算为准”。2019年1月26日，陆义波在一份结算单上签字，该结算单载明：“西交利物浦附属学校陆义波内墙涂料、食堂7494㎡,1#、2#、3#、5#、高一、高二、高三35035㎡，幼儿园762㎡.防水：食堂、宿舍楼4#、5#合计6177㎡，保洁32488平米，过道走廊涂料400㎡，食堂、1#、2#门油漆350扇，1#、2#楼梯扶手120米，垃圾池一个，以上工程量已确认，确认人：陆义波”。该结算单下方记载“食堂7494×15=112410，幼园10块762×10=7620,35435×7=248045，防水6177×12=74124，油漆360×70=25200，扶手120×5=600，保洁32488×2.5=81220，垃圾池，574219”。另查明，2015年7月，江苏永宇建设工程有限公司承包西交利物浦大学附属学校的装饰装修工程并进场施工。2017年4月，江苏永宇建设工程有限公司就上述装饰装修工程款提起诉讼。陆义波陈述，2015年7月26日，其进场做西交利物浦学校装修工程，2015年10月15日的结算单上反映的即是其做的项目名称、单价及面积，当时双方未作最终结算，所以结算单上记载未尽事宜，以结算为准。2019年1月26日，其找陆小良结算，三人均在李曙处，其让李曙把项目的审计平方拿出来，李曙就写了2019年1月26日结算单中的内容，上面反映的是其和陆小良之间的工程情况，其在结算单上签字确认。陆小良陈述，2015年10月15日的结算单实际于2016年或2017年出具。当时李曙和西交利物浦学校打官司，律师说可以先拿一部分工人工资，所以其写了一份结算单。结算单落款时间是应陆义波要求，按照陆义波干活的大致时间写的。结算单上记载的各项目的面积及单价均不对，宿舍楼内墙涂料是4元/平方，食堂和宿舍楼防水是7元/平方，学校保洁是2.5元/平方，垃圾池是25000元一个，油漆门是45元/扇，油漆扶手是5元/米，幼儿园和食堂内墙涂料是4元/平方。关于各项目的具体施工面积，其没有统计。高一、高二、高三教学楼的内墙涂料是其做的，连廊内墙涂料是陆义波做的，宿舍楼1、2、3、5号楼的走道、楼梯内墙涂料是陆义波做的，宿舍楼1、2、3、4、5号楼的房间内墙涂料是其做的，食堂一楼、二楼内墙涂料是其做的，三楼内墙涂料是陆义波做的，4号和5号楼的防水是陆义波做的，保洁及垃圾池是陆义波做的。2019年1月26日的结算单不是其写的，其不予认可。李曙陈述，2015年10月15日的结算单，其没有见过。2019年1月26日的结算单内容是其写的，因为其是工程总包，陆义波及陆小良都跟着其干活，其想给双方协调一下，根据陆义波和陆小良描述的现场内容写了下来。该结算单上反映的是陆义波做的工程量，但是陆小良不认，所以只有陆义波签字，陆小良没有签字。对于陆义波与陆小良之间的结算情况，其不清楚，由法院依法判决。陆小良抗辩陆义波的工人在施工过程中多次有违反施工规范的行为，导致其被陆小良李曙罚款，提供了处理通报、罚款明细一份，该通报载明陆义波班组工人在2015年9月21日被发现有偷盗行为，陆义波三倍赔偿。另，陆小良陈述，除上述通报内容外，陆义波的工人于2015年9月14日把西交利物浦的窗帘弄坏，李曙赔了学校3150元；2015年10月11日原告的工人偷盗学校体育用品，李曙交纳罚款，该罚款，李曙从其工程款中做了扣减；2015年11月5日，陆义波的工人偷盗学校的电脑，学校罚款60000元。经质证，陆义波对通报的真实性予以认可，对罚款明细不予认可。偷盗是工人的个人行为，与其无关，且其与陆小良之间没有签订合同，并未约定施工过程中员工自身原因导致的损失要进行责任划分，因此，陆小良不应克扣陆义波的工程款。李曙对陆小良提供的证据予以认可。关于涉案工程款的支付情况，结合陆义波、陆小良提供的银行流水及陆小良制作的付款明细，陆义波确认的收款情况为：2015年9月6日，陆小良付款160000元；2015年11月6日，陆小良付款20000元；2016年2月3日，陆小良付款8000元；2016年2月4日，陆小良付款20000元；2016年2月12日，陆小良付款10000元；2016年3月5日，陆小良付款500元；2016年8月6日，陆小良付款3000元；2016年8月23日，陆小良付款10000元；2016年8月26日，陆小良付款5000元；2016年10月7日，陆小良付款20000元；2016年9月13日，陆小良付款5000元；2018年2月13日，陆小良付款50000元。另，陆义波陈述，其于2016年6月21日收到10000元，但该款是陆小良让其帮忙租架子的钱，且是滨河路工地上的款项，与本案无关；其于2017年1月25日收款30000元，于2017年1月27日收款10000元，均是宝带西路的工程款；其于2018年4月29日、2018年7月14日收款500元、1000元，该款是上方山动物园工地上帮工的钱，与本案无关。陆小良陈述，2018年4月29日的500元、2016年3月5日的500元、2018年7月14日的1000元是上方山工程上的款项；其还于2016年7月11日、2016年8月6日、2016年10月7日分别支付5000元、8000元、20000元，该三笔款项是其支付的宝带西路滨河新城工程上的款项。除陆义波认可的付款外，陆小良还主张的付款记录为：2015年7月30日付款10000元、2015年8月8日付款15000元、2015年8月20日付款10000元、2015年8月24日付款15000元、2015年9月9日付款10000元、2015年9月21日付款10000元、2015年9月28日付款10000元、2016年2月6日付款50000元、2016年6月15日付款2000元、2016年7月11日付款5000元、2016年8月6日付款8000元(转账3000元、现金5000元)、2017年1月26日付款30000元、2017年1月27日付款10000元。对于上述款项的交付情况，陆义波未予认可，陆小良也未提供其他证据予以证明。关于2015年10月15日结算单上的已付220000元，陆义波陈述其在2015年10月15日之前即收到了陆小良支付的220000元,其中一部分是现金。2018年2月13日的50000元中有20000元是陆小良付给其的西交利物浦项目的工程款，其余是滨河路工地的款项。对此，陆小良陈述，2015年10月15日的结算单实际是其出给李曙的，当时李曙的律师建议以工人的名义起诉催讨一部分工人工资，双方匡算了一下大致的工程款金额，李曙也付了部分款项，双方就确定为付款额220000元，当时陆义波和李曙的律师关系比较好，所以就通过陆义波将结算单交给李曙的律师。李曙表示当时确实是想以实际施工人的名义获取部分被保全的工程款，已付款220000元也是其提出的。另查明，2015年7月20日，江苏永宇建设工程有限公司进场为西交利物浦大学附属学校做校园的装饰装修工程。2016年8月17日，江苏永宇建设工程有限公司提交竣工验收申请报告，表示涉案装修工程于2015年6月26日开始施工，于2015年8月26日全部完工。2017年4月6日，江苏永宇建设工程有限公司诉至一审法院，要求西交利物浦大学附属学校支付工程款，案号为（2017）苏0506民初2694号。本案所涉工程即该工程中的部分工程。以上事实，由陆义波提供的结算单，陆小良提供的工程施工协议、处理通报、罚款流水明细、银行流水，李曙提供的工程造价汇总表及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据陆义波、陆小良陈述可以认定，西交利物浦大学附属学校将校园装饰装修工程发包给江苏永宇建设工程有限公司，之后、李曙将部分涂料及防水工程分包给、陆小良，陆小良又将部分工程分包给了陆义波。陆义波及、陆小良均无相应资质，陆义波与、陆小良之间的建设工程分包合同关系应属无效，但陆义波作为实际施工人有权要求分包人承担付款责任。关于工程价款的结算问题，陆义波提供了2015年10月15日的结算单，该结算单原件由陆义波持有，且由陆小良的签字确认，陆小良抗辩该结算单反映的是其与李曙之间的工程，没有证据证明，且、李曙也表示其没有见过该结算单，故一审法院对陆小良的该项抗辩意见不予采纳。陆义波称双方之间的工程价款结算实际应以2019年1月26日的结算单记载为准，但该结算单上并无陆小良的签字确认，一审法院难以根据该份结算单确认工程价款，但结合2015年10月15日结算单记载的内容，2019年1月26日结算单反映的工程范围与2015年10月15日的结算单反映的工程范围相吻合，故一审法院结合两份结算单的内容，对陆小良签字确认的2015年10月15日结算单反映的工程范围予以确认。关于工程量及单价问题，中学部、宿舍楼内墙涂料面积为35035平方米，陆义波并无证据证明其对其中的过道走廊进行内墙涂料施工，其将过道走廊的涂料施工（400平方米）计算在内，一审法院不予支持，该部分按照2015年10月15日结算单记载的7元/平方米的单价进行计算；食堂、宿舍楼的防水，2015年10月15日的结算单记载为6619平方米，2019年1月26日的结算单记载为6177平方米，陆义波认为应按2019年1月26日的结算单进行结算，一审法院尊其自愿，该部分防水施工按照6177平方米进行计算，该部分的单价，陆小良并无证据证明双方另行约定按照7元/平方米计算，则单价仍应按2015年10月15日结算单记载的12元/平方米计算；学校保洁，2015年10月15日的结算单记载为32488平方，单价为2.5元/平方米，一审法院予以采信；垃圾池，按照结算单及被告确认确定为25000元；油漆门，根据2015年10月15日结算单，单价为260元/扇，数量为70扇，陆义波无证据证明双方另行约定按照360元/扇进行计算，则一审法院按照2015年10月15日结算单的记载进行计算；油漆扶手，根据2015年10月15日结算单及陆小良陈述，一审法院确定为600元；幼儿园内墙，根据2015年10月15日结算单及陆小良陈述，一审法院确定为7620元；食堂，根据2015年10月15日结算单，一审法院确定为112410元。以上价款合计564419元。陆小良抗辩因陆义波的工人存在不当行为导致其被罚款，但双方对此情形的处理并无约定，且陆小良提供的证据不足以证明罚款及扣款的事实，一审法院对陆小良的该项抗辩意见不予采信。关于陆小良的付款情况，根据银行流水及双方陈述，陆义波自认陆小良合计给付了366000元，陆小良表示除上述款项外，其还支付了陆义波182000元，陆义波不予认可，陆小良也未提供相应凭证予以证明，一审法院对此难以采信，但2015年10月15日结算单上记载已付220000元，陆义波在审理中也确认截至2015年10月15日，其已收到陆小良通过转账及现金形式交付的220000元，考虑到双方之间有现金交付的情况，一审法院确定2015年10月15日之前，陆小良已付220000元，结合付款时间，其中陆小良转账的160000元包含在陆义波自认的220000元中，扣除陆小良认可的2016年3月5日、2016年8月6日、2016年10月7日、2018年4月29日及2018年7月14日的款项为其他工地的结算款外，2015年10月15日之后，陆义波自认陆小良的付款为181000元。2016年6月21日的10000元、2017年1月25日的30000元、2017年1月27日的10000元，陆义波称上述三笔款项为宝带西路上的工程款，但对此，陆义波未提供证据证明，且双方之间尚有滨河西路、上方山动物园等多项工程的结算问题，双方在本案中未能取得一致意见，在陆义波未提供其他证据的情况下，一审法院对上述50000元在本案中核算在已付款181000元中，其余工程款的结算问题由双方当事人另行处理。综合工程价款总额及上述认定的付款情况，陆小良欠付工程款为163419元。根据（2017）苏0506民初2694号一案审理查明的工程交付时间及本案陆小良出具的结算单的时间，可以认定2015年10月15日前，陆义波已交付工程，双方没有约定工程价款的付款时间，陆义波主张自2015年10月15日起计算利息，一审法院予以支持，标准按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算。李曙将工程分包给无资质的个人，陆义波要求其承担连带责任，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：陆小良于判决生效之日起十日内支付陆义波人民币163419元及该款自2015年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的利息。李曙对该款承担连带责任。案件受理费人民币6313元，由陆义波负担3226元、陆小良、李曙负担3087元。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人陆小良主张2015年10月25日的结算单不是出具给陆义波的，而是为了配合李曙取得工程款出具给李曙的，因此该结算单并非其与陆义波之间的结算。本院认为，陆小良并未提供证据证明该结算单系其与李曙之间的工程，结算单由陆小良签字确认，原件为陆义波所持有，李曙也明确表示没有见过该份结算单，因此本院对于陆小良的该项上诉主张不予支持。关于工程的结算面积和单价，上诉人陆小良主张其与陆义波约定了工程结算价格，一审认定存在错误，但对此陆小良未提供证据证明，一审根据陆小良签字确认的结算单内容、陆义波的自认综合认定工程价款合理有据，本院予以维持。关于陆小良已付款金额，陆小良主张除了一审认定的已付款之外，尚有104500元的现金支付一审没有认定，但对于104500元的现金支付陆小良并未提供证据加以证明，本院对于其该上诉主张不予采信。陆小良主张2016年6月21日的10000元、2017年1月25日的30000元、2017年1月27日的10000元的三笔付款全是上诉人支付的本案工程款，一审认定有误，但经本院审查，一审已经将上述三笔付款作为陆小良在本案工程中的已付款，一审认定并无不当。关于罚款问题，本院认为，陆小良与陆义波之间就工人行为不当的处理并未有约定，陆小良主张罚款从工程款中扣除缺乏依据，本院不予支持。综上所述，陆小良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6313元，由上诉人陆小良负担。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 郑 雄审 判 员 黄学辉二〇二〇年四月十日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉