湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1343号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司桂林市分公司，住所地广西壮族自治区桂林市。负责人：吴海武，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷文渊（特别授权），广西君健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周家豪，男，汉族，2014年2月2日出生，住江永县。法定代理人：卢秋衣，女，汉族，1990年12月22日出生，住江永县，系被上诉人周家豪的母亲。被上诉人（原审被告）：周小云，女，瑶族，1989年11月20日出生，住江永县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司桂林市分公司（以下简称“保险公司”）与被上诉人周家豪、周小云机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院（2019）湘1125民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司桂林市分公司上诉请求：一、一审存在遗落庭审中查明的事实，上诉人与周桂荣签订的商业三者险合同时约定机动车一方负主要责任的保险公司承担不超过70%的赔偿责任，且被上诉人周小云对该约定无异议；二、伤残鉴定费属于周家豪自行扩大损失的部分，不应作为损失计算；三、被上诉人周家豪的法定代理人卢秋衣在一审时提交的证据中存在购买药物2852.4元系鉴定之后产生的费用，应认定为后续治疗费用及存有200元药店出具的手写发票因不是正规发票应不予认定；四、住院伙食补助费应按19天计算；五、护理费应按居民服务行业90天计算，计14,991元；六、不应支持精神抚慰金。综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律有误，实体处分不妥，二审应当予以纠正。请求二审法院依法撤销湖南省江永县人民法院（2019）湘1125民初1349号民事判决，并依法予以改判，二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人卢秋衣辩称：一、在药店购买的艾叶等药物均系遵照医嘱购买，该费用不应计算在后续治疗费内；二、周家豪年纪太小，该事故发生后造成了一定心灵伤害，故一审法院判决精神抚慰金2000元合理；三、周家豪实际住院时间为20天。被上诉人周小云辩称：在商业第三者险合同中若存在约定保险公司不承担超过70%的部分，本人愿意承担剩余部分。周家豪向一审法院起诉请求：1.判令被告周小云赔偿原告因交通事故造成的损失31,344元，被告人保桂林公司在交强险及商业险限额内承担保险理赔责任；2.案件诉讼费用由被告负担。事实和理由：2019年6月1日11时17分，被告周小云驾驶小车从永明北路原文化局门前停车位驶入车行道时，遇唐清全驾驶电动车搭乘原告等三人同向经过，周小云避让不及，车辆刮碰原告右脚，造成原告受伤。原告伤后即送道县潇湘医院治疗，出院后到兴安界首骨伤医院治疗。2019年6月4日江永县公安局交警大队作出事故认定书，认定被告周小云承担事故的主要责任，唐清全承担次要责任，原告不承担责任。经司法鉴定原告伤后医疗休息期90天，护理期90天，营养期30天，后续治疗费3000元。本次事故给原告造成的损失有护理费15,097元（61,227元/年÷365天×90天），交通费1211.52元，精神抚慰金2000元，医疗费15,095.40元，住院伙食补助费2000元（20天×100元/天），营养费1500元（30天×50元/天），后续治疗费3000元，司法鉴定费2200元，合计42,103.92元。被告对于超出交强险责任限额的损失应按80%比例予以赔偿。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。一审法院认定的事实：2019年6月1日11时许，周小云驾驶桂CGD169号小型客车从江永县潇浦镇永明北路原文化局门前停车位驶入车行道时，遇唐清全驾驶绿缘牌二轮电动车（整车质量≤40kg，最高车速≤20km/h）搭乘周家豪等三人同向经过，周小云驾车避让不及，致车辆刮碰周家豪右脚，造成周家豪受伤。2019年6月4日，江永县公安局交警大队作出道路交通事故认定书（简易程序），认定周小云驾车驶离停车位进入道路时观察不周，以致未让道路内正常行驶的车辆先行，是造成事故的主要原因，应承担事故的主要责任；唐清全驾驶二轮电动车违规载人，是造成事故的次要原因，承担事故的次要责任，周家豪不承担事故责任。原告伤后被送道县潇湘医院住院治疗20天，花住院医疗费11,518元，出院诊断：1.右足第1.2.3.4.5趾骨骨折术后，2.右足挤压伤综合征术后。出院医嘱：1.注意卧床休息3月，2.出院带药，3.定期复查，4.不适随诊。2019年9月18日继续在该院门诊治疗花费1434元，2019年10月9日在江永县人民医院门诊检查（X线）花费68.40元，并在江永县福而康大药房购买除疤膏、中药等药品花费1550元。以上原告医药费合计14,570.40元。2019年9月6日，江永县公安局交警大队委托永州市永明司法鉴定所作出司法鉴定意见：1.被鉴定人周家豪因车祸致右足第1-5跖骨骨折，右足挤压综合症治疗后，右足未遗留明显畸形、功能障碍，损伤未构成伤残；2.评定周家豪伤后医疗休息期90天，护理期90天，营养期30天，后续医疗费用约3000元。原告支付司法鉴定费2200元。在原告住院治疗期间，被告周小云垫付医疗费8000元。被告周小云持有C1型机动车驾驶证，所驾驶的CGD169号小型客车系其父周桂荣所有，该车在被告人保桂林公司投保交强险和商业三者险（保额150万元，不计免赔）。保险期限自2019年3月26日0时起至2020年3月25日24时止。本次交通事故发生在保险期限内。原告周家豪因本次交通事故所造成的损失，根据其自身主张并参照2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准核算为：医疗费14,570.40元，住院伙食补助费2000元，营养费900元（30天×30元/天），后续治疗费3000元，护理费15,097元，交通费1000元，精神抚慰金2000元，司法鉴定费2200元，合计40,767.40元。一审法院认为，被告周小云驾车与唐清全驾驶的电动车发生交通事故致原告周家豪受伤，并承担事故的主要责任，其行为侵害了原告的民事权益，应承担相应的侵权责任。公安交警部门对本次交通事故作出的道路交通事故认定书，经审查认定事实清楚，责任划分正确，该院对该事故认定书所认定的事实和责任划分予以采信。根据交警部门的责任划分，结合被告周小云与另一事故当事人唐清全在本次事故中的违法过错行为，考虑到本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，该院认为原告提出由被告周小云按80%责任比例予以赔偿的请求并无不当，该请求予以支持；原告诉请的医疗费中在药房购买除疤膏等药品的医药费1550元，虽不是医疗机构出具的正式票据，但结合原告的具体伤情（右足挤压综合征切开减张及松解术），为有利于原告损伤的恢复，该诉请该院予以支持，被告人保桂林公司提出原告在药房购药费用不是正式票据不应支持的意见该院不予采纳；原告系学龄前儿童，其损伤虽未构成残疾，但因交通事故受伤对其身心健康会受到一定的影响，诉请的精神抚慰金2000元并无不妥，被告人保桂林公司提出原告损伤未构成残疾精神抚慰金不应得到支持的意见该院不予采纳；原告在外地医院住院治疗，其必要的陪护人员确需产生一定的交通费用，该院酌定1000元；原告诉请的营养费应结合当地实际按30元/天计算，诉请超出部分不予支持；原告因交通事故受伤，进行伤情鉴定是其举证证明自己损失的必要过程，能够证明原告有进行司法鉴定的必要性和合理性，所产生的司法鉴定费用应作为本案因交通事故所造成的损失按照事故责任予以承担。被告周小云驾驶的车辆在被告人保桂林公司投保交强险和商业三者险，在保险期限内发生交通事故致人损害，应当先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，其中交强险医疗费用赔偿限额为10,000元，伤残赔偿限额为110,000元。原告的医疗费14,570.40元，住院伙食补助费2000元，营养费900元，后续治疗费3000元，合计20,470.40元属于交强险医疗费用赔偿范围；护理费15,097元，交通费1000元，精神抚慰金2000元，合计18,097元属于交强险伤残赔偿范围。根据交强险条款规定，应当先由被告人保桂林公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10,000元，并承担伤残赔偿限额内的18,097元。对于超出医疗费用限额的10,470.40元，以及司法鉴定费2200元，合计12,670.40元，该款应由被告周小云按责任比例80%承担的10,136.32元（12,670.40元×80%）则应根据商业三者险合同约定转由被告人保桂林公司代为赔偿。以上被告人保桂林公司应赔偿原告周家豪各项损失计38,233.32元（10,000元＋18,097元＋10,136.32元）。被告周小云垫付原告的医疗费8000元应予扣减，为减少当事人诉累，其应予扣减的8000元可以在本案中一并处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司桂林市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周家豪因交通事故所致损失38,233.32元（其中被告周小云垫付的8000元，由该公司直接支付给周小云）；二、驳回原告周家豪的其他诉讼请求。本案案件受理费584元，减半收取292元，由原告负担52元，被告周小云负担240元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案二审争议焦点：一、上诉人保险公司应按何种比例承担赔付责任；二、被上诉人周家豪的鉴定费是否属于扩大损失；三、在鉴定时间之后产生的2852.4元药品费用是否应计算在后续治疗费用内及存有200元药房收据是否应支持；四、计算住院伙食补助费的时间；五、是否应支持2000元精神抚慰金；六、护理费的问题。关于上诉人保险公司应按何种比例承担赔付责任的问题，交通事故发生后，国家机关即公安局交通警察部门负责对事故现场进行勘察从而站在专业的角度对事故责任进行划分，故责任的划分并不是根据上诉人保险公司提出的按合同约定。商业三者险是意外险，投保人购买商业第三者险的目的是转嫁风险，从而在发生意外时最大限度的减少投保人的损失。从双方当事人在一审审理期间提交的证据及二审审理的情况来看，上诉人保险公司并未提交任何证据予以证实在投保人与上诉人保险公司签订机动车第三者责任保险时，上诉人保险公司就保险责任比例承担问题向投保人履行了告知义务或在合同中进行了明确的提示。虽被上诉人周小云提出若上诉人保险公司只愿意按70%承担商业险赔偿责任，剩余的10%其愿意承担，但从公平公正的角度出发，本院认为一审法院按80%的责任判决上诉人保险公司在商业第三者险范围内承担赔付责任并无不当。关于鉴定费是否系被上诉人周家豪故意扩大损失的问题，事故发生后，周家豪为举证证明其经济损失的具体数额必须经过鉴定机构出具鉴定意见才可计算其损失，故鉴定费用属于必要的合理费用。虽周家豪的伤情未构成伤残，但未经鉴定其无法得知其是否构成伤残，故上诉人保险公司提出的“被上诉人周家豪的鉴定费存在扩大损失”的上诉理由不成立，本院不予支持。关于鉴定后发生的2852.4元药品费用是否应计算在后续治疗费3000元内的问题及200元药房收据是否应予以计算在医药费内的问题，由于被上诉人周家豪在一审时提出的医药费中有2852.4元（2019年9月18日在道县潇湘医院1434元、2019年10月9日在江永县人民医院68.4元、2019年10月21日在江永县民生德裕大药房200元、江永县福而康大药房1150元）系发生于鉴定（2019年9月6日）之后，且在鉴定意见中已经就后续治疗费进行了鉴定，故对上述费用应不予重复计算。一审法院认定上述事实有误，二审予以纠正。关于被上诉人周家豪于2019年6月28日在江永县民生德裕大药房200元的费用是否应予以支持的问题，结合被上诉人周家豪的伤情及在鉴定后其购买药品的情况，故本院认为一审法院对该笔费用予以认定并无不当。关于住院伙食补助费的问题，从被上诉人周家豪提交的入院、出院的证据来看，一审法院按照住院时间20天来计算住院伙食补助费并无不当。故对上诉人保险公司提出的该项上诉理由不予支持。关于精神抚慰金的问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人伤残的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。结合本案，虽然被上诉人周家豪在事故中并未构成伤残，但综合考虑周家豪的年纪、受伤程度、致害人过错程度等多种因素,一审法院认定本案精神抚慰金为2000元并未违反相关法律规定,亦无明显不当,本院予以维持。关于护理费的问题，一审法院参照湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准中居民服务行业计算护理费并无不当。综上，被上诉人周家豪的各项损失计37,915元（其中医疗费11,718元，住院伙食补助费2000元，营养费900元，后续治疗费3000元，护理费15,097元，交通费1000元，精神抚慰金2000元，司法鉴定费2200元）。被上诉人周家豪的医疗费11,718元，住院伙食补助费2000元，营养费900元，后续治疗费3000元，合计17,618元属于交强险医疗费用赔偿范围；护理费15,097元，交通费1000元，精神抚慰金2000元，合计18,097元属于交强险伤残赔偿范围。根据交强险条款规定，应当先由上诉人保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10,000元，并承担伤残赔偿限额内的18,097元。对于超出医疗费用限额的7618元，以及司法鉴定费2200元，合计9818元，该款应由被上诉人周小云按责任比例80%承担的7854.4元（9818元×80%）则应根据商业三者险合同约定转由上诉人保险公司代为赔偿。故上诉人保险公司应赔偿原告周家豪各项损失计35,951.4元（10,000元＋18,097元＋7854.4元）。被上诉人周小云垫付周家豪的医疗费8000元应予扣减，为减少当事人诉累，其应予扣减的8000元可以在本案中一并处理。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司桂林市分公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持湖南省江永县人民法院（2019）湘1125民初1349号民事判决第二项；二、撤销湖南省江永县人民法院（2019）湘1125民初1349号民事判决第一项，改判为由上诉人中国人民财产保险股份有限公司桂林市分公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿被上诉人周家豪各项经济损失35,951.4元（其中被上诉人周小云垫付的8000元，由该公司直接支付给周小云）。一审案件受理费584元，减半收取292元，由周家豪负担52元，由被上诉人周小云负担240元。二审案件受理费584元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司桂林市分公司负担500元，由被上诉人周家豪承担84元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 勇审 判 员  柏国平审 判 员  唐 英二〇二〇年四月三十日法官助理  李秋香书 记 员  魏海龙附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。