新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终150号 上诉人（原审原告）：苗俊，男，1984年1月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：吴迪，新疆星河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆霄龙房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）青城巷111号锦华名居2栋2层。法定代表人：田锦福，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。上诉人苗俊因与上诉人新疆霄龙房地产开发有限公司（以下简称霄龙房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初10343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭于2020年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人苗俊及其委托诉讼代理人吴迪、上诉人霄龙房产公司的委托诉讼代理人杨斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗俊上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判霄龙房产公司向我方支付违约金202,303.2元，改判霄龙房产公司协助我方办理乌鲁木齐市新市区四平路637号住××区的房地产权属证书。事实与理由：1．一审判决驳回我方要求霄龙房产公司协助办理房屋权属证书的诉讼请求是错误的。在商品房买卖中，出卖人最基础的义务就是交付符合约定的房屋和保证买受人取得权属证书，出卖人的义务对应的即为买受人的权利，一审判决显然是永久剥夺了买受人一方要求出卖人履行协助办理产权证书的重大民事权利，不仅明显不公平，而且违背了法律的精神。霄龙房产公司完成不动产初始登记，即可协助我方办理权属证书，涉案房产未取得首次登记的事实不属于合同法第一百一十条规定的“法律上或者事实上不能履行的”情形，故一审判决适用法律错误；2．我方与霄龙房产公司签订《商品房预售合同》后，因霄龙房产公司违约导致我方至今未能取得房屋权属证书，一审判决认定霄龙房产公司违约正确，但对违约金数额的认定错误。涉案《商品房预售合同》系霄龙房产公司为了重复使用而预先拟定，且在订立合同时未与我方协商，可以认定涉案《商品房预售合同》系霄龙房产公司一方提供的格式条款，该格式条款合同中的第十五条关于逾期取得权属证书违约责任的约定，仅按固定数额，未与期限相结合，意味着无论我方何时取得权属证书，霄龙房产公司仅承担0.1%固定数值的违约金，该约定没有遵循合同法规定的公平原则，属于免除霄龙房产公司责任，排除我方主要权利的情形，应认定为无效。在该违约责任约定无效的情形下，出卖人霄龙房产公司应承担的违约责任应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第二项、第二款的规定，即按已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，期限按房屋交付使用后90日起，至买受人实际取得房屋权属证书之日止。退一步讲，即使认定《商品房预售合同》第十五条约有效，根据法律规定，我方作为商品房的买受人也可请求对原约定的过低违约金标准予以增加，增加至违约造成的损失，对于损失无法确定的，则适用上述司法解释第十八条第二款的规定，该条设定的前提条件包含合同没有约定或损失难以确定两种并列情形，一审判决对该法律条款理解有误。本案涉及商品房买卖，商品房具有使用价值和价值，使用价值为居住，价值则是在商品流通过程中体现，现涉案商品房没有权属证书意味着不能上市交易流通，故无法实现其价值功能，我方作为买受人必然遭受损失，具体数额必然不会低于同期银行贷款利息。综上，请求二审法院查明事实，支持我方上诉请求。霄龙房产公司针对苗俊的上诉请求辩称，我公司因客观原因不能协助苗俊办理涉案房地产权属证书，符合合同法第一百一十条规定的“法律上或事实上不能履行”的情形，本案房产所在建设工程尚未整体竣工，无法通过建设工程竣工验收资料备案，导致无法完成项目整体产权初始登记，鉴于此客观上履行不能，无法协助苗俊办理房地产权属证书，一审驳回苗俊要求我公司协助办理房地产权属证书的诉讼请求正确。我公司与苗俊的涉案《商品房预售合同》系在公平对等的情况下，双方自愿签订的，不存在违反公平原则的情形。涉案《商品房预售合同》第十五条并非格式条款，也不存在免除我公司责任，或者排除苗俊主要权利的情形，苗俊上诉认为该条款应认定为无效的上诉理由没有依据。本案不存在违约金约定过低需要增加的情形，苗俊主张按已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算本案违约金的请求没有事实及法律依据。综上，请求二审法院驳回苗俊的上诉请求。霄龙房产公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回苗俊要求要求我公司支付违约金的诉讼请求。事实与理由：根据涉案《商品房预售合同》的约定，因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人承担违约责任，但苗俊不能在规定期限内取得房地产权属证书，并非我公司的原因导致，而是案外人的原因导致，而案外人占用我公司土地拒不搬迁的事实属我公司不可预见的情形，系不可抗力，我公司应当免责。综上，请求二审法院查明事实，支持我公司上诉请求。苗俊针对霄龙房产公司的上诉请求辩称，霄龙房产公司与我方签订涉案《商品房预售合同》已达六年之久，我方作为买受人，有权要求霄龙房产公司协助办理涉案房屋的权属证书，这既是霄龙房产公司的合同约定义务，也是其法定义务，且该义务是能够履行的，不存在不能实现的情形。如果因案外人违约的原因导致霄龙房产公司不能如期协助我方办理涉案房屋权属证书，也是案外人与霄龙房产公司之间的纠纷，不能因此影响霄龙房产公司履行其与我方合同约定的义务。涉案《商品房预售合同》明确约定，如霄龙房产公司不能按期协助我方办理权属证书，应当承担相应违约责任，但合同约定的违约金过低，我方主张增加违约金的请求符合法律规定，也有事实依据，霄龙房产公司认为其不应当向我方赔偿违约金的上诉理由没有依据。综上，请求二审法院驳回霄龙房产公司的上诉请求。苗俊向一审法院起诉请求：1．判令霄龙房产公司协助我方办理乌鲁木齐市新市区四平路637号锦绣年华小区B区1栋4单元1002室房屋的房地产权属证书；2．判令霄龙房产公司向我方支付逾期办证违约金及赔偿损失202,303.2元（违约金自2014年7月1日起暂计算至2019年7月1日止，以房款为基数，按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2013年3月11日，苗俊与霄龙房产公司签订《商品房预售合同》，苗俊购买霄龙房产公司位于乌鲁木齐市××区房屋，建筑面积102.5平方米，单价6,578.97元/平方米，总金额陆拾柒万肆仟叁佰肆拾肆元。付款方式及期限：首付房款265,344元，公积金支取95,000元，余款314,000元办理公积金贷款贷15年。交付期限：出卖人应当在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，以晚报入住公告日期为准，将经验收合格的商品房交付买受人使用。关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%支付违约金……。合同签订后，苗俊依约向霄龙房产公司支付了购房款，霄龙房产公司也向苗俊交付了房产，但至今未协助苗俊办理不动产权证书。另查明：霄龙房产公司规划建设项目为住宅楼（锦绣年华B区1#–6#楼）。3号楼因案外人侵占建设用地迟延建设，目前尚未竣工。审理中，一审法院向苗俊释明，涉案房产所在建设工程尚未整体竣工，苗俊主张办理不动产权属证书，属于法律上或事实上履行不能的情形，并告知苗俊应变更诉讼请求为要求解除合同及合同解除后责任。苗俊坚持其诉讼主张。一审法院认为，霄龙房产公司与苗俊签订的《商品房预售合同》，系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行的；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案房产所在建设工程尚未整体竣工，进而霄龙房产公司无法通过建设工程规划验收，无法进行项目整体产权初始登记，故苗俊现主张协助办理房地产权属证书，属于事实上或法律上履行不能的情形，故对该项请求不予支持。苗俊可待房地产权属证书办理条件成就后，再行提出诉讼主张。苗俊主张霄龙房产公司支付逾期违约金及赔偿损失202,303.2元，一审法院认为，霄龙房产公司未能按照约定协助办理房地产权属证书，理应承担违约责任。但双方所签合同对违约责任及违约金的计算标准有明确约定，故不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条关于“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的”规定的违约金。合同约定“因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%支付违约金”，故霄龙房产公司应支付苗俊逾期违约金为674.34元（674,344元×0.1%），对苗俊多主张的部分，一审法院不予支持。苗俊不能提供其主张的违约金过分低于实际损失的相关证据，故对其主张实际损失的请求不予支持。霄龙房产公司辩称因案外人侵权致使其违约，法律规定当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。故霄龙房产公司该辩解意见于法无据不予采信。判决：一、新疆霄龙房地产开发有限公司支付苗俊逾期办证违约金674.34元；二、驳回苗俊的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为苗俊主张霄龙房产公司协助其办理涉案房屋房地产权属证书并赔偿违约金及损失的请求能否成立，违约金和损失的数额如何确定。苗俊与霄龙房产公司签订的《商品房预售合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。霄龙房产公司作为涉案房屋出卖人，负有协助苗俊办理涉案房屋权属证书的法定及约定义务，但根据本案查明的事实，截至2019年11月12日，涉案房屋尚未在房产登记部门完成首次登记，而未办理不动产首次登记，不得办理不动产其他类型登记，即出卖人必须先行取得涉案房屋的所有权，才能将房屋所有权转移至买受人名下，办理不动产首次登记是出卖人协助买受人办理房屋权属证书的前置条件。现涉案不动产尚未办理首次登记，则霄龙房产公司协助苗俊办理涉案房屋权属证书的履行条件尚未成就。苗俊现要求霄龙房产公司协助办理房屋权属证书，本院不予支持，苗俊应待办理产权证书的履行条件具备后再行主张其权利。综合《中华人民共和国合同法》第一百一十条上下语境以及逻辑自洽，“法律上或事实上不能履行”应当理解为永久性不能履行或客观没有履行的可能性。经查锦绣年华小区B区3号楼因案外人侵占建设用地迟延建设，涉案房产所在建设工程尚未整体竣工，霄龙房产公司目前暂无法进行项目整体产权初始登记。现有证据不能证实霄龙房产公司永久性不能履行协助办理房产权属证书的义务，对此，本院认为案涉房产未取得首次登记的事实，不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的“法律和事实上履行不能”情形，霄龙房产公司的辩称理由不能成立，本院不予支持。一审法院驳回苗俊要求霄龙房产公司协助办理房产权属证书的诉讼请求结果正确，但适用法律错误，本院予以纠正。霄龙房产公司未按合同约定的时间将办理房屋权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，导致涉案房屋目前办理权属证书的条件不成就的责任在于霄龙房产公司，故其应当按照涉案《商品房预售合同》的约定向苗俊承担违约责任。涉案《商品房预售合同》系双方协商一致的情形下自愿签订，应当认定双方对合同的约定及各条款内容明知且无争议，对各自应当履行的义务及享有的权利也应当是清楚知悉的，且违约责任条款属于合同中的重要内容，双方更应当尽到谨慎注意义务，苗俊提出涉案《商品房预售合同》第十五条关于逾期取得权属证书违约责任的约定属于霄龙房产公司提供的格式条款的理由没有事实及法律依据，本院不予采信。苗俊提出涉案合同中约定的违约金过低，要求参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，只有在双方合同中没有约定违约金或者损失数额难以确定的情况下，才可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，本案涉案合同中对违约金的计算有明确的约定，不适用此条法律规定，苗俊提出的该上诉理由，本院不予采信。根据双方合同约定，霄龙房产公司就其逾期办证的违约行为应当承担的违约责任是，按苗俊已付房价款的0.1%向其支付违约金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，苗俊现要求增加违约金，则需对因霄龙房产公司逾期办证给其造成的损失承担举证责任，在其损失高于双方合同约定的违约金时，其才有权要求增加，但在本案一、二审审理期间，苗俊就因霄龙房产公司逾期办证的违约行为给其造成损失的数额，不能提供证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，苗俊应当承担不能举证的不利法律后果，苗俊仅以涉案房屋不能上市交易，无法实现价值，给其造成的损失肯定不会低于银行同期贷款利息的推断提出涉案合同约定违约金过低要求增加的上诉理由，本院不予采信。就涉案《商品房预售合同》而言，苗俊与霄龙房产公司为合同的双方，而涉案房屋目前无法办理权属证书的后果并非苗俊的过错导致，涉案《商品房预售合同》中也未约定逾期办证的免责事由，故涉案房屋目前无法办理权属证书就是因出卖人霄龙房产公司的原因导致，霄龙房产公司与案外人的纠纷不能免除其在本案中应当承担的违约责任。本院对霄龙房产公司认为系案外人的原因导致涉案房屋目前无法办理权属证书，其不应当承担违约责任的上诉理由没有依据，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但裁判结果正确，故对霄龙房产公司的上诉请求不予支持，苗俊的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,374.43元（苗俊已预交4,324.43元，新疆霄龙房地产开发有限公司已预交50元），由苗俊负担4,324.43元，由新疆霄龙房地产开发有限公司负担50元。本判决为终审判决。审  判  长   董慧审  判  员   冯宁审  判  员   卫杨二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 九 日书  记  员   余霞