山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1002号 上诉人（原审原告、反诉被告）：信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司，×。 法定代表人：赵振元，×。 委托诉讼代理人：王学成，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艺，山东德衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛同益建筑劳务有限公司，×。 法定代表人：庞育文，×。 委托诉讼代理人：徐国公，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁涛，山东理证律师事务所律师。 上诉人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司（以下简称十一科技公司）因与上诉人青岛同益建筑劳务有限公司（以下简称同益劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人十一科技公司向本院上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判支持十一科技公司的诉讼请求、驳回同益劳务公司的反诉请求。2.一二审的诉讼费、鉴定费等费用由同益劳务公司承担。 事实与理由：一、一审鉴定意见存在重大缺陷，不应作为认定本案事实的依据,本案应当依法重新鉴定或补充鉴定。 1.鉴定机构擅自增加检材，超越了委托范围。在2018年8月17日举行的鉴定前的听证笔录中，双方均明确表示：57份新签证中的004号及013号签证因没有任何签字不进行鉴定，032号签证系整改项不进行鉴定。（详见一审2018年8月17日听证笔录）。在双方明确表示不对004号、013号、032号签证进行鉴定的前提下，鉴定机构违背当事人意愿，依然将004号、032号签证作为鉴定依据进行了鉴定，鉴定出的金额为198981.53元（详见鉴定意见书）。鉴定机构上述做法超越了委托范围，对于超范围部分的金额198981.53元不应采纳。而同益劳务公司在鉴定结果出具后又反悔同意对004号、032号签证进行鉴定，严重违反诚实信用原则，依照《民事诉讼法解释》第229条，应由其说明理由并提供证据。然而其不仅没有给出合理的理由（见2019年8月5日庭审笔录第12页）而且没有提供任何证据证明其主张。综上，本案不应将004号、032号签证作为鉴定依据进行鉴定，鉴定出的金额为198981.53元不应采纳。 2.鉴定机构关于甩项的鉴定方法错误，未按照委托要求进行，导致甩项的范围这一争议事实未充分查明。 在2018年8月29日的听证笔录中双方明确：对42项内容是否为合同及图纸范围内的内容进行鉴定。 双方签订的《建设工程施工分包合同》约定：本工程采用固定总价的承包方式，承包价格包含甲方所提供的图纸范围内的所有土建工程施工。（见合同P1，合同协议书第二条第二款）。还约定：投标人自行承担复核工程量清单的明细及数量与实际明细与数量的风险，价款不再调整。（见合同P36，专用条款第五条2.1（15））。从上述合同约定可见，本合同的固定总价是与图纸相对应的，而不是与合同所附的工程量清单相对应的。因此，该项鉴定的正确方法应为，将该42项内容与签订合同所依据的图纸进行对比，属于图纸范围内的即构成甩项。 从鉴定机构就该问题的答复来看（见2019年8月5日庭审笔录第6页），首先，鉴定机构认为该部分内容应作出无法判断的意见；其次，鉴定机构采用了将该42项内容与合同项目明细（即合同所附工程量清单）进行对比的方式，最终将与清单吻合的17项作为甩项，对于其他25项不在原合同所附的清单中，并未认定为甩项。 可见，鉴定机构的方法是将争议的42项内容与工程量清单做对比，而不是与图纸做对比。其所用的方法是错误的，也违背了双方委托鉴定时的明确要求。由此导致鉴定意见中关于甩项部分的意见不能采纳。甩项的范围因此未能充分查明，需要重新鉴定或补充鉴定。鉴于鉴定机构表示该部分无法判断，可见其不具备鉴定此项的能力，应当就此项内容另行委托鉴定。 3、鉴定机构未按照合同约定方法进行鉴定，将不应计取的措施费等费用计入最终造价。 施工合同第16页23.2约定“本工程总价包含安全文明施工费、临时设施等所有措施费及施工用水用电等费用。本工程安全文明施工费、临时设施、措施费包干，即使发生变更，也不再调整”。因此，对增加项目的造价鉴定，不应再计取措施费和安全文明施工费（含临时设施费）。 但鉴定机构未按照上述约定进行鉴定，在鉴定意见中计取了措施费项目共计2249675.83元，安全文明施工费230811.9元（含临时设施费）。该等费用不应计取，鉴定机构收取的相应鉴定费用也应当返还。上述措施费、安全文明施工费共计2480487.73元。 二、一审法院关于“应予扣除的第三方费用”的事实认定错误。 双方当事人签订的《补充协议一》（2015-025-总-001-F004-补1）和《补充协议二》（2015-025-总-001-F004-补2）即使无效，其中关于工程价款结算的内容依然应当参照适用。《补充协议一》第4条明确约定，甲方与第三方签订的合同总金额为8987233.93元，该部分金额应从甲方应付乙方的工程款中直接扣除。《补充协议二》第4条约定，上述第三方费用增加638050元，即本工程应付第三方的费用总额为9625283.93元（8987233.93+638050）。依据协议约定，该部分费用应从甲方应付乙方的工程款中直接扣除，而无论甲方是否已经实际支付第三方。 一审法院仅仅扣除了已发生的费用7178050元，对于剩余2447233.93元，认为应当待双方日后按约定确认后再从工程总价中扣除。一审法院该处理方法错误。首先，第三方分包的工程或提供的材料不是同益劳务公司提供的，同益劳务公司对该部分费用不享有任何权利和利益，否则就是不当得利；其次，双方在补充协议中对于第三方费用的数额及处理方式约定得清楚明了，无须同益劳务公司再行确认，十一科技公司有权依据约定直接扣除该部分费用；第三，从合同相对性角度，该部分款项系依据十一科技公司与第三方签订的合同而产生，判决同益劳务公司获得该合同权利违背合同相对性原理。 三、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十六条全部驳回十一科技公司关于违约金等的请求，属于适用法律错误。 依据《建设工程施工合同司法解释二》第三条，即使施工合同无效，一方当事人仍可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容请求对方赔偿损失。 十一科技公司主张的代付工程款违约金120万元、围堵项目部罚款150万元、安全质量罚款151725元、扣除绩效考核60万元、高估冒算违约金608562.66元、因高估冒算支付的咨询费578134.53元，均是按照合同约定计算的损失，人民法院应当依法结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出公平合理的裁判。否则，在无效合同下，承包人的核心权利即主张工程款的权利可以依然受到保护，而发包人的工期、安全等权利却因合同无效不能对等受到保护，这无疑是不公平的。这也是司法解释二第三条出台的初衷。 被上诉人同益劳务公司辩称，关于签证单004、013、032的解释同2019年8月5日的审理笔录第12、13页；关于甩项，鉴定机构是依据十一科技公司主张的甩项内容与固定总价合同工程内容进行对比，一致的作为甩项内容（见《异议书回复意见》第三页，第一条第2项），其结合了合同中工程量清单、图纸以及施工现场，并非仅仅依据工程量清单，该鉴定方法合理且公平。重点还在于，十一科技公司对于自己主张的甩项没有提供签证单等相关证据，鉴定机构不认定合理合法。施工合同第23.3约定的措施费包干，即使发生变更，也不再调整，是基于合同约定的固定总价的工程范围而言的，并非指增加的工程不再调整。《补充协议一》、《补充协议二》并没有赋予十一科技公司把工程款直接支付第三方的权利。根据《补充协议一》第3条约定，第三方款项的支付需经同益劳务公司审核同意，十一科技公司才有权支付，其该款项包含在固定总价2380万元之中，数额未经同益劳务确认直接扣减，显然违背了《补充协议一》的约定。因此，一审判决未予扣减，并无不当。合同无效，违约条款当然无效。十一科技公司主张违约金120万元，于法无据，其损失的主张虽然有法律依据，但没有提供证据支持。 上诉人同益劳务公司向本院上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判由十一科技公司支付同益劳务公司工程款8563125.28元，并支持同益劳务公司一审反诉主张的利息；2.本案上诉费由十一科技公司负担。事实与理由：一、一审判决支持十一科技公司主张的10%优惠无合同依据。分包合同P36页第（15）条约定结算依据：根据业主及监理、甲方确认的签证单执行总包合同相应结算条款税前总价优惠10%支付。首先，该条款优惠的前提依据总包合同相应结算条款，本次鉴定，双方同意依据的是分包合同的约定单价，如果没有合同单价的统一按照山东省定额标准计算，见2018年8月29日的庭审笔录。因此，十一科技公司主张的优惠，无事实依据，不应支持。 二、玻璃幕墙造价应为345269.53元，一审判决没有全部支持，是错误的。《报价单》中的玻璃幕墙施工系在《分包合同》基础上新增工程，鉴定意见书中未给予鉴定无事实依据。首先，分包合同中第一条工程承包范围中明确不含幕墙及彩钢瓦，十一科技公司也签署了批价单，说明其认可该工程为新增工程，如果包含在原合同中，其无须批价，也不会批价。批价单的工程量为383.39平方米，价款为345269.53元。而鉴定机构仅仅计入了68.39平方米没有依据，该部分差价283679.55元应计入工程款。 被上诉人十一科技公司辩称，1、总价基础上10%的优惠是双方合同的明确约定，双方的真实意思清楚明了，没有歧义。一审判决支持该优惠依据充分。2、本案一审法院委托的是关于工程变更的鉴定，即应当对增加或减少部分进行鉴定。因此，玻璃幕墙工程量应只对增加部分进行鉴定，即应为第二版图纸的工程量减去第一版图纸的工程量。一审判决对此事实认定准确。3、44号签证不属于本工程范围，与本案属不同的法律关系，不应在本案中处理。4、税金是工程价款的组成部分，被答辩人要求答辩人在工程款之外另行支付税金，于法无据。5、因双方未做工程结算，债权金额不能确定，债权到期日也不能确定，因此，工程款不能计算利息。 十一科技公司向一审法院起诉请求：1、判令同益劳务公司返还十一科技公司工程款8413300元及自起诉之日至实际支付之日按人民银行同期同类贷款利率支付相应利息；2、本案诉讼费、保全费等由同益劳务公司承担。 同益劳务公司向一审法院反诉请求：1、判令十一科技公司支付同益劳务公司劳务费8533029.71元及自2016年11月1日至实际付清之日的银行贷款利息；2、判令十一科技公司支付同益劳务公司保修金685939.72元及自2017年11月1日起至实际付清之日的银行贷款利息；3、反诉费由十一科技公司承担。 一审查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审予以确认并在卷佐证。 一、十一科技公司提交下列证据 第一组证据：（1）双方2015.12.22签订的《建设工程施工分包合同》；（2）双方2015.12.5签订的《劳务分包合同》；（3）《补充协议一》；（4）《补充协议二》。其中《建设工程施工分包合同》约定：同益劳务公司承包十一科技公司发包的海尔高效节能环保水机智能互联建厂项目所有土建工程（除桩基、道路、护坡、绿化、厂内围墙外）的施工，承包方式为土建工程材料采购、施工劳务总承包，工程承包范围为：具体以甲方提供的施工蓝图及业主方答疑（附件1）为准，图纸范围内所有土建工程施工工作，包括但不限于清单中所有内容，土石方工程、混凝土工程、钢筋工程、二次结构、楼地面工程、墙面工程（不含幕墙及彩钢夹蕊板围护）、天棚工程门窗工程、楼梯栏杆工程、防水、涂料等其他土建所有的内容，以及工程范围内的施工措施、安全文明施工、施工垃圾清运、材料检验检测及送检、技术资料编制整理、地方关系协调等与施工有关的所有内容。材料采购及劳务固定总价包干金额2380万元，其中60万元作为考核完成奖，包括四部分。承包价格包括甲方所提供图纸范围内所有土建工程施工，合同价款包含工程直接费、间接费、管理费、利润、施工期间价格涨幅、不可预见等风险费用外，还包含但不限于材料……合同总价除建设单位批准的设计变更、工程签证外，其他均不得调整。结算价款=合同固定包死费用±变更签证费用。双方约定合同价款的其他调整因素中还约定：结算依据根据业主及监理、甲方确认的签证单执行总包合同相应结算条款税前总价款优惠10%支付。开工日期2015年12月5日（以实际开工日期为准），竣工日期2016年6月30日。合同还对其他权利义务进行了约定。双方对该合同的真实性无异议。 十一科技公司提交上述用以证明：①双方约定同益劳务公司承包十一科技公司承包的“海尔高效节能环保水机智能互联网建厂项目”的所有土建工程，承包方式为材料采购施工劳务总承包，采取固定总价包干金额为2380万元，其中60万元为考核完成奖：20万作为施工进度考核奖、15万作为工程质量考核奖、15万作为安全文明施工考核奖，10万为地方关系协调及配合办理手续。合同总价除建设单位批准的设计变更、工程签证外，其他均不得调整；2015年12月5日开工，2016年1月31日所有基础施工验收，2016年2月1日完成拆模及回填施工，2016年4月20日完成办公楼、生产辅房全部施工内容，2016年5月5日厂房设备基础及地面完成，2016年6月30日竣工。②后签订劳务分包合同与两份补充协议，约定施工价款除劳务480万外，扣除第三方采购款10012766.07万元，剩余9374716.07元；但实际除十一科技公司在同益劳务公司请款下支付给第三方外，其余全部内容均按照《建设工程施工分包合同》履行。③A、在约定施工期限内被告逾期施工承担违约责任为：每逾期一日承担应付工程总价的3‰违约金，最高违约金上限为工程总价的10%（P1316.6）；B、60万考核完成奖只有在满足进度、质量、安全文明施工、手续办理完成情况下，由发包方项目部考核会签后，按照考核结论进行支付或拒绝支付；C、围堵项目公司罚款每次50万元（P52）；D、同益劳务公司上报结算价高出十一科技公司最终审定值的5%，同益劳务公司需按照（同益劳务公司所报结算价—最终审定价）×5%计算违约金另支付超5%审减额部分的5%给予造价咨询公司（P37）；E、工地临时水电费用由被告承担，如项目结算时由双方签字确认据实结算否则十一科技公司有权按照分包合同额的0.8%扣除水电费（P27）；F、同益劳务公司施工中存在安全文明、质量、进度罚款应罚款单下达一周内现金交付，否则十一科技公司有权在当月进度款支付中进行1.5倍扣除（P38）。 同益劳务公司对上述证据质证称，1、对施工分包合同真实性无异议。2、对480万元的劳务分包合同不是双方实际履行的合同，是为了应付政府检查签订的，实际履行的是第一份合同。3、对两份补充协议我方没有见过，暂不发表意见。 第二组证据：付款明细共6小组。（1）十一科技公司给同益劳务公司付款明细及凭证16871057元；（2）十一科技公司给青岛三合创富建材有限公司付款明细及凭证223.805万；（3）十一科技公司给青岛金亿丰投资集团有限公司付款明细及凭证154万；（4）十一科技公司给青岛宏阳达门窗有限公司付款明细及凭证160万；（5）十一科技公司给重庆博立特建筑装饰有限公司付款明细及凭证70万；（6）十一科技公司给青岛广业达建筑防水工程有限公司付款明细及凭证110万。用以证明内容：因该涉案工程土建部分十一科技公司实际给同益劳务公司付款16871057元，给第三方付款共717.805万元，实际土建部分付款总和为24049107元。 同益劳务公司对上述证据质证称，与我方数额有差距，庭后核实。 第三组证据：共5小组。（1）十一科技公司作出《青岛海尔水机项目同益劳务土建部分结算审核结果及意见》；（2）从2015.12.19—2016.10.18《罚款通知单》31份；（3）《工程联系单》7份、《巡检、复检处罚单》2份；（4）照片打印件12张；（5）《建设工程施工分包合同》、《汇泉劳务结算协议》。用以证明三点：①同益劳务公司在施工过程中存在高空作业不戴安全带、安全帽、私拉电线等多次重复性违规、工期延误、非法围堵业主大门等违约行为；②因同益劳务公司的违约行为造成十一科技公司对业主违约，业主依约下达违约赔偿函，该部分损失应依法由同益劳务公司承担（因实际未结算暂不主张，但保留继续向同益劳务公司追究该损失的权利）；③针对同益劳务公司及第三方的实际施工量、违约行为、合同约定十一科技公司审核所有土建工程最终结算17897931.59万元，结合第二组证据十一科技公司多支付工程款6151175.41元。 同益劳务公司质证称，1、系十一科技公司单方出具未经同益劳务公司确认，不认可。2、这些通知单没有送达给同益劳务公司，无同益劳务公司的任何工作人员签字，不认可。3、该联系单是建设单位与十一科技公司间的，与同益劳务公司无关，也没有经过同益劳务公司任何工作人员的签字，不认可。4、照片是十一科技公司单方制作，不认可。5、是十一科技公司与案外人的分包合同，与本案无关，真实性无法确认。 第四组证据：十一科技公司与青岛海尔中央空调有限公司2015.11签订的《建设工程施工合同》。用以证明内容：结合十一科技公司提交的第一组第1小组证据，双方签订的《建设工程施工分包合同》，约定：承包人向发包人承诺，履行总包合同中与本分包工程有关的承包人的所有义务，确保总包合同中与本分包合同工程有关的施工质量并承担连带责任。【P3第九条】且十一科技公司与业主青岛海尔中央空调有限公司明确约定了组价依据，工程费用按照实际类别取费，省价综合工日单价76元/工日，土建、安装工程市价综合工日单价70元/工日，装饰工程市价综合工日单价80元/工日。【P4620.3（2）】合同中已经明确约定人工费计价标准及适用组价情况，司法鉴定应当按照相关原则进行取费，本次司法鉴定并未按相关原则取费。 同益劳务公司质证称，真实性无法确认，对证明内容不予认可。 第五组证据，共2份。十一科技公司给同益劳务公司2017.1.3付款凭证（两笔各100万元，共200万），用以证明内容：结合第二组第1小组证据，十一科技公司实际向同益劳务公司付款16058000元。 同益劳务公司质证称，真实性无异议，对付款数额需庭后核实。 第六组证据，共4份。十一科技公司向汇泉劳务付款的银行对账单1份、转账电子回单3份，用以证明内容：结合第三组第5小组证据，该涉案工程甩项由汇泉劳务施工完成，双方最终结算金额为1407070元，十一科技公司已经向汇泉劳务支付1368555元，还有38515元未支付。 同益劳务公司质证称，不予认可，与本案无关。 第七组证据，共6小组。十一科技公司与北京恒祥宏业基础加固技术有限公司于2017.11.10签订的《建设工程施工分包合同》（2015-025-总-001-F022）、十一科技公司与北京恒祥宏业基础加固技术有限公司于2017.11.10签订的《建设工程施工分包合同》（2015-025-总-001-F023）、十一科技公司与北京恒祥宏业基础加固技术有限公司于2018.2.1签订的《建设工程施工分包合同》（2015-025-总-001-F025）、十一科技公司与四川爱淉缘建筑劳务股份有限公司于2018.4.28签订的《建设工程施工分包合同》（2015-025-总-001-F024）、十一科技公司给北京恒祥宏业基础加固技术有限公司付款明细及凭证2498000元、十一科技公司给四川爱淉缘建筑劳务股份有限公司付款明细及凭证500000元。用以证明内容：因该涉案工程沉降，十一科技公司委托北京恒祥宏业基础加固技术有限公司、四川爱淉缘建筑劳务股份有限公司加固维修，合同金额总计3163052元，十一科技公司已向北京恒祥宏业基础加固技术有限公司、四川爱淉缘建筑劳务股份有限公司付款共计2998000元，还有165051.5元未支付。 同益劳务公司质证称，真实性不予认可，对证明事项有异议，该工程是否存在沉降、质量问题十一科技公司应提交证据，仅提交合同不能证明有质量问题。 二、同益劳务公司提交以下证据 1、结算资料（图纸会审5份、变更及联系单9份、签证单57份、批价单1份），2、工程结算书。用以证明：合同约定的工程价款及图纸变更、项目工程外增加工程量及费用总额为34433016.03元。3、审核结果回函复印件，用以证明我方2017年11月30日向原告提出了异议。4、施工许可证复印件，用以证明建设方办理施工许可证的时间是2016年8月25日。 十一科技公司质证称，1、对5份图纸会审真实性不认可，该图纸无任何单位和人员签字；对9份变更及联系单，因签字人员较多需庭后核实是否为十一科技公司工作人员；对57份签证单，其中只有同益劳务公司签字部分是否实际施工需要庭后核实，按照合同约定该签字需要经过双方及建设单位共同签字才能认可，该部分均无建设单位签字，不认可，对其中32份签证内容备注“情况属实”的签证系同益劳务公司组织工作人员围堵政府、建设单位的情况下被逼签字，且实际价款十一科技公司未核实，也无签字时间，对该部分不认可；批价单无双方盖章，签字需庭后核实。2、对结算书真实性不认可，系单方作出，且无盖章确认。3、真实性不予认可，根据双方约定若有工程发生签证变更应在28天内提交审核，但同益劳务公司在十一科技公司于2017年11月协商确定工程款时没有提出任何签证，而是在本案诉讼中提出，根据合同约定视为同益劳务公司自动放弃。4、真实性无异议，但涉案工程合同约定于2015年12月5日施工，实际情况亦是，双方应按合同约定的工期进行。 三、一审法院出示的证据 一审应十一科技公司申请，依法委托中恒信工程造价咨询有限公司对涉案工程新增、变更土建部分（包含图纸、图纸会审、变更及联系单、签证单、批价单）及甩项部分（包含合同及图纸范围内）的工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2019年7月9日作出中恒所造价鉴定字【2019】第011号鉴定意见书，鉴定结论：“涉案工程送鉴标的金额14544418.69元，鉴定总造价9371841.01元。明细如下：㈠增加部分：新增、变更土建部分（包含图纸、图纸会审、变更及联系单、签证单、批价单）不含税造价金额：9536339.22元，税金（3.48%：331864.60元，含税造价金额：9868203.82元。㈡甩项部分：496362.81元（调减），㈠、㈡项兑除后总造价9371841.01元。” 双方对上述鉴定意见均提出书面异议，鉴定机构分别作出书面答复意见，鉴定人宋建敏并应十一科技公司申请出庭，十一科技公司同时申请专家证人李某出庭，对该二人发表的意见已记录在案。 十一科技公司在庭审中明确其主张的工程价款违约情形及金额如下：1、扣除代缴水电费190400元；2、发包方代付工程款120万元；3、围墙项目部及公司问题按约罚款150万元；4、工期延误问题按约罚款238万元；5、安全、质量问题按约罚款151725元；6、按约扣除绩效考核60万元；7、高估冒算问题按约计算违约金608562.66元；8、支付咨询费用578134.53元；9、超付工程款所产生的利息。 同益劳务公司在庭后确认其自己收款数额19071507元无异议，给第三方付款7178050元无异议。并对十一科技公司上述主张的各项金额提出以下意见：1、按照分包合同额的0.8%扣除水电费无异议，但十一科技公司已经收取了同益劳务公司的水电费56213元应扣除，见付款申请表。2、无代付的事实。3、无集体闹事的事实。4、不存在工期延误的事实。首先，十一科技公司无正式开工手续，开工许可证至2016年8月才颁发，是建设方及十一科技公司的原因造成的，工期应顺延。其次，施工中增加了工程量，工期也应顺延。再次，施工中因海尔公司的设备有十多种，每一种设备的基础需要根据新购买的设备临时设计图纸，在2016年7月，因设备的原因还在变更图纸，比如2016年7月15日电梯和抛丸机基础变更，悬臂吊基础变更（见签证单49-55）。再其次，十一科技公司另行发包的钢结构工程未完工，也导致了同益劳务公司依序施工的工程顺延。最后一点，十一科技公司也没有按照合同约定支付工程款，工期也应顺延。5、无安全质量问题，如果有，十一科技公司应另案主张。6、扣除绩效考核无事实依据。7、高估冒算无事实依据。8、支付咨询费与同益劳务公司无关。9、无超付款。 一审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而签订的建设工程施工合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。同益劳务公司未取得建筑施工企业资质，其与十一科技公司于2015年12月22日签订的《建设工程施工分包合同》（合同编号：2015-025-总-001-F004）无效。双方于2015年12月5日签订的《劳务分包合同》并非双方真实意思表示，未实际履行，也为无效合同。双方针对上述2015-025-总-001-F004号无效合同签订的《补充协议一》（合同编号：2015-025-总-001-F004-补1）和《补充协议二》（合同编号：2015-025-总-001-F004-补2）也为无效协议。案涉工程于2018年3月19日竣工验收合格，同益劳务公司作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的反诉请求，应予支持。本案争议的焦点，一是工程款数额的确定；二是工期延误违约金应否支持；三是合同约定的其他各项违约金、罚金等应否支持。结合已经查明的事实和相关法律规定，一审作出如下分析判定： 一、关于工程款数额问题。双方对合同固定总价款2380万元无异议，关键是对十一科技公司申请鉴定的涉案工程新增、变更土建部分（包含图纸、图纸会审、变更及联系单、签证单、批价单）及甩项部分（包含合同及图纸范围内）工程造价的认定。对此，一审认为，虽然合同约定“材料采购及劳务固定总价包干、除建设单位批准的设计变更、工程签证外，其他均不得调整”，但，双方对第二版施工图纸认可，且由建设单位出具，而实际施工中基本按第二版图纸施工，并通过竣工验收，对一版图纸的变更是建设单位的意志并认可，是否按合同约定流程由建设单位签批，并不影响二版图纸增量施工内容的真实存在。双方项目经理在施工中有权对工程变量以联系单、签证单等形式签字确认，发包方以自己未按合同约定流程走完报批程序来否定施工方已施工工程量的抗辩理由不成立。十一科技公司对由其项目经理签署联系单、签证单的行为解释为因同益劳务公司的民工围堵而被迫签字，但其未提供有效证据佐证，也非合理解释，不予采信。同益劳务公司代理人对于004、013、032号签证单在法院组织的听证会中同意不作为鉴定内容，而在鉴定中又要求作为鉴定内容，其在最后一次庭审中作出了合理解释，不构成禁反言，应按鉴定意见具实计入造价。对于032号签证单，注明有整改二字，发包方认为是施工质量问题导致整改，不应再行计算，而施工方认为是发包方单独发包给他人施工的管道下沉导致，并非自身施工质量问题。对此，一审认为，该问题涉及质量原因分析等专业问题，双方在庭审中同意本案质量问题和质量保证金返还问题一并另案解决，若在另案质量纠纷中确认系同益劳务公司的施工质量问题，可再予以扣减，为便于本案纠纷尽快解决，本案暂将该签证价款作为新增施工造价计入较为妥当。关于甩项问题，一审认为，通过对双方认可的一、二版图纸比较，存在工程量增加问题，而双方之间的固定总价合同本身并不能反映该甩项内容的应有市场价款，十一科技公司要求以自己与第三人针对甩项内容签订的合同价款全部由同益劳务公司承担的依据不足，鉴定机构按照同益劳务公司自认的17项甩项内容计入造价，并无不当。关于用工费计算标准问题，一审认为，合同具有相对性，双方合同中并无针对用工费计算标准适用总包合同的明确约定，十一科技公司要求人工单价执行其与建设单位总包合同约定标准计算的依据不足，不应支持。关于规费、措施费是否重复计算问题，双方合同也未约定另外发生的变更、增加工程量在结算时不计取该费用，鉴定意见将其计入造价并无不当。关于同益劳务公司提出的《报价单》中的玻璃幕墙施工面积为383.39平方米，而鉴定意见仅计入了68.39平方米，少计入283679.55元问题。鉴定人当庭答复称，批价单中的面积包含一版图纸的数量，该数量包含在固定总价中，鉴定意见是按照二版图纸标明的数量减掉一版图纸的数量，据实进行的调整。对此，一审认为，双方根据一版图纸和清单签订固定总价合同，鉴定机构按照二版图纸标明的数量减掉一版图纸的数量计入增量造价并无不当，同益劳务公司的该异议不成立，不应采信。关于044号签证，同益劳务公司异议称，签证中的平房施工项目虽不属于本工程范围项目，但是十一科技公司安排的建厂项目的零星工程，是为该工程服务的，该部分工程款应由十一科技公司支付。鉴定机构回复称，不属于工程范围内容，不应计入工程造价。对此，一审认为，该签证内容并非本项目工程的施工内容，也未证明其与该项目工程存在必然联系，不应计入项目工程造价。 根据上述分析，结合鉴定机构对双方提出的书面异议作出的书面回复意见、鉴定人出庭接受双方质询发表的意见，以及鉴定机构在庭后向法院作出的书面说明（说明：鉴定过程中对全部签证单进行分析核查，做出有效、部分有效、无效、有效但不计入涉案工程的专业判断，即对不构成增加、变更部分的工程量并未计入造价。签证部分含税总造价506万元，是在施工过程中新发生的事项而增加，不包括在涉案工程的固定总价2380万元之中），一审认为，该鉴定程序合法，鉴定内容并无不当，应予采用。 关于工程造价应否含税的问题，一审认为，税金是建设工程造价的一部分，双方之间的固定总价合同并未约定在合同外增加部分工程价款不计税金，十一科技公司关于不应计入税金的主张于法无据，不应支持。 关于增加部分工程造价应否优惠10%的问题，一审认为，双方固定总价合同未经招投标程序，该固定总价合同执行优惠10%，十一科技公司主张对增加部分工程造价按原合同执行优惠10%，符合公平原则，予以支持。则，对鉴定意见中新增含税总造价9371841.01元优惠10%后的含税造价为8434656.91元。 同益劳务公司同意按照分包合同额的0.8%扣除水电费，但认为对十一科技公司已经收取的水电费56213元（见2016年4月29日的付款申请表）应予扣除，本院酌情确认按同益劳务公司施工工程总造价的0.8%计算水电费，再减去已付水电费56213元。 上述工程款固定总价加上新增、甩项工程总造价为32234656.91元（2380万元+8434656.91元）。减去水电费和5%的质保金，再减去同益劳务公司确认的其收款数额19071507元、给第三方付款7178050元后，尚欠工程款4171702.81元（32234656.91元-32234656.91元×0.8%+56213元-32234656.91元×5%-19071507元-7178050元）。 二、关于工期延误违约金应否支持问题。一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”法院计算逾期竣工违约金时，应考虑双方对于逾期竣工是否均有过错，具备开工条件时间、工程变更情况、支付工程款情况、工程是否已经竣工验收合格、违约方的施工利润率等因素。案涉施工合同约定2015年12月5日开工（以实际开工日期为准），2016年6月30日竣工。施工方认可于2015年12月底进场，但称因不具备开工条件，仅做一些施工准备工作，直至2016年8月才具备施工条件，且施工中图纸变更增加了工程量，因海尔公司的设备有十多种，每一种设备的基础需要根据新购买的设备临时设计图纸，在2016年7月，因设备的原因还在变更图纸，比如2016年7月15日电梯和抛丸机基础变更，悬臂吊基础变更（见签证单49-55），均应顺延工期。对此，一审认为，十一科技公司未提交具备施工条件时间的证据，而实际取得施工许可证的时间较晚，施工中又存在图纸变更、新增工程量的事实，十一科技公司主张同益劳务公司在2016年10月撤场时并未全部完工，但未提交相关证据，也未提交其要求对方继续施工的证据。上述，存在顺延工期的事实和理由，十一科技公司主张逾期交工违约金证据不足，不应支持。 三、关于合同约定的其他各项违约金、罚金等应否支持问题。一审认为，案涉施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同约定的违约金条款均应无效，故十一科技公司按合同违约条款约定主张的代付工程款违约金120万元、围堵项目部及公司罚款150万元、安全质量罚款151725元、扣除绩效考核60万元、高估冒算违约金608562.66元、因高估冒算支付咨询费578134.53元等违约金，因无法律依据，不应支持。 关于十一科技公司主张的在其向第三方付款7178050元外，还有合同余款尚未支付，应一并扣减的问题。一审认为，该剩余合同价款尚未发生支付，其数额未经同益劳务公司确认，直接扣减不当，待双方日后按约定确认后，再从本案确认的总施工造价32234656.91元中予以扣减，若有超付，则同益劳务公司负有返还义务。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、青岛信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛同益建筑劳务有限公司工程款4171702.81元；二、驳回青岛信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回青岛同益建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费70693元，由青岛信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司负担。反诉案件受理费38166元，由青岛同益建筑劳务有限公司负担20166元、青岛信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司负担18000元。鉴定费160355元（十一科技公司已预交），由青岛信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司负担。 经审理查明，一审期间，同益劳务公司提交两份004号签证，其中有签字的是“办公楼A轴/10-13轴间基底标高实测记录”，没有签字的是“20-26轴L-J轴基底标高实测记录”。一审庭审中，同益劳务公司表示编号004没有签字放弃用于鉴定，但一审鉴定机构对两份004号签证均计入工程造价。其中，20-26轴造价111347.39元，A轴/10-13轴造价14236.72元。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，十一科技公司与同益劳务公司之间的施工合同及补充协议，因同益劳务公司没有取得相应的建设工程施工资质而无效。针对本案双方上诉提出的事项，本院逐项分析如下： 1.无签字的004号签证和032号签证应否计入工程造价。签证作为证明工程量实际发生的书面证据，应当由双方当事人签字确认。同益劳务公司提交的两份004号签证，其中涉及20-26轴的签证没有取得十一科技公司的签字确认，在同益劳务公司不能提交有效证据证明的情况下，本院对于该份签证不予采信。同益劳务公司在一审庭审中主张无签字的004号签证是对有签字的004号签证的细化，但从两份签证的内容上来看，明显不是一处工程。十一科技公司该项上诉主张，本院予以支持。032号签证载明“整改”，同时注明“如有疑议另行商讨”，而该签证所载明的“地面下沉”可能存在多种原因造成，应当由施工方即同益劳务公司举证证明非自身原因造成的工程存在质量问题，否则应当推定系施工方原因造成工程质量问题。十一科技公司该项上诉理由成立，本院予以支持。 2.甩项部分如何认定。甩项部分工程属于合同内工程，十一科技公司主张除同益劳务公司自认部分外，还存在其他甩项工程，对此十一科技公司负有举证义务。鉴定机构根据本案双方提交的相关证据，结合施工现场对甩项工程作出的认定，其证明力高于十一科技公司与案外人之间形成的，未经同益劳务公司确认的证据的证明力，因此，本院对于十一科技公司该项上诉主张不予支持。 3.合同外工程措施费和安全文明施工费应否另计。通过对双方分包合同通用条款第23.1、23.2条分析可知，“本工程”仅指固定总价范围内的工程，固定总价范围内的工程发生设计变更时，有可能造成安全文明施工费、措施费发生变动，但根据合同约定，此时安全文明施工费、措施费不进行调整。但是，该合同并未约定合同外追加工程的安全文明施工费、措施费不予计取，因此，十一科技公司主张合同外工程的安全文明施工费、措施费已经包含在合同内固定总价中，缺乏依据，本院不予支持。 4.十一科技公司对第三方付款如何处理。根据《补充协议一》、《补充协议二》的约定，十一科技公司与第三方之间合同价格9625283.93元。根据一审期间双方认可的事实，十一科技公司已经支付第三方款项7178050元，尚欠2447233.93元未付。十一科技公司与第三方之间的合同中，同益劳务公司并非合同一方当事人，付款义务人系十一科技公司，同益劳务公司并非付款义务人。根据上述补充协议的约定，同益劳务公司负有对第三方履行合同的监管义务，并向十一科技公司提出付款审核，十一科技公司在审核确认后直接付款给第三方。目前，涉案工程已经交付使用，同益劳务公司无须继续上述监管义务，亦无须提出付款审核。在同益劳务公司并未代第三方履行相关义务的情况下，一审法院判令十一科技公司将本应支付给第三方的款项支付给同益劳务公司，可能导致十一科技公司重复付款，不利于纠纷的解决。十一科技公司该项上诉理由成立，本院予以支持。 5.十一科技公司主张的违约金等如何处理。十一科技公司二审期间主张的工程价款违约情形及金额计9418822.19元，该数额超过其一审诉讼请求数额，且该部分仅是构成其一审诉讼请求的一部分。在十一科技公司一审未增加诉讼请求，亦未缴纳相应案件受理费的情况下，该部分本案不予处理。十一科技公司可就该部分，另行主张权利。 6.同益劳务公司主张鉴定机构未按分包合同鉴定，因此不应计取10%的优惠，是否成立。因双方签订的分包合同中并无具体的结算条款，因此分包合同专用条款“双方约定合同价款的其他调整因素”约定，“执行总包合同相应结算条款税前总价优惠10%支付”，鉴定机构无论按照总包合同还是按照分包合同鉴定，采用的结算条款都是一样的。一审法院参照上述合同条款计算10%优惠，符合当事人的意思表示。 7.玻璃幕墙是否存在漏计工程量。鉴定机构一审期间对该问题已经做出解释，同益劳务公司所谓漏计部分工程量，实际已经包含在固定总价中。虽然分包合同约定固定总价中不含玻璃幕墙，但该约定与实际施工的图纸显示不符，在合同约定与实际履行不符时，应当以实际履行作为认定事实的标准。 8.签证044号应否计入工程造价。经询问双方当事人，044号签证所载工程量与本案工程无关，系十一科技公司在本案工程之外，另行要求同益劳务公司完成的工作任务，因此不宜在本案中一并处理，双方可另行解决。 9.税金如何计取。同益劳务公司提供的《分部分项工程清单与计价表》载明，固定总价中税金数额为零，即十一科技公司应当承担的税金已经包含在其支付给同益劳务公司的合同价款中，不再另行承担税金。分包合同专用条款第38.10条也约定，工程税金按税法规定，由承包人自行缴纳，因此，同益劳务公司再行要求十一科技公司合同价款之外的税金，本院不予支持。 10.同益劳务公司已于2016年10月完成自己的施工任务，且已交付使用，此时十一科技公司对同益劳务公司的付款义务已经客观存在，因此利息可以自2016年11月1日起算。十一科技公司以未经结算为由，拒付利息，没有法律依据，本院不予支持。 涉案工程合同固定价2380万元，合同外工程造价经一审鉴定结论为9371841.01元，扣除没有签字的04号签证111347.39元、争议的032号签证87634.14元，应按9172859.48元计算，优惠10%后含税造价为8255573.53元。因此，合同内及合同外工程造价共计32055573.53元。因一审期间同益劳务公司同意按分包合同额0.8%扣除水电费，且十一科技公司已经收取水电费56213元，因此应当扣减水电费200231.59元（32055573.53×0.8%-56213）。因同益劳务公司同意5%保证金另行解决，因此本案中应当扣除保证金1602778.68元（32055573.53×5%）。同益劳务公司已经收到工程款19071507元，以及十一科技公司应向第三方支付的款项（含已付和尚欠部分）9625283.93元亦应扣除。因此，十一科技公司应付同益劳务公司工程款1555772.33元（32055573.53-200231.59-1602778.68-19071507-9625283.93），并应承担自2016年11月1日起计算的利息。 十一科技公司和同益劳务公司的上诉理由均部分成立，本院予以支持。一审查明事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初2745号民事判决； 二、上诉人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人青岛同益建筑劳务有限公司工程款1555772.33元及利息（利息的计算：自2016年11月1日起按本金1555772.33元计息，其中2019年8月19日以前按同期人民银行发布的贷款利率计，2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计，计算至实际付清之日止）； 三、驳回上诉人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司的其他上诉请求和诉讼请求； 四、驳回上诉人青岛同益建筑劳务有限公司的其他上诉请求和反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费70693元，反诉费38166元，鉴定费160355元，二审案件受理费142434元（十一科技公司预交70693元、同益劳务公司预交71741元），合计411648元，由上诉人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司负担28万元，青岛同益建筑劳务有限公司负担131648元。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇二〇年四月二十日 书记员  王 晶 书记员  李珊珊