山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终664号 上诉人（原审被告）：中国石化集团胜利石油管理局有限公司电力分公司，住所地东营市东营区淄博路电调大楼。 负责人：刘玉林，经理。 委托诉讼代理人：毛法腾，山东汇研律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜向辉，男，1978年12月11日出生，汉族，个体，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：杜建（系杜向辉伯父），住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：刘福胜，山东正义阳光律师事务所律师。 上诉人中国石化集团胜利石油管理局有限公司电力分公司（以下简称电力公司）因与被上诉人杜向辉触电人身损害责任纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 电力公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回杜向辉的一审诉讼请求；2．一、二审案件受理费等诉讼费用由杜向辉负担。事实与理由：一、一审判决对杜向辉提交的购买小春II号氧元素的证据予以采信并支持其诉请的99000元相关医药费错误。（一）杜向辉主张电力公司承担其购买小春II号氧元素的相关费用，证据明显不足。杜向辉在一审中仅提供了部分微信聊天记录的截图、个别微商从业者书写的收据的照片打印件等证据，上述证据极易伪造，对该证据是否采信应综合考虑证据的合理性及是否有其他相关证据予以佐证。一审中，电力公司提供的证据充分证明杜向辉提供的证据不具有真实性和合理性。一审判决认可了电力公司证据的真实性却未采纳，亦未要求杜向辉提交证据中的有关相对方（微商从业者）出庭作证或接受各方询问。一审法院据此作出支持杜向辉有关诉求的判决显然是错误的。（二）电力公司一审中提供的证据能充分证明杜向辉关于购买小春Ⅱ号氧元素费用的主张既虚假又不合理，不应获得支持。对于杜向辉关于小春Ⅱ号氧元素的请求，电力公司在一审中提交了下列证据：《小春Ⅱ号氧元素官网截屏打印件》、《小春Ⅱ号氧元素官方微信的主页面及聊天记录打印件》、《“小春Ⅱ号氧元素功效”有关网络素材打印件》、《“小春Ⅱ号氧元素是否是药物”有关网络素材的打印件》、《“小春二号氧元素smile莫得博客”有关网络素材打印件》。上述证据能够证明：1．小春Ⅱ号氧元素并非药物，而是食品，该产品被广泛怀疑为微商骗局。从多份网页宣传材料可以看出，小春Ⅱ号氧元素并非药物，其获得的是食品生产许可证即QS。其标榜的核心药效包括促进排铅、抗氧化、降糖、健脾止泻、生津止渴、补充营养、健脑益智、保护肝脏、防癌抗癌、抗炎生津。其获得的所谓“犹太洁食认证”、“清真食品认证”、“美国FDA食品注册”、“QS生产许可”均表明该产品仅具有食品属性，而不具有任何药品的认证资质和属性，且该产品被广泛怀疑系微商骗局。退一步讲，假使该产品具有其标榜的保健功效，一审判决已支持了杜向辉关于营养费的主张，该费用也不应再重复支持。2．小春Ⅱ号氧元素官网客服明确表示杜向辉所述每月40盒的用量荒谬、不具有可信性。从小春Ⅱ号氧元素的官网联系其全国总代理郑晓平女士明确表述，每月40盒的用量过高，且非常惊讶，表示其最多的一个烧伤客户，烧伤面积近60%，也就两天一瓶的量。3．经从小春Ⅱ号氧元素官网了解，杜向辉所述拿货价格不具有可信性。从小春Ⅱ号氧元素官方微信提供的代理价格看，拿货240盒的价格为100元/盒，拿货30盒的价格为120元/盒，杜向辉每月购买40盒，其短时间内购买的数量已超过上述240盒的数量，却仍以198元/盒的价格购买，显然不具有可信性。综上，杜向辉提供的该组证据不具有真实性和可信性。（三）无论杜向辉所提供证据真实与否，其该项请求均不应获得支持。1．本案中，对杜向辉烧伤形成的疤痕已评定伤残并予以赔偿，因此其因祛疤所支出的治疗或恢复费用不应再赔偿。滨州医学院附属医院出具的《司法鉴定书》对后续治疗费进行了鉴定，其明确记载：“被鉴定人损伤治疗终结，后遗症评定伤残，不再对后续治疗费用进行评估”，即对于因烧伤而遗留的17.3%疤痕已通过伤残赔偿金的形式予以赔偿，因此不应再支持其因祛疤等而支出的治疗或恢复费用；2．其该项请求没有明确的医院处方，其所购买的产品不具有必要性、合理性。即便杜向辉出院后仍进行用药治疗，也应以明确的医院处方作为依据，且其用药的选择上也应具有明确的药品和治疗的属性。杜向辉以明显高出市场价的价格私自购买仅具有食品属性，不具有药品属性，被大量舆论认为是微商骗局的产品，且其所述使用量明显不合理，在这种情况下杜向辉要求电力公司承担上述购买产品的费用，显然不应获得支持。二、一审判决全额支持杜向辉主张的交通费11626元错误。（一）杜向辉基于该项主张而提供的交通费票据不具有真实性。杜向辉提交的北京孙便友疤康诊所“医事服务费”挂号小票和北京孙便友疤康诊所出具的增值税普通发票能够相互印证，挂号小票的时间分别为2019年6月1日和2019年6月17日，增值税普通发票的开票时间也分别为2019年6月1日和2019年6月17日，以上可以清晰地看出杜向辉仅去北京孙便友疤康诊所两次，且其中一次（2019年6月1日）杜向辉提交了乘坐飞机的登机牌，在此情况下，东营市广兴达汽车服务有限公司却又出具了4次去北京疤康医院，金额高达1万余元的租车费票据，显然不具有真实性。（二）杜向辉主张的该项交通费缺乏合理性和必要性。杜向辉往返治疗的交通费应以合理为限。杜向辉乘坐飞机的费用过高，显然不应全额支持。杜向辉在后续去孙便友医院治疗时并非住院，而仅仅是门诊，即去即回，在此情况下，其却主张包车前往，且四次包车花费10000余元，每次2500余元，显然缺乏合理性和必要性。三、一审判决按山东省居民服务业在岗职工平均工资标准计算护理费错误。当前审判实践中，主张护理费一般应提交护理人员收入实际减少的银行流水清单，以证明护理人员因护理行为实际减少收入的金额。而本案中，杜向辉未提供任何护理人员实际收入减少的银行流水，也未提供证据证明其所称的护理人员真实进行了护理，一审判决按山东省居民服务业在岗职工平均工资185元/天的标准计算护理费显然错误。 杜向辉辩称，一审判决对杜向辉主张的购买小春Ⅱ号氧元素费用的认定正确。电力公司一审提交的证据不能涵盖所有小春Ⅱ号氧元素的情况，杜向辉根据类似患者反映，获悉该药对烧伤具有较好治疗效果，电力公司以官网截屏打印件为由上诉不成立。一审对杜向辉主张的医疗费只支持到伤残评定前，对评残之后的医疗费未支持，因此电力公司关于赔偿了伤残补助金就不该赔偿医疗费的主张不成立。2019年6月17日杜向辉支出的治疗费用，是一次性交清本次和之后三次的费用，目的是为了减少每次支出的麻烦，且一次支出有优惠活动，因此杜向辉再去治疗时未支出治疗费用。杜向辉包车去北京治疗，也是根据医生的建议，为了减少乘坐公共交通工具可能造成伤口感染的发生，因此包车去北京具有必要性、合理性。生效判决已认定宫强强一直跟随杜向辉从事学徒进行按摩服务，王红雨系杜向辉妻子，杜向辉的诊所是夫妻共同经营，王红雨长期从事按摩服务，杜向前具有从事按摩服务的营业执照，因此一审根据护理人员的实际工作情况认定护理费，具有事实和法律依据。 杜向辉向一审法院起诉请求：杜向辉产生医疗费189670元、误工费133755元、护理费204425元、伤残补助金474588元、住院伙食补助费3250元、交通费11626元、营养费12000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2860元、住宿费11550元、餐费2057元、被扶养人生活费803455.2元，以上费用共计1854236.2元，请求依法判令电力公司按照70%的责任比例予以赔偿。 一审法院认定事实：2017年9月12日下午，杜向辉在其居住的东营市东营区院平房“杜氏按摩诊所”外南侧花砖空地上，自其鲁Ｅ×××××号现代伊兰特牌轿车整理鱼竿时，被该轿车上方由电力公司管理的110KV安辛线高压线烧伤。当日，杜向辉被送至胜利油田中心医院住院治疗14天，出院诊断为：1．喘憋原因待查、心肺功能不全、肺水肿、肺栓塞？呼吸衰竭；2．菌血症；3．体表60%的烧伤（深二度40%，三度20%）；4．低血容量休克；5．脑震荡；6．头枕部软组织裂伤；7．呼吸道烧伤；8．免疫功能低下；9．腹腔积液。该院建议杜向辉院外继续治疗。杜向辉于2017年9月26日进入中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗25天，出院诊断为：1．烧伤60%，深Ⅱ。10%、Ⅲ50%，全身多处伴感染；2．吸入性损伤（中度）；3．气管切开术后。该院出具的出院介绍信载明的出院时病员状况为：一般情况好，生命体征平稳，创面大部分愈合，未愈合创面约10%，需要继续换药治疗。该出院介绍信载明的需休息天数及其他建议为：1．创面换药，每日一次；2．防晒，忌食辛辣刺激性食物；3．已愈合创面使用预防瘢痕增生及色素沉着药物，穿弹力套防瘢痕治疗，适当加强局部功能锻炼；4．我科随诊。杜向辉于2018年4月11日进入东营八局医院住院治疗2天，出院诊断为全身多处烧伤（Ⅲ），出院医嘱为：1．加强功能锻炼；2．院外坚持用药，预防感染；3．注意休息，定期来院复查；4．不适随诊。自杜向辉受伤之日至2018年8月20日，杜向辉共花费医疗费678931.03元、护理费3430元。杜向辉于2017年10月20日以电力公司为被告向一审法院提起触电人身损害责任纠纷，要求电力公司赔偿其医疗费等682864.12元。一审法院经审理认定电力公司对于杜向辉因遭受高压输电线路烧伤造成的合法损失承担70%的赔偿责任。一审法院于2019年1月9日作出（2017）鲁0502民初4244号民事判决，判决：一、杜向辉因伤自2017年9月12日至2018年8月20日花费医疗费678931.03元、护理费3430元，合计682361.03元，由电力公司于判决生效之日起十日内按70%的责任比例赔偿杜向辉477652.72元；二、驳回杜向辉其他诉讼请求。电力公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2019年3月20日作出（2019）鲁05民终265号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案审理过程中，杜向辉申请对其误工期限、护理人数、护理期限、营养期限、后续治疗费及伤残等级进行司法鉴定，一审法院依法委托滨州医学院附属医院法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年9月16日出具滨医附院法医司法鉴定所【2019】临鉴字第425号司法鉴定意见书，认定：1．杜向辉被电烧伤全身多处，遗留皮肤瘢痕占体表面积17.3%，评定伤残九级；2．评定误工期限240天；3．评定住院期间需要2人护理，院外需要1人护理80天；4．评定营养期120天；5．被鉴定人损伤治疗终结，后遗症评定伤残，不再对后续治疗费用进行评估。杜向辉对该鉴定意见提出异议：一、关于伤残等级。1．杜向辉符合《人体损伤致残程度分级》5.5.1.1）精神障碍或者中度智能减退，日常生活能力明显受限，需要指导的标准；2．杜向辉符合《人体损伤致残程度分级》5.8.6.8）四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失75%以上的标准。二、误工期及护理期。杜向辉的误工期限应为自2017年9月12日被烧伤至鉴定机构作出伤残评定之前一日2019年9月15日，出院后1人护理的期限至少240日。滨州医学院附属医院法医司法鉴定所对其异议答复如下：一、关于伤残等级。关于伤残等级中第1项异议，该所根据送检的杜向辉三份住院病案审查、详细阅影像学资料及现场检验杜向辉，首先，住院病案体格检查中头颅无畸形、压痛、包块；2017年9月12日胜利油田中心医院CT检查（3619803）示颅脑扫描未见明显异常，因此无法认定杜向辉头颅有外伤史；其次，该所无精神障碍类鉴定资质，若杜向辉描述有精神障碍，可申请精神障碍类司法鉴定。关于伤残等级中的第2项异议，该所鉴定人对杜向辉体检见，右肘关节、右拇指关节活动轻度受限，根据《人体损伤致残程度分级》附则6.2条款“同一部位和性质的残疾，不应采用本标准两条以上或者同一条款两次以上进行鉴定”之规定，杜向辉烧伤遗留皮肤瘢痕根据累计面积（包括右上肢的瘢痕）已评定伤残，不再对瘢痕挛缩引起的关节活动轻度受限情况进行评残。二、关于误工期、护理期。该所出具的鉴定意见书中，依照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》11.1.4）及附录A.2之规定，鉴定人已经充分考虑了被鉴定人烧伤程度较重、临床治疗及恢复时间较长的实际情况，综合评定：误工期240天。院外需要1人护理80天。被鉴定人申请伤残鉴定，首先必须伤情稳定，治疗终结方能进行伤残鉴定，被鉴定人在本所履行有关检验时，鉴定人明某问被鉴定人目前伤情是否稳定、是否还需要继续治疗，被鉴定人确认目前伤情已稳定，要求鉴定，并签字、按压手印确认。另外鉴定人根据病案记载，结合检验情况，认为被鉴定人达到伤情稳定的程度，可以进行伤残评定。被鉴定人认为目前伤情需要临床治疗，建议应另行主张。杜向辉支付鉴定费2860元。一审庭审中，杜向辉要求对除营养期限之外的其他内容重新进行司法鉴定。自2018年9月1日至2019年9月15日（评定伤残前一日），杜向辉因治疗购买小春Ⅱ号氧元素花费99000元（每月7020元×12.5个月）。2018年6月至7月，杜向辉在北京孙便友疤康医院治疗花费54850元。另查明，杜宝元，男，1952年8月23日出生，系杜向辉的父亲。吴秀兰，女，1954年7月25日出生，系杜向辉的母亲。杜宝元与吴秀兰育有两子：长子杜向辉及次子杜向前，杜向前系东营区杜氏保健按摩店经营者。杜向辉与王红雨系夫妻关系，二人于2004年5月21日生育长女杜美晓，于2016年1月5日生育次女杜美萱（曾用名杜知蔓），杜向辉与王红雨经营按摩店。 一审法院认为，已生效的（2017）鲁0502民初4244号民事判决认定电力公司对杜向辉因遭受高压输电线路烧伤造成的合法损失按照70%的责任比例承担赔偿责任，对此予以确认。关于滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具的滨医附院法医司法鉴定所【2019】临鉴字第425号司法鉴定意见书是否应当采信的问题，该司法鉴定系一审法院依法委托，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质、鉴定程序合法、鉴定机构使用依据亦无不当，杜向辉虽对鉴定结论提出异议，但未提交相反的证据对该鉴定结论予以反驳，对涉案司法鉴定意见书予以采信，对于杜向辉要求对除营养期之外的内容重新进行鉴定的申请，一审法院不予准许。关于杜向辉主张的医疗费189670元，杜向辉提交的北京孙便友疤康诊所有限公司出具的诊断证明书、发票等证据，能够证明杜向辉在该院治疗支付医疗费54850元的事实，一审法院对该54850元予以支持；根据中国人民解放军总医院第一附属医院及东营八局医院对杜向辉出具的出院建议的内容，考虑到杜向辉所述其出院后的实际治疗情况，并结合当前网络购物的交易习惯及（2017）鲁0502民初4244号民事判决对相关证据的采信情况，一审法院对杜向辉提交的购买小春Ⅱ号氧元素的相关证据予以采信，根据涉案司法鉴定意见书能够认定，鉴定机构对杜向辉进行伤残鉴定时其伤情已稳定、损伤已治疗终结，故对于杜向辉主张的购买小春Ⅱ号氧元素的费用，一审法院依法支持至评定伤残前一日，计99000元。电力公司提交的证据不能有效反驳杜向辉使用小春Ⅱ号氧元素进行皮肤瘢痕治疗及在2018年9月1日至2019年9月15日期间实际支付99000元费用的事实，对于电力公司有关杜向辉购买小春Ⅱ号氧元素价格过高、用量过多的抗辩事由，不予采纳。关于杜向辉主张的误工费133755元，根据杜向辉的职业情况，对于杜向辉主张的按照2018年度山东省居民服务业在岗职工平均工资67545元的标准进行计算的主张，予以采纳，结合涉案鉴定意见书的内容，杜向辉的误工期限应为240天，合计误工费44413元（67545元÷365天×240天）。关于杜向辉主张的护理费204425元，考虑到护理人员均从事按摩业的实际情况，对于杜向辉主张护理费按照2018年度山东省居民服务业在岗职工平均工资67545元的标准进行计算的主张，予以采纳，但依据涉案鉴定意见书的内容，住院期间应按照2人护理计算，院外系1人护理80天，已生效的（2017）鲁0502民初4244号民事判决已支持的护理费3430元应予扣除，护理费合计应为26178元（67545元÷365天×2人×40天+67545元÷365天×1人×80天-3430元）。对于杜向辉主张的残疾赔偿金474588元，杜向辉于事发前在城镇连续居住已满一年以上，依据涉案鉴定意见书的内容，杜向辉的残疾赔偿金应为158196元（2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元×20年×20%）。对于杜向辉主张的住院伙食补助费3250元，东营市内住院应按照每天30元计算，东营市外住院应按每天100元计算，合计2950元（每天30元×15天+每天100元×25天）。对于杜向辉主张的营养费12000元，一审法院酌情按照每天30元的标准计算120天，合计3600元。杜向辉主张的鉴定费2860元及交通费11626元，证据充分，理由正当，予以支持。杜向辉主张的住宿费11550元及餐费2057元，缺乏法律依据，不予支持。关于杜向辉主张的被扶养人生活费429900元，根据被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额的有关规定，综合考虑各扶养人的基本情况及均在城镇居住的事实，杜向辉的被扶养人生活费总额应为84313元（2018年度山东省城镇居民消费性支出24798元×17年×20%）。综上，杜向辉因伤产生医疗费153850元、误工费44413元、护理费26178元、残疾赔偿金158196元、住院伙食补助费2950元、营养费3600元、交通费11626元、鉴定费2860元、被扶养人生活费84313元，合计487986元，电力公司应按照70%的责任比例赔偿杜向辉341590.2元，对于杜向辉主张的超出部分，不予支持。对于杜向辉主张的精神损害抚慰金3500元（5000元×70%），杜向辉因事故导致九级伤残，精神受到一定损害，酌情予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第七十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、电力公司于判决生效之日起十日内赔偿杜向辉医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计345090.2元；二、驳回杜向辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16503.09元，减半收取8251.55元，由杜向辉负担6061.72元，由电力公司负担2189.83元。 二审中，电力公司提交网络报道打印件：《中安在线：合肥数十名老人买沙棘油后发现没效果举报受骗》《新浪网：小春沙棘油，真的能治百病吗？真相都在这里》《天涯网论坛：“沙棘”传销有人上当的吗，有家人上当的吗？传销害人呀？》《百度贴吧：又一个忽悠咱老百姓的项目-沙棘（仔）油》《知乎：春缇舍（小春）是不是骗人的？真有那么好吗？》《知乎：小春2号氧元素真有那么神奇吗？》。拟证明：杜向辉所购买的小春Ⅱ号氧元素被广泛报道为微商骗局，其仅获得食品生产许可证，被认为与普通食用油无异；微商卖家广泛宣称其包治百病，无任何依据，也无任何官方许可。退一步讲，即便作为普通保健品，该产品有其所宣称的部分保健效果，因一审已支持了营养费，且对伤疤评定伤残，亦不应支持其该项主张。杜向辉质证认为，对该证据有异议，电力公司提交的该证据只是网络个人观点，并非官方认定，并且杜向辉使用小春Ⅱ号氧元素在已生效的判决中已认定。本院认为，该组证据只是网络上的个人观点，没有权威的机构予以认定，本院不予采信。 杜向辉二审中未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决对杜向辉使用小春Ⅱ号氧元素产生的费用以及护理费、交通费的认定是否正确。 本院认为，关于杜向辉主张的使用小春Ⅱ号氧元素产生的费用。根据中国人民解放军总医院第一附属医院及东营八局医院对杜向辉出具的出院建议的内容，考虑到杜向辉所述其出院后的实际治疗情况，并结合当前网络购物的交易习惯，一审法院采信杜向辉提交的相关证据支持其购买小春Ⅱ号氧元素实际支出费用99000元并无不当。电力公司一、二审提交的证据不能有效地反驳杜向辉使用小春Ⅱ号氧元素进行皮肤瘢痕治疗和已实际支出相关费用的事实；一审支持的是杜向辉自2018年9月1日至2019年9月15日期间使用小春Ⅱ号氧元素的费用，该费用支持至评定伤残前一日，其与一审支持的残疾赔偿金并不矛盾；电力公司关于该费用应属营养费的主张，无事实依据，本院不予支持。综上，一审判决对杜向辉使用小春Ⅱ号氧元素产生的费用的认定并无不当，本院予以维持。 关于杜向辉的交通费，综合杜向辉一审中提交的北京孙便友疤康诊所有限公司出具的诊断证明书、发票等证据，结合其提交的东营市广兴达汽车服务有限公司的租车发票等证据，考虑杜向辉的伤情需要避免感染的具体情况，一审判决对杜向辉主张的交通费11626元予以支持，并无不当，本院予以维持。 关于杜向辉主张的护理费，杜向辉主张护理人员为杜向辉的妻子王红雨、弟弟杜向前及外甥宫强强，根据杜向辉提交的证据和陈述，可以认定王红雨、杜向前、宫强强均从事按摩业；一审判决根据滨州医学院附属医院法医司法鉴定所关于其住院期间需要2人护理，院外需要1人护理80天的鉴定意见，按照2018年度山东省居民服务业在岗职工平均工资67545元的标准计算护理费并无不当，因其都是家人自己经营的诊所，电力公司上诉主张其应提交收入减少的证明并不可行和必要。综上，一审判决对护理费的认定正确，本院予以维持。 综上所述，电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16503.09元，由中国石化集团胜利石油管理局有限公司电力分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二〇年四月二十三日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁