江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终121号原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。上诉人（原审被告人）李永波，男，1979年11月30日出生，系湖北大花山农业开发有限公司法定代表人、湖北大花山农业开发有限公司南京分公司负责人，住湖北省宜都市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年8月5日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。辩护人陈育峰，江苏佳民律师事务所律师。南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控原审被告人李永波犯集资诈骗罪一案，于2019年12月13日作出（2019）苏0104刑初548号刑事判决。原审被告人李永波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年7月，被告人李永波在南京市秦淮区注册成立湖北大花山农业开发有限公司（以下简称“大花山公司”）南京分公司，招募郑某（另案处理）等人进行非法集资活动。该公司成立后，谎称大花山公司拥有雄厚资金实力、享受国家高额财政补贴等事实，以大花山公司茶叶加工建设项目需要资金为名，并以高额利息为诱饵，通过业务员发传单、打电话等形式对外公开宣传，与社会不特定公众签订《借款协议》，骗取集资参与人钱款。截止案发，被告人李永波共向马某、张永明等人非法集资人民币700余万元，主要用于归还集资参与人本息、支付融资团队好处费、偿还个人债务等，造成上述集资参与人实际损失人民币600余万元。2018年8月5日，被告人李永波被公安机关抓获归案。上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：1.被告人李永波的供述，证明大花山公司于2011年在湖北省宜都市成立，其系负责人，公司原名为宜都丰林现代林业开发有限公司，2015年更名为大花山公司。公司注册资金2800万元，主营业务是开发山林、树木种植。公司对位于湖北宜都市王家畈乡王家畈村的大花山茶厂进行投资建设，前期已经投入7、800万元，还在建设中。2015年7月其经郑某提议注册成立大花山公司南京分公司，经营地址在南京市秦淮区华威大厦。郑某提议成立南京分公司，一方面可以销售茶叶，另一方面可以吸纳钱款用于茶厂前期建设。其因着急建设茶厂就表示同意，由郑某负责管理南京分公司，向社会吸收存款，并将部分资金打给其用于茶厂建设。郑某负责通过印发宣传册、招聘业务员的方式吸纳投资。南京分公司不定期在酒店举办酒会，投资人代表表演节目、讲投资心得，其一般最后出场向客户介绍茶叶加工厂建设情况，称公司前景很好鼓励投资人投资，每次酒会最后都能吸纳新老客户投资几十万元。其组织过两次客户参观茶厂和茶园，茶园是当地农民的，其骗客户茶园是自己的是为了鼓励客户投资，早点将茶厂建设好。投资人投资有现金和银行转账两种方式，现场返还20%的红包，剩余80%的资金入账，分公司与投资人签订几个月至一年不等的投资合同，年利率24%，到期返还本金。投资的现金由业务员收取后存至其名下农业银行卡，刷卡投资的POS机直接绑定其农业银行卡。该银行卡在南京办事处保存，其用手机银行将卡里的钱支付建设茶叶加工厂的费用或转至其名下汉口银行卡。南京分公司有会计一名、业务员三五个，其也会至南京核对客户投资合同和钱款，叶伟强和李亚文好像是公司业务员，其不清楚具体做什么。南京分公司客户签订的合同金额为1000万元左右，扣除20%返还给客户的红包和10%南京团队的经营经费、支付的利息、房租等费用，其共计获得500余万元，大多用于大花山茶厂建设。2016年其曾和部分客户签订分红协议,其中约定分配国家财政补贴伍佰万元，以此作为吸引客户的噱头，没想到后面失控了。2015年上半年，郑某向其提议成立大花山公司武汉分公司，以企业扩大规模为由吸纳投资支付利息，武汉、南京和上海分公司均是郑某筹建、招募业务员团队。二人约定郑某拿走合同金额30%的现金，负责宣传、开发客户、支付客户红包和业务员工资，剩余钱款其获得并负责客户利息和房租等开销。公司有两块林地的自主经营权，林权证的数据被郑某篡改后向投资人宣传。2016年底，郑某失去联系，南京分公司停止经营，其按照签订的投资合同继续兑付利息。2017年底公司出现资金短缺，土地定性一直没有批复，建设停滞。其曾交给王家畈镇200万元土地保证金，这部分钱款是自己原先的钱和武汉分公司吸纳的钱款，当时南京分公司还没有弄到钱。镇政府给王家畈村100万元用于征地，加工厂还在投资建设中，挖平、压实土地、搬迁砖厂和居民、整治河道建桥、设计勘探用了400余万元，茶厂建成后以加工茶叶来盈利。其目前主要的资产是大花山茶厂的土地，等土地性质变更了就可以流转。杨玉涛是在宜都放高利贷的，其欠杨玉涛的钱款，其曾通过农行卡转款给杨玉涛10余万元。其尾号为1016的农信社银行卡是用于给武汉分公司的人支付利息，资金来源是武汉分公司投资人的本金，用前面的本金偿还后面投资人的利息。2.投资人董春燕、马某、狄某等人的证言、辨认笔录，证明投资人2015年10月开始通过业务员发放传单、亲友介绍等方式在大花山公司以现金或银行转账至李永波农业银行卡的方式投资。李永波曾向投资人介绍公司规模、发展前景、政府扶持政策等，称建设茶厂需要3000万元资金，自己的2775亩林地估值2000余万，资金缺口1000余万元，茶厂建设好可以向银行抵押贷款。业务员宣传称公司理财产品年化利率是24%，公司发展有机茶叶等项目，经营很好需要扩大再生产，所以吸引投资，收益高且稳定，并宣传李永波是优秀企业家，出生于书香世家。客户每投资一万元可以获得1100-1300不等的红包，投资5万元以上可以至湖北的公司考察。公司一开始由李永波派叶经理做宣传，后叶经理与李永波发生矛盾离开并带走了业务员。2015年10月，投资人至公司见到郑某，称是李永波派至南京做经理。郑某负责公司日常事务，郑某与投资人见面并宣传公司、确定投资返还比例，同时李永波找了李经理带的业务员团队宣传鼓动投资，2016年上半年李经理离开。2016年6月，郑某离开公司，姓朱的经理、刘凯等团队先后负责宣传。业务员和郑某都曾拿出林权证给投资人看让投资人放心。会计是李永波的堂妹李丽、王青，业务员有刘行行、朱海玲、刘艺、陈华等人，公司地址在新街口华威大厦23楼。公司曾多次组织客户至湖北宜昌的茶场考察，参观李永波位于市政府内的办公室，李永波接待客户，郑某给客户看了宜都市副市长对李永波茶场特批的红头文件，客户更相信公司的实力。客户看到茶场有3000多亩，茶叶长势良好，还有很多荒山待开发。公司多次在新街口金鹰酒店、八卦洲等地举办酒会，李永波均参加，酒会由投资人表演节目并现身说法，员工宣传公司很好，李永波每次都会上台讲话，宣传公司发展前景、收益稳定等内容，并宣布投资政策，现场签订投资意向后可以获得红包，每次酒会都会吸纳几十万至上百万的投资。2016年7-9月，第一批投资人投资期限到了，李永波到南京分公司主导和投资人签订分红协议，称政府会奖励公司500万元，鼓励投资人不要收回本金，继续投资，每个投资者都签订了分红协议。2017年底，客户利息不能正常兑现，公司人去楼空，投资人本金尚未收回。3.证人郑某的证言，证明其于2015年8月，李永波让其至大花山公司南京分公司上班，当时李永波已经开设了大花山公司武汉分公司，主要业务就是以在宜都建茶叶厂为名融资。南京分公司叶伟强是市场总监，带领十五六个业务员，公司的会计直接受李永波指挥，其是挂名经理。平时业务员在外散发传单吸引客户投资，客户至公司由业务员洽谈，必要时叶伟强会出面。谈成的客户由业务员带至会计处刷卡或缴纳现金，叶伟强每天都会至会计处对账并领取现金提成直至2015年12月因提成问题离开。李永波又找了李亚文团队至南京经营，模式与叶伟强一致，2016年4月李亚文离开，由一名姓朱的男子负责。2016年4月李永波开设了大花山公司上海分公司，6月其和李永波发生矛盾离开。给客户的利息由团队负责人确定，李永波只负责和团队签返点比例。团队提成是35-40%，并负责返点、业务员工资提成等，公司房租、水电、会计、前台和其的工资由李永波负责，客户利息由会计按李永波指示打款，剩余钱款由李永波支配。李永波每天都会电话遥控指挥南京分公司运营，每周两次至分公司签订合同和查账。公司对外宣传由营销团队负责，李永波予以配合，酒会和实地考察双方共同负责。其工资为每月8000元没有提成，2016年李永波给其10余万元、李亚文团队给其10万元好处。长信资产评估公司的评估报告和林权证都是李永波从武汉分公司带来的，是根据真实的资料篡改的，后连同茶厂建设图纸一起被打印成宣传材料贴在公司办公室墙上和发给投资者的资料里，为了让投资者放心投资。分红协议是李永波为了应付第一批即将到期的客户的本金兑付搞出来的，李永波资金不足兑付很吃力。政府补贴也不可能发放，茶场还没有建成，体量也没有那么大。武汉分公司是2015年5月份左右营业至2016年年底倒闭，经营模式、宣传内容与南京分公司一致，李永波经常让南京分公司会计向武汉分公司卡上转款用于兑付利息。4.证人刘某的证言，证明其系湖北省宜都市王家畈乡王家畈村村委会会计。2015年底，镇政府工作人员带李永波到村里洽谈投资大花山茶厂的事情，商定好李永波缴纳给政府200万元用于征地，镇政府划拨100万元给村委会，村委会动员在规划土地上居住、生产的村民进行腾地，土地自2015年底开始征收，已经征收了98%左右，还有个别村民不愿意挪动。征地完成差不多后，李永波拿来了茶叶加工厂的图纸，要建几座厂房进行茶叶加工，村委会同意后2016年上半年开始建设，至2017年下半年停工，只盖了围墙没有厂房。李永波带很多人来村里参观过，当时加工厂还没建，主要参观的是当地农民的茶园，并非李永波自己所有的茶园。5.证人付某的证言，证明其系李永波妻子，李永波在外经营公司的情况其不清楚，李永波长期在宜都，偶尔去南京，南京分公司有人在帮忙管理，李永波没有给其大额钱款，只是给其基本生活费用。6.证人周某的证言、租赁合同、资金发放材料，证明2016年其经人介绍至大花山公司投资，2017年3月，大花山公司南京分公司资金链断裂，其本金损失为5万元左右，后其自己去李永波老家催要了4万元。其放弃报案的权利，且不主张投资人向公安机关报案，并主张李永波通过茶叶经营偿还投资人收益。2017年3月公司出事后，李永波曾委托其和刘宝珠用华威大厦的租房押金租赁石门坎的一处办公室，租期半年左右。办公用品被其和刘宝珠分别处理掉。公司出事后，李永波曾拿出30万元进行退赔，由其和刘宝珠组织发放，投资人凭合同原件找其和刘宝珠拿钱，领款也有相应记录。7.工商登记资料、营业执照复印件，证明大花山公司的设立、变更等工商登记相关情况，法定代表人为李永波，南京分公司成立于2015年7月14日，负责人为李永波。8.宜都市人民政府招商引资项目投资协议书、征地建设补偿款情况说明、征地费发放表，证明大花山公司于2015年10月与宜都市人民政府签订年产3000吨精制茶项目，项目地址为宜都市王家畈镇王家畈村，征地费及协调费共计118万元，发放给被征地农户。9.宣传手册，证明大花山公司南京分公司对于李永波个人、公司经营模式、经营产品、未来规划、政府补贴、企业资质、防范风险能力以及理财内容、客户基地考察等制作了宣传材料。10.刑事摄影照片，证明大花山茶叶加工厂规划用地的现状，仅建筑了外墙。11.银行交易明细，证明被告人李永波名下农业银行卡（9577尾号）自2015年6月开户以来的交易明细情况，有向董春燕等投资人发放利息、向李永波尾号为7570的农业银行卡转款共计200余万元的情况，向杨玉涛转款10余万元。12.借款合同、借款借据，证明李永波向杨玉涛、田成淦借款的相关事实。13.投资人登记表、投资合同、收据、专项审计报告，证明被告人李永波利用大花山公司南京分公司共吸纳投资人80余名，吸纳资金700余万元，造成投资人经济损失人民币600余万元，审计报告同时审计了李永波名下农业银行卡吸纳的投资人资金流向。14.湖北省长信资产评估有限公司报告书、林权证复印件，证明大花山公司南京分公司向投资人提供的宣传资料情况，评估报告书显示大花山公司位于古水坪的2775亩林地使用权价值为2531余万元、林权证载明李永波拥有王家畈乡古水坪村两处林地分别为2775亩和755亩的使用权。15.分红协议书、还款协议书，证明2016年7月，大花山公司南京分公司与投资人签订协议将投资期限延长四年，约定投资人可以按比例分配国家补贴的资金500万元，2017年11月与客户签订投资还款协议。16.执行裁定书、执行笔录、情况说明，证明大花山公司在宜都市王家畈镇财政所的履约保证金82万元被宜都市人民法院在其他民间借贷的案件判决中予以执行。17.资产评估报告书，证明评估机构对李永波大花山茶厂的建设项目（包括围墙、当推墙、挖土方、房屋、场地平整、混凝土墙柱等）进行评估，重置成本为200万余元。18.工商银行明细，证明郑某主动退出违法所得人民币20万元。19.归案情况说明、羁押证明，证明被告人李永波于2018年8月5日被公安机关抓获归案。20.户籍资料，证明被告人李永波作案时已达完全刑事责任年龄。原审法院认为，被告人李永波以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以集资诈骗罪判处被告人李永波有期徒刑十年，罚金人民币十五万元；责令被告人李永波退赔各集资参与人的经济损失。上诉人李永波的上诉理由为：1.南京分公司系由郑某负责，不应由其一个人承担责任。2.本案涉案金额有误，到其账上的只有400万元不到。3.其没有非法占有的目的，所吸收资金是用于生产经营，不应认定为集资诈骗罪，而应认定为非法吸收公众存款罪。其辩护人的辩护意见为：1.上诉人李永波主观上不具有非法占有的目的，本案应认定为非法吸收公众存款罪。其大部分资金用于茶厂建设，部分用于支付投资人的利息及营销团队的提成；其积极归还投资人的投资，没有逃避责任；其具有归还资金的潜在能力。2.本案中部分受害人已谅解李永波的行为。3.本案应认定为单位犯罪。经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）李永波犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人李永波及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人李永波的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人李永波及其辩护人提出的主观目的及本案定性的问题，经查，李永波以高额回报为诱饵，通过虚假的评估报告、分红协议等虚假宣传手段吸引社会不特定公众投资，并组织投资人参观不属于公司的茶园，而其所承诺的茶厂仅建筑了外墙，故其所吸收的资金并未能主要用于项目投资，其实际也并无稳定资金收入用于兑付集资人的高额本息，应认定为具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪。2.关于上诉人提出的涉案金额有误的上诉理由，经查，李永波注册成立大花山公司南京分公司后，招募人员非法集资700余万元，并造成集资参与人600余万元的损失，其应当对上述损失全额承担刑事责任，其中支付融资团队好处费等支出均不应予以扣除。至于另案处理的郑某，其罪责并不影响本案的定罪处罚。3.关于是否单位犯罪的问题，经查，李永波成立公司后以实施非法集资犯罪活动为主要活动，依法不能认定为单位犯罪。综上，上诉人李永波的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李永波以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。部分集资参与人是否谅解上诉人，不影响本案的定罪量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邓 玲审 判 员  汪 波审 判 员  刘明世二〇二〇年四月二十八日法官助理  陈旭霞书 记 员  朱广霞