四川省乐山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川11行终45号 上诉人（原审原告）：乐山市市容环境卫生公共服务中心，住所地四川省乐山市市中区柏杨西路41号，统一社会信用代码12511000451586952D。 法定代表人：张建华，主任。 委托诉讼代理人：殷永红，四川齐天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐山市人力资源和社会保障局，住所地四川省乐山市市中区团山街555号，统一社会信用代码11511000008550234X。 法定代表人：魏立先，局长。 委托诉讼代理人：蔡志勇，该局工作人员。 委托诉讼代理人：熊玮，四川众能律师事务所律师。 原审第三人：周俊，女，1968年3月6日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：陈莹雪，四川沫若律师事务所律师。 上诉人乐山市市容环境卫生公共服务中心（以下简称市环卫中心）与被上诉人乐山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）行政确认一案，不服四川省峨眉山市人民法院作出（2020）川1181行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月3日对本案公开进行了询问。上诉人市环卫中心的委托诉讼代理人殷永红，被上诉人市人社局的委托诉讼代理人熊玮，原审第三人周俊及其委托诉讼代理人陈莹雪参加询问。本案现已审理终结。 一审法院查明：周俊从2007年12月份开始在市环卫中心处上班，因周俊超过法定退休年龄，双方于2019年1月1日签订《劳务合同书》，约定聘用周俊为市环卫中心柏杨环卫所的垃圾清收运工人。同年7月1日早上9时30分许，周俊到乐山市市中区竹公溪垃圾清运站倒垃圾，倾倒垃圾时不慎被垃圾车设备撞倒，造成受伤。10月16日，周俊向市人社局申请工伤认定并提交了相关材料，市人社局经审查后于10月29日向市环卫中心发出《举证通知书》，市环卫中心于11月8日向市人社局出具《关于周俊工伤认定问题意见的函》。市人社局经调查于11月14日作出《认定工伤决定书》，并分别送达给市环卫中心和周俊，市环卫中心不服，在法定期限内诉至一审法院，请求判如前述。 另查明，周俊生于1968年3月6日，系农村户籍，发生交通事故时年龄为51岁，未享受养老保险待遇。 上述事实，有周俊身份证、工伤认定申请表、劳务合同书、中医住院病案首页、出院证明书、举证通知书、函、认定工伤决定书、送达回执以及一审法院庭审笔录予以证实。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、第十七条第二款以及《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发〔2003〕42号）第三条的规定，市人社局具有受理乐山市行政区域内的工伤认定申请并作出相应工伤认定结论的法定职权。 关于超过法定退休年龄能否认定工伤的问题。本案双方对于周俊在工作时间和因工作原因受伤的事实并无争议，分歧在于超过法定退休年龄能否认定为工伤。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（以下简称最高法院行政庭〔2010〕行他字第10号答复）的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。虽然周俊系超过法定退休年龄的务工农民，但未享受基本养老保险待遇，周俊在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定。市人社局认定其所受伤害属于工伤的结论并无不当，但适用《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，属适用法律错误。 关于工伤认定程序是否合法的问题。《工伤认定办法》第八条第二款规定，社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。市人社局虽然受理了周俊的工伤认定申请，但未出具受理决定书。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，本案被诉《认定工伤决定书》的受理程序未出具受理决定书，属于程序轻微违法的情形，应确认《认定工伤决定书》违法，但保留其效力不予撤销。市环卫中心认为市人社局对其不予认定工伤的意见未在认定工伤决定书中载明并评议或者通过其他形式予以评判属程序违法，没有法律依据。 综上事实和理由，市人社局被诉行政行为认定工伤程序轻微违法，应保留其效力不予撤销。市人社局作出的《工伤认定决定书》适用法律错误，但认定结论正确，撤销责令重做会造成公共行政资源的浪费，损害社会公共利益，因此确认该工伤认定决定违法而不予以撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款之规定，判决如下：确认市人社局于2019年11月14日作出的乐人社工伤决定〔2019〕0609号《工伤认定决定书》违法。本案受理费50元，由市人社局负担。 上诉人市环卫中心上诉称：1.最高法院行政庭〔2010〕行他字第10号答复是最高人民法院行政审判庭对下级法院的答复，未经最高人民法院审判委员会讨论通过并以最高人民法院的名义发布，其性质不是司法解释，不应在人民法院判决文书上直接引用并作为判决依据。2.行政诉讼法第七十四第一款之规定情形主要是：撤销违法行政行为会给国家、社会公共利益造成重大损害的;行政行为程序轻微违法，但对原告权利义务不产生实际影响的。本案中撤销市人社局作出的《认定工伤决定书》,要求其重新作出行政行为不会给国家、社会公共利益造成重大损害；并且市人社局的行政行为程序违法，对上诉人权利义务产生了实际影响。3.《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。本案在工伤行政程序中，市环卫中心收到举证通知书后于11月8日向市人社局出具了函，说明了周俊与市环卫中心之间并非劳动关系，即双方对是否存在劳动关系存在争议，因此应当终止工伤认定程序，待劳动关系依法确认后再恢复工伤认定程序，故市人社局迳直作出工伤认定属程序违法。综上，上诉人故请求撤销被上诉人市人社局作出的乐人社工伤决定〔2019〕0609号《认定工伤决定书》并作出工伤认定申请不予受理的决定。 被上诉人市人社局辩称，根据一审判决查明的案件事实，结合上诉人的上诉理由，被上诉人认为，本案原审第三人周俊遭受工伤事故的情形符合最高法院行政庭〔2010〕行他字第10号答复的规定，被上诉人作出的乐人社工伤决定〔2019〕0609号《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确，依法不应当被撤销。综上，市人社局认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人周俊述称，同意市人社局的答辩意见。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。综合各方的诉辩意见，双方当事人对于周俊发生本案事故伤害这一事实并无争议，双方存有争议的问题为：一、被诉《认定工伤决定书》是否合法。该问题具体涉及两方面，一是被诉《认定工伤决定书》程序是否违法；二是被诉《认定工伤决定书》适用法律是否正确。二、一审判决适用法律是否正确。该问题具体亦涉及两方面，一是一审判决适用《最高人民法院行政审判庭》是否属于法律适用不当；二是一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定确认被诉《工伤认定决定书》违法是否属于适用法律错误。 围绕本案争议焦点，本院具体分析评判如下： 一、关于本案被诉《认定工伤决定书》是否合法的问题。 （一）关于被诉《认定工伤决定书》程序是否违法的问题 上诉人市环卫中心主张周俊与市环卫中心之间并非劳动关系，即双方对是否建立劳动关系存在争议，故被上诉人市人社局应当终止工伤认定程序，待劳动关系依法确认后再恢复工伤认定程序。被上诉人市人社局主张周俊对与市环卫中心之间并非劳动关系的事实并无异议，故被上诉人市人社局无需中止工伤认定程序。 本院认为，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。上述规定的适用情形系工伤认定程序中劳动者与用工单位之间就是否存在劳动关系存有争议且无法确认。本案中，原审第三人周俊对上诉人市环卫中心主张其与之建立的系劳务关系并不持异议，被上诉人市人社局无须告知当事人先行仲裁，并中止工伤认定程序。故对上诉人市环卫中心提出的被上诉人市人社局没有中止工伤认定程序告知当事人先行仲裁属于程序违法的上诉理由，本院不予采纳。 此外，本案中，市人社局没有按照《工伤认定办法》第八条第二款之规定出具受理决定书，但其向市环卫中心送达了举证通知书，市环卫中心收到举证通知书后也向市人社局提交书面陈述意见。在工伤认定行政程序中，市人社局依法保障了市环卫中心的举证和陈述申辩等权利，并未对市环卫中心的权利产生实际影响，故一审判决据此确认该行政程序轻微违法并无不当。 （二）关于被诉《认定工伤决定书》适用法律是否正确的问题 上诉人市环卫中心主张原审第三人周俊不符合工伤认定条件，不应适用《工伤保险条例》第十四条的规定予以工伤认定。被上诉人市人社局主张原审第三人周俊系因工外出期间受到伤害，应当适用《工伤保险条例》第十四条第一款第五项的规定对其所受伤害予以工伤认定。 本院认为《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。本条第五项规定的“因工外出期间”是工伤认定的工作时间要素中一种比较特殊的情形，与一般的工作时间有所不同。一般的工作时间是指上述规定第一至三项规定的“工作时间”，多数发生在工作场所或者工作岗位内，而“因工外出期间”则发生在工作场所和工作岗位之外，是用人单位为了工作指派职工或者职工根据工作性质或者工作需要，在工作场所或工作岗位以外从事与工作有关的活动期间。本案中，周俊系市环卫中心柏杨环卫所的垃圾清收运工人，工作职责为垃圾的清收运。其于2020年7月1日早上9时30分左右到乐山市市中区竹公溪垃圾清运站倒垃圾时不慎被垃圾车设备撞倒受到的事故伤害，属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，并非因工外出期间由于工作原因受到的伤害。因其系超过法定退休年龄的务工农民，未享受基本养老保险待遇，故其所受伤害应当适用《工伤保险条例》第十四条第一项的规定认定为工伤。市人社局适用《工伤保险条例》第十四条第五项的规定予以工伤认定，属适用法律错误。 二、关于一审判决是否正确的问题。 （一）关于一审判决适用最高法院行政庭〔2010〕行他字第10号答复是否属于法律适用不当的问题 上诉人市环卫中心认为最高法院行政庭〔2010〕行他字第10号答复并非司法解释，不应在人民法院判决文书上直接引用并作为判决依据。被上诉人市人社局认为本案应当适用最高法院行政庭〔2010〕行他字第10号答复。 本院认为，最高法院行政庭〔2010〕行他字第10号答复系针对用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡应否适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定的司法指导意见，一审判决并未将其作为裁判依据予以引用，仅在说理部分对其内容和所体现的原则予以阐述，故上诉人市环卫中心的该上诉主张不能成立，本院不予支持。 （二）关于一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定确认被诉《工伤认定决定书》违法是否属于适用法律错误的问题 一审判决认为被上诉人市人社局作出的《工伤认定决定书》适用法律错误，但认定结论正确，撤销责令重做会造成公共行政资源的浪费，损害社会公共利益。上诉人市环卫中心认为撤销市人社局作出的《认定工伤决定书》,要求其重新作出行政行为不会给国家、社会公共利益造成重大损害。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”根据前述规定，行政案件“确认违法”的判决方式针对的是以上两类情形，一是前述规定第一款中的应当撤销但却不宜撤销的情形，二是第二款规定的不需要撤销的情形。其中，关于“应当撤销但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害”情形的认定应当由人民法院根据案件的实际情况，衡量被诉行政行为追求的公共利益和原告诉请保护的私人权益。若通过撤销判决或者形成的新的行政法律关系不符合法律意旨，公共利益更值得保护，则判决确认被诉行政行为违法而不予撤销，从而承认被诉行政行为的效力。本案被诉《工伤认定决定书》系行政确认行为，适用法律错误，不属于撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的情形，故一审适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的判决确认被诉《工伤认定决定书》违法系适用法律不当，二审对此予以纠正。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第二项规定，行政行为适用法律、法规错误的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。本案被诉《工伤认定决定书》适用法律错误，应当判决撤销并责令被上诉人重作。需要特别指出的是，针对行政确认等非损益性行政行为判决撤销并责令重作案件，在事实条件具备，裁判时机成熟时，为避免程序空转减少行政机关重作后造成当事人的诉累，法院可直接判决行政机关重作具有明确内容的行政行为。鉴于案涉《工伤认定决定》系行政确认行为并非损益性行为，且本案工伤事故的事实清楚，根据《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，周俊所受伤害应当予以认定工伤。据此，综合考虑本案的事实因素和法律因素，法院直接判决行政机关重新作出工伤认定决定的裁判时机已经成熟，为避免程序空转，减少当事人的诉累，本案判决责令市人社局依据《工伤保险条例》第十四条第一项的规定对周俊所受伤害重新作出工伤认定。 综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第二项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181行初7号行政判决； 二、撤销被上诉人乐山市人力资源和社会保障局2019年11月14日作出的乐人社工伤决定〔2019〕609号《工伤认定决定书》； 三、责令被上诉人乐山市人力资源和社会保障局在30日内依据《工伤保险条例》第十四条第一项的规定对周俊所受伤害重新作出工伤认定。 二审案件受理费50元，由被上诉人乐山市人力资源和社会保障局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 易晓芸 审 判 员 钟小红 审 判 员 罗喆予 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 张 玲 书 记 员 朱蕾汀 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。