浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终143号 上诉人（原审被告）：浙江新企力信息科技有限公司，住所地：浙江省台州市纬二路135号1幢3楼。 法定代表人：陈欢。 委托诉讼代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张晓红，女，1969年10月7日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：王卫东，男，1966年9月9日出生，汉族，住江西省九江市，系张晓红丈夫。 上诉人浙江新企力信息科技有限公司（以下简称新企力公司）因与被上诉人张晓红服务合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初5065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新企力公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人张晓红的诉讼请求。事实和理由：一、新企力公司已为张晓红提供了线上及线下的推广服务，履行了服务协议约定的主要服务，不存在任何违约行为，一审判决认定事实有误。一审判决认定新企力公司提供的证据不足以证明新企力公司履行了《服务协议》约定的主要义务，与事实不符。张晓红在起诉状中称新企力公司未按照合同约定向张晓红提供服务，也完全不符合事实。（一）在合同签订后，新企力公司已依据合同之约定，开始履行合同义务，在线上购物平台发布了张晓红的产品信息，通过线下渠道展开了推广服务。新企力公司根据张晓红提供的产品信息在公司的新企淘商城、新企淘公众号等平台上发布了张晓红的产品。在微信中添加“新企淘商城”微信号，进入公众号，在搜索栏里进行搜索就可查看到张晓红的商品信息。同时，新企力公司通过线下渠道对张晓红的产品进行线下推广。上诉人在举办线下推广活动时多次为张晓红的商品作过相应的营销推广。为更好地为客户推广服务，新企力公司还与台州高新区李记餐饮店、三门县小军水果店等多家实体店达成进场销售协议。在上诉人提供的服务平台上，张晓红的产品也有过成功交易。（二）38800元服务费是三年合作期（2018年10月6日至2021年10月6日）的费用，并非一次性投入和使用的服务费，新企力公司无须对费用已经全部用于“平台建设服务费”进行举证。只有在合同履行期满后，才可进行举证和分析评判，一审法院的观点是错误的。（三）新企力公司的主要义务就是通过线上和线下为张晓红的产品进行推广，除此之外，没有更多的合同义务。张晓红对新企力公司的推广渠道、途径和能力在签订合同是明知的，即通过新企力公司的新企淘商城、新企淘公众号等平台发市产品信息和通过线下展销推广。一审法院所指的新企力公司提供的证据不足以认定新企力公司充分履行了服务协议约定的义务，如果新企力公司未履行，应当在判决书中对其义务加以认定，但一审判决书对新企力公司具体未履行的哪些合同义务却只字未提。二、一审判决适用法律不当，判决解除合同不符合法律规定，而应继续履行。由于张晓红的产品质量、定价高低等原因必然直接影响到被上诉人产品的销量和交易额，产品销量打不开是由于张晓红自身的原因造成的。如果产品有销售，新企力公司还可按比例收取交易佣金。双方之间依法成立并生效的合同非经协商一致、任何一方无权单方解除合同，也不能终止履行，而应继续履行。只有出现《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，或出现《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的情形，一方才可行使合同解除权。而本案不存在《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款和第九十四条规定和解除合同的法定情形。合同如果解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，也只能返还解除后的服务费，而不应返还解除合同前的服务费。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请二审法院依法改判。 张晓红辩称，一、新企力公司的运作不符合《中华人民共和国电子商务法》相关要求，不具备合法的基本的履行合同主要义务的能力，存在合同诈骗嫌疑。新企力公司作为新企淘商城电商平台的经营者，没有按照电商法的相关要求建立张晓红作为电商商城商户的基本信息及对商户进行管理的功能。按要求，新企力公司必须在其公司所运营的新企淘电商平台上建立由张晓红商户完整信息的网页，包括商户名称、商户联系方式、商户信誉等信息，并在网页上体现对张晓红进行管理的功能。但新企力公司及新企淘商城却以新疆纸皮核桃产品广告网页代替张晓红商户的信息，代替商户交易管理功能，消费者无法打开网页知道商户信息，其未依法履行平台经营者的责任，属于严重违反《中华人民共和国电子商务法》的行为。该情形也证明新企力公司没有在商城平台上推广商户的硬件基础，也无法履行合约规定的基本能力，因此无法履行合同约定的通过商城平台向消费者进行推广和介绍张晓红的商品，也不利于新企力公司履行撮合张晓红与第三方消费者交易的责任。自合同签订以来，新企力公司的商城不存在对商户进行管理的功能，所有新企淘商城上的商家都无法对自己的商品进行管理，因此可以证明新企力公司经营不规范，存在违法行为，不具备符合法律法规规定的合法履行合同的基本能力，损害商户利益。二、新企力公司未按照合同约定提供线上线下推广活动，未履行合同约定的义务。双方签订的合同约定新企力公司提供的服务包括但不限于社区O2O、超市、酒店、便利店、WEB端、移动端等线上线下营销推广活动以及其他由新企力公司提供的信息服务。事实上，新企力公司完全没有履行合同约定的义务。（一）新企力公司辩称在新企淘商城、新企淘公众号中发布了张晓红的产品，但新企淘公众号的关注用户数量和推广力度都是未知的。查看新企淘公众号可以看到公众号显示的还是2018年10月的活动，可见新企力公司对公众号并没有进行持续更新和开展商户产品推广活动，新企淘商城也没有进行有计划的推广活动或者正常发布集中开展促进产品销售的活动。（二）新企力公司辩称其与台州高新区李记餐饮店、三门县水果店达成进场销售协议，对此张晓红无法认可。根据调查，新企力公司与全国各省市商户均签有合同，合同内容基本一致。现新企力公司用当地下属县城不成规模、不具名气的小店，且与张晓红毫无关联的入场协议来证明其已经完全履行合同义务，是不能成立的。新企力公司一直在试图用在新企淘商城上发布产品信息来替代进行产品线上线下推广，属于偷换概念。所谓的推广都是以达成实际购买而采取的一系列措施，没有销量支撑的信息发布毫无意义。诸如天猫、淘宝、京东商城入驻发布产品信息是不收取任何费用的，唯独进行推广是需要付费的，该做法也说明发布信息不等同于推广。因此新企力公司未对张晓红的产品进行任何推广，没有履行合同约定的任何义务，属于完全违约。三、新企力公司不具备履行合同义务的人力、财力、设备，张晓红的销量都是个人刷单行为。签订合同时新企力公司声称其微信公众号拥有12万粉丝，但到目前为止无论是手机搜索还是电脑网页搜索，完全看不到该公司在持续推广或运营公众号、小程序。张晓红因为新企力公司在签订合同时承诺平台有大量的销售额可以给张晓红带来丰厚的收益，基于对新企力公司的信任一次性支付高额的服务费，但是在合同签订后一年多的时间里，张晓红在新企力公司处的销售量一直为零，平台显示的3笔订单均为张晓红自己为宣传而进行的刷单行为。张晓红为了合同的履行准备了大量的新鲜水果（具有时令性不易存储）、核桃，最后损失惨重。四、一审判决适用法律正确，应当解除合同。新企力公司不具备履行合同主要义务的能力，也没有按照合同约定履行合同全部义务，侵犯了张晓红的合法权利，一审法院按照法律规定判决解除合同完全正确。 张晓红向一审法院起诉请求（变更后）：解除张晓红与新企力公司的协议，判令新企力公司返还张晓红服务费38800元。 一审法院认定的事实：2018年10月6日，新企力公司与张晓红签订服务协议，该协议约定：新企力公司向张晓红提供产品信息发布，商业推广及与此有关的信息服务，服务内容包括社区O2O、超市、酒店、便利店、WEB端、移动端等，张晓红通过新企力公司相关平台系统发布商品信息、商品价格、商品特性及参与并提供合格产品参加新企力公司举行的线上线下营销推广活动以及其他由新企力公司提供的信息服务，提供的专业推广平台，供张晓红发布与自销商品有关的信息，并收集其他用户对其商品及服务的反馈信息，代为提供售前、售中、售后咨询服务，代为接收货款、返还退货款，按约定与张晓红对账、结算货款；服务费为38800元，返佣总额为500000元，交易佣金按张晓红所售商品的10%收取，合作期限以三年为一周期，服务周期从系统开通服务日起算，每次续约为三年起；合作期限为三年，自2018年10月6日至2021年10月5日；一方要求解除协议的需经对方确认同意，除本协议约定外，新企力公司单方面解除合同的，应退还张晓红已付服务费用，张晓红单方面解除协议的，已支付费用不予退还。2018年10月12日，张晓红向新企力公司支付服务费38800元。服务协议签订后，新企力公司在新企淘商城平台发布了张晓红经营的纸皮核桃、杏干、苹果等商品的相关信息。张晓红经营的纸皮核桃在该平台上发生了3份28元的交易。 一审法院认为，张晓红与新企力公司签订的服务协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照该协议履行义务。在张晓红支付服务费后，新企力公司应按服务协议的约定，为张晓红的商品提供信息发布、商业推广及其他相关服务。从新企力公司提供的图片来看，新企力公司在新企淘商城平台发布了张晓红的商品信息，但新企力公司提供的其他照片、供货协议书等无法证明其通过其他方式为张晓红的商品提供服务，新企力公司提供的证据不足以认定其履行了服务协议约定的主要义务，张晓红要求解除该服务协议的请求符合法律规定，一审法院予以支持。对于张晓红要求新企力公司全额返还服务费的请求，一审法院认为，尽管现有证据不足以认定新企力公司充分履行了服务协议约定的义务，但鉴于其在新企淘商城平台推广过张晓红的商品且已产生少量的交易，一审法院酌情确认以案件受理之日为时间节点，之前的服务费由新企力公司返还70%，之后的服务费由新企力公司返还100%，返还总额为34758.34元（38800元÷36月×12.5月×70％+38800元÷36月×23.5月×100％）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，判决：一、解除原告张晓红与被告浙江新企力信息科技有限公司签订的《全渠道服务协议》；二、被告浙江新企力信息科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还给原告张晓红服务费34758.34元；三、驳回原告张晓红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费770元，减半收取计385元（原告张晓红已预交），由原告张晓红负担40元，被告浙江新企力信息科技有限公司负担345元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系服务合同纠纷，张晓红与新企力公司签订了服务协议，该服务协议合法有效，双方均应按协议履行相应的义务，张晓红按约履行了支付服务费用的义务后，新企力公司应当按照协议约定履行义务。现新企力公司上诉主张其已经按照合同约定履行相应的义务并认为一审法院判决解除合同错误；张晓红则认为新企力公司未按照合同的约定履行合同义务，应当解除合同。本院认为，根据合同约定，新企力公司应当向张晓红提供产品信息发布，商业推广及与此有关的信息服务，包括信息发布、商业推广、销售咨询、代收货款等一系列信息服务。而从新企力公司提供的证据来看，虽然其在新企淘商城平台发布了张晓红的商品信息，可以证明其已经履行了信息发布的相应义务，但是信息发布仅系新企力公司应当提供的服务之一。平台发布信息后，新企力公司还应通过线上线下营销推广活动等形式来进一步对其发布的张晓红的产品信息进行商业推广以及提供合同约定的其他服务，但是新企力公司目前提供的证据尚不能证明其已提供除信息发布以外的其他服务，因此一审法院认定新企力公司尚未履行合同约定的主要义务并判决解除案涉合同，符合法律规定，本院予以支持。至于服务费返还金额的问题，一审法院在考虑合同的约定内容及新企力公司前期部分履行合同义务的情况后，酌情确定服务费返还的金额，并无不当，且所确定金额也在合理的范围之内，本院予以支持。综上，上诉人新企力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费770元，由上诉人浙江新企力信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 陈文杰 审 判 员 徐黎明 二〇二〇年四月二十三日 代书记员 赵灵仙