福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终120号 上诉人（原审被告）：江苏德广建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区赣马镇南关南路10号。统一社会信用代码：91320707138981358P。 法定代表人：王宁波，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭宏清，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周宇，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：文行武，男，1973年7月21日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：王坤龙，福建宇迈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王坤枝，福建宇迈律师事务所律师。 原审被告：永安市佳洁置业有限公司，住所地福建省三明市永安市燕江南路1399号3幢801-802室。统一社会信用代码：91350481671906110D。 法定代表人：潘伟中，该公司执行董事兼总经理。 上诉人江苏德广建设工程有限公司（以下简称德广公司）因与被上诉人文行武、原审被告永安市佳洁置业有限公司（以下简称佳洁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2018）闽0481民初4451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德广公司的委托诉讼代理人郭宏清、周宇，被上诉人文行武的委托诉讼代理人王坤龙到庭参加诉讼。原审被告佳洁公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 德广公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回文行武对德广公司提出的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由文行武负担。事实和理由：一、一审判决无视德广公司与文行武签订的《协议书》。该份《协议书》合法有效，且直接对讼争款项的付款条件作出约定，但一审判决却只字未提，认定事实错误。第一，《协议书》约定的是解除双方的挂靠承包关系，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《协议书》作为解除合同的清算协议，其内容是对双方既存债权债务关系的结算和清理，其效力独立于《工程项目内部经营责任承包协议》，具有单独的法律效力，应当作为双方合同履行的依据。第二，《协议书》明确了德广公司的付款义务系以建设单位的付款为前提，而德广公司的付款条件尚未成就。2018年3月6日，德广公司与文行武签订《协议书》，其中第一条约定解除双方挂靠承包关系。第三条约定德广公司在收到建设单位支付的每期工程款后，扣除文行武应付德广公司4.5%工程管理费，将剩余款项支付给文行武。第五条约定文行武分包工程队、材料供应商和其他合作方不得向德广公司提出其他任何主张，若因此引起纠纷及责任由文行武自行处理和负责。德广公司已经按照《协议书》的约定将佳洁公司退还的50万元如数支付给文行武，也把佳洁公司支付的45万元工程款扣税和管理费后的403，621.17元全部支付给了文行武，剩余的款项佳洁公司始终未支付。根据该《协议书》第三条约定，在佳洁公司未向德广公司支付工程款的情况下，德广公司对文行武的付款条件尚未成就，德广公司无需承担付款责任，其直接主张德广公司支付工程款缺乏事实和法律依据。二、文行武与德广公司之间应为挂靠法律关系，并非转包关系，文行武亦非实际施工人。一审判决错误将双方关系认定为转包关系，并进一步援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条作出判决，认定事实，适用法律错误。（一）文行武并非实际施工人。首先，在司法实践中，实际施工人系指最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包干头等民事主体，不得随意扩大适用范围。其次，文行武与德广公司签订的《协议书》第五条约定，文行武承诺其再分包工程队、材料供应商和其他合作方不得向德广公司提出其他任何主张，若因此引起纠纷及责任由文行武自行处理和负责，与德广公司无关。可见，文行武并非实际施工人，其又将工程分包给了工程队、材料供应商及其他合作方，这一点也可以从文行武一审中提交的《关于下了齐坂地块土方工程阶段性结算协议》得到印证，文行武已将项目的土方工程分包给了永安市南方装载机土建工程有限公司（以下简称南方公司），文行武也不是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的人。最后，文行武主张基坑工程是其自行施工，但并未提交任何证据证实其实际最终投入资金、材料和劳力进行基坑工程施工。（二）德广公司与文行武之间系挂靠法律关系，并非转包法律关系。第一，德广公司与文行武签订的《协议书》以及文行武出具的《承诺书》均明确约定双方为挂靠法律关系。第二，建设单位佳洁公司在一审中明确表示认可德广公司与文行武之间系挂靠法律关系。第三，德广公司与文行武签订的《工程项目内部经营责任承包协议》是名为内部承包，实为挂靠协议。双方通过内部承包形式达到借用施工资质的目的，实际上文行武对其所承包的工程，自主经营、独立核算、自负盈亏。德广公司与文行武的关系不是转包或非法分包的关系，而是文行武借用德广公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系。 文行武辩称，一、《协议书》《承诺函》与本案不具有关联性，不能作为本案定案的依据。《协议书》《承诺函》是在案涉工程停窝工多时，各方债权人讨债，德广公司为了恶意逃避法律责任，以扣押业主拨付的款项拒付要挟“文行武、赖其鑫、李国兵”签字的；是在诉争工程款金额范围内的工程已经施工完毕、事后所签的，并非是在工程开工前、事前所签订的，不是各方当事人的真实意思表示，是无效的。《协议书》《承诺函》提及“乙方/承诺人（文行武、赖其鑫和李国兵三人）解除与德广公司挂靠关系”纯属无中生有、无稽之谈：（1）德广公司未举证其与赖其鑫有签订挂靠协议成立挂靠法律关系，哪来的解除德广公司与赖其鑫的挂靠法律关系；（2）德广公司也未举证其与李国兵有签订挂靠协议成立挂靠法律关系，哪来的解除其与李国兵的挂靠法律关系；（3）德广公司也未举证其与文行武有签订挂靠协议成立挂靠法律关系，哪来的解除其与文行武的法律挂靠关系。《协议书》《承诺函》的当事人主体、内容等，与《工程项目内部经营责任承包协议》不一致，二者不具有关联性。德广公司上诉称“《协议书》是《工程项目内部经营责任承包协议》的清算协议”和“文行武出具的《承诺书》均明确约定双方存在挂靠法律关系”纯粹是“移花接木”的虚假陈述。 二、一审认定德广公司与文行武之间是转包关系是正确的，应予维持。2015年9月18日，德广公司与佳洁公司签订《建设工程施工合同》。尔后，德广公司与文行武于2015年10月10日签订《工程项目内部经营责任承包协议》。根据住建部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定》第七条“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程……转给其他单位或个人施工的行为。”和第八条“存在下列情形之一的，应当认定为转包：（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”规定，本案即为典型的转包关系。根据住建部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定》第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”、第十条“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；”规定，区分“挂靠”与“转包”，特别是实际施工人是个人都有可能利用了建筑公司的资质，转包情形下仅是利用建筑公司的资质进行了施工；而挂靠情形下除了利用建筑公司的资质进行了施工，还包括利用其资质进行承揽工程的其他行为（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续等活动）整个过程。本案中，文行武除了施工行为，并无证据体现文行武借用了德广公司的资质参与承揽工程的其他活动（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续等整个过程），不足以体现存在挂靠法律关系。从《施工合同》与《内部承包协议》的签订时间、签订的背景、在承接工程中的地位与作用、交纳保证金不一致、管理费比例、发包人的意见、整个项目的运作主导与决算等综合判断，本案即为典型的转包关系，而非挂靠法律关系。三、德广公司上诉称“文行武并非实际施工人，不具有诉权”是对事实的扭曲、对法律的错误解读。1.德广公司对“实际施工人”的法律概念存在错误解读。根据最高法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用》2015（2）版P177-178页“实际施工人的概念与内涵是什么呢？……为了区别《合同法》规定的合法施工人，本条使用了实际施工人的表述方式。在本解释中有三条使用了“实际施工人”的概念，即第4条、第26条、第25条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设施工合同的承包人”规定，文行武属于转承包人，一审认定文行武属于“实际施工人”并无不当，德广公司对于“实际施工人”存在误解误读。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，并未排除承包人对实际施工人的付款责任，德广公司上诉援引上述司法解释条款主张其无须承担给付文行武工程款的责任，不能成立。2.土方班组。土方工程是属于德广公司向佳洁公司施工总包范围，也属于德广公司转包给文行武施工范围。在文行武进场后，受当地条件所限----当地较有实力的土方公司仅此一家，调外地土方班组不划算。在发包人的指示与同意下，德广公司与土方班组南方公司签订土方工程施工分包合同。文行武向德广公司提出土方班组直接由德广公司分包、甩项不再列入文行武的转包范围，德广公司不同意。2016年6月份德广公司从文行武第一笔可退还的保证中直接强行划转50.4万元付给南方公司。2017年1月25日，德广公司要求文行武承诺再付土方班组南方公司工程款80万元，才同意将保证金100万元退还给文行武。文行武收到100万元后当日转了80万元给土方班组南方公司。因此，文行武累计支付土方班组南方公司130.4万元。德广公司与佳洁公司、南方公司于2018年4月19日签订《结算协议》第三条确认“乙方（德广公司）已付130.4万元”实际上是由文行武承担支付的，尚余234万元直接由佳洁公司支付给南方公司。由于南方公司实际领取了土方工程款130.4万元并未计提管理费，故2018年5月3日德广公司与佳洁公司《协议书》决算土方工程按140万元（含管理费、不含税）计付。一审判决按土方结算工程款140万元，扣除包干管理费4.5%后支付，合理合法，并无不当，应予以维持。3.桩基工程。桩基工程属于《工程项目内部经营责任承包协议》中德广公司转包给文行武的施工范围内，是文行武实际组织施工。德广公司诉称“桩基工程另有他人实际施工”不属实，未提供相应的证据，证据不足。综上所述，德广公司的上诉请求不成立，依法应判决驳回上诉，维持原判。 佳洁公司未作答辩。 文行武向一审法院起诉请求：1.德广公司立即向文行武偿付工程款5，899，378.83元及利息（自2018年5月21日起算至工程款付清之日止按月利率2%计算利息）。暂计至2018年10月21日，利息589，937元，本息合计6，489，315.83元；2.佳洁公司对上述第一条所述债务与德广公司承担连带偿付责任；3.文行武在第一条所述工程款5，899，378.83元范围内对永安市茅坪下了齐坂地块（二期）工程（永安佳洁广场二期），依法享有《合同法》第二百八十六条规定的工程款优先受偿权；4.本案诉讼费用由德广公司、佳洁公司负担。一审诉讼过程中，文行武变更诉讼请求为：1.德广公司立即向文行武偿付工程款5，899，378.83元及利息（以5899378.83元为基数，按月利率2%计算自2018年5月21日起算至工程款付清之日止的利息）；2.佳洁公司对上述第一条所述债务其中的工程款560万元及利息（以560万元为基数，按月利率2%计算自2018年5月21日起算至工程款付清之日止的利息）与德广公司承担连带偿付责任；3.文行武在第一条所述工程款560万元范围内对永安市茅坪下了齐坂地块（二期）工程（永安佳洁广场二期）依法享有《合同法》第二百八十六条规定的工程款优先受偿权；4.本案诉讼费用由德广公司、佳洁公司负担。 一审法院查明的事实： 1.2015年9月18日，德广公司、佳洁公司签订了《建设工程施工合同》一份约定：佳洁公司将位于永安市茅坪下了齐坂地块（二期）工程（即永安佳洁广场二期）土建工程（含地下室土方开挖、基础、地下室、上部主体工程、装饰装修工程）、基坑支护工程、水电安装工程、人防工程、消防工程、楼宇智能化及室外雨污水管道施工等发包给德广公司施工。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。工程承包范围：佳洁二期总面积约12.7万平方米，其中地下室约4.2万平方米；A地块包括一栋27层回迁住宅，建筑面积1.657万平方米；一栋四层商业购物中心及步行街，建筑面积3.801万平方米。B地块包括一栋8层商住楼，一栋30层商住楼；一栋24层住宅楼，建筑面积3.05万平方米。合同工期：计划开工日期为2015年11月1日。计划竣工日期：2018年2月20日。工期总日历天数：830个日历天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同签约价为人民币预算造价约叁亿元，合同价格形式：固定单价合同形式，包工包料。合同同时约定了质量标准、合同文件构成、承诺等相关内容。 2.2015年10月10日，德广公司（甲方）与文行武（乙方）签订一份《工程项目内部经营责任承包协议》，协议约定：一、承包范围及方式：1、甲方将获得的“本项目”承包给乙方总包经营，由乙方在承包期间内自主经营，独立核算，自负盈亏，承担“本项目”的经营管理职责，全面履行甲方与业主方签订的本工程合同所有责任，并完成承包经营考核指标。2、“本项目”概况⑴工程名称：茅坪下了齐坂地块（二期）总承包工程。⑶工程内容：建筑面积12.7万平方米（详见总承包合同）。⑷业主：永安市佳洁置业有限公司。⑸承包范围：详见工程招标文件及甲方与业主签订的施工总承包合同等所有相关文件。3、承包经营考核指标：⑴上缴甲方部分：本项目与业主方结算总价的4.5%管理费和其他相关费用，除甲方与发包方合同约定下浮结算总价的2%外（4.5%在发包方支付进度款时，每次按比例扣除）。二、承包期限：本协议项下的承包期间自本项目甲方与业主签订本项目施工合同日期起至本项目甲方与业主签订的施工合同履约完毕止。六、履约保证金：发包方为合同履约的300万元保证金按发包方（关于进场保证金的情况说明）执行。保证金退还后留在甲方设立的账户，优先保证农民工保证金及本工程工地工人保险。合同还约定了工程项目的经营管理、财务管理、业务管理、甲方的管理职责、项目的有关费用、违约责任与合同终止、协议终止后续事宜的处理、争议解决及其他等相关内容。文行武向德广公司交纳了工程保证金300万元。尔后，文行武组织班组进场进行了工程项目的前期基础施工，基坑支护工程于2018年5月18日竣工验收。 3.2018年4月19日，德广公司(乙方)、佳洁公司（甲方）、南方公司（丙方）签订一份《关于下了齐坂地块土方工程阶段性结算协议》，协议约定：鉴于市场变化等原因，乙方拟退出原承包的甲方下了齐坂项目（即永安佳洁广场二期，以下简称“本项目”）建设工程，为此原由乙方与丙方签订的《佳洁广场二期土石方施工合同》亦拟解除。现就该合同解除和丙方已完成部分土方工程的结算事宜。签订如下协议：一、本协议生效后，乙方与丙方签订的《佳洁广场二期工程土石方施工合同》解除，不在对双方具有约束力。二、各方一致确认丙方在本项目已完成的土方工程量为10.41万立方米。三、各方一致确认丙方已完成土方工程总造价为364.4万元（单价为35/立方米），其中乙方已付130.4万元，尚余234万元未支付。各方一致同意，本协议生效后，乙方该234万元债务转移给甲方承担。乙方不再承担该工程款的支付义务，丙方承诺其分包工程队、材料供应商及其他合作方不得向乙方提出任何主张，若因此引起的纠纷及责任，由丙方自行处理和负责，与乙方无关。甲方应在丙方重新进场施工前支付壹佰万元，但最迟不得超过2018年底，余款壹佰叁拾肆万元应在2018年12月31日前付清。四、项目剩余土方工程由甲方负责协调，由后继承接该工程的施工方与丙方重新签订土方挖运工程协议，土方的挖运量的测算，以三明山水勘测规划有限公司编制的《土石方计算报告》及最终验收报告为准，单价仍按甲方与丙方原商定的35/立方米计算。五、上述工程款由丙方开据相应税务发票。六、本协议于2018年4月19日签订于永安，自各方签字盖章后生效，未尽事宜另行协商解决。七、本协议一式三份，各方各执一份，均具同等法律效力。德广公司(乙方)、佳洁公司（甲方）、南方公司均在协议上盖章。 4.2018年5月3日，佳洁公司（甲方即发包方）、德广公司(乙方即承包方)签订一份《协议书》，协议约定：甲乙双方于2015年9月18日签订永安市茅坪下了齐坂地块（佳洁二期）工程《施工合同》及后期相关补充协议（以下简称“原《施工合同》及相关补充协议”），合同已经部分履行、工程完成部分施工。由于图纸设计迟延、市场变化等原因，甲乙经平等充分协商，达成一致协议条款如下：一、甲乙双方一致同意即日终止（解除）“原《施工合同》及相关补充协议”，合同已经实际履行、已经施工工程进行决算，合同未履行部分不再履行。除了本协议约定的相关内容之外，甲乙双方互不追究对方其他任何违约责任。二、乙方将项目已施工部分详细结算书提供给甲方，甲方审核后确认含合同优惠下浮2％后的工程总价款及相关费用合计为660万元（含部分土方工程即乙方已支付款项的土方工程、已完成部分基坑支护工程、资金占用、文明施工及简易附属工程、误工及人员工资、图纸预算等费用），详见附表。甲、乙双方认可已施工的工程决算造价为660万元打包。三、截至本协议签订之日，乙方依“原《施工合同》及相关补充协议”所缴纳的保证金500万元已经由甲方退还给乙方450万元，甲方已经支付给乙方的工程款总额为55万元（其中支付资金占用费：20万元；人员工资及误工损失：35万元）。目前为止甲方尚欠乙方工程款共计605万元及保证金50万元。本协议签订之日，甲方应返还乙方保证金50万元。四、甲方尚欠乙方的剩余工程款605万元自2018年5月份起每个月分期支付，甲方应在每月20日前支付100万元给乙方，并应在10月20日前支付最后的105万元，到付清全部款项为止。甲方若有任何一期工程款未按时足额支付，则视为全部欠款均提前到期，乙方有权随时向甲方主张剩余未付工程款及按照剩余未付工程款为基数计算的逾期付款利息（自逾期之日起每月2％计算）。五、本协议签订与甲方对永安市茅坪下了齐坂地块（佳洁二期）工程结算书的确认同时进行，协议签订后乙方向甲方移交工地项目部及其附属用房，并在3日内向甲方提供已建工程详细现场资料文件。同时，乙方不得以任何形式阻挡甲方另行寻找的新工程队进驻入场。若甲方未按约定及时支付乙方工程款，乙方有权收回工地项目部及其附属用房。若甲方按本协议及时足额支付工程款，则乙方确保分包工程队、材料供应商及其他合作人不再向甲方提出其他任何补偿要求，若因此引起的纠纷及责任，由乙方自行处理和负责，与甲方无关；若甲方未能按协议约定及时足额付款，则由此产生的一切责任与后果全部由甲方承担。六、本协议在履行过程中发生纠纷，由双方协商解决，协商不成引起诉讼的由工程项目的所在人民法院管辖。七、本协议一式两份，自双方签章之日起生效。甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。佳洁公司及德广公司的法定代表人均在《协议书》上盖私章，公司均加盖公章。附表：一、土石方工程款140万元（含管理费，南方公司开具税票，乙方不再另行开税票）；二、基坑支护360万元（含税，营改增前税，若因项目未报备而不能开发票，则甲方按6%扣完税后转给乙方）；三、签证工程、临时设施：60万元（不含税）；四、资金占用费20万元（不含税）；五、人员工资及误工损失40万元（不含税）；六、预算费用40万元（不含税）；以上合计660万元（含管理费，其中签证工程、临时设施，资金占用费，人员工资及误工损失及预算费用为不含税价）。 5.本案文行武实际组织班组施工已经完工工程的决算工程造价660万元，其中1.土石方工程款140万元（不包括需由建设单位另付给南方公司的土石方工程款234万元）；2.基坑支护360万元；3.签证工程临时设施60万元；4.资金占用费20万元；5.人员工资及误工损失40万元；6.预算费用40万元；以上1-6合计660万元。上述工程款660万元，文行武已领款3，403，621.17元（含退还文行武交纳的工程保证金300万元，佳洁公司已支付资金占用费20万元，人员工资及误工损失35万元），实领工程款403，621.17元，扣除应交纳德广公司管理费297000元（660万元×4.5%﹦297000元），德广公司应付给文行武尚有工程款5，899，378.83元（660万元-403，621.17元-297000元﹦5，899，378.83元）。佳洁公司实际已支付款项共计100万元，尚有560万元未支付。 一审中，双方争议的焦点为：文行武与德广公司系挂靠关系还是分包关系的问题。对此一审法院予以查明、分析与认定。 文行武认为，德广公司与佳洁公司签订《建设工程施工合同》后，将佳洁公司《建设工程施工合同》涉案工程永安市茅坪下了齐坂地块（二期）工程项目整体转包给文行武施工。从以下三个方面考察：1.德广公司、佳洁公司签订的《建设工程施工合同》、文行武与德广公司签订的《工程项目内部经营责任承包协议》签订的时间先后不一致；2.文行武向德广公司交纳的保证金300万元和德广公司向佳洁公司交纳的保证金500万元金额不一致；3.工程款及保证金退回的支付方式是：佳洁公司支付给德广公司，再由德广公司支付给文行武。以上情况可以充分体现文行武与德广公司之间的关系是工程的转包关系，不是挂靠关系。 德广公司认为，本案德广公司与文行武之间系挂靠关系，德广公司与文行武所签订的经营责任承包协议，实质上就是通过内部承包的形式来达到借用施工资质的目的，文行武对承包的工程自主经营、独立核算、自负盈亏，所以德广公司与文行武的关系当然不是转包与转包的关系，而是文行武借用德广公司施工资质施工的，属于典型的挂靠关系。 佳洁公司认为，其仅仅与德广公司发生发包、承包关系，本案德广公司与文行武之间系挂靠关系。 一审法院认为，1.《建设工程施工合同》系德广公司与佳洁公司签订，并非文行武挂靠德广公司名义签订；2.德广公司与佳洁公司签订《建设工程施工合同》之后，与文行武签订《工程项目内部经营责任承包协议》，两份合同工程的内容和承包范围完全一致，德广公司将承包的工程项目全部转给文行武施工；3.《工程项目内部经营责任承包协议》第一条第1款约定德广公司将获得的本项目承包给文行武总承包经营，由文行武在承包期内自主经营、独立核算、自负盈亏，承担本项目的经营管理职责，全面履行德广公司与佳洁公司签订的本工程合同所有责任，并完成承包经营考核指标。协议第五条第1款约定项目成本及税费由文行武承担。协议第一条第3款第⑴项约定上缴德广公司部分：本项目与业主方结算总价的4.5%管理费和其他相关费用。4.交纳工程保证金的情况：德广公司与佳洁公司签订《协议书》体现德广公司向佳洁公司交纳工程保证金500万元，德广公司与文行武签订《工程项目内部经营责任承包协议》证实文行武向德广公司交纳工程保证金300万元。5.工程款支付方式：本案工程款由佳洁公司支付给德广公司，再由德广公司支付给文行武。综合以上情况，德广公司与文行武之间更表现为转包关系，而非挂靠关系。 综上所述，一审法院认为，德广公司与佳洁公司于2015年9月18日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性、强制性规定，为有效合同。德广公司将向佳洁公司承包的涉案工程永安市茅坪下了齐坂地块（二期）工程项目转包给没有资质的个人文行武施工，违反法律规定，该转包行为无效。文行武作为实际施工人，已完成工程项目并经验收合格且进行结算，德广公司与佳洁公司经结算于2018年5月3日签订的终止（解除）“原《施工合同》及相关补充协议”的决算《协议书》，可作为该工程的付款参考依据。如上所述，德广公司应支付文行武尚有工程款5，899，378.83元，佳洁公司实际已支付款项100万元，尚有560万元未支付，均应承担偿付之民事责任。发包人佳洁公司在欠付工程价款560万元及利息范围内对实际施工人承担清偿责任。文行武依据约定主张按月息2%计算逾期付款的利息损失，理由成立，予以支持。基坑支护工程于2018年5月18日竣工验收，文行武于2018年10月29日起诉主张权利，未超过行使建设工程价款优先受偿权六个月的期限，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条规定，判决：一、德广公司应于判决生效后五日内支付文行武工程款5，899，378.83元；二、德广公司应于判决生效后五日内支付以5，899，378.83元为基数，按月利率2%计算自2018年5月21日起算至工程款付清之日止的利息；三、佳洁公司应于判决生效后五日内对上述第一条所述债务其中的工程款560万元及利息（以560万元为基数，按月利率2%计算自2018年5月21日起算至工程款付清之日止的利息）范围内承担偿付责任；四、文行武在以上所述工程款560万元范围内对永安市茅坪下了齐坂地块（二期）工程（永安佳洁广场二期）的工程款依法享有优先受偿权。案件受理费57，225元，减半收取计28，612.50元，由德广公司、佳洁公司负担。 二审中，德广公司对一审判决查明的文行武已领款3403621.17元（含退还文行武交纳的工程保证金300万元、佳洁公司已支付资金占用费20万元、人员工资及误工工资损失35万元）有异议，认为金额计算明显错误。德广公司认为其应付给文行武的款项5899378.83元还应当扣除55万元。德广公司还认为一审遗漏查明其与文行武等人签订的《协议书》及文行武等人向德广公司出具的《承诺函》等事实。德广公司对一审判决查明的其他事实没有异议。文行武对一审判决查明的基坑支护360万元有异议，认可应当扣除6个点的税费以及管理费，即基坑支护360万元应扣除206283元后作为付款金额。文行武对一审判决查明的其他事实没有异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。 二审中，文行武提交《关于文行武与德广公司往来账目说明》和银行流水账单一份，拟证明文行武累计收到德广公司退回的保证金及工程款为3，403，621.17元（含德广公司支付土石方班组504000元）、2，899，621.17元（不含德广公司直接支付土石方班组504000元）。关于土石方班组，即南方公司实收工程款1304000元，其中504000元是由德广公司直接支付给土石方班组（504000元计入退还文行武保证金总额），80万元是文行武（雇员财务赖文阳）于2017年1月25日支付至南方公司账户。 经质证，德广公司对《关于文行武与德广公司往来账目说明》的真实性、合法性、关联性均不予认可，赖文阳出具的说明，属证人证言，但证人未出庭作证，对其证言不予认可。对银行流水账单的真实性、合法性认可，对于关联性方面，根据德广公司与文行武等人于2018年3月6日签订的《协议书》约定，德广公司在收到建设单位退还的100万元保证金后，应扣除德广公司垫付的项目人员工资、律师咨询费等费用15万元，故在当日德广公司应当返还的保证金为85万元，共计应返还保证金285万元。且该85万元保证金已于2018年3月8日和5月25日分35万元和50万元两笔支付给文行武。文行武已收取的工程款应为3403621.17元-285万元=553621.17元。2018年7月7日支付的工程款系收到佳洁公司支付的45万元，扣减5.98%税款和4.5%管理费后支付给文行武。本案德广公司付款条件成就后，应支付的工程款应为660万元-297000元（管理费660万元*4.5%）-383184.47元（税金660万元/1.03*5.98%）-553621.17元=5366194.36元。 本院认证认为，文行武提交的《关于文行武与德广公司往来账目说明》仅是对文行武收到款项的明细作出记载，应结合银行流水账单进行综合分析认定。德广公司确认文行武实际收到的款项（含退回的保证金）为3403621.17元，本院予以确认。 德广公司未提交新的证据。 二审另查明： 1.2018年3月6日，德广公司（甲方）与文行武、李国兵、赖其鑫（乙方）签订《协议书》约定，鉴于德广公司承包佳洁公司永安市茅坪下了齐坂地块（佳洁二期）工程施工，并签订《建设工程施工合同》，经双方协商一致，由乙方作为挂靠承包人负责该项目实际施工工作。经甲方授权，乙方以甲方名义与佳洁公司协商，已与佳洁公司达成一致，解除《建设工程施工合同》，乙方与甲方的挂靠承包关系也因此解除。经甲乙双方协商一致，现就解除双方挂靠承包关系相关事宜，签订本协议书。解除甲乙双方的挂靠承包关系。双方知悉并同意按照附件《关于解除下了齐坂地块建设工程施工合同协议书》所述的条件和内容履行。甲方收到佳洁公司退还的100万元保证金后，应扣除甲方垫付的项目人员工资、律师咨询费等费用共计15万元，将剩余款项支付给乙方。甲方在收到佳洁公司支付的每期工程款后，应扣除乙方应付甲方4.5%工程管理费，将剩余款项支付给乙方。如建设单位未依约支付工程款的，甲方协助乙方起诉佳洁公司，通过诉讼方式追讨工程款。乙方承诺乙方的分包工程队、材料供应商及其他合作方不得向甲方提出其他任何主张，若因此引起的纠纷及责任，由乙方自行处理和负责，与甲方无关。乙方应在收到全部结算工程款后24小时内，向佳洁公司移交工地及附属用房，并在次日内向甲方提供已建工程详细现场资料文件。因乙方未及时、完整移交场地或提供工程资料文件而产生的一切责任，由乙方自行承担。在甲方和佳洁公司签订的《关于解除下了齐坂地块建设工程施工合同协议书》已生效的前提下，本协议书经签字盖章后生效等。 2.文行武、李国兵、赖其鑫作为承诺人向德广公司出具《承诺函》承诺，承诺人知悉并同意按照贵司与佳洁公司最终签订的解除下了齐坂地块（佳洁二期）工程《建设工程施工合同》的协议书所述的条件和内容履行，否则承诺人应赔偿给贵司造成的所有损失。承诺人应在贵司和佳洁公司签订的关于解除下了齐坂地块建设工程合同的《协议书》生效之次日，向佳洁公司移交工地及附属用房，并在3日内向贵司提供已建工程详细现场资料文件。因承诺人未及时、完整移交场地或提供工程资料文件而产生的一切责任，由承诺人自行承担。承诺人确保其分包所有工程队（包括但不限于南方公司实际施工的土方工程）、材料供应商及其他合作人不再向贵司提出其他任何补偿要求，若因此引起的纠纷及责任，由承诺人自行处理和负责，与贵司无关。承诺人上述承诺与此前签订协议书内容不一致的，以此次承诺为准等。 本院认为，关于德广公司与文行武之间是挂靠承包工程还是转包工程关系的问题。德广公司与佳洁公司签订的《建设工程施工合同》的时间为2015年9月18日，而德广公司与文行武签订的《工程项目内部经营责任承包协议》的时间为2015年10月10日，且未有证据证明文行武参与了德广公司与佳洁公司之间签订《建设工程施工合同》。德广公司与佳洁公司签订的《建设工程施工合同》等约定德广公司交纳保证金500万元，而德广公司与文行武签订的《工程项目内部经营责任承包协议》约定文行武交纳保证金300万元，且德广公司交纳的保证金500万元亦未有证据证明是文行武全部交纳的。2018年4月19日，德广公司与佳洁公司、南方公司签订一份《关于下了齐坂地块土方工程阶段性结算协议》以及同年5月3日佳洁公司与德广公司签订了《协议书》，约定中止履行双方签订的《建设工程施工合同》等，均未体现文行武直接参与或作为德广公司的代理人参与前述合同的签订过程。综合前述事实来看，能够体现德广公司与文行武之间存在转包工程施工的关系。从文行武等人与德广公司签订的《协议书》来看，却又明确记载解除文行武等人与德广公司的挂靠承包关系。由于本案中，承担相应责任的发包人佳洁公司未提起上诉，而德广公司与文行武签订有《工程项目内部经营责任承包协议》，文行武与德广公司不论是挂靠承包施工合同关系，还是转包工程施工合同关系，文行武均可以向德广公司主张工程款，故本院不再对文行武与德广公司之间的关系予以确认。 关于文行武主张德广公司支付工程款的条件是否成就的问题。德广公司与佳洁公司就案涉工程履行过程中存在的问题，于2018年5月3日协商一致签订一份《协议书》，约定终止履行原《建设工程施工合同》，并对工程款进行了结算等。而在此之前（2018年3月6日），德广公司与文行武、李国兵、赖其鑫签订一份《协议书》，对解除挂靠承包关系以及工程款结算、支付等内容进行了约定。虽然德广公司与文行武签订的《工程项目内部经营责任承包协议》因违反法律强制性规定而无效，但德广公司与文行武、李国兵、赖其鑫签订的《协议书》系对解除挂靠承包关系及工程款结算和支付等进行约定，可视为双方解决争议方法的约定，对双方具有约束力。前述《协议书》约定的德广公司付款条件为：德广公司在收到佳洁公司支付的每期工程款后，应扣除文行武等应付德广公司4.5%工程管理费，将剩余款项支付给文行武等。德广公司在本案中认为其与文行武系挂靠施工合同关系，二审中亦认可交纳给佳洁公司的保证金500万元已退回德广公司，德广公司在上诉中亦陈述德广公司在收到佳洁公司支付的款项后，扣除了相应的税费和管理费，全部支付给文行武，德广公司在案涉工程中没有实际投入其他资金和人力、物力等。因此，德广公司虽与佳洁公司签订有《建设工程施工合同》以及对工程款进行结算和付款方式进行了约定，并签订了《协议书》，但显然德广公司没有向佳洁公司主张工程款的内在动力。从实际情况来看，佳洁公司没有按照案涉《协议书》约定在2018年5月份起每月分期支付工程款给德广公司，德广公司在近两年的时间里，亦未就佳洁公司尚欠的工程款提出诉讼等方式进行相应权利主张。况且，本案中，文行武亦一并向佳洁公司主张工程款，一审亦判决佳洁公司在欠付德广公司工程款范围内向文行武承担责任，故认定本案付款条件已成就不损害德广公司的利益。德广公司怠于向佳洁公司主张工程款，将导致其与文行武等人在案涉《协议书》约定的德广公司付款条件无法成就，故亦应当认定德广公司向文行武付款的条件已经成就。德广公司根据其与文行武等人签订的《协议书》的约定认为其付款条件不成就的主张，本院不予采纳。 关于德广公司应当支付工程款金额的问题。本案文行武承包工程已经完工工程的决算造价为660万元，文行武向德广公司交纳保证金300万元。德广公司和文行武一致确认文行武实际从德广公司领款3403621.17元。文行武应交纳管理费660万元*4.5%=297000元。根据双方于2018年3月6日签订的《协议书》约定，德广公司在收到佳洁公司退还的100万元保证金后，应扣除德广公司垫付的项目人员工资、律师咨询费等费用共计15万元，因此，文行武应支付该部分费用15万元给德广公司。关于德广公司主张的基坑支护工程款360万元属于含税6%的问题，其同意在二审中予以扣除，并认为德广公司应支付给文行武的工程款为[(660万元-360万元)*（1-4.5%）+360万元*（1-6%）*（1-4.5%）]-403621.17元=5693095.83元，即在一审判决的基础上再减少206283元（5899378.83-5693095.83元）。德广公司主张付款条件成就后其应支付的工程款应为660万元-297000元（管理费660万元*4.5%）-383184.47元（税金660万元/1.03*5.98%）-553621.17元=5366194.36元。双方对于计算税金的工程款数额有异议，德广公司主张按660万元计算，文行武主张按360万元计算。根据德广公司与佳洁公司于2018年5月3日签订的《协议书》，仅有基坑支护360万元含税，即佳洁公司应支付给德广公司的660万元中，仅有360万元工程款属于含税价，因此，德广公司与文行武关于计算税金的工程款亦应为360万元，该税金为203773.58元（360万元-360万元/1.06）。综上，德广公司应支付给文行武款项为（660万元+300万元）-3403621.17元-15万元-297000元-203773.58元=5545605.25元。 此外，一审判决德广公司按欠付工程款数额以月利率2%向文行武支付利息，德广公司二审中未提出异议，且佳洁公司与德广公司签订的《协议书》亦约定佳洁公司逾期付款，应向德广公司支付月利率2%的利息，故德广公司应按欠付工程款数额以月利率2%计付利息给文行武。 综上所述，德广公司的上诉请求除工程款应当扣除15万元外，其他上诉请求均不能成立，应予驳回。佳洁公司未对一审判决提起上诉，对涉及佳洁公司在本案中承担的责任，二审中不予审查处理。原审被告佳洁公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持福建省永安市人民法院（2018）闽0481民初4451号民事判决第三项、第四项； 二、变更福建省永安市人民法院（2018）闽0481民初4451号民事判决第一项“江苏德广建设工程有限公司应于本判决生效后五日内支付文行武工程款5，899，378.83元”为“江苏德广建设工程有限公司应于本判决发生法律效力后五日内支付文行武工程款5545605.25元”； 三、变更福建省永安市人民法院（2018）闽0481民初4451号民事判决第二项“江苏德广建设工程有限公司应于判决生效后五日内支付以5，899，378.83元为基数，按月利率2%计算自2018年5月21日起算至工程款付清之日止的利息”为“江苏德广建设工程有限公司应于本判决发生法律效力后五日内支付文行武工程款利息（以尚欠工程款5545605.25元为基数，从2018年5月21日起至工程款付清之日止，按月利率2%计付）”； 四、驳回文行武的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费57225元，减半收取计28612.5元，由江苏德广建设工程有限公司、永安市佳洁置业有限公司负担。二审案件受理费57225元，由江苏德广建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  修晓贞 审判员  吴振泉 审判员  阙 斌 二〇二〇年四月二十六日 书记员  陈玉麒 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。