江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终378号上诉人（原审被告）：重庆豪恩建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区石杨路33号富丽大酒店1809号。法定代表人：刘伟。委托诉讼代理人：杨小静，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜诗语，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕承东，男，1971年9月13日出生，汉族，重庆市长寿区人，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：吴晨燕，江苏达因律师事务所律师。上诉人重庆豪恩建筑劳务有限公司（下称豪恩公司）因与被上诉人吕承东建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。豪恩公司上诉请求：1、依法撤销苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初1640号民事判决，发回重审或改判驳回吕承东的全部诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由吕承东承担。事实和理由：本案吕承东对其主张的二期劳务价款中关键的劳务单价和工程面积都没有证据支持，一审法院在吕承东并未提交足够证据证明二期工程造价的情况下，理应将举证责任分配给吕承东，但一审法院却违背法律规定，直接判决豪恩公司支付其工程价款，有失公允。打磨及清理材料垃圾是木工班组必不可少的劳务工作，也是属于吕承东承接该工程的内容，吕承东并未履行打磨及清理堆放的材料的义务，因此产生的该部分清理费697150元、打磨款29979元理应在支付吕承东的工程款中扣除。按照最高人民法院建设工程纠纷司法解释二第八条的规定，吕承东要求返还工程质量保证金的条件不具备。吕承东在诉讼中答辩称：上诉人法定代表人刘伟通过手机和吕承东协商一致：苏州锦绣花园二期工程继续使用苏州锦绣花园一期的《劳务内部承包协议》。证人罗某一直在为上诉人工作，与吕承东没有利害关系，一审法院认定苏州锦绣花园二期工程面积是以施工图纸为依据的。案外人刘召利的费用与吕承东无关。一审法院认定事实清楚证据充分，恳请法庭驳回上诉，维持原判。吕承东向一审法院起诉请求：1、判令豪恩公司立即退还吕承东保证金160000元。2、立即支付吕承东工程款441995.65元及利息(一期工程款275820元按照银行同期贷款利率从2017年1月24日计算至实际支付之日止；二期工程款166175.65元按照银行同期贷款利率从起诉之日起计算至实际支付之日止)；3、本案诉讼费由豪恩公司承担。一审法院认定事实：2016年3月2日，豪恩公司作为甲方（发包方）、吕承东作为乙方（承包人），双方签订《劳务内部承包协议（木工班组）》一份，约定承包范围为：苏州市相城区黄埭镇华宇锦绣花园从地下车库开始至主体结顶为止的一切模板工程（其中包括预制构件模板、空调板、砌体内的构造柱、圈梁、过梁等零星砼支模）。所有承包内容包括一切相关的辅助工作和内容，确定从基础、主体、砖砌体完工，一次包干，不存在任何签点工（如果设计变更不造成现场反工或单项反工3次以内，则不增加任何费用或点工，反之则按实办理签证，增加返工费用或点工）。承包方式：一次性包干。单价：按接触面积35元/平方。由于本分项工程为包工包料（单项包干），其单价中包含人工、材料单价。工程量计算：按照图纸设计建筑面积一次性包干。工程款支付：乙方包工包料施工完成到1层结构后，甲方按月进度支付80%；主体封顶后付至95%，其余5%在砌体全部完成后一次性付清。乙方按协议规定可以向甲方申请进度款时，必须将所有工人的所需工资做好工资表上报项目部，项目部根据乙方工资表直接向工人发放工资，剩余工程款可另列工资表，由班长一人领取。交纳的保证金用途：支付产生质量、进度损失或安全事故损失；半途而废结算或结算亏损不全额发放职工工资时，取保证金发放，不予全部退还或全部不退还。无以上两种情况工程结束全部退还。该协议另对工作内容、材料明细、工程质量及管理、安全管理等内容进行了约定。吕承东在乙方处签名并摁手印，重庆豪恩建筑劳务有限公司在甲方处加盖公章。2016年3月3日吕承东通过其银行账户向豪恩公司账户汇入50000元，2016年3月18日，吕承东通过其妻子游如芳账户通过银行转账向豪恩公司支付110000元，合计160000元。2016年3月21日，豪恩公司向吕承东出具160000元的收据一份，交款单位为苏州工地木工组吕承东，收款方式转账，收款事由为保证金。吕承东交付保证金后就合同项下的锦绣花园一期木工工程进行施工，工程结束后吕承东、豪恩公司于2017年1月23日共同出具《苏州锦绣花园一期木工班组结算单》，内容写明：所有工程结算价2666486元（包括工伤、所有材料、代工工资），补助贰拾万元，共计2866486元（贰佰捌拾陆万陆仟肆佰捌拾陆元正）。豪恩公司法人刘伟、吕承东及兰树林、罗某、程永洪在该结算单上共同签名。一期工程结算后吕承东对锦绣花园二期木工工程进行施工，至2018年1月左右结束。但双方对该部分至今未进行结算。另查，吕承东共收到豪恩公司通过银行转账及现金方式已支付的工程款合计6550666元，具体支付情况如下：2016年7月7日吕承东出具350000元借条、2016年7月8日吕承东出具400000元收条、2016年8月豪恩公司转账支付吕承东工人119398元、现金支付108944元、2016年9月29日吕承东出具200000元收条、2016年11月2日吕承东出具300000元收条、2016年12月6日吕承东出具50000元收条（附相应银行转账凭证）、2016年12月19日转账支付吕承东10000元、2017年1月9日吕承东出具450000元收条、2017年1月23日支付吕承东602324元、2017年5月9日转账支付吕承东100000元、2017年5月31日转账支付180000元、2017年6月1日转账支付60000元、2017年6月30日转账支付20000元、2017年7月3日转账支付40000元、2017年7月13日转账支付200000元、2017年7月18日转账20000元、2017年7月21日转账20000元、2017年8月4日转账100000元、2017年8月5日转账200000元、2017年8月7日转账150000元、2017年10月23日转账100000元、2017年10月31日转账50000元、2017年12月1日支付现金100000元、转账30000元、2017年12月4日转账20000元、2017年12月8日转账12000元、2018年1月11日转账50000元、2018年1月13日转账30000元、2018年1月15日1190000元、2018年2月10日现金支付17300元、2018年2月14日支付工人工资1254068元。吕承东另认可支付16632元。又查，自苏州市相城区城建档案馆调取的涉案工程《单位工程竣工验收证明书》显示开工日期为2016年11月20日、竣工日期为2018年9月30日、验收日期为2018年12月24日。验收意见为：1、单位（子单位）工程所含分部（子分部）工程的质量均验收合格。2、质量控制资料完整。3、单位（子单位）工程所含分部（子分部）工程有关安全和功能的检测资料完整。4、主要功能项目的抽查结果符合相关专业质量验收规范的规定。5、观感质量验收符合要求。一审审理中，吕承东向一审法院另举证：1、当庭播放2017年2月23日的手机录音及文字整理材料各一份（本机号码吕承东186××××9913，对方手机号码刘伟135××××2408），其中吕说；“你看那个合同是重新拟一个吗？”，刘答：“你看吧，你看什么时候过来就重新拟一个，就照着原来那个合同重新拟一个”，吕说：“那就用原来那个合同”，刘答；“用原来那个合同就原来那个合同。再拟一个也可以，这个随便你”……吕说“那就这样，那就将就那个合同。那我就长期在这里了，我就不跳来跳去了，跳来跳去，费用也大”，刘答：“好的好的”，证明2017年2月23日吕承东与豪恩公司法人刘伟商量苏州锦绣花园二期的木工组继续使用2016年3月2日双方签订的劳务内部承包协议。2、吕承东与其手下工人何兴良、段某签订的苏州华宇锦绣花园二期劳务协议原件各一份，吕承东与其手下工人陈国雨班组、罗某、段某班组、张学贵、周凤全等工人的点工和借支款明细原件12页、复印件8页、吕承东自行制作的辅助材料本一份，证明吕承东实际对锦绣花园二期进行施工的情况和事实。3、吕承东自己制作的豪恩劳务点工记录原件9页（其中由豪恩公司管理人员曾晓阳签字的是5页，曾晓阳身份无证据提供）、吕承东手下工人罗某自行制作没有任何人签字的点工记录本一份，证明2017年11月点工记录为99个，12月份点工记录为46个，2017年2月-10月点工记录共174个，点工一共为319个。吕承东与工人根据施工图纸计算的二期工程面积如下：地下车库13905.8平方、主体结顶101979.83平方（配电室为608.43平方、1号楼16541.49平方、2号楼16982平方、5号楼17673.22平方、6号楼18118平方、8号楼19661平方、7号楼中楼12395.69平方）。3、吕承东在第一次开庭时申请证人罗某（居民身份证号码）、段某（居民身份证号码）出庭作证，其中罗某陈述苏州华宇锦绣花园二期的木工是由吕承东承建，本人是其管理人员。二期工程木工范围包括地下车库13905.8平方、6栋洋房和配电房是101979.79平方，上述面积是我按施工图纸以混凝土的接触面积计算的。该部分工程自2017年1月起，至2018年1月封顶撤场。二期工程的总价款在420万左右，吕承东只拿了390多万。证人段某陈述其做了1号楼、5号楼、6号楼、8号楼的木工，具体小区名字不记得，在黄埭镇中翔广场对面的小区，我是罗某介绍去干活的，我只知道我老板姓吕，发钱也是他发的并当庭指出吕承东吕承东是其老板。我只知道老板包了六栋楼的木工，我的钱吕老板都结清了，其他不清楚。吕承东另向一审法院明确：1、上述319个点工是帮豪恩公司工程所产生的其他零星活的费用，并不是涉案合同项下约定的木工班组的费用，木工班组的费用确实是一次性包干的。一期工程款结算时，豪恩公司方在出具结算单前写的木工班组费用清单（虽没有任何人签名，但系由豪恩公司法人刘伟叙述，由兰树林书）里面也明确了一期的点工费用，这个点工费用也不是木工班组的费用，而是吕承东为豪恩公司做其他零星的活的点工费用（如外搭脚手架、砖体的二次结构等），一期工程的工人和二期工程的工人差不多，所以二期中也存在合同之外的点工费用。2、兰树林是豪恩公司的项目经理、程永生是豪恩公司公司的材料员、罗某是吕承东的带班工人。3、豪恩公司提供的20页工资表上的工人没有一个是吕承东考勤表上的工人，与吕承东无关，故豪恩公司转账付给刘昭利的费用与吕承东无关。4、合同约定所有工程款应在砌体全部完成后一次性付清，砌体就是墙体瓦工完成的时间。在2017年4月一期的砌体全部完成，2017年底竣工并交付出售入住。2018年5月二期的砌体全部完成，在2018年底竣工交付验收。目前两个工程早已竣工验收，并入住使用，达到付款条件。5、吕承东主张的二期工程面积包括地下车库13905.8平方、主体结顶101979.83平方，均与豪恩公司对过。当时吕承东工人罗某将上述核算的面积出具给豪恩公司结算时豪恩公司没有提出异议，但是豪恩公司没有出具书面的确认单，如果豪恩公司有异议不会将二期工程的工程款支付大部分了。豪恩公司提供的付款凭证中有697150元都是支付给其员工刘昭利，另打膜款29979元也不是支付给吕承东的，该两部分款项吕承东均未收到，不能作为豪恩公司付款款项，扣除后的其余款项均认可。以上事实，由吕承东提供的《劳务内部承包协议（木工班组）》、银行转账凭证、收据、《苏州锦绣花园一期木工班组结算单》、《单位工程竣工验收证明书》、收条、银行转账凭证等证据及双方当事人陈述笔录等证据予以证实。一审法院认为：豪恩公司将本案工程发包给没有资质的吕承东施工建设，违反了国家相关法律规定，双方间签订的《劳务内部承包协议》无效，但本案所涉工程均已竣工验收并交付使用，可参照双方的约定支付建设工程价款即承包方式均为一次性包干，单价按接触面积35元/平方。本案中，吕承东实际承建了锦绣花园一期、二期木工工程。根据双方共同出具的《苏州锦绣花园一期木工班组结算单》，可以认定一期木工工程的总价款为2866486元。吕承东根据其提供的劳务协议、点工记录、罗某及段某两位证人的出庭陈述等证据主张二期木工工程中不含点工费的总价款为4055995.65元（13905.8平方×35元/平方+101979.79平方×35元/平方），对此一审法院认为，根据豪恩公司提供的付款依据其认为总共已支付7261163元，扣除一期的2866486元后，超出吕承东所主张的上述金额，应视为豪恩公司认可吕承东所主张的二期工程面积，故按协议中所约定的包干单价35元/平方，一审法院认定二期木工工程价款金额为4055995.65元，一期、二期合计总额为6922481.65元。双方一致确认豪恩公司已付款项为6550666元，故一期工程款2866486元已支付完毕，二期工程款尚欠371815.65元未付。关于豪恩公司所称除6550666元外，另支付了710497元（7261163元-6550666元），但对此仅提供案外人刘昭利出具的多份工资表（上面均没有吕承东签名确认）以及没有吕承东签名的其余凭证，豪恩公司亦未举证该部分证据与吕承东的关联性，吕承东均不认可，对此应由豪恩公司承担举证不能的不利后果，一审法院对该部分付款金额不予认可。关于吕承东主张的点工费用，合同中已明确约定承包方式为一次性包干，不存在任何点工，吕承东庭审中也明确该部分点工不在涉案合同项下，而是帮豪恩公司从事其他零星活的费用，故吕承东主张豪恩公司还应支付二期工程共319个点工费，无事实依据，一审法院不予支持，吕承东可另行主张。双方在《劳务内部承包协议》中明确约定主体封顶后付至95%，其余5%在砌体全部完成后一次性付清，又根据《单位工程竣工验收证明书》显示竣工日期为2018年9月30日，故本案所涉合同所约定的付款条件已满足，豪恩公司对上述欠款至今未付，理应承担相应的还款责任及违约责任。吕承东现主张二期工程所欠款项的逾期付款利息自起诉之日即2019年3月7日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际支付之日止，合法有据，应予支持。因一期工程款已履行，故吕承东主张的一期工程欠款及其逾期付款利息，于法无据，一审法院不予支持。关于保证金，工程结束应全部退还，故豪恩公司应向吕承东退还已交纳的保证金160000元。豪恩公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应承担不利的法律后果。遂判决：一、被告重庆豪恩建筑劳务有限公司应退还原告吕承东保证金人民币160000元。二、被告重庆豪恩建筑劳务有限公司支付原告吕承东工程款371815.65元，并支付该款自2019年3月7日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际支付之日止的逾期付款利息。上述第一、第二项，均于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回原告吕承东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取为人民币11124元，由原告吕承东负担1335元，由被告重庆豪恩建筑劳务有限公司负担9789元。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，双方当事人之间存在建筑工程分包合同关系。因吕承东系不具备相应建筑资质的个人，故双方之间的分包合同因违反法律强制性规定而无效，但鉴于涉案工程已通过竣工验收，故吕承东作为实际施工人要求豪恩公司支付拖欠的工程款及逾期按付款利息并返还工程保证金的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。本案争议的焦点在于涉案二期木工工程价款的认定。由于双方对于二期木工工程并未签订书面的分包协议，在涉案工程竣工验收后，也一直未进行工程结算，故对于涉案二期木工工程的单价及工程量的认定，双方均负有相应的举证责任。对此，吕承东在诉讼中提供了付款凭证、通话录音、证人证言等大量证据用以证实，对于二期木工工程的单价双方曾口头约定按照原一期工程的协议执行，并按施工图纸以混凝土的接触面积计算出了工程量。鉴于豪恩公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其自动放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应承担不利的法律后果，故原审法院根据吕承东在诉讼中的举证并结合豪恩公司的实际付款情况，对本案所涉二期木工工程价款作出的认定，符合法律规定。虽然豪恩公司在二审诉讼中对此提出异议，但并未就此提供相应的反证并据以提出鉴定申请，故本院对一审判决就涉案二期木工工程价款的认定予以维持。关于豪恩公司向刘昭利支付的款项是否应计入本案所涉工程款总额，对此豪恩公司应承担相应的举证责任。鉴于豪恩公司在诉讼中未提供相应的证据以证明其主张成立，本院对此不予采信。综上，豪恩公司的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11124元，由上诉人重庆豪恩建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年四月七日书记员  杨颖颖