贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终24号 上诉人（原审被告）：周尚珍，女，1968年4月23日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 委托代理人：王纯剑，贵州望江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭啓航，男，1978年8月8日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 被上诉人（原审原告）：蔡国栋，男，1971年8月13日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市金山办事处东门开发区。 被上诉人（原审原告）：张羽萍，女，1974年12月10日生，土家族，云南省昆明市人，住福泉市马场坪办事处。 被上诉人（原审原告）：张富，男，1981年6月1日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 被上诉人（原审原告）：王鲁泉，男，1985年11月28日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 共同委托诉讼代理人：兰航，贵州契正律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：王登玉，贵州契正律师事务所律师。 原审第三人：福泉市晶阳汽车维修服务有限公司，住所地福泉市马场坪办事处工业园区坪山路，统一社会信用代码91522702VA6DJ3DW6B。 法定代表人：彭啓航，该公司总经理（执行董事）。 上诉人周尚珍因与被上诉人张羽萍、张富、彭啓航、蔡国栋、王鲁泉，原审第三人福泉市晶阳汽车维修服务有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服福泉市人民法院(2019)黔2702民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 周尚珍上诉请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回重审或改判驳回被上诉人诉请。事实和理由：1、原审原告诉讼主体不适格，原审原告是福泉市晶阳汽车维修服务有限公司的股东，其就只能是仅限于“自己被损害的利益”而提起诉讼，而不能代替原审第三人福泉市晶阳汽车维修服务有限公司行使权利；2、一审认定事实错误，一审认定188241元为老晶阳公司的开支系认定事实错误，该费用虽然发生在2015年3月9日之前，但该系列费用与老晶阳公司无关，并非老晶阳公司的债权债务和收支债务；3、2015年10月23日的股东会决定由上诉人自行负责的债务必须同时符合两个条件，一是债务形成于2015年3月日之前，二是债务必须是老晶阳公司的债务（含经营收支债务）；4、贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所的鉴定报告缺乏证明力，鉴定人没有出庭接受质询，鉴定“鉴材”没有质证，不能保证鉴定材料的真实性、鉴定结论的正确性，因此鉴定结论不客观。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张羽萍、张富、彭啓航、蔡国栋、王鲁泉二审均未作书面答辩。 原审原告张羽萍、张富、彭啓航、蔡国栋、王鲁泉共同向一审法院起诉请求:1、判令周尚珍返还福泉市晶阳汽车维修服务有限公司188241元，2、本案诉讼费由周尚珍承担。 一审法院认定事实：2009年6月，周尚珍原系福泉市晶阳汽车维修服务有限公司股东，2015年7月17日，该公司股东变更为周尚珍、张羽萍、张富、王鲁泉、彭啓航、蔡国栋。2015年10月23日，公司召开股东会议，形成以下决议：1、同意周尚珍将自己持有晶阳公司的21%股权委托李传勇全权处理。2015年3月9日24:00止，之前的老晶阳公司所有债权债务（含经营收支债务），由周尚珍自行负责，由原老晶阳公司组建的新晶阳公司，于2015年3月10日00:00起，正式接管公司经营，经营收支债务，由公司所有股东自行负责；并对晶阳公司账务审计、总经理任职等情况形成决议。2016年9月13日，福泉市晶阳汽车维修服务有限公司委托贵阳德华联合司法鉴定所对该公司每个股东的入股资金是多少，管理人员是否涉嫌职务侵占、挪用资金进行鉴定。该会计师事务所作出德华会鉴字[2017]002号鉴定意见书，意见为：（一）、账面存在问题：1.2015年2月、3月、4月凭证列支新公司的购置资产，支付费用、支付工资类支出188241元。应不属于新公司支出而列入新公司核算。其中：（1）列固定资产13000元（签字人为李传勇，时间为2014年12月29日的金额为9100元的笔记本电脑2台，时间为2015年1月28日的金额为3900元笔记本电脑1台）；（2）列支管理费用12997元。（签字人为李传勇，时间为2015年3月17日，备注2015年1-2月水费547元；签字人为李传勇，时间为2015年3月11日备注时间2015年3月7日至9日邮费、学习费11920元；时间为2015年2月11日，菜单时间为2015年2月11日，发票时间为2015年4月27日的付叶嘉兴员工用餐400元；时间为2014年1月10日，菜单时间为2014年1月10日付李总招行用餐130元。）（3）列库存商品874元（无签字人，时间为2015年3月5日购北京嘉华永合贸易有限公司备品备件140元；时间为2015年3月9日购贵阳南明东润汽配经营部备品配件350元、购贵阳励俊汽配备品备件384元；）；（4）列应付职工薪酬84199元；（签字人为李传勇，时间为2015年1月10日付12月行政人员工资11380元；签字人为李传勇，2015年1月工资29865元；签字人为李传勇，时间为2015年2月28日发员工福利1739元；签字人为李传勇，时间为2015年3月12日，工资单为2015年2月工资41215元。）；（5）列长期待摊费用77171元（签字人为李传勇，时间为2014年12月3日付差费、机票广告、银行手续费1653元，付车间钣喷员工到上海培训的费用4050元，付马松等报销费用4012元，时间为2014年12月20日，付李传勇报销差旅费1457元；签字人为李传勇时间，为2014年12月22-26日招待费及培训费3101元；签字人为李传勇，时间为2015年1月30日付费用240元，签字人为李传勇，时间为2015年1月5日付培训费1771元；时间2015年1月7日-13日费用2563元；签字人为李传勇，时间为2015年1月9日-26日金额为1300元业务招待费；时间为2015年2月10日邮费18元；时间为2015年2月2日-4日广告租赁费、就餐费、修理费、办公用品等41476元；时间为2015年2月28日，打印费、招待费等3530元，2014年3月5日签字人、经办人均为李传勇时间为2014年8月的招待费12,000元）。2019年7月30日，张羽萍、张富、彭啓航、蔡国栋、王鲁泉以周尚珍将2015年3月9日前晶阳公司发生的开支纳入该公司财务报销侵害了张羽萍、张富、彭啓航、蔡国栋、王鲁泉和福泉市晶阳汽车维修服务有限公司合法权益为由诉至法院，请求判决支持其如前诉请。 一审法院认为，本案争议焦点为，1、张羽萍、张富、彭啓航、蔡国栋、王鲁泉的诉讼主体是否适格；2、本案争议的18821元应当由谁承担问题。关于焦点1，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益，股东可以向人民法院提起诉讼。”的规定，本案张羽萍、张富、彭啓航、蔡国栋、王鲁泉作为福泉市晶阳汽车维修有限公司的股东，在其认为其他股东的行为违反公司决议，损害其合法权益时，其有权向人民法院提起诉讼。关于焦点2，从贵阳德华联合会计师事务所作出的报告书看，2015年2月、3月、4月列支新公司的购置资产、支付费用、支付工资类支出188241元中。发生时间均在2015年3月9日之前，根据2015年10月23日作出的福泉市晶阳汽车维修有限公司股东会决议中第二项“2015年3月9日24:00止，之前的老晶阳公司所有债权债务（含经营收支债务），由周尚珍自行负责；由原老晶阳公司组建的新晶阳公司，于2015年3月10日00:00时起，正式接管公司经营，经营收支债务，由公司所有股东自行负责。”的约定，上列188241元支出并非新晶阳公司支出，故该费用按照决议约定，应当由周尚珍自行负责。故张羽萍、张富、彭啓航、蔡国栋、王鲁泉要求周尚珍将该188241元返还给福泉市晶阳汽车维修服务有限公司于法有据，予以支持。周尚珍关于该费用系筹备新公司的费用的抗辩，因与新股东就原老公司的资产折合股权21%并达成老公司的债权债务由其承担的协议不一致，故抗辩主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条,《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：周尚珍于判决生效之日起十日内返还福泉市晶阳汽车维修服务有限公司十八万八千二百四十一元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4064元，减半收取2032元，由周尚珍承担。 二审期间上诉人周尚珍向本院提交证据如下：证据1、（2017）黔民终68号民事判决书，拟证明鉴定材料是由彭啓航保管，在彭啓航报警后才由福泉市公安局保存，贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所作出的鉴定报告，其依据的鉴定材料来源不合法和真实，其鉴定意见不能作为本案的定案依据。五被上诉人质证意见：对该证据的真实性、合法性和关联性无异议，但该证据不能证明贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所作出的鉴定报告出具的鉴定意见无效；证据2、福泉市晶阳汽车维修服务有限公司2015年11月2日《股东会决议》，拟证明被上诉人单方委托鉴定机构，上诉人对委托鉴定机构的事宜不知情，没有经过股东会讨论，该委托鉴定行为程序不合法。五被上诉人质证意见：对该证据的真实性、合法性和关联性无异议，但该证据不能证明贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所作出的鉴定报告出具的鉴定意见无效；证据3、福泉市晶阳汽车维修服务有限公司2015年10月23日《股东会决议》，拟证明188241元不应由被上诉人周尚珍负责。 五被上诉人二审未向本院提交证据。 本院综合双方当事人的举证、质证意见，对上诉人提供的证据，认定如下：证据1，该证据不能证明鉴定材料的来源不合法不真实与贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所作出的鉴定报告无效，该证据不能达到证明目的，本院不予采信；证据2，该证据证明了委托鉴定的机构不符合股东会决议，贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所属单方委托。法律没有禁止单方委托，该证据不能证明贵阳德华联合司法鉴定所、贵阳德华联合计师事务所作出的鉴定报告无效，对于该证据本院予以部分采信；证据3，该证据已在一审中提交并且进行了质证，不属于二审提交的新证据。 经本院审理，二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为1、五被上诉人诉讼主体是否适格；2、鉴定报告是否有证明效力；3、本案争议188241元应当由谁承担。 关于焦点1，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益，股东可以向人民法院提起诉讼。”的规定以及2015年10月23日《福泉市晶阳汽车维修服务有限公司股东会决议》，决议载明：“一、同意被告周尚珍将自己持有晶阳公司的21%的股权委托李传勇全权处理；二、2015年3月9日24:00止，之前老晶阳公司的债务由周尚珍自行负责；由原老晶阳公司的债权债务（含经营收支债务）由周尚珍自行负责；由原老晶阳公司组建的新晶阳公司，于2015年3月10日00:00起，正式接管公司经营，经营收支债务，由公司所有股东自行负责”的约定，本案五被上诉人作为第三人福泉市晶阳汽车维修有限公司的股东，认为其他股东的行为违反公司决议，损害其合法权益时，其有权向人民法院提起诉讼，故上诉人认为五被上诉人诉讼主体不适格的主张，不能成立，本院对此不予以支持。 关于焦点2，首先，福泉市晶阳汽车维修服务有限公司提交的《德华会鉴字[2017]002号鉴定意见书》与《关于德华会鉴字[2017]002号鉴定意见书的补充说明》，从证据的分类上属鉴定意见范畴，法律规定并未限制当事人自行委托鉴定，同时也赋予另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的权利。对被上诉人福泉市晶阳汽车维修服务有限公司提交的鉴定意见书及其补充说明，上诉人以作出该鉴定的程序不合法、鉴定人未出庭接受质询、鉴定“检材”真实性不能保证以及鉴定结论不客观为由不认可，但并未按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条”一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，向本院提交鉴定程序违法、鉴定机构鉴定人员不具备委托事项鉴定执业资格、鉴定材料不真实、鉴定人员违反回避程序等，或者有足以反驳该鉴定意见的相关证据，同时其也未申请重新鉴定与主张鉴定人出庭接受质询；其次，虽然上诉人对鉴定报告提出异议，认为鉴定结论不客观，认为本案所争议的18821元系筹备新公司的费用，应属于新晶阳公司的债务而不是老晶阳公司债务的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人未向本院提供相应证据证明其主张，故对该主张本院不予以认可，上诉人应当承担举证不能的法律后果；第三、本案双方当事人都未向法院申请鉴定，不符合《中华人民共和国关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的情况，因此当事人主张鉴定的“鉴材”没有进行质证、鉴定程序违法的主张无事实与法律依据，本院不予支持；第四，作出该鉴定报告的鉴定机构以及工作人员具有合法资质，无证据证明其鉴定程序违法违规，本次鉴定也并未超过该鉴定机构登记的业务范围，基于本案作出的鉴定合法有效，一审采信鉴定报告作为本案的定案依据，并无不当。综上，上诉人认为该鉴定的程序不合法、鉴定“检材”真实性不能保证以及鉴定报告不具证明效力等理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点3，根据贵阳德华联合司法鉴定所会计师事务所作出德华会鉴字[2017]002号鉴定意见书，意见为：（一）、账面存在问题：1.2015年2月、3月、4月凭证列支新公司的购置资产，支付费用、支付工资类支出188241元。应不属于新公司支出而列入新公司核算。鉴定意见书载明，该188241元支出发生时间均在2015年3月9日之前，根据2015年10月23日福泉市晶阳汽车维修有限公司股东会决议中第二项“2015年3月9日24:00止，之前的老晶阳公司所有债权债务（含经营收支债务），由周尚珍自行负责；由原老晶阳公司组建的新晶阳公司，于2015年3月10日00:00时起，正式接管公司经营，经营收支债务，由公司所有股东自行负责”的约定，该费用按照决议应当由周尚珍自行负责。故一审结合鉴定报告及股东会决议，判决上诉人将该188241元返还给福泉市晶阳汽车维修有限公司并无不当，本院予以维持。上诉人主张鉴定报告不客观，不能作为本案定案依据的理由不充分，本院对此不支持。 综上所述,上诉人周尚珍的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4064元，由上诉人周尚珍负担。 本判决为终审判决 审判长  李家荣 审判员  袁丽娟 审判员  陈福江 二〇二〇年四月十六日 法官助理赵轩民 书记员龙彪