新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终3号 上诉人（原审被告)：石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司，住所地新疆石河子市一四二团畜牧总场。 法定代表人：李大明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘兆引，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：段华彬，男，1978年10月11日出生，住第十二师头屯河农场。 委托诉讼代理人：郭常玲，新疆新石律师事务所律师。 上诉人石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司（以下简称中正公司）因与被上诉人段华彬承包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2018）兵0801民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中正公司的委托诉讼代理人刘兆引、被上诉人段华彬及其委托诉讼代理人郭常玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中正公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.改判驳回被上诉人诉讼请求；3.一、二审案件受理费、保全费、鉴定评估费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将本案企业租赁合同定性为企业承包合同错误。依据1998年2月7日国务院发布的《全民所有制企业承包经营责任制暂行条例》和1988年发布的《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》，本案应为企业租赁合同纠纷。二、一审判决认定事实错误。1.涉案屠宰厂暂停营业是由于被上诉人擅自扩大10倍以上产能屠宰量，造成严重的环境污染，被群众举报后，第八师环境污染执法大队于2018年5月14日作出责令其暂停营业、建设配套排污设施，检验合格后再恢复经营的处罚决定。以上事实有被上诉人提交的损失清单第三项，一四二团检疫所生猪检疫数量清单，上诉人提交的被上诉人拆卸该原厂小型机械设备、轨道照片佐证。2.《鉴定意见书》存在多处错误，一审判决采信《鉴定意见书》错误。①一四二团动物检疫所出具该厂2018年屠宰生猪实际检疫数量明细证实该厂2018年5月15日宰杀生猪126头，与鉴定意见确定的停产时间2018年5月11日相矛盾。该厂停产时间应为2018年5月16日。②鉴定意见认为可得利益损失期间为2018年5月11日—2018年10月31日，共计174天计算错误，其确定的期间天数应是173天。③上述两项合计多算停产时间6天，实际停产期间为168天，而非鉴定中计算的174天。④鉴定意见确定停产期间日均宰杀量为104头系凭空臆造，没有依据。一四二团动物检疫所出具该厂更换为大型设备后从2017年12月-2018年4月底实际检疫数量明细证实该期间平均每日宰杀量为84.11头[五个月共宰杀12869头÷(5个月×30天+3天）]；2018年1-4月共屠宰生猪9687头，平均每日宰杀为80.725头[9687头÷（4个月×30天）]。⑤鉴定意见中计算可得利益损失时遗漏被上诉人应当缴纳的25%企业经营所得税，应当扣减企业所得税85086元（3260元×25%×174天）。3.第八师环保局责令改正违法行为决定书中记录该厂于2016年1月建成认定错误，该厂于2014年12月建成，已营业3年多时间。4.一审判决认定被上诉人因停产向职工支付87000元违约金由上诉人承担无事实和法律依据。被上诉人并没有实际向职工支付违约金，该费用并非实际发生的损失，法院不应支持。三、一审判决责任划分错误。1.如被上诉人不扩大产能则不会被责令改正违法行为，被处罚的原因在被上诉人。2.双方签订的合同附件（交接清单）证明，被上诉人明知该厂没有配套的无害化污水处理池，为了收益仍然承租经营，也应当承担相应的过错责任。3.被上诉人在扩大产能时应当知道污水排量大量增加，应当预见到不做无害化处理排放可能会遭到环保部门的责罚的后果，但其为一己私利盲目扩大生产盈利，而不愿出资修建排污设施。4.一审判决以2018年《租赁合同》的租金从2万元增加到10万元，就主观臆断上诉人应为被上诉人为己盈利自行扩大十倍产能后的屠宰厂修建配套排污设施，没有合同依据。即使承担该厂停业损失，也只能承担被上诉入扩大产能之前的原厂产能责任，即全部停业损失的十分之一。5.即使上诉人违约，被上诉人故意扩大损失，也无权向上诉人请求赔偿。被上诉人应当按照环保局要求在2018年6月10日前内修建完成后继续经营，避免损失扩大化，但被上诉人停业后，没有积极采取相应措施进行补救，因此被上诉人放任损失扩大，其在2018年6月10日后的损失无权向上诉人请求赔偿。四、一审法院超出被上诉人诉讼请求进行裁判。被上诉人在一审的经济损失清单中请求赔偿总额是696592元，其中不包含人工违约损失87000元和购买保险费1400元，一审确认损失时将其计入损失总额，超出了诉讼请求。 段华彬辩称，上诉人的上诉理由不成立。一、本案合同定性为企业承包合同既符合双方当事人最初的意思表示，也符合双方所签订的承包协议书，一审判决定性正确。上诉人的工商登记证实上诉人是由自然人出资成立的有限公司，并非全民所有制企业，不适用《全民所有制企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》。二、一审认定被上诉人构成根本性违约正确。上诉人与被上诉人约定被上诉人承包的屠宰厂是能够进行正常经营的场所，并且使用的执照也是上诉人的，因上诉人没有给被上诉人提供合格的场地，致使该厂须投入大量的资金整改。三、鉴定意见书鉴定程序合法、内容客观真实，上诉人在一审并未提出异议，也未要求进行重新鉴定，在开庭前及开庭中也没有要求鉴定人员出庭接受法庭的质询。仅仅在庭审中提出异议，系上诉人对自己权利的放弃。四、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人的可得性利益损失正确。五、被上诉人从未放弃对损失87000元以及工人保险费1400元的请求权。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 中正公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方签订的承包协议；2.被告返还原告承包费100000元；3.被告赔偿原告经济损失696592元（增添设备损失197184元+可得利益损失499408元）；4.被告承担违约金100000元；5.被告承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：2018年3月15日，原告与被告签订《中正公司生猪屠宰厂承包协议》约定：中正屠宰厂有以下有效证照：动物防疫合格证、有效的生猪屠宰许可A证及A字检疫、检验证章一套、无害化处理池，屠宰厂房及机械化屠宰设备和配套的用具工具等。一、承包期自2018年3月2日至2019年3月14日止（每年一签）。二、承包费每年壹拾万元，原告一次性交清后签订承包合同即生效。三、被告将屠宰厂内部必用的屠宰机械设备设施及其需用的工具用具等承包给原告使用。四、双方签订合同后，把车间、设备设施及工具、用具进行具体盘点列出清单由双方认可签字一同生效。清点的设备、设施及工具、用具原告要爱护保管好，如有丢失或损坏按原价赔偿。五、承包期内，原告实行自主经营及管理，承包期内发生的电费、暖气费等一切费用由其承担，如不能按时交纳相关费用，造成停电停暖后果自负。六、承包期内原告服从被告的各项管理规章制度，在承包期间原告不按管理规章制度执行或者违规操作出现的伤亡事故等问题，由原告自行承担责任。七、原告在承包期间必须遵守《中华人民共和国动物防疫法》严格执行自治区办法的《生猪屠宰管理条例》。原告必须按产地检疫证屠宰，无产地检疫证拒绝生猪入场，收回的产地检疫证当天交给检疫部门。必须做到宰前、宰后检疫、检验，盖章和票据一致肉品方可出厂，必须每天保证屠宰车间内外及待宰圈的安全卫生。八、原告所雇员工必须持健康证上岗，必须为员工购买意外伤亡保险，每人每年不低于400元。应为员工配备劳动安全保护，统一着装工作服、鞋帽等，否则出现一切后果，责任由原告自负。九、原告负责安全、防火、防盗、门前三包、室内外卫生（做到地面、墙面、清水池、机器设备、使用工具等没有油污，保持原本色）、综合治理及安全保卫工作等，如相关主管部门检查各项指标达不到标准所造成的处罚或停业整顿等，由原告承担。十、原告承包期间无权将所承包的房屋、设备等转包他人，不得擅自拆改房屋结构，改变房屋用途，不得故意损坏承包的房屋及设备等。如损坏，以原样为准进行修复。十一、承包期间机械设备及时做好保养工作，发现问题原告应及时修理，产生的费用由原告承担。如因保养不及时造成的损失原告自负，负责恢复原样。十二、承包期满后，本合同终止。原告须将房屋设施、设备工具等所有承包范围内的物品完整、如数归还被告。如有损坏或缺失照价赔偿。十三、承包期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定，须向对方赔偿年租金的100%作为违约金。十四、本合同双方签字后即生法律效力。十五、未尽事宜双方可协商签订补充协议。 2018年3月12日，原告向被告交纳承包费100000元。2018年3月15日，原告雇佣戚某、李某某1、魏某某、戚某、杨某、李某某2、雒某科七人为屠宰厂员工，并全部签订劳务用工合同。同年4月12日，原告为所雇佣的七名雇员在中华联合财产保险股份有限公司石河子分公司购买团体意外伤害保险B型（2014版），原告交纳保险费1400元。2018年4月27日，第八师环境保护局向被告作出师环改字（2018）163号责令改正违法行为决定书，内容为：“经我局调查核实，你（单位）有以下环境违法行为：生猪屠宰项目于2016年1月建成，已办理环评承项，需配套的环保设施未建成，未经环保验收，擅自投入使用。责令你（单位）：自收到本决定书之日起，立即建设配套的污染防治设施，限2018年6月10日前完成项目竣工及环保验收工作。我局将对你（单位）改正违法行为的情况进行监督。（逾期）未改正的：我局将处以100万-200万元以下罚款。”2018年5月11日，环保局向被告发出通知：石河子市环保局稽查大队对新安中正屠宰厂进行现场检测，经现场检测中正屠宰厂污水处理不达标、环境卫生不达标，石河子市环保局稽查科对新安中正屠宰厂进行处罚并立即关停，关停时间为2018年5月15日12时整。 一四二团中正屠宰厂，2018年3月15日至5月15日，共计61天，共屠宰生猪7051头。经第八师中级人民法院委托新疆恒驰价格评估有限责任公司，对原告承包经营的生猪屠宰厂2018年5月11日至10月31日期间的可得利益损失进行评估。鉴定意见为：段华彬承包经营的生猪屠宰厂在价格鉴定基准期间2018年5月11日至10月31日的可得利益损失价值为：人民币伍拾陆万柒仟贰佰肆拾元整（￥567240.00元）。原告为此支付鉴定费130000元。 另查明：2015年、2016年期间，被告与张某某签订生猪屠宰厂承包协议，承包费均为每年贰万元。2017年，被告与原告签订生猪屠宰厂承包协议，承包费为每年贰万元。庭审中原、被告均认可于2018年10月31日解除合同。 一审法院认为，本案的争议焦点是:一、原、被告之间签订合同的性质确认；二、导致屠宰厂停业整改的责任主体；三、被告是否存在违约行为；四、原告损失的项目及具体数额。关于焦点一。承包合同是指双方在经济活动中对基建产品约定的价格，由双方通过谈判，以合同形式确定；承包合同是确定发包与承包双方的权利和义务，并受法律保护的契约性文件。承包方的主要权利是依法享有的经营管理自主权（即承包经营权）；主要义务是按企业承包合同的规定完成所承包的生产经营任务。发包方的主要权利是检查监督承包方的生产经营活动；主要义务是按合同规定维护承包方的合法权益，依其联责范围帮助协调解决承包方在生产经营中的困难。本案原、被告签订的生猪屠宰厂承包协议第五条明确约定“承包期内，原告实行自主经营及管理，承包期内发生的电费、暖气费等一切费用由原告承担，如不能按时交纳相关费用，造成停电停暖后果自负。”双方签订的合同性质符合承包合同的基本要件及基本性质，被告不只是将厂房租赁给原告，而是将生猪屠宰厂厂房、设备及该厂的经营权完全承包给原告独立经营，并收取一定的承包费，故原、被告间签订的合同性质为承包合同。对被告主张双方系租赁合同关系的辩解意见不予采信。关于焦点二、三。原告承包的是生猪屠宰的自主经营权，对屠宰生猪配套的环保设施的承建责任应在被告。被告收取原告的承包费从2017年的20000元提高到2018年的100000元，原因就是生猪屠宰厂的屠宰量较之前翻倍增加，原告的经营收益也随之增加。原告按2018年合同约定向被告交纳承包费100000元，被告也应当按照合同约定，为原告提供符合环评标准的配套设施。因被告未建设屠宰生猪的配套设施，未经环保验收构成违约，导致生猪屠宰厂关停，主要责任在被告，故对被告该辩解不予采信。关于焦点四。原、被告均认可于2018年10月31日解除合同。对于原告的损失，该院确认如下：1.承包费：双方承包协议约定承包期自2018年3月2日至2019年3月14日止。至2018年10月31解除合同，原告承包生猪屠宰厂的期间为7个半月。原告向被告交纳承包费100000元。被告自解除合同后应退回原告多交纳的承包费37500元[100000元-（100000元÷12个月×7.5个月）]。2.经济损失：经新疆恒驰价格评估有限责任公司评估原告承包经营的生猪屠宰厂在价格鉴定基准期间（2018年5月11日至10月31日）的可得利益损失为567240元，该院予以认定。原告要求雇员违约金87000元的损失请求，虽未实际支付，但因被告违约导致原告与其雇佣员工签订的合同中原告违约，应当向其所雇佣七名员工支付违约金87000元。原告主张的其他损失（给员工买保险、修轨道人工费、购买热水器、电缆线等），均为其自主经营所必需，应由原告自行承担。综上，原告的经济损失为654240元（567240元+87000元）。3.违约金。根据双方签订的承包协议第十三条约定，违约方须向对方赔偿年租金100%的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”违约金具有惩罚性。一般来说，合同违约金上限不超过实际损失的30%。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由此可见，法院减少违约金的基本依据为“实际损失”，将预期利益等因素作为参考因素。原告的可得利益损失为预期利益损失，原告应向其七名员工支付的违约金87000元为实际损失。对原告主张的违约金以其实际损失为依据，参考预期利益，酌定为30000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决： 一、原告段华彬与被告石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司于2018年3月15日签订的《生猪屠宰厂承包协议》于2018年10月31日解除； 二、被告石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司于判决生效后五日内退还原告段华彬承包费37500元； 三、被告石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司于判决生效后五日内赔偿原告段华彬经济损失654240元； 四、被告石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司于判决生效后五日内支付原告段华彬违约金30000元； 五、驳回原告的其他诉讼请求。 鉴定评估费130000元（原告已预交），由被告石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司负担（给付日期同上）。 案件受理费12766元（原告已预交），由被告石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司负担（给付日期同上）。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审查明的事实均无异议，本院予以认定。另查： 一、上诉人称涉案屠宰厂于2015年3月前就已建成，八师环境保护局向被告中正公司作出师环改字（2018）163号责令改正违法行为决定书中关于“生猪屠宰项目于2016年1月建成”的叙述错误。被上诉人亦认可。 二、双方当事人在二庭庭审中均认可《价格鉴定意见书》中可得利益损失的计算公式：可得利益损失＝总收入-固定成本（承包费、人工工资、雇工保险费）-变动成本（电费）、生猪屠宰单价50元/头、承包费274元/天、人工工资及雇工保险费1454元/天，电费212元/天。上诉人对日平均屠宰量104头不认可。双方均认可一四二团动物卫生监督所出具的涉案屠宰厂《2018年屠宰生猪实际检疫数量明细》和2018年10月23日该所出具的《证明》，明细表与《证明》均显示2018年涉案屠宰厂自2018年1月1日至5月15日共计122天共屠宰生猪11805头，由此计算出2018年1月1日至5月15日的日平均屠宰量为96.76头。但被上诉人坚持按照《价格鉴定意见书》认定的日平均屠宰量104头计算。上诉人对鉴定书中确认的停产期间2018年5月11日至2018年10月31日共计174天有异议，双方确认涉案屠宰厂停产时间为2018年5月16日零时，停产期间应按照2018年5月16日零时起算至2018年10月31日共计169天。 本院认为，本案争议的焦点是：一、本案合同性质如何认定；二、违约责任如何确定；三、损失如何确定。 关于焦点一。企业租赁经营合同是根据国务院《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》的规定，全民所有制小型企业在不改变企业全民所有制性质的条件下，实行所有权与经营权的分离，国家授权单位为出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。上诉人系自然人投资的有限公司，并非集体企业或国有企业，不符合企业租赁经营合同对合同主体的要求。上诉人主张涉案合同系企业租赁经营合同的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人与被上诉人签订的合同系上诉人将涉案屠宰厂作为经营性实体整体交给被上诉人经营，被上诉人不仅使用上诉人的土地、厂房、设备等，还使用上诉人的动物防疫合格证、生猪屠宰许可证等营业证照，以上诉人的名义对外经营，同时双方还约定被上诉人服从上诉人的各项管理规章制度，该合同无论从形式还是内容均符合承包合同的要素，一审确定承包合同纠纷正确。 关于焦点二。第八师环境保护局下发的师环改字〔2018〕163号《责令改正违法行为决定书》明确涉案屠宰厂是由于“需配套的环保设施未建成，未经环保验收，擅自投入使用，违反了《建设项目环境保护管理条例》第十五条、第十九条规定”，责令停业整顿。上诉人将其所有的涉案屠宰厂整体承包给被上诉人经营，应提供必要环保设施。上诉人对被上诉人2017年底扩大产能的情况是明知的，所以于2018年将被上诉人的承包费由2万元提升至10万元，按照权利义务对等原则，上诉人负有对屠宰厂因扩大产能提供与之相配套环保设备的义务。因上诉人未履行环保设施建设的义务导致被上诉人不能正常经营，合同目的不能实现致合同解除，上诉人应承担违约责任。 关于焦点三。1、关于承包费，双方于2018年10月31日解除合同，上诉人对合同的解除负有责任，应退还2018年11月1日至12月31日的承包费37500元。2.关于被上诉人的经济损失。按照双方认可的《价格鉴定意见书》可得利益损失计算方法、生猪屠宰单价50元/头、承包费274元/天、人工工资及雇工保险费1454元/天，电费212元/天；停产期间自2018年5月16日始至2018年10月31日止共计169天。关于每日屠宰量，《价格鉴定意见书》是按照两个月认定的日平均屠宰量104头计算，根据一审认定的事实：被上诉人自2018年3月15日至5月15日合计61天，共屠宰生猪7051头，平均每日115.59头，故鉴定意见书依据日平均屠宰量104头计算依据不足。本院依据双方认可的2018年屠宰生猪实际检疫数量明细，从2018年1月1日至5月15日共计122天，共屠宰生猪11805头，平均日屠宰量为96.76头，计算被上诉人在停产期间的可得利益损失为：[96.76头×50元/头-（274元/天+1454元/天+212元/天）]×169＝489762元。《价格鉴定意见书》中认定的停产期间和日平均屠宰量均有错误，本院予以纠正。关于被上诉人主张其应向七名员工支付的违约金87000元，未实际支付。被上诉人在起诉中就损失部分未单独主张，实际包含在被上诉人主张的违约金100000元的诉讼请求中。一审法院已酌定上诉人支付被上诉人违约金30000元，故上诉人主张87000元不应再计算损失的上诉理由成立，本院予以采纳。 综上，石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2018）兵0801民初429号民事判决第一、二、四项，即：“原告段华彬与被告石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司于2018年3月15日签订的《生猪屠宰厂承包协议》于2018年10月31日解除；被告石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司于判决生效后五日内退还原告段华彬承包费37500元；被告石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司于判决生效后五日内支付原告段华彬违约金30000元”； 二、撤销新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2018）兵0801民初429号民事判决第五项，即：“驳回原告的其他诉讼请求”； 三、变更新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2018）兵0801民初429号民事判决第三项为：上诉人石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司于判决生效后五日内赔偿被上诉人段华彬经济损失489762元； 四、驳回被上诉人段华彬其他诉讼请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 鉴定评估费13000元、一审案件受理费12766元，保全费5000元，合计30766元（被上诉人已预交），由上诉人石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司负担19121元，被上诉人段华彬负担11645元；二审案件受理费11017元（上诉人已预交），由上诉人石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司负担6847元，被上诉人段华彬负担4170元。相互折抵后，上诉人石河子市新安镇中正畜牧有限责任公司给付被上诉人段华彬14951元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 刘丽美 审 判 员 赵春华 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 马金玲 书 记 员 张梦琦