海南省三亚市中级人民法院刑事裁定书（2020）琼02刑终16号原公诉机关三亚市城郊人民检察院。上诉人（原审被告人）宁文政，男，1987年11月30日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，户籍所在地衡阳市，广州三志物流员工，捕前暂住三亚市吉阳区美丽之冠大树公馆F栋0517房。曾因犯盗窃罪于2008年10月7日被三亚市城郊人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年12月6日刑满释放。现因本案于2018年9月10日被抓获，同年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。指定辩护人李谨文，海南三和元律师事务所律师，由三亚市司法局公共法律服务管理局指派。上诉人（原审被告人）彭立军，男，1973年12月1日出生于湖南省常德市，汉族，初中文化，户籍所在地常德市，无业，捕前暂住三亚市吉阳区美丽之冠大树公馆F栋0517房。因本案于2018年9月10日被抓获，同年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。指定辩护人杨丽媛，海南建亚律师事务所律师，由三亚市司法局公共法律服务管理局指派。三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控被告人彭立军、宁文政犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年12月20日作出（2019）琼0271刑初288号刑事判决。宣判后，原审被告人宁文政、彭立军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三亚市人民检察院指派检察官谢婷婷、检察官助理张保亮出庭履行职务，上诉人宁文政及其辩护人、彭立军及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人彭立军与被告人宁文政商量共同出资购买毒品来海南贩卖。2018年9月7日15时许，彭立军通过微信转账8000元作为其出资部分。两人与上线“池正”（身份不详）一起到广东省广州市天河区石牌东路温馨旅店进行毒品交易。2018年9月8日0时许，宁文政通过微信支付14700元给“池正”，“池正”交付一包毒品给彭立军。2018年9月9日18时许，彭立军携带购买的毒品与宁文政一起坐车来海口。2018年9月10日6时许，彭立军到海口后联系高云（另案处理）。同日16时许，高云开车载着彭立军、宁文政来到三亚市××区房，彭立军将毒品放置在房间后，三人一起到吉阳区商品街四巷楚湘苑吃饭时被公安干警抓获。在彭立军、宁文政等人的带领下，公安干警在美丽之冠大树公馆F栋0517房彭立军的挎包内查获毒品疑似物一包，扣押彭立军、宁文政手机各一部。经称量，从彭立军包中扣押的毒品疑似物净重47.16克。经三亚市公安司法鉴定中心鉴定，从中检出甲基苯丙胺成分。原判认为，被告人彭立军、宁文政无视国家法律，以贩卖毒品为目的购买毒品甲基苯丙胺47.16克，并实施非法运输行为，其共同行为均已构成贩卖、运输毒品罪，应依法严惩。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人宁文政犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年八个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人彭立军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年二个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元。三、随案移送的作案通讯工具SAMSUNG牌手机、NUOIO牌手机各一部予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人宁文政、彭立军不服，提出上诉。上诉人宁文政上诉理由是：1.其没有参与贩卖、运输毒品，一审法院认定其犯贩卖、运输毒品罪证据不足；2.若按照一审认定的事实，其亦是贩卖毒品罪未遂。请求二审法院重新判决。上诉人宁文政辩护人的辩护意见是：1.宁文政对于毒品的运输既不是实施者也不具有帮助行为，认定宁文政构成共同运输毒品证据不足。2.在共同贩卖毒品罪中，虽不分主从但宁文政作用相对较小，应对二人作用进行区分而据以量刑。3.本案涉案毒品尚未流入社会，没有造成更大的社会危害，恳请对上诉人从轻量刑。上诉人彭立军的上诉理由是：毒品没有流入社会，未造成严重后果，请求二审法院从轻处罚。上诉人彭立军辩护人的辩护意见是：彭立军系初犯，认罪悔罪，购买毒品存在部分用于吸食的情况，社会危害性小，请求从轻处罚。三亚市人民检察院的出庭意见是：1.一审认定宁文政、彭立军共同贩卖、运输甲基苯丙胺，证据确实充分，彭立军的供述稳定、客观，应予采信，宁文政的供述前后矛盾不可采信。2.彭立军、宁文政购买的毒品已经着手实施使毒品进入流通环节，存在严重的社会危害性，宁文政关于贩卖毒品未遂、彭立军关于未造成社会危害性的上诉理由不能成立。3.一审判决认定二人贩卖、运输甲基苯丙胺数量47.16克，对有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买毒品数量认定其贩卖毒品的数量，彭立军供述是购买了50克毒品，本案中毒品数量应纠正为50克，鉴于上诉不加刑，建议将该事实予以纠正，判决刑期予以维持。本院经审理查明上诉人宁文政、彭立军贩卖、运输毒品的犯罪事实与一审认定的事实一致。该事实有经一审庭审举证、质证的证据予以证实，且证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，本院予以确认。关于上诉人宁文政的上诉理由及辩护人的辩护意见、上诉人彭立军的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：1关于上诉人宁文政提出的其不构成贩卖、运输毒品罪的辩解。经查：（1）上诉人彭立军在侦查阶段供述其贩卖、运输毒品的犯罪行为并自愿认罪，供述相对稳定，其供述和宁文政商量共同出资在广州向“池正”购买毒品，带到海南三亚欲进行贩卖的事实。此犯罪事实有宁文政与彭立军2018年9月3日“这边还有海南这边都要联系好”等内容的微信聊天记录、9月7日15时11分彭立军微信转账8000元给宁文政，宁文政9月8日0时26分转账14700元给“池正”的微信记录、现场查获的毒品等证据予以相互印证。另查明，彭立军和宁文政案发前没有矛盾纠纷，彭立军不存在对宁文政故意构陷的动机，其供述是可采信的。（2）宁文政在侦查阶段的供述前后矛盾。其先供述彭立军转给其的8000元，是因彭立军赌博输钱向其借钱还赌债，再还其的钱，后又称其不知道彭立军向其借钱来做什么；其先是供述认识“池正”，认识不到半个月，后又供述不认识“池正”；其先是供述其未吸食毒品，后尿检呈冰毒阳性，证实其为吸毒人员；其微信转账给“池正”的14700元，先是供述因赌博欠“池正”的钱，后又供述是欠赌场的钱，转账给“池正”套现还给赌场。故宁文政供述前后矛盾，且无其他证据印证，可不予采信。综上，宁文政犯贩卖、运输毒品罪证据确实、充分，宁文政的上诉理由不成立。2关于宁文政辩护人提出的宁文政不构成运输毒品罪的辩护意见。经查，彭立军、宁文政商量携带毒品到海南贩卖后，共同出资购买了毒品，由彭立军携带毒品，于2018年9月9日18时许一起乘车、船从广州到达海口、三亚，具有运输毒品的共同故意与行为，均应对运输毒品罪承担刑事责任。3关于宁文政提出的如果认定其构成贩卖、运输毒品罪，也是贩卖毒品罪未遂的理由。经查，宁文政、彭立军为贩卖而购买毒品，并已实际取得毒品，毒品已实际进入交易环节，这一购买行为既造成了毒品的非法流通与运转，也具有进一步危害社会的现实危险性，是具有严重的社会危害性的犯罪行为，应认定为贩卖毒品罪既遂。上诉人宁文政的辩解不能成立。4关于宁文政辩护人提出的本案共同犯罪不分主从但宁文政作用较小的辩护意见有理，本院予以采纳，但本案中，宁文政拒不认罪、不悔罪，且具有犯罪前科，一审法院酌情从重处罚，量刑并无不当。5.关于宁文政辩护人、彭立军提出的毒品未流入社会，未造成严重后果及彭立军辩护人提出的彭立军自愿认罪等的理由和辩护意见。经查，一审法院根据本案的事实、情节、性质，已充分考虑本案存在的相关情况。综合考量后，所量刑期并无不当。三亚市人民检察院关于一审判决认定宁文政、彭立军犯贩卖、运输毒品罪证据确实、充分的出庭意见正确，本院予以采纳。关于一审判决认定上诉人贩卖、运输甲基苯丙胺47.16克错误，应予纠正为50克的出庭意见。经查，对有吸毒情节的贩毒人员，一般是应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，但本案中对于上诉人购买毒品的确切数量并不能查明。三亚市公安局吉阳分局出具的称量笔录、三亚市公安司法鉴定中心出具的（三）公（司）鉴（理化）字[2018]0544号理化检验鉴定书，证实现场查获的毒品净重为47.16克。根据彭立军、宁文政的供述、高云的证言，其三人均存在吸食所购买毒品的事实，但不能准确提供其吸食毒品的具体克数，故对其购买毒品的准确具体的总数量亦无法查证属实，应按照现场查获的毒品数量认定其贩卖、运输数量。一审判决认定上诉人贩卖、运输毒品47.16克并无不当。本院认为，上诉人彭立军、宁文政无视国家法律，以贩卖毒品为目的购买毒品甲基苯丙胺47.16克，并实施非法运输行为，其共同行为已构成贩卖、运输毒品罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄卫南审 判 员 李 力审 判 员 张卫平 二〇二〇年四月二十日法官助理 苏桂凡书 记 员 赖小晶附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。