广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2927号上诉人（原审被告）：柴中亚。委托诉讼代理人：陈雷，广东邦翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林映生，广东邦翰律师事务所职员。被上诉人（原审原告）：张娟。委托诉讼代理人：欧阳俊胜，广东人为律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖颖，广东人为律师事务所律师。原审被告：广州秀妍医疗美容门诊部有限公司，住所地广东省广州市天河区天府路161号361房。法定代表人：李帅。上诉人柴中亚因与被上诉人张娟、原审被告广州秀妍医疗美容门诊部有限公司（下称秀妍公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人柴中亚上诉请求：1、依法撤销原审判决并依法改判驳回张娟的全部诉讼请求。2、本案的诉讼费由张娟承担。事实与理由：一审法院作出的判决存在认定事实错误，且法律适用错误，应当予以改判。一、一审判决认定事实错误。一审法院认定柴中亚按手术总额的35%返点与事实不符。张娟提供的证据，并不足以证明柴中亚必须按手术总额的35%返点，相反，从其提供的聊天记录：6月26日，柴中亚发送了“至于返点是总35，但我考虑到我花钱买的代理就是要赚钱的，我不能亏，因为代理钱我也是扣了上一个客人的，所以返20给你，我拿15”的微信，结合柴中亚从张娟及韩吉手术中获得秀妍公司支付的提成100000元和柴中亚已经依约返点20000元给张娟，可以清晰的得出其中“总35%”是柴中亚所获提成的35%。而一审法院认定为手术总额的35%，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，张娟并未提供足够的证据证明是按手术总额的35%进行返点，故应当承担举证不能的不利后果。然而一审法院却支持了张娟的诉求，属于适用法律错误。综上所述，一审判决存在事实认定错误和法律适用错误，请求法院保护柴中亚的合法权益，支持柴中亚的上诉请求。被上诉人张娟答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。原审被告秀妍公司经本院依法传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。被上诉人张娟向一审法院起诉请求：1.柴中亚、秀妍公司连带向张娟返还21442元以及支付资金占用利息（以21442元为本金，按照6%的年利率从起诉之日计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由柴中亚、秀妍公司承担。原审法院查明：张娟与柴中亚系朋友关系，经柴中亚的推介，张娟及案外人韩吉于2019年6月24日前往秀妍公司进行整容手术，分别向秀妍公司支付手术费121868元、104820元。张娟称其与柴中亚已达成约定，如张娟到秀妍公司进行了整容手术，柴中亚在其手术次日将向张娟返还手术费总额的35%，张娟再向柴中亚支付2000元，但柴中亚至今仅向张娟支付20000元。为此，张娟提交如下证据：1.张娟与柴中亚的微信聊天记录（显示柴中亚于6月26日发送“至于返点是总35，但我考虑到我花钱买的代理就是要赚钱的，我不能亏，因为代理钱我也是扣了上一个客人的，所以返20给你，我拿15，至于你朋友，不好意思，但我给你面子返她5千”）；2.张娟与柴中亚2019年7月6日的通话录音及文字整理资料（张娟称“你那个时候没有说收到总额的35%，你那个时候说收到全额的35%，你说医院返你30%，你把35%给我们，我们一人给你2000对吧”，柴中亚称“但现在这个事情，我就这样处理了”，张娟称“那你为什么就把之前的给反悔了”，柴中亚称“反悔又不是我自己，是不是”、“首先你要搞清楚一点，我跟医院签的是代理，人家也没有说返点，返点是咱俩的事跟人家医院没有关系，韩吉你们俩自始至终就想钱全返给你们，这样压力小点，我能理解，但是你要多多少少给个大红包”）。经质证，柴中亚对微信聊天记录的真实性无异议，但认为该聊天记录不仅不能证明柴中亚违约，反而证明柴中亚已按承诺向张娟返点，至于微信聊天记录载明的“返点总35”及“返20给你，我拿15”，该比例均是指柴中亚收到的返点中的比例；对于电话录音不予确认，该电话录音是未经柴中亚允许偷录，不能作为证据使用。柴中亚称其与秀妍公司之间没有特定的关系，但如果通过柴中亚的渠道去秀妍公司进行整容手术，柴中亚可获得秀妍公司支付的提成；柴中亚与秀妍公司未签订书面协议亦未明确约定提成比例，张娟及韩吉均是通过柴中亚去秀妍公司实施整容手术，柴中亚可获得的提成比例为手术费总额的35%，张娟及韩吉的手术费总额分别为121868元、104820元；秀妍公司向柴中亚支付了张娟及韩吉手术费返点共100000元，柴中亚承诺按其收到秀妍公司手术费总额的35%返点中的35%再向张娟返点，而非按手术费总额的35%直接向张娟返点。原审法院认为：根据查明的事实，柴中亚推介张娟在秀妍公司实施整容手术，柴中亚承诺向张娟返点，现双方就返点比例问题产生纠纷，应属柴中亚与张娟之间合同纠纷。本案的争议焦点在于柴中亚向张娟返点比例为张娟主张的手术费总额的35%还是柴中亚主张的其收到秀妍公司返点中的35%。一、柴中亚陈述其推介张娟及韩吉实施整容手术可获得秀妍公司支付手术费总额的35%作为提成。但根据查明的事实，张娟及韩吉手术费金额为226688元（121868元＋104820元），柴中亚获得秀妍公司支付的提成为100000元，按此计算，提成比例为手术费总额的44.11%（100000元÷226688元），与柴中亚上述陈述存在矛盾。二、柴中亚陈述返点比例为其所获得秀妍公司提成的35%。本案中，柴中亚自认秀妍公司已向其支付提成共计100000元，柴中亚其已向张娟及韩吉支付了返点共计38000元（占提成的38%），亦与其陈述存在矛盾。三、根据张娟提交的微信聊天记录，张娟表示“你那个时候没有说收到总额的35%，你那个时候说收到全额的35%”，柴中亚回复称“但现在这个事情，我就这样处理了”。柴中亚于6月26日发送了“至于返点是总35，但我考虑到我花钱买的代理就是要赚钱的，我不能亏，因为代理钱我也是扣了上一个客人的，所以返20给你，我拿15”的微信，结合上下文，微信中的“总35”应解释为手术费总额的35%，柴中亚解释为其所获提成中的35%，与“返20给你，我拿15”相矛盾，缺乏合理性。众所周知，在日常生活中，经常使用“可以”作出何种行为来表达向对方作出的承诺，而往往不使用“必须”，张娟术后，柴中亚不仅否认之前的承诺，甚至答辩称张娟所表述为“可以”，并未有证明表明其“必须”支付，应属于不诚信的行为，综上分析，原审法院采信张娟关于其与柴中亚就返点比例为手术费总额35%的主张，按此计算为42653.8元（121868元×35%），张娟主张柴中亚应返还的费用为41442元属于其对自身权利的处分，并无不妥，在扣除柴中亚已向张娟支付的20000元及张娟自认应扣除的2000元后，柴中亚还应向张娟支付19442元。柴中亚逾期向张娟返还上述款项，张娟主张自起诉之日即2019年10月23日起计付利息，具有事实和法律依据，该利息应以19442元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。张娟未举证证明其与秀妍公司达成返点合意，其主张秀妍公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、柴中亚自判决发生法律效力之日起10日内向张娟退还19442元；二、柴中亚自判决发生法律效力之日起10日内向张娟支付利息（以19442元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月23日起计算至实际支付之日止）；三、驳回张娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费170元，由张娟负担30元，由柴中亚负担140元。对于原审判决查明的事实本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案主要争议焦点在于如何确定柴中亚向张娟返还手术费的返点金额。张娟和案外人韩吉一起经柴中亚介绍前往秀妍公司进行整容手术，并分别向秀妍公司支付了手术费121868元和104820元。双方对于柴中亚由此可以获得秀妍公司支付的手术费提成，柴中亚已经实际获得秀妍公司支付的手术费提成100000元，柴中亚承诺按35%的比例向张娟返点均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”规定，张娟与柴中亚就手术费返点达成合意，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。对于双方争议的柴中亚承诺返还张娟的35%的费用按手术总费用还是柴中亚收到的提成作为计算基数的问题，本院经审查认为，柴中亚获得秀妍公司支付的张娟和案外人韩吉两人的手术费提成合计100000元，柴中亚向张娟和韩吉支付了返点共计38000元，经核算柴中亚获得提成为手术费总额的44.11%，柴中亚向张娟和韩吉已付返点为其所获提成总额的38%，均与柴中亚主张的返点为获得秀妍公司提成35%的比例和金额均不相符，结合张娟提交的微信聊天记录和通话录音，以及双方当事人的诉辩意见，原审法院采信张娟所称柴中亚承诺向其支付的返点费为手术费总额的35%，并根据张娟的自认扣除2000元后，判决柴中亚返还手术返点费合法合理，并无不当。柴中亚主张按其获得秀妍公司提成的35%核算向张娟返还费用的理据不足，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费140元，由上诉人柴中亚负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年四月二十四日书记员  薛淑婷方蕾