山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3484号 上诉人(原审原告)：尹凡，男，1974年10月16日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：孙延东，山东卓知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安长河肥业有限公司，住所地东平县接山镇工业园。 法定代表人：孙述文，总经理。 委托诉讼代理人：王香，东平县东平第三法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：邹家林，男，1984年7月13日出生，汉族，住山东省东平县。 上诉人尹凡因与被上诉人泰安长河肥业有限公司（以下简称长河肥业公司）合同纠纷一案，不服东平县人民法院(2019)鲁0923民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尹凡上诉请求：1、依法撤销东平县人民法院(2019)鲁0923民初3312号民事判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：1、涉案《合同》是生效合同，《合作协议（合同）》是作废的合同，一审法院对该关键事实认定错误。首先，《合同》签订时并非如被上诉人所称没有其他人在场，事实是第三人武某在场，可以证实两份合同的签订顺序和效力。泰安中院原二审裁定明确要求发回重审后重点查明《合同》和《合作协议（合同）》的形成过程，证人武某在原二审时提交书面证言，在重审一审时又出庭作证，足以证实涉案合同的签订顺序及过程，但一审法院对此关键证据却选择性忽视，只听信被上诉人虚假的一面之词，故意模糊两份合同的签订顺序，认定两份合同是同一天签订，进而支持作废的《合作协议（合同）》。其次上诉人及证人虽然对第二份《合同》的签订日期无法确认，但可以确认的是《合同》签订在后，签订的同时废止了《合作协议（合同）》。再次，从文本意思理解，“原合同作废”是有指向性的，是指作废的原合同而非本合同。最后，《合同》生效日期为2016年1月1日，为了与原合同保持一致并未方便起见，第二份合同日期仍然打印为2016年1月1日，被上诉人对此没有异议，因此第二份合同虽然签订在该日期之后，但生效日期仍为2016年1月1日。2、一审判决对销量事实认定错误。首先，2016年10月18日的录音中孙述文的回答是对产品销量的肯定而非礼貌性应对。在13分钟的录音中，孙述文多次表示对上诉人建议的肯定，中间两人有交流互动。其次两个录音证据应结合审查，2018年1月6日的录音中孙述文明确表示2017年有2万多吨接近3万吨，正常生产一天一百多吨，能与2016年10月18日的录音相互印证。庭审中被上诉人先陈述2016年生产399.2吨，后又自认880.04吨，信口雌黄，一审法院不采信录音，反而认可被上诉人自认的明显不合理数据。再次，根据证据规定第七十五条规定，被上诉人应当向法庭提交其原始会计账册原件以证明其经营情况，否则上诉人提交的证据证明力明显高于被上诉人单方制作的所谓证据，应予采信。3、一审认定合同终止是错误的，双方的合同关系并未终止。首先，上诉人与被上诉人之间实际上是一种顾问性质的特殊劳务关系，双方没有劳动关系，上诉人一直不坐班，不参与考勤，也不按时发工资（被上诉人工资表上没有上诉人的名字）。上诉人提交的录音可以证明至少在2018年1月6日之前，上诉人仍然为被上诉人的生产经营出谋划策，也就是继续提供顾问劳务。其次，涉案合同关于提成的约定没有时间限制。该提成款是基于合同签订之前上诉人对被上诉人的特殊支持作用，而由被上诉人作出的承诺，该承诺长期有效，与上诉人在被上诉人处是否任职以及任职多长时间都没有关系。最后，给予上诉人长期提成与被上诉人之前承诺给予长期回报是一致的。原二审时五位证人出具书面证词，以及重审一审时证人朱某出庭作证均可证实由于上诉人作出了特殊贡献，孙述文在多个场合表示和承诺要给上诉人长期回报。4、一审法院重新认定事实是不严肃的。在被上诉人没有新的有效证据的情况下，不采信上诉人的关键证据，仅凭被上诉人单方陈述就推翻原一、二审的事实认定是极不严肃的。 长河肥业公司辩称，一审认定事实清楚。一、上诉人提交的“合同”是一份作废的合同。二、被上诉人提交的“合作协议（合同）”变更了上诉人提交的“合同”。上诉人与被上诉人议定履行的是合作协议而非合同，因为合作协议比合同形式及内容更符合法律规定。出庭作证的证人证言也没有证实涉案争议的两份合同的先后顺序，上诉人的证据推翻不了被上诉人合作协议的效力，上诉人以合同主张权益不能成立。三、不管是合作协议还是合同，在2016年下半年就已经终止，上诉人再要求继续履行合同的理由不能成立。四、上诉人离开被上诉人之后，被上诉人的经营发展以及盈亏均与上诉人无关，上诉人主张提成款就没有了支撑基础。根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人提交的证据不能证实被上诉人2016年的销售数量。上诉人虽然提供了孙述文的电话录音，但录音中都是上诉人自说，孙述文并没有给予肯定的回答及具体的数字。综上，一审认定事实清楚，请求中级法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 尹凡向一审法院提出起诉请求：1.依法判令被告支付原告截止至2017年12月31日的销售提成款15万元，并继续履行《合同》义务；2.本案诉讼费等费用由被告承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求明确为：“销售提成款15万元是从2016年1月4日至2017年12月31日，销售量3万吨乘以每吨5元得出，继续履行合同义务是被告每销售出一吨肥料继续给原告提成五元”。 一审法院认定事实：被告长河公司的原法定代表人李晓宁之夫孙述文（曾用名孙文）与原告系朋友关系，孙述文代表被告相信原告有招商引资和引进人才的能力，2016年1月1日，经双方协商，原、被告签订了《合作协议（合同）》和《合同》，《合作协议（合同）》内容为：“一、在泰安长河肥业有限公司框架下孙文负责公司全面工作，尹凡负责监督公司运作，并积极促进公司人才引进及招商引资工作。二、公司给予乙方：公司每售出货一吨提成5元。工资3000元∕每月。三、本合同段2016年1月1日至2021年1月1日止。”《合同》内容为：“一、鉴于乙方在甲方启动及成长过程中的特殊支持作用，甲方给予乙方：甲方每售出肥料一吨提成5元。二、乙方在甲方任公司总监期间（任职期限由甲方决定）首期阶段为5年，工资为3000元∕月。甲方：泰安长河肥业有限公司（同时加盖印章）孙述文（同时捺印）1.1，乙方：尹凡（同时捺印）2016年1月1日。”此后原告在被告处做总监工作，据原告自称，2016年被告分四次给过8000元工资，2016年下半年因被告没有按时支付工资，并且原告认为被告产品纯属造假，超级坑农，自己作为公司总监，为了安全起见不能再做此职，所以离开了公司。2016年10月18日和2018年1月6日，原告与孙述文有过电话联系，2018年4月20日，原告向一审法院起诉要求被告支付截止至2017年12月31日的销售提成15万元，并要求继续履行《合同》。原告向法庭提交了该《合同》，合同上有原告自行加注的“原合同作废”字样。被告认为原告提交的《合同》已作废，向法庭提交了《合作协议（合同）》，认为双方履行的是该《合作协议（合同）》，原告持有的《合同》已作废。不认可原告自行加注的内容。 又查明，根据原告提供的其与被告总经理孙述文之间的两份手机通话录音内容，原告在通话中说2016年6000吨是有了，孙述文接听时有“嗯”的回应。 还查明，诉讼中，被告自认2016年的销售额为880.04吨，被告还向一审法院提交了2016年和2017年的销售明细，显示2016年销售数量399.2吨，销售金额为599470.82元，同时还提交了被告2016年的纳税申报数额为379292.05元，该申报表没有显示吨位。 另查明，2016年被告单位中孙述文的月工资全勤状态最高为3000元，法定代表人李晓宁的月工资全勤状态为每月1500元。 一审法院认为，本案争议的焦点有三个：一是双方履行的是原告提交的《合同》还是被告提交的《合作协议（合同）》问题；二是《合作协议（合同）》、《合同》是否已经终止问题；三是被告应该向原告支付的提成款数额问题。 关于焦点一、原、被告双方履行的是原告提交的《合同》还是被告提交的《合作协议（合同）》问题。一审法院认为，原告持有的《合同》和被告提交的《合作协议（合同）》均系2016年1月1日形成，原告持有《合同》中由原告自行加注的“原合同作废”字样，被告不认可。现有证据不能证实哪个合同形成的先后，原告持有的《合同》和被告持有的《合作协议（合同）》除原告自行加注的内容外其他均系双方真实意思表示，从被告的工资表也可以看出，2016年被告单位中孙述文的月工资全勤状态最高为3000元，法定代表人李晓宁的月工资全勤状态为每月1500元，而给原告的待遇工资加提成是最高的，原告持有的《合同》中第一条虽写了鉴于原告在被告启动及成长过程中的特殊支持作用，但从现有证据中，无法认定原告做出了哪些特殊贡献，原告在被告启动及成长过程中的特殊支持作用也可以理解为原告在被告处负责总监工作并积极促进人才引进及招商工作。综合各自持有的合同及待遇情况，原告主张的《合同》第一条不能认定成独立存在的条款，结合两个合同的内容，应该是原告在被告处负责总监工作并积极促进人才引进及招商工作的框架下才能享受销售1吨获得5元的提成。原告获得提成待遇应受《合作协议（合同）》的约束。对原告在《合同》中自行书写的“原合同作废”的事实，一审法院不予认定。 针对第二个焦点，《合作协议（合同）》、《合同》是否已经终止问题。一审法院认为，如前所述，原告获得提成待遇应受《合作协议（合同）》的约束，即原告在2016年1月1日至2021年1月1日期间应从事约定的工作，否则根据权利义务相一致的原则不能享受待遇。根据审理查明的事实，原告自称2016年被告分四次给过8000元工资，2016年下半年因被告没有按时支付工资，并且原告认为被告产品纯属造假，超级坑农，自己作为公司总监，为了安全起见不能再做此职，所以离开了公司，被告对原告于2016年下半年离开被告处表示认可，被告称原告系2016年7月离开的，从以上事实可以看出，不论是基于产品造假，工资拖欠，还是原告基于安全感，也或是心灰意冷考虑，原告是以自己的行为主动辞职离开被告长河公司，被告对原告的离开也予以认可应系不争的事实，双方就原告辞职的事实存有心照不宣的合意，故应视为双方的《合作协议（合同）》、《合同》就此终止，终止时间在双方都不能具体明确是2016年下半年哪一天的情况下，一审法院在本着保护原告利益最大化的前提下认定为2016年12月底。故原告再要求继续履行《合同》的理由不能成立，其继续履行《合同》的请求，一审法院不予支持。 针对第三个焦点，被告应该向原告支付提成的数额问题。关于2016年被告销售额度，原告提交了2016年10月18日与孙述文的录音，原告在通话中说2016年6000吨是有了，孙述文接听时有“嗯”的回应，但这种“嗯”的回应，在本地语言交流中，“嗯”的表示也有时是对对方语言正在倾听或礼貌性应对的一种表现或态度，不能视同对销售数额的完全认同，且被告拒不认可该数额，原告提供的录音资料不能证实被告2016年销售6000吨的主张。就2016年的销售额，诉讼中，被告自认2016年的销售额为880.04吨，被告还向本院提交了2016年和2017年的销售明细，显示2016年销售数量399.2吨，销售金额为599470.82元，同时还提交了被告2016年的纳税申报数额为379292.05元，该申报表没有显示吨位。被告陈述的以上三个数据，其自认的880.04吨最高，在原告不能提交有效证据的前提下，该自认的880.04吨对原告有利，可以此数据计算2016年被告应支付给原告的提成款，即4400.20元。2017年被告销售多少吨与原告无关。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告泰安长河肥业有限公司于本判决生效后五日内支付原告尹凡2016年度销售提成款4400.2元;二、驳回原告尹凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告负担3203元，由被告泰安长河肥业有限公司负担97元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人提交的其持有的《合同》、被上诉人提交的其持有的《合作协议（合同）》中，关于提成款、工资、五年期限的约定，均属一致，一审法院结合两份合同内容综合予以认定，是正确的。双方也均认可上诉人尹凡2016年下半年离职的事实，一审法院认定为2016年12月底，能够充分实现上诉人利益最大化，并无不妥。关于销售额的认定，上诉人尹凡未能提交书面凭证，其提交的录音内容，并没有被上诉人长河肥业公司一方关于销售数量的清晰明确的陈述或回应，仅凭录音不足以证实上诉人关于销售额的主张。但被上诉人自认数额仅为其单方陈述，一审法院仅据此确定提成款，依据亦不充分。结合本案中《合同》、《合作协议（合同）》签订情况，以及双方任职、离职、工资发放、诉讼等情况，本院酌定被上诉人应支付上诉人6万元。 综上所述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东平县人民法院(2019)鲁0923民初3312号民事判决； 二、泰安长河肥业有限公司于本判决生效之日起10日内，支付尹凡6万元； 三、驳回尹凡的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3300元，由尹凡负担1980元，泰安长河肥业有限公司负担1320元。二审案件受理费3300元，由尹凡负担1980元，泰安长河肥业有限公司负担1320元。 本判决为终审判决。 审判长  朱惠东 审判员  魏 军 审判员  朱 峰 二〇二〇年四月二十八日 书记员  赵思敏