辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1791号上诉人（原审原告）：李涛，男，1975年8月7日生，汉族，户籍地辽宁省庄河市。被上诉人（原审被告）：庄河市人民法院，住所地庄河市世纪大街3号。负责人：杨全红，该院院长。委托诉讼代理人：刘玉江，男，1968年3月30日生，汉族，该单位工作人员，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：李琳，女，1984年10月18日生，汉族，该单位工作人员，住辽宁省庄河市。上诉人李涛与被上诉人庄河市人民法院劳动争议纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初6435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李涛上诉请求：1.请求撤销（2019）辽0214民初6435号民事判决书第二项；2.依法判决被上诉人与上诉人签订无固定期限书面劳动合同；3.依法判决被上诉人向上诉人支付自2012年1月7日起至签订书面无固定期限劳动合同止每月二倍工资；4.依法判决被上诉人立即向上诉人支付自1996年5月至2019年4月加班工资合计40000元；5.依法判决被上诉人向上诉人返还在其处工作期间垫付的养老保险费36000元；6.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审对当事人有争议的证据的认定，上诉人提供递交给被上诉人处主管人事的政治处主任兼工会主席“于新”的要求签订无固定期限劳动合同申请书一份和被上诉人处主管领导已收到该申请的取证视频一份。一审认为该组证据不足以证明原告递交的申请书己经给了当时的院长，另外，于新应出庭为其视频中的言论作证，因于新未出庭作证，故该证据不予采信。一审认定错误。（1）作为劳动者在向用人单位提交签订无固定期限劳动合同申请，是按正常单位的人事关系向其主管领导递交申请的。视频中作为用人单位负者人事和工会的主要领导“于新”有权利也有义务接收上诉人的申请书。而其也亲口承认上诉人将申请书己递交给了自己，并且也由他递交给时任院长手中。其视频已证明了上诉人递交申请的真实性。（2）于新作为被上诉人处的领导与上诉人有相互立场关系，是隶属被上诉人一方的，不可能作为上诉人的证人出庭为上诉人作证。而此视频与上诉人递交的另一份被上诉人的领导视频如出一辙，都是在用人单位由上诉人在其领导不知情的情况下取证录制的，并以视频为证据呈交给法庭的。一审如需于新作为证人出庭作证，也应该以被上诉人反驳对方诉讼请求，对上诉人所依据的事实和证据有责任提供反驳证据加以证明为由，让被上诉人指派于新出庭为自己在其视频中的回应做出解释。庭审当中被上诉人对此视频证据即没表示承认也未否定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第8条、71条的规定，一审应当确认其证明力。（二）被上诉人当庭举证。而一审对上诉人质证并认为其证据经过被上诉人串改，属于伪证的证据。一审没有在判决书中给予认定和论述，竟强行以当事人无异议的证据为由，予以确认并在卷佐证。一审行为属于枉法裁判。庭审提交证据时，被上诉人提供劳动合同一份。上诉人质证其证据已被被上诉人篡改，由此证明了被上诉人在用人期间曾逃避法律责任，肆意损害上诉人合法权益的客观事实。被上诉人并用其伪证来佐证不利于上诉人的诉求。其证据是侵害上诉人合法权益的重要证据，一审应认定被上诉人的非法行为，并应按照《民事诉讼法》第一百零二条的规定对其进行处罚。被上诉人提供2005年大连编委对各机关事业单位的控编内部文件，以此作为不和上诉人签订书面无固定期限劳动合同的理由。这是2008年《劳动合同法》实施以前的文件，是内部文件还是复印件，上诉人对此不予质证。一审应在判决中评议并认定，其上诉人质证被上诉人证据的证明效力，而一审没有依法履行其职责，也未在判决书中对此争议证据给予认定和加以论述，竟以当事人无异议的证据为由予以确认并在卷佐证。一审行为属于枉法裁判。（三）一审认定，上诉人与被上诉人因履行劳动合同、工资争议，于2019年4月15日向庄河市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，其事实有误。上诉人虽因与被上诉人存在劳动争议，并将被上诉人申请到仲裁和起诉至法院，但具体诉求是订立劳动合同、劳动报酬、未签书面合同赔偿的诉请，并非一审判决书中认定的履行劳动合同和工资争议的诉请。（四）一审判决认定“依据《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十六第二款的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年，用人单位应该与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，可视为双方至今存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。因此，应视为上诉人与被上诉人双方之间存在无固定期限劳动合同关系。参照《辽宁省劳动合同规定》第三十条“用人单位违反本规定未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限制改正。”的规定，用人单位违反法律规定，不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求用人单位与劳动者签订劳动合同的救济渠道并不是申请劳动仲裁、向法院起诉。”一审法律、法规适用错误。（1）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（一）》自2001年4月30日起施行。（2）《辽宁省劳动合同规定》自2004年4月1日起施行。（3）《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行。（4）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日起施行。一审所依据的法律法规是基于《中华人民共和国劳动合同法》实施日之前的法律、法规。自《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》法实施以后劳动者与用人单位产生劳动争议的，应适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。一审应该清楚后法大于先法、上位法优于下位法、特殊法优于一般法的法律适用原则。上诉人与被上诉人之间签订劳动合同纠纷属于执行《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的法律范畴，上诉人在被上诉人处连续工作超过十年，并连续签订过两次为期二年的劳动合同，且劳动合同期满时向被上诉人提出过签订无固定期限劳动合同的要求。所以上诉人与被上诉人之间的关于无固定期限合同的争议焦点为“并非视为形成，是应当订立，而未订立”。其争议的事实也应该由劳动仲裁和法院对上诉人的诉求给予公平公正的审判。（五）一审判决认定上诉人与被上诉人双方均自愿继续履行劳动合同，但被上诉人经上诉人申请仍未与其签订书面无固定期限劳动合同的情况下，可以由劳动和社会保障行政部门责令改正。被上诉人现不愿继续履行劳动合同，要求解除双方的劳动关系。上诉人虽有异议，但原、被告双方有关是否应解除劳动关系在另案作出有效评议之前不宜强制被上诉人与上诉人签订书面无固定期限劳动合同。因此，上诉人要求本院判决与被上诉人签订书面无固定期限劳动合同没有法律依据，本院不予支持。上诉人认为一审认定事实偏袒被上诉人，避重就轻。一审判决认定错误。（1）一审认定自相矛盾，上诉人既然自愿继续履行合同又怎会在合同期满时，向被上诉人申请签订无固定期劳动合同？（2）被上诉人不愿意继续履行合同，要求解除双方劳动关系，并不是本案的诉请范围。事实上诉人与被上诉人在诉讼阶段双方一直存在劳动关系，而上诉人的视频还证明，在2019年4月被上诉人的法人还跟上诉人承诺，按无固定期限劳动合同关系维持现状。被上诉人因上诉人将其诉至法院，参加诉讼产生怨恨而想报复性单方解除劳动关系，属自己一厢情愿行为，跟本案没有关系。作为一审在判决书中认定与本案无关之述，存在偏袒于同为法院系统的被上诉人之嫌。（3）一审以双方有关是否应解除劳动关系在另案作出有效评议之前为由，认定不宜强制被上诉人与上诉人签订书面无固定期限劳动合同。上诉人和被上诉人至今只有本案一个在审理的案件，且一审庭审时，没有询问及核实双方是否有另案存在的情况下，以其“另案”作为审判依据，不知一审用一个不存在的事实来妄下判决图谋何意？（4）上诉人庭审书面答辩状己经清楚了的列取了关于诉求的相关法律依据是《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》，可一审却避重就轻用先法和后位法来作为依据，否定上诉人所依据的法律适用。客观存在偏袒被上诉人的事实。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，上诉人要求判决与被上诉人签订书面无固定期限劳动合同应得到支持。（六）一审认定上诉人、被上诉人在此期间己经视为形成无固定期限劳动合同关系，上诉人再行要求被上诉人支付每月二倍工资的请求没有事实依据，故本院不予支持。一审认定错误。（1）庭审事实上已经证明了，上诉人在被上诉人处连续工作超过十年。并且在连续满十年和连续签订两次两年固定期劳动合同后，己经口头和书面向被上诉人处提出签订无固定期限劳动合同的要求，符合《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款和《中华人民共和国劳动合同法》第十四条应当订立无固定期限劳动合同的条件。被上诉人在明知法律法规的情况下却执意不与劳动者签订书面无固定期限劳动合同，因法律规定的“应当订立”是对签订无固定期限劳动合同的强制缔约。当用人单位违反法定的强制缔约义务时，此时无固定期限劳动合同并未订立，用人单位应当承担拒绝订约的法律责任，主要包括强制签订合同和惩罚赔偿。（2）劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此原劳动合同期满次日即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。综上，上诉人要求被上诉人支付2012年1月7日起至签订书面无固定期限劳动合同之月止每月2倍工资的请求应该得到支持。（七）一审认定，上诉人未提供过证据证明用人单位掌握加班的事实存在证据。因此对于上诉人要求被上诉人支付1996年5月至2019年4月期间其他加班费的诉讼请求，本院不予支持。一审认定错误。（1）上诉人庭审书面答辩己述，因与其他三个上诉人属同一系列案件，系同工种、同时期、同一工作单位，同意性质，同一事实，只是工作年限不同，所以上诉人和其他3人均应享有同等证据证明效力来证明身份、待遇等相关上诉人主张的事实。共享其他人提供的相关加班证据证明加班事实。由于工作性质原因，上诉人大部分情况在正常下班时间前都不可能回到单位，说明只要单位有出差和下乡任务，大部分都不能按时上下班，上诉人经常处于加班工作中，包括中午都不能休息。上诉人在被上诉人处的主要工作就是出差和下乡。而上诉人提交的庄法院公众号证明加班的截图，也可以在其公众号上浏览到，充分的证明了劳动者在用人单位处，存在加班工作而未支付加班费的事实，具体加班时间和因其考勤表、派车表、在外就餐补助单位等证据均在被上诉人处保管，由此上诉人认为被上诉人应该也必须提供上诉人的在其处加班的所有证据、证明。（2）根据上诉人提供的证据（交通部门出具的非现场查询）证明了上诉人的加班事实，一审判决中也给予认定，显示了其他原告与上诉人已经证明自己在被上诉人处有存在加班工作的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《工资支付暂行规定》第六条、《最高院关于民事证据若干规定》第七十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定、第三十九条第二款的法律规定，一审应该判定被上诉人支付上诉人自1996年5月至2019年4月的加班费40000元。（八）一审认定，上诉人要求被上诉人向上诉人返还在其处工作期间垫付的养老保险费36000元的诉讼请求，向庄河市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，已超过了仲裁时效期间，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。一审认定错误。（1）社会保险由国家通过立法强制实行，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险是法定的强制性保险，依法参加社会保险是劳动者和用人单位的法定义务。劳动者向用人单位追偿其自行缴纳的社会保险费属于请求权范畴。（2）用人单位欠缴或少缴社会保险费是一种连续或者继续状态的不作为违法行为，《劳动保障监察条例》中对于连续或继续状态的违法行为规定追溯时效应从行为终了之日起计算。而用人单位的不作为违法行为从开始一直持续至2019年8月23日。被上诉人按规定足额为上诉人缴纳养老保险费是其法定义务，因其怠于履责，上诉人为能够享受养老保险待遇，自行代为缴纳被上诉人应承担的社会保险费用，承担了本不属于自己的义务，致自己受损，用人单位受益。用人单位获得该利益没有合法依据的，属于不当得利。《民法通则》第92条规定“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”综上，上诉人就其垫付被上诉人的社会保险费用，提起诉请的时效，应以救济权发生之日起计算。据此，上诉人的请求应予支持。此案，一审应以上诉人的各项诉讼请求有无事实和法律依据为焦点，并以仲裁认定当事人双方无异议的诉求和事实，就同一事实和诉求进行审理，且应以发生争议之时的事实作为评判和审判的依据，而不是避重就轻、以偏概全的臆断事实，妄加评议。综上所述，一审法院认定事实和适用法律存在错误，涉嫌枉法裁判。请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。庄河市人民法院辩称，不同意上诉人的六项上诉请求，同意一审判决。对于上诉人提出证据认定问题，同一审的质证意见。于新作为证人其应出庭作证。一审法院已经认定双方之间存在无固定期限劳动合同。2019年8月23日，我院依据大连市有关文件通知上诉人可以通过我院确定劳务派遣合同继续在法院工作，因为上诉人不同意，所以当天向上诉人送达了解除劳动合同通知书，解除了双方的劳动关系。是我院提出的解除劳动合同，仍然坚持解除劳动合同关系。李涛向一审法院起诉请求：1.依法判令被告与原告签订无固定期限书面劳动合同；2.被告立即向原告支付自2012年1月1日起至签订书面无固定期限劳动合同止每月二倍工资；3.被告立即向原告支付自1996年5月至2019年4月加班工资合计40000元；4.被告立即向原告返还在其处工作期间垫付养老保险费36000元；5.被告立即向原告支付2017年1月至12月止未休假工资2400元；6.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告庄河市人民法院系国家机关，原告李涛系年满十六周岁具有劳动能力的自然人。原告于1996年5月开始到被告处从事司机工作，期间曾兼任司法警察工作。被告自2003年起开始为原告缴纳社会保险。原、被告于2008年1月24日签订了书面劳动合同，劳动合同期满后，双方续签了劳动合同至2009年12月31日，之后未再签订新的劳动合同，但原告仍在被告处工作，直至2019年8月23日，被告于该日通知原告解除双方劳动合同关系并收回原告的门禁卡，原告对解除劳动合同事宜存有异议。另查，原告李涛1994年至2002年度的社会保险缴纳单位为一般个体，缴费时间为2015年8月4日，2003年至2019年度的社会保险缴纳单位为被告庄河市人民法院。原告在被告处的工资标准从2016年开始为每月应发工资1700元。还查，原告与被告因履行劳动合同、工资争议，原告于2019年4月15日向庄河市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2019年6月13日作出庄劳人仲裁字［2019］第170号仲裁裁决，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服，向庄河市人民法院起诉，后经大连市中级人民法院指令由一审法院审理本案。一审法院认为，本案的争议焦点为原告的各项诉讼请求有无事实和法律依据。原告于1996年5月入职被告处，双方签订过书面劳动合同，合同期满后再未签订过任何书面劳动合同，但仍履行劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第二款的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。因此，应视为原、被告双方之间存在无固定期限劳动合同关系。参照《辽宁省劳动合同规定》第三十条“用人单位违反本规定未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正”的规定，用人单位违反法律规定，不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求用人单位与劳动者签订劳动合同的救济渠道并不是申请劳动仲裁、向法院起诉，另依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致原则。具体到本案，在原、被告双方均自愿继续履行劳动合同，但被告经原告申请仍未与其签订书面无固定期限劳动合同的情况下，可以由劳动和社会保障行政部门责令改正。被告现不愿继续履行劳动合同，要求解除双方的劳动关系，原告虽有异议，但双方是否应解除劳动关系在另案作出有效评议之前，也不宜强制被告与原告签订书面无固定期限劳动合同。因此，原告要求一审法院判令被告与其签订书面无固定期限劳动合同没有法律依据，一审法院不予支持。关于原告以被告未与其签订无固定期限劳动合同为由，要求被告支付2012年1月1日起至双方签订书面无固定期限劳动合同之月止每月两倍工资的诉讼请求。一审法院认为，用人单位违反劳动合同法规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。由于原、被告在此期间已经视为形成无固定期限劳动合同关系，原告再行要求被告支付每月二倍工资的请求没有事实依据，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于原告主张1996年5月至2019年4月间加班工资40000元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现原告未就加班事实提供相关证据，也未提供能够证明用人单位掌握其加班事实存在的证据，故原告的此项请求证据不足，一审法院不予支持。关于原告主张1996年5月至2002年12月间养老保险费36000元的诉讼请求，被告提出了仲裁时效抗辩，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据原告提交的社会保险缴费证明，原告1996年5月至2002年12月间养老保险费的缴费时间为2015年8月4日，仲裁时效应当自此开始起算，在原告未提交证据证明仲裁时效存在中止、中断的情况下，原告应于2016年8月3日前申请仲裁要求被告赔偿其相应损失。本案中，原告于2019年4月15日向庄河市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，已超过了仲裁时效期间，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《辽宁省劳动合同规定》第三十条之规定，一审法院判决：驳回原告李涛的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李涛负担。二审经审理查明，一审认定的事实属实。本院认为，上诉人与被上诉人于2008年签署为期一年的劳动合同后又续签一年并已实际履行。劳动合同届满后，双方未再签订任何劳动合同，但上诉人一直在被上诉人处工作直至2019年8月23日。上诉人的诉求之一是要求判决双方签署无固定期限劳动合同，上诉人认可被上诉人于2019年8月23日向其发出解除劳动合同通知书，表明被上诉人明确解除劳动关系的意见，可见，案涉双方失去自愿签署劳动合同的前提，因此上诉人在本案中请求签订书面无固定期限劳动合同缺乏依据，故一审法院未予直接判令签署劳动合同并无不当。对于上诉人主张未签订无固定期限劳动合同为由要求被上诉人支付期间二倍工资差额，因已经确认双方无固定期限劳动合同关系的存在，上诉人再行主张该权利，无事实及法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张加班费一节，因上诉人提供的证据并不足以证明加班事实成立以及被上诉人掌握加班事实存在的证据，一审对此未予支持并无不当。对于上诉人主张其垫付养老保险费一节，仲裁时效期间应当从上诉人缴费时间即2015年8月4日开始起算，上诉人申请仲裁时已超过仲裁时效，一审法院对此未予支持符合法律规定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李涛承担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇二〇年四月二十六日书记员  朱彦锡