湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2881号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋15楼。负责人：蒋灵芝，总经理。委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴灿，男，汉族，1981年10月13日出生，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：李鸿，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘德兵，男，汉族，1973年10月8日出生，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称平安财保长沙公司）因与被上诉人戴灿、刘德兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初6436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，核算医保外用药费用，并依法改判戴灿的被扶养人生活费金额。二、判令被上诉人承担本案的二审诉讼费用。事实和理由：一、根据中国平安《机动车综合商业保险条款(2014版)》第二十六条第(六)项的约定,超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分,保险人不负责赔偿。本案中,刘德兵未到庭参加庭审活动,其自愿放弃诉讼权利义务,本案商业三者险合同约定并不因刘德兵缺席而失去效力。故本案中应核算并扣减戴灿医疗费中医保外用药费用。二、戴灿的被扶养人生活费认定错误。首先,代运全、李腊云二人虽已年满60周岁,但没有证据证实二人丧失劳动能力且无其他经济来源,因而,计算二人的被扶养人生活费依据不足。其次,一审判决对被扶养人生活费计算方式有误,代运全、戴芷珊、戴骊槿三人扶养年限内的被扶养人生活费总额已超过湖南省2018年度城镇居民人均消费性支出额25064元。被上诉人戴灿辩称，请求二审法院维持原判。事实和理由：一、关于非医保用药问题，医保外用药的约定系保险公司与投保人的约定，与戴灿无关。对医保用药部分的约定属于免除了保险人的义务条款，应当由保险公司举证证明其就免责条款进行了明确的提示说明义务。戴灿认为在本案中非医保用药不应当扣减。二、关于被抚养人生活费问题，根据国务院关于工人退休退职的办法男性为60-65岁，达到法定退休年龄的人不具备劳动者的资格，结合戴灿所在的村委会证明，戴灿的父母没有收入来源，全靠子女抚养。本案中虽然被抚养人有四人，但是没有超过司法解释上限的规定，应当维持。被上诉人刘德兵未予答辩。戴灿向一审法院起诉请求：一、请求判令平安财保长沙公司、刘德兵共同赔偿戴灿各项损失共计人民币372，556元；二、本案诉讼费由刘德兵承担。一审法院认定事实：2019年1月3日，刘德兵驾驶牌照为湘Ａ×××××的小型客车沿长沙市岳麓区联丰路御园小区内道路由东向南行驶，戴灿在此地段消防通道内步行，因刘德兵驾驶车辆忽视安全，致使该车在上述地点与行人戴灿发生了相撞，造成戴灿受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队岳麓大队于2019年1月4日作出道路交通事故认定书，认定刘德兵在本次事故中承担全部责任，戴灿在本次事故中不承担责任。事故发生后，戴灿被立即送至长沙市中心医院接受治疗，出院日期2019年1月22日，共计住院19天。出院诊断：1、右侧股骨颈骨折（头下型ＧａｒｄｅｎＩＶ型）；2、颅内动脉瘤栓塞术后；3、听神经瘤切除术后；4、××病原携带者。出院医嘱：1、继续卧床休息，加强营养，建议暂全休三个月；2、加强右髋关节功能锻炼，半年内右下肢避免负重；3、出院后1月、2月、3月、6月、9月、1年、1年半、2年来我科门诊复查，密切动态观察右股骨颈骨折愈合情况及右股骨头有无坏死，若右股骨头坏死，则需行右髋内固定取出＋右侧人工全髋关节置换术，远期可能需要多次行右侧人工髋关节翻修手术；若骨折顺利愈合，可择期来我科取出内固定物；4、不适随诊。戴灿在长沙市中心医院产生住院医疗费用20676.02元，平安财保长沙公司垫付10000元，刘德兵垫付2000元，戴灿支付8676.02元。戴灿住院期间聘请护工进行护理，长沙市中心医院陪护工作管理办公室出具护理费收据2880元（18天×160元／天）。出院后，戴灿分别于2019年2月20日、2019年4月8日进行复查，共计花费379.32元。2019年4月12日，戴灿的委托诉讼代理单位湖南天地人律师事务所委托湖南迪安司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费评定。2019年4月16日湖南迪安司法鉴定中心作出湘迪安司鉴中心［2019］临鉴字第172号司法鉴定意见书，认定：戴灿因此次交通事故构成九级伤残，后续治疗费约需捌仟元到壹万元，若后期发生股骨头还是则治疗费用按医院实际发生计，误工期为210日，护理期120日，营养期为120日。鉴定费2200元由戴灿负担。另查明，戴灿之父，名为代运全，1952年5月8日出生，住长沙市岳麓区；戴灿之母，名为李腊云，1959年12月30日出生，住长沙市岳麓区；代运全与李腊云共同生育两名子女：戴灿、代宋。戴灿之女，名为戴芷珊，2008年4月10日出生；戴灿之女，名为戴骊橦，2014年4月6日出生。经查，湘Ａ×××××的小型客车所有人为刘德兵，并在平安财保长沙公司为其购买了交强险、限额为100万元的第三者责任险及不计免赔的商业保险，且此次事故发生在保险期限内。戴灿与其妻杨凤于2018年5月起，共同经营位于长沙市岳麓区的崇源堂医药连锁有限公司兴丰分店的药店。一审法院认为，刘德兵驾驶湘Ａ×××××小型客车忽视安全，与行人即戴灿发生碰撞，造成戴灿受伤。根据长沙市公安局交通经常支队岳麓大队作出的道路交通事故认定书，认定刘德兵在本次事故承担全部责任，戴灿在本次事故中不承担责任。湘Ａ×××××小型客车在平安财保长沙公司投保机动车交通事故责任强制险及商业保险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，由平安财保长沙公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任并优先赔偿精神损害抚慰金，不足部分，由平安财保长沙公司根据保险合同按照责任比例在商业三者险范围内予以赔偿，仍有不足或者不属于保险赔偿范围的损失，再由刘德兵承担全部赔偿责任。对于戴灿的各项损失，一审法院结合查明的事实及依据相关法律法规、司法解释的规定，确定为：1、医药费21，055.34元。受伤治疗累计产生医药费21，055.34元，根据票据予以认定。2、后续治疗费10，000元。戴灿主张后续治疗费10，000元，其提供的湖南迪安司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证实需进行后续治疗，对该项主张，一审法院予以支持。3、营养费3，600元。无相关证据证明营养费的实际支出情况，一审法院结合戴灿的实际伤情及鉴定意见认定的营养期认定为3，600元。4、住院伙食补助费1，140元。戴灿住院19天，认定为19天×60元／天=1，140元。5、护理费19，870.13元。根据鉴定意见，戴灿护理期为120天。戴灿住院期间聘请护工，并由长沙市中心医院陪护工作管理办公室出具护理费收据2，880元（18天×160元／天）；一审法院酌定一人护理，参照居民服务、修理和其他服务行业标准认定为60，798元／年÷365天×（120-18）天=16，990.13元。6、误工费34，434.25元。根据鉴定意见，戴灿误工期为210日。戴灿与妻子于2018年5月起共同经营药店，且未提供收入状况证明，一审法院参照批发和零售业行业标准认定为59，850元／年÷365天×210天=34，434.25元。7、伤残赔偿金146，792元。根据湖南迪安司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书戴灿构成九级伤残，一审法院对戴灿伤残赔偿金计算标准按湖南省城镇居民人均可支配收入计算为146，792元（36，698元×20年×20％）。8、精神损害抚慰金10，000元。戴灿在本次事故中造成九级伤残，遭受了一定的精神痛苦，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为10，000元。9、交通费600元，戴灿虽未提供交通费发票，但交通确已发生，一审法院酌情认定600元。10、被扶养人生活费共计132，839.2元，（1）戴灿之父代运全在事故发生时67岁，按城镇居民人均生活消费支出计算为32，583.2元（25，064元／年×［20-（67-60）］×20％÷2）；（2）戴灿之母李腊云在事故发生时60岁，按城镇居民人均生活消费支出计算为50，128元（25，064元／年×20×20％÷2）；（3）戴灿大女儿戴芷珊事故发生时11岁，按城镇居民人均生活消费支出计算为17544.8（25，064元／年×（18-11）×20％÷2）；（4）戴灿小女儿戴骊橦事故发生时5岁，按城镇居民人均生活消费支出计算为32，583.2元（25，064元／年×（18-5）×20％÷2）。11、鉴定费2，200元，根据票据认定为2，200元。戴灿的各项损失共计382，530.92元。综上，平安财保长沙公司在机动车交通事故强制保险医疗赔偿限额10,000元内已全部赔付，在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110,000元内有限赔偿戴灿精神抚慰金10,000元后再向戴灿赔偿100,000元；以上共计110,000元。戴灿超出交强险限额的损失为262,530.92元（包含鉴定费2,200元），由平安财保长沙公司在商业三者险发范围内扣除鉴定费2,200元后，赔偿戴灿260,330.92元。对于不属于保险赔偿范围即鉴定费2,200元，由刘德兵赔偿给戴灿，因刘德兵在事故发生时垫付了2,000元，故刘德兵还须赔偿戴灿200元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿戴灿110，000元，在商业三者险范围内赔偿戴灿260，330.92元，以上共计370，330.92元，上述款项由中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司在判决生效之日起十日内支付；二、刘德兵在判决生效之日起十日内赔偿戴灿200元；三、驳回戴灿的其他诉讼请求。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的上诉争议焦点在于：非医保用药的认定问题及被扶养人生活费的认定问题。平安财保长沙公司上诉主张依据商业三者险的保险条款，医保外用药费用，保险公司不应当承担。本院认为：上述条款系减轻和免除保险公司保险责任的条款，《中华人民共和国保险法》第十七条规定保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。本案中平安财保长沙公司未提交证据佐证其就免责条款向投保人进行了明确的提示和说明，故其主张非医保用药费用应当扣除，其不应当承担的上诉请求，不能成立，本院不予支持。关于被扶养人生活费，本案中戴灿的被扶养人代运全及李腊云已达法定退休年龄，且当地村民委员会出具证明佐证该二人因年事已高，无劳动能力且无任何收入来源，故本院对一审法院认定该两人的被扶养人生活费予以维持。此外，平安财保长沙公司还称一审判决认定的被扶养人生活费超过湖南省2018年度城镇居民人均消费性支出额。本院认为：一审判决认定被扶养人生活费如下：戴灿之父代运全在事故发生时67岁，按城镇居民人均生活消费支出计算为32，583.2元（25，064元／年×［20-（67-60）］×20％÷2）；戴灿之母李腊云在事故发生时60岁，按城镇居民人均生活消费支出计算为50，128元（25，064元／年×20×20％÷2）；戴灿大女儿戴芷珊事故发生时11岁，按城镇居民人均生活消费支出计算为17544.8（25，064元／年×（18-11）×20％÷2）；戴灿小女儿戴骊橦事故发生时5岁，按城镇居民人均生活消费支出计算为32，583.2元（25，064元／年×（18-5）×20％÷2），上述四人年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故对平安财保长沙公司的该上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1962元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二〇年四月十六日法官助理戴睿书记员肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。