山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终880号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司济南分行，住所地山东省济南市。负责人：刘春龙，行长。委托诉讼代理人：徐伟，山东鲁耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：戈树峰，山东鲁耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廉清，女，1978年12月14日出生，汉族，住山东省平阴县。上诉人中国建设银行股份有限公司济南分行（以下简称建行济南分行）因与被上诉人廉清金融借款合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建行济南分行上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项；2.改判廉清偿还建行济南分行借款本金573932.71元，截止至2019年7月4日的借款利息23535.06元、本金罚息460.01元、利息罚息701.01元。自2019年7月5日起按照借款合同约定的利率计算利息、罚息和复利，至本息付清之日止；3.诉讼费、财产保全费、律师费、公告送达费等实现债权的费用由廉清负担。事实和理由：一、一审判决认定涉案借款第十七条第一款规定的“建行济南分行有权宣布贷款提前到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用”的条款属于限制廉清合同基本权利的格式条款，适用格式条款提示说明义务的相关规定，系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十九条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《借款合同》第十七条对贷款人救济措施提供了多项约定，其中包括当借款人存在违约情形或可能危及贷款人债权的情形，贷款人有权宣布贷款提前到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用的规定。该条款不符合法律规定的格式合同条款中具有免除或者限制制定方责任的条款应当予以提示或说明的适用条件。《合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《借款合同》第十七条关于贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用的规定不具有《合同法》第五十二条和第五十三条规定的情形，也并未对建行济南分行的责任进行免除、扣减，也未加重廉清的责任，亦未排除廉清的主要权利。在建行济南分行与廉清双方对救济措施条款意思达到一致并在合同上签字盖章的情形下，应认定该条款已经发生了效力，对各方当事人具有法律约束力。契约自由是合同的基本原则，在没有充足理由的情况下，公权力不能干预合同双方当事人对自己合法权利的安排，合同当事人亦应遵守对合同内容的约定。故建行济南分行对于此条款无需特别标注，也无需向廉清进行特别提醒。一审判决认为对涉案条款应进行提示说明明显适用法律错误，应依法予以改判。二、一审判决认为使用借款合同第十七条第一款“宣告借款到期”，应有专门的宣布程序向本人宣布，认为建行济南分行并未履行宣告义务，系事实认定不清。首先，根据《借款合同》的相关规定，当借款人存在违约情形或可能危及贷款人债权的情形，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。由此可以看出，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用系属于贷款人宣布贷款立即到期的意思表示，符合《借款合同》的相关规定。《借款合同》不违反法律法规的禁止性规定，系合法有效的合同，法院应当予以充分的尊重，《借款合同》并未将“宣告借款到期”规定为必须设置的宣布程序向借款人本人宣布，原审法院曲解《借款合同》的内容，判决认定贷款人必须适用专门的程序向借款人本人宣告，系认定事实不清。其次，在银行业实务中，大部分逾期借款人已经无法联系或者下落不明，如若将宣告程序设置为专门的程序且需要向其本人进行宣告，这无疑是加重了建行济南分行的义务，会导致出现无法送达宣告，无法当面宣告的尴尬境地，阻断了建行济南分行权利的行使。也会给社会造成金融信任危机，产生借款人借款后故意失踪不还款的不良后果。退一步讲，即使按照一审判决认定的需要进行宣告，建行济南分行认为建行济南分行在无法与廉清取得联系的情况下，通过向法院提起诉讼的方式主张权利，由法院下达传票或者公告送达，并当庭宣布借款提前到期，该宣告义务已经履行完毕。廉清在法院公告的开庭时间内未出庭应诉，视为放弃权利的行为，应当承担不利后果。一审法院要求，必须将宣告程序设置为专门的必经程序且需要向其本人进行宣布，于情于理于法皆相违背，因此，属于认定事实不清。三、一审判决书中对于借款合同的贷款利率、罚息加以固定系认定事实错误。《借款合同》第三十一条第一款及第二款的相关规定，借款合同的贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上下调10%，该利率自起息日至贷款本息全部清偿之日止，依据利率调整日当日的基准利率及上浮/下调速度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次，将随着基准利率的调整而调整。原审判决认定嗣后罚息利率按固定年息6.615%计算的事实是错误的，应依法改判为嗣后罚息利率按照合同约定计算。四、判决书中第三项仅以本金为基数计算嗣后的罚息系事实认定错误。《借款合同》第十七条第一款第六项约定，应以本金和利息为基数“对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。”因此，应当依法改判为以本金加利息为基数按合同的罚息利率计收罚息和复利。廉清未作答辩。建行济南分行向一审法院起诉请求：1.判令廉清偿还建行济南分行借款本金573932.71元，截止到2018年11月26日借款利息8470.24元、本金罚息57.38元、利息罚息74.94元，上述标的额为583535.27元。自2018年11月26日起至本息付清之日的利息（以借款合同本金为基数，按照借款合同约定的计算方式，计算利息、罚息和复利，至本金付清为止）；2.判令建行济南分行对廉清抵押的位于济南市天桥区东工商河路17号泉星小区二区10号楼1-701的房产拍卖、折价、变卖后所得价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、财产保全费、律师费3000元、公告送达费等实现债权而发生一切费用由廉清承担。一审法院认定事实：2016年12月28日，中国建设银行股份有限公司山东省分行营业部（以下简称建设银行山东营业部）与廉清签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：廉清向建设银行山东营业部借款本金60万元，借款期限为2017年1月18日至2039年1月18日，用于购买济南市天桥区东工商河路17号泉星小区二区10号楼1-701室住房，售房人孙晓飞，贷款人将款项一次性划入孙晓飞6217002340023198338的账户；还款方式为等额本息，贷款利率为年利率，执行浮动利率，即在基准利率水平上下调10%，借款逾期的罚息利率在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；担保方式为抵押；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项即为违约，出现违约情形贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；对于借款人未按约还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的解释方式计收罚息和复利。贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由借款人承担。合同签订后，建设银行山东营业部按约于2017年1月18日向合同约定的售房人孙晓飞付款60万元。廉清以济南市天桥区东工商河路17号泉星小区二区10号楼1-701室房屋作为抵押物为廉清与建设银行山东营业部签订的《个人住房（商业用房）借款合同》项下的债务提供抵押担保，建设银行山东营业部于2017年1月4日办理了抵押登记。根据建设银行山东营业部提交的廉清贷款对账单及贷款明细显示，廉清借款后，每月应还款数额为3554.63元，2017年2月至2018年7月期间廉清正常偿还贷款，2018年8月廉清仅偿还531.34元。截至2019年7月4日本案庭审之日，廉清已到期未偿付的本金数额为15153.93元，利息23535.06元，罚息460.01元，复利701.07元。2018年4月19日，中国建设银行股份有限公司山东省分行营业部变更名称为中国建设银行股份有限公司济南分行。庭审过程中，建行济南分行称，因廉清违反合同约定未及时偿还借款本息，依据涉案个人住房借款合同第十七条第一款的约定，宣布廉清的借款提前到期，要求廉清一次性偿还剩余借款的全部本息。一审法院认为，廉清经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，对建行济南分行的主张亦未提交答辩状及证据予以抗辩，视为其自动放弃答辩和举证质证的权利，由此产生的法律后果应由廉清自行承担。建行济南分行建行济南分行为证明其主张提交了相应证据材料，廉清没有提交证据材料予以推翻，且上述证据之间可以相互印证形成证据链，予以采信。建行济南分行与廉清签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。建行济南分行已依约向廉清发放了借款，廉清取得借款后正常还款18期，之后未按约还款，已构成违约，应承担违约责任。截止到2019年7月4日，已到期但未偿付的本金数额为15153.93元、利息23535.06元、罚息460.01元、复利701.07元。对于建行济南分行主张廉清立即偿还所有剩余贷款本金5732.71元的诉讼请求，建行济南分行、廉清约定贷款本金60万元分264期偿还，廉清在偿还18期后出现违约，到期未偿付的本金数额为15153.93元。合同约定廉清逾期还款，建行济南分行有权宣布贷款提前到期。但对于该条款的适用。首先，贷款合同为建行济南分行提前拟定的格式合同，其次，该条款对于廉清所享有的合同利益有着重大影响，即廉清一期违约，建行济南分行即可以对此后的200余期未到期贷款宣布提前偿还，属于限制廉清合同基本权利的条款。因此，建行济南分行应对该条款采取特别标注，以示提醒。但建行济南分行并未就该条款予以特别提醒。另外，即使适用该条款，则对于廉清应进行专门的宣布程序，但建行济南分行并未就此向廉清宣布。建行济南分行在庭审期间提出当庭宣告，但该条款的宣告，必须向廉清本人进行。诉讼期间向一审法院作出的表述仅是建行济南分行对自身权利的主张行为，而非向合同相对人的宣告行为。因此，建行济南分行在庭审期间当庭宣告不构成向廉清的宣告。故建行济南分行依据贷款合同第十七条第一款的约定要求廉清清偿全部贷款余额573932.71元的依据不足，不予支持。同时，在廉清逾期本金15153.93元的情况下，提前终止60万元标的的合同，亦不符合权利义务对等的原则。廉清逾期还款构成违约，应承担违约责任。对于截止到2019年7月4日其拖欠的本金15153.93元、利息23535.06元、罚息460.01元、复利701.07元应向建行济南分行支付。2019年7月4日之后的利息罚息，依照合同约定应向建行济南分行支付。对建行济南分行的该项诉讼请求，部分支持，对其请求的超出部分，不予支持。对于建行济南分行主张的律师代理费，建行济南分行对此未提交证据，不能证明该费用已实际发生，不予支持。涉案房产已办理抵押登记，建行济南分行对该抵押的房屋享有优先受偿权。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、廉清于判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司济南分行本金15153.93元；二、廉清于判决生效之日起十日内支付中国建设银行股份有限公司济南分行利息23535.06元，罚息460.01元，复利701.07元（均截至2019年7月4日）；三、廉清于判决生效之日起十日内支付中国建设银行股份有限公司济南分行逾期利息、罚息（以本金15153.93元为基数，按年息6.615%，自2019年7月5日计算至实际给付之日止）；四、中国建设银行股份有限公司济南分行对位于济南市天桥区东工商河路17号泉星小区二10号楼1-701室房屋折价拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、驳回中国建设银行股份有限公司济南分行的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9740元，由中国建设银行股份有限公司济南分行负担8940元，廉清负担800元；公告送达费600元，由中国建设银行股份有限公司济南分行负担550元，廉清负担50元；财产保全费3520元，由中国建设银行股份有限公司济南分行负担4380元，廉清负担290元。2019年8月13日，济南市历下区人民法院作出（2019）鲁0102民初2317号之二民事裁定书，对（2019）鲁0102民初2317号民事判决书中的笔误予以补正：“将第6页倒数第四行中的5732.71元补正为573932.71元，将第8页倒数第四行中的4380元补正为3230元”。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案焦点为：一、建行济南分行是否有权要求廉清提前偿还全部借款本息。二、如建行济南分行有权提前收回借款，本息应如何计算。一、关于建行济南分行是否有权要求廉清提前偿还全部借款本息的问题。《个人住房（商业用房）借款合同》约定：“如借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息即为违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息”，该约定虽然是格式条款，但不属于建行济南分行免除其责任，加重廉清责任、排除廉清主要权利的情形，约定合法有效。建行济南分行向廉清发放借款后，其合同义务已履行完毕，廉清应按照合同约定履行其还款义务。廉清未按时还款，建行济南分行有权按合同约定要求廉清立即偿还剩余借款本金573932.71元并支付利息。一审法院认定该条款属于限制廉清合同基本权利，属适用法律错误。一审法院认定建行济南分行应设立专门宣告程序，无事实与法律依据，本院予以纠正。二、关于借款本息应如何计算的问题。廉清未按时偿还构成违约，在建行济南分行提前收回贷款主张成立的情况下，借款人未在银行确定的提前收回贷款日履行还款义务的法律后果，与合同到期后借款人未履行还款义务的后果是一致的。因此，借款人未在银行确定的提前收回贷款日履行义务的，全部未还贷款即转化成逾期贷款，之后按逾期罚息利率计收利息。如果仍按合同约定的期内利率收取提前到期日至合同到期日之间的利息，则无法体现对借款人违约行为的惩罚性，不能妥善保护银行的合法利益，故廉清应按照借款合同约定的罚息利率支付借款利息，即基准利率水下调10%再上浮50%，为基准利率的1.35倍。综上，建行济南分行上诉理由成立，其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零四条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2317号民事判决第二项、第四项，即“二、廉清于判决生效之日起十日内支付中国建设银行股份有限公司济南分行利息23535.06元，罚息460.01元，复利701.07元（均截至2019年7月4日）”、“四、中国建设银行股份有限公司济南分行对位于济南市天桥区东工商河路17号泉星小区二10号楼1-701室房屋折价拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权”；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2317号民事判决第一项、第三项、第五项,即：“一、廉清于判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司济南分行本金15153.93元”、“三、廉清于判决生效之日起十日内支付中国建设银行股份有限公司济南分行逾期利息、罚息（以本金15153.93元为基数，按年息6.615%，自2019年7月5日计算至实际给付之日止）”、“五、驳回中国建设银行股份有限公司济南分行的其他诉讼请求”；三、廉清于本判决生效之日起十日内支付中国建设银行股份有限公司济南分行借款本金573932.71元，并支付利息（2019年7月5日至2019年8月19日，以573932.71元为基数，按照中国人民银行公布的相应档次的贷款基准利率的1.35倍计算；自2019年8月20日至实际给付之日，以573932.71元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.35倍计算）；四、驳回中国建设银行股份有限公司济南分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9740元、财产保全费3520元、公告送达费600元，合计13860元，由廉清负担；二审案件受理费9740元，由廉清负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘培森审 判 员 赵永先审 判 员 李平公二〇二〇年四月八日法官助理 葛保玉书 记 员 高艳玲