山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终758号上诉人（原审被告）：霍玉兰，女，1958年10月27日出生，汉族，住乐陵市。委托诉讼代理人：王素洁，女，1985年6月24日出生，汉族，住山东省乐陵市，系霍玉兰之女。被上诉人（原审原告）：石换香，女，1984年8月16日出生，汉族，住山东省乐陵市。被上诉人（原审原告）：石立伟，男，1983年7月28日出生，汉族，住山东省乐陵市，与石换香系夫妻关系。原审第三人：青岛青建博海物业有限公司乐陵分公司，住所地乐陵市阜盛西路南侧。负责人：郝玉晶，经理。上诉人霍玉兰因与被上诉人石换香、石立伟,原审第三人青岛青建博海物业有限公司乐陵分公司（以下简称青建物业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初3624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霍玉兰上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人的房子因供暖设施故障发生漏水，给被上诉人造成损失，没有事实根据，属认定事实错误。1.被上诉人诉求上诉人的房子漏水没有事实证据应依法驳回。原审判决已认定被上诉人提供的证据有瑕疵，但又以瑕疵的证据认定案件事实，与法相悖。2.承办法官的询问笔录有明显的先入为主的诱导言辞（“请将原告家漏水的具体情况讲一下吧，你单位能确定当时水是从什么地方流到什么地方的吗？”），且不符合法院调查取证的有关规定，法院调查笔录是对原告的瑕疵证据的有意补充，有失公平公正原则，因此不能作为定案依据。3.第三人青岛青建博海物业有限公司乐陵分公司青建.凤凰城物业服务中心系本案的当事人，且与本案有利害关系，他的证言不能单独作为认定本案相关事实的证据。本案被上诉人提供的证据和一审法院询问的证据均为同一个证人，也是一审法院认定事实的唯一、单独证据，且是本案的当事人（第三人）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条,第六十九条第二、五项规定，本案的当事人与本案有利害关系，又无正当理由也不出庭接受质询，且其内容前后矛盾，因此该证据依法不能作为认定案件事实的依据。另外，从客观分析结合上诉人方提供的反驳证据，中石化绿源地热能（山东）开发有限公司乐陵分公司出具的未取暖证明，没有取暖，供暖公司就不会给供水，从而也就不存在漏水的可能。4.本案的疑点一是上诉人的房子是否漏水？二是被上诉人主张漏水，是什么原因造成的？是质量问题？还是自己的原因造成？这与第三人（所谓证人）有直接利害关系。第三人未到上诉人家查看过，没有证据证明上诉人家的房屋漏水，家中也根本没有漏水问题。其向法院出具的证明与向法院的陈述均不是事实，且相互矛盾，是为了转嫁他自己的责任。上诉人家中既没有擅自改装地暖也未出现过分水器漏水，被上诉人主张我房屋漏水造成其损失没有事实依据，不符合客观事实，应依法驳回。二、适用法律错误。一审法院认定上诉人承担侵权责任，但上诉人家中没有漏水问题，三年来也没有人说过漏水给楼下造成损失，上诉人对被上诉人所有损失既没有主观故意，也没有过失，因此一审法院认定上诉人承担侵权责任于法无据。石换香辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。石立伟、青建物业公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩状。石换香、石立伟向一审法院起诉请求：1.判令被告因被告家漏水给原告造成的损失及费用共计20000元（具体损失待司法鉴定后予以变更明确）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：霍玉兰的丈夫王泽安于2015年11月12日购买了乐陵市凤凰城小区A4幢1单元14楼1401室房屋，该房屋已于2015年11月21日交付于霍玉兰与王泽安。A4幢1单元14楼1401室与本幢1单元13楼1301室为凤凰城小区A4幢1单元上、下楼相邻房屋，原告系凤凰城小区A4幢1单元13楼1301室房屋所有权人，2015年11月21日至2018年6月份，被告霍玉兰系凤凰城小区A4幢1单元14楼1401室房屋所有权人。2016年11月份，A4幢1单元14楼1401室厨房内供暖设施故障发生漏水，水流入楼下原告石换香、石立伟所有的A4幢1单元13楼1301室房屋内，造成A4幢1单元13楼1301室房屋屋顶、墙壁及相关物品损坏。2018年7月份被告已将乐陵市凤凰城小区A4幢1单元14楼1401室房屋出售给他人。诉讼期间，原告于2019年9月23日向一审法院申请对其位于凤凰城小区A4幢1单元13层1301室损失进行鉴定，经一审法院委托山东明信价格评估有限公司对涉案房屋损失进行鉴定，该公司以2017年11月为价格评估基准期间，于2019年11月19日作出评估报告书一份，价格评估结果：标的财产在价格评估基准期间的损失价值为11700元。原告为此垫付了评估费2300元。以上事实有原告提交的证明、评估报告书、评估费发票，被告提供的证明及一审法院制作的庭审笔录、询问笔录在卷佐证，一审法院依法予以确认。一审法院认为，被告原有的房屋厨房内供暖设施故障发生漏水，造成原告所有的房屋的屋顶、墙壁等相关物品损坏，有青建物业公司青建.凤凰城物业服务中心出具的证明及一审法院对该中心负责人所作的询问笔录为证，一审法院依法予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”，原告有权请求被告对其损失进行赔偿。被告对山东明信价格评估有限公司作出的评估报告书确定的损失数额提出异议，认为评估作业日期是2019年11月5日至2019年11月19日，不能证明2016年的损害情况，评估基准日期为2017年11月，而原告提出的漏水时间是2016年11月15日，时间有差距，不能起到证据效力。一审法院认为，本案中原告的财产损失发生于2016年11月份，至起诉之日间隔近三年的时间，因原告自身怠于行使诉讼权利，造成实际损失的时间与鉴定时间发生间隔，不能排除原告室内受损物品在近三年的时间内没有自然损耗。但该鉴定结论系专业评估机构作出，其评估程序合法，评估结论具有一定的客观性，故参照该评估报告确定的损失数额，对原告主张的损失，一审法院酌定由原告石换香、石立伟自行承担损失数额的40%，被告霍玉兰承担损失数额的60%，即（11700元+2300元）×60%=8400元。另，如被告霍玉兰认为其此次侵权系房屋的工程质量问题造成，根据合同的相对性原则，被告可组织证据，依据其与房屋出售人所签订的商品房买卖合同，向房屋出售人主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告霍玉兰于本判决生效后十日内赔偿原告石换香、石立伟损失费共计8400元；二、驳回原告石换香、石立伟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由被告霍玉兰负担25元，由原告石换香、石立伟负担125元。本院二审期间，霍玉兰提交微信记录、购房合同证明2016年第一次供暖；提交拨打12345热线记录、因小区楼房大面积漏水，业主诉求得不到解决即拖欠物业费，物业威胁业主等微信记录，及凤凰城小区大面积漏水的资料。证明第三人与上诉人有利害关系，一审的证言不具有法律效力。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、上诉人的房屋是否因供暖设施漏水给被上诉人造成损失；二、青建物业公司青建·凤凰城物业服务中心出具的证据的效力问题。关于焦点一，上诉人的房屋是否因供暖设施漏水给被上诉人造成损失。根据一审查明事实，在2016年11月供暖前两天，青建物业公司凤青建·凰城物业服务中心的工作人员在涉案楼房的八楼发现漏水，逐层向上寻找，发现是1401漏水，随即通知1301、1401的业主即本案当事人，现场的情况说明是1401厨房处的暖气分水器漏水，造成1301即石换香家的财产损失，一审法院认定事实清楚。关于焦点二，青建物业公司青建·凤凰城物业服务中心出具的证据的效力问题。该证据在一审法院开庭时因为霍玉兰有异议，一审法院又对青建物业公司青建·凤凰城物业服务中心的经理周正禄进行调查，周正禄陈述了事发过程、现场所见情况等，并组织双方当事人对该笔录进行质证，霍玉兰的委托诉讼代理人认为，被询问人（周正禄）当时不在现场，言外之意是在现场的另有其人在处理漏水事宜，因此其否认漏水事实的说法不能成立。霍玉兰的委托诉讼代理人以其曾投诉青建物业公司青建·凤凰城物业服务中心，与其存在利害关系，该证据不能采信的理由亦不能成立，漏水发生在2016年11月，青建物业公司青建·凤凰城物业服务中心出具的证明及一审法院对其经理周正禄的调查笔录客观的反映了当时的事实，一审法院结合对周正禄的调查笔录，对青建物业公司青建·凤凰城物业服务中心出具的证据予以采信并无不妥。综上所述，霍玉兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由霍玉兰负担。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  杨贵孚审判员  王子超二〇二〇年四月二十一日法官助理孔祥龙书记员张晨晨