湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1384号上诉人（原审被告）：袁义友，曾用名袁义有，男，1956年5月8日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：刘明旺，咸宁市咸安区永安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：余位臣，男，1959年11月24日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。上诉人袁义友因与被上诉人余位臣民间借贷纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。袁义友上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审认定上诉人袁义友以做生意为由先后向余位臣借款六次，但实际情况是余位臣约上诉人袁义友合伙“买马”后输钱所欠，因连续六期输钱无力支付，所以直接出具六张借条，而不是余位臣借现金给上诉人。正因为如此，余位臣在一审法院起诉时无法提供给付借款的银行流水凭证，由此可见借款六次共计84000元系“买马”欠款，不是民间借贷，因违法不应受法律保护。2.一审法院审理程序违法。上诉人在外做生意长期不在家，与妻子分居多年，一审法院邮寄送达的开庭通知由上诉人妻子代签，上诉人根本没有收到任何信息，因此一审法院适用缺席判决违反程序，同时剥夺了上诉人的诉权。3.一审采信证据不真实，不合法，判决不实不公。本案系因“买马”输钱所出具的欠条，一审法院却采信为民间借贷形成的债务，显然违背事实，属保护赌博形成的非法债务，一审判决既无事实依据，也没有证据证明，判决结果违法。余位臣答辩称，其与袁义友之间原来是朋友关系，双方的借贷关系是真实存在的，都是袁义友急需资金向其借款形成的，每次都是现金给付并没有银行流水凭证，并不是袁义友所说的“买马”输钱后形成的欠款，袁义友与其妻子并没有分居，一直居住在一起，请求维持原判。余位臣向一审法院起诉请求：1.依法判令袁义友还清借款人民币84000元；2.依法判令袁义友承担利息71000元；3.由袁义友承担本案诉讼费；4.袁义友抵押给原告的停车场归原告所有。一审法院认定的事实：袁义友与余位臣系朋友关系，袁义友以做生意为由，先后向余位臣借款6次，共计84000元，并出具借条6张。分别是2016年3月12日借款40000元，落款袁义有，约定月息3分；2016年9月1日借款5000元，落款袁义有，约定月息3分；2016年9月15日借款10000元，落款袁义有，约定月息3分；2016年11月1日借款5000元，落款袁义友，约定月息3分；2016年11月1日借款18000元，落款袁义友，约定月息2.5分；2016年12月1日借款6000元，借条落款袁义友约定月息2.5分。以上借款均以现金方式借出，借条落款袁义友、袁义有均系同一人。袁义友因无法偿还欠款，遂与余位臣签署了一份抵押协议，将其儿子袁辉的停车场抵押给余位臣。余位臣多次向袁义友催欠款无果后，诉至法院。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。从2016年3月12日至2016年12月1日，袁义友向余位臣借款共计84000元，袁义友出具了六张借条，虽落款名字为袁义友和袁义有，但袁义友于2016年12月5日签订的协议书中提到借款条据六张，因此，可以认定该六张条据均为袁义友出具。本案借贷关系是双方的真实意思表示，合法有效，对借款本金84000元予以确认。该六张借条中有约定月息两分五和三分，在庭审中，余位臣变更诉请，要求按照月息2分计算利息至2019年8月15日止，共计50660元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。因此，余位臣要求袁义友偿还利息的诉讼请求，予以部分支持。由于协议书中涉及到停车场的抵押，因停车场的不动产抵押需经登记发生效力，且未经报建和批准的停车场不得抵押，因此，对于余位臣要求判令袁义友抵押的停车场归其所有的诉讼请求，不予支持。据此判决：一、袁义友于判决生效之日起十五日内偿还余位臣借款本金84000元；二、袁义友于判决生效之日起十五日内偿还余位臣借款利息（自2016年12月1日起，本金6000元按月息两分计算至实际本息还清之日止；自2016年9月15日起，本金10000元按月息两分计算至实际本息还清之日止；自2016年11月1日起，本金5000元按月息两分计算至实际本息还清之日止；自2016年9月1日起，本金5000元按月息两分计算至实际本息还清之日止；自2016年11月1日起，本金18000元按月息两分计算至实际本息还清之日止；自2016年3月2日起，本金40000元按月息两分计算至实际本息还清之日止）；二、驳回余位臣的其他诉讼请求。本案诉讼费1628元由袁义友承担。二审期间，袁义友提交一份证人证言及录音材料，拟证明本案债务系“买马”输钱后所欠。经本院审查认为，因该证人未到庭作证，身份情况无法核实，对录音内容的真实性无法确定，又无其他证据与之佐证，故对该份证据依法不予采信。一审认定的事实，二审继续予以确认。本案争议的焦点：1.一审送达及缺席审理是否违反法定程序；2.双方是否存在真实合法的民间借贷关系。本院认为，1.关于本案一审送达及缺席审理是否违反法定程序的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，送达诉讼文书，受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收，受送达人的同住成年家属在送达回证上签收的日期为送达日期。本案中，一审法院于2019年3月25日采用中国邮政法院专递邮件的方式向袁义友邮寄送达本案开庭传票，编号为1017494658493的快递单显示：“收件人袁义友，地址为咸宁市咸安区马桥镇严洲村六组12号，签收人一栏周桂顺于2019年3月27日签收该邮件，并在一旁注明‘亲属’”。本案二审审理期间，经与袁义友确认其现居住地与一审邮寄送达地址一致，即咸宁市咸安区马桥镇严洲村六组12号，邮件签收人周桂顺为其妻子。袁义友二审上诉认为其与妻子分居多时，不能由其妻子代为签收本案相关法律文书，但未能提交证据证明其妻子不是自己同住成年家属，一审法院采用邮寄送达方式送达本案开庭传票并未违反法律的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。袁义友一审未能到庭参与诉讼，又未说明具有缺席的正当事由，一审据此缺席审理本案并依法作出判决并无不当。故一审法院送达、缺席审理的程序并不违反法律规定，袁义友的该上诉理由不成立。2.双方是否存在真实合法的民间借贷关系。上诉人袁义友与被上诉人余位臣系朋友关系，从2016年3月12日至2016年12月1日，袁义友分多次向余位臣借款共计84000元，袁义友出具了六张借条。袁义友与其子袁辉于2016年12月5日向余位臣出具协议书一份，以袁辉所有的停车场作价十万元作为借款抵押，协议中亦明确提到余位臣的借款条据六张，结合上述事实可以认定该六张条据均为袁义友向余位臣出具。考虑到双方系朋友关系，且每次借贷的金额并非巨大，存在现金交易的合理性，比较符合日常交易习惯。而袁义友对借条的真实性及借条载明的数额均不持异议，仅抗辩该款系自己“买马”输钱后所欠，但未能提交任何证据证明该抗辩意见，对此袁义友应承担举证不能的不利后果。故袁义友认为本案系非法债务的上诉理由不成立。综上，袁义友的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由袁义友负担。本判决为终审判决。审判长  陈继高审判员  侯欣芳审判员  纪利军二〇二〇年四月十三日书记员  吴佳灵附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。