广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终378号 上诉人（原审原告）：广西贺州瑞康连锁药业有限公司，住所地：贺州市八步区灵凤村城东新区松木岭路138、139-1号第二层、第三层、第四层。 法定代表人：李家豪，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱晓莹，广西佰纳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭群芳，女，1991年6月11日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：黄长军，男，1991年7月9日出生，汉族，住贺州市八步区，系被上诉人配偶。 原审第三人：广西贺州瑞康连锁药业有限公司恒和分店，住所地：贺州市八步区台湾商住城贤德巷88号。 负责人：阮文波。 上诉人广西贺州瑞康连锁药业有限公司(以下简称贺州瑞康药业公司)因与被上诉人彭群芳、原审第三人广西贺州瑞康连锁药业有限公司恒和分店（以下简称贺州瑞康药业公司恒和分店）劳动争议一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 贺州瑞康药业公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项；2.判决上诉人不需向被上诉人支付因未签订书面劳动合同的二倍工资14787.1元，不需退还被上诉人工资200元；3.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人多次要求被上诉人签订劳动合同，但被上诉人均予以拒绝，双方未签订劳动合同的事实是因被上诉人的原因造成的，由此导致的不利后果应由被上诉人承担，上诉人应不需向被上诉人支付二倍工资。2018年9月，被上诉人经应聘到上诉人的恒和分店工作，被上诉人上班后，上诉人多次提出要求与被上诉人签订书面劳动合同，但被上诉人均以不确定工作期限为由拒绝与上诉人签订书面劳动合同，致使双方未签订书面劳动合同。上诉人有几十个员工，均与上诉人签订了劳动合同，唯独被上诉人拒绝签订书面合同，上诉人已依法要求与被上诉人签订书面劳动合同，是被上诉人拒绝签订书面劳动合同才导致双方未能签订书面劳动合同，该事实是被上诉人造成的，被上诉人不能因此而要求上诉人承担这个不利后果，要求上诉人支付不签订书面劳动合同的二倍工资。因此，被上诉人请求支付因未签订书面劳动合同的二倍工资没有事实依据。一审法院认为即使是被上诉人不与上诉人签订合同，上诉人也应当书面通知终止与被上诉人的劳动关系，而不是不订立书面劳动合同继续保持劳动关系，这实属牵强。因为上诉人与被上诉人对双方成立劳动关系均无异议，上诉人也依法向被上诉人支付工资，后来上诉人知道被上诉人已怀孕，根据劳动合同法第四十二条之规定，上诉人不得解除与被上诉人的劳动关系，否则上诉人就会违反法律规定，所以上诉人才不得不在被上诉人拒绝签订劳动合同的情况下继续维持与被上诉人的劳动关系。因此，上诉人与被上诉人未签订劳动合同的过错不在上诉人一方，由此造成的不利后果不因由上诉人承担，上诉人不应向被上诉人支付二倍工资。二、一审法院已查明双方对被上诉人2019年4月份的工资均无异议，双方所争议的两百元是按公司的管理规定扣除的奖金，并不是被上诉人的工资，上诉人应不需退还。根据上诉人公司的管理规定，公司除发放工资外，还会根据营业员的销售业绩发放绩效奖金，也会根据滞销的将要过期的药品扣除“盘点绩效”，但该盘点绩效并不是从营业员的工资中扣除，而是从绩效奖金中扣除，上诉人对绩效奖金的发放与扣除属于公司的奖惩规定，并不违反法律的规定。本案中被上诉人也认可其所请求返还的200元属于“盘点绩效”，那么上诉人就没有扣除其工资，而是从其绩效奖金中扣除了“盘点绩效”，因此上诉人不需退还其200元工资。综上所述，请求二审法院查明本案事实，判决支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 彭群芳辩称，一、被上诉人从未向上诉人提出过签订劳动合同。因为被上诉人怀孕，向主管请假，请假条被店长收下之后无下文。直到2019年4月30日，上诉人电话通知被上诉人离职，上诉人的该行为违反劳动合同法的有关规定，应该受到处罚。二、上诉人提出的盘点绩效是过期药品太多需要扣除的店员奖金。因被上诉人只是店员，不应该承担滞销责任，被上诉人已经努力做好本职工作，上诉人以滞销扣除被上诉人的奖金是不合理的。综上，上诉人不与劳动者签订劳动合同、无故辞退孕妇、违反试用期规定，不缴纳社会保险等一系列违法行为应该受到惩罚，为维护劳动者权益，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人贺州瑞康药业公司恒和分店未作答辩。 贺州瑞康药业公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不需向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资14787.1元；2.判决原告不需向被告支付违反试用期赔偿金7200元；3.判决原告不需返还被告工资200元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月，被告彭群芳通过招聘进入原告广西贺州瑞康连锁药业有限公司，分配到广西贺州瑞康连锁药业有限公司恒和分店（系广西贺州瑞康连锁药业有限公司的分公司）工作。招聘时双方未约定工作期限，只是口头约定试用期三个月，月基本工资1800元。应聘时被告未向原告提供高中以上学历证明。被告进入原告单位工作后，双方未订立书面劳动合同。工作期间，原告要求被告提供高中以上学历证明，被告未能提供。被告因各种原因于2019年5月后就未到原告单位上班，原告工作人员也曾向被告表示想上班可以再回去上班，但被告后来一直未回单位上班。被告于2019年7月4日向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请原告支付被告未签订劳动合同二倍工资等（未提出违反试用期赔偿金申请）。贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月9日作出贺八劳人仲案字〔2019〕第86号仲裁裁决书，裁决1.原告支付被告未签订书面劳动合同二倍工资14787.1元，2.原告支付被告违反试用期赔偿金7200元，3.原告返还被告工资200元，4.不予支持被告其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决于2019年9月24日起诉至该院。诉讼过程中，原、被告一致认可被告在原告单位上班期间，2018年9月至2019年1月每月领取工资1800元，2019年2月工资1902.4元，3月工资2521.2元。4月工资3205.1元，原告扣除200元“盘点绩效”，发放被告3005.1元。 一审判决认为：被告于2018年9月入职原告公司，虽双方未订立书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，原、被告已于2018年9月起建立劳动关系。原告依法享有劳动者的合法权益。第一，对于未签订劳动合同二倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，本案被告入职后，原告一直未与被告订立书面劳动合同，应依法支付二倍工资，贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会贺八劳人仲案字〔2019〕第86号仲裁裁决书裁决原告支付被告未签订书面劳动合同二倍工资14787.1元，并未超出本案诉讼中双方认可的被告2018年10月至2019年4月工资标准计算数额，被告答辩要求维持仲裁裁决，故该院支持原告需支付被告二倍工资14787.1元。对于原告称系被告不与原告订立书面劳动合同，原告未提供证据证实，且即使是被告不与原告订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”的规定，原告应当书面通知被告终止劳动关系，而不是不订立书面劳动合同继续保持劳动关系，故原告请求不需支付被告二倍工资14787.1元，没有依据，该院不予支持。第二，对于违反试用期赔偿金，被告申请劳动仲裁时未申请该项费用，劳动仲裁作出裁决后被告也未起诉该项费用。而且实际上，被告入职时，双方未约定工作期限，参照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，双方建立无固定期限劳动关系，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月，本案试用期未超过六个月，不违反法律规定。故对于原告请求无需向被告支付违反试用期赔偿金7200元的诉讼请求，该院予以支持。第三，对于原告是否需要返还被告200元工资的问题，庭审中，双方一致认可扣除的200元是“盘点绩效”，即原告要求员工催销将要过期的药物，未完成促销的，药物过期的损失由员工分摊。原告克扣被告该200元没有法律依据，原告应当向被告返还。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、原告广西贺州瑞康连锁药业有限公司于本判决生效后十日内向被告彭群芳支付未订立书面劳动合同的二倍工资14787.1元，并退还被告彭群芳工资200元，共计14987.1元；二、原告广西贺州瑞康连锁药业有限公司不需向被告彭群芳支付违反试用期赔偿金7200元。案件受理费10元（原告已预交），由原告广西贺州瑞康连锁药业有限公司承担。 二审中，当事人没有提交符合民事诉讼法规定的新证据。 经审查，一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，被上诉人于2018年9月通过招聘入职上诉人处工作，直至2019年4月离职之时，上诉人未与被上诉人签订过劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，上诉人实际用工7个月未订立书面劳动合同，应当向被上诉人每月支付二倍的工资。被上诉人申请仲裁主张共7个月的二倍工资14787.1元，未超过其实际领取工资二倍的计算数额，应予以支持。另，上诉人以未完成促销过期药物任务而分摊给员工的损失，扣除被上诉人200元“盘点绩效”，该扣除行为不具正当合法性，该扣除的200元属于劳动报酬的一部分，上诉人应予以发放给被上诉人。 综上所述，上诉人贺州瑞康药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人广西贺州瑞康连锁药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年四月三十日 法官助理 傅 媛 书 记 员 张 荃