辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1387号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地营口市站前区智泉街东1甲4、甲5号。负责人：孔繁英，经理。委托诉讼代理人：丁颖，女，公司员工。被上诉人（原审原告）：李凤德，男，1940年11月5日出生，汉族，现住大石桥市。委托诉讼代理人：胡洋，辽宁青安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：解婷婷，女，1989年10月17日出生，汉族，现住大石桥市。被上诉人（原审被告）：邱伟，男，1989年12月1日出生，现住大石桥市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人李凤德、解婷婷、邱伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4519号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：一、请求依法改判上诉人不赔付被上诉人李凤德误工费13014元，二次手术费9000元，伤残赔偿金和精神抚慰金12328元，诉讼费1511.5元，一审共计多判35853.5元。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误：一、被上诉人李凤德在交通事故发生时年龄为78岁，早已达到国家法律规定的丧失劳动能力年龄，庭审中李凤德虽然递交了大石桥市高坎镇党家村的证明，但是没有承包鱼池的《合同》佐证，也没有提供被雇人员的相关信息，无法证明李凤德在交通事故发生前是否依靠个人劳动获取收入，如果鱼池是李淑芬自家的，那就应该等同农民自家的土地，不应该做为请求误工费的证据。因此，不符合最高法《人身损害赔偿司法解释》第二十条关于误工费给付的条件。另外，根据李凤德的伤情，依据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，李凤德的合理误工期也不应该超过180天，法院按270天判误工费属于适用法律错误。二、根据被上诉人李凤德的伤情及年龄，经我们咨询相关医疗机构，其无需再做二次手术取体内钢板，李凤德提供的住院病历中，其出院医嘱也没有要求需将体内钢板取出。根据相关的法律规定，李凤德的二次手术费应该在实际发生时另诉，避免如果二次手术没有发生，致使李凤德不当得利。保险是补偿原则，没有发生的费用，如果无法证明必须发生，就应该待发生后另行诉讼。三、被上诉人李凤德的伤情达不到十级伤残，一审法院虽然支持上诉人提出的鉴定人出庭质证，但是，在鉴定人出庭中，没有根据鉴定人辩论的是“根据伤者年龄做出的鉴定结论”来综合分析鉴定的合理性，更没有理睬上诉人在庭审中向法庭递交的鉴定查体与实际查体不一致的相关证据，无任何理由就采纳了鉴定意见，就判上诉人赔偿李凤德伤残赔偿金和精神抚慰金共计12328元，属于事实不清，证据不足，上诉人因此不服。四，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四款规定“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”属于责任免除。因此一审法院将诉讼费1511.5元判上诉人赔付，属于适用法律错误。李凤德答辩，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人李凤德自家承包鱼塘，事故之前一直都是由其自己和老伴共同经营、照看，对此我方已经提供了村委会出具的情况说明以及鱼塘承包证书，足以证明李凤德虽年事已高，但未丧失劳动能力，每天劳作维系生活，并且法律从未规定多大年龄丧失劳动能力，而被上诉人生活在农村，没有基本养老保险，两个儿子先后离世，无法像普通人一样安享晚年，享受儿孙的照料，一审按农林牧渔标准支付误工费损失并无不当，且被上诉人在院治疗180天，出院后又开具了诊断书建议休息三个月，共计270天，所以一审法院判决的误工时间符合客观及法律规定。二、上诉人主张的不予赔付二次手术费一项没有法律依据。大石桥中心医院出院医嘱中已经明确记载，定期复查，1-2年后取出固定物，且人身损害司法解释中也规定医疗费的赔偿数额，可以根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，一审中我方已经提供了正大司法鉴定中心出具的鉴定结论，被鉴定人二次手术费用9000元，被上诉人为减少双方诉累，在本次诉讼中一并解决并无不妥。三、被上诉人的伤情已经构成十级，一审鉴定人也出庭对此解释和说明，且本案鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员都具有相关资质，没有其他违法之处，该鉴定结论可以作为审判依据。解婷婷、邱伟辩称：李凤德说的属实，鱼塘是他自家的。李凤德向一审法院起诉请求：1、请求判决被告连带赔偿原告各项损失170999元。2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月13日8时左右，解婷婷驾驶辽Ｈ×××××号客车在大石桥市行驶至一道口时，与由东向西李凤德驾驶的两轮电动车相撞，两车损坏，李凤德及乘车人李淑芬受伤，形成一起交通事故。交警认定解婷婷负事故全部责任，李凤德、李淑芬无责任。李凤德入院治疗180天民。辽Ｈ×××××号车登记在被告邱伟名下，车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司投保交强险及商业险。一审法院认为，交通事故至原告受伤，原告的损失和人身伤害应得到合理的赔偿。肇事车辆投保了交强险及第三者责任险，承保的保险公司应当按《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，在保险限额内承担赔偿责任。辽宁正大司法鉴定中心对李凤德的伤残等级及二次手术费用和护理期及合理住院时长进行鉴定，鉴定意见：1、被鉴定人李凤德左股骨踝上粉碎骨折内固定术后，左膝功能部分丧失，评为拾级伤残。2、被鉴定人李凤德建议二次手术费用玖仟元人民币为宜。3、被鉴定人李凤德人身损害护理期150日为宜。4、被鉴定人李凤德住院天数合理。该鉴定委托程序合法，鉴定机构及鉴定人具有鉴定资质，经开庭质证，鉴定人出庭质证。本院对该鉴定结论予以采信。关于误工费问题，虽然原告年龄超过60周岁，但是原告夫妻二人靠经营鱼塘养鱼为生，故应按2019年度道路交通事故损害赔偿标准中农林牧渔业年平均工资17599元计算，每日48.2元，从事故发生之日起至出院后90日共计270天。两轮电动车本院酌定为1200元，交通费酌定为500元。原告电动车损失及拖车费共1600元，由保险公司在交强险财产损失限额内赔偿。原告李凤德的医药费、二次手术费、辅助器具费和伙食费共83196元超过交强险医药费限额，由保险公司在交强险限额内赔偿10000元，其余73196元由保险公司在三者险限额内赔偿。李凤德的护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计48942元，没有超出交强险限额，由保险公司在交强险限额内赔偿。在保险公司没有与原告达成赔偿协议的情况下，诉讼过程中的鉴定是计算赔偿标准及数额的必经程序，故鉴定费及诉讼费由保险公司承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《侵权责任法》第十六条，《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在交强险财产损失限额内赔偿李凤德1600元；在交强险医药费限额内赔偿李凤德10000元；在交强险伤残赔偿限额内赔偿李凤德48942元；二、中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在第三者责任险限额内赔偿李凤德医药费73196元。上述给付义务限于本判决发生法律效力之日起10日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3023元，减半收取1511.5元，由被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院审理查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，关于误工费问题，李凤德已递交了大石桥市高坎镇党家村的证明，结合原审查明的其他事实，可以认定其靠经营鱼塘养鱼为生，上诉人并未提供相反证据予以否认，并且法律并未规定超过法定退休年龄后不再赔偿误工费损失，故原审认定误工费正确。关于误工期限问题，被上诉人李凤德提供病历证明在医院提供治疗180天，诊断书载明其需继续休息三个月，原审认定李凤德误工期为270天并无不当。关于二次手术费是否应当一并赔偿的问题，因大石桥中心医院出院医嘱中已经明确记载，定期复查，1-2年后取出固定物，该费用属于必然发生的费用，为减少双方诉累，原审参考鉴定意见就二次手术费用一并判决于法有据。关于伤残鉴定意见应否采信的问题，因上诉人对于伤残鉴定意见有异议，原审中鉴定人员已经出庭接受质询，上诉人主张李凤德伤情达不到十级，但其未提出本案伤残鉴定意见存在法定的不应采信或需重新鉴定的情形，原审采信伤残鉴定意见并由此确定精神损害抚慰金正确。关于诉讼费用负担问题，因法律规定案件受理费由败诉方承担，上诉人平安保险公司未能与李凤德就赔偿问题达成一致进而引发本案诉讼，故诉讼费应由上诉人平安保险公司承担。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费696元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二〇年四月二十九日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰