上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9919号上诉人(原审原告)：牛祝涛，男，1968年8月1日生，汉族，户籍地安徽省阜阳市。委托诉讼代理人：樊佳强，上海筑业律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海宝教实业有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：梁志辉，总经理。委托诉讼代理人：王丽君，上海市东海律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雨妹。被上诉人(原审被告)：上海益钢仓储有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：孙学召，总经理。委托诉讼代理人：刘惠，上海博轩律师事务所律师。上诉人牛祝涛因与被上诉人上海宝教实业有限公司(以下简称“宝教公司”)、被上诉人上海益钢仓储有限公司(以下简称“益钢公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初9683号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛祝涛上诉请求：撤销一审判决第一、第二、第三项判决内容；依法改判宝教公司、益钢公司支付其经济补偿金人民币(以下币种均为人民币)50,600元，2017年1月至2018年1月、2018年3月至2018年9月期间延时加班工资25,929元。事实和理由：一、计算牛祝涛经济补偿金时的工作年限应从2007年3月起算，一审法院从2012年1月起算属于适用法律错误。牛祝涛从招聘、面试、工作管理都是由益钢公司负责的，益钢公司强制要求其与其他单位签派遣协议，再派遣至益钢公司。牛祝涛从2007年起即被派遣至益钢公司上班，至2018年12月31日期间，牛祝涛的用工单位自始至终都是益钢公司，且未改变工作场所和工作岗位，仅仅是劳务派遣单位发生了变更，且原劳务派遣单位未支付牛祝涛之前工龄的补偿。牛祝涛的情形符合劳动争议司法解释规定的原工作年限应合并计算为新用人单位工作年限的情形。因此，计算经济补偿金时其工作年限应从2007年3月开始计算。二、一审法院对牛祝涛基本工资、绩效工资、加班费计算标准等事实认定不清。牛祝涛与益钢公司提供了两份不同明细但实发金额相同的工资单。牛祝涛提供的收入明细中的固定工资为3,500元，益钢公司提供的收入明细中的固定工资为上海市最低工资。牛祝涛提供的收入明细中的加班费都是10的整数倍，益钢公司提供的收入明细中则为无规律数字。牛祝涛提供的工资单能与益钢公司经理顾魏聊天记录中的内容及其他同事的工资单相互印证。而益钢公司提供的工资单明显在实发金额不变的情况下，按照上海市最低工资标准推导出所谓的加班费。该证据系伪造的证据，不应予以采纳。法院应采纳牛祝涛提供的工资收入证据，并据此计算公司应支付牛祝涛的工资差额。综上，要求依法改判支持其诉请。宝教公司辩称，牛祝涛与宝教公司以及上海普衡甬道人才服务有限公司(以下简称“普衡甬道公司”)在2015年12月31日签订过一份协议，明确牛祝涛在普衡甬道公司的工作年限计入到其在宝教公司的工作年限。牛祝涛2012年1月前在上海三合劳动服务有限公司(以下简称“三合公司”)的劳动关系与宝教公司无关。该协议约定是明确的，牛祝涛也是明知的，其现要求从2007年开始起算工龄并由宝教公司支付经济补偿金没有依据。宝教公司与牛祝涛签订劳动合同，明确牛祝涛每月的基本工资是最低工资，一审法院按此计算经济补偿金也是正确的。至于加班工资，宝教公司认为此系益钢公司与牛祝涛之间的事，宝教公司不清楚。牛祝涛要宝教公司支付也没有依据。同意一审法院判决，要求驳回牛祝涛上诉请求。益钢公司未做答辩。牛祝涛向一审法院起诉请求：判令益钢公司、宝教公司连带向牛祝涛支付2017年1月至2018年1月、2018年3月至2018年9月期间的延时加班工资25,929元、支付牛祝涛劳动合同到期不续签经济补偿金50,600元。一审法院经审理查明，牛祝涛2008年5月至2011年12月的个人所得税由三合公司申报。2016年1月1日起牛祝涛与宝教公司建立劳动关系，双方签有劳动合同，最后一份劳动合同期限至2018年12月31日止。牛祝涛与宝教公司签订的劳动合同约定牛祝涛每月基本工资为上海市最低工资，绩效工资与业绩挂钩，按月支付。非甲方(宝教公司)安排或经书面审批的，乙方(牛祝涛)擅自延时工作或逗留工作场所的，甲方一律不认可乙方的加班，且按不服从管理行为论处。甲方安排乙方休息日工作的，依法安排乙方补休，对未安排补休的按规定支付加班工资；另约定牛祝涛在普衡甬道公司的工龄由宝教公司承继。普衡公司为牛祝涛办理了日期分别为2012年1月17日及2015年12月31日的招退工登记备案手续。宝教公司通过银行转账形式向牛祝涛支付工资，牛祝涛工资实际领取至2018年12月。牛祝涛与宝教公司劳动合同期满前，宝教公司未向牛祝涛提出续签劳动合同，并为牛祝涛办理了日期为2018年12月31日止的退工登记备案手续。牛祝涛曾于2019年1月28日向宝山区杨行镇劳动人事争议预防调解委员会申请调解。又经查，牛祝涛于2019年2月13日申请仲裁，要求益钢公司、宝教公司支付2017年1月至2018年1月、2018年3月至2018年9月期间的延时加班工资25,929元、支付牛祝涛劳动合同到期不续签经济补偿金50,600元。仲裁裁决：一、益钢公司、宝教公司支付牛祝涛经济补偿金22,191.12元；二、对牛祝涛的其他申诉请求不予支持。牛祝涛不服仲裁裁决，诉至法院。一审审理中，牛祝涛提供了如下证据材料：1、2015年至2018年的考勤记录表，考勤记录表由作业长考勤，该表格系从办公室复印。宝教公司对证据1认为不清楚，只根据益钢公司的指令向牛祝涛发放工资。益钢公司对证据1不予认可，没有益钢公司盖章，益钢公司不对牛祝涛进行考勤，即使有加班费也已经足额支付完毕。2、益钢公司出具的2017年1月至2018年10月期间的工资条，工资由工资、绩效工资、加班费、其他等项目组成，系益钢公司人事经理顾巍出具给牛祝涛的，证明牛祝涛工资发放情况。宝教公司对证据2认为不清楚。益钢公司对证据2表示不予认可。3、牛祝涛自行统计的工作时间及加班费欠付明细。其中2017年1月28日至2017年1月31日期间不存在延时加班工资情形，2017年2月至2018年1月、2018年3月至2018年9月期间延时加班1,599小时。宝教公司对证据3认为不清楚。益钢公司对证据3不予认可。4、2016年1月至2019年1月4日期间的交通银行交易明细、个人纳税清单，证明牛祝涛的工资发放情况。宝教公司、益钢公司对证据4真实性无异议。5、2019年1月3日牛祝涛等人与顾巍在其办公室的聊天录音，顾巍称益钢公司股权转让给了新老板，可以给牛祝涛等人打工资单，但是没法敲章，这印证了牛祝涛提供的工资条的真实性。顾巍打印的工资单与现益钢公司提供的工资单是矛盾的，益钢公司将原本的绩效工资都算作了加班费。宝教公司对证据5认为不清楚；益钢公司对证据5真实性不予认可。6、益钢公司提交给仲裁委员会的2018年9月的工资单，证明益钢公司将绩效工资都记作了加班费，与牛祝涛提供的工资单矛盾。宝教公司对证据6认为不清楚。益钢公司对证据6真实性无异议，证明目的不予认可。7、牛祝涛同事于玉生的书面证人证言，证明益钢公司对牛祝涛进行考勤并向员工发放工资条。宝教公司对证据7认为不清楚。益钢公司对证据7不予认可。8、益钢公司于2019年1月2日出具不再续签劳务派遣协议的通知，载明其与宝教公司之间的劳务派遣协议在2018年12月31日到期后不再续签。宝教公司对证据8表示确实到期终止，但是没有收到过书面通知。益钢公司对证据8真实性无异议。9、2018年3月39库作业区的收入明细及牛祝涛同事的工资条复印件，证明牛祝涛及同事的基本工资均在3,000元以上，且加班工资以每小时10元计发，故都是10的倍数。宝教公司对证据9表示不清楚。益钢公司对证据9不予认可。一审审理中，宝教公司提供了如下证据材料：短信通知截屏，显示2019年1月11日宝教公司通知牛祝涛1月14日早上8点到益钢仓储上班。2019年1月23日宝教公司通知牛祝涛2019年1月25日号之前到益钢仓储上班，逾期不去后果自负。牛祝涛对该证据真实性认可，但认为续签劳动合同应当在期满前续签，这是劳动合同到期后才发送的信息，牛祝涛一直要求续签，也一直到宝教公司处报到，宝教公司让牛祝涛去找益钢公司，但是益钢公司并不同意牛祝涛继续在其处工作。益钢公司对该证据认为不清楚。一审审理中，益钢公司提供了如下证据材料：1、期限自2018年1月1日至2018年12月31日止的劳务派遣合同，证明益钢公司因劳务派遣协议到期故将员工退回宝教公司；2、工资单，显示2017年2月至2018年1月及2018年3月至2018年9月益钢公司已经支付牛祝涛加班工资42,150元,上述期间牛祝涛月均工资3,170.16元。牛祝涛对证据1表示不清楚，对证据2不予认可，认为系伪造的，是将绩效工资算作了加班费。宝教公司对证据1真实性无异议，对证据2真实性无异议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于牛祝涛的工作年限，牛祝涛主张其在三合公司的工龄应该连续计算至宝教公司处，宝教公司则予以否认。牛祝涛对其主张并未提供证据予以证明，一审法院对牛祝涛的该意见不予采纳。由于普衡甬道公司与宝教公司确认牛祝涛工龄连续计算至宝教公司，故牛祝涛在宝教公司处的工作年限应从2012年1月17日起算。牛祝涛于2019年1月28日申请调解，益钢公司应当保存两年内的工资支付凭证及考勤记录，对于两年之前的应由员工就存在加班工资差额负有举证责任。现牛祝涛提供的考勤记录表及工资单打印单上均未有益钢公司确认信息，故一审法院对牛祝涛提供的该两项证据真实性不予采纳，牛祝涛未能就2017年1月28日前存在延时加班工资差额提供充分证据予以证明，一审法院对其主张不予支持。关于2017年1月28日至2017年1月31日期间，牛祝涛自述不存在延时加班工资情形，故该期间益钢公司、宝教公司无需向牛祝涛支付延时加班工资。2017年2月至2018年1月及2018年3月至2018年9月期间牛祝涛自述存在延时加班1599小时，益钢公司、宝教公司未能提供考勤表对牛祝涛工作时间予以证明，故一审法院采信牛祝涛的意见。益钢公司提供了工资单证明该期间的工资发放情况，牛祝涛提供了工资单予以反驳，但牛祝涛提供的工资单上没有益钢公司盖章，故一审法院对牛祝涛提供的工资单真实性难以采信。牛祝涛虽有异议然未能提供充分证据予以反驳，故一审法院采纳益钢公司提交的工资单。根据工资单上载明的加班工资发放情况，益钢公司向牛祝涛支付的2017年2月至2018年1月及2018年3月至2018年9月期间的延时加班工资已经高于法定标准，故牛祝涛在要求益钢公司、宝教公司支付该期间的延时加班工资差额，于法无据，一审法院不予支持。关于经济补偿金，牛祝涛主张劳动合同到期后益钢公司将牛祝涛退回了宝教公司，后益钢公司、宝教公司互相推诿，不同意承担责任，也都不同意与其续签劳动合同。宝教公司则认为曾经要求牛祝涛签过三方协议，系牛祝涛不签，且2019年1月也曾多次通知牛祝涛至益钢公司处报到。益钢公司认为其在劳务派遣合同到期后将牛祝涛退回宝教公司处并无不当，益钢公司没有与牛祝涛续签劳动合同的法定义务。对此，一审法院认为，根据规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同到期终止固定期限劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。宝教公司作为用人单位应当在劳动合同期满前提出续签劳动合同，除非牛祝涛不同意续签的，宝教公司才可以不支付经济补偿金。现宝教公司提供的证据不足以证明其提出与牛祝涛直接续签劳动合同但牛祝涛予以拒绝，一审法院对宝教公司的意见不予采纳，且宝教公司也未对仲裁裁决提起诉讼，故宝教公司应当支付牛祝涛经济补偿金。关于经济补偿金的补偿标准，宝教公司应当按照牛祝涛月均工资3,170.16元的标准，支付牛祝涛经济补偿金22,191.12元。至于益钢公司是否需要就经济补偿金承担连带赔偿责任，一审法院认为，关于经济补偿金，益钢公司在劳务派遣协议期满后将牛祝涛退回宝教公司并无不当，其无需向牛祝涛支付经济补偿金，但仲裁裁决后，益钢公司未提起诉讼，故视为认可仲裁裁决，一审法院对于仲裁该项裁决予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条之规定，一审法院判决如下：一、上海宝教实业有限公司、上海益钢仓储有限公司于本判决生效之日起十日内支付牛祝涛经济补偿金22,191.12元；二、上海宝教实业有限公司无需支付牛祝涛2017年1月至2018年1月、2018年3月至2018年9月期间的延时加班工资25,929元；三、上海益钢仓储有限公司无需支付牛祝涛2017年1月至2018年1月、2018年3月至2018年9月期间的延时加班工资25,929元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取10元，由牛祝涛负担。本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，劳务派遣是由劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，约定将其派遣至实际用工单位，在实际用工单位的指挥监督下提供劳务的一种劳动形态，是劳动合同用工的一种补充形式。在劳务派遣过程中，劳务派遣单位和实际用工单位均应依照法律规定履行各自的义务，不得损害劳动者利益。牛祝涛与宝教公司签有劳动合同，由宝教公司派遣到益钢公司工作。牛祝涛、宝教公司、益钢公司均应依约履行各自的义务。现牛祝涛上诉请求宝教公司、益钢公司支付2017年1月至2018年1月、2018年3月至2018年9月期间延时加班工资以及经济补偿金。对此，应根据双方提供的证据进行分析判断。关于牛祝涛与益钢公司提供的工资明细的真实性。牛祝涛与宝教公司签订的劳动合同明确牛祝涛的工资为最低工资，同时明确绩效工资与业绩挂钩，按月发放。对于实际如何履行，双方又各自提供了证据。牛祝涛提供的证据有包括其余劳务工在内的2017年1月至2018年10月的益钢仓储劳务工收入明细以及姚为正、蒋金洋等其他员工的部分工资条，而收入明细及工资条上均有栏目、包括工资、绩效工资、加班费、夜班费。牛祝涛陈述全体劳务人员的收入明细是益钢公司管理人员应其要求向其出具的。而其中牛祝涛工资单中绩效工资、加班费每月不等，2017年1至6月工资单中工资一栏显示为700元，2017年6月后的工资单中工资一栏显示为3,500元。而在一审期间，益钢公司亦向法院提供了有薛廷山、刘汉根、牛祝涛三人名字的2017年1月至2018年12月的益钢仓储劳务工收入明细。其中，收入明细栏目中包括工资、绩效工资、加班费、夜班费及其他。该明细中牛祝涛名下的工资总额与牛祝涛所提供的工资明细及工资单一致，但具体各栏的金额有异。在益钢公司提供的工资明细中，牛祝涛工资一栏，2017年1至3月为2,190元，2017年4月至2018年3月为2,300元，2018年4月至2018年12月为2,420元；2017年1月至2018年10月牛祝涛工资明细中绩效工资及加班费均有记录，2018年11月及12月，牛祝涛绩效工资一栏则均为零，仅在加班工资一栏有记载。而收入明细上薛廷山的绩效工资一栏从2017年7月起均为零。由双方提供的证据可见，双方提供的牛祝涛工资单虽总金额一致，但其中各栏目的金额完全不同，该差异涉及到牛祝涛主张的加班费的发放及经济补偿金计算的标准问题。对此，本院认为，对于当事人提供的证据相互矛盾的，应结合当事人的举证能力，结合案件的情况对双方各自提供的证据的效力进行判断。益钢公司系管理者，工资明细本就由其制作，现其提供的其自行制作的工资明细并无牛祝涛签字确认，且其中同样的劳务人员，工资构成却不一样，也不合常理。而牛祝涛提供的全部劳务人员的工资明细与薛廷山及其他员工的工资条能够相互印证，加之作为被管理者，要伪造全体员工的工资收入及原始工资条有着相当的难度。因此，结合双方的举证能力以及举证情况，本院认为，牛祝涛提供的工资明细的可信度更高。因此，本院采信牛祝涛提供的工资单及其构成。关于终止劳动合同的经济补偿金问题。一审法院确认宝教公司应支付牛祝涛经济补偿金并无不当，本院不再赘述。现牛祝涛上诉主要针对计算经济补偿金的工资基数以及连续工龄。对此，本院认为，关于工龄的连续计算问题，最高人民法院相关司法解释曾有明确规定，即劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。该司法解释同时明确，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，包括：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；(五)其他合理情形。牛祝涛系劳务派遣员工，其每次与新的劳务派遣单位签订合同均是原合同到期，故其并非在合同履行期间变更用人单位，而合同到期终止并不为法律禁止，现牛祝涛亦无证据证实其与新的劳务派遣单位重新签订劳动合同是益钢公司强迫安排，因此，其要求计算经济补偿金时工龄从2007年开始起算缺乏依据。此外，牛祝涛在与宝教公司签订劳动合同时明确了其在普衡甬道公司的工作年限计入宝教公司的连续工龄，此系双方协商一致的结果，合法有效。一审法院将牛祝涛在普衡甬道公司与宝教公司的工作年限合并作为计算经济补偿金的年限，并无不当。至于计算经济补偿金时工资基数的确定，根据规定计算经济补偿金的工资基数应扣除加班工资。如前所述，牛祝涛的工资由每月固定发放的工资、数额不定的绩效工资及加班费组成，故计算经济补偿金的工资基数应以牛祝涛解除劳动合同前十二个月的工资收入扣除全部的加班工资后计算得出的平均工资为准。如前所述，对牛祝涛的工资构成，本院采信牛祝涛提供的证据，故按此计算，该平均工资基数应为4,068.17元，经济补偿金的数额则应为28,477.19元。宝教公司与牛祝涛签订的劳动合同明确了牛祝涛除基本工资外，绩效工资根据绩效确定，且宝教公司亦按益钢公司通知向将牛祝涛发放工资，故宝教公司应按上述金额支付牛祝涛经济补偿金。一审法院按3,170.16元的标准计算经济补偿金不当，本院予以纠正。益钢公司系在劳务派遣协议期满后将牛祝涛退回宝教公司，并无不当，其无需向牛祝涛支付经济补偿金，但仲裁裁决后，益钢公司未提起诉讼，视为认可仲裁裁决，故其应在仲裁裁决范围内(即22,191.12元)承担支付经济补偿金的连带责任。关于牛祝涛主张2017年1月至2018年1月、2018年3月至2018年9月期间延时加班工资差额的问题。本院认为，根据相关司法解释规定，劳动者主张加班工资的，应就加班的事实进行举证。同时，为了维护正常的秩序，便于查清事实，当事人亦应及时提出主张，怠于行使权利应承担相应后果。由于加班工资的计算不仅涉及工资基数的确定还涉及加班时间的确定。而牛祝涛在一审时提供的考勤表无法显示益钢公司对其工作时长的考核要求，其现主张的加班时间均系其自行统计，难以作为证据采纳，而牛祝涛自己提供的工资表中每月亦均有加班工资金额一栏，其持有该工资单至今，在职期间亦从未就此加班工资数额提出过异议。故现牛祝涛要求益钢公司按其主张的时长及标准再行支付加班工资差额，依据不足，本院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第二项、《劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初9683号民事判决书主文第二、第三项；二、撤销上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初9683号民事判决书主文第一项；三、被上诉人上海宝教实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人牛祝涛经济补偿金28,477.19元；被上诉人上海益钢仓储有限公司就前述经济补偿金在22,191.12元的范围内承担连带责任。本案一审案件受理费人民币10元，由上诉人牛祝涛负担人民币5元，被上诉人上海宝教实业有限公司、被上诉人上海益钢仓储有限公司各负担人民币2.5元；二审案件受理费人民币10元，由上诉人牛祝涛负担人民币5元，被上诉人上海宝教实业有限公司、被上诉人上海益钢仓储有限公司各负担人民币2.5元。本判决为终审判决。法官助理张曦审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  姜 婷二〇二〇年四月九日书记员  李照枫附：相关法律条文附:相关的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条用工单位应当履行下列义务：(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《劳动合同法实施条例》第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。