上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1990号上诉人(原审原告)：何有为，男，1977年3月18日出生，汉族，户籍所在地安徽省。被上诉人(原审被告)：上海麒麟物流有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：李好娟，经理。委托诉讼代理人：李天翼，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。上诉人何有为因与被上诉人上海麒麟物流有限公司(以下简称麒麟公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初7919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。何有为上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持何有为一审的全部诉请。事实和理由：麒麟公司自2014年6月1日至2019年5月31日期间,对货运驾驶员实行不定时工作制,但麒麟公司未完全按不定时工作制的相关规定实施。根据何有为提供的考勤记录和营运时间表可证明,何有为每月的工作时间远远超过法定总工时，麒麟公司理应支付加班费。现麒麟公司以不定时工作制为由,随意延长劳动时间,亦未给予集中休息或轮休调休的休假休息安排,并拒绝支付加班费，属恶意拖欠工资的行为，理应支付经济补偿金。何有为于2008年5月27入职,至2018年5月26日已满十年,故其自2018年5月27日开始应当享受每月人民币(以下币种均为人民币)300元的工龄工资。何有为在2018年度正常上班，麒麟公司不应以2018年度的年终奖金在2019年5月发放为由拒绝支付。综上，要求发回重审或依法改判。麒麟公司书面辩称，麒麟公司实行不定时工作制,且已充分保障了何有为休息的权利并根据何有为的加班情况足额支付了加班费。在知晓麒麟公司工作及加班有关制度的前提下,何有为提出的加班计算方法缺乏事实及法律依据。司龄工资系自员工任职满一年之日起,即员工入职次年起开始发放,且领取司龄工资超过十年的司龄工资才上涨为每月300元。故截止至何有为提出解除劳动合同之日何有为应享受的司龄工资为每月250元,且麒麟公司已经足额发放其司龄工资。年终奖系麒麟公司根据经营情况和员工表现决定是否发放的福利待遇，并非每年固定发放的劳动报酬,且何有为并未提供证据证明存在相关年终奖发放的约定,故何有为主张支付其年终奖的请求缺乏事实和法律依据。何有为向一审法院起诉请求：请求判令麒麟公司支付何有为1、解除劳动合同经济补偿金66,000元；2、2018年5月27日至2019年2月14日未签劳动合同二倍工资差额54,000元；3、2008年5月27日至2019年1月25日期间加班工资264,900元(制度工作日延时加班及休息日加班均按1.5倍计算，法定节假日加班按3倍计算)；4、2013年5月至2019年2月的工龄工资9,000元；5、2018年年终奖2,400元。麒麟公司向一审法院起诉请求：请求判令麒麟公司不支付何有为2017年1月至2019年2月14日期间加班工资30,414.70元。一审法院认定事实：何有为于2008年5月27日进入麒麟公司，担任驾驶员职位，双方先后签订了四份劳动合同，最后一份劳动合同的期限自2016年5月9日至2020年5月8日，自2014年5月9日起的劳动合同中约定何有为执行不定时工时制；何有为与麒麟公司双方商定，确因工作需要或特殊情况需要安排何有为加班的，何有为应事先向部门经理提交《加班申请表》，经所在部门负责人逐级审批后，交行政人事部备案；麒麟公司的员工手册等规章制度作为劳动合同的组成部分经何有为认真阅读同意遵守执行。2019年3月7日何有为提出解除劳动合同。一审法院另查明，麒麟公司每月25日发放上月整月工资，银行转账发放，何有为工资领取至2019年2月。根据何有为银行明细，何有为2018年度平均工资5,915.53元。麒麟公司对何有为实行指纹打卡考勤，上下班各打卡一次，何有为做六休一。据《准予企业实行其他工作时间制度决定书》记载，2014年6月1日至2019年5月31日期间，麒麟公司的货运驾驶员岗位实行不定时工作制。麒麟公司《员工手册》第三章第1.8规定：货运人员(货车司机、跟车工)实行不定时工时制，工作时间每天上午7点40分，在货运途中及送货完毕后，货运人员可自行休息。该员工手册经何有为签字确认。一审法院再查明，何有为于2019年2月14日申请仲裁，要求麒麟公司支付解除劳动合同经济补偿、2018年5月27日至2019年2月14日未签订二倍工资差额、2008年5月27日至2019年1月25日期间加班工资、2013年5月至2019年2月工龄工资、2018年年终奖。仲裁庭审中，何有为于2019年3月7日以麒麟公司未足额支付加班费为由提出与麒麟公司解除劳动关系，何有为称其主张的加班费含平时及休息日、法定节假日加班，全部是按1.5倍计算的。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决麒麟公司支付何有为2017年1月至2019年2月14日期间的加班工资30,414.70元。何有为、麒麟公司均不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院审理过程中，何有为称，何有为上班时间为7点40分至19点，若19点前回到公司可能安排其他工作，19点以后出车算加班。出车一般是一个司机和一个跟车工，偶而只有何有为一个人，除了负责开车还需要负责装卸货，货物交接需要开箱验货，只有在对方客户验货时何有为才有空闲，但这也是工作一部分。麒麟公司支付工资时不考虑何有为的工作时间，仅考虑装货量、公里数等，何有为认为应当考虑工作时间，何有为主张的加班工资是按照超时的工作时间计算的。何有为入职时麒麟公司总经理口头约定工龄工资(即麒麟公司所称司龄工资)逐年增加50元/月，自2013年后至离职，何有为司龄工资一直是250元/月。自2011年起，麒麟公司给公司的驾驶员每年固定转账发放年终奖2,400元，麒麟公司每人都有，不考虑效益。虽然何有为岗位实行不定时工时制，但实际并没有安排何有为休息时间，何有为实际上没有休息时间。一审法院审理中，何有为为证明其主张提供下列证据：1、2017年工作时间明细，2018年工作时间明细，2017年、2018年超时汇总表、2017年、2018年营运日报表，系何有为自行整理制作，日报表是何有为填写的，证明何有为的加班情况。麒麟公司营运日报表的真实性无异议，其余证据真实性不认可。麒麟公司对何有为的工作量考核参考的是何有为工作的件数和公里数，而非工作时间，何有为岗位实行的是不定时工时制。何有为在每个装卸点均有休息时间，日报表上的“调度确认”是麒麟公司计算工资时的考核系数，与加班无关，发车时间及“件数”、“公里数”都是司机自己填写，每次出车有跟车工，由跟车工负责装卸货。2、值班人员名单，证明何有为法定节假日存在加班是常态。麒麟公司对该证据真实性不认可，麒麟公司确实会安排值班，应以当天的日报表为准。3、工资表，证明何有为的工资情况。该证据系麒麟公司在仲裁中提供的，何有为对基本工资和实发金额无异议，但不认可工资构成。何有为工资里很大一部分是提成工资，提成工资被分隔成了绩效工资等项目。麒麟公司按照营运日报表中的“件数”计算提成，公里数不算钱。何有为每月提成大约4,000元。麒麟公司对真实性无异议，麒麟公司按何有为的工作量计算工资，超过上海市最低工资部分按提成发放，2018年3月开始增加500元/月的加班费，7-8月为700元(包含了高温费)，何有为填写过加班单的加班工资已经发放。4、2017年、2018年考勤表，系麒麟公司在仲裁中提供的证据，何有为认为该考勤表不真实。麒麟公司对该证据真实性无异议，系麒麟公司在仲裁中提供的证据，仅证明何有为出勤与否，不记录具体的出勤时间。空着的是何有为休息，圆圈是何有为请假，同意按营运日报表计算何有为的出勤情况。5、《关于发放司龄工资的有关规定》，系麒麟公司在仲裁中提供的证据，何有为认为该规定不真实，何有为在职期间从未见过该规定，且何有为入职时间早于规定执行时间，何有为不应适用该文件，何有为入职时与麒麟公司口头约定按每年50元/月的司龄工资递增，上不封顶。据该规定的4.1和4.2记载，司龄工资是麒麟公司对长期为麒麟公司服务的员工所给予的一种福利，司龄必须连续。在麒麟公司工作满12个月后可享受司龄工资，其中第1年为50元/月，第2年为100元/月，第3年为150元/月，第4年为200元/月，第5-10年为250元/月，10年以上为300元/月。麒麟公司对该证据真实性无异议，系麒麟公司发放司龄工资的依据。6、请假单，证明何有为都是节假日请假，说明麒麟公司未完全实行不定时工时制。麒麟公司对该证据真实性无异议，何有为的请假麒麟公司均未扣发工资。7、加班申请单，证明何有为的加班情况，系何有为加班完成后填写的。麒麟公司对该证据真实性无异议，根据双方劳动合同的约定，加班需要填写加班申请，何有为所有加班申请单上的加班工资已经足额支付。8、光盘，证明何有为的考勤情况。麒麟公司对真实性不认可，何有为的出勤以营运日报表为准。麒麟公司称，何有为岗位实行不定时工时制，何有为在休息点可以休息，何有为出车有跟车工，何有为仅需负责开车。何有为主要负责的路线是从嘉松中路至铁力路之间的取货和送货，装卸货由装卸工或机械操作。麒麟公司规定员工每天7点40分到公司参加班前例会，开完会发车，一般是9点以后发车。何有为的工资由基本工资、岗位工资、提成(根据工作量考核)、绩效奖励、加班工资(根据加班申请单)、工作嘉奖(没有事故发生就发放)、安全+全勤(无事故发生就发放)、餐贴(上班日有)、周六/节假日加班(固定每月500元)、司龄工资构成。司龄工资按照相关规定足额发放。未与何有为就年终奖进行过约定。麒麟公司为证明其主张提供如下证据：加班申请单，2017年、2018年工资表，请假申请单，证明何有为加班需要经申请，相应的加班费已足额支付，何有为请假未扣发何有为工资。何有为表示有请假的月份就无工作嘉奖，每月工资中除了基本工资外都是提成，只要工作量完成，即使请假也不扣工资。一审法院认为，关于未签劳动合同的双倍工资，何有为诉请的2018年5月27日至2019年2月14日期间，双方签订有劳动合同，何有为未提供证据证明其系受到威胁逼迫的情况下签订的劳动合同，则该合同对双方具有约束力，故对何有为要求麒麟公司支付2018年5月27日至2019年2月14日期间未签劳动合同的二倍工资差额的请求，法院不予支持。关于司龄工资，何有为主张其入职的时候曾与麒麟公司口头约定逐年增加50元/月，但未提供证据证明其主张，故对于何有为的该主张，法院难以采信。根据双方的陈述、在案证据及何有为的入职时间，何有为至2019年5月为符合享受司龄工资的第10年，麒麟公司的实际发放情况与《关于发放司龄工资的有关规定》相符，故对于何有为要求麒麟公司支付2013年5月至2019年2月的工龄工资(即司龄工资)的请求，法院不予支持。关于年终奖，系用人单位根据自身经营状况和员工表现自主决定是否发放的福利待遇，且何有为未提供证据证明双方就奖金的发放存在约定及何有为符合发放的条件，故对何有为要求麒麟公司支付2018年年终奖的请求，法院不予支持。关于加班工资，何有为要求麒麟公司支付2008年5月27日至2016年12月期间的加班工资，但未提供证据证明其主张，故对该期间的加班工资的请求，法院不予支持。何有为、麒麟公司一致同意按营运日报表计算何有为2017年至2018年的出勤情况，根据营运日报表及双方的陈述，何有为基本符合做六休一的工作时间，且何有为岗位实行不定时工时制，故对何有为主张的制度工作日加班工资及休息日加班工资，法院不予支持。法院按营运日报表计算何有为2017年和2018年法定节假日加班情况，因何有为的工资中无法清楚的区分基本工资和提成工资，故法院合理按何有为2018年平均工资的70%计算其加班工资。因双方均未提供证据证明何有为2019年1月1日至1月25日的出勤情况，因用人单位负有保管劳动者2年的支付工资和工作情况的责任，故由麒麟公司承担举证不能的不利后果，法院按2017年和2018年的法定节假日平均加班时长计算何有为2019年1月1日至1月25日的法定节假日加班时间，经核算，麒麟公司应支付何有为2017年1月1日至2019年1月25日期间法定节假日加班工资5,711.55元。关于经济补偿金，何有为因麒麟公司拖欠加班工资而解除了双方的劳动关系，双方就加班工资的计算标准存在争议，麒麟公司恶意拖欠何有为加班工资的可能性较小，故该情况不符合麒麟公司应支付何有为解除劳动合同的经济补偿金的情形，故对何有为的该诉请，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(三)项、第五十条之规定,判决：一、上海麒麟物流有限公司应于判决生效之日起十日内支付何有为2017年1月1日至2019年1月25日期间的法定节假日加班工资5,711.55元；二、何有为的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，何有为提供以下证据：1、微信聊天记录、2019年2月25日中山医院青浦分院病情证明单、2019年3月1日涡阳县人民医院诊断证明、2019年5月24日上海市青浦区人力资源和上海保障局认定工伤决定书、2020年1月7日青浦区劳动能力鉴定委员会出具的初次(复查)鉴定结论书，旨在证明何有为并非自动离职，系麒麟公司单方解除劳动关系；2、营运日报表、加班单等。麒麟公司发表以下质证意见：证据1不属于新证据，何有为于仲裁庭审中向麒麟公司自行提出解除劳动关系，双方劳动关系终止也并未违反工伤保险有关规定,何有为被认定为工伤的情况与本案无关。微信聊天记录形成于2019年3月19日，何有为已经不是麒麟公司员工，麒麟公司不再安排其工作、将其移除出微信群符合常理，也无法证明系麒麟公司单方解除与何有为的劳动关系。证据2系何有为及麒麟公司在一审中分别提供,并已经一审法院质证，不属于二审程序中的新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，何有为在2019年3月7日的仲裁庭审理中陈述其于当庭提出与麒麟公司解除劳动关系，以未足额支付加班费为由。在仲裁庭向其释明因工伤尚未认定和鉴定，何有为要求解除劳动合同将会导致的风险后，何有为表示愿意承担风险，仍当庭要求解除劳动关系。本院认为,在保障劳动者合理休息时间的前提下，根据企业的生产性质决定实行何种工时制度是企业的经营管理权。对实行综合工时工作制、不定时工作制等特殊工时制度的，国家也明确需要劳动行政部门审批同意。本案中，何有为岗位实行不定时工作制确已经劳动行政部门审批同意，一审法院根据双方认可，按营运日报表确定麒麟公司应支付何有为2017年1月1日至2019年1月25日期间的法定节假日加班工资5,711.55元，并无不当，本院予以维持。何有为主张麒麟公司应支付2008年5月27日至2019年1月25日期间工作日延时加班及休息日加班的主张，无法律规定，本院不予支持。至于年终奖，本院认为此系用人单位支付给劳动者的奖励性报酬，企业有权根据自身的经济状况以及职工的表现自主决定奖金的发放与否以及发放数额、发放条件。何有为要求麒麟公司支付其2018年度年终奖，但未提供其应该取得奖金的合理证据，故要求麒麟公司支付该笔费用，依据不足，本院难以支持。至于经济补偿金，本院认为，根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当给予经济补偿。但民法通则所确立的自愿公平、诚实信用原则系民事活动均需遵循的最高准则，在劳动争议案件中同样适用。对于劳动者行使即时解除权要求用人单位给予经济补偿的案件，人民法院仍需考量用人单位未能及时、足额支付劳动报酬是否出于主观恶意、是否有违诚实信用的原则、是否对劳动合同的正常履行产生了根本性的影响。根据本案情况分析，双方系因加班工资的计算方式有争议，而产生了部分加班工资未能足额支付的情况，但根据现有证据尚不足以得出麒麟公司系恶意拖欠加班工资的结论。何有为以此为由在提出解除合同的同时，要求麒麟公司支付经济补偿金的诉讼请求依据不充分，本院难以支持。在二审期间，何有为提出其并非自动离职，系麒麟公司单方解除与其的劳动关系的主张，然根据本院查明的事实，何有为在仲裁庭审中提出解除劳动关系，并在仲裁庭作出释明后仍表示愿意自担风险并坚持要求解除劳动合同，故本院认为其主张与事实不符，本院不予支持。至于未签劳动合同的双倍工资，本院认为，从本案现有证据及查明之事实可见，何有为与麒麟公司签订期限自2016年5月9日至2020年5月8日的劳动合同。对此，本院认为，双倍工资罚则具有惩罚性，但惩罚的是用人单位主观上故意不与劳动者签订劳动合同的行为，从前述查明的事实未见麒麟公司存有恶意不签订之行为，反观双方之间存有书面的劳动合同对于劳动合同期限予以约定，而何有为亦无证据表明该合同系伪造、变造等情形，故对于其主张2018年5月27日至2019年2月14日未签劳动合同二倍工资差额之诉请，本院不予支持。至于司龄工资，本院认为，根据《关于发放司龄工资的有关规定》的相关规定，在公司工作满十二个月后方可享受司龄工资，故一审法院确认何有为自2019年5月为符合享受司龄工资的第10年，并无不妥，本院予以认同。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人何有为承担。本判决为终审判决。法官助理姜英超审判长  谢亚琳审判员  姚 敏审判员  周 喆二〇二〇年四月三日书记员  姜英超附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。