湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终162号上诉人（原审被告、原告）：中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号1601。法定代表人：陈勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖涛，湖南真理律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：罗四海，男，1974年11月4日出生，汉族，村民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：杜万红，常德市法学会法律服务工作者。委托诉讼代理人：陈廷益，重庆市涪陵区青羊法律服务所法律工作者。原审被告：长沙博大建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区黎托街道花桥小区19栋2单元202房。法定代表人：唐国民，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖涛，湖南真理律师事务所律师。上诉人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人罗四海、原审被告长沙博大建筑劳务有限公司（以下简称博大公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初4059号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回罗四海的诉讼请求、支持中建公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、一审在审理中建公司的诉讼请求时没有让博大公司参与，剥夺了博大公司的诉讼权利，属于审理程序严重违法；2、一审判决认定事实错误，即错误认定罗四海与中建公司存在劳动关系、错误认定罗四海的工资标准、错误认定罗四海的护理时间；3、一审认定罗四海的月工资为10868元属适用法律错误，罗四海的月工资应当是其实际月缴费工资标准；4、一审判决中建公司支付罗四海一次性伤残补助金的差额缺乏法律依据；5、一审认定罗四海的停工留薪期工资数额适用法律错误；6、本案是劳动争议案件，应当按件收取10元诉讼费，一审判决按照财产案件收取违反法律规定。罗四海辩称，1、一审审理程序合法，博大公司参与了本案的审理；2、一审审理期间，中建公司认可罗四海与其存在劳动关系；3、一审判决认定罗四海的工资标准是正确的。中建公司的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。博大公司述称，同意中建公司的上诉意见。罗四海向一审法院起诉请求：判令中建公司支付医疗费981.08元、一次性伤残补助金差额128800元、一次性工伤医疗补助金234000元、一次性伤残就业补助金390000元、住院伙食补助费6700元、护理费13655.17元、营养费3350元、停工留薪期工资130000元，共计907486.25元。中建公司向一审法院起诉请求：1.判令中建公司不支付一次性伤残就业补助金和护理费；2.中建公司支付罗四海停工留薪期工资为29700元。一审法院认定事实：罗四海于2018年3月20日开始与工友徐某一同到中建公司承包的常德恒大华府项目部从事木工工作。2018年6月8日，罗四海在工地工作时，由于钢筋脱焊打中左眼球，导致左眼球破裂。罗四海受伤后被送往常德市中医医院治疗67天，诊断为左眼球贯通伤、玻璃体积血、视网膜脱离等。罗四海住院治疗期间，中建公司派人护理2日，罗四海的家属护理60日。2018年9月10日，常德市人力资源和社会保障局认定罗四海所属之伤为工伤。2018年12月3日，常德市劳动能力鉴定委员会鉴定罗四海的伤残等级为陆级（未鉴定护理依赖程度）。另查明，罗四海与中建公司未签订书面劳动合同，罗四海的工资通过博大公司采取现金形式发放至班组（不直接发放班组成员），工资计算方式为班组计件工资制。罗四海工伤后，经结算，班组二人领取2018年3月20日至2018年7月20日工资合计72451元。还查明，中建公司为罗四海缴纳了工伤保险，上报的月缴费工资为4950元。2019年3月27日，经常德市工伤保险处审核，拨付罗四海一次性伤残补助金79200元。2019年7月8日，罗四海就其工伤保险待遇申请仲裁，常德市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日作出（2019）常劳人仲字137号《仲裁裁决书》，裁决中建公司支付罗四海一次性伤残就业补助金271691.4元、停工留薪期工资54338.28元、护理费13655.17元。罗四海与中建公司均不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。罗四海于2018年3月20日正式到中建公司的项目工地工作，双方虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，罗四海因工受伤后，应依法享受相应的工伤保险待遇。中建公司系通过博大公司发放工资，博大公司不属于劳动关系相对方，不应承担支付相应工伤保险待遇的责任。关于罗四海的月工资问题。罗四海在庭审中主张其工资采取计件工资制，通过现金形式发放，其所在班组共领取工资72451元，并提供了总工资结算单《项目施工任务书》及班组成员徐某的书面证言予以证明，中建公司虽对罗四海的工资情况提出异议，主张按照3500元每月或按工伤保险月缴费工资基数4950元每月认定罗四海月工资，但未就其抗辩提交实际收入及工资发放的相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，且该辩解意见不符合当前市场行情，不予支持，应认定罗四海与其木工班组成员徐某合计领取工资72451元。关于罗四海的月工资计算方式，罗四海主张按照“罗四海领取工资（班组工资总额÷2）÷实际工作时间80天×30天”的计算方式，计算出罗四海的月工资约为13000元，经查，木工组的总工资结算单中未载明各班组成员的具体工资数额，证人徐某虽出具书面证言证明二人人均工资36225.5元，但徐某系班组成员，与罗四海有利害关系，罗四海亦未提供实际领取工资数额的其他证据，同时，考虑到罗四海工伤后已停止工作，一审法院认为以“班组工资总额÷各成员工作时间总和×30天”计算罗四海的月工资较为合理。关于各成员工作时间总和，经查，罗四海实际工作80天（2018年3月20至2018年6月8日），徐某的书面证言遂陈述其实际工作82天（2018年3月20至2018年6月10日），但无其他证据佐证，而罗四海提供的总工资结算单中载明结算时间段为“2018年3月20日至2018年7月20日”，一审法院认定徐某的工作时间为120天，即班组各成员工作时间总和为200天（80天＋120天），故罗四海的月平均工资为10868元（班组总工资72451元÷各成员工作时间总和200天×30天）。常德市劳动人事争议仲裁委员会采取“班组工资总额72451元÷工人数2人÷工作时间4个月”计算出罗四海的月工资，因未考虑到罗四海实际工作时间问题，所计算结果与实际有所偏差，予以纠正。关于罗四海的一次性伤残就业补助金。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条、《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十五条第三款之规定，中建公司应向罗四海支付30个月工资的一次性伤残就业补助金，共计326040元（10868元／月×30个月）。关于中建公司提出的罗四海受伤后未与中建公司解除劳动关系，不应享有一次性伤残就业补助金待遇的诉讼请求，一审法院认为，罗四海受伤后虽未与中建公司正式办理解除劳动关系的手续，但罗四海停工期满后未再到中建公司上班，中建公司亦未通知其上班或支付其工资等相关福利待遇，故双方的劳动关系已实际终止，依据相关法律规定，罗四海应享受相应的工伤保险待遇，对中建公司的该项请求不予支持。关于罗四海的停工留薪期工资。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。停工留薪期应当根据工伤职工停止工作接受治疗的情况来确定。经查，罗四海住院67天，从受伤至劳动能力鉴定结论出具之日时间为6个月，常德市劳动人事争议仲裁委员会确定罗四海停工留薪期工资按照6个月工资标准计算较为合理，故中建公司应向罗四海支付停工留薪期工资65208元（10868元／月×6个月）。对中建公司主张的支付罗四海停工留薪期工资为29700元的请求不予支持。关于罗四海主张的一次性伤残补助金差额。经查，罗四海的月工资为10868元，由于中建公司是以月工资4950为基数向社保部门缴纳工伤保险费用，对少报罗四海的实际月工资的数额存在过错，确已造成罗四海在工伤保险基金处领取的一次性伤残补助金的差额损失为94688元（10868元／月×16个月－79200元），中建公司应承担补足该差额损失的责任。关于罗四海主张的护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。经查，罗四海住院治疗期间，中建公司派人护理2日，其家属护理60日，因罗四海未举证证明护理人员的实际工资收入情况，一审法院认为，按当地居民服务业上年度平均工资计算护理费较为合理，故中建公司应向罗四海支付护理费10080元（168元／天×60天），对中建公司主张不支付护理费的诉讼请求不予支持。关于罗四海主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、一次性工伤医疗补助金。依据《工伤保险条例》第三十条、三十六条的规定，医疗费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，依据《工伤保险条例》的相关规定，营养费不属于工伤保险赔偿范围，故对罗四海的上述四项诉讼请求不予支持，对中建公司关于上述费用的辩解予以采纳。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中建五局第三建设有限公司于本判决生效之日起十日内向罗四海支付一次性伤残就业补助金326040元、停工留薪期工资65208元、一次性伤残补助金差额损失94688元、护理费10080元，合计496016元；二、驳回罗四海的其他诉讼请求；三、驳回中建五局第三建设有限公司的反诉请求。本案本诉费12875元，减半收取6437.5元，由罗四海负担2067.5元，由中建五局第三建设有限公司负担4370元；反诉费3012.85元，由中建五局第三建设有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，在一审2019年11月5日开庭笔录中载明：“审：原告（罗四海）、被告（中建公司）存在劳动关系，双方有无异议？原：没有异议。被：没有异议。”本院认为，本案争议焦点为：1、中建公司是否应当支付罗四海一次性伤残就业补助金326040元、停工留薪期工资65208元、一次性伤残补助金差额损失94688元、护理费10080元；2、一审是否严重违反法定程序。关于争议焦点一，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条第二、三款规定：“经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。……一次性伤残就业补助金的具体标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。”因本案一审中，中建公司认可与罗四海存在劳动关系，且双方现已事实上解除了劳动关系，因此其作为用人单位应当支付罗四海一次性伤残就业补助金。中建公司上诉认为其与罗四海不存在劳动关系因而不应支付一次性伤残就业补助金无事实依据，本院不予支持。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款规定：“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。”因罗四海在中建公司工作不满1年，因此应当按照其实际工作月份的平均工资为其本人工资。中建公司上诉认为应当以罗四海的缴费工资即4950元／月认定为其本人工资无法律依据，本院不予支持。一审判决依据罗四海与其工友徐某两人的工作时间及实际获得的报酬认定罗四海的月平均工资为10868元并无不当，本院予以确认。故中建公司应当支付罗四海的一次性伤残就业补助金为326040元（10868元／月×30个月）。因罗四海的实际工资为10868元／月，而中建公司为其缴纳的工伤保险费为4950元／月，导致罗四海从工伤保险基金少领取一次性伤残补助金，中建公司存在过错，应当支付罗四海一次性伤残补助金的差额，该差额一审认定为94688元（10868元／月×16个月－79200元）并无不当，本院予以确认。中建公司上诉认为其不应支持罗四海一次性伤残补助金的差额无事实及法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，罗四海于2018年6月8日受伤，同年12月3日常德市劳动能力鉴定委员会鉴定对罗四海评定伤残等级，因此一审判决认定罗四海的停工留薪期为6个月并无不当，本院予以支持。对于罗四海的停工留薪期待遇，应当以其实际月平均工资计算，即10868元/月，故中建公司应当支付罗四海停工留薪期工资为65208元（10868元/月×6个月）。中建公司上诉认为一审认定罗四海停工留薪期工资数额错误无事实依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”罗四海因工导致眼球受伤，住院62天需要他人护理，但中建公司仅派人护理2天，罗四海的家属护理60天，故中建公司应当支付罗四海60天的护理费。中建公司上诉认为一审认定的护理时间错误无事实依据，本院不予支持。一审判决依据当地居民服务业上年度的平均工资及护理时间认定中建公司支付的护理费为10080元（168元／天×60天）并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”本案中，罗四海与中建公司均对常德市劳动人事争议仲裁委员会作出的（2019）常劳人仲字第137号仲裁裁决不服，向一审法院起诉，双方互为原告和被告，因此中建公司的起诉不构成反诉，一审法院错列当事人地位，存在瑕疵，本院予以纠正。因一审中罗四海追加博大公司为被告，博大公司参加了2019年11月19日的庭审并发表了答辩及辩论意见，且中建公司的起诉不构成反诉，因此中建公司上诉认为一审在审理其的反诉请求时没有让博大公司参与、剥夺了博大公司的权利无事实依据，且博大公司亦未上诉对此提出异议，故中建公司上诉认为一审剥夺了博大公司的诉讼权利属严重违反法定程序无事实及法律依据，本院不予支持。《诉讼费用交纳办法》第十三条第（四）项规定：“劳动争议案件每件交纳10元。”本案系工伤保险待遇纠纷案件，属于劳动争议，且中建公司的起诉不属于反诉，故一审按照财产案件的标准收取诉讼费（含反诉费）错误，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，虽错列当事人地位，即错误认为中建公司的起诉构成反诉，存在瑕疵，但裁判结果正确，故对中建公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审诉讼费10元，由罗四海负担5元，中建五局第三建设有限公司负担5元。本案二审诉讼费10元，由中建五局第三建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年四月七日法官助理张利书记员赵丹丹附法律条文：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。