浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终200号 上诉人（原审被告、反诉原告）：姚朝全，男，1982年8月21日出生，汉族，装修工人，住安徽省安庆市枞阳县。 委托诉讼代理人：秦萌萌，浙江众诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈海，男，1977年12月23日出生，汉族，个体工商户，住四川省德阳市旌阳区。 上诉人姚朝全因与被上诉人陈海装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2019年12月2日作出的（2019）浙0212民初7191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 姚朝全上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持其一审全部反诉请求。事实和理由：上诉人与被上诉人约定装修款项分期支付，被上诉人的每一期支付均延期，并且在被上诉人支付完第三期款项上诉人进行继续施工时，被上诉人更是直接对施工人员表示“即便施工完成，尾款也不会支付”的意思，基于此，上诉人才暂停了后续施工。根据合同法第六十八条规定，先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对等给付的现实危险的，有权中止履行。上诉人与被上诉人约定的装修款的前三期，分别是合同生效之日、木工进场前三天、油漆进场前三天支付。合同于2017年11月18日生效，被上诉人于2018年2月6日才支付完第一期款项，逾期共80天，应支付违约金2400元（30元*80天）。木工进场时间为2017年12月19日，被上诉人于2018年2月6日才付清第二期款项，共延期53天，应支付违约金1590元（30元*53天）。油漆进场时间为2018年3月16日，而被上诉人与2018年7月3日才付清第三期款项，共延期113天，应支付违约金3390元（30元*113天）。进场时间根据供货商相应单据即能认定，但一审法院却只支持了第一期款项的违约金，系事实认定错误。另外，被上诉人房子在一楼，外墙存在严重漏水情形，导致卧室墙面无法施工，而被上诉人因未缴纳物业费，物业不予维修，也是导致施工进度拖延的重要原因。即便上诉人需要承担相应的赔偿责任，一审法院计算数据明显偏高，租金已包含在违约金之内，不应另外计算。 陈海辩称，其认可一审判决。 陈海向一审法院起诉请求：1.终止原、被告之间的《宁波市住宅装饰装修施工合同》；2.被告返还原告装修款6272元，并赔偿违约金11520元（自2018年4月10日计算至2019年4月29日）、物业费2119元、租金15600元。一审审理中，原告将上述第二项诉讼请求中的装修款6272元变更为6421元。 姚朝全向一审法院反诉请求：反诉被告支付反诉原告延期付款违约金7380元和停工违约金900元，合计8280元。 一审法院认定事实：2017年11月18日，原告陈海与宁波尚点装饰设计有限公司（以下简称尚点公司）签订《宁波市住宅装饰装修施工合同》一份，约定：尚点公司承揽原告陈海位于宁波市鄞州区香湖湾路（小区）71幢103室房屋的装修工程，建筑面积75平方米，装饰施工内容详见《工程预算书》，承包方式为包工包料；工程期限为130天，自2017年11月20日开工，至2018年4月10日竣工；工程总价款为78000元，在合同生效日支付35%即27300元，在木工进场前三天支付30%即23400元，在油漆进场前天支付30%即23400元，验收合格后支付尾款3900元；因尚点公司原因造成逾期交付的，每逾期一天，尚点公司应赔偿给原告陈海30元。由于原告陈海原因造成延期开工或中途停工，尚点公司可以顺延工程竣工日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失30元/天。原告陈海未按合同约定时间和额度付款的，每逾期一天，应赔偿给尚点公司30元，工期顺延；本合同经双方签字后生效等等。上述合同签订后，原告陈海于2017年11月30日向尚点公司支付工程款23400元，于2018年2月6日支付工程款27300元，于同年2月10日支付工程款17000元，于同年7月3日支付工程款6400元，未支付尾款3900元。尚点公司按约进场施工，但未按约完成装修工程。该院于2019年10月12日对案涉房屋内装修工程未完成的部分进行勘验，经双方确认未完成的部分如下：1.客厅、主卧、西次卧、书房墙面乳胶漆和顶面乳胶漆、阳台洗衣房顶面乳胶漆未完成（应刷三遍，被告姚朝全陈述已刷过两遍，剩余最后一遍未刷）；2.卫生间开关面板未安装完成、厨房部分6个开关面板未完成；3.卫生间移门和沐浴房移门未安装；4.衣柜移门（两个房间）未安装；5.厨房移门未安装；6.拖把池未安装；7.保洁未做；8.次卧、书房部分踢脚线未安装；9.客厅电视背景墙未做。尚点公司向原告陈海提供的《工程预算书》总报价为98100元，其中客厅、主卧、西次卧、书房墙面乳胶漆和顶面乳胶漆、阳台洗衣房顶面乳胶漆报价为3386元，卫生间开关面板安装报价为260元（人工费），沐浴房移门报价为1000元，衣柜移门报价为2150元，另有一扇移门报价为1612.50元，拖把池报价为75元，保洁报价为880元，客厅电视背景墙报价为850元。 另查明，尚点公司于2019年4月4日因股东、股东会（股东大会）决议解散而注销，被告姚朝全系尚点公司股东。 一审法院认为：原告陈海主张终止原、被告之间的《宁波市住宅装饰装修施工合同》，实为主张解除合同，被告姚朝全同意解除，予以支持。尚点公司未按双方合同约定完成装修工程，应承担违约责任，并应返还其未完成部分的工程款。参照《工程预算书》的总报价、双方确定的合同价以及关于未完成部分的报价。 酌情认定尚点公司应向原告陈海返还未完成部分的工程款6360元，扣除原告陈海未支付的尾款3900元，还应返还2460元。尚点公司未按双方合同约定的时间完成装修工程，应按双方约定的30元/天的标准向原告陈海支付违约金。计算违约金的天数自2018年4月11日计算至2019年4月29日为384天，因原告陈海向尚点公司支付第一期工程款的时间逾期了80天，根据双方约定工期应顺延80天，故计算违约金的天数应为304天，违约金为9120元。尚点公司未按双方合同约定的时间完成装修工程，致原告陈海无法对案涉房屋使用收益遭受损失，因原告陈海主张的违约金不能弥补其损失，故对原告陈海主张的租金损失15600元，酌情支持6000元。原告陈海主张的其他租金损失和物业费损失，因缺乏依据，不予支持。原告陈海向尚点公司支付第一期工程款的时间逾期了80天，根据双方合同约定，原告陈海应向尚点公司支付违约金2400元。原告陈海辩称逾期支付工程款系经双方口头协商过的，因未提供证据加以证明，对其该辩解意见不予采纳。尚点公司主张的逾期支付第二期款项违约金1590元、逾期支付第三期款项违约金3390元和停工违约金900元，因均缺乏依据，不予支持。尚点公司被注销后，因被告姚朝全是尚点公司的股东，尚点公司的权利义务应由被告姚朝全承继。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条之规定，判决如下：一、解除原、被告于2017年11月18日签订的《宁波市住宅装饰装修施工合同》；二、被告姚朝全返还原告陈海工程款2460元，支付违约金9120元，赔偿损失6000元，合计17580元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、反诉被告陈海支付反诉原告姚朝全违约金2400元，限于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告陈海和反诉原告姚朝全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱责任，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费692元，由原告陈海负担351元，由被告姚朝全负担341元。反诉案件受理费25元，由反诉被告陈海负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：一审中，被上诉人主张终止其与尚点公司签订的《宁波市住宅装饰装修施工合同》，上诉人表示同意，故该合同解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”据此，对于被上诉人已经支付的工程款但上诉人未完成施工的部分应当予以返还。一审法院根据对未完成施工部分工程的现场勘查结果和合同约定的《工程预算书》报价，认定上诉人返还工程款2460元并无不当。 上诉人未按照合同约定的期限完成涉案房屋的装修施工，应当承担违约责任。合同约定的装修施工应在2018年4月10日竣工，至本案一审起诉之日即2019年4月29日，工期延误384天。根据合同约定，被上诉人应当在合同签订之日即2017年11月18日支付第一期工程款27300元，但其实际于2018年2月6日支付，迟延支付80天，故上诉人可以顺延工期80天。上诉人实际延误工期应为304天。一审法院按照合同约定的30元/天标准，认定上诉人承担违约金9120元并无不当，上诉人认为违约金过高的理由不足。因被上诉人迟延支付第一期工程款80天，一审法院按照合同约定的30元/天的标准，认定被上诉人向上诉人承担违约金2400元，也无不当。上诉人称被上诉人的第二期付款迟延53天、第三期付款迟延113天，均无确凿的证据佐证，本院难以采信。 上诉人称被上诉人在支付了第三期款项后表示“即便施工完成，尾款也不会支付”，但未提供证据证明，本院亦难采信。上诉人并据此认为其有权暂停施工且要求赔偿停工损失的主张，于法无据，本院难以采信。上诉人称涉案房屋外墙严重漏水，导致卧室墙面无法施工从而拖延了工期，也未提供证据证明，本院亦难采信。 因上诉人的施工工期延误304天，导致被上诉人不能及时入住涉案房屋。一审中，被上诉人称其租赁高新区梅景路616弄120号604室房屋，租金为每个月1200元，并提供了房东出具的《房屋出租证明》。一审法院结合双方当事人分别主张了工期延误违约金和迟延付款违约金的情形，酌情支持被上诉人主张的租金损失6000元，应属合理。上诉人称租金已包含在违约金之内不应另外计算的理由不足，本院难以采信。 综上所述，姚朝全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费692元，由上诉人姚朝全负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年四月十七日 书记员  桂红艳