贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔01刑终50号原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈运东，男，1973年10月5日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地河南省驻马店市驿城区，现住址为贵州省贵阳市花溪区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月29日被贵州贵安新区公安局刑事拘留，2017年11月3日贵阳市花溪区人民检察院不批准逮捕，同日由贵州贵安新区公安局决定取保候审，2018年10月30日贵阳市花溪区人民检察院决定取保候审。2019年12月23日经我院决定对其逮捕，同日由贵州省贵安新区公安分局执行逮捕，现羁押于贵州省清镇市看守所。辩护人孙向东，贵州东舸律师事务所律师。贵州省贵阳市花溪区人民检察院以花检公诉刑诉[2019]2468号起诉书指控被告人陈运东犯生产、销售伪劣产品罪向贵阳市花溪区人民法院提起公诉，该院于2019年12月23日作出（2019）黔0111刑初670号刑事判决。宣判后，原审被告人陈运东不服，提出上诉。本院于2020年1月8日受理后依法组成合议庭，经过阅卷并提讯上诉人陈运东，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2017年7月至2017年9月28日，被告人陈运东在未取得成品油经营许可证和危险化学品经营许可证的情况下，分别从中国石油销售公司贵州石油分公司、中国石化销售公司贵州石油分公司和广州他处购进0号普通柴油存储于贵安新区湖潮乡广兴村一出租房，将上述购进的0号普通柴油相互掺加、按比例勾兑后，以次充好，当作0号普通柴油对外出售。期间，被告人陈运东销售勾兑0号普通柴油共计122.09吨和1200升柴油，销售金额人民币613511元。2017年9月28日，贵州贵安新区市场监督管理局在被告人陈运东出租房当场查扣尚未销售的0号普通柴油96.27吨，货值金额共计人民币604094元。另查明，案发后，公安机关扣押四罐柴油（称重为96.27吨，后经贵州省产品质量检验，均不合格），后委托贵州贵安新区管理委员会经济发展局将上述查扣的柴油变卖处理得款231048元，该款项由贵州贵安新区公安局暂存。庭审中，被告人陈运东自愿认罪，其辩护人提出如下辩护意见“1、公诉机关指控陈运东生产销售的96.27吨柴油均为伪劣产品，事实不清，证据不足；2、根据警方查实的伪劣柴油数量仅为一罐，货值金额不足15万元，依法不构成生产销售伪劣产品罪；3、陈运东具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚；4、陈运东具有坦白情节，可以酌情从轻处罚。综上，请法院判处陈运东免于刑事处罚”。上述事实，被告人陈运东在庭审中亦无异议，且有其户籍证明、到案经过、调取证据清单、扣押物品清单、接受证据清单、案件来源说明、现场检查笔录、成品油购销协议、出库单、称重单、进销存明细表、称重照片、产品质量监督抽查抽样单、调查报告、情况说明、收据等；证人郭某、游某、关某、刘某的证言，质量检验报告、价格鉴定意见；勘验笔录、扣押笔录、指认笔录；被告人陈运东的供述等证据证实，足以认定。原判认为，被告人陈运东为获取非法利益，销售以次充好，不合格的0号普通柴油96.27吨，涉案金额价值人民币604094元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于被告人陈运东当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。结合被告人陈运东的犯罪情节、悔罪表现及社会危害后果，对其判处罪责刑相一致的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈运东犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元；二、变卖柴油款231048元予以没收上缴国库（由扣押机关贵州贵安新区公安局代为上缴）。宣判后，原审被告人陈运东不服判决为提出上诉，其上诉理由和辩护人辩护意见是：“1、原审法院认定96.27吨柴油均系伪劣产品错误，柴油是从正规公司购进的，未进行参假；2、查获的柴油是储存后准备运到凯里用于承包的工程上，不是用于销售；3、对柴油的质量标准分三个阶段，2017年6月30日前，硫含量不大于350，2017年7月1日至12月31日期间，硫含量不超过50，2018年1月1日后硫含量不超过10。由于库存原因，2017年7月1日后经营者仍在销售硫含量大于350的柴油，因此，采用国五标准鉴定不客观；4、上诉人的行为不具有社会危害性，不合格的原因是因为政策的调整，且具有自首情节，原判证据不足，量刑过重”。原公诉机关对原判决在法定期限内未提出异议。在本院审理期间，上诉人陈运东的辩护人向本院提出对鉴定意见有异议，申请重新鉴定和调取黔南分公司与新一公路工程公司的交易记录，以证实涉案柴油来源合法、质量合格。经二审审理查明，原判认定上诉人陈运东销售伪劣柴油96.27吨(未遂)价值人民币604094元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判分项列举了认定事实的证据。所列证据已经一审庭审举证、质证，并查证属实，复经本院审查核实，对原判决认定的事实和证据予以确认。另查明，上诉人陈运东主要是从中石化和中石油公司及广东某炼油厂购进柴油，其中，从中石化和中石油购油的方式主要是把资金转到贵州兴义公路工程有限公司后，以该公司的名义到中石化和中石油公司开具提货单，之后，根据需要持提货单提油。又查明，2015年5月8日，中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布GB252-2015国家行业标准，该标准明对普通柴油硫含量标准确规定：2017年6月30日前，硫含量不大于350,2017年7月1日开始，硫含量不大于50,2018年1月1日开始，硫含量不大于10。2017年9月25日，国家发展和改革委员会办公厅等八个部门又联合下发发改办能源（2017）1665号文件，提前到2017年11月1日起执行普通柴油硫含量不大于10的标准。关于上诉人陈运东及其辩护人提出“原审法院认定96.27吨柴油均系伪劣产品错误，柴油是从正规公司购进的，未进行参假”的上诉理由和辩护意见。经查，根据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布GB252-2015国家行业标准，2017年7月1日后执行普通柴油含硫量不超过50的规定，2017年9月28日，贵州贵安新区市场监督管理局从上诉人陈运东的油库中的四个油罐内查获的0号普通柴油96.27吨，经从四个油罐内抽取样品鉴定，其含硫量均超过50，因此，原审法院认定为伪劣产品并无不当，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈运东及其辩护人提出“查获的柴油是储存后准备运到凯里用于承包的工程上，不是用于销售”的上诉理由和辩护意见。经查，根据上诉人陈运东的供述，其购买的柴油部分用于向他人销售，中间赚取差价，部分用于与他人承接的工程用油，最后结算后作为投资，这事实上也是销售。这一事实有相关的证人证言等证据在卷佐证。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈运东及其辩护人提出“对柴油的质量标准分三个阶段，2017年6月30日前，硫含量不大于350，2017年7月1日至12月31日期间，硫含量不超过50，2018年1月1日后硫含量不超过10。由于库存原因，2017年7月1日后经营者仍在销售硫含量大于350的柴油，因此，采用国五标准鉴定不客观”上诉理由和辩护意见。经查，对柴油的质量标准确实分为三个阶段，但本案的案发时间在2017年9月28日，查获的柴油也是在这个时间，当时执行的标准是含硫量不大于50，因此，鉴定时理应采用查获柴油时的现行标准作为判断依据。至于其购买柴油的上家销售给其的柴油是否符合标准，均不影响对其行为的定性。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈运东及其辩护人提出“行为不具有社会危害性，不合格的原因是因为政策的调整，且具有自首情节，原判证据不足，量刑过重”的上诉理由和辩护意见。经查，销售伪劣产品行为危害的是消费者的利益和破坏社会主义市场经济秩序，执行的质量标准是2015年5月8日就发布的，而且在哪一时段执行哪一标准也是事先就公布了的，政策调整不是犯罪的理由；上诉人的归案是因他人举报后查处的，而不是被告人在案发前主动交代的，因此不能认定为自首，但可认定具有坦白情节。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于查获上诉人陈运东储存柴油的来源时间问题。根据现有证据证明陈运东从2017年3月到9月30日期间均购进有柴油，也销售得有柴油出去，现有证据无法准确区分查获的柴油是2017年7月1日之前还是之后购进的，从查获的四罐柴油来看，有三罐柴油的含硫量是符合7月1日之前执行的质量标准的，虽然，7月1日后由于质量标准的调整导致柴油系不合格产品，标准的调整不是逃避处罚的理由，但本院认为应当根据实际情况作为量刑时的依据酌情考虑。关于原审法院对“未遂”的情节表述为“从轻处罚”的问题。根据查获上诉人陈运东未销售出去的柴油96.27吨价值人民币604094元的价值，按照刑法第一百四十条的规定，其法定刑应在七年以上有期徒刑的范围内量刑，原审判决对“未遂”情节表述为“从轻处罚”，但其量刑又在七年以下，应属于减轻处罚。原审判决表述不当，本院予以纠正。本院认为，上诉人陈运东为获取非法利益，以次充好，销售（未遂）不合格的0号普通柴油96.27吨，涉案金额价值人民币604094元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，应依法处罚。上诉人陈运东在实施犯罪过程中，因被查获而未出售，系犯罪未遂，可对其从轻或减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定性准确，但对“未遂”情节的表述不当，应予纠正。鉴于上诉人陈运东自愿认罪，结合本案中涉及到适用标准的调整问题，根据上诉人陈运东的犯罪情节、悔罪表现及社会危害后果，可对其减轻处罚。原审判决虽然考虑了“未遂”的情节，但没有充分考虑质量标准调整这一因素，导致量刑过重，应予调整。上诉人陈运东及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111刑初670号刑事判决第二项，即：二、变卖柴油款231048元予以没收上缴国库（由扣押机关贵州贵安新区公安局代为上缴）；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111刑初670号刑事判决第一项；三、上诉人（原审被告人）陈运东犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除前期被刑事拘留36日，即自2019年12月23日起至2022年5月17日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二〇年四月十三日法官助理戚雷书记员戴舒