青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终57号 上诉人（原审被告）：徐州佳信建筑安装工程有限公司，住所：江苏省徐州市经济开发区蟠桃花园1号。 法定代表人：威明超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘建业，江苏红杉树律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵德县敦纳文化旅游发展有限公司，住所：青海省海南藏族自治州贵德县公安局家属院（警苑小区3号住宅楼）。 法定代表人：俄知，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑绍辉，青海军辉良剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李发财，住青海省海南藏族自治州共和县。 委托诉讼代理人：罗兵，青海立詹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿琳，青海立詹律师事务所律师。 上诉人徐州佳信建筑安装工程有限公司（以下简称徐州佳信公司）、贵德县敦纳文化旅游发展有限公司（以下简称贵德敦纳公司）因与被上诉人李发财建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人徐州佳信公司的委托诉讼代理人刘建业，上诉人贵德敦纳公司的委托诉讼代理人郑绍辉，被上诉人李发财及其委托诉讼代理人罗兵、耿琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐州佳信公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回李发财一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由李发财承担。理由是：1.一审判决认定事实错误。虽然徐州佳信公司和李发财签订了《建筑工程施工内部承包协议》，但此协议属无效协议。本案李发财未达到主张付款的条件，其私自停工没有达到双方约定的“整体工程封顶”，而仅仅是框架封顶，框架封顶和整体工程封顶是两个不同的概念。本案中徐州佳信公司和李发财未经过结算，李发财也未提供直接证据证明其工程量，一审法院依据徐州佳信公司和贵德敦纳公司的鉴定得出李发财的工程量是错误的，该鉴定与本案无关。一审判决书第9页第8行“但不能证明60万元转账为李发财向徐州佳信公司缴纳的工程保证金，对该证据本院不予采信”与第二项判项内容由徐州佳信公司返还保证金60万元是相互矛盾的。一审判决书第17页第1行“徐州佳信公司辩称未收到该款，又称该款为工程介绍费，故徐州佳信公司将工程承包给李发财，又向合同相对方李发财收取介绍费的辩解显然不符合常理，因此，该款认定为徐州佳信公司收取的保证金更符合常理”是错误的，属于人为主观判断，应该依据事实和证据，而李发财在一审中未提供充分证据证明此观点。一审判决中第二项判项中42000元的电费保证金由徐州佳信公司向李发财返还是错误的，电费保证金的付款单位是贵德敦纳公司，徐州佳信公司不知有电费保证金也未收取。且一审判决书第16页倒数第5行“李发财代贵德敦纳公司缴纳了临时接电费42000元，故贵德敦纳公司应返还该笔款项”与一审判决中第二项判项明显矛盾。2.李发财在一审中未提交充分证据证明其诉求成立，因徐州佳信公司和李发财未进行工程量结算，在建设贵德敦纳丝路藏文化创意产业园1#楼过程中，1#楼的部分工程是由徐州佳信公司建设的，李发财将未建设的部分也计算在其诉求中，侵害了徐州佳信公司的利益。内部承包协议属无效协议，将徐州佳信公司与贵德敦纳公司的鉴定当作本案证据明显错误，有些法律规定的规费个人是无法缴纳的。因此，一审判决认定由徐州佳信公司承担所有费用依据证据不足。3.一审判决适用法律错误。一审法院依据徐州佳信公司和贵德敦纳公司的鉴定判决徐州佳信公司给付工程款无法律依据。徐州佳信公司和李发财签订的内部承包协议属无效协议，李发财主张利息无法律和事实依据。一审判决第四项也无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实错误，依据证据不足，适用法律错误。 李发财辩称，1.徐州佳信公司认为没有达到工程付款条件与事实不符。根据《建筑工程施工内部承包协议》第六条2.6款的规定：承包人垫资至主体封顶，经验收合格后发包人支付已完合同工程量的80%，这里约定的是“主体封顶”而非“整体工程封顶”，李发财承包的1#楼工程于2016年11月12日封顶，已达到工程款付款条件。2.徐州佳信公司未提供证据证明其对1#楼的部分工程实施了施工建设。一审法院根据徐州佳信公司与贵德敦纳公司建设工程施工合同纠纷一案中做出的工程造价司法鉴定意见，认定李发财作为实际施工人完成的工程价格为13046551.53元，认定合理。3.保证金60万元应当由徐州佳信公司返还，李发财将60万元工程保证金支付给徐州佳信公司案涉工程负责人欧阳林山，并提交证据证明，现工程已交付，徐州佳信公司应当返还。4.电费保证金42000元应由徐州佳信公司承担，李发财在施工过程中实际缴纳，电力公司出具的收费票据抬头是工程的发包人名称，该款项是工程款的一部分，应由徐州佳信公司承担，贵德敦纳公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 贵德敦纳公司述称，不认可一审判决由其在欠付徐州佳信公司工程款范围内对李发财承担连带清偿责任。 贵德敦纳公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项内容，并改判贵德敦纳公司对工程款不承担连带责任；2.本案上诉费由李发财和徐州佳信公司承担。理由是：贵德敦纳公司对一审认定李发财系实际施工人及认定的工程量、工程款不持异议。2018年8月15日，徐州佳信公司向青海省海南藏族自治州中级人民法院提起诉讼，（2018）青25民初13号民事判决判令贵德敦纳公司向徐州佳信公司支付工程款11233874.61元。就本案工程款而言，贵德敦纳公司已经向工程承包人承担了全部法律责任，不应再向李发财承担付款义务。（2018）青25民初13号民事判决在本案之前就已经宣判，此种情况下一审判决再次让贵德敦纳公司对本案工程款承担连带责任，意味着重复承担法律责任。 李发财辩称，贵德敦纳公司应当在欠付徐州佳信公司工程款的范围内承担连带清偿责任。尽管（2018）青25民初13号民事判决判令贵德敦纳公司向徐州佳信公司支付工程款11233874.61元，但该判决尚未生效，已上诉，在二审审理过程中，贵德敦纳公司也未实际履行一审判决内容。 徐州佳信公司的答辩意见同李发财。 李发财向一审法院起诉请求：1.依法判令解除李发财与徐州佳信公司签订的《建筑工程施工内部承包协议》；2.依法判令徐州佳信公司支付给李发财工程款13758181.61元；3.依法判令徐州佳信公司赔偿李发财逾期支付工程款利息及其他损失合计2555193.14元；4.依法判令贵德敦纳公司在欠付徐州佳信公司工程款范围内对李发财承担给付责任；5.本案诉讼费用由徐州佳信公司、贵德敦纳公司负担。2019年10月16日，李发财向一审法院申请增加诉讼请求，诉求徐州佳信公司返还工程保证金60万元。2019年11月5日，李发财申请变更第3项诉求为；徐州佳信公司赔偿李发财逾期支付工程款的利息及其他损失合计3052267.71元（欠付工程款的利息1906081.41元、钢管租赁及损失费588000元、塔吊费334558.79元、材料费223627.51元）；返还电费保证金42000元。2019年12月9日，李发财申请从其主张的13758181.61元工程款中扣除青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民终101号民事判决确定的贵德敦纳公司法定代表人俄知从李发财处的借款200万元。事实和理由：2016年7月13日，徐州佳信公司与李发财签订《建筑工程施工内部承包协议》，约定将徐州佳信公司承包的贵德敦纳丝路藏文化创意产业园工程承包给李发财，由李发财负责实际施工，同时约定合同价款为2200元/㎡，付款方式由李发财垫资至整体工程主体封顶，徐州佳信公司依据主合同按已完成工程量的70%支付，其余按月完成工程量70%支付，工程完工支付总价的85%，竣工验收合格后支付总价的95%，留5%的保修金，一年后支付。2016年11月，贵德敦纳丝路藏文化创意产业园1#楼工程封顶后，因徐州佳信公司未按时向李发财支付工程款，致使该工程停工。李发财认为，其依约履行了合同约定的义务，徐州佳信公司未按时支付工程款的行为构成违约，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，徐州佳信公司应支付给李发财逾期支付工程款的利息损失及停工期间的其他各项损失。另贵德敦纳公司作为发包人，依据该司法解释第二十六条之规定，应在欠付徐州佳信公司工程款范围内对李发财承担给付责任。 一审法院认定事实：2016年7月25日，贵德敦纳公司与徐州佳信公司签订《建设工程施工合同》约定：贵德敦纳公司将自己开发的位于贵德县贵德敦纳丝路藏文化创意产业园酒店及1#、2#文化旅游商业网点工程发包给徐州佳信公司，合同价款为2320元/㎡，承包范围为施工图纸范围内全部内容（不包括室内地砖、室内门、灯具、洁具），工期自2016年7月25日至2017年8月30日，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.承包人垫资至主体封顶，经验收合格后发包人支付已完合格工程量的80%；2.以后每月按已完工程量的80%按月支付进度款；3.工程完工后支付至工程总价的85%；4.竣工验收合格经发包人审核竣工决算后支付至工程95%；5.剩余的5%质量保证金，一年后支付。2016年7月13日，徐州佳信公司与李发财签订《建筑工程施工内部承包协议》。徐州佳信公司将上述合同中的1#楼工程承包给李发财，合同价款为2200元/㎡；承包方式：采用在规定施工图纸范围内的人工、材料、工期、质量、安全、进度等形式承包管理的承包方式；工程内容为：依照施工图纸所表明的内容（不含地砖）；工程承包范围为：公司与业主方签订的总承包合同所涵盖的全部内容；工期自2016年7月13日至2017年7月30日，承包人李发财垫资至整体工程主体封顶，公司根据与业主签订的主合同按已完工程量的70%支付，其余按月完成工程量70%支付，工程完工支付至总价的85%，竣工验收合格后支付总价的95%，留5%的保修金，一年后支付。 贵德敦纳丝路藏文化创意产业园1#楼工程于2016年11月12日封顶。2018年9月3日，徐州佳信公司因与贵德敦纳公司建设工程施工合同纠纷一案，徐州佳信公司向一审法院提出申请，要求对其施工完成的贵德敦纳丝路藏文化创意产业园酒店及1#、2#楼文化旅游商业网点工程进行工程造价的司法鉴定，经双方共同选定，一审法院依法委托青海省规划设计研究院有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年3月20日出具《青海省规划设计研究院有限公司对施工完成部分“贵德敦纳丝路藏文化创意产业园酒店及1#、2#文化旅游商业网点工程”造价及现场材料、停工损失鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）为：1.贵德敦纳丝路藏文化创意产业园酒店及1#楼工程已完工程价格为12933162.72元，1#楼设计变更价格为825018.89元；2.2台塔吊停滞费用价格为334558.79元；3.进场材料鉴定价格为223627.51元。 一审法院另查明，徐州佳信公司于2016年12月26日至2018年2月8日分六次共给付李发财工程款1134000元。李发财分别于2016年7月13日、2016年7月17日、2016年8月31日通过银行转账方式给徐州佳信公司青海负责人欧阳林山转款共计60万元；李发财于2016年8月5日代贵德敦纳公司缴纳临时接电费42000元。2016年8月5日，李发财以徐州佳信公司委托代理人的身份与西宁城北华闽建筑材料租赁站签订租赁合同；2019年1月16日，周云飞给西宁城北华闽建筑材料租赁站出具欠条两份，欠条载明：周云飞欠西宁城北华闽建筑材料租赁站租赁金41万元、物资赔偿款178000元、木方费用39万元，约定上述欠款由李发财从周云飞的工程款中代付，由徐州佳信公司从李发财的工程款中扣除后，由徐州佳信公司代李发财支付给西宁城北华闽建筑材料租赁站。 一审法院再查明，2016年11月25日，贵德敦纳公司法定代表人俄知从李发财处借款200万元，用于支付涉案工程工人工资。 一审法院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，争议焦点归纳为：（一）徐州佳信公司与李发财之间签订《建筑工程施工内部承包协议》的效力问题；（二）李发财向徐州佳信公司主张给付工程款13758181.61元以及利息1906081.41元、钢管租赁及损失费588000元、塔吊费334558.79元、材料费223627.51元，返还电费保证金42000元、工程保证金60万元的诉讼请求应否予以支持；（三）贵德敦纳公司应否在欠付工程款的范围内承担连带给付责任。 关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定认定无效。本案中，贵德敦纳公司将自己开发的贵德县贵德敦纳丝路藏文化创意产业园酒店及1#、2#文化旅游商业网点工程发包给徐州佳信公司，后徐州佳信公司又将上述合同中的1#楼工程承包给不具备任何工程资质条件的李发财个人施工，因此，徐州佳信公司与李发财签订工程合同并进行施工的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效行为，其签订的《建筑工程施工内部承包协议》应认定为无效合同。 关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”导致本案合同无效的原因是李发财不具备施工资质，对此双方在签订合同之初就已经知晓，因此双方对导致合同无效均存在过错。虽然本案合同无效，但徐州佳信公司已实际取得李发财将劳动和建筑材料物化的建筑物，李发财向徐州佳信公司主张按照其实际完成的工程量支付工程款的诉求应予支持。至于工程价款，虽合同无效，但对工程单价的约定，是双方对工程施工情况进行综合考量后所做的真实意思表示，因此仍应以合同约定的单价来计算工程价款。 经鉴定贵德敦纳丝路藏文化创意产业园酒店及1#楼工程已完工程价格为12933162.72元，1#楼设计变更价格为825018.89元，两项合计13758181.61元，该鉴定依据的单价为徐州佳信公司与业主贵德敦纳公司《建设工程施工合同》约定的单价2320元/㎡，而李发财与徐州佳信公司约定的单价为2200元/㎡，如前所述，应以2200元/㎡进行计算，即13046551.53元。徐州佳信公司于2016年12月26日至2018年2月8日分六次共给付李发财工程款1134000元；2016年11月25日，贵德敦纳公司法定代表人俄知从李发财处借款200万元，用于支付涉案工程工人工资。2019年12月9日，李发财申请从其主张的工程款中扣除该笔借款，因此，该两笔款项应从工程款13046551.53元中予以扣除，即扣减后仍欠付的工程款数额为9912551.53元。 徐州佳信公司未支付的工程款即为占有李发财的资金，其占有李发财的资金获得的利益就是李发财未受偿的工程款损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款的利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”因此，无论双方之间的合同是否有效，李发财作为具有工程款请求权的当事人，以银行同期贷款利率4.75%向徐州佳信公司主张自涉案工程交付之日（2016年12月1日）起至起诉日（2019年6月30日）利息的诉求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。 关于李发财诉求的钢管租赁及损失费588000元，根据审理查明的事实，李发财以徐州佳信公司委托代理人的身份，于2016年8月5日与西宁城北华闽建筑材料租赁站签订租赁合同，2019年1月16日周云飞给西宁城北华闽建筑材料租赁站出具欠付租金41万元和物资赔偿款178000元的欠条，约定该笔欠款由李发财从周云飞的工程款中代付，由徐州佳信公司代李发财支付给西宁城北华闽建筑材料租赁站。本案涉案工程由李发财全额垫资施工，施工过程中所需建筑材料的费用理应由其负担。李发财称，钢管租赁费及损失发生在涉案工程交付后，欠条形成时间亦是在涉案工程交付徐州佳信公司后，但欠条未载明李发财欠付并使用钢管的具体时间，因此，无法认定欠付租金及损失的时间是在李发财施工期间，还是工程交付之后，对其该项诉求一审法院无法予以支持。徐州佳信公司辩称，欠付西宁城北华闽建筑材料租赁站钢管租金41万元和物资赔偿款178000元，经三方协商，西宁城北华闽建筑材料租赁站同意由徐州佳信公司代李发财履行给付义务，该款应从工程款中扣除，但三方的协议涉及案外人西宁城北华闽建筑材料租赁站的债权利益，仅债权人签字盖章，不足以证明案外人西宁城北华闽建筑材料租赁站同意债权转移的事实，因此，对徐州佳信公司的抗辩理由一审法院不予支持。 关于塔吊费和材料费。对此，鉴定机构对两台塔吊停滞期间的费用、进场材料价格做出的鉴定意见，是贵德县贵德敦纳丝路藏文化创意产业园酒店及1#、2#文化旅游商业网点工程中的两台塔吊停滞期间的费用、进场材料价格所做的综合价格鉴定，但《鉴定意见书》未对1#、2#楼的塔吊停滞期间的费用和进场材料费分别进行价格鉴定，无法单独认定1#楼实际的塔吊停滞费用和进场材料价格，对此李发财应承担举证不能的责任，对其该项诉求一审法院不予支持。关于电费保证金42000元。《青海电力公司赔表费、临时接电费收据》记载，付款单位为贵德敦纳公司，李发财代贵德敦纳公司缴纳了临时接电费42000元，故贵德敦纳公司应返还该笔款项，对李发财此项诉求一审法院予以支持。关于工程保证金60万元，李发财通过银行转账方式分三次将60万元转入欧阳林山的账户，而欧阳林山系徐州佳信公司涉案工程负责人，徐州佳信公司给李发财的工程款也存在由欧阳林山付款的情形，徐州佳信公司辩称未收到该款，又称该款为工程介绍费，徐州佳信公司将工程承包给李发财，又向合同相对方李发财收取介绍费的辩解显然不符合常理，因此，该款认定为徐州佳信公司收取的保证金更符合常理，现涉案工程已交付徐州佳信公司，徐州佳信公司应返还该笔款项。 关于焦点三，贵德敦纳公司与徐州佳信公司签订《建设工程施工合同》，案涉工程由贵德敦纳公司发包给徐州佳信公司，后徐州佳信公司与李发财签订《建筑工程施工内部承包协议》，徐州佳信公司将上述合同中的1#楼工程承包给李发财进行施工，李发财为涉案工程实际施工人，发包人贵德敦纳公司现仍欠付徐州佳信公司涉案工程的工程款未予支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”李发财以实际施工人的名义起诉，向发包人贵德敦纳公司主张权利，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上所述，徐州佳信公司欠付李发财工程款9912551.53元及利息、电费保证金42000元、工程款保证金60万元，应当予以支付和返还。诉讼保全费属于诉讼费范畴，应根据判决情况按比例进行划分，诉讼保全担保费系李发财为本案诉讼支出的合理费用，属李发财的损失部分，徐州佳信公司也应负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第一款第一项、第二十六条第二款规定，判决：一、徐州佳信公司于判决生效之日起十五日内给付李发财工程款9912551.53元，并按年利率4.75%支付自2016年12月1日起至2019年6月30日的利息；二、徐州佳信公司于判决生效之日起十五日内返还李发财电费保证金42000元、工程款保证金60万元，合计642000元；三、贵德敦纳公司在欠付徐州佳信公司工程款的范围内，对徐州佳信公司欠付李发财的工程款9912551.53元承担连带清偿责任；四、诉讼保全担保费16000元，由徐州佳信公司负担；五、驳回李发财的其他诉讼请求。案件受理费126514.84元，由李发财负担35143.97元，徐州佳信公司负担91370.87元；诉讼保全费5000元，由李发财负担1389元，徐州佳信公司负担3611元。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。 二审经审理查明，徐州佳信公司于2018年8月15日向青海省海南藏族自治州中级人民法院起诉请求：1.判令贵德敦纳公司给付徐州佳信公司工程款18622814.01元（实际以鉴定结论为准）；2.判令贵德敦纳公司赔偿徐州佳信公司经济损失1197430.16元，其中包括两台塔吊停滞费334558.79元、进场材料费223627.51元、看守员工资168000元、利息421243.86元；3.判令贵德敦纳公司承担诉讼费、鉴定费、保全费、保全担保费。该院作出（2018）青25民初13号民事判决后，贵德敦纳公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日作出（2020）青民终12号民事判决，认定贵德敦纳公司已付工程款数额为7947125.7元，徐州佳信公司承包已完工程项目造价为18622814.01元，两台塔吊停滞费用为334558.79元，进场材料造价为223627.51元，贵德敦纳公司实际欠付工程款数额为11233874.61元，扣除徐州佳信公司认可的贵德敦纳公司法定代表人俄知欠李发财的200万元，判决贵德敦纳公司给付徐州佳信公司工程款、两台塔吊停滞费用、进场材料费用共计9233874.61元。 二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：（一）徐州佳信公司向李发财支付工程款条件是否成就的问题；（二）一审依据《鉴定意见书》认定徐州佳信公司向李发财支付工程款及利息是否正确的问题；（三）一审认定贵德敦纳公司在欠付徐州佳信公司工程款范围内向李发财承担连带支付责任是否正确的问题。 本院根据上诉人的上诉请求及理由，结合各方当事人对一审判决认定事实的意见和相关法律规定，对争议焦点逐一分析认定如下： （一）关于徐州佳信公司向李发财支付工程款条件是否成就的问题 徐州佳信公司认为，案涉工程尚不具备向李发财支付工程款的条件，应施工至整体工程主体封顶，李发财仅提供《预拌混凝土出厂质量证明》不足以证明主体封顶的事实。 李发财认为，内部承包协议约定的1#楼达到主体封顶不等同于整体工程封顶，不包括2#楼。在建筑领域中，浇灌混凝土经检测质量合格是主体封顶的标准，且案涉工程已全部交付，李发财已退场，已达到付款条件。 本院认为，首先，2016年7月13日，徐州佳信公司与李发财签订的《建筑工程施工内部承包协议》第六条“合同金额和工程付款”中约定由承包人李发财垫资至整体工程主体封顶，徐州佳信公司根据与业主签订的主合同按已完工程量的70%支付，其余按月完成工程量70%支付，工程完工支付至总价的85%，竣工验收合格后支付总价的95%，留5%的保修金，一年后支付。二审庭审中，徐州佳信公司明确表示在李发财停工后，其未组织第三方对1#楼继续施工，其和李发财均述称系贵德敦纳公司直接与李发财办理了工程移交。现徐州佳信公司在另案中向贵德敦纳公司主张的工程款包括1#楼已完工程造价，故在其并未组织第三方施工的情况下，加之案涉工程已交付贵德敦纳公司，认定李发财已完成1#楼主体封顶具有事实依据。因此依据前述合同约定，李发财对所承包的1#楼工程完成主体封顶后，徐州佳信公司即开始负有付款义务。其次，李发财一审提交《预拌混凝土出厂质量证明》以证明贵德金桥建材有限公司于2016年11月12日向案涉工程提供混凝土，用于浇筑案涉工程主体15米顶层，1#楼工程主体已封顶的事实。徐州佳信公司虽不认可该证据的真实性和证明方向，但其并未提供证据予以反驳，也未对混凝土用于浇筑案涉工程顶层不能代表主体已封顶的主张作出合理解释。综上，李发财已完成其承包的1#楼主体封顶，徐州佳信公司向李发财支付工程款的条件已成就。故对徐州佳信公司的该项上诉理由，本院依法不予支持；对李发财的抗辩理由本院予以采纳。 （二）关于一审依据《鉴定意见书》认定徐州佳信公司向李发财支付工程款及利息是否正确的问题 徐州佳信公司认为，1.本案不应将另案的鉴定结论作为定案依据，其与贵德敦纳公司之间的合同系有效合同，而案涉《建筑工程施工内部承包协议》为无效协议，所做鉴定的取价范围、依据的标准不完全相同；2.即便以《鉴定意见书》为依据，一审引用《鉴定意见书》的数据也有误，应当引用“标的物已完工程项目鉴定价格”而非“已完工程价格”，二者的区别是比例问题；3.还应依据合同约定扣减《鉴定意见书》列明的税费、管理费和规费共计2559279.78元；4.徐州佳信公司从未收取工程款保证金60万元，李发财与欧阳林山的资金往来与本案无关；5.电费保证金42000元系李发财替贵德敦纳公司缴纳的，其诉讼请求也是要求贵德敦纳公司偿还的，与徐州佳信公司无关；6.诉讼保全担保费16000元的负担由法庭依法认定；7.因《建筑工程施工内部承包协议》为无效合同，不应当计算利息。 李发财认为，1.《鉴定意见书》的鉴定对象与本案工程系同一个，对工程造价鉴定的标准是统一的，与合同是否有效无关，作为定案依据无误；2.《建筑工程施工内部承包协议》约定按固定价款结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不应当乘以下浮比例系数；3.徐州佳信公司和李发财约定的单价2200元/㎡是在成本核算的基础上确定的，与上游合同相比已有120元/㎡的价差，税款应是行政部门调整的范围；4.欧阳林山是徐州佳信公司的授权代表，其在案涉合同上签字，故向其支付的款项应由徐州佳信公司返还；5.电费保证金42000元同答辩意见；6.保全担保费16000元属于诉讼费用，应由徐州佳信公司承担。 本院将从以下几点分析该争议焦点：第一，《鉴定意见书》应当作为认定李发财与徐州佳信公司之间工程结算款的依据。结合二审庭审陈述，案涉1#楼工程系李发财与贵德敦纳公司直接办理的工程移交手续，徐州佳信公司并未另行组织第三方对1#楼工程施工，故《鉴定意见书》鉴定对象中的1#楼工程即为李发财施工完成的部分，具有同一性。《建筑工程施工内部承包协议》的合同效力不影响《鉴定意见书》对案涉工程施工完成部分的工程造价做出的认定。 第二，关于欠付工程款数额的问题。李发财与徐州佳信公司在《建筑工程施工内部承包协议》约定的结算单价为2200元/㎡，而徐州佳信公司与贵德敦纳公司约定的结算单价为2320元/㎡，在协议约定的1#楼工程没有完全竣工的情况下，李发财于2016年11月停工。由于对未完工情况下工程款如何计算，双方没有另行约定，因此应按合同的约定计算，故鉴定机构依据设计施工图纸及合同约定单价计算得出1#楼合同价格为30938731.20元。此外，鉴定机构采用施工图预算法得出1#楼施工图预算价格为33231540.41元，对标的物已完工程量进行计算得出1#楼已完工程预算价格为12933162.72元。在案涉工程未完工的情况下，鉴定机构将合同约定固定价与施工图预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完成工程预算价格进行计价的方式计算工程款，对双方当事人而言，较为公平，并无不妥。因此，1#楼已完工程项目鉴定价格＝（1#楼已完工程价格×1#楼比例）＋1#楼设计变更价格＝（12933162.72元×93.1%）＋825018.89元＝12865793.38元，一审法院引用数据存在错误，本院予以纠正。由于该鉴定依据为徐州佳信公司与贵德敦纳公司之间约定的单价2320元/㎡，应以单价2200元/㎡计算李发财完成的工程造价，即12200321.31元（12865793.38元÷2320元/㎡×2200元/㎡＝12200321.31元）。结合一审查明的事实，徐州佳信公司于2016年12月26日至2018年2月8日分六次共给付李发财工程款1134000元；2016年11月25日，贵德敦纳公司法定代表人俄知从李发财处借款200万元，用于支付涉案工程工人工资；2019年12月9日，李发财申请从其主张的工程款中扣除该笔借款，因此，该两笔款项应从工程款12200321.31元中予以扣除，即扣减后仍欠付的工程款数额为9066321.31元。 第三，关于是否应在欠付工程款中扣除税金、规费、管理费的问题。本院认为，徐州佳信公司与李发财在《建筑工程施工内部承包协议》第六条第4款约定“施工阶段工程进度款，公司按合同收取费用，并可扣代缴工程税金和规费，从承包人工程款扣除，其余部分作为项目的工程款，由承包人支配使用（需提供合理的凭据）”，现徐州佳信公司主张应当以《鉴定意见书》附表为依据，在结算工程款中扣除税费、规费、管理费共计2559279.78元。本院认为，依据前述合同约定，徐州佳信公司如需扣除税金、规费，应当提供合理的凭据，而其并未提供相应凭据，也未提供证据证明其曾就代扣代缴税金和规费向李发财履行过告知义务。且在上游案件中，贵德敦纳公司向徐州佳信公司支付的工程款中包括了上述税金、规费及管理费，本案中，该笔费用不应再次扣减。另，徐州佳信公司与李发财之间约定的工程单价和徐州佳信公司与贵德敦纳公司之间约定的工程单价存在120元/㎡的价差，徐州佳信公司作为非法转包人，已由此获取了相应的利润，其在此基础上还另行主张扣除管理费，违背诚信原则，有失公平。故对徐州佳信公司要求扣除税金、规费、管理费的主张，本院依法不予支持。 第四，关于李发财向欧阳林山支付的60万元是否应由徐州佳信公司返还的问题。在徐州佳信公司与李发财签订的《建筑工程施工内部承包协议》上，欧阳林山作为徐州佳信公司的法人代表签字，在贵德敦纳公司与徐州佳信公司签订的《建设工程施工合同》上，欧阳林山亦作为徐州佳信公司的法人代表签字，徐州佳信公司作为独立商事主体，应当知晓在合同文本上盖章并签字的法律意义及合同相对方对该代理权外观形成的合理信赖，一审庭审中贵德敦纳公司亦表示欧阳林山为案涉工程的负责人，现徐州佳信公司否认欧阳林山系其工作人员，也不具有相应授权的抗辩缺乏事实依据。因此，李发财有理由相信欧阳林山具有代理权，欧阳林山收取60万元工程保证金的法律后果应由徐州佳信公司直接承担，一审法院认定由徐州佳信公司向李发财返还60万元并无不当，本院予以维持。 第五，关于李发财支付的临时接电费42000元是否应由徐州佳信公司返还的问题。在徐州佳信公司与李发财签订的《建筑工程施工内部承包协议》第九条“双方责任”中约定：“施工现场用水、用电由承包人支付。”该约定为双方真实意思表示，李发财作为承包人应当自行承担因施工产生的电费。虽然李发财一审提交的《青海电力公司赔表费、临时接电费收据》显示付款单位是贵德敦纳公司，李发财在一审庭审时明确表述其第6项诉讼请求为“请求第二被告（贵德敦纳公司）返还原告（李发财）代为缴纳的电费保证金42000元”，其在二审庭审时也表示以一审意见为准，但施工电费的承担主体在前述协议中已有明确的约定，李发财亦未提交证据证明该电费系非施工用途产生。故徐州佳信公司的此节上诉理由成立，本院予以支持，临时接电费42000元由李发财承担。一审认定由徐州佳信公司返还有误，本院予以纠正。 第六，关于欠付款项的利息问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，虽徐州佳信公司与李发财签订的《建筑工程施工内部承包协议》无效，但其中约定李发财垫资至整体工程主体封顶，徐州佳信公司根据与业主签订的主合同按已完工程量的70%支付款项，其余按月完成工程量70%支付，工程完工支付至总价的85%，竣工验收合格后支付总价的95%，留5%的保修金，一年后支付的相关条款对双方仍具有约束力。依据前述分析，李发财已于2016年11月停工时完成案涉1#楼主体封顶，故此时徐州佳信公司应当按照已完工程量向李发财支付70%工程进度款项。在李发财停工后，其与徐州佳信公司对已完、未完工程项目未进行移交确认，故无法按照合同约定的进度支付后续剩余款项。由于案涉1#楼已完工程由李发财负责施工完成，且在（2018）青25民初13号一案中徐州佳信公司向青海省海南藏族自治州中级人民法院起诉要求贵德敦纳公司支付工程款时，其诉讼请求中包含1#楼已完工程的款项，故应当视为其对李发财施工完成的工程认可。因此，应从李发财停工之日起计算其全部已完工程造价的利息，李发财在一审时主张的利息计算期间为2016年12月1日至2019年11月5日（一审开庭之日），一审法院以2016年12月1日至2019年6月30日为期间计算逾期付款利息，李发财对此未上诉，故二审仍以此作为计算利息的时间依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款的利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，应以欠付工程款9066321.31元为基数，自2016年12月1日起至2019年6月30日按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计付利息。另，关于保修金的问题。在徐州佳信公司诉贵德敦纳公司一案中，贵德敦纳公司并未就扣留保修金问题提出抗辩，且案涉1#楼已完工程由李发财施工完成后直接向贵德敦纳公司移交，徐州佳信公司并未另行组织第三方施工，故徐州佳信公司提出扣留保修金的主张缺乏事实依据，本院不予支持。 第七，关于诉讼保全担保费16000元是否应由徐州佳信公司承担的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”之规定，财产保全是申请人通过委托担保人出具保函的形式为财产保全提供担保，具有必要性和合理性。本案李发财通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，是基于徐州佳信公司欠付案涉工程款引起的诉讼，李发财为此向保险公司交纳诉讼保全担保费16000元系其支出的合理必要费用，属李发财的损失部分。故徐州佳信公司的该项上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。一审对此节的认定正确，本院予以维持。 综上，李发财向徐州佳信公司主张工程款的条件已成就，徐州佳信公司应向李发财支付工程款9066321.31元及逾期付款利息（以9066321.31元为基数，自2016年12月1日至2019年6月30日按年利率4.75%计息），由徐州佳信公司向李发财返还工程保证金60万元，并负担诉讼保全担保费16000元。 （三）一审认定贵德敦纳公司在欠付徐州佳信公司工程款范围内向李发财承担连带支付责任是否正确的问题 贵德敦纳公司认为，徐州佳信公司作为总承包人将本应由其完成的工程内容转包给两个实际施工人，工程量和工程款是确定的，贵德敦纳公司只需向合同相对一方承担责任即可，现另案判决已对贵德敦纳公司应向徐州佳信公司承担的责任作出法律评价，本案再次要求承担连带责任属于重复法律评价。 李发财认为，另案判决尚未生效，且贵德敦纳公司也未实际向徐州佳信公司履行支付工程款的义务，其作为发包人应在欠付承包人工程款的范围内向李发财承担连带支付责任。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”债权具有相对性，一般情况下债权人只能向债务人行使债权，但建设工程施工合同纠纷具有特殊性，该条规定基于保护弱势地位的建筑工人权益的目的，突破合同相对性原则，规定发包人向实际施工人承担支付工程款的责任，并限定了发包人的责任范围。适用该条规定的条件之一是发包人欠付转包人工程欠款，在本案中即贵德敦纳公司欠付徐州佳信公司工程款。虽然（2020）青民终12号一案已对贵德敦纳公司向徐州佳信公司承担的责任作出认定，但在贵德敦纳公司欠付款项这一事实仍客观存在的情况下，实际施工人李发财有权要求贵德敦纳公司承担连带责任。根据（2020）青民终12号民事判决的内容，贵德敦纳公司已付工程款数额为7947125.7元，徐州佳信公司承包已完工程项目造价为18622814.01元，扣除徐州佳信公司认可的贵德敦纳公司法定代表人俄知欠李发财的200万元，贵德敦纳公司实际欠付徐州佳信公司的工程款数额为8675688.31元，故贵德敦纳公司应在8675688.31元工程款的范围内向李发财承担连带支付责任。贵德敦纳公司的上诉主张缺乏法律依据，本院依法不予支持。 综上，徐州佳信公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；贵德敦纳公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民初8号民事判决第四项，即：诉讼保全担保费16000元，由徐州佳信建筑安装工程有限公司负担； 二、撤销青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民初8号民事判决第五项，即：驳回李发财的其他诉讼请求； 三、变更青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民初8号民事判决第一项为：徐州佳信建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付李发财工程款9066321.31元，并按年利率4.75%支付自2016年12月1日起至2019年6月30日的利息； 四、变更青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民初8号民事判决第二项为：徐州佳信建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还李发财工程款保证金600000元； 五、变更青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民初8号民事判决第三项为：贵德县敦纳文化旅游发展有限公司在欠付徐州佳信建筑安装工程有限公司工程款8675688.31元的范围内，对徐州佳信建筑安装工程有限公司欠付李发财上述第三项判项中的款项承担连带支付责任； 六、驳回李发财的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、诉讼保全费按照一审判决收取。二审案件受理费207702.61元，由徐州佳信建筑安装工程有限公司负担126514.75元，贵德县敦纳文化旅游发展有限公司负担81187.86元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘  俊 审 判 员 刘 宵 笑 审 判 员 余 慧 玲 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 （王雅婷 书 记 员 张 艳 芳