福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终464号 上诉人（原审被告）：徐油进，男，1969年9月10日出生，汉族，农民，户籍地江西省上饶市鄱阳县，现住福建省诏安县。 委托诉讼代理人：许海军，福建泾渭明律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王湘梅，福建泾渭明律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王象金，男，1946年12月9日出生，汉族，农民，住福建省诏安县。 被上诉人（原审原告）：王洋夜，女，1954年8月15日出生，汉族，农民，住福建省诏安县。 被上诉人（原审被告）：李沈洋，男，1990年7月5日出生，汉族，农民，住福建省诏安县。 委托诉讼代理人：周鸣，福建明经律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：李日东，男，1972年12月17日出生，汉族，农民，住福建省诏安县。 上诉人徐油进因与被上诉人王象金、王洋夜、李沈洋、李日东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院（2019）闽0624民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐油进上诉请求：撤销原审判决，改判驳回王象金、王洋夜对徐油进的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定王海水与徐油进形成个人之间的劳务关系，进而判决徐油进承担40%的赔偿责任，没有事实和法律依据。李日东将案涉的倒板工程发包给李沈洋施工是包工包料的，徐油进与王海水等人仅是受雇于李沈洋进行模板安装。徐油进向李沈洋拿钱，再支付给王海水等人，徐油进只是作为一个代表向李沈洋拿钱，不能认定徐油进是模板劳务分包人。徐油进与王海水不存在管理与被管理的关系。2.一审认定李沈洋与李日东各承担10%的责任不当。李沈洋明知自己没有资质而承包工程，没有采取搭脚手架等任何安全措施，应对王海水被摔死承担主要责任。李日东明知李沈洋没有建筑施工资质，而将工程发包给李沈洋施工，对事故的发生也应承担主要责任。3.一审法院开庭后以黄秀影在电话中的陈述，作为认定事实的依据，明显不当。 王象金辩称，一审判决是正确的，徐油进的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 王洋夜未向本院提交书面意见。 李沈洋辩称，1.一审判决认定王海水与徐油进之间形成个人之间的劳务关系是正确的。李沈洋向李日东承揽了整栋房屋的建设，双方之间存在承揽关系。李沈洋将钉模板这一工作内容转包给徐油进完成，李沈洋与徐油进之间形成法律上的“次承揽”关系。王海水系受徐油进雇佣从事模板劳务，双方之间存在提供、接受劳务的关系。李沈洋只与徐油进之间发生模板工程结算，与王海水之间不发生结算关系，在模板施工现场，李沈洋与徐油进之间不存在指示、管理等关系。2.李沈洋与徐油进之间为次承揽关系或分包关系，李沈洋为“次承揽”关系中的定作人，徐油进为“次承揽”关系中的承揽人，李沈洋依法对选任徐油进为模板项目施工的分包人负相应的法律责任，一审判决根据当事人的过错，认定当事人承担相应的责任是正确的。雇主应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，徐油进将安全责任推与他人的理由不能成立。 李日东辩称，李日东是与李沈洋联系的，李日东并不认识徐油进。因李日东的老房子不够住，所以要重建，就将重建房子的工程发包给李沈洋。建房的审批手续也是经过合法审批的。李沈洋自己说他有专业的施工队，所以才将重建房屋的工程发包给李沈洋。 王象金、王洋夜向一审法院起诉请求：判决李沈洋、李日东、徐油进共同赔偿因王海水死亡的人身损害赔偿金659462元。 一审法院认定事实：李日东拟在诏安县半住宅，未经设计于2019年2月将建筑工程发包给李沈洋施工（包工不包料）。李沈洋承包该工程后，将模板劳务作业分包给徐油进。2019年10月2日下午，王海水在三楼进行模板劳务作业时，不慎摔落至相邻房屋的一楼板面上死亡。经福建历思司法鉴定所鉴定，王海水的胃内物中未检出有毒物品；经福建诚正司法鉴定所鉴定，王海水身体上的损伤符合高坠伤而死亡。王象金支付鉴定费、现场清理费用合计15850元。王象金、王洋夜生育王海水等三个儿子。开庭审理中王象金陈述，王海水是徐油进叫去干活的；李沈洋陈述，模板是分包给徐油进，每平方26元，板面做好了总的多少平方多少钱直接给徐油进，没有办理施工资质审批手续；徐油进陈述，模板工程是李沈洋转来的，徐油进与王海水在一起干活有一、二年的时间了，没有办理施工资质审批手续，以前是点工（按日计算工资）每日170元，现在是平分，按照每平方米26元计算，当日（2019年10月2日）干活有三个人，另外一个是黄秀影，中午吃饭时一个人喝了一小瓶啤酒，钱从李沈洋拿的，由本人分出去，是共同受雇于李沈洋。 一审开庭审理后，一审法院通知于2019年10月2日跟徐油进、王海水在一起干活的黄秀影到法庭接受询问，黄秀影表示不愿意到法庭来，其在电话中陈述：当天是与徐油进、王海水三个人一起干活，中午吃饭时徐油进、王海水各有喝一小瓶啤酒，每天工资170元，是徐油进给的，不知道徐油进给王海水多少钱。 一审法院认为，李沈洋是李日东建筑住宅工程的承包人，李沈洋把该工程的模板劳务分给徐油进，每平方米26元，徐油进向李沈洋接收工程款后，再支付给王海水，当事人承认属实，可以认定徐油进是建筑工程的模板劳务分包人。徐油进、王海水、黄秀影三个人在一起劳动，黄秀影工资每日170元，徐油进提出王海水的工资以前是每日170元，现在是按照每平方米26元平分，是共同受雇于李沈洋，没有提供相应的证据予以证明；几个人一起作业的劳动成果，无法按个体区分计算，同时也不符合常理。因此，徐油进提出与王海水是共同受雇于李沈洋，不予采纳，而应认定王海水与徐油进形成了个人之间的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。作为提供劳务一方的王海水在三楼从事模板作业时不慎摔落致死，应根据其过错承担相应的责任。王海水是完全民事民行为能力人，与徐油进一起进行模板作业一、二年，应当知道在三楼作业的危险性；徐油进是模板工程的分包人，应当对现场的施工安全负主要责任，不但没有加强安全防范管理，中午吃饭还喝酒。根据王海水与徐油进的过错程度，酌情确定各自承担40%的过错责任。在村庄从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。李日东把建筑三层半的住宅，发包给没有办理施工资质审批手续的李沈洋，存在过错；李沈洋把模板劳务分包给没有办理施工资质审批手续的徐油进，也同样存在一定过错。因此，根据李日东与李沈洋的过错程度，酌情确定各自承担10%的过错责任。关于王象金、王洋夜的损失认定如下：1.死亡赔偿金458931元【（死亡赔偿金356240元，当事人没有异议；被扶养人生活费102691元（王象金1946年12月9日出生，按7年计算14003.4元/年×7÷3＝32674元；王洋夜1954年8月15日出生，按请求15年计算14003.4元/年×15÷3＝70017元）】；2.丧葬费38000元（当事人没有异议）；3.精神损害抚慰金酌情确定70000元；4.办理丧事交通费、误工费酌情确定4000元；5.鉴定费、现场清理费用15850元。以上合计586781元。则徐油进应当赔偿王象金、王洋夜损失234712元（586781元×40%），李日东、李沈洋各赔偿王象金、王洋夜损失58678元（586781元×10%）。综上所述，王象金、王洋夜请求对方当事人赔偿损失应予支持，但赔偿数额应予以调整；开庭审理中，王象金陈述王海水是徐油进叫去干活的，在起诉状中提出“王海水受雇于包工头李沈洋”与事实不符，不予采纳。李沈洋提出在分包选任无资质的徐油进负有一定的过错责任，应予采纳。李日东提出在2月份的时候将建房工程承包给李沈洋，李日东长期在广州打工，并不能免除其赔偿责任。徐油进提出不存在过错，其与王海水属于同事关系，都是受雇于李沈洋，与王海水不存在雇佣关系，请求驳回王象金、王洋夜的诉讼请求，与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、徐油进应于判决生效之日起10日内给付王象金、王洋夜赔偿款234712元；二、李沈洋应于判决生效之日起10日内给付王象金、王洋夜赔偿款58678元；三、李日东应于判决生效之日起10日内给付王象金、王洋夜赔偿款58678元；四、驳回王象金、王洋夜的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10394元，减半收取5197元，由王象金、王洋夜负担1521元，李沈洋负担633元，李日东负担633元，徐油进负担2410元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 经审理查明，对一审判决查明的事实，除徐油进对“李沈洋将模板劳务分包给徐油进”有异议，并认为遗漏“李日东的房屋重建是否有经合法审批手续、李日东将模板工程承包给李沈洋的工程款如何计算”的事实，以及认为黄秀影的陈述不能作为认定的依据，其余事实各方当事人均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：1.徐油进与李沈洋之间是否属承揽关系；2.徐油进与王海水（生前）是否存在雇佣关系，是否应对王海水的死亡承担赔偿责任。 关于徐油进与李沈洋之间是否属承揽关系。李沈洋向李日东承揽了房屋重建工程后，将钉模板工作交由徐油进完成，徐油进自行召集工人完成上述钉模板工程，徐油进的任务是完成案涉房屋的模板工程，李沈洋根据徐油进完成的成果（工程量，以面积单价计算）与徐油进结算报酬，徐油进不需要接受李沈洋的具体支配、控制和指示，徐油进在诏安县秀篆镇人民调解委员会的询问笔录中也认可其于2019年6月份向李沈洋承包定模板，徐油进与李沈洋之间的关系符合承揽关系的特征，应认定双方之间为承揽（分包）关系。 关于徐油进与王海水（生前）是否存在雇佣关系，是否应对王海水的死亡承担赔偿责任。徐油进向李沈洋承接了案涉房屋的钉模板工作后，自行召集工人完成。王海水是徐油进召集的工人之一，徐油进向李沈洋结算后，再由徐油进向王海水等人按日计算劳务报酬，可以认定王海水（生前）与徐油进之间是雇佣劳务关系。徐油进上诉提出其与王海水均受雇于李沈洋的理由，与事实不符，依法不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王海水（生前）作为具有完全民事民行为能力的人，且具有从事钉模板工作经验，在施工作业中对自身安全缺乏充分的防范注意义务，其自身对事故的发生存在重大过失。徐油进作为分包承揽人，缺乏对所雇佣人员在施工过程中必要的安全防范措施，应对王海水的损害承担相应的责任。一审法院根据本案实际情况，结合王海水、徐油进的过错程度，酌情确定其各自承担40%的责任，同时根据李日东、李沈洋的过错程度，酌情确定李日东、李沈洋分别承担10%的责任，并无明显不当，本院予以维持。 综上所述，徐油进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4820元，由徐油进负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 微 审判员 刘小玲 审判员 李 华 二〇二〇年四月二十三日 法官助理邓文安 书记员肖美玲 附件：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。