新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新27民终31号   上诉人（原审原告）：杨学来，男，1961年12月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。   被上诉人（原审被告）：新疆恒达建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。   法定代表人：崔忠磊，该公司董事长。   委托诉讼代理人：秦文艺，新疆亚桥律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：杨付军，男，1965年4月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。   委托诉讼代理人：李颖锐，新疆爱博律师事务所律师。   上诉人杨学来因与被上诉人新疆恒达建设有限责任公司（以下简称恒达公司）、被上诉人杨付军劳务合同纠纷一案，2017年7月29日，新疆维吾尔自治区精河县人民法院作出的（2017）新2722民初1023号民事判决书，杨学来不服该判决，向本院提出上诉，2017年12月12日，本院作出（2017）新27民终567号民事判决后，杨学来向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，2018年6月1日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2018）新民申438号民事裁定，指令本院再审，本院于2018年12月29日作出（2018）新27民再13号民事裁定，发回新疆维吾尔自治区精河县人民法院重审。2019年8月15日，新疆维吾尔自治区精河县人民法院作出（2019）新2722民初190号民事判决，杨学来不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人杨学来、被上诉人恒达公司的委托诉讼代理人秦文艺、被上诉人杨付军的委托诉讼代理人李颖锐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   杨学来上诉请求：改判（2019）新2722民初190号民事判决书，再追加杨学来2008年至2010年的工资143714元及拖欠期间的利息。事实与理由：1、2008年3月，杨付军与杨学来合伙在温泉承包工程，合伙期间，杨付军除跑关系和领取工程款外，没去过工地几趟，都是杨学来一个人在管理工地。杨付军在领取工程款后，不积极支付工程费用，而是为自己购买楼房、车。而杨学来在工地为赶工程进度，支付了大量材料费、电费、运费、生活费和工人工资，垫付费用达200000余元。杨学来多次催杨付军支付工地上的支出费用，杨付军才付杨学来支出工程费用23000元。杨学来向精河县人民法院起诉，在诉讼中，由于杨学来与杨付军之间没有签订书面的合伙协议。杨付军否认和杨学来之间系合伙关系，只承认是聘用关系，聘请杨学来为杨付军的工地上的施工员。根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定同工同酬，按照博尔塔拉蒙古自治州地区2008年至2010年施工工地施工员的工资年薪70000元，杨付军聘用杨学来作为施工员两年半时间，应支付劳务费175000元；2、杨付军称与杨学来口头协议一年工资20000元，并非事实。一是杨学来与杨付军双方口头约定合伙承包工程，不存在口头约定一年工资20000元的情况。杨学来多次找杨付军要求合伙结算，而杨付军总是一拖再拖，杨学来向一审法院提供的视频资料里可以证明这一事实。杨付军在给杨学来付钱的时候，杨付军说让杨学来支付工地上的开支，在视频中杨付军的妻子杨某某说是付杨学来合伙出资的60000元，现在诉讼中又变成了支付杨学来的工资。所以杨付军说给杨学来支付了23000元的工资不是事实；3、对杨学来申请的证人均能证明博州地区建筑工地施工现场施工员的工资2008年至2011年年薪70000元至90000元这一事实，一审判决不予认定，而以温泉县建筑业在岗职工的平均工资做为参考数额，既不合情又不合理，更不合法。4、关于利息的问题，杨付军欠钱不还应当承担利息，一审判决驳回利息请求不当；5、温泉县换热站工程、羊场牧民定居点工程、昆得轮牧场牧民定居点工程，三个工程中标单位均为恒达公司，从投标承诺书工程项目班子人员一览表中，杨学来为项目施工员，上面有恒达公司公章，杨学来是受公司委派的，杨学来与恒达公司之间存在有无固定期限的劳动合同关系，2017年1月1日才解除的劳动关系，故恒达公司应当与杨付军共同承担连带责任。   恒达公司辩称，1、原审判决事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，杨学来上诉没有事实依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求；2、生效的精河县人民法院（2016）新2722民初171号民事判决已确定，杨学来和杨付军之间系雇佣关系，劳务费也是由杨付军发放，按照劳务合同的相对性原则，一审判决杨付军承担支付责任也是正确的。杨学来要求恒达公司承担连带给付责任，缺乏事实依据。   杨付军辩称，1、杨学来称与杨付军合伙承包工程的主张缺乏事实与法律依据，且双方仅存在事实劳务合同关系。杨学来与杨付军在2008年8月至10月、2009年5月至10月、2010年5月至6月，共计9个月存在事实劳务合同关系。杨付军在一审法院已提供证据证实其充分履行自己支付劳务费的义务，向杨学来支付了34000元劳务费。杨学来称其与杨付军是合伙关系，且其在工程实工过程中垫付材料费、电费等达200000余元等主张均无任何事实与法律依据；2、本案为劳务纠纷，根据举证规则，杨学来应当对其工作期限承担举证责任，但杨学来未提供证据证明其工作时间和工作标准，应当承担举证不能的后果。且杨学来对于其上诉状除口头陈述外，无任何证据予以佐证。故杨学来实际工作时间应当按照本案相关工程实际完工期间计算，涉案工程施工期共计9个月；3、杨付军已充分履行支付工资义务。杨付军向杨学来承诺“干满六个月算一年工资，未满六个月，据实按月结算”，杨学来在涉案三年每年工期均不满6个月，应当按照20000元÷12个月×9个月计算实际工资，杨付军已支付34000元，故杨付军不但没有拖欠杨学来工资，反而超额支付，充分履行了自己的义务；4、杨学来对一审法院参考的在岗职工的平均工资有异议，认为该标准远低于实际建筑工人工资，主张2008年至2011年建筑工地现场施工人员年薪应当为70000元至90000元，但未提供有效证据证明该主张，故其应当承担举证不能的后果。5、原审判决参照温泉县统计局出具的温泉县在岗职工平均工资计算，虽然超过杨学来自认标准，以“就高不就低”原则计算2年6个月的工资已经对杨付军显失公平，但本身具有一定的合理性。   杨学来向一审法院起诉请求：1、判令杨付军支付2008年至2010年劳务费175000元及利息50000元；2、判令恒达公司对上述款项承担连带责任。   一审法院认定事实：2008年7月3日，恒达公司向发包人温泉县建设局作出投标承诺书，对于已收到的温泉县城集中换热站工程的招标文件，作出承诺“一旦我方中标，我方保证按照本投标书附表一至附表三的承诺承包上述工程；2、一旦我方中标，我方保证在收到贵方发出的施工许可证后立即开工，在55日（日历日）内竣工”；2009年4月18日恒达公司向发包人温泉县畜牧兽医局作出投标承诺书，项目现场管理班子配备情况为杨学来为施工员、杨付军为材料员；对于已收到的温泉县牧民定居点建设（四标段）工程的招标文件作出承诺“一旦我方中标，我方保证在收到贵方发出的施工许可证后立即开工，在152日（日历日）内竣工”，项目现场管理班子配备情况为杨学来为施工员、杨付军为材料员；2009年9月1日，恒达公司对温泉县牧民定居工程八标段作出开工报告，施工地点温泉县昆得仑牧场。庭审中杨付军陈述称温泉县城集中换热站工程、温泉县牧民定居点工程、温泉县昆得仑牧场牧民定居点工程都是由其负责施工的，杨付军挂靠于恒达公司进行的施工，并由恒达公司为其出具了相应的手续。从2008年8月20日左右开始至2010年5月底杨学来一直为杨付军工作，杨付军向杨学来承诺的工资为每年20000元，在温泉干满6个月算一年工资。庭审中恒达公司称涉诉的三个工程均是杨付军挂靠其公司进行施工的。庭审中杨学来称从2006年6月20日进入工地直至2010年9月离开。2009年8月13日杨付军给杨学来女儿卡上打款5000元，卡号×××，2010年8月1日，杨付军给杨学来女儿杨某付款5000元，2011年8月28日，杨付军给杨学来付款5000元，2012年1月20日杨付军给杨学来支付5000元，2012年8月27日，杨付军给杨学来付款3000元。以上支付给杨学来23000元，所支付的款项没有说明是什么款项。温泉县2008年建筑业在岗职工平均28565元/人；2009年建筑业在岗职工平均19651元/人；2010年建筑业在岗职工平均20003元/人。一审法院认为，杨学来与杨付军未签订书面的劳务合同，但杨学来因其在涉诉工地务工而向杨付军主张支付工资，杨付军也认可聘用杨学来在其工地工作的事实，根据杨学来、杨付军的陈述可以相互印证双方存在事实劳务合同关系。本案的第一个争议焦点为杨学来在杨付军处的务工期限问题。根据投标书投标时间可确认在2008年7月初杨付军、恒达公司开始温泉县城集中换热站的工程投标，杨付军认可杨学来在换热站工程中务工的事实，那么杨学来的务工时间应当在2008年7月后开始，计算至2018年底，因不满6个月，应认定为6个月时间。杨学来在起诉状中叙述“到了2010年6月份又承包了温泉县小别墅工程，杨付军让杨某某1给杨学来商量说以后杨付军想自己干，杨学来说不想合伙干也行，先算账，以后怎么干再说，迟迟得不到杨付军的答复，于是到7月中旬杨学来就先回家了。”可以证实杨学来2010年7月中旬离开工地的事实，综上所述结合杨付军在庭审中陈述称“在温泉干满6个月算一年工资”，杨学来在2008年7月后才开始在杨付军工地务工，不满6个月，应按6个月计算务工费，在2009年务工了一年，在2010年7月中旬才离开，2010年工资应按一年计算，杨学来共计为杨付军务工时间为2年6个月。本案的第二个争议焦点为杨学来要求杨付军、恒达公司支付在温泉县干活的2008年至2010年工资175000元及利息50000元有无事实与法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有举证证明责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；…。”杨学来和杨付军、恒达公司之间虽然存在事实上的劳务合同关系，但其没有提供双方就支付劳动报酬的证据，双方就如何支付劳动报酬和支付数额各持不同意见，无法确定劳动报酬的给付数额，双方均未提供同行业、同期限支付劳动报酬的参考数额。经调查温泉县2008年建筑业在岗职工平均28565元/人；2009年建筑业在岗职工平均19651元/人；2010年建筑业在岗职工平均20003元/人，故一审法院参照同期同行业的标准计算杨学来的工资，因杨付军自认每年给付20000元工资，2009年按照20000元计算杨学来的工资，杨学来的工资为54285.5元（28565元÷2+20000元+20003元），杨付军有证据证实已向杨学来支付工资23000元，杨学来未提供证据证实该23000元系杨付军让其支付的材料费的情况，故劳务费应扣除已支付的23000元，一审法院确认杨付军尚欠杨学来31285.5元未支付；杨学来要求杨付军支付其2008年至2010年工资过多部分，不予支持。杨学来要求支付利息的主张，杨学来未提供相应证据证实双方有利息的约定，因无事实依据和法律依据，不予支持。本案的第三个争议焦点关于杨学来要求恒达公司与被告杨付军共同承担给付劳务费有无事实依据和法律依据。杨学来与杨付军实际形成劳务合同关系，但杨学来未提供证据证实恒达公司与杨学来也有劳务合同关系，杨学来无相应证据证实存在恒达公司约定为杨付军连带向杨学来承担责任的事实；杨学来与杨付军间因合同关系产生的纠纷，根据合同的相对性，应由杨付军承担责任，杨付军与恒达公司如有其他纠纷，可另行处理。故杨学来要求恒达公司共同承担给付劳务费的诉讼请求，不予支持。一审判决：一、被告杨付军于判决生效后十日内给付原告杨学来劳务费31285.5元；二、驳回原告杨学来的其他诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院依职权向温泉县统计局调取2008年-2010年劳动统计报表制度，证明在报表制度主要指标解释中将在岗职工解释为在本单位工作并由单位支付工资的人员。经质证，杨学来对证据的真实性认可，对关联性不予认可，认为在岗职工就是在单位上班的人员，温泉县2008年-2010年建筑行业在岗职工平均工资不能代表每个工种，也代表不了施工员的工资。恒达公司对证据的真实性认可。杨付军对证据真实性、关联性、合法性均予以认可，认为该制度解释包含了杨学来的岗位，但还是应当以双方之间的约定为主。杨学来、恒达公司及杨付军对证据的真实性均予以认可，本院对该证据予以采信。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨学来本案主张劳务费期间为2008年至2010年，其主张利息起始时间为2010年12月31日，截止时间为本案最初由一审法院受理的（2017）新2722民初1023号案件的起诉之日，即2017年5月9日，二审庭审过程中，杨付军对杨学来主张的利息计算方式无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1、杨学来要求杨付军支付2008年至2010年劳务费175000元及利息50000元有无事实及法律依据；2、杨学来要求恒达公司对上述款项承担连带责任有无事实及法律依据。   关于第一个争议焦点，杨学来、杨付军对双方成立劳务合同关系均无异议，一审认定杨学来与杨付军成立劳务合同关系正确，本院亦予以确认。关于杨学来的务工期限，二审庭审中，杨学来称其务工的期限应从2008年4月起算，杨付军辩称杨学来的务工期限为2008年8月至10月，2009年5月至10月，2010年5月至6月，但双方除本人陈述外，均未提供证据加以证实。一审根据投标书的投标时间、杨学来在起诉状的陈述及杨付军在庭审的陈述，认定杨学来的务工期限为2年6个月正确，本院予以确认。关于杨学来的劳务费，杨学来与杨付军未签订书面的劳务合同，杨学来也未能提供证据证明建筑行业施工员的工资标准，其一审提供的秦某某、吴某某、董某三人的证人证言不足以证实同行业、同期限施工员的工资标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，杨学来应当承担举证不能的不利后果。杨学来系杨付军雇佣的员工，涉案工程地点在温泉县，且劳务合同关系的发生地也在温泉县，一审法院参照温泉县2008年-2010年建筑行业在岗职工平均工资计算杨学来劳务费并无不当，故杨学来上诉要求按照年薪70000元向其发放劳务费的主张不能成立，本院不予支持，一审认定杨学来2008年-2010年劳务费为54285.5元正确，本院予以确认。杨学来上诉称杨付军向其支付的23000元系工地购买材料的支出，并不是劳务费，但杨学来未提供证据证明其主张，对该项上诉请求不予支持。一审认定杨付军应支付劳务费为31285.5元（54285.5元－23000元）正确，本院予以维持。关于利息，杨学来上诉要求杨付军按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付2010年12月31日至最初起诉期间的利息，双方虽然未签订书面的合同对利息进行约定，但杨付军未支付杨学来劳务费属实，杨学来主张杨付军向其支付占用劳务费期间的利息损失未违反法律规定，且符合公平原则，对杨学来的该项上诉请求，本院予以支持。以2010年中国人民银行同期同类贷款基准利率年5.94%为标准，未支付劳务费31285.5元，期限从2010年12月31日起至2017年5月9日，利息为11817.12元（31285.5元×5.94%÷365天×2321天），一审法院以双方未约定利息为由，认为不支付利息的认定错误，本院予以纠正。   关于第二个争议焦点，杨学来上诉称涉案的三个工程由恒达公司中标，其是受恒达公司委派，主张恒达公司对劳务费承担连带给付责任。但本案系劳务合同纠纷，杨学来是否受恒达公司委派以及涉案工程是否系恒达公司中标与杨学来、杨付军之间成立事实的劳务关系没有关联性，根据合同的相对性原则，应由杨付军支付杨学来的劳务费。杨学来要求恒达公司承担连带付款责任缺乏依据，本院不予支持。   综上所述，杨学来的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、维持精河县人民法院（2019）新2722民初190号民事判决第一项，即：被告杨付军于判决生效后十日内给付原告杨学来劳务费31285.5元；   二、撤销精河县人民法院（2019）新2722民初190号民事判决第二项，即驳回原告杨学来的其他诉讼请求；   三、被上诉人杨付军于判决生效后十日内给付上诉人杨学来利息为11817.12元。   四、驳回上诉人杨学来要求新疆恒达建设有限责任公司承担连带付款责任的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费4675元，由上诉人杨学来负担3779.42元，由被上诉人杨付军负担895.58元；二审案件受理费3174.29元，由上诉人杨学来负担2566.19元，由被上诉人杨付军负担608.1元。   本判决为终审判决。     审判长 张涛   审判员 杜娟   审判员 沙仁娜     二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 五 日     法官助理 朱娟娟   书记员 王菁汝