辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1857号上诉人（原审原告）：大连般佈酒店管理有限公司，住所地大连市中山区宏大路18号9层7-9。法定代表人：郑丽莉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈洋、杨晓丹，上海汉盛（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华诚博远建筑工程有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼6364房间。法定代表人：吴峥，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文鹏，辽宁安宇律师事务所律师。上诉人大连般佈酒店管理有限公司因与被上诉人华诚博远建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连般佈酒店管理有限公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判一审判决第一项为“判令华诚博远建筑工程有限公司支付大连般佈酒店管理有限公司违约金573,380.42元，其中合同解除违约金260,627.48元、误期违约金260,627.48元、其他类型违约金52,125.46元；判令华诚博远建筑工程有限公司支付赔偿金36,937.8元（计算期间截止至2019年1月14日）及继续计算至损害停止之日止的违约金；判令被告支付房租损失225,108元、物业费损失21,322元（计算期间截至2019年1月14日）及继续计算至损害停止之日止的损失。上述金额合计856,748.22元。二、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对各次停工后上诉人提供的复工日期不予认可，因而不支持被上诉人存在延误工期的违约行为属于事实认定错误。2018年5月10日，上诉人与被上诉人签订《大连般佈酒店大连东方水城店多功能厅工程合同文件》（以下称“施工合同”)，约定由被上诉人承包大连市东港商务区海昌东方东荟城S15#楼项目。被上诉人实际于2018年3月20日进场施工，2018年3月27日上诉人向被上诉人发出《工程联系单》，表明本工程多功能厅已具备施工合同约定的开工条件，同意被上诉人开始施工，但人防地下室拆改暂不能开工，拆改施工等待上诉人具体书面通知；2018年4月14日，上诉人向被上诉人发出《工程联系单》，表明人防地下室暂不具备施工条件，没有施工的工种于2018年4月16日前撤场，具体施工时间等待上诉人告知。2018年6月8日上诉人向被上诉人现场工程负责人周红军发出邮件通知，表明工程已具备开工条件，请安排人员进场施工，同时于2018年6月8日、2019年6月19日向被上诉人发出《工程联系单》通知被上诉人进场施工，但被上诉人拒绝进行施工。在复工过程中的工期延误损失应当由被上诉人承担，2018年9月27日，上诉人向被上诉人相继发送7份《工程指令单》，要求被上诉人按照上诉人要求完成施工内容，《工程指令单》上盖有“华诚博远建筑工程有限公司般佈酒店大连东方水城项目项目部印章”，足以证明被上诉人已收到该函件并了解函件内容。因被上诉人不配合施工导致本工程工期延误，根据双方签订的《大连般佈酒店大连东方水城店多功能厅工程合同文件》第26.1条的约定，承包人误期竣工的违约金为每拖期一天分别为人民币2千元整，但误期违约金罚息总金额不超过合同总价的5%。如果承包人在达到误期违约金的最高限额后人不能竣工，发包人有权解除合同并按26.2款的规定要求承包人赔偿损失。由于被上诉人的违约行为，导致上诉人的竣工日期延误，并且上诉人已因该窝工行为另行支付冬季施工采暖费、看管费及工期延期的房租及物业费，该等费用支付的原因系上诉人未按约定及时进场复工导致产生的额外费用，该等费用应当由被上诉人承担。二、一审法院以上诉人发出解约通知而认定双方对解除合同及解除的后果达成了合意，因而未支持上诉人向被上诉人主张违约责任的行为存在错误。在本工程合同履行过程中，被上诉人多次出现违约行为，上诉人于2018年11月27日向被上诉人发出“关于《般佈酒店大连东方水城店多功能厅》工程合同的解除通知”，在该通知中明确说明了解除合同的原因及终止后的付款问题，根据施工合同第59.3条的约定，上诉人有权向被上诉人追索违约金，违约金金额为合同总价款的11%，除此之外有权向被上诉人追索因被上诉人违约行为给上诉人造成的直接和间接经济损失。被上诉人于2018年11月30日复函表明已收到合同解除通知函件，虽然施工合同已解除，但是上诉人有权向被上诉人主张因被上诉人解除合同前的违约行为给上诉人造成的经济损失。一审法院认定“原告、被告已于2018年11月20日就案涉工程已经作出决算并明确了工程款金额，结合此前原告向被告发出解除通知的事实，应当视为双方对合同解除及解除的后果达成了合意，因此被告在此之后主张原告在解除合同中存在违约过错的请求，不以支持”是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第93条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。上诉人当然有权利向被上诉人追索因其违约行为给上诉人造成的经济损失，且根据施工合同第59.1条的规定，因承包人违约行为，发包人在通知承包人后，有权解除合同，承包人应向发包人支付合同总价款5%的违约金。华诚博远建筑工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，本案应维持一审判决。大连般佈酒店管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付违约金573,380.42元，其中合同解除违约金260,627.48元、误期违约金260,627.48元、其他类型违约金52,125.46元；2、判令被告支付赔偿金36,937.8元(计算期间截至2019年1月14日)及继续计算至损害停止之日止的赔偿金；3、判令被告支付房租损失225,108元、物业费损失21,322元(计算期间截至2019年1月14日)及继续计算至损害停止之日止的损失；4、请求被告返还我方已经支付的预付款以及工程款共计639,373元；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月10日，原告与被告签订《大连般佈酒店大连东方水城店多功能厅工程合同文件》，约定由被告承包大连市东港商务区海昌东方水城S15#楼项目，合同价款暂估为5,212,549.5元，工程量按实结算。合同总工期为90个日历天，开工指令以发包人邮件或书面文件为准，如因发包人原因造成的工程延期，则工期顺延。合同第28条及29条约定，发包人可以随时指示承包人暂停实施部分或全部本工程；如果第28.1款所述的暂停已持续20天以上，则发包人和承包人将就此协商，发包人可以书面通知承包人单方解除本合同，双方就已经实际发生的工程量进行结算。因发包人原因，导致误工及停工，由承包人如实报送相关资料及费用，经发包人审核确认后，在结算时一并支付。被告实际于2018年3月20日进场，2018年3月27日，原告向被告发出《工程联系单》，同意被告开始施工，但人防地下室拆改暂不能开工；2018年4月14日，被告发出《工程联系单》，载明因人防地下室暂时不具备施工条件，要求被告停止施工并撤场，直至2018年6月现场才恢复施工条件。2018年5月21日，原告发出《工程联系单》，载明因配合海昌集团S15楼地下室验收，地下室暂缓施工，具体地下室施工时间项目部以书面形式下发。2018年7月31日至9月18日期间，原告分六笔向被告支付了工程款共计800,000元。2018年10月18日，被告向原告提出决算申请，10月19日，原告向被告发出合同解除通知。2018年11月20日，原告向被告发出《关于请贵司指派专员对接决算年工作的告知函》，原告完成案涉工程的决算工作，在《工程决算汇总表》中记载，合计工程款为1,583,116.17元。一审法院认为：诉讼当事人应当就自己的主张提供证据予以证明。原、被告双方就案涉工程的开工停工、工期顺延及违约责任等问题均有约定且内容并不违反法律强行性规定，应当认定约定内容合法有效。案涉工程自开工之日起，原告便多次通知被告暂缓施工，工期必然产生相应的顺延，但原告未能提供证据对各次停工后明确要求被告复工的日期予以证明，因此其主张被告存在延误工期的违约行为，一审法院不予支持。关于合同的解除，原、被告已于2018年11月20日就案涉工程已经做出决算并明确了工程款金额，结合此前原告向被告发出解除通知的事实，应当视为双方对合同解除及解除的后果达成了合意，故原告再此之后主张被告在解除合同中存在违约过错的请求，一审法院不予支持。关于原告主张返还已支付的工程预付款及工程款的请求，因双方已经就工程款形成了决算，该决算行为系双方的真实意思表示，原告也未提供相应证据证明被告已完成的施工部分价值与决算中存在明显不符，故对于原告的该项主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告大连般佈酒店管理有限公司的诉讼请求。案件受理费22,563.73元，由原告大连般佈酒店管理有限公司负担。二审中，上诉人提交被上诉人与北京华茂中天建筑劳务分包有限公司签署的《劳务分包合同》（复印件），拟证明被上诉人违反合同约定，未经上诉人书面同意将案涉工程分包给第三方进行施工。被上诉人认为，上诉人以该份《劳务分包合同》作为解除合同的依据不能成立，双方解除合同的原因在另案审理中已经审查，根本原因是上诉人要求被上诉人违法施工，且由于上诉人图纸不全多次通知被上诉人暂缓施工，上诉人拖欠进度款导致施工中断。上诉人另提交一份《煤炭采购合同》，拟证明因被上诉人逾期施工导致工期延长，由此给上诉人造成采购煤炭损失共计48,171.8元。被上诉人认为煤炭合同是上诉人在冬季取暖而采购的供暖物资，无论是否存在违约行为，上诉人都需要采购煤炭用于取暖过冬，故该份合同与本案无关。本院认为，上诉人二审提交的证据并不足以证明被上诉人存在致使合同解除的违约行为，亦不足以证明其主张的损失已实际发生，故本院对上诉人提交的证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：2019年6月17日，上诉人将其公司原名称“大连般布酒店管理有限公司”变更为“大连般佈酒店管理有限公司”。本院认为，本案中，上诉人主张被上诉人存在误期竣工的违约行为，并要求被上诉人承担违约责任及赔偿责任，故双方争议的焦点为被上诉人是否存在违约行为及是否应当承担违约和赔偿责任。根据双方当事人提交的证据，在案涉工程开工以后，上诉人曾多次通知被上诉人暂缓施工，因此造成合同原定工期延误，故被上诉人无法按照合同原约定的工期施工完毕，主要责任在于上诉人。而上诉人虽主张其要求被上诉人恢复施工后被上诉人仍存在延误工期的行为，但上诉人未能提交充分证据证明其明确告知被上诉人恢复进场施工的具体时间，亦未能证明双方对工程完工的工期重新进行了约定，故上诉人仍以双方合同原约定的工期要求被上诉人承担误期完工违约责任，不具备充分事实和法律依据。而且，根据被上诉人提交的证据，被上诉人在施工期间曾提出预付款的支付进度、施工图纸的变更确认、甲指分包项目的进场及停窝工损失的赔偿等因素对施工进度造成影响，而上诉人未能提交证据证明被上诉人存在拒绝进场施工、不配合进行施工等违约事实，故上诉人提交的现有证据不足以认定被上诉人存在相应违约行为，一审法院对上诉人关于被上诉人应承担误期完工违约责任和赔偿责任的请求未予支持并无不当。另外，根据一审法院查明的事实，在案涉施工合同协商解除以后，双方已就工程价款作出了决算，其中明确了上诉人应向被上诉人支付的工程款数额，该决算行为系双方真实意思表示，双方均应按照决算书的内容履行。事实上，在此前被上诉人作为原告提起的工程款诉讼案件中，大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初849号民事判决已经认定双方工程价款应以该决算书为准，即认定了该决算书关于双方权利义务清算的效力，故上诉人再行主张被上诉人应承担违约和赔偿责任亦缺乏充分依据，本院对上诉人的上诉理由不予采纳。综上，大连般佈酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,564元，由上诉人大连般佈酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 季 烨审判员 吕 瑛审判员 王 亮二〇二〇年四月二十七日书记员 王丽秋