河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫96刑终25号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）翟旺新，曾用名翟中保，男，1987年10月27日出生于河南省济源市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地济源市，捕前住济源市。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年6月5日被济源市公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。指定辩护人许亚杰，河南九威律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许志明，曾用名许明明，男，1987年4月30日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地济源市，捕前住济源市。曾因犯非法拘禁罪于2010年7月31日被济源市人民法院判处有期徒刑八个月；又因犯故意伤害罪于2015年11月10日被济源市人民法院判处有期徒刑一年，2016年4月29日刑满释放。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年6月16日被济源市公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。指定辩护人郑艳冬，河南凌峰律师事务所律师。指定辩护人郑永红，河南凌峰律师事务所律师（实习）。上诉人（原审被告人）王立，男，1989年7月8日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地济源市，捕前住济源市。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年6月16日被济源市公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。指定辩护人陈娟娟，河南艳阳天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭前前，男，1990年7月20日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，快递员，户籍所在地济源市，捕前住济源市。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年6月17日被济源市公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。指定辩护人付启兵，河南朗齐律师事务所律师。原审被告人王文成，曾用名王斌，男，1988年8月7日出生于河南省宜阳县，汉族，高中文化，无业，住济源市。曾因寻衅滋事于2005年8月20日被济源市公安局行政拘留，又因犯故意伤害罪于2015年10月27日被济源市人民法院判处有期徒刑八个月，2016年4月12日刑满释放。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年6月16日被济源市公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。2020年3月15日被济源市人民法院取保候审。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人翟旺新、许志明、王立、王文成、郭前前犯非法经营罪一案，于2020年3月9日作出（2019）豫9001刑初569号刑事判决。宣判后，翟旺新、许志明、郭前前、王立不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、会见当事人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月至6月，被告人许志明分别与翟旺新、王立、郭前前、许金涛（已判刑）、李红亮（已判刑），与王玉刚（已判刑）、曹天天（已判刑），与王文成、王延明（已判刑）在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，结伙从济源、洛阳、焦作等地收购香烟，并将收购的香烟在“河南富士建筑工程有限公司”院内的仓库里（许志明租赁）打包后通过中通快递发往常州、宁波、深圳等地获利。许志明、翟旺新、王立、郭前前、李红亮、许金涛六人往常州、宁波发货，其中许志明负责联系买家、沟通协调、收取烟款，翟旺新负责记账、收购香烟、打包发货，王立负责收购香烟、打包发货，郭前前负责利用其经营的快递点打印快递单，李红亮帮翟旺新打包发货，许金涛负责给许志明、翟旺新收购香烟。许志明、翟旺新、王立、郭前前均参与分配盈利。许志明、王文成、王延明往深圳发货，王文成负责与买家联系，王延明负责将收到的香烟交给买家。王玉刚、曹天天通过许志明往常州、宁波发货，许志明负责给王玉刚提供发货渠道、收取烟款并将烟款转给王玉刚，王玉刚负责收购香烟，曹天天负责打印快递单。2019年6月4日，烟草局在许志明仓库查获的香烟分别由许志明与翟旺新、王立、郭前前、李红亮、许金涛六人，许志明与王玉刚、曹天天三人准备发往常州、宁波。经鉴定，被查获的香烟均为真品卷烟，价值169559元。许志明、王玉刚、曹天天非法经营数额226149元，许志明、翟旺新、王立、郭前前非法经营数额1658394元，许志明、王文成、王延明非法经营数额60738.6元。另查明，案发后，被告人翟旺新自动到济源市烟草局说明情况，并在烟草局工作人员的陪同下到公安机关自动投案，如实供述了自己的犯罪事实。被告人许志明揭发司法机关尚未掌握的冯加和盗窃的犯罪事实，经查证属实。公安机关扣押了包装袋、纸箱、银行卡6张，各种品牌香烟306条。上述事实，有被告人翟旺新、许志明、王立、王文成、郭前前的供述与辩解，同案人王玉刚、王延明、曹天天、许金涛的供述与辩解，证人陈某、杨某、王某的证言，许志明、王燕霞、翟旺新、郑贝贝银行卡交易明细及涉案人员的微信交易记录、支付宝交易记录，翟旺新记账本及手机保存的收购香烟记录照片、发送香烟快递单照片，许志明与陈某微信聊天记录内发送的照片、深圳市宝安区西乡金佳昇商行入库单，翟旺新指认仓库及收烟地址照片、辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、视听资料、司法鉴定意见书、卷烟价格认定书及鉴别检验报告、济源市烟草专卖局出具的证明，发、破案经过及到案经过、户籍信息等证据证实。济源市人民法院认为，被告人翟旺新、许志明、王立、王文成、郭前前违反国家规定，未经许可非法经营专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中，许志明销售金额合计1945281.6元，翟旺新、王立、郭前前三人销售金额1658394元，均属情节特别严重；王文成销售金额60738.6元，情节严重，五被告人均已构成非法经营罪。关于被告人许志明、王立、郭前前的辩护人均认为2019年6月4日公安机关在仓库查获的香烟尚未出售，应当认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，非法经营包含销售以及以销售为目的的购买、运输、存储等环节，行为人未经批准，未取得经营许可证实施其中任一环节即属非法经营，不以是否售出作为区分非法经营罪既遂、未遂的标准。该辩护意见不能成立，该院不予采纳。关于被告人许志明及其辩护人均认为公诉机关指控许志明分别参与王玉刚、王文成贩卖香烟证据不足的辩解理由及辩护意见，经查，被告人翟旺新、王立均供述许志明与王文成往深圳发烟，与王文成供述一致，且同案人王延明也称收到香烟后会与许志明或者王文成联系，各被告人的供述能够综合证实公诉机关指控的犯罪事实。被告人翟旺新、王文成、王玉刚均供述王玉刚通过许志明发烟并给许志明提成，王玉刚另供述烟款通过许志明转至王玉芳（王玉刚姐姐）账户，结合许志明与王玉芳之间的多笔转账明细，能够证实公诉机关指控的犯罪事实。该辩解理由及辩护意见与本院查明事实不符，该院不予采纳。关于辩护人认为许志明应当认定为从犯的辩护意见，经查，许志明事先租赁仓库，积极寻求买家并负责与买家沟通协调，收取烟款、参与分配违法所得，在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯，该辩护意见不成立，该院不予采纳。关于被告人王立、郭前前对公诉机关指控的犯罪金额有异议的辩解理由与本院查明事实不符，本院不予采纳。关于辩护人认为王立、郭前前应当认定为从犯的辩护意见，经查，王立、郭前前在被告人翟旺新、许志明的安排下参与贩卖香烟，但不参与具体经营，不掌握贩卖香烟的盈利及利润分配情况，即使作为“股东”分配利润，也仅分取较少违法所得，在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯。该辩护意见成立，该院予以采纳。本案系共同犯罪。被告人翟旺新、许志明、王文成是主犯。被告人王立、郭前前是从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人翟旺新主动投案并能如实供述自己的犯罪事实，是自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人王文成到案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人郭前前到案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人许志明、王文成曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。许志明揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人王立当庭否认指控的部分犯罪事实，不再认定为坦白，亦不再适用认罪认罚从宽制度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人翟旺新犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100000元。二、被告人许志明犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金120000元。三、被告人王立犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金40000元。四、被告人王文成犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元。五、被告人郭前前犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40000元。六、对被告人翟旺新、许志明、王立、王文成、郭前前的违法所得予以追缴，上缴国库；扣押在案的真品卷烟、包装袋、纸箱、银行卡由扣押机关依法处理。翟旺新上诉称，其应认定为从犯，一审对其量刑过重。辩护人辩称，2019年6月4日被查获的香烟金额应认定为未遂，对翟旺新量刑过重。许志明上诉称，其只是借钱给翟旺新，未参与贩卖香烟，一审对其量刑过重。辩护人辩称，现有证据不能证明许志明与王文成共同贩卖香烟，2019年6月4日被查获的香烟金额应认定为未遂，一审对许志明量刑过重。王立上诉称，其应认定为坦白，一审对其量刑过重。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见相同。郭前前上诉称，其是受翟旺新和许志明欺骗参与的贩卖香烟，一审对其量刑过重。辩护人辩称，根据郭前前在共同犯罪中的作用，虽然认定了其为从犯，但对其量刑仍然过重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，并经一审庭审举证质证，本院予以确认。本院认为，上诉人翟旺新、许志明、王立、郭前前、原审被告人王文成违反国家规定，未经许可非法经营专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中，许志明销售金额合计1945281.6元，翟旺新、王立、郭前前三人销售金额1658394元，均属情节特别严重；王文成销售金额60738.6元，情节严重，五被告人均已构成非法经营罪。关于翟旺新上诉称其为从犯的意见，经查，翟旺新在与许志明等人贩卖香烟过程中负责记账、收购香烟，起主要作用，应认定为主犯。关于王立上诉称应认定其为坦白的意见，经查，根据王立及其同案被告人的供述和辩解，可以认定王立在贩卖香烟过程中负责收购香烟、打包发货，在一审庭审时，王立否认其负责收购香烟的事实，也对其涉案金额予以否认，不应认定其为坦白。关于部分辩护人认为2019年6月4日被查获的香烟金额应认定为未遂的意见以及现有证据不能证明许志明参与了与王文成共同贩卖香烟的意见，经查，上述意见在一审时已提出，一审判决已作出评判，本院与一审持相同意见。关于上诉人及辩护人认为量刑过重的意见，经查，一审在量刑时已充分考虑了各上诉人的犯罪事实、在共同犯罪中所起的作用、是否具有累犯、立功、自首、坦白等情节、是否认罪认罚等，量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇二〇年四月二十七日书记员  李 方