四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）川07民终960号 上诉人（原审原告）：江明，男，汉族，1988年6月28日出生，住绵阳市三台县。 上诉人（原审被告）：绵阳市好运通出租汽车有限公司，住所地：绵阳市涪城区石塘路25号1栋二楼。 法定代表人：刘勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘健，四川巨帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢应斌，该公司员工。 原审第三人：唐水平，男，汉族，1973年3月16日出生，住四川省三台县。 上诉人江明因与上诉人绵阳市好运通出租汽车有限公司（以下简称好运通公司）、原审第三人唐水平运输合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初3684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江明，上诉人好运通公司委托诉讼代理人刘健、谢应斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江明上诉请求：1.改判好运通公司支付江明误工费42675元；2.二审诉讼费由好运通公司承担。事实和理由：一审法院对误工费的事实审理不清，认定不实。事故发生前江明月薪为3800元，因该次事故导致江明无法继续工作，实际产生了收入减少。好运通公司应按照减少的收入向江明支付误工费。 好运通公司辩称：江明未提交证据证明其减少的收入，误工费不应得到支持。 好运通公司上诉请求：1.改判在一审判决确认好运通公司应赔付金额的基础上减少赔偿金额24300元；2.二审诉讼费由江明承担。事实和理由：1.一审认定的护理期、营养期超出《人身损害误工期、护理期、营养费评定规范》规定的最长期限，且相关医嘱证明有涂改痕迹，无合理解释。2.被上诉人以运输合同纠纷提起诉讼，根据相关法律规定不应获得精神损害抚慰金赔偿。 江明向一审法院起诉请求:1.判决好运通公司赔偿江明伤残赔偿金、护理费、营养费、误工费、精神损失费、后期医疗费等共计192269元；2.本案诉讼费由好运通公司承担。庭审中，江明增加诉讼请求金额4978元。 一审法院认定事实：2018年1月8日4时46分江明与案外人杨釨涵乘坐唐水平驾驶的川Ｂ×××××号出租车经高水南街路口时与案外人赖武驾驶的川Ａ×××××号小型轿车相撞。2018年3月6日，绵阳市公安局交通警察支队直属一大队出具《道路交通事故认定书》认定：案外人赖武负此次事故的全部责任，第三人唐水平及江明、案外人杨釨涵无责任。 2018年1月8日至2018年2月14日，江明于绵阳四〇四医院住院治疗，出院后医嘱建议休息二个月，期间需陪护，加强营养。2018年4月15日，江明经绵阳四〇四医院复诊，医疗保健建议：…3.休息一月（2018.4.15-2018.5.15）……5.……加强营养。2018年5月17日，江明因右骨折处内固定断裂再次入院治疗，2018年6月9日出院，医嘱休息两个月。 2018年8月10日，经绵阳四〇四医院复诊，医疗保健建议：…2.休息一月（2018.8.11-2018.9.11）……4……加强营养。2018年9月12日，江明经绵阳四〇四医院复诊，医疗保健建议：…2.休息一月（2018.9.12-2018.10.12）。2018年10月13日，江明经绵阳四〇四医院复诊，医疗保健建议：…2.休息一月（2018.10.13-2018.11.13）……。2018年11月14日，江明经绵阳四〇四医院复诊，医疗保健建议：…2.休息一月（2018.11.14-2018.12.13）……。以上共计：两次住院时间60天，医嘱建议休息9个月。江明对此提供证据予以证明，好运通公司对该证据不申请鉴定，该院对该证据予以认可。2018年11月3日，江明委托四川民生法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人江明因交通事故受伤，其伤残程度评定为十级伤残。庭审中，好运通公司对其鉴定不服，申请重新鉴定。经该院委托成都联合司法鉴定中心进行重新鉴定。2019年10月14日，成都联合司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》鉴定意见：被鉴定人江明因外伤致右股骨骨折、脑震荡。伤后经医院手术对症治疗出院；目前遗留右髋关节功能部分丧失，其伤残等级评定为十级。 再查明，2018年2月13日，江明租用床铺及床上用品共计费用740元。2018年2月12日，江明买轮椅一辆共计费用398元。好运通公司垫付江明住院费用9500元。2019年6月12日，三台县西平镇兴盛街社区居民委员会出具《证明》载明：江明与其子江俊熙从2016年1月1日至今租住于盘龙新居D栋4单元3楼1号。江俊熙生于2012年8月31日。 庭审过程中好运通公司申请对江明伤残等级进行重新鉴定，为此支付了1400元鉴定费。 一审法院认为，本案的争议焦点为：根据《中华人民共和国合同法》第十条之规定，江明乘坐好运通公司的出租车即双方订立了运输合同。依据合同法第三百零二条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”第三人唐水平与江明均在此次交通事故中无责任，第三人唐水平作为好运通公司聘用的驾驶员，其驾驶行为属于职务行为，因此好运通公司作为承运人应当对运输过程中江明的受伤承担损害赔偿责任。 对于江明因交通事故受伤所造成的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，结合当事人的质证意见，审核如下： 1.医疗费。江明主张后期治疗费13000元、垫付的医疗费9500元，为此江明提交了医疗费发票、住院病历等证据。好运通公司认为后续治疗费应待实际发生时，再另行主张。好运通公司对于垫付的9500元医疗费无异议。该院认为，因受伤有关的后续治疗费用等受害人必然产生的费用，赔偿义务人应予以赔偿。江明因后期取出内固定所产生的治疗费，好运通公司应予以赔偿。经审查，该院认定医疗费为22500元（13000元+9500元）。 2.护理费。江明主张44640元，按照372天*120元/天计算。好运通公司认为护理天数过长，护理费标准过高，院内80元每天，院外50元每天适宜。经查，江明两次住院时间共60天，医嘱建议休息共9个月。该院认定护理标准以80元/天适宜，护理费为26400元（330天×80元/天）。 3.误工费。江明主张42675元。好运通公司认为误工天数以其住院天数加院外休息60天，标准为每天80元。同时其鉴定时间为2018年10月30日，其主张误工费的天数已超鉴定前1天。江明提交了2017年5月13日至2017年11月3日借记卡账户历史明细清单，以此证明其月工资收入为3800元。好运通公司对此认为，该证据只能证明江明事发前六个月工资收入，且未满一年，应该提交2018年1月8日之后的银行流水，证明其工资减少的部分。该院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”江明未能举证证明其工资实际减少部分，其主张误工费于法无据，该院不予支持。 4.营养费。江明主张营养费为6700元。好运通公司仅认可第一次住院期间的费用，天数以住院天数为准，标准为每天20元，其余主张的营养费无医嘱建议。该院认为，江明出院后医嘱多次建议加强营养，江明主张营养费6700元，该院予以支持。 5.伙食补助费。江明主张伙食补助费为1200元，好运通公司对此无意见，该院予以支持。 6.交通费。江明主张交通费为1100元，好运通公司对此不予认可。该院酌情认定交通费为550元。 7.残疾赔偿金。江明主张残疾赔偿金为61454元，好运通公司对此不予认可。经好运通公司申请，该院委托成都联合司法鉴定中心对江明德伤残等级进行鉴定，成都联合司法鉴定中心于2019年10月14日作出鉴定意见：“被鉴定人江明因外伤致右股骨骨折、脑震荡。伤后经医院手术对症治疗出院；目前遗留右髋关节功能部分丧失，其伤残等级评定为十级。”该院认定，江明的残疾赔偿金为66432（33216元×20年×0.1），江明主张61454元，该院予以支持。关于被扶养人生活费，该院认定为25832元（23484元×11年×0.1），江明主张子女抚养费为10000元，该院予以支持。 8.精神损害抚慰金。江明主张2000元，该院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条之规定，判决：一、绵阳市好运通出租汽车有限公司赔偿江明残疾赔偿金、护理费、营养费、精神损害抚慰金、医疗费、交通费等合计130804元；二、诉讼费2122.5元、鉴定费1400元由绵阳市好运通出租汽车有限公司承担。 二审中，江明向本院提交证据：1.用人单位员工离职单、终止（解除）劳动合同通知书、离职确认表，2.户名江明、卡号62×××87的工商银行卡2017年5月10日至2017年9月3日的银行流水，以证实因本次事故其每月减少收入3800元。好运通公司质证意见为：证据1中江明签字前后不一致；证据2的真实性无异议，但不能达到江明的证明目的。本案对该两组证据综合全案事实予以认定。 二审经审理查明的事实和原审一致。本院予以确认。 另查明，2016年10月1日，江明与四川四维餐饮管理有限公司签订劳动合同，起止期限为2016年10月1日至2018年10月1日。因本案事故，四川四维餐饮管理有限公司于2018年1月21日与江明解除劳动合同关系。任职期间，江明平均月收入为3800元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.好运通公司是否应向江明支付误工费，如支持，金额如何计算；2.一审判决关于护理期、营养期的认定是否准确；3.一审判决关于精神损害抚慰金的判决是否正确。 关于误工费的问题。因本次事故，江明原劳动合同无法继续履行，实际造成了误工损失，好运通公司应向江明支付误工费。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，根据江明接受治疗的医疗机构出具的证明材料，江明的误工时间为2018年1月8日至2018年12月13日，虽江明的主张已超过定残日前一天，但根据医疗机构的证明，实际发生的误工时间超出定残日前一天，应按照实际发生的时间计算。因此，江明主张误工时间为11个月零5天的主张应予支持。江明举证证实其在事故发生前每月固定收入3800元，因该事故而解除劳动合同，其收入损失为每月3800元。综上，好运通公司应向江明支付误工费42433元。江明的上诉请求部分成立，本院予以支持。 关于护理期、营养期认定的问题。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，护理期和营养费的计算并不以《人身损害误工期、护理期、营养费评定规范》为依据，一审法院综合案件情况确定护理期和营养费并无不当，好运通公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于精神损害抚慰金的问题。在我国目前的法律框架内，奉行严格的精神损害赔偿法定主义原则，仅在法律规定的特定情形下才能适用精神损害赔偿制度。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，在民事侵权案件中适用精神损害赔偿制度，当前无法律规定在合同之诉中适用精神损害赔偿制度。在责任竞合的情况下，江明选择合同之诉主张权利，不应获得精神损害赔偿，一审判处好运通公司向江明支付精神损害抚慰金不当，应予纠正。好运通公司该上诉理由成立，本院予以支持。 好运通公司与江明对一审判决认定的残疾赔偿金、医疗费、交通费、伙食补助费均无异议，本院予以确认。 综上所述，江明的上诉请求部分成立；好运通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初3684号民事判决； 二、绵阳市好运通出租汽车有限公司于本判决生效之日起十五日内向江明支付残疾赔偿金、护理费、营养费、医疗费、交通费、伙食补助费、误工费合计171237元； 三、驳回江明其他诉讼请求。 一审案件受理费2122.5元、鉴定费1400元，二审案件受理费1274.5元，由绵阳市好运通出租汽车有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雨林 审判员  宋 岩 审判员  邱学南 二〇二〇年四月二十八日 书记员  李宏琳