山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终636号上诉人（原审被告）：威海市环翠区山海华府小区业主委员会，住所地威海市环翠区山海华府小区-53-102室。负责人：李明君，业委会主任。委托诉讼代理人：张钰莹，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲红霞，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓华剑，男，1972年5月21日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：李熙玉，山东泰祥律师事务所律师。原审第三人：威海市祥云物业服务有限公司，住所地威海市环翠区统一路435号。法定代表人：冯鲁威，董事长。委托诉讼代理人：李婧，女，系该公司员工。上诉人威海市环翠区山海华府小区业主委员会（以下简称“山海华府小区业委会”）因与被上诉人邓华剑、原审第三人威海市祥云物业服务有限公司（以下简称“祥云物业公司”）业主撤销权纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初3791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山海华府小区业委会上诉请求：1.依法撤销原审判决并依法改判驳回邓华剑的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由邓华剑承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。2019年4月20日业主大会召开后，山海华府小区业委会通过上门走票形式取得161户业主的投票，其中同意选聘威海军海物业有限公司为本小区物业服务企业的有159票，弃权2票，山海华府小区业委会于2019年6月19日作出《关于威海市环翠区山海华府小区选聘新的物业服务企业投票数公告》（以下简称“公告”）将选票结果在小区内公示，经过业主选票结果可以证实本次选聘物业服务企业符合《物业管理条例》第十一条、第十二条规定的选聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。公告公示期满后2019年6月27日山海华府小区业委会与威海军海物业服务有限公司签订《物业服务合同》，当日山海华府小区业委会并作出《关于山海华府小区与祥云物业公司组织物业交接的通知》（以下简称“通知”），通知载明因上述公告公示期满与威海军海物业服务有限公司签订山海华府小区物业服务合同，原与祥云物业公司签订的前期物业服务合同自动终止，因此山海华府小区业委会是严格按照法定程序为小区选聘新物业服务企业。虽然4月20日业主大会未有专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，根据《物业管理条例》第十二条规定业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，本次投票选举新物业公司就是采用书面征求意见形式，是对4月20日业主大会的延续，程序并无不当。退一步讲，即使程序存在轻微瑕疵也不必然导致撤销业主大会的决定，依据前期物业服务合同第三十一条：“本合同期限自2007年12月15日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时止”，因此在2019年6月27日山海华府小区业委会与威海军海物业服务有限公司签订山海华府小区物业服务合同生效时，与祥云物业公司签订的前期物业服务合同自动终止，据此山海华府小区业委会才要求祥云物业公司办理交接手续，而并非依据此前的业主大会决定。依据上述事实及相关法律规定，山海华府小区业委会程序并无不当，作出的各项决定亦未侵犯任何业主的合法权益，一审法院判决撤销属事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。山海华府小区业委会于2019年4月21日作出的通知中有三项决定，其中组织全体业主对选聘新的物业公司进行投票表决及投票采取上门走票的形式征求广大业主意见，达到双过半的要求，4月20日参会业主超过86%的业主不同意由祥云物业公司为小区提供物业服务，随即山海华府小区业委会决定采取上门走票方式征求业主意见，并且上述两项并非《物权法》及《物业管理条例》规定的应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且总人数过半书的业主同意，因此业主大会所做的上述两项决定程序并无不当，一审法院认定业主大会第一项决定未达到“双过半”，将第二、三项决定一并撤销属于适用法律错误，并缺乏事实及法律依据。一审法院单以4月20日参加业主大会的人数不符合要求为由认定程序瑕疵并将4月20日的业主大会决定撤销，导致原物业企业无法撤出以及新物业服务企业无法进驻，一审法院判决结果违背大部分业主的真实意愿，有失公平，且不利于解决小区业主与物业服务企业的矛盾。综上，一审法院事实认定错误，法律适用错误。邓华剑辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1.2019年4月20日业主大会会议决议涉及解聘物业服务企业，而当日参会及投票人数未达到过半数，大会决议应予以撤销。邓华剑诉至法院要求撤销2019年4月20日业主大会会议决议，此次大会未尽通知义务，从山海华府小区业委会一审提交的参会人员名单可看出，即使表单中的参会人全部为本人真实签字，大会参会人数也仅为93人，参会及投票人数未达到过半数的要求。2019年4月21日，山海华府小区业委会对本案次业主大会所做决议进行告知时，大会的参会及投票人数仍然未过半数，故本次大会所做决议应当予以撤销；2.前期物业合同第三十一条的规定不适用本案，不应作为不予撤销的理由。前期物业合同第三十一条规定：“本合同自2007年12月15日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时止”。本案中，山海华府小区业委会程序违法，并未合法合规的征求全体业主的意见，山海华府小区业委会与威海军海物业服务有限公司所签合同并不是真实的代表全体业主签订，故第三十一条在本案中不适用。另外，本案邓华剑的诉求系业主大会程序违法要求撤销，与前期物业合同如何约定无关；3.2019年4月20日业主大会的三项会议决议均应撤销。此次大会所做决定无论从程序违法还是侵犯业主利益的角度均应被撤销。此次业主大会的召开在通知参会、投票表决方面都存在程序违法之处，而且也未做到公平公正组织票选物业单位。先是在业主均不知情的情况下拟定一家物业服务企业，从未给其他物业服务企业参与竞选的机会，也未给业主推荐物业服务企业的机会，并且唯一指定候选的威海军海物业服务有限公司，其能为业主提供怎样的物业服务在选举之时也未做详细介绍，山海华府小区业委会让业主在无法比较、无法判断的情况下来选出满意的物业服务企业是不可能的，这种选举方式实属罕见。邓华剑甚至怀疑指定的这家物业服务企业与山海华府小区业委会之间存在利益关系。在山海华府小区业委会作出一系列决定后，山海华府小区业主继续留用祥云物业公司提供服务，可证实此次大会决议并未得到业主认可，山海华府小区业委会的上述行为侵害了全体业主的利益。祥云物业公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回山海华府小区业委会的上诉请求。邓华剑向一审法院起诉请求：1.撤销《山海华府小区第二届业主大会会议决定》（2019年4月20日）；2.山海华府小区业委会承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：威海市环翠区山海华府小区总建筑面积为6.29万平方米，总套数为317户。2007年12月5日，案外人威海君悦房地产开发有限公司与祥云物业公司签订《前期物业管理服务合同》，约定祥云物业公司为案外人威海君悦房地产开发有限公司开发的山海华府小区提供前期物业服务，约定该合同自2007年12月15日至业主代表委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时止。后祥云物业公司为山海华府小区提供物业服务。山海华府小区业委会于2018年7月31日成立，并报行政主管部门备案。2019年4月3日，山海华府小区业委会在涉案小区公告栏内张贴《通知》一份，载明“经小区业委会研究决定，于2019年4月20日晚7点，在里窑社区会议室召开业主大会，望各位业主按时参加会议，有不能参加的业主，可以书面或电子委托他人参加，特此通知。”2019年4月21日山海华府小区业委会出具通知一份，载明“2019年4月20日业主大会的具体情况，祥云物业、军海物业公司各自汇报了公司基本情况、服务理念和进驻小区服务的计划打算后，参会业主进行发言，普遍对祥云物业的服务不满意，强烈要求更换物业服务企业，经业委会研究决定：1、终止与威海祥云物业服务公司的前期物业服务合同；2、组织全体业主对选聘新的物业公司进行投票表决；3、投票采取上门走票的形式征求广大业主意见，达到‘双过半’的要求。”2019年6月11日，山海华府小区业委会业委会主任通过业主微信群发送消息，载有“经2019年4月20日，山海华府第二届业主大会会议决定，本小区终止与威海祥云物业服务公司的前期物业服务合同，并选聘新的物业服务公司。”2019年6月19日，山海华府小区业委会在涉案小区公告栏内张贴《关于威海市环翠区山海华府小区选聘新的物业服务企业投票数的公告》，载明“本小区共有住户314户，截至目前共有161户业主进行了投票，其中同意选聘威海军海物业服务有限公司为本小区物业服务企业的有159票，弃权2票，符合业主投票人数和建筑面积双过半的规定。”2019年6月27日，山海华府小区业委会与案外人威海军海物业服务有限公司签订《山海华府物业服务合同》，约定山海华府小区业委会以协议方式选聘案外人威海军海物业服务有限公司提供物业服务，约定合同期限自2019年7月1日至2024年6月30日止。同日，山海华府小区业委会出具《关于山海华府小区与威海市祥云物业服务有限公司组织物业交接的通知》，要求祥云物业公司于2019年6月30日9时前在山海华府物业办公室组织交接。现祥云物业公司未进行物业交接，仍持续为山海华府小区提供物业服务。邓华剑主张2019年4月20日《山海华府小区第二届业主大会会议决定》侵害邓华剑的知情权、表决权、共同管理权，遂诉至一审法院。一审庭审中，山海华府小区业委会认可其曾张贴《山海华府小区业主委员会公告》一份，公告载明“兹定于2019年9月7日时召开山海华府小区临时业主大会，就以下内容进行决议，希望业主能积极参加，领导能予以指导：1、关于修改《山海华府小区业主大会议事规则》（见附件一），并予以表决；2、关于修改《山海华府小区业主管理规约》（见附件二），并予以表决；3、关于《山海华府小区选聘物业服务企业方案》（见附件三），并予以表决；4、就业主大会授权业主委员会选聘物业服务企业的相关事宜，予以表决……”，其中附件三选聘工作流程中写明业主委员会就业主推荐和报名的物业服务企业通过市场调研等方式确认三家企业作为候选物业服务企业，根据业主大会的决定与物业服务企业签订物业服务合同。该公告落款时间为2019年8月20日。邓华剑主张公告可以证实山海华府小区业委会2019年4月20日大会决议程序违法，又重新召开业主大会对重新选聘物业公司进行表决。山海华府小区业委会则称该公告内容主要是为修改山海华府小区业主大会议事规则以及山海华府小区业主管理规约，对于会议第3、4点，因为山海华府小区业委会已于2019年6月19日张贴了关于威海市环翠区山海华府小区选聘新的物业服务企业投票数的公告，已经选聘威海军海物业服务有限公司为山海华府小区提供物业服务，此次会议的3、4项仅为再次将选聘军海物业公司的程序进行公告，并在会议中详细说明，并非邓华剑所称因选聘程序违法而再次进行选聘，亦并非重新表决，仅是将此前全体小区业主的投票结果在9月7日召开的临时业主大会上让参会的领导予以指导并见证新的物业服务企业即威海军海物业服务有限公司进驻山海华府小区进行物业服务，该份证据不足以证实邓华剑的合法权益受到侵害，也无法证实邓华剑的主张。祥云物业公司称其于8月22日在小区公示栏内看到上述公告，该公告张贴的时间应为8月22日。山海华府小区业委会为证实其主张，提供如下证据：证据一、会议签到表4份，证明2019年4月20日召开业主大会时到会签到人数为93人。证据二、投票情况表5份，在不同意祥云物业公司继续服务表上签名人数为80人，证实2019年4月20日参会的业主过半数在不同意祥云物业处签名。证据三、威海市环翠区山海华府小区关于选聘物业服务企业的表决表161份，证明通过全体业主自行表决，其中159户同意选聘威海军海物业服务有限公司为本小区的物业服务企业，超过全体业主的50%，且专有部分建筑面积超过涉案小区面积的50%，符合物权法关于选聘新的物业服务企业的规定。对此，邓华剑质证称，对证据一的真实性不确定，不知道是否系本人所签，签到表中存在诸多笔迹相近的情况，不知是否有授权，其认为系后期找人代签。对证据二的真实性不予认可。对证据三的真实性不能确定，且在表决票中仅有一家物业单位可供业主选择，若业主不同意无其他物业公司可供替换性选择，该表决票的设置存在引导性，故邓华剑认为其不能称之为选聘物业单位的选聘投票，而只是作为业主大会决议是否通过的意见征求，并非实质性选聘物业单位，山海华府小区业委会提供的上述表决票中是否系业主本人签字或真实意思表示有待证实，故对其证明内容不认可。祥云物业公司质证称，对证据一的质证意见同邓华剑，另签名中显示53号-401单笑一的签名存在于两个签到表中，同时，祥云物业公司参与当天的业主大会，加上军海物业工作人员、祥云物业公司工作人员、业主代表等，总的参会人数在30人左右，若该签到表真实，那么按照法律规定，应当由山海华府小区业委会出示参会的授权委托。对证据二的真实性及证明的内容不予认可，无法确认该证据形成于2019年4月20日，同时也无法证明系就不同意祥云物业提供服务或其他事项进行投票，根据祥云物业公司参会情况，实际参会业主人数与证据中显示的业主人数不符，且有部分签名只显示姓名，并未有具体房号，无法确认系本小区业主。对证据三的真实性不能确定，对证明内容有异议，2019年4月20日业主大会采用集体讨论的方式召开，根据物业管理条例的相关规定，需要过半数的业主参加，但当天参加的业主及业主代表并未超过半数，同时该选票是于2019年6月5日起开始签署的，祥云物业公司在服务期间可以确定涉诉小区常驻业主不足100户，选票中不知是否存在有委托签署的情况，根据物业管理条例相关规定，委托需要由业主本人出示委托书，但是在该宗证据中，并未体现，其余质证意见同邓华剑意见。祥云物业公司为证实其主张，提供山海华府物业服务品质提升方案及物业工作汇报各一份，证明2019年4月20日召开的第二届业主大会上，祥云物业公司已经将后期小区的提升和整改方案明确的向业主进行出示，并确定投资整改方案以及相关的时间节点，欲更好地为山海华府小区提供服务。对此，邓华剑对于上述证据的真实性和证明内容均无异议，且物业工作汇报中可以看出祥云物业公司在2019年4月20日后已经着手开始提升小区服务质量，由此邓华剑推断祥云物业公司也争取继续为涉案小区提供物业服务，此外可能还有更多物业服务企业愿意参与到选聘新物业当中来，在公平竞争的环境下可能会选聘出比业主委员会指定的物业服务企业更好的服务内容。而山海华府小区业委会质证称，祥云物业公司提交的上述证据与本案不具有关联性，该两份证据无法证实山海华府小区业委会损害了邓华剑的合法权益，祥云物业公司提交的证据可以说明祥云物业公司自身都对其物业服务情况不满意，祥云物业公司自2007年至今一直为山海华府小区提供物业服务，从未准备提升物业服务品质，而在业委会代表全体业主做出要选聘新的物业服务企业时才提出提升方案，已经无法取得全体业主的信任，这一点由159户即全体小区业主过半数投票选聘新的物业服务公司的结果可获知，祥云物业公司的物业服务一直无法取得全体业主的满意，故小区过半数业主经过自己真实意思表示选聘了其他物业服务企业。一审庭审中，一审法院对案外人威海军海物业服务有限公司进行询问，其法定代表人称，该公司于2019年6月27日与山海华府小区业委会签订物业服务合同，但因祥云物业公司未腾退物业用房与岗亭，其公司仅有项目经理在小区提供服务，因其无法提供完整物业服务，其公司暂时无法收取物业费，物业费由祥云物业公司收取。一审法院认为，本案的争议的焦点是2019年4月20日山海华府小区业委会作出的会议决定，是否充分保障了业主的知情权与参与权，程序是否合法，应否予以撤销。在召开业主大会前，山海华府小区业委会已通过在小区公告栏发布通知的方式告知了全体业主召开业主大会的事宜，山海华府小区业委会是否参加业主大会，均系其自行选择的行为，山海华府小区业委会并未侵犯邓华剑的知情权、参与权。但根据物权法及物业管理条例有关规定，业主决定建筑区划内重大事项及表决权，下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案涉及表决事项为终止与祥云物业公司的前期物业服务合同即解聘物业服务企业，根据法律规定，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，涉案小区业主户数为317户，而从山海华府小区业委会提交的会议签到表及投票情况表来看，2019年4月20日业主大会到会人数仅为93人，到会人数不足二分之一，所做决定未能真实反映多数人意愿，程序存有严重瑕疵。且虽山海华府小区业委会与案外人威海军海物业服务有限公司已签订物业服务合同，但祥云物业公司仍为涉案小区提供物业服务并收取物业服务费用，案外人威海军海物业服务有限公司未收取物业费，会议决定不存在不宜撤销的情形，故邓华剑主张撤销会议决定，于法有据，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条、七十八条，《物业管理条例》第六条、第八条、第十一条、第十二条、第十四条之规定，判决：撤销山海华府小区业委会发布的“终止与祥云物业公司的前期物业服务业合同、组织全体业主对选聘新的物业公司进行投票表决及投票采取上门走票的形式征求广大业主意见，达到双过半的要求”的决定。案件受理费50元，由山海华府小区业委会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。山海华府小区业委会提交2018年7月1日《山海华府小区业主大会议事规则》一份，拟证明在召开涉案业主大会时，山海华府小区内部没有关于选聘、解聘物业公司的专门性规定。邓华剑质证认为，认可该议事规则中没有关于选聘、解聘物业公司的规定，但议事规则第十二条明确规定业主代表应当在参加业主大会会议三日前就业主大会拟讨论的事项书面征求所代表业主的意见等，这在本次召开业主大会之前并没有体现；第九条规定业主大会会议可以采取讨集体讨论或书面形式，两种方式应为二者择其一，并不是二者并列的。祥云物业公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，认可该议事规则中没有关于选聘、解聘物业公司的规定，但是物业管理条例对此有明确的规定，选聘、解聘物业公司应当遵守物业管理条例的规定。二审中，本院询问山海华府小区业委会后期上门走票是何时进行的，山海华府小区业委会陈述：“是在召开业主大会之后，4月20日职业后开始上门走票，大概时间是需要一个多星期的时间走完所有的票，因为有的业主不在家所以需要走多次。”本院二审查明，山海华府小区业委会一审提交的《威海市环翠区山海华府小区关于选聘物业服务企业的表决表》载明的落款时间为2019年6月5日，业主签字时间均为2019年6月。本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”本案中，2019年4月20日召开的山海华府小区业主大会的主要议题为终止与祥云物业公司的前期物业服务业合同，即解聘物业服务企业，根据上述法律规定，决定该事项应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，而该次业主大会到会人数为93人，不足山海华府小区业主总人数的过半数，依照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应当予以撤销。山海华府小区业委会主张，依据《前期物业服务管理合同》第三十一条的约定：“本合同期限自2007年12月15日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时止”，因此在2019年6月27日山海华府小区业委会与威海军海物业服务有限公司签订的物业服务合同生效时，与祥云物业公司签订的前期物业服务合同自动终止，程序并无不当。本院认为，即使《前期物业服务管理合同》约定了该合同期限至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时止，也并不意味着解聘祥云物业公司无须按照法律规定“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，且根据合同相对性，《前期物业服务管理合同》系祥云物业公司与威海君悦房地产开发有限公司与祥云物业公司签订，该合同中中关于合同期限的约定仅约束威海君悦房地产开发有限公司与祥云物业公司，不能对抗第三人，故山海华府小区业委会上述上诉理由不能成立，本院不予支持。山海华府小区业委会主张，2019年4月20日的业主大会虽未有专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，但其后期对选聘新物业公司上门走票的方式征求业主意见，应视为对2019年4月20日业主大会的延续，程序并无不当。本院认为，一审中，邓华剑与祥云物业公司对山海华府小区业委会提交的161份表决表的真实性均有异议，且二审中山海华府小区业委会陈述该表决表的形成时间在2019年4月20日召开业主大会一周后，而该表决表中落款时间均为2019年6月5日，业主签字时间也均在2019年6月份，山海华府小区业委会的陈述与事实不符，故山海华府小区业委会不能证明其后期上门走票的程序符合法律规定，山海华府小区业委会上述上诉理由不能成立，本院不予支持。山海华府小区业委会主张2019年4月21日的通知中有三项决定，法律并未规定第二项、第三项决定内容需经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，故一审法院撤销第二项、第三项决议“组织全体业主对选聘新的物业公司进行投票表决及投票采取上门走票的形式征求广大业主意见，达到双过半的要求”错误。本院认为，山海华府小区业委会所主张的第二项、第三项决议的内容，实际上就是采取书面征求意见的形式对选聘物业公司进行表决，根据上述分析，因山海华府小区业委会不能证明其上门走票的程序符合法律规定，故决议第二项、第三项决议内容亦侵犯了山海华府小区业主邓华剑的合法权益，一审判决撤销上述决议并无不当，因此山海华府小区业委会上述上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，山海华府小区业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由威海市环翠区山海华府小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  张丽萍审判员  蒋 涛二〇二〇年四月二十三日法官助理郎冰书记员江嘉鑫