安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终183号上诉人（原审被告）：南通宏华建筑安装有限公司，住所地江苏省南通市港闸区陈桥街道河口村，统一社会信用代码913206001384887905。法定代表人：沈楠，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾展新，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙爱明，男，1969年11月3日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：迟涛，上海和基（合肥）律师事务所律师。上诉人南通宏华建筑安装有限公司（以下简称南通宏华公司）因与被上诉人孙爱明建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通宏华公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，发回重审或改判按照安徽省装饰定额计算人工费，驳回孙爱明要求支付内装辅材费用的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费用均由孙爱明承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。1．一审法院重审后仍没有查明并认定孙爱明与南通宏华公司是否就孙爱明施工部分的人工费标准达成协议。孙爱明主张按照每平方米140元的价格计算人工费用，但南通宏华公司认为双方没有就人工费用的价格达成协议，且不认可孙爱明提出的140元/平方米的价格。该争议是本案一审法院必须查明并认定的事实，但一审判决却对该重要事实没有作出法律上的判断。在一审判决书第11页的“本院认为”中，一审判决仅认为“经双方共同委托的鉴定机构所出具的鉴定报告，涉案工程鉴定工程总价款1357336.38元，经审查该鉴定报告不存在违法之处”，就根据鉴定报告的结果认定了南通宏华公司尚欠工程款的金额为717336.38元。一审判决没有对是否存在140元/平方米的约定进行认定，其结果仍然是以鉴定报告的结论代替了法院的认定，但该争议事项属于事实问题，应当由法院根据证据作出判断，鉴定机构只是对案件中法院无法作出判断的技术问题作出鉴定结论，鉴定机构的意见不能取代法院的事实认定结论。如果按照一审判决结果，无疑是将应由法院进行的事实认定改由鉴定机构进行了认定，是鉴定机构在法院认定事实之前就对有争议的事实进行了认定，等同于先判后审，明显不符合委托鉴定的目的及鉴定机构的职责，是对法院审判权的非法干预。2．鉴定机构并非双方共同委托。本案中的鉴定机构系孙爱明申请鉴定后，由一审法院进行委托的。法院鉴定委托书中写明“原告孙爱民申请对案件争议的内部装饰工程造价［内装的施工面积、内装材料费总额、人工费单价（安徽省）］进行司法评估鉴定”，所以本案鉴定不是双方共同委托，而是一审法院委托，委托鉴定的内容是人工费单价（安徽省），但鉴定报告没有按照法院委托的内容进行。3．一审判决没有对《内装情况说明》这一重要证据和事实予以查明并进行认定。在一审判决第10页“另查明”引用的《内装情况说明》中明确“……最终公司当面决定曹耀伟没有能力完成内装工程，由公司和我负责完成，内装材料由公司负责供应，施工人员仍由我负责”，但在本院认为中没有对此重要事实和证据进行认定，没有认定孙爱明提供了内装材料的事实。孙爱明出具《内装情况说明》是在工程全部结束以后，在其所称的向南通宏华公司索要“剩余工程款”以后，在曹耀伟起诉南通宏华公司要求支付工程款及材料款的诉讼过程中，孙爱明在该时间点出具《内装情况说明》表明孙爱明是在已经完全明确了工程情况及内装材料情况、已经知道曹耀伟与南通宏华公司争议内容的情况下出具，该证据符合事实，在本案中足以证明内装材料由南通宏华公司提供。二、一审判决引用（2015）皖民四终字第00271号判决书内容，不能证明本案事实，也不能认定本案事实。从一审判决引用（2015）皖民四终字第00271号判决书内容看，只能说明“工程是孙爱明施工，该笔款项与本案无关，应当由南通宏华公司与孙爱明进行结算”。该判决书的内容，只能说明内装工程应当与孙爱明结算，但结算中的人工费价格，内装材料的提供等，均没有认定，必须在本案中查明并认定。所以（2015）皖民四终字第00271号判决书内容不能代替本案的事实和判决。三、南通宏华公司已经提供了关于其购买内装材料的部分证据，能够证明内装材料系其提供。南通宏华公司提供的《内装情况说明》、购买内装材料的票据等，两者相互对应。反观孙爱明提供的所谓内装材料票据，没有南通宏华公司认可和签字，没有任何证据证明这些票据与本案之间的关联。对比双方证据，明显是南通宏华公司的证据更具有证明力和说服力，即使根据最高人民法院证据规则关于优势证据的规定，也应当按照南通宏华公司提供的证据进行本案事实的认定。四、孙爱明起诉时已经超过了法律规定的诉讼时效期间，其诉讼请求应予驳回。一审判决仍然以曹耀伟与南通宏华公司纠纷案件作为阐述的依据，但曹耀伟承担的是外装部分，明显与本案内装部分无关，所以孙爱明没有理由以该案件的结果再行使自己的权利。孙爱明作为内装部分人工的施工主体，其已经提供证据4说明其向南通宏华公司提出主张，南通宏华公司亦确认最后一次向孙爱明支付的时间为2014年3月。据此，南通宏华公司认为孙爱明没有将其施工的内容与曹耀伟混淆。本案起诉前，孙爱明也从来没有向南通宏华公司主张过内装材料费用，所以孙爱明的起诉明显超过了诉讼时效。一审判决认为孙爱明没有超过诉讼时效的理由明显不能成立。综上所述，本案双方的争议主要集中在一审起诉是否超过时效、人工费价格如何确定、内装材料由谁提供这三大问题。一审判决对人工费价格如何确定、内装材料由谁提供没有进行认定，对应当由法院认定的有争议事实不做认定，而是简单的以鉴定报告取而代之；对是否超过时效的认定不符合事实，也不符合法律规定。请求二审法院支持南通宏华公司的上诉请求。孙爱明辩称，南通宏华公司上诉状中提及的内容在一审两次开庭过程中均未提出任何直接或间接的证据予以证明，其上诉请求及理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙爱明向一审法院起诉请求：判令南通宏华公司支付孙爱明剩余工程款、材料款等共计778371.26元，并支付迟延给付的利息从2013年6月1日起至实际付完所欠款项之日止。诉讼中，孙爱明变更其诉讼请求为：判令南通宏华公司支付孙爱明剩余工程款、材料款等共计717336.38元，并支付迟延给付的利息从2013年6月1日起至实际付完所欠款项之日止。一审法院认定事实：2011年8月23日，南通宏华公司中国人民解放军汽车管理学院学院项目部与曹耀伟签订一份《劳务承包合同》。合同约定：甲方为南通宏华公司中国人民解放军汽车管理学院学院项目部，乙方为曹耀伟。承包方式为主材甲供……。2013年5月底，涉案工程完工后，双方即因工程款的支付等问题产生纠纷，曹耀伟以建设工程施工合同纠纷为由诉至人民法院。2015年2月12日，蚌埠市中级人民法院作出（2014）蚌民一初字第00091号民事判决书。南通宏华公司对判决结果不服，提起上诉。安徽省高级人民法院于2015年10月25日作出（2015）皖民四终字第00271号民事判决书，该判决认为原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。蚌埠市中级人民法院的生效判决载明如下事实：1、在南通宏华公司的辩称中：曹耀伟主张的购买材料费用40多万元，该工程是孙爱明施工的，该笔款项与本案无关，应当由南通宏华公司与孙爱明进行结算；2、该判决认证部分就曹耀伟所提供内装材料清单及购买票据认为：本案双方诉争的是外饰工程价款，南通宏华公司亦否认将内饰工程分包给曹耀伟施工，且曹耀伟也没有提供其他证据可以相互印证其诉讼主张，对该证据不予认定。3、对于南通宏华公司所提供的证据，认证意见部分认为：2012年1月18日由曹耀伟、孙爱明签字领取的40万元，在庭审中南通宏华公司陈述是其支付的内装饰费用，南通宏华公司又否认将内饰工程分包给曹耀伟实际施工，该笔40万元不应作为支付曹耀伟外装饰工程的工程款。4、案涉工程已经验收合格并交付使用。另查明，在曹耀伟诉南通宏华公司一案中，孙爱明于2014年3月13日出具《内装情况说明》一份，该说明载明：蚌埠汽车管理学院内外装工程，原来是公司和曹耀伟直接谈的，辅材由曹耀伟采购，后内装工程由曹耀伟找我来施工。当时曹说没有钱由我代采购内装辅材，内装工程施工到2011年年底他只给了我三万元，后我在公司了解到曹耀伟在公司已付了48.5万元现金，介于这种情况我找了公司，由三方（公司、曹耀伟、我本人）协商，最终公司当面决定曹耀伟没有能力完成内装工程，由公司和我负责完成，内装材料由公司负责供应，施工人员仍由我负责，曹只负责外装，内装和曹耀伟无关。本案审理过程中，孙爱明申请对涉案工程的内装饰工程造价【内装的施工面积、内装材料费总额、人工费单价（安徽省）】进行鉴定。一审法院依法委托的安徽江淮司法鉴定所于2017年11月22日出具一份《鉴定报告》（皖江淮〔2017〕司鉴字第038号），该鉴定报告的鉴定说明载明：1、鉴定意见是建立在申请人提供的鉴定材料真实、完整、有效的基础上的。2、依据双方施工合同、竣工、图纸、实际完成情况进行计算。3、依据《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》（2000）、《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》（1999）、《全国统一建筑工程基础定额安徽省安装工程综合估价表》（2000）及相应的补充定额、政策性调整进行计算。4、内装施工的人工单价按照140元/㎡计算。（含一到五层及六层楼梯间）。5、铝塑板包柱和梁的人工单价按照50元/㎡计算。6、室外台阶底部刷漆仅计算人工、批灰及腻子。7、点工按100元/工计算。8、维修费用及辅材费用按照相关证据计算。鉴定意见为：1、禹会区人民法院申请对中国人民解放军汽车管理学院实验楼内部装修已完工程进行鉴定，在实施必要的程序和方法后，鉴定工程总价人民币1357336.38元……。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，孙爱明作为个人在没有取得相应资质的情况下与南通宏华公司在无书面合同的情况下实施了涉案建设工程的施工，应认定合同无效。根据该司法解释的相关规定，案涉工程已验收合格并交付使用，孙爱明可以要求南通宏华公司支付拖欠的工程价款。经双方共同委托的鉴定机构所出具的鉴定报告，涉案工程鉴定工程总款价1357336.38元，经审查该鉴定报告不存在违法之处，故在扣除双方认可的已经支付工程款、材料款640000元后，南通宏华公司尚欠孙爱明工程款717336.38元应予支付。因南通宏华公司至今未付全部工程价款，依法应承担相应的法律责任。该司法解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。孙爱明主张工程自2013年5月底交付，南通宏华公司表示交付时间不确定，但就此未提供证据证实工程交付的时间，南通宏华公司的辩称理由不成立，不予采信。南通宏华公司支付利息应从2013年6月1日按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对南通宏华公司该部分辩称意见，一审法院在事实查明及认证部分已作出说明。对于南通宏华公司辩称的孙爱明诉请已过诉讼时效的问题，一审法院认为曹耀伟与孙爱明分别完工涉案工程的外、内装饰，南通宏华公司因故一直未与孙爱明结算，且对于涉案内、外装饰工程与曹耀伟、孙爱明存在诸多争议，孙爱明不可能不向南通宏华公司催要工程款。在曹耀伟就外饰部分先提起诉讼的情况下，孙爱明视曹耀伟案件的处理结果，再对自己完成的内饰部分工程款等依法维权，而不是不主张、予以放弃。安徽省高级人民法院于2015年10月25日作出（2015）皖民四终字第00271号民事判决书，孙爱明在催要无果的情况下，于2016年9月18日诉至一审法院。故孙爱明的诉请并未超过诉讼时效，对南通宏华公司的该辩称意见，不予支持。对于南通宏华公司辩称该案系劳务合同纠纷，一审法院认为孙爱明系实际施工人，对由其带领施工班组完成涉案工程后，其与南通宏华公司之间所产生的纠纷，符合建设工程施工合同关系的法律特征，且生效判决已经对曹耀伟与南通宏华公司的外饰工程按照建设工程施工合同纠纷处理完毕，故对南通宏华公司的该辩称意见亦不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：南通宏华公司于判决生效之日起十日内向孙爱明支付工程款717336.38元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年6月1日起计算至实际支付完所欠款项之日止）。案件受理费11584元，鉴定费50000元，保全费4520元，合计66104元，由孙爱明负担26441.6元，由南通宏华公司负担39662.4元。二审中，南通宏华公司申请证人张某出庭作证，证明人工费问题宏华公司是否与孙爱明进行过协商以及本案涉及内装辅材究竟由谁提供。孙爱明虽对张某的证言不予认可，但鉴于张某系案涉工程的项目负责人，亦在孙爱明提交的结算单上签署过意见，对其证言是否采纳需结合其他证据在下文中综合评判认定。南通宏华公司提交原工地材料员张建新就内装辅材所做的记录，因孙爱明不予认可，张建新的身份及记录内容的真实性无法核实，本院对此不予采信。双方当事人对一审法院认定的案件事实均无异议，本院予以确认。二审另查明：皖江淮〔2017〕司鉴字第038号《鉴定报告》载明：施工面积：内装施工面积6942.63平方米、单价140元/平方米；铝塑板包柱和梁252.78平方米、单价50元/平方米；室外台阶刷漆17481.38元，小计1002088.58元。点工6000元。维修费用：维修10476元、吊顶龙骨23000元，小计33476元。辅材费用小计315771.8元。合计1357336.38元。本院认为，综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、案涉工程人工费应否按照140元/平方米计算？2、内装材料是南通宏华公司提供还是孙爱明提供？3、孙爱明的起诉是否超过诉讼时效？关于案涉工程人工费问题。本案中，一审法院根据孙爱明的申请，依法委托安徽江淮司法鉴定所对案涉工程内部装饰工程造价［内装的施工面积、内装材料费总额、人工费单价（安徽省）］进行鉴定，该所经鉴定并征求双方意见后出具了皖江淮［2017］司鉴字第038号《鉴定报告》。南通宏华公司对该鉴定报告提出异议，后该所鉴定人员出庭作证，对南通宏华公司的异议进行了解释说明，因此，一审法院将该鉴定报告作为定案依据并无不当。南通宏华公司上诉认为该鉴定报告中140元/平方米的人工费单价是双方争议事项，一审法院在没有对此进行认定的情况下，以鉴定报告的结论代替了法院的认定，是将应由法院进行的事实认定改由鉴定机构进行了认定。经审查，孙爱明在起诉状中陈述“当时和南通宏华公司口头约定内装工程按照140元每平方米计算”，并提交了结算单加以证明。在该结算单中载有“合计7032.3（每平方140元）”的内容，案涉工程项目负责人张某在该结算单上亦签署有“984522元、另外、已付（孙）58.5万元、请葛总、李主任速审核”的内容。南通宏华公司虽对此不予认可，但其先是不认可张某的身份，后又以张某是案涉工程项目负责人身份申请其出庭作证，而张某作证认可其在该结算单上签署的内容，只是认为其签署的只是请求公司审核的意见，并不是确认的意见。但张某在结算单中签署的“984522元”与结算单中“合计7032.3（每平方140元）”的计算结果一致的情况表明张某当时是认可每平方140元的单价的；且从孙爱明、南通宏华公司关于孙爱明根据施工进度申请支付工程款并提交请款单、张某审查、批准支付的付款程序的陈述及张某关于“其不负责审核结算，但价格由其确定、孙爱明领工程款都是要经过其审批才能领取”的作证内容看，若当时不谈妥施工单价，张某就能审核确定孙爱明申请的工程款金额，显然不合常理，也与张某签署984522元的内容矛盾；若如张某作证所言其在该结算单写明“请葛总、李主任速审核”，是为了让南通宏华公司确定按安徽省还是江苏省定额人工费标准计算，而南通宏华公司既不认可结算单上载明的施工面积，其关于人工费单价的陈述又存在按江苏省定额50元和按安徽省定额每工日85元的矛盾，也与张某关于“江苏定额比安徽定额大约高10元/平方（安徽最高90元/平方）”的作证内容矛盾。因此，一审法院在未对140元/平方米的人工费单价进行评判认定的情况下直接采信鉴定报告虽存在瑕疵，但以该单价作为案涉工程款的计价依据符合本案事实。故对南通宏华公司的该上诉意见，本院不予采纳。关于内装材料由谁提供问题。本案中，孙爱明提交的结算单中未能体现其主张的内装材料费用；南通宏华公司提交的由孙爱明出具的《内装情况说明》载明“……最终公司当面决定曹耀伟没有能力完成内装工程，由公司和我负责完成，内装材料由公司负责供应，施工人员仍由我负责”；孙爱明在与南通宏华公司负责人张建的多次电话录音中均承认施工材料与其无关。因此，孙爱明主张材料款依据不足，一审法院予以支持不当，本院予以纠正。南通宏华公司的此项上诉意见成立，本院予以采纳。关于诉讼时效问题。本案中，南通宏华公司与孙爱明均认可未就案涉工程进行最终结算，在此情况下，孙爱明难以就案涉工程款项提出具体的权利请求。退一步说，即使诉讼时效届满，但根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。南通宏华公司在其提供的2018年4月至6月的多次电话录音中，向孙爱明陈述“该你的这一块反正照给你”、“钱反正我们就是时间不会长的，可能10天8天吧”，自愿表示履行支付工程款的义务。因此，南通宏华公司的此项上诉意见缺乏依据，本院亦不予采纳。因双方均认可南通宏华公司已支付孙爱明64万元工程款，故南通宏华公司还应支付孙爱明工程款401564.58元（1357336.38元-315771.8元-640000元）。另外，由于贷款利率标准的变化，自2019年8月20日起的工程款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故本院对一审判决中的利率标准依法进行变更。综上，南通宏华公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初335号民事判决。二、南通宏华建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙爱明工程款401564.58元及利息（以401564.58元为基数，自2013年6月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至欠付工程款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回孙爱明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10973元，鉴定费50000元，保全费4520元，合计65493元，由孙爱明负担16462元，由南通宏华公司负担49031元；二审案件受理费10973元，由南通宏华建筑安装有限公司负担6143元（已交纳），孙爱明负担4830元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年四月三十日法官助理梅莹书记员毛婉月附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。