浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行终2号 上诉人（原审原告）吴菊华，女，1939年5月19日出生，汉族，住浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。 委托代理人周涛，北京诚略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）义乌市人民政府北苑街道办事处，住所地浙江省义乌市丹溪北路699号。 法定代表人王科，主任。 出庭行政负责人朱有剑，义乌市人民政府北苑街道办事处副主任。 委托代理人赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。 委托代理人方宜圣，浙江现代阳光律师事务所实习律师。 原审第三人义乌市建设投资集团有限公司（原义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司），住所地浙江省义乌市北苑街道机场路508号。 法定代表人毛应斌，总经理。 委托代理人吴嫣，该公司工作人员。 吴菊华不服义乌市人民政府北苑街道办事处（以下简称北苑街道办事处）、第三人义乌市建设投资集团有限公司（以下简称义乌建投公司）拆迁安置行政协议一案，义乌市人民法院于2019年10月28日作出（2019）浙0782行初117号行政判决。吴菊华不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴菊华的委托代理人周涛，被上诉人北苑街道办事处的行政负责人朱有剑及委托代理人赵巧娟、方宜圣，原审第三人义乌建投公司委托代理人吴嫣到庭参加诉讼。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月24日中止诉讼，于2020年2月24日恢复诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定：义乌市苑街道前洪村进行新社区集聚建设。2017年3月30日，被告北苑办事处（甲方）与原告吴菊华（乙方）、原义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司（丙方）经协商，签订了一份义乌市苑街道城乡新社区集聚建设“宅基地换住房”置换协议。原告吴菊华自愿参加集聚建设，可计1人，以座落于义乌市××街道前××房屋（宅基地）××街道新社区集聚建设宅基地换住房。该置换协议第四条第（1）项约定“经审核，甲方安置乙方置换权益面积共计175平方米（其中：3/5为高层公寓权益面积105平方米，2/5为产业用房权益面积70平方米）”，第六条约定“交付时间：在接到丙方房产交付使用书面通知后，由甲方组织房产置换”。根据北苑新社区集聚建设相关政策规定说明（适用2016年度前洪村集聚对象）第五条的规定，集聚配套产业用房交付时间为2018年12月底前。依据该置换协议，2017年5月19日，义乌市人民政府向原告吴菊华核发置换权益证，证上载明产业用房面积为70平方米。另，案涉协议确定的产业用房原规划在北苑集聚产业C区块，为集体土地，2015年12月29日经浙江省人民政府审批征收为国有建设用地，且已经义乌市人民政府征收。因该产业用房位于机场净空范围，原义乌市规划局在征询部队规划控高意见后，于2016年8月2日对案涉区块出具项目规划意见书并附控制红线图，项目名称：新社区产业用房北苑C-1地块，规划用地面积67661.21平方米，建筑高度（米）：地上建筑最高海拔高度≤87米（含屋顶、构筑物）。同年8月24日，原义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司就该项目对外发布招投标公告。因义乌机场于同月开始改扩建，涉控高规划调整，该项目中止建设。2017年义乌机场改扩建即将完成之际，原义乌市规划局发函义乌市民用航空管理局，征询关于要求审核北苑新社区产业用房C-1地块规划控高事宜。同年7月13日，义乌市民用航空管理局作出关于提供机场净空高度意见的复函（义航〔2017〕35号），对项目中L1至L26测量点的净空意见作出回复：L14、L15在灯光保护区内不宜建设建筑物，其余测量点建筑物最高点海拔控制在79.9米至112.9米之间。因受规划控高限制，原义乌市规划局就该产业用房项目出具的规划意见不再使用。之后，被告北苑办事处着手对涉案产业用房研究采取置换方案，并于2018年12月23日对外公布了北苑第一批集聚对象产业用房置换分配交付方案，明确了置换分配对象、置换分配方式、置换分配办法。原告吴菊华未能就案涉产业用房安置问题与被告北苑办事处重新达成一致意见。案涉产业用房至今未落实。又，原义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司于2019年5月16日经工商登记更名为第三人义乌建投公司。 原审法院认为，本案系行政协议纠纷。原告吴菊华以被告北苑办事处、第三人义乌建投公司不履行案涉置换协议约定的配套产业用房安置义务为由诉请履行安置产业用房义务并赔偿损失，依法可适用除行政法律规范以外的不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。案涉置换协议系原、被告及第三人三方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效，各方均应依约全面履行。被告北苑办事处未在约定的期限内按协议约定履行安置产业用房义务，已构成违约，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款的规定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由被告北苑办事处就本案协议未履行部分（指产业用房安置）及损失作出补偿决定。第三人义乌建投公司在本案中仅作为项目承建单位参与签订协议，其本身并非行政主体，案涉义务应由被告北苑办事处承受。原告诉请被告北苑办事处、第三人义乌建投公司承担律师代理费用，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款之规定，判决：一、责令被告义乌市人民政府北苑街道办事处于本判决生效之日起三个月内对原告吴菊华案涉产业用房安置及损失作出安置补偿决定；二、驳回原告吴菊华的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告义乌市人民政府北苑街道办事处负担。 上诉人吴菊华上诉称：一、案涉拆迁协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，属于合法有效的行政协议，被上诉人、原审第三人应依约全面履行。行政协议一经签订即具有公信力和既定力。本案中，一审法院已经认定案涉拆迁协议系上诉人与被上诉人、原审第三人三方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，协议三方均应依约全面履行。被上诉人、原审第三人未在约定的期限内按协议约定履行安置产业用房义务，已构成违约，依法应承担相应的法律责任。二、一审法院的判决认定事实不清，证据不足。案涉协议客观上具有继续履行的可行性，被上诉人、原审第三人应当承担继续履行安置产业用房并赔偿损失的违约责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第（十一）项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见，在行政机关不依约履行的情况下，继续履行协议是优先选择的方式。本案中，一审审理查明，涉案产业用地c区块的土地已经浙江省人民政府审批征收为国有建设用地，义乌市人民政府已经组织实施征收完毕，且已经对地上附着物和青苗进行了清表，已具备了开发建设涉案产业用房的客观条件。一审法院对涉案地块能否继续建设产业用房的事实没有调查清楚。被上诉人提交的义乌市民用航空管理局于2017年7月13日作出的《关于提供机场净空高度意见的复函》，对涉案地块内规划建设集聚产业用房项目中L1至L26测量点的净空意见作出回复，除了L14、L15在灯光保护区内不宜建设建筑物之外，其余测量点建筑最高点海拔控制在79.9米至112.9米之间，并明确提供的数据仅供项目建设参考，在过渡面内的建设项目在审批前须取得监管局的净空审核意见，建筑物顶（含屋顶附属物）安装有民用机场专用设备适用许可证的航空障碍灯。该复函只是对建设用地范围内测量点的海拔高度作了回复，并未禁止在涉案地块内建设集聚产业用房项目，反而对建设项目提出明确要求，在审批前，须向军方征求意见并取得监管局的净空审核意见。既然涉案地块可以建设产业用房，一审法院就应当查明涉案产业用房建设项目是否在2017年7月13日以后征求过军方意见、是否向监管局申请过净空审核。就本案而言，在涉案项目制定相关规划之前，明显已经征求过军方意见，并据此出具了控制性详细规划，涉案项目可以进行建设。但是，自2017年7月以后，没有证据证明涉案建设项目曾经再次经过征求意见和申请过审核，当然就不能直接认为案涉协议不能继续履行。三、一审判决被上诉人对上诉人直接作出补偿决定，缺乏事实和法律依据。一审法院一方面认为案涉协议合法有效，应当全面履行，另一方面却对是否应该继续履行只字未提，而是直接判令被上诉人对上诉人作出补偿决定，没有相应的事实和法律依据。首先，在房屋征收拆迁过程中，只有征收人与被征收人达不成补偿安置协议的情况下，作为征收人的行政机关方可依照法定职权作出补偿决定。本案中，上诉人与被上诉人已经签订了合法有效的拆迁协议，在没有确凿证据证实协议不能继续履行的情况下，应当优先判令被上诉人继续履行案涉协议。其次，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，只有市、县级人民政府才具有作出补偿决定的法定职权。被上诉人作为义乌市人民政府的派出机关，本身不具有作出涉案房屋征收补偿决定的法定职权。再次，被上诉人、原审第三人在签订协议后，并未穷尽一切可能积极履行协议，而是消极的怠于履行安置产业房的义务。在义乌市民用航空管理局2017年7月13日作出复函后，被上诉人、原审第三人作为涉案产业用房的安置单位，却没有推进任何项目实施工作。直到2018年12月底，才出具了替代方案，涉案协议得不到全面及时履行，完全是由于被上诉人、原审第三人的原因导致。最后，一审判决不仅不能有效解决行政争议，反而会增加潜在的行政争议，将极大的浪费行政和司法资源。如果一审判决得以执行，被上诉人作出补偿决定，上诉人不服将会启动新一轮的行政诉讼，这将对有限的行政和司法资源造成极大的消耗和浪费。四、原审第三人义乌建投公司作为案涉协议的签约方和产业用房的承建单位，应与被上诉人共同承担继续履行安置产业用房的义务。上诉人与被上诉人、原审第三人在自愿协商一致的基础上签订案涉协议，协议约定上诉人同意被上诉人拆除合法拥有的房屋，被上诉人给予上诉人140平方米由原审第三人承建的集聚配套产业用房进行置换安置。一审法院认为原审第三人仅作为项目承建单位参与签订协议，其本身非行政主体，案涉义务应当由被上诉人北苑办事处承受，缺乏事实和法律依据。原审第三人虽然不是行政机关，但是作为协议签订方，在合同中约定了其承建案涉产业用房的义务，且是由义乌市人民政府管辖的国有企业，所从事的主要是拆迁安置房建设工程项目，作为独立的法人单位，具有能够履行协议的资格和能力。原审第三人承担合同义务并不违反法律规定，应与被上诉人共同承担向上诉人继续履行安置产业用房的义务。五、被上诉人作为义乌市人民政府的派出机关，应当遵守我国法律确立的诚实信用原则。《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则也是我国行政法的基本原则，非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。行政行为生效之后，对当事人产生法律上的效力，社会公众基于对行政机关权威的尊重和信赖，将根据已经生效的行政行为的效力来行事，进一步安排自己的生产和生活。从而使整个社会达到和谐稳定，井然有序的良好状态。行政协议一经签订，应当具有公信力和既定力。涉案行政协议真实有效，被上诉人应按照协议约定履行向上诉人按时交付产业用房的义务。行政机关只有不折不扣地履行其承诺，才能树立起公信力，进而取信于人民，这是法治政府、诚信政府的起码要求。本案中，被上诉人在与上诉人签订拆迁协议后，至今不履行行政协议约定的交付产业用房的义务，违反了我国法律确立的诚实信用原则。对于被上诉人这种不信守约定的不诚信行为，应当通过司法审判的方式予以纠正，以示惩戒，有利于引导全社会建立良好的诚信意识和习惯。六、上诉人支出的律师费用属于被上诉人、原审第三人违约给上诉人造成的损失，应当由被上诉人、原审第三人共同承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因被上诉人、原审第三人存在违约，上诉人为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于被上诉人、原审第三人违约给上诉人造成的损失，应由其承担。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，依法应予撤销。请求：1、撤销义乌市人民法院作出的（2019）浙0782行初117号行政判决；2、责令被上诉人、原审第三人按照《义乌机场飞行区改造工程房屋拆迁协议书》的约定履行集聚配套产业用房安置义务，立即向上诉人交付位于义乌市苑街道办事处“C1区块”（具体坐落以规划图为准）位置70平方米的集聚配套产业用房；3、责令被上诉人、原审第三人承担延迟交付涉案产业用房的违约责任，自2019年1月1日开始至实际赔偿日止，按照每月30元/㎡赔偿上诉人租金损失，并按照同期银行贷款利率的二倍计算支付上诉人利息。4、由被上诉人、原审第三人承担本案一审、二审诉讼费、律师代理费用。 被上诉人义乌市人民政府北苑街道办事处辩称：2016年开始上诉人所在的北苑前洪村进行新社区集聚建设，根据义乌市的规定，北苑和上诉人签订了集聚建设协议。义乌市苑街道办事处“C1区块”不能作为产业用房的建设，2017年民航局复函明确该区块海拔限制高度最低为79.9米。“C1区块”产业用房规划条件为海拔最高87米，显然在上述限高的范围内。原审法院于2019年10月24日所作的笔录中，也明确了相关部门的意见，即产业用房项目是无法落地的。被上诉人为此也积极寻找替代方案，并在2018年12月组织了一批集聚产业用房置换分配和交付，解决了近千户中95%的安置。本案中，如果将上诉人安置在“C1区块”区块，将严重威胁其机场区域安全，损害公共利益。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人义乌建投公司述称：义乌建投公司为产业用房的建设单位，产业用房的置换方案具体事项与义乌建投公司无关。原告要求义乌建投公司交付“C1区块”产业用房没有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人向本院提交了如下证据： 1、2019年12月29日被上诉人组织对涉案地块进行清理现场照片13张、被上诉人在义乌市官方论坛—义乌稠州论坛中针对强行清理行为做出官方回复，证明涉案产业用房安置地块的土地用途及性质至今没有改变，且已经清理完毕，具备随时建设产业用房的施工条件。 2、涉案地块周边现有建筑物现场照片，证明涉案地块周边建筑物更靠近机场的北苑前洪村现有住宅等建筑高度均超过拟建设产业用房高度，产业用房建设不会影响机场正常运营使用。 3、涉案产业用房规划图、紧邻涉案地块更靠近机场的环城西路高架路桥现场照片，证明涉案产业用房规划建设为2层建筑，其高度低于更靠近机场的环城西路高架路桥的高度，因此，产业用房建设不会影响机场净空高度限制。 被上诉人质证认为：证据1照片不能判断是哪个地方的情况，论坛不能判断是谁注册的，该论坛不是义乌市人民政府北苑街道办事处的官方论坛，所以对证据1真实性、合法性、关联性均有异议。证据2质证意见和证据1一致。证据3规划图落款的时间是2016年8月份，2017年民航局的回复函作出了相关的控高管制，该规划意见不能再实施。照片和本案没有关联性，涉案的“C1区块”是民航局明确管控的。原审第三人同意被上诉人的质证意见。 本院对上诉人提交的证据认证如下：证据1结合被上诉人庭审中的陈述，可以确认案涉“C1区块”地表已清理的事实。证据2、3不足以证明案涉产业用房建设不影响机场净空高度限制。 被上诉人、原审第三人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人、原审第三人因机场飞行区改造需要，在自愿、平等、等价有偿的基础上签订了案涉协议，且不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，属于合法有效的行政协议。协议双方当事人依法应按约定全面履行义务，否则即构成违约。根据案涉协议的约定，被上诉人本应在2018年12月底前向上诉人履行交付集聚配套产业用房义务。但根据义乌市民用航空管理局作出的《关于提供机场净空高度意见的复函》，上诉人主张用于集聚配套产业用房安置的“C1区块”部分区域内不宜建设建筑物，其余部分区域建筑物最高点海拔控制分别在79.9米至112.9米之间，而“C1区块”规划地上建筑最高海拔高度为87米。即，就“C1区块”机场净空高度最高点海拔低于或接近于87米的区域及明确不宜建设建筑物的区域而言，明显已因客观原因无法建设产业用房，由此亦导致针对“C1区块”产业用房的整体规划无法继续实施。据此，被上诉人因客观情况发生变化已确实无法按照协议的约定履行交付集聚配套产业用房的义务，虽不属于因被上诉人的过错导致，但仍构成对上诉人的违约。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”之规定，被上诉人在无法继续履行案涉协议约定义务的情况下，应积极采取补救措施，弥补因协议未能履行给上诉人造成的损害后果及可能造成的实际损失，以保证上诉人依法依约应享有的合法权益不受损害。原审法院判决被上诉人对上诉人作出安置补偿决定，该裁判方式存在不当，本院依法予以调整。对于上诉人要求原审第三人应与被上诉人一并承担责任的主张，因原审第三人并非行政机关，且其也仅作为项目建设主体参与协议的签订，故不应承担因产业用房不能建设导致的违约责任。对于上诉人主张的律师费损失，因其不属于因被上诉人违约导致的直接损失，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持义乌市人民法院（2019）浙0782行初117号行政判决第二项及诉讼费用负担部分； 二、变更义乌市人民法院（2019）浙0782行初117号行政判决第一项“责令被告义乌市人民政府北苑街道办事处于本判决生效之日起三个月内对原告吴菊华案涉产业用房安置及损失作出安置补偿决定”为“责令被上诉人义乌市人民政府北苑街道办事处于本判决生效之日起三个月内就其未能依约向上诉人吴菊华交付案涉集聚配套产业用房的行为采取补救措施”。 二审案件受理费50元，由上诉人吴菊华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯少华 审 判 员 杨建进 审 判 员 钟雪丹 二〇二〇年四月二十八日 代书记员 杜 娟