北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终1885号上诉人（原审被告）：芝兰玉树（北京）科技股份有限公司,住所地北京市海淀区。法定代表人：杨威，董事长。委托诉讼代理人：朱晓宇，北京嘉润律师事务所律师。委托诉讼代理人：李萍，北京嘉润律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国音乐著作权协会，住所地北京市东城区东单三条33号京纺大厦5层。法定代表人：赵季平，主席。委托诉讼代理人：田宏，男，1974年10月22日出生，住北京市石景山区，中国音乐著作权协会法务部项目主管。委托诉讼代理人：樊煜，北京市德君律师事务所律师。上诉人芝兰玉树（北京）科技股份有限公司（以下简称芝兰玉树北京公司）与被上诉人中国音乐著作权协会（以下简称音著协）侵害信息网络传播权纠纷一案，芝兰玉树北京公司不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）京0101民初20999号判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。芝兰玉树北京公司的委托诉讼代理人朱晓宇、李萍，音著协的委托诉讼代理人田宏、樊煜到本院接受了询问，本案现已审理终结。芝兰玉树北京公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回音著协的全部诉讼请求。事实和理由：1.音著协拒绝以其公示标准许可芝兰玉树北京公司使用涉案作品，在违反法定缔约义务的前提下，芝兰玉树北京公司的行为不构成侵权，一审法院判决有误；2.一审法院关于芝兰玉树北京公司侵害涉案作品复制权的认定有误；3.一审法院在音著协滥用职权，违反法定缔约义务进而行使集体管理组织权利的前提下，认定芝兰玉树北京公司应赔偿音著协为本案支出的合理费用有误。音著协辩称，1.芝兰玉树北京公司制作的儿歌视频节目属于其自己制作的录像制品，理应支付对价获取复制权的授权；2.能够吸收“临时复制”过程的网络传播行为，是指对授权获得内容的直接使用行为；3.芝兰玉树北京公司同时侵犯涉案作品的复制权和信息网络传播权，用以制作并在网上传播儿歌动漫节目，而且装扮成“贝瓦儿歌”的权利人对外授权，有主观过错。一审法院认定的事实：音著协是经国家相关主管机关批准成立的音乐著作权集体管理组织。2007年11月19日，音著协与王嘉桢签订《音乐著作权合同》（简称《王嘉桢合同》），将其拥有著作权的音乐作品（现有和今后将有的所有音乐作品）的表演权、复制权、广播权及信息网络环境下的表演权、复制权（亦称信息网络传播权）以信托方式授权音著协进行集体管理，音著协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。音著协又分别于2008年4月8日与胡小环、于2015年5月8日与李幼容、于2017年3月27日与徐锡宜、于2015年3月1日与王付林（付林）、于2007年9月2日与魏宝贵、于2007年9月7日与邬大为、于2007年10月15日与傅庚辰、于2017年3月26日与瞿琮、于2014年4月24日与郑秋枫、于2007年11月7日与王立平、于2007年11月8日与石顺义、于2007年11月28日与段福培、于2007年11月16日与晓丹、于2007年6月29日与张名河、于2007年11月14日与姚筱舟（焦萍）、于2007年6月22日与践耳、于2007年10月18日与乔羽、于2007年8月17日与孟卫东签订《音乐著作权合同》，合同内容与《王嘉桢合同》内容一致。由江苏文艺出版社于2003年10月出版发行的《绝妙好歌.中外怀旧歌曲》中收录有署名焦萍词、践耳曲的《唱支山歌给党听》。由北方联合出版传媒（集团）股份有限公司、春风文艺出版社于2013年10月出版发行的《我们最喜爱的歌：中外少儿歌曲精选200首》中收录有《数鸭子》（署名王嘉桢词、胡小环曲）、《七色光之歌》（署名李幼容词、徐锡宜曲）、《小螺号》（署名付林词曲）、《红星歌》（署名魏宝贵邬大为词、傅庚辰曲）、《蓝精灵之歌》（署名瞿琮词、郑秋枫曲）、《大海啊故乡》（署名王立平词曲）、《上学歌》（署名石顺义词、段福培曲）、《我们美丽的祖国》（署名张名河词、晓丹曲）。音著协另提交百度百科网页打印件一份，显示《大风车》的填词为乔羽、谱曲为孟卫东，芝兰玉树北京公司对此表示认可。涉案网站系芝兰玉树北京公司经营管理。2017年5月25日，音著协委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，使用该处已连接互联网的电脑，进行了如下保全证据的行为，并使用“屏幕录像专家V2014”对保全过程进行录制：删除计算机浏览器的浏览历史记录后，在IE浏览器地址栏输入www.baidu.com，进入百度搜索页面，在网页中部输入栏中输入“贝瓦”，点击自动跳转页面首页中部的“贝瓦网-贝瓦儿歌|怀孕|育儿|早教-有爱的亲子门户网站”，进入www.beva.com网站，在网页上方的搜索栏内依次搜索“数鸭歌”“七色光”“小螺号”“红星闪闪”“蓝精灵之歌”“大海啊故乡”“唱支山歌给党听”“上学歌”“大风车”“我们美丽的祖国”10首歌曲，搜索结果显示上述歌曲的浏览量依次为“1.3亿次”“332万次”“1852万次”“161万次”“658万次”“379万次”“53万次”“2743万次”“698万次”“246万次”，,依次在线播放上述歌曲flash，画面显示歌词字幕。北京市长安公证处就公证过程出具了（2017）京长安内经证字第22417号公证书，并将上述录制过程刻录成光盘封存于证物袋内。芝兰玉树北京公司认可上述公证过程及内容。为证明芝兰玉树北京公司将涉案歌曲flash动画制作成录像制品后以著作权人的身份对外授权，音著协提交提交多份腾讯、优酷、爱奇艺网站网页打印件，显示上述视频网站上播放涉案歌曲flash动画。芝兰玉树北京公司对上述证据的真实性予以认可，但称芝兰玉树北京公司未授权他人使用涉案歌曲flash动画，音著协主张的腾讯、优酷、爱奇艺等视频网站上播放的相关动画视频均由网络用户自行上传，上述视频网站显示的上传者均非芝兰玉树北京公司。另查，音著协为证明其制止侵权的合理支出提交了公证费发票（金额3260元）、律师费发票（金额8000元）及委托代理合同。再查，音著协确认芝兰玉树北京公司已在涉案网站中删除了10首涉案歌曲flash动画，当庭放弃要求芝兰玉树北京公司停止侵权的诉讼请求。芝兰玉树北京公司为支持其答辩意见另提交如下证据：1.《网络服务版权合作协议》、《授权书》、《合同主体名义变更补充协议》，以证明芝兰玉树北京公司于2013年2月20日至2016年12月31日期间，获得《数鸭子（数鸭歌）》等7部涉案作品的非独占信息网络传播权，且上述协议中约定的许可费用可作为赔偿依据；2.（2017）京长安内经证字第54901号公证书，以证明芝兰玉树北京公司多次通过邮件主动与音著协沟通授权许可方案，但芝兰玉树北京公司均未接受；3.提交（2017）京长安内经证字第49961号公证书，以证明音著协官方网站公示的信息网络传播权许可费收费标准是“基本费用+收入分成”；4.北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第19657号民事判决书及北京知识产权法院（2016）京73民终68号民事裁定书，用以证明音著协曾就《大海啊故乡》《小螺号》两首歌曲以侵犯复制权为由起诉芝兰玉树北京公司，法院驳回了音著协的全部诉讼请求。以上事实，有歌曲图书、网页打印件、《音乐著作权合同》及声明、（2017）京长安内经证字第22417号公证书、（2017）京长安内经证字第54901号公证书、（2017）京长安内经证字第49961号公证书、《网络服务版权合作协议》及《授权书》、《合同主体名义变更补充协议》，网页打印件、公证费发票、律师费发票、委托代理合同及当事人的陈述等在案佐证。一审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。音著协系依法成立的音乐著作权集体管理组织，根据其与涉案作品词曲作者签订的《音乐著作权合同》，涉案作品著作权人已将其音乐作品的表演权授权音著协以信托的方式管理，故音著协有权以自己的名义提起本案诉讼。除法律另有规定，使用他人作品应得到著作权人的许可并向其支付报酬，否则应承担相应的侵权责任。本案中，芝兰玉树北京公司在其经营管理的网站中使用涉案歌曲，未获得了涉案作品权利人许可并支付报酬，故一审法院认定芝兰玉树北京公司上述使用行为属于未经许可的信息网络传播行为，侵犯了权利人对涉案作品享有的信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于芝兰玉树北京公司辩称其多次与音著协沟通许可事宜，但音著协提出高额许可费，拒绝许可，违反法定缔约义务，一审法院认为，对音著协行为是否违反法定缔约义务应由相关部门依照相应的法律法规予以认定，芝兰玉树北京公司可另行主张，一审法院在此不做评述，芝兰玉树北京公司在明知其没有授权许可的情况下仍然使用涉案作品，应承担相应的侵权责任，故对该项答辩意见一审法院不予采纳。关于音著协主张芝兰玉树北京公司的使用行为侵犯了词曲作者的复制权，一审法院认为，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，要构成著作权法意义上的“复制行为”，应当满足两个条件：一是该行为应当在有形物质载体之上再现作品；二是该行为应当使作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体之上，形成作品的有形复制件。随着数字技术的的不断发展，复制作品的方式不断丰富，将作品以数字化形式固定在光盘磁盘及计算机硬盘上符合上述要求，属于对作品的复制。本案中，芝兰玉树北京公司传播的系使用涉案歌曲的词、曲及一定的卡通画面合成的flash动画，在传播之前势必要利用一定的数字化设备进行合成、制作，而这一制作过程包含将涉案歌曲以数字化形式固定在数字化设备上的行为，也即复制行为，因芝兰玉树北京公司自认其制作了相应的动画，故可认定在制作涉案flash动画过程中，芝兰玉树北京公司实施了对涉案作品之复制行为。芝兰玉树北京公司虽辩称部分涉案歌曲flash动画是在有授权期间制作，但其未提交证据予以证明，故应认定其侵犯了涉案作品著作权人的复制权，对音著协的相关主张一审法院予以支持。因一审法院已对芝兰玉树北京公司侵犯著作权人信息网络传播权并应承担赔偿损失的责任予以确认，现音著协未提交证据证明上述歌曲flash动画除用于信息网络传播外存在其他复制件，故芝兰玉树北京公司无需再就该侵犯复制权的行为承担赔偿损失的法律责任，对音著协所提相关诉讼请求一审法院不予支持。音著协认可芝兰玉树北京公司已经删除被诉侵权的flash动画，故撤回要求芝兰玉树北京公司停止侵权的诉讼请求，对此一审法院不持异议，对该项诉讼请求不再处理。关于赔偿数额，现音著协未提交证据证明音著协因侵权所受损失或芝兰玉树北京公司因侵权所获利益；芝兰玉树北京公司提交的几份《网络服务版权合作协议》，并非只针对本案中的涉案歌曲，许可使用平台亦不相同，不同时期协议中的单个作品许可费用差异较大，提交的音著协官网收费标准中“收入分成”难以量化，故上述证据均缺乏参考意义，不能作为本案中音著协经济损失的确定依据。鉴于芝兰玉树北京公司亦未提供相关获益的证据，一审法院将综合涉案作品的创作难度、文学艺术价值及市场价值，芝兰玉树北京公司侵权具体方式、侵权范围和主观过错程度，酌情予以确定。关于音著协为本案支出的律师费8000元，确属合理支出，且有委托代理合同、律师费发票在案佐证，一审法院予以全额支持。关于音著协要求芝兰玉树北京公司赔偿公证费的诉讼请求，音著协提交了公证费发票，一审法院予以支持，鉴于相关公证并非仅针对本案，一审法院将结合公证书公证的作品数量对支持数额予以确定。关于音著协要求芝兰玉树北京公司赔偿通讯费、打印费及餐费等其他合理支出的诉讼请求，音著协未提交证据予以证明，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（五）项及第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起五日内，芝兰玉树（北京）科技股份有限公司赔偿中国音乐著作权协会经济损失30000元及制止侵权行为所支付的合理开支9418元；二、驳回中国音乐著作权协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。芝兰玉树北京公司与音著协均对一审法院查明的事实无异议，本院在此对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院认为，本案的争议焦点为：一、芝兰玉树北京公司以音著协违反法定缔约义务的不侵权抗辩能否成立《著作权集体管理条例》第二十三条第三款规定，使用者以合理的条件要求与著作权集体管理组织订立许可使用合同，著作权集体管理组织不得拒绝。音著协是为音乐著作权权利人的利益依法设立,根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体,集中行使权利人的有关权利并以自己的名义向使用者收取使用费、向权利人转付使用费、进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼等活动。音著协按照合理的价格与使用者签订著作权许可使用合同既是法定权利,也是法定义务。如果音著协利用著作权集体管理组织所具有的优势地位,拒绝与以合理的条件要求缔约的使用者签订许可使用合同,妨碍文化艺术作品的正常传播，被拒绝许可一方可以将上述理由作为不应承担侵权责任的理由。（2017）京长安内经证字第54901号公证书显示，芝兰玉树北京公司与音著协关于著作权许可使用合同进行的多次协商。协商过程中，音著协提出收取每平台每首歌4000元的保底费用以及广告分成的方案。2017年12月12日，芝兰玉树北京公司发给音著协的邮件载明，芝兰玉树北京公司认为音著协提出的报价过高，愿意以每首歌每平台400元的价格，再加上广告收入5%的方案向音著协支付许可费用。音著协认为，4000元的保底费用以及广告分成的方案包含复制权及信息网络传播权的授权价格，而芝兰玉树北京公司认为其在Flash动画中使用涉案词曲并通过信息网络传播的行为仅属于信息网络传播的范围，应当仅按照信息网络传播权的授权价格来支付。本院认为，芝兰玉树北京公司在Flash动画中使用涉案词曲的行为属于利用涉案词曲制作录像制品的行为，该行为属于单独的复制行为，该行为与后续信息网络传播的行为相互独立，不属于可被后续信息网络传播行为吸收的复制行为，因此，音著协主张包含复制权和信息网络传播权的授权方案合理。芝兰玉树北京公司在音著协提出合理方案后仍坚持己方方案，未进一步与音著协协商并确定许可事宜，导致最终双方未能缔结许可协议，音著协对于未缔约不存在过错，未违反法定缔约义务，芝兰玉树北京公司以音著协违反法定缔约义务的不侵权抗辩不成立。二、芝兰玉树北京公司的行为是否侵犯了音著协的复制权和信息网络传播权著作权法第十条第五项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本院认为，芝兰玉树北京公司未经许可，使用涉案词曲制作Flash动画的行为属于侵犯复制权的行为，后续在网站上提供含涉案词曲Flash动画的行为属于侵犯信息网络传播权的行为。一审判决对此认定无误。三、一审判决认定的合理支出是否有误芝兰玉树北京公司认为，一审法院在音著协滥用职权，违反法定缔约义务进而行使集体管理组织权利的前提下，认定芝兰玉树北京公司应赔偿音著协为本案支出的合理费用有误。本院认为，如前所述，音著协未违反法定缔约义务，一审判决结合委托代理合同、律师费发票、公证的具体情况认定的合理支出无误。对于芝兰玉树北京公司的该项主张，本院不予支持。综上，芝兰玉树北京公司的上诉请求无事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回芝兰玉树（北京）科技股份有限公司的上诉请求。二审案件受理费786元，由芝兰玉树（北京）科技股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 鹏审 判 员  杨 洁审 判 员  崔宇航二〇二〇年四月十三日法官助理  王曹翼书 记 员  马 静