辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2677号上诉人（原审原告）：刘家玉，男，1962年12月19日生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。被上诉人（原审被告）：邹建光，男，1974年5月23日生，汉族，住辽宁省大连市经济技术开发区。委托诉讼代理人：谭飞，北京市中兆律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李平吉，男，1955年4月16日生，汉族，住辽宁省庄河市。上诉人刘家玉因与被上诉人邹建光、李平吉建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省长海县人民法院（2019）辽0224民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘家玉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清。首先，上诉人对案涉工程进行了施工，由于出现人员伤亡事故，没有继续施工下去，但上诉人没有全部取回已经投入到施工项目中的材料。为此，上诉人提供了被上诉人工作人员李平吉签收的材料单以及与大连市甘井子区红旗街道敬业钢管租赁站签订的租赁合同、租赁物回收明细表及租金结算明细表等证据予以佐证。其次，被上诉人是在尚未解除与上诉人之间合同的情况下与任洪光签订的脚手架分包合同，并且在任洪光搭设脚手架时上诉人已经搭设的脚手架并没有拆除，任洪光施工队是在上诉人已经搭设的脚手架的基础上继续施工的。再次，被上诉人在案涉合同尚未履行完毕、对上诉人施工工程量没有确认和结算的情况下，单方将同一工程承包给他人施工，在施工完毕后对上诉人搭设的脚手架材料不予返还，故应当承担责任。上诉人与被上诉人在签订脚手架分包合同之前有过协商，被上诉人向上诉人保证这个活由上诉人干，并让上诉人提前准备材料。虽然脚手架分包合同签订时间为2017年7月24日，但在此之前上诉人已为该项工程进行了必要的材料准备，这也符合建筑市场的一贯做法。这也可以解释上诉人与大连市甘井子区红旗街道敬业钢管租赁站签订的租赁合同时间在分包合同前。上诉人向该租赁站租用施工用的钢管、扣件、铁桥板等材料数量与被上诉人雇佣的材料保管员李平吉接收入库的材料数量完全一致。至于租赁站提供的证据本身存在的瑕疵是由租赁市场粗放式的管理造成的，并不影响证据记载的事实的效力。一审在李平吉未到庭质证的情况下，采纳李平吉的答辩意见，认为李平吉在出库单上签字有违常理，其理由是案涉工程为包工包料，按照庭审陈述和一般人的理解应由上诉人自行负责材料的筹备、运输、保管并自行组织施工。但在双方签订的脚手架分包合同中明确约定，上诉人的施工材料必须统一摆放，并非上诉人能够完全自主管理。对此，上诉人二审要求李平吉出庭，上诉人认为，一审对上诉人提供的主要证据不予认定，影响了对案件事实的认定。邹建光辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人的上诉理由和事实与一审的起诉状、庭审陈述的事实和理由自相矛盾。1、上诉人在一审诉状、庭审中自认其2017年7月24日与邹建光签订《脚手架分包合同》，约定包工包料，承揽獐子岛及马坨子岛保护与开发利用示范项目—旅客综合服务中心综合楼建筑面积5000平方米脚手架施工，建筑面积每平方米38元一次包死。合同签订后，上诉人与大连市甘井子区红旗街道敬业钢管租赁站签订租赁合同，租用钢管、扣件、铁桥板等材料。上诉人租用后分期运输至皮口港并负责装船，由邹建光雇船运至獐子岛码头，上诉人负责卸船并运输至施工现场。上诉状中第二页第二段，上诉人的上诉理由与一审起诉状、庭审陈述不符；与一审中上诉人提供的证据不符，上诉人提供的证据《出库单》三份是2017年7月24日之前的，与上诉人的陈述自相矛盾，并且《出库单》上存在两支笔书写系伪造。邹建光不认可，第三人证明系事后补签，不得作为定案依据。2、2017年8月2日编号0055826、0055828，2017年8月3日编号0055829，三张存在两支笔书写，当天从大连装车、运输至皮口港卸货、等待被上诉人雇佣船只、再装船、运输至獐子岛、再卸船至码头、再运输至施工现场，不可能在当天完成（长海县运输船有潮汐限制，航行时间受限制）；第三人陈述事后补签，证明上诉人伪造证据。3、根据《民事诉讼法司法解释》第九十二条之规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。上诉人在一审起诉状和庭审中，已经明确自认先签《脚手架分包合同》后租赁材料；上诉人的证据存在伪造，不能证明案件事实，根据《民事诉讼法司法解释》第九十条规定，应承担不利的后果。二、一审认定事实清楚。1、根据《脚手架分包合同》、上诉人一审起诉状、上诉人庭审陈述中自认包工包料；根据分包合同第五条约定“包工包料”。邹建光没有权利和义务保管上诉人的材料，上诉人所有的材料应当是上诉人自己管理，自己施工；邹建光要求“文明施工”只是要求分包商按照建筑规范施工，上诉人的上诉理由不成立。2、一审中已经查明，李平吉系案外人雇佣，与邹建光不存在管理关系。3、上诉人的证人、邹建光的证人均证明案涉工程2017年8月5日开工，先施工土石方、护坡、植筋，脚手架工程只施工300平方米。2017年9月5日，上诉人的模板工发生伤亡事故，邹建光替上诉人垫付100多万元赔偿金，上诉人跑路邹建光没有办法，与案外人订立《脚手架分包合同》继续施工，并支付工程款30万元，上诉人认可上述事实，同时证明案涉脚手架工程系案外人施工。4、按照建筑施工规范，上诉人的材料可以施工9000平方米左右，案涉工程是5000平方米，一审的庭审双方质证，已经证明上述事实，上诉人的证据《租赁明细表》系拓印件，《回收明细表》内容和日期不同，不能证明案件事实。李平吉未到庭，亦未提交书面答辩意见。刘家玉向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的脚手架分包合同；2、要求被告返还原告租赁的材料，其中钢管23676.5米、扣件11316个、铁桥板568块或折价返还；3、要求被告承担至2019年10月31日止发生的未返还材料的租金261,639元；4、给付材料装卸及运输费5万元；5、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月22日，刘家玉与大连市甘井子区红旗街道敬业钢管租赁站签订租赁合同，向后者租赁钢管、扣件、铁桥板、山子件、步步紧等施工材料，合同涉及的工程施工地址为长海县獐子岛新运码头。经前期协商，2017年7月24日，原告刘家玉、被告邹建光签订脚手架分包合同，约定邹建光将大连市长海县獐子岛及马坨子岛保护与开发利用示范项目—旅客综合服务中心综合楼共6项脚手架搭拆工程，以包工包料的方式分包给刘家玉。此外，双方在合同中还对工程概况、工期要求、承包价格、工程款结算、质量要求、安全生产、文明施工、工期奖罚以及其他事宜进行了约定。施工期间，由于发生施工事故，导致工程停工。2017年10月6日，邹建光与任洪江签订脚手架分包合同，内容与邹建光签订了脚手架分包合同一致。2017年12月6日和2018年10月9日，邹建光向任洪江分别支付工程款18万元和12万元。另，2018年12月31日和2019年10月31日，刘家玉与大连市甘井子区红旗街道敬业钢管租赁站分别对租赁费进行了结算。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告刘家玉提出了五项诉请。关于第一项诉请解除其与邹建光签订的脚手架分包合同，案涉工程已经完工，不具备继续履行的条件，故一审法院予以支持。关于第二项诉请返还租赁的施工材料，原告诉请返还其租赁的钢管、扣件、铁桥板等施工材料，则应当举证证实其所租赁材料的具体种类、型号、数量，运至獐子岛施工工地的种类、型号、数量，施工结束后其运走的种类、型号、数量，被告邹建光扣留的种类、型号、数量以及邹建光扣留其施工材料的事实。但是，原告提供的证据无法有效、充分对上述环节的事实进行证实，特别是对被告扣留其施工材料以及所扣材料的具体种类、型号、数量的事实无提供证据证实，则应当承担举证不能的法律后果。关于第三项诉请赔偿租金损失，在第二项诉请涉及的案件事实不能证实的情况下，该项诉请缺乏法律和事实依据。关于第四项诉请给付材料装卸及运输费5万元，原告亦未提供任何证据予以证实。案涉工程为包工包料，按照庭审双方的陈述及一般人的理解，刘家玉应当自行负责施工材料的筹备、运输、保管并自行组织施工，要求邹建光返还租赁材料、承担材料装卸和运输费用，在双方没有约定的情况下缺乏依据。同时，根据邹建光提供的证据显示，在发生施工事故工程停工后，后期的工程是由任洪江以包工包料的方式完成的，也从侧面否定了被告扣留原告施工材料这一说法。综上，原告的第二、三、四项诉讼请求，缺乏充分的法律和事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除原告刘家玉与被告邹建光2017年7月24日签订的脚手架分包合同；二、驳回原告刘家玉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5053元，减半收取计2526.5元，由原告刘家玉负担。二审中，上诉人于庭审后提交收据一份、三份证人证言，拟证明上诉人租赁的脚手架自上诉人停工后，经上诉人与邹建光协商一致由邹建光使用至2017年12月，且现场工人的工资系由邹建光支付。本院认为，上诉人提交的该组证据不能证明上诉人要求返还的租赁材料现由邹建光占用，亦无法证明双方对脚手架的继续使用达成一致意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，双方施工合同订立后，上诉人因现场发生工程事故而停止施工，此后该工程由被上诉人另行委托他人施工完毕。现上诉人诉请要求被上诉人返还租赁材料、支付租金并承担装卸及运输费用，本案争议的焦点为上诉人的诉讼请求是否应予支持。首先，关于上诉人主张应由被上诉人予以返还施工材料并承担租金一节。本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证明，否则应承担不利后果。本案中，上诉人既然主张应由邹建光向其返还租赁材料，上诉人就应当对该材料现是否仍留存在施工现场、由何人保管以及是否仍由邹建光实际占用等事实加以证明，但上诉人未能提交证据证明前述事项，无法认定上诉人所主张的租赁材料现是否系由邹建光实际占用或被邹建光另行处分，亦无法认定原有租赁材料的具体明细和数量，上诉人对此应自行承担举证不能的法律后果。其次，关于上诉人主张邹建光应支付未返还材料至2019年10月31日租金的请求，根据上诉人庭审中所作陈述，上诉人在停止施工后同意邹建光继续使用该材料至2017年12月，但上诉人无法提供证据证明双方对继续使用材料的租金标准、租用时长以及租赁物如何返还等租赁合同应具备的基本条款已达成一致意思表示，邹建光否认继续使用上诉人的租赁材料，而上诉人对于邹建光一直占有使用其租赁材料的事实亦未能提交证据予以证明，故在双方施工合同已经实际解除的情况下，上诉人关于邹建光应支付租金至2019年10月31日的诉讼请求缺乏充分事实依据，一审法院未予支持并无不当。第三，关于上诉人要求被上诉人给付材料装卸及运输费一节，经查，案涉脚手架分包合同对装卸及运输费的负担问题并无约定，且该合同载明，上诉人的承包方式为包工包料，上诉人并未提交证据证明双方对于装卸及运输费的负担存在其他特别约定，且上诉人关于装卸费及运输费的实际发生以及款项数额未能提交任何证据，故一审法院对上诉人的该项诉讼请求未予支持亦无不当，本院予以维持。综上，刘家玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2526元，由上诉人刘家玉负担。本判决为终审判决。审判长  季烨审判员  吕瑛审判员  王亮二〇二〇年四月三十日书记员  宋敏