浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终176号 上诉人（原审被告）：布劳恩电梯有限公司，住所地浙江省德清县高新技术开发区云岫北路899号。 法定代表人：申健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛伟刚，浙江戴俊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江中骏建设有限公司，住所地浙江省德清县钟管镇干山。 法定代表人：周菊山，该公司总经理。 原审被告：浙江东源机械制造有限公司，住所地浙江省德清县武康镇云岫北路899号。 法定代表人：闻卫东。 上诉人布劳恩电梯有限公司（以下简称布劳恩公司）因与被上诉人浙江中骏建设有限公司（以下简称中骏公司）、浙江东源机械制造有限公司（以下简称东源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2018）浙0521民初4752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 布劳恩公司上诉请求：撤销一审判决，改判支付给陈光江的8万元计入已支付金额，诉讼费由中骏公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，未查清案涉工程的实际施工人是陈光江的事实。中骏公司将案涉工程转包给陈光江，并委任陈光江为项目的执行经理，建设工程合同亦为陈光江签署。布劳恩公司在2016年1月将工程款直接支付给陈光江，是因为之前四次转账给中骏公司，但中骏公司并未将工程款支付给陈光江。所以，陈光江以实际施工人的身份向布劳恩公司主张剩余工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。二、陈光江的行为构成表见代理。布劳恩公司有理由相信陈光江代表中骏公司。陈光江是工程现场的实际施工人，且是中骏公司委任的项目执行负责人，并授权签署合同，整个工程均是陈光江负责对接。若不将布劳恩公司支付给陈光江的8万元计算入已付款中，还将衍生出布劳恩公司诉陈光江不当得利之诉和陈光江诉中骏公司建设工程施工合同之诉，形成诉累。 中骏公司辩称，布劳恩公司主张的8万元系施工维护费，整个项目的费用包括材料款都是中骏公司支付的，工程开始时是陈光江承包的，但打桩之后就找不到陈光江了。该款项应当支付给中骏公司。 东源公司未作答辩。 中骏公司向一审法院起诉请求：1.判令布劳恩公司、东源公司立即支付中骏公司工程款人民币405294.4元（一审庭审中变更为259200元）；2.判令布劳恩公司、东源公司支付逾期付款利息119156.55元（从2014年8月25日至2018年9月5日止，之后的利息计算至工程款实际履行完毕时止），一审庭审中变更逾期付款利息为75056.73元（从2014年8月25日至2018年9月5日止，之后的利息计算至工程款实际履行完毕时止）；3.诉讼费、保全费由布劳恩公司、东源公司承担。 一审法院审理查明，2014年3月28日，中骏公司与东源公司签订建设工程施工合同一份，双方约定由中骏公司承包东源公司电梯试验塔工程；开工日期为2014年4月20日（实际以开工报告为准），竣工日期为2014年8月20日；金额为4996400元；本合同价款采用固定综合单价方式确定；工程款支付为每月10日前支付上月经核实的工程进度款的75%，当支付至合同价款的80%时停止支付，余款待结算审计完成后支付至审计结算价的95%；留工程审定总价的5%作为质量保修金，工程质量保修期为2年，工程质量保修期满后七天内无质量问题付清。该合同于2014年3月31日予以备案。2014年4月9日，布劳恩公司、中骏公司以及案外人浙江远大钢构实业有限公司（以下简称远大公司）签订补充协议书一份，约定布劳恩公司将自己投资建设的东源公司电梯试验塔工程交由中骏公司总承包，其中钢结构和墙面维护、幕墙部分及天窗等部分工程分包给远大公司；布劳恩公司支付中骏公司10万元配合费，远大公司支付中骏公司6万元配合费；协议签订后，布劳恩公司及远大公司支付50%配合费，其余待工程结算审计完成后给予一次性支付；中骏公司工程含税中标价为50万元；中骏公司和远大公司工程造价结算金额以布劳恩公司委托中介机构审计为准，审计核减超过总价5%时，审计费用由中骏公司、远大公司相应支付；中骏公司工程造价工程量按《浙江省建设工程定额》（2010版）计算规则计算；中骏公司工程款由布劳恩公司支付，中骏公司开具等额发票给甲方单位；由于布劳恩公司已缴纳墙改及散装水泥限袋费押金，中骏公司所采用的材料必须要经过德清县墙改办认可，采用新型墙体材料在墙面粉刷前书面或电话通知县新墙办验收，如违反县墙改办规定文件内容，导致甲方押金无法退回的，墙改押金费由中骏公司负责承担，布劳恩公司有权直接从中骏公司工程款扣除；本协议为补充协议，与前期签订的合同、文件等有冲突的事项，以本补充协议为准。2014年6月16日，布劳恩公司与中骏公司签订建设工程施工合同一份，约定由中骏公司承包电梯试验塔工程；工程内容为施工图纸以内土建及水电等（不含钢结构、幕墙部分）；合同金额暂估500000元；付款方式为待挖机和钢筋等原材、周转材料进场后，由布劳恩公司支付10万元工程款为中骏公司；地上二层楼面混凝土浇捣完成后，经审定付至80%，竣工验收合格及结算审计完成后支付到结算总价的95%，剩余5%作为质保金，竣工验收后二年无质量问题，一次性无息返还；中骏公司工程量按《浙江省建设工程定额》（2010版）计算规程计算，（浙江省2010费用定额套用），材料按湖州市造价信息价为准，不上浮不下调；项目整体竣工验收后提交工程项目结算书，经监理单位审核后，布劳恩公司将结算书提交给布劳恩公司委托的审计单位起二个月内完成审计工作，超过二个月视为布劳恩公司默认中骏公司提交的结算书全额结算；布劳恩公司在支付中骏公司工程款前，中骏公司必须提供同等金额建筑专用发票；中骏公司在本工程中的负责人为陈光江，职务为项目执行经理。该份合同上，案外人陈光江在合同上代表中骏公司签字。布劳恩公司、东源公司、中骏公司签署过编号为20140322号协议书一份，载明布劳恩公司承租东源公司厂房；布劳恩公司需在东源公司厂房内建设电梯试验塔；该电梯试验塔由布劳恩公司发包给中骏公司承建；该试验塔建设的报批手续部分应由东源公司出面办理；建设费用由布劳恩公司直接支付给中骏公司；中骏公司向布劳恩公司开具发票后收款；东源公司不支付任何费用给中骏公司；东源公司只负责配合项目牵涉到自己时的手续办理；东源公司与中骏公司签订的施工合同只用于项目备案之用，凡涉及工程施工的一切权利义务与东源公司无关；东源公司对布劳恩公司与中骏公司签订的合同不享有任何权利及承担任何义务。2014年7月8日至9日，东源公司、中骏公司及设计单位、勘察单位、监理单位签订了地基验槽记录，该记录载明基槽（坑）符合设计及施工规范要求，土质符合设计要求。2014年至9月30日，中骏公司与勘察单位、设计单位、监理单位签订了地基与基础分部工程验收记录，验收结论为合格。2015年1月5日，中骏公司、东源公司、设计单位、勘察单位、监理单位签订了工程竣工验收意见书，载明工程评定质量等级为合格。2014年4月10日，布劳恩公司支付中骏公司总分包配合费用50000元。2014年7月1日，布劳恩公司支付中骏公司原材料进场费100000元。2014年9月22日，布劳恩公司支付中骏公司土建进度款94705.6元。2014年4月16日，东源公司支付中骏公司100000元，转账凭证的用途一栏载明为工程建设文明施工费用。该笔费用被布劳恩公司计入工程的财务账目，记账时间为2014年10月14日，账目摘要载明系东源公司代付给中骏公司100000元。2016年1月28日，布劳恩公司转账给陈光江80000元，转账凭证上摘要载明系工程款。同日，陈光江向布劳恩公司出具收条，载明收到布劳恩电梯实验塔工程款80000元。2015年8月10日，布劳恩公司与案外人杭州天恒投资建设管理有限公司签订了建设工程造价咨询合同。审计结果显示东源公司电梯试验塔的土建工程一项中，送审金额为485592元，审核金额为440951元，核减金额为44641元。2014年4月1日，东源公司支付浙江省新型墙体材料专项基金预收款18490元。东源公司、布劳恩公司一审庭审中陈述，涉案工程从2017年起，其中的部分工程已经在使用了。中骏公司一审庭审中陈述，墙改办要求使用的散装水泥，自己未做到，施工时没办法按照墙改办的要求来做，但墙改办的预付款自己可以想办法拿出来再退给东源公司和布劳恩公司；中骏公司未开过发票给东源公司和布劳恩公司，因为东源公司、布劳恩公司没提过，但的确是要给他们发票的，以后也是可以开给；中骏公司与东源公司之间没有别的工程。 一审法院认为，一审的争议焦点是1.东源公司是否为适格被告；2.工程款总额问题；3.已经支付工程款的问题；4.布劳恩公司、东源公司是否需要支付逾期付款利息及逾期利息数额问题。一、对于争议焦点1，根据编号为20140322号协议书载明的内容，涉案工程系由布劳恩公司发包给中骏公司承建，因涉案工程在东源公司厂房内，故由东源公司出面办理手续，但东源公司在该工程中不享有权利且不承担义务，该份协议书由东源公司、布劳恩公司、中骏公司三方共同签署，故协议书内容对三方均产生法律效力，本案属于布劳恩公司与中骏公司之间的合同关系，东源公司并非是本案的适格被告，故东源公司在本案中不承担合同义务，东源公司在涉案工程中的行为，均由布劳恩公司承担相应的义务。二、对于争议焦点2，因中骏公司未能举证证明自己向布劳恩公司送达结算书且布劳恩公司在收到该结算书后两个月内未能审计完成的事实，故布劳恩公司委托审计的工程款价格即为涉案工程的工程款总额。涉案工程的工程款总额为440951元。三、对于争议焦点3，中骏公司与布劳恩公司进行对账后，双方对已经支付款项中无异议的数额为344705.6元（其中配合费为50000元），有争议的款项为布劳恩公司于2016年1月8日转账给陈光江的80000元款项。虽然陈光江系中骏公司在涉案工程中的项目经理，且代表中骏公司在与布劳恩公司的建设工程施工合同上签字，但布劳恩公司在2016年1月8日之前曾经支付过中骏公司4笔款项（包括东源公司代付的款项），上述4笔款项均是打入中骏公司账户内的，故可以视为布劳恩公司与中骏公司在支付工程款时达成的交易惯例为由布劳恩公司转账给中骏公司。2016年1月8日，布劳恩公司转账给陈光江个人账户80000元的做法不符合交易惯例，陈光江的个人账户并非是合同约定收取工程款的账户，且该做法未得到中骏公司的提前授权或追认，故该80000元款项不应计入布劳恩公司已支付中骏公司的工程款数额中。布劳恩公司已支付中骏公司的款项为344705.6元，其中配合费为50000元，工程款为294705.6元。四、对于争议焦点4，布劳恩公司答辩称根据合同约定应该先提供发票再进行付款，因中骏公司未开具过任何发票，但东源公司、布劳恩公司均在不停地支付工程款，且东源公司、布劳恩公司未举证证明曾经向中骏公司催讨过发票，故在实际履行中，相应条款作出了适当的变更，付款并非以先提供发票作为前提，故布劳恩公司的上述意见不予采纳。但建设工程的结算中，由施工单位出具相应发票系国家强制性规定，故中骏公司应主动尽快开具发票给布劳恩公司，否则，布劳恩公司可就开具发票的事项及未开具发票造成的损失向中骏公司另行主张。根据2014年6月16日布劳恩公司与中骏公司签订的建设工程施工合同的内容，因现有证据无法证明涉案工程地上二层楼面混凝土浇捣完成并经审定的时间，故按照合同约定，竣工验收合格及结算审计完成后布劳恩公司应支付到结算总价的95%，剩余5%作为质保金，竣工验收后二年无质量问题，一次性无息返还。布劳恩公司未举证证明审计报告作出的时间，未提交长时间未出具审计报告的情况说明，且未举证证明其曾经向中骏公司催讨过审计用的资料，故根据布劳恩公司签订建设工程造价咨询合同的时间，并结合合同约定的2个月审计时间，可以推定涉案工程结算审计应该在2015年10月10日前完成，考虑到布劳恩公司支付款项需要时间，故给予其一个月的合理期间后，布劳恩公司应在2015年11月10日前支付至工程款的95%，也就是418903.45元（440951×95%）。但布劳恩公司仅支付工程款294705.6元，未按期支付的款项为124197.85元（418903.45-294705.6）。因中骏公司当庭承认未按墙改办的要求进行施工，则涉案工程的墙改办基金无法退回的可能性极大，中骏公司认为自己可以想办法退钱出来再交给布劳恩公司一方，根据2014年4月9日的合同约定，并且为了减少当事人诉讼成本，则该笔墙改办基金直接折抵工程款，中骏公司自己退钱出来后也无需再支付布劳恩公司一方。折抵墙改办基金后，布劳恩公司未按期支付的款项为105707.85元（124197.85-18490）。故布劳恩公司需就105707.85元工程款承担自2015年11月11日起的逾期付款责任。布劳恩公司虽答辩称没有验收的证据，但2015年1月5日的工程竣工验收意见书由中骏公司、东源公司、监理单位、设计单位、勘察单位盖章确认，布劳恩公司认为应该由质检站和布劳恩公司签字确认才算验收合格的意见，因在涉案工程中，东源公司的盖章由布劳恩公司承担相应的权利义务，且布劳恩公司在2015年8月10日进行工程造价审计，且布劳恩公司未提交涉案工程质量有问题的证据，故应认定涉案工程竣工验收时间为2015年1月5日。根据2014年6月16日合同的约定，剩余5%的工程款需在2017年1月5日后一次性支付，在给予布劳恩公司一个月合理付款期限后，布劳恩公司应就剩余的5%工程款（即22047.55元）承担自2017年2月6日起的逾期付款责任。中骏公司与布劳恩公司之间未约定逾期付款利息的计算方法，按照银行同期同类贷款利率计算，至2019年11月8日止的逾期付款利息为23245.2元。中骏公司与布劳恩公司就涉案工程款款项外，另外还有一笔配合费100000元，布劳恩公司已经支付50000元，剩余的50000元也应按照双方的约定进行支付，但因该笔款项未包含在中骏公司的诉讼请求中，故该部分款项及逾期付款利息，中骏公司可另行主张。综上所述，东源公司并非本案适格被告，不承担支付工程款及逾期付款利息的责任；布劳恩公司需支付中骏公司工程款127755.4元（105707.85+22047.55）及逾期付款利息23245.2元（已计算至2019年11月8日，之后逾期付款利息按银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）。中骏公司诉讼请求中合理部分予以支持，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、布劳恩公司于判决生效之日起二十日内支付中骏公司工程款127755.4元；二、布劳恩公司于判决生效之日起二十日内支付中骏公司逾期付款利息23245.2元（已计算至2019年11月8日，之后逾期付款利息按银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；三、驳回中骏公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半交纳3488元，由中骏公司负担2096元；由布劳恩公司负担1392元。限判决生效后七日内交纳。 二审中，布劳恩公司向本院提交《通知函》一份，用以证明陈光江解除项目经理职务的时间是2016年7月11日。中骏公司质证认为，对真实性无异议，但工程款仍应当支付给中骏公司。东源公司未发表质证意见。本院经审核认为，中骏公司并未否认陈光江曾担任工程项目执行经理，而是不认可陈光江有权收取工程款，故该证据与本案无关联性，本院对其证明力不予确认。 中骏公司、东源公司未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，布劳恩公司支付给陈光江的8万元款项是否应在本案中扣除。根据本案查明的事实，陈光江是中骏公司委任的项目执行经理，且代表中骏公司与布劳恩公司签订了《建设工程施工合同》，但上述事实不改变合同权利义务的主体为中骏公司与布劳恩公司。在合同未对工程款的交付对象作特别约定的情况下，布劳恩公司应向中骏公司支付工程款。且从合同履行过程中双方的交易习惯来看，布劳恩公司在2016年1月8日之前向中骏公司支付的四笔款项均是支付至公司账户内，现布劳恩公司在未经中骏公司同意的情况下，擅自将8万元工程款支付给陈光江个人，该履行行为不符合合同约定，不能视为布劳恩公司向中骏公司履行了合同义务。故布劳恩公司要求将其支付给陈光江的8万元款项计入已支付的工程款，于法无据，本院不予支持。 综上所述，布劳恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人布劳恩电梯有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  周辰晨 审判员  赵哨兵 审判员  朱惠明 二〇二〇年四月十三日 法官助理周寅潇 书记员沈雯雯