安徽省淮南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖04刑终133号原公诉机关安徽省寿县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴可孟，男，汉族，1981年10月15日出生于安徽寿县，专科文化，2008年4月至2015年1月任寿县寿春镇周寨村村委会主任，2015年1月至2016年9月任寿县寿春镇寿滨村党总支书记，住寿县寿春镇。因涉嫌严重违纪违法，于2018年3月12日被寿县监察委员会立案调查，同日被该委留置，2018年9月10日被寿县人民检察院以涉嫌犯行贿罪决定逮捕，次日由寿县公安局执行逮捕，现羁押于淮南市看守所。辩护人王艳红，安徽天禾律师事务所律师。辩护人张冬梅，安徽繁星律师事务所律师。安徽省寿县人民法院审理安徽省寿县人民检察院指控原审被告人吴可孟犯行贿罪一案，于2020年2月12日作出（2019）皖0422刑初17号刑事判决。原审被告人吴可孟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、被告人吴可孟为感谢原寿县寿春镇书记张某1、原寿春镇镇长洪某1（均已判刑）在其中标寿县古城墙养护项目上提供的帮助，于2013年下半年分别送给张某1、洪某1各5万元现金；于2014年下半年分别送给张某1、洪某1各5万元现金。上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1、书证（1）寿县古城墙养护的招标公告、自行采购项目申请表、开标会议记录、报名表。证实：古城墙维护项目由寿县寿春镇人民政府负责向社会公开招标。其中周某、吴某1、葛某某、石某参与竞标，吴某1报价20.88万元，洪某1系招标委员会委员。（2）记账凭证、单据报销封面、领条、进账单、付款申请表、古城墙养护合同书、吴某1银行卡流水。证实：寿县寿春镇人民政府与吴某1签订合同书，约定养护期3年，每年养护费为20.88万元，以及吴某1于2011年、2012年、2013年、2014年领取古城墙养护费钱款的情况。2、证人证言（1）证人吴某1的证言。证实：其于2011年4月以自己的名义替吴可孟投标寿县古城墙养护项目，吴可孟在投标前告诉其投20.88万元，其中标并签订合同，但项目实际是吴可孟干的。（2）证人周某的证言。证实：因寿县古城墙养护项目吴可孟让其去围标，以及吴某1中标的事实。（3）证人石某的证言。证实：其参与古城墙养护项目的投标是吴可孟安排的。（4）证人张某1的证言：2011年3月初，洪某1到县里开会后到我办公室汇报，说县里有一个古城墙养护保洁项目交给寿春镇，由寿春镇制定方案组织招投标，洪某1表示想由吴可孟出面承包，项目算我们三人，我和洪某1不需要投入，全部交由吴可孟负责投入，我们分钱就行了。我就问洪某1：你怎么保证吴可孟中标，洪某1说没问题，由她负责，我不知道她是怎么操作的，但是后来吴可孟确实是中标了，承包上了城墙养护项目。在吴可孟中标后和镇里签合同之前，我、洪某1和吴可孟在国瑞宾馆碰了头，当时确定了我和洪某1之前的约定，吴可孟出人出力出钱承包城墙养护项目，我和洪某1什么都不出。城墙养护项目的合同是洪某1代表寿春镇签的，承包时间是2011年4月至2014年4月三年时间，每年寿春镇支付的承包费用有20多万元。2013年和2014年连续两年每年下半年吴可孟收到寿春镇拨款后，都会到我办公室送5万元现金给我，2年合计10万元。（5）证人洪某1的证言：城墙养护项目由寿春镇做业主，制定招投标标准，当时是我去县里开的会，回来之后我就把会议内容跟张某1说了，我当时跟张某1说县里有一个古城墙养护的保洁项目要交给寿春镇，由寿春镇做业主，并由寿春镇制定方案、组织招投标，我和张某1觉得这可以由吴可孟出面承包这个项目，这个项目算我们三个人一块干的。我们商量为了保证吴可孟能中标，选定采取接近法来招投标，接近法即最接近标底价格中标，再把标底提前透露给吴可孟。在吴可孟中标后，我和张某1、吴可孟一起在国瑞宾馆碰了头。当时我们三人约定，我和张某1二人不需要投入，也不参与经营管理，接下来关于城墙养护项目的相关事宜全部由吴可孟负责，到时候吴可孟给我们分钱就行了。城墙养护项目的合同是我代表寿春镇和吴某1签的，承包时间是2011年4月至2014年4月三年时间，每年寿春镇支付承包费用是20.88万元，2013年至2014年连续两年每年下半年，吴可孟都会到我办公室送5万元现金给我，2年合计10元。3、被告人吴可孟的供述：对该节指控供认不讳。二、2013年初，被告人吴可孟为了感谢张某1、洪某1二人在其承包寿春镇保洁项目和中标寿春镇新城区渣土工程项目上给予的帮助，出资购买了寿县现代汉城D区5号楼（以下简称D5楼）的房产，并于2013年4月3日将该房产产权登记在吴可孟的代理人吴某2、张某1的代理人张某2、洪某1的代理人曹某三人名下，实际由被告人吴可孟、张某1、洪某1三人共同共有。后吴可孟将该房产用于经营新国瑞酒店，并用该房产作为抵押从银行贷款偿还其购买房产时的借款及装修酒店资金，再以酒店盈利归还银行贷款。张某1、洪某1既未出资购买房产也未参与酒店经营管理，却以各自代理人的名义持有D5楼三分之一的产权。经安徽众信司法鉴定所鉴定：现代汉城D区5号楼在房产登记时价值17018159.85元。被告人吴可孟送给张某1、洪某1房产价值总计11345439.90元。上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1、书证（1）房地权证、房地产平面图。证实：房地权证字第寿县00022006号、房地权证共字第共00000937号、00000938号房地坐落于寿春镇现代汉城D区5号楼1至3层，建筑面积为3238.47㎡，分别登记在吴某2、张某2、曹某名下，系该三人共同共有，登记时间为2013年4月3日。（2）浙皖公司记账凭证、预收款明细表、收据、寿县农村信用合作联社业务委托书、联行凭证、中国建设银行网上银行电子回单、联网业务入账通知书、梅应成银行账户交易明细。证实：安徽省浙皖置业集团有限公司收到现代汉城D区5号楼购房款1000万元，付款方为吴某2、张某2、曹某。其中通过柏某1账户转款800万元，上海敏旺制衣有限公司转款200万元，另250万元柏某1于2013年1月21日转款至该公司会计梅应成个人账户，合计购房款为1250万元。（3）寿县新国瑞酒店有限公司设立登记申请书、股东出资信息、董事、监事、法定代表人信息、指定代表或共同委托代理人的证明、企业登记证照颁发及档案记录表、公司章程、企业注册登记信息采集表、承诺书、验资报告、注册资本实收情况明细表、验资事项说明、中国工商银行资信证明书、工行现金存款凭证、会计师事务所执业证书、新国瑞餐饮服务许可证、股东会议纪要、承诺、股东身份证复印件、曹某、张某2、吴某2出具的证明、企业名称预先核准等相关手续、企业信用信息公示报告、营业执照、公司变更信息。证实：寿县新国瑞酒店有限公司于2013年12月13日经寿县工商行政管理局登记注册成立，法定代表人为曹某，注册资金200万元，曹某出资120万元，持股60%，张某2出资80万元，持股40%，属大型餐馆。2016年9月9日法定代表人由曹某变更为邸某，同年12月22日变更名称为安徽省国瑞酒店管理有限公司，股东变更为邸某、张某2，注册资金变更为1000万元。另曹某、张某2、吴某2出具证明，现代汉城D区５号楼无偿提供给寿县新国瑞酒店有限公司使用。（4）寿县联社进账单、联行凭证、借条。证实：寿县周寨米面有限公司于2013年1月21日转款780万元至柏某1账户，2013年2月1日吴可孟分别通过其本人账户、柏某1、张某2账户转入寿县周寨米面有限公司480万元，2013年2月吴可孟给周寨米面有限公司出具300万元的借条一张。（5）借款凭证、放款通知书、报审贷款批复意见书、借款借据、贷款申请书、股东大会决议、借款合同。证实：2015年至2017年新国瑞酒店从安徽寿县农村商业银行股份有限公司贷款的金额、期限、用途，以及寿县信达融资担保有限公司为贷款提供担保，新国瑞酒店以吴某2、张某2、曹某所有的房地权证寿县字第××号，共有权人为张某2、曹某，共有权证号00000937、00000938号提供反担保房产抵押的情况。（6）安徽农村合作金融借方记账凭证、收回贷款凭证、记账凭证汇总表等相关书证。证实：2013年、2014年吉安公司从寿县农商银行营业部贷款及还本付息的情况。（7）新国瑞酒店现金流水账。证实：2018年3月、6月新国瑞酒店偿还银行利息的情况。（8）日记账。证实：洪某2提供的2014年、2015年期间新国瑞酒店支付部分利息的情况。（9）吴可孟出具的借条三份。证实：2015年5月、2015年9月、2012年10月吴可孟分别从运输公司借款302700元、15000元、903994元的事实。2、房地产价格鉴定估价报告、委托鉴定书。证实：安徽众信司法鉴定所接受淮南市监察委员会的委托对寿县寿春镇现代汉城D区５号楼房地产于估价时点2013年4月3日的价值进行鉴定，经鉴定该房产1至3层均价为5255元/㎡,估价金额为17018159.85元。3、证人证言（1）证人张某2的证言。证实：张某1系其姐夫。其没有参与新国瑞酒店的出资及日常经营管理，是代替张某1持有该酒店的房产与股份。吉安公司工商登记显示其是该公司股东，实际只是代替张某1持有股份，以及张某1、洪某1、吴可孟从吉安公司、天顺公司和国瑞宾馆借过钱，但不是投资款，现均已经还清。吉安公司从银行贷款900万元，实际是新国瑞酒店的贷款，贷款的本金和利息是新国瑞宾馆承担，吉安、天顺公司没有偿还过贷款的本金和利息。（2）证人曹某的证言。证实：新国瑞酒店的房产是其嫂子洪某1让其配合吴可孟去办理的产权登记手续，然后每年办理抵押贷款其都签字，但其只是酒店的挂名股东，没有参与经营管理。（3）证人邸某的证言。证实：新国瑞酒店是吴可孟与他人共同经营，登记在其和张某2、曹某名下，但是三人都不参与新国瑞酒店的经营。（4）证人余某的证言。证实：吴可孟通过其联系浙皖公司老总朱建新购买楼房的经过，事后得知吴可孟将楼房购买下来开了新国瑞宾馆。（5）证人吴某2的证言。证实：其哥吴可孟用其身份证购买的D5楼，其没有参与新国瑞酒店的经营。（6）证人吴某3的证言。证实：2013年元月，吴可孟向其借款780万元，十日后吴可孟通过转账还款480万元，还欠300万元至今未还，吴可孟出具300万元借条。（7）证人任某的证言。证实：其系寿县敏旺制衣有限公司总经理。2013年元月吴可孟向其借款200万元，并转账至吴可孟指定的账户，1个月后吴可孟就归还了该笔借款。（8）证人洪某2的证言。证实：新国瑞酒店于2013年、2014年分别以吉安公司的名义各贷款900万元，并全部还清借款本息。2014年之后新国瑞酒店即以自己的名义从银行贷款。还款的本金有新国瑞酒店账面上的钱，也有吴可孟自己在外的借款，还款基本是将钱存入吴可孟、柏某1、代某的个人银行卡，然后由其或者吴可孟去还。新国瑞酒店成立之前的贷款利息是吉安公司垫付，以新国瑞酒店的名义出具欠条给吉安公司，新国瑞酒店成立以后的利息是用酒店的盈利还款。（9）证人代某的证言。证实：其是洪某2的妻子，自己没有办理过银行卡。（10）证人柏某1的证言。证实：其系吉安公司法定代表人。2013年、2014年吴可孟以吉安公司名义从银行分别贷款900万元，贷款的使用和归还都是吴可孟操办，其不过问也不知情。（11）证人柏某2的证言。证实：其系吉安、天顺两公司的代账会计。吉安公司于2013年4月26日从寿县农商行贷款900万元，4月26日到吉安公司账户500万元，次日即转入安徽省方达汽车销售服务有限公司账户；2013年5月2日到吉安公司账户400万元，当日即转入合肥宇诚汽车服务公司账户。2014年吉安公司贷款900万元，其中400万元在2014年5月23日到公司账户，当日即转入寿县国群商业管理有限公司账户，另外500万元于2014年5月28日到吉安公司账户，当日转到寿县翰林首府项目部账户。并证明了两笔贷款的还款情况，该两笔贷款实际只是以吉安公司名义贷的，实际用款人、还款人均不是吉安公司。（12）证人王某的证言。证实：其于2014年5月到吉安、天顺公司负责财务，卡号为62×××03的邮政银行卡在2018年3月12日之后用于公司财务。曾经吴可孟让其用卡号为62×××82的银行卡于2015年5月15日到农村金融寿县联社营业本部归还了吉安公司的贷款150万元，利息28438元。（13）证人杨某的证言。证实：其于2017年夏天到新国瑞酒店工作，2018年2月担任该酒店会计，曾经经手偿还过新国瑞酒店的贷款本息。（14）证人张某1的证言。证实：2013年年初，其与吴可孟、洪某1协商购买D5楼开办酒店，由吴可孟借钱购买D5楼，用D5楼的房产作为抵押以新国瑞酒店的名义从银行贷款，该贷款一部分偿还D5楼的借款，另一部分用来作为开办新国瑞酒店的资金，然后吴可孟用他经营酒店的收益来偿还购买D5楼的贷款，这样其和洪某1就不用出资而获得三分之一的房产。D5楼房产证登记在张某2、曹某、吴某2名下，张某2系其妻妹、曹某系洪某1小叔子、吴某2系吴可孟弟弟。新国瑞酒店工商登记的是张某2和邸某（吴可孟妻子）的名字，其没有参与过该酒店的经营管理。其虽然说购买D5楼的债务自己认账，但却从没有承担过还款义务，也没有找吴可孟谈过要求承担债务。吴可孟之所以这么做一方面是为了感谢之前其在渣土运输公司、保洁公司等方面提供的帮助，另一方面是为了与其和洪某1处好关系，继续给他提供帮助。（15）证人洪某1的证言。证实：2013年初其与吴可孟、张某1协商由吴可孟出资购买D5楼用于开办酒店，其和张某1既不出钱也不参与酒店经营，其不知道吴可孟的资金来源。房产证办好后吴可孟用房产证抵押从寿县农村银行贷款，归还D5楼的借款，余款用于新国瑞酒店的资金运作，然后用新国瑞酒店的盈利来偿还购买D5楼的债务，其从没有想过用自己的钱来偿还欠款。该房产登记在曹某、张某2、吴某2名下，实际是属于其和张某1、吴可孟三人共有。另证明其和张某1、吴可孟从没有说过用三人共同经营的老国瑞宾馆和渣土公司的钱来投资购买D5楼，其曾经在渣土运输、古城墙养护、寿县新城区道路保洁、寿春镇社区、广场保洁等方面给吴可孟提供过帮助。4、被告人吴可孟的供述与辩解。证实：2013年其与张某1、洪某1协商购买现代汉城D区５号楼房屋经营酒店，其从周寨米厂借款780万元，从敏旺制衣任某处借款200万元，150万元是其个人的钱或100万元是老国瑞酒店的借款，其记不清了，120万元是从寿县天顺公司运输有限公司、寿县吉安运输有限公司的借款，共1250万元付清了房款。其中1000万元转到了浙皖公司账户，另250万元转到浙皖公司工作人员梅应成个人账户。房产证办好后，其用房产证抵押贷款800万元，用贷款偿还了之前的部分购房欠款，余款用于新国瑞酒店的装修。之后其将该楼抵押给寿县信达融资担保有限公司，由信达公司在寿县农村商业银行担保，以新国瑞酒店名义贷款1500万元，新国瑞酒店的盈利款用于偿还银行贷款，目前新国瑞酒店只欠银行钱。张某1、洪某1没有出资，不知道购房款的来源，也没有参与新国瑞酒店的经营。其这么做一方面是感谢张某1和洪某1在渣土运输公司、保洁项目等方面给予的帮助，另一方面是为了处好关系，继续得到帮助。另证明D5楼房产虽登记在张某2、曹某、吴某2名下，但实际就是其和张某1、洪某1三人共有。同时辩称其负责筹资购买D5楼并成立新国瑞酒店，是三人共同经商，不是送房产给张某1和洪某1。只有当D5楼的欠款还了，张某1和洪某1才能得到房产。本案综合类证据：1、立案决定书。证实：寿县监察委员会于2018年3月12日以寿纪监立[2018]1号立案决定书对吴可孟涉嫌严重违纪违法问题进行立案调查。2、留置决定书。证实：寿县监察委员会于2018年3月12日以寿监留[2018]1号留置决定书对吴可孟予以留置。3、纪检监察对象简历表、中共寿县寿春镇委员会寿春发[2013]18号、[2015]07号、[2016]82号文件。证实：吴可孟于2008年4月至2015年1月任寿春镇周寨村村委会主任，2015年1月至2016年9月任寿春镇寿滨村党总支书记。4、户籍证明。证实：被告人吴可孟的身份情况。5、到案经过。证实：2018年3月12日，经寿县纪委、监委研究，决定对吴可孟立案调查并采取留置措施。同日经寿春镇纪委电话通知，吴可孟自行到达寿县纪委谈话点，后被带至淮南市洞山办案点采取留置措施。6、强制措施建议。证实：2018年9月6日，寿县监委以吴可孟涉嫌向国家工作人员行贿且情节特别严重，建议寿县人民检察院对吴可孟采取逮捕强制措施。原判认为，被告人吴可孟为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿数额共计11545439.90元，情节特别严重，其行为已触犯刑法，构成行贿罪。鉴于被告人吴可孟对部分行贿的犯罪事实作了如实供述，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（一）项、第十九条第二款的规定，判决被告人吴可孟犯行贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元。吴可孟上诉提出：1、一审判决回避了涉案D5楼的资产是净资产还是负债资产，导致错误认定涉案房产系受贿既遂；2、一审判决认定辩护人提交的证据真实性存疑，且与在案证据相矛盾，据此不予采信，不符合刑事诉讼法及相关司法解释的规定；3、二审期间提审吴可孟时，其增加新的上诉理由，认为其和张某1、洪某1系合作关系，D5楼是三人共同出资购买，张某1和洪某1各取得D5楼三分之一的份额不是其向二人行贿，其在监察委所作的关于D5楼的供述是被刑讯逼供所致，不是事实。其辩护人提出与上述上诉理由基本相同的辩护意见。经审理查明：原审认定上诉人吴可孟犯行贿罪的犯罪事实，有相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实，上述证据均经一审庭审质证,具有真实性、合法性、关联性。二审期间上诉人吴可孟未提交影响事实认定及定性的新证据，其辩护人向本院提交的张某2、杨某、吴杰的谈话笔录不足以影响事实的认定及定性，本院对原判认定的事实及采信的证据予以确认。针对吴可孟及辩护人提出的一审判决错误认定涉案房产系受贿既遂的上诉理由及辩护意见，经查，涉案的D5楼是吴可孟独自筹资购买，虽然案发时因购买D5楼所欠银行贷款尚未还清，但吴可孟的供述及张某1、洪某1的证言均能证明吴可孟并没有让张某1、洪某1共同归还银行贷款的意思，而是由吴可孟独自承担归还银行贷款的责任，张某1和洪某1对吴可孟如何筹款购买D5楼和如何归还银行贷款毫不知情，以及吴可孟独自归还银行贷款的事实，也能进一步印证张某1和洪某1无需承担因D5楼所负债务的责任，故D5楼是否是净资产并不影响张某1和洪某1平空获得D5楼三分之一份额的事实认定。同时，吴可孟在监察委供述称，其之所以分别送给张某1和洪某1D5楼三分之一的份额，一方面是为了感谢二人在之前的渣土运输公司、保洁项目等方面给予的帮助，另一方面是为了和二人处好关系，继续得到二人的帮助，该供述亦能够得到张某1、洪某1证言及相关书证的印证，故吴可孟用D5楼资产份额向张某1、洪某1行贿的事实清楚，证据确实充分，由于张某1、洪某1无需承担因D5楼所负债务的偿还责任，所以吴可孟及辩护人以D5楼贷款本息未还清为由辩称该起犯罪系未遂无法律依据，而且与张某1、洪某1受贿案生效判决相矛盾。综上，吴可孟及辩护人的该点上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。针对吴可孟及辩护人提出的一审判决未采信辩护人提交的证据不符合刑事诉讼法及相关司法解释的上诉理由及辩护意见，经查，一审庭审时，公诉人对辩护人提交的证据的客观性无异议，仅从证据形式上提出了一些意见，并提出是否采纳，由合议庭决定。对于公诉人提出的意见，辩护人当庭请求合议庭予以核实。关于是否需要调查核实证据，《刑事诉讼法》解释第220条规定的是“可以”，而不是“应当”，从该规定看，对于有疑问或证据形式欠缺的证据是否需要核实，应当看该证据是否影响案件事实的认定，如果不影响事实的认定，核实就不具有必要性。而一审判决未采信辩护人提交的证据，除认为证据系复印件、未注明出处、缺少取证人员签名外，还认为证据的内容与在案的其他证据相矛盾，达不到辩护人所要证明的D5楼是吴可孟和张某1、洪某1三人共同融资、共同经营的目的。二审期间，辩护人提交新证据对一审提交的证据的来源进行了说明，但从辩护人一二审提交的证据内容看，其所提交的证据仅能证明张士芹、杨某等人在国瑞公司记过账，以及国瑞公司的收支情况，并不能证明涉案D5楼是吴可孟、张某1、洪某1三人共同出资购买。故一审合议庭在认定辩护人提交的证据不能证明其观点的前提下，对同时欠缺形式要件的证据不予调查核实，并不违反《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定。综上，吴可孟及辩护人的该点上诉理由及辩护意见理由不充分，本院不予采纳。针对吴可孟及辩护人提出的吴可孟与张某1、洪某1系合作关系，涉案D5楼是三人共同出资购买的上诉理由及辩护意见，经查，吴可孟在监察委的供述称，张某1和洪某1对D5楼没有出资，不知道购买D5楼的资金来源，也不参与新国瑞酒店的经营，其供述与张某1、洪某1的证言能够相互印证。吴可孟后来虽对该节供述予以翻供，但其没能提出正当理由或作出合理说明。二审期间，吴可孟称其被刑讯逼供，但在问其一审是否申请排除非法证据时，其先是回答没有，随后又改称口头提了，但又提供不出其在一审曾提出非法证据排除申请的证据。辩护人在一二审虽提供了张士芹等人的证言及国瑞公司的一些账目，但如前所述，这些证据均不能证明涉案D5楼是吴孟可、张某1、洪某1三人共同出资购买。综上，吴可孟及辩护人的该点上诉理由及辩护意见依据不足，与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴可孟为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金及不动产，折合金额共计11545439.90元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。鉴于吴可孟能够对部分行贿犯罪事实作如实供述，可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 丽审判员 范志勇审判员 张玉蓉二〇二〇年四月二十九日法官助理赵森书记员吴子敏附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。