上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2527号上诉人(原审被告)：许新征，男，1973年1月7日出生，汉族，户籍地河南省。委托诉讼代理人：王猛，上海申康律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：深圳市德邦物流有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：孙政锋，总经理。委托诉讼代理人：朱夏琳。上诉人许新征因与被上诉人深圳市德邦物流有限公司(以下简称“德邦物流公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初19539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。许新征上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判德邦物流公司支付许新征违法解除劳动合同赔偿金111,213元。事实和理由：德邦物流公司于2019年4月22日出具的《解除劳动合同通知书》中载明解除理由为“违反公司规章制度、劳动纪律”，该理由虽未阐述具体因何事解除，但是在劳动仲裁阶段，德邦物流公司明确许新征是因旷工而违反公司规章制度、劳动纪律，解除理由已具体化、特定化。然而，德邦物流公司在一审阶段又提出不一样的解除理由，称许新征是因被刑事拘留故而与其解除劳动合同。解除权乃形成权，一经送达对方即生效，劳动合同即告解除。德邦物流公司在行使解除权时已明确解除理由，并在劳动仲裁中作出具体说明，解除劳动合同的理由一经作出，不得在事后任意增加或者变更理由。德邦物流公司在一审中变更解除理由无效，应以劳动仲裁中的解除理由为准。至于旷工，2019年3月16日至4月22日期间许新征系配合公安机关调查而未能到岗上班，不属于无故旷工。因此，许新征认为德邦物流公司解除双方劳动合同属于违法解除。一审法院对本案事实的认定以及适用法律均有误，故提起上诉，请求依法改判。被上诉人德邦物流公司辩称，不同意许新征的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。德邦物流公司向一审法院提出诉讼请求：判令其无需支付许新征违法解除劳动合同赔偿金66,728.04元。许新征向一审法院提出诉讼请求：1、判令德邦物流公司支付许新征2019年3月1日至3月16日期间工资2,786元；2、判令德邦物流公司支付许新征2018年和2019年应休未休年休假工资差额1,022元；3、判令德邦物流公司支付许新征违法解除劳动合同赔偿金111,213元。一审法院经审理查明：许新征在德邦物流公司从事装卸工工作，双方先后签订过期限为2013年6月20日至2015年6月30日的固定期限劳动合同以及自2018年10月1日起的无固定期限劳动合同。2019年3月16日，许新征因涉嫌盗窃罪被上海市公安局松江分局传唤，2019年3月19日，被刑事拘留，2019年4月22日，因证据不足被释放，并于同日被采取取保候审强制措施。许新征在德邦物流公司实际工作至2019年3月16日。德邦物流公司于2019年4月22日出具《解除劳动合同通知书》，以许新征严重违反公司规章制度、劳动纪律，已达违纪解除条件为由，根据劳动合同约定解除劳动合同。一审法院另查明：许新征于2019年6月25日申请仲裁，要求德邦物流公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金111,213元；2、2019年3月1日至3月16日工资2,812元；3、2018年至2019年4天未休年休假工资1,022元。上海市青浦区劳动人事仲裁委员会经审理，裁决德邦物流公司支付许新征：一、违法解除劳动合同赔偿金66,728.04元；二、2019年3月1日至16日工资2,786元；三、2018年至2019年共计4天未休年休假工资差额1,022元。许新征在仲裁庭审中对德邦物流公司出示的期限为2013年6月20日至2015年6月30日的固定期限劳动合同及自2018年10月1日起的无固定期限劳动合同表示认可。德邦物流公司、许新征认可仲裁裁决第二、三项，不服第一项，均诉至一审法院。一审审理中，德邦物流公司称：许新征于2009年9月23日入职广州仕邦人力资源有限公司，并被派遣至上海德邦物流有限公司。2013年6月19日，许新征因个人原因自愿辞职，与广州仕邦人力资源有限公司解除劳动关系。2013年6月20日，德邦物流公司、许新征签订劳动合同，建立劳动关系，许新征被借调至上海精准德邦物流有限公司工作。双方签订的劳动合同约定，员工被依法劳动教养、刑事拘留、无正当理由连续旷工满三天或月度内累计旷工满5天、一年内累计旷工满10天的，德邦物流公司可不必提前通知随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。《劳动合同法》规定了劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。德邦物流公司《人力资源管理制度》也规定了员工被刑事拘留的、连续旷工满三天或月度内累计旷工满5天、一年内累计旷工满10天的，德邦物流公司可以解除劳动合同。该规章制度经过民主程序制定，且未违反法律的强制性规定，应属合法有效的依据。2019年3月16日，许新征被公安机关传唤，后一直未履行请假手续，持续37天未到岗提供劳动。虽然许新征是在工作场所被公安机关传唤带走，德邦物流公司对此知情，但不能代表德邦物流公司对许新征实施的涉嫌盗窃罪的行为知情，也不代表德邦物流公司能预知许新征会被公安机关采取刑事拘留强制措施长达30余天，更不代表德邦物流公司认可许新征可以据此持续不到岗上班提供劳动。许新征2019年4月22日被取保候审的理由是检察院不批准逮捕，公安机关继续侦查，许新征目前仍是犯罪嫌疑人，其刑事案件并未撤销，许新征要随时配合公安机关的侦查工作，可能再次被公安机关采取强制措施而不能提供劳动。许新征的工作岗位是理货员，需要接触大量货物，德邦物流公司作为运输公司，需把货物安全送达目的地，而许新征涉嫌盗窃行为，是德邦物流公司的劳动合同及规章制度不允许的，德邦物流公司不能再继续使用这样的员工。德邦物流公司为证明其主张，提供了下列证据：1、解除/终止劳动关系证明书及签收回执，证明许新征于2013年6月19日因个人原因从广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司离职，在此之前，许新征尚未入职德邦物流公司。许新征对上述证据的真实性无异议，但认为许新征是按德邦物流公司统一要求办理劳动关系转移手续，并非出于个人意愿，且未获得过任何经济补偿。许新征从2009年9月23日起工作地点、工作环境及工资支付均没有发生过变化，工龄应该连续计算。2、劳动合同两份及借调单，劳动合同分别为期限自2013年6月20日至2015年6月30日的固定期限劳动合同及自2018年10月1日起的无固定期限劳动合同，其中无固定期限劳动合同系电子合同，采用的电子签名。证明德邦物流公司、许新征于2013年6月20日建立劳动关系。无固定期限劳动合同中约定了员工被依法劳动教养、刑事拘留、无正当理由连续旷工满三天或月度内累计旷工满5天、一年内累计旷工满10天的，德邦物流公司可不必提前通知随时解除劳动合同，另约定了公司的规章制度包括《人力资源管理制度》作为劳动合同的补充，与劳动合同具有同等法律效力。劳动合同中还载明德邦物流公司实行无纸化办公，所有规章制度在OA系统公示或粘贴于看板，员工愿意自行安排时间阅读，并承诺公司一旦在OA系统或部门看板上公布即视为员工已经知晓。2018年10月1日，许新征被借调到上海精准德邦物流有限公司，工作地点变更到上海，但劳动关系仍保留在德邦物流公司。许新征对期限为2013年6月20日至2015年6月30日的劳动合同的真实性无异议，但对工作地点的约定不认可，认为是事后补写的。对无固定期限劳动合同不予认可，称许新征未签过该合同，笔迹也不一致。许新征认为德邦物流公司在本次庭审中陈述的解除劳动合同理由与解除通知书载明的理由及仲裁审理中陈述不一致。解除通知载明的理由是严重违反公司的规章制度、劳动纪律，仲裁审理中陈述的是旷工，在本次诉讼的诉状中也陈述的是旷工。许新征认为，只有构成刑事犯罪，德邦物流公司才可解除劳动合同，劳动合同关于刑事拘留可解除劳动的约定不符合法律规定。3、《人力资源管理制度》、民主评审会签到表、工会会议决议及文件公示截图，证明德邦物流公司的规章制度中规定了员工被刑事拘留或连续旷工3天以上的，德邦物流公司可以解除劳动合同。人力资源管理制度经民主程序制定，获工会会议通过，且在网上进行了公示。德邦物流公司每个员工都有OA账户，可以登录系统查看。许新征称上述证据的真实性无法确认。许新征没有违反规定，没有违法行为，刑事拘留只是刑事诉讼中的强制措施，并不能证明许新征已构成违法或犯罪。许新征在配合公安机关进行刑事调查，并不是无故旷工。4、解除劳动合同通知工会函及工会复函，证明德邦物流公司解除劳动合同程序合法。许新征对上述证据的真实性不予认可，称德邦物流公司在仲裁审理中没有提交过，系后补，且复函上没有工会人员签字，仅有盖章，可能是伪造的，德邦物流公司解除劳动合同程序违法。5、2018年1月至2019年3月工资明细表，证明许新征的工资发放情况。许新征认可实发工资金额，不清楚工资结构。工资表显示许新征2018年1月就在上海转运场，与德邦物流公司提交的无固定期限劳动合同及借调单载明的工作地点不一致，许新征认为无固定期限劳动合同及借调单都是伪造的。6、云合同电子证据报告，由电子合同平台服务商浙江律汛网络科技有限公司出具，证明德邦物流公司、许新征双方签订的自2018年10月1日起的无固定期限电子劳动合同签名有效，内容未被篡改。许新征称对该证据的真实性无法确认，合法性及关联性不认可。许新征称，该份证据仅仅是第三方企业出具的一份证明，该企业虽自称国家软件公共服务平台，但没有任何工信部授权的资质证书。另，该证据并未指向上述电子合同，证据第六页第四项载明“合同原文见附件”，但整个证据并无所谓附件，故该证据无法证明德邦物流公司提供的电子劳动合同是由许新征本人电子签名。一审审理中，许新征称：德邦物流公司解除劳动合同时声称的理由以及仲裁庭审中陈述的理由均是许新征旷工，但许新征被公安机关刑事拘留而无法出勤上班不构成无故旷工，故德邦物流公司以许新征旷工为由解除劳动合同显然没有事实及法律依据。劳动合同的解除应以一次为限，不能以旷工为由解除后，重新变更为以被刑事拘留为由。庭审中，德邦物流公司虽然变更了解除劳动关系的理由，但该理由是不成立的。许新征仅是涉嫌犯罪，并未构成犯罪，未受到刑事处罚，且最终因证据不足而被公安机关释放。刑事拘留仅仅是法律上的一种强制措施，既不是刑事处罚，也不是行政处罚，不能作为解除劳动合同的理由和依据。许新征劳动关系从第三人派遣公司转移至德邦物流公司是基于德邦物流公司的统一安排，许新征工作地点、工资支付标准都没有发生变化，仅仅是变更了用人单位，因此工龄应该连续计算。许新征为证明其主张，提供了下列证据：1、离职申请表打印件，证明许新征入职时间是2009年9月23日。该申请表系德邦物流公司打印出来要求许新征签字，许新征不认可并未签字，但表格留在了许新征处。德邦物流公司对该证据的真实性不予认可，称其来源不明。2、2010年9月至2019年2月银行交易明细，证明许新征被违法解除劳动合同前12个月工资标准，另证明许新征工作场所都在上海徐泾，不存在在深圳工作的事实，工资也是由德邦物流公司发放的。德邦物流公司称该证据的真实性无法核实，发放工资的账号有很多个，不认可证明目的。3、德邦物流公司向许新征颁发的奖章，证明许新征的工作地点为上海转运场，入职时间为2009年9月23日。德邦物流公司对该证据的真实性无异议，但认为这仅是公司文化活动纪念品，上面显示的时间不代表许新征的入职时间。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金，德邦物流公司主张其系根据劳动合同及公司规章制度解除双方劳动合同，系合法解除，并提供了《劳动合同》、《人力资源管理制度》、民主评审会签到表、工会决议、人力资源管理制度内网公示截图等证据予以证明。许新征在仲裁庭审中已明确表示认可期限自2018年10月1日起的无固定期限劳动合同，而在本次庭审中却表示对其真实性不予认可，其行为有违诚实信用原则，一审法院对该合同的真实性予以确认。劳动合同中已明确约定员工被刑事拘留的，德邦物流公司可以解除劳动合同且无需支付经济补偿金，该约定未违反法律的强制性规定，应属合法有效。劳动合同中另约定，《人力资源管理制度》作为劳动合同的补充，与劳动合同具有同等法律效力，在OA系统或部门看板上予以公示后即视为员工已知晓。《人力资源管理制度》中亦有员工被刑事拘留德邦物流公司可解除劳动合同的规定。许新征虽称《人力资源管理制度》及内网公示截图的真实性无法确认，但无相反证据予以反驳，一审法院对其真实性予以确认。现许新征被刑事拘留确属事实，德邦物流公司依据劳动合同及人力资源管理制度解除劳动合同并无不当。德邦物流公司另提供了解除劳动合同通知工会函及工会复函以证明其履行了通知工会手续，许新征虽对其真实性不予认可，但并未提供相反证据予以反驳，一审法院对上述证据的真实性予以确认，并据此认定德邦物流公司解除劳动合同程序合法。综上，一审法院对德邦物流公司要求不支付许新征违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求予以支持。关于2019年3月1日至3月16日期间工资及2018年和2019年应休未休年休假工资差额，德邦物流公司同意许新征的诉讼请求，于法不悖，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十九条第二项之规定，判决：一、深圳市德邦物流有限公司应于判决生效之日起十日内支付许新征2019年3月1日至2019年3月16日期间工资2,786元；二、深圳市德邦物流有限公司应于判决生效之日起十日内支付许新征2018年和2019年应休未休年休假工资差额1,022元；三、深圳市德邦物流有限公司要求不支付许新征违法解除劳动合同赔偿金66,728.04元的诉讼请求予以支持。二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被上诉人为证明其根据劳动合同及公司规章制度解除与上诉人的劳动合同具有合法性，提供了《劳动合同》、《人力资源管理制度》、工会会议决议及文件公示截图、拘留证及取保候审决定书、解除劳动合同通知工会函及工会复函等证据。上诉人则提供解除劳动合同通知书、释放证明等证据予以反驳，主张被上诉人在一审中称系上诉人被刑事拘留而解除劳动合同，属于事后增加或变更解除理由，该行为无效，应以被上诉人在仲裁庭审中陈述的旷工解除理由为准。对此，一审法院组织当事人对涉案证据进行了质证，全面客观地审核了当事人提交的证据，依据在案证据显示的法律事实，结合双方的质证意见及相关陈述，以及上诉人确被刑事拘留的事实，对相关证据的认定理由、被上诉人解除行为是否合法等进行了详尽阐述，理由充分合理，在此基础上，一审法院认定被上诉人的解除行为依据充分，程序合法，该认定于法有据，据此对被上诉人要求不支付违法解除赔偿金的请求予以支持，并无不当。二审审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许新征负担。本判决为终审判决。法官助理水波审判长  李迎昌审判员  郭征海审判员  顾继红二〇二〇年四月二十三日书记员  水 波附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……