上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1432号上诉人(原审被告)：上海世方建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：邬海波，执行董事。委托诉讼代理人：曾清汉，博爱星(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：周坚，江苏博爱星律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：夏登涛，男，1968年6月25日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：戴璐蓉，上海久光律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺艳玲，上海久光律师事务所律师。原审第三人：张忠方，男，1977年8月19日出生，汉族，户籍地江苏省常州市。原审第三人：常州苏南建筑装璜工程有限公司，住所地江苏省常州市。法定代表人：顾建清，总经理。委托诉讼代理人：赵福良，江苏常运律师事务所律师。上诉人上海世方建筑工程有限公司(以下简称“世方公司”)因与被上诉人夏登涛及原审第三人张忠方、常州苏南建筑装璜工程有限公司(以下简称“苏南公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初12981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。世方公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回夏登涛的诉讼请求。事实和理由：本案的起源是建设单位上海志展房地产有限公司(以下简称“志展公司”)没有能力支付工程款,违法挂靠承接工程的夏登涛和张忠方纠合一起要求被挂靠单位世方公司支付建设单位拖欠的工程款。一、一审法院将世方公司与夏登涛之间的《江桥商业中心C地块二期工程项目内部承包责任书》(以下简称“《内部承包责任书》”)认定为转包合同,属于认定事实错误。一审法院夸大了世方公司与志展公司之间的《建设工程施工承包合同》与《内部承包责任书》之间合同价款的差额,世方公司只收取5.261%的税管费；志展公司为夏登涛缴纳社保,在合同履行期间,夏登涛实际是志展公司的员工,志展公司明知夏登涛是挂靠世方公司承接工程；夏登涛在志展公司组织审价的土建工程审价审定单中作为施工单位世方公司的代表人签字,这些完全符合工程挂靠的特征,即世方公司只是将公司资质借给夏登涛使用,夏登涛实际是挂靠世方公司承接工程。在挂靠承接工程的情形下,建设单位未支付工程款,实际施工人向被挂靠单位主张工程款,缺乏法律依据。二、苏南公司与志展公司于2013年1月5日签订了《江桥商业中心C地块二期工程幕墙制作安装专业分包合同》(以下简称“《幕墙制作安装专业分包合同》”)，并办理备案，该合同应作为结算幕墙工程款的依据。张忠方借用苏南公司资质从志展公司承接了幕墙工程。没有证据证明夏登涛是幕墙工程的承包人或实际施工人,夏登涛无权主张幕墙工程款。而夏登涛已经收取了足额的土建工程款,其再主张工程款无任何理由和依据。一审法院认定世方公司将幕墙工程转包给夏登涛,夏登涛再转包给张忠方,违背了以事实为依据、以法律为准绳的原则。三、夏登涛未提交正规的工程款发票,世方公司有权拒绝付款。四、《建设工程施工承包合同》与《内部承包责任书》均约定工程结算价按审价单位的最后审定价下浮5%计算。一审法院将二者等同，不符合合同约定。双方未就土建工程两种价格调整情形另外达成协议。与之形成鲜明对比的是幕墙工程审价中，各方当事人以会议纪要的方式约定了合同是否下浮5%。审价报告中的数字只是部分有调整,与《内部承包责任书》的价格下浮不是同一个价格调整概念。土建工程的结算价应按审价金额人民币(以下币种均为人民币)124,950,083元下浮5%计算,下浮后结算价为118,702,578.85元。五、夏登涛与苏南公司在2013年6月27日签订了《江桥商业中心C地块二期幕墙工程幕墙制作安装专业分包补充合同》(以下简称“《幕墙制作安装专业分包补充合同》”),即便夏登涛主张幕墙工程款,也应按结算价格的15%扣除管理费。六、夏登涛在2016年1月27日出具的证明中,确认其直接从志展公司领取价值18,670,043元的房产;2016年10月11日夏登涛、张忠方与志展公司签订协议,约定张忠方从志展公司领取价值3,761,640元的房产。前述两个金额合计为22,431,683元,以房抵扣工程款的金额应是22,431,683元。夏登涛辩称：一、一审法院认定上海市嘉定区曹安公路2030弄上海江桥商业中心C地块二期建安工程施工(以下简称“系争工程”)是工程转包合同，而非挂靠关系，定性准确。1.只收少量税管费并不是认定挂靠的最重要的特征。转包关系也是以收取管理费为名获得利益，收几个点全凭双方协商，以管理费多少难以分辨挂靠或转包。2.虽然一审判决将660万元差额写成了6,600万元，但该笔误无法推翻法院对转包的认定。3.志展公司为夏登涛缴纳社保在2013年4月以后，晚于志展公司与世方公司签订总包合同的时间2012年6月1日。夏登涛在承包项目后，与志展公司熟悉，才委托其代为缴纳社保。实践中，实际施工人在审定单、支付协议上签字比比皆是，仅凭签字如何区分其是挂靠人、承包人、发包人。夏登涛作为实际施工人直接向转包人世方公司主张工程款，依法有据。二、夏登涛与世方公司之间的《内部承包责任书》涵盖了幕墙合同。志展公司与苏南公司签订的幕墙施工合同仅是备案用，并未履行。志展公司从未向苏南公司支付过工程款。所有款项均是由志展公司支付给世方公司，世方公司再支付给夏登涛，夏登涛支付给幕墙工程的实际施工人张忠方。世方公司支付给夏登涛的工程款金额远远大于夏登涛应收取的土建等部分的工程款，差额为两千多万元。三、夏登涛主张的工程款依法有据。1.土建部分工程款不应再下浮5%。夏登涛与世方公司之间的工程款结算应按照《内部承包责任书》的主条款约定。2.夏登涛与世方公司之间结算的幕墙工程款不应扣除15%管理费。世方公司未提供其与苏南公司签订的《幕墙制作安装专业分包补充合同》的原件，不具有证明力。即使该补充合同存在、有效，约束的是世方公司与苏南公司，和夏登涛与世方公司的结算无关。四、以房抵债金额应为16,594,885元。有些以房抵债协议在履行中存在障碍，物权无法更名，未发生抵债的效力，不能抵消世方公司应付的工程款。五、夏登涛已经提供了相应发票(包括材料款、劳务款和工程款等发票)。开具发票只是合同附随义务，不能据此抗辩不履行合同主义务，即支付工程款。张忠方述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院维持原判。苏南公司述称，认可一审判决认定的事实。苏南公司是借用幕墙施工资质给张忠方，配合办理了相关备案手续。苏南公司未参与幕墙施工，也不认识夏登涛、世方公司、志展公司，从未与他们发生过任何往来。夏登涛向一审法院起诉请求：一、世方公司向夏登涛支付工程款31,414,912.4元；二、世方公司支付逾期付款利息损失(以31,414,912.4元为基数，自2015年2月10日起算至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算)。一审法院认定事实如下：2012年6月1日，志展公司(建设单位)与世方公司签订一份《建设工程施工承包合同》，约定由世方公司承包志展公司位于上海市嘉定区曹安公路2030弄上海江桥商业中心C地块二期工程图纸范围所有工程量，工程总造价暂定为125,636,800元。2012年7月21日，夏登涛与世方公司签订一份《内部承包责任书》，约定由夏登涛承建世方公司总承包的系争工程，工程施工范围：本工程施工图所反映的地下及地上建筑(包括桩基及地下基坑所采取的围护及降水措施)、安装、雨污水、室外路灯、室外绿化工程等内容，实行总承包负责制，合同价款暂为119,026,776元。世方公司应收取税管费为5.261%。质量标准合格，确保一次性验收合格率100%，无渗漏。双方确认的工程资金安排计划如下：1.按全部房屋施工至钢筋砼框架结构封顶之日时，志展公司、世方公司及夏登涛按照经三方核定已完成工程量价款的70%一次性支付给夏登涛。工程设计变更及现场签证待决算后支付(签证必须加盖志展公司、世方公司公章后予以认可)。2.结构封顶后，志展公司、世方公司及夏登涛按照经三方核定每月已经完成工程量价款的70%支付给夏登涛。工程设计变更及现场签证待决算后支付(签证必须加盖志展公司、世方公司公章后予以认可)。3.工程竣工验收合格，工程竣工结算由志展公司、世方公司在120天内审定(经三方认可的审价机构审核)结束并经三方最终确认后，世方公司付款至工程竣工结算审定总价的95%，(如果夏登涛对结算初稿有异议的，则付至世方公司认定的结算价的95%的工程进度款，待对账完成，并经双方确认后支付差异部分的95%),余款5%作为质量保修金。4.工程竣工结算总价的5%作为工程保修金，待工程保修期满后结清。工程保修期从经政府有关部门验收合格之日起算。工程保修期限根据上海市《建设工程质量管理条例》有关规定执行。合同还约定，结算价的确认：夏登涛确认并同意在审价公司工程结算审定总价的基础上，下浮5%作为本工程最终的结算价。合同还约定了其他内容。合同签订后，夏登涛按约进场施工。在合同履行期间，因世方公司需要增加幕墙工程，世方公司于2012年10月25日与苏南公司签订一份《幕墙制作安装专业分包合同》，约定由苏南公司承接幕墙工程，合同总价暂定为30,905,670元。但该份合同仅作备案使用，并未实际履行。后夏登涛经与张忠方协商，由张忠方挂靠在苏南公司的名义下承接该幕墙工程。张忠方完成幕墙工程后，2015年1月19日志展公司与苏南公司对幕墙工程进行结算，按合同下浮5%后，最终总价款为73,254,232元。夏登涛完成土建工程后，系争工程于2014年2月20日取得建设工程竣工验收备案证书。经志展公司委托进行审价，确认土建工程造价为124,950,083元，幕墙工程造价为73,254,232元(均已下浮5%)，总造价为198,204,315元。期间，世方公司共先后给付夏登涛工程款148,450,000元(扣除税管费7,809,954.5元，实际收到140,640,045.5元)。2014年11月5日，志展公司、世方公司、夏登涛签订一份《协议》，约定世方公司、夏登涛同意志展公司以上海市嘉定区曹安公路XXX号5套房屋(室号1810、1811、1815、1816、1817)转让给夏登涛，用以冲抵工程款8,987,133元。2014年11月6日，志展公司与夏登涛又签了一份《确认书》，志展公司再将同址6套房屋转让给夏登涛(室号501、511、512、515、516、526)，冲抵工程款7,607,752元。夏登涛取得房屋后共抵扣工程款16,594,885元。至此，夏登涛已收工程款165,044,885元。其中夏登涛已付张忠方幕墙工程款4,905万元，尚欠2,420万元未付。2016年1月29日，志展公司与世方公司签订一份《工程款支付协议书》，该协议书对系争工程竣工总结算金额确认为198,204,315元，志展公司已付世方公司165,820,043元，尚欠32,384,272元。双方经协商对工程款支付达成如下协议：2016年1月31日前，志展公司向世方公司支付100万元；2016年5月30日前，志展公司向世方公司支付700万元；2016年8月30日前，志展公司向世方公司支付700万元；2016年12月30日前，志展公司向世方公司支付700万元，2017年5月30日前，志展公司向世方公司付清余下所有工程款。一审法院审理中，志展公司出具一份《关于工程合同、工程款支付的说明》，内容为志展公司与世方公司、苏南公司相关合同、工程款支付及说明如下：一、志展公司于2012年开发上海江桥商业中心C地块二期项目时，世方公司以总承包人的名义与志展公司签订了工程承包合同，工程款均由志展公司支付，至于世方公司如何支付分包商的资金，那是世方公司的事，与志展公司无关。志展公司也从未委托世方公司代志展公司支付任何分包商的工程款。况且志展公司不承担支付分包商工程款义务。二、志展公司与苏南公司签订的工程合同，是作为工程备案之用，没有其他作用。2018年7月，夏登涛诉至法院。根据世方公司的申请，法院依法追加张忠方及苏南公司为第三人参加诉讼。张忠方表示，系争工程中的幕墙工程是由他进行施工完成的。苏南公司表示，苏南公司只是应张忠方的要求，由其挂靠苏南公司承接幕墙工程。苏南公司并没有参与实际施工，幕墙工程的工程款结算也是在张忠方与夏登涛之间进行，与苏南公司没有关系。一审法院认为，世方公司与志展公司签订《建设工程施工承包合同》后，与夏登涛又签订一份《内部承包责任书》，虽然从形式上看，双方签订的是一份内部承包责任书，但该承包责任书约定的内容是世方公司将其总包的系争工程全部转包给夏登涛，因此，该承包责任书实际上是一份工程转包合同，而并非一般的挂靠关系。理由如下：一、世方公司与志展公司签订《建设工程施工承包合同》在先，此时夏登涛尚未介入，该总包合同签订后一个月，世方公司才与夏登涛签订一份《内部承包责任书》；二、世方公司与志展公司签订《建设工程施工承包合同》的总价款是125,636,800元，而世方公司与夏登涛签订一份《内部承包责任书》的总价是119,026,776元，减少了将近6,60万元，符合工程层层转包的特征；三、工程款结账时，是在世方公司与志展公司之间进行。期间，虽然志展公司曾将商品房转让给夏登涛，但志展公司与夏登涛、世方公司均明确，该商品房转让的行为是为世方公司冲抵工程款。同时，志展公司也表示其只与世方公司存在工程发包关系，工程款只付给世方公司；四、世方公司与夏登涛之间的合同也明确约定工程款是由世方公司支付给夏登涛。另外，从案件情况来看，系争工程也是实际由夏登涛施工完成的，世方公司还将增加的幕墙工程转包给夏登涛，夏登涛再转包给张忠方施工完成。世方公司与夏登涛签订的《内部承包责任书》实际上是一份工程转包合同，双方之间不是挂靠关系。由于夏登涛未取得建筑施工企业资质，且世方公司非法转包，根据法律规定，世方公司与夏登涛签订的《内部承包责任书》应认定无效。合同无效后，由于系争工程已经竣工验收合格，故世方公司仍应按照审价结论支付夏登涛工程款。世方公司久拖不付的行为显属违约，应承担民事责任。工程款的支付应以审价结论为准，即总价198,204,315元，减去世方公司已付款165,044,885元，剩余33,159,430元，扣除夏登涛应付的税管款5.261%，即1,744,517.61元，世方公司尚应给付夏登涛工程款31,414,912.4元。故夏登涛要求世方公司给付工程款31,414,912.4元的诉讼请求应予支持。同时因世方公司逾期付款，世方公司还应支付逾期付款利息。利息可自系争工程审价之日的第二天即2015年2月10日起算，至判决生效之日止。至于世方公司提出的幕墙施工是志展公司全部发包给苏南公司，夏登涛无权主张幕墙工程的工程款，世方公司已足额支付夏登涛工程款，在志展公司拖欠工程款的情况下，夏登涛无权要求世方公司支付志展公司拖欠的工程款的辩称意见，由于明显与案件事实不符，故法院不予采信。世方公司另提出的幕墙工程款应按15%收取管理费，土建工程约定要下浮5%的意见，因合同中已约定世方公司收取税管费5.261%，审价报告中对造价已下浮5%，世方公司再要求收取幕墙工程15%管理费及对造价下浮5%，缺乏依据，理由不足，法院对此不予支持。至于夏登涛与张忠方之间的款项，双方可另行解决。一审法院判决如下：一、上海世方建筑工程有限公司应于判决生效后十日内给付夏登涛工程款人民币31,414,912.4元；二、上海世方建筑工程有限公司应于判决生效后十日内给付夏登涛逾期付款利息(该利息以人民币31,414,912.4元为基数，自2015年2月10日起，按银行同期贷款利率计，至判决生效之日止)。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院查明，2015年1月19日，志展公司、苏南公司签订《工程结算审价工作会商纪要》，约定对结算有争议部分按1,200万元(不参与合同5%下浮，以房产支付方式进行)，对无争议的6,125.4232万元已按合同下浮5%，江桥幕墙竣工结算最终总价为73,254,232元。2015年1月29日，有审价机构、建设单位志展公司盖章，施工单位世方公司(总包)、苏南公司(分包)盖章的上海江桥商业中心C地块(二期)幕墙工程的《工程审价审定单》，表明原预(结)算总造价85,725,468元，核减12,471,236元，审定预(结)算总造价73,254,232元。2015年2月9日，有审价机构上海百通项目管理咨询有限公司、建设单位志展公司盖章，施工单位世方公司盖章、世方公司代表人夏登涛签名的上海江桥商业中心C地块(二期)工程的《工程审价审定单》，表明原预(结)算总造价157,008,597元，核减32,058,514元，审定预(结)算总造价124,950,083元。同日，上海百通项目管理咨询有限公司出具《关于上海江桥商业中心C地块(二期)工程竣工结算的审价报告》，其中的土建工程、安装工程的审定金额均已下浮5%。世方公司向一审法院提供夏登涛于2012年10月29日出具给世方公司的《承诺书》，内容为，由我部施工的关于上海江桥商业中心C地块(二期)项目，因工程需要，由本人负责选择符合要求的分包单位—苏南公司，并负责商谈《幕墙制作安装专业分包合同》内容，合同暂定价为30,905,670元。流程按贵司制度执行，审批盖章，本人作为内部承包人同时签字。我部承诺：本合同仅以备案所需，不作为结算依据，且以上合同所产生的一切责任全部由我部承担，与世方公司无关。世方公司向一审法院提供世方公司(总承包方、甲方)与苏南公司(承包方、乙方)签订的《幕墙制作安装专业分包补充合同》，甲方有夏登涛签字，乙方有苏南公司盖章，其代表人张忠方签字。夏登涛认为，未提交原件，对该合同的真实性有异议。苏南公司对该合同不予认可。世方公司在一审中确认，收到志展公司的工程款为148,450,000元，税率为3.21%。工程款具体支付情况见《工程款支付协议书》，该协议书对系争工程竣工总结算金额确认为198,204,315元，志展公司已付世方公司165,820,043元，尚欠32,384,272元。一审法院认定其余事实属实，本院予以确认。本院认为，世方公司与夏登涛签订的《内部承包责任书》，名为内部承包，实为转包合同。一审法院从《内部承包责任书》约定的内容，工程实际施工，工程款支付情况，各方当事人的陈述分析，作出上述认定，阐述的理由充分，本院予以认同。世方公司关于其只是将公司资质借给夏登涛使用,夏登涛实际是挂靠世方公司承接工程的主张，本院不予采纳。夏登涛可以作为《内部承包责任书》的相对人，向世方公司主张相应的权利。世方公司与夏登涛签订的《内部承包责任书》因违反法律强制性规定，应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。系争工程已经竣工验收合格，夏登涛可参照《内部承包责任书》的约定向世方公司主张工程价款。《内部承包责任书》约定了夏登涛确认并同意在审价公司工程结算审定总价的基础上，下浮5%作为本工程最终的结算价。《关于上海江桥商业中心C地块(二期)工程竣工结算的审价报告》表明，《工程审价审定单》中的审定结算总价均是在土建、安装工程的工程审定价的基础上下浮了5%。世方公司也无证据证明该下浮5%非工程总价的下浮，世方公司要求土建工程造价再下浮5%的主张，法院不予采纳。志展公司与世方公司于2016年1月29日签订的《工程款支付协议书》中确认志展公司委托世方公司施工内容包括主体结构、水电安装及幕墙工程，工程结算总金额亦包含幕墙的工程价款。如若世方公司所述，幕墙工程是由志展公司直接发包给苏南公司，那世方公司无须在确认总结算价款时包含幕墙工程，并对欠付的工程结算总金额约定付款计划，而是由志展公司与苏南公司直接确认幕墙工程价款更为合理。加之，苏南公司与张忠方均认为，张忠方借用苏南公司的幕墙施工资质。张忠方作为幕墙工程的实际施工人参与幕墙工程的《工程结算审价工作会商纪要》，由夏登涛向张忠方支付幕墙工程的工程款，故一审法院认定世方公司与苏南公司签订的《幕墙制作安装专业分包合同》仅作备案使用，并未实际履行，本院予以认同。同理，《工程款支付协议书》中包含幕墙工程的工程价款，可以认定世方公司承接的工程项目除2012年6月1日与志展公司签订的《建设工程施工承包合同》约定的工程范围外，还包括幕墙工程。世方公司提供的《承诺书》亦可表明夏登涛与世方公司的转包工程范围包含幕墙工程，夏登涛有权向世方公司主张幕墙工程的工程价款。在合同被认定无效后，只有合同中独立存在的有关解决争议的条款有效，其余条款均自始无效。世方公司上诉提出夏登涛未提交正规的工程款发票,其有权拒绝付款的主张，缺乏法律依据，法院不予采纳。世方公司要求收取幕墙工程15%管理费，依据的是《幕墙制作安装专业分包补充合同》，该合同的真实性无法确认，故法院不能采纳该主张。世方公司按审价结论的总价198,204,315元扣除其收取税管费5.261%后，应向夏登涛支付的工程款是1,877,767,850.99元。世方公司未能提供有力证据证明，在志展公司、世方公司、夏登涛于2014年11月5日签订《协议》之后，夏登涛直接收到过志展公司支付的系争工程的工程款，对一审法院认定夏登涛收到世方公司以房抵债的工程款16,594,885元，本院予以认同。加上双方确认的夏登涛实际收到140,640,045.5元的工程款，世方公司欠付夏登涛工程款为30,541,855.5元。一审法院计算有误，本院予以更正。工程款的利息属于法定孳息。夏登涛具有主张欠付工程款利息的请求权。一审法院判决的工程款利息的计付方式，并无不当综上，世方公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初12981号民事判决第一项为：上海世方建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内给付夏登涛工程款人民币30,541,855.5元；二、变更上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初12981号民事判决第二项为：上海世方建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内给付夏登涛逾期付款利息(该利息以人民币30,541,855.5元为基数，自2015年2月10日起，按银行同期贷款利率计，至判决生效之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币198,874元，由上诉人上海世方建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理万晶审判长 王 珍审判员 邬海蓉审判员 俞 璐二〇二〇年四月二十四日书记员 万 晶附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……