广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1773号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州智汇互娱网络科技有限公司，住所地广州市天河区中山大道建工路19号第六层602房。法定代表人：王静。委托诉讼代理人：严平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉游戏群科技有限公司,住所地武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋1-18层第3层C304、C305号。法定代表人：周鹏。委托诉讼代理人：李晨月，湖北筝辰律师事务所律师。上诉人广州智汇互娱网络科技有限公司（以下简称智汇互娱公司）因与被上诉人武汉游戏群科技有限公司（以下简称游戏群公司）联营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人智汇互娱公司的委托诉讼代理人严平、被上诉人游戏群公司的委托诉讼代理人李晨月参加诉讼。本案现已审理终结。智汇互娱公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判智汇互娱公司无需支付2018年7月、8月分成款及违约金；2.本案一审、二审的全部诉讼费由游戏群公司承担。事实和理由：游戏群公司违反合同在先，一审判决认定智汇互娱公司违约并承担违约责任属于认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：（一）游戏群公司单方违反《手机游戏授权推广运营合作协议》，向智汇互娱公司提出增加分成的请求，在双方协商未果的情况下，擅自关停智汇互娱公司充值通道并转移游戏用户，已构成违约，游戏群公司的行为导致智汇互娱公司经营困难。因此，智汇互娱公司无需支付2018年7月、8月分成款及违约金。（二）智汇互娱公司迟延数日付款，未构成严重违约，不应承担违约责任。根据双方的合同约定及交易习惯，智汇互娱公司应当在次月下旬交付合同款项。智汇互娱公司未如期支付款项是因为双方未能就游戏群公司提出的增加分成款的请求协商一致，且9月4日游戏群公司关闭通道时，智汇互娱公司仅仅迟延数日付款，未对游戏群公司造成重大损失，也并非恶意迟延履行义务，故未构成严重违约，不应当承担违约责任。游戏群公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回智汇互娱公司的上诉请求，维持原判。理由：（一）智汇互娱公司称游戏群公司单方提出增加分成，在双方协商未果的情况下才未支付分成款，与事实不符。游戏群公司与智汇互娱公司于2018年8月7日确认7月份的分成款为923473.48元，双方对此均无异议，游戏群公司也于2018年8月9日将分成款发票邮寄给了智汇互娱公司。根据双方约定的协商规则，智汇互娱公司应于2018年8月27日前支付7月份的分成款，但智汇互娱公司直至2018年9月4日游戏群公司关闭游戏渠道时仍未支付该分成款，显然构成违约。（二）智汇互娱公司未依照约定支付分成款应承担违约责任。游戏群公司向一审法院起诉请求：1.判令智汇互娱公司支付游戏群公司2018年7月合同分成款项923473.48元及利息（按照月利率2%标准，自2018年8月1日计算至实际付款日）；2.判令智汇互娱公司支付游戏群公司2018年8月合同分成款项469294.22元(按照月利率2%标准，自2018年9月1日计算至实际付款日)；3.判令本案诉讼费由智汇互娱公司承担。智汇互娱公司向一审法院反诉请求：判令游戏群公司向智汇互娱公司赔偿经济损失10万元，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月，游戏群公司（甲方）与智汇互娱公司（乙方）签订《手机游戏授权推广运营合作协议》，约定：甲方授权乙方在合作平台上发布并宣传推广及运营合作游戏，并对因乙方宣传推广带来的终端用户在合作游戏内产生的可分配收益按约定的分成比例进行分成；合作期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止；合作期限内，双方可分成的收益计算方法如下：可分成收益=用户充值收入-支付渠道费；双方的具体合作游戏的分成比例以合作产品接入清单约定为准；乙方以每日为结算周期向甲方支付结算收益，即乙方在当月（N月）T+1日前向甲方支付当月（N月）的收益，若T+1日流水未达到1000将累积到下一日结算周期进行支付，双方对账时间以约定为准，但不得影响收益支付时间；如乙方未按协议约定而延迟支付分成金额的，每逾期一日，乙方应按当期应付金额的3‰向甲方支付滞纳金，逾期达30日，甲方有权解除本协议，并要求乙方支付相关分成金额及滞纳金；乙方违反本协议中任何一项义务，甲方均有权要求乙方予以改正，如乙方不按要求改正的，甲方有权以单方通知的形式解除本协议，由此造成任何损失乙方应予以承担。2018年4月25日，游戏群公司（甲方）与智汇互娱公司（乙方）签订《手机游戏授权推广运营合作协议——补充协议》，就合作游戏分成及其他内容做出相应调整。其中明确：游戏“口袋妖怪复刻”的分成比例为5:5，当月流水小于300000元，通道费为5%，月流水大于等于300000元，通道费为8%；结算周期为N+1月，即乙方在每月5个工作日内，将结算确认函及对账单明细提供给甲方进行确认，双方确认后的5个工作日内，甲方将发票及结算确认函快递给乙方，乙方收到发票后每月15日内给甲方打款，并寄回盖公章的结算确认函；乙方无正当理由迟延支付分成款项超过7日以上的，甲方有权要求乙方支付违约金，按当期应付金额的万分之三计算。2018年8月9日，智汇互娱公司通过QQ向游戏群公司发送7月结算单，载明结算金额为923473.48元，游戏群公司对此予以确认。2018年9月7日，智汇互娱公司通过QQ向游戏群公司发送8月结算单，载明结算金额为450544.20元。游戏群公司收到后表示其中“口袋妖怪复刻”的渠道费已调整为3%，不能按8%计算了，并发送了新的8月结算单，结算金额为469294.22元，但智汇互娱公司未予答复。2018年9月4日，游戏群公司关闭了游戏充值通道。因智汇互娱公司一直未向游戏群公司支付2018年7月、8月的分成款，引起本诉。对于双方争议的8月分成款数额，游戏群公司提供了一份昵称分别为“松鼠”和“吖头”的QQ聊天记录，称二人分别为智汇互娱公司的原法定代表人洪钊桦和游戏群公司员工。在该聊天记录中，“松鼠”发送的一份《还款计划》即写明8月分成款为469294.22元。由于该聊天记录无原件，智汇互娱公司对此不予确认。游戏群公司称其已于2018年8月9日开出7月分成款的发票并寄往智汇互娱公司，智汇互娱公司应在8月11日或12日收到；8月分成款的发票已于2018年9月10日开具，并寄给智汇互娱公司。为此，游戏群公司提交了上述两个月的湖北增值税专用发票（复印件）、两份顺丰速运的详情单及签收记录截图证明。其中运单尾号059的邮件载明有“智汇发票”的字样，该邮件系从武汉寄往广州，但显示的签收人为游戏群公司的员工胡艳娇；运单尾号693的邮件写明的寄件时间为8月9日，备注栏写明“广州智汇（梁晓欣）”，但无收件记录。智汇互娱公司以发票无原件为由，对此不予确认，亦未回复发票签收情况。对于违约金一项，智汇互娱公司认为应按补充协议的约定，自智汇互娱公司收到发票后的15日再加上7日开始，按每日万分之三计。对于智汇互娱公司的反诉请求，智汇互娱公司提供了部分游戏玩家与智汇互娱公司客服聊天的记录及有关游戏用记在百度贴吧反映游戏群公司关停充值等情况的公证书等证据证明，并称其主张的损失是估算的，并无证据证明。一审法院认为，游戏群公司与智汇互娱公司签订的《手机游戏授权推广运营合作协议》及其补充协议均为双方的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，对双方均具有约束力。依据上述协议约定，智汇互娱公司在每月5个工作日内，将结算确认函及对账单明细提供给游戏群公司进行确认，双方确认后的5个工作日内，游戏群公司将发票及结算确认函快递给智汇互娱公司，智汇互娱公司收到发票后每月15日内支付分成款。从现有证据看，智汇互娱公司已于2018年8月9日和2018年9月7日向游戏群公司发送7月、8月的对账单，游戏群公司对7月的结算金额予以确认，但对8月金额中“口袋妖怪复刻”的渠道费提出异议，称已调整为3%，不能按8%计。对此，游戏群公司虽提供了有关QQ聊天记录拟证明智汇互娱公司已确认该调整的数额，但因该证据无原件，有关聊天对象的身份无法确认，智汇互娱公司对此亦不予确认，一审法院对该证据不予采信。在双方已在补充协议中明确有关渠道费数额的情况下，游戏群公司无法证明双方另达成了新的约定，则有关结算比例仍应按原协议确定，一审法院对智汇互娱公司有关8月结算金额为450544.20元的主张予以采信。由于游戏群公司提供了证据证明其已开具7月分成款的发票，并于2018年8月9日寄给智汇互娱公司，智汇互娱公司对此未提出异议，仅认为按该时间计算，其付款时间也应自2018年8月11日起后推15日和7日，其至今未支付上述分成款显已构成违约。而对于8月分成款，因现有证据无法证明游戏群公司已将相应发票送达智汇互娱公司，结合补充协议的约定，考虑到款项支付义务仍为智汇互娱公司的主要合同义务，一审法院认定游戏群公司现仍有权要求支付，但同时也应向智汇互娱公司履行相应的开票义务。游戏群公司因智汇互娱公司拖欠分成款而关闭充值通道的行为，并不能构成智汇互娱公司拖延支付分成款的合理事由。故游戏群公司要求智汇互娱公司支付上述两个月的分成款923473.48元和450544.20元，并分别自2018年8月27日和起诉之日（2018年10月22日）起计算该两个月逾期付款违约金有理，一审法院予以支持。至于违约金标准，结合补充协议及智汇互娱公司的主张，一审法院认定按每日万分之三计算。游戏群公司主张按月利率2%计缺乏理据，一审法院对超出部分不予支持。违约金均计至本判决确定的给付之日止。相应地，游戏群公司应向智汇互娱公司出具2018年8月分成款的发票。至于智汇互娱公司的反诉请求，因智汇互娱公司并无证据证明其存在损失，且本案中系智汇互娱公司违约在先，故智汇互娱公司主张赔偿损失的诉请证据不足，一审法院予以驳回。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、智汇互娱公司于判决发生法律效力之日起十日内，向游戏群公司支付2018年7月分成款923473.48元及违约金（以923473.48元为基数，自2018年8月27日起，按每日万分之三计至判决确定的给付之日止）；二、智汇互娱公司于判决发生法律效力之日起十日内，向游戏群公司支付2018年8月分成款450544.20元及违约金（以450544.20元为基数，自2018年10月22日起，按每日万分之三计至判决确定的给付之日止）；三、驳回游戏群公司的其他诉讼请求；四、驳回智汇互娱公司的反诉请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费17330元，由游戏群公司负担230元，智汇互娱公司负担17100元；财产保全费5000元、反诉受理费1150元，均由智汇互娱公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新的证据。二审另查明：双方在庭审过程中确认，智汇互娱公司应支付给游戏群公司2018年8月份的分成款为450544.20元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合本案双方当事人的诉辩意见及证据，本案争议焦点为：智汇互娱公司是否应向游戏群公司支付2018年7月和8月的分成款以及违约金。智汇互娱公司认为无需向游戏群公司支付2018年7月和8月分成款的主要理由为：一是游戏群公司单方提出增加分成的请求，并擅自关停游戏充值通道，已构成违约；二是智汇互娱公司仅延迟付款数日，并未构成根本违约。对此，本院认为，游戏群公司提出单方增加分成的请求是在2018年7月、8月的分成款产生之后，智汇互娱公司无论是否同意游戏群公司的该项请求，以此为由拒绝支付按照双方之前约定的计算方式计算的已产生的分成款，依据并不充分。对于游戏群公司关停游戏充值通道的行为，智汇互娱公司已在诉讼过程中反诉请求游戏群公司赔偿损失，一审判决驳回了该反诉请求，智汇互娱公司并未就此提出上诉，应视为其认可一审判决的该项处理结果。因此，智汇互娱公司拒绝支付分成款的理由不成立。由于智汇互娱公司未按期支付分成款，游戏群公司有权请求违约金。其中，对于2018年7月的分成款，根据补充协议的约定，智汇互娱公司应在收到发票后15日内付款，迟延超过7日以上的，才支付违约金，故违约金的起算日为2018年9月3日。一审判决认定从收到发票之日起15日，即2018年8月27日起计算违约金，不符合双方约定，本院予以纠正。综上所述，智汇互娱公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26376号民事判决第二、四项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26376号民事判决第三项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26376号民事判决第一项为：上诉人广州市智汇互娱网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人武汉游戏群科技有限公司支付2018年7月分成款923473.48元及违约金（以923473.48元为基数，自2018年9月3日起，按每日万分之三计至本判决确定的给付之日止）；四、驳回被上诉人武汉游戏群科技有限公司其他诉讼请求。一审案件本诉受理费17330元，由被上诉人武汉游戏群科技有限公司负担230元，上诉人广州市智汇互娱网络科技有限公司负担17100元；财产保全费5000元、反诉受理费1150元，均由上诉人广州市智汇互娱网络科技有限公司负担。二审案件受理费17100元，由上诉人广州市智汇互娱网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年四月二十八日书记员  王 敏何冠莲