福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1012号 上诉人（原审被告）：杨德秋，男，1980年8月10日出生，汉族，现住匈牙利。 委托诉讼代理人：吴显列，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴江鸿，福建泉中律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈和珠，女，1974年2月17日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：李月华，福建闽律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢伟婷，福建闽律律师事务所实习律师。 原审被告：周荣志，男，1982年8月13日出生，汉族，原住福建省明溪县，现住匈牙利。 委托诉讼代理人：吴文兴，福建合伦律师事务所律师。 上诉人杨德秋因与被上诉人陈和珠、原审被告周荣志民间借贷纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨德秋委托诉讼代理人吴显列、吴江鸿，被上诉人陈和珠委托诉讼代理人李月华，原审被告周荣志委托诉讼代理人吴文兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨德秋上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈和珠的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈和珠承担。事实与理由：一、一审判决认定“陈和珠实际向杨德秋交付了两笔借款，即为2014年8月27日的借款150万元及2014年9月27日的借款118万元，共为268万元”与事实不符，于法无据，是错误的。（一）陈和珠实际交付的两笔借款是2014年8月20日通过陈某转账30万元和2014年8月21日通过谢某转账120万，共为150万元，现有证据只能证明陈和珠出借金额为150万元的事实，一审时陈和珠当庭确认出借款项系人民币，均系通过银行转账支付，无现金交付，且当时双方都在匈牙利，携带大量人民币出入境为法律所禁止，那么出借款项只有、也只能通过国内的银行转账。庭审时承办法官当庭责令陈和珠于庭后十日内提供相关的银行转账凭证，以证明其主张，否则应当承担举证不能的法律后果，并记录在案，但至判决时在陈和珠仍未能提供银行转账凭证证明其主张，在没有118万元支付凭证的情况下，原判认定借款金额为268万元，明显依据不足，本案陈和珠陈述的转账支付不符，亦与举证不能应承担不利后果的法律规定背道而驰。（二）2015年9月30日借条是杨德秋拟向陈和珠借款的合意，该借条出据后，由于身处国外无法调剂到现金人民币388万元，而未能实际履行，借条的内容“现向陈和珠借现金人民币叁佰捌拾捌万元（3880000人民币）月息为0.035%”，当日现场没有支付款项，之后也没有支付，就足以说明系借款意向，并非陈和珠诉称的“对人民币借款进行结算”。之前所借150万元亦无担保人，2015年9月30日意向借款数额巨大，陈和珠才要求提供担保，也进一步印证该借条仅为借款意向，未实际履行。可见，原判认定“周荣志签字担保的该388万元的借款系对陈和珠与杨德秋以前借款的结算”，与事实、证据明显不符。由于该张借条未实际履行，判决周荣志承担连带保证责任错误。（三）杨德秋在一审庭审中确认借款金额为150万元，对于2014年9月27日出具的118万的借条作出了明确、合理的解释，也就是陈和珠2014年8月21日通过谢某转账出借的120万在9月27日偿还了本金2万元后，重新出具一张借118万元的借条，不能因为未收回原借条，就主观认定不符常理，况且陈和珠当庭提供的笔录本记载的内容，体现有多张借条，既有杨德秋的，亦有他人的，既有已履行的，亦有未实际履行的，均未予收回或销毁，印证了杨德秋解释的合理性。再说，陈和珠没有出借的经济能力，所出借150万元向他人集资（陈某、谢某），118万元属于数额巨大的借款，陈和珠又未提供支付凭证，说明双方没有另行发生一笔118万元的人民币借款，否则有悖常理，亦与陈和珠诉称的借款系通过银行转账不符，且整个庭审过程杨德秋自始自终未确认存在该笔借款的事实。原判认定“其对于陈和珠已交付了该借条所载的118万元借款的事实并无异议”纯属断章取义，经原审责令后陈和珠仍举证不能，依法本应承担举证不能的法律后果，但原审反其道而行之，作出违背事实、证据的错误认定。同时，原审未对陈和珠是否具备出借能力等进行审查，却违法地免除陈和珠关于交付118万元巨额款项的举证责任，将118万元计为陈和珠实际交付的借款数额实属草率，既违反了谁主张谁举证的法律规定，也违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，是极其错误的。二、原判对利率的认定及将518800元中的206000元视为还利息实属错误，明显偏袒一方。（一）不论2015年9月30日借条是否实际履行，但该借条系杨德秋亲笔书写，借条约定月息为0.035%白纸黑字不容质疑，是借、贷双方和担保方三方的本意，周荣志当庭亦予确认，陈和珠诉称“笔误”与事实、证据不符。同时，结合陈和珠当庭提交的笔记本中所显示借条亦未约定利率这一事实，能印证该借条三方约定月率为0.035%的真实性，不能因为陈和珠为一己私利事后作出不实的陈述而予偏袒，应尊重合同自治原则，确认该借条三方约定月息为0.035%，否定陈和珠的笔误之说。原判在三方中有两方极力否认，及借条有明确约定的情况下偏听偏信，采信陈和珠主张的书写系笔误，认定月利率为3.5%，明显偏袒一方。如果月利率为3.5%，则年利率为42%，该约定明显违反法律、司法解释等禁止性规定，庭审时陈和珠确认出借的150万元系向他人集资的，证人陈某和谢某亦证明该事实，根据最高法、最高检、公安部及司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，陈和珠属于非法放贷、职业放贷，存在刑事犯罪之嫌疑，应当中止审理，移送侦查机关刑事立案。原审迳行判决显然违反了上述《意见》的规定。（二）原判照准“陈和珠主张按月利率2%自借条出具之日起计算利息并扣除已偿还的206000元利息款”偏袒一方，实属错误。150万元的借款并未约定利息，且2015年9月30日借条中三方约定的利率为月息0.035%，但该借条未实际履行。退一步讲，就该张借条而言，陈和珠主张借条中月息0.035%系笔误，杨德秋及周荣志均予否认，双方对此存在重大争议，又无其他证据支持的情况下，应根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，认定利息约定不明，对陈和珠的笔误主张不应采信，对于利息主张不予支持，对于杨德秋偿还的518800元应当作为偿还本金，不应将其中的206000元作偿还的利息款。同时，若陈和珠属职业放贷人，则借贷行为应当依法认定无效，借条所约定的利息亦归无效。故原判认定三方约定月利率实为3.5%，并将杨德秋518800元中的206000元作为偿还利息款，与本案的事实、证据不符，也违反了法律、司法解释的规定，照准陈和珠按月利率2%计算利息的主张违法。综上，原判认定事实不清、证据不足，判决不当，请求依法支持杨德秋的上诉请求。 陈和珠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨德秋上诉理由不成立，应依法驳回其上诉请求，维持原判。一、陈和珠与杨德秋之间存在借贷关系，事实清楚，关系明确。杨德秋及其妻子蒋伟燕曾经出具给陈和珠的多张借条，载明了多次借款的事实及货币形式。诉争借条系双方对多张借条结算的总和。分别对应的款项为：2014年9月27日借款118万元、2014年8月20日借款30万元及120万元、2014年6月24日借款50万元及2014年7月2日借款70万元，以上四笔借款合计388万元，均由杨德秋亲自记载在陈和珠的笔记本上。陈和珠通过周荣志与杨德秋认识，杨德秋也是一无所有到匈牙利拼搏。或许是出于同病相怜的心理，对于杨德秋两夫妻每次借款，陈和珠都是爽快答应，因为外汇管制，每次借款货币形式多样化，大部分汇款都杨德秋提供国内的家属或温州厂家账户，陈和珠就让人将款项汇至指定的账户。陈和珠自幼家境贫困，没有读书受教育的机会，导致其不会写字，所以其每次借款给杨德秋，都是杨德秋帮忙先记载在其笔记本上，最后再正式写借条给其。所出具的借条也是五花八门，都是不规范的书写，甚至连名字都是“阿朱”、“珠姐”这样的称呼。可见，陈和珠对借款给杨德秋都是基于最基本的信任。双方之间借贷关系明确，应由杨德秋承担还款义务。二、对于所归还的款项属于本金或是利息已在转账时备注。出具诉争借条后，杨德秋于2017年至2018年5月31日间归还13笔共计518800元。归还时已明确备注归还本金或利息。按照法律规定，有备注还本金的，陈和珠也认可优先归还本金，没有备注的视为归还利息。对于诉争借条载明的0.0035%，已经在微信聊天有明确的说明就是指月息3.5分。三、周荣志为本案借贷关系的保证人，应当对本案借贷关系的款项承担保证责任。其中50万元及70万元款项，因陈和珠实在无法想起款项汇至哪个账户，故一审无法支持，实际上该两笔款项也在笔记本中有记载，根据证据的高度盖然性原则，法院应当采信陈和珠的说法。 周荣志诉称，首先，完全同意杨德秋的上诉意见。其次，陈和珠没有举证证明已经支付了388万元借款的事实，陈和珠一审中的证据只有150万元的转账凭证。鉴于陈和珠与杨德秋有多笔借贷、多份借条，该二笔借贷周荣志并未提供担保，且与本案担保的借贷在借款时间与金额上不一致，因此也不应当直接认定对388万元借条承担保证责任。即使认定谢某、陈某转账的150万元系388万元借款的组成部分，周荣志也仅就该实际发生的150万元（应扣除已经偿还51.88万元）借款承担保证责任。再次，根据《中华人民共和国担保法》第十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款的规定，本案中案涉借条内容为“现向陈和珠借现金人民币叁佰捌拾捌万元（3880000人民币）月息为0.035%”，说明即使借条生效，周荣志作为担保人只对借条约定的月息为0.035%承担担保责任，至于陈和珠和杨德秋是否有另外口头变更借条约定的利息，周荣志不知情，也未经周荣志同意。因此，即使认定150万元的借款生效，周荣志也只对借条约定的月息0.035%承担担保责任。综上，原判认定事实不清、证据不足，判决周荣志承担连带清偿责任错误，恳请二审法院依法支持杨德秋的上诉请求。 陈和珠向一审法院起诉请求：1.判令杨德秋偿还陈和珠借款本金3567200元及利息，利息按月利率2%自2015年9月30日起计算至款项还清之日止（扣除已归还206000元）；2.判令周荣志对上述款项承担连带还款责任。 本案双方当事人对以下事实有争议，一审法院依法予以查明： 一、关于陈和珠实际向杨德秋交付的借款数额问题。 陈和珠据落款日期为2015年9月30日的借条主张其已向杨德秋交付了借条所载的388万元款项，因“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，故除借条外，陈和珠仍需就其向杨德秋交付了借条所载的款项承担相应的举证责任。现陈和珠主张案涉388万元借款系由如下几张借条结转而成：１.落款日期为2014年6月24日的借条所载的50万元借款；2.落款日期为2014年8月27日的欠条所载的150元借款；3.落款日期为2014年9月27日的借条所载的118万元借款；4.另外70万元借款。 同时，陈和珠主张其于2014年8月20日通过陈某转账30万元及次日即8月21日通过谢某转账120万元共150万元款项即为上述落款日期为2014年8月27日的欠条所载的150万元款项。杨德秋确认收到以上两笔共150万元的转账借款，但主张30万元借款已偿还，另外120万元的款项于2014年9月27日出具借条时因已偿还2万元故写为118万元，并主张该118万元的借款亦已还清但陈和珠未交回借条原件。于此，关于上述150万元的款项所对应的借款凭证问题，一审法院认为：庭审中，杨德秋为证明其主张，提交了落款日期为2014年9月27日金额为118万元的借条复印件，经核对，该复印件与记载在陈和珠笔记本上的借条原件相符；同时，陈和珠主张的落款日期为2014年8月27日写明“杨德秋同阿朱借150万人民币整日期为（2014.08.21）”的欠条原件亦记载在该笔记本上。因杨德秋提交借条复印件主张其借款事实，可见其对该复印件所对应原件的真实性不持异议；经肉眼比对，借条与欠条的笔迹相同，经本院依法释明后，杨德秋未就该欠条真实性申请司法鉴定。据此，本院依法认定该两份借款凭证均系杨德秋出具。比较两份借款凭证可见，欠条所载的借款金额（150万元）及借款日期（2014年8月21日）与前述陈和珠通过他人分两笔转账共150万元的事实能相互吻合，而杨德秋主张的借款金额为118万元的借条的出具日期及金额与前述转账的日期及金额均不一致，虽杨德秋对时间、金额差异问题做出已还部分款项的说明但却未能提交相应的证据予以证明，同时杨德秋辩称其已还清全部款项但未收回借条亦不符常理。综上，本院依法采信陈和珠的主张，认定上述150万元转账支付的款项系对应落款日期为2014年8月27日的欠条；而非对应杨德秋所辩称的落款日期为2014年9月27日的借条。对于该份借条，因杨德秋提交了该借条复印件并辩称已偿还借款，可见，其对于陈和珠已交付了该借条所载的118万元借款的事实并无异议，故陈和珠关于交付款项的举证责任因此得以免除，该118万元款项亦应计为陈和珠实际交付的借款数额。 陈和珠主张另有两笔50万元、70万元的借款系通过转账方式支付，但未能提交相应的证据予以证明，且杨德秋亦不予认可，依法应负举证不能的责任，对其主张的事实，本院依法不予采信。 综上，据现有证据，一审法院依法认定陈和珠实际向杨德秋交付了两笔借款，即为2014年8月27日的借款150万元及2014年9月27日的借款118万元，共为268万元。 二、关于以上两笔借款是否系案涉的落款日期为2015年9月30日的388万元借款的组成部分的问题。 一审法院认为，首先，实践中，借贷双方常会对先前的借贷本息等进行结算并重新出具借条，故在双方此前有借贷关系的情况下，陈和珠称该388万元的借条系对此前借款的结算，具有一定的合理性；其次，据陈和珠提交的微信聊天公证书，杨德秋于2018年8月6日称：“白纸黑字那边写着三分五的利息！你眼睛瞎了吗？我说过在我做破产的时候你看情况不妙，利息还不清写进去借条，甚至还是利滚利呀！……马上把周荣志和我老婆拉进来的！在周荣志担保之前我跟你借了多少高利贷钱你心里不清楚吗？……”以上杨德秋陈述时间在本案388万元借条出具之后，且陈和珠述称双方间的人民币借款已全部结算在该388万元的借条内，可见，周荣志签字担保的该388万元的借款确系对陈和珠与杨德秋以前借款的结算。综上，周荣志关于该388万元借条与此前借款无关的辩解意见，缺乏事实依据，依法不予采信。 综上，一审法院认为，据借条并结合上述查明的事实，陈和珠与杨德秋、周荣志间关于268万元款项的民间借贷关系依法成立并生效。借条未约定还款期限，现陈和珠提起诉讼，杨德秋应偿还尚欠的借款本息。借条载明月息为0.035%，陈和珠主张该书写系笔误，月利率实为3.5%，结合上述杨德秋在微信聊天中的陈述，对陈和珠该主张依法予以采信。杨德秋于2017年3月至今共偿还518800元，陈和珠自认偿还借款本金312800元；余款206000元则视为还利息。杨德秋辩称全部借款均已还清，但未能举证加以证明，且未对陈和珠仍持有借款凭证之原件作出合理的说明，故对其主张依法不予采信。经核算，所偿还的利息款未超过按月利率2%计算的当期利息额，故不存在抵扣本金的问题。扣除已偿还的借款本金，尚欠借款本金2367200元，杨德秋应当偿还；陈和珠主张按月利率2%自借条出具之日起计算利息并扣除已偿还的206000元利息款，符合法律规定，依法予以照准。周荣志为本案借贷关系的保证人，因未约定保证方式，依法按照连带责任保证对剩余借款本息承担保证责任；其承担保证责任后，有权向债务人追偿。对陈和珠超过部分的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，判决：一、杨德秋于本判决生效之日起十日内偿还陈和珠借款本金2367200元及利息（利息按月利率2%自2015年9月30日起计至还清款项之日止，已偿还的206000元予以扣除）；二、周荣志对本判决第一项债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向债务人杨德秋追偿；三、驳回陈和珠的其他诉讼请求。 当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理，本院确认一审查明的事实属实。 本院认为，欠条或借条作为双方形成借款合意的凭证，具有推定借贷事实已发生的初步证据效力。杨德秋对于其分别向陈和珠于2014年8月27日出具借款150万元的《欠条》、于2014年9月27日出具借款118万元的《借条》以及于2015年9月30日出具借款388万元的《借条》的真实性无异议，均是由其本人出具，但对实际借款金额、利息约定及还款金额有异议。杨德秋上诉主张陈和珠仅于2014年8月20日通过陈某转账30万元、2014年8月21日通过谢某转账120万元后，其于2014年8月27日向陈和珠出具借款150万元的《欠条》后，其中120万元其已现金偿还2万元，后于2014年9月27日向陈和珠出具借款118万元的《借条》，另有30万元其亦有向陈和珠出具借条，但杨德秋并未提供有效证据证实其已现金还款2万元，陈和珠对此亦不认可，且2014年8月27日《欠条》与2014年9月27日《借条》亦由杨德秋本人记载在陈和珠笔记本中同一页纸张的正反面上，杨德秋未予收回或销毁该《欠条》原件，也不符合常理，故杨德秋上述主张，本院不予采信。杨德秋一审审理中提交2014年9月27日《借条》复印件并辩称其已偿还借款，一审法院据此认定杨德秋对于陈和珠已交付该借条载明的118万元借款的事实无异议，免除陈和珠关于交付款项的举证责任，并无不当。从陈和珠一审提交的其与杨德秋之间的微信聊天记录来看，杨德秋于2018年8月6日中的陈述“白纸黑字那边写着三分五的利息！你眼睛瞎了吗？我说过在我做破产的时候你看情况不妙，利息还不清写进去借条，甚至还是利滚利呀！……马上把周荣志和我老婆拉进来的！在周荣志担保之前我跟你借了多少高利贷钱你心里不清楚吗？……”可证实陈和珠关于2015年9月30日借条系杨德秋与其之间对此前借款的结算以及借条上载明的借款月息为0.0035%系笔误，月利率实为3.5%的主张，具有合理性。因此，一审判决认定陈和珠与杨德秋、周荣志间关于268万元款项的民间借贷依法成立并生效，认定案涉借款利息约定实际为月利率3.5%，并支持陈和珠关于月利率调整为2%的主张，并无不当，本院予以维持。杨德秋上诉主张2015年9月30日借条是双方之间的借款合意，借条载明款项并未实际支付，缺乏事实依据，本院不予支持。杨德秋二审审理中辩称其微信中陈述三分五的利息系针对的是2014年9月17日向陈和珠借款2万欧元约定的利息，与人民币借款无关，但仅有其单方陈述并无相应证据佐证，且与其微信聊天记录中的陈述不符，故其抗辩，缺乏依据，本院不予采纳。 杨德秋对于还款总金额518800元并无异议，但上诉主张该款项系全部用于偿还借款本金，双方之间关于利息约定不明，不应支持陈和珠的利息主张，但从杨德秋通过微信支付向陈和珠转账的记录来看，其中转账312800元中均备注有“杨德秋支付本金”或“用于支付本金”，余款206000元均未备注，陈和珠主张该206000元系偿还借款利息，符合《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十一条先还息后还本的规定，该206000元经计算亦未超过按照月利率2%计算的当期利息额，因此，杨德秋主张518800元系全部用于偿还借款本金，于法无据，本院不予支持。 综上所述，杨德秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48200元，由上诉人杨德秋负担。 本判决为终审判决。 审判长  李宁 审判员  谢芬 审判员  陈雯 二〇二〇年四月十七日 法官助理张玲 书记员施铃涛 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。