辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终833号上诉人(原审原告）:王永富，男，1963年9月20日出生，汉族，个体，住大石桥市。法定诉讼代理人：王博伦,男,1989年3月21日出生,汉族,系上诉人之子，住址同上。委托诉讼代理人：张雨,辽宁欣和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王永焕，男，1948年9月20日出生，汉族，个体,住大石桥市。被上诉人（原审被告）：大石桥市兴刚耐火材料有限公司，住所地：大石桥市南楼开发区枣岭村。法定代表人：王继刚，董事长。委托诉讼代理人：马丽颖，1969年8月25日出生，汉族，该公司员工，住大石桥市。上诉人王永富因与被上诉人王永焕、大石桥市兴刚耐火材料有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。王永富上诉请求：1、请求撤销大石桥市人民法院（2019)辽0882民初3675号民事判决，支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人大石桥市兴刚耐火材料有限公司建立了劳务关系，是否解除了劳务关系双方都有举证责任，根据举证规则和证据的盖然性规则，应该支持上诉人与被上诉人之间形成劳务关系。1、双方劳务关系建立：2017年2月23日，被上诉人厂长刘某将库房门钥匙交与上诉人，上诉人开始在被上诉人处从事打更工作。之后，经过了原审被告王永焕的确认（一、二审法院均认可的事实）。2、上诉人履行打更行为：至2017年3月12日有录音证据可以证明上诉人在从事打更工作。第二次一审，被上诉人所述2017年3月13日-2017年3月15日期间被上诉人单位放假。但被上诉人不否认放假打更工作仍继续。根据被上诉人第一次一审的答辩状和证人刘某的庭审证言都承认2017年3月14日还在从事打更工作。所有证据显示2017年3月6日朱某取得了大门的钥匙，但并没有证据显示朱某接替了打更工作。现上诉人因中毒无法说明当时的情形，上诉人的代理人及法定代理人已经尽到了最大的举证义务，相反，上诉人中毒发生在被上诉人厂区，被上诉人有更大的义务证明自己没有责任。3、双方劳务关系未解除：被上诉人无法提供客观直接证据证明解除了双方的劳务关系，更不能证明上诉人在所有人放假的晚上为什么还在休息室居住，其理由只是推断。二、本案的焦点是确定上诉人中毒时是否正在为被上诉人大石桥市兴刚耐火材料有限公司提供打更行为，但不能仅凭被上诉人一方之言就认定证人朱某在门卫值班室打更的事实。朱某是被上诉人公司的员工，作为证人出庭，证言的真实性无法保证。除了被上诉人自己说，客观上无法证明中毒时朱某是在门卫室履行打更职责。1、证人朱某是否在门卫值班室居住对本案根本不重要。上诉人在从事打更工作期间就没住门卫值班室，而是住在休息室，煤气中毒时在休息室居住并不是否定上诉人从事打更行为的事实依据。门卫值班室从定义上来讲并不是打更人居住的地方，上诉人在工作期间只负责夜间的打更工作，只要履行了工作职责住在哪并不重要，除非被上诉人有客观的证据证明打更人必须在门卫值班室居住。上诉人接替的前打更人老冯，从事打更工作时就不是在门卫居住。2、重要的是谁履行了打更的职责。一审法院认定的事实部分“3月12日，原告在厂内从事部分与打更有关的工作和接收矿石车辆，并住宿厂内（休息室）”。认可了到2017年3月12日上诉人一直在履行打更职责。被上诉人需证明在何时更换了打更人。三、经一审法院现场勘察，被上诉人的库房没有门，库房不用看管。第一次一审证人刘某笔录也说上诉人在未打更之前晚上不在被上诉人处居住，所以，被上诉人所说上诉人看自己吨袋的说法不成立。综上所述，上诉人与被上诉人之间形成了劳务关系且并没有解除，上诉人中毒时仍在履行打更工作，请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人王永焕、大石桥市兴刚耐火材料有限公司辩称，上诉人说在2017年3月14日还在从事打更工作，事实上在2017年3月14日已辞去打更工作，王永富准备去外地购买吨袋，一审有记录。二、说王永富为什么在休息室住，因为2017年3月份王永富雇佣了几名外厂工人，为自己缝补旧吨袋每天晚上都干到9点30左右，其中就有一名还在现在承包厂上班的工人曹红梅，因为吨袋厂房距离休息室近。三、兴刚厂在2017年3月12日晚准备停产放假，王永富在3月13日至3月15日之间自己砸开窑上工人休息室的房门，并点燃了休息室的炉子，目的是为给缝补吨袋的工人做临时取暖休息用，原因是让王永富雇佣给自己缝补吨袋的地址是大库房不保暖，没有大门，王永富是需要时常看管，补好的吨袋卖给左右邻场并未左右邻场取吨袋的人清点数量。四、说2017年3月12日住在工人休息室并接收矿石，王永富在休息室是为给他缝补吨带的人进室内休息，一个方便兴刚厂工人看在王永富的面子上没法赶走来取暖的缝补工人。接收矿石一说，兴刚厂自己有地磅员，夜间不过磅，只有兴刚厂对外承包单位夜间过磅，与兴刚厂没有关系。王永富给几家承包单位过磅是为了自己多得些小费。王永富向一审法院起诉请求：请求二被告赔偿医疗29330.02元,误工费39261元,住院伙食补助费3900元,住院期间护理费3900元。请求二被告支付伤残赔偿金328760元、精神损害抚慰金50000元、定残前护理费14400元,定残后护理费392610元,鉴定费6700元、交通费2883元,总计872038.86元。被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告与被告王永焕系同胞兄弟关系,与被告大石桥市兴刚耐火材料有限公司的法定代表人王继刚系叔侄关系。2017年2月23日,被告公司的打更人员因生病住院,公司厂长刘某让原告替打几天更。原告于当日晚上开始接替打更,同时接收往厂内运送矿石的车辆。有通话记录记载,3月6日,原告将涉及打更的钥匙交予朱某,但其也有一把钥匙。至3月12日,原告在厂内从事部分与打更有关的工作和接收运送矿石车辆,并住宿厂内(休息室)。同年3月16日,原告被发现晕倒在被告公司的工人休息室内,随后被大石桥市东寰医院急救至该院，后转入大石桥市中心医院救治,医院诊断为一氧化碳中毒性脑病。累计住院39天，发生医疗费11682.4元，差旅费1991元，原告病情经吉林正达司法鉴定中心鉴定：1、原告患有一氧化碳中毒所致器质性精神障碍；2、原告患有一氧化碳中毒所致器质性精神障碍与此次一氧化碳中毒存在直接因果关系3、原告患有一氧化碳中毒所致器质性精神障碍,目前无民事行为能力,评定为六级伤残；4、需要部分护理依赖（护理依赖程度评定60分）。原告与被告协商赔偿事宜未果,原告向本院提起诉讼。另查,2017年6月26日，被告公司支付王永富吨袋款63370元（原告借用被告公司库房缝补、存放吨袋,并向被告公司及他人销售）。再查，2018年4月23日，大石桥市人民法院对申请人王博伦与被申请人王永富宣告公民无民事行为能力人一案作出（2017）辽0882民特8号民事判决书,判决：一、王永富为无民事行为能力人；二、指定王博伦为王永富的监护人。诉讼期间，经现场勘查，被告公司的门卫值班室在大门处，原告煤气中毒的休息室距离门卫值班室近百米距离（二者之间有厂房，设备等设施相隔不能看见），原告的一处吨袋存放地点位于休息室南侧库房数米距离，该吨袋存放处的库房没有库房门，休息室外侧没有公司围墙。本院确认的上述事实，由当事人举证民事判决书，民事裁定书、录音资料，被告公司支付王永富吨袋网上银行电子回单、当事人陈述等证据在卷为凭，经相互质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，原告在被告公司休息室一氧化碳中毒，被东寰医院接诊急救住院，后转入大石桥市中心医院住院的事实清楚，当事人无异议，予以采信。对原告主张其是为被告公司从事打更工作的事实，被告公司予以否认，对此，应由原告承担举证责任，但原告未能举证相关证据。结合辽宁省营口市中级人民法院民事裁定书载明“王永富煤气中毒时，公司门卫有朱某在值班”，以及原告煤气中毒的事发地与门卫值班室之间近百米距离，故不能认定原告在被告公司休息室睡觉时煤气中毒是正在为被告公司提供劳务。依照法律规定,原告对自己的诉讼主张负有举证责任,如不能举证，承担举证不能的法律后果。原告主张为被告公司提供劳务，但未能举证证明被告公司存在过错，没有证据证明被告公司存在违法行为。原告诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费12520元（已交7691元，缓交4829.38元）,由原告负担。二审中，当事人未提供新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案上诉主要争议焦点为王永富中毒时是否正为被上诉人提供劳务。对于该问题，上诉人王永富提供的主要有力证据一：王永富的电话录音。从该电话录音内容分析，不能直接体现王永富在事故当天在从事为被上诉人打更工作。并且从证据本身看，王永富的手机在王永富中毒后，刚开始由被上诉人王永焕保管，之后王永焕把手机交给了上诉人的法定代理人王博伦，录音由多次通话组成，现上诉人法定代理人王博伦提供的手机录音是否为上诉人王永富的全部通话录音存疑，该证据的证明力降低。上诉人主张第二个有力事实：王永富中毒时是在被上诉人工厂内。对于该问题，因上诉人王永富与被上诉人王永焕是同胞兄弟关系，王永富孤身一人，在被上诉人工厂内留宿也属正常现象，并且上诉人王永富在被上诉人工厂内存储吨袋并进行出售，存在着看护吨袋的可能性，并结合事故现场有喝过酒的痕迹，以上事实不能直接推定上诉人王永富在出事时在从事打更工作。根据证据规则，当事人有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则承担不利的法律后果。本案中，上诉人没有充分的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。并且被上诉人提供证人朱某的证言，朱某陈述事故当天在门卫值班，可以进一步证明上诉人的主张不能成立。综上所述，上诉人王永富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12520元（免交），由上诉人王永富负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年四月十日法官助理那晓梅书记员翟健含