贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终13号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州卉苑生绿化有限公司。住所地：贵州省安顺市普定县定南街道仁和村对门山组4号。统一社会信用代码：91520422MA6DLQ9J8E。法定代表人：潘蝶，该公司总经理。委托诉讼代理人：张剑飞，贵州省安顺市普定县中心法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张波，男，1980年10月18日出生，汉族，贵州省普定县人，个体商户，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：刘健，贵州罡境律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：王子雄，贵州罡境律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人贵州卉苑生绿化有限公司（以下简称“卉苑生公司”）与被上诉人张波承揽合同纠纷一案不服贵州省普定县人民法院(2019)黔0422民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。卉苑生公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据《园林绿化工程施工承包协议》第六条第1款“甲方保证乙方施工用水、土，运到公墓停车场。”由此证明土壤缺失混有沙石导致树苗未长成的后果不应由上诉人（乙方）承担。2、《园林绿化工程施工承包协议》第四条“养护期为6个月”，养护期满且经被上诉人指派的工作人员验收，张波、齐勇、姚立生在验收清单中签字同意付款，验收已经四个月，被上诉人管护不力的责任不应由上诉人承担。一审认为验收清单中的齐勇、姚立生系案外人，不能代表被上诉人的认定无法令人信服。且上诉人在一审庭审中提交通话录音证明齐勇、姚立生在验收清单上签字系接受被上诉人委托，一审以超过举证期限为由不予准许，但确在庭审后指令向法庭提交种植花卉的照片属于随心所欲的行为。3、一审将上诉人法定代表人的姓名“潘蝶”错误写成“潘碟”有损本案公正审判。被上诉人张波二审未答辩。卉苑生公司一审诉讼请求：1、被告支付原告园林绿化款111516元；2、诉讼费用由被告承担。张波一审反诉请求：1、解除原、被告签订的《园林绿化工程施工承包协议》；2、原告返还被告已付园林绿化款140000元，并赔偿损失20000元；3、原告限期恢复土地原貌并交付被告；4、本诉及反诉诉讼费由原告承担。一审认定：2018年10月24日，原、被告签订《园林绿化工程施工承包协议》，约定被告（甲方）将位于普定县大洼公墓二、三区的塔柏种植养护工程发包给原告卉苑生公司（乙方）施工，塔柏由原告卉苑生公司自行采购、自行栽种和养护，总工期60天。种植数量为：高度不低于60公分、冠幅不低于35公分的塔柏10000株；高度3米以上、直径5公分以上的塔柏100棵。付款方式为：工程栽种完工验收合格后，被告张波在7日内支付50%工程款，余款在养护期满6个月后一个月内付清。同时约定被告张波保证施工用水、土运到公墓停车场，原告卉苑生公司及时补种未成活的树子，后期补种的树子日期按实际日期计算。合同签订后，原告卉苑生公司开始采购树苗并栽种。期间双方达成口头协议，原告卉苑生公司又种植了少许花。从2018年11月23日至2019年6月12日，被告张波共向原告卉苑生公司支付140000元。原告卉苑生公司因索要余款未果，诉至人民法院。审理中，经一审现场勘验，原告卉苑生公司种植的塔柏树苗均未达到合同约定规格，多数小塔柏高度仅为50cm、冠幅仅为20cm，多数大塔柏直径仅为3cm，且小塔柏的根部多数没有充分填土，土中还混有石砂，少部分塔柏已出现发黄凋零迹象。庭审中，原告卉苑生公司自认合同中约定的树子规格是指树苗种下去时的规格；后期补种的花已有部分死亡；同时表示，不愿继续补种或养护案涉树木。一审认为：本案争议焦点为原告卉苑生公司就合同是否履行完毕及被告张波是否有权解除合同并要求赔偿。本案中，原、被告达成《园林绿化工程施工承包协议》，约定原告卉苑生公司为被告张波在大洼公墓栽种树木，合同对树子的类型、规格、大小有明确约定，且该规格原告卉苑生公司自认应是树苗种下去时就具有的规格，并不是养成后达到的规格。但原告卉苑生公司购买树苗时未达到规格便种下，树苗在超过养护期6个月后至今仍未达到合同约定标准，甚至与标准差距较大。且经一审现场勘查，多数小塔柏的根部土壤缺失混有砂石，可明显看出未按存活常理进行栽种。原告卉苑生公司辩称树苗购买时未达到规格就种下是经过被告张波的认可，但并未提交证据证实。根据协议约定，原告卉苑生公司种下树苗后应进行养护、管理并及时补种未成活的树子，但原告卉苑生公司不仅不按约定栽种合规树苗，对树苗生存的土壤更未妥善进行养护和管理，导致树苗至今仍未长成，其行为已构成根本违约，对其要求被告张波支付合同余款的请求，不予支持。因原告卉苑生公司未按约栽种树木，现又表示不愿继续进行补种和养护，即构成违约后又以自己的行为表明不履行主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，对被告张波要求解除双方签订的《园林绿化工程施工承包协议》的请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，被告张波可要求恢复原状和赔偿损失。现合同虽已部分履行，但从整个合同内容看，栽种的树木量大，应成片长成才能形成景观，现树木规格未达到，部分又已经死亡，被告张波的合同目的显然不能达到，对其要求原告卉苑生公司返还已付款并恢复原状的请求，予以支持。至于被告张波另诉请的损失20000元，因未有证据证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：1、解除原告（反诉被告）卉苑生公司与被告（反诉原告）张波于2018年10月24日签订的《园林绿化工程施工承包协议》。2、原告（反诉被告）卉苑生公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）张波140000元。3、原告（反诉被告）卉苑生公司于判决生效后三十日内将其在普定县大洼公墓上栽种的树木移除并将土地恢复原状。4、驳回原告（反诉被告）卉苑生公司的诉讼请求。5、驳回被告（反诉原告）张波的其他诉讼请求。案件受理费2530元，减半收取1265元，由原告（反诉被告）卉苑生公司负担。反诉案件受理费3500元，减半收取1750元，由原告（反诉被告）卉苑生公司负担1550元，由被告（反诉原告）张波负担200元。二审中，上诉人卉苑生公司提交光盘一份，拟证明张波口头授权齐勇、姚立生在验收清单上签字，齐勇、姚立生、张波同时签单据付钱的事实。被上诉人张波认可通话人的身份，但通话内容并没有张波认可验收的事实，达不到上诉人的证明目的。被上诉人张波提交普定县人民政府公告、审批表、村民会议纪要、会议图片及普定县定南街道党政联席会议纪要、普定县城关镇政府文件、普定县民政局文件复印件，拟证明案涉大洼公墓是经大洼村民召开村民会议后，向政府申请，由定南街道兴旺社区将公墓交给张波投资建设，张波系大洼公墓实际投资人。上诉人卉苑生公司对上述资料的真实性、关联性无异议，本院予以采信。二审中，齐勇到庭陈述：2019年5月13日验收清单上签字是其所签，是张波叫其去的，在大洼公墓从事管理，不定期从张波处获得一些工资。本院认为上诉人卉苑生公司提供的光盘，被上诉人张波对通话人的身份予以认可，从音频内容并结合齐勇的陈述，足以反映张波已口头授权齐勇、姚立生在验收单上签字，故对上诉人卉苑生公司提交该证据本院予采信。对被上诉人张波提交的证据上诉人不持异议，本院予以采信作为定案依据。二审经审理查明：2018年10月24日《园林绿化工程施工承包协议》甲方为大洼公墓、乙方为卉苑生公司，合同尾部甲方处加盖“普定县城关镇褚东村大洼公益性墓地专用章”。张波在甲方处签字。大洼公墓系农村公益性公墓，经大洼组村民决定系由张波投资建设。《园林绿化工程施工承包协议》第二条约定小树每棵单价为15.5元；大树每棵单价为300元。第五条约定开工期为2018年10月26日、竣工期为2018年12月6日。一审庭审中双方均认可养护期为栽种完毕后6个月，案涉树木栽种是在工期内载完。2019年5月13日，齐勇、姚立生获得被上诉人张波口头授权，在《大洼公墓绿化验收清单》中签字。验收清单载明：小塔柏树9432棵，单价15.5元，总价146496元；3米高塔柏树92棵，单价300元，总价27600元。验收清单还包括其他花卉，塔柏、花卉总价221516元。被上诉人张波提交2019年1月11日《收条》，齐勇、姚立生、张波在该收条中共同签字同意支付。被上诉人张波支付上诉人卉苑生公司款项如下：2018年11月23日支付20000元、2019年1月11日支付50000元、2019年5月7日支付30000元、2019年5月23日支付30000元、2019年6月12日支付10000元，共计140000元。上述事实有被上诉人张波二审提交的证据及一审卷宗留存的《园林绿化工程施工承包协议》、《大洼公墓绿化验收清单》、光盘录音、《收条》、一审庭审笔录为凭。二审确认一审查明的其余事实。本院认为，案涉《园林绿化工程施工承包协议》甲方处虽然加盖大洼公墓合同章，但该公墓尚未登记未办理营业执照，张波作为投资人，相关的权利义务应由其承受。本案争议焦点为案涉大洼公墓上种植的塔柏树苗未长成、管护职责在哪一方以及《大洼公墓绿化验收清单》中齐勇、姚立生签字是否能够代表被上诉人一方。根据《园林绿化工程施工承包协议》中约定上诉人卉苑生公司承包内容为大洼公墓二、三区塔柏种植和养护，方式为包工包料，自行栽种和养护。被上诉人张波保证上诉人卉苑生公司施工用水、土并运送到公墓停车场。从合同约定看，养护职责应属于上诉人卉苑生公司，被上诉人张波具有确保施工用水、用土的义务。对于养护期，双方一致认可是在栽种完毕后6个月，且上诉人卉苑生公司是在工期内载完，即养护期应从2018年12月6日计算至2019年6月5日。在此期间，齐勇、姚立生在验收清单上签字，被上诉人张波否认未对齐勇和姚立生进行授权，但此二人均在2019年1月11日，被上诉人张波同意支付给上诉人卉苑生公司《收条》上签字，且齐勇在二审中到庭陈述，接受张波口头委托，足以证明齐勇和姚立生能够代表被上诉人张波。故双方于2019年5月13日进行验收，养护期已实际结束。对于上诉人卉苑生公司主张的尾款支付问题，双方签订的《园林绿化工程施工承包协议》第四条约定付款方式为：“工程栽种完工验收合格后，甲方在7日之内一次性支付给乙方50%工程款，剩余50%的尾款，甲方将在乙方养护期满六个月之后，一个月内一次性付清。（注：支付款按树子的存活率支付）”。根据双方约定和实际验收时间，被上诉人张波并非在栽种完工后及时验收，双方实际将验收期推迟至2019年5月13日。根据第四条的约定，尾款81516元（221516元-140000元）应在2019年6月进行支付。上诉人卉苑生公司于2019年9月12日提起诉讼，已达到付款条件，且在2019年5月13日验收后，被上诉人张波又实际于2019年5月23日支付30000元、2019年6月12日支付10000，故被上诉人张波应继续履行支付尾款义务。综上，一审认定事实不清、适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省普定县人民法院(2019)黔0422民初2647号民事判决。二、改判被上诉人张波于本判决生效之日起十五日内支付上诉人贵州卉苑生绿化有限公司尾款81516元。三、驳回被上诉人张波全部反诉请求。一审案件本诉案件受理费2530元，减半收取1265元，由被上诉人张波负担342元，上诉人贵州卉苑生绿化有限公司负担923元；反诉案件受理费3500元，减半收取1750元均由被上诉人张波负担。二审案件受理费2530元由被上诉人张波负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 黄光美审判员 宋 颂二〇二〇年四月十三日法官助理朱俊蓉书记员郭敏（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。