江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3263号上诉人（原审原告）：江苏中康养老产业发展有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇江兴路木中新村40号西第五、六号店面。法定代表人：张培清，执行董事。委托诉讼代理人：安海，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁家宝，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张利颖，女，1981年3月3日出生，汉族，住苏州市。委托诉讼代理人：朱晗，江苏加得律师事务所律师。上诉人江苏中康养老产业发展有限公司（以下简称中康公司）、张利颖因劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初8590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中康公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判中康公司无需向张利颖支付解除劳动合同赔偿金及工资共计72045元；3.本案一审、二审诉讼费由张利颖承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，中康公司并不存在违法解除劳动合同的情形。双方在2018年3月协商一致而解除。因此，中康公司于2018年3月23日一次性向张利颖支付15万元作为协商一致解除劳动合同的综合补偿(包括但不限于保密费、竞业限制补偿金等)。因张利颖当时负责的是人事部门的工作，包括员工离职手续的办理，所以双方并没有签署书面文件。2018年5月，张利颖并未接照双方协商一致的结果办理离职手续，所以中康公司才向张利颖发出书面通知要求其在限期内办理离职手续。张利颖收到通知后，既没有向中康公司提出书面异议，也没有提起劳动仲裁，反而拖延近一年时间年之久，在2019年4月份才提起劳动仲裁，不符合常理。2.中康公司并不存在拖久工资的情形，张利颖自2017年8月1日入职以来，中康公司均及时发放了工资，并不存在任何拖欠的情形。其次，张利颖与苏州拓元资公投资管理有限公司(以下简称拓元公司)是具有独立法人资格的公司，两公司股东、公司主要人员均不相同。所以，中康公司无任何代为支付工资的义务。即便拖欠工资也是张利颖与拓元公司之间的纠纷，与本案并无关联。而且15万元支付的时间也过于巧合，假设存在拖欠工资的情形，那么已经拖欠工资长达2、3年，在张利颖正常工作的情形下，如无特殊原因，该情形也应该会继续持续下去。只有当张利颖离职时，才会出现结算工资的情况，由此可以进一步印证双方协商一致解除劳动合同。3.一审关于2018年5月份的工资计算错误，如前所述，双方已经协商一致确定了劳动合同的解除时间，那么张利颖在2018年5月份之后再无出勤文务，中康公司也就并无支付工资的义务。但是张利颖借人事部门主管的职务便利，擅自在5月2日、3日、4日(上午)打卡。退一步讲，即便张利颖提供了劳动，根据考勤打卡记录显示，2018年5月份完整的考勤时间仅为2号、3号两天，而2018年5月4日考勤记录不全，张利颖也没有提供证据证明其提供了劳动，当日的工资也不应当获得支持。张利颖上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审的诉讼费由中康公司承担。事实和理由：1.一审认定本案劳动合同违法解除的赔偿金为70986元、2018年5月份工资1059元依据不足。关于违法解除劳动合同的赔偿金部分，张利颖于2015年5月进入拓元公司工作，后劳动关系转入中康公司公，2018年5月2日张利颖向上斥人岀具《通知书》一份，通知张利颖解除劳动关系。拓元公司与中康公司均系陈晓华实际控制的关联公司，因此张利颖的工作年限应当合并计算为2015年5月至2018年5月。张利颖工作期间的工资为每月15000元，2017年12月起实发工资约每月7700元，系中康公司恶意调岗调薪且没有事实衣据，张利颖也从未接受调岗调薪。一审认定错误，中康公司应补足2017年12月至2018年4月期间二资35000元，赔偿金90000元(15000*3*2)。2.关于张利颖2018年5月份工资部分，直至2018年5月30日张利颖还在为中康公司出差工作，一审却只依据出勤记录认定张利颖在2018年5月份工作时间为3天，与事实情况不符，中康公司应足额发放张利颖2018年5月份15000元的工资。3.一审法院认定在计算赔偿金时合并工作年限，但在判决结果的第三项中确认张利颖在中康公司实际工作年限为2017年8月1日至2018年5月4日，两种观点互相矛盾，与事实不符。针对中康公司的上诉请求，张利颖辩称，意见同上诉状意见。针对张利颖的上诉请求，中康公司辩称，第一，拓元公司与中康公司并无关联，系张利颖的主观猜测。根据法律规定只有非因本人原因，从原用人单位被安排到新用人单位的情形，工作年限才应当合并计算。张利颖从拓元公司离职到入职中康公司处并不存在被安排的情形，张利颖也不能提供证据证明双方之所以签订书面劳动合同、缴纳社保，恰恰证明张利颖已与拓元公司切割清楚，与中康公司建立新的劳动关系，因此张利颖的主张缺乏事实依据。第二，关于调岗调薪，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干法律若干问题的解释(四)》第11条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。一审已经查明，在调岗调薪后，张利颖至2017年12月之后每月收到的薪资为7000元左右，且张利颖长时间没有提出异议，一审认定双方对工作内容及薪资变更达成合意，符合法律规定，应当予以维持。中康公司向一审起诉请求：判令中康公司无需向张利颖支付人民币126935.5元(解除劳动合同赔偿金90000元、2018年5月份工资1935.5元、2017年-2018年工资差额35000元)；2.本案诉讼费由张利颖承担。一审法院认定事实如下：拓元公司于2015年7月17登记成立，2015年9月、10月、11月拓元公司为张利颖缴纳了社会保险，并为张利颖补缴了2015年8月份的社会保险。2017年8月1日张利颖与中康公司签订《全日制劳动合同书》约定张利颖从事投资工作，合同期限为2017年8月1日至2020年7月31日。中康公司自2017年8月开始为张利颖缴纳社会保险。2016年4月9日张利颖收到工资转账15000元、2016年6月14日张利颖收到工资转账15000元、2016年10月8日张利颖收到工资转账30000元、2016年12月13日张利颖收到工资转账30000元、2017年4月24日收到工资转账15000元、2017年5月19日张利颖收到工资转账15000元；2017年7月17日中康公司法定代表人张培清向张利颖转账15000元、8月18日张培清向张利颖转账14700.79元、9月20日张培清向张利颖转账14700.79元、10月19日张培清向张利颖转账14700.79元（摘要为9月工资）、11月20日张培清向张利颖转账14700.79元（摘要为10月工资）、12月19日张培清向张利颖转账14700.79元、2018年1月19日张培清向张利颖转账7700.79元（摘要为劳务费）、2月12日张培清向张利颖转账7658.47元、2018年3月20日张培清向张利颖转账7716.67元、4月20日张培清向张利颖转账7716.67元、5月15日张培清向张利颖转账7679.23元（摘要为4月劳务费）2018年3月23日中张培清分三次向张利颖转账合计150000元。2018年5月2日中康公司向张利颖送达《通知书》，载明根据公司与张利颖就解除劳动合同事宜达成的一致意见，要求张利颖于2018年5月4日前办理好离职交接手续，整理好私人物品离开公司。后张利颖向劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决：一、中康公司支付违法解除劳动合同赔偿金本90000元；二、中康公司补发2018年5月工资15000元；三、中康公司补发2017年12月至2018年4月工资少发部分35000元；四、确认张利颖实际工作年限为2015年5月至2018年5月。2019年8月23日劳动仲裁委作出吴江劳人仲案字［2019］第800号仲裁裁决书，裁决：一、由中康公司支付违法解除劳动合同赔偿金90000元；二、由中康公司支付2018年5月份工资1935.5元；三、由中康公司支付2017年12月至2018年4月工资差额35000元；四、确认张利颖在被中康公司处实际工作年限为2017年8月1日至2018年5月4日。中康公司不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审另查明：中康公司提交的《员工手册》7.4.3条规定，员工工资调整前，公司会与相关员工协商，协商一致后可以对工资进行调整，如果员工如对调整薪资有不同意见，可在调整之日起30日内提出书面异议。逾期未提，视为无异议。在中康公司提交的员工手册员工签字确认单中，有员工张利颖、王兰、李骏、顾智勤等人的签名。一审还查明：张利颖正常双休，2018年5月考勤刷卡日为5月2月、3日、4日三天。以上事实由中康公司提交的仲裁裁决书及EMS快递单、《全日制劳动合同书》、招商银行业务回单、《通知书》、考勤记录、员工手册员工签字确认单，张利颖提交的中信银行业务回单、社保缴纳记录及当事人陈述予以证实。本案的争议焦点之一为2018年3月23日张培清向张利颖支付的150000元款项性质。中康公司主张2018年3月23日张培清向张利颖支付的150000元，系协商一致解除双方劳动关系公司给予的综合补偿款。张利颖陈述该150000元系公司支付的拖欠的10个月工资，为此向一审法院提交：1、与陈晓华的微信聊天记录截屏打印件，2018年3月23日陈晓华发微信：转5万，共转3次，一共15万到你卡上。张利颖拍了两张中信银行对账单照给陈晓华，对账单上注明了“2015年8月至2017年1月应发18个月，已发8个月，欠10个月，以上已与雪峰确认一致”。张利颖让陈晓华与陈雪峰核对一下。陈晓华回复称陈雪峰报的数字跟你昨天报的数字是一样的。2、2018年5月3日张利颖与陈晓华的谈话录音一份，张利颖说：这是17年1月份我拉的我工资卡的银行对账单，截止到2017年1月份欠我2015年到16年共10个月工资，在这里给我签个字，我待会让陈雪峰也签个字。陈晓华说：签字干吗？张利颖说：不然到时候说不清到底干嘛给我这笔钱，所以，你签一下吧。陈晓华说：我不能签，你让张培清签。张利颖问：那张培清什么时候回来？陈晓华说：张培清大概这几天来。中康公司对微信聊天记录截屏打印件和录音真实性无法确认。本案的争议焦点之二为张利颖在拓元公司的工作年限是否应合并计算。张利颖主张其自2015年5月开始在拓元公司工作，工作地点和工作内容一直没有变更，工作也没有中断，只是在2017年8月1日与中康公司签订了书面劳动合同，拓元公司与中康公司均系陈晓华实际控制的关联公司，因此在计算赔偿金时在拓元资本工作的年限应合并计算，为此提交：1、拓元公司、中康公司、苏州工业园区康富（“富”字应为“福”）来商业管理有限公司（以下简称康福来公司）、苏州康泰福医疗科技有限公司（以下简称康泰福公司）关于相关印章，营业执照、报税CA等物品材料的交接清单复印件，交接清单均显示交接时间为2018年1月11日，交出人为张利颖，接收人为王兰，监交人为李骏；2、中康公司的款项支付申请单、合同审批表复印件、印章使用申请单，这些申请单、审批表上的批准人均为陈晓华；3、中康公司法定代表人张培清的转账汇款对账单，显示2017年10月23日张培清向中国电信苏州分公司转账4236.57元，用途备注为拓元资本话费结清。中康公司发表如下质证意见：1、交接清单与本案无关，交接清单载明的交接时间与张利颖工作岗位调整的时间一致，表明张利颖对调整工作岗位明知且认可；2、对申请单、审批表真实性不予认可；3、对张培清对账单真实性认可，但仅能代表其个人行为。本案的争议焦点之三为2017年12月张利颖的工作岗位是否进行了变更。中康公司主张2018年1月份之前张利颖负责财务和人事方面的工作，因张利颖工作失误导致2017年度有五张发票未在该年度抵扣，从而在2017年12月份将其工作岗位调整为仅负责人事方面的工作，故薪资也相应降低，张利颖未依据《员工手册》在岗位被调整后30日内提出异议，视为接受工作调整，为此中康公司向一审法院提交：1、自行统计的发票清单1页，电脑上打印的《申报抵扣发票统计表—往期》1页，江苏增值税专用发票复印件6张，显示中康公司有6张开票日期在2017年的增值税专用发票于2018年1月份认证；2、2018年3月13日张利颖与中康公司行政部门经理顾智勤之间的微信聊天记录截屏打印件，显示顾智勤在微信聊天记录中汇报了招聘统计情况、面试时间、招聘进度等情况。张利颖发表质证意见如下：1、未见过中康公司提交的发票，且发票抵扣天数是360天，中康公司提交的发票已经在抵扣期内进行抵扣，不存在损失。其一直在做投资方面的工作，直属领导是陈晓华，2017年10月份因会计突然离职，陈晓华让其暂接会计工作，2018年1月新会计上任所以将印章，营业执照等物品移交出去。2、微信聊天记录真实性无异议，其是受陈晓华要求帮顾智勤在工作方面把关。为反驳中康公司主张其2017年12月份后仅负责人事方面的工作，张利颖向一审法院提交群名为“中康群（一）”的微信群聊天记录截屏打印件3张，该群成员有四名，聊天记录显示张利颖仅在2018年3月16日发送了一个点赞的表情。张利颖陈述该微信聊天群是中康公司的核心团队群，陈晓华是中康公司的实际控制人，李俊是中康公司的财务总监，朱浩明是中康公司的工程总监，张利颖是中康公司投资负责人。中康公司对微信聊天记录真实性无异议，但认为该群并非核心团队群，张利颖在群内并没有发表任何言论，其当时是公司的行政负责人，其向公司的相关部门负责人提交工作文件，起到一个上传下达的作用。一审法院认为，第一、用人单位单方解除劳动合同必须严格遵守法律规定，不得滥用用工自主权损害劳动者的合法权益。本案中，中康公司在向张利颖发出的《通知书》中，明确载明解除张利颖劳动关系的原因在于与张利颖协商一致解除，并支付了15万元的离职补充。一审法院对此认为，《通知书》系中康公司单方发布，其所载明的双方经协商一致解除劳动关系仅为单方陈述，没有相应证据予以佐证。关于张培清在2018年3月23日向张利颖支付的15万元性质，中康公司主张系离职补偿款也没有任何证据加以证明。张利颖主张该款项系支付的拖欠2015年至2017年期间十个月的工资，提交了微信聊天记录和录音加以证明，该两份证据内容能够相互印证，且中康公司未提交相反证据，一审法院对该两份证据予以采信，根据微信聊天记录和录音内容可以认定该款项系支付拖欠张利颖2015年至2017年期间的工资。综上，中康公司主张协商一致与张利颖解除劳动关系，无事实依据，属于违法解除双方劳动关系，应向张利颖支付违法解除劳动关系赔偿金。第二、关于违法解除劳动关系赔偿金计算年限的问题。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，赔偿金年限应合计算。中康公司对张利颖提交的移交清单真实性未提出异议，一审法院予以采信，根据移交清单载明的内容，中康公司、拓元资本公司、康福来公司、康泰福公司的发票专用章、报税CA等相关物品都是统一由张利颖在李骏的监督下移交给了王兰，而根据中康公司提交的员工手册员工签字确认单，张利颖、王兰、李骏均为中康公司的员工，中康公司的员工同时也掌管着拓元资本公司、康福来公司、康泰福公司的票专用章、报税CA等相关物品，表明以上四公司在人员方面存在混同，具有关联性。此外，张利颖于2015年5月进入拓元资本公司工作，月薪15000元，其2017年8月1日与中康公司签订劳动合同，而中康公司法定代表人张培清于2017年7月17日就开始向张利颖支付工资，且支付的工资数额与之前张利颖收到的工作数额一致，该情况表明中康公司存在代拓元资本公司支付工资的情况，且张利颖的工作并未中断，表明张利颖系非因本人原因从原拓元资本公司被安排至其关联公司中康公司工作，其在拓元资本公司的工作年限应合并计算。第三、变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。根据张利颖提交的移交情况表和中康公司提交的微信聊天记录，张利颖在2018年1月18日将财务方面的工作进行了移交，之后从事的是人事管理方面的工作，该情况与中康公司主张的在2017年12月将张利颖的工作内容进行调整吻合。张利颖主张一直从事投资方面的工作，但其提交的微信群聊天记录无法证明其主张，一审法院不予采信。此外，张利颖2017年12月之后每月收到的薪资为7000元左右，其长时间内未对工资数额提出异议，该薪资数额变更的时间与其工作内容调整的时间大致吻合，故一审法院认定中康公司与张利颖在2017年12月份就张利颖工作内容和薪资变变更达成了合意，并在之后实际履行。张利颖主张2017年12月至2018年4月工资差额，一审法院不予支持。根据张利颖的出勤记录，其2018年5月份在中康公司出勤3天，故中康公司应向张利颖支付2018年5月份工资为1059元（7679.23/21.75*3）。根据中康公司发放的工资数额，张利颖离职前12个月的月均工资为11831元（15000+15000+14700.79+14700.79+14700.79+14700.79+14700.79+7700.79+7658.47+7716.67+7716.67+7679.23）。据上，根据张利颖的工作年限及工资水平，中康公司应向张利颖支付违法解除劳动合同赔偿金为70986元（11831*3*2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十一条之规定，判决：一、中康公司于判决生效之日起十日内支付张利颖违法解除劳动合同赔偿金70986元、2018年5月份工资1059元，以上合计72045元；二、中康公司无需支付张利颖付2017年12月至2018年4月工资差额35000元；三、确认张利颖在中康公司处实际工作年限为2017年8月1日至2018年5月4日。案件受理费10元，由中康公司负担8元，由张利颖负担2元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于中康公司是否违法解除劳动关系，中康公司主张双方已协商一致解除劳动关系，但对协商过程无法提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的后果。一审认定中康公司违法解除劳动关系并无不当，本院予以确认。关于张利颖的工作年限，劳动者提出具体的连续工作年限后，只需证明与用人单位存在劳动关系，由用人单位举证证明劳动者的实际工作年限，包括新旧单位之间的关系、组织调动的有关证据等。本案中，中康公司并未提交相关的证据。相反，张利颖提交的移交清单载明，中康公司、拓元资本公司、康福来公司、康泰福公司的发票专用章、报税CA等相关物品都是统一由张利颖在李骏的监督下移交给了王兰，而根据中康公司提交的员工手册员工签字确认单，张利颖、王兰、李骏均为中康公司的员工，中康公司的员工同时也掌管着拓元资本公司、康福来公司、康泰福公司的票专用章、报税CA等相关物品。此外，在双方尚未签订劳动合同前，张培清已于2017年7月17日向张利颖转账支付15000元，中康公司对此并未作出合理解释。故张利颖主张在拓元公司的工作年限应合并计算，本院予以支持。合并计算工作年限仅系用于计算经济补偿金和赔偿金，并不能直接据此认定劳动者在用人单位的实际工作年限，故一审法院认定张利颖在中康公司实际工作年限为2017年12月至2018年5月4日，并无不当。关于中康公司调岗、调薪是否合法，用人单位根据生产经营状况调整劳动者的工作岗位和薪酬标准是用人单位的用人自主权，但用人单位不可滥用此权利而当然享有单方变更合同的权利，用人单位应对调岗、调薪行为举证说明其具有充分的合理性。本案中，中康公司以张利颖财务工作失误为由，于2017年12月将张利颖的岗位进行调整，薪资水平也降为7000元左右。双方在劳动合同内约定“甲方（中康公司）可根据工作需求和乙方（张利颖）业绩的考核结果，按照合理诚实原则，经与乙方协商一致或依法变动乙方工作岗位”。此外，经张利颖签字已阅读的中康公司《员工手册》亦规定“员工对岗位调整有不同意见的，应当在岗位调整之日起10日内提出书面异议，员工接受调整又未在异议期提出异议，而在异议期之后又提出异议的，该异议不成立”。由此可见，张利颖对劳动合同以及《员工手册》中关于调岗、调薪的内容应已知晓，但其长时间内未对工资数额提出异议，且该薪资数额变更的时间与其工作内容调整的时间大致吻合，故本院认定中康公司对张利颖的调岗、调薪行为合法。张利颖主张中康公司支付2017年12月至2018年4月工资差额，本院不予支持。关于2018年3月23日张培清向张利颖支付150000元的性质，中康公司认为该款项是支付给张利颖的离职综合补偿款，但未有任何证据加以证明。张利颖主张该款项系支付的拖欠2015年至2017年期间十个月的工资，提交了微信聊天记录和录音加以证明，该两份证据内容能够相互印证，且并未提及该款项是对张利颖的离职综合补偿款，故本院认定该款项系张培清支付拓元公司拖欠张利颖2015年至2017年期间的工资。综上所述，中康公司、张利颖上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由江苏中康养老产业发展有限公司、张利颖各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年四月二十七日法官助理 张志国书 记 员 张 韵