贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终555号上诉人（原审原告）：张韦贵，男，1968年2月19日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：张志明，男，1955年9月24日出生，汉族，住贵州省开阳县,系张韦贵之子。被上诉人（原审被告）：贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路230号。法定代表人：王志坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹亚军（公司员工），男，1988年1月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：孙涛（公司员工），男，1986年2月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市。上诉人张韦贵因与被上诉人贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初6803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张韦贵上诉请求：1、请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方签订认购书之前被上诉人向上诉人承诺“签订正式购房合同并且将按揭手续办理完毕后，上诉人将按购房总价的5%返71000元购物卡，可于星力和苏宁消费，一张10年无限次数畅玩游乐卡”，该承诺对双方达成初步购房合意，签订认购书有重大影响，实际上该承诺已经属于预约合同及本约合同的条款之一，理应在正式合同文本中予以体现；2、预约合同要求买方有签订合同的义务，卖方有准备一份包含初步已决条款的本约合同的义务，在签订认购书之时，双方已达成的初步的书面或口头合意条款，应当纳入到正式的合同文本中。上诉人在准备签订合同时才了解到正式合同文本中没有前述承诺条款，屡次磋商都被被上诉人拒绝，是被上诉人明确表示不会准备含有承诺条款的本约合同，被上诉人的行为构成预约合同的违约，理应返还定金；3、认购书是买卖双方在签订正式合同之前对房屋交易有关事项的初步确认，签订正式合同之前还存在许多不可预测的环节和风险，被上诉人拒绝将自己承诺的条款写入正式的合同文本中，如果一审法院认为这不属于被上诉人违约，至少也不应将合同无法继续履行的责任完全加给上诉人，上诉人作为普通消费者，与被上诉人在协商过程中本就属于弱势地位，上诉人起诉前还再三与被上诉人协商，希望促成合约。难道一审法院认为上诉人只有签订被上诉人准备的任意一份合同文本，不管合同文本内容是否符合双方约定，上诉人才不违约吗。综上原判认定事实不清，判决结果有失公允，恳请二审法院查清事实予以改判。贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司答辩称：1、上诉人未按照认购书的约定按时交纳购房首付款并签订合同构成违约，其无权要求退还定金；2、认购书并没有约定赠送购物卡的内容要写入合同，被上诉人没有违约，不存在过错；3、赠送购物卡是客观事实，但必须以双方签订正式合同且银行按揭贷款放款、上诉人全面履行权利义务为前提；4、上诉人坚持要求书面确定赠送条款，被上诉人基于上诉人的顾虑，对他的要求并未拒绝，通过一审提交的微信聊天记录可以证明，被上诉人同意另行签订补充协议确定赠送条款。张韦贵向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告退还购房定金人民币30000元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2019年7月15日，张韦贵（乙方）与恒大耀佳公司（甲方）签订《贵阳恒大文化旅游城商品房认购书》（编号：1049656），约定：“乙方自愿向甲方认购贵阳恒大文化旅游城楼盘04地块16栋1单元701号房，该商品房的规划用途为情景洋房。建筑面积110.52平方米，套内建筑面积90.63平方米，建筑面积单价12920元/㎡，总金额为1427909元。乙方同意签署本认购书时，支付人民币30000元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款），甲方在认购书第三联加盖财务收款专用章作收款凭据。乙方需于2019年7月19日前支付首期房款255909元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》；余款即114.2万元，由银行提供按揭贷款，乙方需在2019年7月19日前办理完毕银行按揭贷款申请手续，实际按揭年限、按揭利率、按揭成数以银行最终审批为准，若银行批准按揭贷款低于乙方的申请金额，该差额部分乙方应在银行最终审批之日起10日内付清。乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳恒大文化旅游城销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无需通知乙方，可另行销售该房屋。如乙方履行完毕《贵阳恒大文化旅游城商品房认购书》义务但甲方未能为乙方保留该房号，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任。乙方同意签署《贵阳恒大文化旅游城商品房认购书》后不更名，不增减名、不换房，若乙方不能按照《贵阳恒大文化旅游城商品房认购书》姓名签署《商品房买卖合同》则视乙方违约，甲方可以单方面终止本《贵阳恒大文化旅游城商品房认购书》，另行销售该房屋，乙方无权要求返还定金”。同日，张韦贵向恒大耀佳公司缴纳定金30000元。2019年7月18日，原告张韦贵通过微信向被告恒大耀佳公司工作人员提出要求将赠送购物卡条款写入主合同之中，工作人明确表示该条款不能写入主合同，但在银行放款后次月可拿到该购物卡，并提醒原告按时交纳首期款项。2019年7月21日恒大耀佳公司工作人员通过微信向原告张韦贵送达《挞定通知书》，明确需于2019年7月19日前支付逾期购房款并签署《商品房买卖合同》，否则视为放弃购买该房屋，所付款项不予退还。之后，因原告坚持将赠与条款写入主合同，被告认为赠与的前提是签订合同及履行付款义务，不同意写入主合同，故双方未能签订《商品房买卖合同》，原告遂诉至一审法院请求如前。另：原告提交2019年7月15日“奖品兑奖凭证”一份，奖品记载为“电冰箱”，兑奖途径为“邮寄”，拟证实被告承诺过有优惠条款，被告不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《贵阳恒大文化旅游城商品房认购书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，各方当事人均应当按照合同约定全面履行义务。结合双方陈述，本案的争议焦点在于导致商品房买卖合同不能签订的原因及责任的承担。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事实，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，原告陈述未能签订合同的原因是被告不同意将其承诺的优惠条款写入合同中，被告陈述赠送购物卡是一种附条件赠与，其条件是以签订商品房买卖合同且银行按揭放款以及原告全面履行合同义务为前提。双方并未在认购书中约定赠送购物卡写入主合同中的优惠条件，是否赠与购物卡及如何赠与双方完全可以通过协议方式予以解决，根据双方约定“乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳恒大文化旅游城销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还”，现原告以被告不同意将优惠条款写入合同为由拒绝与被告签订商品房买卖合同及支付首期款，其行为已违反双方的约定，构成违约，应当承担相应的违约责任。故对原告请求被告退还购房定金30000元，不符合双方约定及法律规定，一审法院不予支持。对被告辩解，合理部分，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张韦贵的诉讼请求。案件受理费275元（已减半收取），由原告张韦贵负担。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审中双方均认可赠送的内容为返还购房总价百分之五的购物卡（金额约71000元），还有一张十年有效期的游乐园卡。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，本案中双方签订的认购书属于本约订立之前先行订立的预约合同，订立预约合同的意义是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，这种情况下，已付定金应当返还。那么本案未能成功签约的原因到底是不可归责于双方的原因还是一方当事人的原因呢？从电话录音及微信聊天记录等证据来看，双方在对赠送内容如何确定的磋商过程中，上诉人开始提出将赠送内容的条款写入本约合同或备注在本约合同中，但被上诉人的工作人员表示赠送内容不可能在主合同中体现，只能在明源系统里备注，购房人可拍照留底。随后上诉人表示明源系统是被上诉人的内部系统，与购房人无关，最后还是要以购房合同为准，如果不能在合同中加上赠送条款的话，就要求退定金。被上诉人工作人员表示定金不能退，合同是房管部门发过来的模板，赠送条款加不进去。另一工作人员也在微信上告知上诉人主合同不能体现赠送内容，只有用附加协议或其他附加条款来约定。上诉人最后表示由于双方主合同的条款无法协商一致，要求退还定金，而被上诉人工作人员告知上诉人已经帮其申请首付延期，如果在申请的延期时间内还不来交首付款的话，房源将被挞定进行二次销售。随后被上诉人在2019年7月21日向上诉人发送了挞定通知书。在上述磋商期间，上诉人于2019年7月18日向一审法院提起本案诉讼。从上述磋商过程来看，上诉人基于自身利益的考虑，要求将赠送条款写入本约合同是为了把赠送内容以书面形式固定下来，如若后期双方因此发生争议，上诉人可据此主张相关权利。被上诉人虽然明确拒绝写入本约合同的要求，但其工作人员仍是积极配合处理，提出在明源系统中备注或以附加协议形式来约定赠送内容。本院认为以附加协议形式来约定赠送内容，也是可以解决上诉人的后顾之忧，同时被上诉人的工作人员还申请了案涉房屋的首付延期，足以说明被上诉人对本约条款磋商的积极态度。而上诉人在磋商期间提起本案诉讼，要求退还定金，以其行为表示拒绝继续磋商本约，故本院认为导致本约未成功订立的原因应在于上诉人，原判认定上诉人违约符合双方约定及法律规定，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人张韦贵负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年四月二十二日书记员  曹 然