广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5817号上诉人（原审原告）：深圳市宏翔建筑材料有限公司，住所地广东省深圳市龙华区1。法定代表人：龙胜宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷洪涛，广东华勋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东长宏公路工程有限公司，住所地广东省广州市增城区。法定代表人：师文有，该公司总经理。委托诉讼代理人：何彩霞，广东四端律师事务所律师。委托诉讼代理人：石璐，广东四端律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：深圳市宏颖建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：漆能杜，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺英，该公司员工。上诉人深圳市宏翔建筑材料有限公司（以下简称宏翔公司）因与被上诉人广东长宏公路工程有限公司（以下简称长宏公司）、深圳市宏颖建筑工程有限公司（以下简称宏颖公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初7419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理,上诉人宏翔公司法定代表人龙胜宏、委托诉讼代理人谷洪涛，被上诉人长宏公司委托诉讼代理人何彩霞、石璐、宏颖公司委托诉讼代理人贺英、到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏翔公司上诉请求：裁定发回重审，或改判支持宏翔公司的诉讼请求。事实和理由：（一）为查明事实，宏翔公司多次口头申请，并于2019年9月25日书面申请调取由长宏公司控制的账户2014年1月26日到2015年2月1日止的交易明细清单，以证实长宏公司在支付工程款时直接扣取了200万民工保证金及5760826.54元保函费用等事实，但一审法院没有依法调取。（二）长宏公司直接扣留的民工保证金和履约保证金7760826.54元应该在其单方面解除合同时，及时支付给宏颖公司。这是宏颖公司对长宏的合法到期债权。长宏公司2016年10月15日单方面解除了与宏颖公司的合作合同，其应该在解除之日将其直接扣留的200万元民工保证金和履约保函等5760826.54元，共计7760826.54元及时退还给宏颖公司。这7760826.54元是宏颖公司明确合法的到期债权。从2016年10月15日解除合同至今，宏颖公司既未催讨也不起诉，严重损害宏翔公司的合法权益。法院完全可以认定7760826.54元为宏颖公司对长宏公司享有的合法到期债权，宏翔公司作为宏颖公司的合法债权人完全享有代位诉讼的权利。（三）从《鉴证报告书》内容看，长宏公司已经支付的112412649元工程款中显然不包括长宏公司直接已经扣除的200万民工保证金及5760826.54保函费用。长宏公司将从工程款中扣留的200万元民工保证金及5760826.54保函费用退还给宏颖公司是长宏公司的应尽法定义务，法院不能因为长宏公司提供了《鉴证报告书》就否认200万元民工保证金及5760826.54保函费用的客观存在。退一步讲，即使认定《鉴证报告书》内容合法属实，两两相减(7560826.54元-1735356.27元)，长宏公司也尚欠宏颖公司5825470.27元，这笔款也应该认定为宏颖公司的到其合法债权。（四）宏颖公司对《鉴证报告书》不予认可，不能否认宏翔公司对200万元民工保证金及5760826.54保函费用等债权享有代位权诉讼。宏颖公司对《鉴证报告书》是否认可，与宏翔公司毫无关联性，本案的原告不是宏颖公司，不能把宏颖公司的不作为怠于行使权利的责任由宏翔公司来承担，更不能否认宏翔公司对200万元民工保证金及5760826.54保函费用等债权享有代位权诉讼的权利。宏颖公司辩称，同意宏翔公司的上诉意见。长宏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，宏翔公司的上诉请求没有任何事实与法律依据，请求予以驳回，维持原审判决。一、宏翔公司没有证据证明宏颖公司对长宏公司享有确定、到期的债权，宏翔公司不符合代位权的行使条件，应依法予以驳回。（一）《工程造价鉴证报告书》结论显示：长宏公司未欠付宏颖公司工程款，甚至长宏公司向宏颖公司多支付了1735356.27元工程款。该鉴定报告已证明宏颖公司对长宏公司并不享有债权。即使宏颖公司对该造价报告结论不予认可，则宏颖公司与长宏公司之间债权债务关系尚不明确，应在双方结算后才能确定。现宏颖公司与长宏公司尚未完成结算，宏颖公司对长宏公司不享有到期且确定的债权。（二）宏翔公司无证据证明宏颖公司对长宏公司享有确定债权，反而现有大量证据证明宏颖公司尚拖欠长宏公司大笔款项。1.《工程造价鉴证报告书》结论显示：长宏公司向宏颖公司多支付了1735356.27元工程款。宏颖公司应返还长宏公司多支付的款项。2.长宏公司不仅未拖欠宏颖公司款项，反而代宏颖公司向包括宏翔公司在内的众多供应商和民工支付大笔款项，依法对宏颖公司享有债权。宏颖公司退出项目前拖欠大量供应商材料款及民工工资，长宏公司以代宏颖公司垫付的形式向包括宏翔公司在内的众多供应商支付了10%的款项，且现多份生效判决认定“长宏公司与宏颖公司对供应商欠款承担连带责任，双方之间的关系可通过其他途径予以结算、抵偿”，长宏公司已依据生效判决书向其他供应商支付了约1500万元的款项，长宏公司代宏颖公司支付的费用有权向宏颖公司追偿。现有的证据充分证明长宏公司不仅未拖欠宏颖公司款项，反而宏颖公司尚欠长宏公司大笔款项。二、宏翔公司未提供证据证明长宏公司在工程款中直接扣除了民工保证金、押金等款项。即使长宏公司扣留了宏颖公司款项也应是双方债权债务关系的一部分，应在双方结算时一并处理。在双方未结算的情况下，宏翔公司和宏颖公司无权直接要求退回。宏颖公司与长宏公司未完成结算，宏颖公司在合作期间是否存在违约扣款等事实均未确定，即使长宏公司扣留了宏颖公司部分款项也应是双方履行合同产生的债权债务关系的一部分，应在双方结算时一并处理，宏翔公司和宏颖公司无权在双方未完成结算前直接要求退回。综上所述，长宏公司与宏颖公司之间的债权债务关系尚不明确，目前宏颖公司对长宏公司没有到期且确定的债权，宏翔公司不符合法律规定的代位权行使条件，请求驳回宏翔公司的上诉请求。三、就与本案相同的争议事实，广州市中级人民法院于2019年9月9日作出的（2019）粤01民终12837号民事判决书，已查明并认定：宏颖公司对长宏公司享有的债权未符合到期、确定的条件，债权人代位诉请长宏公司清偿宏颖公司的债务，理据不足。宏翔公司向一审法院起诉请求：1.长宏公司向宏翔公司代位支付货款153478.8元及利息（按银行同期同类贷款利率支付利息，自2017年7月19日起计算到所有款项支付完毕为止）；2.支付（2017）粤2071民初13575号案件受理费1685元；3.由长宏公司承担所有诉讼费用。一审法院认定事实：一、广东省中山市第一人民法院于2017年10月19日作出的（2017）粤2071民初13575号民事判决书，查明以下事实：宏翔公司称其向宏颖公司供应材料，宏颖公司拖欠其材料款153478.8元未支付，并提交10张材料预支款单及1张对账单加以证明，宏颖公司代理人李春元在审核处签名确认。宏翔公司对账单载明材料款总金额220532.55元，付款金额50000元，未付金额170532.55元。宏颖公司代理人李春元签名确认并注明落款日期2016年11月26日，2016年11月30日，宏颖公司出具委托书，委托长宏公司代为支付上述材料款170532元。后长宏公司于2017年1月25日支付17053.2元货款后，尚欠款项153478.8元至今未支付。（2017）粤2071民初13575号民事判决，认定：宏翔公司与买受人之间并未签订书面买卖合同。从宏翔公司提供的对账单、材料预支款单据的内容看，宏颖公司的代理人李春元签名确认欠款，据此可认定买受人为宏颖公司。宏颖公司应承担继续清偿货款的责任。长宏公司并非买卖合同的买受人，无须承担付款义务。宏颖公司在收到（2017）粤2071民初13575号民事判决书后向中山市中级人民法院提起上诉，但未在期限内缴纳上诉费用，中山市中级人民法院按撤回上诉处理。（2017）粤2071民初13575号民事判决书已生效。二、2013年12月18日，长宏公司（发包方、甲方）与宏颖公司（承包方、乙方）、林志欣（保证人、丙方）签订编号为ZS-2013-001的《工程合作合同》，内容如下：1、乙方以甲方名义组建项目部，甲方提供“项目部公章”仅供项目部日常行政工作使用（但不包括项目部对外的经济活动），该公章由甲方派驻工地代表保管；2、承包合同价包括乙方为实施和完成工程所需的全部费用及相应的利润、税金、上交甲方的管理费以及风险等。甲方按与业主签订的中标合同价，全部交由乙方承包施工，由乙方进行风险承包，自负盈亏。乙方进行施工承包开始，直至工程完工结算完毕止，期间所有工程变更、调差以及其他所有因素等导致的合同价增减，均属于乙方承包范围，乙方承包最终合同价以甲方与业主的工程结算书所确认的总造价为准；3、甲方按与业主签订中标合同价的1%收取乙方项目信用评价保证金2521621元，该款项在乙方收到业主进度款后按1%比例逐期收取，缴纳至甲方指定的财务中心账户，如乙方在合作期间未发生扣款事项，该款项将在工程全部完工并经交工验收合格后退回给乙方；4、甲方按工程造价的1.2%收取项目管理费，收取方式为按每期工程计量金额对应比例收取，工程造价以甲方与业主工程结算价为准。甲方向项目派驻地代表不超过4人、财务人员1人，代表甲方负责对项目进行管理及财务建账工作；5、对不能满足业主要求的施工项目，甲方有权提出整改及返工处理，所发生的一切费用均由乙方承担。以甲方的名义在工程所在地开设银行专用账户用于办理工程款的收取和拨付，该账户由甲乙双方共同监管，甲方派驻工地的财务人员负责保管专用账户银行印鉴中的财务专用章、私章和支票等银行专用凭证，乙方可安排一名专职财务人员配合办理相关事宜；6、工地上所用材料原则上由乙方自行购买，项目部对外的任何经济行为，除特殊情况经申请甲方同意外，其他经济合同全由乙方公司名义对外签订；7、甲方在收到业主提供的工程预付款、拨付的计量款，在扣除相应的管理费以及其他规定的费用后，按照甲方的资金呈批流程，根据乙方施工进度的具体情况，及时划给乙方使用。乙方不得将工程款用于与本工程无关的其他经济活动。每月30日乙方应配合甲方办理项目账户的剩余全部款项自动转账至甲方指定的财务结算中心账户，甲方在5个工作日内原额返回至项目账户；8、工程全部完成，双方最终结算时，以业主认可的工程结算书为基础，加上合作合同中所确定的双方所承担的责任及义务为结算依据，乙方在施工过程中的计量数量或单价自行协调，若与甲方与业主签订结算书的不符，只能以业主确认最终结算书中的工程数量、单价或总造价为准。在甲方与业主结算完毕，结算书通过政府审计及工程缺陷责任期满、业主返还工程保留金后，甲方按规定返还乙方的工程保留金；9、履约保函、预付款保函和外出经营证明由甲方统一办理给予乙方使用，乙方需缴纳履约保函金额的10%现金作为保函押金，该押金在乙方收到业主预付款中扣除，并承担该保函的保函管理费和保函开办费，保函管理费按保函金额的0.2%的每季度收取，直至甲方收回保函为止，保函开办费按一次性5000元收取；10、乙方不得将本工程转包、主体分包，一经发现，甲方有权进行处罚甚至终止合同，将工程收回；11、丙方接受乙方委托，自愿就甲方与乙方关于ZS-2013-001的《工程合作合同》及相关附件以保证的方式为乙方向甲方提供履约担保，丙方有责任负责协调并解决项目前期纠纷，并承担由此引起的所有责任，对合同实施负有连带责任保证义务，保证期间自合同签订之日起至乙方全面履行合同约定义务或责任后止。2014年3月5日，交通集团公司致函长宏公司批准涉案工程于2014年3月6日开工。2016年10月15日，长宏公司以宏颖公司施工过程中管理混乱、工程进度严重滞后、工程质量差、后续工作严重脱节等为由单方要求解除合同，并要求宏颖公司办理工程结算、资料移交、撤离施工现场等。三、2017年2月8日，宏颖公司向中山市交通局提交《关于引进第三方鉴定机构介入现场工程量核定的申请》，申请中山市交通局组织第三方鉴定机构对中山市纵四线工程第I标段2016年9月30日前现场完成的实际工程量进行核定（包括半成品、各项措施费及100章费用的界定），并对核定的工程量进行造价核定，包括工程缺陷修复费用等因完成上述工程量所应承担的相应费用，费用项目根据宏颖公司与长宏公司《工程合作合同》约定，以中山市交通项目建设有限公司与长宏公司的施工合同约定为准。宏颖公司表示对第三方鉴定机构的最终核定数据无条件接受，并同意承担一半的鉴定费用。2017年2月22日，在中山市交通运输局主持下，现场摇珠选定第三方中介造价咨询机构广东信仕德建设项目管理有限公司对中山市纵四线工程第I标段已完成部分工程量进行核定，中山市交通项目建设有限公司、宏颖公司、长宏公司均有派员到场。宏颖公司、长宏公司作为委托单位，中山市交通项目建设有限公司作为建设单位，广东信仕德建设项目管理有限公司作为咨询单位签订《建设工程造价咨询合同》。2018年5月2日，广东信仕德建设项目管理有限公司编制《中山市纵四线第I标段（K0+000-K3+250）工程造价鉴证报告书》，编制范围为：根据委托单位提供的资料，编制2016年9月30日前，宏颖公司在本工程全部完工的金额。得出工程造价：“根据汇总表中金额（含财务费用），宏颖公司2016年9月30日前全部完工的金额为：110677292.73元，截止2018年4月30日前长宏公司已支付宏颖公司工程款金额为：112412649元。长宏公司应向宏颖公司支付工程款-1735356.27元。”四、宏翔公司主张宏颖公司对长宏公司享有合法到期债权，理由如下：1、长宏公司与宏颖公司于2016年10月解除合同后，长宏公司与宏颖公司没有及时对涉案工程进行结算，所以宏颖公司应在长宏公司处有未结算的工程款存在。2、从宏颖公司提交的证据9中可知，长宏公司收取了宏颖公司的民工工资保证金200万元（《收工程款情况》第二行2014/1/27“扣民工工资保证金”2000000元）以及直接从工程款中扣留了2237多万元的质保金（《收工程款情况》中第三行2014/4/28“第3期计量”至2016/9/28“第27期计量”的“质保金”合计22376116.6元）。按照约定，既然长宏公司已经解除了与宏颖公司的合作合同，上述保证金及质保金应退回给宏颖公司。3、从宏颖公司提供的证据10看出，宏颖公司在涉案工程施工期间向长宏公司支付了5760826.54元（有对应长宏公司中山市纵四线工程第I标段项目经理部向长宏公司转账的广发银行客户回单）工程款，包括项目保证金673639.33元（有对应长宏公司中山市纵四线工程第I标段项目经理部财务专用章加盖的《收据》）、保函押金2510204.66元（有对应长宏公司中山市纵四线工程第I标段项目经理部财务专用章加盖的《收据》）、履约保函费509324.2元、预约款保函费244127.23元。4、根据《工程合作合同》约定，宏颖公司应向长宏公司支付项目10％的保证金（2521万元左右），宏颖公司提供的证据11可知，宏颖公司已向保证人林志欣支付保证金合金1550万元（宏颖公司提供的证据11中只有2014年11月10日、11月27日、12月1日是向林志欣转账合计600万元，摘要为“付清投标款”）。宏翔公司于2019年9月25日向一审法院提交调查取证申请，请求调取长宏公司控制的账户（账户名称：广东长宏公路工程有限公司中山市纵四线工程第一标段项目经理部，账号：13×××71，开户行：广发银行中山黄圃支行）2014年1月26日到2015年2月1日止的交易明细清单。宏颖公司亦向一审法院提交调取证据申请书，请求调取本案涉案项目广东长宏公路工程有限公司中山市纵四线工程第一标段项目经理部账户，该账户系长宏公司与宏颖公司的共管账户，即“公户”，以证明宏颖公司已结算款200万元民工保证金以及质保金等被截留存在长宏公司与宏颖公司的上述共管账户内等。一审法院认为，根据宏翔公司、长宏公司的诉辩意见，本案争议焦点在于：宏翔公司提起代位权之诉是否成立？对此，一审法院作出以下分析：首先，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。可见，债权人提起代位权诉讼需满足债权合法、到期、债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害、非专属债权四个条件。而其中的债权合法成立，不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当到期且确定。本案中，债权人与债务人的债权已经生效法律文书（2017）粤2071民初13575号民事判决书予以确定，故本案应审查债务人与次债务人之间的债权是否合法成立且到期确定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十八条第一款规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。因此，为阻止法院对债权人代位权的支持，次债务人的抗辩应当足以撼动对次债务真实性的认定，达到不符合债权人代位权之诉对次债务关系的认定要求，包括次债务不存在、已履行完毕、未到期、债务人未怠于行使债权等。本案长宏公司即次债务人抗辩称与宏颖公司的债权债务关系未能确定，并提供与宏颖公司共同委托第三方机构作出的《中山市纵四线第I标段（K0+000-K3+250）工程造价鉴证报告书》，该鉴证报告书得出结论为长宏公司未欠宏颖公司工程款，且已支付工程款金额超过宏颖公司工程量，宏颖公司对该鉴证报告书不予认可，故双方的债权债务尚未结算、仍在履行。换言之，宏颖公司主张对长宏公司享有的债权，未符合到期、确定的条件；因此，宏翔公司代位诉请长宏公司清偿宏颖公司的债务，理据不足，一审法院不予支持。有鉴于此，宏翔公司、宏颖公司的调查取证申请均非本案查明事实的必要程序，故一审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第六十六条、第七十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回宏翔公司的全部诉讼请求。案件一审受理费3403.2元，由宏翔公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查，一审期间，长宏公司提交证据：（2018）粤03民终13657号民事判决书、（2018）粤0305执7688号执行裁定书、银行扣款凭证（复印件，有银行出具回单原件佐证）、（2018）粤0305民初3121号民事判决书（复印件）、（2018）粤03民终26054号开庭传票、（2018）粤0305民初3773号民事判决书，拟证明：《工程合作合同》约定涉案工程货款由第三人支付；因第三人拖欠供应商货款，导致长宏公司被判决承担支付货款的连带责任；长宏公司现已承担了7202614.59元的连带责任，宏颖公司对长宏公司不享有确定且到期的债权，反而是长宏公司对宏颖公司享有债权。宏翔公司质证认为，对（2018）粤03民终13657号民事判决书的真实性、关联性没有异议，但对证明内容有异议，对其他证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。宏颖公司质证认为，对上述证据的三性没有异议，但对长宏公司的证明内容及金额的指向有异议。宏颖公司提交证据：（2017）粤0607民初2581号民事判决书及（2017）粤06民终11538号民事判决书、（2017）粤0606民初2667号民事判决书及（2017）粤06民终13319号民事判决书、（2017）粤0305民初8939号民事判决书及（2018）粤03民终13657号民事判决书、（2016）粤0606民初21345号民事判决书及（2017）粤06民终4939号民事调解书、（2018）粤0111民初10514号民事判决书、（2018）粤0305民初3773号民事判决书、（2018）粤0305民初3121号民事判决书、广东省中山（2017）粤2072民初5114号民事判决书及广东省中山市中级人民法院（2018）粤20民终4193号民事判决书，拟证明：与本案相类似的、在涉案项目上供应商的货款案件，已由法院判决由长宏公司和宏颖公司共同支付。宏翔公司质证认为，对上述证据予以确认。长宏公司质证认为，对上述证据的真实性予以确认，但对关联性不予确认。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据各方当事人的诉辩及本院查明的事实，本案二审争议的焦点为：宏翔公司能否向长宏公司代位行使其对于宏颖公司的债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条的规定，本案着重审查长宏公司与宏颖公司的债权债务关系是否到期确定。从各方当事人一审的举证来看，长宏公司与宏颖公司不仅存在工程款结算的债权债务关系，还存在多起就涉案项目对外承担共同还款责任和连带责任的诉讼。相关法院判决仅就长宏公司与宏颖公司对外责任予以审查判定，但双方内部法律关系的认定、责任的承担，均未能确定。即使如宏翔公司所主张，长宏公司有收取宏颖公司农民工工资保证金、履约保证金等款项，但现有证据难以确认最终系长宏公司对宏颖公司负债或宏颖公司对长宏公司负债及相应的债务数额。故宏翔公司和宏颖公司在本案中上诉主张宏翔公司可向长宏公司代位行使其对于宏颖公司的债权，缺乏充分的事实和法律依据，一审判决未予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，宏翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3403.2元，由深圳市宏翔建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇二〇年四月二十九日书记员 蔡嘉瑜王祥瑞华章玮