广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4704号上诉人（原审原告）：广州市越秀区蔚蔚理发店（以下简称蔚蔚理发店）。经营者：庾嘉祺，经理。委托诉讼代理人：杨洁渝，广东翔信律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟正华，广东翔信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘孝忠。委托诉讼代理人：刘艺军，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。上诉人广州市越秀区蔚蔚理发店因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初23078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蔚蔚理发店在原审的诉讼请求：1.确认蔚蔚理发店与刘孝忠双方不存在劳动关系；2.蔚蔚理发店无须支付刘孝忠解除劳动关系的经济补偿8086元；3.蔚蔚理发店无须支付刘孝忠2018年4月15日至2019年1月31日期间未签订劳动合同额外一倍的工资80088.41元；4.本案诉讼费用由刘孝忠告承担。原审法院认为，关于双方是否存在劳动关系。刘孝忠在蔚蔚理发店提供的场所，从事的劳动属于蔚蔚理发店的经营范围。双方确认蔚蔚理发店每月转账向刘孝忠发放劳动报酬，且有刘孝忠提交的银行交易明细予以印证。蔚蔚理发店主张双方是合作关系，上述报酬并非工资，实为其店铺按顾客数量及类型支付刘孝忠的利益分成，但未能提交其他证据证明双方存在合作关系，故原审法院对此不予采信。刘孝忠主张其按蔚蔚理发店制定的时间上班，并蔚蔚理发店登记其工作量。刘孝忠上述主张与蔚蔚理发店提供的微信聊天记录中蔚蔚理发店称要制定规矩要求刘孝忠按规矩执行的陈述相印证，可以证明蔚蔚理发店对刘孝忠进行日常工作管理。由此，双方符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，原审法院推定刘孝忠是基于与蔚蔚理发店之间的劳动关系而从事的业务工作，并确认银行交易明细清单中按月支付给刘孝忠的款项即为蔚蔚理发店支付给刘孝忠的工资，认定双方自2018年3月15日起建立劳动关系。关于解除劳动关系的原因及经济补偿。双方约定刘孝忠于2019年2月21日应到岗上班，但刘孝忠未按时到岗，现没有证据显示蔚蔚理发店有催促刘孝忠到岗，并已为刘孝忠结清工资，上述表明蔚蔚理发店已无意与刘孝忠维系原劳动关系，应视为蔚蔚理发店提出，与刘孝忠协商一致解除劳动关系。蔚蔚理发店主张最后一笔工资包括2019年1月及2月工资，但其提交的票据不能证明是刘孝忠经手的业务，故原审法院对该证据不予采纳。结合蔚蔚理发店在2018年3月至2019年1月期间获得的工资总额，计得其离职前月均工资为8086元[88946元÷11个月]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，向刘孝忠支付解除劳动关系经济补偿8086元（8086元×1个月）。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。双方于2018年3月15日建立劳动关系，蔚蔚理发店应于2018年4月14日之前（含该日）与刘孝忠订立劳动合同。刘孝忠未履行上述义务，故应按《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，向刘孝忠支付2018年4月15日至2019年2月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额。结合刘孝忠只要求蔚蔚理发店支付未签订劳动合同二倍工资差额至2019年1月31日，可计得蔚蔚理发店需向刘孝忠支付2018年4月15日至2019年1月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额80088.41元[（7728元÷21.75天/月×11天）+9230元+7983元+8310元+7695元+8128元+7658元+7638元+6683元+12855元]。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条之规定，判决如下：一、原告广州市越秀区蔚蔚理发店在本判决发生法律效力之日起3日内向被告刘孝忠支付解除劳动关系经济补偿8086元。二、原告广州市越秀区蔚蔚理发店在本判决发生法律效力之日起3日内向被告刘孝忠支付未签订劳动合同的二倍工资差额80088.41元。三、驳回原告广州市越秀区蔚蔚理发店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由原告广州市越秀区蔚蔚理发店负担。判后，蔚蔚理发店不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令确认蔚蔚理发店及刘孝忠之间不存在劳动关系；3.判令蔚蔚理发店无须支付刘孝忠解除劳动关系的经济补偿8086元；4.判令蔚蔚理发店无须支付刘孝忠2018年4月15日至2019年1月31日期间未签订劳动合同额外一倍的工资80088.41元；5.判令刘孝忠承担本案一、二审诉讼费用。主要上诉理由：一、双方对合作关系作口头约定，蔚蔚理发店提供场地，负责租金、水电等费用，刘孝忠自带理发工具为顾客理发，不存在基本工资，双方按收款机出票小票统计的营业额50%:50%分成。双方从无形成劳动合同关系的意愿，且关系平等，刘孝忠收入来源均从顾客处取得并按比例分成，收入多少取决于顾客性质和人数。蔚蔚理发店并无向刘孝忠提供劳动工具，也无提供任何生产资料，刘孝忠理发的工具均由其自行配备，刘孝忠也并非为蔚蔚理发店工作，其针对的工作对象是顾客。刘孝忠工作时间不固定，蔚蔚理发店未对刘孝忠的工作进行考勤，双方协定每月结算分成，双方事实上为合作关系，蔚蔚理发店对刘孝忠的工作没有管理和支配权，双方不存在从属上下级或行政管理关系，也不存在劳动关系，原审法院认定事实错误。二、因刘孝忠擅自停止工作，导致双方合作终止，蔚蔚理发店并不存在解除劳动合同的行为，无须向刘孝忠支付经济补偿金。刘孝忠2018年12月超额休息3天，2019年春节前，双方约定春节休息后刘孝忠应于2月11日开始工作，经蔚蔚理发店催促后，刘孝忠又以身份证过期需重新办理为由，要求延至2月21日开始工作，但直至2月28日刘孝忠到店铺取回自己的工具和物品，期间都未回来工作及营业，对蔚蔚理发店的催促也不予理睬。另刘孝忠一直不办理健康合格证，蔚蔚理发店多次催促无果，刘孝忠的前述行为已构成合作中的严重违约，因此双方合作系因刘孝忠擅自停止工作而终止，蔚蔚理发店不存在解除劳动合同的行为，也无须支付经济补偿金。三、原审法院对刘孝忠2019年1月份的利益认定错误，刘孝忠该月分成为12030元。蔚蔚理发店2019年2月3日与刘孝忠结算的利益分成，包括了2019年1月与2019年2月的利益分成，其中2019年2月刘孝忠的利益分成为825元，1月为12030元，蔚蔚理发店所提交的票据与计算分成的方式相对应，因此原审法院的认定存在事实错误。刘孝忠答辩称：1.双方是劳动关系，2019年2月28日蔚蔚理发店给刘孝忠的微信中明确提到要支付的是加班提成，如果是合作就不存在加班。2.蔚蔚理发店对刘孝忠有考勤，双方都提交了考勤单。考勤单当中明确要求了，如果不交回考勤单，工资将受到影响，并且对考勤进行了分类管理。如果刘孝忠不请假，将按照旷工处理。3.如果双方是合作关系，那么刘孝忠也应分担租金水电费，但刘孝忠从来没有交付过相关的费用，双方只是按照约定提成的方法支付工资，不符合合作的特征。4.本案系蔚蔚理发店非法解除，刘孝忠一直上班到2019年2月3日，当天是农历腊月二十九，也就是到了春节了，春节后是理发的淡季，这才是蔚蔚理发店解除刘孝忠的根本原因，只是刘孝忠想尽快了结此案，并没有提起诉讼。综上，请求维持原审判决，驳回蔚蔚理发店的上诉。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，在二审中，蔚蔚理发店上诉主张庾维忠2019年2月3日向刘孝忠支付的12855元包括2019年1月的利益分成12030元和2019年2月的利益分成825元。刘孝忠主张庾维忠2019年2月3日向刘孝忠支付的12855元包括2019年1月的工资12030元和2019年2月的工资825元。蔚蔚理发店在二审庭审中陈述刘孝忠于2018年3月15日入职，于2019年2月2日离职。刘孝忠对此予以确认。本院认为：本案争议焦点是：双方是否存在劳动关系；蔚蔚理发店应否向刘孝忠支付解除劳动关系经济补偿金；蔚蔚理发店应否向刘孝忠支付未签订劳动合同二倍工资差额。关于双方是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，刘孝忠在蔚蔚理发店担任理发师，从事的工作属于蔚蔚理发店业务的经营范围，蔚蔚理发店每月定期向刘孝忠转账支付报酬，并通过微信支付加班提成。综上，双方法律关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，原审法院认定双方成立劳动关系，并无不当，本院予以维持。蔚蔚理发店主张双方对合作关系作口头约定，但未能举证证明，刘孝忠对此也不予确认，蔚蔚理发店应承担举证不能的法律后果。从上诉状中蔚蔚理发店称刘孝忠超额休息及蔚蔚理发店催促刘孝忠上班，刘孝忠要求延期上班的陈述，结合蔚蔚理发店提供微信聊天记录所称的“把规矩细化”等，反映了蔚蔚理发店对刘孝忠进行日常工作管理。理发师自带理发工具、按业务结算分成，是理发行业的经营模式之一，不足以据此认定双方是合作关系。关于双方劳动关系存续期间的问题。双方确认刘孝忠于2018年3月15日入职，于2019年2月2日离职，本院予以采纳，认定双方自2018年3月15日至2019年2月2日存在劳动关系。关于解除劳动关系经济补偿金问题。双方对解除劳动关系的原因各执一词，但均未能举证证明，原审法院视为双方协商一致解除劳动关系，并无不当，本院予以确认。蔚蔚理发店主张刘孝忠2019年1月的利益分成为12030元，2月的利益分成为825元；刘孝忠主张其2019年1月的工资为12030元，2月的工资为825元，故本院确认刘孝忠2019年1月的工资为12030元，2月的工资为825元。因刘孝忠2018年3月及2019年2月并非整月在蔚蔚理发店工作，故本院以刘孝忠2018年4月至2019年1月的工资数额计算其离职前月均工资为8308.3元【（7728元+9230元+7983元+8310元+7695元+8128元+7658元+7638元+6683元+12030元）÷10个月】。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，蔚蔚理发店应向刘孝忠支付解除劳动关系的经济补偿金8308.3元（8308.3元/月×1个月）。原审法院判决蔚蔚理发店向刘孝忠支付解除劳动关系的经济补偿金8086元，刘孝忠对此未提起上诉，视为服从原审判决，本院对原审判决第一项予以维持。蔚蔚理发店主张无需支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，刘孝忠于2018年3月15日入职蔚蔚理发店，蔚蔚理发店于2018年4月15日仍未与刘孝忠签订劳动合同，应向刘孝忠支付2018年4月15日至2019年2月2日期间的二倍工资差额。刘孝忠在劳动仲裁申请中只要求蔚蔚理发店支付未签订劳动合同二倍工资差额至2019年1月31日，故蔚蔚理发店应向刘孝忠支付2018年4月15日至2019年1月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额79263.41元【（7728元÷21.75天/月×11天）+9230元+7983元+8310元+7695元+8128元+7658元+7638元+6683元+12030元】，原审对此认定有误，本院予以纠正。蔚蔚理发店主张无需支付未签订劳动合同二倍工资差额，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人上诉有理的，本院予以支持，上诉无理的，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初23078号民事判决第一项、第三项及对案件受理费负担的决定；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初23078号民事判决第二项为：上诉人广州市越秀区蔚蔚理发店在本判决发生法律效力之日起3日内向被上诉人刘孝忠支付未签订劳动合同的二倍工资差额79263.41元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人广州市越秀区蔚蔚理发店负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年四月二十一日书记员  庄武衡梁安安