湖南省临澧县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0724刑初10号 公诉机关临澧县人民检察院。 被告人冉继松，男，1967年7月29日出生，汉族，湖南省石门县人，小学文化，务农，住石门县。因涉嫌非法经营罪，于2018年9月18日被临澧县公安局刑事拘留，同年9月30日被变更为取保候审；2019年9月20日临澧县人民检察院重新对其办理了取保候审手续；2020年1月13日本院对其重新办理了取保候审手续。现在居住地。 指定辩护人李安，湖南远大律师事务所律师。 临澧县人民检察院以临检公诉刑诉[2020]6号起诉书指控被告人冉继松犯非法经营罪，于2020年1月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。临澧县人民检察院指派检察员杨莉出庭支持公诉，被告人冉继松及其指定辩护人李安到庭参加诉讼。其间，因出现了新型冠状病毒引发的肺炎疫情，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2020年3月5日作出裁定对本案中止审理。后因疫情已缓解，中止审理的原因消失，本院于2020年3月20日作出裁定对本案恢复审理。现已审理终结。 临澧县人民检察院指控，2017年上半年至2018年6月间，被告人冉继松从湖南省吉首市乾州农贸市场分多次收购烟叶运至石门县易家渡镇冉家坪村2组其家中仓库储存，欲出售牟利，并要其朋友苏某1为其寻找销路。2018年8月7日，苏某1联系了郴州人李刚伍，此后由李刚伍联系河南人李晨照、周全营前来看货，并商谈价格，双方约定将货物运往河南省郑州市，并由被告人冉继松将装有烟叶的货车送到澧县上高速后再支付货款。其后，冉继松通过澧县城头山镇张公庙社区李某经营的申通物流经营部联系了河南省淅川县司机周某驾驶的豫Ｒ×××××货车运烟叶。2018年8月9日凌晨2时许，周某运输的烟叶在途经Ｓ1836线临澧县路段时被查获，该批烟叶重15283.2公斤。经检验，该车烟叶均为级内烟叶；经鉴定，价值人民币743374.85元。2018年9月18日，被告人冉继松主动到公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实。 在法庭审理过程中，公诉人员当庭宣读、出示了指控被告人冉继松犯罪的证人证言，临澧县公安局扣押决定书及扣押物品、文件清单，烟叶称重明细单，涉案车辆及被扣押烟叶的照片，手机通话记录及微信聊天记录，辨认笔录，湖南省烟草质量监督检测站出具的检验报告，湖南省烟草专卖局出具的烟叶价格证明，公安机关接报案登记表、归案情况说明、线索来源及归案经过说明材料，常住人口信息表及被告人冉继松的供述与辩解等证据。公诉机关以被告人冉继松非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，但具有自首、犯罪未遂情节为由，提请本院依法判处。 被告人冉继松对公诉机关指控的基本事实供认属实，对指控的罪名无异议，但其与指定辩护人李安辩称，扣押的烟叶只有少部分质量达到级内烟叶的标准，可以按级内烟叶计算价格，大部分质量达不到级内烟叶标准，不能按级内烟叶计算价格，认为公诉机关指控的涉案烟草价值偏高。 经审理查明，2017年上半年至2018年6月间，被告人冉继松从湖南省吉首市乾州农贸市场分多次收购烟叶运至石门县易家渡镇冉家坪村2组其家中仓库储存，欲出售牟利，并要其朋友苏某1为其寻找销路。2018年8月7日，苏某1联系了郴州人李刚伍，此后由李刚伍联系河南人李晨照、周全营前来看货，并商谈价格。双方约定将货物运往河南省郑州市，由被告人冉继松将装有烟叶的货车送到澧县上高速后再支付货款。其后，冉继松通过澧县城头山镇张公庙社区李某经营的申通物流经营部联系了河南省淅川县司机周某驾驶的豫Ｒ×××××货车运送烟叶。2018年8月9日凌晨2时许，周某运输的烟叶在途经Ｓ1836线临澧县路段时，被临澧县交警大队合口中队民警查获并移交临澧县烟草专卖局。经临澧县烟草专卖局称重，该车烟叶重15283.2公斤。2018年8月14日，临澧县烟草专卖局委托湖南省烟草质量监督检测站对查获的烟叶现场抽样后进行检测，检验结果为：共抽取样品75把，重量20.10ｋｇ，代表烟叶15283.2公斤，各等级所占比例为：Ｃ4Ｆ:20.6%;Ｘ3Ｆ:14.7%;Ｃ4Ｆ:27.9%;ＣＸ1Ｋ:17.4%;ＣＸ2Ｋ:13.4%;Ｂ2Ｋ:6.0%，即中等烟叶占35.3%，下等烟叶占64.7%。经湖南省烟草专卖局价格证明，本次涉案烟草专卖品案值合计人民币743374.85元。 2018年9月18日，被告人冉继松主动到公安机关投案，并如实供述了案件的基本事实。 上述事实，有下列已经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认： 1、证人周某证言证明了周给冉继松运输烟叶前往河南省郑州市途经临澧县合口镇被公安机关查获的经过，并证明了周所驾驶车辆的车牌号、型号等特征及运费情况； 2、证人李某证言证明，2018年8月8日，冉继松通过李某联系到货车司机周某，周给冉继松运送打包好的烟叶下脚料，从临澧县新安镇运到河南，运费4500元，周转给李某700元物流中介费用； 3、证人苏某1证言证明，2018年春，冉继松要苏某1帮忙找烟叶销路。之后苏某1电话联系郴州人“李刚”（李刚伍），并委托李帮冉继松介绍烟叶买主。同年8月初某日，“李刚”联系苏某1说找到了买家，之后“李刚”带了两个河南人过来看烟叶，其中一个买主也姓李。当日因冉继松外出未归，苏受冉之托带对方到冉继松家看货。次日，冉继松又将对方从宾馆接到家里看货，并告知苏某1下午7时许装车，要苏某1带三轮车过来转货。下午6时许，苏驾驶自己的三轮车来到冉继松家，姓李的买主已走，只有另一个姓周的买主在。晚12时许装完车后，货车司机驾车到附近的加油站过磅，称重之后几个人就算账准备出发，要把货车送到澧县上高速对方才付款，冉继松要苏某1作中间人陪冉送货车上高速。苏某1和“李刚”、买主坐冉继松的车走前面，货车跟在后面，在临澧县货车被查获； 4、证人苏某2证言证明，冉继松的烟叶被查获后，苏某1打电话要苏某2找关系打听情况，苏某2与冉继松、苏某1三人来到县城，苏某2找到本村在临澧县烟草公司任职的王副局长，王局长说按程序办事； 5、证人张某、程某证言证明，2018年8月初某日，冉继松请他们给烟叶重新分装打包、装车，每包约100斤，共200多包； 6、辨认笔录证明，案发后，从临澧县公安局侦查人员提供的多组不同男性的免冠照片中，辨认人周某分别辨认出了被告人冉继松及购买烟叶的周全营，辨认人冉继松、苏某1分别辨认出了给“李老板”帮忙的周全营、购买烟叶的“李刚”（李刚伍）及“李老板”（李晨照），辨认人冉继松还辨认出了苏某1； 7、临澧县公安局扣押决定书，扣押物品、文件清单证明，案发后，公安机关办案人员扣押了被告人冉继松持有的烟叶； 8、过磅明细单、涉案车辆及被扣押烟叶的照片证明了涉案车辆的型号特征及被扣押烟叶的种类、重量等状况； 9、临澧县公安局侦查人员提取的微信聊天记录证明，（1）案发前周某与李某联系，由周为冉继松拉烟叶的下脚料；（2）运输烟叶过程中，周全营微信告知周某“慢一点，停下来，前面可能有交警”； 10、手机通话记录证明，案发前，被告人冉继松曾与周某、李刚伍电话联系； 11、湖南省烟草质量监督检测站工作人员抽样检测照片、检验委托协议书及湖南省烟草质量监督检测站湘烟委检20180010号委托检验报告证明，通过检测人员从扣押的烟叶中现场取样，共抽取样品75把，重量20.10kg，代表烟叶15283.2公斤，各等级所占比例为：C4F占20.6%，X3F占14.7%，C4F占27.9%，CX1K占17.4%，CX2K占13.4%，B2K占6.0%，即中等烟叶占35.3%，下等烟叶占64.7%； 12、湖南省烟草专卖局湘烟价证[2018]483号价格证明、2013年7月9日国家发展和改革委员会价格认证中心发改价证办[2013]104号关于印发《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》的通知及中国烟草总公司湖南省公司湘烟计（2017）321号中国烟草总公司湖南省公司关于下达2017年烤烟调拨价格的通知证明，涉案烟叶的品牌规格为级内烟叶（X2F），基准日2017年，调拨基价为每公斤48.64元，数量为15283.2公斤，涉案烟草专卖品案值合计743374.85元； 13、常住人口信息表证明了被告人冉继松的基本身份情况； 14、临澧县公安局接报案登记表、线索来源及抓获经过、归案情况说明材料证明了本案案发经过及被告人冉继松的归案情节； 15、被告人冉继松供述，冉的个体农副产品收购店就设在自己家里，但冉没有收购、销售烟叶的资格。2017年上半年至2018年6月，冉多次利用到吉首市卖黄豆的机会，从吉首市乾州农贸市场收购烤制过的烟叶约三万斤，存放在自家仓库。这些烟叶质量不好，国家烟草部门不收购，但是价格便宜。因找不到销路，冉准备等吉首市场价格好的时候又运回吉首卖。2018年正月间，苏某1来冉继松家买树苗，冉便要苏帮忙联系买主。同年8月7日中午，苏某1打电话给冉继松，说看烟叶的人来了，当时冉不在家，冉要苏某1带人到冉家里去看货，对方说烟叶质量不好不要。次日早上，冉继松在宾馆见到来看烟叶的三个人，有一个叫“李刚”的郴州人，还有一个“李刚”喊“家门”的人，北方口音，其中李刚喊“家门”的人应该是老板，另一个是帮忙的。冉带他们到冉家里看烟叶，之后几个人又回宾馆谈价格，谈价后李老板要冉继松找运输的车辆，冉继松就联系澧县张公庙转盘边的一家货运信息部的女老板，说要找一辆9.6米的高栏货车，从临澧县新安镇运输次品烟叶到郑州。当日下午4时许，冉把货车司机带到家里，并找来四个搬运工，然后到宾馆去接买烟叶的人，当时宾馆里只剩下“李刚”和给李老板帮忙的那个人，李老板已先走了。因为是无证运输烟叶，怕路上被查，装完车后冉继松自己驾车带“李刚”、苏某1在货车前面行驶，要货车司机跟在冉的小车后面行驶。在离合口兆生棉业公司不远处，货车被公安机关查获，后司机及货车被带到临澧县烟草公司去了。 本院认为，被告人冉继松违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品烟叶，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案涉案烟叶的非法经营数额，因不能查清销售或者购买价格，根据相关司法解释，其价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。本案涉案烟叶的等级系具有资质的专门检测机构按照法定程序作出的，即中等烟叶占35.3%，下等烟叶占64.7%，湖南省烟草专卖局依据相关司法解释和文件规定，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算价值，应当采信。故被告人冉继松及其指定辩护人李安提出的公诉机关认定烟叶价值偏高的辩解、辩护意见不成立，本院不予以采纳。被告人冉继松具有以下量刑情节：1、犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且认罪认罚，可以从轻处罚；2、已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照即遂犯减轻处罚。根据被告人冉继松的犯罪情节和悔罪表现，结合石门县司法局对其作出的适用社区矫正的调查评估意见，符合判处非监禁刑条件，可以适用非监禁刑。扣押在案的涉案烟叶，应当予以没收。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、第九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人冉继松犯非法经营罪，判处有期徒刑三年， 缓刑三年，并处罚金人民币五万元； 二、扣押在案的涉案烟叶（重15283.2公斤）予以没收，上缴国库。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金于判决发生法律效力后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  贺家政 审 判 员  邓莲香 人民陪审员  周尚平 二〇二〇年四月十七日 书 记 员  胡佳文 附本案适用法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。