湖南省常德市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘07刑抗1号 抗诉机关湖南省常德市人民检察院。 原审被告人胡小亮，男，1986年4月28日出生，陕西省眉县人，汉族，初中文化，农民，住陕西省眉县。现押湖南省津市监狱服刑。 原审被告人杜根林，男，1971年5月29日出生，陕西省眉县人，汉族，初中文化，农民，住陕西省眉县。 原审被告人刘辉，男，1985年9月29日出生，陕西省眉县人，汉族，初中文化，农民，住陕西省眉县。 原审被告人韩岳翠，女，1990年5月25日出生，陕西省扶风县人，汉族，初中文化，农民，住陕西省扶风县。 原审被告人胡银祥，男，1974年9月25日出生，陕西省眉县人，汉族，初中文化，农民，住陕西省眉县。现在陕西省眉县实施社区矫正。 原审被告人王金占，女，1975年2月1日出生，陕西省眉县人，汉族，初中文化，农民，住陕西省眉县。现在陕西省眉县实施社区矫正。 原审被告人胡红平，男，1972年1月25日出生，陕西省眉县人，汉族，初中文化，农民，住陕西省眉县。现在陕西省眉县实施社区矫正。 原审被告人胡克，男，1971年10月20日出生，陕西省眉县人，汉族，初中文化，农民，住陕西省眉县。现在陕西省眉县实施社区矫正。 湖南省石门县人民检察院指控被告人胡小亮、韩岳翠、刘辉、杜根林、胡银祥、胡红平、王金占、胡克犯诈骗罪一案，湖南省石门县人民法院于2019年4月2日作出（2019）湘0726刑初36号刑事判决，该判决已发生法律效力。湖南省常德市人民检察院于2020年2月19日作出湘常检刑二审刑抗（2020）1号刑事抗诉书，以该案原审判决适用法律错误为由，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月20日公开开庭审理了本案，湖南省常德市人民检察院检察员冷志刚出庭履行职务，原审被告人刘辉、杜根林、胡银祥、胡红平、王金占、胡克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定： 2016年至2018年1月29日，被告人胡小亮与刘某（在逃）组织胡某1、朱某2、朱某1（均已判刑）及被告人刘辉、杜根林、胡银祥、王金占、韩岳翠、胡克、胡红平及胡某2、李某1、张某、易某1（均另案处理）等人在石门县城进行诈骗活动。作案期间，上述人员受刘某、被告人胡小亮指派，由胡某1、被告人刘辉、韩岳翠等人负责坐庄假扮老板卖手机，招揽路人并介绍抽奖规则，诱骗路人参与抽奖；朱某2负责在现场收钱、当“托儿”；朱某1与其他被告人负责轮流当“托儿”，假装路过并参与抽奖、假装中奖，引诱受害人上当受骗。被告人胡小亮等14人在石门县共计诈骗受害人达十六人，诈骗金额达15350元。其中，被告人胡小亮、杜根林、胡银祥、王金占自2016年3月至2018年1月29日在石门县实施诈骗，所涉金额15350元；被告人韩岳翠自2016年3月至2017年4月参与诈骗，所涉金额5850元；被告人刘辉于2018年1月参与诈骗，所涉金额7300元；被告人胡克、胡红平于2016年至2017年12月参与诈骗，所涉金额6850元。 被告人胡小亮等八人及同伙在石门县人民医院公交站台附近等地摆摊设点，给过往行人送洗衣粉等物品，吸引、诱骗过往行人参与抽奖活动。他们事先设有不同奖品的刮奖卡片，其中刮出的1-5号对应相应的奖品，刮出的6号则需交钱购买手机或另交押金继续抽奖。第一次系免费抽奖，如果抽中1-5号中的任一号牌，送相应奖品，如果抽到6号要么交1000元购买一部手机，要么交200元押金继续抽奖；第二次抽奖如果抽到1-5号中的任意一号牌，送相应奖品并退还押金，如果又抽到6号，押金不退，抽奖人可以选择补齐1000元购买一部手机，也可以获赠其它礼品，还可以继续交押金进行第三次抽奖。后续抽奖方式以此类推，自第二次抽奖交押金200元开始，后续每一次抽奖都要倍增押金，如果抽中1-5号奖券则退还全部押金并送奖品，若抽到6号奖券则不退押金。抽奖活动中，抽奖箱中奖券全部都是6号，1-5号奖券全部在“托儿”手中，“托儿”抽奖时假装抽中，领走奖品，之后折返，继续当“托儿”。送给被害人的礼品均系价值低廉的茶杯、剃须刀、手机等物品。 2018年1月29日，经受害人报案后，石门县公安民警在现场抓获了胡某1、朱某1，被告人胡小亮在石门县公安局楚江派出所打探消息时，被公安民警抓获。 另查明，被告人胡银祥于2018年3月13日到陕西省眉县公安局齐镇派出所投案自首，被告人王金占于2018年3月15日到陕西省眉县公安局齐镇派出所投案自首。被告人韩岳翠因本案被公安机关网上通缉，2018年3月25日被西安铁路公安处刑警支队民警抓获。被告人杜根林因本案被公安机关网上通缉，2018年2月13日被西安铁路公安处宝鸡站派出所民警抓获。被告人胡红平因本案被公安机关网上通缉，2018年4月3日被陕西省眉县公安局齐镇派出所民警抓获。被告人胡克因本案被公安机关网上通缉，2018年4月28日被陕西省眉县公安局城关派出所民警抓获。被告人刘辉于2018年1月30日被抓获归案。案发后，公安机关追缴被告人胡小亮赃款52245元、被告人韩岳翠赃款5000元、被告人刘辉赃款20000元、被告人王金占赃款10000元、被告人胡红平赃款15000元。 认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证明： 1、受害人贾某1的陈述，证明2018年1月29日，他在石门县防疫站对面，看见一群人以中国移动公司的名义进行抽奖活动，如果抽到1-5号奖券就送相应奖品，如果抽到6号就要交押金继续抽，他总共支付了3400元进行了六次抽奖，每次抽奖都只抽到6号奖券，没有抽到1-5号奖券。后准备离开时，对方送了一部手机、一个电动剃须刀、一个茶杯、一袋洗衣粉、一块手表，他认为这是诈骗，于是到派出所报案。 2、受害人黄某的陈述，证明2018年1月份的一天早上9时许，他在人民医院附近的一个小摊位前，被一群人以中国移动公司抽奖的名义诱骗，他支付了现金人民币500元抽奖，对方送了他一袋洗衣粉、一个茶杯、一块手表。他发现自己上当受骗，后听闻公安机关抓获了这些作案人员，便到派出所报案。 3、受害人王某的陈述及辨认笔录，证明2018年1月17日上午9时许，在石门县人民医院附近的益某大药房前，他被一群人以中国移动公司搞抽奖活动的名义拦住，诱骗他支付了1000元押金进行抽奖，他一直没有抽到送礼品的1-5号奖券，抽到的都是交1000元买手机的6号奖券，后面对方送给了他一些价值低廉的奖品，包括一个茶杯、一袋洗衣粉、一部手机，他回到家后，认为自己上当受骗。他还辨认出给他发放洗衣粉，诱骗他进行抽奖的男子，该名男子的户籍登记信息为刘辉。 4、受害人唐某1的陈述及辨认笔录，证明2017年10月下旬的一天，他在石门县人民医院附近老消防队路段，被一群人以中国移动公司搞抽奖活动的名义拦住，诱骗他支付了1000元押金进行抽奖，他一直没有抽到送礼品的1-5号奖券，抽到的都是交1000元买手机的6号奖券，后面对方送给了他一些价值低廉的奖品，包括一个茶杯、一袋洗衣粉、一部手机、一个剃须刀，他认为自己上当受骗。唐某1还辨认出作案人胡小亮。 5、受害人杜某的陈述，证明2018年1月10日，他在石门县人民医院附近的公交站，被一群人以中国移动公司搞抽奖活动的名义拦住，要他抽奖，他见其他人都中了奖，便抽了两次，还支付了200元押金，杜某觉得自己上当受骗，就没有继续抽奖，老板送了他一块价值低廉的手表。他还辨认出给他送洗衣粉，诱骗他参与抽奖的胡某1。 6、受害人唐某2的陈述，证明2017年6月份的一天上午8时许，在人民医院附近看到有人以中国移动公司的名义摆摊设点搞抽奖活动，有个年轻人还给他送了一包洗衣粉要他参与抽奖，第一次抽奖免费，第二次抽奖要交200元押金，抽中他们规定的奖券就有相应的奖品，并退还押金，如果没有抽中，就没有奖品并且不退押金，他共支付了1300元参与抽奖，一直没有抽到对方规定的奖券，便觉得自己上当受骗，准备再付押金继续抽奖看对方是否是诈骗时，对方便不让他抽了，还送了他一块手表、一个茶杯。他还辨认出当时给他送洗衣粉、诱骗他抽奖的胡小亮。 7、受害人伍某的陈述，证明2017年3月份的一天，路过石门县人民医院附近一摊点时，有一个人给他递了一包洗衣粉，要他参与中国移动公司的抽奖活动，第一次抽奖免费，如果没有抽中礼品，就支付200元押金继续抽第二次，第二次如果还是没有抽中礼品，可以选择不抽，但不退还押金。他支付了400元参与抽奖两次，但都没有抽中，老板送了他一个茶杯和一个剃须刀。 8、受害人陈某1的陈述及辨认笔录，证明2018年1月29日，在路过人民医院附近的公交站时，看到有一个摊位以中国移动公司名义搞免费抽奖活动，老板还给他送了一包洗衣粉，邀他参与抽奖。第一次没抽中，第二次交了200元押金继续抽，但还是没抽中，他表示不愿意继续抽奖后，老板称不能退押金，还送了他一块手表。他回家后，认为自己被骗。还辨认出在现场给他送洗衣粉、要他参与抽奖的胡小亮，在现场诱骗他进行抽奖的刘辉、杜根林。 9、受害人覃事典的陈述，证明2016年12月份的一天，他路过人民医院公交站附近时，看到有人以中国联通公司的名义摆摊设点搞活动，摊位老板给他送了一包洗衣粉并邀他参与抽奖活动，他支付了700元押金抽奖，但都没有抽中奖品，老板也不退押金，但给了他一部手机，他认为这部手机价值低廉，觉得自己上当受骗，就准备打电话报警，旁边也有人以受骗为由要老板退钱，老板便收摊走了。 10、受害人魏某的陈述及辨认笔录，证明2016年的一天上午，他在人民医院附近看见有人以移动公司的名义摆摊设点搞抽奖活动，当时还有一个人给他送了一包洗衣粉，便上前免费抽了一次，没有抽中，抽第二次时，老板就让他交200元押金，他交了200元后还是没有抽中，这时老板表示押金不退，但给他送了一个剃须刀、一个水杯。还辨认出在现场给他送洗衣粉、诱骗他参与抽奖的胡小亮。 11、受害人陈某2的陈述及辨认笔录，证明2017年上半年，他在石门县城邮政银行ATM机取钱后，看到银行前有人摆摊设点抽奖，于是想试试运气，给老板交了200元押金，但没有抽中，老板表示押金不退，若想继续抽奖还要交400元押金，于是他又交了400元继续抽奖，但还是没有抽到，又交了600元继续抽奖，还是没有抽到，后面又交了1000元抽最后一次，依然还是没有抽到，老板表示押金不退，送了他一部手机，他认为对方是骗子，老板又给他送了一个剃须刀。还辨认出当时在现场当“托儿”的朱某2，给他讲解规则、诱骗他继续抽奖的刘辉。 12、受害人李某2的陈述，证明2016年上半年的一天，在石门县人民医院公交站附近经过一个摊位时，摊主给他递了一包洗衣粉，称可以免费抽奖送手机，他在现场看了一会后，看见别人中奖得了一部手机，就抽了一次，但没有抽中，第二次抽奖时，他给摊主交了350元的押金，但还是没有抽中，老板没有退押金，给了他一个剃须刀。 13、受害人陈某3的陈述，证明2018年1月份的一天，在人民医院公交站附近看到有很多人围着一个摊位抽奖，他也想试试运气，给摊主交了1000元抽了三次奖，都没有抽中，摊主没有给他退钱，送了他一个剃须刀、一部手机和一袋洗衣粉。 14、受害人覃业淼的陈述，证明2018年1月份的一天上午11时许，他在人民医院附近，看见有人摆摊设点搞抽奖活动，还有人给他送了一包洗衣粉，他看见有人抽奖抽中后，不仅得了奖品还当场返还了抽奖前交的押金，便也想试试运气，交了1000元押金，抽了五次，都没有抽到奖品，最后对方送了他一个剃须刀、一部手机。 15、受害人向某的陈述，证明2017年1月份，他在人民医院附近，有人递给他一包洗衣粉，称是移动公司在搞抽奖活动，他便交了400元押金抽奖两次，但两次都没抽中奖品，对方便称不退还400元，还要他交押金继续抽奖，不管抽中不抽中都跟他送一个剃须刀、一部手机和一块手表。他把身上余下的300元全部交给对方后继续抽奖，依然没有抽中奖品，便拿着对方给他的剃须刀、手机、手表离开了。 16、受害人易某2的陈述，证明2018年1月12日，她在石门县楚江街道九口堰巷子附近看到有很多人在一个摊位上抽奖，有很多人抽中奖并兑换了奖品，这时有人要她也参与抽奖，她称没有现金，对方便称刷银行卡消费也行。于是她抽了2次，给对方刷银行卡支付了1200元，对方给了她一部手机。之后，她问移动公司的员工这部手机的价值，移动公司的员工称最多价值200元，才发现自己上当受骗。 17、证人罗某、郑某的证言，证人系中国移动通信石门分公司员工，证明中国移动营业厅销售搞活动必须要经过报备、审批方可进行，活动一般都在社区进行，公司已经有几年没有搞过免费抽奖送手机的活动，特别是在2017年，公司没有在石门县城内搞过任何免费抽奖送手机的活动。 18、被告人胡小亮的供述，供述2017年至2018年1月份，他与刘某、韩岳翠、朱某2、朱某1、胡某1等人到石门县，冒充中国移动公司搞抽奖活动在石门县实施诈骗活动，诈骗方法就是以搞抽奖活动的方式，让过路行人交钱抽奖，奖品实际为低廉商品，交的押金也不会退。他与刘某是团伙的组织者，负责安排分工，并传授其他人行骗方法，朱某2负责在现场收钱、进货、当“托儿”，胡某1在现场招揽路人、当“托儿”，朱某1、刘辉、王金占等人当“托儿”。骗到钱后，在现场由朱某2拿着，之后交给刘某，刘某负责发钱。 19、被告人韩岳翠的供述，供述自2016年4月份至2017年4月份，老公刘某与她一起到石门来实施诈骗，中间她离开过一段时间，在作案时她负责当“托儿”。在这期间，参与诈骗的还有胡银祥、胡某1、王金占、朱某1、胡红平等人。还供述自2017年2月份开始，刘某就与肖某、胡小亮一起当老板进行组织、召集。 20、被告人刘辉的供述，供述2018年1月20日，他到达石门县参与胡小亮组织的冒充中国移动公司进行抽奖的诈骗活动，方法就是诱骗过路行人交押金抽奖，若抽到奖就退押金，抽不到奖就不退押金，但实际上受害人都抽不到1-5号能兑奖的奖券。在现场，他主要负责招揽过往行人，介绍抽奖活动，诱骗行人参与抽奖。他们给受害人的奖品都是便宜货，不值钱。 21、被告人杜根林的供述，供述他与胡小亮等人于2017年至2018年在石门县卖手机抽奖诈骗，一起还有胡某1、胡银祥、朱某1、朱某2等人。在作案时，胡某1扮老板负责卖手机，胡银祥管理上下班、进货、发钱，朱某2负责管钱、取货，其余的人在现场当“托儿”，刘某、胡小亮是组织者，负责招集人员。他们冒充移动公司搞抽奖活动，诱骗过往行人交押金抽奖，如果抽到奖就退押金送奖品，如果没有抽到奖，就交押金继续抽，且交的押金不退，但实际上受害人都抽不到奖，送的奖品也是价值低廉的东西。 22、被告人胡银祥的供述，供述2017年2月，他受胡小亮邀约，与胡某1一起到石门实施诈骗活动，在石门的还有胡小亮、刘某、杜根林、王金占、韩岳翠等人。因为摆摊设点的事，在现场他们还与他人发生了打架事件，这次直到2017年6月份才与其他人一起回陕西。同年11月份，胡小亮、刘某又组织他们到石门县实施诈骗活动，除了韩岳翠没来，上次到石门来的都过来了，一直干到2018年1月份胡小亮等人被抓。胡小亮负责管理摊位和人员，刘某负责处理关系，其余人都有分工，负责在现场招揽路人、收钱、当“托儿”。 23、被告人胡红平的供述，供述自2016年2月份，他受胡小亮邀约到石门县冒充移动公司搞抽奖诈骗活动，之后在2017年6月份、2017年10月份也来过石门县。一起实施诈骗活动的还有肖某、胡小亮、胡银祥、胡某1、刘某、朱某1、王金占等人，实施诈骗活动的地点在石门县人民医院附近。之后听说胡小亮在石门县这边被抓了。 24、被告人王金占的供述，供述2017年2月份，她与老公杜根林受胡小亮邀约到石门县冒充移动公司搞抽奖活动进行诈骗。到石门县的第二天，他们就在胡小亮摆摊设点的地方当“托儿”。一起参与诈骗的还有胡银祥、胡某1、刘辉、朱某1等人。胡某1、韩岳翠负责卖手机，胡银祥负责管理，胡小亮负责管理人员上下班，二人还负责发钱，其他人在现场当“托儿”。 25、被告人胡克的供述，供述他两次到石门县与其他人一起实施诈骗活动。第一次是在2016年5月份，他受肖某邀约来到石门县，同行的有胡某1，在石门的还有肖某、胡小亮、刘某、韩岳翠等人，在这一次诈骗中，他主要负责招揽路人、当“托儿”，他干了20天后就和胡小亮一起回陕西老家了。第二次在2017年4月份，受胡小亮邀约再次来到石门作案，还有刘某、韩岳翠、杜根林、王金占、胡银祥等人，他主要负责当“托儿”，干了一个月后，就回了陕西老家。 26、同案人张某的供述，供述2017年2月份，刘某邀她一起到石门参与卖手机抽奖诈骗，于是她就和韩岳翠、胡小亮、刘某一起坐火车到石门县。到当年3月份，因为小孩生病，就与韩岳翠一起回陕西老家了，之后就再也没有来过石门。同时参与诈骗的还有胡小亮、胡某1、胡银祥、朱某1、王金占、胡某1等人。胡某1负责坐庄卖手机，胡小亮负责管理人员，还与刘某一起负责发钱，胡银祥与胡小亮负责管钱，其余人在现场当“托儿”。 27、同案人胡某2的供述，供述2018年1月初，他受胡小亮邀约到石门来参与卖手机抽奖诈骗，第二天就在胡小亮摆摊设点的地方当“托儿”。参与诈骗的还有胡银祥、胡某1、杜根林、王金占、朱某1、刘辉等人。在现场，胡某1和刘辉坐庄，即卖手机，胡银祥管理人员上下班、发钱，朱某2收钱，其余人在现场当“托儿”。 28、同案人易某1的供述，供述2016年4月份，他从陕西坐火车到石门县，当时的组织者是肖某和胡小亮，二人安排了他的食宿，并告诉了他诈骗的规则，第二天就与肖某、刘某、胡小亮、韩岳翠等人一起去实施诈骗。2017年12月，胡红平电话邀约他又去石门再次实施诈骗活动。到石门的第二天就与其他人一起在石门县人民医院附近实施诈骗，干了十天左右，他因家中母亲生病回了陕西。第二次与他一起参与诈骗的还有王金占、胡银祥、胡某1、胡某2、杜根林等人。 29、同案人李某1的供述，供述2018年1月15日，胡小亮给她的老公刘辉打电话，邀他们二人到石门参与卖手机抽奖诈骗活动。她与刘辉到石门县，第二天就到胡小亮摆摊设点的地方当“托儿”。当时还有胡小亮、王金占、杜根林、胡某1、刘某、胡某2等人一起。胡某1和刘辉坐庄，即负责卖手机，胡银祥负责管理人员上下班、发钱，朱某2负责收钱、进货，其他人在现场当“托儿”。 30、同案人胡某1的供述，供述2016年8月份，胡小亮电话邀约他到石门县来利用中国移动抽奖的方式进行诈骗，诈骗的方法就是他们冒充移动公司搞抽奖活动，诱骗受害人交押金抽奖，抽到奖了就退押金送奖品，没有抽到奖就交押金继续抽，且交的押金不退，但实际上能兑奖的奖票都在“托儿”手里，受害人是抽不到奖的，送给受害人的奖品也是些便宜货。他到石门县后，当时在石门县的还有朱某2和朱某1等人。他负责招揽过往行人，给受害人介绍抽奖规则，朱某2和朱某1负责当“托儿”，同时朱某2还负责在现场收钱，之后把钱交给胡小亮。2016年他们一直干到11月中旬就都回家了，他这次得了1万元。2017年2月份他又和刘某等人到石门进行诈骗活动。2017年11月份，他与朱某2、朱某1、胡小亮等人在石门行骗，分工与上次一样，他们一直干到2018年1月29日被石门县公安民警抓获。 31、同案人朱某2的供述，供述他与朱某1、胡小亮、刘某、胡银祥等人到石门县利用中国移动搞活动抽奖的方式行骗，诈骗的方法就是他们冒充移动公司搞活动抽奖，诱骗受害人交押金抽奖，抽到奖了就退押金送奖品，没有抽到奖就交押金继续抽，且交的押金不退，但实际上奖票都在“托儿”手里，受害人是抽不到奖的，送给受害人的奖品也是些便宜货。其中，组织者是胡小亮、刘某；负责招揽路人、给路人介绍规则的是胡某1、刘辉；负责当“托儿”的是他、胡银祥、朱某1等人。他们行骗得来的钱，在现场先由刘辉、胡某1二人拿着，之后交给他，再由他交给胡小亮归总并发钱，日结日清，并由胡小亮负责他们的住宿。 32、同案人朱某1的供述，供述2017年12月份，他受胡小亮邀约到石门县，与胡建周、朱永宽、刘辉、胡小亮等人在石门县人民医院公交站摆摊设点，冒充中国移动公司搞抽奖活动诈骗过路行人。在作案时，胡某1负责组织，以发放免费洗衣粉的方式招揽过路行人，其余人当“托儿”假装参与抽奖并中奖来让路人上当受骗，胡小亮、刘某是老板，负责组织、指挥。 33、辨认笔录，证明胡某1分别辨认出同伙刘某、杜根林、胡银祥、胡某2；胡小亮分别辨认出同伙刘某、胡银祥、杜根林、胡某2、韩岳翠、陈某4、王金占、胡克、胡红平、肖某、易某1、贾某2、李某1；杜根林分别辨认出韩岳翠、王金占、胡某2、胡克。被害人辨认笔录证明他们能辨认出被告人等诈骗团伙的各相关人员。 34、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明2018年1月12日，易某2的银行卡POS机消费1200元。 35、扣押物品决定书、扣押清单及照片，涉案物品价格认定结论书，证明被告人在被抓获时，公安机关依法扣押了被告人用于给受害人兑奖的手机、剃须刀。经鉴定，手机价值人民币280元，剃须刀价值人民币25元。 36、现场方位图及照片，证明被告人实施诈骗犯罪的现场基本情况。 37、胡小亮手机微信截图，证明胡小亮组建微信群管理、联系其他同伙。 38、住宿信息，证明胡小亮、韩岳翠、刘辉、杜根林、胡银祥、胡红平、王金占、胡克及其他同案人在石门县的住宿登记情况。 39、火车订票信息，证明韩岳翠、刘辉、杜根林、胡银祥、胡红平、王金占、胡克乘坐火车往返石门、西安等地的情况。 40、线索来源及归案经过，证明本案线索来源，三名被告人均系被抓获归案。 41、户籍资料，证明本案被告人、受害人、证人的身份情况。 42、湖南省石门县人民法院（2018）湘0726刑初203号刑事判决书，证明同案人胡某1、朱某1、朱某2因本案均已判刑。 原审法院认为，被告人胡小亮、韩岳翠、刘辉、杜根林、胡银祥、胡红平、王金占、胡克伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控八被告人犯诈骗罪事实属实，罪名成立，予以确认。但经查，根据各被告人的供述，结合火车订票信息、住宿登记信息等证据，被告人胡银祥诈骗金额应为15350元，公诉机关指控被告人胡银祥的犯罪金额为9500元有误，应予纠正。本案系共同犯罪，被告人胡小亮系组织者、策划者、邀约者，应认定为主犯；被告人刘辉、韩岳翠行为积极主动，起主要作用，系主犯，但二被告人参与诈骗活动时间短，所涉金额相对较少，且在犯罪过程中所起作用不及被告人胡小亮，可以比照被告人胡小亮酌情从轻处罚；被告人胡克、胡银祥、王金占、杜根林、胡红平在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。上列被告人胡小亮、杜根林、刘辉、韩岳翠、胡红平、胡克归案后如实供述，依法可以从轻处罚；被告人王金占、胡银祥主动到公安机关投案，并对起诉书指控的犯罪事实没有异议，系自首，依法可从轻处罚；被告人胡小亮、韩岳翠、刘辉、王金占、胡红平积极退回部分赃款，酌情从轻处罚。 综上，对被告人胡小亮、韩岳翠、刘辉适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条之规定；对被告人杜根林适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条之规定；对被告人胡银祥、王金占适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款之规定；对被告人胡红平、胡克适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款之规定，判决：一、被告人胡小亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月14日起至2020年4月27日止。罚金限本判决生效后立即缴纳）二、被告人杜根林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月14日起至2019年12月8日止。罚金限本判决生效后立即缴纳）三、被告人刘辉犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月14日起至2019年8月30日止。罚金限本判决生效后立即缴纳）四、被告人韩岳翠犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月14日起至2019年7月21日止。罚金限本判决生效后立即缴纳）五、被告人胡银祥犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后立即缴纳）六、被告人王金占犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后立即缴纳）七、被告人胡红平犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三千元；（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后立即缴纳）八、被告人胡克犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三千元；（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后立即缴纳）九、公安机关扣押的被告人胡小亮、韩岳翠、刘辉、胡红平、王金占赃款由其依法处理。 湖南省石门县人民法院于2019年4月12日作出（2019）湘0726刑初36号之一刑事裁定书，以（2019）湘0726刑初36号刑事判决书存在校对错误为由，补充裁定更正为：原审被告人胡红平犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；原审被告人胡克犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。 常德市人民检察院抗诉提出：湖南省石门县人民法院（2019）湘0726刑初36号刑事判决判处原审被告人胡克、胡红平有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币3000元，违反了《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款：“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑以上五年以下，但是不能少于一年”的规定，属于适用法律错误。 本院再审期间，原审被告人的辩解意见为：对原判没有意见，适用法律的问题，原判法院已经更正了。 经再审查明，2016年至2018年1月29日，原审被告人胡小亮与刘某（在逃）组织胡某1、朱某2、朱某1（均已判刑）及原审被告人刘辉、杜根林、胡银祥、王金占、韩岳翠、胡克、胡红平及胡某2、李某1、张某、易某1（均另案处理）等人在石门县城进行诈骗活动。作案期间，上述人员受刘某、原审被告人胡小亮指派，由胡某1、原审被告人刘辉、韩岳翠等人负责坐庄假扮老板卖手机，招揽路人并介绍抽奖规则，诱骗路人参与抽奖；朱某2负责在现场收钱、当“托儿”；朱某1与其他原审被告人负责轮流当“托儿”，假装路过并参与抽奖、假装中奖，引诱受害人上当受骗。原审被告人胡小亮等14人在石门共计诈骗受害人达十六人，诈骗金额达15350元。其中，原审被告人胡小亮、杜根林、胡银祥、王金占自2016年3月至2018年1月29日在石门县实施诈骗，所涉金额15350元；原审被告人韩岳翠自2016年3月至2017年4月参与诈骗，所涉金额5850元；原审被告人刘辉于2018年1月参与诈骗，所涉金额7300元；原审被告人胡克、胡红平于2016年至2017年12月参与诈骗，所涉金额6850元。 原审被告人胡小亮等八人及同伙在石门县人民医院公交站台附近等地摆摊设点，给过往行人送洗衣粉等物品，吸引、诱骗过往行人参与抽奖活动。他们事先设有不同奖品的刮奖卡片，其中刮出的1-5号对应相应的奖品，刮出的6号则需交钱购买手机或另交押金继续抽奖。第一次系免费抽奖，如果抽中1-5号中的任一号牌，送相应奖品，如果抽到6号要么交1000元购买一部手机，要么交200元押金继续抽奖；第二次抽奖如果抽到1-5号中的任意一号牌，送相应奖品并退还押金，如果又抽到6号，押金不退，抽奖人可以选择补齐1000元购买一部手机，也可以获赠其它礼品，还可以继续交押金进行第三次抽奖。后续抽奖方式以此类推，自第二次抽奖交押金200元开始，后续每一次抽奖都要倍增押金，如果抽中1-5号奖券则退还全部押金并送奖品，若抽到6号奖券则不退押金。抽奖活动中，抽奖箱中奖券全部都是6号，1-5号奖券全部在“托儿”手中，“托儿”抽奖时假装抽中，领走奖品，之后折返，继续当“托儿”。送给被害人的礼品均系价值低廉的茶杯、剃须刀、手机等物品。 2018年1月29日，经受害人报案后，石门县公安民警在现场抓获了胡某1、朱某1，原审被告人胡小亮在石门县公安局楚江派出所打探消息时，被公安民警抓获。 另查明，原审被告人胡银祥于2018年3月13日到陕西省眉县公安局齐镇派出所投案自首，原审被告人王金占于2018年3月15日到陕西省眉县公安局齐镇派出所投案自首。原审被告人韩岳翠因本案被公安机关网上通缉，2018年3月25日被西安铁路公安处刑警支队民警抓获。原审被告人杜根林因本案被公安机关网上通缉，2018年2月13日被西安铁路公安处宝鸡站派出所民警抓获。原审被告人胡红平因本案被公安机关网上通缉，2018年4月3日被陕西省眉县公安局齐镇派出所民警抓获。原审被告人胡克因本案被公安机关网上通缉，2018年4月28日被陕西省眉县公安局城关派出所民警抓获。原审被告人刘辉于2018年1月30日被抓获归案。案发后，公安机关追缴原审被告人胡小亮赃款52245元、原审被告人韩岳翠赃款5000元、原审被告人刘辉赃款20000元、原审被告人王金占赃款10000元、原审被告人胡红平赃款15000元。湖南省石门县人民法院于2019年4月12日作出（2019）湘0726刑初36号之一刑事裁定书，以（2019）湘0726刑初36号刑事判决书存在校对错误为由，补充裁定更正为：原审被告人胡红平犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；原审被告人胡克犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。 认定上述事实的证据，与原审认定和采信的证据相一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人胡小亮、韩岳翠、刘辉、杜根林、胡银祥、胡红平、王金占、胡克伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人胡小亮系组织者、策划者、邀约者，应认定为主犯；被告人刘辉、韩岳翠行为积极主动，起主要作用，系主犯，但二被告人参与诈骗活动时间短，所涉金额相对较少，且在犯罪过程中所起作用不及被告人胡小亮，可以比照被告人胡小亮酌情从轻处罚；被告人胡克、胡银祥、王金占、杜根林、胡红平在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。上列被告人胡小亮、杜根林、刘辉、韩岳翠、胡红平、胡克归案后如实供述，依法可以从轻处罚；被告人王金占、胡银祥主动到公安机关投案，并对起诉书指控的犯罪事实没有异议，系自首，依法可从轻处罚；被告人胡小亮、韩岳翠、刘辉、王金占、胡红平积极退回部分赃款，酌情从轻处罚。原审法院对本案的事实认定清楚，对原审各被告人的定罪并无不当，程序合法，应予维持。原审法院对原审被告人胡小亮、韩岳翠、刘辉、杜根林、胡银祥、王金占的量刑亦无不当，应予维持。对原审被告人胡克、胡红平的缓刑考验期限适用确有错误，应予纠正。原审法院在发现适用法律错误后，用裁定补正的方式进行补正，因所补正内容不属于裁定补正的范畴，湖南省石门县人民法院（2019）湘0726刑初36号之一刑事裁定应予撤销。检察机关的抗诉理由成立，应予采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第四款、第二百三十六条第一款（二）项、第二百五十三条第三款之规定，判决如下： 一、维持湖南省石门县人民法院（2019）湘0726刑初36号刑事判决第一、二、三、四、五、六、九项及第七项中对原审被告人胡红平的定罪部分和第八项中对原审被告人胡克的定罪部分； 二、撤销湖南省石门县人民法院（2019）湘0726刑初36号刑事判决第七项中对原审被告人胡红平的量刑部分和第八项中对原审被告人胡克的量刑部分以及湖南省石门县人民法院（2019）湘0726刑初36号之一刑事裁定书； 三、原审被告人胡红平犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元； 四、原审被告人胡克犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。 本判决为终审判决。 审判长  王正清 审判员  文国银 审判员  李 雪 二〇二〇年四月二十日 书记员  徐 超 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百五十四条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。