上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10317号上诉人（原审原告）：上海真金高技术服务业创业投资中心（有限合伙），主要经营场所中国（上海）自由贸易试验区张江路665号3层。执行事务合伙人：上海真金创业投资管理有限公司（委派代表：金鑫）。委托诉讼代理人：孙佩勋，上海尊源恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉亦盛数据系统（上海）股份有限公司，住所地上海市闵行区金都路4299号6幢3楼B47室。法定代表人：沈凯宁，董事长。委托诉讼代理人：张曦，上海市新闵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈凯宁，男，1973年10月20日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：张曦，上海市新闵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩琪，男，1974年8月4日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：张曦，上海市新闵律师事务所律师。上诉人上海真金高技术服务业创业投资中心（有限合伙）（以下简称真金公司）因与被上诉人汉亦盛数据系统（上海）股份有限公司（以下简称汉亦盛公司）、沈凯宁、韩琪公司增资纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初22398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。真金公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1、真金公司依据增资补充协议第5.4.1条第二项所享有的回购权，并不因汉亦盛公司在新三板挂牌后而丧失。涉案增资补充协议第6.2条约定，“公司合格IPO或在新三板挂牌之后，投资方的权利和义务将以经公司股东大会批准的公司章程为准”。第10.4条约定，“如果补充协议与公司章程产生冲突，公司、原股东应采取有效措施保障投资方根据本补充协议所享有的权益”，可见汉亦盛公司章程中即使没有相应约定或者约定与补充协议冲突的，仍然应当保障投资方根据补充协议所享有的权益。汉亦盛公司在新三板挂牌后，并未制定新的章程。公司现有章程是在补充协议签订后，新三板挂牌前形成，是为了办理工商登记，因此双方才签订了补充协议。汉亦盛公司在新三板挂牌时的公开转让说明书中，披露了真金公司的回购权的具体内容和触发条件，故真金公司享有的回购权不因汉亦盛公司挂牌后公司章程未约定而失效；2、真金公司与沈凯宁、韩琪约定的回购价款并未违反法律法规的禁止性规定，与计算复利无关，故双方回购价款的约定系合法有效。汉亦盛公司、沈凯宁、韩琪共同辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、根据增资补充协议6.2条特别约定，在汉亦盛公司完成新三板挂牌后，真金公司作为投资方享有权利和义务，应以此后股东大会批准的章程为准，故增资补充协议第5条约定的包括回购权在内的投资方权利不再适用，应以真金公司和其他股东共同制定的章程为准。现股东大会批准的章程未就回购权进行相应约定，故真金公司无权要求回购。第5条所设定的诸如优先清算权、一票否决权、强制出售权等权利，不仅违背了《中华人民共和国公司法》关于股份公司同股同权的原则性规定，而且也与新三板挂牌规定相抵触。为了使得协议内容能够符合挂牌规定，并且能够实现新三板挂牌这一合同目的，相关各方才在“增资补充协议”第5条中就各项权利的行使设置新三板挂牌前这一前提条件。故真金公司基于“增资补充协议”第5条享有的包括回购权在内的权利，是有适用前提条件的，就是在汉亦盛公司新三板挂牌前行使；2、为了使“增资补充协议”内容符合新三板挂牌规则，从而实现新三板挂牌这一根本合同目的，各方又在“增资补充协议”中增加第6.2条，专门就“增资补充协议”第五条投资方的效力和适用范围进行特别约定。根据“增资补充协议”第6.2条约定，真金公司依据第5条享有的投资方权利，在汉亦盛公司新三板挂牌后就不再适用，其后续权利应当以公司章程为准。由此在汉亦盛公司成功实现新三板挂牌后，“增资补充协议”第5条约定的包括回购权在内的其他权利就自动失效，不再适用。若挂牌失败，则条文又有效力。挂牌成立后，真金公司有完善的退出机制，可以通过公开市场转让其所持有股权，没有再要求沈凯宁、韩琪回购股权的必要；3、公司章程是调整公司内部、股东之间、股东和高管之间等根本性法律文件，很多公司章程中都有出资时间、金额、违约责任的约定，可以调整股东之间的权利义务关系。无论真金公司基于投资还是公司法律关系，股东间的约定都可以记载于公司章程，现真金公司以股东身份与其余股东开股东大会并制定了章程，并未约定与原股东的回购权；4、挂牌后，真金公司参与了公司经营，对汉亦盛公司的经营情况了解，不存在不清楚，并应当承担正常的商业风险。真金公司一审诉讼请求：1、沈凯宁、韩琪向真金公司支付计算至实际收到回购价款之日止的股权回购价款，暂算至2018年8月28日为23,883,776.12元，用于回购真金公司持有的汉亦盛公司的16.17％股份；2、汉亦盛公司在真金公司收到沈凯宁、韩琪支付的全额股权回购价款后，配合真金公司和沈凯宁、韩琪办理股权转让的登记手续；3.沈凯宁、韩琪承担本案财产保全费5,000元。一审认定事实：（一）2015年8月11日，汉亦盛公司的前身汉亦盛数据系统（上海）有限公司作为甲方与作为乙方的沈凯宁、丙方韩琪、丁方真金公司、戊方案外人上海XX中心（有限合伙）（以下简称XX公司）签订“关于汉亦盛数据系统（上海）有限公司之增资协议”，载明：甲方注册资本1,000万元。乙方持有85.815％股权，丙方持有14.185％股权；丁方、戊方分别对甲方进行增资。丁方投资1,700万元，其中212.16万元作为出资额，1,487.84万元进入资本公积。戊方投资800万元，其中99.84万元作为出资额，700.16万元进入资本公积。增资完成后，甲方注册资本变更为1,312万元，丁方持有甲方16.17％的股权，戊方持有甲方7.61％的股权；本次增资完成后，沈凯宁持股比例65.41％，韩琪持股比例10.81％，真金公司持股比例16.17％，案外人XX公司持股比例7.61％。同日，上述各方又签订“关于汉亦盛数据系统（上海）有限公司之增资补充协议”，该协议在第5段的“投资方权利”条款记载：“5.1优先认购权：公司在合格IPO前或在新三板挂牌前，若进行新增注册资本、可转债等任何形式的股权融资，在同等条件下，投资方有权按出资比例享有优先认购权；若公司任何其他股东放弃优先认购的权利，投资方有权按照其届时的持股比例优先于非公司股东的第三方认购被放弃优先认购的新增注册资本。尽管有前述优先认购权的规定，但以下情形除外：公司合格IPO时增发股份、公司在新三板挂牌时向做市商增发股份。5.2反稀释权：公司在合格IPO前或在新三板挂牌前，若公司新增注册资本（或发行可转换为或可行权为股权的证券），且该等新增注册资本的每百分比股权单价（“新发行单位价格”）低于投资方本次投资的单位投资价格。则投资方有权以任何合法的形式获得足够的目标公司股权，使其所持有的公司的股权的单位投资价格与新发单位价格相等；尽管有前述反稀释权的规定，但以下情形除外：公司合格IPO时增发股份；公司在新三板挂牌时向做市商增发股份；公司实施经投资方同意的员工股权激励。5.3优先购买权：5.3.1公司在合格IPO前或在新三板挂牌前，并且投资方持有公司股权期间，原股东如转让其所持有的公司股权，则：（1）投资方享有在同等条件下优先购买权；（2）如原股东转让其所持有的公司的股权，投资方按买方提出的同样条款和条件，按照投资方和原股东当时的各自持股比例共同出售股份给买方，若买方不接受，则原股东不得向该买方出让股权。5.4回购权：5.4.1本次投资完成工商变更登记后，公司发生下列情形之一，则投资方有权要求原股东购买其股权，并按下述受让价格和支付时间执行：（1）公司直至2018年12月31日未能在新三板挂牌或实现合格IPO;（2）公司2015年度及以后年度实际净利润低于目标的50％；（3）公司控股股东出现重大个人诚信问题，包括但限于公司出现投资方不知情的帐外现金销售收入、与其关联公司进行有损于投资方的交易或担保行为等；（4）公司控股股东发生重大变化；（5）公司的管理层发生重大变化；（6）未经董事书面同意，公司的核心业务发生重大变化；（7）公司被托管或进入破产程序。5.4.2回购价款的计算公式如下：本次投资额×[1+12％］n-投资方已从公司及原股东处获得的任何现金（包括但不限于红利和各种形式的补偿）。n=自投资方实际足额出资日起至投资方全部收到回购价款日为止的日数/365。5.5业绩调整权：5.5.1原股东与投资方一致同意，为公司设定净利润目标如下：2015年度,公司实现1,500万元的税后净利润；2016年度，公司实现2,100万元的税后净利润；2017年度，公司实现3,000万元的税后净利润。5.5.2若公司完成的税后净利润低于当年设定的净利润目标，且差额大于15％，投资人有权要求公司控股股东按当年实际完成的净利润进行股权调整。投资方调整后的持股比例为=（当年税后净利润目标／经审计的实际税后净利润）×投资方调整前的持股比例。股权调整以公司控股股东不丧失公司控制权为限。5.6强制出售权：若原股东未能依照投资方要求的时间履行回购义务，或者投资方与潜在购买方（该等购买方不得与公司存在直接竞争关系）按照公司估值不低于1亿元的价格作为作价依据，就转让其所持有的公司全部或部分股权达成一致，则投资方有权要求原股东一并向第三方对外转让其所持公司股权，原股东须按投资方与该第三方确定的价格和条件向第三方转让公司股权。原股东转让股权所得的款项应当优先用于补偿投资方转让其所持有的公司股权所得价款不足于抵补按回购价款计算公式所确定的投资股权回购应得价款的差额。5.7优先清算权：若公司进行清算，投资方有权按照如下约定优先于原股东从公司的所有剩余资产中获得资产分配：（1）若公司剩余资产中既包括现金也包括其他形式的资产，投资方有权优先获得现金资产的分配；（2）投资方可优先分配的资产应等于：投资方对公司的所有出资数额及按12％复利计算的金额之和与投资方持有公司股权计算对应的公司净资产中的较高者。……6．特别约定：6.1各方同意公司提交新三板挂牌申请，力争在2016年6月30日前完成挂牌。6.2本补充协议第5条所约定的投资方权利，在公司提交合格IPO或向新三板挂牌时（以上市、挂牌申请文件签署日为准），与上市、挂牌规则发生冲突的，相应条款效力自动终止；若因为任何原因公司的该等上市、挂牌申请未获通过或撤回上市、挂牌申请材料，则该等规定重新恢复效力且追溯至协议签署日，直至公司再次提出上市、挂牌申请。公司合格IPO或在新三板挂牌之后，投资方的权利和义务将以经公司股东大会批准的公司章程为准。……8.违约责任:8.1任何一方违反、或拒不履行其在本补充协议中的约定，即构成违约行为。8.2除本补充协议特别约定，任何一方违反本补充协议，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任或损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费）赔偿守约方。违约方向守约方支付的补偿金总额应当与因该违约行为产生的损失相同，上述补偿包括守约方因履约而应当获得的利益，但该补偿不得超过各方的合理预期”。2015年8月11日，汉亦盛数据系统（上海）有限公司形成股东会决议，确认沈凯宁持股65.41％、韩琪持股10.81％、真金公司持股16.17％、案外人XX公司持股7.61％。2015年8月28日，真金公司汇付至汉亦盛数据系统（上海）有限公司银行账户1,700万元，对应的贷记凭证记载用途为：投资款。2015年10月15日，汉亦盛数据系统（上海）有限公司形成股东会决议：同意汉亦盛数据系统（上海）有限公司整体变更为股份有限公司。2015年11月7日，汉亦盛公司形成一份创立大会决议。真金公司、沈凯宁、韩琪、案外人XX公司均予以签字。当日，上述四方共同签署一份公司章程，在股份增减和回购一节中约定，第十八条：公司根据经营和发展的需要，依照法律、法规的规定，经股东大会分别作出决议，可以采用下列方式增加资本：（一）非公开发行股份；（二）向现有股东派送红股；（三）以公积金转增股本；（四）法律、行政法规规定的其他方式。第十九条：公司可以减少注册资本。公司减少注册资本，应当按照《中华人民共和国公司法》以及其他有关规定和本章程规定的程序办理。第二十条：公司在下列情况下，可以依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，收购本公司的股份：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股票的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。除上述情形外，公司不进行买卖本公司股份的活动。第二十一条：公司因本章程第二十条第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照第二十条规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起10日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在6个月内转让或者注销。公司依照第二十条第（三）项规定收购的本公司股份，将不超过本公司己发行股份总额的5％;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当1年内转让给职工。在股份转让一节中约定：第二十二条：公司的股份可以依法转让。第二十三条：公司不接受本公司的股票作为质押权的标的。第二十四条：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让……”。2016年4月26日，汉亦盛公司在全国股份系统正式挂牌，证券简称：汉亦盛，新三板证券代码：837072。（二）众华会计师事务所出具的2015年度审计报告，记载汉亦盛公司2015年度合并净利润为81,101.04元；2016年度审计报告记载2016年度合并净利润为1,415,361.03元（并将2015年度合并净利润调整为-3,287,909.18元）；2017年度审计报告记载2017年度合并净利润为-2,953,258.11元。一审法院认为，本案存在争议焦点如下：争议焦点之一，回购权的效力。虽然沈凯宁等抗辩诸如优先清算权、一票否决权、强制出售权等权利违反了公司同股同权的原则。确实，在首次公开发行（IPO）阶段，股权对赌条款、业绩对赌条款、一票否决权、优先清算权等方面，双方权利明显不平等，所以一直是IPO审核的禁区。而汉亦盛公司没有实现IPO，仅在新三板挂牌。2016年8月8日股转系统发布的《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）--募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》，明确了新三板挂牌公司股票发行中对赌行为的规范要求，对一票否决权等有禁止性规定，对于股份回购则没有禁止性的规定。因此，涉案增资补充协议对于回购权约定应是有效。争议焦点之二，回购权的适用时间。涉案增资补充协议特别约定：“本补充协议第5条所约定的投资方权利，……公司合格IPO或在新三板挂牌之后，投资方的权利和义务将以经公司股东大会批准的公司章程为准”。真金公司对此认为：章程没有约定而涉案增资补充协议约定的，应仍然约束缔约各方。关于真金公司享有的回购权，调整的是股东之间的利益，虽然没有在公司章程中约定，并未与公司章程内容冲突。一审法院以为，上述特别约定的内容，已经写明针对补充协议第5条所约定的投资方（即真金公司）权利，明确公司在新三板挂牌之后，真金公司的权利和义务以公司章程为准。相应条款不存在两种以上的解释，按照文义解释，即意味着公司在新三板挂牌之后，真金公司的权利来源于章程规定内容。真金公司已经是与两名自然人被告一样，同股同权，受法律以及公司章程内容的约束。而章程没有赋予真金公司行使回购的权利，实际终止了增资补充协议第5条所约定的投资方权利。真金公司作为投资方的增资合同目的已经实现。公司的所有股东自然应该遵守公司法和公司章程规定的股东之间股权转让的规定。真金公司可以选择通过“全国中小企业股份转让系统”以集合竞价转让的方式退出，也可以通过公司并购、清算方式退出，投资风险自担。争议焦点之三，公司利润不达标的过错方究竟是谁。一审法院认为，公司利润不达标的原因，应系市场风险为主。即使真金公司存在一定的过错或者失误，不就此否定约定的回购权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，作出判决：驳回真金公司的诉讼请求。一审案件受理费161,218.88元，财产保全费5,000元，由真金公司负担。二审中，真金公司提交如下证据：1、汉亦盛公司公开转让说明书，拟证明汉亦盛公司在新三板上市时的公开转让说明书明确载明真金公司享有回购权、业绩补偿、业绩保证风险等权利，对赌协议在公开上市时已经披露；2、全国中小企业股份转让系统网站关于汉亦盛公司公开披露文件的页面截图，拟证明汉亦盛公司在该网站披露的公开转让说明书包括对赌条款；3、汉亦盛公司在全国中小企业股份转让系统网站披露的公司章程；4、2016年1月8日全国中小企业股份转让系统给汉亦盛公司的反馈意见；5、汉亦盛公司针对反馈的答复意见；6、证据3、4、5在股权系统公开披露文件的页面截图，上述证据共同证明股转系统对汉亦盛公司的申请文件提出存在对赌协议的问题，汉亦盛公司为此答复了股转系统，上述反馈意见已经予以公开披露。汉亦盛公司、沈凯宁、韩琪共同质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，但对其证明目的均不予认可，故对关联性均有异议。本院认为，真金公司提交的上述证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。汉亦盛公司、沈凯宁、韩琪共同提交补充证据：上海东方华银律师事务所出具的情况说明，拟证明2016年1月8日全国中小企业股份转让系统给汉亦盛公司的反馈意见是股转系统基于行业惯例对每一家拟挂牌企业都会问询的问题，主办券商及该律师事务所作为汉亦盛公司在新三板挂牌的专项法律服务机构对反馈意见所作的答复，仅是对汉亦盛公司挂牌前已存在的对赌协议进行披露，而非对其效力作出研判。真金公司对上述证据的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，汉亦盛公司、沈凯宁、韩琪提交的上述证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：汉亦盛公司在新三板挂牌后，真金公司是否继续有权要求行使增资补充协议第5.4.1条第二项所享有的回购权。真金公司上诉认为，汉亦盛公司在新三板挂牌后，并未制定新的章程。公司现有章程是在补充协议签订后，新三板挂牌前形成，是为了办理工商登记。汉亦盛公司在新三板挂牌时的公开转让说明书中已披露真金公司的回购权，故真金公司享有的回购权不因汉亦盛公司挂牌而丧失。对此本院认为，对系争增资补充协议第五条第二项所约定的回购权的理解应当采用文意解释和体系解释的方法。系争增资补充协议第6.2条约定，本补充协议第五条所约定的投资方权利，在公司提交合格IPO或向新三板挂牌时，与上市、挂牌规则发生冲突的，相应条款效力自动终止。公司合格IPO或在新三板挂牌之后，投资方的权利和义务将以经公司股东大会批准的公司章程为准。故汉亦盛公司在新三板挂牌之后真金公司是否享有第五条第二项的回购权应以公司章程为准。根据汉亦盛公司的2015年11月7日真金公司、沈凯宁、韩琪、XX公司共同签署的公司章程中并未包含上述增资补充协议第五条第二项的回购条款，故真金公司作为汉亦盛公司的股东应该遵守公司法和公司章程规定的股东之间股权转让的规定。真金公司指出上述章程仅用于工商登记，与事实不符，本院不予采信。至于真金公司主张上述回购条款已在新三板上市公开转让说明书中予以披露，因合同并未约定将公开披露作为回购权是否能够行使的必要条件，故真金公司该上诉理由，本院亦不予采纳。综上，根据系争增资补充协议的约定及汉亦盛公司的公司章程，真金公司关于第五条第二项的回购权在汉亦盛公司新三板挂牌后已实际终止，现真金公司要求行使上述回购权，缺乏事实和法律依据。综上所述，真金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费161,218.88元，由上诉人上海真金高技术服务业创业投资中心（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇二〇年四月十七日书记员  刘 洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。