江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏07民终425号 上诉人(原审原告、案外人)：包军祥，男，汉族，1963年1月30日生，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：朱海清，江苏播仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：卢伦长，男，汉族，1977年6月20日生，住连云港市海州区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：孙来，男，汉族，1980年6月7日生，住江苏省东海县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：连云港市正和建筑机械租赁有限公司，住所地连云港市海州区。 法定代表人：孙来，该公司总经理。 原审第三人：中国工商银行股份有限公司连云港新浦支行，住所地连云港市海州区。 法定代表人：朱海霞，该行行长。 委托诉讼代理人：朱峰，该公司员工。 上诉人包军祥因与被上诉人卢伦长、孙来、连云港市正和建筑机械租赁有限公司、原审第三人中国工商银行股份有限公司连云港新浦支行案外人执行异议之诉一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人包军祥上诉请求：1.请求撤销一审判决，支持上诉人的一审诉求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对双方之间是否因享有合法债权而签订房屋转让协议的事实认定错误。上诉人包军祥在庭审中提供协议书一份，该证据系孙来、居某亲笔书写，在签订该协议时，上诉人包军祥对孙来享有合法债权，该债权由借条两张、租金结算单一张予以证实，该组证据已经形成完整的证据链，足以证实上诉人包军祥与孙来、居某之间基于合法有效债权所达成的房屋转让协议的真实性。上述事实在海州区法院（2018）苏0706民初2435号案件庭审中可以予以证实，孙来的代理人在庭审答辩中，明确该协议的真实性。虽就借条、租金结算单等证据抗辩签名的真实性，但其不申请鉴定，其实已经是承认该组证据的真实性。一审对上诉证据事实完全无视，作出的事实认定错误，应予以纠正。二、对涉案房屋未办理过户上诉人是否存在过错，认定错误。上诉人包军祥在享有合法债权无法取得的情况下无奈接受以房抵债，且在签订转让协议时，上诉人已与孙来确认房产处于无查封状态，上诉人已经尽到一般常人所应有的谨慎义务，要求上诉人对非因自己过错后续发生的事情事先预料，未免强人所难。上诉人在达成房屋转让协议后，在本案查封之前已经合法居住多年，事实上已经成为房屋的所有权人，即使存在尚未还清的按揭贷款，除去贷款负担部分，该房屋的所有权利已经归上诉人所有。申请执行人享有的是普通债权，而以房抵债的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，已具备准物权的性质，应优于普通债权得到保护。三、因基于事实认定错误，导致一审适用法律错误，作出错误判决。一审无视本案事实情况，甚至错误认定案件事实，作出错误判决，请求二审依法予以纠错。本案被上诉人即案件申请执行人卢伦长与其父亲卢某从事民间放贷，收取非法高息，属于职业放贷人。 被上诉人卢伦长辩称，一审法院判决是根据事实作出的，保全孙来房产是根据房产局查询的信息。其不了解上诉人与孙来之间的事情。 被上诉人孙来辩称，其与上诉人之间的债务和以房抵债的情况都属实，没过户是因为按揭房，想按揭还完再过户。一审法官认定是错误的，其与上诉人签订的房屋转让协议前确实欠借款55万元和利息，塔吊租金71.3万元，合计126.3万元。其中55万系其要求上诉人垫还东方银行到期贷款所欠，后来一直未还。塔吊租金系上诉人购买的多台塔吊及升降机挂靠其公司干活，欠付租金。上诉人在一审提供的证据十庭审笔录对转让房屋的事实与债权真实性已查明。 原审第三人中国工商银行股份有限公司连云港新浦支行述称，对于上诉人及被上诉人之间的借贷纠纷该行并不知情，其作为涉案房屋的抵押权人，应在房屋拍卖后享有优先受偿权，现还欠银行40多万元。 经审理查明：卢伦长与孙来、正和公司民间借贷纠纷一案，该院于2017年4月21日作出（2016）苏0706民初4591号民事判决书，判决：孙来、正和公司于判决发生法律效力之日起十日内向卢伦长偿还借款460000元及利息（以60000元为基数，自2013年8月30日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算；以400000元为基数，自2014年1月8日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）。 根据卢伦长的申请，一审法院于2017年9月20日立案执行，执行案号为（2017）苏0706执3777号。在该案执行过程中，该院于2017年12月18日以（2017）苏0706执3777号之一执行裁定书，对被执行人孙来所有的位于连云港市海州区产予以查封。案外人包军祥不服上述执行行为提出异议，该院于2019年1月7日作出（2019）苏0706执异13号执行裁定书，驳回案外人包军祥的异议请求。案外人包军祥不服上述异议裁定提出执行异议之诉。 一审法院经审理查明，涉案位于连云港市海州区产登记在被执行人孙来名下，于2013年8月5日办理抵押登记，抵押权人工商银行新浦支行，债权数额49万元，债务履行期限2012年12月26日至2032年12月25日，截止到2019年7月31日，涉案房屋抵押贷款尚有贷款余额400018.22元、积欠利息20256.39元未偿还。2015年1月20日孙来、居某（甲方）与包军祥（乙方）签订“协议”约定：因甲方欠乙方款项，现将房产一栋转让给乙方，价格人民币玖拾万元（其中包括甲方尚未还完银行贷款甲方必须继续还贷直至还完）抵消欠乙方部分欠款；甲方贷款没有还完还要继续还贷，暂不能过户给乙方直至甲方贷款还完后过户给乙方等内容。2015年底包军祥方面实际占有使用涉案房屋。 另查明，该院于2018年6月28日作出（2017）苏0706民初5287号民事判决，孙来于本判决发生法律效力之日起十日内向包军祥、滕某支付塔机（升降机）转让款238.56万元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。结合本案查明事实，在本案对涉案房屋查封前双方已签订购房“协议”，故本案的焦点问题为：一、包军祥是否支付全部价款，即包军祥与被告签订协议时是否对孙来享有合法有效的到期债权；二、包军祥是否对涉案房屋未办理过户登记存在过错。 关于争议焦点一：包军祥主张在签订“协议”时冲抵房款的90万元系从被告孙来欠其借款55万元及利息、塔吊租金71.3万元合计126.3万元中予以冲减，包军祥为证明其主张提交了借条、租金结算单等证据。但关于借款其只提供了孙来署名的共55万元的借条及有关其有出借能力方面的证据，却未提供其依据该两张借条向孙来支付出借款的银行转账凭证或现金交付出借款项的其他证据，且根据双方在其他案件中的庭审笔录及本案执行阶段孙来的陈述其并未承认实际收到出借款项，故包军祥仅提供借条和出借能力方面的证据不足以证明其对孙来享有该笔55万元债权。关于租金，其仅提供了无签署日期的“塔吊，施工升降机租金结算单”记载，共计租金79.1万元，并无其他租赁合同等方面的证据该院对其真实性及证明目的不予确认，即使上述租金系真实也与“协议”中90万元的债权数额不符。另包军祥虽然提供了另案生效判决书，证明孙来尚欠包军祥、滕某支付塔机（升降机）转让款238.56万元，但该判决发生在协议签订之后，其并未举证证明该笔转让款项与“协议”中90万元债权的关联性。关于争议焦点二：因包军祥在签订“协议”购买涉案房屋时明确约定涉案房屋存在抵押贷款尚不能过户，至少说明包军祥在签订协议时明知涉案房屋存在银行抵押且未偿还银行抵押贷款之前无法办理过户登记，故应认定其对于涉案房屋未办理过户登记存在过错。综上所述，包军祥就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，包军祥要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求应当予以驳回。关于包军祥提出的确认房屋转让协议合法有效以及在其偿还涉案房屋贷款本息后第三人解除抵押登记，涉案房产归其所有的诉讼请求亦不予支持。据此，一审法院于2019年10月20日作出（2019）苏0706民初1563号民事判决，驳回包军祥的诉讼请求。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，认定上述事实的证据均经庭审质证，本院予以确认。 本案的二审争议焦点为包军祥是否对案涉房屋享有足以排除执行的实体权益。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。另据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，涉案争议房屋登记在被执行人孙来名下，包军祥请求排除对涉案房屋的执行应符合以上法定条件，否则执行法院对涉案房屋可以依法采取执行措施。 根据本案查明的事实，孙来、居某（甲方）与包军祥（乙方）签订“协议”载明：因甲方欠乙方款项，现将房产一栋转让给乙方，价格人民币玖拾万元（其中包括甲方尚未还完银行贷款甲方必须继续还贷直至还完）抵消欠乙方部分欠款；甲方贷款没有还完还要继续还贷，暂不能过户给乙方直至甲方贷款还完后过户给乙方等内容。从以上协议可以看出，第一，因孙来欠包军祥款项无法偿还，用涉案房屋抵偿部分债务。因此，包军祥不具备真正的购房目的。案外人包军祥与卢伦长同为孙来的债权人，双方对孙来享有的债权应平等。因此，包军祥提出的申请执行人卢伦长享有的是普通债权，而其系以房抵债的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，已具备准物权的性质，应优于普通债权的主张有违债权平等原则，本院不予支持。第二，包军祥在签订该以房抵债协议时，涉案房屋存在抵押等权利限制，包军祥作为具有完全民事行为能力的法律主体，对于购买商品房取得物权需要依法办理过户登记，未经登记不发生法律效力等应有充分认知，自行承担相应的法律风险。故涉案房屋未办理过户登记系因包军祥自身原因所致，其不符合上述《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（四）项“非因买受人自身原因未办理过户登记”这一法定条件。因此，包军祥认为其对涉案房屋未办理登记无过错因而享有足以排除执行的实体权益的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 另外，对于支付房屋价款问题，一审法院已对此作出充分阐述，本院不再赘述。 综上所述，包军祥的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元，由孙来负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杜兴淼 审 判 员 胡海涛 审 判 员 李红梅 法官助理 于学金 二〇二〇年四月十九日 书 记 员 王 坤 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。