河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终426号上诉人（原审被告）：林圣进，男，1964年4月12日出生，汉族，住河南省商丘市虞城县。上诉人（原审被告）：虞城县恒鑫纺织品有限公司，住所地河南省虞城县产业集聚区诚信大道与至诚四路东南角。法定代表人：李东红，系公司经理。二上诉人委托诉讼代理人：马智勇，上海方锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡丕涛（又名胡杰），男，1974年10月27日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：黑慧敏，河南方邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘保业，河南北法律师事务所律师。上诉人林圣进、虞城县恒鑫纺织品有限公司（以下简称恒鑫公司）因与被上诉人胡丕涛建设工程施工合同纠纷一案，不服虞城县人民法院（2017）豫1425民初4450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人林圣进、恒鑫公司的委托诉讼代理人马智勇，被上诉人胡丕涛的委托诉讼代理人黑慧敏、刘保业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林圣进、恒鑫公司向本院提出上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回被上诉人的诉请，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审错列、漏列当事人。1、本案是基于《商丘诚鑫纺织品有限公司土木工程施工合同书》产生的工程款纠纷，合同相对方分别为商丘诚鑫纺织品有限公司和河南宝鼎建设工程有限公司，但一审均未将上述合同主体列为当事人。2、胡丕涛是河南宝鼎建设工程有限公司的委托代理人，不是实际施工人。商丘诚鑫纺织品有限公司向胡丕涛支付工程款，不能证明其就是该工程的实际施工人。河南宝鼎工程建设有限公司证明胡丕涛系实际施工人，商丘诚鑫纺织品有限公司及上诉人对此不予认可。合同约定，涉案工程不得转包或分包，河南宝鼎建设工程有限公司擅自将合同相对方的权利和义务转移给没有资质的第三人胡丕涛，由胡丕涛主张工程款，侵犯了商丘诚鑫纺织品有限公司的利益。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原审认定胡丕涛是实际施工人，却未依法追加河南宝鼎建设工程有限公司作为第三人参加诉讼，剥夺了上诉对河南宝鼎建设工程有限公司提起反诉的权利，损害上诉人及商丘诚鑫纺织品有限公司的权利。二、河南宝鼎建设工程有限公司与被上诉人没有依约向上诉人及商丘诚鑫纺织品有限公司交付质量达标的工程，又没有在规定期限内给予修复，且双方没有就延误工期、赔偿损失等事项达成一致，被上诉人及河南宝鼎建设工程有限公司不得主张工程款。一审法院委托鉴定，涉案工程存在17大项（包括近百小项）不合格的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第八条，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程不合格，上诉人及商丘诚鑫纺织品有限公司不应支付工程款，商丘诚鑫纺织品有限公司和河南宝鼎建设工程有限公司签订的施工合同应予以解除，并且要求其承担相应的赔偿责任。三、完工的工程量未经过双方据实核算，上诉人向被上诉人出具的欠工程款手续，所列金额不实。1、欠款手续是被上诉人与商丘诚鑫纺织品有限公司的副总詹会林（已离职）共同起草的，现二人也认可涉案工程量未据实核算，欠款数额系估算，不符合实际情况；2、上诉人对工程进度不了解，在被上诉人撤场后，又陆续产生了800多万元的工程款，远超预算。希望二审法院以事实为依据，重新核算工程量，上诉人保证不拖欠工程款。胡丕涛答辩称，一审认定事实清楚，适用法法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡丕涛向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令两被告共同连带支付给原告工程款人民币11,363,000.00元及利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定，2014年6月12日，恒鑫公司通过招投标的方式对外发包其二期工程办公楼、公寓楼，宝鼎公司与诚鑫公司签订土木工程施工合同书。宝鼎公司将该工程交由本案胡丕涛（又名胡杰）施工。2017年10月24日宝鼎公司出具证明：“胡丕涛是实际施工人，该工程款项全部归胡丕涛个人所有，并由胡丕涛行使索要工程款及其他款项的权利”。胡丕涛对涉案工程进行施工后，因双方工程款支付和工程进度问题产生分歧。被告于2017年5月6日将胡丕涛未完工程发包给河南省军领提防工程有限公司继续施工。在原告施工期间，被告恒鑫公司通过诚鑫公司的账户支付给原告胡丕涛525万元。2017年5月22日由诚鑫公司总经理詹会林出具欠条和付款协议，詹会林将欠条和付款协议打印好后交由公司实际管理人林圣进签字按指印并签署了公司法定代表人李东红的名字，加盖了恒鑫公司的印章。欠条内容为：“欠条今欠胡丕涛工程款壹仟壹佰叁拾陆万叁千元（小写：￥11363000.00），还款金额及日期见付款协议”。付款协议内容为：“甲方：虞城县恒鑫纺织品有限公司，乙方：胡丕涛乙方承接甲方二期工程办公楼以及公寓楼的建设，由于种种原因，甲乙双方友好协商决定乙方退出项目建设，已完成的工程量经双方计算为人民币壹仟叁百万元，（小写：Y13000000.00），停工损失为人民币叁佰万元（小写：Y3000000.00），委托设计费为人民币贰拾壹万叁千元〔小写：Y213000.00），合计总金额为人民币壹仟陆佰贰拾壹万叁仟元（小写：Y16213000.00）。施工期间己付人民币肆佰捌拾伍万元（小写：Y4850000.OO），下余人民币壹仟壹佰叁拾陆万叁仟元（小写：Yl1363000.00），分四次支付：1、2017年6月1日前支付伍拾陆万叁仟元（小写：Y563000.00）；2、2017年9月1日前支付肆佰万元（小写：Y40000000.00）；3、2018年1月1日前支付叁佰肆拾万元（小写：Y3400000.00）；4、2018年6月1日前支付叁佰肆拾万元（小写：Y3400000.00）。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章后生效，具有同等法律效力；本协议未尽事宜，双方共同友好协商解决。甲方李东红、林圣进，乙方胡丕涛2017.5.22。”还款协议到期后，被告未按时还款，原告于2017年10月24日提起诉讼。被告恒鑫公司于2017年11月11日申请对涉案工程办公楼及公寓楼建筑质量进行司法鉴定。2017年11月21日，被告申请对涉案工程办公楼及公寓楼已完工程量及价款进行司法评估。2018年12月25日，大连理工大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，共28项若干小项不满足规范要求或不符合设计及规范要求。2017年12月9日，林圣进以胡丕涛涉嫌诈骗为由向虞城县公安局刑警大队举报，但未正式立案。诚鑫公司于2019年1月15日以宝鼎公司、胡丕涛为被告提起诉讼，要求二被告承担工程不合格部分修复费用8，000，000元，赔偿延误工期损失900，000元，及工程不合格赔偿金900，000元。2019年8月5日因诚鑫公司未按照通知规定的期限交纳案件受理费，亦未申请减、缓、免交诉讼费，本案按撤诉处理。一审法院认为，1、胡丕涛是否为适格主体。宝鼎公司与诚鑫公司签订土木工程施工合同书，后将该工程交由本案胡丕涛施工，在施工期间，被告将工程款直接拨付到胡丕涛个人账户，且宝鼎公司出具证明，综合以上事实和证据，可以认定胡丕涛为涉案工程的实际施工人，故本案胡丕涛为适格主体。2、二被告是否应当支付工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同”具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的原告胡丕涛未有取得建筑施工企业资质，借用宝鼎公司的资质施工，双方之间签订的施工合同应为无效合同。关于胡丕涛持有的欠条及付款协议是否有效的问题。该欠条及付款协议系诚鑫公司总经理詹会林打印好后交由公司管理人林圣进审阅签字，林圣进在欠条及付款协议上签署了公司法定代表人李东红及其本人的名字并加盖了虞城县恒鑫纺织品有限公司印章，该欠条及付款协议与施工合同相互联系但彼此独立，施工合同无效但不必然导致该欠条及付款协议无效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。被告出具的欠条及付款协议满足上述构成要件，故认定其合法有效。林圣进以胡丕涛涉嫌诈骗为由向虞城县公安局刑警大队报案，但未正式立案。被告辩称其出具的欠条及付款协议，没有据实结算，系原告欺骗而得，但未提供相应证据且被告没有主张该欠条及付款协议可撤销，在该欠条及付款协议没有被撤销前仍然有效。被告申请对工程质量鉴定后，已另行提起诉讼，要求原告及宝鼎公司承担工程不合格部分修复费用8，000，000元，赔偿延误工期损失900，000元，及工程不合格赔偿金900，000元。但对修复费用未予鉴定且未按规定预交诉讼费用，此案已按撤诉处理。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”第十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案按撤诉处理后，被告仍可另行主张权利。综上所述，被告为原告出具的欠条及付款协议合法有效。被告林圣进作为具有完全民事行为能力的自然人，在欠条及付款协议上签字，属于债务的加入，二被告应当共同承担偿还工程款的责任，被告已偿还原告5,250,000元，余款10,963,000元及利息（16,213,000元－5,250,000元）应予偿还。关于原告请求的利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，按年利率6％计算。本案经一审法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：林圣进、虞城县恒鑫纺织品有限公司于判决生效之日起十日内，支付给胡丕涛工程款（含停工损失、委托设计费）10,963,000元及利息（计息本金10,963,000元，计息利率：年息6%，起止时间：自2017年5月22日起至偿清之日止）。案件受理费89,978元，诉讼保全费5,000元由二被告承担。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，对于双方争议的问题评述如下：一、关于原审是否存在错列、漏列当事人的问题。虽然本案建设工程施工合同的双方是商丘诚鑫纺织品有限公司和河南宝鼎建设工程有限公司，但涉案工程是恒鑫公司的办公楼和公寓楼工程，恒鑫公司是涉案工的受益人和所有权人，并且恒鑫公司与胡丕涛就涉案工程进行了结算，愿意分批支付工程款。同时，河南宝鼎建设工程有限公司出具证明：“胡丕涛是实际施工人，该工程款项全部归胡丕涛个人所有，并由胡丕涛行使索要工程款及其他款项的权利”。而通过结算，欠付转包人或者违法分包人（河南宝鼎建设工程有限公司）建设工程价款的数额已经清楚，没有必要追加河南宝鼎建设工程有限公司作为第三人参加诉讼。实际施工人胡丕涛持结算单（还款计划）向出具结算单（还款计划）的上诉人主张工程款，有事实和法律依据，不必追加商丘诚鑫纺织品有限公司和河南宝鼎建设工程有限公司参加诉讼，原审不存在错列、漏列当事人的情况。二、关于胡丕涛能否主张工程款的问题。1、本案双方通过结算，上诉人愿意分批支付工程款，说明双方就工程款数额及还款计划达成合意；2、建设工程经竣工验收不合格的，承包人不能主张工程款，本按涉案工程虽有质量瑕疵，但并无证据证明涉案工程经竣工验收不合格；3、就涉案工程质量问题，上诉人曾提出诉讼，要求修复费用及赔偿损失，但未缴纳诉讼费用，一审法院按撤诉处理，对于工程质量问题，上诉人可另行主张权利。故作为实际施工人胡丕涛有权主张工程款。三、关于工程量及欠条（还款计划）是否属实的问题。2017年5月22日，双方签订的欠条（还款计划）是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，上诉人无证据证明该欠条有无效或可撤销的情形。涉案工程量经双方结算，已经转化为相应工程款。同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”一审以此欠条来确认双方工程款数额有事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89978元，由上诉人林圣进、虞城县恒鑫纺织品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 段智明审判员 白中哲二〇二〇年四月二十三日书记员 王楠楠