陕西省汉中市中级人民法院   刑事附带民事判决书                                  （2020）陕07刑终72号   原公诉机关陕西省洋县人民检察院。   上诉人(原审附带民事诉讼原告人)吕某甲，男，生于1984年1月15日，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，农民，陕西省洋县人，住洋县XXXXX。   原审被告人李尚正，曾用名李尚整，李正，男，1981年9月6日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，陕西洋县人，住洋县，2018年10月12日因涉嫌故意伤害罪被洋县公安局刑事拘留，同年10月26日被洋县公安局取保候审，2019年5月10日被洋县人民法院取保候审，2019年12月24日被洋县人民法院决定逮捕，现羁押于洋县看守所。   指定辩护人**，陕西秦汉律师事务所律师。   陕西省洋县人民法院审理的洋县人民检察院指控原审被告人李尚正犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人吕某甲提出的附带民事诉讼一案，于2019年12月31日作出（2019）陕0723刑初58号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人吕某甲提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提审了原审被告人李尚正，听取了其辩护人**、上诉人吕某甲的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院认定，吕某丙曾向被告人李尚正借款用于其经营的沙场，因吕某丙未按约定还款，李尚正多次催要无果。2014年5月4日被告人李尚正约王某某等人到吕某丙经营的沙场要钱，得知吕某丙不在沙场后，被告人李尚正与吕某丙的女儿吕某乙发生撕扯，扇了吕某乙脸部一巴掌，后吕某乙抱住李尚正的腿，吕某丙的妻子陈某某见状也与李尚正发生撕扯，后吕某丙的儿子吕某甲到现场，李尚正又与吕某甲发生争执，被告人李尚正挣脱开吕某乙后与吕某甲在沙场生活区靠近厨房的坡路上相互撕扯，后二人翻滚到坡下，被告人李尚正站起来朝倒在地上的吕某甲身上、腿上踢踏后被人拉劝开。当晚，吕某甲因腿疼到洋县医院就诊，初步诊断为：左膝及左小腿软组织损伤，髌骨骨折待排。5月6日吕某甲入住汉中3201医院住院治疗，次日出院，出院诊断：左膝关节急性损伤，左股骨内侧踝关节，左胫骨外侧平台骨折，左腓骨小头骨折，左膝关节交叉韧带损伤，左膝关节积液，花医疗费3800.18元，门诊费510元。出院医嘱：1、继续患肢支具外固定制动，4周后拆除石膏行左膝关节功能锻炼。2、定期（2周）门诊复查，不适随诊。经陕西汉中汉辉法医司法鉴定所鉴定，吕某甲左膝部损伤程度为轻伤一级；伤残等级为八级。经陕西省汉中市公安司法鉴定中心鉴定，吕某甲左膝关节损伤综合评定为轻伤一级。   经审核，被害人吕某甲因伤产生医疗费4310.18元（含门诊费510元），误工费150天﹡100元=15000元(误工期结合伤情酌情确定)、护理费60天﹡100元=6000元、住院伙食补助费2天﹡30元=60元、营养费30天﹡20元=600元、交通费800元，鉴定费1200元，共计27970.18元。审理中，经调解双方未就附带民事赔偿部分达成一致意见，被告人李尚正表示自愿赔偿被害人吕某甲因伤产生的经济损失50000元,但被害人表示拒绝，要求对本案依法予以判决。   原审法院认为，被告人李尚正与吕某丙因债务问题发生纠纷，在索要债务过程中与吕某丙之子吕某甲发生争执撕扯，故意伤害他人身体，造成被害人吕某甲轻伤的后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪，依法应予惩处，洋县人民检察院指控罪名成立。被告人原因犯罪被判处缓刑，其在缓刑考验期内发现还有其他犯罪没有判决，应撤销缓刑，对新发现的犯罪进行判决，并与原判刑罚数罪并罚。被告人在审理中自愿认罪，且愿意积极赔偿被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。对于辩护人关于本案相关证人证言的内容相互矛盾，证据有瑕疵，应酌情对被告人从轻处罚，建议判处六个月有期徒刑，并宣告缓刑的辩护意见，经查，本案有证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据相互印证，证明了发生纠纷及被害人吕某甲受伤的过程，被害人吕某甲的伤情是相互撕打中被被告人踢打所致，因被告人与被害人未就赔偿问题达成和解，被害人未谅解被告人的行为，且被告人李尚正在缓刑考验期内发现漏罪，应撤销缓刑，数罪并罚，故不适宜适用缓刑，对被告人的具体量刑应结合其犯罪事实、性质、情节和社会危害程度依法判处，以上辩护意见不予采纳。   被告人李尚正因其犯罪行为给被害人吕某甲造成的各项经济损失，依法应予赔偿。对附带民事诉讼原告人吕某甲要求被告人李尚正赔偿其因伤产生的合理的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费的诉讼请求，依法应予以支持，但超过正常标准和期限的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费不予支持。原告人主张的伤残赔偿金、精神抚慰金因不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，依法不予支持。根据相关法律规定，判决撤销洋县人民法院（2018）陕0723刑初20号刑事判决书主文中，对罪犯李尚正犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年的缓刑判决。被告人李尚正犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，与原犯故意伤害罪，判有期徒刑七个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑十个月。被告人李尚正自愿赔偿附带民事诉讼原告人吕某甲因伤产生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费共27970.18元。限判决生效后十日内履行。驳回刑事附带民事诉讼原告人吕某甲其他诉讼请求。   上诉人吕某甲提出，1.刑事部分量刑畸轻；2.误工费、护理费计算标准偏低，伤残赔偿金不予支持不合情理。请求二审人民法院撤销原判，予以改判。   经审理查明，原审认定原审被告人李尚正犯故意伤害罪及附带民事诉讼赔偿判处内容是清楚、正确的，另查明，被告人李尚正自愿赔偿上诉人吕某甲5万元，该赔偿款于2019年12月19日缴纳至洋县人民法院。认定上述事实的证据如下：   1.受案登记表、立案决定书，证明2014年5月4日下午，洋县公安局磨子桥派出所接到吕某乙报案称，李尚正到吕某丙经营的柳树庙村沙场找吕某丙要债，与吕某丙的儿子吕某甲发生打架，吕某甲左腿受伤。2018年9月17日，吕某丙向公安机关提交吕某甲左膝部损伤为轻伤一级的伤情鉴定意见书，洋县公安局于2018年10月10日立案侦查。   2.被害人吕某甲陈述，2014年5月4日下午4点左右，他和吕某乙（吕某甲之姐）坐在沙场白杨树林的位置登记出料车数，李尚正带了三四个人过来向其父吕某丙要钱，他转到厨房位置给其父打电话，听见吕某乙在哭，同时李尚正边往厨房走边说：“我今天拿菜刀把你日踏了。”他在厨房门口挡住李尚正，和李尚正发生了撕扯，由于撕扯的位置是个山坡，他就从坡上滚了下去，李尚正等人跑来打他，他缩成一团，感觉有人在他左小腿膝盖上踏了一脚，他大声喊叫，干活的人把他们劝开了。起来后就看见李尚正等人在他跟前。   3. 证人吕某乙（被害人吕某甲之姐）证言，证明2014年5月4日,她坐在她父亲吕某丙的沙场河坝边上边绣十字绣边记拉沙石的车数，下午4点多，李尚正带着三四个人来，对着她乱骂，并夺她手中的十字绣，用手在她脸上打了一拳，她抱住李尚正的腿，李尚正在她背上打了几下，又把她拖了几步，她松开手就报警了。她见李尚正和其母陈某某撕扯住，并从地上捡起一块石头在陈某某的头上砸了一下，后李尚正又用脚踢踏其弟吕某甲的腿，过了一会儿，派出所的警察就来了。   4．靳连连证言，证明她是沙场做饭的， 2014年5月4日下午2点多，她在沙厂生活区准备提水，李尚正带着四个年轻小伙问她吕某丙在不在，她说不在，李尚正就边骂边朝河边沙场走去。她见李尚正扯住吕某乙的衣服将其拉倒，并用手在吕某乙脸上乱打，用脚在身上乱踢，陈某某前去拉劝，同李尚正同来的两个小伙子扯住陈某某的衣服将其摔倒，用脚在身上乱踢。她和吕某甲去拉劝，一个小伙在她身上打了几拳，还有几个小伙扑打吕某甲，吕某甲往坡上跑，李尚正追上去撕扯在一起，还用脚互踢，都从坡上滚下去了，李尚正起来后朝吕某甲身上乱踢，附近的人把他们劝开了。   5．证人何某某证言，证明 2014年5月4日下午5点左右，她在沙场附近拾石头，见一个个子不高的瘦小伙（李尚正）夺吕某丙女儿手里的东西，还用手托住吕某丙女儿的下巴叫骂，并在脸上扇了几巴掌，吕某丙的女儿抱住小伙的腿哭喊。吕某丙的妻子陈某某刚上前说了两句话，被这个小伙推倒在地上，这个小伙和另一个胖一点的小伙在陈汉娥身上踢了几脚。吕某丙的儿子吕某甲跑来和这两个小伙厮扯在一起，分开后吕某甲往沙场的生活区跑，打吕某丙女儿的小伙追上后又撕扯在一起，两人都从小路上滚了下去，那小伙起来后在吕某甲身上踢了几脚，胖小伙去拉开，她去拉吕某甲，吕某甲说脚疼，站不起来，她兄弟媳妇儿把吕某甲扶在凳子上。   6．证人朱某某证言，证明2014年5月4日下午5点多，她们正在吕某丙的沙场河坝捡石头，见两个小伙和吕某乙说话，一个个子不高、较瘦、30岁左右的小伙夺吕某乙手里的十字绣，没有夺下，就用手托住吕某乙的下巴，吕某乙骂那小伙，小伙在吕某乙的脸上扇了几巴掌，吕某乙抱住小伙的腿哭喊。吕某丙的老婆陈某某上前刚说了两句话，被那小伙推倒在地。那小伙和另一个1米7几的胖小伙在陈某某的身上踢了几脚。吕某丙的儿子吕某甲上前和那两个小伙争吵并撕扯在一起，分开后，吕某甲沿小路朝沙场厨房跑去，打吕某乙的小伙追上后和吕某甲撕扯，两人都沿着小路滚下去了，那小伙起来后在吕某甲身上踢了几脚，胖小伙去把踢吕某甲的小伙拉开，她去拉吕某甲，吕某甲说腿疼，她给吕某甲端了一个凳子坐着。 同打人的小伙一起来的一个50岁左右的男的没有动手，一直在劝说，另一个矮小伙也没有动手。当时没有人受伤，只是听吕某甲说腿疼。   7．证人王某某证言，证明几年前的一天下午三四点左右，李尚正打电话让他到柳树庙沙场逛，他去后听到有争吵声，在河堤上见一个年轻女的把李尚正腿抱着，一个小伙和李尚正吵架。李尚正往小伙跟前扑，抱腿的女的不松手，李尚正把那女的拖了几步，又扇打了那个女的几巴掌才挣脱开。那小伙朝河滩砂堆方向跑，李尚正追过去对小伙拳打脚踢，小伙就摔倒了，李尚正继续扑打，两人撕打在一起，李尚正继续用拳头打、用脚踏小伙全身。开始李尚正在小伙的上面，中途小伙翻了个身，李尚正松开准备跑，小伙撵了几步，被附近的人劝住了。李尚正对他和宋某某说：“欠钱的不是这个小伙，欠钱的人不在，咱们先走。”说完他们就离开了。   8. 现场勘查笔录及方位图、现场照片，证明案发现场位于洋县XX镇XX村沙场，沙场北有一排房子，由东向西依次为厨房、仓库、储存油罐仓库，厨房与仓库之间有一条小路，小路北有一斜坡，斜坡为草地，坡长度为5米，坡度为70度。   9.吕某甲诊断证明、住院病历、核磁共振报告单，证明2014年5月4日吕某甲在洋县医院经初步诊断为：左膝及左小腿软组织损伤，髌骨骨折待排。2014年5月6日至5月7日在汉中三二0一医院住院，诊断为：左膝关节急性损伤，左股骨内侧踝关节，左胫骨外侧平台骨折，左腓骨小头骨折，左膝关节交叉韧带损伤，左膝关节积液。   10. 汉中汉辉法医学鉴定意见书，证明2014年12月2日，经陕西汉中汉辉法医司法鉴定所鉴定，被鉴定人吕某甲左膝部损伤，该损伤程度为轻伤一级；伤残等级为八级。   11.汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（伤）字【2018】084号鉴定书，证明经陕西省汉中市公安司法鉴定中心对吕某甲的伤情进行鉴定，吕某甲左膝关节损伤综合评定为轻伤一级。鉴定意见已告知双方当事人。   12.鉴定费票据，证明吕某甲在陕西汉中汉辉司法鉴定所鉴定，花费1200元。   13.医疗费票据及住院结算清单，证明吕某甲受伤后在医院治疗2天，共花费医疗费4310.18元。   14.借条，证明2013年12月17日，吕某丙借到李正105000元。   15.二手车交易记录，证明2016年4月1日李尚正、张延君之间曾存在一笔价值12万元的二手装载机的交易。   16. 洋县人民法院（2018）陕0723刑初20号判决书，证明2018年4月23日被告人李尚正因故意伤害罪被洋县人民法院判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，缓刑考验期自2018年5月8日至2019年5月7日。   17.洋县人民法院收据，证明2019年12月19日，李尚正向洋县人民法院刑事审判庭缴纳赔偿款50000元。   18.原审被告人李尚正户籍证明，证明李尚正身份情况。   19.原审被告人李尚正的供述，2015年5月4日他和朋友到吕某丙的沙场，吕某丙不在。他很生气，问吕某丙的女儿吕某乙吕某丙去哪了，吕某乙嘴里叨叨，他和吕某乙发生争吵，朝吕某乙脸上扇了一巴掌，吕某乙抓了他的脖子，把他的腿抱住，吕某丙的妻子上前和他争吵撕扯，他挣脱吕某乙抱着的腿，往厨房方向走，吕某甲上前和他撕扯在一起，撕扯中两人从坎上翻滚到坎下，吕某甲个子比他高，身体比他魁梧，劲也大，骑在他身体上面，他很生气，觉得吃了亏，他平时右腿劲比较大，他就用右腿朝吕某甲的身体乱踏，他的脚踏到了吕某甲的左胯位置，附近的人将他们拉开。   以上证据，经原审当庭举证、质证，证据来源合法，相互印证，相互关联，本院予以确认。   本院认为，原审被告人李尚正因催要借款与被害人发生撕打，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原公诉机关指控李尚正的犯罪事实及所犯罪名成立。对上诉人吕某甲提出一审量刑过轻的上诉意见，经查，宣判后，原审被告人李尚正对刑事部分未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，刑事部分已经发生效力。本案系民间债务纠纷引发，犯罪后原审被告人能够认罪悔罪，其积极超额赔偿，一审法院根据原审被告人李尚正的犯罪事实及情节，对李尚正的量刑符合法律规定，对该上诉意见不予采纳。对上诉人提出的一审法院确定的误工费、护理费计算标准偏低，伤残赔偿金不予支持不合情理的上诉意见，经查，一审法院参照职工平均工资酌情确定被害人的误工费符合法律规定；根据吕某甲的伤情酌定的护理费适当，对该上诉请求亦不予支持。伤残赔偿金不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，上诉人吕某甲的该上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，原审对附带民事赔偿部分判决确定的经济损失正确，唯未认定原审被告人李尚正自愿赔偿且已缴纳的5万元赔偿款，二审期间，李尚正表示其仍自愿将该5万元赔偿给上诉人吕某甲，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下：   一、维持洋县人民法院（2019）陕0723刑初58号刑事附带民事判决主文第三项，即驳回附带民事诉讼原告吕某甲的其他诉讼请求；   二、撤销洋县人民法院（2019）陕0723刑初58号刑事附带民事判决主文第三项，即被告人李尚正自愿赔偿附带民事诉讼原告人吕某甲因伤产生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费共27970.18元。限判决生效后十日内履行。   三、原审被告人李尚正赔偿上诉人吕某甲因伤产生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费共27970.18元，对其自愿赔偿50000元（已交纳），超过应赔偿部分的，本院予以准许；   四、驳回上诉人吕某甲的其他上诉请求。   （以上给付事宜限本判决生效后三十日内履行清结）   本判决为终审判决。                             审判长杨新海                         审判员范小朱       审判员陈婷     二〇二〇年四月二十三日    法 官 助理 张 莹   书记员刘家驹                1