四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终173号 上诉人（原审原告）：张帝，男，1985年9月12日出生，汉族，住四川省天全县。 委托诉讼代理人：张显成，雅安市雨城区雨城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘平，男，1976年9月8日出生，汉族，住四川省天全县。 委托诉讼代理人：高益伦，天全县城厢法律服务所法律工作者。 上诉人张帝因与被上诉人刘平排除妨害纠纷一案，不服四川省天全县人民法院(2019)川1825民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张帝上诉请求：1.撤销（2019）川1825民初1013号民事判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；2.改判刘平停止在地名水井上土地上的建筑侵权行为，返还张帝水井上土地1.38亩承包经营权；3.一、二审案件受理费由刘平承担。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人刘天成,程序违法。张帝一审诉讼主张:刘平停止在地名水井上土地内的违法修建行为,返还张帝地名水井上土地1.38亩承包经营权,刘平以其父刘天成用大木林的1.86亩稻田及周边土地与张帝之父张泽康在贾家坡,水井上的1.38亩稻田及周边土地进行互换为由,拒绝停止施工,返还土地。地名大木林的1.86亩稻田及周边土地系刘天成依法承包经营并取得天全县人民政府2019年5月颁发的农村土地承包经营权证书。对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。刘天成未参加诉讼,属遗漏当事人,程序违法。二、一审判决采信证据错误,认定事实错误。2017年的不动产登记活动中在村组干部,当事人张帝、刘天成现场核实地名水井上土地边界时,刘天成提出用地名大木林土地换张帝地名水井上土地时,张帝不同意与刘天成换土地,张帝签字认可承包经营地名水井上,贾家坡土地。刘天成签字认可承包地名大木林土地。2019年5月天全县人民政府向张帝颁发农村土地承包经营权证载明:地块编号、地块名称贾家坡登记面积1.05亩,水井上登记面积1.38亩及四界止等内容,颁发给刘天成的农村土地承包经营权证载明:地块编号,地块名称大木林,登记面积1.86亩等内容。三、一审判决适用法律错误,判决结果错误。一审判决认定双方至今未对互换的承包地作各案登记,采信未作登记的不动产裁判案件,违反了不动产登记生效,不登记不生效的强制性规定。一审判决与天全县人民政府2019年5月依法颁发给张帝经营地名水井上土地行政行为之间具有司法侵权。2019年5月天全人民政府分别向张帝、刘天成颁发承包土地经营权证后,张帝与刘天成无互换土地的行为。天全县人民政府2019年5月颁发给张帝土地承包经营权证、其民事法律行为有效,受法律保护。综上,请求二审查清事实后改判,支持上诉人张帝的上诉请求。 刘平辩称，1.张帝的上诉请求依法不能成立，一审查明事实清楚，适用法律正确，程序合法；2.张帝与刘平的父亲在23年前互换土地符合法律规定，张帝早已丧失该土地的承包经营权；3.请求二审人民法院依法驳回上诉，维持一审判决，不同意承担一、二审诉讼费用。 张帝向一审法院起诉请求：1.依法判决刘平停止侵权行为，退出占用张帝的1.38亩承包地，并对张帝的承包地复耕。2.本案诉讼费用由刘平承担。 一审法院认定事实：1995年，张帝、刘平双方均居住在九十村二组村民聚居地。1996年张帝父亲张泽康将家庭住所地搬迁至居住后，远离了其位于贾家坡1.38亩及其附近的承包地。刘平家位于大木林的1.86亩及其附近承包地又远离其住所地。张帝父亲张泽康便多次主动与刘平父亲刘天成协商，并找时任村主任的任联辉帮助做刘天成工作，希望两家能将上述两处承包地互换。最终张泽康与刘天成达成了互换上述承包地的口头协议，并报村主任任联辉，村主任任联辉表示：只要两家同意互换，又是本组村民，村委会没有意见。双方至今未对互换的承包地作备案登记。之后双方各自在互换后的承包地上生产经营至今。2003年，张帝父亲张泽康去世。2006年11月张帝领取互换土地上电站的占地补偿款1450元，2008年9月刘平也领取了村上修建公路所占用的互换土地补偿款840元，其中含有张帝家互换土地的补偿款。该两处互换的承包地原均为稻田，后刘平在2009年将互换土地上全部种植了茶树，张帝也于几年前先后在互换的土地上栽种了杉树、茶树。2019年10月刘平在互换承包地上修建猪舍，双方发生纠纷，经始阳镇政府及村委会调解未果，于2019年11月9日起诉到一审法院，提出前述请求。 一审法院认为：双方当事人的土地承包经营权，依法均应当得到保护。双方父亲所达成的土地互换协议，是承包权人行使土地承包权的方式之一，因不违反法律规定，应当认定为有效。经报备当时村委会确认后，对张帝、刘平均具有约束力。因双方未办理承包地互换备案登记，致承包权证上仍反映的是双方互换前的土地承包情况，承包权证没有反映双方已互换承包地的实际。因双方已经实际互换23年之久，构成了互换承包地的既成事实。现刘平拒绝解除互换协议，张帝要求其停止侵权退还并复耕1.38亩承包地的请求，因无法律和事实根据，一审法院依法不予支持。庭审调解中，因刘平不同意调解，致本案调解不能，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条(二)、第三十三条、第三十五条之规定，判决：驳回张帝的诉讼请求。案件受理费50元，由张帝负担。 二审中，张帝提交了两组证据：第一组，张帝的户籍登记信息，拟证明张帝系天全县始阳镇九十村村民，享有土地承包经营权；第二组，张帝母亲在天全县农村信用社的银行流水明细，拟证明张帝享有贾家村1.38亩国家给付的2014年9月至2019年6月种粮补贴的事实。刘平质证称：对两组证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。本院审查认为，张帝为天全县始阳镇九十村村民已在一审中查明，张帝的户籍登记信息不属于二审中的证据，本院不予采信，张帝母亲的银行流水明细与本案无关联，本院亦不予采信。 刘平在二审中未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：刘平在案涉土地上的建房行为是否侵犯了张帝的农村土地承包经营权及一审是否遗漏当事人刘天成导致程序违法。 关于刘平在案涉土地上的建房行为是否侵犯了张帝的农村土地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。”和第三十五条：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”的规定,本案中，张帝的父亲张泽康与刘平的父亲刘天成在1996年为耕种方便互换了各自的承包地并报村主任任联辉，两家互换土地后，各自按互换后的土地进行耕种，可以认定两家对案涉土地进行了互换，两家的行为不违反法律规定，本院予以确认。虽然2019年天全县人民政府颁发的土地承包经营权证未对双方互换土地的情况进行登记，但不影响双方互换土地的事实，上诉人认为一审认定事实错误、判决结果错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 一审是否遗漏当事人刘天成导致程序违法。本案为排除妨害纠纷，张帝起诉要求刘平排除在案涉土地上的建房行为，刘天成并非张帝起诉侵权的行为人，一审法院没有追加刘天成为本案第三人符合法律规定。张帝认为一审遗漏刘天成导致程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，张帝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张帝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二〇年四月七日 法官助理  李建军 书 记 员  余 燕