吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终234号上诉人（原审原告）：延边江洋房地产开发有限公司。法定代表人：赵国江，该公司经理。委托诉讼代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延吉市力象建筑安装有限公司。法定代表人：金成虎，该公司经理。委托诉讼代理人：申龙辉，该公司副经理。委托诉讼代理人：朴永春，天津高丽律师事务所律师。上诉人延边江洋房地产开发有限公司（以下简称江洋公司）因与被上诉人延吉市力象建筑安装有限公司（以下简称力象公司）之间合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初2682号民事判决，向本院院提起上诉。本院院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江洋公司上诉请求：撤销一审判决，并改判支持江洋公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、江洋公司主张返还资质（或称公司并购）价款有足够的证据予以证实。首先，协议书第一条约定：转让内容为甲方的企业资质（法人代表需要更名）及公司的土地。之所以这样约定，是因为转让没有进行规划的土地，一般均采取收购企业的方式进行转让，转让价款要高于一般市场价格，因为出让方需要将土地和公司一并转让以达到转让土地的目的，且出让方的代价是公司控制权和土地使用权。所以双方合同的价款包含了并购公司价款。其次，江洋公司按合同约定支付了首付800万元款项后，力象公司为江洋公司出具的收据中交款事由明确注明是“汪清江洋房地产开发有限公司并购力象建筑公司预付款”。该证据是双方交易的真实意思表示，是合同中包含收购公司的直接证据，但一审判决却依据延边州中级法院（2019）吉24民再30号民事判决书认定1800万元只是土地转让款，该认定背离了客观事实。二、延边州中级法院（2019）吉24民再30号民事判决书并没有排除合同价款中包含企业收购款的事实。该30号判决是就税务机关征收转让税金是否应按合同承担的问题，并没有直接认定或排除转让款中是否包含了企业收购价款的问题，所以一审法院依据生效的30号判决否认企业并购款的事实是错误的。三、企业资质转让（或称企业并购）行为并不当然无效。本案中的转让企业资质并非建筑法规定的非法转让企业资质，建筑法中禁止的企业资质转让是属于没有资质的实际施工人借用、靠挂有资质的企业施工的情形。而本案中的所谓企业资质转让并非专门为了施工，一般收购未经规划的建设用地都是采用企业收购的方式，连公司带土地一并收购，以该方式实际控制土地，待该块土地被政府规划为建设用地时再办理相关转让、开发手续，这在房地产界属于惯常操作，该收购方式并未违反国家法律强制性规定，与施工时的转让企业资质有着本质的区别。所以本案中的企业收购或转让并非当然无效，以该方式进行土地收购的价款要高于直接收购，这就是为什么当时土地价款为一千多万元而我们却支付了1800万元的原因，而土地增值是万达公司进驻延吉市开发房地产以后的事，但当时的土地价值就是一千多万元。所以依据公平原则剩余价值应当返还。力象公司辩称：一、江洋公司称1800万元的价格是公司及土地转让款，这种主张自相矛盾，因为土地是公司资产的一部分，如果公司转让成立的话，公司转让款当中应当包含土地转让款，所以江洋公司主张分别受让了力象公司和土地是不成立的。二、合同中约定的企业资质转让已由生效判决确认无效，因江洋公司主张的企业资质转让不成立。实际上合同中的企业资质转让后面已经注明了法定代表人变更，其意思是为了节约税金，由江洋公司的法定代表人直接担任力象公司的法定代表人的意思，这样的话江洋公司的法定代表人可以支配力象公司的资质及土地，便于开发和施工，以便节省税金。但是后来法定代表人按照法律规定无法更换。合同中的企业资质的转让根本没有转让的价格。一审中，延吉市税务局已经出具了收取的税款是1800万元土地转让款税金的证明。三、江洋公司用为了偷漏税费而进行的虚假诉讼中对土地进行的评估的价格来主张出让土地使用权的总价款，不符合常理，因为任何人不会用评估价格来出让即将增值的土地。综上，力象公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。江洋公司向一审法院起诉请求：判令力象公司向江洋公司返还转让力象公司并购（资质转让）价款500万元。一审法院认定事实：2012年7月9日，乙方汪清江洋房地产开发有限公司（于2018年4月19日更名为延边江洋房地产开发有限公司即本案原告，以下统称为“江洋公司”）与甲方力象公司签订《协议书》，约定：一、转让内容：转让甲方的企业资质（法人代表需要更名）及公司的土地，土地位于布尔哈通河北岸新建州供电局办公楼东侧，土地面积19300平方米左右；二、转让总价定为1800万元，1800万元以现金形式支付。乙方再赠与甲方在原地开发的房屋（150-200平方米，5000元/平方米）。楼号和楼层甲方可任意选择；三、支付方式为现金支付，于2012年7月30日前支付800万元，将力象公司的企业法人代表更名后，开发项目动工前一次性付清剩余款1000万元，并且在2013年3月18日前支付完毕；四、企业资质转让过程中和土地转让及开发过程中所发生的全部费用和税金由乙方承担；五、转让后土地上的项目开发由乙方完全独立运作，自负盈亏；六、乙方将原地开发项目中3万平方米左右的建设工程承包给甲方施工，甲方可以无偿使用原企业的施工资质及原企业的所有公章。甲方由金成虎签字并加盖其名章及力象公司公章，乙方由赵国江、翟庆湖签字并加盖江洋公司名章。2014年4月25日，翟庆湖与力象公司法定代表人金成虎签订《协议书》，约定：翟庆湖与政府置换土地，继续履行原合同，翟庆湖3日内向金成虎支付欠款50万元，金成虎向翟庆湖交付2000平方米土地使用证；新建房屋中，给金成虎160～200平方米房屋；原合同中新建工程在同等条件下交给金成虎施工，如有违约，给金成虎补偿800万元。此合同由力象公司法定代表人金成虎和翟庆湖及证人签名。合同签订后，力象公司将公司名下的土地使用权证交付给江洋公司，江洋公司向力象公司支付土地转让费1800万元。江洋公司与延吉市人民政府签订《土地置换协议书》，互换21035.79平方米的土地。2014年10月21日,延吉市人民政府向江洋公司颁发延国用（2014）第2972号国有土地使用证。《土地置换协议书》由江洋公司和延吉市人民政府加盖公章，并由双方法定代表人和翟庆湖签名。2016年5月17日，江洋公司以力象公司未按合同约定将力象公司法定代表人金成虎的股份和其法定代表人身份变更到江洋公司名下为由，向延吉市人民法院提起诉讼，延吉市人民法院于2016年11月16日作出（2016）吉2401民初3606号民事判决，驳回江洋公司的诉讼请求。该判决已生效。2017年5月11日，延吉市地方税务局作出延市地税税通（2017）24131号税务事项通知书，主要内容为：“补缴各税合计2487817.67元，现提请你（单位）于2017年5月19日前自行改正并于改正后十五日内提交自行改正的书面说明”，该通知书于2017年5月15日向力象公司送达。力象公司截止2018年12月17日已向延吉市税务局补缴全部税金本金2324051.91元及滞纳金2129139.48元，总计4453191.39元。2017年6月3日，力象公司将江洋公司、翟庆湖诉至延吉市人民法院，要求继续履行土地转让协议书中约定的缴纳税费、发包建筑工程、给付房屋一套（价值90万元）的义务。2017年8月18日，延吉市人民法院作出(2017)吉2401民初3520号民事判决，判决江洋公司与翟庆湖连带向力象公司支付税金2487817.67元。江洋公司不服，上诉至延边朝鲜族自治州中级人民法院，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2017年11月27日作出(2017)吉24民终1642号民事判决，判决江洋公司与翟庆湖连带向力象公司支付补缴税金2324051.91元及滞纳金（按税务部门实际确定的补缴数额计算）。后江洋公司向吉林省人民检察院申诉。吉林省人民检察院向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院作出（2019）吉民抗17号民事裁定，指令延边朝鲜族自治州中级人民法院再审（2017）吉24民终1642号案件。2019年10月25日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2019）吉24民再30号民事判决，对(2017)吉2401民初3520号民事判决及(2017)吉24民终1642号民事判决认定的事实予以确认，并判决撤销延边朝鲜族自治州中级人民法院（2017）吉24民终1642号民事判决和延吉市人民法院（2017）吉2401民初3520号民事判决；江洋公司与翟庆湖连带支付力象公司补缴的税金本金及滞纳金总计3601535.60元（税金本金2324051.91元、滞纳金1277483.69元）。另查明，2013年3月4日，江洋公司以力象公司欠其290万元为由，向延吉市人民法院提起诉讼。2013年3月5日，延吉市人民法院作出（2013）延民初字第1067号民事调解书，内容为：力象公司于2013年3月7日之前向江洋公司偿还借款本金290万元。后该案件进入执行程序。2013年3月28日，经延吉市人民法院委托，延边天池土地评估有限公司作出延天2013[估]字FY第013号评估报告，案涉土地17323.14平方米，单位面积地价为578元每平方米，总地价10012775元。2013年4月3日,延吉市人民法院作出执行裁定书，将案涉土地以946250元的价格抵债给江洋公司，并向延吉市国土资源局发送了协助执行通知书。2013年5月23日，力象公司向税务局缴纳税款135786.86元，税务机关开具完税凭证。2013年5月27日，案涉17323.14平方米的土地变更登记至江洋公司名下。2013年7月30日，赵国江出具收条，收到17323.14平方米土地使用证。案涉土地建设工程于2017年由江洋公司发包给吉林筑源建设有限公司。2018年7月2日，延边朝鲜族自治州人民检察院以（2013）延民初字第1067号案件存在虚假诉讼为由，向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出抗诉，延边朝鲜族自治州中级人民法院指定延吉市人民法院再审该案，延吉市人民法院于2019年2月27日作出（2018）吉2401民再25号民事判决，撤销（2013）延民初字第1067号民事调解书，驳回江洋公司的诉讼请求。同年3月12日，延吉市人民法院作出（2019）吉2401司惩1号决定书，决定对江洋公司和力象公司各罚款100万元。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。”至今为止，针对2012年7月9日江洋公司与力象公司签订的《协议书》以及双方在履行该《协议书》过程中发生的纠纷，终审裁判文书为（2019）吉24民再30号民事判决。根据该判决认定的事实以及确认的法律关系性质，2012年7月9日《协议书》约定转让的是企业资质和土地使用权，转让过程中所发生的全部费用和税金由江洋公司承担。其中，转让企业资质的约定，因违反有关法律的禁止性规定应属无效，但转让土地使用权及相关税费承担的约定，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。本案中，江洋公司主张《协议书》约定的1800万元系公司并购款（包括资质转让价款），但（2019）吉24民再30号民事判决在认定事实部分已经认定江洋公司向力象公司支付的1800万元系土地转让费，故该款项并非公司并购款，现江洋公司亦未提供有效证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故江洋公司主张的公司并购（资质转让）价款500万元，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项之规定，判决：驳回原告延边江洋房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费46800元，保全费10000元（江洋公司已全部预交），由原告延边江洋房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。经审理，本院对一审法院判决书认定的事实予以确认。本院认为，虽然在合同中约定“转让甲方的企业资质（法人代表需要更名）及公司的土地”，但该转让企业资质的约定违反法律规定，根据生效判决该部分转让已无效。如果双方约定的转让款中包括企业资质的转让款，则根据《合同法》关于无效合同的处理规定予以返还。本案中，江洋公司主张合同约定的转让款1800万元中减去土地使用权转让款10012775元后，剩余款就是“企业资质”转让款，对此力象公司不认可。根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，江洋公司应对其主张的事实提供证据佐证。虽然江洋公司提供了写有“并购”字样的力象公司收款收据和在延吉市人民法院在另案执行中根据江洋公司申请对涉案土地估价的评估报告，但上述证据均不足以认定江洋公司主张的事实。理由是：首先，虽然力象公司出具的收款收据写有“并购”字样，但双方在合同中并未约定土地使用权和“企业资质（法人代表需要更名）”的转让价格各为多少，该收款收据也不能证明合同中的“企业资质”转让款价格是多少。其次，涉案土地使用权转让价格不属于国家定价范畴，而由市场经济主体自主协商确定。当初签订合同时，双方并未约定若对土地使用权转让价格产生争议时以评估的市场价格为准，所以不能以评估市场价格判定本案土地使用权转让价格。何况江洋公司提供的评估价格是被依法撤销裁判的另案中的执行阶段进行的评估价格，不能作为本案的裁判依据。基于上述事由，江洋公司根据上述证据主张的事实，本院不予认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然江洋公司针对其主张的事实提供了证据，但其证据不足以证明所谓“企业资质”转让价格是多少，故其诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决未支持江洋公司的诉讼请求正确，该判决结果应予维持。综上，江洋公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元（江洋公司已预交），由上诉人延边江洋房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 一审判员 董志忠审判员 崔 玉二〇二〇年四月十三日书记员 宋晓旭