江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终132号上诉人（原审原告）：何其法,男,1953年6月10日生,汉族,住连云港市海州区。委托诉讼代理人：丁永怀，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范文周,男,1978年10月1日生,汉族,住连云港市海州区。上诉人何其法因与被上诉人范文周财产损害赔偿纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2018)苏0706民初6437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何其法上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决第5项“经过鉴定机构现场勘验、检测”该认定与事实不符。苏某集团股份有限公司（以下简称苏某公司）出具的鉴定意见，因程序存在瑕疵，鉴定费已全部退还，因此，该鉴定意见书无效，不能作为认定事实的论据。同样，南京东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南鉴定公司）将案件退回法院，鉴定费全额退还，没有出具鉴定意见书，即使有过现场勘验、检测、也是无效的，不能作为一审判决认定事实的依据。2、一审判决认定因上诉人对摇号选择鉴定机构不予配合，而本案未做鉴定的责任在于上诉人的认定，与事实不符。上诉人主张提出鉴定，东南鉴定公司鉴定程序违法而导致不能出具鉴定报告，鉴定人员郑某无给排水鉴定资质，且鉴定机构工作程序违法，在未到达鉴定现场之前就按照一审法院的要求确定了鉴定的目的和结果。2019年4月16日上诉人对摇号选择鉴定机构并非不予配合。上诉人按法院电话通知按照到达摇号室，但被上诉人迟迟未到场，上诉人想知道将要选定鉴定机构将开展什么项目检测，但法院不予答复，鉴于前两次检测鉴定中存在的问题，上诉人才作出了当天谈话笔录中的回答，但该回答并没有明确拒绝摇号选择鉴定机构。本案未做鉴定的责任在于一审法院未尽审判责任。二、一审判决程序违法。一审法院没有按照规定在立案后3日内通知当事人协商选择鉴定机构。上诉人鉴定申请之一是对范文周家的给排水系统进行检测，但一审法院的选择机构通知书却是对范文周家排水系统进行检测，缺少对范文周家给水系统进行检测的内容。一审法院于2018年11月9日向东南鉴定公司发出的（2018）苏0706法司鉴委字第362号《工作联系函》程序违法，本次鉴定以一审法院名义委托的，在工作联系函中说成是上诉人的单方要求；其次，一审法院接收了被上诉人《关于是否做蓄水试验的答复》，并附在《工作联系函》后交给鉴定机构，带有明显的意图或者特定目的，违反《司法鉴定程序通则》第十八条的规定：“委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。”一审法院在与上诉人谈话中表示法院已经与鉴定机构联系过，出报告对上诉人不利，且收费高，不出报告收费低，对此，上诉人认为一审法院在鉴定机构是否出具鉴定报告事项上程序违法。被上诉人范文周辩称：何其法作为原告不能提供证据支持自身诉求，继而拒绝配合法院进一步进行鉴定找证据来支持诉求，由此，法院判决驳回其诉求，事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案重审认定事实清楚，上诉人的上诉无事实和法律依据。1、本案争议焦点是何其法家的房屋漏水与范文周有无因果关系，一审法院委托东南鉴定公司进行相关鉴定，鉴定机构进行了现场勘察后告知法院“何其法家的漏水原因为屋顶平台防水老化失效，水经防水性能薄弱的管道与屋面转接处下渗所致，与楼上范文周家无因果关系”，何其法在得知这一结论后，以东南鉴定公司没有按其要求的特定目的进行打压试验、勘验人员不具备相关资质故意阻挠东南鉴定公司出具鉴定意见书，导致东南鉴定公司将本案退回法院。2019年12月21日一审法院对房屋进行现场勘察，认为“未见范文周家管道出现滴水、漏水情形”，因此，于2019年4月16日组织双方选择鉴定机构，双方到场，法院多次释明举证责任分配的情况下，何其法拒绝配合进行摇号选择鉴定机构。总之，本案的判决取决于客观、公正、独立的司法鉴定，但何其法故意干扰导致不能正常出具鉴定报告，此后又进一步拒绝配合法院重新摇号选择鉴定机构，何其法没有证据证明自己的诉讼要求，一审法院依法判决驳回其诉讼请求完全公正合法。2、何其法上诉状中截取一审判决第5页第三段“经过鉴定机构现场勘验、检测……”，是断章取义。一审判决中对苏某公司、东南鉴定公司鉴定过程的表述是对案件审理、鉴定过程的必要交待，没有将鉴定结论作为判决依据。3、本案在三年的时间里经过一审法院多次开庭审理，并组织多次鉴定，一审判决中认定何其法对摇号不予配合是指2019年4月16日在一审法院进行的摇号选择鉴定机构一事不予配合，不是指其他次摇号，何其法在当天一审法院现场是否配合选择机构有谈话笔录为证，甚至可以调法院当日的视频监控。一审法院审理的事实认定准确无误。二、一审审判程序合法。在鉴定过程中工作联系函都是以“给排水”字样出现的，对案件审理未产生影响。一审法院向东南鉴定公司发出的工作联系函不存在程序违法。范文周出具《关于蓄水试验的答复》是根据实际情况告知自家卫生间及墙角已经遭到何其法破坏严重受损，不具备实验条件，是法定程序范围内正常的工作沟通。上诉人称一审法院在鉴定机构是否出具鉴定报告中程序违法，没有证据证明。何其法家房屋漏水与范文周家无因果关系，何其法对其诉讼主张没有证据证明，请求驳回上诉，维持原判。何其法向一审法院起诉，请求判令：1、范文周赔偿相关财产损失及善后维修费用3000元；2、鉴定费及诉讼费用由范文周承担。一审法院查明事实：2016年12月，何其法所有的位于连云港市海州区卫生间相邻墙面局部发生渗水、部分墙体因渗水产生霉变，何其法认为系范文周所有的3-1-602室房屋漏水所致，为此双方产生纠纷。何其法2017年3月15日向一审法院起诉，一审法院受理后，经何其法、范文周双方摇号选择，一审法院委托苏某公司进行漏水、渗水原因鉴定。2017年9月15日，苏某公司出具鉴定意见书，鉴定意见如下：1、何其法家房屋漏水渗水的原因为屋顶平台防水老化、失效，水经防水性能薄弱的管道与屋面连接处下渗所致，应与楼上范文周家（即惠苑公寓3-1-602室）无因果关系；2、因漏水原因与范文周家无因果关系，根据委托要求无需对何其法家房屋受损部分的维修方案及金额进行鉴定。一审法院根据鉴定结论判决驳回何其法的诉讼请求。案件判决后，何其法不服此判决上诉至连云港市中级人民法院，该院以苏某公司出具鉴定报告的两名鉴定人未在江苏注册，程序存在瑕疵为由，裁定撤销判决，发回重审。在本案审理过程中，何其法要求重新鉴定，申请事项为：“对范文周家卫生间进行蓄水试验、对范文周家的给排水系统进行检测，以证明何其法家的房屋漏水与范文周家有因果关系，并对何其法房屋受损部分的维修方案及金额进行鉴定。”一审法院委托东南鉴定公司对上述申请事项进行鉴定。在现场勘查前，东南鉴定公司向一审法院提出“请做好何其法、范文周工作，蓄水试验需法院封闭卫生间贴封条24小时后看是否渗漏”。一审法院将该情况告知范文周后，范文周提出书面异议，认为在居委会、派出所的主持下对其卫生间西南墙角进行破拆时，将西南角的墙壁、地面进行破坏，不具备蓄水试验的条件。2018年12月3日，东南鉴定公司在何其法、范文周均在场的情况下，对何其法、范文周涉案房屋进行现场勘查。2018年12月4日，何其法对勘查工作提出以下主要问题：“1.地面蓄水试验，东南说不能做，所以没做；2.给水打压试验，602室拒不允许做，所以没做；3.排水系统没有检测，东南只是肉眼看了看”。东南鉴定公司2018年12月12日发函对上述事项进行答复：“1…….现场检查发现602室卫生间地面破损仍然存在，因此现场再次告知602室卫生间地面无法进行蓄水试验；2.对已交付使用多年的房屋，在进行水管压力试验时，可能会造成原有的给水管道损坏，因此鉴定人员现场按程序有义务告知当事人。注：现场检查后发现602室卫生间部分位置的给水管已凿开，凿开后的给水管表面干燥，未发现水管漏水；3.现场通过观察发现602室卫生间正常使用状态下排水管表面干燥，未发现排水管漏水现象。现场采用外观观察检测方法是对管道渗漏的常规检验方法”。同时东南鉴定公司告知，通过勘验，本次鉴定结论与2017年9月15日苏某公司出具的鉴定结论一致，即何其法家房屋漏水渗水的原因为屋顶平台防水老化、失效，水经防水性能薄弱的管道与屋面连接处下渗所致，与楼上范文周家无因果关系。何其法在得知结论后，坚决要求东南鉴定公司对602室进行给水打压试验，并提出2018年12月3日现场勘验人员郑某不具备给排水检测资质。2019年1月29日，东南鉴定公司将该案退回我院，理由为“2018年12月3日现场勘查后，由于现场条件所限，现场无法开展范文周家卫生间蓄水试验、给水系统检测工作。我单位认为由于没有完成法院的委托事项，因此将本案退回法院”。2019年2月21日，一审法院前往何其法房屋（502室）、范文周房屋（602室）现场勘查，勘查所见502室北卧室东面墙壁距离天花板约20公分处墙壁凿开、内见太阳能管道，可触摸到内墙潮湿、有滴水，何其法自行将墙壁凿开与卫生间打通，用铁皮将卧室滴水引流到卫生间，滴速大约1分钟两滴，该房屋勘查时无人居住。从502室至602室可见楼道内墙壁潮湿发霉。602室北卧室东面墙壁距离地面1.5米左右凿开，内见太阳能包裹管道，包裹管道也被凿开小洞，内部的太阳能分水管未见滴、漏水现象。602室墙壁材质与502室不同，墙壁未见滴、渗水，用手触摸裸露的内墙壁有潮湿感。602室卫生间西边墙面、地面水管凿开暴露，可见的蓝色太阳能水管和自来水管没有滴水、漏水，卫生间墙壁凿开处干燥，602室房屋勘查时亦无人居住。本案一审期间的争议焦点是何其法家的房屋漏水与范文周家有无因果关系。因现场勘查未见范文周家管道出现滴、漏水情形，无法直接作出判断，本案还需要第三方鉴定机构出具专业的鉴定意见。2019年4月16日，一审法院组织何其法、范文周摇号选择鉴定机构。何其法、范文周双方均到场，在一审法院对举证责任分配多次释明的情况下，何其法以“鉴定的话也没有结果为由”对摇号选择鉴定机构不予配合。一审法院认为，当事人对自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。何其法称其房屋漏水系范文周房屋漏水所致，经过鉴定机构现场勘查、检测，后又经一审法院现场勘查，均未发现范文周家给排水管道存在滴水、漏水现象，未得出何其法房屋漏水系范文周家房屋漏水或者管道漏水所致的结论。何其法的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回何其法的诉讼请求。案件受理费50元，由何其法负担。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经各方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为:一审鉴定程序是否存在违法之处；一审认定事实是否正确？本院认为，一审法院于2018年9月30日将本案鉴定委托移送给鉴定部门，后于2018年10月8日向当事人发出《选择鉴定机构通知书》，没有超过3个工作日，不构成程序违法。上诉人主张一审法院在工作联系函中暗示鉴定机构不做蓄水试验，没有依据，一审判决已经对涉案鉴定过程中未能进行蓄水试验和打压试验的原因进行了明细说明。上诉人主张一审鉴定程序违法不能成立，本院对此不予支持。一审法院综合鉴定机构现场勘查、检测及法院现场勘查情况，认定从现场查勘、检测过程中未能得出何其法房屋漏水系范文周家房屋漏水或管道漏水所致的结论，该认定并非将鉴定意见作为判决依据，仅是对审理过程中的案件事实进行陈述。因东南鉴定公司将案件退回，一审法院组织双方当事人于2019年4月16日摇号选择鉴定机构，在摇号室所作的谈话笔录表明何其法未能配合一审法院选择鉴定机构，一审判决事实认定并无不当，本院对此予以确认。综上，何其法的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（何其法已预交），由上诉人何其法负担。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 朱培培审 判 员 张 奇二〇二〇年四月十四日法官助理 周 岚书 记 员 韩振亚法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。