北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3205号上诉人（原审被告）：北京悦读汇文化传媒有限公司，注册地址北京市西城区西绦南巷2号102室，实际经营地北京市丰台区花乡东老庄108号3号。法定代表人：沈勤华，总经理。被上诉人（原审原告）：童趣出版有限公司，注册地址北京市东城区夕照寺街14号南楼407室、410室，实际经营地北京市丰台区成寿寺路11号邮电出版大厦9层。法定代表人：李文，董事长。委托诉讼代理人：祁翔，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王群，北京简明律师事务所律师。上诉人北京悦读汇文化传媒有限公司（以下简称悦读汇公司）因与被上诉人童趣出版有限公司（以下简称童趣公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初37495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人悦读汇公司的法定代表人沈勤华、被上诉人童趣公司的委托诉讼代理人祁翔、王群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。悦读汇公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项。2．本案的诉讼费由童趣公司承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。2016年、2017年年底悦读汇公司与童趣公司分别签订了2017年、2018年的《报刊代销协议》，协议约定悦读汇公司每月每种刊物可以扣除4%的损耗率。除此之外，悦读汇公司与童趣公司业务人员口头确认每期每种刊物还有50本损耗用于折抵进店费及入网费。在一审庭审中，也向童趣公司业务人员霍必南电话核实了确有刊物损耗一事。在已与童趣公司业务人员电话核实的情况下，一审法院以悦读汇公司未能提供其他证据予以佐证为由未采信悦读汇公司的抗辩意见，属于认定事实错误。悦读汇公司应当向童趣公司支付的实际货款数额为178372．49元。悦读汇公司二审补充提交与童趣公司工作人员夏建东、霍必南的通话录音，证明童趣公司承诺了扣减50本损耗的事实。童趣公司辩称，不同意悦读汇公司的上诉请求，同意一审判决。霍必南确实在2016年、2017年为童趣公司的销售人员，负责悦读汇公司的业务，但霍必南、夏建东的个人承诺行为，没有得到童趣公司的授权或认可，不能代表童趣公司。悦读汇公司没有证据证明其主张。悦读汇公司提交的证据不属于二审新证据，其一审已经提交过。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回悦读汇公司的上诉请求，维持一审判决。童趣公司向一审法院起诉请求：1．判令悦读汇公司支付期刊货款289336．03元及利息（以289336．03元为基数，按照日0．2%的标准，向童趣公司支付自2019年10月11日起至实际付清之日止的利息）。2．判令悦读汇公司支付律师费10000元。3．诉讼费由悦读汇公司承担。一审法院认定事实：2016年底，童趣公司（甲方）与悦读汇公司（乙方）签订《报刊代销协议》约定，乙方代销甲方出版发行的小熊维尼、米奇妙妙屋等刊物，代销区域为北京及上海家乐福店面、北京华联高级超市（BHG）、物美大卖场等，代销期限自签约之日至2017年12月31日。甲方负责安排物流公司将与乙方预定数量一致的报刊送至乙方指定地址仓库，运输费用由甲方承担。发货日期为每月15日前。交货时双方确认报刊送货量，乙方在甲方出库单上加盖库房收讫章。收货后15个工作日内，如乙方发现报刊有残损、缺页等质量问题的，应及时告知甲方，并与甲方协商办理退货手续。甲乙双方约定采取全刊退货方式进行退货，乙方以物流到付方式发过刊至乙甲方指定地址，过刊退货的物流、快递等费用由乙方承担。代销金额计算公式：代销金额=上述报刊的零售价×55%×（乙方进货数-乙方退货-损耗刊物），甲乙双方每月15日前核对上一月代销金额，代销金额的支付以每月核对确认金额为准。乙方每月每种刊物有4%的刊物损耗率，超出部分由乙方自行承担。代销金额的结算方式：乙方进货-乙方退货-损耗刊物，支付周期为实销第三个月的20号前根据双方确认的第一个月数额结算第一个月的代销金额，此后以此类推。除非本协议另有约定，任何一方未履行或未完全履行本协议约定，应视为违约，违约方应当赔偿守约方因此造成的所有损失（包括诉讼费、合理的律师费等费用）。代销协议到期后，童趣公司（甲方）与悦读汇公司（乙方）签订《销售协议书》，约定的合同条款与报刊代销协议条款基本相同，同时约定违约责任条款，由于乙方拖延账款超过约定账期15天以上，甲方有权停止发货并终止协议，同时要求乙方按每拖延一天以0．2%的违约金向甲方赔偿。2018年6月5日，童趣公司向悦读汇公司出具《往来账务确认书》对2018年5月19日之前的回款、退货金额予以确定，确定了2017年物损25039．08元，该金额按照合同约定4%的损耗计算，悦读汇公司截至2018年5月19日尚欠童趣公司货款368576．22元，童趣公司于2018年6月15日前结清2018年3期以前的款项，金额368576．22元。2018年5月30日至2018年7月3日期间，童趣公司向悦读汇公司分十次发货，货款共计43594．93元，悦读汇公司认可发货情况及货款金额，但没有扣减每期每种刊物50本损耗。2018年8月3日，悦读汇公司向童趣公司支付货款30000元。一审诉讼中悦读汇公司向童趣公司退货金额为93290．67元。悦读汇公司主张按照4%标准计算的实际货物损耗金额应为36909．52元，童趣公司主张的诉讼请求中应扣减11870．44元，童趣公司对此予以认可，经计算，童趣公司主张的货款金额为277010．04元。悦读汇公司主张应从童趣公司主张的货款金额中扣除每期每种刊物50本损耗，该50本损耗系童趣公司业务人员口头确认的，《往来账务确认书》中确定的尚欠货款金额中未抵扣每期每种刊物的50本损耗，悦读汇公司称其在《往来账务确认书》上签章系为帮助童趣公司业务员离职。一审庭审中向童趣公司业务员霍必南电话核实，霍必南称与悦读汇公司对接时谈过50本损耗一事，但具体如何扣减不能确定了，其亦向童趣公司总监夏建东汇报过此事，但双方对50本损耗扣减一事未予以书面确认。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行义务。本案中童趣公司与悦读汇公司签订的《报刊代销协议》及《销售协议书》等均系双方当事人真实意思表示，亦无违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依照约定履行各自义务。悦读汇公司代销童趣公司出版发行的刊物，代销金额结算后应依约定向童趣公司支付货款，现悦读汇公司未按照约定期限履行付款义务的行为应属违约，故童趣公司要求悦读汇公司支付货款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对童趣公司主张按照每日0．2%标准计算逾期付款利息的诉讼请求，一审法院认为，《往来账务确认书》中双方结算金额为累计金额，《报刊代销协议》中双方对逾期付款利息未予以约定，故逾期利息一审法院确认按中国人民银行同期贷款基准利率标准上浮百分之三十计算，超出部分不予支持。对童趣公司主张的律师费，因双方在协议中明确约定违约方应当赔偿守约方因此造成的所有损失，包括诉讼费、合理的律师费等，故对其主张的律师费一审法院予以支持。悦读汇公司辩称双方口头约定每期每种刊物扣减50本损耗，应在童趣公司主张的货款中予以扣除，童趣公司对50本损耗一事不予认可，悦读汇公司亦未能提供其他证据予以佐证，故对其该辩称意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、北京悦读汇文化传媒有限公司于该判决生效之日起七日内给付童趣出版有限公司货款277010．04元及逾期付款利息（以277010．04元为基数，自二〇一九年十月十一日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准上浮百分之三十计算）；二、北京悦读汇文化传媒有限公司于该判决生效之日起七日内给付童趣出版有限公司律师费10000元；三、驳回童趣出版有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，悦读汇公司提交以下证据：证据1：悦读汇公司法定代表人沈勤华与童趣公司员工霍必南、夏建东的通话录音各一份。证据2：双方合作期间，沈勤华与霍必南的QQ聊天记录一份。以上证据用以证明悦读汇公司与童趣公司就每期每种刊物扣减50本损耗达成了一致意见。童趣公司针对悦读汇公司提交的上述证据发表如下意见：1．证据1不属于二审新证据。认可录音的真实性，不认可该证据的关联性和证明目的。通话中霍必南反复强调是私下行为，公司对此并不知情，夏建东也表示了这种行为公司不会认可。霍必南称双方没有最终形成书面意见，未达成补偿的约定。夏建东在通话中也表明没有跟财务沟通，没有盖章，证明双方没有达成共识。2．证据2不属于二审新证据，不认可该证据的真实性、合法性、关联性。QQ记录在技术上可以篡改，且不能确定聊天记录中“欢乐的大芒果”就是霍必南本人。该证据系2016年的聊天记录，与本案没有关系。双方当事人最终未形成有效书面协议，童趣公司对此不予认可。对于悦读汇公司在二审期间提交的证据，本院认定如下：悦读汇公司在二审中向本院提交的证据均不属于在一审庭审结束后新发现的证据，亦不属于在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的证据。虽然夏建东与霍必南认可与悦读汇公司曾就杂志的损耗抵扣进行过沟通，但并不能当然推定童趣公司对此予以认可。综上，悦读汇公司在二审提交的证据不构成二审新证据，且与待证事实无关联性，对其证明效力本院不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，悦读汇公司主张双方约定每期每种刊物扣减50本损耗，该部分款项应当自其应付货款中扣除。对此，本院认为，首先，悦读汇公司与童趣公司签订了合法有效的《报刊代销协议》及《销售协议书》，双方均应依约履行合同。上述合同中仅约定悦读汇公司每月每种刊物有4%的刊物损耗率，此外并无关于每期每种刊物扣减50本损耗的约定。其次，悦读汇公司主张与童趣公司员工就每期每种刊物扣减50本损耗的事项进行了口头约定，但童趣公司对此不予认可。悦读汇公司亦未举证证明双方对原合同约定的扣减损耗数额进行了有效变更或形成了新的约定。综上所述，悦读汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5456元，由北京悦读汇文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  潘 伟审 判 员  张 君二〇二〇年四月二十日法官助理  李超男书 记 员  刘 婷-2--1-