北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7404号上诉人（原审原告）：香港九兴达卫浴洁具公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：林嘉旭，独资东主。委托诉讼代理人：贾宏，浙江六和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚继莲，国家知识产权局审查员。原审第三人：刘梅军，男，汉族，1989年8月27日出生，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：刘丹，北京优肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建兵，北京优肯律师事务所律师。上诉人香港九兴达卫浴洁具公司（简称香港九兴达公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11550号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：香港九兴达公司。2．注册号：1400267。3．申请日期：1998年9月23日。4．专用期限至2020年5月20日。5．标志：6．核定使用商品（第6类）：五金器具；金属插销；金属门闩；金属窗钩；金属安全链；金属门把手；家具用金属附件；金属工具柄；挂锁；钥匙。二、被诉决定2018年7月10日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第120848号《关于第1400267号“九牧王及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：香港九兴达公司提交的证据可以证明诉争商标在2014年1月19日至2017年1月18日期间（简称指定期间）内在核定使用的“五金器具；金属插销；金属门闩；金属窗钩；金属安全链；金属门把手；家具用金属附件”商品上进行了真实的商业使用。香港九兴达公司提交的证据未涉及诉争商标核定使用的“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品，诉争商标在上述商品上应予以撤销。据此，决定：诉争商标在“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。香港九兴达公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实2017年1月19日，刘梅军针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出连续三年停止使用撤销申请，商标局经审理于2017年9月22日作出商标撤三字[2017]第Y10961号《关于第1400267号第6类“九牧王”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y010961号决定），驳回刘梅军的撤销申请，不予撤销诉争商标。刘梅军不服第Y010961号决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：未发现诉争商标在指定期间内进行了使用。香港九兴达公司向商标评审委员会答辩称：香港九兴达公司一直在合法使用诉争商标，不存在连续三年停止使用的事实，请求维持诉争商标的注册。香港九兴达公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1．商标使用许可合同及被许可人营业执照；2．被许可人销售合同和发票；3．《海西水暖》报社报纸；4．被许可人广告宣传合同；5．工厂及门店照片；6．杂志对诉争商标的宣传使用证据等。香港九兴达公司在原审诉讼中补充提交了以下证据，用以证明诉争商标的使用情况（序号接上）：7．商标许可合同；8．2015、2016年度特约经销商合同、订货单及支付凭证；9．商标使用委托授权书；10．图册印刷合同；11．采购单、销售出库明细表等。刘梅军在原审诉讼中提交了香港九兴达公司在第6类商品上的注册商标列表、香港九兴达公司在“锁”商品上的注册商标列表，以及香港九兴达公司网站信息等证据。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，香港九兴达公司向商标评审委员会提交的部分证据可以证明其在指定期间内销售了显示有诉争商标的衣钩、排钩商品，但不足以证明诉争商标于指定期间内在“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上进行了真实、有效的商业使用。根据《类似商品和服务区分表》的划分，衣钩、排钩等商品与“五金器具；金属插销；金属门闩；金属窗钩；金属安全链；金属门把手；家具用金属附件”商品属于类似商品。因此，诉争商标在“五金器具；金属插销；金属门闩；金属窗钩；金属安全链；金属门把手；家具用金属附件”商品上的注册应当予以维持，在“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上的注册应当予以撤销。被诉决定对此认定正确。香港九兴达公司在原审诉讼中提交的订货单为自制证据，证明力较弱；付款凭证显示金额与合同无法形成对应关系，或收款人不是兴达公司，对其真实性不予认可；采购单仅能够证明兴达公司采购了“机械锁”等商品，但不能证明附着有诉争商标的“机械锁”商品已经进入市场流通领域。因此，香港九兴达公司在原审诉讼阶段提交的新证据亦不能证明其在指定期间内对诉争商标在“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上进行了真实、有效的商业使用。虽然“五金器具”商品在《类似商品和服务区分表》中为0607、0608、0609群组上的跨类似群保护的商品，但在没有证据证明诉争商标于指定期间内在“五金器具”商品上直接进行使用的情况下，不能再次以构成类似商品为由，维持诉争商标在“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上的注册。因此，香港九兴达公司提交的在案证据均不足以证明其于指定期间内在核定使用的“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回香港九兴达公司的诉讼请求。香港九兴达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、香港九兴达公司在原审诉讼中提交的证据可以证明诉争商标于指定期间内在“挂锁；钥匙”等商品上进行了真实、有效的商业使用；二、“金属工具柄；挂锁；钥匙”与“五金器具”属于同一种或类似商品，且香港九兴达公司在商标评审阶段提交的宣传证据能够证明诉争商标在前述商品上的使用；三、香港九兴达公司只存在诉争商标一枚含有汉字“九牧王”的商标，香港九兴达公司具有在“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上持续使用诉争商标的意图及行为，诉争商标在“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上的注册应予维持。国家知识产权局及刘梅军均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，香港九兴达公司在商标评审阶段提交的证据中：销售合同显示的商品包括“九牧王排钩”“九牧王衣钩”“九牧王排钩组合套”等，对应发票显示商品为“五金配件”；两份《海西水暖》月报上显示有诉争商标标志，未显示诉争商标核定使用的商品；广告宣传合同未显示诉争商标核定使用的商品，未提交相应发票。香港九兴达公司在原审诉讼阶段提交的证据中：商标许可合同显示，香港九兴达公司授权兴达建材（中国）有限公司（简称兴达公司）在全部核定商品上使用诉争商标，许可期限自2014年10月27日至2019年10月27日。特约经销商合同显示，兴达公司委托林永健、戴碧梅、林志谦等人销售使用诉争商标以及“JOXOD及图”商标的商品；兴达公司出具的订货单上显示有“机械锁”等商品，但未显示诉争商标；支付凭证上未显示兴达公司，且金额与订货单不能对应。商标使用委托授权书显示，兴达公司授权中山市诺维琐索玛五金制品有限公司（简称诺维琐索玛公司）在“锁具、锁芯、钥匙”上使用诉争商标，授权期限分别为：2015年4月1日至2015年12月31日，2016年1月1日至2016年12月31日；对应采购单及销售出库明细表显示有“机械锁”商品，但未提交支付凭证。图册印刷合同未显示诉争商标。在二审诉讼程序中，香港九兴达公司为证明诉争商标于指定期间内在“挂锁；钥匙”商品上进行了使用，补充提交了以下主要证据复印件：1．昆明市官渡区健华洁具经营部（简称健华洁具经营部）营业执照，其上显示经营者为林永健，注册日期为2015年2月3日；2014年3月15日至2016年9月13日期间的销售清单，抬头为“兴达建材（中国）有限公司昆明销售处”，加盖有健华洁具经营部印章，商品包含“九牧王机械锁”等；2．厦门戴标卫浴有限公司（简称戴标卫浴公司）营业执照；2014年6月28日至2016年12月2日期间的销售清单，抬头为“兴达建材（中国）有限公司厦门销售处”，加盖有戴标卫浴公司印章，商品包含“九牧王机械锁”等字样；3．陕西志隆建材有限公司（简称志隆建材公司）营业执照，其法定代表人为林志谦；2014年6月6日至2016年11月2日期间的销售清单，其上显示有“兴达建材（中国）有限公司”字样，加盖有志隆建材公司印章，商品包含“金属机械锁”“智能锁”等；4．部分门店照片，其上显示有诉争商标及“五金”字样，均未显示时间；5．显示时间在指定期间之后的购销合同及发票；6．商品实物照片。刘梅军在原审诉讼中提交的兴达公司网站页面截图显示，产品展示中并无锁具类商品，输入订货单记载的产品型号进行检索，未检索到相应商品。再查，根据《类似商品和服务区分表》（1998年）记载，诉争商标核定使用的“金属插销；金属门闩；金属窗钩；金属安全链；金属门把手；家具用金属附件”商品属于第6类0608类似群组；“金属工具柄；五金器具”商品属于0609类似群组；“挂锁；钥匙”商品属于0610类似群组。《类似商品和服务区分表》（2018年）记载，“五金器具”商品跨0607、0608、0609类似群组保护。以上事实，有当事人在行政阶段及诉讼阶段提交的证据材料、以及《类似商品和服务区分表》在案佐证。本院认为：由于本案指定期间跨越2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）以及2013年修正的《中华人民共和国商标法》施行期间，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理适用2001年商标法。根据2001年商标法第四十四条第四项的规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。本案的争议焦点为，诉争商标在“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上的注册是否应予维持。香港九兴达公司在商标评审程序中提交的销售合同及对应发票等证据可以证明，诉争商标的被许可人兴达公司于指定期间内销售了“九牧王排钩”“九牧王衣钩”等商品。《海西水暖》月报及广告宣传合同等宣传使用证据均未体现诉争商标核定使用的商品，故不能证明诉争商标在核定商品上的使用情况。香港九兴达公司在原审诉讼程序中提交的兴达公司出具的订货单系自制证据，证明力较弱，且其上虽然显示有“机械锁”等字样，但未显示诉争商标；支付凭证上未显示兴达公司，且金额与订货单不能对应，故不能证明兴达公司于指定期间内销售了使用诉争商标的“机械锁”商品。兴达公司出具的采购单及诺维琐索玛公司出具的销售出库明细表均为自制证据，其上虽然显示有“机械锁”商品，但在缺乏支付凭证予以佐证的情况下，不能证明合同已实际履行。香港九兴达公司在二审诉讼程序中提交的加盖健华洁具经营部印章的销售清单显示时间在2014年3月15日至2016年9月13日期间，但健华洁具经营部的营业执照显示其注册日期为2015年2月3日，上述证据相互矛盾，本院不予采信；加盖有戴标卫浴公司、志隆建材公司的销售清单亦为自制证据，真实性难以确认，在缺乏支付凭证予以佐证的情况下，不能证明交易真实存在。此外，香港九兴达公司提交的购销合同及发票显示时间均晚于指定期间，商品及门店照片系自制证据，均不能以证明诉争商标于指定期间内的使用情况。因此，在案证据不足以证明香港九兴达公司在指定期间内在核定的“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。香港九兴达公司主张“金属工具柄；挂锁；钥匙”与“五金器具”属于类似商品，故诉争商标在“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上的注册应予维持。但是，商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册；诉争商标在核定商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定商品上的注册。诉争商标核准注册时，核定的未实际使用商品与已实际使用商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品，但因《类似商品和服务区分表》的变化，在案件审理时属于类似商品的，以案件审理时的事实状态为准，可以维持未实际使用商品的注册。就本案而言，“五金器具”商品在诉争商标注册之时属于0609类似群组，与香港九兴达公司实际使用的衣钩、排钩商品不属于类似商品；但本案审理时《类似商品和服务区分表》已发生变化，即“五金器具”商品可以跨0607、0608、0609类似群组保护，故被诉决定维持了诉争商标在“五金器具”商品上的注册。但是，诉争商标核定使用的“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品与香港九兴达公司实际使用的衣钩、排钩商品不属于类似商品，故上述使用行为不能维持诉争商标在“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上的注册。香港九兴达公司称其具有在“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上持续使用诉争商标的意图及行为，但缺乏证据支持。因此，原审判决及被诉决定关于诉争商标在“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上的注册应予撤销的结论正确，本院予以确认。综上，香港九兴达公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由香港九兴达卫浴洁具公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年四月三十日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰