新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终250号 上诉人（原审被告）：宋远明，男，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：李萍，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莎车县金辉劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区莎车县。法定代表人：钟辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡晓军，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人宋远明因与被上诉人莎车县金辉劳务有限公司（以下简称金辉公司）劳动争议一案，莎车县人民法院于2019年12月31日作出（2019）新3125民初1219号民事判决。原审被告宋远明不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人宋远明及其委托诉讼代理人李萍，被上诉人金辉公司的委托诉讼代理人胡晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋远明上诉请求：1.撤销莎车县人民法院（2019）新3125民初1219号民事判决；2.依法改判宋远明与金辉公司之间存在事实劳动关系；3.依法改判金辉公司向宋远明支付拖欠工资82000元；4.依法改判金辉公司向宋远明支付未签订劳动合同的双倍工资120000元；5.依法改判金辉公司向宋远明支付解除劳动合同的经济补偿金24000元。事实与理由:一审法院认定事实错误。一、宋远明与金辉公司之间存在事实劳动关系。1.宋远明是金辉公司通过微信方式邀约到公司进行工作的，双方约定了年保底工资为120000元。宋远明到金辉公司后，公司委托其办理第一、二、四初中教学园区建设项目-第二初中（五标段）工程进度报告、工程结算事宜，并委托其代表公司对一些合同及资料进行签字，采买、付款工地材料。同时，金辉公司并非工程的承包人，宋远明只是代公司进行管理，其行为均属于职务行为，双方之间是管理与被管理的关系。2.金辉公司为宋远明提供了办公场所（吃住条件），配备了一辆黑色小轿车（福利），向其支付了38000元工资，也承认让其代买工地上的使用材料，代向小工支付工资。因此，双方之间符合劳动关系的构成要件，不是劳务关系。二、一审法院错误认定宋远明出具收条是对原约定年薪120000元的变更。由于建筑行业季节性较强，不可能干满整个一年，但通行的施工周期均按年计算，且证人马榆茗的证言也可以证明一年就是“当年开工到当年工地结束”。宋远明在金辉公司工作期间，每天工作超过十个小时，公司一般不对工地上的负责人打考勤，只要求按时汇报工程进度。金辉公司只支付给宋远明3万多元用于平时开销，至年底停工仍不支付其剩余工资，因临近春节，故其委曲求全按金辉公司要求写了收条，该行为并非其真实意思表示，以上事实通过其提交的录音证据也能加以证明。因此，宋远明出具收条的本意并不是对原约定年薪120000元进行变更。被上诉人金辉公司辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，判决结果并无不当，宋远明的上诉理由不能成立，请二审法院驳回其上诉，维持原判。被上诉人金辉公司向一审法院起诉请求：1.金辉公司与宋远明不存在事实劳动关系，金辉公司不承担用工主体责任；2.金辉公司不承担宋远明工资85000元，不向宋远明支付未签订劳动合同双倍工资120000元，不向宋远明支付解除劳动合同的经济补偿金24000元。一审法院认定事实，2018年3月,宋远明经人介绍到金辉公司承包的工地做施工管理及材料采购等工作，双方约定工资120000元/年。至2019年1月24日，双方进行了结算，宋远明向金辉公司出具了收条一份，内容为“今在莎车二中五标施工工资，为9个月零13天总共工资94290元。其中中途借支工资83885元，还欠10405元（帐已交清）。欠的工资以微信转给宋远明”。此后宋远明未再到金辉公司处工作。后宋远明向莎车县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：“1.裁决金辉公司向宋远明支付拖欠工资36115元（120000元-83885元=36115元）；2.金辉公司向宋远明支付未签订劳动合同的双倍工资120000元；3.金辉公司向宋远明支付解除劳动合同经济补偿金24000元（12000元×2）。”莎劳人仲字（2019）138号仲裁裁决如下：“一、宋远明与金辉公司之间存在事实劳动关系，金辉公司承担用工主体责任；二、金辉公司向宋远明支付未发放的工资36115元；三、金辉公司向宋远明支付未签订劳动合同的双倍工资120000元；四、金辉公司向宋远明支付解除劳动合同的经济补偿金24000元。”后该仲裁委又出具了莎劳人仲补字（2019）084号补正通知书，将裁决书的第二项改为：“金辉公司向宋远明宋远明支付未发放的工资85000元”。金辉公司不服，向该院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是双方当事人是否存在劳动关系。根据相关法律规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，宋远明未与金辉公司签订过劳动合同，也未能提供工资支付凭证或社保缴纳凭证等其他能够证明劳动关系存在或者双方有建立劳动关系合意的证据。此外，根据宋远明提供的录音资料，金辉公司曾对宋远明的上班时间以及未能在早晨及时安排工地的工作提出异议。但宋远明声称，不管其几点上班，只要保证每天上够10个小时的班就可以了。并且表示，其虽然没有在每天早晨安排工地的工作，但其在前一天睡前就已经安排好了。上述言行显示出宋远明并未遵守金辉公司的考勤制度，不受金辉公司的劳动管理，而是自行安排自己每天的工作时间和工地工作情况，其也未因不按时上班受到过公司制度的处理，说明其并不严格受到公司规章制度的约束，与金辉公司之间不具有人身依附性，不符合劳动关系的特征，双方不构成劳动关系,仅系劳务关系。根据2019年1月24日宋远明出具的收条内容来看，对于宋远明工作时间、借支情况及尚欠款项表述的很明确。该收条的出具，应视为双方对于约定的年薪120000元进行了变更，是双方对宋远明的劳务费进行了最终的确认和结算。据此，金辉公司应当向宋远明支付尚欠的劳务费10405元。在双方不具备劳动关系的条件下，要求金辉公司向宋远明支付双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金，不符合法律规定。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告金辉公司与被告宋远明之间不存在劳动关系；二、原告金辉公司于判决生效后向被告宋远明支付劳务费10405元（壹万零肆佰零伍元整），无须向宋远明支付未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金；三、驳回原告金辉公司的其他诉讼请求。本院二审期间，宋远明向本院提交一份证据作为新证据：金辉公司与艾尔肯·艾海提签订的劳务雇佣合同，宋远明在金辉公司委托代理人处签字，证实宋远明是在履行职务行为。金辉公司对该份证据的真实性无异议，但认为该证据只能证明该公司与案外人的劳务关系；虽然宋远明在法人或委托代理人处签名，但是签名行为不能说明宋远明就是该公司的职工，不能说明存在劳动关系，至多是委托代理关系。本院对该份证据的真实性予以认定。本院依职权调取了金辉公司法定代表人钟辉的陈述，其表示宋远明具体工作多久记不清了。该公司只有其一个人，没有规章制度，宋远明不需要服从公司管理，工作没有固定时间，有活就干，没活就休息，但要接受钟辉安排。宋远明工作期间经常因家庭原因请假，公司没有相关规章制度对其进行约束，离职时双方对工期进行了结算。结算时案涉工程差不多结束了，双方未约定继续保留劳动关系。双方经核实，手机转账38000元，现金支付45885元，45885元现金收条已当场销毁。结算后宋远明出具了收条，确认了工期、工资总数和剩余工资10405元，当时并不存在胁迫，宋远明有录音，事后也并未报警。其之前与宋远明口头约定按年薪120000元计算工资，但案涉工程当时干不了一年，加之宋远明家庭影响，双方变更了协议，其以个人名义请宋远明帮忙管理，改成按日计算工资，每月一万元。经询问，宋远明认为收条是其根据钟辉口述书写，并非其真实意思表示。马榆茗可以证实工作期间宋远明总共向钟辉请假回家3次，并没有经常回家。宋远明多次要求与金辉公司签订劳动合同，钟辉都以各种理由推诿，双方虽未签订劳动合同，但应视认为签订无固定期限劳动合同。宋远明提供的照片是钟辉在结算时亲笔写的“已支付宋工总的38000工资”，钟辉没有否定该内容的真实性。合计的83885元是由工资和材料票据两部份组成，45885元并非陆续现金支付，是按钟辉意愿扣除45885元的不正规票据后的金额。工资和材料款既有微信转账也有现金支付，账本中有大部分工资记录，手机和微信转账35000元，现金支付3000元。结算时有人在场，可以证明未销毁任何现金收条。收条是宋远明为了拿钱赶回家过年暂时同意进行的结算，录音文件可以证明收条是按钟辉的意思写的，双方都同意暂时结算，过年后再计算。宋远明提出暂时结算恰好证明了其是被迫的，且钟辉只是以不及时支付的方式逼迫宋远明写收条，并未通过刑事案件所涉及的方式强迫宋远明写收条。双方并没有口头约定工资，年薪120000是通过微信聊天的方式约定的。钟辉称由于宋远明家庭原因而变更约定与事实不符，其向钟辉提出过支付生活费的请求，并未改变工资约定。钟辉没有告诉宋远明双方属于私人雇佣，宋远明提交的多份证据均可证明其是在为金辉公司工作，而非为钟辉私人工作。金辉公司没有任何制度，宋远明严格遵守新疆建筑行业通用作息时间上下班，并因工作需要而加班，完全符合公司的利益，不存在钟辉所说的其经常擅自办理私人事务。从授权委托书和其他工人的合同可以看出，公司并非钟辉一人，至少还有宋远明。接受钟辉安排说明遵守其劳动制度，符合劳动关系。本院在分析说理中对当事人的主张进行一并分析。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院基本一致，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.宋远明与金辉公司之间是否存在事实劳动关系；2.金辉公司是否应当支付宋远明工资82000元；3.金辉公司是否应当支付宋远明未订立书面劳动合同的双倍工资120000元；4.金辉公司是否应当支付宋远明解除劳动合同的经济补偿金24000元。关于焦点一。根据《劳动合同法》第三条、第七条，参照原劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系，是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同或虽没有签订书面劳动合同，但在劳动者与用人单位之间产生的权利义务关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。劳务关系，是指提供劳务者与用工者根据口头或书面约定，由提供劳务者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依据约定向提供劳务者支付劳务报酬的有偿服务的法律关系。劳动关系和劳务关系的区别在于：1.劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间。劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人。2.劳务关系中，提供劳务一方不是接受劳务一方的职工，双方不存在领导与被领导，支配与被支配的人身隶属关系。劳动关系中，员工需遵守用人单位的规章制度，服从单位的领导，双方存在人身隶属关系。3.劳务关系中，提供劳务的一方有权自行支配劳动，劳动风险自行承担。劳动关系中的风险则由用人单位承担。4.劳务关系中，双方均有权中断劳务关系，但用人单位没有对职工进行处分等权利。劳动关系中，用人单位对职员违反用人单位劳动纪律和规章制度等行为，有权依法进行处理。5.劳务关系中，报酬完全由双方当事人协商确定，双方不存在财产隶属关系。劳动关系中，用人单位对员工有工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向员工支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，并遵守当地有关最低工资标准的规定，双方之间存在财产隶属关系。本案中，宋远明作为自然人，金辉公司作为依法设立的用人单位，双方符合劳动关系的主体条件。综合全案证据，可以证实钟辉作为金辉公司的法定代表人，其与宋远明就工资报酬进行了协商。因钟辉未能证明案涉工程属于其个人承揽，故其上述行为属于履行职务的行为，法律后果应当由金辉公司承担。金辉公司虽然没有制定规章制度用于管理企业和宋远明，但宋远明根据金辉公司的委托，以金辉公司的名义从事案涉工程的进度报量、工程结算以及工人招录等工作，离开单位也要向金辉公司请假，加之宋远明从事的工作均属于金辉公司的业务组成部分。因此宋远明从事的工作属于履行金辉公司安排的职务行为，双方之间具备人身隶属关系。金辉公司根据宋远明的工作情况向其支付了部分工资及材料费用，且双方在工资结算过程中并未按照工程质量或工程进度进行核算，而是按日计算工资额，也即宋远明无论付出多少劳动力，只要在岗一日，就支付一日的工资，故双方之间具备财产隶属关系。综合上述分析，虽然金辉公司与宋远明并未订立书面劳动合同，但双方关系符合事实劳动关系的构成要件。宋远明主张其与金辉公司之间存在事实劳动关系，于法有据，本院予以支持。金辉公司辩称其只有钟辉一名员工，宋远明不需要服从该公司管理，只是接受钟辉个人安排开展工作，本案应当属于个人之间劳务关系的理由，与事实不符，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。宋远明主张其书写的收条并非其真实意思表示，但其未行使撤销权。宋远明主张其在金辉公司的劳动时间为2018年3月15日-2019年1月24日，结合收条中记载的工作期间以及钟辉本人的陈述，本院确认宋远明与金辉公司自2018年3月15日-2019年1月24日，期间共计9个月13日存在劳动关系。关于焦点二。法律依据同上。根据宋远明提交的微信截图和钟辉的陈述，可以证实金辉公司曾与宋远明约定按年薪120000元支付工资。综合宋远明自己书写的收条，以及其提供的录音，可以证实2019年1月24日，金辉公司与宋远明就工作期间的工资总额进行了结算，宋远明的工资为10000元/月，330元/日，金辉公司尚欠宋远明工资10405元。宋远明主张收条内容不属实，双方未对约定的年薪120000元进行变更，但其未行使撤销权。另外，其在劳动仲裁时提交的申请书中认可已收到金辉公司支付的工资83885元，其提交的记账照片中亦记载了83885元的计算过程。因此，本院对其该项主张不予支持。宋远明主张金辉公司应当支付其工资82000元过高，本院对超过10405元的部分不予支持。关于焦点三。《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。宋远明自2018年3月15日起在金辉公司工作共计9个月13日，因双方并未订立书面劳动合同，故金辉公司应当自2018年4月15日起向宋远明每月支付二倍的工资。因金辉公司已支付宋远明工资83885元，结合其按330元/日结算工资的事实，其应当继续支付宋远明工资84290元（10000元/月×8个月+330元/日×13日=84290元）。宋远明主张金辉公司支付其未订立书面劳动合同的双倍工资120000元过高，本院对超过84290元的部分不予支持。关于焦点四。根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。宋远明因金辉公司未及时足额支付劳动报酬发生争议，双方于2019年1月24日就欠付的劳动报酬达成了协议，此后再未建立用工关系，据此可以认定双方已于当日协商解除劳动关系。宋远明在金辉公司处工作共计9个月13天，不满一年。因此，金辉公司应当向宋远明支付经济补偿金10000元（10000元/月×1个月=10000元）。宋远明主张金辉公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金24000元过高，本院对超过10000元的部分不予支持。综上所述，上诉人宋远明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销莎车县人民法院（2019）新3125民初1219号民事判决；二、确认上诉人宋远明与被上诉人莎车县金辉劳务有限公司自2018年3月15日-2019年1月24日，期间共计9个月13日存在劳动关系；三、被上诉人莎车县金辉劳务有限公司向上诉人宋远明支付工资10405元；四、被上诉人莎车县金辉劳务有限公司向上诉人宋远明支付未订立书面劳动合同的工资84290元；五、被上诉人莎车县金辉劳务有限公司向上诉人宋远明支付经济补偿金10000元；六、驳回上诉人宋远明的其他上诉请求。以上款项合计104695元，由被上诉人莎车县金辉劳务有限公司于本判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20.00元，由上诉人宋远明负担10.00元，被上诉人莎车县金辉劳务有限公司负担10.00元。本判决为终审判决。审  判  长   汤 超审  判  员   郭 斌审  判  员   何 静二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 日书  记  员   刘四杰