安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终337号上诉人（原审被告）：孙四华，男，1973年4月15日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。委托诉讼代理人：李烁，安徽苏滁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滁州广成金属科技有限公司，住所地安徽来安县汊河经济开发区规划一路南侧，统一社会信用代码91341122MA2NADG2XO。法定代表人：姜应兴，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：许皓，北京市隆安（南京）律师事务所律师。上诉人孙四华因与被上诉人滁州广成金属科技有限公司（以下简称广成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院(2019)皖1122民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙四华上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回广成公司的一审诉讼请求或发回重审；2.广成公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、广成公司不应对工程质量不合格负全部责任。一审法院确定的主要争议焦点为工程质量不合格的责任由谁承担。根据双方所签协议及一审庭审,孙四华在建设该设备基础所用的材料,全部是根据广成公司所要求使用的,并且协议中明确约定了设备基础的各项参数,包括尺寸、深度、板墙厚度、钢筋参数等,十分细致,孙四华一审中所说的图纸,就是根据协议约定的尺寸手绘,也仅仅是为了便于施工,对整个设备基础的结构不产生任何影响。孙四华作为自然人,没有建筑行业资质证书,只是在该行业工作多年,并不清楚该地区地质构造的相关知识,而协议约定该设备基础深度6米,作为承包方,自然相信广成公司作出该深度参数的专业性,而在施工过程中,广成公司在4.5米深处就挖到了流沙层,这是孙四华所不可预见的。同时在该设备基础被拆除后,孙四华修改了施工方案。所以此前的开裂问题,完全有可能因为设计深度问题导致,所以孙四华不应对工程质量不合格负全部责任。孙四华严格按照广成公司的要求进行施工,而最终导致工程质量有问题,广成公司仅仅举证了设备基础开裂的照片,而对于开裂的原因,一审并没有查清,应当首先核查施工是否按照建设方要求进行施工,如施工方已经严格按照建设方的要求施工,那么应该由建设方承担工程质量原因的举证责任,而不是由孙四华承担举证责任。同时,根据承揽合同相关法律规定,孙四华是按照广成公司提供的材料、方案进行施工,施工现场的地质构造、地质勘探情况也应由广成公司承担举证责任。一审法院将以上举证责任全部规则由孙四华承担，不符合相关法律规定。相反，一审中孙四华提交的证据能够证明其完全是按照广成公司指示施工。二、广成公司仅承担孙四华20%的损失过低。协议由双方合意达成,但在广成公司明知孙四华没有相关资质的情况下,却把该工程承包给孙四华,导致合同无效,存在一定的过错,一审酌定广成公司承担该部分过错程度为20%过低。但就整个施工过程来看,广成公司参与了设备基础的各项参数的制定以及材料的选取,孙四华根据指示施工,并不存在过错,工程质量的原因是由于广成公司现场勘察不到位导致,应当承担工程质量的全部责任。广成公司辩称，1.本案设备基础的施工方案系孙四华自行设计，而孙四华告知广成公司其从事设备基础建设多年，经验丰富从未失败过。基于此，广成公司与孙四华签订了协议，并由孙四华设计施工方案进行包工包料建设；2.案涉工程采取包工包料方式承建，材料均由孙四华提供，广成公司从未对材料进行确认，故孙四华认为其是按照广成公司的指示进行施工与事实不符；3.孙四华承包案涉工程后自行肢解分包给他人施工，是导致工程质量存在问题的重要原因。请求驳回上诉，维持原判。广成公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令孙四华向其公司返还80000元款项；2.判令孙四华支付违约金并赔偿其公司各项损失55000元。一审法院认定事实：孙四华系从事二十余年建筑施工的包工头，专业建设备基础，其中在来安县汊河承建工程十一年。2019年年初，广成公司欲在其厂区建设备基础。孙四华经人介绍与广成公司商谈建设设备基础事宜，约定有孙四华设计图纸。2019年4月11日，双方经协商签订了《协议》一份，甲方:广成公司，乙方:孙四华。甲方将两个设备基础和一个水池以包工包料方式发包给乙方,就发包方式达成如下协议(具体所用材料,根据甲方所要求使用的)。一、设备基础:内径长11米,宽5.5米,深6米(不低于5.5米),钢筋混泥土全浇砼。1.板墙厚40公分,底板厚50公分,横向副筋14?.20公分间距,竖向主筋20?,间距20公分,C30板墙浇筑,底部根据现场增加砼标号;2.甲方提供水电路;3.如施工须降水,降水费用由甲方承担,预埋件不包含在内;4.如因乙方原因造成的工人安全及工程质量问题,由乙方自行承担,与甲方无关;5.设备基础单价每个28万元整,施工到35米完工甲方支付8万元整,施工结束确保不漏水并回填土还原,甲方付清余款,多余土方甲方自理,此报价不含税。二、…。协议签订后，孙四华将其中一个设备基础肢解分包给多人施工。2019年5月22日，广成公司通过他人账户向孙四华汇款80000元。孙四华向广成公司出具收据一张，注明收款事由“设备基础款”。因出现严重变形、裂缝质量问题，孙四华及其分包的承包人离开施工工地。2019年7月8日，广成公司向孙四华发出催促履约函一份，内容：孙四华先生:我公司将两个设备基础(活落塔)和一个水池以包工包料的方式发包给你进行施工,其中第一个(活落塔)项目价格为28万元。2019年4月25日,你到我公司施工地点就(活落塔)项目开始施工。但你在工程施工中出现严重质量问题后,撤离了工程现场。我公司曾多次与你电话联系,但你都拒绝接听电话。我公司目前正在安装设备,由于你迟延履行协议义务将给我公司造成较大损失。现请你在2019年7月18日前到工程现场协商处理质量问题,逾期我公司将解除双方协议并追究你的法律责任。2019年8月24日，广成公司向孙四华发出解除协议通知函一份，内容：孙四华先生:2019年4月11日,我公司与你方签订了协议,协议约定我公司将两个设备基础(活落塔)和一个水池以包工包料的方式发包给你方进行施工。2019年4月25日,你方到我公司施工地点即安徽来安汊河经济开发区规划一路南侧,就第一个设备基础(活落塔)项目根据你方设计的施工方案开始施工。但你方在工程施工中出现了严重质量问题,经我公司提出后,你方不但不加以改正,反而撤离了工程现场。因我公司须在工程完工后安装设备,你方迟延履行主要协议义务导致设备安装无法按期进行。后我公司多次与你方电话联络,你方都拒接电话。我公司于2019年7月8日再次联络你方并向你方发出书面的《催促履约函》,但你方在签收函件后置若罔闻,仍然拒不履行主要协议义务,你方的违约行为严重损害了我公司的利益并造成我公司损失。故我公司现决定解除与你方于2019年4月11日签订的发包《协议》。请你方收函后三日内与我公司联系,并返还我公司已支付的80000元,同时须赔偿我公司拆除不合格设备基础的拆除费以及造成我公司设备安装无法按期进行等损失及违约金合计80000元。因孙四华签收后未予理睬，广成公司对涉案工程进行部分拆除。广成公司将第二个设备基础交由他人施工完成。一审法院认为，广成公司与孙四华均陈述涉案工程质量不合格，且已部分拆除，对此事实予以确认。另根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。根据双方当事人的诉辩主张以及庭审中各方当事人及其代理人举证、质证、辩论的意见，本案的争议焦点是：一、工程质量不合格的责任由谁承担；二、对广成公司的诉请是否支持？对于争议焦点一、由于孙四华未能提供相关的建筑业资质证书，应认定其为无证建筑业个体户，故广成公司与孙四华签订的协议因违反法律强制性规定，属于无效合同。孙四华辩称造成工程不合格原因不能推定为其个人。经一审法院释明，孙四华明确不要求进行质量不合格原因司法鉴定。孙四华陈述设备基础工程施工已有二十余年，在汊河从事此类工程也有十余年，对汊河地质熟悉，广成公司据此将工程交由孙四华图纸设计，包工包料施工。孙四华未能证明本案所涉工程广成公司在地质勘查、工程设计中存在错误或缺陷，应承担举证不能后果，其次根据双方陈述，举证，由孙四华施工的设备基础严重变形、裂缝，故认定应由孙四华对工程质量不合格负全部责任。对于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，对广成公司诉请孙四华返还广成公司给付的工程款80000元，予以支持。广成公司诉请孙四华赔偿其经济损失55000元，因未能提供充足证据证明其损失，但孙四华庭审中认可损失5800元（3900元+1900元）予以确认。孙四华辩称广成公司将工程非法转包给无资质的孙四华，应承担工程不合格的一半责任，广成公司将工程发包给无资质的孙四华，导致合同无效，应承担合同无效的相应责任，而不应承担孙四华自身的施工行为产生的后果。对孙四华此节辩解，不予采信。广成公司将工程发包给无资质的孙四华而导致合同无效，存在一定的过错，根据广成公司的过错程度，确定其承担孙四华所受到损失的20%，为减少当事人的诉累，以孙四华陈述其支付实际成本120000元作为孙四华的全部损失，故广成公司应赔偿孙四华的损失24000元（120000元×20%）。因此，孙四华应向广成公司返还56000元（80000元-24000元）。广成公司诉请孙四华支付违约金，但未能提供证据证明，且孙四华对此不予认可，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、孙四华于本判决生效后十日内向滁州广成金属科技有限公司返还工程款56000元；二、孙四华于本判决生效后十日内支付滁州广成金属科技有限公司各项损失5800元；三、驳回滁州广成金属科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3000元，减半收取1500元，由滁州广成金属科技有限公司负担813元，孙四华负担687元。二审中，孙四华围绕其上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。证据一、手绘图纸一份。证明：该图纸是根据广成公司的要求，由孙四华设计的，孙四华手绘的，该图纸具体的用量及尺寸，完全是根据双方协议所约定的，没有具体的改动。广成公司质证意见：1.该证据不属于新证据；2.根据一审已经查明的事实，相关设备设计是孙四华作出的，他负责的是设计和施工。证据二、电话录音一份。证明：2019年5月10日下午孙四华与广成公司的一老板交流的电话录音，证明在施工过程中，合同双方是有交流的，孙四华在录音中提出关于建设设备基础的建议，广成公司都没有采纳，同时要求孙四华必须按照广成公司的要求办事。广成公司质证意见：1.该证据不属于新证据；2.对电话录音不予认可，对真实性、关联性不认可，即便根据其提供的电话录音的内容与书面提供的电话录音的文档是不符的，仅从所谓的通话录音内容看也只是交流，不是按照广成公司的意见。其作为施工方，应当对设备能够进行建设作出专业的判断，这是其协议中的义务。证据三、现场视频一份。证明：在基础设备刚建好的时候，不存在质量问题，是挖到广成公司要求的深度后，开始出现流沙层，才使得建设好的设备发生变形。这才是设备基础质量不合格的原因。广成公司质证意见：1.播放的视频中的内容是孙四华建设的广成公司设备基础；2.影像无法证明设备基础是否合格；3.根据其自行提供的变形的视频来看再次证明孙四华的施工是有问题的；4.结合孙四华肢解分包行为，相关的工程质量问题是孙四华的造成的，对证明目的不认可。证据四、证人孙某出庭证言。证明：孙四华严格按照甲方要求进行施工，在深度4.5米出现流沙，地质条件才是工程不合格的根本原因。广成公司质证意见：1.不属于新证据，不符合证据形式要件；2.仅从其所谓的表述来看，其前后描述明显出现不一致，广成公司从未与该证人签署过相关协议。本院认证意见：孙四华所举上述证据不能证明案涉工程存在的质量问题系广成公司所导致，故本院对上述证据的证明目的均不予采信。当事人所举其他证据与一审相同。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，广成公司将案涉工程发包给无施工资质的孙四华承建，双方签订的协议应属无效。孙四华承建工程质量不合格，部分已被拆除。孙四华认为其系根据广成公司的要求提供材料，并根据广成公司的指示进行施工，故工程质量不合格的责任规则于广成公司。经查，案涉工程的设计由孙四华完成，施工材料实行包工包料，施工过程中孙四华还将工程进行了分包，故其作为承包人应对其施工的工程质量负责，并对质量问题负有举证义务。本案中，孙四华所举证据不能证明案涉工程质量系广成公司的原因所导致，而在一审中，经一审法院释明，孙四华明确表示不申请对案涉工程质量出现问题的原因进行鉴定，应当承担举证不能的法律后果。一审判决认定孙四华对案涉工程质量承担全部责任并无不当，孙四华认为应由广成公司承担全部责任的上诉理由，证据不足，本院不予支持。因广成公司将案涉工程发包给不具备施工资质的孙四华施工，存在一定过错，一审判决酌定广成公司对孙四华的损失承担20%责任，并无不当。综上，孙四华的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1345元，由上诉人孙四华负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  付广永二〇二〇年四月二十六日书记员  曹琰玲二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。