新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终282号 上诉人（原审原告）：新疆其亚铝电有限公司，住所地新疆昌吉州准东经济技术开发区火烧山产业园环城西路451号（火烧山社区）。 法定代表人：黄洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓刚平，新疆赛天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张启强，男，1973年10月2日出生，汉族，现住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：杨志生，新疆旭达律师事务所律师。 上诉人新疆其亚铝电有限公司因与被上诉人张启强工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初2979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，于2020年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人新疆其亚铝电有限公司的委托诉讼代理人马荣、被告张启强的委托诉讼代理人杨志生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆其亚铝电有限公司上诉请求：1.判令上诉人不支付一次性伤残补助金42786元;2.判令上诉人不支付停工留薪期工资24512元;3.判令上诉人不支付护理费16746元。事实与理由:1.根据《工伤保险条例》的规定，九级伤残为9个月的本人工资。被上诉人的一次性伤残补助金应为其受伤前9个月工资扣除加班工资后的月平均工资为3438.86元/月×9个月，因此,一次性伤残补助金应为30949.74元。2.根据被上诉人出院记录显示,被上诉人的住院时间为2018年6月26日至2018年7月17日,共住院21天,出院医嘱注明全休三个月,因此,被上诉人的停工留薪期应为3.7个月（三个月零二十一天）。故上诉人应向被上诉人支付停工留薪期工资12723.78元（3438.86元/月×3.7个月）,扣除被上诉人在2018年10月29日向上诉人借款4000元即8723.78元。3.根据《工伤保险条例》第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或发放护理费。被上诉人在住院期间一直是由上诉人派员工进行了护理。故上诉人不应向被上诉人支付护理费。 张启强辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 新疆其亚铝电有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不支付一次性伤残补助金33669元;2.判令原告不支付停工留薪期工资22446元;3.判令原告不支付被告护理费20653.4元。 一审法院认定事实：2017年10月20日，被告到原告单位工作。2018年6月23日，被告在工作中受伤，后在中国人民解放军新疆军区总医院住院治疗21天，出院医嘱为全休三个月，住院及休息期间陪护1人。住院期间原告派员陪护。2018年10月30日，经吉木萨尔县人力资源和社会保障局做出吉县人社工伤认（2018）112号认定工伤决定，认定被告为工伤。2019年7月26日，经昌吉州劳动能力鉴定委员会做出：昌州劳鉴2019年249号劳动能力鉴定结论书，鉴定被告伤残级别为玖级，护理依赖程度无。被告因工受伤前月平均工资为4752元。被告解除劳动关系时昌吉州职工社会平均工资为5582元。事故发生后，原告向被告支付工伤津贴4000元，被告向原告出具了借条。庭审中，被告同意该4000元在本案中扣除。原审法院认为，职工因工致残鉴定为五至十级的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。被告伤残等级经鉴定为玖级，其请求解除劳动关系，一审法院予以确认。因原告没有给被告缴纳工伤保险，故该工伤保险待遇费用均应由原告承担。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。九级伤残为9个月的本人工资。张启强受伤前9个月平均工资为4752元，一次性伤残补助金为42786元（4752元/月×9个月）。《新疆维吾尔自治区实施》第二十九条规定，七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。九级伤残职工分别按15个月和7个月计发，计算为：一次性伤残就业补助金5582元/月×15个月=83730元；一次性工伤医疗补助金5582元/月×7个月=39074元。被告的受伤部位为:右胫骨远端骨折，右踝关节骨折。依据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》规定，被告停工留薪期为6个月。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故原告应当向被告支付停工留薪期工资28512元(4752元/月×6个月)，除去已支付的4000元，还应支付24512元。《新疆维吾尔自治区＜实施工伤保险条例＞办法》第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足一个月的，按一个月计发护理费。被告在住院期间由原告派员护理，但出院后需全休3个月，陪护1人。故原告还应支付被告护理费16746元（5582元/月×3个月）。依据《昌吉州工伤职工住院伙食费及到统筹以外就医交通食宿费支付标准》，住院伙食补助费按每天30元计算，张启强住院治疗21天，应为630元（21天×30元/天）。遂判决：一、驳回原告新疆其亚铝电有限公司的诉讼请求；二、原告新疆其亚铝电有限公司与被告张启强于2019年9月4日解除劳动合同关系；三、原告新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付被告张启强一次性伤残补助金42786元；四、原告新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付被告张启强一次性伤残就业补助金83730元；五、原告新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付被告张启强一次性工伤医疗补助金39074元；六、原告新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付被告张启强停工留薪期工资24512元；七、原告新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付被告张启强护理费16746元；八、原告新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付被告张启强住院伙食补助费630元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本案争议焦点：上诉人是否应当支付被上诉人一次性伤残补助金42786元，停工留薪期工资24512元及护理费16746元。 本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。九级伤残支付9个月的本人工资。该《条例》第六十四条规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。一审法院查明被上诉人因工受伤前月平均工资为4752元，事实清楚，证据充分，按4752元计算被上诉人一次性伤残补助金42786元，并无不妥。上诉人提出，扣除被上诉人加班工资后的月平均工资计算一次性伤残补助金的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。被上诉人的受伤部位为:右胫骨远端骨折，右踝关节骨折。依据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》规定，被告停工留薪期为6个月。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故上诉人应当向被上诉人支付停工留薪期工资28512元(4752元/月×6个月)，减除被上诉人借款4000元，剩余24512元，应予支付。上诉人提出，被上诉人停工留薪期工资按扣除加班工资后的月平均工资计算的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人认为不应支付护理费16746元的意见，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案被上诉人出院医嘱为全休3个月，陪护1人。上诉人未在张启强出院后全休3个月期间派员护理。一审判决上诉人支付16746元护理费并无不妥。 综上所述，新疆其亚铝电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由新疆其亚铝电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 岳   清   文 审 判 员 阿孜古丽·司马义 审 判 员 庄   艳   梅 二〇二〇年四月十五日 法官助理 孙   有   静 书 记 员 侯   明   宇