广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4827号上诉人（原审原告）：广州市安途机电设备有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道中358号大院自编5号楼（部位：215房）。法定代表人：戴剑辉，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：刘汉斌，广东合拓（南沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘能辉，广东合拓（南沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李某某，上诉人广州市安途机电设备有限公司（以下简称安途公司）因与被上诉人李某某劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初4693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。安途公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判双方不存在劳动关系，安途公司无需向李某某支付工资和经济补偿金；2.本案一、二审诉讼费用由李某某承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。安途公司与李某某是承包合作关系而非劳动关系。安途公司与李新华从2012年6月开始承包合作，双方签订的《空调（年度）维修保养合同书》明确约定承包到期之后每年延续承包合作。李某某是李新华团队的员工，由李新华招用，为李新华工作。安途公司在2017年5月设置考勤机，是为了约束承包方按时上班，而非构成劳动关系上的管理。如果法院认为安途公司设置考勤机是对李某某实行管理，以此认定双方存在劳动关系，那么也是从2017年5月起才产生劳动关系。临时出入证只是方便李某某出入维修现场所用，不能以此认定双方存在劳动关系。即便作为证据认定双方存在劳动关系，也应认定双方在2018年3月26日至2018年12月31日期间存在劳动关系。李新华、李某某等人在相同时间段向广州发电厂有限公司承包了相应的工程，一审时安途公司申请调查取证，但一审法院未予准许，造成本案事实无法查清。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条错误，双方不存在劳动关系，故不应适用。综上，请求二审法院支持安途公司的上诉请求，维护安途公司的合法权益。李某某二审答辩称，同意一审判决，不同意安途公司的上诉请求和理由。安途公司向一审法院起诉请求：1.确认双方不存在劳动关系；2.安途公司无需支付李某某2018年9月1日至2018年9月21日工资2275.86元、经济补偿金6600元；3.李某某赔偿安途公司经济损失1万元；4.李某某承担诉讼费。一审法院认定事实：李某某于2018年9月11日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。请求：1.确认与安途公司自2016年11月1日至2018年9月11日存在无固定期限劳动合同；2.安途公司支付李某某2018年9月1日至2018年9月30日期间工资3300元；3.安途公司支付李某某违法解除劳动关系赔偿金13200元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月7日作出了穗天劳人仲案[2018]5049号仲裁裁决，裁决：1.李某某与安途公司在2017年11月1日至2018年9月11日期间存在无固定期限劳动关系；2.安途公司一次性支付李某某2018年9月1日至2018年9月21日期间工资2275.86元；3.安途公司一次性支付李某某解除劳动关系经济补偿金6600元。李某某的工作岗位为空调维保，薪酬3300元/月。李某某最后工作日为2018年9月21日。双方对以下事实有争议：一、关于劳动关系。李某某主张其于2016年11月1日入职安途公司，在职期间每天均需要写工作日志，记录当天上班人员及工作内容，若上班时间不需去现场，则不需记录工作日志；2017年5月份开始需要考勤机考勤后，安途公司则按考勤情况发放工资；每天8：30至16:30上班，11:30至13:00休息，每周上班5天，法定节假日必须要有人上班。安途公司确认李某某的工作时间，但认为李某某不是其员工。安途公司主张其与李某某为承包关系，并非劳动关系。为证明其主张，安途公司提交了《空调年度维修保养合同书及附件》（其中载明承包期限为2012年6月1日至2013年5月31日）、《银行流水》（显示李某某的款项由私人账户戴剑辉转入，最早于2016年12月2日开始每月均汇入固定金额）。李某某确认《银行流水》的真实性，但认为发的都是工资。二、关于解除劳动关系经济补偿金。安途公司主张李某某是因为2018年8月17日广电片区项目的甲方与安途公司终止了承包合同，当天安途公司通过电话通知李某某，并要求其回公司协商解决办法，但其一直没有回应，直到2018年9月21日，其自行和甲方办理了离职手续。李某某对安途公司的主张不予确认，认为安途公司有要求过李某某回公司协商解决办法，提出把其调岗到南沙工作，其不同意。李某某主张安途公司未为其办理社会保险而提起劳动仲裁要求解除劳动关系。安途公司确认未为李某某办理社会保险，但认为双方不存在劳动关系，不需要办理社会保险。三、关于未支付工资。双方确认安途公司未发放李某某2018年9月1日至2018年9月21日期间款项。安途公司认为不需发放。四、关于经济损失。安途公司主张李某某存在违反保密义务，恶意泄露公司商业秘密，协助其他公司竞标中标的行为，造成安途公司失标。一审法院认为，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会裁决李某某与安途公司在2017年11月1日至2018年9月11日期间存在劳动关系，但其在仲裁裁决书本委认为中已经认定李某某与安途公司在2016年11月1日至2018年9月11日期间存在劳动关系，且相应的经济补偿金亦按照上述工作年限计算，故仲裁裁决第一项载明劳动关系存续期间应为笔误，一审法院予以纠正。关于劳动关系。安途公司主张2016年12月2日后的转账系由私人账户戴剑辉而非公司账户转入，因此双方不存在劳动关系，但戴剑辉系安途公司的法定代表人，且安途公司未能提交足够证据证明戴剑辉转账的行为系其个人行为，故一审法院认定2016年12月2日起戴剑辉转入固定金额的行为为职务行为。安途公司需要李某某考勤，并且支付的工资数额相对固定，符合给付劳动报酬的特征，同时具备了管理的约束行为，与承包关系注重结果而不注重过程的特点不相符。由于安途公司没有证据证明双方在2014年4月1日后依然达成了承包关系的约定，而双方的权利义务也符合劳动关系的基本特征。因此一审法院采信李某某的主张，认定李某某与安途公司在2016年11月1日至2018年9月11日期间存在劳动关系。关于李某某的离职原因。在2018年9月11日李某某向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会提出的《仲裁申请书》中，李某某已经明确表明因安途公司未为其办理社会保险，要求与安途公司解除劳动合同，并由安途公司支付经济赔偿金等。依前所述，一审法院已认定李某某与安途公司在2016年11月1日至2018年9月11日期间存在劳动关系，现李某某以安途公司未为其办理社会保险要求解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，安途公司应支付李某某解除劳动关系经济补偿金6600元（3300元×2个月）。关于未支付工资。一审法院已认定双方存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，安途公司应支付李某某2018年9月1日至2018年9月21日期间工资2275.86元（3300元÷21.75天×15天）。关于经济损失。该项诉讼请求未经过仲裁的前置程序，一审法院不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年10月22日作出判决：一、确认李某某与安途公司在2016年11月1日至2018年9月11日存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起10日内，安途公司一次性支付李某某解除劳动关系经济补偿金6600元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，安途公司一次性支付李某某2018年9月1日至2018年9月21日期间工资2275.86元；四、驳回安途公司的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由安途公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。安途公司向本院申请调取广州发电厂有限公司与李新华、李某某等人签订的承包合同。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点是在2016年11月1日至2018年9月11日期间双方是否存在劳动关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系可以参照上述规定提到的凭证。本案中，李某某提交的银行流水证明了双方存在劳动关系。安途公司提交的考勤记录也印证了李某某的主张。据此，本院认定李某某向安途公司提供劳动，受安途公司管理，从事的工作也是安途公司的业务，由安途公司发放劳动报酬，双方之间为劳动关系。安途公司上诉认为李某某由李新华招用，为李新华工作，本院不予采信。安途公司提交的与李新华于2012年6月签订的《空调（年度）维修保养合同书》记载的合同期限并不包括双方争议的时间段，且该合同也没有载明双方约定合同期限自动延续，故该合同与本案争议焦点无关，本院不予采纳。安途公司没有证据证明与李某某签订了相关的承包合同，故安途公司上诉称双方之间为承包关系，缺乏证据证明，本院不予采信。安途公司上诉申请本院向广州发电厂有限公司调查2012年起至今李某某与该公司签订的承包合同。对此，本院认为，安途公司调查申请的内容与本案的争议焦点无关。即便李某某与广州发电厂有限公司签订有承包合同，也不足以否认安途公司与李某某存在劳动关系的事实。因此，安途公司的调查申请，本院不予采纳。安途公司否认双方存在劳动关系的事实，证据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，用人单位对劳动者的工作年限承担举证责任。安途公司未对李某某的工作年限提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。李某某提交的银行流水显示安途公司自2016年12月开始，每月在相对固定的时间内向李某某发放相对固定的金额，且时间一直持续。一审据此采纳李某某的主张，认定双方自2016年11月1日起建立劳动关系，依据充分，本院予以确认。一审根据双方的陈述及提交的证据作出的分析、认定正确，本院予以维持。安途公司上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，安途公司上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市安途机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年四月二十三日书记员  郭桂芳郭文蕾