北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终218号上诉人（原审原告）：欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：王耀海，董事长。委托诉讼代理人：包慕霞，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：康诗韵，女，1991年6月21日出生，汉族，北京市万慧达律师事务所实习律师，住广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李海珍，国家知识产权局审查员。原审第三人：嘉兴市伟普电器有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区。法定代表人：高志祥，执行董事。委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴福堂，北京创博律师事务所律师。上诉人欧普照明股份有限公司（简称欧普公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初4703号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人欧普公司的委托诉讼代理人包慕霞、康诗韵，原审第三人嘉兴市伟普电器有限公司（简称嘉兴伟普公司）的委托诉讼代理人胡丹丹、戴福堂到庭参加诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：复审商标系第4416780号“欧普”商标，申请日为2004年12月15日，核定使用在第6类的“保险柜；车辆用金属锁；金属锁（非电）；树木金属保护器；铜；车辆紧固用螺丝；集装箱；铝塑板（以铝为主）”商品上。现注册人为嘉兴市伟普电器有限公司（简称嘉兴伟普公司）。2016年6月20日，欧普公司以复审商标在核定使用商品上连续三年不使用为由向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。2017年3月16日，商标局作出决定，复审商标不予撤销。2017年4月14日，欧普公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。嘉兴市欧普电器有限公司（简称嘉兴欧普公司）向商标评审委员会提交了如下主要证据：1．企业营业执照复印件；2．复审商标注册证复印件；3．公司照片、工作人员名片、荣誉证书，照片显示嘉兴欧普公司外墙、内部装饰、工作人员名片中含有“欧普吊顶”字样；4．广告合同、广告发票及灯箱照片，合同有效期自2015年8月11日至2016年8月10日，广告灯箱上显示有“欧普”“全屋吊顶，集成墙面”；5．与嘉兴市富都包装有限公司（简称嘉兴富都公司）签订的产品包装定制合同、发票及包装箱照片显示：合同签订日期分别为2015年5月和2015年12月，合同约定的商标为“欧普”，约定的包装箱型号为“取暖器纸箱”“换气扇纸箱”“铝扣板纸箱”；包装箱照片上显示有“欧普”“铝扣板模块”字样；6．与嘉兴市纵恒贸易有限公司（简称嘉兴纵恒公司）签订的电子商务加盟合同、购销合同及发票，显示：电子商务加盟合同约定嘉兴欧普公司授权嘉兴纵恒公司为互联网电子商务领域销售代理商，销售产品品类为欧普取暖器、换气扇、铝扣板（注册号：1594144、4416780）品牌系列吊顶产品，有效期自2015年1月1日至2015年12月31日；2015年4月签订的购销合同约定嘉兴纵恒公司向嘉兴欧普公司采购500台欧普取暖器和800件欧普铝扣板，共计99000元，并附有经公证原件与复印件一致的发票，发票上显示的商品名称为“取暖器”“铝扣板”；7．产品照片、宣传册及产品包装照片；8．质检报告，显示：质检产品名称为金属吊顶（铝扣板），未显示复审商标；9．销售嘉兴欧普公司产品的建材市场出具的证明。商标评审委员会于2018年3月8日作出商评字[2018]第38914号《关于第4416780号“欧普”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为：复审商标在2013年6月20日至2016年6月19日期间（简称指定期间）在铝塑板（以铝为主）商品上进行了真实、有效的商业使用。决定：复审商标在铝塑板（以铝为主）商品上予以维持，在其他核定使用商品上予以撤销。欧普公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，嘉兴欧普公司向原审法院提交了如下主要证据（编号续前）：10．嘉兴富都公司针对证据5中2015年5月签订的包装定制合同出具的说明及包装纸箱照片。11．嘉兴纵恒公司针对证据6中的购销合同出具的说明及产品照片。12．嘉兴欧普公司与郑宝国、纪宏、张胜泉签订的《欧普吊顶区域加盟合同》《欧普吊顶系列产品经销合同》、合同履行情况的说明及相关照片，显示：合同有效期分别为2016年1月1日至2016年12月31日、2014年9月7日至2015年12月31日，2016年1月1日至2016年12月31日，上述合同均明确了授权商标号，但不包括复审商标。13．国际域名注册证书、网页截图、嘉兴乐易网络科技有限公司与浙江乐易网络科技有限公司共同出具的情况说明及发票和进账单，情况说明称自2014年12月12日至今，分别由嘉兴乐易网络科技有限公司与浙江乐易网络科技有限公司为嘉兴欧普公司网站提供设计、制作和维护；网页截图显示有“欧普吊顶”字样。14．嘉兴市秀洲区王店思晨图文服务部出具的说明，称2016年1月其与嘉兴欧普公司达成协议，约定由其为嘉兴欧普公司定制印有“欧普”商标的宣传手册，2016年1月26日嘉兴欧普公司向其支付了定制费用。15．嘉兴欧普公司的仓库和直营店照片。16．上海市徐汇区人民法院作出的（2015）徐民三（知）初字第418号民事判决书（简称第418号判决），其中事实查明部分记载：2015年11月，在公证员的监督下，欧普公司代理人曾至“欧普厨卫集成吊顶”店铺进行购买问询，店铺销售人员取出了铝扣板和换气扇，现场可见铝扣板外包装上显示有“欧普吊顶”字样，前述店铺的店招上展示有“OPOUR欧普厨卫集成吊顶”字样。该案系侵害商标权纠纷，嘉兴欧普公司在该案中认可前述商品系其生产。嘉兴欧普公司向原审法院提交了最高人民法院（2017）最高法行申5093号行政裁定书（简称第5093号裁定），用以证明复审商标在“铝扣板”商品上的使用可以归属为复审商标在“铝塑板（以铝为主）”商品上的使用，第5093号裁定认为：“判断两种商品之间是否具有种属范畴关系，可以结合商品的物质属性、商业特点及《类似商品和服务区分表》（简称区分表）关于商品分类的原则和标准等因素进行综合考虑”。欧普公司认为嘉兴欧普公司提交的发票等证据缺少原件予以核对，不认可其真实性。欧普公司向原审法院提交了以下主要证据，用以证明“铝扣板”与“铝塑板（以铝为主）”属于不同商品：1．《建筑幕墙用铝塑复合板》国家标准（GB/T17748-2008/2016），其记载“本标准适用于建筑幕墙用的铝塑复合板，其他用途的铝塑复合板可参照本标准”，铝塑复合板是“以普通塑料或经阻燃处理的塑料为芯材、两面为铝材的三层复合板材，并在产品表面覆以装饰性和保护性的涂层或薄膜（若无特别注明则通称为涂层）作为产品的装饰面，简称铝塑板”；2．《金属及金属复合材料吊顶板》国家标准（GB/T23444-2009），其记载金属吊顶板是“将单层金属材料加工成型后用作吊顶的表面有保护性和装饰性涂层、氧化膜或塑料薄膜的装饰板”；金属复合材料吊顶板是“将金属装饰面与其他金属或非金属材料复合并加工后用作吊顶的表面有保护性和装饰性膜的装饰板”；3．关于吊顶的百度百科介绍；4．分别以“铝塑板”和“铝扣板”为关键词在淘宝网的搜索结果及其中一家商铺展示的产品信息，证明铝塑板是以塑料为芯层、两面为铝材的三层复合板材，主要用于建筑幕墙，而铝扣板的材质均为金属合金，没有塑料，主要用于集成吊顶；5．第418号判决，该判决认为：“关于铝扣板，《类似商品和服务区分表》中对铝扣板并无明确归类，结合商品外观及实际功用，比对相关国家标准，本院认定该商品应属于第6大类第0603金属建筑材料群组项下的商品，虽不在嘉兴欧普公司享有的第4416780号注册商标（即复审商标）核定使用的商品范围内……”；6．相关判决、裁定等。北京知识产权法院认为：嘉兴欧普公司提交的证据可以证明其在指定期间在铝扣板商品上使用了复审商标。虽然欧普公司对嘉兴欧普公司提交的发票等证据的真实性不予认可，但并未提交相关证据证明，且嘉兴欧普公司的部分发票经过公证，故对欧普公司的该项主张不予支持。考虑到铝扣板并非区分表中的规范商品名称，且该商品与复审商标核定使用的铝塑板（以铝为主）商品均属于以铝为主要原料的金属建筑材料，因此，复审商标在铝扣板商品上的使用可视为在其核定使用的铝塑板（以铝为主）商品上的使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回欧普公司的诉讼请求。欧普公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：在案证据仅能证明复审商标在指定期间在铝扣板商品上进行了实际使用，而铝扣板商品并非区分表中的规范商品名称，与复审商标核定使用的铝塑板（以铝为主）商品在物理属性及商业特点上有较大区别，均属于以铝为主的金属建筑材料，二者为类似商品。铝扣板应归属于区分表第0603类似群中的金属建筑材料、金属天花板商品，不应归属于铝塑板（以铝为主）商品。复审商标在铝扣板商品上的使用不应视为在铝塑板（以铝为主）商品上的使用。故在案证据不能证明复审商品在指定期间在铝塑板（以铝为主）商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。国家知识产权局、嘉兴欧普公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有复审商标档案、被诉决定、相关证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，欧普公司向本院提交了如下主要证据（编号续前）：7．铝塑板与铝扣板的样品对比；8．介绍铝扣板、铝塑板、金属吊顶、金属天花板的专业文章以及网络报道，其中，“涂层铝行业经济形势分析”一文中载明：“从涂层铝产品的上下游形势、供需市场整体规模、市场容量方面对涂层铝在铝塑板、铝幕墙门窗、铝天花吊顶、铝灌装市场的情况进行了分析”，“铝塑复合板好坏鉴别的简易方法”一文中载明：“一．铝扣板天花一般是指厚度在1．2mm以下的铝板……二．铝单板一般是指厚度在1．5mm以上的铝板……吊顶材料技术在不断的更新，第一代产品是……第三代产品是金属天花……三．铝塑复合板是以经过法学处理的涂装铝板为表层材料，用聚乙烯塑料为芯材，在专用铝塑板生产设备上加工而成的复合材料……”，“铝扣板和铝塑板有什么区别”一文中载明：“1．材料方面首先铝塑板和铝扣板最大的区别在于所使用的材料不同，其中铝塑板就是在塑料表面覆上一层薄铝板，即它是由性质截然不同的两种材料（金属和非金属）组成，目前广泛应用在各种建筑装饰上，包括柜台、家具、电话亭、电梯等。而铝扣板采用的铝镁、铝锰等合金材料，然后根据使用需求在铝扣板表面进行各种不同的加工工艺，主要用于室外幕墙装修和室内高档家居装饰、广告装潢等方面。2．工艺方面铝塑板按照表面装饰效果不同，可以分为涂层装饰铝塑板、氧化着色铝塑板……相对来说，铝扣板的表面加工工艺更为复杂，家装铝扣板主要以滚涂和磨砂两大系列为主……”；9．区分表（2002年版）相关内容，载明：金属天花板、金属建筑材料、铝塑板（以铝为主）均属于第0603类似群，为类似商品；10．第21696804号“欧普”商标信息，载明：嘉兴欧普公司在2016年10月26日申请注册第21696804号“欧普”商标，指定使用在第16类的金属天花板、金属建筑材料、铝塑板等商品上；11．本院作出的（2017）京行终3767号行政判决书。国家知识产权局未发表质证意见，嘉兴伟普公司不认可证据7的真实性，认可证据8-11的真实性，但不能证明铝扣板不属于铝塑板（以铝为主）。经向国家知识产权局核实，复审商标注册人名义由嘉兴欧普公司变更为嘉兴伟普公司。另查，嘉兴欧普公司向商标评审委员会提交的证据8质检报告载明：检验依据为“QB/T1561-1992”。嘉兴欧普公司认可该标准为金属吊顶的国家标准，以及铝塑板有自身的国家标准。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有欧普公司提交的证据、相关文件、庭审笔录及工作笔录予以佐证。本院认为：本案二审的争议焦点为在案证据能否证明复审商标在指定期间在铝塑板（以铝为主）商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。2001年修正的《中华人民共和国商标法》第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由国家工商行政管理总局商标局责令限期改正或者撤销。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。实际使用的商品不属于区分表中的规范商品名称，在认定具体商品所属类别时，应当结合该商品的功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需要等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。复审商标在核定使用商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定使用商品上的注册。各方当事人对原审判决关于在案证据可以证明复审商标在指定期间在铝扣板商品上进行了实际使用的认定未再争议，本院经审查予以确认。本案中，首先，铝扣板商品并非区分表（2002版）中的规范商品名称，复审商标申请注册时，金属天花板，金属建筑材料与铝塑板（以铝为主）商品在区分表（2002版）中属于类似商品。其次，铝扣板与铝塑板（以铝为主）在材料、工艺、主要用途等方面存在一定的区别，该区别从嘉兴欧普公司提交的检验报告所依据检验标准为金属吊顶的国家标准而非铝塑板的国家标准可以印证。再次，第418号判决亦认定铝扣板属于第0603金属建筑材料群组项下的商品，不在复审商标核定使用的商品范围内。最后，在区分表（2002版）已有金属天花板、金属建筑材料商品的情况下，不宜将复审商标在铝扣板上的使用视为在核定使用的铝塑板（以铝为主）商品上的使用。故在案证据不能证明复审商标在指定期间在铝塑板（以铝为主）商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决和被诉裁定对此认定错误。欧普公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销。欧普公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初4703号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第38914号《关于第4416780号“欧普”商标撤销复审决定书》；三、国家知识产权局针对第4416780号“欧普”商标重新作出商标撤销复审决定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年四月十六日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪