山西省运城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）晋08民终5号 上诉人（原审原告）：王蓬勃，男，1987年7月26日出生，汉族，山西省垣曲县蒲掌乡蒲掌村蒲掌街居民，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：黄学芬，山西旭辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：运城市华元房地产开发有限公司。住所地：运城禹都三区北楼13号。 法定代表人：周临瑞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨晓晗，山西河东律师事务所律师。 上诉人王蓬勃因与被上诉人运城市华元房地产开发有限公司（简称运城华元公司）确认解除合同效力纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初4480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王蓬勃上诉请求：1、依法撤销（2019）晋0802民初4480号民事判决；改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认为“原、被告签订的《房屋预定协议》属于商品房预售合同”错误。1、《房屋预定协议》是独立合法有效的预约合同，而非本约合同。合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或存在不确定情形是区分预约合同与本约合同的关键，预约合同虽是为订立本约合同而存在，但仍有其独立性，满足基本的确定性要求，具备合乎法律行为的基本条件。《商品房销售管理办法》第十六条规定了《商品房买卖合同》的主要内容，结合上诉人与被上诉人所签订的《房屋预定协议》，该预定协议并没有交付使用条件、装饰、设备标准承诺、面积差异的处理方式、供水、供电、供热、燃气等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任等内容，且《建筑法》第六十一条规定未经验收或验收合格的不得交付使用，故就此一点，充分证明该预定协议由于存在法律或事实上的障碍，不可能也没有就交付标准作出上述规章要求的明确、详细的约定，故该预定协议依法属于《商品房买卖（预售）合同》的预约合同。2、本案中，上诉人与被上诉人签订的《房屋预定协议》是商品房预售合同的预约合同；一审判决提到的商品房预售合同是本约合同，二者是预约与本约的关系。首先，《房屋预定协议》最突出的特征在于，它约定的是上诉人与被上诉人为将来订立的《商品房买卖合同》而谈判的义务，在该预定协议第三条第二款约定“乙方须在甲方通知乙方签订正式《商品房买卖合同》之日起，七日内与甲方签署正式的《商品房买卖合同》，”且该预定协议约定双方当事人的权利义务是为了确保双方所签订的正式房屋买卖合同的公平、诚实、信用；其次，从《房屋预定协议》的订立时间看，预定协议是上诉人与被上诉人在平等、自愿基础上的真实意思表示，其内容已具备了合同标的、价款等一般条款，是平等主体间为设立权利义务关系而签订的协议，符合《合同法》第二条关于合同定义的规定，即该预定协议是独立存在且合法有效的合同；再次，预定协议与预售合同之间还存在许多不可预测的环节与风险，如果如一审判决所认定，直接将预定协议认定为商品房预售合同，会严重损害上诉人的合法权益，且严重违背诚实信用原则。综上，一审判决将《房屋预定协议》与《商品房买卖（预售）合同》混为一谈，认定为同一法律概念完全错误。二、一审判决本案适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定错误。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条所规定的《商品房预售合同》其实就是《商品房买卖（预售）合同》，是本约合同，与《房屋预订协议》完全不同，故上诉人认为，一审判决在将本案涉诉《房屋预订协议》法律概念及效力认定错误的情况下，适用与该协议毫无关联的法律规定错误。三、恳请二审发院依法支持上诉人的诉讼请求。上诉人与被上诉人签订的《房屋预定协议》合法有效，且如一审判决所查明，被上诉人未按协议约定的期限交付房屋，且被上诉人一审当庭认可该房屋至今也未达到交付条件，更未向上诉人交付。故被上诉人严重违约，同时，被上诉人涉诉案件众多，其经营状况严重恶化，也丧失了商业信誉，更重要的是长达几年的时间内一直不交房，对上诉人而言，被上诉人极有可能丧失履行能力，故上诉人依法可以行使不安抗辩权；而被上诉人向上诉人发出的《解除房屋预定协议通知书》无任何法律依据，且严重违背诚实信用原则，故应依法认定无效。综上，一审判决认定错误、适用法律错误，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人运城华元公司答辩称：一、双方所签房屋预订协议系本约合同，该合同按现行司法解释的规定属于无效合同。首先，本案所涉民事行为为预售行为。按我国现行法律规定，房地产开发企业将正在建设房屋进行市场化预售时必须要有商品房预售许可证，否则就是无效合同。本案的房屋买卖合同主体，一方是房地产开发商，一方是个人。按照商品房买卖合同司法解释第二条的规定，答辩人目前尚未取得商品房预售许可证，合同签订时房屋也未建成。虽然商品房预售许可证未办理是政府以及答辩人等多方面的原因造成的，但是按照该司法解释的规定，只要是房地产开发企业将房屋按照商品进行预售，就必须取得商品房预售许可证，否则所签订的预售合同就属于无效合同。虽然最高院民一庭庭长程新文及民一庭法官司伟在《房屋买卖合同纠纷裁判精要与实物指南》一书中第10—11页提出“商品房预售证已经与合同法解释一、二体现的理念不相吻合，最高人民法院已经在考虑废止《商品房买卖合同解释》第二条。”该观点和轰动全国的“闻天公司诉购房者紫杉庄园司内部认购合同无效”一案中，西安市中级人民法院二审改判时认为“双方合同的名称虽为内部认购合同，但合同内容已经具备了商品房预售同的主要条款。闻天公司主张合同无效的做法，违背诚实信用原则。签约时未取得商品房预售许可证，虽然违反了有关商品房预售应当取得商品房预售许可证明，但是并不必然导致其签订购房合同的民事法律行为无效”的观点一致。但是《商品房买卖合同解释》在没有修改前，司法实践基本上仍然按照没有预售证即认定合同无效的观点。山西省内目前还未出现这种没有商品房预售许可证而判决合同有效的特例判决。答辩人此前因为预订协议纠纷在盐湖区法院的数十起案件也均被认定为无效合同。第二，答辩人和上诉人之间所签订的合同是预约合同还是本约合同。关于预约合同和本约合同的区分，目前在理论界尚有较大争议，有多种观点，这里不做赘述。但本案所涉预订协议应当属于本约合同。《买卖合同司法解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该解释第1次提出了预约合同的概念。但是应当注意的是，《买卖合同司法解释》原则上不适应于不动产买卖合同。而《商品房买卖合同司法解释》、《城市房地产管理法》、《商品房销售办法》、《商品房预售办法》并没有提到不动产预约合同的概念。《商品房买卖合同司法解释》关于商品房预售的效力认定，是以商品房预售许可证为前提条件。争议本案是预约还是本约合同实际上已没有多大意义。既然已经规定了商品房预售许可证是确认商品房预售合同效力的前提，按照“举重以明轻”的法律解释规则，本约合同尚需在一审开庭前有预售证才可以认定合同有效。在一审开庭前未取得预售证情况下，预约合同也当然应当属于无效合同。本案已经进行到二审，尚未取得商品房预售许可。不论是本约合同还是预约合同，都属于无效合同。且《商品房买卖合同司法解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。至于预订协议第三条第二款约定的签订《商品房买卖合同》是特指取得预售许可或销售许可之后签订建设部监制的专用合同，这条约定如果能够推定预订协议是有效的预约合同，答辩人也希望二审法院作出认定，这对答辩人以后在盐湖区法院应诉房屋买卖合同纠纷时也有重大意义。二、答辩人向上诉人发出的通知虽名为解除通知，但并非合同法所规定的解除合同通知，目的是为了保留证据。答辩人开发的诚信嘉苑小区系运城市政府批准的棚户区改造项目，因棚改政策及政府因素等原因致使商品房预售证尚未办理，双方所签预订协议目前尚属无效合同。协议约定的一号楼已基本达到可以交房的条件，按协议约定上诉人早已应当交款。为了向上诉人催款，答辩人多次要求上诉人按约交款，但上诉人拒不履行。答辩人提出向上诉人退还房款及利息，上诉人也不同意。答辩人直接另行销售或诉讼主张合同无效显然违背诚信原则，但上诉人既不交剩余房款，也不同意退房，答辩人处于两难境地。答辩人只好采用发出“解除”这一形式为自已保留证据。但从法律层面，无效合同是无从谈起合同解除及确认解除效力。因而上诉人主张确认解除效力的诉讼不具事实和法律依据。三、按照诚实信用原则，上诉人早应当付款。上诉人以不安抗辩权抗辩系为了掩盖其违背诚信的目的。上诉人与答辩人在2013年8月29日签订房屋预订协时约定首付款之后的付款方式是，正负零再付3万，五层再付5万，十层付5万，交房时付最后5万。协议约定的1号楼目前已经基本达到交房条件，可是上诉人并未按约定付款。即使合同有效，谁违约那是一目了然的。涉案协议虽然无效，但是是上诉人违反诚实信用原则，才让答辩人向其发出通知保留证据。答辩人对建设的房屋具有相应权利，如上诉人愿意付款仍可予以保留，如仍不付款，答辩人只能另行销售，上诉人所付款项依法处理。涉案合同属于无效合同，不安抗辩权在本案中是没有适用基础的。即使适用不安抗辩权，只交付十万余元就想得到30万余元的房屋也是不可能的。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求。 原审原告王蓬勃向一审法院提出诉讼请求：1、确认被告2019年4月3日制作的《解除通知书》无效。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2013年8月29日，原告王蓬勃与被告运城华元公司签订了《房屋预定协议》，被告将其正在开发建设的位于运城市槐东路“诚信嘉苑”1号楼3单元21层06号房屋预售给原告。双方约定：房屋建筑面积为89.87㎡（以最后房产部门实测面积为准，差价届时长退短补），单价为3350元/㎡，房价为301065元；房款采取分期付款的方式，首付总房款40%，即121065元，±0层付30000元，5层付50000元，10层付50000元，交房时付50000元；交房时间为2015年10月31日。协议签订后，原告于2013年8月29日向被告交款21065元，于2013年10月1日交款80000元，于2013年10月13日交款20000元。此后，原告未再交付房款，被告也未按协议约定的期限向原告交付房屋。2019年4月3日，被告向原告发出了《解除房屋预定协议通知书》，内容为：“因诚信嘉苑临近交房，因你未在《房屋预订协议》约定的房款交付期限内向我公司付清房款，经我公司催告后，仍未按催告的期限内交付房款，你的行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，现通知你解除双方签订的《房屋预定协议》，自你收到本通知之日起自行解除。” 同时查明，被告运城华元公司所开发的诚信嘉苑小区项目，属棚户区改造项目，至今未取得商品房预售许可证。 一审法院认为，原、被告签订的《房屋预定协议》属于商品房预售合同，但被告在销售该商品房时并未取得商品房预售许可证，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”被告至今仍未取得商品房预售许可证明，其出卖涉案房屋的行为应属无效。无效的合同自始没有法律约束力，而解除合同应基于合同有效的情况下进行，现原告要求确认被告2019年4月3日的《解除房屋预定协议通知书》无解除合同的效力，无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》笫五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：驳回原告王蓬勃的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告王蓬勃负担。 本院二审期间，上诉人王蓬勃于2020年4月10日向本院申请撤回起诉。理由为客观情况发生变化。 本院经征求被上诉人运城华元公司意见；运城华元公司表示同意上诉人王蓬勃撤回起诉。 本院认为，上诉人王蓬勃撤回起诉的请求，不损害国家利益，社会公共利益，他人合法权益等，且被上诉人同意上诉人王蓬勃撤回起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定，裁定如下： 一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初4480号民事判决； 二、准许王蓬勃撤回起诉。 一审案件受理费100元，退还王蓬勃50元；二审案件受理费100元，退还王蓬勃50元。 本裁定为终审裁定。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年四月十三日 书记员  牛晓彤