江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终372号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街272号1栋31层、32层、33层。负责人：唐继国，该分公司总经理。委托诉讼代理人：黄筱，男，该公司职工。委托诉讼代理人：杨继强，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱红，男，1977年1月5日出生，汉族，住云南省安宁市。委托诉讼代理人：韩艳，江苏名俱扬律师事务所律师。原审被告：蒋继坤，男，1970年3月8日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财险江苏分公司）因与被上诉人朱红、原审被告蒋继坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初10177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险江苏分公司的委托诉讼代理人黄筱、杨继强，被上诉人朱红的委托诉讼代理人韩艳、原审被告蒋继坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险江苏分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由朱红承担。事实和理由：一、一审法院未予准许平安财险江苏分公司重新鉴定申请的理由缺乏事实依据和证据支持，系事实认定错误。朱红单方委托南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见缺乏客观性和真实性，不应作为认定朱红构成伤残以及认定误工期限、护理期限、营养期限的依据。朱红伤情稳定后的照片显示，朱红左腿膝关节的伸屈度明显接近120度，并非鉴定机构记录的“左膝关节活动度为伸屈0-90度”，一审法院采信朱红所称照片系“受力状态下拍摄的非正常自然状态”的观点明显不当。1.照片显示朱红当时正在使用手机，身体微前倾，身体状态系正常状态。2.朱红左膝关节伸屈度可以达到近120度。3.从正常身体运动角度来看，坐姿稍微不同并不影响膝关节的伸屈度。通常而言，蹲姿的伸屈度要明显大于坐姿的伸屈度，该照片显示的朱红坐姿左膝关节伸屈度会小于蹲姿的伸屈度，即朱红的左膝关节实际伸屈度要大于照片显示的伸屈度。4.司法部司法鉴定管理局、最高人民法院司法行政装备局组织编写的《人体损伤致残程度分级适用指南》规定“以肢体关节骨性损伤为主的，测量关节运动活动度时，均应选取被动活动度”，被动活动度是指由外力产生，无肌肉收缩的随意运动。朱红主张照片系受力状态下拍摄，对膝关节屈曲角度不予认可的意见与该适用指南的规定相违背。5.朱红做鉴定时内固定在位，影响其关节功能，未达到鉴定时机。二、一审法院对朱红主张的部分赔偿项目适用标准错误。1.住院伙食补助费。该费用应当是朱红实际支出的费用，一审中朱红认可每天都有供应的餐饮，平安财险江苏分公司已支付了相应伙食费，因此朱红主张的住院伙食补助费应全部免除，并非按标准计算后扣减平安财险江苏分公司支付的伙食费。2.误工费。朱红于2019年4月9日、5月10日分别获得了相应的工资收入，朱红提供的工资流水单显示其上年度平均月工资为3772元，根据朱红工资发放规律（每月10日左右发放上月工资），朱红在2019年3月1日即已恢复工作。因此，朱红的误工期限为2018年12月8日至2019年2月28日，合计不超过90日，至多不超过100日。一审法院认定朱红误工期限为234天与事实不符，朱红的误工费上限为12573.34元而非24426.28元。3.护理费。根据一审庭审记录，出院后朱红并未聘请护工，亦没有提交护理费票据，朱红主张的护理费不应支持，一审法院酌定朱红出院后的护理费缺乏依据。4.残疾赔偿金和精神损害抚慰金。根据照片，朱红不构成伤残，其主张的该部分费用不应支持。三、经核对，一审法院认定朱红各项损失为138595.58元错误，实际应为137503.18元。朱红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。蒋继坤辩称，请求依法判决。朱红向一审法院起诉请求：1.判令蒋继坤向朱红赔偿157960.9元，平安财险江苏分公司在保险限额内承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由蒋继坤、平安财险江苏分公司承担。一审法院认定事实：2018年12月8日7时45分许，蒋继坤驾驶苏Ａ×××××的小型轿车在南京市江宁区山深线“江苏锦琪新材料公司”门口右转弯与右侧车道内直行的朱红发生碰撞，致朱红受伤，两车受损。事故经南京市公安局江宁分局交通警察大队江宁中队认定，蒋继坤负事故全部责任。事故车辆登记在蒋继坤名下，并在平安财险江苏分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和限额100万元含不计免赔机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险），事故发生在保险期间。事故发生后，朱红被送至南京邦德骨科医院救治，诊断为：左股骨中上段粉碎性开放性骨折、双髌骨骨折、左侧颧弓、眶外侧壁及上颌窦前、外、内侧壁骨折伴左侧副鼻窦积液、左侧上第一二前磨牙第1磨牙松动，于2019年1月10日出院。平安财险江苏分公司垫付了朱红住院期间医疗费69629.06元、伙食费594元、护工费2640元；蒋继坤垫付医疗费72.4元。南京东南司法鉴定中心于2019年7月23日受理朱红关于伤残等级、误工、护理和营养期限的鉴定委托，并于2019年7月30日出具东南司鉴中心[2019]临鉴字第924号鉴定意见书，认定朱红左膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残；朱红所需误工期自受伤之日起至定残前一日止为宜，护理及营养期限均给予90日为宜。朱红为此支付鉴定费2900元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案系道路交通事故引发的纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。平安财险江苏分公司应依照保险合同的约定，在保险限额范围内赔偿朱红的合理损失。平安财险江苏分公司对朱红提交的诊断证明书、门诊病历、出院记录均无异议，但认为朱红系单方委托，鉴定过程缺乏监督，侵犯其公司的知情权。同时还提出，朱红出院后，平安财险江苏分公司派员上门查看，认为朱红左膝关节伸屈成钝角，但鉴定机构记录朱红左膝关节活动度为伸屈0度—90度，该数据与保险公司获取的证据相矛盾，故对该份鉴定报告真实性不予认可，申请对伤残等级重新鉴定。一审法院认为，该鉴定虽系朱红单方委托，但鉴定机构出具本鉴定意见的程序、方式、依据等符合相关法律规定，朱红提交的就诊材料经平安财险江苏分公司当庭质证，对朱红的伤情予以认可。平安财险江苏分公司提交的两张拍摄朱红关节部位的照片显示，拍摄时朱红左腿均非处于正常自然状态，朱红陈述系受力状态下拍摄，该陈述与平安财险江苏分公司提交的照片能够印证，故对平安财险江苏分公司的重新鉴定申请不予准许，对该鉴定意见予以采纳。关于朱红主张的各项损失。1.医疗费。朱红因本次事故共产生医疗费72672.36元，其中平安财险江苏分公司垫付住院费69629.06元，本案不予理涉；朱红支付医疗费2970.9元，蒋继坤垫付72.4元。上述费用有医疗费票据、住院费清单等证据证明，各方对此均无异议，予以确认。2.住院伙食补助费。朱红主张住院伙食补助费30元/天×34天=1020元，计算天数和标准适当，应予支持。但根据平安财险江苏分公司提交的票据，朱红住院期间其已垫付伙食费594元，应予扣减，故朱红的住院伙食补助费应为1020元-594元=426元。3.营养费。朱红主张营养费30元/天×90天=2700元。蒋继坤、平安财险江苏分公司均予以认可，予以确认。4.误工费。朱红主张其误工费为4500元/月/30天×235天=35250元，并提交了误工证明、银行流水等证据。蒋继坤、平安财险江苏分公司对误工证明的内容的真实性不予认可，认为与朱红提交的中国银行交易流水明细不相符。朱红提交的证据能够证明其存在误工的事实，但其误工证明与银行流水数据不吻合，结合朱红提交的中国银行流水明细，证明朱红在其主张的误工期间仍存在工资收入3000元（2019年4月9日）+2000元（2019年5月10日）=5000元；根据朱红提交的事故发生前12个月中国银行流水明细计算的朱红月平均工资收入为3772.6元，根据鉴定意见计算朱红误工期为234天，认定朱红误工费为3772.6元/月÷30天×234天-5000元=24426.28元。5.护理费。朱红主张护理费180元/天×34天（住院期间）+100元/天×56天（出院后）=11720元。平安财险江苏分公司提交了垫付的住院期间护理费票据，其余请求法院酌定。因朱红本人当庭陈述住院期间有护工，护工的费用是保险公司支付，故对朱红主张的住院期间的护理费不予支持，根据鉴定意见，结合朱红伤情，酌定朱红出院后护理费为80元/天×56天=4480元。6.残疾赔偿金和精神损害抚慰金。朱红主张残疾赔偿金47200元/年×20年×10%=94400元、精神损害抚慰金5000元。平安财险江苏分公司不予认可，朱红提交的司法鉴定意见书确定了朱红的伤残等级为十级，且计算标准符合法律规定，对朱红上述两项诉请予以确认。7.交通费。朱红主张交通费1000元，提交部分交通费票据。蒋继坤、平安财险江苏分公司认可交通费200元。经审查，朱红提交的交通费发票与事故的关联性不能认定，结合朱红伤情及就诊次数，酌定交通费200元。8.鉴定费。朱红主张鉴定费2900元，朱红提交了鉴定费发票。平安财险江苏分公司抗辩不承担，蒋继坤无异议。朱红该项主张为其实际支出，并无不妥，予以支持。9.财产损失。朱红主张物损（摩托车）1000元，平安财险江苏分公司不予认可。朱红针对其诉请未提交摩托车原物（或照片）、购车发票、维修清单及发票等财产损失的相关证据，对朱红的该项诉请不予支持。朱红以上各项损失合计138595.58元。朱红因本次交通事故造成的损失，有权向侵权人要求赔偿。因蒋继坤负本次事故全部责任，肇事车辆已投保交强险、限额100万元商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期内，故平安财险江苏分公司应在交强险范围内首先赔偿朱红的损失，超出交强险的部分由其在限额100万商业三者险范围内予以赔偿。平安财险江苏分公司应在交强险范围内再赔偿朱红各项损失110000元；商业三者险范围内赔偿朱红各项损失25695.58元，其中含蒋继坤垫付款72.4元。鉴定费2900元，应由蒋继坤赔偿朱红，扣除其垫付款72.4元后，蒋继坤实际赔偿朱红2827.6元，平安财险江苏分公司合计赔偿朱红135695.58元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿朱红各项损失135695.58元；二、蒋继坤于判决生效之日起十日内一次性赔偿朱红鉴定费共计2827.6元；三、驳回朱红的其它诉讼请求。二审中，南京东南司法鉴定中心参与本案鉴定的两位鉴定人高某、宋某出庭接受质询。针对平安财险江苏分公司关于案涉司法鉴定意见中的异议，鉴定人答复如下：“对朱红膝关节活动度进行了测量，对照右下肢的活动度，经测量其活动度丧失达到33.3%即超出标准规定的25%以上，对照条款5.10.6.11达成十级伤残。朱红多发性损伤，其内固定下端已经打到膝关节上面一点。髌骨粉碎性骨折内固定在位，结合其损伤基础以及客观检查情况，朱红内固定在位一般不影响关节功能，关节功能丧失达到25%以上的检查结果还是比较客观的。……测量是被动测量，即90度会加一些力量再往上弯曲。因为之前有的当事人损伤比较重，硬掰会再次骨折，测量朱红时鉴定人员也会用力，但朱红已经感觉到疼，加力也差不多到位了，所以就不太敢再用力了。站着、坐着测量一般情况下不会影响度数，但是根据规范要求是采取俯卧位进行测量。……江苏省司法厅对于内固定在位鉴定时机已经有相关规定，医院建议可不取出的即可以进行鉴定。朱红伤后7个月后做的鉴定，已经超过6个月，且当事人声明不予取出，相关医疗机构亦出具不予取出的证明。依据江苏省司法厅文件规定，朱红符合内固定不取出做鉴定的情形”。平安财险江苏分公司质证认为，通过鉴定人的陈述，鉴定人并未对内固定物在位对功能障碍的影响加以说明，在鉴定意见书中亦没有作出明确合理的解释。江苏省司法厅文件规定“被鉴定人书面申请或临床出具不宜取出证明（建议意见）的，可以进行鉴定”，而案涉司法鉴定意见采纳了“可以不予取出”诊断意见，两者是不同概念。案涉鉴定没有通知任何机关，没有接受监督，不符合司法鉴定程序通则，不能作为鉴定证据来使用。朱红质证认为，关于内固定在位，考虑到朱红年龄以及朱红作出放弃取出内固定的明确意思表示，再结合医院出具的“内固定可不予取出”的相关建议，司法鉴定机构在朱红内固定在位情况下作出的司法鉴定意见符合相关规定。朱红有单方委托鉴定的权利，案涉检材在一审中均经过质证，该检材客观真实。鉴定意见书中的照片可以反映全部鉴定过程，鉴定程序合法，鉴定意见应当采信。蒋继坤质证认为，对鉴定人的陈述没有异议。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，本起交通事故发生前，朱红在南京财利来金属制品有限公司（以下简称财利来公司）从事生产操作工作。依据朱红提交的工资发放流水，其在本起交通事故发生前12个月的月平均工资收入为3772.6元。本起交通事故发生后，财利来公司于2019年4月9日向其发放3000元、5月10日发放2000元，此后直至2019年8月7日该公司未再向朱红发放工资。又查明，司法部司法鉴定管理局发布的《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）附录A中膝关节活动度检测方法图片显示，应采取人体俯卧位的方式进行测量。二审中，《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》施行，经向朱红释明，朱红明确表示其不变更残疾赔偿金的诉请。上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、出院记录、住院费发票、收据、司法鉴定意见书、误工证明、银行交易流水明细清单、照片、鉴定人陈某及当事人陈述等证据证实。二审中，本案的争议焦点为：一、一审法院采信案涉司法鉴定意见书认定朱红构成十级残疾有无不当，平安财险江苏分公司提出的重新鉴定申请应否准许；二、一审法院认定的朱红住院伙食补助费、误工费、护理费、精神损害抚慰金是否正确。本院认为，关于争议焦点一，即一审法院采信案涉司法鉴定意见书认定朱红构成十级残疾有无不当，平安财险江苏分公司提出的重新鉴定申请应否准许的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，朱红因交通事故致左股骨中上段粉碎性开放性骨折、双髌骨骨折等伤情，案涉司法鉴定系朱红伤后经手术等治疗，临床体征已经稳定并放弃取出左下肢内固定物的情况下，自行委托南京东南司法鉴定中心所作出，接受委托的鉴定机构及鉴定人员均具备法定的鉴定资质，平安财险江苏分公司对朱红鉴定时所使用的检材已经质证且无异议。二审审理中，平安财险江苏分公司申请鉴定人出庭作证，本院审查同意后通知鉴定人出庭接受质询，相关鉴定人出庭后对平安财险江苏分公司提出的相关异议进行了答复说明并作出合理解释，且解释内容并未改变原有的鉴定意见。平安财险江苏分公司虽对鉴定意见有异议，但其并未提供足以反驳的相反证据和理由，一审法院采信案涉司法鉴定所出具的鉴定意见书并无不当。二审中，平安财险江苏分公司主张其拍摄的照片显示朱红左膝关节伸屈度可以达到近120度，且朱红鉴定时内固定在位，因此朱红构成十级伤残缺乏证据支持，据此申请对朱红的伤情进行重新鉴定。经审查，相关照片系平安财险江苏分公司工作人员在对朱红进行人伤查勘时所拍摄，该照片显示朱红系坐姿，拍摄角度系俯拍，腿部弯曲存在倾斜，与法医临床检验规范要求的测量关节活动度需采取俯卧位不相符，通过该照片不能准确反映朱红的关节活动度，故仅依据该照片不能推翻案涉鉴定意见书依照规范程序作出的鉴定意见。关于内固定在位问题，朱红因伤入院行左股骨及左髌骨骨折内固定术后致内固定在位，其于2019年4月24日前往解放军南京军区南京总医院就诊时，该医院根据朱红的实际身体状况，出具了如果无特殊不适，内固定可不予取出的诊断建议，故在朱红病情已趋于稳定，其内固定在位时进行鉴定符合鉴定时机，亦未违反法律禁止性规定。综上，平安财险江苏分公司提出的朱红左膝关节伸屈度可以达到近120度，且朱红鉴定时内固定在位，朱红不构成十级伤残，应对朱红进行重新鉴定的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二，即一审法院认定的朱红住院伙食补助费、误工费、护理费、精神损害抚慰金是否正确的问题。关于住院伙食补助费部分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。朱红因本起交通事故导致其住院接受治疗，其治疗期间发生相应的伙食费用，根据朱红所受伤情及具体住院治疗情况，一审法院按照30元/天计算朱红住院伙食补助费并无不当，因平安财险江苏分公司已垫付594元伙食费，故平安财险江苏分公司还应支付朱红住院伙食补助费426元（30元/天×34天-594元）。平安财险江苏分公司关于住院伙食费应为实际支出的费用，且该公司已实际支付594元，不应再支持朱红住院伙食补助费的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于误工费认定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条中规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。经本院审查，本起交通事故发生前，朱红在财利来公司从事生产操作工作并按月领取工资。本起交通事故导致朱红左股骨中上段粉碎性开放性骨折、双髌骨骨折等伤情，相关司法鉴定意见为朱红误工期限以自受伤之日起至定残前一日止为宜。根据朱红提交的相关银行交易明细，财利来公司于2019年4月、5月向朱红发放了部分工资，对此平安财险公司主张朱红2019年3月即已开始提前上班。对于在误工期限内就已领取工资的事实，朱红解释称其当时自认为身体已康复后前往公司工作，但短暂工作后继续休息，并非长期性的恢复工作。本院认为，朱红因本起交通事故导致其受伤住院，出院后朱红需一定的身体恢复期，在该康复期内朱红自行短暂工作后又继续休息符合常理，且从朱红后期工资发放情况来看，该收入与事故发生前的月平均工资收入有一定差距，说明朱红并未完全恢复工作。因此，朱红存在相应误工期限，综合朱红的实际伤情、就诊资料以及司法鉴定意见书，一审法院认定其误工期限为234天并计算误工费为24426.28元（3772.6元/月÷30天×234天-5000元）并无不当。平安财险江苏分公司提出的朱红误工费上限为12573.34元的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予支持。关于护理费部分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，本起交通事故发生后，朱红前往南京邦德骨科医院住院治疗。依据相关鉴定意见，朱红出院后仍需进行护理，经综合考虑朱红的伤情、护理依赖情况等，一审法院按照朱红出院后护理费标准为100元/天酌定其出院后护理费为4480元（80元/天×56天）并无不当。平安财险江苏分公司提出的不应支持朱红出院后护理费的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予支持。关于残疾赔偿金以及精神损害抚慰金部分，经审查，经司法鉴定朱红因本起交通事故构成十级伤残，并给其带来一定精神痛苦，一审法院据此支持其残疾赔偿金以及精神损害抚慰金并无不当。对平安财险江苏分公司主张的不应支持朱红残疾赔偿金以及精神损害抚慰金的上诉意见，本院不予采信。经核算，朱红因本起交通事故造成的损失为：医疗费72672.36元（平安财险江苏分公司垫付69629.06元，本案不予理涉；朱红支付2970.9元、蒋继坤垫付72.4元）、住院伙食补助费426元、营养费2700元、误工费24426.28元、护理费4480元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元、鉴定费2900元，以上损失合计137575.58元。一审认定朱红各项损失合计138595.58元错误，本院予以纠正。关于朱红的损失，由平安财险江苏分公司在交强险责任限额范围内伤残费用项下赔偿110000元，在商业三者险限额范围内赔偿24675.58元（含蒋继坤垫付72.4元），合计134675.58元；蒋继坤承担鉴定费用2900元，因蒋继坤垫付72.4元，在将平安财险江苏分公司应返还给蒋继坤前述垫付的72.4元直接转付给朱红后，蒋继坤还应再给付朱红2827.6元。综上所述，平安财险江苏分公司的上诉请求部分成立，依法应予部分支持；由于一审计算错误，致一审判决认定赔偿数额有误，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初10177号民事判决第二、三项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初10177号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿朱红各项损失134675.58元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1190元，减半收取595元，由蒋继坤负担；二审案件受理费1073元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  栗 娟审 判 员  朱 莺审 判 员  沈 廉二〇二〇年四月二十六日法官助理  王世耀书 记 员  魏 璇