山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终879号上诉人（原审原告）：德州昊森新能源有限公司，住所地山东省德州市陵城区于集乡王杠村。法定代表人：张世军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈小茗，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：何力新，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东路垚橡胶有限公司，住所地山东省菏泽市曹县青岛北路东侧松花江路南侧。法定代表人：张爱方，该公司执行董事。委托诉讼代理人:武占民，山东君诚仁和（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东浩通橡胶有限公司，住所地山东省菏泽市曹县青岛北路东侧松花江路南侧。法定代表人：张军，该公司执行董事。委托诉讼代理人:武占民，山东君诚仁和（济南）律师事务所律师。上诉人德州昊森新能源有限公司（以下简称昊森公司）因与被上诉人山东路垚橡胶有限公司（以下简称路垚公司）、山东浩通橡胶有限公司（以下简称浩通公司）合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初2095号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昊森公司上诉请求：1.撤销山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初2095号民事判决；2.解除昊森公司与路垚公司签订的《山东路垚橡胶有限公司燃气蒸汽锅炉供热项目合作合同》（以下简称合作合同）；3.改判路垚公司向昊森公司支付蒸汽款549575.725元；4.改判路垚公司向昊森公司支付违约金306万元；5.改判浩通公司与路垚公司对第3、4项诉讼请求承担连带责任；6.改判路垚公司配合昊森公司拆除并回收锅炉和辅机设备；7.由路垚公司、浩通公司承担诉讼费用。事实和理由：1.一审程序违法。首先，路垚公司一审当庭提交证据，昊森公司无法当场发表质证意见。尤其是盖有昊森公司公章的承诺书，昊森公司需庭后核实并据此收集新证据。其次，一审法院针对上述情况应当给予新的举证期限。昊森公司将庭后收集的新证据邮寄给一审法院，一审法院未组织质证，导致其认定有误，判决错误。再次，昊森公司一审庭后提交的证据可以证明昊森公司中断供汽的原因系燃气供应紧张。可以反证路垚公司提交承诺书的内容与事实不符。证明路垚公司拖欠昊森公司费用549575.725元的事实。2.一审法院认定昊森公司先行违约、路垚公司不存在违约的主要依据是路垚公司提交的承诺书，昊森公司并未出具过承诺书，该承诺书与昊森公司提交的多组证据相互冲突，不应予以采信。首先，昊森公司是广州迪森热能技术股份有限公司（以下简称迪森公司）的子公司。昊森公司根据迪森公司的印章管理制度管理印章，印章使用需要事前登记批准。迪森公司的印章启用留样登记表显示，昊森公司印章启用的时间是2016年8月29日。自启用至今并未为承诺书加盖过公章。故该承诺书并不是昊森公司的真实意思表示，其来源不具有合法性，内容不具有真实性，不能作为定案证据。其次，承诺书的格式来看，有空白章文件的嫌疑。昊森公司之前向路垚公司发出的函件有落款人、落款时间，底部注明函件份数，与该承诺书有明显的格式差异。再次，承诺书的内容亦有不合理之处。其中关于中断供汽原因的表述与补充协议一致，补充协议系路垚公司草拟，可以证明承诺书是路垚公司出具的。承诺书对路垚公司的损失表述模糊，该损失未有依据。第四，从商业目的来看，昊森公司不可能无缘无故为路垚公司出具对自己如此不利的承诺书。第五，承诺书如系昊森公司出具，其出具时间在补充协议之前，路垚公司在草拟补充协议时对承诺书只字不提不符合常理。3.一审法院认定昊森公司逾期完成锅炉建设先行违约错误。首先，承诺书并非真实。其次，昊森公司的采购单显示，昊森公司与案外人签订《山东路垚项目2台5T冷凝锅炉安装合同》（以下简称安装合同）约定的工期是2017年8月2日至2017年8月17日。昊森公司在8月17日就完成了锅炉安装建设工程，不存在逾期完工的行为。再次，补充协议书并未提及建设工程逾期，该证据与上述安装合同印证，能够证明承诺书所述建设工程逾期是矛盾的，也推翻了承诺书的真实性。最后，昊森公司为涉案项目投入170万元，没有理由不投入运营。路垚公司认为昊森公司蒸汽价格太贵，一直使用自己煤用锅炉生产蒸汽，直到其被环保局责令停产才让昊森公司开机，路垚公司才是违约的一方。4.一审法院认定路垚公司接受第三方供汽系维持正常生产、避免损失继续扩大而采取的必要措施，不应视为违约有误。事实上路垚公司因股权变更后，新官不理旧事，对原合同不满意，违反合同约定擅自使用第三方蒸汽。首先，本案无证据显示昊森公司购买第三方蒸汽系必要措施。2017年12月18日，路垚公司通知昊森公司停止供汽后一直未通知恢复供汽。昊森公司已经投入资金，承担巨大的经营风险，只能依靠路垚公司使用蒸汽收回成本和实现利润，昊森公司不可能轻易停止供汽为自己的经营设置障碍。其次，补充协议系路垚公司草拟，对原合同进行大幅度的修改，可以反映路垚公司对原合同不满，所以其自行向第三方铺设管道另行购买蒸汽。再次，补充协议还可以证明昊森公司系因燃气供应紧张中断供汽，该原因并非昊森公司可以控制。昊森公司除非路垚公司拖欠蒸汽款或不购买蒸汽外不可能不予供汽。因路垚公司已经购买第三方蒸汽，致使合同目的不能实现，昊森公司有权解除合同。5.补充协议证明路垚公司拖欠蒸汽款549575.725元属实。昊森公司补充上诉意见：1.昊森公司为路垚公司供汽18天，路垚公司应付549575.725元，这是路垚公司确认过的事实。首先，补充协议第十一条载明该款项，该协议有路垚公司法人签字及公司盖章，可以证明路垚公司对18天应付蒸汽款欠款金额的确认。其次，一审中昊森公司提交的锅炉运行记录表、水电统计、天然气销售计量单据、支付凭证可以印证补充协议中的蒸汽款。再次，昊森公司多次以该欠款数额发函，路垚公司均未提出异议。2.双方已经失去合作基础，合同应解除。路垚公司、浩通公司辩称，一审认定事实清楚，程序并无不当，依法应予维持。昊森公司向一审法院起诉请求：1.判决解除昊森公司与路垚公司签订的合作合同；2.路垚公司向昊森公司支付蒸汽款549575.725元；3.路垚公司向昊森公司支付违约金306万元；4.浩通公司与路垚公司对第2、3项诉讼请求承担连带责任；5.路垚公司配合昊森公司拆除并回收锅炉和辅机设备；6.由路垚公司、浩通公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月20日，昊森公司与路垚公司签订合作合同一份。双方约定采用BOO模式，由昊森公司承担工程的设计、建设、运行、维护等工作，由昊森公司利用高效燃气蒸汽锅炉向路垚公司供应蒸汽，路垚公司向昊森公司购买蒸汽。路垚公司负责该项目建设用地及生产所需配电设施，负责投资建设锅炉房以及锅炉设备基础土建，提供水电、消防、通风等设施，负责将水管、电源、蒸汽管网接到锅炉房内，并配备相应的电箱及电表、水表，以上费用由路垚公司承担；项目建成后由昊森公司运营，向路垚公司提供满足生产所需的蒸汽。合作期内，路垚公司承诺生产经营所使用的蒸汽只向昊森公司采购，路垚公司每年向昊森公司购买蒸汽的保底用量为20000吨/年；项目建设总工期为90天，其中，路垚公司负责的锅炉房、锅炉设备基础及相关配套设施的建设工期为30天。路垚公司工期自合同签订之日起计算，昊森公司工期自路垚公司将土建施工完成，现场具备设备安装条件后开始计算。昊森公司与路垚公司还就合同其他事项进行了相应约定。2017年7月6日，路垚公司完成锅炉房等相关配套设施的土建施工。2017年11月15日，路垚公司通知昊森公司供汽。2017年11月30日下午，昊森公司开始向路垚公司供应蒸汽。后昊森公司因资金不足导致锅炉缺乏天然气燃料停止供汽。后经双方协商，路垚公司出资购入天然气18.875吨。再后昊森公司又购入的两车天然气燃尽后，于2017年12月18日停止向路垚公司供应蒸汽。之后路垚公司从第三方接入蒸汽管道，接受第三方供汽。对于路垚公司接受第三方供汽的时间，昊森公司主张为2017年12月18日，路垚公司则主张为2018年3月，双方均未就此提交相关证据予以证明。2018年8月6日，昊森公司向路垚公司发出关于限期支付蒸汽款及解除合同的通知函。2018年8月11日，路垚公司收到该函后未作回应。2018年11月1日，昊森公司向路垚公司发出律师函，路垚公司未作回应。双方就合同履行问题经协商未能达成一致，由此形成本案纠纷。诉讼中，路垚公司提交加盖有昊森公司单位公章的承诺书一份，内容为：“原合同履行过程中，我公司建设工期逾期；完工后，因燃气供应紧张，我公司多次中断供汽，致你公司生产中断，造成损失人民币肆拾余万元。现我公司承诺如下：同意你公司自购天然气使用我公司已建成的燃气蒸汽锅炉生产蒸汽自用，期限为3个月（从2018年6月9日起至2018年9月1日），我公司不收取任何费用，作为对你公司损失的补偿。”昊森公司对该承诺书上加盖的公章是否为其单位公章未作出明确答复。一审法院认为，本案为供汽合同纠纷。一、关于昊森公司与路垚公司在合同履行过程中是否构成违约及案涉合同应否解除的问题。首先，昊森公司与路垚公司签订的合作合同系双方真实意思表示，符合法律规定。昊森公司与路垚公司均应按照合同约定全面履行合同义务。昊森公司与路垚公司均认可路垚公司于2017年7月6日已经完成土建施工。根据双方合同约定，昊森公司应当于2017年9月6日前完成设备安装，向路垚公司供汽。但昊森公司实际向路垚公司供汽的时间为2017年11月30日。对推迟供汽的原因，昊森公司解释为“路垚公司以‘合同是上一任法人代表签的，有些条款现法人代表不认可’为由继续使用其原有的20吨燃煤锅炉。2017年11月15日左右，昊森公司接到路垚公司法定代表人申海军电话，其称因燃煤锅炉被环保局查封，急需使用昊森公司燃气锅炉，故昊森公司于2017年11月30日下午开始向路垚公司供应蒸汽。”对此昊森公司未提交相关证据予以证明，依法应当认定昊森公司推迟供汽时间，先行违约；其次，昊森公司于2017年11月30日下午开始向路垚公司供汽后，昊森公司存在因购买天然气资金不足而停止向路垚公司供汽的情况，昊森公司不仅对此认可，并认可路垚公司为了不中断供汽，而垫资购买一车天然气的事实，因此昊森公司在履行合同过程中数次间断供汽，亦构成违约；第三，根据双方提交的证据证明的以及昊森公司认可的事实，系昊森公司违约在先，路垚公司接受第三方供汽系为维持正常生产、避免损失继续扩大而采取的必要措施，不应视为其违约。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。昊森公司（乙方）与路垚公司（甲方）在合同中约定：“本合同生效后，项目运行前，如乙方无正当理由不履行本合同约定的主要义务，经甲方催告后乙方在7日内仍拒绝履行的，甲方有权解除本合同；如甲方拒不履行本合同约定的主要义务，经乙方催告甲方在7日内拒绝履行，乙方有权解除本合同，并要求甲方按乙方为本项目已实际支出的投资费用（包括但不限于：锅炉等设备采购费用、安装费、设计费等）的2倍计算向乙方支付赔偿费用。……如因路垚公司未及时支付蒸汽款导致昊森公司停止供汽的一切损失由路垚公司自行承担，因路垚公司原因导致昊森公司停产30天以上，昊森公司有权解除合同，收回所投资的锅炉和辅机设备，并要求路垚公司支付违约金。”因昊森公司在合同履行中违约在先，路垚公司接受第三方供汽系为维持正常生产、避免损失继续扩大而采取的必要措施，路垚公司要求继续履行合同，符合合同约定，故解除合同的条件并未成就，案涉合同依法不应予以解除。二、关于昊森公司请求路垚公司支付蒸汽款549575.725元是否有事实和法律依据的问题。案涉合同明确约定“蒸汽价款按月结算，蒸汽计量按经双方认可的有资质的单位标定的蒸汽流量计记录的结果确定，蒸汽计量点为锅炉房主汽管出口处……。甲乙双方于每月25日之前对当月供汽量、金额进行核算，并盖章签字确认，并于次月5日前结清上月价款”。昊森公司主张在履行合同过程中生产蒸汽量1412.33吨，从而计算出蒸汽款为549575.725元，蒸汽量1412.33吨不是蒸汽流量计记录的结果，而是昊森公司以蒸汽流量计在锅炉运行过程中损坏为由，通过燃气量和用水量作为参照自行计算所得出的结论，该结论既不符合合同约定，路垚公司又不认可，昊森公司也未申请司法鉴定，故昊森公司要求路垚公司支付蒸汽款549575.725元，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，昊森公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以全部驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回昊森公司的诉讼请求。案件受理费35676.6元，减半收取17838.3元，由昊森公司负担。二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。昊森公司提交以下证据：证据1.补充协议。证明路垚公司欠付蒸汽款是549575.725元。该协议中并未提及昊森公司建设工期逾期完工的问题，协议内容与承诺书内容相互矛盾，故承诺书的内容不真实。证据2.迪森公司管理制度。证明昊森公司使用公章均需由迪森公司审批同意。昊森公司不知承诺书中的公章如何取得，承诺书内容不属实。证据3.企业基本信息，证明目的同证据2。证据4.印章启用留样登记表、证据5.印章责任管理书，证据6昊森用印登记表。以上三证据共同证明公章启用至今未有承诺书的用印申请提审及审批记录。证明昊森公司从没有向路垚公司出具承诺书。路垚公司没有取得承诺书的合法来源。证据7.安装合同，证明昊森公司在2017年8月2日--2017年8月17日完成锅炉安装工作，昊森公司不存在逾期完工的情况。证据8.快递底单及EMS的签收证明，证明昊森公司在2019年11月6日向一审法院提交上述证据，但一审未组织质证。路垚公司、浩通公司质证称，对证据1的真实性无异议。该证据并非新证据。该协议是路垚公司与昊森公司的法定代表人张世军、经理王平共同拟定，不是路垚公司单独拟定。该协议没有生效，一份没有生效的协议不能证明昊森公司的主张。对于证据2至证据6的真实性、关联性、证明目的均有异议。上述证据均属昊森公司的内部文件，不具有公示性，其真实性无法认定。昊森公司是独立的法人，自身具有民事权利及民事行为能力，其母公司的管理规定，并不能否定昊森公司自身的民事权利能力和民事行为能力。对证据7的真实性和证明目的有异议。该证据是昊森公司与第三方签订，路垚公司不知情，无法确定真实性。合同约定的竣工时间不一定是实际竣工时间，仅凭合同约定不能证明昊森公司如期完成建设。对证据8的真实性及合法性均无异议，但是对证明目的有异议，一审庭审结束后昊森公司逾期提供证据，因此该证据不能证明一审程序违法。本院对昊森公司提交的证据认证如下：关于证据1.补充协议，该补充协议路垚公司已经盖章确认，昊森公司对于补充协议中关于欠付蒸汽款部分予以追认，应当认为双方就欠款形成合意，本院对证据1予以采信。关于证据2至证据6，上述证据是昊森公司及其母公司对两公司用章制度的内部规定，昊森公司未否认承诺书中昊森公司公章的真实性。昊森公司提供的证据只能证明其用章流程和用章记录，并不能直接证明承诺书中昊森公司公章来源的非法性。对于证据2至证据6，本院不予采信。关于证据7,路垚公司、浩通公司对于该证据的真实性不予认可，但未提供相关证据予以抗辩，本院对该证据的真实性予以认可，对于该证据的证明效力，结合本案其他证据在本院认为中予以综合认定。证据8，2019年10月23日的一审庭审笔录中，昊森公司并未提出需要继续提交证据或要求新的举证期限。2019年11月5日一审法院已经作出一审判决，2019年11月6日昊森公司向一审法院提交上述证据，故一审法院收到证据时已经无法组织当事人进行质证，证据8无法证明一审法院程序违法，本院对该证据不予采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案案由系合同纠纷。关于昊森公司、路垚公司在合作合同履行过程中是否违约，路垚公司应否支付违约金306万元的问题。合作合同第三项第二款约定：“项目建设总工期为90日历天，其中甲方（路垚公司）负责的锅炉房、锅炉设备基础及相关配套设施的建设工期为30历天，甲方工期自合同签订之日起计算；乙方（昊森公司）的工期由甲方将土建施工完成，现场具备设备安装条件后开始计算，工期为90日历天，由于办理本项目报批手续所造成的工程延误，双方互不追究违约责任。”昊森公司对于路垚公司于2017年7月6日完成土建基础配套设施无异议。二审中，昊森公司提交与案外人的安装合同，证明该公司于2017年8月17日完成锅炉安装工作。但昊森公司对2017年8月17日完成锅炉安装直至2017年11月30日才开始供汽的原因未能进行举证证明。仅凭安装合同约定的工期亦无法体现锅炉安装完成的真实日期，本院对该份安装合同不予采信。昊森公司不认可承诺书内容的真实性和有效性，但无法举证否定承诺书中昊森公司盖章的效力。承诺书中昊森公司自认建设工程逾期。故一审认定昊森公司先行违约并无不当。承诺书中，昊森公司认可正式供汽以来多次中断供汽，致路垚公司生产中断，造成损失。一审庭审中昊森公司也认可因昊森公司资金紧张，路垚公司为了保证生产垫资购买天然气的事实。根据合作合同第六条第四款的约定：“乙方接受甲方合理的生产的调度，保证设备安全运行，乙方承诺提供的蒸汽符合甲方的正常生产要求，满足甲方生产需要”。昊森公司自备天然气不足并不是中断供应、影响路垚公司生产的正当理由。故一审认定昊森公司多次中断供汽属于违约行为正确，本院予以确认。昊森公司虽然没有通知路垚公司，但其多次违约的行为已经表明其不能完全履行合同义务。路垚公司在昊森公司无法如约供应蒸汽保证生产的情况下，应当采取适当措施防止公司经营受损。一审法院认定路垚公司与其他公司达成的供用蒸汽合同关系并非违约并无不当。昊森公司违约在先，合同履行过程中又多次违约，本院对于其向路垚公司主张违约金的上诉请求不予支持。关于合作合同能否解除的问题。双方就项目运行后合同的解除进行了约定，合同约定路垚公司未支付蒸汽款导致昊森公司停止供汽，经敦促后仍不支付，导致昊森公司停产30日以上的，昊森公司有权解除合同。现昊森公司违约在先，供应蒸汽的时间不足一个月。2017年12月18日最后一次中断供汽的原因亦非路垚公司未支付蒸汽款。二审中，路垚公司向本庭明确意见，仍然需要昊森公司提供蒸汽，并要求继续履行合同。在路垚公司与昊森公司未就解除合同达成合意，昊森公司不享有解除权的情况下，解除合同的条件未能成就，合作合同依法不予解除。关于路垚公司应否支付昊森公司蒸汽款549575.725元及浩通公司应否承担连带还款责任的问题。虽然合作合同约定供汽费用按月结算，昊森公司实际供应蒸汽的时间不足1个月，但是双方对使用昊森公司供应蒸汽的事实均予认可，路垚公司应当支付昊森公司蒸汽款。昊森公司主张蒸汽款的欠款数额为549575.725元，其依据为补充协议。虽然补充协议昊森公司没有签字，但是路垚公司已经签字、盖章，视为其认可欠款数额为549575.725元。现在昊森公司也认可该欠款数额，双方现在就欠款数额达成合意。浩通公司是路垚公司唯一的股东，路垚公司系一人有限责任公司，在昊森公司就财产混同提出诉请后，浩通公司应当举证证明浩通公司的财产独立于路垚公司，本案中浩通公司并未举证，浩通公司应当就上述蒸汽款承担连带清偿责任。综上所述，昊森公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省德州市陵城区（2019）鲁1403民初2095号民事判决；二、被上诉人山东路垚橡胶有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人德州昊森新能源有限公司蒸汽款549575.725元；三、被上诉人山东浩通橡胶有限公司对本判决第二项款项的支付承担连带责任；四、驳回上诉人德州昊森新能源有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35676.6元，减半收取17838.3元，由上诉人德州昊森新能源有限公司负担15122.3元，由被上诉人山东路垚橡胶有限公司负担2716元；二审案件受理费35676.5元，由上诉人德州昊森新能源有限公司负担30244.5元，由被上诉人山东路垚橡胶有限公司5432元。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  高红梅审判员  宋珊珊二〇二〇年四月十三日法官助理王一琪书记员庄宁