广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终827号上诉人(原审被告)：冯正坤。委托诉讼代理人：吴显科，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建华。委托诉讼代理人：贺俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人冯正坤因与被上诉人张建华合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初24567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人冯正坤及其委托诉讼代理人吴显科、被上诉人张建华委托诉讼代理人于洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯正坤上诉请求：1.撤销一审判决，改判冯正坤无需返还合同预付款300000元及支付利息给张建华；2.一、二审诉讼费、保全费由张建华承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院认为冯正坤收到张建华支付合同预付款后，未实际施工，属于认定事实不清。双方签订空调安装施工合同后，冯正坤严格依约履行义务，已如约采购工程所涉设备及配件，组织施工员入场进行施工，没有任何违约行为。2018年1月12日，冯正坤收到合同预付款项后，组织施工人员入场按图施工，保质保量购买工程所涉设备及配件等，没有违约行为。（二）2018年7月3日，双方签订工程量结算清单，确认已完成的工程量，但并未就此进行工程款结算。合同履行期内，因张建华反复修改施工图，导致出现施工期限延长，窝工等情况。问题出现后，张建华推卸责任，强行要求冯正坤离场停止施工。为妥善处理上述矛盾，冯正坤被迫同意结算离场。双方于2018年7月3日签订工程量结算清单。（三）冯正坤依据《报价单》约定和《结算清单》工程量确认，核算出实际发生的工程款已经超过了合同预付款。为此，冯正坤多次与张建华商谈，但没有达成共识。（四）《报价单》《结算清单》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应依约履行义务。冯正坤依据《报价单》和《结算清单》核实实际产生的工程款已超过了合同预付款，所以冯正坤无需退还合同预付款给张建华。（五）冯正坤并非故意缺席一审庭审，是因对开庭地点不熟悉，未能在规定时间内参加庭审、提交答辩状、进行法庭辩论等行使诉讼权利。张建华答辩称，（一）冯正坤二审提交证据不属于新证据。该证据是冯正坤持有的、在一审立案前即已经形成的证据，且该证据也不属于对案件判决能够产生实际影响的关键性证据，故不应接收。（二）冯正坤收到预付款后，从未进行过实地施工。张建华于2018年1月11日向冯正坤指定账户转账支付预付款350000元。收到款项后，冯正坤仅采购了部分材料、设备入场，截至2018年7月3日仍未实际开工。且冯正坤的主张没有证据证明，也没有依据。（三）案涉施工合同解除的原因系因冯正坤延误开工所致，张建华并无过错。（四）冯正坤主张退场时施工现场遗留设备价值已超过预付款金额是没有事实依据的。1.关于现场遗留设备数量问题。张建华提交的《工程移交单》已送达冯正坤。一审时，冯正坤曾致电张建华律师，口头表达对证据的真实性均予认可，之后其也未对该证据提出任何异议。可见，张建华提交的该证据是真实的。而冯正坤在上诉时提交的证据是事后单方篡改得来，不能作为认定依据。2.关于现场遗留设备价值问题。冯正坤的违约行为影响了张建华对合同工程享有的预期利益，妨害了张建华对房产所有权的行使，依法应当向张建华全额返还合同预付款同时支付违约金。考虑到设备的现实成本，兼顾公平原则，张建华在起诉时自愿处分权利、同意酌定扣减设备成本五万元。如冯正坤对此有异议，应当对其遗留设备价值金额提出主张并承担举证义务。但截至一审辩论终结前冯正坤既未举证也未申请价格鉴定，应当自行承担举证不能的不利后果。另外，冯正坤主张的价值计算依据均系其单方计算方式，未得到张建华的认可，不具有证明效力。（五）冯正坤主动放弃一审时的诉讼权利，应由其自行承担相应法律后果。冯正坤对开庭地点不熟悉，并不影响其在举证期限内行使举证权利。且一审法官已当场告知冯正坤庭后可提交书面《答辩意见》，并未影响其答辩的权利。另外，冯正坤主张其缺席一审开庭的缘由，非基于法定事由，应当自行承担相应的法律后果。张建华向一审法院提出诉讼请求：1.判令冯正坤向张建华返还合同预付款300000元；2.判令冯正坤向张建华支付违约金9290元；3.判令冯正坤向张建华支付资金占用利息（以350000元为基数，自2018年7月4日起至全部款项还清之日止，按同期银行贷款利率5.6%计算）；4.判令冯正坤承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月10日，张建华与冯正坤签订《报价单》，约定：项目名称为二沙岛花园一街30号空调安装，报价设备为大金空调设备；包干最终结算价格为470000元，先预付350000元，隐蔽工程完成支付50000元，验收完成支付46500元，质保金23500元。报价单上有列明各项空调设备的名称、数量、单价等信息，并附有施工图纸。2018年1月11日，张建华向冯正坤转账支付350000元预付款。同日，冯正坤向张建华出具《收据》，载明收到二沙岛花园一街30号空调工程安装第一笔预付款350000元。2018年7月3日，冯正坤作为原施工方与接手施工方及业主方签订工程移交单，确认以下内容：二沙岛冯正坤现场留下的工程量为一楼10台盘管机工程量以及二楼12台盘管机工程量。庭审中，张建华主张：张建华、冯正坤仅签订了报价单，并未签订书面合同；冯正坤并未实际施工，并于2018年7月3日退场，仅遗留部分设备于现场，并交由其他施工方接手；双方对现场遗留的设备价值未达成一致意见，但冯正坤也没有举证证明设备的价值，张建华主张抵扣5万元，剩余30万元冯正坤应当向张建华返还；第二项诉讼请求的计算标准是以35万元为基数，从张建华实际付款之日即2018年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至冯正坤搬离之日即2018年7月3日。以上事实，有张建华提交的《报价单》、广州银行账户流水清单、《收据》、工程移交单等证据，以及庭审笔录等予以证实。一审法院认为，张建华与冯正坤签订的《报价单》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。张建华主张冯正坤收到预付款后，未实际施工，并于2018年7月3日退场，仅遗留部分设备于项目现场，该主张有冯正坤作为原施工方与接手施工方及业主方签订的工程移交单予以印证，且冯正坤经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交证据及反驳意见，应承担不利后果，一审法院对张建华的上述主张予以采信，合同已在客观上无法继续履行。张建华主张将冯正坤遗留的设备作价5万元进行抵扣后，冯正坤还应向张建华退还30万元。冯正坤对遗留的设备价值未提交证据予以证明，故对张建华的主张，一审法院予以采信，冯正坤应向张建华返还30万元。冯正坤未按约定履行施工义务，应承担违约责任。冯正坤于2018年7月3日将案涉工程转给其他施工方施工，此时，张建华、冯正坤之间的合同才无法继续履行，张建华主张以35万元为基数，从2018年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率至2018年7月3日计算违约金，缺乏合同依据及事实依据，一审法院不予支持。张建华主张冯正坤从2018年7月4日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，合法合理，一审法院予以支持。至于利息的计算基数，张建华已主张扣除冯正坤设备价值后冯正坤应返还的金额为30万元，故张建华主张以35万元为利息的计算基数不合理，一审法院调整为以30万元为基数。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，冯正坤向张建华返还款项300000元；二、自判决发生法律效力之日起十日内，冯正坤向张建华支付利息（以300000元为基数，从2018年7月4日起按中国人民银行同期贷款利率计付至款项付清之日止）；三、驳回张建华的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5939元，由张建华负担178.4元，冯正坤负担5760.6元。二审期间，冯正坤提交如下证据：证据一，1.报价单；2.“冯老板现场留下做工程量”，显示：二沙岛，冯老板现场留下的工程量：1.一楼10台盘管机工程量；2.二楼12台盘管机工程量。（1和2）工程量只包含管道。3.现场留下17台盘管机。冯正坤作为原施工方与接手施工方及业主方代表吴明实签名，日期2018年7月3日；3.工程量结算清单（其中，一、现场留下的空调数量为：17台，合价130700元）。2和3均是微信打印件，冯正坤是张建华现场工作管理人员吴明实在微信中发给冯正坤的；4.微信聊天记录打印件（吴明实与冯正坤的聊天记录）。5.施工现场照片；证据二，微信聊天记录打印件（张建华代理律师于洋与冯正坤的聊天记录）；证据三，安装合同书（复印件），证明同期同类安装空调的价格对比；证据四，工程量统计，打印件，是根据报价单、双方签字确认的移交单做了工程款的统计，绿色部分是冯正坤已实际施工。张建华质证称，证据一中报价单是一审已提交过的，认可该证据。对证据一中其他证据均不予确认。对证据二微信聊天记录予以确认，第27页的聊天记录前提是对方先收到起诉材料，且冯正坤是认可张建华提交的材料，因此冯正坤二审提交的证据一中的“冯老板现场留下的工程量”是伪造的。冯正坤一审当天缺席不影响其答辩权利和举证权利。证据三与本案无关，不予确认。对证据四不予确认。冯正坤又提交《证明说明》和《二沙岛新世界花园一街30号工程量结算清单》，（2018年7月22日晚21点16分吴明实微信发给冯正坤，吴明实同时发微信给冯正坤：“冯总，按这个单价来结算”）。《二沙岛新世界花园一街30号工程量结算清单》分为两种字体，黑色字体显示：一、现场留下的空调数量，17（台）；二、现场双方确认已经完成的空调管道以及相关工作数量，合价70400元；三、现场已完成仍在用的复合风管数量，合价23120元；四、旧盘管机拆除和旧风管拆除，合价12500元。蓝色字体显示：一、现场留下的空调数量，合价80550元（实际为14间房屋，均按照每间房间一台的价格计算得出，即为14台空调价款）；二、现场双方确认已经完成的空调管道以及相关工作数量，“工程量未完成，大部分重做计工程量40%，（合价）28160元”；三、现场已完成仍在用的复合风管数量，“工程量未完成，大部分重做计工程量40%，（合价）9248元”；五、总价13048元。冯正坤解释称，其先将相应的清单发给吴明实，价格总价约为23万余元，吴明实进行了修改，修改的部分为蓝色字体，吴明实确认的价格是130458元，但存在设备数量计算错误，实际上应该为15万余元，我方就发语音表示价格太低，不能接受。张建华对此质证称，对上述证据均不予确认。冯正坤对上述证据中的微信聊天记录，已提交手机原始载体予以核对确认无误。从冯正坤与吴明实的微信聊天记录显示，吴明实从2018年5月至8月一直就涉案工程与冯正坤进行沟通。冯正坤还提交证据：大金多联机经销商供货证明、网上银行电子回单、认定证、送货单，拟证明其购置大金多联空调内机（盘管机）所支付的工程款。张建华对此质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不确认。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审另查，对“冯生留下的工程量”如何解释的问题，冯正坤认为，是其现场已完成的工程量。张建华认为，工程量是概括表示，冯正坤支付价款购买设备就是工程量，冯正坤共遗留现场22台设备。张建华确认吴明实为其工程部经理，受其委托与冯正坤进行现场交接。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：冯正坤已完成的工程量及张建华应支付报酬。根据冯正坤与张建华委托的工作人员吴明实的微信聊天记录显示，吴明实以蓝色字体方式对冯正坤发过来的工程量结算清单予以修改，并于2018年7月22日晚21点16分，将修改后的《二沙岛新世界花园一街30号工程量结算清单》通过微信发回给冯正坤，并称：“冯总，按这个单价来结算”。因此，本院采纳上述证据，并对相应的工程量分析如下：在上述发回的工程量结算清单中，吴明实确认：“一、现场留下的空调数量，17（台）；四、旧盘管机拆除和旧风管拆除，合价12500元。”对于“一、现场留下的空调数量，17（台）”，吴明实对17台空调数量并无异议，但从其仅按照14间房屋，每间房间一台的价格计算得出14台空调价款来看，应属计算疏误，故本院按照吴明实以蓝色字体确认的单价计算出17台空调价款为98025元。对于吴明实以蓝色字体方式修改部分“二、现场双方确认已经完成的空调管道以及相关工作数量和三、现场已完成仍在用的复合风管数量”，其均以“工程量未完成，大部分重做”为由以工程量40%来计算。一、二审期间，张建华均未能就其大部分重做事宜提交任何证据予以证明。从公平合理的原则出发，本院酌定上述“二、现场双方确认已经完成的空调管道以及相关工作数量和三、现场已完成仍在用的复合风管数量”工程量按照70%予以计算。据此，张建华应支付给冯正坤的工程款为：一、现场留下的空调数量，17（台），合价98025元；二、现场双方确认已经完成的空调管道以及相关工作数量，合价49280元（70400×70%元）；三、现场已完成仍在用的复合风管数量，合价16184元（23120×70%元）；四、旧盘管机拆除和旧风管拆除，合价12500元。上述总价为175989元（98025+49280+16184+12500）。鉴于冯正坤已收取张建华预付款35万元，其理应退还张建华174011元。关于利息问题，一审判决处理原则正确，本院予以确认。鉴于自2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故此后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，本院对案涉利息计算标准予以调整，具体如下：冯正坤于本判决发生法律效力之日起十日内，向张建华返还174011元及逾期付款利息（利息以174011元为本金分段计算，自2018年7月4日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计付；2019年8月20日起计至实际清偿之日止，依照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。综上所述，冯正坤的上诉请求部分成立，应予相应支持；一审判决查明事实基本清楚，二审因当事人提交新证据导致主要事实发生变化，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初24567号民事判决；二、冯正坤于本判决发生法律效力之日起十日内，向张建华返还174011元及逾期付款利息（利息以174011元为本金分段计算，自2018年7月4日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计付；2019年8月20日起计至实际清偿之日止，依照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回张建华的其他诉讼请求。一审案件受理费5939元，由冯正坤负担3341元，张建华负担2598元。二审案件受理费5800元，由冯正坤负担2436元，张建华负担3364元。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇二〇年四月二十日书记员 蔡嘉瑜王祥瑞