湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘06民终1263号 上诉人（原审原告）：丁某，女，2012年12月10日出生，汉族，住江苏省张家港市。 法定代理人：袁某，系丁某母亲。 委托诉讼代理人：丁龙，系丁某爷爷。 被上诉人（原审被告）：汨罗市人民医院，住所地湖南省汨罗市归义镇人民路44号，统一社会信用代码12430681445262281N。 法定代表人：荀坤林，院长。 委托诉讼代理人：何英爵，该院员工。 委托诉讼代理人：程兵华，湖南大义律师事务所律师。 上诉人丁某与被上诉人汨罗市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁某的委托诉讼代理人丁龙，被上诉人汨罗市人民医院的委托诉讼代理人何英爵、程兵华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁某上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。2016年12月4日，丁某发烧到汨罗市人民医院就诊，首诊医生陈敬贤在检查后，发现丁某是流行性腮腺炎，没有将孩子分诊至感染性疾病科就诊，而是自行治疗。2016年12月8日，丁某因病情加重复诊，挂儿科急诊，吴双双医生接诊，在陈敬贤医生已经确诊是腮腺炎的情况下，也没有把孩子分诊至传染性疾病科就诊。腮腺炎是法定××，具有起病急，发展迅速，变化快，并发症多且重。依据《中华人民共和国××防治法》对××治疗有明文规定，必须预检分诊。汨罗市人民医院没有预检分诊，没有依法依规诊疗。造成丁某伤残，理应负全部责任。2、一审法院认定事实的主要证据是司法鉴定意见书，该意见书涉嫌伪证，法院不应予以采信。江西省求实司法鉴定中心出具的鉴定报告，对汨罗市人民医院没有预检分诊过错未进行认定。鉴定机构明确答复预检分诊过错不属于其鉴定范畴。本案患者是流行性腮腺炎，流行性腮腺炎是法定××，应采用《中华人民共和国××防治法》规定的方法治疗。3、江西省求实司法鉴定中心对医方没有预检分诊的过错没有作出说明，隐瞒医方过错。因此，江西省求实司法鉴定中心所出具的鉴定报告用部分医疗过错代替全部医疗过错，那么其所作的鉴定不应予以采信。2019年11月28日，一审法院同意丁某重新申请司法鉴定。2019年12月19日开庭时，丁某考虑到预检分诊过错不属于司法鉴定机构的鉴定范畴，因此放弃了重新申请司法鉴定，而向法庭申请将汨罗市人民医院违法线索移交公安或检察机关调查，但法院未允许。4、审判程序涉嫌违法违纪。2019年7月3日开庭，2019年7月2日上午11点左右，电话通知丁某去法院拿传票。一审法院丢失了丁某的诉状，且在一审庭审中主审法官谢法官不让丁某的委托诉讼代理人发问。一审法院如此对待受害人，偏袒医院，有失公正。但是一审法院在受害人的主张下更换法官后，罗法官仍未对医方的违法行为进行确认。 汨罗市人民医院辩称，1、丁某所说的陈敬贤初诊其为流行性腮腺炎，其接诊及处置不当。小儿流行性腮腺炎为教科书儿科学必修内容，儿科医生有做出相应处置的资质，而江西求实鉴定中心专家组亦认为其处置符合治疗原则。2、2016年12月8日，丁某挂儿科急诊就诊，吴双双接诊后认为症状好转，并建议患儿去传染科就诊。传染科医生告知治疗同前。3、流行性腮腺炎为丙类××，简称流腮。四季均有流行，以冬、春季常见，是儿童和青少年期常见的呼吸道××。儿科医生具备接诊及处置资质，治疗无特异性药物，以对症治疗为主，未发生并发症的患儿可自行在家隔离治疗。4、上诉人反复提到《中华人民共和国××防治法》，该法制定的初衷是为了预防、控制和消除××的发生与流行，保障人体健康和公共卫生。主要是发现疫情，保护未感染人群。而上诉人牵强附会，把疾病自身的进展后果与××法相关联，说医院违反疫情报告制度和预检分诊，其与上诉人自身疾病所导致的后果无因果关系，医院的治疗方案符合治疗原则，并无不当。即使医院违反疫情报告制度造成腮腺炎院内感染或疫情暴发的责任，应由上级卫生主管部门认定。5、本次医疗过错鉴定由江西求实司法鉴定中心鉴定，鉴定前均得到汨罗市人民法院和医患双方的认可，该鉴定中心具备鉴定医疗过错的资质，其鉴定中心专家组也对人民医院的处置和患儿出现目前的一个后果的原因做出了详细的解读和说明，对院方的诊疗方案与患儿一侧听力丧失的因果关系给出了清晰的判定。如丁某认为鉴定不公正，可向其他司法鉴定中心申请二次鉴定。6、××预检分诊制度是指医疗机构为有效控制××疫情，防止医疗机构内交叉感染，根据法律有关规定，对来诊的患者预先进行有关××方面的甄别、检查与分流制度。而不是上诉人理解的腮腺炎就只能让传染科医生诊治，儿科医生就不能诊治流行性腮腺炎。 丁某向一审法院起诉请求：1、判令汨罗市人民医院赔偿其人身损害赔偿金共计430527元；2、承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年12月4日，丁某发烧，由其父母带到汨罗市人民医院儿科就诊，儿科医生告之去内科就诊，汨罗市人民医院的诊断病例记载：儿科2016年12月4日面颊肿胀，疼痛，咽充血，扁桃体＋，余阴性。检查：血常规。诊断：淋巴结炎。然后开了蒲地蓝和抗病毒口服液。丁某回家后发现吃药后效果不好，还是发烧，不想吃饭，精神萎靡，眼睛发红。2016年12月8日，丁某又去汨罗市人民医院就诊，汨罗市人民医院诊断病例记载：2016年12月8日，患儿两侧仍肿胀，较前有所消退，伴发热（昨夜出现）伴眼红，无皮疹，未诉呕吐，一般情况可。体查：神清，咽充血，未见皮疹，双肺呼吸音清，无锣音，心音有力，腹平软，肠鸣音正常，肝脾无肿大，双下肢无水肿。检查：血常规。2016年12月10日晚上，丁某退了烧，对其妈妈说左耳没有声音，当晚丁某的父亲去汨罗市人民医院找医生，医生让第二天来检查，2016年12月11日，汨罗市人民医院诊断病例记载：发现左耳听力差一天，查：左外耳道见叮咛，鼓膜窥见不清，耳内镜下见：双耳内大量黄色叮咛，取出后见鼓膜完整，标志清，鼓室内未见明显液平面。2016年12月16日，丁某在苏州儿童医院检查，2016年12月19日在上海复旦大学眼鼻喉科检查，得出其左耳听力丧失无法恢复的结论。丁某认为，在汨罗市人民医院诊疗过程中未预检分诊，违反《中华人民共和国××防治法》，未及时对症下药，对病情发展后果未及时告知，耽误了最佳治疗时期，造成了严重后果，应当承担赔偿责任。经与汨罗市人民医院协商无果，从而导致纠纷。丁某在原审中申请伤残鉴定，2018年10月10日，湖南省湘雅司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定丁某左耳听力下降构成八级伤残。本案在审理过程中，丁某申请对汨罗市人民医院的医疗过错进行鉴定。一审法院予以准许。2019年10月14日，江西省求实司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定：（一）汨罗市人民医院在为患儿丁某提供的诊疗行为中存在过错，过错程度轻微，拟定过错参与度为5%-10%。（二）被鉴定人丁某后期无必然发生的治疗费用。丁某对此结论有异议，但不申请重新鉴定。另查明，丁某自在汨罗城区出生后，因其父母在汨罗城区经商，随父母生活，后于2017年9月随父母回浙江城区生活。一审法院认为，丁某因身体不适到汨罗市人民医院就诊，汨罗市人民医院作为合法的医疗机构，但医方在患儿两次就诊时均未测量体温，未完善血压、呼吸、脉搏等基本生命体征检查，对于流行性腮腺炎注意事项及其并发症较多亦未作特殊交代，医方未尽到高度的注意义务，存在一定过错。认定丁某的损失如下，医药费5329元、住院伙食补助费600元、交通费3000元、护理费3000元、残疾赔偿金203688元、精神损害抚慰金15000元、残疾用具费酌情200000元，共计430617元。江西省求实司法鉴定中心对因果关系及参与度作出司法鉴定意见，鉴定机构和鉴定人员具备资质，一审法院对其结论以采信。一审法院根据鉴定结论，确定由汨罗市人民医院对丁某的损失承担10%的赔偿责任，为43061.7元。丁某请求汨罗市人民医院承担赔偿责任，经审核后，部分予以支持。判决：由汨罗市人民医院赔偿丁某43061.7元，限于判决生效之日起五日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2453元，由丁某负担1453元，由汨罗市人民医院负担1000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的相关事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、医院未预检分诊是否应承担民事赔偿责任；二、江西求实司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见书是否应作为定案依据。 关于焦点一、医院未预检分诊是否应承担民事赔偿责任。《中华人民共和国××防治法》第五十二条第二款规定：“医疗机构应当实行××预检、分诊制度；对××病人、疑似××病人，应当引导至相对隔离的分诊点进行初诊。医疗机构不具备相应救治能力的，应当将患者及其病历记录复印件一并转至具备相应救治能力的医疗机构。具体办法由国务院卫生行政部门规定。”医疗机构建立××预检分诊制度，是为了规范医疗机构××预检、分诊工作，有效控制××疫情，防止医疗机构内交叉感染，保障人民群众身体健康和生命安全。各级卫生行政部门应当加强对医疗机构预检分诊工作的监督管理，若医疗机构违反了《中华人民共和国××防治法》等有关法律法规的规定，各级卫生行政部门可依法予以查处。本案中，流行性腮腺炎属于丙类××，汨罗市人民医院在接诊患儿后儿科医生已对患儿的病情进行了相应的对症治疗，其诊治措施经鉴定并无不当。即使汨罗市人民医院存在如丁某所述其未按相关防治××流程开展工作，未规范落实预检分诊制度，但医方的不当行为应由相关卫生行政部门进行查处，其不当行为不能直接作为医方承担民事赔偿责任的依据。同时，丁某并未举证证明医方未预检分诊与其损害后果存在直接因果关系或者导致其损害后果的扩大。故丁某的该点上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于焦点二、关于江西求实司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见书是否应作为定案依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，为认定汨罗市人民医院在诊疗过程中是否存在过错，如存在过错与丁某的损害后果是否存在因果关系及参与度等情况，一审法院经委托江西求实司法鉴定中心进行司法鉴定。根据鉴定意见，汨罗市人民医院对丁某所患流行性腮腺炎在2016年12月4日、2016年12月8日以对症治疗为主，予以口服蒲地蓝及抗病毒口服液处理未违反诊疗原则。同时，评定患儿发病符合儿童流行性腮腺炎并发感音神经性耳聋发病特点，单侧、突发且具不可逆性，其左耳听力严重障碍与自身疾病合并严重并发症存在直接因果关系。但医方在患儿两次就诊时均未测量体温，未完善血压、呼吸、脉搏等基本生命体征检查，对于流行性腮腺炎注意事项及并发症较多亦未作特殊交代，医方未尽到高度的注意义务，存在过错，过错程序轻微，拟定过错参与度为5%-10%。据此，一审法院判令汨罗市人民医院对丁某的损害后果承担10%的赔偿责任，该赔偿责任比例是适当的。丁某认为汨罗市人民医院未依法预检分诊，鉴定机构的鉴定意见不足以采信，但未申请重新鉴定，亦未提供有效证据证明鉴定结论存在错误或鉴定程序违反相关规定，故江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见应作为本案的定案依据。 另，丁某认为一审法院开庭未及时送达传票以及一审法院原主审法官存在违法违纪行为。但丁某并未能举证证明原主审法官存在违法违纪行为，且一审法院已重新更换合议庭组成人员，并未损害丁某的程序性利益，故对其主张本院不予支持。 综上所述，丁某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2453元，由丁某负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴圣岩 审判员  肖芝乐 审判员  苏 洁 二〇二〇年四月二十四日 书记员  陈 琼