北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2834号上诉人（原审原告）：张广宁，男，1979年1月2日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：史立文，北京安倍达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓敏，北京市万博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京物美商业集团股份有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼8层8039房间。法定代表人：许少川，副总裁。委托诉讼代理人：杨志军，男，北京物美商业集团股份有限公司员工。上诉人张广宁因与被上诉人北京物美商业集团股份有限公司（以下简称物美公司）劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初13908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张广宁的委托诉讼代理人史立文、孙晓敏，被上诉人物美公司的委托诉讼代理人杨志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张广宁上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定物美公司解除劳动合同合法，属于事实认定错误。首先，用人单位与劳动者解除劳动合同应当通知工会，但物美公司一审中并未提交通知工会的证据；其次，张广宁并非管理人员，不构成营私舞弊的主体，张广宁在奖金发放过程中没有主观故意，仅构成一般过失，没有侵害物美公司的财产，亦没有给物美公司造成重大经济损失。2、张广宁提交的录音可以证明物美公司预留工资的事实，物美公司提交的年度绩效考评结果通知亦可以说明物美公司克扣了张广宁30%的工资。3、张广宁工资标准为每月11000元，物美公司提交的考勤并非原始考勤记录，不能作为张广宁已休年假的证据，应当按照11000元为基数计算未休年假工资。4、张广宁加班事实客观存在，物美公司未支付加班工资。物美公司辩称，同意一审判决，不同意张广宁的上诉请求。张广宁严重违反公司规章制度，其公司并无工会组织，张广宁属于其他公司工会成员，其公司亦通知了其他公司工会，而通知其他公司工会并非法律强制规定的程序。张广宁向一审法院起诉请求：1、判令物美公司支付张广宁违法解除劳动关系赔偿金264000元；2、判令物美公司支付张广宁2018年1月1日至2018年11月30日克扣工资9650元；3、判令物美公司支付张广宁2017年4天及2018年10天未休年休假工资14159.6元；4、判令物美公司支付2007年6月1日至2018年11月19日休息日共计349天的加班工资210743.8元；5、判令物美公司支付2007年6月1日至2018年11月19日延时加班共计6859小时的工资336305.4元；6、判令物美公司支付2007年6月1日至2018年11月30日法定节假日126天加班工资95668.8元，以上共计930527.6元。一审法院认定事实：张广宁于2007年5月21日入职物美公司，岗位为区域督导。2017年7月1日双方续签劳动合同，期限为无固定期限。张广宁最后提供劳动的截止时间为2018年11月30日。2018年12月3日，物美公司向张广宁发送《解除劳动合同通知函》，该函载有如下内容：“张广宁：公司依据2018年11月16日与你谈话的《案件约谈记录》，同时依据《劳动合同法》第三十九条第三款‘严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的’规定，自2018年12月1日起北京物美商业集团股份有限公司与你解除劳动合同。公司将对你保留继续追究其他法律责任的权利。特此通知。”该通知函于2018年12月4日寄送至张广宁。物美公司提交2018年11月16日的《案件约谈记录》及张广宁退还公司未发放奖金的收据。该约谈记录载有如下内容：“约谈人：曹某、于某职务：防损经理被约谈人：张广宁职务：生鲜海淀区督导约谈时间：2018年11月16日19时37分……问：你是海淀区生鲜督导张广宁？现在对于利通销售返点的情况和你沟通，请如实回答。答：我是海淀区生鲜督导张广宁，利通销售返点每月是我从采购处领取，由我发给各门店。……问：是按各店明细表全额发放的吗？有没有克扣？答：都是全额发放，只有9月份的返点，有销售没有达成的门店扣发5%、20%、30%、50%的情况，准备用扣发的钱组织区域经理进行团建，由于门店忙没有组织，于今日开区域会又补发给门店。问：5月、6月、7月、8月部分门店的返点与系统明细表不一致，你怎么解释？答：我解释不清楚。……问：但是你领取的金额是花园路店1709元，紫竹院店1967元，为什么和你给店铺的金额不符？答：有时候转的时候，没有看领取的记录表，只计了个大数，忽略了细节，有时可能是金额记不清楚了。问：目前我们和店铺经理核实关于利通订货奖励的差额总金额为12658元，你怎么解释？答：具体的我也不清楚，我解释不清楚。问：你领取和发放之间的差额部分12658元你愿意补偿吗？答：我愿意。……”该约谈记录尾部有张广宁的签字及日期。张广宁对上述约谈记录的真实性无异议，但表示该约谈记录中涉及发放的奖金与物美公司无关，系第三方供应商安排发放的，且上述金额在被查出后已及时归还，并未造成损失。张广宁主张物美公司应支付违法解除劳动关系补偿金264000元，物美公司不同意支付，并表示因张广宁在2018年4月至11月派发管理区域内店铺负责人奖金时存在营私舞弊、克扣费用的情形，严重违反《劳动合同法》及公司管理制度的固定，故物美公司据此解除劳动合同，为此物美公司提交职位说明书、培训确认书、员工日常奖惩办法、约谈记录、员工手册、转账记录、解除劳动合同通知函等为证。张广宁主张其月均工资为11000元，并主张物美公司应支付其2018年1月1日至11月30日克扣工资9650元（其中2018年1月至8月每月克扣工资850元、2018年9月至11月每月克扣工资950元），为此张广宁提交劳动合同、2017年12月8日至2018年11月9日工资明细清单、2017年1月至2018年10月完税证明及录音为证。物美公司对劳动合同、工资明细清单、完税证明均无异议，对录音不予认可。物美公司主张已全额支付张广宁2018年1月1日至11月30日的工资，并主张张广宁2018年1月至2月的月工资标准为8790元/月、2018年3月至11月的月工资标准为9140元/月，为此物美公司提交张广宁2016年12月至2018年11月考勤、工资明细表。根据该考勤、工资明细表显示，张广宁2016年12月至2018年2月的月工资标准为8790元。2018年3月至2018年11月的月工资标准为9140元。张广宁对该考勤、工资明细表所载的实发工资数额无异议。经核对，物美公司提交的考勤、工资明细表所载的张广宁2018月1月至11月实发工资、个人所得税数额与张广宁提交的上述期间的完税证明及工资明细清单所载数额一致。张广宁主张物美公司应支付2017年4天、2018年10天未休年休假工资共计14159.6元，物美公司对此不予认可，并提交工资考勤明细表、根据物美公司提交的上述考勤、工资明细表显示，张广宁2017年休年假20小时，2018年休年假107.5小时，张广宁对此不予认可。经询问，物美公司认可张广宁自2017起每年应享受10天带薪年休假，且其2017年尚有4天年休假未休。张广宁主张物美公司支付2007年6月1日至2018年11月19日休息日共计349天的加班工资210743.8元、延时加班共计6859小时的工资336305.4元、2007年6月1日至2018年11月30日法定节假日126天加班工资95668.8元，为此张广宁提交录音为证。物美公司对此不予认可，并表示因张广宁岗位系区域督导，属于高级经理，需要到各家门店巡检，故实行不定时工作制，不存在上述加班工资，为此物美公司提交载有张广宁签字的2017年度绩效考评结果通知为证，张广宁对签字不予认可，经询问，其表示不申请对此进行鉴定。2018年12月24日，张广宁作为申请人向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提交申请书，张广宁要求物美公司：“1、支付张广宁违法解除劳动关系赔偿金264000元；2、支付2018年1月1日至2018年11月30日克扣工资9650元；3、出具解除劳动合同的证明；4、支付2017年4天、2018年10天未休年休假工资14159.6元；5、支付2007年6月1日至2018年11月19日休息日349天的加班工资210743.8元；6、支付2007年6月1日至2018年11月19日延时加班共计6859小时的工资336305.4元；7、判令物美公司支付2007年6月1日至2018年11月30日法定节假日加班工资126天95668.8元。”2019年3月4日，该仲裁委作出京石劳人仲字[2019]第611号裁决书，裁决：“一、自裁决书生效之日起十五日内，北京物美商业集团股份有限公司向张广宁出具解除劳动合同的证明；二、自裁决书生效之日起十五日内，北京物美商业集团股份有限公司向张广宁支付2017年4天年假工资3233.1元；三、驳回张广宁之其他仲裁请求。”张广宁不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。经查，2019年3月，物美公司向张广宁出具了解除劳动合同的证明。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张广宁主张其工资标准为11000元/月，但其提交证据不足以证明自身主张，关于物美公司提交的考勤、工资明细表，因张广宁对2018年1月至11月的实发数额不持异议，且经核对表上所载的个人所得税数额、实发工资数额亦与张广宁提交的证据相符，故法院对该证据的真实性予以采信。据此，法院认定张广宁2016年12月至2018年2月的月工资标准为8790元、2018年3月至11月的月工资标准为9140元，故法院对物美公司关于张广宁工资标准的主张予以采信。现张广宁要求物美公司支付2018年1月1日至11月30日克扣工资9650元之主张，法院不予支持。根据物美公司提交的案件约谈记录显示，张广宁存在未将领取的12658元奖金发放给各门店经理的行为，虽张广宁主张其被查出后及时归还奖金，但考虑到上述奖金在公司查出之前由张广宁实际掌控，该行为主观上属于营私舞弊，且对物美公司的经营造成了不良影响，物美公司有权与张广宁解除劳动关系，故法院认定双方于2018年12月1日解除劳动关系系合法解除，故张广宁要求物美公司支付违法解除劳动关系赔偿金之请求，法院不予支持。因张广宁于2007年5月入职物美公司，故张广宁2017年全年应享受10天带薪年休假，2018年1月1日至2018年12月1日应享受带薪年休假9天。现物美公司提交的考勤、工资明细表与情况说明单、审批单能够相互佐证，且张广宁亦未对自身关于上述证据的异议予以举证证明，故法院认定上述证据的真实性，故张广宁主张物美公司支付2018年10天未休年假工资之主张，法院不予支持。因双方均对张广宁2017年尚有7天年休假未休之事实无异议，故法院对张广宁主张2017年应支付4天未休年假工资的主张予以支持。关于张广宁主张物美公司支付2007年6月1日至2018年11月19日休息日共计349天的加班工资210743.8元、延时加班共计6859小时的工资336305.4元、2007年6月1日至2018年11月30日法定节假日126天加班工资95668.8元之请求，因其未能对所主张的加班事实举证予以证实，故法院对上述主张不予支持。因双方对京石劳人仲字[2019]第611号裁决书中第一项裁决均未提起诉讼，且物美公司已于2019年3月为张广宁出具解除劳动合同的证明，对此法院不持异议。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京物美商业集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张广宁2017年4天未休年假工资3233.1元；二、驳回张广宁其他诉讼请求。二审期间，张广宁提交了以下新证据：1、工会会员互助服务卡；2、北京银行开卡小票；3、工会会员互助服务卡网上app登录信息；4、物美控股集团工会委员会登记信息。张广宁主张该4份证据证明张广宁所属工会是物美控股集团有限公司工会委员会，张广宁解除劳动合同前物美公司应该通知工会。5、职薪异动单的照片，证明张广宁2018年3月31日之前工资标准是11000元。6、2017年和2018年部分工资条，证明其工资组成与物美公司提交的工资表不一致，2018年2月发放的年终奖，是每年从工资里预留30%在第二年作为年终奖统一发放。物美公司认可证据1-4的真实性，不认可证据1、2的关联性，物美公司对证据5、6的真实性及证明目的均不予认可。物美公司提交了以下新证据：1、物美公司向物美科技集团有限公司（以下简称物美科技公司）工会委员会提出的《请协助提供关于对公司营运部员工张广宁解除劳动关系工会意见的回复意见》；2、物美科技集团有限公司工会委员会回复函；3、名称变更通知，载明物美控股集团有限公司更名为物美科技公司；4、物美控股集团有限公司工会委员会回复函，载明“北京物美商业集团股份有限公司：经工会及职工代表参会研究决定，就北京物美商业集团股份有限公司依据《劳动合同法》第三十九条第三款‘严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的’与公司员工张广宁解除劳动关系的内容不持异议，并同意北京物美商业集团股份有限公司按照国家法规及公司相关管理规定对张广宁做出解除劳动关系处理。”物美公司主张以上证据共同证明物美公司决定与张广宁解除劳动合同时，张广宁所属工会组织当时作出过回复意见。张广宁对证据1、2、4的真实性及证明目的不予认可，认可证据3的真实性，不认可证明目的。对于张广宁提交的证据1-4，由于物美公司认可证据的真实性，本院对上述证据的真实性不持异议；证据5为照片，张广宁无法提供证据原件，证据6没有物美公司的公章或相关人员签字确认，物美公司亦不认可该两份证据的真实性，本院对该两份证据的真实性不予采纳。关于物美公司提交的新证据，张广宁认可证据3的真实性，本院对该证据的真实性予以确认；而对于另外三份证据，均系物美公司内部及关联公司之间工会相关情况的沟通，客观上并不需要劳动者的签字确认，虽张广宁不认可上述证据的真实性，但亦未提交相反证据推翻该三份证据，本院对该三份证据的真实性予以确认。经本院询问，物美公司陈述该公司并无工会，张广宁系物美科技公司的工会会员，该公司与物美科技公司均为“物美”旗下的公司具有关联性，物美科技公司并不参与物美公司的经营和管理，员工的招录、解除、工资发放等均由物美公司负责管理。张广宁未就物美公司存在工会提交证据。本院另查明，张广宁主张其工资构成为基本工资11000元外加绩效工资，其主张的工资差额为基本工资中每月物美公司预留上涨部分的30%，每月预留工资的具体数额其并不清楚，根据其与物美公司人力部门员工的录音估算每月预留金额为850元，2018年9月后估算为每月950元。张广宁提交的录音内容中，物美公司人力部门员工并未明确同意向张广宁支付工资差额。张广宁主张物美公司一审期间提交的2017年年度绩效考评结果通知亦可以证明物美公司预留工资的事实，但张广宁一审期间并不认可该证据上其本人签名的真实性，亦未申请鉴定。该绩效考评结果通知中记载，“提薪人员，年度月提薪总额的70%按月发放，另30%于年底累计一次性发放。期间经公司批准离职人员，不享受30%年底累计一次性发放奖励！”该表下方有“张广宁”字样签字。张广宁认可物美公司一审提交的考勤、工资明细表中实发工资数额，认可该表中养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金、个人所得税的扣款数额。根据该明细表记载，2017年度张广宁应发平均工资为10513.87元。张广宁认可申请年休假的方式为通过物美公司OA系统审批，亦认可其于2018年曾提交过年休假申请，但提交了几次、休了多少天都记不清了。张广宁主张其2018年申请的年休假为2016年和2017年的年休假，但未提交证据予以证明。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，就劳动合同解除一节。首先，根据物美公司提交的有张广宁签字确认的约谈记录显示，张广宁客观上存在未将其领取的12658元利通订货奖励发放给相关店铺，并无法对其作出合理解释。虽张广宁主张其后已将上述钱款及时归还，未造成损失，但其系在公司调查相关情况后才予以返还钱款，主观上和客观上均已经构成了营私舞弊，故物美公司因此与其解除劳动合同并无不当。其次，从程序上而言，第一，物美公司并无工会组织，故在客观上无法通知该公司工会关于解除与张广宁劳动合同的事宜；第二，张广宁系物美公司的关联公司物美科技公司的工会会员，现物美公司提交了相应的证据证明在解除与张广宁的劳动合同时通知了张广宁所在的工会，并得到了该工会的回复意见，故张广宁主张该解除行为未通知工会，程序违法，本院不予采信。综上，张广宁要求物美公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。就工资差额一节。张广宁主张物美公司在其每月工资中预留上涨工资的30%没有发放。首先，物美公司并不认可张广宁提交的录音证据，且该录音中物美公司相关员工并未同意向其支付工资差额。其次，张广宁不认可绩效考评结果通知上其签名的真实性但又不申请鉴定，二审中又将该证据作为证明其主张的证据，故本院认定该绩效考评结果通知上签名为张广宁所签，根据该通知记载的内容，劳动合同于年底前解除的不享有预留工资，张广宁的签字行为应当视为其对该内容的认可。最后，张广宁关于工资差额的主张为估算数额，没有明确依据。综上，本院对张广宁要求工资差额的上诉请求不予支持。就未休年休假工资一节。关于2018年年休假，张广宁认可其曾于2018年申请过年休假，但无法明确陈述休假天数，亦未提交证据证明该年休假休的是2016年及2017年的年休假；反观物美公司提交的考勤、工资表明细表与请假审批单可以相互佐证，显示张广宁2018年年休假已经休完。结合双方陈述及举证情况，本院对物美公司的主张予以采信，对张广宁要求物美公司支付2018年未休年假工资的上诉请求不予支持。关于2017年年休假，张广宁主张4天年休假工资，物美公司对此天数不持异议，一审法院未将张广宁的绩效工资纳入未休年休假工资的计算基数，明显不当，本院予以纠正。经核算，物美公司应当向张广宁支付2017年未休年休假工资3867.2元。就加班工资一节。张广宁主张其存在加班情况，但未就其加班的具体时间及事实提交证据予以证明，本院不予支持。对双方均未起诉的仲裁结果部分，直接写入一审判决主文。本案中，双方当事人对北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会作出的京石劳人仲字[2019]第611号裁决书中第一项裁决均未提起诉讼，该裁项应当在判决书中列明。鉴于物美公司已于2019年3月为张广宁出具解除劳动合同的证明，该项无需重复履行。综上所述，张广宁的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初13908号民事判决；二、北京物美商业集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张广宁2017年未休年休假工资3867.2元；三、北京物美商业集团股份有限公司为张广宁出具解除劳动合同的证明（已履行）。四、驳回张广宁的其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费十元，由张广宁负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘佳洁审 判 员 刘 芳审 判 员 赵 斌二〇二〇年四月二十三日法官助理 王力群书 记 员 孙 雪