湖北省咸丰县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂2826刑初137号公诉机关咸丰县人民检察院。被告人马某某，男，1968年8月29日出生于湖北省利川市，土家族，中专文化程度，经商，户籍地恩施市，现住恩施市。因涉嫌行贿，2018年11月14日被咸丰县监察委员会留置。因涉嫌犯行贿罪，2019年5月13日被咸丰县公安局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。辩护人黄继坤，湖北夷水律师事务所律师。2019年5月13日，恩施土家族苗族自治州中级人民法院指定本院审判被告人马某某行贿、串通投标一案。咸丰县人民检察院以鄂咸丰检刑诉[2019]126号起诉书指控被告人马某某犯行贿罪、串通投标罪，于2019年7月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。咸丰县人民检察院指派检察员田鑫东出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人黄继坤出庭参加诉讼。期间，咸丰县人民检察院建议延期审理二次，本院中止审理一次。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。咸丰县人民检察院指控：（一）行贿罪。2014年至2017年，被告人马某某为了获取工程项目建设上的关照，多次向时任巴东县野三关镇党委书记李某1（另案处理）给予现金、香烟等财物，具体情况如下：2015年初，马某某夫妇到位于恩施市乐园小区李某1的家中，以拜年的名义给付香烟和现金人民币10000元。2015年4月左右，因李某1受伤在恩施州爱民医院住院，马某某借看望的名义给付现金人民币5000元；同年下半年，马某某夫妇外出时购买一件皮衣赠与李某1。2016年初，马某某夫妇到位于恩施市乐园小区李某1的家中，又以拜年的名义给付香烟和现金人民币10000元。2016年底，因李某1母亲在恩施州爱民医院住院，马某某看望时给付现金人民币5000元。期间，2015年底至2016年初，在李某1的帮助下，马某某借用资质顺利中标“巴东县开发区青龙桥工业园电子工业城D栋厂房建设工程”项目，不久马某某与李某1商量以不低于中标价的3%给予感谢，2016年5至6月，马某某再次中标“电子工程E栋厂房建设工程”项目，二人商定感谢费为100万元，但截至案发一直未予以兑现。（二）串通投标罪。2015年下半年，巴东县厚德开发有限公司决定在巴东县野三关镇青龙桥工业园建设电子工业城D栋、E栋厂房，李某1将厂房立项情况通知了被告人马某某，马某某表示愿意承建该项目，李某1遂告知其找公司参与投标。随后马某某联系恩施市百通招标代理有限公司陈某1，并通过李某1介绍推荐给巴东县厚德开发有限公司作为招标代理人。2015年12月，马某某借用湖北益某建设工程有限公司、湖北万某建设安装有限公司和恩施州名锟建筑安装工程有限公司等3家公司的资质参与投标，并通过陈某1给评标人员暗示等方式，最终以湖北益某建设工程有限公司名义中标，中标价为12612603.45元。2016年5、6月，巴东县经济开发区青龙桥工业园电子工业城E栋厂房建设启动招投标，马某某采取同样的方式，并借用恩施州翔宇建设工程有限公司，恩施州名锟建筑安装工程有限公司、湖北宗某建设工程有限公司和荣某建设工程集团有限公司等4家公司的资质参与投标，最终以恩施州翔宇建设工程有限公司的名义中标，中标价为17729076.36元。就起诉书所指控的事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人马某某的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人马某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、三百二十三条第二款的规定，应当以行贿罪、串通投标罪追究其刑事责任。鉴于马某某行贿100万元因意志以外的原因而未得逞，可对马某某减轻处罚。建议对马某某数罪并罚，判处有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金人民币10至12万元。被告人马某某自愿签署认罪认罚具结书，但辩称，工程不是自己主动获取的，项目没有赚到钱，自己不可能掏钱给他，鉴于自己是初犯，如实供述，请求法庭从轻处罚。辩护人黄继坤提出以下辩护意见：1.对公诉机关指控马某某犯串通投标罪无异议。2.本案中仅有约定贿赂，且截止案发一直未兑现，故马某某的行为不能成立行贿罪。3.李某1索要感谢费，马某某被动同意，应认定马某某的真实意思是拒绝兑现感谢费，其主观上没有行贿的故意。4.马某某的行为不属于行贿犯罪未遂、也不成立犯罪预备。5.即使李某1成立受贿未遂，马某某的行为也不构成行贿罪。经审理查明：一、行贿事实2014年下半年，被告人马某某与时任中共巴东县野三关镇委员会委员、书记、中共巴东经济开发区工作委员会委员、书记的李某1相识。马某某为得到李某1在工程项目中给予其关照，先后数次以拜年、探病等为由，给李某1送人民币共计3万元以及香烟等财物。同时，马某某为感谢李某1关照其承建巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城D栋、E栋厂房项目工程（以下分别简称“D栋厂房项目”、“E栋厂房项目”），与李某1商议后，决定给予李某1100万元感谢费，但直至案发，该100万元未予兑现。具体事实如下：2015年初，马某某夫妇来到位于恩施市航空路银河新村乐园小区的李某1家中，以拜年的名义送给李某1现金人民币1万元和香烟4条。2015年4月，李某1因烧伤在恩施州爱民医院住院，马某某夫妇以探病的名义送给李某1人民币0.5万元；当年下半年，马某某夫妇在外旅游时购买1件皮衣并送给李某1。2016年初，马某某夫妇来到位于恩施市航空路银河新村乐园小区的李某1家中，以拜年的名义送给李某1现金人民币1万元和香烟4条。2016年底，李某1之母因病在恩施州爱民医院住院，马某某夫妇以探病的名义送给李某1人民币0.5万元。2015年12月31日，马某某在李某1的帮助下，顺利中标D栋厂房项目。中标后，马某某与李某1商定以不低于工程中标价的3%给予李某1感谢费。2016年6月12日，马某某在李某1的帮助下，再次中标E栋厂房项目。马某某又与李某1商定两个项目共计给予李某1100万元感谢费。2016年下半年，马某某与李某1来到恩施市“九尊上苑”楼盘看房，马某某欲以该“100万元感谢费”购买房屋并送予李某1，但因李某1未看中房屋而未果。后，马某某因E栋厂房建设工程项目未审计结算，且迫于反腐败形势，担心其向李某1行贿之事败露，直至案发，仍未将商定的“100万元感谢费”给予李某1。二、串通投标事实2015年2月28日，巴东经济开发区管理委员会召开会议，决定由巴东县厚德开发有限公司（以下简称“厚德公司”）在青龙桥工业园C栋厂房以东新修建电子工业城多层标准化厂房2栋，项目名称确定为巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城厂房D栋、E栋，分两期建设，并同步进行单体立项、设计、地勘、招标代理遴选。李某1将此信息告知被告人马某某，马某某表示愿意承建该项目。尔后，马某某联系到恩施市百通招标代理有限公司（以下简称“百通招标代理公司”）的法定代表人陈某1，并将其推荐给李某1，李某1同意后安排厚德公司工作人员徐某1与陈某1联系招标代理事宜。厚德公司与百通招标代理公司签订巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城D栋厂房建设工程招标代理合同后，马某某邀约李某1、陈某1共同商定，帮助马某某中标D栋厂房项目。D栋厂房项目招标前，马某某分别借用湖北益某建设工程有限公司（以下简称益某公司）、湖北万某建筑安装有限公司（以下简称万某公司）、恩施州名锟建筑安装工程有限公司（以下简称名锟公司）的资质参与D栋厂房项目的投标。2015年12月31日，D栋厂房项目在恩施州公共资源交易中心开标评标，参与投标的有益某公司、万某公司、名锟公司、湖北双某建设工程集团有限公司、湖北天工建筑安装有限公司、宣恩县珠山建筑工程有限公司、湖北省清江路桥建筑有限公司、湖北茂泰建设工程有限公司共8家单位。开标评标工作由陈某1主持，评标评委有袁某、郑某、赖某、梁某、朱某5人。在评标过程中，陈某1通过打手势暗示等方式授意梁某、郑某给益某公司打高分。最终益某公司以综合评分第一的名次顺利中标D栋厂房项目，中标价为12,612,603.45元。事后，马某某给评委梁某、郑某等人各送去人民币2000元以示感谢。2016年5月，厚德公司、百通招标代理公司发布巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城E栋厂房建设工程招标公告。被告人马某某邀约李某1、陈某1再次商定，帮助马某某中标E栋厂房项目。随后，马某某分别借用恩施自治州翔宇建设工程有限公司（以下简称翔宇公司）、荣某建设工程集团有限公司（以下简称荣某公司）、名锟公司、湖北省宗某建设工程有限公司（以下简称宗某公司）的资质参与E栋厂房项目的投标。2016年6月12日，E栋厂房项目在恩施州公共资源交易中心开标评标，参与投标的有翔宇公司、荣某公司、名锟公司、宗某公司、湖北双某建设工程集团有限公司、恩施宏城建设有限公司、万某公司共7家单位。开标评标工作由陈某1主持，评标评委有吕某、谭某2、王某1、黄某2、张强力5人。在评标过程中，陈某1通过用手指的方式授意王某1给翔宇公司打高分。最终翔宇公司以综合评分第一的名次顺利中标E栋厂房项目，中标价为17，729，076.36元。事后，马某某给评委王某1等人各送去人民币2000元以示感谢。另查明，2018年11月13日，咸丰县监察委员会办案人员将马某某从恩施市公安局办案场所押送至咸丰县看守所，并于11月14日对其进行留置。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证质证的以下证据证实：一、书证1.户籍信息查询结果。证实被告人马某某的身份情况。2.到案经过说明。证实2018年11月13日咸丰县监察委员会办案人员将马某某从恩施市公安局办案场所押送至咸丰县看守所，并于11月14日对其进行留置。3.公务员登记表、干部任免审批表、中共恩施州委、中共巴东县委职务任免通知。证实，2012年7月11日，李某1被调至巴东县工作，2014年5月16日被任命为中共巴东县野三关镇委员会委员、书记、中共巴东经济开发区工作委员会委员、书记。4.湖北益某建设工程有限公司的营业执照、建筑业企业资质证书、中标通知书、建设工程施工合同、记账凭证等书证。证实2016年1月6日，湖北益某建设工程有限公司中标巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城D栋厂房建设工程，中标价为12，612，603.45元。2016年2月22日，该公司与发包人巴东县厚德开发有限公司签订了建设工程施工合同，合同价为12，612，603.45元。厚德公司将工程款支付给益某公司后，益某公司将部分工程款转给马某某，代马某某支付了工人的工资，并从马某某的工程款中扣收工程管理费178233元。5.湖北万某建筑安装有限公司的营业执照和资质证书。证实湖北万某建筑安装有限公司于2009年10月16日成立，经营范围为，房屋建筑工程、市政工程、园林绿化工程、土石方工程、桥路工程施工、建筑装饰设计，并具有建筑业企业资质证。6.恩施州名锟建筑安装工程有限公司营业执照和建筑业企业资质证书。证实恩施州名锟建筑安装工程有限公司于2001年9月24日成立，经营范围为：房屋建筑工程、市政工程、地基与基础工程、土石方工程钢结构工程等，并具有建筑业企业资质证。7.恩施自治州翔宇建设工程有限公司营业执照、建筑业企业资质证书、中标通知书、建设工程施工合同、记账凭证、领款单。证实2016年6月18日，恩施自治州翔宇建设工程有限公司中标巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城E栋厂房建设工程，中标价为17，729，076.36元。2016年8月10日，翔宇公司与发包方巴东县厚德开发有限公司签订建设工程施工合同，合同价为17，729，076.36元。2016年12月至2018年10月期间，厚德公司向翔宇公司支付了相关工程款。8.荣某建设工程集团有限公司营业执照、建筑业企业资质证书、准予变更登记通知书。证实荣某建设工程集团有限公司于2009年5月11日成立，经营范围为，房屋建筑工程、市政公用工程、水利水电工程、公路工程、机电工程等，并具有建筑业企业资质证。9.湖北省宗某建设工程有限公司营业执照、建筑业企业资质证书。证实湖北省宗某建设工程有限公司于2008年5月13日成立，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包，建筑装饰装修工程专业承包，并具有建筑业企业资质证。10.巴东县经济开发区青龙桥工业园区电子工业城D栋厂房建设工程招标文件、招标汇总资料等。证实巴东县厚德开发有限公司委托恩施市百通招标代理公司承担巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城D栋厂房建设工程施工招标代理工作。2015年12月10日，厚德公司、百通招标代理公司发布招标公告。湖北双某建设工程集团有限公司、湖北益某建设工程有限公司、湖北万某建筑工程安装有限公司、湖北天工建筑安装有限公司、宣恩县珠山建筑工程有限公司、湖北省清江路桥建筑有限公司、恩施州名锟建筑安装工程有限公司、湖北茂泰建设工程有限公司8家建筑企业参与投标。2015年12月31日，该工程在恩施州公共资源交易中心评标室（二）进行评标，评标委员为袁某、郑某、赖某、梁某、朱某5人，评标会主持人为陈某1。湖北益某建设工程有限公司以综合评分92.98分，排名第一，中标金额为12，612，603.45元。11.巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城E栋厂房建设工程招标文件、招标汇总资料、巴东经济开发区管理委员会会议纪要等。证实2015年2月28日，巴东经济开发区管理委员会召开会议，决定由巴东县厚德开发有限公司在青龙桥工业园C栋厂房以东新修建电子工业城多层标准化厂房2栋，项目名称确定为巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城厂房D栋、E栋，分两期建设，并同步进行单体立项、设计、地勘、招标代理遴选。巴东县厚德开发有限公司委托恩施市百通招标代理公司承担巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城E栋厂房建设工程施工招标代理工作。2016年5月5日，厚德公司、百通招标代理公司发布招标公告。恩施州荣某建设工程有限公司、恩施州名锟建筑安装工程有限公司、湖北省宗某建设工程有限公司、湖北双某建设工程集团有限公司、恩施宏城建设有限公司、湖北万某建筑安装有限公司、恩施自治州翔宇建设工程有限公司7家建筑企业参与投标。2016年6月12日，该工程在恩施州公共资源交易中心评标室（一）评标，评标委员为吕某、谭某2、王某1、黄某2、张强力5人，评标会主持人为陈某1。恩施自治州翔宇建设工程有限公司以以综合评分93.05分，排名第一，中标金额为17，729，076.36元。12.恩施州九尊房地产开发有限责任公司九尊上苑二期12号楼、16号楼认筹表，证实马某某未在九尊上苑二期12号楼、16号楼认购的情况。二、证人证言1.证人李某1的证言。证实2014年下半年，我调任巴东县野三关镇党委书记，与前妻陈某3一起走亲戚时认识了马某某。因马某某之妻黄某1与自己之前就彼此熟悉，黄某1就向我介绍马某某说，这是我屋老马，一直在搞工程，以后野三关有工程请你给他介绍一下。我对黄某1说，可以，有什么好的工程我帮忙推荐。之后，马某某就经常给我打电话套近乎，了解野三关工程的情况。2014年腊月底，马某某和黄某1到我家里给我家（位于航空路银河新村乐园小区），给我送了1万元钱和4条黄鹤楼1916香烟。2015年4月，我因被酒精烧伤在爱民医院住院，马某某和黄某1去医院看我，马某某给我送了5000元钱。2015年下半年，马某某和黄某1去香港旅游，给我买了一件皮衣，标价3万元。农历2015年腊月底，为了进一步和我搞好关系，马某某和他妻子黄某1到我家拜年，给我送了4条黄鹤楼1916香烟和1万元钱。2016年腊月底，马某某给我送了4瓶红酒。2016年底，我母亲生病住院，马某某以看望我母亲的名义给我送了5000元现金。2015年8月，我带领厚德公司和开发招商部门外出考察后，决定在野三关青龙桥片区修建两栋厂房，由巴东经济开发区对青龙桥D栋、E栋厂房进行立项。立项后，我给马某某打电话喊他到我家来给他介绍项目情况，并给他介绍了D栋、E栋厂房情况，并叫他去找有实力的公司先参与D栋厂房项目的投标。过了一段时间，马某某向我推荐了百通公司作为招标代理公司。我了解到百通公司的招标代理做的不错，就叫厚德公司工作人员与百通公司的陈某1联系，具体衔接招标代理事宜。过了一段时间的一个周末，马某某带陈某1在我家里和我见了一面，马某某说野三关青龙桥D栋厂房项目马上招标了，我想搞这个工程，麻烦你们二位给我帮帮忙，让我中标。我对陈某1说，马某某我也比较熟悉，D栋厂房招标的事，你按照相关程序规定搞，能帮就帮他一下。陈某1点头同意了。招标结束后，陈某1给我打电话说马某某以湖北益某公司的名义中标了D栋厂房项目。D栋厂房项目开标后的一个周末，我乘坐马某某的车回恩施，在路上马某某说，D栋厂房项目你给我帮忙，让我中标了，我到时候感谢你。并说感谢费按中标价的五个点、四个点、三个点给的都有。我说，听别人说有的工程是按三个点给。马某某说，三个点有点低，要看具体人和具体情况，放心我不会亏待你。2016年春节过后，青龙桥E栋厂房前期工作启动，三、四月份，马某某又给我说要继续搞E栋，并说去借翔宇公司的资质。约一月后，我和马某某、陈某1三人在机场路体育馆附近的康霸会所见面，马某某说想搞E栋厂房项目，并说借的翔宇公司的资质，无论如何请二位帮帮忙。陈某1说，听李书记的意见。我对陈某1说，既然马某某想搞，你按照相关法律规定，能帮就帮他一下，让他继续搞。陈某1说，那我来想办法。2016年6月，E栋厂房开标后，厚德公司的徐某1告诉我是翔宇公司中的标，我就清楚实际中标人是马某某。2016年下半年，马某某开车送我回家，在爱民医院对面银河新村路口对我说，E栋厂房项目招标的事给我添麻烦了，等D栋、E栋厂房工程审计结算了，安全了，再感谢我，到时候给我一套房子的钱，直接给我100万元现金，作为感谢费。我给马某某说，钱他自己用，这个太吓人了，我现在都惊魂未定。我当时只是象征性的推辞，心里已经认可了马某某给我100万元感谢费，在我看来，我给马某某帮了忙，马某某应该是懂哈数的。我当时还说，这次你给我捅这么大的娄子，E栋厂房你让别人去搞，不要让别人知道E栋厂房也是你在搞。2016年下半年的一天，马某某给我打电话说，他朋友冯某1在恩施开发九尊上苑，让我去看看房子。因为之前马某某答应给我一套买房子的钱，也就是给我100万元，马某某这次约我看房，意思是如果我在九尊上苑看好了房子，他就给我送一套。在九尊上苑一期开盘时，马某某和黄某1开车接我去看了房。一起封顶后，因为我和陈某3觉得九尊上苑房子的户型、质量都不是很好，就没打算在九尊上苑购房。2017年初，马某某邀我入股九尊上苑，给我入股100万元，我说可以，入股了分红怎么算，他说四期开发结束后，可以“翻个滚”（入股的钱翻倍），我说，那我们就发财啦。马某某的意思是将他答应给我的100万元感谢费入股到九尊上苑，到时候我可参与九尊上苑的分红。我也同意马某某将这100万元以马某某的名义入股到九尊上苑。2018年5月左右，马某某对我说九尊上苑四期第一批房源预售率未达到30%，他准备从九尊上苑撤股，并说冯总按一分五的利息给我付息。马某某是否实际入股我不太清楚。2018年5月，我给马某某发信息说最近有点困难，让他给我借几万元钱。马某某回信息说他手头比较紧，让我自己想想办法。我给马某某发信息有两个意思，一是当时手头确实要用钱，希望马某某给我借几万元；二是我当时想试探一下马某某，让他对之前答应给我的100万元感谢费给我个说法。2018年7月，我与陈某3遇见马某某，我让陈某3问马某某之前答应给我100万元钱是怎么搞起的。马某某给陈某3说，为了他自己的安全，也为了我的安全，现在不得给我那100万元，等安全了再给。马某某给我送3万元现金、皮衣、烟酒等物是为了和我搞好关系，想让我利用职务之便，对他在野三关承建工程提供帮助；马某某答应给我100万元感谢费是为了感谢我出面给他协调百通公司负责人陈某1，让马某某顺利中标野三关青龙桥D栋、E栋厂房项目，因为我的帮助，马某某也顺利中标，并赚取了可观的利润。2.证人陈某2的证言。证实2014年左右，李某1和马某某经过我和黄某1的关系认识了，黄某1让李某1在工程上多关照一下老马（马某某），给马某某搞点工程做。2014年腊月底，马某某、黄某1到我家拜年，拿得有香烟等礼品，并以给我女儿李卓铔压岁钱的名义给了红包，具体金额我不知道。2015年腊月，马某某、黄某1到我家拜年，因为我当时在做饭，具体拿到什么礼品我不清楚。2015年3、4月份，李某1脸部烧伤住院，马某某、黄某1以看望的名义送了5000元现金。2015年腊月，李某1的母亲住院，马某某、黄某1也送了一些钱，但是具体金额我也不清楚；2015年下半年，马某某给李某1送了一件皮衣,皮衣价格我不清楚。马某某、黄某1做这些事是为了巴结李某1，和李某1搞好关系。李某1当时在野三关担任党委书记，他们目的就是想请李某1关照马某某在野三关做工程。2018年5、6月份的一天，我和李某1在健身房遇见马某某，李某1让我帮他问下马某某，之前跟他约好的事情怎么搞起的？我就找到马某某对他说，李某1要我问你，你们说好的事情准备怎么搞？马某某支支吾吾给我说，我给李书记说好了的，现在风险大，不能搞，等风平浪静了再搞，你不要管那么多。我就转告了李某1，李某1说那算了，以后再说。2016年下半年，李某1先后两次喊我到恩施九尊上苑去看房子，我记得当时马某某在九尊上苑上班，其中一次是马某某带我和李某1去看的。我和李某1看了后觉得房子户型不是很好，就没在九尊上苑买房。马某某是先给李某1讲好之后，李某1才带我去看的房，马某某和李某1是如何商量的我不清楚。3.证人黄某1的证言。证实2014年我和马某某走人家时，碰到了李某1和陈某3，因为我和陈某3是同乡人，就介绍了马某某和李某1相互认识了一下，李某1担任野三关党委书记后不久，马某某让我找陈某3给李某1打招呼，让李某1给马某某接受野三关的工程做。后来我也找陈某3让她给李某1打招呼。马某某找过李某1，后来确实在李某1手里做过工程，但他们之间具体是怎么商量的我不清楚。此外，马某某为了搞好和李某1的关系，以便在李某1手里做工程，还给李某1拜过年。2014年和2015年底，马某某两次给李某1拜年，都是和我一起去李某1家，这两次拜年，马某某都给李某1拿了礼品，具体是什么马某某没有告诉过我。其中有一次拜年，李某1的女儿也在家，马某某当时还给李某1女儿给了压岁钱。2015年上半年，李某1因烧伤住院，我和马某某去看望过，马某某给李某1送其他东西没有我不清楚。2016年下半年，李某1母亲住院，我和马某某去看望她，这次马某某给李某1送了钱，具体数额我不清楚。2015年下半年，我和马某某到广州去玩，买了一件皮衣，回恩施后，马某某将皮衣送给了李某1。当时买皮衣大概花了三千多元。我和马某某一起去给李某1拜年、看望李某1和他母亲都是马某某和李某1之间的交往，我知道马某某做这些事情是为了和李某1搞好关系，以便在他手里做工程。后来马某某确实因为李某1的帮忙，在野三关做了一些工程。4.证人陈某1的证言。证实2015年下半年的一天，马某某找到我说，巴东有个工程，那边的领导同意由他来搞，他推荐我们去做招标代理，让我在招标的时候给他帮忙。我给马某某说要找实力强的公司把标书做好一点，另外别人都在打点评委，你也考虑一下。过了几天，厚德公司的负责人徐某1给我打电话说，巴东县青龙桥D栋厂房让我给他们做招标代理，因之前马某某给我说过，我就果断的答应了。随着项目的推进，我得知马某某说的领导是时任巴东县野三关镇党委书记李某1。招标代理合同签订了之后，马某某给我打电话，邀我一起去拜访李某1。我和马某某到李某1家后，李某1对我讲，老马（指马某某）是我的伙计，关系好，这个人工程做得好，能够关照的，尽量关照一下。我当时就答应了李某1，表示一定尽力。在青龙桥D栋项目开标的前几天，马某某找到我说他是借用的湖北益某公司名义投的标并让我在评标过程中给熟悉的评委打招呼，我说有合适的评委我可以帮忙说一声，但结果我不敢保证。这次他将标书的第一页交给我，以便我在评标的时候认出湖北益某的技术标书。在2015年12月31日开标评比过程中，我作为招标代理公司的人员，负责现场标书、表格计分和计分复查，在我分发标书的时候，我给现场评委郑某指了一下6号标书，给现场评委梁某做了一个“6”的手势，意思均是让他们给6号标书，也就是湖北益某公司打高分。马某某之所以能中标D栋项目，除了我通过暗示评委给湖北益某公司打高分，马某某还告诉我他借了湖北天工、恩施名锟、湖北茂泰（具体数量我记不准了）的资质参与围标。评标结束后，我将现场评标的评委名单交给了马某某，由马某某去感谢这些评委。马某某当时还问我给评委多少，我说每个评委最多不超过3000元。D栋厂房项目招标完成后，我给李某1打电话，给他汇报了招标情况，并说是益某公司中了标，李某1当时说我们招标搞得很好，他很满意，以后有项目可以继续给我做。青龙桥E栋厂房项目业主也是厚德公司，由百通公司代理招标。2016年4月下旬，马某某邀我一起去见李某1，李某1对我讲E栋厂房项目要招标了，老马也想搞，项目招标还是交给我搞，能关照老马的还是要继续关照一下老马。我当时说，我可以帮忙，建议马某某在恩施找几家有实力的大公司参与投标，增加中标机会。马某某说找恩施州翔宇公司应该没有问题，他去找。签订E栋厂房项目招标代理合同后，在开标前，马某某找到我说，他拿的恩施州翔宇公司的资质投了E栋项目，要我在评标过程中关照翔宇公司，并将翔宇公司技术标的第一页交给了我。我答应马某某评标的事情我尽量帮他。2016年6月12日E栋厂房项目开标，我在分发技术标书时，给评委王某1暗示，希望他给翔宇公司打高分，我有意将第一本标书拿开，并用手指了指第二本标书（翔宇公司的技术标书），这样王某1就明白了我的意思，会给第二本所代表的公司打高分，最后翔宇公司也顺利中标了。此外，马某某在投标之前也告诉我，他借了3家以上的公司资质投这个标，据我回忆，他借用了恩施州翔宇公司、湖北省宗某公司、恩施州荣某公司、恩施州名锟公司等公司的资质参与围标。评标结束后，我将评委名单交给马某某，并嘱咐不能给评委搞多了，最好每个评委不超过3000元。5.证人徐某1的证言。证实自己2013年至今在巴东县厚德开发有限公司上班。2015下半年，厚德公司研究决定由恩施市百通招标代理公司负责青龙桥D栋厂房的招标代理工作，我联系百通公司负责人陈某1后代表厚德公司与百通公司签订了招标代理合同。开标前几天，陈某1打电话给我讲开标时间、地点告诉了我，要我作为招标人到场。在百通公司和恩施州公共资源交易中心工作人员的指导下，我参与了项目的开标工作项目评标结束后我就离开了。2016年上半年，经厚德公司研究，继续由我联系百通公司，办理了青龙桥E栋厂房项目招标代理事项。E栋厂房项目开标前几天，陈某1给我打电话通知我作为招标人，在开标当天到场，后开标暂时中止。恢复开标后，我作为招标人参与了开标工作。D栋、E栋厂房项目我没有参加评标，是哪家公司中标的我不清楚，也没有领导给我打过招呼。6.证人李某2的证言。证实李某1是我的弟弟。2011年至今，我在九根树村大沙坝组经营酒厂。马某某找我买过两次酒，一次是5000斤，另外一次是2000斤，这7000斤就马某某一共给我支付了10万元的酒钱，通过微信转账6万多元，另外3.7万元我让马某某转给李某1的，因为我在经营酒厂的时候找李某1借过钱，就通过这种方式和李某1抵账了。7.证人王某1的证言。证实我参与了巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城E栋厂房建设评标。到评标室后，先来的评委吕某把我拉到监控盲区，对我说“帮个忙，把万某公司的标分打高一点，他们公司技术标的第一页最后几个字是...(我现在记不清了)其他评委你看看有不有认知的帮忙说一下。”我悄声对吕某说“有熟悉的我就给他们说”随后我就把该公司的技术标第一页最后几个字用手机记下来了。没多久另一个评委谭琳琳进了评标室，我和她比较熟悉，我就把手机上那家公司技术标的第一页最后几个字的内容给谭琳琳看了，谭琳琳没有说什么。发放技术标时，现场负责的陈某1将资料放在我旁边，他把第一本拿开，在第二本上用手点了一下，我就明白他的用意了，这是我们评标过程中的“潜规则”，就是要我照顾一下第二本，把分打高一点。于是我就将第二本拿了出来放在一边。后来我发现陈某1指给我的和吕某提供信息的不是同一本标书，为了平衡他们的关系，我就把两本标书的分都打高，让它们并列第一。我打高分的两家公司，一家是翔宇公司，一家是万某公司，都进入了推选名额。评标结束后一个星期内的一天下午，我在公司接到一个陌生电话叫我到公司楼下和他碰面，一个四十多岁的中年男子自我介绍说是百通公司的，随后给我一个黄色牛皮纸信封，并说感谢在青龙桥工业园项目上的帮助。后来我打开信封看见里面是2000元，钱我用于日常生活开支了。8.证人黄某2的证言。证实我参与了巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城E栋厂房建设评标。到评标室后，我坐在吕某对面，吕某将其中一个公司的营业执照翻给我看了一下，暗示我在评标过程中关照该公司，我记得吕某给我打招呼的公司叫湖北万某建筑安装公司，但我评分时并没有故意偏袒万某公司。评标结束后不久的一天，我在公司接到一个陌生男子的电话，说是百通公司的，让我到楼下碰面，碰面后他交我一个信封，里面是2000元现金，并说是参与E栋厂房评标的感谢费，这2000元钱我用于日常的生活开支了。9.证人谭某1的证言。证实我参与了巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城E栋厂房建设评标。到评标室后，王某1坐在我旁边，在评标前他把手机给我看了一下，因为我刚刚参加评标活动，我没看懂王某1是什么意思。评标结束后不久的一天，我在公司接到一个陌生男子电话，说我参与了巴东经济开发区厂房评标，有感谢费给我，我到公司楼下和他碰面后，他给我一个信封，说是感谢费。后我打开发现里面是2000元钱，钱我用于日常开支了。10.证人梁某的证言。证实2015年底我参与巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城D栋厂房项目评标。评标过程中，百通公司负责人陈某1在评标现场给我打招呼，在分发技术标的时候，陈某1为了让我知道给哪家公司的技术标打高分借给我送综合标书的机会，在我身边用手比了一个代表数字“6”的手势，我就明白了陈某1的意思，是提醒我给技术标编号为6的那家公司打最高分，我也按照他的意图给编号为6的公司打了最高分，评标结束后，我才知道编号为6的公司是益某公司。评标结束后的一天，我在百通公司遇到陈某1，陈某1在办公室给我一个信封，并说是上次评标后，别人给的感谢费，我也没说什么，就收下了。信封里面是2000元现金，是我参与D栋厂房项目评标后别人给的感谢费，钱我用于日常生活开支了。11.证人郑某的证言。证实2015年12月，我参与巴东经济开发区青龙桥工业园电子工业城D栋厂房项目评标。在评标过程中，百通公司负责人陈某1在评标现场具体负责，陈某1发放评标资料时，把他想关照的公司的技术标书当着我的面用手指推了一下，我当时就明白陈某1是想我给这家公司打高分。随后，我给陈某1所暗示的公司打了高分，那家公司顺利中标。评标结束后不久的一天，我接到一个陌生男子的电话，他和我碰面后给我一个信封，说是感谢费。我拆开信封一看里面是2000元现金，这钱我用于日常生活开支了。12.证人冯某1的证言。证实2013年左右，我组建成立了恩施州九尊房地产开发有限责任公司，任董事长至今，大概在2015年，组建成立湖北宗某市政工程有限责任公司，聘请马某某担任公司法定代表人。2017年2月，我还聘任马某某到恩施州九尊房地产开发有限责任公司任现场经理，具体负责工程项目的现场施工。2017年2月，马某某到九尊房地产公司上班时，我主动对马某某提出，如果他有钱，可以入股我们九尊上苑第四期的开发，马某某当即答应入股九尊上苑第四期，并约定号在第四期正式启动钱将股金打入九尊房地产账户，我和马某某说好，他入股几百万到一千多万元都行，他只需将钱打入公司账户。后来我问马某某入股的事情，马某某说因为他在巴东野三关的工程项目没有审计结算，手里一直没有足够的资金，所以他就一直没有给九尊房地产公司转钱入股。马某某是想等他在巴东野三关的项目审计结算后入股我们公司参与房地产开发。马某某没有说起给别人入股的事情，我答应马某某入股，我只认马某某就行了，至于他是否给别人入股以及入股多少钱我都不管。13.证人曾某1的证言。证实1999年鹤峰县城镇建设工程有限公司改制后，我买断公司，2001年更名为湖北益某建设工程有限公司，并担任法定代表人至今。2015年下半年，马某某找我们公司办公室工作人员徐某2借了益某公司的资质，并以益某公司的名义投标、中标了青龙桥D栋厂房项目。马某某给我们公司支付了资质使用费以及标书制作费，后来益某公司中标了，马某某给我们公司按照实际决算价格的2%支付了工程管理费。马某某支付的费用公司财务账上有记载，以我公司的账目为准。14.证人王某2的证言。证实我2004到翔宇公司上班，先后任办公室主任、副总经理，2018年10月，任翔宇公司法定代表人兼总经理至今。2016年5月，马某某找我借了翔宇公司的资质，以翔宇公司的名义投标、中标了青龙桥E栋厂房项目，马某某按照工程中标价的2%的支付了工程管理费用。15.证人黄某3的证言。证实我2009年到荣某公司上班，先后任副总经理、总经理至今。2016年上半年的一天，马某某给我打电话，喊我帮忙以荣某公司名义报名投标青龙桥E栋厂房项目。因为我和马某某都在搞工程项目建设，我当时就答应了帮马某某投标。我还安排公司人员制作了标书等资料。大概2016年6月，荣某公司派人到恩施州公共资源交易中心参加了青龙桥E栋厂房项目的开标，但荣某公司没有中标。16.证人江某的证言。证实我于2011年上半年进入名锟公司，任办公司主任至今。2015年12月的一天，马某某给我打电话，说把我们名锟公司的资质借一下，让我以名锟公司的名义投标巴东青龙桥D栋厂房的建设工程。因为我们都是做工程的，我就答应了马某某帮他投标，并安排人制作了标书等资料。2015年12月底，名锟公司派人到恩施州公共资源交易中心参加了青龙桥D栋厂房项目的开标，但没有中标。2016年上半年的一天，马某某又给我打电话，找我们公司借资质，喊我帮忙以名锟公司的名义投标巴东青龙桥E栋厂房的建设工程，我答应后安排人员制作了标书等资料，参加了青龙桥E栋厂房项目的开标，这次仍然没有中标。在这两次投标中，马某某先后支付了资料使用费、标书制作费、开标出场费等，共计2万多元。17.证人文某的证言。证实我2012年进入万某公司，任投标办主任至今，主要负责公司投标资料的制作。2015年下半年的一天，马某某给我打电话，说想借用万某公司的资质参与青龙桥D栋厂房的建设工程项目，我当时就答应帮马某某投标，并按照准备了标书等资料。2015年12月的，万某公司派人到恩施州公共资源交易中心参加了青龙桥D栋厂房项目的开标，但没有中标该工程。马某某给万某公司支付了相应的费用大概一万多元。18.证人廖某的证言。证实2009年至2018年3月，我在湖北省宗雅建设工程有限公司任办公室主任。2016年上半年的一天，马某某给我打电话，说想借用宗某公司的资质参与青龙桥E栋厂房的投标，我当时就答应帮马某某投标。随后我在网上报了名，并准备标书等资料。2016年6月左右，宗某公司派人到恩施州公共资源交易中心参加青龙桥E栋厂房项目的开标，但没有中标。因为投标的标书是我私人帮马某某做的，所以他就给了我几千元的标书费用。三、被告人的供述与辩解被告人马某某的供述。证实2014年，我与妻子黄某1在恩施走人家，遇到时任野三关书记的李某1和他妻子陈某3，因黄某1和陈某3之前就认识，还是远方亲戚。经过黄某1和陈某3的介绍，我和李某1就认识了，并相互留了联系方式。2014年腊月底，为了和李某1搞好关系，从李某1手里拿工程做，我和黄某1到李某1家里拜年，并送了4条黄鹤楼1916香烟，另外还给李某1送了10000元现金。2015年四五月份，李某1脸上受伤住院，我和黄某1去医院探望李某1，我给李某1送了5000元现金。2015年国庆后，我和黄某1到广州旅游，给李某1买了一件皮衣，价格在12000元左右，回到恩施后，为了感谢李某1将D栋厂房项目交给我做，我在李某1家中将皮衣送给了他。农历2015年腊月底，为感谢李某1，我和黄某1到李某1家拜年，并送了4条黄鹤楼1916香烟、10000元现金。2017年初，李某1的母亲住院，为感谢李某1在工程项目上的关照，我以看望其母亲的名义给李某1送了5000元现金。2015年下半年的一天，李某1打电话喊我去他家里，说巴东经济开发区青龙桥工业园准备修厂房，这次先对D栋厂房建设进行招标，并问我愿不愿意做D栋厂房项目，我说我想做这个项目。李某1说，那你去找一家熟悉的、有实力的招标代理公司，具体负责D栋厂房的招标代理业务。我说没问题。从李某1家离开后我找到百通公司负责人陈某1，我给陈某1说，巴东县经济开发区D栋电子厂房马上招标，我与野三关的书记关系好，他答应把工程交给我做，现在想请百通公司帮忙做招标代理，并帮我运作一下，中标后我再感谢他，并说野三关的厚德公司会有人找他具体联系招标代理的事情。陈某1说既然是领导答应的事，他来帮我运作。之后不久我就到李某1家将我与陈某1商量的情况给李某1讲了，并把陈某1的联系方式给了李某1。2015年11月，野三关政府将D栋厂房项目挂网之后，我将陈某1带到李某1家，让李某1和陈某1见了一面。在这次见面中，李某1告诉陈某1说我和他关系很好，要求陈某1在D栋厂房项目招标过程中多关照我，尽量让我中标，李某1还告诉陈某1，以后巴东野三关项目多，可以继续合作。随后我先后借了益某公司、名锟建安、湖北万某公司的资质去投D栋厂房项目。我借用益某公司的资质是找该公司办公室主任徐某2谈的，报名之后谈借资质的管理费和相关费用，是我找益某公司的老板曾某1谈的。借用万某公司的资质，我是找公司老板徐刚的妻弟文某借的；名锟公司的资质我是找该公司办公室的**借的，名锟公司的老板我不认识。在开标前一天，按照陈某1的要求，我将益某公司的技术标书第一页复印给他。后来通过陈某1的运作，湖北益某公司顺利中了D栋厂房项目。中标公示后，陈某1给我一张纸条，上面有五个评委的电话号码，按照陈某1的意思，我通过打电话找到这些评委，并给他们每人给了2000元的红包作为感谢费。D栋厂房项目开标后不久，李某1坐我的车回恩施，在路上李某1问我D栋厂房项目推进情况，我说进展很顺利，感谢李书记在D栋厂房招标过程中给我的关照和帮组。李某1又问我，你们一般的感谢费是怎么给的？我说，一般是按中标价的2%比例给感谢费，李某1又说，听说行情是五个点，我回答没有五个点的行情，后经过我和李某1商量，最终约定我按工程中标价的三个点（3%）给李某1感谢费。我当时还给李某1讲，请他放心，他给我帮了这么大的忙，我到时肯定不会亏待他。2016年三、四月份，巴东经济开发区青龙桥工业园E栋厂房项目即将招标，我又找到李某1，说想继续承建E栋厂房项目，请你继续关照一下，我按照工程中标价的3%给你兑现感谢费，我不会亏待你。李某1说，巴东的工程项目别人都盯得紧，E栋厂房项目你继续做还是有风险。我说，请李书记放心，这次我去找一个好点的资质投标。李某1说那到时候再说。2016年5月，我约李某1、陈某1到机场路体育馆附近的康霸西餐厅见了一面，见面后我说，E栋厂房项目马上招标了，我还想继续搞这个项目，请你们继续给我帮忙。陈某1说这个事情如果仍然按照D栋厂房项目一样操作有压力，还是要看李书记的意思。李某1给陈某1说，老马搞事情还可以，能够关照就继续关照一下。陈某1当时就答应了，并让我找几家有实力的公司投标。之后不久，E栋厂房项目的招标公告挂网，我借用恩施州翔宇建设工程有限公司、名锟公司、湖北省宗某建设工程有限公司、恩施州荣某建设工程有限公司的资质投标了E栋厂房项目。开标前夕我将翔宇公司用于竞标E栋厂房项目的技术标书的第一页复印给陈某1。后来通过陈某1的运作，我以翔宇公司名义顺利中标E栋厂房项目。评标结果公示后，陈某1又给我一张纸条，上面写了5个评委的电话号码，我分别给他们打电话联系，并给每人2000元的红包作为感谢费。翔宇公司的资质我是找该公司副总王某2借的；名锟公司的资质我是找该公司办公室主任**借的；宗某公司资质我是找该公司办公室主任的廖某借的，宗某公司出资质出借的事我还给该公司法定代表人冯某2说过；荣某公司的资质我是找该公司的黄经理（女性，具体名字我不知道）借的。2016年下半年，E栋厂房项目开标之后不久，我与李某1在外面吃饭后，我开车送李某1回家途中，李某1说，现在两个项目你都搞好了，E栋厂房项目你给我惹了不少麻烦，你究竟给我多少钱的感谢费？我说，干脆给你100万元，这100万元等D、E栋厂房项目都审计结算了，再给你兑现。李某1当时就同意了。我和李某1商量感谢费具体数字时，李某1当时还在野三关当书记，我为了让李某1在工程方面继续关照我，我当时提出就给李某1兑现100万元，作为李某1帮我中标D栋、E栋厂房项目的感谢费，李某1当时也答应了。2016年下半年，在E栋厂房项目开标后不久，李某1告诉我他想买一套房，乐园小区环境不是很好。我告诉李某1，我有个朋友在恩施市九尊上苑开发的有复式楼，问他想不想去看一下？李某1说可以。我的意思是，如果他愿意，我就出钱帮他在九尊上苑购买一套复式楼，因为在这之前我和李某1有约定，按照D栋、E栋厂房项目的3%给李某1100万元的感谢费，如果看中了九尊上苑的房子，我就帮忙支付购房款，相当于给李某1送了一套房子，再将余下的感谢费以现金的方式给李某1兑现。过了几天，我接李某1去九尊上苑售楼部看了一下户型图和沙盘，李某1说等他妻子陈某3一起来看了再决定。大概过了两个月的一天，我和李某1、陈某3一起到九尊上苑看房，他们因觉得户型不好，客厅偏小就没有在九尊上苑买房。2017年初，我给李某1说，我被九尊上苑老总冯某1聘为总经理，他邀我入股九尊上苑。我准备入股1600万元，把答应给你的100万元感谢费也入股到九尊上苑。李某1问我，入股分红怎么样？我说，如果效益好，一个周期可以“打个滚”（意思是入股的钱翻倍）李某1很高兴的说，可以啊，发财了，100万变200万。过了一段时间我告诉李某1，已经将应该给他兑现的100万元感谢费入股到九尊上苑了，李某1说，可以。我帮李某1入股100万元，只能以我的名义入股，到时候九尊上苑分红了，我再将李某1的股本和应得分红交给李某1。反正我帮李某1入股后，李某1只认我就行了。2018年4月左右，我又给李某1说，九尊上苑的效益不好，我准备将九尊上苑的股份全部撤出来，100万元感谢费到时候还是给你现金，并说撤股后，九尊上苑给我按一分五（年息15%）给我算收益。李某1说那也可以，怕到时候亏了不好。我没有在九尊上苑入股，因为我当时手里确实没有多少钱，入股入少了没有意义；此外，我给李某1讲我在九尊上苑入股1600万元，并将给他的100万元感谢费也入股，是因为我和李某1已经达成一致意见，由我给李某1100万元感谢费，这100万元我只是暂时帮他保管，我当时手头资金比较困难，我怕李某1找我拿钱，增加我的经济压力，我说帮他入股100万元，李某1短期之内就不会找我拿钱。当初我和李某1约好，等E栋厂房项目审计结算，风平浪静后，我再把100万元感谢费给他，我怕提前给钱李某1会有风险，出问题了，我什么都得不到。2018年夏天，我在恩施市电力宾馆旁的健身房遇见陈某3，陈某3说她女儿要交换到国外读书，要我近段时间将原来答应给李某1的那笔钱直接给她。我告诉陈某3我与李某1原先有约定，等D栋、E栋厂房项目都审计结算后，再给李某1兑现，现在风声这么紧，不能搞，怕到时候都出问题。陈某3说可以。2018年上半年，李某1还给我发短信催要过一次，我给李某1回电话，说现在风声这么紧，现在搞不得，等审计结算后，风平浪静了，再搞给他，并请他放心，李某1当时表示同意。我之所以提出等工程审计结算后再兑现，是因为当时巴东的整体反腐形势比较严峻，李某1为了自身安全也同意事后再由我给他兑现感谢费。我和李某1就感谢费的具体数字约定后，我仍然坚持将李某1的100万元感谢费事后兑现，主要是因为：一、E栋厂房项目从招标开始就一直有人告，我怕E栋厂房项目出问题后，我什么都得不到；二、E栋厂房项目确实没有审计结算，我也还想李某1在工程款结算方面继续给我帮忙；三、近年，野三关风声太紧，我提前给李某1兑现感谢费有风险，怕这两个项目被查之后连累自己。但是我和李某1约定的100万元感谢费，我最终是必须给李某1兑现的，我也是诚心要给李某1送这100万元，李某1也多次找我催要这100万元。以上证据，经当庭质证，能相互印证，足以认定。结合审理查明的事实，以及控辩双方的控辩意见，本案的争议焦点为：被告人马某某的行为是否构成行贿罪。本院对该争议焦点评判如下：一、关于主观方面第一，从2014年下半年，马某某与李某1相识，到马某某数次以拜年、探病等为由给予李某1人民币3万元及香烟等财物，再到马某某在李某1的帮助下中标D栋、E栋厂房项目后，与李某1商定给予李某1100万元感谢费的行为过程来看，应当认定马某某先后多次给予李某1贿赂，其目的是为了谋求李某1利用职务上的便利，为自己在工程项目中谋取不正当利益。第二，证人李某1的证言与被告人马某某的供述证实，马某某与李某1第一次商定“感谢费”是在中标D栋厂房项目后，第二次商定“100万元感谢费”是在中标E栋厂房项目后，二人对贿赂的具体数额虽然有商议的过程，但“100万元感谢费”的贿赂金额是二人共同合意的结果，且无其他证据证实马某某系因被勒索而被迫同意给予李某1财物。同时，马某某也因李某1利用职务上的便利，违法中标并承建D栋、E栋厂房项目。故，马某某的行为不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”的规定。第三，2016年下半年，马某某与李某1来到恩施市“九尊上苑”楼盘看房，马某某欲以该“100万元感谢费”购买房屋并送予李某1，但因李某1未看中而未果的事实，也能够证实马某某主观上具有给予李某1贿赂的故意，但因李某1未看中房屋而未果。第四，马某某供述，“我仍然坚持将李某1的100万元感谢费事后兑现，主要是因为：一、E栋厂房项目从招标开始就一直有人告，我怕E栋厂房项目出问题后，我什么都得不到；二、E栋厂房项目确实没有审计结算，我也还想李某1在工程款结算方面继续给我帮忙；三、近年，野三关风声太紧，我提前给李某1兑现感谢费有风险，怕这两个项目被查之后连累自己。但是我和李某1约定的100万元感谢费，我最终是必须给李某1兑现的，我也是诚心要给李某1送这100万元，李某1也多次找我催要这100万元。”与证人李某1的证言“马某某给陈某3说，为了他自己的安全，也为了我的安全，现在不得给我那100万元，等安全了再给。”以及证人陈某3的证言，能够相互印证，证实马某某主观上并无拒绝或放弃兑现感谢费的意图，其未将商定的“100万元感谢费”送予李某1的原因是害怕罪行败露和谋求李某1继续为其提供帮助，故马某某主观上并无自动放弃犯罪的意图。综上，马某某明知自己给予李某1财物和商定“100万元感谢费”的行为是收买李某1，以利用其职务上的便利为自己谋取不正当利益，而决意为之，马某某的主观上符合行贿罪的构成要件。辩护人提出“李某1索要感谢费，马某某被动同意，应认定马某某的真实意思是拒绝兑现感谢费，其主观上没有行贿的故意。”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于客观方面第一，在本案中，马某某通过李某1的介绍，参与投标D栋、E栋厂房项目，又利用李某1的职务便利，将其找来的百通公司确定为招标代理公司，并与李某1、陈某1串通投标，而中标并承建D栋、E栋厂房项目。故，马某某给予李某1人民币3万元及香烟等财物及与李某1商定“100万元感谢费”的行为均是为谋取不正当利益，且马某某在本案中亦实际获取了不正当利益。第二，马某某为了得到李某1在工程项目中给予其关照，先后数次以拜年、探病等为由，给李某1送人民币共计3万元以及香烟等财物，马某某的该行为符合行贿罪的客观要件。第三，关于马某某与李某1商定给予其“100万元感谢费”的认定问题。本院作如下评判：其一，马某某与李某1商定给予其“100万元感谢费”，以及二人到恩施市“九尊上苑”楼盘看房未果的事实，均证实马某某已经着手实施给李某1“100万元感谢费”的行为，但因李某1未看中房屋而未果。其二，马某某已着手实施给李某1兑现“100万元感谢费”，但直至案发，马某某仍未将该100万元给予李某1。故可以认定马某某给予李某1以“100万元感谢”的行为尚未实施完毕。其三，马某某供述及李某1的证言，证实马某某未给李某1兑现“100万元感谢费”，是因E栋厂房项目未审计结算，且迫于反腐败形势，担心其向李某1行贿之事败露。故马某某在案发前未给予李某1“100万元感谢费”是迫于当时的情势。其四，犯罪未遂是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。在本案中，马某某已着手实施给予李某1“100万元感谢费”的行为，但迫于当时的情势，直至案发尚未给予李某1该“100万元感谢费”，该行为符合行贿罪（未遂）的构成要件。辩护人提出“本案中仅有约定贿赂，且截止案发一直未兑现，故马某某的行为不能成立行贿罪；马某某的行为不属于行贿犯罪未遂、也不成立犯罪预备；即使李某1成立受贿未遂，马某某的行为也不构成行贿罪”的辩护意见，与本院审理查明的事实不符，不能成立。本院认为，被告人马某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重（其中100万元为犯罪未遂，3万元及香烟等财物为犯罪既遂）,其行为已构成行贿罪（未遂）；被告人马某某与投标人、招标人串通投标，中标金额达30，341，679.81元，损害国家、集体、公民的合法利益，破坏社会主义市场经济的自由交易和公平竞争的秩序，且情节严重，其行为已构成串通投标罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人马某某犯行贿罪，其中3万元及香烟等财物既遂，100万元未遂，对未遂部分可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。到案后，马某某如实供述自己行贿、串通投标的罪行，并自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人马某某犯数罪，依法应数罪并罚。马某某提出“自己是初犯，如实供述，请求法庭从轻处罚”的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关提出，鉴于马某某行贿100万元因意志以外的原因而未得逞，可对马某某减轻处罚。建议对马某某数罪并罚，判处有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金10至12万元的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。综合上述量刑情节，根据被告人马某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合“宽严相济”的刑事司法政策，本院依法对被告人马某某犯行贿罪予以减轻处罚，犯串通投标罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百二十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第六十九条、第四十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十九条第二款的规定，判决如下：被告人马某某犯行贿罪（未遂），判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1万元；总和刑期二年六个月，并处罚金人民币11万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币11万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月13日起至2020年11月12日止；罚金已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张建兵审 判 员  尹寿远人民陪审员  姚 鑫二〇二〇年四月二十日书 记 员  肖起红