广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终155号原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某波，男，1969年1月1日出生，汉族，出生地广州市，文化程度初中，户籍地广州市海珠区。因本案于2018年1月18日被羁押，同日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕，现押于广州市越秀区看守所。指定辩护人颜建红，广东广信君达（南沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某宜，女，1972年5月20日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广州市海珠区。因本案于2018年2月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月15日被广州市公安局越秀区分局取保候审。2018年10月25日被广州市越秀区人民法院决定取保候审。辩护人刘仁欣，上海锦天城（广州）律师事务所律师。辩护人黄桂洪，上海锦天城（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）戴某强，男，1956年6月19日出生，汉族，文化程度高中，户籍地广州市越秀区。因本案于2018年1月18日被羁押，同日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕，现押于广州市越秀区看守所。上诉人（原审被告人）洪某娟，女，1961年10月10日出生，汉族，文化程度高中，户籍地广州市越秀区，住广州市荔湾区。因本案于2018年1月18日被羁押，同日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕，2019年11月17日因刑满被取保候审。指定辩护人钟华，广东正诺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）颜某文，女，1972年10月16日出生，汉族，文化程度中专，户籍地广州市海珠区。因本案于2018年1月18日被羁押，同日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕，2019年11月17日因刑满被取保候审。辩护人徐敏仪，广东南磁律师事务所律师。辩护人谢桂冕，广东南磁律师事务所实习律师。广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人黄某波犯生产、销售假药罪，原审被告人黄某宜、戴某强、洪某娟、颜某文犯销售假药罪一案，于2019年12月18日作出（2018）粤0104刑初1099号刑事判决。原审被告人黄某波、黄某宜、戴某强、洪某娟、颜某文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人黄某波、黄某宜夫妇租赁广州市六二三路246号清平中药材专业市场二层B144号铺位，经营中药材生意。自2015年起，被告人黄某波购入假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸，在被告人黄某宜的协助下，加价转卖给被告人戴某强。被告人戴某强将假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸再次加价后，分别转卖给被告人洪某娟、颜某文，洪某娟、颜某文加价后冒充真品再转卖给普通消费者。2018年1月18日，公安人员将被告人黄某波、戴某强、洪某娟、颜某文先后抓获归案，缴获各被告人所使用的手机。后公安人员又在被告人黄某波、黄某宜共同经营的广州市清平中药材专门市场二楼144档缴获假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸75粒；在被告人洪某娟住处广州市荔湾区芳村大道逸风街C1栋1408房缴获假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸5粒，在广州市荔湾区芳村大道西277号桥东大厦2101房缴获被告人洪某娟存于此处的假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸57粒，在广州市荔湾区荟文二街6号1205房缴获被告人洪某娟售出的假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸1粒；在被告人颜某文住处广州市海珠区宝业路32号702房缴获笔记本2本及其华为手机1台，在广州市海珠区宝业路30号703房内缴获被告人颜某文售出的假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸2粒。2018年2月12日，公安人员抓获被告人黄某宜，缴获其使用的手机。另查明，自2015年起，被告人黄某波作为中间人，将他人提供的散装红参交给同案人林某星（另案处理），由林某星加工后制成假冒的正官庄六年根高丽红参，冒充真品对外出售，从中赚取中介费。经鉴定，上述假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸、正官庄六年根高丽红参均为假药。经审查，上述各被告人销售的安宫牛黄丸上使用了注册商标“同仁堂”；被告人黄某波未经注册商标所有人许可，在委托他人生产的红参上使用注册商标“正官庄”；上述商标已在国家商标局注册并且在注册有效期内，核定使用范围包含“人参”、“药品”等。经审查，缴获的140粒假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸价值人民币78400元（币种下同）；截至案发，被告人黄某波向被告人戴某强销售假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸的总金额为215730元，被告人戴某强向被告人洪某娟、颜某文销售的总金额分别为154000元、90200元；被告人黄某波共委托同案人林某星加工假冒的正官庄六年根高丽红参2684盒，价值人民币3038000元，向同案人林某星支付加工费用44540元。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被告人黄某波、戴某强签认的涉案手机照片；被告人黄某波签认的公安机关在档口扣押假冒北京同仁堂安宫牛黄丸照片；被告人黄某波签认的委托林某星加工150g、75g、37.5g假冒正官庄高丽红参庄高丽红参的照片；被告人颜某文签认的涉案手机、本人身份证和两本记事本的照片、从其家中搜查出的假冒安宫牛黄丸照片；被告人洪某娟签认的涉案手机照片、在其家中查获假冒安宫牛黄丸等物品照片、其暂放曾某1家中的假冒安宫牛黄丸照片（5盒，另散7丸）及包装袋照片；曾某1签认的在曾某1住处查获被告人洪某娟暂放其家中的假冒安宫牛黄丸（5盒，另散7丸）及包装袋照片、招惠贞签认的在其家中查获假冒安宫牛黄丸（2丸）照片；公安机关出具的搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、现场勘验检查工作记录；林某星、黄某波签认的林某星销售正官庄牌红参数簿复印件；北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂对涉案扣押物品进行估价的函；北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂营业执照副本复印件、制药厂药品生产许可证副本复印件、药品GMP证书复印件、药品再注册批件复印件；中国北京同仁堂集团公司商标注册证复印件；被告人黄某波、戴某强、颜某文、洪某娟本人签认的被告人戴某强与黄某波、洪某娟、颜某文的手机微信聊天截图、微信转账截图、微信转账统计表；商铺租赁合同、防火责任书、社会综合治理责任书等；正官庄六年根商业（上海）有限公司营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、进口药材批件；正官庄高丽参参考价格；颜某文家中扣押两本记事本；被告人颜某文与关某2结的微信聊天记录截图；公安机关出具的常住人口基本信息、户籍证明；李某1销售假药立案决定书、刑事判决书；北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂鉴定证明、广州市越秀区食品药品监督管理局认定意见书；广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字[2018]034号司法鉴定检验意见及补充司法鉴定意见；证人关某1、曾某1、招惠贞的证言及其辨认笔录；证人谈某的证言，同案人林某星、李某1的供述及其辨认笔录，被告人黄某宜的供述，被告人黄某波、戴某强、洪某娟、颜某文的供述及其辨认笔录等证据。原判认为，被告人黄某波生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人黄某宜、戴某强、洪某娟、颜某文销售假药，其行为均已构成销售假药罪，其中被告人黄某宜、戴某强属情节严重。公诉机关指控被告人黄某波犯生产、销售假药罪、被告人黄某宜、戴某强、洪某娟、颜某文犯销售假药罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。被告人黄某波、黄某宜在共同销售假药的犯罪过程中，被告人黄某波起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄某宜在销售假药过程中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人黄某波伙同他人共同生产涉案假冒品牌红参的过程中，是货主和加工方之间的介绍人，起辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。被告人黄某波、戴某强、洪某娟、颜某文能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于被告人黄某宜否认犯罪的辩解意见，经查，被告人黄某宜与被告人黄某波是夫妻关系，共同经营涉案档口多年；涉案档口的实用面积仅为5.9平方米，黄某宜作为经营者应当知道档口内存放货物的品种，而案发时在档口内查获安宫牛黄丸数量达75粒；被告人戴某强指证其曾向被告人黄某宜拿过货，并现金支付货款给黄某宜；证人李某1指证被告人黄某宜曾将购买假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的前期货款1500元交给他。综上，上述证据足以证实被告人黄某宜参与了伙同被告人黄某波共同销售假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的行为，其行为已构成销售假药罪。因此，被告人黄某宜否认犯罪的辩解不成立，不予支持。各被告人的辩护人请求从轻处罚的意见，在量刑时已予以考虑。根据各被告人的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第十二条之规定，判决如下：一、被告人黄某波犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人黄某宜犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人戴某强犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。四、被告人洪某娟犯销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三十万元。五、被告人颜某文犯销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元。六、缴获的作案工具手机、记事本、假冒北京同仁堂安宫牛黄丸等物品由扣押机关广州市公安局越秀区分局予以没收。上诉人黄某波及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1、原审法院对上诉人黄某波的涉案假药价值认定错误，对缴获的140粒假冒同仁堂安宫牛黄丸及2684盒假冒正官六年根高丽红参，均是按照正品销售价来计算的，属于涉案金额认定错误，不符合最高法关于办理药品安全的司法解释；2、根据上诉人戴某强及同案人李某2的供述及缴获的75粒牛黄丸，公安机关并未查清上诉人黄某波销售牛黄丸的数量，原审法院仅以戴某强手机的215730元转账纪录作为案件的定罪量刑，在无其他客观证据的情况下，按照存疑有利于上诉人的原则，应按照目前查明的数量与销售金额定罪处罚；3、上诉人黄某波仅构成销售假药罪，不构成生产假药罪，根据原审认定的事实，上诉人黄某波只是中间人，赚取中介费，并无参与生产过程，不应定生产假药罪；4、上诉人黄某波的行为不属于情节特别严重，且所售假药并无造成他人身体伤害；5、原审量刑过重，原审法院未考虑上诉人黄某波的上述从轻情节，请求二审法院从轻处罚。上诉人黄某宜及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1、原审法院认定事实不清，上诉人黄某宜虽与上诉人黄某波为夫妻，但其只是机械性的完成上诉人黄某波交代的任务，对销售假药的犯罪行为并不知情，不具有主观故意，其行为不构成销售假药罪，请求二审法院在查清事实后改判无罪。2、如认定上诉人犯罪，原审量刑过重。上诉人系从犯，犯罪情节轻微，且家庭困难，望适用缓刑并减少罚金。上诉人洪某娟及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1、上诉人具有如实供述、系初犯等从轻处罚的情节；2、上诉人洪某娟实际销售金额为45730元，非154000元，上诉人向同案人戴某强购买药品后，大部分用于其母亲治疗使用，真正销售金额为45700元；3、上诉人生活困难，请求对其从轻处罚，减少罚金。上诉人戴某强提出的上诉和辩护意见是：原审量刑过重，且罚金过多，望二审法院从轻处罚。上诉人颜某文及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1、对原审定罪量刑无异议，但罚金过重，罪刑不相适应，原审认定上诉人微信转账截图总数90200元为销售假药所得和全部违法收入，有失公正，上诉人销售的金额为43680元；2、原审法院认定上诉人销售假药价值（560元/粒）是根据北京同仁堂制药厂出具的估价函作出的，不能作为涉案假药的依据，当时市场价远远低于560元/粒。上诉人销售假药金额不高，犯罪后果不严重，上有老，下有小，认罪态度好，望二审法院从轻处罚。经审理查明，原审认定上诉人黄某波犯生产、销售假药罪，上诉人黄某宜、戴某强、洪某娟、颜某文犯销售假药罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人戴某强向本院申请撤回上诉。关于上诉人黄某波、黄某宜、洪某娟、戴某强、颜某文及其辩护人提出的上诉和辩护意见，本院综合评判如下：第一、关于黄某波构成生产假药罪。在案证据证实，上诉人黄某波明知他人生产假药，其提供帮助并从中赚取利润，其行为依法已构成生产假药罪的共犯，鉴于其在共同犯罪中起辅助作用，原审已认定其系该宗生产假药犯罪的从犯，并对其予以减轻处罚。第二、关于本案假药价值的认定。原审判决已依法将已销售部分按实际销售价格予以认定，未销售部分因无标价，依法以正品实际价格认定并无不当。第三、关于上诉人黄某宜犯罪的认定。上诉人黄某波与黄某宜二人系夫妻关系，在涉案地点广州市清平中药材专门市场二楼144档经营多年从事药品经营销售；同案人戴某强的供述及指认、证人李某1的指认均证实黄某宜参与交付假药和收款；综合全案证据以及黄某宜多年从事药品经营等事实，原审认定上诉人黄某宜参与销售假药并无不当，鉴于其在共同犯罪中起次要作用，原判已认定其为从犯，并减轻处罚，所作量刑并无不当。第四、关于上诉人戴某强、洪某娟、颜建文销售假药的认定及量刑。相关证人证言、转账记录以及各上诉人的供述等证据，证实其三人从上家购买假药后均加价销售。鉴于部分假药存在未销售情形，原审已根据在案证据，以三人从上家实际购买价格就低认定犯罪数额。依据法律规定生产、销售假药罪，依法应判处货值金额二倍以上罚金。五上诉人系销售假药犯罪的上下游关系，除上诉人黄某波与黄某宜二人系共同犯罪外，其余三上诉人均形成独立犯罪，依法均应对其三人处犯罪数额二倍以上罚金，原判已考虑各上诉人的犯罪情节、犯罪数额、认罪态度等，在法定的幅度内均予以从轻处罚，所作量刑并无不当。综上，五上诉人及辩护人提出的上诉和辩护意见与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。本院认为，上诉人黄某波生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。上诉人黄某宜、戴某强、洪某娟、颜某文销售假药，其行为均已构成销售假药罪，其中上诉人黄某宜、戴某强属情节严重。上诉人黄某波、黄某宜在共同销售假药的犯罪过程中，上诉人黄某波起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人黄某宜在销售假药过程中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人黄某波伙同他人共同生产涉案假冒品牌红参的过程中，起辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人黄某波、戴某强、洪某娟、颜某文能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人戴某强申请撤回上诉，符合法律规定，依法予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条的规定，裁定如下：准许上诉人戴某强撤回上诉。驳回上诉人黄某波、黄某宜、洪某娟、颜某文的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟海燕审判员  平文林审判员  蔡丽君二〇二〇年四月二日书记员  李崇基张诗渊