山东省聊城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁15刑终120号 原公诉机关山东省莘县人民检察院。 上诉人（原审被告人）候立先，曾用名侯立先，男，1974年3月11日出生，汉族，小学文化，聊城市亿力机械配件有限公司法定代表人，户籍地及住址山东省聊城市东昌府区。2015年6月19日因涉嫌犯集资诈骗罪被莘县公安局刑事拘留，2015年7月27日被取保候审，2016年1月29日被莘县人民检察院批准逮捕，2018年12月4日被莘县公安局执行逮捕。现羁押于山东省莘县看守所。 辩护人宋培权，山东鲁阳律师事务所律师。 辩护人孙早厚，山东鲁阳律师事务所律师。 山东省莘县人民法院审理莘县人民检察院指控原审被告人候立先犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月12日作出（2019）鲁1522刑初224号刑事判决。原审被告人候立先不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2011年11月，被告人候立先将聊城市东昌府区展威投资咨询有限公司迁至莘县，成立莘县展威投资咨询有限公司（以下简称展威投资公司），并聘请李某（已死亡）为法人，候立先任经理，在不具备吸收存款资质的情况下，以口口相传的方式向社会进行宣传，以承诺高额利息为诱饵，非法吸收公众存款。经审核鉴定，2011年11月至2014年3月，展威投资公司涉嫌非法吸收公众存款金额为41206758元。截止2014年4月底，尚未归还存款16002418元。案发后，被告人候立先退回赃款998000元。 原审判决认定上述事实的证据有：书证受案登记表、到案经过、无犯罪前科证明、莘县公安局财务管理部门出具的证明；证人李某、杜某、曹某、申某、冯某等人的证言；鉴定意见；被告人候立先的供述等。 原审法院认为，被告人候立先在明知其成立的展威投资公司没有吸收公众存款资格的情况下，以高额利息为诱饵，向社会公开宣传，吸收公众存款，数额巨大，破坏了国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且非法吸收及未归还的资金数额巨大。被告人候立先积极退回部分非法所得，可适当对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，并考虑存款本金的返还情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以被告人候立先犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；责令被告人候立先退赔非法吸收的存款16002418元（退赔人数、数额详见聊城正原有限责任会计师事务所出具的审核鉴证报告书）；被告人候立先退到莘县公安局涉案财物管理中心998000元，由莘县公安局按比例发放未兑付的集资人（退赔人数详见聊城正原有限责任会计师事务所出具的审核鉴证报告书）。 宣判后，原审被告人候立先不服，提出上诉，理由如下：1。其没有参与展威投资公司的经营管理，仅是一般参与人员，原审判决其承担全部责任错误。2.李某、曹某、申某、杜某系公司职工，该四人的个人存款应当从犯罪数额中扣除。3.李某、曹某等人将所得提成存入展威投资公司的款项应从犯罪数额中扣除。4.展威投资公司的债权完全可以覆盖尚未归还的债务，且综合案件其他情况，原审量刑重。5.原审法院将存款利息、奖励转入存款以及揽息费某判令由其退赔错误。其辩护人所提辩护意见与上述上诉理由一致。 经二审审理查明：2011年11月，上诉人候立先将聊城市东昌府区展威投资咨询有限公司迁至莘县，成立莘县展威投资咨询有限公司，在不具备吸收存款资质的情况下，聘请李某（已死亡）等人，以口口相传的方式向社会公众进行宣传，并以高额利息为诱饵引诱社会公众投资。经鉴定，自2011年11月至2014年3月非法吸收公众存款41206758元。截止2014年4月底，尚未归还存款本金13997818元。案发后，上诉人候立先退回赃款998000元。 经二审审理查明的证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。 关于上诉人候立先及其辩护人所提“其没有参与展威投资公司的经营管理，仅是一般参与人员，原审判决其承担全部责任错误”的上诉理由和辩护意见。经查，根据在案曹某、杜某、申某等人的证言、上诉人候立先的供述等证据能够证实，候立先系展威投资公司的发起人、成立者，展威投资公司非法集资活动的实际决策者，涉案所吸收的部分存款亦由候立先控制的其它公司使用，在本案非法吸收公众存款犯罪中候立先并非一般参与人员，而系领导者、决策者，依法应对本案全部犯罪数额承担刑事责任。因此，上诉人候立先及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人候立先及其辩护人所提“李某、曹某、申某、杜某系公司职工，该四人的个人存款应当从犯罪数额中扣除”的上诉理由和辩护意见。审查认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。”本案中，候立先以展威投资公司为平台，以口口相传的方式向社会公开宣传，同时向不特定对象及单位内部人员吸收资金，根据上述规定，本案向李某、曹某等单位内部人员吸收的资金数额亦应当计入犯罪数额。因此，上诉人候立先及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人候立先及其辩护人所提“李某、曹某等人将所得提成存入展威投资公司的款项应从犯罪数额中扣除”的上诉理由和辩护意见。审查认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定：“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”依据上述规定，李某、曹某等人将所得提成存入公司的款项不应从犯罪数额中扣除。因此，上诉人候立先及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人候立先及其辩护人所提“展威投资公司的债权完全可以覆盖尚未归还的债务，且综合案件其他情况，原审量刑重”的上诉理由和辩护意见。审查认为，展威投资公司虽有债权但是否能够追回具有不确定因素，本案应以立案时非法吸收公众存款的数额以及造成直接经济损失的数额作为定罪量刑的标准。本案中，候立先非法吸收公众存款4120万余元，至案发有1399万余元本金未能兑付归还，原审判决根据候立先犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并考虑存款本金的返还情况，判处其有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元，所判处的刑罚适当。因此，上诉人候立先及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人候立先及其辩护所提“原审法院将存款利息、奖励转入存款以及揽息费某判令由其退赔错误”的上诉理由和辩护意见。审查认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”本案中，涉案鉴定意见明确记载截止2014年4月底尚未归还的存款数额为16002418元，其中包括存款本金13997818元、存款利息1701803元、2013年奖励转入存款107844元、揽息费194953元。根据上述规定，奖励转入存款、揽息费某属于依法应当追缴的范围，另存款利息不属于集资参与人的直接经济损失，上述费用均不应计入判决退赔的数额范围。因此，上诉人候立先及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人候立先违反国家金融管理法规，未经相关部门依法批准，以高息为诱饵，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但将奖励转入存款、揽息费、存款利息计入判决退赔的数额范围错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持山东省莘县人民法院（2019）鲁1522刑初224号刑事判决第一项，即被告人候立先犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。 二、撤销山东省莘县人民法院（2019）鲁1522刑初224号刑事判决第二、三项，即责令被告人候立先退赔非法吸收的存款16002418元（退赔人数、数额详见聊城正原有限责任会计师事务所出具的审核鉴证报告书）；被告人候立先退到莘县公安局涉案财物管理中心998000元，由莘县公安局按比例发放未兑付的集资人（退赔人数详见聊城正原有限责任会计师事务所出具的审核鉴证报告书）。 三、上诉人（原审被告人）候立先退到莘县公安局涉案财物管理中心998000元，由莘县公安局按比例发放未兑付本金的集资参与人，对剩余未归还的涉案赃款本金12999818元予以追缴（集资参与人所得回报不足以折抵未归还本金的，所得回报可不予追缴），追缴不能的，责令上诉人候立先予以退赔。 本判决为终审判决。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年四月二十二日 书记员  郝喜坤