河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2839号上诉人(原审原告)：郑祥福，男，1970年6月8日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：赵文霞，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：白珂，河南路德律师事务所律师。被上诉人(原审被告):郑州伟业钢结构彩钢板有限公司，住所地郑州市管城区文治路与姚庄南路交叉口紫东钢铁企业元2号楼234室。法定代表人：聂亚飞,系该公司总经理。委托诉讼代理人：张景霞，金博大律师事务所律师。原审第三人：河南宏天建设集团有限公司，住所地郑州市郑东新区商都路5号建业五栋大楼D座706号。法定代表人：任迎寒，系该公司总经理。委托诉讼代理人：贾德举，系该公司常务副总经理。原审第三人：郑州天宇航模科技产业有限公司，住所地郑州市中牟县姚家工业园区（姚家村）。法定代表人：单瑞宜。委托诉讼代理人：祝敬永，系该公司员工。上诉人郑祥福因与被上诉人郑州伟业钢结构彩钢板有限公司（以下简称伟业公司）、原审第三人河南宏天建设集团有限公司（以下简称宏天公司）、郑州天宇航模科技产业有限公司（以下简称天宇公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0102民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑祥福上诉请求：1、依法撤销郑州市管城区人民法院作出的(2019)豫0102民初2130号民事判决书,改判支持郑祥福的诉讼请求或发回郑州市管城区人民法院重新审理。2、一、二审诉讼费用由伟业公司承担。事实和理由：一、伟业公司仅为案涉项目钢结构工程的施工人,一审认定伟业公司为《郑州国际航模城项目建设施工合同》整个项目的施工方属于事实认定错误。郑祥福与伟业公司实为合作承包关系,二者同为案涉项目的施工人。郑祥福负责就案涉项目与宏天公司接洽商谈,获得项目承包权后,由伟业公司提供资质,郑祥福作为项目负责人,于2014年10月25日与宏天公司签订《郑州国际航模城项目建设施工合同》。该合同约定的施工范围为报价范围内的所有内容,合同采用固定单价模式,单价为549元/㎡,根据施工面积据实结算。针对案涉工程的施工分配问题,双方于2015年3月19日签订了《郑州天宇航模科技产业园(1-6厂房钢结构)工程合同》,约定由伟业公司负责案涉项目的钢结构部分的施工,单价为275元/㎡,工程量据实结算。总承包合同范围内除钢结构工程以外的剩余工程包含土建、屋面、内外装饰等工程均由郑祥福负责施工。一审判决在未查清伟业公司施工范围的情况下,仅依据郑祥福挂靠伟业公司与宏天公司签订的施工合同来认定伟业公司为案涉整体项目施工人,而对于郑祥福同为案涉项目的施工人的事实未予查明,属于事实认定不清。二、一审判决依据郑州中院(2018)豫01民终40号生效判决否认郑祥福实际施工人的身份无事实和法律依据。2014年10月25日签订的总承包合同系郑祥福挂靠伟业公司签订的,伟业公司作为该合同的名义相对人,自然可以根据合同法相关规定代表实际施工人向合同相对方主张合同权利.该判决是郑祥福和伟业公司共同作为承包人以伟业公司的名义与发包人宏天公司之间就工程款的支付问题进行的责任划分,不能够以此作为认定郑祥福和伟业公司内部责任划分的依据。一审判决以郑州中院(2018)豫01民终40号生效判决基于施工合同纠纷对伟业公司作出的施工合同主体的认定来否认郑祥福的实际施工人地位,无事实及法律依据。三、伟业公司称其实际履行的是2014年10月5日签订的总承包合同与事实不符。1、总承包合同的签订日期是2014年10月25日,伟业公司称其为该合同的实际履行方,郑祥福仅作为其代表参与了合同的签订,并未参与实际施工。但根据一审证据显示,在该合同签订后,郑祥福于2014年10月31日即与河南省江山混凝土有限公司签订了预拌混凝土的供需合同,并按合同约定履行了付款义务。且在2015年2月5日,宏天公司向郑祥福个人发出进场开工通知书,说明宏天公司对于郑祥福挂靠伟业公司签订合同并负责实际施工的事实是明知的。2、根据一审查明的事实,2015年3月19日,郑祥福作为总包人,伟业公司作为分包人,双方就案涉项目钢结构工程的分包签订了工程分包合同,约定由伟业公司承包钢结构部分的施工。一审中,伟业公司对该分包合同的真实性予以认可,该事实与伟业公司主张的其为总承包合同的签订方和实际履行方的说法相互矛盾。3、总承包合同约定的工程施工图纸由总承包方负责安排设计而事实上案涉项目的施工图纸却是由郑祥福委托第三方设计的,且设计费用是由郑祥福与发包人通过工程签证单的形式协商支付了。该事实有发包人天宇公司签字盖章的工程签证单在案佐证。4、案涉项目除钢结构以外的施工材料及机械的购置及施工工人的工资均是由郑祥福及其合伙人郭某垫资支付的,该事实有“中牟姚家航模城2015年3月—6月记工明细”、施工工人提供的收条及相关证人证言在案佐证。5、2017年9月16日,伟业公司起诉宏天公司支付工程款后,郑祥福及其合伙人郭某、张某、崔某曾就案涉项目工程款的分配问题进行协商。在该谈话中,伟业公司法定代表人聂亚飞对于郑祥福借用伟业公司名义承包整个工程的事实以及伟业公司仅负责钢结构部分施工的事实予以认可。以上事实足以证明,伟业公司实际履行的是2015年3月19日签订的钢结构施工合同而非2014年10月25日签订的总承包合同。四、一审判决根据刘某1单方陈述认定“案涉工程土建部分系其自伟业公司处承包,材料由伟业公司提供”,属于事实认定错误。案涉项目的土建工程实际由郑祥福组织施工,只是在施工过程中,迫于工期压力,郑祥福将土建部分的劳务以60元/㎡的价格分包给了魏荣花,双方于2014年12月份就土建工程劳务部分签订了劳务分包合同。土建工程的主体及其余部分的施工包括主材的供应仍由郑祥福负责。劳务合同签订后,魏春花让其亲戚刘某1带队进行了施工。郑祥福根据刘某1提供的工程施工量单据,通过合伙人张某以及承兑汇票形式共计向其支付了401317元劳务费用。以上事实有郑祥福与魏荣花签订的劳务分包合同、刘某1向郑祥福提供的工程施工量单据、劳务费收据及承兑汇票在案佐证。综上所述,郑祥福认为,一审判决在未查明伟业公司施工范围的情况下,错误认定伟业公司为案涉项目总承包合同的履行方,进而作出错误判决驳回原告关于工程款支付的请求。请求贵院在查明事实的基础上,撤销一审判决,依法改判支持郑祥福的上诉请求,或发回郑州市管城区人民法院重新审理。伟业公司辩称，一、郑祥福的上诉理由不能成立，与本案证据所反映的事实相矛盾。伟业公司认为郑祥福的上述理由完全不是事实，其举证不能证明主张事实成立，与伟业公司举证证明内容矛盾，具体理由如下：1、伟业公司与宏天公司签订的《郑州国际航模城项目建设施工合同》(2014年10月25日签订)第二条工程承包范围的约定为“报价范围以内的内容;本工程不含钢构件防火涂料施工及报价单未列出项目。”以及第三人盖章确认的图纸载明的施工内容为钢结构工程及地基基础施工，而不包括郑祥福在一审主张的消防、绿化、道路、水电的施工内容。其在二审提交的上诉状中又称:“总承包合同范围内除钢结构工程以外的剩余工程包含土建、屋面、内外装饰等工程均由郑祥福负责施工”，郑祥福的上述陈述完全不实。首先，郑祥福主张土建劳务是由刘某1施工完成的，而刘某1是受魏荣花委托施工的，郑祥福与魏荣花之间是分包关系，但是上述说法既没有魏荣花的证明，更与刘某1的出庭证明完全矛盾。刘某1出庭证明她本人是受伟业公司法人代表聂亚飞的委托进场施工的，与郑祥福没有关系；同时，在庭审中能够证明伟业公司法人代表聂亚飞向刘某1支付工程款的事实;其次，郑祥福上诉状中陈述的内外装饰、屋面等工程由其施工与一审陈述的消防、绿化、道路、水电由其施工的说法又不同，前后不一，相互矛盾。而内外装饰在涉案工程中是不存在的，屋面施工是钢结构的施工内容，而钢结构的施工内容郑祥福认可是由伟业公司完成的。故，郑祥福关于其施工内容、范围的说法每次均不一样，而且与事实、证据更是相互矛盾2、郑祥福主张其与伟业公司之间是挂靠关系的事实不能成立。郑祥福称2014年10月25日伟业公司与宏天公司签订的《郑州国际航模城项目建设施工合同》是郑祥福借用伟业公司的名义签订的，这一说法不是事实。该合同自始至终是伟业公司全部垫资履行的，涉案工程全部施工内容的钢结构部分由伟业公司组织施工完成，土建劳务部分分包给刘某1施工完成，工程中需要的材料由伟业公司购买，施工完成后由伟业公司与宏天公司进行工程竣工验收，所有工程的施工内容没有郑祥福的参与。2015年3月19日，郑祥福与伟业公司签订的《郑州天宇航模科技产业园(1-6厂房钢结构)工程合同》并未实际履行，且该合同与我国效力性强制性规定相违背，是无效合同，而且郑祥福也不具备垫资能力，也不懂工程施工和管理，伟业公司是按照2014年10月25日签订的《郑州国际航模城项目建设施工合同》履行了全部义务，并将竣工验收合格工程交付宏天公司。3、郑祥福在上诉状中称与合伙人郭某、张某、崔某为合伙关系，由郭某垫资支付了工资、购买了材料，关于四人是否为合伙关系以及合伙事务等内容本身与本案无实质关联，而该部分事实能够证明其参与了郑州天字航模科技产业园的工程，比如消防、修路、绿化等等事务，但该部分施工内容不包含在2014年10月25日签订的合同中，不是伟业公司的承包范围，该施工部分的发包人债务人不是伟业公司，郑祥福恶意混淆与伟业公司的工程承包内容的目的不能得到支持。4、郑祥福在上诉状中称根据刘某1提供的工程施工量单据，通过合伙人以及承兑汇票的形式向刘某1支付了401317元劳务费用。以上事实非但没有得到刘某1的认可，而且进一步说明了郑祥福为了赢取官司不择手段，弄虚作假，欺骗法庭。郑祥福向一审法院出具的刘某1及雇佣人员共同签名的单据是刘某1作为施工负责人向雇佣的工人及机械出租方出具的，而不是向郑祥福出具的，正常情况下如果郑祥福是刘某1的发包人，郑祥福应该向刘某1出具，或者双方共同签字分别持有，而不是刘某1单方向郑祥福出具，郑祥福持有以上证据原件是不符合常理的，只能印证一个事实，以上证据是郑祥福从持有人手中（比如王小飞)非法取得的。另外，刘某1手中持有王小飞收到刘某1支付10000元机械费的收条，进一步印证了以上证据只能证明刘某1是土建劳务施工人，而不能证明郑祥福与刘某1之间存在分包关系，更不能证明郑祥福是土建部分的实际施工人。5、郑祥福在上诉状中称郑祥福及合伙人郭某、张某、崔某曾就项目工程款分配问题进行了协商。郑祥福在上诉状中的这笼统说法与其提交的录音内容完全不符。在录音内容中没有向聂亚飞告知四人是合伙关系，更不是受郑祥福的委托前来协商的，而是郭某作为宏天公司的出资人来进行协商的，承诺是可以直接随时拿到钱的，这对伟业公司而言放弃一部分利益是很正常的。其次，该录音材料中双方均未认可郑祥福是伟业钢构的发包人，聂亚飞明确“哪有小合同”，未认可与郑祥福之间存在分包关系，更不认可郑祥福是土建的实际施工人。还有，在录音资料中前来谈判的人告知聂亚飞、宏天公司有90个人在起诉，并且称三年五年也拿不到钱，聂亚飞担心执行不到钱，事实上宏天公司也确实是没有可变现的财产，所以作为让步同意降低金额，与郑祥福是不是施工人没有任何关系。郑祥福主张的事实与理由在另案中已进行审理查明并判决，与已生效的司法判决书查明的事实相矛盾，郑祥福的主张不能成立。伟业公司起诉两第三人建设工程施工合同纠纷案件中，宏天公司申请郑祥福作为证人出庭且提交了与本案关键性证据基本一致的证据，比如2015年3月19日的施工合同、补充协议、商品砼协议及支付凭证、伟业公司和刘某1出具的收款条、郑祥福向宏天公司出具的收条等，并申请郑祥福作为第三人参加诉讼，用于证明郑祥福在本案中主张的事实，经过中牟县人民法院一审、郑州市中级人民法院二审、省高级人民法院再审立案并指定郑州市中级人民法院再审后，均未认定宏天公司及郑祥福主张的事实成立，郑祥福在上诉状中主张的事实理由在另案中已査明并判决，再次证明郑祥福主张的事实是不能成立的。宏天公司为逃避其应有责任，在本案中极其不诚信，前后作出不同的陈述，并且与郑祥福恶意串通，伪造证据。伟业钢构公司起诉宏天公司、天宇航模公司一案中，郑祥福作证称其将土建劳务、水电、照明、绿化、消防分包给了其他人，但伟业公司与宏天公司签订的合同约定按图纸施工，图纸施工内容不包括水电、照明、绿化、消防工程，但宏天公司对于不符合合同内容的事实不予否认。在二审及再审中，宏天公司提交了伟业公司盖章的补充协议，但该协议中宏天公司及天宇航模公司均未盖章，但在本案中，同一份证据，郑祥福出示时宏天公司却在该协议中补盖了公章;另外，聂亚飞、刘某1向宏天公司出具的收条中被恶意篡改，宏天公司允许郑祥福随意添加不实内容并提交法庭作为证据，以上种种行为是赤裸裸的恶意串通，违背了最基本的诚实信用原则。综上所述，郑祥福本次诉讼中提交的证据内容不能证明其是实际施工人的身份，否则与其自认土建的劳务施工人是刘某1就严重矛盾，基于图纸、合同能够证明伟业公司承包施工的范围仅包括钢构部分和地基基础施工，而郑祥福及其他证据均指向伟业钢构是钢构部分的施工方，刘某1是土建部分的施工方，刘某1是受伟业公司的委托分包进行的施工，与郑祥福没有分包关系，据此，郑祥福主张是土建部分的实际施工人与自身证据矛盾，一审法院经过多次开庭审理对事实认定及法律适用均是正确的，故请求法院驳回郑祥福的上诉，维持一审判决。宏天公司辩称，贾德举系宏天公司的常务副总，主要负责中牟县宏天航模城的项目建设工作，与郑祥福系老乡熟人。在2014年9、10月份期间，郑祥福听说涉案项目要开工建厂房，找到贾德举要求承包涉案项目，因其无相应资质，郑祥福称可以借别人的，贾德举称宏天公司没钱，郑祥福要干就得先垫资，郑祥福同意，遂在贾德举的办公室签订了厂房建设合同书。天宇公司辩称，郑祥福与伟业公司之间的工程施工范围、工程量、工程挂靠关系、工程款结算等方面问题，均与天宇公司无关，其材料上有天宇公司盖章的文件证明，均与天宇公司无任何关系，天宇公司没有授权过任何人盖过此类公章，天宇公司不应承担任何责任。郑祥福向一审法院起诉请求：一、依法判令伟业公司支付郑祥福工程款6452025.76元并支付利息（以6452025.76元乘以85％为基数，自2015年10月9日至2016年9月27日止，按月利率2％计算；以6452025.76元为基数，自2016年9月28日至实际清偿之日止，按月利率2％计算）。二、依法判令伟业公司支付郑祥福违约金322601元；以上第1、2项暂合计为6774626.76元。三、本案所有的诉讼费用由伟业公司承担。一审法院认定事实：1、2014年10月25日，宏天公司（甲方）与伟业公司（乙方）签订《郑州国际航模城项目建设施工合同》（以下简称《建设施工合同》），郑祥福在合同落款负责人签名。合同约定工程名称为郑州天宇航模科技产业有限公司钢结构厂房，合同另约定了工程地点，工程承包范围及工程造价及工程款支付等内容。2、伟业公司曾就《建设施工合同》向河南省中牟县人民法院提起诉讼请求判令宏天公司、天宇公司支付工程款及利息损失和违约金等。河南省中牟县人民法院做出（2016）豫0122民初3174号民事判决，认定《建设施工合同》涉案工程由宏天公司、天宇公司共同发包，支持了伟业公司关于工程款、利息等诉讼请求。宏天公司不服判决，向郑州市中级人民法院提起上诉，在上诉事实和理由中提出，伟业公司不是《建设施工合同》实际承包人，实际承包人是郑祥福。郑州市中级人民法院（2018）豫01民终40号民事判决认定，《建设施工合同》系伟业公司与宏天公司签订，伟业公司系合同的施工方，对郑祥福、宏天公司的本案原告是实际承包人的主张未予支持后宏天公司以涉案工程发包给了郑祥福而非伟业公司，伟业公司不是实际总承包人等理由向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院做出（2018）豫民申7034号民事裁定书指令郑州市中级人民法院再审该案。2019年4月18日郑州市中级人民法院做出（2019）豫01民再96号民事判决书，认为“宏天公司再审称将涉案工程发包给了郑祥福，伟业公司不是实际总承包人的再审理由不能成立，一审法院不予支持”，判决维持了郑州市中级人民法院（2018）豫01民终40号民事判决。3、本次案件审理过程中，郑祥福称，所有的工程都是施工方垫资，其中钢结构部分是伟业公司垫资，其他部分是郑祥福垫资。郑祥福认可张某、崔某、郭某等人是其合伙人。证人曹某称，其签完合同就走了，谁垫的资他不清楚。干钢构部分是伟业公司垫的资，土建部分是郑祥福垫的资。证人张某出庭作证称，其与郑祥福、崔某、郭某（××）在本案的涉案工程中系合伙关系，其负责工地，郑祥福负责对外联系，刘某1负责工程的土建部分，其给刘某1发过7万元工资。是郑祥福让给的。证人崔某称，其与郑祥福是合伙关系，本案争议的工程是两栋仓库，主要是钢结构部分，土建部分是刘某1负责。他们购置了用于土建的材料主要有砖块、沙子、钢筋、砖渣，郑祥福购的有混凝土。证人郭某称，钢构部分是郑祥福借用伟业公司名义干的活，钢构是郑祥福干的活。其与郑祥福等四人共同出资，出资不一样，具体多少其也不清楚，具体由郑祥福负责管账。证人刘某2称，其是给郑祥福负责看大门的，其工资是由郑祥福、张某、崔某、郭某负责发放的。证人郑某称，其受郑祥福的委托，负责设计项目施工的图纸。没有签设计合同。证人刘某1称，其承包的是伟业公司的活，与伟业公司的聂亚飞口头约定的，与郑祥福不熟悉。其负责土建的劳务部分，土建部分由伟业公司进行供料。其曾收到7万元，但钱是宏天公司给的。伟业公司曾支付给其部分款项，现仍欠一百多万未付。4、张某、崔某、郑祥福、河南郭某建筑工程有限公司于2015年7月16日签订合作协议一份，内容为，上述四方，作为资金投资人，投资中牟县姚家镇工业园区郑州天宇航模城厂房建设（钢结构）项目。四方均按总盈利的25％分配利润。5、2015年3月19日，郑祥福与伟业公司签订郑州天宇航模科技产业园（1#-6#厂房钢结构）工程合同一份，工程内容为郑州天宇航模科技产业园1#-6#厂房主体钢结构。伟业公司称该合同未实际履行。6、郑祥福称涉案工程的总承包人，其将项目中的钢构部分分包给了伟业公司，将项目的土建劳务部分分包给了魏荣花，由魏荣花的亲戚刘某1带队施工的事实。7、2014年10月25日，宏天公司与郑祥福签订天宇公司钢结构厂房工程施工合同一份，约定每平米549元。8、2015年7月6日，天宇公司与郑祥福共同签署郑州天宇航模城基础设施项目费用工程签证单一份，该签证单显示，工程签证单中的部分不在合同造价之内，所产生的费用由甲方（天宇公司）承担。其中包括项目费、职工宿舍（厕所）、砖渣路面、电、水井、设计费、地探费、结清之前遗留电费、拆电线杆、大门、青苗补偿、清理市政绿化、前期围墙工程款共计648120元。9、关于合同中的土建部分，郑祥福称将土建劳务费包给魏荣花，魏荣花让其亲戚刘某1带队进行施工。刘某1出庭作证称，其自伟业公司处承包了涉案工程中的劳务部分，其与郑祥福不熟悉。伟业公司向其支付了部分劳务费，尚有一百多万劳务费伟业公司未向其支付。一审法院认为，郑祥福称与伟业公司在郑州国际航模城项目中存在借用资质（挂靠）关系，除去钢构部分由郑祥福实际施工，请求判令伟业公司支付除去钢构部分的工程款，一审法院认为郑州市中级人民法院生效判决已经认定伟业钢构公司系《建设施工合同》的施工方，且对本案争议合同施工部分，郑祥福、伟业公司双方均认可钢构部分系伟业公司垫资承建、土建部分劳务由刘某1带队进行施工完成。刘某1到庭作证，其所施工的土建部分系自伟业公司处承包，材料由伟业公司提供。郑祥福提供的《郑州天宇航模城基础设施项目费用工程签证单》显示，郑祥福在本案合同之外，另外为天宇公司做有项目，其中包括职工宿舍（厕所）、砖渣路面、电、水井、设计费、地探、拆电线杆、大门、青苗补偿、清理市政绿化、前期围墙等项目。该部分费用由天宇公司负担。因此，郑祥福提供的证据不足以证明其是本案所涉合同的实际承包人、伟业公司欠其工程款的事实。因此，郑祥福的诉讼请求，应予驳回。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回郑祥福的诉讼请求。案件受理费59222元，由郑祥福负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人应对自己的主张提供充分的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。本案中，郑祥福上诉称伟业公司为涉案项目总承包合同的名义相对人，郑祥福系涉案项目的总承包人而伟业公司系涉案项目钢结构部分的分包人，土建部分由郑祥福组织施工。但在本院作出的（2018）豫01民终40号、（2019）豫01民再96号两份生效裁判文书显示：伟业公司系涉案项目承包方亦为涉案工程的施工单位，故郑祥福称其为涉案项目的总承包人而伟业公司为涉案项目钢结构项目的分包人的主张，理由不能成立，本院不予支持。郑祥福称其对钢结构项目以外的其他涉案项目组织施工，采购并支付涉案施工项目的设计、材料以及用工等费用的主张，未能提供充分的证据予以证明，故郑祥福的该项主张证据不足，本院不予支持。综上所述，郑祥福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59222元，由郑祥福负担。本判决为终审判决。审判长  徐勤焱审判员  王东黎审判员  王明振二〇二〇年四月二十六日书记员  张玉洁