辽宁省鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽03刑终87号 原公诉机关台安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵作杨，男，1986年4月13日出生于辽宁省台安县，汉族，大专文化，个体工商户，户籍所在地及住所地台安县。因诈骗嫌疑，于2017年3月15日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月20日被逮捕。现押于辽宁省台安县看守所。 辩护人李琦，辽宁才德律师事务所律师。 辩护人李向双，辽宁才德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王晶，女，1995年5月29日出生于辽宁省台安县，汉族，大专文化，台安县诚心寄卖行店员，户籍所在地台安县，捕前住台安县。因诈骗嫌疑，于2017年3月15日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月20日被逮捕。现押于鞍山市女子看守所。 辩护人刘学明，辽宁平成律师事务所律师。 台安县人民法院审理的台安县人民检察院指控被告人赵作杨、王晶犯诈骗罪一案，于2019年4月12日作出（2018）辽0321刑初5号刑事判决书。宣判后，原审被告人赵作杨、王晶均提起上诉。本院经审理认为原判事实不清，裁定撤销原判，发回重审。台安县人民法院另行组成合议庭重新审理，并于2019年12月31日做出（2019)辽0321刑初184号刑事判决书。宣判后，原审被告人赵作杨、王晶均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、征求辩护人意见，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定，2015年8月至2016年1月间，被告人赵作杨、王晶伙同赵某4（另案处理）以能为他人办理去迪拜务工事项为由，通过印制传单和张贴广告的方式向社会公开宣传，先后在赵某4开办的诚心寄卖行和华隆中心等地骗取被害人韩某1、王某1等91人出国务工保证金共计人民币88.5万元。2017年3月14日，被告人王晶被公安机关抓获归案，同年3月15日，被告人赵作杨被公安机关传唤到案。 另查，王某11已返还给王某10、纪某2、纪某1、张某8、张某2、刘某2、马某1、洪某1、栾某、黄某1、赵某2、李某10、纪某4、王某12出国务工保证金人民币10000元，王某8出国务工保证金人民币5000元。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人赵作杨、王晶以非法占有为目的伙同赵某4利用办理出国务工的手段骗取私人财物，数额巨大，严重侵害人民群众财产安全，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的主要事实和罪名成立，予以支持。关于被告人赵作杨、王晶及二人的辩护人认为，赵作杨、王晶没有认识到自己行为的危害性，二人是被赵某4蒙蔽了，也不具有诈骗的主观故意的辩解和辩护意见，经查，被告人赵作杨、王晶在华隆中心成立之初，便在该公司工作，赵某4为实际出资人和控制人，赵作杨为该公司工商登记人，负责讲解出国务工有关事项，王晶为公司会计，负责收取出国劳务保证金。被告人赵作杨、王晶在华隆中心有重要的作用和地位，二人负有相对于其他人更高的注意义务。被告人赵作杨、王晶与被害人签订的劳务协议中“乙方所有前期劳务费用由甲方垫付”、“2年内抽取乙方每月工资20%”的条款及在出国以前退还保证金的承诺，均具有明显的欺骗性。被告人赵作杨、王晶作为公司的重要人员对协议内容是否真实性应有明确的认识。另查，根据劳务协议及赵作杨的口头承诺，在2015年12月至2016年1月之前便可以办完出国劳务手续，而在此期间已有被害人到华隆中心反映情况，对出国劳务产生质疑，证人王某11也对此多次提出过质疑，上述事实足以使被告人赵作杨、王晶认识到自己的行为会发生危害后果，而在此期间二人仍然继续收取出国劳务保证金。上述事实和行为足以证实，被告人赵作杨、王晶已认识到自己的行为会发生危害后果，且有证人李某7、王某11、李某8、李某9的证言，被害人韩某1等人的陈述，被告人赵作杨、王晶的供述，劳务协议，收款收据，银行交易明细等证据证实，足以认定，故对二被告人的辩解意见，本院不予采信。在共同犯罪过程中，被告人赵作杨作为华隆中心的工商登记人，主要负责向出国人员讲解出国务工的相关事宜，收取保证金等工作，起主要作用，故应认定为主犯；被告人王晶主要负责签署劳务协议、协助从事部分保证金的收取等相关事宜，是帮助实施诈骗行为，故应认定为从犯。根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第三十六条、第六十四条之规定，认定：一、被告人赵作杨犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币150000元。二、被告人王晶犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币120000元。三、继续追缴被告人赵作杨、王晶违法所得人民币88.5万元，返还被害人王某5人民币10000元、王某6人民币10000元、王某1人民币10000元、王某7人民币10000元、王某9人民币10000元、王某12人民币10000元、王某4人民币10000元、王某3人民币10000元、王某2人民币10000元、李某6人民币10000元、李某5人民币10000元、李某1人民币10000元、李某3人民币10000元、李某4人民币10000元、张某1人民币10000元、张某3人民币10000元、张某65000元、张某75000元、张某5人民币10000元、张某4人民币10000元、孙某4人民币10000元、孙某2人民币10000元、孙某1人民币10000元、孙某3人民币10000元、唐某2人民币10000元、唐某3人民币10000元、唐某4人民币10000元、唐某1人民币10000元、田某1人民币10000元、田某2人民币10000元、刘某6人民币10000元、刘某3人民币10000元、刘某4人民币10000元、刘某1人民币10000元、黄某2人民币10000元、韩某1人民币10000元、韩某3人民币10000元、韩某2人民币5000元、马某2人民币10000元、耿某3人民币10000元、耿某2人民币10000元、耿某1人民币10000元、赵某1人民币10000元、赵某3人民币10000元、洪某2人民币10000元、周某1人民币10000元、周某2人民币10000元、贾某2人民币5000元、贾某1人民币10000元、杨某2人民币10000元、杨某1人民币10000元、宋某1人民币10000元、宋某2人民币10000元、陈某2人民币10000元、陈某1人民币10000元、金某人民币10000元、朱某人民币10000元、齐某人民币10000元、徐某人民币10000元、白某人民币10000元、姜某人民币10000元、丁某人民币10000元、侯某人民币10000元、梁某人民币10000元、郑某人民币10000元、任某人民币10000元、陶某人民币10000元、邹某人民币10000元、宁某人民币10000元、谢某人民币10000元、霍某1人民币10000元、雷某人民币10000元、屈某人民币10000元、国某人民币10000元、母某人民币10000元、钟某人民币10000元，返还王某11人民币145000元。 上诉人赵作杨的上诉理由是，一、未尽“注意义务”不能作为认定上诉人主观故意的替代要件。《劳务协议》中的约定没有明显的欺骗性。二、本案涉案金额为88.5万元，赵某4和王晶的银行账户存入78.49万元，且银行流水可以直接体现赵某4和王晶的挥霍行为。再加上自华隆设立至倒闭产生的房租、装修家具办公设备、员工工资、办理出国护照支出、伙食费、生活费等花销，总金额与法院认定的88.5万元基本吻合。且多位被害人指认赵作杨收款的日期，都有王晶或赵某4银行卡存入相应款项的记录，还有17位被害人指认赵作杨收款的时间与赵某4、王晶存款的时间仅相隔1日。上述事实说明上诉人没有非法占有的客观行为。三、一审法院对二被告人主、从犯认定错误。从银行流水中可见被告人王晶有收取被害人保证金的行为，也有挥霍该资金的行为。足以认定赵某4、王晶在本案当中均为主犯的事实。同时赵某4银行流水中有与其妻陈某3、亲属刘某5、李某8的大额不正常往来。办案民警用上诉人电话与赵某4取得联系时赵某4明确承认涉案财产在他手中掌控，但询问人员没有记录在案。综上请求依法改判上诉人无罪。 其辩护人提出，一、本案所有被害人笔录的辨认环节违法，应当排除，即在案证据无法确定哪笔钱是赵作杨收取的。二、对赵作杨而言赵某4是本案的间接正犯，赵作杨是被利用的犯罪工具，应按无罪处理。三、没有任何证据证明被告人赵作杨有非法占有的目的和行为。赵某4和王晶二人的银行流水反映出三个事实：一是赵某4占据了绝大多数赃款；二是王晶对赃款有支配权；三是赵作杨收到的保证金交给过王晶。综上，本案证据与指控的事实之间不能形成完整的证据链条，不能排除合理怀疑，应依据疑罪从无原则，依法作出无罪判决。 上诉人王晶的上诉理由是，一、我不具有诈骗的主观故意。我是赵某4寄卖行、汽车租赁公司的员工，赵某4让我去赵作杨公司帮忙，我不知道公司是骗人的。二、我没有诈骗的客观行为。我不知道赵作杨的公司办不成出国劳务，对收取的保证金不具有支配权，劳务公司也没给我报酬。三、判决认定我主要负责签署劳务协议是不对的。赵某4、赵作杨、王某11都和被害人签署过劳务协议，也都收过保证金，他们签的协议是大多数，只有少数是他们和被害人先谈好相关事项，仅是来我这交款时，他们告诉我把协议签了款收了，我才帮忙签过协议。四、原审判决认为我应当对劳务协议具有高度注意义务，提出劳务协议具有明显欺诈性是错误的。五、我没有占有保证金，原审判决让我返还保证金是错误的。综上，请依法改判我无罪。 其辩护人提出，一、上诉人王晶在主观上没有犯罪故意。二、在客观方面，没有虚构事实，没有非法占有他人财物的目的，不构成诈骗罪。三、劳务协议王晶不知情，华隆劳务中心是先成立的，王晶是后来的，那份协议王晶来时就有。另外王晶只是来帮忙，对钱无支配权。综上，王晶犯诈骗罪缺少相关证据要件，应按疑罪从无处理。 经二审审理查明，原判认定上诉人赵作杨、王晶犯诈骗罪的事实清楚，有证人李某7、王某11、李某9、李某8、房某、崔某的证言、被害人唐某1、姜某、周某1、刘某1、耿某1、李某1、宋某1、孙某1、王某1、赵某1、王某2、刘某6、张某1、韩某2、孙某2、纪某1、纪某2、纪某3、李某2、洪某1、张某2、王某3、黄某1、赵某2、韩某3、王某4、张某3、霍某1、耿某2、耿某3、任某、马某1、栾某、刘某2、李某3、朱某、周某2、侯某、杨某1、谢某、陶某、王某5、宋某2、王某6、赵某3、国某、陈某1、徐某、丁某、孙某3、张某4、孙某4、齐某、刘某3、屈某、洪某2、贾某1、母某、马某2、宁某、王某7、黄某2、王某8、邹某、张某5、王某9、李某4、李某5、陈某2、张某6、张某7、唐某2、唐某3、唐某4、雷某、韩某1、王某10、杨某2、田某1、田某2、郑某、刘某4、白某、李某6、梁某、贾某2、金某等人的陈述、被告人赵作杨、王晶的供述和辩解、个人档案、常住人口基本信息、刑事制裁检索证明、劳务协议照片、委托代理劳务合同书复印件、青岛美成智信国际劳务合作有限公司合同、房屋租赁协议书、对外劳务合作经营资格证书复印件（商务局）、企业机读档案登记资料、欠条、收条复印件、收据复印件、协助查询财产通知、王晶、赵某4、赵作杨银行卡流水、控告材料、案件来源及到案经过等证据证实。上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。二审期间，上诉人赵作杨、王晶未提交新的证据。 本院认为，上诉人赵作杨、王晶以非法占有为目的伙同赵某4（另案处理）利用办理出国务工的手段骗取私人财物，数额巨大，严重侵害人民群众财产安全，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。关于上诉人赵作杨提出未尽“注意义务”不能作为认定其主观故意的替代要件及《劳务协议》没有明显的欺骗性的上诉理由。经查，企业机读档案登记资料能够证明，赵作杨系华隆中心的经营者，该中心经营范围仅为房屋租赁信息咨询服务，赵作杨作为完全行为能力人对该中心的业务范围及对外承担的相关责任应为明知，并进而比一般大众尽更高的注意义务；赵作杨的供述证明，其明知华隆中心不具有办理出国务工业务的资质及能力、仅为青岛公司办理出国务工签合同，却虚构经营业务并故意夸大宣传，实施了在神雕广告上印发具有欺骗性内容“专业正规公司办理无任何前期费用”的宣传单、给到中心咨询的人介绍业务、签合同、收保证金等一系列欺诈行为，且在收取保证金后隐匿转移，致使众多被害人遭受无法收回保证金的经济损失，赵作杨虽辩解保证金被王晶及赵某4拿走并挥霍，但无法提供充分的证据予以证明。故赵作杨的上述行为足以推定其具有非法占有的主观故意。另外，《劳务协议》约定的“乙方所有前期劳务费用由甲方垫付”、“2年内抽取乙方每月工资20%”的条款及在出国以前退还保证金的承诺，与青岛美成智信国际劳务合作公司的合同明显不同，缺少主要的权利义务，华隆心中需承担的经营风险和负担的经营成本巨大，具有明显的诱惑力和欺骗性，赵作杨作为华隆中心的经营者和合同内容的介绍者、签订者，对此不可能不明知，其正是利用了这些欺骗性的合同条款诱使被害人签订合同并交纳保证金，进一步证实了其具有非法占有的主观故意。故上诉人的该项上诉理由无事实依据，不予采纳。辩护人提出的相同辩护意见，亦不予采纳。 关于上诉人赵作杨提出收取的保证金被王晶拿走并与赵某4共同挥霍，其不具有非法占有的客观行为的上诉理由。经查，赵作杨供述其在华隆中心成立前的2015年8月至华隆中心成立后一直负责给来咨询的人介绍出国务工事宜并签合同、收保证金，本案91名被害人中的74人证实交付保证金时赵作杨在场，除一人的保证金转账给王晶外，其余保证金均以现金形式交纳，两同案人赵作杨、王晶均供述收取的钱款被对方拿走，但均无法提供确凿证据予以证明，王晶更是对赵作杨提出的钱款被其拿走转给赵某4并挥霍的辩解始终坚决予以否认，在赵某4未到案的情况下，应当认定收取保证金的赵作杨和王晶共同对被害人的全部经济损失承担退赔责任。故上诉人的该项上诉理由无事实依据，不予采纳。 关于上诉人赵作杨提出一审法院对二被告人主、从犯认定错误的上诉理由。经查，上诉人赵作杨既是华隆中心工商登记的经营者又是办理出国务工业务的负责人和经办人，在华隆中心成立前后均实施了宣传、讲解出国务工事宜、签订合同、收取保证金等犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，理应对利用办理出国务工的手段骗取他人财物的全部犯罪行为承担主要责任，一审法院认定其为主犯并无不当。上诉人王晶系接受赵某4、赵作杨的指使、管理实施了签订合同、帮助收取保证金的次要实行行为和帮助行为，但王晶银行卡流水及收支情况又反映出案发期间王晶将与收取的保证金数额相当的现金存入其银行卡并转账给赵某4等人的情况，无法排除王晶具有隐秘转移赃款的重大嫌疑，故王晶在共同犯罪中起次要作用，一审法院根据其犯罪事实、性质、情节认定其为从犯亦无不当。故上诉人的该项上诉理由无事实依据，不予采纳。 关于赵作杨的辩护人提出本案所有被害人笔录的辨认环节违法，应当排除，在案证据无法确定哪笔钱是赵作杨收取的辩护意见。经查，赵作杨在华隆中心成立之前就开始利用办理出国务工手段骗取他人钱款，为更便利的实施诈骗犯罪又成立了华隆中心并充任经营者，印制张贴广告扩大宣传，给来咨询的人介绍讲解《劳务协议》内容，并最终达到签订合同收取保证金的犯罪目的，赵作杨在案发后虽对其行为性质有辩解但对其所实施的行为始终予以供认，与同案王晶的供述及证人王某11、李某9、李某8等的证言相互印证，与众多被害人的陈述及相关书证相吻合，足以认定赵作杨诈骗犯罪事实的存在，故辩护人的该项辩护意见无事实依据，不予采纳。关于该辩护人提出对赵作杨而言赵某4是本案的间接正犯，赵作杨是被利用的犯罪工具，应按无罪处理的辩护意见。经查，现有证据无法证明赵作杨系被赵某4利用的犯罪工具，更无法认定赵作杨成立间接正犯。辩护人的该项辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。 关于上诉人王晶提出其不具有诈骗的主观故意、没有诈骗的客观行为，应改判其无罪的上诉理由。经查，王晶虽辩解其是赵某4寄卖行、汽车租赁公司的员工，应赵某4请托去赵作杨的华隆中心帮忙，不知道华隆中心是骗人的；但同案人赵作杨及证人王某11均证实王晶在华隆中心成立之前就做过出国务工咨询，在华隆中心成立后更是直接经手印制宣传广告、给签合同的人讲解合同内容、签合同、收保证金等全部工作，赵作杨和王某11也均指认收取的保证金被王晶拿走；同时王晶银行卡流水和支取记录也反映出，案发期间王晶有将与收取的保证金数额相当的现金存入其银行卡并转账给赵某4等人的行为；另有70名被害人证实交付保证金时王晶在场，此外还有一名被害人将其保证金转账给王晶。上述事实，足以认定王晶参与了利用办理出国务工手段骗取他人钱款的诈骗犯罪全过程，可以推定其具有非法占有他人钱款的主观故意。《劳务协议》具有明显的欺诈性，王晶作为完全行为能力人负责介绍合同内容、签订合同、并收取近百人总额巨大的保证金，理应对其实施的行为可能造成的危害后果负有高度注意的义务，虽其始终拒不认罪，并将全部责任推卸给赵作杨，对赵某4参与犯罪的情况及收取保证金的去向也拒不供证，但在案证据充分证明了其所实施的诈骗犯罪事实，且无法排除其具有隐匿转移赃款的重大嫌疑，更进一步证明了其具有非法占有的主观目的，理应对因其犯罪给被害人造成的经济损失承担退赔责任。故上诉人的上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。其辩护人提出的相同辩护意见，亦不予采纳。 综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨学军 审判员  张 薇 审判员  陈 姣 二〇二〇年四月二十三日 书记员  梁晓婷