山东省聊城市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)鲁15执复37号 复议申请人（被执行人）：山东阳谷恒泰实业有限公司,住所地：阳谷县闫楼镇三教寺村北。 法定代表人：杨传省，该公司总经理。 申请执行人：齐鲁银行股份有限公司聊城阳谷支行，住所地：阳谷县谷山路145号。 负责人：金萍，该行行长。 复议申请人山东阳谷恒泰实业有限公司不服山东省阳谷县人民法院（以下简称阳谷法院）（2019）鲁1521执异65号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 阳谷法院在执行申请执行人齐鲁银行股份有限公司聊城阳谷支行（以下简称齐鲁银行阳谷支行）与被执行人山东正能新能源科技有限公司、山东阳谷恒泰实业有限公司（以下简称恒泰公司）金融借款合同纠纷一案中，恒泰公司对阳谷法院拍卖恒泰公司名下的阳国用（2010）第001号、002号国有土地使用权及阳房权证阳谷县字第××号房屋所有权（以下简称案涉土地房产）的行为，提出书面异议，称阳谷法院未经查封程序直接拍卖房产及土地，违反了“对被执行的财产非经查封不得处分”的规定，应当撤销拍卖。案涉土地房产已被聊城市中级人民法院查封，聊城中院为首封法院，依据相关规定，首封法院如未就该查封财产进入拍卖程序，其他法院如需执行被查封财产，应当商请首封法院移送执行。在未履行法定程序前，阳谷法院对聊城中院首封的房产及土地不享有处分权。阳谷法院拍卖时遗漏大量财产，案涉土地上有绿化树苗和部分厂房，并且案涉房产已出租，拍卖前未查清案涉房产使用情况，拍卖行为损害了竞买人、建设工程优先权人及相关承租人的权益。综上，阳谷法院拍卖行为应依法裁定撤销。 阳谷法院查明，在执行齐鲁银行阳谷支行与被执行人山东正能新能源科技有限公司、恒泰公司金融借款合同纠纷一案中，阳谷法院于2019年5月29日向被执行人送达执行通知书及报告财产令，被执行人在规定的期限内未履行生效法律文书确定的义务。6月20日，齐鲁银行阳谷支行向阳谷法院申请评估拍卖涉案土地房产，7月21日，阳谷法院作出（2019）鲁1521执1260号执行裁定，拍卖案涉土地房产。阳谷法院通过山东产权交易中心有限公司委托山东博莱仕土地房地产评估有限公司对案涉土地房产进行了评估，拍卖裁定及评估报告均已向当事人送达。9月20日，阳谷法院在阿里拍卖平台发布拍卖公告，10月26日第一次拍卖流拍。11月1日再次发布拍卖公告，11月18日，王翠以9610000元竞拍成交。 阳谷法院另查明，（2019）鲁1521民初1147号民事判决的内容显示，2017年6月8日，恒泰公司与齐鲁银行阳谷支行签订最高额抵押合同，以其名下的案涉土地房产为被执行人山东正能新能源科技有限公司借款提供担保，并办理了抵押登记。齐鲁银行阳谷支行对案涉土地房产享有抵押权，并对抵押财产拍卖、变卖所得价款在19175289元限度内，以实际发生的债权余额为限享有优先受偿的权利。同时，该抵押合同第二十五条规定，恒泰公司保证本合同项下抵押前未被出租，或虽已出租但已书面告知齐鲁银行阳谷支行；如本合同项下抵押物设立抵押后再出租的，恒泰公司保证将设立抵押事宜告知承租人，并将有关出租情况书面告知齐鲁银行阳谷支行。聊城中院在审理华夏银行股份有限公司聊城兴华支行与山东阳谷胜辉电缆厂、恒泰公司等借款合同纠纷案中，对上述案涉土地房产采取诉讼保全措施，聊城中法院为上述拍卖财产的首封法院。 阳谷法院认为，关于恒泰公司所称阳谷法院未经查封处置案涉土地房产的问题。案涉土地房产的首封法院是聊城中院，但本案申请执行人对该案涉土地房产享有抵押权，经阳谷法院公开拍卖最终成交价未能全部清偿担保债务，故本案执行中未查封案涉土地房产，对当事人和竞买人的合法权益并未造成损害。所以，该程序瑕疵并不能导致应当撤销拍卖的法律后果。关于恒泰公司所称漏拍部分财产的问题。恒泰公司提交的2010年4月9日其与孔祥凯签订协议书显示，孔祥凯无偿使用恒泰公司厂区内空闲土地栽植苗木，苗木的收益归孔祥凯所有。阳谷法院拍卖的是恒泰公司名下的财产，案涉土地上的绿植不属恒泰公司所有，故拍卖行为构不成漏拍财产。恒泰公司提交的2019年7月10日其与聊城市立方建筑安装有限公司签订的建筑工程施工合同显示，案涉土地上新建的钢结构车间系在案涉土地抵押、查封后所建，并且2019年7月31日山东省产权交易中心及山东博莱仕土地房地产评估有限公司在双方当事人均在场的情况下进行现场勘验时，该钢结构车间并未开始施工建设。评估报告送达后恒泰公司亦未提出异议，这也说明恒泰公司对所评估的财产内容认可。恒泰公司以漏拍该钢结构车间为由请求撤销拍卖的理由亦不成立。关于恒泰公司所称案涉土地房产上存在租赁权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。本案中，恒泰公司提交的其与阳谷澳瑞泰塑胶有限公司所签房屋租赁合同及阳谷法院对王兆林的调查笔录显示，阳谷澳瑞泰塑胶有限公司的租赁行为发生在案涉土地房产办理抵押登记后。2018年11月27日，恒泰公司与阳谷恒益建材有限公司所签房屋租赁合同及阳谷法院对张兴生的调查笔录显示，阳谷恒益建材有限公司的租赁行为在案涉土地房产办理抵押登记及查封后。2017年3月1日恒泰公司与杨继喜签订房屋租赁合同，但杨继喜称2017年中秋节前后他才搬进租赁的车间，所以杨继喜实际占有使用案涉房产系在该房产办理抵押登记后,恒泰公司提交证明杨继喜缴纳租赁费的网上银行电子回单显示的租赁费金额与双方所签租赁合同约定的金额及缴纳方式均不相符。另外，恒泰公司与齐鲁银行阳谷支行签订抵押合同时已约定，恒泰公司保证案涉抵押物在抵押前未被出租，或虽已出租但已书面告知齐鲁银行阳谷支行，如抵押后再出租的，恒泰公司保证将设立抵押事宜告知承租人，并将有关出租情况书面告知齐鲁银行阳谷支行。但恒泰公司并未按约定将案涉土地房产出租情况报告齐鲁银行阳谷支行。故根据上述规定，案涉土地房产上的租赁权不能对抗在先设立的抵押权，恒泰公司所称拍卖行为损害承租人权益的理由不能成立。综上，人民法院在执行中依法采取拍卖措施，是基于国家公权力的行为，具有公信力，撤销拍卖应限于法定情形。故恒泰公司请求撤销拍卖行为的理由于法无据，阳谷法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定：驳回山东阳谷恒泰实业有限公司的异议。 恒泰公司向本院申请复议，请求撤销阳谷法院(2019)鲁1521执异65号裁定，撤销阳谷法院对案涉土地房产的拍卖。事实与理由：一、阳谷法院未经查封程序，拍卖处分聊城中院首封财产，属于违法处分，依法应予撤销。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第486条规定，对被执行的财产，人民法院非经査封、扣押、冻结不得处分。本案执行程序至今没有查封案涉土地房产，阳谷法院对案涉土地房产无处分权。2.聊城中院为案涉土地房产首封法院，该财产的处分权只能由聊城中院行使。3.《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》规定，首封法院如未就该查封产进入拍卖程序，其他轮候查封法院如需执行被查封时产，应当商请首封法院移送执行。5.本案申请执行人对案涉土地房产享有抵押权，不能作为执行拍卖案涉土地房产的理由。因为，抵押权人仅仅是在抵押财产变现价值的受偿顺位上优先，在处分权上并不具有优先地位。至于聊城中院首封的财产的价值是否能够涵盖抵押权债务的问题，不是阳谷法院违法处分财产的理由。更何况，阳谷法院也没有对案涉执行财产与漏拍财产的价值一并进行评估，无法得出财产价值是否超过抵押权债务的结论。5.取得处分权是对法院执行拍卖财产的基本要求，公权力的行使必须依法进行，是否对当事人和竞买人造成损害、不是违法执行的理由。二、阳谷法院拍卖行为存在漏拍不可分财产，应当撤销拍卖。1.根据《拍卖、变卖规定》第18条规定，财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖。2、阳谷法院拍卖的财产仅仅为两个土地证项下的土地及一个车间。而实际上，两个土地证项下除6048平方米的厂房外，还有10000多平方米的钢结构厂房，地上有硬化道路，景观树、苗木等，两个厂房内还有多套固定在厂房内不可移动的机器设备，这些财产均与土地不可分割。属于必须与土地一并处置的财产。3.不论是当事人未及时告知法院造成遗漏财产，还是法院未依职权进行调查造成遗漏财产，事实上是法院在2019年11月份进行二次拍卖时，确实存在10000多平方米的钢结构厂房等大量的遗漏财产。在已经查明存在大量漏拍财产的情况下，就应当依法撤销拍卖，重新拍卖。4.退一步讲，即便10000多平方米的钢结构厂房建成时间较晚，但是在法院委托评估时，厂房内大量的机器设备、硬化道路、树木是客观存在的，其中一个高达十几米的设备已经安装到位，相关单位在现场勘查时不可能看不到上述财产，上述财产未被列入评估拍卖范围，显然属于漏拍。5.拍卖土地及房产，应当首先依职权查明土地范围内厂房、设备等财产状況，并对该不可分割的财产一并评估处置。当事人对相关评估报告未提出异议，并不表明认可法院漏拍行为。无论当事人是否提出异议，法院在查明存在大量漏拍财产后，应当撤销拍卖，重新评估拍卖。 本院查明的事实与阳谷法院查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十一条规定，当事人、利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应当支持：（一）……（六）其他严重违反网络司法拍击程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。本案中，本院为案涉土地房产的首封法院，本院所涉案件进入执行程序后，未对案涉土地房产予以处置。齐鲁银行阳谷支行对案涉土地房产享有抵押权，阳谷法院对案涉土地房产拍卖虽未经协商移送程序，程序上有瑕疵，但是并不损害当事人或者竞买人利益。恒泰公司主**谷法院无权处分应当撤销拍卖的理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否漏拍不可分财产问题，案涉钢结构厂房系在案涉土地使用权已被法院查封且设定抵押后恒泰公司又与案外人聊城市立方建筑安装有限公司签订合同所建设，阳谷法院作出拍卖裁定后，在司法询价过程中，山东省产权交易中心及山东博莱仕土地房地产评估有限公司在双方当事人均在场的情况下进行现场勘验时，该钢结构车间并未开始施工建设。此种情况下，恒泰公司应当通知案外人停止施工建设，不能以此阻止人民法院拍卖案涉土地房产。案涉土地上有硬化道路属于土地使用状态，不属于漏拍财产；景观树、苗木系恒泰公司与案外人孔祥凯签订合同由案外人无偿使用案涉土地，景观树、苗木权益由案外人孔祥凯享有，最终处置权归属案外人孔祥凯，未予拍卖处置亦不损害恒泰公司权益；车间内机器设备可以拆除，并不属于与案涉土地不可分割的财产，也不属于必须与土地一并处置的财产。恒泰公司主**谷法院漏拍不可分财产应当撤销拍卖的理由亦不能成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第二款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回山东阳谷恒泰实业有限公司复议申请，维持山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521执异65号裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  张广军 审判员  史兆锋 审判员  张绍方 二〇二〇年四月二十六日 法官助理陆军 书记员杨念南