安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终365号 上诉人（原审原告）：张燕，女，1978年12月29日出生，汉族，淮北金桥食品有限公司股东，户籍地安徽省淮北市相山区，经常居住地安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：彭永康，安徽宏玮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕坤鹏，安徽宏玮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮北金桥食品有限公司，住所地安徽省淮北市相山区渠沟镇张集村。 法定代表人：赵峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：葛超，安徽北方之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张坤，安徽北方之光律师事务所律师。 上诉人张燕因与被上诉人淮北金桥食品有限公司（以下简称金桥公司）公司决议撤销纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初3270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张燕的委托诉讼代理人吕坤鹏，被上诉人金桥公司的委托诉讼代理人葛超、张坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张燕上诉请求：1．撤销一审判决，改判撤销金桥公司于2019年5月9日作出的二〇一九临时股东会决议或发回重审；2．一、二审诉讼费用由金桥公司承担。事实和理由：一审判决认定赵峰召集股东会的行为合法有效错误。根据公司法规定及公司章程，有限责任公司股东会由执行董事优先召集、主持的程序性规定，是一项强制性规定。赵峰作为金桥公司监事无权优先召集、主持股东会，其也从未向执行董事杨茂盛提出书面申请，提议召开股东会，且无充分证据表明执行董事杨茂盛不履行或不能履行执行董事职责的情形，赵峰无权擅自召集临时股东会并担任该次临时股东会的主持人。赵峰的上述行为违反了现行法律关于股东会召集和主持程序的强制性规定。一审判决认定金桥公司履行了通知股东张燕的义务错误。邮件未经张燕本人签收，张燕也从未收到赵峰的手机短信及电话通知。一审判决将赵峰列为金桥公司法定代表人、执行董事不当。金桥公司工商登记显示杨茂盛为金桥公司法定代表人、执行董事兼总经理，临时股东会决议违反公司法及公司章程的规定，应当撤销。 张燕向一审法院起诉请求：1.判令撤销金桥公司于2019年5月9日作出的二〇一九临时股东会决议；2.本案诉讼费用由金桥公司承担。 一审法院认定事实：金桥公司成立于2012年12月6日，注册资本1000万元，股东为赵峰、刘素美、张燕。赵峰出资额300万元，出资比例30%；刘素美认缴出资额300万元，出资比例30%；张燕认缴出资额400万元，出资比例40%。金桥公司企业公示信息显示，法定代表人为杨茂盛，职务为执行董事，赵峰为公司监事。杨茂盛与张燕系夫妻关系。金桥公司章程第十六条规定，股东会分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应当每半年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东或监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十七条规定，股东会会议由执行董事召集并主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。 2019年4月22日，赵峰通过电话、短信的方式通知张燕于2019年5月9日召开金桥公司股东会。同日，赵峰另向张燕邮寄“关于召开金桥公司临时股东会会议的通知”，该邮件查询回单显示该邮寄于2019年4月23日投递并签收，签收人：他人收，超市。后赵峰、刘素美、张燕于2019年5月9日在安徽北方之光律师事务所召开了临时股东会议，并在会议签到簿上签字。该会议决议载明，会议召集人、主持人为公司监事赵峰；会议表决方式，现场召开并采取表决的方式进行决议；会议出席人为赵峰、刘素美、张燕（代理人：袁梦玉、李涛律师）及会议记录辅助人员若干名。该临时股东会议以现场表决的方式通过以下事项，结果如下：1.免去杨茂盛金桥公司执行董事、总经理、法定代表人职务；2.免去赵峰担任金桥公司监事职务；3.选举赵峰担任金桥公司执行董事、总经理、法定代表人职务；4.选举刘素美担任金桥公司监事职务；5.决定杨茂盛在本决议作出的10日内交出所持有的公司印章（行政、合同、发票）、营业执照等全部证件。若决定杨茂盛交出公司印章、营业执照等全部证件，而杨茂盛未如期交出的，则在淮北日报刊登作废声明，并重新办理公司印章、营业执照等全部证件。赵峰、刘素美、张燕作为公司股东在该决议上签字。张燕提交的该会议表决记录载明，张燕对上述1、3、4、5事项投票予以反对，上述事项60%表决权同意，40%表决权反对。 2019年5月25日，张燕召集主持临时股东会，提议解散金桥公司进行清算，赵峰、刘素美认为赵峰系公司执行董事，临时股东会应由赵峰主持，并反对解散公司进行清算，该决议未通过。2019年6月5日，金桥公司在淮北日报刊登声明，载明：“依据金桥公司于2019年5月9日作出的股东会会议，现声明作废：作废杨茂盛所持有的营业执照正副本、税务登记证正副本，以及所持有的金桥公司的公章、财务专用章、合同专用章、发票专用章各一枚。”后金桥公司向淮北市公安局申请刻制印章，淮北市公安局于2019年6月6日出具了核制印章许可书。后张燕以金桥公司于2019年5月9日作出的临时股东会决议召集程序违法为由，于2019年6月21日诉至一审法院（先行调解），致纠纷发生。 另查明：2015年8月3日，金桥公司召开股东会，选举杨茂盛为公司执行董事。2016年1月29日，杨茂盛主持召开股东会，此后杨茂盛未召集股东会及形成股东会会议记录。金桥公司2016年下半年不再正常生产，公司自2017年4月暂停供电至今。金桥公司食品生产许可证有效期至2018年3月17日，因有效期届满未延续，该许可证被淮北市食品药品监督管理局注销。 2018年10月15日，淮北市公安局相山分局决定对相山区“金桥食品有限公司”被职务侵占立案侦查。因该案件，杨茂盛于2018年11月22日被拘留，后淮北市公安局相山分局于2018年12月6日决定予以释放。 一审法院认为，本案争议焦点为金桥公司2019年5月9日临时股东会决议是否应予撤销。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。对于召集程序问题。金桥公司章程第十七条规定，股东会会议由执行董事召集并主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案中，金桥公司原执行董事杨茂盛多年未按公司章程规定召集股东会，已多年未形成股东会会议记录，不履行召集股东会的义务。张燕亦未提供证据证明杨茂盛按照公司法及公司章程履行了按期召集股东大会的义务。金桥公司停止供电多年、生产许可证亦被注销，无法正常经营，在此情形下，召集股东会，亦具有一定必要性。据此，作为原金桥公司监事赵峰召集股东会的行为合法有效。对于股东会通知问题。本案中，金桥公司提供的邮政快递未经张燕本人签收，投递查询单显示为妥投。结合金桥公司另提供的赵峰与张燕之间的手机短信、手机通话录音，能够认定金桥公司履行了通知股东张燕的义务。张燕亦实际参加了股东会会议，并未妨碍张燕获知对其作出意思表示所需的必要信息，张燕的表决权已得到充分保障。关于表决方式。根据公司法及公司章程，2019年5月9日临时股东会决议事项不属于必须经代表三分之二以上表决权股东通过的事项，因此只需要按照一般决议,即全体股东表决权二分之一以上通过即可。本案2019年5月9日股东会决议超过了全体股东表决权的二分之一,符合会议决议通过的条件。因此股东会表决方式符合法律规定。此外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条规定，会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，对请求撤销股东会决议不予支持。本案中，即使本案股东会召集程序存在轻微瑕疵，但对决议并未产生实质影响。综上，对张燕请求撤销金桥公司2019年5月9日临时股东会决议的诉请，不予支持。判决:驳回张燕的诉讼请求。案件受理费80元，由张燕负担。 二审期间张燕提交证据一股东会会议记录，拟证明执行董事杨茂盛在公司正常经营情况下，履行了召集股东会义务。证据二赵峰在金桥公司的股权及债权债务转让协议、确认单，拟证明2017年3月2日，赵峰与刘原源、张某签订股权及债权债务转让协议，肖龙确认赵峰将其股权、债权债务转让给他人。此后，杨茂盛召集股东会时，赵峰、刘素美均以金桥公司停产、赵峰的股权转让为由拒绝参加股东会会议。金桥公司质证意见为：证据一的真实性合法性有异议，记载该证据的笔记有空白页，且没有明确载明这个记录是股东会议记录，形式上仅仅是一个工作记录，所有记录中没有三名股东的共同签字，也没有决议内容，不符合公司决议的形式要件。同时，讨论的事项也仅仅为具体的经营事务不符合公司决议的实质要件。对证据一关联性有异议，即使这个证据是客观真实的，也不能证明杨茂盛已经履行了召集股东会的职责，自2016年10月13日之后再无任何记录。对证据二的三性均有异议，没有提供原件，无法核实真实性。另外，协议至今已经三年有余，但是公司的股东仍为赵峰、刘素美、张燕，说明这份股权转让协议即使是真实的也并未履行。证据二不能证明杨茂盛已经履行了召开股东会的行为，与本案无直接的关联性。 张燕申请证人徐某、张某出庭作证，拟证明刘素美、赵峰不参与公司经营管理，赵峰转让其在金桥公司的股权。张燕对两证人证言质证意见为：证人徐某的证言可以证实金桥公司正常运营期间股东赵峰、刘素美不参与公司的日常经营管理。2016年底的时候公司停产，是股东赵峰、刘素美的丈夫肖龙以及肖龙的母亲强制停产。证人张某的证言可以证实股东赵峰于2017年3月2日将其股权及债权债务转让给张某、刘原源，双方签署了协议，张某和刘原源在金桥公司生产了三个月。股权转让并未解除或者终止。在2016年底至今金桥公司股东会召开赵峰、刘素美拒绝参加，也是上述原因。 金桥公司质证意见为：徐某的证言的真实性有异议，徐某和张燕有亲属关系，其称2016年年底没有见过赵峰、刘素美不符合客观事实。同时徐某的证言与张燕提供的证据一记载的事实相互矛盾，与2016年10月份赵峰还参加管理会议相矛盾。张某的证言也不具有真实性，因为其无法提供所谓的股份转让协议，其也明确表示要钱不要股份，两位证人证言均与本案公司决议无关联性。 本院认证意见为：证据一、证据二及两位证人的证言，均不能证明杨茂盛履行了按时召开股东会会议的职责，达不到证明目的，本院不予采信。 本院认为，本案二审争议焦点是案涉的二〇一九临时股东会决议是否应当撤销。 关于赵峰召集并主持临时股东会会议是否违反法律及金桥公司章程规定的问题。公司法第四十条第三项规定，有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持。金桥公司章程第十六条规定，代表十分之一以上表决权的股东或监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。金桥公司章程第十七条规定，股东会会议由执行董事召集并主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司监事召集和主持。本案中，张燕所举证据不能证明金桥公司原执行董事杨茂盛任职期间履行了召集股东会会议的职责，赵峰作为金桥公司的原监事，召集和主持临时股东会会议，并不违反公司法及金桥公司章程的规定。 关于金桥公司是履行了通知张燕参加临时股东会义务的问题。公司法第一百零二条规定，临时股东大会应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开十五日前通知各股东。张燕上诉称其未收到赵峰关于召开临时股东会的手机短信及电话通知，其本人也未签收邮件。首先，2019年4月22日赵峰已通过电话、短信的方式通知张燕参加本次临时股东会会议，仅邮件非张燕本人签收，并不能否认金桥公司已向张燕履行了通知义务。其次，公司法并未规定临时股东会会议通知必须采取书面形式；最后，张燕也实际参加了本次临时股东会会议，并且行使了权利。据此，张燕主张金桥公司未履行通知其参加临时股东会的上诉理由，不能成立。 关于一审法院将赵峰列为金桥公司法定代表人、执行董事是否适当的问题。金桥公司通过2019年5月9日的临时股东会会议，已经选举赵峰担任金桥公司执行董事、总经理、法定代表人职务，至于工商登记信息未变更，并不影响公司内部决议的效力。故一审法院将赵峰列为金桥公司法定代表人、执行董事并无不当。 综上，张燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由张燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春茹 审判员  范向阳 审判员  郑泽恩 二〇二〇年四月二十三日 法官助理尹彤彤 书记员陈慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 ......