河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2985号上诉人（原审被告）：天津犇鑫建筑劳务有限公司，住所地天津市武清开发区福源道18号548室-56（集中办公区）。法定代表人：吴向阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾进喜，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李想，男，1990年4月27日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：吴玉沛，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛斌，河南神龙剑律师事务所律师。原审被告：赵双民，男，1965年12月8日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。上诉人天津犇鑫建筑劳务有限公司（以下简称犇鑫公司）因与被上诉人李想、原审被告赵双民装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初14083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。犇鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决事实不清。（1）原审被告赵双民不是上诉人的工作人员。（2）上诉人也从未授权委托赵双民为上诉人的代理人与被上诉人签订《装饰装修工程承包合同》；被上诉人也未提供任何证据证明张双民是上诉人委托的代理人。（3）被上诉人与赵双民签订的《装饰装修工程承包合同》以及赵双民向被上诉人出具的《收据》上加盖的所谓“天津犇鑫建筑劳务有限公司合同专用章”不是上诉人依法刻制预留的“合同专用章”，而是虚假的、冒充的。依照国家财务制度规定，《收据》应加盖“财务专用章”。2.一审判决程序违法。上诉人在一审庭审中反复强调，并当庭提出鉴定，而一审法院在不对伪造的合同专用章进行司法鉴定，又不责成被上诉人提供证明赵双民为上诉人合法代理人的相关证据的情况下，主观推定赵双民是上诉人的代理人，赵双民签合同及收取被上诉人保证金是职务行为。这既是事实不清，也是程序违法。综上所述，恳请二审法院查明事实，纠正一审判决错误，还上诉人一个公正。李想辩称：1.上诉人与被上诉人所签《装饰装修工程承包合同》系双方真实意思表示，依法成立并生效。双方应遵照合同约定履行各自义务。（1）合同专用章在单位对外签订合同时使用，可以再签约的范围内代表单位，单位需承受由此导致的权利义务。《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，涉案合同落款处有上诉人的合同专用章，合同专用章表达了上诉人签约的真实意思，既然在装饰装修承包工程事项上双方真实意思表示一致，双方均应受合同权利义务的约束，应遵照合同约定履行各自义务。（2）上诉人主张涉案“合同专用章”系伪造的，但并未提交任何证据，且在举证期内并未提交鉴定申请，上诉人应承受举证不利的法律后果。退一步讲，若上诉人认为“合同专用章”系伪造的，可以通过刑事途径追究伪造印章人的刑事责任，维护自身权益，但是，上诉人经一审法院提醒依然未采取相应手段维护权益，其做法令人费解。2018年12月6日，赵双民作为上诉人签约代表与被上诉人签订《装饰装修工程承包合同》一份，合同尾部落款甲方处该有上诉人犇鑫公司合同专用章，一审被告赵双民作为上诉人委托代理人签名并留有手机号码，乙方处有被上诉人李想的签名。该《装饰装修工程承包合同》以书面形式订立，订立时上诉人与被上诉人均具有完全民事行为能力，且合同形式和内容均未违反法律规定，该合同自双方签字时依法成立。合同签订后，被上诉人于2018年12月8日通过银行转账方式向上诉人签约代表赵双民转账50000元，交付事实有上诉人盖章确认的收据和转账凭证为凭，根据上述《装饰装修工程承包合同》第6条“合同经双方签字盖章、乙方交付履约保证金后生效”的规定，该合同系附条件生效的合同，合同于2018年12月8日被上诉人交付保证金后生效。2.上诉人应当退还被上诉人的保证金。上诉人收取被上诉人履约保证金后未安排被上诉人进场施工，其行为构成违约，本应按照合同违约约定向被上诉人支付违约金，一审法院以违约金过高为由判决上诉人按照占用资金期间的银行利息对被上诉人的损失予以弥补既对违约方进行了惩罚，又兼顾了双方的公平，公平合理。3.一审程序合法有效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案上诉人未在举证期限内向一审法院申请鉴定，可以看作是认可赵双民工作人员身份和本案中加盖公章合同的一种默认。上诉人也未在举证期内举证证明其主张，故应当承担因此产生的法律后果。一审法院严格按照法律程序审理案件，依法应当驳回上诉。综上所述，一审判决事实认定清楚，证据采纳确实充分，适用法律正确，依法应予维持。赵双民未进行答辩。李想向一审法院起诉请求：二被告返还原告履约保证金40000元、支付违约金15000元并承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2018年12月6日，原告李想（作为承包方、合同乙方）与被告天津犇鑫建筑劳务有限公司（作为发包方、合同甲方）签订《郑州瑞秀小区室内装饰装修工程承包合同》，主要约定：1.乙方以包工包料方式承包甲方位于郑州市航海路二十二大街（西南）的郑州瑞秀小区装饰装修工程。2.甲方移交给乙方施工图、效果图，若需甲方提供图纸，需交甲方信誉金5万元人民币。3.装饰材料及装饰内容包括：水电改造；天花吊顶；天花墙面乳胶漆；墙地砖铺贴；卫生间洁具、洗手台及相关五金；厨房橱柜；成品门、门窗套、配套五金锁具；房间衣柜；开关插座及灯具安装；成品保护；具体施工项目以工程量清单为准。4.计划开工日期为2018年12月16日。5.合同生效后甲乙双方确定开工日期，乙方按约定施工。乙方进场后7日内甲方支付总造价30%为前期施工费用，中期甲方支付60%，工程验收合格后支付款项至总造价95%，余款5%工程验收合格后两月内付清；因甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方损失，每日为100-500元。6.合同经双方签字盖章、乙方交付履约保证金后生效。合同尾部落款甲方处盖有被告犇鑫公司合同专用章，被告赵双民作为甲方委托代理人签名并留有手机号码150××××4666，乙方处有原告李想签名。2018年12月8日，原告李想通过交通银行账户向被告赵双民转账50000元，被告赵双民出具收据，载明“今收到李想交来郑州瑞秀社区安置房装修履约保证金伍万元整.（50000元。）收款人：赵双民2018年12月8日”。该份收据上加盖有被告天津犇鑫建筑劳务有限公司合同专用章。另查明，截至诉前涉案合同仍未履行，被告赵双民已向原告李想退款10000元。一审法院认为，合同专用章在法人对外签订合同时使用，可以在签约的范围内代表法人，法人需承受由此导致的权利义务。原告与被告赵双民以被告犇鑫公司代理人名义所签合同以及被告赵双民向原告出具的收据上，均加盖有被告犇鑫公司合同专用章，被告犇鑫公司关于其非合同主体、不应承担责任的辩称不能成立，该院不予采纳。原告与被告犇鑫公司所签《装饰装修工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行，按照约定全面履行自己的义务。被告犇鑫公司收取原告履约保证金后，未安排原告进场施工，其违约行为致使原告的合同目的无法实现，故原告要求被告犇鑫公司退还保证金的诉请，理由正当，该院予以支持。合同约定及原告主张的违约金过高，该院不予支持，但被告犇鑫公司应向原告支付占用资金期间的银行利息。被告赵双民在本案中的签约及收款行为系职务行为，其行为后果应由被告犇鑫公司承担。原告要求被告赵双民承担责任的诉请，于法无据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告天津犇鑫建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告李想保证金40000元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自2018年12月8日起至实际清偿之日止的债务利息。二、驳回原告李想的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，公告费300元，由原告李想负担471元，被告天津犇鑫建筑劳务有限公司负担1254元。本院二审期间，犇鑫公司提交公司合同专用章的印件。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赵双民以犇鑫公司名义与李想签订《装饰装修工程承包合同》、出具收取信誉金的《收据》，均加盖有犇鑫公司的合同专用章，李想有理由相信赵双民代表犇鑫公司，一审认定赵双民系职务行为并无不当。犇鑫公司上诉称赵双民与李想签订合同、向李想出具收据所使用的犇鑫公司合同专用章系赵双民伪造的，但犇鑫公司未向公安机关报案，二审所提供合同专用章印件亦不能证明系备案印章的印鉴，故其该上诉主张不能成立。《最高人民法院》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。犇鑫公司未在一审法院指定的举证期限内提出司法鉴定申请，一审未准许其司法鉴定的申请，程序并无不当。综上所述，犇鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由上诉人天津犇鑫建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马增军审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年四月二十一日书记员  刘佳辉