浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0603民初11599号 原告：金张荣，男，1956年4月29日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：过学超，浙江计然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马芳，浙江计然律师事务所律师。 被告：慈溪华盛矿业有限公司，住所地慈溪市龙山镇西门外村龙瑞路。 法定代表人：张国标。 委托诉讼代理人：虞伟庆，浙江点金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵凤海，浙江点金律师事务所律师。 被告：浙**盛爆破工程有限公司，住所地绍兴市解放南路1270号—1。 法定代表人：谢忠华。 原告金张荣与被告谢忠华、慈溪华盛矿业有限公司（以下简称慈溪华盛公司）、浙**盛爆破工程有限公司（以下简称浙**盛公司）民间借贷纠纷一案，于2019年10月28日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，根据金张荣的申请，依法作出（2019）浙0603执保1757号财产保全的民事裁定并已执行。在本案审理过程，金张荣向本院申请撤回对谢忠华的起诉，本院另行裁定予以准许，本案案由变更为保证合同纠纷。本案依法由审判员王萍适用简易程序，于2020年1月17日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员王萍担任审判长，与审判员陈良、胡华江组成合议庭，于2020年4月16日再次公开开庭进行审理。金张荣的委托诉讼代理人马芳、谢忠华的委托诉讼代理人陈梁泓、慈溪华盛公司的委托诉讼代理人赵凤海到庭参加诉讼，浙**盛公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金张荣向本院提出诉讼请求：1.要求慈溪华盛公司、浙**盛公司对谢忠华应归还给金张荣的借款1000万元及利息（自2013年12月10日起暂计算至2019年12月23日止按月息2%暂计为14286666.70元，此后的利息按月利率2%计算至实际款清之日止）承担连带清偿责任。事实与理由：2013年12月10日，谢忠华因生产经营所需向金张荣借款1000万元，并于当日出具借条一份，载明借款1000万元，于2014年1月9日前归还。同日，金张荣将1000万元借款以银行卡卡转账形式交付给谢忠华。后因谢忠华逾期归还，经金张荣催讨，双方于2015年1月10日签订借款协议一份，金张荣为甲方，谢忠华为乙方，慈溪华盛公司、浙**盛公司作为担保人，约定：金张荣同意谢忠华延期归还借款1000万元，谢忠华必须在2015年1月31日前付清2013年12月至2014年12月期间的约定利息300万元，2015年1月起的借款利息为每月20万元，利息于同月底前由谢忠华汇入金张荣指定的建行卡内，逾期金张荣可以提前要求谢忠华归本还息，担保人为借款本息承担连带责任保证。后上述借款本息，谢忠华逾期未还，保证人亦未尽担保责任，金张荣于2015年4月8日向本院提起诉讼，本院于2015年9月14日作出（2015）绍柯商初字第1268号民事判决，支付金张荣要求还本付息及担保人承担连带清偿责任的诉讼请求。后慈溪华盛公司提起上诉，绍兴市中级人民法院于2016年2月25日作出（2015）浙绍商终字第1516号民事裁定，认为本案所涉民间借贷行为具有经济犯罪嫌疑，鉴于二审中出现新情况，裁定驳回起诉并将相关材料移送公安机关处理。现谢忠华犯非法吸收公众存款一案已判决生效，为维护出借人的合法权益，金张荣遂提起本案诉讼。 慈溪华盛公司辩称，一、程序上，关于本案款项的剩余金额的确定及追索程序。本案款项为谢忠华非法吸收公众存款罪案的犯罪所得。根据生效判决绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602刑初36号刑事判决第二项，绍兴市公安局扣押保时捷轿车、查封的慈溪浒山街道玫瑰园12-1102商品房1套，在判决生效后予以拍卖，车辆拍卖款及房产拍卖款项中的119万元及相应的增值部分，按比例退赔给金张荣等受害人，未追回的赃款继续追缴并退赔给上述人员；绍兴市柯桥区人民法院查封和冻结的其他财物，依法处理。二、关于本案借款金额的来源。根据最高院九民会议纪要第52-53条，民间借贷中，出借人的资金需为自有资金，若出借人套取金融机构贷款出借或以借贷为业，应当认定该借贷合同无效。本案中，金张荣与谢忠华之间的发生款项金额巨大，来源不明。同时，金张荣为绍兴金金纺织有限公司的法定代表人，若其本人或是实控公司涉及职业放贷、高利转贷等非法行为，该借款合同为无效。三、从意思表示和担保实质看，慈溪华盛公司不是担保人，谢忠华与金张荣对案涉担保盖章存在恶意串通行为。借款协议落款处仅盖章而无经办人签字，印章系何人加盖，何种情况加盖，均不明确，借款协议担保人处盖章的行为，并非慈溪华盛公司的真实意思表示。且案涉协议签订之时，主债务已实际发生，债务未履行是个既定的事实，而非将来的可能，故本案无适用保证的空间。四、案涉款项系谢忠华非法吸收公众存款罪的一部分，借款合同因违反国家金融制度强制性规定而无效，也属于以合法形式掩盖非法目的，借款主合同无效，即使担保合同存在也无效，且慈溪华盛公司对合同无效无过错，不应承担任保责任。五、从公司提供担保角度分析，案涉担保违反公司法及公司章程规定，应属无效。慈溪华盛公司公司章程规定，公司对外投资、融资、借款、担保、大额资产处置的，需经董事会决议通过并经股东会决议通过，否则无效；且在公司向中国民生银行股份有限公司宁波分行融资期间，上述事项还应同时经中国民生银行股份有限公司宁波分行分面同意，否则也无效。本案借款发生时，谢忠华系慈溪华盛公司股东，案涉担保需经董事会并由股东会同时通过，且经贷款银行同意。但显然，案涉担保并未经上述程序，违反公司章程，也违反法律规定，应属无效。案涉担保发生，金张荣未审查公司章程规定，更没按章程及法律规定履行相应程序。案涉借款发生之时，慈溪华盛公司实际股权结构已发生变更，谢忠华已将24%的股权转让给任纪芬，此时谢忠华仅有52%的股权，故在未经其他股东同意下，公司盖章对外担保行为无效。六、本案谢忠华最初在2013年借条中以两处房屋为主债务提供抵押担保，故金张荣应优先就该两处房产实现清偿，即使未办理抵押登记，慈溪华盛公司也应在相应范围内免除责任。七、金张荣的诉请，在前次诉讼后，已取生效判决，即诉讼时效中断事由消失后，超过3年未向借款人及担保人主张权利，尤其是未向慈溪华盛公司主张过权利，其相应的诉讼请求，已超过诉讼时效。综上，请求法院驳回金张荣对慈溪华盛公司的诉讼请求。 浙**盛公司在本案答辩期间未提出书面答辩，也未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩之权利。 金张荣向本院提交以下证据： 1.借款协议及银行转账凭证各一份，以证明谢忠华以其经营的公司需要投资为由于2013年12月10日向金张荣借款1000万元，借期一个月。后因谢忠华未按约还本付息，于2015年1月10日重新签订借款协议，并由慈溪华盛公司和浙**盛公司提供连带责任担保的事实。慈溪华盛公司质证认为对于真实性、合法性、关联性均提出异议，借款协议上慈溪华盛公司盖章处未有经办人的签字，仅有盖章；该借款协议下实际并未发生新的借款，而是对于2013年借款重新确认，系金张荣与谢忠华恶意串通骗取担保；同时案涉款项系谢忠华非法吸收公众存款的犯罪组成部分，涉案款项因违反国家金融制度强制性规定，应当无效，故担保关系也应当无效；案涉加盖印章提供担保的行为，亦违反了公司法第16条及公司章程的规定，担保行为属于无效行为。 2.本院（2015）绍柯商初字第1268号民事判决及绍兴市中级人民法院（2015）浙绍商终字第1516号民事裁定各一份，以证明就案涉借款，金张荣曾于2015年4月8日向本院提起诉讼，本院依法作出（2015）绍柯商初字第1268号民事判决，慈溪华盛公司向绍兴市中级人民法院提起诉讼，该院以谢忠华向金张荣的借款行为具有经济犯罪嫌疑为由，撤销了本院的一审判决，驳回金张荣的起诉，并移送公安机关。慈溪华盛公司质证认为对于真实性无异议，但案涉款项为谢忠华非法吸收公众存款罪的一部分，金张荣应根据刑法的规定和刑事判决书的认定，通过追赃的程序进行实现相关权益。 3.绍兴市中级人民法院（2019）浙06刑终285号刑事判决一份，以证明谢忠华的非法吸收公众存款案件已经审结，该判决认定谢忠华以其实际控制的公司需要资金投资、转贷为由，在2013年12月10日向金张荣借款1000万元，利息为月息2分和3分不等，后谢忠华未向金张荣还本付息的事实。慈溪华盛公司质证认为对于真实性无异议，刑事判决书已认定案涉款项系谢忠华非法吸收公众存款罪的一部分，应通过追赃程序追回，同时应处理法院查封的财产。 4.慈溪华盛公司登记基本情况、公司章程、股东会决议、股权转让协议书一组，以证明查询的市场监管局备案的公司章程中，2013年慈溪华盛公司章程未规定对外担保需经股东会决议通过，2015年的公司章程并未规定公司对外提供担保需经贷款银行同意，2015年5月4日、2015年5月6日的股东会决议谢忠华的持股仍为80%的事实。慈溪华盛公司质证认为对于真实性无异议，但股权实际于2014年10月份已发生变更，但未去相关部分作变更登记，而由谢忠华暂时代持，双方亦签订过委托持股协议，且案涉借款担保发生于2015年1月10日，而华盛公司2014年的公司章程中即规定公司对外提供担保需经股东会作出决议。 慈溪华盛公司向本院提交以下证据： 5.绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602刑初36号民事判决书及绍兴市中级人民法院（2019）浙06刑终285号刑事判决书各一份，以证明案涉款项系谢忠华非法吸收公众存款犯罪一部分，故借款合同无效，且案涉款项需待追赃程序结束才能确定最终金额，故本案因通过追赃程序，而不是提起民事诉讼。金张荣质证认为对于真实性无异议，谢忠华虽因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，但并不影响单个民间借贷的行为效力。本案金张荣与谢忠华的民间借贷行为合法有效，金张荣有权提起本案的诉讼。 6.慈溪华盛公司章程一份，以证明公司章程规定，公司对外投资、融资、担保等处置的，需经董事会决议通过并经股东会决议通过，本案慈溪华盛公司提供的担保未经董事会、股东会决议通过，亦未经贷款银行书面同意，故案涉担保无效。金张荣质证认为对于章程的真实性无异议，但公司章程属于公司内部规定，不得约定公司外的第三人。 7.合作协议、通知各一份，申明书两份，以证明慈溪华盛公司因向民生银行贷款要求慈溪市晨阳电品公司、宁波金峰文体器材公司提供担保，两公司向慈溪华盛公司各委派一名董事，但在2014年11月18日至2015年9月5日任职期间未签署相关董事会决议，案涉担保未经慈溪华盛公司董事会决议的事实。金张荣质证认为对于真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据不能否定案涉担保的有效性。 8.慈溪华盛公司股东会决议一份、股权转让协议四份、委托持股协议一份，以证明2014年10月20日，慈溪华盛公司股东会作出决议，谢忠华将28%股权分别转让给任纪芬（24%）和高福羊（4%），史海峰将20%股权转让高福羊，股权转让后，谢忠华仅持有52%股权（不足2/3），未经公司股东会决议，其加盖慈溪华盛公司印章对外担保行为无效。金张荣质证认为对于真实性、合法性、关联性有异议，金张荣从市场监督管理局调取的档案显示2015年5月4日、5月6日慈溪华盛公司的股东会决议显示当时谢忠华的持股仍为80%，未发生转让。 9.借条复印件一份，以证明2013年12月10日实际借款发生当时，谢忠华提供两处房产作为抵押，金张荣应优先就该两处房产实现清偿，如果未办理抵押登记，慈溪华盛公司无过错应在相应范围内免除责任。金张荣质证认为对于真实性无异议，但在（2015）绍柯商初字第1268号案件中提交的系复印件，金张荣在该案审理中亦明确在案涉借款协议出具后之后，借条原件已由谢忠华收回，实际双方亦并未办理抵押登记，且在案涉借款协议出具时亦未提及房屋抵押。 10.情况说明及股东会决议一份，以证明就证明7中的申明书，金镇波、贺维萍重新出具情况说明确认慈溪华盛公司未就对外担保作出董事会决议，2014年11月13日慈溪华盛公司股东会决议，与公司章程规定、合作协议、申明书相印证，案涉担保未经董事会同意的事实。金张荣质证认为情况说明实系证人证言，证人应当出庭作证，故对于情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可，对于股东会决议的真实性无异议，但与本案无关。 11.民生银行流动资金贷款借款合同、借款凭证、贷款还款凭证、对账单、扣款回单一组，以证明慈溪华盛公司曾于2014年11月19日至2015年9月6日向民生银行贷款，案涉借款协议担保印章的盖章发生于公司向民生银行融资期间的事实。金张荣质证认为真实性由法院核实，但慈溪华盛公司向民生银行贷款与本案无关。 本院对当事人提供的证据材料，结合庭审及双方当事人的质证情况，本院作如下认证：金张荣提供的证2-4，慈溪华盛公司对于真实性无异议，且上述证据与本案有关，故本院对金张荣提供证据2-4在本案中予以认定；对于金张荣提供的证据1，本院经审查认为该份证据原件在本院（2015）绍柯商初字第1268号案卷中，故本院结合生效的刑事判决书对该借款协议及转账凭证的真实性在本案中予以认定，至于慈溪华盛公司的担保是否有效，本院将于下文进行阐述。对于慈溪华盛公司提供的证据5、6、9、11及证据10中的股东会决议，金张荣质证认为对于真实性无异议，故本院对上述证据的真实性在本案中予认定；关于证据7及证据10中的情况说明，本院经审查认为实系证人证言，慈溪华盛公司提供的证据不符合证人证言的形式要件，故本院对上述证据在本案中不予认定；关于慈溪华盛公司提供的证据8，本院经审查认为虽经本院核实，谢忠华对于该组证据其签名的真实性无异议，但根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。故本院对该组证据在本案中不予认定，公司股东变更以登记机关的变更登记为准。 综上，本院经审理查明，2013年12月10日，金张荣向谢忠华出借款项1000万元。2015年1月10日，金张荣与谢忠华签订借款协议一份，约定：金张荣为甲方，谢忠华为乙方；乙方因生产经营之需于2013年12月10日向甲方借款人民币1000万元，原定于2014年1月9日归还，现因乙方资金周转困难，经协商一致签订协议；甲方同意乙方延期归还借款人民币1000万元整；乙方必须在2015年1月31日前付清2013年12月至2014年12月期间的约定利息300万元；2015年1月起的借款利息每月20万元，利息于每月底前由乙方汇入甲方指定的建行卡内，逾期甲方可以提前要求乙方归本还息；乙方为保证向甲方还本付，另请第三人提供担保，保证责任为连带责任。谢忠华在担保人处加盖浙**盛公司公章，加盖慈溪华盛公司合同专用章。 2015年4月8日，金张荣就案涉借款向本院提起诉讼，本院于2015年9月14日作出（2015）绍柯商初字第1268号民事判决，判决谢忠华归还金张荣借款1000万元及自2013年12月10日起按月利率2%计算的利息；慈溪华盛公司、浙**盛公司对上述债务承担连带清偿责任。后慈溪华盛公司不服一审判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。该院于2016年2月15日作出（2015）浙绍商终字第1516号民事裁定，认为案涉民间借贷行为具有经济犯罪嫌疑，故撤销本院（2015）绍柯商初字第1268号民事判决，驳回金张荣的起诉。 2016年1月20日，谢忠华因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，绍兴市越城区人民法院于2017年6月19日作出（2017）浙0602刑初230号刑事判决，后谢忠华不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2017年11月7日作出（2017）浙06刑终437号二审裁定，以原判认定事实不清，证据不足，撤销原审判羞，发回绍兴市越城区人民法院重新审判。后绍兴市越城区人民法院于2019年4月4日作出（2018）浙0602刑初36号刑事判决，谢忠华不服，再次上诉，绍兴市中级人民法院于2019年8月27日作出（2019）浙06刑终285号刑事判决书。根据已生效的刑事判决书认定，谢忠华非法吸收公众存款其中一节事实：2013年12月10日，谢忠华以月息2分和3分不等的利率向金张荣吸收存款人民币1000万元，至案发时尚未还本付息。 现金张荣提起本案诉讼，要求慈溪华盛公司、浙**盛公司承担相应的担保责任。 本院另查明，慈溪华盛公司于2011年5月25日注册成立。2013年5月15日，周秋强将其在慈溪华盛公司的29%的和20%的股份分别转让给谢忠华和史海峰，慈溪华盛公司的股东为谢忠华（占80%股权）和史海峰（占20%股权）。2015年5月4日，慈溪华盛公司召开股东会，同意谢忠华将其在公司80%的股权转让给任纪芬。2015年5月5日，谢忠华与任纪芬签订股权转让协议书，确认谢忠华将占慈溪华盛公司80%的股权转让给任纪芬。2015年5月6日，慈溪华盛公司召开股东会并形成决议：因股权转让，重新选举谢忠华、任纪芬、贺维萍、金镇波为董事；公司增加注册资本，由原4280万元增加至7480万元，同意任纪芬以现金出资3200万元，增资后，公司的注册资本为7480万元，增资后公司股本结构为任纪芬认缴出资6624万元，占88.56%，史海峰认缴出资856万元，占11.44%。慈溪华盛公司的法定代表人于2015年12月23日由谢忠华变更为任纪芬，于2018年2月22日由任纪芬变更为张国标。 本院再查明，浙**盛公司成立于2004年4月30日，股东为谢忠华（持股83.93%），史海峰（持股16.07%）。 本院认为，本案的主要争议焦点在于以下几方面： 一、案涉借款协议的效力。本院经审查认为，案涉借款虽被认定为借款人谢忠华非法吸收公众存款罪的犯罪事实，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，谢忠华犯非法吸收公众存款罪，属于违反市场准入制度构成犯罪，违反了管理性强制性规定，但其与金张荣签订的借款协议本身仍然有效。金张荣与谢忠华之间的民间借贷关系，系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，亦不存在以合法形式掩益非法目的的情形，故案涉借款合同依法成立并合法有效，应受法律保护，本院对于慈溪华盛公司主张案涉借款系谢忠华非法吸收公众存款罪一部分，亦属于合法形式掩盖非法目的而无效的辩称，依法不予采纳。 二、关于案涉担保的效力。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上述规定就公司为股东或者实际控制人提供担保的程序以法律条文的形式作了明确的规定。据此，公司为其股东或者实际控制人提供担保，不论公司章程是否有规定，均应依法以公司意思作为代表权的基础和来源；债权人在接受担保时，则负有甄别公司法定代表人或代理人实施的担保行为是否符合公司意思的注意义务。而公司相关决议是证明公司就对外担保作出真实意思表示的直接书面证据。本案中，借款协议签订时，谢忠华作为慈溪华盛公司及浙**盛公司股东兼法定代表人，而在案涉协议担保人加盖慈溪华盛公司合同专用章及浙**盛公司公章确认提供担保的行为，并未经股东会或者股东大会决议，故谢忠华在借款协议上盖章的行为属于越权行为或越权代表。根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于法定代表人、负责人越权代表的规定，应区分订立合同时债权人是否善意分别认定担保合同的效力，债权人善意的担保合同有效，反之担保合同无效。但本案中，作为本案债权人的金张荣未能举证证明其在订立担保合同时对相对方公司的股东（大）会相关决议进行了审查，亦未举证证明案涉保证合同存在无须公司机关决议的例外情形。金张荣虽辩称签订借款协议当时，谢忠华称慈溪华盛公司及浙**盛公司均为其个人的公司，两公司另一股东史海峰系代持，但金张荣当时对谢忠华所称并未进行审查，均亦未提供证据证明史海峰代持的相关事实，故金张荣关于其系善意第三人的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综合上述分析，本院依法认定借款协议中慈溪华盛公司、浙**盛公司提供的担保无效。 三、关于主合同有效，担保合同无效情况下，慈溪华盛公司、浙**盛公司应承担的责任。虽然慈溪华盛公司、浙**盛公司的担保行为未经股东会决议而无效，但是慈溪华盛公司、浙**盛公司在内部管理上存在不规范行为，这才导致谢忠华有机会在借款协议上加盖慈溪华盛公司的合同章及浙**盛公司的公章，故慈溪华盛公司、浙**盛公司应承担担保无效的连带赔偿责任。结合前文分析，金张荣在谢忠华加盖慈溪华盛公司、浙**盛公司印章提供担保时亦未尽谨慎义务，亦应承担相应的责任。鉴于金张荣、慈溪华盛公司、浙**盛公司对案涉担保无效均存在过错，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，本院依法根据过错责任认定由慈溪华盛公司、浙**盛公司承担谢忠华不能清偿债务部分二分之一的连带赔偿责任。对于金张荣经本院释明后认为其无过错要求慈溪华盛公司、浙**盛公司承担全部赔偿责任的主张，本院予以调整。对于慈溪华盛公司认为其不存在过错，无需承担赔偿责任的主张，本院不予采纳。 四、关于本案的诉讼时效问题。慈溪华盛公司主张金张荣在前次诉讼之后，其在取得生效判决后，超过3年未主张权利，本次诉讼已超过诉讼时效。本院经审查认为，金张荣虽就本案于2015年4月8日向本院起诉，但其并未取得生效判决，本院作出的（2015）绍柯商初字第1268号民事判决已被绍兴市中级人民法院于2016年2月15日作出的（2015）浙绍商终字第1516号民事裁定撤销。谢忠华涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年1月20日被刑事拘留，绍兴市中级人民法院于2019年8月27日作出终审判决，金张荣于2019年10月28日向本院提起诉讼，并未超过诉讼时效，故本院对慈溪华盛公司关于诉讼时效的抗辩，依法不予采纳。 五、关于本案借款金额的来源问题。金张荣在庭审中已就款项来源作出合理解释，上述款项亦通过金张荣的账户汇至谢忠华的账户。慈溪华盛公司主张金张荣存在职业放贷、高利转贷或从事非法经营，借款合同无效辩称，本院经审查认为本案的借款人为金张荣，金张荣即使为绍兴金金纺织有限公司的法定代表人，公司是否存在向银行借款，与本案无关；关于款项来源，金张荣已作出部分为向朋友所借，部分为自有资金的陈述，故对于慈溪华盛公司向本院申请调查金张荣及绍兴金金纺织有限公司贷款情况的申请本院不予准许。且即使金华荣存在向银行贷款并出借给谢忠华的事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，应为存在高利转贷情形，且借款人事先知道或应当知道的，民间借贷合同无效。而慈溪华盛公司并未提供相应证据，据此主张金张荣即存在职业放贷或高利转贷亦或非法经营致使合同无效的辩称，无事实及法律依据，本院亦不予采纳。 六、关于本案借款金额的确定问题。慈溪华盛公司主张案涉款项为谢忠华非法吸收公众存款的犯罪所得，应先通过追赃程序进行赔偿，本案金张荣的非法吸收款项金额应在追赃程序终结后才能确定，本案应中止审理。本院经审查认为，谢忠华涉嫌刑事犯罪已由法院作出生效刑事判决对相关事实进行认定，谢忠华刑事案件的追赃程序不影响金张荣提起本案诉讼，故本院对慈溪华盛公司的该项主张，亦不予采纳。本判决生效后，如有退赃款可以分配领取，金张荣相应的份额可由担保人凭本判决书处理。至于慈溪华盛公司主张2013年12月10日借条有约定房产“质押”，但金张荣在2015年4月8日提起诉讼时提供的为借条的复印件，并称因借款协议签订之后原借条交还给谢忠华，而实际双方并未就房产“质押”办理相关手续，而慈溪华盛公司担保时借款协议中亦未约定存在房产抵押，而其是对于全部借款本息承担连带担保责任，故对于慈溪华盛公司关于应处置相关房产再结算金额或在相应范围内免除责任的主张，无事实及法律依据，本院亦不予采纳。 综合上述分析，本院认为根据生效刑事判决认定“2013年12月10日，被告人谢忠华以有息2分和3分不等的利率向金张荣吸收款存款人民币1000万元，至案发时尚未还本付息”的事实，结合案涉协议签订时双方确认2013年12月至2014年12月期间约定利息300万元，金张荣现以月利率2%的计算标准主张案涉借款利息，符合双方约定，亦未超过法律规定的最高范畴，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四条、第七条、第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、慈溪华盛矿业有限公司、浙**盛爆破工程有限公司对谢忠华应归还金张荣的借款1000万元及该款自2013年12月10日起至实际款清之日止按月利率2%计算的利息的不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任，款于本判决生效之日起十日内付清；慈溪华盛矿业有限公司、浙**盛爆破工程有限公司承担赔偿责任后，有权向谢忠华追偿。 二、驳回金张荣的其他诉讼请求。 案件受理费163232元，财产保全申请费5000元，合计168232元，由金张荣负担84116元，由慈溪华盛矿业有限公司、浙**盛爆破工程有限公司负担84116元，其中慈溪华盛矿业有限公司、浙**盛爆破工程有限公司负担部分限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判长 王 萍 审判员 陈 良 审判员 胡华江 二〇二〇年四月二十三日 书记员 谢燕娣 附：相关法律条文 《中华人民共和国公司法》 第十六条第二款公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 《中华人民共和国担保法》 第五条第二款担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。 担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第四条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。 第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。