河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2681号上诉人（原审原告）：翟志容，女，1971年5月18日出生，回族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：郭东方，郑州市大学路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李治安，男，1981年3月25日出生，汉族，住河南省中牟县。原审第三人：林楠，男，1955年6月19日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：黑慧敏，河南方邦律师事务所律师。上诉人翟志容因与被上诉人李治安及原审第三人林楠物权保护纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初20712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。翟志容上诉请求：1、依法撤销一审判决书，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。在上诉人调解案件诉讼期间，被上诉人于2011年1月20日将涉案房屋抵押给第三人，系恶意转移财产的行为，严重损害上诉人合法权益。二、被上诉人将登记在其名下涉案房屋在内的多套房屋抵押给第三人，用于担保180万债务。第三人未核实上述房屋实际使用情况，案涉房屋上诉人早已装修入住至今，其草率办理抵押手续，不排除二者是否有恶意串通行为，该抵押合同应属无效合同。同时涉案房屋的抵押行为发生在该房屋所有权争议的诉讼过程中，应属于所有权有争议的财产，属于《物权法》规定的不得抵押的财产。因此李治安将房屋抵押给第三人的行为违反了《物权法》的相关规定，属无效抵押。被上诉人李治安答辩称：房子当时我是替其他人借名买的，当时总共是70多套，中间好多细节，他们也没跟我说，最开始的时候卖出了40多套，我都签过字的，钱也转给他人了，后来他们跟我说剩下的不买了，想去做点儿抵押贷款，需要我签字，当时考虑也不是我的房子，没想那么多，就跟他去担保公司签字了，当时有点多。签的都是空白纸，那么多房子也记不住房号，也不知道签的是买过的房子，后来他们都起诉我了，我才知道，我也一直在跟他人协调，让他们把钱还给人家，把房子该过户的过给人家，欠林楠的本金180万，我也在跟他提供借款人的东西，他查封的也有张XX的房子。原审第三人林楠答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中张XX在2011年1月14日向林楠借款180万元，期限为3个月，月息16‰，并用登记在李治安名下的房产作担保，林楠、张XX、李治安及李治安的妻子贾红娅通过河南省管城公证签订借款合同，担保人李治安及李治安的妻子贾红娅于2011年1月20日在郑州市住房保障和房地产管理局为林楠办理抵押登记，郑州市住房保障和房地产管理局为林楠办理了房屋他项权证，其抵押依法设立并合法有效。在此之前，案涉房屋所有权人为李治安，并未将房屋过户登记至上诉人名下，上诉人并不是案涉房屋的所有权人。而上诉人提交的约定将案涉房屋所有权过户登记至上诉人名下的（2011）二七民一初字第606号民事调解书达成时间为2011年2月22日，发生在上述抵押行为合法设立之后，上诉人也未提供证据证明李治安将案涉房屋抵押给第三人林楠名下行为无效的证据。二、上诉人在原审诉状及庭审中认可其于2007年4月1日通过河南长城拍卖有限公司拍得的中国工商银行股份有限公司郑州金水路支行所拥有的案涉房屋，上诉人的损失可以通过诉讼请求出卖人返还购房款并赔偿损失。原审庭审中查明李治安也是在2006年通过拍卖所得包括案涉房屋在内的45套房屋，并支付了45套房款10,500,000元，所有权人工商银行将该房产过户到李治安名下。既然上诉人也是通过拍卖所得为什么至今未办理任何房屋变更手续，所有权人李治安有权处分其名下的房产，抵押合法有效。上诉人的损失可以通过诉讼请求拍卖人河南长城拍卖有限公司、中国工商银行股份有限公司郑州金水路支行返还购房款并赔偿损失。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，原审判决应以维持，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求。翟志容向一审法院起诉请求：1．确认被告将位于二七区铭功路XX号X号楼X座X层1××5号（不动产权证号：090101XXXXX）抵押给第三人的行为无效；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年9月6日工行金水支行与长城拍卖公司签订了《委托拍卖协议》。2006年11月21日长城拍卖公司在《河南商报》发布《拍卖公告》，内容是公开拍卖位于郑州市××路××号房××套。李治安于2006年12月1日参加竞拍，成功拍得了包括本案郑州市××区××路××楼××号在内的45套房屋。当日李治安与长城拍卖公司签订了《拍卖成交确认书》。同日，李治安（乙方）与张XX、孙继军（甲方）签订《代理值名协议书》一份，约定：应张XX、孙继军二人要求，由张XX出资550万元，孙继军出资500万元，共计1,050万元特委托李治安值名代理张XX、孙继军两人在郑州市××区××路××楼××房产；李治安只替张XX、孙继军两人值名买卖房屋，其他概不负责，买卖价格由张XX、孙继军决定，买卖房子的联系及办理相关手续的出资等全由张XX、孙继军两人负责，李治安不做任何投资；该70套房的买卖及盈利全由张XX、孙继军两人所有，万一有损失或降价等也由张XX、孙继军两人全部承担，张XX、孙继军对购房户承担相应赔偿、补偿、维修、违约等法律义务均与李治安无关；李治安在上述70套房业务上涉及到的所有签名也是代理张XX、孙继军两人，签名的相应权利义务也由张XX、孙继军两人全部承担，两人不让李治安承担任何法律责任。李治安在代理张XX、孙继军两人办理房款后，转给张XX、孙继军两人，两人应同时签名给李治安书写收到条一式贰份；如上述70套房中涉及法律事务及责任李治安仍然只是值名代为诉讼，责任由张XX、孙继军两人承担，李治安概不承担责任，设计费用由张XX、孙继军全部支付，需李治安参与的交通、住宿、用餐等费用来往全部由张XX、孙继军承担；如判决调解由李治安需支付的相关费用全部由甲方两人支付。上述各项需支出的费用，如张XX、孙继军两人不及时给付李治安，李治安按本协议如起诉张XX、孙继军两人，两人自愿以双倍上述费用给付李治安。2006年12月3日，李治安支付了上述房款10,500,000元。2007年长城拍卖公司再次拍卖本案争议房产。2007年3月19日，长城拍卖公司在河南商报发布拍卖公告，称定于2007年3月31日、4月1日上午10点在金河宾馆5楼会议室公开拍卖位于郑州市××路××号高层住宅房一批（有房产证），其中包括案涉房产。2007年4月1日在金河宾馆举行的拍卖会上，原告以275,454元的价格成功拍得该房产，并于当日与被告长城拍卖公司签订《拍卖成交确认书》，该确认书确认：拍卖标的名称：郑州市××路××号1号楼B座1××5号，面积102.02平方米，房产证号为：05××74。第六条约定：如双方发生争议，应通过协商解决；协商不成的，依法向高新区人民法院提起诉讼。第七条约定：如我方未能在承诺期限内（拍卖成交至2008年12月31日）办理完毕该批拍卖（含变卖）成交后房产的过户手续，每顺延一天，按成交价款的日万分之一承担违约金。后原告于2007年5月16日交纳了275,454元的拍卖款及拍卖佣金13,772元，共计289,226元。2007年4月3日，工行金水支行向郑州市工商局直属专业分局出具加盖其印章的书面承诺：长城拍卖公司于2007年3月31日和4月1日在金河宾馆5楼会议拍卖的铭功路XX号XX小区X号X套房产，由我行提供有关产权资料并负责协助办理有关房产过户手续。2007年11月7日，按照长城拍卖公司要求，原告翟志容将该房屋的房产证、契税证原件交给长城拍卖公司办理过户手续，并由该公司出具收条一张予以确认。后长城拍卖公司、工行金水支行在约定的期间内未办理产权变更登记，原告翟志容多次催促无果，后以长城拍卖公司、李治安、工商金水支行、张XX为被告诉至一审法院，要求判令将涉案房产过户至原告翟志容名下，并且向原告翟志容支付自2009年1月1日起至办理完毕房屋过户手续之日止期间的迟延过户违约金（每日违约金按房屋拍卖成交价款的万分之一计算，计至2010年11月10日违约金为18,785.96元）。一审法院于2011年2月22日作出（2011）二七民一初字第606号民事调解书，确认翟志容与长城拍卖公司、李治安、工行金水支行、张XX达成的如下调解协议：一、被告李治安、张XX于2011年6月30日前协助原告办理位于郑州市××路××楼××房产的过户手续；二、在办理房产过户过程中，按照国家规定各自缴纳自己应承担的费用；三、被告长城拍卖公司对上述一、二项负有协助义务；四、如果被告李治安、张XX不能按期履行第一项内容，愿按合同约定承担双倍违约金；五、被告张XX自愿负担案件受理费。2011年1月14日第三人林楠（出借人、抵押权人）与张XX（借款人）、李治安、贾红娅（××）、河南省银邦投资担保有限公司（担保人）签订《借款／担保合同》一份，约定，张XX向林楠借款1,800,000元，借款期限三个月，自2011年1月14日起至2011年4月13日止，借款利率为月息16‰，××以李治安名下包括本案案涉房产在内的5套房产作为抵押，并在借款到期（或被宣布提前到期）借款人未予清偿等情况下，抵押权人有权将抵押物拍卖、变卖，以所得价款优先受偿或按照合同约定的其它方式处理，或经与××协商将抵押物折价以抵偿借款人所欠债务。《借款／担保合同》签订各方于当日在河南省管城公证处进行公证，该公证处出具（2010）郑管证经字第0110号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对上述《借款／担保合同》进行公证并赋予其强制执行效力。后案涉房产抵押登记于第三人林楠名下，并于2011年1月20日办理了郑房他证字第11030XXXXX号他项权利证书。后因李治安、张XX未按调解书约定协助原告办理涉案房产的过户手续，原告翟志容向一审法院申请强制执行（2011）二七民一初字第606号民事调解书，由执行义务人协助办理案涉房屋产权过户登记手续，因上述抵押登记的存在而无法执行，故原告诉至一审法院。另查明，案涉房屋位于郑州市××区××路××楼××号，建筑面积102.02平方米，该房屋于2005年11月14日登记于工行金水支行名下，房屋所有权证号：05××74，于2009年2月20日过户登记至李治安名下，房屋所有权证号为：郑房权证字第××号，于2011年1月20日由李治安抵押给林楠，于2013年7月25日被一审法院查封，于2017年4月1日被河南省新乡县公安局查封。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案案涉房屋于2011年1月20日抵押登记于第三人林楠名下，并办理了他项权利证书，其抵押权依法设立并合法有效。在此之前，案涉房屋所有权人为李治安，其并未将该房屋过户登记至原告翟志容名下，翟志容并不是案涉房屋的所有权人。而约定将案涉房屋所有权过户登记至原告翟志容名下的（2011）二七民一初字第606号民事调解书达成于2011年2月22日，发生在上述抵押行为合法设立之后，原告翟志容未提交证据证明被告李治安将案涉房屋抵押于第三人林楠名下的行为存在无效事由，故原告翟志容要求确认被告李治安将位于二七区铭功路XX号X号楼X座X层1××5号（不动产权证号：09010XXXXX）房屋抵押于第三人林楠的行为无效的诉讼请求，举证不力，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回原告翟志容的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告翟志容负担，余款50元退回原告。二审中当事人没有提出新证据。本院二审经审理查明的部分事实与一审一致。另查明，翟志容拍得案涉房屋以后，即入住该房屋至今。上述事实，有二审审理记录在案为证。本院认为，上诉人翟志容依法通过拍卖拍得案涉房屋，缴纳了拍卖款，占用使用该房屋至今。虽然委托拍卖人没有及时为其办理房产过户登记，但是其已经提起诉讼积极主张权利。但是在诉讼期间，李治安、张XX明知案涉房屋已经拍卖给翟志容，双方已经就办理房产过户登记事宜进行诉讼，仍然将正在争议的房屋抵押给原审第三人林楠，主观恶意明显。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条明确规定了所有权使用权不明或者有争议的财产属于禁止抵押的财产。第三人林楠在为其债权设定抵押时对抵押物的状况是否符合法律规定负有审慎审查义务。但是其没有全面核实案涉房屋的是否符合法律规定的可以抵押范围，未能尽到全面审查义务，径行与李治安、张XX等人签订借款担保合同，该借款担保合同关于担保的部分内容因违反上述法律规定应认定为无效。翟志容的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。被上诉人和第三人的答辩理由事实和法律依据不足，不予采信。一审判决认定部分事实基本清楚，但适用法律及判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初20712号民事判决；二、确认李治安将位于二七区铭功路XX号X号楼X座XX层1××5号（不动产权证号：090101XXXX）房屋抵押给林楠的行为无效。一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，由李治安负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年四月十五日书记员  汪 雨