河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫01刑终1485号原公诉机关河南省郑州市二七区人民检察院。上诉人（原审被告人）王日星，男，1980年1月22日出生，汉族。2019年5月16日，因涉嫌诈骗被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。辩护人侯天娇，河南常青律师事务所律师。河南省郑州市二七区人民法院审理河南省郑州市二七区人民检察院指控原审被告人王日星犯诈骗罪一案，于2019年11月26日作出（2019）豫0103刑初709号刑事判决。宣判后，原审被告人王日星提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王日星，听取辩护人意见，审查上诉状，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年4月，被告人王日星在郑州市二七区交通路保全街迪卡台球厅结识被害人李某2，后逐渐取得被害人李某2信任。2018年7月以来，被告人王日星以和被害人李某2合伙在郑州银基广场合伙经营服装店为由，虚构需要交纳租赁店铺及支付服装厂家货物的定金等事由，先后骗取被害人李某2人民币10万元，并随即将该钱款用于信用卡还款等个人消费。公安机关接被害人报警后于2019年5月15日将被告人王日星抓获。在立案前，被告人王日星已退还被害人4万元。现涉案赃款已全部退赔被害人。被告人王日星的行为已构成诈骗罪。原判认定上述事实的证据，有被告人王日星的供述，被害人李某2的陈述，证人李某1、王某、刘某的证言，河南丹尼尔物业管理有限公司出具的情况说明，租房定金收据，银行交易明细、微信转账记录及聊天照片，指认照片、辨认笔录，谅解书，前科材料。具体证据情况证据如下：1.被害人李某2的陈述证明，2018年4月,其通过朋友认识被告人王日星，得知对方曾在二七银基开服装店，咨询对方在银基开一家服装店需要多少钱，对方称可以合伙开店，让其少出点钱，大头由他自己出。2018年10月，王日星称在银基找了两家店，分别叫“米兰花”，门牌号××，和一家店名是“M”，门牌号××，都是在2019年3月份到期。王日星告诉其需交10万元定金用于租门面，让其出一半5万元，其先出了2.5万元，于2018年10月25日通过微信转给对方。后确定租赁“米兰花”门店，王日星称需再交5万元定金一人一半，其于2018年11月6日通过微信转给王日星2.5万元。2018年12月份，王日星称他去广东找了两家服装生产厂家给店里发货，需交定金20万元。其于2018年12月30日通过微信转给王日星5万元。后其想看厂家出具的收据，对方一直推脱，不让其见。后王日星称帮忙找门店的朋友张涛要好处费3万元，其感觉对方不靠谱，不想与王日星合作，让对方退钱，对方一直推脱。2019年4月份，其到王日星老家要钱，对方陆陆续续通过微信转给其4万元的事实。2.证人李某1的证言证明，2018年6、7月份，李某2称王日星想和他一起合伙在银基开门店，其愿意投钱入股。2018年10月份，李某2称王日星找了两家要转让的门店，分别叫“米兰花”、“M…”。后李某2称王日星让交纳定金租门面，一共10万元，王日星出5万，其和李某2各出2.5万元。其将此事告诉家人，家人反对，王日星称该投资由他出，让其打欠条，算其入股，其未再与对方联系。后听李某2说被王日星骗了10万元，仅退了几万元。“米兰花”、“M…”两家店还在营业，没有转让的迹象。3.证人王某的证言证明，其系银基商贸城二楼××米澜花女装店收银员。该店经营了三四年，2018年12月份又向银基商场交了三年的房租，该店铺近几年都不会转让的事实。4.证人刘某的证言证明，其系银基商贸城××Muses服装店老板。该店已开两年，其没有转让该店铺的意向，2020年8月份房租才到期。银基店铺转让都要经过商场进行，不允许私下转让的事实。5.被告人王日星在侦查机关的供述证明，其在迪卡台球厅当店长期间，与李某2慢慢熟悉，其把自己曾在银基商贸城做过服装的经历告诉对方。2018年7月份，李某2问其在银基商贸城开个服装批发店需要多少钱，其告诉对方大概一二百万。对方说手里就几十万，其称可以合伙，其多投让对方少投点，其信用卡还可以刷七八十万，李某2同意。后其托朋友张涛帮忙去银基找店面。2018年10月，张涛告诉其在银基找到两个店面，一个叫“米兰花”、另一个是“M”打头的英文店面，其看完店后告诉李某2，对方同意。后张涛称需交10万元定金，李某2称没那么多钱，于2018年10月25日通过微信转账给其2.5万元。后其二人决定租“米兰花”店，张涛称还需再交5万元定金，2018年11月6日，李某2通过微信转给其2.5万元。后其去深圳、广东考察服装，确定两个厂家，其给李某2说需要交20万元定金，对方于2018年12月30日通过微信转账给其5万元，后其联系不上张涛，店面租不成了，服装批发店也没办法干了。李某2给其转的10万元其一部分用于了还信用卡，一部分用于还账。其没有给付张涛租房定金。6.河南丹尼尔物业管理有限公司出具的情况说明显示：××，合同人王红星，现合同期2016.8.1-2019.7.31，下个合同期2019.8.1-2022.7.31。××，合同人柴雪瑶，合同期2017.8.16-2020.8.15。《银基广场商铺租赁合同》第九条款项1：租赁期间，乙方如将承租商铺转租或过户予第三方承租使用，必须事先征得甲方书面批准，并按《银基广场商铺转租/过户管理规定》办理有关变更转接手续。7.公安机关受案及到案经过、情况说明、租房定金收据、银行交易明细、微信转账记录、微信聊天记录、指认照片、谅解书、违法犯罪嫌疑人身份及前科情况查询表、被告人的户籍证明、辨认笔录等证据，证明了本案的相关事实。根据上述事实和证据，河南省郑州市二七区人民法院判决：被告人王日星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。上诉人王日星上诉及辩护人辩护称，本案不构成诈骗犯罪：（1）李某2主动找王日星要求合作经营服装生意，王日星并无非法骗取钱财的目的。（2）王日星确找张涛办理租赁商铺，并到广州考察服装生意、交付定金，并非未虚构事实，原判认定王日星虚构事实的证据不足、事实不清。本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院经审查核实，予以确认。关于上诉、辩护称王日星并不具有非法占有目的，亦未虚构事实进行诈骗，本案不构成诈骗罪的意见和理由，评判如下：（1）证人刘某、王某的证言及河南丹尼尔物业管理有限公司出具证明显示，银基商贸城内“米兰花”、“Muses”商铺在2018年底至2019年4月份期间并不存在转租情况。辩称王日星通过张涛办理租赁商铺，并支付定金15万元，与所称的拟租赁商铺仍实际继续经营、不存在转租情况相矛盾，亦无张涛的个人信息、联系方式及相应转账记录等印证。对辩称确已联系租赁商铺意见不能采纳。（2）微信转账记录、银行交易明细亦显示2018年10月25日、11月6日王日星收到李某2支付的5万元后，将其中用于归还信用卡19069.05元、转账支出22000元；2018年12月30日收到5万元，在30日至31日内归还信用卡7404.40元、支取20000元、平安寿险1918元、其他均用于微信转账。王日星收到李某2转款后并未用于所称的支付定金，与王日星供述用于还款及个人支出的内容相印证，只归还4万元后余款一直未归还。因此，王日星以合伙经营为名，采用虚假租赁商铺、交付定金事由，骗取李某2支付合作钱款后，王日星用于个人还债和转账支出，骗取他人财物的故意和行为明显。辩护人提交的徐向阳、张兴州证言仅显示王日星早年曾经营服装生意，王景涛证言证明王日星到广州批发市场看服装，不能否认王日星虚假租赁商铺及微信转账记录、银行明细显示的款项支出情况。原判并未采信辩护人提交的证据并无不当。对王日星上诉及辩护人辩护称不构成诈骗罪的意见和理由不予采纳。本院认为，上诉人王日星以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人王日星上诉及其辩护人辩护的意见和理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张兴成审判员  田荣新审判员  汪致咏二〇二〇年四月二十六日书记员  李 芹