北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京01行终213号上诉人（一审原告）北京三朵云彩技术有限公司，住所地北京市朝阳区白家庄路3号18号楼B座03层318室。法定代表人张全，经理。委托代理人刘欣，天津言若律师事务所律师。委托代理人李志君，天津言若律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市海淀区市场监督管理局，住所地北京市海淀区倒座庙九号。法定代表人刘春梅，局长。委托代理人钟莹，北京市海淀区市场监督管理局工作人员。委托代理人谢星，北京市海淀区市场监督管理局工作人员。上诉人北京三朵云彩技术有限公司（以下简称三朵云彩公司）因行政处罚一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108行初747号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2019年1月7日，北京市海淀区市场监督管理局（以下简称海淀区市监局）接市政府督查室上级领导批示件督办单，按照市领导针对“科技日报‘智能技术虽好拿来骗人就不对了’”的批示，依法核查。2019年1月10日，海淀区市监局对北京华联万贸购物中心进行现场检查，制作了现场笔录，并取得了现场照片。经查，北京华联万贸购物中心经营场所内摆置五台一米五左右高的白色机器，机器上摆置宣传板显示“北京三朵云彩技术有限公司，公司官网：3clouds.ai”，机器机身后面标有“北京康加科技有限公司智能筛查机器人”，机器旁边摆放宣传板含有以下内容：“‘国家工业和信息化部、民政部、国家卫生健康委员会’联合推广”。海淀区市监局执法人员使用上述仪器进行检测，取得了检测报告打印件。同时，北京华联万贸购物中心经营有限公司（以下简称华联万贸公司）向海淀区市监局提交该单位营业执照复印件、其与三朵云彩公司签订的租赁合同、合同审批表、北京康加科技有限公司（以下简称康加公司）的授权书、三朵云彩公司的营业执照复印件、税务登记信息、专利登记材料等。海淀区市监局确认北京华联万贸购物中心经营场所的涉案健康监测仪器系三朵云彩公司投放。2019年1月16日，海淀区市监局对三朵云彩公司的经营场所进行检查，三朵云彩公司提交营业执照、法定代表人身份证明、情况说明、代理授权协议等材料。2019年1月21日，海淀区市监局对三朵云彩公司在商城摆置宣传板的内容涉嫌违反《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）第九条第二项规定予以立案。后三朵云彩公司向海淀区市监局提交授权委托手续、涉案仪器购买数量及来源的发票、《智慧健康养老产品及服务推广目录》等材料。2019年2月15日，海淀区市监局对三朵云彩公司进行调查询问，并制作询问笔录，笔录中，三朵云彩公司认可北京华联万贸购物中心含有“‘国家工业和信息化部、民政部、国家卫生健康委员会’联合推广”内容的宣传板系该公司自己制作。2019年2月20日，海淀区市监局作出行政处罚听证告知书，告知拟作出处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及陈述、申辩和要求举行听证的权利，并于同日向三朵云彩公司直接送达。2019年2月22日，三朵云彩公司向海淀区市监局提交陈述意见函，请求从轻处理。经案件会审委员会审议、局长办公会扩大会讨论通过，海淀区市监局于2019年4月4日对三朵云彩公司作出京工商海处字〔2019〕第355号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定）。该处罚决定认定：三朵云彩公司的行为违反了广告法第九条第二项之规定，已构成广告使用国家机关的名义的违法行为。依据广告法第五十七条第一项的规定，责令停止发布违法广告，并决定处罚200000元。2019年5月15日，海淀区市监局向三朵云彩公司直接送达上述被诉处罚决定。三朵云彩公司不服，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，三朵云彩公司认可其宣传板内容违反广告法第九条第二项规定，但不属于虚假宣传，且未造成严重后果，故应当适用《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十七条第二款的规定不予行政处罚。2019年12月6日，一审法院判决认为，依据广告法第六条第二款、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条、第六条、第十六条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条、第七条、第十七条的规定，海淀区市监局作为区县一级广告监督管理部门，对上级交办的涉嫌违反广告法的行为依法负有行政处罚职责。广告法第九条规定：“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；”该法第五十七条规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”本案中，海淀区市监局认定三朵云彩公司的行为违反了广告法第九条第二项规定，已构成在广告中违法使用国家机关名义的违法行为，该认定事实清楚、证据确凿，适用法律得当；海淀区市监局在作出被诉处罚决定过程中依法履行了法定程序，并依据广告法第五十七条第一项的规定，结合三朵云彩公司的违法情节，在罚款额度范围内作出处罚，处罚适度。三朵云彩公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十九条之规定，判决驳回三朵云彩公司的诉讼请求。上诉人三朵云彩公司请求撤销一审判决并依法改判或发回重审。其上诉理由主要为：一、上诉人广告中不存在虚假宣传。上诉人广告中所宣传的健康筛查检测和服务是通过健康筛查机器人这一产品来实现的，该产品及使用方法来源于康加公司的一项发明专利。2018年7月23日，民政部、工信部、卫健委官方网站上均公示了其联合制定的《智慧健康养老产品及服务推广目录》，其中包括康加公司服务名称为健康筛查检测的服务项目。该项目与上诉人所宣传的内容一致。故上诉人不存在虚假宣传。二、上诉人投放广告的行为属于不予处罚的情形。上诉人的广告语来自康加公司的宣传文本，且未进行虚假宣传，主观恶性不大，广告投放的区域范围不大，未使用恶劣的违法手段，造成的危害后果、社会影响不大，应依据行政处罚法第二十七条第二款的规定不予处罚。被上诉人海淀区市监局未向本院陈述意见。在法定举证期限内，三朵云彩公司、海淀区市监局均向一审法院提交了证据。其中海淀区市监局提交了如下证据：1、上级领导批示件督办单，证明案件来源；2、华联万贸公司现场笔录；3、华联万贸公司营业执照复印件；4、经确认的华联万贸公司现场照片；5、执法人员使用三朵云彩公司仪器得出的报告打印件；6、三朵云彩公司与华联万贸公司租赁合同复印件；7、三朵云彩公司的现场笔录；8、三朵云彩公司营业执照复印件；9、法定代表人身份证复印件；10、情况说明；11、三朵云彩公司代理授权协议复印件；12、三朵云彩公司系统后台数据打印件，以上证据证明立案前核查情况；13、立案审批表；14、授权委托书；15、被授权人身份证复印件；16、当事人仪器购买数量和来源（北京增值税专用发票复印件）；17、《智慧健康养老产品及服务推广目录》公示打印件；18、询问（调查）笔录，以上证据证明案件调查事实清楚、程序合法；19、案件调查终结报告；20、处罚建议及听证告知有关事项审批表；21、行政处罚听证告知书；22、三朵云彩公司陈述意见函；23、案件核审表；24、2019年度第五次案件会审委员会会议纪要（摘要）；25、2019年第1次局长办公会扩大会会议纪要（摘要）；26、行政处罚决定审批表，以上证据证明处罚决定事实清楚，程序合法；27、被诉处罚决定，证明被诉具体行政行为；28、被诉处罚决定送达时现场笔录和照片；29、向三朵云彩公司授权委托人康清电话宣读行政处罚决定书内容音视频光盘和文字整理；30、向三朵云彩公司法定代表人张全电话宣读行政处罚决定书内容音视频光盘和文字整理；31、向三朵云彩公司法定代表人张全身份证住址所在地邮寄行政处罚决定书情况；32、行政执法公告；33、送达回证，以上证据证明被诉处罚决定的送达情况。同时，海淀区市监局提交并出示广告法、行政处罚法、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》作为其法律规范依据。三朵云彩公司提交了如下证据：1、三部门网站截图，证明三部门在官方网站上进行公示，三朵云彩公司以三部门名义使用并非虚假宣传；2、专利说明书，证明新闻报道不实，健康筛查技术已经申请国家专利，受到国家专利权的保护，并非新闻报道上所称的没有科学依据。上述证据均经一审法院庭审质证，一审法院经审查认为，海淀区市监局提交的证据27系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；海淀区市监局提交的其他证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案被诉的行政行为具有关联性，且内容真实、合法，能够证明待证事实，法院均予以采信。三朵云彩公司提交的全部证据，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，但与本案不具有关联性，法院不予采纳。上述证据全部随案卷移送本院。本院经查阅一审卷宗，上述证据已经一审法院庭审质证。经审查，本院同意一审法院的上述认证意见。基于上述证据，本院同意一审法院查明的案件事实。本院认为:广告法第九条规定：“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；……”该法第五十七条规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……”本案中，根据已查明的事实，上诉人在涉案广告宣传中使用了国家机关的名义，违反了广告法第九条第二项的规定。被上诉人依据广告法第五十七条第一项的规定，结合上诉人的违法情节，对上诉人进行了处罚。被上诉人在处罚过程中，履行了相应的法定程序，认定事实清楚，适用法律正确，处罚额度适当。此外，上诉人亦不具备行政处罚法第二十七条第二款规定的不予处罚之情形。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京三朵云彩技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 茜审 判 员  杨晓琼审 判 员  徐钟佳二〇二〇年四月十七日法官助理  张馨心书 记 员  易 梦