甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终220号 上诉人（一审原告）：刘万能，男，1962年10月19日出生，汉族，系甘肃省肃南县人，现住肃南县。 委托诉讼代理人：张立，男，系甘肃峰和律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：肃南裕固族自治县民用爆炸物品有限责任公司。 法定代表人：顾自勤，男，系该公司总经理。 统一社会信用代码：91620721756567744T。 地址：甘肃省张掖市肃南裕固族自治县红湾寺镇。 委托诉讼代理人：王燕，女，系甘肃振泽律师事务所律师。 上诉人刘万能与被上诉人肃南裕固族自治县民用爆炸物品有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2019）甘0721民初445号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘万能上诉提出：1、请求撤销一审判决，依法将本案发回重审，或依法改判由被上诉人支付工资及损失613424元、经济补偿金967200元，共计1580624元，并为上诉人补缴2010年1月至2019年5月期间的医疗、养老、失业等各项社会保险费用；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实有误。上诉人在无固定期限合同履行期间，在2008年9月，内蒙古自治区乌海市公安局对顾自勤及肃南裕固族自治县民用爆炸物品有限责任公司非法买卖爆炸物案调查时，为使被上诉人及法定代表人顾自勤脱罪，保全被上诉人的利益，在法定代表人顾自勤胁迫、诱骗以及不解除双方劳动关系等相关承诺下，顶罪而陷入牢狱，一审关于上诉人因个人行为犯罪而被判刑，上诉人要求被上诉人支付服刑期间的工资和损失没有事实和法律依据的认定均错误。同时，被上诉人自始至终没有向上诉人或其亲属出具和送达过解除或者终止劳动合同的书面证明或通知，亦未提交与上诉人解除劳动关系的相关证据，故一审认定双方劳动关系自被上诉人停发上诉人工资和停缴社保时已经解除不符合法律规定，认定错误。（二）即使因劳动者的过错，用人单位在解除或者终止劳动关系时也应该出具相关证明。一审判决在依据《劳动法》第二十五条及《劳动合同法》第三十九条，认定上诉人与被上诉人之间的劳动合同解除时，忽略了《劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，属于适用法律错误。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位与劳动者解除劳动合同，应当提前一个月用书面方式将解除劳动合同通知送达给劳动者本人。被上诉人至今未向上诉人作出解除劳动合同决定，也未通过任何方式向上诉人送达解除劳动合同通知，故被上诉人单方面解除劳动合同对上诉人不发生法律效力，双方劳动关系未解除。被上诉人在收到刑事判决书后，召开董事会决定解除与上诉人劳动关系，属于公司内部行为，对上诉人不发生效力。（三）《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一的，可以自收到仲裁裁决书之日三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，本条规定的适用主体是用人单位，而非劳动者。故一审判决据此认定上诉人向一审法院提起撤销劳动仲裁裁决的诉讼请求不符合法律规定，亦属适用法律错误。综上，一审判决在事实认定、适用法律方面均存在错误，请求二审法院判如所请。 被上诉人肃南裕固族自治县民用爆炸物品有限责任公司辩称：一、上诉人认为一审判决认定上诉人因个人行为犯罪而承担刑事属事实认定错误的上诉理由明显错误。1、本案系劳动争议民事纠纷，无从对上诉人的个人行为刑事犯罪与否作出认定；2、上诉人的犯罪事实已经乌海市中级人民法院及内蒙古自治区高级人民法院的生效裁判认定，与被上诉人无任何关系，上诉人认为判决错误或司法机关办案存在违法，应当通过法律监督程序解决，与本案审理无关。二、被上诉人未向上诉讼人作出过任何承诺，上诉人所述被上诉人法定代表人的承诺无证据证明，系其主观臆测。三、一审适用法律完全正确。被上诉人在上诉人被依法追究刑事责任的情况下，召开董事会决定解除劳动合同，继而停发工资和停缴社保费用，从而单方解除与上诉人的劳动关系，完全符合《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条的规定，属于“过错性”解除劳动关系的情形，无需支付经济补偿金，且该法条中并未要求此情形下用人单位应履行告知义务，和进行严格程序限制，故上诉人主张经济补偿金没有依据。四、退一步讲，即使双方劳动关系未解除，根据《原劳动部〈关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见〉的通知》第28条的规定，上诉人在服刑期间，因劳动合同停止履行，被上诉人停发工资、不缴纳保险的行为，不存在任何过错。上诉人要求补交社会保险费用的请求不属于人民法院受案范围。五、根据《劳动争议仲裁法》的规定，对于劳动者而言，对仲裁裁决不服的救济途径就是向人民法院起诉，不存在撤销的说法，一审适用法律并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无任何事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘万能向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法撤销肃劳人仲案（2019）8号仲裁裁决；2.解除与被告之间的劳动合同关系；3.要求被告支付2010年1月1日至2019年5月1日期间克扣的工资及损失613424元（112个月×5477元/月）；4.要求被告支付2010年1月1日至2019年1月8日期间经济补偿金967200元（124个月×30天/月×260元/天）；5.要求被告补缴（2010年1月1日至2019年5月1日）医疗保险、养老保险、失业保险及各项社会保险费用。 一审法院经审理查明：2002年9月1日，原告与被告签订无固定期限劳动合同。依据劳动合同约定，合同期限：无固定期限合同自2002年9月1日起。为规范双方的权利义务，纠纷双方就劳动报酬、社会保险、劳动保护、福利待遇、劳动合同变更、解除等事项进行了约定。劳动关系成立后，原告于2004?年2月3日被任命为肃南县民用爆炸物品有限责任公司祁青销售站站长，2008年2月21日，原告被免去祁青销售站站长职务，调回被告总部，负责大库区基建工作。2008年9月9日，原告因涉嫌非法买卖爆炸物罪被乌海市公安局刑事拘留。2009年12月29日，内蒙古自治区海市中级人民法院（2009)乌中法刑初字第23号刑事判决书，以构成非法买卖爆炸物罪，判处原告有期徒刑?15年，没收非法所得?24031.2元。2019年1月8日，原告刑满释放。2019年5月13日，原告作为申请人，以肃南县民爆公司为被申请人，向肃南县劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.要求被申请人支付2010年1月1日至2019年5月1日期间克扣的工资及损失613424元（112个月×5477元/月）；3.要求被申请人支付2010年1月1日至2019年1月8日期间经济补偿金967200元（124个月×30天/月×260元/天）；4.要求被申请人补缴（2010年1月1日至2019年5月1日）医疗保险、养老保险、失业保险及各项社会保险费用。肃南县劳动人事争议仲裁院于2019年5月16日受理原告申请后，于2019年6月30日作出肃劳人仲案（2019）8号仲裁裁决书，驳回了申请人刘万能的仲裁请求。申请人刘万能于2019年7月8日收到仲裁裁决后，不服肃劳人仲案（2019）8号仲裁裁决，于2019年7月17日向本院提起民事诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点有：1.原告请求本院依法撤销肃劳人仲案(2019）8号仲裁裁决是否符合法律规定；2.原、被告之间的劳动关系是否已经解除；3.原告要求被告支付工资损失、经济补偿金、补缴医疗保险、养老保险、失业保险及各项社会保险费用的请求能否成立。具体分析如下： 关于原告请求依法撤销肃劳人仲案（2019）8号仲裁裁决的请求。肃南县劳动人事争议仲裁院于2019年5月16日受理申请人刘万能申请后，进行了开庭审理，于2019年6月30日作出了肃劳人仲案（2019）8号仲裁裁决，仲裁裁决送达双方后，刘万能在法定期限内向本院提起诉讼，该仲裁裁决并未生效，不存在撤销的情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。原告诉请本院撤销肃劳人仲案（2019）8号仲裁裁决书，不符合法律规定，原告应向张掖市中级人民法院提出，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。 关于原告要求解除与被告之间的劳动合同关系的诉讼请求。一审法院认为，原告被内蒙古自治区乌海市中级人民法院以非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑?15年，属于依法被追究刑事责任的情形，符合用人单位可以解除劳动关系的法定条件，《中华人民共和国劳动法》第二十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中均规定：劳动者被依法追究刑事责任，用人单位可以解除劳动合同。上述法条是关于用人单位即时解除劳动合同的规定。即时解除即过错性解除，指在劳动者有过错情形时，用人单位有权单方解除劳动合同，且用人单位无须向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。该两项法条无明确规定劳动者被依法追究刑事责任，用人单位解除劳动合同时必须要履行告知义务。由于我国劳动法、劳动合同法对过错性解除劳动合同的程序无严格限制。庭审中，被告辩解的原告服刑期间，无法通过正常途径通知原告解除劳动合同，符合实际情况。本案被告虽未提交与原告解除劳动关系的决定等相关证据，但被告自收到乌海市中级人民法院的判决后，停发原告工资和停止缴纳被告社会保险费的行为，应视为单方解除劳动关系的行为。故原、被告之间的劳动关系自被告停发原告工资，停止缴纳社保时已经解除。 关于原告要求由被告支付2010年1月1日至2019年5月1日期间克扣的工资及损失613424元的请求，由于原告在2010年1月1日至2019年1月8日期间正在服刑，未向被告提供劳动，原告要求被告支付工资及损失，没有事实和法律依据，不予支持。 关于原告要求被告支付2010年1月1日至2019年1月8日期间经济补偿金967200元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一款规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。原告的该项请求不符合劳动合同法第四十六条中关于经济补偿的情形，原告的该请求于法无据，不予支持。 关于原告要求被告补缴2010年1月1日至2019年5月1日医疗保险、养老保险、失业保险及各项社会保险费用的请求。《社会保险征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院强制征缴。补缴社会保险费属于行政管理的范畴。原告的该项诉讼请求，不属于人民法院受案范围，故该请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、《社会保险征缴暂行条例》第十三条、第二十六条之规定，判决：驳回原告刘万能的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告刘万能负担。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否解除、何时解除；2、上诉人各项诉讼请求有无事实和法律依据。现针对焦点问题分述如下： 关于双方劳动关系是否解除、何时解除的问题。根据《劳动合同法》第三十九规定，劳动者具有本条规定的六种情形之一的，用人单位即享有即时解除劳动合同的权利，但该即时解除权，是一种形成权，行使该权利需用人单位将解除劳动合同的意思表示告知劳动者，方可达到双方劳动关系消灭的法律结果。即用人单位在劳动者追究刑事责任的情形下，可以自主选择解除或者保留劳动合同关系。本案中，上诉人刘万能因犯罪于2009年12月29日被乌海市中级人民法院判处有期徒刑，被上诉人肃南民爆公司可以依法解除双方之间的劳动合同，但根据查明的事实，被上诉人在刘万能服刑期间并未作出解除劳动合同的意思表示，亦未提供任何证据证实以合法方式使刘万能知悉其解除劳动合同的意思表示，故不能以刘万能因犯罪服刑而认定双方劳动合同当然解除，刑事判决书亦不能作为被上诉人解除劳动合同的意思表示。因此，被上诉人关于收到乌海市中级人民法院对刘万能的刑事判决书后停发工资、停缴社保时即视为解除双方劳动关系的辩解意见不能成立。上诉人所提被上诉人未依法履行解除劳动合同通知义务，双方劳动关系不因其被判处刑罚而解除的上诉理由成立，本院予以支持。现上诉人刘万能诉讼要求解除与被上诉人之间的劳动关系，本院应予支持。 关于刘万能提出的各项诉讼请求是否成立的问题。根据原劳动部关于印发《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》的通知第28条的规定，劳动者被限制人身自由期间，用人单位可暂时停止劳动合同的履行，不承担劳动合同规定的相应义务。由此,用人单位在劳动者被追究刑事责任期间,无须履行发放工资、奖金以及各项费用的义务。故上诉人刘万能于2009年12月29日被判处有期徒刑后，被上诉人自2010年1月起停发上诉人工资、停缴社保的行为不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的”劳动者可以解除劳动合同的情形，故不应当依据本法第四十六条的规定支付经济补偿金。同时，上诉人因服刑期间，未按照劳动合同约定向被上诉人提供劳动，故不应享有获得工资报酬的权利，因而亦不存在工资损失的问题。故上诉人刘万能要求被上诉人支付克扣的工资及损失、及解除劳动合同经济补偿金的请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。关于上诉人所提要求补缴社会保险费用的诉讼及上诉请求，本院认为，一审法院对此问题所作论述于法有据，予以支持。上诉人关于一审驳回其请求撤销肃劳人仲案（2019）8号仲裁裁决的请求错误的上诉意见，经查，该仲裁裁决因上诉人向一审法院起诉并未发生法律效力，故不存在撤销的问题，该上诉意见亦不能成立。 综上，上诉人的部分上诉请求成立，予以支持；一审认定事实清楚，但判决驳回刘万能要求解除与肃南裕固族自治县民用爆炸物品有限责任公司之间劳动关系的诉讼请求，系适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2019）甘0721民初445号民事判决； 二、解除上诉人刘万能与被上诉人肃南裕固族自治县民用爆炸物品有限责任公司之间的劳动关系。 三、驳回上诉人刘万能的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由上诉人刘万能负担5元，被上诉人肃南裕固族自治县民用爆炸物品有限责任公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  李文哲 审判员  高彩虹 二〇二〇年四月十五日 书记员  何文婧 附本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。