辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终12786号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京亮堂建筑装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区百强大道10号楼2单元22层15号。法定代表人：王文才，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海波，系辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市沈北新区中医院，住所地沈阳市沈北新区常州路28号。法定代表人：吴秀玲，系该院院长。委托诉讼代理人：张海波，男，汉族，1983年11月5日出生，住址沈阳市大东区，该公司员工。委托诉讼代理人：孙长江，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：沈阳四圣心源中医院管理有限公司，住所地沈阳市沈河区奉天街188-1号105室。法定代表人：于海，系该公司执行董事兼经理被上诉人（原审第三人）：北京四圣心源医养投资有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-2705。法定代表人：任岩东，系该公司执行董事。上诉人北京亮堂建筑装饰工程有限公司（以下简称“亮堂装饰”）因与被上诉人沈阳市沈北新区中医院（以下简称“沈北中医院”）、沈阳四圣心源中医院管理有限公司（以下简称“沈阳四圣心源公司”）、北京四圣心源医养投资有限公司（以下简称“北京四圣心源公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初5872号民事判决，向本院提起上诉。上诉人在本次二审中撤销对二原审第三人沈阳四圣心源公司、北京四圣心源公司主张权利的诉讼请求。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。亮堂装饰的上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2.本案诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1.双方当事人共同委托北京市建壮咨询有限公司对涉案工程造价进行审计，吴玉玲作为沈北中医院的副院长，全程参加沈北政府组织的会议，对抽取北京市建壮咨询有限公司作为审计机构是有效的。2.沈北中医院在法院审理期间，申请重新鉴定，但未缴纳鉴定费用，导致退鉴结果，应由该院承担举证不能的不利后果，即原审法院应采纳北京市建壮咨询有限公司出具的造价审计报告作为结算依据。沈北中医院辩称：通过双方合同可知，上诉人与被上诉人签订的是固定价款合同，被上诉人已经支付了全部的工程款并且迫于配合政府还超额支付了费用，替上诉人垫付了农民工劳务费用，因此，被上诉人没有再支付工程款的义务。上诉人没有完成合同义务，不存在增加工程量，因此，被上诉人也不存在支付增加工程款的义务。北京健壮咨询有限公司辽宁分公司出具的审计报告决算明细表不具备双方的委托书，也不具备合法有效的报告形式且没有专业咨询人员签章，该文件明显不具有真实性，不应该作为证据被法院采纳。亮堂装饰一审诉讼请求：1.判令沈北中医院支付亮堂装饰装修款7176765.17元及利息（利息按中国银行同期贷款利率计算自2016年12月20日起计算至付清之日止）；2、依法判决沈北中医院支付给亮堂装饰建设工程造价审核费用408817元，保险费23700元；3、依法判决沈阳四圣心源公司、北京四圣心源公司对上述诉讼请求第一项、第二项的装修款7176765.17元及利息建设工程造价审核费408817元、保险费23700元承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费用由沈阳四圣心源公司、北京四圣心源公司承担。沈北中医院一审反诉请求：一、判令亮堂装饰赔偿该院支付案外人的工程款3121191元；二、判令亮堂装饰承担诉讼费。一审法院查明，2016年1月14日，沈阳市沈北新区卫生和计划生育管理局与第三人沈阳四圣心源公司签订《沈北新区中医院合作协议》一份，约定双方以官办民营的形式将沈北新区中医院交付给第三人沈阳四圣心源公司经营管理，由第三人沈阳四圣心源公司独立经营，独立核算，风险独立承担，合作经营期间出现的亏损由第三人沈阳四圣心源公司负担。2017年4月11日，沈阳市沈北新区卫生和计划生育管理局与第三人沈阳四圣心源公司、北京四圣心源公司签订《协议书》一份，约定《沈北新区中医院合作协议》中沈阳四圣心源公司公司的权利与义务全部转让给北京四圣心源公司。亮堂装饰与沈北中医院签订《沈北新区中医院新址装修工程施工总承包合同》一份，约定亮堂装饰承包沈北中医院的新址装修工程，承包范围:1、按沈北中医院提供的由中国建筑东北设计研究院有限公司设计的沈阳市沈北新区中医院装修工程施工图纸及装修设计施工图的全部工程内容。主要包括：（1）原建筑的墙体拆改、卫生间改造，电梯井道、电梯基坑新建；（2）加固工程；（3）外墙、屋面、消防水池保温工程；（4）外墙涂料工程等共40项内容。承包价款固定总价800万元。工期自2016年7月5日至2016年11月10日。2016年12月20日，亮堂装饰称其完工撤离场地，撤场时双方并未交接，沈北中医院称工程并未完工。至2016年12月29日，亮堂装饰承包该工程共收到工程款770万元，2017年7月7日，第三人北京四圣心源公司代付亮堂装饰的农民工工资41万元。2017年10月20日，经亮堂装饰、沈北中医院双方协商一致同意，从预先选定的十个工程造价机构随机抽取一个造价机构对涉案工程量进行造价，该造价机构做出的造价结果双方均予认同。双方同意抽取结果北京中兴新世纪工程造价咨询有限公司，双方并未委托上述公司进行造价审计。2017年12月22日上午9点，亮堂装饰、沈北中医院及沈北新区卫生和计划生育局、军民融合产业处劳动监察科共同参加做出会议记录，抽取北京是建壮咨询有限公司作为沈北新区中医院新址装修工程审计单位，沈北中医院在该会议并未盖章，由其工作人员吴玉玲签字，沈北中医院称并未对其授权签字。北京市建壮咨询有限公司辽宁分公司2018年4月17日出具沈阳市沈北新区中医院扩建工程审计报告决算明细表，载明审计金额15286765.17元。另出具编制说明，载明工程概况，编制依据，并无审计人员资质证明，亦未载明由谁委托鉴定，未对会议记录选取北京市建壮咨询有限公司而实际由北京市建壮咨询有限公司辽宁分公司出具审计报告做出说明。沈北中医院对于该报告不予认可，否认委托该公司对案涉工程进行工程造价审计。亮堂装饰提供由北京市建壮咨询有限公司辽宁分公司的情况说明，载明约定审计费用408817元，但并未提供付款收据。沈北中医院提供其与案外人沈阳万亿丰建筑装饰设计工程有限公司中企九龙（北京）商贸有限公司等合同，合同金额3121190.6元，已付金额2240814.06元。沈北中医院2018年12月18日向法院提出对涉案工程工程造价申请，于2019年5月9日撤回申请。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案亮堂装饰向沈北中医院主张工程款的主要依据系北京市建壮咨询有限公司辽宁分公司于2018年4月17日出具沈阳市沈北新区中医院扩建工程结算审计报告，该审计报告并非双方共同委托北京市建壮咨询有限公司辽宁分公司作出，沈北中医院对该报告亦不认可，亮堂装饰无其他直接证据证明其完成工程的造价，故对于亮堂装饰的诉讼请求不予支持，第三人亦不承担相应的责任。本案沈北中医院主张亮堂装饰给付由于亮堂装饰未完成合同内工程，沈北中医院另行支付他人的工程款3121191元，沈北中医院提出该请求的事实依据系《沈北新区中医院合作协议》是固定总价合同，亮堂装饰应完成合同约定的全部内容，但2017年10月20日，亮堂装饰、沈北中医院双方协商一致同意，从预先选定的十个工程造价机构随机抽取一个造价机构对涉案工程量进行造价，该造价机构做出的造价结果双方均予认同，由此可见，双方已经协商按工程量计价，不再适用原固定总价合同。故沈北中医院要求亮堂装饰支付工程款3121190.6元无事实依据，对于沈北中医院的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、驳回北京亮堂建筑装饰工程有限公司诉讼请求；二、驳回沈阳市沈北新区中医院诉讼请求。一审本诉案件受理费64694元，由北京亮堂建筑装饰工程有限公司负担，保全费5000元；反诉案件受理费50184元，由沈阳市沈北新区中医院负担。本院二审确认一审法院查明的事实。二审中，本院前往沈阳市沈北新区卫生健康局询问相关事宜，该单位负责人表示，双方当事人产生争议后，上诉人找农民工到卫健局维权，为了缓解双方矛盾，政府组织双方对工程造价和工程量进行摇号鉴定，双方当事人均同意审计，但没有确定审计标准，目的就是确定工程总造价。由于首次选取的鉴定机构后来不同意鉴定，双方当事人又摇号选取了北京健壮咨询有限公司。至于鉴定标准，因为17定额没出来，鉴定机构询问按什么标准进行鉴定，沈阳市沈北新区卫生健康局询问上诉人，上诉人同意按08定额标准鉴定。双方当事人对工程量有争议，沈阳市沈北新区卫生健康局让施工方提供图纸，中医院进行核对，答复不详细，也没有明确界面，施工方提供的工程量甲方不认可。沈阳市沈北新区卫生健康局要求鉴定机构按图纸计算，按施工方提供的量进行审计，至于具体如何鉴定不清楚。本院询问沈阳市沈北新区卫生健康局，上诉人方是否已经施工完毕全部工程，该局负责人表示肯定没有全部完工，但由于双方没有确定界面，加之双方不配合，具体剩余多少工程量不清楚。鉴于上诉人提交的北京健壮咨询有限公司辽宁分公司出具的审计报告存在效力瑕疵，本院询问其是否申请鉴定，上诉人表示同意申请鉴定并垫付鉴定费用，经本院释明诉讼风险，上诉人与被上诉人均坚持在本院二审进行鉴定。经上诉人申请，本院依法委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对亮堂装饰与沈北中医院签订的《沈北新区中医院新址装修工程施工总承包合同》内约定的工程范围造价进行鉴定。2020年2月24日，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司作出辽中价所鉴字（2020）第002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为不含争议部分工程数额10937479.12元，争议部分工程金额为2942104.60元，争议项目为：（1）人工费部分金额2430595.93元；（2）设计费部分金额266475元；（3）主体装修部分PVC地面236278.07元；（4）外墙装饰金属字金额8755.60元。该鉴定意见书作出后，本院依法向双方当事人进行送达，在异议期间内，双方当事人均提出复议。2020年4月2日，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司作出辽中价所鉴字（2020）第002号工程造价鉴定复议报告，复议结果为无争议部分金额10898826.27元，争议部分金额为2920290.85元。争议项目为：（1）冬季施工费19079.46元；（2）超出定额及动态调整部分的人工费2430595.93元；（3）设计费部分金额266475元；（4）主体装修部分PVC地面195384.86元（扣除自流平后价格）；（5）外墙装饰金属字金额8755.60元。经本院二审庭审询问，鉴定机构表示有争议部分的主体装修部分PVC地面195384.86元（扣除自流平后价格）应列入无争议部分金额，故无争议部分数额调整为11094211.13元。争议项目为：（1）冬季施工费19079.46元；（2）超出定额及动态调整部分的人工费2430595.93元；（3）设计费部分金额266475元；（4）外墙装饰金属字金额8755.60元。本院二审期间，被上诉人向上诉人支付工程款20万元。此外，根据被上诉人在原审中提交的其与案外人沈阳万亿丰建筑装饰设计工程有限公司等合同及付款凭证，被上诉人后续委托案外人施工《沈北新区中医院新址装修工程施工总承包合同》项目所发生的费用应为2796204元。本院认为，关于上诉人提出应以北京市建壮咨询有限公司辽宁分公司出具审计报告作为涉案工程结算依据的主张。该审计报告上仅加盖了一名造价工程师的名章，效力上存在瑕疵，故不能作为本案鉴定的依据。上诉人与被上诉人于2017年10月20日协商一致同意对涉案工程量进行造价鉴定，应视为双方对结算方式达成了变更的合意。虽然双方合同约定结算方式为固定总价，但在被上诉人已经支付上诉人的款项超过合同约定的固定总价800万元的情况下，双方当事人另行约定委托鉴定机构按工程量计价，故应视为被上诉人认可对结算方式进行变更为据实计算，而不再适用原固定总价合同。若被上诉人认为应按固定总价方式进行结算，则并无同意鉴定的必要。而且，本案签订合同时并无设计图纸，上诉人对于涉案工程固定总价的确认缺乏相应依据。本案工程作为边设计边施工，在固定总价依据不足的情况下，应当据实进行鉴定结算，更符合公平原则。此外，虽然双方当事人并未列明造价鉴定方式是否依照定额进行鉴定，但被上诉人同意据实结算，但并没能提出其他鉴定标准，故鉴定机构采用08定额计算并无不当。鉴于上诉人并未按约定实际施工完毕，故其施工价款可由鉴定的工程总造价扣除被上诉人后续委托案外人施工所发生的费用进行计算。至于上诉人提出不认可被上诉人后续委托案外人施工《沈北新区中医院新址装修工程施工总承包合同》项目所发生的费用，主张通过现场勘验核实实际工程量一节。因上诉人在撤场时，未对涉案工程施工完毕，双方当事人未就施工界面进行确认，亦对上诉人施工的工程量存在异议。在后续现场已经由案外人进行施工的情况下，难以通过现场勘验还原客观事实。故本院通过将鉴定的工程总造价扣除被上诉人后续委托案外人施工所发生的费用计算上诉人施工部分造价，较为公平合理。现根据鉴定机构作出的鉴定结论，涉案工程的无争议部分数额为11094211.13元。至于有争议项目如何认定的问题：1.冬季施工费19079.46元，因上诉人虽有冬季施工，但以室内施工为主，故该项费用不能计入工程造价。2.关于超出定额及动态调整部分的人工费2430595.93元，因双方当事人并未在合同中对人工费调差进行约定，在鉴定机构已经按照定额且动态调整计算人工费的情况下，虽然上诉人主张实际发生的人工费价格高于鉴定标准，但被上诉人未对该部分人工费差额予以认可，故该项费用不能计入工程造价。3.关于设计费金额266475元，因上诉人没有充分证据证明涉案工程由该方设计，且双方当事人在《沈北新区中医院新址装修工程施工总承包合同》中约定由中国建筑东北设计研究院有限公司设计的涉案装修工程施工图纸及装修设计施工图，现被上诉人亦能提供竣工图纸证明涉案改扩建工程由中国建筑东北设计研究院有限公司设计，故对该项费用不予计入工程造价。4.关于外墙装饰金属字8755.60元。虽然上诉人未能提供证据证明是其施工，但该部分亦已经施工完毕，故应计入涉案工程造价。综上，涉案工程造价应为11102966.73元（11094211.13元+8755.60元）。现被上诉人共计支付上诉人的款项为831万元，后续委托案外人施工所发生的费用共计2796204元，二者合计11106204元，已经超过了涉案工程造价，故上诉人主张被上诉人欠付其工程款的依据不足，原审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64694元，鉴定费235000元，由北京亮堂建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇二〇年四月二十四日书记员  李颖本案判决依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。