北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1823号上诉人（原审被告）：北京乔正企业管理发展中心（有限合伙），住所地北京市昌平区龙域北街8号院1号楼8层806。执行事务合伙人：于红学。上诉人（原审被告）：骆新，男，1976年12月13日出生，汉族，住北京市朝阳区。以上二上诉人之共同委托诉讼代理人：尹飞，国浩律师（北京）事务所律师。以上二上诉人之共同委托诉讼代理人：杨婷婷，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭期茂，男，1987年12月23日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：吕劲松，北京市恒通律师事务所律师。上诉人北京乔正企业管理发展中心（有限合伙）（以下简称乔正中心）、上诉人骆新因与被上诉人彭期茂入伙纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初29187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔正中心、骆新共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回彭期茂的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由彭期茂负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.2017年11月3日前，彭期茂已经入伙乔正中心。乔正中心、骆新在一审中提交的四份《股权转让协议书》、转账请领单、银行对账单、《认购单》、《上洋股权激励财务版Final邮件》等证据均可以证明，除吴志强之外的37人（包括彭期茂）的出资款共计387.1085万元，购买了北京中广上洋科技股份有限公司（以下简称中广上洋公司）1981100股股份，股权转让金额共计372.62万元，其中乔正中心除预留少量资金作为运作成本及预留税费外，用于购买中广上洋公司的股份转让款金额与乔正中心收到的37名合伙人的出资款项是吻合的。同时，转账请领单上吴志强的签字，证明吴志强对乔正中心资产处置以及出资来源是确认的，乔正中心的合伙人人数应该是包括彭期茂在内的38人，即2017年11月3日前彭期茂已经是乔正中心有限合伙人。2.乔正中心尚未进行结算，不应以2017年11月3日作出的合伙人会议决议视为结算完成。因为乔正中心合伙人人数应为38人，因此2017年11月3日作出的合伙人会议决议不应认定为退伙结算已经完成。二、一审判决适用法律错误。1.彭期茂于2017年11月3日前已经加入乔正中心，不是乔正中心新加入的合伙人，其实缴出资的时间与骆新等其他合伙人一致，应适用《合伙协议》第二十条的约定，认定为乔正中心合伙人，不应适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条的规定。2.一审法院认定合伙企业结算已经完成于法无据。合伙人会议决议因非全体合伙人作出而不能认定为乔正中心结算完成，且该决议中确定的金额也未经过审计，侵害了乔正中心其他合伙人的利益。彭期茂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。1.关于合伙人人数问题，乔正中心伪造证据，其提供的合伙人会议决议与在工商档案中备案的不一致。按照真实的决议，乔正中心的合伙人为28人。2.彭期茂是否为合伙人的问题，彭期茂向乔正中心投资是想要成为合伙人，但乔正中心没有将其登记为合伙人，所以彭期茂认为应当退回其投资。彭期茂向一审法院起诉请求：1.判决乔正中心返还彭期茂财产2.15万元；2.判决乔正中心按照同期银行贷款利息支付彭期茂应返还入伙财产自汇款之日至返还之日期间的利息；3.判决骆新对返还彭期茂入伙财产和支付利息承担连带责任；4.判决乔正中心和骆新负担本案诉讼费。一审法院认定事实：彭期茂于2015年8月入职中广上洋公司，于2017年8月离职。乔正中心于2016年7月19日设立，企业类型为有限合伙企业，设立时登记的普通合伙人为吴志强，有限合伙人为包括骆新在内的27人，不包含彭期茂，全体合伙人认缴出资额为242.1414万元。乔正中心设立时，上述27名有限合伙人及普通合伙人吴志强签订有《合伙协议》及《认缴出资确认书》。《合伙协议》载明，设立合伙企业乔正中心，合伙人28人。除该协议另有约定外，合伙人入伙、退伙，需由普通合伙人同意。新合伙人入伙，经普通合伙人同意，依法订立书面入伙协议。该协议还约定合伙企业持有的中广上洋公司股份的减持规则。2016年12月26日，彭期茂出具认购单，载明：合伙人彭期茂以货币出资2.15万元，总认缴1万股。2017年1月7日，彭期茂向乔正中心转账2.15万元。乔正中心工商档案中留存有一份落款日期为2017年11月3日的合伙人会议决议。其上载明，2017年11月3日14时在北京张家口饭店召开临时合伙人会议，出席会议的合伙人及合伙人委托代表共28人，代表本企业合伙人100％的表决权。一、全体合伙人一致同意骆新由有限合伙人变为普通合伙人。二、审议通过《关于普通合伙人吴志强除名并推选新普通合伙人的议案》，同意将吴志强从本合伙企业除名，并任命骆新作为合伙企业新的普通合伙人执行合伙事务。三、审议通过《关于同意闫俊丽等11名有限合伙人退伙的议案》：1.同意闫俊丽等共11名有限合伙人退出合伙企业；2.同意出资总数额由242.1414万元变更为127.7273万元；3.全体合伙人的出资额与《认缴出资确认书一致》；4.同意修改合伙协议内容。决议上有28名合伙人签字。彭期茂持有一份2017年11月3日的乔正中心合伙人会议决议原件，其上记载：2017年11月3日14时在北京张家口饭店召开临时合伙人会议，出席会议的合伙人及合伙人委托代表共28人，会议审议通过《关于普通合伙人吴志强除名并推选新普通合伙人的议案》《关于同意闫俊丽等12名有限合伙人退伙的议案》。后附盖有乔正中心章的《合伙人会议议案二关于闫俊丽等12名有限合伙人退伙的议案》，其中载明：根据中广上洋公司股权激励管理办法及合伙协议，现闫俊丽等12名有限合伙人因离职退出合伙企业。列明了退伙12人的姓名、工商注册出资数额、实际出资数额、退出金额。其中彭期茂工商注册出资额为0，实际出资额为2.15万元，退出金额为2.15万元。除彭期茂外，其余11人与工商备案的决议中退伙合伙人一致。后乔正中心向工商登记部门提交企业变更登记申请，将执行事务合伙人由吴志强变更为骆新，注册资金（出资数额）由242.1414万元变更为127.7273万元。2018年1月2日，乔正中心的全体合伙人签署《合伙协议》、《入伙协议》、《认缴出资确认书》、《变更决定书》，其中载明：同意于红学等12人作为新合伙人入伙，新合伙人入伙后合伙人共计28人，其中骆新变更为有限合伙人承担有限责任，于红学为执行事务合伙人及普通合伙人承担无限责任。变更后的合伙人不包含彭期茂。一审审理中，乔正中心、骆新主张中广上洋公司为了实施上市后的员工持股计划，设立了包括乔正中心在内的两家合伙企业，合伙企业的合伙人必须是中广上洋公司员工，合伙企业设立的目的即为了持有中广上洋公司股份。乔正中心、骆新主张当时为了尽快成立合伙企业，所以由28名员工先签订了2016年7月的《合伙协议》，都是认缴出资，没有实际支付，后来成立了合伙企业后，实际支付的款项，并且有其他员工加入支付了认购款，陆续增加至38人，其中包括彭期茂在内的37人在一份记载有38名合伙人的合伙协议上签名，但吴志强未在该份新的《合伙协议》签字，导致没有变更工商登记。彭期茂不予认可其签订了该《合伙协议》。彭期茂主张其持有的2017年11月3日决议和议案与工商备案的决议退伙合伙人相差一人是因为彭期茂未被工商登记为合伙人，故其无法在决议上签字。乔正中心、骆新主张决议通过的是11名合伙人退伙的议案，而彭期茂持有的议案涉及12名合伙人，彭期茂提交的议案仅对退出金额予以说明，并未对结算做出议案。乔正中心、骆新提交一份乔正中心、中广上洋公司盖章及乔正中心19名合伙人签名的《证明》，主张乔正中心设立的目的是为了投资中广上洋公司，实现员工股权激励。该《证明》载明截止2017年1月底，乔正中心合伙人彭期茂认缴出资2.15万元，实缴出资2.15万元。乔正中心所收取的合伙人出资除预留少量资金作为运营成本及预留税费外，主要资金用于认购中广上洋公司的股权。2017年11月3日，乔正中心召开合伙人会议，对吴志强作出除名的决议，并同意包括11名合伙人（不包括彭期茂）的退伙请求。该等决议作出后，退伙合伙人应当与其他合伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。彭期茂对此不予认可。彭期茂主张乔正公司成立后未从事经营活动。乔正中心、骆新主张乔正中心成立后仅购买了中广上洋公司股权。乔正中心、骆新主张乔正中心受让了中广上洋公司的股份共计1981100股，股权转让金额共计372.62万元，未办理工商登记，中广上洋公司未上市，乔正中心的主要资产即该股份，提交四份《股权转让协议书》、转账请领单、银行对账单予以佐证。彭期茂对此不予认可。乔正中心、骆新主张彭期茂自2017年8月离职后入职北京索为视界科技有限公司，该公司与中广上洋公司存在经营范围重叠，同业竞争的情形，导致中广上洋公司2017年度亏损销售订单递减，导致乔正中心在中广上洋公司的所有者权益受损，提交了工商信息截图、民事判决书、公众号文章截图、自制统计表、审计报告书予以佐证。彭期茂对此不予认可，主张与本案无关。一审法院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条的规定，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。同时，根据乔正中心设立时备案的《合伙协议》，合伙人的入伙需由普通合伙人同意。现乔正中心、骆新所称的38人合伙协议缺少吴志强签字，故该协议未成立。在2018年1月2日《合伙协议》中，亦未记载彭期茂为合伙人，无彭期茂签字。故彭期茂自始至终未能成为乔正中心的合伙人。彭期茂为了入伙，向乔正中心支付了入伙财产2.15万元，其实际未能成为合伙人，现要求乔正中心退还2.15万元并支付自汇款之日起计算的利息，有事实及法律依据，该院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所取代，故在2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。乔正中心、骆新以彭期茂入职存在同业竞争的公司给合伙企业造成损失为由主张扣减相应数额，缺乏法律依据，该院对此不予支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十三条、第八十四条的规定，有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。骆新自乔正中心设立时即为有限合伙人，自2017年11月3日转变为普通合伙人，自2018年1月2日转变为有限合伙人。因2017年11月3日全体合伙人签字的乔正中心合伙人会议决议后附盖乔正中心章的《合伙人会议议案二关于闫俊丽等12名有限合伙人退伙的议案》中记载了彭期茂的退出金额。乔正中心应退还彭期茂款项的债务产生于2017年11月3日，故骆新应当对该退还义务承担连带责任。就骆新称其在本案起诉时已不是普通合伙人故不应当承担连带责任的主张，缺乏法律依据，该院不予支持。故彭期茂要求骆新对乔正中心的上述债务承担连带责任，有事实及法律依据，该院予以支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行裁判，该院不予一一评述。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条、第八十三条、第八十四条之规定，判决：1.乔正中心于判决生效之日起10日内向期茂退还21500元并支付利息（利息以21500元为基数，自2017年1月7日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.骆新对乔正中心所负的上述第1项中的金钱给付义务承担连带责任。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。乔正中心、骆新共同提交以下新的证据：公证书，该份公证书涉及的是吴志强向中广上洋公司发送的邮件，用以证明吴志强明知且同意包含彭期茂在内的38名合伙人入伙乔正中心，乔正中心的合伙人应为38人。彭期茂二审期间未提交新的证据，其针对乔正中心、骆新提交的新证据发表如下质证意见，对证据的真实性认可，但不认可证明目的。本院认为，对于乔正中心、骆新提交的新证据，鉴于各方对真实性均予确认，本院对此不持异议，但该证据仅系吴志强对案外人发送的电子邮件，且为阶段性邮件往来记录，并不能达到认定乔正中心合伙人为38人的证明效果，故本院对上述证据的关联性不予确认。二审中，本院补充查明以下事实：乔正中心、骆新述称，最初乔正中心为了尽快成立，先将28人登记为合伙人，计划在乔正中心成立后再行增加10名合伙人，彭期茂为欲增加的10名合伙人之一。乔正中心、骆新确认，乔正中心最初的出资总额242.1414万元全部由最初登记的28名合伙人认缴或实缴。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据各方二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点为乔正中心、骆新应否向彭期茂退还入伙款项及利息。本院认为，首先，彭期茂并非乔正中心设立时的合伙人之一，其作为新合伙人入伙，应当依据乔正中心设立时《合伙协议》约定以及《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条的规定，经全体合伙人一致同意并依法订立书面入伙协议后，方可确认其合伙人身份；其次，乔正中心、骆新为证明其主张提交的一份记载有38名合伙人《合伙协议》缺少合伙人吴志强的签字，表明彭期茂作为新合伙人入伙并未经全体合伙人一致同意，即彭期茂尚未具备乔正中心合伙人身份；再次，虽然乔正中心、骆新主张彭期茂2017年11月3日前已经具备合伙人身份，但2018年1月2日《合伙协议》中，并未记载彭期茂为合伙人，亦未见彭期茂作为合伙人签字，进一步说明彭期茂并未取得乔正中心合伙人身份。综合上述内容，本院认为，彭期茂自支付入伙财产至今，尚未成为乔正中心合伙人，一审法院支持彭期茂的诉讼主张，判决乔正中心、骆新连带退还彭期茂入伙财产2.15万元并支付利息并无不当，本院予以维持。乔正中心、骆新上述上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。此外，关于乔正中心主张2017年11月3日合伙人会议决议不能视为结算完成的上诉意见，本院认为，如前所述，彭期茂自始未能成为乔正中心合伙人，故该份合伙人会议决议能否视为退伙结算完成，并不影响乔正中心、骆新向彭期茂返还入伙财产并支付利息，故乔正中心、骆新该项上诉主张亦没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，乔正中心、骆新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费338元，由北京乔正企业管理发展中心（有限合伙）、骆新负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 实审 判 员  强刚华审 判 员  甄洁莹审 判 员  刘海云审 判 员  杨 力二〇二〇年四月二十四日法官助理  孙 鑫书 记 员  陈剑书