海南省第二中级人民法院民事裁定书（2020）琼97民终668号上诉人(原审原告）：张孝民，男，1959年2与24日出生，汉族，住海南省海口市。被上诉人(原审被告）：儋州天易实业有限公司。住所地：海南省儋州市那大镇伏波东路20号。法定代表人：颜海珠，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈翔，该公司员工。上诉人张孝民因与被上诉人儋州天易实业有限公司（简称天易公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初8573号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张孝民上诉请求：1.撤销海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初8573号民事裁定；2.确认张孝民与天易公司2015年1月20日签订的《商品房买卖合同》合法有效；(3)判令天易公司履行与张孝民签订的《商品房买卖合同》，按该合同约定和法律规定向张孝民交付“儋城壹品”第4栋(4号楼)A单元101房、102房、804房、808房、904房、908房和B单元101房、102房（简称4号楼8套房屋）。事实和理由：一、一审法院以张孝民与天易公司之间的基础法律关系是民间借贷，双方的《商品房买卖合同》只是让与担保的表现形式为由，裁定驳回张孝民的起诉，认定事实和适用法律错误。(一)一审认定双方《以物抵债协议》第七条“是对借款本息如何履行的约定”，这是对该条款的曲解。该条款是对协议签订后“以物抵债”不能实现时(即未能取得抵债房屋的所有权证)应当如何“救济”的约定(按原合同约定履行清偿责任)，并非是对协议签订后借款本息如何履行的约定。（二）根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法(2019)254号]第71条规定，让与担保是指债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的一种非典型担保，而无论是《以房抵债协议》还是按该协议约定签订的《商品房买没合同》中均没有让与担保的意思表示，本案中并不存在让与担保的情形。（三）一审裁定只认定自2012年11月8日至2015年1月20日双方借款关系一直连续存在，没有认定双方于2015年1月20日签订的《商品房买卖合同》以后还存在连续的借款关系。（四）案涉用于抵债的4号楼8套房屋至今“尚未建好”只能证明天易公司不能按期限交房而构成违约，不能证明合同不能履行，更不能改变合同性质。二、最高人民法院颁布的指导性案例和《全国法院民商事审判工作会议纪要》均明确表明以房抵债协议属于合法有效协议，当事人诉请履行该协议的，人民法院应当予以支持。最高人民法院指导案例72号《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》裁判要点：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条第一款规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”张孝民与天易公司2012年11月8日签订《房屋抵押借款合同》和具有让与担保性质的《商品房买卖合同》，在借款到期不能清偿借款本息的情形下，双方于2014年4月8日签订《先行撤销房屋预售备案登记协议书》以便天易公司融资还债；在天易公司取得融资后仍不清偿到期借款本息的情形下，双方于2015年1月20日签订《以房抵债协议书》和按该协议书约定签订的《商品房买卖合同》，符合最高人民法院72号指导案例所述的情形，也符合最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条第二款所规定的情形，对张孝民请求履行商品房卖合同，人民法院应当予以支持。被上诉人天易公司未提交答辩意见。张孝民向一审法院起诉请求：1.确认张孝民与天易公司的《商品房买卖合同》合法有效；2.判令天易公司履行双方签订的《商品房买卖合同》，按该合同约定和法律规定向张孝民交付“儋城壹品”第4栋（4号楼）A单元101房、102房、804房、808房、904房、908房和B单元101房、102房屋。3.判令天易公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：2012年11月8日，天易公司（甲方）与张孝民（乙方）签订《房产抵押借款合同》，约定甲方以享有完全产权的附件载明的房屋作为抵押，向乙方借款1000000元，借款期限六个月，自2012年11月12日起至2013年5月11日止。借款利率为月利率2.5%，按月付息，月利息25000元。自借款期限起始月的下一个月开始，甲方应于每个日历月的12日前将应付的月利息汇付到乙方银行账户。合同签订后，甲方应向抵押房屋所在地的房产管理部门办理所列抵押房屋的预售备案登记。甲方没有办理合同约定的房屋预售备案登记的，乙方有权拒绝汇付借款。经乙方同意，合同约定的借款期限可以展期，但展期最长不得超过六个月。借款期限展期的，借款利率和付息期限不变，借款期限展期截止日即为合同约定的借款期限到期日。根据上述《房产抵押借款合同》的约定，双方就“儋城壹品”项目中的第2栋A单元1302号房、1402号房、1501号房、1502号房、1603号房（以下简称2号楼5套房）分别签订五份《商品房买卖合同》，并于2012年11月14日在海南省儋州市住房和城乡建设局办理商品房买卖合同备案登记。张孝民于2012年11月12日向天易公司法定代表人颜海珠转账1000000元。2013年5月11日，借款期限到期，天易公司无法偿还借款本息，双方同意展期6个月，展期到期后，天易公司仍然不能偿还借款本息。2014年4月8日，天易公司（甲方）与张孝民（乙方）签订《先行撤销房屋预售备案登记协议书》，约定：一、截止2014年5月11日，本息合计，甲方应向乙方偿还的欠款为1240000元。二、甲方应在2014年5月12日前，向乙方支付1240000元，结清欠款。三、若甲方不能按本协议第二条约定向乙方偿还欠款，则甲方应另行向乙方支付违约金350000元。四、担保人颜海珠自愿为甲方履行本协议约定的义务承担连带保证责任。五、乙方同意先行撤销双方于2012年11月8日签订的《房产抵押借款合同》中所列《商品房买卖合同》的预售备案登记，以便甲方向第三方融资用以偿还对乙方的欠款。六、甲方按本协议第二条约定结清欠款后，上条所述之《房产抵押借款合同》和《商品房买卖合同》即自行解除并予以销毁。之后，天易公司仍未能在2014年5月12日前偿还借款本息。2015年1月20日，张孝民（甲方）与天易公司（乙方）及天易公司法人颜海珠（丙方担保方）签订《以房抵债协议书》，约定：一、截止本协议签订之日，乙方尚欠甲方借款1450000元，以及承诺代田子琦（身份证号×××）偿还借款100000元，两项合计乙方应向甲方偿还的债务为1550000元。二、乙方以其开发的位于儋州市那大镇“儋城壹品”的以下房屋予以清偿上条所述债务：第4栋（4号楼）A单元101房、102房、804房、808房、904房、908房、第4栋（4号楼）B单元101房、102房。以上抵债房屋共八套，建筑面积合计598.43平方米。三、丙方作为担保方以及“儋城壹品”房地产项目的投资商，对上述所述的乙方以建筑面积合计598.43平方米的4号楼8套房屋“净价”清偿对甲方所负的1550000元债务，均表示认可并无任何异议。四、协议签订后三日内，就协议第二条所述的4号楼8套房屋，乙方应与甲方签订《商品房买卖合同》，并向甲方出具该《商品房买卖合同》项下的购房收款收据以备甲方换领购房发票，交易税费按国家规定各自承担，同时，乙方应当在评估融资完成后及时办理前述4号楼8套房屋的预售备案登记。七、若甲方或甲方指定的他方未能取得本协议第二条所述房屋的房屋所有权证，则视为乙方未能清偿债务，乙方仍应按原合同约定向甲方履行清偿责任，丙方继续承担担保责任。同日，张孝民与天易公司签订《商品房买卖合同》，约定建筑面积598.43平方米，单价2600元，总价款1555918元。合同附件附上4号楼8套房屋房源明细清单。2015年1月27日，天易公司向张孝民出具收据：今收到张孝民交来儋城壹品4号楼8套房屋购房款1550000元。另查明，张孝民并未支付涉案4号楼8套房屋购房款，实际以借款本息冲抵。涉案4号楼8套房屋均处于查封状态，且至今尚未建好，更未经竣工验收。2015年1月20日的《商品房买卖合同》未办理预售备案登记。庭审中，张孝民陈述天易公司向其支付过利息，但双方对支付利息的数额无法确定。一审法院认为，2012年11月8日，张孝民与天易公司因借款1000000元签订《房产抵押借款合同》，同时签订五份《商品房买卖合同》以涉案“儋城壹品”项目中2号楼5套房为借款作担保。后天易公司无力偿还张孝民借款，为了天易公司更好地向第三方融资，双方签订《先行撤销房屋预售备案登记协议书》，约定天易公司按本协议结清欠款后，上述《房产抵押借款合同》和《商品房买卖合同》自行解除。2015年1月20日，张孝民与天易公司及天易公司法人颜海珠又签订《以房抵债协议书》，将先前的借款本金和利息进行对账清算，并转为购房款，用于张孝民购买4号楼8套房屋，双方签订《商品房买卖合同》。根据《以房抵债协议书》第七条约定的内容，若张孝民或张孝民指定的他方未能取得4号楼8套房屋的房屋所有权证，则视为天易公司未能清偿债务，天易公司仍应按原合同约定向张孝民履行清偿责任。此条还是对借款本息如何履行的约定，4号楼8套房屋的《商品房买卖合同》是对借款本息履行的担保，该约定中“原合同”即是指2012年11月8日《房产抵押借款合同》。根据查明的事实，4号楼8套房屋尚未建好，更不可能为张孝民或其指定的人办理房屋所有权证。由此，天易公司未能清偿债务，自2012年11月8日至2015年1月20日,双方之间借款关系一直连续存在，天易公司亦认可其与张孝民之间实为借贷关系。故双方之间真实的法律关系实为借贷关系，商品房买卖合同只是作为让与担保的表现形式，因此应以民间借贷作为基础法律关系。对庭审中张孝民“2015年1月20日的商品房买卖合同是真实的商品房买卖合同关系”的主张，一审法院不予认可。一审法院开庭审理时依法向张孝民释明，但张孝民不同意变更诉讼请求，依法驳回其诉讼请求。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(http://192.0.100.105/lib/lats/javascript:void(0);)》第二十四条(http://192.0.100.105/lib/lats/javascript:void(0);)、《中华人民共和国民事诉讼法(http://192.0.100.105/lib/lats/javascript:void(0);)》第一百五十四条(http://192.0.100.105/lib/lats/javascript:void(0);)第一款第（三）项规定，裁定驳回张孝民的起诉。本院查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院经审查认为，根据张孝民2012年11月8日与天易公司签订的《房产抵押借款合同》的内容，天易公司以其开发的位于海南省儋州市××镇“儋城壹品”项目中的第2栋A单元1302号房、1402号房、1501号房、1502号房、1603号房共5套房屋，为天易公司向张孝民的借款本息提供房产抵押，并以上述5套房屋分别签订五份《商品房买卖合同》，同时办理商品房买卖合同备案登记，双方的《房产抵押借款合同》为借贷合同法律关系。因天易公司未能履行《房产抵押借款合同》约定的到期借款本息的还款义务，为了让天易公司向第三方融资用以偿还对张孝民的欠款，双方签订《先行撤销房屋预售备案登记协议书》，解除并销毁了上述《房产抵押借款合同》和《商品房买卖合同》，撤销房屋预售备案登记，《先行撤销房屋预售备案登记协议书》是双方借贷关系的延续，仍为借贷合同法律关系。2015年1月20日，因天易公司未能履行《先行撤销房屋预售备案登记协议书》约定的经双方结清的欠款还款义务，张孝民与天易公司以及作为担保方的天易公司法人颜海珠签订了《以房抵债协议书》，约定以天易公司开发的位于海南省儋州市××镇“儋城壹品”第4栋（4号楼）A单元101房、102房、804房、808房、904房、908房，第4栋（4号楼）B单元101房、102房共八套房屋，“净价”清偿天易公司对张孝民所负的1550000元债务，并以上述八套房屋签订了一份《商品房买卖合同》。双方在《以房抵债协议书》约定：若张孝民未能取得上述八套房屋的房屋所有权证，则视为天易公司未能清偿债务，天易公司仍应按原合同约定向张孝民履行清偿责任，天易公司法人颜海珠继续承担担保责任。本案原合同的法律关系均为借贷合同关系，双方于2015年1月20日签订的《以房抵债协议书》及《商品房买卖合同》延续了原合同的借贷关系，虽然双方将先前的借款本金和利息进行对账清算，并转为购房款，但张孝民并未实际支付购房款，而是以原合同约定的借款本息冲抵，涉案房屋未办理预售备案登记，张孝民请求实现其债权的基础法律关系应为借贷合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，一审法院向张孝民释明变更诉讼请求而其未予以变更，一审法院裁定驳回张孝民的起诉，处理结果并无不当。综上所述，张孝民的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁决。审 判 长 刘 霞审 判 员 陈海珍审 判 员 符嘉华 二○二○年四月二十三日法官助理 柏 菁书 记 员 郑若昕附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。（共印12份）