山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终250号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）牛彩萍，女，1970年11月14日出生于山西省晋中市，汉族，中专文化，无业，住山西省晋中市。2019年7月24日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局山西转型综合改革示范区分局刑事拘留，同年8月1日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局山西转型综合改革示范区分局执行逮捕。现羁押于太原市第四看守所。太原市小店区人民法院审理的太原市小店区人民检察院起诉指控原审被告人牛彩萍犯诈骗罪一案，于2019年12月19日作出（2019）晋0105刑初1253号刑事判决，一审宣判后，原审被告人牛彩萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年1月16日，在太原市山西综合改革示范区科技街风尚外滩咖啡店内，被告人牛彩萍承诺可以帮被害人吴某1将票面金额共1000万元人民币的两张承兑汇票（一张面额为900万元，一张面额为100万元）以低息贴现972万元，当日牛彩萍通过他人借用太原同力不锈钢有限公司的名义将一张票面金额900万元人民币的承兑汇票贴现，该公司按约定于当日将875万元人民币转账至牛彩萍母亲牛衍芬的山西农村商业银行账户内。牛彩萍收到款项后谎称承兑汇票还未贴现，先将自己的400万元人民币支付吴某1，剩余款项三日内支付。当日牛彩萍支付被害人吴某1400万元后将剩余款项偿还其个人债务。2015年1月22日，吴某1向牛彩萍索要剩余572万元人民币款项，牛彩萍以承兑汇票未贴现且自己没钱为由拒绝支付，后吴某1向公安机关报警，在派出所民警的调解下，次日牛彩萍通过薛某支付吴某140万元人民币，并承诺剩余款项于三日后付清，后牛彩萍失去联系。上述事实，有经原公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实：1、被害人吴某1的报案材料及陈述证实，我是兖矿新陆公司同煤圣厚源煤业项目部的项目经理，负责同煤圣厚源煤业项目部的全面工作。2015年1月份，我通过薛某认识了牛彩萍，薛某告诉我说牛彩萍是晋中市榆次区地税局的，经常帮助别人办理承兑汇票贴现的业务，如果我有此类业务的话可以找牛彩萍办理，牛彩萍就和我介绍说通过她用承兑汇票贴现利息便宜，而且贴现可以当天兑现。正好当时项目部上近期有1000万的承兑汇票需要贴现发放工人工资，于是我就和牛彩萍约好了由她来帮我把这1000万元的承兑汇票进行贴现。2015年1月15日项目部收到张家口市下花园区正德建材有限公司一张900万元承兑汇票和一张100万元承兑汇票用于支付工程款，这两张承兑汇票没有对我公司的背书，因为项目部没有独立法人资格，项目的总公司在山东，如果背书的话手续太麻烦，所以在和其他部门收款的过程中，项目部上的承兑汇票收款都不背书。我以前使用过没有背书的承兑汇票贴现，我找的其他民间贴现公司贴现的，利率略高但是当天都能拿到贴现的钱。2016年1月15日我拿到承兑汇票后，就给薛某打了电话，让他找牛彩萍帮忙贴现，第二天（1月16日）我与薛某、牛彩萍见面后，我和牛彩萍乘坐出租车来到太原市高新区科技街风尚外滩中西餐咖啡店，在店内我将这两张总面额为1000万元的承兑汇票交给了牛彩萍，牛彩萍说需要扣除28万元手续费，我当时同意了。牛彩萍拿上承兑汇票后就离开了，让我在咖啡厅等着，她说拿着票去给我贴现。我等到下午四点，牛彩萍也没有回来，我给牛彩萍打电话，牛彩萍说她还没有贴现，先用她个人的钱给我400万元，剩余的572万元在三天内给我。挂了电话后没多久，我的一个银行账户就收到了牛彩萍给我打来的400万元，我就在太原找了个小宾馆住下，等着牛彩萍把剩余的钱给我，我等到1月19日再次联系牛彩萍问她要这572万元的时候，牛彩萍说票据上的公章模糊看不清楚，无法贴现，让我联系票据背书人出具证明，于是我就联系付款公司出具了一份证明，在我住的宾馆附近的一个咖啡馆交给了牛彩萍，具体是哪个咖啡馆记不清了。我交给牛彩萍后，再给牛彩萍打电话问贴现事宜的时候，她就不接我的电话了。后经多方打听，才知道牛彩萍已经欠下多方债务，一直是拆东墙、补西墙。一直到2015年1月22日，经多方寻找，在晋中市榆次区迎宾路找到了薛某，通过薛某找到了牛彩萍，并向公安局报案，榆次区安宁派出所出警，将牛彩萍抓获并进行讯问。第二天上午派出所的民警找到我说牛彩萍答应会还我钱，但是她现在在派出所无法帮我筹钱，问我是否能让牛彩萍先回去。我当时说牛彩萍能给我钱就行，当天牛彩萍给了我40万元，由薛某通过银行转账转到我的华夏银行卡上，牛彩萍承诺三天后把剩余的钱给我，但是三天后我又联系不上牛彩萍了，多次找她也找不到。2、抓获经过证实，2019年7月24日被告人牛彩萍被公安机关抓获到案。3、证人黄某的证言笔录证实，我在太原同力不锈钢有限公司工作，负责销售钢材，我还担任过无锡众力不锈钢有限公司的法人，无锡众力不锈钢有限公司和太原同力不锈钢有限公司实际就是一家公司，主要是由我负责公司的销售和运营。2015年1月份，我公司收到过一张票号为313005134816701的面额为900万元的承兑汇票，我公司已于2015年1月16日办理了贴现业务。我公司偶尔办理过几次承兑汇票的贴现业务，这张票号为313005134816701的承兑汇票是其中的一次，这张承兑汇票是我帮助一个名叫郑某的人办理的贴现业务，郑某是我的朋友。有一天郑某在电话中告诉我他有一张900万元的承兑汇票需要我帮忙贴现，需要我提供公司的公章和名章，他约好在清徐农商银行等着办理贴现，于是我就派公司员工杨若飞带了无锡众力不锈钢有限公司和太原市同力不锈钢有限公司的公章，以及我和我母亲曲艳华的名章去清徐农商行帮郑某办理贴现。郑某自己办理贴现的，我没有去，杨若飞过去只是帮忙送公章和名章。贴现办理完后清徐农商银行扣除了235872元的利息，将剩余的8764128元打入太原同力不锈钢有限公司的账户，然后郑某又通过太原同力不锈钢有限公司的账户将其中的875万元转给了牛衍芬（账号×××，开户行榆次农村信用社），杨若飞又通过自己的银行卡将其中16108元打入郑某的光大银行账户（×××），具体贴现业务就是这样。杨若飞打入郑某银行账户中的16108元中，有12328元是郑某办理贴现挣的钱，另外这其中还有我1800元办理贴现业务的费用，除此之外我还欠郑某1980元，所以总共给他打了16108元。4、证人郑某的证言笔录证实，我在2015年1月16日联系到太原同力不锈钢有限公司的老板黄某，在清徐农商银行使用太原同力不锈钢有限公司的公司信息办理了一张900万元的承兑汇票贴现。办理完贴现，承兑汇票的兑付资金到了太原同力不锈钢有限公司的公账上后，我就立刻将其中承诺给客户的兑付金额打到了指定的账户上，时间太久我忘了打给谁了。因为我当时是个人办理承兑业务，我没有公司，所以借用黄某的公司信息来兑付承兑汇票。按照当时的行情，在银行扣除利息后，每100万元收取300元的手续费，我给黄某是每100万元200元的费用。这张票具体是收取的多少费用我记不清了，算一下资金的差额应该能算出来。5、证人张某的证言笔录证实，我和牛彩萍在2014年年初通过朋友介绍认识，她当时在晋中市地税局上班。2014年牛彩萍从我这里借走了560万元，说是做生意周转用。2015年年初牛彩萍要还我钱的时候让我办理了一个太原农村信用合作社的账号，我看了一下我的银行卡，账号是×××。2015年1月16日我账户上收到了这个120万元就是牛彩萍还给我的欠款，在还我这120万元之前，她已经还了我40万元，至今她还欠我400万元没有还。我这里有牛彩萍给我写的欠条，当时是从我这里借的钱，但是我让她在欠条上写的名字是我弟弟张宵铭。6、证人宗某的证言笔录证实，吴某1将1000万元承兑汇票交给牛彩萍帮忙贴现，之后吴某1叫我和他弟弟吴某2在2015年的1月22日左右在榆次的一个咖啡店找到的牛彩萍。当时我们在榆次的一个咖啡店，吴某1和薛某在咖啡店里边说事情，我和吴某2、马建强在咖啡店门口等着，不一会吴某1跑出来指着路边的一辆奔驰商务车说开车的就是牛彩萍，我和吴某2、马建强还有吴某1就围住车叫牛彩萍下车，牛彩萍不下车，我们怕她跑了在叫她下车的过程中我们就打电话报警了。牛彩萍说承兑汇票没有兑出来，说这个事的时候我们都在场，在车跟前围着她怕她跑了。我不知道后来是哪个派出所出警的，也不知道最后怎么处理的，我只是跟着吴某2来的，我负责开车。7、证人吴某2的证言笔录证实，我哥吴某1说他的朋友薛某认识牛彩萍，可以帮他办理承兑汇票贴现，然后吴某1将1000万的承兑汇票给了牛彩萍让她帮忙贴现，之后牛彩萍当天给了吴某1400万元，还剩600万元没有给。牛彩萍说承兑汇票上有一个公章不太清楚，需要出票方单位出个证明，来证明公章的事，答应说是证明开好以后马上贴现，之后吴某1开出了证明，并且给了牛彩萍，但是牛彩萍拿到证明后找不到她了。2015年1月22日，我和吴某1、宗某、马建强去晋中市迎宾大路附近找到了牛彩萍。我们去找牛彩萍的时候，是先去找的我哥朋友薛某，让薛某帮忙打电话给牛彩萍找她，当时我哥吴某1和薛某在一个咖啡馆里面坐着，我和宗某、马建强三个人在咖啡馆外边等着，不一会儿我哥吴某1跑出来指着路边一辆黑色奔驰商务车说开车的就是牛彩萍，然后我和宗某就站在车的前后叫她下车，她不下车，在叫她下车的过程中我们拨打了110报警，最后警察来了她才下车的。当时好像是安宁派出所出警的，我哥和牛彩萍进了派出所，我和宗某还有马建强等着，怎么处理的我也不是很清楚。8、证人李某的证言笔录证实，我曾于2015年至2016年在孝义雾中天商贸有限公司上班，我公司曾于2015年4月3日接收过一张面额为100万元的承兑汇票，票号为×××，这张汇票是2015年7月9日到期的时候正常托收的，这张汇票是在2015年4月3日由我的朋友赵某给我的，从我这里换走两张面额50万元的承兑汇票，赵某说是要换小面额的承兑汇票用于付款，说是帮朋友换的。关于换票没有留下纸质材料，当时仅仅只是换了一下票，没留纸质记录，只保留了承兑汇票的复印件。9、证人赵某的证言笔录证实，我在2015年4月3日将票号为×××，票面金额为100万元的承兑汇票交给李某换了两张面额为50万元的承兑汇票。这张汇票是我朋友许新亮给我的，我也是帮他换小额票，用于付款，但具体往哪付款不清楚。10、证人薛某的证言笔录证实，大约五六年前，吴某1通过我去北京找我的一个姓朱的朋友办事，当时牛彩萍也正好在北京，我就约牛彩萍一起吃饭，就这样吴某1和牛彩萍就认识了。2015年1月16日，牛彩萍从吴某1处拿走1000万元承兑汇票，我没有具体参与贴现的事情，但是吴某1找牛彩萍贴现的时候我在场。吴某1和牛彩萍在北京认识的时候在聊天的过程中，牛彩萍就聊到她能办理承兑汇票的贴现。在北京见了面后，大家就再也没有互相联系。过了不久，大约是2015年的一天，具体时间日期记不清了，牛彩萍突然给我打电话告诉我吴某1要来太原找她办承兑汇票的贴现，第二天就过来，当时我和牛彩萍因为生意的事经常联系，而且牛彩萍和吴某1也不太熟，所以牛彩萍就告诉了我，她想通过吴某1贴现挣钱。第二天，吴某1给我打电话说他已经到了太原了，但是联系不上牛彩萍，我就帮吴某1联系牛彩萍，但是我当时打电话给牛彩萍也联系不上她，后来没多久牛彩萍就给我回电话告诉我她和吴某1联系上了。中午我们一起吃饭见面，吃完饭从饭店出来后，在亲贤街路边，吴某1从身上掏出来承兑汇票交给牛彩萍，牛彩萍拿上票以后就离开了。我和吴某1就找了个地方喝茶，等着牛彩萍承兑的钱。到了下午，牛彩萍来找到我们，她告诉吴某1承兑的公司钱不够，只兑了400万元出来，已经把钱打给吴某1了，剩余的钱等过两天就能拿到了。我只知道吴某1给牛彩萍承兑的汇票总额是1000万元，这是我通过和他们聊天了解的，我也没有见过票。牛彩萍办理承兑汇票贴现不是通过我找人办理的，是她自己去办理贴现的，在她承兑的当天，她只是说在清徐找的关系办理的承兑。牛彩萍在给了吴某1400万元以后，承诺剩余的钱在两三天后就能给了吴某1，但是几天过去以后吴某1给我打电话说牛彩萍承诺的剩余款一直没有给，于是吴某1带着几个人到太原找到我，想通过我找到牛彩萍。我当时也不知道牛彩萍在哪，后来我就跟着我朋友到了榆次，结果吴某1他们也跟着去了榆次，在榆次我朋友的办公楼下路边吴某1遇到了牛彩萍。吴某1找到牛彩萍之后，把牛彩萍堵在车上，吴某1就报警了，然后榆次安宁派出所的民警就把我们叫回派出所了解情况。我把上述情况如实和安宁派出所的民警说了一下，问了情况后就让我先走了，当时牛彩萍还在派出所。由于当时吴某1逼着牛彩萍还钱，牛彩萍没有办法，就给我打电话让我帮她办理一张银行卡用于还吴某140万元。当时牛彩萍和我解释说，由于她欠债太多如果用自己的身份办卡的话这40万元到账后就可能会被法院划走，于是就让我帮忙。然后我就在榆次华夏银行办了一张银行卡，账号我记不清了，我就把银行卡交给了牛彩萍。后来的事我就没有参与了。据牛彩萍事后告诉我，她当时还吴某1的40万元是一个名叫张帅的人给她的。根据我的了解，张帅通过牛彩萍问别人借了500万元，其中的100万元或者200万元牛彩萍拿走用了，但是钱是张帅通过抵押借出来的。这些事是在牛彩萍帮吴某1贴现之前发生的，据我推测牛彩萍当时贴现的时候是通过张帅贴现的，正好牛彩萍又欠张帅钱，于是就把其中的100万元的票给了张帅。后来吴某1问牛彩萍要钱的时候，牛彩萍没有办法才又问张帅要了40万元，具体的经过得问牛彩萍，我也是听牛彩萍说的。大约过了几个月后，吴某1总问我牛彩萍的事，我就问牛彩萍怎么回事，牛彩萍就告诉我吴某1的1000万元承兑其实都已经贴现了，她把剩余的钱都还了个人债务了，具体还给谁我也不知道。11、辨认笔录证实，黄某可辨认出郑某就是在2015年1月16日找其办理承兑汇票业务的男子；张某可辨认出牛彩萍就是在2015年1月16日还其欠款120万元的人；被害人吴某1可辨认出牛彩萍就是在2015年1月16日对其实施诈骗的人；证人吴某2、宗某均可辨认出牛彩萍；牛彩萍可辨认出薛某和被害人吴某1。12、银行承兑汇票复印件证实被害人吴某1所持两张银行承兑汇票的具体信息及票面金额。13、银行转账明细表、对账单证实，2015年1月16日，吴某1的银行账户收到转账400万元；2015年11月23日，薛某向被害人吴某1账户转账40万元。14、借条证实，被告人牛彩萍与张某之间存在债务关系。15、接处警登记表证实，2015年1月22日，晋中市公安局城区分局安宁派出所民警接到吴某1报警并进行调解处理。16、银行流水明细及银行承兑汇票底簿证实了涉案款项流转情况。17、被告人牛彩萍的在侦查期间的供述证实2015年1月16日其收到被害人吴某11000万元面额的承兑汇票，其于当天收到贴现款875万元，支付吴某1400万元后，其将剩余款项用于归还个人债务。18、常住人口基本信息证实了被告人牛彩萍的身份情况。原审认为，被告人牛彩萍以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人人民币547.68万元（1000万元核减立案前归还的440万元以及贴现440万元的费用12.32万元即为547.68万元），数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人牛彩萍关于其没有欺骗被害人，也没有非法占有被害人钱财的想法的辩解意见以及辩护人关于被告人牛彩萍没有非法占有被害人钱财的主观故意，客观上也没有虚构事实、隐瞒真相，被告人的行为是民事借贷行为，不构成诈骗罪的辩护意见，与审理查明的事实不符，理由、证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定判决如下：一、被告人牛彩萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二十万元。二、被告人牛彩萍退赔被害人吴某1547.68万元。一审宣判后，原审被告人牛彩萍不服，提起上诉。上诉人牛彩萍的上诉理由及请求为：其主观上没有非法占有的故意，贴现后临时决定使用贴现款475万元系暂时挪用，不构成诈骗罪；一审法院认定诈骗数额错误，涉案的100万元承兑汇票已交由他人贴现，但至今未贴现，上诉人也未收到贴现款，不应计入诈骗数额，最终诈骗数额应认定为435万元。上诉人的辩护人所提辩护意见与上诉人的上诉理由相同，另提出：一审量刑过重，本案发生地和结果地不在小店区，且上诉人居住地也不在小店区，故小店区人民法院对本案没有管辖权。经二审查明的事实及证据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人牛彩萍以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人及辩护人提出的“上诉人没有非法占有被害人钱财的主观故意不构成诈骗罪、一审认定诈骗数额有误”等上诉理由及相关辩护意见，经查，上诉人借低息贴现之名骗取被害人承兑汇票，贴现后向被害人隐瞒已贴现事实，在归还部分现金后，将剩余钱款用于偿还个人债务，符合诈骗罪的构成要件，上述事实，在案证人证言、被害人陈述、微信聊天记录等现有证据皆能互相印证，故该上诉理由及相关辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的其他辩护意见，与查明事实不符，理由、证据不足，不予采纳。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 韩利民审 判 员 裴宪武审 判 员 邢如灏 二〇二〇年四月九日法官助理 曹晓明书 记 员 毋思宇