辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终419号 上诉人（原审被告）：唐传盛，男，1958年12月8日出生，汉族，无职业，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：孙世斌，辽宁圣权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴韧，辽宁圣权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭凯东，男，1971年5月8日出生，汉族，无职业，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：温海波，丹东市振兴区法研法律服务所法律工作者。 上诉人唐传盛因与被上诉人郭凯东身体权纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人唐传盛的委托诉讼代理人孙世斌、裴韧，被上诉人郭凯东及其委托诉讼代理人温海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐传盛上诉请求：1、依法撤销丹东市振兴区人民法院作出的（2018）辽0603民初2638号民事判决，依法改判。2、上诉费用由被上诉人承担。理由：一审法院事实认定错误，应予以纠正。一、对天津市津实司法鉴定中心作出的津津实（2019）临床鉴字第3138号司法鉴定意见书有异议，应予以撤销。1、对于鉴定中心的鉴定资质认可，但是该鉴定机构委托首都医科大学北京安贞医院两次检查，不是鉴定中心自己作出的检查，所以对此表示异议，其作出的鉴定意见书不能作为定案依据。2、该鉴定意见书的鉴定依据不足，被上诉人达不到十级的伤残等级。3、导致嗅觉减退或丧失的原因很多，被上诉人嗅觉功能减退不能单纯认定是外伤引起的，也可能是其他原因造成的，可能是被上诉人在治疗期饮酒、吸烟，从而导致嗅觉功能减退。二、一审法院认定上诉人承担100%赔偿责任有异议。一审已经查明上诉人与被上诉人因堵车问题发生纠纷，后该二人发生厮打，上诉人用拳头将被上诉人打伤，没有查明谁先动手，双方都有责任。公安机关给予被上诉人罚款五百元的行政处罚更能说明被上诉人有责任。一审判决上诉人承担100%的责任是不正确的。 郭凯东辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予以维持。1、涉案鉴定机构是经一审法院组织公开摇号的程序选定的，涉案司法鉴定专家是国家司法管理机构审查通过并获得的鉴定资格，该鉴定机构的鉴定范围已经明确了临床鉴定的专业人士、专家完全有资格对被上诉人的伤残程度进行鉴定。司法鉴定是极其专业科学的医学鉴定，不是上诉人的一句模糊、肆意揣测的推断可以否定，因此该鉴定机构作出的司法鉴定结论专业基础高，程序合法，应予以采信。2、关于上诉人提出划分责任的意见，涉案并非一般的民事侵权，而是上诉人行为已经触犯治安处罚的上限，甚至构成一般的轻伤害，一审法院依照上诉人造成的伤害后果酌情由上诉人承担赔偿义务完全符合现行法律法规。另外通过涉案上诉人对被上诉人实施的加害程度、伤害后果及被上诉人已另案维权等情况，上诉人对被上诉人的加害致残依法应承担全部赔偿责任。 郭凯东向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失：住院治疗费17665．16元、住院误工费3446．60元、护理费4087．28元、伙食补助费1900元、交通费578元，其他费用17元、鉴定期间的误工费2046．20元、鉴定期间的检查治疗费2513．12元、鉴定期间的交通费1505．5元、鉴定期间的住宿费2550元、伤残赔偿金74684元、精神抚慰金11203元、鉴定费9100元，合计131295．86元。 一审法院认定事实：2017年9月11日上午7时许，原、被告因堵车问题在丹东市振兴区口发生纠纷。后该二人发生厮打，被告用拳头将原告打伤。因此，原告在丹东市公安医院住院12天（2017年9月11日至2017年9月23日），二级护理10天，诊断为：一、头面部外伤：1、头皮挫伤；2、左侧上颌骨额突骨折；3、嗅觉缺失？；4、右面部挫伤；5、腰部挫伤，医嘱：建议该患者到上级医院进一步治疗，花销医疗费4509．96元；原告在丹东市中心医院住院26天（2017年9月22日至2017年10月18日），二级护理25天，诊断为：上颌骨额突骨折、嗅觉缺失（自述），医嘱：1、继续抗炎对症治疗，出院健康宣教；2、定期门诊复查；3、有变化门诊随诊；4、嗅觉缺失症状建议上级医院继续诊治；花销医疗费13078．8元，其他费用17元。2017年10月12日、16日，原告在中国医科大学附属第一医院对嗅觉缺失症状进一步进行检查，诊断为：嗅觉下降，花销医疗费76．40元。 2018年10月9日原告向一审法院提出申请，请求对原告的伤情是否构成嗅觉缺失；原告的嗅觉缺失与被告是否有因果关系，如果原告的伤情构成嗅觉缺失其伤残等级是多少进行鉴定。根据原告的申请，一审法院委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定。应该鉴定中心的要求，2019年3月5日13时许，原告到北京，3月7日在首都（北京）医科大学附属北京安贞医院检查，3月13日该医院诊断为：嗅觉丧失、味觉功能正常，花销医疗费1321．92元。3月15日7时许原告返回丹东。2019年8月7日8时许，原告到北京，8月8日在首都（北京）医科大学附属北京安贞医院检查，8月20日该医院诊断为：嗅觉丧失，花销医疗费1191．2元。因出诊断书时间过长，8月16日7时许原告回到丹东，诊断书8月20日医院将诊断书邮寄给原告。2019年10月25日，天津市津实司法鉴定中心作出津津实［2019］临床鉴字第3138号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人郭凯东的嗅觉功能丧失的诊断成立。2、被鉴定人郭凯东的嗅觉功能丧失与头面部外伤之间存在因果关系。3、被鉴定人郭凯东的嗅神经损伤为十级伤残。 2018年2月12日，丹东市公安局振兴分局作出丹公兴（治）行罚决字（2018）159号行政处罚决定书，决定给予唐传盛拘留五日并罚款五百元的行政处罚。该处罚决定已生效并执行完毕。 依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照辽宁省2017年、2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，确定原告损失情况如下： 1、住院医疗费：17665．16元（根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证明确定）； 2、护理费：二级护理107．6元/天×35天=3766元（护理费根据原告住院天数、护理级别等情况，参照辽宁省2017年度居民服务业年平均工资39261元/年确定）； 3、住院误工费：90元/天×38天=3420元（误工费根据原告住院天数、休治时间等情况，参照辽宁省2017年度城镇常住居民可支配收入工资32876元/年确定）； 4、鉴定前交通费：38天×2元/天+426元=502元（交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算）； 5、住院伙食补助费：50元/天×35天=1750元（住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定）； 6、鉴定检查期间的医疗费：2513．12元（根据首都（北京）医科大学附属北京安贞医院的医疗费收据确定）； 7、鉴定检查期间的交通费：1699．5元（根据原告鉴定、检查期间实际发生的费用确定）； 8、鉴定检查期间的住宿费：150元/天×16天=2400元（根据本案的实际情况结合原告的诉讼请求，予以确定）； 9、鉴定检查期间误工费：102元/天×18天=1836元（误工费根据本案鉴定、检查的实际情况，参照辽宁省2019年度城镇常住居民可支配收入工资37342元/年确定）； 10、伤残赔偿金：37342/年×20年×10%（拾级伤残）=74684元（残疾赔偿金根据原告伤残等级，按照受诉法院所在地2019年度城镇居民人均可支配收入37342元/年确定）； 11、精神损害抚慰金：37342元/年×3年×10%=11202．6元（精神抚慰金根据原告的伤情，侵权人的过错程度等因素，结合本案实际确定）； 鉴定费：9100元。 以上损失合计130538.38元。 一审法院认为，遵纪守法是每个公民的义务，公民的身体健康受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，原、被告双方在问题发生时均未能冷静克制、妥善处理，在矛盾进一步恶化时，双方均未寻求合法途径予以解决。被告将原告致伤，且被告受到了拘留五日并罚款五百元的行政处罚，依据该案起因、争执过程中的过错程度以及行政处罚，该院确定被告唐传盛承担100%赔偿责任。原告请求的赔偿数据，依该院合法确定的数额为准，超出部分不予支持。关于被告提出的辩解意见，因其没有提供证据予以证明，故对其辩解意见，不予采纳。 一审法院判决：一、被告唐传盛于本判决生效后10日内赔偿原告郭凯东各项经济损失130538.38元；二、驳回原告郭凯东的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2926元，由被告唐传盛负担。（原告已预交）。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 为查清案件事实，本院依上诉人的申请到丹东市振兴区公安分局调取了涉案纠纷的公安卷宗（卷宗材料包含行政处罚决定书两份、受案登记表、询问笔录九份）。 上诉人唐传盛的质证意见为，对真实性没有异议，被上诉人郭凯东被行政处罚500元，证明双方都有责任，在一审判决中没体现该事实，所以判决结果是错误的。 被上诉人郭凯东的质证意见为，对该证据真实性没有异议，但是对上诉人证明的目的有异议，上诉人的行为触及治安处罚的上限，或极有可能触及刑法。被上诉人已申请有关部门对被上诉人的伤害程度进行司法鉴定，因新冠病毒原因暂时延缓，一经构成轻伤害，上诉人承担的是刑事责任。负有刑事责任的行为人是对结果负责的，因此对刑事犯罪承担结果不存在责任划分的问题。 本院的认证意见为，鉴于双方当事人对该证据的真实性予以认可，本院依法予以确认。通过该卷宗材料可以认定被上诉人郭凯东对本次纠纷存在过错，因本次纠纷被公安机关罚款500元。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明被上诉人因本次纠纷被公安机关罚款500元。 本院认为，本案二审期间审理的争议焦点是：1、天津市津实司法鉴定中心出具的司法意见书能否作为认定本案事实的依据。2、一审法院确定上诉人对被上诉人的所有损失承担赔偿责任是否适当。 关于第一个焦点问题。涉案鉴定机构系一审法院委托的，鉴定人员具有相关鉴定资质，其出具的《鉴定意见书》具有专业性和科学性。上诉人虽对此不予认可，但既未提供有效证据推翻该鉴定结论，亦未提供证据证明该鉴定意见存在瑕疵，本院对上诉人主张涉案鉴定意见书不能作为定案依据的上诉请求，不予支持。 关于第二个焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，上诉人与被上诉人因堵车问题发生争执，后双方发生厮打，上诉人将被上诉人致伤。通过本院调取的公安机关的询问笔录可见，证人周某、白某等均证实上诉人与被上诉人互相对骂，互相厮打。公安机关给予上诉人拘留五日，罚款五百元的处罚，给予被上诉人罚款五百元的行政处罚。由此看来，在争执过程中被上诉人亦存在不理智行为，导致矛盾激化，其对自身的损害结果也应承担相应的责任，一审法院确定由上诉人对被上诉人的损失承担100%责任不当，本院予以纠正。通过分析本次纠纷的起因、经过、结果，并结合公安机关对双方当事人处罚及被上诉人的伤情，认定上诉人承担80%的赔偿责任，被上诉人自行承担20%的赔偿责任。故上诉人应赔偿被上诉人各项损失合计104430.7元（130538.38元×80%）。 综上所述，上诉人唐传盛的上诉请求部分成立。因二审中本院依申请调取了新的证据，导致本案认定事实发生变化。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初2638号民事判决； 二、上诉人唐传盛于本判决生效后十日内赔偿被上诉人郭凯东各项经济损失合计104430.7元； 三、驳回被上诉人郭凯东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费2926元，由郭凯东负担584元，由唐传盛负担2342元，二审案件受理费2926元，由郭凯东负担584元，由唐传盛负担2342元。 本判决为终审判决。 审判长  张春霞 审判员  李大为 审判员  关 爽 二〇二〇年四月二十四日 书记员  李益宁