江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初9501号原告:易海红，女，1979年6月16日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：艾兰香，江西平权律师事务所律师。被告:新余洪客隆实业有限公司，住所地新余市洪客隆商业街D栋2区，统一社会信用代码913605005787919961。法定代表人：熊英。委托诉讼代理人：张媛媛，女，1983年8月7日出生，汉族，该公司员工，住南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：杨玉雯，女，1989年11月9日出生，汉族，该公司员工，住江西省赣州市宁都县。原告易海红(下称原告)与被告新余洪客隆实业有限公司(下称被告)劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人艾兰香，被告委托诉讼代理人张媛媛、杨玉雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原、被告之间的劳动合同；2、请求判令被告支付原告经济补偿金16200元（2700元/月×6个月）；3、请求判令被告支付原告法定节假日加班工资13500元（2700/月÷22天/月×11天/年×5年×2）；4、请求判令被告按照800元/月的差额补充支付原告客服专员岗位工资计53600元（800元/月×67个月）；5、请求判令被告支付原告失业保险金15120元（1260元/月×12个月）；6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告之间的劳动人事争议纠纷一案,经新余市劳动人事争议仲裁委员会审理，作出了余劳人仲字[2019]第267号仲裁裁决书，原告认为仲裁裁决认定事实和适用法律错误,导致作出错误裁决。一、本案是因被告存在未依法为原告缴纳失业险及其他社会保险费、未及时足额支付原告工资待遇，原告因此依法解除劳动合同。仲裁裁决以被告以不正当的理由开除原告而认定双方解除劳动关系,属于认定事实错误,从而错误裁定驳回原告要求经济补偿金等仲裁请求。1、本案是因被告存在未依法为原告缴纳失业险及其他社会保险费、未及时足额支付原告工资待遇,由原告向新余市劳动仲裁委申请劳动仲裁要求解除双方劳动关系并支付相关经济补偿和赔偿。本案并无任何合法有效证据能够证明在此之前被告合法有效解除了与原告的劳动关系。2、被告在劳动仲裁时举证的新实字[2018]046号《关于对采购员易海红的通报批评》、新实字[2019]014号《关于对采购员易海红的通报批评》、2019年8月5日《关于开除易海红的通报》等证据是被告单方自行作出,而其作出的上述对原告的处罚的所谓的事实依据除了被告一面之词外,并无其他合法有效的证据能够证明,更无法证明原告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定的情形导致被告可以单方解除劳动合同。被告作为用工方,利用其优势地位对劳动者随意处罚的违法行为本应该受法律制裁,但仲裁裁决在无其它合法有效证据证明的情况下,却仅凭被告毫无事实根据的处罚认定被告开除原告“属于合法解除劳动关系,不属于需要支付经济补偿和加付赔偿的情形”属于认定事实严重错误,也严重不公。3、根据劳动法的相关规定，兼职并不是用人单位单方解除劳动合同的法定情形,且原告在下班后的休息时间做其它事情既未影响其在被告处的工作,也不属于双方劳动合同约定的被告可以单方解除劳动关系的情形。因此,本案因被告违法未为原告缴纳相关保险费,违反同工同酬、在法定节假日既未安排原告休息休假,也未依法发放双倍、三倍工资,原告据此解除劳动合同,被告应当依法支付经济补偿金和加付赔偿金,支付同工同酬工资和加班工资等。二、仲裁裁决适用《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条,驳回原告要求赔偿失业保险金的仲裁请求,属适用法律错误。因被告未为原告缴纳失业保险费,导致原告在失业期间无法领取失业保险金的损失,这一损失与被告未为原告缴纳失业保险费的违法行为之间存在法律上的直接因果关系,被告应予以赔偿。《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条是关于劳动关系存续期间的社会保险费的补缴规定,而非关于损害赔偿的规定,仲裁裁决适用上述法律规定错误。综上,原告认为新余市仲裁委因认定事实和法律错误,导致作出错误裁决。故原告诉诸法院，提出前列诉请。被告辩称，1、原告在我司工作期间，我司一直依法按照双方签订的《劳动合同》为原告缴纳社会保险和足额支付其在职期间的劳动报酬。2、由于原告于2015年起私自兼职水务集团抄表员影响原告在我司期间的工作，经我司向其通报整改后，原告拒不改正，仍然在水务局兼职，严重影响原告在我司期间的工作，并且原告于2017年起多次严重违反公司的规章制度，我司依照双方签订的《劳动合同》、《员工手册》及《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同之第（四）项劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”的规定于2019年8月5日正式解除与原告的劳动关系，我司解除双方的劳动关系系合法解除，并未违反劳动合同法相关的规定。3、申请人主张的法定节假日加班工资没有任何事实和法律依据，原告在我司上班以来，其上班时间从未超过法定的最长工作时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。4、关于劳动合同法有相关规定，由于原告在我司工作期间，又在水务局从事其他工作严重影响了在我司期间的工作质量。综上所述，原告的诉讼请求是没有任何的法律与事实依据，特请法院依法驳回原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了仲裁申请书、庭审笔录、仲裁裁决书各一份、交通银行代发工资流水二十五份、客服员工2019年7月份排班表一份、应聘人员登记审批表一份。被告向本院提交了2015年关于人事工作调整的决定、关于每周例会管理规定的补充通知、例会应当到会人员签到表、关于与泓兴电子商务有限公司签订配送蔬菜协议的OA请示、关于对原告的通报批评4份、基本养老保险个人账户对帐单、参保证明（工伤保险、医疗保险、生育保险、失业保险）、自愿放弃购买社会保险承诺。本院认为，原告、被告提交的证据符合证据要求，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和本院确认的证据，本院认定事实如下:原告自2014年2月到被告处工作，任客服专员，自2015年1月1日起由客服专员兼采购员。双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限自2019年2月13日至2020年2月12日。自2016年12月，原告兼职新余水务集团抄表员工作。被告于2017年4月15日下发《关于每周行政例会管理规定的补充通知》，通知无故缺席行政例会三次及以上，公司将根据《员工手册》管理规定，卸去其管理职务。被告于2018年1月10日、2018年9月21日、2018年12月10日以原告违反公司制度下发《关于对采购员易海红的通报批评》，分别给予口头警告、通报批评同时处罚50元、最后警告处理。2019年5月10日，被告以原告在职期间私自兼职水务集团抄表员多年，严重违反了公司制度，也严重影响其本职工作，公司给予严重警告,并责令原告立即与水务集团解除劳动用工关系。2019年8月5日，被告下发了关于开除原告的通报。后原告向新余市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2019年10月28日作出余劳人仲字[2019]第267号仲裁裁决，裁决：一、认定易海红与新余洪客隆实业有限公司双方解除劳动关系；二、驳回原告的其他仲裁请求。因原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，并提出上列诉请。另查明，原告在职期间，自愿放弃购买社会保险。原告离职前12个月平均工资为2086.16元。2019年新余市每月最低保障工资标准为1580元。本院认为，本案属劳动争议纠纷。关于劳动合同解除问题。被告分别于2018年1月10日、2018年9月21日、2018年12月10日下发三份《关于对采购员易海红的通报批评》分别对原告给予口头警告、通报批评同时处罚50元、最后警告。2019年5月10日，被告以原告在职期间私自兼职水务集团抄表员多年，严重违反了公司制度，也严重影响其本职工作，公司将给予严重警告,并责令原告立即与水务集团解除劳动用工关系。2019年8月5日，被告以原告在职期间私自兼职水务集团抄表员多年，严重违反了公司制度，对易海红作了开除处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案解除劳动合同关系是因为劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，属于合法解除劳动关系情形，不属于需要支付经济补偿金。因此，本院确认原被告双方已经解除劳动关系。对于原告要求被告支付经济补偿金16200元的诉请，本院不予支持。关于原告主张法定节假日加班工资13500元的诉请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中原告未提供证据证明其法定节假日加班的事实，因此，对于原告主张加班工资13500元的诉请，本院不予支持。关于原告主张被告按照800元/月的差额补充支付原告客服专属岗位工资53600元的诉请。根据原被告双方签订的劳动合同第十四条规定，被告支付原告基本工资不低于当地政府规定的最低工资，原告每月平均工资为2086.16元，新余市最低保障工资标准每月平均工资为1580元，根据2015年1月1日被告下发的《关于人事工作调整的决定》，原告按该决定一直在被告处工作，视为双方认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”故，对于原告要求被告支付差额工资53600元的诉请，本院不予支持。关于原告主张被告支付失业保险金15120元的诉请。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险，本院认为，原告在双方劳动关系存续期间向被告出具《自愿放弃购买社会保险承诺书》，现原告以被告未缴纳社保为由要求支付失业保险金，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告易海红与被告新余市洪客隆实业有限公司解除劳动关系；二、驳回原告易海红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告易海红承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审判员  蒋小群二〇二〇年四月二十一日法官助理黄尹然书记员彭靖彧