辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终8632号上诉人（原审被告、并案原告）：吴宝林，男，1969年3月23日出生，汉族，住沈阳市大东区。被上诉人(原审原告、并案被告)：沈阳通利公共交通有限公司，住所地沈阳市大东区望花南街33号。法定代表人：杨宝森，该单位总经理。委托诉讼代理人：李默，女，该单位职工。委托诉讼代理人：周宁，女，该单位职工。上诉人吴宝林因与被上诉人沈阳通利公共交通有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴宝林上诉请求:请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人向我支付2017年2月18日至2018年5月2日期间的工资83,178.51元。事实和理由：2017年2月被上诉人违法解除劳动关系，我失业在家，被上诉人应按社平工资标准向我支付2017年2月18日至2018年1月31日期间工资。2018年2月至5月双方恢复劳动关系，被上诉人应按同期月工资2999.17元向我支付上述期间的工资。而且失业保险是我工作期间缴纳，领取后不能再次领取，故失业金不应被扣除。沈阳通利公共交通有限公司辩称，同意一审判决。吴宝林向一审法院起诉请求：法院依法判决沈阳通利公共交通有限公司赔偿我从2017年2月至2018年5月共15个月的五险一金共计43,968元,养老25,962.75元；工伤649.05元；失业927.26元；医疗9272.6元；生育556.34元；公积金6600元，以上合计43,968.02元。要求沈阳通利公共交通有限公司给吴宝林补缴五险一金到帐户内。我在职期间还有免费早餐及午餐，没上班期间公司也应将该笔钱发放给吴宝林。沈阳通利公共交通有限公司向一审法院起诉请求：不予支付吴宝林解除期间工资共计61,880.94元。一审法院认定事实:吴宝林系沈阳通利公共交通有限公司职工。2017年2月17日，沈阳通利公共交通有限公司向吴宝林发出《关于对吴宝林盗窃票款严重违纪予以开除的决定》，以吴宝林存在盗窃票款事宜，违反《驾驶员违纪处罚决定》第九条第三款、第六款为由，与吴宝林解除劳动关系。吴宝林于2017年2月27日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁撤销《关于对吴宝林盗窃票款严重违纪予以开除的决定》，恢复劳动关系。2017年3月27日沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出沈劳人仲不字[2017]242号仲裁裁决书，裁决对吴宝林的请求事项不予支持。吴宝林诉至一审法院，请求撤销《关于对吴宝林盗窃票款严重违纪予以开除的决定》、继续履行双方的劳动合同。该院于2017年10月30日作出（2017）辽0104民初2876号民事判决，判决：一、撤销被告沈阳通利公共交通有限公司作出的《关于对吴宝林盗窃票款严重违纪予以开除的决定》；二、被告沈阳通利公共交通有限公司继续履行与原告吴宝林的劳动合同。宣判后吴宝林及沈阳通利公共交通有限公司均未上诉。判决发生法律效力后，吴宝林于2017年11月20日申请该院强制执行。2018年2月1日吴宝林与沈阳通利公共交通有限公司签订一份固定期限劳动合同，劳动期限自2018年2月1日至2021年12月31日。期间，因吴宝林要求继续回289路公交车担任驾驶员工作，双方未能协商一致，吴宝林未到岗上班，至2018年5月3日沈阳通利公共交通有限公司安排吴宝林继续从事289路公交车驾驶员工作，吴宝林开始上班。吴宝林2016年1月至2016年9月在职期间工资包括每月银行转账工资及700元现金发放工资，分别为：2648.41元、2763.45元、3457.96元、2956.88元、3139.57元、3157.27元、4031.58元、3165.82元、1671.65元；吴宝林在职期间平均工资为2999.17元。2017年3月31日至2018年1月31日，吴宝林已领取失业金，每月领取1224元，共计14,688元。2018年11月14日吴宝林向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项：1.支付2017年2月至2018年5月工资共计89,865元；2.支付2017年2月至2018年5月五险一金。该委作出沈大劳人仲字[2018]1344号仲裁裁决书，裁决：一、沈阳通利公共交通有限公司支付吴宝林2017年2月18日至2018年5月2日工资61,880.94元；二、对其它请求事项不予支持。送达后双方均不服，分别向一审法院提起诉讼。该院对上述二件劳动争议案件受理后，依法合并审理。一审法院认为，关于沈阳通利公共交通有限公司诉讼请求不支付吴宝林2017年2月18日至2018年5月2日工资61,880.94元的问题。因用人单位违法解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入，用人单位应该以劳动者在正常劳动时的工资标准向劳动者支付违法解除劳动合同期间的工资。沈阳通利公共交通有限公司同意按照当年最低工资标准从2017年2月给付至2018年2月，但其抗辩无事实及法律依据，该院不予采信。2017年2月17日沈阳通利公共交通有限公司向吴宝林发出的《关于对吴宝林盗窃票款严重违纪予以开除的决定》，但该决定于2017年10月30日被沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初2876号民事判决书判决撤销，且该判决已生效，故沈阳通利公共交通有限公司应从2017年2月17日开始继续给付吴宝林工资。因吴宝林于2017年3月至2018年1月31日已经领取失业金14,688元，故该失业金应从已给付工资中予以扣除。2018年2月1日，双方签订劳动合同，而直到2018年5月3日吴宝林才到岗提供劳动，根据双方陈述，因吴宝林为上班方便，要求继续回289路公交车从事驾驶员工作，后经双方协商，沈阳通利公共交通有限公司安排吴宝林继续从事289路公交车驾驶员才到岗上班，故2018年2月1日到2018年5月3日其未到岗提供劳动系吴宝林自身原因所造成，吴宝林诉讼请求沈阳通利公共交通有限公司给付该期间工资无法律依据，该院不予支持。关于工资标准，吴宝林提供工资卡流水，并自述每月有700元的油补以现金形式发放，与沈阳通利公共交通有限公司提供的《201601-201702职工工资个人明细》中实发工资数额相同，该院予以认定，因吴宝林在职期间2016年10月至2017年2月有病假情况，所发工资并不能客观地体现在职工资的情况，故该院酌定按照2016年1月至9月的平均工资2999.17元作为在职期间的工资标准。综上，沈阳通利公共交通有限公司应给付吴宝林2017年2月18日至2018年1月31日工资16,268.95元（2999.17元÷21.75×7天+2999.17元×10个月-14,688元）。关于吴宝林主张沈阳通利公共交通有限公司赔偿2017年2月至2018年5月五险一金43,968元。因吴宝林庭审中明确主张该诉讼请求为要求沈阳通利公共交通有限公司补缴到账户内，补缴五险一金。吴宝林的该项诉讼请求不属于人民法院审理民事案件的受案范围，故该院对吴宝林的主张不予审理。关于吴宝林主张2017年2月至2018年5月期间早餐及午餐的费用。因劳动争议案件需经仲裁前置程序，吴宝林未提供证据证明已经仲裁前置程序，故其主张该院不予受理。一审法院判决：一、原告（并案被告）沈阳通利公共交通有限公司于本判决生效后10日内给付被告（并案原告）吴宝林2017年2月18日至2018年1月31日工资16,268.95元；二、驳回原告（并案被告）沈阳通利公共交通有限公司、被告（并案原告）吴宝林的诉讼请求。本案案件受理费10元，并案案件受理费10元，减半收取10元，由原告（并案原告）沈阳通利公共交通有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张被上诉人应按社平工资标准向上诉人支付2017年2月18日至2018年1月31日期间违法解除劳动关系期间工资的问题。本案中，因被上诉人违法解除劳动关系，其应向上诉人支付违法解除劳动合同期间的工资，一审法院判决被上诉人按照上诉人正常提供劳动期间的月工资标准向上诉人支付违法解除劳动合同期间工资并无不当，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张被上诉人应向其支付2018年2月至5月期间工资的问题。2018年2月1日，上诉人与被上诉人签订了劳动合同，但2018年5月3日上诉人才到岗提供劳动，关于上诉人未到岗上班的原因，被上诉人陈述安排上诉人到229路从事驾驶员工作，上诉人不服从分配不同意去，要求到289路工作，但公交线路比较特殊，当时289路人员已满，没有车辆安排给上诉人。上诉人在一审中陈述因289路从家门口过、上班方便，要求去289路上班，不同意去其他线路，公司没有给我安排去229路上班。本案中，在双方已经签署劳动合同、未就工作线路协商一致的情形下，上诉人应至被上诉人单位报道，就工作问题进行协商，并等待进一步工作安排，现上诉人并未提交证据证明上述期间至单位报道、等待工作安排，故一审法院未支持上诉人2018年2月至5月的工资并无不当。关于上诉人领取的失业金应否从被上诉人应向上诉人支付的工资中扣除的问题。被上诉人欠付上诉人工资应依法足额给付，上诉人从失业保险经办机构所领取的失业金，与被上诉人应向上诉人支付的工资并不是同一法律关系，不应从被上诉人应向上诉人支付的工资中扣除，一审法院予以扣除不当，本院予以纠正。被上诉人应向上诉人支付2017年2月18日至2018年1月31日工资30,956.95元（16,268.95元+14,688元）。综上所述，吴宝林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1450号民事判决第二项；二、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1450号民事判决第一项为：沈阳通利公共交通有限公司于本判决生效后10日内给付吴宝林2017年2月18日至2018年1月31日工资30,956.95元；三、驳回双方当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10元，由沈阳通利公共交通有限公司负担。二审案件受理费10元，由沈阳通利公共交通有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 马晨光审判员 李晓颖二〇二〇年四月十六日法官助理黄琳书记员康赦