北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2772号上诉人（原审原告）：北京京嘉伟业建筑劳务有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-2687。法定代表人：李胜奎，执行董事。委托诉讼代理人：王锐，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵宗宝，男，1968年1月2日出生，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：胡国武，广东瑞嘉律师事务所律师。上诉人北京京嘉伟业建筑劳务有限公司（以下简称京嘉劳务公司）因与被上诉人赵宗宝劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初18092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京嘉劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支付赵宗宝停工留薪期工资46080元、护理费18177元、一次性伤残就业补助金96000元，三项共计160257元，本案诉讼费用由赵宗宝负担。事实和理由：第一，赵宗宝工伤保险待遇的计发基数应按照3840元每月计算。赵宗宝工资结算为按天进行劳务款结算，且每月上班只有16天至20天左右。结合涉案工程项目部即中铁十九局集团有限公司深圳国际会展中心配套市政项目-5标项目部出具的证明，赵宗宝每月劳务款收入在3840元至4800元之间，故京嘉劳务公司应支付赵宗宝停工留薪期工资46080元、一次性伤残就业补助金96000元。第二，赵宗宝为手部受伤，属于生活部分不能自理，护理费标准应按照统筹地区上年度职工月平均工资的30％计算。根据深圳市工伤保险条例第三十四条第二款之规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%，故京嘉劳务公司应支付赵宗宝护理费18177元。赵宗宝辩称，同意一审判决，不同意京嘉劳务公司的上诉请求。京嘉劳务公司向一审法院起诉请求：1.京嘉劳务公司无需支付2017年12月26日至2018年12月25日停工留薪期工资54096元，同意支付2017年12月26日至2018年12月25日停工留薪期工资46080元;2.京嘉劳务公司无需支付2017年12月26日至2018年1月17日、2018年4月27日至2018年7月24日、2018年8月4日至2018年11月20日护理费22075元，同意支付2017年12月26日至2018年1月17日、2018年4月27日至2018年7月24日、2018年8月4日至2018年11月20日护理费18177元;3.京嘉劳务公司无需支付一次性伤残就业补助金112700元，同意支付一次性伤残就业补助金96000元。一审法院认定事实：赵宗宝在京嘉劳务公司所承接的深圳国际会展中心配套市政项目建筑工地工作，工作地点在深圳市。深圳国际会展中心配套市政项目已于2016年12月30日办理了深圳市建筑施工企业工伤保险参保登记，缴纳了工伤保险费。深圳市人力资源和社会保障局作出工伤认定书，载明赵宗宝于2017年12月26日左手腕受伤，京嘉劳务公司为承担工伤保险责任的单位。2019年1月15日，赵宗宝所受工伤经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定达到了七级伤残。赵宗宝的停工留薪期为2017年12月26日至2018年12月25日。赵宗宝2017年12月26日至2018年1月17日、2018年4月27日至2018年7月24日、2018年8月4日至2018年11月20日住院共计219天需护理。深圳市社会保险基金管理局于2019年3月14日向赵宗宝和京嘉劳务公司核准了由社保基金支付的工伤待遇，包含一次性伤残补助金、住院伙食补助费等。赵宗宝于2019年4月2日向深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称宝安仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认赵宗宝与京嘉劳务公司劳动关系于2018年12月26日解除；2.京嘉劳务公司支付赵宗宝一次性伤残就业补助金208700元；3.京嘉劳务公司支付赵宗宝2017年12月26日至2018年12月25日停工留薪期工资100176元；4.京嘉劳务公司支付赵宗宝2017年12月26日至2018年1月17日、2018年4月27日至同年7月24日、2018年8月4日至同年11月20日护理费40252元。宝安仲裁委作出深宝劳人仲（福海）案[2019]343号裁决书，裁决：1.京嘉劳务公司于裁决书生效之日起5日内一次性支付赵宗宝2017年12月26日至2018年12月25日停工留薪期工资100176元；2.京嘉劳务公司于裁决书生效之日起5日内一次性支付赵宗宝2017年12月26日至2018年1月17日、2018年4月27日至同年7月24日、2018年8月4日至同年11月20日护理费40252元；3.京嘉劳务公司于裁决书生效之日起5日内支付赵宗宝一次性伤残就业补助金208700元；4.驳回赵宗宝的其他仲裁请求。赵宗宝称其与京嘉劳务公司形成了事实劳动关系，其于2017年12月15日开始工作，约定日工资为300元，无休，工作11天就发生了工伤，未发过工资。京嘉劳务公司否认劳动关系，称公司将项目分包给班组长，赵宗宝是木工班的，由班组长朱明华安排工作、发放工资；但认可赵宗宝系在京嘉劳务公司承包的工地上受伤，认可应当承担工伤保险赔付责任。为证明日工资300元，赵宗宝提交书面证言四份、证明一份，证人均未出庭，其中证言中载明赵宗宝跟着朱明华做点工，每天工作9小时300元。京嘉劳务公司对证人证言和证明均不认可。京嘉劳务公司为证明赵宗宝月工资，提交加盖中铁十九局集团有限公司深圳国际会展中心配套市政项目-5标项目部公章的《证明》，该证明显示在2017年9月至12月，由于天气、材料供应、现场文明施工及环保卫生检查等不能工作，以及台风停电等因素，一般一个工人每个月出勤在16-20天左右，项目部给劳务公司合同外用工均按照240元／天／人计。赵宗宝对该证明真实性认可，但对所载内容不认可，称中铁十九局并非赵宗宝的用人单位，赵宗宝的工资也并非由中铁十九局发放。另，京嘉劳务公司的第三项诉讼请求，即要求京嘉劳务公司无需支付一次性伤残就业补助金112700元，同意支付一次性伤残就业补助金96000元的诉讼请求系一审开庭时当庭增加，已超法定起诉期限。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。赵宗宝主张其与京嘉劳务公司系劳动关系，应承担相应的举证责任。赵宗宝虽在京嘉劳务公司承接的工程中受伤，但并不必然与京嘉劳务公司存在劳动关系。赵宗宝提交的证人证言和证明不能证明其与京嘉劳务公司存在劳动关系，赵宗宝并未提供其他证据证明其与京嘉劳务公司之间已经符合形成劳动关系的情形，故对赵宗宝所作双方系劳动关系的主张不予采纳。因双方并不存在劳动关系，故赵宗宝在仲裁要求确认其与京嘉劳务公司劳动关系于2018年12月26日解除，缺乏事实和法律依据。但京嘉劳务公司作为承担赵宗宝工伤保险责任的单位，应承担赵宗宝相应的工伤赔付义务。工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。现双方均对赵宗宝的停工留薪期无异议，对月工资标准有争议。《深圳市建筑施工企业参加工伤保险管理办法》规定，“按建设项目参加工伤保险，工伤保险待遇计发基数按照《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》的规定执行。其中，难以按职工本人工资作为工伤保险待遇计发基数的，应当以工伤事故发生时本市上年度在岗职工月平均工资作为工伤保险待遇计发基数。”赵宗宝于2017年12月26日受伤，当时其工作尚不足一个月，再考虑到建筑施工行业的特点，法院以2016年度深圳市在岗职工月平均工资7480元作为其工伤保险待遇的计发基数。经核算，京嘉劳务公司应支付赵宗宝2017年12月26日至2018年12月25日停工留薪期工资89760元。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。”现京嘉劳务公司主张应按照生活不能自理的等级支付护理费，但根据上述法律规定，按照等级支付工伤职工护理费的系已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，而赵宗宝所要求的护理费均在停工留薪期内，故对于京嘉劳务公司所作应按照生活部分不能自理的标准支付护理费的意见，法院不予采纳。经核算，仲裁裁决的京嘉劳务公司支付赵宗宝2017年12月26日至2018年1月17日、2018年4月27日至2018年7月24日、2018年8月4日至2018年11月20日护理费40252元不高于法定标准，赵宗宝未起诉，视为认可仲裁裁决，法院对该项仲裁结果予以确认。京嘉劳务公司未在法定期限内对仲裁裁决的一次性伤残就业补助金起诉，视为认可该项裁决结果，对京嘉劳务公司提出无需支付赵宗宝一次性伤残就业补助金112700元的诉讼请求，法院不予处理。一审法院判决：一、北京京嘉伟业建筑劳务有限公司于判决生效之日起10日内支付赵宗宝2017年12月26日至2018年12月25日停工留薪期工资89760元；二、北京京嘉伟业建筑劳务有限公司于判决生效之日起10日内支付赵宗宝2017年12月26日至2018年1月17日、2018年4月27日至2018年7月24日、2018年8月4日至2018年11月20日护理费40252元;三、北京京嘉伟业建筑劳务有限公司于判决生效之日起10日内支付赵宗宝一次性伤残就业补助金208700元；四、驳回北京京嘉伟业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于停工留薪期工资，京嘉劳务公司主张其公司应支付赵宗宝停工留薪期工资46080元；赵宗宝对其公司的主张不予认可。经查，赵宗宝受伤时工作不满一个月，现未有充分证据证明赵宗宝的月平均工资，一审法院根据本案实际情况，以2016年度深圳市在岗职工月平均工资7480元作为赵宗宝工伤保险待遇的计发基数，并判决京嘉劳务公司支付赵宗宝2017年12月26日至2018年12月25日停工留薪期工资89760元并无不当。京嘉劳务公司上诉主张应当按照每月3840元计算，事实依据不足，本院不予采纳。关于护理费，京嘉劳务公司主张赵宗宝属于生活部分不能自理，应按照统筹地区上年度职工月平均工资的30％计算，故其公司应支付赵宗宝护理费18177元；赵宗宝对其公司的主张不予认可。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。赵宗宝主张的护理费发生在停工留薪期内，该护理费并非经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理而产生费用。鉴于赵宗宝未提起诉讼，一审法院判决京嘉劳务公司支付赵宗宝护理费40252元并无不妥，本院予以维持。京嘉劳务公司上诉坚持其诉求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金，京嘉劳务公司并未在法定期限内对此提起诉讼，一审法院所作处理正确，本院予以确认。京嘉公司上诉要求按照每月3840元计算一次性伤残就业补助金，本院亦不予处理。综上所述，京嘉劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京京嘉伟业建筑劳务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  管元梓审判员  王晓云审判员  张 洁二〇二〇年四月二十三日书记员  王铎霖