广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2860号上诉人（原审被告）：广州柏威皮具有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇合成村自编历一社路西22号第1-6层。法定代表人：汪道鑫。委托诉讼代理人：刘志镰，广东古谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张连乐，男，1988年8月28日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：陶坤玲，广东威法律师事务所律师。上诉人广州柏威皮具有限公司（以下简称柏威皮具公司）因与被上诉人张连乐健康权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初10220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。柏威皮具公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判我方赔偿63068.59元给张连乐。事实和理由：一、张连乐对本次事故的发生及自身受损存在过错，构成重大过失，应承担70%的主要责任。张连乐在一审庭审时陈述了其存在过错的情节，其应注意到锋利的锥子针口，锥穿皮包就会插到其眼睛，其作为熟练的工人，更应该注意防范，但并未注意到该危险，导致该事故的发生。二、一审法院以现有证据无法证明张连乐存在故意或重大过失为由，认定我方承担全部责任，理由不成立。一审法院适用法律错误，应依据《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，改判张连乐承担其过错相对责任。1.张连乐以侵权赔偿为由主张赔偿，应适用《中华人民共和国侵权责任法》等法律法规为依据，以过错定责任，各自承担过失相对应责任，不应适用工伤中劳动法律关系的无过错归责原则。2.根据侵权责任法第三十五条规定，一审法院已经认定张连乐存在过错，张连乐作为向我方提供劳务一方，依照该规定，其应承担过错相对应责任。3.根据侵权责任法第二十六条规定，张连乐作为被侵权人，即使一般过失，也应减轻我方的责任。一审法院在适用侵权责任法第六条规定作出判决时，没有对张连乐存在过错作出认定。4.适用无过错责任原则应该有法律的直接规定，但一审法院没有法律依据适用该原则。三、对于张连乐本次受伤，本应遵循劳动法律关系的工伤途径，但由于张连乐作为员工，在一年的期限内未申请认定工伤，就提起本案诉讼，所以有充分理由认为本案的获赔金额，不应超过以工伤为依据获得的补偿金额。据此，本案中，张连乐应承担过错相应责任，获赔金额才会少于工伤补偿金。一审法院依据《工伤保险条例》第十七条规定，认为我方有义务代张连乐申请工伤认定，但我方未尽义务而导致无法工伤认定，属于认定有误。1.我方作为用人单位申请工伤认定期限为30天，张连乐申请工伤认定期限为一年，如果我方逾期未申请，张连乐有充足时间自行申请，不能归责于我方。2.工伤认定作为权利的救助途径，张连乐作为权利人，其应为权利而履行义务，应由其来启动工伤认定申请。而我方作为工伤补偿的义务一方，不可能为该义务去履行义务。况且，我方作为补偿义务人，没必要作工伤认定，因为我方直接承认工伤作补偿就行。3.对于《工伤保险条例》第十七条规定用人单位在30日内申请工伤认定，是基于用人单位已缴纳工伤保险，需要由工伤基金中心支付工伤补偿款给职工，获得免除自己承担工伤补偿款的权利。四、对于张连乐主张的各项赔偿项目，一审认定错误。1.对于被扶养人生活费，张连乐的父亲张志可，在事故发生时未满60周岁，张连乐也未提供张志可没有劳动能力的证据，张志可不能作为被扶养人的对象。应驳回张志可的抚养费，计算被扶养人生活费为60396元。2.对于误工费，一审法院认定误工天数及计算方法有误。实际上，张连乐大概在出院后10天就上班了，所以其医嘱不能作为误工天数的依据，本案误工天数应为22天。误工休息的时间或天数，是一个月中包括计薪时间和不计薪时间，不会专门挑计薪时间休息，所以应以一个月30天为准，计算误工费为4250/30天×22天=3167元。3.对于营养费和交通费，一审认定过高，不公平、不合理，应酌定为1000元。五、计算张连乐应获得的赔偿（76212.38+1300+1000+1000+3167+900+245850+60396+30000）×30%-62759-120=419825.3×30%-62759-120=63068.59元。六、一审判决书第10页中查明的事实，涉及张连乐的子女问题，因张连乐并未提及证据证明子女关系，且所列子女年龄与张连乐不符合常理的对应，请撤销该查明事实。综上，请二审法院依法审理。张连乐答辩称，一、本案是生命权、健康权、身体权纠纷，适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，依据该规定的第二条，只有我方在存在重大过错或者重大过失时，才减轻柏威皮具公司的赔偿义务。但是我方并不存在重大过错或者重大过失。二、双方在本质上是劳动关系，根据《劳动法》第五十四条及《劳动合同法》第六十二条规定，柏威皮具公司具有保障我方人身安全的法定义务。柏威皮具公司让我方从事危险性工作时，没有进行安全培训，没有提供安全防护用具，没有尽到上述法定义务的，属于存在重大过失的。而且，我方只是存在一般过错，不应减轻柏威皮具公司的赔偿责任。三、双方虽是劳动关系，但是因为柏威皮具公司没有履行法定义务，致使我方不能根据工伤保险待遇来维护自己权利，导致我方丧失权利救济的机会。法律没有明令禁止我方不能依据人身损害赔偿纠纷来救济自身的权利。事实上，柏威皮具公司是没有为我方购买工伤保险的，即使按照工伤待遇索赔，所有的赔偿也应当是柏威皮具公司来承担。四、我方依据人身损害赔偿纠纷起诉柏威皮具公司是具有法律依据的。根据《广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题座谈会议纪要》（粤高法【2012】284号）第四条规定，柏威皮具公司没有为我方购买工伤保险，在发生了工伤事故后，也没有在法定的期限内为我方申请工伤认定的这种情况，我方是可以主张人身损害赔偿的。张连乐向一审法院起诉请求：一、柏威皮具公司赔偿张连乐因工作受到伤害造成的各项损失452916.38元【1、医疗费13453.38元（26800.38元-8000元）；2、住院期间伙食补助费1300元（100元/天×13天）；3、营养费3000元；4、交通费2000元；5、误工费33724.14元(4500元/月÷21.75元/天×163天)；5、护理费24450元(150元/天×163天)；7、残疾赔偿金245850元（40975元/年×0.3×20年）；8、被抚养人生活费120792元（30198元/年×0.3×20年÷3人+30198元/年×0.3×20年÷3人）；9、精神损害赔偿30000元，上述1到9项共计452916.38元】；二、本案诉讼费由柏威皮具公司承担。一审时第一次庭审中，张连乐变更第一项诉讼请求为：柏威皮具公司赔偿张连乐因工作受到伤害造成的各项损失447569.38元【1、医疗费13453.38元（26800.38元-13347元）；2、住院期间伙食补助费1300元（100元/天×13天）；3、营养费3000元；4、交通费2000元；5、误工费33724.14元(4500元/月÷21.75元/天×163天)；5、护理费24450元(150元/天×163天)；7、残疾赔偿金245850元（40975元/年×0.3×20年）；8、被抚养人生活费120792元（30198元/年×0.3×20年÷3人+30198元/年×0.3×20年÷3人）；9、精神损害赔偿30000元，上述1到9项共计452916.38元】。一审时第二次庭审中，张连乐增加诉讼请求，要求医疗费一项增加1552.80元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院依法对张连乐、柏威皮具公司提交的证据进行了证据交换和质证。对本案有关事实，该院认定如下：2013年10份，柏威皮具公司雇佣张连乐担任板房车位一职，工作内容是主要负责用锥子在皮具上扎孔，用专用的针进行装订，双方没有签订劳动合同，柏威皮具公司亦没有为张连乐购买社保及工伤保险，柏威皮具公司每月30号左右发放张连乐上月工资，张连乐月平均工资4500余元。2015年8月17日19时许，张连乐在上班过程中，用长约10厘米的锥子给皮包扎孔，在用锥子扎孔的过程中，扎进一部分，没有完全穿透皮具，张连乐就用眼睛去看是否扎穿，然后用锥子扎穿皮具的过程中戳到左眼，造成左眼受伤。张连乐随即自行到广州市花都区第二人民医院治疗，入院诊断为：1、左眼挫伤，2、角膜裂伤，3、外伤性白内障，4、角膜异物，住院期间行角膜修补术―晶体抽吸术，住院四天后于2015年8月21日出院，出院诊断为：1、左眼挫伤，2、角膜裂伤，3、外伤性白内障，4、角膜异物，5、外伤性玻璃体浑浊。2015年8月21日，张连乐转院至中山大学附属眼科医院继续治疗，入院诊断为：1、左眼球穿通伤，2、左眼眼球穿通伤（己缝合），3、左眼外伤性白内障，4、左眼玻璃体痛，住院5天后于2015年8月26日出院，出院遗嘱为：1、全休一个月，2、避免剧烈活动及重体力劳动，3、一周后门诊复查。2015年11月23日，张连乐再次入住中山大学附属眼科医院治疗，诊断为：1、左眼眼球穿通伤（已缝合），2、左眼无晶状体，行左眼人工晶体二期植入-角膜线拆除，次日出院，出院医嘱：1、全休一个月，2、避免剧烈活动及重体力劳动，3、下周三门诊复查。2016年12月28日，张连乐第三次入住中山大学附属眼科医院治疗，诊断为：左眼陈旧性眼球穿通伤，左眼陈旧性角膜穿通伤，左眼人工晶体眼，左眼外伤性视网膜脱离，术后于次日出院，出院医嘱为：1、全休一个月，2、避免剧烈活动及重体力劳动，3、保持面向下体位；4、一周后门诊复查。2017年1月10日，张连乐第四次入住中山大学附属眼科医院治疗，诊断为：左眼陈旧性眼球穿通伤，左眼陈旧性角膜穿通伤，左眼人工晶体眼，左眼硅油眼，术后于次日出院，出院医嘱为：1、全休一个月，2、避免剧烈活动及重体力劳动，3、保持面向下体位；4、一周后门诊复查。2018年6月27日，张连乐第五次入住中山大学附属眼科医院治疗，诊断为：1、左眼硅油填充眼，2、左眼无晶状体眼，3、左眼视网膜脱离术后，4、左眼陈旧性角膜穿通伤。术后于次日出院，出院医嘱为：1、一周后门诊复查，2、避免剧烈活动及重体力劳动，3、保持面向下体位；4、全休一个月。张连乐在2015年8月17日至2017年1月11日治疗期间，柏威皮具公司代为支付医疗费共62759元，交通费120元、住宿费600元，合计63479元。张连乐治疗期间，自行花费医疗费共13453.38元（26800.38元－13347元）。2018年7月10日，张连乐向广州市花都区人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，该局于2018年7月24日作出《不予受理决定书》，认为张连乐未在事故发生一年内提出工伤认定申请，故不予受理。后张连乐要求柏威皮具公司赔偿经济损失未果，遂具状起诉至该院而成讼。另查，张连乐父亲张可志（1958年7月14日出生）、母亲徐秀华（1963年5月7日出生）均在世，张连乐有姐姐张利平、弟弟张超。张连乐与其妻子袁艳红育有女儿王莹（2005年9月4日出生）、儿子王轩（2008年6月25日出生）、儿子王卓（2012年8月28日出生）。诉讼中，张连乐申请该院委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定。后该院摇珠选定广东恒鑫司法鉴定所对张连乐伤残等级进行鉴定，鉴定机构评定张连乐伤残等级为八级。一审法院认为，本案双方争议的焦点在于：1、张连乐以人身损害赔偿纠纷为由起诉柏威皮具公司是否成立？2、张连乐的经济损失应如何确定？关于张连乐以人身损害赔偿纠纷为由起诉柏威皮具公司是否成立的问题。张连乐、柏威皮具公司均确认双方之间确属劳动关系，按照《工伤保险条例》第十七条的规定，用人单位应当自事故伤害发生之日起30日内提出工伤认定申请，用人单位未申请的，职工或其近亲属、工会组织可以在事故伤害发生之日起1年内提出工伤认定申请。本案张连乐受伤之日为2015年8月17日，柏威皮具公司理应在30日之内申请工伤认定，但柏威皮具公司以及张连乐（张连乐的工伤认定申请已被不予受理）均未在法律规定的时限内申请工伤认定。根据上述行政法规的规定，柏威皮具公司有义务代张连乐申请工伤认定，但柏威皮具公司并未履行其应尽的义务，从而导致张连乐现在无法进行工伤认定，张连乐据此依照人身损害赔偿纠纷起诉，系对其自身权利的保护，该院予以支持。故柏威皮具公司认为张连乐无法进行工伤认定，是由张连乐没有及时申请工伤认定所造成，应由张连乐自行承担责任，且即使适用人身损害赔偿的法律关系处理，赔偿金额亦不能高于工伤法律关系的赔偿金额的抗辩意见，均毫无依据，该院不予采纳。关于张连乐的经济损失如何确定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的项目、范围和标准，结合双方的举证及质证意见，审核认定如下：1.医疗费，凭票确定为76212.38元（包括柏威皮具公司垫付的62759元）。张连乐在第一次庭审辩论终结之后，在第二次庭审中增加诉讼请求，要求医疗费增加1552.80元，有违法律的规定，该院不予受理，张连乐可就该部分医疗费以及后续实际发生的医疗费另行起诉。2.住院伙食补助费，张连乐主张100元/天×13天=1300元，该院予以支持。3.营养费，张连乐并未提供相关医嘱证明，该院酌情支持3000元。4.交通费，该院根据张连乐提供的相关的票据以及张连乐多次治疗的情况，酌情支持2000元（包括被告垫付的120元）。5.误工费，张连乐受伤后一直在柏威皮具公司工作至2016年12月份，柏威皮具公司每月向张连乐支付工资。期间，张连乐住院治疗及休息的时间，柏威皮具公司均以工资补贴的形式发放给张连乐，张连乐在此期间的工资收入并未减少，故张连乐从受伤之日至2016年12月份，并不存在误工费的损失问题。2017年之后，张连乐分别于2017年1月10日、2018年6月27日两次入院治疗，均入院治疗1天后于次日即出院，出院医嘱均要求张连乐全休一个月，故张连乐诉请按照其最近三年的平均收入4500元/月计算62天，合计12828元（4500元/月÷21.75天/月×62天），该院予以支持，超出部分不予支持。6.护理费，该院支持按照100元/天×住院9天=900元，超出部分，该院不予支持。7.伤残赔偿金，张连乐在柏威皮具公司已经工作三年以上，在城镇居住三年以上，故张连乐要求按照上一年度城镇居民人均可支配收入40975元/年×20年×30%=245850元，理据充分，该院予以支持。柏威皮具公司要求按照农村居民人均可支配收入标准计算，毫无依据，该院不予采纳。8.被扶养人生活费，张连乐主张按照上一年度全省城镇居民人均消费支出30198元/年的标准计算其父母的生活费合计120792元，该院予以支持。柏威皮具公司认为应当按照上一年度全省农村居民人均消费支出计算，缺乏依据，该院不予采纳。9.精神损害抚慰金，该院根据张连乐八级伤残的情况，酌情支持30000元。以上合计492882.38元。柏威皮具公司主张张连乐在工作过程中使用锥子之时，工作不细心，用力粗暴过猛，忽视安全，致使锥子弹到眼镜受伤，构成重大过错，对损害的发生也有过错，应当承担全部责任或主要责任，但张连乐上述过失仅仅为一般过失，柏威皮具公司既没有提交任何证据证明对张连乐进行过安全培训，也没有提交任何证据证明其有提供相关的保护镜等保护工具给张连乐，亦没有提交证据证明在本案事发前在工作场所设置了相关的安全警示标识。因此，现有证据无法证明张连乐对导致自身损害存在故意或者重大过失，故柏威皮具公司的上述抗辩意见无理，该院不予采纳，柏威皮具公司应当就张连乐的损失承担全部的赔偿责任。综上，柏威皮具公司应对张连乐的各项损失合计492882.38承担赔偿责任，扣除柏威皮具公司已经垫付的医药费62759元、交通费120元，还应当赔偿张连乐430003.38元。柏威皮具公司辩称另外还赔付了10000元给张连乐，要求予以扣除，但并未提交相应的证据证明，该院不予采纳。据此，一审法院于2019年9月19日判决如下：一、柏威皮具公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿430003.38元给张连乐。二、驳回张连乐的其他诉讼请求。案件受理费2764.60元，由张连乐负担108.60元，由柏威皮具公司负担2656元。2020年3月11日，一审法院作出（2018）粤0114民初10220号民事裁定书，认为（2018）粤0114民初10220号民事判决书中存在笔误，应予补正，故裁定如下：（2018）粤0114民初10220号民事判决书中第十页的正文第第五行至第八行的“另查，张连乐父亲张可志（1958年7月14日出生）、母亲徐秀华（1963年5月7日出生）均在世，张连乐有姐姐张利平、弟弟张超。张连乐与其妻子袁艳红育有女儿王莹（2005年9月4日出生）、儿子王轩（2008年6月25日出生）、儿子王卓（2012年8月28日出生）”补正为“另查，张连乐父亲张可志（1958年7月14日出生）、母亲徐秀华（1963年5月7日出生）均在世，张连乐有姐姐张利平、弟弟张超”。二审中，双方均未提交新证据。二审时，柏威皮具公司主张张连乐受伤的责任在于其本人，也因张连乐原因未在法定期限内申请工伤认定，因此，本案张连乐受伤不能认定为工伤。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方对一审认定的医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金及精神损害抚慰金均无异议，视为服判，本院予以确认。本案二审的争议焦点在于：1、本案在超过法定期限未申请工伤认定的情况下，张连乐以人身损害赔偿纠纷为由提起本案诉讼，是否应予支持。2、柏威皮具公司就本案事故应当承担的责任比例。3、对于被扶养人生活费、误工费、营养费、交通费的认定。双方存在劳动关系，劳动者的合法权益受到法律保护。关于在超过法定期限未申请工伤认定的情况下，张连乐以人身损害赔偿纠纷为由提起本案诉讼，是否应予支持。本案中，柏威皮具公司未为张连乐购买工伤保险，已经违反了法律法规的强制性规定，应当承担不利后果。依据国务院《工伤保险条例》第十七条之规定，在张连乐发生受伤事件后，柏威皮具公司并未履行其应尽的义务，未在法定期限内为张连乐申请工伤认定，对于张连乐现无法进行工伤认定存在过错，且柏威皮具公司认为张连乐的受伤不能认定为工伤，故张连乐以人身损害赔偿纠纷为由提起诉讼，应予支持。关于本案的责任负担问题。柏威皮具公司主张张连乐存在过错，张连乐应当承担70%的责任。对此本院认为，本案为人身损害赔偿纠纷，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。柏威皮具公司未提交证据证明张连乐存在违反公司操作规定、安全生产规章制度、自身存在故意自陷风险或存在重大过失，而柏威皮具公司尽到了安全生产监管、培训义务、提供了充分的安全防护用具，生产条件符合规定等，应当承担举证不能的不利后果。本案事件的起因是张连乐在工作过程中锥皮包时受伤，柏威皮具公司没有提供证据证明张连乐对其受伤存在故意或重大过失。因此，柏威皮具公司要求张连乐自担70%的责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审认定柏威皮具公司承担全部赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于被扶养人生活费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。张连乐并无婚育，无需要承担扶养义务的未成年子女。张连乐主张柏威皮具公司应当支付被扶养人生活费，应当举证证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，未能举证证明的，应当承担举证不能的不利后果。本案发生时，张连乐父亲未达到法定退休年龄，张连乐也未提交证据证明其父亲已丧失劳动能力没有其他生活来源。因此，张连乐主张其父亲的被抚养人生活费没有依据，本院不予支持。一审关于张连乐父亲的被扶养人生活费认定有误，本院予以纠正。对于一审认定的张连乐母亲的被抚养人生活费60396元，双方均无异议，本院予以确认。关于误工费，张连乐于2017年1月10日、2018年6月27日分别住院治疗一天，且有出院医嘱为证，张连乐需全休一个月，因此，张连乐请求按照4500元/月月工资标准计算误工费62天，理据充分。柏威皮具公司主张误工天数应为22天依据不充分，本院不予采纳。由于张连乐的全休的一个月既包括工作日也包括休息日，故一审计算误工费的方式有误，本院予以纠正，张连乐误工费应为9300元（4500元/月÷30天/月×62天）。关于营养费、交通费，一审根据张连乐受伤、就医等情况，酌定支持营养费3000元、交通费2000元，符合实际情况，并无明显不当，本院予以维持。综上，张连乐因本案事件产生的各项损失为428958.38元（医疗费76212.38元、住院伙食补助费1300元、营养费3000元、交通费2000元、误工费9300元、护理费900元、伤残赔偿金245850元、被抚养人生活费60396元、精神损害抚慰金30000元），扣除柏威皮具公司已经垫付的医药费62759元、交通费120元，柏威皮具公司应当向张连乐赔偿366079.38元。综上所述，柏威皮具公司的上诉请求部分成立，本院就其合理合法部分予以支持。一审认定事实清楚，但对部分损失认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初10220号民事判决第二项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初10220号民事判决第一项为：广州柏威皮具有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿366079.38元给张连乐；三、驳回张连乐的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2365元，由张连乐负担435元，由广州柏威皮具有限公司负担1930元。二审案件受理费1935元，由张连乐负担5元，由广州柏威皮具有限公司负担1930元。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  李 婷审判员  黄小迪二〇二〇年四月二十六日书记员  朱鹏程李书琪