海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2020）琼97刑终77号原公诉机关海南省儋州市人民检察院。上诉人（原审被告人）羊文瑞，男，1988年4月8日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，小学文化，住儋州市。因本案于2018年11月14日被抓，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。辩护人符冠龙，海南林源律师事务所律师。辩护人陈帮，海南林源律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）陈可荣，男，1991年7月9日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，小学文化，现住儋州市。因本案于2018年11月14日被抓，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。辩护人陈彩强，海南万理律师事务所律师。辩护人陈仁谊，海南万理律师事务所律师。原审被告人薛万理，男，1985年6月17日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，小学文化，现住儋州市。因本案于2018年11月14日被抓，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于白沙黎族自治县看守所。原审被告人王所寿，男，1988年1月18日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，现住儋州市。因本案于2018年11月14日被抓，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。原审被告人薛贤道，男，1988年12月29日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，现住儋州市。因本案于2018年11月14日被抓，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。原审被告人陈春明，男，1982年10月18日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，高中文化，现住儋州市。因本案于2018年11月14日被抓，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。原审被告人郑姗姗，女，1994年9月22日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，现住儋州市。因本案于2018年11月21日被抓，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。2020年1月20日，被儋州市人民法院取保候审。儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人羊文瑞、陈可荣、薛贤道、薛万理、王所寿、陈春明、郑姗姗犯诈骗罪，羊文瑞、陈可荣犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年12月15日作出（2019）琼9003刑初333号刑事判决。原审被告人羊文瑞、陈可荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和原审被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定：一、诈骗事实1.被告人羊文瑞、陈可荣参与的诈骗事实：2018年6月份初，羊文瑞和陈可荣各自出资购买手机、电脑、未实名登记异地手机卡、诈骗用公民信息（陈可荣获取的公民信息分别向羊文瑞和另外的人购买），羊文瑞和陈可荣准备好后，两人开始利用笔记本电脑、手机等通讯工具发送虚假信息称“通知您在融360签了贷款合同没有遵守合同协议己被起诉到法院，请你联系客服经理，预留手机号码，帮你撤诉，不撤诉你和你父母要开庭”（以下简称为上述虚假信息）。如有受害者联系虚假信息上的客服电话，羊文瑞和陈可荣就假冒贷款公司工作人员对受害者进行诈骗，诈骗得款后由羊文瑞通过QQ(×××号是3596232832，昵称：51金融）联系内地QQ(号码：×××，昵称：侠客科技公司）的人洗钱，在扣取百分之十二给帮洗钱的人后，便是羊文瑞和陈可荣所得。（1）2018年7月6日10时，被害人张某手机号（138XXXXXXXX）接收到羊文瑞、陈可荣用号码（0085265868013）发来的上述虚假信息，张某拨通预留手机号码132XXXXXXXX，后用自己的微信号（×××）添加对方的微信号（×××-bj29cmz1571c22），并按照对方的要求操作，向对方的微信转账1200元、1200元、980元、1000元、1000元、1786元，共计7166元人民币，转钱后被害人张某才知道被骗，遂报警。（2）2018年8月31日8时许，被害人杨某使用的手机号（185XXXXXXXX）接到羊文瑞、陈可荣用号码（0085269947074）发来的上述虚假信息。被害人杨某拨打预留电话173XXXXXXXX，并按照对方的操作，以微信扫码的方式向对方转账630元，通过建设银行（卡号：×××）转账4900元，共5530元。后被害人杨某发现其绑定的银行卡被转走钱后发现被骗，遂报警。2.被告人羊文瑞、陈可荣、薛万理、薛贤道、王所寿、陈春明参与的诈骗事实：2018年9月，被告人薛万理、薛贤道、王所寿、陈春明加入与被告人羊文瑞、陈可荣一起诈骗。诈骗使用的公民信息由羊文瑞和陈可荣提供，陈可荣负责联系租房，房租和日常生活开销由羊文瑞等6人共同支付，租住海南省三亚市××区房实施诈骗。羊文瑞等6人，发送上述虚假信息，冒充贷款公司的客服人员套取被害人的银行卡号及卡内余额、之后用被害人的手机注册云某，在云某绑定被害人的银行账号，套取被害人云某短信验证码，将被害人卡内的钱款充值到赌博网站，再提现至他人绑定网站的银行卡，由持该卡的人扣除15%，其余钱款转到被告人羊文瑞等人提供的银行卡账号；另外还再通过云某直接充值话费，由帮助充值的人扣除50%，剩余的钱款转到羊文瑞等人的微信。2018年9月8日10时许，被害人顾某的手机（138XXXXXXXX）收到羊文瑞、陈可荣、薛万理、薛贤道、王所寿和陈春明诈骗团伙用号码（0085293646177）发来的上述虚假信息。被害人顾某信以为真按照对方的要求，告知对方银行信息和验证码，造成其手机绑定的中国农业银行卡（卡号：×××）被转走2900元人民币，被害人顾某发现其绑定的银行卡被转走钱后发现被骗，遂报警。3.被告人羊文瑞、陈可荣、薛万理、薛贤道、王所寿、陈春明、郑姗姗参与的诈骗事实2018年10月，郑姗姗明知陈可荣购买不实名登记的异地手机卡用于电信网络诈骗，仍多次以180元至200元不等的价格卖售未实名登记的异地手机卡给陈可荣，售卖获利七千余元。（1）2018年10月12日11时许，被害人郑某1因其手机（156XXXXXXXX）收到一个陌生电话称“你要是想贷款的话，可以找我们，我们利息低，而且没有任何前期费用。”后，信以为真便按照对方要求操作，通过微信扫对方提供的二维码，向对方转账5笔钱款，共计10986元人民币。（2）2018年11月5日9时许，被害人陆某1手机（137XXXXXXXX）收到羊文瑞、陈可荣、薛万理、薛贤道、王所寿和陈春明诈骗团伙用号码（171XXXXXXXX）发来的虚假信息“通知您在宜人贷签了贷款合同没有遵守合同协议已被起诉到法院，请你联系李经理，预留手机号码136XXXXXXXX。帮你撤诉，不撤诉就要开庭。到时要赔偿违约金十万，特此告知。”，被害人陆某2以为真按照对方的操作，加了对方的QQ（号码为946606967，昵称为贷一款一专一线）并告知对方银行信息和验证码，造成其手机绑定的一张中国银行卡（卡号：×××）被转走3200元，陆某1发现其绑定的银行卡被转走钱后发现被骗，遂报警。二、侵犯公民个人信息事实被告人羊文瑞和陈可荣6月份开始购买公民信息用于实施电信网络诈骗，到了9月份，羊文瑞将公民信息提供给薛万理、薛贤道、陈春明，陈可荣将公民信息提供给薛万理、薛贤道、王所寿，6人将获取的公民信息一起用于实施电信网络诈骗，儋州市公安局在抓获羊文瑞、陈可荣等6人后，分别从该诈骗团伙被扣押的电脑QQ、手机里面提取出的买卖公民信息聊天记录涉及贷款的公民信息，其中提取到羊文瑞获取的记录他人姓名、身份证号码、手机号码、住址等公民信息5439条（其中记录有他人详细住址信息4405条），提取到陈可荣获取的记录他人姓名、身份证号码、手机号码、住址、银行卡号、银行卡密码等信息共3770条（其中记录他人银行卡号、银行卡密码的等信息314条，记录他人详细住址的信息186条），提取到王所寿获取的记录他人姓名、身份证号码、手机号码、住址等信息1175条（其中记录有他人详细住址信息427条）。提取到薛万理获取的记录他人姓名、身份证号码、手机号码、住址的信息536条（其中记录有他人详细住址信息204条），提取到薛贤道获取的他人姓名、身份证号码、手机号码、住址等信息公共625条（其中记录他人姓名、身份证号码、手机号、银行卡号的财产信息17条，记录有他人详细住址信息196条），提取到陈春明获取的记录他人姓名、身份证号码、手机号码的信息291条。2018年11月14日，儋州市公安局刑警支队在三亚市××区房将正在实施电信诈骗的羊文瑞、陈可荣、薛万理、王所寿、薛贤道和陈春明抓获，现场扣押到羊文瑞到银行卡4张、身份证1张、手机卡11张、手机卡壳1个、龙腾出行贵宾卡1张、笔记本电脑1部、手机8部、上网卡1个、小轿车1辆；扣押陈可荣东芝牌黑色笔记本电脑1台、手机11部、现金200元、驾驶证1本、红豆电信手机卡壳1张、SIM卡1张、银行卡6张、4G无线数据终端1个、借贷合同书21份、手表1块、居民身份证1张，扣押到薛万理手机9部、银行卡5张、无限终端1个、东芝笔记本电脑1台、金戒指1枚、电话卡2张；扣押到王所寿手机3部、电话壳2张、银行卡2张、身份证1张、本子1本、现金200元；扣押到陈春明东芝牌笔记本电脑1台、手机5部、银行卡7张、居民身份证1张、手机12张；扣押薛贤道华为手机6部、银行卡4张、居民身份证1张、手机卡5张、现金700元、钱包1个、手表1块、笔记本1本、笔记本电脑1台。2018年11月21日15时许，儋州市公安局刑警支队将郑姗姗抓获，扣押郑姗姗苹果牌手机1部，同时将销售未实名登记的异地手机卡给郑姗姗的郑某2抓获，现场查获外地不实名登记的手机卡188张，5部手机和2000多元。原判认为：针对被告人及其辩护人提出的辩解辩护意见，评判如下：被告人羊文瑞及其辩护人、被告人薛贤道、陈春明提到其团伙诈骗中，分二组各自做各的，其三人不应对另组诈骗承担刑事责任的意见。经查认为，被告人羊文瑞、陈可荣、薛贤道、陈春明、王所寿、薛万理结伙前往三亚市共同租房实施网络诈骗，日常生活开支共同分担，羊文瑞和陈可荣负责提供客户资料、手机卡、银行卡以及赌博网站洗钱等，然后由羊文瑞、陈可荣等群发贷款诈骗短信，各被告人负责接听客户电话，冒充APP贷款平台骗取被害人的钱款之事实。足以证实各被告人是共同犯罪，各被告人应当对其参与期间同伙实施的全部诈骗行为承担责任。另针对电信网络诈骗犯罪的特殊性，实施电信网络诈骗并不必须的要求实施者全部在场。因此，对上述被告人及其辩护人的辩解辩护意见，不予采纳。被告人羊文瑞的辩护人提出羊文瑞获取的信息是作为诈骗的工具，是手段和目的的关系，应择诈骗罪定罪的意见。经查认为，被告人羊文瑞违反国家有关规定，非法获取公民个人信息及向其他被告人出售或提供，同时其使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗行为，其行为既构成侵犯公民个人信息行为，又构成诈骗行为，不属于刑法理论上的牵连犯罪，应数罪并罚。故对被告人羊文瑞的辩护人提出的辩护意见，不予采纳。原判认为，被告人羊文瑞、陈可荣、薛万理、王所寿、薛贤道、陈春明、郑姗姗以非法占有为目的，结伙实施电信网络诈骗，被告人羊文瑞、陈可荣参与诈骗数额为人民币29782元，薛贤道、薛万理、王所寿、陈春明参与诈骗数额为17086元，被告人郑姗姗明知被告人陈可荣等人实施电信网络诈骗犯罪，仍向陈可荣等人销售未实名的手机卡并获利，应以诈骗共犯论，参与诈骗数额为14186元，七被告人的行为已构成诈骗罪。被告人羊文瑞、陈可荣还违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，其中羊文瑞非法获取他人住宿信息4405条；陈可荣获取他人住宿信息741条、财产信息186条，情节严重，二被告人的行为又构成侵犯公民个人信息罪。对被告人羊文瑞、陈可荣依法应数罪并罚。公诉机关指控七被告人的犯罪事实清楚、证据充分，罪名成立，应予支持。在共同诈骗犯罪中，被告人羊文瑞、陈可荣、薛万理、王所寿、薛贤道、陈春明起主要作用是主犯，薛万理、王所寿、薛贤道、陈春明系作用相对较小的主犯，被告人郑姗姗起次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻处罚。故对被告人陈可荣的辩护人提出陈可荣系从犯的意见，不予采纳。对郑姗姗的辩护人提出郑姗姗系从犯的意见，予以采纳。七被告人到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人羊文瑞退赃3200元、陈可荣退赃5000元，量刑时可酌情从轻处罚。扣押在案的物品，经查，身份证、驾驶证、手表、项链、金戒指、COACH牌钱包是被告人陈可荣等人的个人使用物品，身份证、驾驶证、COACH牌钱包1个应返还给被告人陈可荣等人；手表、项链、金戒指可判决拍卖或变卖，用于返还给被害人或折抵罚金；东芝牌笔记本电脑1台、手机壳1张、SIM卡1张、银行卡7张、无线数据终端1个、借贷合同书21份、手机43部、平板电脑1台、无线终端1个、东芝牌笔记本电脑1台、电话卡2张、电话壳2张、本子1本（内记有银行卡账户、电话号码）、东芝牌笔记本电脑1台、海航通信卡6张、豆卡3张、电话卡3张、海航通信卡2张、电话卡3张、笔记本1本（内写有186XXXXXXXX等号码）、笔记本电脑1台、手机卡21张、手机壳1个、贵宾卡1张、笔记本电脑（TO3HIBA牌）1台、上网卡1个、奇瑞牌轿车（登记车主羊文瑞，发动机号AF9M02035，×××）一辆，属作案工具，依法应予没收；对7张银行卡项下的款项，予以没收。（详见银行卡扣押、发还清单）；人民币1100元（暂存儋州市公安局）及被告人退赃的8200元系违法所得，并追缴被告人羊文瑞、陈可荣、薛贤道、薛万理名下的18张银行卡及其项下款项4143.97元，共13443.97元，按比例返还给各被害人。另银行卡6张，经查，控方未能提供证据证明与本案相关联，也无银行卡账号信息，故对该6张银行卡不作处理。尚未追回的被害人损失16338.03元，继续向七被告人追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（五）项、第十二条的规定，判决：一、被告人羊文瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币30000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币35000元；二、被告人陈可荣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币30000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币34000元；三、被告人薛万理犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元；四、被告人王所寿犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元；五、被告人薛贤道犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元；六、被告人陈春明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元；七、被告人郑姗姗犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；八、扣押在案的身份证返还给被告人羊文瑞、陈可荣、王所寿、薛贤道、陈春明；驾驶证返还给陈可荣；COACH牌钱包1个返还给被告人薛贤道；作案工具（附清单三），予以没收；并对7张银行卡（附清单二）项下的款项，予以没收；九、赃款9300元及追缴被告人羊文瑞、陈可荣、薛万理、薛贤道、陈春明名下18张银行卡（附清单一）项下的款项4143.97元，共13443.97元，按比例返还给各被害人即返还给张某3234.7元、杨某2496.3元、顾某1309.1元、郑某14959.2元、陆某11444.5元；十、对被告人陈可荣的EMPORIO/ARMANI牌手表1块，薛贤道的COACH牌手表1块，陈春明的项链1条、薛万理的金戒指1枚，予以评估拍卖变现折抵其罚金；十一、尚未追回的违法所得16338.03元，继续向七被告人追缴，返还给各被害人。宣判后，原审被告人羊文瑞的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.上诉人与其他人是一起前往三亚做诈骗，但是是分开两组的，两组之间没有必要关系，实施的诈骗也是各做各的，收到的赃款也是归各自的，不能因为平时生活上有联系而认为为共同犯罪；2.上诉人索要的公民个人信息，目的是用于诈骗，是犯罪的手段和工具，不能单独定罪。综上，原判存在认定事实和适用法律错误，请求依法改判，从轻处罚。原审被告人陈可荣的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.本案的诈骗意图不是由上诉人发起，上诉人也不是积极组织者，在本案中只是起到辅助作用，原判在诈骗罪的量刑上未将上诉人和羊文瑞区别对待，属于认定事实错误，导致上诉人量刑过重；2.原判关于上诉人侵犯公民个人信息罪的量刑过重，上诉人的情节不属于情节特别严重，系初犯且具有悔罪表现及全部退赃，可以认定为情节轻微，不起诉或者免于刑事处罚，确有必要也应从宽处罚，原判对上诉人的量刑过重；3.原判未考虑上诉人的认罪悔罪态度和积极退赃的情节，仅从字面上陈述酌情从轻，但实际上并未从轻，甚至加重，导致量刑畸形过重。请求依法改判，减轻对上诉人的处罚。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。认定的事实有书证常住人口信息表、到案经过、扣押清单、电话清单、微信聊天记录、手机银行交易、支付宝转账记录、QQ信息截图、提取笔录等、证人郑某2的证言、被害人张某、杨某、顾某、郑某1、陆某1的陈述、被告人羊文瑞、陈可荣、薛万理、王所寿、薛贤道、陈春明、郑姗姗的供述、辨认现场照片、辨认笔录等证据予以证实，一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，本院予以确认。二审期间上诉人未有新证据向本院提交。关于上诉人羊文瑞的上诉理由及辩护人的辩护意见，以及上诉人陈可荣和辩护人辩称不构成侵犯公民个人信息罪和在本案中只是起到辅助作用的意见，原审在判决中已予以阐述说理，本院不再赘述。上诉人的上诉理由及辩护人的意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈可荣和辩护人辩称上诉人陈可荣在侵犯公民个人信息罪中不属于情节特别严重，系初犯且具有悔罪表现及全部退赃，可以认定为情节轻微，不起诉或者免于刑事处罚，确有必要也应从宽处罚的意见。经查，陈可荣非法获取公民个人信息虽未达到情节特别严重的情节，但陈可荣非法获取公民个人信息用于实施电信网络诈骗的犯罪行为，造成较为恶劣的社会影响，不能认定为情节轻微。上诉人和辩护人的意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人羊文瑞、陈可荣，原审被告人薛万理、王所寿、薛贤道、陈春明、郑姗姗以非法占有为目的，结伙实施电信网络诈骗，均已构成诈骗罪。上诉人羊文瑞、陈可荣违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节严重，二上诉人的行为又构成侵犯公民个人信息罪，依法应数罪并罚。原判认定上诉人羊文瑞、陈可荣犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，原审被告人薛万理、王所寿、薛贤道、陈春明、郑姗姗犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 伍柄霖审 判 员 李雪刚审 判 员 王永政 二○二○年四月二十六日法官助理 符宝山书 记 员 李波琼附:本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（2原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印55份）