广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤01刑终1933号原公诉机关广东省广州市白云区人民检察院。上诉人（原审被告人）金某某，男，1980年2月19日出生于吉林省安图县，朝鲜族，文化程度大学专科，户籍地吉林省延吉市（身份情况均系自报）。2013年1月17日因犯危险驾驶罪被广州市越秀区人民法院判处拘役五个月。因本案于2018年7月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。辩护人唐雄进，广东劲戈律师事务所律师。辩护人张寿春，广东劲戈律师事务所律师。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人金某某犯职务侵占罪、盗窃罪一案，于2019年9月2日作出(2019)粤0111刑初521号刑事判决。原审被告人金某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年2月27日公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员陈文海出庭履行职务，上诉人金某某及其辩护人唐雄进、张寿春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定：2013年2月至6月间，被告人金某某利用其在广州韩永迅纺织品有限公司（以下简称韩永迅公司）担任法定代表人及执行董事的职务便利，以私自从银行提取公司注册资金的方式，先后侵占该公司存放在中国银行的注册资金共计人民币500000元。2017年1月至4月期间，被告人金某某在位于本市白云区的韩永迅公司工作期间，以挂失并重新申领网银U盾及公司银行卡后操作账户转账的方式，先后盗得该公司账号为36×××26的中国工商银行账户内的资金人民币132100元。一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：一、书证1.受案登记表、立案决定书、到案经过；2.涉案现场照片（广州市花都区富力金港城115铺）；3.中国工商银行对账单；4.支付宝转账凭证；5.韩永迅公司对公账户与金某某往来明细表；6.韩永迅公司对公账户与新素素公司等单位（个人）往来明细表；7.黄某1微信转账给金某某的截图；8.韩永迅公司关于被告人金某某任职情况说明；9.被告人金某某履历书（中韩文本各一份）；10.被告人金某某与被害人李某1的电子邮件往来记录；11.工商银行业务回单；12.接受证据材料清单；13.韩永迅公司出具的任免书；14.广州市永正有限责任会计师事务所于2013年1月31日出具的验资报告；15.韩永迅公司中国工商银行账户(36×××26)明细清单；16.韩永迅公司中国银行(645760120325)账户明细清单；17.金某某中国银行账户62×××05历史明细清单；18.韩永迅公司记账凭证、金某某工资表；19.广州市越秀区人民法院判决书；20.被害人李某1提交的与韩永迅公司有贸易往来的相关公司资料及有生意往来的公司与金某某的往来邮件；21.证人李某2认签的其公司与韩永迅公司邮件往来记录，并称其中ｓｈｏ×××＠ｎａｖｅｒ.ｃｏｍ为金某某与其联系时使用的电子邮箱。二、证人的证言1.证人蔡某的证言；2.证人高某1的证言；3.证人黄某1的证言；4.证人李某2的证言。三、被害人陈述。四、被告人的供述和辩解。五、鉴定意见书1.广东大同司法会计鉴定所大同检字【2017】099号司法鉴定意见书；2.广州中联会计师事务所关于金某某涉嫌职务侵占金额的司法会计鉴定。六、辨认笔录1.经证人高某1辨认，照片中的10号男子（金某某），印象中就是在2017年3月20日，投注彩票的外省男子，当时该男子投注有17000元的足彩。2.经证人黄某1辨认，照片中的11号男子（金某某）就是金某某，他是广州韩永迅纺织品有限公司的负责人，在2017年1、2月份期间，我帮他以对公走账的形式走了韩永迅公司7笔账，扣除费用后，剩余的钱我以微信方式回转给金某某个人微信上。3.经证人李某2辨认，10号男子（金某某）就是广州韩永迅纺织品有限公司的金某某。一审判决认为，被告人金某某身为公司、企业人员，无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人金某某犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人金某某还盗窃公私财物，数额巨大，其行为又构成盗窃罪，公诉机关指控被告人金某某犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人金某某犯职务侵占罪、盗窃罪，依法应予以数罪并罚。被告人金某某犯职务侵占罪、盗窃罪的事实有书证、证人证言、被害人陈述及司法审计报告等证据证实，证据确实充分，证据取证程序合法，相互关联并形成证据链条，辩护人提出被告人金某某不构成职务侵占罪、盗窃罪及本案属于民事纠纷的意见与查明的事实不符，因此，被告人金某某及辩护人的辩解、辩护意见均不予采纳。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人金某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯盗窃罪判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五千元，总和刑为有期徒刑五年九个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金五千元。二、责令被告人金某某于本判决生效之日起十日内退赔被害单位广州韩永迅纺织品有限公司经济损失金额共计人民币500000元；追缴被告人金某某犯盗窃罪的违法所得132100元，发还被害单位广州韩永迅纺织品有限公司，追缴不足以清偿的，责令被告人金某某向被害单位广州韩永迅纺织品有限公司退赔。上诉及辩护意见如下。上诉人金某某及其辩护人提出的上诉、辩护意见是：1.本案程序违法，没有排除非法证据。1.1李某1的代理律师金某的报案材料不能作为证据使用，原审庭审中没有对该证据进行质证；公安机关在补充侦查期满后向李某3调查取证的行为违反程序，对以上二项证据应当予以排除。1.2原审没有提取高某2转账给金某某的微信记录，而直接采信高某2的不实证言。2.金某某的行为不构成职务侵占罪。2.1公司支出的款项都经过李某1同意并转给金某某后，金某某再用于公司经营使用。2.2无证据证明邮箱ｓｈｏ×××＠ｎａｖｅｒ.ｃｏｍ属于金某某，且该邮箱没有证据证明金某某侵占公司50万元注册资金。2.3从被害单位的税务审计报告可以看出被害单位资金使用正常。2.4被害单位已民事起诉金某某归还钱款，是借贷关系，属于民事纠纷。3.金某某的行为不构成盗窃罪。金某某挂失并重新申领网银U盾、公司银行卡得到了公司授权，且所有款项是经过李某1的同意才转出。4.对本案认定的数额有异议。综上，原审认定金某某犯职务侵占罪、盗窃罪事实不清、证据不足、程序错误，恳请二审法院在查清事实的基础上，给予金某某公正的判决。广州市人民检察院出庭检察员提出的意见是：金某某在担任韩永迅公司法定代表人及执行董事期间，利用职务便利先后侵占韩永迅公司人民币387,500元，其行为已构成职务侵占罪。二审中本院经审理查明，上诉人金某某在2013年3月至2017年4月间，利用其在韩永迅公司担任法定代表人及执行董事、翻译人员的职务便利，先后侵占该公司资金共计人民币387,500元，相关事实有在案书证、证人证言、被害单位股东陈述、被告人供述、司法会计鉴定等予以证实，足资认定。对上诉及辩护意见的回应。对于上诉人金某某提出的上诉意见和辩护人提出的辩护意见，经查：1.关于金某某是否构成职务侵占罪的问题。经查，金某某的履历书、韩永迅公司客户和金某某的往来邮件、证人李某3的证言、韩永迅公司股东李某1的陈述可以证实，金某某是邮箱ｓｈｏ×××＠ｎａｖｅｒ.ｃｏｍ的使用人，金某某在通过该邮箱发给被害人李某1的电子邮件中承认将公司资本金、佣金、贷款等资金用于自己身上；韩永迅公司银行账户明细清单、韩永迅公司对公账户与新素素公司等单位和个人的往来明细表、金某某的银行账户明细清单、黄某2转账给金某某的微信截图、证人高某2、黄某2的证言可以证实，金某某将韩永迅公司公账资金转账到新素素公司（现更名为：天晨公司）公账上，后者扣除手续费、税费后，再由公司职员黄某2通过微信转回到金某某个人微信，或是金某某在收取韩永迅公司转账资金后通过ATM取款、消费支出，再通过现金存款的方式转回自己账户；金某某称其将通过上述方式取得的余款用于韩永迅公司的经营，该辩解明显不可信，因为这种操作方式会让韩永迅公司无端承受额外损失，且失去对资金使用的监控，也不符合财务管理的要求，韩永迅公司不可能采用这种方式使用自己的资金，金某某亦无法提供证据证实相关款项用于公司事务。综合全案证据，可以认定金某某利用职务之便，实施了非法占有公司资金的行为，其行为已构成职务侵占罪。2.关于金某某是否构成盗窃罪的问题。本院经审理认为，金某某基于连续的、同样的犯罪故意，在公司工作期间，实施基本相同的行为，所实施的行为应认定为同一罪名。综合全案情况，一审公诉机关指控的盗窃罪应认定为职务侵占罪。3.关于本案诉讼程序是否合法、证据是否合法的问题。本院经审理认为：3.1审查起诉阶段对补充侦查期限的规定，主要是为了规范审查起诉的时间，避免该阶段的过分延长，并不意味着在该阶段之外侦查机关无权侦查。侦查机关的侦查是为了收集相关证据、查清相关事实，在诉讼的每一阶段，侦查机关如果发现有证据可以调取，都可以，也都应当予以调取。辩护人所说的侦查机关在补充侦查期间外无调查取证权、调取的证据属于非法证据，该意见并无法律依据，本院不予支持。3.2收案登记、立案决定书、到案经过、被害人代理人金某的报案陈述均经一审庭审质证，金某某亦在庭审笔录中签名确认，侦查机关对本案的立案是依法进行的，一审判决对相关证据的采信程序合法有效，采信并无不当。3.3被害单位向上诉人提起民事诉讼，不意味着上诉人的行为不构成刑事犯罪，也不意味着不能追究上诉人的刑事责任。4.关于本案犯罪数额的问题。经查，广东大同司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书证实韩永迅公司与金某某、新素素公司等单位和个人往来收支差额合计人民币-387500元，相关支出由金某某产生，其对相关款项的支出无法做出合理解释，不能提供合法使用公司资金的证据。综合全案情况，金某某职务侵占的金额应认定为387500元。本院认为，上诉人金某某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。一审判决认定上诉人金某某犯职务侵占罪的基本事实清楚，证据确实、充分，惟认定的职务侵占数额有误，本院予以纠正。金某某基于连续的、同样的犯罪故意，在公司工作期间，实施基本相同的行为，所实施的行为应认定为同一罪名。一审判决认定金某某在本案中的部分犯罪行为构成盗窃罪，该认定不当，本院予以纠正。二审出庭检察员提出的检察意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111刑初521号刑事判决第一项中对金某某职务侵占罪的定罪部分。二、撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111刑初521号刑事判决第一项中对金某某职务侵占罪的量刑部分、盗窃罪的定罪、量刑部分以及第二项。三、上诉人金某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月17日起至2020年10月16日止。）四、追缴上诉人金某某违法所得人民币387,500元，发还被害单位广州韩永迅纺织品有限公司，追缴数额不足上述数额的，不足部分责令金某某退赔。（由广州市白云区人民法院执行）本判决为终审判决。审判长 边 龙审判员 梁 敏审判员 徐建军二〇二〇年四月二十四日书记员 陈秀琪纪妍周婷婷