河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终644号上诉人（原审被告）：**阳，男，1987年8月22日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：赵中华，河南恪信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨子林，男，1958年7月15日出生，农民，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：米学敏，周口市沈丘县言正法律服务所法律工作者。上诉人**阳与被上诉人杨子林生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院(2019)豫1624民初5409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**阳的委托诉讼代理人赵中华、被上诉人杨子林及其委托诉讼代理人米学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人**阳上诉请求：1、依法撤销原审判决,发回重审，或查清事实依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求（不服金额为45549元）。2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人主张“提供劳务者受害责任纠纷”不当，上诉人没有雇佣被上诉人，被上诉人和李井廷、焦子银等木工组工人以每平方米12元的价格承揽了“春江花月”小区21＃楼的模板工程，被上诉人所诉称内容和实际情况不符，涉案的木工工程是上诉人从大清包欧阳文斌处分包的，后又分包给被上诉人所在的召集人为李井廷的木工组，上诉人和杨子林之间不是雇佣关系。该木工组工人自带作业工具，工人施工不受上诉人指挥、管理和监督，一审有证人出庭作证。双方不存在人身依附性和支配被支配的关系，工作报酬上诉人按照完成木工作业的平方数及约定的单价和李井廷进行结算，没有直接给被上诉人发放报酬。本案上诉人没有联系杨子林到场务工，杨子林自己认可是焦子银联系的，与上诉人不认识，该木工组是以其技术、劳力独立完成木工工作。综上，杨子林与**阳不存在雇佣关系。二、上诉人不存在选任过失，不应承担赔偿责任，应依法驳回杨子林对上诉人的诉讼请求。杨子林所在的木工组工人只从事木工作业，不需要相应资质，包括沈丘在内的建筑市场，均不要求木工工人必须具备施工相应资质。涉案被上诉人所站立的位置为房屋内侧，不需要脚手架，且该站立部位不是上诉人提供，上诉人不负有安全保障义务。上诉人不存在选任过失，不应承担相应责任，即使定作人具有定作、指示或选任过失，按照司法惯例和过错责任划分，定作人承担的相应责任比例不超过20%。三、被上诉人漏列主体，自身负有安全注意义务，判决的赔偿项目和数额不当。被上诉人所在的木工组是个人合伙关系，按照口头合伙协议，在履行合伙事务中不仅要共谋利益，也要共担风险，包括在合伙事务中可能出现的成员受伤情形。最高法在批复中明确，合伙成员为合伙人的共同利益，在经营活动中受伤，作为合伙经营的受益人之一，应当给予适当的经济帮助，故杨子林漏列了承担经济帮助的主体。杨子林主张的部分赔偿项目缺乏事实依据，后续治疗费没有实际发生，可待实际发生后另行主张。综上，上诉人对本次意外事故的发生无过错，上诉人与杨子林之间不是雇佣关系，且上诉人对本次事故的发生没有过失，即使上诉人承担选任过失的责任，承担的赔偿比例不应超过20%，请求二审依法支持上诉人诉求。被上诉人杨子林答辩称，1、请求二审法院判决驳回被答辩人的全部上诉请求。2、请求改判原审判决第一项，由被答辩人承担76334元的全部赔偿责任。事实和理由：一、一审对该案定性准确、审判程序合法，请求二审依法驳回被答辩人的诉讼请求。杨子林在**阳承包的工地与李井廷、焦子银一起从事木工作业，工资由**阳支付，作业中使用的劳动工具如电锤、施工用线等全由**阳提供，事故当天，杨子林在由**阳提供并搭建的脚手架上向四楼传递物料时，因脚手架断裂，导致杨子林跌下摔伤，杨子林累计住院治疗60天，住院所需的医疗费均由**阳支付，杨子林经鉴定为伤残十级、需二次手术费5000元。一审定性准确，适用法律正确。杨子林是**阳的雇员，是提供劳务一方，**阳是雇主，是接受劳务一方，二者是雇佣关系，杨子林是从事**阳安排的劳务工作中受到伤害，**阳应当承担全部的赔偿责任。二、一审判决杨子林对自身损害承担30%的责任有失公允，应改判**阳承担全部责任。雇员应否对自身伤害承担责任应取决于雇员在雇佣活动中是否有过错或重大过失，承担责任的大小也视其过错程度的大小。杨子林对自身伤害没有任何过错或重大过失，从事的作业是受**阳指定，**阳作为雇主，应为每个雇员提供安全方面的安保措施，比如施工培训、安全教育、提供安全防护工具等，**阳并未提供，为施工安全埋下隐患。**阳提供的脚手架不符合质量要求是杨子林受伤的直接原因，且**阳并未提供证据证明杨子林存在故意或重大过失，二审应改判**阳承担全部赔偿责任。三、**阳诉称杨子林漏列诉讼主体的理由不能成立。**阳与杨子林是雇佣关系，杨子林并未从其他人处领取报酬，工作上也未受其他人指导和监管，**阳与杨子林之间存在劳务合同关系，杨子林与其他一起施工的民工之间是平等的劳动协作关系，一同劳动的其他民工不是本案应当承担责任的主体，不存在漏列当事人的情形，请二审依法驳回该诉讼请求。综上，上诉人上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。杨子林向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告连带赔偿原告医疗费2020元、护理费6496.74元、误工费26639.4元、生活补助费3000元、营养费1800元、残疾赔偿金27661.48元、精神损害赔偿抚慰金5000元、继续治疗费5000元、交通费1000元，共计78617.62元；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：**阳从他人手中分包了位于沈丘县城新县医院西侧的“春江花月”小区的部分“清工”工程。2019年3月，杨子林经李井廷、焦子银介绍到**阳承包的工地，与李井廷、焦子银等人一起干木工作业，工钱由**阳支付，**阳支付后，工人平均分钱，电锤和线由**阳提供，米尺等工具由工人自带。2019年3月13日下午，杨子林在该工地21号楼3楼干活，在站在脚手架上往4楼传递东西的过程中，脚手架突然断裂，杨子林跌落摔伤。当天至同年5月13日，杨子林先后在沈丘县人民医院、淮阳楚氏骨科医院医院、沈丘县槐店回族镇医院住院治疗。伤情经诊断为右侧肩袖损伤、右肩关节脱位伴神经损伤、右肩关节周围软组织损伤等。经一审法院委托，2019年9月30日，周口三川司法鉴定所出具司法鉴定意见书，杨子林伤残等级为十级，同时，该所出具后期医疗费评估意见书，建议给予杨子林二期手术及住院总费用为0.4万-0.5万元。杨子林花费鉴定费1720元。杨子林住院期间，被告**阳为原告垫付的医疗费包括沈丘县人民医院7345.13元、沈丘县槐店回族镇医院2324.82元、淮阳楚氏骨科医院16450.72元。**阳在淮阳楚氏骨科医院共计预交16500元，杨子林出院时退还费用49.28元。2019年3月21日，**阳与李井廷、邱效灵等人签订施工合同，约定**阳将“春江花月”小区21号楼二次结构工程的模板工程按建筑面积每平方12元承包给李井廷、邱效灵等人。河南省农村居民2018年人均可支配收入13830.74元/年，2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为39522元/年，2018年河南省建筑业平均工资为48836元/年。每天133.197元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，杨子林受雇于**阳在其承包的工地作业，杨子林在工作中受到的损害，应当由双方按照各自过错程度承担相应的责任。**阳没有为杨子林提供安全的工作环境及采取必要的安全防护措施，致使杨子林在工作中摔伤，应负主要责任。同时杨子林在工作中没有尽到自身安全注意义务，对自身受到伤害，也应承担一定责任。一审确认杨子林的损失有：1、鉴定费1720元；2、误工费为26639元，计算至定残日的前一天，杨子林主张200天，每天按133.197元，一审给予支持，200天×133.197元＝26639元；3、护理费6497元，杨子林主张60天，108.279元/天，住院60天×108.279元＝6497元；4、生活补助费3000元（60天×50元）；5、营养费1200元（60天×20元）；6、残疾赔偿金26278元，至定残之日，杨子林年满61周岁，13830.74元×19年×10％＝26278元；7、精神抚慰金5000元；8、继续治疗费5000元（根据周口三川司法鉴定所出具的对杨子林司法鉴定意见后续治疗费用为0.4-0.5万元人民币）；9、交通费酌定1000元，共计76334元。以上损失，由**阳承担70%即53434元，其余损失由杨子林自行承担。**阳为杨子林垫付的医疗费26120.67元，杨子林应当承担7836元，杨子林在淮阳楚氏骨科医院退还的49.28元，上述两笔款项应当冲抵**阳的相应赔偿款，冲抵后，**阳还应支付杨子林45549元（53434元-7836元-49.28元）。**阳辩称，其与杨子林是承揽关系，与一审查明的事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、**阳于判决生效之日起十五日内赔偿杨子林各项损失计款45549元；二、驳回杨子林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。（本院账号户名：沈丘县人民法院，账号：94100601002505890510002，开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘县迎宾大道支行）。本案受理费393元（已减半收取），由杨子林承担118元，由**阳负担275元。本院二审期间，上诉人提交郭运勤证人证言，郭运勤是项目部聘请的技术员，事发时在现场，其证明**阳与杨子林之间不存在雇佣关系，事发时被上诉人存在过错。杨子林质证称，该证人未出庭作证，身份不明，事发时该证人不在场。二审经审理查明事实与一审一致。本院认为，一、关于**阳与杨子林的法律关系、**阳应否承担责任的问题。**阳与李井廷、邱效灵等人签订有施工合同，双方存在转包关系，**阳与杨子林不存在人身依附、从属支配关系。一审称杨子林受雇于**阳法律依据不足。一审将本案定性为提供劳务者受害纠纷不当，本案应为生命权、健康权、身体权纠纷。**阳称其与李井廷、邱效灵等人是承揽关系，与本案案情不符，不予支持。但**阳属于违法转包行为，其未提供必要的安全生产条件导致杨子林受到伤害，一审判决**阳承担主要责任并无不当。二、关于一审法院是否漏列诉讼主体的问题。杨子林作为原告提起损害赔偿诉讼，一审列**阳为当事人并无不当。是否起诉李井廷、邱效灵等人，杨子林具有选择权，李井廷、邱效灵等人是否参加本案诉讼，并不影响案件事实的认定，一审并未漏列当事人。综上所述，上诉人认为不承担责任或只承担20%责任的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽然案由定性不当，但判决结果适当，可应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人**阳负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年四月二十二日法官助理位小燚书记员郑方