湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终151号上诉人（原审原告）：刘迪桂，男，1957年8月16日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：蒋水光，湘阴县南湖法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：伍旺新，男，1975年10月20日出生，汉族，住湖南省湘阴县。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湘阴支公司，住所地湖南省岳阳市湘阴县文星镇冬茅路与芙蓉大道交叉处西南角2栋102号一、二层门面，统一社会信用代码914306246639595970。法定代表人：吕佳，总经理。委托诉讼代理人：罗再华，湖南南燕律师事务所律师。上诉人刘迪桂因与被上诉人伍旺新、中国平安财产保险股份有限公司湘阴支公司（以下简称平安财险湘阴支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2019）湘0624民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘迪桂及其委托诉讼代理人蒋水光、被上诉人伍旺新、被上诉人平安财险湘阴支公司的委托诉讼代理人罗再华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘迪桂上诉请求：1.改判增加赔偿其误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计89822.08元；2.改判平安财险湘阴支公司在交强险、商业三者险范围内赔付，不足部分由刘迪桂、伍旺新按照事故责任负担；3.由伍旺新、平安财险湘阴支公司负担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院准许平安财险湘阴支公司对刘迪桂的伤残等级和误工期申请重新鉴定错误。刘迪桂因本案交通事故受伤，先后在湘阴县附属医院住院治疗。刘迪桂的病历资料可以证明其左侧髂翼骨折、髋臼骨折、左侧趾骨上、下骨折、骨折线较前模糊（骨痂形成）、右侧髂骨、耻骨上、下支骨皮质不连续且形态不规整，局部可见骨痂形成。依据《人体损伤致残程度分级》的规定，刘迪桂的伤情符合“骨盆两处以上骨折或者粉碎性骨折，畸形愈合”的情形，故湖南师范大学司法鉴定中心对刘迪桂的损伤程度鉴定为十级伤残。依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，刘迪桂骨盆骨折、形态不规整，属于不稳定骨折，故湖南师范大学鉴定中心对刘迪桂的误工期间120日-180日，取了中间值150日。湖南师范大学司法鉴定中心的鉴定意见有事实和法律依据。平安财险湘阴支公司对刘迪桂的伤残等级和误工期申请重新鉴定，一审法院是否准许应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”根据上述规定，平安财险湘阴支公司并未提供相关证据证明存在上述情形，故一审法院依法应不予准许重新鉴定。一审法院未采信刘迪桂的十级伤残鉴定意见，导致其残疾赔偿金73396元、精神损害抚慰金6000元未能获得赔偿错误。二、一审法院根据湖南省人民医院司法鉴定中心作出的鉴定意见，认定刘迪桂因交通事故致骨盆多发性骨折，经保守治疗后，骨盆骨折愈合良好，无明显畸形愈合改变，未达伤残等级，误工期为180天。上述认定错误，应当认定刘迪桂的伤情构成十级伤残。湖南省人民医院司法鉴定中心认定刘迪桂因交通事故致骨盆多发性骨折，鉴定其误工期为180日是正确的，鉴定其未达到伤残等级是错误的，既然认为刘迪桂骨盆多发性骨折损伤，损伤恢复时间需要180日，刘迪桂的伤情就必定构成十级伤残。如果未构成十级伤残，说明损伤恢复时间不需要180日。误工期为180日与十级伤残存在因果关系，该鉴定结果相互矛盾，未达十级伤残的鉴定意见无依据。湖南省人民医院司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》鉴定刘迪桂未构成十级伤残，但并未明确具体依据的是哪一条规定，湖南师范大学司法鉴定中心定残依据明确，故一审法院认定湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定刘迪桂未构成伤残以及不认定湖南师范大学司法鉴定中心鉴定的刘迪桂构成十级伤残的理由不能成立。三、一审法院未认定刘迪桂务工情况的证据错误，应当认定刘迪桂于2017年6月至2018年8月期间在湘阴县湘电华府项目部工地居住从事建筑工作，月工资6000元。刘迪桂提交的湖南久安建筑工程有限责任公司、湘电华府项目部出具的证明、湘阴县鹤龙湖镇仁和村村民委员会出具的证明以及其同事殷干军出具的证明、甘宗仁和姚学文出庭作证的证言等证据，足以证明刘迪桂在湖南久安建筑工程有限公司工作的情况，如被上诉人有异议，应当提出相关证据进行反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被上诉人平安财险湘阴支公司对上诉人提交的证据只有口头异议而未提供相反的证据反驳，故一审法院对刘迪桂提交的证据不予认可的理由不能成立。四、一审法院认定的交通费与刘迪桂往返湘阴、浏阳、长沙检查治疗的实际开支需要的客观事实不符，应认定其交通费为2000元。上诉人虽未提供票据证明交通费，但有车辆出租人提供的证明，其租车的用途是实际情况的需要，被上诉人并没有证据反驳和推翻，故一审法院酌情认定交通费1000元的理由不能成立。平安财险湘阴支公司辩称，其申请重新鉴定是行使法定权利，且其已经在重新鉴定申请中详细表述了重鉴的理由，正是基于其提出的理由，一审法院才准许了重新鉴定申请。湖南省人民医院司法鉴定中心作出的重新鉴定结论是依据客观事实作出的，应当予以采信。刘迪桂并未提供充分证据证明其工作和收入的真实性，一审法院按照建筑行业标准计算其损失已经照顾了刘迪桂。交通费应当与刘迪桂的住院时间、地点、人数相统一，但是刘迪桂并未提供相应证据，应当承担举证不能的责任。伍旺新辩称，同意平安财险湘阴支公司的答辩意见。刘迪桂向一审法院提出诉讼请求：1.判令伍旺新赔偿其各项损失共计143165元；2.判令平安财险湘阴支公司在交强险及商业三者险责任范围内代伍旺新赔付其损失，不足部分由刘迪桂、伍旺新按责任大小负担，伍旺新、平安财险湘阴支公司负连带赔偿责任；3.由伍旺新、平安财险湘阴支公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月5日5时42分许，伍旺新驾驶车牌为湘Ｆ×××××小型汽车由西往东行驶至湘阴县路段时,因在超车时未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离,导致跟前方同向的刘迪桂所驾驶车牌为湘Ｆ×××××二轮摩托车（由西往东）相撞,造成刘迪桂受伤及两车受损的交通事故。湘阴县公安局交警大队对此次交通事故出具了阴公交（认）字（2018）第207183号道路交通事故认定书，认定伍旺新负事故主要责任，刘迪桂负事故次要责任。刘迪桂受伤后当即被送往湘阴县人民医院住院治疗，于2018年9月10日出院，共计住院37天。刘迪桂出院后按医嘱继续用药巩固治疗,之后到浏阳市骨伤科医院、解放军第一六三医院诊断治疗复查，共计花费医药费19509.52元。2019年1月30日刘迪桂的伤情经湖南师范大学司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，误工期150天，一人护理90天，营养期60天，后续医药费2000元，此次花费鉴定费2000元。平安财险湘阴支公司对刘迪桂的伤残等级和误工期申请重新鉴定，一审法院予以准许。2019年10月1日湖南省人民医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为刘迪桂的因交通事故致骨盆多发性骨折，经保守治疗后，骨盆骨折愈合良好，无明显畸形愈合改变，未达伤残等级，误工期为180天。交通事故发生后，伍旺新垫付了18887.82元。刘迪桂家住在农村，事故发生前常在湘阴县城从事建筑行业。刘迪桂发生本次交通事故时未依法取得机动车驾驶证。伍旺新驾驶的湘Ｆ×××××小型汽车在平安财险湘阴支公司投保了交强险和机动车综合商业保险（含不计免赔的保险金额100万元的商业三者险），本次交通事故发生在保险期内。庭审中，当事人均同意医保外用药的扣除比例为15%。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、刘迪桂因此次交通事故造成的各项损失费用如何确定；二、本案的赔偿责任如何承担。针对以上焦点问题，分析认定如下：一、刘迪桂的损失金额的确定。针对刘迪桂的诉讼主张，依法审核其所提交的证据，并参考鉴定意见，确定刘迪桂的损失如下：1.医疗费19566.52元；2.误工费26573.92元（53886元／年÷365天×180天）；3.护理费15097.07元（61227元／年÷365天×90天）。因刘迪桂仅主张护理费14991元，一审法院支持护理费14991元；4.住院伙食补助费2220元（60元／天×37天）；5.营养费酌情支持3000元；6.后续治疗费2000元；7.残疾赔偿金，刘迪桂的伤不构成伤残，故对残疾赔偿金不予支持;8.精神损害抚慰金，因刘迪桂的伤不构成伤残且其在此次事故中负次要责任，故对精神损害抚慰金不予支持；9.鉴定费2000元；10.施救费、停车费，根据施救费、停车费发票，确认施救费100元、停车费600元；11.交通费酌情支持1000元。以上各项赔偿数额合计为72051.44元。二、赔偿责任的承担。根据交通事故的责任划分，伍旺新负主要责任，刘迪桂负次要责任，一审法院酌情认定主次责任按7：3的比例承担民事赔偿责任。伍旺新驾驶的湘Ｆ×××××小型汽车在平安财险湘阴支公司购买了交强险和100万元的商业三者险（含不计免赔特约险），事故发生在保险期内，刘迪桂的损失应先由平安财险湘阴支公司在交强险限额内予以赔偿，超出交强险的且属于伍旺新应承担的赔偿部分由平安财险湘阴支公司按合同约定予以赔偿，平安财险湘阴支公司不予赔偿的部分由刘迪桂和伍旺新按3：7的责任比例承担。刘迪桂因此次交通事故受伤所造成的各项损失费用共计72051.44元，其中属于交强险医疗费项下的为26786.52元（医药费用19566.52元＋住院伙食补助费2220元＋营养费3000元＋后续治疗费2000元），已超过交强险医疗费用赔偿限额10000元；属于交强险伤残赔偿费用的部分为42564.92元（护理费14991元＋交通费1000元＋误工费26573.92元），交强险财产损失项下施救费100元，故平安财险湘阴支公司在交强险限额内应承担的赔付金额为52664.92元（10000元＋42564.92元＋100元）。刘迪桂超出交强险范围的损失为19386.52元，应先由平安财险湘阴支公司在商业三者险限额内予以赔付。停车费600元发生在刘迪桂治疗就诊时，并非施救费用，属间接损失，平安财险湘阴支公司不负责赔偿，应由伍旺新与刘迪桂按7:3的责任比例承担。平安财险湘阴支公司也不承担鉴定费和医保外用药的费用（扣减比例为15%）。以上三项费用合计为4334.98元［600元＋2000元＋（19566.52元＋2000元-10000元）×15%］，核减该三项费用后，平安财险湘阴支公司在商业三者险保险限额内应承担的赔付金额为10536.08元［（19386.52-4334.98元）×70%］。平安财险湘阴支公司应在交强险和商业三者险的保险限额内赔付63201元（52664.92元＋10536.08元）给刘迪桂。伍旺新承担停车费、鉴定费和非医保用药费用的70%即3034.49元（4334.98元×70%）。又因伍旺新向刘迪桂垫付医药费18707.82元和出车费180元，共计18887.82元，在已赔付金予以扣抵后，刘迪桂还应退还伍旺新15×××××.33元（18887.82元-3034.49元）。判决：一、由平安财险湘阴支公司赔付刘迪桂因此次交通事故造成的各项损失63201元；二、由伍旺新赔偿给刘迪桂因此次交通事故造成的各项损失3034.49元（已支付）；三、驳回刘迪桂的其他诉讼请求。上述赔偿款，限赔偿义务人在判决生效起十日内一次性付清。伍旺新多支付给刘迪桂的15853.33元，待平安财险湘阴支公司的赔付款到位后，由一审法院直接扣留返还给伍旺新。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3142元，减半收取1571元，由刘迪桂承担671元，伍旺新承担900元。本院二审期间，刘迪桂提交了以下证据：1.特快专递邮寄信息、异议申请书，拟证明刘迪桂提交的湖南师范大学司法鉴定中心的鉴定意见，平安财险湘阴支公司虽有异议，但其并未提供足以反驳和推翻的证据，一审准许平安财险湘阴支公司的重新鉴定申请违反法律规定；2-6.湖南法正司法鉴定中心等出具的鉴定意见书，拟证明比照其他鉴定机构出具的鉴定意见，刘迪桂的伤情构成十级伤残；7.结算工资证明，拟证明2017年6月至2018年8月，刘迪桂在湘电华府工地做副工，每月工资6000元（含伙食补贴），王志宏对刘迪桂的出勤天数、支付工资做了几个月分段的结算记录，平安财险湘阴支公司联系湖南久安建筑公司调取了刘迪桂十个月的结算记录材料，遗漏了三个月的结算记录材料未调取；8.湘电华府工地出勤人员工资结算明细，拟证明在湘电华府工地，王志宏对做工的二十多人以几个月为分段，做了出勤天数、支付工资明细、结算记录，刘迪桂有三个月104.8个工，支付工资18870元。本院依法组织当事人进行了质证。本院认证如下：刘迪桂提交的第1份证据不足以达到其证明目的，故本院不予采信；第2份至第6份证据与本案无关联性，本院不予采信；第7份、第8份证据无法确定真实性，且无银行流水等进行佐证，故本院不予采信。对一审法院查明的相关事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审法院准许平安财险湘阴支公司对刘迪桂的伤残等级和误工期进行重新鉴定是否正确；二、一审法院采信重新鉴定意见是否正确；三、一审法院认定的刘迪桂的误工费、交通费是否正确。关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，湖南师范大学司法鉴定中心作出的湖南师大司鉴［2019］临鉴字第156号司法鉴定意见书系由湘阴县公安局交通警察大队委托作出，平安财险湘阴支公司作为伍旺新驾驶的湘Ｆ×××××小型汽车的交强险和商业三者险的承保人，刘迪桂的伤残等级、误工期的确定直接影响到平安财险湘阴支公司的赔付责任。平安财险湘阴支公司在一审中申请对刘迪桂的伤残等级、误工期申请重新鉴定，并在重新鉴定申请中提出了重新鉴定的理由，故一审法院准许平安财险湘阴支公司对刘迪桂的伤残等级和误工期进行重新鉴定并无不当。关于焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，湖南省人民医院司法鉴定中心作出的省人医司鉴中心[2019]临鉴字第1081号司法鉴定意见系在诉讼中由一审法院委托作出，鉴定机构及人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，虽然刘迪桂对上述鉴定意见提出异议，但其并未提出充分证据证明上述鉴定意见存在法定不予采信的情形，故一审法院采信重新鉴定意见并无不当。关于焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”本案中，刘迪桂未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院根据刘迪桂所从事的行业参照建筑行业上一年度职工的平均工资计算其误工费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，刘迪桂并未提交因本案交通事故受伤治疗所产生的交通费的正式票据，一审法院根据其因伤治疗的情况酌情支持其交通费1000元并无不当。刘迪桂认为应当支持其2000元交通费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，刘迪桂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2046元，由刘迪桂负担。本判决为终审判决。审 判 长  邵莉茜代理审判员  宋红燕代理审判员  苏 洁二〇二〇年四月三日书 记 员  曹琼予附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。