浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙07行终857号 上诉人虞修定，男，1958年1月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托代理人王健松，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人义乌市自然资源和规划局，住所地浙江省义乌市宾王路366号。 法定代表人鲍建平，局长。 出庭负责人刘旭伟，副局长。 委托代理人虞快，该局工作人员。 委托代理人王英豪，浙江纵伸律师事务所律师。 被上诉人义乌市人民政府，住所地浙江省义乌市县前街21号。 法定代表人王健，市长。 委托代理人吴晓聪、胡钰琳，义乌市司法局工作人员。 虞修定与义乌市自然资源和规划局、义乌市人民政府土地行政处罚及行政复议一案，兰溪市人民法院于2019年10月30日作出（2018）浙0781行初383号行政判决。虞修定不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月10日开庭审理了本案。上诉人虞修定及其委托代理人王健松，被上诉人义乌市自然资源和规划局的出庭负责人刘旭伟及委托代理人虞快、王英豪，被上诉人义乌市人民政府的委托代理人吴晓聪到庭参加诉讼。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年2月24日恢复诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定：原告虞修定系义乌市廿三里街道张思村村民，1985年期间在该村西侧拥有一处合法占地面积为69平方米的房屋（宅基地证号：21-58，以下称1号房屋）。1988年原告未经审批在1号房屋的后面（北侧）建了一处占地面积约为70平方米的房屋（以下称2号房屋），在1号房屋的前面（南侧）建了一处占地面积约为80平方米的房屋（以下称3号房屋）。同年12月3日原告向原义乌市土地管理局申报土地登记，并交纳了办证工本费，但未获批准。2006年原告将1号、2号房屋拆除，未经审批在原2号房位置及周边动工建设。至2007年，在原1号房位置北侧建成一处占地面积505.3平方米的7层（局部5层）框架结构房屋，房屋南侧（原1号房位置）建有占地面积162.2平方米的水泥空地（上有围墙、电动伸缩门包围）和一处占地面积13.7平方米的一层平房。建成范围的四至为：东靠山，南靠路，西靠虞修益房屋，北靠山。2006年原告将3号房屋的屋顶及人字尖拆除，未经审批动工进行升层和扩建。至2007年，建成占地面积88.2平方米的3层半房屋。四至为：东靠空地，南靠田，西靠空地，北靠路。以上建成范围的占地总面积为769.4平方米，均属张思村集体土地，除去经审批的原1号房占地面积69平方米，原告虞修定未经审批建设的占地面积为700.4平方米。土地现状类型为建设用地621.3平方米，园地79.1平方米。土地规划用途为建设用地621.3平方米，符合土地利用总体规划；园地79.1平方米，不符合土地利用总体规划。2017年8月20日，原义乌市国土资源局对原告虞修定涉嫌非法占用土地建住宅的行为进行立案。经调查、听证、延期作出行政处理决定审批等程序，原义乌市国土资源局于2018年5月23日作出义土资罚字[2017]第184号行政处罚决定，责令原告虞修定在收到行政处罚决定书之日起六个月内将非法占用的700.4平方米土地退还给原土地权属单位，并责令原告虞修定在收到行政处罚决定书之日起十五日内自行拆除在非法占用的700.4平方米土地上新建的房屋及其他设施。原告对该行政处罚决定不服，于2018年7月20日向义乌市人民政府提出行政复议，义乌市人民政府于同年10月11日作出义政复[2018]第378号行政复议决定，维持了原义乌市国土资源局作出的行政处罚决定。另查明，2019年1月17日因机构改革，原义乌市国土资源局已改制组建成义乌市自然资源和规划局，由该局继续行使原义乌市国土资源局的职权。 原审法院认为，原告虞修定于2007年建成的二处涉案房屋的占地面积，经湖北省国土测绘院量算测绘，分别为681.2平方米、88.2平方米，合计769.4平方米，其中经合法审批的土地面积为69平方米。原义乌市国土资源局在扣除合法审批的土地面积69平方米后，认定原告非法占用的土地面积为700.4平方米并无错误。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占土地；第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。原告虞修定未经审批占用土地建住宅的行为，违反了上述规定。因原告虞修定系农村村民，原义乌市国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定作出涉案行政处罚决定，符合法律规定，原告要求按《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定作出行政处罚决定的主张不能成立。原告未经审批擅自占用土地建住宅，其违法事实始终存在，在其违法后果排除前，该违法行为处于持续状态，因此原告的违法行为并未超出法定的追诉时效，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款所规定的不再给予行政处罚的情形。因机构改革，原义乌市国土资源局已改制组建成义乌市自然资源和规划局，由该局继续行使原义乌市国土资源局的职权，故义乌市自然资源和规划局作为本案被告主体适格。综上，原审法院认为原义乌市国土资源局对原告虞修定作出的涉案行政处罚具有相应的事实和法律依据，且处罚程序及量罚亦无不当，予以支持；同时被告义乌市人民政府作出的涉案行政复议决定亦符合法律规定。原告虞修定的诉讼请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决：驳回原告虞修定的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告虞修定负担。 上诉人虞修定上诉称：涉案行政处罚行为明显违反行政法的基本原则，一审法院对此认定为合法系事实认定错误和法律适用错误。一、上诉人未经审批修建的房屋系历史成因。1988年上半年，上诉人经村委会、镇政府（廿三里镇政府现在的街道办）口头同意，准许在其旧房后开山建占地面积70平方米两层房屋。因当时上诉人的哥哥虞修益新房已建成（大概2005年建成），建房位置位于上诉人70平方米两层房屋平行处。为与邻居的房屋齐平，上诉人之后将70平方米的两层房屋拆除，并在原来两层70平方米房屋处进行翻建。上诉人的房屋是在自己的宅基地上建设的，依据《中华人民共和国土地管理法》及相关法律规定，农村村民有在宅基地上修建住宅的权利，上诉人不违反国家强制性法律规定，上诉人的房屋未经审批修建房屋，是历史遗留问题。我国的《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起实施，该法的颁布才对城乡建设房屋有了明确的规定，在《城乡规划法》实施之前我国大多数农村建设房屋基本上均没有审批手续，当时的农村村民也没有建房审批的意识，因此没有经过审批而建造房屋仅是现代中国大多数农村都存在的普遍历史遗留问题。政府也从未给上诉人办理过相关建房手续，上诉人的房屋缺少建房手续，是政府自身不作为原因引起的，不能因没有宅基地建房手续就认定为非法占用土地。而且该村的大部分村民都是直接在未批准的土地上甚至是农地上修建房屋或车库。被上诉人不考虑上诉人及该村修建房屋的历史成因、习惯直接认定为非法占用土地，显然是违背我国对于土地问题，尊重历史、让利于民的原则。二、涉案行政处罚明显违背了行政法的比例原则。《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行政处罚法》第二十七条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。说明行政执法中行政裁量必须遵循执法成本和执法收益的均衡，应当符合比例原则。从行政执法目的和手段关系而言，手段对目的应当是适当的，虽然行政目的是正确的，但也必须选择的是合适的手段。行政机关必须选择相对成本最小的执法手段，选择对行政相对人最小侵害的方式，从而使行政执法的成本与执法收益相一致。本案中，涉案土地及房屋是上诉人在本村的唯一住房，上诉人修建的房屋是在其原有的宅基地上进行扩建以及充分利用原有房屋周围的空闲地而修建的，并未对改变土地用途及性质也并未对该村的集体利益造成重大影响。在一审中被上诉人并未对上诉人修建房屋的违法性程度进行充分举证。而且从实际情况上来看，上诉人的未审批的面积上的房屋以及审批的房屋已联为一体，若按照被上诉人的行政处罚决定保留69平方米的土地及房屋，拆除700.4平方米房屋并返还土地，这在实际中也无操作可能。对于此种农村宅基地的历史遗留问题，不应直接适用现行的《土地管理法》的规定。本着尊重历史、让利于民的政策原则，义乌市政府已经先后出台了《农村宅基地历史遗留问题处理暂行办法》与《农村住房历史遗留问题的处理细则（试行）》等文件以期解决农村宅基地的历史遗留问题，可以按照已出台的文件进行妥善处理。被上诉人作为国家行政机关在作出行政处罚行为时应当考虑上述特定的历史情况，首先选择最小侵害的方式，在此方式不具备条件时，可再考虑更严厉的制裁措施，否则就违背了行政法规定的比例原则。综上所述，本案上诉人未经审批修建房屋的行为系属于农村宅基地的历史遗留问题，应在尊重历史成因、保障农民利益的情况下处理问题，一审法院在土地及地上房屋的认定存在事实认定错误和法律适用错误。请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审，本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人义乌市自然资源和规划局辩称：经我局查明，2006年，义乌市廿三里街道张思村村民虞修定将位于张思村西侧地块登记在其名下的旧房拆除，未经审批在旧房及旧房北侧地块动工建设房屋，至2007年，建成一处占地面积505.3平方米的7层框架结构房屋（局部5层）及房间南侧占地面积162.2平方米的围墙、水泥地及一处占地面积13.7平方米的一层平房。2006年，虞修定未经批准将位于7层房屋地块南侧的3间1层平房屋顶及人字尖拆除（平房系1989年建设），并在此基础上进行升层及扩建，至2007年，建成占地面积88.2平方米的3层半房屋。以上两处房屋占地总面积为769.4平方米，经核对，7层房屋南侧围墙范围内69平方米水泥地属虞修定原旧房登记面积，未经审批建设面积为700.4平方米。2017年8月20日，答辩人对虞修定涉嫌非法占用土地行为立案调査。虞修定非法占用土地建住宅的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十二条的规定，属农村村民非法占用土地建住宅行为。2018年5月23日，答辩人依法作出《行政处罚决定书》（义土资罚字[2017]第184号），并送达虞修定。综上，义乌市自然资源和规划局作出的义土资罚字[2017]第184号《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿；适用法律法规正确；符合法定程序；处罚裁量恰当。一审法院判决正确，虞修定的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人义乌市人民政府辩称：一、答辩人作出的行政复议决定事实清楚。上诉人虞修定系义乌市廿三里街道张思村村民。2006年，上诉人将其位于张思村的旧房（经审批宅基地面积为69平方米）拆除，未经审批在原旧房位置及周边动工建设。至2007年，上诉人在原旧房位置北侧建成一处占地面积505.3平方米的7层（局部5层）框架结构房屋，房屋南侧建有占地面积162.2的水泥空地（上有围墙、电动伸缩门包围）和一处占地面积13.7平方米的1层平房。建成范围的四至为：东靠山，南靠路，西靠虞修益房屋，北靠山。2006年，上诉人将原旧房位置南侧的另一处3间1层平房（未经审批，系1989年建设）的屋顶及人字尖拆除，未经审批动工进行升层和扩建。至2007年，建成占地面积88.2平方米的3层半房屋。四至为：东靠空地，南靠田，西靠空地，北靠路。以上建成范围的占地总面积为769.4平方米，均属张思村集体土地，除去经审批的旧房面积69平方米，上诉人未经审批建设的占地面积为700.4平方米。土地现状类型为建设用地621.3平方米，园地79.1平方米。土地规划用途为建设用地621.3平方米，符合土地利用总体规划；园地79.1平方米，不符合土地利用总体规划。2017年8月20日，义乌市国土资源局（现义乌市自然资源和规划局，下同）对上诉人涉嫌违法占用土地的行为进行立案。后对相关情况进行调查。同年10月17日，义乌市国土资源局经负责人批准，作出延期作出行政处理决定的决定。2018年1月17日，义乌市国土资源局以留置送达的方式向上诉人送达《行政处罚（听证）告知书》（义土资告字[2017]第184号）。同年2月9日，义乌市国土资源局举行听证会。同年5月23日，义乌市国土资源局作出《行政处罚决定书》（义土资罚字[2017]第148号），决定：一、责令被答辩人将非法占用的700.4平方米土地退还给原土地权属单位；二、责令上诉人限期拆除在非法占用的700.4平方米土地上新建的房屋及其他设施。同日，义乌市国土资源局以留置送达的方式将《行政处罚决定书》（义土资罚字[2017]第148号）送达给上诉人。二、答辩人作出的行政复议决定程序合法。2018年7月20日，答辩人收到被答辩人提出的行政复议申请。7月23日，答辩人通过邮寄书面告知上诉人受理行政复议申请，书面告知义乌市国土资源局对行政复议申请进行答复举证。9月10日，答辩人通过邮寄书面通知上诉人和义乌市国土资源局参加听证会。9月14日，答辩人依法作出延长审理期限决定，并将延长审理期限通知书邮寄给上诉人和义乌市国土资源局。9月19日，答辩人对该案进行听证审理。10月11日，答辩人作出《行政复议决定书》，次日邮寄送达上诉人和义乌市国土资源局。三、答辩人作出的行政复议决定法律、法规适用正确。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，任何单位和个人不得侵占土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第二款、第三款之规定，农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划；农村村民建住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。上诉人未经审批占用土地建住宅的行为，违反了上述规定，上诉人系农村村民，义乌市国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条作出行政处罚决定，符合法律规定。因此答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，作出义政复（2018）第378号行政复议决定书，决定维持义乌市国土资源局作出的《行政处罚决定书》（义土资罚字[2017]第148号）。综上，答辩人作出的行政复议决定事实清楚、程序正当、法律、法规适用正确，一审法院判决正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，涉案处罚事项系农村村民未经批准或超过批准面积非法占地建设，原义乌市国土资源局作为土地管理职能部门，有权根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定对土地违法行为进行查处。《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。本案中，上诉人于1985年审批69平方米宅基地建造房屋，后又将该处房屋拆除并多次在周边进行改建、扩建，共计占地总面积769.4平方米，未履行相应审批手续。上诉人主张其未经审批修建房屋，属历史遗留问题，且该处房屋系上诉人在所在村唯一住房，故主张不应当对其作出拆除房屋并返还土地的行政处罚。但原义乌市国土资源局在作出涉案行政处罚时，已对上诉人于1985年时取得过合法审批的69平方米面积予以扣除，将其余700.4平方米认定为非法占用的土地面积，该认定并不违反相关法律法规的规定。上诉人还提出作出涉案行政处罚的程序违法等理由，但并无相应的事实和法律依据，本院不予采纳。原义乌市国土资源局依据查明的事实，作出涉案行政处罚并无不当。被上诉人义乌市人民政府作为行政复议机关，作出的涉案复议决定亦无不当。综上，原审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人虞修定负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯少华 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇二〇年四月十日 代书记员 叶文静