广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4881号上诉人（原审原告）：广州市淼品餐饮有限公司，住所地：广州市番禺区市桥街东环路迎富街60号C409。法定代表人：黄淑敏，经理。委托诉讼代理人：黄超慧，广东沁森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓝逸锡，男，1968年1月21日出生，壮族，住广西桂平市。委托诉讼代理人：冯进挺，广东理恒律师事务所律师。上诉人广州市淼品餐饮有限公司（以下称淼品公司）因与被上诉人蓝逸锡劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明案件事实：双方有争议的事项为第一、四、五、六项，其他事项双方无争议。一、入职时间：原审经查明，淼品公司、蓝逸锡对仲裁查明的以下事项不持异议：1广州市番禺区市桥悦宝饮食店（以下称悦宝饮食店）于2014年1月13日成立，经营者为黄海明，后悦宝饮食店于2015年2月3日经工商部门核准注销。本案淼品公司于2015年1月27日成立，法定代表人为黄淑敏，股东为黄淑敏、吴龙宇、黄海明。2015年2月17日黄海明与淼品公司签订了《店铺交接确认》，将餐厅交给淼品公司经营。后黄海明并于2017年11月12日与昌明明签订了转让协议，双方约定从2017年11月30日后由昌明明经营该餐厅。淼品公司和悦宝饮食店为同一营业地址，均为广州市番禺区市桥街东环路迎富街52、54、56、58号首层，后淼品公司于2018年4月27日变更另一注册地址。2.悦宝饮食店为蓝逸锡缴纳社会保险费的时间段为2014年1月至2015年1月；淼品公司为蓝逸锡缴纳社会保险费的时间为2015年3月至2018年3月。淼品公司主张，蓝逸锡于2015年3月9日入职，蓝逸锡在仲裁阶段提供的社保历史缴费明细亦显示其从2015年3月才开始为蓝逸锡缴纳社会保险费。蓝逸锡未就仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决关于确认双方在2015年2月17日至2018年3月31日期间存在劳动关系的决定。原审法院认为，淼品公司、蓝逸锡就双方存在劳动关系均不持异议，淼品公司应就蓝逸锡入职的时间承担举证责任。本案中，购买社会保险的起始时间不必然等同于劳动者的入职时间，淼品公司未能提交入职登记材料等相关证据证明劳动者的入职时间，原审法院对其关于蓝逸锡在2015年3月9日入职的主张不予采信，并对蓝逸锡关于2015年2月17日入职淼品公司处的主张予以支持。二、劳动者的工作岗位：厨师。三、是否签订劳动合同：未签订。四、解除劳动关系的情况：淼品公司主张，因蓝逸锡在2017年11月23日无故旷工，双方解除劳动关系，其未以书面形式通知蓝逸锡解除劳动关系，但曾多次以电话方式通知蓝逸锡上班，蓝逸锡均予以拒绝。淼品公司并主张不清楚蓝逸锡在2017年11月后是否仍在案涉餐厅工作，其曾口头告知蓝逸锡案涉餐厅在2017年11月已被转让，蓝逸锡提供的银行账户交易明细清单亦显示了餐厅的新任经营者昌明明、王井红已从2018年1月起向蓝逸锡支付2017年12月以后的工资，蓝逸锡以昌明明经营的餐厅还没有经工商登记、其亦未入职到新的餐厅为由，要求淼品公司继续为其购买社保，淼品公司基于双方之间的友好关系，为蓝逸锡缴纳社保费用直至2018年3月。淼品公司并提交了转让协议、转账记录截图、考勤表等证据以证明其上述主张，其中：1.转让协议、转账记录截图用于证明淼品公司向案外人转让案涉餐厅的事宜，转让协议中显示转让人为黄海明，承接人为昌明明，双方约定昌明明出资收购案涉餐厅并约定在2017年11月30日结清转让款项，协议签订日期为2017年11月12日；2.考勤表显示蓝逸锡在2017年11月23日起旷工，但未显示有蓝逸锡的签名确认。蓝逸锡对上述转让协议、转账记录截图不予确认，主张其对转让协议并不知情，淼品公司的转让行为与本案无关；对上述考勤表的真实性予以确认，但主张其从2017年11月23日起已向淼品公司请假并获得同意，并非无故旷工。蓝逸锡主张其从2009年2月20日起在案涉的东环路迎富街的餐厅一直工作至2018年3月，其老板从悦宝饮食店开始就一直是黄海明，其不清楚案涉餐厅在2017年11月被转让的事情，淼品公司在2018年3月31日无故解雇其，并于2018年5月向其转账支付了2712元作为解雇的补偿。蓝逸锡并向原审法院提交了银行账户交易明细清单、广东省人民医院疾病诊断证明书、出院小结等证据，其中：1.银行账户交易明细清单显示了案外人王井红、昌明明从2018年1月22日起向蓝逸锡转账的记录，并显示了2018年5月20日支付宝账号向蓝逸锡支付2712元的记录，但未显示对方户名等信息；2.广东省人民医院疾病诊断证明书、出院小结显示了蓝逸锡因心脏不适在2017年11月23日至12月1日期间住院接受治疗。淼品公司对上述银行账户交易明细清单的真实性不持异议，对广东省人民医院疾病诊断证明书、出院小结不予确认。原审法院认为，综合双方的诉辩意见，淼品公司、蓝逸锡解除劳动关系的问题系本案争议的焦点。关于解除劳动关系的原因。本案中，淼品公司确认在蓝逸锡旷工后未向其出具解除劳动关系的通知，亦未能提供证据证明关于其在蓝逸锡旷工后其曾通知蓝逸锡返岗的相关主张，原审法院对淼品公司关于因蓝逸锡从2017年11月23日起无故旷工导致双方的劳动关系解除的主张不予采信。淼品公司未能充分有效地证明其关于因蓝逸锡旷工导致双方劳动关系解除的主张，蓝逸锡亦未能就其关于被淼品公司无故解雇的主张进行举证，鉴于双方均未能证明各自关于解除劳动关系原因的主张，可视为经用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系的情形，淼品公司应向蓝逸锡支付解除劳动关系的经济补偿金，原审法院对淼品公司关于无须向蓝逸锡支付解除劳动关系经济补偿金的诉求不予支持。关于解除劳动关系的时间。淼品公司虽提供了转让协议证明案涉餐厅在2017年11月转让给案外人昌明明经营，但昌明明并未进行相关的工商信息变更登记，依旧沿用淼品公司的营业执照，淼品公司直至2018年4月27日才对工商登记注册地址进行了变更，且淼品公司未能举证证实蓝逸锡已明确知晓案涉餐厅的转让情况，结合淼品公司为蓝逸锡缴纳社保费直至2018年3月的事实，淼品公司对案涉餐厅进行转让的行为，以及淼品公司与其他案外人之间是否存在相关债权债务的内部约定，不能免除淼品公司作为用人单位应对蓝逸锡承担的相关责任。淼品公司未能就双方解除劳动关系的时间完成有效举证，应就此承担举证不能的不利后果，结合淼品公司为蓝逸锡停止购买社保的时间与蓝逸锡关于双方在2018年3月31日解除劳动关系的主张一致的情况，原审法院对蓝逸锡关于双方在2018年3月31日解除劳动关系的主张予以采信，并对蓝逸锡关于双方在2015年2月17日至2018年3月31日的期间内存在劳动关系的主张予以支持。五、离职前月平均工资标准：淼品公司向原审法院提交了蓝逸锡在2016年12月至2017年11月期间的工资表，并主张以该表中显示的实发金额核算得蓝逸锡离职前12个月平均工资应为4650元。蓝逸锡对该工资表的真实性不予确认。蓝逸锡表示同意仲裁裁决中查明的2017年3月至2018年3月期间的应发工资和实发工资情况，同意仲裁裁决中查明的其离职前12个月的月平均工资为4968.96元。另，本案原审庭审中，淼品公司主张蓝逸锡在2017年4月至6月期间的社保个人缴费部分为317.43元/月，2017年12月至2018年3月期间的社保个人缴费部分为315.37元/月，但未能提交2017年12月之后的社保缴费记录等证据予以证明。蓝逸锡同意2017年4月至6月期间的社保个人缴费部分的费用按317.43元/月计算，并对仲裁裁决中查明其在2017年12月至2018年3月期间社保个人缴费部分的费用为325.37元/月的情况不持异议。原审法院认为，综合淼品公司、蓝逸锡各自的主张以及前文查明的相关事实，蓝逸锡主张的2017年4月至11月期间的应发、实发工资数额，以及社保个人缴费部分数额等情况，与淼品公司提交的工资表中反映的该期间内的工资数据一致，原审法院予以确认；淼品公司、蓝逸锡均未就仲裁裁决中查明的蓝逸锡在2017年12月至2018年3月期间的应发、实发工资数额以及社保个人缴费数额提出异议，原审法院亦予以确认。淼品公司关于应按实发工资数额作为计算解除劳动关系的经济补偿金基数的意见缺乏依据，原审法院不予采纳。综上，经核算，蓝逸锡在2017年4月至2018年3月期间的月平均工资标准应为4671.54元。六、解除劳动关系的经济补偿金：蓝逸锡主张其自2014年1月13日入职悦宝饮食店后一直工作至离职，老板均为黄海明，其并不知道用人单位曾发生变更的情况，其工作内容和用人单位的管理人员并未发生变化。淼品公司在本案原审庭审中确认蓝逸锡于2014年1月13日入职悦宝饮食店，黄海明亦在仲裁过程对蓝逸锡入职悦宝饮食店的时间予以确认，但淼品公司主张其在2015年2月17日接手餐厅后曾关门装修，淼品公司实际于2015年3月才回公司上班。原审法院认为，前文查明淼品公司、蓝逸锡自2015年2月17日起建立劳动关系，但结合悦宝饮食店与本案淼品公司的经营地址一致、悦宝饮食店的经营者黄海明同时亦为淼品公司的股东等事实，悦宝饮食店与本案淼品公司存在关联关系，蓝逸锡与悦宝饮食店、淼品公司先后建立劳动关系的情形，应属《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定非因本人原因被安排到新用人单位工作的情形，蓝逸锡在悦宝饮食店的工作年限应合并计入蓝逸锡应得的解除劳动关系经济补偿的年限，故结合蓝逸锡的工作年限以及离职前十二个月平均工资数额进行核算，淼品公司应向蓝逸锡支付解除劳动关系的经济补偿金21021.93元，蓝逸锡确认淼品公司已向其支付补偿金2712元，故淼品公司还应向蓝逸锡支付经济补偿金差额18309.93元。七、仲裁请求：1.确认蓝逸锡与淼品公司、苏铭健、黄海明于2009年2月20日至2018年3月31日期间存在劳动关系；2.淼品公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额66000元；3.淼品公司、苏铭健、黄海明支付违法解除劳动合同赔偿金114000元；4.淼品公司、苏铭健、黄海明支付2017年4月1日至2017年11月31日期间的平时工作日加班工资13770元；5.淼品公司、苏铭健、黄海明支付2009年2月至2017年3月期间用人单位承担的社保保险费用。八、仲裁结果：穗番劳人仲案字〔2018〕第3357号《仲裁裁决书》作出的非终局裁决：1.确认淼品公司、蓝逸锡于2015年2月17日至2018年3月31日期间存在劳动关系；2.淼品公司向蓝逸锡支付解除劳动关系经济补偿19648.32元；3.驳回蓝逸锡的其它仲裁请求。九、淼品公司的诉讼请求：1.确认双方在2015年3月9日至2017年11月22日期间内存在劳动关系；2.无须支付经济补偿金19648.32元；3.诉讼费由蓝逸锡承担。原审法院认为，淼品公司、蓝逸锡依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决如下：一、确认广州市淼品餐饮有限公司与蓝逸锡在2015年2月17日至2018年3月31日的期间内存在劳动关系。二、广州市淼品餐饮有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向蓝逸锡支付解除劳动合同的经济补偿金18309.93元。三、驳回广州市淼品餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由广州市淼品餐饮有限公司负担。判后，上诉人淼品公司不服，向本院提起上诉称：一、淼品公司与蓝逸锡于2015年3月9日至2017年11月22日期间存在劳动关系，原审法院的认定没有事实依据。1.蓝逸锡在淼品公司处工作时间是2015年3月9日至2017年11月22日，工资年限为2年9个月。结合蓝逸锡提交的证据《社保历史缴费明细》显示，自2015年3月起为蓝逸锡购买社保的用人单位是淼品公司，一审认定从2015年2月17日起存在劳动关系没有事实依据；2.蓝逸锡与淼品公司的劳动关系在2017年11月23日因蓝逸锡无故旷工的严重违纪行为而终止。蓝逸锡离职前12个月的平均工资为4650元，工资构成为已包含加班费、补贴等劳动报酬，淼品公司每月依时足额向蓝逸锡发放。3.蓝逸锡清楚知悉聘用期的用人单位是不同的主体，其当庭也确认，其提交的证据5工资条、账户交易明细查询单所涉的2017年12月以后的工资均是昌明明、王井红所发，即从2017年12月1日起，蓝逸锡与淼品公司已不存在劳动关系。蓝逸锡在2017年12月下旬左右已在黄二厨房处工作，蓝逸锡的工作安排及工资发放由黄二厨房的老板昌明明、王井红负责管理，此时蓝逸锡与淼品公司早已不存在劳动关系。淼品公司在2017年11月中旬与昌明明签订餐厅转让协议，并于2017年11月30日将餐厅交付给第三人昌明明经营。二、原审法院将蓝逸锡在悦宝饮食店、淼品公司工作年限4年2个月作为计算经济补偿的年限，没有事实与法律依据。1.黄海明经营的悦宝饮食店与淼品公司为不同的用工主体，两者成立时间、组织机构、负责人均不一致，两者不存在关联关系，原审法院将悦宝饮食店的工作年限计入淼品公司的经济补偿年限中没有事实与法律依据。2.淼品公司与蓝逸锡之间的劳动关系因蓝逸锡在2017年11月23日无故旷工拒绝上班而终止，淼品公司不存在非法解除劳动关系的行为，无需向蓝逸锡支付任何款项。退一步讲，若法院认定淼品公司需要向蓝逸锡支付经济补偿，应按照实际工作年限2年9个月计算经济补偿金14014.62元。据此，淼品公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判确认淼品公司与蓝逸锡在2015年3月9日至2017年11月22日期间存在劳动关系；2.撤销原审判决第二项，改判淼品公司无需向蓝逸锡支付解除劳动合同的经济补偿金18309.93元；3.蓝逸锡承担本案诉讼费用和仲裁费。被上诉人蓝逸锡服从原审判决，不同意淼品公司的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院经审理认为，原审法院根据淼品公司、蓝逸锡双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于蓝逸锡与淼品公司双方劳动关系的存续期间问题。首先，对于双方劳动关系的起始期间，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”淼品公司应就蓝逸锡入职时间承担举证责任，但在本案中，淼品公司未能提交入职登记材料等相关证据证明蓝逸锡的入职时间，应承担举证不能的法律后果，原审法院结合双方陈述及淼品公司成立时间，认定蓝逸锡于2015年2月17日入职淼品公司并无不当，本院予以确认；其次，对于双方劳动关系的终止期间，结合淼品公司为蓝逸锡缴纳社会保险费至2018年3月以及蓝逸锡的银行账户交易明细清单等证据，本院确认双方劳动关系的终止时间为2018年3月31日。关于淼品公司是否需向蓝逸锡支付解除劳动合同经济补偿金问题。因双方均无充足证据证明本案劳动关系解除的原因，故本院视为本案符合经用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系的情形，淼品公司需向蓝逸锡支付解除劳动合同经济补偿金；对于解除劳动关系经济补偿的年限及蓝逸锡离职前十二个月平均工资数额认定问题，原审法院认定悦宝饮食店与淼品公司存在关联关系，蓝逸锡非因本人原因从悦宝饮食店被安排到淼品公司工作，其在悦宝饮食店的工作年限应合并计入其应得的解除劳动关系经济补偿的年限并结合工资表、蓝逸锡应发和实发工资数额、社保个人缴费部分认定蓝逸锡在2017年4月至2018年3月期间的月平均工资为4671.54元亦无不当，本院予以确认。扣除蓝逸锡确认淼品公司已向其支付的补偿金2712元，淼品公司应向蓝逸锡支付经济补偿金差额18309.93元。综上所述，对淼品公司的上诉请求，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市淼品餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  崔利平二〇二〇年四月二十四日书记员  罗敏婷苏洁云