广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4426号上诉人（原审原告）：文明，男，1967年9月22日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小夏，广东烽庭律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：金刚化工（广州）有限公司。住所地：广州经济技术开发区永和经济区斗塘路9号。法定代表人：YANGSUNGIL（梁成逸），该公司总经理。委托诉讼代理人：许俭希，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽娜，广东卓信律师事务所实习人员。上诉人文明与被上诉人金刚化工（广州）有限公司（以下简称金刚公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。文明上诉请求:1.维持一审判决第二、三项内容；2.撤销一审判决第一项关于“含金刚公司自2018年2月5日起发放予文明的工资”内容；3.撤销一审判决第四项内容，改判为“金刚公司向文明支付营养费12920元（20元/天×646天=12920元）”；4.一审、二审诉讼费用由金刚公司承担。事实与理由：一、文明至今因需仍继续治疗，经劳动能力鉴定委员会确认延长医疗期，文明依法享受治疗期间的工资，而不是伤残津贴，一审判决写明“含金刚公司自2018年2月5日起发放予文明的工资”从残疾赔偿金中抵扣是错误的。2016年11月3日广州市劳动能力鉴定委员会对文明鉴定为劳动功能障碍程度七级。文明因病情加重，申请劳动能力复查鉴定，2018年2月5日鉴定为劳动功能障碍程度五级。目前，在文明鉴定为五级伤残后，病情需要门诊和住院治疗，经广州市劳动能力鉴定委员会批准享受工伤待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”文明提交证据足以证明在伤残等级五级后继续经劳动能力鉴定委员会批准，应享受停工留薪期待遇，文明是因治疗而停工，不属于难以安排工作情形。金刚公司提交的证据8/9写明证明内容为“金刚公司在文明工伤治疗期间已按照相关规定支付工作”，双方均认可为工伤治疗期间工资并不是伤残津贴。根据《广东省工伤保险条例》第三十条第一款第二项规定:“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其交纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”如今后金刚公司安排文明适当工作，则不存在难以安排工作情形，则文明工资收入是实际劳动所得，不应当从残疾赔偿金中抵扣，可见一审判决第一项内容存在错误。根据《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容，在伤残等级鉴定后发生符合伤残津贴的，用人单位可以在残疾赔偿金的范围内给予抵扣。一审判决写“工资”是不正确的，是无限扩大范围，若今后发生符合规定的伤残津贴，正确表达为“含金刚公司自2018年2月5日其发放予文明难以安排的伤残津贴。”二、一审判决未考虑本案为职业病并需要长期治疗的特点，机械参照适用交通事故指导意见不符合本案事实和法律规定。文明于2015年10月14日至12月8日因“发现中性粒细胞减少6个月余”到广州市职业病防治院住院观察55天，之后持续治疗，截至2018年10月19日文明因治疗职业病合计住院天数646天，之后仍继续治疗，医嘱意见“加强营养”。本案文明需要长期治疗，若按一审判决酌定营养费为3000元，之后若继续治疗，与受伤较轻营养费20元/天标准相差甚远，对文明极不公平。金刚公司辩称，不同意文明的全部上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回文明的上诉请求。根据《最高人民法院》（以下简称《人损司法解释》）第十七条的规定，伤残赔偿金是用于赔偿受害人因伤残疾的，其因增加生活上所需要支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失。因此残疾赔偿金的适用前提是其丧失劳动能力导致的收入损失。而本案，文明于2018年2月5日作出了被鉴定为五级伤残之后，金刚公司仍然有支付其工资，其收入并没有因此导致损失。《人损司法解释》第二十五条也明确规定，受害人因伤残但实际收入没有减少，或伤残等级较轻的，可以对残疾赔偿金作出相应调整。参照第二十条关于误工费的一个规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，因此从最高院的规定来看，自2018年2月5日，文明被重新定残之后，其所谓的误工的收入损失应停止计算。而金刚公司一直到现在仍然支付其工资的70%，根据《广东省工伤保险条例》的规定，应视为伤残津贴的一种，因此根据最高广东省高级人民法院的相关规定，应当予以抵扣。一审法院的认定没有任何错误。此外根据《广东省工伤保险条例》第二十六条，最长的工伤医疗期不超过24个月。而文明从2015年至今一直在治疗，已经超过了24个月的医疗期，从他第一次被鉴定为工伤时，就再也没有正常上班，至今也超过了24个月，但金刚公司仍正常支付其工资。根据该条例第二十六条第二款的规定，工伤职工鉴定伤残等级后停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。因此金刚公司认为文明在享有工资即伤残津贴的同时，应当对残疾赔偿金作相应的抵扣，这符合最高法院司法解释的规定。文明向一审法院起诉请求：1.金刚公司向文明支付残疾赔偿金583965.24元【（2017年广州市城镇居民人均可支配收入55400元/年×20年×60%）-一次性伤残补助金48258.6元-一次性伤残补助金差额32576.16元）】；2.金刚公司向文明支付被扶养人生活费55266.32元【父亲文代友：2017年广州市城镇居民人均消费性支出40637元/年×5年×60%÷5人=24382.2元；母亲张学珍：2017年广州市城镇居民人均消费性支出40637元/年×（6年+4个月）×60%÷5人=30884.12元】；3.金刚公司向文明支付住院伙食补助费差额19380元【（人身损害赔偿标准100元/天-工伤待遇标准70元/天）×646天】；4.金刚公司向文明支付营养费12920元（20元/天×646天）；5.本案诉讼费由金刚公司承担。一审经审理认定事实如下：文明于2010年9月13日入职金刚公司，在2015年9月前担任生产部操作工，自2015年9月起，任职总务部杂工。双方最后一份劳动合同为自2016年9月13日起的无固定期限劳动合同。金刚公司已经为文明购买了包括工伤保险在内的社会保险。截止至庭审之日，双方的劳动关系尚未解除。文明于2015年8月13日经广州医科大学附属第五医院职业健康检查为疑似职业性慢性苯中毒。2016年2月1日，文明被广州市职业病防治院诊断为“职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）”。金刚公司对该诊断结论有异议，申请首次鉴定。广州市职业病诊断鉴定委员会于2016年4月12日出具《职业病鉴定书》，鉴定结论为“职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）”。文明对首次职业病鉴定结论有异议，申请最终鉴定。2016年12月8日，广东省职业病诊断鉴定委员会作出最终鉴定，鉴定结论为“职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）”。2016年4月5日，广州开发区劳动和社会保障局认定文明于2016年2月1日被诊断为“职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）”属于工伤。2016年11月3日，文明被广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度七级。文明申请劳动能力一年后复查鉴定，广州市劳动能力鉴定委员会于2018年2月5日鉴定其劳动功能障碍程度为五级。文明被检查为疑似职业性慢性轻度苯中毒后于2015年10月14日至2015年12月8日到广州市职业病防治院住院观察55天。随后因治疗“职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）”，先后多次到广州市职业病防治院住院治疗，分别为2016年3月1日至2016年8月12日（164天）、2017年3月20日至2017年6月19日（91天）、2017年6月20日至2017年8月19日（60天）、2017年8月21日至2017年10月19日（59天）、2017年10月20日至2017年12月19日（60天）、2018年4月24日至2018年6月19日（56天）、2018年6月20日至2018年8月19日（60天）、2018年8月20日至2018年9月7日（18天）；2018年9月26日至2018年10月19日（23天），合计住院646天。出院医嘱载明需加强营养。2016年11月28日，广州开发区社会保险基金管理中心核发一次性伤残补助金48258.6元。文明与金刚公司对文明是否能获取本案诉请的残疾赔偿金等存在争议。文明主张本案各项损失计算如下：1.残疾赔偿金应当依照2017年广州市居民城镇可支配收入并参考劳动能力伤残等级计算，其在工伤待遇获得的伤残补助仅为80834.76元，不符合损害填平原则；2.被扶养人生活费应以劳动能力丧失程度计算；3.鉴于本案职业病的特殊性，营养费参照20元/天计算；4.被扶养人生活费应当按照城镇标准计算，文明已经在城镇工作满一年以上。金刚公司认为其司已经为文明依法购买了工伤保险，文明所受工伤应当由社保基金进行赔付，且文明确实已经享有工伤保险待遇。宜宾县双谊镇左庙村民委员会出具的《亲属关系证明》载明，文代友，男，1939年6月28日出生，配偶为张学珍，女，1942年5月14日出生；两人共育有五位子女，分别为长女文平、次女文容、长子文明、次子文其、三子文杰。另查明，文明于2018年4月27日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决金刚公司支付：1.2013年8月29日交通事故工伤的一次性伤残补助金差额4648.77元；2.2015年7月20日交通事故工伤的一次性伤残补助金差额7007.58元；3.2016年2月1日职业病工伤的一次性伤残补助金差额32576.16元；4.社保不予报销的医疗费用22770.17元；5.2010年9月至2018年4月期间的职业病危害岗位津贴46000元；6.残疾赔偿金616541.4元；7.被抚养人生活费55266.32元；8.精神损害抚慰金60000元；9.人身损害中住院伙食补助费差额14670元；10.营养费30000元。2018年6月26日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2018]2463号《裁决书》，驳回文明的全部仲裁请求。文明不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院起诉。一审法院于2018年10月12日作出（2018）粤0112民初3856号民事判决，判决：一、金刚公司于判决生效之日起七日内向文明支付精神损害抚慰金60000元；二、驳回文明的其他诉讼请求。文明不服判决提出上诉，本院依法作出（2018）粤01民终22566号民事判决，判决：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3856号民事判决；二、金刚公司应于判决生效之日起五日内向文明支付2016年2月1日职业病工伤的一次性伤残补助金差额32576.16元。文明与金刚公司确认金刚公司已履行（2018）粤0112民初3856号、（2018）粤01民终22566号民事判决书确定的义务，即金刚公司已支付文明精神损害抚慰金60000元、一次性伤残补助金差额32576.16元。上述事实有疑似职业病告知书、职业病诊断证明书、职业病鉴定书、工伤认定决定书、广州市劳动能力鉴定结论（评残）、广州市劳动能力鉴定结论（复查）、广州市劳动能力家拟定结论（延长医疗期）、工伤待遇审核表、住院情况统计表、出院小结、出院记录、亲属关系证明、户口本、（2018）粤0112民初3856号民事判决、（2018）粤01民终22566号民事判决、2015年作业场所职业危害因素农夫检测报告（摘录）、劳保用品配置控制程序、劳保用品与岗位配置一览表、劳保用品培训记录、文明住院期间伙食费用支付清单汇总、入出金决议书及签收单据、文明工伤伙食、护理差额补助明细及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。一审法院认为：文明与金刚公司依法签订劳动合同并建立劳动关系，文明在履行劳动合同过程中患职业病，其权利理应得到救济。现没有任何证据显示文明对于患有职业病存在过错，且人身损害赔偿项目中的残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费与工伤保险待遇项目中的一次性伤残补助金、伤残津贴以及供养亲属抚恤金、住院治疗的伙食补助费在本质上相同，金刚公司的证据不足以充分证明其已建立健全职业病防护制度和落实相应措施，故一审法院认定金刚公司需对文明诉请因患职业病所造成的对应人身损害承担赔偿责任。根据《人损司法解释>》的相关规定，一审法院对文明的损失核定如下：1.残疾赔偿金。文明与金刚公司的劳动关系依然存续，双方确认金刚公司至庭审之日仍按月发放工资，依照广东省工伤保险条例相关规定，残疾赔偿金应当扣减已发放的工资。鉴于双方劳动关系尚未解除，需扣减的工资数额存在不断变化的可能，在双方解除劳动关系时方能确定具体数额，一审法院仅能在现有条件下确定文明的残疾赔偿金金额，该残疾赔偿金包含文明被鉴定劳动功能障碍程度五级之日起金刚公司发放的工资。广州市劳动能力鉴定委员会于2018年2月5日鉴定文明的劳动功能障碍程度为五级，伤残系数为60%，残疾赔偿金按照2017广东省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算，扣减文明已取得的一次性伤残补助金48258.6元及一次性伤残补助金差额32576.16元，故残疾赔偿金计为410865.24元（40975元/年×20年×60%-48258.6元-32576.16元）。文明主张按照2017年广州市城镇居民人均可支配收入55400元/年计算残疾赔偿金不符合法律相关规定，一审法院不予支持。2.被扶养人生活费。广州市劳动能力鉴定委员会于2018年2月5日鉴定文明的劳动功能障碍程度为五级，伤残系数定为60%，被扶养人生活费按照2017广东省城镇居民人均消费性支出30198元/年计算。截止至文明被鉴定劳动功能障碍程度五级之日即2018年2月5日，文明的父亲文代友及母亲张佩珍均已年满75岁，扶养年限为5年，按照前述的伤残系数核算，上述被扶养人生活费为36237.6元（30198元/年×5年×60%×2人÷5人）。文明主张按照2017年广州市城镇居民人均消费性支出40637元/年计算残疾赔偿金，并从被诊断为职业病之日起计算，不符合法律相关规定，一审法院不予支持。3.住院伙食补助费。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。文明被检查为疑似职业性慢性轻度苯中毒后于2015年10月14日至2015年12月8日到广州市职业病防治院住院观察55天的住院伙食补助费应由金刚公司承担。金刚公司主张实际支付文明的住院伙食补助费高于工伤待遇的70元/天，但其提供的证据不足以充分证明，一审法院不予支持。由此，文明住院治疗合计646天，住院伙食补助费按照100元/天计为64600元，减去文明获得的工伤待遇住院伙食补助费45220元（70元/天×646天），故金刚公司应当支付文明的住院伙食补助费差额为19380元。4.营养费。文明的出院医嘱要求加强营养，但其诉请按20元/天计算住院期间合计646天的营养费，没有相应法律依据，一审法院不予支持。结合文明的病情，一审法院酌情支持营养费3000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金刚公司自判决生效之日起十日内向文明支付残疾赔偿金410865.24元（含金刚公司自2018年2月5日起发放予文明的工资）；二、金刚公司自判决生效之日起十日内向文明支付被扶养人生活费36237.6元；三、金刚公司自判决生效之日起十日内向文明支付住院伙食补助费差额19380元；四、金刚公司自判决生效之日起十日内向文明支付营养费3000元；五、驳回文明的其他诉讼请求。金刚公司如未在按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10515元，由文明负担3164元，金刚公司负担7351元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的基本事实与一审一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于残疾赔偿金问题。首先，根据《人损司法解释》第二十五条第二款的规定，受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。本案中，文明因工伤致残，但金刚公司与其一直保持劳动关系，至今仍向其发放工资，其实际收入并没有相应减少，故一审法院在确定残疾赔偿金数额时认定该金额应包含定残之日即2018年2月5日起发放的工资，并无不妥。其次，文明因患职业病已获得工伤保险待遇，现以人身损害赔偿为由请求金刚公司承担赔偿责任，因人身损害赔偿项目中的残疾赔偿金与工伤保险待遇项目中的伤残津贴在本质上是相同的，故文明在工伤保险待遇项目中获得的伤残津贴应当在残疾赔偿金中予以抵扣。又根据《广东省工伤保险条例》第三十条第二款的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。本案中，文明自定残之日起，金刚公司按照《广东省工伤保险条例》的规定，按月向其发放原工资的百分之七十，该笔款项虽以工资的形式发放，但本质上应属伤残津贴，应当在残疾赔偿金中予以抵扣。一审法院据此认定文明的残疾赔偿金应当包含自2018年2月5日起的工资，于法有据，本院予以维持。至于文明上诉称若金刚公司之后安排其适当工作，则不存在难以安排工作情形，其工资收入是实际劳动所得，不应当从残疾赔偿金中抵扣的意见，本院认为由于该情形并未发生，不属于本案可以处理的范围，故本院对文明的该意见不予采纳。关于营养费的问题。一审法院根据文明的伤残程度、治疗情况等综合因素，酌定营养费为3000元，并无不妥，本院予以维持。文明上诉认为营养费应为12920元，依据不足，本院不予支持。综上所述，文明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费440元,由上诉人文明负担。本判决为终审判决。审判长  孙远风审判员  李志明审判员  徐玉宝二〇二〇年四月十六日书记员  谢佩君刘嘉欣