广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终970号上诉人（原审被告）广州竣仁网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：余丽莉。委托诉讼代理人：余瑞彬，该公司员工。委托诉讼代理人：张新根，广东富临国泰律师事务律师。上诉人（原审被告）：余丽华，女，1982年4月27日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：张新根，广东富临国泰律师事务律师。被上诉人（原审原告）：广州市新紫阳服饰有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：霍雨佳。委托诉讼代理人：王朝金，国信信扬律师事务所律师。上诉人广州竣仁网络科技有限公司（以下简称竣仁公司）、余丽华因与被上诉人广州市新紫阳服饰有限公司（以下简称新紫阳公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人竣仁公司、余丽华的共同委托诉讼代理人张新根、被上诉人新紫阳公司的委托诉讼代理人王朝金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。竣仁公司、余丽华上诉请求：1．撤销一审判决，查清事实依法改判驳回新紫阳公司的全部诉讼请求，或者将本案发回重审。2．新紫阳公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，依法应予撤销改判或者发回重审。（一）一审判决认为，“新紫阳公司与竣仁公司之间的服务合同关系成立。新紫阳公司已向竣仁公司支付约定的服务款项，但新紫阳公司并未依约向竣仁公司提交约定的资料，竣仁公司亦未能履行合同约定提供系统管理账号等主要义务，新紫阳公司与竣仁公司相互违约”，这一事实认定错误。一审判决已认定新紫阳公司未依约向竣仁公司提交约定的资料（即提供与新紫阳公司相关的开户QQ、联系人、手机号、营业执照、ICP证或ICP备案、商标证书、质检报告等），但认定亦未能履行合同约定提供系统管理账号等主要义务是事实认定错误，正是新紫阳公司的违约行为导致竣仁公司不可能违反法律为新紫阳公司提供系统管理账号和按约定提供线上广告服务，因为根据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》规定，新紫阳公司要取得系统管理账号并线上进行广告投放，应该提供ICP证或ICP备案，但最终未提供。根据《中华人民共和国电信条例》第七条规定：国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。《互联网信息服务管理办法》第四条规定：国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。根据上述法律规定和行业规则，从事互联网在线销售、在线支付、广告招商、会员收费、企业合作等均需取得ICP许可证或者ICP备案，新紫阳公司要获得系统管理账号进入腾讯智汇通平台查看竣仁公司为其提供的广告服务，属于广告招商服务，必须办理ICP许可证或备案，但新紫阳公司一直没有提供。所以不是竣仁公司违约，一审判决明显认定事实错误。（二）一审判决认为，“考虑到新紫阳公司未提供资料违约在先，竣仁公司实际已为新紫阳公司提供部分广告服务，取得了一定的广告效果，本院酌情认定竣仁公司可收款30000元”的事实认定也是错误的。尽管新紫阳公司不能提供ICP证或者备案，不能提供服饰质检报告，不能提供服饰的注册商标，导致竣仁公司不能按正常渠道依约为新紫阳公司投放广告，但本着客户就是上帝原则，竣仁公司还是通过自己的渠道和人脉为新紫阳公司提供了等值甚至增值、超值的广告服务。经一审法院查明，竣仁公司为新紫阳公司提供了线下品牌广告服务，即在2017年腾讯智汇全国营销峰会为新紫阳公司做欧嘉品牌的推广，这一推广活动仅视频拍摄制作竣仁公司就支付了人民币28000元，更不用说在峰会为新紫阳公司做欧嘉品牌的推广广告的远超7万元的广告价值，此外，竣仁公司还为新紫阳公司提供了线上的欧嘉品牌庆典广告、众筹广告、互动游戏广告等，这些线上线下广告已经远远超过新紫阳公司支付的7万元广告费。所以一审法院认定“竣仁公司实际己为新紫阳公司提供部分广告服务，取得了一定的广告效果，本院酌情认定竣仁公司可收款30000元”与事实不符，竣仁公司为新紫阳公司所作的广告远远超过30000元甚至70000元，认定依然要竣仁公司、余丽华向新紫阳公司退回广告费人民币39970没有事实依据。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误作出公正的判决或者发回重审，以维护竣仁公司、余丽华的合法权益。新紫阳公司辩称，不同意竣仁公司的上诉请求。（一）工信部备案查询结果显示新紫阳公司的网站在2016年10月24日就已经完成ICP备案，而服务协议签订于2017年3月24日，故竣仁公司以新紫阳公司无法提供ICP备案为由辩称其无法提供系统账号、无法提供线上服务与客观事实不符，理由不成立。（二）竣仁公司在一审中的陈述相互矛盾。一方面辩称新紫阳公司无法提供ICP备案导致其不能提供服务，另一方面又称通过自己的资源为新紫阳公司提供了部分服务。可见，竣仁公司提供腾讯智汇通广告服务与ICP备案与否无关。（三）竣仁公司在上诉状中提及的2017年腾讯峰会并非专为新紫阳公司推广，参加峰会的有包括新紫阳公司在内的十几家公司行业代表，并非仅新紫阳公司一家，所拍摄的视频目的是竣仁公司为了推广腾讯智汇通业务，并非专为新紫阳公司拍摄的。且在峰会召开时竣仁公司还没有为新紫阳公司提供任何服务，竣仁公司却安排新紫阳公司在内的多家行业负责人上台领奖，接受电视台采访，目的是为了其营销活动作背书。故竣仁公司主张其花费巨额资金为新紫阳公司作宣传与事实不符。新紫阳公司向一审法院起诉请求：1．竣仁公司向新紫阳公司返还服务费69970元并赔偿利息损失（利息以69970为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年3月3日起计至实际清偿之日止）；2．余丽华就上述竣仁公司的给付义务承担连带清偿责任；3．竣仁公司、余丽华承担案件受理费。一审法院认定事实：2017年3月24日，新紫阳公司（乙方）与竣仁公司（甲方）签订《服务协议》，约定：甲方为乙方提供智汇通平台系统和服务，甲方联系人金铭，微信号×××，QQ号17×××96；服务内容为在腾讯新闻客户端、天天快报客户端，腾讯视频、腾讯网、迷你弹窗等相关页面投放、智汇通付费广告，计费方式为文字植入/图片展示、视频贴片等推广展示、按时长计费（COD/CPT），确定投放日期后、系统自动扣费；合计交费70000元，先预付50000元、4月23日付20000元。前期免费提供：产品亮点剖析服务、活动营销策划服务、广告创意设计服务、微信公众号框架调整指导、互动游戏设计服务、流量监测报告及数据分析、销售文案策划服务。双方的责任与权力：甲方同意，经得乙方授权为乙方提供腾讯智汇通平台系统的服务，具体的服务规范和服务条约以腾讯官方公布的为准；甲方为乙方提供相应的系统管理账号，以便乙方随时登录管理系统后台查看服务内容和相关推广数据，双方确认甲方为乙方申请的系统管理账号及系统内上传全部数据资料所有权、知识产权等权利，除第三方在先的合法权利外、均属乙方所有；乙方须配合甲方，提供公司相关经营合法证件，乙方提供的广告内容、文件必须符合《腾讯智汇通广告内容规范》；乙方可在后台系统查看和监控推广投放情况和推广效果，随时与甲方指定的专职客服对接，提出合理的服务要求，甲方在正常的工作日内最迟24小时作出反应处理；甲方保证具有履行本合同项下义务的所有资格和权利，并应在合同签订之前向乙方出示企业法人营业执照、有关资质授权书等证明材料；系统运营期间，甲方应当严格按照合同双方约定的服务范围、内容（如推广资料内容、指定的发布位置、发布期限等）进行推广，未经乙方同意，甲方不得擅自进行变更，如乙方要求更改服务范围、内容等，可双方协商另附协议，该协议双方视为本合同补充。乙方应在合同签订三个工作日内支付合同款，甲方在全部收到乙方预付款和相关费用后正常工作日48小时内开通系统，并提供给用户系统管理账号和密码；协议有效期为12个月，起始日期2017年3月2日，终止日期2018年3月2日；争议协商不成提交合同签订地仲裁机关仲裁或向人民法院起诉。2017年3月24日至4月18日期间，新紫阳公司向竣仁公司联系人转账付款七笔，金额分别为10000元、9990元、9990元、10000元、9990元、10000元、10000元，合计69970元。另查明：2017年3月21日，新紫阳公司向竣仁公司联系人沟通了会议广告事项，新紫阳公司认可竣仁公司会议广告价值和价格，竣仁公司为新紫阳公司参加会议拍摄了视频。2017年3月31日至4月26日，竣仁公司联系人向新紫阳公司要求商标注册书、质检报告、ICP证、营业执照、欧嘉的ICP备案、网站域名等，新紫阳公司表示ICP好像没有；2017年5月，竣仁公司为新紫阳公司办理了众筹的广告；2017年8月，竣仁公司为新紫阳公司办理了互动游戏广告。2019年3月26日，新紫阳公司向竣仁公司人员发送微信，称：你之前告诉我，你们在腾讯的折扣是五折，我们付了七折，差价是两折，不管怎样，金总也帮我们做了一些事情，那么人家该赚的差价，还是要给人家的。现在既然没有付出腾讯的投放广告成本，那就把五万拿回来就算了，滞纳金也不要再提了。这样我和朋友也有个交代。竣仁公司、余丽华提交网页链接资料，主张腾讯广告的资质要求，包括营业执照、网站标识ICP证等；新紫阳公司对此认为与本案无关。再查明：竣仁公司为一人有限责任公司，股东为余丽华。一审法院认为：新紫阳公司与竣仁公司之间的服务合同关系成立。新紫阳公司已向竣仁公司支付约定的服务款项，但新紫阳公司并未依约向竣仁公司提交约定的资料，竣仁公司亦未能履行合同约定提供系统管理账号等主要义务，新紫阳公司与竣仁公司互相违约。双方约定的服务期限早已超过，现新紫阳公司诉请竣仁公司退款成立，一审法院对此依法予以确认。考虑到新紫阳公司未提供资料违约在先，竣仁公司实际已为新紫阳公司提供部分广告服务，取得了一定的广告效果，一审法院酌情认定竣仁公司可收款为30000元，竣仁公司应向新紫阳公司退款39970元。新紫阳公司诉请超出部分及本案的全部利息，一审法院不予支持并依法予以驳回。另，余丽华为竣仁公司唯一股东，新紫阳公司诉请余丽华对竣仁公司前述债务承担连带责任合理，一审法院对此依法予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年10月17日判决：一、竣仁公司于判决发生法律效力之日起十日内向新紫阳公司退还服务费39970元；二、余丽华对竣仁公司前述债务承担连带责任；三、驳回新紫阳公司其他诉讼请求。如果竣仁公司、余丽华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600元，由新紫阳公司负担685元，由竣仁公司、余丽华负担915元（新紫阳公司已交800元，可退回多交部分，由竣仁公司、余丽华向一审法院缴费）。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，新紫阳公司提交了如下证据：工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询页面打印件，并当庭登录演示，显示备案信息：主办单位名称“广州市新紫阳服饰有限公司”，网站名称“广州市新紫阳服饰有限公司企业官网”，网站备案/许可证号“粤ICP备16095652号-1”，审核时间“2016-10-24”。竣仁公司、余丽华质证认为：1．新紫阳公司并未在一审中提交相关证据，故不构成二审新证据。2．真实性、合法性无异议，关联性不予认可，一审已经查明双方按照变更后的内容履行了合同，变更为为欧嘉公司做相关广告工作。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方诉辩意见，本案争议焦点问题为双方是否因新紫阳公司原因导致需变更履行方式，一审法院酌定服务价值是否合理。对此，第一，新紫阳公司在二审中提交了其公司ICP备案网页，竣仁公司对真实性并无异议，本院予以确认。在新紫阳公司具备ICP备案手续的情况下，竣仁公司上诉主张涉案合同是新紫阳公司的原因导致实际无法履行，理由不能成立。新紫阳公司在合同履行期间表示“ICP好像没有”而未积极配合提供材料，竣仁公司作为线上广告投放专业公司及提供服务的一方，也未能主动对备案信息予以查询或推进备案手续办理，均有不当，在此情况下涉案合同未按原约定方式履行，不能仅归责于新紫阳公司。第二，竣仁公司没有提供约定的腾讯智汇通服务，并而新紫阳公司提供了部分替代性广告服务。但双方没有就该部分替代性广告服务价值协商一致，竣仁公司也没有提交证据证实其所提供服务的实际市场价格，或其在专门为新紫阳公司提供服务过程中所支出的实际成本。据此，综合双方履约行为、过错程度及诉讼中举证情况，一审法院酌情认定竣仁公司可收取报酬30000元，并无明显权利义务失衡，本院予以维持。竣仁公司没有提交充分证据证实其提供的服务价值超出一审酌定金额，其上诉主张不予退款，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。竣仁公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费915元，由上诉人广州竣仁网络科技有限公司、余丽华负担。本判决为终审判决。审判长  杨凡审判员  莫芳审判员  邓娟二〇二〇年四月二十六日书记员  张露李泳筠