湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终674号上诉人（原审原告）：湖南蜜獾律师事务所（原名称：湖南慧力律师事务所），住所地长沙市芙蓉区人民东路中庭国际1301—1305。负责人：王艳丽，主任。委托诉讼代理人：杨娟，湖南蜜獾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张浩，男，1968年5月8日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：谭显玉，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南蜜獾律师事务所（以下简称蜜獾所）与上诉人张浩诉讼、仲裁、人民调解代理合同一案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蜜獾所上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判张浩支付蜜獾所律师代理费37821元；二、本案一、二审诉讼费用由张浩负担。事实与理由：一审法院认定双方争议的8000元系张浩支付蜜獾所律师费属于事实认定错误。蜜獾所提供的录音明确表明，该8000元为张浩朋友因另一案件支付给律师的差旅费，实际与张浩毫无关系。且张浩提供的所谓证人根本不在现场，也未见到张浩付款事实，对该笔款项根本不了解，其证言不可信。同时，张浩未能提供任何证据证明其付款给蜜獾所过。张浩辩称：双方对蜜獾所收到了张浩8000元无争议，至于蜜獾所认为该8000元不是本案相关费用，应当提交证据证明，否则应当承担举证不能的责任。张浩上诉请求：一、撤销一审判决，驳回蜜獾所的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由蜜獾所承担。事实与理由：一、一审法院认定蜜獾所未按约定参与办理执行事务，却判决张浩承担80%的给付义务，显失公平。二、一审法院无视蜜獾所违法参与诉讼活动，未考虑其过错责任，适用法律错误。三、张浩与蜜獾所就执行事宜委托律师进行协商时，阳曙文隐瞒了其并未取得律师执业资格的事实，构成欺诈。四、蜜獾所未提交证据证明张浩最终所得执行款项数额，应承担举证不能的不利后果。蜜獾所辩称：一、蜜獾所代理的是张回生执行异议之诉一案，而非执行案件。二、阳曙文律师不存在任何欺骗张浩的行为。三、蜜獾所参加诉讼活动行为完全合法，不存在任何违规违法情形。四、蜜獾所已经提供了从芙蓉区人民法院财务室调取的张浩领款凭证，且该案领款数额一审法院也已查明。蜜獾所向一审法院起诉请求：一、请求法院判令张浩支付律师代理费50000元，从2019年5月1日开始按照同期贷款利率计算利息；二、本案诉讼费由张浩承担。一审法院认定事实：张浩因处理执行案件事务的需要，案外人周瑛介绍阳曙文律师与张浩认识，经阳曙文律师联系。于2017年8月5日，张浩出具授权委托书一份。载明：委托人张浩根据法律的规定，特聘请湖南慧力律师事务所龙泽湘律师为张浩与张回生执行异议之诉案件张浩的诉讼代理人。代理人龙泽湘的代理权限：特别授权即代为起诉、应诉，承认、变更、放弃诉讼请求，签收法律文书，代为调查收集证据，代为和解、调解，提起上诉、反诉，代为申请执行、申请鉴定。出具委托书后原张浩未签订书面委托代理合同。2017年9月25日，湖南省长沙市芙蓉区人民法院就蜜獾所张回生与张浩、孙朝晖案外人执行异议之诉一案，作出（2017）湘0102民初5396号民事判决书。该判决书载明蜜獾所张回生系执行案外人、张浩系申请执行人、张浩孙朝晖为被执行人，其中张浩的委托诉讼代理人为湖南慧力律师事务所律师龙泽湘，其到庭参加了诉讼。该案件的判决结果为驳回蜜獾所张回生的全部诉讼请求。2018年9月25日，湖南省长沙市中级人民法院就上诉人张回生与被上诉人张浩、孙朝晖案外人执行异议之诉一案，作出（2018）湘01民终474号民事判决书。该判决书载明上诉人张回生系执行案外人、被上诉人张浩为申请执行人、被上诉人孙朝晖为被执行人，其中被上诉人张浩的委托诉讼代理人仍为湖南慧力律师事务所律师龙泽湘，该案件的判决结果为驳回上诉人张回生的上诉，维持原判。上述判决生效后，一审法院对申请执行人张浩与被执行人孙朝晖借款合同纠纷强制执行恢复执行，执行案号为：（2017）湘0102执恢129号，并于2019年7月2日向张浩发放执行案款945524.69元。经核实，该发放的执行案款系拍卖被执行人孙朝晖名下房产所得，该房产系张浩与张回生执行异议之诉一案的诉争房屋。在执行款兑付前，阳曙文律师多次与张浩联系确认律师费的给付及委托合同的签订事宜，其中于2018年7月5日阳曙文与张浩电话联系确认律师费的事宜。阳曙文“张总，一直都忙死了，你跟哪个龙律师说签了10%的合同啊？”张浩“我是这样跟他讲的，我当初说的事没有费用给你的，我是说搞完之后给百分之多少，我也不记得了，大体是这个意思吧。”“反正以后，这个钱收回来了，我肯定要给钱给你的，至于多少，反正不会让你吃亏好吧！”2018年9月3日与张浩电话联系确认（通话录音），阳曙文“不能低于百分之五，否则我无法交差。”张浩答应“要的啦，就给你百分之五”、“要的要的，就按照收回的百分之五。”2018年11月19日阳曙文与张浩再次电话联系。张浩“没错，我告诉你，你说你跟我做了事，要付费我愿意，说个价没问题，然后我给你做了事，我也要收费啦。”阳曙文“就是那天你跟我介绍了一个业务啦，是不咯，给了我几千块钱红包啦。”“我跟人家做了事，你觉得你朋友8000元钱给多了，那你就喊他来了，就讲给多了，那我这个律师费8000元多了，我就没觉得啊。”根据上述陈述意见，一审法院确认委托代理合同办理中，张浩支付阳曙文律师费用8000元。按委托代理授权书的约定，蜜獾所并未参与办理申请执行事务。双方多次协商处理未果。2019年8月21日蜜獾所提起诉讼主张合同权益。一审法院另查明，2018年11月8日，湖南省司法厅作出湘司许[2018]422号《湖南省司法厅关于准予湖南慧力律师事务所变更名称的决定》，准予湖南慧力律师事务所名称变更为湖南蜜獾律师事务所。案外人阳曙文为原湖南慧力律师事务所律师。一审法院认为，蜜獾所虽然与张浩未签订书面委托代理合同，但蜜獾所根据张浩的授权委托书行使代理权，在张浩与张回生执行异议之诉一案的一审、二审程序中均提供了服务，生效判决予以确认，且张浩在庭审中也认可蜜獾所龙泽湘律师确实代理了张浩与张回生执行异议之诉一案，故双方形成事实上的委托代理合同关系（口头约定形式），该合同关系真实有效，蜜獾所按约定提供了法律服务，张浩应当支付蜜獾所一定的报酬。张浩在与蜜獾所多次电话通话中提到“这个钱收回来，我肯定要给钱给你”，并表示在案件执行回款后支付蜜獾所一定报酬，张浩在2018年9月3日与蜜獾所律所的阳曙文通话，阳曙文表示“至少不能低于百分之五，低于百分之五我无法交差”，张浩表示“要的啦，就给你百分之五”、“要的要的，就按照收回的百分之五”，故一审法院视为原、张浩就律师费达成一致约定，即张浩认可按照执行回款的5%计收律师费。现查明张浩在执行案件中实际已兑付945524.69元，即约定律师费为47276.23元（945524.69元×5%）。蜜獾所未按授权约定参与办理申请执行事务，故一审法院酌定张浩按80%承担给付义务。张浩主张向蜜獾所微信转款支付律师费2000元，庭审中蜜獾所不予认可，且张浩当庭未提交证据予以证实，故一审法院不支持张浩扣减主张。同时，张浩主张已向蜜獾所支付8000元的意见，因蜜獾所未提交排除其关联性的证据，蜜獾所应承担举证不能的责任，故本案中作扣减张浩应付律师费处理，即张浩还应向蜜獾所支付律师费29821元（945524.69元×5%×80%-8000元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、张浩于本判决生效之日起十日内向蜜獾所支付律师代理费29821元；二、驳回蜜獾所的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，综合双方诉辩意见，本案审理焦点一是由张浩按照实际已兑付执行款项的5%的80%向蜜獾所支付律师代理费是否适当；二是蜜獾所收到张浩的8000元是否应认定为张浩向蜜獾所支付的律师费。关于焦点一。首先，龙泽湘律师根据张浩的授权委托，在张浩与张回生执行异议之诉一案的一、二审程序中均提供了服务，双方形成事实上的委托代理合同关系，案外人阳曙文多次与张浩在电话中就律师费用事宜进行了协商，张浩亦在2018年9月3日同意按照兑付执行款项的5%支付律师费用，此时张浩与张回生执行异议之诉的二审程序尚未完结，且张浩与阳曙文的通话中并未谈及该费用是否包含后续申请执行的律师费用，可视为张浩与蜜獾所就执行异议之诉的律师费用事宜达成了口头协议，该协议对双方具有约束力。张浩提出蜜獾所对其与张浩未签订书面代理合同存在过错，但缺乏证据证明未签订书面代理合同应归咎于何方。且从张浩与张回生执行异议之诉的结果来看，达到了张浩的预期目的。故张浩上诉提出一审判决其应承担的费用显失公平的理由，不能成立；其次，本案张浩的合同相对方是蜜獾所，蜜獾所是依法成立的律师事务所，具有接受当事人委托诉讼代理的资质，蜜獾所接受张浩委托后指派具有律师资格的龙泽湘律师作为张浩的委托代理人，符合法律规定，张浩上诉提出阳曙文构成欺诈的理由，不能成立；最后，蜜獾所一审提供了芙蓉区人民法院财务室出具的发放登记信息，张浩未提供相关证据证明其实际所得的执行款项数额与一审法院认定的数额不符，一审法院认定的张浩所收到的执行案款数额并无不当。综上所述，一审法院认定由张浩认可按照执行回款的5%计收律师费，并酌定张浩按80%承担给付义务，并无不当，本院予以支持。关于焦点二。虽然阳曙文与张浩在2018年11月19日的通话中，阳曙文谈到该8000元是张浩给其介绍的其他业务所产生的费用，但张浩并未予以明确承认。蜜獾所未提供证据证明其主张的该8000元是用于支付其他案件的费用，一审法院认为蜜獾所应承担举证不能的责任，并将该8000元从张浩应付的律师费中扣减，并无不当，本院亦予以支持。综上，蜜獾所与张浩的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由张浩负担1050元，由湖南蜜獾律师事务所负担50元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 浩二〇二〇年四月九日书记员  彭伟康附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……