山东省胶州市人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁0281执异29号异议人（被执行人）青岛银桂建材有限公司，住所地青岛胶州市。法定代表人柴守鹏，职务经理。委托代理人范志强，山东万桥律师事务所律师。申请执行人陈明海，男，汉族，住山东省胶州市。委托代理人逄金生，山东润禹律师事务所律师。本院在执行申请执行人陈明海与被执行人青岛银桂建材有限公司劳动报酬争议纠纷一案中，异议人（被执行人）青岛银桂建材有限公司向本院提出执行异议申请。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，申请执行人陈明海及其委托代理人逄金生、异议人（被执行人）青岛银桂建材有限公司之委托代理人范志强到庭参加听证。本案现已审查终结。异议人青岛银桂建材有限公司称，请求法院不予执行胶劳人仲案字（2019）第613号裁决书。事实与理由：一、本案仲裁程序违反法定程序，应当不予执行。1、开庭通知和裁决书的公告时间均不符合法定时间。2019年11月21日，异议人收到胶州法院邮寄的执行通知书，才得知本案已由胶州劳动人事仲裁委作出胶劳人仲案字（2019）第613号裁决书。经异议人阅卷得知，申请执行人在2019年2月份，向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁索要工资及未签订书面劳动合同二倍工资。胶州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月13日在山东工人报对该案的开庭时间进行了公告，公告期为30天，该公告时间不符合法定的公告期间60天的规定，胶州市劳动人事争议仲裁委员会又于2019年8月27日在青岛人力资源和社会保障局网站上公告，公告期为30天。上述两次公告时间不符合民事诉讼法公告期间60天的规定，也不符合劳动人事争议仲裁办案规则公告期60天的规定。2、仲裁裁决书未按法定程序送达。（1）仲裁裁决书邮寄送达存在严重瑕疵，应视为未邮寄送达。经异议人阅卷得知，本案的裁决书先是通过邮寄送达的方式进行了送达，而邮寄送达快递单上的联系电话为XXX，该电话并非异议人工商注册预留电话，更非法定代表人的电话，不排除申请执行人故意阻挠裁决书的正常送达。（2）仲裁裁决书直接公告送达不符合规定。在邮寄送达未果的情况下，胶州市劳动人事争议仲裁委员会应依法尝试直接送达、留置送达等其他方式送达。胶州市劳动人事争议仲裁委员会并未穷尽其他送法方式，直接选择公告送达不符合劳动人事争议仲裁办案规则和民事诉讼法有关送达的规定。（3）仲裁裁决书未采取与开庭相同的公告送达方式，而选择影响力比较有限的青岛人社局网站，明显不合理。仲裁裁决书是直接关乎异议人权利义务的法律文书，胶州市劳动人事争议仲裁委员会应当依法合法慎重选择送达的方式，以保证异议人诉讼权利能够正常行使。胶州市劳动人事争议仲裁委员会既然在仲裁开庭时选择报纸公告方式送达，那么在仲裁裁决书送达时也应采取相同的送达方式，以保证前后一致性。然而，胶州市劳动人事争议仲裁委员会却选择在青岛人力资源和社会保障局网站上进行了公告送达仲裁裁决书，同时考虑到青岛人力资源和社会保障局网站上进行了公告送达仲裁裁决书，同时考虑到青岛人力资源和社会保障局的网站并非大型门户网站，其影响力比较有限，也不符合公告送达的形式要求。二、申请执行人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据。异议人与申请执行人并不存在劳动关系，异议人早已经停业，申请执行人系异议人的法定代表人所雇佣，与异议人无关，异议人不应承担仲裁裁决书所裁决的支付义务。对此，申请执行人是明知的。综上所述，胶劳人仲案字（2019）第613号案件明显违反法定程序，且存在申请执行人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的情况。申请执行人陈明海提交书面答辩状一份。听证中，异议人青岛银桂建材有限公司提交以下证据：（一）证明一份、发货单一宗，证明：被执行人公司没有参与黄水东调二期潍坊昌邑段工程建设，陈明海系受柴守鹏个人雇佣，与被执行人公司无关。（二）银行历史交易明细表一份，证明：2018年6月22日，陈明海预支20万元，该款项并不在仲裁认定的范围之内，陈明海故意隐瞒其行为，属不诚信，有恶意多索取报酬的情况。（三）潘某银行流水一宗，证明：潘某的劳务费用是由柴守鹏直接支付，是柴守鹏个人雇佣，且工资支付不定期。（四）证人潘某、王某出庭作证，证明：陈明海、王某、潘某都是受柴守鹏个人雇佣，在黄水东调二期工地上工作，与被执行人公司无关。对异议人提交的上述证据，经质证，申请执行人表示：对证据一中证明的真实性无法确认，并且根据惯例建筑工程经常存在总包与分包，分包再往下转包的合同关系，假如该证明是真实的，也只能证明青岛银桂建材有限公司没有直接从山东水利公司承包工程，并不能排除青岛银桂建材有限公司从其他分包公司处承包工程。对发货单真实性予以认可，但该单据中的工程名称也没有标明是昌邑段，也不能证明申请执行人在其他单位兼职，不能证明申请执行人与青岛银桂建材有限公司之间不存在劳动关系，在仲裁程序中，申请执行人向仲裁庭提交的证据一和证据二，能够相互印证，能够证明本案申请执行人与被执行人之间存在劳动关系。对证据二的真实性无异议，但是该凭证转账20万元，转账时间为2018年6月22日，该款是银桂公司通过柴守鹏个人账户转给了申请执行人，申请执行人和王某一起提现后，又交给了柴守鹏，用于协调关系使用，另外，申请执行人在仲裁阶段主张的是2018年6月4日起与被执行人存在劳动关系，最终仲裁机构确认2018年7月起申请执行人与被执行人存在劳动关系，因此该转账的时间与申请执行人主张的时间不矛盾，并且该转账凭证不能证明申请执行人与被执行人之间不存在劳动关系而存在雇佣关系。对证据三的真实性无异议，但是柴守鹏给潘某转账不能证明陈明海与柴守鹏之间存在雇佣关系。而且该银行流水都是2019年1月份，不能证明申请执行人主张确认劳动关系期间的案件事实。对证据四，证人王某只证明自己跟着柴守鹏工作，并不能证明陈明海是跟着柴守鹏个人工作，证人潘某虽然证明申请执行人陈明海也是跟着柴守鹏个人工作，但是他是根据柴守鹏安排工作的流程以及柴守鹏提供了陈明海的电话，其后联系陈明海作出的推断，因此潘某不能直接证明陈明海是跟着柴守鹏个人工作。两位证人均声称不知道银桂建材公司的存在，也不能证明申请执行人陈明海与银桂建材之间不存在劳动关系。申请执行人提交以下证据：（一）陈明海与青岛银桂建材有限公司法定代表人柴守鹏的聊天记录，能够证明邮寄单收件人电话XXX是柴守鹏使用，同时该聊天记录证明陈明海不是与柴守鹏个人存在雇佣关系，而是与被执行人青岛银桂建材有限公司存在劳动关系。（二）银桂建材公司与中恒国际租赁有限公司因租赁合同产生纠纷，济南历城区法院依法作出判决后委托胶州法院执行的网络打印件一份，证明：第一，银桂建材公司成立后系正常经营，被执行人上次庭审时主张的银桂建材公司成立后没有任何经营活动，不属实，第二，于秀芝系柴守鹏的配偶，申请执行人向仲裁庭提交的XXX的电话号码是于秀芝本人的。（三）联通公司缴存电话费凭证一份，证明：XXX的电话号码是于秀芝本人的，仲裁庭依据该号码向银桂建材公司送达法律文书是合法的，银桂建材公司是能够收到的，根据仲裁卷快递单的回执证明被执行人公司拒收。（四）陈明海工资银行流水复印件一宗，证明：银桂公司一直通过法定代表人柴守鹏向陈明海支付工资。对申请执行人提交的上述证据，经质证，异议人表示：对证据一，首先该微信号使用的电话号码不是柴守鹏电话，该份证明没有证明陈明海与青岛银桂公司之间存在劳动关系，银桂公司在成立后没有聘用过任何员工，没有进行实际经营，即使该微信聊天记录真实也只能证明陈明海与柴守鹏之间的雇佣关系，不能体现与青岛银桂公司之间的劳动关系。如该份证据真实，恰恰能够证明陈明海受柴守鹏个人雇佣，陈明海的工资结算都没有经过青岛银桂建材有限公司。对证据二的真实性不予认可，与本案无关，也不能证明于秀芝是柴守鹏的配偶。对证据三申请执行人提交的缴存电话费凭证恰恰证明该电话并非柴守鹏的电话，与本案无关。对证据四银行流水，该流水与异议人无关，均系柴守鹏个人行为，而且工资发放不规律，符合工地的实际情况。本院查明，申请人陈明海与被申请人青岛银桂建材有限公司因劳动报酬争议一案，胶州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月15日作出胶劳人仲案字（2019）第613号裁决书，裁决如下：“一、确认申请人陈明海与被申请人青岛银桂建材有限公司自2018年6月4日起至2019年2月5日止存在劳动关系，双方于2019年2月5日解除劳动关系。二、被申请人青岛银桂建材有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人陈明海2018年7月至2019年2月5日期间工资差额37381元，2018年7月4日至2019年2月5日期间未订立书面劳动合同二倍工资70000元，2018年度防暑降温费549元。以上共计107930元。三、驳回申请人陈明海的其他仲裁请求。”履行期限届满后，被申请人未按时履行法律义务，案件进入执行程序，案号为（2019）鲁0281执4300号。经查阅本院调取的胶劳人仲案字（2019）第613号仲裁卷宗，2019年3月12日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会向青岛银桂建材有限公司邮寄送达申请书副本、法定代表人身份证明书、出庭通知书、授权委托书，邮寄地址为公司注册地胶州市洋河镇石前庄村，收件人：办公室、法人柴守鹏，移动电话：XXX。2019年5月7日，因迁移新址不明退回。2019年4月30日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会工作人员前往青岛银桂建材有限公司注册地送达开庭通知书等材料，未果。2019年5月13日，仲裁委在山东工人报向青岛银桂建材有限公司送达应诉通知书、仲裁申请书副本、开庭通知书、法定代表人身份证明及授权委托书，公告期为30天。2019年6月20日，仲裁委开庭审理该案。2019年7月15日，仲裁委作出胶劳人仲案字（2019）第613号裁决书。2019年8月13日，仲裁委向青岛银桂建材有限公司邮寄送达仲裁裁决书，因迁移新址不明退回。2019年8月27日在青岛人力资源和社会保障局网站上向青岛银桂建材有限公司公告送达仲裁裁决书，公告期为30天。另查明，青岛银桂建材有限公司成立于2009年8月5日，法定代表人为柴守鹏，注册资本100万元，其中股东柴守鹏出资50万元，股东张增昌出资50万元。本院认为，本案争议的焦点为：一、仲裁委通过公告方式向异议人青岛银桂建材有限公司送达是否违反法定程序。二、申请执行人陈明海与被执行人青岛银桂建材有限公司是否存在劳动关系。对于焦点一，被执行人青岛银桂建材有限公司主张仲裁程序违反法定程序，认为公告时间应为60天，邮寄送达存在严重瑕疵，应视为未邮寄送达，未尝试直接送达、留置送达等其他方式，直接公告送达不符合规定，仲裁裁决书未采取与开庭相同的公告送达方式，明显不合理。对此，本院认为，《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十条规定：“仲裁文书的送达方式，本规则未规定的，仲裁委员会可以参照民事诉讼关于送达方式的相关规定执行。”结合《山东省劳动人事争议调解仲裁条例》第三十六条规定：“仲裁文书的送达采取直接送达、委托送达、留置送达、邮寄送达等方式。受送达人下落不明或适用前款规定的方式无法送法的，可以公告送达。劳动人事争议仲裁委员会采取公告送达的，可以在受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸或者人力资源社会保障部门网站发布公告，自公告之日起三十日即视为送达，本条例有特别规定的除外。”胶州市劳动人事争议仲裁委员会向被执行人公司注册地邮寄送达开庭通知书等材料，在邮寄送达未妥投后，前往被执行人公司住所地直接送达，在无法送达的情况下，通过公告向被执行人送达了开庭通知书、仲裁裁决书等材料，公告期30天，符合《山东省劳动人事争议调解仲裁条例》的规定，未违反法定程序。另，现行法律并无规定仲裁裁决书公告送达时应当采取与开庭通知书相同的公告送达方式，仲裁委在青岛人力资源和社会保障局网站对裁决书进行公告符合《山东省劳动人事争议调解仲裁条例》的相关规定。故，对被执行人的上述主张，本院不予支持。对于焦点二，异议人主张申请执行人系柴守鹏个人雇佣，与异议人不存在劳动关系，异议人不应承担仲裁裁决书所裁决的支付义务。对此，本院认为，在听证中，异议人为证明其主张提交了证明、发货单、银行历史交易明细表、银行流水及证人证言等证据，但仅能证明青岛银桂建材有限公司没有直接从山东水利公司承包工程，不能证明申请执行人工作的工程系柴守鹏个人业务；两位证人的证言也只能证明两位证人系受柴守鹏个人雇佣，不能证明申请执行人系受柴守鹏个人雇佣。另，异议人主张青岛银桂建材有限公司没有进行实际经营，没有聘用过任何员工，但从申请执行人提交的另案的民事判决书可以看出，柴守鹏因生产经营需要，由青岛银桂建材有限公司提供担保，向案外人租赁挖掘机，显然异议人并非没有进行实际经营。申请执行人虽未与青岛银桂建材有限公司签订劳动合同，但其一直由柴守鹏本人或安排会计潘某发放工资，且柴守鹏作为异议人公司法定代表人、股东开展与公司经营范围相重合的业务，申请执行人有理由相信其与异议人存在劳动关系。综上，异议人未提交充分有效证据证明申请执行人系柴守鹏个人雇佣、与异议人无关，故对其主张，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、二百三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十七条的规定，裁定如下：驳回异议人青岛银桂建材有限公司的执行异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向青岛市中级人民法院申请复议。审判长  顾辉明审判员  杨瑞国审判员  任吉梅二〇二〇年四月十五日书记员  邱晓晓