湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终240号上诉人（原审原告、被告）：丁剑波，男，1976年7月16日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：吴建国，湖南和讯律师事务所律师。委托诉讼代理人：于琴，湖南和讯律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原告）：湖南宝田重工股份有限公司，住所地湖南省常德市经济技术开发区德山街道办事处青山社区德山大道。法定代表人：贺胜浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘江，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：彭娟，女，系该公司员工。上诉人丁剑波因与上诉人湖南宝田重工股份有限公司（以下简称宝田公司）劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初4875号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁剑波上诉请求：撤销一审判决第二项，改判宝田公司向丁剑波支付解除劳动合同赔偿金66666.66元。事实与理由：一审判决认定事实错误，丁剑波2018年9月28日上午8时上班，9时向宝田公司填报请假单，10时离开，当天至少上班2个小时，没有达到旷工三天的标准，因此丁剑波没有严重违反用人单位的规章制度，宝田公司属于违法解除劳动合同，应当支付丁剑波赔偿金66666.66元。针对丁剑波的上诉，宝田公司辩称：丁剑波的上诉理由不成立，一审判决认定丁剑波旷工三天是正确的，丁剑波严重违反用人单位规章制度，宝田公司作出了解除劳动合同的决定，且由职工代表大会通过，程序合法，不属于违法解除，不应支付赔偿金。根据保密合同禁止性规定，丁剑波也严重违反宝田公司的规章制度，宝田公司解除丁剑波的劳动合同有事实及法律依据。请求驳回丁剑波的上诉请求。宝田公司上诉请求：撤销一审判决第一项及第二项中的驳回宝田公司的其他诉讼请求部分，改判宝田公司不支付丁剑波工资差额173503.12元。事实与理由：1、丁剑波的求职简历没有提供相关证书和劳动合同证明，宝田公司有理由相信丁剑波采取欺诈手段误导宝田公司，因此宝田公司与丁剑波于2018年5月5日所签订的劳动合同不是宝田公司的真实意思，属于无效合同，宝田公司不应支付工资差额；2、一审判决认定双方劳动合同并未对季度考评进行具体约定是错误的，根据双方劳动合同约定的考评制度，宝田公司可以对丁剑波的薪酬进行调整，且丁剑波对调整后的薪酬即2018年8、9月的工资没有提出异议，宝田公司对丁剑波的调整是合理合法的；3、丁剑波在保密期内严重违反宝田公司的保密要求，宝田公司可以根据劳动合同的约定向丁剑波索赔100000元；4、根据双方劳动合同的约定，年薪400000元是附有条件的，丁剑波应当接受宝田公司的管理和规章制度的约束。针对宝田公司的上诉，丁剑波辩称，1、一审判决宝田公司支付丁剑波工资差额认定事实清楚，适用法律正确；2、宝田公司与丁剑波的劳动合同是有效的，仲裁裁决及一审判决都进行了确认；3、宝田公司向丁剑波索赔违反保密约定的100000元属于新的请求，其称丁剑波非法聚集及违反保密合同的约定没有事实依据。宝田公司的上诉理由均不成立，请求驳回宝田公司的上诉请求。丁剑波向一审法院起诉请求：1.判决宝田公司支付丁剑波2018年5月5日至2018年11月14日期间的工资差额210727.97元。2.判决宝田公司因违法解除劳动合同向丁剑波支付赔偿金66666.66元。3.判决宝田公司向丁剑波支付一个月的保密禁止费33333.33元。一审法院认定事实：2018年5月5日，丁剑波（乙方）与宝田公司（甲方）签订《劳动合同》，约定：劳动合同期限为三年，自2018年5月5日起至2021年5月4日止。丁剑波在宝田公司从事营销总监工作，执行不定时工时制。劳动报酬实行年薪制：人民币40万元，年薪按照13个月平均工资予以发放，第13个月工资视同竞业禁止和保密费用即年底双薪。乙方违反甲方劳动纪律和规章制度的，甲方可依据本单位规章制度给予相应的行政处分、经济处罚、直至解除本合同。同日，双方签订了《保密及竞业禁止合同》，约定保密从2018年5月5日开始，机密长期保密，其他秘密五年以上并参照知识产权保护的有关规定时效。宝田公司支付给丁剑波的保密、竞业禁止费为丁剑波年度工资的第13个月工资。2018年3月，宝田公司职工代表大会审议通过了《考勤管理制度》《绩效考核管理办法》《薪酬管理制度》等，其中《考勤管理制度》范围为全厂所有员工适用之（包括定时、不定时、计件工资制岗位人群），第4.3.4条规定：员工请假应事先填写请假表，依规定呈请批准，并在离岗前送至人力资源部登记考勤。凡未经批准而擅离职守或未请准续假而缺勤者，除因临时急病或重大事故经证明属实，并于事后三天内依规定呈请批准外，应以旷工论处。2018年9月28日、29日、30日，丁剑波请假未获批准旷工三天。2018年11月9日，宝田公司通过职工代表大会讨论决定对丁剑波作出开除处理，并于2018年11月14日，以丁剑波违反公司规章制度，工作期间无任何业绩为由向其下发了通告函。2019年3月5日，丁剑波向常德市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求：1.宝田公司支付2018年5月5日至2018年11月14日期间的工资差额208767元。2.被申请人宝田公司因违法解除劳动合同向丁剑波支付赔偿金66666元。2019年5月5日，常德市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）常劳人仲字38号仲裁裁决，裁决：一、宝田公司自裁决书生效之日起五日内向丁剑波支付2018年5月5日至2018年11月8日工资差额165015.06元；二、宝田公司自裁决书生效之日起五日内向丁剑波支付违法解除劳动合同赔偿金29700元。宝田公司、丁剑波均不服该裁决，向法院提起诉讼。另查明，2018年5月至2018年11月期间，宝田公司向丁剑波分别支付工资2000元、2000元、7533元、7443元、731元、1308元，合计21015元，丁剑波月平均工资为30769.23元（400000元÷13个月）。一审法院认为，本案争议焦点为：一、宝田公司是否应向丁剑波支付2018年5月5日至2018年11月14日期间的工资差额；二、丁剑波要求宝田公司支付赔偿金有无事实及法律依据。关于支付工资差额的问题。本案中，宝田公司与丁剑波签订的《劳动合同》及《保密及竞业禁止合同》约定了丁剑波的年薪为40万元，年薪按照13个月平均工资予以发放，故宝田公司应按照劳动合同约定的标准支付工资差额。丁剑波自2018年5月5日至2018年11月14日在单位工作共计6个月零10天，扣除三天旷工，用人单位还应向丁剑波支付工资为173503.12元（30769.23元/月×6个月+30769.23元/月÷21.75天/月×10天-30769.23元/月÷21.75天/月×3天-21015元）。宝田公司虽抗辩已在2018年8月份对丁剑波进行了降薪调岗，但双方劳动合同并未对季度考评进行具体约定，用人单位未经劳动者同意，单方面降低劳动者的薪资待遇亦违背了劳动者的意愿，故对该抗辩不予采纳。关于支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，丁剑波于2018年9月28日至30日未经批准连续旷工三天，已违反宝田公司《考勤管理制度》第4.3.4条之规定，故宝田公司有权依法解除与丁剑波的劳动关系。关于丁剑波抗辩宝田公司属违法解除劳动合同的观点，不予采纳，理由如下：其一，虽《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，否则应承担违法解除劳动合同的赔偿责任”，但宝田公司声称至今未成立工会组织，且丁剑波亦未提交用人单位已成立工会组织的相关证据。其二，宝田公司对丁剑波单方面解除劳动合同之前，曾在2018年11月9日召开职工代表大会，故在工会组织未成立的情形下，通过职工代表大会决议的形式，应视为已履行告知义务。综上，宝田公司解除与丁剑波的劳动合同有事实及法律依据，丁剑波要求支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于丁剑波保密禁止费的请求，因该项诉请在之前仲裁程序中未提出，其在本案诉讼中单独提出违反了仲裁前置程序，故不予处理。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，第三十条、第三十九条第二款、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖南宝田重工股份有限公司于本判决生效之日起五日内向丁剑波支付2018年5月5日至2018年11月14日期间的工资差额173503.12元；二、驳回丁剑波、湖南宝田重工股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，并案（2019）湘0702民初4883号案件受理费10元，由湖南宝田重工股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宝田公司在二审期间提交《求职登记表》6份，拟证明丁剑波违反双方劳动合同及保密合同的约定，泄露宝田公司的营销计划、定价政策等商业秘密。因本案并不是宝田公司以丁剑波违反保密协议的约定而解除劳动合同，故丁剑波是否违反保密协议的约定与本案无关联性，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、宝田公司是否应当支付丁剑波工资差额173503.12元；2、宝田公司是否应当支付丁剑波解除劳动合同的赔偿金66666.66元。关于争议焦点一，宝田公司在一审时提交了丁剑波的《求职简历》，拟证明丁剑波在求职时夸大从业经历、刻意隐瞒相关事实。但仅凭该简历无法证实丁剑波在求职时欺诈了宝田公司，因此应当认定双方签订的《劳动合同》是当事人的真实意思表示，该合同有效。宝田公司上诉认为该劳动合同无效无事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”宝田公司主张对丁剑波进行季度考核后降薪调岗，属于对劳动合同的变更，应当与丁剑波协商一致并签订书面变更协议，但本案无证据显示丁剑波知晓并同意宝田公司对其进行降薪调岗，且双方签订的《劳动合同》第五条劳动报酬部分亦未约定宝田公司对丁剑波进行季度考核，因此宝田公司上诉认为其已对丁剑波进行降薪调岗因而不应支付工资差额无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决根据丁剑波的在职时间（不含旷工的三天）及合同约定的工资标准确定宝田公司应支付丁剑波工资差额173503.12元并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，丁剑波在一审期间提交微信聊天记录及《客户交流会方案》各1份，拟证明丁剑波在2018年9月28日上班了2小时。因该微信记录无法证实丁剑波在请假当天进行过工作安排且参加了客户交流会，故丁剑波未经请假手续而旷工三天的事实应予以认定。根据宝田公司的规章制度，旷工三天的宝田公司可以解除劳动合同，因此丁剑波上诉认为其没有旷工三天因而宝田公司应支付其解除劳动合同的赔偿金无事实依据，本院不予支持。综上所述，丁剑波、宝田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10元，由丁剑波负担5元，由湖南宝田重工股份有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年四月十六日法官助理张利书记员赵丹丹附本案引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。