陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终57号 上诉人(原审被告)：刘亚翔，男，汉族，住陕西省丹凤县。 被上诉人（原审原告）:段正常，男，汉族，住江苏省南京市建邺区。 委托诉讼代理人：陈亚军，陕西秦东律师事务所律师 上诉人刘亚翔因与被上诉人段正常返还原物纠纷一案，不服丹凤县人民法院(2019)陕1022民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘亚翔上诉请求：撤销原审判决，重新作出判决，由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：原审开庭未送达通知及公示程序；原审认定事实不清，依据不足；段正常尚欠刘亚翔17万元未起诉，该借款涉及装载机抵押借款；段正常借款不还自己反而要赔他的损失，大有不公。该装载机是段正常自愿交给刘亚翔做抵押的，不是非法占有。 被上诉人段正常辩称，一审中刘亚翔经传票传唤未到庭，一审法律程序并无不当；刘亚翔强行占有段正常的装载机没有合法依据，段正常不是自愿将装载机交给刘亚翔的；原审判令刘亚翔赔偿损失合理合法。 段正常向一审法院起诉请求：原告段正常向本院提出诉讼请求：1、要求被告返还型号为ZL50NC的龙工牌轮式装载机一台；2、要求被告承担其非法扣押期间的停运损失，每天按600元计算，算至装载机返还之日止；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定，原被告双方存在民间借贷关系，被告为债权人，原告为债务人。因原被告均未到庭质证，双方借贷数额不详。2018年7月2日18时许，被告刘亚翔与其外甥张荣、朋友贺桥去商南县城找原告追索借款，在商南县水泥厂附近遇到原告段正常驾驶的车辆（车载其同居女友胡某某及其女儿）后，将原告一行三人连同车辆强行带至丹凤县XX社区刘亚翔的家里，要求原告偿还借款。当晚22时许，原告给其前妻杨淑玲和雇工李某、杨某某打电话，称其因欠债被人扣在丹凤县城，要求李阗、杨某某将原告武关沙场的两辆装载机开至丹凤县城西河加油站。7月3日凌晨1时许，李某、杨某某分别将原告两辆装载机（其中一辆型号为龙工牌ZL50NC、一辆型号为龙工牌BHT6P120R）开至丹凤县城西河加油站，被告刘亚翔让其儿子刘某某将装载机开至他处保管。2018年9月11日，经被告刘亚翔介绍，型号为BHT6P120R的装载机由原告前妻杨淑玲卖与王超，价款9万元被告刘亚翔收取后抵作了借款。另一台型号为龙工牌ZL50NC的装载机（车架号：LSH050NCKGB200764，发动机号：1616B010033），系原告2016年6月28日以分期付款的方式在商州市陕西宇龙工程机械有限责任公司购买，价款34万元。该装载机被被告非法占有。诉讼中，经原告申请，陕西铭建价格评估有限责任公司对原告所有的龙工牌ZL50NC轮式装载机日停运损失进行了鉴定，鉴定结论为该装载机日停运损失平均为人民币370元。 一审法院认为，原告段正常对案涉龙工牌ZL50NC轮式装载机依法享有物权，该物权受法律保护。根据我国物权法和侵权责任法的有关规定，物权受到侵害的，权利人可以请求返还原物；造成权利人损害的，权利人可以请求赔偿损失。被告刘亚翔违背原告意志，胁迫原告将案涉装载机交其控制、占有，属侵权行为，应依法承担侵权责任。被告在公安机关的调查中称，案涉装载机系原告不能归还借款，自愿向其抵押。根据公安机关调查的李某、杨某某的证明材料及原告和其女友胡某某的多次陈述，被告将原告连人带车从商南县带至丹凤县被告家中长达数小时，之后原告于深夜凌晨让其雇工将装载机从数十公里外开至被告指定的地点，装载机交付被告之后原告及其女友、女儿才离开丹凤，从以上事实可以判断出，原告自愿交付装载机的可能性较小，而受胁迫交付装载机的可能性更大。且被告在庭审前后与本院工作人员的电话交流和询问中，完全知悉原告的诉讼请求，但其始终未能提交证据以证明原告的行为是出于自愿，因此，只能认定原告是基于被告的胁迫而将装载机交付被告，所谓抵押并非原告的真实意思表示。原告的“抵押交付”行为属可撤销民事法律行为，其虽未提起撤销之诉，但已通过诉请被告返还原物、赔偿损失的诉讼请求，涵盖并吸收了撤销之诉的诉讼请求。该诉讼请求于法有据，应予支持。此外，我国担保法第三十三条规定，抵押物只是对债权的一种担保，是在债务人不履行债务时，债权人可以通过依法拍卖、变卖的方式，从抵押物的价款中优先受偿的担保方式。设定抵押物并不转移占有，也就是说，如果案涉装载机确系双方约定的抵押物，被告也不能以非法手段占有该装载机，更不能未经原告同意，擅自处分该装载机。至于双方之间的民间借贷关系，双方可以协商解决，协商不成，也可以通过诉讼渠道解决，法律不允许以私力救济的方式解决双方的民事争议。关于装载机的停运损失问题，原告主张以每天600元计算损失，本院认为，按原告的自认，600元系案涉装载机的台班损失，其中应当包含有工人工资、燃油、维护等费用，而这些费用自被告占有装载机后已无需支付，故应予扣减。原告的停运损失应以陕西铭建价格评估有限责任公司鉴定的每日370元确定，从2018年7月3日起算，至被告返还该装载机之日止。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条、第一百五十条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条一款、第十五条、第十九条之规定，判决：一、限被告刘亚翔于本判决生效之日起10日内返还其非法占有原告段正常的龙工牌ZL50NC轮式装载机一台（车架号LSH050NCKGB200764，发动机号1616B010033）；二、限被告刘亚翔于本判决生效之日起10日内赔偿原告段正常从2018年7月3日起至该装载机返还之日止的停运损失（每天按370元计算）。三、驳回原告段正常其他诉讼请求。案件受理费5438元，由被告刘亚翔负担；鉴定费5000元，由原告负担1500元，被告刘亚翔负担3500元。 本院二审期间，上诉人刘亚翔提交了三张借据复印件、两份证言、一份通话录音、一张欠条复印件、一份买卖协议及一份判决书，其中三张借据复印件证明段正常向刘亚翔借款，装载机是抵押物，两份证言证明段正常自愿将装载机交给刘亚翔，通话录音与欠条证明涉案装载机经段正常同意，已经出卖；判决书证明自己无犯罪行为。被上诉人质证称知道借款这回事，不知道借据内容；两份证言不真实；判决书仅证明刘亚翔不是职业放贷人。对买卖协议、通话录音及一张欠条复印件不予质证。本院认为，三张借据未提交原件，无法核实，不予认定；两份证言因证人均无故未出庭作证，不予认定；判决书与本案无关，买卖协议、通话录音及欠条复印件均未明确显示涉案装载机已出卖，不予认定。 本院认为，上诉人刘亚翔占有被上诉人之物，属非法占有、无权占有，应当向被上诉人返还。经审查，一审法院送达开庭传票程序合法。另外，刘亚翔与段正常之间即使有抵押合意，也不能成为刘亚翔强行扣押装载机的合法理由，故刘亚翔与段正常之间的民间借贷关系并不排除其占有涉案之物的非法性。刘亚翔提交证据不足以证明段正常自愿将装载机交给刘亚翔，一审判决认定刘亚翔强行占有装载机证据充分；刘亚翔非法强行占有段正常的装载机，依法应当向装载机所有人段正常返还，并赔偿占有期间给段正常造成的损失。另外，就段正常请求返还的装载机是否确实为刘亚翔占有的问题，一审期间的证据无法确切查明该事实，在一审办案人员向一审原告方充分告知的情况下，一审原告明确不变更诉讼请求。站在保护当事人权利的角度，一审作出的判决并无不当。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3800元，由上诉人刘亚翔负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 王 倩 书 记 员 赵 妮 1