新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终374号 上诉人（原审原告）：新疆其亚铝电有限公司，住所地新疆昌吉州准东经济技术开发区火烧山产业园环城西路451号（火烧山社区）。法定代表人：黄洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：马荣，男，新疆其亚铝电有限公司职工。被上诉人（原审原告）：代中平，男，1974年9月12日出生，汉族，现住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：杨志生，新疆旭达律师事务所律师。上诉人新疆其亚铝电有限公司因与被上诉人代中平工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，于2020年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人新疆其亚铝电有限公司的委托诉讼代理人马荣、被上诉人代中平的委托诉讼代理人杨志生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆其亚铝电有限公司上诉请求：1.判令上诉人不支付被上诉人一次性伤残补助金50238元；2.判令上诉人不支付被告停工留薪职期间工资27735元；3.判令上诉人不支付护理费5582元。事实及理由：1.被上诉人于2017年4月19日进入上诉人处上班，2017年5月31日发生工伤事故。一次性伤残补助金的计算标准应为被上诉人受伤前一年每月工资扣除加班工资后评价工资，即2736.5元/月。工作不满一年的，应当按实际工作月份的平均工资进行计算，即被上诉人的一次性伤残补助金为24628.5元（2736.5×9个月）。2.被上诉人第一次住院及回家休养期间的停工留薪工资5760元和护理费4050元，已于2018年1月11日以上诉人以现金方式支付给了被上诉人。被上诉人受伤前平均工资为2736.5元，被上诉人停工留薪期工资应为16419元（2736.5×6个月），扣除已向被上诉人支付的5760元，即10659元。3.关于被上诉人护理费的问题，上诉人认为第二次住院9天，应当以新疆90元/天予以计算，共计810元。代中平辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。新疆其亚铝电有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不支付被告一次性伤残补助金41602.5元；2.判令原告不支付被告停工留薪职期间工资27735元；3.判令原告不支付护理费4622.5元；4.判令原告不支付解除劳动关系经济补偿金11556.25元。一审法院认定事实：2017年4月18日其亚铝电招用代中平为工人，双方签订了劳动合同。约定合同期自2017年4月18日起至2018年12月31日，合同期限为21个月，其亚铝电安排代中平在运输部门从事驾驶员工作。2017年5月31日凌晨6点30左右，代中平在烂尾楼附近工地卸石膏灰的过程中受伤。受伤后被告将原告送往新疆军区总院，诊断为：腰1椎体压缩性骨折。2017年5月31日，代中平在吉木萨尔县中医医院住院治疗1天。2017年6月2日，代中平在中国人民解放军新疆军区医院总医院住院治疗27天，出院医嘱全休三个月，住院及出院后一个月需陪护1人。2018年11月27日，代中平在中国人民解放军新疆军区医院总医院住院9天，出院医嘱全休一个月，住院及出院一个月需陪护1人。2017年11月14日，代中平申请工伤认定。2017年11月15日，吉木萨尔县人力资源和社会保障局作出吉县人社工伤认（2017）150号认定工伤决定书，认定代中平属于工伤。2019年6月26日，昌吉州劳动能力鉴定委员会作出昌州劳鉴2019年178号工伤劳动能力鉴定结论书，结论为伤残级别玖级，护理依赖程度无。代中平解除劳动关系时昌吉州职工社会平均工资为5582元。后其亚铝电向代中平支付了停工留薪期工资（工伤津贴）5760元，护理费4050元。原审法院认为，职工因工致残鉴定为五至十级的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，现代中平请求解除劳动关系，本院予以确认。因其亚铝电没有给代中平缴纳工伤保险，故该工伤保险待遇费用均应由其亚铝电承担。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。九级伤残为9个月的本人工资。代中平2017年4月18日与其亚铝电签订劳动合同，5月31日发生事故，其本人工资应按上年度职工平均工资5582元计算，即5582元/月×9个月=50238元。《新疆维吾尔自治区实施》第二十九条规定，七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。九级伤残职工分别按15个月和7个月计发，计算为：一次性伤残就业补助金5582元/月×15个月=83730元；一次性工伤医疗补助金5582元/月×7个月=39074元。被告的受伤部位为:腰椎体压缩性骨折。依据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》规定，被告停工留薪期为6个月。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故原告应当向被告支付停工留薪期工资33492元(5582元/月×6个月)，除去已支付的5760元，还应支付27732元。《新疆维吾尔自治区＜实施工伤保险条例＞办法》第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足一个月的，按一个月计发护理费。现代中平主张住院9天的护理费，不足一个月按一个月5582元计算，本院予以支持。依据《昌吉州工伤职工住院伙食费及到统筹以外就医交通食宿费支付标准》，住院伙食补助费按每天30元计算，代中平住院治疗37天，应为1110元（37天×30元/天）。对于代中平主张其亚铝电应支付交通费3245元的请求，其亚铝电在代中平受伤后，为其提供交通工具，不应再行支付交通费。对于代中平主张其亚铝电应支付2017、2018年年终奖金5000元的诉讼请求，因其未提供相应证据证明，故一审法院不予支持。对于代中平主张其亚铝电应支付经济补偿金20455元的诉讼请求，其亚铝电确有未交社会保险的情形，但代中平要求解除劳动关系是基于发生工伤而非未交社会保险，故对此请求一审法院不予支持。遂判决：一、驳回原告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司的诉讼请求；二、原告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司与被告（互为原告）代中平于2019年8月5日解除劳动合同关系；三、原告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付被告（互为原告）代中平一次性伤残补助金50238元；四、原告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付被告（互为原告）代中平一次性伤残就业补助金83730元；五、原告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付被告（互为原告）代中平一次性工伤医疗补助金39074元；六、原告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付被告（互为原告）代中平停工留薪期工资27732元；七、原告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付被告（互为原告）代中平护理费5582元；八、原告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付被告（互为原告）代中平住院伙食补助费1110元；九、驳回被告（互为原告）代中平的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本案争议焦点：上诉人是否应当支付被上诉人一次性伤残补助金50238元、停工留薪工资27732元、护理费5582元。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。九级伤残支付9个月的本人工资。该《条例》第六十四条规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。被上诉人在上诉人单位上班一个多月受伤，因此，一审法院参照本地区上年度职工平均工资5582元确定被上诉人的本人工资数额，并无不妥，本院予以支持。上诉人以工作不满一年的，扣除被上诉人加班工资后按实际工作月份的平均工资2736.5元/月进行计算一次性伤残补助金的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。被告的受伤部位为:腰椎体压缩性骨折。依据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》规定，被上诉人停工留薪期为六个月。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”因此，上诉人支付被上诉人停工留薪期工资33492元(5582元/月×6个月)，除去已支付的5760元，还应支付27732元。因此，一审计算被上诉人停工留薪期工资并无不当，予以支持。《新疆维吾尔自治区＜实施工伤保险条例＞办法》第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足一个月的，按一个月计发护理费。一审法院判决被上诉人第二次住院9天的护理费，即5582元并无不妥，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，新疆其亚铝电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新疆其亚铝电有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   岳   清   文审  判  员   阿孜古丽·司马义审  判  员   庄   艳   梅二 〇 二 〇 年 四 月 十 五 日法 官 助 理   孙   有   静书  记  员   侯   明   宇