北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终729号上诉人（原审原告）：北京大米科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：米雯娟，董事长。委托诉讼代理人：徐进，北京市正理律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜丹，北京市正理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。上诉人北京大米科技有限公司（简称大米公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11693号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：大米公司。2.申请号：21396236。3.申请日期：2016年9月23日。4.标志：5.指定使用商品（第9类）：便捷式遥控阻车器；计数器；考勤机；衡量器具；量具；发光标志；无线电设备；便携式媒体播放器；放映设备；测量仪器；光学器械和仪器；电源材料（电线、电缆）；半导体；电子芯片；发光二极管；传感器；视频显示屏；遥控装置；光导纤维（光学纤维）；热调节装置；电解装置；灭火设备；非医用X光装置；个人用防事故装置；报警器；眼镜；运载工具用电池；动画片；电暖衣服。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：麦奇教育集团。2.注册号：17336366。3.申请日期：2015年7月2日。4.标志：5.核定使用商品（第9类）：学习机；带有图书的电子发声装置。（二）引证商标二1.注册人：华兴眼镜国际有限公司。2.注册号：619908。3.申请日期：1991年12月7日。4.专用权期限至：经展期至2022年11月29日。5.标志:6.核定使用商品（第9类）：眼镜及其附件。（三）引证商标三1.注册人：英达克特热力公司。2.注册号：854596。3.申请日期：1994年9月7日。4.专用权期限至：经展期至2026年7月13日。5.标志:6.核定使用商品（第9类）：用于感应熔度和热度的固态频率转换器。（四）引证商标四1.注册人：帝提斯有限公司。2.注册号：1423381。3.申请日期：1998年8月3日。4.专用权期限至：经展期至2020年7月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：动画片。（五）引证商标五1.注册人：M/S威艾比移动电话及配件私人有限公司。2.注册号：8114580。3.申请日期：2010年3月12日。4.专用权期限至：2024年2月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：移动电话；移动电话充电器；移动电话电池。（六）引证商标六1.注册人：海尔集团公司。2.注册号：1782843。3.申请日期：2000年9月4日。4.专用权期限至：经展期至2022年6月6日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：报警器。（七）引证商标七1.注册人：上海维振商贸有限公司。2.注册号：7059657。3.申请日期：2008年11月17日。4.专用权期限至：经展期至2020年10月6日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：眼镜；隐形眼镜；太阳镜；眼镜架；夹鼻眼镜；擦眼镜布；眼镜玻璃；眼镜盒；隐形眼镜盒；光学矫正透视片（光）。（八）引证商标八1.注册人：深圳市基德科技有限公司。2.注册号：8687561。3.申请日期：2010年9月20日。4.专用权期限至：2021年10月6日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：导航仪器；手提电话；集成电路；稳压电源；电池充电器；电池；手电筒电池；太阳能电池。（九）引证商标九1.注册人：张建华420104620930303。2.注册号：5633081。3.申请日期：2006年9月27日。4.专用权期限至：经展期至2020年1月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：个人用防事故装置；测量器械和仪器。（十）引证商标十1.注册人：深圳市台鸿海电子有限公司。2.注册号：7370492。3.申请日期：2009年5月4日。4.专用权期限至：经展期至2021年1月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：复印机（光电、静电、热）；信号灯；扩音器；天体照像用镜头。（十一）引证商标十一1.注册人：合肥中门子电气有限公司。2.注册号：8907765。3.申请日期：2010年12月2日。4.专用权期限至：2024年4月13日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：电缆；电线。（十二）引证商标十二1.注册人：阿里巴巴集团控股有限公司。2.注册号：9989240。3.申请日期：2011年9月21日。4.专用权期限至：2023年1月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序（程序）；读出器（数据处理设备）；计算机程序（可下载软件）；电子出版物（可下载）；智能卡（集成电路卡）；照相机（摄影）；数据处理设备；计算机周边设备。（十三）引证商标十四1.注册人：西安吉文赫实业发展有限公司。2.注册号：11816598。3.申请日期：2012年11月29日。4.标志：5.核定使用商品（第9类）：视频显示屏。（十四）引证商标十五1.注册人：成都中海金源商贸有限公司。2.注册号：14808612。3.申请日期：2014年6月6日。4.专用权期限至：2025年9月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：测量装置；发光二极管（LED）。（十五）引证商标十六1.注册人：北京奇艺世纪科技有限公司。2.注册号：17263429。3.申请日期：2015年6月23日。4.专用权期限至：2027年9月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：计算机外围设备；计算机软件（已录制）；可下载的影像文件；网络通讯设备；电视机；照相机（摄影）;视频显示屏；动画片。（十六）引证商标十七1.注册人：深圳达阵科技有限公司。2.注册号：15879953。3.申请日期：2014年12月8日。4.专用权期限至：2026年4月13日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：秤；计步器；电子公告牌；照相机（摄影）；报警器。（十七）引证商标十八1.注册人：兴研株式会社。2.注册号：14108873。3.申请日期：2014年3月4日。4.专用权期限至：2025年4月13日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：非人工呼吸用呼吸面具；安全防尘面罩；防毒面具；焊接用防护面罩；防烟用防护面罩；防火用防护面罩；安全面罩。（十八）引证商标十九1.注册人：株式会社倍乐生。2.注册号：14220943。3.申请日期：2014年3月21日。4.专用权期限至：2027年10月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：电子电路（录有带有液晶显示屏的便携式游戏机用的程序）；密纹光盘；报警器；计算机游戏软件；光盘（音像）；CD盘（只读存储器）；计算机程序（可下载软件）；集成电路用晶片；电视游戏卡；计算机用接口；计算机（硬件）；火警报警器；防盗报警器；防护帽；化学仪器和器具；光学器械和仪器；测量器械和仪器；护目镜；密纹光盘只读存储器（录有电子乐器自动演奏程序）；节拍器；唱片；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；已录制的录像盘；已录制的录像带；电子出版物（可下载）；计算尺；邮戳检验器；假币检测器；衣裙下摆贴边标示器；商品电子标签；口述听写机；投票机；传真机；秤；尺（量器）；电子公告牌；电话机；电影摄影机；电影胶片（已曝光）；幻灯片框；高度计；出租车计价器；测力计；教学仪器；计数器；宇宙学仪器；光学镜头；电线；集成电路；变压器（电）；荧光屏；遥控装置；光导纤维（光学纤维）；热调节装置；避雷器；电解装置；灭火设备；工业用放射装备；个人用防事故装置；眼镜；电池；动画片；电热袜；手提电话；智能手机；电视机；照相机（摄影）；太阳镜；沙漏；全球定位系统（GPS）设备；便携式媒体播放器；手机带；发光二极管（LED）；防交通事故用穿戴式反射盘。三、被诉决定:商评字[2018]第168107号《关于第21396236号“VIPKID及图”商标驳回复审决定书》。作出时间：2018年9月10日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标已构成2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条规定所指情形，决定：诉争商标在“计数器；考勤机；衡量器具；量具；发光标志；无线电设备；便携式媒体播放器；放映设备；测量仪器；光学器械和仪器；电源材料（电线、电缆）；半导体；电子芯片；发光二极管；传感器；视频显示屏；遥控装置；光导纤维（光学纤维）；热调节装置；电解装置；灭火设备；非医用X光装置；个人用防事故装置；报警器；眼镜；运载工具用电池；动画片；电暖衣服”商品（简称复审商品）上的注册申请予以驳回。四、其他查明的事实针对诉争商标的注册申请，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在第9类：“便携式遥控阻车器”商品上使用诉争商标的注册申请；驳回在第9类：“计数器；考勤机；衡量器具；量具；发光标志；无线电设备；便携式媒体播放器；放映设备；测量仪器；光学器械和仪器；电源材料（电线、电缆）；半导体；电子芯片；发光二极管；传感器；视频显示屏；遥控装置；光导纤维（光学纤维）；热调节装置；电解装置；灭火设备；非医用X光装置；个人用防事故装置；报警器；眼镜；运载工具用电池；动画片；电暖衣服”商品（即复审商品）上使用诉争商标的注册申请。北京知识产权法院于2019年4月30日作出（2018）京知行初字第8495号行政判决，维持商标评审委员会决定，将引证商标一撤销，现该判决已生效。2017年6月6日，商标局作出商标撤三字［2017］第W010186号决定，将9989253号“VIP及图”商标（简称引证商标十三）撤销注册，该决定亦已生效。大米公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，大米公司提交了引证商标二至十二、十四、十五、十七、十八商标档案，用以证明上述引证商标权利状态不稳定，不应构成本案诉争商标的注册障碍；提交了大米公司在42类服务上核准注册的“VIPKID及图”商标档案及在42类服务上已注册的部分含“VIP”“KID”要素的商标档案等证据，用以证明根据审查一致原则，诉争商标可以与引证商标共存；提交了“VIPKID”商标所获得荣誉和相关报道，用以证明诉争商标经过使用已在相关公众中有一定的知名度；提交了最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书，用以主张根据在先判例，诉争商标亦不构成近似。在原审庭审中，大米公司明确表示对诉争商标指定使用的计数器、眼镜等复审商品与各引证商标核定使用的计数器、导航仪器、眼镜等商品属于相同或类似商品不持异议。原审庭后，大米公司补充了六份证据用以证明引证商标四至六、引证商标九至十二、十五已被国家知识产权局作出撤销全部核定使用商品上的注册决定，撤销决定号分别为商标撤三字［2019］第W045107号、商标撤三字［2019］第W033581号、商标撤三字［2019］第W044327号、商标撤三字［2019］第W036909号、商标撤三字［2019］第W031572号、商标撤三字［2019］第W031571号、商标撤三字［2019］第W045106号、商标撤三字［2019］第W031561号。2019年10月20日，国家知识产权局刊登撤销公告（第1668期）将引证商标十四在全部核定使用商品上撤销注册。国家知识产权局对上述事实予以认可，并称引证商标二至十二、十五至十九目前仍为有效的在先注册商标。另，大米公司提交了国家知识产权局作出的（2019）商标异字第18213号《第21342638号“VIPKID”商标准予注册的决定》用以证明根据在先案件，“VIPKID及图”商标与其它含有“VIP”要素的商标不构成近似商标。北京知识产权法院另查明，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标指定使用的计数器、眼镜等复审商品与引证商标二至十二、十五至十九分别核定使用的计数器、导航仪器、眼镜等商品属于同一种或类似商品，对此，本案中大米公司明确认可，法院亦不持异议，故本案争议焦点主要在于诉争商标与引证商标是否构成近似商标。诉争商标是由“VIP”和“KID”两部分组成，其中“VIP”由一定的背景构成，但一般公众不易将其与电视框相联系，背景图案相对不具有显著性；“K”字虽作了变形处理，普通公众仍易将其认读为字母“K”。另外，“VIP”虽然具有固有含义，但使用在复审商品上，仍具有一定的显著性，故诉争商标的显著识别部分为“VIPKID”。诉争商标或完整包含引证商标二至六,或包含引证商标九至十二、十五、十六中的显著识别部分“VIP”、“ViP”，或包含引证商标七、八、十七、十八、十九的显著识别部分“KID”、“KIDS”、“Kids”，共同指定使用在相同或类似商品上易使相关公众误认为是系列商标，有特定的联系，从而造成混淆误认。大米公司提供的在案使用证据不足以证明诉争商标在复审商品上，经过使用获得了较高知名度，并与大米公司形成唯一对应关系，获得了与引证商标相区分的显著特征，故大米公司上述主张事实和法律依据不足，不予支持。商标能否获准注册还与指定使用的商品、诉争商标的使用状况等一系列因素相关，其他商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。综上所述，诉争商标与引证商标二至十二、十五至十九构成2013年商标法第三十条、第三十一条所述的使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉决定认定事实清楚、适用法律及结论正确、程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回大米公司的诉讼请求。大米公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、大米公司只保留诉争商标在0902、0904、0907、0908、0910、0923群组“计数器；衡量器具；无线电设备；便携式媒体播放量；测量仪器；动画片”商品上的注册申请。在此情形下，只有引证商标四、五、八至十、十五至十七、十九构成诉争商标的注册障碍。二、引证商标四、五、八至十、十五、十七均处于商标异议程序中，权利状态不稳定，不应构成诉争商标初步审定的障碍。三、诉争商标与各引证商标在整体外观、含义、呼叫等方面差别显著，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，未违反2013年商标法第三十条、第三十一条之规定。此外，商标构成要素近似不等于商标近似，“VIP”或“KID”作为固有词汇属于公有领域，不应被独占，且诉争商标为大米公司独创，作为商标固有显著性较高。经大米公司大量宣传和广泛使用，诉争商标已与大米公司建立了唯一对应关系，与各引证商标并存未造成相关公众的混淆误认。四、大米公司在先已有多件VIPKID系列商标在多个类别上核准注册，根据审查一致性原则，诉争商标亦应获准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，引证商标一现已被宣告无效并公告。另查二，引证商标四至六、九至十二、十四、十五现已被撤销并公告。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据2013年商标法第三十一条的规定，两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，诉争商标指定使用的全部复审商品与引证商标二、三、七、八、十六至十九核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。诉争商标由英文字母“VIPKID”构成，其完整包含了引证商标二、三的英文字母“VIP”、引证商标七、八的英文字母“KID”、引证商标十六的显著识别英文部分“VIP”，且诉争商标与引证商标十七“KIDO”、引证商标十八“KIDS及图”、引证商标十九“巧虎Kids”均包含英文字母“KID”，诉争商标与上述引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，整体比对均区别不明显，共同使用在上述相同或类似商品上，容易引起相关公众的混淆误认，被诉决定和原审判决认定诉争商标与引证商标二、三、七、八、十六至十九构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当，大米公司认为诉争商标与上述引证商标未构成2013年商标法第三十条、第三十一条之规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。在案证据不足以证明诉争商标经使用已可与上述引证商标相区分，其他商标获准注册的情况亦非本案诉争商标核准注册的当然依据，大米公司相关上诉主张，本院亦不予支持。本案中，根据已查明的事实，引证商标一已被宣告无效并公告，引证商标四至六、九至十二、十四、十五已被撤销并公告，均不再构成诉争商标在复审商品上申请注册的在先权利障碍。但由于引证商标二、三、七、八、十六至十九仍为在先有效注册商标，仍构成诉争商标在全部复审商品上申请注册的在先权利障碍，故前述引证商标一、四至六、九至十二、十四、十五被宣告无效或撤销的事实并不影响本案结论。另外，大米公司虽主张其仅保留诉争商标在0902、0904、0907、0908、0910、0923群组的“计数器；衡量器具；无线电设备；便携式媒体播放量；测量仪器；动画片”商品上对诉争商标的注册申请，但该主张并不影响本案对被诉决定的合法性审查，故大米公司相关上诉意见本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大米公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京大米科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  郭 伟审判员  吴 静二〇二〇年四月二十八日书记员  王 瑜