北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4673号上诉人（原审原告）：北京德道君禾建筑装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区（第一职业高中西侧）。法定代表人：刘丽虹，执行董事。委托诉讼代理人：时子越，北京卓航律师事务所律师。委托诉讼代理人：范艳，女，1985年5月25日出生，北京德道君禾建筑装饰工程有限公司职员。被上诉人（原审被告）：顾永健，男，1976年1月3日出生。上诉人北京德道君禾建筑装饰工程有限公司因与被上诉人顾永健建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北京德道君禾建筑装饰工程有限公司（以下简称德道君禾公司）上诉请求：撤销（2018）京0105民初2610号民事判决，改判顾永健返还合同款281526.4元或发回重审；顾永健承担鉴定费、诉讼费。事实和理由：1.我公司与顾永健系多年合作伙伴，双方一直据实结算。顾永健从我公司领取的均为预付款。双方约定项目完成后，顾永健向我公司汇报工程量以进行结算。顾永健自己统计的工程款为52万余元，如果是包干价，顾永健没有必要多此一举。诉讼中，顾永健为凑够60万，巧立名目，东拼西凑，经过鉴定，顾永健虚报工程量占比近一半。2.根据现场图纸，顾永健按图施工即可，不存在大量拆改，一审法院在鉴定争议部分没有查明客观事实，认定勘验现场无法直观体现部分工程具有合理性和必要性，属认定事实错误。3.涉案工程竣工并投入使用，与我公司要求顾永健返还多支付的工程款没有必然关系。顾永健辩称，同意一审判决，不同意德道君禾公司的上诉请求。双方口头约定包干价为60万元，其中部分为赶工期的奖励，2016年我向德道君禾公司出具报价单是为方便其与北京市中伦律师事务所（以下简称中伦律所）结算应其要求所出。德道君禾公司向一审法院起诉请求：判令顾永健返还合同款281526.4元。一审法院认定事实：2015年12月15日，德道君禾公司（承包人）与中伦律所（发包人）签订《SK大厦33层中伦办公室精装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》），第一部分合同协议书载明，发包人拟建设北京SK大厦33层中伦办公室精装修工程，以下简称本工程，承包人承包范围，在北京SK大厦33层中伦办公室室内精装修工程，包括土建、机电、空调、消防、装饰装修等本工程不可或缺的一切范围，具体以合同要求及承包人提供的并经发包人书面确认的图纸为准；合同价格4945535.45元；鉴于承包人在本合同签订时已经进场开工，双方确认，本工程竣工日期为2016年1月15日。德道君禾公司基于前期与顾永健的合作关系，将《施工合同》中部分工程分包给顾永健。双方口头约定顾永健施工项目为北京市朝阳区建国门外大街甲6号SK大厦33层整层办公室机电工程（以下简称涉案工程）。顾永健施工期间为2015年10月至2016年1月，并于2016年春节前投入使用。经询，德道君禾公司表示顾永健进场之前工程量已按照施工图纸的工程量进行确定，顾永健进场后双方就涉案工程单价问题无法协商一致，德道君禾公司同意按照顾永健的邮件单方报价作为计算标准，并以预付款的方式向顾永健支付。顾永健则表示约定涉案工程的价款60万元为包干价，德道君禾公司分9笔支付给顾永健，根据德道君禾公司提交之《支出凭单》记载，德道君禾公司分别为2015年10月12日支付预付款3万元、2015年11月18日支付工程款1万元、2015年11月20日支付工程款3万元、2015年12月10日支付工程款1万元、2015年12月14日支付预付款2万元、2015年12月18日支付工程款5万元、2015年12月31日支付工程款20万元、2016年1月5日支付工程款15万元、2016年1月22日支付工程款10万元。2017年1月22日，德道君禾公司（乙方）与中伦律所（甲方）签订《SK大厦33层办公室装修工程竣工结算协议》（以下简称《结算协议》），载明双方确认本工程最终竣工结算价款为5531435.45元，其中《施工合同》签约合同价为4945535.45元，签约合同价以外的款项合计为585900元，上述最终竣工价款为乙方完成本工程所有工作内容及履行《施工合同》项下全部义务，乙方确认，甲方无需向乙方支付其他任何费用。经询，德道君禾公司表示在2017年1月、《结算协议》出具前，德道君禾公司将顾永健发送给德道君禾公司的工程量邮件发送给中伦律所，中伦律所表示载明的工程量不实，德道君禾公司才知道款项多付了。在《结算协议》出具后，德道君禾公司于2017年6、7月要求顾永健就涉案工程的工程量进行核对，顾永健予以拒绝。庭审中，为证明顾永健自认为的工程量和单价，德道君禾公司提交标称时间为2016年1月24日08：02及16：56、顾永健向德道君禾公司员工季某发送的电子邮件2封。其中16：56邮件附件为SK中伦33层机电报价单（2016.01.22），显示项目100项，合计524767.5。08：02邮件附件为中伦33层表格，显示项目为房间号共67项及各房间安装硬件的统计。顾永健认可上述证据的真实性，但认为邮件中表格系德道君禾公司需要与中伦律所进行结算要求其提供的数量，并不作为德道君禾公司与顾永健实际结算的凭证。诉讼过程中，德道君禾公司申请对涉案工程的总价款进行鉴定，顾永健申请对涉案工程的增项部分进行鉴定，法院均予以准许。经摇号确定北京恒乐工程管理有限公司为本案评估机构，该机构于2018年12月5日出具恒乐造价鉴定[2018]036号《工程造价鉴定意见》，鉴定意见为工程造价鉴定金额317558.6元，争议部分金额（施工过程中的拆改项目和现场踏勘无法确认工程量的部分）157790元，增项补充部分争议金额50733元。德道君禾公司和顾永健分别支出鉴定费15150元。法院向双方送达《工程造价鉴定意见》后，德道君禾公司对工程造价鉴定金额予以认可，但对争议项目提出书面异议；顾永健对工程造价鉴定金额予以认可，但认为争议项目是隐藏的工程，无法看到。就德道君禾公司的书面异议，鉴定机构于2019年7月11日出具《工程造价鉴定意见（复议回复）》，德道君禾公司认可回复之真实性，但认为争议项目的举证责任应该属于顾永健，顾永健对回复予以认可。一审法院认为，本案争议焦点在于德道君禾公司与顾永健之间的工程款结算方式为根据实际工程量结算，亦或是以包干价结算。根据《工程造价鉴定意见》给出的鉴定意见，双方无争议部分的造价鉴定金额为317558.6元，而双方当事人存在争议的部分主要包括施工过程中的拆改项目和现场踏勘无法确认工程量的部分，虽拆改工程在勘验现场无法直观体现，但此部分工程确有一定合理性及必要性，故应当在确定工程量时予以考虑。同时结合德道君禾公司提交的9张《支出凭单》，虽2015年10月12日和2015年12月14日支付的名录记载为预付款，但在预付款之后，德道君禾公司仍继续向顾永健支付工程款，总计支付了60万元。综合工程造价鉴定的数额和双方付款情况，法院确认双方之间的工程款结算方式为包干价。现涉案工程已竣工验收并投入使用，故德道君禾公司要求顾永健返还部分工程款，没有事实和法律依据，法院不予支持。判决如下：驳回北京德道君禾建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：顾永健与德道君禾公司多年来存在合作关系。双方认可，顾永健以往参与德道君禾公司承包施工项目双方均签订书面施工合同，并采用清单制据实结算。一审中，经法院询问，德道君禾公司表示顾永健依据德道君禾公司的施工图纸进行施工，工程量基本确定，双方在施工完毕后应根据实际施工量进行结算。就工程量问题，顾永健称其向德道君禾公司发出的报价单未包含增补项目，后在鉴定时要求一并鉴定。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、顾永健施工项目工程造价的确定；二、双方就涉案工程的工程款结算方式为根据实际工程量结算，亦或是以包干价结算。关于争议焦点一。根据《工程造价鉴定意见》给出的鉴定意见，双方无争议部分的造价鉴定金额为317558.6元，而双方当事人存在争议的部分包括施工过程中的拆改项目和现场踏勘无法确认工程量的部分以及顾永健未在邮件中向德道君禾公司报送的增项补充部分。其中施工过程中的拆改项目和现场踏勘无法确认工程量的部分涉及金额为157790元。考虑到涉案工程已完工并交付使用，拆改工程在勘验现场无法直观体现，但此部分工程确有一定合理性及必要性，且德道君禾公司自认按进度向顾永健预付工程款，其在施工过程中未及时查验顾永健施工内容即向其支付工程款，对纠纷的发生亦负有过错，故原审法院对该部分款项予以认定，本院不持异议。对于顾永健主张的增项补充部分，该部分内容如客观发生，顾永健应向德道君禾公司报送，其在2016年初施工已完成的情况下不向德道君禾公司报送此部分施工内容有违常理，且鉴定时现场勘验无法体现上述施工内容，故该部分费用本院不予确认。关于争议焦点二。双方在诉讼中对于结算方式问题各执一词。而根据查明的事实，德道君禾公司与顾永健在长期合作中均为据实结算工程款，并无包干价的交易惯例，而我国相关部门规章、司法解释也并不鼓励垫资施工行为，仅凭德道君禾公司在施工期间陆续支付工程款的行为无法认定双方约定涉案工程采用包干价进行结算，再结合争议焦点中顾永健应得的款项金额与顾永健主张的包干价相去甚远，本院对顾永健主张双方约定包干价为60万元的抗辩理由难以采信。原审法院就此部分事实认定有误导致判决结果错误，本院予以纠正。综上所述，北京德道君禾建筑装饰工程有限公司的部分上诉请求成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初2610号民事判决；二、顾永健于本判决生效之日起7日内返还北京德道君禾建筑装饰工程有限公司工程款124651.4元；三、驳回北京德道君禾建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5523元，由北京德道君禾建筑装饰工程有限公司负担3078元（已交纳）,由顾永健负担2445元（于本判决生效之日起7日内交纳）。鉴定费30300元，由北京德道君禾建筑装饰工程有限公司、顾永健各负担10150元（均已交纳）。二审案件受理费5523元，由北京德道君禾建筑装饰工程有限公司负担3078元（已交纳）,由顾永健负担2445元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  薛 妍审 判 员  杨 路审 判 员  孙 妍二〇二〇年四月二十一日法官助理  黄 蕾法官助理  孙亚男书 记 员  李月明