河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终931号上诉人（原审被告）：赵国安，男，汉族，1986年6月14日出生，住郸城县。委托诉讼代理人：卢建华，河南文浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴亚，河南文浩律师事务所律师（实习）。被上诉人（原审原告）：刘高杰，男，汉族，1982年8月2日生，住郸城县。被上诉人（原审原告）：田四成，男，汉族，1972年11月23日出生，住郸城县。共同委托诉讼代理人：胡艳立，河南奉献律师事务所律师。上诉人赵国安因与被上诉人刘高杰、田四成合伙协议纠纷一案，不服郸城县人民法院（2019）豫1625民初5993号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵国安及其委托诉讼代理人卢建华、张兴亚、被上诉人刘高杰、田四成的委托诉讼代理人胡艳立均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵国安上诉请求为：撤销原审判决，依法改判减少给予刘高杰15000元，减少给予田四成15000元；撤销一审判决民间借贷部分，发回重审；一、二审诉讼费由刘高杰、田四成承担。事实和理由：一审法院将合伙纠纷和民间借贷纠纷合并审理程序违法。二被上诉人及亲属到工地闹事，阻止购房户装修房屋，违约在先，应当承担违约责任。协议书约定上诉人独自承担亏损36万元，显失公平公正，不能作为判决依据。买地时有张亚飞的名字，应当追加张亚飞参加诉讼。被上诉人刘高杰、田四成答辩意见为：一、2018年12月10日的《合作协议书》是合伙各方在平等、自愿的基础上，经过协商和算账之后签订的，该协议书是对2014年6月份开工项目各方投资数额的结算，也是对合伙积累财产的清算和分割，该协议的签订实际上是对合伙投资和散伙清算的确认。赵国安已经按照《合作协议书》支付了第一笔款项共计36万，因其未按约定支付下余款项，引发本案诉讼。二、《合作协议书》中所说赵国安出资30万元实际来源于刘高杰向案外人赵银利的借款，赵银利已经起诉刘高杰要求其偿还借款本息，赵国安以出具借条的方式弥补刘高杰的损失合情合理，赵国安应当偿还。涉案的37万元实际上也是因涉案合伙项目产生，一审法院一并处理并无不当。三、赵国安获得合伙期间积累的财产，就应当承担退还各方出资款及偿还债务的义务，协议书是各方自愿达成，公开公平公正；协议书中所说亏损36万元是暂时的，因为该项目还有售房余款未收取，且协议第四条3也约定该项目今后如产生利润，全部由赵国安享有。赵国安上诉状中所说协议书显失公平是错误的。四、刘高杰和田四成在协议履行过程中不存在上诉状中所说的违约行为，如赵国安认为违约可另案主张权利。五、上诉状中所说2019年6月达成口头协议、约定剩余房屋建成后付款是不存在的，刘高杰和田四成也不认可。六、在《合作协议书》第二条已认可丁方张亚飞未出资，第四条已认可张亚飞已扣留l75000元作为利润，张亚飞已分得利润且已实际退伙，不需要张亚飞能与本案诉讼，本案没有漏列当事人。请求维持一审判决，驳回上诉。刘高杰、田四成向一审法院起诉请求：1、判令赵国安向刘高杰支付43.5万及利息，向田四成支付25.5万元及利息，以上共计69万元的利息自2019年7月1日起按照月息2％开始计算至全部付清之日；2、诉讼费用由赵国安承担。一审法院认定的事实：赵国安、田四成、刘高杰等四人合伙对位于郸城县张小庄桥南路东的地块进行房地产开发。为此项目，总出资额为98万元，其中田四成出资37.5万元，刘高杰出资30.5万元，赵国安向刘高杰借款30万元作为出资。2017年8月29日，赵国安为刘高杰出具借条一张，主要内容为：本人（借款人）赵国安今借到（出借人）刘高杰人民币叁拾柒万元现金。上述借款出借人已经把370000元以现金的方式交付给借款人。出借人：刘高杰；借款人：赵国安。2017年8月29日。开发经营过程中，合伙人之间进行清算后，其他合伙人退伙，由赵国安一人经营该项目。2018年12月10日，赵国安、田四成、刘高杰就合伙清算、盈余分配、债务承担等达成协议，签订《合作协议书》一份。主要内容为：?甲方：赵国安；乙方：田四成；丙方：刘高杰；丁方：（空白）。?一、合伙经营项目。各方共同经营开发的位置位于张小庄桥南路东100米地块，东邻劳武河，西邻东环路，南邻王广礼，北邻张国珍。该地南北20.51米，东西100米。该地皮款共资112万元，已支付45万元，下欠67万元未支付。二、出资额、出资方式、工程现状。1、该合伙项目的总出资额为人民币98万元，各合伙人均以现金的方式出资，甲方出资30万元，乙方出资37.5万元，丙方出资30.5万元，丁方出资零元（丁方负责协调所开发房产的地皮款、四邻、外围的关系协调)。2、各合伙人的出资已于合同签订日前全部到位，并已全部用于开发房产投资。3、房屋共计28间(14套)，由西至东第1至12间已竣工，13间到28间已基本竣工。三、盈余分配与债务的承担。1、盈余分配：本次开发经核算后无利可赚，亏损36万元，还不算所欠地皮款所涨的利息。2、房屋第1、3、5、6套均以24万元一套的价格一（已）出售。第2套(由西向东第3、4间)房曾收任克岗定金10万元，后任克岗又退房。乙方和丁方又以26．5万元价格卖出，丁方抽取16.5万元当作利润，乙方将剩余的10万元退还给任克岗。第4套房经四方一致同意补偿给刘三印，因刘三印曾购买该地给原地主10万元，该资金经原地主谢广聚(收条为证)确认已收，该款作为四方的购地资金。第7套至14套共计8套房均以25万元一套价格全部订出。对于该地北邻边界与**的纠纷已解决，花费的30万元全部支付到位。1、债务承担：截至目前经核算亏损36万元，以及以后可能产生的其他亏损，全部由甲方承担。2、下欠67万元地皮款及产生的利息由甲方自行处理。四、合伙人的权力：1、签订本合同时所投资开发的房产已基本完工，甲方负责所开发房产的销售。2、丁方已从销售房款中扣留175000元作为自己的利润，丁方以后不得干涉甲方施工、销售，否则一切损失后果由丁方自行承担。3、合同签订后，乙丙丁不得干涉甲方销售房产的价格，去向等一切有关事项，如乙丙丁违反约定，导致本工程无法正常施工和南邻王广礼的土地无法正常建房施工(不包括其它因素)。乙丙丁应承担所损失的全部费用，该项目今后如产生利润，全部由甲方享有。4、南邻王广礼和三个儿子所开发房产的出路需经我们所开发房产的出路，王广礼和三个儿子自愿承担我们因预留出路所损失的部分资金，入户路允许路南开发者在此路通行。该资金由甲方负责要回。该资金用于所亏损的36万元和地皮款所涨的利息。5、如果乙丙丁方及家人导致本协议无法履行，甲方有权解除乙丙丁方对外出售的由西至东的第二套房(第3—4间)，第四套(第7-8间)。6、因投资建房时乙方出资37．5万元，丙方出资30．5万元，以及甲方向丙方借款37万元，甲方分期分批进行支付，其中在本协议签订之日起三个月内(2018年12月10日至2019年元月31日)，甲方向乙方支付12万元，向丙方支付24万元(含甲方向丙方借款的30万，丙方出资30.5万)，在本协议签订之日起八个月内(2019年2月1日至2019年7月1日)，甲方将乙方出资的37.5万元支付完毕，将丙方出资30.5万元及甲方向丙方借款37万，共计67．5万，支付完毕。7、如甲方不能按照上述第6项约定的时间足额支付款项，乙丙方有权收回所有房屋，甲方不得对外销售房屋，不得将房屋交付给购房户，不得允许路南开发者在预留出路通行。?本协议一式四份，合伙人各执一份，四份合伙协议具有相同的法律效力。?甲方：赵国安；乙方：田四成；丙方：刘高杰；丁方：（空白，划掉）。2018年12月10日。协议签订后，赵国安按照约定支付刘高杰24万元，支付田四成12万元。其余款项到期后没有支付刘高杰和田四成。一审法院认为，首先，刘高杰、田四成、赵国安等人合伙经营房地产开发项目，各自已经按照约定出资。赵国安是向刘高杰借款后进行的出资，与刘高杰之间产生民间借贷关系，后在经营过程中为刘高杰出具37万元的借条，其中包含了利息。其次，刘高杰、田四成、赵国安之间合伙关系经清算后刘高杰、田四成退伙，赵国安应当按照合作协议书约定的时间返还刘高杰、田四成出资款，返还刘高杰借款。再次，赵国安给刘高杰出具的借条中已经包含利息，并且借条中未再另行约定利息，所以刘高杰关于此项借款中利息的请求，不予支持。再次，刘高杰、田四成、赵国安在合作协议书中并未约定投资款的利息，所以刘高杰、田四成关于投资款利息的请求，也不予支持。再次，赵国安辩称刘高杰、田四成及其亲属到工地上闹事等行为违约，刘高杰、田四成不予承认，赵国安没有提供证据证明，所以，对于赵国安的此项辩解，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告赵国安在本判决生效后十五日内返还原告刘高杰合伙出资款65000元，返还原告刘高杰借款及利息370000元；二、被告赵国安在本判决生效后十五日内返还原告田四成合伙出资款255000元；三、驳回原告刘高杰、田四成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10700元，由赵国安负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵国安提交证据：1、照片四张、王春梅证言一份。证明目的：二被上诉人存在违约行为。2、土地转让协议一份，证明张亚飞为合伙人之一，应当参加诉讼。被上诉人刘高杰、田四成质证意见为：照片不能证明二被上诉人存在违约行为，张贴告示的原因是因为上诉人没有按时支付款项；合作协议已经说明张亚飞没有出资，已经退伙，不需要参加诉讼。本院认为赵国安提供的照片及证人证言仅能证明二被上诉人及亲属曾到出售房屋阻止购房户装修，但购房人报警后即停止，不能达到证明目的。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点：1、民间借贷与合伙纠纷合并审理是否合法？2、原审应不应当通知张亚飞参加诉讼；3、二被上诉人是否存在违约行为，上诉人应不应当支付协议约定的款项？1、关于民间借贷与合伙纠纷合并审理是否合法的问题。2018年12月10日，赵国安、田四成、刘高杰就合伙开发房产事项经自愿协商达成协议，协议中明确约定赵国安合伙出资系以向刘高杰借贷37万元的形式完成的，经合伙清算，赵国安同意分期偿还，由于赵国安未按约定偿还借款，双方因此产生的纠纷也是因合伙而引起，原审根据双方达成的协议将借款与合伙纠纷合并审理并无不当。2、关于原审应不应当通知张亚飞参加诉讼的问题。根据2018年12月10日赵国安、田四成、刘高杰达成的协议，赵国安负有分别向田四成、刘高杰按时偿付合伙出资款的义务，张亚飞与田四成、刘高杰之间不是连带权利关系，不是必须参加诉讼的当事人，因此原审并不存在遗漏当事人问题。3、关于二被上诉人是否存在违约行为，上诉人应不应当支付协议约定的款项的问题。根据2018年12月10日赵国安、田四成、刘高杰达成的协议，如果田四成、刘高杰及其家人干涉赵国安销售，应承担损失的全部费用，赵国安如果认为田四成、刘高杰存在违约行为，可以另案主张权利，不能据此而拒不履行付款义务。综上所述，赵国安的上诉主张不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费580元，由赵国安负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  金 薇审判员  张 杰二〇二〇年四月十六日法官助理石磊书记员种一行