北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终249号上诉人（原审原告）：广州宏谋食品有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：涂美泉，总经理。委托诉讼代理人:陈思敏，广东星旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘方锦，广东星旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王瞾伟，国家知识产权局审查员。原审第三人：四川米老头食品工业集团股份有限公司，住所地四川省广汉市。法定代表人：杨晓勇，董事长。委托诉讼代理人：邓伟娜，河北新雨律师事务所律师。上诉人广州宏谋食品有限公司（简称宏谋公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3109号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年4月1日，上诉人宏谋公司的委托诉讼代理人陈思敏、原审第三人四川米老头食品工业集团股份有限公司（简称米老头公司）的委托诉讼代理人邓伟娜到庭参加诉讼，被上诉人国家知识产权局经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：宏谋公司。2．注册号：9599101。3．申请日期：2011年6月15日。4．专用期限至2022年9月6日。5．标志：6．核定使用商品：第32类（类似群3201-3203）啤酒；无酒精果汁；水（饮料）；汽水；果茶（不含酒精）；植物饮料；豆类饮料；饮料制剂；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）。诉争商标由东莞市福永食品有限公司（简称福永公司）申请注册，于2012年9月7日获得核准注册，后于2013年5月20日经核准转让至宏谋公司。二、引证商标1．注册人：米老头公司。2．注册号：1563181。3．申请日期：1999年12月13日。4．专用期限至2021年4月27日。5．标志：6．核定使用商品：第30类（类似群3004；3006；3010）巧克力；花生糖果；米花糖；饼干（曲奇）；华夫饼干；蛋糕；小蛋糕（糕点）；糖点（酥皮糕点）；馅饼（点心）；米果。三、其他事实2017年12月11日，米老头公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）对诉争商标提出无效宣告请求，并提交了以下主要证据：1．商标评审委员会作出的商评字[2012]第19785号裁定书，认定引证商标在2007年2月5日之前已在中国大陆地区进行了广泛销售，具有较高知名度，成为米花糖、饼干（曲奇）、华夫饼干、米果商品上的驰名商标；原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的（2016）商标异字第490号决定认定米老头公司的“米老头UNCLEPOP及图”商标为米花糖、华夫饼干等商品上为相关公众所熟知的商标；2．2012-2017年期间米老头公司的广告宣传证据；3．1999-2017年产品经销合同及对应发票、2012-2017年的销售合同及对应发票；4．米老头公司所获相关荣誉，包括于2012年获得四川省人民政府授予的“米老头牌膨化食品、饼干”“四川名牌产品”称号等。宏谋公司提交了以下主要证据：1．诉争商标使用在“梅子醋饮料、能量饮料”等商品外包装上的图片；2．2014年1月1日，宏谋公司委托中山市天晨食品饮料有限公司加工生产“米老头商标植物饮料、功能饮料”产品而订立的《委托加工产品合同》及发票；3．2016年12月15日，宏谋公司与广东四合食品有限公司订立《商标许可使用协议》，许可广东四合食品有限公司使用包括诉争商标在内的“米老头”系列商标；4．2017年1月1日，广东四合食品有限公司委托佛山市烁可力食品有限公司生产“米老头”系列产品所订立的《委托生产合同》；同日，广东四合食品有限公司与翁源县好又多商贸有限公司订立《产品经销合同》，销售商品为米老头系列饮料；送货单；5．2017年6月5日，翁源县好又多商贸有限公司与翁源县广播电视台订立的广告协议书，广告名称为米老头系列饮料；翁源县广播电视台于2018年3月9日开具金额500元的广告费发票等。2019年1月21日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第15043号《关于第9599101号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定诉争商标申请日前，米老头公司使用在第30类米花糖、饼干（曲奇）、华夫饼干、米果商品上的“米老头UNCLEPOP及图”商标已被商标评审委员会、商标局认定为相关公众所熟知的商标，结合在案证据可以确认引证商标在诉争商标申请注册时已达到为相关公众所熟知的程度。诉争商标构成对引证商标的复制、摹仿；诉争商标与引证商标各自核定使用的商品在销售渠道、销售场所等方面基本相同，消费群体互有重叠，容易导致误认，也会减弱引证商标与米老头公司之间的紧密联系，依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十一条第二款的规定，援引2001年商标法第十三条相关条款提出无效宣告的申请不受五年时间限制，故诉争商标的注册已构成2001年商标法第十三条第二款所规定的情形，裁定：诉争商标予以无效宣告。宏谋公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，米老头公司补充提交了其2004-2009年相关销售证据、广告宣传证据、2010-2011年产品销售区域证明材料、广告宣传及凭证等证据。北京知识产权法院认为，诉争商标申请日前，引证商标在“饼干（曲奇）、华夫饼干”商品上已经达到驰名程度，诉争商标构成对引证商标的复制、摹仿。引证商标已达驰名状态的商品与诉争商标核定使用商品的相关公众存在交叉，诉争商标的注册可能使米老头公司的利益受到损害。故诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回宏谋公司的诉讼请求。宏谋公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，其主要理由为：1．诉争商标与引证商标不构成近似商标，不存在复制、摹仿行为，原审判决认定事实错误。2．引证商标被认定为驰名商标的时间晚于诉争商标的申请时间，二者核定使用的商品类别差异较大，产生混淆和误认的可能性较小。3．米老头公司对诉争商标提出商标权无效宣告申请的时间已经超过了五年，没有其他证据证明宏谋公司存在恶意的情况下，该无效宣告申请应予驳回。国家知识产权局及米老头公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，因诉争商标于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）施行前已核准注册，故本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法。关于诉争商标是否为恶意注册，商标评审委员会审查米老头公司无效宣告请求是否应当受到五年限制的认定，属于程序性问题，应当适用2013年商标法第四十五条第一款的规定，而非被诉裁定所适用的2001年商标法第四十一条第二款的规定，本院对被诉裁定中此部分适用法律的错误予以纠正。本案争议焦点为诉争商标的注册是否违反了2013年商标法第四十五条第一款以及2001年商标法第十三条第二款的规定。2013年商标法第四十五条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。根据本案查明的事实，诉争商标于2011年6月15日申请注册，于2012年9月7日获得核准注册，米老头公司于2017年12月11日就诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求申请，已超出了五年法定期限。因此，诉争商标是否应予撤销，应从以下方面考虑：第一，引证商标在诉争商标申请日前是否已经构成驰名商标；第二，诉争商标是否属于对引证商标的复制、摹仿，是否会误导公众，致使米老头公司的利益受到损害；第三，福永公司申请注册诉争商标是否具有主观恶意。一、引证商标在诉争商标申请日前是否已经构成驰名商标2001年商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。同时结合在案证据，对中国境内为相关公众广为知晓的商标给予相应的保护，并且在考虑2001年商标法第十四条规定的各项因素时应当综合予以认定。本案中，米老头公司提交的在案证据显示，引证商标于2007年2月5日之前在米花糖、饼干（曲奇）、华夫饼干、米果商品上已为相关公众所熟知，达到驰名状态。后米老头公司对引证商标持续使用，于2012年获得“四川名牌产品”称号等荣誉，并在全国范围内广泛宣传、销售使用引证商标的相关商品。因此，米老头公司提交的在案证据足以证明诉争商标申请日前，引证商标使用在米花糖、饼干（曲奇）、华夫饼干、米果商品上已经为相关公众广泛知晓，构成驰名商标。二、诉争商标是否构成对引证商标的复制、摹仿2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，诉争商标标志为圆框中一头戴汗巾的白胡子老人头像，与引证商标的图形部分基本相同，而此图形为引证商标的显著识别部分之一，诉争商标显然是对引证商标的复制、摹仿。而诉争商标核定使用的商品为第32类啤酒、汽水、植物饮料等，与引证商标核定使用的米花糖、饼干（曲奇）、华夫饼干、米果商品在销售渠道、销售场所、用户群体等方面关联度较高，二者在市场上共存容易造成相关公众对商品来源的混淆误认，从而误导公众，损害米老头公司的合法利益。因此，诉争商标的注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。三、福永公司申请注册诉争商标是否具有主观恶意根据2013年商标法第四十五条第一款的规定，对恶意注册的，驰名商标所有人提出无效宣告申请不受五年的时间限制。关于诉争商标的注册申请是否具有恶意，系判断诉争商标的原始申请主体主观上是否具有攀附他人良好商誉及商标知名度的意图。主张诉争商标申请人恶意注册的一方负有初步的举证责任。由于恶意是行为人的主观意图，因此在举证过程中可以通过其客观表现的行为加以推定。明知他人在先商标具有较高知名度，仍然注册与他人驰名商标相同或近似的商标，容易误导公众的，即可推定具有主观恶意。诉争商标的权利人能够说明申请注册诉争商标正当性的，可以推翻上述推定。认定是否具有恶意可以考虑如下因素：其一，诉争商标与引证商标的近似程度。诉争商标与引证商标的近似程度越高，诉争商标注册人独立创作的可能性越小，明知引证商标而复制、摹仿的可能性越大。其二，引证商标的知名度。引证商标的知名度与相关公众的知晓程度有关，诉争商标的注册人在申请注册之时理应注意避让那些具有较高知名度的商标，以免产生混淆可能性或者误导公众。其三，核定使用商品之间的关联关系。核定使用商品关联的远近关系到诉争商标的注册是否会导致误导公众，损害驰名商标注册人的利益。其四，诉争商标的使用方式。虽然进行恶意注册判断应当以诉争商标申请注册时的事实状态作为判断基准，但此后诉争商标的使用方式可用以推定商标申请人注册该商标时的主观状态。本案中，福永公司与米老头公司同属于食品类企业，为同业竞争者，引证商标在诉争商标申请日前已达到驰名程度，福永公司应当知晓引证商标及其在市场上的使用情况，依然在与引证商标所核定使用的商品关联度较高的商品上申请注册与引证商标图形标志高度近似的诉争商标，主观上难谓善意。而且，宏谋公司并未举证证明诉争商标在申请注册时具有合理事由，且在案证据无法证明福永公司在注册诉争商标后对该商标进行了真实有效的商业使用。因此，福永公司申请注册诉争商标存在恶意，容易导致引证商标的驰名声誉弱化，商标显著性淡化，从而损害米老头公司的利益。依照2013年商标法第四十五条第一款的规定，米老头公司作为驰名商标所有人向商标评审委员会请求宣告诉争商标无效不受五年的限制。宏谋公司的此部分上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。宏谋公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州宏谋食品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二〇年四月十七日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯