河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民再20号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：河南瑞博三商房地产开发有限公司。住所地：河南省郑州市金水区花园路144号信息大厦1304号。法定代表人：赵波，该公司经理。委托诉讼代理人：万继先、郭东亚，河南华豫律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：泰宏建设发展有限公司。住所地：河南省郑州市金水区田路北段泰宏集团办公楼。法定代表人：秦羡胜，该公司经理。委托诉讼代理人：刘勇军，该公司员工。再审申请人河南瑞博三商房地产开发有限公司（以下简称瑞博公司）因与被申请人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服本院（2017）豫14民终2723号民事判决,向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年12月3日作出（2019）豫民申7342号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理本案。再审申请人瑞博公司的委托诉讼代理人郭东亚、万继先，被申请人泰宏公司的委托诉讼代理人刘勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞博公司申请再审称，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。二审判决认定2011年签订的《补充协议》和2012年8月3日签订的《建设工程施工合同》均为无效合同，那么工程价款应当按照双方真实意思表示和实际履行的合同结算。并且《补充协议》第十条第十项约定本协议与《建设工程施工合同》不一致或相抵触之处以本协议为准。二审认为瑞博公司未举证证明中标书存在本案工程总价款应按总造价优惠8%计算的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》涉案工程总价款应为23201806.31元，是不正确的。2011年12月8日，泰宏公司向瑞博公司出具《承诺书》承诺“双方签订《补充协议》是其公司真实意愿的体现，完全遵守补充协议的各项条款”。双方在2011年签订《补充协议》第二条第三项约定，工程造价计算方式：泰宏公司承诺再降低总造价的8%作为承包总价。鉴于瑞博公司和泰宏公司均认可已支付工程款18602618.36元，双方在二审庭审后同意委托评估机构并以评估价为准，评估机构对涉案工程造价的结论为“案涉工程造价合计23201806.31元，依据补充协议约定总造价优惠8%后工程造价为21345661.80元。”即便按照评估价计算工程款，也应当减去泰宏公司承诺的降价价款，瑞博公司还应支付下余款项2743043.44元。泰宏公司答辩称：1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应当以中标合同作为结算工程价款的依据，且补充协议签订在前，中标合同签订在后，二审判决以中标合同作为结算依据并无不当。2.即便补充协议中约定有降价8%的约定，那也是在中标合同确定价款基础上的降价，且补充协议无效，不应当作为结算依据。要求维持二审判决。泰宏公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞博公司支付拖欠工程款10443590元及2014年元月至工程款付清期间的利息；2.判令瑞博公司支付违约金3133077元；3.判令瑞博公司承担本案的诉讼费。一审法院查明事实：2011年（具体日期不详），泰宏公司与瑞博公司签订《瑞博城市花园I标段工程施工补充协议》约定：第一条工程概况1.工程名称：商丘市瑞博城市花园I标段工程2.工程地点：商丘市梁园区货场路113号3.结构形式：3#、5#、6#、7#、为砖混结构，19#、21#为框架结构。第二条工程承包范围及工程造价1.工程总价：暂定1949万元（其中：3#楼216万元，5#楼216万元，6#楼216万元，7#楼153万元，19#楼830万元，21#楼318万元）。2、承包范围：施工图纸范围内的土建及安装工程。承包方式：包工包料，包机械、设备、架材，包工期。并约定了合同工期、质量标准、工程款支付及工程结算等事项。2011年7月22日，泰宏公司对该工程进行了施工。2011年12月8日，泰宏公司向瑞博公司出具承诺书承诺遵守补充协议的各项条款。该工程经招投标，2012年8月1日，瑞博公司向泰宏公司发出中标通知书，泰宏公司中标，中标价29974013元。泰宏公司认可甩项部分工程未施工，甩项部分工程款为4389775.25元。瑞博公司共支付泰宏公司工程款18602618.36元，泰宏公司予以认可。一审法院判决：一、瑞博公司于本判决效后十五日内支付泰宏公司工程款6981619.45元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自泰宏公司起诉之日即2016年1月14日起计算至付清之日止）；二、驳回泰宏公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60670元，由瑞博公司负担。瑞博公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实与理由：1.案涉工程尚未进行竣工验收，一审认定瑞博公司擅自使用视为工程质量合格，符合给付工程款的条件缺乏事实依据和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉两份合同被认定无效，只有工程经竣工验收合格，泰宏公司才能主张支付工程款。2.一审依据中标合同约定计算工程价款不符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条虽规定应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，但该条规定的“备案合同”是合法有效的合同才能作为结算工程价款的依据。3.一审法院将“备案合同”视为是补充协议的变更是错误的。备案合同的签订不是以供双方履行为目的，是为了规避“经济适用房”必须公开招标施工单位这一法律规定，弥补“在招标前，招投标双方已经进行实质性谈判，签订了补充协议，并进行施工”这一法律要求的漏洞，而采取的程序拾遗补缺措施，这是以合法形式掩盖非法目的。因此，不能将“备案合同”视为“补充协议”的变更。4.一审对“承诺书”的认定及工程款的计算是错误的。补充协议是招标前双方签订的唯一一份合同，该合同工程范围不包括甩项工程。泰宏公司在招标前已经施工，履行了补充合同，瑞博公司并按此给付工程款。“补充协议”是固定总价合同，虽然是暂定总价，但泰宏公司的“承诺书”将双方当事人的权利义务范围界定在了“补充协议”约定之内，工程价款的结算应当以协议约定的固定价结算。对于变更增加的工程量，应当按“补充协议”第三条第二项约定的计算方式计算，由于泰宏公司在诉讼过程中对变更部分放弃了请求，故一审应按“补充协议”约定的固定总价扣除已经支付的价款及应当暂扣的质量保证金计算价款。泰宏公司辩称：双方签订的补充协议虽是中标前所签订的，但该补充协议只是对工程施工项目暂定的价格约定，应根据变更后的价款进行计算。案涉工程已经交付使用，符合给付工程款条件，一审按照中标合同计算工程价款是正确的。一审认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实与一审认定事实一致外，另查明，二审中双方一致同意对案涉工程的总造价进行评估，本院依据泰宏公司的申请依法委托评估，中益工程管理有限公司作出HNZY201807-ZF003工程造价鉴定意见书，结论为：案涉工程造价合计23201806.31元，依据补充协议约定总造价优惠8%后工程造价为21345661.8元。本院二审认为，第一，本案系有关经济适用住房的建设工程施工合同纠纷，依据《中华人民共和国招投标法》的相关规定，案涉工程应进行招投标程序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。瑞博公司未实际进行招投标即与泰宏公司签订施工补充协议且该工程在招标时尚未达到招标条件，违反了上述法律规定，双方签订的施工补充协议及泰宏公司的中标协议均应认定为无效。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时该解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程虽未经竣工验收，但已实际投入使用，应视为工程质量合格，瑞博公司应当支付工程款。第三，虽然双方签订《瑞博城市花园I标段工程施工补充协议》（以下简称补充协议）以及中标合同，但该两份合同的实质性内容并不一致，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。双方虽对是按中标书约定的价款还是按补充协议约定的价款计算工程总价款存在争议，但双方当事人于二审庭审后达成一致意见同意委托评估并以评估价为准，依据泰宏公司的申请，本院依法对外委托有评估资质的评估机构对工程造价进行了评估，评估意见为：结论为：案涉工程造价合计23201806.31元，依据补充协议约定总造价优惠8%后工程造价为21345661.8元。本院认为，瑞博公司未举证证明中标书存在本案工程总价款应按总造价优惠8%计算的约定，依据上述司法解释的规定，案涉工程总价款应为23201806.31元。泰宏公司认可其公司未对甩项工程进行施工，工程造价评估系对泰宏公司实际施工的工程量进行的工程造价评估，且泰宏公司与瑞博公司均认可已支付工程款18602618.36元，故剩余未付工程款应为4599187.95元，该款项应由瑞博公司支付给泰宏公司。第四，关于税金问题，因泰宏公司提起本案诉讼时未予主张，瑞博公司一审中亦未提起反诉，现双方关于税金问题的争议不属于本案审查范围，双方可另案解决。综上所述，一审认定事实清楚，但计算数额存在错误。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第九条、第四十六条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初643号民事判决；二、瑞博公司于本判决生效后十日内支付给泰宏公司工程款4599187.95元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自泰宏建设发展有限公司起诉之日即2016年1月14日起计算至付清之日止）；三、驳回泰宏公司的其他诉讼请求。如瑞博公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60670元，由瑞博公司负担40042元，泰宏公司负担20628元；二审案件受理费60672元、评估费255000元，共计315672元，由瑞博公司负担295044元，泰宏公司负担20628元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，再审申请人瑞博公司提交如下证据：1.2013年1月14日泰宏公司出具的承诺书。证明泰宏公司认可按照补充协议履行建设工程合同。被申请人泰宏公司答辩称，对该承诺书的真实性无异议，但当时是快到年关，工人要求发工资，是被瑞博公司逼迫出具的，经审查认为，瑞博公司提交的证据客观真实，与本案有关联性，应予采信。泰宏公司称系被逼迫出具的理由没有证据证明，不予支持。经再审审理查明的事实除与二审查明的事实一致外，另查明，2013年1月14日泰宏公司向瑞博公司出具的承诺书，再次认可按照补充协议的约定履行建设工程施工合同。本院再审认为，涉案工程是经济适用房项目，依据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，属于必须进行招标的项目。本案虽然进行了招投标程序，并在2012年8月1日双方当事人签订了中标合同，但在2011年双方当事人就已经签订了工程施工补充协议、承诺书并已实际开始施工，说明双方当事人在进行招投标之前就已经对涉案工程进行了实质性内容的磋商、施工，招投标只是双方根据主管部门的要求履行的形式上的手续。双方的上述行为明显违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，所签订的补充协议和中标合同均应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的适用，是建立在备案的中标合同有效的前提之下，如果因招投标违法导致中标无效，即使中标的合同经过有关部门备案，该合同仍然不能作为结算工程价款的法定依据。故二审判决认为应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”补充协议是双方真实意思表示，中标合同是在施工开始一年后才签订的，且在施工结束后，泰宏公司出具的承诺书认可施工是按照补充协议履行的，因此能够认定补充协议是实际履行的协议，本案应以补充协议作为结算的参照。补充协议第二条第三项约定“根据上述预算办法进行计算的工程总造价，承包人承诺再降低总造价的8%做为承包总价（变更签证部分同样按以上方式计算）。双方当事人认可的工程总造价是23201806.31元，依据补充协议约定总造价优惠8%后工程造价为21345661.80元，泰宏公司与瑞博公司均认可已支付工程款18602618.36元，故剩余未付工程款应为2743043.44元，该款项应由瑞博公司支付给泰宏公司。综上，二审判决适用法律有误，判决结果不当，应予纠正。瑞博公司的再审理由成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）豫14民终2723号民事判决；二、再审申请人河南瑞博三商房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给被申请人泰宏建设发展有限公司工程款2743043.44元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自被申请人泰宏建设发展有限公司起诉之日即2016年1月14日起计算至付清之日止）；三、驳回被申请人泰宏建设发展有限公司的其他诉讼请求。如河南瑞博三商房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60670元，二审案件受理费60672元、评估费255000元，共计376342元，由河南瑞博三商房地产开发有限公司负担97849元，泰宏建设发展有限公司负担278493元。本判决为终审判决。审判长  郭彦宇审判员  刘晓静审判员  龚延华二〇二〇年四月十六日书记员  张良涛