文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终9号上诉人（原审被告、反诉原告）:湖南荣盛房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市高新区麓谷大道662号软件中心大楼。法定代表人：卓振刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙喜峰，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚轶林，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:湖南安石置业有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区月塘街石马公园北门对面安石广场。法定代表人：梁石安，该公司执行董事。委托诉讼代理人：龚俊，湖南泰涟律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁伦中，湖南泰涟律师事务所律师。上诉人湖南荣盛房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）因与被上诉人湖南安石置业有限公司（以下简称安石公司）合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南荣盛房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一审、二审诉讼费用由安石公司负担。事实和理由：一、一审判决认定荣盛公司违约及存在重大过错属认定事实错误，荣盛公司无违约行为。（一）一审判决认定荣盛公司未支付保证金的行为构成违约属于事实认定错误。根据合作协议的约定，荣盛公司在目标地块摘牌价格高于220万元／亩时有权选择不参与竞拍。而目标地块竞拍起始价就已经高于220万元／亩，荣盛公司决定不参与竞拍并通知了安石公司，合作协议终止，荣盛公司无须再支付竞拍保证金。（二）一审判决认定安石公司在“明知目标地块摘牌价格高于约定的220元／亩的情况下仍与安石公司签订《娄底广电项目投资合作协议书〈补充协议书〉》，未及时与安石公司协商解决措施，也未按约定将竞买保证金支付到位，存在重大过错，安石公司无过错”属认定事实错误。1.签订补充协议并不是双方对继续参与竞拍的确认，双方仍有在摘牌价格高于220万元／亩时享有单方终止合作的权利，签订补充协议是为对原合作协议中未明确的合作事项进行明确，且并未否认荣盛公司、安石公司在摘牌价格高于220万元／亩时享有单方终止合作的权利，也未造成增加任何一方损失的后果。2.在目标地块竞拍起始价确定为300万元／亩后，双方进行了协商，只是仍然未作出是否参与竞买的决定，处于犹豫期，荣盛公司在6月21日决定放弃参与竞买，既不违约，也没有增加损失，不存在过错。3.根据2018年6月22日安石公司总经理吴成业与荣盛公司副总经理吴双的通话录音，安石公司与荣盛公司在2018年6月22日仍在就目标地块价格上涨后如何合作进行协商，但还没有协商一致。直到2018年6月23日上午10点土地使用权竞买保证金缴纳时间截止之后，双方均没有通知对方是否参与竞买，结合投资合作协议第三条第四款的约定，应当视为双方均选择不再继续参与目标地块的竞拍。4.荣盛公司为参与目标地块竞拍准备了充足的资金，荣盛公司决定不参与竞拍，再向目标公司支付保证金已无必要；安石公司也没有缴纳土地竞拍保证金，表明其认可并接受双方终止履行投资合作协议。二、一审判决认定安石公司无过错属事实认定错误。（一）安石公司没有履行“确保目标地块挂牌起始价不超过220万元／亩”和“力争目标公司以不高于220万元／亩摘得目标地块”的义务。（二）安石公司的违约行为导致目标地块的开发成本严重超出双方的合作预期，致使双方合作进行项目开发盈利的合同目的无法实现。（三）在得知摘牌价格高于220万元／亩时，安石公司也有与荣盛公司协商是否参与竞拍的义务，一审法院仅考虑到了荣盛公司的义务，未考虑安石公司也应当履行与荣盛公司协商的义务，对荣盛公司不公平。（四）安石公司构成违约，荣盛公司要求其赔偿损失的请求应予支持。三、即便认定荣盛公司违约，一审判决认定的违约金明显过高，应予调整。（一）安石公司的设计费损失并不存在，不应由荣盛公司承担。1.安石公司提交的证据不足以证明委托设计的事实存在，也不能证明荣盛公司需支付设计费。2.委托设计是安石公司的单方行为，其未与荣盛公司协商，该费用也未经荣盛公司确认，该项损失应由安石公司自负。（二）安石公司提交的劳动合同及工资支付证明与本案无关，其主张的人工工资损失及费用不应予以支持。1.从安石公司提供的证据看，其主张的人工工资是该公司全体员工的工资，这些员工是否全部为项目工作、任何职务、做了哪些工作，都没有证据证明，因此以安石公司全部员工工资为依据主张其人工工资损失是不合理的。2.安石公司提供的费用票据无法证明与涉案项目有关联，不能证明这些费用的必要性、合理性，以及达到了什么效果。这些费用几乎全部为烟、酒、餐费、交通费用、水电费、办公费用等支出，最主要还是烟、酒、餐费，完全看不出与项目有何关联，不应予以认定。（三）安石公司亦不存在预期利益损失。1.即便双方参与竞拍，受竞拍条件及竞争对手等多方因素影响，最终是否摘牌也无法确定。且市场存在不确定性，并未出现整体市场行情上涨的情形。在地价高于300万元／亩时，项目开发风险极大，预期可得利益无从算起，安石公司单方计算的预期可得利益数据不可信。2.荣盛公司在一审审理过程中明确提出了安石公司主张的赔偿金额远远高于其实际损失，不应得到支持，该抗辩即是请求降低违约金。四、一审审理程序严重违法。本案安石公司的代理人之一颜希舟为实习律师，其实习证有效期为2018年6月4日-2019年6月4日。2019年7月2日，颜希舟以律师身份独立参与质证，此时其实习证已过期且尚未取得律师职业证书，一审法庭对此应当知情，但仍同意其以律师身份参与诉讼活动，违反了《中华人民共和国律师法》第十三条“没有取得律师职业证书的人员不得以律师身份从事法律服务”这一禁止性规定，因此，一审程序严重违法，颜希舟当天的庭审质证行为应当被认定为无效，根据民事诉讼法的相关规定，该次庭审属于原告无正当理由拒不到庭的情形，应视为原告自动撤诉。五、一审法院罔顾事实，偏袒安石公司。综上，荣盛公司积极履行了合作协议约定的义务，没有任何违约行为，反而是安石公司存在违约行为。一审判决在安石公司并未提交充分证据的情况下，认定荣盛公司违约，并且“酌定”荣盛公司向安石公司支付650万元的巨额赔偿并驳回荣盛公司的反诉请求于法无据。安石公司辩称：一、荣盛公司在未经与安石公司协商一致的情况下，仅以目标地块的竞买起始价高于220万元／亩为由，突然单方终止履行合作协议，已构成根本违约，亦严重违背诚实信用原则。（一）合作协议第三条第四款约定的是安石公司“力争”以不高于220万元／亩的价格摘牌，若摘牌价格高于220万元／亩，由双方当场协商是否共同继续参与地块竞买，协商结果由双方法定代表人或持有双方授权委托书的代理人当场确认。即便荣盛公司在即将缴纳保证金的最后时刻要选择放弃，也必须与安石公司当场协商一致，并以书面形式确认双方均同意放弃摘牌。（二）合作协议第六条约定的荣盛公司享有单方解除权的情形并不包括目标地块挂牌起始价高于220万元／亩的情形，且荣盛公司自始至终均未与安石公司达成任何形式的表示一致同意放弃摘牌的协议。（三）荣盛公司在上诉状中所称“直至2018年6月22日，双方就目标地块摘牌合作事宜仍然在协商，但未协商一致”属实，恰好是荣盛公司对于其单方违约、突然终止履行合作协议的事实的自认。（四）安石公司已按约准备好义务范围内的2000万元竞买保证金。（五）荣盛公司根本没有按照合作协议的约定准备好义务范围内的保证金，更无意打入公共资源交易中心的账户。二、荣盛公司在明知目标地块摘牌价格高于220万元／亩的情况下，仍于2018年6月19日与安石公司就合作协议签订补充协议，即证明双方以该书面方式再次确认选择继续参与竞拍。三、一审判决荣盛公司应支付安石公司违约金650万元于法有据，应予维持。（一）一审中，安石公司已提供充分证据证明因荣盛公司单方违约所造成的损失高达8964.6万元，远高于双方约定的违约金数额1000万元。而荣盛公司在一审中，既未请求适当减少违约金，也未能举证证明违约金过高。（二）签订补充协议是双方对安石公司已完成前期工作的确认。（三）安石公司请求荣盛公司支付157万元设计费是合理的，甚至低于行业收费标准。（四）荣盛公司应支付安石公司目标地块地勘费0.6万元。（五）荣盛公司为成功摘得目标地块所投入的人工工资及各项费用损失客观存在，且其预期利益损失经核算可高达8480万元。四、荣盛公司提出的反诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。终止履行合同的法律后果应由荣盛公司承担。荣盛公司并未产生实际损失，其主张赔偿损失的请求应予驳回。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安石公司向一审法院起诉请求：荣盛公司向安石公司承担违约金1000万元；荣盛公司承担本案全部诉讼费用。荣盛公司向一审法院反诉请求：安石公司赔偿荣盛公司43.498514万元；诉讼费用由安石公司承担。一审法院认定事实：2017年6月5日，娄底市人民政府发布《关于广电传媒大厦建设有关问题的协调会议纪要》，同意将位于娄底市，北临长青街，南临娄底技校家属区，西临娄底三中，东临娄星区文化局及白塘路的51.4亩土地（简称“目标地块”）用于商业开发，并挂牌出让。2017年7月28日，安石公司与娄底市广电职工住宅团购委员会签订《娄底广电职工住宅商品房团购协议书》，约定若安石公司以不高于220万元／亩的价格摘得目标地块，则娄底市广电职工组团购买目标地块开发建设的“广安小区”（暂定名）。2017年12月31日，安石公司（甲方）与荣盛公司（乙方）签订《娄底广电项目投资合作协议书》（以下简称《合作协议书》），协议主要内容：第一条第四款，安石公司确保目标地块挂牌起始价格不超过220万元／亩；第二条，在本合同签订后10日内，双方依法在娄底市工商行政管理局登记设立目标公司［娄底荣石房地产开发有限公司］（暂定名，以工商部门核准的名称为准），注册资本1000万元，由甲方认缴注册资金400万元，持股40％，乙方认缴注册资金600万元，持股60％；甲乙双方确保目标公司足额缴纳竞买保证金（甲方在2000万元的额度内提供出资义务，乙方在3000万元的额度内提供出资义务，其余保证金以目标公司名义筹措），目标公司成立后，荣盛公司按本合同约定对目标公司进行管理；第三条，目标地块完成挂牌公示5日内，由目标公司向娄底市国土资源局申请办理数字证书UKEY并完成土地竞买报名获得保证金缴纳账号。甲乙双方确保在目标地块摘牌前5日内，及时完成目标公司注册资金及竞买保证金的交纳工作；甲方力争目标公司以不高于220万元／亩的价格摘得目标地块，若摘牌价格高于220万元／亩，由双方当场协商是否共同继续参与地块竞买，协商结果由双方法定代表人或持有双方授权委托书的代理人当场确认，若双方选择继续竞买，溢价部分由甲乙双方按股权比例共同承担，目标公司完成目标地块挂牌之日起的15个自然日内，由甲方负责协调娄底市广电职工住宅团购委员会与目标公司签订《团购协议书》，同意目标公司承接甲方在《娄底广电职工住宅商品房团购协议书》中的一切权利及义务，包括但不限于收取团购价款、团购房建设等事宜；第六条，若本协议第一条第三项、第一条第五项、第四条第二项关于规划指标、团购房、公寓的约定与实际情况有较大出入，乙方有权单方解除本协议并要求甲方向乙方支付前期所有投入及依照本协议约定计算的违约金。在目标公司选择参与项目地块竞买时，若甲乙双方中任一方未按本协议约定按时足额提供竞买保证金，则视为违约方放弃享有目标公司全部收益，本协议自动终止。违约方应向守约方支付1000万元违约金，并应将目标公司的股权按认缴出资额转让给守约方，若目标地块竞买价格高于220万元／亩，双方当场协商不再竞价时，放弃项目合作，本协议终止，由甲方承担以项目公司名义筹措的竞买保证金（5000万元）的利息。本协议生效后，除协议有约定或双方协商一致，任何一方不得随意解除协议，甲乙双方任何一方中途擅自解除协议，或因不可抗力因素（火灾、水灾、地震等自然因素）以外的严重违约造成本协议无法继续履行，均视为单方违约，违约方需向守约方支付违约金1000万元。合同另约定其他事宜。2018年2月2日，协议约定的目标公司，即娄底荣鑫房地产开发有限公司（原定名：娄底荣石房地产开发有限公司，以下简称荣鑫公司）在娄底市工商行政管理局登记成立，股东为娄底鑫安科技有限责任公司和湖南荣盛房地产开发有限公司。娄底鑫安科技有限责任公司系原告安石公司的全资子公司。2018年5月15日，安石公司向娄底市城市建筑设计有限公司出具《工程设计委托函》，载明：“根据乐坪控规H-08-02、H-10-01地块规划论证及相关资料，我司现委托贵司对该项目进行工程设计，工程名称暂定名为广电花园，设计内容为项目方案及地下室底板（含）以下施工图设计，要求在7月份基础施工图满足施工要求，在后续的设计进度要满足施工进度要求，不得影响整个工程进度。2018年5月25日，目标地块在娄底市国土资源局国有建设用地使用权网挂牌出让，《公告》确定出让面积为50.52亩，起始价为15160万元，保证金为15160万元，挂牌出让时间为2018年6月15日9时00分至2018年6月25日10时40分，网上报名截止时间及竞买保证金到账截止时间为2018年6月23日10时00分，并公布申请报名的竞买方法为：有意竞买者须在娄底市公共资源交易中心办理数字证书UKEY（购买数字证书UKEY时进行诚信档案资格审查，数字证书UKEY是竞买人参加网上挂牌竞价的唯一标识，已申购且仍在有效期内的除外），登录指定网址，对意向地块点击“我要申购”按钮，网上填报《竞买申请书》，获取网挂系统生成的随机保证金账号，并足额缴纳保证金，获得竞买资格。2018年6月6日，安石公司（乙方）与娄底市广电职工住宅商品房团购委员会（甲方）、荣鑫公司（丙方）签订《关于〈娄底广电职工住宅商品房团购协议书〉的补充协议》，各方一致同意由丙方承继《娄底广电职工住宅商品房团购协议书》中乙方的所有权利与义务。2018年6月19日，安石公司（甲方）与荣盛公司（乙方）签订《娄底广电项目投资合作协议书〈补充协议书〉》（简称《补充协议书》），约定：因实际经营需要，甲乙双方同意就已签订的《合作协议书》中的部分条款内容进行补充调整，其中第二条约定，规划方案及文本由乙方负责主导招标，初步设计、施工图设计由甲方负责主导招标，规划方案及文本由“甲方主导招标的施工图设计院”签字盖章，设计费需经甲乙双方共同认可；地勘工程、土方工程、临水临电等临时设施工程由甲方负责主导招标，招标价格需经甲乙双方共同认可，并约定目标公司如未能摘牌目标地块，施工图设计（地下室底板及底板以下施工图）、地勘工程（初勘至具备施工图设计条件）所发生的费用由甲方负责承担，规划方案及文本设计（方案文本深度到规划方案评审完成）所发生的费用由乙方负责承担，道路改造工程、水电气等地块内管线改造工程所发生的费用由甲方负责协调由城投承担。如目标公司摘牌目标地块……此外，《补充协议书》另约定，本补充协议约定内容与《合作协议书》不一致的，以《补充协议书》的约定为准。2018年6月21日，安石公司通过娄底市天鹏资产管理有限责任公司将目标地块的竞买保证金2000万元转至目标公司（荣鑫公司）股东娄底鑫安科技有限责任公司账户，并注明用途：广电项目资金。2018年6月22日，荣盛公司副总经理吴双电话告知安石公司总经理吴成业，称目标地块价格过高，荣盛公司希望安石公司申请停牌，不停牌集团不同意付钱。同日，安石公司向娄底市城市建筑设计有限公司出具《设计委托中止函》，载明：“由于与我司的合作伙伴湖南荣盛无故未参与乐坪控规H-08-02、H-10-01地块的摘牌，原委托贵司的广电花园设计中止一切设计工作，有关设计费另行计算”。2018年6月27日，娄底市城市建筑设计有限公司向安石公司出具《催款函》，要求安石公司支付设计费用157万元。此外，安石公司另向地勘施工人邓才茂支付地勘费用0.6万元，并安排相关人员为项目成功摘牌及目标地块的规划建设进行了大量前期工作，安石公司举证其2016年工资支出及各项费用104.899615万元、2017年工资支出135.073558万元、2018年1-6月工资支出及各项费用87.574052万元，以上合计485.147225万元，并认为其预期可得利益损失为8480.336万元。经查，参加网上挂牌竞价的唯一标识，即数字证书UKEY系由荣盛公司一方持有，2018年6月21日，安石公司通过娄底市天鹏资产管理有限责任公司将竞买保证金2000万元支付至娄底鑫安科技有限责任公司账户后，于2018年6月25日才将该款转出，而荣盛公司及至2018年6月25日亦未将竞买保证金转入指定账户，且荣盛公司法定代表人卓振刚在2018年6月25日与安石公司法定代表人梁石安的微信中，亦对荣盛公司未按期缴纳其应缴纳竞买保证金的事实予以认可。另查明，截止至2018年6月22日，荣盛公司在交通银行廊坊分行的存款余额为30653.967492万元。此外，荣盛公司于2018年4月18日与荣盛建筑设计有限公司就娄底广电地块签订《规划设计合同》，约定合同金额为17.0363万元，设计费支付进度为：合同签订后15日内预付款1.291382万元；成果提交后15日内付款13.38336万元；提交最终设计成果并通过相关部门的审批30日内，且满足合同6.3.2（乙方按照政府主管部门审查批复意见和甲方审查意见对设计成果进行了修改完善，并经甲方书面认可）、6.3.3（获得相应阶段的政府主管部门同意，并取得批准或批复文件）时，付款1.6320万元。2018年11月14日，荣盛公司分四次共计向荣盛建筑设计有限公司转账13.38336万元、1.291382万元、0.7296万元、1.632万元，并附言：设计费。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，安石公司与荣盛公司签订的《合作协议书》及《补充协议书》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规，合法有效，双方均应履行。根据《合作协议书》，安石公司及荣盛公司均须在目标地块摘牌前5日内完成竞买保证金的交纳工作，因用于交纳目标地块竞买保证金的数字UKEY由荣盛公司持有，安石公司于2018年6月21日将2000万元竞买保证金支付至目标公司股东账户，履行了合同义务，但荣盛公司及至竞买保证金到账截止之日（即2018年6月23日10时）仍未按约定将目标地块的竞买保证金支付到位，致使目标公司丧失竞买资格，荣盛公司的行为已构成违约，应承担相应违约责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人可以对违约金数额进行约定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少。安石公司根据双方约定，对目标地块进行地勘，支付费用0.6万元，并委托娄底市城市建筑设计有限公司对目标地块的施工建设进行规划设计，娄底市城市建筑设计有限公司亦向其出具《催款函》，要求安石公司支付设计费用157万元，安石公司虽尚未实际支付，但该笔费用属于安石公司的实际损失，对此荣盛公司应予赔偿；关于安石公司要求荣盛公司赔偿其为成功摘牌进行大量工作产生的工资支出及各项费用损失327.4万元，因该损失数额有部分发生在项目确定之前，安石公司未举证证明在项目确定前采取的相应工作，因此对该项损失应予以核减，故一审法院对该项损失核定安石公司为成功摘牌投入的工资及各项费用损失为2017年6月-2018年6月期间的损失共计166万元。另，因荣盛公司在明知目标地块摘牌价格高于约定的220元／亩的情况下仍与安石公司签订《补充协议书》，未及时与安石公司协商解决措施，也未按约定将竞买保证金支付到位，存在重大过错，安石公司无过错，考虑本案实际情况，结合安石公司实际损失及涉案项目至今房地产价格上涨现状，造成安石公司预期利益损失，及荣盛公司虽提出违约金过分高于实际损失，但并未请求适当减少，一审法院酌情认定荣盛公司支付安石公司违约金650万元。对于被告（反诉原告）荣盛公司辩称，因目标地块摘牌价格高于220万元／亩，故荣盛公司对《合作协议书》享有单方解除权的辩论意见，一审法院认为，《合作协议书》中仅约定安石公司力争目标公司以不高于220万元／亩的价格摘得目标地块，若摘牌价格高于220万元／亩，由双方当场协商是否共同继续参与地块竞买，协商结果由双方法定代表人或持有双方授权委托书的代理人当场确认。本案中，荣盛公司在得知目标地块摘牌价格高于220万元／亩时间为2018年5月25日，与安石公司就《合作协议书》签订《补充协议书》的时间为2018年6月19日，在此期间，荣盛公司未告知安石公司其将退出竞买，并在明知目标地块摘牌价格高于220万元／亩的情况下与安石公司签订《补充协议书》，及至2018年6月22日（竞买保证金交纳截止日期为2018年6月23日10时）才将不参与竞买的事实告知安石公司；且《合作协议书》第六条约定的荣盛公司享有单方解除权的情形并不包括目标地块挂牌起始价格超过220万元／亩的情形，故在荣盛公司未能提供证据证明其已与安石公司经共同协商确认不再参与目标地块竞买的情况下，对荣盛公司的上述辩论意见，一审法院不予采纳；因荣盛公司在履行《合作协议书》过程中构成违约，其要求安石公司赔偿43.498514万元的反诉请求于法无据，一审法院不予支持。判决如下：一、由被告（反诉原告）湖南荣盛房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖南安石置业有限公司违约金650万元；二、驳回原告（反诉被告）湖南安石置业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖南荣盛房地产开发有限公司的全部反诉请求。案件受理费81800元（已缴40900元），财产保全费5000元，反诉费7750元，合计94550元，由被告（反诉原告）湖南荣盛房地产开发有限公司负担。二审期间，荣盛公司向本院提交了网页截图1份，拟证明目标地块的摘牌价格。安石公司经质证认为：对该证据的真实性无异议，但该证据不能证明案涉项目不能盈利，同时该证据佐证了安石公司提交的证据的真实性。二审期间，安石公司向本院提交了《商品房买卖合同》1份，拟证明目前案涉地块所开发房地产的销售价格为7163元/平方米，案涉项目是有利润的。荣盛公司经质证认为：对该合同的真实性、合法性、关联性均不认可，且不能达到其证明目的。二审期间，荣盛公司对安石公司一审代理人颜希舟的代理资格提出异议，认为颜希舟作为实习律师单独参与质证，且其参与质证时已过实习期，并书面申请本院调查颜希舟取得律师职业证书的时间。本院依荣盛公司的申请，调取了颜希舟的律师证复印件，该证件载明的发证日期为2019年8月16日。荣盛公司经质证，对该证据的真实性没有异议。安石公司经质证认为，对该证据没有异议，颜希舟的实习期从2018年6月4日至2019年6月4日，实习期满进入考核期，其于2019年5月份向司法行政部门申请办理律师证，律师证办下来之前还属于实习期，且颜希舟系在实习期内取得安石公司的授权，不因其实习期满而丧失代理资格。经审查，本院对荣盛公司提交的证据的真实性予以认定。安石公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予认定。对于本院依申请调取的颜希舟的律师证复印件，双方当事人均无异议，本院予以认定。本院二审经审查，确认原审判决所查明的除“截止至2018年6月22日，荣盛公司在交通银行廊坊分行的存款余额为30653.967492万元”以外的事实。另查明，截至2018年6月22日，荣盛公司的母公司荣盛房地产发展股份有限公司在交通银行廊坊分行的存款余额为30653.967492万元。本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要是：一、荣盛公司与安石公司何者存在违约行为；二、如认定荣盛公司违约，一审判决对其违约责任的认定是否适当；三、安石公司是否应对荣盛公司承担违约损害赔偿责任；四、一审审理程序是否违法。一、荣盛公司与安石公司何者存在违约行为《合作协议书》第一条第四款约定：“甲方（安石公司）确保目标地块挂牌起始价格不超过220万元／亩。”第三条约定：“……甲乙双方确保在目标地块摘牌前5日内，及时完成目标公司注册资金及竞买保证金的交纳工作；甲方（安石公司）力争目标公司以不高于220万元／亩的价格摘得目标地块，若摘牌价格高于220万元／亩，由双方当场协商是否共同继续参与地块竞买，协商结果由双方法定代表人或持有双方授权委托书的代理人当场确认，若双方选择继续竞买，溢价部分由甲乙双方按股权比例共同承担……”。从以上约定可以看出，双方签订协议时，对于目标地块起拍价的预期是低于220万元／亩的，在竞价过程中，如果竞价超过220万元／亩时，由双方当场协商是否继续竞价。而2018年5月25日，在娄底市国土资源局国有建设用地使用权网发布的公告中，目标地块挂牌出让的起始价即已达300万元／亩。荣盛公司在明知目标地块的挂牌出让的起始价高于合同约定的摘牌价的情况下，仍然积极与安石公司合作，为目标地块的摘牌和项目开发做了如下准备工作：1.2018年6月6日，荣鑫公司与娄底市广电职工住宅商品房团购委员会、安石公司签订《关于〈娄底广电职工住宅商品房团购协议书〉的补充协议》，约定由荣鑫公司承继《娄底广电职工住宅商品房团购协议书》中安石公司的所有权利与义务。荣盛公司作为荣鑫公司的控股股东，对此应当是知情的，而且，由目标公司承继安石公司在《娄底广电职工住宅商品房团购协议书》项下的权利义务也是《合作协议书》约定的合作内容之一。2.2018年6月19日，荣盛公司与安石公司签订了《补充协议书》，对于目标地块摘牌前双方主导招标的项目及费用负担，以及摘牌后项目开发中可能出现的问题进行了约定。3.目标地块挂牌出让的公告发布后，按照公告要求，双方共同办理了数字证书UKEY，并建立“广电必中”微信群，密切联系，协商摘牌事宜。荣盛公司的上述行为应视为其接受目标地块的摘牌价格不少于300万元／亩，愿意继续履行合作协议。荣盛公司于2018年6月22日（案涉地块网上竞买报名、保证金到账截止日的前一日）方与安石公司协商放弃竞买，在双方未能达成一致的情况下，荣盛公司未在约定的时间内支付竞买保证金，导致安石公司丧失了竞买目标地块的机会，进而导致双方合作开发目标地块的合同目的无法实现，荣盛公司的行为构成违约，应对安石公司承担相应的违约责任。同时，安石公司未实现“确保目标地块挂牌起始价格不超过220万元／亩”的承诺，目标地块起拍价较高，也是导致荣盛公司退出竞买的因素之一，故安石公司对自己的损失也有一定过错，可适当扣减荣盛公司相应的损失赔偿额。二、一审判决对荣盛公司应承担的违约金认定是否适当《合作协议书》第六条约定，如一方未按协议约定按时足额提供竞买保证金，应向守约方支付1000万元违约金。安石公司据此请求荣盛公司承担违约金1000万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一审审理过程中，荣盛公司提出约定的违约金过分高于安石公司的实际损失，并在法庭辩论阶段明确请求予以调整，一审判决认定荣盛公司未请求适当减少违约金，系认定事实错误，本院予以纠正。荣盛公司应承担的违约金应以安石公司的实际损失为基础，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素进行认定。关于安石公司的损失，本院审查认定如下：1.设计费。安石公司主张损失设计费157万元，对此提交了《工程设计委托函》《设计委托中止函》及娄底市城市建筑设计有限公司出具的《催款函》等证据予以证明，一审法院亦依据当事人的申请从娄底市城市建筑设计有限公司调取了相关设计成果。经审查，上述证据互相印证，结合《补充协议书》关于“初步设计、施工图设计由安石公司负责主导招标”的约定，可以认定设计费用系安石公司的实际损失，该笔款项虽然尚未实际支付，但属于必然发生的费用，本院予以认定。2.地勘费。安石公司主张支出地勘费0.6万元，并提供了相关付款票据，本院予以认定。3.人工工资与费用损失。安石公司主张其人工工资与费用损失为327.547225万元，一审判决根据本案的实际情况，酌情支持安石公司2017年6月-2018年6月期间的人工工资及费用166万元。荣盛公司对一审认定的该项损失提出异议，认为安石公司不能证明所支付的工资及费用都是用于案涉项目，且费用的合理性存疑。经审查，安石公司为案涉项目做了大量的前期准备工作，必然产生相关费用，一审酌情支持安石公司2017年6月-2018年6月期间的人工工资及费用损失，并无不当，但一审核定该期间的工资及费用数额错误，根据安石公司提交的损失明细清单，该期间的工资及费用应为158.0198万元，故本院认定安石公司的人工工资与费用损失为158.0198万元。4.预期利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人因违约所造成的损失应当包括合同履行后对方可以获得的利益。本案中，荣盛公司未缴纳竞买保证金这一违约行为所导致的后果，是使安石公司丧失了竞买目标地块的机会。但是，即便安石公司能够参与竞买，也不一定能竞得目标地块；即便摘牌成功，合作项目能否产生利润，也取决于房地产市场价格、开发过程中成本控制、经营管理及房屋销售情况，存在很大的不确定性。安石公司主张的预期利益损失8480.336万元系其根据目标地块开发房地产出售后可能产生的利润核算得来，依据不足，不能作为认定安石公司损失的依据。故对于安石公司主张的预期利益损失，本院不予支持。综上，本院认定安石公司的实际损失为315.6198万元（设计费157万元+地勘费0.6万元+人工工资与费用损失158.0198万元），结合合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，本院酌情认定荣盛公司应支付安石公司违约金300万元。三、安石公司是否应对荣盛公司承担违约损害赔偿责任如前所述，荣盛公司在明知目标地块的起拍价为300万元／亩的情况下，未及时与安石公司协商放弃竞拍，而是采取一系列积极行动，继续与安石公司合作，准备参与竞拍，应视为双方以自己的行为对协议内容进行了变更。之后，荣盛公司单方退出竞买，所造成的损失应由其自负。四、一审审理程序是否违法荣盛公司上诉主张，安石公司的一审委托诉讼代理人颜希舟系实习律师，其在实习期满后、取得律师职业证书之前，独立参与质证，严重违反法定程序，颜希舟的质证行为应当被认定为无效，同时，该次庭审属原告无正当理由拒不到庭的情形，应视为原告自动撤诉。经审查，一审审理过程中，颜希舟单独参与的诉讼活动系一审法院组织的质证而非开庭，本案一审开庭时，安石公司的委托诉讼代理人龚俊律师到庭，故本案不属于原告无正当理由拒不到庭的情形。虽然颜希舟作为实习律师单独代表安石公司发表质证意见的行为确有不当，但安石公司已向本院出具《情况说明》，认可颜希舟代为发表的质证意见，故该程序瑕疵不影响一审法院对本案的审理和判决。荣盛公司提出的一审程序严重违法的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，荣盛公司的部分上诉理由成立，本院对原审判决应予适当改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初148号民事判决第三项；二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初148号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分；三、由上诉人湖南荣盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人湖南安石置业有限公司违约金300万元；四、驳回被上诉人湖南安石置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，财产保全费5000元，反诉费7750元，合计94550元，由上诉人湖南荣盛房地产开发有限公司负担37290元，由被上诉人湖南安石置业有限公司负担57260元；二审案件受理费60344元，由上诉人湖南荣盛房地产开发有限公司负担28000元，由被上诉人湖南安石置业有限公司负担32344元。本判决为终审判决。审判长  肖继强审判员  童赞辉审判员  刘黎平二〇二〇年四月八日法官助理王晶晶代理书记员邬娜附有关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。