北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2903号上诉人（原审被告）：车托帮（北京）移动科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路4号正东集团院内C8号三层301室。法定代表人：吕春维，董事长。委托诉讼代理人：李王龑，北京市天元律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：罗轶，北京市天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州面朝信息科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道绿汀路1号3幢565室。法定代表人：胡东，董事长、总经理。委托诉讼代理人：贾帅，男，1990年7月12日出生，汉族，杭州面朝信息科技有限公司员工，住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：汤荣龙，国浩律师（上海）事务所律师。上诉人车托帮（北京）移动科技有限公司（以下简称车托帮公司）因与被上诉人杭州面朝信息科技有限公司（以下简称面朝公司）广告合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初5334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人车托帮公司的委托诉讼代理人李王龑、被上诉人面朝公司的委托诉讼代理人贾帅、汤荣龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。车托帮公司上诉请求：撤销原判、依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。面朝公司发布的内容涉及淫秽、低俗的内容，车托邦公司在面朝公司提供合法合规的文案之前暂停履行《媒体合作协议》及其《补充协议》，符合合同约定与法律规定，一审法院错误认定合同无法履行的原因系车托邦运营调整属于事实认定错误。二、《媒体合作协议》及其《补充协议》存在继续履行可能，合同并未解除，一审法院判决车托邦公司向面朝公司返还未履行款项并无依据。三、一审法院判决车托邦公司承担违约金标准为未发布的广告款项的20%，违约金过高且没有证据支持。面朝公司辩称，同意一审判决。第一，《媒体合作协议》及其《补充协议》签订后，经面朝公司多次催告，车托邦公司既不履行协议投放广告，也不将相应广告款退还给面朝公司，给面朝公司造成巨大损失。第二，车托帮公司提出的公证材料是一些日常发文截图和腾讯违规通知截图，不能证明是面朝公司提供的文章导致的违规。车托邦公司在一审提交的证据2是关于2017年4月8日的公众号违规处理的通知，但双方是于2017年4月20日签订的合同，该证据与本案无关。面朝公司向一审法院起诉请求：1.请求车托帮公司向面朝公司返还其未按约投放广告的广告款63万元，并向面朝公司支付协议总金额的50%即54万元作为违约金；2.请求车托帮公司承担诉讼费、律师费以及为诉讼支出的交通、住宿费等费用。一审法院认定事实：2017年4月20日，面朝公司（甲方）与车托帮公司（乙方）签订《媒体合作协议》，主要约定：2.1.2该合同项下广告发布次数为12次，发布日期为2017年6月14、2017年6月21日，其中6月份的排期前两天及后两天排除其它同类小说广告上刊；整个2017年7月及8月排除其他同类小说上刊；2017年9月20日、27日，其中9月份排期前两天及后两天排除其他同类小说上刊。2.1.4甲方与乙方就“微路况”公众号小说阅读菜单进行独家合作，合作周期为2017年5月1日至2017年5月31日，所产生的流水五五分成，甲方提供数据后台与内容并保证数据真实性，甲方有义务于2017年4月23日前提供相关素材给乙方。5.1项目总费用108万元。8.1该协议有效期限自2017年4月20日至2017年9月30日。9.1乙方未按该协议约定内容为甲方提供推广服务的，须返还甲方已支付全部款项，并支付甲方合同金额50%作为赔偿。2017年4月25日，面朝公司向车托帮公司账户转账108万元。2017年8月28日，面朝公司（甲方）与车托帮公司（乙方）签订《补充协议》，主要约定：甲乙双方曾于2017年4月20日签订《媒体合作协议》，由甲方在乙方微信公众号“微路况”进行网络小说推广，现由于乙方运营调整，无法继续履行合同，经甲乙双方协商，就合同履行问题达成该《补充协议》：１、双方同意，原合同2.1.2条款约定的发布计划不再继续执行，乙方为甲方提供27次微信推送，以替代原未执行的发布计划，发布日期及展现位置明细详见列表，投放时间自2017年8月25日至2018年2月23日，投放位置包含有9个“第八条”和18个“第二条”。2、原合同2.1.4约定甲乙双方就“微路况”公众号小说阅读菜单进行独家合作，合作流水五五分成。现乙方同意，为甲方（甲方客户）提供充值金额累计30万元的流量补偿，乙方不再进行分成。乙方应在2017年9月1日前在阅读菜单上线甲方（甲方客户）小说，直至充值金额达到30万元为止。一审经查，车托帮公司在《媒体合作协议》项下依约发布了3个广告；在《补充协议》项下依约发布了6个8条广告和2个2条广告。一审诉讼中，对于面朝公司主张的63万元广告款的构成，其称：其支付的广告款108万元，发布12个位置头条，签订《补充协议》之前发布了3条，剩下9个头条没有投放；《补充协议》把9个头条换成18个2条，9个8条，总共就是81万元。签署《补充协议》后，车托帮公司投放了2个2条，6个8条，面朝公司认为合计冲抵2次头条广告，总共折抵18万元。此外，关于2条和8条广告的价格，面朝公司认为2条价格4万元一个，8条价格是1万元一个，扣除18万元以后，未投放价格就是63万元。对此，车托帮公司不予认可，称对于第一次签订协议108万元，每条9万元没有异议；《补充协议》里约定27条，其平均算为每条3万元。一审诉讼中，对于未继续发布广告的原因，面朝公司称系因车托帮公司后期运行调整和档期各方面情况。对此，车托帮公司不予认可，称系因面朝公司的广告方案涉及低俗内容被微信官方公众号平台删文处理，为此，其提交公众号截图复印件、违规通知截图复印件予以证明。经一审庭审质证，面朝公司称上述证据均为复印件，是内部操作记录，无法证明面朝公司违规；双方签订的《媒体合作协议》是2017年4月20日，违规通知截图复印件的落款时间是2017年4月8日，双方还未开始合作。此外，车托帮公司认为面朝公司主张违约金过高，应低于未发布广告款的30%。一审诉讼中，面朝公司未明确其主张的律师费、交通费、住宿费等费用金额和证据。一审法院认定上述事实的证据有：当事人提交的有效证据，以及一审开庭笔录等。一审法院认为，面朝公司与车托帮公司签订的《媒体合作协议》、《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据现有证据并结合当事人一审庭审意见，该院认为该案的争议焦点在于：一是无法继续履行合同的原因为何；二是是否应退还面朝公司的合同款并给付违约金。对于焦点一，该院认为，《补充协议》中明确载明无法继续履行合同的原因在于“现由于乙方运营调整，无法继续履行合同”，虽车托帮公司辩称《补充协议》未能继续履行系因面朝公司提供的文案涉及低俗内容导致车托帮公司无法正常提供广告服务，但其未提交充分、有效的证据予以证明，故该院对其相关辩论意见不予采纳。对于焦点二，结合现有证据，显示因系车托帮公司的原因导致《媒体合作协议》、《补充协议》无法继续履行，车托帮公司已构成违约，其应退还未完成的合同内容对应之价款。对于应退还的合同价款，面朝公司与车托帮公司持不同意见，现《媒体合作协议》、《补充协议》对于每个广告的单价未予明确约定，但依据《媒体合作协议》有关合同价款和广告数量、种类的约定，面朝公司对于每个头条广告的单价为9万元、《补充协议》所涉合同总款应为81万元均不持异议，该院对此予以确认。对于《补充协议》项下不同位置的广告价款，虽车托帮公司称应按照数量进行平均计算，面朝公司主张按照不同位置的广告应有不同单价，并提出具体的计算方式，该院认为，在双方没有明确约定的情况下，广告的播放位置不同,对于广告的收费理应有所区别，结合《媒体合作协议》约定的每个头条广告单价9万元，面朝公司主张的2条广告、8条广告价格并无不当之处，故该院对面朝公司有关要求车托帮公司返还合同款63万元的诉讼请求予以支持。对于面朝公司要求车托帮公司给付违约金54万元一节，虽《媒体合作协议》对于违约金的计算方式进行了约定，但结合车托帮公司的违约情形，和面朝公司受到的损失程度，该院将违约金标准酌减为未发布广告款的20%，即12.6万元，故该院对面朝公司要求车托帮公司给付违约金12.6万元的诉讼请求部分予以支持，对其超出部分的诉讼请求该院不予支持。对于面朝公司有关律师费、交通费、住宿费的诉讼请求，因其未明确上述费用的金额，亦未提交相应证据予以证明，故该院对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、车托帮公司于判决生效之日起十日内退还面朝公司广告款63万元并赔偿违约金12.6万元；二、驳回面朝公司其他诉讼请求。本院二审期间，车托邦公司提交（2019）京国立内经证字第1794号《公证书》一份，证明车托邦公司暂停履行广告发布义务是因为面朝公司提供的广告文案涉及淫秽、低俗等内容导致车托邦公司的微信公众平台被违规处理。面朝公司认可该证据的合法性，不认可关联性，其认为《公证书》的内容与面朝公司无关。对车托邦公司提交的《公证书》是否采信，本院将在论理部分进行阐述。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，车托邦公司与面朝公司之间签订的《媒体合作协议》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。车托邦公司虽称暂停履行《媒体合作协议》及《补充协议》的原因系面朝公司提供的文案涉及淫秽、低俗的内容，并导致车托邦公司微信公众平台被违规处理，但经本院审查，其二审提交的《公证书》内容未显示违规文章来自面朝公司提供的文案，不能证明车托邦公司微信公众平台被违规处理是因为面朝公司提供的文案涉及淫秽、低俗内容，在车托邦公司未提供充足证据予以证明的情况下，该抗辩主张缺乏依据，本院不予采信。根据《补充协议》约定，投放时间为2017年8月25日至2018年2月23日，车托邦公司未在协议约定的期限内完成约定的投放数量，构成违约，面朝公司有权要求车托邦公司返还剩余未投放广告的广告款，故车托邦公司关于《媒体合作协议》及其《补充协议》存在继续履行可能，合同并未解除，无须向面朝公司返还未履行款项的抗辩理由缺乏依据，本院不予采信。车托邦公司虽称一审判决其承担违约金标准为未发布的广告款项的20%，违约金过高，但面朝公司因为车托邦公司的违约行为导致本应投放市场的广告效益未达到，按照《媒体合作协议》违约金条款约定，车托邦公司应支付合同金额50%的违约金，一审法院结合车托帮公司的违约情形，和面朝公司受到的损失程度将违约金标准酌减为未发布广告款的20%并无不当，本院不持异议。综上所述，车托邦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11360元，由车托帮（北京）移动科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇二〇年四月二十六日法官助理 童晶晶书 记 员 张雪洁