北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3318号上诉人（原审被告）：福州乐星展览服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区八一七路马道街斗南境弄10号联建新村1#南楼六层-620。法定代表人：黄如石。委托诉讼代理人：黄若凡，女，1977年11月2日出生，福州乐星展览服务有限公司员工，住福建省福州市。被上诉人（原审原告）：黄渤，男，1974年8月26日出生，户籍所在地山东省青岛市。委托诉讼代理人：张奇珍，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人福州乐星展览服务有限公司（以下简称乐星公司）因与被上诉人黄渤肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初21825号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐星公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二项判决内容，依法改判驳回黄渤的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由黄渤承担。事实与理由：1.本案一审中黄渤未提供充分证据证实本案涉讼蜡像与其肖像存在高度同一性。因此，一审判决中关于乐星公司侵犯黄渤肖像权的认定存在认定事实不清，证据不足，判决错误情形。关于行为人是否侵犯他人的肖像权，根据侵权责任法相关规定，权利人应当提供证据证明行为人使用的肖像与其本人肖像存在同一性。黄渤提供的百度百科系非官方权威认证的机构，无法客观反映黄渤本人真实肖像，黄渤本人亦未到庭应诉。关于黄渤本人具体肖像情况，本案一审中未依法查明。因此，本案中黄渤根本无法证实其肖像与涉讼蜡像具有高度同一性且能够排除其他合理怀疑。故，在没有充分证据证明涉讼蜡像与黄渤肖像具有高度同一的情况下，不足以认定乐星公司侵犯黄渤肖像权。一审在黄渤本人未到庭的情况下就认定涉诉蜡像是根据黄渤的肖像制作而成，该认定事实不清，证据不足。请求依法改判，驳回黄渤的诉讼请求；2.本案一审判决乐星公司赔偿黄渤巨额经济损失30万元错误。第一，如上所述，涉讼蜡像并未侵犯黄渤肖像权；第二，黄渤未提供证据证明涉讼蜡像导致其实际产生经济损失；第三，涉讼蜡像置放场馆门外，乐星公司对涉诉蜡像未收取相关费用；第四，涉讼蜡像所在的场馆区域还有大面积的显眼的民俗场景，涉讼蜡像在该区域作用较小；第五，乐星公司未曾就涉诉蜡像冠以黄渤名字。综上所述，乐星公司并未侵犯黄渤肖像权，涉讼蜡像对乐星公司的作用较小。一审作出的第一、二项判决错误，请求二审法院依法驳回黄渤的诉讼请求。黄渤辩称：同意一审法院判决，不同意乐星公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄渤向一审法院提出诉讼请求：1.要求乐星公司立即销毁侵权蜡像，停止侵害，消除影响；2.要求乐星公司在全国公开发行的报纸上向黄渤公开赔礼道歉，致歉内容应包含判决书案号及具体侵权情节，致歉版面面积不小于6.0cm*9.0cm，致歉时间不少于30日；3.要求乐星公司赔偿黄渤经济损失150万元、精神损害抚慰金10万元、维权成本5000元。一审法院认定事实：黄渤系影视演员。乐星公司系以会议及展览展示服务；文化艺术交流活动策划；展台设计装饰；工艺品的批发、代购代销等为经营范围的有限责任公司。经黄渤申请，北京市长安公证处于2018年1月19日作出（2018）京长安内民证字第616号、617号《公证书》，其中616号《公证书》显示：在“百度糯米”APP中有名称为“真像蜡像馆（三坊七巷店）”的商家，商户信息为“福州乐星展览服务有限公司”，商家地址为福州市鼓楼区东街口三坊七巷南后街中瑞南华影城一层，店铺优惠包括成人票60元（原价88元）、家庭套票120元（原价220元）、学生票40元（原价88元）、双人票100元（原价176元）、亲子票80元（原价132元），上述优惠票的有效期均自2017年4月4日至2017年12月31日，商家相册中发布有多张蜡像图片，其中包含涉诉蜡像图片。617号《公证书》显示：名称为“真像蜡像馆”（微信号：×××）的微信公众号于2016年11月15日发布了题为《超级大月亮○偶遇名人真像蜡像，世界被玩坏！》文章一篇，文章中载有“百位明星大咖免费开放民俗区精彩等你来玩真像蜡像馆福州首家蜡像馆三坊七巷里有故事的蜡像馆既有传统民俗文化的展示又有紧扣时代的新艺术形式一个适合出游的好地方给你超值的精彩体验”、“为方便亲爱的顾客们购票小像特此开通线上购票通道还有温馨的家庭套票、实惠的学生票、甜蜜的情侣票、可爱的儿童票等等”等宣传文字，并附有含涉诉蜡像在内的多张蜡像图片，文章尾部发布有线上购票二维码，并留有展馆地址、开放时间和客服电话等商业信息。黄渤向北京市长安公证处支付公证费1200元。经黄渤申请，浙江省临安市公证处于2018年2月1日作出（2018）浙杭临证民字第1412号《公证书》，内容系对2017年11月19日进入真像蜡像馆进行现场拍摄录像的公证，录像显示涉诉蜡像展览于真人蜡像馆的入口位置，参观门票为70元，蜡像馆内有其他游客在参观。乐星公司认可其系真像蜡像馆的经营主体，亦认可1412号《公证书》中显示的涉诉蜡像系其制作并展览。一审庭审中，黄渤提交百度百科，用以证明黄渤在演艺领域的知名度，其肖像已具有一定的商业价值。乐星公司对该证据的真实性、关联性和证明目的均不认可，表示百度百科内容可以自行编辑，无法证明黄渤的知名度和肖像的商业价值。关于涉诉蜡像的展览时间和地点，乐星公司表示该蜡像展览于真像蜡像馆的收费处外侧，展览时间自2016年年底至2017年年底，后涉诉蜡像于2017年12月底被销毁，现展览涉诉蜡像的位置已经更换为其他蜡像，并就此提交了录像。经询，乐星公司表示真像蜡像馆内确实设置了明星蜡像展览区，但该区域内的蜡像均不是以某一具体人物为原型，也不对应到具体某个人，而是根据一般人物特征经过艺术处理制作而成。一审另查，微信公众号“真像蜡像馆”（微信号：×××）的帐号主体为乐星公司，功能介绍为“福州首家蜡像馆，既有传统民俗文化的展示，又有紧扣时代的新艺术形式”。一审法院认为，公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据查明的事实可知，乐星公司在其经营的真像蜡像馆中展览了涉诉蜡像，从涉诉蜡像的人物特征来看，明显是根据黄渤的肖像制作而成，亦足以使一般公众识别出该蜡像人物就是黄渤，乐星公司在对外自我宣传时也声称是名人蜡像，故乐星公司关于涉诉蜡像并非利用黄渤肖像制作的抗辩意见缺乏依据，一审法院不予采信。乐星公司利用黄渤肖像制作蜡像并展览于其经营的蜡像馆的行为显然是为了利用黄渤的知名度吸引参观者从而提高其市场竞争力，具有明显的营利目的。此外，乐星公司在其运营的微信公众号和“百度糯米”APP中使用涉诉蜡像图片的行为，亦是对其经营的蜡像馆的推广宣传，同样具有营利目的。现无证据证明乐星公司使用黄渤肖像制作蜡像并展览、宣传的行为经过黄渤同意或有其他合法依据，故乐星公司的行为构成对黄渤肖像权的侵害。乐星公司虽使用黄渤肖像制作蜡像并予以展览，但该行为不足以使黄渤名誉受损，亦不足以导致社会公众对黄渤的评价降低，故乐星公司的行为不构成对黄渤名誉权的侵害，黄渤就此要求乐星公司承担相应侵权责任的请求，一审法院不予支持。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现乐星公司表示涉诉蜡像已被销毁，且提交了证据证明涉诉蜡像已不再展览于其蜡像馆，现无证据证明涉诉蜡像仍存在，故一审法院对黄渤要求乐星公司销毁涉诉蜡像的请求不再予以支持，若黄渤日后发现乐星公司又在使用涉诉蜡像，可另行向乐星公司主张侵权责任。黄渤要求乐星公司赔礼道歉于法有据，但乐星公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑乐星公司使用黄渤肖像的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，黄渤作为演员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，乐星公司对黄渤肖像权的侵害，必然导致黄渤肖像中包含的经济性利益受损。就具体赔偿数额，一审法院综合考量乐星公司的经营性质、具体侵权情节、过错程度及黄渤的职业身份、代言酬劳等因素，酌情确定为30万元。关于精神损害抚慰金，乐星公司的行为不足以导致黄渤遭受严重精神损害，故对黄渤的该项请求一审法院不予支持。关于维权成本，黄渤采取必要措施进行证据保全属合理与必要，且其提交了发票予以佐证，故对公证费1200元予以支持。黄渤主张的其他维权成本缺乏依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条之规定，判决：一、乐星公司于判决生效后七日内，在微信号为×××的微信公众平台上发布致歉声明向黄渤赔礼道歉，致歉声明持续时间为十五日，致歉内容须经一审法院审核，如逾期不执行上述内容，则由一审法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由乐星公司负担；二、乐星公司于判决生效后七日内赔偿黄渤经济损失300000元、维权成本1200元；三、驳回黄渤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：关于乐星公司是否侵犯黄渤肖像权的问题。通过比对黄渤本人的身份证照片和网络图片能够看出乐星公司在其经营的真像蜡像馆中展览的涉诉蜡像系根据黄渤肖像制作而成，足以使一般公众产生该蜡像人物系黄渤肖像的认知，在乐星公司就其相应主张未充分举证的情形下，本院对其关于在没有充分证据证明涉讼蜡像与黄渤肖像具有高度同一的情况下，不足以认定乐星公司侵犯黄渤肖像权的相应上诉意见不予采信。关于一审法院判决乐星公司承担的经济损失赔偿数额是否适当的问题。根据黄渤一审提供的相关证据及一审庭审笔录记载，可以证实参观真像蜡像馆需购买门票，故开办该蜡像馆具有明显营利目的。黄渤作为演员具有一定社会知名度，其肖像具有一定商业价值。涉案蜡像被公开展出，并借助微信公众号宣传扩大了影响范围，故一审法院在此情形下认定乐星公司应当赔偿黄渤相应经济损失并无不当。综合考虑黄渤的知名度、具体侵权情节、侵权行为的过错程度等因素，在乐星公司就其相应主张未能进一步提供依据的情形下，现有证据不足以证明一审法院酌定相应经济损失数额存在过高情形，本院予以确认。本案中黄渤为维权和诉讼，产生了一定的取证费用，其主张的公证费有发票予以佐证，一审法院对此予以支持并无不当，本院予以维持。乐星公司的其他意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，乐星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1806元，由福州乐星展览服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  石 煜审 判 员  张玉娜二〇二〇年四月十五日法官助理  常 欣法官助理  贾宇飞书 记 员  杨艳娇