云南省普洱市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云08刑终45号原公诉机关云南省普洱市思茅区人民检察院。上诉人（原审被告人）李桃，男，1984年3月16日生，汉族，小学文化，农民，户籍地重庆市万盛区，住。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年4月7日被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，同年8月21日刑满释放。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2019年7月9日被普洱市公安局思茅分局刑事拘留，同年8月8日被逮捕，现羁押于思茅区看守所。辩护人黄云龙，云南中天律师事务所律师。普洱市思茅区人民法院审理普洱市思茅区人民检察院指控原审被告人李桃犯组织卖淫罪一案，于2020年1月15日作出（2019）云0802刑初284号刑事判决，宣判后，被告人李桃不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，对上诉人李桃进行了讯问，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2018年10月，被告人李桃通过张某5（另案处理）介绍认识段某（另案处理），几人商议在普洱市思茅城区开一家足浴店从事卖淫活动，卖淫女由李桃负责招募，足浴店经营管理由蒋某（另案处理）负责，足浴店营业执照、房屋租赁由张某5与丁某（另案处理）协商办理。后丁某与普洱市思茅区旅游环线铭庭酒店老板罗某签订了租房合同，租赁该酒店一分店第五层房屋经营足浴店，并注册成立了思茅区安悦足浴店。期间，被告人李桃招募和纠集王某1、李某1某、张某1、刘某1、何某、刘某2、王某2、孙某、朱某到思茅区安悦足浴店从事卖淫活动，被告人李桃和丁某、蒋某负责思茅区安悦足浴店的日常经营管理，并雇请被告人张某2（另案处理）、李树元（另案处理）、张某3（另案处理）、张某4（另案处理）为销售人员，负责招揽嫖客、为卖淫场所望风及打扫卫生等。2018年12月27日晚，普洱市公安局思茅分局统一安排部署民警对普洱市思茅区旅游环线铭庭酒店思茅区安悦足浴店进行查处，当场抓获张某5、丁某、蒋某、张某3、李树元、张某4以及正在卖淫嫖娼的李某1某和吕某、何某和吉某、刘某1和李某1、孙某和柴某。2019年7月9日19时50分，重庆市公安局万盛经济技术开发区分局刑侦支队情报特情大队民警在重庆市永川区内抓获被告人李桃。原判认为，被告人李桃以营利为目的，以招募、雇佣等手段，纠集、管理他人从事卖淫活动的行为已构成组织卖淫罪。公诉机关指控其犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以确认。被告人李桃在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人李桃前罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。本案中，根据庭审查明的事实，蒋某共收到微信转账人民币37677.75元，系违法所得，应当依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人李桃犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元。二、违法所得人民币三万七千六百七十七元七角五分，应当予以追缴。上诉人李桃提出，上诉人在该组织卖淫团伙中虽然有一定的出资，但只对涉案酒店进行日常普通管理工作，不负责具体的招募、雇佣卖淫女、招揽嫖客、收款、分账。其行为仅仅是对组织卖淫的协助行为，依法应当认定为协助组织卖淫罪或者组织卖淫罪的从犯而非主犯。一审判决量刑过重，上诉人在一审庭审过程中认罪认罚，且如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，应当从轻处罚。虽然上诉人构成累犯，但不影响对其从轻、减轻处罚，依法可以对其从轻、减轻处罚。请求二审法院依法减轻对上诉人的处罚。辩护人黄云龙提出，一审庭审情况和各证人证言可以证实上诉人李桃在酒店经营管理中，受蒋某、张某5的命令，从事酒店的日常管理，但不负责卖淫女的招聘、管理。因此，上诉人李桃在共同犯罪中起次要、辅助作用，属于从犯，依法应当从轻处罚。上诉人李桃没有获得任何非法所得报酬、到案后如实供述自己的罪行，属于坦白，且认罪认罚，依法应当对其从轻处罚。原审判决对上诉人李桃量刑畸重,上诉人虽然构成犯罪，系累犯,但原审判决并未充分考虑其具有从犯、认罪认罚等从轻处罚的情节，也没有根据其在共同犯罪中的地位和作用给予其适当的量刑。检察机关提出意见认为，原判认定上诉人李桃的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。经审理查明，2018年10月，上诉人李桃通过张某5（另案处理）介绍认识了段某（另案处理）。后上诉人李桃与蒋某（另案处理）、张某5及段某商议在普洱市思茅城区开一家足浴店从事卖淫活动。蒋某和上诉人李桃共入股15万元，段某入股13万元，张某5入股2万元。卖淫女由蒋某和上诉人李桃负责招募，足浴店的经营管理由蒋某负责，足浴店营业执照、房屋租赁由张某5与丁某（另案处理）协商办理。后丁某与普洱市思茅区旅游环线铭庭酒店老板罗某签订了租房合同，租赁该酒店一分店第五层房屋经营足浴店，并注册成立了思茅区安悦足浴店。后招募和纠集王某1、李某1某、张某1、刘某1、何某、刘某2、王某2、孙某、朱某到思茅区安悦足浴店从事卖淫活动。上诉人李桃和蒋某、丁某负责思茅区安悦足浴店的日常经营管理，并雇请张某2（另案处理）、李树元（另案处理）、张某3（另案处理）、张某4（另案处理）为销售人员，负责招揽嫖客、为卖淫场所望风及打扫卫生等。2018年12月27日晚，普洱市公安局思茅分局对安悦足浴店进行查处，当场抓获张某5、丁某、蒋某、张某3、李树元、张某4以及正在卖淫嫖娼的李某1某和吕某、何某和吉某、刘某1和李某1、孙某和柴某。2019年7月9日19时50分，上诉人李桃在重庆市永川区内被抓获。上述事实，有经一审法院庭审当庭举证、质证和认证的受案登记表、立案决定书、户口证明、情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、电子证物检查笔录、提取电子证据清单、固定电子证据清单、勘验检查照片记录表、原始证物使用记录和移动硬盘、微信聊天信息图片、微信转账复印件、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、拘留执行回执、追缴物品清单、收据、房屋租赁合同、营业执照、云南省2018年旅馆业治安管理信息系统查询情况、辨认笔录及照片、现场勘验检查笔录及照片、证人段某、张某5、丁某、蒋某、张某2、张某3、李树元、张某4、孙某、王某1、李某1某、刘某1、何某、刘某2、张某1、王某2、罗某、文某1、吉某、吕某、柴某、李某1、李某2、魁湖的证言、上诉人李桃的供述与辩解等证据证实。其证据来源合法、内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人李桃以营利为目的，入股并参与管理组织他人从事卖淫活动，其行为已触犯我国刑律，构成组织卖淫罪。上诉人李桃参与出资开设足浴店从事卖淫活动和经营管理足浴店，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人李桃前罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人李桃及辩护人黄云龙提出，上诉人的行为仅仅是对组织卖淫的协助行为，依法应当认定为协助组织卖淫罪或者在组织卖淫中起次要辅助作用，属于从犯的上诉理由，与现已查明的事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院根据上诉人李桃的犯罪事实、性质、社会危害程度、认罪态度等情节，对上诉人李桃作出的量刑适当。上诉人以及辩护人提出量刑畸重的上诉意见及辩护理由不能成立，本院不予采纳。根据查明的事实，蒋某共收到微信转账人民币37677.75元，系违法所得，应当依法予以追缴。思茅区人民法院作出的（2019）云0802刑初183号刑事判决中，已经判决予以追缴。一审判决再向上诉人李桃追缴明显错误，应予撤销。检察机关提出一审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持的意见，于法有据，本院予以采纳。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。追缴违法所得错误，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802刑初284号刑事判决的第一项。即：被告人李桃犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元。二、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802刑初284号刑事判决的第二项。即：违法所得人民币三万七千六百七十七元七角五分，应当予以追缴。本判决为终审判决。审判长  刘卫东审判员  石宏新审判员  张 荭二〇二〇年四月三日书记员  马 潇