广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18495号上诉人（原审被告）：徐罗苡，女，1973年2月25日出生，汉族，住江苏省无锡市崇安区。委托诉讼代理人：毛肇华，广东中大圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘友祥，男，1971年9月20日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：陈权义，广东法盛律师事务所律师。原审被告：余明新，男，1966年9月20日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。原审第三人：汤丽，女，1973年10月1日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：景嘉琦，广州金鹏律师事务所律师。上诉人徐罗苡因与被上诉人刘友祥、原审被告余明新、原审第三人汤丽民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初8682号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。徐罗苡上诉请求：1.撤销一审判决，驳回刘友祥的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费由刘友祥承担。事实和理由：一、本案所谓的《借款合同》是虚假合同，徐罗苡从未签过该份合同。1.徐罗苡不认识刘友祥，从未见过面，更谈不上签署《借款合同》，该合同是刘友祥跟汤丽恶意串通，肆意陷害徐罗苡的虚假合同。2.徐罗苡不欠汤丽210万元，也未想过借高利贷来偿还，汤丽在诉讼中提交的所谓徐罗苡欠汤丽210万元的欠条完全是汤丽恶意编造的假债务。（1）刘友祥转账210万元给汤丽是其二人之间的事，与徐罗苡无关，该笔款项的转账凭证仅能证明刘友祥向汤丽转款，无法证明转款的原因或该笔款项属于徐罗苡向汤丽的还款。（2）即使该笔款项属于还款，汤丽却仍持有凭据，明显不符合常理。（3）刘友祥向汤丽转账有银行凭证，汤丽所谓的徐罗苡借其的款项却没有银行凭证，也不符合常理。（4）汤丽出示的凭证上面的借款数字是其自己填写的，如此巨额的债务理应由徐罗苡填写，这也不符合常理，我国《民法总则》规定，违反社会公序良俗的行为是无效的。3.举证逻辑应该是证有不证无，徐罗苡不认识也未见过刘友祥，更没签过《借款合同》，而刘友祥本案起诉其与徐罗苡签订了《借款合同》，汤丽称系其介绍刘友祥认识汤丽的，举证责任应由刘友祥、汤丽二人承担。在诉讼中刘友祥的代理人无法明确合同的具体签署地点，其虚假说词仍被一审采纳。《借款合同》载明：以徐罗苡及汤丽名下无争议、无抵押、无查封，在拆迁范围内的房产产权给刘友祥作抵押，并且是实地勘察后的房产。但该合同的编造者并不知道徐罗苡名下的房屋在购买时就向银行抵押并按揭贷款，其中一处房产还在建设中，如何实地勘察？徐罗苡向广州市房管局查询得知汤丽所提供的房产根本不存在，徐罗苡去实地查看，并向管理处确认，同泰路颐和中街没有17号，如此情况有力证明汤丽和刘友祥造假。4.本案《借款合同》第一页可以作为一张相对独立的“借条”，其中已约定了双方借款数额、期限，但仅有出借人（甲方）刘友祥和代收人（丙方）汤丽的签名，且汤丽还摁了指模，但关键的“借款人”徐罗苡没有签名也没有捺印指模，仅仅是打印的名字，说明徐罗苡根本不知道这回事，“借条”是不成立的，是无效的。一审法院错误认定该《借款合同》第一页上写了身份证号码就是承认了借款，徐罗苡未在第一页上写过任何字或按任何指模。5.本案《借款合同》最后一页，是电脑操作技术合成拼凑而成。从文字上说，刘友祥和汤丽为了弄假成真，将合同联成一个整体，故意将合同正文的最后一条即第6.5条印到最后一页，但最后一页纸注明“本页无合同正文，仅为《借款合同》的签字盖章部分”，显然表述前后矛盾，是徐罗苡、汤丽在别的借款合同中的“签名盖章”页与本案《借款合同》正文的尾部用电脑技术拼凑起来的。从印制上说，第6.5条的印刷字迹与注明的文字深浅不同，说明不是一次性印制出来，最少分两次套印。二、本案所谓的《借款合同》在形式上也是虚假的。1.借款合同中只有两处出现徐罗苡的名字，一处是打印上去的，一处是繁体字签名，不符合徐罗苡签名的书写习惯。一审判决认定徐罗苡承认在合同第一页上签写了身份证号码，不符合事实，是之前徐罗苡请的假律师越权代理称徐罗苡签写了身份证号码，徐罗苡本人在诉讼中多次予以否定。本案《借款合同》中存在多处汤丽的签名和指模，说明汤丽急切和刘友祥伪造合同讹钱。2.本案鉴定存在问题，本案合同鉴定采用摇珠决定承接的鉴定机构，并非法定必然程序，而且该摇珠选定的鉴定机构操作不规范，且按照我国招投标法实施条例的相关规定，通过投标预审的申请人少于3个的应当重新招标，本案鉴定摇珠时，参加摇珠的鉴定机构只有两家，明显低于要求。摇珠时，刘友祥及其代理人均未参加，可见其对摇珠结果事先有把握。华生鉴定中心出具的《情况反映》说明其已初步对检材进行过鉴定，反映出为刘友祥合同造假进行遮掩的倾向，联系鉴定人员与刘友祥是同乡关系，再加上华生鉴定中心将本应整体鉴定的事项加以分割，徐罗苡要求该鉴定机构回避不参加本案鉴定存在充分的理由。一审法院坚持分割鉴定事项给华生鉴定中心和天正鉴定中心，徐罗苡预交鉴定费给法院，由法院分配，但法院不予准许，并以此为由要徐罗苡承担对其不利的法律后果，显失公正。本案历时三年多的审理，刘友祥曾提交两份作为“原件”的《借款合同》，后其代理人称一份是复印件后收回。复印件上的骑缝线和指模是很清楚的，但华生鉴定中心称《借款合同》骑缝线及指模是模糊的，不符合鉴定条件，明显存在矛盾。一审判决认为《借款合同》的连线指模鉴定没有实际意义，但若鉴定出这些指模均非徐罗苡的指模，即说明该合同与徐罗苡无关。徐罗苡经整理相关材料时发现2012年至2014年徐罗苡与汤丽之间的银行流水往来，足以证明徐罗苡不欠汤丽的钱。三、本案在诉讼程序上违规，本案系经中院发回一审法院重审后，再由一审法院同意刘友祥重新起诉并追加余明新为被告，对徐罗苡造成更大的压力。四、一审判决对利息的判定是违法的，错误保护违法贷款利息。最高人民法院关于非法金融机构小额借款的判例，宣示了非法金融机构和个人贷款利息的非法性，没有经过国家银监会批准的金融机构和个人不得从事盈利性贷款业务，任何贷款不得按照银行贷款利率的四倍执行。本案所谓的《借款合同》明显不属于民间借款，一审法院判决保护非法借贷是错误的。刘友祥辩称：一、徐罗苡认为《借款合同》无论从内容和形式上都是虚假的，并否认其签过这份合同是不能成立的，理由如下：1.徐罗苡以不认识刘友祥及未见过刘友祥为由而否认签约事实是不能成立的。因为在刘友祥与徐罗苡签署《借款合同》之前，因徐罗苡欠汤丽的借款且汤丽向徐罗苡催要还款，徐罗苡曾以同样的方式，由汤丽介绍案外人严银星向徐罗苡出借款项110万元，徐罗苡向严银星借款110万元及与其签订《借款合同》时，同样也是不认识严银星且未见面，因此，徐罗苡以不认识刘友祥且未与刘友祥见过面为由否认借款事实以及否认其签署的《借款合同》的理由是不能成立的。2.徐罗苡认为其之前不欠汤丽债务且没有想过借高利贷来还借款的理由与事实不符，也是不能成立的。首先，本案中徐罗苡向刘友祥的借款属于普通的民间借贷行为，并不是高利贷，根据法律规定及相关的司法解释，只有民间借贷的利率超过月利率3%时才能叫高利贷，故徐罗苡认为本案是高利贷的说法是不能成立的。其次，徐罗苡在向刘友祥借款前，其不仅欠汤丽债务，而且还通过汤丽牵线曾向严银星借款110万元用以偿还汤丽的部分债务。对该笔债务的真实性以及通过汤丽牵线引荐其他人向徐罗苡借款并用以偿还债务的方式，徐罗苡是认可的，这种还债方式也可以从本案证据《凭据》完整的反映出来。第三，徐罗苡将其借款直接由出借人刘友祥转让给汤丽，不仅是明知的，而且对该款项已经抵偿其所欠汤丽债务也是明知的。因为不仅徐罗苡在《借款合同》上签字确认了该事实，而且还在此后不再向汤丽提起其欠款及还款的任何计划，据此也足以说明徐罗苡对通过刘友祥的借款偿还其所欠汤丽的210万元是清楚的，明知的，不然徐罗苡怎么会在签署了涉案的《借款合同》后，就对其所欠的汤丽的欠款再也不理不问。第四，徐罗苡认为汤丽长时间保存有《凭据》是不符合常理的，更是于法无据，于理无由。汤丽就徐罗苡偿还债务过程中的重要证据进行保存是一般人应有的谨慎，徐罗苡的说法才是有悖常理。第五，徐罗苡认为其在《凭据》上的还款及还款数字为汤丽书写而认为不合常理并进而认为违反社会公序良俗应属无效的观点简直是荒唐的。因为《凭据》上涉及到的法律关系是作为债权人的汤丽与作为债务人的徐罗苡之间的债权债务关系，由债权人书写还是由债务人书写均不影响对《凭据》内容的确认，只要是双方当面确认签字就具有法律效力，正常的民事行为并不违反公序良俗。况且从某种意义上讲，债权人直接书写更符合常理。第六，徐罗苡提到汤丽与其之间的所形成的债的银行凭证不清楚在哪里并又据此认为不合常理，这种说法是答非所问，徐罗苡与汤丽之间的债的关系及债的形成与本案没有任何关联关系，如果徐罗苡真有疑问完全可以另行诉讼厘清其与汤丽之间的债权债务关系，可是徐罗苡又明知理亏又不敢向汤丽提起诉讼。3.在举证责任方面，徐罗苡认为在举证方面其是证“无”的一方，刘友祥是证“有”的一方，并据此认为法官在举证责任分配上不公平。徐罗苡这种说法就是以偏概全、罔顾事实，其对法理的理解片面而错误，在证据举证责任方面，的确应该是证“有”不证“无”，但本案中，在刘友祥已经完整的证“有”的条件下，徐罗苡就应该针对刘友祥的证“有”证据提出反证证据或者反驳证据，并且法庭提供给了徐罗苡提供反证的机会，即就徐罗苡否认的签字笔迹进行司法鉴定，要知道这个笔迹鉴定是徐罗苡主动申请后法庭依其申请要求进行的，但徐罗苡又明知理亏不敢进行笔迹鉴定。4.徐罗苡还认为《借款合同》上第一页没有债务人即徐罗苡的签名，而据此认为签署合同时徐罗苡不在场，并进而否认借款事实，这种逻辑和说法显然也是无法成立的。因为尽管《借款合同》第一页没有徐罗苡的签名，但徐罗苡却以骑缝指模的形式对第一页的内容进行了确认，所以徐罗苡认为其不在场并不知悉第一页内容的说法不攻自破。再者，在签署本《借款合同》后，徐罗苡对其所欠汤丽的210万债务就再也不提及，更谈不上还款计划了，这也充分表明徐罗苡对其借用刘友祥的借款偿还其对汤丽的债务是明知的。5.徐罗苡认为《借款合同》最后一页显示出电脑合成、嫁接现象的说法更是无中生有和罔顾事实。最后一页不仅是与合同其他页面一以贯之的完整合同，而且还通过徐罗苡的指模进行了确认，不仅是签字页进行了确认还通过骑缝指模的方式对合同整体进行了确认。而徐罗苡以最后一页打印的签字方字迹深浅不同而推导出是套印合同更是逻辑上无法成立的，因为签字方字迹深浅不同的原因是该字在电脑上显示是用红色字体，在打印出来后自然就颜色深浅不同，而套印的合同无论怎么放置都会出现排版的整齐度和对应性不一的情况，但本案所涉合同的排版方面都是一以贯之的整体的文本。故徐罗苡的这种说法是无法成立的。二、徐罗苡认为“本案的所谓借款合同在形式上也是虚假的”的观点也是错误而不能成立的，理由如下：对这部分的阐述要归纳徐罗苡在这部分中的几个基本观点，徐罗苡在这部分的上诉观点现归纳为：一是仍然认为借款合同第一页是由刘友祥一方打印的，关于这部分的观点及答辩意见，刘友祥在前述答辩中已经阐述，不再赘述；二是徐罗苡认为其自己聘请的代理人在法庭上的说法是错误的，错误的原因是因为该律师为假律师，针对这项上诉意见，刘友祥只想说明委托关系中，委托人对其委托的代理人的行为所产生的一切后果应该由委托人自己承担责任；三是认为借款合同中有多处汤丽的签名及指模，但这些是合同当事人一方应该有的，不能成为徐罗苡借以否认借款事实的理由。四是徐罗苡认为笔迹鉴定程序中存在很多疑点因此不公证，刘友祥关于法院公平公证的程序没有任何质疑，代理人本着对法官法庭的公正性的信赖，在与己相关的案件中极少出现在各种法院的摇珠现场，鉴定机构工作人员的身份问题都是在徐罗苡提出之后才知晓的，况且该鉴定机构的工作人员并不是鉴定人员，对鉴定结果没有任何作用和影响。五是关于徐罗苡与汤丽之间的账务往来关系，这个答辩意见也在前述中有说明，不再赘述。三、徐罗苡提出本案在诉讼程序上是违规的。刘友祥认为本案在诉讼程序上没有任何程序瑕疵，更别说违规情况了。纵观上诉状全文发现，徐罗苡的观点其实就是凡对自己有利的就是符合程序的，例如发回重审等程序的启动，凡对自己不利的都是不符合程序的，例如追加被告徐明新、鉴定等。四、徐罗苡认为一审法院对借款利息的支持都是违法的，刘友祥认为民间借贷中，最高法院早已有明确的司法解释，利息约定未超过年利率24%的应该得到法院支持，而本案约定的月利率为1.867%，演算为年利率为22.4%，还没有达到法律保护的24%的最高年利率，徐罗苡认为一审法院对借款利息的判决违法没有依据。综上，刘友祥认为一审法院的判决符合事实、公平公正、合理合法，徐罗苡的上诉不仅存在严重的思维逻辑错误，也存在虚构事实、逃避债务的企图，希望二审法院依法公正审理，驳回上诉。汤丽述称：同意刘友祥的意见。1.一审法院认定事实清楚，判决正确。2.徐罗苡与刘友祥签订合同付钱给汤丽，是因为当时徐罗苡和汤丽之间的经济往来非常密切，当时徐罗苡欠了汤丽的一大笔钱，当时汤丽家里困难，急着用钱，但是徐罗苡还不上，所以就找到刘友祥来借钱给徐罗苡，然后还给汤丽。3.徐罗苡之所以上诉，还有在一审的鉴定过程中申请了鉴定又不交费，以自己的主观臆断去歪曲事实，目的只是拖延时间。4.当时徐罗苡的繁体字的签名，其说不符合签名习惯，有可能只是签的时候想到为了以后逃避债务，才故意这样写的。余明新未作陈述。刘友祥向一审法院起诉请求：1.判令徐罗苡、余明新向刘友祥清偿欠款本金220万元及利息（利息以欠款本金220万元为基数，自2014年10月13日起计至实际清偿之日止，按月利率1.867%计算）；2.判令徐罗苡、余明新承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘友祥就其与徐罗苡存在借款关系，向一审法院提供其（甲方，出借人）与徐罗苡（乙方，借款人）及汤丽（丙方）于2014年8月1日签订的《借款合同》予以证明，该合同约定如下主要条款：1.甲方向乙方提供借款220万元；2.本合同项下的借款期限为自2014年8月1日起至2014年12月31日；3.在按照甲、乙、丙三方约定的签订合同5日内，由甲方将该借款转入乙方指定收款账户：开户银行为招商银行，账户名称为汤丽，账号为62×××06；4.自借款之日起，按实际借款金额计算利息，月利息为1.867%，每月利息41074元，利息按月结算；5.乙方应于2014年12月31日向甲方归还借款本息。乙方应把款项转入甲方指定收款账户：开户银行为招商银行，账户名称为刘友祥，账号为62×××68等条款。此外，刘友祥还向一审法院提供《招商银行户口交易明细表》及《招商银行转账汇款电子回单》，用以证明刘友祥于2014年8月5日向徐罗苡指定的汤丽的账户转账交付220万元。徐罗苡对《借款合同》的真实性不予确认，理由是该合同第1页与第2页及第6页与第7页的字体打印油墨深浅不一致。在第一页中，徐罗苡的名字是打印上去，而汤丽的名字则是书写及捺印。由此可见，该借款合同是拼凑件，是虚假合同。对于刘友祥提供的《招商银行户口交易明细表》及《招商银行转账汇款电子回单》的真实性无异议，但就认为该证据记载的收款人是汤丽，故涉案借款人并非徐罗苡。汤丽对上述证据的真实性均无异议。另徐罗苡表示对于《借款合同》上的签名及捺印不确定是否为其本人所为，但就表示其在与汤丽合作经营期间，为了工作方便曾出具很多空白字条。一审庭审中，刘友祥向一审法院提供汤丽与徐罗苡签订的《凭据》及汤丽出具的《说明》。其中的《凭据》记载“甲方（收款人，汤丽）已经收到乙方（还款人，徐罗苡）按时归还的部分借款，金额为人民币壹佰壹拾万元整。甲乙双方确认，截止至2014年7月11日，乙方尚有借款人民币贰佰壹拾万元整未归还给甲方。”而汤丽出具的《说明》则记载因徐罗苡截止至2014年7月10日尚欠汤丽210万元未能归还。汤丽遂牵线刘友祥向徐罗苡出借220万元用以归还徐罗苡欠汤丽的上述款项。因刘友祥向汤丽转账交付的款项金额超出徐罗苡欠汤丽的借款，故汤丽分多次代徐罗苡向刘友祥支付涉案借款的利息共计9万元。刘友祥提供上述证据用以证明涉案借款的来由，也用以证明汤丽代徐罗苡支付9万元利息的事实。徐罗苡对《凭据》的真实性不予确认，理由是该《凭据》为打印件，仅有貌似徐罗苡本人的签名及捺印，不符合常理。至于汤丽出具的《说明》，徐罗苡则以该《说明》仅为汤丽单方陈述为由，对该证据的真实性均不予确认。汤丽则对上述《凭据》及《说明》的真实性均予以确认，并表示《凭据》上“徐罗苡”的签名及捺印均为徐罗苡本人所为。此外，刘友祥还向一审法院提供《结婚证》复印件及《结婚登记申请书》，用以证明徐罗苡、余明新为夫妻关系，余明新应对涉案债务承担共同清偿责任。徐罗苡对《结婚证》复印件及《结婚登记申请书》的真实性无异议，但就认为该证据与本案无关联性。此外，徐罗苡还表示其与余明新已离婚。汤丽对上述证据的真实性予以认可。一审诉讼中，徐罗苡以刘友祥提供的《借款合同》中的签名、捺印均非其本人所为及认为该借款合同存在拼凑套打等情况，申请对涉案《借款合同》进行鉴定。徐罗苡申请鉴定的事项包括：1.对2014年8月1日签订的《借款合同》中第一页第1条中金额大小写上的指印、第二页1.6条中的还款日期上的指印、第七页借款人处徐罗苡本人的签章上指印以及《借款合同》第1-7页上骑缝指印是否为徐罗苡捺印；2.2014年8月1日《借款合同》第7页徐罗苡签名是否其本人所写；3.《借款合同》中各方签名的形成时间；4.《借款合同》是否存在篡改（拼凑套打）。一审法院经摇珠依法委托广东华生司法鉴定中心（以下简称华生鉴定中心）对徐罗苡的上述申请鉴定事宜进行鉴定。鉴定过程中，华生鉴定中心向一审法院出具复函，表示第一项及第三项的鉴定事项不具备鉴定条件。而刘友祥、徐罗苡也无法就华生鉴定中心未能鉴定的事项共同委托其他鉴定机构鉴定达成一致意见。徐罗苡则坚持应由一个鉴定机构进行全部的鉴定项目。此外，徐罗苡还以华生鉴定机构的工作人员身份证住址与本案刘友祥的身份证住址相邻为由，不同意由华生鉴定中心对其申请鉴定的事宜进行鉴定。另在一审法院多次通知徐罗苡垫付相关鉴定费用的情况下，徐罗苡至今未向相关鉴定机构交付任何鉴定费用。一审法院认为：刘友祥就徐罗苡向其借款220万元，向一审法院提供了《借款合同》及招商银行出具的相关银行转账凭证予以证明。徐罗苡表示其与刘友祥不存在借贷关系，更未指定汤丽为涉案款项的收款人。故本案争议的主要焦点为刘友祥与徐罗苡是否签订涉案《借款合同》，刘友祥是否向徐罗苡出借220万元。关于刘友祥与徐罗苡是否签订涉案借款合同，也即刘友祥、徐罗苡是否存在借贷的合意的问题。刘友祥向一审法院提供了其与徐罗苡及汤丽于2014年8月1日签订的《借款合同》证明刘友祥、徐罗苡双方是存在借贷的合意的。虽然徐罗苡对该《借款合同》不予确认，但基于如下几个方面，一审法院依法认定刘友祥、徐罗苡签订涉案《借款合同》，具体理由如下：其一，徐罗苡在原一审案件﹝（2015）年穗天法金民初字第1284号﹞的庭审笔录中，确认《借款合同》第一页身份证号码及最后一页的签名及捺印均为其本人所为。而在本案中，徐罗苡又当庭表示其无法确定涉案借款合同中“徐罗苡”的签名及捺印为其本人所为，显然自相矛盾；其二，徐罗苡在诉讼期间申请对2014年8月1日签订的《借款合同》上“徐罗苡”的签名及捺印、合同骑缝指纹捺印、合同各方签字的形成时间、合同是否存在篡改等申请鉴定。在一审法院依法委托华生鉴定中心对徐罗苡申请的上述鉴定项目进行鉴定后，徐罗苡又以华生鉴定中心仅能对其签字、捺印及是否存在篡改（拼凑、套打）进行鉴定，而对于骑缝指纹捺印及签字的形成时间无法鉴定为由，要求重新委托一个能够对其提出的所有鉴定项目都能鉴定的机构进行。由于刘友祥、徐罗苡及汤丽对于华生鉴定中心无法鉴定的项目委托其他鉴定机构鉴定未能达成一致意见，且因徐罗苡经一审法院多次通知仍未能向华生鉴定中心预缴鉴定费用，导致本案鉴定无法进行。鉴于华生鉴定中心为一审法院通过摇珠依法确定的鉴定机构，且该机构能够对涉案借款合同中“徐罗苡”的签名及捺印进行鉴定，现因徐罗苡未向华生鉴定中心预缴鉴定费用导致涉案鉴定无法进行，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，徐罗苡应对此承担不利的法律后果。也即一审法院依法认定涉案合同第一页徐罗苡的身份证号码及最后一页徐罗苡的签字及捺印均为其本人所为；其三，汤丽在（2015）年穗天法金民初字第1284号案件的庭审中，明确表示涉案合同文本骑缝处的指纹为其本人捺印，故徐罗苡申请鉴定骑缝指纹非其本人所为，显然没有实际意义；其四，徐罗苡在本案中表示其从事按揭类贷款业务，也曾从事过桥式贷款业务。此外，徐罗苡还表示其曾通过汤丽向另一案外人严银星借款。由此可见，徐罗苡对涉案款项的借贷流程是十分清楚的。徐罗苡作为完全民事行为能力人，其应知悉在涉案合同签名所产生的各种法律后果；其五，在徐罗苡提及的涉案合同存在套打及拼凑的问题上。一审法院认为，涉案合同第一页的徐罗苡的身份证号码为其本人所写，该页已载明借款人、出借人、借款金额、借款期限等，也即该页已具备借款合同的基本要素。综上，结合刘友祥、徐罗苡及汤丽各方提供的证据，并综合各方的举证、质证意见，一审法院依法认定刘友祥、徐罗苡达成借款的合意，双方应按约履行涉案借款合同。关于刘友祥是否向徐罗苡交付涉案220万元的款项问题上。同理，根据刘友祥、徐罗苡及汤丽签订的《借款合同》，已明确约定了刘友祥向徐罗苡交付的款项是转至汤丽的账户。刘友祥就涉案款项的交付也提供了相应的银行转账凭证予以证明。徐罗苡对涉案款项转至汤丽账户的事实并无异议。庭审中，汤丽也出庭，就涉案借款从刘友祥的账户转至其本人账户的原因，向一审法院提供了《说明》及徐罗苡向汤丽出具的《凭据》予以证明。徐罗苡虽然表示对汤丽提供的《凭据》中“徐罗苡”的签名及捺印无法确认其真实性，但徐罗苡未对此提供相反的证据予以证明。故一审法院认为汤丽陈述称因徐罗苡拖欠其借款未能归还，故让徐罗苡向刘友祥借款用以清偿其借款，更符合本案的实际情况。鉴于《借款合同》已明确约定相关借款是徐罗苡指定由汤丽收款。在刘友祥提供证据证明其已按约定将涉案借款220万元转账交付至汤丽账户，即应视为徐罗苡已实际收取涉案款项。综上，在徐罗苡未能举证证明其已向刘友祥归还借款本金的情况下，刘友祥现诉请徐罗苡清偿借款本金220万元，有事实及法律的依据，一审法院对此予以支持。至于刘友祥主张的利息问题。根据《借款合同》的约定，涉案借款的利息按月利率1.867%计算。刘友祥在庭审中表示其已收到涉案借款自2014年8月5日起至2014年10月12日止的利息9万元。在徐罗苡未能举证证明其有向刘友祥支付其他款项的情况下，一审法院依法采信刘友祥的主张。也即徐罗苡应向刘友祥支付的利息为：以借款本金220万元为基数，自2014年10月13日起计至实际清偿之日止，按月利率1.867%计算。关于余明新承责的问题。一审法院认为，虽然刘友祥提供的证据显示徐罗苡与余明新于1997年6月20日结婚，徐罗苡、余明新为夫妻关系。但根据最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的相关规定，刘友祥在本案中并未举证证明余明新对涉案债务知情及事后对涉案债务予以追认，也未能举证证明涉案借款是用于家庭共同生活及共同生产经营所需。故刘友祥现诉请余明新对涉案债务承责，没有事实及法律的依据，一审法院对此不予支持，并依法予以驳回。余明新经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法对本案作缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、徐罗苡于判决发生法律效力之日起十日内向刘友祥清偿借款本金220万元及利息（以借款本金220万元为基数，自2014年10月13日起计至实际清偿之日止，按月利率1.867%计算）；二、驳回刘友祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24400元、财产保全费5000元，上述合计29400元，由刘友祥负担50元，徐罗苡负担29350元。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另，徐罗苡二审庭询时提交3份证据：1.《关于2012年7月至2014年7月期间我徐罗苡与汤丽合作做生意的所发生经济往来账目的说明》，说明人为徐罗苡。2.《关于本案合同鉴定问题的说明》，说明人为徐罗苡。3.《借款合同》的照片，该《借款合同》是刘友祥在一审时提交的鉴定样本，拟证明该样本中的指纹是清晰的，怀疑有人对检材做了手脚，导致指纹不清晰。刘友祥对上述证据发表质证意见：证据1，只是一个说明，不能作为证据，且已经过了举证期。徐罗苡与汤丽之间的账务往来记录，不能反映实际的债权债务关系。第一，汤丽说过其曾经与徐罗苡合伙做生意，期间徐罗苡使用汤丽的房产作抵押对外进行融资，这笔贷款是无法在徐罗苡和汤丽之间的银行流水上面反映出来的。第二，徐罗苡与汤丽之间是有长期的错综复杂的生意合作往来关系，才导致了2014年7月10日双方就账务进行对账结算，出具了凭证。第三，汤丽与徐罗苡之间的账目往来关系与本案没有任何关联性，如徐罗苡认为其与汤丽之间有账务往来关系没有厘清，应当另循法律途径解决。证据2，对于合同的鉴定，一审判决对整个过程有比较详细的描述及实际的事实反映。证据3，这份《借款合同》本来是由刘友祥提交给法院作为样本鉴定使用的，证明徐罗苡对借款内容的全面性、一体性是有足够认识的，而且在样本的骑缝上加盖指模予以确认。在鉴定过程中，刘友祥积极配合法院进行鉴定，先后为鉴定提供了11份检材和样本，而作为鉴定申请人的徐罗苡仅仅向法院提交了一份在银行复写效果字迹已经变形的样本，足以看出其鉴定申请的真实目的，是掩盖、回避鉴定需要。汤丽对上述证据发表质证意见：证据1，不能作为证据，而且徐罗苡和汤丽之间的事情跟本案无关。如果徐罗苡对此有任何异议，可以另行起诉。证据2，关于鉴定问题，一审判决书中已经说得很明白，因为徐罗苡没有预付相关费用，导致最后未完成鉴定，汤丽是一直愿意鉴定的。证据3，同意刘友祥的意见。徐罗苡于庭询后向本院提交4组证据：1.银行流水明细，拟证明徐罗苡跟汤丽的还贷情况。2.转账凭证，拟证明徐罗苡向汤丽还款的事实，转账给汤丽共480多万元。3.支票存根，拟证明徐罗苡向汤丽还款15万元，收款人广州市黄埔区佛岗汽车配件部的经营者跟汤丽曾经是男女朋友关系。4.合作退股协议，拟证明退股款项用于抵扣借款。本院依法组织各方到庭进行质证，刘友祥对上述证据发表质证意见：对于证据1、2、3的真实性合法性予以认可，关联性不予认可，第一，数额跟徐罗苡主张的数额有误差，并将不能显示户名的转账款项加在汤丽名下的情况。第二，徐罗苡与汤丽之间的银行流水不能反应他们之间的借贷关系，除了借贷之外还有生意合作关系，合作关系刚好由徐罗苡所提交的合作退股协议可以证明。第三，正好佐证了刘友祥诉求的事实及证据的真实性。在刘友祥与徐罗苡签署借款合同之后，徐罗苡再没有任何一笔款项转给汤丽，证明徐罗苡对本案合同所涉债权的转让已经结清了其所欠汤丽的债务是明知的。在银行流水当中，多次看到1.9万元的还款，且间隔与借款利息的还款轨迹非常相似，合理认为是偿还利息。第四，银行流水即便反映了汤丽与徐罗苡之间的经济往来关系，也不应在本案中处理，是另外的法律关系。徐罗苡曾经向严银星借款110万元，实际上是由徐罗苡本人借汤丽的名义向外进行的投资，是以汤丽的房产抵押给陈小燕、梁丽昭，这种款项是由徐罗苡实际使用的，无法在银行流水中反映，所以说徐罗苡所列的经济往来的银行流水不能真实反映他们的经济往来，只能说明徐罗苡与汤丽之间的经济往来非常频繁。对于证据4的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，徐罗苡与汤丽存在长期合作关系，经济往来频繁，徐罗苡与汤丽合作失败以后，徐罗苡以获得现金的方式退出。汤丽对上述证据发表质证意见：对于证据1、2、3，第一，不能完全反应徐罗苡与汤丽的生意来往的关系，因为有一些银行支付账户不是汤丽的，另外徐罗苡还把汤丽的房子进行抵押也未在银行流水中予以反应，认可刘友祥提出的关于银行账户凭证的意见。第二，银行账户凭证只是证明了徐罗苡和汤丽之间经济往来的关系，并不是全部的关系。第三，徐罗苡和汤丽有长期的生意合作关系，已经就来往账户对过账，并签下了欠条，一笔是110万，另一笔是200多万。第四，徐罗苡所提交的材料都与本案无关。证据4是徐罗苡和汤丽之间经济来往的反映，如果徐罗苡对其跟汤丽之间的经济往来有不同意见，可以另案起诉。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。本案二审的争议焦点是徐罗苡与刘友祥是否存在借贷关系。借贷关系的成立包括具有借贷合意及借款实际交付两个方面，本院对此分析如下：关于徐罗苡与刘友祥之间是否具有借贷合意也即徐罗苡与刘友祥是否签订案涉《借款合同》的问题。徐罗苡否认《借款合同》的真实性并申请对《借款合同》进行鉴定。一审法院通过摇珠方式选定华生鉴定中心作为鉴定机构，且徐罗苡参加了摇珠选定过程，没有证据显示鉴定机构的选定程序存在违规之处。至于刘友祥未参加摇珠选定过程，属于其放弃自身权利，并不违反法律规定，亦不妨碍摇珠选定程序的正常进行。本案属于司法委托鉴定，与《中华人民共和国招标投标法》所规定的工程建设项目的招标投标活动的性质完全不同，徐罗苡主张摇珠选定程序应参照适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》，显然与法律法规的规定不符。至于鉴定机构回避的问题。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第九条规定：“有下列情形之一的，鉴定人应当回避：（一）鉴定人系案件的当事人，或者当事人的近亲属；（二）鉴定人的近亲属与案件有利害关系；（三）鉴定人担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人；（四）其他可能影响准确鉴定的情形。”在无证据证实鉴定人存在应当回避情形的情况下，徐罗苡通过身份证地址认为鉴定机构工作人员与刘友祥为同乡并要求鉴定机构回避，缺乏理据。鉴定事项是否具备鉴定条件属于专业性问题，不属于回避应当考虑的范围，徐罗苡将其作为鉴定机构回避的理由之一，亦无依据。综上，一审法院通过摇珠选定华生鉴定中心作为鉴定机构，程序合法。华生鉴定中心能对骑缝指印及签名形成时间之外的其他项目进行鉴定，各方当事人应履行配合义务，保证鉴定程序的顺利进行。对于华生鉴定中心不能鉴定的事项，一审法院亦作了相应安排。但事实上，鉴定最终未能进行是因徐罗苡未按一审法院要求预缴鉴定费用。由于鉴定费用的金额及交费方式具体明确，徐罗苡坚持将鉴定费交给法院并由法院分配的理由不能成立，一审法院已多次要求徐罗苡向鉴定机构预交鉴定费用并告知了相应后果，但徐罗苡最终未按一审法院要求预交鉴定费用，应对此承担举证不能的不利后果，故应认定徐罗苡与刘友祥签订了案涉《借款合同》。同时，徐罗苡在（2015）年穗天法金民初字第1284号的庭审笔录中，确认《借款合同》第一页身份证号码及最后一页的签名及捺印均为其本人所为，亦能印证双方签订案涉《借款合同》的情况。虽然当时徐罗苡的委托诉讼代理人并非律师，但同样为徐罗苡自行依法委托并具备相应的委托权限，其以徐罗苡代理人身份在庭审中所作陈述，应认定为徐罗苡的陈述，法律后果由委托人徐罗苡承担，徐罗苡否认上述陈述并无合理理由及充分的证据予以证实。综上，一审法院认定双方签订案涉《借款合同》，即双方具备借贷合意，并无不当。关于借款是否实际交付的问题。如上所述，在无相反证据的情况下，应对案涉《借款合同》的真实性予以认定。《借款合同》已明确约定刘友祥向徐罗苡交付的款项是转至汤丽的账户。刘友祥就涉案款项的交付提供了相应的银行转账凭证予以证明，汤丽亦确认收到相应款项。鉴于《借款合同》明确约定相关借款是徐罗苡指定由汤丽收款，且刘友祥已按约定将借款支付至汤丽账户，一审法院认定徐罗苡已实际收取涉案款项即借款已实际交付，亦无不当。另外，就借款的用途而言，刘友祥及汤丽均主张徐罗苡向刘友祥借款是为偿还尚欠汤丽的款项。有徐罗苡签名及捺印的《凭据》载明截止至2014年7月11日，徐罗苡尚欠汤丽借款210万元。徐罗苡虽然表示对《凭据》中“徐罗苡”的签名及捺印无法确认其真实性，但并未举出反证，故应对该《凭据》予以采信。《凭据》中确认的欠款金额210万元与本案的借款金额220万元相吻合，《凭据》中载明的欠款截止日期2014年7月11日与本案的借款日期2014年8月1日相近，进一步印证了《借款合同》中所约定的款项支付给汤丽的原因，也证明刘友祥及汤丽所主张的本案的借款用途具有合理性。徐罗苡在二审时提交的证据包括在质证后补充提交的证据，均已超过举证期限，且上述证据既无法否定《借款合同》的真实性，也不能证实其在《借款合同》签订前已还清所欠汤丽的款项，因此本院均不予采纳。如果徐罗苡对与汤丽之间的债权债务关系有异议，可以另循法律途径解决。综上，徐罗苡与刘友祥之间具有借贷合意且借款已实际交付，双方之间的借贷关系成立，徐罗苡上诉否认向刘友祥借款220万元，依据不足，本院不予支持。关于诉讼程序问题。本案被发回重审后，原审法院按照第一审程序另行组成合议庭进行了审理，刘友祥申请追加余明新为被告并不违反法定程序，至于余明新是否应当承担责任，原审法院经过审理后作出了相应判决，且各方均未对此提出上诉，本院亦予以维持。关于利息问题。徐罗苡与刘友祥之间的借贷行为属于个人之间的民间借贷，所签订的《借款合同》没有违反法律法规的强制性规定，所约定的利息标准亦未超过年利率24%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于利息的规定，因此徐罗苡关于利息的上诉主张，亦缺乏依据，本院不予支持。综上所述，徐罗苡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29350元，由上诉人徐罗苡负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 吴 湛审判员 许雪芳二〇二〇年四月十六日书记员 曾 正邝俊能