辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1001号上诉人（原审原告）：沈阳艾尔玛商贸有限公司，住所地沈阳市大东区。法定代表人：马佳，该公司执行董事兼经理。被上诉人（原审被告）：耿文馨，男，1985年2月7日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：安军，辽宁迅驰律师事务所律师。上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司因与被上诉人耿文馨知识产权与竞争纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，现已审理终结。沈阳艾尔玛商贸有限公司上诉请求：1.撤销沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初620号民事判决；2.本案发回沈阳高新技术产业开发区人民法院重审或改判支持上诉人的诉讼请求；3.判令一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人系本案所涉第18442229号、第29346920号“AKANE”注册商标的权利人，依照商标法等规定，其权利应受法律保护。上诉人于2015年11月26日向国家工商行政管理总局提出申请第18442229号商标“AKANE”注册申请，于2017年1月7日核准注册为第31类，新鲜蔬菜；植物种子；动物食品；谷（谷类）；植物；活动物；坚果（水果）；未加工木材；动物饲料；宠物用香沙等商品上。2018年02月27日向国家工商行政管理总局商标局提出申请第29346920号“AKANE”注册申请，于2019年1月14日核准注册为第35类，通过网站提供商业信息；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；计算机网络上的在线广告；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；替他人销售；为推销优化搜索引擎；点击付费广告；将信息编入计算机数据库；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务；组织商业或广告展览等商品或服务上。2017年11月24日案外人东方印象株式会社向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）对第18442229号“AKANE”商标提出无效商标请求。2018年11月15日商评委作出商评字[2018]第0000214275号裁定对争议商标予以维持。现该裁定已经生效，具有证据的法律效力。依艾尔玛公司的申请，中华人民共和国海关总署将第18442229号“AKANE”注册商标在知识产权海关保护备案子系统审批核准并备案生效，备案号为：T2018-654XX，备案有效期为2018年5月3日至2027年1月6日。2019年4月12日，上诉人向辽宁省公证处提出申请，为维护自身合法权益，对被上诉人耿文馨的涉案侵权行为进行保全证据公证。通过淘宝网检索“AKANE”检索结果商品标题名为“日本进口AKANEEF2001宠物猫狗乳酸菌益生菌调理肠胃肠道敏感皮肤”显示页面发现淘宝店铺名为“咖啡汪品生活馆”，掌柜名为：“gwx＿sy”淘宝店销售涉案产品时突出使用了“AKANE”标识等字样、在商品详情页面品牌名称描述中使用了“AKANE”作为品牌名称。同时，通过淘宝网搜索栏检索呼叫“AKANE”与商品标题中嵌入使用“AKANE”标识与在商品自身中突出实用“AKANE”标识等字样形成呼应的意思表示。其行为符合《商标法》第四十八条的规定。属于商标使用行为。同时，被上诉人耿文馨违反诚实信用原则、违背商业道德。在广告页面中描述其商品时描述“日本进口AKANE”等字样，有可能导致消费者的误解，让消费者误以为上诉人“AKANE”与其商品有某种特定联系，进而掠夺上诉人应当拥有的相关商誉。被上诉人耿文馨的行为属于虚假宣传的不正当竞争行为。为维护自身权益特提起上诉，望判如所请。耿文馨辩称，一、被上诉人销售该商品，不会在相关消费者中造成混淆。（一）日本公司（东方印象株式会社）的涉案商品，在上诉人注册之前，就已经大量地进口到国内。甚至上诉人也销售过涉案商品。其AKANE的标识和商品质量，已经在中国的相关消费者中有了一定知名度。这也是上诉人恶意抢注该标识的原因；（二）被上诉人在销售涉案商品时，无论是从淘宝店铺上的商品名称和商品的外包装均已标注了该商品为日本进口商品，生产商为日本企业。宠物市场消费者看到该商标，只能想到日本进口宠物食品，而不会与上诉人的商品相混淆；（三）上诉人虽然注册了该商标，却没有在自己的商品上使用过该商标，而且上诉人也没有自己的相关产品。一审庭审中，一审法院要求上诉人限期出示自己的相关产品，但上诉人在法庭指定的期限内，未提交自己的产品。所以，从这一点上看，本案谈不上混淆，谈不上不正当竞争问题。二、涉案商标标识，在上诉人提出商标权申请之前，就已存在并使用在相关商品上。这一事实，上诉人在申请注册之前是明知的。（一）从上诉人提交的无效宣告裁定书中的出口单、销售记录均可知，日本东方印象株式会社拥有AKANE标识的商品专用权，且早于上诉人的申请时间；（二）该标识是该日本公司董事长孙茜的名字演化而来的，是“茜”字的日语发音并用英文字母拼写出来的。这是该负责人自己创作的标识，之前并无此标识，它代表的意义是极为独特的，并无攀附他人商标的故意；（三）上诉人是在销售该日本进口商品时，由于该商标标识的相关商品，在宠物食品市场有极高的知名度和销售量，上诉人实际上在攀附日本东方印象株式会社的商标。三、上诉人没有在相关商品上使用过该商标，也没有自己的相关产品。四、上诉人没有将取得的商标权用于商品生产、销售，而仅仅用于诉讼。上诉人的行为完全与商标法保护商标专用权的目的相违背，构成权力滥用并违背诚实信用原则。五、被上诉人有合法的进货渠道。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。沈阳艾尔玛商贸有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告耿文馨立即停止在××淘宝网侵害第18442229号、第29346920号“AKANE”注册商标专用权的行为；二、请求法院判令被告耿文馨立即停止××淘宝网销售涉案商品描述或广告中使用“日本进口AKANE”等容易引起消费者误解的虚假宣传不正当竞争行为；三、请求法院判令被告在沈阳晚报、华商晨报等媒体中公开刊登声明涉案AKANE商标为原告，予以消除影响；四、请求法院判令被告赔偿原告损失20,000元、公证费4,000元、购买侵权产品费330元，共计24,330元。五、本案诉讼费由被告耿文馨承担。一审法院认定事实：原告艾尔玛公司系第18442229号AKANE商标注册人，商标核定使用商品类别为第31类，包括未加工木材；谷（谷类）；植物；活动物；坚果（水果）；新鲜蔬菜；植物种子；动物食品；动物饲料；宠物用香沙（截止），商标有效期为2017年1月7日至2027年1月6日；原告艾尔玛公司系第29346920号AKANE商标注册人，商标核定使用商品类别为第35类，包括计算机网络上的在线广告；点击付费广告；组织商业或者广告展览；通过网站提供商业信息；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；将信息编入计算机数据库；为推销优化搜索引擎；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务（截止），商标有效期为2019年1月14日至2029年1月13日。2017年11月24日案外人东方印象株式会社向国家工商行政管理总局商标评审委员会对本案第18442229号“AKANE”商标提出无效宣告请求，商标评审委员会认为案外人的无效宣告理由不成立，2019年3月，案外人东方印象株式会社再次向国家工商行政管理总局商标评审委员会就本案第18442229号“AKANE”商标提出无效宣告，现正在审理过程中。2019年4月2日，原告向辽宁省公证处提出申请，为维护自身合法权益，对被告耿文馨的涉案侵权行为进行保全证据公证。同日，在公证员对计算机进行清洁性检查后，原告的法定代表人马佳使用计算机在网址为××的网站上购买相关产品。2019年4月4日，公证员随原告的法定代表人马佳签收了快递包裹并一同互道辽宁省公证处。在公证员的监督下，马佳拆开包裹并确认包裹内物品确为其在2019年4月2日使用本公证处的电脑在××的网站的“咖啡汪品生活馆”店铺所购买的商品，随后马佳将上述物品进行封存并拍照。2019年4月4日下午，公证员对辽宁省公证处的计算机进行清洁性检查后，马佳登陆××的网站，对编号为290040079806578008的订单进行确认收货。从公证书中能够认定，原告法定代表人马佳在××的网站的“咖啡汪品生活馆”购买了名为“日本进口AKANEEF2001宠物猫狗乳酸菌益生菌调理肠胃肠道敏感皮肤”的商品，1件，价格330元，卖家昵称为“gwx_sy”。从商品实物上看，整个商品外包装均为日文，写明原产国名：日本。商品包装上印有“AKANE”字样。另查明，××的网站的“咖啡汪品生活馆”的实际经营者为本案被告耿文馨。案外人上海茜熠贸易有限公司授权被告在淘宝网店销售其代理的“招财猫AKANE”品牌的宠物产品，授权日期为2017年11月1日。案外人东方印象株式会社授权上海茜熠贸易有限公司为中国的销售代理，代理商品为“招财猫AKANE系列”，授权时间为2017年3月1日至2019年12月30日。一审法院认为，原告是案涉商标的注册商标专用权人，该商标尚在保护期限内，依法应对原告合法权益提供法律保护。被告在其淘宝网店销售产自日本的“AKANE”商品，在商品链接及商品包装中标注“AKANE”字样，其使用方式符合《中华人民共和国商标法》的第四十八条规定，属于用于识别商品来源的行为商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。因此，依上述法律规定，在相同的商品上，判断商标是否近似并造成混淆，应当以相关公众的一般注意力为标准，同时应考虑请求保护注册商标的知名度和显著性。被告在网店销售的商品，虽与原告的注册商标核定使用的商品属于相同商品，标识文字相同，综合考虑被告销售的商品是有代理权限公司的授权，因此被告销售的商品存在一定根据，其并无恶意使用原告的注册商标，意图攀附原告公司的商标知名度，使消费者混淆二者商品的主观心理态度。结合商品本身的商标、装潢，整个商品包装均为日文，并标注了商品原产国系日本，普通消费者足以识别该商品并非原告的商品。此外，原告并未向法庭提交其自行生产的产品实物，也无法证明其生产销售案涉的商品，使其拥有的注册商标经过原告的长期使用具有较高知名度且被告销售的商品与原告的商品相似，因此，普通群众不会将被告销售的商品与原告产生混淆。因此，被告的销售行为不应认定为侵犯原告商标权的行为。对于原告诉称被告在淘宝网销售涉案商品描述或广告中使用了“日本AKANE”等字样的行为会引起消费者误解，属于不正当竞争行为，该院认为，从本案证据中能够认定被告销售的商品为案外人生产的商品，其销售行为系经合法授权的销售行为，因此在宣传中使用“日本AKANE”字样系对其销售产品的正常描述，并不会使普通群众误认为系原告生产的产品，因此，亦不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第（四）项规定的不正当竞争行为，故原告的该项诉讼请求该院不予支持。因被告不具有原告诉请的侵权行为，因此亦不承担相应的赔偿责任，原告的诉讼请求不具有事实依据，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告沈阳艾尔玛商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币408元及财产保全费264元由原告沈阳艾尔玛商贸有限公司负担。本院二审期间，被上诉人提交了国家知识产权局“关于第18442229号‘AKANE’商标无效宣告请求裁定书”，证明涉案商标已经被无效掉。上诉人对该证据合法性、关联性不予认可，认为被上诉人跟申请人不是利害关系人，证明目的不能认可。裁定并非生效裁定，其正在进行行政诉讼中。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，案涉争议商标“AKANE”被国家知识产权局商评字［2019］第0000322721号裁定书宣告无效，但上诉人就该裁定已向人民法院起诉，故生效行政判决作出前，涉案商标应处于效力待定状态，不能据此确定涉案商标无效。关于上诉人提出被上诉人构成侵权的问题，本案中，被上诉人销售产品的商标、装潢等可以直接识别的商品外观依据一般公众的判断力能够与上诉人目前所拥有的商标“AKANE”作出区分，因此上诉人拥有的商标与被上诉人在同类产品上使用的商标并不会产生令消费者混淆的后果，故一审法院认为被上诉人不构成对上诉人商标权的侵犯，并无不当。上诉人提出要求对被上诉人在一、二审期间提供的证据进行鉴定及其他上诉人请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，沈阳艾尔玛商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费408元，由沈阳艾尔玛商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 钺审判员 林晓楠审判员 乔雪梅二〇二〇年四月二十二日法官助理陈凯书记员张淋茜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。