江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1324民初6726号原告：杜长刚，男，1963年1月3日出生，个体户，住泗洪县。委托诉讼代理人：杜伟，泗洪县朱湖法律服务所法律服务工作者。被告：江苏金鹰建设有限公司，统一社会信用代码:9132132474134269XW，住所地：泗洪县淮河东路16号16楼。法定代表人：毛学贤，系公司董事长。委托诉讼代理人；鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王幕卿，江苏苏鲁律师事务所实习律师。原告杜长刚诉被告江苏金某建设有限公司（以下简称金某公司）建设施工合同纠纷一案，本院于2019年9月17日受理后，依法组成合议庭于2019年10月31日、11月28日、12月20日公开开庭进行了审理。原告杜长刚及其委托代理人杜伟，被告金某公司委托代理人鲁银娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。审理中，依据原告杜长刚的保全申请，本院冻结金某公司银行账户及名下财产共计3000000元。原告杜长刚向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款3668566.36元及利息（950000元为基数，从起诉之日起按年息6%计算至实际履行完毕之日止；2718566.36元为基数，从2014年8月20日起按月息2分计算至实际履行完毕之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告将其中标的泗洪县水务局大寨河疏浚工程和诚信河（体育路河）绿化景观工程交给原告施工，原告严格按照合同要求进行施工并竣工验收交付使用，但被告所欠原告工程款一直未付，大寨河合同约定1600000元，经过竣工审计实际工程款1300000元，事后被告仅给付350000元，余款950000元未给付。诚信河工程款竣工结算价格为3432066.36元，被告仅给付的1100000.66元。以上两工程欠款合计3668566.36元,被告一直未付。被告金某公司辩称：1、体育路工程，被告认可原告实际施工，但是该工程被告不欠付原告任何款项，该工程发包人支付2250000元，被告向原告支付1395261.65元，尚欠854738.35元，因被告金某公司法定代表人代毛学贤及案外人毛某将对原告享有的债权92000元、1381400元均转让给被告，两者抵消后，原告现还欠付被告款项；2、原被告并无利息约定，并且原告主张的月息2分也没有合同和法律依据；当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：原告为支持其主张，提交了下列证据：1、2014年4月23日中标通知书一份，该份证据反映了被告金某公司中标体育路河即诚信河水系沟通及绿化景观工程，中标价为3365236.13元，工期60天，中标项目负责人为付重阳，其证明效力应予认定；2、泗洪县南部新城建设指挥部和被告金某公司于2014年5月20日签订的“协议书”一份，该协议有发包单位泗洪县南部新城建设指挥部代表及被告金某公司代表人杜长刚签字确认，且有第三方戴强作为见证人签名，从文本形式上更加真实可信，该份合同应是双方最终洽谈结果，应作定案依据；3、原告与付重阳于2014年8月20日签订的工程内部承包施工协议一份，该协议从内容分析原、被告之间具有转包性质关系，但被告金某公司不予认可，且与原告提供的证据2形式上反映挂靠关系形成冲突，故其证明效力不予认定；4、2015年8月26日形成的工程竣工验收单一份，该份证据已在泗洪县城建档案馆备案，其真实性应予认定，能够证明涉案工程已竣工验收，其证明效力应予认定；5、2015年12月30日形成的工程竣工结算单一份，因被告金某公司对其真实性不予认可，且原告也对其结算价格不认可，即使该份结算书为真实的，也不能认定结算书的内容系双方达成合意形成，且该结算书形成于原告提供的工程竣工验收之后，结算书制定先期已发生的情形约定了违约条款，有违常理，故该证据不应作为定案依据；6、2018年7月16日形成的泗洪县体育路河水系沟通及绿化景观工程竣工结算书一份，该份证据因与本案缺乏关联性，本院不予审核；被告提交的证据：1.2014年7月2日，原告向被告金某公司出具的借条一份，借款金额为10万元，注明用于支付保证金；2.2014年7月2日被告金某公司出具向南部新城建设指挥部汇款的汇款单、电子交易回单各一份，汇款金额为10万元，用于缴纳保证金；该组证据能够证明原、被告达成合意，以借款方式由被告金某公司先行代为缴纳，该组证据只能证明双方存在的借贷关系；2014年7月1日形成的电子交易回单一份，该交易回单从汇款用途看，被告金某公司系基于涉案工程向泗洪县建设工程交易服务中心缴纳7500元费用，具有行政收费性质；4、被告金某公司向案外人吴某支付26000元的电子交易回单一份，内容载明为代理费，原告对其真实性无异议，该项应属工程必须开支费用，原告作为实际施工人理应承担；5.进账单一份，该份证据能够证明被告金某公司于2015年2月10日收取了发包单位支付的工程款550000元；6.工程款支付审批单，该份证据显示该笔工程款550000元支出项目（管理费16500元、税金39845元，还闻革37000元，代扣毛学贤29000元，代扣（340000元+30700元），原告应得56955元），已均由原告及其家属签字确认，应当认定原、被告对该款的处置已协商一致，原告对此虽有异议，但并未举证具体指令收款人，且其陈述前后不一致，应由原告承担不利后果；被告金某公司向案外人魏某1支付11900元，虽提供了案外人魏某1向原告家属陶某70000元汇款凭证，但其在本院限期内未能提供证据证明双方之间存在的法律关系，且也超出原被告双方约定处置付款范围，原告对其关联性不予认可，故该笔费用不应作为定案依据；7、进账单、2015年9月26日的工程审批单、江苏银行网上银行电子回执、农村商业银行电子交易回单各一份，该组证据可以证明被告金某公司于2015年9月29日收取了发包单位支付的工程款300000元，且该笔款项支配方案（管理费9000元、代扣224000元，准付67000元）已由原告及被告金某公司法定代表人毛学贤签字确认，应作为定案依据；但被告金某公司将约定的准付款67000元支付与毛学贤缺乏依据，应予以退还；被告金某公司认为其向谢某汇款208000元是基于替原告的借款，并提供了谢某于2015年8月26日向毛学贤汇款200000元，以及同日毛学贤向原告汇款160000元的银行流水，三人银行流水时间衔接紧密，能够认定原告收取的款项基于毛学贤外借谢某的款项，原告对此虽认为该款系工程款性质，但由于当时被告金某公司并未注入新的工程款，缺乏给付工程款的基础，同时，原告作为指令付款人也未能举证款项接受人，其该项辩解意见可信度较低，依法不予采信；8、2016年12月9日的电子银行交易回单、江苏增值税普通发票、2016年12月15日的江苏农信电子转账凭证各一份，该组证据能够证明被告收取了发包方工程款400000元，原告作为实际施工人理应负有缴纳工程款税金的义务，但被告金某公司将251184元用于偿还毛学贤个人借款，并未举证支撑，且被告金某公司庭后提供的收付款详细说明也未陈述该款；本院经审理查明:2014年4月23日，被告金某公司通过招投标方式取得了泗洪县体育路河（诚信河）水系沟通及绿化景观工程的建设权，中标价为3365236.13元，工期60天，项目负责人为付重阳。2014年5月20日，泗洪县南部新城建设指挥部和被告金某公司签订《诚信河水系沟通及绿化景观工程》一份，将诚信河水系沟通及绿化景观工程交与由被告金某公司建设，合同约定：1、工程项目名称为诚信河水系沟通及绿化景观工程；2、工程地点为泗洪县体育南路东侧；3、工程内容为景观绿化工程；4、承包方式为包工包料；5、合同价款为3365000元；6、付款方式为工程完工经验收合格后付至合同总价50%，第二年经验收合格后付至工程造价80%，余款经最终验收合格审计后付清；，该份合同由原告杜长刚作为被告金某公司的委托代表人签字确认。合同签订后，原告杜长刚即安排人员进行了施工。2014年7月1日，被告金某公司向泗洪县建设工程交易服务中心缴纳了涉案工程市场服务费7500元。2014年7月2日，原告杜长刚向被告金某公司出具10万元借条一份，用于缴纳工程履约保证金。当日，被告金某公司向泗洪县南部新城建设指挥部账户汇款保证金100000元。2015年2月10日，泗洪县南部新城建设指挥部向被告金某公司支付工程款550000元。2015年2月16日，经双方协商，原告及其家属陶某签字同意，对该款分配为管理费16500元、税收39845元、闻革37000元、代扣毛学贤29000元、代扣370700元（30700元+340000元）、准付额为56955元。随后，被告金某公司按双方约定的分配方案处置了该笔工程款，并在代扣款中向案外人魏某2支付了原告的借款11900元。2015年3月20日，泗洪县南部新城建设指挥部向被告金某公司支付工程款100000元，被告金某公司即扣除管理费3000元，并向案外人何欢祥支付了原告的借款97000元。2015年6月3日和2016年6月5日，被告金某公司向原告家属陶某分别汇款44000元、36000元，汇款事由标注为退履约保证金。2015年9月29日，泗洪县南部新城建设指挥部向被告金某公司支付工程款300000元。经双方协商，原告签字同意，对该款分配为管理费9000元、代扣224000元、准付67000元。随后，被告扣除管理费后即向案外人谢某支付208000元，同时向被告金某公司法定代表人毛学贤汇款67000元。2016年2月3日，泗洪县南部新城建设指挥部向被告金某公司支付工程款100000元，被告金某公司即扣除管理费3000元，即向原告支付了97000元。2016年9月26日至2018年11月2日，泗洪县南部新城建设指挥部陆续向被告金某公司支付工程款100000元、400000元、200000元、500000元；被告金某公司共计扣除管理费36000元，开具增值税等税收票据分别支出5563.11元、2252.42元、27819.91元，另向案外人毛彩虹支付了原告的借款109000元。审理中，原告杜长刚申请撤回对大寨河工程的诉讼请求并与被告金某公司共同确认已缴纳诚信河工程的税金106606.65元。另查明：涉案工程于2015年8月26日竣工验收。本院归纳本案争议焦点为：1、原、被告之间为挂靠还是转包关系；2、被告金某公司是否负有向原告偿还工程欠款的义务及数额。关于第一个争议焦点，本院认为：挂靠关系的本意是指一方给对方缴纳一定的管理费用，利用对方的资质进行生产经营活动，造成实际经营人与名义支配人不是同一主体的形式，被告挂靠人只收取管理费，不参与工程施工、管理。本案中，被告金某公司通过公开招标取得涉案工程建设权后，原告即以被告金某公司委托代表人身份与发包方进行洽谈，并签订了合同，该份合同不仅有合同双方单位加盖印章，同时有泗洪县南部新城建设指挥部法定代表人、委托代表人及原告签名，且有第三方见证人签名，较被告金某公司提供的合同文本形式上更为完善，应属原告参与协商形成的正式合同文本。该合同对发包方和金某公司应具有约束力，原告应按该合同履行义务及享有利益。原告在涉案工程前期即已介入磋商及合同签订的行为，与工程建设权系转包取得具有过程性区别，原告与被告金某公司应属挂靠经营行为。原告认为其与被告金某公司系转包关系，虽提供了“工程内部承包施工协议”及“工程竣工结算单”予以证实，但付款方式及违约责任均与其经手签订的《诚信河水系沟通及绿化景观工程》存有区别。违约条款的制定目的是促使合同双方在今后认真履行合同，切实维护合同的法律效力，巩固协作关系，同时也保证守约方能够得到一定的经济补偿，以补偿违约方给其造成的损失。“工程竣工结算单”形成于工程竣工验收之后，“工程竣工结算单”对前期已发生的违约情形制定违约条款，不符合社会公众的一般认知，于理不合明显，且原告对“协议”及“结算单”约定的固定价款内容也不予认可，仅是对其有利条款选择认可，所以原被告之间的挂靠关系特征更为明显。因此，原告主张双方系转包关系，本院不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为：被挂靠人享有的权利仅限于管理费，被挂靠人并非工程的最终受益人，同时，挂靠人也明知被挂靠人只是出借资质，工程的质量和风险也均由其自身承担，如果被挂靠人向挂靠人承担工程款给付责任，不仅有违诚实信用原则，同时也致双方利益失衡。本案中，被告金某公司作为被挂靠单位虽无向原告给付工程款的义务，但应将收取发包方的工程款及时支付与原告。被告金某公司共计收取发包方工程款2250000元，有泗洪县南部新城建设指挥部出具的证明予以证实，且原、被告对此也均无异议，本院予以采信。被告金某公司认为工程款收取后已向原告支付工程款1224155元，税金缴纳106606.65元，另按约扣除管理费64500元，共计1395261.65元。由于被告金某公司对支付与毛学贤及案外人魏某2部分款项提供的证据存有瑕疵，理应承担不利后果。原告虽对被告举证代扣款的去向予以否认，但其作为签字确认方未能举证，也应承担举证不能的法律后果。综合分析，应以原告诉状中确认已收工程款1100000.66元计算为宜。原告虽在庭审中对已收款进行多次变更陈述，但均未能作出合理解释，且缺乏证据推翻之前的自认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，明确承认于自己不利的事实，另一方当事人无需举证证明，因此，原告在诉状中作出与自己不利陈述的后果，应由其自行承担。被告金某公司扣除税金、管理费，以及原告自认工程款1100000.66元，被告金某公司尚欠工程款978892.69元（2250000元-106606.65元-64500元-1100000.66元）。被告金某公司收取工程款未能及时支付与原告已构成违约，应承担占有期间产生的法定孳息，由于原告未能准确陈述款项领取时间点，本院酌定利息起算点以被告金某公司最后工程款收取次日起计算为宜。原被告之间的合同虽属无效，但应按约定的条款结算，根据原告签字确认的“工程款支付审批单”，被告收取原告应得工程款3%的管理费应属于双方的约定，原告要求退还，不符合双方之前达成的一致意思表示，有悖诚实信用原则，故其该项请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院》第一条、第二条之规定，判决如下：被告江苏金鹰建设有限公司于本判决生效后10日内给付原告杜长刚工程款978892.69元及利息（从2018年11月3日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36229元及保全费5000元，由原告杜长刚承担22540元，被告江苏金鹰建设有限公司承担18689元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。（本页无正文）审 判 员  陈 松人民陪审员  王昱翔人民陪审员  翁学平二〇二〇年四月十七日书 记 员  邹汶静附录一：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。