陕西省榆林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕08刑终91号原公诉机关府谷县人民检察院。上诉人（原审被告人）张兴旺，男，1961年7月29日出生，汉族，高中文化，山西省保德县人，山西省河曲县晋神公司职工，户籍所在地山西省保德县，现住陕西省府谷县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年9月12日被府谷县公安局刑事拘留，经府谷县人民检察院批准，于2019年9月24日被府谷县公安局执行逮捕，现羁押于府谷县看守所。辩护人戴涛、山鹏，陕西韬达律师事务所律师。府谷县人民法院审理府谷县人民检察院指控原审被告人张兴旺诈骗罪一案，于2019年12月29日作出（2019）陕0822刑初533号刑事判决。原审被告人张兴旺不服原审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2019年9月2日19时许，被告人张兴旺在府谷县府谷镇中医院内以200元人民币向王某甲贩卖毒品海洛因一小包。2、2019年9月12日13时许，被告人张兴旺在府谷县XX镇XX沟附近王某甲的家里以325元人民币向王某甲贩卖毒品海洛因一小包。后府谷县公安局民警在XX镇XX沟火车站附近将被告人张兴旺和王某甲查获，现场查获王某甲身上携带的毒品一小包，并依法扣押。经称量重为0.066克。2019年9月16日，府谷县公安局民警将在王某甲身上查获的可疑毒品0.066克取样0.02克送榆林市公安司法鉴定中心检验，检出海洛因成分。综上，被告人张兴旺向一人贩卖毒品海洛因两次两小包，违法所得525元。公安机关向被告人张兴旺扣押违法所得325元。上述事实有公诉机关、辩护人提供并经庭审质证的以下证据予以证明：1、常住人口信息证明，被告人张兴旺的身份情况，与起诉书指控的内容一致。2、府谷县公安局扣押决定书、扣押清单、照片证明，公安机关向被告人张兴旺扣押非法所得人民币325元。3、府谷县公安局证据保全清单、证据保全决定书、收缴物品清单、毒品收据证明，公安机关向被告人张兴旺收缴海洛因一小包。4、毒品称量笔录及照片证明，可疑毒品经称量共重0.066克。5、取样笔录、鉴定委托书、送检物品登记表、毒品检验鉴定报告证明，从所送检的编号为LH2019179-1号检材中检出海洛因成分。6、抓捕经过证明，2019年9月12日，府谷县公安局民警在XX镇XX沟火车站附近将涉毒人员张兴旺、王某甲查获，现场查获王某甲身上携带的毒品一小包，后带回府谷县公安局进一步处理。7、府谷县公安局情况说明证明，鉴定委托书和毒品检验报告中的检材为同一检材。8、辨认笔录证明，经办案民警组织辨认，被告人张兴旺辨认出向他购买毒品的人是王某甲；王某乙和王某甲分别辨认出向王某甲贩卖毒品的人是被告人张兴旺；陈某某辨认出被告人张兴旺是向他购买毒品的人；被告人张兴旺辨认出陈某某是给他贩卖毒品的人。9、证人陈某某证明，2019年9月12日上午，在山西省保德县马家滩附近向张兴旺以600元钱贩卖了毒品海洛因一小包，约重0.5克。张兴旺通过微信扫码给他付了500元，又给了100元现金。10、证人王某甲证明，2019年9月2日19时许，在府谷县中医院院内他向张兴旺以200元钱购卖了毒品海洛因一小包，约重0.1克。他通过微信给张兴旺转了200元。他和王某乙一起去的府谷县中医院，拿上毒品后他和王某乙一起走了。2019年9月12日12时许，他给张兴旺打电话买毒品，他和王某乙在他的XX镇XX沟的家里等着。13时许，张兴旺到了他家，他给了张兴旺325元，张兴旺拿出一小包毒品海洛因两人分别吸食了一点，然后张兴旺给他分了一部分毒品用报纸包住，剩下的毒品张兴旺装在自己身上。后他和王某乙、张兴旺一起离开后在盐沟火车桥下被民警查获。现场在他身上查获毒品海洛因一小包。11、证人王某乙证明的内容与王某甲证明的内容基本一致。12、微信信息及微信转账记录证明，被告人张兴旺给陈某某转账500元，王某甲给张兴旺转账200元。13、现场检测报告书及尿检结论均为阳性，证明被告人张兴旺、王某甲均吸食毒品。14、被告人张兴旺在公安机关的供述，2019年9月12日8时许，王某甲给他打电话，让他买上点毒品海洛因，当天9时许，他坐公交车到山西省保德县XX村给陈四（陈某某）打电话让给他送来0.5克毒品海洛因。一会儿陈四过来后他通过微信给陈四转了500元，又给了现金100元，陈四给了他一小包毒品海洛因。他拿上毒品回到家里。当天中午12时许，王某甲给他打电话，让他将毒品送到XX镇XX沟王某甲的家里。他打车到了王某甲家，王某甲的家里还有一个人。王某甲给了他现金325元，他拿出一小包毒品海洛因两人分别吸食了一点，然后将剩下的毒品分成两小包，给了王某丙小包。后他和王某甲及王某甲的朋友一起离开走到盐沟火车桥下被民警查获。王某甲的手机号为1399294XXXX，微信号为Done-12XXXX;他的手机号为1823504XXXX,微信号为Wxid-4ia76yr1q6c22,微信昵称为张师。据此，原审法院认为，被告人张兴旺明知是毒品海洛因向他人贩卖，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处，公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的主要事实成立。但指控贩卖毒品的重量证据不足，不予确认。公安机关查获的毒品海洛因，依法没收；违法所得依法没收，上缴国库。被告人及其辩护人提出的关于被告人系初犯、本人吸食毒品的辩护意见与庭审查明的事实相符，其他辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采信。公诉机关的量刑建议结合其犯罪情节、认罪态度、悔罪表现综合认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人张兴旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。二、府谷县公安局依法扣押的毒品海洛因0.066克依法没收。三、被告人张兴旺违法所得525元，其中已扣押325元依法没收，依法追缴200元，均上缴国库。张兴旺及其辩护人上诉称，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。上诉人张兴旺主观上没有贩卖毒品的故意，客观上未牟利，其受王某甲委托为二人共同购买毒品并非贩卖毒品；且侦查机关提供的《毒品检验报告》的送检材料、样本来源不明，鉴定程序、要件严重欠缺，不能作为证据使用；卷中证明上诉人贩卖毒品的证据不足，不能证明张兴旺有贩卖毒品的故意。请求二审依法改判上诉人无罪。本院二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。二审审理期间，上诉人张永宁及其辩护人再未向本院提交其他新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。另，张兴旺辩护人向本院提交张兴旺认罪悔罪书一份，张兴旺对一审判决认定其2019年9月2日和9月12日贩卖毒品的事实无异议，并表示对所犯罪行自愿悔罪，张兴旺家属亦代其缴纳了全部罚金人民币2000元，请求二审从轻处罚。本院认为，上诉人张兴旺明知是毒品海洛因购买后向他人出售，其贩卖行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于张兴旺辩护人所持上诉人张兴旺主观上没有贩卖毒品的故意，客观上未牟利，其受王某甲委托为二人共同购买毒品并非贩卖毒品的上诉理由。经查，虽张兴旺在侦查阶段供述，王某甲让其买毒品后其从他人处购买毒品并送至王某甲家中，但王某甲并未指定购买数量及卖家，亦未将款项交予张兴旺，张兴旺出资购买毒品后将部分出售给王某甲的行为系贩卖毒品的行为。故辩护人所持上述辩护理由，不能成立。关于张兴旺辩护人所持侦查机关提供的《毒品检验报告》的送检材料、样本来源不明，鉴定程序、要件欠缺，不能作为证据使用的辩护理由。经查，侦查机关已对涉案毒品的检验、鉴定作出说明，且上诉人张兴旺在侦查及审理阶段供述与王某甲、王某乙证言亦可以相互印证，证明其明知是毒品海洛因而购买并向王某甲出售的事实，故张兴旺辩护人所持《毒品检验鉴定报告》不能作为证据使用、张兴旺不构成贩卖毒品罪的辩护理由亦不能成立。上诉人张兴旺自愿签订具结悔过书，依法可从轻处罚；在本院二审审理期间又能认罪悔罪，其家属代其缴纳全部罚金，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚；同时结合其犯罪情节、社会危害性、悔罪表现以及原公诉机关的量刑建议，一审判决量刑偏重，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持府谷县人民法院（2019）陕0822刑初533号刑事判决第二、三项，即二、府谷县公安局依法扣押的毒品海洛因0.066克依法没收。三、被告人张兴旺违法所得525元，其中已扣押325元依法没收，依法追缴200元，均上缴国库。二、撤销府谷县人民法院（2019）陕0822刑初533号刑事判决第一项，即被告人张兴旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。三、上诉人张兴旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从自2019年9月12日起至2020年5月11日止，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  刘建标审判员  马 验审判员  白 娇二〇二〇年四月十七日书记员  贺文君