上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终409号上诉人(原审被告)：深圳尚米网络技术有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：杨亮，总经理。委托诉讼代理人：陈申军，上海市一平律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢德杰，上海市一平律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX幢XXX室、XXX室。法定代表人：吴文辉，执行董事。委托诉讼代理人：邹晓晨，北京君都(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕雪娇，北京君都(上海)律师事务所律师。上诉人深圳尚米网络技术有限公司(以下简称尚米公司)因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)仿冒纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初48748号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人尚米公司的委托诉讼代理人陈申军，被上诉人玄霆公司的委托代理人吕雪娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人尚米公司上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初48748号民事判决书，驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认为本案属于仿冒纠纷，上诉人违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第六条的规定，缺乏事实和法律依据。首先，被上诉人涉案8部小说都是文字作品，自身至今没有制作同名的网络游戏，小说名称不能形成小说商品的商品名称，应给予后面获得权利的开发者市场空间与相应权利。且上诉人与被上诉人也不属于同业竞争关系，不应通过反不正当竞争法进行判定。其次，上诉人不提供网络游戏，只提供游戏链接服务，所涉游戏运某和收费不在上诉人控制范围。上诉人需要向平台购买流量，在用户与游戏建立链接完成后，游戏公司才支付有关推广费用，上诉人的实际收入有限，在被控侵权期间内没有实际收入。被上诉人玄霆公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。玄霆公司向一审法院起诉请求：1.判令尚米公司立即停止实施不正当竞争行为；2.判令尚米公司在涉案网站(网址为www.40407.com)首页顶部居中位置刊登声明以消除影响，声明的刊登时间不少于30日，显示方式为全文、字体大小为五号字体、显示范围为全国，尚米公司不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；3.判令尚米公司赔偿玄霆公司因侵权所致经济损失人民币(以下币种相同)90万元，每部涉案小说计10万元；4.判令尚米公司赔偿玄霆公司为制止侵权所支出的合理费用律师费9万元。一审诉讼过程中，因涉案的推广链接已下线，尚米公司申请撤回第1项诉讼请求，并变更第4项诉讼请求为判令尚米公司赔偿玄霆公司为制止侵权所支出的合理费用按每部小说计律师费6,848元，合计61,632元。后，玄霆公司再次申请撤回对小说《绝顶》的全部诉讼请求。一审法院认定事实：玄霆公司成立于2004年8月，系国内原创文学门户网站起点中文网的经营者。尚米公司成立于2012年2月，经营域名为www.40407.com的四零四零七网站。《全职高手》是网络作家蝴蝶蓝在起点中文网上推出的一部游戏类型小说，推出时间为2011年2月28日。2016年的起点中文网页面载明：小说《全职高手》的作者为蝴蝶蓝，性质为VIP作品，类别为游戏，写作进程为已经完本，总点击数为2,337.5万次，总推荐数为473.11万次，完成字数为535.18万字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧“全职高手吧”关注者为563,451人，发帖数为13,693,130次。在当当网上，有书名为《全职高手(第1-5册)》的图书销售，显示作者为蝴蝶蓝，定价为94元，出版社为湖北少儿出版社，出版时间为2012年4月。2011年4月20日，玄霆公司与蝴蝶蓝(真实姓名为王冬)签订文学作品转让协议，约定蝴蝶蓝将小说《全职高手》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《琴帝》是网络作家唐家三少在起点中文网上推出的一部奇幻小说，推出时间为2008年1月28日。百度百科页面载明：《琴帝》是2008年太白文艺出版社出版的图书，作者是唐家三少，出版时间是2008年5月，作品类别为玄幻魔法，性质为VIP作品，为起点中文网首发，写作进程为已经完本。2016年的起点中文网页面载明：小说《琴帝》的作者为唐家三少，性质为VIP作品，类别为奇幻，写作进程为已经完本，总点击数为2,934.55万次，总推荐数为462.35万次，完成字数为321.73万字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧“琴帝吧”关注者为19,517人，发帖数为1,578,396次。在当当网上，有书名为《琴帝(第1-14完结版)》的图书销售，显示作者为唐家三少，定价为220元，出版社为太白文艺出版社，出版时间为2015年1月。2008年1月23日，玄霆公司与唐家三少(真实姓名为张威)签订《白金作者文学作品独家授权协议》补充协议，约定玄霆公司对唐家三少小说《琴帝》拥有独家信息网络传播权。《异世邪君》是网络作家风凌天下在起点中文网上推出的一部玄幻小说。2018年7月20日的起点中文网页面载明：小说《异世邪君》的作者为风凌天下，性质为VIP作品，类别为玄幻，写作进程为已经完本，总点击数为3,309.07万次，总推荐数为148.96万次，完成字数为417.18万字，该小说为起点中文网首发。百度百科页面载明：《异世邪君》作者为风凌天下，作品类别为异界大陆，首发网站为起点中文网，创作年代为2010年3月22日。百度贴吧“异世邪君吧”关注者为92,269人，发帖数为2,034,122次。在网址为ting89.com的幻听网上，有名为《异世邪君》的有声小说，显示作者为风凌天下，播音为夜风，人气为1,177,887，更新时间为2017年8月19日。2010年3月29日及次月19日，玄霆公司与风凌天下(真实姓名为张荣会)分别签订文学作品转让协议、作者作品协议，约定风凌天下将小说《异世邪君》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《神座》是网络作家皇甫奇在起点中文网上推出的一部玄幻小说。2016年的起点中文网页面载明：小说《神座》的作者为皇甫奇，性质为VIP作品，类别为玄幻，写作进程为已经完本，总点击数为546.04万次，总推荐数为44.47万次，完成字数为332.23万字，该小说为起点中文网首发。百度百科页面载明：《神座》作者为皇甫奇，作品类别为古典仙侠，状态为完本，首发网站为起点中文网。百度贴吧“神座吧”关注者为109,167人，发帖数为3,431,039次。2012年8月25日，玄霆公司与皇甫奇(真实姓名为夏云)签订作者作品协议，约定皇甫奇将小说《神座》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《生肖守护神》是网络作家唐家三少在起点中文网上推出的一部科幻小说。2018年7月20日的起点中文网页面载明：小说《生肖守护神》的作者为唐家三少，性质为VIP作品，类别为都市，写作进程为已经完本，总点击数为1,939.43万次，总推荐数为298.01万次，完成字数为263.4万字，该小说为起点中文网首发。百度百科页面载明：《生肖守护神》作者是唐家三少，出版时间是2008年4月1日，作品类型为都市玄幻，连载平台为起点中文网，连载状态为完结，首发日期为2010年。百度贴吧“生肖守护神吧”关注者为10,010人，发帖数为909,491次。在网址为“ting55.com”的恋听网上，有名为《生肖守护神》的有声小说，显示作者为唐家三少，播音为秋水雁翎，人气为241,909℃，更新时间为2015年4月26日。在当当网上，有书名为《生肖守护神1-5》的图书销售，显示作者为唐家三少，定价为130元，出版社为湖南少年儿童出版社，出版时间为2013年11月。2007年4月30日及2013年3月30日，玄霆公司与唐家三少(真实姓名为张威)分别签订《白金作者文学作品独家授权协议》补充协议、《文学作品转让协议》补充协议，约定玄霆公司对唐家三少小说《生肖守护神》拥有独家信息网络传播权。《逍行纪》是网络作家血红在起点中文网上推出的一部科幻小说。百度百科页面载明：《逍行纪》作者为血红，类型为古典仙侠，连载平台为起点中文网，连载状态为已完结。2016年的起点中文网页面载明：小说《逍行纪》的作者为血红，性质为VIP作品，类别为仙侠，写作进程为已经完本，总点击数为1,262.58万次，总推荐数为148.29万次，完成字数为220.21万字，该小说为起点中文网首发。2007年3月23日，玄霆公司与血红(真实姓名为刘炜)签订委托创作协议，约定小说《逍行纪》的著作权以及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于玄霆公司。《全球论剑》是网络作家网络黑侠在起点中文网上推出的一部虚拟网游小说，推出时间在2011年4月1日。2016年的起点中文网页面载明：小说《全球论剑》的作者为网络黑侠，性质为VIP作品，类别为游戏，写作进程为已经完本，总点击数为1,187.95万次，总推荐数为89.47万次，完成字数为307万字，该小说为起点中文网首发。百度百科页面载明：《全球论剑》作者为网络黑侠，连载平台为起点中文网，连载状态为已完结，类型为网络虚拟。百度贴吧“全球论剑吧”关注者为19,230人，发帖数为765,525次。2011年4月8日，玄霆公司与网络黑侠(真实姓名为刘璐)签订《作者作品协议》补充协议，约定玄霆公司对小说《全球论剑》等作品拥有独家信息网络传播权及作品各形式的汇编权、改编权、复制权等。《酒神》是网络作家唐家三少在起点中文网上推出的一部科幻小说，推出时间为2009年12月7日。2016年的起点中文网页面载明：小说《酒神》的作者为唐家三少，性质为VIP作品，类别为奇幻，写作进程为已经完本，总点击数为3,527.88万次，总推荐数为242.62万次，完成字数为281.85万字，该小说为起点中文网首发。百度百科页面载明：《酒神》作者是唐家三少，创作年代为2009年12月10日，连载平台为起点中文网，连载状态为已完结，文学体裁为网络小说。百度贴吧“酒神吧”关注者为44,465人，发帖数为542,113次。在当当网上，有书名为《酒神1-14》的图书销售，显示作者为唐家三少，定价为260元，出版社为太白文艺出版社，出版时间为2013年1月。在网址为“ting85.com”的畅听网上，有名为《酒神》的有声小说，显示作者为唐家三少，状态为完结，时间为2012年8月31日。在网址为“tingbook.com”的天方听书网上，有名为《酒神》的有声小说，显示作者为唐家三少，状态为完本，人气为16,321，时间为2014年8月25日。在网址为“9s.swjoy.com”的网页上，有名为“酒神”的游戏，页面上方注明“酒神”。2009年7月29日，玄霆公司与唐家三少(真实姓名为张威)签订委托创作协议，约定小说《酒神》的著作权以及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于玄霆公司。为固定本案侵权事实，玄霆公司向上海市卢湾公证处申请保全证据公证，该处经公证，出具了相关公证书。相关公证书载明了下列事实。2014年5月20日，在360搜索网站中搜索关键词“全职高手”，搜索结果右侧有一条名为“全职高手页游强势上线，体验全职高……”的推广链接，该链接下还载明“首款以全职高手为背景的经典页游，全职高手精彩的团战将带给玩家超一流的PK体验！”。点击该链接，进入标签为“全职高手开服表_全职高手最新开服_40407游戏…”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“全职高手”的游戏介绍，简介图片中使用了“全职高手”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为游戏生涯，游戏类型为即时战斗，开发公司为捷游。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“金鳞岂是池中物，一遇风云便化龙！”，网址为“stgziqzco.pop.91tiger.com”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“91wan《风云无双》双线39服[义薄云天]—91wa……”，网址为“www.91wan.com”的网页，其内容为《风云无双》游戏，页面中未见“全职高手”的内容。2014年5月5日，在搜狗搜索网站中搜索关键词“琴帝”，页面左侧第一栏为“40407琴帝，最新网页版琴帝游戏！”的搜狗推广链接，该链接下还载明“最新页游大作琴帝火爆来袭，无需下载，点击即玩，永久免费！！”。点击该链接，进入标签为“琴帝开服表_琴帝最新开服_40407游戏开服表”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“琴帝”的游戏介绍，简介图片中使用了“琴帝”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为玄幻，游戏类型为角色扮演。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“《七杀》震撼发布！2014年巅峰之作身临其境……”，网址为“t1.web.t3nclick.com”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“唐门《七杀》-七杀26服”，网址为“www.tonnn.com”的网页，其内容为唐门《七杀》游戏，页面中未见“琴帝”的内容。2014年5月19日，在360搜索网站中搜索关键词“异世邪君”，搜索结果右侧有一条名为“最新游戏大作异世邪君，点击进入游…”的360推广链接，该链接下还载明“异世邪君网页版，异世邪君最新玩法，给你不曾有过的炫酷游戏体验！！”。点击该链接，进入标签为“异世邪君开服表_异世邪君最新开服_40407游戏…”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“异世邪君”的游戏介绍，简介图片中使用了“异世邪君”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为玄幻，游戏类型为角色扮演。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“XY逐日战神双线20服-xy.com”，网址为“s20.zrzs.xy.com”的网页，输入角色名称，点击“进入游戏”按钮，进入标签为“火爆游戏_今日开服_各大礼包抢领中”，网址为“t.xydhl.com”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“XY逐日战神双线20服-xy.com”，网址为“s20.zrzs.xy.com”的网页，其内容为《逐日战神》游戏，页面中未见“异世邪君”的内容。2014年5月21日，在搜狗搜索网站中搜索关键词“神座”，搜索结果页面左侧第三栏为“最新游戏大作神座，点击进入游戏！”的搜狗推广链接，该链接下还载明“神座网页版，神座最新玩法，给你不曾有过的炫酷游戏体验！！”。点击该链接，进入标签为“神座开服表_神座最新开服_40407游戏开服表”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“神座”的游戏介绍，简介图片中使用了“神座”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为玄幻/奇幻，游戏类型为角色扮演。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“成也风云，败也风云”，网址为“p.youwan178.com”的网址。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“37风云无双双线533服”，网址为“www.37.com”的网页，其内容为《风云》游戏，页面中未见“神座”的内容。2014年5月4日，在搜狗搜索网站中搜索关键词“生肖守护神”，搜索结果右侧有一条名为“最新游戏大作生肖守护神…”的搜狗推广链接，该链接下还载明“生肖守护神网页版，生肖守护神最新玩法，给你不曾有过的游戏炫酷体验！！”。点击该链接，进入标签为“生肖守护神开服表_生肖守护神最新开服_40407…”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“生肖守护神”的游戏介绍，简介图片中使用了“生肖守护神”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为玄幻，游戏类型为角色扮演。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“绝色唐门”，网址为“gamead.kedou.com”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“双线68区”，网址为“gw.tm.swjoy.com”的网页，其内容为《绝色唐门》游戏，页面中未见“生肖守护神”的内容。2014年5月22日，在搜狗搜索网站中搜索关键词“逍行纪”，搜索页面左侧第一栏为“40407逍行纪，最新网页版逍行纪游戏！”的搜狗推广链接，该链接下还载明“最新页游大作逍行纪火爆来袭，无需下载，点击即玩，永久免费！！”。点击该链接，进入网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“逍行纪”的游戏介绍，简介图片中使用了“逍行纪”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为玄幻，游戏类型为角色扮演。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入网址为“games.lcyx.com”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“快速登录”按钮，进入网址为“www.lcyx.com”的页面，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入网址为“www.lcyx.com”的网页，其内容为《龙之纹章》游戏，页面中未见“逍行纪”的内容。2014年5月20日，在360搜索网站中搜索关键词“全球论剑”，搜索结果右侧有一条名为“40407全球论剑，最新网页版全球论剑”的360推广链接，该链接下还载明“最新页游大作全球论剑火爆来袭，无需下载，点击即玩，永久免费！！”。点击该链接，进入标签为“全球论剑开服表_全球论剑最新开服_40407游戏…”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“全球论剑”的游戏介绍，简介图片中使用了“全球论剑”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为魔幻，游戏类型为角色扮演。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“热血沸腾，杀怪屠boss，爽到极点！”，网址为“cdn.9377s.com”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“双线1099区-9377《烈火战神》”，网址为“www.9377.com”的网页，其内容为《烈火战神》游戏，页面中未见“全球论剑”的内容。2014年5月5日，在搜狗搜索网站中搜索关键词“酒神”，搜索结果页面左侧第一栏为“40407酒神，最新网页版酒神游戏！”的搜狗推广链接，该链接下还载明“最新页游大作酒神火爆来袭，无需下载，点击即玩，永久免费！！”。点击该链接，进入标签为“酒神开服表_酒神最新开服_40407游戏开服表”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“酒神”的游戏介绍，简介图片中使用了“酒神”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为玄幻，游戏类型为角色扮演。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“kaixin7《傲视遮天》-kaixin7游戏，最有爱…”，网址为“games.kaixin7.com”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“快速登录”按钮，进入标签为“傲视遮天双线18服”，网址为“www.kaixin7.com”的网页，点击创建角色按钮，进入标签为“傲视遮天双线18服”，网址为“www.kaixin7.com”的网页，其内容为《傲视遮天》游戏，页面中未见“酒神”的内容。风云无双的百度百科介绍中载明，《风云无双》是由墨麟科技股份有限公司研发的一款角色扮演类网页游戏，于2014年3月20日正式公测。七杀的百度百科介绍中载明，《七杀》是由广州四三九九信息科技有限公司研发的一款大型多人在线角色扮演的网页游戏，于2014年3月28日正式公测，2013年12月12日发行。烈火战神的百度百科介绍中载明，《烈火战神》是由仙海网络开发、9377发行的即时战斗网页游戏，于2012年10月12日正式发行。在工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询网址www.40407.com，查询结果主办单位为尚米公司，审核时间为2014年1月27日，网站名称为四零四零七。玄霆公司自认，其于2014年3月4日发现尚米公司的涉案行为。2016年2月26日，玄霆公司曾就包括涉案小说在内的共计40余部小说的涉案被控侵权行为向尚米公司发送律师函主张权利，该律师函件于同年2月29日被尚米公司签收。一审审理中，玄霆公司确认，尚米公司已停止实施所诉不正当竞争行为，但不能确定具体删除推广链接的时间。为本案诉讼，玄霆公司与北京炜衡(上海)律师事务所(玄霆公司委托诉讼代理人原律师事务所)订立了法律服务合同。该所指派律师参与本案诉讼，并向玄霆公司开具了按每部涉案小说6,846元计的律师费发票。一审法院认为，本案系仿冒纠纷案件，根据已查明的事实及双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点是：玄霆公司的起诉是否已逾诉讼时效；尚米公司行为是否构成不正当竞争；侵权构成前提下尚米公司应当承担的民事责任。一、关于玄霆公司起诉是否已逾诉讼时效《中华人民共和国民法总则》(以下简称民法总则)第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。该法第一百九十五条又规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：(一)权利人向义务人提出履行请求。一审法院认为，本案中，玄霆公司于2016年2月26日以快递形式向尚米公司发送律师函，其寄送地址为尚米公司工商登记的住所，收件人为尚米公司法定代表人。该行为属向义务人提出履行请求，且距玄霆公司知道权利受损之日，即2014年3月4日未满两年，故诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。民法总则于2017年10月1日施行，此时本案的诉讼时效期间尚未满《中华人民共和国民法通则》规定的二年，故本案依当事人主张可适用民法总则规定的三年诉讼时效期间。自诉讼时效重新计算日起至本案中玄霆公司主张权利日，未超过三年，故玄霆公司起诉未逾诉讼时效。尚米公司的该主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于不正当竞争是否构成反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。因此，若构成不正当竞争，尚米公司行为需满足以下两个要件，擅自使用与玄霆公司有一定影响的商品名称相同或者近似的标识，且引人误认为是玄霆公司商品或者与玄霆公司存在特定联系。对此一审法院分论如下。对第一个要件，一审法院认为，本案中，涉案的8部小说《全职高手》等在起点中文网首发、连载，通过互联网传播收费阅读，其销售区域覆盖全国。从起点中文网的网上数据统计看，涉案小说总点击数、总推荐数较高，获得大量荣誉和宣传，其中部分小说有实体图书在当当网等网站出售，部分小说设有百度贴吧，关注度较高、发帖数较多，部分小说被改编为有声小说等。因此，依据上述事实，可以认定“全职高手”等8部小说名称为玄霆公司有一定影响的商品名称，且尚米公司未经许可使用与之完全相同的“全职高手”等标识，尚米公司行为属擅自使用与玄霆公司有一定影响的商品名称相同的标识。对第二个要件，一审法院认为，首先，玄霆公司、尚米公司为网络游戏商品的经营者及推广者，双方存在同业竞争关系。其次，小说和网络游戏虽然在功能方面有所不同，但两者的用途都是为了丰富相关公众的文化生活，其载体都是通过互联网进行传播。而且，一般而言，经小说改编的同名网络游戏所涉及的内容、题材是基本一致的，而基于对同一内容、题材的喜欢和欣赏，两者在消费对象上亦存在极大的重合。目前将知名小说改编为网络游戏，已经成为网络游戏经营者的一种主要经营方式。知名小说改编为网络游戏，显然可以充分利用小说的影响力，在小说内容已被相关读者认可的基础上，聚集网络游戏运行之初的人气，增强网络游戏被相关公众的认可程度。因此，涉案小说和同名网络游戏之间在其消费对象方面显然存在极大的重合。鉴于一般情况下，改编自小说的网络游戏均需获得小说权利人的授权，故相关公众一般会对涉案小说和同名网络游戏之间，产生具有共同来源、关联关系或者基本相同内容等特定联系的认知。因此，尚米公司在搜狗、360搜索网站的推广连接中，刻意将“全职高手”等有一定影响力的商品名称设置为关键词，并在尚米公司网站中将“全职高手”等作为案外人运某的游戏链接页面中的名称介绍，以此吸引关注涉案小说的相关公众。该行为足以使相关公众产生涉案推广链接以及尚米公司网站中介绍游戏系来源于玄霆公司或由玄霆公司授权，涉案推广的游戏经营者与玄霆公司之间存在特定联系，涉案推广的游戏内容系改编自有一定影响的涉案小说内容等方面的混淆和误认。综上，一审法院认为，尚米公司上述行为属擅自使用与玄霆公司有一定影响的商品名称相同的标识，且引人误认为是玄霆公司商品或者与玄霆公司存在特定联系，违反了反不正当竞争法第六条第一项的规定，构成不正当竞争。三、关于民事责任构成不正当竞争的，依法应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。因尚米公司已停止侵害，玄霆公司申请撤回第1项诉讼请求以及对小说《绝顶》的全部诉讼请求，符合法律规定，自可准许。关于尚米公司应当承担的其他民事责任，首先，尚米公司实施的不正当竞争行为误导了相关公众，给玄霆公司的商誉造成了一定的不良影响，故应当承担消除影响的民事责任。因尚米公司在网络上实施侵权行为，故可在其网站上刊登声明以消除影响，声明刊登的具体形式由一审法院依据实际情况酌定。其次，尚米公司通过侵权行为不正当的增加了其推广的游戏商品的用户，从而获得了非法利益，并给玄霆公司造成损失，故应当赔偿玄霆公司经济损失。由于玄霆公司因侵权行为遭受的实际损失、尚米公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，故一审法院综合考虑以下因素，酌定经济损失赔偿额为36万元：(一)玄霆公司小说系有一定影响力的商品，具有较高知名度及美誉度，其附加的经济价值较高；(二)尚米公司具有一定的经营规模，其推广的游戏有一定获利；(三)尚米公司主动设置与其无关的“全职高手”等作为网站推广链接关键词，证实其主观过错明显；(四)尚米公司的侵权行为发生在商品推广环节中，即设定搜索引擎关键词以及游戏链接介绍中，但并未在游戏中使用涉案小说名称，损害后果相对较轻；(五)尚米公司不正当竞争行为误导相关公众，给玄霆公司商誉造成不良影响，减损玄霆公司小说价值；(六)尚米公司对《全职高手》等并无其他商品化使用行为；(七)尚米公司侵权行为的期间以及已经停止侵害等情节。最后，尚米公司还应当赔偿玄霆公司为维权支出的合理开支。律师费系玄霆公司维权的正当开支，一审法院认为，综合考虑本案较为疑难、玄霆公司律师的工作量、本市律师服务业收费政府指导价标准等因素，玄霆公司主张每部小说计律师费6,848元，共计54,784元并不过高，一审法院予以支持。综上所述，为保护当事人合法权益，依照民法总则第一百八十八条、第一百九十五条第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第八项、第二款，反不正当竞争法第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，判决：一、尚米公司于判决生效之日起十日内在网址为www.40407.com的网站首页顶部居中通栏位置以五号字体全文显示形式刊登声明，消除因对玄霆公司实施不正当竞争行为而造成的不良影响，声明的内容、位置须经一审法院审核，声明须连续保留三十日。如不履行，一审法院将在相关媒体发布判决的主要内容，费用由尚米公司承担。二、尚米公司于判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司经济损失36万元。三、尚米公司于判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司为制止侵权行为所支付的合理开支54,784元。四、驳回玄霆公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,348元，由玄霆公司负担3,178元，尚米公司负担9,170元。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人向本院提交了如下证据：1.案外第三方关于涉案游戏的点击数据统计说明，证明被上诉人没有经济损失，涉案游戏的点击量很小，没有产生后果与影响。2.上诉人公司的审计报告，公司利润显示为负数，证明上诉人没有通过本案被控行为获利。被上诉人对上述证据的质证意见如下：1.对于证据1形式真实性没有异议，因为案外人与上诉人有业务往来，点击数本身不能确认。即使数据真实，此数据仅为2015年的数据，没有提供2014年的数据，故关联性不认可。2.对于证据2真实性、合法性认可，但关联性不认可。因为审计报告仅说明上诉人的整体的财务情况，不能说明本案具体的业务是否盈利，与本案没有关联性。本院对上述证据的认证意见如下：对于证据1，该统计说明系案外人的单方陈述，在缺乏其他证据佐证的情况下，本院对该证据内容的真实性难以确认，对该证据不予采纳。对于证据2，上诉人经营业务总体亏损，不足以说明上诉人实施本案被控行为未获得利益，且即使上诉人经营业务亏损，其若给被上诉人造成损失亦应予以赔偿，故该证据与本案审理并无直接关联关系，对该证据不予采纳。本院认为，本案二审的争议焦点有两个方面，一是一审法院在本案中适用反不正当竞争法是否正确；二是一审法院所确定的损害赔偿数额是否合理。以下分别进行评述：一、一审法院在本案中适用反不正当竞争法是否正确根据反不正当竞争法第六条规定，擅自使用他人有一定影响的商品名称，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。上述法律规定表明，反不正当竞争法作为规范市场竞争的法律，显然更侧重于鼓励和保护公平竞争，制止经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序、违反市场秩序和市场规则的竞争行为。本案中，首先，反不正当竞争法所规定的具有一定影响力的商品名称本质系未注册的商业标识，保护这种未注册商标意义在于其已经经过使用产生识别来源的功能，为防止市场混淆，有必要通过反不正当竞争法规制擅自使用他人有一定影响力的商品名称的行为。上诉人认为小说名称并不能成为小说商品的商品名称，本院认为，如前所述，反不正当竞争法中规定的有一定影响力的商品名称，实质上是指可以产生识别功能的商业标识。小说名称通常较为简短，其具体是否可以产生识别商品来源的功能需要根据个案情况进行判断。本案中，所涉小说名称虽多系常用词汇，但就作品本身的点击量及宣传情况而言，均具有一定的知名度。小说名称作为对外指代小说内容的符号，其已经产生了识别作品来源的功能。因此，一审法院认定涉案小说名称构成有一定影响力的商品名称，并无不当。其次，关于相关公众是否会认为涉案小说和同名网络游戏之间具有共同来源、关联关系或者基本相同内容等特定联系，本院认同一审法院的论述，并不再赘述。最后，上诉人在网站上刻意设置关键词及推广链接中的表述，足以使相关公众产生涉案推广链接的游戏系来源于产生混淆。综上，一审法院在本案中适用反不正当竞争法并无不当，对于上诉人的相关诉请，本院不予支持。二、一审法院所确定的损害赔偿数额是否合理在上诉人因侵权获利及被上诉人损失均无法确定的情况下，一审法院综合考虑被上诉人小说的高知名度、上诉人的经营规模及主观过错程度、损害后果等因素确定赔偿数额，所考虑因素已较为全面，所确定的赔偿数额亦较为合理，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7,521元，由上诉人深圳尚米网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 渊审判员 陈瑶瑶审判员 范静波二〇二〇年四月三日书记员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。