新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终202号 上诉人（原审原告）：冯平，男，1966年5月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区塔城地区额敏县。委托诉讼代理人：王培勇，额敏县城镇法律服务所工作人员。被上诉人（原审被告）：呼图壁县金昊工贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县工业园区轻纺区（五工台镇八十二南区48院1-3栋）。法定代表人：任丽萍，该公司经理。委托诉讼代理人：任全杰，男，该公司员工。原审第三人：赵友谊，男，1970年1月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区塔城地区额敏县。上诉人冯平因与被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司及原审第三人赵友谊种植回收合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2019）新2323民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，并于2020年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人冯平及其委托诉讼代理人王培勇，被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司的委托诉讼代理人任全杰，原审第三人赵友谊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯平上诉请求：撤销原判,依法改判支持上诉人冯平的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定上诉人冯平没有提供证据证实双方签订的《光板西葫芦籽种植收购合同》已经实际履行无事实依据。一审审理时，上诉人冯平向法庭提供其给第三人出具的欠条可以证实，上诉人冯平收到了被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司出售的种子。虽然原审第三人赵友谊辩称,该欠条与本案无关。但是赵友谊曾经以其注册的“额敏县益友农资经销部”为原告,以该欠条向新疆维吾尔自治区额敏县人民法院提起诉讼（见额敏县人民法院（2018）新4221民初429号民事判决书）,该判决中已经认定，上诉人冯平收到的种子就是被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司出售的种子。上述证据完全可以证实,涉案《光板西葫芦籽种植收购合同》已经实际履行。二、上诉人冯平的损失实际存在,只是上诉人冯平申请证人而一审法院没有让证人出庭作证。一审审理查明，由于被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司否认双方所签订的合同已经实际履行，因此对于上诉人冯平种植的50亩西葫芦没有收购，导致上诉人冯平种植的西葫芦至今还堆放在本人处。上诉人冯平为了证实损失的存在以及损失数量、数额,申请了证人出庭作证。但是一审法院认为没有必要,未让证人出庭作证。综上,一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实依法改判。呼图壁县金昊工贸有限公司辩称，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉。因为上诉人冯平提供的货物质量问题造成无法收购，价格和当年的价格也不一致，上诉人冯平的要价高，没有达成协议，所以导致货物的损坏。赵友谊述称，与被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司答辩意见一致。冯平向一审法院起诉请求：判令被告呼图壁县金昊工贸有限公司赔偿损失96000元、交通费1000元、代理费5000元,合计102000元。一审法院认定事实：2015年4月15日，原告（乙方）冯平与被告（甲方）呼图壁县金昊工贸有限公司签订一份《光板西葫芦籽种植收购合同》（合同编码：150252号），约定乙方在向阳一队种植光板西葫芦50亩，种子由甲方按每亩配发种子袋，总计种子款11850元，乙方收获后必须交售甲方，甲方以现款收购；付现款6000元；一等籽粒纯净饱满，无杂质，无破损，色泽好，不霉变，无秕籽，不沾泥土等杂物，水分不超过8％，出仁率达到81％以上，保底价每公斤12元；二等籽纯净饱满，杂质不超过1％，破碎率不超1％，水分不超过9％，色泽好，不霉变，无秕籽，无泥土等杂物，出仁率达到79％以上，保底价每公斤10元；若市场价格上涨，甲方将按上述质量标准的市场价随行就市与乙方协商收购，如协商不通，须经甲方同意乙方方可卖给他人，否则将按乙方违约处理；如甲方不按时（10月31日前）收购或不收购给乙方造成损失，甲方向乙方赔偿全部经济损失，若乙方不向甲方交售瓜子，少交瓜子或不按时交售（10月30日前），则每亩赔偿违约金和技术推广费200元给甲方等内容。同年，原告冯平还与陈泽平代理的另一家制种公司签订了光板西葫芦籽种植收购合同，从陈泽平处领取了种子，在该村（又名布尔汗德喀拉苏村）种植了光板西葫芦。同年，原告冯平在该村种植光板西葫芦共80亩。同年秋天，陈泽平去原告冯平处收货时，因葫芦籽有点潮，没有收。2016年4月，陈泽平把原告冯平门前小库房中的葫芦籽共3吨多全部收走，收购价每公斤11元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.合同编码为150252号与合同编码为150153号及合同编码为150134号的合同是如何签订并如何履行的；2.原告冯平主张剩余1吨多西葫芦籽是否存在，损失是否存在，损失应当是多少，如果存在，该种子是否为被告呼图壁县金昊工贸有限公司提供的种子种出的。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，关于《光板西葫芦籽种植收购合同》（合同编码：150252号）的履行情况。原告冯平未提供任何证据证实其自被告处领取了种子，并种植了50亩，也未提供任何证据证实其种植后的收获情况。庭审中原告冯平陈述，之所以主张96000元的损失，是以原告冯平种植了50亩，按照村上种植西葫芦中等亩产量为160公斤，每公斤12元计算，即160公斤／亩×12元／公斤×50亩=96000元。原告冯平并没有也不能提供证据证明西葫芦籽的实际产量是多少，损失是否存在，损失应当是多少。被告呼图壁县金昊工贸有限公司提供了证人陈泽平的出庭证言证实原告冯平自证人陈译平处领取了种子，并种植了西葫芦，且陈泽平向其收购了西葫芦。故其在该村种植的80亩西葫芦是否是对上述合同的实际履行，原告冯平并无任何证据证实。其次，对原告冯平主张因被告呼图壁县金昊工贸有限公司拒收而导致西葫芦籽损失有多少，原告冯平也未提供任何证据证实。相反，被告呼图壁县金昊工贸有限公司提供证人陈泽平的出庭证言证实，原告冯平将西葫芦籽出售给了陈泽平，其库房中的西葫芦籽已全部被人收走。原告冯平诉称其因无库房存放，将收获的西葫芦籽堆放在了车上，后来坏掉，对此也未提供任何证据证实，故一审法院对原告冯平主张的上述事实不予确认。综上所述，对原告冯平的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回原告冯平的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人冯平为证实其主张，向本院提供微信图片两张、微信视频一份，拟证实西葫芦籽存货至今没有卖出。经质证，被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司及原审第三人赵友谊对微信图片及微信视频的真实性、合法性、关联性均不认可。经本院向上诉人冯平释明，并要求其限期提供与涉案合同西葫芦籽同属一批的种子样本，但上诉人冯平未能提供有效证据证实微信视频中西葫芦籽即为涉案合同种子样本并陈述无法提供2015年种植的西葫芦种子。故对上述证据的真实性、合法性、关联性，本院均不予以确认。被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司及原审第三人赵友谊均未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。二审中，经本院询问，上诉人冯平陈述2015年10月无法与被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司联系，一直到原审第三人赵友谊起诉上诉人冯平后，才通过律师联系到被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司与原审第三人赵友谊。上诉人冯平陈述其将西葫芦籽存储在院子里，2015年冬天存储篷布被老鼠咬坏，雪化后导致西葫芦籽捂坏，其已丢弃坏掉的西葫芦籽，留存的很多已经发霉并苦了，不能吃但还能卖掉，但上诉人冯平陈述不处理留存的西葫芦瓜子，二审法院已向上诉人冯平释明其不断扩大损失可能要承担相应法律责任。上诉人冯平陈述期间找过他人商谈收购西葫芦籽的事宜，但因价格太低未谈拢，没有卖出。上诉人冯平陈述其于一审中提交的种子是2018年原审第三人赵友谊起诉后，呼图壁县金昊工贸有限公司代理人任全杰交给上诉人冯平，包装名称一致，但上诉人冯平对于里面的种子是否与2015年种植的种子一致无法确定。另查明，2018年4月2日，案外人额敏县益友农资经销部将上诉人冯平诉至新疆维吾尔自治区额敏县人民法院，主张上诉人冯平支付种子款12000元。新疆维吾尔自治区额敏县人民法院作出（2018）新4221民初429号民事判决书，判决内容为：“被告冯平于判决生效之日起五日内给付原告额敏县益友农资经销部种子款12000元，支付利息5760元，合计17760元”。该判决确认：“被告从原告处购买的西葫芦种子是事实，虽然原告的负责人赵友谊代金昊公司与被告签订了收购合同，收购合同中也写明了种子的数量以及价款，但该收购合同主体为金昊公司与被告，原告的负责人仅是代理行为，其行为产生的法律后果仍由金昊公司承担。且金昊公司并未向被告交付西葫芦种子…”。后冯平未提出上诉，该判决已生效。本案争议焦点为：上诉人冯平主张被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司赔偿损失有无事实及法律依据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人冯平主张根据其在一审中提供的欠条可证实上诉人冯平收到被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司出售的种子。该欠条中并未明确记载被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司是否将西葫芦种子提供给上诉人冯平，上诉人冯平亦未提交有效证据证实其收到被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司交付的西葫芦种子并根据双方合同约定进行种植，且根据已经生效的判决可以确定，冯平种植的种子系案外人额敏县益友农资经销部提供。故，上诉人冯平的上述上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人冯平主张的损失费用为96000元的问题。被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司答辩称因质量及价格原因，双方未达成协议故而未进行收购，被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司并未提供有效证据证实其未收购货物原因系上诉人冯平所造成，其未按照合同约定及时收购违反合同约定。由此是否给上诉人冯平造成损失及具体数额如何确定的问题，首先，根据已经生效的法律文书可以确定，其种植的种子系案外人额敏县益友农资经销部提供；其次，对于损失的数量，经一审法院询问是否对其损失进行鉴定，上诉人冯平陈述为：“没有鉴定过，根据额敏县农业局每年出的每亩均产、及西葫芦籽收购价格自己估算的”。本院要求上诉人冯平限期提供2015年其种植的西葫芦种子，期限届满其明确无法提供，亦无法提供有效证据证实因被上诉人呼图壁县金昊工贸有限公司的违约行为造成其损失的具体数额。再次，通过本院向上诉人冯平询问，其陈述在西葫芦种子收货后，因保存不善，毁损一部分西葫芦籽后，曾有多次机会可以将其损失降低，而因价格原因未采取适当措施减少其损失扩大，进而导致留存的西葫芦籽全部不能食用。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”上诉人冯平未采取适当措施防止损失扩大亦未提交证据证实扩大损失具体金额。因此，上诉人冯平主张由被上诉人赔偿损失96000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人冯平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由上诉人冯平负担。本判决为终审判决。审  判  长   赵 瑞审  判  员   马雪静审  判  员   王 鑫二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 五 日法 官 助 理   王 新书  记  员   陈晓静