四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20069号 上诉人（原审第三人）：北京城建五建设集团有限公司，住所地：北京市朝阳区安苑东里三区十号楼。 法定代表人：廖安国，董事长。 委托诉讼代理人:段国涛，男，系北京城建五建设集团有限公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：缪建，女，1967年11月5日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：游磊，四川创新律师事务所律师。 原审原告：北京城建五建设集团有限公司四川分公司，住所地：四川省成都市武侯区武兴二路力德时代13栋8层3号。 负责人：李臻，总经理。 委托诉讼代理人:裴昆菊，女，系北京城建五建设集团有限公司四川分公司工作人员。 原审第三人：四川巨锐建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区聚龙路16号2栋8楼6号。 法定代表人：陈中荣，执行董事兼总经理。 原审第三人：陈中荣，男，1974年9月26日出生，汉族，住重庆市南岸区。 上诉人北京城建五建设集团有限公司（以下简称北京城五建公司）因与被上诉人缪建、原审原告北京城建五建设集团有限公司四川分公司（以下简称北京城五建四川公司）、原审第三人四川巨锐建设工程有限公司（以下简称四川巨锐公司）、陈中荣劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日受理后，依法组成合议庭，并于2020年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人北京城五建公司的委托诉讼代理人段国涛、被上诉人缪建的委托诉讼代理人游磊、原审原告北京城五建四川公司的委托诉讼代理人裴昆菊到庭参加诉讼，原审第三人四川巨锐公司、陈中荣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。 上诉人北京城五建公司上诉请求：撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初1129号民事判决，依法改判北京城五建公司不向缪建支付工资、经济补偿金以及未签订书面劳动合同的二倍工资。事实和理由：北京城五建公司与缪建之间并不存在劳动合同关系。根据北京城五建公司与四川巨锐公司于2016年8月23日签订《合作承包工程框架协议》的约定，北京城五建公司设立分公司的一切费用由四川巨锐公司承担，包括但不限于办公场所、人员工资及福利待遇、办公费用等。工资结算单不能作为本案定案依据，缪建也未提交证据证明其资是北京城五建四川公司发放，也不能从工作联系函认定缪建与北京城五建四川公司存在劳动关系。缪建系四川巨锐公司及法定代表人陈中荣聘请的员工，其工资福利都应当由四川巨锐公司支付，北京城五建四川公司不应承担用工责任。综上，请求二审法院依法改判支持北京城五建公司的上诉请求。 被上诉人缪建辩称，缪建是与北京城五建四川公司建立了劳动关系，从事的工作内容是城建四川分公司的工程，也是由北京城五建四川公司的务组成部分。根据一审中双方提交的证据可以证明虽然陈中荣是巨锐公司的法定代表人，但他也是北京城五建四川公司主要负责人，作为分公司的主要负责人安排缪建的工作，对工作报酬进行结算属于履行工作行为，其签署的工资结算及支付工资行为全部应属于北京城五建四川公司赋予陈中荣的职责，因此北京城五建公司与四川巨锐公司的合作协议不能作为免除北京城五建四川公司作为用人单位应履行责任的理由。缪建与北京城五建四川公司不签订劳动合同，本来就已经违反了劳动合同的约定，这不能作为北京城五建四川公司与缪建不成立劳动关系的理由。一审法院依法认定其违反了劳动合同法的规定，支付双倍工资以及经济补偿金是合理合法的。一审法院依据相关的程序和证据做出了事实认定清楚、适用法律正确的判决。请求二审法院依法驳回北京城五建公司的上诉请求。 原审原告北京城五建四川公司述称，与北京城五建公司的上诉意见一致。 原审第三人四川巨锐公司、陈中荣未作述称。 北京城五建四川公司向一审法院起诉请求：北京城五建四川公司不向缪建支付未签订劳动合同二倍工资差额23326.8元。 缪建向一审法院起诉请求：1.解除其与北京城五建四川公司之间的劳动合同关系；2.北京城五建四川公司及北京城五建公司连带向其支付工资96000元；3.北京城五建四川公司及北京城五建公司连带支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额110000元；4.北京城五建四川公司及北京城五建公司连带向其支付经济补偿金15000元。 一审法院认定事实：2016年4月，四川易睿达投资有限公司（发包人）与北京城五建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，双方就都江堰游客服务中心工程施工及有关事项协商一致。2017年2月23日，陈中荣在标题为“北京城建五建设集团有限公司都江堰项目经理部工作联系函”的签发人处签字，该函载有“缪建项目经营经理”。2017年8月3日，陈中荣代表北京城五建四川公司与胡亚辉签订《内部承包协议书》，载明的工程名称为“荣昌弘道游乐园”。2017年8月21日，北京城五建四川公司出具《工作联系函》，载有“主题：关于弘道游乐园项目进场相关事宜”“根据总承包合同的约定，受贵司进场通知书的要求，现我司派遣项目先遣人员，至达项目所在地施工现场……现将人员名单通报贵司，以宜后续工作的开展……缪建筹建组工程造价资料”。缪建提交出具时间为2018年3月31日的《工资结算单》打印件1份，载有：姓名“缪建”，“2017.06月底前未付工资”工资应领226000元，“2017.08月左右银行转卡付”已付款200000元，“2017.07-2018.01未付工资”工资应领70000元，未付工资96000元，陈中荣在总经理签字处签字。上述《工资结算单》中的“2017.08月”“2017.07”系由“2016.08月”“2016.07”涂改所成。一审庭审中，缪建称因出现笔误，作出上述涂改。 一审法院另查明，一、2016年8月23日，北京城五建公司（甲方）与四川巨锐公司（乙方）签订《合作承包工程框架协议》，主要载明：甲方具有施工总承包资质及管理经验，乙方具有广泛的社会关系和劳动力资源，乙方积极开拓市场，甲方给予积极配合；甲方根据乙方的区域资源情况设立分公司，分公司设立和正常运转所需的一切费用由乙方承担（包括不限于办公场所、人员工资及福利、办公费用等）。陈中荣为四川巨锐公司法定代表人。2016年10月14日，北京城五建四川公司登记设立。二、2018年6月4日，缪建作为申请人，以北京城五建公司、北京城五建四川公司为被申请人向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除其与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人向其支付拖欠工资96000元；3.被申请人向其支付未签订劳动合同二倍工资差额110000元；4.被申请人向其支付经济补偿金15000元。该仲裁委于2019年1月4日作出仲裁裁决：1.北京城五建四川公司向缪建支付未签订劳动合同双倍工资差额23326.8元；2.驳回缪建的其他仲裁请求。 一审法院认为，从《合作承包工程框架协议》可知，北京城五建公司基于与四川巨锐公司的合作关系设立北京城五建四川公司，结合该协议约定“分公司设立和正常运转所需的一切费用由乙方承担”及陈中荣代表北京城五建四川公司签订《内部承包协议书》、签发《工作联系函》等行为，可认定四川巨锐公司实际负责北京城五建四川公司的运营，即四川巨锐公司取得了运营北京城五建四川公司的一种包括招聘人员在内的职务授权。缪建提交的2017年8月21日由北京城五建四川公司出具的《工作联系函》载明了“缪建筹建组工程造价资料”，其已举证证明与北京城五建四川公司之间存在劳动关系，一审法院予以确认。北京城五建公司、北京城五建四川公司关于其与缪建不存在劳动关系的抗辩意见无事实及法律依据，一审法院不予采纳。 关于《工资结算单》的效力。该结算单未改动前的记载为“2017.06月底前未付工资”“2016.08月左右银行转卡付”“2016.07-2018.01未付工资”，上述记载存在未付工资期间重合，存在未确认工资即转付工资的情形，缪建所称因笔误涂改，实为“2017.08月左右银行转卡付”“2017.07-2018.01未付工资”，更符合常理，一审法院予以采纳。该结算单仅有日期的改动，未付工资金额96000元经陈中荣签字确认，一审法院对该《工资结算单》予以采信。依据《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”之规定，北京城五建四川公司未举证证明已向缪建足额发放工资，一审法院对缪建要求北京城五建四川公司支付其工资96000元的诉讼请求，予以支持。对缪建基于《工资结算单》载明的“2017.07-2018.01未付工资”70000元，主张每月工资为10000元，予以采纳。 关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。因劳动者的入职时间、离职时间均属用人单位应当掌握并保管的材料，北京城五建四川公司未提交相应证据，一审法院对缪建主张其入职时间、离职时间分别为2016年10月14日及2018年1月31日的陈述，予以采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，逾期未订立应当自用工之日起满一个月的次日截至补订劳动合同前一日向劳动者支付双倍工资。北京城五建四川公司应向缪建支付2016年11月14日至2017年10月13日期间的二倍工资差额110000元（10000元/月×11个月）。 关于劳动关系解除的问题。缪建于2018年6月4日申请仲裁并提出双方劳动关系已于2018年1月31日解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，一审法院予以确认。 关于经济补偿金的问题。缪建主张因用人单位未足额支付工资和未为其缴纳社会保险提出离职，鉴于北京城五建四川公司确实存在上述情形，缪建提出离职理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”规定的情形，故北京城五建四川公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，支付缪建经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，结合缪建的工作年限，北京城五建四川公司应向缪建支付经济补偿金15000元（10000元/月×1.5个月）。 关于责任承担主体的问题。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条之规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。于本案中，北京城五建四川公司依法可以与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，但其作为北京城五建公司的下属分公司，不具有法人资格，上述给付义务的民事责任应由其总公司，即北京城五建公司承担。 据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、北京城五建四川公司与缪建的劳动合同关系于2018年1月31日解除；二、第三人北京城五建公司于判决生效之日起十日内向缪建支付工资96000元；三、第三人北京城五建公司于判决生效之日起十日内向缪建支付未签订书面劳动合同二倍工资差额110000元；四、第三人北京城五建公司于判决生效之日起十日内向缪建支付经济补偿金15000元；五、驳回北京城五建四川公司的其他诉讼请求；六、驳回缪建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向缪建加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由北京城五建四川公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人北京城五建公司的上诉理由、被上诉人缪建的答辩意见以及原审原告北京城五建四川公司的述称，本案争议的焦点为：北京城五建四川公司是否与缪建之间存在事实上的劳动关系，是否支付缪建劳动报酬、经济补偿金及未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分。针对焦点问题，本院评判如下： 北京城五建四川公司主张与缪建之间不存在事实上的劳动关系，不应当支付缪建劳动报酬、经济补偿金及未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分。对此，本院认为，首先，事实劳动关系是双方未签订书面劳动合同情况下，劳动者劳动行为已经发生，劳动者按照用人单位要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有，由用人单位支付劳动报酬，双方已经从法律上形成的一种劳动关系。根据本案查明的案件事实以及2016年4月的《建设工程施工合同》、2017年2月23日的“北京城建五建设集团有限公司都江堰项目经理部《工作联系函》”、2017年8月3日《内部承包协议书》、2017年8月21日加盖由北京城五建四川公司公章的《工作联系函》、《工资结算单》等证据可以看出。缪建由北京城五建四川公司招聘并提供劳动，缪建在劳动过程中，服从北京城五建四川公司管理，遵守北京城五建四川公司规章制度，缪建的工作成果归北京城五建四川公司所有，双方基于缪建客观上所提供的劳动而形成的关系，符合原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号文件所规定的劳动关系成立要件，因此，缪建与北京城五建四川公司之间的法律关系符合事实劳动关系的特征，故双方构成事实劳动关系。其次，劳动者在法律规定的时间内有领取劳动报酬的权利，用人单位并不得以任何理由来扣除和延期支付劳动者的工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，从现有证据不能证明北京城五建四川公司已经向缪建及时并足额支付了报酬，故北京城五建四川公司应当按照法律规定和双方约定向缪建支付劳动报酬。由于北京城五建四川公司存在未及时足额支付缪建劳动报酬、未为缪建缴纳社会保险的情形，缪建有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，主张北京城五建四川公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”之规定，用人单位与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，其应当遵守。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，劳动法律、法规规定与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。由于北京城五建四川公司未与缪建签订书面劳动合同，依法应当向缪建支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分。综上，北京城五建公司主张与缪建之间不存在劳动关系，不支付缪建劳动报酬、不支付经济补偿金、不支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，北京城建五建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人北京城建五建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 滕 洁 审判员 周 文 审判员 崔俊安 二〇二〇年四月二日 书记员 周 涵