海南省第二中级人民法院刑事判决书（2020）琼97刑终95号原公诉机关海南省白沙黎族自治县（以下简称白沙县）人民检察院。上诉人（原审被告人）王升强，男，1981年2月14日出生，公民身份号码×××，黎族，小学文化，农民，户籍所在地海南省白沙县，住白沙县。因涉嫌非法制造枪支罪，于2018年10月31日被白沙县公安局刑事拘留；于2018年12月7日被白沙县公安局执行逮捕。现羁押于白沙县看守所。辩护人周猛，海南儋耳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王升权，男，1988年11月30日出生，公民身份号码×××，黎族，初中文化，农民，户籍所在地海南省儋州市，住儋州市××镇15号，住儋州市。因涉嫌非法制造枪支罪，于2018年10月31日被白沙县公安局刑事拘留；于2018年12月7日被白沙县公安局执行逮捕。现羁押于白沙县看守所。辩护人田英，海南法立信律师事务所律师。原审被告人王升财，男，1975年12月11日出生，公民身份号码×××，黎族，小学文化，农民，户籍所在地海南省白沙县，住白沙县。因涉嫌非法制造枪支罪，于2018年10月31日被白沙县公安局刑事拘留；于2018年12月7日被白沙县公安局执行逮捕。现羁押于白沙县看守所。原审被告人王升晓，男，1990年10月12日出生，公民身份号码×××，黎族，初中文化，农民，户籍所在地海南省白沙县，住白沙县。因涉嫌非法制造枪支罪，2018年10月31日被白沙县公安局刑事拘留；于2018年12月7日被白沙县公安局执行逮捕；于2019年6月11日被白沙县公安局执行取保候审，于2019年8月28日被白沙县人民法院取保候审。原审被告人王斗，男，1995年7月23日出生，公民身份号码×××，黎族，初中文化，农民，户籍所在地海南省白沙县，住白沙县。因涉嫌非法制造枪支罪，于2018年10月31日被白沙县公安局刑事拘留；于2018年12月7日被白沙县公安局执行逮捕；于2019年6月11日被白沙县公安局执行取保候审；于2019年8月28日被白沙县人民法院取保候审。海南省白沙县人民法院审理白沙县人民检察院指控原审被告人王升强、王升财、王升权、王升晓犯非法制造枪支罪、原审被告人王升强、王斗犯非法持有枪支罪一案，于2019年6月10日作出（2019）琼9025刑初23号刑事判决，原审被告人王升强、王升财、王升权不服提出上诉。本院于2019年8月22日以原审判决认定事实不清，证据不足，且程序违法为由，作出（2019）琼97刑终227号刑事裁定：撤销（2019）琼9025刑初23号刑事判决，发回重新审判。白沙县人民法院重新审判后，于2019年11月25日作出（2019）琼9025刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人王升强、王升权不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定:一、非法制造枪支罪1.2008年的一天，被告人王升财为了上山打猎，于是在白沙县城购买电钻、打磨机等制造枪支的工具，之后又到白沙县细水乡一家五金店购买射钉枪和铁砂、钢珠等枪支配件，后王升财在白沙县细水乡牧工商二队5号房间门前制造枪支，在制造枪支的过程中，王升财向隔壁李某借来电焊机，被告人王升强也过来帮助王升财打磨枪管，之后制成一支用射钉枪改装的枪支。事后，王升财将该枪支藏放在白沙县细水乡牧工商二队5号房间内。后来王升财持枪上山狩猎，并猎捕到猎物。经鉴定：标识：4600002018030292-JC-004的枪型物品具有致伤力，认定为枪支。2.2010年的时候，被告人王升强看见其哥哥王升财持枪上山打猎并猎捕到猎物，于是萌发制造枪支的想法，随后王升强在白沙县城一废品收购站购买一根钻管，之后又到白沙县细水乡一家五金店购买射钉枪等枪支配件，随后王升强在白沙县细水乡牧工商二队5号房间门前制造枪支，在制造枪支的过程中王升财也过来帮助王升强打磨枪管，之后制成一支用射钉枪改装的枪型物品。后来王升强持该枪型物品上山狩猎，并猎捕到猎物。事后，王升强将该枪型物品藏放在白沙县细水乡牧工商二队5号房间内。王升强使用一段时间后，该枪型物品发生故障。经鉴定：标识：4600002018030292-JC-005的枪型物品不确定是否为枪支。3.2011年的一天，家住儋州市××镇的被告人王升权发现自家后山处有很多小鸟，于是萌发制造枪支的想法，之后王升权通过其朋友“小何”帮忙购买枪支配件，随后王升权与“小何”在王升权家中打磨枪管，并到番加农场的一家摩托车修理店焊接枪支，最终制成了一支枪支。后来王升权持枪上山狩猎，并猎捕到猎物。事后，王升权担心其制造的枪支被公安机关发现，于是将该枪支从儋州市兰洋镇何猪村带回白沙县细水乡牧工商二队5号房间内藏放。经鉴定：标识：4600002018030292-JC-001的枪型物品具有致伤力，认定为枪支。4.2018年10月初左右，被告人王升晓为了上山打猎，于是萌发制造枪支的想法，之后王升晓电话联系家住在儋州市兰洋镇的王升权，并让王升权与其到儋州市那大镇去购买造枪用的高压钻井管，之后王升晓、王升权在儋州市××镇一家五金店购买到高压钻井管，随后王升晓、王升权回到白沙县城并在牙叉镇桥南路一家五金店购买射钉枪、射钉弹、铁砂等枪支配件。之后王升晓、王升权在白沙县细水乡牧工商二队5号房间内制造枪支，后来制成一支用射钉枪改装的枪支。枪支制好后王升晓试射了枪支的威力。事后，王升晓将该枪支藏放在白沙县细水乡牧工商二队5号房间内。经鉴定：标识：4600002018030292-JC-002的枪型物品具有致伤力，认定为枪支。二、非法持有枪支罪2015年左右，被告人王升强在上山采草药时捡到一支枪支，之后王升强捡回该枪支，并将枪支藏放在白沙县细水乡牧工商二队5号房间内。被告人王斗得知王升强捡到一支枪支后，于是也想持有这支枪支上山打猎，王升强表示同意，之后王斗使用、保管该枪支，并多次持有这支枪支上山打猎，并猎捕到猎物。经鉴定：标识：4600002018030292-JC-003的枪型物品具有致伤力，认定为枪支。2018年10月29日下午16时许，白沙县公安局细水乡派出所的工作人员在下村开展信息采集过程中发现白沙县细水乡牧工商二队5号房间内藏放五支枪支后当场扣押。案发后，2018年10月31日上午，被告人王升强、王升财、王升权、王升晓、王斗主动到白沙县公安局细水派出所投案。原判认定上述事实的证据有：常住人口登记表、到案经过、涉案枪支5支，电焊机1台、打磨机2台及扣押笔录、涉案枪支保管说明、涉案现场照片说明等书证物证，现场勘验检查笔录现场、现场方位图及照片，物证鉴定中心鉴定书，证人刘某、李某的证言，被告人王升强、王升财、王升权、王升晓、王斗的供述和辩解等。原判认为，被告人王升强、王升财、王升权、王升晓违法国家枪支管理法规，未经许可非法制造枪支，其行为均构成非法制造枪支罪。被告人王升强、王斗违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。被告人王升强、王升财、王升权、王升晓、王斗主动投案后如实供述罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、第三款之规定，判决：一、被告人王升强犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年八个月，决定执行有期徒刑三年六个月。二、被告人王升财犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。三、被告人王升权犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。四、被告人王升晓犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。五、被告人王斗犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月。缓刑一年。六、涉案打磨机二台、电焊机一台、枪管一根、射钉弹30粒予以没收；扣押在案的枪支四支、枪型物品一支，予以没收，由白沙县公安局依法处理。宣判后，原审被告人王升强不服提出上诉及其辩护人辩护称：1.王升强非法制造的“枪支”，未经王升强辨认，证据关联性存在瑕疵，且经鉴定该“枪支”不确定是否为枪支，依法不应认定是犯罪。原审以王升强曾使用该“枪支”狩猎来推定其为法律意义上的枪支，据理不足；2.王升强仅帮助王升财打磨枪管，在该起犯罪中是情节轻微的从犯；3.王升强持有捡到的枪支时间较短，不应认定构成非法持有枪支罪。请求二审依法改判。原审被告人王升权不服提出上诉及其辩护人辩护称：王升权持有的枪支系“小何”制造，应当认定为非法持有枪支。其协助王升晓制造枪支应当构成非法制造枪支罪的从犯。上述枪支未流入社会，未造成严重后果，其具有自首情节，请求二审改判较轻刑罚并适用缓刑。原审被告人王升财、王升晓、王斗没有提出意见。上诉人王升强、王升权及其辩护人、原审被告人王升财、王升晓、王斗均没有向本院提交新的证据。经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审核实，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。针对上诉人王升强、王升权的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评价如下：1.原判查明，原审被告人王升强、王升财、王升权、王升晓自行或在他人帮助下非法制造了涉案枪支，且均对各自制造的枪支进行了辨认，证明上述事实的相关证据已经原判当庭举证、质证并确认，足以认定。上诉人王升权在“小何”帮助下，制造枪支并归自己使用，依法构成非法制造枪支罪且系主犯。2.非法制造枪支罪、非法持有枪支罪均属于危害公共安全的犯罪，只要实施该行为并达到法律规定的情节，就构成对公共安全的威胁和危害，依法应定罪处罚，而不以所制造和持有的枪支是否实际造成危害或者非法持有枪支时间长短作为评判标准。3.上诉人王升强具有非法制造枪支的主观故意，客观上实施了制造标识为4600002018030292-JC--005的枪型物品的行为，另又帮助王升财非法制造枪支，其行为构成了非法制造枪支罪。因其本人制造之“枪支”不能进行射击试验，经鉴定不确定是否为枪支，对该起非法制造“枪支”的行为，依法应认定为犯罪未遂并予以从轻或减轻处罚。4.上诉人王升强、王升权的自首情节，原判已经予以认定并从轻量刑，王升强在辅助王升财实施非法制造枪支犯罪中的从犯作用，原判也已在量刑时予以体现。本院认为，原判认定上诉人王升强、王升权及原审被告人王升财、王升晓犯非法制造枪支罪、上诉人王升强、王斗犯非法持有枪支罪一案的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但未对上诉人王升强非法制造涉案“枪支”认定为犯罪未遂，导致量刑过重，属于适用法律不当，应予纠正。上诉人王升强的辩护人部分辩护观点，本院予以采纳；其他各上诉人的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持海南省白沙县人民法院（2019）琼9025刑初66号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，即“二、被告人王升财犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2021年10月30日止。）”“三、被告人王升权犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2021年10月30日止。）”“四、被告人王升晓犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）”“五、被告人王斗犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月。缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）”“六、涉案打磨机二台、电焊机一台、枪管一根、射钉弹30粒予以没收；扣押在案的枪支四支、枪型物品一支，予以没收，由白沙县公安局依法处理。”二、撤销海南省白沙县人民法院（2019）琼9025刑初66号刑事判决第一项，即“一、被告人王升强犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年八个月，决定执行有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2022年4月30日止。）”三、上诉人王升强犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2021年10月30日止。）本判决为终审判决。审 判 长 伍柄霖审 判 员 周永高审 判 员 蔡汝乐 二○二○年四月十五日法官助理 柯光辉书 记 员 周 薇附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。