陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020）陕08刑终136号原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。上诉人(原审被告人)郭涛，男，1987年9月24日出生，汉族，专科文化，户籍所在地陕西省榆林市，现住榆林市榆阳区，榆林市星元医院职工。2020年2月5日因涉嫌非法经营罪被榆林市公安局榆阳分局取保候审，同年2月21日经榆林市榆阳区人民检察院决定后被依法重新取保候审，同年2月24日经榆林市榆阳区人民法院决定被再次取保候审,经榆林市榆阳区人民法院批准于同年2月25日被执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。辩护人李宇，陕西朗恒律师事务所律师。原审被告人张彩虹，女，1988年11月10日出生，公民汉族，专科文化，户籍所在地陕西省榆林市，现住榆林市榆阳区，个体，系被告人郭涛妻子。2020年2月5日因涉嫌非法经营罪被榆林市公安局榆阳分局取保候审，同年2月21日经榆林市榆阳区人民检察院决定后被依法重新取保候审，同年2月24日经榆林市榆阳区人民法院决定被再次取保候审。榆林市榆阳区人民法院审理榆林市榆阳区人民检察院以榆区检刑检诉刑诉（2020）92号起诉书指控原审被告人张彩虹、郭涛犯非法经营罪一案，于2020年2月25日作出（2020）陕0802刑初146号刑事判决，宣判后，原审被告人郭涛不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2020年2月2日以来被告人张彩虹、郭涛二人在新冠肺炎疫情期间为了牟取暴利，与山西清徐康久医药辅料厂运输人员单某鹏联系，以每桶530元、600元的单价分两批购进25升酒精200桶，总重量约为4吨，进货总价为124500元，后将购买的25升装酒精分装成2.5升装酒精，在榆阳区张彩虹经营的“XXX婴童生活馆”门店内以每桶100元至120元的价格对外销售，先后销售2.5升装酒精468桶，销售金额为54110元，从中非法获利27618元，进销差价率为53.2%。2020年2月4日13时许，榆林市公安局榆阳分局联合榆阳区市场监督管理局在“XXX婴童生活馆”内现场查获2.5升装酒精229桶，重量约为0.464吨，25升装酒精塑料空桶20个；在榆阳区郭涛父母租住的民房内当场查获25升装的酒精130桶，总重量约为2.644吨，2.5升装酒精塑料空桶1300个。2020年2月11日，陕西新时代生物转化检测有限公司鉴定：公安机关取样送检的25升装酒精乙醇含量为76%，2.5升装酒精乙醇含量为77%。上述事实二被告人在开庭审理过程中无异议，且有受案登记表、立案决定书、证人叶某瑶、郭某龙、田某梅、高某霞的证言、现场勘验笔录、现场指认照片、现住指认笔录、酒精称重笔录、称重照片、随案移交物品清单、微信支付交易明细表、微信个人信息截图、微信交易记录截图、微信聊天记录截图、报案记录表、电话询问报案登记表、陕西新时代生物转化检测有限公司检验报告、辨认笔录、工作证明、人员电子档案、全国违法犯罪人员信息资源库信息表等证据证实，足以认定。公诉机关认为二被告人自愿认罪认罚，且家中有三个孩子需要照顾，张彩虹在哺乳期，建议判处被告人郭涛、张彩虹有期徒刑一年，并处罚金，对被告人张彩虹可适用缓刑。据此，原审法院认为，被告人郭涛、张彩虹为牟取暴利，违反国家预防、控制突发传染病疫情期间的价格规定，哄抬物价，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。二被告人合谋实施犯罪，为共同犯罪，在犯罪实施的过程中相互配合，地位作用相当，均为主犯。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。关于被告人郭涛不构成犯罪、系从犯，建议适用缓刑的辩护意见不符合法律规定，依法不予采纳；关于对公诉机关指控的犯罪金额与实际交易金额不符的辩护意见与查明事实不符，依法不予采纳；关于被告人张彩虹尚在哺乳期、系三个未成年子女的母亲，自愿认罪认罚，建议从轻处罚的辩护意见符合法律规定，依法予以采纳。鉴于二被告人在各个阶段均能如实供述自己的罪行，且签署认罪认罚具结书自愿认罪认罚，并积极上缴违法所得、缴纳罚金，依法予以从轻处罚。加之，二被告人有三个年幼的子女需要抚养，且被告人张彩虹尚在哺乳期内，故依法可对被告人张彩虹适用缓刑。公诉机关量刑建议适当，依法予以采纳。为维护社会主义市场经济秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，以被告人郭涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元；以被告人张彩虹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5万元；被告人郭涛、张彩虹违法所得27618元依法予以追缴（已缴纳），上缴国库；随案移送暂存于榆林九州通医药有限公司的25升装75%酒精127桶、2.5升装75%酒精226桶、25升白色透明空桶20个、2.5升白色透明空桶1302个依法予以没收，上缴国库。郭涛上诉称，原审判决依据陕西省市场监督管理局、陕西省发展和改革委员会颁布的《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间对哄抬价格违法行为认定的指导意见》，认定上诉人的行为构成刑法规定的“哄抬物价”的错误的，且认定其非法获利金额无直接证据支持，即使其属于共同犯罪，但参与程度低。其作为一名医务人员，在疫情防控期间积极参与疫情防控工作，被查扣的酒精也全部捐赠用于全市的疫情防控工作，其主观恶性小，原审量刑过重，请求二审改判其无罪或对其适用缓刑。辩护人补充认为，根据国家市场监管总局制定的《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》第五条规定，上诉人被刑事立案追究之前应有市场监管部门的告诫。再根据《国家市场监督管理总局办公厅、公安部办公厅关于新冠肺炎疫情防控期间加强价格行政执法与刑事司法衔接工作的通知》，上诉人的行政违法行为并未严重扰乱市场秩序，且情节不严重，故不应当被刑事立案追究。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，足以认定本案事实。二审审理期间，郭涛的辩护人向本院提交了原审被告人张彩虹购买医用75度酒精乙醇家居皮肤消毒液家用免洗洗手液订单信息二份，75度酒精消毒液、喷雾抑菌液等网页截图二份，账单截图一份，医用酒精售价对比表一份，退款表一份，证明上诉人并未哄抬价格且有向购买人退款的行为。因辩护人提交的上述证据均无相应时间信息，亦无法证明商家的销售成本，故不能否定上诉人郭涛在新冠肺炎疫情防控期间低价购进医用酒精并大幅加价对外销售的事实。其在犯罪行为实施完毕后向各酒精购买者退款的行为并不影响本罪的认定。综上，本院对辩护人提交的上述证据不予确认。本院认为，新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，上诉人郭涛、原审被告人张彩虹为牟取暴利，违反国家预防、控制突发传染病疫情期间的价格管理规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的医用酒精的销售价格，违法所得数额较大，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。对其及辩护人所持上诉理由及辩护意见，本院评判如下：1.对其及辩护人所持原审判决依据陕西省市场监督管理局、陕西省发展和改革委员会颁布的《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间对哄抬价格违法行为认定的指导意见》，认定其构成刑法规定的“哄抬价格”有误。且根据国家市场监管总局制定的《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》第五条规定，上诉人被刑事立案追究应以市场监管部门的告诫为前置条件之上诉理由及辩护意见，经查，国家市场监管总局为确保新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间口罩、抗病毒药品、消毒杀菌用品等防疫用品市场价格秩序稳定，根据《中华人民共和国价格法》制定《新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》。陕西省市场监督管理局、陕西省发展改革委员会遵照该意见规定，报经陕西省政府同意，出台了本省认定哄抬价格违法行为的具体标准。榆林市榆阳区市场监督管理局于2020年1月23日，出具《榆林市榆阳区市场监督管理局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定防护用品价格的提醒告诫函》，对辖区内各相关生产、经营单位予以提醒告诫。但是，郭涛仍在2020年2月2日以来为牟取暴利，大幅提高医用酒精销售价格，原审判决据此认定上诉人郭涛具有在疫情防控期间“哄抬价格”的行为并无不当。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳；2.对其及辩护人所持原审判决认定其非法获利金额无直接证据支持之上诉理由及辩护意见，经查，原审判决根据微信账单、微信零钱明细、报案记录表、电话询问报案登记表、证人叶某瑶、郭某龙的证言、上诉人郭涛、原审被告人郭彩虹在侦查阶段的供述等证据认定其非法获利金额，该事实清楚，证据充分，故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；3.对其及辩护人所持即使其属于共同犯罪，但参与程度低，应为从犯，量刑应低于原审被告人张彩虹之上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人郭涛、原审被告人张彩虹在侦查阶段的供述，证人叶某瑶、郭某龙的证言，微信账单及聊天记录，可以证实上诉人郭涛实施了进货、分装、参与定价、收款等非法经营行为，与张彩虹的地位作用相当，不分主从。故该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳；4.对辩护人所持其并未严重扰乱市场秩序，且情节不严重，不应当被刑事立案追究之辩护意见经查，上诉人郭涛在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间大量囤积医用酒精，并在微信朋友圈、“XXX婴童生活馆”对外分装销售，三天内销售额达54110元，违法所得为28788元，严重扰乱了榆林本地医用酒精等防疫用品的市场秩序，故该辩护意见，本院不予采纳；5.对其及辩护人所持其作为一名医务人员，在疫情防控期间积极参与疫情防控工作，被查扣的酒精也全部捐赠用于全市的疫情防控工作，其主观恶性小，原审量刑过重，请求改判其无罪或对其适用缓刑之上诉理由及辩护意见，经查，上诉人郭涛作为一名医务人员，在疫情防控期间能积极参与疫情防控工作值得肯定。其本应自觉遵守、执行国家市场监管总局、陕西省市场监督管理局、陕西省发展和改革委员会制定的关于在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间的查处哄抬价格违法行为的意见及相关规定，但，其在明知医用酒精属防疫用品的情况下，却为牟取个人暴利而哄抬售卖价格，其行为严重扰乱了市场秩序，破坏了政府在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间对防疫用品销售价格的正常监管秩序。同时，其还属于未取得《危险化学品经营许可证》即对外销售医用酒精之列。其行为依法已构成非法经营罪，故其请求改判其无罪或适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判；本裁定为终审裁定。审 判 长 刘建标审 判 员 马 验审 判 员 白 娇二〇二〇年四月九日法官助理 李小婵书 记 员 白思博