湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3079号上诉人（原审被告）：易培林，女，汉族，1986年7月12日出生，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：李青山，湖北君任律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建明，湖北君任律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王海蛟，男，土家族，1975年9月21日出生，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：周成军，湖北百思特律师事务所律师。原审被告：饶帮阳，男，汉族，1982年5月15日出生，户籍地湖北省长阳土家族自治县，现羁押于湖北省。上诉人易培林因与被上诉人王海蛟、原审被告饶帮阳合伙协议纠纷一案，不服夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人易培林上诉请求：撤销原判发回重审或依法改判驳回王海蛟一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。王海蛟与饶帮阳基于相互了解和高度信任建立的合伙关系并不妨碍第三方资金的参与，一审判决以允许第三人参与为由否定二人之间的合伙关系，属于认定事实错误。2、王海蛟与饶帮阳于2018年7月形成合伙开办超市的合意，2018年10月31日支付首笔出资2万元，二人合伙投资行为发生在饶帮阳与易培林登记结婚之前，易培林未参与合伙，不应承担责任。3、王海蛟部分出资金额支付到易培林银行卡上的原因是饶帮阳不能使用自己的银行卡而借用易培林银行卡转账，不能作为易培林参与合伙事务的依据，王海蛟与案外人张林莉、叶登贵系共同合伙投资人。二、一审程序违法。一审在开庭前未按照法定程序将应诉材料送达给饶帮阳而直接开庭，剥夺了饶帮阳的诉讼权利。被上诉人王海蛟辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告饶帮阳也上诉要求撤销原判发回重审。其理由为：一审法院将起诉状等材料邮寄到了其他监区，饶帮阳直到一××法院××区开庭才知道被起诉，一审法院剥夺了饶帮阳的诉讼权利；饶帮阳与王海蛟合伙并不排斥邀约第三人参与，王海蛟对于其他参与人也是明知且无异议的；饶帮阳与王海蛟合伙商定在饶帮阳与易培林结婚前，婚前就在实际履行，易培林婚后也未参与超市经营与分享超市收益，一审判决认定易培林为共同债务人错误。但江北监狱于2019年9月12日收到一审法院邮寄的一审判决书，饶帮阳的上诉状落款时间为2019年9月20日，但其2019年10月22日才交寄，其提出上诉时间已经超过了法定的十五天，故本院依法不将饶帮阳列为上诉人。王海蛟向一审法院起诉请求：判令易培林、饶帮阳共同偿还王海蛟投资款636966元，并自起诉之日起至实际清偿之日止按照银行同期贷款利率支付违约金。一审法院认定事实：2018年8、9月间，饶帮阳邀约王海蛟与其共同投资开办超市，由饶帮阳投资120万元，王海蛟投资60万元，双方达成初步意向后，王海蛟自2018年11月12日至2018年12月16日期间，陆续通过微信转款、直接转款、委托转款及将王海蛟妻子宋芳蓉的信用卡交由饶帮阳使用等方式向易培林、饶帮阳交付资金656966元。其中：2018年11月12日、11月27日、11月30日、12月11日、12月16日分别转款20000元、287966元、49658元、100000元、200000元，2018年11月30日、12月3日，易培林、饶帮阳分别用王海蛟妻子宋芳蓉的信用卡刷卡45000元、4000元。上述款项中有587966元转入易培林银行账户。后饶帮阳用上述资金中的557619元与第三人张林莉（叶登贵）在长阳合伙开办超市,余款用于偿还其信用卡透支及个人消费。王海蛟在得知上述情况后，认为其仅同意与易培林、饶帮阳存在合伙关系，而易培林、饶帮阳将其投资款用于与其他人合伙经营超市，遂要求易培林、饶帮阳返还投资款。2018年12月24日，饶帮阳向王海蛟出具一份书面“说明”，表示王海蛟投资超市的钱，部分用于偿还信用卡透支或消费了，不会让王海蛟的投资亏掉，并承诺让其妻易培林对差额部分予以弥补。2018年12月26日，易培林向王海蛟支付20000元。后双方经协商无果，王海蛟遂诉至法院。2018年12月28日，饶帮阳因交通肇事罪被收监执行有期徒刑三年。同时查明，易培林、饶帮阳于2015年相识，之后建立恋爱关系。2018年11月15日，双方签订《财产权属划分协议书》并经湖北民基（点军）律师事务所见证，协议约定，双方婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产归各自所有；夫妻一方对外所负债务用本人各自财产自行清偿，与对方无关；夫妻一方财产及对外享有的债权归各自享有，与对方无关。2018年11月20日，易培林、饶帮阳登记结婚。2019年4月24日，易培林向法院起诉要求与饶帮阳离婚，同年6月11日，双方经法院调解离婚。另查明，易培林、饶帮阳恋爱期间，外人均认为其为夫妻关系。王海蛟投资期间，易培林、饶帮阳未将其财产权属划分协议告知王海蛟。一审法院认为：本案争议的焦点主要有以下几个方面：一、王海蛟、饶帮阳与第三人之间是否存在合伙关系。没有证据表明王海蛟与张林莉（叶登贵）等人达成过多方投资合伙协议，也没有证据表明张林莉（叶登贵）认可王海蛟与其存在合伙关系，甚至在本案纠纷发生前王海蛟未曾与张林莉（叶登贵）见过面；易培林、饶帮阳称张林莉（叶登贵）参与合伙，但没有证据表明征得了王海蛟的同意。相反，王海蛟提供的张林莉出具的《和美鲜生超市财务明细账》也只认可饶帮阳为合伙人，而未认可王海蛟为合伙人；易培林提供的张林莉出具的《决议》虽没有当事人签字，但可以证明，即便是在纠纷发生后，王海蛟找到张林莉（叶登贵）协商，但张林莉（叶登贵）仍未认可其为合伙人，而仅认可王海蛟为合伙人饶帮阳的代表；双方当事人纠纷发生后，王海蛟与第三人接触，应属挽回投资损失之正常举动，并不能表明其认可三方合伙关系或对饶帮阳与他人合伙开办超市的追认。故王海蛟、饶帮阳、张林莉（叶登贵）等人之间不存在合伙关系。二、王海蛟与易培林、饶帮阳之间合伙关系是否成立。虽然王海蛟与饶帮阳之间存在合伙开办超市的意向并基于对饶帮阳的信任而实际出资，但双方未就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，也没有证据表明双方就上述事项达成过口头协议。同时，王海蛟基于对饶帮阳的信任，同意与其合伙开办超市，但未同意饶帮阳用其出资与他人合伙；饶帮阳将王海蛟的出资用于与其他人合伙，违背了王海蛟的真实意愿，且没有证据表明饶帮阳将上述事项告知过王海蛟；饶帮阳用于与第三人合伙的资金均为王海蛟提供，饶帮阳并未实际出资，且将王海蛟出资部分用于偿还信用卡透支和消费。故,双方之间的合伙关系未成立。三、易培林是否应承担责任。易培林、饶帮阳婚前虽有《财产划分协议书》，但王海蛟并不知情；易培林、饶帮阳恋爱期间即以夫妻关系示人，且王海蛟的主要出资均在易培林、饶帮阳夫妻关系存续期间发生；饶帮阳认可王海蛟于2018年11月12日通过微信向其转款的20000元已于2018年12月16日返还，则王海蛟所诉的全部出资均发生于易培林、饶帮阳婚姻关系存续期间；王海蛟出资绝大多数均通过饶帮阳、易培林账户发生。易培林、饶帮阳理应共同对王海蛟的出资承担责任。综上所述，王海蛟要求易培林、饶帮阳共同返还投资款636966元的主张成立，应当予以支持。但其要求易培林、饶帮阳自起诉之日起至实际清偿之日止按照银行同期贷款利率支付违约金的主张，因双方没有约定，不应予以支持。易培林关于王海蛟和饶帮阳是合伙关系，应进行合伙清算，投资风险应由合伙人共担。其与饶帮阳婚前签署有《财产划分协议书》，其未参与合伙，不应承担责任的主张，理由不能成立，不应予以支持。饶帮阳关于王海蛟与其及张林莉（叶登贵）存在合伙关系的主张，与事实不符，不应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》50.51.52、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、易培林、饶帮阳在判决生效后立即返还王海蛟投资款636966元。二、驳回王海蛟的其他诉讼请求。一审案件受理费10170元，减半收取计5085元，由易培林、饶帮阳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。易培林向本院提交了如下证据：证据一、易培林与王海蛟（微信名称系廖平）的微信记录。拟证明饶帮阳被收监后王海蛟自行处理投资超市的后续事宜。证据二、易培林与赵玉石的微信聊天记录。拟证明王海蛟与其他合伙人协商将超市租赁给赵玉石，并获得收益20000元。上述两组证据共同拟证明饶帮阳与王海蛟之间系共同合伙经营超市。经质证，王海蛟对证据的真实性无异议，但认为证据无法证明饶帮阳与王海蛟共同合伙经营超市，转让超市的权利人是案外人叶登贵，与王海蛟无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：易培林提交的证据虽然证明了王海蛟在饶帮阳入狱后找张林莉等人要求处理超市挽回损失，但不能证明王海蛟与张林莉也达成了合伙经营超市协议，对于其主张饶帮阳与王海蛟及张林莉（叶登贵）之间系合伙投资经营超市的事实，本院不予认定。经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为：一、合伙具有高度人和性，合伙的成立依法必须由合伙人一致意思决定。饶帮阳与王海蛟之间虽然达成了合伙经营超市协议，但饶帮阳未经王海蛟同意，又另行与张林莉合伙经营超市，而王海蛟与张林莉事前既未有合伙合意，事后又未追认彼此合伙经营超市，故而不能认定饶帮阳与王海蛟、案外人张林莉、叶登贵之间成立合伙关系。王海蛟虽与饶帮阳商定合伙开办超市，但饶帮阳却未经王海蛟同意与张林莉合伙经营超市，且饶帮阳与张林莉合伙超市的资金也全部来源于王海蛟，饶帮阳自己并无资金投入，而张林莉也仅认可与饶帮阳合伙，故而一审认定饶帮阳未履行与王海蛟的合伙协议并无不当，饶帮阳应当将王海蛟的出资予以返还。二、易培林与饶帮阳虽然在结婚登记前约定了双方婚前婚后各自财产与债务各自所有与承担，但该约定未公示，也未对王海蛟披露，而王海蛟向饶帮阳的转款都发生在易培林与饶帮阳夫妻关系存续期间，且大部分转款都汇入了易培林的银行账户，易培林对于饶帮阳与王海蛟二人之间的经济往来应当知情，王海蛟有理由相信饶帮阳是与易培林系家庭共同投资超市经营，故而易培林饶帮阳对于上述王海蛟的合伙投入依法应共同承担清偿责任。三、一审在开庭前，已按照法律规定将相应的起诉材料邮寄给饶帮阳，一审审判程序并未违法。综上所述，上诉人易培林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10170元，由易培林负担。本院决定予以免交。本判决为终审判决。审判长  高见成审判员  胡建华审判员  闫玲玲二〇二〇年四月二十四日法官助理胡晓静书记员张鹏炜