新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终49号   上诉人（原审原告、反诉被告）：夏伟强，男，1979年1月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：赵伦，新疆德洋律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区。   法定代表人：钱春余，该公司总经理。   委托诉讼代理人：楼珊珊，新疆老君庙法律服务所法律工作者。   上诉人夏伟强因与上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）建设工程合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏伟强的委托诉讼代理人赵伦，上诉人江都公司的委托诉讼代理人楼珊珊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   夏伟强上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，依法改判江都公司向我支付工程款2274872.12元，利息68246元。事实及理由：一审法院没有采信鉴定机构按照上诉人与被上诉人签订的《外墙保温包工包料合同》约定的结算方式进行鉴定的结果，导致判决金额有误。案外人唐山市思远涂料有限公司对上诉人享有500，000元的债权，庭审中我与江都公司及唐山市思远涂料有限公司达成协议，将该债务转移给江都公司，一审法院计算给付标的划分案件受理费承担时未考虑该协议。   江都公司辩称：我公司同意撤销一审判决第一、二项，但我公司不同意夏伟强关于粘贴面积的计算方式。夏伟强知晓500,000元的债权，故这部分计算出的诉讼费用不应由我方承担。   江都公司上诉请求：请求法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实及理由：一审法院简易程序转普通程序的时候程序违法。夏伟强是依据2016年8月24日的《外墙保温包工包料合同》主张的权利，该合同是我与乌鲁木齐市米东区鑫昊建筑材料经销部签订的，夏伟强取得经销部关于涉案工程的债权债务全部由其承担的证明。该证明与《外墙保温包工包料合同》使用的不是同一枚印章，夏伟强取得证明后并未向我方出示过。经销部已经注销，其权利义务应该由其经营者承担，本案夏伟强作为原告的诉讼地位具有不确定性。涉案工程尚不具备结算条件，支付工程款的条件尚不具备。一审认定工程质量合格证据不足。我方已按约定支付了70%以上的工程款，在工程量确认之前，我方不应支付利息。一审工程量计算不当，夏伟强向我方提供验收资料、税务发票属于法定义务。一审对鉴定费的承担判决不当。   夏伟强辩称：一审法院多次开庭均提前通知了当事人，简易程序转为普通程序也向当事人送达了民事裁定书，故一审法院程序合法。2016年8月24日《外墙保温包工包料合同》经乌鲁木齐市米东区鑫昊建筑材料经销部出具证明证实是夏伟强借用经销部合同专用章签订的，经销部没有参与合同的签订及具体施工。本案支付工程款条件已具备，双方约定由第三方专业测算机构进行测算，只有当专业机构无法测算时才在项目部决算的基础上进行最终结算。根据最高人民法院司法解释规定利息从工程交付之日起计算，2018年涉案工程已实际使用，故一审法院对于利息的计算于法有据。一审中鉴定机构第一次按双方合同约定鉴定工程总价款为950余万元，一审法院让鉴定机构将工程量部分扣除有误。我方应不具备施工资质，故施工资料应由江都公司自行准备。我方已经提供了600万元材料发票，不应重新履行。鉴定费用应由人民法院决定承担的比例。   夏伟强向一审法院起诉请求：1.请求判令江都公司向我支付工程款2387944.6元；2.请求判令江都公司偿付利息248346元。   江都公司向一审法院反诉请求：1.要求夏伟强提供外墙保温项目的施工资料；2.要求夏伟强提供6，300，000元的税务发票。   一审法院认定事实：2016年8月24日，夏伟强持案外人乌鲁木齐市米东区鑫昊建筑材料经销部公章与江都公司负责人黄益签订《外墙保温包工包料合同》，发包方为江都公司、项目负责人为黄益，承包方未列明，承包方负责人为夏伟强，但在承包单位签章处盖有乌鲁木齐市米东区鑫昊建筑材料经销部公章2016年9月25日，该经销部出具证明载明：“夏伟强借其公章签订外墙保温合同，对合同签订及工程具体施工该经销部均未参与，工程款也没有付给该经销部，保温工程产生的一切债权债务由夏伟强承担。”江苏江都建设集团未向乌鲁木齐市米东区鑫昊建筑材料经销部支付过工程款。夏伟强是工程的实际施工人。上述合同约定及基于该合同双方达成一致的内容是：（一）江都公司将其承包的高新区（新市区）集资建房工程B标段13#18#外墙保温工程发包给承包方（江苏江都对承包方有异议），真金板材料的195元每平方米、一体板材料的280元每平方米、车库入口150元每平方米，主楼负一层岩棉保温70元每平方米；（二）上述合同约定工程款按照实际粘贴面积、门窗洞口及线条按照展开面积结算；（三）工程款总价5%的质保金在江都公司应付工程款中扣除；（四）案外人唐山市思远涂料有限公司对夏伟强享有500，000元的债权，经其同意，该债务由江都公司承担，江都公司在本案中与夏伟强达成协议，上述500，000元在江都公司应付工程款中扣除。（五）江都公司已付工程款为6，300，000元。另查明，2018年底，上述集资房项目交付使用。一审法院前往税务机关询问获悉，根据2019年第5号新疆维吾尔自治区税务局公告，针对建设工程价款，自然人不能开具增值税专用发票，可以开具应税劳务类的增值税普通发票，单票限额50，000元，连续12个月不得超过24份。   一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设工程企业资质或者超越资质等级的……”案涉《外墙保温包工包料合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持……”案涉工程未竣工验收，但已经使用。夏伟强有权参照合同约定主张工程款。故一审法院参照合同约定固定鉴定范围，经鉴定机构鉴定、当事人质证，确定的工程款8，750，503.43元，扣除双方同意扣除的款项，即案外人唐山市思远涂料有限公司对夏伟强享有500，000元的债权、江都公司已付工程款为6，300，000元、工程总价款5%的质保金437，525.17元（8750503.43元×5%），余款1，512，978.26元，江都公司应予支付。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日……”六个月，夏伟强诉请，2019年1月1日至2019年6月30日的利息45，389.35元（按每个月5‰，1，512，978.26元×5‰×6），一审法院予以支持。关于江都公司申请对案涉工程进行质量鉴定的问题。江都公司明确，其抗辩存在的质量问题是，造成工程不具备竣工条件的质量问题，而不是工程经竣工验收合格后产生的质量问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持……”江都公司该抗辩不能成立，一审法院对其鉴定申请不予准许。关于江都公司反诉要求夏伟强出具6，300，000元发票的问题。一审法院认为，民事主体的义务来源于合同约定或者法律规定，除此无他。参照《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要》第34条：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协助义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条的规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”开具发票对于夏伟强而言属于合同义务，而非法定义务。案涉合同无效，夏伟强即不再负有该义务。此外，法律赋予夏伟强在合同无效的情形下主张工程款的权利，是在建设工程质量合格的前提下，在农民工的工资利益和建设工程市场的秩序利益发生冲突时，基于优先保护农民工的价值观，选择保护前者的结果。建设工程无效，双方基于工程款产生的法律关系是法定之债，而非合同之债。因此，案涉合同无效，夏伟强能够基于与江都公司的法定之债主张工程款，但江都公司无权基于原合同要求夏伟强开具发票。再者，一审法院前往税务机关询问获悉，对于建设工程价款，自然人不能开具增值税专用发票，可以开具应税劳务类的增值税普通发票，单票限额50，000元，连续12个月不得超过24份。因此，夏伟强以其名义为江都公司开具6，300，000元发票，不具备客观条件。代开发票属于违法行为。综上，江都公司诉请夏伟强开具发票，一审法院不予支持。关于江都公司反诉要求夏伟强提供施工资料的问题。提供施工资料属于合同义务，建设工程无效，江都公司无权再要求夏伟强履行该义务。理由同上。此外，夏伟强要求江都公司提供的施工资料包括进场材料的检验合格资料和竣工验收资料。前者夏伟强不提供则无法进场。后者因案涉工程未经竣工验收，夏伟强客观上也无法提供。再者，上述资料哪些是外墙保温工程的承包方具备的，无法律规定，也无合同约定，江都公司不得要求夏伟强提供不确定存在的资料。综上，江都公司诉请夏伟强提供施工资料，一审法院不予支持。关于鉴定费用的问题。鉴定前，夏伟强主张的工程价款为8，816，438元（与其第一次庭审提供的结算单上的金额一致），江都公司抗辩与夏伟强无合同关系，不同意其全部诉讼请求。最终为一审法院采纳的鉴定意见的工程价款为8，750，503.43元，鉴定费90，419.98元，江都公司应承担89，743.77元（8，750，503.43元/8，816，438元×90，419.98元），夏伟强承担676.21元（90，419.98元-89，743.77元）。遂判决：一、江苏江都建设集团有限公司于本判决生效之日十日内支付夏伟强工程款1，512，978.26元；二、江苏江都建设集团有限公司于本判决生效之日十日内支付夏伟强利息45，389.35元；三、驳回江苏江都建设集团有限公司的全部诉讼请求。   二审期中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。夏伟强提交：落款为2017年12月12日的证明一份，用以证明夏伟强已向江都公司提供了外墙保温项目的600万元材料发票。江都公司质证对该证明不予认可，金额是正确的，但我方并没有认证。本院对该证据的证明力将结合其他证据综合予以认定。   双方当事人对一审法院查明的无争议事实均无异议。   本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。   本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设工程企业资质或者超越资质等级的……”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉《外墙保温包工包料合同》因夏伟强作为个人并不具备施工资质，故应属无效，但夏伟强可据此参照合同约定主张支付工程价款。另，通过庭审调查，该涉案工程已交付使用，故根据该司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。综上，江都公司上诉认为支付工程款条件不具备、工程质量不合格的理由，本院不予采纳。   另，一审法院委托鉴定程序、组织双方当事人对鉴定意见进行质证的程序合法，并据此依据合法有效的鉴定意见对工程款数额进行判决结果正确，本院予以维持。夏伟强与江都公司在一审中达成协议，将夏伟强对唐山市思远涂料有限公司500，000元的债务由江都公司承担，一审法院将该笔款项亦从江都公司向夏伟强的应付款中予以扣除，并按照诉讼费分配规则判令案件受理费的承担比例，并无不当，本院予以维持。   对于江都公司提出程序违法的问题。经本院查证，一审法院将简易程序转为普通程序，程序合法，不存在江都公司认为的违反法律规定的情形，故对江都公司的上诉理由本院不予采纳。   关于夏伟强诉讼主体的问题。江都公司上诉不认可夏伟强作为一审原告的诉讼主体资格，认为涉案合同的相对方应为乌鲁木齐市米东区鑫昊建筑材料经销部。一审中夏伟强提交了乌鲁木齐市米东区鑫昊建筑材料经销部的证明，载明对该工程的一切债权债务由夏伟强承担，江都公司并未提交证据否定该证明的效力，且在一审中江都公司与夏伟强达成协议承担了唐山市思远涂料有限公司对夏伟强500，000元的债权，因此一审法院对夏伟强作为一审原告的诉讼主体地位的认定无误，本院予以支持。关于江都公司上诉认为不应支付工程款利息的问题。本院认为，经审理查明的事实应认定江都公司向夏伟强支付工程款，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，从建设工程交付之日起计算利息，判决无误，本院予以维持。关于江都公司要求夏伟强提供施工验收资料和税务发票的问题。提供施工资料系双方合同中约定的义务，并非法定义务。因双方签订的合同系无效合同，故夏伟强不具有提供施工资料的义务。江都公司要求夏伟强提供施工资料的请求，本院不予支持。提供税务发票并非法定义务，且双方在涉案合同中亦未约定，故江都公司要求夏伟强向其提供税务发票，缺乏事实依据，且一审法院前往税务机关询问获悉，对于建设工程价款，自然人不能开具增值税专用发票，可以开具应税劳务类增值税普通发票，单票限额50，000元，连续12个月不得超过24份，夏伟强以其名义为江都公司开具发票不具备客观条件，故对于一审驳回江都公司要求夏伟强开具发票的请求，本院予以维持。关于鉴定费的问题，本案的鉴定范围是一审法院根据双方的诉讼请求、反诉请求以及答辩而确定，据此按照鉴定结果计算鉴定费的承担比例并无不当，本院予以维持。   综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。夏伟强、江都公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审案件受理费30472.82元(夏伟强已预交11，647.51元，江都公司已预交18,825.31元），由夏伟强负担11，647.51元，江都公司负担18,825.31元。   本判决为终审判决。   审  判  长   黎剑   审  判  员   柳燕   审  判  员   姚雷   二 〇 二 〇 年 四 月 十 日   书  记  员   李骏