福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终361号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄伟彬，男，1992年6月10日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月22日被刑事拘留，2019年4月25日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人余美峰，福建伟峰律师事务所律师。 原审被告人何秀强，男，1992年6月25日出生于福建省福清市，汉族，大专文化，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月22日被刑事拘留，2019年4月25日被逮捕。2019年10月28日经福清市人民法院批准被取保候审。 原审被告人曹卡，男，1987年3月15日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月22日被刑事拘留，2019年4月25日被逮捕。2019年10月28日经福清市人民法院批准被取保候审。 原审被告人唐渝，男，1986年3月13日出生于福建省福清市，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省福清市。2011年8月10日因犯故意伤害罪被福清市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月6日被刑事拘留，2019年4月25日被逮捕。2019年10月28日经福清市人民法院批准被取保候审。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人黄伟彬、何秀强、曹卡、唐渝犯开设赌场罪一案，于2019年10月25日作出（2019）闽0181刑初825号刑事判决。宣判后，原审被告人黄伟彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人黄伟彬，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年2月16日，被告人黄伟彬等人利用网络建立微信群，组织群内人员在指定的软件上以玩“十三水”的方式进行赌博，赌局结束后帮助赌徒记账、结算，并从中抽头渔利。同日，被告人黄伟彬雇佣被告人何秀强、唐渝等人拉人进群赌博，许诺以每人所拉赌徒的赌博情况进行分红。2019年2月20日，被告人黄伟彬让其姐夫即被告人曹卡帮助记账、结算，并许诺给予部分生活费。至2019年3月14日，赌场经营期间账面上累计抽头渔利5万多元，实际抽头渔利人民币3万余元，被告人何秀强非法获得人民币3331元，被告人曹卡非法获利人民币1000余元，被告人唐渝非法获利人民币182元。 2019年3月21日，被告人黄伟彬、曹卡在福清市内被民警抓获。同日，被告人何秀强在福清市内被民警抓获。2019年4月6日，被告人唐渝主动向福清市公安局投案，如实供述上述犯罪事实。 审理过程中，被告人何秀强的亲属主动代被告人何秀强退出违法所得人民币3331元，并预缴纳罚金人民币15000元。被告人曹卡的亲属主动代被告人曹卡向退出违法所得人民币1000元，并预缴纳罚金人民币15000元。被告人唐渝的亲属主动代被告人唐渝退出违法所得人民币182元，并预缴纳罚金人民币10000元。 原判认定上述事实，被告人黄伟彬、何秀强、曹卡、唐渝在庭审中亦无异议，并有经原审庭审举证、质证的证人陈某、唐某、林某、李某的证言，现场照片、辨认笔录、检查笔录、提取笔录，微信聊天记录、微信转账记录，手机、计算器、笔记本、平板电脑照片，扣押清单，刑事附带民事判决书、行政处罚决定书，户籍证明，抓获经过等证据予以证实，足以认定。 原审认为，被告人黄伟彬、何秀强、曹卡、唐渝利用网络建立微信群组织赌博活动，账面上累计抽头渔利5万多元，实际抽头渔利人民币3万余元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人黄伟彬起主要作用，系主犯；被告人何秀强、曹卡、唐渝起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人唐渝自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，自愿认罪认罚，且主动缴纳罚金，退出违法所得，依法予以从轻处罚。被告人黄伟彬、何秀强、曹卡到案后如实供述自己的犯罪行为，自愿认罪认罚，被告人何秀强、曹卡主动缴纳罚金，退出违法所得，依法予以从轻处罚。根据被告人何秀强、曹卡、唐渝的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑符合刑法规定的条件，予以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄伟彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人何秀强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人曹卡犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人唐渝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人何秀强主动退出的违法所得人民币3331元，被告人曹卡主动退出的违法所得人民币1000元，被告人唐渝主动退出的违法所得人民币182元予以没收，上缴国库。六、未随案移送的公安机关从被告人黄伟彬处扣押的华为牌荣耀手机1部、苹果手机1部、VIVO手机1部、计算器1台、笔记本1本、苹果IPAD一部予以没收。从被告人曹卡处扣押到华为手机1部予以没收。未随案移送的公安机关扣押的其他财物由公安机关依法处理。七、继续追缴被告人黄伟彬的违法所得人民币25487元予以没收，上缴国库。 上诉人黄伟彬及其辩护人诉辩称：1、按照有利于被告人原则，应以黄伟彬一审庭审供述抽头渔利为2.9万元认定本案抽头渔利数额，本案开设赌场罪未构成情节严重。2、原判认定黄伟彬个人非法获利未扣除其他同案人获利款项22686元，实际应退缴违法所得金额应为6314元。综上，应对上诉人黄伟彬判处三年以下有期徒刑，建议对其适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人黄伟彬、原审被告人何秀强、曹卡、唐渝犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人黄伟彬、原审被告人何秀强、曹卡、唐渝对原公诉机关指控的犯罪事实、罪名及提出的量刑建议均无异议且签字具结，本院予以确认。 关于上诉人黄伟彬及其辩护人诉辩称应以黄伟彬一审庭审供述抽头渔利2.9万元认定本案赌场抽头渔利数额，本案未构成开设赌场情节严重的诉辩意见，经查，上诉人黄伟彬在侦查阶段多次稳定供称其经营的赌博群共抽头渔利人民币9万余元。负责记账、结算的原审被告人曹卡供称其于2019年2月20日参与赌场后，赌场共抽头渔利六七万元左右。黄伟彬本人在审查起诉阶段供称经营微信赌博群共抽头渔利5万元多元，原审庭审当庭供认其账面上抽头渔利5万余元，但坏账有2万余元。综合上述证据，原判按照有利于被告人的原则，认定该赌博群实际抽头渔利金额为3万余元，并认定其开设赌场行为构成情节严重，并无不当，该诉辩意见，本院不予采纳。据此，综合考量上诉人黄伟彬的犯罪事实、性质、情节等，上诉人黄伟彬及其辩护人关于对黄伟彬适用缓刑的诉辩意见，本院亦不予采纳。 关于上诉人黄伟彬及其辩护人诉辩称原审判决追缴上诉人违法所得数额有误的诉辩意见，经查，上诉人黄伟彬供称抽头渔利除给付开房叶子、“拉手费”、财务工资外均归其所有，原判根据该供述内容，扣除已查实的其他同案被告人的获利数额，判处继续追缴上诉人剩余违法所得，并无不当，该诉辩意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄伟彬以营利为目的，利用互联网建立微信群组织赌博活动，原审被告人何秀强、曹卡、唐渝为该赌博微信群提供帮助，赌博群抽头渔利人民币3万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人黄伟彬起主要作用，系主犯；原审被告人何秀强、曹卡、唐渝起次要作用，系从犯，依法均予以减轻处罚。上诉人黄伟彬、原审被告人何秀强、曹卡到案后如实供述自己的犯罪行为；原审被告人唐渝自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均予以从轻处罚。原审被告人何秀强、曹卡、唐渝，自愿认罪认罚，依法从宽处理；审理中主动缴纳罚金，退出违法所得，酌情从轻处罚。根据原审被告人何秀强、曹卡、唐渝的犯罪情节和悔罪表现，符合刑法规定的缓刑适用条件，均予以宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 勇 审判员 邱 宁 审判员 卞丹郦 二〇二〇年四月二十七日 书记员 刘小明