山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋08刑终87号 原公诉机关山西省万荣县人民检察院。 上诉人（原审被告人）范国英，男，1978年4月17日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省万荣县，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月23日被万荣县公安局刑事拘留，2019年6月25日经万荣县人民检察院批准逮捕，同日被万荣县公安局执行逮捕。现羁押于万荣县看守所。 辩护人杨海民，山西庆新平律师事务所律师。 山西省万荣县人民法院审理山西省万荣县人民检察院指控原审被告人范国英犯开设赌场罪一案，于二0一九年十一月二十五日作出（2019）晋0828刑初122号刑事判决。宣判后，原审被告人范国英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人后，听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2016年至2018年10月，被告人范国英从上线程晋生（另案处理）处获取赌博和代理账号，为“阳光在线”赌博网站招募下级代理且接受参赌人员的投注。其中，被告人范国英给薛宁杰、崔海红提供代理账号，其二人从代理账号分拨出赌博账号，供参赌人员进行赌博活动，被告人范国英从中赚取参赌人员输钱数额5%的返点；同时，被告人范国英接受参赌人员窦洪锋、张铮、范世伟的投注。具体如下：被告人范国英使用本人或其妻杨海珍的银行卡、微信、支付宝接受薛宁杰、崔海红、窦洪锋、张铮、范世伟赌资数额分别为479800元、162500元、103650元、44500元、2000元，合计792450元，并从中获利10000余元。 另查明，2019年5月23日，被告人范国英到万荣县公安局投案。 还查明，在本案审查起诉阶段，被告人范国英检举范志孝、畅国旗涉嫌开设赌场等案件线索，经万荣县公安局调查取证，2019年10月18日，临猗县公安局决定对范志孝赌博罪立案侦查。 原审认定上述事实的证据有书证：受案登记表、立案决定书、随案移送清单、支付宝、微信、银行卡转账明细统计表、微信截图、到案经过、户籍证明、万荣县王显乡范家村村民委员会、群众联名信；证人证言：证人崔海红、窦洪锋、范世伟、张铮、杨海珍、孙小青、林红芳、范建科、范广红、柴培渊、柴国勇的证言；被告人的供述与辩解：被告人范国英的讯问笔录；辨认笔录；电子数据等。 根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人范国英为赌博网站担任代理，且招募下级代理或接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人范国英犯开设赌场罪的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人范国英招募下级代理，接受下级代理和参赌人员投注赌资数额为792450元，属于开设赌场情节严重的情形。 关于被告人范国英接受他人的投注的赌资数额，经查，2016年4月16日起至2016年12月31日，被告人范国英使用其妻杨海珍尾数为××××的银行卡接收薛宁杰转账资金数额为509800元，被告人范国英供述称，其中30000元是替程晋生转给薛宁杰，故应予以扣减，被告人范国英接收薛宁杰赌资数额应为479800元；被告人范国英接收崔海红、窦洪锋、张铮、范世伟赌资数额分别为162500元、103650元、44500元、2000元，综上，被告人范国英接收他人的赌资数额为792450元，公诉机关指控数额为786650元。 关于被告人范国英的辩护人提出被告人范国英没有非法获利的辩护意见。经查，被告人范国英在侦查机关供述，称其赚取参赌人员所输钱数5%的返点，在庭审时两次均供认其非法获利10000余元，且证人崔海红、窦洪锋能相互印证被告人范国英有获利的事实，故对被告人范国英辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人范国英的量刑：被告人范国英于2019年5月23日主动到万荣县公安局投案，且能如实供述自己的犯罪事实，系自首；被告人范国英在审查起诉阶段，能提供侦破范志孝开设赌场案件的线索，经查证属实，系有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人范国英违法所得的财产10000元，应当予以追缴。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。关于万荣县王显乡村民委员会和群众联名证明，被告人范国英平日表现良好及家庭现状等边际事实，本院依法予以酌情考虑。综合本案的犯罪事实、情节、性质以及对社会的危害程度，为了依法严惩赌博犯罪活动，维护正常的社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十三条第一款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人范国英犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。二、被告人范国英的违法所得一万元，应当予以追缴，上缴国库。 判后，上诉人（原审被告人）范国英不服提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，对上诉人从轻判罚。事实和理由：原判认定上诉人犯开设赌场罪证据确实、充分，但忽视了相关从轻、减轻处罚情节，量刑过重。上诉人具有以下从轻、减轻处罚情节：1.上诉人系自首；2.上诉人平时表现良好，系初犯、偶犯；3.上诉人主观恶性相对较小，认罪态度好；人身危险性较轻，社会危害不大；4.上诉人积极揭发他人犯罪事实，构成立功；5.上诉人并非不堪改造之列，属于不再危害社会的犯罪分子；6.对上诉人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；7.刑法的目的是惩罚与教育、感化、挽救。 其辩护人提出：1.一审法院在量刑时遗漏上诉人立功情节，量刑偏重；2.上诉人自愿认罪认罚，建议合议庭启动认罪认罚程序，依法对上诉人减轻处罚。 二审经审理查明的事实和证据与原审一致，证据均经原审当庭举证、质证予以确认，本院审核属实，亦予以确认。 二审审理期间，上诉人范国英主动缴纳违法所得一万元和罚金一万元。 本院认为，上诉人范国英为赌博网站担任代理，接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪，且属于开设赌场情节严重的情形，依法应予处罚。上诉人范国英主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人范国英揭发范志孝开设赌场的犯罪行为，查证属实，构成立功，依法可以减轻处罚。二审审理期间，上诉人范国英主动缴纳违法所得一万元和罚金一万元，可以酌情予以从轻处罚。上诉人范国英及其辩护人关于上诉人具有自首和立功情节，依法应减轻处罚的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。原公诉机关在上诉人范国英仅有自首情节下提出应对上诉人判处二年六个月至三年的量刑建议，原审法院在审理过程中认定上诉人范国英构成立功，却未建议原公诉机关调整量刑建议，并在判决中表述“原公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。”，程序不当，且明显未对上诉人范国英的立功情节予以考虑，导致量刑不当。综上，原判认定上诉人范国英犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑不当，本院予以纠正。根据上诉人范国英犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十三条、第六十七条第一款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持万荣县人民法院（2019）晋0822刑初122号刑事判决第二项，即被告人范国英的违法所得一万元，应当予以追缴，上缴国库（已缴纳）。 二、撤销万荣县人民法院（2019）晋0822刑初122号刑事判决第一项，即被告人范国英犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。 三、上诉人（原审被告人）范国英犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2021年5月22日止。） 本判决为终审判决。 审判长  徐瑞泰 审判员  王光福 审判员  梁向英 二〇二〇年四月二十七日 书记员  段喜辉