安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1335号上诉人（原审原告）：何春节，男，汉族，户籍地安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：黄太卫，安徽宇润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖安瑞光电有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。法定代表人：林科闯，该公司董事长。委托诉讼代理人：戈运龙，安徽皖通律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘成东，安徽皖通律师事务所实习律师。上诉人何春节因与被上诉人芜湖安瑞光电有限公司（以下简称安瑞公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院(2020)皖0291民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何春节上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人申请的是诉前保全,撤销300万元维修部分诉请在后,并未因部分撤诉而减少保全数额,一审判决认定该事实错误。1.被上诉人申请的是“诉前保全”,不是“诉中保全”。芜湖经济技术开发区(2018)皖0291财保25号民事裁定书述明:申请人“于2018年1月23日向本院申请诉前保全”,申请的保全金额是500万元,经开区法院次日的裁定书也按此确定并实施了保全措施,冻结上诉人资金360万元及查封了两辆汽车。2.被上诉人撤销部分诉请,与财产保全没有关联。本案中被上诉人称因评估鉴定出具时间不确定,故申请撤销该部分诉请300万元是在本案开庭时的2019年2月14日,是在保全已经实施了将近一年后才提出,也并没有因该部分撤诉而提出降低或扣除保全数额,即部分撤诉与保全数额没有任何关联。一审判决将该部分撤诉认定为“安瑞公司在申请保全时将其不能确定是否能得到支持的诉请金额予以扣除,应视为尽到合理注意义务”(见判决书第6页第13行)。该项认定,是在完全没有事实基础根据的情况下自行认定,是明显的帮助降低被上诉人主观过错,偏袒被上诉人。另,被上诉人虽撤销了300万元的工程维修费用诉讼,但现在提起的另行诉讼(未开庭)只有120万元,与一审判决认定的300万元也差距甚大。二、被上诉人申请财产保全存在错误,应以人民法院两审判决判决结果衡量确认。1.申请人提起诉讼并申请诉前财产保全是在双方争议纠纷已被人民法院终审判决生效后提出的,具有对抗前审判决的主观恶意;本案是施工合同纠纷,是在上诉人诉被上诉人支付工程款的案件中由终审法院判决认定。上诉人施工的工程已经视为竣工验收合格、被上诉人应当给付工程款后,被上诉人是为抗拒执行生效判决才故意提出的。具有主观恶意。2.被上诉人提出的巨额诉讼请求和财产保全请求,生效判决基本上未予支持,这应是衡量保全是否存在错误的主要标准。被上诉人对上诉人提出的诉讼请求,即使在部分撤诉后也高达500万元,而判决只支持了30万元,只达6%,故可认定:其诉讼和申请保全都是盲目的,人民法院不能支持。事实说明:被上诉人即使不是完全的过错,但基本是可以认定为存在主要的过错责任的。三、保全申请错误应当赔偿是法律明确规定。根据民诉法第105条的规定,申请保全错误的,应当赔偿被申请人因保全所受到的损失。本案中,上诉人受到财产被保全损失是显而易见的。一审判决却裁定驳回上诉人的全部诉讼请求,法律规定形同虚设。四、被上诉人也认为本案因其已提起再审申请,故应中止审理,而一审判决显然有失公允。被上诉人陈述:其已对生效判决提出再审申请,正在立案审查中,在法庭上要求本案中止审理,以待省高院再审处理结果。也说明其并不能确定芜湖中院终审判决是否有错。但一审法庭在本院认为部分,却充分采纳被上诉人答辩意见,直接驳回上诉人诉讼请求,表现出完全的偏听偏信。安瑞公司辩称，何春节作为实际施工人应当承担相应的责任，至今没有向被上诉人提供相关竣工资料，导致被上诉人无法办理产权证书，给被上诉人造成的损失是客观的。当时一审判决更改违约损失由每天5000元调整为每天1000元是不合理的。按照何春节与鹏达建设安徽分公司的签订的合作协议，所有责任都应由何春节承担。被上诉人当时实际诉请是800万元，申请保全500万元，实际查封的是360万元。被上诉人在诉讼保全中是没有任何过错的。何春节向一审法院起诉请求：1．判令安瑞公司赔偿因错误保全造成何春节利息损失379500元（按被冻结资金3300000元，自2018年1月24日起，按年利率6%计算至2019年12月24日止，此后仍按此利率标准计算至实际给付日止）；2．安瑞公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月15日，安瑞公司在该院提起建设工程施工合同纠纷之诉，案号为（2018）皖0291民初426号，向何春节以及案外人鹏达建设集团有限公司安徽分公司（以下简称鹏达建设安徽分公司）提出下列诉讼请求：1.依法判令何春节及鹏达建设安徽分公司支付工程维修费用3000000元（以评估为准）；2.依法判令何春节及鹏达建设安徽分公司交付符合规定的应由施工方提供的全部竣工验收备案资料，并协助安瑞公司办理验收备案手续；3.依法判令何春节及鹏达建设安徽分公司赔偿因此造成的损失1000000元；4.依法判令何春节及鹏达建设安徽分公司承担因工期违约造成的损失3650000元；5.依法判令何春节及鹏达建设安徽分公司支付利息744000元（以1100000元为基数按每月1%计算利息从2013年2月3日至2014年3月5日，以1800000元为基数自2014年3月6日计算至鉴定书出具之日，即2016年12月30日）；6.依法判令交付安瑞公司已经支付但何春节及鹏达建设安徽分公司尚未交付的金额为3000000元的增值税专用发票；7.诉讼费、保全费等全部诉讼费用由何春节及鹏达建设安徽分公司负担。2018年1月23日，安瑞公司向该院申请对何春节以及鹏达建设安徽分公司的财产在5000000元范围内进行保全，该院经审查后于2018年1月24日作出（2018）皖0291财保25号民事裁定书，裁定对何春节及鹏达建设安徽分公司的财产在5000000元范围内予以保全，2018年2月26日该院保全（扣划）何春节存款3600000元。2019年2月14日该案庭审时，安瑞公司撤回了第一项诉讼请求即依法判令何春节及鹏达建设安徽分公司支付工程维修费用3000000元（该项诉请安瑞公司已另行诉讼）。2019年7月11日，（2018）皖0291民初426号民事判决书对于安瑞公司诉讼请求作出如下认定：1.对于请求判令何春节及鹏达建设安徽分公司交付符合规定的应由施工方提供的全部竣工验收备案资料，并协助安瑞公司办理验收备案手续以及赔偿由此造成的损失1000000元的诉请，判决认定鹏达建设安徽分公司不提交竣工资料及竣工验收报告的行为违反合同约定，应当承担继续履行的法律责任，何春节作为实际施工人，应履行协助义务。由于安瑞公司未能提交损失的相关证据，故对于其要求赔偿1000000元损失的请求不予支持（判决第一项）；2.对于依法判令何春节及鹏达建设安徽分公司承担因工期违约造成的损失3650000元的请求，判决认定安瑞公司主张按每天5000元计算违约金标准过高，调整为每天1000元，同时结合合同约定的工期、实际竣工日期以及增加的工程量，认定该工程延期交付300天，酌定鹏达建设安徽分公司承担工期延期违约金300000元，何春节对此承担连带责任（判决第二项）；3.对于安瑞公司要求何春节及鹏达建设安徽分公司支付利息744000元的请求，确认由鹏达建设安徽分公司承担支付义务（判决第三项）；4.对于判令交付安瑞公司已经支付但何春节及鹏达建设安徽分公司尚未交付的金额为3000000元的增值税专用发票的诉请，确定由鹏达建设安徽分公司于判决生效后十日内向安瑞公司出具金额为1800000元的建安发票或者承担因不能出具建安发票而导致安瑞公司的税率损失（判决第四项）。该案判决后，安瑞公司、鹏达建设安徽分公司以及何春节均上诉至芜湖市中级人民法院，芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终2313号民事判决书对一审判决中部分判决内容进行了变更，变更一审判决第二项为鹏达建设安徽分公司于判决生效后十日内向安瑞公司赔偿工期延期损失300000元，何春节对此承担连带赔偿责任。变更一审判决第四项为鹏达建设安徽分公司于判决生效后十日内向安瑞公司出具金额为3000000元的建安发票。安瑞公司不服该终审判决，向安徽省高级人民法院提起再审，安徽省高级人民法院于2020年1月10日立案审查。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”但是，法院判决数额低于申请保全数额并不能直接认定为申请有错误。从法律规定的申请财产保全错误的损害赔偿责任构成条件上看，申请财产保全错误的损害赔偿责任法律性质应当属于侵权责任的范畴，而认定申请财产保全错误的损害赔偿责任成立是建立在申请人存在保全申请错误的前提下，故应当以过错责任原则为归责原则。过错责任的归责原则即申请保全人本身应当存在造成申请错误的主观故意或过失，在考量申请人的申请是否存在主观过错时，应当结合具体案情、案件裁判结果、败诉原因、案件的诉讼证据等综合情况来判断申请人是否已经尽到谨慎合理的注意义务。本案中，从安瑞公司申请保全的金额看，安瑞公司在未撤销第一项诉请即依法判令何春节及鹏达建设安徽分公司支付工程维修费用3000000元（以评估为准）时，全部诉请金额为8000000元，后因该项诉请所依据的评估鉴定结论出具时间不确定，在申请保全时将该3000000元诉讼标的予以扣除。安瑞公司在申请保全时将其不能确定是否能得到支持的诉请金额予以扣除，应视为尽到合理注意义务。从案件裁判结果、败诉原因看，安瑞公司败诉部分，要求何春节及鹏达建设安徽分公司赔偿损失1000000元的诉请虽未被支持，但判决对于安瑞公司主张的鹏达建设安徽分公司不提交竣工资料及竣工验收报告的行为违反合同约定这一事实予以了确认，何春节作为实际施工人，亦需承担履行协助义务；违约金部分，安瑞公司诉请主张的5000元每日的违约金计算标准以及逾期时间是其按照合同约定的违约金标准以及竣工日期主张，判决确认的300000元违约金系由法院酌情调整后认定，故安瑞公司的部分违约金诉请虽未能得到支持，但不能视为其盲目诉讼；对于744000元利息部分，判决对于安瑞公司主张的744000元利息予以支持，而承担还款义务的主体一直是诉讼双方存在争议，并有待人民法院判决确认的问题，不能以此认为安瑞公司对于何春节资产保全存在盲目或恶意。综上，安瑞公司起诉要求鹏达建设安徽分公司以及何春节偿还逾期违约金、利息等并实际保全何春节资金3600000元应属于正常诉讼行为，并非恶意行使权力。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：驳回何春节的诉讼请求。案件受理费减半收取3496元，由何春节负担。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于因财产保全损害赔偿，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，只有在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才能认定申请人的申请有错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”因此，财产保全损害赔偿成立的条件是申请人申请有错误且被申请人因保全遭受了损失，其赔偿责任应适用一般侵权责任的过错责任归责原则，即申请保全人是否承担责任要看其在申请财产保全时是否存在过错。认定财产保全申请是否有错误，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务。只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。本案中，安瑞公司起诉要求何春节、鹏达建设安徽分公司承担相关损失的依据是何春节是案涉工程的实际施工人。生效的（2019）皖02民终2313号民事判决书亦认定“虽然安瑞公司实际使用案涉工程，应视为验收合格，但并不能因此免除承包单位鹏达安徽分公司以及实际施工人何春节配合其办理备案登记手续的法定义务”“造成案涉工程工期延误的原因有设计变更、增加工程量等安瑞公司责任，也有鹏达安徽分公司、何春节的施工拖延及质量问题责任。安瑞公司诉请主张由鹏达安徽分公司、何春节承担因工期违约给其造成的损失，有事实和法律依据”。因此，可以认定安瑞公司的起诉和申请财产保全有一定的合理基础，保全的财产亦未超出其诉请的范围，其主观上并无故意或重大过失行为。虽然生效判决最终仅支持安瑞公司对何春节的部分诉讼请求，但不能以此证明安瑞公司存在通过财产保全行为限制何春节处分财产或者给何春节造成不必要负担的恶意。因此，安瑞公司申请财产保全的行为不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的申请有错误的情形，何春节要求安瑞公司承担赔偿责任，依据不足，不予支持。至于案件是否要中止审理，是由人民法院进行审查决定，（2019）皖02民终2313号民事判决是否进行再审，并不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6992元，由上诉人何春节负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年四月二十二日书记员  黄 静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。