新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新27民终119号   上诉人（原审原告、反诉被告）：王武德，男，1975年5月18日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   委托诉讼代理人：李明，新疆亚桥律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：博乐市博源肉类联合加工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   法定代表人：胡占荣，该公司总经理。   委托诉讼代理人：顾宗奎，博乐市宏维法律服务所法律工作者。   上诉人王武德因与被上诉人博乐市博源肉类联合加工有限公司（以下简称博源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2701民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月26日开庭进行了审理。上诉人王武德及其委托诉讼代理人李明、被上诉人博源公司的委托诉讼代理人顾宗奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王武德上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第四项，改判支持王武德的全部诉讼请求，即：判令博源公司支付王武德工程款3179963元及违约金563996元，共计3743959元；2、撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回博源公司的全部反诉请求。事实与理由：博源公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实错误。一、一审法院对王武德完成的工程总价款认定错误。首先，王武德完成全部工程后，博源公司迟迟未能支付工程款，王武德提交的政府部门评估报告等证据证实工程款的具体金额为5639963元，博源公司对真实性无异议，政府部门评估报告确定的金额应当作为双方最终结算的依据。二、博源公司提交的《工程造价鉴定意见书》不应作为一审法院裁判依据。基于上述理由，双方工程总造价应当以政府评估报告为准。鉴定报告认定的相关工程价款偏低，与王武德施工时的市场价格存在较大差距，与实际情况不符，不能作为定案依据。一审法院在王武德明确表示不同意鉴定作为认定双方工程价款依据，且已举证证明鉴定依据明确与客观事实不符的情况下，将鉴定意见作为定案依据实属错误。三、一审法院未认定《工程造价鉴定意见书》范围之外的场地平整的费用372881.23元错误，王武德提交了在工程合同之外的平整场地的《工程概预算书》，该证据是双方在施工时共同确认的，一审法院未对该证据进行认定属错误。二、一审法院关于双方约定的违约条款无效的认定没有法律依据。虽然合同无效，但并不影响双方参照有效合同行使合同权利和义务，不能免除博源公司承担约定债务的法律责任。四、博源公司的反诉请求没有事实和法律依据，依法驳回其反诉请求。首先，关于博源公司主张的修复和返工损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程虽未经竣工验收合格，但发包人擅自使用的，应当视为质量合格。博源公司已使用涉案工程多年，应当视为质量合格，其反诉要求赔偿其修复损失的诉请不应支持。虽然鉴定机构鉴定工程存在质量瑕疵，但并未证明该质量瑕疵出现的原因。况且，在施工时，博源公司自行降低了修建标准，即使存在质量问题，应由其自行承担。退一步讲，假设鉴定时存在质量瑕疵与王武德有关，由于涉及金额巨大且尚未实际发生，博源公司如果要主张，也应当待其实际发生后再另行主张，博源公司在本案中主张及一审法院予以认定，实属错误。其次，关于鉴定费用。根据谁主张谁举证的原则，关于工程总价款，双方已经明确约定了计算方法和依据，博源公司单方否认并申请鉴定，是其对抗辩理由及其反诉请求所承担的举证责任，理应由其自行承担法律责任。一审法院判令王武德承担鉴定费没有事实和法律依据错误。   庭审中，王武德变更第一项上诉请求为：撤销一审判决第一项、第四项，改判博源公司支付王武德工程款2730710元及违约金27301元，共计3003781元。   博源公司辩称，1、博源公司从未与王武德协商以征收评估价作为施工工程价款，而鉴定机构的鉴定价款与合同价款基本相同。2、《工程造价鉴定意见书》系法院委托有资质的鉴定部门作出的。3、合同第十条约定等老厂拆迁补偿款到位后一次性付清。因政府未对老厂进行拆迁，故付款条件未成就，主张违约金没依据。4、一审认定王武德赔偿博源公司损失456888.59元正确。   王武德向一审法院起诉请求：1、判令博源公司支付剩余工程款3021992元；2、判令博源公司支付折旧费用157971元；3、判令博源公司支付违约金563996元。   博源公司向一审法院反诉请求：1、判令王武德赔偿博源公司损失456888.59元；2、判令王武德承担本案的鉴定费。   一审法院认定事实：2016年5月20日，王武德（以下简称乙方）与博源公司（以下简称甲方）签订的《钢结构工程承包合同》一份，约定：甲方将九公里博乐市博源肉类联合加工有限公司钢结构建设项目承包给乙方施工，承包范围：图纸显示所有工程，承包方式：包工包料，技术要求及参数：按本工程图纸及变更通知单设计图纸标准施工。工程期限从2016年6月1日始至2016年9月30日，总工期120天。工程造价按2016年国家博乐市造价决算（按2016年国家标准决算，人工费甲方需按博乐市实际人工工资决算），图纸之外工程量按实际发生工程量决算。付款方式：合同签订3日内支付乙方材料款和土建基础预付款10000元，土建基础完后付钢构件材料款600000元，钢构吊装完工后付彩板款1300000元，完工后验收前付工人工费500000元，余留保修款一年后无质量问题一次性付清全款。在第十条由王武德手写补充内容：1、等老厂拆迁补偿款到位后一次性付清。2、本工程大约总价为350万元整，完工后按实际工程量决算。3、乙方在施工过程中为甲方垫付100万元。在甲方应承担的责任中约定甲方负责确保三通一平（施工厂地平整、水、电路），甲方及时按合同拨付给乙方工程款。乙方应承担的责任中约定：乙方应保证工程质量，按期完成工程内容。违约责任约定：如有单方违约应按合同价10%的违约金赔付给对方。王武德在乙方落款处签名，胡占荣在甲方法定代表人处签名并加盖博源公司公章。合同签订后，王武德组织人员施工，在施工过程中，根据博源公司要求增加部分工程量，工程于2016年11月份完工。博源公司陆续向王武德支付工程款2460000元，博源公司为工程垫付灯具及运费7350元。一审庭审中，根据博源公司的申请，一审法院依法委托新疆优正信工程管理有限公司、新疆中远工程检测有限公司对王武德按照《钢结构工程承包合同》图纸内及图纸外增加工程量的工程造价、及工程质量、不合格部分返工费用进行鉴定，确认王武德施工工程价款为3544298.70元；涉案工程的污水处理房、宰鸡车间、宰猪车间、宰牛羊车间、厂区地坪、羊待宰车间存在质量问题。博源公司合计支付鉴定费110000元。一审法院认为，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”的规定而无效。王武德作为个人不具备承揽工程的资质，故王武德与博源公司之间签订的《钢结构工程承包合同》无效。二、关于付款时间和条件，博源公司辩称合同约定付款条件为老厂拆迁款到位时支付工程款，目前老厂拆迁款没有到位，故付款条件不成就。合同仅约定老厂拆迁款没有到位时支付，没有约定具体时间，视为约定不明，应按法律规定确认付款时间。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，王武德施工工程已完工，博源公司已接收工程，王武德要求支付工程款的条件成就。三、关于工程款的数额。根据鉴定意见书的鉴定结论，王武德施工工程款总额为3544298.70元，该鉴定结论程序合法，可以作为认定工程数额的依据，王武德认为存在漏算工程量、工日单价方面的不合理，对鉴定结论不认可，但其未就上述否认意见进行合理举证，该辩称意见不成立，不予采信。本案王武德施工工程款数额以《鉴定意见书》的结论3544298.70元计，扣除博源公司已支付的2460000元及博源公司垫付的7350元，博源公司应支付王武德工程款数额为1076948.7元（3544298.70元－2460000元-7350元），对王武德主张工程款的数额按此数额予以确认。博源公司拆迁所能获得的款项与王武德无关，王武德以拆迁款为基数主张总工程款数额5243447元并以此计算剩余工程款无事实及法律依据，不予采信。四、关于王武德主张的折旧费用157971元，未提供证据，不予支持。五、关于王武德主张的违约金563996元，因双方的合同无效，合同约定的违约金计算方式亦无效，王武德该项主张亦无事实及法律依据，不予支持。六、关于博源公司要求王武德赔偿损失456888.59元，有鉴定意见书予以证实，予以支持。王武德辩称工程已于2016年11月交付博源公司使用，且合同约定保修期为一年，现已超过保修，应视为工程合格，认为王武德虽已交付工程，但至今未提供工程验收合格的证明，合同中也未约定保修期为一年，且博源公司不认可，王武德的抗辩理由不能成立，不予采信。王武德称部分项目变更是经过博源公司同意，未提供证据且博源公司不认可，亦不予采信。故博源公司要求王武德赔偿损失456888.59元的反诉请求有事实及法律依据，予以支持。七、关于鉴定费110000元，双方明知王武德不具备承揽工程资格，仍然签订合同，均有过错，鉴定费应由双方平均分担，因博源公司已预交，由王武德向博源公司支付一半鉴定费即55000元。一审判决：一、被告（反诉原告）博乐市博源肉类联合加工有限公司支付原告（反诉被告）王武德工程款1076948.7元；二、原告（反诉被告）王武德赔偿被告（反诉原告）博乐市博源肉类联合加工有限公司损失456888.59元；三、原告（反诉被告）王武德支付被告（反诉原告）博乐市博源肉类联合加工有限公司鉴定费55000元；以上一至三项相抵，被告（反诉原告）博乐市博源肉类联合加工有限公司实际应支付原告（反诉被告）王武德的工程款为565060.11元（1076948.7元－456888.59元－55000元），此款被告（反诉原告）博乐市博源肉类联合加工有限公司于判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）王武德。四、驳回原告（反诉被告）王武德的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。王武德提交证据：1、博乐市林业和畜牧兽医局下发的博市林畜发【2018】XXX号文件及附两份评估表，拟证实根据评估表计算王武德施工的工程价款应为5074833元。2、管网工程投标总价和土地平整工程的工程概预算书，拟证明由博州农五师明珠建筑安装有限责任公司做出的价格与博乐市政府的评估报告的价格完全一致。3、自治区2018年统计数据人均收入的统计数据，拟证明2014年至2018年，在岗职工日平均工资为149元到210元不等，而工程造价意见认定的单工日70元的标准不正确。经质证，博源公司对证据1的真实性、合法性、关联性不认可，认为应当以鉴定报告作为依据。对证据2的真实性、合法性、关联性不认可，从该证据出具的时间是开庭前几日，不是鉴定机构出具的，是由鉴定人个人出具的。对证据3的真实性认可，但认为与本案无关联性。本院对证据认定如下：证据1、证据2的真实性本院予以确认。对证据3的真实性及证明的问题不予采信。   二审查明，涉案工程已由博乐市人民政府回购，并已将回购款付清，2019年11月后不再使用。对一审查明的其他事实予以确认。   本院认为，王武德作为没有建筑施工资质的个人与博源公司签订的《钢结构工程承包合同》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，属无效合同。因涉案工程已竣工验收，博源公司应当向王武德支付相应的工程款。双方签订的《钢结构工程承包合同》中约定“工程按2016年国家博乐市造价决算（按2016年国家标准决算，人工费甲方需按博乐市实际人工工资决算）”，因双方对王武德施工的工程量有争议，经当事人申请，一审法院委托新疆优正信工程管理有限公司对王武德施工的工程量进行鉴定，确认工程款为3544298.7元。该鉴定机构依照合同约定的计费标准进行鉴定，其鉴定程序合法，该鉴定意见应予确认。王武德认为应当按照政府回购价格来认定工程款数额，因政府对涉案工程的回购价格系与博源公司之间的法律关系，不适用于王武德与博源公司的建设工程施工合同中，更不能做为王武德向博源公司主张工程款的依据，王武德的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。王武德主张的场地平整费372881.23元，因双方对此存在争议，按照合同约定土地平整系博源公司的义务，王武德未提交证据证实土地平整系其施工，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。因双方签订的《钢结构工程承包合同》无效，故违约金条款亦无效，王武德依据该条款主张违约金的上诉理由不能成立。关于博源公司主张的修理、返工费用456888.59元的问题。新疆优正信工程管理有限公司、新疆中远工程检测有限公司对涉案工程的质量及返工费用进行鉴定，因涉案工程存在质量问题，返工部分的费用工程造价为456888.59元。鉴定意见中的返工费用系预期费用，并未实际产生，且涉案工程在本案诉讼未终结前已被政府回购，其所有权不再属于博源公司，博源公司依据鉴定意见要求王武德支付返工费用456888.59元的反诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院根据双方的过错，确定鉴定费用各承担一半并无不当，王武德的该项上诉理由不能成立。   综上所述，上诉人王武德的部分上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、维持博乐市人民法院（2019）新2701民初40号民事判决第一项、第三项、第四项【即：一、被告（反诉原告）博乐市博源肉类联合加工有限公司支付原告（反诉被告）王武德工程款1076948.7元；三、原告（反诉被告）王武德支付被告（反诉原告）博乐市博源肉类联合加工有限公司鉴定费55000元；四、驳回原告（原诉被告）王武德的其他诉讼请求】；   二、撤销博乐市人民法院（2019）新2701民初40号民事判决第二项（即：原告（反诉被告）王武德赔偿被告（反诉原告）博乐市博源肉类联合加工有限公司损失456888.59元）；   三、驳回被上诉人博乐市博源肉类联合加工有限公司的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费36752元，由上诉人王武德负担26093.92元，由被上诉人博乐市博源肉类联合加工有限公司负担10658.08元；反诉案件受理费4734元，由被上诉人博乐市博源肉类联合加工有限公司负担。二审案件受理费30830.25元，上诉人王武德预交37054.37元，退还多交部分6224.12元，应交部分由上诉人王武德负担21889.48元，由被上诉人博乐市博源肉类联合加工有限公司负担8940.77元。   本判决为终审判决。   审判长 骆玲   审判员 赵鑫   审判员 巴音其其克     二〇二〇年四月二十日     法 官助 理 岳晓桐   书记员 周斌