北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1922号上诉人（原审被告）：宋永清，男，1977年1月22日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：张新民，北京境雄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京东土科技股份有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院2号楼8层901。法定代表人：李平，董事长。委托诉讼代理人：姜勇，北京市恒德律师事务所律师。上诉人宋永清因与被上诉人北京东土科技股份有限公司（以下简称东土科技公司）合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初17534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋永清的委托诉讼代理人张新民，被上诉人东土科技公司的委托诉讼代理人姜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋永清上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判宋永清给付东土科技公司现金补偿2408880．58元，股票补偿数量1350775股，返还现金分红145883．65元；2．撤销一审判决第二项，判决驳回东土科技公司的其他诉讼请求。事实和理由：一、宋永清与东土科技公司已就案涉协议的履行问题达成和解,并支付和解金,东土科技公司无权就相应违约金事宜提起诉讼。2018年11月1日,东土科技公司将宋永清在内的5个五业绩承诺主体起诉至北京市石景山区人民法院,在诉讼过程中,宋永清与东土科技公司的法定代表人李平签署和解协议。后宋永清向东土科技公司支付了和解金,东土科技公司出具收到和解金的收据,并按照和解协议进行了撤诉、申请解除对股票的冻结。和解协议还约定东土科技公司不得再就案涉协议向宋永清主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，法定代表人有权在诉讼中和诉讼外代表公司签署文件。李平在诉讼过程中,代表东土科技公司承诺,系代表行为。同时,东土科技公司收取和解金、出具收据、撤诉、申请解除保全措施的行为是对和解协议内容的追认。东土科技公司不能再以案涉协议向宋永清主张违约金。二、和解协议约定李平具有先履行义务,李平未向宋永清支付款项,东土科技公司无权就全部业绩补偿行使诉权。三、一审法院未就宋永清提供的证据进行有效质证,导致认定案件事实发生偏差。四、业绩承诺未完成的原因在于东土科技公司，和解协议的签订可表明是东土科技公司的违约导致业绩未达标。东土科技公司辩称，不同意宋永清的上诉请求及事实理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。东土科技公司不是和解协议的签约主体，李平也未以东土科技公司的名义签约，根据合同相对性原则，和解协议对东土科技无约束力。宋永清基于和解协议向东土科技公司汇款的行为对东土科技公司无约束力，是其单方行为。东土科技公司不存在违约行为。东土科技公司向一审法院起诉请求：1．判令宋永清向东土科技公司补偿现金4817761．16元、补偿东土科技公司股票2701549股，返还现金分红291767．29元；2．判令宋永清向东土科技公司支付违约金800万元；3．判令宋永清承担东土科技公司因本次诉讼发生的律师费10万；4．本案诉讼费由宋永清承担。一审法院认定事实：2014年10月27日，东土科技公司与宋永清在内的5个业绩承诺主体签署盈利预测及补偿协议。协议约定东土科技公司通过发行股票及支付现金方式收购宋永清等持有的北京拓明科技有限公司（以下简称拓明公司，即目标公司）100％股权。其中宋永清持有目标公司出资额1151．45万元，出资比例23．03％。第二条利润承诺2．1业绩承诺主体承诺目标公司2014年度至2017年实现的经审计的合并报表中扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别不低于4200万元、5880万元、8240万元、10710万元，第四条4．1经各方同意，若目标公司于业绩承诺期间内实现的实际利润数低于承诺利润数，则业绩承诺主体须就不足部分向收购方进行补偿。4．2业绩承诺主体同意如下补偿方式：业绩承诺期间内各年末，就当年应补偿金额的30％以现金形式补偿；70％以股份形式补偿。第六条，违约责任6．2违约方应依本协议约定和法律规定向守约方承担违约责任，向守约方一次性支付违约金800万元，并赔偿守约方因违约方的违约行为而遭受的所有损失（包括为避免损失而支出的合理费用）。协议另对现金补偿及股份补偿的计算公式作出明确约定。另协议约定本协议经各方签字盖章后成立，并在下列条件全部成就后生效：1．收购方与转让方于2014年10月签订的《发行股份及支付现金购买资产协议》生效；2．本次交易完成。2014年11月18日，东土科技公司与宋永清在内的5个业绩承诺主体签署盈利预测及补偿协议之补充协议。协议约定，业绩承诺主体同意如下补偿方式：业绩承诺期间内各年末，就当年应补偿金额的25％以现金形式补偿；75％以股份形式补偿。2015年3月东土科技公司与宋永清在内的5个业绩承诺主体签署盈利预测及补偿协议之补充协议（二），协议第二条利润承诺约定：业绩承诺主体承诺目标公司2015年度至2018年实现的经审计的合并报表中扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别不低于4000万元、5200万元、6760万元、8112万元，并对业绩承诺期间内每年度的补偿计算方式重新作出了约定。后上述协议生效并履行，宋永清向东土科技公司出具拓明公司2015年-2018年盈利预测实现情况及业绩补偿情况确认函。该确认函载明：鉴于东土科技公司向特定对象宋永清等16名股东以支付现金及发行股份相结合的方式购买其合计持有的拓明公司100％股权。交易作价64400万元。其中以现金方式支付拓明公司交易对价的25％，总计16100万元。以发行股份的方式支付拓明公司交易对价75％，总计48300万元。其中向宋永清发行20790667股。……经交易各方一致确认，本次交易的业绩承诺期间为2015年度、2016年度、2017年度、2018年度。本次交易的业绩承诺主体为常青、宋永清……，业绩主体承诺拓明公司2015年度、2016年度、2017年度、2018年度实现的经审计的合并报表中扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别不低于4000万元、5200万元、6760万元、8112万元，四年合计24072万元。根据立信会计师事务所（特殊普通合伙）出具的信会师报字[2016]第711314号专项审核报告、[2017]第ZG10945号专项审核报告、[2018]第ZG10625号专项审核报告、……拓明科技2015年度、2016年度、2017年度、2018年度实现的经审计的合并报表中扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别为4635．96万元、5410．41万元、6804．23万元、4912．65万元。拓明公司2015年度-2018年度实现的经审计合并报表中扣除费经常性损益后归属于母公司的净利润为21763．25万元，四年累计盈利预测完成90．41％。截至2018年末未完成利润为2308．75万。根据盈利预测及补偿协议之补充协议（二）第4．3条约定，各业绩承诺主体应补偿现金金额合计15441542．18元；根据本次交易上市公司向各业绩承诺主体发行股份价格（考虑送股影响）5．35元/股计算各业绩承诺主体应补偿股份数量合计8658812股。各业绩承诺主体应返还现金分红金额为935151．68元。根据盈利预测及补偿协议之补充协议（二）签署之日各业绩承诺主体持有拓明公司的股权比例计算各业绩承诺主体应补偿现金金额、应补偿股票数量和应返还现金分红金额，其中，宋永清应补偿现金金额4817761．16元，应补偿股票数量2701549股(向上取整)，应返还现金分红金额291767．29元。宋永清对上述内容予以认可并确认将按照盈利预测及补偿协议之补充协议（二）第4．6、4．7条约定的方式偿付上述业绩补偿。2019年5月6日，东土科技公司向宋永清发送关于拓明公司2015年-2018年业绩补偿支付通知书，载明要求宋永清收到本通知之日起20个工作日内即2019年5月31日前将现金补偿及应返还现金分红金额共计5109528．45元支付至东土科技公司账户。对于股票补偿部分，鉴于各业绩承诺主体前一年年末保留的限售股份数量大于各业绩承诺主体应补偿的股份数量，上市公司将在会计师事务所出具专项审计意见（2019年4月26日）后30个工作日内召开董事会及股东大会审议关于回购业绩承诺主体应补偿股份并注销的相关方案，要求宋永清确保等同于补偿股票数量的股票处于无质押等担保状态。庭审中，宋永清认为目标公司在2017年度完成业绩承诺利润的情况下，东土科技公司对常青、宋永清等职务免除，造成公司经营混乱，影响了目标公司2018年度经营利润实现。拓明公司工商登记变更信息中宋永清签字并非本人所签。2018年9月29日，常青、宋永清致函东土科技公司，认为东土科技公司在拓明公司日常经营中，违反约定干涉业绩承诺方对于拓明公司的正常经营和管理，直接影响了公司业务的正常开展，要求恢复拓明公司章程，恢复常青、宋永清职务，停止滥用股东权利等行为。东土科技公司2018年10月9日复函，回复主要内容为常青被法院判处有期徒刑，已经不能继续担任拓明公司的法定代表人。对于宋永清恢复职务的请求在履行合法程序前提下可以考虑复职请求。2019年2月20日，甲方宋永清与乙方李平签订和解协议。协议约定1．鉴于拓明公司2018年度实际的利润数低于盈利预测及补偿协议之补充协议（二）约定的承诺利润数，按照盈利预测及补偿协议之补充协议（二）第4．3条计算的甲方针对2018年度的应补偿现金金额和应补偿股份数量，乙方承担这些补偿50％，其中股票补偿乙方以现金形式支付给甲方，每股价格按照5．35元确定。2．当基于东土科技公司与甲方的协议规定，甲方需向东土科技公司支付2018年度的业绩补偿时，包括现金补偿（金额用X元表示）和股票补偿（数量用Y股表示），现金部分乙方应在甲方需向上市公司支付现金补偿金额的前10个自然日付给甲方，股票补偿部分乙方须在2020年12月31日前向甲方以现金的方式支付。其中现金补偿金额为X×50％，股票补偿金额为Y×5．35×50％。如因乙方未及时给付甲方现金补偿金额，导致上市公司就现金补偿部分向甲方主张权利，由此所产生的一切损失由乙方承担，不再适用违约金条款。乙方未按上述约定时间给付股票补偿金额，视为乙方违约，乙方应承担违约责任。3．对于东土科技公司针对甲方的诉讼，甲方应于2019年5月1日之前向东土科技公司支付和解金249．6万元。乙方向甲方承诺：东土科技公司在收到此和解金10个自然日之内撤诉，并按照甲方的要件解除对甲方股票的冻结。4．一方如未能按时向另一方支付款项，则应每日向收款方支付应付未付金额的万分之五作为滞纳金。……7．本协议生效后，甲、乙双方确定不再针对相关协议、东土科技公司收购拓明公司的并购交易、并购过程中和业绩承诺期间所有相关协议或承诺、期间知晓对方的信息、期间的经营事项等向对方主张权利。乙方向甲方承诺东土科技公司和拓明公司也同样不会针对本条款所述的协议、信息或事项等向甲方主张权利。鉴于东土科技公司、拓明公司不是本协议的主体，如果上述两个公司向甲方主张权利，甲方有权向上述两个公司及乙方主张权利，并由乙方承担由此而产生的所有损失。8．各方确认，本协议的内容是各方真实意思表示，不存在胁迫等等，9．如果协议的一方未按照协议约定执行，或者在本协议中做出的承诺失实或未能达成，则此方违约。违约方应向守约方一次性支付违约金2000万元。10．双方对此谈判内容和结果保密。和解协议由宋永清、李平签字。2019年4月23日，宋永清支付和解金249．6万元，东土科技公司出具收据。2019年5月22日，宋永清委托律师向李平发送电邮律师函，函件载明依据拓明公司2015年-2018年盈利预测实现情况及业绩补偿情况确认函，宋永清对业绩补偿予以认可并确认将按照盈利预测及补偿协议之补充协议（二）第4．6、4．7条约定的方式偿付业绩补偿。并确定5月13日开始减持股票筹集资金，还款，解除限售股质押，以保证5月31日之前向东土科技公司支付股票补偿和现金补偿。在宋永清明确要解除限售股质押时，东土科技公司未与宋永清进行任何沟通，突然在5月13日以宋永清违约质押限售股的名义提起诉讼，超标的冻结了宋永清全部的流通股和现金分红，价值约5000万元，大幅超出了诉讼标的。东土科技公司的行为直接导致宋永清无法减持股票，将直接导致宋永清无法在5月31日之前筹集资金解除限售股的质押，无法按时在5月31日之前向东土科技公司支付股票补偿和现金补偿，将直接导致宋永清产生业绩补偿的违约责任。由此造成的损失，由东土科技公司承担。东土科技公司认为和解协议和律师函均与李平相关，与东土科技公司无关。宋永清与李平之间因履行和解协议纠纷已另案提起诉讼。另查，东土科技公司提起本案诉讼委托北京市恒德律师事务所代为参加诉讼，为此支付律师费10万元。一审法院认为：法律并不禁止投资公司与股东就目标公司的经营业绩，经营情况作出相应的交易安排。东土科技公司与宋永清等签署的盈利预测及补偿协议及补充协议、补充协议（二）均系各方真实意思表示，在东土科技公司依约完成收购目标公司拓明公司义务后，上述协议均生效。各方均应按照协议约定履行各自合同义务。此后，宋永清向东土科技公司出具拓明公司2015年-2018年盈利预测实现情况及业绩补偿情况确认函。确认宋永清应补偿现金金额4817761．16元，应补偿股票数量2701549股(向上取整)，应返还现金分红金额291767．29元。2019年5月6日，东土科技公司向宋永清发送关于拓明公司2015年-2018年业绩补偿支付通知书，要求宋永清履行上述业绩补偿义务，宋永清未履行相应业绩补偿义务构成违约。现东土科技公司要求宋永清补偿现金4817761．16元、补偿东土科技公司股票2701549股，返还现金分红291767．29元，合法有据，该院予以支持。依据盈利预测及补偿协议违约责任条款约定:违约方应依本协议约定和法律规定向守约方承担违约责任，向守约方一次性支付违约金800万元，并赔偿守约方因违约方的违约行为而遭受的所有损失（包括为避免损失而支出的合理费用）,故东土科技公司要求宋永清承担律师费10万元的诉请，具备合同基础，该院亦予以支持。同时，因宋永清违约其还应当承担相应的违约责任，诉讼中，宋永清主张违约金约定标准过高，请求法院予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。各方约定违约金800万元，显属过高，该院依据宋永清的申请予以调整。基于违约金的性质系填补守约方的损失，而非惩罚性赔偿，该院基于公平原则，考虑到宋永清在目标公司持股比例，该院对东土科技公司主张的违约金调整为1842400元。对于宋永清主张和解协议约定东土科技公司法人李平具有先履行义务，宋永清有权行使先履行抗辩权一节，该院认为和解协议签署双方为宋永清与李平，李平虽为东土科技公司法定代表人，但东土科技公司明确表示不受该和解协议约束，且和解协议明确载明东土科技公司不是和解协议的签约主体，宋永清对此予以明知，宋永清亦另案就和解协议履行问题提起诉讼，该院对其相应的抗辩意见不予采信。至于宋永清抗辩因东土科技公司干涉目标公司正常经营，致使承诺业绩未能实现，与其向东土科技公司出具拓明公司2015年-2018年盈利预测实现情况及业绩补偿情况确认函事实相悖，该院亦不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定、判决：一、宋永清于判决生效后十日内给付东土科技公司现金补偿4817761．16元，股票补偿数量2701549股(东土科技股票)，返还现金分红291767．29元并给付违约金1842400元；二、宋永清于判决生效后十日内给付东土科技公司律师费损失10万元；三、驳回东土科技公司的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于和解协议是否对东土科技公司产生约束力的问题。首先，和解协议中，明确约定签约双方为宋永清及李平，同时亦明确写明“鉴于东土科技公司不是本协议主体”，故应认定东土科技公司并非和解协议的签订方，李平亦不是代表东土科技公司签署上述和解协议；其次，和解协议签订后，宋永清按照和解协议约定向东土科技公司支付了249．6万元，东土科技公司出具收据，宋永清还主张东土科技公司后续按照约定撤回了对宋永清的起诉，并解除了对股票的冻结，并据此认为东土科技公司以实际行为对和解协议进行了追认。但如前文所述，和解协议的签订主体为李平个人，并非东土科技公司，故不存在东土科技公司进行追认的问题。和解协议中的相关约定，涉及案涉协议中东土科技公司权利义务的重大调整，故不能以东土科技公司的行为来推定东土科技公司愿受和解协议约束。对宋永清关于东土科技公司应按照和解协议约定履行的上诉理由，不予采信。第二，关于宋永清应否向东土科技公司进行业绩补偿的问题。首先，根据在案证据显示，拓明公司确未达到盈利预测及补偿协议之补充协议（二）约定的业绩承诺，已经触发了业绩补偿条款；其次，宋永清主张2018年东土科技公司违反约定，免除了常青及宋永清的职务，但其又于2019年签署了业绩补偿情况确认函，明确认可其个人补偿情况，故应认定宋永清认可其应当履行业绩补偿义务；再次，宋永清主张是在和解协议签署后，才签署业绩补偿情况确认函，但和解协议系李平个人与其签署，不影响宋永清按照确认函的承诺向东土科技公司承担业绩补偿义务，其相关义务的行使亦不以和解协议中李平的先行义务履行为前提。综上，本院认为，宋永清应按约定向东土科技公司履行业绩补偿义务，现宋永清未在约定期间内进行业绩补偿，已构成违约。第三，关于违约金支付及律师费赔偿的问题。据前文所述，宋永清未按期进行业绩补偿的行为违反了盈利预测及补偿协议及其补充协议的约定，盈利预测及补偿协议明确约定了违约金条款，同时亦约定了违约方应赔偿守约方合理支出的费用，现一审判决依据公平原则调整宋永清应支付的违约金金额为184．24万元，本院对此不持异议。东土科技公司为本案诉讼实际支出律师费10万元，按照双方约定，该部分费用应由宋永清承担。综上所述，宋永清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42777元，由宋永清负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 杨 力二〇二〇年四月二十七日法官助理 曲建婷书 记 员 史继伟