辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终789号上诉人（原审原告）：刘振忠，男，1968年1月7日出生，汉族，无业，住大石桥市经济开发区。被上诉人（原审被告）：营口中能燃气发展股份有限公司，住所地：营口大石桥经济开发区。法定代表人：李本英，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘博，男，1987年3月20日出生，汉族，公司法务，住大石桥市。上诉人刘振忠因与被上诉人营口中能燃气发展股份有限公司劳动争议一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。刘振忠上诉请求：1、撤销大石桥市人民法院(2019)辽0882民初3020号民事判决书，依法判决支持上诉人的一审全部诉讼主张。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在审理过程中，认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。上诉人于2010年10月27日入职，被上诉人与上诉人口头约定每月工资8000元。工资应按8千元计算，工资两部分①工资卡②现金形式发放，有等级表本人签字，（根据相关规定举证责任倒置)由对方举证，被上诉人未和上诉人签订劳动合同。在被上诉人发放给上诉人的工资中包括两个部分，其中一部分发放到上诉人的工资卡中，另外一部分以现金的形式发放，上诉人在每次发放现金的工资单上均有签字。该签字的工资单存放于被上诉人处。一审过程中上诉人向法院陈述此情况，但被上诉人未向法庭提供该证据。一审法院亦未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定作出判决。上诉人认为经济补偿金的赔偿基数应为8000元，我于2010年开始工作至被上诉人于2019年4月26日作出解除劳动合同书为止，应按工作9年.计算经济补偿金（即8000X9年），并且2019年4月的工资’亦应是8000元。我于2010年到被上诉人处工作，被上诉人.一直没有和我签订书面劳动合同，应按双倍工资支付赔偿金，也没有为我缴纳社会保险费。被上诉人的上述行为己经违反了我国《劳动合同法》及《社会保险法》的有关法律规定，我依据上述法律规定在劳动仲裁及一审法院审理中提出的请求合理合法，应依法得到一审法院的支持，可是一审法院却以不属于法院民事受案范围为由不予支持，我不服一审人民法院的判决提出上诉。上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院做出公正的裁决。营口中能燃气发展股份有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、上诉人称其月工资为8000元与事实不符。答辩人作为用人单位依法向一审法院提供了上诉人签字确认的工资表，其离职前12个月工资为1900元至7300元不等，平均工资为5594元／月，以此作为计算经济补偿基数正确。不存在上诉人所称的两份工资表。2、上诉人于2010年10月27日到答辩人处工作，至2019年4月26日离职，历时共8年5个月4周2天，不足8年6个月。根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，一审法院按8.5个月计算经济补偿正确。3、2019年4月，上诉人的工资岗位是职员，工资标准3000元／月。该月，上诉人实际上并未提供相应劳动，一审法院按离职前12个月平均工资判决支付4月份工资，已经超过了上诉人应得的工资。二、一审法院适用法律正确。1、上诉人上诉称：一审法院未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定作出判决不当，无事实依据。《证据规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，本案上诉人未向法院提供任何能证明答辩人持有另一份工资表的证据，因此不能适用该规定。2、一审法院适用《民法通则》和《社会保险法》等法律规定，完全符合本案案情和已查明事实，无任何不当。未支持上诉人主张的二倍工资赔偿和补缴社会保险的请求完全符合法律规定。综上，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘振忠向一审法院起诉请求：1、请求判决被告为我补交社会保险费，如不能补交，则赔偿我的经济损失；2、请求判决被告为我办理解除劳动关系的经济补偿金；3、请求判决被告未和我签订劳动合同，支付经济赔偿金；4、要求被告给付从2019年2月至劳动关系解除之日的工资，每月按8,000.00元；5、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告于2010年10月27日开始在被告处工作，从事营运部经理工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费。2019年2月1日，被告将原告由营运部经理岗位调整至一般职员岗位。原告于2019年3月12日到大石桥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项为：1、要求被告为原告补缴2010年10月27日至解除劳动关系为止期间的社会保险费，如果不能补缴，则要求被告赔偿原告的上述未缴纳社会保险费期间的经济损失。2、由于被告未依法为原告缴纳社会保险费及私自调整原告的工作岗位、降低工资报酬，所以原告要求解除双方的劳动关系。3、要求被告给付经济补偿金72,000.00元（8,000.00元×9年）。4、因原、被告未签订书面劳动合同，原告要求被告支付经济补偿金88,000.00元（每月工资二倍计算，即8,000.00元×11个月）。5、要求被告支付拖欠的工资8,000.00元。2019年4月25日该委出具大劳人仲第2019139号仲裁裁决书，裁决解除原、被告间的劳动关系；被告支付原告解除劳动合同经济补偿金52,623.50元；驳回原告其他仲裁请求。原告2018年4月至2019年3月平均月工资为5,594.00元。2010年11月原告的月工资为2,300.00元，2011年2月原告的月工资为3,236.00元。一审法院认为，原、被告虽未订立书面的劳动合同，但原告已在被告处工作八年有余，故双方之间存在劳动合同关系。原告要求解除劳动合同关系，被告亦同意解除，故双方解除劳动合同关系后，被告应按相关法律规定支付经济补偿金47,549.00元（5,594.00元/月×8.5年）。原、被告未按规定订立书面的劳动合同，被告理应向原告支付11个月的二倍工资，但因原告在知道其未与被告签订劳动合同的七年多的时间里，一直未主张该项权利，原告亦未提供诉讼时效中止、中断的证据，原告的该项诉请已超诉讼时效，故对原告的该项请求不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，故原告主张要求被告为其补缴社会保险费一节，不属于法院民事受案范围，不予支持。被告已支付原告工资至2019年3月，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书是2019年4月25日；2019年4月26日，被告作出“解除劳动合同决定书”，故被告应当支付原告2019年4月的工资，因原告每月的工资不一，故以其离职前12个月的平均工资为标准，即5,594.00元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，规定，判决如下：一、被告营口中能燃气发展股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告刘振忠经济补偿金47,549.00元；二、被告营口中能燃气发展股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告刘振忠2019年4月的工资5,594.00元；三、驳回原告其他诉讼请求；四、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院查明，被上诉人自认上诉人于2019年4月26日离职。本院经审理查明的其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人未提供证据证明其每月工资8000元，亦未提供证据证明其每月除工资表载明的工资数额还有其他工资，一审法院根据有其签字的工资表认定上诉人月工资为5594元并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，上诉人于2010年10月27日开始在被上诉人处工作，被上诉人自认上诉人离职时间为2019年4月26日。上诉人在被上诉人处工作8年满6个月，被上诉人应给付上诉人9个月工资的经济补偿，一审法院按照8.5个月工资计算经济补偿金不当，本院予以纠正，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金50346元（5594元／月×9月＝50346元）。综上所述，刘振忠的上诉请求部分。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初3020号民事判决第二、三、四项；二、变更辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初3020号民事判决第一项为被上诉人营口中能燃气发展股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付上诉人刘振忠经济补偿金50346元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由营口中能燃气发展股份有限公司负担。二审案件受理10元，由刘振忠负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年四月二十一日法官助理张弘书记员郎爽