广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终449号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某军，男，1975年10月17日出生，汉族，文化程度中专，住湖北省监利县（身份情况系自报）。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2016年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现被押于广州市花都区看守所。辩护人朱又又，广东合盛律师事务所律师。辩护人郭俊琳，广东合盛律师事务所实习律师。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控被告人杨某军犯销售有毒、有害食品罪一案，于2018年5月18日作出（2017）粤0114刑初909号刑事判决。被告人杨某军不服，提出上诉，本院于2019年9月6日裁定将本案发回重审。2019年12月23日，广州市花都区人民法院作出（2019）粤0114刑初292号刑事判决，被告人杨某军不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2015年3月开始，被告人杨某军在未取得食品经营许可、保健品经营许可的情况下，在位于广州市花都区花城街桂花路63号锦东花园06-303房的家中，经营多家淘宝网站，并在网上销售含有非法添加物质的“清血平糖”、“清唐基”、“玉竹山药”、“唐康”、“黄金九号”等保健食品。2016年11月21日，公安民警查获上址，当场抓获被告人杨某军，并起获“清血平糖”344盒、“清唐基”754盒、“玉竹山药”244瓶、“唐康”604盒、“黄金九号”4171盒（经统计，共价值127454.8元）、手机1台、电脑1台。经检测，上述起获的“唐康”、“清唐基”含有盐酸苯乙双胍、格列本脲等非法添加物质；“清血平糖”含有盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍、马来酸罗格列酮、格列本脲等非法添加物质；“玉竹山药”含有盐酸苯乙双胍、盐酸吡格列酮、格列本脲等非法添加物质；“黄金九号”含有氢氯噻嗪等非法添加物质。经审计，被告人杨某军已销售上述保健品的金额为1127321.41元。原审法院以抓获经过，现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、扣押物品移交清单，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，淘宝店铺销售记录，复函、企业注册信息，检验报告、保健食品检验报告书，保健品可能非法添加的物质名单，现场勘验检查工作记录、照片，指认笔录，电子物证检查工作记录，检测报告、证明函，证人杨某华的证言，被告人杨某军的供述，专项审计报告等作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人杨某军销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为构成销售有毒、有害食品罪。杨某军销售五种有毒、有害食品，可酌情增加刑罚；杨某军被查获的有毒、有害食品尚未售出，是犯罪未遂，对该部分可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条、第二十条的规定，判决：一、被告人杨某军犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。二、扣押的作案工具电脑主机1台、手机1台予以没收；“清血平糖”344盒、“清唐基”754盒、“玉竹山药”胶囊244瓶、“唐康”604盒、“黄金九号”4171盒予以没收、销毁。上诉人杨某军提出原审法院认定事实、适用法律错误，量刑过重，请求减轻处罚，理由是：1.2015年5月，其按规定办理了营业执照、食品流通许可证，经营范围包括预包装食品、保健食品，其有销售保健食品经营资格，原审法院认定错误。2.自销售涉案保健品起，其已要求上游厂家邮寄、提供营业执照、食品流通许可证、产品合格检测报告等材料，且以其文化程度、认知程度，不可能确认相关材料的真实性，也不可能判断是否属于有毒、有害食品，原审法院认定其明知涉案保健品是有毒、有害食品的证据不足。3.其为提高信誉度、销量，以不同方式刷单、伪造销售记录，邮寄、快递信息可以证实其刷单行为，原审法院未调取、核实真实交易情况，认定销售金额错误。4.其是初犯、偶犯，归案后如实供述，依法可以酌情从轻、减轻处理。辩护人提出原审法院认定事实不清、量刑过重，请求改判，理由是：1.杨某军收取厂家的营业执照、食品流通许可证等材料后才销售涉案保健品，厂家提供的材料足以使杨某军确信涉案保健品属于合格产品。2.杨某军文化程度低，不可能对厂家提供证照的真实性、保健品的合格性作出认定，主观上没有销售不合格产品的故意。3.2015年5月，杨某军按规定办理了营业执照、食品流通许可证，原审法院认定杨某军没有保健食品经营资格，是认定事实错误。4.杨某军为提高信誉度，用不同账号“刷单”的交易应从涉案金额中扣除。5.杨某军经营的淘宝店的“邮费补差价专拍”也并非真实交易，根据淘宝交易记录，2016年4月17日至2016年11月6日该部分金额共计38550元，应予扣减。6.原审法院在未调取银行流水、邮寄记录的情况下，认定涉案销售额，证据不足。7.杨某军的行为没有造成任何人身损害或死亡结果，没有造成不良社会影响，杨某军是初犯且家庭困难。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人杨某军及辩护人所提意见，本院认为，1.对于违法性的认知应以一般公众的认识能力和认识水平为标准进行判断。上诉人杨某军是具有完全行为能力的成年人，以其自身的年龄、知识水平、社会阅历，根据一般的经验和常识，明知其所销售的“清血平糖”、“清唐基”、“玉竹山药”胶囊、“唐康”、“黄金九号”等保健产品，声称具有辅助降血糖（调节血糖）功能，在未核实来源渠道、厂家、产品功效、是否会危害他人人身健康等情况下，仍在网络平台公开销售牟利，原审法院认定杨某军销售明知不合格保健品的产品并无不当。2.检验报告书、鉴定意见通知书证实相关检测结果在法定时间内已告知杨某军，杨某军亦签名确认。3.网络商家销售平台的刷单是指店家付款请人假扮顾客，用以假乱真的购物方式提高网店的排名和销量获取销量及好评吸收顾客，通过这种方式，网店可以获得较好的搜索排名、提高店铺整体信誉度等。为逃避平台的监管及处罚，卖家尽可能提高刷单行为的隐蔽性、真实性。本案中，杨某军辩称有刷单行为、实际交易额仅有40多万元，但杨某军亦供认刷单交易和真实交易无法区分、显示，不记得哪些人帮忙刷单，不记得姓名、联系方式、联系地址；证人杨某华亦确认不清楚杨某军刷单情况。4.广州市安正达会计师事务所根据涉案三个淘宝店自2015年3月至2016年12月的订单交易记录，分别统计出“健康堂yzx”、“高血糖生活会馆”淘宝店销售“清血平糖”、“清唐基”、“玉竹山药”、“唐康”、“黄金九号”五种产品交易成功金额、交易关闭金额、邮费补差价专拍金额，并出具《其他专项审计报告》，原审法院据此认定杨某军已销售五种保健品金额，该金额已扣除购买方为杨某军、杨某华的部分、未注明具体销售品种的邮费补差价专拍金额、交易关闭部分的金额，原审法院认定事实并无不当。5.根据法律规定，在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，在声称辅助降血糖（调节血糖）功能的保健品非法添加格列苯脲、马来酸罗格列酮、瑞格列奈、盐酸吡格列酮、盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍等物质，生产、销售金额五十万元以上，应当认定为生产、销售有毒、有害食品“有其他特别严重情节”，应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。6.原审法院根据杨某军的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，结合原公诉机关的量刑建议，在法定量刑幅度内予以处罚，量刑并无不当。综上，杨某军及辩护人所提意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人杨某军销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为构成销售有毒、有害食品罪。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  何春竹审判员  平文林审判员  幸 福二〇二〇年四月十五日书记员  刘婷婷