北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3881号上诉人（原审被告）：杭州虎睛科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区丰潭路50×××号天行国际中心7号楼2112室。法定代表人：闫玉中，董事长。委托诉讼代理人：闫春明，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：王斌，北京中栩律师事务所律师。原审被告：北京力天无限网络技术有限公司，住所地北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园??北领地A-1楼1层105（东升地区）。法定代表人：阮谦，执行董事。委托诉讼代理人：罗钰，北京志霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海珍，北京志霖律师事务所实习律师。上诉人杭州虎睛科技有限公司（简称虎晴公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）、原审被告北京力天无限网络技术有限公司（简称力天无限公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初15307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。虎晴公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回腾讯公司一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由腾讯公司承担。事实与理由：一、虎晴公司的软件名称为“微粒贷分期”，与腾讯公司注册的“微粒贷”以及“w微粒贷”商标有所不同，虎晴公司的软件是提供为第三方信贷机构推销的服务，与腾讯公司商标核定的第九类商品、第三十六类服务不同。二、侵权事实严重不符，虎晴公司没有盈利，目前处于亏损状态，已经停业，一审法院认定虎晴公司赔偿金额巨大，虎晴公司无力承担。三、虎晴公司侵权的产品存续时间短，而且对外并没有强力的推广，因此并没有对腾讯公司构成实际的威胁。虎晴公司与安智市场之间的邮件往来显示，2017年10月13日，“微金贷分期”改为“微粒贷分期”，“微粒贷分期”软件在市场上的存续时间是2017年9月25日到2017年12月5日。四、“微粒贷分期”通过蝶信互联（北京）信息科技有限公司（以下简称蝶信公司）的平台帮助用户注册账户，人数较少。2017年9月25日至2017年12月5日，总共有1112×××人通过短信注册账户，“微粒贷分期”软件存续期间短，且注册用户人数少。五、虎晴公司并未给腾讯公司造成实际损失，且虎晴公司盈利较少。2017年9月25日至2017年12月5日期间，总共32个合作平台共向虎晴公司打款9×××712.45元，“微粒贷分期”的注册人数在后台服务器显示的总注册数中占比较小。六、虎晴公司处于亏损状态，无力承担对腾讯公司的巨额赔偿。2017年3月31日，资产负债表显示虎晴公司负债五万多元，2017年12月，利润表显示虎晴公司亏损八万多元，虎晴公司处于亏损状态。七、虎晴公司的法定代表人闫玉中从未从事过金融以及P2P相关业务，虎晴公司本身也是一家技术软件互联网公司，从来没有直接或者间接参与过金融业务，只是互联网技术广告业务公司。团队成员也都是互联网人员，无任何金融从业背景或金融毕业专业人才。腾讯公司辩称，一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，同意一审法院判决，不同意虎晴公司的上诉请求。答辩意见如下：虎晴公司“微粒贷分期”软件下载并不只有在安智平台，可以在其他平台下载。在201×××年6月11日删除服务器代码之前，已经下载的侵权软件仍然可以使用。力天无限公司辩称，一审法院认定力天无限公司无需承担侵权责任的判决内容事实清楚，适用法律正确，同意一审法院判决。腾讯公司向一审法院起诉请求：1.虎睛公司在安卓版“微粒贷分期”APP（下称涉案APP）上停止侵害腾讯公司第16577525号、16577654号、191541×××6号“微粒贷”商标（下称涉案商标）的行为；2.虎睛公司在涉案APP上停止被诉不正当竞争行为；3.力天无限公司停止在其平台提供涉案APP的下载与推广服务；4.虎睛公司赔偿腾讯公司经济损失4951960元及合理开支4×××040元（包括律师费4万元和公证费×××040元）；5.虎睛公司在全国性报刊及其官方网站首页刊登消除声明、消除影响。一审法院认定事实：一、与涉案商标及腾讯公司主张权益相关事实为证明其对涉案商标享有商标权，腾讯公司提交注册人均为腾讯公司的如下商标注册证：1.第16577525号“微粒贷”文字商标，其专用权期限为2016年5月14日至2026年5月13日，核定使用的商品类别为第9类：可下载的计算机应用软件；监视程序（计算机程序）；计算机程序（可下载软件）等。2.第16577654号“微粒贷”文字商标，其专用权期限为2016年5月14日至2026年5月13日，核定使用的服务类别为第36类：金融服务；信用卡服务；金融贷款；电子转账；金融信息；网上银行；通过网站提供金融信息等。3.第191541×××6号“微粒贷”图文商标，其专用权期限为2017年3月2×××日至2027年3月27日。核定使用的服务类别为第36类：保险信息；金融贷款；融资租赁；网上银行；电子转账；抵押贷款；通过网站提供金融信息；金融信息；金融服务等。虎晴公司、力天无限公司对上述商标证真实性均予认可。为证明其实际使用涉案商标以及涉案商标在获得金融贷款时具有端口价值，腾讯公司提交：1.腾讯公司与深圳前海微众银行股份有限公司（下称微众公司）签订的《商标排他使用许可协议》（下称许可协议），其中约定腾讯公司将包括第16577525号、16577654号商标在内的系列商标以排他性许可的方式许可给微众公司使用，许可使用期限为2017年1月6日至201×××年1月5日。2.微粒贷借钱产品介绍网页截图，其中载明微粒贷借钱是一款定位大众客户的手机移动端自助式小额银行信用循环贷款产品，自2015年5月15日正式上线，截至2017年5月，累计发放贷款超3600亿元，主动授信客户超9000万人；创新了金融业务模式，无差别服务社会各个阶层客户；且其采用的是官方邀请制，受邀客户才能在微信和手Q端看到入口，额度提升也是官方根据个人信用免费进行自行提升，任何要求提前付费开通账户、提升额度的都是诈骗行为。3.微信截图显示在腾讯服务中有“微粒贷借钱”按钮，进入后显示有可借额度和借钱按钮，界面下方显示“本服务由微众银行提供”，点击借钱按钮可选择还款期数等。4.微众银行网站截图，其中网页左上角显示“WeBank微众银行”字样，网站中有微粒贷借钱相关介绍，显示“微粒贷是微众银行推出的首款互联网小额信贷产品，2015年5月在手机QQ平台上线，9月在微信平台上线，为超过千万的用户提供便捷、高效的贷款服务，微粒贷目前采用用户邀请制，入口逐步开放中”。5.百度网、融360网中关于微粒贷借钱相关介绍的网页截图，其中对微粒贷借钱产品及如何在微信和QQ中开通和使用进行了介绍。腾讯公司称在其运营的微信及QQ中均有微粒贷借钱业务，该业务直接面向用户，但其作为小额贷款模式具有封闭性，并非所有QQ和微信用户均有该业务，系通过用户的财务往来和消费习惯而被动邀请，依赖于腾讯公司自身流量和信用体系，不对外开放。虎晴公司、力天无限公司认可许可协议和上述网页打印件的真实性，但虎睛公司认为许可协议中仅有第16577525号、16577654号商标的授权而缺少191541×××6号商标的授权许可。为证明涉案商标及微粒贷借钱产品的知名度，腾讯公司提交如下经过公证的奖杯及网页：1.证券时报颁发的微众银行微粒贷获评“2016中国优秀财富管理机构评选中国最佳互联网创新银行”奖杯；2.微众银行微粒贷获评“2016年度第一财经金融价值榜年度互联网消费金融”奖杯；3.华夏时报颁发的微众银行微粒贷获评“（首届）中国互联网金融实力榜年度普惠价值互金产品”奖杯；4.华夏时报网刊载的《“2016首届中国互联网金融实力榜”出炉47家平台上榜》等微粒贷借钱相关文章。腾讯公司另提交2016年4月1×××日至2017年7月9日《深圳日报》《人民日报海外版》、中国政府网、自媒体等报纸及网络中对微粒贷借钱相关报道，以及2016年4月至201×××年1月微众公司签订的广告合同及广告照片。力天无限公司认可上述公证书、合同、报纸、网页打印件及照片的真实性，但认为无法证明涉案商标的知名度；虎睛公司仅认可上述公证书的真实性，认为上述奖项和部分报道在微众公司获得涉案商标授权之前，广告合同亦无法证明已经履行。二、虎晴公司、力天无限公司的基本情况及被诉侵权行为相关的事实（一）与虎睛公司基本情况相关事实虎睛公司成立于2017年2月6日，法定代表人为闫春明。经营范围：信息技术、网络技术的技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让；网页设计；市场营销策划；企业形象策划；企业管理咨询；图文设计；承办会展；礼仪服务；广告的设计、制作、代理（凡涉及许可证的凭有效许可证经营）；经济信息咨询；投资管理，投资咨询（除证券、期货）。腾讯公司另提交：1.杭州喵付科技有限公司（下称喵付公司）营业执照复印件显示，其成立于2017年4月20日，法定代表人为闫春明，经营范围：信息技术、网络技术的技术开发、技术咨询、技术服务等。2.喵付公司和虎睛公司的法定代表人闫春明个人介绍，其中显示其系网贷天下创始人兼CEO，先后做过车贷、P2P等。3.网贷天下、借天下网页打印件，其中显示网贷相关信息。4.投天下网页打印件，其中页面下方显示Copyright??2016虎睛公司，公司简介中载明其是国内知名P2P网贷垂直搜索引擎。5.借天下APP截图打印件，其中显示其是虎睛公司旗下专业互联网借贷垂直搜索引擎。6.虎睛公司、喵付公司与杭州融动科技有限公司关系介绍。7.喵付公司运营的喵掌柜官网网页打印件及虎睛公司认证的喵掌柜吧微信公众号截图打印件。据此腾讯公司认为虎睛公司和喵付公司的法定代表人、高管、控制人及联系方式均相同，系关联公司；且其法定代表人和高管均多年从事网贷相关行业，拥有丰富的从业经验和行业基础，对涉案商标知名度应当明知；其以P2P网贷行业门户网站网贷天下为基础，设立投天下网站吸引公众投资，设立借天下网站放贷，借天下网站上模仿、复制多家企业金融产品名称，攀附其他企业商标，存在商标侵权的恶意。虎睛公司对上述网页打印件的真实性和证明目的均不认可，认为与本案无关，且虎睛公司主要为各类小额贷款公司导入流量，未直接从事小额贷款业务。（二）与被诉侵权行为相关事实2017年10月10日，经深圳市腾讯计算机系统有限公司申请，深圳市前海公证处制作的（2017）深前证字第29763号公证书（下称第29763号公证书）显示：清洁公证用vivo手机后，下载安装360手机助手，在360手机助手中“理财”栏目的“借贷”项下，有名为“微粒贷分期”的涉案APP，点击查看其详情，显示14万人在用，介绍处载有“【小额信用贷款借钱神奇——微粒贷分期】”字样，在“【海量贷款产品，任你选择】”下出现“微粒贷”，开发者显示为喵付公司。下载、安装、打开涉案APP，点击“我的”弹出“微金贷分期”登录界面，注册登录后，在“关于我们”栏目中载有“微金贷分期是虎睛公司旗下专业互联网借贷垂直搜索引擎。通过大数据分析，对用户借款需求进行智能匹配，为用户推荐低费率，高额度，放贷快的贷款产品，解决各种用户借钱无门的贷款难题”。“贷款攻略”页面中显示“已经帮助2614353人成功申请贷款”，“贷款问答”页面下方显示电话为0571-2*5，9:00-1×××:00，QQ为×××*6。“借贷流程”中的借款具体步骤显示“填写个人基本信息”“选择借贷产品（借贷金额和期限）跳转到第三方信贷机构”“根据要求完成注册并登录，提交个人信用资料”“等待第三方信贷机构的信用评估”“审核通过，借款到用户银行卡”。点击“借款平台”显示“超光速钱包”“莫愁花”等平台，但未有“微粒贷借钱”。相应平台处显示有可贷金额、已申请人数、日利率等，选择进入相应平台后可选择贷款金额和贷款期限，并标注有申领条件、借款流程、所需材料、详细说明等内容。2017年10月17日，经腾讯公司申请，深圳市前海公证处制作的（2017）深前证字第36069号公证书（下称第36069号公证书）显示：清洁公证共华为手机后，下载安装安智市场，在安智市场中搜索“微粒贷”，下方出现涉案APP，点击查看其详情，显示200+次下载，介绍处载有“【海量贷款产品，任你选择】借钱找微粒贷分期……小额借款找微粒贷分期……信用贷款找微粒贷分期……”，作者处显示为虎睛公司。下载、安装、打开涉案APP，以与第29763号公证书相同步骤浏览涉案APP时，显示除“贷款攻略”页面为“已经帮助2602379人成功申请贷款”，其余内容均与第29763号公证书记载一致。腾讯公司另提交的联合信任时间戳中心出具的时间戳显示，201×××年6月1日，使用安卓手机在百度网中搜索“微粒贷分期app”，分别进入新云手机站网站、太平洋电脑网查看涉案APP下载界面，简介处显示“微粒贷分期是一款小额信用贷款借钱神器，纯线上贷款平台……”。下载、安装、打开涉案软件，其中显示内容与第29763号、第36069号公证书中显示内容一致。在新云软件园、太平洋下载中心网、嗨客手机软件站等网站仍可查看涉案软件相关信息，其中显示最新更新时间在2017年6月至2017年10月不等。此外，53货源网上《微粒贷客服电话多少？微粒贷客服电话打不通怎么办》一文网页截图，显示：微粒贷是腾讯推出的分期贷款软件，微粒贷分期客服热线为0571-2*5，在线时间为9:00-1×××:00，客服QQ为×××*6。腾讯公司据此称被诉行为已经造成了相关公众混淆。据此，腾讯公司认为虎睛公司运营的涉案APP使用“微粒贷分期”“微金贷分期”字样，属于在同一或类似产品或服务上使用与涉案商标相同或近似的商标，使相关公众产生混淆的情形，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定；同时虎睛公司在涉案APP介绍中对提供“微粒贷”产品进行宣传，属于虚假宣传行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定；且其在收到本案诉状后仍在各安卓应用市场提供涉案APP下载，具有明显侵权恶意。力天无限公司作为网络服务提供者，在其运营的安智市场中推荐涉案APP，未尽合理注意义务，构成帮助侵权。力天无限公司认可公证书、时间戳及网页打印件的真实性。虎睛公司认可除53货源网页打印件以外的公证书、时间戳及网页打印件的真实性，认可涉案APP与微粒贷借钱不存在合作关系，但认为53货源网信息并非其上传，喵付公司仅是涉案APP的开发者而非运营者，虎睛公司所提供的系为第三方借贷机构推销的服务，其通过有效注册用户收费，用户在涉案APP中注册后自行选择其中的贷款平台，贷款服务系跳转至相应贷款平台提供，涉案APP中仅为贷款平台进行宣传，本身未从事贷款业务。为此，虎睛公司提交其于2017年6月至201×××年6月期间与杭州中漾电子商务有限公司等签订的合同及借天下平台截图，合同中约定虎睛公司通过“借天下”等平台为合同向对方的产品导入流量，每个注册用户收费4至11元不等。虎睛公司称涉案APP系通过借天下直接控制，故合同中出现的平台是借天下。腾讯公司认可部分合同的真实性，认可用户在涉案APP中选择贷款平台后发生页面跳转，由相应贷款平台提供贷款服务，以及虎睛公司采用的系注册用户收费模式等事实，但认为其会收取贷款成功的佣金，是贷款平台获益的最高收费方式，且合同中的借天下与涉案APP没有直接关联。虎睛公司另提出涉案APP名称与涉案商标并不相同而仅构成近似，且腾讯公司微粒贷借钱服务入口单一且固定，与涉案APP在第三方公开平台开放下载的渠道不同，不会使消费者产生混淆；其在201×××年4月即将安智市场与360手机助手中的涉案APP下线并关闭官方下载端口，但安卓平台系开放平台，相关安装包和代码会被其他网站不当抓取，故201×××年6月仍可在第三方平台下载涉案APP并进行操作，其已于201×××年6月11日第一次证据交换后删除涉案APP的全部代码。力天无限公司称其在收到本案诉状后即删除了涉案APP，但明确无法提交证据；且其认为其未对涉案APP进行编辑整理加工，第36069号公证书仅是自然搜索结果，其作为网络服务提供者已尽到合理注意义务，并为此提交：1.安智用户协议，证明任何经由安智网提供的服务而发布、上传的内容，均由内容提供者承担责任，安智网仅提供信息存储空间，任何组织或个人认为安智网内容侵犯其合法权益应按权利保护声明要求与安智网联系。2.开发者协议，证明除软件作者一栏中标注作者为“安智网”外，其他软件产品均由第三方开发者开发上传。3.涉案APP后台数据截图，证明涉案软件开发者系虎睛公司。腾讯公司认可上述网页打印件真实性，认可被诉行为已经于201×××年6月11日停止。三、与腾讯公司主张的经济损失及合理开支相关的事实（一）与腾讯公司主张经济损失相关事实腾讯公司主张其经济损失系包括虎晴公司、力天无限公司获利及其损失，并提交：1.关于互联网金融混乱与获利巨大的媒体报道以及涉案APP上小贷产品“即刻贷”的收费标准及获利计算网页打印件，并提交2017年全国P2P网贷行业大数据报告、2017年中国网络借贷行业年报，以证明网贷行业及涉案APP获利巨大。2.网贷天下等相关网贷平台收费标准的报道，据此称根据第29763、36069号公证书中涉案APP中包含的贷款平台所记载的最低和最高贷款额度、已申请人数和日利率，去除重复计算部分，涉案APP中已申请贷款人数为527237人；根据时间戳记载，新云手机站下载的涉案APP中已申请贷款人数为237542人。腾讯公司称其因被诉行为所致损失或虎晴公司、力天无限公司所获非法利益有如下几种计算方式：按照腾讯公司损失（贷款额度×人数×管理费费率5%）计算，其损失为30472075元至1459411900元；按照借款利息（借款额度×日利率×30×已申请人数×借款月数）计算，涉案APP获利为72265740元至301×××312774元；按小贷联盟数据计算（贷款额×贷款人数×行业总体综合收益率9.45%），涉案APP获利为94447221元至275×××2××××××491元；按CPA算法（注册费+授信费）计算，涉案APP获利为12×××4×××2×××72元至175×××99170元；按CPS算法（放款金额×4%）计算，涉案APP获利为39977660元至1167529520元。就前述计算方式所依据的要素来源及其合理性，腾讯公司未提交相关证据。虎晴公司、力天无限公司对上述网页打印件及表格的真实性均不认可，虎睛公司认为，涉案商标已由腾讯公司排他许可给微众公司使用，故其无权就涉案商标主张经济损失。此外，上述数据均是针对涉案APP中的网贷平台，与涉案APP本身无关，涉案APP存续时间短，且其系按照注册用户收费，未有获利，为此提交：1.虎睛公司与安智市场邮件往来，显示2017年10月13日，涉案APP由“微金贷分期”更名为“微粒贷分期”，于2017年12月5日收到本案诉状后由“微粒贷分期”更名为“微利贷分期”；2.涉案APP后台截图，显示涉案APP中贷款人数可以更改；3.蝶信公司运营的短信平台管理系统网页截图打印件、虎睛公司与蝶信公司签订的《蝶信互联企信通（短信）服务合同》及蝶信公司出具的声明，显示涉案APP通过蝶信公司平台在2017年9月25日至2017年12月5日期间获得短信注册用户1112×××人，2017年12月17日至201×××年6月21日涉案APP在其后台显示注册短信数量为17074个；4.喵付公司和虎睛公司后台服务器截图打印件，显示在2017年9月25日至2017年12月5日期间短信注册数量为140797个；5.涉案APP中32个贷款平台打款记录及部分合同，显示涉案APP中32个贷款平台共向虎睛公司打款9×××712.45元；6.虎睛公司利润表和资产负债表，显示虎睛公司均处在亏损状态；7.虎睛公司2017年度及201×××年第一季度审计报告，显示均为负债状态，所有者利益与本期净利润也均为负值；9.喵付公司与安徽泽天网络科技有限公司（下称泽天公司）签订的《互卡通信短信服务协议》及泽天公司出具的声明，其中载明2017年9月25日至2017年11月24日涉案APP在泽天公司后台显示注册短信数量为×××271个。腾讯公司对上述证据的真实性和证明目的均不认可。（二）与腾讯公司主张合理开支相关事实为证明其为本案支出的合理开支，腾讯公司提交金额为4万元的律师费发票一张及金额共计为×××040元的公证费发票5张。虎晴公司、力天无限公司认可上述发票的真实性但不认可证明目的。以上事实，有腾讯公司提交的商标注册证、商标排他使用许可协议、公证书、网页打印件、合同、照片打印件、时间戳、表格，虎睛公司提交的网页打印件、合同、声明，力天无限公司提交的网页打印件以及法院的证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。一审法院认为：根据腾讯公司提交的商标注册证，其系涉案商标的注册人，依法享有该注册商标的商标专用权，可就他人侵害涉案商标权行为主张权利。本案中，腾讯公司主张：第一，虎睛公司运营的涉案APP使用“微粒贷分期”“微金贷分期”字样，属于在同一或类似产品或服务上使用与涉案商标相同或近似的商标，使相关公众产生混淆的情形，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定；第二，虎睛公司在涉案APP介绍中对提供“微粒贷”产品进行宣传，属于虚假宣传行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定；第三，力天无限公司作为网络服务提供者，在其运营的安智市场中推荐涉案APP，未尽合理注意义务，构成帮助侵权。一、关于第一项被诉行为结合第29763、36096号公证书中涉案APP“关于我们”的介绍、虎睛公司与安智市场往来邮件、虎睛公司与蝶信公司签订的服务协议、力天无限公司提交的涉案APP后台信息截图等事实，以及虎睛公司自认，涉案APP系虎睛公司实际运营，故虎睛公司应当承担涉案APP运营过程中产生的法律责任。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。虎睛公司将“微粒贷分期”作为其运营的涉案APP名称，并在其中页面突出使用“微粒贷分期”“微金贷分期”，系将“微粒贷分期”指代其所提供的产品或服务并进行宣传的行为，属于商标性使用。对于被诉行为是否构成商标侵权，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标权之行为。本案中，第16577525号商标核定使用的商品类别为第9类[包括计算机程序（可下载软件）]，第16577654号及第191541×××6号商标核定使用的服务类别为第36类（包括金融贷款）。涉案APP是一款提供金融相关服务的计算机软件，虎睛公司将“微粒贷分期”作为涉案APP名称，指代的系涉案APP本身，并在页面突出使用“微粒贷分期”“微金贷分期”字样宣传其产品，既指代涉案APP本身，也指代其通过涉案APP向相关公众提供的金融服务。因此，在腾讯公司亦认可涉案APP的模式系为贷款平台提供推销服务的情形下，虎睛公司在涉案APP名称及相关宣传中使用“微粒贷分期”“微金贷分期”，与第16577525号商标核定使用的商品类别构成同一种商品，与第16577654号及第191541×××6号核定使用的服务类别构成类似服务。关于近似商标，第16577525、16577524号商标为“微粒贷”文字商标，第191541×××6号商标为“微粒贷”图文商标，其中“微粒贷”文字系该标识的主要组成和识别部分，虎睛公司使用的“微粒贷分期”“微金贷分期”中分期系贷款服务中的通用词汇，故“微粒贷”“微金贷”为其中的显著性部分，与涉案商标构成近似。关于是否可能造成相关公众混淆，结合涉案APP与腾讯公司经营的微粒贷借钱均是通过移动端为用户提供金融贷款相关服务，53货源网中的相关报道将涉案APP的联系方式显示为腾讯公司提供的微粒贷借钱服务客服联系方式等事实，虎睛公司被诉侵害商标权行为已在客观上使相关公众产生混淆；其提出涉案APP的开放平台性质与腾讯公司提供的微粒贷借钱的邀请制存在区别，不会使公众产生混淆缺乏事实依据，法院不予采纳。据此，涉案APP名称及其中多处使用“微粒贷分期”“微金贷分期”字样的行为，足以使相关公众产生混淆，构成对涉案商标专用权的侵害。二、关于第二项被诉行为根据第29763号公证书，涉案APP在360手机助手中的简介项下，【海量贷款产品任你选择】模块中有包括“微粒贷”在内的产品，但在涉案APP中并不存在微粒贷借钱服务，且各方均认可涉案APP与微粒贷借钱之间并未存在合作，故其该宣传内容系虚假。结合上述关于使相关公众产生混淆的论述，虎睛公司该项宣传行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条之规定，构成虚假宣传。三、力天无限公司是否具有过错而应承担相应法律责任结合力天无限公司提交的用户协议、开发者协议、后台信息，及腾讯公司的确认，力天无限公司系网络服务提供者，对力天无限公司是否对虎睛公司上述侵害商标权及不正当竞争行为提供帮助从而应当与其承担共同侵权责任，关键在于判断力天无限公司在提供涉案APP的下载服务时是否尽到合理注意义务。根据本案证据，力天无限公司在安智市场中未对涉案APP进行过编辑、推荐，其作为应用市场分发平台，对其市场中他人上传的应用无逐个审查之义务，且亦对用户进行了事前提示；在无其他证据证明力天无限公司明知或应知虎睛公司构成商标侵权或不正当竞争的情形下，腾讯公司主张力天无限公司承担共同侵权责任，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。四、虎睛公司应承担的责任关于停止侵权，虽虎睛公司称在2017年9月和2017年11月即停止被诉侵权行为，但根据腾讯公司提交的时间戳显示，在201×××年6月1日仍可通过第三方平台下载涉案软件，且涉案软件中仍使用“微粒贷分期”“微金贷分期”字样，结合腾讯公司认可被诉行为于201×××年6月11日停止之事实，法院确认被诉行为于该日停止，对腾讯公司要求停止被诉行为之诉讼请求，不再支持。关于消除影响，虎睛公司被诉行为会使相关公众产生混淆或误认，并有可能对腾讯公司的商誉产生影响，故对腾讯公司要求虎睛公司消除影响的诉讼请求，法院予以支持。对于刊登消除影响声明的位置及期间，法院将综合考虑虎睛公司侵害商标权和不正当竞争行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定。关于经济损失，虽腾讯公司根据若干计算方式对其实际损害和虎睛公司非法获利进行计算，但鉴于其未对计算方式中相关因素的依据进行说明或举证，法院认为其所主张的计算方式和相应依据缺乏合理性。据此，法院将综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：1.涉案商标具有较高知名度；2.虎睛公司被诉侵害商标权行为涉及腾讯公司享有权利的三枚商标；3.涉案APP显示其中的贷款平台及申请贷款人数众多；4.涉案APP多处使用涉案商标，并使用“微粒贷”进行虚假宣传服务，侵权情节较为严重；5.虎睛公司的法定代表人曾从事P2P业务，理应知晓涉案商标，其实施被诉侵害商标权及不正当竞争行为具有较为明显的主观恶意；6.虎睛公司提交涉案APP注册人数证明、与贷款平台签订的关于按注册人数收费的合同、《审计报告》，并据此称其未从涉案APP中获益，但该些证据，或无法反映出涉案APP完整、全面的营收情况，或反而证明虎睛公司经营涉案APP获得收益；7.虎睛公司被诉行为自2017年10月持续201×××年6月11日。综上，腾讯公司主张经济损失过高，法院不予全部支持；其为本案所付合理开支，虎睛公司应一并负担。虎睛公司辩称腾讯公司已将涉案商标排他许可给微众公司故其无权就涉案商标主张经济损失，但商标排他许可给他人并未禁止商标权人继续使用商标，故该项事实并不影响腾讯公司作为涉案商标权人对涉案商标进行使用及就侵害涉案商标权的行为主张权利并获得赔偿，据此，虎睛公司该项辩称缺乏法律依据，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：1.判决生效之日起三十日内，虎睛公司在本案证据显示的一家应用市场首页连续四十八小时刊登声明，就涉案侵害商标权行为及不正当竞争行为为腾讯公司消除影响[消除影响的内容须经法院审核，逾期不执行，法院将根据腾讯公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，相关费用由虎睛公司负担]；2.判决生效之日起十日内，虎睛公司赔偿腾讯公司经济损失100万元、合理开支4×××040元；三、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审查明，虎晴公司的法定代表人于2019年11月4日变更登记为闫玉中。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，虽然虎晴公司在上诉状中将腾讯公司、力天无限公司均列为本案被上诉人，但结合虎晴公司的上诉请求、事实和理由，虎晴公司仅是针对一审法院判决其向腾讯公司承担消除影响、赔偿损失等责任不服提出的上诉，未涉及力天无限公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十七条的规定：“双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人。人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。”本院将力天无限公司的诉讼地位调整为原审被告。根据一审法院查明的事实及各方当事人在诉讼中的陈述，虎晴公司运营的涉案APP使用“微粒贷分期”、“微金贷分期”字样进行展示、宣传，显示的字样既指代涉案APP本身，也指代通过涉案APP向相关公众提供的金融服务。虽然虎晴公司主张涉案软件提供的是为第三方信贷机构推销的服务，与涉案涉案商标所核定的服务属于不同类别，但根据腾讯公司提交的公证书载明，涉案APP是互联网借贷垂直搜索引擎，其功能是为客户推荐贷款产品，其本质上仍属于向相关公众提供金融服务，与涉案商标所核定服务在服务对象、服务方式等方面高度重合，故涉案APP所涉服务与腾讯公司的第16577525号“微粒贷”、第16577654号“微粒贷”、第191541×××6号“微粒贷”商标核定使用的服务构成相同或类似服务。而虎晴公司使用的“微粒贷分期”“微金贷分期”的显著识别部分为“微粒贷”“微金贷”，与腾讯公司的“微粒贷”商标的显著文字识别部分构成近似。虎晴公司在相同或类似服务上未经腾讯公司同意，使用与腾讯公司的注册商标相同或近似的商标，使相关公众对服务提供者产生混淆、误认。因此，虎晴公司在其运营的涉案APP中多处使用“微粒贷分期”“微金贷分期”字样进行展示、宣传的行为侵害了腾讯公司的商标专用权。虎晴公司运营的涉案APP中显示有“微粒贷”产品，但实际上并无微粒贷借钱服务，故该内容系虚假宣传。一审法院认定虎晴公司上述行为侵犯腾讯公司商标专用权、构成虚假宣传，依据充分。一审法院据此认定虎晴公司消除影响并无不当，关于停止侵权的处理亦无不当。虎晴公司在上诉状及二审庭审中称其运营的涉案APP存续时间短、注册用户少、收益少，并不能成为其不承担相应侵权责任的理由。双方均认可涉案APP的代码于201×××年6月11日删除，故虎晴公司所述其在2017年底停止运营并非客观事实，其侵权行为直至201×××年6月11日方停止。根据一审期间腾讯公司提交的公证书、时间戳记载，涉案APP的下载人次、使用人数众多，虽然虎晴公司在诉讼中否认使用涉案APP的人数众多，并提交了泽天公司出具的证明等予以证明，但上述证据与经公证的涉案APP所载内容相互矛盾，虎晴公司亦未能对其中显示的已成功申请贷款人数的构成进行充分、合理的说明。此外，虽然虎晴公司否认其原法定代表人闫春明曾经从事过P2P相关业务，但根据投天下网页中有关虎晴公司的简介以及网贷天下、借天下网页中载明的内容，足以证明闫春明曾经从事过与P2P、借贷行业相关的业务。一审法院结合涉案被侵权商标知名度、侵权行为持续时间、侵权行为、虎晴公司的主观恶意等因素判定虎晴公司赔偿腾讯公司经济损失100万元、合理开支4×××040元，并无不当。虎晴公司上诉称其运营涉案APP获利少故未给腾讯公司造成实际损失，依据不足，不予支持。综上所述，虎晴公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14233元，由杭州虎晴科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨绍煜审 判 员 马兴芳审 判 员 李 斌二〇二〇年四月二十七日法官助理 董 红书 记 员 陈 璐