山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终320号原公诉机关古交市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨灿铃，女，1994年7月7日出生于广东省潮州市饶平县，汉族，高中文化，住广东省潮州市饶平县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月25日被古交市公安局取保候审，于2019年11月11日被古交市人民法院取保候审。辩护人赵亚丽、王建盛（实习），山西瀛唐律师事务所律师。古交市人民法院审理古交市人民检察院指控原审被告人杨灿玲犯非法吸收公众存款罪一案，古交市人民法院于2019年12月23日作出（2019）晋0181刑初131号刑事判决。原审被告人杨灿玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2016年以来，沈阳老妈乐商贸有限公司在全国开设多家“老妈乐”门店，以消费返利模式吸纳会员，承诺只要缴纳一定金额就能成为会员，享受不同程度的返利，级别越高返利越多，并且可以换取价格不等的礼券，还可以领取礼品、免费旅游等，向社会公开宣传，非法吸收公众资金。2017年7月，被告人杨灿铃在古交市桃园小区成立古交市家福园日用品经销部。以沈阳老妈乐商贸有限公司消费返利模式，采取和中老年人签订“老妈乐商城”会员章程，以购买产品高额返现为诱饵，通过发放宣传单、讲课、组织旅游等方式向社会公开宣传，诱使中老年人进行投资办理银卡、金卡、钻卡、白金、翡翠等不同级别的“老妈乐商城”会员，吸收公众存款。从2017年7月至9月期间，被告人杨灿铃吸收会员25人，通过现金方式非法吸收公众资金1158400元，造成实际损失853903元。原审认定上述事实的证据有：1.被告人杨灿铃供述节录。2017年3月份，我以前在广州做化妆品的时候认识的一个叫全无惧的东北女人，介绍我和我哥杨锐波认识了一个叫田鹏的，田鹏是全家福国际集团老妈乐商贸有限公司在山西的总监，之后我哥哥杨锐波一直与田鹏打电话联系，田鹏介绍说，全家福国际集团老妈乐商贸有限公司是一个老年慈善项目，是让老年人购买东西进行返利，返回的钱要比原本投资的多，这个项目是帮助老年人养老，全国各地还有老年人养老基地，投资的老人们可以前去养老，“老妈乐”商店是全国连锁，全国有3000多家店。2017年3月底，我和我哥哥杨锐波就去到了山西太原，在小井峪我们见到了田鹏，他安排我们去古交市开“老妈乐”商店，开展古交的业务，我哥哥在古交铁磨沟租了房子，具体位置和房东我不清楚，按照田鹏的要求装修好后，在古交招聘了王双井、解变开，还招了两个人负责打扫卫生，名字我记不清了。2017年4月初的时候，古交老妈乐商贸有限公司就开业了，田鹏告诉我们开业前三天，以发放鸡蛋、免费体验保健仪器的形式吸引老年人进店了解“老妈乐”公司的文化、盈利模式，只要进店的人就能够领取鸡蛋。过了三天以后田鹏让来过店里的人集合到一起，田鹏带着负责古交店讲解的经理，去了店里给老年人讲了公司的文化、如何消费返利等具体的投资返利模式，讲完以后有要投资的客户就会找我和我哥哥交钱投资，我们收了钱，然后签订“老妈乐购物章程”合同，收了钱签完合同我们把钱转给全家福国际集团老妈乐商贸有限公司山西财务长金晨，不能超过当天下午五点半，当天会给客户在网上注册账号，第二天开始账户里就开始返钱了。2017年7月份的时候，田鹏说古交的业务量大，要求在古交再开一家店，我哥按照田鹏的要求在古交市桃园小区租了一间房，和东曲铁磨沟一店的形式一样进行经营。租房和开店的费用是田鹏付的，租房、装修等费用需要我们开了发票找田鹏报销。东曲铁磨沟一店的法人是我哥哥杨锐波，桃园二店的法人是我，古交“老妈乐”商店员工有我、杨锐波、谢变开、王双井、周阿姨、姓武的小姑娘，还有一个我朋友黎燕婷,她和我是朋友，我们一起来的山西，我们对外说她是古交“老妈乐”的员工，实际她是我朋友帮我看看店，招呼一下来店里的人，到了2017年6月份，她因为家里有事就回去了。古交商店的工作人员全部底薪1800元，公司会给我和我哥哥提成，公司也没有具体要求给不给其他员工提成，但是我和我哥哥每次领到提成都会分给其他聘请的人员。我工作是2017年4月份到2018年1月份，但是工资从2017年4月份到2017年8月份，只领取了4个月的工资，提成大概每个月3000元左右。一店的投资人40多人，我在的时候有200万元左右，后来我去了二店以后就不清楚了，二店投资人20-30人左右，共投资了100多万元，这些钱全部都给了金晨。我们店经营保健品、日用品、酒、茶、小型家用电器，产品由全家福国际集团老妈乐商贸有限公司提供，价格由公司来定，所需东西都是我们报货给上面的公司，然后他们给我们发货。我们商店销售的商品远高于市场价格，客户也清楚，但是客户都觉得这个商品是公司送给他们的礼物，因为虽然说投资的钱是用来购买商品，但其实公司会给每个客户返利。我认为公司不是以销售商品为目的，就是以商品为诱饵，实际主要是利用投资返利模式来吸引客户，客户也是为了返利才来投资，到后来顾客们都不在乎领取到什么样的产品。全家福国际集团老妈乐商贸有限公司开设的网站叫“老妈乐购物商城”，商城里面设为五个等级，分别为银卡1280元1年内返2000元.每日领取现金5-10元，金卡6400元1年内返15200元，每日领取30-60元，钻石卡12800元1年10个月返31520元，每日70-100元，白金卡19800元1年10个月返4万元，每天110-150元，翡翠卡25600元一年半返64320元加上赠送的金卡或者钻石卡会员，每天150-180元，每个卡的级别对应的相应的对应价值的商品，表面是这么定义的，实际上背后是全家福国际集团以这种方式吸引客户投资，再给客户高额的返利回报，客户每日领取现金的情况是拿全家福国际集团所有产业当天营业额的30%来计算，客户可以无限购买，也可以要求退。客户投资以后，每个客户都相应的在网站上有一个账户密码，我们会给客户在网站上办理会员号，然后公司把客户每天的分红数字报下来给我们，我们就按照数字相应地给客户发放现金，还有就是老客户介绍新客户进入投资，介绍一个会员公司会一次性给那个老客户送一张银行会员卡。古交店里没有经过相关部门批准就吸引别人进行投资。因为公司给我们提供很多证书，证明产品、营业模式都是有资质，是国家允许开设的，全国有3000多家的实体店面，而且是投资返利的模式给中老人们宣传，我们认为可以按照公司的管理模式开设商店了。我们每天的工作就是有客户来了就陪着他们唱唱歌、跳舞、做饭，公司组织去旅游我们就带着去，我们在店里不讲课，只负责给客户传达公司的政策，答疑解惑。我们宣传的对象一般都是中老年客户，范围就在古交市“老妈乐”一店、二店周围，我们给客户发放免费鸡蛋、免费体验保健产品、观看“全家福”公司视频资料和纸质资料，我们打印出来到小区或者街面发放宣传，还有投资人之间会相互介绍，还有讲课、出去旅游的形式进行宣传。我们去过平遥、榆次、阳曲、太行山等山西省内的著名景点大部分都去了，省外去过内蒙古、河南、河北、湖南，还去过俄罗斯，旅游都是山西省总监田鹏通知我们，我们再通知客户，旅游是为了讲课，吸引客户进行投资，出去旅游前几天都在玩，后来的几天“全家福”公司就会安排人开会，给客户推出一些新的优惠政策，客户听了以后觉得好回去就主动来找我们进行投资了。讲课的有时是专业讲师，有的是其他省份的总监，还有公司代表，地点不固定。公司要求必须是店长才能和客户签合同，所以我和我哥哥负责签合同。而且公司要求每个店店长以自己的名义申请一张中国建设银行卡作为固定的与省级财务负责人（金晨）对接的卡，我和我哥哥杨锐波用来交易的中国建设银行卡是在古交金牛对面的那家建行办理的。一店投资人40多人，一店的投资我在的时候有200万元左右，后来我去二店以后就不清楚了；二店投资人20-30人左右，共投资了100多万元。这些钱全部都给了金晨。老妈乐商贸有限公司旗下有3000多家商店，除了新疆一些偏远地区，剩余全国各地都有店，山西有80多家，太原有18家，古交有2家。山西的负责人是田鹏，副总监杨龙(30岁，山西人，全山西开的第一家店就是他在太原重机附近开的)，财务总监是金晨，剩下一些经理我就不认识了大部分都是东北人，每个经理负责山西地区的几个店面，我们店面的经理负责人是赵桂荣，我们是与赵桂荣对接。总体来说，我和我哥杨锐波在山西做“老妈乐”亏了30万元，我们在古交开店主要是上传下达的作用，我们按照公司的要求办事，亏的30多万主要是后期公司没有兑现给客户返利的承诺，一直拖延，为了不让会员担心，我们拿着自己的钱先发给客户，还有客户急需用钱，我们拿钱借会员了。2.被害人闫某1报案材料和证言节录，2017年7、8月，其在桃园小区老妈乐商店共投资55040元，实际损失45506元。3.被害人武反开报案材料和证言节录，2017年其在桃园小区老妈乐商店共投资30720元，实际损失25184元。4.被害人王某1报案材料和证言节录，2017年其在桃园小区老妈乐商店共投资28160元，实际损失20550元。5.被害人李某则报案材料和证言节录，2017年其在桃园小区老妈乐商店共投资1280元，实际损失880元。6.被害人闫代青报案材料和证言节录。2017年其在桃园小区老妈乐商店共投资1280元，实际损失1065元。7.被害人张某1报案材料和证言节录，2017年其在桃园小区老妈乐商店共投资8960元，实际损失6360元。8.被害人宋某报案材料和证言节录，2017年8月，其在桃园小区老妈乐商店共投资7680元，实际损失6400元。9.被害人张某2报案材料和证言节录，2017年7月开始，其在桃园小区老妈乐商店共投资139400元，实际损失139400元。10.被害人王某2报案材料和证言节录，2017年7月开始，其在桃园小区老妈乐商店共投资1200元，实际损失1200元。11.被害人王某3报案材料和证言节录，2017年7月开始，其在桃园小区老妈乐商店共投资1280元，实际损失1100元。12.被害人张某3报案材料和证言节录2017年8月其在古交市桃园小区“老妈乐”商店投资56320元，实际损失45888元。13.被害人康某报案材料和证言节录，2017年9月其在古交市桃园小区“老妈乐”商店共投资56320元，实际损失54720元。14.被害人丁某报案材料和证言节录，2017年7月其在古交市桃园小区“老妈乐”商店投资26880元，实际损失21880元。15.被害人郭某报案材料和证言节录，2017年7月开始，其在古交市桃园小区老妈乐商店共投资56320元，实际损失55000元。16.被害人雷某则报案材料和证言节录，2017年7月其在古交市桃园小区“老妈乐”商店共投资35840元，实际损失31540元。17.被害人王某4报案材料和证言节录，2017年7月其在古交市桃园小区“老妈乐”商店共投资161280元，实际损失130622元。18.被害人裴某报案材料和证言节录，2017年7月其在古交市桃园小区“老妈乐”商店共投资56320元，实际损失47130元。19.被害人张某4报案材料和证言节录，2017年9月其在古交市桃园小区老妈乐商店投资30720元，实际受到损失30200元。20．被害人郝某1报案材料和证言节录，2017年9月，其在古交市桃园小区老妈乐商店投资160000元，实际受到损失131000元。21.被害人张某5报案材料和证言节录，2017年9月，其在古交市桃园小区老妈乐商店投资25600元，实际受到损失24300元。22.被害人闫某2报案材料和证言节录，2017年9月，其在古交市桃园小区老妈乐商店投资57520元，实际受到损失48520元。23.被害人郝某2报案材料和证言节录，2017年9月，其在古交市桃园小区老妈乐商店投资53760元，实际受到损失47000元。24.被害人弓太旺报案材料和证言节录，2017年7月，其在古交市桃园小区老妈乐商店投资56320元，实际受到损失47875元。25.被害人任某报案材料和证言节录，2017年9月其在古交市桃园小区老妈乐商店投资28160元，实际受到损失25160元。26.被害人张某6报案材料和证言节录，2017年8月其在古交市桃园小区老妈乐商店投资25600元，实际受到损失20000元。27.被害人闫某1等25名被害人的陈述，证实2017年7、8月开始在古交市桃园小区“老妈乐”商店进行“消费返利”活动，签订老妈乐商城会员章程，对方承诺投资一年半以后可得到投资款1倍的收入。“老妈乐”商店店长叫杨灿铃，是她介绍宣传讲解进行投资。杨灿铃雇佣了武彩云和谢变开。“老妈乐”的工作人员通过发传单，开会讲课宣传老妈乐是公安局备了案的，并且利润高，一个礼拜会返还一回利润。古交市桃园小区“老妈乐”商店里经常开会，会议内容就是宣传老妈乐如何投资如何返利。杨灿铃通过发传单的方式进行宣传。投资的钱是用现金付的，不清楚投资的钱被用作干什么，不清楚约定的利息。投资后拿到一些锅、水壶、保健药。返利模式是一开始是一天返还利息，然后又成了一个星期返还一次，10月份就不返了。28.郝春花的证言，证实2017年5月，杨锐波以一年二万五千元的价格向其租赁了桃园小区的房子。29.受案登记表，证实2018年受害人报案，古交市公安局立案侦查。30.常住人口基本信息，证实被告人杨灿铃系完全刑事责任年龄人。31.到案经过、不予临时羁押情况说明，证实2018年11月24日12时许，深圳铁路公安处广州车站民警在广州东站广深列车候车室将被告人杨灿铃抓获。由于杨灿铃被抓获时是孕妇，不予临时羁押。32.扣押清单，证实2018年7月3日，古交市公安局扣押赵俊明代为保管的台式电脑一台。33.沈阳老妈乐商贸有限公司的企业档案、金家福的证言、辽宁银保监局的复函、老妈乐商城会员章程和老妈乐月刊宣传资料，证实2016年以来，老妈乐公司在全国开设多家老妈乐门店，以消费返利模式吸纳会员，承诺只要缴纳一定金额就能成为会员，享受不同程度的返利，级别越高返利越多，并且可以换取价格不等的礼券，还可以领取礼品、免费旅游等，向社会公开宣传，非法吸收公众资金。34.杨灿玲给被害人出具的收据复印件，证实：2017年7月以来，25名被害人在古交市桃园小区老妈乐商店共投资115.84万元。35.个体工商户信息查询及开业登记和中国银监会山西监管局给古交市公安局的函，古交市家福园日用品经销部为个体工商户，经营者杨灿铃，经营场所在古交市桃园小区水利局宿舍11号楼2单元101，2017年9月27日成立。从未给古交市老妈乐商城设立银行金融机构和从事银行业金融机构业务活动。36.银行转账记录，证实2017年8至12月，杨灿铃账玲（×××）向金晨账户（6217001680010052555）分14笔转账853903元。原审法院认为，被告人杨灿铃非法吸收公众存款1158400元，造成实际损失853903元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人杨灿铃当庭认罪，对其酌情从轻处罚。按照被告人犯罪事实、情节、作案手段、造成的后果、社会危害性进行处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人杨灿铃犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。二、继续向被告人杨灿铃追缴犯罪所得853903元。上诉人杨灿玲上诉提出：1.本案系单位犯罪，其系从犯。2.一审量刑畸重，未考虑如实供述、坦白，有一部分所吸存款已向会员返还等情节。3.一审应对其宣告缓刑，一审法院适用法律错误。上诉人杨灿玲的辩护人提出：1.对认定为非法吸收公众存款罪没有异议，但本案属于单位犯罪，且上诉人系从犯。2.一审法院未采纳人民检察院的量刑建议，且未说明理由，适用法律错误。3.上诉人系孕妇，依法应当宣告缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人杨灿铃非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人杨灿铃自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。关于上诉人杨灿玲及其辩护人提出“系单位犯罪，其系从犯”的相关意见，经查，上诉人杨灿玲成立家福园日用品经销部，主要是为了以沈阳老妈乐商贸有限公司消费返利模式，进行非法吸收公众存款的犯罪活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，依法不构成单位犯罪。上诉人杨灿玲实施了非法吸收公众存款的全部过程，起到了主要作用，系主犯。故该相关上诉及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人杨灿玲及其辩护人提出“一审法院未采纳人民检察院的量刑建议，且未说明理由，适用法律错误；上诉人系孕妇，依法应当宣告缓刑”的相关意见，经查，原公诉机关指控上诉人杨灿玲非法吸收公众存款的数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，原公诉机关未认定上诉人杨灿玲有法定减轻情节的情况下，在法定刑以下建议一年十个月以上二年二个月以下有期徒刑，不符合法律规定，一审法院未予采纳，并无不当。上诉人杨灿玲虽系孕妇且认罪，但因其犯罪行为造成他人损失未能予以退缴，一审法院未对其适用缓刑并无不当。一审法院根据上诉人杨灿玲的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其定罪量刑并无不当。故相关意见，本院不予支持。原判认定上诉人杨灿玲犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邢如灏审判员 张志刚审判员 李 杰 二〇二〇年四月八日书记员 郭丽婷