山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1315号上诉人（原审被告）：刘德博，男，1970年3月26日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：李鑫，山东今正盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张立勇，男，1973年3月20日出生，汉族，住山东省庆云县。被上诉人（原审原告）：李如峰，男,1968年12月22日出生,汉族，住山东省庆云县。二被上诉人委托诉讼代理人：巨轮，河北建平律师事务所律师。二被上诉人委托诉讼代理人：纪立平，河北建平律师事务所律师。原审被告：刘德东，男,1978年5月7日出生,汉族，住山东省庆云县。原审被告：张长征，男，1967年2月28日出生，汉族，山东省庆云县。原审被告：刘德谦，男，1976年11月8日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。上诉人刘德博因与被上诉人张立勇、李如峰、原审被告刘德东、张长征、刘德谦合伙协议纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘德博的上诉请求：1、撤销庆云县人民法院作出的(2018)鲁1423民初2982号民事判决书，依法发回重审或改判不予认可被上诉人与上诉人合伙经营清徐县小武紫龙加油站、不予确认张立勇和李如峰出资额。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一)上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。上诉人与被上诉人之间曾就加油站持股比例进行协商,被上诉人张立勇曾就涉案加油站承包进行洽谈,但因被上诉人始终没有钱出资,故合伙关系并未最终形成。涉案加油站租赁费用均是由被上诉人刘德博、张长征、刘德东向出租方王某的配偶也就是涉案加油站的法定代表人庞爱林转账,合同也是由刘德博与庞爱林签订的,与被上诉人无任何关系,因此上诉人与被上诉人之间最终没有按照协商的合伙持股比例执行合伙事务,没有形成合伙关系。(二)在上诉人在一审中提出被上诉人没有实际出资时,被上诉人及诉讼代理人都没有提交任何证据和陈述予以证明己方在合伙事务中进行了出资或者进行其他形式的投入用以证明完成出资,与上诉人形成了合伙关系。(三)一审法院认定被上诉人提交的证据一账本是定案的依据是错误的,因为通过其中的一张账目与被上诉人提交所谓微信群聊天记录中的图片字体所在行不一致,也就是不能证明账本的真实性和合法性,故一审法院以账本认定双方存在合伙关系是错误的,而且一审法院中多次以账本中所谓的记载认定本案的双方的账目往来,很明显,在“账本”中并没有被上诉人出资数额及出资方式出资时间以及任何被上诉人出资的显示。(四)被上诉人李如峰主张的14万元为油款,并非利润分配。该款项是在2018年9月13日打入李如峰妻子李素霞的账户中,通过被上诉人一审中的陈述可以看出其主张分配了30万元的利润,根据被上诉人主张二人所占股份比例为李如峰20%,张立勇15%,按照该比例计算,李如峰应分6万元,张立勇应分4.5万元,均不是14万元,而且分配的时间也不是合伙人利润分配时间,被上诉人与上诉人之间不存在合伙关系,更无利润分配一说。在时间和数额均不相符的情况下,一审法院径行认定实在令人不能信服。(五)证人王某所作证言中没有认可其中10万元定金是张立勇交付的,一审法院称上诉人对此没有异议是错误的,这明显与上诉人的陈述及提交的相应的证据相违背,不符合常理。而且王某只是证明和他商谈租赁事宜时是被上诉人张立勇商谈的,当时是由上诉人刘德博签订的书面合同(能够与上诉人陈述的被上诉人最终没有支付合伙出资而没有构成合伙关系相印证),不清楚上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系，而且证人能够证明被上诉人并不在加油站上盯站。如果张立勇是合伙人,涉案加油站是他谈成的,签订合同时张立勇也在场,理应由张立勇签订合同。(六)一审法院对70万元租赁费的认定是错误的,真实情况是,在谈判初期,上诉人对涉案加油站老板王某及法定代表人庞爱林不熟悉,故委托在当地租赁加油站上工作的董志军代为交付其中的部分租赁费,董志军是张立勇的外甥,与被上诉人的关系更为亲近,而且提供转账凭证复印件的原因是该卡已经注销,无法调阅原件,根据相关法律规定,一审法院在上诉人提交了转账凭证复印件后为查明案件事实,应当调取银行留存的原件或流水以确认,而不是直接否认。与董志军的录音可以看出与王某陈述收钱的过程也是相符的,张立勇没有提交任何证据证明其交付了10万元。(七)一审认定转往被上诉人李如峰妻子的14万元不是油款是错误的,仅仅以在帐本中没有发现相似金额的账目理由就予以否定违背了举证责任分配的原则。一审中,上诉人已经对账本的真实性提出了质疑,而且也表示该账本并不是加油站的全部的账目,不能反映加油站全部流水。因此,应当由被上诉人进一步证明14万元是分红这一观点。(八)一审法院认定合伙体的出资数额一共是135万元及租赁费仅是部分出资也没有证据证明,更不符合事实,因此认定张立勇和李如峰的出资比例更没有相应证据证明。二、一审法院适用法律错误。张立勇、李如峰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。张立勇、李如峰向一审法院起诉请求：1．请求与四被告依法拆伙，分割紫龙加油站60余万元的合伙财产；2．诉讼费由被告负担。诉讼过程中原告申请变更诉讼请求为：1．请求确认原告与被告之间的合伙关系、出资份额及分配利润；2．要求被告支付垫付油款177140元；3．本案的诉讼费用由被告承担。原告庭审中撤回要求被告支付垫付油款177140元的诉求。一审法院认定事实：2016年，原告张立勇与案外人王某洽谈清徐县小武紫龙加油站租赁事宜，双方达成一致后，在2016年6月2日，由被告刘德博与案外人王某的妻子庞爱林签订案涉加油站租赁合同，双方合同约定，合同期限为10年，租金为前六年每三年为70万元，后四年为95万元。对于以上事实由原告提交的加油站租赁合同复印件一份，证人王某的陈述，原、被告的庭审陈述予以证明，对于以上事实及证据，一审法院依法予以确认并在卷佐证。对有争议的事实及证据原、被告举质证及一审法院认定情况如下：一、原告提交账本7册，该账本是刘德东书写，账本记录账目的起止时间为2017年6月22日至2018年3月24日；原告提交被告刘德东书写的投资表，投资表载明加油站总投资135万元，李如峰出资27万元占20％的股份，张立勇出资202500元占15％的股份，证明原告出资情况，该投资表记载于第一册账本中。同时提交原告李如峰的手机，该手机中有原、被告成立的微信群及群聊天记录，该聊天记录起止时间为2017年9月1日至2018年11月5日，该群是2017年8月3日建的，是被告刘德东邀请原告李如峰加入的群，2018年11月6日二原告被踢出群。被告质证称，对账本的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，该账本是原告给被告刘德博送油时偷走的，另外该账本不全，无法证实案涉加油站的盈亏情况。对于投资表，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。即使该证据真实也不能证明与案涉加油站有任何关联性，另外，这个持股比例是协商的持股比例，但两原告始终没有出资，最终没有按合伙比例履行。对于微信聊天记录不能够证明原告的诉讼主张，照片不能证明是本案案涉加油站，聊天记录是虚假的，没有这个聊天记录。对于以上证据本院认定如下，被告对7册账本的真实性无异议，认为该账本是非法的取得，但被告并未提交相关证据予以证明，对被告的该主张本院不予支持。对于投资表其载于第一册账本中，无对接拼接等瑕疵，对于该证据本院予以采纳。对于微信聊天记录，其内容可以与账本中记载的账目对应，与本案存在关联性，被告陈述聊天记录是虚假的，缺乏证据证明，被告的该主张本院不予支持。对于原告提交以上三份证据符合证据形式且与本案有关联性，本院依法予以采纳。二、原告提交被告刘德博出具的拆伙方案复印件。被告质证称，该证据系复印件，无法证明其真实性。本院认定如下，因该证据为复印件不符合证据形式，本院不予采纳。三、原告提交其委托律师对案涉加油站会计温开义的调查笔录及同步录音录像，该证据可以证明案涉加油站的会计是张立勇聘请的，张立勇对加油站有管理权，是紫龙加油站的股东。被告质证称，对调查笔录和录像的三性均有异议，该证据系证人证言，其应出庭接受原、被告及法庭的询问。另外通过录像可以看出温开义对加油站的承包过程不清楚，有些问题是听说、猜测，属于传闻证据，不能成为定案依据。一审认定如下：对原告提交的调查笔录及同步录音录像，该证据所属的证据类型为证人证言，证人应出庭作证。其未出庭，且陈述内容对于证明原告系案涉加油站合伙人的证明力较低，对于该证据本院不予采纳。四、原告提交2018年3月21日至2018年3月27日微信聊天记录，该内容体现的是各合伙人对合伙事务如何执行进行商讨的过程，证实原、被告之间存在合伙关系。2018年7月20日的聊天记录，被告刘德东在群里发言，分款30万元，并从流水账目中扣除30万元，该内容可以证实原、被告六人合伙。另外提交聊天群部分语音整理成的文字，能证实原、被告间进行了合伙事务的商讨。被告质证称，对于聊天记录真实性、合法性有异议，该证据显示名称虽为紫龙石化，但聊天群人数0，所以真实性不予认可，也不能证明原告提交的文字材料对应的人名是被告所说的内容。一审认定如下：原告提交的微信聊天群内记录，群人数显示是0，是因为原告已被移除该群，其提交的证据有原始载体，被告在无其他证据的情况下，对原告提交的以上证据本院依法予以采纳。五、被告提交银行转账明细六份、王某的收到条一份，董之军收到条一份，回执单一份。以上证据证明，案涉加油站租赁费70万元，其中60万元是刘德博转入庞爱林的个人账户，10万元是刘德博将钱打入董之军的银行卡，由董之军将10万元交付给王某，并非原告张立勇所称的他支付的10万元。两原告质证称，被告提交的证据证明不了有60万元是刘德博转入庞爱林的账户，且交易明细没有表明支付的是承包费。董之军出具的证明条，不能证明是董之军出具的，证明内容是虚假的，该10万元是张立勇委托董之军分三次给王某的。邮政储蓄银行的交易凭证为照片，打印的复印件，不符合证据法定形式，不予认可，与本案无关联性。一审认定如下：首先原告提交的银行转账明细，其中五张农业银行转账明细，可以反映被告刘德博、张长征、刘德东向加油站出租方庞爱林转款50万元，原告质证称转账明细没有标注转款性质，但未举出其他证据证明该转账记录是其他性质的转款，因此本院认定该转款为被告支付的加油站租赁费。对于邮储银行的转账记录和董之军的证明条，其中转账记录系复印件，其不符合证据的形式，另外，该证据内容仅有转款人的账户无转款人姓名，不能证明与本案有关联性，同时转款数额为2万元，与被告所称的10万元不符。对于证明条应属于证人证言，董之军应出庭作证，而其未出庭，因此该证据本院不予采纳。对于王某的收到条，王某在出庭作证过程中认可租赁费已支付完毕，该证据本院依法予以采纳。六、原告申请加油站出租人王某出庭，王某陈述，案涉加油站承包是张立勇找自己谈的，合同是其对象庞爱林与刘德博签订的，双方约定前3年承包费是70万元，该承包费已付清，其中10万元定金是其找张立勇要的，是从贯中加油站拿的现金。其他承包费有通过转账转入庞爱林账户的，有用油款抵顶的。原、被告对证人证言均无异议，对以上证言本院依法予以采信。在被告询问证人过程中被告向证人出具“说明”复印件一份，汇款收据一份，对于以上两份证据本院认定如下，对于该“说明”是被告刘德博单方出具的，且出具时间是在2019年6月20日，该时间点处于原、被告诉讼过程中，且与证人陈述不符，因此该证据的证明力较小。对于汇款收据可以证明董之军向王某汇款2万元，但其与董之军出具的证明条中载明的“现金交付”以及证人王某陈述存在矛盾，故该证据与本案的关联性存疑，本院不予采纳。七、原告提交农业银行交易明细、微信聊天记录证明加油站给原告分配14万元利润，且该款项打入原告李如峰妻子李素霞的账户中。被告质证称，对银行明细真实性、合法性没有异议，该款项是被告向原告李如峰支付的油款。对于聊天记录其群聊人数显示为0，不能证明真实性和关联性。另外，该款项是2018年9月13日打入的，其分配的利润是30万元，与原告主张的持股比例不符。按原告所述，分配14万元时，应是分割的30万元，而不是40万元。一审认定如下：银行流水中载明的14万元，被告主张是油款，但被告未就其主张进行举证，且本院通过查看微信聊天记录中发送的每日账目，在被告支出该款项期间并无相似数额的油款支出。因此对原告提交的该证据本院予以采纳。对于聊天记录以上举证过程中已陈述采纳原因，在此不再赘述。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原、被告之间是否存在合伙关系；2．如存在合伙关系原告的出资份额；3．原告李如峰主张分配159774.69元利润，原告张立勇主张分配119831.02元利润是否由事实及法律依据。关于第一个焦点，本案中原、被告之间未签订书面合伙协议，原告主张存在合伙关系，并提交了案涉加油站的部分账本、账本中记载的各合伙人的出资比例，微信群的聊天记录，证人证言等证据予以证明。被告提交了自己出资的打款明细，反驳原告的主张。综合以上证据一审法院认为，一是原告提供案涉加油站的账本，可以证明出资。二是微信聊天记录也可以反映，加油站盯站的人将加油站每日经营情况向合伙人通报，如原告不是合伙人其没有理由进入该群，并且加油站账目和微信聊天记录中每日账目也是可以相互印证。三是投资表系被告刘德东书写，且记载于该加油站账本中。四是王某证实张立勇参与案涉加油站承包洽谈。五是原告也得到了案涉加油站所分配的利润14万元。综合以上证据，一审法院认为原告主张与被告合伙的事实已达到高度盖然性的标准，原、被告存在合伙关系。关于第二个争议焦点，原告主张李如峰出资20％，张立勇出资15％，依据账本中的投资表及2018年9月13日的分配利润的银行明细予以证明，被告以租赁费均有其出资并提交银行转账记录予以反驳。一审法院认为，被告刘德东书写的投资表对原告的主张有一定的证明力。被告虽然提交了部分租赁费出资情况的证据，但该加油站的总投资为135万元，租赁费仅是部分出资。并且租赁费中10万元定金出资情况，原告由证人证言予以证明，而被告所提交的证据未被采纳。另外，对于原告提交的14万元利润分配的银行明细，被告虽反驳，但未提交证据。如果如被告所说的为油款，其应提交相应的证据或提交其他合伙人分配利润30万元和10万元的银行流水明细，从而反驳原告的主张。虽然存在利润分配时间与账本记载时间有所不同，但在被告没有其他证据予以推翻的情况下，其转账的数额与所占出资的情况一致，因此一审法院认定原告出资份额为李如峰20％、张立勇15％。关于第三个争议焦点，原告主张分配2018年11月5日之前的利润，按账目剩余现金及剩余油量共计798873.45元为基数，按出资比例分配，即李如峰分配159774.69元，张立勇分配119831.02元。一审法院认为，原告主张的分配数额并非仅是利润，而是合伙财产。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”，第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利”的规定，合伙财产应有合伙人统一管理和使用，原告李如峰、张立勇要求分配合伙财产应经全体合伙人同意。另外，本案的原被告作为合伙人，其合伙的目的为经营加油站进行盈利，其加油站在2018年11月5日时正处于经营状态，合伙人并未终止合伙，原告也未要求退伙，原告主张将全部合伙财产进行分配，必将影响合伙经营，损害其他合伙人的权益，因此对原告要求分配利润主张一审法院不予支持。综上所述，结合原、被告提交的证据及庭审陈述，本院确认两原告与四被告合伙经营清徐县小武紫龙加油站，双方存在合伙关系，且原告李如峰的出资份额为20%，原告张立勇的出资份额为15%，驳回原告要求分配利润的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十三条规定，判决如下：一、确认原告张立勇、李如峰与被告刘德博、刘德东、张长征、刘德谦系合伙经营清徐县小武紫龙加油站；二、确认原告张立勇、李如峰在与被告刘德博、刘德东、张长征、刘德谦合伙经营的清徐县小武紫龙加油站中的出资额分别为15％和20％；三、驳回原告张立勇、李如峰的其他诉讼请求。案件受理费5494元，由原告张立勇、李如峰负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人是否合伙关系的问题，双方当事人虽未签订书面合伙协议，但是张立勇、李如峰向法庭提交的涉案的加油站账本、微信群聊天记录，并申请证人王某出庭作证，能够证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，本院予以确认。关于出资额比例的问题。张立勇、李如峰向法庭提交的账本、投资表记载加油站总投资135万元，李如峰出资27万元，占20%股份；张立勇出资202500元，占15%股份。该账本、投资表是由刘德东所书写，证明力较高，依据账本、投资表能够认定张立勇出资比例为15%。李如峰出资比例为20%。二审中，刘德博向法庭提交证据设备清单、调解书、常住人口登记卡、汇款凭单及明细，但是以上证据不能充分证明自己的主张，因此本院不予确认。一审判决认定事实清楚。综上所述，上诉人刘德博的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘德博负担。本判决为终审判决。审判长 魏 涛审判员 赵立英审判员 马丽华二〇二〇年四月二十二日法官助理李悦书记员于超