山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终427号 上诉人（原审原告）：茌平县茌山建筑工程有限公司，住所地：茌平县中心街252号。 法定代表人：李廷洋，经理。 委托诉讼代理人：石正强，山东兴茌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东汇威建材科技有限公司，住所地：淄博市淄川经济开发区望娘沟社区居委会西一千米。 法定代表人：陈小武，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：孙钦刚，山东三齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪海滨，山东三齐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：茌平盛丰建材科技有限公司，住所地：茌平县杜郎口镇何官屯村。 法定代表人：黄磊，经理。 委托诉讼代理人：李守军，男，1969年12月18日出生，汉族，该公司职工，住山东省茌平县。 上诉人茌平县茌山建筑工程有限公司（以下简称茌山公司）因与被上诉人山东汇威建材科技有限公司（以下简称汇威公司）、茌平盛丰建材科技有限公司（以下简称盛丰公司）产品生产者责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院(2019）鲁1523民初3470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人茌山公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发还重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。（一）一审判决要求上诉人对涉案产品质量鉴定承担举证责任，程序不公。1.一审判决认为“因该行业标准未注明涉案12mm模板与15mm模板适用统一标准，据此亦不能证明案涉模板的质量问题”(见判决书第六页第三段)，存在认识错误。被上诉人汇威公司对其产品质量选择了行业标准，则其生产的各种型号的塑料模板质量都应符合该行业标准，无需行业标准再特别注明。2.一审判决认为“无涉案12mm模板的检验合格证明亦不能证明案涉模板存在质量问题，此需茌山公司进一步举证证明”(判决书第六页第一段)，存在逻辑错误。涉案12mm模板无检验合格证明，依法即不应生产销售，本身就存在质量问题。3.本案中，两被上诉人主张涉案产品质量合格，提交有中华人民共和国建筑工业塑料模板JG_T418-2013行业标准文件及15mm塑料模板质量检测报告两份证据，但该两份证据均不能证明涉案产品质量符合行业标准JG_T418-2013的要求，除此之外，两被上诉人未能再提交任何其他能证明涉案产品系合格产品的证据，诸如相关的质量合格证书、检验合格标志等。根据《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，首先应当由被上诉人汇威公司对其生产的涉案产品系合格产品，承担举证责任。如不能证明系合格产品，则应由被上诉人汇威公司对涉案产品质量是否符合中华人民共和国建筑工业塑料模板JG_T418-2013的行业标准申请鉴定，而非由上诉人申请该鉴定。被上诉人汇威公司未能提交涉案产品质量符合JG_T418-2013行业标准要求的相关证据，亦未申请对涉案产品进行产品质量鉴定，理应依法承担举证不能的法律后果。（二）一审判决认为“依茌山公司的现有证据，不能证明其诉讼主张，本院对此难以支持”，与事实不符。1.两被上诉人已构成对上诉人的产品质量侵权。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”第三十四条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”本案中，被上诉人汇威公司提交了涉案产品的行业标准---中华人民共和国建筑工业塑料模板JG_T418-2013，但仅提供了相关机构出具的15mm中空塑料模板符合该标准的检测报告，未能提供涉案产品12mm中控塑料模板符合该标准的检测报告。被上诉人汇威公司不能提供其生产的12mm中控塑料模板质量符合行业标准JG/T418-2013的相关证据，根据《中华人民共和国产品质量法》第三十四条的规定，涉案产品即依法应属缺陷产品。上诉人通过被上诉人盛丰公司购买了406800元的涉案产品，全部用于其承建的龙山御景小区建设工程，被上诉人盛丰公司承诺涉案产品重复使用率不低于40次，被上诉人汇威公司的产品介绍显示涉案产品重复使用率可达50次(注木质模板重复使用率仅六七次，这也是上诉人购买该新型模板的价值所在)，但上诉人茌山公司仅使用一次，40余万元的模板即大部分变形，同时存在抓钉不牢固的问题，无法再重复使用，并导致建筑墙体表面不平，需大面积修整，给上诉人造成了极大的经济损失。至此，两被上诉人将未经检验合格的产品推向市场，上诉人购买使用后，造成了极大损失，两被上诉人已构成对上诉人的产品质量侵权。2.一审判决认为“在茌山公司给付货款后，盛丰公司已将标的物交付于茌山公司，茌山公司在接收后基本全部投入使用。现茌山公司又以质量问题起诉，其应提交相应的证据予以证明”，存在认识问题。上诉人购买涉案模板用于龙山御景小区的楼房施工，需求量巨大，40余万元的模板一次性即使用完毕，本案模板质量问题，外观无法发现，只能在使用过程中发现。现在变形无法重复使用的模板尚在工地堆积存放，平整度不合格的墙体亦客观存在，证据确实充分。3.本案“依茌山公司的现有证据，不能证明其诉讼主张，”，是因为一审法院不准允上诉人对涉案产品质量及工程维修损失进行鉴定造成的。本案系产品质量侵权纠纷，不对涉案产品质量及所造成的损失进行鉴定，即无法查明案件事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第一百零一条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”根据上述相关规定，新民诉法放弃了刚性的“证据失权”规则，以要求当事人及时提出证据的强制性规定，同时辅之以法官的自由心证判断，来审视当事人逾期提出的证据是否可以进入审判。本案第一次庭审时，法庭依职权将涉案产品质量鉴定的举证责任分配给上诉人茌，并要求三日内提交鉴定申请，上诉人有不同意见，只是没有在指定的三日内提交书面异议，法庭即认定上诉人举证不能，且在上诉人无奈自愿承担举证责任，要求对涉案产品质量进行鉴定，并提交鉴定申请的情况下，未予允许，显然背离了新民诉法及民诉法解释的上述规定精神。本案第一次庭审中，上诉人为尽快结束诉讼，曾要求变更诉讼请求，放弃诉讼请求中要求赔偿因膜板质量问题造成的工程维修费损失的部分，但该做法却成为法庭认定本案由侵权之诉变为合同之诉的依据。本案第二次庭审时，上诉人茌山公司根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”的规定，在法庭辩论终结前主张原诉讼请求，并向法庭提交了因膜板质量问题造成的工程维修损失鉴定申请，亦未予准许。至此，一审判决所认为的“依茌山公司的现有证据，不能证明其诉讼主张”，完全是一审法院不准许上诉人申请产品质量及损失情况鉴定人为造成，非上诉人举证不能。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院明察，依法改判本案支持上诉人的诉讼请求或发还重审，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人汇威公司辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人上诉请求不成立。（一）关于上诉人对涉案产品质量鉴定承担举证责任问题。1.依据《民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案中，上诉人认为涉案产品不符合合同约定、质量不合格，其应当对该项主张承担举证责任。2.2019年9月25日，一审庭审中法庭依法将涉案产品是否存在质量问题的举证责任分配给上诉人，并询问上诉人休庭后3日内提交鉴定申请，否则将承担相应的法律后果，上诉人并未提出异议且确认已经听清楚。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的举证期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，上诉人对涉案产品是否存在质量问题负有举证责任，未能在法院指定的举证期限内提供相关材料，应当承担相应的法律后果。3.即便本案如上诉人的主张构成产品生产者责任纠纷，针对涉案产品属于不合格产品的举证责任，也应当由上诉人承担。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的第四条：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；”《产品质量法》第四十一条第二款规定了免责事由：“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：(一)未将产品投入流通的；(二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”《产品质量法》第四十六条：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”本案中，产品的生产者即汇威公司仅就法律规定免责事由承担举证责任，而侵权损害赔偿案件其他构成要件如侵害行为、损害事实、因果关系的举证责任，仍需要由上诉人承担，也就是说上诉人首先应当就产品不符合合同约定的质量标准―—行业标准进行举证，一审庭审中上诉人并无任何证据证明涉案产品存在质量缺陷，法庭将该项举证责任分配给上诉人，由上诉人申请司法鉴定是正确的。只有在上诉人证明了该项主张后，汇威公司才产生对免责事由的举证责任。（二）上诉人主张涉案产品存在质量问题，无事实根据。上诉人提供的证据及证人证言，均不能证明涉案产品不符合质量约定，且一审庭审中证人逯某陈述模板涨模有各种原因，以及涉案工地1号楼和3号楼模板不同使用的方法，导致出现不同的后果，可知模板使用方法不当也是涨模的原因之一，故上诉人主张导致涨模的唯一原因就是模板存在质量问题，无事实根据。综上所述，一审判决认定事实清楚。请求二审法院维持原判决，驳回上诉人的上诉。 被上诉人盛丰公司的答辩意见同汇威公司。 茌山公司向一审法院起诉请求：1.判令盛丰公司、汇威公司赔偿茌山公司中空塑料建筑模板损失406800元，因模板质量问题造成的工程维修费损失待鉴定确定后主张；2.本案的诉讼费及鉴定费用由盛丰公司、汇威公司承担。第一次庭审中，茌山公司变更第一项诉求为判令盛丰公司、汇威公司赔偿茌山公司中空塑料建筑模板损失406800元，因模板质量问题造成的工程维修费损失不再主张。第二次庭审中，茌山公司又将第一次庭审变更后的第一项诉求又重新变更为原诉状中的诉求。 一审法院认定事实：2019年7月10日，茌山公司与盛丰公司签署了《维宝特中空塑料建筑模板销售合同》，约定茌山公司预付货款1016000元，用于向盛丰公司购买中空塑料建筑模板，茌山公司享受出厂价。盛丰公司保证模板质量，保证模板重复使用不低于40次，盛丰公司负责按出厂价的40%回收（边角余料按折重计算）。合同期限自签订之日起至预付货款供货完毕终止。 茌山公司于2019年7月13日向盛丰公司支付预付款50万元，于2019年7月22日支付预付款51.6万元。共计1016000元。 盛丰公司于2019年7月17日向茌山公司交付威宝特牌12mm中空塑料模板17件，每件80张，每张113元，合计价款153680元。于2019年7月23日交付威宝特牌12mm中空塑料模板28件，每件80张，每张113元，合计价款253120元。以上模板共计3600张，货款共计406800元。用于茌山公司承建的龙山御景建设项目施工。 截至2019年9月25日第一次庭审前，上述3600张模板均已由茌山公司裁剪使用，无一块完整的模板。以致为鉴定所需，法院只能找出三小张裁剪后的双方当事人均认可的模板作为鉴定素材。 另查明，案涉模板系由汇威公司生产，通过其与盛丰公司之间的代理合同关系，由汇威公司免费配送给盛丰公司，作为盛丰公司启动当地市场使用。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。现茌山公司以盛丰公司销售、汇威公司生产的案涉模板存在质量问题为由提起本案诉讼，汇威公司、盛丰公司辩称案涉模板没有质量问题。法院认为,茌山公司与盛丰公司签订的《维宝特中空塑料建筑模板销售合同》是当事人的真实意思表示,双方当事人已经按照合同约定履行了各自的义务,即在茌山公司给付货款后,盛丰公司已将标的物交付于茌山公司,茌山公司在接收后基本全部投入使用。现茌山公司又以质量问题起诉，其应提交相应的证据予以证明。 茌山公司按产品生产者责任纠纷提起本案诉讼，主张案涉模板存在质量问题,依照相关法律规定，应由茌山公司对案涉模板属于不合格乃至缺陷产品承担举证责任。《产品质量法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（六）项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。所谓产品缺陷，是指产品存在危及人身、财产的不合理危险。根据上述法律及司法解释之规定，产品存在缺陷、使用缺陷产品导致损害以及产品缺陷与损害之间存在法律上的因果关系是产品责任的构成要件。因此，受害人如能证明产品存在缺陷、使用缺陷产品造成了损害以及缺陷产品与损害之间存在法律上的因果关系，则产品侵权责任得以确立；生产者则就法定免责事由举证，如不能证明免责事由存在，则应承担损害赔偿责任。因此，“产品缺陷”是产品责任的前提，也是确定产品责任的关键所在。本案中，茌山公司应就产品存在缺陷、使用缺陷产品造成了损害以及缺陷产品与损害之间存在法律上的因果关系承担举证责任。在证明了上述内容后，产品的生产者即汇威公司仅就法律规定的免责事由承担举证责任。 因此，茌山公司对其诉讼主张负有举证责任,但其在法院指定的期限内无正当理由不提出产品质量的鉴定申请,致使法院对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。茌山公司应当对该事实承担举证不能的法律后果，故茌山公司对于其该项主张未能尽到举证责任,法院无法支持其诉求。且茌山公司申请的证人逯某陈述模板涨模有各种原因，以及案涉工地1号楼和3号楼之间模板不同的使用方法，导致出现不同的后果，可知模板使用方法不当亦属于涨模的原因之一，故不能认定本案茌山公司主张的涨模的唯一原因就是模板存在质量问题。 虽茌山公司在第二次庭审中，要求将第一次庭审中其明确变更后的诉求恢复至原诉求，并提起对因模板质量问题造成的工程维修费损失的鉴定，但汇威公司、盛丰公司均不予认可。法院认为，即使准许茌山公司的该项鉴定申请，但因其不能证明案涉模板存在质量问题，得出的鉴定结论本院也难以采用，徒增当事人的诉讼成本。故对此申请，法院不予准许。 综上，依茌山公司的现有证据，不能证明其诉讼主张，法院对此难以支持。其可待证据齐全后，另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决：驳回茌平县茌山建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取3701元，由茌平县茌山建筑工程有限公司负担。 本案二审中，被上诉人提交检测报告一份2020（C）04026，拟证明汇威公司生产销售的规格为12mm厚的中空塑料建筑模板为合格产品。经质证，上诉人对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议，该涉案检测报告的检材并非是盛丰公司销售给上诉人的案涉模板，该证据与本案不具有关联性，不能证明案涉模板符合行业标准。被上诉人盛丰公司对该证据无异议。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为涉案建筑模板是否存在质量问题，一审对举证责任的分配是否合法适当。依据《产品质量法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，产品责任纠纷的受害人需要证明产品存在缺陷、使用缺陷产品造成了损害以及缺陷产品与损害之间存在法律上的因果关系，生产者则就法定免责事由举证。本案中，茌山公司应就产品存在缺陷、使用缺陷产品造成了损害以及缺陷产品与损害之间存在法律上的因果关系承担举证责任。产品的生产者即汇威公司仅就法律规定的免责事由承担举证责任。从一、二审汇威公司提交的检测报告来看，其作为产品的生产者举证证明生产的产品合格，没有质量问题。茌山公司应对其诉讼主张负有举证责任,一审将举证责任分配给茌山公司并无不当。但其在一审法院指定的期限内无正当理由不提出产品质量的鉴定申请,致使法院对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。且一审中茌山公司申请的证人逯某陈述模板涨模有各种原因，模板使用方法不当亦属于涨模的原因之一，故目前不能认定涉案模板存在质量问题。依茌山公司的现有证据，不能证明其诉讼主张，法院难以支持。其可待证据充分后，另行主张权利。 综上，上诉人茌山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7402元，由上诉人茌平县茌山建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年四月二十二日 法官助理陈守菊 书记员姚迪