江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终105号原公诉机关江苏省南京市六合区人民检察院。上诉人（原审被告人）戈宝林，男，1967年6月21日出生，住江苏省南京市鼓楼区。1990年5月因扒窃被劳动教养一年；1991年9月因犯强奸罪被判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年；2004年3月因犯强奸罪被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年四个月七天；2013年8月因殴打他人、阻碍执行公务被行政拘留二十日，并处罚款500元；2014年7月因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年七个月，罚金人民币五千元，2018年11月9日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。指定辩护人刘全，江苏金陵律师事务所律师。原审被告人蒋玉侠，女，1974年7月15日出生，住江苏省南京市六合区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月27日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，2020年1月26日被取保候审。南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告人戈宝林、蒋玉侠犯诈骗罪一案，于2019年10月18日作出（2019）苏0116刑初496号刑事判决，原审被告人戈宝林、蒋玉侠不服，提出上诉。在二审中上诉人蒋玉侠自愿申请撤回上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并移送南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2019年1月，被告人戈宝林冒充王梅英之子，通过南京弘旭置业顾问有限公司居间，与被害人陈某签订房地产买卖中介合同，以680000元的价格将王梅英名下位于南京市六合区红旗村3幢105室房屋出售给陈某。被告人戈宝林以交纳定金、办理相关出售事宜为由两次骗取陈某共计50000元。被告人蒋玉侠明知被告人戈宝林在出售上述房产过程中存在欺骗行为，仍帮助提供虚假信息，最终促成戈宝林行骗成功，并收取5000元的好处费。2019年4月3日被告人戈宝林被公安机关抓获归案，次月27日被告人蒋玉侠被抓获归案。二被告人归案后均能如实供述主要事实。本案审理过程中，被告人蒋玉侠的亲属代为退赔被害人陈某损失10000元，取得谅解。上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人陈述、被告人供述、证人证言、辨认笔录、房屋所有权证复印件、国有土地使用证复印件、房产买卖中介合同、微信记录、银行流水记录、收条、刑事谅解书、户籍资料、刑事判决书、释放证明书、通话录音等证据证实。其中：1.被害人陈某的陈述称，中介彭某联系其看房，戈宝林和蒋玉侠自称是兄妹关系。蒋玉侠说房子是戈宝林的，戈宝林说房子是他母亲的，其他兄弟放弃继承权，中介跟他说要开他两个兄弟放弃产权的公证书，戈宝林说年底开回来，最后戈宝林和蒋玉侠商量后谈好房价680000元，签了合同，其支付了20000元定金。后来戈宝林以办理财产公证需要钱为由向其借了30000元，在中介见证下给了戈宝林30000元，在借条上注明了到时冲抵房款。后联系不到戈宝林，才了解到房子不是戈宝林母亲的，发现被骗了。蒋玉侠从头到尾陪着看房子、谈价格、签合同。辨认笔录证实被害人陈某辨认出戈宝林、蒋玉侠。陈某提交购房定金收条复印件、借条复印件、微信转账、聊天记录及借记卡账户历史明细清单证实其付款情况。2.被告人戈宝林供述，其在做足疗时认识了蒋玉侠，蒋玉侠知道其有涉案房屋的产权证就鼓动其把房子卖掉。后蒋玉侠1月9日把房子挂到中介去，10日彭某就带着陈某等人来看房，其和蒋玉侠到中介去谈合同。蒋玉侠教其说房主是其母亲，已经去世了，哥哥姐姐放弃房产的继承权。签了合同之后，陈某支付了定金20000元，蒋玉侠要分钱，其给了5000元。过了两天，蒋玉侠说可以再向陈某要点钱，教他说从房款里扣，陈某转了30000元，其打了一张借条。其给了蒋玉侠8000元。这个房子是廖某母亲的，廖某给其住，房产证也是廖某给其的。后来其将陈某拉黑了。3、被告人蒋玉侠供述，年前戈宝林说要卖房子，还给其看了一套手续，说房子是他买的。戈宝林自己把房子挂到中介卖，联系人留的是其电话。第二天中介联系看完房后，其与戈宝林一起去了中介，戈宝林说房子是他母亲留给他的，哥哥放弃继承，谈好房价680000元，戈宝林收了定金20000元，签了合同，戈宝林给了我5000元，说是还我的钱。在房产中介其就是跟着，什么也没有干，怕多事就默认了戈宝林的行为。买房子之前戈宝林说过整体房子卖出去后给其10000元。4.证人彭某的证言证实，其为南京弘旭置业股份有限公司业务员，其从同事董鑫处得知，董鑫在蒋玉侠处了解到涉案房屋要卖，就登记了房源信息，留了蒋玉侠的联系电话，蒋玉侠称650000元可以出手。其带陈某去看房时，戈宝林说蒋玉侠是他妹妹，蒋玉侠也承认了，并说房子是她哥哥的，一直帮戈宝林作证，参与买卖全过程。当时戈宝林自称是房主的儿子并拿出房产证，说母亲死了，其他兄弟写了放弃继承的协议，我们还让他做公证才能过户。谈价格时戈宝林和蒋玉侠都说最低680000元，双方在中介签了合同，陈某交了20000元定金给戈宝林。1月13日戈宝林说和陈某谈好再给他50000元，到时从房款里扣，陈某支付了30000元并在中介公司签了借款合同。之后戈宝林就联系不上了，经了解房子不是戈宝林母亲的，发现被骗了。辨认笔录证实彭某辨认出戈宝林、蒋玉侠。5.证人汤某（中介公司人员）的证言内容与彭某的证言内容基本相同。6.证人廖某的证言证实，涉案房屋是其母亲的，只是让戈宝林住，没有让其出售，自己也不清楚房屋买卖的事，房子的产权证明材料放在房子里，现在找不到了。7.证人汤某提交的房屋所有权证复印件、国有土地使用证复印件、房产买卖中介合同、王梅英的户籍信息证明等书证，证实戈宝林向房产中介提供的相关凭证。8.微信记录、银行流水记录证明涉案资金的流转情况。原审判决认为，被告人戈宝林、蒋玉侠以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人戈宝林、蒋玉侠共同实施诈骗，系共同犯罪。被告人戈宝林在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人蒋玉侠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人戈宝林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人蒋玉侠归案后如实供述主要事实，依法对其从轻处罚。被告人蒋玉侠退赔被害人部分损失，取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定判决：被告人戈宝林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币二万元；被告人蒋玉侠犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币一万元。责令被告人戈宝林、蒋玉侠于判决生效后十日内向被害人陈某退赔人民币40000元。上诉人戈宝林提出，廖某欠其14万余元，其又付给他30万元现金，从廖某处购买了涉案房屋，其没有诈骗的故意，不构成诈骗犯罪。其辩护人提出，1.戈宝林是否具有非法占有的目的存疑，原审判决认定其行为构成诈骗罪证据不足。2.戈宝林主观恶性不大、具有坦白情节，即使其行为构成诈骗罪，原审判决也量刑过重。南京市人民检察院审查后认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。二审审理查明的上诉人戈宝林、原审被告人蒋玉侠的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人戈宝林及其辩护人在二审期间均未提交新的证据；南京市人民检察院也未提交新的证据。本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）戈宝林、原审被告人蒋玉侠以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人戈宝林、蒋玉侠共同实施诈骗，系共同犯罪。关于上诉人戈宝林的行为是否构成诈骗罪的问题。经查，虽然戈宝林提出涉案房屋系从廖某处购买，但是其不能提供支付现金30万元的任何证据或者证据线索，也未能提供购房协议或者其他相关证据材料。而且，证人廖某也否认戈宝林向其购买涉案房屋，该房屋只是借给戈宝林居住。故戈宝林提出涉案房屋是其向廖某所购买的上诉意见不能成立。戈宝林在与被害人洽谈涉案房屋交易的过程中，谎称自己是房主（王梅英）的儿子，并称自己对该房屋有处分权，使被害人陷入错误认识而向戈宝林交付“定金”2万元，并“出借”三万元钱款给戈宝林，且在借条上注明“定于过户当日自动转为首付款”，因此该款名为借款，实为诈骗所得钱款；在被害人发现被欺诈后，戈宝林就将被害人联系方式拉入黑名单，不再与被害人联系，其行为反映出戈宝林具有非法占有他人财物的诈骗故意。相关上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出原审判决量刑过重的辩护意见，经查，戈宝林系累犯，诈骗他人钱款3万元，其犯罪的主观恶性较大；归案后拒不认罪，不能认定有坦白情节。原审判决根据戈宝林的犯罪事实及主犯、累犯等情节，在法定刑幅度内对其判处有期徒刑二年六个月，量刑并无不当。相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人蒋玉侠自愿申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。南京市人民检察院的审查意见成立，予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人蒋玉侠撤回上诉。二、驳回上诉人戈宝林的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  汪 波审判员  刘明世二〇二〇年四月二十四日书记员  段清月