辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终682号上诉人（原审原告）：刘伟，男，1982年10月30日生，汉族，住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：赵利，辽宁义帆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁省高速公路实业发展有限责任公司，住所地沈阳市和平区13纬路19号。法定代表人：冯卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：董晶玮，辽宁昊星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省高速公路实业发展有限责任公司万家服务区，住所地绥中县万家镇。负责人：牛鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：董晶玮，辽宁昊星律师事务所律师。上诉人刘伟、上诉人辽宁省高速公路实业发展有限责任公司（简称高速公路公司）与被上诉人辽宁省高速公路实业发展有限责任公司万家服务区（简称高速公路万家服务区）劳动争议纠纷一案，不服绥中县人民法院（2019）辽1421民初3190号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘伟的委托诉讼代理人赵利，上诉人高速公路公司、被上诉人高速公路万家服务区共同委托诉讼代理人董晶玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判高速公路公司高速公路万家服务区支付解除劳动合同未支付经济补偿的赔偿金43994.88元、支付迟延支付加班费的赔偿金96985.10元、法定假日加班加班费3861.72元，并承担本案一二审案件受理费。事实与理由：刘伟存在加班的事实，高速公路公司、高速公路万家服务区未支付加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理的规定，高速公路公司、高速公路万家服务区应当支付加班赔偿金。高速公路公司上诉请求：撤销一审判决一二三项，依法改判驳回刘伟的诉讼请求或将本案发回重审，由刘伟承担本案诉讼费。事实与理由：一审判决在没有证据证明的情况下，推断刘伟存在加班的事实，并由高速公路公司承担加班费，没有事实依据和法律依据。解除劳动合同的经济补偿金计算的月工资标准有误，应按照合同约定月工资1850元计算。刘伟辩称：刘伟存在加班的事实，一审判决加班费是正确的，一审判决计算经济补偿金的标准是正确的。高速公路公司的答辩意见同其上诉状内容。高速公路万家服务区对刘伟的答辩意见同高速公路公司的上诉意见。刘伟向一审法院提出诉讼请求：依法判令高速公路公司、高速公路万家服务区向刘伟支付赔偿金48883.33元、加班费508270.28元、承担本案诉讼费用。诉讼中刘伟变更为赔偿金508275元、加班费508275元。一审法院查明：2009年10月刘伟（乙方）与高速公路万家服务区（甲方）签订劳动合同，在高速公路万家服务区从事保安工作。工作期间最后一期劳动合同双方于2016年10月1日签订，合同约定，第一条劳动合同期限经双方约定，采取固定期限，从2016年10月1日至2018年9月30日。第二条甲方根据生产工作需要，安排乙方从事保安工作。工作地点辽宁省绥中县万家镇。第五条甲方安排乙方执行标准工时制，乙方每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时。第九条甲方按计时工资形式支付乙方工资，乙方工资标准每月1850元，绩效（资金）根据实际劳动贡献确定。……。合同签订后，双方按自己的权利义务履行自己的职责。刘伟开始上班后，并未按照合同规定实行标准工时制每天8小时，而是上24小时，休息24小时，每月上班15天休息15天工时制，高速公路万家服务区每月给付刘伟工资1850元、伙食补贴180元、十一加班费500元、防暑将温补贴600元、年终奖3870元。2018年根据用工制度改革要求，2018年7月高速公路万家服务区以召开大会的形式、以物业外包为由与刘伟等人商量终止解除工劳动合同，双方于2018年7月18日在终止解除劳动合同证明书上签字盖章。后刘伟发现给刘伟发工资的是辽宁沃锐达人力资源有限公司，不是辽宁省通润高速公路有限责任公司。刘伟向绥中县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，绥中县劳动争议仲裁委员会于2019年5月8日以绥劳仲案字第（2019）第38号裁决后，刘伟、高速公路万家服务区均不服裁决。一审法院认为，双方对存在劳动关系及解除劳动关系的事实均予认可。1.双方在解除劳动合同时，是以职工大会的形式向职工说明了解除合同的理由，刘伟在签订终止解除劳动关系证明时是本人在证明书上签字，刘伟作为成年人应当知道合同证明书名头意义，且该合同签订后刘伟仍在原地工作上班，故应认定双方是协商一致的解除劳动合同，对刘伟高速公路公司、高速公路万家服务区被告终止解除劳动合同过程中采取欺诈手段没有证据证明，故对刘伟主张双倍支付解除合同补偿金的请求，法院不予支持，对高速公路公司、高速公路万家服务区在解除劳动合同时未向刘伟支持经济补偿金，对该请求应予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，高速公路万家服务区应给付刘伟工作时间9年，每月工资为（1850元+180元+÷12个月），合计21997.44元。2.从双方签订的劳动合同看，劳动合同期间为两年，双方是实行标准工时制，即每天工作8小时，每周工作不超过40小时。而刘伟从事的是保安工作，每天上班24小时，休息24小时，每周工作3.5天，休息3.5天，每周刘伟实际工作时间为3.5天*24小时=84小时。每周去了休息2天，另补休1.5天即12小时，故刘伟每周超时工作32小时，每天超时6.4小时。根据双方的劳动合同期间为2016年10月1日至2018年9月30日,且根据劳动部关于印发《工资支付暂行规定》第六条，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。故对刘伟请求的工资给付应保护两年。刘伟的延时工资为1850元除以20.83法定工作日除以8小时乘以32小时乘以52周乘以150%除以12个月乘以21个月即48492.55元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十八条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。刘伟每周休息一天，故要求双休日劳动报酬没有法律依据。对法定假日工资，因法定假日为11天，刘伟上一天休一天，故其上班时间为5.5天，其工资应为1850元除以20.83天乘以300%乘以5.5天=1465.43元，因在刘伟工资中已有每年法定假日工资补贴500元应予扣除，两年即965.43元*2年=1930.86元。3.由于高速公路公司、高速公路万家服务区要求刘伟对加班的事实承担举证责任，刘伟系用网上钉钉打卡的方式，并提供了相关的打卡记录及普通保安员职责，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。高速公路公司、高速公路万家服务区对刘伟提供的证据没有提出反驳的证据，故应承担不利的后果。4.根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，安排加班不支付加班费的支付50%至100%以下标准向劳动者支付赔偿金，属劳动行政机关的职权，不属人民法院处理范围，对原告要求支付双倍加班工资的主张，法院不予支持。5.对于高速公路公司、高速公路万家服务区提出刘伟诉请超出了仲裁请求的范围，该部分诉请并没有经过仲裁的程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，当事人增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。6.根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。高速公路万家服务区系高速公路公司的分公司，其民事责任应由总公司承担。综上，对刘伟的诉讼请求，法院予以部分支持。对高速公路公司、高速公路万家服务区的辩解意见，法院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、辽宁省高速公路实业发展有限责任公司于本判决生效后十日内给付刘伟解除劳动合同的经济补偿金21997.44元；二、辽宁省高速公路实业发展有限责任公司于本判决生效后十日内给付刘伟延时加班费48492.55元；三、辽宁省高速公路实业发展有限责任公司于本判决生效后十日内给付刘伟法定假日加班费1930.86元；四、驳回刘伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由辽宁省高速公路实业发展有限公司负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，高速公路万家服务区与刘伟之间解除劳动合同的程序合法，且刘伟并未就其所主张解除合同过程中用人单位存在欺诈行为提出证据予以证明，故双方之间解除劳动合同为协商一致解除。高速公路万家服务区应给付刘伟经济补偿金。关于经济补偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条第三款的规定，月工资应以用人单位实际发放的工资作为计算标准，故一审判决对该月工资的计算并无不当，高速公路公司的该项上诉主张不能成立，本院对一审判决认定的经济补偿金数额予以维持。关于加班费的给付问题，双方各方当事人对刘伟上24小时休息24小时的上班方式和时间均予以认可，根据上述上班时间和休息方式为基础计算刘伟的上班时间，以及在上班24小时内定时打卡的事实，本院对一审判决认定的刘伟加班时间予以确认，并依次计算的加班费及法定假日加班费的数额准确，本院依法予以维持。关于高速公路公司、高速公路万家服务区因未支付加班费而发生的加付赔偿金的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，应理解为属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情况，在劳动行政部门责令限期支付后，逾期仍不支付的。劳动者向人民法院提起诉讼的人民法院应予受理，本案中刘伟的该项诉请不符合人民法院受理的范围，故一审判决对此未予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由辽宁省高速公路实业发展有限责任公司万家服务区、刘伟各负担5元。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  牛广兴审判员  焦 娇二〇二〇年四月十日法官助理吕彬书记员时玉明本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。