北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终309号上诉人（原审原告）:于树敏，女，汉族，住河北省衡水市。委托诉讼代理人：王琼琼，北京市中迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘婷，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京陌陌科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：唐岩，董事长。委托诉讼代理人：陈容，北京市汉坤律师事务所律师。上诉人于树敏因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1779号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：北京陌陌科技有限公司（简称陌陌公司）。2.注册号：9940938。3.申请日期：2011年9月7日。4.专用期限至2022年11月13日。5.标志：6.核定使用服务：第42类（类似群4209；4220）把有形的数据和文件转换成电子媒体;计算机编程;计算机程序复制;计算机程序和数据的数据转换(非有形转换);计算机软件的安装;计算机软件设计;计算机系统设计;替他人创建和维护网站;托管计算机站(网站);研究与开发(替他人)。二、诉争商标使用情况在撤销复审行政程序中，为证明对诉争商标于2014年8月15日至2017年8月14日期间（简称指定期间）的使用情况，陌陌公司提交了以下主要证据：1.国家版权局于2012年10月12日颁发的两款陌陌客户端移动社交软件著作权登记证书；2.陌陌公司自2014年至2016年期间获得多项荣誉的奖杯；凤凰网科技栏目于2017年11月3日刊发报道陌陌荣获广东省互联网协会主办的“2017全球未来科技大会”颁发的“2017全球卓越成就奖”；3.安智平台上陌陌社交软件版本记录，显示自2014年3月18日发布4.10版本至2017年8月10日更新至8.1版本，该软件简介为“陌陌全新版本开启视频社交新时代，基于传统社交融入更多新潮视频元素。”4.AppStore平台上陌陌争霸游戏软件版本记录，显示自2013年至2016年期间版本更新情况；腾讯财经网站于2016年7月登载陌陌争霸游戏攻略文章；中国江苏网科技栏目于2017年7月登载陌陌争霸2二服开启报道；5.最笨网站（www.zuiben.com）于2015年2月5日发布“陌陌熊熊消”游戏；Techweb网站于2015年发布陌陌捕鱼游戏内测报道；陌陌游戏网站于2014年8月15日发布游戏活动公告；查询AppAnnie网站中陌陌泡泡兔游戏自2016年7月发布1.0版至2017年1月更新至1.1.5版；6.商标许可使用授权书，2013年1月1日，陌陌公司授予北京陌陌信息技术有限公司使用包括诉争商标在内的商标；2013年8月1日，陌陌公司授予成都陌陌科技有限公司（简称成都陌陌公司）使用包括诉争商标在内的商标；7.陌陌公司与北京陌陌信息技术有限公司于2016年5月10日订立的技术服务合同及发票；8.成都陌陌公司（乙方）于2016年12月1日与万代南梦宫（上海）商贸有限公司（简称万代南梦宫公司，甲方）等订立的《游戏共同开发及使用许可合同》，其中提及甲方经授权在中国境内开展与万代南梦宫集团所持有的游戏等权益相关的业务，甲方享有的权利是指本游戏（包括但不限于源代码、二进制数据、游戏数据、题材、游戏名称等）、本素材及其他素材的所有知识产权，本游戏是指以数码宝贝系列作品为题材的手机游戏软件；乙方为从事网络游戏开发、运营业务的公司，其中约定乙方负责制定游戏开发计划、完成游戏开发业务，乙方负责制定游戏运营计划等。9.北京陌陌信息技术有限公司与他人订立的2014年至2017年期间的网络推广项目合同、媒介代理合同等、发票及照片等。原审诉讼中，陌陌公司补充提交了北京陌陌信息技术有限公司于2017年10月获得高新技术企业证书、陌陌公司网站域名及续费收据、相关荣誉照片，以及多家网站报道万代南梦宫公司与陌陌合作开发的数码宝贝手游官网上线的网页等。三、其他事实于树敏以连续三年不使用为由向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请撤销诉争商标，商标局决定诉争商标予以撤销。陌陌公司不服，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2018年12月26日，商标评审委员会作出商评字[2018]第249033号关于第9940938号“陌陌”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）认定，陌陌公司在指定期间内在“计算机软件更新”相关服务上对诉争商标进行了真实、有效的使用，诉争商标在与该服务相类似的“计算机编程、计算机软件设计、计算机系统设计”等服务上的注册应予维持。决定：诉争商标予以维持。于树敏不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，陌陌公司提交的证据能够形成完整的证据链证明诉争商标于指定期间内在核定服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，被诉决定对此认定正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回于树敏的诉讼请求。于树敏不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.陌陌社交软件与游戏版本的更新记录仅能说明陌陌公司在第45类社交服务与第41类游戏服务上的使用行为，不能证明陌陌公司在计算机编程、计算机软件设计等服务上进行了使用。2.《游戏共同开发及使用许可合同》的最终目的是进行陌陌游戏软件的自主开发与自主使用，不属于为他人提供计算机软件设计、计算机编程服务。国家知识产权局、陌陌公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，根据2013年修正的《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款的规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年停止使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用是为了使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品或服务来源的作用，不以区分商品或服务来源为目的的使用不能认定为商标法意义上的使用。本案中，陌陌公司提交的在案证据体现了其在指定期间内通过网络运营多款以“陌陌”冠名的应用软件，所涉主题主要包括社交及游戏。通常而言，计算机软件存在区别于作为软件载体本身的主题，对计算机软件进行编辑、设计的服务既要考虑特定软件主题的需求，亦应满足计算机软件本身的要求。在案证据所涉及的多款应用软件属于陌陌公司开展社交、游戏等业务活动的网络平台，从多年历次持续更新软件版本的事实可以认定，陌陌公司对这些软件的维护升级，显然属于将诉争商标用于计算机编程、计算机软件设计等服务上的行为。《游戏共同开发及使用许可合同》系成都陌陌公司作为游戏开发运营方与万代南梦宫公司作为游戏所有权人所订立，从合同约定以及此后的公开报道即可体现成都陌陌公司为万代南梦宫公司开发、设计游戏软件的事实。同时，综合考虑陌陌公司提交的为其多款应用软件进行宣传推广等在案证据，足以认定陌陌公司将诉争商标在指定期间内在计算机软件编程、计算机软件设计、计算机系统设计等服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。于树敏的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由于树敏负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二〇年四月二十七日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯