浙江省开化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0824刑初3号 公诉机关浙江省开化县人民检察院。 被告人陈夫廷，男，1985年4月10日出生于广东省潮阳县，汉族，初中文化，驾驶员，住广东省汕头市金平区。因本案于2018年1月12日被江西省玉山县公安局刑事拘留，同年2月8日被取保候审，2019年4月12日被逮捕。现羁押开化县看守所。 辩护人张神兵，广东惟通至道律师事务所律师。 被告人楼文斌，男，1991年2月7日出生于浙江省杭州市余杭区，汉族，高中文化，个体户，住杭州市余杭区。2018年12月29日因犯危险驾驶罪被杭州市余杭区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金1000元。因本案于2019年1月2日被开化县公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押开化县看守所。 辩护人余梦琴，浙江三同律师事务所律师（开化县法律援助中心指派）。 被告人操佳敏，男，1992年7月14日出生于浙江省杭州市余杭区，汉族，小学文化，农民，住杭州市余杭区。因本案于2019年1月4日被开化县公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押开化县看守所。 辩护人詹丽霞，浙江三同律师事务所律师（开化县法律援助中心指派）。 被告人倪海祥，男，1987年12月15日出生于浙江省杭州市余杭区，汉族，初中文化，农民，住杭州市余杭区。2018年7月27日因犯赌博罪被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金7000元。因本案于2019年1月2日被开化县公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押开化县看守所。 辩护人黄珠玲，浙江三同律师事务所律师。 浙江省衢州市中级人民法院于2019年12月24日裁定本案发回重审，本院于2020年1月7日立案，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。浙江省开化县人民检察院指派检察员龙茶花出庭支持公诉，被告人陈夫廷及其辩护人张神兵、被告人楼文斌及其辩护人余梦琴、被告人操佳敏及其辩护人詹丽霞、被告人倪海祥及其辩护人黄珠玲到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控。 1．2018年1月8日，被告人陈夫廷雇佣杨某2、杨某1在未办理任何证照情况下驾驶浙Ａ×××××的货车运输卷烟，1月9日早上杨某2、杨某1将货车开至汕头市金湖路新乡学校门口，接上陈夫廷之后在陈夫廷的指领下前往新乡仓库内装载卷烟，之后陈夫廷携带三部手机，随车押送该车卷烟前往浙江。2018年1月10日凌晨，玉山县烟草专卖局工作人员对浙Ａ×××××的货车进行检查时发现车上装有大量卷烟，经清点，该货车共运输了13个品种共计25395条卷烟。经鉴定，涉案卷烟中的2000条玉溪（硬细支）卷烟为假冒伪劣卷烟，涉案假烟价值29.4万元，其余的卷烟则为真品卷烟，价值343.9万余元。 2．2018年11月初至2019年1月1日，被告人陈夫廷、楼文斌、操佳敏在未办理烟草专卖许可证情况下，先由陈夫廷负责在广东省汕头市收购专供出口的卷烟，后楼文斌、操佳敏装车运到杭州市余杭区，将卷烟销售给王某1、谢某等人（均另案处理），收到卷烟货款后通过银行转账支付给陈夫廷指定账户。楼文斌、操佳敏同时雇佣被告人倪海祥在上述行为过程中帮助运输、销售卷烟。其中，楼文斌、操佳敏汇入陈夫廷指定账户的卷烟共计510余万元。另2019年1月1日，操佳敏和匡某驾驶车辆在前面“探路”，楼文斌和倪海祥驾驶货车跟随其后运输卷烟，在经过杭新景高速公路银岭关卡点时，楼文斌和倪海祥被当场查获，经清点，该货车运输卷烟共11138条。经鉴定，该11138条卷烟均是真品卷烟（专供出口），价值2245532.18元。 2019年1月4日，被告人操佳敏被抓获归案，同年3月12日，被告人陈夫廷自动投案，均能如实供述主要犯罪事实。 公诉机关认为，被告人陈夫廷、楼文斌、操佳敏违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营专供出口的卷烟，情节特别严重；被告人倪海祥明知楼文斌、操佳敏非法经营专供出口的卷烟仍提供帮助，情节特别严重，均应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人陈夫廷、楼文斌、操佳敏、倪海祥系共同犯罪，其中被告人陈夫廷、楼文斌、操佳敏系主犯，被告人倪海祥系从犯；被告人陈夫廷有自首情节，被告人楼文斌、操佳敏有坦白情节；被告人楼文斌、倪海祥判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪。建议判处被告人陈夫廷有期徒刑六年四个月至六年十个月，并处罚金，建议判处被告人楼文斌、操佳敏有期徒刑六年至六年六个月，并处罚金，建议判处被告人倪海祥有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金。 被告人陈夫廷对公诉机关指控的罪名没有异议，辩解在起诉书指控的第一笔犯罪中其不是主犯，没有雇佣杨某2、杨某1，其自己也是被雇佣的，最后4000元工资没有拿到。在起诉书指控的第二笔犯罪事实中，其和楼文斌、操佳敏不是共同犯罪，其只是把香烟卖给他们，不知道他们后续的销售行为，其只获利了5、6万元。 辩护人张神兵对公诉机关指控被告人陈夫廷犯非法经营罪无异议，提出：1.起诉书指控的第一笔犯罪事实中不能认定陈夫廷是主犯，现有证据存疑；2.卷烟的价值应当以实际销售价格为准；3.陈夫廷的实际获利只有5、6万元；4.陈夫廷与楼文斌、操佳敏之间确实有借款的事实。在量刑方面，被告人陈夫廷有自首情节，积极退赃，且系初犯，建议对被告人陈夫廷予以从轻处罚，在有期徒刑五年以下量刑。 被告人楼文斌对公诉机关指控的罪名没有异议，提出其因为被拘留中间两次没有参与，不应该算在其头上。 辩护人余梦琴对公诉机关指控被告人楼文斌犯非法经营罪无异议，在犯罪金额上认为应当扣除借款。在量刑方面，被告人楼文斌系坦白，且第二、三次的运输行为并没有参与，应当在量刑上予以体现。综上，建对被告人楼文斌予以从轻处罚。 被告人操佳敏对公诉机关指控的罪名没有异议，提出公诉机关指控的510余万元香烟款中包含130余万的借款，且第四次应当属于犯罪未遂。 辩护人詹丽霞对公诉机关指控被告人操佳敏犯非法经营罪无异议，提出犯罪数额应当以庭审中各被告人的供述为准，且第四次应当属于犯罪未遂。在量刑方面，被告人操佳敏在共同犯罪中是一个小角色，是从犯，且操佳敏母亲患有癌症，小孩年幼，家庭负担重。建议对被告人操佳敏在有期徒刑六年以下量刑。 被告人倪海祥认为自己不构成犯罪，辩解其不知道运输的货物是香烟，楼文斌只是让其帮忙开车，其虽然帮忙送香烟给买家，但是其不知道这些香烟是从广东运来的。 辩护人黄珠玲认为指控被告人倪海祥犯非法经营罪的证据不足：1.被告人倪海祥拿到的6000元是之前帮忙运输海鲜的运费，与本案的运输行为无关；2.货物卸在倪海祥家后马上就被运走，从来不过夜，倪海祥没有保管义务，且货物包装严实；3.倪海祥从来不过问货物的情况，销售也是楼文斌等人事先联系，倪海祥只是单纯送货。综上，辩护人认为现有证据无法认定被告人倪海祥主观上知道或者应当知道运输的货物是香烟，且被告人楼文斌、操佳敏均当庭供述没有事先告知过倪海祥是运送香烟。 经审理查明： 1．2018年1月8日，被告人陈夫廷与杨某2等人在未办理任何证照情况下驾驶浙Ａ×××××的货车为他人运输卷烟。1月9日早上杨某2将货车开至汕头市金湖路新乡学校门口，在陈夫廷的带领下前往新乡仓库内装载卷烟。之后陈夫廷携带四部手机，随车押送该车卷烟前往浙江。2018年1月10日凌晨，车辆经过浙赣收费站时被江西省玉山县烟草专卖局工作人员当场查获，检查时发现车上装有13个品种共计25395条卷烟。经鉴定，涉案卷烟中的2000条玉溪（硬细支）卷烟为假冒伪劣卷烟，价值294060元，其余的卷烟则为真品卷烟，价值3439766.85元。 2．2018年11月初至2019年1月1日，被告人陈夫廷、楼文斌、操佳敏在未办理烟草专卖许可证情况下商议共同销售卷烟。先由陈夫廷负责在广东省汕头市收购专供出口的卷烟，后楼文斌、操佳敏装车运至杭州市余杭区，将卷烟销售给王某1、谢某等人（均另案处理），并在收到卷烟货款后通过银行转账支付给陈夫廷指定账户。楼文斌、操佳敏雇佣被告人倪海祥帮助运输、销售卷烟。其中楼文斌、操佳敏汇入陈夫廷指定账户的烟款共计364万元。2019年1月1日，操佳敏和匡某驾驶车辆在前面“探路”，楼文斌和倪海祥驾驶货车跟随其后运输卷烟，在经过杭新景高速公路银岭关卡点时，楼文斌和倪海祥被当场查获。经清点，该货车运输卷烟共11138条，经鉴定，该11138条卷烟均是真品卷烟（专供出口），以实际销售价格计算，该批卷烟价值150万元。被告人陈夫廷获利6万元，被告人楼文斌获利2.5万元，被告人操佳敏获利2.5万元。 2019年1月4日，被告人操佳敏被抓获归案，同年3月12日，被告人陈夫廷自动投案，到案后均能如实供述自己的罪行。 另查明，被告人楼文斌因犯危险驾驶罪于2018年12月25日被刑事拘留，并于2018年12月29日被判处拘役一个月，缓刑二个月，宣判当天被释放，案件未生效被告人楼文斌又因本案被刑事拘留。被告人倪海祥因犯赌博罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年3月20日被取保候审，被抓获时处于缓刑考验期。 上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实： 1．被告人陈夫廷供述的辩解和辩解、辨认笔录，证实2018年1月8日晚上其碰到杨某2、杨某1，其准备搭他们的货车去杭州。“虎子”是帮一个姓“林”的做卷烟生意的人做事的，当地很多人就是给他拉卷烟的车押车赚钱，当晚其就联系“虎子”问这两天有没有押车的活，“虎子”说正好有一车卷烟要拉到浙江去。其和“虎子”谈好押一趟车给4000元，并约好第二天联系。第二天上午“虎子”电话告诉其是一辆浙A尾数是206的货车，其就知道是小杨他们的车子。其和“虎子”碰面后他给了其一部银白色的苹果5手机，还告诉其到时候货车后排座位上也有三部手机，电话响了只管接就是。其和小杨等人去金湖路新乡学校隔壁仓库装货，“虎子”叫其带杨某1、杨某2去旁边抽烟，“虎子”和他带的人装货，装好其和杨某2、杨某1开车出发了，一直到晚上十一点多钟车子开到浙赣收费站被查获。其之前和小杨他们聊天时自称姓“林”，他们称呼其为“林哥”。其只是负责押运，应该没有办理烟草专卖品准运证。 2018年11月，楼文斌叫其帮他从汕头市卷烟市场收购专供出口的卷烟，其从汕头市西堤卷烟市场收购专供出口的卷烟，加价后卖给楼文斌。从2018年12月中旬开始，楼文斌到其处购买了四次卷烟，第一次金额40万元左右，第二次金额大约50万元左右，第三次金额大约100万元左右，第四次金额是150万元左右，第四次的11000多条香烟都是其销售给楼文斌的。第一次是楼文斌和“余杭小拉鳖”两个人来提货的，第二次还是第三次楼文斌有没有来其记不清楚了，来的是“余杭小拉鳖”和一个叫海祥的人，前三次货款都和其结清了，第四次的香烟款没有给其。2018年11月，其从孔某那里借来一张工商银行卡，这张卡一直是其掌握使用的，楼文斌、“余杭小拉鳖”他们通过这张银行卡把钱打给其。这张卡打了有160多万元的货款，剩余货款有的支付现金，有的通过支付宝打到其支付宝账号上的，孔某支付宝打到孔某工商银行卡的钱是其让楼文斌他们把香烟款打到孔某的支付宝账号上，然后孔某再把钱打给其。从汇款明细看，2018年11月7日至12月31日，孔某账号打到余笑银行卡上共2524347元。林某这张银行卡收到操佳敏他们的汇款、现存的钱共133万元，大部分是香烟款。王杰瀚那张银行卡是其向王杰瀚借的，是其在掌握使用，用来接收操佳敏、楼文斌他们香烟款的。 被告人陈夫廷当庭辩解，其和楼文斌、操佳敏有借款往来，操佳敏向其借了130多万，楼文斌向其借了10多万，这两笔款项都是和香烟款一起转账归还给其的。最后一次被查获香烟的售价应该是在150万元左右，其获利没有16万这么多，只有5、6万。 经辨认，“海祥”是倪海祥，“余杭小拉鳖”是操佳敏，并辨认出楼文斌。 被告人楼文斌供述和辩解、辨认笔录，证实2018年11月底，操佳敏提出让“眼镜”在广东省汕头市收购专供出口的卷烟，运输到杭州市余杭区找买家把卷烟销售掉从中赚取差价，其同意了。第一次是2018年12月中旬，其租了一辆箱式货车，卷烟运到杭州市余杭区后，先把卷烟放在倪海祥家。销售的买家是操佳敏联系的，其只联系上海的一个买家。一般都是买家先确定要哪些品牌的香烟、多少数量，然后操佳敏和“眼镜”联系，让他去广东汕头收购卷烟。其和操佳敏各有一辆小轿车，这两辆车是用于探路和送卷烟给买家的。操佳敏让倪海祥帮忙开车和送货，给倪海祥每月6000元的底薪，还有就是送货送一大箱（100条装）10元钱。其和操佳敏、倪海祥还有驾驶员四个人轮换开车，二人开小轿车在前面探路，二人开箱式货车运输卷烟，路上也要进行轮换，到广东省汕头市，其和操佳敏会联系“眼镜”，“眼镜”会开着一辆白色箱式货车来交接卷烟。第一次是操佳敏和倪海祥二人开车送卷烟给买家，一般收现金的，回来他们会把钱交给其，其负责记账。然后其把购买烟的烟款交给操佳敏和倪海祥，让他们到工商银行把钱打到“眼镜”指定的孔某的银行卡上，第一趟货除去开支外，还赚了5万多元钱，其给操佳敏3万元不到一点。后来的两次其因为醉驾被拘留，是操佳敏和倪海祥还有货车驾驶员三个人到广东省汕头市拉卷烟。2018年12月31日，其和操佳敏、倪海祥还有货车驾驶员又到广东省汕头市拉卷烟，这次在返回经过杭新景高速银岭关卡口时被查获。其和操佳敏从2018年11月初开始向陈夫廷购买香烟，打到孔某卡上的十三笔现金共235.58万元和打到王杰瀚账号89.34万元都是支付给陈夫廷的香烟款。其老婆朱某1打到林某银行卡上的68万应该是支付给陈夫廷的香烟款，另外2018年12月25日、2018年12月29日操佳敏分别打了50万元、14.85万元到林某银行卡上都是支付给陈夫廷的香烟款。 被告人楼文斌当庭辩解，操佳敏确实有向陈夫廷借款的情况，且其也向陈夫廷借过钱，大概是13万-16万左右，具体金额其不记得了。最后一次的货物买进来大概是150万左右，卖出去可以卖160万，最后一次的货物是四次里面最多的。倪海祥帮其运过海鲜，其共支付给他6000元，其中大概2000元是支付给他运烟的报酬，其没有告诉过倪海祥是运香烟，也不清楚他是否知道。 经辨认，陈夫廷就是“眼镜”，辨认出操佳敏，并辨认出香烟销售对象方某2、王某1、谢某、葛某等人。 被告人操佳敏供述和辩解、辨认笔录，证实2018年12月中旬，“眼镜”让其和楼文斌帮忙他把走私烟从广东省汕头市运输到杭州市余杭区销售，其和楼文斌又叫了倪海祥帮忙。楼文斌租了一辆轻型厢式货车，楼文斌和其各有一辆小轿车是用来探路和送货给买家的。其和楼文斌、倪海祥还有货车的驾驶员四人轮流开车的，二人开小轿车在前面探路，二人开大货车运输卷烟，共运输了四次。其和倪海祥参与了四次，楼文斌因为醉驾被拘留，参与了二次。每次都是到了广东汕头加油站停在路边，“眼镜”开一辆白色箱式货车在路边交接香烟，然后就回余杭。香烟先放在倪海祥家里，然后用小轿车把香烟送到买家，买家都是支付现金的。其和楼文斌、倪海祥三人都送过香烟给买家，现金收来就把钱存到“眼镜”指定的叫孔某的人工商银行卡上，大部分现金都是其和倪海祥去存的。前三次销售卷烟的钱都打给“眼镜”了，最后一次在运输途中出事了，其就逃了。其微信昵称“余杭小拉鳖”，其记得陈夫廷先后给过其三个账号，主要使用的是孔某账号，另外是王杰瀚和林某两个账号。其看过明细，2018年11月7日至12月31日其和楼文斌先后打到陈夫廷提供的孔某银行卡235.58万元。12月5日至12月18日汇给王杰瀚银行卡上75.48万元。12月25日其汇款给林某账上的50万元也是香烟款。12月28日朱某1汇款68万元给林某账上其不清楚。12月29日林某银行账号上收到14.85万元也是打给陈夫廷的香烟款。 被告人操佳敏当庭辩解，其和楼文斌每个人获利2万多点，其到陈夫廷那里借了130多万，基本上都是和烟款一起转账归还给陈夫廷的，楼文斌还问陈夫廷借了16万。其没告诉倪海祥运送的是香烟，货卸在倪海祥家之后就会被拉走，倪海祥会帮忙拆包和装货并运送给客户。最后一次的香烟出售的话可以卖到140万-150万左右。 经辨认，“眼镜”就是陈夫廷，同时辨认出其销售香烟的对象方某2、王某2、谢某、葛某、朱某2等人。 被告人倪海祥供述和辩解、辨认笔录，证实2018年12月中旬，楼文斌、操佳敏叫其帮忙开车到广东省汕头市去拉货，其共计去广东省汕头市拉货四次，其中第四次被查获了。第一次去广东省汕头市拉货，是其和楼文斌、操佳敏、货车驾驶员四人去的，第二次因为楼文斌醉驾被拘留没有去，操佳敏和他的一个小兄弟、其、货车驾驶员四人去的，第三次其和操佳敏、操佳敏父亲、货车驾驶员四人去的，货运回余杭先都放在其家的院子里。送货主要是杭州、上海、嘉兴、湖州这些地方，送的就是香烟。 被告人倪海祥当庭辩解，其收到的6000元是其帮操佳敏运送海鲜的报酬，其不知道去广州是运输香烟，其也不知道帮忙送货的香烟是从广州运来的。 经辨认，操佳敏就是雇佣其运送香烟的人，陈夫廷就是“眼镜”，同时辨认出销售香烟的对象王某1、谢某等人。 5．证人杨某1证言，证明其和杨某2于2018年1月8日驾驶浙Ａ×××××货车到汕头，杨某2联系了一车6000元运费的“泡货”（很轻的货）回杭州。第二天早上，杨某2开车到一个叫新乡的路口边，“林哥”（陈夫廷）上车指挥车开到仓库门口停好后叫其和杨某2去旁边抽烟聊天。货装好后就出发了，直到1月9日晚上十一点车子开到沪昆高速浙赣收费站的时候被拦下，其不知道车上运的是卷烟。 6．证人杨某2证言，证实其和杨某1于2018年1月8日驾驶浙Ａ×××××货车到汕头，晚上“林哥”告诉其第二天九点半左右把车开到金湖路新乡学校门口，到时会有人在那里接其去装货，拉的是卷烟，运费12000元，并告诉其他也会一起押车去浙江。第二天早上，其跟杨某1说已联系一单6000元运费的“泡货”。其开车到了新乡学校的路口，按“林哥”安排将车开进仓库，其和杨某1去旁边抽烟聊天，后来车子开到沪昆高速浙赣收费站的时候被民警查获。三部手机不是其和杨某1带上车的。“林哥”叫其不要把运烟的事告诉杨某1。 7.证人匡某证言、辨认笔录，证实其是余杭区货拉拉货车司机，其的车牌号是浙Ａ×××××，其共帮一个余杭中泰本地人到广东汕头拉了四次货，前三次每次都是把货卸载海祥家门口。第四次货运回来的时候被查到了。货的纸板箱上面是标“儿童书桌”，具体里面是什么其不知道。 经辨认，倪海祥就是“海祥”，楼文斌就是“胖子老板”。 8.证人倪某1证言，其是倪海祥的父亲。证实2018年11月，倪海祥叫其到余杭中泰中桥跳头那里的马路边收购纸壳箱，其两次共收购720个，放在家里北侧附房里，包装箱上面印有儿童书桌字样的。 9.搜查笔录，证实民警从倪某1家中搜出印有儿童书桌字样的纸板箱720个。 10.证人王某1、谢某、朱某2、周某、方某1证言、辨认笔录，证实操佳敏、楼文斌、倪海祥三人销售卷烟的情况，其中买烟是和操佳敏、楼文斌联系，倪海祥一同送货。 11.证人朱某1证言，其是楼文斌的妻子，证实2018年12月28日，楼文斌因为醉驾被拘留，操佳敏把一些现金交给其，让其把钱存到林某的银行卡上，其记得有68万元。另外操佳敏让其通过ATM机两次把现金存到“孔某”的银行卡里。楼文斌、操佳敏被抓后其才晓得这笔钱是支付给“眼镜”的香烟款。 12.证人倪某2证言，其是倪海祥的堂弟，证实2018年10月，楼文斌让其帮忙开车到广东汕头运输走私香烟，其回绝了。 13.检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押决定书、委托保管财务书，证实玉山县公安局从被告人陈夫廷处扣押云烟（硬JY）5250条、中华（5000出口）香烟500条、玉溪（硬扁DF）500条、利某（长嘴英文）4000条、熊猫（硬5盒时代版出口）1000条、利某（英文）1000条、中华（硬出口）2000条、玉溪（硬出口）450条、红双喜（硬出口）6500条、红双喜（听装）200条、钓鱼台（黄景泰蓝出口）495条、利某（阳光国际版）1500条、玉溪（硬DF）2000条，共25395条。从陈夫廷处扣押金色苹果5手机一部、金色苹果6手机一部、金色苹果6S手机一部、深蓝色vivo手机一部。开化县公安局从楼文斌处扣押利某（阳光印尼2）400条、玉溪（硬扁和谐DF）250条、红双喜（铁金9mg香港纪念版）300条、利某（阳光国际版）1000条、利某（长嘴英文）2900条、利某（阳光印尼）100条、利某（长嘴格鲁吉亚）488条、红双喜（听装）200条、红双喜（硬出口）1500条、中华（硬出口）1000条、利某（软长嘴国际版）500条、云烟（软如意JY）2500条，共11138条，上述卷烟由开化县烟草局保管。从楼文斌处扣押华为HUAWEI一部、NOKIA手机一部、苹果6手机一部，从倪海祥处扣押蓝色OPPO手机一部。2019年3月12日，公安机关从陈夫廷人扣押民币16万元。 14.卷烟鉴别检验报告、涉案卷烟申请价格认定明细表、情况说明，证实2018年1月10日，被查获的13个品种卷烟25395条中真品卷烟23395条，2000条玉溪（硬细支）为假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年1月1日，被查获的卷烟12个品种均为真品卷烟，数量为11138条。2018年1月10查获的卷烟价值共计3733826.85元，其中玉溪（硬细支）价值294060元。2019年1月1日查获的12个品种11138条卷烟均为真品卷烟，批发价格均为183.28元，零售指导价格均为201.61元。 15.电子数据检查工作记录、手机取证报告、监控视频，证实本案的相关事实，其中被告人操佳敏和倪海祥在微信聊天中多次有涉及香烟以及运输线路等内容。 16.房地产租赁合同、收款收据，证实存放卷烟的仓库是陈夫廷租来的。 17.银行交易明细，证实本案卷烟款的交易情况。 18.笔记本，证实被告人操佳敏卷烟款交易明细。 19.抓获经过、到案经过，证实2019年1月4日，被告人操佳敏被杭州市公安局余杭区分局抓获；同年3月12日，被告人陈夫廷自动到开化县公安局投案。 20.监控视频，证实被告人楼文斌汇款的事实。 21.刑事判决书、缴款书，证实被告人楼文斌因犯危险驾驶罪于2018年12月29日被杭州市余杭区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金1000元（已缴纳）。被告人倪海祥因犯赌博罪，于2018年7月27日被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金7000元（已缴纳）。其中被告人楼文斌因危险驾驶罪于2018年12月25日被刑事拘留；被告人倪海祥因赌博罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年3月20日被取保候审。 22.户籍证明，证实四被告人的身份信息。 上述证据能够相互印证，证明本案的犯罪事实，本院确认证据证明力。 对于被告人以及辩护人的辩解辩护意见，本院评判如下： 1.现有证据中只有证人杨某2的证言提及是被告人陈夫廷通知其去运输香烟，但无证据证实被告人陈夫廷是货主，被告人陈夫廷也否认了雇佣杨某2等人运输香烟，故在上家“虎子”未查实的情况下，本院根据现有证据认定系陈夫廷与杨某2等人共同帮他人运送香烟。证人杨某2、杨某1的证言相互印证，证实被告人陈夫廷在运输过程中起了联系、指挥、押车等作用，属于共同犯罪中的积极参与者，应当认定为主犯。故被告人以及辩护人关于陈夫廷不是主犯的辩护意见，本院不予采纳。 2.起诉书指控的第一笔犯罪事实中，因无法查清该批卷烟的销售或者购买价格，故本院根据江西省烟草局出具的价格认定结论认定该批卷烟的价值3733826.85元。在起诉书指控的第二笔犯罪事实中，因被告人操佳敏、楼文斌等人前三次运输卷烟已实际销售，能够查清销售或者购买价格，故应当按照其销售或者购买的价格计算卷烟价值。根据被告人的当庭供述以及有利于被告人的原则，本院认定第四次被查获的卷烟价值为150万元。公诉机关指控前三次楼文斌、操佳敏汇入陈夫廷指定账户的烟款为510余万元，但被告人的当庭辩解相互印证，证实其中146万元为其它债务，故根据有利于被告人的原则，本院认定前三次的烟款为364万元。 3.被告人陈夫廷、楼文斌、操佳敏相互分工，共同倒卖卷烟以获取利益，其中被告人陈夫廷负责收购卷烟，楼文斌、操佳敏负责运输以及出售卷烟，已构成共同犯罪，被告人陈夫廷提出与楼文斌等人不构成共同犯罪的辩解意见，本院不予采纳。被告人陈夫廷、楼文斌、操佳敏在共同犯罪中起主要作用，均应当认定为主犯，辩护人关于认定操佳敏为从犯的辩护意见，本院不予采纳。 4.非法经营行为涵盖生产、购买、运输、储存、销售等多个环节，故只要完成其中任何一个环节，即构成非法经营罪的既遂，被告人陈夫廷已经实施了购买或者销售环节，已经扰乱了市场经济秩序，对该罪客体造成了侵害，构成犯罪既遂，本案系共同犯罪，一人既遂全部既遂，故被告人以及辩护人关于未遂的辩护意见，本院不予采纳。 5.虽然在共同犯罪过程中楼文斌因危险驾驶被刑事拘留，系因意志以外原因不能参加，但该犯罪行为并没有停止，其他被告人仍按照之前的分工继续进行，且被告人楼文斌释放后仍继续从事该犯罪行为，故被告人楼文斌依法应当对全部犯罪行为负责。被告人提出第2、3次运输行为不应该算在其头上的辩解意见，本院不予采纳，辩护人提出以此作为从轻处罚情节的辩护意见，本院不予采纳。 6.微信聊天记录证实被告人倪海祥明知运送的货物为香烟。被告人倪海祥明知他人无烟草专卖许可证仍帮助他人运输、销售假烟，其行为已构成非法经营罪，被告人以及辩护人关于不构成犯罪的辩解辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈夫廷、楼文斌、操佳敏违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营专供出口的卷烟，情节特别严重；被告人倪海祥明知楼文斌、操佳敏非法经营专供出口的卷烟仍提供帮助，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人陈夫廷、楼文斌、操佳敏、倪海祥是共同犯罪，其中被告人陈夫廷、楼文斌、操佳敏系主犯，被告人倪海祥系从犯，本院依法对被告人倪海祥予以减轻处罚。被告人陈夫廷自动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人楼文斌、操佳敏到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人楼文斌在判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当数罪并罚。被告人倪海祥在缓刑考验期间内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关以及辩护人的量刑建议，与之相符部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十一条、第七十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告人陈夫廷犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月12日起至2025年1月14日止），并处罚金200000元。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。 二、被告人楼文斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元；原犯危险驾驶罪被判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金1000元，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月2日起至2023年12月27日止），并处罚金41000元（已缴纳1000元）。剩余罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。 三、被告人操佳敏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2024年1月3日止），并处罚金40000元。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。 四、被告人倪海祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；原犯赌博罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金7000元，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月2日起至2021年9月8日止），并处罚金17000元（已缴纳7000元）。剩余罚金10000元限本判决生效之日起一个月内缴纳。 五、扣押在案的被告人陈夫廷的违法所得60000元由扣押机关予以没收；被告人楼文斌的违法所得25000元、被告人操佳敏的违法所得25000元予以继续追缴，追缴后予以没收。扣押在案的作案工具金色苹果5手机一部、金色苹果6手机一部、金色苹果6S手机一部、深蓝色vivo手机一部予以没收。上述物品没收后均上缴国库。 六、扣押在案的卷烟由扣押机关依法予以处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长 胡    燕    芳 人民陪审员 方吉荣人民陪审员余志耀 二〇二〇年四月三日 法官助理叶俊 书记员汪蓁 附：相关法条 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条第一款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。