安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终470号 上诉人（原审被告）：王庆升，男，1978年2月27日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：许雨晨，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张政，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:曹太山，男，1964年5月2日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人王庆升因与被上诉人曹太山建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初5357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 王庆升上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回曹太山对王庆升的全部诉请;2、本案一审、二审诉讼费用由曹太山承担。事实和理由:一、曹太山未举证证明其施工的粉刷工程质量合格，应承担举证不能的法律责任。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及案涉《君悦学府6＃9＃楼粉刷协议》第四条，承包人请求支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，案涉工程并未验收。其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，曹太山应举证证明其施工的粉刷工程业经竣工验收合格。最后，依据《告知》、《监理工程师联系单》等证据，曹太山施工工程存在质量不合格的情形，其无权诉请支付工程价款。二、一审法院依据《宿州君悦学府二期工程6＃、9＃粉刷》来确定曹太山施工工程量依据不足。首先，案涉《宿州君悦学府二期工程6＃、9＃粉刷》是王庆升基于解决农民工索要工资问题单方向公安部门提交的，并非是与曹太山之间的结算，不能作为确定曹太山工程量及应得工程价款的依据。其次，案涉《宿州君悦学府二期工程6＃、9＃粉刷》载明王庆升已支付工程款为421950元，而一审查明王庆升已支付的工程款是427050元(实际支付数额为428050元)，二者不一致，可见，《宿州君悦学府二期工程6＃、9＃粉刷》所载明的工程量及已付工程款仅是初步概算。最后，一审法院在审理时询问曹大山是否申请对已施工工程量及工程造价进行鉴定，曹太山明确拒绝。曹太山并未提供证据证明其所施工工程量及应得工程款，应承担举证不能的法律责任。三、曹太山无权要求按30元每平方计算工程价款。案涉《君悦学府6＃9＃楼粉刷协议》虽约定粉刷工程的单价为30元每平方，但是该单价包含粉刷、空鼓维修、色差处理、垃圾清理等作业内容，而曹太山在一审中明确承认其系中途退场，不可能进行空鼓维修、色差处理、垃圾清理等作业。合同约定如果曹太山中途退场工程价款结算按照已完成工程量70%结算，曹太山也认可其中途退场，应按照21元（30元*70%）每平方结算。四、曹太山应承担因工程质量不合格产生的人工费、材料费等51520元。如采纳案涉《宿州君悦学府二期工程6＃、9＃粉刷》，则应对其上载明的工程量及施工质量问题等全部内容采纳，一审法院选择性采纳《宿州君悦学府二期工程6＃、9＃粉刷》载明的内容不当。五、王庆升申请一审法院向安徽同济建设集团有限责任公司调取《告知》、《监理工程师联系单》等证据原件，上述证据与查明曹太山施工内容是否存在质量问题等事实相关，一审法院未予准许不当。 曹太山辩称，应按照30元每平方计算工程价款，曹太山中途没有退场，是修补后走的。王庆升打电话之前曹太山就已修补，曹太山是专业的。双方结算也是没有任何凭证，曹太山修补后就走了。走后，曹太山打电话王庆升不接，拖到去年曹太山才起诉。 曹太山向一审法院提出诉讼请求：1、判令王庆升给付曹太山工程款135584.9元；2、一审诉讼费用由王庆升承担。 一审法院审理查明：2016年6月，曹太山开始对君悦学府的6#、9#楼内粉刷进行施工。2016年8月1日，王庆升与曹太山签订《君悦学府6#9#楼粉刷协议》。该协议约定，曹太山承包君悦学府6#、9#楼的所有内粉刷，每平方市场价按建筑面积单价30元/平方米计算，曹太山自愿垫资粉刷完工，完成后王庆升在一个月内开始支付已完成工程量的60%，工程量年底验收合格后付完成工程量的90%，完成验收合格后余款付清，如曹太山中途退场按已完成工程量的70%结算。另查明，王庆升已向曹太山支付工程款427050元。 一审法院认为，曹太山无劳务施工企业资质，其与王庆升签订的《君悦学府6#9#楼粉刷协议》系无效的。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程款的，应予支持。曹太山当庭陈述楼梯部分未粉刷完毕，王庆升在公安机关提供的材料中显示其计算的6#、9#楼的粉刷工程造价为561534.90元，楼梯部分的粉刷费用为46700元，结合上述情况，王庆升对曹太山实际施工的工程造价计算为514834.90元。包括王庆升代替曹太山支付的工人工资1050元在内，王庆升已经向曹太山支付工程款427050元，王庆升还应当向曹太山支付87784.90元。王庆升主张应当扣除因工程质量不合格进行维修的费用但未提供确实充足证据证明曹太山施工存在质量问题且维修需要花费的费用，对该抗辩意见，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：王庆升于判决生效后十日内向曹太山支付工程款87784.9元；二、驳回曹太山的其他诉讼请求。一审案件受理费3012元，由曹太山负担1062元，王庆升负担1950元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，王庆生将其承包的君悦学府6＃9＃楼粉刷工程发包给曹太山施工，双方签订了《君悦学府6#9#楼粉刷协议》，因曹太山没有劳务施工企业资质，一审认定双方签订的《君悦学府6#9#楼粉刷协议》无效正确。曹太山依据《君悦学府6#9#楼粉刷协议》实际进行了施工，本案所涉工程已交付使用，应视为验收合格，曹太山要求王庆生支付工程款应予支持。曹太山依据王庆生出具的《君悦学府6#9#楼粉刷》上的工程量和单价，要求王庆生支付工程款，王庆生对工程量及工程质量提出异议，一审在向曹太山、王庆生释明是否要求鉴定，曹太山、王庆生均表示不申请鉴定，因此一审依据王庆生出具的《君悦学府6#9#楼粉刷》工程量确认曹太山施工工程量，并无不当，王庆生上诉称其出具的《君悦学府6#9#楼粉刷》工程量不能作为实际施工工程量以及曹太山施工的工程存在质量问题证据不足，本院不予支持。王庆生出具的《君悦学府6#9#楼粉刷》计算工程单价为每平方30元，一审以此计算工程款并无不当。王庆生称不应按每平方30元计算，应每平方21元结算，本院不予支持。 综上所述，王庆生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3012元，由上诉人王庆升负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年四月八日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。