广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4764号上诉人（原审被告）：广州市鼎龙国际大酒店有限公司。法定代表人：龙学勤。委托诉讼代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷松茂，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑晓娜。上诉人广州市鼎龙国际大酒店有限公司（以下简称鼎龙公司）因与被上诉人郑晓娜劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郑晓娜一审诉讼请求：1.判令鼎龙公司向郑晓娜支付违法解除劳动合同赔偿金290150元；2.判令鼎龙公司向郑晓娜支付2005年10月20日至2015年12月31日未依法签订劳动合同的2倍工资差额约4000元；3.判令鼎龙公司向郑晓娜支付2008年5月1日至2018年5月3日的五一法定节假日加班费约32184元；4.判令鼎龙公司向郑晓娜支付2016年1月27日至2016年1月28日除夕日加班费2758.62元；5.判令鼎龙公司向郑晓娜支付2012年1月1日至2018年5月31日的周末休息日加班19天加班费17471.26元；6.判令鼎龙公司向郑晓娜支付2012年1月1日至2018年5月31日的延时加班42天加班费28965.52元。一审法院认定事实：双方的争议事项为第（三）至（六）项，对其他事项无争议。（一）仲裁情况：郑晓娜向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。仲裁委作出穗天劳人仲案（2018）5033号仲裁裁决书，裁决：鼎龙公司向郑晓娜支付解除劳动关系经济补偿金134550元并驳回郑晓娜的其他仲裁请求。郑晓娜不服上述裁决，向一审法院提起诉讼，鼎龙公司未对上述裁决提起诉讼。（二）郑晓娜在职情况。郑晓娜于2005年10月20日入职鼎龙公司任客户经理，于2012年1月20日郑晓娜、鼎龙公司双方最后有签订合同期限为2012年1月20日至法定的终止条件出现时止的劳动合同，郑晓娜最后工作日为2018年9月7日。（三）离职前十二个月平均工资问题。郑晓娜在劳动仲裁阶段主张其离职前十二个月工资为：基本工资10000元+工龄补贴150元+通讯补贴200元+不固定提成+其他不固定补贴。但郑晓娜未明确提出具体数额。鼎龙公司向一审法院提供《银行流水》拟证明郑晓娜离职前十二个月的平均工资为10350元。郑晓娜对《银行流水》有异议，主张该证据没有原件，且时间太长无法确认。经查该《银行流水》即为鼎龙公司在劳动仲裁阶段提交的《转账记录》，显示：鼎龙公司以银行转账形式向郑晓娜支付工资依次为2017年10月18日7892.64元、2017年11月10日7756.56元、2017年12月8日8130.78元、2018年1月10日8110.62元、2018年2月9日7931.58元、2018年3月9日8096.78元、2018年4月10日8115.74元、2018年5月10日7822.14元、2018年6月8日8119.54元、2018年7月10日7940.46元、2018年8月10日7974.58元、2018年9月10日7909.06元。一审法院认定及理由：郑晓娜虽对鼎龙公司提交的《银行流水》不予确认，但其在诉讼阶段未提供证据证明其离职前十二个月具体工资或工资构成，郑晓娜在劳动仲裁阶段主张的月工资构成固定部分为10350元与鼎龙公司主张的郑晓娜离职前十二个月平均工资一致，亦与银行流水差异不大，故一审法院确认郑晓娜离职前十二个月平均工资为10350元。（四）关于解除劳动关系原因。郑晓娜主张于2018年9月7日收到鼎龙公司发出的解除通知，其工作位置被其他员工占用，宿舍均已被收回，故之后未再回去上班。郑晓娜拟证明其主张，向一审法院提交《解除劳动合同通知书》、《终止劳动关系协议书》、《微信聊天记录》、《终止劳动关系协议书》。鼎龙公司确认《解除劳动合同通知书》的真实性和合法性，但关联性不予确认，主张其是依法解除劳动关系，对其于证据不予确认，根据协议内容以及聊天记录可看出双方就劳动关系解除进行协商，郑晓娜并未接受该协商的结果，表明双方劳动关系并未在此时间解除，结合之后郑晓娜进行休假、调休以及沟通工作的安排可以予以证实之前的劳动关系并未由鼎龙公司单方解除。该《解除劳动合同通知书》显示：“因市场环境影响，公司亏损严重，经营方式需要进行调整，且公司需要重新装修约1年的时间，导致双方签订的劳动合同无法继续履行，经公司多次与你协商变更劳动合同，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，……，公司即日与你解除劳动合同……”，落款处有鼎龙公司公章，日期为2018年9月7日。该《终止劳动关系协议书》显示内容：鼎龙公司于2018年9月7日制作的郑晓娜与鼎龙公司协商一致解除的协议及相关条款，落款处有鼎龙公司加盖公章，郑晓娜未签名确认。鼎龙公司则主张，因企业受市场环境影响，经营发生重大改变，鼎龙公司需由第三方希尔顿接管，重新装修一年多，双方无法继续履行劳动合同，经与郑晓娜多次协商无果，故当天向其发出解除劳动合同通知书，鼎龙公司当时同意支付一个月代通知金10350元+补偿金134550元（按其实际工龄）。鼎龙公司为证明其主张，向一审法院提交《管理协议》、《室内设计合同书》、《室内外改造设计合同》、《鼎龙公司相片》、《广州鼎龙国际大酒店同工离职手续表》、《三次会议纪要》、《鼎龙国际大酒店市场营销部员工工作安排确认书》、《参加变更劳动合同会议通知书》、《参会人员签到表》、《微信聊天记录》、《利润表》。郑晓娜对鼎龙公司的证据均不予确认，其确认鼎龙公司的确在装修，但与本案无关联性，《利润表》是鼎龙公司自行制作的，且利润表存在很大的出入，很明显是复制、粘贴形式。一审法院认定及理由：关于解除劳动合同的问题。鼎龙公司主张因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，故经与郑晓娜协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，因而与郑晓娜解除劳动合同。但一审法院经审查后认为，鼎龙公司经营方式需要调整以及需要装修等，属于鼎龙公司根据经营情形所自行作出的主观调整，并不属于客观情况发生重大变化；且鼎龙公司作为企业经营者，应当预计到在市场经济环境的各种情形，即便市场环境变化导致其进行调整亦属于企业自身作出正常调整不属于客观因素；此外，在市场环境下，企业进行调整，也需考虑劳动者的合法权益，其亦可在其企业内部安排郑晓娜在薪资等基本不变的情形下通过调岗、培训等方式进行安排，或者是在停业期间定期支付必要生活费用待停业结束后恢复郑晓娜正常工作状态而不是采取解除劳动关系的措施。综上，一审法院认定鼎龙公司解除与郑晓娜的劳动关系依据不足，系违法解除，应依法支付郑晓娜经济赔偿金269100元（10350元×13个月×2倍）。（五）关于未依法签订劳动合同的二倍工资差额。郑晓娜主张该项差额，鼎龙公司对此有异议。一审法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，郑晓娜主张的2005年10月20日至2005年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持。（六）关于加班费问题。郑晓娜主张2008年5月1日至2018年5月3日的五一法定节假日加班30天，2016年1月27日至1月28日除夕日加班2天，2012年1月1日至2018年5月31日的周末休息日加班19天，2012年1月1日至2018年5月31日的延时加班42天。郑晓娜为证明其主张，向一审法院提交《加班明细表+交易会五一上班证明》、《总值排班表》、《各相关领导签名模式》。鼎龙公司对上述证据不予确认，其主张上述证据没有原件，且很多证据与本案没有关联性。另郑晓娜向一审法院提交《告知书/假期申请意愿书等相关发送证明》拟证明其不同意其在2018年7月30日收到的鼎龙公司发出的《休假通知》，并提出可休假期17.5天安排在2018年9月20日至10月19日上午。鼎龙公司对此亦不予确认。一审法院认定及理由：郑晓娜主张其在2008年5月1日至2018年5月3日的五一法定节假日加班30天，2016年1月27日至2016年1月28日除夕日加班2天，2012年1月1日至2018年5月31日的周末休息日加班19天，2012年1月1日至2018年5月31日的延时加班42天，但其提交的《加班明细表+交易会五一上班证明》、《总值排班表》等证据没有原件且未经过公证，上述证据证明力不足，且郑晓娜作为酒店客户经理，其工作时间、工资支付等根据行业特点本身即具有工作时间较为灵活、工资报酬中实际已经包含有一定多劳多得的加班工资性质。综上，一审法院认定郑晓娜主张加班工资依据不足，对郑晓娜的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年11月11日作出判决如下：一、鼎龙公司自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付郑晓娜违法解除劳动合同关系经济赔偿金269100元；二、驳回郑晓娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由鼎龙公司负担。判后，上诉人鼎龙公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鼎龙公司无需支付郑晓娜违法解除劳动关系的经济赔偿金269100元；2.诉讼费用由郑晓娜承担。事实和理由：一审法院认定鼎龙公司支付郑晓娜违法解除劳动关系的经济赔偿金是错误的。1.根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条的规定，本案中，鼎龙公司因经营不善，长期亏损严重，对经营方式进行调整，被第三方希尔顿酒店兼并，并对经营场所进行长达两年的全面装修。根据前述规定，企业被兼并属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。2.根据《劳动合同法实施条例》第十九条的规定，本案中鼎龙公司的行为属于生产经营发生严重困难及经营方式调整，应属于客观经济情况发生重大变化。3.鼎龙公司没有恶意解除郑晓娜的行为。鼎龙公司在出现该客观情况后，第一时间向包括郑晓娜在内的所有员工进行会议通知，其中2018年6月4日及6月15日的会议，郑晓娜还直接参加了。鼎龙公司又于2018年7月11日与郑晓娜协商装修期间的劳动关系变更处理，还于2018年7月24日及26日与郑晓娜协商变更劳动关系，但郑晓娜不同意鼎龙公司提出的协商内容。鼎龙公司已经穷尽一切方式与郑晓娜协商变更劳动关系，协商解除劳动关系，但是郑晓娜却故意不予接受，鼎龙公司作为一家民营企业，在目前经济大环境不顺的情况下，长期亏损严重，不得不对经营方式进行调整，大部分员工都予以体谅并协商解除劳动关系，而郑晓娜却以此机会要求双倍赔偿金。劳动合同法双倍赔偿金的立法目的是打击故意违法解除劳动关系的用人单位，而不是给带有目的性的劳动者获取不法利益的工具。被上诉人郑晓娜服从一审判决，不同意鼎龙公司的上诉请求。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审庭询时，郑晓娜主张其职位为酒店销售，其知道酒店需要整体停业装修的事实，亦参加了鼎龙公司2018年6月4日、15日的行政例会，二审时酒店外观已经装修完毕，但是尚未营业。根据鼎龙公司2018年6月4日、15日的行政例会会议记录记载，该两次例会主要系对鼎龙公司整体停业装修事宜进行布置，郑晓娜作为销售部经理参加了会议，负责会员清退、团队预定转移等工作。又查明，根据鼎龙公司一审时提交的《鼎龙国际大酒店市场营销部员工工作安排》，针对鼎龙公司内部安全整顿、暂停对外营业期间，鼎龙公司对市场营销部员工进行工作分流，并提供了几种工作安排由劳动者进行选择，包括：选择无薪休假，直到希尔顿酒店开业，并通知返回参加培训、上岗；选择到集团鼎龙湾进行工作支援，直到希尔顿酒店开业并通知返回参加培训、上岗；选择到集团广州卡丽酒店进行工作支援，直至希尔顿酒店开业并通知返回参加培训、上岗。郑晓娜在该表上述选择处均打叉，并表示此确认书出处不明，各安排的工作分流不详，如工龄、工资等。二审庭询时，郑晓娜对该确认书的真实性予以确认，并表示该确认书是公司人事放在其桌面，而没有明确是集团还是酒店作出的决定，且该确认书中广州的工作地点在白云区，其之前的工作地点是在天河区，两地相隔太远了，不能接受。又查明，根据郑晓娜提交的微信聊天记录，备注为鼎龙集团人事的微信账号向郑晓娜发送信息，内容主要为：公司决定与郑晓娜解除劳动关系，并且依照协议书补偿款项，请郑晓娜回公司办理相关手续，逾期公司将把终止劳动关系通知书寄送到郑晓娜户籍所在地，如郑晓娜有不同意见可以提出。鼎龙公司确认该信息的真实性，但是表示该信息为鼎龙公司表达解除劳动关系的意向，并未最终解除郑晓娜的劳动关系，后续双方就休假以及变更工作岗位问题有继续进行协商。鼎龙公司于2018年7月23日、24日、26日三次向郑晓娜发送参加变更劳动合同会议通知书，通知郑晓娜就变更劳动合同进行协商，根据实际情况提供岗位给郑晓娜选择，郑晓娜若自认为自己符合什么岗位亦可提出，公司将根据实际情况作出适当调整。郑晓娜回复因公司已经于2018年7月18日通过微信信息解除双方的劳动关系，不同意对劳动合同进行变更，暂时不考虑鼎龙公司所提出的方案。二审庭询时，郑晓娜陈述鼎龙公司工资发放到2018年9月7日，其于2018年9月10日提起仲裁，并认为鼎龙公司后续发放工资以及协商岗位行为属于对其违法行为的纠正，所以其不同意对劳动合同进行变更。再查明，二审庭询时，鼎龙公司同意按照一审法院认定的10350元作为计算基数，支付郑晓娜13个月的经济补偿金和1个月的代通知金。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、鼎龙公司解除郑晓娜劳动合同的时间。二、鼎龙公司解除与郑晓娜的劳动关系是否符合客观情况发生重大变化的情形。关于鼎龙公司解除劳动合同的时间问题。郑晓娜主张鼎龙公司于2018年7月18日已经违法解除双方的劳动合同。对此本院认为，结合郑晓娜未同意《鼎龙国际大酒店市场营销部员工工作安排》所列明的所有变更劳动合同的选项等事实，可以认定在双方未能就协商变更劳动合同事宜达成一致的情况下，鼎龙公司确实向郑晓娜提出了解除劳动关系的意向，但是从该信息最后明确郑晓娜可以提出不同意见等表述来看，该决定并非最终决定，只是双方协商过程中鼎龙公司的提议和邀约。而从郑晓娜所提交《终止劳动关系协议书》来看，郑晓娜未在该协议书上签字，即未同意鼎龙公司协商解除劳动关系的邀约。随后，鼎龙公司亦继续向郑晓娜发放工资至2018年9月7日，且在2018年7月23日、24日、26日三次与郑晓娜继续协商变更劳动合同的问题。由于郑晓娜未能接受劳动合同的变更，鼎龙公司最终在2018年9月7日以双方协商未达成一致为由，正式向郑晓娜发出《解除劳动合同通知书》。故综合以上事实，本院认为双方的劳动关系在2018年7月18日尚未解除，而是在2018年9月7日正式解除。关于鼎龙公司解除与郑晓娜的劳动关系是否符合客观情况发生重大变化之情形的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”对此，本院认为，上述法律条文所规定的“客观情况发生重大变化”，具体系指当劳动合同有效成立后，在合同履行过程中发生的客观情况与劳动合同订立时赖以成立的基础相比，产生了重大变更，如果继续履行劳动合同会显失公平或不能实现合同目的，因而允许双方当事人对于合同的内容进行变更或解除；同时，在双方无法协商一致的情况下，基于劳动法律法规保障劳动者合法权益之特殊立法目的，由用人单位支付劳动者一定的经济补偿解除劳动合同，以保障劳动者的基本生存权益。上述条款所指的“客观情况”，除了不能归咎于双方的客观原因之外，亦不能绝对地排除用人单位的企业行为，如：参照《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条之规定，“客观情况”还应包括企业迁移、企业资产转移、被兼并以及企业的分立、合并等情形。若用人单位作出的决定并非针对劳动者，不能因该行为系用人单位作出，而否定客观情形已经实际发生了变化之结果，而应公平地衡量该行为所导致的变化情况是否足以产生变更劳动合同的必要性。具体到本案中，双方均确认鼎龙公司处于长期整体停业装修状态。虽然郑晓娜主张停业装修决定为鼎龙公司主动作出，但是根据双方均确认的行政会议纪要，在该停业装修期间鼎龙公司酒店客户均需进行清退或者预订转移，而郑晓娜本身岗位属于酒店销售，鼎龙公司在停业装修期间客观上确实无法继续为郑晓娜提供劳动岗位。鉴于鼎龙公司目前整体经营状态与双方劳动合同订立时所依赖客观基础相比，确实发生了重大的变更，若强行要求鼎龙公司按照原合同履行则会产生显失公平的情形，因此鼎龙公司与郑晓娜协商变更劳动合同存在必要性，应该予以认可。实际上，鼎龙公司确实多次与郑晓娜进行协商，并为郑晓娜提供了多种的合同变更方案，其中包括了广州市内其它酒店暂时性的工作支援等，同时也保障了郑晓娜提出不同意见的权利。在郑晓娜对于鼎龙公司所提供的变更方案均不同意，但又未提出可替代方案的情况下，应该视为双方协商未能达成一致。故，鼎龙公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项，以双方未能协商一致为由解除郑晓娜的劳动关系，并未违反法律的规定。一审法院认定鼎龙公司违法解除劳动合同有误，本院依法予以纠正。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，鼎龙公司在二审时同意按照一审法院所认定的离职前十二个月的平均工资10350元作为计算基数，支付郑晓娜13个月的经济补偿金和1个月的代通知金，并未违反法律规定。鉴于解除劳动关系的赔偿金与解除劳动关系的补偿金、代通知金，均系基于劳动关系解除该事实的法律后果。鼎龙公司同意支付的金额未超出郑晓娜请求的金额范围，故本院予以照准。即，鼎龙公司应该向郑晓娜支付解除劳动关系的经济补偿金134550元（10350元/月×13个月）以及代通知金10350元。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29072号民事判决第二项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29072号民事判决第一项为：广州市鼎龙国际大酒店有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付郑晓娜解除劳动关系的经济补偿金134550元以及代通知金10350元；三、驳回郑晓娜的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由郑晓娜负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年四月十七日书记员  王威淞杨昕