浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终305号 上诉人（原审被告）：褚伟华，男，1982年10月9日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：程垠，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:程梦琦，浙江六和（湖州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：孙海欧，男，1976年3月28日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：余江泽，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人褚伟华因与被上诉人孙海欧买卖合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初5566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 褚伟华上诉请求：1.依法撤销(2019)浙0502民初5566号民事判决，改判驳回孙海欧的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由孙海欧承担。事实与理由：一、本案认定事实错误，一审判决认定孙海欧已按照协议约定退还燃料油至褚伟华处的事实错误。本案中双方的争议焦点为孙海欧是否按协议退还“原物”及退还的数量。根据举证责任，应当由孙海欧举证证明其已经按协议约定退还“原物”及退还数量。但显然一审证据不足以证明孙海欧的全部主张。1.孙海欧在一审中未提供签字的过磅单和收货单。原审庭审中，双方对孙海欧更换车辆，现场卸货但未过磅的事实无异议。但孙海欧称货物卸载完毕，而褚伟华方称货物未卸载完毕，即使根据日常生活经验和逻辑，褚伟华如果收货，应当出具签字的过磅单和收货单，而当时褚伟华方表明拒收后并没有向孙海欧方出具相关收货单据，不能认定孙海欧已将燃料油退还至褚伟华处。二、一审错误分配举证责任。根据“谁主张，谁举证”的原则，孙海欧作为原告方应当举证证明其履行了退货义务及退货数量。一审以褚伟华抗辩拒绝接受货物及到货非“原物”，但未提供证据为由，支持孙海欧主张，显然在举证责任分配上严重不公。1.双方对孙海欧退货时更换了原油罐车的事实无争议。2018年3月7日，孙海欧方退还燃料油至褚伟华处时所驾驶的油罐车并非褚伟华交付燃料油时的那辆车，经过褚伟华厂中工人的检查发现，退还的油中有一半都是水，并且有很大的气味，从油的质量和油罐车的更换方面来看，按照一般人的逻辑，完全有理由怀疑孙海欧方换油，退还的油并非一开始交付的油，基于此，褚伟华方拒收货物。基于存在更换原油罐车的事实，根据民事诉讼举证高度盖然性原则，举证责任应当转移至孙海欧一方。2.聊天过程中对方并没有否认换油。从褚伟华与小孙（孙海欧的儿子）的聊天记录中可以看出，褚伟华强调了退还的油中一半都是水，油没卸完车就走了，自己只是帮忙处理孙海欧拉来的油，这些小孙都没有予以否认。有理由认为孙海欧方做出了换油的行为，退还的油并不是当初褚伟华方出厂的油。三、一审判决导致公平性严重失衡。原审判决直接导致了褚伟华既没有收到退货，损失了油罐车运费，而且因本案判决还必须承担全额货款及违约损失。显然，本案在未能查明孙海欧是否按协议退货，以及缺乏具体退货数量的情况下。在双方对退货存在争议的情况下，将本案所有可能产生的损失全部归责于褚伟华，显然存在严重不公。 孙海欧辩称：1.原审法院认定事实清楚。首先，在原审法院审理过程中，褚伟华承认孙海欧将燃料油退回的行为。其次，孙海欧提供的证据4、5能够证明褚伟华将运输费及延期费支付给了油罐车司机。再次，如褚伟华未收到退回的燃料油，不可能愿意支付运输费及延期费。结合庭审中双方陈述，原审法院认定孙海欧已经按照协议约定将燃料油退还给褚伟华事实清楚。2.原审举证责任分配正确。褚伟华已举证证明将燃料油退还至孙海欧处，褚伟华在未提交任何证据的情况下系臆测孙海欧换油。 孙海欧向一审法院诉请判令：褚伟华立即向孙海欧支付货款本金及损失共计110000元，并支付以上款项为基数自2018年5月6日起至实际款清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。 原审法院认定事实如下：2018年2月，孙海欧向褚伟华购买燃料油，并于27日支付货款83168元。2018年3月5日，孙海欧与褚伟华签订协议书一份，该协议书载明：“孙海欧购褚伟华燃料油36.16吨，单价2300元/吨。因故退还给褚伟华回厂处理，褚伟华按实际收货结算，褚伟华以同等数量合格品交付孙海欧，这个批次产品产生的三万元整的额外费用，以后以每车货优惠5000元补贴给孙海欧，如因褚伟华二个月内拿不出合格的产品，褚伟华应退还孙海欧全款11万元整”。同月7日，褚伟华支付油罐车运费及延误费12960元。现双方对履行协议书产生争议，以致纠纷成讼。 原审法院认为：2018年3月5日，双方对退货事宜进行了约定，即孙海欧应将燃料油退还给褚伟华，而褚伟华以实际收到的数量进行结算。现褚伟华抗辩2018年3月7日，在油罐车司机卸油的过程中，发现车不对，油不对所以没有接受货物，根据上述抗辩可知，孙海欧已应按照协议约定，将燃料油退还至褚伟华处。至于褚伟华拒绝接受燃料油以及其提出的油存在问题，不是其出售的油的抗辩，则应由褚伟华提交证据予以证明。现褚伟华未提交相应的证据予以证明孙海欧返还的油存在问题，其拒绝接收货物的理由不能成立，现因褚伟华的原因导致双方无法对货物的实际数量进行结算，故应由褚伟华承担返还全部货款的民事责任即返还孙海欧已付货款83168元。至于损失，约定过高，原审酌情予以调整，根据本案的实际情况，拟以83168元为基数按照年利率6%的1.5倍从2018年5月5日计算至判决之日合计为12267元为宜，对超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、褚伟华返还孙海欧货款本金83168及损失12267元，合计95435元，限于判决生效之日起十日内支付；二、驳回孙海欧其余的诉讼请求。如褚伟华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1250元，保全费1070元，合计诉讼费2320元，由孙海欧负担307元，褚伟华负担2013元。 褚伟华二审提交褚伟华与微信号为×××小孙烧火油之间2018年3月20日以及4月18日的微信聊天记录一份，证明褚伟华在聊天记录中向孙海欧强调了其退还的一半都是水，油没卸完车就走了，自己只是帮忙处理孙海欧拉回来的油，孙海欧对于这些事实没有否认。 孙海欧质证认为：首先，褚伟华二审中提交的证据，并非民事诉讼法规定的新的证据。其次，褚伟华对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。1.该聊天记录双方身份无法确认。2.该聊天记录与本案没有关联性。3.就褚伟华提到的微信聊天记录里面对方说有一个“好的”，但是孙海欧发现前面褚伟华还说过一句，“等厂里政府能给电生产吧，我想想办法。”孙海欧认为该“好的”不是对第一句的“上次拉一半全是水，油都没卸完车就走了”的回应。综上，孙海欧认为该证据不应被法庭采纳。 孙海欧二审未提交新证据。 对褚伟华提交的证据，孙海欧核实后认可是孙海欧之子与褚伟华的聊天记录，对该证据真实性予以认定，但从聊天记录内容分析，主要内容是孙海欧一方催促褚伟华交付合格的油品，而并非是对褚伟华主张事实的认可，故对褚伟华主张的证明内容不予采信。 二审审理查明事实与一审相同。 本院认为，褚伟华与孙海欧在2018年3月5日签订了协议书，约定：孙海欧购褚伟华燃料油为36.16吨，单价2300元/吨，因故退还褚伟华回厂处理，褚伟华按实际收货结算，褚伟华以同等数量合格品交付孙海欧，……如因褚伟华二个月内拿不出合格的产品，褚伟华应退回孙海欧全款11万元整。本案中，褚伟华对孙海欧已经向其退还燃料油的事实并无异议，但主张孙海欧退还的货物并非褚伟华交付的货物，而且退还数量不明确，不应由褚伟华承担全部损失。根据本案查明的事实，褚伟华收到货物后向司机支付了运费及延期费，并无证据证明其在第一时间向孙海欧提出货物质量及数量异议，根据褚伟华二审提交的聊天记录，孙海欧一方问褚伟华“油什么时候可以拉了”时，褚伟华虽有提及“一半全是水，油都没卸完车就走了”、“里面全是水”等内容，但褚伟华并未明确拒绝孙海欧要求其交付油的请求，而是表示“等厂里政府能给电生产吧，我想想办法”、“不能生产等我回来在说”、“回来再说现在没电也没法弄”，孙海欧一方也明确表示“这本来就是你的货啊”，根据双方的聊天内容，褚伟华也对收到退货的事实予以认可，双方协议约定，褚伟华应当对实际收货进行结算，现褚伟华对退货数量及质量提出异议，却既无证据证明退货并非其之前向孙海欧交付的货物，也不能对收到的货物具体数量予以明确，且在双方约定的期限内未向孙海欧交付合格产品，原审据此判令褚伟华承担举证不能的责任并无不妥。 综上所述，褚伟华上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人褚伟华负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年四月十六日 书记员  樊 艳