四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川34刑终46号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴昊，男，汉族，四川省西昌市人，生于1980年6月19日，大学文化，西昌市住房制度改革领导小组办公室科员，住西昌市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月12日被西昌市公安局取保候审。 辩护人陈莹，四川谦亨律师事务所律师。 四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人吴昊犯诈骗罪一案于2019年12月9日作出（2019）川3401刑初485号刑事判决。原审被告人吴昊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省凉山彝族自治州人民检察院指派检察员杨柳、吉史果果出庭履行职务，上诉人吴昊及辩护人陈莹到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，被告人吴昊系西昌市住房制度改革领导小组办公室工作人员。2017年10月，被告人吴昊了解到被害人曾某、王某1夫妇有购买经适房的需求后，向其表示能帮忙买到西昌市交通局的经适房。被害人夏某、朱某知晓后也先后向吴昊表示帮其购买西昌市交通局的经适房。被告人吴昊在自己手中并无房源，也没有经适房分配权的情况下，以收取购房款为由，先后多次从被害人曾某、夏某、朱某处骗取人民币432800元用于个人消费。 2018年年底，被害人要求吴昊交房，吴昊拿出三套钥匙交予夏某等人，夏某前往西昌市交通局经适房工地查看，发现吴昊给的钥匙有假，被害人便多次要求吴昊交房或退款，吴昊以三人系分批交款需单位领导签字同意后分批退款为由于2019年2月21日、22日退还了三名被害人每人一万元后以各种理由搪塞拒不露面。 2019年3月1日，夏某、曾某向公安机关报案；2019年3月5日，朱某向公安机关报案。2019年3月5日晚时许，吴昊将自有奔驰轿车（号牌为川Ａ×××××）抵押在被害人夏某处。2019年3月6日西昌市公安局立案。2019年3月8日吴昊将夏某、曾某、朱某全部被骗资金退还给三名被害人，三人对吴昊予以谅解。2019年3月11日吴昊向公安机关投案。 原判认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书，证实：2019年3月1日，被害人夏某、曾某到西昌市公安局宁远派出所报案称被吴昊诈骗，宁远派出所于3月2日受案登记；被害人朱某于2019年3月5日到西昌市公安局宁远派出所报案称被吴昊诈骗，宁远派出所于当日受案登记；西昌市公安局于2019年3月6日决定立案侦查； 2、被告人吴昊的基本情况、户籍信息，证实被告人吴昊已达完全刑事责任年龄； 3、到案经过，证实被告人吴昊于2019年3月11日到公安机关投案； 4、被害人夏某转款凭证及收条证明，证实被害人夏某多次向被告人吴昊转款，共计156600元； 5、被害人朱某转款凭证及收条证明，证实被害人朱某两次向被告人吴昊转款，共计166600元； 6、宁远派出所情况说明，证实被害人曾某交给吴昊的购房款全是现金，曾某无法提供付款凭证，吴昊到案后，已将曾某购房款如数退还； 7、吴昊建行银行卡流水，证实吴昊持有的中国建设银行（卡号为：48×××76）从2017年10月至2019年3月1日的交易流水情况； 8、平安银行账户明细，证实平安银行成都成华支行于2019年3月7日向被告人吴昊发放贷款300000元，吴昊于当日转款给夏某300000元； 9、谅解书，证实被告人曾某、夏某、朱某对被告人吴昊的诈骗行为予以谅解； 10、物证照片，证实公安机关对吴昊交予被害人的房屋钥匙进行拍照取证； 11、还款凭证，证实被告人吴昊于2019年3月8日将三名被害人的购房款全部归还； 12、在逃人员登记表，证实西昌市公安局于2019年3月8日对被告人吴昊上网追逃； 13、吴昊书面陈述、被害人曾某、朱某出具的证明，证实2019年3月5日被告人吴昊将其自有奔驰轿车抵押在夏某处，作为归还购房款保障； 14、吴昊与夏某短信交流截图； 15、证人李某的证言，证实：吴昊在西昌市房改办负责党建工作，没有负责经适房资格审查和分配工作，吴昊在交通局没有分配经适房，也没有保管经适房的钥匙； 16、证人肖某的证言，证实：吴昊在房改办负责党建工作，他没有负责经适房资格审查和分配工作，他手上也没有经适房房源出售，西昌市未分配的经适房钥匙不由吴昊所在办公室保管； 17、证人秦某的证言,证实：2017年的时候，吴昊向我打听过是否有同事转让房子的事，我说我不清楚； 18、证人王某2的证言，证实：2019年3月份，我在交通局附近的路边遇到吴昊，他问我交通局的经适房是否有人愿意转让名额，我就告诉他现在交通局的经适房名额都已经分配完了，我没听说谁要转让名额，就这样聊了两句我就走了； 19、被害人夏某的陈述，证实：2018年2月份左右，当时王某1给我讲了她通过吴昊在买大树子那边交通局的经济适用房，这样我想着我在西昌也没得房子，也想买一套来住。我就叫王某1问一下吴昊还有房子卖不，吴昊回话说还有，这样我就通过王某1认识了在西昌市房改办上班的吴昊。后面有一天，吴昊就到我们家来了亲自谈买房子的事情，当时在场的有我和我老婆，还有王某1，吴昊对我说，他在西昌市房改办上班，这个房子的位置在大树子那边交通局的经济适用房，他看我也确实可怜，整一个140平方的给我，每个平方的单价在2700元-2800元，总价大概在四十几万，然后他负责把房子的手续也办理好给我。接着他就叫我写了一份申请书，是写给西昌市房改办的，大概内容是我没得住房，想申请住房之类，写好了直接交给吴昊。然后吴昊就让我先交住房的预付款，当时他要六万，我就取了六万的现金，直接存入了吴昊给我的一个建行卡号里面。过了一段时间，吴昊又给我打电话过来说事情整的差不多了，让我再打钱给他，这样前前后后三、四次我总的给他建行卡上存了156600元的现金，到后面差不多到去年年底了，我想着咋个还没看到房子，我就问吴昊，他说房子的钥匙他都拿到了，然后他还亲自把房子的钥匙给我送过来，当时我还问他具体的单元和楼层是多少，他说暂时先拿到，我也就没有多问。后面我拿钥匙回去想了一下，我又跑到交通局房子的工地上问了一下，工地的工人说的最大的房子都是120个平方，没得140平方的，我觉得不对，房子的钥匙估计也是假的，我就打电话联系吴昊，然后提出去看房，吴昊就各种找理由，后面我提出让他退钱，吴昊说那些钱都交到交通局的账户上，要退钱需要领导审批，领导不在等各种理由来搪塞我，后面在2019年2月22日他才给我打了一万元钱，这两天我又联系他，他又以各种理由敷衍我，不想退我的钱，我才来公安机关报案； 20、被害人朱某的陈述，证实：2018年10月左右，我听说夏某在吴昊手上花钱买了大树子交通局的房子，当时我也想买一套，经夏某介绍，吴昊答应卖房子给我，我就先后打了166600元钱到吴昊的帐上，过年前发现有问题，他一直不让我们去看房，后面给了我一套钥匙，还说钥匙拿错了，看不到房子。到了2019年2月13日，夏某代表我们找吴昊说房子的事，吴昊说房子拿不到答应把钱退给我，当时还打了一张166600元的收条。这几天吴昊一直说在成都，不和我们见面，所以我来报警； 21、被害人曾某的陈述，证实：2017年10月份左右，吴昊跟我们说他能拿出房子卖给我，我有买房意向，就和他谈了这个事，到了2018年3月份，吴昊说交通局大树子那边有套房子，面积有一百多平方，后面我们就陆续付了119600元，到了今年过年前，我还没有拿到房子，我找吴昊要房子，他拿不出房子，我们觉得被他骗了，我就找吴昊退钱，到了2019年2月21日他退了一万元给我，说后面的钱分三次全部退完，后面他就不接电话，不见我们； 22、被害人王某1的陈述，证实：大概是2017年的时候，我们在饭桌上说起房子的事，讨论房子很贵，吴昊说他能搞到单位的房子，价格在1000元-2000元一个平方。过了一段时间，我接到吴昊的电话，他问我要不要房子，我说想买一套，我就付了13000元的订金，又过了几天吴昊打电话说有几套房子，问我要不要，我就和好朋友夏某说了，他也想要一套，后面老夏又跟他的朋友朱某说买房子的事，我们三家就交了钱给吴昊，吴昊答应帮我们申请房子。我们没有书面协议，交了钱，吴昊让我们发了身份证给他，还让我们填了房子的申请表，填好后交给吴昊了。交了钱以后，我们三家一直追问吴昊要房子，吴昊说2018年年底就能拿到房子，快过年的时候，我们又问吴昊房子的事，吴昊说我们的房子分在大树子交通局那里，夏某知道市交通局的房子已经分了，就问吴昊要房子，吴昊叫我们三家人在南坛小区门口，那天我们从中午等到下午吃饭的时候，吴昊都不露面，我们就一起在夏某家里等，等到晚上九点过以后，吴昊来了，说房子没有问题，马上就分了，过了一段时间，我们打电话给他，他总是说有事，我到办公室也找不到他。吴昊还给了老夏三套房子的钥匙，结果老夏跑到交通局小区没有看到房子，吴昊说的房间打不开门； 23、被告人吴昊的供述与辩解，证实：2017年底，曾某和我认识后，知道我在房改办工作，他说想买一套经济适用房，找我帮忙，开始我没有答应，后来他多次找我，我就答应了。当时曾某说想买城管局或交通局的经适房，要求是高层，面积在130平方左右的。我说这个事会放在心上，如果我知道有人分到了房子要转让的话就帮他联系。曾某说先交点订金给我，我就把账号给他了，他就转了119600元到我银行卡上。夏某知道我在帮曾某买经济适用房后，也想买一套，所以又找到我，我答应了，让他转了156600元到我的银行卡上，朱某知道后也想买，也转了166600元给我。到了2018年7月份，他们找到我，说交通局房子主体起来了，问我房子的进展如何，我说房子还没有验收没有分配。到了年底他们多次找我问房子的事，到了2019年1月份，他们又找我，当时要过年了，事情多，他们催得紧，我就从办公室随便抓了三套钥匙给他们，想稳住他们，等过了年以后再帮他们找房子或退钱给他们。2019年2月13日，他们又找我要房子，我告诉他们没有找到转让房子的人，我承诺2月21日退还他们的钱，当时就给他们分别打了一张收条。后面我分别给他们退了10000元钱，因为我存钱的银行卡在成都，我无法取到钱，所以到了2019年3月1日，我还没有把钱全部退还他们，他们就到单位找我并报警。他们报警的时候我在成都，民警通知过来接受调查，当时我父亲在住院走不开，前几天我把他们交给我的房款全部退还了； 24、辨认笔录，证实被告人夏某、朱某、曾某分别对吴昊进行了辨认； 25、视听资料，证实公安机关对吴昊进行询问时制作了同步录音录像。 原判认为，被告人吴昊在手中并无经济适用房房源的情况下，虚构事实，骗取三名被害人钱财并挥霍，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人吴昊在案发后主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；鉴于被告人吴昊在公安机关受案后主动将自有车辆抵押给被害人以保障还款，并在公安机关立案后短期内归还了被害人全部被骗钱财并取得被害人谅解，具有悔罪表现，对其从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：被告人吴昊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。 上诉人（原审被告人）吴昊上诉提出，没有非法占有他人购房款的目的，并在公安机关立案前与曾某等人达成了还款协议，立案后即归还了全部房款，其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出，吴昊没有虚构事实，骗取他人钱财，无非法占有的目的，其行为属于民事欺诈，不构成诈骗罪。 出庭履职的检察员认为，吴昊虚构其有房源的情况下，骗取他人购房款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。且吴昊已对诈骗的购房款行使了处分权，虽其在案发后，退还了被害人的全部损失，但其诈骗行为已实施完毕。建议本院驳回上诉，维持原判。 二审庭审中，辩护人向法庭提交了下列证据。1、四川易贷网金融信息服务有限公司金融居间服务合同，银行进度详情、贷款详情、还款计划等。证实，2019年2月15日吴昊申请贷款，同年3月7日银行放贷，及归还贷款情况等。 2、吴昊的建设银行信用卡交易明细。记载，该卡在2019年3月1日在西昌至昆明的收费站有消费（过路费），同月4日在雅西高速公路收费站有消费（过路费）。 3、吴永刚（吴昊）的病历记录。 4、被害人曾某、夏某、朱某向吴昊家属提供的关于请吴昊帮忙买房的经过。证实，①请吴昊帮忙买经济适用房事先说好，买不成房就退房款；②到西昌市房改办找吴昊时，房改办人员了解情况后，通知了市纪委和市公安局，自己未有向公安机关报案。③吴昊没有找到房源后，于2019年2月12日向其出具了收到房款的条子，2月21日吴昊又拟定还款协议，承诺分三次还完款，当天和次日吴昊给三人各汇了1万元。④3月5日吴昊将其车辆抵押给三人，夏某打电话给公安机关请求销案。⑤吴昊已还清了全部款项，三人出具了谅解书，请求免除对吴昊的处罚。 二审审理查明的事实、证据与原判书认定事实、证据一致，本院予以确认。 针对二审庭审中辩护人出示的被害人曾某、夏某、朱某向吴昊家属提供的关于请吴昊帮忙买房经过的证据，本院在开庭后分别询问了三被害人，三人均证实其在公安机关的陈述是真实的，是在吴昊不能交房的情况下，才谈及退房款的事宜，并非“请吴昊帮忙买经济适用房事先说好，买不成房就退房款”。故，辩护人提出的该证据本院不予采纳。辩护人提供的其余证据，与查明的事实相符，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴昊利用其系西昌市住房制度改革领导小组办公室工作人员的身份，虚构能为他人买到经济适用房的事实，骗取他人购房款，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人吴昊在案发后主动到公安机关投案自首，具有自首情节，可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）吴昊及辩护人诉、辩提出，吴昊没有非法占有他人购房款的目的，并在公安机关立案前与曾某等人达成了还款协议，立案后即归还了全部房款，其行为不构成诈骗罪的意见。经查，吴昊虚构其有西昌市交通局经济适用房房源能帮被害人购买的事实，骗取被害人的购房款；吴昊在被害人再三催促其交房的情况下，又交予被害人假的房屋钥匙继续实施欺骗行为，在其欺骗行为被识破后，吴昊同意退还房款，但谎称需单位领导签字同意后分批退款，将责任推向其所在单位；吴昊虽然与夏某等人达成了还款协议，但吴昊未按还款计划履行，在公安机关未介入前，吴昊并未将其房屋、车辆等抵押给被害人，无退赔被害人损失的诚意，在公安机关介入后，才将价值29万余元的车辆抵押给被害人，在公安机关已立案的情况下，吴昊归还了被害人的房款，且公安机关接到报警并受理后，多次联系吴昊到案说明情况，吴昊均未主动到案，公安机关将其列为网上追逃人员后，吴昊到公安机关投案。可见，吴昊在无履行能力和条件的情况下，虚构事实骗取他人购房款，且事后为了隐瞒该事实，其又编造谎言欺骗被害人，其具有非法占有的目的，虽然案发后吴昊已归还了被害人的全部损失，取得了被害人的谅解，但其诈骗行为已实施完毕,不影响其诈骗罪的构成，仅是量刑时酌情从轻处罚的依据。故，上诉人及辩护人诉、辩提出，吴昊无非法占有的目的，其行为系民事欺诈，不构成诈骗罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原判根据上诉人（原审被告人）吴昊的犯罪事实，犯罪情节，认罪悔罪态度，及退赔被害人损失情况，对其判处缓刑并无不当。故，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长 江 黎 审判员 唐 建 审判员 伍晓英 二〇二〇年四月十六日 书记员 李 燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。