河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终939号上诉人（原审被告）：杨潇凭，男，汉族，1982年11月18日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：徐春营，河南明辩（商水）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李树森，河南晟恺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万春燕，女，汉族，1975年10月5日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：赵军，系河南鲲之鹏律师事务所律师。上诉人杨潇凭因与被上诉人万春燕债权转让合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨潇凭及其委托诉讼代理人徐春营，被上诉人万春燕的委托诉讼代理人赵军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨潇凭上诉请求：一、撤销原判并依法改判驳回万春燕的诉讼请求；二、本案诉讼费均由被上诉人万春燕承担。事实和理由：1、杨潇凭不是实际出借人，实际出借人是中原银行周口分行领导裴晓玲，杨潇凭持股的周口泰昊置业有限公司系其银行大客户，因银行贷款到期每次均由裴晓玲进行操作，组织资金进行收取巨额过桥费。杨潇凭与万春燕并不认识，均由裴晓玲进行中间协调；2、杨潇凭是周口泰昊置业有限公司的股东，所有借款均由公司使用，其并未支配使用，故应由公司偿还。万春燕在一审中所称，由杨潇凭偿还的100万元借款是替公司还账，而剩余的款项作为个人借款，明显与事实不符。因周口泰昊公司无力偿还贷款利息，杨潇凭作为公司股东同意以公司的到期房租来偿还；3、因周口泰昊置业公司已经宣告破产，公司有可能无法全额偿还借款。本案立案时被告为鲁培武债权转让合同纠纷，认可周口泰昊置业公司到期债权抵偿自己高利贷，债权转让完成，而审理时万春燕变更被告，将杨潇凭列为民间借贷被告，要求杨潇凭承担公司债务，法律关系错误。经杨潇凭查询得知，该案债权转让合同纠纷与民间借贷纠纷同时立案，而万春燕在另外一起民间借贷案件中未缴纳诉讼费自动撤诉，可以视为其对周口泰昊置业公司债务的认可；4、本案漏列诉讼参与人，程序违法。本案的借款人、使用人均为周口泰昊置业公司，应该通知其参加诉讼；5、本案中未严格履行民事诉讼法规定的送达程序，侵害了上诉人的诉讼参与权。上诉人杨潇凭一直在周口泰昊置业破产管理人处参与破产工作，不存在无法送达的情形。原审法院采取公告送达方式进而缺席判决，程序违法。万春燕辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、万春燕是本案适格原告。万春燕是本案借款的出借人，有杨潇凭于2018年5月21日给万春燕所出具的借条为证。二、本案借款本金100万元通过银行转账给杨潇凭个人使用，并由杨潇凭个人给万春燕出具借条，故借款应该由杨潇凭个人承担。三、杨潇凭拖欠万春燕借款100万元及利息，经多次催要，杨潇凭称鲁培武欠其118万元房租，其愿意用该118万元房租抵偿该笔借款本金100万元及利息18万元，鲁培武签注“到期支付房租时三方在场方可办理”，其实鲁培武承租的是周口泰昊置业公司的房屋，该债权并不是杨潇凭的个人债权，且杨潇凭签订该抵偿后，万春燕无法联系到杨潇凭本人，致使鲁培武签字时“三方均在场”的条件无法实现，2019年9月1日前，鲁培武将租金118万元已经支付给周口泰昊置业公司，故该债权转让未成立、未生效，杨潇凭仍应承担还款责任。四、本案一审程序合法，未漏列当事人。本案借款人是杨潇凭，周口泰昊置业公司并不是本案的借款人，不应追加其为被告参加诉讼。五、一审法院穷尽所有直接送达办法未成功送达，采取公告送达并无不当。万春燕向一审法院起诉请求：1、请求判令杨潇凭偿还万春燕借款本金100万元及利息（自2018年5月21日起至借款还清之日止，按照月息二分计算），利息暂定50万元；2、本案诉讼费用由杨潇凭承担。一审法院认定事实：万春燕分别于2017年12月7日、2018年5月21日两次通过闫素梅账号向杨潇凭提供借款合计2000000元（每笔1000000元）；其中杨潇凭于2018年5月21日出具的借条约定借款期限15天，利息为月息6分；后杨潇凭偿还第一笔借款1000000元后，对第二笔借款本息均未予偿还，至2019年4月6日，杨潇凭与万春燕及案外人鲁培武签订以其公司的门面房租赁费抵偿此笔借款的三方协议，主要约定“因2018年5月21日借万春燕100万元及产生的利息50万元共计150万元，现以大美火锅2019年租金118万元做抵偿，余32万元另写借据。”该协议签订后未能履行。据此，万春燕又多次催要未果，遂造成本案纠纷。一审法院认为，万春燕与杨潇凭双方当事人之间形成的民间借贷关系，事实清楚，证据充分，有借条、转账凭证等证据在卷佐证，一审法院予以确认。合法的借贷关系应受法律保护，当事人行使权利、履行义务应当遵循公平、诚实信用、依合同履行义务原则；杨潇凭逾期未履行还款义务，应承担合同违约责任，继续履行还本付息义务；为此，万春燕的合理诉求一审法院分析认定如下：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。”本案当事人约定利率月息6分，已超过年息24％，故原告主张按月息2分计算的诉请应予支持。故杨潇凭应偿还万春燕借款本金100万元及利息（自2018年5月21日起按月息2分计算至借款本金清偿完毕之日止）；判决：杨潇凭于本判决生效之日起十日内给付万春燕借款本金1000000元，并应自2018年5月21日起按月息2分支付利息至借款本金清偿完毕之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、诉讼保全费5000元合计18800元，由杨潇凭负担。本院二审期间，上诉人杨潇凭提交微信聊天记录一份，证明万春燕不具备诉讼主体资格，万春燕起诉杨潇凭的200万元，杨潇凭均已还清。被上诉人万春燕质证意见：对真实性无异议。2017年12月27日杨潇凭向万春燕借款100万元，2018年5月21日的借款100万元，跟那笔钱没关系，杨潇凭所打的用房租抵借款的承诺可以显示2018年5月21日，所产生的利息共计150万元，说明其未偿还，其中偿还的两个50万是2017年的借款，与本案借款没有关联性。本院认为杨潇凭的证据达不到其证明目的，不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、本案中万春燕诉讼主体是否适格；2、本案的借款使用人是周口泰昊置业公司还是上诉人杨潇凭；3、原审是否漏列当事人，是否应当追加周口泰昊置业公司参加诉讼；4、原审的公告送达程序是否合法。本案中，2018年5月21日上诉人杨潇凭为万春燕出具了一张100万元的借条，当天下午15时19分，万春燕用闫素梅的工商银行账号向杨潇凭的中原银行账号打款100万元，对此有工商银行电子银行回单为证，并且在该电子回单的附言中明确注明是借款，在一审庭审中，闫素梅对万春燕利用其银行账号向杨潇凭转款并无异议，因此借条与银行转账流水能够相互印证，足以证明借款事实的实际发生，因此万春燕的诉讼主体适格。至于杨潇凭主张本案借款的实际使用人是周口泰昊置业有限公司，但其并未提供充足有效证据加以证明，并且2018年5月21日杨潇凭出具的借条是以其个人的名义出具的，并未有周口昊泰置业公司的签章及法定代表人的签字认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，其应该承担举证不能的不利后果，因此本案的借款使用人是上诉人杨潇凭。2019年3月18日，上诉人杨潇凭在其与案外人鲁培武签订的租赁协议第四页又与万春燕签订以大美火锅的租金抵偿2018年5月21日的借款及利息的补充协议，2019年4月6日，鲁培武又在该协议上增加一句（“到期交付房租时三方在场方可办理”）后，对此补充协议签字确认。该三方协议上明确载明“因2018年5月21日借万春燕100万元及产生的利息50万元，共计150万元，现以大美火锅2019年房屋租金118万元做抵偿……”，足以看出2018年5月21日的这笔价款杨潇凭并未偿还，其在二审提交的微信聊天记录无法证明其已经偿还了该笔借款。因此，杨潇凭应该继续偿还。根据现有证据无法证明周口泰昊置业是该笔款项的实际使用人，转账的收款方也是杨潇凭本人的个人账户，因此，本案并不存在漏列当事人的情况，周口泰昊置业公司不应追加为被告。关于原审的送达程序问题，原审法院在万春燕提出诉讼财产保全申请后,依法查封了杨潇凭名下的位于郑州市××周口市的房产，并向郑州市自然资源和规划局、周口市不动产登记中心分别出具了协助执行通知书，在查封杨潇凭名下房产的过程中，原审法院人员并未见到杨潇凭本人及其家人，后原审法院又按其名下房产的地址向杨潇凭邮寄相关法律文书，均被退回，原审法院确已穷尽直接送达、邮寄送达等方法，仍无法向杨潇凭完成送达，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，原审法院采取公告送达的方式并无不当。综上所述，上诉人杨潇凭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人杨潇凭负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇二〇年四月二十八日法官助理王明旭书记员种一行