山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终817号上诉人（原审原告）：王长建，男，汉族，1969年4月29日出生，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：常秀仁，山东常春藤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东众复宝亨汽车配件有限公司，住所地：山东省德州市临邑县开发区华兴路东侧惠商路北侧B号。法定代表人：王长建,执行董事。被上诉人（原审第三人）：刘建军，男，1981年3月6日出生，住址山东省临邑县。被上诉人（原审第三人）：张志娟，女，1988年1月14日出生，住河北省石家庄市高邑县。上诉人王长建因与被上诉人山东众复宝亨汽车配件有限公司、刘建军、张志娟公司决议撤销纠纷一案，不服临邑县人民法院（2019）鲁1424民初3075号民事判决，本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王长建的上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判为撤销被上诉人于2019年8月8日所作《山东众复宝亨汽车配件有限公司2019第1次临时股东会决议》或将本案发回重审。2、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院未追加刘俊英为本案第三人参加本案诉讼,违反法定程序，应当撤销。山东众复宝亨汽车配件有限公司共有三个股东:王长建（董事、法定代表人)、刘建军（监事)、张志娟。上诉人请求撤销的临时股东会决议,只有刘建军一个股东签名，另外还有一个“刘俊英”签名，没有股东王长建、张志娟的签名。一审期间被上诉人刘建军、张志娟始终未参与本案诉讼，他们接到法院传票后，既未出庭应诉，也未提交答辩状。该临时股东会决议显示，临时股东会由“公司董事刘俊英”主持，有张志娟签字授权刘俊英的授权书无授权内容,张志娟的签名与其本人签名不同;刘俊英既不是山东众复宝亨汽车配件有限公司的董事,也不是该公司的监事,更不是该公司股东。刘俊英无权召集和主持临时股东会，无权代表张志娟选举、罢免公司董事和修改公司章程，其行为给山东众复宝亨汽车配件有限公司及其股东造成损失,应当共同承担赔偿责任。上诉人在一审期间，向一审法院递交书面申请书，请求追加刘俊英为本案第三人参加诉讼。但是一审法院拒不追加刘俊英参加本案诉讼。违反法定程序。二、一审判决认定事实不清，应当撤销。一审期间，上诉人向一审法院递交了山东众复宝亨汽车配件有限公司营业执照、法定代表人和股东证明原件，并且山东众复宝亨汽车配件有限公司法定代表人王长建本人到庭参加诉讼,并提交了公司章程及修正案,股权转让合同及股东会决议等，公司法定代表人王长建均确认属实。另外，上诉人提交了山东众复宝亨汽车配件有限公司2019年8月8日所作2019年第1次临时股东会决议复印件。该复印件来源于一审法院,是2019年8月26日上诉人在另案中领取裁定书时,从一审法院知悉的,上诉人从未收到该股东会决议书原件。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。上诉人已经履行了举证义务，股东会决议是被上诉人刘建军等所做，原件应当保留在被上诉人刘建军等人手中，刘建军、张志娟拒不出庭应诉，不履行举证义务，应当做出对其不利的判决。三、一审判决适用法律错误,应当撤销。本案涉及的临时股东会，未在会议召开15日之前通知公司股东王长建，召集程序违反《公司法》规定,刘建军等人未以任何形式,将该临时股东会决议内容告知王长建。做出股东会决议的刘俊英无权召集、主持临时股东会，该临时股东会召开方式违反《公司法》规定,山东众复宝亨汽车配件有限公司共有三个股东:一是王长建，担任公司董事、法定代表人;二是刘建军,担任公司监事;三是张志娟。根据以上规定,该公司的股东会,应当由公司董事、股东王长建召集、主持;王长建不能履行或者不履行召集股东会会议职责的时,可以由公司监事刘建军召集和主持;刘建军不召集和主持的,可以由代表十分之一以上表决权的股东张志娟召集和主持。实际情况是，公司其他股东，从未依法向公司董事王长建申请召集股东会。在此情况下，公司监事刘建军和股东张志娟无权召集和主持股东会。刘俊英真实身份不清,张志娟授权书没有具体授权范围，她无权参加股东会,更无权参与罢免王长建的董事及法定代表人资格。授权书上张志娟的签名与其本人签字不同，有可能是伪造。该临时股东会无权修改公司章程。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。该临时股东会决议，只有公司股东刘建军一人签字，未达到三分之二表决权,无权做出修改公司章程的决定。王长建向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销被告临时股东会于2019年8月8日作出的2019年第一次临时股东会决议；2.本案的诉讼费用全部由被告及第三人承担。一审法院认定事实：原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：一、山东众复宝亨汽车配件有限公司营业执照复印件、法人代表和股东证明原件一份；二、山东众复宝亨汽车配件有限公司企业登记信息复印件一份；三、山东众复宝亨汽车配件有限公司公司章程复印件（2017年7月24日）、章程修正案复印件（2017年10月12日）、股权转让合同复印件（2017年10月12日）、股东会决议复印件（2017年10月12日）各一份；四、山东众复宝亨汽车配件有限公司2019年8月8日作出的临时股东会决议复印件一份。被告未对上述证据发表质证意见。一审法院对上述证据认定如下：对证据一中法人代表和股东证明的真实性予以认可，但若认定原告股东身份及出资比例，应结合国家相关机关登记备案为准；对证据二、三、四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定第一款第四项规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，原告提交该证据的证明目的为股东决议违法公司章程和法律规定，但其提交的证据皆为复印件，且未提交原件核对，故本院不能将其作为认定案件事实的依据。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利的后果。原告所提交的证据不足以证明被告公司的股东出资方式及出资比例，因其提交的公司章程、临时股东会决议、股东转让合同等均系复印件，无法与原件核对一致，本院无法确认其证据的真实有效性，故原告应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款之规定，判决如下：驳回原告王长建的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王长建负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“有限责任公司设立董事会的股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集董事会会议职责的，由监事会或不设监事会的公司监事召集和主持；监事会或监事不召集和主持的，代表1/10以上的表决权的股东可以自行召集和主持”。第四十一条规定：“召开股东会会议应当于会议召开十五日前通知全体股东”。涉及本案的法人山东众复宝亨汽车配件有限公司，其企业登记信息注明股东为三人，分别为王长建、张志娟、刘建军。执行董事、法定代表人由王长建担任；监事由刘建勇担任。2019年8月8日公司召开临时股东会并作出“2009年第一次临时股东会决议”，股东会的召开未按照公司法规定提前十五日通知全体股东，违反公司法关于召集的规定，由不是股东的刘俊英参与选举公司执行董事、法定代表人及监事，临时股东会决议仅有刘建军一名股东签字，该临时股东会决议违反了公司法的规定，应当予以撤销。本院在一审及二审审理过程中，被上诉人刘建军、张志娟经传票合法传唤均未到庭参加诉讼，应当承担对自己不利的法律后果。综上所述，王长建的上诉请求成立，一审判决认定事实有误，应当予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销临邑县人民法院（2019）鲁1424民初3075号民事判决；二、撤销2019年8月8日山东众复宝亨汽车配件有限公司2019年第一次临时股东会决议。一审案件受理费50元，由被上诉人刘建军、张志娟负担；二审案件受理费100元，由被上诉人刘建军、张志娟负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥波审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年四月十一日法官助理李悦书记员于超