辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽03民终4695号上诉人（原审原告）：马文龙，男，1982年3月3日出生，汉族，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：孟凡明，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市第三医院，住所地鞍山市立山区胜利北路320号。法定代表人：郑显峰，该院院长。委托诉讼代理人：杨林，该院医生。委托诉讼代理人：康姝虹，辽宁浩扬律师事务所律师。上诉人马文龙因与被上诉人鞍山市第三医院（以下简称鞍山三院）医疗损害责任纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院(2018)辽0304民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人马文龙及其委托诉讼代理人孟凡明，被上诉人鞍山三院的委托诉讼代理人杨林、康姝虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马文龙上诉请求：一、撤销鞍山市立山区人民法院（2018)0304民初2024号民事判决;二、依法改判被上诉人赔偿上诉人损失1,200,127.76.元（详见损失明细）;三、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.原审判决认定上诉人伤残等级为六级伤残与实际伤残程度不相符合，上诉人是伤残程度为一级伤残。（1)辽宁学苑司法鉴定意见书认定为六级伤残的依据是上诉人双下肢肌力4级，但是，上诉人术后与鉴定后的肌力检查结果，除外股四头肌，其他下肢肌力均为二级以下，手术后到汤岗子理疗医院入院时检查：双下肢肌力弱，双侧腘绳肌0级、双侧腓肠肌0级，左胫前肌1级，右胫前肌及双侧拇长伸肌均0级。感觉平面至双内踝及以下皮肤感觉消失。2019年2月25日汤岗子理疗医院复查结果：双下肢肌力差，双外展肌及内收肌肌力2级、双侧腓肠肌肌力2级，双胫前肌肌力1级，双侧拇长伸肌肌力0级，双下肢肌肉萎缩。（2)根据《人身损伤致残程度分级》5.1.14)截瘫（肌力2级以下）伴重度排便功能障碍伴重度排尿功能障碍，一级伤残；上诉人下肢肌力2级及以下，大小便失禁，符合上述标准，故此，上诉人的伤残等级符合一级伤残，而不是六级。按照六级计算残疾赔偿金明显不当。2.原审判决遗漏诉讼请求。（1)原审判决认定上诉人对鉴定后的护理依赖没有主张是错误的，上诉人提交的损失明细清楚列明后续护理费用421,570元；（2)原审判决认定上诉人对后续治疗及医疗器械费用（实际是残疾器具费用）没有主张是错误的，上诉人提交的损失明细清楚列明后续康复治疗及疾器具费用100,000元；3、原审判决认定鉴定人出庭合理解释其做出的鉴定报告与实际情况不相符合。（1)鉴定人当庭不能提供上诉人护理依赖等级的评分依据以及上诉人下肢肌力定级的依据，主审法官当庭责令鉴定机构庭后一定时间内提供相关依据，上诉人代理人与主审法官了解，鉴定人没有按照法官要求提供护理依赖评分及下肢肌力鉴定依据；（2)鉴定人不能回答正确手术方法，更不能提供认定民院承担50%责任依据;3)关于鉴定后的护理依赖程度、期限及人数，鉴定机构没有进行鉴定，对由于神经损伤存在护理依赖的上诉人，仅仅认定鉴定日前的护理依赖，这是不符合科学的，在接受上诉人代理人提问时，居然说很有可能恢复，问她有什么依据，却不能提供（详见庭审笔录鉴定人出庭环节）。二、原审判决认定被上诉人对上诉人损害后果参与度为同等责任，没有任何科学依据。理由如下：（1)鉴定意见书没有任何依据认定原因力为50%左右，上诉人代理人要求鉴定人提供鉴定依据，仅仅笼统说出医师法、侵权法、临床诊疗指南等，并没有具体的内容，说明鉴定意见书没有依据符合司法鉴定程序通则规定；（2)鉴定意见书没有对手术操作是否规范进行分析，上诉人代理当庭询问鉴定人正确的手术方法是什么？鉴定人不能回答出来，鉴定人不知道该病正确的治疗方法，怎么能得出医院承担50%责任的结论？（3)鉴定意见书没有分析神经损伤与截瘫的因果关系，认定手术术式错误，认为应该实施姑息手术治疗，说明手术操作方式存在错误，错误的手术，造成原告截瘫后果，应该是完全责任。（4)鉴定意见书认定患者接受手术迟早会发生截瘫的损害后果，没有科学依据，患者术前神经症状，是由于肿瘤压迫神经所致，只要手术切除肿物，缓解神经压迫，就会症状缓解，更不会发展成截瘫；（5)本案正确的手术方法，是发现肿瘤与神经粘连紧密的时候，分块切割肿瘤，将肿瘤与神经仔细剥离，最终切除肿瘤，保留神经，就不会造成截瘫损害后果。（6)《司法鉴定程序通则》第二十二条司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：(一）国家标准和技术规范；(二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；(三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。阅司法鉴定意见书，没有关于诊疗行为，特别是责任比例认定的相关标准，违反上述规定。三、本案符合重新鉴定的法定情形，原审法院没有同意重新鉴定，程序违法。民事诉讼证据若干规定笫二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许。(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的:(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案鉴定意见书符合第(三)鉴定结论明显依据不足的，上诉人已经当庭申请重新鉴定。庭后递交重新鉴定申请书，申请事项：1.鉴定鞍山三院对申请人诊疗过程中是否存在医疗过错；2.鉴定医疗过错行为与申请人双下肢截瘫、大小便失禁后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；3.伤残等级；4.护理依赖程度、护理人数、护理期限。但是，原审法院没有批准上诉人的合法请求。鞍山三院辩称：服从一审判决。但是我们认为伤残本身就包含了伤者后续的整个伤情的一种赔偿，不应该再有其他的护理依赖和后续治疗，因为伤残鉴定就是治疗终结的一个节点。因此，我们认为一审判决是适当的，不应该再有其他的护理和治疗费用予以支持。马文龙向一审法院起诉请求：判令被告赔偿：1.鉴定费19,940元(含鉴定人员出庭3000元)、医药费30,000元、误工损失120,363元、伤残赔偿金699,860元、护理费116,860元、住院伙食补助费3100元、营养费6000元、交通费2500元、被扶养人生活费139,584.5元。以上合计为1,138,207.5元，2.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月3日，原告因腰痛10年伴右下肢疼痛半年到被告处就诊，并当天收入住院，入院检查双侧下肢肌力正常，确定诊断：腰椎间盘突出，腰椎管内占位。2016年5月19日全麻下行椎管减压、椎管内占位××变(圆锥马尾部)切除术，术者段玉林，助手万初岩、刘涛。手术开始时间09时20分，结束时间16时50分，共计7小时30分。术中见一肿物约3×2×2CM大小，实质、质韧，与脊神经及马尾神经纤维粘连紧密，显微镜下切断终丝及少许马尾神经，镜下完整切除肿物。5月20日病理报告：(腰3、4椎管内)成熟性囊性畸胎瘤。2016年6月3日办理出院手续，住院31天。经原告申请，鞍山市立山区卫计局委托鞍山市医学会进行医疗事故技术鉴定，不构成医疗事故，原告对鞍山市医学会医疗事故技术鉴定不服，申请辽宁省医学会再次鉴定。2018年7月19日，辽宁省医学会召开鉴定听证会，做出鉴定意见书，认定本例构成二级丁等医疗事故(对应五级伤残)另查，原告马文龙系城镇户籍，1982年3月3日出生。原告起诉后，经原告申请对：1.鞍山三院对原告马文龙治疗过程中是否存在医疗过错进行鉴定。2.医疗过错行为与原告下肢肌力损伤的损害后果是否具有因果关系及原因力是多少。3.鉴定原告的误工期、营养期。4.鉴定原告的护理等级、护理人数、护理期限。5.鉴定原告后续康复治疗费用。6.鉴定原告日常卫生用品费用、一次性尿垫、一次性尿片和一次性尿裤的费用。7.鉴定残疾辅助器具费用。8.申请对原告的伤残等级进行鉴定。经一审法院委托辽宁学苑司法鉴定中心对以上事项进行鉴定，辽宁学苑司法鉴定中心于2019年2月15日出具鉴定报告，鉴定结论为：鞍山三院在对马文龙的诊疗过程中存在过错，其医疗错过与被鉴定损害后果存在部分因果关系，过错参与度系数建议值为50%左右为宜。被鉴定人马文龙评为六级伤残，被鉴定人误工期可至本次鉴定前一日止，设一人陪护至本次鉴定前一日止，存在部分护理依赖。给予营养补偿60日。后续康复治疗费每年5000元，包括尿垫、尿片等，或可按实际发生额给付。可配置国产普通适用型轮椅一台，按实际发生额给付。一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。患者原告马文龙在被告处就诊后，后经一审法院委托辽宁学苑司法鉴定中心对鞍山三院在医疗行为及以其他进行鉴定，依鉴定结论，被告应对患者原告马文龙的伤情进行赔偿，赔偿原告因被告诊疗行为致马文龙的伤情所受损失的50%为宜，故对原告要求被告赔偿损失的请求予以支持。本起医疗损害赔偿纠纷发生于2016年5月3日，应适用《中华人民共和国侵权责任法》，赔偿标准应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。关于原告主张医疗费30,000元一节，马文龙在治疗期间个人支付医疗费有医疗费票据为凭，原告主张30,000元，被告应予赔偿，故对原告此项主张予以支持。关于原告主张住院伙食补助费3100元一节，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《辽宁省省直机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条确定我省出差人员的伙食补助费按出差自然(日历)天数实行定额包干，每人每天100元，马文龙住院31天，住院伙食补助费应为3100元，故对原告此项主张予以支持。关于原告主张护理费116,860元一节，住院期间的医疗护理应由就诊医院负责，其余的护理应为原告日常的生活护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同级别护理的劳动报酬标准计算。原告入院治疗31天，经鉴定，结论为设一人陪护至本次鉴定前一日止，存在部分护理依赖应按2018年度居民服务业和其他服务业标准42,157元/年计算，原告主张1012天，每日按42,157元/年÷365天计算，原告至鉴定前一日的护理费计算为42,157元/年÷365天×1012天=116,884元，原告主张在此范围内，对于原告该项请求予以支持。鉴定后的护理依赖原告未主张。关于原告主张营养费6000元一节。依法营养费应根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定。鉴定机构对原告营养补偿60日，营养费可参照住院伙食补助费的标准每天100元计算，营养费计算为60天×100元/天=6000元，故对原告此项主张予以支持。关于原告主张交通费2500元一节。一审法院认为，鉴于原告住院时间、伤情所需，原告出入院、护理人员往返及鉴定确需发生交通费用。故原告的交通费酌定为1500元，超出部分一审法院不予支持。关于原告主张残疾赔偿金699,860元、鉴定费19,940元(含鉴定人员出庭3000元)一节。一审法院认为，经司法鉴定，原告所受伤情被评定六级伤残。原告为本市非农业家庭户口，应按照城镇户口计算残疾赔偿金。依据辽宁省2018度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中，城镇居民人均可支配收入为34,993元，1982年3月3日出生，应按二十年计算，残疾赔偿金应计算为34,993元/年×20年×50%=349,930元，原告为查明伤残等级而花费鉴定费16,940元，有票据为证，原告的该项主张符合法律规定，但对于鉴定人出庭3000元，因鉴定人能够合理解释其做出的鉴定报告，故对鉴定人出庭的3000元原告自行承担，被告对该费用不承担。关于原告主张精神抚慰金35,000元一节。一审法院认为，原告脑出血致右侧肢瘫的实际残情为六级，所受伤情确给原告精神造成了伤害，应给予相应的精神抚慰，综合原告所受伤情并结合我市审判实践，精神抚慰金以20,000元为宜，故对原告该主张一审法院予以支持。关于原告主张误工费120,363元一节，因原告为鞍钢现代诚实服务(鞍山)有限公司员工，其单位出具证明原告误工实际损失为120,363元，故对原告该主张予以支持。关于原告主张被抚养人生活费190,342.50元一节，原告之子马靖宇于2012年3月12日生，城镇户口。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中，城镇居民人均消费性支出25,379元，原告被抚养人生活费为25,379元/年×11年×50%÷2人=69,792.25元，故对原告此项主张过高部分不予支持。关于后续治疗费及医疗器械费用，鉴定虽有结论，但原告本次诉讼未主张，待原告实际发生时另行主张权利。以上原告马文龙因本起事故所产生的费用为：医药费30,000元、护理费116,860元、住院期间伙食补助费3100元、营养费6000元、伤残赔偿金349,930元、精神抚慰金20,000元、鉴定费16,940元、交通费1500元、被抚养人生活费69,792.25元。辽宁学苑司法鉴定中心于2019年2月15日出具鉴定报告，鉴定结论为：鞍山市第三医院在对马文龙的诊疗过程中存在过错，其医疗错过与被鉴定损害后果存在部分因果关系，过错参与度系数建议值为50%左右为宜。故被告对以上损失除精神抚慰金20,000元、鉴定费16,940元全额赔付外，其他损失承担50%的赔偿责任。关于原告马文龙申请鉴定人出庭一节，原告马文龙因对鉴定结论有异议，申请请求鉴定人员出庭接受询问，出庭解释事项：1.认定医院的诊疗行为对申请人下肢瘫痪损害后果过错参与度50%缺乏依据，且不符合医学科学；鉴定意见书依据认定手术方式错误，而手术方式选择错误，是造成瘫痪的唯一原因，应该承担全部责任；2.伤残等级六级过低，认定申请人下肢肌力四级与实际不相符合，鞍山市汤岗子理疗医院检查结果为：双下肢肌力弱，双侧腘绳肌0级、双侧腓肠肌0级，左胫前肌1级，右胫前肌及双侧拇后伸肌均0级，感觉平面至双内踝及以下皮肤感觉消失。按照《人身损害程度评定标准》应该属于一级伤残，而不是六级伤残。3.认定护理期限截止鉴定前一日不符合国家法律规定，按照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止，本案申请人并不是鉴定当天以及之后就恢复了自理能力，依法应改为长期护理，20年为宜。鉴定人王某于2019年3月13日开庭接受询问并于2019年7月日给护理表，表示“护理期计算至恢复自理生活时止是看的是原告的自身恢复情况，左四级、右四级肌力依据体格检查。五级是正常人行走，四级是能够自行行走，但需要辅助。比正常力量弱一些。通过医学检查，现场检查的，根据体格检查中的医用的仪器设备，根据相关肌力检查的规定进行的。查的综合肌力，是对整体的肌体检查。不需要单独查，病理诊断是畸胎瘤，小于三厘米基本不用切，大于三厘米就需要切除，在术中术者发现瘤体与周围组织黏连较重，就应该充分认识到，切除瘤体会发生一系列不良后果，因此，术前决定的锥管内站位切除术就应选择性改称姑息性手术，术者当时向家属交代病情，家属签字，所以选择权利不应当交给家属。这个患者在术后出现了并发症，在术中交代病情时，应交代清楚，可能出现截瘫、大小便失禁等，在手术过程交代病情时，有交代但是对程度交代不足。所以不排除交代病情存在误导问题。应该采取姑息性手术。姑息性手术就是指保守治疗。如果长期来看应该做这个手术是有利的，从短期来看，是存在生活不便，短期看是加重了实际损害，长期看是减轻了实际损害。入院查体已经存在双下肢无力等临床症状和体征，术中是否切除瘤体及周围黏连的组织，视情况由术者向家属交代后决定，其次，在术中发现明显锥管梗阻，术者向家属交代了病情，有手术知情同意书记录。马尾神经的功能，不仅仅是肌肉的运动，还有感觉和植物神经，因此马尾神经切断后，可能存在部分肌肉的无力；就病情而言，发展到一定程度，会出现更为严重的后果，包括完全性截瘫，大小便功能障碍等症状”。鉴定人对以上事项进行解释，鉴定人对鉴定事项及解释事项均给予了合理解释及鉴定结论依据，故对鉴定结论及说明予以采信。故对原告要求重新鉴定一节，该院驳回其请求，不予重新鉴定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”，第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”，第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”、第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活费支出额”、第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，第三十一条“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付”、第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入'、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定，判决：一、被告鞍山市第三医院赔偿原告马文龙医药费30,000元、护理费116,860元、住院期间伙食补助费3100元、营养费6000元、伤残赔偿金349,930元、交通费1500元、被抚养人生活费69,792.25元，共计577,182.25中的50%即288,591元，赔偿原告精神抚慰金20,000元、鉴定费16,940元，以上共计325,531元；二、驳回原告其他诉讼请求；以上被告应给付款项应于本判决生效后十日内一次付清。如未按该判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,044元(原告已缴纳)，由被告鞍山市鞍山市第三医院负担6183元，原告马文龙自行负担8861元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2020年1月21日辽宁学苑司法鉴定中心给本院回函记载：1.鉴定意见书已写明鉴定意见，被鉴定人马文龙存在部分护理依赖。按完全护理依赖费用50%计算，可设1/2人陪护，期限由法官裁量；2.被鉴定人马文龙躯体伤残日常生活活动能力项目评定分值为60分，依据GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》4.2.2.1总分值在60分-41分之规定，为部分护理依赖。3.肢体肌力的分级，主要是进行肢体瘫痪的判定以及治疗好转的判定，本案被鉴定人马文龙不能独立正常行走，但能够抵抗自身重力站立，可以抵抗部分阻力，应当评为四级肌力，对此本中心可提供鉴定当日的录像视频证据。对于其病历中肌力0级、2级的记载，应当是反应了当时的肌力状况，而其来我中心进行鉴定时，肌力可有部分恢复，高于住院期间亦属正常。4.鞍山三院对被鉴定人马文龙的手术方式不当，确证存在过错，但被鉴定人马文龙所患的是腰脊椎管内成熟囊性畸胎瘤，有恶性行为，姑息切除后必然复发，终究会出现截瘫，故其目前的损害后果为医疗过错与其自身疾病共同作用导致，依据《法医临床司法鉴定实务》第十一条第四节医疗过失行为与损害后果关系判定原则之三（3）医疗行为与其他后果共同导致，其过错参与度数值建议为50%左右为宜。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，上诉人因病到被上诉人处就医治疗，经辽宁学苑司法鉴定中心对被上诉人的医疗行为等其他相关事项进行鉴定，该中心作出的鉴定意见认定被上诉人在诊疗上诉人过程中存在医疗过错，其医疗过错与上诉人损害后果存在部分因果关系，过错参与度系数建议值为50%左右为宜。被鉴定人马文龙评为六级伤残。故一审法院依据该鉴定结论并结合本案现有证据材料，作出被上诉人赔偿上诉人医药费30,000元、护理费116,860元、住院期间伙食补助费3100元、营养费6000元、伤残赔偿金349,930元、交通费1500元、被抚养人生活费69,792.25元，共计577,182.25中的50%即288,591元，赔偿原告精神抚慰金20,000元、鉴定费16,940元，以上共计325,531元并无不当，一审判决正确，本院予以维持。关于上诉人主张原审判决认定上诉人伤残等级为六级伤残与实际伤残程度不相符合，上诉人是伤残程度为一级伤残一节，2020年1月21日辽宁学苑司法鉴定中心给本院回函记载：“肢体肌力的分级，主要是进行肢体瘫痪的判定以及治疗好转的判定，本案被鉴定人马文龙不能独立正常行走，但能够抵抗自身重力站立，可以抵抗部分阻力，应当评为四级肌力。对此本中心可提供鉴定当日的录像视频证据。对于其病历中肌力0级、2级的记载，应当是反应了当时的肌力状况，而其来我中心进行鉴定时，肌力可有部分恢复，高于住院期间亦属正常。”按照《人身损伤致残程度分级》的规定，四级肌力对应为六级伤残，故一审判决认定上诉人伤残等级为六级伤残并无不当，上诉人的此节主张没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张一审判决遗漏诉讼请求一节，经查，一审卷宗中，没有上诉人主张对鉴定后的护理依赖损失和后续治疗及医疗器械费用的记载，故上诉人的此节主张没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张一审判决认定被上诉人对上诉人损害后果参与度为同等责任，没有任何科学依据一节，2020年1月21日辽宁学苑司法鉴定中心给本院回函记载：“鞍山三院对被鉴定人马文龙的手术方式不当，确证存在过错，但被鉴定人马文龙所患的是腰脊椎管内成熟囊性畸胎瘤，有恶性行为，姑息切除后必然复发，终究会出现截瘫，故其目前的损害后果为医疗过错与其自身疾病共同作用导致，依据《法医临床司法鉴定实务》第十一条第四节医疗过失行为与损害后果关系判定原则之三（3）医疗行为与其他后果共同导致，其过错参与度数值建议为50%左右为宜。”一审判决依据辽宁学苑司法鉴定中心作出的鉴定意见认定为同等责任并无不当，故对上诉人此节主张，本院不予支持。关于上诉人主张重新鉴定一节，因上诉人没有提供充分证据证明辽宁学苑司法鉴定中心作出的鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”规定的情形，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。综上所述，上诉人马文龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,602元，由上诉人马文龙负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 宋 锦二〇二〇年四月十七日书记员 姜 珊