安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终764号上诉人（原审第三人）：临安杭采门业有限公司，住所地，统一社会信用代码。法定代表人：郑亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔开浪，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张伟，安徽耕天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:龚先华，男，1968年10月16日出生，汉族，住安徽省和县。被上诉人（原审原告）:司有举，男，1963年10月17日出生，汉族，住安徽省含山县。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：过俊峰，安徽祥峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖晋智房地产开发有限公司，住所地，统一社会信用代码。法定代表人：孙继召，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋哲，男，该公司工作人员。被上诉人（原审第三人）：安徽省和县恒兴木业有限责任公司，住所地，统一社会信用代码。法定代表人：周祥。上诉人临安杭采门业有限公司（以下简称杭采公司）因与被上诉人龚先华、司有举、芜湖晋智房地产开发有限公司（以下简称晋智公司）、安徽省和县恒兴木业有限责任公司（以下简称恒兴公司）债权人代位权纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日受理后，依法组成合议庭，因符合可以不开庭审理的规定，不开庭进行了审理。本案已审理终结。杭采公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回龚先华、司有举的一审全部诉请，本案二审诉讼费由龚先华、司有举承担。事实和理由：恒兴公司非案涉工程实际施工人，其与晋智公司不存在合同关系，案涉工程实际承包及施工者为杭采公司。恒兴公司与杭采公司之间仅为居间关系，并非借用、挂靠关系。恒兴公司法定代表人周祥向杭采公司介绍了案涉工程，杭采公司在收到第一笔工程进度款后，支付了55000元居间费用。恒兴公司对晋智公司不享有合法到期债权。龚先华、司有举与恒兴公司之间涉嫌串通进行虚假诉讼。龚先华、司有举辩称，恒兴公司系案涉工程实际施工人已经人民法院生效判决予以认定。恒兴公司对晋智公司享有合法的到期债权，龚先华、司有举有权依法行使代位权。龚先华、司有举与恒兴公司之间不存在虚假诉讼。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回杭采公司的上诉请求，维持原审判决。晋智公司辩称，对于本案剩余工程款的实际债权人系杭采公司还是恒兴公司，请法院依法查明。晋智公司支付的剩余工程款应以1155321.9元为限，并由实际债权人向晋智公司开具增值税发票。恒兴公司未作答辩。龚先华、司有举提出诉讼请求：1.判令晋智公司代位给付龚先华、司有举赔偿款1165321.9元;2.判令晋智公司承担本案诉讼费用。一审查明本案事实为，2014年7月14日，晋智公司与杭采公司签订了一份《碧桂园室内设备、成品安装合同》，合同约定晋智公司将其开发的芜湖碧桂园江心环玉二期防火门安装工程（二标段）交给杭采公司安装与施工，合同总价款暂定为2199124.97元。恒兴公司法定代表人周祥作为委托代理人在该合同签名并加盖了杭采公司印章。2014年12月12日，晋智公司支付给杭采公司工程款1319474.98元。2017年2月15日，司有举代表杭采公司与晋智公司进行结算，共同确认芜湖碧桂园江心环玉二期防火门制作、安装工程结算总造价3614796.89元。2017年8月17日，龚先华、司有举为向恒兴公司及杭采公司追索办理芜湖碧桂园江心环玉二期防火门制作、安装工程管理费，遂向安徽省和县人民法院提起诉讼并申请先予执行，该院作出（2017）皖0523民初2444号之一民事裁定书，于2017年8月28日划拨了杭采公司在芜湖晋智公司工程款1130000元，但该款尚未支付给龚先华、司有举，被和县姥桥镇财政所领取后用于支付恒兴公司所欠农民工工资。2018年8月2日，该院作出（2017）皖0523民初2444号民事判决，判决恒兴公司给付龚先华、司有举款项1490659元，该民事判决并同时认定芜湖碧桂园江心环玉二期防火门制作、安装工程系和县恒兴木业公司借用有资质的临安杭采公司名义或者以其资质承接芜湖碧桂园江心环玉二期防火门安装工程的承包人即该工程的实际施工人，故恒兴公司委托龚先华、司有举全权代表办理该工程建设（决算）一切内容，应支付其工程款的20%为龚先华、司有举的代理费，涉案工程最终结算定价审核造价为3614796.89元即为722959元，再加上龚先华、司有举为工程所垫付的相关费用767700元，最后该院判决恒兴公司给付龚先华、司有举1490659元。在本起诉讼中，第三人恒兴公司法定代表人周祥及杭采公司委托诉讼代理人冯飞[北京盈科（合肥）律师事务所律师]到庭参加诉讼。由于恒兴公司及杭采公司均未提起上诉，该判决生效后，龚先华、司有举于2019年11月7日遂向和县人民法院申请强制执行，该院在执行过程中，由于未发现被执行人恒兴公司名下有任何可执行的财产，故于同年11月12日以（2019）皖0523执1374号民事裁定书形式裁定终结了本次执行程序。龚先华、司有举为主张其债权，遂向一审法院提起诉讼。一审另查明，杭采公司与晋智公司之间的签订的《碧桂园室内设备、成品安装合同》还约定，承包人应凭合法有效的工程类发票（发票需经碧桂园财务部审核通过为有效）向发包人收取进度款及其他款项，否则，发包人有权暂不支付直至承包人提供合法发票；政府要求出具材料设备、成品发票的，承包人应提供本设备、成品安装有关合法有效的材料设备、成品发票。同时该合同还对安全文明施工守则及注意事项进行了约定。在施工过程中，由于杭采公司现场管理人员多次缺席项目会议，发包方晋智公司对其作出罚款10000元的处罚，其处罚通知已送达给了杭采公司，杭安公司委托诉讼代理人崔开浪对此当庭予以认可，并接受其处罚。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定：“债权人依照合同法第七十三的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案龚先华、司有举对恒兴公司享有的债权合法，且具体债权数额已被安徽省和县人民法院作出的（2017）皖0523民初2444号生效的民事判决所确认，但恒兴公司对晋智公司是否享有到期债权是本案争议焦点。芜湖碧桂园江心环玉二期防火门制作与安装工程合同虽然系以杭采公司名义签订，而后以其公司名义施工的，但安徽省和县人民法院作出的（2017）皖0523民初2444号民事判决书中已明确认定，该工程系恒兴公司借用有资质的杭采公司名义或者以其资质承接芜湖碧桂园江心环玉二期防火门安装工程的，恒兴公司为该工程的承包人即该工程的实际施工人，龚先华、司有举受恒兴公司委托办理该工程建设事宜，并据此判决恒兴公司以该涉案工程结算总审核造价款3614796.89元的20%即为722959元作为代理费支付给龚先华、司有举，对该民事判决书中所认定的事实，恒兴公司及杭采公司均未提出异议，而且在和县人民法院向晋智公司扣划113万元工程款，并将该款支付给恒兴公司所欠农民工工资时，作为杭采公司对此也未提出执行异议和主张。另根据（2017）皖0523民初2444号民事判决书载明的事实“2015年11月11日，杭采公司出具配套资金承诺函，载明芜湖碧桂园江心环玉二期防火门制作、安装工程决算工程款到公司后，扣除生产厂家（杭采公司出厂价）工程款1319474.99元，余款全汇至龚先华、司有举二人共设账号，以配以后其他项目进行，该款由二人按工程需要支付。”结合该民事判决书所认定的事实，据此可以认定杭采公司领取防火门材料工程款1319474.98元后，剩余的工程款1155321.9元【工程结算总造价款为3614796.89元-杭采公司已领取的防火门材料款1319474.99元-1130000元（和县人民法院扣划款）-10000元（罚款）】为恒兴公司所有。由于恒兴公司怠于行使其到期债权，龚先华、司有举据此向晋智公司行使代位权符合规定，而且其请求的数额并未超过恒兴公司所欠龚先华、司有举的债务，也未超过晋智公司所应支付的工程款，一审法院对此予以支持1155321.9元。另依据杭采公司与晋智公司签订合同约定，龚先华、司有举再向晋智公司行使代位申领款项时，应将相应的合法有效发票提供给晋智公司。晋智公司将上述款项支付给龚先华、司有举后，恒兴公司对晋智公司享有的上述相关债权随即消灭。杭采公司在庭审称在晋智公司处的剩余工程款属其所有，因其提交的证据不足以推翻安徽省和县人民法院所作出的（2017）皖0523民初2444号民事判决认定的事实和所作出的结论，故一审法院对其主张不予以采纳。恒兴公司经一审法院送达出庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：芜湖晋智房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付龚先华、司有举代位求偿款1155321.9元。本院二审期间，杭采公司、龚先华、司有举、晋智公司、恒兴公司均未提交新的证据。本院二审查明：安徽省和县人民法院（2017）皖0523民初2444号生效民事判决查明：“2014年10月12日，杭采公司出具委托书，委托龚先华作为杭采公司的合法委托代理人，授权其代表杭采公司进行芜湖碧桂园江心环二期防火门安装工程项目的一切事宜。并于同日出具证明一份，载明因业务需要，委托龚先华刻工程章一枚：“临安杭采门业有限公司芜湖碧桂园江心环二期防火门安装工程项目部专用章”。2015年2月26日，恒兴公司授权龚先华为芜湖碧桂园工程负责人，全权处理工程决算等相关事宜。2015年10月26日，恒兴公司授权委托龚先华、司有举为恒兴公司芜湖碧桂园江心环二期防火门制作、安装的工程决算的授权委托代理人，并约定全部工程款的20%为代理人所有。2015年11月11日，杭采公司出具配套资金承诺函，载明芜湖碧桂园江心环二期防火门制作、安装工程决算工程款到公司后，扣除生产厂家（杭采公司出厂价）工程款（1319474.99元），余款全汇至龚先华、司有举二人共设账户。以配以后其他项目进行，汇到龚先华、司有举账号工程款由二人按工程需要支配。”其他事实同一审查明一致，本院对其予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点同一审一致，即恒兴公司对晋智公司是否享有合法到期债权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，晋智公司在系案涉芜湖碧桂园江心环二期防火门安装工程的发包人，龚先华、司有举主张恒兴公司对晋智公司发包的上述项目的工程款享有合法到期债权，其二人应提供证据证明恒兴公司为与案涉工程发包人具有合同法律关系的承包人或实际施工人，否则应承担举证不能的法律后果。根据在案证据可知，生效判决已认定恒兴公司系案涉工程的实际施工人，杭采公司在该案涉中系共同被告，且委托有律师参与，但就该案并未提起上诉。龚先华、司有举在一审中提交的该生效判决亦查明恒兴公司、杭采公司曾委托其二人进行过案涉工程决算，对于工程款的分配问题，杭采公司与其二人达成过合意。故一审认定恒兴公司对晋智公司享有合法到期债权，符合在案证据，本院予以确认。杭采公司主张其与恒兴公司就案涉工程仅为居间关系，缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，杭采公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15198元，由上诉人临安杭采门业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王昌敏审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年四月七日法官助理雷睿书记员王娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;