山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终554号上诉人（原审被告）：德州科技职业学院，住所地：山东省禹城市学院街566号。法定代表人：朱国材，院长。委托诉讼代理人：魏发祥，山东禹鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘金龙，男，1961年2月18日出生，汉族，住山东省禹城市城区。委托诉讼代理人：魏清征，山东禹鼎律师事务所律师。上诉人德州科技职业学院（以下简称科技学院）因与被上诉人刘金龙建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德州科技职业学院上诉请求：1.依法撤销原判，予以改判。2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审判决认定上诉人给付的以下四笔款项共计974330.90元，即在2010年11月12日给付的40万元、2010年10月30日给付的25万元、2012年9月1日给付的30万元、2013年9月24日冲抵工程款的电费24330.90元不应为餐厅楼的工程款错误。上诉人实际尚欠餐厅楼工程款92216.35元而非一审认定的1066547.25元。一、关于上诉人2010年10月30日给付的25万元和2010年11月12日给付的40万元。1.被上诉人2010年8月以“禹城市华联建筑安装工程有限公司”（以下简称华联公司）的名义与上诉人签订学生餐厅楼工程施工合同，承建上诉人的餐厅楼，工程项目经理是被上诉人。在此之前，被上诉人以“山东省禹城市华夏建筑安装工程有限公司”（以下简称华夏公司）的名义承建上诉人的体育看台、超市、车间改造三项工程，工程项目经理也是被上诉人。2.餐厅楼总价款5183047.25元，上诉人已经给付5090830.9元，尚欠92216.35元。上诉人前后17次付款可以分为五个阶段：第一个阶段，2011年4月13日前9次付款3640000元，华联公司在2011年4月13日开具了一张工程款为3640000元的总收据；第二个阶段，2011年4月13日后至2011年5月10日共3次付款580000元；第三个阶段，截至2011年5月10日共12次付款4220000元，华联公司于2011年6月2日开具了2张正式发票，即1张1190000元，1张3030000元；第四个阶段，2011年5月10日以后共3次付款546500元；第五个阶段，2012年9月1日从体育看台工程款1144000元中列支30万元作为冲抵餐厅楼的工程款，餐厅楼完工后，2013年9月24日上诉人统计施工共用电费24330.9元，作为冲抵餐厅楼的工程款。3.关于上诉人2010年11月12日给付40万元和2010年10月30日给付25万元的事实。被上诉人2010年11月12日领款时开具的是华夏公司的收据，当时华夏公司的工程款已经超付，所以在该借条的右下方注明该40万元工程款属餐厅楼的工程款，被上诉人在借条右下方加盖华联公司公章予以确认，因此该40万元应为餐厅楼的工程款。2011年4月13日前上诉人共9次付款3640000元，华联公司于2011年4月13日开具3640000元的总收据，其中包括了该40万元和25万元。2011年5月10日前上诉人共12次付款4220000元，华联公司于2011年6月2日开具了2张4220000元的发票，其中包括了该40万元和25万元。二、关于上诉人2012年9月1日给付的30万元和2013年9月24日用电费24330.9元冲抵餐厅楼的工程款。被上诉人同时以华联公司和华夏公司的名义承建上诉人的多项工程，2010年11月12日有关华夏公司的工程款上诉人已经超付，所以2012年9月1日出具证明，在给付华夏公司的1144000万元工程款中列支30万元，该借条的右下方注明该40万元作为冲抵餐厅楼的工程款。餐厅楼完工后，上诉人2013年9月24日统计施工共用电费24330.9元，作为冲抵餐厅楼的工程款。三、关于本案举证责任的问题。上诉人在一审庭审时，为了证明自己给付工程款的事实，从财务科的原始账册中举出给付餐厅楼工程款的收据和发票，其中包括有争议的4张收据。至此上诉人已举证完毕，被上诉人对此有异议，应举出有效的证据反驳。一审仅凭被上诉人的口头异议就否认上诉人的证据没有依据。四、被上诉人刘金龙作为一审原告不适格，不应作为一审原告参加诉讼。本案系建设工程合同纠纷，上诉人和华联公司签订的《建设工程施工合同》。上诉人支付工程款，对方开具的发票也是华联公司的。被上诉人在民事诉状中认可餐厅楼的承包方是华联公司。被上诉人在一审庭审时，不认可盖有华联公司公章的票据，而且称与华联公司没有关系。华联公司2011年3月1日出具的委托书明确载明，自2011年2月后相关业务由华联公司办理。刘金龙辩称，一、答辩人主体适格。本案案由虽为“建设工程施工合同”纠纷，但该合同已解除且无争议，双方争议的事实是工程款数额结算的多少。依据2014年7月25日三方签订的《解除合同协议书》和2014年11月8日双方签订的《审计协议》，双方另行约定的新的结算权利义务关系是以审计结果为依据由刘金龙多退少补的结算关系，上诉人在一审开庭时也承认该事实。一审判决驳回上诉人的该反驳主张，有事实和法律依据。二、上诉人对自己反驳主张已付款的事实，负全部举证责任。一审中，上诉人举证的若干笔付款凭条不能证明是向餐厅楼工程的付款，没有起到证明作用，不存在答辩人另行举证的条件和必要。二审中上诉人并未提交新的证据。对于上诉人主张的2010年11月12日付给华夏公司体育看台工程的40万元，收据上有华夏公司的印章，上诉人银行付款转账支票存根中收款人是华夏公司。答辩人在起诉前的2019年初到上诉人单位对账时，将包括该笔40万元收据在内的大部分凭证复印持有，一审庭审中上诉人提供的该份收据的右下方多出了上诉人后填写的说明并加盖了华联公司印章，该伪造部分无效，应受到法律制裁，一审对该份伪造证据也未采信。三、一审认定事实正确。一审对上诉人主张已还款5090830.9元（含5%让利272791.96元）中的每一笔借条收条等凭证进行了举证、质证，最后认定上诉人举证主张的4笔共计974330.90元的证据与涉案餐厅楼工程结算付款无关联性而不予采纳，一审判决书对双方举证主张和质证异议理由作了详细表述，对不采纳上诉人四笔还款主张的理由、依据也释明清楚。四、一审判决漏审了10万元补材料差价款，对5%让利和违约金未作出公平、对等处理。刘金龙向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款1489339.21元；2.判令被告支付自2018年7月17日至付清之日的违约金，按每日1000元计算；3.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2010年5月27日，禹城市华联建筑安装工程有限公司（以下简称华联公司）和科技学院签订学生餐厅楼工程施工合同，原告刘金龙是华联公司签订合同的委托代表人和该项目负责人。合同约定开工时间为2010年5月30日，竣工时间为2011年6月30日。合同价款9378261.6元。合同签订后，华联公司对工程进行了部分施工。2014年7月20日华联公司和科技学院及监理方共同确认已建工程质量合格。2014年7月25日，华联公司和科技学院及原告签订解除合同协议，确认解除2010年5月27日合同，并且双方已于2012年9月确认委托德州大正工程造价咨询公司对工程造价进行鉴定。鉴定后的工程价款由科技学院与原告进行结算，科技学院多付的工程款由原告退回，不足价款由科技学院给付原告。科技学院提交的2011年3月1日华联公司委托书一份，内容为华联公司委托原告办理业务期限自2010年1月至2011年2月，以此证明原告不具有工程款权利主体资格，原告对此不予认可。对科技学院该证据的效力一审法院不予采信。2014年11月8日原告和科技学院签订学院餐厅楼工程造价审计协议，双方委托审计机构对餐厅楼进行审计，协议第四条约定，双方确认审计结果后，原告让利5%，科技学院按让利后造价给予结算。第五条约定，原与工程相关的合同协议除了与华联公司签订的解除合同，其他全部作废。第六条约定，审计结果确认后一周内办理完成结算，每迟延一天支付违约金1000元/天。2018年7月9日德州大正工程造价咨询公司出具报告，学生餐厅楼形象进度编制造价为5455839.21元，科技学院没有异议。但是对原告的违约金请求不予认可，认为不存在结算违约行为。对造价鉴定金额是否已包含5%让利，双方观点相反。原告主张鉴定金额已包括5%让利，没有提交充分证据证明。科技学院的应付工程款数额应为5455839.21元减除5%让利即5183047.25元。科技学院提交的一、二、三组证据，原告对其中2011年2月1日金额为30万元的收据，主张科技学院实际只付款15万元，尚欠15万元。但未提交充分证据。原告对科技学院证据一中的金额为40万元（时间为2010年11月12日），25万元（时间为2010年10月30日）不予认可，认为这两笔款是付给了案外人山东省禹城市华夏建筑安装工程有限公司（以下简称华夏公司）。原告的反驳观点和两张收据上的文字记载和盖章能够相互印证。科技学院提交的证据四的三张收据，原告认可2010年10月20日的2000元钢材款，对2011年6月4日30万元收据不予认可，对2011年5月26日244500元的收据不予认可，但未提交充分证据予以证明。科技学院提交的证据五原告出具的证明一份，内容主要为科技学院已支付华夏公司承建的体育看台工程1144000元，但实际用于学生餐厅楼30万元，需转至学生餐厅楼工程款项。科技学院以此主张付款30万元。原告认为证明中的30万元即为2011年2月1日收据的30万元，科技学院属于重复计算付款。对此科技学院没有提交其他有效证据证明自己的主张。科技学院提交的证据六为2013年9月24日案外人刘汉荣签字的金额为24330.9元的电费，科技学院认为应冲抵应付工程款。原告认为学生餐厅楼2011年年底已经停工。该证据的形成时间不符合正常时间逻辑，原告也未授权刘汉荣办理此事，对该证据的证明目的原告不予认可。另查，案外人华夏公司承建了科技学院的体育看台、超市、车间改造三项工程，项目经理均为原告刘金龙。一审法院认为，关于原告的主体资格是否适格。2010年5月27日华联公司与科技学院签订学生餐厅楼施工合同后，原告作为项目经理对承建工程进行了部分施工。2014年7月20日科技学院和监理单位盖章确认已施工工程质量合格。2014年7月25日科技学院和华联公司及原告签订了解除合同协议，约定华联公司和科技学院2010年5月27日签订的《建设工程施工合同》解除，未支付的工程款科技学院向原告支付，如果科技学院超付了工程款，由原告退回。根据上述约定，原告享有了应收工程款的权利主体资格。2014年11月8日原告和科技学院签订的学生餐厅楼工程造价审计协议进一步证明科技学院对原告权利主体资格的认可。上述协议不违反法律规定，合法有效。因此，原告的主体资格合法。科技学院提交的2011年3月1日的华联公司委托书的内容与上述原告提交的证据内容不符，对该证据的效力一审法院不予采信，对科技学院关于原告主体不适格的辩驳主张一审法院不予支持。关于科技学院已付工程款金额的认定。一、2014年11月8日《关于学生餐厅楼工程造价审计协议》中明确约定，双方确定审计结果后，原告让利5%，科技学院按让利后造价给予结算。根据该约定，工程造价的结果不包括5%让利，原告关于工程审计结果已包含了5%让利的主张没有事实依据，一审法院不予采信。科技学院应付工程款总金额应为总工程款5455839.21元减除5%的让利即5183047.25元，二、科技学院提交的2010年11月12日金额40万元的借条，文字明确记载是体育看台款，2010年10月30日金额25万元借条盖章单位是华夏公司，收款单位和工程项目均与华联公司无关，原告对该两笔款不予认可的理由成立。科技学院提交的2012年9月1日金额30万元的原告所写证明条，证明和收据的性质不同，证明不等同原告收款，因原告不认可，科技学院也未举出其他证据证明该30万元是一笔独立付款，仅凭该证明条不能认定该日科技学院付款30万元。原告的反驳主张一审法院予以采信。三、科技学院主张的24330.9元电费，原告对电费抄录时间、刘汉荣的权限资格均有异议，一审法院对该笔款项应冲抵应付工程款的观点不予采信。以上四笔共计974330.9元原告的异议成立。应该从科技学院主张的已付款金额中减除974330.9元（科技学院所称的已付款金额经计算有误，由5090839元调整为5090830.9元），科技学院的已付款数额以此计算应为4116500元。尚欠1066547.25元。原告对2011年2月1日金额30万（主张实际只收到15万元）的收据和2011年5月26日金额244500元的收据，2011年6月4日金额30万元的收据虽持有异议，但未举出充分证据予以证明，一审法院不予支持。关于科技学院应否承担违约责任，本案到开庭审理时原告和科技学院关于已付款金额仍存分歧，科技学院未足额支付款项事出有因，所以一审法院对原告请求科技学院承担违约责任的请求不予支持。我国合同法规定，合同一方当事人经对方同意，可以将自己合同中的权利义务一并转让给第三人。当事人协商一致，可以解除合同。当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付。判决：一、被告德州科技职业学院于本判决生效后五日内给付原告刘金龙工程款1066547.25元；二、驳回原告刘金龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18204元，由原告刘金龙负担3806元，被告德州科技职业学院负担14398元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、刘金龙是否有权提起本案诉讼；二、一审判决对欠款数额的认定是否正确。关于刘金龙是否有权提起本案诉讼的问题，本院认为，2014年7月25日，上诉人科技学院与案外人华联公司签订“解除合同协议书”，其中约定：“甲方与乙方项目经理刘金龙对鉴定后的工程造价进行结算，甲方多给付的工程款由项目经理刘金龙退回，少给付的工程款，甲方补足给付项目经理刘金龙。”根据以上约定，被上诉人刘金龙取得了向上诉人科技学院主张本案工程款的权利。上诉人科技学院提出的刘金龙无权主张权利的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审判决对欠款数额的认定是否正确的问题，本院认为，第一，对于本案争议的2010年10月30日的25万元，上诉人科技学院所提交借据的出具人为华夏公司，被上诉人刘金龙不认可该笔钱款属于支付的本案工程款，一审法院认定该笔钱款与本案没有关联性并无不当。第二，对于本案争议的2010年11月12日的40万元，该笔打款由上诉人科技学院支付于案外人华夏公司而非被上诉人方。虽然上诉人科技学院提交的“借条”中注明该笔钱款属于本案工程款并加盖了华联公司印章，但是在被上诉人刘金龙同时代表华夏公司和华联公司为上诉人科技学院施工的情况下，同一天的同一份凭据中前一部分将打款作为看台款、有刘金龙的签名，后一部分将打款作为本案工程款且没有刘金龙的签名，不符合常理。一审法院未将该笔打款认定为支付本案工程款并无不当。第三，对于本案争议的2012年9月1日的30万元，上诉人科技学院所提交“证明”的出具人为华夏公司，上诉人科技学院未提交该笔钱款已经实际支付的证据，被上诉人刘金龙不认可该笔钱款实际交付且属于支付的本案工程款。一审法院对该笔钱款未予认定并无不当。第四，对于本案争议的电费24330.9元，上诉人科技学院不能证明在电费结算凭据上签名的人员取得了被上诉人方的相关授权，一审法院对该部分费用未予认定并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”由于被上诉人刘金龙并未就答辩状中提到的对一审判决不服的部分提起上诉，所以该部分内容不属于本院二审审理的内容，本院不予审理。综上所述，德州科技职业学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13543元，由上诉人德州科技职业学院负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  王子超审判员  高世民二〇二〇年四月十三日法官助理郝洪丽书记员王婷婷