广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终3907号上诉人（一审被告）：张敬宜，男，1972年7月9日出生，汉族，身份证住址广州市白云区。委托诉讼代理人：黎曜鋆，湖南芙蓉（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎红娟，湖南芙蓉（广州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈英莲，女，1974年9月14日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。上诉人张敬宜因与被上诉人陈英莲民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初32012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张敬宜上诉请求：1.撤销一审判决或予以改判；2.驳回陈英莲的全部诉讼请求；3.一、二审案件诉讼费由陈英莲承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。一审判决认定陈英莲只负责出资，并不参与项目的实际经营管理，也不承担项目的风险，不论项目盈亏均可按月收取固定的项目分红，该模式并不符合投资具有风险的本质特征，虽名为投资，实为民间借贷，故本案应属民间借贷纠纷，与事实不符。陈英莲签订案涉《大唐车行车行投资协议》，说明其在投资前对项目进行充分的了解，因认为项目可盈利即向张敬宜购买3％的股份。协议明确约定张敬宜负责具体运营，陈英莲配合张敬宜经营，有权了解、掌握相关销售情况，并提出监督、改进意见。协议一经签订，投资各方不得中途撤股、撤资，但允许投资方转让给新的投资股东，张敬宜有权优先适价收购。由此可见，陈英莲投资后不能中途撤资，需要承担项目的风险，具有投资的本质特征，本案定性应为合同纠纷。二、一审判决判令张敬宜向陈英莲返还10万元借款本息有误。案涉《大唐车行车行投资协议》真实有效，对双方均具有约束力，陈英莲自称大唐车行项目是成立一个公司，目的是销售汽车以及提供汽车经营服务，意味着陈英莲在进行投资前对项目进行过充分的了解，了解到项目可盈利才会选择投资。协议约定由张敬宜负责办理本项目所需的营业执照、租用办公场地、负责具体运营。投资协议签订后，张敬宜办理了项目所需要的营业执照，成立了佛山市湘粤唐车汽车贸易有限公司，现公司也在正常运营之中。张敬宜履行了协议约定的义务，在履行协议的过程中一直与陈英莲保持沟通，告知项目具体进程。项目出现暂时性困难无分红是属于投资经营过程中的正常现象，并不能归责于张敬宜，张敬宜并无任何违约行为。且投资具有风险性，陈英莲在投资之前应意识到风险的存在，协议中也明确约定投资各方不得中途撤股、撤资。综上，一审判决事实认定错误，适用法律错误，依法应予纠正。陈英莲辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张敬宜的上诉请求。陈英莲向一审法院起诉请求：1.张敬宜向陈英莲归还投资款10万元及利息（自起诉之日起计至还清投资款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；2.本案诉讼费由张敬宜承担。一审法院认定事实：2017年9月20日，张敬宜以佛山唐车汽车贸易有限公司名义与陈英莲签订《大唐车行投资协议》，协议约定，双方共同投资入股经营大唐车行项目，经营汽车销售、金融、贷款等业务，投资总额200万元；乙方（指陈英莲，下同）出资10万元，占所在车行利润总分红的3%；各方的收益按各分红比例进行分配，共享收益，亏损由甲方（指张敬宜，下同）负担；甲方负责办理本项目所需的营业执照、租用办公场地、招聘工作人员、日常经营事务由甲方具体实施，乙方配合甲方经营，有权了解、掌握相关销售情况，并提出监督、改进意见；本项目合作经营期间，除每月分配的利润外，总公司每月给予乙方分红5000元，甲方应于每月5日前支付上月分红款（此分红于佛山唐车公司开业次月5号前开始计收，直至收到投资总额10万元本金止）；合作经营期间，乙方成功推荐售车，每单按相应销售利润给予推荐奖励2000元起；本协议一经签订，投资各方不得中途撤股、撤资，但允许投资方转让给新的投资股东，甲方有权优先适价收购；本协议以大唐天下商业系统积分处于正常运行的前提下生效。2017年9月22日，陈英莲通过银行向张敬宜转账10万元。另查，陈英莲没有获得过分红款。佛山唐车汽车贸易有限公司并没有办理工商注册登记。佛山市湘粤唐车汽车贸易有限公司成立于2017年12月4日，类型为有限责任公司，法定代表人为魏群芳。该公司于2019年11月5日出具股东证明称，该司拟注册为佛山唐车汽车贸易有限公司，但因无法注册成功，故注册为佛山市湘粤唐车汽车贸易有限公司；张敬宜自2017年8月31日起至今一直占有该司20%股份，与该司共同发展大唐车行项目。以上事实，有《大唐车行投资协议》、银行凭证、股东证明、工商登记资料以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：从陈英莲与张敬宜签订的投资协议来看，陈英莲只负责出资，并不参与项目的实际经营管理，也不承担项目的风险，不论项目盈亏均可按月收取固定的项目分红，该模式并不符合投资具有风险的本质特征，虽名为投资，实为民间借贷，故本案应定性为民间借贷纠纷。因双方在涉案协议中并未约定期限，陈英莲可随时向张敬宜主张权利。现陈英莲要求张敬宜返还10万元及利息符合法律规定，一审法院予以支持，但利息应按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率从起诉之日即2019年9月26日起计至偿还之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：于本判决生效之日起三日内，张敬宜返还陈英莲借款10万元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2019年9月26日起计至偿还之日止）。一审案件受理费1150元，由张敬宜负担，并于本判决书生效之日起十日内向本一审法院交纳。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审期间，张敬宜提交了双方当事人微信聊天记录、全国各地唐车汽车贸易有限公司开业照片、佛山市湘粤唐车汽车贸易有限公司营业执照、湖南唐车汽车贸易有限公司出具的收据、张敬宜名下的中国工商银行账户历史明细清单、案外人与湖南唐车汽车贸易有限公司签订的《合伙合同书》等，拟证明陈英莲清楚案涉10万元款项系“大唐车行”项目的投资款，且其对整个项目是知情的。本院认为：双方当事人对陈英莲向张敬宜转账10万元的事实并无异议，本案的争议焦点为该10万元系借款还是投资款。双方当事人对案涉2017年9月20日的《大唐车行车行投资协议》的真实性均无异议，上述协议明确约定“各方的收益按各分红比例进行分配，共享收益，亏损由甲方（张敬宜）负担”及“除每月分配的利润外，总公司每月给予乙方（陈英莲）分红人民币伍千￥5000元”等，上述条款属于保证本息固定回报的保底条款，即无论盈亏张敬宜均保证陈英莲除分配利润之外每月收取固定分红且不需陈英莲承担亏损，足以认定陈英莲对于“大唐车行”项目毋须承担项目的风险及亏损，不符合合作关系中共同经营、共担风险、共负盈亏的基本特征，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，一审判决认定案涉法律关系为借贷关系正确，本院予以维持。张敬宜二审提交的证据仅能证明陈英莲知悉“大唐车行”项目的存在，但未能举证证明双方符合共同投资的基本法律特征，张敬宜据此主张双方系合伙投资关系，缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。本案系民间借贷纠纷，陈英莲主张张敬宜支付借款利息合法有据，应予支持。综上所述，上诉人张敬宜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元,由上诉人张敬宜负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 谷丰民审判员 汪 毅二〇二〇年四月二十二日书记员 李玉娜何思成