安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终514号上诉人（原审原告）:江玉成，男，1960年6月12日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。委托诉讼代理人：许晓冬，安徽大友昱达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨根宝，安徽大友昱达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省淮河河道工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：薛劲松，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：袁士东，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。上诉人江玉成因与被上诉人安徽省淮河河道工程有限公司（以下简称淮河公司）劳动合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2019）皖0302民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。江玉成上诉请求：1、撤销原审判决的第三项,依法改判淮河公司支付加班费352460元；2、本案一、二审诉讼费由淮河公司承担。事实和理由：1、江玉成提供的工资单系经过淮河公司各部门负责人的签字确认，说明淮河公司对工资单记载的各项内容表示认可。工资单中记载的江玉成的出勤天数均高于我国法定的月计薪天数21.75天，能够证明江玉成在法定计薪天数之外存在加班事实，对此江玉成已经完成了举证责任；2、一审中，淮河公司也自认其安排江玉成常年在野外施工，工资单中记载的施工补助，补助的标准及金额根据岗位不同均有明确规定，能够反映出淮河公司认可包括江玉成在内的劳动者在项目部的时间为项目施工期间，淮河公司对安排江玉成加班是明知并认可的。淮河公司未作答辩。江玉成向一审法院起诉请求：1、依法判令淮河公司向江玉成支付法定节假日及休息日加班费896637.81元;2、判令淮河公司向江玉成支付法定年休假工资报酬77192.39元；3、判令淮河公司向江玉成补偿或者给江玉成补交2004年1月1日至今社保差额费用及向江玉成个人补交医疗保险费6468元；4、判令淮河公司向江玉成支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额，即11个月的工资赔偿共计57713.37元；5、判令淮河公司给江玉成补交住房公积金；6、判令淮河公司向江玉成补发2014年至今的防暑降温费及取暖费4500元；7、判令淮河公司向江玉成支付2019年上半年奖金4000元；8、诉讼费由淮河公司承担。一审法院认定事实：江玉成自2004年1月起在淮河公司处工作。江玉成从事工程项目工作，长期吃住均在项目部，工作期间，淮河公司按月根据项目部提交的考勤记录向江玉成发放了野外工作出勤补助。2018年始，淮河公司进行体制改制，2019年6月制定了《安徽省淮河河道工程有限公司股权转让职工安置方案》，该方案经职工大会审核通过，江玉成对此有异议，2019年8月双方解除了劳动合同关系。2019年8月12日，江玉成向蚌埠市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年9月20日蚌埠市劳动人事争议仲裁委员会作出蚌劳人仲裁〔2019〕41号仲裁裁决书。江玉成对该裁决书不服，故提起本次诉讼。另查明，江玉成2008年月均工资为1296元，2009年月均工资为1543元，2010年月均工资为1593元，2011年月均工资为1685元，2012年月均工资为2361元，2013年月均工资为2942元，2014年月均工资为3907元，2015年月均工资为4037元，2016年月均工资为4034元，2017年月均工资为4054元，2018年月均工资为4214元，2019年1-8月份月均工资为4700元。淮河公司自2014年起至今未向江玉成发放过高温津贴。江玉成2004年参加工作，2015年以前享受年休假天数为5天/年，2015年后享受年休假天数为10天/年。一审法院认为：我国现行的标准工时制度为每日工作8小时、每周工作40小时。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”以上规定表明，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，即由用人单位“安排”加班的，用人单位才应支付加班工资。如果不是用人单位安排加班，而由劳动者自愿加班的，用人单位可以不支付加班工资。如果劳动者在延时加班时，履行了用人单位规定的加班审批手续，则表明是用人单位安排或者同意加班的，此时用人单位应当支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。另，加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑，至于在该时间内劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作的进行是否为用人单位分配工作任务所致，应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定。本案中，江玉成系项目工程工作人员，其工作性质即长期留守项目部，且户外工程受自然天气影响较大，遇雨雪等天气时其工作地点、强度、内容均不同于日常标准工作，故不能单纯从考勤来判断是否属于加班的性质，且江玉成未能提供单位安排加班的依据，故对于其要求加班费的诉讼请求，不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》系2008年颁布，并无溯及力，年休假待遇应当从2008年始遵照执行。该实施办法第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第四条规定：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第十二条第一款、第二款规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。本案中，淮河公司未能举证江玉成已享受带薪休假或给予调休的证据材料，故对于江玉成要求支付法定年休假工资报酬的诉讼请求予以支持。江玉成2008年月均工资为1296元，2009年月均工资为1543元，2010年月均工资为1593元，2011年月均工资为1685元，2012年月均工资为2361元，2013年月均工资为2942元，2014年月均工资为3907元，2015年月均工资为4037元，2016年月均工资为4034元，2017年月均工资为4054元，2018年月均工资为4214元，2019年1-8月份月均工资为4700元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一、二款规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。淮河公司应支付江玉成的2008年1月至2019年8月期间年休假报酬为26461元（596+709+732+775+1086+1353+3593+3712+3709+3728+3875+2593）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。该条款应是对用人单位不签劳动合同规避对劳动者义务的一种惩罚措施，该二倍工资不属于正常的劳动报酬范畴，其也应当受诉讼时效约束，江玉成自2004年入职至今已有近15年，对该项事由的提出已超出诉讼时效。故江玉成不应当再以未签订劳动合同理由要求淮河公司支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额。江玉成要求补偿或补缴社保差额及补缴住房公积金的诉讼请求属于行政权力调整范畴，不予处理。江玉成要求淮河公司支付个人补交医疗保险费6468元，但该事项在双方签署的蚌劳人仲调〔2019〕40号仲裁调解书中已明确再无争议，故对该主张不予支持。《国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会关于印发防暑降温措施管理办法的通知》（安监总安健〔2012〕89号）第十七条规定：劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。结合安徽省防暑降温相关规定，防暑降温标准为300元/月，发放时间为每年6、7、8三个月，因此，对于江玉成要求淮河公司补发2014年至今的4500元防暑降温费的诉讼请求予以支持。因江玉成未能提供奖金发放依据，故对于其要求淮河公司支付2019年上半年奖金4000元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条第一款、第二款、第十二条第一款、第二款、《国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会关于印发防暑降温措施管理办法的通知》第十七条之规定，判决：一、安徽省淮河河道工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付江玉成2008年1月至2019年8月期间应休未休带薪年休假工资26461元；二、安徽省淮河河道工程有限公司自本判决生效之日起十日内补发江玉成自2014年至今的防暑降温费4500元；三、驳回江玉成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽省淮河河道工程有限公司负担。二审中，各方当事人均未提供新的证据。经审查，一审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：江玉成主张加班费是否有事实和法律依据？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，江玉成上诉主张淮河公司应向其支付加班费，淮河公司对此不予认可，江玉成应当就其加班事实的存在承担举证责任。为此，江玉成提供了工资单等证据用以证明其出勤天数超过法定工作时间系加班的事实。鉴于江玉成从事野外水利工程施工工作，长期留守施工工程项目部，其工作时间、地点、强度、内容等均会受雨雪、汛期等环境因素的影响，故江玉成的工作性质具有特殊性，其并非持续不间断地工作,有别于每日工作8小时，每周工作40小时的工作时间制度，难以按标准工作时间具体计算其工作时。据此，江玉成仅依据工资表载明的每月出勤天数不足以证明其加班的事实。同时，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”，用人单位根据实际工作需要安排劳动者在法定标准工作时间以外提供劳动的，应向劳动者支付加班费。但江玉成从事野外施工工作的行业特性决定了其工作时间的不确定性，淮河公司作为用人单位安排的工作系其作为劳动者应履行的本职工作，现江玉成提供的现有证据不足以证明淮河公司安排其加班，其又没有提供其他相关证据予以佐证，故江玉成就其主张的加班事实并未完成举证证明责任，其应当承担举证不能的法律后果。一审法院对江玉成要求加班工资的请求未予支持，并无不当。综上所述，江玉成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江玉成负担。本判决为终审判决。审判长  魏宏波审判员  汪润洲审判员  熊爱军二〇二〇年四月二十八日法官助理房鑫书记员刘姗姗附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。