山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终33-2号原公诉机关山东省德州市陵城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘荣海，男，汉族，1969年10月11日出生于山东省德州市，大专文化，山东省德州市陵城区糜镇侯王小学原副校长，户籍所在地德州市陵城区，捕前租住河北省沧州市沧县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月14日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人李刚，山东九公律师事务所律师。山东省德州市陵城区人民法院审理德州市陵城区人民检察院指控原审被告人刘荣海犯诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）鲁1403刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人刘荣海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。因不可抗拒的原因，本院于2020年2月28日以（2020）鲁14刑终33号刑事裁定，对本案中止审理。2020年4月22日因不可抗拒的原因消失，本院对本案恢复审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年至2012年，被告人刘荣海因需要钱购买网络黄金期货，虚构投资开矿或者做生意需要资金的事实，取得被害人赵某1、陈某1、陈某2、刘某1、孟某的信任为其贷款或向他人借款提供担保，并向被害人赵某1、陈某1借款，从而骗取被害人赵某1、陈某1等人的担保权利及个人财产，诈骗共计人民币55.5万元（案发前归还5万元，诈骗数额认定为50.5万元），其中未遂数额为9.5万元。2013年2月，被告人刘荣海下落不明至案发。2018年12月13日，被告人刘荣海在河北省沧州西火车站被北京站派出所民警抓获。具体事实如下：（一）2011年6月份，被告人刘荣海谎称投资开矿需要资金为由，骗取四名同事赵某1、陈某1、陈某2、刘某1的信任为其担保在德州市陵城农村商业银行（原德州市陵城区农村信用合作联社，以下简称“陵城区农村信用社”）贷款20万元，用于购买网络黄金期货。后四名担保人赵某1、陈某1、陈某2、刘某1各出资5万元替被告人刘荣海偿还该笔贷款，给上述四名被害人造成巨大损失。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被害人赵某1、陈某1、陈某2、刘某1的陈述；2.证人马某1（陵城区农村商业银行糜镇信贷员）、黄某（陵城区农村商业银行员工）的证言；3.保证担保协议、借款借据、民事判决书、执行裁定书等书证；4.被告人刘荣海在侦查期间的供述。（二）2011年9月3日，被告人刘荣海谎称其内弟魏某2做生意需要资金，在被害人陈某1处借款5000元，用于购买黄金期货。至今未还。上述事实，有经原审庭审举证、质证的的下列证据证实：1.被害人陈某1（曾用名陈某4）的陈述；2.刘荣海签名的借条一张；3.被告人刘荣海在侦查期间的供述。（三）2011年10月31日，被告人刘荣海谎称其内弟魏某2做酒水生意需要资金，欺骗刘某1为其担保在赵某2处借款5万元，用于购买黄金期货。被害人刘某1至今未向出借人赵某2偿还。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.被害人刘某1的陈述；2.赵某2的证言；3.刘荣海签名的借条一张；3.被告人刘荣海在侦查期间的供述。（四）2012年5月6日，被告人刘荣海谎称投资开矿需要资金，在被害人赵某1处借款10万元，用于购买黄金期货。至今未还。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.被害人赵某1的陈述；2.刘荣海签名的借条一张；3.被告人刘荣海的供述。（五）2012年5月13日，被告人刘荣海谎称其内弟魏某2做生意需要资金，欺骗同事赵某1为其担保在赵某2处借款5万元，用于购买黄金期货。后赵某1替被告人刘荣海偿还5000元，余款至今未还。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.被害人赵某1的陈述；2.证人赵某2的证言；3.刘荣海、赵某1签名的借条证明一张；4.被告人刘荣海的供述。（六）2012年10月份，被告人刘荣海谎称投资开矿需要资金，欺骗赵某1、孟某为其担保在于某1处借款10万元，用于购买黄金期货。后赵某1、孟某替被告人刘荣海偿还该笔10万元贷款。后孟某又通过诉讼强制执行，刘荣海偿还了孟某的5万元。赵某1替刘荣海偿还的5万元至今未还。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.被害人赵某1、孟某的陈述；2.证人于某1（又叫“于焕顺，于某2）的证言；3.被告人刘荣海的供述。（七）2012年的一天，被告人刘荣海谎称投资开矿需要资金，欺骗同事赵某1、陈某2为其担保从陵县汇通投资公司借款5万元，用于购买黄金期货。后赵某1、陈某2替被告人刘荣海偿还该笔借款，给被害人造成较大经济损失。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.被害人赵某1、陈某2的陈述；2.证人李某1、李某2（刘荣海的同学）、李某甲的证言；3.被告人刘荣海在侦查期间的供述。另，经原审庭审举证、质证的还有下列证据：1.证人魏某1（刘荣海前妻）、魏某2（魏某1弟弟）、刘某2（刘荣海弟弟）、王某（糜镇大田小学教师）、徐某（其丈夫李洪财系糜镇小学教师）的证言；2.受案登记表、立案决定书、破案经过、到案经过、临时羁押证明书、在逃人员登记/撤销表、户籍信息、王某银行卡号与交易明细、徐某的银行卡交易明细、办案说明及刘洪荣签名的证明材料、赵某2、赵某1、刘某1等人提供的刘荣海的部分欺诈获利事实明细表、扣押清单、发还清单、刘荣海名下银行卡及QQ号绑定银行卡的交易信息及QQ聊天记录、德州市陵城区教育局文件《关于给予刘荣海处分的决定》、离婚登记审查处理表等；3.被告人刘荣海在侦查期间的供述。原审法院认为，被告人刘荣海以非法占有为目的，明知自己在没有偿还能力的情况下，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取担保人的信任向金融机构或者其他个人借贷款提供担保，获取金融机构贷款或者个人借款后非法占有，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘荣海经被害人追讨后在案发前已经退还的5万元，应从诈骗数额中扣除，诈骗数额应认定为50.5万元。故公诉机关指控诈骗数额不当，应予纠正。其中，对于被害人赵某1、刘某1未实际支付的担保款项9.5万元应认定为未遂数额，应当比照既遂从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人刘荣海犯诈骗罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人刘荣海退赔被害人赵某123万元，退赔被害人陈某15.5万元，退赔被害人陈某27.5万元，退赔被害人刘某15万元；德州市公安局陵城分局扣押在案的被告人刘荣海的手机二部，由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人刘荣海以“1.本案中几个担保人的陈述不是事实，不能作为证据；2.其在侦查机关的供述是受侦查人员的欺骗所作，不能作为证据；3.本案的定性是民间借贷，不属于诈骗案件；4.本案涉及金额有不合理之处”为主要理由提出上诉。上诉人刘荣海的辩护人提出的辩护意见：刘荣海没有将本案诈骗所得用于个人挥霍和奢侈消费,其在“投资买卖黄金期货”诈骗一案中属于受害者,被骗的倾家荡产,请求对刘荣海适当从轻处罚。经二审审理查明的事实与证据与一审基本一致。关于上诉人刘荣海提出“本案中的担保人的陈述不是事实，不能作为证据；其在侦查机关的供述是受侦查人员的欺骗所作，不能作为证据；本案的定性是民间借贷，不属于诈骗案件；本案涉及金额有不合理之处”的上诉理由，经查，上诉人刘荣海在侦查机关多次供述，其沉迷于购买网络黄金期货，在将自己的钱赔进去后，以投资开矿、其内弟经营酒水需要资金为名，骗取担保人的信任向金融机构或者其他个人借贷款等，用于购买网络黄金期货，又赔光后无力偿还，2013年2月后下落不明。该供述与被害人赵某1、陈某1等的陈述、证人马某1等的证言等证据能相互印证。一审庭审笔录显示刘荣海对其在审查起诉阶段的供述无异议。上诉人刘荣海在没有偿还能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人信任为其担保取得贷款或借款，无力偿还后下落不明，给担保人、债权人造成特别巨大的损失。其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人在审查起诉阶段自愿签订认罪认罚具结书，当时有值班律师在场，一审开庭时其当庭翻供，否认其在侦查机关的供述。没有证据证明其在侦查机关的供述系受欺骗的情况下所作。一审判决认定的数额有被害人陈述、证人证言、书证等证据证实。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘荣海的辩护人提出“刘荣海没有将本案诈骗所得用于个人挥霍和奢侈消费,其在投资买卖黄金期货过程中属于受害者,被骗的倾家荡产,请求对刘荣海适当从轻处罚”的辩护意见，经查，上诉人刘荣海原本系人民教师，有着稳定的职业和收入，但其沉迷于投资网络黄金，在血本无归的情况下，不思悔改，用欺骗的手段获得贷款或借款后继续买卖网络黄金，其所受损失不能转嫁给他人，亦不能作为对其从轻处罚的理由。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘荣海以非法占有为目的，明知自己没有偿还能力的情况下，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取担保人的信任向金融机构或者其他个人借贷款提供担保，获取金融机构贷款或者个人借款后非法占有，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。一审判决认定“被害人赵某1未实际支付的担保款项4.5万元、刘某1未实际支付的担保款项5万元共计9.5万元系上诉人刘荣海诈骗未遂，并比照既遂从轻或减轻处罚”不当，但根据上诉不加刑原则，对上诉人刘荣海的量刑不再调整。上诉人刘荣海的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年四月二十四日法官助理苑伟书记员徐一