新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新4002民初1630号 原告：李世松，男，1956年9月15日出生，汉族,住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：杨华蓉，新疆长信合律师事务所律师。 被告：新疆盛辉建筑工程有限公司，住所地伊宁市合作区深圳路425号浦江花园第5商业楼302号。 法定代表人：张辉，该公司经理。 被告：张辉，男，1967年9月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：张新军，新疆天和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小平，新疆天和律师事务所律师。 第三人：伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市合作区吉林路1299号合顺家园小区1号综楼8层。 法定代表人：牛志刚，董事长。 委托诉讼代理人：徐贻山，男，1970年10月6日生，汉族，该公司法务，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 原告李世松与被告新疆盛辉建筑工程有限公司、张辉、第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李世松的及其委托诉讼代理人杨华蓉，被告张辉的委托诉讼代理人陈小平、张新军，第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人徐贻山到庭参加诉讼。被告新疆盛辉建筑工程有限公司经传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李世松向本院提出诉讼请求：1．被告张辉偿还原告欠款7,947,035.77元；2．被告张辉承担截至2019年8月22日的利息4,402,657.8元；3．被告张辉支付利息自2019年8月23日起按月利率2%直至付清为止；4．被告新疆盛辉建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任；5.保全费、诉讼费等涉案费用由两被告承担。事实与理由：第三人伊犁州广建建筑工程有限责任公司系工程施工企业，被告张辉系伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司承接部分工程的实际施工人。伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司为被告张辉垫付钢筋等材料款等，经结算截止2016年7月28日被告张辉对第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司和原告李世松欠款7,947,035.77元欠款至今未付。被告新疆盛辉建筑工程有限公司对被告张辉的欠款、利息及相关费用等承担连带清偿责任。2007年7月至2016年12月31日，原告李世松以独立核算、自负盈亏的方式承包经营第三人，经营期间的债权债务由原告享有和承担。原告经多次索要，被告均以种种理由推诿，故诉至贵院，请求贵院支持原告的诉讼请求。 张辉辩称，请求驳回原告对我方的诉请。原、被告之间不存在债权债务的关系；我方自2010年3月至今一直挂靠在第三人名下进行工程承包活动，先后承建了霍城县新世界购物广场，伊宁市新发地国际广场第八、九、十、十一号楼及伊犁美居一期三个工程项目，施工期间以第三人名义赊欠部分材料，并被供应商起诉，第三人伊犁州广进公司只代我方承担了三个案件的案款，共计533万元；而自2015年5月至2018年2月我方及新疆盛辉公司陆续还第三人伊犁州广进公司260.0268万元；因我方承建工程，新发地公司付第三人伊犁州广进公司255.1153万元工程款，新发地公司以房抵张辉工程款520万元，以上三项第三人广进公司尚欠我方1035.1421万元，远大于我方欠第三人伊犁州广进公司的533万元，合同法第八十三条规定债权债务可以抵销，如果原告与第三人的债权转让行为被法院确认有效，我方也向原告主张抵销权；原告的第一项诉求是我方欠第三人伊犁州广进公司533万元的本金及利息计算至2016年7月28日的结果，利率是按年息8.2%计算的，第二项诉讼请求计算有误，根据双方还款协议书第一条约定张辉逾期不还应承担3%的利息，说明该利息是一次性利息，等同于一次性的违约金；第三项诉讼请求没有合同及法律依据，原告向我方送达的债权转让合同无效，原告主体不适格，请求驳回原告的起诉，原告与第三人之间关系是承包关系，被告张辉与第三人之间的关系是工程转包关系，所以原告与第三人存在债权债务关系，被告张辉与第三人存在债权债务关系，原告与第三人之间的承包关系对其内部有效，而对被告张辉无效，因此原告与被告张辉不存在债权债务关系，依据合同相对性，本案原告应是第三人。 新疆盛辉建筑工程有限公司未做答辩。 伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司述称，2007年7月至2016年12月31日原告承包经营我公司，承包期限是十年；约定在承包期限内财务独立核算，自负盈亏，对本案的诉讼，作为第三人对原告至今未进行清算，但是针对本案原告与两被告所有的经济往来，我方不知情；由于原告在经营期间代表第三人所欠的债务正在清算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下，一、2016年7月28日，被告张辉向原告李世松出具收条，内容载明：“今欠到伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司及李进松全部欠款7,947,035.77元﹙柒佰玖拾肆万柒仟零叁拾伍元柒角柒分﹚,之前本人给公司及李世松所有的欠条、借条、承诺书全部作废，以此欠据为准，确认欠款数额。”同日，第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司作为甲方与被告张辉作为乙方及被告新疆盛辉建筑工程有限公司作为丙方签订还款协议书，约定乙方欠甲方款（自2012年至2016年期间）经双方对账，乙方实欠甲方本息7,947,035.77元现双方协商达成如下还款协议：1、乙方欠甲方7,947,035.77元，由乙方自2016年12月31日前还300元至2017年4月30日前一次性还清，逾期不还，乙方应承担还款额的3％的利息。二、丙方对乙方还款承担连带清偿责任，至欠款还清止。三、对乙方、丙方在约定时间内不能按期还款，甲方有权进行诉讼，对造成的诉讼费、保全费、担保费及相关费用因由乙方、丙方承担。四、本协议一式三份，由三方共同自愿协商达成，并签字生效，任何一方不得反悔。在甲方处有第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司的印章及原告李世松的签名，在乙方处有被告张辉的签名及书写的备注“附：2016年7月28日张辉立欠据一式三份原件”，在该协议书下方有被告新疆盛辉建筑工程有限公司的印章及签署“同意”二字。对于该欠条和还款协议书，原告与被告张辉无异议。 二、2016年12月31日，原告李世松作为承包方即乙方与第三人作为发包方即甲方签订公司经营承包终止协议书，约定双方根据2007年7月签订的《公司经营承包合同》基础上，现双方公平公正自愿提前终止经营权一事，2016年12月31日（正式交接日）双方达成协议，在该协议中就交接日前后的相关事务进行了明确约定，并就原告在承包经营期间的相关事务也进行了明确约定。 三、2015年5月25日，被告新疆盛辉建筑工程有限公司向第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司转帐300,000元；2015年6月2日,被告张辉向第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司转帐400,000元;2015年7月17日,被告新疆盛辉建筑工程有限公司向第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司转帐440,268元,备注用途：税金;2016年5月20日,被告张辉向第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司转帐300,000元，备注附言还担保借款;2016年6月2日,被告张辉向第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司转帐200,000元，备注附言材料费；2016年6月30日,被告张辉通过新疆伊犁农村商业银行股份有限公司滨河支行向案外人熊玉玲（第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司出纳）转帐100,000元；2016年7月5日,被告张辉通过中国建设银行向案外人熊玉玲转帐500,000元，汇款用途还借款；2016年8月1日,被告张辉通过新疆伊犁农村商业银行股份有限公司西桥支行向第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司转帐210,000元；2017年9月25日,被告新疆盛辉建筑工程有限公司通过中国银行伊宁市阿合买提江路支行向原告李世松转帐100,000元，备注和附言均为还借款；2018年2月12日,被告新疆盛辉建筑工程有限公司通过新疆伊犁农村商业银行股份有限公司西桥支行向原告李世松转帐50,000元，备注：往来款。 四、2013年12月29日，案外人伊犁新发地房地产开发有限公司作为甲方与伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司作为乙方签订协议书，约定甲、乙双方就乙方购买甲方位于伊宁市××区新发地国际广场1﹟、4﹟楼七间商铺，以购买商铺抵工程款事宜达成如下协议：一、甲方同意乙方购买甲方位于伊宁市××区新发地国际广场1﹟楼（××、××、××、××、××、××计五间商铺，面积804.38m2）、4﹟楼(××、××两间商铺，面积473.99m2)共七间商铺，计1318.37m2，单价8500元／平方米，合计房款￥1120万元人民币（大写壹仟壹佰贰拾万元整）。交付时以实际测绘平方数计算为准。二、乙方同意以其承建的甲方位于伊宁市××区新发地国际广场2、3、5、6栋楼（欠李大宏工程款）工程款抵付600万元商铺房款，8、9、10、11栋楼（张辉项目部）工程款抵付520万元商铺房款。…三、甲方一商铺抵工程款后，在乙方指定购买人并以其名义签订房屋买卖合同时出具房屋销售发票，并应按照本协议约定为购买人办理有关产权证手续。四、本协议经甲、乙双方签字盖章后生效。本协议一式二份，甲乙双方各持一份。其他未尽事项双方协商补充。在甲方处有伊犁新发地房地产开发有限公司的印章及刘国珍的印章，在乙方处有伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司的印章及牛志刚的印章。该协议书签订后伊犁新发地房地产开发有限公司向伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司交付了三套房屋，合同约定价款4,335,255元，而这三套房屋伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司出售给他人。庭审中李世松称实际销售他人是以3,952,500元均分折抵被告张辉和案外人李大宏所欠工程款。另外四套房屋被伊犁新发地房地产开发有限公司作为冲抵其他人欠款。 五、2014年7月15日，伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司与案外人新疆新发地投资有限责任公司、伊犁新发地房地产开发有限公司在伊犁州分院就伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司施工的新发地国际商贸城8、9、10、11号楼剩余工程款达成调解协议，由案外人新疆新发地投资有限责任公司向伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司支付剩余工程款2,551,153.4元及诉讼费负担等问题，被告张辉为该工程的项目经理。 六、原告李世松申请诉前财产保全，支付保全申请费5000元。 本院认为，被告张辉向原告李世松和第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司出具欠条，同日被告张辉与原告李世松、第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司及被告新疆盛辉建筑工程有限公司签订协议书的行为，说明被告张辉对欠款事实的认可，以及被告新疆盛辉建筑工程有限公司对该款项数额的确认。争议焦点一，李世松是否具有原告的诉讼主体资格，原告李世松作为第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司的承包人，在与公司解除承包经营协议的情况下，根据该承包协议约定，其有权就承包经营期间的相关债权进行收取，现原告据此主张具有事实和法律依据，故原告李世松应当具有诉讼主体资格。争议焦点二，被告张辉与李世松之间的实际欠款数额。虽然原告以欠条及还款协议主张被告张辉欠款700余万元，但据查明的事实，双方在形成该欠条后，被告陆续向原告还款96万元，此款应属于被告张辉偿还其欠款，理应冲减。对于被告主张新发地房地产有限公司支付工程款520万元进入第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司账户，该款公司未给付被告，故应属于冲抵原告的欠款。但据查明的事实，虽然以房抵冲工程欠款中确定伊犁新发地房地产开发有限公司用其名下7套商铺折抵被告及案外人李大宏1120万元，但在实际履行中，房产公司只交付了3套商铺（价值4,335,255元），而剩余4套商铺由伊犁新发地房地产开发有限公司抵给他人。第三人将3套商铺以3,952,500元出售给他人所得款项3,952,500元未支付给被告及案外人，原告称将该房款平均折抵被告及案外人的欠款，因商铺系顶账给被告及案外人，伊犁新发地房地产开发有限公司未完全履行协议，只交付了3套商铺，现原告、被告双方均无证据证实该3套商铺是否属于被告或案外人名下，依据公平原则，该商铺所抵房款应属于被告及案外人共同所有，因此，所售商铺款项的一半2,167,627元应属于被告，理应算作被告偿还的借款。就该款项是按房产开发公司抵账的价款还是以第三人出售他人的价款进行冲减，鉴于第三人是按照房产公司与他人签订售房合同的价款冲抵工程款项，故应以合同约定的商铺销售价款2,167,627进行冲抵。对于被告辩称2,551,153.4元折抵欠款一节，据查明的事实，该款发生在双方结算之前，该款项是原、被告在账目核算的基础上，被告向原告出具的欠条，应认定双方对该款项进行核算处理，被告现以此抗辩则缺乏依据，对其抗辩意见不予采纳。被告还应支付原告4,819,408.77元。争议焦点三，被告是否应当向原告支付利息及如何计算利息的问题，根据还款协议的约定，被告在逾期还款的情况下，应承担还款额3%的利息，根据双方有关款项约定的目的,是在被告不能按期还款的情况下,应是承担月利率3%的利息,该约定明显超出了法律规定,应按照月利率2%给付利息，但应以未还款项4,819,408.77元为基数支付利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告张辉于本判决生效之日起十日内向原告李世松偿还剩余欠款4,819,408.77元； 二、被告张辉向原告李世松支付自2017年5月1日起至付清之日止的利息（以4,819,408.77元为基数，按照月利率2%利息）； 三、被告张辉于本判决生效之日起十日内向原告李世松支付保全申请费5000元； 四、被告新疆盛辉建筑工程有限公司对被告张辉给付前述款项承担连带清偿责任； 五、驳回原告李世松其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费94,899元，由原告李世松负担30,507元，被告张辉负担64,392元。 如不服本判决，可以在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审  判  长    刘连平 人 民 陪 审 员  刘志彩 人 民 陪 审 员  代 雷 二〇二〇年四月十三日 书  记 员  祁飞艳