吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终319号上诉人（原审被告）：宋某，男，1972年12月26日出生，无职业，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：李某，吉林市船营区正德法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：赵某，男，1988年12月27日出生，无职业，住吉林省九台市。上诉人宋某与被上诉人赵某因定作合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋某及其委托诉讼代理人李某、被上诉人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋某上诉请求：1.撤销吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初1085号民事判决，改判驳回赵某的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由赵某承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。赵某制作的3幅大字均不符合厚度要求。宋某同意赵某将大字运送到场地不等于赵某制作的大字已经符合合同约定。一审判决宋某承担33万余元的费用无事实根据及法律依据。2.本案审理的重点应为赵某制作的大字是否符合合同约定。赵某应当承担举证责任，其以大字丢失等理由拒绝鉴定，应当承担不利的法律后果。赵某虽耗费工时制作大字，但是其已经收取了宋某15万元。宋某因赵某的违约行为未收到任何报酬，一审判决判令宋某继续支付18万元侵犯了宋某的合法权益。赵某辩称：1.宋某在赵某加工大字的场所同意赵某运送大字到安装场地，经过两天施工大字已经安装到框架上，宋某也在场。2.宋某在大字运送到安装场地前提出了整改意见，赵某已经整改完毕，并在约定的时间送到安装现场。因宋某与案外人董某发生纠纷，宋某要求赵某原地待命。后因纠纷未在3日内解决，宋某同意将部分安装完毕的大字留在现场，未开始安装的部分运回赵某处保存。在此期间赵某多次联系宋某，宋某拖延半年之久直到赵某起诉。3.宋某当庭提出鉴定，后来放弃了鉴定的要求。宋某应当承担不利后果。4.赵某认为已经将大字交付给宋某，宋某应当承担保护大字的责任。赵某向一审法院起诉请求：一、解除赵某与宋某签订的《安装制作合同》；二、宋某支付赵某前期制作费用23万元及违约金，违约金计算方式为自2018年1月31日起至实际给付之日止按每日0.3%计算；三、诉讼费由宋某承担。一审法院认定事实：2018年1月6日，宋某与吉林省天地源实业有限公司签订《建筑装修工程施工合同》,吉林省天地源实业有限公司（甲方）将位于长春市天地源广场楼顶大字及1-3层楼全部牌匾的制作及安装工程承揽给宋某（乙方）制作、安装。合同约定：工程概况：长春市天地源广场楼顶大字及1-3层楼全部牌匾的制作及安装工程。工程地点：长春市卫星路与前进大街交会处。工程面积：以实际发生面积为准。工程质量：合格。工程造价：按照每平方米及延长米一次性包干。工程款支付：1.生活广场字体制作及安装总价款为45万元，按照工程进度支付工程款，字体制作及楼上支架固定完成后，甲方（吉林省天地源实业有限公司）支付乙方（宋某）工程款20万元，安装完验收合格后，甲方将剩余25万元一次性结清给乙方，乙方不负责提供税收发票。2.整体灯箱制作安装每50万元作为工程款结点，乙方完成每50万元工程造价时，甲方支付乙方50万元以此类推，直至工程结束。牌匾的制作安装造价为每延长米350元。3.字体材质要求：正中心（天地源生活广场）字体高为4.8米，为七色LED点光光源，左侧（花鸟鱼茶交易）及右侧（贸易交易中心）为蓝色平板铁字氟碳漆，字体高为3.8米，正门上方为（生活广场）字体高为1米蓝色平板铁字氟碳漆，1.2mm镀锌板，方钢为国标（背面作防腐处理）。4.灯箱材质要求，方钢25mm×25mm×1.1mm铝塑板0.27mm，电线甲方指定厂家。开工时间2018年1月6日，竣工日期2018年1月31日。甲方权利与责任：1.甲方负责向乙方提供施工图，并派代表进行技术监督，办理好施工签证及验收手续；2.因甲方造成的停工，由甲方负责所发生的经济损失，按实际发生工期并延顺；3.图纸变更，甲方应及时以书面形式通知乙方，并做好签证；4.如发现隐蔽工程，由甲方现场人员签证，加大工程量，以实际发生量签证为准，费用列入工程决算；5.工程竣工后，甲方应组织专业人员当日进行验收；6.及时结算工程款，如未能如期结算，甲方赔偿乙方的工程款项的每天百分之二。乙方权利与责任：1.乙方应按甲方提供的施工图严格组织使用；2.乙方必须制定安全施工措施，对现场人员进行安全知识教育；3.乙方与外界发生的经济和民事纠纷事宜，甲方不负任何责任；4.在施工中，因乙方引起的工程延误误工，影响工期，由乙方承担一切经济损失。合同签订后，宋某将上述合同项目中，关于长春市天地源购物中心楼顶大字进行制作和安装部分承揽给赵某，并于2018年1月8日，宋某与赵某签订《安装制作合同》。合同约定：自2018年1月8日至2018年1月30日，由赵某制作天地源生活广场楼顶大字，工程地点在卫星路与前进大街交会处，工程面积以实际发生为准，合同总价款为贰拾捌万元整，结款方式为签订合同即付4万元，签订合同7天内再付4万元，安装运输大字至现场即付15万元，尾款5万元在工程安装完成付清；若甲方（宋某）在以上规定的时间内逾期未付款，则自本协议约定的付款时间算起，每日按拖欠金额的0.3%支付滞纳金。合同签订完毕后，赵某按合同要求制作大字。在制作过程中，因方案变更，经双方协商增加制作费5万元，共计制作费用33万元。2018年1月7日，宋某给付赵某订金5万元，2018年1月20日宋某给付赵某材料款10万元，两笔款项均有赵某出具的收条为凭。其间，订制方负责人董某及宋某到赵某制作的楼顶大字场地进行查验，并对已经制作完成的大字提出了具体改进事宜。双方经协商后，董某与宋某同意将赵某制作的大字改进完成后择日进行安装。2018年1月25日，宋某要求赵某将制作好的广告大字运输到长春，在焊接完成大字钢骨架后，订制方阻止继续安装，致使大字在现场停留三天。此后，购物中心楼顶大字由其他施工方安装完毕。庭审中，经一审法院释明，宋某、赵某放弃对大字产品质量以及录音声音的鉴定。一审法院认为：赵某与宋某签订的《安装制作合同》系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。合同双方应按约定全面履行合同约定义务。赵某与宋某签订《安装制作合同》后，赵某依约履行了大字的制作义务，在安装过程中，因订制方的阻碍行为，在焊接完成钢骨架后，致使大字无法安装完成。赵某履行了合同约定义务，宋某应按合同约定给付价款。关于赵某主张解除与宋某签订的《安装制作合同》的诉请，一审法院认为，因合同约定的楼顶大字已由其他施工单位安装完成，该合同已实际无法继续履行，赵某的诉请符合解除合同的法定要件，予以支持；关于赵某主张宋某支付前期制作费23万元的诉请，一审法院认为，合同约定价款为28万元，加上赵某、宋某自认因变更合同项下约定，双方同意增加合同价款5万元，总计合同价款应认定为33万元。扣除宋某已实际支付的15万元，宋某应支付赵某制作费18万元；关于赵某主张宋某给付违约金（违约金计算方式为自2018年1月31日起至实际给付之日止按每日0.3%计算）的诉请，一审法院认为，赵某与宋某签订的《安装制作合同》约定：合同履行期限为自2018年1月8日至2018年1月30日，合同价款于工程安装完成付清。本案，赵某于2018年1月25日按照宋某的要求将制作好的大字运输到长春进行焊接安装。由于订制方的原因致使安装不能，赵某并没有违约行为。宋某应承担违约责任。但赵某与宋某双方约定的违约金，明显高于法律规定，结合本案事实，应以本金18万元为基数，自2018年1月31日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支持为宜；关于宋某提出赵某未按照规定的要求制作大字，致使订制方出面阻止继续安装的抗辩主张，一审法院认为，合同中约定，甲方（宋某）组织人员验收乙方（赵某）的工程，但在实际制作过程中，宋某及实际订制的负责人董某到赵某制作的楼顶大字场地进行查验，并对已经制作完成的大字提出了具体改进事宜。双方经协商后，董某与宋某同意将赵某制作的大字改进完成后择日进行安装。此后，赵某按照宋某的要求将制作好的大字运输到长春。在安装过程中，订制方阻止继续安装，致使大字在现场停留三天。赵某并不存在过失。在庭审过程中，因双方对制作的大字未能妥善保管，致使鉴定不能，宋某的抗辩主张缺少事实及法律依据，一审法院不予采纳。一审判决：一、解除赵某与宋某于2018年1月8日签订的安装制作合同；二、宋某于判决生效之日起七日内给付赵某制作费18万元及违约金，违约金计算方式：以本金18万元为基数，自2018年1月31日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，签订合同的双方应当按照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，依约全面履行自己的义务。赵某作为承揽人有义务完成制作加工安装大字工作，宋某作为定作人有义务支付报酬。宋某以赵某制作加工的大字质量不符合合同约定未能安装完毕为由拒绝支付报酬，赵某抗辩称制作加工的大字未能安装完毕系因宋某与大字使用方天地源广场发生经济纠纷，与赵某制作加工的大字质量并无关系。本案中，天地源广场作为赵某制作加工的大字的使用方与宋某签订合同，将楼顶大字制作加工安装工作发包给宋某，后宋某将该工作转包给赵某。如赵某制作加工的大字存在质量问题，则赵某对宋某构成违约，宋某对天地源广场构成违约，宋某应对天地源广场承担违约责任。而宋某在一审中提交的长春市天地源购物中心加盖印章的还款计划书中载明，宋某系天地源广场屋顶大字工程的债权人。故宋某关于其与赵某之间合同未能履行的原因系赵某制作加工的大字存在质量问题的理由不能成立。宋某应当按照合同约定向赵某支付报酬。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4311元，由宋某负担。本判决为终审判决。审判长  张利宏审判员  郭立坤审判员  李 昂二〇二〇年四月二十四日书记员  刘一凝