安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终766号上诉人（原审原告）：马正山，男，1977年7月14日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。委托诉讼代理人：许晓冬，安徽大友昱达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨根宝，安徽大友昱达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省淮河河道工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道2595号大学科技园8号楼道创空间20层。法定代表人：薛劲松,该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张吉，安徽径桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁士东，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。上诉人马正山因与被上诉人安徽省淮河河道工程有限公司（以下简称淮河河道公司）劳动争议一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2019）皖0302民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。马正山上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判；一、二审诉讼费由淮河河道公司承担。事实和理由：依据相关规定，劳动者月计薪天数为21.75天，马正山提供的工资单经过淮河河道公司各部门负责人的签字确认，客观上能够说明公司对工资单中记载内容的认可，而工资单中记载的出勤天数均高于法定计薪天数，能够证明存在加班的事实，劳动者已完成举证责任，一审法院要求劳动者举证加班事实系单位安排过于苛刻。同时，工资单中记载有施工补助，能够反映公司对于劳动者在项目部的时间已认可为项目施工期间，一审中公司也自认安排劳动者常年在野外施工，能够进一步证明公司对于安排劳动者加班是明知并认可的，劳动者出外勤野外施工的工作系由公司安排。一审判决适用法律错误，请求二审法院支付马正山诉请。淮河河道公司辩称，1、劳动者对加班事实负有举证责任。2、劳动者的岗位性质、工作环境、劳动强度与工资待遇等因素决定公司难以用标准工时衡量劳动者的工作时间，不宜把劳动者列为休息日或节假日的加班人员。3、劳动者入职时清楚知晓岗位性质、劳动强度、工资水平以及相互之间的匹配程度，且工作后其月工资数额与构成相对稳定，也未就工资问题向公司提出异议，劳动者在企业改制需要进行职工安置之即再行提出异议且主张加班费，依据不足，不应给予支持。4、加班工资虽然属于工资范畴，但鉴于本案工作时间跨度长、考勤不完整，结合公平原则和诚实守信原则，综合当事人举证能力及劳动者多年未主张权利的事实，建议法院在审理加班事实时公平分配举证责任，同时适用仲裁时效与诉讼时效制度。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马正山向一审法院起诉请求：1、依法判令淮河河道公司向马正山支付法定节假日及休息日加班费1330149.42元;2、判令淮河河道公司向马正山支付法定年休假工资报酬114022.98元；3、判令淮河河道公司向马正山补偿或者给马正山补交2003年12月1日至今社保差额费用；4、判令淮河河道公司向马正山支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额，即11个月的工资赔偿共计85250元；5、判令淮河河道公司给马正山补交住房公积金；6、判令淮河河道公司向马正山补发2014年至今的防暑降温费及取暖费4500元；7、判令淮河河道公司向马正山支付2019年上半年奖金9000元；8、诉讼费由淮河河道公司承担。一审法院认定事实：马正山自2003年12月起在淮河河道公司工作，双方曾与2008年左右签过劳动合同（劳动仲裁时双方认可）。马正山从事工程项目工作，长期吃住均在项目部，工作期间，淮河河道公司按月根据项目部提交的考勤记录向马正山发放了野外工作出勤补助。2018年始，淮河河道公司进行体制改制，2019年6月制定了《安徽省淮河河道工程有限公司股权转让职工安置方案》，该方案经职工大会审核通过，马正山选择了安置方案中第三条第（一）项，对该条第（四）项不予接受，因此产生本诉讼。2019年8月双方解除了劳动合同关系。另查明，马正山2008年月均工资为1254元，2009年月均工资为2172元，2010年月均工资为2543元，2011年月均工资为2755元，2012年月均工资为3977元，2013年月均工资为4686元，2014年月均工资为5269元，2015年月均工资为5631元，2016年月均工资为5625元，2017年月均工资为5602元，2018年月均工资为5731元，2019年1-8月份月均工资为6661元。淮河河道公司自2014年起至今未向马正山发放过高温津贴。马正山2003年参加工作，2014年以前享受年休假天数为5天/年，2014年后享受年休假天数为10天/年。一审法院认为，我国现行的标准工时制度为每日工作8小时、每周工作40小时。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”以上规定表明，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，即由用人单位“安排”加班的，用人单位才应支付加班工资。如果不是用人单位安排加班，而由劳动者自愿加班的，用人单位可以不支付加班工资。如果劳动者在延时加班时，履行了用人单位规定的加班审批手续，则表明是用人单位安排或者同意加班的，此时用人单位应当支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。另，加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑，至于在该时间内劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作的进行是否为用人单位分配工作任务所致，应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定。本案中，马正山系项目工程工作人员，其工作性质即长期留守项目部，且户外工程受自然天气影响较大，遇雨雪等天气时其工作地点、强度、内容均不同于日常标准工作，故不能单纯从考勤来判断是否属于加班的性质，且马正山未能提供单位安排加班的依据，故对于其要求加班费的诉讼请求，不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》系2008年颁布，并无溯及力，年休假待遇应当从2008年始遵照执行。该实施办法第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第四条规定：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。本案中，淮河河道公司未能向一审法院举证马正山已享受带薪休假或给予调休的证据材料，故对于马正山要求支付法定年休假工资报酬的诉讼请求予以支持。马正山2008年月均工资为1254元，2009年月均工资为2172元，2010年月均工资为2543元，2011年月均工资为2755元，2012年月均工资为3977元，2013年月均工资为4686元，2014年月均工资为5269元，2015年月均工资为5631元，2016年月均工资为5625元，2017年月均工资为5602元，2018年月均工资为5731元，2019年1-8月份月均工资为6661元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一、二款规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。淮河河道公司应支付马正山的2008年1月-2019年8月期间年休假报酬为35283元（577+999+1169+1267+1829+2155+2432+5178++5172++5151+5270+4084）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。该条款应是对用人单位不签劳动合同规避对劳动者义务的一种惩罚措施，而本案中，马正山与淮河河道公司曾于2008年左右签订过劳动合同，其后虽未再签，但双方通过行为延续了原劳动合同的约定，不违反法律规定，其双方的权利义务也继续遵循原劳动合同内容，受原合同的约束和保障。另，该二倍工资不属于正常的劳动报酬范畴，其也应当受诉讼时效约束，马正山自2003年入职至今已有近16年，对该项事由的提出已超出诉讼时效。故一审法院认为马正山不应当再以未签订劳动合同理由要求淮河河道公司支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额。马正山要求补偿或补缴社保差额及补缴住房公积金的诉讼请求属于行政权力调整范畴，一审法院不予处理。《国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会关于印发防暑降温措施管理办法的通知》（安监总安健〔2012〕89号）第十七条规定：劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。结合安徽省防暑降温相关规定，防暑降温标准为300元/月，发放时间为每年6、7、8三个月，因此对于马正山要求淮河河道公司支补发2014年至今的4500元防暑降温费诉讼请求予以支持。因马正山未能提供奖金发放依据，故对于要求补发2019年9000元奖金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第八十二条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十一条第一、二款、《国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会关于印发防暑降温措施管理办法的通知》第十七条之规定，判决淮河河道公司自判决生效之日起十日内支付马正山2008年1月至2019年8月期间应休未休带薪年休假工资35283元；淮河河道公司自判决生效之日起十日内补发马正山自2014年至今的防暑降温费4500元；驳回马正山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由淮河河道公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。马正山对一审判决认定的“淮河河道公司按月根据项目部提交的考勤记录向马正山发放了野外工作出勤补助”提出异议。依据工资单，发放的不是野外工作出勤补助，而是施工补助，并且是按天支付的，不是按月支付，对其他事实无异议。淮河河道公司对一审判决认定事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：马正山主张加班费是否有事实和法律依据？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，马正山主张加班费，淮河河道公司不予认可，马正山应当就其加班事实的存在承担举证责任。为此，马正山提供了工资表等证据，主要依据工资表中载明的出勤天数证明加班的事实。经审查，马正山从事野外水利工程施工工作，自认系工程项目经理，长期留守施工工程项目部，因工作时间、地点、强度、内容等均会受雨雪、汛期等因素的影响，故马正山的工作性质具有其特殊性，并非持续不停地工作,有别于每日工作8小时，每周工作40小时的工作制度，无法按标准工作时间衡量,现马正山仅依据工资表载明的基本每月30天的出勤天数不足以证明其加班的事实。同时，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”加班工作应当由用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作，用人单位才应支付加班费。马正山提供的现有证据不能证明淮河河道公司安排其加班的事实，故马正山就其主张的加班事实并未完成举证证明责任，应当承担举证不能的后果。故此,一审法院对马正山要求加班工资的请求未予支持，并无不当。综上所述，马正山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马正山负担。本判决为终审判决。审判长 庞 玲审判员 陈二伟审判员 李小芹二〇二〇年四月二十七日法官助理沈吉梅书记员徐翔附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定。