文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终174号原公诉机关湖南省衡南县人民检察院。上诉人（原审被告人）王德兵，男,1993年11月11日出生，汉族，小学文化，无业，住湖南省衡南县。因涉嫌销售伪劣产品犯罪，于2018年3月5日被衡南县公安局取保候审。2019年6月19日，被湖南省衡南县人民检察院取保候审。同年9月11日，经湖南省衡南县人民法院决定，同日由衡南县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。辩护人李俊，湖南溥天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王超辉，男，1988年1月2日出生，汉族，初中文化，挖机司机，户籍所在地在湖南省衡南县，住衡南县。因涉嫌销售伪劣产品犯罪，于2018年1月6日被衡南县公安局刑事拘留；同年2月11日，经湖南省衡南县人民检察院批准，次日由衡南县公安局执行逮捕。2018年3月6日，被衡南县公安局取保候审。2019年6月19日，被湖南省衡南县人民检察院取保候审。同年9月11日，经湖南省衡南县人民法院决定，同日由衡南县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。辩护人夏凉锋、黄玉琴，湖南溥天律师事务所律师。原审被告人王小辉，曾用名王小飞，男,1987年2月13日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地在湖南省衡南县，住衡南县。2005年11月30日，因犯抢劫罪被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三千元。因涉嫌销售伪劣产品犯罪，于2018年1月25日被衡南县公安局刑事拘留；同年2月11日，经湖南省衡南县人民检察院批准，次日由衡南县公安局执行逮捕。2018年3月6日，被衡南县公安局取保候审。2019年6月19日，被湖南省衡南县人民检察院取保候审。同年9月11日，经湖南省衡南县人民法院决定，同日由衡南县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。原审被告人王子建，曾用名吴丁山，男,1992年12月16日出生，汉族，大学文化，无业，住湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌销售伪劣产品犯罪，于2018年1月7日被衡南县公安局刑事拘留；同年2月11日，经湖南省衡南县人民检察院批准，次日由衡南县公安局执行逮捕。2018年3月6日，被衡南县公安局取保候审。2019年6月19日，被湖南省衡南县人民检察院取保候审。同年9月11日，经湖南省衡南县人民法院决定，同日由衡南县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。湖南省衡南县人民法院审理湖南省衡南县人民检察院指控原审被告人王小辉、王德兵、王超辉、王子建犯非法经营罪一案，于二○一九年十二月二十七日作出（2019）湘0422刑初154号刑事判决。宣判后，原审被告人王德兵、王超辉不服，提出上诉。本院于2020年3月12日受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人，听取辩护人意见后，认为本案犯罪事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人王小辉、王德兵通过被告人王小辉的妹夫认识了销售假烟的“方哥”（另案处理），为非法获利，二人于2016年5月商议决定从“方哥”处购进假烟合伙销售，被告人王超辉、王子建先后于同年7月、10月加入合伙销售假烟。被告人王小辉主要负责联系货源进货和管理烟款；被告人王德兵、王子建主要负责销售假烟和记账；被告人王超辉主要负责少量销售和进货时开车、望风等。四被告人约定利润王小辉、王德兵占六成；王超辉、王子建占四成。四被告人在合伙期间以40-80元不等价格进购品牌主要为黄芙蓉王、蓝芙蓉王、精品白沙、白沙二代、红双喜等假烟，共计购进假烟7500余条，并在进价基础上每条加价几十元不等在衡阳市区、衡南县耒阳市、常宁市等销售给店铺老板左某、沈某、张某（另案处理）等人。2016年11月23日至2017年1月23日期间，四被告人合伙销售假烟金额总计人民币284433元。2017年3月，四被告人因内部矛盾散伙。散伙后，被告人王德兵、王超辉、王子建分别各自购进假烟销售。2017年3月至2018年1月期间，被告人王德兵分别向被告人王子建、张某、黄某等人销售假烟金额人民币55000余元。被告人王超辉从微信名为“ＡＡＡ小晓，商贸有限公司”（另案处理）的上线进购假烟后，分别向被告人王子建、黄某等人销售假烟金额88000余元。被告人王子建从上线“强哥”（另案处理）、被告人王德兵、王超辉等处进购假烟14万余元后，分别向张某、左某、唐志华等店铺老板销售。2018年1月5日下午，被告人王超辉在衡南县优速快递提取包裹时被抓获，当场收缴假烟包裹5个，每个包裹内有60条芙蓉王（硬），合计300条，价值人民币65508元。经湖南省烟草质量监督检测站检测，该批香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。同年1月6日，衡阳市烟草局查扣被告人王子建100条白沙（精品）、6条白沙（精品二代）、0.7条芙蓉王（硬）、0.8条芙蓉王（蓝）卷烟，合计107.5条。经湖南省烟草质量监督检测站检测，该批香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人王小辉、王超辉、王子建于2018年1月被传唤到案；被告人王德兵于2018年3月5日主动到衡南县公安局治安大队投案，并如实供述了主要犯罪事实。被告人王小辉、王德兵、王子建于2018年3月7日分别上缴非法所得人民币5万元；被告人王超辉于同日上缴非法所得人民币4万元。上述事实，有接报案登记表，衡阳市烟草专卖局案件移送函，物品移送清单，抽样款物品清单，涉案烟草专卖品核价表，检查（勘验）笔录，优速快递单号原件，查获照片，搜查笔录，扣押决定书，扣押物品清单，王小辉家中查获的两本账册，卷烟鉴别检验报告，提取笔录，王子建随手记专业版信息及手机截图照片，手机转账截图照片，王子建通过手机和王德兵、“西湖公寓”“眼睛”等人销售假烟的聊天记录及转收记录等手机截图照片，微信聊天记录，交易汇总表，烟草专卖局证据先行登记保存通知书，银行交易明细，收付款记录，王子建手机中随手记专业版销售假烟记帐记录，证人左某、朱某、沈某、唐某、黄某、李某、廖某、张某等的证言，辨认笔录，到案经过，户籍资料，全国违法犯罪人员信息库查询资料，广东省深圳市龙岗区人民法院（2005）深龙法刑初字第30006号刑事判决书，被告人王小辉、王德兵、王超辉、王子建的供述等证据证明。原判认为，被告人王小辉、王德兵、王超辉、王子建违反国家规定，非法销售假冒注册商标的伪劣卷烟，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。四被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人王小辉、王超辉、王子建到案后虽没有对全部犯罪事实供认，但对主要犯罪事实进行了供认，且在庭审中自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚，被告人王德兵有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人王小辉、王德兵、王超辉、王子建积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人王小辉有前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第二款之规定，判决：一、被告人王小辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、被告人王德兵犯非法经营罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人王超辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人王子建犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；五、赃款赃物由公安机关没收上缴国库。上诉人王德兵及其辩护人提出：1.有5.5万元是王超辉与王子建之间的假烟交易，与王德兵无关，不应计入犯罪数额。对合伙期间的犯罪数额是284433元亦有异议。2.王德兵有自首、坦白、认罪认罚、退赃等情节，一审量刑畸重，请求二审法院改判。上诉人王超辉及其辩护人提出：1.王超辉在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯；2.王超辉的涉案数额应为84350元；3.司法鉴定等证据材料存在瑕疵，不能作为刑事证据使用；4.一审对王超辉量刑畸重，且未充分考虑其的从宽处罚情节，请求二审法院改判其缓刑。经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对原判认定的事实，本院予以确认。另查明，2005年11月30日，原审被告人王小辉因犯抢劫罪被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三千元。上述事实，有经查证属实的原审被告人王小辉户籍资料、全国违法犯罪人员信息库查询资料、广东省深圳市龙岗区人民法院（2005）深龙法刑初字第30006号刑事判决书、原审被告人王小辉的供述等证据证实。本院认为：上诉人王德兵、王超辉与原审被告人王小辉、王子建长期结伙或单独多次违反国家规定，非法销售假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为同时触犯数个罪名，依法应按重罪名非法经营罪，从重处罚，且属非法经营罪，情节特别严重情况。王小辉、王德兵、王超辉、王子建就2016年11月23日至2017年1月23日期间的非法经营犯罪成立共同犯罪。在共同犯罪中，四原审被告人均系“合伙人”，并共谋了具体犯罪方式、方法和固定分工及分赃比例等，四原审被告人均起主要作用，是主犯，对四人应按团伙实施的全部犯罪处罚。故对上诉人王超辉及其辩护人关于王超辉是从犯的辩解、辩护意见，本院依法不予采纳。王小辉、王超辉、王子建到案后能如实供认主要犯罪事实，并在一审当庭自愿认罪，具有坦白情节，可依法从轻处罚。王德兵在案发后能主动投案，并如实供述主要犯罪，一审当庭自愿认罪，构成自首，可依法减轻处罚。王小辉、王德兵、王超辉、王子建能积极退缴赃款，可依法酌情从轻处罚。王小辉有故意犯罪前科，可依法酌情从重处罚。上诉人王德兵及其辩护人提出，有5.5万元是王超辉与王子建之间的假烟交易，与王德兵无关，不应计入犯罪数额。对合伙期间的犯罪数额是284433元亦有异议，及上诉人王超辉及其辩护人提出，王超辉涉案数额为84350元。司法鉴定等证据材料存在瑕疵，不能作为刑事证据使用。经查，上述辩解、辩护意见与查明的事实不符，并于法无据，且缺乏证据证实，本院依法不予采纳。王德兵、王超辉及其辩护人还提出，一审量刑畸重，请求二审法院从宽处罚，经查，一审法院已综合考量王德兵、王超辉的量刑情节，判处的刑罚符合法律规定，故对王德兵、王超辉及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院依法不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁晓亮审 判 员 李星耀审 判 员 苏 南二〇二〇年四月十日法官助理 谭云鹏书 记 员 龙 丹            打印责任人：梁晓亮                 校对责任人：龙丹      附本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……