沈阳高新技术产业开发区人民法院行 政 判 决 书（2019）辽0192行初921号原告:沈阳老雪酒业有限公司，住所辽宁省沈阳市铁西区兴华北街55号（1-28-9）。法定代表人：田原，该公司执行董事。委托代理人：施宏，辽宁卓政律师事务所律师。委托代理人：魏莹，辽宁卓政律师事务所律师。被告:沈阳市苏家屯区市场监督管理局。住所沈阳市苏家屯区枫杨路121号。法定代表人：蔡学群，该局局长。委托代理人：岳国海，该局工作人员。委托代理人：于群，辽宁群英律师事务所律师。原告沈阳老雪酒业有限公司（以下简称“老雪酒业公司”）不服被告沈阳市苏家屯区市场监督管理局（以下简称“苏家屯市场局”）工商行政处罚决定及赔偿一案，于2019年9月3日向本院提起行政诉讼。本院当日受理后，在法定期限向被告送达了起诉状副本及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭审理了本案。原告老雪酒业公司的法定代表人田原及公司委托代理人施宏、魏莹，被告苏家屯市场局的委托代理人岳国海、于群到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原告老雪酒业公司诉称，“老雪”系其在经营酒水中使用的未注册商标。2019年8月29日，被告以原告销售侵犯他人注册商标专用权的啤酒为由，对原告作出行政处罚决定书（沈苏市监处字[2019]1010号）。处罚如下：1.没收侵权产品778箱；2.没收用于制作侵权产品的包装箱460个，标识468个；3.罚款人民币1,416,868.20元。原告认为，原告属正常合法经营，并不存在被告认定的销售侵犯他人注册商标专用权的啤酒事实。原告使用的标识“老雪0LDICEC0N’属合法使用自己独立的标识。原告的未注册商标与华润雪花啤酒（辽宁）有限公司（以下简称华润雪花啤酒辽宁公司）“雪花?”商标既不相同也不近似，不存在侵犯其注册商标专用权的行为。被告作出原告销售侵犯他人注册商标专用权的啤酒这一认定，属认定事实不清。同时，该案涉及驰名商标的保护，根据法律、行政法规和部门规章的规定，该案应由沈阳市市场监督管理局行使执法权，被告行使执法权的行为属程序违法。请求人民法院依据《行政诉讼法》第七十条的规定，依法撤销沈苏市监处字[2019]1010号行政处罚决定书，返还全部扣押物品，并赔偿原告经济损失20万元。原告老雪酒业公司向法庭提交的证据有：1.运城市中级人民法院民事判决书，证明华润雪花啤酒辽宁公司使用的“雪花”啤酒商标为中国驰名商标；2.百度百科华润雪花啤酒截图，证明华润雪花啤酒辽宁公司使用的“雪花”啤酒商标为中国驰名商标；3.工商总局关于授权陕西省神木县、府谷县工商局驰名商标案件管辖权限的批复，证明涉及驰名商标保护的商标违法案件管辖应当由市级市场监督管理部门管辖，被告行使执法权的行为属程序违法；4.沈城老雪、育宁老雪、雪漠等注册商标截图；国家工商行政管理总局商标局商标注册申请受理通知书，证明“老雪”与“雪花”既不相同也不近似，原告主观无恶意；5.百度截图，证明“老雪”是华润雪花啤酒辽宁公司一款啤酒的名称，不是商标；6.华润雪花啤酒辽宁公司注册商标情况，证明华润雪花啤酒辽宁公司并未注册使用“老雪”商标；7.原告实际销售酒水情况清单及交易记录、经营额统计表，证明涉案酒水的实际销售价格及数量，被告对于酒水实际销售部分事实认定错误、销售额计算错误。被告苏家屯市场局辩称，被告作出的处罚决定具有职权依据，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告苏家屯市场局在举证期限内向法庭提交如下证据：事实方面的证据有：1.老雪酒业公司营业执照、经营许可证、法定代表人田原身份证复印件，证明当事人主体资格；2.《现场检查笔录》、现场照片，证明原告从事销售涉案产品经营活动现状；3.《询问笔录》，证明原告自认从事销售涉案产品经营活动的过程及事实；4.老雪酒业公司销售人员名片、淘宝网页照片、支付宝二维码、销售账单、鑫皇姑云龙烧烤店提供的情况说明、营业执照复印件、负责人身份证、现场笔录、确认的涉案产品照片、进货小票，证明原告销售涉案产品，从事违法经营活动；5.老雪酒业公司委托阳春啤酒公司生产涉案产品采购销售明细表、产品明细表，证明原告从事销售涉案产品进货数量、规格种类、销货价格、销货数量、销售额、库存数量等情况；6.田原曾获得的第16347486号商标注册证，国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第16347486号“老雪OLDICECON及图”商标无效宣告请求裁定书，证明国家工商行政总局商标评审委员会依据《商标法》三十条、四十五条、四十六条裁定原告“老雪OLDICECON及图”商标无效宣告的事实；7.“老雪?”原浆精酿啤酒标识、包装箱设计图，证明原告使用“老雪?”原浆精酿啤酒标识种类的情况；8.老雪酒业公司提供的《啤酒委托加工合同》、阳春啤酒公司《营业执照》、阳春啤酒公司《食品生产许可证》、《酒类流通备案登记证》、《啤酒质量检验报表》、授权书复印件、同意转让证明、商标授权加工委托书，证明原告委托阳春啤酒公司生产涉案产品的情况；9.阳春啤酒公司提供的《啤酒委托加工合同》、《营业执照》、《食品生产许可证》、《食品生产许可品种明细表》、《食品经营许可证》、《啤酒质量检验报表》、产品发货明细及发货证明、产品照片、阳春啤酒公司员工尚德城身份证，证明阳春啤酒有限公司受托生产涉案产品的过程、数量及金额等情况；10.华润雪花啤酒辽宁公司的投诉书、《商标注册证》、注册商标变更证明、《营业执照》、法定代表人证明等材料，证明案件来源于投诉人的投诉及投诉人主体资格合法；11.商标评审案件证据交换意见书、公证书、“老雪?”原浆精酿啤酒标识、华润雪花啤酒辽宁公司生产的“雪花”系列啤酒产品“雪花11.5°醇生啤酒”产品照片、国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第16347486号“老雪OLDICECON及图”商标无效宣告请求裁定书、国家图书馆检索报告，证明投诉人投诉原告涉嫌从事商标侵权行为的事实和依据；12.关于补充提交证据的通知、沈阳艾思博市场研究有限公司出具的《产品认知项目调查报告》，证明被告最大限度搜集证据保证具体行政行为认定的事实清楚，老雪酒业公司经营的涉案产品上标注的“老雪”文字名称，与华润雪花啤酒辽宁公司旗下产品“雪花11.5°醇生啤酒”在市场上的俗称一致，易对消费者造成高度误导，导致消费者将涉案产品与“雪花11.5°醇生啤酒”发生混淆。程序方面的证据有：1.案件来源登记表；2.行政处罚案件有关事项审批表；3.关于指定管辖的请示；4.案件交办通知书；5.立案审批表；6.现场检查笔录；7.实施行政处罚案件有关事项审批表；8.实施行政强制措施决定书；9.扣押财物清单；10.询问通知书；11.限期提供材料通知书；12.行政处罚案件有关事项审批表；13.延长行政强制措施期限决定书；14.案件调查终结报告；15.行政处罚案件有关事项审批表；16.行政处罚听证告知书；17.局长办公会议纪要；18.行政处罚决定审批表；19.行政处罚决定书；20.市场监督管理部门依法向社会公示行政处罚决定信息。程序方面的证据共同证明程序合法。经庭审质证，本院对原、被告提交证据作如下确认：被告提交的全部证据，能够证明原告侵权事实的存在及被告行政处罚程序合法，本院予以确认。对于原告提交的证据1-6，因与本案不具有直接关联性，本院不予采信；关于原告提交的证据7，因其只能证实原告销售部分侵权商品的价值，无法证明案涉侵权商品的全部价值，故本院不予采信。经审理查明，2019年5月8日，华润雪花啤酒辽宁公司向苏家屯市场局投诉，称2019年3月份以来，市场上出现一款由老雪酒业公司出品，品名为“老雪”的啤酒产品，这款啤酒造成很多消费者误认是华润雪花啤酒辽宁公司生产的“雪花11.5o醇生啤酒”（市场俗称“老雪”），对广大消费者在购买啤酒时造成了极大的干扰和误导，对相关市场造成了一定的影响，侵犯了华润雪花啤酒辽宁公司注册商标专用权。苏家屯市场局接到投诉后，报请沈阳市市场监督管理局指定管辖，后沈阳市市场监督管理局将案件交由被告管辖。2019年6月14日苏家屯市场局对老雪酒业公司涉嫌不正当竞争、侵犯他人注册商标专用权，从事啤酒经营行为予以立案，并于2019年7月4日在沈阳市铁西区4门的“老雪酒馆”处对老雪酒业公司的法定代表人田原进行询问。当日，苏家屯市场局经负责人同意后，扣押了现场所有带有“老雪TM0LD1CEC0N原浆精酿啤酒”字样的啤酒、标识及包装箱，共涉及7类物品，并向老雪酒业公司送达了实施行政强制措施决定书。同年8月2日苏家屯市场局向老雪酒业公司送达了延长行政强制措施期限决定书，将上述物品的扣押时间延长至8月31日。2019年7月5日、7月19日、8月2日，苏家屯市场局分别对老雪酒业公司的法定代表人田原进行询问，并制作《询问笔录》；2019年8月20日，苏家屯市场局作出沈苏市监听告字[2019]1010号行政处罚听证告知书，将拟作出的行政处罚告知老雪酒业公司，并于当日送达给其法定代表人田原。2019年8月28日，苏家屯市场局召开局长办公会议，经会议研究，同意对老雪酒业公司商标侵权行为实施行政处罚的意见。2019年8月29日，苏家屯市场局作出沈苏市监处字[2019]1010号行政处罚决定书，决定书写明：“当事人在法定期限内未提出陈述、申辩及听证要求……当事人的上述行为……已构成侵犯注册商标专用权的行为。依据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十条第二款及《沈阳市工商行政自由裁量权基准》第168条和《沈阳市苏家屯区市场监督管理局行政处罚自由裁量权细化量化规定》的规定，责令当事人立即停止侵权行为，并对当事人处罚如下：1.没收侵权产品778箱；2.没收用于制作侵权商品的包装箱460个，标识468个；3.罚款人民币1,416,868.20元。一并上缴财政”。并于同日将行政处罚决定书送达给老雪酒业公司法定代表人田原。老雪酒业公司不服，起诉到院。另查明，老雪酒业公司已就被告苏家屯市场局对其作出的行政强制措施决定书（沈苏市监强字[2019]01077号）向本院提起行政诉讼。本院已作出（2019）辽0192行初721号行政判决，驳回原告老雪酒业公司的诉讼请求。本院认为，根据原被告向法庭提交的证据及庭审中原、被告双方的质证观点，本案归纳三个争议焦点：一、被告对本案是否具有管辖权；二、被告对原告作出的行政处罚决定是否合法；三、原告的赔偿请求能否予以支持。一、关于被告对本案是否具有管辖权的问题。《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十二条规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权:……（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押……”。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七条规定：“县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件，法律、法规、规章规定由省级以上市场监督管理部门管辖的除外”；第十四条规定：“上级市场监督管理部门认为必要时，可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件，也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的，上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖。”《驰名商标认定和保护规定》第七条规定：“涉及驰名商标保护的商标违法案件由市（地、州）级以上工商行政管理部门管辖……”，因此县级、设区的市级市场监督管理部门对普通的商标侵权案件均具有管辖权，但驰名商标侵权案件，由市（地、州）级以上工商行政管理部门管辖。另根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第十三条第一款规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。”《驰名商标认定和保护规定》第四条规定：“驰名商标认定遵循个案认定、被动保护的原则”。本案中，投诉人华润雪花啤酒辽宁公司向被告投诉时，认为老雪酒业公司侵犯的是其注册商标专用权的行为，未提供驰名商标相应证明，亦未请求驰名商标保护，故本案是普通的商标侵权案件，并不涉及驰名商标保护问题，不能适用《驰名商标认定和保护规定》第七条规定。被告认为原告的行为违反了《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条第（二）项的规定，侵犯了投诉人的注册商标专用权，应以侵犯注册商标专用权的事实进行查处，并就管辖问题报请了沈阳市市场监督管理局，沈阳市市场监督管理局将案件交由被告苏家屯市场局管辖，符合《中华人民共和国商标法》（2013修正）及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的相关规定。故被告对本案具有管辖权，本院对于原告所称的被告没有管辖权的观点不予采纳。二、关于被告对原告作出的行政处罚决定是否合法的问题。本院着重从以下四个方面分别进行审查，即：事实和证据的审查、适用法律方面的审查、处罚程序方面的审查、显失公正方面的审查。下面分别进行详述：其一，事实和证据的审查。主要从两方面进行审查：一是被告认定原告的行为构成侵犯他人注册商标专用权是否成立；二是被告认定原告的非法经营额是否正确的问题。关于被告认定原告的行为构成侵犯他人注册商标专用权是否成立的问题。华润雪花啤酒辽宁公司系第6390655号、第6390662号注册商标的商标权人，且上述注册商标在侵权行为发生时均在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权行为；另根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者来源有特定的联系。本案中，原告的涉案商品与华润雪花啤酒辽宁公司第6390655号、第6390662号注册商标核准使用的商品均为啤酒，属于相同商品。此外，华润雪花啤酒辽宁公司第6390655号“”商标、6390662号商标“”标识组成均包括文字“雪”及雪花图形，“雪”字使用频率较高、“雪花”图形是其主要的识别特征。原告在其包装瓶及包装箱显著位置使用的“老雪TM0LD1CEC0N”文字标识或与雪花图形组合的商业标识：从呼叫上，两者呼叫部分均有一个“雪”字；从含义上，“老雪”一般理解为“老式雪花”啤酒，与华润雪花啤酒辽宁公司的“雪花”重合，易理解为系其中一种产品；从视觉效果上，两者均有一个雪字，且原告销售的1升装印花桶啤酒及包装箱上的标识均包含雪花图形，以上整体考虑，两者在文字构成、呼叫、含义、构图要素等方面十分接近。另外，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院认定商标近似时应以相关公众的一般注意力为标准，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。华润雪花啤酒辽宁公司商标经长期使用和大量宣传，具有极高的知名度。以相关公众的一般交易观念和通常认知而言，“老雪”已与华润雪花啤酒辽宁公司建立起直接的对应关系，“老雪TM0LD1CEC0N”文字、雪花图形标识的使用，易使相关公众误认为两者存在许可使用、关联企业关系等特定联系，且从两者成立时间、经营规模、知名度、市场占有率看，普通消费者以一般的注意力进行判断，也很容易将两者混淆，从而误认两者在来源上具有特定联系。此外，还需要强调说明的是，2018年11月19日，国家工商行政管理总局商标评审委员会已经对被申请人田原第16347486号“老雪0LD1CEC0N及图”商标裁定宣告无效，该裁定书中认定：“争议商标由文字'老雪'、外文'0LD1CEC0N'”以及图形组合而成，其中图形为雪花形状，与引证商标一、二、三（指申请人华润雪花啤酒（中国）有限公司的第3628283号“雪花”商标、第6390657号“雪花商标”、第6390662号“雪花SNOW”商标）在文字构成、呼叫等方面相近，若共存于市场上，易导致相关消费者对商品来源产生混淆误认，争议商标与引证商标一、二、三已分别构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。”原告老雪酒业公司法定代表人田原明知文字“老雪”、外文“0LD1CEC0N”以及雪花图形组合被裁定无效，还在同一种商品啤酒类饮品上使用“老雪TM0LD1CEC0N”文字、雪花图形标识，很显然具有攀附知名商标的主观意图。综上，被告在被诉行政处罚决定中认定原告侵犯华润雪花啤酒辽宁公司注册商标专用权的违法事实清楚，证据充分。关于被告认定原告非法经营额是否正确的问题。本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条规定：计算商标法第六十条的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格……。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被告提供的原告老雪酒业公司法定代表人田原询问笔录能够证明，原告已销售部分：原告自认1升装贴标光桶出售给大客户的价格为每升14元，共销售348升，合计销售金额4,872元；普通小客户的价格为每升18元，共销售720升，合计销售金额12,960元；零散户的价格为每升28元，共销售60升，合计销售金额1,680元。故1升装贴标光桶共计销售1128升，销售金额共计19,512元，其平均价格为每升17.3元。原告自认1升装印花桶出售给大客户的价格为每升14元，共销售228升，合计销售金额3,192元；普通小客户的价格为每升18元，共销售120升，合计销售金额2,160元。故1升装印花桶共计销售348升，销售金额共计5,352元，其平均价格为每升15.38元。原告自认2升装贴标光桶出售给大客户的价格为每升14元，共销售144升，合计销售金额2,016元；普通小客户的价格为每升17.5元，共销售120升，合计销售金额2,100元。故2升装贴标光桶共计销售264升，销售金额共计4,116元，其平均价格为每升15.59元。另因原告未提供5升装及10升装的贴标光桶的实际销售金额，故此两种规格啤酒的平均销售价格按照前三种规格的总销售额28,980元及总销售升数1740升相除计算得出，约为16.66元。另根据山东阳春啤酒有限公司发货证明可知：原告共进货1升装贴标光桶700箱，每箱12桶，合计8400升；1升装印花桶300箱，每箱12桶,合计3600升；2升装贴标光桶450箱，每箱6桶,合计5400升；5升装贴标光桶30箱，每箱4桶,合计600升；10升装贴标光桶60箱，每箱两桶,合计1200升。上述规格啤酒的进货总升数减去已销售的升数再乘以各自的平均价格可得出各规格未销售（含扣押的）啤酒的经营额分别为：1升装贴标光桶为125,805.6元、1升装印花桶为50,015.76元、2升装贴标光桶为80,070.24元、5升和10升装贴标光桶为29,988元，合计285,879.6元。将该数据再加上已查清的销售总额28,980元，可得出上述五种侵权产品违法经营总额为314,859.6元。该计算方法符合上述法律规定。其二，适用法律方面的审查。根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十条第二款的规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”本案中，因原告销售侵权商品的行为已经构成了侵犯注册商标专用权，故被告适用上述法律规定对原告作出行政处罚正确。其三，处罚程序方面的审查。本案被告在接到华润雪花啤酒辽宁公司投诉后，就管辖问题已经向其上级机关沈阳市市场监督管理局进行了请示，在得到上级机关的指定管辖后，依法对原告涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的行为进行立案、调查，在原告放弃陈述和申辩权利的情况下，向原告作出并送达听证告知书，就拟作出处罚事宜召开局长办公会讨论通过后，作出处罚决定并向原告送达。其处罚程序符合《行政处罚法》的相关规定，程序合法。其四，显失公正方面的审查。本案中，被告依据其计算的原告违法经营额314,859.60元，对原告处以违法经营额4.5倍的罚款（1,416,868.20元）符合《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十条第二款及《沈阳市工商局行政自由裁量权基准表》（2018年6月28日修订）序号168：“……（三）违法经营额五万元以上的，1.实施一种商标侵权行为的，②违法经营额三十万元以上的，处违法经营额四倍至五倍罚款。”的规定，被告处罚幅度合理、适当。三、关于原告的赔偿请求能否予以支持的问题。如前所述，原告存在销售侵权产品的行为，被告依据其调查的事实对原告作出行政处罚认定，经上述各方面的审查，该处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当。原告要求被告赔偿无事实根据和法律依据，故该赔偿请求本院不予支持。综上，原告要求撤销本案被诉的行政处罚决定及赔偿的诉讼请求，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：驳回原告沈阳老雪酒业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告沈阳老雪酒业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至沈阳市中级人民法院。审判长  刘静审判员  吴松审判员  白晶二〇二〇年四月二十二日法官助理张大为书记员肖姝本判决所依据的相关法律《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。