河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1565号上诉人（原审原告）：李欢迪，女，1982年11月10日出生，汉族，住河南省开封市金明区。被上诉人（原审被告）：开封丰辉置业有限公司，住所地河南自贸试验区开封片区郑开大道296号自贸大厦A座209室住所集中地（经营场所：开封市夷山大街东京国际小区6号楼西单元902号）。法定代表人：于吉福。委托诉讼代理人：刘亚若，女，该公司工作人员。原审被告：河南雅同置业有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）朝阳路北、如意东路东雅居乐珑禧苑售楼部。法定代表人：于吉福，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭永璞，男，该公司工作人员。上诉人李欢迪因与被上诉人开封丰辉置业有限公司（以下简称开封封辉置业）及原审被告河南雅同置业有限公司（以下简称河南雅同置业）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初27138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李欢迪，被上诉人开封封辉置业的委托诉讼代理人刘亚若，原审被告河南雅同置业的委托诉讼代理人郭永璞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李欢迪上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或者改判：由开封封辉置业支付李欢迪2019年1季度绩效工资及1-3月年度绩效工资等共计210313.87元（按具体工资构成关系并参照2018年12月份税后基数计算：年薪35.9万元，平时发放70%，年底发放年度绩效工资30%。1季度绩效工资：1800*2+1800/21*6=4114.29元；1-3月年度绩效工资：6445.65*2+6445.65/21*6=14732.91元。未订立书面合同每月二倍工资（359000元/年/12*3+359000元/年/12/30*6天）*2=191466.67元，共计18847.20+191466.67元=210313.87元）；2.请求判令违法解除劳动合同支付李欢迪2个月工资37912元（1当月+（2*0.5半年））*18956元/月（4个月税前平均工资）=37912元；3.一、二审诉讼费由开封封辉置业承担。事实和理由：原审判决部分事实认定错误，以致作出错误判决。原审法院认定李欢迪与开封封辉置业不存在劳动关系，属于认定事实错误。1.李欢迪提交的按月发放工资的工资单、社保、公积金缴纳记录、银行工资流水单、员工卡等各项证据足以证明李欢迪与开封封辉置业劳动关系事实存在；2.李欢迪于2018年12月1日至开封封辉置业工作，任命为公司招标采购部门副经理，实际工作地点在郑州市，开封封辉置业未发放2019年1季度季度绩效工资及2019年1-3月年度绩效工资，月基本工资、福利及2018年度绩效工资已按时发放；3.李欢迪在开封封辉置业认真负责完成各项工作，并服从公司安排，2019年3月12日，开封封辉置业要求李欢迪交接工作并离岗，李欢迪拒绝并未签字办理交接。现开封封辉置业未签订劳动合同，并且单方面解除劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》，属于违法解除劳动关系。开封封辉置业辩称，1.李欢迪与河南雅同置业之间建立劳动关系，河南雅同置业委派李欢迪到开封分会处工作。李欢迪提交的劳动合同变更协议书只有本人签字，没有开封封辉置业和河南雅同置业加盖公章。李欢迪与开封封辉置业之间不存在劳动关系；2.本案所涉项目是开封封辉置业与河南雅同置业的合作项目，李欢迪被河南雅同置业委派到开封工作后，由开封封辉置业代发工资等，不能成为李欢迪主张其与开封封辉置业之间存在劳动合同关系的依据。河南雅同置业述称，李欢迪与河南雅同置业的劳动争议已另案处理，与本案为同一法律关系，且双方已依据调解协议履行完毕，现在李欢迪仍纠缠于此事是严重的浪费司法资源。河南雅同置业请求法院在查明事实的基础上，驳回李欢迪的上诉请求，并建议向李欢迪的工作单位发送司法建议函。李欢迪向一审法院起诉请求：1.请求判令开封丰辉置业支付李欢迪2019年1季度绩效工资及1-3月年度绩效工资等共计210313.87元（按具体工资构成关系并参照2018年12月份税后基数计算：年薪35.9万元，平时发放70%，年底发放年度绩效工资30%。1季度绩效工资：1800*2+1800/21*6=4114.29元；1-3月年度绩效工资：6445.65*2+6445.65/21*6=14732.91元。未订立书面合同每月二倍工资（359000元/年/12*3+359000元/年/12/30*6天）*2=191466.67元，共计18847.20+191466.67元=210313.87元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月25日，李欢迪与河南雅同置业签订劳动合同，合同期限为2017年9月25日至2020年12月31日，李欢迪在河南雅同置业处担任合约经理一职，基本工资10200元/月，月固定奖金5100元/月，绩效奖金1700元/月；浮动薪酬（年度奖金）结合公司当年经营业绩、部门业绩、个人业绩、出勤率浮动。2018年12月1日，河南雅同置业委派李欢迪到开封丰辉置业处工作。2019年4月20日，李欢迪收到河南雅同置业邮寄的解除劳动合同通知书，内容显示：河南雅同置业因李欢迪工作能力达不到合作方金茂地产要求，于2019年3月28日被退回河南雅同置业；因签署劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使已签订的劳动合同无法履行，且公司已无任何岗位、劳动合同亦无法变更；因李欢迪2018年度绩效考核结果被评为C档，根据公司《员工绩效管理办法》第6.4.3条相关规定，自通知之日起第31日解除与李欢迪的劳动合同，现需李欢迪于2019年5月16日前办理离职交接手续，公司将按照法律规定支付经济补偿金。李欢迪于2019年6月18日向郑州市劳动人事争议仲裁委员会就李欢迪与开封封辉置业、河南雅同置业之间的纠纷申请仲裁。该委员会于2019年8月7日作出仲裁裁决：1.自本裁决书生效之日，撤销雅同公司对申请人作出的解除劳动合同通知书，双方按原劳动合同继续履行；2.自本裁决书生效之日起15日内，雅同公司自裁决生效起15日内向申请人支付2018年3月至7月、9月至12月工资多扣部分2912元整；3.驳回申请人其他仲裁请求。现李欢迪对该仲裁裁决不服，引发本诉。2019年10月17日，我院作出（2019）豫0191民初27133号民事调解书，对河南雅同置业诉李欢迪劳动争议一案达成调解协议，河南雅同置业同意于2019年11月18日前一次性支付李欢迪经济补偿金80968元、2019年5月-10月基本工资11400元、年休假补偿3751.72元，共计96119.72元。双方就劳动争议再无纠纷。庭审中李欢迪对该调解协议表示认可，且表示撤回对河南雅同置业的起诉，确认诉讼请求为：1.请求判令被告二（开封丰辉置业）支付原告2019年1季度绩效工资及1-3月年度绩效工资共计210313.87元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院受理该案后，经多次调解未果。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2017年9月25日，李欢迪与河南雅同置业之间建立劳动关系。2018年12月1日，河南雅同置业委派李欢迪到开封丰辉置业处工作。李欢迪提交的《劳动合同变更协议书》，经审查，只有李欢迪本人签字，没有开封丰辉置业、河南雅同置业加盖公章，且开封丰辉置业不予认可，一审法院不予采信该证据。庭审中，李欢迪表示与河南雅同置业之间的劳动争议已在一审法院作出的（2019）豫0191民初27133号民事调解书中协商解决，自愿撤回本案中对河南雅同置业的起诉。综合全案情况，李欢迪与开封丰辉置业之间不存在劳动关系，李欢迪要求开封丰辉置业支付李欢迪2019年1季度绩效工资及1-3月年度绩效工资共计210313.87元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回李欢迪的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李欢迪负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李欢迪提交证据如下：证据一、完税证明、纳税记录，用以证明：正常工资薪金纳税记录与银行工资明细单位名称、时间、纳税地点对应且劳动事实存在；证据二、个人所得税综合所得年度汇算、专项附件扣除信息，用以证明：申报扣缴义务人为开封封辉置业、实际工资明细、劳动事实存在；证据三、纳税明细详情，用以证明：扣缴义务人为开封封辉置业、主管税务机关、收入、税额、劳动关系存在；证据四、公司法人及基本情况，用以证明：河南省外国企业总公司基本情况；证据五、河南省外国企业总公司，用以证明：河南省外国企业总公司为代理公司，且为开封封辉置业代理缴纳公积金及社保业务。开封封辉置业发表质证意见为：对于李欢迪提交的相关证据，对真实性没有异议，但是对证明目的有异议。李欢迪提交的上述证据只能证明开封封辉置业只是合作项目相关费用的一个代发人，不能证明李欢迪与开封封辉置业之间存在劳动关系。其他质证意见同答辩意见。河南雅同置业发表质证意见为:1.李欢迪提交的证据属于一审可以提交，但没有提交，不属于二审的新证据;2.对李欢迪提交证据的证明目的不予认可，李欢迪与河南雅同置业存在劳动关系,开封丰辉置业仅仅是代河南雅同置业支付李欢迪的劳动报酬，不能证明李欢迪与开封丰辉置业有限公司存在劳动关系。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，劳动关系的设立须劳动者和用人单位达成一致意见，双方设立劳动关系的意思表示对应一致时，始得具备成立劳动合同关系的基础。李欢迪诉请开封封辉置业向其支付绩效工资等，并举示了银行工资流水明细、完税证明、纳税记录、个人所得税综合所得年度汇算、纳税明细详情等证据，主张其与开封封辉置业存在劳动关系，同时李欢迪亦陈述：“我是河南雅同置业委派到开封丰辉置业的……劳动合同变更协议书签订后其与河南雅同置业不存在劳动关系……2018年12月至2019年3月工资系开封公司发放”。但李欢迪举示的养老保险个人权益记录单、住房公积金缴存明细单中显示的单位名称为河南雅同置业，建设银行个人账户工资/收入明细中显示：自2018年12月10日至2019年6月10日期间河南雅同置业曾向李欢迪共计支付五笔工资、奖金；另，李欢迪与河南雅同置业签订的劳动合同中载明的期限为2017年9月25日至2020年12月31日，劳动合同变更协议书中也没有开封封辉置业及河南雅同置业签字或加盖印章，开封封辉置业及河南雅同置业亦主张未签订劳动合同变更协议书；李欢迪主张2018年12月至2019年3月与河南雅同置业并无劳动关系，但李欢迪又根据河南雅同置业的要求于2019年3月返回河南雅同置业工作。综上，不能认定李欢迪与开封封辉置业之间存在设立劳动关系的合意，一审法院综合全案认为李欢迪与开封丰辉置业之间不存在劳动关系，并无不当，应予支持。因李欢迪与开封丰辉置业之间不存在劳动关系，故李欢迪诉请开封封辉置业向其支付绩效工资等各项费用，缺乏事实依据，不应支持。综上所述，李欢迪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李欢迪负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  谢颂琳审判员  刘 皓二〇二〇年四月二十六日书记员  苑陈阳