甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘05刑终49号原公诉机关甘肃省清水县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某，男，1975年10月5日出生于甘肃省天水市麦积区，汉族，大学本科文化程度，甘肃省清水县公安局法医，中共党员，住天水市麦积区。无前科。因涉嫌徇私枉法罪，经清水县人民检察院决定，于2019年7月16日被清水县公安局执行取保候审，同年10月23日经清水县人民法院决定，被天水市公安局麦积分局执行取保候审。指定辩护人王朝晖、杜樱杰，甘肃天秦律师事务所律师。甘肃省清水县人民法院审理清水县人民检察院指控原审被告人王某犯徇私枉法罪一案，于2019年12月9日作出（2019）甘0521刑初123号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人王某，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年8月25日上午，清水电信公司职工王某1（已另案处理）来到清水电信公司二楼的渠道中心办公室，因其手机欠费停机，要求时任清水电信公司渠道中心主任的李某某为其开机，被拒后两人发生争执，在争执过程中王某1用脚踢李某某，李某某用右手格挡，王某1刚好踢在了李某某的右手上，后王某1从身上拿出一把单刃刀具向李某某冲去，在众人的拦阻下作罢。李某某报警后清水县公安局城关派出所出警处理。李某某经清水县人民医院诊断为右手第五掌骨骨折。2017年9月5日，该案办案民警刘某文（已另案处理）开具了（2017）90号鉴定委托书，让李某某将鉴定材料连同伤情鉴定委托书送到清水县公安局刑事科学技术室，进行法医学人体损伤程度司法鉴定，被告人王某在看了鉴定材料之后让李某某去县医院复查，复查完了以后将复查材料交过来。在清水县公安司法鉴定中心受理被害人李某某的伤情司法鉴定之后，2017年9月中旬的某天晚上，王某1来到清水县公安局二楼值班室，找到清水县公安司法鉴定中心副主任王某，称自己把同事李某某打了，让王某把伤情鉴定结果作轻一点，随后把提来的公文包放下并离开，该公文包里面装有2条硬中华香烟。2017年9月26日，李某某到清水县人民医院对自己的伤情进行了复查并在之后将复查材料送到了清水县公安局刑事科学技术室。2017年9月13日，被告人王某因其妻子胡某某的手机坏了需要买一部新手机，便电话联系王某1想从王某1处购买一部手机，王某1就让王某去其位于清水县红堡镇的电信营业厅挑选手机。当天王某开单位的车去天水市公安局办事时顺便去了王某1在红堡镇的营业厅，并挑选了一部1798元的OPPO(A59S)玫瑰金色手机，选好手机后店员以王某妻子胡某某的名义开具了销售票据，王某未付款就将手机及配件拿走。王某1殴打李某某之后的20多天中，王某1多次安排史某龙等人去李某某家找李某某私下和解。最后一次王某1安排史某龙、贾某峰、张某真找到李某某家中，三人提出赔偿李某某3000元。当天下午，王某1安排史某龙打印了一份谅解书并拿着3000元来到李某某家中，李某某害怕王某1再滋扰、纠缠，影响其工作和生活，迫于心理压力就在谅解书上签了名字，史某龙将3000元放在李某某家的桌子上，并在临走时嘱咐李某某撤回鉴定。2017年10月某天，在双方和解之后，刘某文打电话给李某某，提出事情已经和解就将鉴定撤回，李某某来到清水县公安司法鉴定中心以申请撤回鉴定为由从王某处拿走了鉴定资料及委托书。2017年11月1日，刘某文到清水县公安司法鉴定中心在鉴定登记簿上补了签字。2018年2月下旬某天，王某1打电话联系王某，在清水县公安局隔壁的建材市场门口二人会面，王某1把一简易手提包和一纸质手提袋交于王某，王某拿到办公室打开后，看到包里装有2条软中华香烟和1个男士JEEP牌手提包。2018年11月15日，清水县公安局委托天水市秦州区公安司法鉴定中心对李某某的伤情进行法医学人体损伤程度鉴定，天水市秦州区公安司法鉴定中心于2018年11月16日出具鉴定意见书，鉴定结果为李某某损伤程度属轻伤二级。上述事实，有原公诉机关提交并经当庭出示、质证的下列证据证实：物证Jeep牌黑色男包，OPPO（A59S）玫瑰金色手机一部及充电器、耳机，软盒中华香烟2条，硬盒中华香烟2条；书证交办案件线索通知书，立案决定书，被告人户籍证明、人事档案、警察资格证明、鉴定人资格证书、工作简历证明、任职文件，清水县公安司法鉴定中心工作人员职责分工，手机销售专用票据，清水县司法鉴定中心鉴定登记簿复印件，公安机关鉴定规则，清水县人民法院（2019）甘0521刑初66号刑事判决书，清水县纪检委主动上交违纪所得登记表；证人李某某、李某惠、宫某某、胡某某、王某1、刘某文的证言；被告人王某的供述与辩解；视听资料等。原审法院认为：司法机关的专业技术人员，无论其身份还是职责均与一般鉴定机构的人员有所区别，被告人王某作为公安机关刑侦部门的专业刑事技术人员，其技术鉴定行为本身，就属于侦查行为的一部分，其行为主体符合负有侦查职责的工作人员的规定，应认定为徇私枉法罪的主体。同时被告人王某明知伤情鉴定的重要性，在鉴定过程中接受当事人的请托并多次收受财物，徇私的主观犯罪动机明确；同时在被害人的伤情诊疗资料完备的情况下，未及时作出鉴定结论，违反相关规定，允许当事人私自撤回鉴定材料，致使犯罪嫌疑人王某1未被及时追究刑事责任，其行为确已构成徇私枉法罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。另王某1等人已因故意伤害、敲诈勒索、寻衅滋事等罪名被依法判处，并被认定为恶势力，因此公诉机关认定被告人王某为恶势力“保护伞”并无不当。被告人王某案发后主动上缴所得赃物，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。公诉机关对其在一年至两年有期徒刑幅度内处刑的量刑建议，符合审理查明的案件事实及相关法律规定，予以采纳；被告人王某徇私枉法的犯罪行为，严重侵犯了国家司法机关的正常司法活动和司法职务的廉洁性，犯罪情节较重，对公诉机关关于被告人王某可适用缓刑的量刑建议不予采纳。辩护人所持无罪的辩护意见，事实与法律依据不足，不能成立。辩护人关于被告人王某主动退赃可从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据被告人王某的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条规定，判决：一、被告人王某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年六个月。二、依法扣押在案的Jeep牌男包1个、OPPO手机1部，香烟4条，依法予以没收。宣判后，原审被告人王某上诉提出：原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审改判无罪。具体理由为：1、其作为公安机关从事鉴定工作的专业技术人员，不具备徇私枉法罪“司法工作人员”的主体身份，其鉴定行为并非侦查行为；2、一审判决认定事实错误；其没有故意拖延鉴定时间且在办案民警电话通知要求撤回鉴定的情况下才将鉴定材料交还李某某。其行为与“王某1未被及时追究刑事责任”无因果关系，并非王某1等人恶势力“保护伞”。其辩护人提出：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误；被告人王某收取王某1财物及将鉴定资料交由李某某取回系违纪、违规行为，其主观上没有枉法犯罪故意，客观上没有作出虚假鉴定结论，其行为与王某1未被及时追究刑事责任之间不具有因果关系，不应认定为恶势力“保护伞”；2.被告人王某具有自首、坦白的法定量刑情节，具有明显的悔罪表现，同时鉴于其已被党纪、政纪处理，请求二审改判对被告人王某免予刑事处罚。经二审审理查明，一审判决认定原审被告人王某犯徇私枉法罪的犯罪事实清楚，并有物证、书证、证人证言、被告人供述、视听资料等证据在卷证实。上述证据已经一审当庭出示、质证并作为判决依据予以确认、采信，经二审审查属实，现予以确认。关于上诉人王某及其辩护人所持无罪、罪轻的辩解及辩护意见，经查，1.司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》之规定，侦查机关根据侦查工作的需要而设立鉴定机构。作为专门为侦查活动提供技术支持的机构，侦查机关内设鉴定机构的工作属于侦查工作的组成部分，技术鉴定行为本身亦属于侦查行为的一部分。故上诉人王某作为专业刑事技术人员符合负有侦查职责的工作人员的规定，可以成为徇私枉法罪的主体。2.上诉人王某明知伤情鉴定结论是追究违法犯罪嫌疑人刑事责任的重要依据，而其接受违法犯罪嫌疑人王某1的请托并多次收受其所送香烟、手机财物，在鉴定期间以鉴定资料不完备、鉴定条件不具备、伤情复杂等理由拖延时间为违法犯罪嫌疑人王某1与被害人李某某之间达成和解提供条件；并在当事人达成和解后违反《公安机关鉴定规则》关于终止鉴定的相关规定，未经请示汇报、未经委托鉴定单位书面要求、未经鉴定机构负责人同意，擅自将鉴定材料退还被鉴定人，违规终止鉴定。上诉人王某主观上具有“徇私”的犯罪动机，客观上拖延鉴定、违规终止鉴定的行为，导致违法犯罪嫌疑人王某1未被及时追究刑事责任，其行为符合徇私枉法罪的构成要件。3.关于自首的认定；上诉人王某在办案机关调查谈话期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实。根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，依法不能认定为自首。4.关于是否存在重复评价的问题：刑法意义上的重复评价是指将法条所规定的构成要件要素再度当作刑罚裁量事实，重复加以使用，而作为从重或从轻裁量之依据。党纪、政纪处理与刑事制裁作为不同的行为评价体系，其处罚依据、原则、手段存在本质不同，可并行不悖同时适用。综上，本院认为，原审判决认定上诉人王某犯徇私枉法罪的事实清楚，证据确实充分，定罪量刑均无不当，审判程序合法。上诉人王某及其指定辩护人所持无罪、罪轻的辩解及辩护意见，缺少事实与法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王卫红审 判 员 赵 岷审 判 员 汪 文二〇二〇年四月十七日法官助理 任 斌书 记 员 窦 妍