安徽省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019)皖刑终274号之一原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）王怀养，男，1981年1月19日出生于河南省平舆县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省驻马店市平舆县，住临泉县。因犯运输毒品罪，2007年5月17日被昆明市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2014年5月16日被假释，2015年8月16日考验期满。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年7月3日被临泉县公安局刑事拘留，同年8月9日被临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。辩护人齐保宽、王瑞（实习），安徽文瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高新影，女，1982年９月18日出生于河南省驻马店市平舆县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省驻马店市平舆县，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月3日被临泉县公安局刑事拘留，同年8月9日被临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人刘廷法、于军军，安徽文瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王学领，男，1966年9月11日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年7月3日被临泉县公安局刑事拘留，同年8月9日被临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县市看守所。辩护人贺明才，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。辩护人潘佳佳，安徽意扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董爱莲，女，1962年5月20日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地陕西省西安市属桥区，住陕西省西安市。曾因犯非法持有毒品罪，2002年10月29日被西安市中级人民法院判处有期徒刑八年，2007年8月24日被假释，2008年5月15日假释期满。因犯贩卖毒品罪，2017年4月20日被陕西省富县人民法院判处有期徒刑六个月，2017年6月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年7月3日被临泉县公安局刑事拘留，同年8月9日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人王小丽、张军（实习），安徽格意律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王继，男，1971年10月11日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陕西省西安市莲湖区，住陕西省西安市未央区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年7月2日被抓获，7月3日被临泉县公安局刑事拘留，同年8月9日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。辩护人马林，安徽鸣理律师事务所律师。原审被告人范建红，男，1969年6月16日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，农民，住临泉县。因犯贩卖毒品罪，2002年6月20日被福建省宁德市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，后被减刑至2024年11月7日。因患病，2015年6月11日被青海省监狱管理局决定暂予监外执行。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，2018年7月3日被临泉县公安局刑事拘留，同年8月9日被临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。辩护人（法律援助）唐长生，安徽金华安律师事务所律师。安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院以阜检刑诉（2019）22号起诉书指控被告人范建红犯贩卖、运输毒品罪、被告人王怀养、高新影、王学领、董爱莲、王继犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月22日作出（2019)皖12刑初42号刑事判决。王怀养、高新影、王学领、董爱莲、王继不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了案卷材料，讯问了上诉人及原审被告人，听取了辩护人的意见，不开庭审理了本案，现已审理终结。原判认定：1.2018年5月，被告人范建红联系王学领购买海洛因700克，后王学领联系王怀养、高新影购买。王怀养、高新影二人将700克海洛因送到王学领家，王学领又携带毒品送到范建红家。范建红当场支付毒资22万元，王学领将该22万元毒资送给王怀养、高新影。数日后，王学领领到范建红毒资余款4万元，留下自己所得2.2万元后，将毒资余款1.8万元送至王怀养家。高新影、王怀养当场决定减少7千元毒资，王学领收下。2018年6月，被告人董爱莲、王继电话联系范建红、韩秀云（另案处理）二人购买毒品。同年6月10日，董爱莲通过薛小妮的手机银行预付范建红2万元毒资。6月29日前后，范建红、韩秀云在与王继、董爱莲的电话中告知二人范建红运送毒品时间及提醒二人准备毒资。7月1日19时许，范建红携带毒品乘坐王春雷驾驶的豫Ｑ×××××别克牌轿车前往西安市，7月2日凌晨5时许到达。在西安市未央区腾联新世纪小区王继住处，范建红交付王继二包海洛因和一包毒品料子，王继支付毒资款后，范建红在走出腾联新世纪小区时被抓获。董爱莲多次拨打范建红手机均无人接听，于是联系其弟董念平帮忙将事先准备的15万元毒资存到董念平名下。范建红被抓获时民警从其背包内查获海洛因一块、毒资9.8万元，经当面称量，净重350.5克，经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，海洛因含量为64.5%。当日，王继在腾联新世纪小区9号楼4单元3号房间内被抓获，民警从其家中饮水机下面查获嫌疑毒品四包，经称量并鉴定，海洛因净重68.79克，咖啡因、巴比妥净重585.02克。当日，董爱莲在西安市新城区华清路工商银行支行门口被抓获。王学领在临泉县庙岔镇庙岔集北头被抓获。王怀养、高新影在临泉县庙岔镇庙岔集南头附小对面一出租屋内被抓获。2.2018年6月底，被告人范建红介绍其朋友向王学领购买150克吗啡，王学领联系高新影以“三车沙子”的名义约定购买150克吗啡。后因议价不成，交易未果。原判认为，被告人范建红违反国家对毒品的管制规定，贩卖、运输海洛因700克、咖啡因和巴比妥515.65克，欲交易150克吗啡，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；高新影、王怀养通过王学领向他人出售海洛因700克，另高新影、王学领还欲交易150克吗啡；董爱莲贩卖海洛因350克；王继贩卖海洛因68.79克、咖啡因和巴比妥585.02克，五人行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。范建红系毒品买家，从王学领处购买毒品；王学领从高新影、王怀养处购买毒品后又加价转售给范建红；董爱莲、王继分别从范建红处购买毒品，六人属毒品犯罪上下线关系。其中高新影与王怀养系共同贩卖毒品的上家，在共同犯罪中因高新影直接与王学领联系交易毒品，作用较王怀养大。王怀养、董爱莲曾因毒品犯罪被判处刑罚，出狱后五年内又实施毒品犯罪，主观恶性较深，且系累犯、毒品再犯；范建红曾因毒品犯罪被判处刑罚，暂予监外执行期间又实施毒品犯罪，系毒品再犯，均应依法从重处罚。但鉴于范建红、王学领、王继归案后直至庭审中，对所犯罪事实供述稳定，具有坦白情节；董爱莲当庭认罪，且董爱莲因意志外原因而犯罪未能得逞，系犯罪未遂，均可依法从轻处罚。范建红在监外执行期内，又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，决定执行的刑罚。综上，根据各人在本案中的行为、作用、社会危害程度及本案的具体情况，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十八条第一款、第五十一条、第五十七条第一款、第六十五条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条的规定，判决：一、被告人范建红犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与原犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的刑罚有期徒刑六年四个月零四天，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人王怀养犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产三十万元。三、被告人高新影犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产三十万元。四、被告人王学领犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产三十万元。五、被告人董爱莲犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产三十万元。六、被告人王继犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万元。七、扣押在案的海洛因419.29克、咖啡因、巴比妥585.02克，作案工具手机九部等财物，依法予以没收。八、各被告人违法所得依法予以追缴。王怀养上诉辩称没有参与毒品犯罪，侦查阶段的有罪供述系刑讯逼供取得。其辩护人认为：1.王怀养陈述第二三次接受讯问前，被殴打致手腕受伤、未获得食物和休息；供述系非法方法获取，应当予以排除。第三次在看守所的供述属于重复性供述，也应当排除；2.起诉书指控王怀养构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足：本案被告人翻供与同案被告人口供不符，不能排除存在刑讯逼供，仅依据被告人供述不能定案；王学领供述毒品交易存在不一致及相互冲突，且与王怀养、高新影之间存在矛盾；本案没有查获毒品，王学领供述不能作为证言使用；3、本案中存在未能在开庭三日前传唤被告人、强制措施及同录没有当庭播放等程序违法。建议对王怀养作出证据不足、指控不能成立的判决。高新影上诉辩称没有参与贩卖毒品。其辩护人认为，起诉书指控高新影犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，不能达到相互印证、排除合理怀疑的证明标准；本案不能排除侦查机关存在非法取证的可能性，高新影犯贩卖毒品罪依法不能成立，即使认定其有罪，原判量刑过重。王学领对原判认定的事实和罪名均无异议，上诉提出其被动参与犯罪，仅有居间介绍行为，没有犯罪前科，主观恶性较小。归案后认罪态度好，具有坦白情节；涉案毒品未流入社会；与拒不认罪、提供毒品的王怀养等同判无期徒刑，量刑失衡，请求改判有期徒刑，其辩护人同意该上诉理由，同时还提出一审认定毒品数量为700克明显不当，建议对其改判有期徒刑。董爱莲上诉辩称其仅仅是从范建红处购买样品而非350克海洛因，属于犯罪预备，请求改判三年以下有期徒刑。辩护人王小丽律师同意上诉理由，认为董爱莲仅仅表达了购买毒品的意愿，与范建红尚未验看样品，毒品的数量、交易地点还没有确定，因此，交易未进入实质阶段，董爱莲当日存入银行的现金并非用于购买毒品，应当为犯罪预备，原判认为双方购买毒品数量未达成合意，又构成犯罪未遂自相矛盾。王小丽律师为此提供（2017）陕01民终10137、10138号，（2019）陕01民终11377号民事判书、西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初91号判决书、（2019）陕0111民执1697—1号裁定线索，以证明董爱莲家庭负有民事债务，处于被执行状态。王继上诉辩称不是贩卖毒品，而是非法持有毒品。其辩护人同意一审定性意见，认为王继具有坦白情节，诉称非法持有毒品属于适用法律辩解，不否认犯罪事实；具有吸食情节，属于以贩养吸，无前科记录，主观恶性小，原判对其量刑过重，建议法庭对其减轻处罚。范建红没有上诉，其辩护人认为范建红的毒品交易在控制下交付危害性较小，韩秀云没有到案，其作用无法查清，坦白、认罪悔罪，在本案中所起作用不是最大；侦查机关调取的通讯记录等没有技术性侦查批准手续，物证搜查、毒品扣押、检验等不符合法律规定等，建议发回重审或者改判无期徒刑以下刑罚。本院二审期间，王小丽律师向本院提供上诉人董爱莲涉及民事诉讼情况的法律文书线索，认为董爱莲案发当天被查获的以其弟弟名义存入银行的资金并非毒资。其他上诉人及辩护人均没有提供新证据。关于上诉人王怀养、高新影及其辩护人提出非法证据问题，经查，二上诉人及辩护人一审期间已经申请过非法证据排除，原审法院当庭听取了二人陈述，公诉人对证据的合法性作出说明：临泉县看守所入所体检材料显示，王怀养入所时外表无伤；入所谈话记录无王怀养提出身体有伤及刑讯逼供记载；侦查机关出具说明，因王怀养不配合，具有自残倾向，讯问时被戴上护腕以防自残。讯问同录显示二人接受讯问时表情轻松自然，回答问题思维流畅。庭审笔录显示，辩护人未就非法证据排除申请法庭播放同录，对公诉人当庭根据同录作出的说明没有提出异议。原审法院据此对二人有罪供述的合法性没有疑问，决定不予排除，符合法律规定，本院予以确认。关于高新影的辩护人提出，2018年7月4日14时24分左右的讯问同录显示，侦查人员让高新影观看手机内容进行供述，存在诱供情形。经核查，高新影供述毒品的包装后，侦查人员出示手机，系让其核对毒品包装图片，并非诱供。本院审查二人有罪供述同录发现，侦查人员讯问结束后，依法让二人核对笔录，二人均用较长时间仔细核对了笔录内容，之后签字确认。因此，侦查机关获取二人供述的合法性不存在合理怀疑。关于原判认定王怀养、高新影犯罪事实不清证据不足的意见，经审查，原判认定王怀养犯罪事实的主要证据有：1.王学领在侦查及审判阶段多次稳定一致的供述：毒品系从王怀养、高新影夫妇处购买；2.王学领与高新影手机通话记录：王学领供述的毒品联系时间，二人有多次通话；王怀养手机与王学领手机交易时间无通话记录，能够印证王学领供述毒品交易系与高新影直接联系，与王怀养无联系的真实性；3.王怀养、高新影夫妇在侦查阶段多次供述系自己个人向王学领出售毒品，且毒品交易的过程、数量、交易金额等细节与王学领供述能够吻合，二人否认对方参与贩毒符合二人夫妻关系的特点。上述证据来源合法，均经庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。本院还查明，王学领与高新影之间的手机通话记录、王学领与范建红及韩秀云之间的通话记录在时间上具有一致性，结合范建红等人的供述，能够证明范建红提出购买毒品后，王学领联系高新影提供毒品的事实。王学领供述的高新影、王怀养提供毒品的核心事实自始至终稳定明确，与高新影、王怀养供述之间虽存在个别差异，属于符合记忆规律的误差，而非影响真实性的根本矛盾，不影响犯罪事实的认定；原判认定二人犯罪事实的证据不仅有王学领、王怀养、高新影供述，还有通话记录及查获在案的分装袋等客观性证据，辩护人认为认定二人犯罪事实只有被告人供述、证据不足的意见不能成立。王学领的上诉理由及其辩护人的辩护意见与原审基本相同，原审审查确认，王学领帮助范建红从王怀养、高新影处购买毒品后加价出售给范建红，系范建红的毒品上家而非单纯的居间介绍行为；本案毒品已经进入实质交易环节，显然已经流入社会；王学领归案后认罪态度好，具有坦白情节。原审认定上述事实有在案证据支持，本院予以确认。该起毒品交易，虽有吸食验货情况出现，但最终以700克的数量成交，对此各被告人均无异议，也与实际支付的毒资一致，原判据此认定交易数量为700克并无不当。关于董爱莲及其辩护人王小丽律师提出仅购买样品而非350克海洛因，2018年7月2日董爱莲以弟弟名义存入银行的款项不是毒资，而是逃避民事执行的合法财产。经查：王小丽律师提供线索的相关法律文书被公开在中国裁判文书网上，具有真实性。发生在董爱莲被抓获前的（2017）陕01民终10137号，确认常桐福（董爱莲丈夫）支付西安东方大市场租金81000元，（2017）陕01民终10138号，确认常桐福房屋支付租赁费61200元，2018年7月2日，西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初91号判决书确认，董爱莲与西安东方大市场房屋租赁纠纷，双方相抵，董爱莲获得净债权约2000元。2018年9月11日（2019）陕0111民执1697—1号裁定确定终结（2017）陕01民终10138号执行。根据上述法律文书，董爱莲被抓获前，家庭对外承担约14万余元的债务，其中部分债务处于被执行状态。但不能直接否定董爱莲出资购买毒品。原审就相关解，查明：（1）范建红供述、韩秀云证言、银行转账记录能够证实董爱莲预付给范建红二万元用于购买毒品；（2）范建红供述其携带350克海洛因欲与董爱莲进行毒品交易。（3）案发当天，董爱莲多次拨打范建红手机均无人接听，于是联系其弟将事先准备的15万元存到董念平名下。（4）董爱莲在侦查阶段亦供述欲以每克550元的价格从范建红处购买毒品；原审查明的上述事实及证据，本院予以确认。本院另查明：范建红明确供认，其向董爱莲借钱时，董爱莲让送一块（350克）海洛因看看，质量好的话她全部要，并同意所借两万元钱算是买毒品的定金。案发前几天，董爱莲问啥时候去送毒品，其让她准备十四、五万元，剩余的钱先欠着；董爱莲侦查阶段供认该买多少毒品没有确定，在看过样品后决定，存款发生在知道范建红出事之后；从董爱莲手中查获的工商银行存卡回单记载存款时间为当日13时，虽然董爱莲否认该存款系毒资，但对存款的数额及时间，无法作出合理解释。上述证据足以证明董爱莲转移的资金系毒资，验看样品质量符合要求后，交易数量为350克的海洛因。董爱莲家庭负有民事债务与其筹集资金购买毒品并不矛盾，仅以此否定所存款项系毒资的事实，仅购买毒品样品的辩解不能成立。关于王继犯非法持有毒品罪的上诉理由，原审法院查明，王继虽系吸毒人员，但其购买大量毒品，远超其合理吸食量，其当庭辩解购毒用于吸食不符合常理；证人范某、朱某证实二人从王继处多次购买毒品用于吸食。上述事实及证据本院予以确认，王继辩解构成非法持有毒品与事实不符。关于范建红辩护人的相关意见，经查，原审被告人范建红贩卖毒品，有现场查获的毒品、毒资、通话记录、同案犯供述等证据在案，本人对此供认不讳。韩秀云没有到案，不影响范建红犯罪事实的认定。在案毒品等物证的扣押、提取、送检等过程的合法性，有检查笔录、扣押清单、解封、称量等笔录及照片、录像等记录能够证明，其中，范建红检查笔录中虽没有记载对扣押的毒品封存，但照片及录像显示侦查人员在查获当场在见证人见证下进行了封存，包装上有侦查人员及见证人的封存签名，检查笔录的记录瑕疵，不影响封存过程的合法性。本案侦破过程使用了技术侦查措施，但依法调取的通话记录、路卡监控录像等，并非技术性侦查取得，不需要技术性侦查批准手续，没有作为证据使用的技术性侦查材料不属于审查范围。辩护人的相关辩护意见与事实、法律均不符，不能成立。原判认定的各原审被告人的犯罪事实，有经庭审举证质证，来源合法、客观真实的所列证据，足以证实，本院予以确认。各上诉人及其辩护人对原判认定的犯罪事实异议，均不能成立。本院二审查明的事实与原判相同。本院认为，上诉人高新影、王怀养违反毒品管理法规，贩卖海洛因700克，还欲贩卖150克吗啡，构成贩卖毒品罪，系共同犯罪，原判定罪准确。原判根据二人共同贩卖毒品的数量，到案后的表现及王怀养具有累犯、毒品再犯等情节，依法量刑，并无不当。王学领违反毒品管理法规，从王怀养、高新影处购买海洛因700克，加价出售给范建红，构成贩卖毒品罪，原判定罪准确。王学领到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，具有坦白情节，但主动为范建红联系毒品，在与王怀养、高新影交易中行为积极，在上下家毒品交易中所起作用较大，一审法院综合考虑全部犯罪事实、情节等予以量刑，并无明显不当。上诉人董爱莲违反毒品管理法规，购买海洛因350克用于贩卖，构成贩卖毒品罪。原判定罪准确。董爱莲同意将借给范建红的2万元转为购毒款，为贩卖而购买毒品的行为已经着手，但双方约定毒品质量好就全买（一块350克），毒品交易的数量需要视现场验看样品质量而定，毒品交易数量未完全确定。但案发当日，其准备了十五万元毒资，对购买350克海洛因持希望态度，主观上对购买350克海洛因持不确定故意，因此，按照350克数量定罪与交易数量未确定并不矛盾。因侦查人员及时介入，毒品交易未能达成，原判认定其犯罪未遂，适用法律正确。董爱莲系累犯、毒品再犯，曾经二次毒品犯罪受到刑事处罚而不思悔改，主观恶性较深；原判根据上述犯罪事实、情节等，量刑结果并无不当。上诉人王继违反毒品管理法规，购买海洛因68.79克、咖啡因和巴比妥585.02克用于贩卖，构成贩卖毒品罪，原判定罪准确。王继在侦查阶段如实供述犯罪事实，但一审当庭否认向他人出售，属于重要犯罪事实的否认，而非适用法律的辩解，因此，原判认定其具有坦白情节不当，但原判根据其贩卖毒品数量等事实、情节，量刑结果并无不当。原审被告人范建红违反国家毒品管理法规，从王学领处购买海洛因700克，将其中部分海洛因及咖啡因和巴比妥515.65克运输至西安向王继、董爱莲销售，并欲交易150克吗啡，构成贩卖、运输毒品罪，原判定罪准确。范建红系毒品再犯，且系在监外执行期内又犯新罪；归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节。原判根据上述犯罪事实、情节等，依法量刑，并无不当。各上诉人及辩护人关于原判认定犯罪事实及适用法律不当的具体意见，与本案事实及法律规定不符，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条的规定，本裁定即为核准阜阳市中级人民法院（2019)皖12刑初42号以贩卖、运输毒品罪判处并合并执行被告人范建红死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。审判长  陈吉双审判员  张进春审判员  张 徽二〇二〇年四月三日法官助理李娜娜书记员文丽婷附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第二百四十八条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。