河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民再13号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：焦作市拓诚铝业物资有限公司，住所地修武县中铝云台生活区。法定代表人：张剑，该公司总经理。被申请人(一审被告、二审上诉人)：洛阳华世耐磨材料制造有限公司，住所地洛阳市西工区红山乡下沟工业园。法定代表人：葛军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王自刚，河南广文律师事务所律师。再审申请人焦作市拓诚铝业物资有限公司（以下简称拓诚公司）因与被申请人洛阳华世耐磨材料制造有限公司（以下简称华世公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2019）豫08民终1051号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年12月11日作出（2019）豫民申6765号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人拓诚公司的法定代表人张剑，被申请人华世公司的法定代表人葛军、委托诉讼代理人王自刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。拓诚公司再审请求：1、由被申请人按合同约定支付推迟一天货款总额1%损失费及利息，从2017年7月1日至判决生效，暂定时间为2019年3月30日而是一个月630天，费用42525元；2、被申请人履行返还申请人支付的2025元货物预付款，模具预付款7000元，合计费用9025元；3、所有诉讼费用由被申请人承担。在河南省高级人民法院询问时，拓诚公司将拖延交付违约金的再审请求变更为，由华世公司承担迟延履行127天共8572.5元的违约金支付责任。事实与理由：一、原一、二审查明事实一致，但二审判决认为一审适用双方合同中约定的华世公司逾期交货承担的责任为“迟延一天扣除1%总额货款”不当，撤销一审关于华世公司承担从应交货之日至合同解除前迟延履行违约金的判项错误。二、华世公司未交付货物是不履行约定，解除合同不是其不承担违约金责任的借口。三、华世公司逾期履行分为四个阶段。1、从2017年7月1日到30日。2017年6月13日，双方签订耐磨铸钢件60件购销合同没合同约定预付款到账后生效。6月23日，拓诚公司依约转账，合同生效。依约华世公司6月30日应交货，拓诚公司于7月30日才收到23件货物。2、从2017年8月1日到11月5日。拓诚公司收到23件货物（9块扬料板、10块底座、4个护套），由于没收到产品材质和检验合格证明，也不是全部60件配套产品，特别是备件表面凹洞较多、还发现多处补焊印记，只能按照图纸要求和约定及时通知华世公司退货处理。11月5日，拓诚公司退货，华世公司未按承诺退款。3、从2017年11月5日到2018年1月30日。4、从2018年2月1日到2019年3月30日。以上从2017年7月1日至原判决生效的2019年3月30日，合计逾期630天，按约定的“推迟一天扣除1%总额货款”计算违约金为42525元。华世公司辩称，一、2017年11月双方就解除合同达成一致，约定的条件为拓诚公司将保管的货物退回，华世公司将货款退回，双方互不追究其他责任。该观点不仅有微信聊天记录，还有拓诚公司再审申请书的内容为证。二、即使按照拓诚公司所谓的逾期交付时间计算违约金，其主张的逾期交付时间也不成立。双方合同中约定预付款后7日后交付，因此预付款时间为2017年6月23日，华世公司的交货时间应为2017年6月30日，华世公司实际交货时间为2017年7月27日。双方第二次约定的交货时间并未约定违约责任，华世公司未交货原因是拓诚公司在2017年9月26日当面验货后拒绝接收货物，双方未对随后的供货问题达成一致，最后双方在2017年11月就合同解除及清算问题达成一致。2017年7月30日后，华世公司不存在延期交货行为，因此河南省高级人民法院作出的（2019）豫民申6765号裁定所述的合同解除后的清算问题，双方已达成协议，并已部分履行，本次再审过程仅仅需对此予以确认即可。拓诚公司的诉讼请求为：1、解除合同；2、被告支付2025元货物预付款；支付模具预付款7000元；3、被告按照合同约定支付推迟一天货款总额1%损失费及利息，从2017年7月1日至判决生效之日，暂计算至2018年10月30日为32400元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年6月13日，原告公司与被告公司签订备件购销合同。双方约定预付款到账5日后发货。期盼久久直到2017年7月27日收到部分订货（9块扬料板、10块底座、4个护套）。由于没收到产品材质和检验合格证明，特别是备件表面凹洞较多，还发现多处补焊印记被客户确定拒绝接受退货处理。2017年7月30日，原告公司本着向前看的原则，双方协商决定，由被告公司再精细生产一批备件替换回事先已供产品。在多次督促电话后，2017年9月26日，在洛阳现场看到再次浇筑的备件产品仍然孔洞较多，与原先制作相似，所以无法接受。2017年10月份被告方音信全无。经原告发出《告知函》，后经联系被告法定代表人葛军答复，不再提供生产，事先货物退回，“分分秒”退款。2017年11月份，原告按约定经七贤镇创新物流退货后，数天联系没有实际行动。无奈微信发出《二次告知函》，直至2017年11月29日及30日，电话不接，微信短信不回。为挽回原告损失，故诉至法院，请求判如所请。一审法院查明，2017年5月份，原、被告法定代表人张剑、葛军就扬料板、护具及支座铸件的加工定作进行前期磋商。期间，原告法定代表人张剑将加工图纸发送至被告方，被告承诺交货期自合同生效起十天。2017年6月13日，原、被告就上述铸件签订购销合同。合同约定：被告按原告提供图纸制造新型扬料板、新型支座及护套铸件，单价分别为435元、140元和25元，合同总价款为6750元（含税）。上述单价为100套以上包含模具费的价格，低于100套原告需先行支付7000元模具费，该费用在100套后予以返还。被告提供铸件应保持尺寸、产品外观无毛刺、表面光洁，若达不到图纸要求原告有权退货、退款。铸件材质为高锰铬耐磨钢，被告应提供本批次材质化验单及检测合格证明。合同签订生效后，原告需预付合同金额30%的定金，提货时被告提供17%增值税发票，再付合同金额60%的货款，下余10%作为质保金。10个月质保期后，若铸件能在850摄氏度连续运行280天，在质保期届满后一个月内付清，否则扣除10%的质保金。合同还约定：被告负责将货物运送至原告位于修武县七贤镇仓库，运费由被告负担。订金到账后5日被告提供产品（首次订购模具加工周期按7天计算，不含运输时间），推迟一天扣除1%的总额货款。如质量或产品达不到上述运行要求，被告无条件退还全部已支付货款。2017年6月23日，原告通过银行转账支付给被告订金2025元及7000元模具费（首次订购模具）。后张剑联系葛军催要货物，并称若不能在2017年7月22日供货，建议退款并终止合同。但葛军却称上周浇筑变形，现已进行二次浇筑，张剑要求的期限能够发货，后张剑提供了收货地址、联系人及电话。2017年7月27日，被告按照张剑提供的地址将部分铸件交郑州航空港区泓源物流有限公司托运，未提供相应合格证明。2017年11月5日，原告通过河南中原创新物流有限公司将被告托运的部分铸件寄回，被告至迟于2017年11月13日收到。此后，张剑多次联系葛军未果。以上事实当事人均无异议，该院予以确认。对有争议的证据及事实，该院分析认证如下：原告所举不合格产品的照片，虽被告对其真实性不发表意见，但从张剑发送给葛军他人类似产品的图片，并询问葛军质量能不能比他人的好的聊天内容，以及张剑告知葛军25号要用加工的备件，并问加工处理怎样，想周一去（26日）洛阳看看，葛军周一给张剑发送了被告地址等聊天内容，可以证明被告先前提供的部分产品确存在质量问题，从原告收到部分不合格产品至双方协商解除合同止多次沟通解决未果。关于合同解除时间，双方未提供有效证据，根据微信聊天记录及被告在上诉状中自认时间，该院确定为2017年11月5日。被告所举产品信息的国家检验标准要求的证据不全，该院不予采信。被告所举给原告先后生产两次货总的重量和成本材料，系自行制作，不予采信。被告所举奥氏体锰钢铸件国家标准（GB/T5680-2010），原告对其真实性无异议，但被告拟证明其加工产品符合该标准，但当事人对产品进行了约定，应首先适用双方约定标准，故该证据与本案无关联性，不予认定。一审法院认为，被告按照原告提供图纸及质量要求制造铸件交付于原告，原告支付约定的款项，原、被告之间系承揽合同法律关系。根据双方承揽合同的约定，被告应在订金交付七日后，即最迟2017年7月1日交付货物，被告于2017年7月27日发送部分货物构成迟延履行。原告收到部分货物后，发现质量不符合约定，有权要求定作人继续履行合同对产品进行重作。但至2017年11月5日双方合同解除前，被告一直未交付合格产品，在被告迟延履行的情况下，作为守约方的原告可以选择要求继续履行，故被告抗辩称因原告多次更改交货时间，其并未迟延交货不能成立。虽然原告两次要求被告继续履行合同，但并不排除被告应按合同约定承担从应交货之日至合同解除前迟延履行的违约责任。合同约定了迟延一天扣除1%总货款的违约金计算方式，据此计算迟延履行违约金为8572.5元。原告主张合同解除后仍按迟延履行的约定计算违约金，被告因合同解除而不负继续交货的义务，故原告此项主张不应支持。因合同解除系因被告违约所致，被告不仅要返还原告订金及模具款（合计9025元），还应赔偿合同解除后的损失。鉴于原、被告对于合同解除已履行部分的返还先后未作出约定，故被告在收到原告退回产品前享有同时履行抗辩权，收到退货时（至迟在2017年11月13日）才应返还9025元。但截止本次诉讼，被告仍未返还，损失该院参照买卖合同逾期付款违约金计算，即从上述期限以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。原告诉请解除合同，因本案诉讼前双方业已处理，该院不再裁判。一审法院判决：一、被告洛阳华世耐磨材料制造有限公司于本判决生效后十日内返还原告焦作市拓诚铝业物资有限公司订金2025元、模具款7000元，合计9025元；二、被告洛阳华世耐磨材料制造有限公司于本判决生效后十日赔偿原告焦作市拓诚铝业物资有限公司迟延履行违约金8572.5元及合同解除后损失（损失以9025元中未返还部分为基数，从2017年11月13日以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算本判决生效之日）；三、驳回原告焦作市拓诚铝业物资有限公司其它诉讼请求。本案受理费836元，原告承担481元，被告承担355元，被告承担部分暂由原告垫付，待执行时一并结清。华世公司不服，提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项；2、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人的产品质量符合国家标准的规定，仅仅是因为被上诉人单方陈述，认为是“被告先期提供的部分产品确存在质量问题”，应根据原被告双方签订的合同来确定。但是由于原被告双方签订的合同，对质量标准和检验程序约定不明，因此，被告不可能要求签下了供应普通等级的产品的合同,去要求被告提供高出合同价格的产品。由于原被告双方在合同中，没有明确约定的标准。在约定不明确的情况下，应当适用国家标准。在产品质量约定不明的情况下，不能根据原告的单方判断，认为质量不符合约定，不予接受货物。原告与被告存在多次沟通交货时间的事实的情况下，说明双方多次一致同意变更交货日期，最后一致同意解除合同，只是在退款问题上产生纠纷。合同要求返还的是货款，而不是模具款，而且模具款不是货款的一部分，属于加工承揽合同的消耗性款项。更重要的是,合同约定的延迟交货的违约责任为第六条和第五条付款方式有一定冲突，在甲方未付合同总金额的60%的情况下，不能按照乙方发货延迟处理,在上诉人早已备货,仅仅因为购买方单方认为不合格要求重做的情况下,即使认为质量不合格，也属于合同第七条违约责任处理的情形。退款的也仅是货款，而不包括模具款。报据生活经验和常识，也知道铸造过程会产生费用。其中，双方的购销合同中，对产品重量有明确约定，扬料板每个48公斤，共十个，支座每个15.1公斤共十个，护套每个1.81公厂共40个，图纸上材质要求为13MNCR2,这种情况下，可以根据用料要求，常规铸造中物料损失等，可以确定上诉人的用料损失，在这种情况下,不予扣减上诉人的损失，明显属于适用法律错误。本案中，模具已经使用和消耗完毕，相应费用应由拓诚公司负担。原审判决仅认为上诉人具有错误，未认定被上诉人的错误，明显属于认定事实和适用法律均有错误。拓诚公司辩称，上诉人的上诉状与事实背离，理由不充分。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。二审法院认为，当事人双方签订的是加工承揽合同，合同已于2017年11月5日解除。关于产品质量问题，在双方解除合同时，已经形成共识，即不合格。因此在合同解除后，洛阳华世耐磨材料制造有限公司应当将焦作市拓诚铝业物资有限公司预交的货款及模具款返还，并承担相应的损失。本案中，由于双方当事人没有交付货物并解除合同，因此原审适用合同中约定的洛阳华世耐磨材料制造有限公司逾期交货承担的责任为“推迟一天扣除1%总额货款”不当，本院二审予以纠正。本院二审判决：一、维持河南省修武县人民法院（2018）豫0821民初1424号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分。二、撤销河南省修武县人民法院（2018）豫0821民初1424号民事判决第二项。三、洛阳华世耐磨材料制造有限公司于本判决生效后十日赔偿焦作市拓诚铝业物资有限公司损失（9025元为基数，从2017年11月5日起至付款之日止；按人民银行同期贷款利率计算）。如负有履行义务一方未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费836元，由洛阳华世耐磨材料制造有限公司负担。本院再审查明的案件事实与二审查明的案件事实相同。本院再审认为，依据双方签订的《购销合同》，华世公司应当按照拓诚公司提供的图纸及质量要求，完成定作物的制作并进行交付，拓诚公司负有接受定作物以及支付报酬的合同义务，故本案属于承揽合同纠纷。关于拓诚公司主张的迟延交货问题，双方签订的《订购合同》第六条载明：“六、交货地点和运费：乙方负责运至甲方焦作市修武县七贤镇仓库，费用由乙方承担。订金到账后5日后提供产品（首次订购模具加工周期按7天计算，不含运输时间），推迟一天扣除1%总额货款。”在合同履行过程中，由于华世公司在2017年6月23日收到拓诚公司的2025元订金后，没有按照约定在2017年7月1日交付货物，其于2017年7月27日交付部分产品已经构成迟延履行，且未提供相应的合格证明，直至2017年11月5日，拓诚公司将2017年7月27日已收到的部分不合格货物寄回华世公司，双方权利义务绝对终止，华世公司没有提供合格货物，因此，华世公司应当承担逾期交付货物的违约责任，自2017年7月1日计算至2017年11月5日止，按照每日67.5元计算，共计127*67.5=8572.5元。本院二审改判驳回拓诚公司的该项诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，再审申请人拓诚公司的再审请求成立，本院再审予以支持。原审二审判决虽然认定事实清楚，但部分判决结果错误，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持本院（2019）豫08民终1051号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；二、撤销本院（2019）豫08民终1051号民事判决第二项；三、洛阳华世耐磨材料制造有限公司于本判决生效后十日赔偿焦作市拓诚铝业物资有限公司迟延履行违约金8572.5元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年四月九日书记员 王向静