辽宁省丹东市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽06行终3号 上诉人（原审原告）：宁亚东，男，1970年1月10日出生，汉族，系原丹东市公安局振兴分局花园派出所民警，住辽宁省丹东市振兴区，现住辽宁省丹东市振兴区。 委托代理人：马晓楠，系辽宁泽宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丹东市公安局振安分局，住所地辽宁省丹东市振安区珍珠街255号。 负责人：温晓丹，系该局局长。 委托代理人：任群，男，1986年6月8日出生，汉族，系该局民警，住辽宁省丹东市振兴区。 委托代理人：孔凡华，男，1985年11月21日出生，蒙古族，系丹东市振安分局鸭绿江边境派出所民警，住广东省广州市天河区，现住辽宁省丹东市元宝区。 被上诉人（原审被告）：丹东市公安局，住所地辽宁省丹东市振兴区江城大街15号。 负责人：孟炜，系该局局长。 委托代理人：高超，男，1981年11月5日出生，汉族，系该局法制支队民警，住辽宁省丹东市振兴区。 上诉人宁亚东因治安行政处罚及行政复议一案，不服丹东市振安区人民法院（2019）辽0604行初88号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人宁亚东及其委托代理人马晓楠，被上诉人丹东市公安局振安分局的委托代理人任群、孔凡华，被上诉人丹东市公安局的委托代理人高超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审根据原告、被告举证并经庭审质证认定：2019年4月3日19时许，被告振安分局下属鸭绿江边境派出所接到匿名举报称在丹东市××区××附近××一台车牌号为辽Ｆ×××××黑色尼桑轿车车主有吸毒嫌疑。该所立即指派民警前往现场找到该车主即原告。被告分局于当日对原告采取禁闭措施并在丹东市拘留所禁闭室对原告进行了尿液毒品现场检测，结果为甲基安非他明(俗称“冰毒”)呈阳性。2019年4月4日，被告分局向中国刑事警察学院物证鉴定中心申请鉴定，在确定该所可以鉴定后，根据该鉴定所的要求，被告分局在2019年4月8日剪取了原告宁亚东的毛发进行送检，并于同日得到检验结果，所送检材料中检出甲基苯丙胺成分。2019年4月10日，被告分局对原告进行了处罚前的告知，明确告知了原告有陈述和申辩的权利，原告虽表示提出陈述和申辩，但未具体提出陈述和申辩事由。同日，被告分局作出丹公安(治)行罚决字[2019]226号行政处罚决定书，决定给予原告拘留十日的行政处罚。原告不服，向被告市局提出复议。2019年7月18日，被告市局作出丹公复决字[2019]15号行政复议决定书，维持了被告分局的行政处罚决定。原告不服，提起诉讼。 原审法院认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第九十一条，《公安机关办理行政案件程序规定》第十四条、第十五条，《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，两被告具有本辖区治安管理的职权依据。 关于本案争议焦点即被告分局认定的违法事实是否成立？被告分局作出的处罚决定及被告市局作出的涉案复议决定程序是否违法？根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条之规定，有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：(三)吸食、注射毒品的。本案中，根据姜某的询问笔录可以看出，姜某曾多次容留原告在其住处吸食冰毒，并结合姜某、宁亚东现场尿检结果“冰毒”呈阳性、中国刑事警察学院物证鉴定中心检测报告检测出原告毛发有甲基苯丙胺成分以及对原告尿检提样过程的视频资料看，各证据之间内容相互印证，形成完整的证据链条，由此可以认定被告分局认定原告吸食毒品的违法事实成立，被告以此作出治安行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。对原告提出的没有吸食毒品和被动吸食的主张，因原告从案发至被告作出被诉行政行为时，均没有提出存在排除被动吸食毒品及服用个别药物和存在被诱骗、强迫等因素的相关证据予以证明，其主张事实缺乏可信性和科学依据，故不能成立，本院不予支持。 关于原告主张被告分局剥夺原告听证权利一节，根据《行政处罚法》第四十二条和《治安管理处罚法》第九十八条之规定，原告虽然在处罚告知笔录中写明要求听证，但被告分局对原告作出的拘留十日的行政处罚不属于上述法律规定的申请听证范围，且该格式告知笔录中听证告知一栏中也未予勾选(属于听证范围的须勾选该项)，故原告主张被告分局剥夺原告听证权利，于法无据，不能成立，不予支持。 关于原告主张被告分局剥夺原告陈述和申辩权利一节，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和第四十一条之规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”。本案中，被告分局在作出被诉行政处罚决定前，已经依法向原告告知了作出行政处罚决定的事实、理由、依据，并告知原告对该行政处罚决定有陈述和申辩的权利，原告虽在告知笔录中写明要求陈述和申辩，但却没有提出具体的陈述、申辩理由和提交书面材料，也没有证据证明被告存在拒绝听取陈述、申辩的事实，因此应视为原告对陈述、申辩权利的放弃，属于法定除外情形。 被告市局在受理原告复议申请后，作出被诉行政复议决定，维持了被告分局作出的被诉行政处罚决定，其适用法律和程序符合法律规定，故对原告请求撤销被告市局复议决定的请求，不予支持。 综上，两被告作出的被诉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决驳回原告宁亚东的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宁亚东承担。 上诉人宁亚东上诉称，上诉人没有主动吸食“毒品”，之所以被检测出呈阳性，是因为上诉人工作需要，多次乔装进入吸毒现场侦查而被动感染。被上诉人认定上诉人吸食“毒品”，却未能提供上诉人吸食“毒品”的工具，其证据链条不完整，不能证明上诉人吸食“毒品”事实存在。上诉人曾申请要求被上诉人提供上诉人吸食“毒品”的工具，进行指纹、DNA鉴定，但被上诉人始终未能出示相关证据。根据公安部《关于根据实验室检测结论认定吸食甲基苯丙胺违法行为有关意见的批复》（公复字[2015]1号）第三条的规定，被上诉人没有排除上诉人基于领导指示进入吸毒场所开展工作被动感染的情形，是错误的。证人姜某的证言不能作为认定上诉人吸食“毒品”的证据。证人姜某的证言在“吸食毒品次数、使用工具、吸食方式、吸食人数、毒品来源”五大方面存在矛盾点。而且在对姜某的刑事案件材料中，均未体现姜某容留上诉人吸食“毒品”的事实。被上诉人这种不同的评判标准，足以证明被上诉人认定上诉人吸食“毒品”的事实，证据不足。上诉人是在振兴区××路公交总站侦查时被带走，与被上诉人认定“华美新天地附近”完全不同，足以说明被上诉人认定事实错误。被上诉人提交的视频录音中足以证明上诉人基于工作原因，进入吸毒场所，被动吸食“毒品”的事实。被上诉人在作出行政处罚决定时，剥夺了上诉人陈述、申辩、听证的权利。上诉人向一审法院申请调取证据，一审法院未予调取，一审法院程序违法。综上，原审判决认定事实错误、程序违法、适用法律错误，请求二审法院予以纠正。撤销原审判决，撤销两被上诉人作出的行政处罚决定和行政复议决定，由两被上诉人承担本案的诉讼费。 被上诉人丹东市公安局振安分局答辩称，我局作出的治安行政处罚决定，认定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，处罚适当。原审法院正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 被上诉人丹东市公安局答辩称，2019年4月3日19时许，鸭绿江边境派出所在丹东市振兴区华美新天地附近将号牌为辽Ｆ×××××轿车驾驶员宁亚东带至派出所审查，审查过程中对宁亚东的尿液进行毒品检测，结果为冰毒呈阳性。以上事实有对宁亚东的询问笔录，证人证言，现场检测报告等证据证实。复议机关认为振安分局作出的行政行为认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律依据正确，处罚适当。故我局作出维持的复议决定，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人丹东市公安局振安分局向原审法院提交的证据有：第1组证据为姜某三份询问笔录、宁亚东两份询问笔录、物证照片三张、现场检测报告、中国刑事警察学院物证鉴定中心检测报告、视频证据，用以证明宁亚东吸食毒品的事实。第2组证据为受案登记表、呈请指定管辖报告书、传唤证、通(告)知记录、检测结果告知笔录、行政处罚告知笔录、公安行政案件审批表、行政处罚决定书、行政拘留执行回执等，用以证明公安机关办理治安案件的程序合法。被上诉人丹东市公安局振安分局还提交了《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第九十一条、七十二条，《公安机关办理行政案件程序规定》第十四条、十五条，用以证明被上诉人丹东市公安局振安分局具有作出被诉行政处罚的法定职权以及适用法律正确。 被上诉人丹东市公安局向原审法院提交的证据有：复议申请书、宁亚东身份证、原处罚决定书、其他材料、提交行政复议答复通知书、行政复议答复书、延长复议期限报告书、复议期限延长通知书、行政复议案件结案审批表、行政复议决定书、送达回执，用以证明公安机关办理行政复议案件的程序合法。被上诉人丹东市公安局还提交了《中华人民共和国行政复议法》第十二条、第二十八条，用以证明被上诉人丹东市公安局具有作出行政复议的法定职权以及适用法律正确。 上诉人向原审法院提交的证据有：第1组证据为视听资料、微信截图，第2组证据为提供汇报破案的线索材料即行政处罚决定十四份，第1-2组证据用以证明上诉人受领导指派，抓捕吸毒人员，在工作过程中被动吸毒，不是主动吸毒。第3组证据为丹东安（治）行罚决字[2019]226号行政处罚决定书和丹公复决字[2019]15行政复议决定书，用以证明被上诉人认定上诉人吸食毒品事实不存在。第4组证据为行政复议申请书、调取证据、申请鉴定申请书，用以证明上诉人被动感染，不是主动吸食毒品。 上述证据均已随案移送本院。 二审诉讼期间，依上诉人申请，本院调取了案外人姜某容留他人吸毒刑事案件（2019）辽0603刑初412号刑事判决书以及该刑事卷宗中对姜某的讯问笔录。上诉人申请法院调取该证据用以证明案外人姜某容留他人吸毒的刑事案件中，对姜某容留上诉人吸毒的事实没有认定，这与姜某在上诉人受到治安行政处罚案件中，即本案所作的询问笔录内容不一致，足以证明姜某在本案中所作的询问笔录内容不真实，上诉人没有主动吸食毒品的事实。被上诉人丹东市公安局振安分局对该份证据的质证意见为：该份证据的讯问笔录恰恰证明了上诉人具有吸食毒品的行为，被上诉人作出行政处罚所认定的事实清楚。公安机关、检察机关在办理案件中应当将事实调查清楚，但是不能根据成形的判决书反推判决书没有认定的事实就不存在。该份证据不能证明上诉人的主张。被上诉人丹东市公安局的质证意见为：同意被上诉人丹东市公安局振安分局的质证意见之外，补充一点姜某是否容留本案上诉人吸毒一节，对姜某容留他人吸毒罪名能否成立没有作用，所以对此未予认定，但不能以此来证明上诉人吸毒事实不存在。 经审查，被上诉人向原审法院提交的证据能够证明被上诉人作出行政处罚、行政复议所认定的事实以及执法程序，本院予以采信。上诉人向原审法院提交的第1-2组证据不能证明上诉人欲证明的问题，本院不予采信。上诉人提交的第3组证据是本院审查客体，本院不作为证据采信。上诉人提交第4组证据中的复议申请书能够证明上诉人对治安处罚决定不服，申请复议，本院予以采信。第4组证据中调取证据、申请鉴定申请书，是上诉人复议和诉讼时提交的，不属于本案证据范围，不作为证据采信。上诉人申请法院调取的证据不能证明上诉人提出的待证事实，上诉人的主张不成立，在本案中不作为证据采信。原审法院认证正确。 本院根据本案的有效证据认定的事实与原审一致。 庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点即被上诉人作出行政行为有无事实根据、执法程序是否合法，对被诉行政行为和原审判决的合法性进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。 本院认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”和第九十一条：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，被上诉人丹东市公安局振安分局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权，本院予以确认。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，被上诉人丹东市公安局具有作出本案被诉行政复议决定的法定职权，本院予以确认。 本案根据姜某的询问笔录可以看出，姜某曾多次容留上诉人在其住处吸食冰毒，并结合姜某、上诉人现场尿检结果“冰毒”呈阳性、中国刑事警察学院物证鉴定中心检测报告检测出上诉人毛发有甲基苯丙胺成分以及对上诉人尿检提样过程的视频资料看，各证据之间内容相互印证，形成完整的证据链条，可以认定被上诉人丹东市公安局振安分局认定上诉人吸食毒品的违法事实成立，证据充分。关于上诉人主张其没有吸食毒品，系被动吸食一节，鉴于上诉人从案发至被上诉人丹东市公安局振安分局作出被诉行政处罚时，均未提出存在排除被动吸食毒品及服用个别药物和存在被诱骗、强迫等因素的相关证据予以证明，故其主张不能成立，本院不予支持。 本案被上诉人丹东市公安局振安分局向原审法院提交了受案登记表、呈请指定管辖报告书、传唤证、检测结果告知笔录、行政处罚告知笔录等程序性证据，能够证明被上诉人丹东市公安局振安分局履行了受案、调查、告知、作出处罚决定、送达等法定程序，被上诉人丹东市公安局振安分局的执法程序合法。关于上诉人主张被上诉人剥夺了其陈述和申辩的权利，以及听证的权利一节，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第二款规定：“当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚法有关规定执行”。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条只规定了违反治安管理行为人有权陈述和申辩的权利，并未规定限制人身自由的行政处罚有要求听证的权利，所以对上诉人主张剥夺其听证权利的观点不予支持。被上诉人提交的行政处罚告知笔录中，已经明确向上诉人告知了其具有陈述和申辩的权利。上诉人也在笔录上注明“我提出陈述和申辩”，但没有写明具体的陈述和申辩的理由。在上诉人没有写明具体陈述和申辩理由的情况下，也没有证据证明被上诉人存在拒绝听取其陈述、申辩的事实，应视为上诉人对其享有陈述、申辩权利的放弃。属于《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定的法定除外情形，故对上诉人主张剥夺其陈述和申辩的权利的观点不予支持。 被上诉人丹东市公安局在受理上诉人的复议申请后，履行了通知被上诉人丹东公安局振安分局进行复议答辩等程序，最终作出行政复议决定并送达，其执法程序合法。综上，上诉人的上诉请求及理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宁亚东承担。 本判决为终审判决。 审判长  张广林 审判员  李 莉 审判员  仲莉宇 二〇二〇年四月二十六日 书记员  高婧涵