山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终697号上诉人（原审原告）：济宁河海水利工程有限公司，住所地：山东省鱼台县东鱼河唐马闸管理所北、鱼丰路东300米。法定代表人：贾广哲，总经理。委托诉讼代理人：赵增国，山东浩鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董强，男，1985年7月8日出生，汉族，无业，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：田文超，山东德衡（德州）律师事务所律师。原审第三人：高国路，男，1973年2月3日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：肖强，山东胜券律师事务所律师。上诉人济宁河海水利工程有限公司（以下简称河海公司）因与被上诉人董强、原审第三人高国路建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初1875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。济宁河海水利工程有限公司上诉请求：1.依法撤销乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初1875号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）2018年4月22日，上诉人与被上诉人及原审第三人签订工程项目内部承包协议书，将上诉人承包的位于乐陵市朱集镇2018年山东省德州市乐陵市农业综合开发高标准农田建设项目施工图纸及工程量清单内的所有内容交由被上诉人及第三人完成。该协议四.4第二项乙方收到甲方拨付的该项目工程款后，保证将该款项只用于此工程建设，决不挪作他用，并承诺若工程出现任何经济纠纷及责任由乙方承担。该协议四.8.公司安排专人定期或不定期对所属项目进行施工质量、安全、农民工工资、工期等情况检查并核实情况，若竣工前发生质量、安全、延误工期、拖欠农民工工资和其它各项债务的事故，或不服从公司管理，经责令改正后仍不能执行的，将按一定额度或全部扣除保证金及其工程款。该协议七（二）8规定：乙方必须确保优先支付农民工工资，甲方根据具体情况，可直接扣押工程款用于支付农民工工资和其他各项乙方的债务。由于乙方未及时支付农民工工资、材料款等出现纠纷及一切不良后果均由乙方承担。该协议九.3规定：由于乙方原因造成合同无法履行，甲方有权变更工程负责人，另行与他人签订工程内部协议书；所有工程款、履约保函、各保证金等均由甲方支配。通过被上诉人提交的个人银行明细可以看出，被上诉人并没有做到工程款专款专用，截至2019年4月拖欠工程款、材料费90余万元，给上诉人带来了极大的不利影响。经上诉人、被上诉人及原审第三人协商，终止了2018年4月22日的工程内部承包协议书，并于2019年4月16日将原合同项下的工程另行承包给原审第三人高国路，协议九.6约定：因董强参与了本工程的施工，董强应配合高国路算清所参与的工程费并提供相应的工程单据，如因董强原因造成的工程纠纷，公司保留追究法律责任的权力。按照新的协议约定，被上诉人已退出了原来的工程管理，无权支配工程款，应当将已收到的所有工程款交由甲方支配。（二）通过被上诉人董强提交的尾号为735的建行卡的交易明细可以看出：1.2018年11月13日上诉人汇给被上诉人568694元后余额为569692.09元，被上诉人董强于当日转给邵彬50000元、转给张世奎150000元，均与朱集工程无任何关联性。于2018年11月14日转给其妻子尚娟150000元，11月19日分两笔转给被上诉人董强的其他卡11000元，11月21日转给其妻子尚娟100000元，截止到2018年12月1日该卡余额为73.01元，期间该卡并没有其他银行进账。上诉人转给被上诉人的工程款明显没有用于工程支出的达461000元，剩余10余万元也主要用于消费性支出，严重侵害了工程施工方、建材供应商的利益，影响了上诉人的利益。2.2019年2月2日转给被上诉人工程款815300元、90000元（胡家项目），同日，乐陵市城投公司转入315000元，被上诉人分两次转入其妻子尚娟的卡上共计1000000元，并偿还了被上诉人自己的40000元的信用卡，此时账户余额为191482.8元，说明被上诉人也没有将上诉人拨付的工程款用于与工程有关的支付上，严重侵害了工程施工方、建材供应商的利益，影响了上诉人的利益。3.被上诉人提交的尚娟的尾号为3284号的银行交易明细，按照该银行明细的页码显示总计为23页，被上诉人仅提交了11页，不能准确显示尚娟的款项去向。即使按照被上诉人提交的尚娟的不完整的交易明细，该账户截至2018年12月3日余额为15695.9元，即使按照被上诉人的说法也仅有23200元用于朱集项目，说明被上诉人并没有将上诉人拨付的56万余元工程款用于工程性支出，完全用于个人消费及其他个人目的。被上诉人转给尚娟的1000000元也没有用于工程相关支出，即使按照被上诉人个人的说法，仅有154900元用于工程有关的支出，其余均用于个人消费及其他个人目的，说明被上诉人没有按约定支付上诉人拨付的工程款，即使被上诉人个人划定的部分也是虚假的，与朱集项目无关。（三）按照上诉人提供的审计报告，被上诉人尚欠工程款、材料费等共计915244.92元，被上诉人应当将上诉人拨付的工程款返还给上诉人，由上诉人直接拨付到各当事人，避免形成大的群体性事件，影响社会稳定。至于被上诉人说已全部支付并不属实。（四）被上诉人虽然向法院提交了自己的支出明细，但支出明细明显与银行交易记录不符，与上诉人委托他人所做的审计报告不符，更与事实相违背。依据协议约定，被上诉人应当做到专款专用，严格用于工程，被上诉人未能用于工程，就应当返还给上诉人。另外，被上诉人提交的支出明细并没有证据证明上述支出用于朱集工地，对此被上诉人负有举证责任，被上诉人未能举证说明，说明被上诉人举证不能，应当承担不利的后果。二、一审法院程序明显违法。（一）一审中上诉人多次向一审法院递交证人出庭申请以及调取证据申请书，一审法院始终不予准许，程序明显违法。（二）该案从简易程序改为普通程序后，一审法院并没有恢复庭审，也没有告知上诉人有关的诉讼权利和义务，更没有告知上诉人申请回避的权利。不管上诉人是否申请回避，不告知上诉人相关权利，均构成程序违法。董强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。高国路述称，同意上诉人的上诉意见。济宁河海水利工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还工程款1383994元，并判令被告向第三人交付所有与施工有关的资料；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月27日，原告河海公司与被告董强、第三人高国路签订工程项目内部承包协议书，约定董强、高国路实施原告中标的2018年山东省德州市乐陵市农业综合开发高标准农田建设项目，合同价款4273153.56元，开工日期为2018年4月27日，竣工日期为2018年7月20日，工程全部收入、支出由原告统一核算，亏损由董强、高国路自行承担，原告按照工程竣工结算价款的3%提取工程承包费。被告及第三人须按照国家法律法规及总公司规定承担该工程的全部债权、债务，收到原告拨付的项目工程款后，保证将该款项只用于此工程建设，绝不挪作他用，并承诺若该工程出现任何经济纠纷及责任，由其全部承担。被告及第三人必须确保优先支付农民工工资，由于其未及时支付农民工工资、材料款等出现纠纷及一切不良后果由被告及第三人承担。因被告及第三人的原因造成发包人将其驱逐出场、或违反以上规定原告与被告、第三人解除合同、或因被告、第三人主动不再履行合同时，被告及第三人承诺无条件撤场，所欠材料款、人工费、机械费等由其自筹资金偿还，被告及第三人放弃施工合同项目的发包人应付价款的未支付款项，并赔偿原告的所有损失。由于被告及第三人的原因造成本合同无法继续履行，原告有权变更工程负责人，另行与他人签订工程内部管理协议书，所有工程款、履约保函、各保证金等均由原告自行支配等。2019年4月16日，原告与第三人重新签订工程项目内部承包协议书，除承包人由被告及第三人变更为第三人外，其余合同内容约定与2018年双方签订的协议内容一致。该合同另约定本项目于2019年4月6日起由高国路为本项目具体负责人，全权负责本工程的一切进度、质量、安全及工程款结算等事宜，保证在本工程全部工期内不拖欠任何材料款、人工工资及一切工程费用。因董强参与了本工程的施工，董强应配合高国路算清所参与的工程费用并提供相应的工程单据，如因董强原因造成工程纠纷，原告公司保留对董强追究法律责任的权利。原告公司在甲方，第三人高国路在乙方处签字盖章，被告董强在合同末尾处签字。庭审过程中，原告当庭承认工程基本完工，现正等待验收，原告根据统计的乐陵市项目办收付款情况，共计收到工程款约为3800000元，扣除税款、管理费后全部支付给被告及第三人指定的建材商、施工人员，其中支付给董强1383994元，剩余的40多万元工程款由高国路支取。被告对其收到1383994元工程款予以认可。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要求被告返还工程款，应当对其主张所依据的事实提交证据加以证明。原告所主张的被告将工程款挪作他用、拖欠他人工程款，其提交的内部承包协议未对因此应返还工程款进行约定；原告另提交其单方委托的审计报告，被告不予认可，双方均未再申请审计，而且依据原、被告双方协议内容的约定，被告拖欠工程款应由其自行承担相应的法律责任，与本案主张返还工程款的合同纠纷不是同一法律关系，故不能作为要求被告返还工程款的依据；另外依据原告己方提交的审计报告，可以看出被告董强已经对外支付160000元的工程款，董强工程队施工的工程量审计金额总计364890.34元，原告要求被告返还全部工程款有失公平。对于被告提交的董强、尚娟银行卡交易明细等对外支付工程款的证据，原告不予认可，但亦未提交相应的反驳证据证实自己的主张。综上所述，原告的诉讼请求因证据不够确实、充分，不予支持，其可与被告、第三人另行协商解决或者待证据充分后再行主张。判决：驳回原告济宁河海水利工程有限公司的诉讼请求。案件受理费17256元，由原告济宁河海水利工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人济宁河海水利工程有限公司围绕上诉请求依法提交了证据一、调查取证申请书一份；证据二、调取证据申请书一份；证据三、证人出庭申请书一份；证据四、济宁河海诉董强案补充质证意见一份。该四份证据共同用以证明一审判决程序违法。上诉人济宁河海水利工程有限公司申请证人李某、徐某1、刘某、赵某、王某、徐某2出庭作证，并申请调取董强妻子尚娟的银行账户交易明细。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人河海公司提交的四份证据均为河海公司单方出具，不能证明一审法院存在程序违法，因此对该四份证据本院不予认定。上诉人河海公司提交的证人出庭申请、调取证据申请与本案没有关联性，本院不予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审判决程序是否合法；二、一审判决驳回上诉人河海公司的诉讼请求是否正确。关于一审判决程序是否合法的问题，本院认为，第一，一审法院在由简易程序转为普通程序后，并未告知当事人有对合议庭组成人员申请回避的权利，诉讼程序上存在瑕疵。但是，本院并未发现一审合议庭组成人员存在应当回避的法定事由，经向各方当事人询问，各方当事人均未提出一审合议庭组成人员应当回避的任何事由，因此，一审判决并不存在严重违反法定程序的情形。第二，并无法律规定从简易程序转为普通程序后需要恢复庭审，上诉人河海公司主张一审法院在转为普通程序后未恢复庭审存在程序错误，该主张没有法律依据，本院不予支持。第三，一审卷宗中并无上诉人河海公司提交的证人出庭申请书、调取证据申请书等材料，上诉人河海公司不能举证证明一审法院对于证据的处理存在程序问题，因此对上诉人河海公司提出的相关主张本院不予支持。关于一审判决驳回上诉人河海公司的诉讼请求是否正确的问题，本院认为，第一，上诉人河海公司与被上诉人董强、原审第三人高国路之间并不存在劳动合同关系，双方签订的“工程项目内部承包协议书”在实质上属于建设工程转包合同。上诉人河海公司将建设工程转包给没有资质的董强、高国路，双方签订的“工程项目内部承包协议书”无效。第二，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在董强和高国路共同完成“工程项目内部承包协议书”约定的部分工程后，董强应当取得的工程价款应当根据工程的完成情况予以确定。董强与他人之间是否存在债权债务关系，并不影响上诉人河海公司依法支付工程价款。上诉人河海公司以被上诉人董强与案外人之间存在债权债务关系为由主张董强返还工程价款，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，济宁河海水利工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17256元，由上诉人济宁河海水利工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  王子超审判员  高世民二〇二〇年四月七日法官助理郝洪丽书记员王婷婷