北京知识产权法院民 事 判 决 书(2019)京73民终3777号上诉人（原审被告）：上海福网信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区北张家浜路68号234室。法定代表人：陈国辉，总经理。委托诉讼代理人：钱晨，北京市世纪（上海）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京外国语大学外研培训中心，住所地北京市海淀区西三环北路19号。法定代表人：徐建忠，总编辑。委托诉讼代理人：金毅，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓仕举，北京市京都律师事务所实习律师。原审被告：中育天成（北京）国际教育科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：曾云军，执行董事。原审被告：北京未来宏图教育科技有限公司，住所地北京市海淀区云会里金雅图过街楼六层6702室。法定代表人：赵凯，职务不详。上诉人上海福网信息科技有限公司（简称福网公司）因与被上诉人北京外国语大学外研培训中心（简称外研培训中心）、原审被告中育天成（北京）国际教育科技有限公司（简称中育天成公司）、原审被告北京未来宏图教育科技有限公司（简称未来宏图公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初40819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福网公司的委托诉讼代理人钱晨，被上诉人外研培训中心的委托诉讼代理人金毅到院接受了询问。本案现已审理终结。福网公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项和第二项，改判上诉人不构成商标间接侵权、不应当承担侵权责任或发回一审法院重审。事实和理由：首先，一审法院严重违反法定程序，本案一审开庭时是独任庭审理，后将本案由简易程序变更为普通程序但未重新开庭，且从开庭到宣判时隔两年多，超出了法律规定的审限。其次，一审法院在外研培训中心没有提供宣传合同和银行划款凭证、没有提供律师代理合同和银行划款凭证的情况下，认定外研培训中心的相关主张成立，属于事实认定错误。再次，上诉人没有任何帮助侵权的主观故意，上诉人是提供信息发布平台的网络服务提供商，相关网页系免费注册用户发布，上诉人尽到了事前的提醒和事后的合理注意义务，并未为侵权信息提供推广服务，也未造成损害后果，故上诉人不构成商标间接侵权，不应承担赔偿责任。外研培训中心辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。外研培训中心向一审法院提交的书面证据能够证明，在上诉人发布的广告中显示的加盟商是北京外国语大学奥尼英语，但实际显示是北外青少英语，上诉人没有履行审慎的审查义务，应承担广告经营者的责任。外研培训中心向一审法院起诉请求：1．中育天成公司、未来宏图公司、福网公司立即停止使用“北外青少”“北外青少英语”及近似的名称，并删除在“全球品牌加盟网”（www．jiameng．com）网站上已经发布的广告；2．中育天成公司、未来宏图公司、福网公司在新浪网、北京晚报上连续30日发布澄清公告，消除因本案侵权行为给外研培训中心造成的影响；3．判令中育天成公司、未来宏图公司、福网公司共同赔偿外研培训中心经济损失50万元；4．判令中育天成公司、未来宏图公司、福网公司承担外研培训中心为制止本案侵权行为所支付的律师费19612.5元、公证费1800元。因涉案加盟信息已经删除，外研培训中心放弃了关于要求删除广告的诉讼请求。一审法院认定事实：一、有关外研培训中心主张涉案名称使用情况及知名度的事实外研培训中心的网站顶部醒目位置标注“北外青少英语E-PLUSFORK-12BFSU”，内有“课程体系”“测评体系”“国学经典”“学习互动”版块，网站介绍显示北外青少英语成立于2010年7月，由北京外国语大学和外研社共同创办，隶属于北京外国语大学国际教育学院，为4-18岁的青少年提供国际素养成长教育，在国内青少教育领域独树一帜。在专家团队中有曹文老师的介绍，整个培训中心共有30余个校区。外研培训中心的官方微博名为“北外青少英语”，并有第5781258号“ePLUS”注册商标和“北外青少英语E-PLUSFORK-12BFSU”的标识。手机App的应用名称也是“北外青少英语”。微信公众号亦名为“北外青少英语”，至2016年关注人数达36000余人。2013年外研培训中心与北京市永大宏图文化传媒有限公司就委托制作、发布地铁口导向牌事宜签订协议，协议中约定的单位简称是“北外青少英语”；2014年外研培训中心与汉海信息技术（上海）有限公司北京分公司就在大众点评网上推广北外青少英语事宜签订过服务合同，合同中明确的商户名称是“北外青少英语（万寿路校区）”；2014年外研培训中心与北京溢彩阳光广告有限公司就委托制作路标指示牌事宜签订过合同，合同约定的工程内容是《北外青少英语》单体字及广告喷绘布更换；2013年在外研培训中心与南京西祠信息技术股份有限公司签订的合作合同中，合作类型明确为“北外青少英语南京分校品牌宣传推广”。外研培训中心向法庭提交了2011年-2016年的获奖证书，包括2011年新京报颁发的北京外国语大学青少英语优秀课外培训中心、2012年度最具品牌知名度少儿英语机构北京外国语大学青少英语、大国教育之声-2012年度十大外语培训机构北京外国语大学青少英语、网易教育颁发的北外青少英语2014年度最具影响力外语培训品牌、2016年度最具影响力儿童教育品牌、腾讯网2015年授予北外青少英语2015年度公信力少儿英语品牌、2016决胜网教育机构年度评选最具口碑影响力少儿英语培训机构。2014年外研培训中心曾发起“孩子最爱阅读榜”活动，21CN生活、网易教育网、中华财经网、安徽商报、新浪网、凤凰网均对北外青少英语的相关活动或获奖情况作过报道。二、有关外研培训中心主张中育天成公司、未来宏图公司、福网公司侵权的事实2016年北京市商务委员会针对中育天成公司自首次订立特许经营合同之日起15日内，未向商务主管部门备案的行为作出行政处罚，处罚决定书中提及“上述事实有询问笔录、《北外奥尼少儿英语培训基地校合作协议》、奥尼商标档案等证据佐证”。外研培训中心认为，中育天成公司是“奥尼少儿英语”的经营者，且以特许经营模式许可他人经营“奥尼少儿英语”。2016年9月8日，外研培训中心申请北京市方圆公证处就奥尼少儿英语网站的相关情况做公证保全。（2016）京方圆内经证字第21249号公证书显示：输入https://wanwang.aliyun.com/，对omnibrain.com.cn的域名进行查询，显示域名持有者为未来宏图公司。进入该网站，显示奥尼少儿英语的图文标识，并有醒目的“完整的教学系统，多元化、活泼的教学模式”的介绍，页面分为“课程体系”“在线评测”“师资力量”“加盟合作”四个分类，点击页面下方的商务合作后，显示“国内最完整、最权威的少儿英语教育体系全国统一的少儿英语考级标准——北外奥尼少儿英语”，填写相关信息提交后可以进行加盟合作。外研培训中心认为中育天成公司和未来宏图公司共同经营奥尼少儿英语，并以加盟形式许可他人使用奥尼少儿英语。（2016）京方圆内经证字第21248号公证书显示：2016年9月8日，进入全球加盟网（www.jiameng.com），页面上方有餐饮、服装、家纺、教育、美容、家居等详细分类，网站中遍布各种加盟广告。在搜索栏中搜索“北外”，位于搜索结果第一位的是名为“北外青少英语”、头像为“北外奥尼少儿英语”的加盟信息,在线咨询上方显示“北京外国语大学奥尼少儿英语”。点击该链接，显示加盟信息“[北外青少英语]北外青少英语诚邀加盟”，配图中突出显示“奥尼少儿英语”六个字，品牌名称显示“北外少儿英语”，成立时间2005年，投资额1-5万，公司信息为北京外国语大学奥尼少儿英语，意向加盟数12632，申请加盟124，商品点评0。页面包括项目主页、加盟费、加盟优势、加盟流程、分店信息、加盟问答等版块。北外青少英语加盟详情部分提到“2.授予北外奥尼少儿英语授权书及牌匾……10.享有北外奥尼的商标、品牌、广告等设计的使用权……”；服务支持部分提到“……提供北外中育少儿英语学习中心统一的VI设计，统一的装修设计，电视、网络设备配置方案……提供全国统一的北外奥尼课程教材及RLRRRR教法……”；教材费“奥尼少儿英语教材实行全国统一价，总部按订购教材量统一给服务中心折扣价，服务中心自行确定对下属基地校及合作校的教材发行的价格”；考级费“北外中育少儿英语考级实行全国统一收费标准，并按统一比例返给全国各地服务中心利润”；加盟流程部分提到：“1、推广与管理服务中心：……作为北外中育少儿英语推广与管理服务中心进行培训市场普及推广、考级组织工作、并代表北外中育少儿英语学习中心总部对区域市场进行管理……2、培训基地校：主要设立在各大中城市及县级市（县、区），是北外中育少儿英语教育培训的终端单位，进行奥尼少儿英语教育培训、宣传招生、和考级工作落实的具体单位；3、项目合作校：希望开展‘奥尼’少儿英语培训的全日制小学校及幼儿园进行教育项目合作，以拟定教材作为合作条件，由北外中育少儿英语学习总部提供北京外国语大学“RLRRRR暗示六步教学法”并代培资格教师……”。页面中“北外青少英语旗下品牌”部分是“北外青少英语”及一张标有“北外奥尼少儿英语”的图片，显示投资额1-5万，门店数10家，并附有“查看详情”的按钮以及北外青少英语分店信息。“加盟问答”模块中显示“北外少儿英语口碑怎么样？值得投资吗？开北外少儿英语店利润怎么样？”。“北外青少英语品牌展示”部分有数幅奥尼少儿英语的图片。页面下方有全球加盟网优势介绍：加盟认证大牌联盟闪电回复千万口碑金牌客服。“我要咨询”部分是注册登陆页面，注明“24小时内获得企业的快速回复”。网站“关于我们”版块显示“全球加盟网（隶属于上海福网信息科技有限公司）为企业提供全方位系统化招商服务的平台”。在“招商广告”部分的业务介绍中提及网站提供全覆盖的招商广告网页，提供招商广告网页的策划、设计、制作和上线，专业移动招商网页+服务平台、手机端、移动端，新渠道、全覆盖，每天吸引70万活跃投资人访问，获取大量意向客户，招商助理提供专业的数据处理服务，提高加盟成功率。对企业进行资质认证，对投资项目进行信用担保。外研培训中心认可涉案广告已于2017年7月13日之前删除。三、有关中育天成公司、未来宏图公司、福网公司的抗辩情况福网公司认为中育天成公司、未来宏图公司属于在先使用，不构成侵权，且在收到本案起诉材料后已立即删除了外研培训中心诉称的侵权信息，并向法院提交以下证据：1.“北外青少”商标的详细信息。显示外研培训中心注册商标的申请日期为2014年1月21日；2.（2016）沪闸证经字第4159号公证书。该公证书记载2016年12月16日，输入网址http://cms.jiameng.com，进入全球加盟网管理系统，登陆后搜索关键词“北外青少”，显示名为“北外少儿英语”的用户信息，姓名为“庞老师”，品牌名为“北外青少……”，注册时间2008-10-09，电话010-8336011，行业为“教育-少儿英语”，状态为“未审核”。点击该用户的链接，显示无法打开页面。在全球加盟网网站中搜索“北外青少”，无涉案加盟信息。四、其他外研培训中心提交2600元公证费发票，并提交公证处出具的付款通知予以佐证，在本案中主张1800元。为证明律师费支出，提交25762.5元及33075元律师费发票，在本案中主张19612.5元。一审法院认为，因涉案行为发生于2018年1月1日之前，且未持续至该日期之后，故本案应适用1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）。涉案加盟信息显示的公司名称为北京外国语大学奥尼少儿英语，并非经登记注册的合法的企业名称，且该信息未显示发布人及联系电话。福网公司作为网站经营者，最应当知晓该信息的具体发布人，但其所提供的发布人信息系在后台记录中通过搜索关键词“北外青少”获得，该用户名的链接无法打开，无法查看该用户曾经发布的信息以及其实际发布过涉案信息的情况，在涉案信息并未显示发布人的情况下，一审法院认为，福网公司提交的发布人信息无法建立与涉案信息的对应关系，难以证明其系涉案信息的发布者。福网公司作为网络服务提供平台，无法提供其网站中具体加盟信息的发布人，应当承担信息发布者的责任。涉案加盟信息虽与中育天成公司、未来宏图公司经营的奥尼少儿英语有关，但因涉案加盟信息中未标注发布者及商家联系电话，中育天成公司、未来宏图公司、福网公司亦否认涉案信息由中育天成公司、未来宏图公司发布，本案证据难以证明涉案信息由中育天成公司、未来宏图公司发布，故一审法院对外研培训中心主张涉案信息由中育天成公司、未来宏图公司发布的主张不予支持。“北外青少英语”作为外研培训中心的网站、微博、微信公众号和手机App名称，经过长期使用且获得相关奖项，已具有一定的市场知名度，能够发挥区别商品来源的作用，构成知名商品的特有名称。福网公司未经许可，在其经营的加盟网站中擅自使用“北外青少英语”的名称，宣传与北外青少英语无关的公司及商品，以增加其网站点击量和人气，虽然其广告中有公司名称，但如此使用难免使相关公众误认为其所宣传的公司及商品与外研培训中心具有某种关联，足以造成相关公众的混淆，已构成擅自使用他人知名商品特有名称的不正当竞争。现有证据无法证明“北外青少”作为外研培训中心的商品名称亦因其使用并积累了一定知名度而构成知名商品特有名称，故对外研培训中心要求保护“北外青少”知名商品特有名称的诉讼请求不予支持。福网公司应当就涉案加盟信息侵犯他人商标权和不正当竞争承担发布者的责任。并且，一审法院需要指出，即便涉案信息确由他人发布，福网公司作为推广加盟网站的经营者，为他人的经营行为进行推广，更应本着审慎、负责的态度对其网站中的推广信息进行必要的注意，尤其对于发布人、企业资质应尽必要的审核，以确保其推广的加盟信息真实、合法。其对将他人知名商品名称与其所推广的品牌明显不符的仿冒他人知名商品特有名称的行为未尽必要注意，致使仿冒他人知名品牌的加盟信息在其网站传播，误导其他经营者，其行为具有较大的主观过错，亦应承担相应的侵权责任。鉴于涉案广告已经删除，涉案不正当竞争的行为已经停止，再行判令停止侵权已无必要，对外研培训中心要求停止侵权的诉讼请求不予支持。福网公司的行为造成了相关公众的混淆，应当依法为外研培训中心消除影响，但应以在其经营的全球加盟网上发表消除影响的声明为宜。福网公司应当因其不正当竞争的行为承担损害赔偿的责任。鉴于本案并无证据证明外研培训中心的损失及福网公司的违法所得，一审法院考虑侵权行为的性质、持续时间、主观过错程度、影响范围、涉案商标及名称的知名度等因素酌情确定赔偿数额，外研培训中心提出的赔偿请求过高，一审法院不予全部支持。外研培训中心为本案支出的公证费，有相应票据支持且公证已实际发生，一审法院依法予以支持。对于律师费的支出，一审法院结合票据及考虑律师的实际出庭情况、案件的复杂程度酌情予以确定，对外研培训中心过高的诉讼请求，一审法院不再予以支持。因本案并无证据证明中育天成公司、未来宏图公司发布了涉案加盟广告或与福网公司存在合作关系，故对外研培训中关于中育天成公司、未来宏图公司的诉讼请求，一审法院依法不予支持。一审法院依照反不正当竞争法第五条第（二）项、第二十条之规定，判决如下：一、自一审判决生效之日起三十日内，福网公司在全球加盟网（www．jiameng．net）中连续二十四小时刊登声明，就本案不正当竞争行为为外研培训中心消除影响［声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据外研培训中心申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由福网公司承担］；二、一审判决生效之日起十日内，福网公司赔偿外研培训中心经济损失150000元及合理费用15000元；三、驳回外研培训中心的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明，一审庭审笔录中记载了该案适用普通程序公开开庭审理及合议庭组成人员情况。各方当事人均在上述笔录上签字确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、福网公司被诉侵权行为是否构成不正当竞争；二、一审判决的赔偿数额是否合理。一、福网公司被诉侵权行为是否构成不正当竞争反不正当竞争法的具体规定，在于通过保护经营者的正当经营活动不受损害，从而维护合法有序的竞争关系和秩序。所谓竞争关系不仅包括同业竞争者之间的关系，也包括为自己或者他人争取交易机会、破坏他人竞争优势等而产生的非同业经营者之间的竞争关系。本案中，外研培训中心系从事英语教育培训的经营者，福网公司系通过其经营的全球加盟网为企业提供招商加盟服务，二者不是同业经营者。但福网公司网站上发布的有关“北京外国语大学奥尼少儿英语”的加盟信息，为与外研培训中心同属经营英语教育培训的经营者争取了交易机会，谋取了竞争优势，因此，福网公司与外研培训中心构成了竞争关系。反不正当竞争法第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”首先，关于“知名商品”的问题，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称反不正当竞争法解释）第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”本案中，外研培训中心在一审中提交的北外青少年英语网站、官方微博、获奖证明、媒体报道等相关证据可以证明，“北外青少英语”作为外研培训中心的网站、微博、微信公众号和手机APP名称，已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，构成反不正当竞争法中知名商品。其次，关于“特有名称”的问题，反不正当竞争法解释第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有名称。”本案中，“北外青少英语”非现有通用词汇，具有独特性，经外研培训中心经营使其具有较高知名度，在相关公众中的识别度较高，故“北外青少英语”已构成知名商品的特有名称。再次，关于被诉涉案加盟信息中使用的名称是否会导致相关公众对商品来源产生误认的问题，反不正当竞争法解释第四条规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”本案中，涉案加盟信息中包含了外研培训中心的知名商品的特有名称“北外青少英语”，容易使消费者误认该加盟信息为外研培训中心发布或与外研培训中心具有关联或许可等特定关系，这种搭车模仿的竞争行为具有一定的主观恶意，构成不正当竞争。二、一审判决的赔偿数额是否合理一审中，福网公司认可涉案加盟信息并非中育天成公司、未来宏图公司发布，一审法院根据查明的事实，对此予以确认，驳回了外研培训中心针对中育天成公司、未来宏图公司的诉讼请求。二审期间，福网公司对上述判决结果不持异议，因此，本院对中育天成公司、未来宏图公司的法律责任不再评述。就福网公司上诉称其仅为平台提供者，涉案加盟信息均系免费注册用户发布，故其应当免责的主张，本院认为，根据（2016）京方圆内经证字第21248号公证书记载，在福网公司经营的全球加盟网站中“关于我们”和“招商广告”中显示，该网站负责为企业发布广告提供策划、设计、制作和上线等全覆盖服务，对企业进行资质认证和信用担保。而本案中，福网公司未能提交任何证据证明涉案信息发布主体身份、联系方式、发布时间等具体情况。因此，福网公司对其提出的涉案信息由注册用户发布的主张，未尽举证证明责任，一审法院认定福网公司直接实施了涉案行为，应当承担信息发布者的责任并无不当，本院予以确认。外研培训中心要求福网公司就不正当竞争行为消除影响，于法有据。鉴于外研培训中心、福网公司均未提交相应证据证明实际损失或者违法所得的具体数额，一审法院综合考虑侵权行为的性质、持续时间、主观过错程度、影响范围、涉案名称的知名度等因素予以酌定，并无不当。福网公司对于外研培训中心为本案支付的、公证费、律师费亦应一并予以赔偿，一审法院考虑律师的实际出庭情况、案件复杂程度对律师费予以酌减亦公平合理，本院予以确认。福网公司认为一审法院判决赔偿金额过高，缺乏事实及法律依据，本院对其该项上诉主张不予支持。此外，一审笔录已明确记载本案一审适用普通程序审理，并告知了合议庭组成人员，福网公司等当事人均在笔录上对相关事实予以确认。故福网公司主张一审程序违法，缺乏事实基础，本院不予采信。关于福网公司上诉主张一审法院超审限审理一节，经查阅一审卷宗可见当事人曾申请一审法院允许双方自行调解，客观上延长了审理期间，且如果法院认为存在案情复杂等原因，也可以延长审限，一审法院在审理期限的问题上并无明显过错，并未影响本案公正审理。故福网公司的此项主张依据不足，本院实难支持。综上所述，福网公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上海福网信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范米多审 判 员 周丽婷审 判 员 张 宁二〇二〇年四月二十日法官助理 杜文婷书 记 员 陈 璐书 记 员 丁 欣