陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2019)陕07民终1536号上诉人（原审原告）：何有财，男，生于1972年10月25日，汉族，住勉县。委托诉讼代理人：余兴华，勉县同沟寺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张晓东，男，生于1977年9月2日，汉族，住勉县。委托诉讼代理人：张超，陕西华沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：王元元，陕西华沃律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）：詹青青，男，生于1989年3月2日，汉族，住勉县。委托诉讼代理人：付凌坤，陕西维公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈波，男，生于1981年5月10日，汉族，住勉县。被上诉人（原审被告）：刘存兴，男，生于1978年10月30日，汉族，住勉县。委托诉讼代理人：金泽，陕西华沃律师事务所律师。上诉人何有财因与被上诉人张晓东、詹青青、陈波、刘存兴生命权纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2019）陕0725民初1137号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何有财及其委托诉讼代理人余兴华、被上诉人张晓东及其委托诉讼代理人张超、被上诉人詹青青及其委托诉讼代理人付凌坤、被上诉人陈波、被上诉人刘存兴委托诉讼代理人金泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人何有财上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判由被上诉人承担50%赔偿责任。事实及理由：一、一审未按照认定事实进行判决，导致结果错误。一审认定事实说明：1、上诉人之子陈志强系留守少年独自在家；2、通话记录证实事发当日系被上诉人张晓东、刘某某主动邀约何某甲；3、张晓东同意带上何某甲一起钓鱼，应承担钓鱼期间的监护责任；4、张晓东钓鱼并建议烤鱼吃，何某甲参与并买了烤鱼的调料。以上四点事实证明钓鱼及烤鱼的活动是张晓东邀请并组织的，张晓东作为成年人，应当明白带上未成年人钓鱼的责任和潜在危险，但其对何某甲不管不问，不尽任何监护责任，对事故发生具有重大过错，一审判令其承担10%责任显失公平。事发前12时31分57秒被上诉人詹青青与何某甲通话时长37秒，足以证实何某甲是接到詹青青的电话才去下游找詹青青与陈某某的，何某甲之死与詹青青所打电话有直接关系，詹青青与陈某某应当承担相应的责任。二、一审对打捞尸体费用不予认定错误，该费用也是本次事故直接产生的费用，系直接损失，应当计算在总损失内；三、一审认定何某甲在村口与张晓东偶遇与事实不符，双方并非偶遇而是事先约好的，何某甲接到张晓东电话后随即去挖鱼虫，该事实有证人能证实的，但一审并未准予出庭作证。被上诉人张晓东答辩称，一审认定事实错误。答辩人没有与何某甲一起吃烤鱼，也没有证据证明何某甲去买烤鱼调料；二、答辩人对何某甲没有任何监护的义务和责任，不应承担赔偿责任；三、一审判令答辩人承担10%责任，答辩人本周息事宁人的态度没有上诉。请求二审公平公正判决。被上诉人詹青青答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。一、一审认定事实清楚。答辩人与何某甲并无邀约钓鱼的合意，钓鱼也不在同一地点，答辩人也没有让何某甲送鱼饵，何某甲溺水身亡与答辩人无任何关系。答辩人主观上无恶意，客观上无侵权行为，对何某甲更没有安全保障义务，上诉人诉请答辩人承担侵权责任无任何事实及法律依据，请求驳回对答辩人的诉请；二、一审适用法律正确。一审按照过错大小，划分各方责任比例符合侵权责任法规定；三、上诉人没有新的事实和理由。不能因为何某甲与答辩人手机通过话就认为答辩人与何某甲的死亡有因果关系。被上诉人陈波答辩称，答辩人的儿子陈某某事发时15岁，不具备完全民事行为能力，与何某甲也不存在邀约钓鱼行为，不应承担任何赔偿责任。被上诉人刘存兴答辩称，一、上诉人过分扩大四位答辩人与何某甲当天的电话联系。答辩人之女刘某某当天与何某甲的电话联系情况一审已经查清，何某甲将答辩人女儿带到事发地点后，答辩人女儿很快就离开了，何某甲又独自回到事发地点，一审认定事实正确；二、一审适用法律正确，驳回上诉人对答辩人的诉讼请求正确；三、答辩人之女与何某甲的死亡之间在事实上和法律上均无任何关联，请求驳回上诉人对答辩人的诉讼请求。何有财向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认原告因次子何某甲死亡的经济损失为死亡赔偿金224260元（11213元/年×20年）、丧葬费35991.50元（71893元/年÷2）、精神损害抚慰金50000元、尸体打捞费19500元、交通费1800元、误工费3000元等共计334551.50元；2、请求由四被告共同赔偿其中的50%，即167275.75元。一审法院认定事实：原告何有财与被告张晓东、詹青青、陈波均系勉县XX镇XX村XX组村民。何有财妻子早逝，家庭成员有长子何志刚、次子何某甲，孙子何某乙。何某甲生于2004年XX月XX日，事发前在勉县张家河镇中学八年级就读，与被告陈波之子陈某某（生于2004年XX月XX日）以及被告刘存兴之女刘某某（生于2003年XX月XX日）均为同学，何某甲不会游泳。事发前，原告何有财及其长子何志刚均在外省务工。2019年7月10日9时01分，张晓东跟何某甲通话，时长为1分11秒。9时55分，刘某某跟何某甲通话，时长53秒。10时16分，何某甲跟刘某某通话，时长6分27秒。10时许，被告张晓东骑摩托车载其子张某某（13岁）XX镇XX村XX组黑河段的青潭子河间钓鱼。在村口，原告次子何某甲穿拖鞋骑车赶上，问明目的后，何某甲说那跟你一路去。何某甲骑摩托车随张晓东父子赶到距离张家河街约2公里的青潭子一起钓鱼。张晓东钓了6条鱼，并建议烤鱼吃，何某甲说他去买调料。10时48分，何某甲同学陈某某（被告陈波之子，詹青青侄儿）跟何某甲通话，时长59秒。11时左右，何某甲给刘某某发QQ信息，约刘某某到青潭子钓鱼玩耍，刘某某同意。何某甲给张晓东说他送个同学到张家河街上，遂骑摩托车到金华庙村接了刘某某后，到张家河街上买了烤鱼的十三香调料，并一同到钓鱼的青潭子河边玩耍。一会儿，何新会母亲给何新会发信息，让何新会回家。何某甲骑摩托车把何新会送回家后又返回到青潭子河边继续钓鱼，张晓东烤了三条鱼，何某甲说不吃。稍后，被告詹青青和其侄子陈某某骑摩托车也到青潭子钓鱼，在同一个地方钓了一会儿没有渔获。约12时，詹青青、陈某某到下游的水潭边去钓鱼。詹青青、陈某某从下游的铁索桥上过河后，到河对面几个大石头背后的地方钓鱼。12时31分57秒，詹青青的电话与何某甲通话，时长37秒。何某甲对张晓东说，他去看看詹青青（钓鱼）是啥情况，遂顺着河边往下游走去。12时40分左右，詹青青和陈某某在钓鱼时隐约听到有喊“救命”的声音。水流声响，詹青青和陈某某没有听清。詹青青让陈某某到大石头前面看一下，陈某某看后回来告知詹青青“没有啥”。过了几分钟，詹青青突然发现水流里有一只拖鞋，遂和陈某某在跟前观察了一下，没有发现有人，即怀疑有人落水。詹青青与陈某某马上返回张晓东钓鱼的地方，发现何某甲的钓鱼竿等物品均在，但人却不见。詹青青与张晓东相互一了解，估计何某甲落水了，遂同在周边寻找，詹青青并报警，时为13时03分。勉县张家河派出所处警民警和当地镇、村组织施救，但无果。当日17时，原告闻讯从四川成都东站乘高铁到汉中站，并连夜租车回到勉县张家河镇老家。7月12日，勉县XX队前往打捞，终将何某甲遗体从青潭子打捞出水。原告支付打捞费用19500元。当日，原告长子何志刚从西藏林芝机场乘飞机到咸阳机场，转乘机场巴士到西安北站。19时36分，何志刚自西安北站乘高铁到汉中站，连夜租车回到勉县张家河镇老家。7月13日，XX镇XX村委会干部主持，何有财、何志刚、张晓东、詹青青等参与调解，但无果。一审法院认为，因亲历者何某甲溺亡，致使客观事实已难以还原。原、被告虽然提交了所能收集到的证据，但仅为事故片段。囿于民事诉讼的被动性，法院亦只能根据本案证据所证实的时间联系和经过衔接等因素认定相应的法律事实。勉县张家河派出所在事发当天即7月10日的14时26分、14时41分和18时21分分别对詹青青、张晓东和刘某某进行了询问并形成笔录。原告何有财与被告张晓东、詹青青均将此三份笔录作为己方的证据提交，以支持自己的诉辩。此三份证据的形成距事发的12点40分最为切近，被询问人权衡风险对应陈述的可能性最小，最接近事实真相，其对法律事实的证明效力最高。法院据此认定相应事实并根据张晓东、詹青青在笔录中的陈述认定事发经过。原告称被告张晓东、詹青青，以及被告陈波之子陈某某、刘存兴之女刘某某等先后邀约何某甲钓鱼，致使损害发生。《民诉法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告就此主张提交有何某甲当日的通话清单。该清单虽然真实但仅为通讯信息而无通话内容，不能证明张晓东、詹青青、陈某某、刘某某与何某甲有邀约意思表示。事发前的12时31分57秒，虽有詹青青与何某甲时长37秒的通话，但通话的具体内容无法证实，故不能印证原告所称的何某甲系给詹青青送鱼饵时溺亡之主张。勉县张家河派出所的最初询问笔录中亦无人证实曾邀约何某甲一同钓鱼或送鱼饵之事。原告对此主张仅有猜测而无确凿证据印证，应承担举证不能的不利后果。被告就此的辩解成立，法院予以采纳。原告主张赔偿的法理依据为邀约成立同行后的安全注意义务，适用过错责任；但其法律依据却为《民法通则》第一百三十二条和《侵权责任法》第二十四条规定的公平责任，前后逻辑矛盾。适用公平原则的前提是：受害人与行为人对损害的发生都没有过错，双方均无故意或过失，均不具有可归责性。何某甲溺水而亡，其为已满15周岁的未成年人，根据其穿拖鞋轻松驾驶摩托车往来行驶的事实，足以认定其智力正常，其对河流水潭的危险性应有常识判断。但不会游泳的何某甲穿着拖鞋在河边垂钓、玩耍，对可能溺水的危险性无任何警惕和防范，显然对自身溺亡有放任和疏忽的过错。因此，原告请求适用公平原则要求四被告分担损失于法不符，法院不予支持；本案应适用过错原则确定原、被告的相应责任。被告张晓东、詹青青就本案适用法律的辩解成立，法院予以采纳。如前所述，何某甲本不会游泳，但却脚穿拖鞋在河边垂钓玩耍，显然将自己置于危险境地而浑然不觉，终因疏忽大意而致溺亡发生，其自身对溺亡显然有放任的过错，应自负主要责任。何某甲到青潭子钓鱼玩耍，与被告张晓东、詹青青，及被告陈波之子陈某某、被告刘存兴之女刘某某等并无邀约的一致意思表示，故张晓东、詹青青、陈某某、刘某某并没有邀约成立后的安全提醒或安全注意义务。但被告张晓东在XX路XX村未成年人何某甲骑车跟来表示同行前往时，其并未拒绝并欣然一同前往目的地青潭子垂钓，其间尚有互助烤鱼等情形。张晓东与何某甲虽未相互邀约钓鱼，但以一致行为表明了结伴同行的意思表示。张晓东作为一中年男子，对河间钓鱼的危险性较未成年人何某甲有更多的认识，其生活经验和防范意识具有明显优势，则其在随后的钓鱼活动中对何某甲应有安全提醒和安全注意之义务。张晓东在何某甲告知其“去看詹青青啥情况”并顺河边往下游走时，并未对何某甲进行任何安全提醒，更未对何某甲采取任何安全注意措施，故张晓东对损害的发生有疏忽大意的过失，应承担相应的过错责任。张晓东称其对损害没有过错的辩解，忽视二人一致意思表示后结伴同行的事实和自身的比较优势，故不予采纳。陈某某、刘某某以及被告詹青青，与何某甲并无事前邀约钓鱼之合意，亦无安全注意义务成立的结伴同行之前提，其在何某甲溺亡损害中并无过错，故被告詹青青、陈某某监护人陈波、刘某某监护人刘存兴在本案中不承担赔偿责任。此三被告无责任的辩解合法有据，法院予以采纳。《民法总则》第二十六条第一款规定：父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。何某甲为未成年人，何有财应对其尽到经济供养、生活照料、精神抚慰、教育引导、人身保护等义务。《民法总则》第三十五条规定：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。原告何有财作为何某甲唯一的法定监护人，其放任未成年的何某甲在原籍生活和就读，自己却在外省务工，显然未能履行法定监护职责，其有疏于管教并放任自流的过错，应减轻侵权人的赔偿责任。被告称原告负有监护责任的辩解成立，本院予以采纳。原告何有财对次子何某甲放任自流的民事违法行为相较被告张晓东偶然结伴同行的安全注意义务而言，显然为重。综上，事故中各方的民事责任应认定为：死者何某甲自负70%的责任，原告何有财负20%的责任，被告张晓东负10%的责任；詹青青、陈某某、刘某某均无责任。原告的经济损失，应根据认定的证据、相应的法律规定及司法实践予以确认。原告就死亡赔偿金224260元和丧葬费35991.50元的主张合法有据，予以确认。根据本地的经济水平和司法实践，精神损害抚慰金确定为30000元。原告及其长子得知噩耗奔丧，情急之下交通花费势所必然，故交通费认定为1500元；为处理善后，原告及其长子迁延时日，其误工费酌定为1000元。原告主张尸体打捞费于法无据，民事赔偿项目中的丧葬费实已包含，故对此花费不予确认。原告的经济损失共为292751.50元。为保障当事人合法权益，综上并依照《中华人民共和国民法总则》第十七条，第十九条，第二十三条，第二十六条，第二十七条第一款，第三十四条第三款，第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条，第二十二条，第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款，第二十七条，第三十五条等规定，判决：一、原告何有财因次子何某甲溺亡而致的损失为：死亡赔偿金224260元（11213元/年×20年）、丧葬费35991.50元（71893元/年÷2）、精神损害抚慰金30000元、交通费1500元和误工费1000元等，共计292751.50元；二、原告上述损失，由被告张晓东赔偿10%，即29275.15元。限判决书生效后10日内履行完毕；三、驳回原告何有财的其他诉讼请求。案件受理费2400元减半收取1200元，由原告何有财负担1000元，被告张晓东负担200元。本应由原告何有财负担的部分，法院予以免收。二审中，当事人围绕其主张依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。上诉人提交收据一张，欲证实其实际支出打捞尸体费17500元应予支持。经质证，四被上诉人提出异议不予认可，认为收据系私人开具，非正式票据，缺乏合法形式要件。经查，一审查明事实中已经认定上诉人支出打捞尸体费的事实，未支持该费用原因系认为该费用已经包含在丧葬费中，不应再重复支持。我国法律规定对丧葬费实行定额赔偿，该费用中已经包括火化、运尸、冷藏、骨灰寄存、购置墓碑、寻找尸体等费用在内，故该份证据不能达到上诉人的证明目的，本院对该份证据不予采信。二审经审理，查明事实与一审认定事实一致。二审中，经主持调解，上诉人与陈波一方达成和解协议并履行，上诉人书面申请撤回对陈波一、二审的起诉。本院认为，上诉人何有财申请撤回对陈波的起诉是其真实意思表示，不违反法律规定，本院予以准许。本案现主要争议焦点为：张晓东、詹青青、刘某某对何某甲是否负有安全保障义务，其对何某甲的溺亡结果是否存在过错，是否应承担相应赔偿责任。本院认为，聚会、出游等民间自发活动的组织者，对参加活动者应当负有一定的安全保障义务，如组织者因故意或重大过失未尽到安全保障义务而造成活动参加者损害的，应当依法承担相应的责任。本案中，现无证据证实张晓东、詹青青或刘某某系事发当天钓鱼活动的组织者或邀约者，现仅能查明事发当天钓鱼活动系自发性活动，且刘某某当天提前离开，其作为未成年人对同样为未成年人的何某甲不负有安全保障义务，故上诉人称刘某某负有过错应承担赔偿责任的主张依据不足，一审未予支持正确，本院予以维持。张晓东虽非活动的组织者，但在何某甲村口遇到后提出同行时，其并未明确拒绝，之后结伴而行。依据诚信原则以及公序良俗原则，张晓东作为成年人，对同行的未成年人，其承担的合理谨慎的注意义务应高于一般人的标准，但其未能尽到合理人或善良管理人标准，应当预见却因过失没有预见到风险，或对风险认识不足，最终发生何某甲溺亡的结果，其在本次事故中负有一定过错，一审判令其承担10%赔偿责任适当，本院予以维持。关于詹青青是否存在过错并承担相应赔偿责任的问题。上诉人主张事发前12时31分57秒，詹青青电话中让何某甲送鱼饵，何某甲系在送鱼饵过程中落水，但通话记录仅能显示事发前詹青青手机与何某甲有过通话，具体内容已无法查实，何某甲落水时现场亦无目击证人，故上诉人该主张依据不足。詹青青非当天钓鱼活动的组织者或发起者，其到场时间晚于张晓东及何某甲，且钓鱼地点也与何某甲不在同一地点，现上诉人不能证实詹青青在本次事故中负有过错，故其主张由詹青青承担赔偿责任依据不足，一审未支持其主张正确，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元由何有财负担，本院予以免收。何有财预交2400元予以退还，由其持据到本院领取。本判决为终审判决。审  判  长    熊稷藜                     审  判  员    李小艳                     审  判  员    陈耀斌 二〇二〇年三月二十三日                     书  记  员    王希萌