中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2018)京行终5585号上诉人（原审原告）安徽省徽宝贝土特产有限公司，住所地中华人民共和国安徽省合肥市。法定代表人毕伟文，总经理。委托诉讼代理人：李发明，安徽道同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，该局局长。委托诉讼代理人：贾玉竹，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人宝控股有限公司，住所地日本国京都府京都市下京区。法定代表人：柿本敏男，董事长。委托诉讼代理人：刘雨佳，北京隆诺律师事务所律师。上诉人安徽省徽宝贝土特产有限公司（简称徽宝贝公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初165号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2018年12月10日，徽宝贝公司的委托代理人李发明到庭接受了询问，本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：诉争商标系第7191982号“徽宝贝及图”商标，由徽宝贝公司于2009年2月9日向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第30类：茶；咖啡饮料；糖；糕点；谷类制品；面粉制品；以谷类为主的零食小吃；含淀粉食品；食品冰；调味品（截止）。该商标专用期限自2010年7月21日起至2020年7月20日止。2015年12月7日，商标局针对诉争商标作出商标撤三字[2015]第Y008706号《关于第7191982号第30类“徽宝贝宝”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，以徽宝贝公司提供的商标使用证据有效为由，驳回宝控股公司的撤销申请。宝控股公司不服商标局上述决定，于2015年12月30日向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。其申请复审的主要理由为:宝控股公司经过市场调查发现，诉争商标并未在市场领域流通，请求对诉争商标予以撤销。徽宝贝公司答辩的主要理由：徽宝贝公司的诉争商标一直持续使用，徽宝贝公司提交的证据可以证明其使用情况。综上，请求对诉争商标予以维持。徽宝贝公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、产品照片；2、产品合同及手工发票。商标评审委员会依法向商标局调取了徽宝贝公司针对宝控股公司提出撤销案件的卷宗。依据该卷宗，徽宝贝公司在撤销阶段向商标局提交的证据与其在复审阶段提交的证据基本相同。商标评审委员会经审理，于2016年11月16日作出商评字[2016]第95806号《关于第7191982号“徽宝贝及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），诉争商标予以撤销。徽宝贝公司在诉讼阶段向原审法院提交如下证据：1、企业名称预先核准通知书；2、产销合作协议；3、合作协议；4、屯溪徽宝贝特产商店授权书及执照；5、罗忠证明及身份证；6、北京雪岭青商贸中心授权书及执照；7、毕世权证明及身份证；8、北京九品添香茶行授权书及营业执照、张翼身份证；9、歙县徽宝贝特产经营部授权书及营业执照；10、毕洪兵证明、名片、身份证；11、发票、销货清单；12、检验报告；13、歙县振兴塑料装潢印刷厂证明及宣传彩页；14、黄山市华意塑料印刷有限公司证明及发票；15、黄山市歙县精工彩印包装有限公司证明、发票、送货单；16、徽宝贝使用包装、标贴；17、关于举办“徽宝贝”杯好新闻大赛的通知及发票；18、基地建设方案批复、名优茶清洁化加工技术示范与推广项目请求、历史项目信息；19、直供直销专项资金通知、拨款凭证、发票及宣传费用清单；20、历届农产品展示展销会图片；21、黄山市农委、歙县农委、歙县市场监督管理局、歙县个体劳动者私营企业协会证明；22、徽宝贝互联网宣传页；23、厂牌、店牌广告；24、视频资料及说明。商标评审委员会向原审法院提交了如下证据：1．诉争商标档案，用以证明诉争商标申请日期、商标图样、核定使用商品等情况；2．撤销复审申请书、证据目录及证据，用以证明被诉裁定是针对其申请的事实、理由和请求进行评审的；3．答辩通知书，用以证明被诉裁定的作出程序合法。北京知识产权法院认为，徽宝贝公司提交的在案证据不能证明在2012年4月9日至2015年4月8日指定期间对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回徽宝贝公司的诉讼请求。徽宝贝公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，商标评审委员会重新作出决定。徽宝贝公司的主要上诉理由是：1、徽宝贝公司提交的在案证据能够证明其在指定期间对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用，原审法院对此认定错误；2、原审判决实体问题适用修改前《中华人民共和国商标法》（简称商标法）系适用法律错误；3、原审法院审理存在程序违法。因此，原审法院认定事实错误、适用法律错误，诉争商标应予维持有效。商标评审委员会与宝控股公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，且有复审商标档案、撤销注册商标复审申请书、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案相关实体问题的审查应适用修改前商标法。因此，原审法院实体问题适用修改前商标法正确，徽宝贝公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。修改前商标法第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当正确判断所涉行为是否构成实际使用，如果商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因不可抗力等客观事由，未能实际使用或者停止使用注册商标，均可认定有正当理由。本案中，徽宝贝公司提交的在案证据中，证据第18、19和21有原件，能够形成证据链证明诉争商标在茶叶商品上申请过农产品项目，例如在歙县发展和改革委员会文件中有关于黄山优质绿茶及农副产品深加工基地建设项目备案的批复，批复后附的年产400吨黄山优质绿茶及农副产品深加工基地建设项目可行性研究报告中的建设单位为徽宝贝公司。同时，徽宝贝公司还提交了财政系统中2012-2013年历史项目信息中载明徽宝贝公司获得专项支持，提交了安徽省黄山市农业委员会、歙县农业委员会、歙县市场监督管理局等地方政府机关出具的证明，证明诉争商标在茶叶等农产品上进行了使用。此外，徽宝贝公司还提交了电视台的广告宣传、产品包装、宣传等可以形成证据链证明诉争商标在茶叶农产品上进行了使用。徽宝贝公司提供了商品实物照片及相关政府部门的证明以诉争商标在除茶叶之外的其他商品上的使用。考虑到其他商品与茶叶商品属于类似商品，因此，本院认为在案证据可以形成证据链证明诉争商标在指定期间内在核定使用商品上进行了使用。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。此外，徽宝贝公司还主张原审法院审理存在程序违法，主要理由为在复审申请书上没有加盖原审第三人宝控股有限公司印章，不能证明其代理机构获得了相应的授权提起复审申请。经查，徽宝贝公司在原审诉讼期间并未提起该项诉讼理由，且从宝控股有限公司提交的商标评审代理委托书可以看出，宝控股有限公司确系委托隆天知识产权代理有限公司代理诉争商标进行撤销注册商标复审案。故徽宝贝公司的该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上，徽宝贝公司的上诉主张具有一定的事实及法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2017）京73行初165号行政判决书；二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第95806号《关于第7191982号“徽宝贝及图”商标撤销复审决定书》；三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对宝控股有限公司就第95806号关于第7191982号“徽宝贝及图”所提商标撤销复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘晓军审判员  张玲玲审判员  俞惠斌二〇二〇年四月二十六日书记员  刘 妍