南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）赣71行终70号 上诉人（原审被告）南昌县人民政府，住所地江西省南昌县莲塘镇澄湖北大道99号，统一社会信用代码：113601216779913957。 法定代表人陈翔，该县县长。 委托代理人丁诗保，江西豫章律师事务所律师。 委托代理人魏思明，江西豫章律师事务所律师。 上诉人（原审原告）南昌县田园房地产开发有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路10号，统一社会信用代码：91360121744270185C。 法定代表人王娇兰，该公司执行董事。 委托代理人王丽娟，江西赣翔律师事务所律师。 原审被告南昌县自然资源局，住所地江西省南昌县莲塘镇斗柏二路，统一社会信用代码：11360121MB1731032G。 法定代表人张华，该局局长。 委托代理人胡瑾，江西华昌律师事务所律师。 委托代理人王欢，江西华昌律师事务所律师。 原审被告南昌县教育体育局，住所地江西省南昌县莲塘镇澄湖东路338号，统一社会信用代码：113601210145324541。 法定代表人饶发全，该局局长。 原审第三人南昌县莲塘第一幼儿园，住所地江西省南昌县莲塘镇五一路52号，统一社会信用代码：12360121491204189A。 法定代表人蔡红，该幼儿园园长。 上诉人南昌县人民政府（以下简称县政府）因与上诉人南昌县田园房地产开发有限公司（以下简称田园地产公司）、原审被告南昌县自然资源局（以下简称县资源局）、南昌县教育体育局（以下简称县教体局）、原审三人南昌县莲塘第一幼儿园（以下简称县一幼）行政协议一案，不服南昌铁路运输法院（2019）赣7101行初1189号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，2007年3月29日，县教体局向县政府提交了南教体字[2007]9号《关于莲塘第一幼儿园土地出让及相关问题的报告》，内容为：县一幼属六七十年代建筑，既拥挤又破旧，且有两栋教学楼已鉴定为危房，2006年6月已停止招生和教学活动，教职员工在停业等待。现田园地产公司正在临幼儿园北面进行房地产开发，为整合该土地的环境，解决县一幼拆除、重建面临的资金困难。根据城市规划要求，同意将其校区及职工住宅的约5.1亩（教育用地4.4亩，住宅用地0.44亩，闲置未办证土地0.26亩）出让。土地出让方式交县政府按有关土地出让流程进行。并请县政府把土地出让金全部返还幼儿园，用于其支付新建幼儿园的土建费用。受让方确保还建独立占地面积为3.75亩，建筑面积为3620平方米、活动场地为1500平方米的幼儿园，同时还建职工住宅8套。2007年4月25日，县政府办公室作出《关于印发2007年县土地规划运作领导小组第2次会议纪要的通知》，该会议纪要第八条内容为：关于县教体局要求将县一幼土地出让及相关问题。县一幼土地位于五一路以南，南莲路以西，面积为5.1亩（其中：教育用地4.4亩，住宅用地0.44亩，闲置未办证用地0.26亩）。会议确定：1.同意将其5.1亩用地进行公开出让；2.具体出让事宜提交县国有土地使用权招拍挂领导小组会议研究决定。2007年6月25日，南昌县城市规划委员会办公室作出南城规字（2007）第2号《会议纪要》，其中第七条内容为：1.县一幼的土地挂牌工作可继续进行；2.请万敏副县长牵头，从规划技术层面提出该项目的操作方案。2007年11月19日，县教体局、县一幼出具《土地挂牌出让委托书》，委托南昌县国土资源局（以下简称县国土局）将案涉土地挂牌出让，明确该宗土地挂牌时应满足以下主要条件：确保返还县一幼3.75亩净地的使用面积，还建一幢3439平方米教学楼，安置8套教职工住房。2008年2月1日，南昌县国有土地使用权招标拍卖挂牌领导小组办公室作出(2008年第1号）《会议纪要》，其中第7点内容为：同意将位于五一路北出口，原县一幼使用的面积为5.1亩的国有建设用地公开挂牌出让。该宗地规划用途为商住用地，容积率≤7.98，评估价75.93万元/亩，挂牌起始价76万元/亩，并设置以下挂牌条件：确保返还县一幼3.75亩净地的使用面积；还建一幢3439平方米教学楼，安置8套教职工住房；竞买者须与原土地使用者签订相关协议。2008年2月28日，县国土局及南昌县土地储备交易中心联合发布《南昌县国土资源局国有建设用地使用权出让公告》，公告拍卖案涉土地基本情况、竞买人范围、挂牌交易时间等事项。2008年3月11日，县国土局及南昌县土地储备交易中心又共同发布《国有建设用地使用权挂牌出让须知》，公告挂牌操作流程及注意事项，该通知第三项“出让地块的基本情况及规划指标”第10款规定“其他说明事项：……；（3）报名时须与原土地使用者签订关于还建幼儿园及教职工住房安置的协议”。2008年3月25日，县教体局从县里开完协调会后将已盖教体局公章的还建协议交给县一幼，县一幼按要求在该协议甲方处盖章并由园长蔡红签名，田园地产公司在乙方处盖章并由经办人签名。该还建协议首部载明：为了完成对县一幼顺利拆除、重建，甲方向县政府申请并得到政府同意将原5.1亩用地挂牌出让……乙方在摘牌前必须和甲方签订协议书，满足甲方提出的条件。协议条款约定：2.乙方取得土地使用权证后，需在该地块规划建设一座独立占地面积为3.75亩，建筑面积2829平方米的幼儿园（最终建设面积以竣工后房管局测量后的面积为准）；3.幼儿园建设所需经费由乙方负责……；4.乙方按拆一还一原则还建8套住房给拆迁户……；5.甲方用其土地拍卖金全额还给乙方后重新获得占地面积为3.75亩及2829平方米幼儿园、8套住宅楼的使用权和所有权，地下层归乙方所有；……7.签订该协议书后，乙方才有报名资格……。竞买流程所需资料提交后，南昌县土地储备交易中心于2008年3月28日向原告发放了《竞买资格证书》。2008年4月1日，原告成功竞得案涉土地使用权，与县国土局及南昌县土地储备交易中心签订《南昌县挂牌出让国有土地使用权成交确认书》并公证。2008年4月6日，被告县国土局与原告签订土地出让合同，该合同约定“本合同项下宗地的土地使用权出让金为每平方米1140元，总额为人民币3876000元。”2008年10月28日，县教体局向县政府提交南教体字[2008]76号《关于免除县一幼教职工还建房相关规费的请示》，请求县政府免除还建协议所涉工程的所有相关规费，以减轻县一幼的经费压力。2008年11月5日，南昌县城乡规划建设局（以下简称县规划局）在该请示上批注“情况属实”并加盖公章。2008年11月15日，县政府、县规划局给原告颁发了建设工程规划许可证，载明：建设单位为原告田园地产公司，建设项目名称幼儿园（2#楼），建设规模2829平方米（框架/3层），该项目竣工验收后应移交至县一幼等内容。2011年6月3日，县规划局就原告华尔街国际公馆2号楼（幼儿园）工程竣工验收备案申请进行审核，并制作了《南昌县建设工程竣工验收备案表》，面积为2510.87平方米。2012年10月12日，原告与县一幼对还建协议约定的建设工程进行了交接确认。房屋交付使用后，原告分别于2013年10月15日、2014年4月29日致函县一幼要求返还土地出让金及缴纳税费，并于2014年8月8日致函县教体局要求其督促县一幼履约。2015年7月1日、2016年7月28日，原告分别向县政府及县长、副县长、县教体局、县一幼邮寄告知函，请求政府和行政部门予以处理，支付工程款，并声称要收回县一幼的房屋所有权，封锁县一幼大门。2016年8月3日，县教体局向原告作出《关于解决县一幼协议纠纷的最终告知函的回复》，内容为“你公司致县一幼的《关于解决县一幼协议纠纷的最终告知函》我局已收悉，并第一时间将告知函的内容向县政府进行了汇报，县政府已多次召集相关部门协调，明确通过仲裁或起诉的方式解决案涉争议，但你公司却采取封锁县一幼大门的方式寻求解决。对于双方的争议，必须通过法律途径解决。”2016年8月8日，原告分别向县政府副县长、县教体局、县一幼邮寄回复函，再次重申原告对县一幼房屋的所有权，在纠纷没解决前，要求县一幼退还房屋。2016年8月17日，原告向县政府邮寄了一份详细情况说明，对案涉纠纷的起因、经过等进行了说明，请求解决争议。2016年10月21日，县一幼向南昌仲裁委员会提交仲裁申请，2017年10月16日，县一幼向南昌仲裁委员会提交撤回仲裁申请，2017年11月8日南昌仲裁委员会作出（2016）洪仲决字第234号决定书，终止该案的仲裁程序。因工程款一直未收回，故原告诉至一审法院。 另查明，庭审中，县国土局确认原告已交纳土地使用权出让金3876000元，该笔费用已上交县财政。县一幼认可原告起诉的事实，承认原告每年向县一幼主张工程款，还封锁幼儿园的门，闹得影响很大，县里出面协调过。 又查明，县国土局的相关职责由县资源局承继。 一审法院归纳本案争议焦点为：一、案涉还建协议是否属于行政协议；二、原、被告、第三人是否适格；三、原告起诉应适用起诉期限还是诉讼时效，是否超期；四、原告交付已建成的幼儿园是否视为对协议内容的变更；五、付款金额如何确定；六、原告主张的利息损失是否合理。 关于争议焦点一，一审法院认为，行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。本案中，案涉土地的拍卖是为了解决拆除、重建县一幼面临的资金困难，而县一幼作为公办幼儿园，其拆除、重建工作属于县政府的职责和管理目标，为此县教体局向县政府请示将案涉土地出让后，申请将土地出让金返还幼儿园用于支付还建费用，后县政府分别召开土地规划运作领导小组会议及城市规划委员会会议审议同意将案涉土地挂牌出让。鉴于此，县国土局在土地出让须知中加入“报名时须与原土地使用者签订关于还建幼儿园及教职工住房安置的协议”这一要求。还建协议的签订作为案涉土地竞拍的前置义务，属于行政机关完成行政管理目标的一个重要环节，县一幼作为协议签订的甲方（原产权人）并未参与协议的商讨工作，仅在县教体局从县里参加协调会后带回来的协议上盖章确认。故还建协议应视为县政府为拆除、重建县一幼校舍而授权县教体局、县一幼与原告签订，属于行政协议，县资源局、县教体局关于还建协议系民事协议的意见,不予支持。 关于争议焦点二，一审法院认为，田园地产公司系还建协议的当事人，系本案适格的原告，被告县资源局关于原告主体不适格的意见无事实和法律依据，不予支持。被告县教体局为解决下属幼儿园的正常运营向县政府请示报告以出让案涉土地要求竞标人签订还建协议的方式修建幼儿园校舍，县政府经审议批准该方案并通知县国土局按照国有土地出让流程办理，故被告县教体局在案涉纠纷中仅为方案策划人并非方案的批准人及受益人；县资源局仅履行了其作为国有建设用地使用权出让人的职责，并非本案适格的被告。故县资源局、县教体局关于其非本案适格被告的意见，予以支持。因还建协议系县政府为拆除、重建县一幼校舍而授权县教体局、县一幼与原告签订，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十六条第五款“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”及《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第三款“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”的规定，本案应以县政府为被告，因还建协议而产生的相应法律后果应由县政府承担，县政府关于其非适格被告的意见，不予支持。根据《行政诉讼法》第二十九条第一款“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”规定，还建协议签订旨在保障县一幼的拆除、重建和正常运营，故本案处理结果与其有利害关系，县一幼是本案适格第三人。 关于争议焦点三，一审法院认为，本案系要求履行行政协议的案件，应参照民事法律规范关于诉讼时效的规定，各被告关于本案已过起诉期限的意见，不予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日施行）第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。一般而言，未约定履行期限的合同，债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算，且诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，还建协议未约定付款期限，故诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。原告已举证证明其多次向县一幼、县教体局、县政府发函主张权利，县一幼亦认可原告每年均会向其主张工程款并采取过封锁县一幼大门的行为，被告教体局亦认可已向县政府进行汇报，县政府多次召开协调会，县政府对此并未否认，故可视为原告每年均向县政府提出了支付工程款的要求，诉讼时效多次中断，故本案未过诉讼时效。 关于争议焦点四，三被告均提出按照还建协议约定，原告获得全额土地出让金的条件是“交付占地面积为3.75亩及2829平方米幼儿园、8套住宅楼”，现原告交付的幼儿园面积仅有2510.87平方米，违反了合同的约定。原告称因受设计规划的影响，房屋建设的实际面积可能会与最初设计的不同，故还建协议第二条明确约定最终建设面积以竣工后房管局测量后的面积为准，且工程已通过竣工验收。对此，一审法院认为，还建协议第二条约定“乙方取得土地使用权证后，需在该地块规划建设一座独立占地面积为3.75亩，建筑面积2829平方米的幼儿园（最终建设面积以竣工后房管局测量后的面积为准）”，说明协议并未确定最终实际交付的幼儿园面积，且工程经过竣工验收备案并交付使用多年，被告及第三人未举证证明其提出过异议，故可视为双方对实际交付的幼儿园建筑面积进行了变更并确认，案涉协议的目的已实现。三被告关于原告违约的意见因未提交证据，不予支持。 另外，原告在未获得工程款的情况下将建设完毕的幼儿园及8套住宅楼交付给县一幼使用，系履行合同义务的行为，被告县资源局关于应视为双方对还建协议内容进行了变更的意见，不予支持。 关于争议焦点五，一审法院认为，在要求履行行政协议案件中，可将行政协议作为主要证据和依据进行审查。既要对行政协议的合法性进行审查，也要与保护相对人信赖利益、诚实信用、意思自治等基本原则进行利益衡量。只有在行政协议存在重大、明显违法，违反法律法规的强制性规定，损害国家利益、公共利益及他人合法权益时，相关条款才能确认无效，不作为履行行政协议的依据，否则应当认可行政协议的效力。行政协议兼具行政性和合同性，对行政协议效力的审查，既要适用行政法律规范，亦可在不违反行政法律规范的情况下适用民事法律规范。本案中，各方对还建协议第五条“甲方用其土地拍卖金全额还给乙方后重新获得占地面积为3.75亩及2829平方米幼儿园、8套住宅楼的使用权和所有权，地下层归乙方所有。”约定存在不同理解。被告县政府、县资源局、县教体局、县一幼认为，“甲方用其土地拍卖金全额还给乙方”的约定无效，土地出让金属于政府财政收入，作为政府创办机构的县一幼无处分权力；原告认为，“指甲方支付土地出让金等额的工程款给乙方”。现合同条款产生文本歧义，因本条约定了合同的履行方式，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十二条第一款第五项“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”及第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，第二种理解更符合协议签订当时双方的真实意思，更利于协议的履行，被告按照此种标准支付工程款，并未违反法律法规的强制性规定，也不损害国家利益、公共利益及他人合法权益。故为保护相对人的信赖利益，维护诚实信用原则，被告县政府应向原告支付土地出让金等额的工程款3876000元。即便认定第五条约定无效，因县政府在协议签订中处于主导地位，充分了解土地出让金的相关法律和政策规定，对在协议签订时是否可采用“返还土地出让金折抵工程款”的方式拆除、重建县一幼应充分知晓，故县政府存在过错，不能因县政府内部决策失误，而将相应责任归咎于原告。且原告已建成幼儿园、8套住宅楼并交付使用多年，原告在整个协议的履行过程均予以积极配合，并无证据证明原告对于工程款给付方式的约定存在任何主观上的故意或过失。根据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告县政府依然要赔偿原告因此所受到的损失，即工程款3876000元。 关于争议焦点6，一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第八项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，被告县政府不履行还建协议中的付款义务，给原告财产权造成损害，应按照直接损失给予赔偿。原告要求被告支付利息的请求予以支持。原告现有证据能证明其于2013年10月15日正式发函要求县一幼支付工程款，但之前口头提出要求仅原告自己的陈述，无其他证据印证，根据《合同法》第六十二条第一款第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，在原告提出主张后，给被告县政府一个月的准备时间，故酌定从2013年11月15日开始计算利息，原告关于利息从工程竣工验收次日起算的意见不予支持。原告要求按同期银行贷款利率计算利息的请求过高，调整为以3876000元为基数，自2013年11月15日起按银行同期存款利率计算至实际付清之日止。 综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《行政诉讼法》第六十九条、第七十八条第一款的规定，判决：一、被告县政府于本判决生效之日起十五日内向原告支付工程款3876000元及利息损失（以3876000元为基数，按照中国人民银行同期存款基准利率计算，自2013年11月15日起计至实际付清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费54450元（原告已预交），由被告县政府负担。 上诉人县政府不服一审判决上诉称，一、案涉还建协议属于原审第三人县一幼与被上诉人订立的民事合同，并非行政协议，依法不属于行政诉讼的受案范围。行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政协议。换言之,行政协议的签约的一方主体必须是行政机关。本案所涉还建协议签订的主体甲方为原审第三人县一幼,乙方为被上诉人,协议签订的主体双方均是具有独立法人资格的民事主体,上诉人县政府并非本协议的签约主体,从还建协议的签订形式来看,并不符合行政协议的形式要件。还建协议系原审第三人县一幼与被上诉人两个平等民事主体之间签订的民事合同,依法不属于行政诉讼受案范围。二、上诉人召开土地规划运作领导小组会议及城市规划委员会会议系内部行为,不具备可诉性,依法不属于行政诉讼受案范围。从《行政诉讼法》第十二条关于行政诉讼受案范围的列举规定看,可诉的行政行为通常应当是具有外部性特征,即该行为系针对公民、法人或其他组织作出,或对公民、法人或其他组织的权利义务有直接影响。据此,行政机关对存在行政隶属关系的组织和个人就内部事项所作的行为,或虽针对外部事项但属于启动行政行为或行政行为过程中的内部程序,均不属于行政行为,不在行政诉讼受案范围之内。仅有的例外情况是,上述内部行为在某些特定条件下无须借助行政行为即可直接作用于公民、法人或其他组织并对其权利义务产生影响。此时,内部行为的实质效果等同于行政行为,从《行政诉讼法》保护公民、法人或其他组织合法权益的立法目的出发,应纳入行政诉讼受案范围。本案中，2007年4月25日县政府办公室作出《关于印发2007年县土地规划运作领导小组第2次会议纪要的通知》以及2007年6月25日南昌县城市规划委员会办公室作出南城规字（2007）第2号《会议纪要》，均系上诉人召集相关部门就有关事项商议后所形成意见的记录，是内部行为，未通过送达等途径外化，未对外产生法律效果，亦未对被上诉人的权利义务产生实际影响，故应当属于内部行政范畴，不具有可诉性。三、还建协议第五条为无效协议条款,被上诉人无权据此主张全额返还土地出让金。还建协议第五条约定:“甲方用其土地拍卖金全额返还给乙方后重新获得占地面积为3.75亩及2829平方米幼儿园、八套住宅楼的使用权和所有权,地下层归乙方所有。”前述约定违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）关于“土地使用权出让金应当全部上缴财政列入预算,用于城市基础设施建设和土地开发”的强制性规定,且损害了国家利益,系无效约定。被上诉人作为房地产企业，应当知道土地评估价及挂牌起始价考虑并扣减挂牌条件还建、安置费用的因素，及无论土地竞买人无论最终成交价格多少，全额返还竞得者违反了《房地产管理法》等相关法律强制性规定，被上诉人存在明显过错，其无权依据无效协议条款主张全额返还土地出让金。综上，上诉人不是本案一审适格被告，请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的起诉；2.本案全部诉讼费用由被上诉人负担。 上诉人田园地产公司不服一审判决上诉称，本案纠纷属于建设工程款纠纷,应适用关于建设工程方面的法律法规。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”,第十七条规定“当事人对欠工程款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。一审已查明，案涉工程于2012年10月12日办理了交接确认,并交付使用。因此，被上诉人县政府应自2012年10月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向上诉人计付计息。综上，请求：1.维持一审判决第一项，撤销关于利息部分判决；2.依法改判被上诉人县政府向上诉人支付以拖欠的工程款3876000元本金为基数,按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的标准自2012年10月12日起计至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的标准自2019年8月20日起计至实际履行完毕之日止的利息,以上利息合并计算。3.本案的一、二审诉讼费由被上诉人县政府承担。 原审被告县资源局答辩的主要事实和理由同上诉人县政府。另，其作为原审被告，还提出了包括上诉人田园地产公司通过案涉还建协议已经获得了相应商业利益，其交付的面积2510.87平方米少于协议约定面积，本案案涉还建协议如是行政协议则不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本案已经超过诉讼时效等在内的答辩意见。 原审被告县教体局答辩的主要事实和理由同上诉人县政府。另，其作为原审被告，亦提出了包括上诉人田园地产公司交付的面积少于还建协议约定的面积300余平方米，显然被其用于商业开发，而且其在上诉理由中主张本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，表示田园地产公司认可本案的民事纠纷，应适用民事规范调整等在内的答辩意见。 原审第三人县一幼述称的主要事实和理由与原审被告县教体局相同。 经本院二审阅卷、调查并询问当事人，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。 综合上诉及答辩理由，本案二审争议焦点为：一、案涉还建协议是否属于行政协议的问题；二、案涉还建协议第五条约定是否合法有效以及抗辩拒付款的理由是否成立的问题；三、案涉款项利息的起算时点和标准问题。 关于争议焦点一，本院认为，识别行政协议的标准主要有二：一方面，形式标准。形式标准也就是主体标准，即它发生在具有行政职权、履行行政职责的机关和组织及其工作人员与行政职权所作用的公民、法人或者其他组织之间。另一方面，实质标准。实质标准也就是标的及内容标准，亦即行政法上的权利义务，其意在提供一种指引，强调行政协议不同于民事合同，这一标准排除了行政机关基于自身民事权利义务而签订的协议。行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断：一为是否行使行政职权、履行行政职责；二为是否为实现公共服务或者行政管理目标；三为在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。本案所涉还建协议落款时间为2008年3月25日，虽在形式上签订主体一方并非县政府，实质上也难以清晰判别是否出于县政府行使行政职权、履行行政职责，是否为实现公共服务或者行政管理目标，是否规定了行政机关的优益权，但综合在案证据：（1）县教体局作为公立幼儿园县一幼的上级主管机关，针对县一幼教学楼及其职工住宅属于六七十年代建筑，既拥挤又破旧，两栋教学楼已鉴定为危房，不能继续使用，拆除、重建又面临资金困难，于2007年3月29日以南教体字[2007]9号《关于莲塘第一幼儿园土地出让及相关问题的报告》向县政府请示。（2）2007年4月25日，县政府办公室《关于印发2007年县土地规划运作领导小组第2次会议纪要的通知》，指出“八、关于县教体局要求将县莲塘第一幼儿园土地出让及相关问题……1.同意将其5.1亩用地进行公开出让；2.具体出让事宜提交县国有土地使用权招拍挂领导小组会议研究决定”。（3）2007年6月25日，南昌县城市规划委员会办公室作出南城规字（2007）第2号《会议纪要》，其中第七条内容为：1.县一幼的土地挂牌工作可继续进行；2.请万敏副县长牵头，从规划技术层面提出该项目的操作方案。（4）2007年11月19日，县教体局、县一幼出具《土地挂牌出让委托书》，委托县国土局将案涉土地挂牌出让，明确该宗土地挂牌时应满足以下主要条件：确保返还县一幼3.75亩净地的使用面积，还建一幢3439平方米教学楼，安置8套教职工住房。（5）2008年2月1日，南昌县国有土地使用权招标拍卖挂牌领导小组办公室作出(2008年第1号）《会议纪要》，其中第7点内容为：同意将位于五一路北出口，原县一幼使用的面积为5.1亩的国有建设用地公开挂牌出让。该宗地规划用途为商住用地，容积率≤7.98，评估价75.93万元/亩，挂牌起始价76万元/亩，并设置以下挂牌条件：确保返还县一幼3.75亩净地的使用面积；还建一幢3439平方米教学楼，安置8套教职工住房；竞买者须与原土地使用者签订相关协议。（6）2008年3月11日，县国土局及南昌县土地储备交易中心共同发布《国有建设用地使用权挂牌出让须知》，公告挂牌操作流程及注意事项，该通知第三项“出让地块的基本情况及规划指标”第10款规定“其他说明事项：……；（3）报名时须与原土地使用者签订关于还建幼儿园及教职工住房安置的协议”等，足以证明案涉还建协议签订的动因系出于实现公共服务或者行政管理目标，且还建协议的形成过程系在县政府同意及授权后，由其各职能部门分步骤、按流程共同参与完成。实质上，案涉还建协议所隐含的内容已具备行政协议形式和实质标准，也已对田园地产公司的权利义务产生实际影响。故上诉人县政府关于案涉还建协议系民事协议，非行政协议，依法不属于行政诉讼受案范围，不具有行政可诉性的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，行政协议作为一种行政手段，既有行政性又有协议性，应具体根据争议及诉讼的性质来确定相关的规则适用，在与行政法律规范不相冲突的情况下可以参照适用民事法律规范。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案已经查明，2008年4月6日，原审被告县国土局与上诉人田园地产公司签订土地出让合同后，田园地产公司已按合同约定的每平方米1140元的标准向上诉人县政府财政部门支付了土地出让金3876000元。该出让合同的签订及履行过程，遵守了公开、公平、公正和诚信原则，且不存在损害国家、集体利益，侵害涉案国有建设用地使用权挂牌期间参与竞价的其他出价者的利益的情形。案涉还建协议第五条虽约定:“甲方用其土地拍卖金全额返还给乙方(田园地产公司)”，但实际上，在田园地产公司交付还建协议约定的建设工程后，截至本案诉讼前，田园地产公司多年请求县政府及其行政部门予以处理的合理诉求，并未实现。一审法院针对各方当事人有关“甲方用其土地拍卖金全额还给乙方”的约定存在的文义歧义及其效力争议，在综合考量土地出让金返还系因用于建设县一幼的公共配套设施，田园地产公司已积极履行还建协议所约定的建设施工和交付工程义务，且田园地产公司请求返还土地出让金的主张一直未能实现等情形下，从有利于合同履行，实现合同目的，将合同中“甲方用其土地拍卖金全额还给乙方”，认定为“指甲方支付土地出让金等额的工程款给乙方”，并无不当。该认定实质上是将返还的土地出让金视为田园地产公司建成县一幼公共配套设施后，理应获得的工程对价。既符合诚实信用、等价有偿原则，也符合当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。上诉人县政府以《房地产管理法》关于“土地使用权出让金应当全部上缴财政列入预算,用于城市基础设施建设和土地开发”系强制性规定为由，抗辩案涉合同中“甲方用其土地拍卖金全额还给乙方”的约定无效，不应全额返还土地出让金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，本院认为，本案系行政协议类案件，行政诉讼法没有规定的，应参照适用民事法律规范中关于民事合同的相关规定。如前文所述，还建协议中约定的返还土地出让金为3876000元，实质上为田园地产公司建成县一幼公共配套设施后理应获得的工程对价。鉴于本案已查明案涉工程已于2012年10月12日交付，且案涉返建协议对欠付工程款利息标准没有约定，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;……”、第十七条“当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，县政府应自2012年10月12日起向上诉人田园地产公司支付工程款3876000元，且应以该金额为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向田园地产公司支付逾期付款计息。一审有关付款时间及逾期付款计算利息的标准、事实认定及法律适用，存在瑕疵，本院二审予以纠正。 综上，上诉人县政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人田园地产公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决主要事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，有关付款时间及计算利息标准的事实认定和法律适用，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南昌铁路运输法院（2019）赣7101行初1189号行政判决第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”； 二、变更南昌铁路运输法院（2019）赣7101行初1189号行政判决第一项“被告南昌县人民政府于本判决生效之日起十五日内向原告支付工程款3876000元及利息损失（以3876000元为基数，按照中国人民银行同期存款基准利率计算，自2013年11月15日起计至实际付清之日止）”为“被告南昌县人民政府于本判决生效之日起十五日内向原告南昌县田园房地产开发有限公司支付工程款3876000元及利息损失（以3876000元为基数，自2012年10月12日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54450元（上诉人南昌县田园房地产开发有限公司已预交），由上诉人南昌县人民政府负担；二审案件受理费61921元（两上诉人已预交），由上诉人南昌县人民政府负担54450元，上诉人南昌县田园房地产开发有限公司负担7471元（南昌县人民政府在履行本判决确定的金钱给付义务时，还应向南昌县田园房地产开发有限公司迳付案件受理费54450元）。 本判决为终审判决。 审 判 长 帅晨薇 审 判 员 涂相荣 审 判 员 陈 榕 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 邓晨昕 书 记 员 刘程琦