江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10879号上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨青磊，江苏臻宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京市鼓楼区人民政府江东办事处，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路101号。负责人：肖立，该办事处主任。委托诉讼代理人：凌建豪，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴恩雅，江苏泰和律师事务所实习律师。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）与上诉人南京市鼓楼区人民政府江东办事处（以下简称江东办事处）建设工程施工合同纠纷一案，因双方均不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通二建上诉请求：1.撤销一审判决，改判江东办事处向南通二建支付逾期利息为：以8789610.87元为基数，自2013年7月17日起至2014年7月23日止按同期银行贷款利率计算；以10198529.15元为基数，自2014年7月24日起至2018年6月7日止按同期银行贷款利率计算；以12998365.73元为基数，自2018年6月8日起至实际清偿款项之日止按同期银行贷款利率计算）。2.本案的上诉费由江东办事处承担。事实与理由：一、一审判决在计算逾期利息时错误地将工程总造价认定为工程暂定价，导致第一笔和第二笔逾期利息的基数计算错误，应予以纠正。根据合同约定，江东办事处在收到南通二建报审后七天内审核完毕并按审定价的75%付款，工程竣工验收后七天内支付至工程总造价的85%，在审计完成后的三十天内付款至工程总造价的95%，余款作为保修金在竣工一年期满后14天内全额支付。虽然双方在协议中约定了工程暂定价，但该价格并非结算价格。二、一审判决判定第二笔工程款逾期利息的计算期限自2014年7月24日至2018年5月18日，实属计算错误，应予以纠正。第二笔逾期利息的计算期限应当为自2014年7月24日起至2018年6月7日止。江东办事处辩称：一、案涉三方合同协议书系无效协议，该协议的条款也系无效条款。虽相关法律规定如果协议无效，工程竣工验收合格的，可以参照合同条款支付工程款项。该规定仅仅是说可以按照约定的金额支付，至于支付的时间、支付的方式，并未明确可以参照执行。二、三方合同协议书关于付款时间的约定并不明确，根据条款约定，工程竣工验收后七天内支付至工程总造价的85%，该条款根本无法履行，因为在工程竣工验收后七天内工程的总价款并未确定，工程的总价款经过审计后方才确定。江东办事处上诉请求：撤销一审判决，改判驳回南通二建的诉讼请求；一、二审诉讼费由南通二建承担。事实和理由：一、南通二建无权要求江东办事处支付工程款。虽然江东办事处与南通二建签订了《三方合同协议书》，但是，一审法院已经认定《三方合同协议书》系无效协议，故南通二建就案涉工程理应依据2007年11月22日签订的合同向南京正旺置业有限公司（以下简称正旺公司）主张权利，而并非依据无效的合同向江东办事处主张权利。《三方合同协议书》并非是江东办事处与南通二建实际履行的合同。二、捷宏润安工程顾问有限公司出具的工程竣工结算审核报告书存在重大问题，南京市鼓楼区审计局出具的文件系依据上述报告出具，一审法院以该文件认定案涉工程的工程款，显属错误。该结算审核报告书的审核依据为《三方合同协议书》、《建设单位联系单》，其中，《三方合同协议书》系无效协议，根本不能作为审核的依据；《建设单位联系单》存在严重问题，部分联系单根本不能作为审核的依据。且江东办事处经实地勘查发现，南通二建在实际施工过程中，存在更换主要材料的品牌、未按照施工单位联系单的内容施工等情形。三、一审法院根据无效的《三方合同协议书》约定条款计算利息显属错误。一审法院以该条款约定的时间计算利息无法律依据。南通二建辩称：一、南通二建与江东办事处及正旺公司于2009年10月31日就案涉工程签订的《三方合同协议书》对于涉案工程造价、结算及付款方式、付款时间均有明确约定。二、案涉工程2013年7月26日全部移交后，至2014年1月21日工程结算资料经江东办事处确认全部交接，此后江东办事处向南京市鼓楼区审计局报送案涉项目工程结算审核并由南京市鼓楼区审计局委托捷宏润安工程顾问有限公司进行审计，该审计局的鼓审委结（2018）70号审计文件确认案涉项目工程结算资料的真实性和完整性，审计单位依法对送审资料进行审核，并对审核报告负责，审定工程造价为27998365.73元。三、《三方合同协议书》虽经一审法院认定为无效，但案涉工程经验收合格，应当参照该合同结算工程款。南通二建向一审法院起诉请求：江东办事处支付剩余工程款12998365.73元，并支付逾期利息（自2013年7月17日起至2014年7月23日止以8789610.87元为基数按同期人民银行贷款利率计算571176.49元；自2014年7月24日起至2018年6月7日止以10198529.15元为基数按同期人民银行贷款利率计算2038544.33元；自2018年6月8日起以12998365.73元为基数按同期人民银行贷款利率计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2007年7月31日，江东办事处与正旺公司签订《协议书》一份，载明江东办事处现有建设项目“江东社区服务中心”立项批复文号为“宁计投资字[2004]156号，该项目建设用地与正旺公司开发建设用地紧密相连，按照市规划局出具的建设项目规划设计要点要求，对两个项目进行了统一布局规划方案的设计并得到了规划局的批准。为了加快工程建设进度，减少建设工程环节，协调工程建设管理，降低工程造价，江东办事处将项目工程委托给正旺公司建设。工程总造价估算为5000万元。正旺公司负责通过工程建设的招投标，确定工程建设、工程质量监理等工程队伍。工程款的支付方法为：第一期工程开工前，江东办事处向正旺公司支付工程总估价款的百分之五十；第二期土建工程封项时，江东办事处向正旺公司支付工程总估价款的百分之二十；剩余工程款在工程验收合格后，按江苏省建筑工程综合预算定额中相关规定，制定工程预决算书，报甲方指定的审计部门审计，并按其出具的工程造价审计报告确定的工程实际总造价进行测算后，预留工程质量保证金和工程维修基金后剩余部分一次性支付给南通二建。2008年8月1日，江东办事处出具证明一份，载明：为了降低建设成本，江东办事处将江东社区服务中心项目工程委托正旺公司建设。2009年10月31日，正旺公司（甲方）、江东办事处（乙方）、南通二建（丙方）签订《三方合同协议书》，约定三方就江东办事处委托正旺公司进行施工管理的南京东宝路地块项目的D栋江东社区服务中心工程的相关事宜协议如下：D栋正负零以下的土建工程、部分安装工程等及其他已完成的所有工程及结算，仍按照原有协议规定执行，正旺公司与江东办事处、正旺公司和南通二建仍按照原相互之间签订的协议履行；D栋正负零以上的所有工程及正负零以下江东办事处指定其他单位施工的部分安装工程，正旺公司不再负责施工管理，由江东办事处直接委托南通二建及相关单位施工，与这些工程相关的所有费用由江东办事处与南通二建及有关单位直接进行结算和付款；D栋正负零以上相关的施工内容现暂定造价为2000万元，最终造价按江东办事处与南通二建约定结算方式确定；D栋正负零以上装饰工程以外南通二建所施工内容的结算方式：A.可调单价，工程量按实结算，执行江苏省建筑工程综合预算定额（2001年）、全国统一安装工程预算定额江苏省单位估价表（2001年）、相配套的费用定额（2001年）及有关文件且总价不下浮，材料价格：按照南京市有关文件规定及南京市每月材料信息指导价，钢材、水电安装主材及信息指导价中缺项的材料由乙方批价……D栋正负零以上装饰工程南通二建所施工内容的结算方式：A.可调单价，工程量按实结算，执行江苏省建筑装饰工程预算定额（1998），相配套的取费标准及有关文件执行且总价不下浮；材料价格：按照南京市有关文件规定及南京市每月材料信息指导价，信息指导价中缺项的材料由江东办事处批价……南通二建每四层一次结构砼浇筑完成后将工程量报江东办事处审核，江东办事处在收到报审后七天内审核完毕并按审定价的75%付款，工程封顶后南通二建每月在25号前将当月工程量报江东办事处审核，江东办事处在收到报审后七天内审核完毕并按审定价的75%付款，工程竣工验收后七天内江东办事处支付至工程总造价的85%，江东办事处在审计完成后的三十天内付款至工程总造价的95%，余款作为保修金在竣工后一年期满后的14天内由江东办事处全额支付给南通二建……D栋工程于2008年12月26日正式开工，于2012年1月15日完成施工承包合同范围内的全部工作，移交业主，于2013年7月9日完成竣工验收。南京市鼓楼区审计局委托捷宏润安工程顾问有限公司对D栋工程进行竣工结算审核。该机构于2018年4月10日出具《南京东宝路地块项目D栋江东社区服务中心工程竣工结算审核报告书》，载明：经建设单位、承包人共同确认，本项目三方合同协议书作为项目结算的最终依据；依据发承包双方签订的《三方合同协议书》，本工程采用可调价格合同，按照合同约定按照《江苏省建筑工程综合预算定额》（2001年）、《全国统一安装工程预算定额江苏省单位估价表》（2001年）、《江苏省建筑装饰工程预算定额》（1998年）及相配套的费用定额（2001）等规定计算造价；因本项目涉及国有资金，依据规定，本项目应由招投标方式形成合同价格，并执行建设期的现行计价方法，本项目接收的结算送审资料中未见招投标相关资料，建设单位及承包人执行的三方合同协议书约定是按我省2001定额相关计价规定执行，同时人工价格计取约定也不太清晰，建设单位今后在类似项目管理过程中应严格遵循项目基本建设程序，执行建设期现行计价方法，实行专业化、规范化管理。2018年4月18日出具工程结算审定单，审定总价为27998365.73元。2018年5月7日，南京市鼓楼区审计局以鼓审委结[2018]70号文件的形式将审核结果告知江东办事处。2018年12月26日，江东办事处向南通二建发出《往来款询证函》，询证截止2018年10月31日，江东办事处已支付南通二建工程款15000000元，尚欠工程款12998365.73元。南通二建予以确认。一审法院另查明，2007年3月15日，正旺公司（甲方）和南通二建（乙方）签订《协议书》一份，约定就甲方南京市鼓楼区2006G53号地块建设项目，双方同意以下合作框架条件：一、结算依据：本工程造价依据上海市九三定额、相配套的取费标准及有关文件规定，按实结算，乙方在此基础上决算价让利11%给甲方……2007年6月16日，正旺公司向南通二建发布东宝路地块项目的投标邀请书；2007年7月20日，正旺公司向南通二建发放该项目的施工招标文件，并于当日在南京市建设工程交易中心进行了开标、评标；2007年11月10日，正旺公司向南通二建设发出中标通知书。2007年11月22日，正旺公司和南通二建签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名程为东宝路地块项目；工程内容为桩基基础、基坑支护、土建、安装等；工程承包范围为总承包；合同价款27764.9778万元；专用条款第六条“合同价款与支付”约定本合同价款采用固定单价合同方式确定……正旺公司所报的“东宝路地块项目”中均含有江东街道的江东社区服务中心建设项目，南通二建对江东社区服务中心项目的投标价为24000438.98元。2007年12月1日，正旺公司（甲方）和南通二建（乙方）签订《补充协议书》，约定双方就南京市鼓楼区2006G53号地块上建设项目的总承包工程，双方已经签订《建设工程施工合同》，现签订补充协议如下：一、结算依据（工程价款）：本工程造价（包括所有工程变更部分）依据上海市九三定额、相配套的取费标准及有关文件规定，按施工图结算，乙方在此基础上决算价让利11%给甲方……2015年9月22日，南通二建起诉正旺公司、常州亨达置业有限公司、第三人江东办事处，请求法院判令正旺公司向南通二建支付东宝路地块项目的A栋、B栋、C栋工程款等。南京市中级人民法院于2017年7月17日作出（2015）宁民初字第62号民事判决书，认为“涉案东宝路地块项目中包含的D栋部分系江东街道办事处委托正旺公司代建的，属于使用国有资金投资的项目。故东宝路地块项目属于必须强制招投标的建设工程。正旺公司虽然就东宝路地块项目进行了招投标，并与南通二建签订了《建设工程施工合同》且进行了备案，但正旺公司和南通二建于2007年11月22日签订《建设工程施工合同》前，已于2007年3月15日签订《协议书》，对该项目的施工内容、结算依据、付款方式等实质性内容进行谈判。在双方签订《建设工程施工合同》后，双方又于2007年12月1日签订《补充协议书》，约定的结算依据、材料价格、工程垫资、工程付款等内容与2007年3月15日签订的《协议书》的相应内容基本一致。因此，正旺公司和南通二建在招投标前已对东宝路地块项目建设施工合同的实质性条款进行协商，达成协议后才开始招标，中标后签订备案的《建设工程施工合同》，但又签订《补充协议书》变更《建设工程施工合同》的实质性内容，故双方是虚假的招投标行为，不应认定为有效。根据一审法院调查的情况，涉案工程的正式施工图纸的出具时间在招投标文件发布之后，一审法院委托鉴定机构对本案工程造价进行司法鉴定的过程中，鉴定机构也表示该项目的招标文件工程量清单严重缺项漏项，工程量与实际工程量基本不相符合，进一步印证了双方招投标程序虚假，双方签订的《建设工程施工合同》应为无效。因为涉案工程是必须强制招投标的建设工程，正旺公司和南通二建签订的《协议书》、《补充协议书》违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应为无效”。江苏省高级人民法院维持了该判决。一审法院认为，江东社区服务中心D栋工程是使用国有资金投资的项目，属于必须强制招投标的建设工程，而正旺公司与南通二建通过明招暗定的方式规避招投标，导致中标无效，故正旺公司、江东办事处、南通二建签订的《三方合同协议书》违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应为无效。但D栋工程经竣工验收合格，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同结算工程价款。南京市鼓楼区审计局委托捷宏润安工程顾问有限公司对D栋工程进行竣工结算审核，江东办事处和南通二建共同确认《三方合同协议书》作为项目结算的最终依据，故《三方合同协议书》是双方真实合意并实际履行的合同。结算审核报告书内容真实、程序合法，江东办事处的《往来款询证函》也说明对结算审核报告书的认可。故一审法院确认江东办事处尚欠南通二建工程款12998365.73元。关于逾期利息，应根据《三方合同协议书》约定的付款时间确定南通二建是否按期付款。《三方合同协议书》约定“工程竣工验收后七天内支付至工程总造价的85%”，因工程总造价在审计后才能确定，故此处的工程总造价应理解为工程暂定价。据此，江东办事处在工程竣工验收后7天即2013年7月16日前应支付1700万元，竣工后一年期满后的14天即2014年7月23日前应支付1800万元（加付5%保修金），审计完成后的三十天即2018年6月7日前支付剩余全部款项。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：南京市鼓楼区人民政府江东办事处于判决生效之日起十日内支付江苏南通二建集团有限公司工程款12998365.73元及逾期利息（以200万元为基数，自2013年7月17日起至2014年7月23日止按同期银行贷款利率计算；以300万元为基数，自2014年7月24日起至2018年5月18日止按同期银行贷款利率计算；以12998365.73元为基数，自2018年6月8日起至实际付款之日止按同期银行利率计算）。一审案件受理费117190元，由南京市鼓楼区人民政府江东办事处承担。二审中，江东办事处提交其自行勘验的照片，以证明案涉工程存在若干问题。南通二建质证意见：对该勘验笔录不予认可，案涉工程已经验收合格并获得了扬子杯优秀奖，且交付使用多年。江东办事处提交南京市鼓楼区审计局《关于南通二建施工过程中存在问题的回复函》及同意江东办事处申请司法鉴定的《函》，以证明南京市鼓楼区审计局已同意撤回捷宏润安工程顾问有限公司出具的咨询报告书及南京市鼓楼区审计局的案涉工程审计文件，并同意江东办事处申请司法鉴定。南通二建质证意见：案涉工程的审计结果已经双方确认并直接作为双方结算依据，江东办事处单方反悔行为和南京市鼓楼区审计局的撤回行为没有事实和法律依据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，江东办事处、正旺公司、南通二建签订的《三方合同协议书》因违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定而无效，但案涉工程经竣工验收合格，应当参照合同约定结算工程价款。故南通二建要求江东办事处按照《三方合同协议书》的约定支付工程款，符合法律规定，一审法院予以支持，并无不当。江东办事处以《三方合同协议书》无效为由，上诉主张南通二建无权要求江东办事处支付工程款，本院不予采信。关于案涉工程结算问题。案涉工程于2012年1月15日完成施工并移交业主，2013年7月9日完成竣工验收。南京市鼓楼区审计局委托捷宏润安工程顾问有限公司对工程进行竣工结算审核，出具工程竣工结算审核报告书。江东办事处和南通二建共同确认《三方合同协议书》作为项目结算的最终依据。江东办事处向南通二建发出《往来款询证函》明确载明：截止2018年10月31日，江东办事处已支付南通二建工程款15000000元，尚欠工程款12998365.73元。南通二建予以确认。据此，江东办事处与南通二建已经对建设工程价款结算达成协议。故一审法院确认江东办事处尚欠南通二建工程款12998365.73元，并无不当。现江东办事处以《三方合同协议书》系无效协议、不能作为审核依据为由，上诉主张上述竣工结算审核报告存在重大问题，本院不予采信。江东办事处二审提交由其自行勘验的照片，因其证明力不足以反驳由第三方机构出具的竣工结算审核报告书，故本院不予采纳。如涉及工程质量保修问题，可按双方合同约定进行。关于工程造价司法鉴定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”江东办事处二审中虽提交南京市鼓楼区审计局《关于南通二建施工过程中存在问题的回复函》及同意江东办事处申请司法鉴定的《函》，但因江东办事处与南通二建已经对建设工程价款结算达成协议，故江东办事处要求重新申请司法鉴定没有法律依据，本院不予准许。关于逾期支付工程款的利息。根据《三方合同协议书》约定：工程竣工验收后七天内江东办事处支付至工程总造价的85%，江东办事处在审计完成后的三十天内付款至工程总造价的95%，余款作为保修金在竣工后一年期满后的14天内由江东办事处全额支付给南通二建。因工程总造价在审计后才能确定，故一审法院对工程总造价在审计确认前以工程暂定价作为基数计算利息，符合合同约定。南通二建关于一审判决计算逾期利息的基数错误的上诉主张，本院不予采信。江东办事处关于一审法院根据无效的《三方合同协议书》约定条款计算利息错误的上诉意见，本院不予采纳。关于逾期利息的起止时间，一审判决中“以300万元为基数，自2014年7月24日起至2018年5月18日止按同期银行贷款利率计算”中存在计算错误，应为“以300万元为基数，自2014年7月24日起至2018年6月7日止按同期银行贷款利率计算”，本院予以纠正。综上所述，南通二建的上诉请求部分成立；江东办事处的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但存在计算错误，且由于中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故对一审判决进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4941号民事判决为：南京市鼓楼区人民政府江东办事处于本判决生效之日起十日内支付江苏南通二建集团有限公司工程款12998365.73元及逾期利息（以200万元为基数，自2013年7月17日起至2014年7月23日止按同期银行贷款利率计算；以300万元为基数，自2014年7月24日起至2018年6月7日止按同期银行贷款利率计算；以12998365.73元为基数，自2018年6月8日起，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日（包含本日）后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。一审案件受理费117190元，由上诉人南京市鼓楼区人民政府江东办事处负担；二审案件受理费117190元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担15500元，由上诉人南京市鼓楼区人民政府江东办事处承担101690元。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  白文虎审判员  龚 达二〇二〇年四月二十八日书记员  杨文艳