河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终898号上诉人(原审被告)：淅川县香花镇人民政府，住所地河南省淅川县香花镇。法定代表人：夏丹，该镇镇长。委托诉讼代理人：安然，该镇工作人员。委托诉讼代理人：董忠玉，河南德高律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：姚方新，男，汉族，1973年12月16日出生，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：杨振夏，河南汉景律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小涛，河南汉景律师事务所律师。原审第三人：河南丰宛建设工程有限公司，住所地河南省南阳市宛城区范蠡路儒林玉竹苑3-1-2003。法定代表人：王华，公司总经理。委托诉讼代理人：赵瑞丽，该公司工作人员。上诉人淅川县香花镇人民政府因与被上诉人姚方新建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（2019）豫1326民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人淅川县香花镇人民政府（以下简称香花镇人民政府）委托诉讼代理人安然、董忠玉，被上诉人姚方新及其委托诉讼代理人杨振夏、李小涛，原审第三人河南丰宛建设工程有限公司（以下简称丰宛公司）委托诉讼代理人赵瑞丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香花镇人民政府上诉请求：撤销一审判决第一项，将该案发回重审；由姚方新被承担诉讼费用。事实和理由：1.香花镇人民政府与姚方新没有直接的、权利义务明确的施工合同；即使姚方新是实际施工人，香花镇人民政府对其也仅有据实结算的义务，姚方新在一审中并未出示其实际完成的工程量等有效证据,请求香花镇人民政府支付工程款不能成立。2.香花镇人民政府与丰宛公司签订的建设工程施工合同为无效合同，系香花镇人民政府为向上级财政部门争取资金而事后补签的，不能作为香花镇人民政府与姚方新结算的依据。3.审计报告和文件均是香花镇人民政府向上级财政部门争取资金的基础性文件，上级有关部门审批多少资金与姚方新无关，不能根据审计报告和文件确定工程价款。4.涉案工程虽经初验，但存在重大缺陷，至今并未进行竣工验收，更未投入使用；姚方新请求工程款的条件不成就。姚方新辩称，1.一审开庭过程中，香花镇人民政府的委托诉讼代理人、本案施工项目的负责人当庭认可姚方新是实际施工人，工程已经过施工验收投入使用、核算；工程价款不能结清主要因香花镇人民政府的主管负责人变动造成。2.《建设工程施工合同》约定的固定价为1964772元，“淅天会专审【2019】第25号”审计报告认定香花镇人民政府欠款数额为194.40万元；一审法院据此确定工程价款证据充分。3.香花镇人民政府根据事先设计好的施工图纸和工程概算，主动找到姚方新让尽快开工，对该项目是否需要招投标是明知的，事后声明需要招投标，其过错也应自行承担，也不具有主张无效的权利。4.上级政府是依据下级政府上报的可行性报告和工程概算确定投资总额的，不是依据工程完工后的审计报告进行的。政府财政部门在工程完工后根据工程决算，进行拨付尾款，“淅天会专审【2019】第25号”审计报告是在该在该工程项目完工后形成的。5.香花镇人民政府一审出庭人员当庭承认2016年6月工程完工后，己经上级政府相关部门通过通水验收；虽诉称该工程存在问题，但未提交姚方新当时签字认可初验的初验报告和整改意见或通知河南丰宛建设工程有限公司述称，对一审判决不提出意见。姚方新向一审法院起诉请求：1.依法判决香花镇人民政府支付工程款194.40万元，并支付自2016年7月1日起按照银行同期贷款利率计算的利息；2.丰宛公司在香花镇人民政府未付工程款及利息范围内承担连带清偿责任；3.由香花镇人民政府承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月30日，香花镇人民政府与南阳市丹阳水利建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定香花镇人民政府将淅川县香花镇丹江大道污水管网安装工程承包给南阳市丹阳水利建设工程有限公司施工，资金来源为预算内投资。承包范围：淅川县香花镇丹江大道污水管网工程施工图纸包含的全部内容。合同工期90天，自2016年4月1日至2016年6月30日。工程质量达到合格等级。合同价款1964772元。根据施工进度每月按工程量的80％拨付工程款，工程竣工验收合格后支付至80％；审计决算后30日内支付至95％；剩余5％为保修金。姚方新借用南阳市丹阳水利建设工程有限公司的资质实际施工，香花镇人民政府知情并在2016年7月16日施工完后，试行通水成功，接受工程。2019年2月28日，经香花镇人民政府委托，淅川天力会计师事务所有限公司作出淅天会专审（2019）第25号审计报告，认定丰宛公司已完成淅川县香花镇污水处理厂厂外配套管网丹江大道工程。香花镇人民政府欠付河南丰宛建设工程有限公司194.4万元。2019年8月25日，香花镇人民政府在香政（2019）167号文件中称渔家至海事处门口原污水管道多出塌陷，无法正常进行，根据县委政府安排，进行了污水管网施工，现已完工，请县政府拨付资金194.4万元。另查明，2017年9月18日，南阳市丹阳水利建设工程有限公司将名称变更为丰宛公司。一审法院认为，一、建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，必须进行招标而未招标的，认定无效。二、姚方新借用第三人资质与香花镇人民政府签订建设工程施工合同，因借用资质单位缔约行为属虚假意思表示行为，应当以其背后隐藏的实际施工人与香花镇人民政府的事实意思表示达成一致而缔结的合同关系来处理。三、本案合同关系中，丰宛公司为名义借用人，并未参与实际施工，香花镇人民政府也未对准该单位付款，故丰宛公司依法不应当承担支付工程款的责任。四、香花镇人民政府在庭审中自认其验收并接受姚方新施工的工程，且欠付工程款，推定姚方新提出香花镇人民政府已经验收并接受工程的主张成立。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。姚方新作为工程实际施工人，请求支付工程款，符合法律规定。香花镇人民政府委托有关会计师事务所作出审核报告，并采纳此结果194.4万元向上级政府申请拨款，视为认可审核报告的结论，欠付施工方工程款为194.4万元。姚方新借用资质施工与第三人之间的建设施工合同因违反国家强制性规定而应当为无效合同。请求的工程款利息，属缔约过失损失，已经超出缔约合同的履行利益，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决：一、被告淅川县香花镇人民政府于判决生效之日起十日内，支付原告姚方新194.4万元工程款。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28575元，被告淅川县香花镇人民政府承担22296元，原告姚方新负担6279元。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明：淅天会专审（2019）第25号审计报告工程概况（四）工程开工、完工、验收和决算编制情况：工程于2016年6月30日正式开工，2016年7月10日完工。2016年7月16日通过由建设单位、设计单位、监理单位和施工单位组织的工程竣工验收。2019年2月20日完成项目竣工财务决算报表编制。本院认为，一、《建设工程施工合同》由姚方新借用原南阳市丹阳水利建设工程有限公司资质与香花镇人民政府签订，姚方新对工程垫资、施工，属实际施工人；工程完工后进行了试水，审计报告确认工程通过了由建设单位、设计单位、监理单位和施工单位组织的工程竣工验收；香花镇人民政府未向原南阳市丹阳水利建设工程有限公司支付工程款；姚方新请求发包人香花镇人民政府在欠付工程款的范围内向其支付工程款，符合法律规定，香花镇人民政府有义务向姚方新支付工程款。二、《建设工程施工合同》约定了工程价款，香花镇人民政府在工程完工后委托审计部门对工程价款进行审核，审核的工程价款基本与合同价款一致，也按该价款数额向上级财政部门要求拨款，一审法院据此确定工程价款为194.4万元，证据充分。三、香花镇人民政在本案工程完工试水时对于工程质量未提出异议；涉案工程虽经初验，但不影响其对工程存在的重大缺陷等质量问题请求施工人承担民事责任，香花镇人民政府对于该工程存在的实际质量问题，可另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22296元，由淅川县香花镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王小军二〇二〇年四月十五日法官助理牛晓书记员马赟赟