山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终636号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国化学工程第十三建设有限公司。住所地：河北省沧州市新华区永济东路79号。法定代表人：李成北，该公司董事长。委托诉讼代理人:王先伟，上海科汇律师事务所律师。委托诉讼代理人:于虹，上海科汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金能科技股份有限公司。住所地：山东省齐河县工业园区西路1号。法定代表人：秦庆平，该公司董事长。委托诉讼代理人:宋广吉，男，1983年10月20日出生，汉族，该公司法务部员工，住山东省兰陵县。委托诉讼代理人:张春苗，女，1986年2月12日出生，汉族，该公司法务部员工，住山东省齐河县城区。上诉人中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称“中化十三建公司”）因与被上诉人金能科技股份有限公司（以下简称“金能公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中化十三建公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第二、三、五项，查清事实依法改判；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决违反法律规定，对被上诉人的可得利益损失作出错误认定，双方当事人所签合同的范围为炭黑和甲醇项目，双方因合同解除能够预见到的损失无非是上述项目的延产，而被上诉人主张的焦炭项目不在双方的施工合同内，且被上诉人也未告知上诉人焦炭项目与本案所涉施工的炭黑和甲醇项目具有关联性，故一审法院判决上诉人承担焦炭项目的可得利益损失不符合法律规定；2、一审法院予以采信的评估报告仅以被上诉人单方提供的数据材料为依据，该检材未经双方质证，评估程序违法，不能作为定案的依据；3、一审法院认定违约责任错误，被上诉人违约导致合同履行不能，其应承担违约责任，对合同解除后我方的损失予以赔偿。被上诉人违反主合同义务导致双方之间合同履行困难，如迟迟不签订书面开工、竣工协议；通知上诉人进场，却不向上诉人提供图纸，且现场不具备施工条件；不提供主材，导致施工质量无法保证；对上诉人采购的辅助材料不允许使用等；被上诉人违反合同履行必需的附随义务，如随意增加领取物料的程序和限制，没有为施工人员提供安全便利的条件，随意要求施工人员节假日连续作业，随意罚款等。鉴于上述情形，上诉人为防止损失扩大，通知被上诉人解除合同，被上诉人对此不持异议，且另行选择其他单位施工，视为双方协议解除合同，因被上诉人存在过错，其应赔偿上诉人在履行合同过程中的损失。上诉人中化十三建公司于2020年3月16日向本院提交补充上诉状，其上诉理由为：1、双方当事人签订的施工合同实际为预约合同，双方施工合同关系尚未成立，上诉人没有施工义务，且该合同因被上诉人违约而解除，其应向上诉人承担缔约过失责任。该合同缺少工程范围、工期、造价、开工竣工时间等实质性条款，不符合合同法规定的建设工程合同必备的要件；该合同的解除系因被上诉人违约，且造成上诉人损失持续发生，上诉人函告后撤场系减损而不是违约；2、即使该合同已经成立且生效，因被上诉人没有提供施工条件甚至妨碍施工导致上诉人无法履行施工义务，且其后与第三方另签合同，致使合同目的无法实现，上诉人基于其严重违约，有权撤场减损并行使合同解除权；3、被上诉人未按施工合同约定的程序向上诉人提交索赔通知，视为其自身放弃该项权利，其诉讼请求不应得到法院支持；4、一审法院支持被上诉人可得利益损失的诉讼请求属适用法律错误，被上诉人并不能证实其确实发生了可得利益损失，且根据权利义务对等原则，被上诉人未履行任何合同义务，其无权主张可得利益损失；5、一审法院未对鉴定的必要性、关联性进行审查，未对鉴定资料组织质证的情形下即委托鉴定属严重的“以鉴代审”，判决依据的评估报告存在鉴定人资质不符、鉴定程序错误等重大缺陷，不能作为本案的定案依据。金能公司辩称，上诉人2020年3月16日提交的补充上诉状系新的事实请求，我方不予认可，上诉人应另案起诉。针对上诉人提交的第一份上诉状，答辩如下：1、一审法院认定的可得利益损失符合事实及法律规定，上诉人负责施工的甲醇和炭黑项目均以焦炭车间产生的煤气为原料或燃料，若甲醇和炭黑项目不能建成，焦炭车间的煤气不能顺利排放，进而影响焦炭的产量，三者具有关联性；2、一审判决依据的鉴定报告系人民法院依法定程序委托有资质的第三方出具，鉴定程序和方法并无不当之处，且上诉人一审中并没有请求重新鉴定，一审法院以该报告作为定案依据正确；3、上诉人在合同履行期间擅自单方撤场，也未按我方要求恢复施工，系以自己的行为表明不履行合同主要义务，构成根本违约，其应承担违约责任，赔偿我方损失。综上，一审判决正确，应予维持。金能公司向一审法院起诉请求：1、确认解除双方签订的8万吨/年炭黑三期扩建工程、10万吨/年焦炉气制甲醇项目设备安装施工工程合同；2、判令中化十三建公司按合同约定给付金能公司违约金992600.63元；3、判令中化十三建公司赔偿金能公司为防止和减少损失的扩大而支出的合理费用2688140.81元（寻求第三方继续履行原合同生产的直接经济损失）；4、判令中化十三建公司赔偿金能公司逾期可得利益损失9766989.67元；5、判令中化十三建公司承担鉴定费20.65万元，并承担本案诉讼费。中化十三建公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令解除双方之间签订的《8万吨/年炭黑三期扩建工程、10万吨/年焦炉气制甲醇项目设备安装施工工程合同》。2、依法判令金能公司承担因解除合同给中化十三建公司造成的损失1550819元（计算方式为：3101638.75×50%）。3、依法判令反诉费用由金能公司承担。一审法院认定事实：关于本诉部分，金能科技公司提交以下证据：1、提交《金能科技股份有限公司8吨/年碳黑三期扩建工程10万吨/年焦炉气制甲醇项目设备安装施工工程合同（合同编号：JNTHⅢXM13040301）》商务部分一份及随附的《价格表》二份，《技术部分》一份，证实中化十三建公司承包了金能公司8万吨/年炭黑三期扩建工程10万吨/年焦炉气制甲醇项目设备及全部安装施工工程。中化十三建公司对施工合同真实性无异议。2、提交中化十三建公司图纸领用提取单、领用明细一份，证明中化十三建公司为履行合同于2013年6月25日向金能公司项目部申请领取项目图纸，并于2013年7月2日、7月3日、7月5日领取施工材料。中化十三建公司对两份证据的真实性均有异议。3、提交关于山东齐河金能科技工程合同履约困难的情况通报（2013年7月7日），证明中化十三建公司7月1日正式开工，7月7日就准备撤离，在合同未履行完毕之前，其明确表示且以自己的行为表明不履行主要合同义务，构成明显的违约。中化十三建公司对该份证据真实性无异议。4、提交2013年7月16日的“催告函”和2013年7月18日“十三公司关于催告函的复函”，证明金能公司发催告函要求中化十三建公司信守合同，诚信履行，并告知因违约造成重大损失，金能公司将会通过法律途径追究责任。7月18日中化十三建公司复函再次以项目实施困难为由，要求协商解约后的相关事宜，没有继续履行合同的意思表示。中化十三建公司对该份证据真实性无异议。5、提交互联网网页新闻内容，证实中化十三建公司在履行与金能公司的合同时，又与济宁黑猫公司签订了合同，并为履行与济宁的合同而从金能公司工地撤走，单方中止合同。中化十三建公司对证据真实性有异议，但认可7月7日离开。6、提交江苏江安集团有限公司2*4万吨/年硬质湿法炭黑项目设备安装施工工程施工合同编号：JNTHⅢXM13071901、补充协议；黑龙江省安装工程公司10万吨/年焦炉气制甲醇项目设备安装施工工程合同编号：JNJCXM13080801、补充协议；山东四方安装工程有限公司2*4万吨/年硬质湿法炭黑项目、10万吨/年焦炉气制甲醇项目设备安装施工合同编号：JNCXM13090903。证实由于中化十三建公司的违约行为，导致金能公司合同目的无法实现，不得不另行发包。中化十三建公司对证据的真实性、合法性有异议，对证明对象有异议。7、提交山东正源和信工程造价咨询有限公司制作的《金能科技股份有限公司2*4万吨/年硬质湿法炭黑项目设备安装工程造价咨询报告》鲁正信工审字（2014）第0991号、《金能科技股份有限公司甲醇项目设备、管道安装工程造价咨询报告鲁正信工审字（2015）第0581号》；《金能科技股份有限公司2*4万吨/年硬质湿法炭黑项目工程造价咨询报告鲁正信工审字（2014）第0993号》。金能公司为减少损失寻求第三方履行原合同产生的直接经济损失2688140.81元测算明细。中化十三建公司对证据有异议，不予认可。8、提交鉴定报告“关于金能科技股份有限公司可得利益损失的鉴定报告”，鲁天元同泰法鉴字（2016）第1018号及鉴定费用凭证，证实十三化建自2013年7月7日因合同履行困难为由撤场，至金能科技公司2*4万吨/年硬质炭黑装置工程和10万吨/年焦炉煤气甲醇项目重新开工，鉴定期间的可得利益损失净额为4360247.44元，鉴定费用为218000元。中化十三建公司对鉴定费发票无异议，对鉴定报告鉴定程序无异议，对鉴定结论不认可。9、提交损失计算清单一份。中化十三建公司对计算方式不予认可。中化第十三建设公司提交以下证据：1、提交8万吨/年炭黑、10万吨/年甲醇施工合同《商务部分》。内容：（1）前言：遵循公平和诚实信用原则；（2）第二条，应签订开工、竣工书面协议；（3）原告应提供图纸4套；第三条，开工前原告应书面提供、移交地质、地下管网资料、水准点座标点、图纸会审设计交底等施工必备的条件。证明对象：（1）原告违背合同原则，擅自变更合同，导致被告无法施工；（2）原告未提供开工报告、施工许可证、未与被告签订开、竣工书面协议，无法开工；（3）原告未提供施工图纸无法开工，原告不移交开工必备的地质、地下管网、水准点和座标点导致无法开工；原告未组织被告与设计单位进行图纸会审、作设计交底导致无法开工。2、提交8万吨/年炭黑、10万吨/年甲醇施工合同《技术部分》。内容：（1）第2.1条，安装施工工期，以双方签订的开工报告为准；2.2条原告负责协调满足安装需要；（2）第3.1条质量要求，以设计院确认的安装规程为标准，达到图纸要求及国家规范标准；证明对象：（1）签订开工、竣工工期书面协议、满足工期需要是原告的责任与义务；（2）组织设计院与被告图纸会审、作技术交底是施工前必须作的准备工作，原告不组织会审和设计技术交底将导致无法施工；3、提交项目体系文件，原告制作要求被告执行。内容：（1）《计划采购规范》4.1.1.1施工单位每周周日提报材料计划，按建设方材料计划表提报计划;4.1.1.3条罚款三项各20元/次；4.1.1.6条提报不及时或有误罚款100-300元/次；4.2.3条提报紧急计划(七天)每月限5次,否则罚款200元/次；（2）《设备验收规范》第3.5条（施工单位）负责对原告采购的设备的验收。（3）《物资出入库规范》第4.2。1条规定,施工单位出具加盖单位公章和项目经理章确定专职领料人,无(原告)副指挥签批或与授权人(专职领料人)不符的,拒绝发料。（4）《物资出入库规范》第4.2.2条施工单位依据批复的用料计划开具领料单经领料员、施工单位负责人签字加盖施工单位公章报……审批后……领料。（5）《物资出入库规范》第4.4.2条规定，批量物资……安排施工单位人员协助卸货。（6）《物资出入库规范》第4,5.2条规定，施工单位对损坏、流失物资按原价两倍赔偿。（7）《施工进度计划管理规范》第4.7条（原告）各专业组组长会同施工单位项目经理负责将本部门的周计划分解到每天……有特殊原因确实不能完成的必需加班完成。（8）《施工进度计划管理规范》第5.6条规定，施工单位必须根据工期目标编制月、周、日具体实施计划，无计划，缺一项考核扣施工单位500元，证明对象：（1）原告擅自变更合同内容，如施工合同《商务部分》第六章第三条，乙方（被告）应在每月二十五日前提报下月的材料设备使用计划，大宗材料提前15天提报计划。《计划采购规范》却修改成每周提报一次计划并按原告的材料计划表提报计划，擅自变更合同且导致无法正常施工。设置大范围的罚款影响施工且违反合同平等、公平原则的约定。（2）单方擅自变更合同关于原告所供设备验收的规定，合同（商务部分）规定设备由甲乙双方共同验收，而《设备验收规范》变更为由施工单位一方验收，增加了施工人的责任与风险。（3）合同《商务部分》第六章3.2条约定，领用设备材料凭专用领用单，领用单要有乙方项目负责人的签字和项目章，无需审批。而原告单方擅自变更合同条件，给被告人增加施工成本和周期，并可导致停工的可能性。（4）原告单方擅自变更合同规定，增加被告人的义务。根据合同规定，施工单位依计划领料由施工单位项目负责人签字盖项目部公章即可领料施工（用不着审批），《物资出入库规范》要求领料单经施工单位负责人签字，被告单位法定代表人不可能呆在现场为领料单签字，也不可能将单位的公章放在现场作领料使用。该擅自变更合同和行为导致合同无法履行。（5）擅自变更合同约定。原告采购的物资却无理要求被告协助卸车，擅自增加被告人义务。（6）擅自变更合同约定，增加被告人义务。（7）属擅自变更合同，增加了被告人义务，侵犯了被告自主经营的权利。建筑工程有其独特的复杂性，不可能施工工作分解到每天，且必须加班完成会增加事故风险。（8）违反合同平等、公平原则，属擅自变更合同约定，合同约定施工单位只报月计划，原告要求报周、日计划，一是不可能，二是增加被告人的义务，原告为此缺一项扣被告500元，一个月四个周计划30个日计划就得扣被告17000元。4、提交施工人员出入证，原告制作。内容：施工人员出入现场办证每人每证10元，有效期一周，违反合同平等、公平原则约定，对被告工作人员违法乱收费，更属于变更合同施工条件，引发施工人员群体事件，导致正常无法施工。5、提交车辆通行证原告制作。内容：限制施工车辆数量，车辆入场要办证，每证需交纳520元，其中工本费20元。证明对象：违反合同平等、公平原则的约定，对被告单位违法乱收费，更属于变更合同施工条件，导致无法正常施工6、提交山东新联造价咨询公司鉴定方案。内容：原告与江苏江安集团公司2013年7月19日《施工合同》，同年8月8日与黑龙江安装公司的《施工合同》证明对象：原、被告于2013年7月17日产生纠纷，仅隔一天原告就与第三方签订施工合同，彰显了其预谋撕毁合同的违约行为，导致本案合同无法履行。内容：2013年12月26日、2014年5月12日、6月16日分三批设计出图纸；2013年12月26日原告才设计出第一批图纸。证明对象：原告未向被告交付图纸导致被告无法施工的情况下，撕毁合同与第三人另行签订合同。金能公司对以上证据质证后，对被告提交的证据一合同商务部分，对证据真实性、关联性、合法性无异议，对证明对象有异议，合同本身不能证明被告要证明的目的；关于证据二合同基础部分三性无异议，但证明对象显然是达不到的，我方在提供的证据二中可以证明该事情；对于被告提交的证据三项目体系文件，我方对该证据三性均有异议，即不合法也没有来源，而且也没有原告的盖章和交接的东西，也证明不了被告的目的。被告提供的第四份证据是一份施工人员出入证，真实性无异议，但是不能证明其目的，本来就是临时出入证，有延长有效期的记录；被告提交的车辆通行证，我方没看到有收费的约定，上面有手写的预交500元定金，我方不知道是谁手写的，手写的我方不予认可。对第六份证据与本案无关，我方不予质证。关于反诉部分，反诉原告中化第十三建设公司提交以下证据：１、提交“关于山东齐河金能科技工程合同履约困难的情况通报”一份（复印件），内容：要求反诉被告履行合同协助义务，停止妨碍施工。证明对象：反诉被告违约事实及向反诉被告书面要求履行合同协助义务过程。２、提交由反诉被告制作的“催告函”一份（复印件），内容：反诉被告对要求履行合同协助义务不予理会，指令反诉原告在没有开工报告，没有地质等施工资料，没有图纸及双方就开工竣工时间（工期）未达成书面协议的情况下开工。证明对象：反诉被告违反合同约定的事实，反诉被告拒不履行合同协助义务的事实。３、提交鲁天元同泰法鉴字［2018］第1001号鉴定报告。其中该鉴定报告内容载明：如合同正常履行，炭黑工程造价10,324,602.46元减掉施工成本9,046,704.48元，反诉原告预期可得利益损失为1,277,897.98元；甲醇工程造价12,865,574.85元减掉施工成本11,273,175.31元，反诉原告预期可得利益为1,592,399.54元。二项合计原告预期可得利益为2,870,297.52元。(鉴定报告第6页)人员工资、社保损失231,341.23元(鉴定报告第5页)证明对象：反诉原告预期可得利益为3,101,638.75元（其中预期可得利益2,870,297.52元，人员工资社保等损失231,341.23元）应由反诉被告赔偿。金能公司质证后对鉴定费单据25万无异议，对鉴定报告内容看很难说明其真实性，对鉴定程序认可，对鉴定报告里面所根据的内容做出的鉴定结论有异议，我们对鉴定报告所依据的凭证有异议，这些凭证都是反诉原告提供的，反诉原告提供的凭证未能否认里面所附的新联谊（2014）鉴定字第0004号工程造价报告，因此最后得出的结果是否符合实际我方不能确认，同时这些凭证之中有很大一部分包括员工的工资、奖金、考勤、都是在济宁黑猫工地，所以我们无法确认鉴定报告中的损失，不是反诉原告与本案有关的损失，而恰巧证明的反诉原告将应在本案所涉工程工地施工人员全部转到黑猫工地施工，从而不得不明确与反诉被告解约的事实存在。一审庭审中双方当事人均同意解除双方于2013年4月3日签订的《8万吨/年炭黑三期扩建工程、10万吨/年焦炉气制甲醇项目设备安装施工工程合同》（包括商务部分和技术部分）。一审中，根据金能公司的申请，一审法院委托山东明信价格评估有限公司对其请求的可得利益损失进行了评估，并出具了评估报告。金能公司称因中化十三建公司主张焦炭车间与合同无关联性，提交赛鼎工程有限公司（原化学工业第二设计院）出具的“金能科技股份有限公司10万吨/年焦炉气制甲醇项目可行性研究报告1305.4.300”，以证明焦炉煤气与甲醇项目的关联性；被告对原告提交的可行性报告不予认可。原告进一步解释:原被告签订的合同名称是“8万吨/年炭黑三期扩建工程10万吨/年焦炉气制甲醇项目设备安装施工工程合同”，通过合同名称就能看到被告承揽的施工项目与原告的焦炉车间有必然的联系。被告对上述解释不予认可，进一步提出辩解意见:关于新的鉴定报告中对于焦炭项目成品-煤气可得利益损失部分的鉴定测算方法及结论均不认可，该份评估报告中对于炭黑项目成品-煤气和甲醇项目成品-煤气可得利益损失的计算不仅没有依据，而且计算方式缺乏科学性，根本不能作为认定原告损失的依据。针对被告提出的异议,原告公司工程师于2019年11月29日下午到庭说明如下:就原告金能科技股份有限公司与被告中国化学工程第十三建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中焦炭车间的可得利益损失进行说明。本案中涉及的新的鉴定报告关于焦炭车间可得利益损失的计算是正确的，理由是：1、我们公司的甲醇生产是以焦炭车间产生的煤气作为原料。2、炭黑生产以焦炭车间产生的煤气作为燃料。3、如果甲醇、炭黑两车间不能建成投产，我公司要想提高焦炭的产量势必导致过剩的煤气排放至空气中污染环境，这是政府明令禁止的。鉴于以上原因我公司投资建设甲醇、炭黑两车间。由于中国化学工程第十三建设有限公司单方违约导致两车间逾期建成投产，不仅会造成甲醇、炭黑两个产品的逾期可得利益损失，也会造成焦炭产品的逾期可得利益损失。4、中国化学工程第十三建设有限公司作为一个行业内资深的化工装置建设企业，在我公司这种典型焦化厂建设炭黑、甲醇项目，没有理由不知道焦炭、炭黑、甲醇三者之间的联系，更何况合同首页就载明了项目名称为“8万吨/年炭黑三期扩建工程10万吨/年焦炉气制甲醇项目设备安装施工工程合同”。被告质证称:法庭对工程师的调查笔录的真实性没有异议,对其说明的内容有异议。本案一审中，中化十三建公司不要求重新鉴定，也不要求相关因果关系方面的鉴定。一审法院认为，就本诉部分：1、关于原告（反诉被告）主张的第一项请求，被告（反诉原告）也要求解除合同，故本院依法准许。2、关于原告主张的第二项请求即违约金问题，在双方签订的《施工工程合同》（商务部分）第三章第一条1.4、第九章第二条2.1、2.4中均约定了违约金，违约金的标准分别为20%、1%、5%。其中第2.4约定“因变更合同或解除合同使一方遭受经济损失的，除依法可以免除责任的以外，应由责任方负责赔偿并承担合同总造价5%的违约金”。因双方所签订的以上合同中并未约定工程总造价，原告主张的违约金，被告在本案重审中也进行了反驳，故对原告方的该项请求，本院依法不予支持。3、关于原告主张的第三项请求，因原告方的计算依据是自己单方作出的，缺乏客观性且被告方既未参与，庭审中亦不认可，故对该项请求，本院依法不予支持。4、关于原告第四项请求，涉及两个问题，一是企业诚信问题，二是企业可得利益损失问题。企业诚信是一种无形资产，是企业在生产经营活动中必须遵守的道德规范，讲求诚信是企业的首要责任，它要求企业在追求自身利益的同时，诚实守信、遵纪守法，尊重对方利益，不得损害对方和公众利益；可得利益损失是指一方未全面履行合同等违约行为导致守约方所丧失的财产性损失，即在合同履行前并不为当事人所拥有的，而为当事人所期望在合同全面履行后可以实现和取得财产权利。以上两个问题存在必然的因果关系。本案中，因被告方未经原告知情于2013年7月7日擅自撤离施工工地，其以实际行动表明不再履行合同，严重违背诚实信用的原则，由于被告严重的单方违约行为造成工程不能如期施工，原告方为了使工程能继续进行施工，把损失减少到最低限度，而将8万吨/年炭黑三期扩建工程、10万吨/年焦炉气制甲醇项目设备安装施工工程分别发包给江苏江安集团有限公司、黑龙江省安装工程公司、山东四方安装工程有限公司进行施工，从而避免了因继续停工所造成损失的继续扩大。因被告无理毁约给原告方确已遭受了相当的损失，根据原告方在本案重审当中的申请，本院委托山东明信价格评估有限公司出具的新的“关于金能科技股份有限公司可得利益损失的价格评估结论”，因原被告对该评估程序均未提出异议，故对该证据的真实性本院予以采信。根据该鉴定报告的鉴定意见“2*4万吨/年硬质湿法炭黑装置工程在价格评估基准日的可得利益损失为3184193.07元；10万吨/年焦化炉气甲醇项目在价格评估基准日的可得利益损失为-13577589.11元；焦炭项目在价格评估基准日的可得利益损失为20160385.76元。三项合计为9766989.72元（以上基准日详见评估结论）”。就上述评估结论，被告对第一项、第二项予以认可，对第三项的焦炭项目的可得利益损失不予认可，但无充分的反驳证据，即不要求重新鉴定评估，也不要求相关因果关系方面的鉴定，结合原告提交的赛鼎有限公司出具的“金能科技股份有限公司10万吨/年焦炉气制甲醇项目可行性研究报告1305.4.300”及山东明信价格评估有限公司给本院的回复意见，本院对上述评估结论予以采信；关于原告在重审中因申请评估支付鉴定费206500元，原告就其真实性无异议，本院予以采信。就反诉部分：1、关于被告（反诉原告）提出的反诉请求第一项，这也是原告（反诉被告）的请求，就此项请求双方意见一致，本院予以支持。2、反诉原告第十三建设公司自2013年7月1日进入施工现场至7月7日离场。根据反诉原告第十三建设公司于２０１３年７月１８日出具的“十三公司关于催告函的复函”中所载明的“…另外，该项目开工以来的实际情况，导致项目实际困难。…”应视为反诉原告已认可自2013年7月1日进入施工现场后该工程已开工建设，反诉原告于同年７月７日离场时虽向反诉被告出具了“关于山东齐河金能科技工程合同履约困难的情况通报”，但反诉被告于同年７月１６日向反诉原告出具了“催告函”，并要求其在收到本函之日起三日内立即给反诉被告回复并恢复施工，但反诉原告只于同年７月１８日作出“十三公司关于催告函的复函”，并未按反诉被告的要求恢复施工，亦未与反诉被告签订解除施工合同的相关手续，其行为已构成单方毁约，综合诉讼中双方所提供的证据可以认定，反诉被告在此过程中并未有合同违约行为。因此被告（反诉原告）的第二项反诉请求，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十四条第（二）项、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）金能科技股份有限公司与被告（反诉原告）中国化学工程第十三建设有限公司于2013年4月3日所签订的《金能科技股份有限公司8万吨/年碳黑三期扩建工程、10万吨/年焦炉气制甲醇项目设备安装施工工程合同（合同编号：JNTHⅢXM13040301）》（包括商务部分、技术部分）。二、被告（反诉原告）中国化学工程第十三建设有限公司赔偿原告（反诉被告）金能科技股份有限公司可得利益损失共计9766989.72元，于本判决生效后十日内一次性付清。三、被告（反诉原告）中国化学工程第十三建设有限公司赔偿原告（反诉被告）金能科技股份有限公司评估鉴定费206500元，于本判决生效后十日内一次性付清。四、驳回原告（反诉被告）金能科技股份有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）中国化学工程第十三建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费101166元，由原告（反诉被告）金能科技股份有限公司负担25000元，由被告（反诉原告）中国化学工程第十三建设有限公司负担76166元。反诉案件受理费23400元，由被告（反诉原告）中国化学工程第十三建设有限公司负担。本院二审期间，上诉人中化十三建公司提交其在新浪网查询得到的被上诉人金能公司2014、2015年度的利润表，以证明金能公司在网上公开的财务信息与其一审中提交给鉴定人的会计资料不一致，一审鉴定资料不具有真实性；被上诉人金能公司质证称该证据系网上传来证据，对其真实性不予认可，该证据不能证明上诉人的主张。上诉人二审中申请本院通知鉴定人山东明信价格评估有限公司及评估师王明君、李传健出庭接受质询，并申请本院向瑞华会计师事务所调取金能公司2014、2015年度的会计资料，以证明一审鉴定程序和方法错误及依据的会计资料不真实；被上诉人质证称该申请与本案不具有关联性，且超过了鉴定报告中告知的申请异议期间。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，双方当事人签订的关于甲醇和炭黑项目的安装施工合同系其真实意思表示，也不违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同。上诉人施工人员进驻工地，并进行了一定的施工准备工作，证明双方均有履行合同的意愿，但在合作之初因双方企业性质不同，工作人员管理和施工理念等方面也存在差异，在工作配合和沟通衔接等方面出现问题，在此情形下双方均应信守承诺，共同努力完成施工任务，但上诉人未经事先协商擅自撤场，且经被上诉人催告，没有返场恢复施工，其以自己的行为表明其不再履行合同主要义务，构成根本违约，其应承担违约责任。关于双方所订立合同的性质问题，在一审及上诉人在上诉期间提交的上诉状中其均认可该合同为“设备安装施工工程合同”，其在2020年3月16日提交的补充上诉状中主张该合同为预约合同，其没有施工义务，不应承担有关施工方面的法律责任，该主张被上诉人不予认可，且该主张系新的事实请求，也超出了上诉期间，对此本院不予审理，上诉人可另行主张。关于被上诉人主张的损失问题，一审法院根据当事人的申请，委托中介机构进行了评估，上诉人虽对此提出异议，但其在一审期间，既未申请重新鉴定，也未申请鉴定人出庭接受质询，视为其放弃诉讼权利，其应承担不利的法律后果，对上诉人二审中有关调取证据及通知鉴定人出庭的申请，本院不予准许。关于双方当事人争执的焦炭项目与甲醇、炭黑项目的关联性问题，上诉人一审中经人民法院释明，其明确表示不申请对上述项目之间是否存在因果关系进行鉴定，故一审法院根据双方当事人的举证情况，以鉴定报告的结论作为定案依据并无不当。综上所述，中国化学工程第十三建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90946元，由上诉人中国化学工程第十三建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥波审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年四月十五日法官助理刘立琛书记员王佳玲