安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终303号上诉人（原审被告）：安徽省拓远机电设备有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区合作化路西侧金域华府写字楼1-407室，统一社会信用代码91340100556324262H。法定代表人：高余成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈洪保，安徽安泰达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：六安纳海川钢构材料有限责任公司，住所地安徽省六安市叶集区岗南路，统一社会信用代码91341500799838196F。法定代表人：祝良春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：金永定，安徽省六安市叶集区叶集法律服务所法律工作者。上诉人安徽省拓远机电设备有限公司因与被上诉人六安纳海川钢构材料有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省六安市叶集区人民法院（2019）皖1504民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安徽省拓远机电设备有限公司委托诉讼代理人陈洪保，被上诉人六安纳海川钢构材料有限责任公司法定代表人祝良春及其委托诉讼代理人金永定，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省拓远机电设备有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，将原审第一项判决改判为：安徽省拓远机电设备有限公司向六安纳百川钢构材料有限责任公司支付工程款150935.53元；2、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定“案涉标准化厂房8#、10#、12#楼钢结构”《工程承包合同》为无效合同，明显不当。理由如下，已经生效的六安市叶集区法院（2018）皖1504民初1226号民事判决书已经依法认定双方签订的工程承包合同为合法有效，同一法院就同一事实中的合同效力，应当相统一。所以，本案所涉及的标准化厂房8#、10#、12#楼钢结构《工程承包合同》为合法有效的合同。六安纳海川钢构材料有限责任公司的营业执照登记经营范围为“钢构材料及EPS泡塑生产销售”。而本案当事人双方签订的《工程承包合同》系六安纳海川钢构材料有限责任公司对六安叶集创业园结构工程标准化厂房8#、10#、12#钢结构包含生产的装备工程施工，六安纳海川钢构材料有限责任公司营业执照虽然只有“钢构材料及EPS泡塑生产销售”，却没有钢结构工程的施工经营范围，并不违反强制性效力性法律规定，其在生产销售钢结构材料自然延伸进行装配施工，存在一定的合理性，法院不应判定该合同为无效。另外，依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十条的规定，企业法人如果从事营业执照登记经营范围以外的经营活动，须接受工商行政管理机关的行政处罚，由此可见，企业法人从事营业执照登记经营范围以外的经营活动仅仅是一般管理规定。案涉《工程承包合同》没有《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。2、案涉工程存在未做工程，已经有确凿证据证实并经博文房地产评估集团有限公司确定未做工程造价为100984.47元。一审中上诉人已经就未做工程申请工程造价鉴定，鉴定报告显示未做工程造价为100984.47元，但一审法院对此事实却知字未提。上诉人在一审中就本案是否存在未做工程提交了双方的微信聊天记录，六安纳海川钢构材料有限责任公司在一审开庭中也当庭认可存在李金松进场完善未做工程的事实，在鉴定过程中，双方在鉴定机构的见证下勘查了现场，指认了未做工程的范围和工程量，博文房地产评估集团有限公司出具鉴定报告确定未做工程造价为100984.47元，由此可知，应当从六安纳海川钢构材料有限责任公司应得工程款中扣除该未做工程款100984.47元。六安纳海川钢构材料有限责任公司辩称，一、一审判决认定事实正确，适用法律正确，依法驳回。上诉人所称的博文房地产的评估报告书，并未当庭出示且未进行质证，未进行质证的证据不能作为定案依据，而且一审案件2019年6月19日开庭审理，但是判决书在12月份出具，在此期间，我们想要调解，对方迟迟拖延，对方要求我们开具增值税发票，我们只能开具普票，我们要求开具增值税发票的税费由对方承担，但超过出票的税款由对方承担，对方仍然不同意。虽然这个工程造价是在法院组织下进行的，但是根据证据规则第60条之规定，在诉讼中以达成调解协议或者和解目的作出妥协，涉及对案件事实的认可，不得在其后的诉讼活动中作为对其不利的证据。该鉴定结论是双方为解决案件妥协的产物，且未经过当庭质证，是法院开庭以后对方再评估的，不能作为定案依据。另外上诉人诉称的李金松做的工程与本案无任何关系，因为被上诉人没有装配电梯的资质，仅仅就外购钢板进行组装，电梯组装应该有专业资质进行组装，且该电梯不属于合同范围之内，故对方的款项虽然是打给李金松的，但与被上诉人无任何关系。综上，上诉人的上诉请求既没有事实依据也没有法律依据，请予驳回。六安纳海川钢构材料有限责任公司向一审法院起诉请求:安徽省拓远机电设备有限公司给付六安纳海川钢构材料有限责任公司工程款256000元。一审法院认定事实如下：2017年10月27日，六安纳海川钢构材料有限责任公司与安徽省拓远机电设备有限公司签订工程承包合同，安徽省拓远机电设备有限公司将其承包的六安市叶集区小微创业园的钢结构工程（标准化厂房8#、10#、12#楼钢结构工程）转包六安纳海川钢构材料有限责任公司施工。双方约定：工程价款912000元；工期自合同签订之日起40日；若一方违约，则需按照合同总款的10%赔付给对方作为损失赔偿金。合同签订后，六安纳海川钢构材料有限责任公司按照图纸施工。后因基础工程出现不适合施工的条件，需增加隐蔽工程。经双方协商，六安纳海川钢构材料有限责任公司对隐蔽工程进行施工。2018年3月27日，双方签订工程承包补充合同，约定六安纳海川钢构材料有限责任公司负责完成2017年10月27日与安徽省拓远机电设备有限公司签订的工程承包合同范围内所有工程量并确保工期；安徽省拓远机电设备有限公司追加工程款20000元。2018年7月，案涉工程完工并投入使用。安徽省拓远机电设备有限公司先后支付工程款676000元、代购材料款4080元，尚欠工程款251920元未付。另查明：2018年9月19日，六安纳海川钢构材料有限责任公司以施工过程中增加隐蔽工程为由，向一审法院提起诉讼，请求安徽省拓远机电设备有限公司给付增加的工程款326923.70元。诉讼中，安徽省拓远机电设备有限公司以施工工期超过约定工期为由提出反诉，请求六安纳海川钢构材料有限责任公司给付违约金91200元；等等。2019年2月23日，一审法院作出（2018）皖1504民初1226号民事判决：驳回六安纳海川钢构材料有限责任公司的本诉请求；驳回安徽省拓远机电设备有限公司的反诉请求。判决书送达后，双方当事人均未提起上诉，判决发生法律效力。再查明：六安纳海川钢构材料有限责任公司注册经营范围为钢构材料及EPS泡塑生产销售。一审法院认为，承包人安徽省拓远机电设备有限公司将其承包的工程转包未取得建筑施工企业资质的六安纳海川钢构材料有限责任公司，双方签订的工程承包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程完工并投入使用，六安纳海川钢构材料有限责任公司请求参照合同约定支付工程价款，理由正当，予以支持。安徽省拓远机电设备有限公司辩称工程存在六安纳海川钢构材料有限责任公司未做工程，应当扣除部分工程款，因工程完工并投入使用，其未提供充分证据证明存在未做工程，不予采纳；辩称六安纳海川钢构材料有限责任公司施工工期严重违约，应当扣减10%违约金91200元，其依据该辩解提出的反诉请求已经被法院生效判决驳回，不予采纳；辩称六安纳海川钢构材料有限责任公司应向公司开具增值税发票，未提起反诉，不予审理，其辩解理由亦不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、安徽省拓远机电设备有限公司支付六安纳海川钢构材料有限责任公司工程款251920元，于判决生效后十五日内付清；二、驳回六安纳海川钢构材料有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5140元，减半收取2570元，由六安纳海川钢构材料有限责任公司负担31元，安徽省拓远机电设备有限公司负担2539元。各方所举其他证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。二审另查明：2018年3月27日双方就2017年10月27日签订的《标准化厂房8#、10#、12#楼钢结构工程承包合同》达成《工程承包补充合同》，约定：“1、即日起该项目的签证部分，乙方不再参与；2、乙方负责完成2017年10月27日与甲方签订的工程承包合同范围内所有工作量，并确保工期；3、甲方追加合同金额外贰万元给乙方（人民币￥20000元），合计签订后次日支付，全款发票下次一并开具；4、乙方不得再以“错算、漏算”为由，索要任何费用，直至按照合同约定完工。”安徽省拓远机电设备有限公司2019年7月17日向一审法院提出鉴定申请，要求依法对李金松所施工的工程范围是否属于六安纳海川钢构材料有限责任公司与安徽省拓远机电设备有限公司合同承包范围（安徽六安叶集小微创业园钢结构工程“标准化厂房8#、10#、12#钢结构工程”）未完工程的补充施工进行司法鉴定，并详细阐明具体理由。一审法院委托博文房地产评估造价集团有限公司根据安徽省拓远机电设备有限公司的申请内容进行鉴定。在鉴定过程中，博文房地产评估造价集团有限公司2019年8月13日向一审法院出具了《回复函》，内容为：“1、根据贵院提供的资料，六安纳海川钢构材料有限责任公司的经营范围：钢构材料及EPS泡塑生产销售。此公司无施工资料，仅供应钢结构材料，不具备双方合同约定的工程安装资质，属于超过经营许可范围经营业务。2、当事人安徽省拓远机电设备有限公司提出的设计变更部分实际由第三人李金松完成的，设计变更部分的材料主要也是钢结构部分，原则上材料应是由六安纳海川钢构材料有限责任公司提供，施工应由具备资质的单位完成。我公司仅对贵院提交的相关资料初步阐述，关于项目承包范围初步鉴定结论：当事人提出的设计变更部分，包括钢板、牛腿、钢管等项目，涉及钢结构主材应由六安纳海川钢构材料有限责任公司供应，设计变更部分的施工安装应具备钢构资质的单位完成。具体详细情况，按照法院提供的现有资料，无法准确鉴定出申请人对李金松所施工的范围是否属于六安纳海川钢构材料有限责任公司与安徽省拓远机电设备有限公司合同承包范围，我们可对范围内的工程造价金额进行鉴定。”2019年12月20日，博文房地产评估造价集团有限公司出具京博鉴字【2019】AHLA第008号《六安叶集小微创业园钢结构工程标准化厂房8#、10#、12#钢结构工程补充项目工程补充项目工程造价鉴定意见书》，一审法院向双方当事人送达了该鉴定意见书，但并未组织双方进行质证。二审中，六安纳海川钢构材料有限责任公司认可上述鉴定报告涉及的工程项目属于双方当事人合同范围，但是对上述鉴定报告中工程具体施工人有异议，认为其是鉴定报告中工程的具体施工人，而非李金松。双方对此存有争议。本院认为，本案争议焦点为:1、案涉合同效力；2、案涉工程总造价为多少，六安纳海川钢构材料有限责任公司是否有未做工程。关于焦点1。首先，一审法院（2018）皖1504民初1226号民事判决并未对案涉合同效力进行认定；其次，钢结构工程属于专业工程，总承包企业经建设单位认可后可以将承包工程中的专业工程分包给具有相应资质的专业承包企业，六安纳海川钢构材料有限责任公司的经营范围是钢构材料及EPS泡塑生产销售，不具有相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审法院认定案涉合同无效具有事实和法律依据。关于焦点2。（一）案涉工程总价款。2017年10月27日六安纳海川钢构材料有限责任公司与安徽省拓远机电设备有限公司签订了《工程承包合同》，从上诉人处承包了安徽六安叶集小微创业园钢结构工程（标准化厂房8#、10#、12#楼钢结构工程）进行施工，并约定工程费用为91.2万元；2018年3月27日，上诉人与被上诉人签订《工程承包补充合同》，约定追加合同金额外2万元给被上诉人，并于签约当天实际支付，故案涉工程总价款为93.2万元（91.2万元+2万元）。（二）是否存在未完工程。安徽省拓远机电设备有限公司认为六安纳海川钢构材料有限责任公司在施工过程中存在未完工程，理由如下：1、施工过程中上诉人就被上诉人未完工程向其发送了180321号工作联系函，六安纳海川钢构材料有限责任公司2018年3月21日针对180321号工作联系函相关事项亦进行回复，证明其认可含有未做工程。然六安纳海川钢构材料有限责任公司2018年3月21日向上诉人作出的工作联系函均是针对上诉人180321号工作联系函内容进行的逐项回复，且从回复内容看，被上诉人对上诉人180321号工作联系函提到的未做工程均做了积极回复：“我公司在10日内按标准施工完成，不计费用”、“采用泡沫胶填充，不计费用”，还有的项目是与上诉人在该回复函件中进行来往协商：“机房如要求浇筑混凝土现浇面，必需增加铺装楼层板，……所以不建议使用混凝土方式。目前8#电梯已使用彩钢板方式安装完成，建议10#、12#继续使用彩钢板做法”等，故被上诉人作出的工作联系函是对双方施工过程中的来往协商，上诉人的证明目的不成立。另外，在此工作联系函之后，双方于2018年3月27日就2017年10月27日签订的《标准化厂房8#、10#、12#楼钢结构工程承包合同》又达成了《工程承包补充合同》。在该补充合同中，六安纳海川钢构材料有限责任公司承诺负责完成2017年10月27日双方签订的工程承包合同范围内的所有工作量，并保证自该补充合同签订之日起不再参与标准化厂房8#、10#、12#楼钢结构工程的签证部分，上诉人亦作出追加合同金额外2万元的承诺，并于签约当日汇款2万元，有备注：“追加工程款”的汇款凭证佐证，故上诉人以施工过程中来往联系函证明被上诉人完工工程存在未做部分的理由不能成立。2、上诉人一审提交双方2018年5月14日的微信聊天记录，证明双方微信聊天涉及到未做工程范围及工程竣工验收时间问题。先梳理一下相关工程施工发展经过：双方2018年5月14日来往聊天记录主要是被上诉人要求上诉人支付45%工程款项，上诉人认为因门洞处彩钢板没有封堵，故不具备验收条件……；2018年5月16日，被上诉人向上诉人出具承诺书，就叶集小微企业创业园标准化厂房8#、10#、12#楼外挂电梯钢结构工程要求上诉人提前支付20万元工程款，承诺按照合同约定完成工作量；2018年5月19日上诉人向被上诉人支付20万元工程款，由此经过可以看出，被上诉人一直向上诉人作出“完成合同内容范围内所有工程量”的承诺，也实际进行了实施——从180321号工作联系函十二项未做内容到2018年5月14日未做内容已减少至一项：微信聊天记录中上诉人：“你的工作没有完成，门洞处的彩钢板没有封堵，所以根本不具备验收条件”。另外，上诉人一审提交承诺书、《工程承包补充合同》的证明目的中亦明确双方达成《工程承包补充合同》后，被上诉人继续施工。因此，从180321号工作联系函及回复函、《工程承包补充合同》、微信内容、承诺书、汇款凭证的时间顺序以及180321号工作联系函、微信聊天记录中未做项目内容的变化，均反映工程施工是动态变化的过程，上诉人以施工过程中某一点证据证明被上诉人工程结束后仍存在未完工程，理由不能成立。3、上诉人提交了未完工程承包协议、微信转账记录等，证明被上诉人合同约定的工程未完部分是由李金松实际施工完成的。本案工程的项目内容是标准化厂房8#、10#、12#楼钢结构工程，而上诉人与李金松签订的《安徽省拓远机电设备有限公司完善电梯井施工工程承包协议》的项目名称：叶集经开区小微企业创业园加装电梯，项目内容：叶集经开区小微企业创业园8#、10#、12#楼合3台加装电梯井道完善工程，两者工程内容不一致。另外，上诉人与李金松签订合同的时间是2018年3月30日，距离被上诉人与上诉人签订《工程承包补充合同》承诺负责完成2017年10月27日双方签订的工程承包合同范围内的所有工作量仅三天，不符合常理，且上诉人该点上诉主张与双方在施工过程中一系列事实情况：2018年5月14日双方微信聊天中还在就工程是否具备验收条件进行协商，后续被上诉人出具的承诺书承诺完成合同内所有工作量、上诉人根据被上诉人承诺书支付20万元等相矛盾。另外，安徽省拓远机电设备有限公司一审中申请对李金松所施工的工程范围是否属于六安纳海川钢构材料有限责任公司与安徽省拓远机电设备有限公司合同承包范围（安徽六安叶集小微创业园钢结构工程“标准化厂房8#、10#、12#钢结构工程”）未完工程的补充施工进行司法鉴定。案涉工程是否存在未完工程本就是本案争议的焦点，安徽省拓远机电设备有限公司在该争议焦点未查清之前直接申请鉴定该部分造价，有失妥当，而被上诉人也不认可鉴定内容是李金松施工，根据现有证据法院亦无法作出六安纳海川钢构材料有限责任公司就2017年10月27日签订的《工程承包合同》存在未完工程的认定，故安徽省拓远机电设备有限公司该点上诉请求不能成立，应承担举证不能的责任，一审鉴定费用应由上诉人自行承担。此外，一审法院在六安纳海川钢构材料有限责任公司向安徽省拓远机电设备有限公司主张隐蔽工程款的（2018）皖1504民初1226号案件中已经查明：“2017年10月27日，六安纳海川钢构材料有限责任公司与安徽省拓远机电设备有限公司签订工程承包合同，……合同签订后，六安纳海川钢构材料有限责任公司按照图纸施工。后因基础工程出现不适合施工条件，需增加隐蔽工程，即在8#、10#、12#楼外部增加电梯及配套项目”，而本案中安徽省拓远机电设备有限公司一审提交两份工程联系单的抬头工程名称均是：六安叶集标准化厂房8#、10#、12#楼外部增加电梯及配套项目，故该两份工程联系单不在本案审理范围内，上诉人提交该份证据要求据此调整案涉合同价款的证明目的不能成立。最后，上诉人认为六安纳海川钢构材料有限责任公司存在未完工程因缺乏有效证据支撑，本院对此不予支持。案涉工程已于2018年7月完工并投入使用，一审法院认定本案中上诉人还应支付六安纳海川钢构材料有限责任公司工程款251920元具有事实及法律依据，本院予以确认。综上所述，安徽省拓远机电设备有限公司上诉请求不成立，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2320元，由安徽省拓远机电设备有限公司负担。本判决系终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇二〇年四月十三日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。