辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民终446号上诉人(原审被告)：绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社。住所地辽宁省绥中县。法定代表人：安富贵，系该社理事长。委托诉讼代理人：王晓绥，辽宁群声律师事务所律师被上诉人（原审原告）张野，男，1979年2月23日出生，满族，住绥中县。委托诉讼代理人：苏立春，辽宁大潮律师事务所律师原审被告：绥中县祺兴农业科技有限公司，住所地辽宁省绥中县。法定代表人：孙迎新，系该公司经理。上诉人绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社因与被上诉人张野、原审被告绥中县祺兴农业科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2018）辽1421民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社法定代表人安富贵及委托诉讼代理人王晓绥、被上诉人张野及委托诉讼代理人苏立春到庭参加了诉讼，被告绥中县祺兴农业科技有限公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社上诉请求，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、2017年10月，上诉人经刘奇玉介绍与被上诉人达成口头协议，以72000元建设围栏、以254100元建设排水，总计工程款326100元。该施工由被上诉人承揽建设，付款条件是交付使用后一次性付清全款。然而，该工程从2017年10月到本案的诉讼之日，被上诉人仍不能把承揽的施工成果交付给本案的上诉人，从而使目前的园区排水不畅、围栏破烂不堪。而在这种条件下，绥中县法院却判决上诉人在一审生效后付款，上诉人认为不公平。2、本案承揽时已经约定好价格，由被上诉人从生产栏杆的厂家赊货。关于围栏，当初约定的是网状，是被上诉人改变为现在的栏杆加基座，从合同的造价上应当保护的是合同约定，故此，将72000元改为258800元没有依据。同时一审法院把上诉人已经给予的45000钱款，未在应付款的总额扣除。3、本案一审是对工程造价进行了评估，但该评估不是对该施工发生的真实造价的科学估算。完成的工程存在排水沟不能排水，围栏还没有建造完成的情形。该报告不应采用。一审判决中，排水沟适用约定的价格，而围栏适用评估的价格。所以，一审的错误应予纠正。4、一审判决向被上诉人支付税票款50000元违法。因增值税的税票本身就是以实际发生的纳税行为而开出的书面凭证，然而被上诉人开100万还没发生的应付税票据，且开税票的中间人从中收取利益。5、一审存在程序错误，表现在这个案件按照规定不应该允许被上诉人对工程量进行评估鉴定，而一审法院同意了被上诉人的申请。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张野辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应当予以维持。对北京中兴恒工程造价咨询有限公司的鉴定上诉人在一审中并未申请重新鉴定，鉴定结论应当得到二审的采信和支持。关于上诉人增加的诉讼请求，我们认为对于工程量双方产生纠纷是可以鉴定的，也是有法律依据支持的。关于上诉人在上诉状中提到的税款的问题，在一审判决第3页中上诉人已经明确说明税款的前后经过，余下的50000元也应当给付被上诉人。原审被告绥中县祺兴农业科技有限公司未提交答辩意见。张野向一审法院提出诉讼请求：1，判决被告给付垫付款(材料款)人民币70万元及迟延给付利息。2，给付增值税发票款50000元。3，被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告张野与被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社于2017年10月口头达成一份承揽合同，张野为绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社的蔬菜大棚园区修建排水沟、隔离护栏等配套设施。口头合同达成后，张野组织人员进行施工。该工程后被绥中县国土资源局叫停。原告承揽工程已完工部分价值为573665.18元。其中，排水沟254100元(双方约定价)，挡墙及己安装栏杆258835.29元(鉴定评估价)，伸缩门基础6731.33元(鉴定评估价)，电动门33749.1元(鉴定评估价)，已制作完成但未安装的栏杆20249.46元(鉴定评估价)。另查明，原告张野诉讼标的物之一的承建房屋及附属设施，已完房屋工程价值为78112.84元，房架9719.74元，空地平整(含路)10635.4元，总计98467.98元。原告张野已收取其工程款80000元，收条显示支付工程款的一方为被告绥中县祺兴农业科技有限公司。另查明，原告张野为被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社开具增值税发票，垫付税金50000元，绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社未向张野返还。另查明，原告张野申请对争议标的物评估产生鉴定费为6000元。一审法院认为：原告张野与被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社之间的承揽合同出自双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。原告张野已为被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社已按约定履行了部分义务，被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社应承担民事责任。因该工程中途停工，未约定复工日期，原告张野主张被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社支付已完成定作物报酬款的请求符合法律规定。被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社提出排水沟原告报价254100元。虽然评估机构评估值为281130.05元，但应以合同双方意思自治的数额为准，本院支持其双方原报价254100元。原告张野与被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社提出围栏造价应为72000元。因双方围栏约定的价格系指网状围栏价格，后变更为白钢护栏，并增加基础，因此其价格应以评估价值为准。被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社上述抗辩本院不予支持。原告张野为被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社制作伸缩门及其基础双方没有约定，应以评估机构评估为准。绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社提出已向张野支付报酬款45000元，因无证据证明，且张野否认其抗辩不予支持。原告张野请求被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社给付垫付税款50000元之主张，本院予以支持。原告张野请求被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社支付房屋工程款之主张。因被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社否认与原告张野之间存在建设施工合同，且原告张野出具的收款收据上载明的付款人为被告绥中县祺兴农业科技有限公司，而原告张野又未要求被告绥中县祺兴农业科技有限公司承担民事责任，故本院对原告张野该请求不予支持，可另案告诉。原告张野追加诉讼请求，请求被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社支付评估费6000元，因该费用系为查明案件事实而支出的必要费用，因此本院对原告张野的请求予以支持。被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社反诉，请求原告张野赔偿因冻结合作社账户造成的经济损失80000元，赔偿因前期排水沟工程质量不合格造成的基地棚区遭受水灾损失150000元，无证据证明，且被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社未向本院交纳反诉费，其反诉请求可另案处理。综上，原告张野的合理诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社于本判决生效后15日内给付原告张野报酬款573665.18元，并自2018年8月21日始按中国人民银行同期贷款利率向原告张野支付利息至报酬款全部清偿日止；二、被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社于本判决生效后15日内返还原告张野垫付款50000元。三、被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社于本判决生效后15日内向原告张野支付评估费6000元。四、驳回原告张野的其他诉讼请求。五、驳回被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，保全费4270元由被告绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，被上诉人张野与上诉人绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社达成的承揽合同出自双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议。张野已按约定履行了部分义务，绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社应承担民事责任。该工程中途停工，是因上诉人工程手续不完备被相关部门叫停，同时，上诉人在工程项目款到账后未按约定给付被上诉人，故中途停工的责任应由上诉人承担。关于被上诉人完成的工程，虽然评估机构对排水沟的估值为281130.05元，但双方在施工前已有约定，报价是254100元，一审判决以双方意思自治的数额为准并无不当。关于上诉人提出的围栏造价应为72000元的上诉理由，本院认为，72000元是当初约定的价格，采用网状围栏，但后来变更为白钢护栏，并增加基础，因此其价格应以评估价值为准。上诉人称，是被上诉人自行决定变换材质的理由不符合常理，本院不予采信。关于50000元税款，是上诉人为了到政府职能部门领取100万元的扶持资金，要求被上诉人开具的。上诉人开具发票代缴了75000元的税款，一审认定已付25000元，余下的50000元判决继续履行并无不当。关于一审审理程序，上诉人称，不应该允许被上诉人对工程量进行评估鉴定。本院认为，由于涉及的工程有变化，无法确认工程价格。为了解决争议，法院委托有资质的评估机构进行评估并不违反法律规定，上诉人的该上诉理由本院不予支持。综上所述，绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元由绥中县塔山镇许家兴达蔬菜专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  葛 飞审判员  程歆谦二〇二〇年四月二十九日书记员  史佳鑫本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判。