北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9926号上诉人（原审原告）：厦门翔通信息科技有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区。法定代表人：常晓，总经理。委托诉讼代理人：范建梅，广东纬韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗凯梅，广东纬韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李紫牧，国家知识产权局审查员。上诉人厦门翔通信息科技有限公司（简称翔通公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8702号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：翔通公司。2.申请号：30336239。3.申请日期：2018年4月18日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3508）：商业橱窗布置；广告策划；商业管理顾问；寻找赞助；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：翔通公司。2.注册号：11066770。3.申请日期：2012年6月13日。4.专用期限至：2024年3月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3508）：户外广告；广告宣传栏的制备；广告；广告版面设计；广告设计；广告策划；广告空间出租；市场分析；替他人推销；寻找赞助。（二）引证商标二1.注册人：深圳市含章珠宝有限公司。2.注册号：20664911。3.申请日期：2016年7月15日。4.专用期限至：2027年11月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：广告片制作；广告宣传；电视广告；广告宣传本的出版；组织商业或广告展览；货物展出；进出口代理；市场营销；商业信息；特许经营的商业管理。（三）引证商标三1.注册人：广东普斯投资有限公司。2.注册号：27175584。3.申请日期：2017年10月30日。4.标志：5.核定使用服务（第35类，类似群3501-3509）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；进出口代理；市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；职业介绍；商业企业迁移；在计算机数据库中更新和维护数据；会计；自动售货机出租；寻找赞助；销售展示架出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。三、被诉决定：商评字[2019]第102822号《关于第30336239号“NOMEI”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月25日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。翔通公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在原审诉讼中，翔通公司提交了引证商标一的商标转让核准证明复印件、引证商标二注册人的工商登记信息打印件及诉争商标使用在相关产品上的采购合作协议复印件等证据。在原审诉讼中，翔通公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务，诉争商标与引证商标三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审法院查明，截至原审判决前，诉争商标三仍处于驳回复审程序中，为有效的在先注册商标。北京知识产权法院认为：翔通公司主张引证商标一已被转让至其名下，经查予以确认,故引证商标一不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标由字母“NOMEI”构成，引证商标二为图文组合商标，其中文字部分“NUMEI诺美珠宝”为其主要识别部分。诉争商标“NOMEI”与引证商标二显著识别部分中的字母“NUMEI”在字母构成及呼叫等方面相近，在隔离比对的状态下，相关公众施以一般注意力不易区分，使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。因此，诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。翔通公司与引证商标所有人目前所处的行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。翔通公司主张引证商标三属于恶意抢注，该项主张并非本案的审理范围，翔通公司可以另行寻求其他途径予以救济，不予评述。翔通公司另主张引证商标三处于驳回复审程序中，请求原审法院中止审理。商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，且上述驳回复审的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故上述理由并非原审中止审理的当然理由；同时，截至原审判决前，引证商标三仍为在先申请商标，依然构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。各引证商标的权利人并未参与诉讼，翔通公司的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定使用服务上经使用已具有足以与各引证商标相区分的知名度。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回翔通公司的诉讼请求。翔通公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标“NOMEI”为翔通公司原创，基于诚实经营活动及发展需要而提出诉争商标的申请注册，应予以核准注册。2.诉争商标与引证商标二不近似，二者组成元素不同，识别主体元素不同，诉争商标已通过大量的使用且翔通公司拥有非常近似的第11066770号商标权的情况下，诉争商标已经与翔通公司形成了唯一对应关系。3.引证商标三的注册人通过不正当手段抢注翔通公司系列商标，翔通公司即将对其初审公告提出异议申请，为了节约司法资源，减低案件的司法诉累，请求中止审理本案，待引证商标三的案件审查结果生效后再作出判决。在实际的市场经营活动中，诉争商标和引证商标的商业模式、销售渠道、产品和服务定位存在较大区别，不会导致混淆。4.混淆应当是一个事实问题，应当由实际混淆的证据加以证明。翔通公司已经通过大量的使用证据进行证明，诉争商标和翔通公司形成唯一对应关系，在没有任何有关会产生极大可能混淆的证据情况下，排斥翔通公司的注册申请，是对正常商标秩序的破坏，违背商标法的基本原则。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政程序和原审诉讼程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，2019年1月13日，引证商标一的转让公告刊登在第1631期《商标公告》上，受让人为翔通公司。另查二，2019年12月6日，引证商标三的转让公告刊登在第1674期《商标公告》上，受让人为广州诺米品牌管理有限公司。另查三，2020年3月27日，引证商标三的无效公告刊登在第1689期《商标公告》上，上述第1674期《商标公告》上引证商标三的转让公告信息因异议无效。另查四，截至二审审理终结，引证商标三仍为有效商标。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2014年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大关联的服务项目。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的服务具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用服务的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，翔通公司在原审庭审中认可诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务，诉争商标与引证商标三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，本院经审查予以确认。诉争商标标志由字母“NOMEI”构成，引证商标二为图文组合商标，其字母部分由“MUMEI”构成。诉争商标与引证商标二在字母构成、呼叫等方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标二、三若共同使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力时，容易对服务来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标二、三分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。翔通公司提交的证据不能证明引证商标三效力发生变化，故引证商标三仍为有效在先注册商标，构成诉争商标注册申请的权利障碍。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。况且，翔通公司提交的证据不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，并能够与引证商标二、三相区分。此外，近似商标的判断是法律判断，混淆是指混淆可能性，实际混淆仅系判断是否容易导致相关公众混淆的因素。本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，引证商标三并不存在《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止诉讼的情形，对翔通公司中止本案审理的请求，本院不予支持。国家知识产权局和原审法院认定并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。翔通公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由厦门翔通信息科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  吴 静审 判 员  闻汉东二〇二〇年四月二十八日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣