山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终424号 上诉人（原审被告）：汪磊，男，1978年7月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：毕清东，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：解峰，男，1977年6月4日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：董云峰，山东天蓝律师事务所律师。 上诉人汪磊因与被上诉人解峰民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初6028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 汪磊上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求；3.一、二审案件受理费等费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审程序违法。上诉人一审委托秦猛出庭参与诉讼，但秦猛的代理人资格并不适格。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人：(一)律师、基层法律服务工作者；(二)当事人的近亲属或者工作人员；(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。根据以上规定，秦猛不符合上述规定中的任何一项，一审法院未严格审核秦猛的代理人资格相关手续，导致秦猛在一审中作了与本案事实不符的陈述，严重侵犯上诉人诉讼权利。另外，上诉人在一审中并未出庭应诉，但一审判决书中先是写明上诉人到庭参加本案诉讼，在判决书第三页又写明上诉人未到庭质证，表述前后矛盾，亦严重侵犯上诉人的诉讼权利。2.一审判决认定基本事实不清，证据不足。依被上诉人申请，一审法院调取借款合同签订时的相关银行转账记录及流水，调查出被上诉人在2013年6月14日的三笔转款记录共计382500元，因一审法院对上述转账记录未予采信，故被上诉人应对涉案款项是否已交付上诉人承担继续举证的义务。但在本案中，被上诉人未提供任何证据证明款项交付的事实。另因秦猛代理人资格不适格，其在法庭所作的任何陈述及与被上诉人的通话记录，无任何法律效力，上诉人不认可其所作的陈述及该份录音的证据效力。对于被上诉人与秦猛录音证据的具体内容，也是疑点重重。在两人的通话记录中说到涉案款项打到上诉人账户中，事实上被上诉人未提交相应的转账凭证。被上诉人一方面声称款项打到上诉人银行账户中，另一方面又声称一审法院调出的三笔银行流水共计382500元即本案借款合同项下出借给上诉人的借款。在一审法院未采信该三笔银行流水的情况下，被上诉人又声称借款时间太久无法找到出借款项的相应转款记录，其无法自圆其说。3.本案已过诉讼时效期间(依上诉人称：最后一笔还款时间为2014年9月27日)。 解峰辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 解峰一审起诉请求：1.判令汪磊、张静返还借款本金291605元，并支付自2014年9月12日至2018年7月9日的利息261860元，剩余利息按照月利率2%支付至本息付清之日止；2.解峰因实现债权所支出的费用15000元由汪磊、张静承担；3.一审诉讼费由汪磊、张静承担。后解峰撤回对张静的起诉，并撤回关于实现债权费用15000元的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。解峰提交证据如下： 证据1.借款合同两份，用以证明汪磊借款的相关事实； 证据2.收条一张，用以证明汪磊于2013年6月14日收到解峰出借的借款40万元； 证据3.结婚证复印件，证明借款发生在汪磊与张静婚姻关系存续期间，该笔借款系夫妻共同债务； 证据4.保证人日照大招物流公司的税务登记证，该登记证上载明张静系公司法定代表人，张静明知汪磊向解峰借款，仍共同在借款合同上签字并以大招物流作为担保人，该笔债务为夫妻共同债务。 汪磊未到庭质证，视为放弃质证权利。经一审法院审查，对解峰提交证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但借款合同及收条并不能证实解峰实际向汪磊交付了借款，一审要求解峰继续履行举证义务。经解峰申请，一审法院到日照东港农村商业银行股份有限公司调取了解峰的账户流水及银行出具的查询明细一份，账户流水及查询明细载明解峰账户在2013年6月14日分别向日照大招物流有限公司（法定代表人张静与汪磊汪磊系夫妻关系）转账158000元，向宋元刚账户转账190300元，向解峰本人账户转账34200元，解峰称以上三笔共计382500元即本案借款合同项下出借给汪磊的款项。同时，解峰还补充提交了汪磊的委托诉讼代理人秦猛出具的收到条一张、解峰与秦猛的通话录音一份，用以证实诉争借款的交付情况。秦猛对以上证据的真实性无异议。 经一审法院审查，解峰提交的上述收到条及通话录音内容真实，形式合法，与本案具有关联性，且汪磊无异议，对其证据效力及证明力予以确认。对于三笔转账，解峰不能对其与涉案借款有何关联作出合理解释，不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下： 2013年6月13日解峰与汪磊签订两份借款合同，约定汪磊向解峰借款用于个人周转，借款金额均为20万元，月息为2%，借款期限为2013年6月13日至2013年9月12日，到期一次性还本付息，借款人不按合同约定的期限归还借款本金的，解峰有权对逾期借款根据逾期天数加收借款本金每日万分之壹的逾期违约金。解峰分别在两份合同下方“甲方”处签名，汪磊在“乙方（借款人）”处签名。 2013年6月14日，汪磊向解峰出具收条，载明“今收到解峰身份证号：3711001977××××××××现金肆拾万元整，特此为证”。 解峰提交的与秦猛的通话录音部分内容如下:“秦猛：不对，我和你说，我想着啊，我想这个你再查查啊。它是我们签完字以后，我们都走了，你随后转了一笔，过了一天也不知道还是下午的，又给转了一笔。转到汪磊账上一点都不假，转汪磊卡上的”,“秦猛：你是两笔转的这个一点都不假。你自己好好想想”,“解峰：当时是扣了多长时间的来着?秦猛：两万吗不是。解峰：总共是扣了两万块钱的哈？秦猛：你不就是四十，当时就是两万块钱啊?解峰：啊对，当时就是给他转了三十八万，分两次转的是吧?秦猛；嗯，两次”,“解峰：一个二十几（万）的一个十几（万）的是吧?秦猛：嗯嗯，你查查看看。你查了以后，你再拍个照片给我。我看看”。 经汪磊代理人秦猛到庭质证，其认可当时是转账两笔，预扣部分利息和保证金后，最终到手三十八万左右；解峰表示借款时间太久无法找到相应转款记录，认可借款本金为38万元。 关于利息及还款情况，解峰称双方签订合同后又口头约定按照月利率4%支付利息，汪磊自2013年7月至2013年9月每月均支付利息16000元，2013年9月借款到期后汪磊不能按期偿还借款，要求继续支付利息使用借款，故汪磊又按月支付利息16000元至2014年8月份，经解峰催要,汪磊于2014年9月份一次性偿还解峰本息50000元，之后未再偿还任何款项。汪磊对月利率4%的约定及以上还款情况予以认可。现解峰要求汪磊自2014年10月1日起按照月利率2%支付利息至款项实际还清之日止。 一审法院认为,解峰、汪磊对于签订借款合同及存在民间借贷关系的基本事实无争议,予以确认。双方争议的主要是借款本金数额及借款利息的问题。对此分析认定如下： 首先，关于借款本金，虽然合同约定借款40万元，但是汪磊不认可收到足额的借款，虽然汪磊亦无证据证明解峰实际扣除利息及保证金的数额，但是解峰提交的与秦猛的通话录音中能够体现解峰对利息保证金进行了扣除，结合解峰提交的证据及诉讼过程中的陈述特别是录音中双方自认的事实，确认解峰实际交付的借款本金为38万元，对于解峰主张的超出部分，不予认定，对该部分请求，不予支持。 其次，关于借款利息，借款合同虽约定月利率为2%，但双方一致认可后口头变更为月利率4%，且汪磊亦按照该标准支付了一段时间的利息，故对利率变更的事实予以确认。根据最高人民法院关于民间借贷的司法解释第二十六条的规定，对已支付利息期间部分按照月利率3%计算，超出部分约定无效，已实际超付的利息应作为本金予以扣除，具体计算如下：                            还款时间                       剩余本金                       还款数额                       应付利息（月3%）                       抵扣本金                               2013年7月                       380 000元                       16 000元                       11400元                       4 600元                               2013年8月                       375 400元                       16 000元                       11 262元                       4 738元                               2013年9月                       370 662元                       16 000元                       11 119元                       4 881元                               2013年10月                       365 781元                       16 000元                       10 973元                       5 027元                               2013年11月                       360 754元                       16 000元                       10 822元                       5 178元                               2013年12月                       355 576元                       16 000元                       10 667元                       5 333元                               2014年1月                       350 243元                       16 000元                       10 507元                       5 493元                               2014年2月                       344 750元                       16 000元                       10 342元                       5 658元                               2014年3月                       339 092元                       16 000元                       10 172元                       5 828元                               2014年4月                       333 264元                       16 000元                       9 997元                       6 003元                               2014年5月                       327 261元                       16 000元                       9 817元                       6 183元                               2014年6月                       321 078元                       16 000元                       9 632元                       6 368元                               2014年7月                       314 710元                       16 000元                       9 441元                       6 559元                               2014年8月                       308 151元                       16 000元                       9 244元                       6 756元                               2014年9月                       301 395元                       50 000元                       9 041元                       6 756元                               2014年10月                       260 436元                       --------                       --------                       --------                综上，汪磊现尚欠解峰借款本金应为260436元，解峰请求自2014年10月1日起按照月利率2%计收利息，符合法律规定，予以支持。解峰于诉讼过程中撤回要求汪磊支付实现债权费用15000元的诉讼请求，属于对自己权利的自由处分，依法予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审判决：一、汪磊于判决生效之日起七日内归还解峰借款本金260436元及利息（自2014年10月1日起，以未付本金数额为基数，按照月利率2%给付利息至全部款项还清为止）；二、驳回解峰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9485元，由解峰负担535元，由汪磊负担8950元。 本院二审审理查明，本案一审第一次开庭时，上诉人汪磊经依法传唤未到庭，未对被上诉人解峰出示的证据进行质证；一审第二次开庭时，汪磊委托代理人秦猛出庭。 二审中，上诉人汪磊认可一审与秦猛达成的委托协议、签订的授权委托书均是真实的代理手续，承认与秦猛是表兄弟关系。 被上诉人解峰提交2016年1月份向上诉人汪磊催要借款的短信记录截图一宗，证实一审起诉未超出三年的诉讼时效期间。上诉人汪磊对证据真实性不予认可，认为短信存在删减，内容不完整，被上诉人没有向上诉人催款的意思表示。经审核，被上诉人在短信中提到“今天最后一天，我必须见到钱”、“明上午是最后期限了”、“最晚这周，下周过年了，我等不了”，有明确的催款意思表示，对方并未提出异议，且截图中载明了上诉人的姓名和手机号，上诉人未提供相应反驳证据，本院对短信记录予以采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十五条规定，根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系亲属、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。上诉人汪磊与秦猛系表兄弟关系，汪磊与秦猛达成委托协议、为秦猛出具授权委托书，秦猛因而具备代理汪磊参加一审民诉讼的资格。一审第一次庭审汪磊经传唤未到庭，未对被上诉人解峰提供的证据进行质证，一审判决认定汪磊放弃质证权利并无不当；一审第二次庭审时秦猛代汪磊出庭，并提交了相应代理手续，一审法院准予秦猛作为诉讼代理人参与诉讼，并在判决中认定汪磊已到庭应诉亦无不当。汪磊主张秦猛不具备诉讼代理人资格以及一审判决表述前后矛盾，本院不予支持。 一审法院依职权调取的2013年6月14日三笔银行转账记录虽只有部分款项收款方与上诉人有关联，但结合借款合同、收条、一审中上诉人代理人陈述和通话录音，以及上诉人与被上诉人的短信通信内容，可以证实双方当事人之间借贷事实成立，一审认定上诉人借款38万元，已偿还本息274000元，尚欠本金260436元正确，应予维持。汪磊二审未提供任何还款证据，仅以一审代理人不具备代理资格为由否认其代理人陈述，并称本息欠款情况不明，缺乏事实与法律依据，本院亦不予支持。 涉案借款2013年9月12日到期后，上诉人连续多次付款至2014年9月份，诉讼时效在此期间连续发生中断。被上诉人二审举证证实2016年1月曾向上诉人催要借款，诉讼时效至此再次中断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。自2016年1月至民法总则施行之日未满二年，故涉案借款诉讼时效期间应按三年计算，被上诉人一审起诉时未超出诉讼时效期间。上诉人主张一审起诉超过诉讼时效期间不成立，本院不予支持。 综上，一审适用法律正确，判决结果符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9485元，由上诉人汪磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年四月二十六日 书记员  陈令燕