海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终582号 上诉人（原审原告）：彭志国，男，汉族，1977年7月17日出生，现住海南省五指山市。 被上诉人（原审被告）：叶锦武，男，汉族，1982年6月20日出生，现羁押于海南省海口市第二看守所。 上诉人彭志国因与被上诉人叶锦武民间借贷纠纷一案,不服海南省五指山市人民法院(2019)琼9001民初178号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭志国上诉请求：撤销一审判决，支持彭志国的诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由叶锦武负担。事实与理由：一审法院认定事实严重错误。本案的事实情况是彭志国与叶锦武的确存在债权债务关系，叶锦武之妻朱雅芬也知道其与彭志国债权债务事实的存在。叶锦武向彭志国出具了借据，借款时间是在叶锦武被逮捕之前。一审法院不能因叶锦武刑事犯罪及其财产被追缴而草率地驳回彭志国的诉讼请求，使得叶锦武的权益受到极大的损害。彭志国主张叶锦武偿还借款90万元及利息符合法律规定，恳请法院维护彭志国的合法权益。 叶锦武未提交答辩意见。 彭志国一审诉讼请求：1.判令叶锦武偿还借款90万元及利息2万元；2.叶锦武承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：彭志国与叶锦武是朋友。叶锦武因涉嫌刑事犯罪被海南省人民检察院第一分院指控，海南省第一中级人民法院于2019年7月19日作出（2019）琼96刑初101号刑事附带民事判决书，判决：“叶锦武犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金五万元。非法所得28.115万元，继续追缴。冻结在案并随案移送的叶锦武所有的五指山市迎宾大道南侧（南海家园）第3幢B807、B808房产各1套、五指山市环西路尾段东南侧润城·山语公寓3幢2-1202号房产1套，折抵罚金后，剩余部分用于等值追缴犯罪所得，上缴国库，仍有余值则予以返还。”叶锦武不服该判决，上诉于海南省高级人民法院，该院于2019年11月26日作出(2019)琼刑终186号刑事判决书,维持原判。 一审法院认为，借贷行为属于实践性法律行为。所谓实践性关系行为是指除当事人双方意思表示一致外，还需交付标的物方能生效的法律行为。本案彭志国起诉要求叶锦武归还借款属于实践性法律行为。在庭审中，彭志国陈述其分四次借款给叶锦武,每次分别是：“第一次25万元，第二次30万元，第三次23万元，第四次22万元。”叶锦武陈述,其分四次向彭志国借款,但是第三次是13万元，不是23万元。叶锦武提出其妻子朱雅芬知道其向彭志国借款的情况，一审法院询问朱雅芬，其称叶锦武“分多次借，不知道具体借了多少，最后的总账是90万元”。一审法院向证人郭苇调查，其称“具体的细节不是很清楚，只知道个大概，叶锦武在2015年、2016年期间经常向彭志国借钱，三万、五万、十万、八万不等，还经常用彭志国的信用卡刷卡，累加起来大概有九十来万”。从当事人的陈述、证人证言来看，每一个人的陈述与他人均不一致，特别是证人朱雅芬、郭苇的证言本身存在矛盾，一方面两人均称不清楚具体借了多少，另一方面又称借款总额为90万元。由此可以看出，彭志国与叶锦武之间的借款事实不能确定，根据谁主张、谁举证的原则，彭志国没有证据证明其已经借了90万元现金给叶锦武，其应当承担举证不能的后果，对彭志国要求叶锦武归还其90万元的主张，不予支持。庭审中，彭志国及叶锦武均提出，用叶锦武位于五指山市××道）第3幢B808房抵债，由于彭志国与叶锦武之间的债务不能确定，同时彭志国与叶锦武之间即使债务确定，也只能属于双方之间的债务关系，叶锦武需要履行的是清偿债务，而不是直接以物抵债。因而对彭志国与叶锦武之间提出以物抵债，不予支持。虽然在庭审中，叶锦武认可借款事实，但是该认可行为不构成民法上的自认，对该认可行为，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回彭志国的诉讼请求。案件受理费6500元，由彭志国承担。 本院二审期间，上诉人彭志国提交了以下证据材料:证据1银行流水清单，证明其陆续转账给叶锦武和他老婆朱雅芬，其中，2016年1月25日转款74500元给朱雅芬，2016年2月7日转款5000元给叶锦武，2016年2月23日转款20000元给叶锦武，2016年2月25日转款80000元给叶锦武，2016年5月24日转款20000元给叶锦武；证据2银行流水清单，证明2016年6月8日以其公司账户转款606780元给朱雅芬，2017年9月21日其转款50000元给朱雅芬；证据3是公司营业执照，证明五指山顺隆建筑开发有限公司是其公司。被上诉人叶锦武未提交质证意见，也未提交新证据。本院认为，彭志国二审提交的证据与本案无关，本院对其不予采信。 对一审法院查明的事实,本院予以确认。 本院认为，本案为自然人之间的民间借贷纠纷，其争议的焦点为：彭志国主张的2017年3月10日《借条》中所载出借款（90万元）是否实际交付于叶锦武。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，彭志国为主张叶锦武应向其偿还借款本金90万元及利息,提供了《借条》、朱雅芬的证人证言等作为证据，但彭志国就涉案借贷事实的发生所作的陈述前后不一致，自相矛盾。一审中，彭志国陈述其分四次借款90万元现金给叶锦武,第一次借25万元，第二次借30万元，第三次借23万元，第四次借22万元；二审中，彭志国陈述其以转账和现金的方式陆陆续续借款90万元给叶锦武和朱雅芬。彭志国在起诉状及一审开庭陈述中主张以现金方式出借，并未提及以转账方式出借，更未提及借款人还包括朱雅芬，而朱雅芬是以证人身份证明叶锦武借了彭志国90万元；二审中，彭志国主张其以自己及其公司的账户转账给朱雅芬60多万元，纳入2017年3月10日出具的90万元《借条》之中。对如此大额的借款，彭志国对出借时间、出借方式、借款人所作的陈述前后不一致，相互矛盾，不符合常理，无法自圆其说。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。彭志国对其主张的借款事实负有举证证明责任，但彭志国提供的证据不足以证明2017年3月10日的90万元《借条》所载明的借款彭志国已交付，由此应承担举证不能的不利后果。根据合同法上述规定，彭志国所主张的2017年3月10日的90万元借贷合同，因彭志国未提供借款而尚未生效。故彭志国请求判令叶锦武偿还2017年3月10日《借条》中所载借款本金90万元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，彭志国的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费6500元，由上诉人彭志国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢艳萍 审 判 员 陈小燕 审 判 员 吴党恩 二〇二〇年四月十六日 法官助理 孙宛宛 书 记 员 江 河 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。