河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终322号上诉人(原审原告)：鹿邑县安博泰新型建材有限责任公司。住所地：鹿邑县太清宫镇东3公里311国道北侧。法定代表人:郭正要,该公司执行董事。委托诉讼代理人:桂波,该公司总经理。委托诉讼代理人:王小光,河南博辩律师事务所律师。上诉人(原审被告)：蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司。住所地：安徽省蚌埠市燕山投资大厦西侧附楼2楼。法定代表人:倪乃燕,该公司经理。委托诉讼代理人:杨亚琼,河南真源律师事务所律师。上诉人(原审被告)：倪乃燕，男,1966年7月18日出生,汉族,住安徽省蚌埠市禹会区。委托诉讼代理人:杨亚琼,河南真源律师事务所律师。上诉人鹿邑县安博泰新型建材有限责任公司（以下简称鹿邑安博泰建材公司）与上诉人蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司（以下简称蚌埠市新宇建筑公司）、倪乃燕合同纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初4808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹿邑安博泰建材公司的委托诉讼代理人桂波、王小光，上诉人蚌埠市新宇建筑公司的法定代表人倪乃燕及其委托诉讼代理人杨亚琼，上诉人倪乃燕及其委托诉讼代理人杨亚琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹿邑安博泰建材公司上诉请求：一、依法撤销鹿邑县人民法院(2019)豫1628民初4808号民事判决书,依法改判支持鹿邑安博泰建材公司一审全部诉讼请求。异议金额369600元。二、本案一二审诉讼费由蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕承担。事实与理由:原审法院认定事实不清,适用法律错误,明显在袒护蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕,以至于错误判决。1、按照双方2019年6月24日签订的《协议》,违约责任按照协议总额的20%做为违约金,而本《协议》欠款总金额为454.8万元,而一审法院置《协议》约定于不顾,主观臆断以3010000元为基础来计算违约金实属错误。因一审法院的错误判决,导致漏判违约金307600元。2、本《协议》明确写明:本金301万元,按月息1.5分从2019年5月1日-7月10日,利息为137871元。本金100万元,按月息1.5分从2019年7月10日至8月15日,利息为25000元。利息总和为162871元,而由于鹿邑安博泰建材公司笔误,在诉状中才写成100871元。而一审法院不仅在庭审中没有释明此笔误,而且也没有问询诉状中各种款项的计算方式,而草率的认定鹿邑安博泰建材公司诉请的利息少于协议上约定的利息,差额部分视为鹿邑安博泰建材公司自愿放弃,实乃对蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕的袒护,一审法院应该告知鹿邑安博泰建材公司另案起诉或者变更诉请,才能保障鹿邑安博泰建材公司的合法权益。3、关于蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕提供虚假的印章问题,蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕在庭审前也进行了鉴定,结论是2019年6月24日签订的《协议》上面蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕的印章为假的,对此鹿邑安博泰建材公司明确表示把此印章的案件移送公安机关依法处理,蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕以假的印章来和鹿邑安博泰建材公司签订《协议》,存在诈骗犯罪。而一审法院至今没有将此印章问题产生的案件移送公安机关。综上,一审法院认定事实错误,适用法律错误,从而一审判决错误。请求二审法院在查明事实的基础之上,作出公正的判决。蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕共同辩称，一、鹿邑安博泰建材公司上诉理由不成立。首先,鹿邑安博泰建材公司以“协议”为基础提出上诉是不能成立的。1、协议本身因违法而双方已经解除,该协议已经没有约束力。2、协议约定的是双方所有的经济纠纷,包含双方的商混土交易。在一审法院庭审中双方对此没有任何异议,蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕在一审时同样对此进行的答辩,并认可3010000元的事实,虽然一审法院撇开商混土交易进行判决,但是，3010000元是鹿邑安博泰建材公司认可的。3、蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕认为一审法院既适用违约金又适用利息,加重了蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕的负担，是不公平的。其次，鹿邑安博泰建材公司的上诉状前后矛盾。鹿邑安博泰建材公司在上诉状的第一段和第二段中的数字不一致,鹿邑安博泰建材公司自己都弄不清涉案的数字,证明双方的经济纠纷并没有清算,鹿邑安博泰建材公司一审的主张不能成立,因此,鹿邑安博泰建材公司的上诉理由因互相矛盾而不能成立。再次,鹿邑安博泰建材公司提供的诉状,在法庭上鹿邑安博泰建材公司及其出庭人员又进行确认,现在,鹿邑安博泰建材公司让法院来释明自己的笔误,不知道有什么法律依据。其四,关于印章的问题。蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕在诉前就主张调解此案，要求双方清算。鹿邑安博泰建材公司不同意清算,蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕尽了最大的诚意，同时为了赢得调解时间,再加上当时倪乃燕确实不能确定印章的真伪,才申请鉴定的。但是在法庭上，法官专门就这个问题对双方进行了发问，蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕认可协议上的印章，鹿邑安博泰建材公司也承认“蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司、倪乃燕在鹿邑县有分公司印章”,更何况，蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕并没有以印章的真伪主张权益,鹿邑安博泰建材公司认为蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕“诈骗”，实属无稽之谈。二、本案事实清楚，债权债务明确,双方对存在债权债务的事实都没有异议，本案应该先进行清算。在一审庭审上，双方对担保抵押和商混土交易的事实都予以认可，蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕出具了“对账单”,双方对对账单中的事实也予以认可。对是否应该清算的问题，一审法院没有查明和认定。其他意见同蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕的上诉状。综上，一审判决所查事实不太清楚，认定的事实有失偏颇，判决结果偏袒了鹿邑安博泰建材公司，因双方都对一审判决有异议，都认为一审没有查明事实，且鹿邑安博泰建材公司也认为一审判决适用法律错误，因此，出于尊重双方当事人诉求的原则，蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕请求二审法院，将本案发回重审。蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕上诉请求：1、依法撤销鹿邑县人民法院(2019)豫1628民初4808号民事判决书,改判驳回鹿邑安博泰建材公司的诉讼请求。2、一二审的诉讼费由鹿邑安博泰建材公司承担,事实与理由：一审判决所查事实不清，认定错误，适用法律错误,判决有失公正。理由如下:一、一审判决所查事实不清，关于鹿邑安博泰建材公司主张的第一项“本金和利息共计311.0871万元”没有事实依据，在一审庭审中，鹿邑安博泰建材公司根本没有提供其主张的“本金和利息”的具体数额,也没有提供任何书面证据,311.0871万元的来源，一审法院就没有查明,而主观的认定是“本金301万元、利息100871元”,明显缺乏事实和法律依据。关于鹿邑安博泰建材公司主张的利息和违约金的问题:（一）鹿邑安博泰建材公司在诉状中主张的“返还本金和利息”、“支付违约金”;证明本案要么是借款纠纷、要么是买卖合同纠纷,无论是哪一种法律关系,依据《合同法》相关规定，只有在两种情况下才能承担“利息和违约金”:l、违约方必须给守约方造成了直接的经济损失,2、合法的债权债务约定的利息。在本案中,从鹿邑安博泰建材公司举证的“协议”和双方的庭审陈述中可以看出，第一份协议350万元来源不明,第二份协议又是“混泥土款”,一审判决在没有查明事实的情况下,扩大自由裁判权并对协议做了双方都没有主张的解释,判决蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕“返还……款”、支付“利息和违约金”显然有失公平,案件一审已经结束,那么一审判决的这个“款”到底是什么性质的款,至今不得而知。关于违约金的结算,《合同法》有明确的规定,要么双方约定一定的数额要么造成了损失;一审判决对此并没有查明,直接判决违约金,是没有法律依据的。（二）、在一审庭审中，蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕主张并提供证据证明涉案的协议上的款是货款，不但蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕提供了证据,就连鹿邑安博泰建材公司提供的“协议”第一条的（2)也明确是混泥土款,且蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕已经超额支付。一审判决让蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕再次偿还371.2871万元的不明款项,系没有查明案件的事实。二、一审法院没有查明本案的性质。根据双方当事人的陈述和举证,可以认定本案系双方买卖合同纠纷,依据相关规定,当事人应当进行清算,以清算的结果来主张权利。在本案庭审中,双方的陈述都是混泥土买卖合同纠纷,法庭总结的焦点也是双方的买卖合同关系是否进行了结算?双方对焦点没有异议,法庭也是围绕焦点进行审理，双方当事人也是围绕焦点进行举证,最后证明双方存在买卖合同关系，具体数额没有对账,而一审法院无视庭审中双方无异议的事实，作出与事实相悖的判决,是明显违反了民事诉讼法的相关规定。三、一审判决没有查明案件的法律关系。本案中存在两个法律关系,（一）、双方的抵押担保关系。鹿邑安博泰建材公司用蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕的44套房产做抵押，按揭购买设备，双方约定房子作价1885.8万元抵押给他人（鹿邑安博泰建材公司写有欠条),另外给付蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕350万元的费用(类似于银行利息)(当时已支付),后来,在鹿邑安博泰建材公司与他人不能履行协议时,双方同意解除抵押合同,同时蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕也放弃1885.8万元的欠条,双方的抵押关系结束。(二)、双方存在买卖合同关系。双方的买卖合同关系在先,正是出于对鹿邑安博泰建材公司的信任,蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕才将自己正在销售的房产为鹿邑安博泰建材公司做抵押。在买卖合同履行期间,双方没有对账和清算;涉案的协议订立时及庭审中,双方都主张以最终的对账结算单为准。而一审判决正是混淆了本案中的两个法律关系,错误的认定为借贷性质的案件,导致判决结果出现“判决返还借款还是货款”、“利息和违约金不明”的结果。另外，关于混凝土款另行主张权利的问题。庭审中,双方对蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕支付的款项都没有异议，鹿邑安博泰建材公司对蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕在“协议”订立后支付的款项也认可的情况下,在双方就债权债务不能清算、又都没有申请鉴定，一审法院应该委托司法鉴定机关对双方的业务往来账进行鉴定清算,而一审判决让蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕另行主张权利是增加了蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕的诉累。四、倪乃燕不承担连带责任。鹿邑安博泰建材公司在诉状的请求中,没有明确要求倪乃燕承担连带责任(诉讼请求不明),倪乃燕的行为是职务行为,且有单位印章,一审法院判决倪乃燕承担的保证责任没有依据,同时也违反了“不告不理”的原则。综上，一审判决所查事实不清,认定事实错误,一审判决的结果侵犯了蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕的合法权益,也没有法律依据,为此,蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕依据《民事诉讼法》164条相关规定,特提出上诉,望二审法院查明事实，依法支持蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕的请求。鹿邑安博泰建材公司辩称，倪乃燕及蚌埠市新宇建筑公司的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。根据中联重科股份有限公司二手设备抵押分期合作合同可知，在合同中由蚌埠市新宇建筑公司提供房屋抵押，而由鹿邑安博泰建材公司和桂波出具欠款18858000元的欠条，且鹿邑安博泰建材公司与2018年分多次向倪乃燕的个人账户支付了欠条中350万元，后因蚌埠市新宇建筑公司未能办理房屋抵押，致使中联重二手设备抵押分期合作合同中止，由于蚌埠市新宇建筑公司的违约，也为了让蚌埠市新宇建筑公司和倪乃燕返还鹿邑安博泰建材公司已支付给其的350万元，鹿邑安博泰建材公司与蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕于2019年4月11日签订第一份协议，明确约定了由于蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕的违约，其应限期返还鹿邑安博泰建材公司350万元本金和利息21万元，在签订此协议后，蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕于2019年5月9日支付50万元，6月6日支付20万元，蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕在履行了部分协议后，下欠了301万元本金不再履行，于是双方在协商的基础上，在2019年6月24日又签订了第二次协议，明确约定本金301万元和蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕欠鹿邑安博泰建材公司的混凝土款153.8万元，进行了明确约定，其中也对支付的时间利息违约金等约定，且该协议中已确认蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕违约的事实，这份协议是双方真实意思表示，是合法有效的，因此鹿邑安博泰建材公司据此协议起诉其中的本金301万元，利息100871元，及违约金942174元，事实清楚，证据充分，于法有据，一审诉请中并不涉及双方的混凝土款项但对混凝土款进行了对账，确认蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕还下欠鹿邑安博泰建材公司153.8万元混凝土款。合作协议中约定了蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕办理了房屋抵押才能取得1885.8万元，实际已支付350万元，办理房屋抵押是本合作协议生效的必要条件，本案中蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕未办理房屋抵押，其也愿意返还本金350万元，同时也愿意支付利息和违约金，有双方的协议为证，更何况其已支付了70万元。本案一审诉请中并未涉及混凝土款项，且一审判决中明确告知双方如对此有异议，可另行起诉，且蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕在一审中明确对此不提出反诉。违约金和利息的约定本身具有惩罚性，一审庭审中蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕并没有要求对此约定进行调整，视为其对其约定的认可，鹿邑安博泰建材公司的损失不仅包括实际损失同时包括合同履行后获得的利益。在诉请中鹿邑安博泰建材公司明确要求蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕支付诉请中的相应款项，且通过双方签订的两份协议中也可以看出，倪乃燕是作为独立的主体出现的，而非职务行为，同时在汇涉案的原始本金350万元时，也是汇给了倪乃燕的个人账户，而非公司账户，倪乃燕并没有提供任何证据证明其是职务行为，因此其应承担连带责任，综上，应依法驳回蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕的上诉。鹿邑安博泰建材公司向一审法院起诉请求：判令蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕支付鹿邑安博泰建材公司本金及利息共计3110871元;判令蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕支付鹿邑安博泰建材公司违约金942174元;判令蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月20日,鹿邑安博泰建材公司与蚌埠市新宇建筑公司签订《中联重科二手设备抵押长分期合作合同》,约定:双方从中联重科股份有限公司抵押采购一批设备抵押变现,蚌埠市新宇建筑公司提供抵押房产,鹿邑安博泰建材公司承担所有设备50%分期还款。在此情况下,鹿邑安博泰建材公司和其经理桂波向蚌埠市新宇建筑公司出具了欠款18858000的欠条,并于2018年7月至9月分多笔向倪乃燕汇款共计3500000元。2019年3月30日,蚌埠市新宇建筑公司(乙方)与中联重科股份有限公司(甲方)、安徽博卓机械设备有限公司(丙方)签订补充协议，协议载明：双方在2018年6月签订的《二手设备抵押长分期买卖合同》,虽甲方已将设备及时交付,但乙方未及时办理房产抵押手续,乙丙双方协商一致,同意由丙方无条件承担《二手设备抵押长分期买卖合同》所有责任及义务。2019年4月11日,鹿邑安博泰建材公司与蚌埠市新宇建筑公司或倪乃燕签订协议,主要内容:根据中联重科股份有限公司、蚌埠市新宇建筑公司、安徽博卓机械设备有限公司签订的补充协议,1.自本协议签订后二公司、桂波签订的关于中联重科的机械设备的包括但不限于所有合同、协议、借条、欠条等有关的经济纠纷的文件、字据全部作废无任何法律效力;2.合同签订后60天内蚌埠市新宇建筑公司返还鹿邑安博泰建材公司已经付给倪乃燕和蚌埠市新宇建筑公司的3500000元的本金和利息210000元(利息按照月息0.65分计算以付款时间计算）2019年6月24日,鹿邑安博泰建材公司(甲方)与蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕(乙方)再次签订协议,主要内容:2019年4月11日签订的协议,乙方已经造成违约,经甲方与乙方友好协商达成以下协议:1、若乙方将此款转入鹿邑县安博泰公司除混凝土款其他不作为货款,利息按照月息1.5分计算。2019年7月15日付2010000元;2019年8月30日付2538000元(其中1538000为混凝土款);2019年8月30日付利息本金3010000元，19年1日-7月10日利息月息1.5分计137871元、本金1000000元,19年7月10日-8月15日利息月息1.5分计25000元;2.违约责任按照协议总额的20%作为违约金,起诉地为鹿邑县人民法院。2019年7月10日、7月21日、7月31日,蚌埠市新宇建筑公司三次分别向鹿邑安博泰建材公司转账1059500元、450000元、150000元,合计1659500元,作为给付鹿邑安博泰建材公司的商砼款。在此之前的2018年7月9日,鹿邑安博泰建材公司与蚌埠市新宇建筑公司商品砼供需合同,由鹿邑安博泰建材公司向蚌埠市新宇建筑公司供应商砼,双方对价格、付款方式等进行了约定。一审法院认为，鹿邑安博泰建材公司与蚌埠市新宇建筑公司签订《中联重科二手设备抵押长分期合作合同》,约定蚌埠市新宇建筑公司提供抵押房产,鹿邑安博泰建材公司和桂波向蚌埠市新宇建筑公司出具了欠款18858000的欠条,并向倪乃燕支付其中的3500000元。由于蚌埠市新宇建筑公司未及时办理房产抵押手续的原因,造成中联重科股份有限公司终止合作,蚌埠市新宇建筑公司将合同权利义务转让给第三方安徽博卓机械设备有限公司,在此情况下,2019年4月11日,鹿邑安博泰建材公司与蚌埠市新宇建筑公司或倪乃燕签订协议,终止合作,废除所有合同、协议、借条、欠条等有关的经济纠纷的文件、字据,60天内蚌埠市新宇建筑公司或倪乃燕返还鹿邑安博泰建材公司已经付给倪乃燕和蚌埠市新宇建筑公司的3500000元的本金和利息210000元,由于蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕没有履行,2019年6月24日,再次签订了协议,约定2019年7月15日付2010000元;2019年8月30日付2538000元(其中1538000为混凝土款）;2019年8月30日付利息(本金3010000元,2019年5月1日-7月10日利息月息1.5分)计137871元、(本金1000000元,2019年7月10日-8月15日利息月息1.5分)计25000元;2.违约责任按照协议总额的20%作为违约金。上述2019年6月24日的协议是在2019年4月11日变更而来,是在双方平等协商的基础上签订的,不违反法律规定,协议合法有效,双方均应当按照协议约定行使权利、履行义务。据此,蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕应当返还鹿邑安博泰建材公司3010000元,支付利息100871元,并按照协议约定按照协议总额的20%支付违约金。上述鹿邑安博泰建材公司诉讼请求的利息少于协议上约定的利息(137871元+25000=162871元),差额部分视为鹿邑安博泰建材公司自愿放弃。关于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中,双方协议约定按照协议总额的20%支付违约金,在诉讼过程中,蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕抗辩称,法律并没有约定供货合同在利息和违约金并存的情形,同时主张违约金和利息缺乏依据,没有提出调整的请求,对双方约定按照协议总额的20%支付违约金,予以确认。但是,鹿邑安博泰建材公司诉讼请求中,并不包括混凝土款,对部分所产生的违约金不予处理;同时,利息部分亦不应当产生违约金,认定违约金数额为602000元(3010000元×20%),蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕应当支付给鹿邑安博泰建材公司。关于混凝土款问题。鹿邑安博泰建材公司与蚌埠市新宇建筑公司确实存在混凝土供货合同,并已实际履行。并且2019年6月24日协议中也包括1538000为混凝土款,之后,蚌埠市新宇建筑公司1659500元,蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕确认系混凝土款。但是,鹿邑安博泰建材公司的诉讼请求中并不包括该笔混凝土款,蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕抗辩称,涉案款项系混凝土款,与庭审查明事实相悖,不予采纳。鉴于蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕确认在本案中没有提起反诉,本案对混凝土款问题不予处理，当事人如果认为在履行混凝土供货合同过程中,对方存在违约、欠付或者多付混凝土款情况,可以另行主张权利。综上所述，蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕应当返还鹿邑安博泰建材公司款3010000元、支付利息100871元、违约金602000元,共计3712871元,鹿邑安博泰建材公司的其他诉讼请求,不予支持,予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决如下:一、蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司、倪乃燕返还鹿邑县安博泰新型建材有限责任公司款3010000元、支付利息100871元、违约金602000元,共计3712871元,判决生效之日起十日内履行完毕;二、驳回鹿邑县安博泰新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39224.36元,鹿邑县安博泰新型建材有限责任公司负担3224.36元,蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司、倪乃燕负担36000元,财产保全费5000元,由蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司、倪乃燕负担。二审期间，蚌埠市新宇建筑公司向本院提交以下证据：1、2019年3月20日签订的补充协议。2、2020年3月17日、2020年3月18日中联重科股份有限公司催款信息及相关证明。以上证据证明：1、蚌埠市新宇建筑公司与中联重科股份有限公司合同没有解除，鹿邑安博泰建材公司一审隐瞒了事实，双方合同一直履行。2、蚌埠市新宇建筑公司实际履行了合同，理应获得报酬，鹿邑安博泰建材公司无权向蚌埠市新宇建筑公司主张权利，其不具备原告主体资格。鹿邑安博泰建材公司质证意见：1、对补充协议的真实性无异议，对证明目的有异议，鹿邑安博泰建材公司具备原告主体资格。2、对应收账款对账函有异议，无双方签名或印章，无法核实其真实性，不应采信；对短信通知单真实性无异议，但与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。本院认为，一、2019年6月24日鹿邑安博泰建材公司与蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕签订的协议是双方自愿协商达成的，内容不违反法律规定，双方均应当按照协议约定行使权利、履行义务。二、关于该协议涉及的法律关系问题，该协议第1条明确约定“若乙方（蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕）将此款转入鹿邑安博泰建材公司除混凝土款其他不作为货款，利息按照月息1.5分计算”，且第1条第（2）项对混凝土款已经注明，一审根据协议内容对混凝土款已扣除，并释明了混凝土供货合同关系，双方可另行主张权利，故一审查明协议涉及的法律关系清楚。三、该协议的主体是鹿邑安博泰建材公司与蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕，一审根据协议主体及内容认定蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕承担责任，并无不当。四、关于违约金基数及违约金数额的认定问题，协议第2条约定“违约责任按照协议总额的20%做为违约金”，一审根据协议约定的内容将混凝土款、利息部分不认定为违约金基数，并根据一审蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕对违约金数额未提出调整的抗辩，以3010000元为基数认定并支持违约金，并无不当。五、鹿邑安博泰建材公司一审诉请利息100871元，诉讼中对该项诉讼请求未予变更，故一审认定其诉请的利息少于协议上约定的利息，差额部分视为鹿邑安博泰建材公司自愿放弃，并无不当。鹿邑安博泰建材公司与蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕的上诉理由本院均不予采纳。综上所述，鹿邑安博泰建材公司与蚌埠市新宇建筑公司、倪乃燕的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39224.36元，由鹿邑县安博泰新型建材有限责任公司负担3224.36元，由蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司、倪乃燕负担36000元。本判决为终审判决。审判长 李俊华审判员何山审判员许向朋二〇二〇年四月十六日法官助理李晨瑛书记员王冰洁