江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏06行终49号 上诉人(原审被告)南通市崇川区任港街道办事处，住所地南通市崇川区。 法定代表人邓成杰，主任。 委托代理人李杰，南通市崇川区任港街道办事处工作人员。 委托代理人李小飞，江苏大仁律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）陆玉林，男，1957年12月3日生，××族，住南通市崇川区。 委托代理人杨连珍（系陆玉林之妻），女，1958年1月23日生，住址同上。 被上诉人（原审原告）陆汉林，男，1947年2月10日生，××族，住南通市崇川区。 上诉人南通市崇川区任港街道办事处（以下简称任港街办）、上诉人陆玉林因行政强制及赔偿一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初685号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，陆汉林先后为析产纠纷经过数次诉讼。其中，本院作出（1991）民上字第355号民事判决、南通市崇川区人民法院作出（2001）崇民初字第577号民事判决，确认位于南通××村××号的房屋中的朝东厨房、中间一间归陆汉林所有。陆汉林又通过与陆玉林调解以及与陆连珍签订赠与协议取得朝南房屋三间中的西首一间及东首一间，至此，案涉房屋三间及朝南厨房一间所有权均归属陆汉林。 陆汉林提供的南通市崇川区人民法院作出的（2001）崇民初字第577号民事判决认定，1979年陆连珍夫妇与其子陆汉林、陆玉林兴建朝南瓦房三间，朝东厨房一间。1989年陆玉林为上述四间房屋向原郊区法院起诉，要求析产，同年南通市郊区人民法院作出[1989]民字第153号民事判决。陆汉林、陆玉林不服，向本院提起上诉。本院以（1991）民上字第355号民事判决改判撤销[1989]民字第153号民事判决，对案涉房屋作出析产。其中，（1989）民字第153号民事判决认定：1978年11月，经申请和批准，陆汉林拆除老房后可建房二间，陆桂生（又名陆合高）、陆连珍、陆玉林拆除老房后可建正屋三间、厨房一间。1979年，陆汉林、陆玉林及其父母拆除旧房后，未按规定分别建房，却共同砌建朝南房屋三间，朝东厨房一间。因其时陆汉林已婚，居住于女方家，该新建房屋一直由陆桂生、陆连珍、陆玉林及其妻女共同居住。1987年，南通市郊区任港乡政府清查宅基地面积时，上述房屋以陆桂生、陆连珍、陆玉林及妻女名义进行了登记。本院（1991）民上字第355号民事判决认定：1986年，以陆玉林为首在上述房屋后又建成了一座朝南房屋三间。1987年，南通市郊区任港乡政府清查宅基地面积时，陆桂生夫妇、陆玉林及其妻女五人将1979年所建的房屋三间、厨房一间登记在自己名下。 2016年3月5日，南通市崇川区任港街道南通港社区居民委员会（以下简称南通港居委会）经八路及河道周边地块项目动迁指挥部发布《经八路及河道周边地块房屋搬迁公告》，公告事项包括：搬迁范围、补偿单位、被搬迁人、签约期限、评估时点等事项，并附经八路及周边地块项目搬迁范围图及搬迁补偿安置方案。2016年10月6日，南通港居委会与陆玉林签订房屋搬迁补偿安置协议。协议约定搬迁房屋面积为105.2平方米（平房），合法用地面积204平方米；补偿安置方式为安置房安置；补偿款合计为159835.2元。同日，陆玉林出具承诺：我陆玉林今签订父亲陆桂生（已故）和我本人共有房屋共计面积105.2平方米拆迁补偿协议，如发生其他兄弟财产纠纷，本人愿承担一切责任，与瑞诚公司无关。10月8日，任港街办对案涉房屋实施拆除，但未全部拆除，仅拆除了屋顶，门窗，朝南房屋的墙体。 陆汉林随即报警，于10月9日向任港派出所办案民警陈述：“我在南通××村××一间房子，因为拆迁的问题那个房子一直没有人住，我房子是锁好的。今天下午我哥哥陆松林打电话我，说房子被人砸了，让我去看一下处理这事。我发现房子四周的窗户基本被人砸坏了，因为房子被人砸烂了，屋顶也被人砸塌了，所以我进去之后我就在各个房间门口看了一下，发现房子西边卧室的老八仙桌被人拿走了，一张床被人砸坏了；朝南正屋的堂屋大门也没人，还有一个衣橱被砸烂了，里面东西全部被掏空了，包括两个清朝的瓷盘子，其他东西没留意看；朝东卧室的一张床被人搬走了，停放的电瓶车被人砸坏了。我确定是拆迁部门做的这件事，之前因为拆迁问题没谈拢，所以他们过来砸我房子”。11月15日陈述：“今天下午我发现位于南通××村××号的集装箱活动房被瑞诚拆迁公司和城管的人给拆掉了，我来报警。我位于南通××村××号的房子目前正在谈拆迁还没谈好，今天下午2点多钟我过去看，发现瑞诚拆迁公司有个叫张某,4的负责人带着公司的几个工作人员，还有戴着崇川城管帽子的人，还有南通港村的书记等五十人左右来我家房子那边，有三四个民工拿着榔头在敲我房子院子里集装箱活动板房。房子之前被拆迁队炸掉了，不好住人，就将那个集装箱活动板房弄过来给我姐姐姐夫住”。 2017年7月19日，陆玉林妻子杨连珍向任港派出所民警陈述：“房子是我老公陆玉林的，我们已经和拆迁公司签订了协议，允许他们随时去拆，拆除时我们不在场，陆汉林所说的这些物品都是些不值钱的物品，另外我记得拆房前，大姐陆红英拿了一张床和五斗橱等物，现在房子被拆后，陆汉林为了防止房子被全部拆清，让二姐夫包鑫泉住在院子里，老的八仙桌还在那用着。他说是两个清朝的瓷盘子肯定是没有的，有的就是以前我们跟父母一起用的老碗老盘子等废物，有些被捡废品的捡走了，还有些还在那，根本不值钱的。该处朝南三间正房房顶已全部拆掉，墙体基本拆完，朝东那间目前只拆了一半”。 2019年4月18日，任港街办对未拆除部分继续拆除完毕。陆汉林再次报警，任港派出所出警后形成的接处警登记表记载：民警到现场，报警人包云和陆俊称，此处是南通××村××号，为家中亲戚陆汉林所有，现在此处房子被拆了，不知道是谁拆的，现陆汉林不在南通。经了解，此房屋系任港街道组织人员拆除。陆汉林不服提起本案诉讼，请求确认任港街办拆除其位于南通××村××号房屋的行为违法、恢复原状、赔偿其他财产损失18万元及屋顶、门窗修理费用1万元。 一审另查明，案涉房屋未办理产权证，也未办理宅基地使用权证。陆汉林曾经取得集体土地使用权证，但于2001年4月11日被国土部门注销。2004年3月16日，南通市规划管理局向陆汉林发布公告称，你户在南通港村7组建设的三间朝南正房、建筑面积72.67平方米，一间厨房、建筑面积4.62平方米一案，本局已审理终结，对你户的违法建筑已作出责令限期自行拆除的行政处罚事先告知书，并多次送达未果，现依法向你公告送达。你户对本处罚有异议，可进行陈述和申辩，逾期视为放弃。陆汉林依据该公告认为除案涉房屋外，另有75平方米的违法建筑被拆除，据此主张赔偿。陆玉林则主张公告所指即为案涉被拆除房屋。 一审法院认为，本案争议在于：1.陆汉林对被诉拆除行为的起诉有无超过法定起诉期限；2.任港街办实施的拆除行为是否合法；3.陆汉林主张的恢复原状能否支持，如不能支持，赔偿损失的范围应当如何确定。 关于争议焦点1，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不超过一年。第六十五条规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。行政行为的内容应当包括行政主体、行为对象等基本内容，否则利害关系人无明确的起诉对象，自然无法提起诉讼。本案中，被诉行政行为为强拆行为，而非陆玉林所签订的搬迁协议，属于行政事实行为。对于该行为超过法定起诉期限的举证责任应当由任港街办承担。从任港街办所举公安机关的询问笔录来看，仅能证明陆汉林知道房屋被拆除但并不知晓行政行为的责任主体。况且，案涉房屋并非一次性拆除，2016年10月拆除后，陆汉林阻止，直至2019年4月18日全部被拆，未全部拆完之前，损害后果尚未最终确定，故对被诉行政行为计算起诉期限的起点可从行为终了之日起计算。从陆玉林所举证据来看，公安机关制作的询问笔录不能证明陆汉林知晓拆除责任主体系本案任港街办。证人张某,4仅能证明陆汉林在房屋被损坏后，到任港街办了解拆迁情况，证人张某,4提供的房屋搬迁补偿安置协议一方主体系南通港居委会，并非任港街办，且协议内容仅有“抬头”，其余内容空白，也无协议双方当事人签名或盖章。因此，任港街办及陆玉林所举证据均不能证明陆汉林自知道或应当知道行政行为内容之日起已经超过一年，故陆汉林所提本案之诉未超过法定起诉期限。 关于争议焦点2，首先，关于本案责任主体的确定。案涉地块属于集体土地，未经法定征收途径，而是采取协议搬迁的方式，协议搬迁的一方是南通港居委会，但南通港居委会显然不具有行政主体资格，庭审中任港街办也未就责任主体问题提出异议,因此，拆除案涉房屋行为产生的行政责任应当由本案任港街办承担。 其次，关于拆除行为是否合法的判断。因案涉地块属于协议搬迁，协议搬迁是基于财产权利人自愿让渡房屋、土地使用权前提下的一种搬迁方式，这种方式并不赋予行政机关强制执行的权力，而是在搬迁双方协商一致的基础之上，由被拆迁人自愿交付或拆除房屋，行政机关给予被拆迁人补偿安置。这种搬迁方式的特点体现为协商一致、自愿履行。依据处分权归属所有权人的原则，只有财产权利人对其被拆迁的房屋等财产享有合法的处置权，这种处置权体现为参与拆迁程序，包括签订拆迁协议、交付房屋等。因此，任港街办应当与权利人协商，通过自愿交付房屋的方式拆除案涉房屋。本案中，生效法律文书、赠与协议已经确认案涉房屋的所有权人系陆汉林，任港街办显然未经权利人陆汉林同意即拆除了房屋。 至于南通港居委会与陆玉林签订房屋安置补偿协议及陆玉林出具的承诺书是否影响本案被诉拆除行为的合法性。案涉房屋系在宅基地上所建造，宅基地使用权属于集体土地所有权上的用益物权，根据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权利用该土地建造住宅及其附属设施。通常，依据“房地合一”的原则，宅基地使用权的主体与地上附着物即所建房屋的所有权主体应当同一，宅基地使用权人对地上建筑物享有所有权，在案涉房屋未经登记公示权利主体的情况下，任港街办基于拆迁前对土地使用权主体的调查，在难以获知房屋存在其他所有权人而陆玉林主张所有权时，与宅基地使用权人即陆玉林订立房屋安置补偿协议，并依据协议拆除房屋可视为经过了权利人同意。然而本案中房地主体出现了分离，根据各方当事人均无异议以及生效判决认定的事实，案涉房屋的所有权归属陆汉林，而宅基地使用权在1987年南通市郊区任港乡政府清查宅基地面积时，登记在陆桂生夫妇、陆玉林及其妻女五人名下。在房地主体不一致的情况下，应当判断任港街办在相关权利人主张权利时，是否尽到相应的注意义务。纵观案涉房屋的拆除过程，任港街办在2016年10月8日首次拆除案涉房屋时，陆汉林随即报警，其后又去任港街办了解房屋被拆事宜，应当推定任港街办已经知晓案涉房屋的所有权属于陆汉林，而非陆玉林。任港街办在明知的情形下，又于2019年4月18日强拆不属于陆玉林的案涉房屋，因此确认被诉拆除行为违法。 关于争议焦点3，《中华人民共和国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯财产权，造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。因此，恢复原状是以可能恢复原状为前提。被拆除房屋的恢复重建应当考虑所在地区的整体规划用途，案涉被拆除房屋虽位于集体土地上，但庭审中任港街办认为已列入滨江生态保护区范围，且所在地块的房屋基本拆除完毕。因此，恢复原状显然与城市总体规划布局不符，任港街办应当采取支付赔偿金的方式予以赔偿。 需要指出的是，任港街办系在协议搬迁下拆除了陆汉林的房屋，故在确定赔偿金额时，应当参照该地块的补偿安置方案确定赔偿方案，给予陆汉林公平合理的赔偿。此外，在案涉房屋与附属宅基地使用权相分离的情况下，任港街办需要综合考虑房地补偿的方式，以使相关权利人均能得到妥善的安排。至于陆汉林主张的室内物品等损失以及第一次房屋被损坏后的修复费用，可由任港街办作出赔偿决定时一并予以处理。 综上，任港街办拆除陆汉林位于南通××村××号的房屋违法。对于陆汉林恢复房屋原状的请求，因缺乏事实与法律依据，不予支持。任港街办可与陆汉林协商相关赔偿事项，如协商不成，应及时作出赔偿决定，以实质化解争议。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认任港街办拆除陆汉林位于南通××村××号房屋的行为违法；二、责令任港街办在本判决生效之日起两个月内作出赔偿决定；三、驳回陆汉林恢复原状等诉讼请求。 任港街办不服提起上诉称，陆汉林的起诉已经超过法定期限。案涉房屋2016年10月就被拆除，拆除了门窗、屋顶以及部分墙体，此时案涉房屋已经不再具有使用功能，不应认定为房屋。陆汉林2016年10月9日、11月15日的笔录能够证实陆汉林已经知晓案涉房屋由任港街办实施拆除。任港街办依照陆合高户87底册登记与陆玉林签订补偿协议合法有效，据此拆除案涉房屋也应属于合法。请求撤销原判，依法改判驳回陆汉林的诉讼请求。 陆玉林不服提起上诉称，一审法院认定起诉期限错误。从2016年10月9日陆汉林第一次拆除报警计算，结合陆汉林维修派人蹲守、张某,4证言和陆汉林2016年4月的民事诉状，证明陆汉林已知晓拆除行为系任港街办所为，陆汉林的起诉已超过法定期限。任港街办根据87底册和建房报告与陆玉林签订搬迁协议手续齐全，任港街办的拆除行为合法。陆桂生户1978年建房报告中没有陆汉林，陆汉林不是共同建房人。虽然陆汉林表面上得到房屋，但南通市规划管理局2004年作出的公告是历史生效文书，案涉房屋是违章建筑，而且陆汉林的集体土地使用证已被注销。陆汉林在南通港村没有合法宅基地和合法房屋，无权参与搬迁商谈。陆汉林是招婿为子，外嫁到任港村，其户籍、居住、宅基地使用权均在岳父母处，与南通港村没有关系。请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回陆汉林的诉讼请求，确认任港街办拆除行为合法。 被上诉人陆汉林辩称，2016年10月房屋只是部分拆除，破坏之后陆汉林重新进行了修理，屋内还有人居住，直到2019年4月案涉房屋被彻底拆除。2016年南通港居委会签订的协议与任港街办没有关系，直到陆汉林2019年提起本案诉讼后，通过任港街办的答辩状才知道，2016年案涉房屋被破坏也系任港街办实施。陆汉林的起诉没有超过法定期限。陆玉林认为案涉房屋是违章被处理过，但规划部门没有对陆汉林作出过行政处罚，而且登报处理的房屋是案涉房屋以外的违章建筑。任港村的房屋不是陆汉林的，是陆汉林岳父母的，在南通××××与陆玉林各有各自的宅基地。案涉房屋属于陆汉林，而宅基地使用权和房屋不可分割，宅基地也应该归陆汉林所有。2016年陆玉林与人勾结签订了协议，任港街办拆除案涉房屋是违法的。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要有两个方面，一是陆汉林的起诉有无超过法定期限；二是任港街办实施的拆除行为是否合法。 关于陆汉林的起诉有无超过法定期限的问题。法律规定起诉期限的目的是督促当事人及时提起诉讼，尽早解决行政纠纷，尽快稳定社会关系。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不超过一年。本案中，陆汉林针对任港街办拆除房屋这一事实行为提起诉讼。从查明的事实看，案涉房屋于2016年10月8日第一次部分拆除，直至2019年4月18日全部拆除，任港街办实施的拆除行为存在延续过程，行为终了之日应当是2019年4月18日。陆汉林提交的接处警登记表可以表明，陆汉林在2019年4月18日报警后才获知房屋系任港街办组织人员拆除。陆汉林于2019年5月提起本案诉讼，没有超过法定的起诉期限。任港街办、陆玉林均认为陆汉林的起诉超过法定期限，但从提交的询问笔录、证人证言等来看，仅能证明陆汉林知道房屋被拆除，并在房屋被拆除后去任港街办了解情况，并不能证明陆汉林已经明确知晓实施拆除行为的责任主体是任港街办。至于陆玉林提到的陆汉林2016年4月的民事诉状，其时房屋尚未被拆除，陆玉林以此主张陆汉林应当早已知晓拆除行为系任港街办实施明显不能成立。因此，陆汉林提起本案诉讼没有超过法定期限。 关于任港街办实施的拆除行为是否合法的问题。任港街办基于南通港居委会与陆玉林签订的房屋搬迁补偿安置协议对案涉房屋实施拆除，并据此主张拆除行为合法。首先，根据生效法律文书及赠与协议，案涉房屋的所有权人系陆汉林，案涉房屋涉及协议搬迁，应当由陆汉林参与协商，对房屋进行处置。而事实是，虽然各方当事人对案涉房屋的性质等存在争议，但案涉房屋已由陆玉林签订协议，对案涉房屋进行了处置。其次，1987年南通市郊区任港乡政府清查宅基地面积时，案涉房屋的宅基地使用权登记在陆桂生夫妇、陆玉林及其妻女五人名下。由此可见，本案出现了房地主体不一致的情形。任港街办拆除房屋前是否尽到审慎的注意义务，成为判断拆除行为是否合法的关键。陆汉林在案涉房屋2016年10月8日首次被拆除时即报警并去任港街办了解房屋被拆事宜，表明陆汉林对房屋被拆持有异议，就房屋的搬迁亦未与搬迁补偿人达成一致意见。在此情形下，任港街办未经陆汉林的同意，于2019年4月18日再次组织人员对案涉房屋实施拆除，显然侵犯了房屋所有权人陆汉林的合法权益。任港街办未尽审慎注意义务，实施的拆除行为构成违法。 综上，任港街办的拆除行为侵犯了陆汉林的合法权益，任港街办应当厘清相关事实，在协商不成的情况下尽快作出赔偿决定。任港街办、陆玉林的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审法院经审理后所作判决正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南通市崇川区任港街道办事处、陆玉林各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇二〇年四月七日 书记员  丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；