河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀08刑终67号 原公诉机关河北省兴隆县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩锦严,曾用名韩长洪，男，1970年9月20日出生，汉族，小学文化，个体经营者，户籍所在地河北省沧州市河间市，暂住兴隆县。2019年7月26日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被兴隆县公安局刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于兴隆县看守所。 辩护人付连存，河北瑞峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）二子他，曾用名陈秀英，女，1985年12月1日出生，藏族，小学文化，无业，户籍所在地四川省成都市都江堰市，暂住兴隆县。2019年7月26日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被兴隆县公安局取保候审。同年10月9日被兴隆县人民法院监视居住，同年11月22日被逮捕。现羁押于承德市看守所。 辩护人张志芳，河北瑞峰律师事务所律师。 河北省兴隆县人民法院审理河北省兴隆县人民检察院指控原审被告人韩锦严、二子他犯销售有毒、有害食品罪一案，于2019年11月22日作出（2019）冀0822刑初186号刑事判决。原审被告人韩锦严、二子他不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，现已审理终结。 原判决认定，2017年至2019年期间，被告人二子他通过电话、微信的方式联系购买虫草鹿鞭王、藏秘丸等标注食品批准文号的性保健品，与被告人韩锦严分别在兴隆县承德市鹰手营子矿区的部分集市上进行销售。2019年7月26日9时许，经对被告人二子他在兴隆县兴隆镇××村大集摊点进行搜查当场查获男性保健品“德国黑金刚”3盒，“持久猛男”4盒，“男人肾宝”15盒，“美国伟哥”6盒，“虫草鹿鞭王”5盒，“红钻伟哥”7盒，“一炮到天亮”5盒，“黄金玛卡”7盒，“一想就硬”10盒，“藏秘丸”2盒，“鹿鞭双补壮阳王”6盒，“增大延时片”1盒，“硬到底”3盒，“肾宝片”9盒；经对被告人韩锦严在兴隆县大集摊点及牌号为冀Ｊ×××××的车辆进行搜查，当场查获男性保健品“德国黑金刚”4盒，“一想就硬”1盒，“虫草鹿鞭王”2盒，“持久猛男”4盒，“一炮到天亮”2盒，“男人肾宝”21盒，“红钻伟哥”21盒，“增大延时片”6盒，“硬到底”2盒，“黄金玛卡”4盒，“美国伟哥”5盒，“肾宝片”16盒，“鹿鞭双补壮阳王”4盒，“藏秘丸”4盒。上述查扣的14种性保健品共计179盒。该14种性保健品的名称和批准文号在国家食品药品监督管理总局网站无登记。经北京微量化学研究所分析测试中心鉴定，虫草鹿鞭王、藏秘丸等14种保健品中均含有西地那非、他达拉非等成分。 原判决认定上述事实的证据有：一、被告人供述。1、韩锦严的供述证实：2018年5月份,我和二子他开始在大集上销售男性保健品，我以“德国黑金刚”销售单价15.00元，“一想就硬”销售单价20.00元，“虫草鹿鞭王”销售单价25.00元或30.00元，“持久猛男”销售单价30.00元，“一炮到天亮”销售单价20.00元，“男人肾宝”销售单价30.00元，“红钻伟哥”销售单价25.00元，“增大延时片”销售单价25.00元，“硬到底”销售单价20.00元，“黄金玛卡”销售单价30.00元，“美国伟哥”销售单价25.00元，“肾宝片”销售单价30.00元，“鹿鞭双补壮阳王”销售单价25.00元，“藏秘丸”销售单价20.00元的价格向顾客推荐这些保健品，不是作为保健品进行宣传，而是向顾客介绍这些产品可以治疗肾虚、尿急尿频、尿不尽、前列腺等疾病，我没有对这些男性保健品的生产企业、合法资质、成分、功能等进行核实，没有检测报告也没有通过国家食品药品监督管理总局的网站进行查询过，我销售的这些保健品是我和二子他一起购进的，二子他负责给对方付款，进来货后我二人到不同大集销售。2、二子他的供述证实：我居民身份证的姓名是二子他，平时我都用“陈秀英”这个名字，我卖男性保健品有两年多了，当时我自己在大集上卖，2017年我和韩锦严的孩子出生，韩锦严才开始在大集上销售男性保健品，这些保健品都是我从微信上的人那里购进的，通过银行转账给对方打钱，对方用快递将这些男性保健品给我邮寄过来，我把购进的保健品销售给大集所在地周边的老百姓，没有对这些男性保健品的生产企业、合法资质、成分、功能等核实过，我不知道我购进并销售的男性保健品是真是假。二、被害人陈述。1、李承宇的陈述证实：2019年6月26日上午，我在兴隆镇××村赶集的时候看见一名四十岁左右的女性卖保健品，我以35.00元的价格购买了一盒“虫草鹿鞭王”，回家后我的朋友都说是假的，我就报案了。2、李亚男的陈述证实：2019年6月26日，我路过平安堡大集看到一个中年男子卖男性保健品，我以60.00元价格购买了“黄金玛卡”和“虫草鹿鞭王”，买回去后我吃了一粒，感觉烧心和头晕，后来到卫生院打听这种保健品有问题，我就来报警了。3、陈宝发的陈述证实：我在车道沟沟口一个外地的女性手里购买过“藏秘丸”，当时我吃着对前列腺管事，然后我又去购买了两大条，再吃就不管事了，后来那个女的结婚了，男方也不是兴隆本地人，他俩有孩子了，那个女的还背着孩子在小东区大集上卖男性保健品，那个男的在别的大集上卖男性保健品。4、高金仓的陈述证实：2018年5月份，我在兴隆县东区车道沟口的地摊处购买过两盒“虫草鹿鞭丸”，服用后头晕、发胀，卖保健品的是一个男的。5、田厚顺的陈述证实：2019年春季，我在平安堡镇大集上购买过“藏秘丸”和“男人肾宝”，卖保健品的那个男的说这个治疗前列腺，我服用一瓶多也没有效果。6、胡振田的陈述证实：2018年秋季，我去营子大集赶集时，看到一男一女卖治疗腰疼的药，我以每盒25.00元价格卖了五盒“肾宝片”。2019年5月份、7月份，我又买了八盒“肾宝片”。三、证人王某的证言证实：我从2015年开始在大集上销售爆米花和桃，平时我都是自己开车去，开始我在兴隆镇车道沟卖爆米花，一个女的在那出摊卖男性保健品，后来认识了，她还有一个丈夫，他们夫妻在青松岭村大集、麻地大集、三义村大集、小东区大集、平安堡镇克里木大集，有事还在兴隆县快捷酒店对面的小广场出摊，我去大集出摊的时候拉过那女的几次。四、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、涉案物品照片证实：1、2019年7月26日9时许，侦查人员在兴隆县市场监督管理局贾杰的见证下，在兴隆县兴隆镇××村大集对二子他的摊点进行搜查，经搜查，在二子他的摊点当场查获男性保健品“德国黑金刚”3盒，“持久猛男”4盒，“男人肾宝”15盒，“美国伟哥”6盒，“虫草鹿鞭王”5盒，“红钻伟哥”7盒，“一炮到天亮”5盒，“黄金玛卡”7盒，“一想就硬”10盒，“藏秘丸”2盒，“鹿鞭双补壮阳王”6盒，“增大延时片”1盒，“硬到底”3盒，“肾宝片”9盒，依法进行了扣押，同时对通讯用手机进行了扣押，侦查员搜查过程中未损坏任何物品；2、2019年7月26日9时许，侦查人员在兴隆县市场监督管理局郑威的见证下，在兴隆县大集对韩锦严的摊点及牌号为冀Ｊ×××××的车辆进行搜查，经搜查，在韩锦严摊点的货架上和车箱内当场查获男性保健品“德国黑金刚”4盒，“一想就硬”1盒，“虫草鹿鞭王”2盒，“持久猛男”4盒，“一炮到天亮”2盒，“男人肾宝”21盒，“红钻伟哥”21盒，“增大延时片”6盒，“硬到底”2盒，“黄金玛卡”4盒，“美国伟哥”5盒，“肾宝片”16盒，“鹿鞭双补壮阳王”4盒，“藏秘丸”4盒，依法进行了扣押，同时对通讯用手机进行了扣押，侦查员搜查过程中未损坏任何物品。五、北京微量化学研究所分析检测中心检测报告证实：2019年7月1日、2019年8月12日，北京微量化学研究所对兴隆县公安局食品药品安全保卫大队从二子他、韩锦严的摊点及车箱内扣押的“虫草鹿鞭王”、“黄金玛卡”、“鹿鞭双补壮阳王”、“藏秘丸”、“肾宝片”、“美国伟哥”、“硬到底”、“增大延时片”、“红钻伟哥”、“男人肾宝”、“一炮到天亮”、“一想就硬”、“持久猛男”、“德国黑金刚”，进行了是否含有西地那非和他达拉非等西药成分鉴定，鉴定意见是“虫草鹿鞭王”、“黄金玛卡”、“鹿鞭双补壮阳王”、“藏秘丸”、“肾宝片”、“美国伟哥”、“硬到底”、“增大延时片”、“红钻伟哥”、“男人肾宝”、“一炮到天亮”、“一想就硬”、“持久猛男”、“德国黑金刚”检出西药成分西地那非和他达拉非。六、书证。1、受案登记表、立案决定书证实：本案的受案、立案情况。2、犯罪嫌疑人基本情况、人口信息查询结果单证实：被告人韩锦严、二子他的身份信息情况。3、到案经过证实：被告人韩锦严、二子他系传唤到案。4、辨认笔录证实：陈宝发辨认出被告人二子他、韩锦严；王某辨认出被告人二子他；高金仓辨认出被告人韩锦严；田厚顺辨认出被告人韩锦严；胡振田辨认出被告人二子他、韩锦严。5、接受证据清单证实：李承宇以35.00元价格购买1盒“虫草鹿鞭王”；李亚男以60.00元价格购买1盒“黄金玛卡”和1盒“虫草鹿鞭王”；陈宝发购买1盒“藏秘丸”；胡振田购买“肾宝片“的微信转账截图。6、国家食品药品监督管理总局查询单证实：本案涉案的保健品未在国家食品药品监督管理总局登记备案。7、协助查询财产通知书证实：被告人二子他及被告人二子他在微信认识人中购买本案涉案保健品卖家使用银行账户为王光伦、刘继芳、魏邦楷的银行流水情况。8认罪认罚具结书证实：被告人韩锦严、二子他认罪认罚情况。七、视听资料、电子数据检验笔录、微信聊天记录截图证实：对粉色ＯＰＰＯＡ59ｓ手机进行数据提取，制作光盘一张，被告人二子他通过微信认识人中的卖家购买保健品并从中获利的事实。 上述证据具有合法性、客观性、关联性，其证明效力予以确认。 原判决认为，被告人韩锦严、二子他销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。兴隆县人民检察院对被告人韩锦严、二子他犯销售有毒、有害食品罪的指控成立，依法应追究其刑事责任。被告人韩锦严、二子他共同故意犯罪是共犯。被告人韩锦严、二子他犯罪后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。据此判决：一、被告人韩锦严犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（此款于判决生效后十日内缴纳）。二、被告人二子他犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二，并处罚金人民币二万元（此款于判决生效后十日内缴纳）。三、被告人韩锦严、二子他违法所得人民币6000.00元予以追缴（此款于判决生效后十日内缴纳）。四、扣押在案的“德国黑金刚”7盒，“一想就硬”11盒，“虫草鹿鞭王”7盒，“持久猛男”8盒，“一炮到天亮”7盒，“男人肾宝”36盒，“红钻伟哥”28盒，“增大延时片”7盒，“硬到底”5盒，“黄金玛卡”11盒，“美国伟哥”11盒，“肾宝片”25盒，“鹿鞭双补壮阳王”10盒，“藏秘丸”6盒、oppoA59s手机一部、华为荣耀KNT-AL20手机一部予以没收（判决生效后由兴隆县公安局食品药品安全保卫大队依法处理）。 韩锦严、二子他上诉及辩护人主要提出:韩锦严、二子他在检察机关签署认罪认罚具结书，原判量刑重。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定的证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。 本院认为，上诉人韩锦严、二子他违反国家食品卫生管理制度，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。关于本案的量刑，韩锦严、二子他在检察机关虽签署认罪认罚具结书，但综合考虑二人销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品时间较长，且二人的犯罪行为直接危害他人身体健康，原判根据本案犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，在法定刑幅度范围内予以量刑，定罪、量刑并无不当，审判程序合法。据此，韩锦严、二子他上诉理由及辩护人辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  丛云峰 审判员  李浩东 审判员  孟路遥 二〇二〇年四月八日 法官助理王凯旋 书记员林佳欣