河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终296号原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。上诉人（原审被告人）缪克淮，男，1984年6月7日出生于浙江省苍南县，汉族，大学文化，温州吉择电子商务有限公司实际出资人，户籍地浙江省苍南县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月20日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年10月26日被执行逮捕。辩护人刘宏彬，四川法奥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵硕，男，1988年10月5日出生于河南省叶县，汉族，大学文化，平顶山市金支点科技有限公司股东，户籍地平顶山市湛河区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月9日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年9月3日被执行逮捕。辩护人姚炳辉、杨帆（实习），河南科邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）左文垄（曾用名左文龙），男，1984年10月20日出生于河南省平顶山市，汉族，大学文化，平顶山市金支点科技有限公司股东，户籍地平顶山市新华区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月9日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年9月3日被执行逮捕。辩护人闫尚伟、苟军超，上海段（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代晓琪，女，1988年12月28日出生于内蒙古通辽市科尔沁区，汉族，大学文化，平顶山市金支点科技有限公司风控财务人员，户籍地通辽市科尔沁区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月9日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年9月3日被执行逮捕。辩护人廖梦涵、王悦（实习），上海段（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭慧晖，男，1986年9月15日出生于河南省林县，汉族，大学文化，平顶山市金支点科技有限公司股东，户籍地河南省平顶山市新华区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月2日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年9月3日被执行逮捕。辩护人安克让、吕亚星（实习），上海段（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘浩，男，1987年3月27日出生于河南省平顶山市，汉族，大学文化，河南硕瑞软件科技有限公司法人代表，户籍地郑州市金水区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月2日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年9月3日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）支怡泊，男，1994年2月23日出生于河南省商水县，汉族，大学文化，河南硕瑞软件科技有限公司业务主管，户籍地河南省平顶山市新华区。因涉嫌诈骗，于2019年8月2日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年9月3日被执行逮捕。河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人缪克淮、赵硕、左文垄、代晓琪、郭慧晖、刘浩、支怡泊犯非法经营罪一案，于2020年1月22日作出（2019）豫0105刑初1633号刑事判决。宣判后，原审被告人缪克淮、赵硕、左文垄、代晓琪、郭慧晖、刘浩、支怡泊均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2015年8月份，原审被告人缪克淮注册成立温州同舟投资管理有限公司，在未经国家有关主管部门批准的情况下，进行股票、期货配货业务，并与原审被告人赵硕成立的平顶山市金支点科技有限公司开展合作经营。2014年4月份起，原审被告人赵硕、左文垄、郭慧晖在平顶山市开办平顶山市金支点科技有限公司，雇佣原审被告人代晓琪为该公司财务风控人员，未经国家有关主管部门批准，组织业务员通过微信、QQ、发名片等方式拉来客户进行期货交易。2017年9月，原审被告人刘浩在郑州开办河南硕瑞软件科技有限公司，雇佣原审被告人支怡泊为公司业务主管，未经国家有关主管部门批准，在郑州市金水区未来路未来花园C座304房间以河南硕瑞科技有限公司的名义，组织数名业务员通过微信、QQ、发小名片等方式拉来被害人刘某1、王某、高某1、韩某、桑某等十人，后将客户资金全部由金支点科技有限公司转给温州吉择电子商贸公司用于经营期货交易业务。经审计，被害人入金总计1433225元，被害人提某收到退款总计661508元，配资后数额为12937350元。案发后，原审被告人缪克淮、赵硕、左文垄、郭慧晖经电话通知到公安机关投案。本案所有赃款已全部退赔被害人，被害人对各原审被告人表示谅解。原判认定的上述事实，有被害人刘某2、王某、高某1、连某、吴某、高某2、刘某3的陈述，证人宋某、林某的证言，审计报告，银行交易明细，受案经过、到案经过、情况说明，各原审被告人户籍证明、无前科证明，收条及谅解书，各原审被告人的供述等证据予以证实。原审根据上述事实和证据，判决原审被告人缪克淮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元；原审被告人赵硕犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元；原审被告人左文垄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元；原审被告人代晓琪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；原审被告人郭慧晖犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元；原审被告人刘浩犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；原审被告人支怡泊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。原审被告人缪克淮上诉称：原判量刑过重，请求改处缓刑并降低罚金数额。其辩护人辩护称，缪克淮认罪态度好，系初犯，主观恶性小，已取得被害人的谅解，请求适用缓刑。原审被告人赵硕上诉及其辩护人辩护称：原判量刑过重，请求改判缓刑，并调减罚金数额。原审被告人左文垄上诉称：原判量刑过重，请求判缓刑。其辩护人辩护称：左文垄主动到案，有自首情节，归案后如实供述所犯罪行，自愿认罪认罚，请求适用缓刑，并调减罚金数额。原审被告人刘浩上诉称：原判量刑过重，请求改判缓刑。原审被告人郭慧晖上诉称：原判量刑过重，请求改判缓刑。其辩护人辩护称：一审未采纳认罪认罚具结书确定的量刑建议，未说明理由和依据，未告知检察院调整量刑建议，错误适用法律，量刑过重，请求改判缓刑。原审被告人代晓琪及其辩护人上诉、辩护称：上诉人代晓琪自愿认罪认罚，并签署《认罪认罚具结书》，符合判处缓刑条件，一审未采纳检察机关的量刑建议，且未说明任何理由，严重违反刑事诉讼法第201条及有关规定，应当改判适用缓刑或者一年以下有期徒刑；判处罚金10万元畸重；代晓琪有自首情节，一审遗漏该重大情节。辩护人并申请调取代晓琪《到案经过》，以证明代晓琪系电话通知到案，构成自首。原审被告人支怡泊上诉称：原判量刑过重，请求改判缓刑。经二审，审理查明的事实和证据与一审认定一致。本院认为，上诉人（原审被告人）繆克淮、赵硕、左文垄、代晓琪、郭慧晖、刘浩、支怡泊违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。关于上诉人代晓琪是否构成自首。根据本案证据材料卷，郑州市公安局丰产路分局案件侦办大队出具《到案经过》，代晓琪于2019年8月8日下午16时许被该大队侦查员在平顶山市抓获，故上诉人代晓琪依法不成立自首。关于本案量刑。原审根据各上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并考虑退赔赃款、取得被害人谅解和认罪认罚情况，判处刑罚并无不当，二审没有新的从宽情节，且根据本案案情和各上诉人的主观恶性、再犯危险性，不宜适用缓刑，故对上诉理由和辩护意见均不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对各上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋应红审判员  王新茹审判员  季士方二〇二〇年四月二十日书记员  苗金金