湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终129号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢志达，男，汉族，1979年10月28日出生，河北省三河市人，本科文化，企业员工，户籍所在地河北省三河市燕郊开发区，住北京市亦庄经济开发区；因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，2020年1月15日被岳阳市森林公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于岳阳县看守所。辩护人刘律宏，湖南岳州律师事务所律师。辩护人高少博，湖南岳州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周浩文，男，1991年11月1日出生，湖北省宜昌市人，汉族，中专文化，务工，户籍所在地湖北省宜昌市点军区，住深圳市龙岗区；因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，2020年1月21日被岳阳市森林公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于岳阳县看守所。指定辩护人仇伶，湖南奉宪律师事务所律师。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人周浩文、谢志达犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于二○二〇年二月二十一日作出（2020）湘0602刑初164号刑事判决。原审被告人周浩文、谢志达不服，提出上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2020年3月16日将案卷移送本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。岳阳市人民检察院指派检察员李捷、罗文铎出庭履行职务，上诉人谢志达及其辩护人刘律宏、高少博，上诉人周浩文及其辩护人仇伶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，被告人谢志达因喜爱水獭，为满足个人爱好，于2019年9、10月份通过百度贴吧ＡＰＰ，先后与广西卖家荆胜昔（另案处理，微信昵称为Ａ金金）和深圳卖家被告人周浩文取得了联系，2019年10月22日，谢志达以35000元的价格从荆胜昔处购得水獭6只；2019年10月谢志达以3000元的价格从周浩文处购得水獭1只，由周浩文将该只水獭托运至湖北省武汉市蔡甸区一家宠物店，2019年10月29日，谢志达将该水獭取走。被告人谢志达购得7只水獭后，饲养在湖南省岳阳市岳阳楼区洛王新天地1号公寓其女友家中，后有3只水獭生病死亡。因女友强烈反对饲养，2019年11月9日，谢志达通过百度贴吧在湖北省荆门市汽车客运南站，以15000元的价格将1只水獭出售给重庆买家岳鸿民（微信昵称为博山青年，现在逃）；2020年1月12日，谢志达再次通过百度贴吧发帖出售水獭，并与买家约定于2020年1月15日在其女友公寓的天台交易。2020年1月15日，公安民警在岳阳楼区洛王新天地1号公寓天台处将被告人谢志达抓获，当场查获水獭2只，随后在该公寓1513号房内搜查出水獭1只。2020年1月20日，公安民警在深圳市龙岗区将被告人周浩文抓获。经湖南省野生动物专家鉴定，从谢志达处扣押的3只动物活体为国家二级保护动物——小爪水獭。案发后，两被告人退缴了全部违法所得。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：证人罗某、廖某、冯某、马某的证言，微信聊天记录，微信转账记录，抓获经过，扣押决定书，缴款书，湖南省野生动物专家鉴定意见书，荆胜昔的供述与辩解，被告人谢志达、周浩文的供述及其户籍证明，现场勘查笔录、辨认笔录，视频光盘等证据。原审法院认为，被告人谢志达、周浩文违反野生动物保护法规，明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，仍然予以收购、出售，其行为分别构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪和非法出售珍贵、濒危野生动物罪，且被告人谢志达的行为属于情节严重。刑法规定珍贵、濒危野生动物包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物以及驯养繁殖的上述物种，故二被告人收购出售的本案七只水獭均系二级保护野生动物。被告人谢志达收购的六只水獭均系从荆胜昔处购得，其在公安机关的供述中已供认收购的七只水獭均体形特征一致，系小爪水獭，且被告人谢志达在辨认笔录及庭审中供述其对水獭有清楚的认知。故对被告人谢志达的辩护人提出被告人谢志达收购的水獭中有四只没有进行鉴定，不能认定为情节严重的辩护意见，一审法院不予采纳。被告人谢志达、周浩文到案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，系初犯，主动退缴违法所得、缴纳罚金，且被告人谢志达系因个人爱好而收购水獭，综上可对二被告人从轻处罚；对被告人谢志达、周浩文的辩护人的相关辩护意见，一审法院予以采纳。据此，对被告人谢志达、周浩文依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人谢志达犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人周浩文犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人谢志达的违法所得15000元、被告人周浩文的违法所得3000元予以追缴，由公安机关上交国库。上诉人谢志达上诉提出：1、谢志达收购、出售珍贵、濒危野生动物不属于情节严重的情节，认定谢志达的犯罪事实中，只有三只现场查获的水獭经过鉴定为珍贵、濒危野生动物，其余四只未经过鉴定，谢志达及证人廖某均不具备辨识野生动物的专业技能，在野生动物交易过程中存在以假乱真的欺骗行为。公安机关要求谢志达辨认水獭照片时，照片不具有类比性，很容易辨出水獭，谢志达第一次购买、养殖水獭时不具备任何专业知识，在无客观、充足的定罪证据时，应作出有利于被告人的推定，仅认定谢志达收购、出售的水獭为三只，而不是七只。2、虽然本案发生于疫情期间，但量刑明显畸重，不符合罪责刑相一致原则。即使谢志达属于情节严重的情形，不具备减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况、被告人的犯罪情节，法院可以层报最高人民法院在法定刑以下判处刑罚，以使个案量刑公正。上诉人周浩文上诉提出：1、其犯罪情节轻微，有悔罪表现，没有再犯罪危险，到案后如实供述认罪态度好，主动退缴违法所得、缴纳罚金，无前科，符合适用缓刑的条件，应当适用缓刑。2、周浩文无伤害水獭之心，因喜爱而好心收留水獭，仅认为人工养殖的国家二级保护动物可以买卖才为之，对此系犯罪无主观认识，恳求适用缓刑。经二审审理查明，上诉人谢志达为满足个人爱好，通过百度贴吧APP，于2019年10月22日以35000元的价格从荆胜昔处购得水獭6只；2019年10月以3000元的价格从周浩文处购得水獭1只，上诉人谢志达购得7只水獭后，饲养在其女友家中，后其中3只水獭生病死亡。因女友强烈反对其饲养，2019年11月9日，谢志达通过百度贴吧以15000元的价格将1只水獭出售给重庆买家岳鸿民；2020年1月12日，谢志达再次通过百度贴吧发帖出售水獭，并与买家约定于当月15日在其女友公寓的天台交易。本次交易时，上诉人谢志达被当场抓获。后上诉人周浩文被抓获。案发后，两上诉人退缴了全部违法所得。一审判决认定的以上事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，向谢志达购买1只水獭的买家岳鸿民已于2020年2月17日向山东省淄博市博山区夏庄派出所投案自首，同日被湖南省岳阳市森林公安局取保候审。本院认为，上诉人谢志达、周浩文明知水獭是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而非法收购、出售，谢志达的行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，且情节特别严重，周浩文的行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。上诉人谢志达、周浩文到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，均系初犯，均主动退缴违法所得、缴纳罚金，依法可对两上诉人从轻处罚。根据《国家重点保护野生动物名录》的规定，水獭（所有种）及小爪水獭均系国家二级重点保护野生动物。上诉人谢志达被抓获时，从现场查获的三只动物活体为国家二级重点保护野生动物——小爪水獭，另有谢志达供述从荆胜昔处购买的四只水獭虽未经鉴定，但从谢志达的供述及谢志达与荆胜昔的聊天内容、图片、转账记录等来看，谢志达从荆胜昔处同时购买的六只水獭系同一物种，且有廖某的证言、谢志达的辨认笔录对此进行印证。故应当认定谢志达从荆胜昔处收购水獭六只，从周浩文处收购水獭一只，共收购水獭七只，均系小爪水獭，属非法收购、出售珍贵、濒危野生动物情节严重，谢志达上诉及辩护人辩护提出其行为不属情节严重的意见不能成立，本院不予采纳。谢志达非法收购国家二级保护野生动物小爪水獭七只，属于情节严重的情形，依法应当在五年以上十年以下判处有期徒刑，并处罚金，一审法院综合考虑谢志达的犯罪情节、认罪悔罪态度，对其判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元属量刑适当，谢志达上诉提出一审判决量刑畸重的意见不能成立，本院不予采纳。野生动物与人类是共生关系，应和谐相处，对野生动物的保护价值并不限于个体本身，而更多地在保护个体背后的整个种群，不论出于何种目的将野生动物带离其天然的栖息环境，都会影响其自然的生息繁衍，均存在社会危害性。非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的主观目的源自何故，是否以营利为目的，并非刑法规定的定罪标准或量刑依据，故上诉人谢志达在二审庭审中提出其并非以营利为目的而收购小爪水獭，一审判决量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人周浩文犯罪情节较轻，有悔罪表现，到案后如实供述认罪态度好，主动退缴违法所得、缴纳罚金，无前科等事实属实，一审法院均予确认并综合考虑对其量刑有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元属量刑适当。周浩文提出应当适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  袁小文审判员  柳春龙审判员  赵顺容二〇二〇年四月十日书记员  王 楠