浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初3875号 原告：叶海鸥，女，1969年11月20日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：严恒系，浙江光正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟慧婷，浙江光正大律师事务所律师。 被告：宁波演音股权投资基金管理有限公司（统一社会信用代码：91330205MA28YATR6B）。住所地：浙江省宁波市江北区慈城镇慈湖人家267号2012室。 法定代表人：徐巧雪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王向宇，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：徐巧雪，女，1969年8月3日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 被告：许晓峰，男，1966年6月19日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 被告：姜舒窈，女，1995年5月6日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 被告：徐音，女，1961年12月7日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 以上四被告的共同委托诉讼代理人：于立群，浙江新湖律师事务所律师。 被告：宁波青春之歌文化发展有限公司（统一社会信用代码：91330200MA282YAEXU）。住所地：浙江省宁波市江北区北岸财富中心57号（-1-291）-2。 法定代表人：许晓峰。 原告叶海鸥与被告宁波演音股权投资基金管理有限公司（以下简称演音公司）、徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音、宁波青春之歌文化发展有限公司（以下简称青春之歌公司）民间委托理财合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法适用简易程序进行审理。本案于2019年10月11日转为普通程序，本院依法组成合议庭进行审理。本案于2020年1月14日公开开庭进行了审理，原告叶海鸥及委托诉讼代理人严恒系、钟慧婷，被告演音公司的委托诉讼代理人王向宇，被告徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音的共同委托诉讼代理人于立群到庭参加诉讼。被告青春之歌公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案审理期间，双方当事人申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。 叶海鸥向本院提出诉讼请求：1.判令被告演音公司返还原告本金40万元并支付应得收益（以40万元为基数，自2017年12月14日起至实际支付之日止按年利率24％计算）；2.判令被告许晓峰对上述收益部分承担补充责任；3.判令被告徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音、青春之歌公司对上述债务在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任；4.判令被告徐巧雪、许晓峰对被告姜舒窈、徐音上述的补充赔偿责任承担连带责任；5.判令被告徐巧雪对被告青春之歌公司上述的补充赔偿责任承担连带责任；6.本案诉讼费、保全费由六被告共同承担。 事实与理由：2017年12月14日，原告与被告演音公司、许晓峰共同签订《宁波演音股权投资基金管理有限公司基金合同—李健演唱会投资基金》，由原告认购被告演音公司非公开发售基金。合同约定，基金投资范围为2018年李健个人巡回演唱会（演出城市为北京、成都、深圳、郑州、上海、南京），存续时间为2017年12月14日起至2018年12月30日止），投资项目清算时间为2018年12月30日，且被告演音公司承诺于清算日后三个工作日（2019年1月2日）内将全部认购款及收益支付至原告指定账户；被告许晓峰承诺收益无法兑付时，由其负责补足。原告以A类基金认购人的身份，即固定收益类投资人，按李健巡回演唱会每场20万元的基数，认购六场共计120万元的基金份额，预期年化收益率为24%。根据合同第十二条的约定，原告应于2017年12月20日前将全部认购款支付至指定的许晓峰个人账户。因此，原告于2017年12月14日向指定账户转入120万元基金投资款，全面履行了合同义务。被告演音公司仅返还四场演唱会投资本金以及收益，后未按约定支付收益及本金。后经原告在中国证券投资基金业协会网站“私募基金管理人综合查询”栏目查询发现，被告演音公司未依法向中国证券基金业协会登记备案，因此未取得私募基金管理人的资质。且被告演音公司注册资金3000万元，实缴资本仅760万元，其股东徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音均未完成出资义务，存在出资不实的行为。而在明知其他股东均未完成出资义务的情况下，被告徐巧雪、许晓峰仍受让其他股东股份。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，被告徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音、青春之歌公司应在未出资本息范围内对演音公司债务承担补充赔偿责任。而根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条规定，被告徐巧雪、许晓峰应对其他股东所需承担的补充赔偿责任承担连带责任。原告认为，被告演音公司没有发行私募基金的资质，双方之间的交易形式符合民间借贷的特征而不符合基金投资的特征，双方法律关系名为基金投资关系，实为民间借贷关系。根据合同约定，原告曾多次向六被告请求返还投资款、支付收益，但至今未果，造成原告巨大经济损失，故要求以24%年利率计算损失，将该公司及其股东列为共同被告提起诉讼。为维护原告的合法权益，特此向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 演音公司辩称，一、本案的法律关系是投资关系，而非借贷关系。首先，涉案投资的投资人分为两类，分别为A类固定收益类投资人和B类进取级投资人。本案原告为A类进取级投资人。双方签订的《李健演唱会投资基金认购协议》第十八条约定，劣后级投资人需承担项目风险；优先级投资人不承担项目风险。优先级投资人不承担风险，是相对于劣后级而言的，优先级投资人相对于劣后级投资人（进取型投资人）在分配顺序上，享有优先分配的权利，为此所匹配的义务是投资收益存在上限，该处所表明的含义是劣后级承担更多的项目投资风险。因此，《投资基金认购协议》在表述时，均使用“预期收益”字样，以凸显投资人应承担投资风险的含义。因此，原告应自行承担投资风险。原告签署的《认购风险说明书》、《投资基金认购协议》中均明确“购买产品不承诺保本和最低收益”，表明原告应承担投资风险的含义。其次，《认购风险说明书》及《投资基金认购协议》内容与常见的借贷协议存在显著差别。二、被告演音公司已依约签署项目投资协议，并支付投资款项。根据被告演音公司提供的与李健演唱会的承办方中创投汇艺文化传媒有限公司签署的《投资合约书》可以确认，演音公司已经依约完成了项目投资，积极的履行了投资义务。三、本案的李健演唱会投资项目，出现兑付风险，被告演音公司已经积极履行款项催讨和通知投资人的管理义务。本案中，涉案李健演唱会投资项目由于项目承办方在演唱会顺利召开后擅自挪用了项目回款资金，使得涉案李健演唱会投资项目出现了兑付风险。被告演音公司积极同项目承办方进行沟通协调，催讨项目回款。鉴于资金的安全，演音公司选择了与演唱会项目相符的方式进行催讨，采用发送催讨函等方式，积极履行了管理义务。同时，演音公司也积极同投资人进行沟通，安排转投等救济措施。四、涉案项目均尚未达到支付本金及收益的条件。《投资基金认购协议》第十一条约定，甲方并不向乙方承诺保本和最低收益；第十五条约定，甲方应于项目清算后三个工作日把全部认购款和收益款支付至乙方账户。涉案两个演唱会项目因为承办方挪用投资回款资金造成兑付风险情况，涉案项目尚未完成清算回款，仍处于清算催讨阶段，无回款资金可以进行分配。因此，涉案项目尚未达到支付本金及收益的条件。五、即便演音公司需要支付投资本金及收益，原告的主张也存在错误。演音公司作为管理人，诚实守信，始终将投资人的利益放在第一位，原告及其他投资人未按照《认购协议》约定提前支付管理费，演音公司考虑到投资人的利益，从未在项目成立时主动要求原告等投资人给付管理费，都是在项目清算时收取，因此，即便演音公司需要支付投资本金及收益，原告的主张也存在错误，原告诉求的金额应扣除被告应获得的管理费。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音共同辩称，一、原告诉请徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音、青春之歌公司对演音公司债务在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，缺乏事实基础及法律依据。自演音公司成立之初到目前为止，公司章程对于股东出资期限未做任何修改，不论是原股东还是现股东，出资期限均截止到2037年3月10日。在公司注册资本认缴登记制之下，现股东和原股东根据公司章程的规定而享有出资的期限利益，在公司章程确定的出资期限到来之前，不出资未违反法律和章程的规定，演音公司实缴注册资本为760万元，且演音公司投资项目有收益，能够满足公司日常运营需要。因此，徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音、青春之歌公司并非不缴纳出资，而是出资期限未届满。二、原告诉请徐巧雪、许晓峰对姜舒窈、徐音、青春之歌公司的补充赔偿责任承担连带责任，缺乏事实及法律依据。姜舒窈、徐音、青春之歌公司持有演音公司股权期间，公司章程记载“股东在2037年3月10日前足额缴纳出资”，后来为了公司运营需要，姜舒窈实缴出资760万元，徐巧雪、许晓峰受让姜舒窈、徐音的股权后，股东出资期限并未变更，仍旧截止到2037年3月10日前。因此，根据公司章程规定，姜舒窈、徐音、青春之歌公司持有股权期间以及徐巧雪、许晓峰受让股权后，出资期限尚未届满，不属于“股东未缴纳出资”情形，原告该项诉请亦缺乏事实依据及法律依据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 青春之歌公司未作答辩，亦未向本院提供证据材料。 本院经审理认定事实如下： 2017年12月14日，演音公司（管理人、甲方）、叶海鸥（基金认购人、乙方）与许晓峰（投资顾问、丙方）签订《李健演唱会投资基金认购协议》，该协议约定：一、乙方同意投资于甲方发起并管理的李健演唱会投资基金，基金的投资范围：2018年李健个人巡回演唱会，演出城市为北京、成都、深圳、郑州、上海、南京。二、根据《民法通则》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等有关规定，甲、乙双方经协商一致订立本协议。四、甲方发起并管理的本基金总份额为2400万元，基金认购人认缴金额达到80%时，本基金即可宣告成立。五、基金最低认购额为100万元，可以以每10万份递增。六、本基金存续期为2017年12月14日起至2018年12月30日止。七、乙方基金认购金额为120万元。八、各方一致同意：甲方担任本基金的资产管理人，丙方担任本基金的投资顾问。九、本基金封闭期5个月（投资款项到账日起），并按照本协议第三章条款及时向乙方支付本金及收益。十、项目清算时间为2018年12月30日（遇法定节假日顺延至下一工作日），可根据项目实际运营情况，提前清算；若清算时间延期，则须基金认购人同意。十一、基金计划的短期闲置资金，由甲方负责投资和管理，其投资方向、标的、期限等应与本协议相关规定一致。十二、乙方应于2017年12月20日前把全部认购款支付至丙方名下账户，投资人的投资款项从打款日开始计息。十三、甲方以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用乙方所委托资产，但并不向乙方承诺保本和最低收益。十四、乙方为本协议第十六条所规定的A类基金认购人。十五、基金的本金及收益分配顺序如下：1.支付本协议第十六条中投资人（A类、B类基金认购人）本金及约定预期收益。2.扣除以上后的剩余资金，支付给基金管理人。十六、基金认购人的本金及收益分配方式如下：1.A类基金认购人为固定收益类投资人：（1）A类基金认购人的预期年化收益率为24%（按单利计算，不足一年的按日计算，每年按365日计算）。（2）计算过程：A类基金认购人的本金及预期收益的总和=A类基金认购人的本金*（1+24%*实际计息天数/365）。（3）资金清算时，可分配资金大于等于A类资产委托人的本金及预期收益的总和时，A类资产委托人收回本金并获得24%的预期年化收益。2.B类基金认购人，进取级投资人：1.B类投资人的本金和收益分配劣后于优先级投资人。2.进取级投资人收益按照实际可分配收益分红，投资期满后清算总收益。3.进取级投资人的预期年化收益分配方式为：1.R＜12%，可分配比例为90%；2.20%＞R≥12%，可分配比例为70%；3.40%＞R≥20%，可分配比例为70%；4.R≥40%，可分配比例为50%。[R为基金逾期年化收益率=（基金总收益-优先级收益）/进取级投资金额]A.若进取级的可分配年化收益率小于12%（不含），进取级投资人可获得全部可分配收益的90%。B.若进取级的可分配年化收益率大于12%（含）小于20%区间，进取级投资人可获得全部可分配收益的70%。C.若进取级的可分配年化收益率大于20%（含）小于40%，进取级投资人可获得全部可分配收益的60%。D.若进取级的可分配年化收益率大于40%（含），进取级投资人可获得全部可分配收益的50%。十七、本次李健个人巡回演唱会共计6场，分配方式遵循即退即分的原则。每场演出结束并结算后，单场投资本金和投资收益按照本协议第十六条一并分配给基金认购人。十八、甲方应于项目清算后三个工作日内把全部认购款和收益款支付至乙方指定收款账户内。十九、本基金存在由于不可抗力因素而导致项目取消的风险，由此因素导致项目取消的，基金管理人按本合同第十六条执行，向优先级投资人支付投资收益及归还本金；劣后级投资人延长投资期限，在6个月内完成延期项目或转投其他项目。二十、由于政府部门审批因素导致项目取消的，基金管理人向劣后级投资人按当期中央人民银行定期存款利率支付利息及归还本金；优先级投资人按本合同第十六条执行。或延长投资期限，在6个月内完成延期项目或转投其他项目。二十一、因市场对歌手的认可度的差异引起的票房的不确定性，劣后级投资人需承担项目风险；优先级投资人不承担项目风险，按本合同第十六条执行。二十二、丙方作为本基金的投资顾问，保证本基金所募集款项专款专用，与甲方共同承担作为基金管理人的责任与义务。二十三、若本基金未能兑付第十六条约定的优先级投资人的收益，则由丙方补足。二十四、本基金支付给资产管理人的管理费用为实际募集资金总额的1%（年化），本基金成立后一次性收取。二十五、管理费包括以下内容，不包括税费：1.银行结算费用，委托贷款手续费；2.开办费、工商登记费等费用；3.股权投资信息披露等；4.律师费、咨询费等。二十六、本协议一式两份，甲方持有壹份、乙方持有壹份，每份具有同等法律效力。二十七、任何有关协议的争论均受甲方所在地人民法院管辖。本合同自各方签字盖章后生效。本协议未尽事宜，由基金投资人协商并签署其他协议确定。合同签订后，叶海鸥依约于2017年12月14日转账汇入许晓峰名下账号120万元。后演音公司陆续返还四场演唱会投资本金及相应收益，尚未返还剩余两场演唱会投资本金及相应收益。 根据中国证券投资基金协会官网公示的信息，被告演音公司未进行私募基金管理人备案，涉案的"李健演唱会基金"没有进行登记备案，也未进行信息披露。 2017年12月11日，北京天美恒原文化传媒有限公司（甲方）、演音公司（乙方）与梁昊（丙方）共同签订《演唱会投资合约书》，约定：乙方投资2018年李健个人巡回演唱会，暂定演出城市为北京、成都、深圳、郑州、上海、南京共六场，本活动日期为2018年12月31日前。本活动总成本预算为2700万元，经纪费240万元，共计2940万元，超出预算以外的支出由甲方自行负责。乙方应出资本活动成本2700万元，首付总投资金额的80%，即2160万元，经纪费240万元，共计2400万元，应于本合约签订后于2017年12月14日前一次性汇入甲方指定账户。余下活动成本的20%，即540万元，按每场活动所需提前支付至甲方指定账户，支付时间甲乙双方另行约定。每场演出结束清算后，乙方取回单场投资金额490万元整，每场收入减去每场活动总支出490万元如有盈余，乙方获100%。合同另行约定了各方当事人其他权利义务。 2019年4月5日，演音公司向中创公司发送《催款函》，载明：本公司所投资演唱会项目李健演唱会北京站、南京站、上海站已顺利演出结束，但票房款至今未结算。……上述未结算项目合计投资本金1470万元，均已严重逾期结算！请贵公司尽快结算!叶海鸥向演音公司催讨剩余投资款本金及收益未果，致纠纷发生。案经本院组织调解未果。 另查明：演音公司股权变动情况如下：1.演音公司成立于2017年3月16日，由姜舒窈与青春之歌公司共同投资设立，两位股东各持有50%股权，公司认缴注册资本金为3000万元。公司章程第七条规定，姜舒窈与青春之歌公司于2037年3月10日前足额缴纳出资。姜舒窈于2017年1月25日以货币方式实缴出资760万元； 2.2017年9月12日，青春之歌公司将其持有的50%股权以0元价格转让给徐巧雪并办理了股权变更登记手续。修改后的公司章程第七条约定徐巧雪以货币方式出资1500万元，占注册资本的50%，在2037年3月10日前足额缴纳；姜舒窈以货币方式出资1500万元，占注册资本的50%，在2037年3月10日前足额缴纳； 3.2018年2月6日，徐巧雪将其持有的40%股权以0元价格转让给姜舒窈，将其持有的10%股权以0元价格转让给徐音并办理了股权变更登记手续，修改后的演音公司章程第七条约定姜舒窈以货币方式出资2700万元，占注册资本的90%，在2037年3月10日前足额缴纳；徐音以货币方式出资300万元，占注册资本的10%，在2037年3月10日前足额缴纳； 4.2019年7月1日，演音公司召开股东会并形成股东会决议：同意徐音、姜舒窈将各自持有的10%、40%股权均以0元价格转让给徐巧雪，同意姜舒窈将持有的50%股权以0元价格转让给许晓峰并办理了股权变更登记手续，修改后的公司章程第七条约定徐巧雪以货币方式出资1500万元，占注册资本的50%，在2037年3月10日前足额缴纳；许晓峰以货币方式出资1500万元，占注册资本的50%，在2037年3月10日前足额缴纳。 上述事实由原告叶海鸥提供的《李健演唱会投资基金认购协议》、《中国农业银行银行卡交易明细》、《中国证券投资基金业协会官网公示信息》截图、《演音公司变更登记情况》各一份、《股权转让协议》三份，被告演音公司提供的《演唱会投资合约书》、《催款函》各一份，被告徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音提供的《演音公司变更登记情况》、公司章程及修正案、股东会决议一组予以证明。 本院认为,本案的争议焦点主要在于：一、涉案《李健演唱会投资基金认购协议》的法律性质；二、演音公司是否需要承担违约责任以及责任范围；三、演音公司股东是否需要承担责任。 关于争议焦点一，《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称证券投资基金法）规定了我国证券投资基金包含了公募基金和私募基金。公募基金，是指以公开方式向社会公众投资者募集资金并以证券为投资对象的证券投资基金。私募基金，是指以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的基金。按标的类型，私募基金主要分为三类：证券投资类、股权投资类和风险投资类。证券投资基金法第九十二条对于私募基金合同的具体内容作了详细规定，非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容：（一）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；（二）基金的运作方式；（三）基金的出资方式、数额和认缴期限；（四）基金的投资范围、投资策略和投资限制；（五）基金收益分配原则、执行方式；（六）基金承担的有关费用；（七）基金信息提供的内容、方式；（八）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；（九）基金合同变更、解除和终止的事由、程序；（十）基金财产清算方式；（十一）当事人约定的其他事项。本院认为，从合同内容上看，涉案的《李健演唱会投资基金认购协议》虽然较为完整地涵盖了法律规定的私募基金合同基本要素，但涉案的《李健演唱会投资基金认购协议》的性质属于名为投资基金，实为民间委托理财合同，理由如下： 为了切实保护投资者合法权益，督促私募基金管理人履行诚实信用、谨慎勤勉的受托人义务，促进私募基金行业规范健康发展，形成以信息披露为核心，诚实信用为基础的自律监管体制，监管机构对私募基金行业实施了登记备案制度。私募基金的备案登记分为基金管理人登记和私募基金产品登记。 1.本案演音公司未进行基金管理人备案登记。 《私募证券投资基金业务管理暂行办法》第六条规定，符合下列条件的基金管理人，应当向基金业协会申请登记：（一）实缴资本或者实际缴付出资不低于1000万元人民币；（二）自行募集并管理或者受其他机构委托管理的产品中，投资于公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额以及中国证监会规定的其他证券及其衍生品种的规模累计在1亿元人民币以上；（三）有两名符合条件的持牌负责人及一名合规风控负责人；（四）有良好的社会信誉，最近三年没有违法违规行为记录，在金融监管、工商、税务等行政机关以及商业银行、自律管理等机构无不良诚信记录。股权投资管理机构、创业投资管理机构等符合登记条件的，应当向基金业协会申请登记。第八条规定，除法律、行政法规另有规定外，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动。本案演音公司虽具备私募股权投资管理经营范围，但实缴资本或者实际缴付资本不足1000万元，亦未提供证据证明其具有两名符合条件的持牌负责人及一名合规风控负责人，因而不具备向基金业协会申请登记的资质，因此，本案演音公司并非合格的私募基金管理人。 2.涉案的李健演唱会投资基金未经登记备案。 根据《私募证券投资基金业务管理暂行办法》第七条、第八条规定，各类私募基金管理人应当根据基金协会的规定，向基金协会申请登记，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金协会的规定，办理基金产品备案手续。根据中国证券投资基金协会官网公示的信息，涉案的“李健演唱会基金”未登记备案，亦未进行信息披露。 我国证券投资基金法规定的私募基金主要分为三类：证券投资类、股权投资类和风险投资类，属于特许经营项目。涉案的《李健演唱会投资基金认购协议》约定的投资项目既不属于证券投资类、股权投资类基金，亦不属于风险投资类基金。况且，根据上述分析并结合本案情况可知，演音公司并非合格的私募基金管理人，涉案的李健演唱会投资基金未经登记备案，所以从性质上看，涉案的《李健演唱会投资基金认购协议》不具备私募基金合同的构成要件。根据协议约定，合作期间原告将指定账户中的资金委托演音公司投资李健演唱会，承担风险并赚取收益，演音公司收取的一定比例管理费作为报酬，因此，涉案的《李健演唱会投资基金认购协议》属于名为私募基金投资，实为有偿的民间委托理财合同的情形。该合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对于双方之间民间委托理财合同的法律效力予以确认。原告主张本案基础法律关系为民间借贷关系，被告演音公司抗辩本案法律关系为投资关系而非借贷关系，双方当事人针对该争议焦点进行了充分辩论，本院对本案按照民间委托理财合同纠纷进行审理。 关于争议焦点二，本案演音公司应当承担违约责任。演音公司以基金管理人的身份与原告订立投资基金协议，且协议第二条明确约定双方按照证券投资基金法、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等有关规定订立协议，虽然本案演音公司并非适格的基金管理人，但对于作为投资者的原告而言，可合理期待演音公司作为基金管理人履行义务，因此，本案应当参照基金管理人的标准去评判演音公司是否尽到了合同约定的“诚实信用、勤勉尽责”义务。首先，合同约定演音公司管理的投资金额为2400万元，作为受托人在处理委托理财事项前应当全面了解理财产品的运营条件、风险防控以及转委托人的专业化经营情况、股权结构、实际控制人、高管人员资质等信息并及时向委托人履行全面披露义务，但演音公司并未提供证据证明其在处理委托理财事项前履行了尽职调查义务以及全面披露信息义务；其次，除基金合同对基金财产的托管事项另有约定外，私募基金财产应当由符合证券投资基金法规定的基金托管人进行托管，基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。涉案合同未约定委托理财产品的托管事项，演音公司既未委托专业基金托管机构进行托管，亦未采取其他妥当的资金监管方式安全保管委托人资产，导致项目结束后未能及时结算且资金被第三方挪用，应认定被告演音公司未尽资金监管义务；最后，演音公司未采取恰当的止损措施。根据演音公司提供的证据，李健演唱会因主办方原因导致项目未依约结算，演音公司于2019年4月5日向李健演唱会承办方中创公司发送《催款函》催告项目结算。当合同约定的投资事项完成之时，演音公司应当按约完成结算并分配权益。因客观情况或第三方原因导致不能完成结算并分配权益，演音公司应采取合理措施，召开投资人会议，决定资金转投或采取法律措施。换言之，在投资人未同意转投其他项目，项目承办方擅自将投资款项转投其他项目的情况下，演音公司应当及时主张权利，减少损失，但其并未采取诉讼、保全等合理方式向承办方主张权利或保全财产，反而与承办方直接签订转投其他项目的协议，只要原告未同意转投或对此不予追认，演音公司即相应地需要承担结算义务。因此，演音公司违反合同约定的“诚实信用、勤勉尽责”义务，导致项目结束后未能及时结算，依法应当承担违约责任，原告诉请演音公司返还投资款本金，本院予以支持。关于原告主张的投资收益，原告属于优先级投资人，涉案的《投资基金认购协议》约定优先级投资人的预期年化收益率为24%，合同约定的涉案投资项目结算时间早已届满，在演音公司作为受托人应当提供而不能提供具体收益的情况下，原告主张按照合同约定的预期年化收益率24%标准计付投资收益，本院予以支持。涉案的《李健演唱会投资基金认购协议》二十二条、二十三条约定，许晓峰作为基金的投资顾问，保证基金所募集款项专款专用，与演音公司共同承担作为基金管理人的责任与义务。若基金未能兑付优先级投资人的收益，则由许晓峰补足。涉案投资项目结束后未能及时结算且资金被第三方挪用，许晓峰未尽到资金监管责任，原告据此依据合同约定诉请许晓峰对投资收益部分承担补充责任，具有事实依据与法律依据，本院亦予以支持。结合涉案《投资基金认购协议》十九条约定内容，本基金支付给资产管理人的管理费用为实际募集资金总额的1%（年化），本基金成立后一次性收取，演音公司陈述在项目成立时未要求原告等投资人支付管理费，而在项目清算时收取。结合查明的事实，演音公司基于《投资基金认购协议》于2017年12月投资了李健演唱会，陆续返还了原告四场演唱会的投资本金及收益，又于2019年4月5日发函向李健演唱会承办方发函催款，结合合同约定管理人的管理费用为实际募集资金总额的1%（年化），原告委托投资理财金额、演音公司履行委托理财事项的时间以及演音公司管理存在瑕疵等因素，本院酌定演音公司收取的管理费为11000元。演音公司抗辩结算款项应当扣除原告依约应支付的管理费，本院予以采纳。 关于争议焦点三，演音公司成立后，股东持有的股权虽几经转让，但公司章程约定的股东缴纳出资的最后期限为2037年3月10日前。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，本案亦不存在演音公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产以及在演音公司债务产生后，演音公司股东会决议或以其他方式延长股东出资期限的情形，因此，原告以演音公司不能清偿到期债务为由诉请未届出资期限的股东在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任或连带责任，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。 综上，原告诉请演音公司偿还投资本金、收益以及许晓峰对收益部分承担补充责任，具有事实依据与法律依据，本院予以支持。原告诉请演音公司股东承担相应责任，依据不足，本院不予支持。演音公司抗辩其无需承担责任的理由均缺乏事实依据与法律依据，本院不予采纳。青春之歌公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第三百九十六条、第四百零一条、第四百零四条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告宁波演音股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告叶海鸥投资款400000元并支付以400000元为基数自2017年12月14日起至款项付清之日止按年利率24％标准计算的收益（收益金额应扣除原告叶海鸥应支付的管理费11000元）； 二、被告许晓峰对本判决第一项确定的收益金额承担补充赔偿责任； 三、被告宁波演音股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告叶海鸥保全费3334元； 四、驳回原告叶海鸥的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，由被告宁波演音股权投资基金管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  邹永明 人民陪审员  刘 婵 人民陪审员  孟佳寅 二〇二〇年四月二十八日 书 记 员  卢佳敏 附： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的,付款义务人可交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第四百零一条受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。 第四百零四条受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。 第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 第十八条有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ??19?