文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1595号上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司，住所地：广州市越秀区东风东路713号。法定代表人：王滨。委托诉讼代理人：张美玲，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小伟，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余蒙德，男，1989年10月9日出生，汉族，住浙江省瑞安市。原审第三人：国民信托有限公司，住所地：北京市东城区安外西滨河路18号院1号。法定代表人：肖鹰。委托诉讼代理人：刘雁滨，该公司职员。委托诉讼代理人：林晓金，该公司职员。上诉人广发银行股份有限公司（以下简称广发银行）因与被上诉人余蒙德、原审第三人国民信托有限公司（以下简称国民信托）合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广发银行上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判余蒙德向广发银行支付差额补足款28462043.6元；2.撤销一审判决第二项，改判余蒙德向广发银行支付迟延支付差额补足款的违约金[违约金计算方式为：（1）自信托计划清算之日起第2日即2018年11月15日至2019年3月5日，共计110天，以28517419.89元为基数，以日万分之五为标准，违约金共计1568458.09元；（2）自2019年3月6日至实际支付完毕全部差额补足款之日，以28462043.6元为基数，以日万分之五为标准计算]；3.一审、二审诉讼费用由余蒙德承担。事实和理由：一、一审法院将国民信托所扣收的信托报酬819248.76元认定为《信托公司证券投资信托业务操作指引》所规定的业绩报酬，属事实认定错误。（一）涉案信托合同所约定的信托公司“信托报酬”实际为管理费而非业绩报酬。一审法院所适用的法律规定为《信托公司证券投资信托业务操作指引》第十八条“信托公司管理证券投资信托，可收取管理费和业绩报酬，除管理费和业绩报酬外，信托公司不得收取任何其他费用；信托公司收取管理费和业绩报酬的方式和比例，须在信托文件中事先约定，但业绩报酬仅在信托计划终止且实现盈利时提取”，根据该规定，信托公司在信托计划终止且实现盈利前无权收取业绩报酬。涉案信托合同第19.1条约定：“本信托计划的信托费用主要包括信托报酬(投资顾问费从信托报酬中支付)、保管费、会计师和律师等中介机构的费用，以及其他相关费用”，因此涉案信托合同的信托报酬就是信托费用。并且信托合同19.2条就该信托报酬的具体提取约定：“信托报酬按日计提，按季支付；第一部分信托报酬按0.3%/年的年费率收取，按每年365天计算，当个核算期的第一部分信托报酬具体计算公式如下：当个核算期的第一部分信托报酬=∑当个核算期内受托人每日应计提的第一部分信托报酬；其中，受托人每日应计提的第一部分信托报酬=当日存续信托单位总份数×l元×0.3％÷365”。该约定的信托报酬并不以信托计划盈利为前提，也不以信托计划盈利金额为基数计算，结合实践中信托行业一般的管理费、业绩报酬计算方式及支付条件，涉案信托合同约定的信托报酬应认定为管理费而非业绩报酬。（二）根据《信托公司管理办法》第三十六条“信托公司经营信托业务，应依照信托文件约定以手续费或者佣金的方式收取报酬，中国银行业监督管理委员会另有规定的除外。信托公司收取报酬，应当向受益人公开，并向受益人说明收费的具体标准”的规定，国民信托所收取的信托报酬系信托合同明确约定的实际为管理费的信托报酬，在其不存在过错行为的情况下，依约在信托计划终止前收取，不违反法律、法规及规范性文件的规定。二、一审法院认定利息收入152801.93元为销户结息款并从差额补足款中扣除，亦属事实认定错误。2018年11月20日国民信托出具的《金鹰4号证券投资集合资金信托计划清算报告》所列信托收入的利息收入152801.93元实为本信托计划的全部信托资金在信托期间各类利息收入的总和，而非广发银行的销户结息回款。广发银行在一审庭审时已说明于2019年3月5日收到销户结息回款55376.29元，并同意该笔款项从余蒙德应支付的差额补足款中扣除。因此该利息收入152801.93元不应当从余蒙德应支付的差额补足款中扣除。综上，一审法院关于涉案信托公司收取的信托报酬的性质及利息收入为销户结息款的认定错误。请求支持广发银行的全部上诉请求。被上诉人余蒙德答辩称，其与广发银行共同投资信托，亏损后其对于广发银行的差额补足款没有能力偿还。原审第三人国民信托述称，对于广发银行的上诉请求与其无关，其不发表意见，但其认可上诉状中提到的其收取的819248.76元是管理费，不是业绩报酬。广发银行向一审法院起诉请求：1.余蒙德立即向广发银行支付《金鹰4号证券投资集合资金信托计划信托合同》差额补足款28462043.6元[差额补足款计算方式为：广发银行委托投资本金15000万元+15000万元×6.00%（年化收益率）÷365天×442天（信托期间的实际天数）-广发银行已收回的本金和利息（含销户结息回款）]；2.余蒙德立即向广发银行支付迟延支付差额补足款的违约金[违约金计算方式为：（1）自信托计划清算之日起第2日即2018年11月15日至2019年3月5日，共计110天，以28517419.89元为基数，以日万分之五为标准计算违约金共计1568458.09元；（2）自2019年3月6日至实际支付完毕全部差额补足款之日，以28462043.6元为基数，以日万分之五为标准计算的违约金]；3.余蒙德承担本案的案件受理费、支付财产保全费5000元和律师费15万元。一审法院认定事实：2017年8月23日，广发银行与第三人国民信托签署《金鹰4号证券投资集合资金信托计划认购风险声明书》《金鹰4号证券投资集合资金信托计划信托合同》（合同编号：NT托字17-CC-012-001）《金鹰4号证券投资集合资金信托计划说明书》。广发银行自愿将其合法拥有或具有合法处分权的资金委托给受托人，由受托人进行管理。信托计划募集规模为2.25亿元，以实际募集金额为准。根据《金鹰4号证券投资集合资金信托计划信托合同》合同约定：A类受益人（优先级受益人）指广发银行，B1类受益人（劣后级受益人1）指鑫智盈资产管理（北京）有限公司，B2类受益人（劣后级受益人2）指余蒙德（身份证号码：）。A类受益权（优先级受益权）在信托终止时享有优先从信托财产中获取信托利益的权利。A类受益权与B类受益权对应信托资金比例不高于2:1，信托计划期限为1年。信托利益的归属和分配返还：A类受益人的基准收益率为6%/年、B1类受益人的基准收益率为11%/年、B2类受益人为浮盈提取。信托单位指用于计算、衡量信托财产价值以及委托人认购的计量单位，在信托计划成立日，每一信托单位对应信托资金人民币1元。信托单位净值指=信托财产净值÷信托单位总分数，保留小数点后4位，小数点后第5位四舍五入。预估单位净值指在判断信托计划的信托单位净值是否触及预警线和平仓线时，应以受托人预估信托单位净值为依据，预估信托单位净值应以受托人估算（以PB系统中的市值为基础）的结果为准。信托计划预警线为信托单位净值0.9400，止损线为信托单位净值0.9000，恢复投资线为信托单位净值0.9400。如B2类受益人未按信托文件约定在不晚于P+1日上午9：30时足额追加增强信托资金或增强信托资金追加后未使P日预估信托单位净值恢复到0.9400元以上，则受托人需于P+1日上午9：30起，对信托计划实施不可逆的强制性清仓操作（该等操作无需投资顾问出具投资建议，受托人可自行操作），直至信托计划资产全部变现为止。若在平仓变现过程中，遇到单只或多只证券存在停牌不能及时卖出导致无法变现的情况，则受托人应在证券复牌的第一个交易日上午开盘起及时卖出股票（如遇市场原因等情况无法在规定时间内完成变现，变现时间相应顺延）。本信托计划运行期间预估信托单位净值等于或低于0.9000，且B2类受益人未按约定追加增强信托资金或追加的增强信托资金不足以使预估信托单位净值回到恢复投资线之上，受托人依据信托文件约定选择进行平仓操作且平仓变现完毕。如非停牌股票变现完成后5个交易日内补仓义务人仍未追加资金使本信托计划单位净值高于0.9400元，本信托计划提前终止，并按照信托合同的约定对信托财产进行变现及分配。受托人自本信托终止之日起3个工作日内成立本信托计划清算小组由其负责本信托计划的清算事宜。信托清算小组负责信托财产的保管、计算和分配，编制信托清算报告。信托清算小组可以依法进行必要的民事活动。清算小组在信托终止后10个工作日内编制信托财产清算报告，经保管人复核后以约定的方式通知受益人。受益人或其继承人在信托计划清算报告通知之日起3个工作日内未提出书面异议的，受托人就清算报告所列事项解除责任。2018年7月9日，余蒙德向广发银行出具《差额补足承诺函》，主要内容：余蒙德特此无条件且不可撤销地向贵行作出承诺：无论在任何情况下，集合资金信托计划终止清算时，在支付信托计划项下的相关清算费用、管理费用及托管费等费用后，信托计划清算剩余财产仍不足以分配优先级份额的本金及其按6.0%年化收益率计算的收益时，应在终止清算的2个工作日内且不超过本信托计划的存续期间，以自有资金以现金形式将不足部分补足至广发银行账户（户名：“薪满益足”人民币理财计划；开户银行：广发银行广州分行广发大厦支行；账号：10×××62）。余蒙德承诺，不论信托计划的实际收益如何，均同意按照年化收益率6%的标准对广发银行出资的所有优先级金额及收益履行补足义务。对本差额补足承诺函中所有承诺的合法合规负责，余蒙德承担所有合法合规风险。如余蒙德未履行上述补足义务的，应向广发银行承担违约责任，除应继续向广发银行履行补足义务外，每逾期一日，余蒙德按应补足金额的万分之五向广发银行支付违约金，并承担相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等广发银行为主张权利而支付的其他费用）。2017年8月28日，广发银行向信托账户支付1.5亿元。2017年9月21日，广发银行收到基准收益591780.72元。2017年12月25日，广发银行收到基准收益2219177.70元。2018年3月22日，广发银行收到基准收益2219177.70元。2018年6月22日，广发银行收到基准收益2268492.76元。2018年7月6日，金鹰4号证券投资集合资金信托计划预估净值跌破止损线0.9000元，B2类受益人余蒙德未及时追加补仓资金，第三人进行了平仓操作。2018年7月11日，广发银行向余蒙德发出《风险提示函》，主要内容：金鹰4号证券投资集合资金信托计划在2018年7月6日单位净值0.8582元，处于止损状态。阁下应在终止清算的2个工作日内且不超过本信托计划的存续期间，以自有资金以现金形式将不足部分补足至广发银行如下账户：户名：“薪满益足”人民币理财计划，开户行：广发银行广发大厦支行，账号：10×××62。如未履行上述补足义务的，每逾期一日，按应补足金额的万分之五支付违约金，并承担相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等广发银行为主张权利而支付的其他费用）。2018年9月25日，广发银行收到基准收益2363013.33元。2018年8月27日，信托期限届满，因信托计划项下持有停牌股票，无法正常到期结束，信托计划自动延期。11月13日，信托计划项下证券财产全部变现，信托计划延期终止。2018年11月15日，广发银行收到第一次分配款120428224.29元；2018年11月16日，广发银行收到第二次分配款2291343.75元。2018年11月20日，国民信托出具《金鹰4号证券投资集合资金信托计划清算报告》，载明：单位：人民币元            信托收入              投资收益              -90789761.54                  利息收入              152801.93                  由信托财产承担的信托费用              受托人报酬（含投资顾问费）              819248.76                  交易费用              1062383.67                  保管费              136541.46                  法律顾问费              5000                  信托净收益              -92660133.50      广发银行为本案诉讼支付律师费15万元、诉讼保全费5000元。一审法院认为，《差额补足承诺函》是余蒙德自愿对广发银行作出的差额补足承诺，是当事人之间依据合法、自愿原则协商订立，无证据显示其内容违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。余蒙德理应恪守，其未履行承诺内容，构成违约。本案涉及的焦点问题一、关于本金及预期收益的差额损失金额计算。中国银行业监督管理委员会发布的《信托公司证券投资信托业务操作指引》第十八条规定：“信托公司管理证券投资信托，可收取管理费和业绩报酬，除管理费和业绩报酬外，信托公司不得收取任何其他费用；信托公司收取管理费和业绩报酬的方式和比例，须在信托文件中事先约定，但业绩报酬仅在信托计划终止且实现盈利时提取。”金鹰4号证券投资集合资金信托计划出现亏损，国民信托无权在信托计划终止前预先扣取受托人报酬，该笔费用广发银行无权向余蒙德主张。广发银行的差额损失金额应为：广发银行认购信托本金1.5亿元+信托存续期预期442天的预期收益10898630.14元-已收基准收益9661642.21元-已分配款122719568.04元-已收销户结息款152801.93元-受托人报酬819248.76元=27545369.2元。余蒙德应按照《差额补足承诺函》约定向广发银行支付该笔款项。本案涉及的焦点问题二、关于违约金的负担问题。广发银行在上述损失发生后已于2018年7月11日以《风险提示函》的方式向余蒙德提示付款，已采取了必要提示防止损失扩大。余蒙德未能还款构成违约，应于该损失发生之日起两个工作日内即2018年11月16日起按《差额补足承诺函》的承诺内容每日万分之五的标准向广发银行支付违约金。本案涉及的焦点问题三、关于律师费、诉讼保全费的问题。广发银行支出的律师费15万元及诉讼保全费5000元属实现债权的费用，余蒙德在《差额补足承诺函》均有提及，应由余蒙德共同负担。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、余蒙德于判决生效之日起十日内向广发银行股份有限公司支付差额补足款27545369.2元；二、余蒙德于判决生效之日起十日内向广发银行股份有限公司支付迟延支付差额补足款的违约金（违约金从2018年11月16日起至实际付清之日止，以27545369.2元为基数，按每日万分之五标准计算）；三、余蒙德于判决生效之日起十日内向广发银行股份有限公司支付律师费15万元；四、余蒙德于判决生效之日起十日内向广发银行股份有限公司支付诉讼保全费5000元；五、驳回广发银行股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192727.21元，由广发银行股份有限公司负担5221.13元，余蒙德负担187506.08元。本院确认一审判决查明的事实。另查明，《金鹰4号证券投资集合资金信托计划信托合同》（合同编号：NT托字17-CC-012-001）约定：“第十九条信托费用。除非委托人另行支付，受托人因处理信托事务发生的费用与税费由信托财产承担。……19.1本信托计划的信托费用主要包括信托报酬(投资顾问费从信托报酬中支付)、保管费、会计师和律师等中介机构的费用，以及其他相关费用。19.2信托报酬(含投资顾问费)的计提和支付。19.2.1信托报酬由第一部分和第二部分组成，按日计提，按季支付。第一部分信托报酬按0.3%/年的年费率收取，按每年365天计算，当个核算期的第一部分信托报酬具体计算公式如下：当个核算期的第一部分信托报酬=∑当个核算期内受托人每日应计提的第一部分信托报酬。其中，受托人每日应计提的第一部分信托报酬=当日存续信托单位总份数×l元×0.3％÷365。若信托计划提前终止的，则信托终止日应计提的第一部分信托报酬=MAX[（当日存续信托单位总份数×l元×0.3％-已计提未支付的第一部分信托报酬-累计已支付的第一部分信托报酬），0]。第二部分信托报酬即投资顾问费：无。”再查明，二审庭询时，国民信托称，《金鹰4号证券投资集合资金信托计划清算报告》中的受托人报酬（含投资顾问费）819248.76元是信托合同第19.2条的信托报酬（含投资顾问费），该费用只包括信托报酬，即管理费，没有实际产生投资顾问费。广发银行、余蒙德确认国民信托的上述陈述。二审庭询时，广发银行称，对于涉案信托合同，广发银行投入1.5亿元，实际收取款项132436586.54元，其中包括五次的信托收益分配款项9661642.21元、两次分配清算款项122719568元、销户结息回款55376.29元。余蒙德称，确认广发银行的上述陈述。国民信托称，认可一审判决查明的广发银行收到的基本收益及分配款的数额，对广发银行收到销户结息回款55376.29元予以确认。本院认为，本案是合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院对一审判决已认定、当事人未上诉的事实不再作审查，对一审法院的相关判决予以确认。根据广发银行上诉主张，本案二审的主要争议焦点在于：余蒙德应向广发银行支付差额补足款和违约金的数额。对此争议，根据查明的事实，本院认为，首先，余蒙德于2018年7月9日向广发银行出具的《差额补足承诺函》约定，集合资金信托计划终止清算时，在支付信托计划项下的相关清算费用、管理费及托管费等费用后，信托计划清算剩余财产仍不足以分配优先级份额的本金及其按6.0%年化收益率计算的收益时，余蒙德应在终止清算的2个工作日内且不超过本信托计划的存续期间，以自有资金以现金形式将不足部分补足至广发银行账户；余蒙德承诺，不论信托计划的实际收益如何，均同意按照年化收益率6%的标准对广发银行出资的所有优先级金额及收益履行补足义务。其次，一审判决已查明广发银行投入1.5亿元，分五次收取基准收益共9661642.21元、分两次收到分配款共122719568.04元，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。一审判决认定广发银行信托存续期预期442天的预期收益为10898630.14元，符合《差额补足承诺函》的约定，双方当事人对此也均未提起上诉，本院亦予以确认。再次，广发银行、余蒙德、国民信托均确认《金鹰4号证券投资集合资金信托计划清算报告》中的受托人报酬（含投资顾问费）819248.76元是管理费。而且《金鹰4号证券投资集合资金信托计划信托合同》所约定的信托报酬为按日计提，并不以信托计划盈利为前提，也不以信托计划盈利金额为基数进行计算。故一审判决认定该819248.76元属于《信托公司证券投资信托业务操作指引》第十八条规定的业绩报酬、并在计算广发银行的差额损失金额时扣除该819248.76元，适用法律错误，也不符合《差额补足承诺函》的约定，本院予以纠正。最后，广发银行主张其于2019年3月5日收到销户结息回款55376.29元、未收到销户结息款152801.93元，提交了《账户交易历史》作为证据，该证据显示国民信托于2019年3月5日向“薪满益足”人民币理财计划账户（账号10×××62）转账55376.29元。而余蒙德、国民信托对广发银行收到销户结息回款55376.29元均予以确认，故本院对广发银行的上述主张予以支持，对一审判决认定广发银行已收销户结息款152801.93元、并在计算广发银行的差额损失金额时扣除该152801.93元，予以纠正。综上，广发银行上诉要求余蒙德支付差额补足款28462043.6元（=广发银行认购信托本金1.5亿元+信托存续期预期442天的预期收益10898630.14元-已收基准收益9661642.21元-已分配款122719568.04元-已收销户结息款55376.29元），有充分的事实和法律依据，本院予以支持。在此前提下，对于违约金的数额。根据《差额补足承诺函》的约定，余蒙德应在终止清算的两个工作日内且不超过本信托计划的存续期间向广发银行履行补足义务，如余蒙德未履行上述补足义务的，应向广发银行承担违约责任，除应继续向广发银行履行补足义务外，每逾期一日，余蒙德按应补足金额的万分之五向广发银行支付违约金。本案中，因信托计划已于2018年11月13日终止，故对广发银行上诉要求从2018年11月15日起计算违约金，本院予以支持。但如前所述，余蒙德应支付的差额补足款为28462043.6元，即违约金的计算基数“应补足金额”为28462043.6元，故对广发银行上诉要求从2018年11月15日起至2019年3月5日止以28517419.89元为基数计算违约金，本院不予支持。据此，余蒙德应向广发银行支付从2018年11月15日起至款项清偿之日止以28462043.6元为基数按每日万分之五计算的违约金。综上所述，广发银行股份有限公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5643号民事判决第三项、第四项；二、撤销广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5643号民事判决第五项；三、变更广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5643号民事判决第一项为：余蒙德于本判决发生法律效力之日起十日内向广发银行股份有限公司支付差额补足款28462043.6元；四、变更广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5643号民事判决第二项为：余蒙德于本判决发生法律效力之日起十日内向广发银行股份有限公司支付差额补足款的违约金（违约金以28462043.6元为基数，从2018年11月15日起按每日万分之五的标准计至款项清偿之日止）；五、驳回广发银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192727.21元，由广发银行股份有限公司负担100.21元，余蒙德负担192627元；二审案件受理费12967元，由广发银行股份有限公司负担100元，余蒙德负担12867元。本判决为终审判决。审判长 吴 湛审判员 许雪芳审判员 李璐思二〇二〇年四月二十四日书记员 陆艳婷吴云燕