江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1187号上诉人（原审被告）：苏州钜扬建筑工程有限公司，住所地江苏省苏州市娄门路266号中创创意园201室。法定代表人：季孝辉。委托诉讼代理人：陈磊，江苏览博律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亮，江苏览博律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王明霞，男，1968年5月28日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：葛婉玉，江苏展智律师事务所律师。上诉人苏州钜扬建筑工程有限公司（以下简称钜扬公司）因与被上诉人王明霞劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初7749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。钜扬公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判钜扬公司与王明霞之间不存在劳动关系。事实和理由：1、钜扬公司在一审中提交的结算单足以证明王明霞的所得不是单纯地提供劳务的报酬，还含有买卖关系的货款、利润，且王明霞的工程款是按包工包料的工作量，按工程项目结算，这完全符合承担关系的基本特征。2、王明霞在身份上不受钜扬公司的支配、管理，双方之间不具有内部行政隶属关系，不具有劳动关系的基本特征。3、钜扬公司垫付部分医疗费的行为并不表明双方存在劳动关系，而是钜扬公司是以预支工程款的名义向王明霞转账，更不是王明霞所称的工资预支。因此，钜扬公司与王明霞之间不存在劳动关系，而是买卖关系和承揽关系的交叉混合关系，请求二审法院查明事实，判如所请。王明霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王明霞向一审法院起诉请求：请求法院判决王明霞自2015年1月起与钜扬公司之间存在劳动关系。审理中，王明霞变更诉讼请求为确认2019年6月15日王明霞与钜扬公司存在劳动关系。一审法院经审理认定事实如下：一、王明霞向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认自2015年1月起与钜扬公司存在劳动关系。2019年8月26日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：对王明霞的请求不予支持。王明霞不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。二、王明霞为证明与钜扬公司存在劳动关系，提供了以下证据加以证明：1、工作服照片3张（3件不同的衣服，衣服原样带来法院，每年单位都会发放一件工作服），证明钜扬公司为王明霞提供了工作服，从而证明双方之间存在劳动关系。工作服背后的标号都是钜扬公司的热线电话。2、微信聊天记录打印件32页（王明霞与钜扬公司法定代表人及其弟弟季孝伟之间的微信聊天记录），证明钜扬公司对王明霞存在工作的具体管理的行为，平时大多数是季孝伟安排王明霞工作（主要体现在第2页、第3页、第4页等很多都有），从该聊天记录可以看出王明霞在提供具体劳动的过程中每步都需要向钜扬公司汇报，钜扬公司法定代表人对王明霞工作内容也会进行具体的安排。与钜扬公司法定代表人的聊天记录证明其对王明霞存在工作安排。王明霞也需要向其汇报工作进度。3、银行流水3页（2018年6月20日至2019年6月20日），证明钜扬公司为王明霞支付劳动报酬的事实，从而证实双方存在劳动关系,款项都是钜扬公司法定代表人付的。钜扬公司对上述证据发表意见如下：1、衣服原样仲裁时已经看过，现在不用看了，衣服是钜扬公司所提供的服装，但这是公司为了提高宣传效果增加公司知名度，对于出入工地的人员都提供相应的服装，这些服装不能证明王明霞、钜扬公司之间存在劳动关系。工作服后面的编号是我公司的热线电话，这也正体现我公司做宣传的目的。2、真实性认可，但是对证明目的不认可。这些内容仅仅能够证明钜扬公司的法定代表人及其作为项目经理人的弟弟行使的只是定作方的工作要求验收及整改之类的内容，并不是内部行政隶属关系的工作管理。3、对真实性认可，但这一年间，钜扬公司所转账的24万元与王明霞所称的工资远远不相符，这些款项是买卖的货款及承揽关系的工程款，因为王明霞还会雇佣一至五个不等的人来干活。三、一审审理中，关于王明霞、钜扬公司之间的关系。钜扬公司表示，钜扬公司承揽装修工程，我方会用王明霞或者与王明霞类似的其他人来做具体的项目，王明霞是做砸墙、砌墙、粉刷墙、买卖黄沙、水泥、支脚手架，木工、水电工王明霞是不做的。王明霞不但给我们公司做，他还给别的公司做。关于买卖关系，王明霞卖给我们黄沙、水泥、红砖等建材，具体在哪里买、什么价格都是王明霞自行决定，只要其所报的数量、价格大体符合行情，钜扬公司法人都是认可的。关于报价问题，是做完以后由王明霞报价，我方核算，差不多就行了。王明霞表示，我给钜扬公司工作干活，主要是做墙，木工、水电工不做，工钱是按天计算。工钱是不定期的，我没有钱的时候就会去问老板要点，过年也不一定会全部结算完。有时候如果干不完活，季孝伟会让我找些工人一起做。这些工人的钱是我跟他们算，老板给我多少钱，我就把这些钱给这些工人。黄沙、水泥、红砖我本来是让季老板买的，他嫌烦，就让我先买，然后跟他结算。关于报价，我做完以后，我就按照单据跟钜扬公司结算钱。我把这些单子给老板，他每年都会给我点钱，但是都没有结算完。到底有没有扣钱（没有按照单据金额结算）我也不清楚。如果钜扬公司没有安排我活，我有时间，别人让我去砸墙我也会去的。因为我们都是按天算钱的，如果钜扬公司没有活，我肯定要出去赚钱的。2017年、2018年，我每月要为钜扬公司平均做20天。从钜扬公司提供的工程结算单可以看出，王明霞只是为钜扬公司代买材料、代找工人，并未赚取差价，王明霞、钜扬公司双方也未约定某一工地的具体劳动报酬是多少。因此，王明霞、钜扬公司之间并非属于钜扬公司所说的承揽关系。四、一审审理中，钜扬公司表示，关于双方之间是买卖关系和承揽关系的混合，尽管没有书面协议提供，但有以下证据提供：1、微信聊天记录（另外二个公司的老板，狗头的现在不知道叫什么名字，本来是要来作证的，但是还在继续和王明霞合作。第一张是设计师璐琳向王明霞支付工程款2800元，第二张是璐琳和钜扬公司法定代表人的微信），证明王明霞除了承揽我们公司的活，还承揽别的公司的活。对于王明霞和季孝伟的微信真实性无异议，但是应该是季孝伟把王明霞推荐给同行，也等于帮王明霞揽活，这个钱是别人付的。2、钜扬公司法定代表人与杨（当事人知道具体叫什么，代理人不清楚）的微信聊天记录截图，证明王明霞除了从钜扬公司揽活，也还从杨经理处揽活。对于王明霞提供的微信名为烛光的微信聊天记录真实性认可，但是这也说明王明霞与项目经理杨进行项目接洽，也符合我方的证明目的。3、结算单一组（2017年23张和2018年19张，2017年是有原件的，2018年是微信截屏），证明双方之间存在的是买卖关系和承揽关系，某种程度上就是包工包料。2015年、2014年、2013年均有。同时也可以看出王明霞工作不光包括墙的部分，还包括做防水、开地槽、打混凝土。我方不管王明霞找人，只要完成工作，我方付款就可以了。我公司和王明霞是按工作量，包工包料，不是按天计算的。关于法庭询问“钜扬公司能否提供给王明霞做一个工地，告诉他做完多少钱的微信、短信或者其他书面证据”,我司没有证据提供。王明霞对上述证据发表意见如下：1、设计师璐琳与钜扬公司法定代表人是合作关系，在吴中区尚品汇招商小石城附近合作过。这个2800元的事情是季孝伟微信安排我去的。2800元就是在依顿花园对面做的，我们提供我和季孝伟的微信，是他安排我去做的。2、这个人原来也是在钜扬公司做的，是个木工。他现在出去做了，有时候也会和季老板有合作。提供一下微信名为烛光的微信聊天记录，这个人的头像就是项目经理杨。我2019年就为“烛光”提供过两家敲墙业务，2018年也和烛光做过。2019年两家都是王明霞帮烛光找其他工人做的，自己并未提供相应的劳动。2019年两家的钱都支付给王明霞了，我收到后给别人了。但现在找不到转账记录。2019年这两家我自己就做了一天。3、证据真实性无异议，这些活做不完，也会去找人去做，这些钱我要跟老板去结算的，所以我做了这些记录。我找来的人，老板将钱给我，我再付给他们，老板跟他们不接触。我不赚他们钱的，我们都是一个圈子的，有活了我就打电话给他们。我和钜扬公司是按天结算。五、一审审理中，王明霞、钜扬公司对2019年6月15日王明霞在钜扬公司的工地受伤一事均无异议。关于王明霞受伤后的垫付情况。王明霞陈述，钜扬公司一共垫付6.8万元，6.6万元是钜扬公司法定代表人付的，2千元是季孝伟付的，其中3万元是我的工资，3.8万元是垫付的医疗费。8千元是交到医院的现金，6万元是钜扬公司法定代表人微信转账给我的。钜扬公司陈述，一共垫付应该是8万左右。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应通过书面劳动合同确立。但是在劳动关系的缔结及履行过程中，用人单位基于管理者的优势地位不与劳动者订立劳动合同，规避其应承担的劳动法上义务，故劳动者只需初步证明其在一定期限内向用人单位提供过劳动，受用人单位指派、管理和监督，与用人单位之间在人身、经济上存在一定的隶属关系，即可在是否存在劳动关系问题上作出对劳动者有利的认定。关于王明霞、钜扬公司之间是否存在劳动关系，根据现有证据及双方当事人的主张，一审法院作如下分析认定：1、钜扬公司主张王明霞、钜扬公司之间系买卖关系和承揽关系的交叉混合的关系，双方之间发生往来多年之久，但钜扬公司却无法提供直接证明双方关系的书面协议。2、王明霞所从事敲墙等工作内容属于钜扬公司的经营范围。3、通过王明霞提供的其与钜扬公司法定代表人弟弟季孝伟之间的微信记录，可以看出钜扬公司对于王明霞的工作进行了非常详细的安排和指挥，并提供了多件印有钜扬公司名称的工作服。4、尽管钜扬公司主张双方之间系承揽关系，但却无法提供双方关于某次承揽业务的结算，相反其所提供双方之间的结算材料，并不是按照每次承揽的活来进行结算，并不符合承揽的特点。5、根据王明霞提供的农业银行的交易流水，钜扬公司法定代表人季孝辉的打款情况也无法印证钜扬公司所称的双方之间的买卖关系和承揽关系的交叉混合的关系。6、王明霞在钜扬公司工地受伤后，钜扬公司也垫付了不少的医疗费。综上，一审法院认为，王明霞、钜扬公司之间符合劳动关系的基本特征，应认定2019年6月15日王明霞与钜扬公司存在劳动关系综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：2019年6月15日王明霞与钜扬公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由钜扬公司负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，认定劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，王明霞在钜扬公司承揽工程的工地上从事的敲墙、砌墙等工作系钜扬公司经营业务组成部分；从王明霞与钜扬公司法定代表人季孝辉及其弟弟季孝伟的微信聊天记录可认定，王明霞在工作中接受季孝辉、季孝伟的具体安排、管理并需报告工作进度，其并非独立开展工作，其与钜扬公司之间存在管理与被管理的关系；钜扬公司无法提供其与王明霞存在承揽关系的书面承揽协议等证据，应承担举证不能的不利后果，且其并非按照王明霞完成的工程量与王明霞进行结算，钜扬公司主张双方系承揽关系缺乏依据；王明霞代钜扬公司购买装修材料，在钜扬公司未能举证证明王明霞从中赚取差价的情况下，王明霞的该代购行为正反映出其在钜扬公司的安排下从事劳动。综上分析，王明霞与钜扬公司之间符合建立劳动关系的法律特征，一审法院据此予以确认，并无不当。综上所述，钜扬公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州钜扬建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年四月十日书记员  尹凌燕