辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终144号上诉人（原审原告）：鞍山市铁东区大辽河小额贷款有限公司,住所地鞍山市铁东区鞍钢花园甲5-1号。法定代表人：黄大维，董事长。委托诉讼代理人：张楠楠，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩啸，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山经济开发区管理委员会，住所地鞍山市铁西区建设大道709号。法定代表人：萧爱武，主任。委托诉讼代理人：李琳，该单位员工。委托诉讼代理人：于向阳，辽宁成金律师事务所律师。原审第三人：辽宁利洲医药物流有限责任公司，住所地鞍山市铁西区红旗南街16甲。法定代表人：赵军，总经理。上诉人鞍山市铁东区大辽河小额贷款有限公司（以下简称大辽河贷款公司）因与被上诉人鞍山经济开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）、原审第三人辽宁利洲医药物流有限责任公司（以下简称利洲医药公司）债权人代位权纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大辽河贷款公司上诉请求：1、请求依法撤销鞍山市铁西区人民法院(2019)辽0303民初1333号民事判决书；2、依法改判支持大辽河贷款公司的诉讼请求，即判令经开区管委会履行代位清偿义务，向大辽河贷款公司支付402万元；3、本案一、二审诉讼费用由经开区管委会承担。事实与理由：债权人代位权之诉有三个构成要件，即债权人对债务人享有到期债权、债务人对次债务人享有到期债权以及债务人怠于行使其债权。原审法院认为本案虽满足前两项构成要件，但因不存在债务人怠于行使债权的情形，进而驳回了大辽河贷款公司的诉讼请求属适用法律错误。《关于适用若干问题的解释(一)》第十三条第一款规定，“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”最高人民法院在(2018)最高法民终917号民事判决书中认为：债务人是否构成“怠于行使到期债权”的判断标准为其是否向次债务人采取诉讼或仲裁方式主张债权，只有采取诉讼或仲裁方式才能成为其对债权人行使代位权的法定抗辩事由。债务人采取其他私利救济方式向次债务人主张债权仍可视为怠于行使债权。即使出现债务人采取其他私立救济方式或者次债务人主动偿还债务的情形，都不能据此认定债务人未怠于行使到期债权。本案中，利洲医药公司的债权早已届满，但一直未通过诉讼的方式向经开区管委会主张债权，其怠于行使权利的行为使大辽河贷款公司对利洲医药公司的债权一直无法得到清偿，给大辽河贷款公司造成损害，大辽河贷款公司有权行使代位权保障自身合法权益。原审法院依据经开区管委会偿还部分款项的事实，得出利洲医药公司不存在怠于行使到期债权的结论，是对上述法律规定的错误理解，属适用法律错误。经开区管委会辩称，我方拟向利洲医药公司拨付的528万元建设发展基金，并非基于合同形成的民事债权，大辽河贷款公司提起的民事诉讼没有事实根据。2、528万元的建设发展基金实质是变相的减免土地出让金，该组债权不具有合法性，因此不能成为其代为诉讼的依据。3、我方已经为利洲医药公司银行贷款提供担保，该笔担保贷款已经到期，现第三人无力经营，无盈利能力，我方将承担该保证还款责任。4、一审法院认定利洲医药公司怠于行使到期债权，具有事实根据。利洲医药公司辩称，服从一审判决。大辽河贷款公司向一审法院起诉请求：1、请求判令经开区管委会向大辽河贷款公司履行代位清偿义务，向大辽河贷款公司支付借款本金402万元；2、请求判令经开区管委会承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费用、律师费等为实现债权而发生的全部费用等）。一审法院认定事实：2016年大辽河贷款公司因借款合同纠纷对利洲医药公司提起了诉讼，鞍山市铁东区人民法院于2016年11月1日出具（2016)辽0302民初5591号《民事调解书》。《民事调解书》约定：利洲医药公司于2016年12月30日前给付大辽河小额贷款有限公司借款本金500万元及利息，利息按月给付，如利洲医药公司未能在2016年11月30日前给付已欠利息，利洲医药公司同意大辽河贷款公司按照全部债权申请执行（利息自2016年9月21日起按月息百分之二计算）。该《民事调解书》生效后，利洲医药公司未按约定偿还借款本息。经开区管委会与利洲医药公司曾就利洲医药公司入驻鞍山经济开发区事宜，签订《协议书》和《补充协议书》，《补充协议书》约定：利洲医药公司在办理土地挂牌手续的过程中按336元/平方米补齐土地出让金余款528万元。办理完土地证两个半月后，经开区管委会按每平方米176元的总价拨付给利洲医药公司建设发展基金528万元。经开区管委会于2016年4月18日拨付给利洲医药公司80万元，2016年6月20日拨付46万元。2019年7月16日拨付给第三人利洲医药公司50万元。一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”，据此可知代位权的行使前提应当是债务人怠于行使其到期债权，经开区管委会2016年4月18日及2016年6月20日给利洲医药公司两次拨款总计126万元，在本案诉讼过程中，经开区管委会于2019年7月16日向利洲医药公司支付50万元，虽然经开区管委会未按照《补充协议书》约定时间及数额付款，但并不能因此得出作为债务人的利洲医药公司存在怠于行使到期债权的结论，正是利洲医药公司积极行使债权人的权利，作为利洲医药公司的债务人，也就是本案的经开区管委会，才又于2019年7月16日又付款50万元，可见对于该笔债务迟延履行的责任在于经开区管委会而不在于利洲医药公司，利洲医药公司不存在怠于行使到期债权的情况，因此对于大辽河贷款公司诉请行使代位权，要求经开区管委会支付402万元的请求，该院依法不予以支持。对于大辽河贷款公司请求判令经开区管委会承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费用、律师费等为实现债权而发生的全部费用等）一节，因该院对于大辽河贷款公司的代位权请求未予以支持，故对于大辽河贷款公司的该项请求，该院依法不予以支持。关于经开区管委会辩称本案系行政诉讼纠纷不属于民事诉讼范围一节，该院认为经开区管委会与利洲医药公司签订的《协议书》及《补充协议书》签订的目的在于双方平等交换，整合资源，为未来可期待的利益实现提供保障，经开区管委会招商引资行为是政府为促进当地经济发展的商业行为，并非政府依照行政法律、法规做出的具体行政行为，其义务仅是协助办理相关证件手续，在既有政策范围内按照法律规定给予适当优惠等，并未超出法律授权范围特事特办，不损害合法行政合理行政之原则，应认定为民事合同，故该院对经开区管委会的辩解不予以认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回大辽河贷款公司的全部诉讼请求。案件受理费38960元，保全费5000元，由大辽河贷款公司自行承担。二审期间，各方没有新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是大辽河贷款公司向经开区管委会提起债权人代位权诉讼是否符合法定条件，其诉讼请求是否能够得到支持。本案中大辽河贷款公司要求代为行使的“债权”是利洲医药公司与次债务人经开区管委之间的“债权”。该“债权”的基础是利洲医药公司与经开区管委会因土地出让签订补充协议书，约定利洲医药公司办理土地证两个月后，经开区管委会拨付给利洲医药公司建设发展基金528万元。由该补充协议书可知，所谓的528万元“债权”并非基于平等民事主体在民商事经济往来中产生的欠款，而是经开区管委会基于特定条件做出的给予行政相对方一定资金的奖励或承诺，是一种行政许诺的行为。而事实上作出该承诺给付一定资金的行为需要具有合法性及正当性，该允诺行为应基于一方政府行政管理职能权限范围内，符合服务公共利益的目标，且依据该地区相应财政政策做出。经开区管委会在本案审理中提出案涉补偿协议书不符合法律规定，其不同意继续按照协议拨付相关款项。则案涉补充协议书签订程序是否合法，该协议是否能实际履行现均不确定。并且，案涉补充协议书中经开区管委会认可给付利洲医药公司528万元是经开区管委会同意拨付的发展基金，故经开区管委会的该认可拨付行为系基于行政关系而产生的赠与意思表示，是否具有可撤销性以及其给付方式是否必定为现金给付亦不确定。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”之规定，民事审判中，债权人行使代位权的前提是债务人所负债权临界给付期限，该债权合法、明确且不专属于债务人自身。而本案中，如前所述大辽河贷款公司要求行使代位权的利洲医药公司与次债务人经开区管委会之间的债权在合法性、确定性及履行方式上均不明确，故不符合债权人代位权行使的条件。一审法院驳回大辽河贷款公司的诉讼请求，并无不当。但一审法院以经开区管委会给付过部分款项，利洲医药公司没有怠于主张债权为由认为大辽河贷款公司不符合债权人代位诉讼的条件，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十三条“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”的法律规定，对一审法院的该判决理由，本院予以纠正。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”之规定，对一审法院的判决结果，本院予以维持。综上所述，大辽河贷款公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38960元，由上诉人鞍山市铁东区大辽河小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇二〇年四月二十四日书记员 赵婷婷