河北省保定市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）冀06民终805号上诉人（原审原告）：包头市恒洋混凝土有限公司,住所地内蒙古自治区包头市九原区前营子村北裕商砼园区。法定代表人：王俊杰，该公司经理。委托诉讼代理人：段瑞波，该公司副经理。委托诉讼代理人：赵志国，内蒙古石兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜平县自然资源和规划局（阜平县林业局），住所地河北省保定市阜平县阜平镇桥东街87号。负责人：肖志盛，林业局负责人。委托诉讼代理人：耿艳红，河北展威律师事务所律师原审第三人：江苏同力建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区王营镇政府社区服务中心办公楼。法定代表人：刘勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾洪亮，该公司员工。原审第三人：江苏同力建设工程有限公司阜平分公司，住所地河北省保定市阜平县北果园乡广安村。主要负责人：贾洪亮，该公司经理。上诉人包头市恒洋混凝土有限公司（以下简称恒洋公司）因与被上诉人阜平县林业局（以下简称林业局），原审第三人江苏同力建设工程有限公司（以下简称同力公司）、江苏同力建设工程有限公司阜平分公司（以下简称同力阜平分公司）债权人代位权纠纷一案，不服河北省阜平县人民法院（2019）冀0624民初782号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。恒洋公司上诉请求：依法撤销河北省阜平县人民法院作出的（2019）冀0624民初782号民事裁定书，指令一审法院进行实体审理。事实与理由:一、一审法院做出的（2019）冀0624号民初782号民事裁定书，没有法律依据。一审法院认为上诉人行使代位诉讼权是在执行未终结的情况下，不符合民事起诉条件，驳回上诉人的诉讼，没有任何法律依据。根据现行法律规定，上诉人在第三人同力公司怠于行使对被上诉人的到期债权时，上诉人有权以代位权提起诉讼。而一审法院只是依自己认识做出裁决，剥夺了上诉人的合法诉权，其裁定没有任何法律依据。而上诉人依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起本案代位权诉讼，符合法律规定。本案第三人同力公司在人民法院查封冻结对其账户后，即不再向被上诉人主张债权。被上诉人在第三人同力公司不主张债权的情况下，也不履行给付义务，合谋损害上诉人的合法权益。被上诉人作为国家行政机关，理应带头执行法律，履行法律文书，但其在人民法院下达协助履行通知书后，将法律义务置之不理；二、一审法院作出的（2019）冀0624民初782号民事裁定书，严重违背基本事实和法律。上诉人曾向内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院申请执行（2016）内0291民初569号民事调解书，在执行过程中，由于第三人同力公司无可供执行的财产，内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民于2017年6月24日下达（2017）内0291执152号之一执行裁定书，终结了案件的执行。而一审法院在基本事实存在的情况下，以“在人民法院查明江苏同力公司确无财产可供执行而执行终结后，包头恒洋公司方可提起代位权诉讼。”为由进行裁判，一审法院的违法裁决显而易见；三、上诉人的代位权诉讼符合法律规定，于法有据。上诉人对被上诉人提起的代位权诉讼，既符合民事诉讼法律规定也符合实体法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，代位权的成立需具备以下条件：（1）债权人须对第三人享有权利，该权利需是已届履行期，权利内容主要为财产权利。该财产权不专属于债务人。（2）需债务人怠于行使权利，即债务人有能力应行使而不行使其权利。（3）债务人已陷于履行迟延。（4）对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要。本案，上诉人的诉讼均符合该法律规定。上诉人向被上诉人以代位权行使债权，具有法律依据，有法可依。当事人对于其享有的债权，即可以向主债务人主张，在主债务人履行困难又不积极追偿到期债权，侵害主债权人的合法权益的情况下，债权人还可以行使代位权，代主债务人向其债务人主张权利。上诉人依法提起上诉，请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。林业局辩称，要求驳回上诉，维持一审裁定。理由如下：1、同力阜平分公司与同力公司是两个独立的法人，同力公司所欠债务应由同力公司偿还，更不能对同力阜平分公司的债务人提起代位之诉，同力阜平分公司提交的分公司负责制协议已明确规定分公司单独结算，单独管理，由项目部负责，与总公司无关。所以，总公司的债务由分公司来承担是没有依据。2、即使可以执行次债务人的财产，也应该是确定债务人确无可供财产之后，才能执行次债务人的财产。阜平县人民法院出具的协助执行通知书是2017年6月6日，但是包头稀土高新区法院出具的第152号之一裁定书是2017年6月24日，认定同力公司无可供执行的财产。由此可见，在不能认定同力公司无可供的财产之前，上诉人就请求执行次债务人的财产于法无据。3、同力公司中标的土地整理项目，属于扶贫专项资金项目，该项目需验收合格才能拨付尾款，到目前为止，该项目仍未通过验收，根据民诉法解释第五百零一条第一款规定，本案工程款不属于到期债权，不能由债权人代位诉讼。4、我局在回复阜平法院协助协行通知书的回复上，明确提出异议，指出项目未完工，未验收，未结算。总之，无论从程序上还是实体上，上诉人都不能行使代位权。同力公司和同力阜平分公司共同述称，同力公司和同力阜平分公司没有怠于行使债权，只有债务人怠于行使债权，债权人才有可能提起代位诉讼。实际上，同力阜平分公司一直致力于索要工程款，并实际要回招标合同中的中标价款。因为该工程并未完成竣工验收和竣工结算，说明同力阜平分公司没有权利行使债权。恒洋公司向一审法院起诉请求：1.判令林业局向恒洋公司履行代为清偿义务，向恒洋公司支付货款1668370元，违约金168370元，诉讼费9907.7元；2.依法判令林业局承担恒洋公司实现本案债权的全部费用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条的规定，包头恒洋公司与江苏同力公司买卖合同纠纷一案进入执行程序后，如果发现江苏同力公司不能清偿债务，但对外享有合法债权，包头恒洋公司可以申请人民法院向次债务人发出履行到期债务的通知。在人民法院查明江苏同力公司确无财产可供执行而执行终结后，包头恒洋公司方可提起代位权诉讼。现对江苏同力公司的执行尚未终结的情况下，原告包头恒洋公司向本院提起代位权诉讼不符合民事起诉的条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：“驳回原告包头市恒洋混凝土有限公司的起诉。”二审中，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。恒洋公司提交证据有：1.内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院于2017年6月24日作出的（2017）内0291执152号之一执行裁定书一份，载明裁定终结申请执行人恒洋公司对被申请执行人同力公司等的执行程序，用以证明恒洋公司对同力公司一案的执行程序已经终结；2.同力公司与林业局签订的建设工程施工合同书复印件一份，用以证明合同方是同力公司，同力阜平分公司不具备主体资格；3.同力公司和同力阜平分公司企业信息打印件一份，用以证明同力阜平分公司不具备承揽业务的资格。同力阜平分公司提交阜平县发展改革局阜发改【2016】108号文件一份，用以证明本案所涉资金为涉农专项资金，超出合同价款部分需要核实，导致工程不能验收。林业局、同力公司和同力阜平分公司对恒洋公司提交证据1、3的证明目的不予认可，对证据2因是复印件，未予认可。恒洋公司对同力阜平分公司提交证据的证明目的不予认可。本院对恒洋公司提交的内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院于2017年6月24日作出的（2017）内0291执152号之一执行裁定书、同力公司和同力阜平分公司企业信息打印件以及同力阜平分公司提交的阜平县发展改革局阜发改【2016】108号文件的真实性予以确认。对恒洋公司提交的同力公司与林业局签订的建设工程施工合同书复印件因无法与原件比对，合同当事方也未予明确认可，本院不予确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人恒洋公司是否有权提起代位权诉讼。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条第一款“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条（该条款现已修订为第一百一十九条）规定的起诉条件的，应当立案受理；……”之规定，债权人可以在对债务人提起诉讼的同时，对次债务人提起代位权诉讼。且法律没有规定债权人对次债务人提起代位权诉讼，必须以债权人对债务人提起的诉讼案件执行终结为前提条件。即恒洋公司申请执行同力公司财产的案件无论是否执行终结，都不应阻却恒洋公司提起代位权诉讼。一审法院认为需要在同力公司确无财产可供执行并执行终结后，恒洋公司方可提起代位权诉讼，缺乏法律依据，应予纠正。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”该条规定赋予债权人在对债务人案件的执行阶段代位申请执行的权利。但债权人可以在执行程序中选择行使代位申请执行权，亦可以在诉讼程序中选择行使代位权。在本案中，相关执行法院并未直接向次债务人林业局发出过履行到期债务通知书。因此，本案不适用上述规定。一审法院以此规定作为说理依据，不能成立。本案中，债权人恒洋公司向次债务人林业局的住所地法院提起代位权诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，本案应当进入实体审理。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河北省阜平县人民法院（2019）冀0624民初782号民事裁定；二、本案指令河北省阜平县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 白 月审判员 郑金梁审判员 陈 宁二〇二〇年四月十四日法官助理董军书记员王溪溪