新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民再17号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张永安，男，1952年9月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：关好玉，男，1950年1月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。以上两位再审申请人的共同委托诉讼代理人：张立强，新疆创新律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人):新疆天龙房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市22区前进东街941号滨河苑小区5栋2室。法定代表人：黄泽荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军，男，1972年2月3日出生，汉族，原新疆天龙房地产开发有限公司北屯市分公司经理，住新疆维吾尔自治区五家渠市。被申请人(一审被告、二审被上诉人):李军，男，1972年2月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区五家渠市。委托诉讼代理人：王彪，新疆塞北律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：白俊伟，男，1970年5月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：董梅，新疆崇德律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李兴畅，男，1963年5月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。再审申请人张永安、关好玉因与被申请人新疆天龙房地产开发有限公司（以下简称天龙公司）、李军、白俊伟、李兴畅、民间借贷纠纷一案，不服本院（2019）新01民终1483号民事判决,向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年10月18日作出（2019）新民申1239号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张永安、关好玉的共同委托诉讼代理人张立强、被申请人天龙公司的委托诉讼代理人李军、被申请人李军及其委托诉讼代理人王彪、被申请人白俊伟及其委托诉讼代理人董梅、被申请人李兴畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永安、关好玉再审请求：1.撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初2696号民事判决，改判天龙公司、李军承担连带清偿责任；2.撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民终1483号民事判决；3.由被申请人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由，白俊伟自2011年6月起陆续向张永安、关好玉借款155万元，并将借款用于兵团农十师一八二团(以下简称一八二团)工程项目，且当时的项目负责人或者负责人就是白俊伟并非李军。故本案属于企业法定代表人或者负责人以个人名义进行借款，所借款项用于公司经营，公司与企业法人或负责人应共同承担还款责任的纠纷。涉案《抵押合同》就是为保证155万元的借款能够及时履行，且李军向我们出具《承诺书》，承诺白俊伟的借款从一八二团建设项目结算时白俊伟应得利润中予以支付。原审人民法院认定《抵押合同》所担保主债务未实际发生，天龙公司不承担共同还款责任错误。天龙公司辩称，天龙公司北屯市分公司系农十师海润宾馆的开发商，李军是实际负责人。2016年6月5日及之后张永安、关好玉没有向天龙公司北屯市分公司出借任何款项，天龙公司并没有授权分公司为借款提供担保。根据担保法第二十九条等相关法律规定，该《抵押合同》无效，请人民法院驳回张永安、关好玉的再审请求。李军辩称，天龙公司北屯市分公司的实际负责人是李军，白俊伟、李兴畅的借款没有也不可能用在一八二团的工程项目。2016年6月5日白俊伟、李兴畅出具借条所指的借款155万元，不是张永安、关好玉诉请的在2011年6月8日至2014年1月26日期间向白俊伟、李兴畅出借的155万元。《抵押合同》签订后张永安、关好玉未向白俊伟、李兴畅出借过款项。2016年6月7日李军书写的《承诺书》没有“保证”字样也无相关事实推定李军为保证人，李军不应承担保证责任。李兴畅辩称，我不同意张永安、关好玉的再审请求，张永安、关好玉出借款项时天龙公司北屯市分公司、李军没有做出担保。白俊伟辩称，我同意李军答辩意见，不同意张永安、关好玉的再审请求。张永安、关好玉向一审法院起诉请求：1.要求白俊伟、李兴畅、天龙公司、李军共同偿还借款本金155万元；2、要求白俊伟、李兴畅、天龙公司、李军偿还借款本金155万元自2016年6月6日至2018年7月5日按月2%计25个月的利息77.5万元以及自2018年7月6日起至本息还清为止按月利率2%计的利息。一审法院认定事实：2011年6月8日，李兴畅向张永安出具借条一张“依据出借人张永安与借款人李兴畅及其配偶贾玉兰于二0一一年六月八日的约定，今借到张永安人民币贰拾叁万元整，借款期限：自2011年06月08日至2011年12月07日……”。2011年7月20日，李兴畅向张永安出具借条一张“今借到张永安现金￥120000元正，计壹拾贰万元正，2012年元月30号前还清”；借条左下角有内容“关4万，张3万元，新华3万”。2011年12月30日，李兴畅向张永安出具借条一张“今借张永安现金￥66000元正，计陆万陆仟元正，借款人李兴畅.担保人李彩云、张中华”。2012年1月18号，李兴畅出具借条一张“今借现金￥50000元正（计伍万元正），月息肆分”；签名以下有“又借款按2分”的内容。2012年10月3日，李兴畅向张永安出具借条一张“今借到张永安现金￥314000元（叁拾壹万肆仟元正），2012年12月18日还清。原来低压房产证号×××办到关彪名下”。2012年10月19日，李兴畅出具借条一张“今借张永安现金￥220000元正，计贰拾贰万元正，交易卡号：×××.×××玉米票做低压，新疆招商梅花物流有限公司”。2013年7月6日，白俊伟向张永安、关好玉出具借条一张“今借到张永安、关好玉现金182000元（壹拾捌万贰仟元整），2013年9月18日还清，提前壹月少还6000元。2013年9月5号，李兴畅向张永安出具借条一张“今借到张永安现金￥270000元，计贰拾柒万元正”。2014年1月26号，李兴畅向张永安出具借条一张“今借张永安现金￥100000元，计壹拾万元正”。2016年6月6日，甲方白俊伟（抵押人）与乙方张永安、关好玉（抵押权人）签订《抵押合同》，内容为“抵押人白俊伟因在新疆生产建设兵团第十师一八二团团部开发海润商务酒店及商铺项目，于2016年6月5日在乌市米东区张永安家向张永安、关好玉借款壹佰伍拾伍万元人民币，约定利息为月息三分，为保证此借款及利息的及时履行，甲乙双方签定以下《抵押合同》：一、甲方以自己所有的一八二团团部的家佳乐超市及超市南边两间门面总面积约1300平方米为抵押物进行抵押担保（此处加盖有新疆天龙房地产开发有限公司北屯市分公司印章）；二、甲方在该抵押物能办理相关房产、土地手续时及时为乙方在政府相关部门办理抵押登记，如不履行此项义务视为甲方违约，违约金定为届时应还款本息的百分之三十为限；三、该抵押物在未经乙方书面同意的情况下不得随意处分，否则视为甲方违约，违约金约定同上；四、甲方在乙方同意后出售该抵押物，售房款应当优先偿还乙方的本息（售此房款）；五、此协议一式两份，双方签字盖章生效…”落款处签名为：甲方白俊伟，乙方张永安、关好玉，并由“新疆天龙房地产开发有限公司北屯市分公司”以担保人身份盖章，负责人李军签字，约定担保期限两年，李军在盖章下注“以收到实际款数为准，以借条为凭证”。2016年6月7日，“承诺人：李军”出具《承诺书》：关于白俊伟借张永安壹佰伍拾伍万元，本人现承诺，此款从农十师一八二团建设项目结算时从白俊伟利润中支付。上述用于抵押担保的房产为：家家乐超市101室、家家乐超市项目商业楼2号（现为海琴商行的南边两间门面）和3号，原均登记于天龙公司北屯市分公司名下，目前一八二团光明南街西侧家家乐超市项目商业楼2号已由李军于2017年11月过户登记于自己名下后转让登记于案外人冯海琴、蔡军名下，一八二团光明南街西侧家家乐超市101室、家家乐超市项目商业楼3号目前仍登记于李军名下。天龙公司北屯市分公司于2018年6月6日登记注销。在张永安家中，白俊伟、李兴畅、张永安及其子张立强四人曾对话，张立强“你看你们向张永安、关好玉借本金155万元，对不对？”，白“对的，是现金155万元”，李“现金和本金是一样的”，张立强“这个本金应该是按月息三分算的，是不是？至于法院支持两分还是三分那是法院的事情，对不对？”，白“对，对，我也是这个意思”，张立强“那么我们在这里确认一下你们借的155万元本金是真实存在的”，李“这是真实的”，张立强“你是白俊伟，你是李兴畅”，白“对对”，李“对对”，张永安“那你就写条子吧”。当日，白俊伟、李兴畅出具借条一张“今借到张永安、关好玉现金￥：1550000元（壹佰伍拾伍万元整），此款月息3分，借款人：白俊伟、李兴畅，2016年、6、5.（2016年6、5号前李兴畅、白俊伟所给张永安、关好玉（所打的所有借条作废，以此条为准）（如发生纠纷约定在米东区法院解决）”。截止目前，已还款为：2014年3月21日归还人民币5万元。另，张永安名下中国工商银行尾号6562和新疆天山农商银行尾号1878号的帐户取款流水记录显示：张永安自2010年1月27日－2014年1月15日先后多次从银行取款，取款金额远高于155万元。一审法院认为，自然人之间的借款合同自出借人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。关于张永安主张的借款155万元是否已实际向白俊伟、李兴畅实际提供的问题，张永安就借贷事实实际发生提供的证据：1.10张借条原件；2.张永安父子与白俊伟、李兴畅的谈话录音；3.中国工商银行尾号6562和新疆天山农商银行尾号1878号的帐户取款流水记录；4.在一审法院第一次开庭时李兴畅陈述：“所有我签字的条子钱我都收到了，2012年10月19日的条子是我签字的白俊伟收的钱，约定2012年12月18日还清的那笔借款钱收到了…前面借钱没有告诉李军，北屯市分公司的印章在工地上专人保管我们的意思是前面的50万没有还，再借155万元，前面的债务没有还的含在2016－6－5的借条里面”，白俊伟陈述“张永安的借款是李兴畅给我的，2011年他给过我50万，后面就没有给我了…借钱用到我的工程上了…当时利息按三分、四分计的”。经对以上证据进行综合分析，首先，银行帐户流水能够证实张永安方具备提供借款资金的能力；其次，白俊伟、李兴畅向张永安出具的借条中均注明所借为“现金”；第三，白俊伟、李兴畅在张永安家中的谈话录音无论发生于2016年还是2018年，均不影响其二人对借款155万元确认的真实性，其二人抗辩该谈话内容是被张永安方胁迫情形下形成，但又未在一审法院限定期限内对金额155万元的借条提起撤销请求权。结合白俊伟自认其借款源于李兴畅收取后转交且用于工程，一审法院确认张永安、关好玉已实际提供借款155万元。关于还款情况,一审法院确认此5万元仅系归还利息；2018年2月4日的农业银行转帐8000元凭证收款人并非张永安、关好玉，此笔还款事实一审法院不予确认；对李兴畅主张2018年2月中旬曾归还现金700元，因证据不足，不予确认。综上，上述借款仅归还利息5万元。关于《抵押合同》，合同中明确约定担保的主债务系“2016年6月5日在乌市米东区张永安家向张永安、关好玉借款壹佰伍拾伍万元人民币”，并注明“以收到实际款数为准，以借条为凭证”。该约定证明担保债务特指2016年6月5日的借款，对于张永安、关好玉提供的落款日期2016年6月5日的借条，从张永安、关好玉录音内容看，录音与借条应系同一天形成，白俊伟、李兴畅抗辩形成时间实为2018年，鉴于张永安、关好玉不能提供具体录音载体及显示时间，则对借条中显示时间2016年6月5日的真实性一审法院亦不予确认。其次，无论该借条是否2016年6月5日形成，抵押协议中约定2016年6月5日提供借款155万元实际并未发生，虽白俊伟、李兴畅在此之前实际向张永安、关好玉借过155万元，但从北屯市分公司负责人李军真实意思看，其是为实际提供且须用于北屯市分公司开发建设的海润商务酒店及商铺项目的借款提供担保的，《承诺书》也能够证实担保的主债务用途，因此担保意义上的主债务因未实际发生而不生效，担保合同成立但不生效，对北屯市分公司不具有约束力。综上，借款应当偿还。白俊伟、李兴畅须共同偿还借款本金155万元。借款人未按照约定期限归还借款的，应当清偿逾期利息；借款合同未约定借款期限或约定不明确的，出借人可随时要求归还，但应当给对方留有合理的履行期间。张永安、关好玉要求白俊伟、李兴畅偿还该借款自2016年6月6日至2018年7月5日按月2%计25个月的利息72.5万元（77.5万元-5万元）以及自2018年7月6日起至本息还清为止按月利率2%计的利息符合合同约定和法律规定，应予支持。天龙公司和李军在本案中不承担民事责任。一审法院判决：一、白俊伟、李兴畅共同向张永安、关好玉清偿借款本金155万元，于判决生效后十日内付清；二、白俊伟、李兴畅共同向张永安、关好玉清偿借款本金155万元自2016年6月6日至2018年7月5日按月2%计25个月的利息72.5万元，于判决生效后十日内付清；2018年7月6日之后的利息继续以未清偿本金为基数、月利率2%计至本息还清之日止；三、驳回张永安、关好玉要求天龙公司承担民事责任的诉讼请求；四、驳回张永安、关好玉要求李军承担民事责任的诉讼请求。张永安、关好玉不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决第三、四项，依法改判天龙公司、李军承担连带清偿责任；2．一、二审案件受理费由天龙公司、李军承担。白俊伟不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.判令一、二审案件受理费、邮寄送达费用由张永安、关好玉承担。二审法院认定事实：二审期间查明的案件基本事实与一审查明的案件事实基本一致。二审期间，白俊伟提供了2014年1月26日由张永安向白俊伟出具的15万元还款收条、2015年3月25日白俊伟转账20万元银行凭证，用以证明已向张永安归还部分款项。张永安、关好玉对收条的真实性认可，关联性不认可，双方存在其他业务往来。银行转款凭证真实性和关联性均不认可。李兴畅、李军对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。二审对上述证据的真实性予以确认，关联性结合全案证据予以认定。二审法院认为，本案的争议焦点有：1.借款是否实际发生；2.天龙公司是否应承担本案的共同还款责任；3.已还款数额的认定。1.关于155万元借款是否实际发生的问题。张永安、关好玉提供了李兴畅、白俊伟自2011年至2014年向其出具的借条若干张，借条载明的总借款金额为155.2万元。2016年6月5日，李兴畅、白俊伟又向张永安、关好玉出具总借条一张，载明双方之间前期借条全部作废，以此借条为准，并再次确认了借款数额为155万元。涉案155万元并非一次性产生，且分借条载明为“现金”借款。另，白俊伟、李兴畅在与张永安方的谈话录音中对借款155万元的事实进行了确认。白俊伟、李兴畅称谈话是受胁迫情形下形成，但未提供证据予以证明，亦未在法院限定的期限对案涉借条提起撤销诉讼。白俊伟一方面否认155万元实际发生，一方面抗辩称其向张永安出具的18.2万元借款性质为代李兴畅出具的借款利息。本案现有证据不足以证明张永安的儿子张立强存在胁迫、欺诈白俊伟、李兴畅的事实。故一审法院根据上述证据，并结合出借方的出借能力综合认定本案涉案借款155万元已实际发生并无不当，二审予以维持。2.天龙公司是否应共同还款的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述司法解释规定，仅公司法定代表人或负责人以个人名义借款，且借款实际用于公司生产经营的，公司与个人承担共同还款责任。本案中，涉案借款的借款人为李兴畅、白俊伟，二人既非天龙公司的法定代表人，亦非该公司的负责人。张永安、白俊伟上诉称白俊伟为一八二团工程项目最早的负责人及天龙公司实际负责人，但未提供相应的证据予以证明。《抵押合同》中明确约定担保的主债务系“2016年6月5日在乌市米东区张永安家向张永安、关好玉借款壹佰伍拾伍万元人民币”，并注明“以收到实际款数为准，以借条为凭证”。本案现并无证据证明抵押协议中约定2016年6月5日提供借款155万元借款实际发生的事实。从天龙公司北屯市分公司负责人李军真实意思看，其是为2016年6月5日实际提供且须用于北屯市分公司开发建设的海润商务酒店及商铺项目的借款而非白俊伟、李兴畅在此之前的155万元借款提供担保。故一审法院认定《抵押合同》所担保主债务因未实际发生并无不当。综上，张永安、关好玉要求天龙公司承担共同还款责任的上诉理由，不予支持。3.本案所涉借款已偿还数额的认定问题。2015年3月25日白俊伟转账20万元的银行凭证并未显示收款人信息，故对该证据的关联性不予确认。白俊伟二审期间提供了2014年1月26日由张永安向白俊伟出具的15万元还款收条，张永安、关好玉对该收条的关联性不认可，并提供收条证明与白俊伟之间还存在购买兵团第三师四十二团木华黎大酒店房产经济往来。二审认为张永安提供的《购房合同》签订日期为2015年11月16日，故《购房合同》、收条的关联性不予确认。但因白俊伟出具的15万元收条未载明所归还的款项性质，按照先息后本的法定清偿顺序，二审确认该15万元仅系归还前期借款利息。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院再审认定的事实与一审认定的事实一致。本院再审认为，本案再审的争议焦点是：一、白俊伟、李兴畅在2011年6月至2014年1月出具的9份借条涉及的借款155.2万元，与白俊伟、李兴畅在2016年6月5日出具的借条涉及的155万元是否为同一笔款项；二、天龙公司和李军在本案是否承担连带保证责任。一、白俊伟、李兴畅自2011年6月起陆续向张永安、关好玉借款，白俊伟、李兴畅逾期清偿。时至2016年6月5日，白俊伟、李兴畅向张永安、关好玉出具借条，该借条载明借款数额为155万元，还载明2016年6月4日前白俊伟、李兴畅给张永安、关好玉打的借条作废。从2016年6月5日借条内容可以认定，白俊伟、李兴畅出具借条是对2016年6月4日前借款数额的汇总结算，因此，《抵押合同》中载明的“2016年6月5日在乌市米东区张永安家向张永安、关好玉借款壹佰伍拾伍万元人民币”的内容，应结合白俊伟、李兴畅2016年6月4日前的借款行为以及2016年6月5日借条内容综合认定，不应理解为白俊伟、李兴畅必须在2016年6月5日收到借款155万元。综上，白俊伟、李兴畅在2011年6月至2014年1月出具的9份借条涉及的借款155.2万元，与白俊伟、李兴畅在2016年6月5日出具的借条涉及的155万元系同一笔款项。二、天龙公司北屯市分公司负责人李军在《抵押合同》中注明“以收到实际款数为准，以借条为凭证”的内容，也只能表明《抵押合同》涉及的借款必须为真实有效，并不能说明天龙公司北屯市分公司在担保时对借款“为2016年6月5日实际提供且须用于天龙公司北屯市分公司开发建设的海润商务酒店及商铺项目”进行了约定。故，原判决仅以涉案借款是白俊伟、李兴畅在此之前形成而非在2016年6月5日实际提供为由，判决驳回张永安、关好玉要求天龙公司承担本案民事责任的请求没有事实及依据。天龙公司北屯市分公司在《抵押合同》“担保人”处加盖其公司的印章，表明该公司愿意为《抵押合同》的履行承担担保责任，即保证责任。天龙公司北屯市分公司加盖印章的行为可以认定其向张永安、关好玉作出了保证的意思表示，天龙公司北屯市分公司应受到自己意思表示的约束，因《抵押合同》未约定保证方式，故应承担本案债权的连带保证责任。天龙公司北屯市分公司作为天龙公司的分公司，不具备法人资格，其民事责任应由天龙公司承担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”。据此规定，天龙公司若承担保证责任后，可向白俊伟、李兴畅行使追偿权。另，李军系天龙公司北屯市分公司负责人，其作出的行为系职务行为，不应在本案承担保证责任。综上所述，原判决认定天龙公司在本案不承担保证责任有误，本院再审予以纠正。张永安、关好玉的再审请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）新01民终1483号民事判决；二、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初2696号民事判决第三项，即：“驳回张永安、关好玉要求新疆天龙房地产开发有限公司承担民事责任的诉讼请求”；三、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初2696号民事判决第一、二、四项，即：“一、白俊伟、李兴畅共同向张永安、关好玉清偿借款本金155万元，于判决生效后十日内付清。二、白俊伟、李兴畅共同向张永安、关好玉清偿借款本金155万元自2016年6月6日至2018年7月5日按月2%计25个月的利息72.5万元，于判决生效后十日内付清；2018年7月6日之后的利息继续以未清偿本金为基数、月利率2%计至本息还清之日止。四、驳回张永安、关好玉要求李军承担民事责任的诉讼请求”；四、新疆天龙房地产开发有限公司对白俊伟、李兴畅应偿还的借款本金、利息承担连带保证责任。新疆天龙房地产开发有限公司承担保证责任后，可向白俊伟、李兴畅行使追偿权。上述给付款项，限白俊伟、李兴畅、天龙公司于本判决生效之日起十日内付清，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25400元(张永安、关好玉已预交)，由白俊伟、李兴畅、天龙公司负担；一审案件申请费50000元(张永安、关好玉已预交)，由张永安、关好玉负担。二审案件受理费白俊伟预交25000元，由白俊伟负担；二审案件受理费张永安、关好玉预交25000元，由白俊伟、李兴畅、天龙公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   李 健审  判  员   于 翔审  判  员   王海亮二 ○ 二 ○ 年 四 月 二 十 七 日书  记  员   陈 彬