山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1184号上诉人（原审被告）：济南一起买房房产咨询有限公司德州分公司，住所地山东省德州市经济开发区宋官屯街道办事处常兴路湘江小区北区开建办公楼301室。负责人：张广超，总经理。委托诉讼代理人：沙鸥，男，公司法务。委托诉讼代理人：孙伟，山东益联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦振兴，男，1995年2月8日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：张化祯，山东九达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪，山东九达律师事务所实习律师。原审被告：德州东升置业有限公司，住所地山东省德州市马市办事处东方红路5号。法定代表人：姜明，执行董事。原审第三人：林汉辉，男，1954年2月8日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：杜海生，山东蓝泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李真，山东蓝泉律师事务所实习律师。上诉人济南一起买房房产咨询有限公司德州分公司(以下简称一起分公司)因与被上诉人焦振兴、原审被告德州东升置业有限公司（以下简称东升公司）、原审第三人林汉辉商品房预约合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初3383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一起分公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.二审案件受理费由焦振兴承担。事实和理由：1.本案涉及到房屋买卖合同和居间服务合同两个基本法律关系。焦振兴从东升公司购买房屋，双方于2017年12月19日签订了《乐百汇商业广场认购协议》，一起分公司为买卖双方提供居间服务，与东升公司在2017年2月21签订《乐百汇商业广场全案营销代理服务合同》。一起分公司收到焦振兴支付的购房款后，已全额支付东升公司，一起分公司无任何过错。2.在房屋买卖法律关系中，一起分公司为焦振兴与东升公司签订购房协议起到介绍和促成作用，按照合同的相对性原理，一起分公司是居间人，是中介服务合同的当事人，不是本案房屋买卖认购协议的当事人。认购协议被解除后，如何返还认购房款问题，合同法没有房屋中介须承担补充返还责任的规定，相关合同中也没有约定。3.一起分公司不存在出借银行账户问题。一起分公司为东升公司代收房款217983元经过东升公司的同意，代收的款项全部转给了东升公司，东升公司对此无异议，一审对此亦予以认定。代收房屋不违反法律规定，亦是一起分公司、东升公司协商一致同意后实施，是对《乐百汇商业广场全案营销代理服务合同》第五条第2项约定的一种变更。所以，一审判决第三项错误。综上，一审适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。二审期间，补充意见：一审并未判决一起分公司承担责任，而是判决总公司承担，一起分公司依此申请一审法院解除27万元的查封手续时遇到执行障碍，为了弥补总公司不能参与本案诉讼及维护自己的合法权益、为了办理解封手续，针对一审的判决错误提起上诉，对其中的程序错误问题，请求二审法院予以认定。焦振兴辩称，1.一审认定应当由一起分公司承担补充返还责任是正确的。焦振兴与东升公司签订认购协议后交齐了258017元购房款，一起分公司销售人员指令将218017元购房款汇入一起分公司账户。而且一起分公司违反其作为房地产经纪机构对于房屋权属状况等订约相关事项的积极调查并据实报告的义务，与东升公司共同隐瞒涉案商铺被法院查封的事实，构成欺诈，正是由于一起分公司的欺诈行为才导致焦振兴遭受巨大经济损失，由一起分公司承担补偿返还责任是正确的。2.一起分公司的上诉请求毫无事实和法律依据，焦振兴所提交的证据足以支持其一审诉求，应受法律保护，一起分公司应当承担补充返还责任。2017年2月21日，一起分公司与东升公司签订的《乐百汇商业广场全案营销代理服务合同》中约定“甲方（东升公司）财务负责收取客户购买房源须缴纳的有关款项”，一起分公司违反法律规定和上述约定指令焦振兴将购房款汇入其账户，显然属于“出借银行账户”，一起分公司所主张的代收购房款“经过被告的同意”属于口头约定范畴，不能对抗《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》关于“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为”的法律规定。一起分公司认为其基于与东升公司之间的居间服务关系而代收购房款没有任何过错，没有事实和法律根据。一起分公司的欺诈行为对焦振兴直接造成损害，不存在适用合同相对性原理的空间。另外，对于一审判决第三项的笔误，一审法院作出了补正裁定，判决承担补充责任的是一起分公司。一起分公司认为其提供居间服务是错误的，根据其与东升公司签订的营销代理合同，二者之间的关系是代理销售关系，不存在买卖双方之间的居间法律关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。本案应依法驳回一起分公司的上诉请求。东升公司未作陈述。林汉辉述称，一审法院对第三人的判决结果正确，请求二审法院维持原判。焦振兴向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告德州东升置业有限公司签订的《乐百汇商场广场认购协议》（0007337）；2.判令二被告立即退还原告购房款258017元，并赔偿原告损失暂定5160.34元（按人民银行同期贷款利率，自2018年3月29日至本息还清之日止）；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月19日，甲方（出售方）东升公司与乙方（买受方）焦振兴签订《乐百汇商业广场认购协议》（0007337），合同约定：“二、乙方自愿购买甲方开发的乐百汇商业广场A区613号商铺。该商铺建筑面积为14.64平方米，单价为￥17624元/平方米，该商铺总价款为￥258017元整（大写：贰拾伍万捌仟零壹拾柒元整）。三、乙方缴纳定金10000元（大写壹万元），并于伍拾日内交齐约定付款方式的首付款项。逾期未交齐，则甲方有权解除本协议，将乙方认购商铺另行出售，乙方自缴纳的定金，概不退还。四、交款方式：乙方缴纳该商铺全额房款258017元。五、乙方缴纳相应款项、并签署本协议后，甲方不得将该商铺另行出售予第三方。六、乙方在办理房产证和签署房管网签合同时有权将商铺登记在指定的个人或公司名下。七、本协议待签订正式《商品房买卖合同》后自动作废。……。”焦振兴提交加盖“德州东升置业有限公司财务专用章”《收据》四张：“1.《收据》入账日期：2018年3月29日交款单位焦振兴人民币（大写）壹拾万伍仟元整收款方式POS收款事由乐百汇广场A-613#房款；2.《收据》入账日期2018年3月29日交款单位焦振兴人民币（大写）壹拾壹万叁仟零壹拾柒元整收款方式POS收款事由乐百汇广场A-613#房款；3.《收据》入账日期：2018年2月7日交款单位焦振兴人民币（大写）叁万元整收款方式转账（慧支付宝）收款事由乐百汇广场A-613#房款；4.《收据》入账日期2017年12月19日交款单位焦振兴人民币(大写）壹万元整收款方式现金收款事由乐百汇广场A-613#定金。”共计258017元。东升公司对已收到焦振兴上述涉案房款共计258017元无异议。焦振兴提交2018年03月29日中国农业银行个人明细对账单：“交易日期20180329交易金额10500.00对方户名济南一起买房房产咨询有限公司德州分公司；交易日期20180329交易金额113017.00对方户名济南一起买房房产咨询有限公司德州分公司”。拟证明涉案房款应房屋销售人员的要求通过原告父亲焦世华的账户将218017元房屋汇入一起分公司账户。一起分公司称实际到账金额217983元，已全部返还东升公司。东升公司对该证据无异议。2017年4月11日，山东省德州市中级人民法院作出（2017）鲁14执107号执行裁定书，裁定如下：三、依法查封德州东升置业有限公司位于乐百汇商业广场A区-1层279-281,283-288,304,334,341-347,349,350,355,356,424,587,589-589,605-611,613,615,617-620,622-624,634-639号，共计56套房产。四、以上土地及房产查封期限为叁年，自2017年4月11日至2020年4月10日。2017年5月15日，山东省德州市中级人民法院作出（2017）鲁14执107号之二执行裁定书，申请执行人：林汉辉，被执行人：东升公司，该执行裁定书解除对东升公司25套房产的查封，其中不包含涉案房屋。2017年5月17日，山东省德州市中级人民法院作出（2017）鲁14执107号之三执行裁定书，申请执行人：林汉辉，被执行人：东升公司，该执行裁定书解除对东升公司30套房产的查封，其中不包含涉案房屋。2017年5月16日，山东省德州市中级人民法院作出（2017）鲁14执107号之四执行裁定书，申请执行人：林汉辉，被执行人：东升公司，该执行裁定书解除对东升公司37套房产的查封，其中不包含涉案房屋。2018年1月16日，山东省德州市中级人民法院作出（2017）鲁14执107号之五执行裁定书，申请执行人：林汉辉，被执行人：东升公司，该执行裁定书解除对东升公司48套房产的查封，其中不包含涉案房屋。2017年4月15日，委托人林汉辉出具《关于同意东升置业房产出售的函》：“。本人同意在法院执行查封期间，贵司可以出售名下“德城区迎宾大道以西，德州火车站广场”项目，并签订相关的法律文书，以出售的房款优先清偿欠付本人的债务。”2018年8月27日，山东省德州市中级人民法院出具（2017）鲁14执107号通知书：“德州东升置业有限公司：你公司与林汉辉民间借贷纠纷一案，未经本院许可不得出售本院已查封房产，如确需出售房产偿还林汉辉债务，需向本院提出书面申请，征得本院同意，并将购房款打入本院已查封的你公司账户（工商银行，1612075219200141205）。未经本院允许擅自出售或未将购房款打入上述账户的，将依法追究你公司和相关责任人的法律责任。”一起分公司提交中国工商银行对账单：“商户名称及编号：一起分公司161248010006发卡行/卡类别：中国农业银行/借日期/时间：2018/03/2916:42:46总计：RMB113017.00；商户名称及编号：一起分公司161248010006发卡行/卡类别：中国农业银行/借日期/时间：2018/03/2916:19:09总计：RMB10500.00”及乐百汇商业广场项目返甲方代收定金表：订房时间2018.3.29客户姓名焦振兴铺号A-613银联刷卡金额218017实际到账时间2018.3.30刷卡手续费34.00实际到账金额217983付款方式刷卡返甲方217983.00”。一起分公司提交《乐百汇商业广场全案营销代理服务合同》（2017年2月21日），委托方（甲方）东升公司，受委托方（乙方）一起分公司，第一条委托方式及范围甲方委托乙方独家代理销售甲方位于德州市迎宾大街乐百汇商业广场项目（以下简称本项目），可销售房源和价格表由甲方签字确认后提供于乙方。双方各执一份作为销售依据。乙方销售商铺每平方米不得低于13500元，否则由乙方自行承担（所售商铺的具体价格件价格表及补充协议）。第五条双方责任义务一、甲方责任义务：1、甲方须为委托销售项目的所有权人，保证该项目产权清晰，并在乙方入场时向乙方提供该项目销售所需的政府批文等相关资料的复印件并加盖公章。甲方对该项目本身质量、权属或资格之瑕疵而导致的纠纷承担全部责任。2、甲方财务负责收取客户购买房源须缴纳的有关款项，负责网签合同与担保机构、房管部门、银行办理合同备案、按揭贷款、产权证等事项。若因甲方原因与客户因买卖合同等产生纠纷，由甲方与客户承担各自责任，与乙方无关。”另查明，东升公司开发的乐百汇广场A区-1层613号房屋于2017年4月11日、2017年6月6日、2017年6月14日、2018年3月15日分别被德州市中级人民法院、青岛市市北区人民法院、山东省青岛市中级人民法院、青岛市北区法院查封。一审法院认为,依法成立的合同受法律保护。2017年12月19日，焦振兴与东升公司签订的《乐百汇商业广场认购协议》是双方真实意思表示，合法、有效，一审法院予以确认。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房产，不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；。”焦振兴按照认购协议约定支付了涉案房款，东升公司应积极履行合同义务，就涉案房屋与焦振兴签订正式的《商品房买卖合同》，现焦振兴与东升公司签订认购协议所涉乐百汇商业广场A区613号商铺已于2017年4月11日、2017年6月6日、2017年6月14日、2018年3月15日被人民法院查封，致使合同目的不能实现。焦振兴主张解除与东升公司签订的《乐百汇商场广场认购协议》（0007337），于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”东升公司作为涉案房产出售方应向房产买受方如实告知涉案房产被查封的事实。东升公司未履行如实告知房产被人民法院查封的情况，致使合同目的无法实现，焦振兴主张其与东升公司签订的《乐百汇商场广场认购协议》（0007337）解除后，焦振兴有权主张东升公司返还购房款，并要求赔偿损失。东升公司对已收到焦振兴购房款258017元无异议，一审法院予以确认。焦振兴主张东升公司返还购房款258017元及赔偿损失5160.34元（以258017元为基数，自2018年3月29日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息，利息总计超过5160.34元部分可按上述计算方式据实核算），于法有据，一审法院予以确认。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》【法（经）复[1991]5号】规定：“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”本案中，一起分公司作为房产中介应向房产买受方提供与订立合同有关的真实情况，在焦振兴与东升公司签订《乐百汇商场广场认购协议》后，一起分公司出借其银行账户给东升公司，既违反了一起分公司与东升公司关于“甲方（东升公司）财务负责收取客户购买房源须缴纳的有关款项”的约定，也违反了金融管理法规的相关规定。一起分公司对代东升公司收受焦振兴交纳涉案房款217983元无异议，一审法院予以确认。一起分公司对东升公司应返还房款中的217983元承担补充返还责任。一起分公司与东升公司之间因此产生的权利义务问题可依法另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条规定，判决：一、解除焦振兴与德州东升置业有限公司于2017年12月19日签订的《乐百汇商场广场认购协议》（0007337）；二、德州东升置业有限公司于本判决生效之日起五日内返还焦振兴购房款258017元及赔偿损失5160.34元（以258017元为基数，自2018年3月29日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息，利息总计超过5160.34元部分可按上述计算方式据实核算）；三、济南一起买房房产咨询有限公司德州分公司对德州东升置业有限公司应返还房款中的217983元承担补充返还责任；四、驳回焦振兴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2624元，由德州东升置业有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明，东升公司与一起分公司签订的《乐百汇商业广场全案营销代理服务合同》第四条约定：“推广宣传费用的承担：一、乙方承担如下费用:1、该楼盘销售所发生的广告费、录影制作、宣传页、海报、平面图、价目表、邀请卡及其他有关销售工具和宣传用品的制作等费用;2、线上线下的营销推广、圈层活动、暖场活动、渠道拓客等所产生的费用。二、乙方承担乙方人员的工资、提佣、福利和渠道佣金等费用，甲方驻场销售人员归乙方，由乙方承担其工资和佣金。三、乙方工作范围1、负责销售案场所有的营销工作，对案场进行标准化、流程化的管理；2、客户接待、分析、跟踪、催缴首期款及收取按揭资料，完成网签、按揭、办证资料等手续;3、负责提供有关项目推广的专业意见，销售广告方案的制定并报甲方审核;4、负责策划、并组织重大销售活动的执行;5、负责广告策划文案、广告设计等方面工作，并对广告宣传效果进行跟踪。第六条销售代理指标、佣金的支付中约定“（一）服务费用收取标准：基础佣金：所有销售物业的销售代理服务佣金基础点为总销售额的6%。（二）销售房源溢价分成：乙方将尽最大努力提升项目价值，保证开发公司利益，在积极完成项目销售目标的前提下，以签订本协议时的案场执行价格为标准，适当提高项目售价，高出底价部分的销售溢价，甲乙双方依照4:6分成，即甲方获取60%的利益，乙方获取40%的利益。（三）佣金结算认定标准和支付方式：基础佣金结算以客户交纳总房款的50%为结算标准，自交齐首付款开始，客户每交纳一笔房款，甲方按到账时间7天内，甲方给乙方按照应结算额度的100%结算佣金。溢价部分每月3日前，甲方给予乙方按上月溢价部分应结算额度的100%结算基础佣金。……”二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：上诉人一起分公司是否应当对原审被告东升公司的涉案债务承担补充返还责任。东升公司与一起分公司签订的《乐百汇商业广场全案营销代理服务合同》中明确约定了代理范围、代理事项、推广宣传费用的负担、销售代理指标及佣金的支付。以上约定明确了东升公司与一起分公司对于销售房屋的分工及利益分配，能够体现一起分公司在代理东升公司向购房者推销房屋时，相对于购房者来说并非简单房屋销售中介，其与东升公司之间的利益是一致的，是一个利益共同体。一起分公司在向购房者推销房屋时，应当保证其推销的房屋系适合销售的房屋，以保障购房者的利益。因销售房屋存在不适合销售的情况，导致合同解除造成购房者利益受到损害的，一起分公司应当承担相应的法律责任。本案中，一起分公司向焦振兴推销的房屋系被人民法院查封的房屋，致使焦振兴不能实现合同目的而解除合同。东升公司因欠其他债权人的款项被人民法院查封涉案房产，说明其支付能力不足，有可能造成焦振兴的购房款得不到全额退还而给焦振兴造成损失，对此，一起分公司应当承担相应的法律责任。一审法院结合其代收房款的事实，判决其在217983元的范围内承担补充返还责任，并未加重其责任。综上所述，一起分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4569.8元，由上诉人济南一起买房房产咨询有限公司德州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  高世民审判员  王子超二〇二〇年四月二十三日法官助理孔祥龙书记员周杰