河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2651号上诉人（原审被告，反诉原告）:河南省万合建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区农业路72号1号楼14层1405号。法定代表人：张海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢琴，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王遵梅，上海段（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：徐香辉，男，1971年5月31日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：韩照，河南润之林律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏传玉，系徐香辉妻子。原审被告：河南茨山建筑安装有限公司，住所地郑州市惠济区清华路北段。法定代表人：高晓伟，该公司董事长。原审被告：河南信诚建筑安装有限公司，住所地郑州市邙山区老鸦陈镇老鸦陈村。法定代表人：周俊辉，系执行董事。上诉人河南省万合建筑劳务有限公司（以下简称万合公司）因与被上诉人徐香辉，原审被告河南信诚建筑安装有限公司（以下简称信诚公司）、河南茨山建筑安装有限公司（以下简称茨山公司）合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初5799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人万合公司的委托诉讼代理人卢琴、王遵梅，被上诉人徐香辉及其委托诉讼代理人韩照、晏传玉到庭参加诉讼。原审被告茨山公司及信诚公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万合公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回徐香辉一审全部诉讼请求并判令徐香辉支付万合公司赔偿款4498317元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定上诉人与被上诉人之间的合同关系性质和效力错误。本案应为企业内部承包经营合同关系，而不是非法转包合同关系。2.一审法院判决上诉人返还被上诉人投资款92万元错误。3.一审法院判决上诉人支付被上诉人设备及周转材料费406222.1元错误。4.一审判决上诉人支付被上诉人工程款1509388.51元错误。5.被上诉人应赔偿上诉人费用4498317元。徐香辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。徐香辉向一审法院起诉请求：一、依法解除原告与被告万合公司达成的居易.莱蒙郡建设工程劳务施工转包合同。二、依法判令被告万合公司支付给原告工程欠款3648662元及利息（以3648662为基数按同期银行贷款利率从2017年9月15日起计算至款项全部支付完毕为止）。三、依法判令被告茨山公司、被告信诚公司在欠被告万合公司款项范围内直接将以上款项支付给原告。四、依法判令被告万合公司承担本案的诉讼费用及实现债权的全部费用。万合公司向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告徐香辉赔偿反诉原告万合公司各项损失300万元（暂定）2、本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年4月12日原告徐香辉在被告万合公司中标的前提下提前进入工地施工。2016年7月11日，被告茨山公司与被告万合公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，工程名称为居易莱蒙郡一期项目2#、3#、9#、10#楼主体劳务工程。合同约定，工程款收款账户为万合公司账户。被告万合公司法人代表武华东在法定代表人处签字，原告徐香辉在委托代理人处签字。被告茨山公司也在合同中签字。合同签订后原告徐香辉继续对莱蒙郡一期项目进行实际施工。2017年2月，原告徐香辉又对莱蒙郡二期项目7#、13#、16#楼及车库主体劳务工程进行施工至2017年9月15日。原告徐香辉以被告万合公司欠其工程款为由诉至该院，被告万合公司同时提起反诉。本案审理过程中，原告徐香辉与被告万合公司各自申请了鉴定。鉴定结果如下：（一）河南华信会计师事务有限责任公司出具的《司法评估报告书》鉴定意见：一期收到茨山公司工程款10059194.70元。现金支出13486058.23元。应付款866284.16元。（二）河南申鑫工程管理有限公司出具的《评估鉴定报告》鉴定意见：1、莱蒙郡二期中2017年9月15日前7号、13号、16号及车库部分所完成的该项目的大清包工程量的造价为4006807.39元；2、莱蒙郡二期中7号、13号、16号及车库部分于2017年9月15日退场后，关于设备及周转材料的价值为：406222.1元。另查明，原告徐香辉在一期项目施工中自2016年4月25日至2017年9月6日分十三笔以投资款的方式垫付资金470000元，在二期项目施工中自2017年4月1日至2017年9月4日分九笔以投资款的方式垫付资金450000元，共计920000元。被告万和公司收到一期项目工程补偿款2242575元。综上，一期项目收入为工程款10059194.70元、工程补偿款2242575元，共计收入12301769.70元；一期现金支出为13486058.23元、应付未付款866284.16元，共计支出14352342.39元。一期项目超支2050572.69元。二期项目收入为4006807.39元（截止2017年9月15日）。支出为446846.19元（截止2017年9月15日）。二期盈余3559961.2元。一、二期相抵后盈余1509388.51元。一审法院认为，关于原告的诉讼主体问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告徐香辉与被告万合公司虽未签订书面《建设工程劳务施工转包合同》，但原告徐香辉与被告万合公司均认可原告徐香辉为工程实际施工人，对此该院予以确认。原告徐香辉作为实际施工人的转包行为虽然违反了法律的强制性规定，但在工程并未完全结束时，被告万合公司与被告茨山公司及被告信诚公司就一二期工程均签订协议书，对施工完成工程量进行了结算。被告茨山公司称与万合公司就莱蒙郡一期工程的结算总款是12301769.70元，目前已向万合公司全部支付完毕，此金额原告徐香辉及被告万合公司均认可，该院予以认定。被告信诚公司称与万合公司就莱蒙郡二期工程的结算总款是5150000元，目前已向万合公司支付3100000元，仅余2050000元因荥阳市人民法院财产保全不能向万合支付。又因茨山公司（租赁费）荥阳市人民法院的执行通知，信诚公司执行转款130812元，目前二期工程仅余1919188元未向万合公司支付。对于此数额，原告徐香辉及被告万合公司均认同，该院予以认定。原告徐香辉在莱蒙郡一二期工程中向被告万合公司转付投资款920000元及设备周转材料款406222.0元，此数额被告万合公司亦认可，该院予以认定。原告徐香辉施工的一期项目收入与支出相抵后被告万合公司超支2050572.69元；二期项目收入与支出相抵后盈余3559961.2元。一期、二期超支和盈余相抵后的1509388.51元，被告万合公司应当支付原告徐香辉。原告付给被告万合公司的款项920000元及设备周转材料款406222.1元，被告万合公司也应返还给原告徐香辉。关于原告请求解除原、被告之间的合同问题，因被告万合公司与原告之间的转包行为不符合有关法律规定，为无效行为，其之间的合同关系自始无效，不存在合同的解除问题。原告的此项请求该院不予支持。关于原告要求被告茨山公司、信诚公司直接向其履行还款义务的请求，因被告茨山公司、信诚公司已与被告万合公司结算完毕，除人民法院保全的款项未能支付万合公司外已不存在欠付工程款问题。故原告此项请求该院不予支持。关于原告主张的工伤事故赔偿金836558.6元和万合公司收取的管理费301775.84元的问题，徐香辉为实际施工人，徐香辉要求被告万合公司负担和返还，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。关于被告万合公司反诉要求原告徐香辉赔偿损失3000000元问题：1、申请鉴定后，被告万合公司提交的已被人民法院生效法律文书所确认的六笔债务，被告万合公司履行义务后可另行主张；2、关于事故赔偿金836558.6元及管理费301775.84元，两笔费用应由原告徐香辉负担，该费用已计入一期项目的支出。原告徐香辉不再向万合公司支付该两笔费用。综上，被告万合公司应当支付原告徐向辉工程款1509388.51元，投资款920000元，设备及周转材料费406222.1元，应于支持，原告徐香辉的其他诉讼请求不予支持。被告万合公司的反诉请求除其诉请的事故赔偿金、管理费外其他诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告河南省万合建筑劳务有限公司于判决生效后十日内向原告徐香辉支付工程款1509388.51元，投资款920000元，设备及周转材料费406222.1元，共计2835610.61元；二、驳回原告徐香辉的其他诉讼请求；三、驳回被告河南省万合建筑劳务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费17995元，原告徐香辉负担4010元，被告河南省万合建筑劳务有限公司负担13985元；案件反诉受理费15400元，原告徐香辉负担5843元，被告河南省万合建筑劳务有限公司负担9557元；保全费5000元，原告徐香辉负担1115元，被告河南省万合建筑劳务有限公司负担3885元；鉴定费100000元，原告徐香辉负担22284元，被告河南省万合建筑劳务有限公司负担77716元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。万合公司上诉称上诉人与被上诉人之间的合同关系应为企业内部承包经营合同关系，而不是非法转包合同关系。但是万合公司自认徐香辉为涉案工程实际施工人，结合本案实际，一审法院认定万合公司与徐香辉之间的合同关系为非法转包合同关系并无不当。万合公司的该项上诉请求不成立，应不予支持。万合公司另称一审法院判决上诉人返还被上诉人投资款92万元错误。本案中，徐香辉在涉案一期项目施工中自2016年4月25日至2017年9月6日分十三笔以投资款的方式垫付资金470000元，在二期项目施工中自2017年4月1日至2017年9月4日分九笔以投资款的方式垫付资金450000元，共计920000元。徐香辉于2017年9月15日退场，万合公司应当将该920000元返还给徐香辉。万合公司的该项上诉请求亦不成立，本院亦不予支持。万合公司又称一审法院判决上诉人支付被上诉人设备及周转材料费406222.1元错误。本案中，根据河南申鑫工程管理有限公司出具的《评估鉴定报告》鉴定意见：莱蒙郡二期中7号、13号、16号及车库部分于2017年9月15日退场后，关于设备及周转材料的价值为：406222.1元。徐香辉于2017年9月15日退场，一审法院根据鉴定机构的鉴定意见和本案涉案工程的施工实际，判决万合公司将该406222.1元返还给徐香辉亦无不当。关于上诉人万合公司上诉要求的已被人民法院生效法律文书所确认的债务损失赔偿，其可在履行义务后另行主张，本院暂不予处理。上诉人万合公司的其他上诉请求亦因无事实及法律依据而不成立，本院亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17995元，由上诉人河南省万合建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二〇年四月二十二日法官助理周勇书记员王赵鑫