江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终1352号上诉人（原审被告）：谢莉，女，1977年2月18日出生，汉族，住南京市六合区。被上诉人（原审原告）：陆学圣，男，1949年3月6日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：笪翠兰（系陆学圣妻子），女，1953年2月7日出生，住南京市六合区。被上诉人（原审被告）：江苏甬商金融信息服务有限公司，住所地南京市六合区中山科技园科创大道9号A6栋3008室。法定代表人：金龙飞。被上诉人（原审被告）：南京泰丰家具有限公司，住所地南京市江宁区谷里街道荆刘社区。法定代表人：娄伟清。上诉人谢莉因与被上诉人陆学圣、江苏甬商金融信息服务有限公司（以下简称江苏甬商公司）、南京泰丰家具有限公司（以下简称南京泰丰公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢莉上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判驳回陆学圣对谢莉的全部诉讼请求，并由各被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.南京泰丰公司法定代表人娄伟清与宁波商会旗下众人共同在南京成立了江苏甬商公司。其系南京泰丰公司六合驻点的一名普通员工，在娄伟清的授意下，其以江苏甬商公司名义与客户签订协议，并由南京泰丰公司进行担保。由于了解谢莉的工作，陆学圣之妻笪翠兰主动联系其要求用陆学圣名义办理投资手续。在投资过程中，南京泰丰公司已经对借款进行了担保，但笪翠兰提出要落实到个人，其请示娄伟清并经笪翠兰同意后，由其先行出具担保书，后期再由娄伟清接手此担保。2018年7月，因南京泰丰公司经营困难，娄伟清与笪翠兰见面说明公司状况并签下还款承诺书。此后，娄伟清还向谢莉出具借条承诺由娄伟清承担21万元的还款责任。2018年年底，笪翠兰多次电话或短信联系谢莉让其催促娄伟清还款，娄伟清于2018年11月汇给笪翠兰1000元，足以证明娄伟清对笪翠兰款项的认可及还款的意愿。2.《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。谢莉出具的两张字条中“若到期后甬商投资公司不兑付本金，则由我本人兑付”的内容对保证方式约定清晰，应视为一般保证，其依法享有先诉抗辩权。3.《中华人民共和国担保法》第二十五条和第二十六条关于保证期间的规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内。笪翠兰于2018年5月9日转存的11万元到期日为2018年8月9日，虽然笪翠兰在2018年年底曾多次电话或短信给谢莉主张权利，但均是让谢莉催促娄伟清还款，从未提出让谢莉偿还。因笪翠兰未在2018年8月9日至2019年2月9日这六个月内要求谢莉偿还款项，亦未对谢莉及娄伟清提起诉讼或申请仲裁，谢莉对于11万元的担保责任应当免除。陆学圣辩称：谢莉应当对陆学圣的全部损失承担连带保证责任，其于2019年1月16日就在一审法院起诉向谢莉主张权利，因此谢莉的保证责任没有免除，二审应当驳回谢莉的上诉请求。江苏甬商公司、南京泰丰公司未到庭发表答辩意见。陆学圣向一审法院起诉请求：1.江苏甬商公司、南京泰丰公司、谢莉归还借款21万元并支付利息；2.江苏甬商公司、南京泰丰公司、谢莉支付违约金；3.江苏甬商公司、南京泰丰公司、谢莉承担诉讼费、复印费、律师代写诉状费、精神损失费。一审法院认定事实：2018年5月3日，陆学圣与江苏甬商公司、南京泰丰公司签订《出借咨询与管理服务协议》一份，约定：陆学圣出借资金10万元给江苏甬商公司；期限自2018年5月3日至2019年5月3日，协议还就其他条款作了约定。当天，南京泰丰公司向陆学圣出具《担保书》，承诺如江苏甬商公司未按协议规定偿还到期本息，其承担连带偿付责任。同日，陆学圣交付出借款，江苏甬商公司出具收据，收到陆学圣人民币10万元，并在向陆学圣出具的《收款确认书》中注明按月付息1000元。当天，谢莉向陆学圣出具了若到期后甬商投资公司不兑付本金，则由谢莉本人兑付的字条。2018年5月9日，陆学圣与江苏甬商公司、泰丰公司又签订《出借咨询与管理服务协议》一份，约定：陆学圣出借资金11万元给江苏甬商公司；期限自2018年5月9日至同年8月9日，协议还就其他条款作了约定。当天，南京泰丰公司向陆学圣出具《担保书》，承诺如江苏甬商公司未按协议规定偿还到期本息，其承担连带偿付责任。同日，陆学圣交付出借款11万元，江苏甬商公司在向陆学圣出具的《收款确认书》中注明按月付息1100元。当天，谢莉向陆学圣出具了若到期后甬商投资公司不兑付本金，则由谢莉本人兑付的字条。上述两份协议在履行过程中，陆学圣妻子笪翠兰于2018年年底曾多次打电话或发信息给谢莉要求主张权利未果。陆学圣分别于2018年6月、7月和11月份收到2100元、1050元和1000元，合计4150元的利息。一审法院另查明，2018年7月28日，娄伟清向谢莉出具《借条》一份，承诺本人娄伟清认可在江苏甬商公司投资款21万元，且承担还款责任。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，陆学圣分两次将21万元出借给江苏甬商公司，有收据、收款确认书等证据证实，江苏甬商公司应按协议约定还本付息。陆学圣于2018年5月3日出借给江苏甬商公司10万元，虽然其起诉时借期未届满，但江苏甬商公司长期未按约支付利息，陆学圣行使诉讼权利符合相关法律规定，应予支持。关于谢莉的担保责任。谢莉称其出具的两张担保字条是应笪翠兰要求、并得到娄伟清同意后才出具，且娄伟清为了撤销谢莉对此借款的担保，于2018年7月28日出具借条给谢莉。但撤销谢莉个人担保应取得出借人陆学圣的同意，娄伟清向谢莉出具借条的行为不能对抗出借人陆学圣要求谢莉个人承担的担保责任。谢莉出具的两张字条均承诺“若到期后甬商投资公司不兑付本金，则由谢莉本人兑付”，该承诺对保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应当视为连带责任保证，谢莉对案涉借款应承担连带清偿责任。关于南京泰丰公司的担保责任。因南京泰丰公司向陆学圣出具了承担连带责任的《担保书》，故其对江苏甬商公司的违约行为应承担连带清偿责任。截至2018年11月，江苏甬商公司应支付给陆学圣利息12600元，已支付4050元，尚有8450元未能支付。江苏甬商公司、南京泰丰公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃其诉讼权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条规定，作出判决：一、江苏甬商金融信息服务有限公司于判决生效之日起十日内向陆学圣归还借款本金21万元，并支付利息（欠付2018年11月之前的利息8450元，并自2018年12月9日起至判决给付之日时止，按2100元/月计算）；二、南京泰丰家具有限公司对判决第一项给付义务承担连带清偿责任；三、谢莉对判决第一项给付义务中的借款本金21万元承担连带清偿责任；四、驳回陆学圣其他诉讼请求。如果未按判决送达指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4450元，公告费560元，合计5010元，由江苏甬商公司负担（该款陆学圣已预交，江苏甬商公司、南京泰丰公司、谢莉在履行上述还款义务时，加付此款给陆学圣）。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年1月14日，陆学圣之妻笪翠兰曾在一审法院起诉江苏甬商公司、南京泰丰公司及谢莉，要求各被告就案涉款项承担相应还款责任，一审法院认为《出借咨询与管理服务协议》是以陆学圣的名义签订，虽然实际签字人系笪翠兰，但笪翠兰非合同当事人，与本案不具有利害关系，不具备诉讼主体资格，故作出（2019）苏0116民初1547号民事裁定书，裁定驳回笪翠兰的起诉。以上事实有《出借咨询与管理服务协议》《收款确认书》《担保书》、谢莉书写的字条、（2019）苏0116民初1547号民事裁定书及当事人陈述等在卷为凭。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.谢莉应否对陆学圣的借款本金承担保证责任；2.如谢莉应当承担保证责任，则保证责任的方式应作何认定；3.陆学圣有无在保证期间内向谢莉主张过权利。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，陆学圣已提交谢莉书写的两张字条，从字条内容可以证明谢莉自愿为陆学圣出借的21万元承担保证责任。谢莉作为完全民事行为能力人，应对自己的行为负责，其在向陆学圣出具两张字条时，应当预见可能承担的法律后果。陆学圣如放弃谢莉承担保证责任，应有明确的意思表示，其收取娄伟清给付利息的行为，不能推断出陆学圣同意免除谢莉的保证责任的结论，故谢莉仍应对陆学圣的借款本金承担保证责任。其次，《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，一般保证责任指的应是当事人明确约定在债务人客观上无力偿还借款时保证人方承担保证责任，故区分一般保证与连带保证的关键在于当事人是否明确约定了保证人享有先诉抗辩权。本案中，谢莉出具的字条载明“若到期后甬商投资公司不兑付本金，则由谢莉本人兑付”，表明双方当事人就案涉保证责任达成的合意是只要江苏甬商公司未按期偿还借款，谢莉即应向陆学圣承担保证责任，没有江苏甬商公司无力偿还才由谢莉承担保证责任的意思表示，故谢莉不享有先诉抗辩权，其应对案涉借款承担连带保证责任。最后，案涉两笔借款到期日分别是2018年8月9日和2019年5月3日，陆学圣应分别在相应借款到期后六个月内向谢莉主张保证责任。据已查明事实可知，陆学圣委托其妻笪翠兰于2019年1月14日在一审法院起诉谢莉，要求谢莉就案涉款项承担还款责任，故陆学圣系在保证期间内向谢莉主张过保证责任。谢莉关于2018年8月9日到期的11万元，陆学圣未在保证期间内向其主张权利，其保证责任免除的上诉意见，无事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人谢莉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，因谢莉符合《国务院诉讼费用交纳办法》中关于免交诉讼费用的情形，本院依法准予谢莉免交二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  陈海波二〇二〇年四月二十二日书记员  尹 琪