辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽04民再37号抗诉机关：辽宁省抚顺市人民检察院。申诉人（一审被告）：抚顺新璐通装饰工程有限公司，住所地：抚顺市新抚区。法定代表人：张建国，该公司经理。被申诉人（原审原告）：中振银河融资担保有限公司，住所地：抚顺市顺城区。法定代表人：郑亚兴，该公司经理。委托诉讼代理人：周波，该公司法律顾问。被申诉人（一审被告）：范兆武，男，1957年1月12日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被申诉人（一审被告）：王霞，女，1960年8月6日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被申诉人（一审被告）：抚顺纵横房地产有限责任公司，住所地：抚顺经济开发区。法定代表人：陈宜霞，该公司经理。委托诉讼代理人：韩淑贤，该公司副经理。委托诉讼代理人：安建军，辽宁必达律师事务所律师。申诉人抚顺新璐通装饰工程有限公司因（以下简称新璐通公司）与被申诉人中振银河融资担保有限公司（以下简称中振担保公司）、范兆武、王霞、抚顺纵横房地产有限责任公司（以下简称纵横公司）追偿权纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初1148号民事判决，向检察机关申诉。辽宁省抚顺市人民检察院作出抚检民（行）监（2019）21040000023号民事抗诉书。本院作出（2019）辽04民抗3号民事裁定，指令本院提审。本院依法另行组成了合议庭，开庭审理了本案。辽宁省抚顺市人民检察院指派检察员高方亮、孙微出庭。申诉人新璐通公司的法定代表人张建国，被申诉人中振担保公司的委托诉讼代理人周波，范兆武，王霞，纵横公司的委托诉讼代理人韩淑贤、安建军到庭参加诉讼。辽宁省抚顺市人民检察院抗诉认为，抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初1148号民事判决存在人民法院应当再审的情形，理由如下：一、程序方面，本案违反法律规定送达起诉状副本、举证通知书及开庭传票，致当事人不能参加诉讼，无法行使辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的有关规定，人民法院送达诉讼文书的方式有直接方式、留置方式、电子送达、委托送达、转交送达、邮寄送达和公告送达。该法第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”可见，公告送达的前提条件为“受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达”。公告送达的工作要求为“公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”本案根据中振担保公司的起诉，被告有新璐通公司、范兆武、王霞和纵横公司。其中针对范兆武、王霞，身份证信息住址为抚顺市XX区XX街XX号楼X单元XXX号，一审法院虽然根据该住址未找到两被告，但案件卷宗证据显示范兆武、王霞以其坐落在抚顺市XX区XX路中段XX号X单元XXX号房屋及XX地下车库XX#作抵押担保，说明两被告存在变更家庭住址的可能，一审法院未进一步核实，草草公告送达，有违公告送达的法定条件。而对于新璐通公司和纵横公司，入卷的国家企业信用信息公示系统（辽宁）显示有两公司的企业名称、法定代表人、具体住所、登记状态等基本信息，一审法院在未对两公司采取其他送达方式的情况下而直接采取公告送达，导致新璐通公司和纵横公司因不能规则于本人原因未参加诉讼，丧失了质证和答辩的权利，严重违反法定程序，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”人民法院应当再审情形。二、证据方面，因本案一审四被告未答辩、质证，中振担保公司在诉讼中占有明显优势，诉讼过程中未出现对抗性，导致一审法院认定的主要证据未经质证。一审法院根据中振担保公司的主张，判决新璐通公司偿还其代偿的借款本金及利息共计1686307.58元，利息以1686307.58元为基数自2014年6月20日至实际清偿之日止按同期银行贷款基准利率上浮50%计算；范兆武承担连带保证责任。在抚顺市中级人民法院再审阶段，中振担保公司再审阶段，中振担保公司自认以及提交的收款通知单、收款收据，证实2014年6月19日范兆武偿还其87000元（86307.58元为代偿利息，692.42元为担保费），之后于2015年2月13日和2015年7月7日，范兆武又偿还其代偿款50000元及40000元，可见中振担保公司在一审四被告未参加诉讼的情况下，故意隐瞒部分案件事实，使本案具体欠款数额未查清，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的“原判决认定事实的主要证据未经质证”人民法院应当再审情形。综上所述，一审法院（2017）辽0411民初1148号民事判决存在人民法院应当再审的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（四）项、第（九）项，第二百零八条第一款之规定，提出抗诉，请依法再审。新璐通公司称，1、2010年11月，新璐通公司与抚顺市XX信用社签订了借款合同，同时与该信用社、中振担保公司签订了保证合同，之后办理了公证。贷款下来后，由范兆武支配，范兆武偿还了对新璐通公司的欠款37万元。一年内范兆武偿还贷款80万元、欠银行贷款320万元。2011年，范兆武让新璐通公司帮助办理了第二次贷款320万元，目的是以旧贷还新贷。方法与第一次相同，只是信用社改名为银行。2011年，新璐通公司与沈抚农商银行万众支行签订了借款合同，与银行、中振担保公司签订了《担保合同》，同时到公证处办理了公证。此次贷款新璐通公司与中振担保公司新签订了《反担保抵押合同》、《融资担保委托合同》。一年后范兆武方偿还贷款160万元，还欠银行贷款160万元。2012年12月12日的贷款一事，新璐通公司完全不知情，银行也从未向新璐通公司进行催缴。中振担保公司向法院提起本次诉讼及一审法院缺席判决新璐通公司败诉，新璐通公司并不知情，也无法上诉，直至2018年4月3日，新璐通公司的银行账户被法院查封才知道是因本起诉讼，故申请再审；2、该案中振担保公司并未提交其与银行签订的保证合同，也未提交本案所涉借款的借款合同。中振担保公司提起诉讼时，已经超过诉讼时效，导致其丧失了追偿权。中振担保公司辩称，2012年11月6日新璐通公司向辽宁沈抚农村商业银行股份有限公司（以下简称沈抚农村商业银行）申请借款160万元。2012年12月12日，新璐通公司向沈抚农村商业银行借款160万元，2014年5月10日借款到期，中振担保公司为新璐通公司借款160万元承担连带保证责任。2012年12月12日，中振担保公司与新璐通公司签订反担保抵押合同、反担保抵押物清单，同时新璐通公司还向中振担保公司提供了股东会决议、授权委托书。当日，新璐通公司又与范兆武、王霞、纵横房地产公司签订了反担保保证合同、反担保抵押物清单、反担保抵押承诺书。范兆武、王霞系夫妻关系，二人以其住房及XX地下车库（价值18万元）作抵押担保，承诺承担连带保证责任，并将商品房买卖合同、购买车库费用收据原件交给中振担保公司。纵横房地产公司向中振担保公司出据了2012年12月12日的股东会决议、反担保抵押物清单及授权委托书，该公司委托范兆武与中振担保公司办理相关法律文件和各种合同。2014年5月10日借款到期，由于新璐通公司不按约定偿还所欠沈抚农村商业银行本金及利息，该行于2014年6月16日向中振担保公司发出代偿通知书。2014年6月19日，中振担保公司代偿本息1686307.58元。代偿后向新璐通公司催要，2014年6月20日，范兆武偿还现金87000元。范兆武又于2015年2月13日偿还代偿资金利息50000元（此间按合同约定利息为103926.67元），2015年7月7日偿还利息40000元，截止2015年7月7日尚欠代偿资金160万元及利息（此间尚欠利息为108143.34元）。新璐通公司所述前几次贷款与本案没有关联性，应该依法驳回新璐通公司的申诉请求，承担代偿本金及利息、诉讼费。王霞辩称，王霞与范占武已经离婚，范兆武做生意的事王霞一概不参与。就担保一事并不知道。范兆武辩称，1、融资担保委托合同、反担保抵押合同是2012年12月12日签订的，中振担保公司作为担保公司，代偿还了借款，因此中振担保公司行使追偿诉讼时效，起算时间应该是2014年6月20日。根据当时生效的《民法通则》第一百三十五条规定可知，诉讼时效时为两年，本案诉讼时效届满时间应为2016年6月19日，在此期间，没有证据证明中振担保公司向范兆武主张过权利。现行民法总则的生效时间为2017年10月1日，中振担保公司提起诉讼的时间为2017年3月24日，已经超过法律保护的诉讼时效时间，故其请求不应得到法律保护，应驳回其诉讼请求；2、2015年1月份中振担保公司已经把债权转移给一个社会人员，到目前担保公司承认有此协议，因此出现了两个债主，而范兆武现在应该还哪一方欠债不明;3、关于第三次贷款，所有贷款是范兆武所为，跟新璐通公司没有任何关系。第三次贷款是中振担保公司让范兆武带着公章去对帐，对完帐范兆武签完字就离开了，中振担保公司对当时的情况全部了解。债权转移之后，范兆武跟中振担保公司通过电话，有个电话记录。当时有XX法院的两个法官，还有中振担保公司的人，证明债权转移了，中振担保公司承认这个事。范兆武的意见跟新璐通公司是一样的。纵横公司辩称，一、一审法院判决程序违法，缺席审理直接剥夺了纵横公司的权利。二、中振银河提供的涉及纵横公司的证据，全部都是伪造。具体如下：1、关于纵横公司股东会议决议一节，争议会议决议上是股东范兆武、陈宜霞签字，纵横公司盖章。首先范兆武不是股东，没有任何证据证明范兆武是股东，范兆武连纵横公司的员工都不是。陈宜霞是纵横公司的法定代表人，但不是公司股东。按照股东人数也形成不了相关决议，纵横公司的公章名下有一排阿拉伯数字，而本案决议书上的公章没有数字。纵横公司的公章五角星的一个角正对着产字，另一个角对着靠中间的任字，而决议上的公章并不是这样，决议书上的公章是伪造的。整个这个事纵横公司全部都不知道。2、关于反担保合同的问题，在签字人员及公章处，均没有纵横公司的签字和公章，也没有日期，说明是伪造的。3、关于授权委托书，这个委托书的内容是伪造的。纵横公司没有任何人向范兆武授权，也没有在此委托书上盖章，委托书上也没有委托时间，所以委托书是伪造的。三、范兆武是自然人，他为了自己揽工程，挂靠在了纵横公司。为了明确范兆武的挂靠性质，双方在2009年7月28日共同研究确定了一份证明，这份证明的内容是XXXX小区XX号、XX号楼是范兆武个人投资的项目，此证明只证明投资事实，与其他事项无关。由此产生的借贷纠纷，本公司不负任何责任，下面有纵横公司正式公章以及范兆武的签字。这说明了范兆武个人项目的借贷纠纷与纵横公司不发生法律关系，本案发生的借贷、担保及反担保的合同，均发生在此证明签字时间之后，与纵横公司不发生法律关系。纵横公司不具有被告的主体资格，况且所有贷款合同、担保合同、反担保合同、股东会议决议、委托书等与此有关的材料上均没有纵横公司的签字和盖章，综上，纵横公司没有法律上的还款义务，这一点一审法院还是正确的。本院再审认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”保证人的追偿权是在其依法履行了保证责任后产生的要求对该债务最终分担的一种请求权。此种权利的产生是以保证人向债权人履行了债务人的债务为前提的。具体到本案，中振担保公司以其代新璐通公司履行了银行贷款为由诉至法院，请求行使其追偿权。故判断中振担保公司是否享有追偿权的前提为：1、借款合同是否真实存在；2、如果借款合同存在，中振担保公司是否代新璐通公司偿还了债务。原审对上述问题并未予以查清，且因原审送达存在瑕疵，故该案应发回重审，重审时应查清以下事实：1、本案所涉担保的主合同是否真实存在及履行情况。因在本院审理期间，新璐通公司否认与其案外人签订过借款合同，中振担保公司亦未提交本案所涉的其与债权人、新璐通公司之间的三方协议，也没有提交本案所涉借款实际发生的相关证据（如债权人的贷款发放证明、转账凭证等），这些案件基本事实均涉及主合同的债权人，故本案所涉主合同的债权人参加诉讼有利于查清事实，追加其参加诉讼更为妥当。2、本案所涉借款的实际本息情况。因原审审理期间，中振担保公司并未如实陈述本案所涉款项的还款情况，现在再审审理期间，中振担保公司陈述范兆武曾于2014年6月20日偿还款项为87000元、2015年2月13日偿还款项50000元、2015年7月7日偿还款项为40000元。故重审时，应就已经偿还的本息情况予以查清。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初1148号民事判决；二、本案发回抚顺市顺城区人民法院重审。审判长 刘 岩审判员 李 艳审判员 李依桐二〇二〇年四月三日书记员 李耀南