河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终601号上诉人（原审被告）：王粪叉，男，1941年1月21日出生，汉族，住河南省修武县。委托诉讼代理人：王鹏，河南飞龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省鑫博物流有限公司。住所地：河南省焦作市示范区杨庙镇杨邑村幸河街1号。法定代表人：原伟才，经理。委托诉讼代理人：原景智，男，1957年11月2日出生，汉族，住河南省博爱县。系该公司员工。委托诉讼代理人：郭秋芬，女，1980年8月9日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。系该公司员工。原审被告：王凤玲，女，1978年12月15日出生，汉族，住河南省修武县。原审第三人：史文礼，男，1985年5月12日出生，汉族，住河南省修武县。上诉人王粪叉因与被上诉人河南省鑫博物流有限公司（以下简称鑫博物流公司）、原审被告王凤玲、原审第三人史文礼劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初5873号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王粪叉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判王二与鑫博物流公司之间存在事实劳动关系。2、诉讼费由鑫博物流公司承担。事实和理由：一、原判认定事实不清。原判认定鑫博物流公司与第三人史文礼之间是买卖关系依据不足,鑫博物流公司与史文礼之间应为发承包关系。理由如下:1、鑫博物流公司在原审中提交的证据不能证明其与史文礼之间系买卖关系。（1）鑫博物流公司提交的《厂棚拆除合同》中既有“委托”字样，又有“出售”字样,且落款处为“委托方”和“受托方”，该合同并未体现双方具有买卖的意思表示。（2）鑫博物流公司提交的收据既未载明付款方是谁,又无其他证据佐证史文礼付款的真实性，在史文礼不到庭的情况下，仅凭鑫博物流公司一面之词不足以认定其双方系买卖关系。（3）原审中，鑫博物流公司称其是将拆除后的钢结构材料以45000元的价格出售给了史文礼,其所称买卖关系的标的物是厂棚拆除后的钢材,并非系案涉厂棚的拆除行为,而拆除是一种以提供相应劳务为内容的行为，不能成为买卖关系的标的物,原判将拆除行为与拆除后的材料售卖行为混为一谈没有事实根据。综上，原判认定鑫博物流公司与史文礼为买卖关系属认定事实不清。2、鑫博物流公司与史文礼应为发承包关系。案涉厂棚为钢结构工程,系建设工程的一种,这在《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十五条中有明文规定，其安装与拆除均需要相应的施工资质。本案中,鑫博物流公司将案涉钢结构厂棚交由史文礼,由史文礼组织人员和设备自行拆除,并以拆除后钢材的实际售价作为史文礼劳务清包的对价。由此可以看出，鑫博物流公司与史文礼之间的关系属于典型的发承包关系。二、原判适用法律错误。鑫博物流公司虽然不是矿山建筑企业，但其将自有厂棚发包给不具备资质的自然人史文礼，对该自然人招用的劳动者,鑫博物流公司同样应承担用工主体责任，原判未判决鑫博物流公司承担用工主体责任属法律适用错误。综上,原判认定事实不清,适用法律错误，请求依法改判。鑫博物流公司辩称：鑫博物流公司与王二之间不存在劳动关系。理由如下：1、王二与第三人史文礼之间属于是什么关系应当由上诉人王粪叉举证证明，鑫博物流公司不知道也不认识王二。若王二和史文礼之间存在雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称工伤保险规定）第三条规定，用工单位仅为承担工伤保险责任单位，不能仅依据受伤事实就认定鑫博物流公司与王二存在劳动关系。2、《劳动合同法》第94条是属于有关民事责任性质的规定，不是认定劳动者与发包人之间具有劳动关系的法律依据。劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位是否构成劳动关系，要从实质上判断双方是否符合劳动关系的特征，包括用人单位和劳动者具有法律规定的主体资格，用人单位制定的规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否接受用人单位的管理，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，劳动者是否从事用人单位安排到有报酬的劳动等。3、鑫博物流公司将拆除项目打包出售并未违反法律的强制性规定，且买卖合同中双方的权利义务非常明确，双方也已全面履行了合同。4、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，不能作为法律依据予以适用。依据《立法法》第75条、76条的规定，作为规范文件的部门规章应当经部会议或者委员会会议决定，并由部门首长签署命令予以公布，但该通知并未经这样的法定程序，该通知因不符合法律规定的形成决定公布规范，不能作为法院的定案依据予以适用。退一步讲，该通知第四条规定仅适用于特定主体，即建筑施工矿山企业，不能任意扩大适用。本案中鑫博物流公司并非上述类型企业，不能适用该通知规定。即使按照该通知的精神，工作的工人也与鑫博物流公司不存在劳动关系。因承担民事责任与是否形成劳动关系是两个不同的概念，如果将承担用工主体责任理解为必然形成劳动关系是错误的，同时也与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定相抵触。王凤玲、史文礼未到庭，也未提交书面意见。鑫博物流公司向一审法院起诉请求：依法判决鑫博物流公司与王二之间不存在劳动关系。一审法院查明事实：王粪叉系王二的父亲，王凤玲系王二的妻子。王二于2019年6月16日到鑫博物流园进行厂棚拆除工作，2019年6月19日在拆除厂棚时发生意外死亡。后王粪叉作为申请人，以鑫博物流公司作为被申请人向焦作市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称焦作劳动仲裁委）提出仲裁，请求：1、确认王二与鑫博物流公司之间存在劳动关系；2、确认鑫博物流公司为承担王二工伤（亡）保险责任的单位。焦作劳动仲裁委审理后于2019年9月9日作出焦劳人仲案字（2019）第210号仲裁裁决，裁决如下：一、确认申请人王粪叉之子王二与被申请人鑫博物流公司存在事实劳动关系；二、驳回申请人王粪叉的其他仲裁请求。该裁决下发后，鑫博物流公司不服该裁决，提起诉讼，请求依法判决鑫博物流公司与王二之间不存在劳动关系。另查明，鑫博物流公司与第三人史文礼签订厂棚拆除合同，将涉案厂棚拆除后的钢结构材料以45000元的价格出售给第三人史文礼，由史文礼负责厂棚的拆除工作，史文礼支付了相应价款。王粪叉称王二受史文礼招用，到涉案厂棚进行拆除工作。一审法院认为，王粪叉称涉案《厂棚拆除合同》系建设工程施工合同，但根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”和第二百七十五条：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”的规定可知，建设工程施工合同并不发生标的物所有权的转移，《厂棚拆除合同》中约定鑫博物流公司将涉案厂棚拆除后的材料出售给第三人，其合同内容并不符合建设工程施工合同的构成要件，故王粪叉主张涉案合同系建设工程施工合同并无事实及法律依据，不予采纳。王粪叉根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工资格的发包方承担用工主体责任”规定，对其中“等用人单位”作出“建筑施工、矿山企业”的同类解释，认为只要具备用工主体资格的用人单位均可以成为该条规定责任主体；王粪叉上述解释已远远超过“建筑施工、矿业企业”同类的限定，该通知的其他条款所用表述均为“用人单位”，并未对用人单位的性质作出限定，而第四条的用词特意限制在“建筑施工、矿业企业”领域，是劳动和社会保障部对相关领域的特殊关注，而非王粪叉主张的“所有具备用工主体资格的用人单位均可以成为该条规定的责任主体”，根据该通知的上下文联系可知，王粪叉的解释违背了该条款的本意，对其据此认为鑫博物流公司与第三人之间为事实上的发承包关系，鑫博物流公司应对第三人招用的劳动者即王二承担用工主体责任的主张不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，王粪叉主张其子王二与鑫博物流公司之间系劳动关系，提供的光盘和接处警登记表，只能证明王二在鑫博物流园进行拆除厂棚工作，无法证明王二与鑫博物流公司之间对双方成立劳动关系意思表示一致，且鑫博物流公司提交了其将涉案厂棚拆除后的材料卖给第三人史文礼并由史文礼负责拆除工作的相关证据，故仅凭光盘和接处警登记表无法证明王粪叉的主张，应由其承担举证不能的法律后果，该主张不予支持。一审法院判决：确认河南省鑫博物流有限公司与王二之间不存在事实劳动关系。案件受理费减半收取5元，由王粪叉负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。按照《中华人民共和国劳动合同法》关于成立劳动关系的规定和意旨，民事诉讼中需要确认的劳动关系应当是真实存在和严格意义上的劳动关系。当事人之间是否成立劳动关系应当根据其是否符合劳动关系的法律特征进行判断，而事实劳动关系除欠缺程序要件即未签订书面劳动合同外，与书面劳动合同关系一样具有很强的人身依附性，劳动者对用人单位具有人格、经济上的从属性，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬。本案中，王二和鑫博物流公司未签订书面劳动合同，王粪叉自认其子王二系史文礼所招用，工资待遇是和史文礼确定的，王二劳动期间也未接受鑫博物流公司的直接管理和安排。因此，王二与鑫博物流公司没有建立劳动关系的真实意思表示，双方缺乏建立劳动关系的共同合意，王二对鑫博物流公司不具有人格和经济上的从属性，双方之间并未形成实质意义上的人身隶属关系，不符合劳动关系的基本法律特征。至于鑫博物流公司与史文礼之间是买卖关系还是承包关系，对本案事实劳动关系的确认不会产生实质性影响，本院在本案中不予进行分析认定。综上，王粪叉的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王粪叉负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年四月二十八日法官助理石慧慧书记员杜丹妮