山东省烟台市芝罘区人民法院刑 事 判 决 书（2019)鲁0602刑初720号公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。被告人苏某，男，1972年11月出生于山西省太原市杏花岭区，汉族，大学文化，系北京凤凰时代彩游信息技术有限公司法定代表人，户籍所在地山西省太原市杏花岭区，住北京市朝阳区。2019年4月22日被刑事拘留，同年5月29日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。辩护人尹璐，山东乾元律师事务所律师。山东省烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检一部刑诉[2019]713号起诉书指控被告人苏某犯诈骗罪，于2019年11月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省烟台市芝罘区人民检察院指派检察员刘雪出庭支持公诉，被告人苏某及辩护人尹璐均到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省烟台市芝罘区人民检察院指控：被告人苏某于2017年年初，虚构自己系北京天合众策文化有限公司（以下简称天合众策）的老板、拥有中国社会工作协会彩票工作委员会授权的彩票经营行业许可资质可进行彩票网络销售的事实，与被害人陈某合作彩票网络销售。为此，被害人陈某成立烟台市福翔文化艺术交流有限责任公司（以下简称福翔文化），于2017年6月12日与被告人苏某代表的天合众策签订合作协议，天合众策授权福翔文化为其网络彩票销售直接代理商，福翔文化向天合众策支付人民币50万元的“平台技术支持使用费”。被害人一方在烟台市芝罘区分三次共计支付人民币50万元，被告人苏某将该款项用于缴纳其名下北京凤凰时代彩游信息技术有限公司的物业费、支付公司其他业务开展等费用。案发后，被告人苏某退赔被害人陈某人民币15万元。在法庭审理中，公诉人提供了被害人陈述、被告人供述、证人证言及书证等证据以证实起诉书中指控的犯罪事实。山东省烟台市芝罘区人民检察院认为，被告人苏某诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。被告人苏某对起诉书指控的犯罪事实提出异议，并提出如下辩解意见：1.其无诈骗陈某财物的故意。虽然其伪造了彩工委的授权委托书，但与陈某签订合作合同的关联性不大。其系在合同签订后及陈某支付部分款项后出示了该授权委托书，目的在于让陈某推广抢占市场，以便于将来国家政策允许网络销售彩票时抢占先机。且从其与陈某的合作过程看，其也没有诈骗的故意和行为。2017年12月，陈某在得知彩工委发布了澄清说明后，仍与其继续合作，直至2018年8月，国家相关部门出台文件禁止互联网销售彩票，双方签署了终止协议，其偿还了陈某部分款项；2.陈某向其支付的款项属于合同约定的平台使用费，并非授权费，且均被其用于公司开发平台使用，又因双方系长期合作关系，其将款项用于公司经营也属合理范围内，且陈某应当明知其支付给珠海凤凰生活网的20万元是用于宣传推广销售彩票；其为开发彩票销售平台支付的员工工资及购买机器等费用应计入平台使用费中，以及陈某支付给其款项中的税款，均应从其犯罪数额中扣除。辩护人提出被告人苏某的行为不构成诈骗罪。理由如下：1.被告人苏某主观上没有非法占有财物的故意。陈某经朋友吴某介绍主动与苏某合作经营彩票，苏某制作的假授权委托书的时间是在与陈某签订合同之后，目的是为了让陈某推广扩大彩票销售，且其自身也投入了大量的资金，具备履行合同的能力，也履行了合同约定，当陈某多次向苏某追讨该笔资金时，苏某始终认账而未逃避，并承诺还款；2.被告人苏某客观上未实施诈骗行为。苏某与陈某合作的无纸化彩票销售项目真实存在，双方签订合同后，被告人苏某投资开发手机彩票分析软件程序、开设线下彩票旗舰店、研发彩票销售机等，符合用于合同约定的“平台使用费”等。从被告人苏某与陈某签订的《备忘录》与《彩票出票端口停用通知》上加盖福翔公司的公司印章来看，双方经济合作是真实存在的，且被告人苏某据约定偿还了被害人15万元，虽然无纸化彩票销售不被国家政策允许，但仅属于民事欺诈，双方之间属于民商事纠纷，并非刑法意义上的诈骗。陈某在自愿解除合同后又去公安机关报案，不排除其意图通过刑事审判程序达到民事追债之目的。经审理查明，2017年年初，被告人苏某在与陈某商谈合作经营期间，自称系北京天合众策文化有限公司（以下简称天合公司）的董事长，虚构天合公司有中国社会工作协会彩票工作委员会（以下简称彩工委）授权的彩票经营行业许可资质，可进行网络彩票销售的事实，伪造彩工委的授权书，骗取陈某的信任。2017年6月6日，陈某之妻苏某1向天合公司转账人民币30万元，当月12日，被告人苏某以天合公司的名义与陈某之妻苏某1为法定代表人的烟台市福翔文化艺术交流有限责任公司（以下简称福翔公司）签订彩票销售协议，约定福翔公司为天合公司的网络彩票销售的直接代理商，进行网络销售彩票活动，天合公司为福翔公司提供“合法”的线上彩票购买接口，福翔公司负责开发网络彩票销售终端及经天合公司渠道购买彩票的电子平台，天合公司为福翔公司提供技术支持，福翔公司向天合公司提供50万元的“平台技术支持使用费”。协议签订后，苏某1及福翔公司依据该协议先后又向苏某支付了“平台技术支持使用费”人民币20万元。被告人苏某将该款项用于支付天合公司的对外承包费用及缴纳天合公司和北京凤凰时代彩游信息技术有限公司（以下简称凤凰彩游公司）的物业费等。案发后，被告人苏某退赔给陈某、苏某1人民币15万元。又查，2017年，天合公司的股东为万某、胡某。凤凰彩游公司成立于2018年2月7日，被告人苏某持有该公司51%的股份。上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被害人陈述1.被害人陈某的陈述证实，2017年3月，其朋友吴某称苏某在北京开了个公司，得到了中国社会工作协会彩票工作委员会的授权，吴某想投资网上销售彩票，问其是否有兴趣，其感觉是个商机，即跟随吴某去北京见到了苏某，苏某自称是天合公司的董事长，有彩工委授予的彩票经营行业许可资质，并向其出示了授权书，其看到授权书上有“中国社会工作协会彩票工作委员会”的落款，即相信苏某并与之协商出资购买彩票经营行业许可资质，然后开发APP在手机端销售彩票，三人就具体事宜进行了商讨。2017年4月，苏某将授权书给其。同年6月初，其妻苏某1向苏某转账人民币30万元，当月，其以妻子苏某1名义成立福翔公司，并于6月12日以福翔公司名义与苏某的天合公司签订中国福利/体育彩票销售协议，协议约定苏某授权福翔公司通过移动端、APP及微信二维码扫码等技术手段在中国境内（港、澳、台除外）进行无纸化彩票（包括体育和福利彩票）的销售活动，其向苏某支付人民币50万元。协议签订后，其妻子苏某1又向苏某转账20万元。2017年12月，其在网上看到彩工委的声明称有人以彩工委的名义行骗，其即到北京找苏某询问，苏某告诉其不用担心，授权是真的。2018年初，其到北京彩工委办公室询问，工作人员告诉其授权书上的印章是假的及彩工委从未授权给任何公司网络彩票销售权时，其才发现被骗，遂找苏某要求还钱，但苏某一直未还，其即向公安机关报案。另证实，其自2017年6月起投资研发手机彩票销售APP，共计投资约200余万元，苏某除给其提供了第三方的支付系统，再无提供任何帮助。2017年11月，福翔公司通过公司出纳吴某的个人账户向苏魏韬转账10万元。2.被害人苏某1的陈述证实的内容与被害人陈某的陈述基本一致。还证实，其同意丈夫陈某以其名义与苏某签订协议。其于2017年6月6日向天合公司转账30万元，后分别于2017年9月11日、2017年11月30日各向苏某转账10万元。（二）被告人供述被告人苏某在侦查机关供述，天合公司是其从朋友万某处借用的空壳公司。2017年初，其通过朋友吴某认识了陈某，商量共同经营网上彩票销售，其知道国家不允许网上销售彩票，但认为国家以后会放开。其对陈某称自己有彩票销售的技术平台，陈某想让其出具一份授权书。因天合公司与凤凰生活网签有承包合同，承包了凤凰生活网彩票频道，其将盖有北京凤凰生活彩票研究院的授权书给了陈某，陈某认为权威性不够，让其出具更权威的，为了骗取陈某的信任，其即伪造了彩工委的授权书，其中注明授权其经营的天合公司持有彩票经营行业许可资质，并找朋友去彩工委盖了公章。其将伪造的授权书给了陈某看，并称可授权陈某网络销售彩票，陈某相信了其。2017年6月12日，其与陈某签订了彩票销售协议，授权陈某的妻子苏某1注册成立的福翔公司代理网络销售彩票，苏某1向其公司提供50万元的“平台技术支持使用费”，后苏某1陆续将50万元转账给其，其将款用于支付给珠海凤凰生活新传媒有限公司凤凰生活网彩票频道的承包费用20万元、支付天合公司的物业费及支付凤凰彩游公司的员工工资等，还代朋友偿还了债务5万元。陈某在开发研制手机网上彩票销售程序“天天五百”软件过程中，其曾联系过北京永创公司的王某帮助做了资金支付系统，并为此支付了4万至7万元的费用。期间，陈某看到彩工委禁止网络销售彩票的声明后追问过其，其未正面回答，后陈某又去彩工委落实了其给的授权书是假的，遂找其还钱，其仅退给陈某15万元，后陈某到公安机关报案了。庭审中供述，授权书上彩工委的公章是其捡到彩工委废弃的公章后盖上的。还供述，2017年11月30日，其收到“吴某”向其转账10万元，当日向王某2转账5万元用于交纳凤凰彩游公司的房租。（三）证人证言证人王某的证言证实，其系北京市北创奇迹科技有限公司的法定代表人，其公司负责经营软件及程序开发等业务。2015年，其通过项目合作认识了苏某，先后和苏某合作过四次。2017年底，其与苏某进行第四次合作开发四川女皇温泉酒店的APP时，苏某曾联系其为山东烟台的一家彩票公司在研发彩票销售程序上的技术问题提供过相关咨询，内容仅限于技术交流，但其未给这家公司研发过软件，也未向苏某或这家公司收取过费用。2017年12月7日，苏某向其转账5万元，是双方第四次合作的首付款，与山东的彩票公司无关。（四）辨认笔录被害人陈某辨认出被告人苏某即向其提供彩工委的“授权书”，骗取其信任的人。（五）书证及其他证据1.中国福利/体育彩票销售协议证实，2017年6月12日，被告人苏某以天合公司法定代表人名义与法定代表人为苏某1的福翔公司签订了网上销售彩票的协议，协议载明：天合公司通过中国社会工作协会彩票工作委员会（彩工委）之相关通道获得的通过移动端、APP及微信二维码扫描等技术手段在中国境内进行无纸化彩票销售活动（网络售彩活动）的合法权利(国内网络售彩行业准入资质)，允许天合公司进一步授权若干代理商进行网络售彩活动；天合公司为符合国内网络售彩行业准入资质要求的彩票销售平台，并具有丰富的彩票销售经验和服务能力的公司，承诺已拥有独立知识产权的中国无纸化及手机彩票销售平台；天合公司授权福翔公司为直接代理商，进行网络售彩活动；天合公司提供线上彩票购买接口，福翔公司负责开发网络彩票销售终端及电子平台，天合公司提供技术支持，福翔公司向天合公司提供50万元的平台技术支持使用费用等内容。2.编号为1706053005的授权书载明，由北京凤凰生活彩票研究院授权福翔公司通过凤凰生活网共同开展国家正规彩票相关业务。3.盖有中国社会工作协会彩票工作委员会公章的“授权书”载明，2017年3月30日，该工作委员会授权天合公司彩票经营许可资质，授权期限至2030年12月31日止。其中，天合公司在手写的“兹授权烟台市福翔文化艺术交流有限责任公司通过凤凰生活网共同与授权单位开展业务”内容上加盖公章确认（落款时间为2017年6月23日）。4.中国社会工作联合会彩票工作委员会声明证实，因有人以“中国社会工作协会彩票工作委员会”名义非法授权等行为，严重损害了彩工委的名誉，声明如下：中国社会工作协会彩票工作委员会于2015年5月更名为中国社会工作联合会彩票工作委员会，是中国社会工作联合会的分支机构，是一个公益组织，非盈利机构。5.山东省体育彩票管理中心烟台分中心出具的证明证实，其与中国社会工作协会彩票工作委员会不存在任何业务关系。6.财政部、中央文明办等部门联合发布的2018年第105号公告证实，国家坚决禁止擅自利用互联网销售彩票行为。截至目前，财政部尚未批准任何彩票机构开通利用互联网销售彩票业务。7.银行交易记录、电子回单、发票、收据等证据证实，苏某1、吴某分别于2017年6月6日向天合公司转账30万元，9月11日和11月30日分别向苏某各转账10万元，合计人民币50万元。天合公司给其出具了30万元的发票和10万元的收据。8.中国民生银行对账单、人民币单位结算卡结算业务专用凭证及苏某的农业银行账户流水、银行卡交易明细等证据证实了涉案赃款的流向等事实。其中，2017年6月6日之前，天合公司的账户余额为0，收到苏某1转账30万元后，于当日转账20万元“合办栏目”费至珠海凤凰生活新传媒有限公司，6月8日转账175390.47元物业费给正坤（北京）物业管理有限公司；苏某个人账户于2017年9月11日收到苏某1转账10万元后，账户余额为29.4万余元，于当日及次日向胡某1、王某1、崔某等个人账户转账共计约3万余元，向刘某账户转账5万元，次日向正坤（北京）物业管理有限公司转账175637.22元，其余款项显示为财付通支付科技有限公司客户备付金；2017年11月30日，苏某收到“吴某”向其转账10万元，当日向王某2转账5万元，2017年12月7日向王某转账5万元。9.陈某提供的微信转账记录及其陈述证实，被告人苏某于2018年10月15日至11月2日间分多次共计偿还给苏某1人民币15万元。10.珠海凤凰生活新传媒有限公司出具的声明证实，其公司作为凤凰生活网络与新媒体中心的独家代理单位，未与凤凰彩游公司有过任何合作，未授权或委托该公司代理凤凰生活网的任何业务。经向此前管理凤凰生活网的香港凤凰传媒网络有限公司查询，2017年5月15日，苏某以天合公司的名义与香港凤凰传媒公司签约合作凤凰生活网彩票频道。在实际合作中，天合公司没有发布与福翔公司有关的任何内容。2017年6月6日，其公司收到天合公司缴纳的合作管理费20万元。北京凤凰生活彩票研究院与其公司未有任何联系、任何合作。11.凤凰彩游公司的工商登记档案查询记录、企业信用信息公示报告等证据分别证实了凤凰彩游公司及天合公司的工商登记情况和股东情况。12.公安机关出具的办案情况说明证实，“北京凤凰生活彩票研究院”经工商登记查询未查到。13.公安机关出具的电话查询记录、信息查询记录、人口信息查询记录及受案登记表、立案决定书、到案经过等证据证实了被告人苏某的身份情况、发破案经过及其系被公安机关抓获归案等事实。在庭审中，辩护人为证实其提出的无罪辩护意见，向法庭提交了如下证据：1.天合公司（未盖章）与福翔公司（盖章）于2017年9月28日签订的备忘录载明：双方进一步深化彩票代理合作事宜，就中奖用户兑付、彩票支付和退款、彩票技术问题等进行了协商并签订了备忘录。2.彩票出票端口停用通知载明：鉴于政策和技术原因，凤凰彩游公司与福翔公司的福彩/体彩数字接口从即日起停止使用，福翔公司缴纳给北京凤凰时代的平台端口使用费50万元，由凤凰彩游退还给福翔公司。福翔公司在该通知回执上盖章认可收到（无落款时间）。本院认为，被告人苏某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，伪造虚假的授权证明，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人苏某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据充分，但指控被告人苏某犯诈骗罪的罪名有误，应予纠正。关于被告人苏某否认其有非法占有的故意及诈骗行为的辩解理由及辩护人提出其行为属民事欺诈不构成刑事犯罪的辩护意见。经查，被害人陈某、苏某1的陈述均证实，二人基于对被告人苏某虚构的天合公司有网络销售彩票资质的事实及出示了伪造的彩工委的“授权书”后产生错误认识，从而与被告人苏某签订网络彩票销售协议，交付款项给被告人苏某的事实经过，与公诉机关当庭出示的双方签订的中国福利/体育彩票销售协议、被告人伪造的彩工委的“授权书”及转账记录等证据内容均相吻合，中国社会工作联合会彩票工作委员会出具的声明及财政部、中央文明办等部门联合发布的公告等证据进一步证实了被告人苏某及天合公司均无彩票网络销售资质，更无相关授权的事实，亦与被告人苏某在侦查机关的供述相吻合，上述证据相互印证，足以证实被告人苏某在与陈某签订合同时明知自己并无网络彩票销售资质，仍虚构可授权网络销售彩票的事实并出具虚假的证明骗取被害人的信任与之签订协议，从而骗得被害人财物的事实，故其行为完全符合合同诈骗罪的主客观犯罪特征。至于被告人苏某辩称系在与被害人签订协议后才出示了伪造的彩工委的“授权书”及其意图是为让被害人推广销售彩票的意见，不仅与其伪造的“授权书”上的落款时间不相符，亦与被害人的陈述及双方签订的协议等证据均相矛盾，且无其他证据佐证；因被告人苏某向被害人出示了虚假的授权证明，在签订的协议中又虚构了天合公司有网络销售彩票的资质及授权的事实，因而骗得了被害人的财物时，其犯罪行为即已完成，至于被害人在得知彩工委的声明后是否选择与其继续合作，不影响其犯罪成立，辩护人当庭提交的证据亦不能证实辩护观点，故被告人苏某的上述辩解意见及辩护人提出的辩护意见，与庭审查明的事实不符，于法不合，本院依法不予采纳。关于被告人苏某提出的赃款用途及犯罪数额问题。经查，公诉机关当庭出示的银行对账单、苏某的银行账户流水及银行卡交易明细、发票等书证证实，被告人苏某骗取被害人钱款后大部分用于支付天合公司的对外承包费、物业费及凤凰彩游公司的房租等，显然与其当庭提出的用于协议约定的“平台使用费”的辩解理由不符，又因被告人苏某及天合公司自始无网络销售彩票的资质及权利，其与被害人签订的网络彩票销售协议不可能实现合同之目的，故其提出犯罪数额应扣减合同约定的“平台使用费”及税款等费用的辩解理由，显然不能成立；至于其辩解的陈某应知晓其支付给凤凰生活网的20万元对外承包费系用于推广涉案网络彩票销售，意欲扣减犯罪数额的理由，不仅与陈某的陈述相矛盾，且与其上述辩解显属同类性质，本院依法均不予采纳。鉴于被告人苏某于公安机关立案后已向被害人部分退赃，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人苏某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月22日起至2024年10月21日止。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳。)二、责令被告人苏某退赔给被害人**新、苏秀凤人民币350000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长 邹    艳人民陪审员 张  宜  宁人民陪审员 李    静二〇二〇年四月十四日书 记 员 于泽坤（代）