新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终251号   上诉人（原审原告）：新疆名城投资发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路1号富丽华大酒店1001室。   法定代表人：刘继东，该公司经理。   委托诉讼代理人：郭婧，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李新葵，男，1977年7月14日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：许蓉，新疆鼎信旭业律师事务所律师。   原审被告：新疆诺亚方舟融资性担保有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐沙依巴克区西虹西路980号绿城翡翠园一期16号楼9层。   法定代表人：刘继东，该公司经理。   委托诉讼代理人：祁雪，男，该公司工作人员。   上诉人新疆名城投资发展有限公司（以下简称名城投资公司）因与被上诉人李新葵、原审被告新疆诺亚方舟融资性担保有限公司（以下简称诺亚方舟担保公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初7742号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭于2020年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人名城投资公司的法定代表人刘继东、委托诉讼代理人郭婧，被上诉人李新葵及其委托诉讼代理人许蓉，原审被告诺亚方舟担保公司的法定代表人刘继东、委托诉讼代理人祁雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   名城投资公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．申请确认2017年9月6日出卖人名城投资公司与买受人李新葵签订的《绿城·绿城翡翠园团购优惠协议》（简称涉案优惠协议）合同无效；3．撤销名城投资公司向李新葵支付剩余优惠款445,200元，并改判为无需支付；4．改判减少名城投资公司未按期如数返还剩余优惠款而一次性给付全部优惠款利息214,824.14元。庭审中名城投资公司明确其不服标的为362,814.14元，后名城投资公司提交的上诉状将上述第三、四项上诉请求合并为：撤销名城投资公司向李新葵支付剩余优惠款445,200元（其中本金156,911.77元，利息288，288.23元），并依法改判；（1-14期已付本息58,800元，其中已付本金3,678.23元，已付利息55,121.77元；15-120期未付本息445,200元，其中未付本金156,911.77元，未付利息为288,288.23元）。事实及理由：1．一审认定事实不清，确定性质不当。涉案优惠协议中返还付息条款违反相关规定，实质上是一个在原合同单价上加价1,060元借款返利的金融理财产品，严重危害金融秩序，损害社会公共利益，合同无效。2017年名城投资公司与李新葵签订《商品房预售合同》，房屋总价1,465,005元，其中5,000元为定金，并享受团购优惠（每平方优惠500元）。后名城投资公司与李新葵签订涉案优惠协议，该协议约定，按照“团购活动”的优惠政策，合计优惠金额504,000元，并约定《商品房预售合同》签订后，李新葵按揭款到达名城投资公司账户次月起，每月20日前，名城投资公司返还李新葵4,200元，返还期限10年。自2017年9月至2018年10月，名城投资公司共向李新葵支付团购活动优惠金额58,800元。涉案优惠协议中的返本条款违反了《商品房销售管理办法》第十一条、第四十五条的规定，损害社会公共利益符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定，涉案优惠协议为无效合同；2．涉案优惠协议履行过程中，2018年8月14日，乌鲁木齐市住房保障和房产管理局向名城投资公司下发《乌鲁木齐市住房保障和房产管理局责令停止违法行为通知书》，名城投资公司因该客观原因停止了向李新葵返还房屋优惠款，非自身原因造成违约，不应承担一次性返还剩余优惠款的违约责任，应撤销名城投资公司向李新葵支付优惠款445,200元（其中本金156,911.77元，利息288,288.23元），并依法改判；3．涉案优惠协议第三条第二款约定，如名城投资公司累计十个月内未按期如数向李新葵返还，则名城投资公司仅需将未返还的剩余优惠款156,911.77元一次性返还给李新葵，而不应包括剩余全部未付优惠款的利息288,288.23元。新疆启翔房地产营销策划有限公司为名城投资公司提供营销策划、销售顾问指导等工作，策划了分红回馈方案细则，由此明确了团购优惠款包含本金和利息以及其发放方式。李新葵参与返利优惠的单价远高于未参与返利活动的单价，其参与返利活动后返高利，实际属理财产品，若一次性返还优惠款，则其包含的利息部分不应当支付；4．李新葵签订的涉案优惠协议，系名城投资公司员工私刻公章私自签订，所用签章与工商备案章不一致，不是名城投资公司公章，不是名城投资公司真实意思表示，涉案优惠协议无效，请求二审法院确认合同无效，依法撤销一审判决，并依法改判如请。   李新葵辩称，名城投资公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一审判决认定2017年8月6日，李新葵一行性交纳了涉案房屋的全部购房款1,465,005元，双方签订的涉案优惠协议中，明确有504,000元优惠，每月返还4,200返还，为期10年，若名城投资公司累计十个月没有按期如数返还构成违约，则名城投资公司将剩余未返还的剩余优惠房款一次性返还给李新葵，诺亚方舟担保公司承担担保责任。本案所涉房款系李新葵的自有资金，不存在本息问题，致使双方约定分期返还，因名城投资公司未按期返还，李新葵要求一次性返还。名城投资公司共返还14次，合计58,800元，李新葵诉讼时已经将该笔款项扣除。涉案优惠协议是双方的真实意思表示，名城投资公司违约，名城投资公司主张的本息问题不成立，其应按照约定一次性返还。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   诺亚方舟担保公司述称，同意名城投资公司的上诉请求。   李新葵向一审法院起诉请求：依法判决名城投资公司与诺亚方舟担保公司返还李新葵房款445,200元。   一审法院认定事实：2017年，李新葵（买受人）与名城投资公司（出卖人）签订了《商品房预售合同》。协议约定，李新葵购买名城投资公司名下位于乌鲁木齐市××区第11栋2单元16层1602号房屋一套，房屋代码为××，商品房预售许可证号为乌房预许字20170701114号。建筑面积151.50平方米，房屋总价款为1,465,005元。付款方式及期限为，一次性支付，买受人于2017年8月6日支付房款1,465,005元，同时将税费80元一并支付，房屋交付期限为2018年8月31日前。2017年8月6日，名城投资公司向李新葵出具两张收据，载明收到李新葵房款合计1,465,005元，其中50,000元为定金。同日，李新葵与名城投资公司签订《绿城·翡翠园房屋订购单》，订购房屋为（绿城翡翠园B区）第11栋2单元16层1602号房屋一套，面积151.5平方米，总价1465,005元，其中50,000元为定金，享受团购优惠（每平方米优惠500元），车位租金4,200元／月，原单价10,170元／㎡，优惠后单价9,670元／㎡。2017年9月6日，名城投资公司（甲方）与李新葵（乙方）及诺亚方舟担保公司（丙方）签订了涉案优惠协议。协议约定，李新葵在××园房屋，该房屋建筑面积为151.50平方米，与开发商签约总房价为人民币1,465,005元。按照本次“团购活动”的优惠政策，合计优惠金额为人民币504,000元。此优惠金额于甲乙双方签订《商品房预售合同》后，银行按揭款项到达甲方账户次月起，每月20日前，甲方返还乙方4,200元；在本协议履行期间，甲方不再承担其他任何费用。返还期限为10年。甲方的权利和义务为，甲方有权指定账户向乙方账户按时如数返还优惠房款；甲方需在规定的时间内，按期如数返还乙方的优惠房款；如甲方累计十个月没有按期如数返还乙方，则甲方须将未返还的剩余优惠房款一次性返还给乙方；甲方指定账户向乙方汇款的凭证作为甲方向乙方付款的依据及乙方收款的依据。乙方的权利和义务为，乙方须在约定时间内交足首付款并签订《商品房预售合同》，如因乙方原因导致延期，则按照房屋交付首付手续及签订《商品房预售合同》的实际延期时间顺延团购优惠活动内容；乙方指定付款卡号×××（此银行卡持卡人必须与签订《商品房预售合同》身份一致的银行卡）；则本协议期间内，如乙方对该房屋进行买卖出售，则第三方与本协议无关。第五条：丙方权利义务：1、甲方向丙方支付总房款的10%作为风险保险金；2、甲方向丙方支付总房款的3%作为担保费；3、丙方就本协议甲方所有义务向乙方承担连带担保责任即甲方任何一项本协议义务未履行时，丙方有义务代为履行。协议第六条约定，本协议有效期届满且协议各方主体权利义务行使履行完毕协议终止。上述协议签订后，名城投资公司按照上述合同约定，自2017年9月开始，每月均向李新葵支付团购活动优惠金额4,200元，已支付至2018年10月，合计金额为58,800元。另查明，2018年8月14日，乌鲁木齐市住房保障和房产管理局向被告名城投资公司下发了乌房责停［2018］第58号《乌鲁木齐市住房保障和房产管理局责令停止违法行为通知书》，经查认为名城投资公司开发建设的“绿城翡翠园”项目，返本销售行为违反了《商品房销售管理办法》第十一条规定。依据《商品房销售管理办法》第四十二条规定，现责令被告名城投资公司立即停止该违法行为。2019年1月4日，乌鲁木齐市住房保障和房产管理局下发乌房罚听告［2018］第58号《乌鲁木齐市住房保障和房产管理局行政处罚听证告知书》，拟对名城投资公司处以警告，并处以2.9万元的罚款。2019年1月10日，乌鲁木齐市住房保障和房产管理局下发乌房罚字［2018］第58号《行政处罚决定书》，认为名城投资公司“绿城翡翠园”B区11栋以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为，具有较大社会危害性，依据《乌鲁木齐市住房保障和房产管理局规范行为处罚自由裁量权办法》和《乌鲁木齐市住房保障和房产管理局行政执法行政处罚自由裁量权标准》对名城投资公司予以从重处罚，处以警告，并处以2.9万元罚款。再查明，2019年8月3日，李新葵等人向乌鲁木齐市住房保障和房产管理局信访反映要求名城投资公司兑现团购优惠协议。经调查核实，2019年9月4日，乌鲁木齐市住房保障和房产管理局下发乌房管信［2019］26号《关于李新葵等人反映新疆名城投资发展有限公司违背团购优惠协议承诺问题信访事项的处理意见书》，处理意见为，“我局责令其停止以返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房的行为，不涉及此前已销售部分，您们反映名城投资公司未按期返还购房款的问题，系双方合同纠纷，建议双方当事人协商，协商不成向法院起诉。”一审法院认为，依法成立的有效合同对双方均有拘束力，当事人应当依据约定履行。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。合法的民事权利受法律保护。名城投资公司与李新葵签订《绿城·翡翠园团购优惠协议》，该合同效力已经一审法院生效判决认定，因此，双方应依据该合同约定的权利义务予以履行，名城投资公司按照上述合同约定，自2017年9月开始，每月均向李新葵支付团购活动优惠金额4,200元，已支付至2018年10月，合计金额为58,800元，自2018年11月起至今长达12个月未向李新葵支付优惠房款，《绿城·翡翠园团购优惠协议》明确约定“如甲方累计十个月没有按期如数返还乙方，则甲方须将未返还的剩余优惠房款一次性返还给乙方；”，因此，对李新葵要求名城投资公司支付剩余未付优惠房款445,200元的诉讼请求予以支持。名城投资公司辩称，暂停向李新葵按照团购优惠协议约定继续支付优惠购房款，是因为乌鲁木齐市住房保障和房产管理局出具相关文件，认定名城投资公司定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为具有重大社会危害性，违反了《商品房销售管理办法》第十一条规定，责令名城投资公司立即停止该违法行为。一审法院认为，乌鲁木齐市住房保障和房产管理局虽认定名城投资公司定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为具有重大社会危害性，违反了《商品房销售管理办法》第十一条规定，并对其进行处罚，但是乌鲁木齐市住房保障和房产管理局的相关文件并未对《绿城·翡翠园团购优惠协议》的法律效力进行认定，且不涉及此前已销售部分，另外，《商品房销售管理办法》属于国务院建设部发布的部门规章，不属于法律及行政法规，对被告名城投资公司的此辩称意见不予采信，名城投资公司未按照《绿城·翡翠园团购优惠协议》约定向李新葵予以按月定期支付优惠房款，属于违约行为。关于诺亚方舟担保公司的责任问题，《绿城·翡翠园团购优惠协议》第五条第三项明确约定“3、丙方就本协议甲方所有义务向乙方承担连带担保责任即甲方任何一项本协议义务未履行时，丙方有义务代为履行。”因此，诺亚方舟担保公司对上述款项承担连带清偿责任。诺亚方舟担保公司与名城投资公司之间约定的担保金和保证金属于合同履行问题，并不影响保证合同的成立。判决：一、名城投资公司向李新葵支付优惠房款445,200元（504,000元-58,800元）；二、诺亚方舟担保公司对上述款项承担连带清偿责任。   本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了新证据。本院组织当事人对新证据进行了举证、质证。李新葵与诺亚方舟担保公司未提供新证据。名城投资公司提交以下新证据：名城投资公司与李新葵签订的《商品房预售合同》、名城投资公司与案外人刘青松、杨霞签订的《商品房预售合同》、《李新葵团购优惠本息明细表》、2017年1月18日《绿城·翡翠园营销策划+销售顾问合同》、2016年8月17日《绿城·翡翠园第三季度营销策略及工作计划》及其中所载《绿城翡翠园亿元城市分红计划100000000元分红回馈》、2016年8月1日《绿城翡翠园‘年年本息合计方式团购优惠活动’分红回馈方案细则》、《绿城·翡翠园2017年营销推广策略及计划部署》、李新葵、孙青松售房信息留底对比表、邱海龙出庭作证的证人证言。以上书证及证人证言综合证明：名城投资公司向李新葵返还的团购优惠款中包含本金和利息，是个标准的借款协议。涉案优惠协议名为购房优惠协议，本质上是金融理财产品，严重危害了金融秩序和房产销售市场秩序，危害社会公共利益，涉案优惠协议应为无效。涉案优惠协议第三条第二款约定，如名城投资公司累计十个月如数返还，则名城投资公司仅需将未返还的剩余优惠款一次性返还给李新葵，而不应包含剩余全部未付优惠款的利息，证人证实了销售的过程以及剩余优惠款中包含利息的事实，剩余优惠款445,200元，其中本金是156，911.77元，利息288,288.288元，利息不应返还，名城投资公司仅需向李新葵返还优惠款中的本金156，911.77元。   李新葵质证认为，名城投资公司与李新葵签订的《商品房预售合同》一审中已经出示，对其真实性认可，但是房屋总价与优惠后的房屋总价不一致，之后李新葵会另行诉讼要求变更，通过该证据证明李新葵购买涉案房屋是一次性付款，不存在银行按揭问题；对案外人的《商品房预售合同》的真实性、合法性、关联性不认可，合同系复印件，李新葵不认识案外人，签字的真实性无法确认，案外人的付款方式与李新葵不一样，没有对比性，与本案审查事实没有关联性；对团购本息明细表的真实性、合法性、关联性不认可，系名城投资公司自行制作打印，李新葵在购买房屋后一次性全额支付购房款，名城投资公司按涉案优惠协议返还的均是李新葵交纳的购房款，对名城投资公司主张的购房款包含利息的不认可，如果按名城投资公司的说法，其应在购房款之外另行支付相应利息；对其余书证的真实性、合法性及关联性均不认可，根据证据规则，证据应当在庭审前提交，其一审时没有提交，超过举证时限，该证据均与李新葵无关，名城投资公司如何委托销售公司策划等与本案没有关联性，李新葵仅购买房屋，名城投资公司给的团购优惠，不存在加价房款进行理财的事实，李新葵交纳的房款均是李新葵的自由资金，李新葵的诉请也仅是要求返还购房款；不认可证人证言的真实性、合法性、关联性，证人与李新葵没有接触，具体金额怎么计算，证人并不清楚。诺亚方舟担保公司对名城投资公司的举证均予以认可。本院对证据的分析及认证：名城投资公司与李新葵签订的《商品房预售合同》的真实性认可，总房款数额与涉案优惠协议优惠后的数额不一致，关联性不予确认；其余书面证据系名城投资公司与案外人之间形成的相关协议，名城投资公司与策划公司之间的沟通资料，以及名城投资公司单方制作打印的材料，因缺乏李新葵予以确认的证据，本院对其真实性、合法性以及关联性不予确认；证人原系名城投资公司委托的策划销售公司的职员，证人也没有接触过李新葵，对证人证言的真实性、合法性及关联性亦不予确认。   二审查明事实：名城投资公司与李新葵在二审庭审中陈述，涉案房屋尚未交付。另查明，名城投资公司提起的其与案外人签订的《绿城·翡翠园团购优惠协议》确认合同无效的诉讼，已被生效判决予以驳回，案号为：（2019）新0103民初7231号、（2019）新0103民初7233号。   本院认为，本案的争议焦点为：李新葵要求名城投资公司返还优惠房款的数额如何确定。首先，关于涉案优惠合同的效力问题。本院认为，涉案优惠协议系双方真实意思表示，合同依法成立，对当事人具有法律约束力，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。名城投资公司上诉认为，乌鲁木齐市住房保障和房产管理局认定名城投资公司定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为具有重大危害性，违反了《商品房销售管理办法》的规定，因此涉案优惠协议为无效合同。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国家制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。根据前述法律规定，《商品房销售管理办法》从效力层级上属于国务院部门规章，内容上属于管理性规定，不能作为认定合同无效的依据。乌鲁木齐市住房保障和房产管理局出具的《关于绿城·翡翠园业主代表李新葵等人反映新疆名城投资发展有限公司公司违背团购优惠协议承诺问题信访事项的处理意见书》明确答复，该局责令其停止以返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房的行为，不涉及此前已销售部分。因此，该处理意见对涉案优惠协议的效力认定没有关联性。名城投资公司主张的涉案优惠协议无效的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于名城投资公司主张涉案优惠协议中的签章是其职员私自加盖，且与工商局备案公章不一致，本院认为，涉案优惠协议的效力不再赘述，名城投资公司的职员的履职行为是否符合公司管理，涉案优惠协议中加盖的印章与备案公章是否一致，均系名城投资公司内部管理事宜，均与涉案优惠协议的效力无涉，本院对名城投资公司的上述上诉意见，不予采纳。其次，关于涉案优惠协议是否是借款协议，涉案剩余优惠购房款中是否包含利息以及相应利息是否扣除的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。涉案优惠协议中没有关于利息的任何记载，名城投资公司认为优惠房款中包含利息，涉案优惠协议实际上是借款协议，李新葵对名城投资公司的陈述不认可，名城投资公司应提供相应证据予以证实。本案名城投资公司提供的证据不足以证实其主张，名城投资公司应承担举证不能的不利后果，本院对名城投资公司主张的涉案优惠协议是借款协议，涉案剩余优惠购房款中包含利息以及相应利息应扣除的上诉请求，不予支持。   综上所述，名城投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7,978元，上诉人新疆名城投资发展有限公司己预交，由其负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   卫 杨   审  判  员   焦 玉   二 〇 二 〇 年 四 月 十 八 日   书  记  员   赵紫薇