浙江省岱山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0921民初1236号 原告：浙江宝晟建设有限公司，住所地浙江省岱山县高亭镇星河路6号9楼，统一社会信用代码91330921148803387E。 法定代表人：陈国成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈强，浙江蓬星律师事务所律师。 被告：舟山蓬莱山庄旅游发展有限公司，住所地浙江省岱山县高亭镇磨星山，统一社会信用代码91330921753030896W。 法定代表人：罗明杰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：柳卫星，上海市纽思达律师事务所律师。 第三人：胡仁锡，男，1966年6月1日出生，汉族，住浙江省象山县。 原告浙江宝晟建设有限公司（以下简称宝晟公司）与被告舟山蓬莱山庄旅游发展有限公司（以下简称蓬莱旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月27日公开开庭进行审理。原告宝晟公司的委托诉讼代理人陈强，被告蓬莱旅游公司的法定代表人罗明杰到庭参加诉讼。经被告蓬莱旅游公司申请，本院依法追加胡仁锡为第三人。本案于2019年12月13日第二次公开开庭进行了审理。原告宝晟公司的委托诉讼代理人陈强，被告蓬莱公司的法定代表人罗明杰及委托诉讼代理人柳卫星，第三人胡仁锡均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宝晟公司诉请：1、要求解除原、被告于2010年7月5日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告支付原告尚欠工程款11353900元，并支付自2019年1月6日起至款项实际支付之日止按年利率6%计算的利息；3、要求对欠付工程款在原告施工的现有的房屋折价或者拍卖、变卖后所得价款中优先受偿；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年7月5日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为舟山蓬莱山庄酒店改建工程（以下简称蓬莱酒店工程）；工程内容、承包范围：施工图中的基础（包括打桩）、上部建筑结构、水电安装及场内附属工程；开工日期2010年7月18日（具体以开工报告为准），竣工日期2011年7月8日，合同工期总日历天数350天，合同总价28875290元。施工过程中，该工程经常因被告资金原因停工，后经多次协商均因被告资金原因无法复工。2019年1月5日，双方对已完成工程量进行结算，确认已完成工程量为2986.5万元。截至2014年1月24日，被告共付款18511100元，余款至今未付，故原告诉至法院。 被告蓬莱旅游公司辩称：一、被告蓬莱旅游公司和案外人舟山蓬莱山庄置业有限公司（以下简称蓬莱置业公司）分别就蓬莱酒店工程和岱山蓬莱山庄海景公寓1#-18#楼工程（以下简称蓬莱公寓工程）与原告宝晟公司签订建设工程施工合同，上述二份合同的实际施工人为第三人胡仁锡。因第三人胡仁锡借用原告资质施工，故原、被告之间的总包合同有效，原告与第三人胡仁锡之间的分包合同无效；二、案涉工程存在质量问题且未经过质量鉴定，依法不能交付使用并进行决算，故原告主张工程款条件未成就；三、被告已累计支付工程款4900多万元，已超合同约定的75%的进度款付款要求；四、关于2019年1月5日“工程量核对单”，该核对单无实际施工人胡仁锡签字，不能反映客观事实，因此无效且不能约束实际施工人胡仁锡，核对单中工程质量由被告负责显失公平；五、原告无证据证明已完成的工程量且未进行工程量司法鉴定，故本案应与岱山县人民法院（2018）浙0921民初497号民事判决书的判决结果一致，判决驳回原告的诉讼请求；六、被告认为原告诉请解除案涉施工合同并无依据。 第三人胡仁锡称，其挂靠宝晟公司实际施工了蓬莱酒店工程和蓬莱公寓工程。此外，其与案外人蓬莱置业公司订立了金额为500万元的附属工程。经各方结算，蓬莱酒店工程和蓬莱公寓工程总工程款为5000元，该款项不包括其与蓬莱置业公司订立的500万元附属工程。其认可被告直接向原告支付蓬莱酒店工程款18606300元（该款应扣除电气安装费95200元），案外人蓬莱置业公司直接向原告支付蓬莱公寓工程款21003227元，其收取附属工程项下工程款4624005.31元。此外，其曾出借给被告蓬莱旅游公司和案外人蓬莱山庄公司的法定代表人罗明杰350万元，双方口头约定月利率15‰，上述二公司曾向其连本带息还款475万元。 经审理，本院认定本案事实如下： 2010年5月7日，作为发包人（甲方）的案外人蓬莱置业公司与作为承包人（乙方）的原告签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为岱山蓬莱山庄海景公寓1#-18#楼工程；工程内容为施工图中的基础（包括打桩）、上部建筑结构、水电安装及场内附属工程；开工日期2010年5月28日（具体以开工报告为准），竣工日期2011年1月27日，合同工期总日历天数250天；合同价款19467396元；合同价款采用固定单价合同；工程款（进度款）支付的方法和时间为甲方审核工程量后每月支付乙方实际完成工程量的80%工程款，待支付合同价款80%时，不再按进度支付工程款，余款20%待工程结算审定完成之日起28天内（留取3%工程质量保修金）一次性付清……。 2010年7月5日，作为发包人（甲方）的被告与作为（乙方）承包人的原告签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为舟山蓬莱山庄酒店改造工程；工程内容为施工图中的基础（包括打桩）、上部建筑结构、水电安装及场内附属工程；开工日期2010年7月18日（具体以开工报告为准），竣工日期2011年7月8日，合同工期总日历天数350天；合同价款28875290元；合同价款采用固定单价合同；工程款（进度款）支付的方法和时间为按月支付，乙方于每月28日前按当月完成的工程量向甲方送报，次月10日前由甲方审核后支付实际完成工程量的80%工程款。待支付至合同价款80%时，不再按进度支付工程价款；余款20%待工程竣工结算审定完成之日起28天内，除预留结算总价的3%作为本工程质量保修金外，其余一次性支付给乙方；通用条款26.4条：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；44.2条：发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同……。 2010年5月18日，作为甲方的被告蓬莱旅游公司、案外人蓬莱置业公司与作为乙方的原告宝晟公司签订《蓬莱山庄海景公寓及酒店工程施工补充协议》，约定工期按工期定额×80%，进度款按每月实际完成工程量的75%于次月10日前支付。该补充协议另有第三人胡仁锡签字，补充协议还约定了其他内容。 2010年4月3日，作为甲方的原告宝晟公司和作为乙方的第三人胡仁锡签订《工程施工项目内部承包合同》，约定：工程名称蓬莱山庄海景公寓及酒店工程，工程内容土建、安装、消防及室外附属工程，合同造价约5000万元；承包范围按业主单位提供的所有施工图纸、有关说明、设计变更修改联系单等工程施工全部内容，以及甲方与业主单位签订的《建设工程施工合同》中涉及的内容。即对上述工程内容的造价、质量、工期、文明安全施工等实行承包；承包形式为包工包料并按本合同规定交足有关费用后盈余全奖，亏损全赔；乙方上交给甲方的费用：按结算总造价（包括业主单位提供的实物金额、各种材料差价、工程量增减项目等工程合同中所有项目，不扣除处罚金）的8.5%（包括管理费、税费，不包括政府统一征收的五险合征费用）……。 各方确认，案外人胡仁锡系上述蓬莱公寓和蓬莱酒店二工程的实际施工人。 2011年8月5日，作为甲方的案外人蓬莱置业公司与作为乙方的第三人胡仁锡（以蓬莱山庄项目部名义）签订《附属工程承包合同》一份，主要内容为：甲方决定将海景公寓的附属工程承包给乙方施工，工程范围为工程区域内挖石方、挡土墙、道路及零星附属工程，合同造价约为500万元人民币。 案涉蓬莱酒店工程于2012年3月29日通过基础结构分部工程和主体结构分部工程验收，工程质量验收结果均合格。 以下付款情况本院予以查明：1、在蓬莱公寓工程项下，案外人蓬莱置业公司已支付原告工程款21003227元；2、在蓬莱酒店工程项下，被告已支付原告工程款18606300元（其中包括电气安装费95200元）；3、《附属承包合同》项下，被告蓬莱旅游公司支付第三人胡仁锡工程款4257333元，蓬莱置业公司支付第三人胡仁锡工程款413672.31元，共计4671005.31元。 除了上述款项外，案外人蓬莱置业公司和被告蓬莱山庄公司另支付第三人胡仁锡共计475万元,其中蓬莱旅游公司支付270万元，蓬莱置业公司支付205万。 2016年12月9日，被告蓬莱旅游公司、案外人蓬莱置业公司、原告宝晟公司和第三人胡仁锡签订《岱山蓬莱山庄海景公寓1#-18#楼、舟山蓬莱山庄酒店改建工程结算协议》（以下简称工程结算协议），主要内容为：蓬莱公寓工程、蓬莱酒店工程经招标由宝晟公司中标承建，合同造价蓬莱公寓工程19467396元，蓬莱酒店工程28875290元，合计48342686元，于2010年开工建设，该项目由实际承包人胡仁锡负责实施，因蓬莱旅游公司和蓬莱置业公司资金困难原因，工程建设于2013年9月停止施工至今，现双方协商在目前工程现状情况下对已完工工程进行结算。现经双方协商确认，最终结算总造价为蓬莱公寓工程2013.5万元，蓬莱酒店工程2986.5万元，合计5000万元。该结算包括胡仁锡负责施工的附属工程，不包括水电安装、门窗等工程（具体详见结算书），工程停工原因造成外墙脚手架搭设超期的租赁费及钢管损失费用不再另计费用，各种配套费由胡仁锡自行向建设方结算。工程质量及维修均由蓬莱旅游公司和蓬莱置业公司负责，由胡仁锡负责施工的工程质量自停工起五年内由胡仁锡负责维修。 2019年1月5日，被告蓬莱旅游公司、案外人蓬莱置业公司和原告宝晟公司签订《岱山蓬莱山庄海景公寓1#-18#楼、舟山蓬莱山庄酒店改建工程前期工程量核对单》（以下简称工程量核对单），主要内容为：蓬莱公寓工程、蓬莱酒店工程由宝晟公司中标承建，合同造价蓬莱公寓工程19467396元，蓬莱酒店工程28875290元，合计48342686元，于2010年开工建设，该项目由实际承包人胡仁锡负责实施，因蓬莱旅游公司和蓬莱置业公司资金困难原因，工程建设于2013年9月停止施工至今，且自停工以来未能按约定支付工程款，为此，现双方就在目前工程现状情况下对已完工工程量进行再次核对。至2019年1月5日，现经双方核对已完成的工程量，确定前期已完成工程总造价为蓬莱公寓工程2013.5万元，蓬莱酒店工程2986.5万元，合计5000万元。蓬莱旅游公司、蓬莱置业公司另尚欠宝晟公司工程履约保证金300万元。该金额包括胡仁锡负责施工的附属工程，不包括水电安装、门窗等工程，工程停工原因造成外墙脚手架搭设超期的租赁费及钢管损失费用不再另计费用，各种配套费由胡仁锡自行向建设方确定。工程质量及维修均由蓬莱旅游公司和蓬莱置业公司负责，由胡仁锡负责施工的工程质量自停工起五年内由胡仁锡负责维修。本协议以业主单位与总包法定代表人签字确认为准。同时，宝晟公司根据合同法第二百八十六条及相关司法解释的规定向贵公司主张工程优先受偿权利。 本院认为，本案的首要争议焦点为案涉蓬莱酒店工程已完成的工程价款以及被告已支付的工程款。 关于工程款，原告和第三人认为，根据工程结算协议和工程量核对单，蓬莱公寓工程和蓬莱酒店工程已完成工程款5000万元，其中蓬莱公寓工程为2013.5万元，本案所涉蓬莱酒店工程为2986.5万元，上述5000万元不包括第三人胡仁锡与被告之间签订的附属工程。被告认为，上述工程结算协议和前期工程量核对单是在工程质量鉴定之前所签，故无法作为工程量结算的依据。即使能作为结算的依据，上述5000万元包括了蓬莱公寓、蓬莱酒店和附属工程三项工程。本院认为，案涉工程至今尚未完工，各方可对已完成工程量进行确认。考虑到上述工程结算协议和工程量核对单关于工程价款部分的内容一致，故有蓬莱旅游公司、蓬莱置业公司、宝晟公司和胡仁锡签名的工程结算协议可作为工程量的确认依据，据此本院确认蓬莱公寓工程款为2013.5万元，蓬莱酒店工程款为2986.5万元，现各方对上述5000万元的工程款是否包括案外人蓬莱置业公司与胡仁锡之间的附属工程有争议。本院认为从案外人蓬莱置业公司和胡仁锡之间的附属工程承包合同上看，该附属工程系蓬莱公寓附属工程，与本案所涉的蓬莱酒店工程并无关联，因此即使工程结算协议和工程量核对单中的5000万元工程款包括了案外人蓬莱置业公司与胡仁锡之间的附属工程工程款，附属工程工程款亦只能包含在蓬莱公寓工程款2013.5万元之中，与本案所涉的蓬莱酒店工程无涉。因此在无证据证明上述工程结算协议和工程量核对单存在意思表示瑕疵之前，各方确认的2986.5万元可作为蓬莱酒店工程已完成工程量所对应的工程款。 关于案涉蓬莱酒店工程被告的付款金额，被告向原告付款18606300元，该金额包括了电气安装费95200元，因工程结算协议和工程量核对单载明所确认的工程款不包括电气安装，故该笔95200元应予扣除，被告实际向原告支付案涉蓬莱酒店工程工程款18511100元。各方有争议的是第三人胡仁锡直接受领的475万元（其中被告蓬莱旅游公司支付270万元，案外人蓬莱置业公司支付205万元）是否应作为工程款予以抵扣。本院认为在本案中不应该予以抵扣，理由如下：首先，被告及案外人蓬莱置业公司直接向第三人胡仁锡付款并未获得原告的有效授权；其次，原、被告之间的工程款主要支付方式为被告将款项汇入原告账户，因此直接将款项支付给实际施工人胡仁锡并不符合双方的交易习惯；最后，被告与第三人胡仁锡之间对上述475万元款项的性质陈述不一，且从被告提交的证据上看，构成该475万元中的多笔款项的付款名义均为借款，而非工程款。因此本院认为该笔475万元不宜直接认定为被告对原告支付的案涉工程款，相关纠纷被告可与第三人另案主张。此外，至于被告蓬莱旅游公司和案外人蓬莱置业公司直接支付给第三人胡仁锡的零星工程款4671005.31元，因该款指向案外人蓬莱置业公司和第三人胡仁锡之间的附属工程的工程款，与本案无涉，各方亦可就付款争议另案主张。综上所述，本院确认被告尚需支付给原告案涉蓬莱酒店工程工程款11353900元。 关于利息，原、被告对已完成工程量进行了确认，但双方对工程款付款时间并无明确约定，本院认为原告可自本案预立案时间即2019年7月3日起主张逾期付款利息。关于利率，在2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 关于原告于2019年12月13日请求解除案涉建设工程施工合同，本院认为，从合同款支付比例上，被告支付的工程款未到合同约定的付款比例，故原告诉请合同解除，于法有据，本院予以支持。 关于被告的质量抗辩，本院认为各方在工程结算协议和工程量核对单中确认案涉蓬莱酒店工程在核对后的质量由被告负责维修，该约定系各方真实意思表示，并不违背法律、行政法规的效力性强制性规定，该约定有效，对原、被告具有拘束力，可视为被告在确认工程款时放弃质量抗辩，且案涉工程作为未完工工程，已通过基础和主体结构分部分项验收，故被告在本案中提起的质量抗辩本院不予支持。相应的合同约定的质量保修金亦应在合同解除后一并退还。 关于建设工程价款优先权，案涉工程至今尚未完工，虽然原、被告在2016年12月9日和2019年1月5日两次核对工程量，但原、被告对付款时间并未作约定。事实上，双方核对的工程量为双方对已完成工程量的确认，在案涉工程被解除前，双方所确认的工程量存在嗣后因合同继续履行而发生变动的可能，故本院认为本案建设工程价款优先权的起算点宜自合同解除之日起计算。故作为工程承包人的原告在本案审理时主张建设工程价款优先权，并无不当，本院予以支持。关于价款优先权的受偿范围，应为未付工程款本金，而不包括逾期付款利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条规定，判决如下： 一、确认原告浙江宝晟建设有限公司与被告舟山蓬莱山庄旅游发展有限公司在2010年7月5日签订的工程名称为舟山蓬莱山庄酒店改建工程的《建设工程施工合同》于2019年12月13日解除； 二、被告舟山蓬莱山庄旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江宝晟建设有限公司未付工程款11353900元，并支付自2019年7月3日起至款项实际付清之日止的利息[2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]； 三、若被告舟山蓬莱山庄旅游发展有限公司未按期清偿上述第二项条款确定的债务，则原告浙江宝晟建设有限公司有权就被告舟山蓬莱山庄旅游发展有限公司名下舟山蓬莱山庄酒店改建工程折价或者拍卖、变卖后所得价款，在工程款本金范围内优先受偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费89352元，由被告舟山蓬莱山庄旅游发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  张 行 审 判 员  余叶君 人民陪审员  王和平 二〇二〇年四月二十日 代书 记员  陈 颖