山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终604号上诉人（原审原告）：马立新，男，1969年11月11日生，汉族，祁县村民，现住祁县。委托诉讼代理人：张海生，山西祁欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：原誉涵（又名渠成旺），男，1959年7月20日生，汉族，祁县村民，现住该村。委托诉讼代理人：李海云，山西晋祁律师事务所律师。上诉人马立新因与被上诉人原誉涵建设工程合同纠纷一案，不服祁县人民法院（2019）晋0727民初530号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马立新上诉请求：发回重审或改判由被上诉人在支付认可的5964元的基础上再支付①安装雨水管54趟×200元=10800元;②安装冷凝水管42趟×400元=16800元;③因损坏修复用工98个×125元=12250元。①至③项合计39850元。再支付面积少判付款32787元;要求共计再判付72637元;上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:原告与被告2012年8月23日签订《建筑工程劳务分包合同》,合同约定:原告承包被告祁县晨虹花苑6、8、10号楼的上下水、采暖安装，双方约定:包工不包料，面积以图纸为准。原告实际履行完成了南关晨虹花苑的6、8、1O号楼的上下水和暖气安装，三幢楼图纸面积为26184.57平方米，每平方米9.5元，计价248751元;另三幢楼冷凝水管安奖42趟,每趟400元，计价16800元;另三幢楼54趟雨水管安装，每趟200元，计价10800元;另因损坏修复用工98个，每工125元，计价12250元;三项小计应付39850元，共计应付288601元。至2019年1月26日被告累计支付210000元,还欠78601元,经原告多次催要，被告推托未付至今。一、一审判决对录音证据以被告不认可，且该录音中双方陈述的欠付工程款金额与原告诉请也不相符为由简单排除,不予确认，对其它做工知情人员证据全予否定，明显偏袒被告，显见事实不清。应当发回重审。一审中上诉人提供了被告与另一案外承包其工程人的通话录音,通话录音证明了被上诉人确认应向上诉人支付上诉清求中所列的①至③项，计款39850元的安装及杂工款。然一审判决仅以被告不认可为由简单否定，并对其它做工人之证全予否定。一审判决中所讲的“金额不相符”，是因两者的款项内容没有可比性。该录音专谈平方米外增加的款项，而原告诉请中还含有面积款额。由此可见一审判决事实不清。应当发回重审。二、一审判决对被上诉人发给上诉人的对账单认可尚欠5964元内容不明，事实不清，应当发回重审。一审判决所讲的对账单是原告举证7号,该对账单是被上诉人手机发给原告的，该单一是可证双方安装关系存在，二是可证这仅是被上诉人的单方意见,三是一审对该账单的内容及所载数字没问,没查。更未要求被告对此举证，是为事实不清，应当发回重审。三、一审中未对合同中的关键问题安装面积予以调查,是为事实不清，应当发回重审。起诉状中涉及到每平方米9.5元，面积以图纸为准,原告安装3幢楼，面积26184.57平方米，计价248751元的陈述，然一审判决并未进行任何调查。试问被告是依什么计算的面积而主张欠付5964元的?被告作为转包方及按面积支付价款方和对账单提出方，应承担提供安装图纸的举证责任。—审判决根本没查，没问。明显可见事实不清，应当发回重审。被上诉人委托诉讼代理人当庭答辩称：水暖工程计算面积不包括地下室，而且在一审当中，上诉人提交过对账，明确了欠款金额，且双方认可一致，上诉人收款21万，所以被上诉人只欠5964.52元。录音证明支付工程款证据不足。马立新向一审法院起诉请求：请求判令被告支付工程劳务费118601元，诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告将诉讼请求减少至78601元。原审查明：被告分包祁县晨虹花苑小区工程后，将该小区6号楼、8号楼、10号楼的上下水、暖气工程另行分包给原告马立新，双方约定按每平方米9.5元计价。工程完工后，被告共计支付了原告工程款210000元，但对余款双方未进行结算。在庭审中，被告仅认可尚欠原告工程款5964元，原告对此不予认可，双方未能达成一致意见。上述事实，有原告提供的工程款取款清单、晨虹花苑安装水暖工程量对账单及原、被告当庭陈述予以证实。原审法院认为，原告向被告分包了祁县晨虹花苑小区6号楼、8号楼、10号楼的上下水、暖气工程，在庭审中，被告辩称原告不具备主体资格，但双方对原告承揽上述工程的事实均不持异议，且该工程已经完工且验收合格，故原告有权就工程欠款向被告主张权利，具有相应的主体资格，对被告此辩称理由，原审法院不予采信；在庭审中，双方对工程单价为每平方米9.5元均不持异议，对被告已支付了原告工程款210000元不持异议，但对工程总面积及原告是否承担冷凝管、雨水管工程原、被告陈述不一，被告仅认可欠付原告工程款5964元，对其余款项不予认可，原告提供了其所雇佣工人的书面证明，并有一名工人到庭作证，但上述证人均为原告雇佣的工人，在上述清单中均未由被告认可签字，出庭作证的证人陈述与书面证词有差异，故无法作为定案依据，另原告提供了一份录音材料，系被告与另一案外人的谈话录音，被告对该录音不予认可，且该录音中双方陈述的欠付工程款金额与原告诉请也不相符，故原告现提供的证据无法证明其主张，故除被告认可的5964元工程款外，其余款项原告可待有新证据后另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、限被告原誉涵于判决生效之日起三日内给付原告工程款5964元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2672元，由原告马立新负担2538元，由被告原誉涵负担134元。二审中，上诉人马立新提供录音光盘一份,以佐证自己的上诉主张。经原誉涵本人质证，认可录音中是本人的声音，但称只是曾经协商，并未就结算达成一致。被上诉人并提供内容为“今欠到马立新晨虹小区水、暖安装人工费四万贰仟元整。19年6月全部付清。欠款人渠成旺19.4.12”。上诉人马立新解释称:是一审诉讼过程中对方说好给8万元，但后来答应再给自己42000元，还要给2万元的现金，顶4000元的两箱酒。该并称，自己不认可“对账单”和欠条，4万2千元的欠条与“对账单”数字也不相符，“对账单”和欠条怎么算出来的，对方也不清楚。管道从地下室走，为啥地下室不算面积。被上诉人则认为，应当以二审出具的欠条金额进行结算。其余查明事实与原审查明一致。另，经本庭主持调解，双方当事人意见差距过大，不能达成协议。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人是否应再支付上诉人①安装雨水管54趟×200元=10800元;②安装冷凝水管42趟×400元=16800元;③因损坏修复用工98个×125元=12250元。①至③项合计39850元。再支付面积少判付款32787元;要求共计再判付72637元;关于本案的争议焦点，被上诉人原誉涵认可上诉人马立新对本案案涉工程进行了施工，双方争议主要是地下室面积应否计算在案涉水暖工程工程量内,和雨水管、冷凝水管的安装费用及损坏修复用工费用应否支付。关于地下室房屋面积是否应计算在工程量内。双方均未提供施工合同,对此约定不明。但根据生活经验,住宅楼的地下室和地上建筑连为一体,住宅楼的地下室也需要进行相应的上下水和暖气管道安装，且属重要组成部分。把住宅楼的地下室面积排除在应计面积之外不合常理和交易惯例。马立新向原誉涵分包祁县晨虹花苑小区6号楼、8号楼、10号楼的上下水、暖气工程，马立新与原誉涵约定每平米单价9.5元，为双方无争议的事实。对于施工面积，马立新一审已经提供了相应的图纸予以佐证为26184.57㎡，原誉涵作为发包方既不提供相关图纸又不认可对方所提供的图纸，故应以马立新提供的图纸为据计算的施工面积予以认定。应计地下室面积为26184.57㎡-地上面积22754.16㎡（原誉涵给马立新对账单中标明的7584.72㎡×3）=3430.41㎡。应付未付相应工程款金额为3430.41㎡×9.5元／㎡=32588.90元。关于雨水管、冷凝水管的安装费用。该两项安装工程属于室外安装工程，依日常生活经验和交易惯例，并非室内上下水工程范围。且在二审时，经对马立新提供的录音证据进行质证，原誉涵认可录音内容的真实性，录音中双方当事人谈话多次提及雨水管、冷凝水管的安装，原誉涵对此并未否认。故应认定马立新对案涉房屋进行了雨水管、冷凝水管的安装。关于雨水管、冷凝水管的趟数和收费标准，双方未约定，马立新主张安装冷凝水管42趟，每趟400元；安装雨水管54趟，每趟200元；对此,一审时马立新并提供有证人证言予以佐证；原誉涵在马立新提供的电话录音中认可未支付雨水管、冷凝水管的安装费用。故应按马立新主张的雨水管、冷凝水管的趟数和收费标准予以认定安装费用共计42×400+54×200=27600元。关于损坏修复用工费用。原誉涵在通话录音中也认可支付马立新相关杂工费用。一审时，马立新对于其数量和标准也提供有证人证言予以佐证，马立新主张的因损坏修复用工98个×125元=12250元应予认定。加之马立新提供的录音中，原誉涵对上述两项费用合计39850元也予以确认。故本院对两项费用39850元也予以认定，应由原誉涵支付马立新。以上各项费用合计为：32588.90元＋39850元=72438.9元。再加上一审已判定的欠付工程款5964元,总计为78372.9元。至于二审中出现的被上诉人给上诉人马立新出具的欠条，马立新并不予以认可，只是被上诉人单方意思表示，不足以据以确定诉涉欠付款金额。综上，上诉人马立新的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决对马立新诉求的地下室面积应计安装款和雨水管、冷凝水管的安装费用、损坏修复用工费用未作判决欠妥，加之二审期间出现新的证据，故本院对原判结果予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、第一百七十条第一款第二、三项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条、第一百零二条、第一百零五条、第一百一十一条、第一百一十二条之规定，判决如下：一、撤销祁县人民法院（2019）晋0727民初530号民事判决；二、原誉涵于本判决生效之日起七日内给付马立新工程款78372.9元。三、驳回马立新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2672元，由上诉人马立新承担672元，被上诉人原誉涵承担2000元，二审案件受理费1616元，由上诉人马立新承担216元，被上诉人原誉涵承担1400元。本判决为终审判决。审 判 长 胡晓明审 判 员 张晓峰审 判 员 张 媛二〇二〇年四月二十二日兼书记员 慕中敏书 记 员 李 婷