吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终2号上诉人（原审原告）：于雷，男，1984年10月4日出生，汉族，住辽宁省沈阳市。上诉人（原审原告）：赵立荣，男，1981年8月1日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。于雷、赵立荣共同委托诉讼代理人：欧阳喜先，沈阳市铁西区盛发法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：乾安县禾丰源粮食收储有限公司，住所地吉林省松原市乾安县，统一社会信用代码91***X7。法定代表人：于树森，经理。被上诉人（原审被告）：王俊，男，1956年3月9日出生，汉族，住吉林省松原市乾安县。被上诉人（原审被告）：松原市兴环环境工程有限公司，住所地吉林省松原市宁江区，统一社会信用代码91***98L。法定代表人：王大伟，经理。破产管理人：松原市立心破产清算有限公司法定代表人：李玉兰，主任。委托诉讼代理人：宋晓红，公司员工。原审被告：于树森，男，1964年10月18日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。上诉人于雷、赵立荣、上诉人乾安县禾丰源粮食收储有限公司（以下简称“禾丰源公司”）因与被上诉人松原市兴环环境工程有限公司（以下简称“兴环公司”）、被上诉人王俊、原审被告于树森建设工程施工合同纠纷一案，不服乾安县人民法院（2018）吉0723民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人于雷、赵立荣及其委托诉讼代理人欧阳喜先，上诉人禾丰源公司法定代表人于树森，被上诉人兴环公司破产管理人委托诉讼代理人宋晓红通过网络庭审到庭参加诉讼，被上诉人王俊经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。于雷、赵立荣上诉请求：一、根据合同、工程量确认单、计算款项，以及误工、设备损失等费用，改判一审未予保护的139万元。二、改判原审判决第一项应由禾丰源公司给付。三、上诉人服从原审判决第二项。四、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费。事实和理由：于雷、赵立荣于2017年7月7日与兴环公司签订了“建筑工程承包合同”。约定于雷、赵立荣承包兴环公司已承包的禾丰源公司开发、发包的粮库土建工程。合同第5条约定每平方米单价为320元。第7条约定了拨款方式。第8条约定了不按期拨款，造成误工，停工待薪的补偿标准。当于雷、赵立荣依据合同施工至第一节点，兴环公司不履行合同义务，不按期拨款。双方在2017年10月14日对工程量进行了确认，并且各自签名确认。至2017年12月7日又协商了还款协议。约定2017年12月20日还款30万元，2018年1月10日还款30万元。2018年2月1日还款20万元，共80万元。还款协议达成后兴环公司仍未履行给付义务。导致工程停工、租赁的塔吊、跳板、架管等花着高额租赁费而不能使用，给于雷、赵立荣造成极大经济损失。依据合同、工程确认单、还款协议共计算各项费用为219万元。本案透明简洁，而且合同有明确的工程量约定，有拨款方式的约定，有违约赔偿约定，有误工待薪补偿标准，后又有双方共同确认的工程量及还款协议。这些都是双方多次的签证的有力证据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条有效。至于其他的措辞借口都与本案争议焦点无关。如禾丰源公司与兴环公司之间的其他合作工程，与本案毫无关联。上诉人的人员误工待薪，当时停工后各方都在现场，合同约定计算补偿也是一目了然的。现场租赁的塔吊6台，以及跳板、架管、管扣等都是明摆着的，此后由一审法院另案强行拆除塔吊，这些损失都是事实。上诉人前面已提到的合同、工程量确认单、还款协议等证据，还有租赁6台塔吊的合同、管扣、架管、跳板在一审时都提供了详实、充分有利的证据。被上诉人多次开庭从未出示过任何给付本工程的工程款的任何证据。一审法院适用法条不当。禾丰源公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项中禾丰源公司对第一判项内容承担连带给付责任部分，改判驳回于雷对禾丰源公司的诉讼请求或发回重审：2、二审诉讼费由兴环公司与王俊共同承担。事实和理由：禾丰源公司作为建设单位与总包施工单位兴环公司解除了建设工程施工合同并结算支付完毕，根本不存在欠付工程款的事实。2015年10月8日上诉人禾丰源公司与兴环公司签订了《建设工程施工协议书》，因兴环公司资金不足并将抵顶工程款的房屋挪作他用以致承建工程一直处于停工状态，2017年1月5日禾丰源公司向兴环公司发出决定解除2015年10月8日签订的“建设工程施工协议书”,并经核算后禾丰源公司收回多抵顶的房屋，停止办理抵顶工程款全部房屋的手续，由此带来的一切不利后果概由兴环公司承担。兴环公司签收“催告函”后，仍处于停工状态，并拖欠农民工工资造成上访等不良影响。无奈之下，禾丰源公司将兴环公司诉至人民法院。2018年3月15日乾安县人民法院作出（2018）吉0723民初646号民事判决书，判令解除禾丰源公司与兴环公司签订的“建设工程施工协议书”，兴环公司须退出施工场地。2018年3月23日依照上述法律文书以及《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，禾丰源公司与兴环公司签订了“施工合同解除善后处理协议书”，经双方对账并核算确认：1.2015年9月2日至2016年10月8日期间，禾丰源公司以吉林省新明珠房地产开发有限公司（两家公司的法人都是原审被告于树森、系关联单位）开发的明珠千华苑房屋以及车辆等折价向兴环公司支付了工程款33055,013.00元；2.截止“建设工程施工协议书”解除时，兴环公司完成了“案涉工程”产值为1,500万元整的工程量，其同意向禾丰源公司返还超额抵顶价值18055,013.00元的房屋。在不拖欠任何工程款项的情形下，于雷诉求禾丰源公司连带给付案涉工程款本息等不应得到支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，禾丰源公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人即于雷承担责任。于雷、赵立荣向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告方连带责任立即给付工程款219.9万元，并自2017年10月14日起按照中国人民银行同期贷款利率4倍给付利息。自2018年4月15日起至判决之日按照每天200元给付后期费用。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月14日，赵立荣代表施工方于雷与兴环公司现场管理人员冯希军签订了一份《工程量确认单》，双方确认：“施工方2017年7月6日进入施工场地水字工业园区丰源粮库，南侧库房5,940平方米，原有四步砌筑，没打圈梁，柱，山尖没砌后堵两个门口合柱。东侧库房6,055平方米、从正负零起步完成四步架，有93米砌五步架，西侧库房单面抹灰84米×1.6米=134.4平方米，西侧库房打混凝土圈梁288米×0.37米=31.968立方米，西侧割柱头钢筋、支模、下预埋件总计长度288米。”2017年12月7日，兴环公司与于雷、赵立荣达成还款协议，双方约定：“因兴环公司拖欠施工队伍工程款，先行解决部分工人工资80万元整其余欠款过年后解决，故做以下还款安排：1.2017年12月20日还款30万元。2.2018年1月10日还款30万元。3.2018年2月1日还款20万元。”王俊在还款协议承担人处签字。2018年2月6日，于树森代表吉林省新明珠房地产开发有限公司与在禾丰源粮库施工的刘晓斌、马永生、顾树全达成协议，由于树森承担三人在禾丰源粮库干活的工资52万元，剩余部分由王晓东承担。2017年12月15日，吉林三合混凝土有限公司以被申请人兴环公司未按约履行裁决书确定的给付义务，在执行程序中不能清偿到期债务并且其资产不足以清偿全部债务为由，向松原市中级人民法院申请进行破产清算。松原市中级人民法院出具（2018）吉07破申3号民事裁定书，裁定：“受理吉林三合混凝土有限公司对松原市兴环环境工程有限公司的破产清算申请。”同时以（2019）吉07民破1号《决定书》指定松原市立心破产清算有限公司为破产管理人。一审法院认为，一、对于原告赵立荣是否具有本案的主体资格问题，于雷与赵立荣自称存在合伙关系，但兴环公司签订承包合同书的是于雷，兴环公司只认可于雷为合同相对人，故于雷为本案适格原告，赵立荣不是本案适格原告，于雷与赵立荣之间的债权债务关系，可以另行结算。二、对于于雷与兴环公司签订的承包合同书，属于兴环公司违法转包行为，于雷与兴环公司的《建设工程施工承包合同书》无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程款。原告向一审法院提交的工程量确认单记载南侧库房5,940平方米，原有四步砌筑，没打圈梁，柱，山尖没砌后堵两个门口合柱。在庭审调查中原告自述原告施工时南侧库房已经施工了一部分，原告是在原有建筑的基础上继续施工，并对原有施工部分作价7万元予以扣减。因于雷与兴环公司并没有对原告施工的工程进行决算，也没有证据显示兴环公司对原有施工部分作价7万元予以认可，同时还存在原有四步砌筑，没打圈梁，柱，山尖没砌后堵两个门口合柱的情况，故无法直接按照合同约定用以320元／平方米乘以完工面积来计算工程款。同理对于确认单上东侧库房6,055平方米，原告自述已完工50％以上，但对完成的具体面积，原告与兴环公司没有确认并决算，无法直接按照合同约定用以320元／平方米乘以完工面积来计算工程款。对工程量确认单上的其他项目，合同中并没有约定决算方式，无法计算工程款。三、对于原告提交的2017年12月7日的还款协议，可证实兴环公司认可给付分期施工队伍工人工资80万元，该80万元亦属于工程款的一部分，王俊在承担人处签字应属于担保性质，应对该80万元及利息的给付承担连带给付责任。于树森以个人名义在证明人处签字，只起到证明事实的作用，于树森个人不应承担该80万元工程款的给付责任。对于禾丰源公司作为工程发包方是否应承担连带给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中禾丰源公司作为发包人应对不欠付承包人的工程款承担举证责任。现禾丰源公司只提供与兴环公司的施工合同解除善后处理协议书，但未能提供证据证明合同双方对协议书中的约定已经实际履行，故一审法院对禾丰源公司的抗辩理由不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，禾丰源公司在80万元及利息的范围内对实际施工人承担连带责任。四、对于80万元工程款的逾期给付利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”五、对于原告于雷请求的停工损失，于雷与兴环公司在合同书中约定，按照在场工人日工资的50％作为补偿，工人日工资基数定为200元／天，但于雷未能提供证据证明在场工人工资数额，损失无法实际计算。对于于雷主张的其他损失，双方在合同中没有约定，于雷提供的证据不能证明其损失已经实际发生，在本案中不予支持。六、因松原市中级人民法院已经受理了兴环公司的破产清算，对于该80万元之外的工程款及其他损失，原告于雷可以向清算组织申报债权。综上所述，兴环公司、王俊、禾丰源公司连带给付于雷工程款80万元及利息，计息方式：其中30万元自2017年12月20日起至支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；其中30万元自2018年1月10日起至支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；其中20万元自2018年2月1日起至支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国企业破产法》第十三条、第二十五条第七款的规定，判决如下：一、松原市兴环环境工程有限公司于本判决生效后立即给付于雷工程款80万元，其中30万元自2017年12月20日起至支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；其中30万元自2018年1月10日起至支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；其中20万元自2018年2月1日起至支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。二、乾安县禾丰源粮食收储有限公司、王俊对第一项给付内容承担连带给付责任。本院二审期间，上诉人于雷、赵立荣没有提交新证据，禾丰源公司提交了32枚收据，拟证明禾丰源公司以明珠千华苑房屋及车辆等折价向兴环公司支付了工程款33055013元，截止双方解除《建设工程施工协议书》，兴环公司仅完成1500万元工程量，并同意向禾丰源公司返还超额抵顶价值18055013元的房屋。以此证明禾丰源公司作为建设单位并不拖欠任何工程款，亦无需向兴环公司欠付的工程款范围内承担连带责任。于雷质证认为，该组证据与本案工程无关，不能证明禾丰源公司履行了给付工程款义务。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点问题是：一、于雷一审主张兴环公司欠付工程款139.9万元诉讼请求应否得到支持；二、禾丰源公司应否承担连带责任。关于于雷主张139.9万元工程款问题，其一审提交的2017年10月14日《工程量确认单》，从内容看，该确认单只是记载于雷施工前原有工程项目施工情况，其施工后因没有完成全部工程量，于雷与兴环公司并未对其施工部分工程量进行决算，已施工部分又因未能进行鉴定，且兴环公司对于雷主张原有工程量作价7万元也不予认可。综合上述原因，一审认定无法直接按照合同约定来计算于雷施工部分的工程款并无不当；同时《工程量确认单》上的其他项目，合同中没有约定决算方式，且双方又未决算；于雷、赵立荣自书的关于2198878元计算工程款的单据，因没有兴环公司确认，该自书内容及工程量确认单不能认定于雷主张兴环公司共欠付219.9万元工程款。至于《还款协议》载明了“先行解决部分工人工资捌拾万元整其余欠款过年后解决”内容，且各方当事人签字确认，故原审以此认定兴环公司欠付80万元事实依据充分。上诉人于雷、赵立荣上诉主张工程款139.9万元因双方没有结算，工程量未能进行鉴定，保护80万元部分仅是双方还款计划，并非是决算后工程款，其损失部分与工程款决算总额及80万元之间均存在关联性，故尚不能对其损失部分予以支持。故上诉人于雷、赵立荣的上诉主张因证据不足本案不能支持。至于其享有的其他债权待决算后可向破产管理人进行申报。关于禾丰源公司应否承担兴环公司欠付于雷工程款连带责任问题。禾丰源公司通过乾安县人民法院判决，解除了其与兴环公司的《建设工程施工协议书》，兴环公司退出施工场地。就判决履行情况，禾丰源公司与兴环公司签订了《施工合同解除善后处理协议书》，经双方对账并核算确认：1.2015年9月2日至2016年10月8日期间，禾丰源公司以明珠千华苑房屋以及车辆等折价向兴环公司支付了工程款33055,013.00元；2.截止“建设工程施工协议书”解除时，兴环公司完成了“案涉工程”产值为1,500万元整的工程量，其同意向禾丰源公司返还超额抵顶价值18055,013.00元的房屋。上述事实，禾丰源公司二审提交了32枚收据，能够证明禾丰源公司以房屋及车辆抵顶兴环公司工程款远远大于1500万元，故禾丰源公司不拖欠兴环公司工程款证据充分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，于雷诉求禾丰源公司连带给付案涉工程款本息等不应得到支持。原审判令禾丰源公司对“案涉工程”款项承担连带给付责任没有事实依据和法律依据。综上，由于二审出现新证据，导致一审判决认定事实及适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：一、维持乾安县人民法院（2018）吉0723民初1393号民事判决第一项，即“松原市兴环环境工程有限公司于本判决生效后立即给付于雷工程款80万元，其中30万元自2017年12月20日起至支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；其中30万元自2018年1月10日起至支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；其中20万元自2018年2月1日起至支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。”二、改判乾安县人民法院（2018）吉0723民初1393号民事判决第二项，即“乾安县禾丰源粮食收储有限公司、王俊对第一项给付内容承担连带给付责任”为“王俊对第一项给付内容承担连带给付责任”。三、驳回于雷其他诉讼请求。一审案件受理费24,390元，由于雷负担11800元，松原市兴环环境工程有限公司、王俊负担12590元。二审案件受理费24390元，含于雷、赵立荣应交12590元（实际多交11800元）和乾安县禾丰源粮食收储有限公司应交11800元，均由于雷、赵立荣负担24390元。因于雷、赵立荣已交24390元，其多交的11800元因需负担乾安县禾丰源粮食收储有限公司预交的11800元，故本院不予退还。乾安县禾丰源粮食收储有限公司预交的11800元由本院退还。本判决为终审判决。审 判 长  魏 巍审 判 员  牟凤桐审 判 员  刘 洋二〇二〇年四月三日法官助理  张 丽书 记 员  宁宏权