湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2626号上诉人（原审原告）：汪银中，男，1966年11月11日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。上诉人（原审原告）：裴德菊（系汪银中妻子），女，1971年10月19日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：龚智勇，湖南昌祥律师事务所律师。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄昌祥，湖南昌祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南国平房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市安乡县深柳镇深柳社区四组大桥中路。法定代表人：范国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建亚，常德市武陵区中信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：肖骥，北京市中北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安乡县人民政府，住所地湖南省安乡县深柳镇潺陵路26号。法定代表人：王兆铭，该县县长。委托诉讼代理人：刘利平，湖南信义律师事务所律师。上诉人汪银中、裴德菊因与上诉人湖南国平房地产开发有限公司（以下简称国平公司）、被上诉人安乡县人民政府房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2018）湘0721民初1227号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪银中、裴德菊的共同委托诉讼代理人龚智勇、黄昌祥、上诉人国平公司的法定代表人范国平及委托诉讼代理人李建亚、肖骥、安乡县人民政府的委托诉讼代理人刘利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪银中、裴德菊上诉请求：维持一审判决第一、二、三项，撤销一审判决第四、五项，改判国平公司向汪银中、裴德菊赔偿过渡损失费724523元及安乡县人民政府对国平公司在本案中应支付的赔偿承担连带赔偿责任。事实与理由：1、一审法院未判决评估日前汪银中、裴德菊房屋被拆除后的过渡损失费724523元错误，该损失应当由国平公司补给汪银中、裴德菊；2、安乡县人民政府是法定的拆迁和补偿主体，未履行置换协议的责任应由安乡县人民政府承担，一审法院未判决安乡县人民政府在本案中承担赔偿责任错误。针对汪银中、裴德菊的上诉，国平公司辩称：1、房屋拆迁补偿合同，按照相关法律规定，程序上不合法，是无效合同。但一审判决认定了其合法性，这与本案查明的事实不符，首先应该要发征地公告等相关行政审批程序，发公告的职权在于安乡县人民政府，但本案中都没有。因为常德市棚改办发通知棚改项目提前启动，国平公司在安乡县成立的相关领导小组的口头同意下进行拆迁并实施，故本案拆迁补偿合同在法律上是无效合同；2、项目是安乡县2012年的棚改项目，已经得到了常德市棚改办的许可，但在报到湖南省审批时项目被暂停至今，棚改项目的性质是属于重大民生工程和发展工程，涉及到棚改户，安乡县人民政府所有的执行办法不能与国家政策相悖；3、一审判决是按照商品房房地产开发的相关规定进行的评估补偿，按照法律规定，政府的棚改房地产开发安置协议应当是进行行政评估，现在的评估结果国平公司无力承担；4、项目从2012年至今，国平公司及其相关关联人员承担的债务已达到1600多万元；5、本案应该是行政诉讼，被告是安乡县人民政府，国平公司在行政诉讼中只能作为第三人，相关观点在国平公司的上诉状中体现。针对汪银中、裴德菊的上诉，安乡县人民政府辩称，安乡县人民政府在本案中不是适格主体，不应承担责任。请求驳回汪银中、裴德菊要求安乡县人民政府承担责任的上诉请求。国平公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汪银中、裴德菊的起诉或发回重审。事实与理由：1、本案应是属于行政诉讼，一审以民事诉讼予以受理并判决定性错误，存在重大程序性错误；2、一审判决以湖南公信房地产评估经纪有限公司出具的房地产评估报告作为涉案的定价依据错误，该报告对于区位、地段的房地产参考价格明显不当；3、本案中汪银中、裴德菊违约在先，一审判决对此未予认定错误；4、双方签订的房屋拆迁安置补偿合同系无效合同，违约条款也应当属于无效。针对国平公司的上诉，汪银中、裴德菊辩称，1、汪银中、裴德菊认为本案是行政诉讼，但起诉时因为拆迁补偿合同是与国平公司签订的，所以以民事诉讼起诉，如果人民法院以不是民事案件驳回汪银中、裴德菊起诉，汪银中、裴德菊可以提起行政诉讼。合同签订时，国土部门还没有成立拆迁事务所，所以合同是和国平公司签订的，当时国平公司是作为政府的代理人签订的合同；2、关于评估部分，评估是人民法院在庭审中征求三方当事人同意之后委托对房子进行评估的，是以房产证为依据进行评估，选择了评估基准价格，是三方都同意了的。汪银中、裴德菊与国平公司签订的协议中约定的违约方式是以不能置换的房屋按照市场价进行赔偿；3、房屋拆迁补偿合同是有效的，国平公司是受政府委托将这块地共15户居民拆为平地，是代表政府签订的，是开发商预先垫付拆迁补偿款，并不是国平公司进行拆迁。房屋被拆迁之后土地被收为国有，如果合同确认无效，汪银中、裴德菊要求在原址依原样恢复房屋，但现在已无法恢复原样，程序上的瑕疵不足够影响合同的有效性。针对国平公司的上诉，安乡县人民政府辩称，安乡县人民政府不是适格主体，请求驳回国平公司的上诉，维持一审判决第五项。汪银中、裴德菊向一审法院起诉请求：1.判令解除汪银中、裴德菊与国平公司于2012年5月4日签订的《房屋置换协议》及其二份《补充协议》；2.判令国平公司、安乡县人民政府赔偿汪银中、裴德菊各项损失3639550元（算至2019年3月31日，继续计算至判决之日止）；3.判令国平公司、安乡县人民政府支付违约金965000元（算至2019年3月31日，继续计算至判决之日止）。一审法院认定事实：汪银中与其胞姐汪银香两家合建了位于安乡县，国有土地使用权证上登记的权利人为汪银香，土地面积为146.5ｍ2，土地用途为商业用地；房屋产权证上登记的房屋所有权人为汪银香、汪银中，房屋结构为混合、三层、商住两用、建筑面积294.29ｍ2。2012年5月4日，汪银香、陈学贵（汪银香之夫）与汪银中、裴德菊签订《房地产买卖合同》，汪银香、陈学贵将坐落在城关镇文艺北路临街面的房屋汪银香所属权出售给了汪银中、裴德菊。2012年5月4日，国平公司（甲方）以开发安乡县国平小区二期工程项目为由与汪银中、裴德菊（乙方）签订《房屋置换协议》，约定“为适应安乡县旧城棚户区改造和提升城镇居民的居住环境，现（就）位于文艺路1号巷的住房，达成如下协议：一、甲乙双方本着平等、公正、诚信的原则，对房屋实行面积对等置换，差价找补的原则。二、甲方确保用于置换的房屋是在乙方拆迁房屋原址新建的门面和商品房套房。门面换门面，套房换套房。乙方优先选定五层以上电梯房。如置换面积不对等，以房管局测绘为准，以规划局红线为界，以现状图为依据。门面和套房都按交房时面积进行找补。……七、甲乙双方约定2012年5月4日交旧房，2014年5月4日交新房……八、……如甲方不能及时交新房，每逾期一天按照500元计算向乙方支付违约金。逾期100天以上的，乙方有权拒收置换房屋并要求甲方按照拟置换房屋的市场价格支付全部房款及安置费和违约金。……十、甲方补偿乙方装修费每户12万元整……”。同时，双方签订《补充协议》，约定“1、甲方双方协商，补给乙方两套（第九层）120ｍ2、1套80ｍ2计叁套；2、门面面积155ｍ2；3、旧房建筑面积377ｍ2；4、旧房门面地址北从丰泽路边到旧房尺寸11米，东从文艺路边至旧屋墙边5.9米。新门面按原址不动。此补充协议签字生效，和原协议具有同等法律效力”。当日，汪银中、裴德菊将国土证及房产证交给国平公司。同年10月，双方就房屋置换相关事宜再次签订《补充协议》，约定“1、乙方要求甲方新建房屋在两年之内交新房，时间是从2013年元月1日起至2015年元月1日；……3、同意乙方要求在两年之内交房；……”，裴德菊父亲裴祖炎代裴德菊在该协议上签字。上述协议签订后，国平公司分四笔支付汪银中、裴德菊搬家费、过渡费、装修费、门面租金等损失补偿共计460000元。次月，约定的置换房屋被拆除。之后，国平公司多次向安乡县人民政府相关部门争取案涉地块国有土地使用权以及国平小区二期项目工程建设施工许可证未果，至今未能开工建设。另查明，诉讼过程中，国平公司对汪银中、裴德菊提出的解除《房屋置换协议》及两份补充协议表示同意，双方一致同意按照国务院《国有土地上房屋征收与补偿实施办法》以及湖南省、常德市相关拆迁安置房屋补偿评估办法配套规定，委托具有资质的房地产评估公司对被拆除房屋以及拆迁安置补偿费用予以评估，一审法院予以准许。评估报告结果为：房地产价值为1547601元，拆迁补偿安置费用为287100元，两项合计1834701元。评估结果未包含室内装饰装修费的价值，该项评估报告说明的补偿标准为每平方米500元——1000元。一审法院认为，汪银中、裴德菊与国平公司签订的《房屋置换协议》及两份《补充协议》，虽然协议内容违反国务院第590号令《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条关于“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”的规定，但该规定系管理性强制规范，违反该规定并不必然导致合同无效，不属于合同法第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。上述协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反效力性强制规范，应为合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。按照协议约定，国平公司应于2015年1月1日前交付新房，但至本案判决前，国平公司仍不具备开工条件，不能交付置换的新房，国平公司已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，汪银中、裴德菊有权主张解除《房屋置换协议》以及两份《补充协议》，国平公司亦表示同意解除上述协议，故对汪银中、裴德菊要求解除与国平公司签订合同的诉讼请求，予以支持。国平公司主张签订协议时受到胁迫导致置换房屋面积远超拆迁房屋实际面积，但其未提供证据证明，即使受胁迫亦未在法定期限内行使撤销权，故国平公司的该抗辩意见不予采纳。关于国平公司的责任问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，本案中，案涉房屋已被拆除，国平公司至今不能履行置换房屋的约定，是导致合同解除的原因，因此，对解除合同造成的损失国平公司应当赔偿。故汪银中、裴德菊要求国平公司赔偿损失的请求，应予支持。在诉讼中，汪银中、裴德菊要求解除合同，国平公司表示同意，并对赔偿采用的计算标准、方法形成一致意见，即按照国务院《国有土地上房屋征收与补偿实施办法》以及湖南省、常德市相关拆迁安置房屋补偿评估办法等配套规定，委托具有资质的房地产评估公司对被拆除房屋价值补偿以及拆迁安置补偿费用予以评估，予以采纳。经评估，房地产价值为1834701元（不含装饰装修费用），室内装饰装修费用，酌定按每平方米800元补偿，为294.29m2×800元/m2=235432元，房地产以及装饰装修价值共计2070133元，国平公司应当赔偿汪银中、裴德菊损失2070133元，扣减国平公司已经支付的460000元，国平公司还应赔偿汪银中、裴德菊1610133元，对汪银中、裴德菊请求赔偿超出部分，不予支持。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定，“……合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，据此，《房屋置换协议》解除后，其约定的违约金计算方法仍然有效，计算违约金为：500元/天×1550天（2015年1月1日至2019年3月31日）=775000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。汪银中、裴德菊房屋拆除损失为2070133元，2070133元×30%=621040元，违约金775000元高于该数额，依据上述规定，一审法院可以适当调整。考虑汪银中、裴德菊存在预期利益损失，国平公司为争取案涉地块使用权付出了较多心血，项目建设不能由国平公司单方决定等综合因素，一审法院酌定国平公司支付汪银中、裴德菊违约金200000元。国平公司辩称，其无法按期交房是由于安乡县人民政府规划变更等原因造成的,故不应承担违约责任，但上述原因与汪银中、裴德菊并无关系。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定,“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人与第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”，国平公司作为专业房地产开发公司,对于房地产开发建设所需具备的条件和政府规划许可等各种手续办理程序应当知晓,其在签订《房屋置换协议》时即应当进行合理预测，以避免因违约导致合同解除的法律后果。国平公司主张安乡县人民政府的相关行为可以免除其在本案中因违约导致的法律责任，其理由不能成立。至于国平公司与安乡县人民政府之间的纠纷，不属于本案审理范围。关于安乡县人民政府的责任问题。汪银中、裴德菊主张国平公司构成对安乡县人民政府的表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，可见，表见代理的适用条件应当是行为人“以被代理人名义订立合同”，本案中，《房屋置换协议》及《补充协议》均由国平公司直接与汪银中、裴德菊签订，不符合表见代理构成要件。根据合同相对性原则，合同项下债权债务应由合同双方享有和承担，故对汪银中、裴德菊要求安乡县人民政府赔偿损失并支付违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除汪银中、裴德菊与湖南国平房地产开发有限公司于2012年5月4日签订的《房屋置换协议》及二份《补充协议》；二、湖南国平房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿汪银中、裴德菊房屋拆迁损失1610133元；三、湖南国平房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付汪银中、裴德菊违约金200000元；四、驳回汪银中、裴德菊对湖南国平房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回汪银中、裴德菊对安乡县人民政府的诉讼请求。本案受理费43636元，由汪银中、裴德菊负担26482元，湖南国平房地产开发有限公司负担17154元，评估费18000元，由湖南国平房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，国平公司与包括汪银中、裴德菊在内的13户签订了《房屋置换协议》，其将该13户的房屋拆除后拟开发商品房。因道路扩宽的需要，安乡县人民政府占用了被拆除房屋的部分土地。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否属于民事案件的受理范围；2、汪银中、裴德菊与国平公司签订的《房屋置换协议》及《补充协议》是否有效；3、国平公司是否应当赔偿汪银中、裴德菊房屋拆迁损失1610133元、过渡期损失费724523元、支付违约金200000元；4、安乡县人民政府是否应当对上述款项承担连带责任。关于争议焦点一，汪银中、裴德菊与国平公司签订了《房屋置换协议》及《补充协议》，现双方因履行该协议产生纠纷，而汪银中、裴德菊与国平公司系平等的民事主体，现无证据显示国平公司受安乡县人民政府委托签订该协议，本案属于民事案件的受理范围。汪银中、裴德菊、国平公司均上诉认为本案属于行政诉讼的受理范围无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一、二款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”国平公司虽不是安乡县人民政府确定的房屋征收部门，但该规定系管理性强制规定，故汪银中、裴德菊签订的《房屋置换协议》及《补充协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，应属合法有效，双方当事人应当按该协议的约定履行其权利义务。国平公司上诉认为该协议无效无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，对于合同的解除汪银中、裴德菊与国平公司均无异议，因国平公司无法交付置换的房屋，且汪银中、裴德菊的房屋已被拆除，无法恢复原状，因此汪银中、裴德菊有权要求国平公司赔偿其相应的损失。对于汪银中、裴德菊的损失的确定，一审法院委托鉴定部门参照房屋拆迁补偿的标准对汪银中、裴德菊的房屋进行评估，确定房屋的主体损失为1834701元及一审法院酌定房屋的装修损失为235432元并无不当，本院予以支持。因一审法院委托的鉴定报告已评估了汪银中、裴德菊的住宅性房屋的过渡安置费及商业性房屋的停产停业补偿，故汪银中、裴德菊上诉请求国平公司支付其商业性房屋的过渡安置费无事实及法律依据，本院不予支持。国平公司上诉认为该评估报告参考的区位、地段错误因其在一审中未提出重新鉴定且未提交充足证据予以证实，故对国平公司的上诉理由本院不予支持。国平公司上诉认为本案系汪银中、裴德菊违约在先亦未提交证据证实，本院不予支持。因本案的《房屋置换协议》及《补充协议》属合法有效，因此国平公司上诉认为该协议无效因而约定的违约条款也无效无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点四，国平公司与汪银中、裴德菊签订《房屋置换协议》及《补充协议》后将本案诉争房屋予以拆除，国平公司并非法定的拆迁主体，安乡县人民政府根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，但对国平公司的违法行为未及时阻止或采取相应的处罚措施，具有一定的过错，系其作为行政机关在行政管理职能上的过错，但本案并非行政诉讼，现无证据显示国平公司与汪银中、裴德菊签订《房屋置换协议》及《补充协议》是受安乡县人民政府委托，对于国平公司的拆迁行为导致汪银中、裴德菊的损失与安乡县人民政府的过错不具有民事法律上的因果关系。安乡县人民政府虽为道路扩宽的需要占用了部分被拆除房屋的土地，应给予一定的补偿，但此系行政诉讼的受案范围，与本案亦无关联性，因此在本案中安乡县人民政府不应对汪银中、裴德菊的损失承担赔偿责任。汪银中、裴德菊上诉认为国平公司签订协议系安乡县人民政府委托无事实依据，其认为安乡县人民政府是合法的拆迁主体因而安乡县人民政府应在本案中承担连带责任无法律依据，本院不予支持。综上所述，汪银中、裴德菊、国平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费43636元，由汪银中、裴德菊共同负担8814元，由湖南国平房地产开发有限公司负担34822元。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  卜玉苹审判员  孙 晖二〇二〇年四月十日法官助理张利书记员赵丹丹附本案引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。