广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2903号上诉人（原审原告）：广州中国科学院工业技术研究院，住所地广州市南沙区海滨路1121号。法定代表人：谢明。委托诉讼代理人：李琴，广东凤图律师事务所律师。委托诉讼代理人：游结，广东凤图律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：刘露露，女，1986年3月12日出生，汉族，住广州市南沙区。委托诉讼代理人：郭芬，广东经纶律师事务所律师。上诉人广州中国科学院工业技术研究院（以下简称广州中科院）因劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条的规定，适用独任制审理了本案，现已审理终结。广州中科院上诉请求：1.改判双方劳动合同于2016年9月解除；2.我方无需支付刘露露违法解除劳动合同赔偿金88524元；3.刘露露承担本案的诉讼费用。上诉理由：（2018）粤0115民初508号及（2018）粤01民终11364号案均未采纳本案仲裁裁决认定的劳动关系于2017年1月18日解除，刘露露在审理中也陈述其2016年9月后就未在我方处工作、考勤。我方在本案仲裁裁决生效后才了解到刘露露2016年10月已在其他单位缴纳社保，事实上双方的劳动关系已在2016年9月合意解除。刘露露任职部门解散及负责人辞职，我方已口头通知过刘露露解除劳动合同，此后其再无给我方提供过劳动，也没有响应打卡考勤的记录。刘露露答辩称同意原审判决。广州中科院向一审法院提出诉讼请求：1、确认广州中科院与刘露露劳动合同于2016年9月解除；2、广州中科院无须向刘露露支付违法解除劳动合同赔偿金88524元。刘露露在一审中辩称：广州中科院主张双方劳动合同于2016年9月解除，不符合事实，因为双方的劳动合同解除时间已由生效11364号案裁判文书所认定。广州中科院认为11364号判决书只认定了2017年1月17日后不存在劳动关系，并未明确解除时间是在1月17日。这是因为刘露露的诉讼请求没有要求解除双方劳动关系，所以判决书不能用双方劳动关系的解除时间来表述，只能说1月17日后不存在劳动关系，意思是说1月17日前存在劳动关系；广州中科院引用考勤记录作为依据，但是该考勤记录广州中科院在之前的两次劳动仲裁和诉讼中均有提供，均没有被认定。考勤记录可以作假，考勤记录也不是认定是否存在劳动关系唯一依据；仲裁中已经对仲裁时效进行审查，没有超过时效期限；刘露露于2019年10月由其他公司代缴社保是因为广州中科院不为刘露露缴纳社保，刘露露为避免影响社保待遇，不得不自行缴纳，社保缴纳情况也不是认定是否存在劳动关系依据。一审法院经审理查明：2008年10月28日，广州中科院聘任廖光煊担任城市公共安全研究中心主任。2011年11月20日，刘露露入职广州中科院城市公共安全研究中心，广州中科院、刘露露双方签订有劳动合同，最后一份劳动合同期限从2013年4月1日至2016年3月31日止，期满后未续签。广州中科院为刘露露参加社保至2016年9月份。广州中科院实行指纹打卡考勤，刘露露连续打卡记录的最后一日为2016年9月19日，此外，2017年1月12日，刘露露于22时13分打卡。2016年10月16日，廖光煊向广州中科院提交《辞职报告》，辞去城市公共安全研究中心主任职务。2017年1月17日，刘露露向广州仲裁委申请仲裁，要求广州中科院支付2016年8月至12月、2017年1月等月份工资、2016年5月1日至2017年1月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额。广州仲裁委作出穗劳人仲案〔2017〕362号裁决，认定双方劳动关系未解除，裁决广州中科院支付刘露露2016年8月至12月、2017年1月等月份工资、2016年5月1日至2017年1月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额。该裁决已经生效并履行。2017年11月17日，刘露露再次向广州仲裁委申请仲裁，要求广州中科院支付2017年1月18日至2017年12月14日工资、2017年1月18日至2017年12月14日未签订劳动合同二倍工资差额。广州仲裁委作出穗劳人仲案〔2017〕3297号裁决。刘露露不服裁决，诉至一审法院。2018年4月8日，一审法院作出（2018）粤0115民初508号（下称508号案）民事判决：驳回刘露露诉讼请求；广州中科院无需支付刘露露2017年1月18日至2017年3月31日未签订劳动合同二倍工资差额。2018年7月12日，广东省广州市中级人民法院作出11364号民事判决，维持一审法院一审判决。508号案中，刘露露主张：2016年9月份开始，广州中科院就不安排其工作，不再为其参加社保，也不让其打卡，不发放工资，但未通知其离职，其自2016年10月份开始找其他公司代缴社保。刘露露还主张其之所以找其他公司代缴社保，是因为2016年12月份自己听到没有被批准续聘。此外，刘露露还陈述广州中科院没有正式书面通知解除劳动合同，应该是2016年9月份口头通知，但不能明确口头通知人是否有权限，后又陈述通知的是自2016年10月份开始不再缴纳社保。广州中科院不认可刘露露上述主张，认为刘露露自2016年9月19日之后未回单位工作，未向单位提供任何劳动，广州中科院也已经告知刘露露由于项目中心解散，双方劳动关系自2016年9月19日终止，故双方不存在劳动关系。2018年1月11日一审法院受理的508号案中，刘露露诉讼请求包括要求广州中科院支付违法解除劳动合同经济赔偿金，因刘露露仲裁请求不包含该项诉讼请求，508号案不作处理。因本案争议，2019年5月21日刘露露向广州仲裁委申请劳动仲裁，仲裁请求：1、确认广州中科院、刘露露双方2017年1月17日解除劳动关系。2、广州中科院为刘露露出具解除劳动关系证明书。3、广州中科院向刘露露支付违法解除劳动合同经济赔偿金88524元。2019年7月11日，广州仲裁委裁决支持刘露露全部仲裁请求。广州中科院不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为：关于仲裁时效问题，结合刘露露申请劳动仲裁、起诉、终审判决时间，刘露露对于本案争议申请劳动仲裁符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条仲裁时效中断情形，未超过仲裁时效期间。关于劳动合同解除时间问题，已经生效穗劳人仲案〔2017〕362号裁决认定广州中科院应当支付未签订劳动合同二倍工资截止日期为2017年1月17日，结合11364号民事判决认定2017年1月17日之后不存在劳动关系事实，确认广州中科院、刘露露劳动合同解除时间为2017年1月18日。关于解除劳动合同赔偿金问题，广州中科院提交刘露露任职部门负责人辞职报告，主张刘露露任职部门2016年9月内部调整与其他部门合并，双方合意解除劳动关系，对于合意解除劳动关系的重要事实，广州中科院并未提交证据证实。2019年10月，刘露露开始找其他公司代缴社保，也不足以认定双方合意解除劳动关系。刘露露所在部门合并后，广州中科院未为广州中科院安排职位，致使刘露露无法正常考勤并为刘露露提供劳动获取劳动报酬，认定广州中科院违法解除劳动合同。截止2017年1月17日，刘露露在职期间5年零1个月，双方对于离职前12个月平均工资8047.64元没有异议，广州中科院应当支付违法解除劳动合同赔偿金88524元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，作出如下判决：一、确认广州中国科学院工业技术研究院与刘露露劳动合同于2017年1月18日解除。二、广州中国科学院工业技术研究院于判决发生法律效力之日起十日内为刘露露出具解除劳动合同证明书。三、广州中国科学院工业技术研究院于判决发生法律效力之日起十日支付刘露露违法解除劳动合同赔偿金88524元。四、驳回广州中国科学院工业技术研究院诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元由广州中国科学院工业技术研究院负担。广州中科院二审中提交了（2018）粤01民终11364号民事判决，用以证实生效判决并未认定双方劳动关系2017年1月18日解除，广州中科院已口头通知过刘露露解除劳动合同，此后刘露露再无给广州中科院提供过劳动，也没有相应的打卡考勤记录。刘露露认为该证据已经在仲裁和一审程序中质证过，且与本案无关。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：关于双方劳动关系解除的时间问题。一审法院结合生效判决，认定双方劳动关系解除的时间为2017年1月18日，理据充分，本院予以确认。关于双方劳动关系解除的定性问题。本案双方对劳动关系解除的情形各执一词。广州中科院主张双方劳动关系于2016年9月合意解除，但未能提供充分有效的证据予以证实。而刘露露就双方劳动关系的解除也存在前后不一致的陈述，在508号案中，刘露露主张，2016年9月份开始，广州中科院就不安排其工作，不再为其参加社保，也不让其打卡，不发放工资，但未通知其离职，其自2016年10月份开始找其他公司代缴社保。刘露露还主张其之所以找其他公司代缴社保，是因为2016年12月份自己听到没有被批准续聘。此外，刘露露还陈述广州中科院没有正式书面通知解除劳动合同，应该是2016年9月份口头通知，但不能明确口头通知人是否有权限，后又陈述通知的是自2016年10月份开始不再缴纳社保。而本案中，刘露露又陈述，在诉讼前对方并无明确的行为表示解除双方的劳动关系，直至两次诉讼中，广州中科院才明确表示解除劳动关系。其只是被动的接受了法院之前的判决中认定的双方劳动关系已解除的事实。且表示其一直为广州中科院提供劳动直至2017年1月17日。结合上述内容可知，刘露露的陈述前后矛盾，且其对双方劳动关系是何时解除及如何解除均无法表述清楚，更遑论提供证据证实本案系广州中科院违法解除双方的劳动关系。至于双方都陈述过的2016年9月广州中科院口头通知刘露露解除劳动关系的问题，该时间与生效判决及本案认定的双方劳动关系解除时间明显不一致，且刘露露在本案中亦表示其向广州中科院一直提供劳动至2017年1月17日。故2016年9月由广州中科院口头通知刘露露解除劳动关系的事实亦无法认定。故此，在此种情况下，因双方均未能提供证据证实劳动关系解除的具体情形，本院认定双方系经广州中科院提出、协商一致解除。一审法院认定广州中科院系违法解除，依据不足，本院予以纠正。关于解除劳动关系的经济补偿金的问题。如上述，广州中科院应向刘露露支付解除劳动关系的经济补偿金。结合刘露露的工资年限和工资水平，经计算，该经济补偿金为44262元（8047.64元*5.5个月）。综上所述，原审认定事实不清，适用法律有误，判决明显不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6541号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6541号民事判决第四项；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6541号民事判决第三项：广州中国科学院工业技术研究院于本判决发生法律效力之日起十日支付刘露露解除劳动关系经济补偿金44262元；四、驳回广州中国科学院工业技术研究院其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由上诉人广州中国科学院工业技术研究院负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年四月二十日书记员  姚菲陈晓微