新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民终350号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司），住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区新和县314国道770公里处北工业园区。法定代表人：马丽媛，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴森，新疆同锦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：巴州华美启东彩钢有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴州库尔勒经济技术开发区南苑路南侧康盛路东侧。委托诉讼代理人：张楠，新疆博湖县本布图法律事务所工作者。委托诉讼代理人：黄斌，男，1986年1月14日出生，汉族，巴州华美启东彩钢有限责任公司项目负责人，住新疆维吾尔自治区尉犁县。上诉人新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）（以下简称汇鑫现代公司）因与上诉人巴州华美启东彩钢有限责任公司（以下简称巴州启东彩钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新和县人民法院（2018）新2925民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汇鑫现代公司上诉请求和答辩意见：撤销新和县人民法院（2018）新2925民初514号民事判决第二项、第三项，依法改判或发回重审。事实与理由：1.巴州启东彩钢公司单方违约，违约之处：⑴完工时间晚于合同约定时间，双方之间的合同中约定了完工时间是2017年6月15日，巴州启东彩钢公司9月才完工；⑵未按图纸施工，房屋最重要的基础不合格；⑶巴州启东彩钢公司修建的彩钢房存在严重的质量问题，工程基础不符合施工验收规范要求，需加固，结构支撑系统部分不符合施工验收规范要求。2.汇鑫现代公司无违约之处。巴州启东彩钢公司不按时交工，不按约定施工，并且存在严重的质量问题，是巴州启东彩钢公司违约，不是汇鑫现代公司违约，不应当向巴州启东彩钢公司支付违约金。汇鑫现代公司已经支付过工程款，因巴州启东彩钢公司一直不出具税票，使汇鑫现代公司无法做账，故无法再付款。巴州启东彩钢公司修建的彩钢房存在严重质量问题，商户无法入驻，汇鑫现代公司无法有效使用该建筑，给汇鑫现代公司造成严重损失。双方合同约定，验收合格后付款，但巴州启东彩钢公司修建的彩钢房屋不合格，质量有问题，至今也无法验收，汇鑫现代公司也无法给巴州启东彩钢公司付款。一审法院认定汇鑫现代公司有损失，但却没有判决巴州启东彩钢公司赔偿损失。3.损失和违约金是两个法律概念，违约金无法弥补汇鑫现代公司的损失，一审法院用违约金代替损失，剥夺汇鑫现代公司的诉权。巴州启东彩钢公司上诉请求和答辩意见：撤销新和县人民法院（2018）新2925民初514号民事判决第一项，免除巴州启东彩钢公司向汇鑫现代公司支付218,250元违约金的责任。事实与理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。2017年5月14日，黄斌代表巴州启东彩钢公司与汇鑫现代公司签订彩钢房屋施工合同，由巴州启东彩钢公司承建汇鑫现代公司的新和县西部枣城农产品交易中心仓储房屋，实际承包人和施工人为黄斌。依据合同约定，承包方式为包工包料，按照建筑物占地面积计算，单价为485元/平方米，巴州启东彩钢公司实际交付房屋面积为1506.71平方米，合同价款为730,754.35元，合同外增加的磅房和警卫室价款24,000元（两项工程汇鑫现代公司已经实际使用至今），合计为754,754.35元。汇鑫现代公司应当在2017年11月30日前付清全部合同价款，如果汇鑫现代公司不能按时支付工程款，按照合同第四条第六项约定，汇鑫现代公司除全额支付工程款外，应当按照合同标的额的30%支付合同违约金。在巴州启东彩钢公司施工期间，该工程的消防工程是由第三人承建，因为消防工程的施工导致巴州启东彩钢公司窝工，拖延了施工时间，巴州启东彩钢公司多次交涉，要求汇鑫现代公司合理调整，但始终没有解决。2017年8月底，巴州启东彩钢公司将全部房屋交付给汇鑫现代公司，汇鑫现代公司同时将房屋出租给商户，巴州启东彩钢公司要求对房屋面积进行确认并结算，汇鑫现代公司一直推诿，也不愿意支付民工工资，巴州启东彩钢公司无奈向新和县劳动监察大队投诉，汇鑫现代公司才勉强支付民工工资68,000元，经过多次催要，汇鑫现代公司才将合同外的工程款部分（磅房和警卫室两间）支付了20,000元。在此期间，巴州启东彩钢公司和黄斌及民工一直要求汇鑫现代公司支付工程款，汇鑫现代公司在2018年2月9日向实际施工人黄斌支付工资110,000元，剩余部分一直没有支付。2.一审期间，巴州启东彩钢公司要求汇鑫现代公司提供涉案工程在新和县住建局备案的施工图纸和建设项目规划许可证等行政审批手续，但是汇鑫现代公司没有提供。巴州启东彩钢公司认为汇鑫现代公司建设的该项工程属于非法建筑。巴州启东彩钢公司系按照汇鑫现代公司的要求进行施工，因消防工程施工而导致窝工且工期延后的问题，巴州启东彩钢公司没有办法提供证据，但是该问题是客观存在的，延期交工非巴州启东彩钢公司原因。汇鑫现代公司提供的关于基础部分的电子版图纸，没有经过巴州启东彩钢公司确认，也不是巴州启东彩钢公司实际施工的图纸，巴州启东彩钢公司施工的基础汇鑫现代公司根本就没有提供图纸，是按照汇鑫现代公司的要求施工，汇鑫现代公司所有关于基础部分的主张与巴州启东彩钢公司没有关系。合同约定违约金按照30%计算，巴州启东彩钢公司在提起反诉时，考虑违约金过高，就按照20%主张，而汇鑫现代公司是按照30%主张，一审期间，巴州启东彩钢公司已经明确提出汇鑫现代公司主张的合同违约金过高，然而一审法院不但没有调整，反而按照不同的标准判决违约金。巴州启东彩钢公司认为，一审在巴州启东彩钢公司是否存在违约行为，违约金如何计算方面存在认定事实不清，适用法律错误。汇鑫现代公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令巴州启东彩钢公司赔偿未按建筑施工要求施工的工程款125,929.85元、赔偿工程维修费100,000元；2.判令巴州启东彩钢公司承担违约责任并支付违约金218,250元。事实和理由：2017年5月，双方签订彩钢房施工合同，约定巴州启东彩钢公司给汇鑫现代公司修建彩钢房仓库，约定了2017年6月15日竣工及违约责任等，合同签订后，巴州启东彩钢公司建设了1500平方米的彩钢房，但巴州启东彩钢公司却没有按合同约定履行，首先，巴州启东彩钢公司未按期完工，该工程应于2017年6月15日竣工，但巴州启东彩钢公司却于2017年9月完工；第二，巴州启东彩钢公司没有按图施工，建筑物没有基础；第三，巴州启东彩钢公司修建的彩钢房存在严重的质量问题，需维修。汇鑫现代公司要求巴州启东彩钢公司解决以上问题，但巴州启东彩钢公司一直不予理会，汇鑫现代公司在多次协调无效的情况下，诉至法院。巴州启东彩钢公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令汇鑫现代公司立即支付拖欠的工程款563,200元；2.支付合同违约金147,440元。事实和理由：2017年5月14日，黄斌代表巴州启东彩钢公司与汇鑫现代公司签订彩钢房屋施工合同，由巴州启东彩钢公司承建汇鑫现代公司的新和县西部枣城农产品交易中心仓储房屋，实际承包人和施工人为黄斌。依据合同约定，承包方式为包工包料，按照建筑物占地面积计算，商铺单价为485元/平方米，巴州启东彩钢公司实际交付给汇鑫现代公司的房屋面积为1520平方米，合同价款为737,200元，合同外增加的磅房和警卫室价款24,000元，合计为761,200元。汇鑫现代公司应当在2017年11月30日前付清全部合同价款，如果汇鑫现代公司不能按时支付工程款，按照合同第四条第六项的规定，汇鑫现代公司除全额支付工程款外，应当按照合同标的额的30%支付合同违约金。在巴州启东彩钢公司施工期间，该工程的消防工程是由第三人承建，因为消防工程的施工导致巴州启东彩钢公司窝工，拖延了施工时间，巴州启东彩钢公司多次向汇鑫现代公司交涉，要求其合理调整，但是一直没有解决。2017年8月底，巴州启东彩钢公司将全部房屋交付给汇鑫现代公司，汇鑫现代公司同时将房屋出租给商户。巴州启东彩钢公司要求汇鑫现代公司对房屋面积进行确认并结算，但是汇鑫现代公司一直推诿。巴州启东彩钢公司要求汇鑫现代公司支付民工工资不同意，无奈向新和县劳动监察大队投诉，汇鑫现代公司才勉强支付民工工资68,000元，经过多次催要，汇鑫现代公司才将合同外的工程款部分（磅房和警卫室各两间）支付了20,000元。在此期间，巴州启东彩钢公司和黄斌及民工一直要求汇鑫现代公司支付工程款，汇鑫现代公司在2018年2月9日向施工人黄斌支付工资110,000元，剩余部分一直没有支付。巴州启东彩钢公司特提起反诉，请求人民法院查明事实，依法驳回汇鑫现代公司的本诉请求，支持巴州启东彩钢公司的反诉请求。一审法院审理查明：2017年5月14日，汇鑫现代公司（甲方）、巴州启东彩钢公司（乙方）签订《彩钢房屋施工合同》，双方约定：一、工程概况：新和县西部枣城农产品交易中心仓储。2.工程地点：阿克苏地区新和县。3.承包范围：按甲方要求，包工包料。4.开工日期：2017年5月20日。5.竣工日期：2017年6月15日。二、质量标准：1.按图纸施工；2.乙方在施工过程中，按建筑放线定位施工，如没按定位施工，造成损失由乙方自行承担；3.工程竣工后，乙方按规定对工程进行保修，保修期从竣工验收之日算起，保修1年，在质保期内出现质量问题，乙方负责无偿免费维修；三、价格和付款方式：1.钢构造价为包干价：占地面积每平方米为485元；2.工程竣工经甲方全部验收合格后，在11月30日前付工程款的95%，剩余5%作为质保金，到质保期结束后，如无质量问题，全额付清；该工程款打入乙方指定账户；4.在乙方施工过程中，甲方不付此合同工程款，乙方全额垫资，直到工程全部竣工；四、其他：……3.乙方如不能按合同要求，在约定时间内保质保量交付使用，按总合同的3%的违约金计算；…….5.甲方若在约定时间内不能付款，彩钢房屋归乙方所有；6.此合同签订之日起，双方如不按此合同中条款执行，违约金按总合同的30%计算；7.此合同以上内容，经甲乙双方审核一致同意，由双方法人签字或加盖公章即生效。之后，巴州启东彩钢公司按照合同进行施工，2017年8月9日，汇鑫现代公司支付巴州启东彩钢公司工程款198,000元。诉讼过程中，汇鑫现代公司于2018年10月申请对工程质量进行鉴定，以及未施工部分工程、已施工但存在质量问题的工程进行造价评估。经协调，双方同意对整体工程进行造价评估以确定建筑物实际价值。2018年10月一审法院组织双方当事人随机选定新疆有色冶金设计研究院有限公司对施工工程进行造价鉴定。由于申请方汇鑫现代公司未能提供与工程施工相关的材料以及未能按时交纳鉴定费用，新疆有色冶金设计研究院有限公司于2018年12月向一审法院明确表示退回本案造价鉴定，一审法院组织双方当事人协调，双方自愿确定以另一起案件工程造价鉴定的机构新疆隆信工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，同时，申请方汇鑫现代公司要求必须进行工程质量鉴定，一审法院组织双方随机选定新疆宏滙建筑建材检测有限公司进行质量鉴定。经新疆宏滙建筑建材检测有限公司、新和县人民法院与申请方汇鑫现代公司多次催促、协调之下，申请方提供了部分纸质图纸、电子图纸，交纳鉴定费用。2019年5月，新疆宏滙建筑建材检测有限公司根据现有证据及实地勘察、建材检测等情况出具新乌建质鉴（委）字第2019-000019号鉴定报告。经鉴定：1.基础外形尺寸不符合鉴定申请人提供的电子版（pdf格式）图纸及施工验收规范；建议由有资质的单位依据基础实际尺寸出具加固处理意见；2.主体结构刚架形钢尺寸符合鉴定申请人提供的电子版（pdf格式）图纸及施工验收规范要求；3.结构支撑系统部分构件设置不符合申请人提供的电子版（pdf格式）图纸及施工验收规范要求。建议，全数检查构件连接部位后，可按鉴定申请人提供的电子版（pdf格式）图纸补充未安装的螺栓及钢构件，并对松弛支撑杆件做调节处理；4.经现场取样、试验室检测分析，力学性能检测项目符合《碳素结构钢》GB/T700-2006规定的Q235的技术要求。2019年5月，申请方汇鑫现代公司知悉工程质量鉴定结论后，撤回工程造价鉴定，经一审法院询问，被申请方亦不愿交纳鉴定费用；同时，新疆隆信工程造价咨询有限公司多次催促申请方提供材料、交纳鉴定费用，鉴于申请方提供图纸不全、未能按时交纳费用，被申请方亦无法提供相关材料的情况下，鉴定工作无法正常进行，无法出具鉴定报告，故将造价鉴定退回一审法院。一审法院认为，汇鑫现代公司与巴州启东彩钢公司签订的《彩钢房屋施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，属有效合同，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。关于双方实际施工总工程款的问题，首先，双方在《彩钢房屋施工合同》约定中心仓储按占地面积每平方米485元，双方对面积存在争议，汇鑫现代公司认为施工面积为1500平方米，巴州启东彩钢公司认为施工面积为1520平方米，鉴定机构经过实地测量建筑面积为1506.71平方米，双方在收到报告后以及庭审中对鉴定报告中的建筑面积均无异议，故涉案工程的总工程款为730,754.35元（1506.71平方米×485元/每平方米）。根据《彩钢房屋施工合同》的约定，竣工日期为2017年6月15日，实际竣工时间为2017年8月底9月初，巴州启东彩钢公司认为没有按期竣工是由于第三方消防施工导致的，且经过发包人汇鑫现代公司协调同意，但是开庭过程中没有提供任何证据予以证明，对该项答辩意见不予认可，另外，根据鉴定机构实地勘察鉴定，巴州启东彩钢公司施工的工程部分结构支撑系统部分构件设置不符合施工验收规范要求，故根据《彩钢房屋施工合同》的约定，对于汇鑫现代公司要求巴州启东彩钢公司承担违约责任并支付违约金218,250元，一审法院予以支持。对于汇鑫现代公司要求巴州启东彩钢公司赔偿未按建筑要求施工的工程款125,929.85元、工程维修费100,000元，该彩钢房系按汇鑫现代公司的要求进行施工，汇鑫现代公司已经接受并实际使用了该工程，且汇鑫现代公司因此遭受的损失通过巴州启东彩钢公司支付违约金予以弥补，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，一审法院不予支持。对于巴州启东彩钢公司要求汇鑫现代公司支付拖欠的工程款563,200元的主张，因巴州启东彩钢公司承包工程总价款为730,754.35元，汇鑫现代公司已给付工程款为198,000元，故汇鑫现代公司给付巴州启东彩钢公司剩余工程款532,754.35元，一审法院予以支持。该工程至今时隔2年，汇鑫现代公司已经使用该工程，但是未支付工程款，故对巴州启东彩钢公司要求汇鑫现代公司支付违约金，按总合同的20%计算，即146,150.87元（730,754.35×20%），一审法院予以支持。关于合同外的工程款部分（磅房和警卫室），由于巴州启东彩钢公司在开庭过程中没有提供任何证据予以证明，对该项请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第二十五条之规定，判决:一、巴州华美启东彩钢有限责任公司于本判决生效之日起十日内向新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）支付违约金218,250元；二、新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）于本判决生效之日起十日内向巴州华美启东彩钢有限责任公司支付工程款532,754.35元及违约金146,150.87元；三、驳回新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）和巴州华美启东彩钢有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计3,981.35元，反诉费5,453.20元，鉴定费24,000元，由新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）承担诉讼费7,234.90元、鉴定费18,160.80元；由巴州华美启东彩钢有限责任公司承担诉讼费2,199.65元、鉴定费5,839.20元。二审期间各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：一、双方是否存在违约，违约金计算是否适当；二、汇鑫现代公司主张的损失是否能够成立。关于争议焦点一，2017年5月14日汇鑫现代公司与巴州启东彩钢公司签订《彩钢房屋施工合同》，合同约定按图纸施工，约定竣工日期为2017年6月15日，巴州启东彩钢公司实际于2017年9月交工，晚于合同约定竣工日期。巴州启东彩钢公司认为系汇鑫现代公司将消防工程交由第三人完成，造成工程拖延，对此巴州启东彩钢公司未提交证据证明，故巴州启东彩钢公司存在违约。合同约定应于2017年11月30日前支付工程款的95%，汇鑫现代公司未按约定支付工程款，汇鑫现代公司认为因工程存在质量问题需要维修且巴州启东彩钢公司未提供发票故而未支付工程款，但其未提交证据证明汇鑫现代公司在接收使用工程后通知过巴州启东彩钢公司维修，而开具发票为从给付义务，双方未约定以开具发票作为付款前提，故汇鑫现代公司以此为由延迟支付工程款无法律依据，汇鑫现代公司亦存在违约。违约金主要用于弥补损失，双方均存在违约，违约责任应按同等标准承担，一审按30%和20%不同标准判决不当，本院予以纠正。关于争议焦点二，汇鑫现代公司认为工程质量存在问题，要求赔偿损失。涉案工程从2017年9月交工至今，汇鑫现代公司已实际接受并使用多年，双方签订的施工合同中未约定施工范围包括地基基础和价格，仅约定钢构造价为包干价，按每平方米485元计算，质量鉴定报告中也明确载明施工蓝图中缺少地基基础及主体结构的施工图纸，且本案工程款也不包括地基部分，汇鑫现代公司对于损失亦未提交证据证明，故汇鑫现代公司再行主张质量存在问题要求赔偿损失证据不足且无法律依据，本院不予支持。关于鉴定费，汇鑫现代公司未作为诉讼请求提出，本院不予支持。综上所述，上诉人汇鑫现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；巴州启东彩钢公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持新和县人民法院（2018）新2925民初514号民事判决第二项，即“新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）于本判决生效之日起十日内向巴州华美启东彩钢有限责任公司支付工程款532,754.35元及违约金146,150.87元（730,754.35元×20%）”；二、撤销新和县人民法院（2018）新2925民初514号民事判决第一项、第三项，即“巴州华美启东彩钢有限责任公司于本判决生效之日起十日内向新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）支付违约金218,250元、驳回新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）和巴州华美启东彩钢有限责任公司的其他诉讼请求”；三、巴州华美启东彩钢有限责任公司于本判决生效之日起十日内向新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）支付违约金146,150.87元（730,754.35元×20%）；四、驳回新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）、巴州华美启东彩钢有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计3,981.35元，由新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）负担，反诉费5,453.20元，由新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）负担5,209.44元、巴州华美启东彩钢有限责任公司负担243.76元；二审案件受理费17,422.10元【新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）预交12,848.35元、巴州华美启东彩钢有限责任公司预交4,573.75元】，由新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）负担。本判决为终审判决。审  判  长   李云丽审  判  员   李伟力审  判  员   古再丽努尔·阿不都热西提二 ○ 二 ○ 年 四 月 二 十 六 日（法 官 助 理   马妮书  记  员   王明明