湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终318号上诉人（原审原告）：衡阳农村商业银行股份有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区明翰路27号。法定代表人：邓来发,该公司董事长。委托诉讼代理人：江辉、黄晓敏，湖南居安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡阳市坤旭房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区蒸湘世纪城东洲苑F栋105房。法定代表人：任志斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹伟，湖南公言律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄智，男，1984年8月1日出生，汉族，衡阳市坤旭房地产开发有限公司破产管理人成员，住湖南省衡阳市蒸湘区。上诉人衡阳农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）因与被上诉人衡阳市坤旭房地产开发有限公司（以下简称坤旭公司）破产债权确认纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。农商行上诉请求：1、确认上诉人就位于蒸湘区立新路33号坤旭·凯旋帝景103号房产享有优先受偿权；2、确认上诉人聘请律师代理费106万元属于破产债权，且为优先债权；3、判令被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、2015年2月4日被上诉人及刘建国与上诉人签订的办理抵押协议，实际上是一种让与担保，属于非典型性新型担保，一审法院按照法律有关典型担保相关规定审理，属于法律适用不当。根据协议内容可以看出，被上诉人是通过网签将凯旋帝景103号房的所有权转移至上诉人名下用于担保被上诉人与刘建国在上诉人处的借款，该行为系典型让与担保。根据2019年7月在哈尔滨召开的全国法院民商事审判工作会议纪要第74条的规定，上诉人应当依法同其他典型担保权人享有一样的别除权，对《债权申报登记总表》第152号债权所涉本息应当享有优先受偿权。二、上诉人在重整阶段聘请律师参与重整的费用属于担保债权。根据上诉人与被上诉人所签订的《抵押合同》，抵押担保范围包括上诉人实现债权的律师费。当前，上诉人正是通过被上诉人的重整程序实现自己的合法债权。因此，在此过程中，上诉人所支出的律师费明显属于担保范围内的实现债权费用，应当被认定为破产债权，且属于享有优先受偿权的担保债权。综上，一审法院判决不符合我国法律规定和客观事实，请求二审法院依法裁判。坤旭公司辩称，一、上诉人不享有凯旋帝景103号房产的优先受偿权。上诉人与被上诉人虽然签订了《抵押协议》和《衡阳市商品房买卖合同》，但双方对案涉房产并没有在房管部门办理抵押登记，不符合我国《物权法》规定的抵押权的法定条件，因此，双方的抵押权并未成立，上诉人不享有优先受偿权。二、上诉人在破产程序中支付的律师费不属于破产债权。上诉人作为债权人向破产管理人申报债权参加债权人会议行使表决权等事项是债权人的权利，同时也是一项义务，是否委托代理人参加完全由债权人决定，与债务人无关，因此，债权人参加破产债权的费用不属于破产债权，不应由债务人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。农商行向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告于2015年2月4日签订的抵押协议合法有效；2、依法确认原告就位于蒸湘区立新路33号坤旭.凯旋帝景103号房产享有优先受偿权；3、请求依法确认原告的律师代理费1060000元属于破产债权，并依法认定为优先债权；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月4日，衡阳市雁峰区农村信用合作联社（甲方）、坤旭公司（乙方）、刘建国（丙方）签订《办理抵押协议》，约定：鉴于乙方、丙方在甲方信用借款1280万元（其中乙方借款本金780万元，丙方借款本金500万元），达成该协议；乙方自愿以坐落于蒸湘区立新路33号凯旋帝景的面积679.77平米门面用于乙方和丙方在甲方的上述贷款本金1280万元抵押担保；自签订协议之日起3日内，甲方与乙方就抵押门面签订商品房预售合同，双方协商价格为1280万元；乙方开发项目达到办理产权证条件时，最迟不得超过本协议签订一年内，甲方与乙方解除网签合同，将上述门面产权登记在乙方或乙方指定的名下，然后及时为甲方上述贷款办理抵押登记手续。2015年2月12日，衡阳市雁峰区农村信用合作联社作为买受人，与坤旭公司签订《衡阳市商品房买卖合同》，约定：买受人购买被告坤旭公司开发的位于衡阳市蒸湘区坤旭.凯旋帝景103号的商业服务用房；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米18830元，总金额为1280万元。2015年6月8日，衡阳市雁峰区农村信用合作联社诉至雁峰区人民法院，请求判令坤旭公司向衡阳市雁峰区农村信用合作联社偿还借款本金780万元及利息7830704.82元（计算至2015年6月1日，以后利息按合同利率计算至付清之日止），判令坤旭公司以其提供担保的财产（衡阳市蒸湘区凯旋帝景建筑面积为679.77平方米的门面）折价或拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿上述贷款本息及实现债权的费用，经雁峰区法院作出（2015）雁民二初字第259号民事调解书，确认：被告坤旭公司自愿于2015年11月5日前偿还衡阳市雁峰区农村信用合作联社借款本金780万元及利息7830704.82元；衡阳市雁峰区农村信用合作联社自愿放弃其他诉讼请求。2016年6月28日，衡阳市雁峰区农村信用合作联社诉至雁峰区人民法院，请求判令刘建国向衡阳市雁峰区农村信用合作联社偿还借款本金500万元及利息245700元（计算至2015年8月1日，以后利息按合同利率计算至付清之日止），并判令吴建明、坤旭公司、衡阳市乾运贸易有限公司对上述贷款本金500万元及欠息承担连带清偿责任，庭审中，原告撤回了对被告刘建国、吴建明、衡阳市乾运贸易有限公司的起诉。经雁峰区法院作出（2015）雁民二初字第346号民事调解书，确认：被告坤旭公司自愿于2015年11月15日前偿还原告衡阳市雁峰区农村信用合作联社借款本金500万元及利息245700元。2018年9月28日，一审法院以（2018）湘0408破1-1号裁定受理了闵敏等45人对被告公司的重整申请，原告向坤旭公司申报破产债权本金12887051.5元，利息13839803.2元，合计26726854.7元，被告坤旭公司管理人核定原告的债权为本金为12887051.5元，利息为8076404.8元，合计债权5763398.4元。2018年11月3日，原告与居安律师事务所签订《委托代理合同》，原告因被告坤旭公司重整债权申报一案，委托居安律师事务所的律师作为代理人，参加债权申报活动，双方约定代理费为1060000元，于合同签订之日起30日内支付。另查明，2016年8月9日，经中国银监会湖南监管局文件湘银监复【2016】195号《中国银监会湖南监管局关于衡阳农村商业银行股份有限公司开业的批复》，同意衡阳农村商业银行股份有限公司及辖内69个分支机构开业，该行开业的同时，衡阳市石鼓区农村信用合作联社、衡阳市蒸湘区农村信用合作联社、衡阳市雁峰区农村信用合作联社、衡阳市珠晖区农村信用合作联社及所辖农村信用社（分社）自行终止，债权债务由该行及其辖内分支机构承接。一审法院认为，本案为破产债权确认纠纷。根据中国银监会湖南监管局文件湘银监复【2016】195号的批复，衡阳市雁峰区农村信用合作联社的债权债务由该行及其辖内分支机构承接，故原告的主体资格适格。对于《办理抵押协议》的效力，原、被告均认可该协议的真实意思表示系双方当事人以签订商品房买卖合同的形式作为借款的担保，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告诉请对蒸湘区立新路33号坤旭.凯旋帝景103号房产享有优先受偿权，但优先受偿权系抵押权等担保物权特有的物权效力，须就不动产抵押物办理登记手续后才设立，原告仅以双方签订了《办理抵押协议》《衡阳市商品房买卖合同》为由，请求就担保房产享有优先受偿权，不满足《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定的抵押权设立的条件，故原告该诉请于法无据，一审法院不予支持。原告请求确认债权申报期间支出的律师代理费1060000元属于破产债权，但并未提供证据证实该费用已经实际发生，且根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第一款第（四）项之规定，债权人参加破产债权支出的费用不属于破产债权，故原告该诉请于法无据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、原告衡阳农村商业银行股份有限公司于2015年2月4日与被告衡阳市坤旭房地产开发有限公司、刘建国签订《办理抵押协议》合法有效；二、驳回原告衡阳农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100元，由原告衡阳农村商业银行股份有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了一份证据，凯旋帝景103号房产网签备案信息，拟证明网签合同在住保中心备案，具有公示效力，上诉人方对凯旋帝景103号房产享有优先受偿权。经庭审质证，对于上诉人提交的该份证据，被上诉人对网签的合法性有异议，认为上诉人与被上诉人之间的法律关系应当为借贷关系，不是商品房买卖关系，并且上诉人也并非真实购房，因此，对该份证据的证明目的不予认可。对上诉人提交的证据，本院作如下认证：上诉人提交的证据能印证一审查明的事实，但不能达到其证明目的，可作为本案认定事实的参考依据。本院经审理查明，2015年2月12日坤旭公司将其开发的位于衡阳市蒸湘区盘“凯旋帝景”103房网签并备案至农商行名下，但未办理预告登记。本院对其他事实的认定与一审查明的事实一致。本院认为，本案为破产债权确认纠纷。本案争议焦点为：一、上诉人是否就位于蒸湘区立新路33号坤旭.凯旋帝景103号房产在拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；二、上诉人主张的律师代理费1060000元是否属于破产债权，是否应认定为优先债权？针对本案的争议焦点，本院评析如下：关于争议焦点一，最新发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条对让与担保做出了明确规定，债务人或者第三人通过将动产、不动产等财产转让至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的，该合同有效。但上述的合同约定，必须完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下才产生担保物权的效力。本案中，上诉人虽就被上诉人所有的位于蒸湘区立新路33号坤旭.凯旋帝景103号房产办理了网签并备案至其名下，但未办理预告登记。商品房预售合同备案登记制度是一种行政管理制度，不是预告登记，不能产生物权效力。因此，案涉的蒸湘区立新路33号坤旭.凯旋帝景103号房产并未完成财产权利变动转让至上诉人名下，上诉人也不能以让与担保的规定主张对该房产在拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。故对于上诉人的该项主张本院不予支持。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第一款第（四）项之规定，债权人参加破产债权支出的费用不属于破产债权，故本院对上诉人的该项请求亦不予支持。综上所述，衡阳农村商业银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人衡阳农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 **东审 判 员 刘 林审 判 员 蒋立新二〇二〇年四月二十九日法官助理 颜飞雁书 记 员 邓 颖