北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3399号上诉人（原审被告）：河北诚信建筑劳务分包有限公司，住所地邯郸市丛台区和平路500号。法定代表人：任书林,总经理。委托诉讼代理人：陈峰，北京市中友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱钢，男，1976年7月27日出生，汉族。原审被告：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。法定代表人：张建喜，董事长。委托诉讼代理人：王卫，男，该单位职工。上诉人河北诚信建筑劳务分包有限公司（以下简称河北诚信劳务公司）因与被上诉人邱钢及原审被告中铁建工集团有限公司（以下简称中铁建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初25775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河北诚信劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判仅支付56930元的工程尾款及未完成工程量的金额3200元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由邱钢负担。事实和理由：经过班组人工费计算确认单已经明确双方工程款拖欠56930元，邱钢虽有部分工程量，但河北诚信劳务公司并不认可金额，而一审法院错误认定的73722.3元，没有事实依据，且根据双方结算单，邱钢认可将押金扣除，最后邱钢在施工过程中存在大量翻修工作，由此给河北诚信劳务公司造成巨大损失，应在工程款中予以扣除，一审法院判决河北诚信劳务公司返还押金没有事实与法律依据。邱钢辩称，同意一审判决。中铁建工公司述称，没有意见。邱钢向一审法院起诉请求：中铁建工公司、河北诚信劳务公司支付工程尾款和未结算的费用共计161526.5元。一审法院认定事实：2018年12月25日，中铁建工公司（劳务作业发包人）与河北诚信万鑫建筑劳务有限公司（以下简称河北万鑫劳务公司，劳务作业承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，合同约定：工程名称为丰台区南苑乡槐房村和新宫村项目金府大院三四期II标段主体工程，合同分包范围为2#、6#、9#、10#、1#、7#楼主体结构工程，承包方式为劳务分包，作业内容为图纸范围内所有钢筋、混凝土、模板、外架等工程，合同总价款9729280元，开工日期2018年12月25日，竣工日期2019年4月14日，劳务作业人数96人。此外，合同第31.1条约定，“发包人承诺按照本合同约定结算、支付分包合同价款，如存在违约行为，造成承包人拖欠本工程务工人员工资的，除按照本合同的违约条款承担责任外，还应对承包人拖欠的本工程务工人员工资承担连带责任”。在签订前述劳务分包合同前，2018年11月1日、12月21日，河北万鑫劳务公司与邱钢分别签订两份《模板包工协议》，将丰台区南苑乡槐房村和新宫村1404-669地块二类居住用地项目10#、7#模板工程分别包给邱钢，两份协议中均约定了包工形式、包工范围、工作内容、工期、工程质量等级、包工单价、结算与支付、双方职责、奖罚办法等内容。2018年12月2日，河北万鑫劳务公司与邱钢签订《木工拆模分包协议》，将丰台区南苑乡槐房村和新宫村1404-669地块三-四期拆模工程包给邱钢施工，该协议约定了工程承包范围、结算价款方式、施工安全与管理等内容。关于10#的《模板包工协议》中约定：1、本合同按月计量，乙方在每次计量前应填报已完成合格工程量清单，经甲方审核已完脱模合格工程量办理结算手续后20个工作日内支付工程款35%。2、本工程施工主体封顶模板拆除完成后，经发包人审核已完脱模合格工程量办理结算手续后30个工作日内支付已完工作量70%的工程量（包括电梯机房、楼梯间、屋面花架、女儿墙及主体结构中的所有节点完成脱模合格工程量），2018年春节（农历）前支付已完成工程量95%的工程款，如2018年春节（农历）前主体未达到封顶，甲方春节前支付乙方已完成脱模合格工程量的85%。余款待乙方处理完结构质量问题后，经甲方验收合格后六个月内，一次性结清，不计利息。关于7#的《模板包工协议》中约定：1、本合同按月计量，乙方在每次计量前应填报已完成合格工程量清单，经甲方审核已完脱模合格工程量办理结算手续后20个工作日内支付工程款50%（公司垫付突击工费用从此工程款中扣除）。2、本工程施工主体封顶模板拆除完成后，经发包人审核已完脱模合格工程量办理结算手续后30个工作日内支付已完工作量75%的工程量（包括电梯机房、楼梯间、屋面花架、女儿墙及主体结构中的所有节点完成脱模合格工程量），2018年春节（农历）前支付已完成工程量50%的工程款，如2018年春节（农历）前主体未达到封顶，甲方春节前支付乙方已完成脱模合格工程量的80%。余款待乙方处理完结构质量问题后，经甲方验收合格后六个月内，一次性结清，不计利息。2019年1月25日，河北万鑫劳务公司与邱钢签订班组人工费结算确认单，工作内容为10#木工，一、工程量部分（工程量确认单及其它合同外签证用工均作附页），1、10#楼B2-屋面层模板支、拆，2、10#楼车库模板支、拆，3、7#楼4-8层模板支、拆，4、9#楼楼梯模板支、拆，5、6#7#9#10#楼B2拆模，6、9#10#楼B3层拆模等六部位及施工内容进行了结算，合计711634.9元，扣合同价8%合计56930元，按合同92%合计654704.9元。二、扣除未完成工作量、未还材料、现场罚款、安全文明施工等：1、扣生活费借支345837元，2、扣材料380元，3、扣10#楼B1层墙模未拆模1657*6=9942元，4、扣10#楼地上层未拆模1974*8=15792元，5、扣10#楼1层墙模未拆模7个工日*350=2450元，6、押质量押金12821.5*2=25643元，7、扣10#楼-1层止水钢板11*300=3300元，8、扣零工6*180=1080元，9、扣罚款1300元，10、扣7#已拆模3150元，11、扣张仔融拆模52370元。以上各项扣款合计461244元，应付劳务费193460.9元，下方有工长、生活管理、库管、安全员、项目经理、预算部以及邱钢签名予以确认。同时，下方有手写分期付款约定，即2019年1月25日支付50000元，下余143460元，2019年1月29日支付15480元，张仔融，2019年1月29日支付127980元，2018年度已清。同日，邱钢出承诺书，主要内容为我本人承包的丰台区南苑乡槐房村和新宫村项目金府大院三四期10号楼木工工程，现已与河北万鑫劳务公司完成2018年度完工结算。双方无争议，工人已全部退场。本人承诺已足额领取此工程的所有工程款，工人工资已经足额发放。如若出现工人讨要工资，我本人自愿承担相应的法律责任，与河北万鑫劳务公司以及中铁建工公司无任何关系，无异议。另查，邱钢与河北万鑫劳务公司工作人员王立伟、陈忠全、于海春、苟文华签订多份工程量结算单，日期为2019年1月20日、1月21日、1月24日、1月25日，工程范围为7#、6#、9#、10#、负一层、B2层等，工作内容为支模、拆模，其上载明了楼层、部位、平米量以及备注内容（包括涨模、跑灰、未拆模等），其中，部分平米量精确到小数点后两位。一审庭审中，邱钢称当时不懂工程计算，基于相信签订了结算单，存在部分工程量未结算、少结算的情况，河北诚信劳务公司称已与邱钢对账结算完毕，当时邱钢带人一起核对了一周的工程量，邱钢才签字确认的，故应按照签字的结算单履行。一审庭审中，邱钢称诉求金额包括四部分，工程尾款56930元，质量押金25643元，9号楼B1层拆模未结算13642.3元以及此前核算工程存在部分工程量少计算65311.2元，总金额为161526.5元，除提交前述证据外，还提交了其与工人微信聊天记录、图纸照片、录音及手写明细单等，证明9号楼B1层拆模未结算金额，且此前核算工程存在部分工程量少计算具体明细情况，且河北诚信劳务公司同意就未结算部分进行结算。河北诚信劳务公司表示说过未计算部分应进行结算，现在根据具体工程负责人员确认，认可拖欠工程尾款金额，认可质量押金金额，但表示邱钢应将收尾工程完成才能退还，但因工程时间要求，公司已自行将邱钢收尾工作完成，故不同意退还押金；9号楼B1层拆模确有一部分是邱钢干的，干的不到一个单元，但不认可金额，已在结算单中予以核算；其他已结算部分应以2019年1月25日结算单为准，只是10号楼少计算了64平方米，50元一平米，共计3200元，其他部分没有少算情况。经双方确认，9号楼B1与9号楼负一层并非同一位置。另外，在邱钢手写明细单中，包括9号楼B2拆模少算1654.3平方米、10号楼B2少算378.5平方米、7号楼B2少算596.3平方米等具体内容。一审庭审中，河北诚信劳务公司提交照片及明细，证明邱钢履行合同过程中存在墙体跑模、胀模、移位等情况，公司派人处理支出总金额为101173.2元，邱钢对部分照片真实性认可，表示7号楼不存在问题，已经验收完毕，10号楼存在部分维修问题，对其他问题不认可，表示由于河北诚信劳务公司不让进场，所以后续修补未完成，河北诚信劳务公司违约在先。关于退场，邱钢称河北诚信劳务公司在无任何原因的情况下，于2019年3月8日通知退场，并在晚上将邱钢及三个工人强制清场，后邱钢报警，警察在现场做调解工作后，让自行协商解决；河北诚信劳务公司称工程需要工人三、四十人，而邱钢的工人无法组织到位，仅有三个工人，故于2019年3月8日派人做工作让邱钢退场。一审庭审中，邱钢主张合同未解除，但表示已无法继续履行，河北诚信劳务公司表示因邱钢无履行能力，已要求其退场，故合同已经解除。另查，2019年2月28日，河北万鑫劳务公司更名为河北诚信劳务公司。一审庭审中，邱钢与河北诚信劳务公司表示工程量可以通过图纸和现场反映，不需要委托第三方评估。一审法院认为，公民、法人的合法权益依法受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2018年12月25日，中铁建工公司与河北万鑫劳务公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，法院予以确认。以此为基础，河北万鑫劳务公司与邱钢签订两份《模板包工协议》及一份《木工拆模分包协议》，亦系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行。本案中，邱钢的诉求包括四部分，第一、工程尾款56930元，河北诚信劳务公司对此表示认可，且有相关结算单佐证，法院对此予以确认。第二、质量押金25643元，河北诚信劳务公司认可金额，但表示邱钢应将收尾工程完成才能退还，但因工程时间要求，公司已自行将邱钢收尾工作完成，故不同意退还押金。这里关键是对退场的认定，2019年3月8日，邱钢接到河北诚信劳务公司退场通知，邱钢主张被强制清场，河北诚信劳务公司称做工作退场，鉴于当时邱钢进行了报警，可以认定，并非双方协商一致退场，且并非邱钢自愿退场。河北诚信劳务公司理由为邱钢工人不足，根据双方陈述，工人确只有3人，在此种情形下，河北诚信劳务公司应根据双方之间协议约定，通过正当法律程序解决，但其自行要求邱钢在非自愿情况下退场，且自行将收尾工作完成，应视为河北诚信劳务公司不再要求邱钢继续履行工程收尾工作。故考虑到本案情况，河北诚信劳务公司应将质量押金退还邱钢。第三、9号楼B1拆模13642.3元，河北诚信劳务公司称确有一部分是邱钢干的，干的不到一个单元，不认可金额，且已在结算单中核算，根据双方签订的结算单等，并无关于9号楼B1拆模结算内容，且河北诚信劳务公司曾表示对未计算部分进行结算，故应支付邱钢该部分工程款。具体金额，邱钢提交了微信聊天记录、图纸、录音以及计算明细等为证，而河北诚信劳务公司虽不认可金额，但未提交证据证明邱钢实际施工情况，应承担举证不能的法律责任，故法院对邱钢主张的该部分金额依法予以支持。第四、此前核算工程量少算部分。河北诚信劳务公司认可存在10号楼少算64平方米情形，金额3200元，邱钢表示不只这部分，未结算工程量总金额根据计算为65311.2元。首先、邱钢与河北万鑫劳务公司工作人员王立伟、陈忠全、于海春、苟文华签订多份工程量结算单以及于2019年1月25日共同出具的结算确认单，均系邱钢本人签字，且有具体负责人员签字确认；其次、上述结算单中包括了具体楼号、工程内容、数量、单价、金额以及未完工的内容等，记载详尽，且存在结算金额精确到小数点后两位的情况；从次、邱钢表示当时不懂工程计算，基于相信签订了结算单，存在部分工程量未结算、少结算的情况，而河北诚信劳务公司对此不认可，表示邱钢带人一起，并核算多日才签订的结算单。最后、根据邱钢提交自行手写的少结算工作量明细表显示，主张存在少算上千平米、数百平米的情形，河北诚信劳务公司表示该较大差额不符合结算常理。此外，一审庭审中，双方均表示不需要委托第三方对工程量进行评估，且双方对工程施工范围、面积等存在重大分歧，现河北诚信劳务公司称已将收尾工作完成，亦不存在通过评估机构对具体工程量进行核算的可能性。因此，基于以上理由，在无其他证据情况下，前述结算单对邱钢工程量进行了结算，邱钢提交证据不足证明其该部分主张，法院对此难予支持。另外，关于中铁建工公司责任问题，鉴于邱钢主张的为劳务分包合同价款，而非务工人员工资，邱钢亦非实际施工人，故邱钢要求中铁建工公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院对此不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，于2019年12月20日判决：一、河北诚信建筑劳务分包有限公司于判决生效后之日起七日内给付邱钢工程款73772.3元；二、河北诚信建筑劳务分包有限公司于判决生效后之日起七日退还邱钢质量押金25643元；三、驳回邱钢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异，本院依法予以确认。本院认为，结合各方诉辩意见及庭审陈述，本案的争议问题为：9号楼B1拆模13642.3元是否应当支付及质量押金25643元是否应当退还。根据本案查明的事实，2019年3月8日，邱钢接到河北诚信劳务公司的退场通知，被强制清场，有报警记录在案佐证，可以认定邱钢非自愿退场。邱钢退场后，河北诚信劳务公司自行将收尾工作完成，现已无通过评估机构对具体工程量进行核算之可能，应当认为河北诚信劳务公司不再要求邱钢履行收尾工作。故一审法院认定河北诚信劳务公司应将质量押金退还邱钢并无不妥，本院予以维持。河北诚信劳务公司认可邱钢对9号楼B1建模工程进行了一定工程量的施工，且在1月25日结算单中未结算此部分工程，故河北诚信劳务公司应就此承担相应给付义务。河北诚信劳务公司虽不认可13642.3元的具体金额，但综合考虑邱钢提供的相关证据以及前述分析的双方合同履行过程中的实际情况，一审法院对该部分金额予以确认并无不妥，本院予以维持。综上所述，河北诚信劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2285元，由河北诚信建筑劳务分包有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周梦峰审 判 员 杨志东审 判 员 陈雨菡二〇二〇年四月二十四日法官助理 曹 华书 记 员 林晓天