陕西省宝鸡市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）陕03行终6号 上诉人（原审被告）宝鸡市陈仓区市场监督管理局，住所地：宝鸡市陈仓区集中安置中心5楼532室。 法定代表人魏松选，该局局长。 委托代理人刘永平，该局政策法规股股长。 委托代理人张四良，陈仓区食品药品稽查大队负责人。 被上诉人（原审原告）刘福文，男，生于1964年11月5日，住宝鸡市渭滨区，陈仓区园丁幼儿园负责人。 委托代理人党稳信，陕西和途律师事务所律师。 上诉人宝鸡市陈仓区市场监督管理局（以下至判决主文前简称陈仓市场监管局）因食品管理行政处罚一案，不服宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决认定，2018年9月5日，被告陈仓市场监管局在其组织专项整治活动中，对原告刘福文开办的陈仓区园丁幼儿园例行开学前检查，发现该幼儿园库房内的海天牌蚝油生产日期为2017年6月8日，保质期12个月，净含量6kg，该蚝油已于2018年6月8日过保质期，已使用2kg左右，被告于2018年9月5日作出现场检查笔录，由幼儿园负责人刘晓红签字确认，并扣押了该过期蚝油。被告陈仓市场监管局于2018年9月12日立案调查，分别询问了原告刘福文、刘晓红、张召霞三人，制作了询问笔录，由刘晓红对现场检查当日扣押的蚝油进行了指认，确认了原告刘福文为该幼儿园法定代表人，张召霞为幼儿园主厨，购进蚝油时间为2017年8月，进货商有相应资质，2018年7月5日使用过蚝油炒菜的事实。被告陈仓市场监管局根据以上事实，拟对原告作出处罚决定，2018年11月30日被告向原告送达行政处罚听证告知书，原告于当日表示要求听证，2018年12月12日，被告向原告送达行政处罚听证通知书，并于12月21日举行了“刘福文使用过期原料生产加工食品案”听证会，听取了原告的陈述与申辩，2019年1月16日被告作出宝陈市监行罚字﹝2019﹞4号行政处罚决定书，决定对刘福文作出“1、没收过期海天牌海天蚝油1桶。2、罚款3万元”的行政处罚，于2019年1月21日送达原告刘福文，被告于2019年6月13日履行了催告程序，向原告送达了行政决定履行催告书，原告不服处罚，于2019年7月1日提起行政诉讼。 另查，陈仓区园丁幼儿园属于民办非企业单位（个体）性质，2015年5月1日办理了《民办学校办学许可证》，原告刘福文为该幼儿园负责人，该幼儿园2017年5月25日办理了《食品经营许可证》，具有食品经营者资格，该幼儿园食堂经营热食类食品制售项目。 原审法院认为，开展食品市场专项检查，进行食品安全管理监督，是县级以上人民政府食品药品监督管理部门的职权范围和法定职责，陈仓市场监管局是本案的适格被告。本案陈仓区园丁幼儿园为民办非企业单位，原告刘福文作为幼儿园的负责人，是直接承担责任的主体，被告可以对原告刘福文个人做出处罚决定，原告也具备诉讼资格。 《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂”。陈仓区园丁幼儿园在其厨房的蚝油已经过保质期的情况下仍使用制作食品，其行为明显违反了法律规定。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项规定，用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。相关法律规定，行政机关实施行政处罚应综合考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。被告陈仓区市场监管局认定陈仓区园丁幼儿园在行政机关检查前已经中止违法行为，属于规定应当减轻处罚的情形，依照自由裁量权基准减轻了处罚，决定罚款三万元。原审法院认为,根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。《陕西省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十条亦有相同的规定。被告是在新学期开学日检查中发现该幼儿园厨房中有过期耗油，没有证据证明在新学期使用了过期耗油，鉴于幼儿园的违法行为轻微，也没有造成实际危害，且被告认定幼儿园已中止违法行为，从教育与处罚的角度考虑，不应给予行政处罚。 对于原告认为被告并没有原告在制作食品时使用蚝油的证据，仅凭过期蚝油以及相关证人证言作出行政处罚决定，明显违法的意见，原审法院认为，幼儿园食堂属于集中用餐的食堂，人数多，用餐主体年龄小，身体抵抗力弱，对食品质量品质要求极为严格，作为经营者应当定期检查库存，及时清理变质和超过保质期的食品，不允许出现过期食品或食品原料等，否则便存在安全隐患。本案中陈仓园丁幼儿园确实存在违法行为，对于原告要求被告赔礼道歉，消除不良影响的意见不予采纳。 原审法院认为，被告陈仓市场监管局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，但适用法律错误，处罚结果不当，其处罚决定书的罚款部分应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（六）项、第六十九条之规定，判决：一、撤销被告宝鸡市陈仓区市场监督管理局宝陈市监行罚字﹝2019﹞4号《行政处罚决定书》第2项“罚款30000元”的行政处罚。二、驳回原告刘福文的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告承担。 上诉人陈仓市场监管局的上诉请求：1.撤销宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303行初27号行政判决书，维持宝陈市监行罚字﹝2019﹞4号行政处罚决定。2、一二审费用由被上诉人承担。上诉理由：1.一审法院认为“违法行为轻微、没有造成危害”明显不当。被上诉人所办的陈仓区园丁幼儿园是以特定年龄小、身体抵抗力弱的幼儿为服务对象，应当对关系幼儿身体健康的食品安全问题予以特别注意和关注。陈仓区园丁幼儿园使用的蚝油虽然金额不大，却使300多名幼儿食用了存在安全隐患的食品，是一般违法行为，不是轻微违法行为。使300多名幼儿的身体健康没有保障，并受到侵害，造成了一定的危害后果，不是没有危害后果。2.被上诉人所办的陈仓区园丁幼儿园无及时纠正使用过期食品原料加工食品的事实。3.人民法院的行政判决书对行政执法具有很强的指导意义。一审法院认为被上诉人不认真落实食品安全主体责任，导致300多名幼儿食用具有安全隐患的食品属于“违法行为轻微”。那么，什么是违法行为严重？这样的一审判决将对行政机关在这一领域执法造成巨大困惑。 被上诉人刘福文答辩认为：一审判决认定将刘福文直接作为处罚对象是错误的，对于一审判决认定幼儿园在新学期没有使用过期蚝油的事实是认可的，上诉人作出被诉处罚决定所依据的事实只是市监局主观的推断，没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 双方当事人对于一审判决认定的事实均无异议。经审查，一审认定的事实均有相应的证据支持，本院予以确认。但是，上诉人向被上诉人送达行政处罚听证告知书的时间为2018年12月4日，一审判决认定为2018年11月30日错误，予以更正。另外，刘晓红为陈仓区园丁幼儿园园长（而非负责人），刘福文为陈仓区园丁幼儿园负责人（而非法定代表人），亦予更正。另查，行政处罚听证告知书的抬头为“陈仓区园丁幼儿园”。2018年9月5日，上诉人作出的《立案（不予立案）审批表》、《实施行政强制措施决定书》和2018年10月8日作出的延长（查封、扣押）期限决定书中载明的当事人为“陈仓区园丁幼儿园”。被诉行政处罚决定书中载明的当事人为刘福文。 本院认为，上诉人陈仓市场监管局作为县级人民政府确定的食品安全监督管理部门，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款之规定，负责本行政区域的食品安全监督管理工作，具有作出被诉行政处罚决定的职权。 2018年9月5日，上诉人在陈仓区园丁幼儿园检查时发现过期蚝油，同时对过期蚝油实施扣押，由该园园长刘晓红在现场检查笔录、实施行政强制措施决定书、（场所、设施、财物）清单上签字确认。2018年9月12日上诉人决定立案，之后对刘晓红、张召霞（主厨）、刘福文调查询问。张召霞陈述：上学期放假之前（2018年7月13日放假）一直使用该桶蚝油，2018年7月5日炒杏鲍菇炒肉的时候使用该桶蚝油，开学后使用新购进蚝油。上诉人立案当日调取了园丁幼儿园2018年6月25日至2018年7月13日的食谱，食谱显示，2018年7月5日午餐有杏鲍菇炒肉。由此可以确定存在使用过期蚝油制作食品的行为，该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（三）项之规定。上诉人于2018年12月4日向被上诉人刘福文送达行政处罚听证告知书，拟给予没收过期蚝油，罚款5万元的行政处罚。被上诉人于当日提出听证申请。上诉人于2018年12月12日向被上诉人送达听证通知书，于2018年12月21日组织听证。在听取被上诉人的陈述、申辩之后，上诉人认为被上诉人主动中止违法行为，符合减轻处罚情节，遂于2019年1月16日依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项作出被诉行政处罚决定，并于2019年1月21日送达被上诉人。综上，上诉人作出行政处罚决定认定存在违法行为的事实证据确凿，程序符合《中华人民共和国行政处罚法》、《食品药品行政处罚程序规定》的有关规定，适用《中华人民共和国食品安全法》的相关条款正确。需要特别指出的是，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，但是，食品安全关系民生，吃的放心是社会公众的基本诉求，因此，对于食品安全应当严格监管、严厉处罚、严肃问责。本案中，过期蚝油被用于制作食品，虽然没有出现显性的危害后果，但是园丁幼儿园用餐幼儿人数众多（300余名），且幼儿身体抵抗力弱，因此该行为应当属于一般的违法行为，而非违法行为轻微。一审法院适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定错误，应予纠正。 上诉人作出的被诉行政处罚决定的当事人为刘福文，但在处罚程序中，立案审批表及之后的法律文书上载明当事人为陈仓区园丁幼儿园。被上诉人在行政程序直至二审坚持认为本案应当处罚的是陈仓区园丁幼儿园，而不是被上诉人刘福文。上诉人二审陈述以刘福文为被处罚人的理由是：陈仓区园丁幼儿园的《民办非企业单位登记证书》括号注明为个体，刘福文作为该幼儿园的举办者应当承担无限责任。本院认为，对于行政处罚对象的确定可以参照民事主体责任承担的相关规定。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条规定：“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”首先，园丁幼儿园是个民办非企业单位，虽然注明个体，但是它不是个体工商户，同时由于园丁幼儿园是个社会组织，其财产也独立于举办者的财产，因此也不类似于个体工商户。其次，园丁幼儿园被登记为个体，也不是法人。除自然人和法人外，法律、法规中大量存在“其他组织”这一概念，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。”该司法解释虽然是对民事程序法中涉及的“其他组织”的解释，但对于民事实体法中“其他组织”的理解也可以参照适用。《中华人民共和国民法总则》第四章确立了“非法人组织”的民事主体，该法第一百零二条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”按照法律的界定，非法人组织和其他组织含义相同。陈仓区园丁幼儿园依法成立，有一定的财产和组织机构，能够以自己的名义从事民事活动，但被登记为个体而不具有法人资格，因此，该幼儿园符合其他组织（或非法人组织）的特征。《中华人民共和国民法总则》第一百零四条规定：“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国民办教育促进法》对于民办学校的责任承担并无特别规定。本案中，使用过期蚝油的违法行为应该是厨师实施的，该职务行为应该由其所在单位—陈仓区园丁幼儿园承担责任，只有当陈仓区园丁幼儿园的财产不足以履行缴纳罚款义务时，才能让被上诉人刘福文缴纳罚款。上诉人直接以刘福文作为被处罚人属于适用法律错误。 综上，上诉人具有作出被诉行政处罚决定的职权，被诉行政处罚决定证据确凿、程序合法、处罚依据正确，但在处罚对象的确定上适用法律错误。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。本案涉及的违法行为有予以处罚之必要。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303行初27号行政判决； 二、撤销上诉人宝鸡市陈仓区市场监督管理局2019年1月16日作出的宝陈市监行罚字﹝2019﹞4号行政处罚决定； 三、责令上诉人宝鸡市陈仓区市场监督管理局于判决生效之日起两个月内对于陈仓区园丁幼儿园使用过期蚝油制作食品的行为重新作出行政处罚行为。 本案一、二审案件受理费各50元，均由上诉人宝鸡市陈仓区市场监督管理局承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 艳 审 判 员  沈小波 审 判 员  赵 燕 二〇二〇年四月七日 法官助理  冯建华 书 记 员  仝宝杉 1