浙江省桐庐县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0122刑初380号 公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。 被告人刘丹，女，1983年2月17日出生，汉族，文化程度大学，无业，住浙江省桐庐县。因本案于2019年3月6日被桐庐县公安局刑事拘留，同年3月20日被依法逮捕。现羁押于桐庐县看守所。 辩护人吴燕、刘波，北京万商天勤（杭州）律师事务所律师。 浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检公诉刑诉〔2019〕363号起诉书指控被告人刘丹犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪，于2019年10月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月18日、2020年3月16日公开开庭审理了本案。浙江省桐庐县人民检察院指派检察员胡国庆出庭支持公诉。被告人刘丹及其辩护人吴燕、刘波，证人杨某1到庭参加诉讼。期间，公诉机关依法建议本院延期审理一次。现已审理终结。 浙江省桐庐县人民检察院指控：2018年12月，被告人刘丹在没有归还能力的情况下，谎称借钱做生意，骗得夏某1（患有麻痹性痴呆，限定民事行为能力）两次向银行贷款后将资金交予其使用，后其用于归还债务、支付购车款等，骗取资金共计人民币38.075万元。期间，被告人刘丹伪造国有土地使用证和房屋所有权证各一本。具体事实如下： 2018年12月3日，被告人刘丹带夏某1至桐庐农村商业银行股份有限公司桐君支行，以夏某1的名义贷款人民币10万元（贷款期限自2018年12月4日起至2021年12月3日止）。次日，夏某1将人民币9万元交予被告人刘丹。 2018年12月11日，被告人刘丹为利用夏某1位于桐庐县的房产作抵押向银行贷款，通过QQ联系造假者，伪造了国有土地使用证和房屋所有权证各一本。 2018年12月17日，被告人刘丹带夏某1至桐庐恒丰村镇银行股份有限公司横村支行，以夏某1位于桐庐县的房产作抵押，以夏某1的名义贷款人民币30万元（贷款期限自2018年12月20日起至2019年12月19日止）。12月27日，夏某1将人民币30万元转账给被告人刘丹。12月30日，被告人刘丹转账给夏某1人民币9250元。 为证明上述指控，公诉人当庭宣读、出示了：1.物证、书证：国有土地使用证、房屋所有权证、银行转账记录、个人借款合同等；2.证人证言：证人杨某1、林某1、陈某1等人的证言；3.被害人夏某1的陈述；4.被告人刘丹的供述和辩解；5.鉴定意见：印文鉴定书、法医学精神病鉴定意见书；6.视听资料、电子数据：监控录像刻录光盘、微信及QQ聊天记录等。据此认定被告人刘丹以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，并伪造国家机关证件，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条和第二百八十条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪和伪造国家机关证件罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人刘丹辩称，其是受夏某1、杨某1的委托帮助联系做的假证，夏某1银行贷款的两笔钱是其向她借的，是否构成诈骗由法院判决。 辩护人吴燕认为公诉机关指控被告人刘丹犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪，事实不清、证据不足，适用法律不当，指控罪名不能成立。关于诈骗罪：一、1.指控被告人在没有还款能力的情况下，谎称借钱做生意，骗得夏某1两次向银行贷款后将资金交予其使用，事实不清。刘丹借款时涉诉民事案件6件，但实际债务仅3件，尚有部分存款、宝马车、农村自建房，没有谎称借款目的；2.指控被告人将借款用于归还债务、支付购车款等用途，事实不清；3.指控骗取资金共计38.075万元，事实不清，9520元系刘丹一次性支付信用贷款多月的利息，1万元系刘丹给夏某1的好处费，刘丹还支付过两期抵押贷款的利息共计3600余元。二、1.刘丹没有非法占有目的，农村商业银行根据系统测算夏某1可贷款额度为14.9万元，但根据客户申请调整额度为10万元。恒丰村镇银行经考察，《最高额抵押合同》确定主债权担保最高额为51万元，但实际借款仅30万元，若有非法占有故意，直接按最高额贷款更符合常理；2.两笔贷款相隔时间较短，之所以不是选择同一家银行，是因为经了解恒丰村镇银行的贷款利率较低；3.两笔贷款的利息均由刘丹支付，截止刘丹被采取强制措施时，10万元信用贷款已支付过一期利息425元，30万元抵押贷款已支付过两期利息共计3600元，若有非法占有故意，按期支付利息也不符合常理；4.刘丹自始承认其向夏某1借钱，借款后并未隐匿、逃逸，在夏某1家人要求面谈还款事项时，按时赴约；5.刘丹借款时没有虚构事实或隐瞒真相，刘丹开始是向杨某1借款，后由杨某1提议向夏某1借款，用途为投资需要资金，民间借贷大致说明借款用途属常见现象；6.夏某1做出借款决定并非刘丹的行为使其陷入错误认识，而是基于其对杨某1的极度信任，30万元抵押贷款事宜可以推定杨某1是知情的，即便杨某1不知情，仍然是基于对杨某1的信任。7.夏某1没有遭受财产损失。目前两笔贷款均未到期，只是在房产上设定了他项权利，只要在合同期内刘丹按期归还本息，夏某1的房产所有权并未受到影响。8.刘丹对夏某1患麻痹性痴呆的事实并不知情。关于伪造国家机关证件罪：一、指控与事实不符，证据不足。1.夏某1害怕家人发现抵押贷款遭受责骂提出担忧符合实际；2.基于夏某1的担忧，办理假房产证、土地证前三人多次协商具有现实合理性；3.刘丹支付费用实质是帮夏某1和杨某1代付；4.夏某1对杨某1交付的房产证、土地证系假证的事实知道或应当知道，但因其患有痴呆症，很可能遗忘以上事实，但杨某1系故意隐瞒。二、对于伪造国家机关证件行为，不应当认定为犯罪。1.刘丹代为伪造两本假证是夏某1想向家人隐瞒贷款的后续行为，不能单独评价该行为构成伪造国家机关证件罪，而应以处罚较重的诈骗罪定罪处罚，辩护人认为刘丹不构成诈骗罪，故亦不构成伪造国家机关证件罪。2.即便单独评价该行为，两本假证一直由夏某1本人保管，未产生任何危害后果，对刘丹的代买行为可以认定情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。关于量刑。1.刘丹系初犯、偶犯，可以从轻、减轻处罚；2.刘丹符合“自动投案、如实供述自己罪行”的自首条件，可以从轻或减轻处罚。刘丹到案系行政传唤，符合“自动投案”的自动性和主动性，刘丹到案后如实供述了未被公安机关掌握的全部罪行。3.未造成危害结果，社会危害性小，可以从轻、减轻处罚。4.刘丹不适合长期羁押。建议对刘丹在3－4年量刑幅度内确定刑期。 辩护人刘波提出：刘丹在伪造国家证件罪中并不起主导作用，是应夏某1、杨某1的要求做了辅助性工作，犯意是夏某1、杨某1提出的；刘丹有归还能力，还款能力除了看其资产外，还要考虑其在朋友之间的债权，亲友帮助等，没有给刘丹还款的机会；杨某1和夏某1很清楚刘丹的实际情况，刘丹没有欺骗的行为；杨某1、夏某1的目的也是为了投资赚钱，并不是单纯为了帮助刘丹；从没有最大额贷款的行为可以看出，刘丹没有非法占有的目的。 经审理查明：2018年12月，被告人刘丹在没有归还能力的情况下，谎称借钱做生意，骗得夏某1（患有麻痹性痴呆，限定民事行为能力）两次向银行贷款后将资金交予其使用，部分资金用于归还个人债务、支付购车款等，骗取资金共计人民币38.075万元。期间，被告人刘丹伪造国有土地使用证和房屋所有权证各一本。具体事实如下： 2018年12月3日，被告人刘丹带夏某1至桐庐农村商业银行股份有限公司桐君支行，以夏某1的名义贷款人民币10万元（贷款期限自2018年12月4日起至2021年12月3日止）。次日，夏某1将人民币9万元交予被告人刘丹。 12月11日，被告人刘丹为利用夏某1房产向银行抵押贷款，通过QQ联系造假者，伪造了夏某1桐庐县的房屋所有权证一本。 12月17日，被告人刘丹带夏某1至桐庐恒丰村镇银行股份有限公司横村支行，以夏某1位于桐庐县的房产作抵押，以夏某1的名义贷款人民币30万元（贷款期限自2018年12月20日起至2019年12月19日止）。 12月22日，被告人刘丹通过QQ联系造假者，伪造了夏某1桐庐县的国有土地使用证一本。 12月27日，被告人刘丹带夏某1至桐庐恒丰村镇银行股份有限公司横村支行，将人民币30万元转账至被告人刘丹使用的杨某2中国银行卡。 12月30日，被告人刘丹转账给夏某1农商银行账户人民币9250元。 经杭州市公安局鉴定中心鉴定，夏某1所持房屋所有权证、国有土地使用证上的印某与样本印某不是同一印章盖印。 证明上述事实的证据有： 1.被告人刘丹的供述与辩解，称其在2018年10月通过杨某1认识夏某1，11月份因投资做生意需要资金，向杨某1借10万元钱，杨某1表示自己没有钱，但可以让夏某1去银行贷款借给其，夏某1自己也同意的。11月份下旬，其带夏某1到农商银行桐君支行以夏某1名义向银行办了信用免押小额贷款10万元，贷款周期3年，第二天银行放款，其带着夏某1去农商银行取了现金。之后其写了一张5万元的借条给夏某1，因打算2019年3、4月份还5万元，其余5万在贷款3年周期内还清，借条上就只写5万元，夏某1也是同意的。10万元其中4、5万元用于还外债，剩下的做生意投资用掉了。2019年1月份其又向杨某1借钱，杨某1和其就跟夏某1商量让她把房子作抵押贷款，贷出来的钱借其去投资，赚钱了再分红给她，夏某1也同意的。后来其就带夏某1去横村银行办了房屋抵押贷款30万元，贷款周期一年。30万元直接转到其使用的杨某2银行卡上，其写了一张30万元的借条给夏某1。这笔钱20万元左右用于还外债，剩下的钱就用来投资做鞋子生意和买排毒产品。夏某1名下的一张华夏银行信用卡和一张民生银行信用卡，平时是其在消费使用的。夏某1在银行里办理房产抵押贷款之后，房产证抵押在银行怕家里人知道，其就和她商量办一个假的房产证，当时从银行办了抵押贷款后在路边看到有办证的广告，其就通过QQ联系对方，帮夏某1办了一本假的房产证，钱是微信转到对方提供的二维码，假证是通过快递寄给夏某1或者杨某1的。40万元用来进货，还以前的贷款，付宝马车的尾款、按揭、保险、上牌费用，自己的花销等。宝马车裸车26万元，加上其他费用一共付了30万不到。2019年1月，通过中国银行转账给郑某2万元。在30万贷款出来的当天，拿了8000元现金，再买了2000元超市卡，总共是1万元钱用于偿还姚某，第二天转账给杨某12万多元，但不是转到杨某1的账户里的，还给了杨某12万元现金。2019年农历年前，陆续通过转账的方式还了徐大炮约两三万元，还自己使用的夏某1信用卡2.2万元，给夏某1转账约1万元，30万元贷款利息还了2个月大概3000多元，还刘某名下广发、交通、上海、华夏四家银行的信用卡差不多3万元，买排毒产品“腾黄果”2万元。钱目前已经没有了，其他钱用于何处想不起来的。目前还欠郑某、胡某、郑某、陆某的钱，车子贷款12万多，名下没有其他资产。其QQ号是65×××44，昵称叫“脾气有点坏”，支付宝账号18×××60。方某尾号8739的农商银行卡和杨某2尾号5268的中国银行卡都是其在使用，转账过钱的陈某2、王某、周某1、周某2都不认识，应该是进货的厂家，刘某是其父亲，向其转账是还信用卡。 2.人身检查笔录、扣押清单，证实2019年3月6日19时39分至19时45分，城北派出所民警对刘丹进行人身检查，扣押苹果XS红色手机一部，串号：357392094623717。 3.证人夏某1证言，证实其和杨某1是同居关系，杨某1经常带其出去，去过好几个银行、去认识过好几个人（包括刘丹），后来还让其把房子抵押给银行换贷款去赚钱，有时候杨某1因为身体不好，会叫刘丹来找其，让刘丹带其去银行等地方签字，刘丹叫其签什么就签什么，也看不懂。之后杨某1把一本房产证拿给其，说这本房产证就是柯家湾的房产证。后来女儿说房产证是假的，还说其名下有贷款40万元钱，注册了三家公司，自己一点都不知道，银行是有去过的，有时候是杨某1带去，有时候是刘丹带去，也有时候是两个人一同带去，印象中有去过城北的交通银行，世纪联华边上的工商银行，还有城南很多地方的银行，记不清楚了。去年办理房子抵押，去哪个银行抵押忘记了，印象中是洋塘往旧县方向去的一个银行，刘丹带去的，去了之后叫其签字也就签了。房子抵押了多少钱不知道，印象中这笔钱都没有拿到。这些事情都是女儿发现之后和其说了才知道的，其患有阿尔茨海默症。 4.证人杨某1的证言，证实其和夏某1是同居关系，知道夏某1有阿尔茨海默病。2018年11月份刘丹找到其说想借两万块钱买宝马车，其没有钱，就说要么叫夏某1去贷个两三万来借她，夏某1平时都很听其话的，到了12月4日，刘丹到其住院的新登医院来夏某1，要带夏某1去银行办贷款，其因为住院没有一起去。之后刘丹跟其说夏某1在农商银行贷了5万元，钱当时是取出来给刘丹的，其还责问刘丹怎么贷5万了，刘丹表示三、四个月就会还的，当时想想既然5万都已经贷出来了，就没说什么了，还让刘丹写张借条，拖了两三天刘丹才写了一张5万元借条，借条上写明5万元用于买宝马车，三、四个月后归还，借条日期写的还是12月4日。其从新登医院回来之后带夏某1去银行拉流水记录，才知道贷的是10万元。夏某1因为有痴呆病自己也不清楚到底贷了多少钱。其打电话责问刘丹，刘丹说之所以不讲实话是怕其知道了不肯让夏某1去贷款，其让刘丹早点把钱还掉。后来夏某1的女婿说夏某1在横村的银行房子抵押贷款贷了30万元，还说是刘丹带夏某1去办的房产抵押贷款，其对这笔贷款是不知情的。当天晚上夏某1的女儿给其看了她手上的一本房产证，说房产证是假的，其猜想应该是刘丹做来给夏某1的，其是不知情的。其与刘丹之前是生意上合作伙伴，互相之间有债务。刘丹知道夏某1记忆力不太好，身体有毛病的。刘丹帮夏某1办过两张信用卡，一张华夏银行，一张民生银行，都是刘丹拿去用了。 5.证人钱某1的证言，证实其是夏某1的女儿，2019年3月5日，发现夏某1用桐庐县的房子抵押贷款30万元，又查到夏某1在桐庐农商银行还有一笔10万元的信用贷款，两笔贷款都是刘丹带她去办的。其手上的房产证、土地证也可能是假的。夏某1患有阿尔茨海默病伴早期发病（俗称老年痴呆症）。桐庐农商银行10万元信用贷款是2018年12月4日放贷出来的，钱是打在夏某1的农商银行卡里。恒丰村镇××横村支行抵押贷款30万元是2018年12月27日放贷出来，直接转账到杨某2账户上的。2019年3月5日，杨某1给其一张借条，借条上面内容是“今向夏某1借从桐庐合作银行（中医院旁）贷款贷出的钱借给刘丹伍万元钱￥50000.00买以杨某2为名的宝马车，以杨某2的宝马车担保夏某1借给刘丹的伍万元人民币，借款期限三个月，并付清合作银行伍万贷款的三个月的利息，利息以银行计算为准，贷款日是2018年12月4日此致”，后面落款借款人：刘丹，时间2018年12月4日。当时杨某1说这张借条是他叫刘丹写给夏某1的，借条一直在杨某1这里，夏某1对该借条不知情。抵押贷款的30万元刘丹没有写过借条。 6.证人陈某1的证言，证实2018年12月3日夏某1来农商银行桐君支行咨询贷款事宜，想申请10万元贷款，其问了一些基本情况，按照贷款程序要到客户家里去走访，其跟夏某1走到银行门口看到一个女的在等，夏某1说是她亲戚，三人一起去夏某1家里看房子后又回到银行，夏某1申请办了10万元贷款，在银行里签了贷款合同，夏某1提供了身份证、离婚证、营业执照、房产证、土地证原件，其复印后向审核部门提交了贷款申请。第二天审核通过，银行就放款了，是放到夏某1卡里。 7.证人林某1的证言，证实2018年12月17日夏某1和刘丹来恒丰村镇××横村支行办理房屋抵押贷款，刘丹自称是夏某1的外甥女，当天签订了抵押贷款协议，之后几天联系实地看房，是刘丹带去看柯家湾9幢1单元201室房子，当时房产证和土地证都在刘丹手上，还让刘丹盖了夏某1公司的公章，当天房产证和土地证忘记拿走是，第二天联系刘丹寄给其的，夏某1的离婚证明也是联系刘丹拿给其的。2018年12月27日，夏某1的30万元抵押贷款批下来，当天夏某1和刘丹就来拿钱了，在银行柜台转账到杨某2中国银行卡。 8.证人徐某的证言，证实其外号叫“大炮”，与刘丹老公方某是同村的同学。2018年5、6月份的时候，方某找其借4万块钱急用，最近一次还钱是2019年1月1日的时候，方某通过农商银行卡转账1万元给其，这笔钱还清了。 9.证人姚某的证言，证实两三年前刘丹向其借过一万块钱一直没有还，2018年看到刘丹有辆宝马车在开，就向她催讨之前欠的钱，到了2018年12月底到2019年1月初，刘丹就陆续现金还其钱了，记得还买了1000元超市卡给其，超市卡也是抵算在1万元债务里的，这笔1万元钱陆续就还清了。夏某1之前是不认识的，2018年12月份的时候，刘丹找到其说夏某1是她阿姨，刚刚注册了一个公司，想到银行里去用房子抵押贷款，就介绍她到横村银行去贷款，刘丹后来还说从恒丰银行贷了30万，刘丹欠其的这笔1万元钱应该是从银行贷款了30万元出来之后再还的，之前问她催讨一直都说暂时没钱。 10.证人方某的证言，证实其是刘丹老公，刘丹前两年在杭州四季青和家里人合伙开店卖鞋子，2018年上半年刘丹因为和姑姑做生意上不合，就回来帮其管七彩宾馆，另外还在微信上卖鞋子，前几年开店有一些客源，通过中间商赚点差价。2019年开始，刘丹说要和杨某1、夏某1开公司，具体做什么也不知道，卖什么口服产品的。刘丹说杨某1会让夏某1贷款借钱给她，其还看到过刘丹有一张借条写给夏某1，向夏某1借5万块钱，还用杨某2的宝马车作抵押。宝马车是2018年11月刘丹的叔叔杨某2出资通过银行按揭贷款买的，首付和按揭也是杨某2付的钱，登记在杨某2名下，其在车里找到一张信用卡汽车i客户告知书，上面写着分期金额是200950元，银行贷款是180000元，还款金额分36期，每期还款是6085元。具体情况不是很清楚，车子一直都是刘丹在开。夏某1贷款的事情直到案发其才知道刘丹跟夏某1到银行去以夏某1的名义两次贷款，一次是贷了10万元，一次贷了30万元，其中30万是夏某1用她自己的房子抵押的。其有一张农商银行的储蓄卡，卡号62×××39，卡一直都是刘丹使用，其在农商银行有30万贷款，一笔是10万，一笔20万，是之前做生意的时候贷的钱，3月6号其办过转贷。 11.证人夏某1提供的个人借款合同、杨某1出具的借条、离婚证、房产证、土地证、营业执照、个人信用报告、个人循环借款合同等复印件，证实其向恒丰村镇××横村支行办理房屋抵押贷款30万元，向浙江桐庐农村商业银行股份有限公司桐君支行办理信用贷款10万元。 12.证人钱某1提供的夏某1农商银行账户明细、刘丹出具的借条，证实夏某1农商银行账户发放贷款10万元，同日两次取款，一次4万元，一次5万元。提供的夏某1病历资料，证实夏某1智力处于边界水平，记忆水平明显低于正常范围，处于记忆缺损水平。 13.林某1提供的夏某1房产证、土地证复印件，证实房产证、土地证抵押在恒丰村镇银行。 14.方某提供的信用卡汽车分期业务客户告知书，证实以杨某2名义办理的信用卡分期购车业务，分期金额200950元，分36期，每期还款6085元。 15.常住人口基本信息，证实被告人、证人等身份情况。 16.抓获经过，证实刘丹系抓获归案。 17.电子证物检查工作记录、电子数据光盘，证实桐庐县公安局对扣押的刘丹手机进行电子证物检查情况，从手机电子导出电子数据。 18.视频制作说明及视频光盘，证实夏某1、刘丹2018年12月17日、12月27日两次到恒丰村镇××横村支行办理贷款业务。 19.鉴定文书，证实经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，检材印某与样本印某不是同一个印章盖印。 20.车辆档案，证实浙Ｄ×××××宝马牌小型汽车登记在杨某2名下。 21.法院司法文书，证实刘丹有多起民间借贷纠纷。 22.方某农商银行10×××92账户明细，证实2018年12月3日至2019年3月1日，杨某262×××68账户共向该账户转账8笔共计240100元，其中12月28日至2019年1月9日转账6笔共计211700元，该账户向杨某262×××68账户转账5笔共计11700元。2018年12月4日至2019年1月11日向陈某2转账57次共计38.07万元。2018年12月30日转夏某19250元。2019年1月1日转徐某1万元。 23.夏某1民生银行信用卡查询记录，证明6226020705944521信用卡2018年12月27日收入9994元。 24.夏某1华夏银行信用卡查询记录，证实6259690492874857信用卡2018年12月27日收入12300元。 25.杨某2中国银行62×××68账户交易明细，证实2018年12月4日14时37分现金存入49000元，14时43分由刘丹中国银行账户转入35000元。14时50分转何某工商银行账户26000元。2018年12月27日，收到恒丰村镇银行有限公司横村支行夏某1账户转账30万元，转账给夏某1民生银行信用卡账户9994元，华夏银行信用卡账户12300元。12月27日自助取款1万元、4000元，支付宝还款5000元、4401元。12月28日至2019年1月9日转账方某农商银行账户6笔211700元，12月27日转刘丹中国银行账户1万元，12月30日转刘丹中国银行账户2万元。 26.刘丹中国银行62×××18账户交易明细，证实2018年12月4日，现金存款4万元，转杨某2中国银行账户3.5万元，2019年1月8日转浙江春江明珠律师事务所7200元，12月27日转杨某2中国银行账户1万元，12月30日转杨某2中国银行账户2万元。2019年1月10日转郑某工商银行账户2万元。 27.证人何某的证言、提供的与刘丹微信聊天记录，证实2018年11月13日刘丹在其处购买一辆红色宝马320轿车，总价25.8万，按揭贷款17.5万元，首付8.3万，定金1万元，上牌费3000元，当天刘丹支付1万元定金，按揭以杨某2名义办理，11月29日、12月4日刘丹通过杨某2账号分别转账5万元、2.6万元，按揭款是按揭公司转给其的，提车是12月4日。 28.证人赵某证言、提供的信用卡购车分期付款服务合同复印件，证实2018年11月刘丹在汽车城中顺车行买了一辆宝马320轿车，通过浙江南方担保投资有限公司向银行抵押贷款17.5万元，是刘丹带杨某2来办的手续，公司是担保方，贷款直接打到车行。 29.证人杨某2的证言，证实其与刘丹父亲是表兄弟，2018年11月刘丹以其名义买了一辆宝马车，购车款、按揭都是刘丹付的，手续是刘丹带其去办的。其名下有张中国银行的卡也是刘丹带其去办刘丹在使用的。 30.证人刘某的证言，证实其是刘丹的父亲，刘丹从18岁起在外面打工做生意近20年都是亏的，家里这些年来一直在为她还钱，刘丹还以其名义办了好几张信用卡。2018年11月，刘丹说要买一辆宝马车，其给了她10万元，车子是以杨某2的名义买的，方某转到其名下卡里的钱应该是刘丹还信用卡的钱。 31.查询信息，证实周某2、王某、陈某2、周某1账户信息。 32.法医精神病鉴定意见书，证实夏某1患有麻痹性痴呆（梅毒所致），为限定民事行为能力。 33.证人俞某的证言、法院司法文书，证实其与刘丹之间有12万元债务，刘丹还了2万元，姜某1代刘丹还了10万元，债务已经清结。 34.证人陆某的证言，证实2017年刘丹向其借款10万元，由曾某担保，刘丹就付了几个月的利息，后来是曾某代为偿还，到2019年1月还了7.5万元，还有2.5万元没有还。 35.证人姜某1的证言、收条、汇款单，证实其为刘丹向俞某借款12万元提供过担保，后来12万元是其代为偿还的，2017年12月1日还2万元，2018年2月13日还10万元。 36.证人曾某的证言、转账记录手写稿复印件，证实2017年上半年其为刘丹向陆某借款10万元提供过担保，刘丹开始支付过利息，后来刘丹就不付钱了，其代为偿还了借款7.5万元，剩余2.5万元约定在2019年9月底前还清。 37.杨某2尾号6950建设银行卡查询明细，证明刘丹购车按揭款还款情况。 38.方某尾号8739农商银行账户查询明细，证明该账户与方某尾号4192农商银行账户为同一账户。 39.证人陈某2的证言，证实其不认识刘丹，其本人没有办理过建设银行卡，2011年左右在读大学时身份证被偷过。 40.陈某2尾号6719建设银行账户交易明细，证实该账户开户时间2014年3月12日，开户机构建设银行郑州居易国际广场支行，2019年9月20日被江西铜鼓县公安局经侦大队司法冻结。该账户与刘丹使用的方某农商银行账户交易记录。 以上证据均经庭审质证无疑，证据间相互印证，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 具体分析如下： （一）诈骗 对夏某1从农村商业银行信用贷款10万元，以现金方式交付刘丹9万元，从恒丰村镇××横村支行房屋抵押贷款30万，转账至刘丹使用的杨某2银行卡的事实，被告人、辩护人均无异议，但辩称是借款。本案是借款还是以借为名的诈骗，关键在于区分被告人有无非法占有故意，有无虚构事实、隐瞒真相。认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。 被告人刘丹对姜某1、陆某等人负有较大债务，其丈夫方某也陈述被告人2018年上半年起就不在四季青做鞋子生意，回桐庐帮其管宾馆，在微信上卖鞋子，2019年开始说要和杨某1、夏某1合伙开公司卖口服产品。以上可见刘丹当时经济状况并不好。 从资金流向情况来看，2018年12月4日，桐庐农商银行向夏某1放款10万元，同日分两次取出4万元，5万元。同日，被告人刘丹现金存款4万元至其中国银行账户，随即3.5万元转入杨某2中国银行账户，0.5万元转入崔志刚农业银行账户，转账后账户余额3.84元。现金存款4.9万元至杨某2中国银行账户。通过杨某2中国银行账户支付车辆保险费9903.78元，支付何某购车款2.6万元。2018年12月27日，恒丰村镇银行放款30万元，转账至刘丹使用的杨某2中国银行账户，转入前该账户余额为7.44元。当日，该账户向刘丹使用的夏某1中国民生银行信用卡账户、华夏银行信用卡账户转账9994元、12300元，用于信用卡还款；向刘丹的中国银行账户转账1万元，该笔钱当日转给何学华中国建设银行账户；自助取款1万元、6000元，支付宝网上快捷支付5000元、4401元。12月28日至2019年1月9日转账给刘丹使用的方某农商银行账户6笔共21.17万元。刘丹使用的方某农商银行账户2018年12月4日至2019年1月11日向陈某2转账57次共38.07万元，2019年1月29日至3月6日，向王某转账9.735万元。被告人刘丹供述该二人其均不认识，是卖鞋进货的上家。从转账记录看，从2018年10月27日第一次向陈某2转账起几乎每次转账都是整数，转帐后账户余额多是零头，给王某转账也是如此，被告人刘丹转账用于进货的供述明显不合常理，且被告人刘丹也不能提供货物物流、库存等用以支持其供述的证据，从被告人所使用账户入账情况来看，也不符合其微信卖鞋的说法。刘丹在个人经济状况较差情况下，以做生意为名借钱，所借资金用于归还之前其个人债务、支付汽车款部分首付、还按揭贷款，向陈某2、王某等持续频繁转账资金，累计数额分别达到38.07万元、9.735万元，不能说明钱款真实用途，可以认定为其具有非法占有故意。 其辩护人所提农村商业银行根据系统测算夏某1可贷款额度为14.9万元，但根据客户申请调整额度为10万元，恒丰村镇银行经考察，《最高额抵押合同》确定主债权担保最高额为51万元，但实际借款仅30万元，若有非法占有故意，直接按最高额贷款更符合常理，据此认为被告人刘丹没有非法占有故意。根据查明事实，夏某12018年12月3日第一次到农商银行桐君支行咨询贷款事宜时就表示想申请贷款10万元，与恒丰村镇××横村支行签订的个人借款合同借款金额30万元，签订的最高额抵押合同所担保的主债权在人民币51万元的最高余额内，该担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失、以及实现抵押权的费用，并不表示可以贷款51万元。 辩护人所提刘丹借款时没有虚构事实或隐瞒真相，刘丹开始是向杨某1借款，后由杨某1提议向夏某1借款，夏某1做出借款决定并非是刘丹行为使其陷入错误认识，而是因为杨某1介绍并经过杨某1同意，与刘丹没有直接因果关系，是基于对杨某1的信任，30万元抵押贷款事宜可以推定杨某1是知情的，即便杨某1不知情，仍然是基于对杨某1信任的辩护意见。根据现有证据，刘丹最初确实是以做生意为名向杨某1提出借款请求，在杨某1的建议下向夏某1借钱，但杨某1不论是否知情并同意，只是陷入错误认识的是夏某1一个人还是夏某1和杨某1两个人，不能改变刘丹虚构做生意名义，隐瞒借款真实用途的事实。 辩护人所提贷款没有到期，只是在房产上设定了他项权利，夏某1没有遭受财产损失的辩护意见。本院认为，诈骗行为的成立只要是使受害人陷入错误认识交付财物即完成，夏某1在交付财物后，其与银行间的贷款关系不影响诈骗的成立与否，银行必然根据合同要求夏某1履行相应的还款责任。 辩护人所提刘丹对夏某1患麻痹性痴呆的事实并不知情的辩护意见，本院认为该情节不影响诈骗罪的成立。 辩护人所提诈骗数额认定不清的辩护意见，根据查明事实，2018年12月4日，桐庐农商银行向夏某1放款10万元，同日分两次取出4万元、5万元。同日，被告人刘丹现金存款4万元至其中国银行账户，现金存款4.9万元至杨某2中国银行账户。2018年12月27日，恒丰村镇银行放款30万元，转账至刘丹使用的杨某2中国银行账户。刘丹使用的方某农商银行账户2018年12月30日转夏某19250元。被告人对以上事实亦供认不讳，据此认定诈骗既遂38.075万元。 （二）伪造国家机关证件 辩护人所提制作假证是夏某1想向家人隐瞒贷款的后续行为，不能单独评价而就选择处罚较重罪名，即便单独评价该行为，对刘丹的代买行为应构成买卖国家机关证件罪，两本假证一直由夏某1本人保管，未产生任何危害后果，可以认定情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的辩护意见。根据被告人刘丹供述和其手机提取电子数据信息查明，被告人刘丹2018年12月11日即通过QQ联系造假者，商谈制作价格，伪造了房屋所有权证一本，12月22日再次通过QQ联系造假者伪造了国有土地使用证一本，并支付制假费用。本院认为，伪造国家机关证件罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动和信誉，与诈骗罪侵犯的客体不同，亦不是手段与结果的关系，不能择一重罪处罚。刑法第280条规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪系选择性罪名，被告人刘丹向他人提供制假信息并伪造国家机关证件二本，其行为构成伪造国家机关证件罪。 本院认为，被告人刘丹以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，并伪造国家机关证件，其行为分别构成诈骗罪和伪造国家机关证件罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘丹辩解没有非法占有故意，辩护人所提不构成诈骗罪、伪造国家机关证件罪，伪造国家机关证件罪应为买卖国家机关证件罪的辩护意见与查明事实不符，均不予采纳。辩护人所提刘丹系自首的辩护意见，经查，被告人刘丹是在被害人家属联系其之后在约定的会面地点被公安机关带走，其本人并不知道被害人家属已报案，系被动到案，且到案后也没有如实供述，不能认定为自首，该辩护意见不予采纳。辩护人所提刘丹系初犯、偶犯，到案后如实供述了未被公安机关掌握的全部罪行，可以从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，被告人刘丹到案后对诈骗犯罪没有如实供述，但如实供述了伪造国家机关证件的罪行，对伪造国家机关证件罪可以认定为坦白，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第五十二条、第六十九条第一款、第三款，第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下： 一、被告人刘丹犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；两罪并罚决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币六万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月6日起至2025年5月5日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、扣押在案伪造的房屋所有权证、国有土地使用权证各一本予以没收。 三、责令被告人刘丹向夏某1退赔人民币38.075万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 华 人民陪审员  夏凤娇 人民陪审员  郦卫华 二〇二〇年四月二十八日 书 记 员  陈亚平 ? 附本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百八十条第一款伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。