河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1107号 上诉人（原审原告）:卢帅义，男，1987年9月12日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：李玉红，河北党育律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:董秀杰，男，1972年4月13日出生，汉族，住河北省广平县。 委托诉讼代理人：李秀恩，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：路海英，女，1972年9月24日出生，汉族，住河北省广平县。 委托诉讼代理人：段明辉，河北平泓律师事务所律师。 上诉人卢帅义因与被上诉人董秀杰、路海英民间借贷纠纷一案，不服河北省广平县人民法院（2019）冀0432民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢帅义上诉请求：1、请求撤销河北省广平县人民法院于2019年11月30日作出的（2019）冀0432民初944号民事判决，依法改判；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1被上诉人董秀杰应偿还上诉人卢帅义借款本金886000元及利息。上诉人提交的2016年5月15日与被上诉人签订的《个人借款协议》中第一条写明：于本合同签订之日，董秀杰已确认收到全部借款。根据该约定，上诉人与被上诉人签订的该借款协议，实质上具有收条性质，该协议签订时，董秀杰已认可收到全部借款，对已收到借款数额，董秀杰无异议。上诉人卢帅义提交的转账流水及转账凭证证明，卢帅义已将上述款项支付董秀杰，庭审中，董秀杰虽称该借款并非本案所涉借款且已归还，但未提交任何证据证明其主张，故其主张不能成立。卢帅义提交的董秀杰房产证及其单位工作证明，可知卢帅义将款项交付董秀杰后，董秀杰用其房产做抵押，担保债权的清偿。2、路海英应承担连带清偿责任。路海英与董秀杰是夫妻，其双方在借款协议上的签字系夫妻双方共同意思表示，可认定为夫妻共同债务。董秀杰、路海英以其夫妻共同房产作抵押，提供抵押担保。故路海英应承担连带还款责任。 董秀杰答辩称，1、上诉人与答辩人2016年5月15日签订的借款协议没有生效，根据合同法规定，借款合同自提供借款时生效，根据相关法律规定，以现金支付、转账、网上支付、票据交付的等其他借款，在本案中，上诉人没有任何证据显示向答辩人交付款项，我们认为上诉人与答辩人签订的借款协议没有生效。2、上诉人提交的转账凭证与本案无关，上诉人提交的三份转账凭证是在2013年发生的，协议是2016年所产生的。双方借款一般是先签订协议再交付借款，不可能在交付借款三年多再签订借款协议。对于该三笔转款，属于答辩人与武某、卢某之间的经济往来，应对由答辩人和武某、卢某另行处理，与本案无关。3、双方约定的房产抵押，因借款协议未生效且未办理抵押登记，抵押条款当然无效，且该约定不能证明上诉人向答辩人提供了借款。 路海英答辩称，1、上诉人关于款项的支付自相矛盾，上诉人一审中举证出示了转账流水，而在上诉状中，又陈述该协议即为收条的两种说法，自相矛盾。实际上该协议是虚假的，该协议并未履行，也没有生效。转账流水不是上诉人的名义，且发生在2013年，而该协议落款时间为2016年，之间相差3年，于正常情况不符，不符合常理。2、路海英在董秀杰的逼迫下在协议上签字，不是其真实意思表示。路海英与董秀杰已经离婚，在一审中我们已经出示证据，该协议没有履行，协议中的款项没有用于原夫妻之间的共同生活。而且该协议上所谓的连带责任保证，已超过保证期间。综上所述，路海英不对上述借款协议承担连带偿还责任。 卢帅义向一审法院起诉请求：1、依法判令被告董秀杰立即偿还借款本金886000元及利息；2、依法判令被告路海英承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年5月15日，我与董秀杰达成借款协议，双方签订了《个人借款协议》。借款协议约定：我出借给被告董秀杰886000元，借款期限自2016年5月29日至2016年12月28日，借款月利率3%，被告董秀杰每三个月付清利息一次，先转款后签订的合同，于签订本合同之日，被告董秀杰确认收到全部借款，被告董秀杰、路海英将双方共有房屋（坐落于河北省广平县东侧，328.98平米）作为抵押，担保该债权能够到期清偿，由被告路海英作为连带责任保证人保证被告董秀杰按期归还全部借款，被告路海英不仅是担保人同时也是债务人。截止目前，被告董秀杰未向我支付利息，也未偿还借款本金，我多次要求两被告清偿借款本金及利息，但均未果。合法的借贷关系应受法律保护，为维护我的合法权益，将该案诉至法院，请法院依法判决。 一审法院认定事实：2016年5月15日，原告卢帅义与被告董秀杰、被告路海英签订《个人借款协议》，该协议约定“1.甲方（卢帅义）愿出借给乙方（董秀杰）人民币捌拾拔万陆仟元整（小写：886000元），借款期限自2016年5月29日至2016年12月28日。于签订本合同之日，乙方已确认收到全部借款。2.该借款月利率3%，乙方每三个月付清利息一次，不得拖欠，乙方保证按期归还全部借款。3.本合同的债权，甲方可自由转让给他人，乙方不得有异议。4.连带责任保证人愿与乙方负返还本金、利息等责任，并放弃起诉抗辩权。5.乙方和连带责任保证人自愿将双方共有房屋（坐落于河北省广平县东侧，328.98平米）做为抵押，到期不能归还借款，甲方有权自行处理抵押物。6.甲乙双方及连带责任保证人在本合同上签字表示同意本合同的所有条款”。借款协议底部有原告卢帅义签字，被告董秀杰、被告路海英签字捺印。原告卢帅义称该借款系《个人借款协议》签订之前通过卢某、武某转账给被告的，即：2013年3月29日卢某通过中国邮政储蓄银行向董秀杰汇入300000元；2013年3月30日武某通过邯郸银行向董秀杰转账200000元；2013年2月8日武某通过邯郸银行向董秀杰转款300000元。卷中无武某及卢某的证明材料证明该借款系通过武某及卢某转账借给被告董秀杰。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告卢帅义请求被告董秀杰偿还借款本金886000元及利息的诉讼请求，原告卢帅义对该请求应有具体的事实、理由支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，原告有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。原告卢帅义提供的《个人借款协议》、《转账流水信息》、董秀杰工作证明、董秀杰与路海英结婚证、房产证现有证据无法证明原告卢帅义借款已实际履行，也无法证明武某、卢延敏向被告董秀杰转款系本协议所借款项的履行。武某、卢某三次转账金额共800000元，与本案中借款协议中约定借款本金886000元不相符，剩余款项原告表示为现金支付，但无相关证据证明。原告请求被告路海英承担连带清偿责任的诉讼请求，担保人承担责任的前提是债权人主张债务人对到期的债务承担还款责任，本案中借款协议现有证据未能证明借款已实际履行，担保人不应承担担保责任。综上所述，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：驳回原告卢帅义的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人卢帅义提交如下证据：1、承诺书影印件一份，证明截止2017年7月18日，董秀杰确认尚欠卢帅义本金886000元及相应利息没有偿还。2、武某、卢某证明，证明转账的80万是以他们的账户转过去的，但实际出借人是卢帅义，只是通过证人的账户转给董秀杰，是受卢帅义的委托而支付的。3、微信转账记录、微信聊天记录，证明结合微信聊天记录董秀杰对欠付卢帅义款项事实无异议，路海英知道该笔借款为夫妻共同债务，应当共同偿还。4、证人卢某的证言，主要证实：其系卢帅义的姐姐，董秀杰是其丈夫武某的同学。其是在2013年3月29日通过自己的邮储银行账户给董秀杰转款30万，因为董秀杰借卢帅义的钱，其是受卢帅义委托向董秀杰转款。该笔转款是董秀杰向卢帅义借的，董秀杰也没有向其出具借条。卢帅义的钱一直在其处这放着，因为其父亲走的早，卢帅义不上学上班后挣得的钱都在其处放着，由其打理。5、证人武某的证言，主要证实：卢帅义是其内弟，董秀杰是其同学。董秀杰急需用钱，在其和卢某结婚之前，卢某父亲已经去世了，卢帅义很早就不上学，打工挣钱了，卢某怕他乱花钱，就让他把钱存在其夫妇那儿，因为董秀杰急需用钱，就跟卢帅义说了一下，在2013年分别转了两笔款项，共50万，其受卢帅义委托转给了董秀杰，其当时放心的让卢帅义把钱借给董秀杰，是因为董秀杰当时是公职人员，并且董秀杰单位还出具了证明，所以其放心的让卢帅义借给他钱。董秀杰第一次是在2013年2月6日给卢帅义出具了手续，详细内容记不清了，是在春光小区门口的车里签的，当时是起和董秀杰，卢帅义三人在场。后来要账的过程中其就没有参与。2016年的协议其也知道，是其和卢帅义在董秀杰家里头，让董秀杰写的借款协议。借款协议中的数额我不清楚，我只转了30万和20万，其妻子转款了30万，其他的就不知道了。 董秀杰对上述证据质证意见为：1、该承诺书不是新证据。承诺书上面的书写时间是2017年，也就说一审诉讼时就已经存在，二审提交不属于法律规定的新证据。只有复印件或者影印件，不能与原件匹配的话，不能作为证据使用。董秀杰看字迹有点像其本人的，但不确定字迹是否写过。怀疑是伪造的，不是本人写的。该承诺书不能证明上诉人向董秀杰交付了款项。2、对两份证人书面证明材料，首先，卢某在一审的时候，就已经旁听庭审，二审不能作为证人出庭。其次，武某与卢某是夫妻关系，卢某与卢帅义是姐弟关系。两个证人与上诉人存在利害关系，不能采纳证人证言，并且不能核实真实性。3、对微信转账截屏，该证据不是新证据，且不能确认是董秀杰和上诉人之间的转账记录，故对其真实性和合法性有异议，上诉人想以还款情况间接证明双方之间的借贷关系真实存在，但与其在诉状中称截至目前，未偿还本息的说法相互矛盾，存在虚假陈述。关于第一页微信聊天记录不能确认是董秀杰、路海英和上诉人之间的聊天记录，对其真实性、合法性有异议。该证据不能证明上诉人拟证明的事实。4、两名证人与卢帅义特殊的身份关系，我们对两人在证言中的真实性不认可。证人武某据他陈述，是卢帅义和董秀杰是通过他认识的，借款也是通过他联系的，那么在借款时，是否约定利息，以及是否交付过利息，他在签订协议时，都在场，他应当都清楚。是否交付过现金，约定利息他应当都清楚。但在作证期间，对卢帅义不利的证词均不作答。并且在2013年和2016年董秀杰按照他的指定还款款项，他均不认可，我方有证据可以证明。证人证言均不认可。 路海英对上述证据质证意见为：1、承诺书不符合证据的真实性，且与借款协议相矛盾。一个是2017年，一个是2016年。2、武某和卢某的证明，卢某一审中参与旁听，其本人不能作为本案的证人，武某所谓的证明与事实不符。从相反方面也证明了本案的借款协议并未真实履行。通过武某的证明里可以看出上诉人与被上诉人董秀杰之间的争议发生于2013年，路海英对其董秀杰的债务并不是作为担保人出现的，不能作为他们之间的担保人。3、对微信转账单，与本案无关。也不显示是谁的微信。对微信聊天记录，上诉人说的与路海英的聊天记录，证明路海英对该协议的担保持不认可的态度，我方认可该微信聊天记录是与路海英的聊天记录，但对该协议的担保持不认可的态度。4、对卢某、武某的证人证言，证人与上诉人有利害关系，其证言部分真实性存疑。证人证言证明本案争议的借款关系，是2013年确定的，也就是说上诉人在一审中出示的有路海英字样的个人借款协议是虚假的，且并没有履行。证人有意做伪证，不承认董秀杰按照他的意思向案外人还款的关键事实，涉嫌作伪证，应当承担法律责任。 根据双方举证质证意见，二审对上诉人提交的证据及证人证言认证如下：上诉人卢帅义提交的《承诺书》系影印件，被上诉人董秀杰对该证据不予认可，因无法与原件核对，故对该份证据不予采信；上诉人提交的卢某、武某的书面证明材料，与其陈述的证言一致，该两位证人证言与本案事实相关联,结合银行转款凭证可以证明本案事实,故本院予以采信；上诉人卢帅义提交的微信聊天记录中明确显示被上诉人董秀杰的手机号码，该号码与其本人所使用的号码一致，故对该聊天记录的真实性本院予以确认；由此关联的微信转账截屏中所显示的“转账—来自董秀杰”亦可明确其身份，故对该微信转账截屏本院予以确认。另关于上诉人卢帅义提交的未显示姓名的微信聊天截屏，被上诉人路海英认可系其本人与卢帅义的聊天记录，故对该微信截屏的真实性，本院予以采信。 经审理查明，2013年3月29日，卢帅义通过卢某中国邮政储蓄银行账户向董秀杰转账出借300000元；2013年2月8日，卢帅义通过武某邯郸银行账户向董秀杰转款300000元；2013年3月30日，卢帅义通过武某邯郸银行账户向董秀杰转账出借200000元。2016年5月15日，董秀杰、路海英与卢帅义签订《个人借款协议》，确认共收到借款886000元。2018年2月14日，董秀杰通过微信向卢帅义转款1000元；2018年2月15日，董秀杰通过微信向卢帅义转款5200元；2018年7月22日，董秀杰通过微信向卢帅义转款500元；2018年7月31日，董秀杰同微信向卢帅义转款300元。另查明，2018年底至2019年初，卢帅义多次通过微信向董秀杰催问还款一事，董秀杰均以“不方便接，正筹钱”或“在外面要账”为由推脱。2018年12月10日，卢帅义与路海英的微信聊天记录里，卢帅义提到还钱和准备起诉的事，路海英答复：“谁敢占了我一手盖起来的房子，我以死相拼！！！……法院执行我房子试试！！！你要了我房子试试！！！该怎么让董秀杰还怎么让董秀杰还，我的东西他休想动……”。 另查明，2016年11月2日，董秀杰与路海英登记离婚。还查明，原审查明的事实中除“卷中无武某及卢某的证明材料证明该借款系通过武某及卢某转账借给被告董秀杰”之外，其余事实均属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、董秀杰与卢帅义之间是否存在真实的民间借贷法律关系；2、诉争借款的数额及利息是多少；3、路海英应否对案涉借款承担连带保证责任。 关于第一个焦点问题，即董秀杰与卢帅义之间是否存在真实的民间借贷法律关系，本院认为，卢帅义主张董秀杰向其借款，提供了《个人借款协议》、银行转款凭证、证人卢某、武某的证言及与董秀杰的微信聊天记录和转账截屏予以证实，虽然董秀杰辩称双方的借款协议并未实际履行，但根据证人证言和银行转款凭证能够证实卢帅义委托卢某及武某向董秀杰转账出借资金的事实，转款时间虽与协议签订时间相隔三年，但双方经过结算，对此前的借款行为重新确认，达成借款结算协议，符合民间借贷交易习惯，根据《个人借款协议》第一条的约定，董秀杰于签订本合同之日，已确认收到全部借款。再结合2018年卢帅义与董秀杰的微信聊天记录及转账截屏中显示，卢帅义向董秀杰催要借款及董秀杰向其微信转款，进一步印证了双方之间的借贷关系真实存在，且已实际履行的事实。故董秀杰应向卢帅义承担偿付借款及相应利息的责任。 关于第二个争议焦点，即诉争借款的数额及利息是多少，本院认为，双方在2016年5月15日借款协议中明确约定了案涉借款的本金数额为886000元，借款期限自2016年5月29日至2016年12月28日，月利率3%。又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中双方约定的利息标准超出了上述规定，故应对超过规定限度的利率予以调整，即月利率2%。关于逾期利息的支付标准，根据上述司法解释第二十九条第二款第（二）项的规定，双方仅约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故应以月利率2%支付相应的逾期利息。对于2018年2月14日至2018年7月31日董秀杰向卢帅义微信转账的四笔还款总计7000元的性质是本金还是利息双方未作约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，当债务人给付不足以清偿全部债务时，若当事人对于支付利息和费用及给付主债务未约定顺序，则应先抵充实现债权的有关费用及利息。故本案上述7000元款项应先抵充利息，并在下欠的利息中予以扣除。 关于第三个争议焦点，即路海英应否对案涉借款承担连带保证责任，本院认为，首先，路海英作为连带责任保证人在《个人借款协议》上签字，协议第四条约定：“连带责任保证人愿与乙方负返还本金、利息等责任，并放弃起诉抗辩权”，抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。该抗辩权亦应包括保证期间届满后的免责抗辩权，路海英在签署协议时已经明确放弃了保证人的抗辩权，故路海英辩称案涉借款已超过保证期间，不应承担连带偿还责任的依据不足，本院不予支持。其次，该借款协议第五条约定，路海英与董秀杰自愿以位于广平县东侧的共有房产提供抵押，双方虽未办理抵押登记手续，但并不影响抵押合同的效力，该合同对当事人仍有拘束力。由于路海英、董秀杰未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，按照《中华人民共和国合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，路海英、董秀杰应以抵押物价值为限对卢帅义承担违约损害赔偿责任。因本案中卢帅义诉请的是要求路海英承担连带清偿责任，基于前述理由，路海英应对案涉借款承担连带清偿责任。 综上所述，一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销河北省广平县人民法院（2019）冀0432民初944号民事判决； 二、董秀杰于本判决生效之日起十日内向卢帅义偿还借款本金886000元及以886000元为本金按月利率2%计算自2016年5月29日至借款偿付完毕之日止的利息（扣除已支付的利息7000元）； 三、路海英对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回卢帅义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8600元，由董秀杰、路海英负担。 二审案件受理费17200元，由董秀杰、路海英负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 雪 审判员 陈志明 审判员 张增民 二〇二〇年四月二十一日 书记员 常新蕊