安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终452号上诉人（原审被告）：安徽豪祥建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇卫星，统一社会信用代码91340123740853930N。法定代表人：张斌祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘权，安徽皖成律师事务所律师。上诉人（原审第三人）:刘辉，男，1978年3月7日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：邹浩，广东宝慧（蚌埠）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹涛，男，1983年4月9日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：范永潭，安徽易润律师事务所律师。委托诉讼代理人：安城，安徽易润律师事务所律师。原审被告：徐启银，男，1954年12月25日出生，汉族，居民，住安徽省肥西县。上诉人安徽豪祥建筑工程有限公司（以下简称豪祥公司）因与上诉人刘辉、被上诉人邹涛、原审被告徐启银建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院(2019)皖0321民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。豪祥公司上诉请求:1.撤销原审判决,发回重审或改判豪祥公司不应返还保证金;2.一、二审诉讼费用由邹涛承担。事实和理由:一、原审法院查明的事实不清,证据不足,判决书中认定的事实错误。现有证据足能证明本案涉及的工程项目是刘辉通过借用豪祥公司的资质投标中标并实际施工,邹涛是帮刘辉负责进场施工前的工作,邹涛背着豪祥公司以及刘辉伪造项目印章,将工程倒卖给史廷楼。邹涛无证据证明其曾经借用过豪祥公司资质进行案涉工程的投标和中标,应驳回其诉请。豪祥公司中标后,于2016年4月25日与发包方签订了《建设工程施工合同》,随后在2016年4月30日以内部承包的形式将案涉项目工程转包给刘辉,并签订了内部承包合同。邹涛伪造印章将工程转卖他人说明其未借用我公司资质中标。案涉项目工程是刘辉借用其资质投标中标,与邹涛无任何关系,相关保证金的缴纳是豪祥公司按行业挂靠的规定要求刘辉缴纳,每次的保证金均是刘辉和其联系后,再由刘辉负责转款到豪祥公司处,豪祥公司只管收到足额的保证金即可,至于刘辉如何安排转款，豪祥公司不干预。豪祥公司未追究邹涛伪造印章的行为,后邹涛却进行虚假诉讼。一审法院认定案涉款项系邹涛借用豪祥公司资质中标缴纳的履约保证金有误。二、一审法院错误的适用“谁主张、谁举证”的原则,应由邹涛承担举证不能的后果。邹涛对其是否借用豪祥公司资质参与投标中标的事实应当承担举证责任。邹涛的转款凭证并不能证明该款是邹涛因借用豪祥公司资质进行投标中标所转的保证金。通过本案刘辉和豪祥公司提交的证据充分证明了案涉工程系刘辉通过借用豪祥公司的资质进行投标和中标以及实际施工的事实,刘辉通过邹涛银行账户向豪祥公司所转的相关工程保证金系刘辉缴纳的保证金,邹涛只是按刘辉的指示代为转账。一审法院要求豪祥公司和刘辉应当举证证明邹涛所转的85万履约保证金不是邹涛因借用资质中标所转的保证金违反“谁主张、谁举证”原则。三、应认定邹涛隐瞒本案事实真相,进行虚假陈述。四、豪祥公司已将85万元工程履约保证金返还给刘辉,邹涛无权要求返还该履约保证金。综上,原审法院的判决查明的事实不清,证据不足,适用法律错误。恳请二审法院查明本案事实,撤销原判,依法改判或发回重审。刘辉上诉请求:1.撤销原判,改判豪祥公司向刘辉返回履约保证金或者将本案发回怀远县人民法院重审;2.本案的一、二审诉讼费由邹涛承担。事实和理由:一审法院认定事实错误,85万元履约保证金属于谁所有应以谁与豪祥公司之间建立挂靠合同或者内部承包合同、谁履行了合同为依据。1.刘辉与豪祥公司之间存在合同关系。2016年4月21日,豪祥公司中标怀远县卫生和计划委员会乡镇卫生院(包集、龙亢、淝南)建设项目一标段,并于2016年4月25日与怀远县龙亢镇中心卫生院签订《建设工程施工合同》。2016年4月30日,刘辉与豪祥公司签订《工程内部承包合同》。合同约定刘辉作为项目承包人承包怀远县龙亢镇中心卫生院工程,工程总价款为8585149.37元,并就工程的其他事项进行了明确的约定。后刘辉进场施工,直至2018年工程全部竣工,项目的结算等全部是刘辉完成。本案中,刘辉与豪祥公司之间签订有书面的《工程内部承包合同》,且豪祥公司对此没有任何的异议,刘辉在签订内部承包合同后组织施工,直至工程全部竣工时止,并对工程价款进行结算。邹涛对(2017)皖0321民初1741号民事判决书查明的事实不持异议,已经生效的判决书查明邹涛是公司雇佣的临时项目人员,邹涛与豪祥公司之间不存在除了雇佣关系以外的其他任何的合同关系。在施工过程中,邹涛因涉嫌私刻豪祥公司印章被怀远县公安局龙亢派出所调查,在讯问笔录中,邹涛提到自己是龙亢卫生院项目员工,想转包工程挣点差价,其根据史廷楼的指示私刻了印章,并把公章给史廷楼使用，其与他人签订的合同已被认定无效。如果邹涛是项目实际施工人其完全不用私刻公章。按照建筑行业惯例,挂靠人要找有资质的一方进行挂靠或者分包工程,挂靠人要跟有资质的建筑企业之间签订挂靠协议,并对管理费、税费、保证金、安全管理、农民工工资、结算等问题进行明确的约定。在本案中邹涛与案涉项目无关,豪祥公司跟其之间除了流水转账之外没有任何的经济往来。豪祥公司确认邹涛从未与其公司签订合同,进行过工程的洽谈。在一审庭审中，邹涛也认可自己与豪祥公司之间没有签订任何的合同,邹涛自己陈述不签订合同的原因是因为豪祥公司不同意跟其签订合同,并解释豪祥公司不与其签订合同的原因是因为豪祥公司是刘辉介绍邹涛认识的；从邹涛自己陈述来看,豪祥公司从邹涛转保证金开始就没打算与其建立合同关系,同时豪祥公司也不清楚是刘辉安排谁把工程款转入的。同时豪祥公司不跟邹涛签订合同的原因是因为豪祥公司与刘辉之间存在工程分包的约定。豪祥公司也明确认可其与邹涛之间不存在挂靠关系或者分包关系,邹涛自己本人也是认可其不是实际施工人或者存在合同关系。最后,龙亢卫生院的工程总造价8585149.37元,如果豪祥公司已经明确不与其签订合同,同时在管理费、税费、保证金等约定不明的情况下,邹涛仍然将85万元转给豪祥公司,邹涛的这种行为与常理不符。履约保证金85万元是对工程履约的担保。谁履行了合同，该款就属于谁所有。履约保证金应依附于合同。2.邹涛向豪祥公司转账不能证明其与豪祥公司之间存在合同关系。转账只能证明资金流动情况,并不能证明资金流动背后的合同关系。同时，因为邹涛私自把工程转卖给史廷楼产生了一些诉讼,除了怀远县人民法院(2017)皖0321民初1741号民事判决外,还有其他几个诉讼案件,豪祥公司也在与刘辉沟通发包方索赔的事情,这些问题的产生都是因为邹涛私刻公章,为了谋取私利卖工程。这些诉讼的产生证明了邹涛不是涉案的合同当事人,履约保证金85万元不是其缴纳的。3.从履约保证金返还给刘辉和工程的履行情况也可以看出履约保证金是刘辉缴纳的，只有实际施工人或者内部承包人才会在工程结束后收取,刘辉与豪祥公司之间签订了合同,且在投标之前,刘辉就与豪祥公司之间有约定,该85万元履约保证金由其缴纳,在工程结束后就应该返还给谁。结合工程是刘辉实际履行的情况来看,可以说明刘辉是85万元保证金的缴纳人。综上,一审法院认定事实错误,请求二审法院支持刘辉的上诉请求。针对豪祥公司、刘辉的上诉，邹涛答辩称：一、案涉工程系邹涛以豪祥公司名义投标中标。案涉工程中标后，邹涛于2016年13日向豪祥公司缴纳了投标保证金43万元。案涉工程中标后，邹涛于2016年4月19日以同样的方式向豪祥公司缴纳了工程履约保证金85万元。案涉工程具备进场施工条件后，邹涛将案涉工程分包给史廷楼并于2016年8月5日签订了分包合同。二、邹涛对刘辉与豪祥公司签订内部承包合同并不知情。邹涛认为该合同有后补签之嫌。该合同本身也不能证明刘辉述称的其与豪祥公司是挂靠关系，更不能证明案涉85万元保证金是刘辉缴纳。三、除案涉工程之外邹涛与刘辉之间在怀远合作过多个项目工程，刘辉转款给邹涛的124万元已用于上述工程农民工工资发放，与本案85万元履约保证金无关。四、邹涛担任豪祥公司项目经理系行业惯例，其目的是便于案涉工程施工管理，且邹涛并未从豪祥公司领取工资及任何报酬。五、豪祥公司在邹涛起诉后明知该85万元有争议，仍然向刘辉支付85万元保证金，该行为违反常理，双方有恶意串通损害邹涛合法权益之嫌。综上，一审法院事实认定清楚、正确，程序合法，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回豪祥公司、刘辉的上诉请求。刘辉同意豪祥公司的上诉意见。豪祥公司同意刘辉的上诉意见。徐启银未作答辩。邹涛向一审法院起诉请求：1.判令豪祥公司向邹涛返还工程履约保证金85万元及利息（按中国人民银行同期贷款利息，自2016年4月19日起算至实际付清之日止）；2.判令徐启银对上述第一项诉请承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由豪祥公司和徐启银承担。刘辉向一审法院起诉请求：1.请求法院同意申请人刘辉为本案第三人；2.将邹涛诉请豪祥公司返还的工程履约保证金85万元及利息（按中国人民银行同期贷款利息，自2016年4月19日起算至实际付清之日止），徐启银承担连带返还责任的85万元工程履约保证金确认归申请人刘辉所有；3、由邹涛、豪祥公司、徐启银承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月21日，豪祥公司中标怀远县卫计委乡镇卫生院（包集、龙亢、淝南）建设项目施工一标段工程，2016年4月25日，豪祥公司与怀远县龙亢镇中心卫生院就怀远县卫计委乡镇卫生院（包集、龙亢、淝南）建设项目施工一标段工程签订一份《建设工程施工合同》。2019年4月13日，邹涛通过安徽怀远农村商业银行就案涉工程向徐启银转款430000元用于缴纳投标保证金，2016年4月19日，邹涛又向徐启银转款850000元用于缴纳该标段工程的履约保证金，豪祥公司分别于2016年5月6日、2016年5月18日分两次向邹涛退还了上述430000元投标保证金（其中5月6日250000元、5月18日180000元）。另查明，第三人刘辉分别于2016年的1月12日、2月24日、4月14日共分七次向邹涛转款共计1240000元，同时还查明作为邹涛的一方与作为第三人刘辉的一方之间自2015年起至2017年间，双方曾有多次收、转款记录。再查明，安徽豪伟建筑工程有限公司于2019年5月24日变更为豪祥公司，徐启银系该公司的财务人员。同时还查明，邹涛于2016年4月至同年10月间被豪祥公司聘用为案涉工程项目部的副经理。最后查明，2019年6月27日，豪祥公司将案涉工程的履约保证金850000元，通过其单位会计徐启银转给了本案的第三人刘辉。一审法院认为，本案争议的焦点是谁有权享有该850000元履约保证金的权利。根据庭审中各方提供的证据，邹涛要求豪祥公司返还该款，邹涛提供了向豪祥公司转款850000元的银行转账记录及之前向该公司交纳投标保证金后，豪祥公司也分两次向其退还了所交纳的投标保证金，豪祥公司、徐启银及刘辉对从通过邹涛银行账户向豪祥公司转款也无异议，但是豪祥公司、徐启银及刘辉认为刘辉是本案涉案工程的实际施工人，邹涛的转款行为系遵从刘辉的指示所为，同时刘辉还认为邹涛转给被告公司的850000元是系其之前转给邹涛的借款1240000元中的一部分，邹涛与豪祥公司之间没有建立挂靠关系，邹涛只是该款的经手人而已，该款与邹涛没有关系，刘辉有权要求豪祥公司返还该款。通过对以上三方当事人的陈述及庭审中各方提供的证据材料并结合民事诉讼法规定的“谁主张、谁举证”的原则，本案中邹涛要求豪祥公司返还上述履约保证金，其向一审法院提供了相应的转款手续证明其享有要求豪祥公司返还该款的权利，豪祥公司及刘辉对此提出反驳，应当提供相应的证据来证实自己的主张成立。庭审中，刘辉认为邹涛向豪祥公司缴纳的履约保证金是其之前借给邹涛1240000元借款中的一部分，之所以让邹涛转款是因为刘辉不会使用网银转账或可能是没有网上银行，邹涛转款是受到刘辉指示交付的，但刘辉并未提供双方之间存在借贷关系的证据，也没有提供这1240000元就是指示邹涛用来替其代缴850000元履约保证金的证据，同时因为双方之间还存有其他方面的资金往来交易，很难用一次或几次转款交易来进行界定，刘辉如果认为该款系借款可另案诉讼主张权利，如果认为邹涛缴纳的850000元履约保证金系其所有，还应当进一步完善、补充相应的证据予以证实。本案中，邹涛虽然于2016年4月至同年10月间被豪祥公司聘用为涉案工程项目部的副经理，但本案审理的是谁有权享有该850000元履约保证金的权利，该权利与谁担任项目部的副经理、谁是实际施工人并没有直接的因果关系，重要的是这笔履约保证金是谁所有、谁缴纳。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。综上所述，邹涛要求豪祥公司返还850000元履约保证金的诉讼请求可以成立。邹涛要求按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息依据不足，对该请求不予支持。徐启银系豪祥的员工，其行为应由豪祥公司承担，邹涛要求徐启银承担连带返还责任依据不足，不予支持。刘辉请求将上述款项归其所有，证据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定，判决：一、豪祥公司于判决书生效之日起十日内返还邹涛履约保证金850000元；二、驳回邹涛的其他诉讼请求；三、驳回第三人刘辉的诉讼请求。案件受理费12300元，由被告安徽豪祥建设工程有限公司负担，第三人刘辉缴纳的案件受理费12300元，由第三人负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：豪祥公司、刘辉对一审判决认定“2016年5月6日、2016年5月18日分两次向邹涛退还了上述430000元投标保证金”有异议，认为两次转款系刘辉指令，但豪祥公司、刘辉并未提交刘辉指令转款的证据，邹涛对此亦不认可，故对豪祥公司、刘辉该异议不予采纳。至于豪祥公司、刘辉提出一审法院遗漏查明案涉实际施工人是刘辉的事实，因本案是邹涛以其交纳了保证金未能承接案涉工程为由主张返还保证金，刘辉是否是案涉工程实际施工人并不是邹涛的诉讼请求能否成立必须查明的事实，一审法院未认定此节事实并无不当，故对豪祥公司、刘辉关于一审法院遗漏相关事实的异议，本院亦不予采纳。各方当事人对一审法院认定的其他案件事实均无异议，本院予以确认。二审中，刘辉提交了一份署名为陈小芳的《情况说明》，以证明85万元履约保证金的转款情况、经过、工程挂靠、项目情况，但邹涛对此并不认可。本院认证意见：该《情况说明》属证人证言范畴，因陈小芳未出庭作证，亦无法核实该情况说明的真实性，本院对该证据不予采信。本院认为，综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点为：豪祥公司应当将85万元履约保证金退还给邹涛还是刘辉？本案中，邹涛主张豪祥公司退还85万元履约保证金的主要理由是其向豪祥公司交纳了85万元履约保证金，但豪祥公司、刘辉主张，刘辉是借用豪祥公司的资质投标中标并实际施工，邹涛是按照刘辉指示向向豪祥公司交纳85万元履约保证金，但豪祥公司、刘辉均未能提交刘辉指示邹涛付款的证据，故不能认定邹涛系按照刘辉指示向豪祥公司交纳该85万元履约保证金。同时，本案现有证据表明涉案工程的投标保证金亦系邹涛交纳并已退还给邹涛；邹涛将涉案工程转包给史廷楼，史廷楼进行了部分施工，豪祥公司与史廷楼结算了史廷楼施工部分的工程款。综合上述事实，可以认定该85万元履约保证金系邹涛交纳，应归邹涛所有。邹涛既已不再参与涉案工程项目，豪祥公司继续占有邹涛交纳的85万元履约保证金缺乏依据，应予返还。刘辉关于邹涛交纳的85万元履约保证金系按其指示交纳、应确认归其所有的上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，豪祥公司和刘辉的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24600元，由刘辉负担12300元，由安徽豪祥建设工程有限公司负担12300元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年四月二十三日法官助理祁克轩书记员陈冉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。