河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终127号上诉人（原审原告）：吴留明，男，1965年6月20日出生，汉族，住河南省长葛市。被上诉人（原审被告）：翟国军，男，1972年7月15日出生，汉族，住河南省开封县。上诉人吴留明因与被上诉人翟国军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初6127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴留明、被上诉人翟国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴留明上诉请求：1.请求撤销（2019）豫1082民初6127号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，程序不当。一、本案并非没有结算，或者不能结算。1.上诉人一审证据中两份工程款结算清单中，可以反复证明涉案工程款已经结算即为366760元；2.被上诉人答辩中已经明确了其应收工程款总额为396589元，因此本案完全可以结算工程款；3.被上诉人一审中对结算单没有提出异议，被上诉人提出超出范围的施工主张没有证据证明、没有法律依据，且与结算清单相矛盾，不应采信；4.本案除合同约定以外，被上诉人认为超出的工程是明确的，即：水沟、路面、化粪池、屋檐。因此，双方之间是可以结算的。且路面已经在清算单里明确记载单价和面积。退一步讲，即使按照如上工程量，双方在对工程价款存疑时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，可以鉴定而一审应当释明鉴定程序，通过鉴定程序来确定涉案的总工程款。5.一审法院简单以对施工范围存在争议而否定诉求，即没有判定属于施工约定范围，也没有判定不属于施工约定范围，是错误的。二、一审法院漏判，属于程序错误。被上诉人对房屋地面维修费用3000元没有异议，且该费用独立于工程款，作为被上诉人施工质量问题，应当予以支持。综上，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。翟国军辩称，翟国军所建工程已经超出合同约定范围，多次找吴留明算账，但吴留明不配合。另外，翟国军给吴留明出具的7万元收据时，吴留明只给了2万元，5万元是重复计算。吴留明向一审法院起诉请求：1.请求依法判令翟国军返还工程款33240元整，支付利息自2017年8月至2019年9月，小计利息3988元，之后以中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；2.请求判令被告支付维修费13000元；2.本案一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月，原告吴留明与被告翟国军签订《施工协议》一份，约定由被告翟国军（××）以包工包料的方式承建原告吴留明（甲方）宅基地房屋一处，工程量包括地下室一层、地上主体三层，采用固定单价方式计算工程价款，地下室和地上一层为530元／㎡，地上二层、三层为550元／㎡，吴留明负责购买大瓦、外墙漆、防水、地板砖，并在被告施工期间负责所需水电，双方还对地上二、三层层高及钢筋间距等具体施工细节问题进行了约定。原告就该处房屋共支付被告工程价款40万元，原告以超付工程款33240元为由，将被告诉至该院，要求被告返还工程款33240元及利息。另查明，除上述《施工协议》约定工程量外，被告翟国军实际施工量还包括屋檐、路面、下水沟、化粪池等。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：××未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，被告翟国军作为自然人，未取得建设施工企业资质，故其与原告吴留明签订《施工协议》为无效合同。但《施工协议》签订后，被告翟国军完成了原告房屋的建造，被告翟国军有权获得相应的工程价款。经本院查明，原被告在签订《施工协议》时，对建筑总面积并未进行明确约定，被告的实际施工量超出《施工协议》约定的施工范围，双方应按照实际施工量进行结算，本案中，因原被告双方对实际施工中的屋檐、路面、化粪池、排水沟等是否属于《施工协议》工程量所包含的范围存在争议，双方并未进行最终结算，工程总价款也未能确定，故关于原告诉请被告翟国军返还33240元工程价款的主张，本院不予支持。双方就工程总价款结算后，如有争议，可另行诉讼。遂判决：驳回原告吴留明的诉讼请求。本案受理费1056元，减半收取528元，由原告吴留明承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴留明向本院提交了案涉工程的建筑材料，证明案涉工程质量不合格。翟国军经质证认为，对该建筑材料的真实性不认可，应进行现场勘验。经审查本院认为，吴留明提供的证据不属于新的证据，且不能证明其主张的待证事实，本院不予采信。二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴留明主张其多付翟国军工程款33240元，但案涉工程除施工协议内工程外，还存在化粪池、下水道、屋檐等增加工程量，双方并未对增加的工程的价款进行结算。吴留明无证据证明增加工程量的工程价款，且不申请对增加工程量的价款进行鉴定，因此吴留明不能举证证明其所主张的已付工程款已超过翟国军应得工程款数额，其应承担不利的后果。关于吴留明要求翟国军赔偿房屋地面维修费用的诉讼请求，因缺乏相关证据予以证明，且翟国军不予认可，本院不予支持。综上所述，吴留明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1056元，由吴留明负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  颜 森审判员  郭林山二〇二〇年四月二十日法官助理李仕元书记员杨阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口