辽宁省丹东市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽06行终15号 上诉人（原审原告）：沈阳健和大药房连锁有限公司东港总部，住所地辽宁省东港市中央大街1-21-1、1-21-2、1-21-3、1-21-4、1-21-5、1-24-1、1-24-2、1-24-3号。 法定代表人：林治晶，系该总部总经理。 委托代理人：宋乘福，男，系该公司副经理，住辽宁省东港市。 被上诉人（原审被告）：丹东市人力资源和社会保障局，住所地辽宁省丹东市振兴区滨江西路6号。 负责人:卢学坤，系该局局长。 委托代理人：任笑莹，女，系该局工作人员，住辽宁省东港市。 被上诉人（原审被告）：丹东市人民政府，住所地辽宁省丹东市银河大街100号。 法定代表人：张淑萍，系该市市长。 委托代理人：习国，男，系丹东市司法局工作人员，住辽宁省丹东市振兴区。 委托代理人：吕鹏，男，系丹东市司法局工作人员，住辽宁省丹东市振兴区。 原审第三人：于金含，男，1995年1月26日出生，满族，无职业，住辽宁省东港市。 委托代理人：于开全（系于金含父亲），男，1971年9月7日出生，满族，无职业，住辽宁省东港市。 上诉人沈阳健和大药房连锁有限公司东港总部因诉被上诉人丹东市人力资源和社会保障局、被上诉人丹东市人民政府，原审第三人于金含劳动和社会保障行政确认一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈阳健和大药房连锁有限公司东港总部的委托代理人宋乘福，被上诉人丹东市人力资源和社会保障局的委托代理人任笑莹、被上诉人丹东市人民政府的委托代理人吕鹏，原审第三人于金含的委托代理人于开全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审根据原、被告举证并经庭审质证认定，第三人于金含系原告单位职工，2017年9月7日，第三人驾驶原告单位辽Ｆ×××××号小型普通客车送货过程中，单方发生交通事故并受到伤害，经东港市中医院诊断为左桡骨骨折、右锁骨骨折、左前臂及左手皮肤挫裂伤、左侧第1-6肋骨骨折、双肺挫裂伤、头面部外伤、左侧肩押骨骨折、腰部软组织挫裂伤、右侧第2肋骨骨折、双侧胸腔积液，2018年6月11日第三人向东港市劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系的申请，2018年9月25日东港市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字（2018）267号仲裁裁决书，2018年10月13日，第三人向被告丹东市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2018年10月18日，被告丹东市人力资源和社会保障局向原告送达了举证通知书及工伤认定申请表，通知原告于十五日内提交书面意见，如认为不是工伤，一并提交相关材料，原告没有在规定的时间内提交书面意见及相关材料，2018年11月19日作出丹人社（东）工伤认字2018第180号工伤认定决定书，认定第三人因事故受到的伤害为工伤。原告不服，向被告丹东市人民政府申请行政复议，经审查，被告丹东市人民政府于2019年3月13日作出丹政行复决字[2019]1号行政复议决定书，决定维持被告丹东市人力资源和社会保障局作出的丹人社（东）工伤认字2018第180号工伤认定决定。 原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告丹东市人力资源和社会保障局对工伤认定具有职权依据；根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”的规定，被告丹东市人民政府对作出行政复议决定具有法定职权。本案中，第三人在工作时间、工作地点因工作原因受到事故伤害，向被告丹东市人力资源和社会保障局申请工伤认定，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内，第三人为确认劳动关系申请仲裁裁决，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因，因此被告丹东市人力资源和社会保障局受理第三人的工伤认定申请并无不当，被告丹东市人力资源和社会保障局受理第三人的工伤认定申请后经过调查，作出的工伤认定决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。被告丹东市人民政府在收到原告的复议申请后，按程序对原告的复议申请进行了审查，所作出的行政复议决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。故原告的诉讼请求理由不成立，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告沈阳健和大药房连锁有限公司东港总部的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告负担。 上诉人沈阳健和大药房连锁有限公司东港总部上诉称，请求：一、撤销丹东市振兴区人民法院(2019)辽0603行初70号行政判决，改判撤销丹东市人力资源和社会保障局作出的丹人社(东)工伤认字2018第180号《认定工伤决定书》和丹东市人民政府作出的丹政行复决字(2019)1号行政复议决定书，或将案件发回重审；二、两审诉讼费由二被上诉人依法承担。事实与理由：原审判决事实认定不清、证据不足、法律适用不当、程序违法，判决错误。（一）、原审法院认定上诉人与第三人存在劳动关系的事实证据不足，上诉人已经就东港市劳动人事争议仲裁委员会作出的确认劳动关系的仲裁裁决书不服启动诉讼程序，虽然东港市人民法院、丹东市中级人民法院裁定驳回起诉，但是上诉人已经在2019年9月3日向丹东市中级人民法院递交了申请再审书，并将再审立案材料提交给振兴区人民法院，同时提交了中止审理申请书，原审法院未中止审理也未组织重新开庭对上述材料进行质证，不仅程序违法，而且上述材料可以证明确认劳动关系的仲裁裁决的效力尚处于待定状态，不足以作为认定工伤的事实依据，即认定工伤成立的事实证据不足。（二）、原审法院认定第三人是在为上诉人提供劳务中受伤的事实错误。上诉人与第三人之间根本不存在事实劳动关系，因为第三人从未给上诉人提供劳务，第三人根本从未向法庭提供为上诉人送货劳务证据。即便上诉人与第三人之间存在事实劳动关系，也不必然导致工伤的成立，关键还要审查第三人是在何时、何地、基于何种原因以及为谁提供劳务中受伤。上诉人提供的出库记录(沈阳金奥医药公司送东港长安王家村卫生所药品清单)、证人李某和于某的证明材料可以证实第三人不是为上诉人提供劳务中遭受事故，且被上诉人及第三人提供的证据材料也不足以证明第三人是在为上诉人工作中受伤，据此，被上诉人认定工伤成立的事实证据明显不足，原审法院予以支持是错误的。（三）、原审法院认定“2018年10月18日，被告丹东市人力资源和社会保障局提出工伤认定向原告送达了举证通知书及工伤认定申请表，通知原告于十五日内提交书面意见，如认为不是工伤，一并提交相关材料，原告没有在规定的时间内提交书面意见及相关材料”是错误的。事实上，上诉人根本没有收到丹东市人力资源和社会保障局送达的举证通知书及工伤认定申请表，被上诉人提供的一份送达回证上显示“留置送达”是不存在的，上诉人的工作人员从未见过被上诉人的工作人员，也无人员接触过上述送达事宜。而且，根据《民事诉讼法》及解释的规定，留置送达是有严格的法定条件的，即：留置送达适用受送达人拒绝接受诉讼文书的情形，且送达时需要送达人邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程。本案中，被上诉人没有按照上述规定进行留置送达，应视为未送达，被上诉人在未依法向上诉人送达举证通知及工伤认定申请表的情况下，径直作出工伤认定决定书，属于典型的程序违法。（四）、第三人申请工伤认定已经超过法定期限，被上诉人予以受理是错误的。 被上诉人丹东市人力资源和社会保障局辩称，一、上诉人与于金含存在劳动关系。原审第三人已于2018年6月11日向东港市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与上诉人存在劳动关系，东港市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月25日裁决双方形成事实劳动关系，上诉人并没有在诉讼期限内提起诉讼，故上诉人与原审第三人存在劳动关系。二、我局作出的认定事实清楚、程序完全合法。原审第三人于2018年10月15日向我局提出工伤认定申请及其他相关材料，载明：原审第三人系上诉人招用的送货司机，2017年9月7日，原审第三人驾驶上诉人的车辆去东港市长安镇送医用货物途中发生交通事故致其受伤，经东港市中医院诊断为：左桡骨骨折、右锁骨骨折、左侧1-6肋骨骨折等症。我局于2018年10月15日受理其申请，并于2018年10月15日向上诉人邮寄送达举证通知书（未签收），而后我局工伤保险科两位工作人员于2018年10月18日履行留置送达程序，与新兴街道办事处两名工作人员一同到上诉人处送达举证通知书（后附留置送达回执单复印件）。在举证通知书中已明确要求，在收到举证通知书15日内向我局提交书面答辩意见及相关材料，逾期不提交的，我局将根据相关法律规定作出涉案处理决定。根据《工伤认定办法》第十七条规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”和《工伤保险条例》第十四条第一项“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤”之规定，故我局于2018年11月19日作出涉案处理决定（上诉人依然没有提交任何答辩意见），并于2018年11月29日采取留置送达的方式（与送达举证通知相某的方式，后附送达回执单复印件）将工伤认定决定书送达给上诉人。综上，我局作出的认定决定事实清楚，程序完全合法，请丹东市中级人民法院予以维持。 被上诉人丹东市人民政府辩称，2019年1月16日，上诉人提出行政复议申请。依据《中华人民共和国行政复议法》第九条规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。2019年1月17日，经复议处审查、复议机构分管领导、主要领导审批，立案。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。2019年1月18日，将【2019】1号《行政复议答复通知书》送达给原丹东市人力资源和社会保障局。2019年1月24日，丹东市人力资源和社会保障局向市政府提交了《行政复议答辩书》及相关证据依据。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条：行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。2019年3月13日，市政府作出丹政行复决字【2019】1号《行政复议决定》。2019年3月17日，送达给当事人。依据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条：行政复议机关应当自受理之日起60日内作出行政复议决定。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条：行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。本案丹东市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定事实清楚，适应法律正确，行政复议维持决定正确，请市中级人民法院依法予以驳回上诉。 原审第三人于金含述称，原审的行政判决程序合法，认定事实清楚，认证证据确实充分，适用法律、法规正确。原审第三人同意两位被上诉人的意见，故应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 上诉人向原审法院提交的证据材料有：沈阳金奥医药有限公司出库记录、证人李某、于某证明材料。 被上诉人丹东市人力资源和社会保障局向原审法院提交的证据材料有：企业机读信息、工伤认定申请书、工伤认定申请表、劳动仲裁立案通知书、劳动仲裁裁决书、交通事故责任认定书、诊断书、病例、举证通知书、送达回证。 被上诉人丹东市人民政府向原审法院提交的证据材料有：行政复议申请书、行政复议答复通知书、第三人参加复议通知书、答辩状、送达回证、行政复议决定书。 原审第三人未向原审法院提交证据。 上述证据均已随卷移送本院。 二审中，上诉人提供证人于某、李某出庭作证，用以证明原审第三人于金含与上诉人单位没有劳动关系，上诉人也未给于金含指派工作任务，不应该给于金含认定工伤。 被上诉人丹东市人力资源和社会保障局质证意见：上诉人所证明的事实与原审判决及我局提供的仲裁书内容是相违背的，因此对两位证人证言的真实性、证明内容均有异议。 被上诉人丹东市人民政府的质证意见：同意被上诉人丹东市人力资源和社会保障局的质证意见。 原审第三人的质证意见：同意被上诉人丹东市人力资源和社会保障局的意见。 本院认证认为：上诉人提供的证人于某、李某与其在一审诉讼中提供的两位证人相同，所证明的问题亦相同，故不属于新证据，且两被上诉人与原审第三人均不予认可，因此，上诉人仅凭两位证人不能否定生效的仲裁裁决所确认于金含与上诉人形成事实劳动关系的事实，亦不能证明上诉人未给于金含指派工作任务这一事实成立，故本院不予采信。 经审查，原审法院认证正确，本院根据本案的有效证据认定的事实与原审一致。 庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点：被上诉人丹东市人力资源和社会保障局作出的丹人社（东）工伤认字2018第180号《认定工伤决定书》是否有事实和法律依据，是否符合法定程序；原审第三人于金含申请工伤认定是否超过法定期限进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。 本院认为，原审第三人于金含与上诉人沈阳健和大药房连锁有限公司东港总部形成事实劳动关系，已经东港市劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲[2018]267号仲裁裁决予以确认。上诉人在二审诉讼中自认该裁决已经东港市人民法院和本院民事诉讼一审、二审程序，均予以驳回其起诉，再审程序亦被辽宁省高级人民法院驳回其再审请求，故该仲裁裁决已经发生法律效力。因此，上诉人提出其与原审第三人没有劳动关系的主张，不能成立。上诉人提出没有给于金含指派工作任务，不应该给于金含认定工伤的主张。因原审第三人在驾驶上诉人的汽车送货过程中，发生交通事故，并造成其身体受到伤害。故被上诉人丹东市人力资源和社会保障局作出的丹人社（东）工伤认字2018第180号《认定工伤决定书》，认定原审第三人为工伤，有事实和法律依据，且符合法定程序。上诉人没有充分的证据证明原审第三人不是受其指派从事送货工作的，故不能推翻该工伤认定决定。被上诉人丹东市人民政府作出的丹政行复决字【2019】1号《行政复议决定》，有事实和法律依据。关于原审第三人于金含申请工伤认定是否超过法定期限的问题，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条第一款、第二款第（五）项的规定：“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：……（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。”故原审第三人在向东港市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系后，再向被上诉人丹东市人力资源和社会保障局申请工伤认定，符合相关法律规定，不超过法定申请期限，上诉人该主张没有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人沈阳健和大药房连锁有限公司东港总部负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓欣 审判员  吕伯昌 审判员  李 欣 二〇二〇年四月二十七日 书记员  于冰冰