山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终165号 上诉人（原审被告）:山西嗨换通科技有限公司，住所地：运城市盐湖区。 法定代表人：张浩英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李俊琴，山西南风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李刚，男，1979年11月15日出生，汉族，住山西省长治市。 委托诉讼代理人：许言随，山西领科律师事务所律师。 上诉人山西嗨换通科技有限公司（以下简称嗨换通公司）因与被上诉人李刚合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初6850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人嗨换通公司委托诉讼代理人李俊琴，被上诉人李刚委托诉讼代理人许言随到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嗨换通公司上诉请求：1、撤销运城市盐湖区人民法院(2019)晋0802民初6850号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决部分证据的真实性、合法性认定错误，二审法院应予重新认定并予以纠正。在认定本案证据的真实性及合法有效性上，原审判决在被上诉人未申请证人出庭作证，证据原始载体不存在的情况下，对被上诉人提交的“整改通知”、微信截图及“刘青云的录音”证据的真实性予以认定，并予以采信，不符合证据规则的规定。二、原审法院既然认定《嗨换通平台加盟合同》有效，那么在被上诉人并不具备法定解除和约定解除合同的情况下，却违背《合同法》第八、六十、九十三、九十四条等规定判决解除合同，且在判决返还加盟费上，不顾被上诉人的先期违约行为及给上诉人造成的损失，不顾上诉人已经履行了几乎所有的义务的情况下，判决返还6.5万元，对上诉人明显不公。原审判决认定《嗨换通平台加盟合同》合法、有效，且认定了被上诉人“未按约定成立具有法人资格的主体并办理工商登记手续”具有先期违约行为，既然认定了该先期违约行为，那么就应认定本案的不利后果由被上诉人承担，这样才符合诚信履约、全面履约的原则，如果一味的为违约方利益考虑，那么必然破坏市场交易的正常秩序和交易安全，背离契约精神。但原审法院在判决返还加盟费上却未考虑被上诉人的上述情形，未考虑上诉人已经依约履行了几乎所有的义务，如：同意被上诉人使用“嗨换通”品牌成立公司、为被上诉人成立的该公司提供APP系统平台的推广并允许其使用该系统、对其进行平台技术力量的支持、提供平台专业服务及多次运营培训、提供后期平台维护和线上、线下问题回访等情况，在被上诉人出现根本违约，最基本的合法运营主体都不成立，却以“盈利目的”不能实现要求解约的情况下，判决上诉人返还大部分加盟费，明显违背了《合同法》的相关规定。三、本案中，被上诉人李刚违约方，具有明显的先期违约行为，在上诉人履约仅有瑕疵的情况下，被上诉人作为违约方，违背诚信原则和契约精神，无权解除合同。被上诉人李刚在与上诉人签约后，便违约不按约定成立具有法人资格的主体并办理工商登记手续，导致换车业务无法正常开展和进行，上诉人几经敦促，但被上诉人一直不予履行。最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要明确:解除权作为一种形成权，除非法律、司法解释另有规定外，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。违约方请求人民法院判决解除合同，属于行使诉权而非实体法上的合同解除权。人民法院应根据合同是否能够继续履行，当事人是否陷入合同僵局以及是否存在情势变更等情形，对合同是否解除作出裁判。人民法院判决解除合同的，该判决为变更判决，守约方可以主张违约方赔偿其因此而遭受的损失，包括合同履行后可以获得的可得利益损失。被上诉人作为本案的根本违约方，依照该会议纪要无权解除合同，即使原审法院判决解除，也应考虑上诉人的利益和损失，但原审判决对此却未予考虑。综上，请贵院依法核实事实，尊重事实，撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。 李刚辩称，一、2019年7月17日上诉人下发的通知、刘青云的录音及微信材料等证据的真实性不容置疑，应当作为有效证据使用。1.《“嗨换通”平台加盟合同》签订后，2019年7月17日答辩人就上诉人未实现招商时所承诺事项与其进行协商后上诉人向答辩人及其他多位加盟商下发了上述通知，此通知书真实性不容置疑，应当作为有效证据使用。2.刘青云系上诉人公司营业执照变更前的股东，也系在长治招商引资的实际操作人。上诉人公司变更之前和变更之后的法定代表人均系张浩英，而张浩英系刘青云的母亲，上诉人公司的所有财权、人事权、经营决策权均由刘青云决定。因为刘青云在微信及录音资料中均承认其夸大宣传，未做到对加盟商的承诺，故答辩人提供刘青云的上述证据材料应当作为本案证据使用。二、一审人民法院判决解除上诉人与答辩人所签订《“嗨换通”平台加盟合同》，上诉人退还答辩人加盟费65000元符合有关法律规定。2019年4月7日，上诉人在长治向答辩人下发“2019嗨换通项目招商手册”，宣传通过上诉人和28家品牌车辆厂家合作，正品车源，低价保证；通过其超级APP共享流量资源，整合全国优质客源，提高业务流程效率；通过品牌推广计划提升其品牌认知度；通过车源定制车型、针对热销车源进行集中采购等，加盟商可以获得旧车补贴、新车补贴、金融补贴、区域升值等收益来为加盟商获利。但双方所签订的《“嗨换通”平台加盟合同》约定内容是：上诉人授权答辩人使用“嗨换通”平台开展业务，上诉人为答辩人提供“嗨换通”平台使用服务等。整个合同条款中没有约定上诉人提供“嗨换通”平台使用服务的具体内容，没有约定上诉人提供什么样的服务，合同内容的空洞致使本合同根本无法履行，也就是说本合同不具有可执行性。合同签订后，答辩人即于4月7日向上诉人给付定金10000元，4月24日向上诉人给付加盟费90000元，合计100000元。但上诉人仅建立了一个微信群，发了一些装修图片，再未提供任何服务。2019年7月16日，答辩人就上诉人未实现招商时所承诺的事项与其进行协商，上诉人于2019年7月17日下发通知：1、车源问题将在7月25日之前解决。2、金融保险对接在7月31日前解决。3、网络推广将在8月15日之前进行。4、APP本次更新完善将在7月31日前完成。但上诉人在承诺时间到达后，未履行上述任一事项，导致答辩人无法正常运营。上诉人的违约行为已导致答辩人不能实现合同目的，故一审人民法院判决解除上诉人与答辩人所签订《“嗨换能”平台加盟合同》，上诉人退还答辩人加盟费65000元符合有关法律规定。综上所述，原审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 李刚向一审法院起诉请求，1.原、被告于2019年4月7日签订的《嗨换通平台加盟同》因被告严重违约致原告无法继续履行，予以解除。2.被告向原告返还加盟费100000元。3.被告向原告赔偿因违约定给原告造成的损失10000元。4.被告承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实,2019年4月，被告嗨换通公司在原告李刚所在的长治市进行招商，宣传其公司和多家品牌车辆厂家合作，正品车源，低价保证，通过其超级APP共享流量资源，整合全国优质客源，提高业务流程效率，通过品牌推广计划提升其品牌认知度，通过车源定制车型、针对热销车源进行集中采购等，加盟商可以获得旧车补贴、新车补贴、金融补贴、区域升值等收益来为加盟商获利。2019年4月7日，原告李刚与被告嗨换通公司签订了一份《“嗨换通”平台加盟合同》，该合同约定：“第一条授权内容。1.甲方（被告嗨换通公司）授权乙方（李刚）在长治市上党区使用“嗨换通”品牌开展业务。乙方再开立新店，需同甲方另行签订合同。2.区域保护:在保护区域内，甲方不再授权其他运营商。乙方所享受的保护区为上党城区；上党县内。3.合作期限:壹年，自本合同签订之日起计算。第二条乙方须知。1.乙方为独立法人，均应当遵纪守法、规范经营，乙方自负盈亏。2.乙方签约时应向甲方提供合法有效的身份证、户口本以及营业执照的原件和复印件，以供甲方核实。3.乙方不得转让加盟协议及其相关授权的内容。第三条相关费用。1.费用标准。平台使用费100000元，协议到期后续签免加盟费系统维护费10000元，首年免收，次年按年收取。2.费用缴纳:乙方在本协议签订时，向甲方交平台使用费100000元；此费用在协议生效后，无论本协议基于何种原因终止，乙方承诺不得以任何理由要求甲方退还。3.逾期缴纳责任。系统维护费按年缴纳，应提前30天支付给甲方。逾期缴纳的，每逾期一天按应付款金额的5％支付逾期罚息，按天累计。第四条经营场地。1.装修及开业要求。本合同签订后15日内，乙方需按甲方要求完成网点的选址、装修及营业。2.乙方未经甲方同意，不得变更经营场地。第五条甲方权利与义务。1.甲方为乙方提供“嗨换通”平台使用服务。2.甲方制定“嗨换通”品牌的整体宣传和推广策略，乙方应予以配合。3.甲方为乙方提供产品服务的相关专业培训。4.甲方有权督促乙方按照标准规范操作。5.甲方有权调整经营战略，包括区域、网络价格服务产品等的调整。第六条乙方权利与义务。1.乙方自主经营，自负盈亏。2.乙方不得在店面经营其他非甲方的产品与服务。3.乙方为自负盈亏的经营模式，其对外经营产生的一切责任均有乙方承担。4.乙方需按协议约定按时支付给甲方相关费用。第七条违约责任。乙方出现下列问题之一时，甲方有权单方面终止此协议，乙方向甲方支付违约金五万元，并应承担由此给甲方造成的一切损失。(1)乙方未按运营规定开展经营活动，经甲方3次书面通知而未及时改正的；(2)乙方未按约定支付相关费用逾期15天；(3)乙方因违法经营被政府部门勒令停业或因乙方经营造成严重后果的;(4)乙方年度总任务量考核不合格；。”合同签订后，原告于2019年4月7日支付被告定金10000元，4月24日向被告支付加盟费90000元。2019年7月17日，原告以被告未实现招商时所承诺的事项与被告进行协商时，被告下发通知承诺:1.车源问题将在2019年7月25日之前解决。2.金融保险对接在7月31日前解决。3.网络推广将在8月15日之前进行。4.APP本次更新完善将在7月31日前完成。在承诺到期后，被告未完全履行上述事项。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告李刚与被告签订的《“嗨换通”平台加盟合同》系双方当事人的真实意思表示，合同真实、合法、有效。原告虽按照合同约定支付加盟费，但原告未按约定成立具有法人资格的主体并办理工商登记手续，而被告嗨换通公司承诺给加盟商解决的问题也未全面落实，双方均未能按照约定全面履行其义务，现原告李刚主张解除合同，符合法律规定，应予支持，但原告在做投资时本身应具有风险意识，其以盈利为目的而加盟被告“嗨换通”公司，该加盟行为具有风险性，被告嗨换通公司应酌情予以退还原告交纳的加盟费，本院酌定为65000元。原告李刚要求被告赔偿违约损失10000元，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告李刚与被告山西嗨换通科技有限公司签订的《“嗨换通”平台加盟合同》；二、被告山西嗨换通科技有限公司于本判决生效后十五日内退还原告李刚加盟费65000元；三、驳回原告李刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由原告李刚负担800元，被告山西嗨换通科技有限公司负担1700元。 二审中，双方当事人均未提交新证据，并对一审查明事实无异议。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议焦点为：1、上诉人承诺解决的四个问题没有解决是否影响加盟合同目的的实现；2、被上诉人是否享有合同解除权。关于上诉人嗨换通公司承诺解决的四个问题未解决是否影响合同目的的实现。嗨换通项目招商手册载明其公司和多家品牌车企合作，正品车源，低价保证；通过其超级APP共享资源，整合全国优质客源，提高业务流程效率；品牌推广计划提升其品牌认知度；通过车源定制车型、针对热销车源进行集中采购等；加盟商可以获得旧车补贴、新车补贴、金融补贴、区域升值等收益来为加盟商获利等内容。符合要约的规定，视为要约。合同成立生效后，应为合同组成部分。上诉人嗨换通公司承诺解决的四个问题在规定期限内没有解决。原审法院据此认定上诉人嗨换通公司违约，致被上诉人李刚合同目的不能实现，判决解除合同，酌定返还加盟费65000元并无不当。上诉人嗨换通公司认为原审判决解除合同不符合法律规定，理据不足，本院不予采信。关于被上诉人李刚是否享有合同解除权。加盟合同第二条第2项约定，被上诉人李刚签约时应向上诉人嗨换通公司提供合法有效的身份证、户口本以及营业执照的原件和复印件，以供上诉人嗨换通公司核实。但被上诉人李刚签订合同时未注册成立法人，视为双方对上述该条约定的变更，也未约定被上诉人李刚何时注册成立公司。上诉人嗨换通公司主张被上诉人李刚未按约定注册成立法人已违约，其无权主张解除合同，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人嗨换通公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人山西嗨换通科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卫文学 审判员  赵武平 审判员  李俊骥 二〇二〇年四月二十三日 书记员  卫骁戈