浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0225民初4301号 原告：宁波天蓝置业有限公司（统一社会信用代码9133022508479437XM），住所地浙江省象山县丹东街道天安路1118号。 法定代表人：张伟明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐骏，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘中秋，浙江天册律师事务所律师。 被告：四川益海建设工程有限公司（统一社会信用代码915101003320232330），住所地成都高新区天府大道中段1号1栋204单元1层5号。 法定代表人：郑晓雨，该公司执行董事兼总经理。 被告：中建七局（上海）有限公司（统一社会信用代码91310114134651589J），住所地上海市嘉定区曹安路3055号。 法定代表人：刘毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许丹，该公司职员。 委托诉讼代理人：王国庆，该公司职员。 本院受理原告宁波天蓝置业有限公司与被告四川益海建设工程有限公司、中建七局（上海）有限公司企业借贷纠纷一案。 本院于2019年6月5日立案受理。被告中建七局（上海）有限公司于2019年6月25日向本院提出管辖权异议，本院于2019年7月17日作出（2019）浙0225民初4301号裁定：驳回被告中建七局（上海）有限公司提出的管辖权异议。因公告送达，本案于2019年8月30日裁定由简易程序转为普通程序审理；并于2019年12月9日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宁波天蓝置业有限公司的委托诉讼代理人刘中秋、被告中建七局（上海）有限公司的委托诉讼代理人许丹、王国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宁波天蓝置业有限公司向本院提起诉讼请求判令：1.被告四川益海建设工程有限公司偿还借款本金5650000元及逾期利息款730576.39元（以借款本金为基数按2倍银行同期贷款利率即年息9.5%标准自2017年12月31日实际计算至清偿完毕之日；2.中建七局（上海）有限公司对第一项诉讼请求下四川益海建设工程有限公司的全部债务本金及利息承担连带保证清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1.原告系象山兰园项目建设单位，被告中建七局（上海）有限公司系象山兰园项目总包施工单位，被告四川益海建设工程有限公司系从被告中建七局（上海）有限公司处承包劳务作业的劳务分包单位。被告中建七局（上海）有限公司原施工期间资金紧张，导致应付被告四川益海建设工程有限公司在内各分包单位的部分款项拖欠，严重影响了项目工程进度；因当时象山兰园一期交付迫在眉睫，为推进施工进度，保障按期交付小业主，故2017年6月29日，原告与二被告三方共同签署案涉《借款协议》。 2.根据《借款协议》约定，由原告向被告四川益海建设工程有限公司出借人民币5650000元，借款期限为2017年6月30日（以实际发生日为准）至2017年12月30日，借款用途为支付民工工资；在借款期内不计息，在借款到期日的次日开始以未还款金额为本金按2倍银行同期贷款利率标准计息；借款到期日原告应当直接从应付被告中建七局（上海）有限公司象山兰园项目的工程款中有限扣减借款金额，足额扣减视为被告四川益海建设工程有限公司归还全部欠款，同时被告中建七局（上海）有限公司应付被告四川益海建设工程有限公司的工程款也相应扣减；同时，被告中建七局（上海）有限公司确认同意在原告应付之象山兰园项目工程款中优先足额扣减借款金额，且为被告四川益海建设工程有限公司提供连带责任的保证担保。3.然原告分别于2017年7月6日及7月28日依约足额提供前述5650000元借款且借款到期后，因原告对被告中建七局（上海）有限公司就象山兰园项目之工程进度款已超付，致案涉借款客观上无法再应付被告中建七局（上海）有限公司的工程款中扣减，故被告四川益海建设工程有限公司作为借款主体应承担相应还款义务，被告中建七局（上海）有限公司应基于保证担保承担连带清偿责任。 被告中建七局（上海）有限公司辩称：第一，《借款协议》无效。从内容上看。1.在原告向法院提交的证据材料中，《借款协议》第12条约定“本协议各方各持一份，具有同等法律效力，签字盖章之日起生效。首先，协议落款三方签字盖章处，甲方只加盖了印章，并无法定代表人或授权委托人签字，协议生效条件并未达成。其次，丙方处虽然有印章，但并非被告中建七局（上海）有限公司公章，项目部章不具有对外签订合同或协议的权限。《借款合同》上的项目章超越了它的使用权限范围。不能认定为被告中建七局（上海）有限公司的意思表示。另外，协议的骑缝章无法对齐，真实性无法确认。因此《借款协议》无效，被告中建七局（上海）有限公司不予认可。2.《借款协议》第四条中约定被告四川益海建设工程有限公司自愿用被告中建七局（上海）有限公司拖欠的大于10000000元的工程款向被告中建七局（上海）有限公司提供担保，被告四川益海建设工程有限公司保证其对被告中建七局（上海）有限公司享有的工程款债权真实合法有效。但被告四川益海建设工程有限公司并没有提供被告中建七局（上海）有限公司拖欠其大于10000000元的工程款的证据，原告也没有确认过。被告四川益海建设工程有限公司对工程款债权系真实合法有效的保证无法确认，协议应属无效；3.借款协议第三条约定借款用途为支付民工工资并要求提供支付明细，涉案款项是否实际支付民工工资，无有效的证明资料。综上本案涉及的《借款协议》应属于无效协议。第二，担保无效，1.担保事项的成立，担保需经公司董事会或股东会决议，此担保并未经过董事会或股东会决议，所以无效；2.项目部章不具有对外签订合同或协议的权限，王伟无权担保，不能代表中建七局（上海）有限公司。第三，假设《借款协议》有效，原告对被告中建七局（上海）有限公司提出的诉讼请求也没有依据，不应支持。被告中建七局（上海）有限公司的保证责任已经免除。《借款协议》约定的借款期限为2017年6月30日（以实际发生日为准）至2017年12月30日。《借款协议》中未明确约定保证期限，被告中建七局（上海）有限公司也从未收到过原告要求中建七局（上海）有限公司承担保证责任的任何通知。《担保法》第二十六条规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有限自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在借款期限届满之日起六个月内，原告从未要求被告中建七局（上海）有限公司承担保证责任，因此，被告中建七局（上海）有限公司应免除保证责任，《最高人民法院》若干问题的解释》第31条也明确规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。因此，被告中建七局（上海）有限公司认为，原告向被告中建七局（上海）有限公司主张权利，不符合法律法规的规定。2.被告中建七局（上海）有限公司在应付工程款中只有有限足额减扣借款金额的义务。根据协议第七条约定，原告有优先扣除金额的义务。根据协议第七条约定及交易习惯，原告有优先足额扣减借款金额的义务而未扣除，系自身原因，应自己承担不利后果，与被告中建七局（上海）有限公司无关。第三，被告中建七局（上海）有限公司逾期利息的诉讼请求不应支持。借款协议第七条约定，原告在诉状中也承认系自身原因未能减扣工程款，因此原告对于利息的主张也不能成立。 原告提供《借款协议》、《国内支付业务付款回单》、《催款函及寄送凭证》、《工程款代付申请》、《员工证明》、《和解协议书》、《与政府签订的协议书》、《付款协议书》、《付款协议书之补充协议书》、《会议备忘录》等证据证明其诉称主张。被告中建七局（上海）有限公司未提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告四川益海建设工程有限公司未提供证据也未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。 经审理，本院认定本案事实如下： 1.2015年9月25日，原告宁波天蓝置业有限公司与被告中建七局（上海）有限公司订立《协议书》，并加盖双方公章，其中载明：发包方宁波天蓝置业有限公司，承包人中建七局（上海）有限公司；工程名称：兰园。 2.2017年6月29日，原告宁波天蓝置业有限公司与被告四川益海建设工程有限公司及中建七局（上海）有限公司宁波象山兰园项目部订立《借款协议》1份，加盖原告宁波天蓝置业有限公司与被告四川益海建设工程有限公司公章和“中建七局（上海）有限公司宁波象山兰园项目部”印章【非中建七局（上海）有限公司公章】，主要内容有：甲方（出借人、出包方）：宁波天蓝置业有限公司，乙方（借款人、施工方）：四川益海建设工程有限公司，丙方（担保人、总包方）：中建七局（上海）有限公司。象山兰园一期交付近在眼前，因总包方资金紧张，导致部分材料款、工资拖欠，工期已受严重影响，为缓解工期及资金压力，经多方协商确定，原则上甲方应支付丙方工程款金额范围内，以乙方向甲方借款的方式保障资金快速到位，已期改变现状，保障交付之目的。（1）借款金额：人民币5650000元，甲方以现金形式出借乙方，同时乙方向甲方出具借条。（2）借款期限：2017年6月30日（以实际发生日为准）至2017年12月30日。（3）借款用途：支付民工工资（提供支付明细）。（4）乙方自愿用丙方（总包方）拖欠乙方的大于10000000元的工程款项向甲方提供担保，乙方必须保证其对丙方享有的工程款债权真实、合法、有效。（5）乙方必须按协议规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。甲方有权不定期查询乙方借款资金使用情况。乙丙两方保证及时快速完成施工内容。（6）本借款在借期内不计息，甲乙双方应认真履行该协议各项义务，不履行或延迟履行给对方造成的损失应承担赔偿责任。同时在借款到期日的次日开始，以未还款金额为本金，按2倍中国银行同期贷款利率计算。（7）借款到期日，甲方应当直接从应付丙方象山兰园项目工程款中优先足额扣减借款金额，足额扣减视为乙方归还全部借款，同时丙方应付乙方该项目工程款也相应扣减，乙方逾期支付的按照上述第6条约定计息。在借款日期届满后，由于甲方原因延迟扣除丙方工程款以回收借款的或迟延接收乙方还款的，乙丙身份不负利息责任。（8）乙方按照上述第7条归还全部借款或部分借款时，甲方应出具收条。（9）鉴于甲方未能向丙方支付全部进度款是因为将未付进度款出借给乙方用于支付象山兰园项目民工工资，故丙方同意此笔借款金额对应的工程款不向甲方主张进度款迟延尺幅的违约或赔偿责任。（10）本协议在履行的过程中发生的争议，由当事人双方友好协商。协商不成，可向甲方所在地人民法院起诉。（11）丙方同意上述第（7）条所述，在甲方应付丙方象山兰园项目工程款中优先足额扣减借款金额并同意为乙方提供连带责任的保证担保，担保范围包括所有借款本息，出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费及其他实际支出的费用）。（12）本协议各方各持一份，具有同等法律效力。签字盖章之日起生效。 3.2017年7月20日，中建七局（上海）有限公司宁波象山兰园项目部向原告提交《工程款代付申请》，加盖“中建七局（上海）有限公司宁波象山兰园项目部”印章【非中建七局（上海）有限公司公章】，主要内容有：“宁波天蓝置业有限公司：象山兰园项目因工期紧迫，资金紧张，为使资金尽快下放到劳务方手中以促进抢工需求。我司申请将已完成产值通过贵司借到四川益海建设工程有限公司，并由其来代为支付至现场劳务班组，具体手续由几方协商共同解决。代付部分的工程款待我司资金缓解给付劳务班组后，由劳务班子归还给益海，再由四川益海建设工程有限公司归还贵司或贵司直接从七局后续工程进度款中扣除。工程款5650000元代付明细如下……”。 4.2018年2月9日，原告与中建七局（上海）有限公司宁波象山兰园项目部订立《协议书》，原告加盖公章，中建七局（上海）有限公司宁波象山兰园项目部加盖“中建七局（上海）有限公司宁波象山兰园项目部”印章【非中建七局（上海）有限公司公章】，象山县住房和城乡建设局、象山县人力资源和社会保障局、象山县丹东街道办事处在见证方加盖公章。该《协议书》主要内容有：甲方：宁波天蓝置业有限公司，乙方：中建七局（上海）有限公司宁波象山兰园项目部；甲、乙双方平等友好协商，在三政府部门见证下，且乙方已获得充分授权，就象山兰园项目一期高层、二期合院建安工程相关事宜达成如下协议：（1）甲乙双方确认于2018年3月20日前在甲方所在地，由乙方对甲方已实际向乙方累计支付的工程款进行书面确认，并补足乙方尚未向甲方开具的工程发票。（2）鉴于春节临近农民工返乡及维稳目的，根据乙方申请，经象山县住建局、象山县共同协商见证，甲方同意于本协议签订后当日向乙方提供资金，金额具体详见本协议附件，由乙方专项用于支付“三方协议”约定内工程的分包商款项及农民工工资，甲方按附件内容向相关分包商支付款项或抵扣放款后即视为向乙方提供相应资金，乙方应提供等额收据。（3）在象山兰园项目一期高层、二期合院（总包工作内容内）工程竣工结算完成后，若甲方根据双方最终结算确定尚有应付未付工程款的，则上述资金抵作工程款，多退少补；若甲方根据结算金额已足额付清应付工程款的，乙方应当在结算完成后三日内向甲方归还超付金额。（4）因本协议履行产生的一切争议，由双方友好协商解决；协商不成的，任何乙方均有权向象山兰园项目所在地即象山县人民法院提起诉讼。（5）本协议由甲方盖章、乙方加盖项目部章之日生效，一式五份，甲乙双方及各见证方各执一份，具有同等法律效力。 5.2018年5月15日，原告宁波天蓝置业有限公司（作为甲方）与被告中建七局（上海）有限公司（作为乙方）在浙江省象山县宁波银行9楼宁波天蓝置业有限公司会议室举行“关于象山兰园项目有关事项”协商会，并制作《会议备忘录》，达成协议如下：甲乙双方就甲方开发建设乙方施工总承包的象山绿城兰园项目有关事项进行友好协商，并达成协议如下：（1）为保证象山绿城兰园项目合院区工程顺利复工，甲乙双方各自再出资1000万人民币，并于6月10日汇入双方认可的第三方账户，双方共同协商把控将象山绿城兰园项目2017年度三方签署的《支付协议书》中的应付款项予以支付，并彻底解除所有《支付协议书，或《支付协议书项下仍有欠款尚未支付的，甲方不再负责，由乙方负责解决。其中甲方汇入的1000万元，视为甲方支付给乙方的工程款，乙方应在甲方汇入前完全开具并提供未提供的所有工程款发票以及本次支付的1000万元工程款发票。同时，乙方于6月1日前重新组建团队代替原管理团队进驻工地现场进行施工、维修管理及竣工资料整编等。乙方于6月1日组织合院区工程正式复工，并于8月30日前将《建设工程施工合同》中约定的工程内容施工完毕。乙方于9月15日前提交符合象山档案馆要求并经书面确认的竣工资料（包括竣工验收备案表、工程款支付证明、保修书等），配合及协助甲方完成验收、竣工备案、交付等其他工作。（2）于6月10日前乙方配合甲方以汇票形式完成处理乙方的分包单位与甲方间的直接借款、代付等事宜，具体如下表：宁波景业建设有限公司2300000元，宁波象山宏鑫混凝土有限公司4647100.元，四川益海建设工程有限公司5650000元，合计12597100元。在甲方提供相应汇票后，上表显示的款项视为甲方支付给乙方的工程款，乙方应在甲方提供汇票时开具并提供相应的工程款发票。其中，四川益海的565万待对账工作完成后再行处理。（3）甲方委托第三方咨询公司审核的结算初稿按约定已于2018年2月5日提供并已多次口头、发函催促乙方进行对账确认，现确定于6月10日乙方组织人员携委托书启动此项工作，甲方及其委托的第三方咨询公司将积极配合，并确定在2个月内完成对账工作。（4）关于象山绿城兰园项目的合同工期问题，在乙方如约完成本备忘录的约定事项的前提下，包括但不限于上述事项，甲乙双方同意，以往无论何种原因造成的今日之现状和结果，双方均表示谅解，今后无论在总包结算中或其他任何时间和任何情况下，均予以对方象山绿城兰园项目的工期责任免责，即互相均不追究该项目的工程违约责任或者主张工期索赔。（5）如有其他未尽事宜，身份通过友好协商积极解决。 本院认为，第一，原告宁波天蓝置业有限公司与被告中建七局（上海）有限公司在《会议备忘录》中的协议内容，双方加盖公章确认，且未违反法律禁止性规定，该《会议备忘录》的协议内容系双方真实意思表示，合法、有效，对原告宁波天蓝置业有限公司与被告中建七局（上海）有限公司均有约束力，双方应全面履行该协议。第二，上述《会议备忘录》对案涉款项已明确约定：四川益海建设工程有限公司的5650000元待对账工作完成后再行处理。但是，本案至庭审结束时，原告宁波天蓝置业有限公司尚未提供证据证实已与被告中建七局（上海）有限公司完成对账。故原告本案之诉存在法律上的障碍，本院无法支持原告诉请。第三，案涉的5650000元款项系发生在被告中建七局（上海）有限公司施工总承包、被告四川益海建设工程有限公司部分项目分包的“象山绿城兰园项目”工程实际施工期间，即使本案不存在法律上的障碍，本案款项的实际性质也不应单纯以“因订立《借款协议》的名义”遂认定为“企业借款”，而应全面考量原、被告三方在工程款结算情况再予综合认定涉案款项的实际性质。在本院向原告释明后，原告仍坚持原、被告之间存在“借贷”关系之主张。因此，根据原告提供的现有证据，本院难以采信原告主张。第四，被告四川益海建设工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告宁波天蓝置业有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费56464元，由原告宁波天蓝置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  梁 梁 人民陪审员  郑存祥 人民陪审员  杨玲娜 二〇一九年四月二日 代书 记员  史夏祯