山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1130号上诉人（原审原告）：张成验，男，1964年9月8日出生，汉族，住福建省福安市。委托诉讼代理人：刘月英，德州德城黄河法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王东辉，德州德城黄河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：德州海川装饰工程有限公司，住所地山东省德州市德城区广川街道办事处三八中路279号德州唐人中心C区SOHO25层14、15号。法定代表人：郭训强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明（该公司员工），男，1975年3月29日出生，汉族，住山东省德州市德城区。上诉人张成验因与被上诉人德州海川装饰工程有限公司（以下简称“海川公司”）合伙协议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张成验上诉请求：1.依法撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初2852号民事判决，改判被上诉人给付上诉人资本金及利润17万元；2.涉及本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。本案属于合伙关系，有庭审中双方的陈述、举证和证人证言可见，上诉人直接主持被上诉人在山东三益钢材市场投资发展公司（以下简称“三益公司”）营销中心装饰工程，而该工程是以被上诉人的名义承揽的，由被上诉人另案起诉三益公司装饰装修合同纠纷一案可以证明；在庭审中，上诉人提交了施工过程中的购置原材料单据，证明上诉人实际主持装饰工程；发包方三益公司的三位高级管理人员证人证言，证明一审原被告双方实际是合伙经营。该三位证人与案件当事人均无利害关系，又是工程的发包方，经历了装饰工程的全过程，其证人证言相对真实公正，并且还有装饰工程的施工人员杨某证言，不仅说明施工中都是上诉人与其结算工钱，而且在开工前各方洽谈工程发包事宜也是上诉人与被上诉人的法定代表人郭训强一起谈的，而郭训强的回答对此并未否认，只是说“有可能是我，我忘记了，时间太长了，记不清了。”被上诉人的回答，是在默认证人杨某的证言。由此可见，上诉人在一审过程中提交的证据、证人证言可以形成完整证据链，证明双方是口头订立合伙协议，并已经履行完毕。一审判决仅凭被上诉人的否认就推倒上诉人所有指向明确的证据效力，实属对事实判断错误。2.一审判决违背法律规定。一审判决中援引《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第50条对合伙关系的界定，对合伙关系的形式要件、实质要件有明确要求。本案上诉人在一审过程中提交的证据、证人证言所体现的事实完全符合该意见对合伙关系的要求。一审判决在认可了上诉人的证明材料真实性的前提下，依然判定不能认定双方的合伙关系，实属与判决援引的法律条文相违背，自相矛盾。海川公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。张成验向一审法院起诉请求：1.判令被告给付资本金及利润17万元；2.判令由被告负担诉讼费用。一审法院认定事实：德州海川装饰工程有限公司系自然人独资有限责任公司，股东郭训强。2013年7月18日，德州海川装饰工程有限公司承包了三益钢材市场营销中心装修工程进行施工。施工期间，张成验、郭训强找到杨某，由杨某进行铺砖、打墙，工程款共计16700元，由张成验给杨某进行结算并支付了该款项。原告张成验主张三益钢材市场营销中心装修工程是其与海川公司合伙承包，没有提交证据证实其与海川公司确实存在合伙关系。一审法院认为，本案争议的焦点为原、被告之间是否存在合伙关系，原告要求被告给付资本金及利润17万元是否得到法律的支持。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。根据上述法律规定，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。合伙关系的形成需经各方当事人协商一致，当事人之间形成合伙关系一般应签订正式的书面合伙协议，以约定合伙期间合伙各方的权利义务关系等事宜。在当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的情形下，又有两个以上无利害关系人证明当事人之间有口头合伙协议的，人民法院亦可认定当事人之间存在合伙关系。因此，口头合伙情形下，必须具备上述法律规定的构成要件，否则，不能认定当事人之间形成合伙关系。就本案而言，虽然张成验一直主张其与海川公司之间存在合伙关系，但根据本案已查明的事实，张成验与海川公司之间并未签订正式的书面合伙协议，张成验所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记。根据张成验的陈述，海川公司之所以能够承包三益钢材市场营销中心装修工程，得益于其老乡的帮助。海川公司承包三益钢材市场营销中心装修工程后，对工程进行了施工。从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案即便如张成验所言，其为案涉工程支付了部分施工的款项，但在海川公司否认其与张成验之间存在合伙关系，而三益钢材市场营销中心装修工程承包人为海川公司，不能排除张成验做为该工程的部分工程实际施工人而支付上述款项。在无其他有效证据相佐证的情形下，本案不能简单因张成验主张有款项支付行为即当然认定其与海川公司之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。综上，本案现有证据尚不足以认定张成验与海川公司之间存在合伙关系，故，原告的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回原告张成验的诉讼请求。案件受理费3700元，减半收取1850元，保全费1370元，共计3220元，由原告张成验负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。张成验申请证人吴某、陈奶翰远程视频作证，拟证明在三益钢材市场营销中心装修工程中，张成验与海川公司之间是合伙关系。海川公司质证称，证人证言的内容多为推断性的结论，不是对事实的描述，涉及到投资是否真实存在的描述，两证人都无法清晰表述，无法证明上诉人具体的出资及双方利润分配情况，证言中的业务介绍、现场施工的某些事实并不能必然推断出双方存在合伙关系。本院认为，张成验申请证人吴某、陈奶翰作证的内容与其一审提供的书面证言证明内容一致，证人应当在一审时出庭作证，二审中出庭作证属于逾期提交证据，且逾期提交证据的理由不成立，证人证言的内容也不能证明张成验与海川公司存在合伙关系的高度盖然性，故对于该证人证言，本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是：被上诉人海川公司是否应当给付上诉人张成验资本金及利润17万元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，张成验主张其与海川公司之间存在合伙关系，但双方之间并未签订合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记。在此情况下，认定存在合伙关系须同时具备两个要件：一是具备合伙的其他条件，二是有两个以上无利害关系人证明有合伙协议。综合张成验一、二审提交的证据，张成验虽有小额款项支付行为、建材品牌协调行为也不能当然认定其与海川公司对案涉工程是共同出资、共同经营的。再从吴某、陈奶翰证人证言的内容看，证人并未参与或亲身见证过双方当事人合伙的协商过程，对合伙的具体内容及约定也不能作出明确的表述，均为听说及主观认为本案双方当事人为合伙关系。综上，张成验提供的证据不符合最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条对未签订协议形成合伙关系的规定，不足以证明双方之间存在合伙关系，其要求给付资本金及利润17万元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。一审法院判决驳回张成验的诉讼请求并无不当。综上所述，张成验的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由张成验负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年四月二十七日法官助理齐凤鸣书记员孙艳君