辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终416号 上诉人（原审原告）：丹东市宏鑫建筑工程有限公司，住所地丹东市振兴区二中小区13号楼104室。 法定代表人：宫本新，该公司经理。 委托诉讼代理人：宫翠茹，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丛建军，男，1962年8月1日出生，汉族，住丹东市振兴区。 被上诉人（原审被告）：丹东边境经济合作区秋江渔父宾馆，住所地丹东市振兴区月亮岛大街17号105、205、305室。 法定代表人：丛裕，该宾馆经理。 二名被上诉人共同委托诉讼代理人：王旭，辽宁永冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丹东边境经济合作区海豚湾饭店，住所地丹东市振兴区月亮岛大街17号31栋109室。 经营者：齐丽芳。 上诉人丹东市宏鑫建筑工程有限公司（以下简称宏鑫建筑公司）因与被上诉人丹东边境经济合作区秋江渔父宾馆（以下简称秋江渔父宾馆）、丛建军、丹东边境经济合作区海豚湾饭店（以下简称海豚湾饭店）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏鑫建筑公司的法定代表人宫本新及其委托诉讼代理人宫翠茹、被上诉人秋江渔父宾馆与丛建军的共同委托诉讼代理人王旭、被上诉人海豚湾饭店的经营者齐丽芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏鑫建筑公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定双方已对案涉工程款达成调解并履行完毕系错误。本案所涉《情况说明》、电话录音及证人证言，不能形成合法有效的证据链条，故不应被采信。首先，《情况说明》属于证人证言，但证人蔡某并未到庭接受质询。且蔡某也无资格代表监理单位出证明，并且监理单位也对工程款结算并不了解情况。其次，电话录音无法证明双方当事人已对工程款数额形成调解协议。因为录音中只有蔡某单方陈述工程款结算完毕，上诉人的法定代表人在录音中并未认可。最后，一审中出庭作证的刘某的证言也前后矛盾。其陈述以前不认识上诉人的法定表人宫本新，又在庭审中陈述去蔡彬公司时大家都在。对于大家一起谈事吃饭的时间也承认记不清了，因此其证言不具有真实性。另外，一审法院未对案涉工程进行司法鉴定应属违法。宏鑫建筑公司已提交鉴定申请，但一审法院未允许提供，与一审判决载明的宏鑫公司未提交鉴定申请不符，且宏鑫建筑公司在庭审时已表示申请鉴定，就应视为提出了鉴定申请。 秋江渔父宾馆与丛建军共同辩称，一审判决正确，应当予以维持。双方关于案涉工程款已在第三方主持调解下达成一致意见，即被上诉人再给付72500元即一次性了结，被上诉人已经按照约定履行完毕，上诉人系违背诚信原则再次提起本案诉讼。结合两个法人单位出具的证明及电话录音，与出庭的证人证言可以证明上述事实成立。一审中，上诉人请求对增项工程进行鉴定，但在法院给予的期限内未提出鉴定申请，也是对自己权利的放弃，二审不应再给其申请鉴定的权利。 海豚湾饭店辩称，虽然饭店工商登记的经营者系齐丽芳，但是实际经营者是其丈夫的哥哥，据其陈述工程款已经结算完毕，其他事项不清楚。 宏鑫建筑公司向一审法院起诉请求：各被告暂定给付拖欠原告的工程款10000元，待专业测绘机构对施工面积进行测绘后原告另行增加诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年9月29日原告与被告丛建军、海豚湾饭店签订了关于丹东市月亮岛酒店接层工程的《施工承包协议书》，原告实际施工地点为月亮岛大街17号105、205、305室由被告丛建军经营的秋江渔父宾馆，协议约定工期自2017年10月1日至2017年11月20日竣工，由原告包工包料，双方约定工程造价为每平米按1450元计算。同年10月13日，原告与被告海豚湾饭店签订了关于丹东市月亮岛酒店庭院附属工程的《施工承包协议书》（补充），协议约定工期自2017年10月14日至2017年11月20日交工，工程总价款55000元。上述协议及补充协议签订后，原告于约定工期内进行了施工并经被告丛建军验收合格已交付使用。 原告提供的收款收据显示572500元工程款付款时间如下： 2017年9月30日付工程款100000元； 2017年10月17日付工程款100000元； 2017年10月21日付工程款100000元； 2017年10月23日付工程款100000元； 2017年11月9日付工程款100000元； 2018年11月3日付工程款72500元； 被告丛建军经营的秋江渔父宾馆与被告海豚湾饭店毗邻，上述涉案已付572500元工程款均由被告丛建军给付，庭审中被告丛建军认可现涉案秋江渔父宾馆及庭院均由其控制使用。 2018年9月15日，被告秋江渔父宾馆就原告主张催款事宜曾回函原告否认拖欠工程款并辩称涉案工程存在未完工及质量问题，提议双方积极找出解决方案，共同与监理公司一起核定工程量、决算工程款，另外解决工程质量问题。 庭审中，被告提供了涉案工程受托单位丹东市建设工程监理公司、丹东宏大建设项目管理咨询有限公司法定代表人蔡某出具的《情况说明》，证实两公司在2018年4月至2018年10月间受被告秋江渔父宾馆委托进行涉案工程监理及工程结算审计，2018年11月1日达成一致意见，在被告秋江渔父宾馆再行支付工程尾款72500元后，该工程款全部结算。同时提供了原告法定代表人与蔡某于2019年11月28日上午的电话录音及出庭证人的证人证言佐证。 一审法院认为，本案双方争议焦点明确，原告方的意见为涉案工程存在合同外增项，应据实结算并以最终鉴定或审计结论为据结算工程款，被告意见为尽管涉案工程款存在争议，但双方最终在第三方协调下达成一致意见并已履行完毕，原告不应再行诉讼。对此该院认为，根据庭审质证的被告方提供的《情况说明》、电话录音、证人证言，结合付款时间及当事人的陈述，可以形成较为一致的证据链条即可以认证最后一次在蔡某办公室调解达成了一致意见：在被告秋江渔父宾馆再行支付工程尾款72500元后，该工程款全部结算。事实上被告方亦在调解后第三天支付了72500元，应视为双方结算过程已经完毕。原告在具体施工过程中可能确实存在工程增项的问题，但众所周知，诉讼并非争议解决的唯一方式，涉案争议经双方多次沟通(包括律师函)及第三方协调已经履行完毕，原告再行诉讼该院不能支持。另外，原告虽表示鉴定，但未在该院限定的期限内提交鉴定申请、明确相应的鉴定事项，且原告庭审中提及的部分增项事宜缺少相应的鉴证单据及证据，操作性有待商榷。综上所述，原告所诉证据不足，该院不予支持。判决：驳回原告丹东市宏鑫建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告丹东市宏鑫建筑工程有限公司承担(原告已预交)。 本院二审期间，《情况说明》出具人蔡某到庭对出具该份证据的过程及所了解情况进行证实，本院组织各方当事人对其证言进行质询。 宏鑫建筑公司的质证意见为，证人蔡某的证言及出具的《情况说明》不能证明案涉工程经过最终结算。因为证人证言能够证明案涉工程总价、增减项数额均不确定，在上述款项均无法确认，且无双方当事人签字确认的情况下是无法对工程款进行结算的，本案应通过司法鉴定确定工程款数额。 秋江渔父宾馆与丛建军共同的质证意见为，证人蔡某的陈述已经证实了案涉工程款的结算不是依据审计报告作出的，而是施工单位与发包单位对工程增减项经过谈判协商并经过调解最终确认的工程款数额。且该过程亦与另一位一审出庭作证证人刘某的证言相吻合，各方经调解对工程款数额达成一致意见并于当日愉快地进行了午餐。且在协商后时隔一天，秋江渔父宾馆也按确定的最后尾款72500元支付完毕。 海豚湾饭店未发表质证意见。 本院的认证意见为，蔡某到庭陈述内容与《情况说明》内容一致，对其证言予以采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，现各方主要争议的问题在于宏鑫建筑公司与秋江渔父宾馆对案涉工程的工程款结算数额是否已通过调解形式予以确认并履行完毕。上诉人主张对案涉工程款结算数额未经双方最终确认，并对案涉工程款数额申请评估鉴定。首先，秋江渔父宾馆提供的《情况说明》已证实秋江渔父宾馆丛建军再给付宏鑫建筑公司工程尾款72500元，双方就该工程款就全部结清。宏鑫建筑公司对该《情况说明》的证明内容及证据形式持有异议，二审期间《情况说明》出具人蔡某到庭，对宏鑫建筑公司代表宫本新与秋江渔父宾馆代表丛建军在其办公室对确认案涉工程款的调解过程、最终确认的工程尾款数额及各方在协商后共进午餐的过程均予以证实，结合一审期间秋江渔父宾馆提供的录音资料、证人证言及秋江渔父宾馆给付最后一笔工程款时间和数额，本院认为秋江渔父宾馆提供的证据已形成完成的证据链条可以证明双方就案涉工程款尾款数额已在第三方调解下达成一致意见，且秋江渔父宾馆已履行完毕。现宏鑫建筑公司在无据可推翻上述事实的情况下，主张双方对案涉工程款未最终确认不能成立。其次，一审期间宏鑫建筑公司在法院规定的限期内未提交书面的评估鉴定申请，故结合本案事实，对其在二审期间提出的评估鉴定申请亦不予准许。 综上所述，宏鑫建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由丹东市宏鑫建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年四月二十六日 书记员 张东明