新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终237号 上诉人(原审原告)：昌吉市正林建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市六工镇沙梁子村。法定代表人：侯金平，该公司总经理。上诉人(原审被告)：新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路199号。主要负责人：李晓毅，该公司经理。委托诉讼代理人：罗世福，男，该公司职员。上诉人昌吉市正林建材有限公司（以下简称“正林公司”）、上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司（以下简称“和谐公司昌吉分公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，并于2020年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人正林公司的法定代表人侯金平、上诉人和谐公司昌吉分公司的委托诉讼代理人罗世福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正林公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初551号民事判决第二项、第三项；2.改判和谐公司昌吉分公司向正林公司支付违约金848740.55元；3.改判和谐公司昌吉分公司支付评估费63251.54元。事实和理由：一、一审认定事实错误，正林公司一直要求和谐公司昌吉分公司按照合同条款结算，但和谐公司昌吉分公司一直不结算，本案诉讼系和谐公司昌吉分公司引发，两次委托评估均是法院指定的，评估费用应由和谐公司昌吉分公司承担。二、一审法院对违约金数额进行调整缺乏依据。和谐公司昌吉分公司从未提出酌情减少违约金的请求，一审中法官询问是否认为违约金过高，是否请求法院酌情减少违约金，有袒护被上诉人过错的嫌疑，在当事人没有提出请求的情况下，法院不能对违约金进行调整。和谐公司昌吉分公司欠付工程款344626元，该款项可以施工12000平方米的地暖工程，按照36元/平方米的单价计算，产值为432000元，利润为87382元。因和谐公司昌吉分公司未按时付款，如果正林公司承揽新的工程就要贷款，按照年利率4.75%计算，344626元一年的利息为16369元。按照一年周转五次计算，正林公司一年的利润及贷款利息共计453279元。和谐公司昌吉分公司延期付款近三年半，正林公司主张42个月的违约金848740.55元不是过高，而是过低。双方关于违约金的约定是双方的真实意思表示，和谐公司昌吉分公司构成违约，应当按照合同约定支付违约金。和谐公司昌吉分公司辩称，双方并未约定违约金，正林公司要求支付违约金无事实及法律依据，请求驳回正林公司的上诉请求。和谐公司昌吉分公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初551号民事判决第一项、第二项、第三项内容并依法改判。事实与理由：一审按鉴定报告结论认定工程价款错误。双方合同约定按照实际敷设建筑面积计算进行结算合法有效，诚成工程项目管理有限公司作出的鉴定报告明显违背双方当事人的约定，和谐公司昌吉分公司在收到鉴定报告后申请重新鉴定，一审法院未予准许，剥夺了和谐公司昌吉分公司的辩论权利。双方在阳光水岸地暖工程项目也是按照“地暖实际敷设建筑面积”进行结算的，双方约定明确且核算价款的方式符合交易习惯。一审法院判决和谐公司昌吉分公司承担违约金违反双方合同约定。一审判令和谐公司昌吉分公司承担鉴定费不当，该费用应由正林公司自行承担。正林公司辩称，和谐公司昌吉分公司的上诉请求不能成立，请求驳回和谐公司昌吉分公司的上诉请求，支持正林公司的上诉请求。鉴定费不是正林公司的过错造成的，鉴定机构是法院指定的，鉴定报告真实合法，鉴定费应当由和谐公司昌吉分公司承担。违约金在合同中有明确约定，应当支持。正林公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款344618元；2.被告向原告支付违约金849350元；3.被告向原告支付评估费63251.54元。一审法院认定事实：2014年7月4日，原告昌吉市正林建材有限公司与被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司签订一份《地暖工程施工合同》，约定被告就丁香园南区6#、8#、10#、11#、12#、13#楼地暖工程进行施工，承包方式为包工包料，工期为2014年7月15日至2014年9月30日，合同价为固定单价包干36元/平方米（工程承包范围内全部内容并含税金），暂定面积24701平方米，合同总价889236元，工程款支付：合同签订后按地暖施工楼栋立管干完付合同价的20%，工程完工后付至50%，打压及竣工验收合格后付至合同价的80%，工程竣工验收合格后，双方三个月内进行结算，结算后支付结算款的95%，留5%质保金，二个采暖期满且无质量问题一次性付清余款。质保期从工程竣工验收合格之日起计算；结算方式：工程结算价=地暖实际敷设建筑面积×固定单价36元/平方米+设计变更+经济技术签证。合同第十五条违约责任、索赔第7项约定，甲方无正当理由逾期付款的，应按应付款日息千分之二向乙方支付滞纳金。上述合同签订后原告对约定的6栋楼地暖工程进行施工。施工完毕后被告于2015年11月25日验收合格。截止起诉前，被告共向原告支付施工费544618元。原、被告在进行结算时，因双方对合同中结算方式约定的“工程结算价=地暖实际敷设建筑面积×固定单价36元/平方米”产生争议，原告认为地暖实际敷设建筑面积是指施工房屋的建筑施工面积，被告认为应以原告实际铺设地暖的面积进行结算，双方无法协商处理。2019年6月3日，原告申请对“丁香园小区6号、8号、10号、11号、12号、13号楼的施工工程量及造价进行鉴定”，一审法院依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司对上述工程造价进行鉴定，新疆诚成工程项目管理有限公司于2019年8月10日作出诚成造价鉴定（2019）810号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：丁香园小区6号、8号、10号、11号、12号、13号楼按合同约定的结算方式，原告施工的地暖工程的工程造价为889244元。原告支出鉴定费29677元。因本案为发回重审案件，在（2017）新2301民初442号案件中，原告支出鉴定费33574.54元。一审法院认为，原、被告签订的《地暖工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，该合同合法有效。原告、被告在合同中约定的是工程结算价=地暖实际敷设建筑面积×固定单价36元/平方米+设计变更+经济技术签证。在庭审过程中双方均未提交设计变更及经济技术签证。原告要求按该建筑工程的建筑面积进行结算，被告认为应按实际敷设面积（含墙体）计算，双方对此产生争议，一审法院依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司对上述工程造价进行鉴定，新疆诚成工程项目管理有限公司在鉴定意见书中表述“根据施工内容不同按行业惯例有2种地暖施工价格，第一种施工范围为分水器及分水器往后所有施工内容，不含分水器之前的水平连接及立管和进楼栋主管；一般固定单价为实铺面积35元／平方米左右。这种价格在实际施工中最常见。第二种施工范围为分水器及分水器往后所有施工内容，包括分水器之前的水平连接及立管和进楼栋主管；一般固定单价为实铺面积50元／平方米左右，或按建筑面积35元／平方米左右。本鉴定工程中，合同约定固定单价包干价36元／平方米，对应的工程承包范围属于第二种施工范围，暂定面积24701平方米也为建筑面积，故本项目地暖价款按图纸建筑面积乘以36元／平方米。”按此结论计算，原告施工的地暖工程的工程造价为889244元，减去被告已付544618元，被告还应支付344626元。故对原告主张被告支付部分工程款中合理的部分予以支持。合同约定竣工验收合格后付至合同价的80%，为711395.2元，被告至今仅支付了544618元，因此被告逾期付款，被告的行为构成违约，综合考虑原、被告合同履行情况，当事人的过错程度等因素，酌情确定被告向原告支付违约金55000元。原告为诉讼支付鉴定费63251.54元，因原、被告在工程完工后均不对工程量进行结算，导致诉讼，故由原、被告各负担一半即31625.77元。遂判决：一、被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效之日起十日内支付原告昌吉市正林建材有限公司地暖施工费344626元；二、被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效之日起十日内支付原告昌吉市正林建材有限公司违约金55000元；三、被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效之日起十日内支付原告昌吉市正林建材有限公司鉴定费31625.77元。四、驳回原告昌吉市正林建材有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认证如下：和谐公司昌吉分公司提交以下证据：1.（2017）新2301民初1548号民事判决书一份，拟证明在和谐阳光水岸工程中，双方对地暖工程也是按照施工面积乘以固定单价36元/平方米计算的，未铺设地暖的部分不计算价款。经质证，正林公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该证据与本案无关，并不是同一个工程项目，且该工程与涉案工程的合同约定内容不一致。因双方对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。2.发票三张、说明函一份，拟证明正林公司2015年按照和谐公司昌吉分公司的要求挂账金额为70余万元。新建联公司作出的鉴定报告面积为19000平方米，工程价款与正林公司挂账的数额一致。经质证，正林公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，并认为新建联做的鉴定是虚假的，新建联公司与和谐公司昌吉分公司是合作单位。正林公司开具发票的金额仅是工程造价的80%，和谐公司昌吉分公司并未全额支付正林公司已开具发票部分的工程款，正林公司尚未开具剩余欠付工程款的发票，开具的发票数额不能证明工程价款。因三张发票系复印件，无原件可供核对，正林公司亦不认可，本院对三张发票的真实性不予确认。说明函系新疆新建联项目管理咨询有限公司出具，其性质系书面的证人证言，出具该说明的人员未到庭接受质询，故对该证据的证明效力本院不予确认。二审中，本院组织新疆诚成工程项目管理有限公司（简称诚成公司）到庭接受当事人质询，诚成公司对当事人提出的异议作出了答复，并明确表示其作出的鉴定意见正确，结论无需复核及调整。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2013年，正林公司与和谐公司昌吉分公司签订《和谐阳光水岸三期低温热水地板辐射采暖工程施工合同》，该份合同中明确约定：地板敷设供热系统单价为36元/平方米，计算的面积为建筑面积（未铺设地暖的房间、地下室、露台、开敞阳台、电梯井道、电梯前室不计算建筑面积，因楼梯间由散热采暖系统故楼梯间计算建筑面积）。本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案工程的造价如何确定；二、和谐公司昌吉分公司应如何承担违约责任；三、鉴定费如何承担。双方签订的《地暖工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。一、关于工程造价的认定。双方在合同中约定工程计价方式为：地暖实际敷设面积×固定单价36元/平方米+设计变更+经济技术签证。经一审法院委托鉴定机构鉴定，上诉人正林公司施工的地暖工程的工程造价为889244元。鉴于法院委托的鉴定机构系具备合法鉴定资质的机构，对于当事人提出的异议鉴定机构亦接受质询并作出答复，该鉴定意见应作为认定本案事实的依据。和谐公司昌吉分公司认为合同约定的地暖实际敷设建筑面积应理解为实际敷设地暖部分的建筑面积，其中应扣除阳台、地下室等未铺设地暖部分的面积。对此，鉴定机构明确答复，上诉人和谐公司昌吉分公司提供了2013年正林公司与和谐公司昌吉分公司签订的《和谐阳光水岸三期低温热水地板辐射采暖工程施工合同》，证明双方在另外的工程中约定的固定单价36元/平方米，就是按照实际敷设面积计算的。经审查，该合同中明确约定计价方式为建筑面积乘以固定单价，并明确了应扣除的建筑面积，与涉案工程施工合同的约定并不相同。故和谐公司昌吉分公司的该项抗辩意见本院不予采信。一审对涉案工程造价的认定并无不当，应予维持。二、关于违约责任的认定。上诉人正林公司主张由和谐公司昌吉分公司向其支付逾期付款的违约金849350元。经审查，双方合同约定的付款方式为：“合同签订后按地暖施工楼栋立管干完付合同价的20%，工程完工后付至50%，打压及竣工验收合格后付至合同价的80%，工程竣工验收合格后，双方三个月内进行结算，结算后支付结算款的95%，留5%质保金，二个采暖期满且无质量问题一次性付清余款。”涉案工程于2015年11月25日验收合格，双方针对结算未能达成一致意见。依据上述约定，上诉人和谐公司昌吉分公司应于2015年11月25日付至合同价的80%，两个采暖期满后即2017年11月25日将工程款付清。和谐公司昌吉分公司至今未付清工程款，已构成违约，理应承担违约责任。双方合同约定，甲方无正当理由逾期付款的，应按应付款日息2‰向乙方支付滞纳金。该约定的性质系对违约金的约定。一审中，上诉人和谐公司昌吉分公司主张双方约定的违约金过高，请求法院调整。因双方之间的债务系金钱债务，和谐公司昌吉分公司不履行金钱债务，给正林公司造成的损失主要是利息损失。上诉人正林公司主张的利润损失缺乏依据，本院不予采信。双方合同约定的违约金日息2‰相当于年利率73%，明显过高，应予调整。本院综合考虑上诉人正林公司的损失情况、和谐公司昌吉分公司的过错程度，酌情认定违约金按照双倍银行贷款利率计算。根据上诉人和谐公司昌吉分公司实际欠款数额，本院对违约金进行分段计算：（1）2015年11月25日至2017年11月24日，欠付工程款为166777.2元（889244元×80%-544618元），按照双倍银行贷款利率计算，违约金数额为31687.67元（166777.2元×4.75%×2）。（2）2017年11月25日计算至2019年4月24日，欠付工程款数额为344626元（889244元-544618元），按照银行同期贷款利率的双倍计算，违约金数额为79120元（344626元×4.75%×2）。上述两项合计的违约金数额为110807.67元，本院认定和谐公司昌吉分公司应向正林公司给付违约金110807.67元。三、关于鉴定费的负担问题。因双方合同约定的造价方式不明确，导致双方对工程造价产生争议，且无法达成一致意见，为委托鉴定机构对工程造价进行鉴定而支出的鉴定费系为了明确工程造价而支出的合理费用，一审法院认定鉴定费由双方各承担一半并无不当，本院予以维持。综上所述，昌吉市正林建材有限公司的部分上诉请求成立，对其合理部分应予支持。新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初551号民事判决第一项、第三项，即：“一、被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效之日起十日内支付原告昌吉市正林建材有限公司地暖施工费344626元；三、被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效之日起十日支付原告昌吉市正林建材有限公司鉴定费31625.77元。”二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初551号民事判决第二项、第四项，即：“二、被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效之日起十日内支付原告昌吉市正林建材有限公司违约金55000元；四、驳回原告昌吉市正林建材有限公司其他诉讼请求。”三、上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于收到本判决之日起十日内向上诉人昌吉市正林建材有限公司支付违约金110807.67元；四、驳回被上诉人昌吉市正林建材有限公司的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11932元，由上诉人昌吉市正林建材有限公司负担4622元，上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司负担7310元；二审案件受理费17416元（其中昌吉市正林建材有限公司预缴10669元，新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司预缴5362元）由昌吉市正林建材有限公司负担10669元，由新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司负担6747元。本判决为终审判决。审  判  长   周美蓉审  判  员   王雪梅审  判  员   马雪静二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 三 日（法 官 助 理   雷 鸣书  记  员   陈 哲