云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云34民终8号 上诉人（原审被告）：郑会玉，男，1957年3月22日出生，汉族，云南省丽江市人,住云南省丽江市古城区。 委托诉讼代理人：周建元，云南康滇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：李拥军，男，1966年7月5日出生，白族，云南省丽江市人,住云南省丽江市玉龙纳西族自治县。 被上诉人（原审原告）：彭义龙，男，1965年3月9日出生，白族，云南省丽江市人,住云南省丽江市玉龙纳西族自治县。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：张赵志，云南迪志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人郑会玉因与被上诉人李拥军、被上诉人彭义龙合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院（2019）云3401民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑会玉上诉请求：撤销香格里拉市人民法院（2019)云3401民初291号民事判决，驳回李拥军、彭义龙一审的诉讼请求并判决其二人承担本案一、二审的全部诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：1.本案的基础关系是郑会玉与李拥军、彭义龙在香格里拉土司府酒店部分木结构建筑进行工程施工遵循个人建设工程施工的交易习惯口头约定整个工程的价款为35万元，在实际施工过程中因为工程量与原约定有增加故二次增加工程价款，并按李拥军、彭义龙的工程进度要求陆续支付工程款项，至工程完工，郑会玉已经实际向李拥军、彭义龙支付了全部工程价款54万元；2.郑会玉与李拥军、彭义龙之间的合同价款是按照固定价格约定的，不存在“原被告约定最终结算以二位原告所提的装饰装修清单为准，单价按照市场价格确定”的情况。如前所述，双方之间的合同关系完全是按民间建筑施工形成的习惯进行约定即约定全部工程价款和没有签定书面合同，也正是没有签订书面合同，故无法提交相关证据进行证明，但李拥军、彭义龙在承包工程之后逐步要求郑会玉增加工程款的各种单方要求并不能构成双方之间的合同约定；3.本案涉及到的工程属于对少数民族聚居区民族特色建筑按照民族特色进行装饰装修的工程，在没有具备资质的施工机构能够完全满足市场需求的情况下，不应该以不具备资质进行评判，即本案不应该确认为“无效合同”；4.一审法院在完全采信鉴定机构的鉴定意见也就采信其“根据勘验属于藏式风格装修”解释却又严格要求施工人必须具备资质，明显属于苛求。判决结果是在李拥军、彭义龙没有能够证明双方约定的是“双方口头约定的工程价款最终结算以二原告提交的装饰装修清单为准，单价按照市场价格确定。”的要求按照“承包人请求参照合同约定的支付工程价款的，应予支持。”，实际上是完全支持了李拥军、彭义龙，而损害了郑会玉的权益；5.一审判决采信的云南华云工程造价司法鉴定所的《司法鉴定意见书》明显存在鉴定依据不足、鉴定方法粗糙、不公允、不科学，在两次补充说明过程中均未能补充出充分的鉴定事实依据并对鉴定方法作出充分科学的说明，甚至强词夺理的情况下仍然完全采信明显失当；6.一审判决在适用法律方面由于认定事实的错误而明显失当，在判定合同无效时甚至没有适用据以判断合同无效的法律根据；7.一审准许李拥军、彭义龙的申请进行司法鉴定与最高人民法院的司法解释规定不符。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请二审法院撤销一审判决并驳回李拥军、彭义龙的全部诉讼请求并判决由其二人承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。 李拥军、彭义龙辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予维持。一审法院在查明双方未对本案诉争工程签订书面装修合同的基础上，根据双方提交的证据以及双方的当庭陈述，认为本案中唯有对诉争装修装饰工程价值进行司法鉴定评估，才能判断是否支持李拥军、彭义龙的诉讼主张。为此，一审法庭指定了云南华云工程造价司法鉴定所进行鉴定。因此一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予维持。二、郑会玉的上诉理由依法不能成立，二审法院应依法驳回其上诉。1.本案中双方约定对诉争装修工程以最终收方计算工程款的事实清楚、证据确实充分。本案中，李拥军、彭义龙第一次与郑会玉现场查看工地后，报价给郑会玉预算价为530000.00元，之后，因涉及多项整改及增加装修项目，需增加装修款。李拥军、彭义龙通过郑会玉现场管理员杨木华与其联系后，郑会玉要求杨木华听从李拥军的要求，并在第一次开庭时也认可对杨木华说过“老李是装修的专家，听从老李的意见”。并当庭也对后续增加的工程项目，如打磨柱子，门包铜，二楼装地板等内容进行了确认。之后，李拥军、彭义龙按照郑会玉的要求完成了施工项目。期间，李拥军、彭义龙还通过微信、彩信、当面提交装修项目清单的方式向郑会玉送达了装修项目清单，清单中注明了工程量、工程单价、以及总价款，并在清单最后注明“注：每一项的收方数据以现场实际收方数据为准，按数据核算工程款”。由此可证实，双方并没有约定以整体装修工程包工、包料、包全部价款，而是约定了最终按照工程量实际收方进行计算装修款。在此需强调指出，郑会玉辩称本案装修工程为采取固定价结算的观点，没有提交任何证据加以印证，并在一审的辩论过程中也提出“没有办法来举证证实不存在的事实”。因此，其观点依法不能成立。2.本案诉争工程己由一审法院指定鉴定机构依法进行鉴定，鉴定意见合法有效。本案一审中李拥军、彭义龙提出鉴定申请后，郑会玉放弃鉴定，并表示尊重一审法院的决定。之后，一审法院委托了云南华云工程造价司法鉴定所进行鉴定。2019年6月28日，在法官及李拥军、彭义龙及郑会玉代理人参与下，对涉案装修工程进行了现场勘验、核实，郑会玉现场管理员杨木华对李拥军、彭义龙装修的工程进行了现场指认。之后，鉴定机构作出了鉴定意见。整个鉴定程序合法、内容适当，鉴定意见依法具有法律效力。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，郑会玉虽不认可鉴定意见的效力，但未提供反驳证据，视为举证不能，应承担不利后果。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予维持。 李拥军、彭义龙向一审法院起诉请求：1.人民法院依法为双方结算香格里拉土司府酒店装饰装修工程，并判令郑会玉支付李拥军、彭义龙剩余装修款522840.00元（李拥军、彭义龙所做土司府酒店装饰装修工程装修款为1062840.00元，郑会玉已支付540000.00元，余款为522840.00元，如郑会玉不认可该金额，则以人民法院指定的评估鉴定机构所做的评估鉴定报告确定的金额为准）；2.本案诉讼费、鉴定评估费由郑会玉承担。 一审法院认定的事实：郑会玉因需要对其建盖的香格里拉市土司府酒店进行装饰装修，经与李拥军、彭义龙协商决定将土司府酒店装饰装修工程承包给二位包工包料施工，但双方未签订书面合同。经口头协商后，李拥军、彭义龙于2018年4月组织工人进场施工，至2018年6月底，装饰装修工程全部完工并交付使用。在施工过程中，郑会玉分三次向李拥军、彭义龙支付了540000.00元。庭审中，李拥军、彭义龙主张双方口头约定工程价款最终结算以其二人提交的装饰装修清单为准,单价按照市场价格确定。郑会玉则主张工程承包方式为包死价540000.00元。 一审法院认为，本案双方当事人之间虽未签订书面合同，但双方之间存在事实上的装饰装修合同关系。该合同关系因李拥军、彭义龙无相应施工资质而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而本案双方对工程价款未进行书面约定，郑会玉主张口头约定为包死价540000.00元，但未提供证据证明，李拥军、彭义龙也未能提供证据证明双方的结算情况，故一审法院以鉴定机构的评估价值作为双方的结算依据。根据华云鉴定所的司法鉴定意见书，涉案装饰装修工程的造价为886116.29元。扣除郑会玉已支付的540000.00元，郑会玉还应支付工程款人民币346116.00元。故对于李拥军、彭义龙要求郑会玉支付剩余装修款522840.00元的诉讼请求依法支持346116.00元。综上，根据《中华人民共和合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条的规定，判决：郑会玉于判决生效之日起十日内支付李拥军、彭义龙剩余装修款人民币346116.00元。案件受理费人民币9028.00元，由李拥军、彭义龙负担3052.00元，由郑会玉负担5976.00元。本案鉴定费15000.00元，由李拥军、彭义龙负担5000.00元，由郑会玉负担10000.00元。 二审中，郑会玉向本院提交以下新证据：证据一：《香格里拉市土司府酒店内廊工程施工合同》复印件一份。欲证明酒店内廊部分工程为他人施工，鉴定机构鉴定时将他人施工的部分计算为李拥军、彭义龙施工的内容；证据二：《结算总价》复印件一份。欲证明1.经过郑会玉委托专门机构审核，李拥军、彭义龙施工部分价值为527291.40元；2.一审委托的鉴定机构“不能按照云南省2013定额进行鉴定，也不能执行定额中的人工费”的说明不具有客观性，其司法鉴定意见明显错误。李拥军、彭义龙认为该两份证据不属于新证据，不予质证。本院认为，首先，云南华云工程造价司法鉴定所去施工现场进行过现场核实，郑会玉的项目负责人杨木华在现场进行了指认并在现场勘验笔录上签字，应视为对鉴定范围的确认。其次，鉴定机构在鉴定前根据李拥军、彭义龙提交的证据固定签订前该内廊工程的现状，不存在鉴定时又将案外第三人完成的内廊部分工程重复进行鉴定的情况。综上，证据一仅能证明香格里拉市土司府酒店内廊部分工程由案外第三人施工，不能证明鉴定机构鉴定时将第三人施工的部分计算为李拥军、彭义龙施工的内容。故对该组证据一的证明目的本院不予采信。《结算总价》是郑会玉单方委托专门机构进行审核得出的，因对方不予认可，本院不予采信该组证据。经审查，一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的焦点为：1.郑会玉与李拥军、彭义龙双方就本案的工程款约定以最终结算的价款支付还是按固定包干价540000.00元支付？2.一审法院委托鉴定机构鉴定涉案装饰装修工程的造价，并采信该鉴定意见判决郑会玉支付李拥军、彭义龙剩余装修款346116.00元是否得当？ 本院认为，一、关于郑会玉与李拥军、彭义龙双方就本案的工程款约定以最终结算的价款支付还是按固定包干价540000.00元支付的问题。本案中，郑会玉与李拥军、彭义龙未签订书面装饰装修工程合同，双方形成口头装饰装修合同关系。郑会玉将香格里拉市土司府酒店的装饰装修工程承包给李拥军、彭义龙。郑会玉上诉称双方之间的合同价款是按照固定价格约定的，其已经足额支付工程款，不应再付款。本院认为，综合本案一审庭审情况及双方提交的证据，可以认定涉案工程在装修过程中有过多次整改及多项增加装修项目。在李拥军、彭义龙与郑会玉本人及其现场管理人员的微信沟通中可以看出，李拥军、彭义龙向郑会玉送达的装修项目清单中已注明每一项的收方数据以现场实际收方数据为准，按数据核算工程款。因此，一审法院认定双方约定最终结算以装饰装修清单为准，单价按照市场价格确定并无不当。本院予以维持。因郑会玉就其该项上诉理由并未提交相关有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。故对郑会玉的该项上诉请求，本院依法不予支持。二、郑会玉上诉称一审判决采信的云南华云工程造价司法鉴定所的《司法鉴定意见书》鉴定依据不足、鉴定方法粗糙、不公允、不科学，且一审准许进行司法鉴定与最高人民法院的司法解释规定不符。本院认为，首先，一审法院启动的工程造价的鉴定事项与本案事实相关，工程造价的问题是确定本案诉争工程价格的基础，鉴定结论与案件判决结果直接相关；其次，一审法院委托的云南华云工程造价司法鉴定所的资格和鉴定人的资格具有合法性。鉴定依据的各种材料也具有合法性。鉴定机构做出鉴定意见的程序及出具的鉴定文书也具有合法性。故法院在依法向双方当事人释明后，根据案件现实情况，依李拥军、彭义龙申请确定由云南华云工程造价司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，在鉴定过程中，郑会玉的代理人亦参与了对涉案装修工程进行的现场勘验、核实，郑会玉的现场管理员也对工程进行了现场指认，整个委托鉴定的过程及鉴定过程并未违反相关法律法规，综上，一审法院采信鉴定机构的鉴定意见判决郑会玉支付李拥军、彭义龙剩余装修款346116.00元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人郑会玉的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9028.00元，由上诉人郑会玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  和军芳 审判员  松晓芳 审判员  唐晓冬 二〇二〇年四月二十一日                                                                                                          法官助理  苗健                                                                                                            书记员  丹增次仁