北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4601号上诉人（原审被告）：广东珠江工程总承包有限公司，住所地丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。法定代表人：姚通业，经理。委托诉讼代理人：曲志鹏，男，1989年9月7日出生，满族，该公司职工。被上诉人（原审原告）：汤胜均，男，1984年11月22日出生，汉族，四川省宣汉县芭蕉镇大虎村农民。委托诉讼代理人：雷书湖，北京市通州区中仓街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：北京新州建筑装饰工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-6038室。法定代表人：全成新，总经理。委托诉讼代理人：付晓生，内蒙古蒙元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆佳恒园林仿古建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区合阳办嘉陵街37号。法定代表人：李镇全，经理。委托诉讼代理人：薛万福，男，1963年8月31日出生，汉族，该单位职工。被上诉人（原审被告）：邹红军，男，1977年5月1日出生，汉族，湖南省岳阳县步仙乡安山村农民。原审被告：谭本仁，男，1962年6月30日出生，汉族，户籍地重庆市开县，现在监狱服刑。上诉人广东珠江工程总承包有限公司（以下简称广东珠江公司）因与被上诉人汤胜均、被上诉人北京新州建筑装饰工程有限公司（以下简称北京新州公司）、被上诉人重庆佳恒园林仿古建筑工程有限公司（以下简称重庆佳恒公司）、被上诉人邹红军、原审被告谭本仁建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初23925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东珠江公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.汤胜均、北京新州公司、重庆佳恒公司、邹红军负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清,证据不足,法律适用错误,广东珠江公司不应承担任何责任。第一，一审法院没有查明汤胜均主张的欠款数额,事实查明不清,证据不足。首先，汤胜均所主张的欠款金额在诉讼过程中多次变更,但却没有提出有力的证据予以支撑,而广东珠江公司提交的证据却是重庆佳恒公司制定并于另案中提交法院的明细表,是重庆佳恒公司自身认定的金额,足以证明即使重庆佳恒公司对汤胜均存在欠款,金额也应该是77275.15元甚至更少。而一审法院根本未予以核查就直接以汤胜均最后认定金额判决，事实查明不清。其次，关于汤胜均提交的施工工程量清单中，手写部分均系九号楼施工，但是法院却只认定了其中两项为案外人施工，其它部分均予以认可，事实不清。从该清单表的体例上即可看出，每一个楼栋的施工内容均系在楼号下，而不是混杂记录。一审法院如果不予认定,那么就应该全部予以排除,而不是仅不认定其中一部分,而确认其他项目，该项事实不清。最后，一审法院仅凭汤胜均单方提交的由重庆佳恒公司确认的“劳务结算表”就确认其结算金额及付款金额,而未对重庆佳恒公司、汤胜均等之间的实际付款情况进行查实,就认定重庆佳恒公司的已付款金额,事实查证不清。广东珠江公司对重庆佳恒公司、汤胜均等之间的付款情况并不清楚,也不知晓。一审法院应当对重庆佳恒公司、汤胜均等之间实际付款情况进行查实确认,以避免其存在实际已经付款而汤胜均未承认的情形存在。第二，一审法院法律适用错误,错误认定案件当事人之间的法律关系,从而错误审判。一、汤胜均与重庆佳恒公司为劳务关系，而非建设工程施工法律关系。从重庆佳恒公司的表述可以知晓,汤胜均系重庆佳恒公司雇佣的人员，其实际系出卖劳务的劳务人员，其结算行为也是劳务结算行为，而不是建设工程中的分包人员，不构成实际施工人。一审法院没有就该项法律关系梳理清晰,就以建设工程法律关系予以认定，法律适用错误。二、广东珠江公司与汤胜均亦不存在任何合同关系,不应向其承担任何责任。根据合同相对性原则，只有存在合同关系，方才能主张权利义务，而广东珠江公司与汤胜均并不存在合同关系,不用向其承担任何责任。广东珠江公司仅与邹红军存在合同关系,并已按照联营协议约定履行了相应权利义务。三、广东珠江公司对邹红军无合同欠付款，不应对其个人债务承担任何责任。广东珠江公司与邹红军的联营协议已经对工程款支付进行了明确约定，广东珠江公司也已经按照合同约定按时足额支付工程款。对于邹红军，广东珠江公司与其办理完毕结算,完成工程款的结算支付，不存在合同欠付款项，不应该承担任何支付责任或是连带责任。而汤胜均与其他当事人之间并不存在建设工程法律关系，所以并不适用任何建设工程相关的法律规定。广东珠江公司是否存在欠付工程款也与本案无关。综上，一审判决事实不清,证据不足,法律适用错误,依法应予以纠正。广东珠江公司的请求有理有据,有明确的事实和法律依据,依法应予以支持。故请求依法改判支持广东珠江公司的全部上诉请求或是发回重审。汤胜均辩称，同意一审判决，不认可广东珠江公司主张的内容，请求驳回广东珠江公司的上诉请求，维持一审判决。广东珠江公司系总包单位，全部分包第三方，此行为违反法律规定，是无效行为。汤胜均已经实际履行义务，工程量明确了欠费数额，广东珠江公司、重庆佳恒公司等均应当承担相应义务，支付汤胜均工程费。北京新州公司辩称，广东珠江公司一方主张改判其不承担连带责任，且施工费由其他方共同承担，对此北京新州公司不认可。认可广东珠江公司要求的发回重审、一审法院法律适用错误的意见。一审判决北京新洲公司承担连带责任，北京新洲公司不认可，但因为经济问题北京新州公司没有上诉，答辩理由与一审一致。汤胜均的诉求范围应当在重庆佳恒公司起诉北京新洲公司及广东珠江公司范围内，本案属于重复诉讼，其可以起诉重庆佳恒公司，但不应当起诉北京新州公司，北京新州公司与汤胜均不存在合同关系，根据合同相对性，北京新州公司不是适格原审被告。重庆佳恒公司辩称，不认可广东珠江公司的上诉请求。广东珠江公司称已经结算清楚，但重庆佳恒公司实际干活的人没有拿到钱，重庆佳恒公司同意一审判决。广东珠江公司说的是9号楼，是同一个工地，是黄冰委托重庆佳恒公司去维修，干活的人是重庆佳恒公司的人。邹红军向本院书面答辩称，一、邹红军与汤胜均没有合同关系及其他关系，汤胜均是否在涉案工程施工、为谁施工均不清楚，施工过程没有任何一方明示，汤胜均不是适格原告。二、邹红军只是与北京新洲公司签订施工合同，应当由北京新洲公司按照双方合同约定的结算条款等进行结算，不能依据重庆佳恒公司认可的工程量、工程款结算，该认可只能对其双方有效。三、汤胜均此次诉讼内容已经包含在此前重庆佳恒公司起诉的范围内，此次属于重复诉讼，不应予以支持。四、重庆佳恒公司认可汤胜均系其公司雇佣的员工，其双方不属于合同关系的平等主体，而是劳动关系或者劳务关系，一审法院将邹红军列为被告并判决邹红军承担连带责任法律关系错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回起诉，或者发回重审。谭本仁未到庭，亦未提交书面意见。汤胜均向一审法院起诉请求：1.重庆佳恒公司给付汤胜均工程款114485.2元，广东珠江公司、谭本仁、邹红军、北京新州公司承担连带责任；2.诉讼费由广东珠江公司、重庆佳恒公司、谭本仁、邹红军、北京新州公司承担。一审法院认定事实：广东珠江公司系北京市通州区珠江国际家园二期建设项目的总承包方，其与谭本仁签订联营合同，谭本仁与北京新州公司签订分包合同，北京新州公司与重庆佳恒公司签订转包合同。2015年，谭本仁因涉嫌犯罪被羁押，为保证工程继续进行，2015年6月16日，广东珠江公司与邹红军签订《北京珠江国际家园二期一区东项目商品房建筑安装后续工程联营施工合同》，约定：1.为确保按期完成北京珠江国际家园二期一区东项目4#地下车库、7#、9#、10#商品房，8#、11#配套及配套商业楼施工任务，甲、乙双方自愿组成联营合作施工共同体，共同承担该工程施工，并就双方权利义务等予以约定。2.工程名称为“北京珠江国际家园二期一区东项目4#地下车库、7#、9#、10#商品房，8#、11#配套及配套商业楼”，工程地点为北京市通州区永顺镇。3.工程承包范围为，北京珠江国际家园二期一区东项目4#地下车库、7#、9#、10#商品房按照精装修角楼工程验收、办理竣工备案（室内精装修工程建设方另行发包），8#、11#配套及配套商业楼按照毛坯交楼工程，但含公共部位精装修工程验收，办理竣工备案（精装修工程建设方另行发包）；土建工程及装修工程包括，土方工程、基坑支护工程、基础工程、主体结构工程、屋面工程、所有防水工程、外立面装修工程、外门窗工程；其他工程还包括室内排水工程、电气工程、智能化工程、消防工程、通风空调工程、室内采暖与热力工程、防雷及接地安装工程、大型设备安装工程、人防工程、室内二次装饰装修工程及配套安装工程等。4.联营方式及权利责任，甲乙组成联营施工共同体承担本合同施工，为更好完成施工任务，统一使用甲（乙）方施工标牌、称谓；甲方负责对联营工程的总体协调，并对工程质量、安全生产、施工进度、文明施工等进行指导、监督，负责协调建设方与乙方办理工程量核定、付款、结算等手续；乙方全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，包括对承包范围内本合同中写明或隐含的由乙方义务产生的任何工作以及合同中虽未提及但可合理推论得到的对工程的稳定、完整、安全、可靠及有效运行或为了符合及实现合同目的的所必须的全部工作，即包工、包料、包质量、包工期、包风险、包税费等。5.工期约定为106天，开工日期为2015年4月15日，竣工日期为2015年7月30日；合同总价款暂定为81409254.21元。6.工程技术资料章及工程业务行政章均由甲方刻制，由甲方委派的授权人员掌管；印章原则上只用于与建设方、政府管理部门、监理、质监站、设计院等联系工作时使用；项目部印章不能对外签订分包、劳务、购销、租赁、担保、借贷等经济内容的法律文书。合同还约定了其他内容。2015年4月13日，邹红军（甲方）与北京新州公司（乙方）签订《北京珠江国际家园二期一区东项目商品房（后期）项目施工协议》（以下简称“后期联营施工协议书”），约定：1.甲方作为总承包方同意将北京珠江国际家园二期一区东项目商品房（后期工程）工程交由乙方施工，乙方作为甲方总承包的分项工程承包人，共同执行甲方与建设方签订的合同。2.工程名称为北京珠江国际家园二期一区东项目商品房（后期工程），工程地点为北京市通州区永顺镇。3.承包范围，详见附件《工程进度控制节点》，其中4#楼、7#楼、10#楼为第6、第7节点，8#楼、11#楼为第5、6、7节点等。4.合同工期为90日，开工日期为2015年4月11日，竣工日期为2015年8月30日。5.乙方执行总包合同的承包方式，统一使用甲方的施工标牌、称谓。6.“后期联营施工协议书”还约定了其他内容。重庆佳恒公司将涉案项目部分工程（以真石漆工程为主）分包给汤胜均，汤胜均进场施工，施工期间为2015年9月至11月。2016年1月29日，重庆佳恒公司与汤胜均就汤胜均已完成工程量签订劳务结算表，确认重庆佳恒公司尚拖欠汤胜均工程款157235.2元，后来，重庆佳恒公司又向汤胜均支付40000元，至今仍拖欠工程款117235.2元。庭审中，重庆佳恒公司对结算表中9号楼施工部分提出异议，称系汤胜均替案外人黄冰所做，汤胜均放弃该部分工程款2750元；广东珠江公司称结算表中的14、15项亦是关于9号楼的施工，汤胜均、重庆佳恒均不认可。另查，北京新州公司未实际参与施工。2016年，涉案工程已竣工验收投入使用。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己提出的主张应当提供充分确实的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。被告经传票传唤未到庭参加诉讼的，可以缺席判决。根据查明的事实，重庆佳恒公司将其承包的商品房项目部分工程分包给汤胜均施工，汤胜均亦按照双方约定完成了相关工程，且双方已就工程量进行了确认、结算，确定了尚未支付的工程款数额。后重庆佳恒公司又支付了40000元。重庆佳恒公司至今尚拖欠汤胜均工程款。另，广东珠江公司在取得涉案项目后，其并未严格按照法律、法规的规定对涉案项目进行管理、建设，反而以签订“联营施工合同”，成立所谓“联营共同体”的方式，违法将不得分包、转包的工程乃至整个项目转交由根本不具备建设工程开发、施工资质的谭本仁、邹红军进行开发、建设、管理。故一审法院认为广东珠江公司与谭本仁、邹红军订立之所谓联营合同，实为转包合同，转包工程范围已违反法律法规的强制性规定，且谭本仁、邹红军均不具备相关从业资质，故广东珠江公司之转包行为应属非法转包，广东珠江公司与谭本仁、邹红军签订之“联营施工协议书”均系双方刻意规避法律法规的强制性规定，应属无效。谭本仁、邹红军在分别与广东珠江公司签订的联营协议后，先后将工程分包给北京新州公司，违反法律法规的强制性规定，违背法定程序，故北京新州公司与谭本仁、邹红军分别签订的合同亦应属无效。北京新州公司则再一次将项目转包交由重庆佳恒公司开发、建设，北京新州公司其并未实际参与施工，明显违反法律法规的规定，故北京新州公司与重庆佳恒公司所签订之协议亦应属无效。汤胜均不具备施工资质，其与重庆佳恒公司之间的合同亦属无效。但涉案工程已竣工验收投入使用，广东珠江公司、重庆佳恒公司、谭本仁、邹红军、北京新州公司均未提出质量异议，汤胜均请求支付工程款，一审法院予以支持。因汤胜均施工时谭本仁已被羁押，邹红军已与广东珠江公司签订“联营施工合同”，对此，汤胜均要求谭本仁承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，汤胜均要求广东珠江公司、邹红军、北京新州公司、重庆佳恒公司给付拖欠工程款的诉讼请求，证据充足、于法有据，一审法院予以支持；关于其主张拖欠之工程款数额，亦无不当，一审法院予以确认。据此，一审法院判决：一、重庆佳恒园林仿古建筑工程有限公司给付汤胜均工程款114485.2元，于判决生效之日起七日内执行清，北京新州建筑装饰工程有限公司、邹红军、广东珠江工程总承包有限公司对该笔债务承担连带清偿责任；二、驳回汤胜均其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院另补充查明：一、二审中，广东珠江公司陈述，其为涉案工程的总承包方，发包方为北京珠江房地产开发有限公司，其已与发包方结清工程款。二、重庆佳恒公司、汤胜均均认可，重庆佳恒公司向汤胜均转账支付工程款8万元，其中4万元为案外人吴庆跃的工程款，由汤胜均转给了吴庆跃。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于广东珠江公司应否对涉案工程款承担连带清偿责任。根据已经查明的事实，广东珠江公司承包了涉案工程后与邹红军签订联营协议书，合同虽约定双方作为联营施工体共同进行涉案项目的施工建设，但从合同约定的具体内容来看，广东珠江公司仅负责总体协调、指导监督工作，而不具备相应资质的邹红军则全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，一审法院综合合同约定内容及实际履行情况，认定双方之间名为联营关系、实际上为非法转包关系正确，广东珠江公司与邹红军所签订的联营施工协议应属无效。此后邹红军与北京新洲公司之间的分包合同、北京新州公司与重庆佳恒公司之间的合同、重庆佳恒公司与汤胜均之间的合同亦属无效，但上述合同无效不能作为拒付工程款的免责事由。重庆佳恒公司将其承包的部分工程分包给汤胜均施工，汤胜均亦按照约定完成了相关工程，重庆佳恒公司已经与汤胜均进行了结算，现汤胜均要求重庆佳恒公司支付欠付工程款，具有客观事实依据，理由正当，应予支持；广东珠江公司作为非法转包人，将其承包的项目转包给无相应资质的邹红军，双方存在过错，一审法院据此确定广东珠江公司对重庆佳恒公司拖欠汤胜均的涉案工程款与北京新州公司、邹红军共同承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。广东珠江公司主张一审法院认定的工程款金额问题，虽提供了重庆佳恒公司法定代表人签字的付款明细表予以证实，但该明细表无汤胜均签字确认，在本案审理中汤胜均亦予以否认，而重庆佳恒公司亦表示付款明细表中载明的已付工程款16万元包含有案外人的工程款，故对于广东珠江公司该项上诉主张，本院不予采信。一审法院依据在案证据确定的重庆佳恒公司拖欠汤胜均的工程款数额并无不当，本院予以确认。综上所述，广东珠江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2590元，由广东珠江工程总承包有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  何灵灵审 判 员  陈 静二〇二〇年四月十六日法官助理  张日广法官助理  赵 纳书 记 员  高 媛