湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初5190号原告：长沙县彬峰花卉苗木专业合作社，住所地湖南省长沙县黄兴镇仙人市村新塘组317号。法定代表人：倪握，经理。委托诉讼代理人：张专，湖南中郡律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹雷康，湖南中郡律师事务所律师。被告：湖南省绿林市政景观工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区解放中路168号鸿富大厦15楼。法定代表人：文敏，董事长。委托诉讼代理人：陈方元，湖南华湘律师事务所律师。被告：周某，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：陈方元，湖南华湘律师事务所律师。原告长沙县彬峰花卉苗木专业合作社（以下简称彬峰合作社）诉被告湖南省绿林市政景观工程有限公司（以下简称绿林公司）、被告周某建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。彬峰合作社的委托诉讼代理人曹雷康，绿林公司、周某的委托诉讼代理人陈方元均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彬峰合作社向本院提出了诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款911725.1元；2、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：彬峰合作社与绿林公司项目部于2018年4月16日就长沙市岳麓区石湖塘路、周家湾路、罗谷塘路两厢绿化景观工程签署了绿化工程合同，约定由原告采取包工包料等方式，承接罗谷塘路、石湖塘路、周家湾路两厢绿化。结算价为双方核实的苗木工程量×工程苗木清单中的综合单价为准。合同约定由彬峰合作社按照绿化平面图纸进行施工；付款方式按照完工后工程量60%按月度予以支付，绿林公司项目部验收后付至70%，审计后付至80%，余款养护期内分季度支付。合同约定纠纷管辖法院为长沙市岳麓区人民法院。另，绿林公司项目经济周某在合同上署名并由其实际经办。合同签订后，彬峰合作社根据绿林公司要求，完成了总额1219725.1元的工程量（其中小苗450725.1元，大苗760000元）。但绿林公司仅仅在2018年6月12日和6月15日分别支付了10.8万元和20万元，之后未按照约定按月向彬峰合作社支付工程款，仍拖欠工程款911725.1元。绿林公司辩称：1、原告诉称与事实不符，双方在平等自愿基础上签订绿化工程合同，应当按照合同约定履行各自的义务。彬峰合作社在2018年5月18日开始种植苗木，但在5月底被告就已经发现苗木大量死亡的情形，而彬峰合作社没有采取任何有效的措施来解决新种苗木存活问题，致使苗木大量死亡。根据合同约定，被告支付工程款是必须保证苗木存活率，因彬峰合作社违反合同约定，应当承担违约责任。2、绿林公司已将双方确认的工程量支付了相应的工程款，彬峰合作社还要求绿林公司支付工程款没有事实与法律依据。3、彬峰合作社未提供合格且存活的苗木，致使绿林公司另外组织他人更换苗木和种植苗木，相应损失应由彬峰合作社承担。周某辩称：1、被告周某不是适格主体，周某只是绿林公司派去项目工地的工作人员，不是施工合同相对方。周某履行工作职责，不承担权利义务。2、周某只是在施工过程中起到与彬峰合作社沟通协调的作用，与彬峰合作社之间不产生直接的法律关系，彬峰合作社要求其承担责任，没有事实与法律依据。彬峰合作社为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、《绿化工程合同》。拟证明原被告双方于2018年4月16日签订了施工合同；合同第四条明确约定每月对完成的工程计量，按月支付进度款。证据二、中国银行网上银行电子回执。拟证明被告在6月12日支付了108000元工程款，在6月15日支付了200000元工程款，共计支付工程款308000元。而原告在5月23日已经完成总价809025元的大苗种植，还完成了部分小苗种植，被告支付的金额远远低于完成工程量的百分之六十，已经违约。证据三、送货单。拟证明原告在2018年5月18日到2018年7月19日，共计完成总价459725.1元的小苗种植。证据四、录音证据（包含5份）。拟证明：1、经原告多次催促，被告仍没有按约定支付进度款。双方于2018年8月5日约定，因被告没有按照进度支付进度款，故由被告负责已种植苗木的养护。2、被告以各种原因延期付款，一会说会计休假，一会说自己在忙，后面在8月17日才告知原告是因为甲方没有付款，属于恶意拖延。3、被告要求原告去跟甲方协商付款，被告承认没有按照合同约定支付足额工程款以及被告已经违约的事实。4、原告种植了共计100多万的苗木。2018年10月11日，双方核算，被告承认原告种植的大苗总价款达76万元（该款项已扣除死去的苗木）。证据五、1、短信记录。（系王常胜与倪握之间的短信记录）。拟证明王常胜及被告承认拖欠原告工程款，也愿意通过补救措施来支付原告工程款。该证据与录音证据相互印证。2、周某与倪握的微信聊天记录，拟证明原告已经完成了共计1257703元工程量，也多次向被告催促支付工程款，而被告在10月之前从未提过有苗木死亡的情况。证据六:《周家湾路道路两厢绿化景观工程设计项目施工图苗木一览表》。拟证明该施工图纸的乔木、灌木规格和数量与《绿化工程合同》附表内序号1-18的乔木、灌木一一对应。故合同附表序号19-35为罗谷塘路和石湖湾路的工程量。证据七:罗谷塘路道路两厢绿化景观工程设计项目施工图苗木一览表、周某聊天记录、绿化工程5月23日完成工程量统计表。拟证明(1)该施工图纸的乔木、灌木的规格与《绿化工程合同》附表内序号21-35的乔木、灌木一一对应，数量基本一致。故合同附表序号21-35为罗谷塘路的工程量。(2)仔细比对合同附表、施工图纸和原告发给周某的表格，合同约定碧桃15株，施工图设计为29株，原告完成了29株。拟证明，原告严格按照施工图纸完成栽种，原告完成了罗谷塘路的工程量。(3)《绿化工程合同》附表内序号19、20的乔木与原告完成的表格一致，拟证明，合同附表序号19、20为石湖塘路的工程量。原告已经完成了石湖塘路的工程量。证据八:施工图片、施工视频(2个)。拟证明原告在5月底已经完成了罗谷塘路和石湖塘路的乔木、灌木栽种。与其他证据相互印证，原告5月底完成了乔木灌木的工程量总价款达到了809025元。绿林公司对彬峰合作社提交的证据发表质证意见如下：证据一、真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，该合同对承包的规模、承包方式、施工要求、计价和付款方式均进行了明确约定，恰恰原告没有按照合同约定认真切实履行其义务。证据二、真实性、合法性、关联性无异议，恰好可以证明被告没有恶意拖欠原告工程款，而是按照合同约定及时支付三方确认合格苗木的工程价款。证据三、真实性、合法性无异议，送货单有我司工作人员周某签名，我司予以认可，但是该送货单总计统计完成的苗木金额459725.1元，该款项只是原告送去工地的苗木的总量，而不是双方确认的合格的存活苗木总价。证据四、真实性、合法性、关联性均有异议。这几段录音，这都是原告人为的删减和拼凑，而不是反映事实完整性的录音。根据录音整理的文字材料，多次出现周某说“好咯好咯，要的咯”这个仅仅是周某的口头禅，并不是周某对整个事实的认可，周某没有权限作出被告绿林公司和原告就工程价款结算的认定。原告认为双方已经确认工程款，该录音中无法体现。根据第四份录音第3页的记录，原告做出了单方面解除合同的意思表示。证据五：短信记录，真实性无异议，关联性有异议，并不能说明三方对小苗等款项进行了确认，因为王常胜并不是被告绿林公司的法人，只是作为工作人员了解相关情况，原告所称的125万元的苗木款只是原告单方面的意思，被告并未认可。微信聊天记录，真实性无异议，整改通知单以及包括苗木没有养活的情况，在记录中都可以看到，也可以充分证明被告提交的证据四、证据五、证据九与原告微信聊天记录是一一对应的。证据六:真实性无异议，关联性及证明目的有异议，建设工程施工合同应当由实际的施工量确定。图纸仅供参考。证据七:真实性、合法性、关联性均有异议。建设工程施工合同应当由实际的施工量确定，图纸仅供参考。证据八:该证据只是一张施工现场图片，无法体现整个施工的全貌。施工现场视频只有十几秒，更无法体现全部树木实际存活情况。周某对彬峰合作社提交的证据发表质证意见如下：对证据一、证据二、证据三、证据五、证据六、证据七、证据八，与被告绿林公司质证意见一致。对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，这是原告断章取义，仅仅是截取了对原告有利的录音片段，被告从未表示过对工程价款及养护的责任作出任何意思表示。绿林公司与周某共同向本院提交如下证据：证据一、绿化工程合同及报价清单。拟证明双方对工程内容、总价、承包方式、付款方式、违约责任有具体约定，原告严重违约的事实。证据二、《公证书》。拟证明因原告严重违约，导致绿化道路两旁行道树、球类及小苗大量死亡的事实。证据三、《乔木、球类、小灌木苗木种植成活情况统计清单》及图片。拟证明乔木、球类、小灌木苗木具体死亡品种、数量及面积。证据四、整改通知单、罚款通知单及微信聊天记录。拟证明原告未派人养护，树苗死亡，被告与其沟通协调整改工作的情况。证据五、律师函、电话录音、微信聊天记录。拟证明原告未派人养护造成树苗死亡，被告告知原告履行合同义务，逾期将按合同约定解除合同的事实。证据六、公证费发票及吊机租赁合同。拟证明因原告未履行整改工作及合同义务，被告额外增加的损失和支出。证据七、汇款客户专用回单。拟证明因原告未及时更换树木，被告另从长沙市雨花区顺清苗木场购卖树苗、养护的费用增加额外费用。证据八、通话录音、协商视频、及补栽树木图片光盘。拟证明原告未派人养护造成树苗死亡，被告告知原告履行合同义务，逾期将按合同约定解除合同的事实。证据九、监理通知单（联系单）及树木死亡照片。拟证明因原告过错，导致工程进度滞后，湖南已太项目部管理有限公司通知被告在2018年10月25日前将全部死树苗进行更换、养护的事实。彬峰合作社对绿林公司、周某提交的证据发表如下质证意见：证据一、真实性、合法性无异议，关联性有异议，无法达到被告的证明目的，不能证明原告有违约行为，因合同约定了工程款支付方式，被告没有按照合同约定支付工程款，反而可以证明被告违约的事实。根据合同附带的农产品自产自销证明，原告已经根据被告的要求采购了共计1419561.35元的苗木，被告将该证明作为合同的附件予以保存并提交法庭，对这一事实是认可的。证据二、关联性不予认可，公证员只是记录了其观察到的树苗的外观状态，苗木是否死亡不能通过肉眼可以看到，公证员也不是专业的苗木种植技术人员，苗木是否死亡并不能确认。公证书只是记载了苗木的状态，公证的时间是2018年10月，正值秋天，并不是苗木最佳生长时期，苗木没有茂盛生长属于正常现象。被告对于其认为枯萎的树木进行私自拔树，没有经过原告的确认，该责任也是由被告全部承担。即使原告没有对苗木进行养护导致了部分苗木死亡，也是因为被告违约在先，被告没有按照合同约定支付工程款，责任在被告，导致原告没有资金聘请工人，没有资金发工资，没有条件对苗木进行养护。证据三、该证据属于被告单方面制作的，不具有证明力，且视频和图片没有提供原始载体即没有原件，不能反映视频和图片形成的原因，完全可以通过软件制作出来。证据四、该证据是被告单方面制作的，内容不具有真实性，且仔细看整改通知单可知，大部分发生的时间是在2018年10月，此时被告没有按期付款，原告已经告知被告已经准备起诉，这个时候整改通知单大量出现，这是被告有目的在制造证据。且被告在2018年10月16日已经委托律师要求解除合同，但被告在2018年10月30日还在向原告发送整改通知单。所以说这是被告通过批量制作的证据。证据五、真实性、合法性认可，关联性不予认可。但并不能证明原告有违约行为，反而证明被告没有按约定付款，在律师函中王常胜是工程的实际发包人，是绿林公司的实际控制人，原告提供的录音证据也有和王常胜的通话，可以相互对应。证据六、证据七：真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据与本案无关联，被告也没有提起反诉，也不应当由原告承担责任。证据八、对于光盘的内容三性有异议，无原始载体对其真实性进行核实。其中录音不能证明通话双方是谁，录音的内容与被告提交的其他证据不能相互印证，比如说律师函是否邮寄，被告没有提供快递底单和查询记录相互印证。录音内容提到“等下发微信给你”，但被告也没有提交微信聊天记录予以证明，无法对应。通话录音中汤某某对死亡树木的阐述，属于其单方面的阐述，原告也没有核对，也没有参与，也没有对死亡树木进行核对，所以死亡的树木属于被告单方面的说辞，不能达到被告的证明目的。关于图片：不符合证据形式，原告方不予质证。关于视频证据：该证据可以反映被告没有按照合同约定支付进度款，原告在5月底已经栽种了价值100万元的苗木，但被告仅支付30余万元。该证据也可以证明与原告提交的现场录音证据相互印证，在视频中，倪握确认按照被告在2018年10月11日清点的大苗木和小苗木的款项来予以付款，同意以这个数目进行结算。原告提供的录音证据可以证明大苗木款项为76万元，该款项已扣除死亡苗木的款项。该证据不能达到被告的证明目的，是被告违约在先。证据九、真实性、合法性、关联性均有异议，与原告无关联。通过视频和图片可以证明原告已经完全完成工程量，所有的苗木都已种植完成。对于彬峰合作社、绿林公司、周某提交的证据，经庭审举证质证，本院审查后，认定如下：对彬峰合作社提交的证据一、二、三、五、六，绿林公司、周某对其真实性均无异议，本院予以确认。对证据四、证据七、证据八，本院将结合查明事实，进行综合评定。对绿林公司、周某提交的证据一、二、五，彬峰合作社对其真实性、合法性无异议，本院予以确认。对证据三、四、六、七、八、九，本院将结合查明事实，进行综合评定。经审理查明，2018年4月16日，绿林公司石湖塘路、周家湾路、罗谷塘路两厢绿化景观工程项目部（发包方、甲方）和彬峰合作社（承包方、乙方）签订了《绿化工程合同》，约定：一、工程概况：彬峰合作社负责石湖塘路、周家湾路、罗谷塘路两厢绿化景观工程施工，合同总价为2300000元。绿化规模：详见《罗谷塘路、石湖塘路、周家湾路两厢绿化工程苗木清单》，根据实际工程量按实结算，具体以甲乙双方核实苗木工程量×工程苗木清单中综合单价=工程实际结算价为准。二、承包方式：包工包料包成活包养护，养护管理期为1年。三、施工要求：4、乙方承建的绿化工程实行全方位管理，包植包活包养护期1年，在养护期内应及时更换枯死苗木，否则甲方有权组织他人更换枯死苗木，所发生的一切费用从乙方绿化工程款中扣除，如甲方要求乙方在反季节种植（7、8、9月份），造成反季节的费用，甲方按照国家最新园林定额反季节措施费的标准承担百分之三十，但是乙方人为误工或故意造成反季节种植甲方不负责，由乙方来承担。四、计算与付款方式：1.本项目计量周期为一个月，乙方向甲方提交上个月计量周期已完工程量的时间为每月三十号，现场施工员、项目经理在七天内完成计量确认，提交到项目负责人，项目负责人完成审批并签发进度款支付确认单，以此类推。2.工程进度款按甲方项目部验收完工合格后工程量费用的百分之六十按月度予以支付，其余的款项由甲方项目部验收后加付总工程款的百分之七十，审计单位审计后付到总工程款的百分之八十。剩余的百分之二十在一年的养护期内分季度支付。五、违约责任：如绿化工期违约，每延期一天，罚款1000元，如工期违约工程质量不合格或者将工程转包他人，除按照规定罚款外，甲方有权单方面取消乙方施工资格，并由乙方承担由此产生的一切后果。合同甲方由周某签名并加盖绿林公司石湖塘路、周家湾路、罗谷塘路两厢绿化景观工程项目部公章，乙方由倪握签名并加盖彬峰合作社合同专用章。合同签订后，彬峰合作社开始对石湖塘路、罗谷塘路的绿化进行先行施工。彬峰合作社共向施工工地配送了459725.1元小苗木，至2018年6月左右，彬峰合作社已按施工图纸完成石湖塘路、罗谷塘路的乔木、灌木的栽种。绿林公司于2018年6月12日向彬峰合作社支付108000元，于6月15日支付200000元，共计308000元。2018年8月至10月期间，彬峰合作社的法定代表人倪握多次向绿林公司催要工程款，但绿林公司未能按约给付工程进度款。2018年10月，彬峰合作社停止对苗木养护，涉案合同约定的周家湾路绿化工程没有启动。周某、王常胜系绿林公司派驻涉案项目的管理负责人员。2018年8月7日，倪握通过微信向周某递交了《工程量统计表》，告知绿林公司其已完成了1257703元工程量。2018年8月20日，倪握向王常胜发送短信，称：小苗完成448678.65元，大乔809025元，共计1257703元苗款。2018年10月11日，周某再次与倪握对涉案苗木工程量予以核算，对小苗的工程价款448678.65元未持异议，周某认为大乔苗木工程价款应为75-76万元左右。2018年10月16日，绿林公司委托内蒙古莫日根律师事务所向彬峰合作社出具《律师函》，称：因石湖塘路、罗谷塘路的植物死树已达50%，为避免总工期延误，绿林公司已向你方多次发出通知，要求你方尽快清理更换死树并启动周家湾路的施工，但你方均未答复和清理更换及启动周家湾路施工。故特函告你方，解除并终止双方签订的涉案《绿化工程合同》，绿林公司将组织他人施工，所造成的费用由你方承担。如有疑问，请同王常胜联系。2018年10月16日，周某向湖南省长沙市麓山公证处申请保全证据公证，从公证处保留的视频资料记载，石湖塘路、罗谷塘路绿化存在死树的情况，绿林公司组织人员对死树进行了拔除。因涉案工程存在苗木死亡情况，绿林公司自行购买苗木进行补种。本院认为，绿林公司和彬峰合作社作为涉案《绿化工程合同》的当事人，双方均应依法按约全面履行各自义务。现本案双方确认《绿化工程合同》已解除，合同解除但不影响合同中结算和清理条款的效力。本案双方争议的焦点在于绿林公司应向彬峰合作社支付的工程款以及绿林公司的抗辩事由能否成立问题。第一、关于涉案工程结算价款数额。根据彬峰合作社法定代表人倪握与绿林公司项目负责人员周某、王常胜之间在2018年8月至10月期间的聊天记录、录音资料等证据，结合苗木报价表、送货单等证据，可知施工期间，彬峰合作社向绿林公司配送了约459725.1元的苗木，配送单上均有周某的签字，能够作为苗木工程量的计算依据。2018年8月7日以及2018年10月11日，倪握与绿林公司的工作人员周某先后就涉案工程量予以核算，确认了小苗木工程量为448678.65元，以及乔木工程量约为75-76万元。2018年8月20日，倪握向绿林公司项目负责人王常胜通过短信予以沟通，称涉案苗木工程款共计125万余元。综上，涉案多份证据可证明双方已就涉案工程的工程量予以核算，确认工程总价款约为1198678.65元（448678.65+750000），可作为双方工程款结算的最终依据，核减绿林公司已向彬峰合作社支付的308000元，绿林公司还应向彬峰合作社支付890678.65元。对彬峰合作社主张超过本院认定的部分，没有事实依据，不予支持。第二、绿林公司的抗辩可否成立问题。绿林公司抗辩称，根据合同约定，彬峰合作社应保证苗木的存活率，但是彬峰合作社未尽到养护责任，导致2018年5月起苗木开始大量死亡，因此绿林公司有权拒绝付款并要求彬峰合作社承担违约责任。本院认为，根据《绿化工程合同》约定，彬峰合作社应对其承建的绿化工程实行全方位的管理，包植包活包养护1年。同时，绿林公司应按验收完工合格后工程量费用的百分之六十按月度予以支付。此约定属于典型的双务合同，绿林公司应及时履行付款义务，彬峰合作社应积极履行养护义务。根据现有证据及当事人陈述可知，彬峰合作社进场施工后，绿林公司没有按照约定按月支付工程款，只是于2018年6月12日、6月15日支付了部分工程款，剩余工程款也一直没有向彬峰合作社支付。彬峰合作社亦因绿林公司付款的不及时而没有完全履行养护责任。因养护不到位而造成苗木死亡，绿林公司为此进行拔除补种，对此双方均存在过错，各自承担相应的违约责任。彬峰合作社主张绿林公司支付相应的工程价款但应向绿林公司交付符合质量要求的绿化工程，鉴于涉案工程绿化项目的特殊性且在诉至本院时已对施工现场原貌给予改变，故无法对具体工程量进行审计，而根据绿林公司申请保全证据的视频记录来看，涉案工程的死树量与公证书所记载的338棵完全不符，无法统计死亡树木数量，因此本院根据客观实际和公平原则，酌情认定彬峰合作社应扣除质量不符合交付要求的工程价款为20万元。因此绿林公司还应向彬峰合作社支付工程价款690678.65元。第三、关于周某是否应与绿林公司共同承担责任。本案张红，周某系绿林公司的工作人员，其在职权范围内的事项实施的民事法律行为，应由绿林公司承担责任。故对于彬峰合作社主张周某与绿林公司承担共同责任的诉请，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告湖南省绿林市政景观工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告长沙县彬峰花卉苗木专业合作社工程款690678.65元；二、驳回原告长沙县彬峰花卉苗木专业合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12918元，财产保全费5000元，共计17918元，由长沙县彬峰花卉苗木专业合作社负担4000元，由湖南省绿林市政景观工程有限公司负担13918元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  谭雄建人民陪审员  李小林人民陪审员  戴 坚二〇二〇年四月十四日书 记 员  陈 莎附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。《中华人民共和国合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。