吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终585号上诉人（原审原告）：吉林市虹运暖风机厂。法定代表人：杜某，厂长。委托诉讼代理人：项某，男。委托诉讼代理人：杨某1，吉林鸣正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国网吉林省电力有限公司吉林市城郊供电公司。负责人：赵某1，经理。委托诉讼代理人：王某，男。委托诉讼代理人：杨某2，吉林领典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈某，女，1964年4月27日出生，无职业，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：赵某2，吉林中证（吉林）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫某，吉林中证（吉林）律师事务所律师。上诉人吉林市虹运暖风机厂（以下简称虹运厂）因与被上诉人国网吉林省电力有限公司吉林市城郊供电公司（以下简称国网吉林城郊公司）、被上诉人沈某侵权责任纠纷一案，不服吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0291民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉林市虹运暖风机厂上诉请求：一、撤销一审判决；二、虹运厂因国网吉林城郊公司、沈某侵权行为造成违约的赔偿损失，由国网吉林城郊公司、沈某承担；三、一审及二审诉讼费27,600元，由国网吉林城郊公司、沈某负担。四、一审及二审律师代理费12,000元由国网吉林城郊公司、沈某负担。事实和理由：一、一审法院对该案的定性错误。一审法院认为该案是合同纠纷错误，本案是基于国网吉林城郊公司、沈某恶意串通违法给虹运厂停电69天，造成虹运厂停产致合同违约的经济损失赔偿之诉。依据的是（2018）吉02民终1488号民事判决中确认的国网吉林城郊公司、沈某的侵权赔偿责任。因虹运厂当时没有给付100万元违约金，才未被支持赔偿请求。虹运厂以物抵偿了100万元的违约金及其他损失合计150万元，符合了人民法院要求的条件后提起了赔偿诉讼，故该诉讼显然是侵权赔偿之诉，一审法院认定本案是合同纠纷，明显错误。二、一审法院认定事实错误。（一）一审法院毫无根据的否定了吉林市中级人民法院作出的与案涉纠纷相关诉讼文书中所认定的事实，认定虹运厂依据侵权法律关系主张国网吉林城郊公司、沈某共同赔偿违约金没有事实和法律依据错误。国网吉林城郊公司、沈某的侵权事实和赔偿责任，在（2018）吉02民终1488号民事判决中已经确认。一审法院在没有任何证据能推翻该判决所认定事实的情况下，否定该生效判决错误。（二）关于2017年6月2日虹运厂在吉林省吉森科技开发有限公司（以下简称吉森公司）的通知中签字的问题，一审法院认定事实错误。虹运厂在一审庭审中已经说明：6月2日吉森公司送达该通知书时交货期限是两个月零七天，而该设备实际的加工期为两个月，该期限虹运厂是可以完成工作的。在此基础上虹运厂当即与沙河子供电所的管电人员电话联系，经过协商管电人员同意送电，所以虹运厂才在通知书中签字。后因该供电所所长不同意供电才没有送电，该情况虹运厂于一审审理中已说明，一审法院对此情况未予调查就认定事实，错误。（三）一审判决认定虹运厂既未实际支付违约金，又未提供充足证据证明其在本案中存在直接和间接财产损失，与事实不符。关于支付违约金问题，虹运厂已提交以物抵债的6份证据，足以证明虹运厂已经支付了违约金的事实。关于停电造成虹运厂直接损失的问题，在吉（2018）吉02民终1488号民事判决中已经确认。至于间接损失即损失数额的利息部分，虹运厂在本案中并未主张。（四）一审判决认定国网吉林城郊公司关于违约金的辩解理由成立，违背了事实和法律。一审法院认定国网吉林城郊公司关于违约金的辩解理由成立依据不足，且与（2017）吉0202民初1948号民事调解书、（2018）吉02民终1488号民事判决所确认的事实相矛盾。法律的基本原则是以事实为依据，以法律为准绳，一审法院违背这一原则，认定事实显然错误。三、一审法院对该案争议焦点认识错误，导致审判背离主题，对于给付违约金的形式认识错误，错误认为只有给付金钱才是给付违约金。本案是侵权责任赔偿，依据是（2018）吉02民终1488号民事判决确认的国网吉林城郊公司、沈某的侵权赔偿责任。本案审理的是侵权责任赔偿事宜，而不是侵权纠纷。如果审理侵权纠纷问题，应当是国网吉林城郊公司、沈某在有新证据推翻（2018）吉02民终1488号民事判决的情况下，向吉林省高级人民法院提出申诉的问题，不是本案审理的范围。一审法院在本案审理中故意扩大了审理范围，但无法回避本案是虹运厂与吉森公司签订2017年6月2日新协议后，国网吉林城郊公司依然坚持错误的停电行为，造成虹运厂经济损失的赔偿责任问题。吉森公司与虹运厂新协议中约定明确：“要求你厂必须确保在2017年8月10日前交付给我公司合格的样机。否则你方应当承担加倍的违约金，即100万元。并且还要按照法律规定承担由此造成的其他损失。”在国网吉林城郊公司、沈某的侵权责任明确的情况下，本案应当就赔偿违约金的履行情况进行审查。以物抵债是法律承认的形式，虹运厂已经实际用设备抵顶支付违约金100万元，有双方的交付和接收证据证明，设备价值有评估报告为凭，且已向一审法院提供。由于国网吉林城郊公司、沈某的侵权行为已经实际造成了虹运厂的合同违约责任，侵权人国网吉林城郊公司、沈某依法应承担赔偿责任。四、一审判决适用法律不当。一审判决论述侵权纠纷和合同纠纷不当，本案应当确认以物抵债行为有效。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院正确实施国家法律，严格审判，纠正错误，体现司法公正为盼。国网吉林省电力有限公司吉林市城郊供电公司辩称，一审判决适用法律及裁判结论均是正确的，应依法维持。沈某辩称，虹运厂上诉理由缺乏事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回虹运厂上诉请求，维持一审判决。吉林市虹运暖风机厂向一审法院起诉请求：1．判令国网吉林城郊公司、沈某赔偿虹运厂直接经济损失合同违约金100万元；2.诉讼费、律师代理费由国网吉林城郊公司、沈某承担。一审法院认定事实：吉森公司与虹运厂签订了委托研制高功能物质气化炉（以下简称气化炉）的协议书，并约定：虹运厂施工期自2014年5月3日至2016年11月3日；本装置（即气化炉）佣金500万，经2个月运行无障碍后，再经省级质量检验部门检验合格后，扣除乙方（虹运厂）150万元欠款，其余350万元一次付清，等等。2017年3月16日，吉森公司向虹运厂发出的《关于对虹运暖风机厂违约事件的追责通知》载明，因虹运厂未参加会议、未完成实验炉，影响了相关项目的落实，吉森公司要求虹运厂于2017年4月初交付产品，逾期交付的违约责任是虹运厂返还研发成本费150万元，并支付利息及违约金50万元和其他经济损失，等等。2017年3月19日，吉森公司向虹运厂发出《通知》载明，鉴于研发负责人患病住院的特殊情况，交付产品的期限延至2017年5月19日前；逾期交付，虹运厂应支付违约金100万元并按年24％的利息进行全额赔偿，结算时一并扣除，等等。2017年5月20日，国网吉林城郊公司下属单位沙河子供电所将虹运厂使用的220V和380V电源切断，又于同月23日拆除虹运厂的户外电表，直至2017年7月27日恢复供电。2017年6月2日，吉森公司向虹运厂发出《通知》载明，虹运厂已具备施工的资金条件，交付合格的样机时间再次顺延至2017年8月10日前；逾期交付，虹运厂应支付违约金100万元及其他损失。此通知已释明，虹运厂在通知中签字，即视为同意上述内容。2018年5月28日，虹运厂与吉森公司签订了以物抵债协议书，约定虹运厂对逾期交付气化炉的违约行为，应承担150万元（包括违约金100万元和其他损失50万元）的赔偿责任，吉森公司同意虹运厂用两套单价350万元的气化炉抵偿150万元债权。另查明，国网吉林城郊公司和沈某对虹运厂的停电行为，构成共同侵权，沈某应承担连带责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中国网吉林城郊公司、沈某对虹运厂实施了共同侵权行为，故应对此侵权行为给虹运厂造成的损失承担赔偿责任。虹运厂就损失的存在、损失的种类、范围和程度承担举证责任。结合调查可知，在国网吉林城郊公司、沈某共同对虹运厂实施侵权行为之前，因自然灾害（气化炉被水淹）、主要研发人员患病住院、未出席有关会议、资金短缺等原因，虹运厂已违反委托协议书及通知等约定，多次未按期交付气化炉，构成违约，而在涉案侵权行为已经发生且未停止时，虹运厂应当预见到侵权行为很可能导致其无法按照吉森公司指定的时间交付气化炉，但仍在《通知》中签字以示同意2017年8月交付产品，导致虹运厂因未按期交付气化炉而承担了违约责任（即以交付两套气化炉抵销应支付的违约金和其他损失），对于这一损害后果的发生，虹运厂亦有过错。此外，经调查，虹运厂主张其有直接经济损失合同违约金100万元，然而违约金作为财产损失，是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，应承担的一种违约责任，其对应的基础法律关系是合同纠纷；而本案的法律关系是侵权责任纠纷，与之相对应的财产损失是直接财产损失（即现有财产的减少）和间接财产损失（即可得利益的丧失），虹运厂既未实际支付违约金，又未能提供充足证据证明其在本案中存在直接和间接财产损失，应承担举证不能的不利后果，故虹运厂依据侵权法律关系主张国网吉林城郊公司、沈某共同赔偿违约金，没有事实和法律依据，不予支持；国网吉林城郊公司关于违约金的辩解理由成立，予以采纳。沈某关于其行为不构成侵权的辩解理由不成立，不予采纳。综上所述，虹运厂的诉讼请求，于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决。一审法院判决：驳回虹运厂的全部诉讼请求。案件受理费13,800元，由虹运厂负担。本院二审期间，虹运厂围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。虹运厂提交证据：证据一、企业联合体秉承管理平台构建设计项目实施规划纲要，证据二、吉森公司向国家知识产权局申请专利的材料包括发票，证据三、国家知识产权局受理通知书，三份证据共同证明两台汽化炉专利已经被国家专利部门受理，两台汽化炉充分发挥了作用，以物抵债已经实际履行，抵债的两台汽化炉已经实际使用。国网公司质证称，三份证据不能体现与涉案的两台汽化炉有关，与本案争议焦点和待证事实没有关联性。沈某质证称，对三份证据合法性、真实性、关联性均有异议。不是原件，是扫描件，不能证实是否有损失存在，也不能证实损失的数额是多少，特别是2019年12月23日的专利申请证明，无法考证该专利申请是否是真实的，是否与本案有关。经审查，因国网吉林城郊公司、沈某对证据均持有异议，且该三份证据与本案争议焦点关联性较弱，故不予采信。国网吉林城郊公司、沈某未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，国网吉林城郊公司、沈某对虹运厂存在的侵权行为已为本院发生法律效力的（2018）吉02民终1488号民事判决所确认，本案的争议焦点是虹运厂主张的100万元违约金是否实际发生，若该损失数额已实际发生，则须审查该损失数额是否均为侵权行为导致的损害后果，明确后再结合当事人的过错、损害后果与侵权行为之间的因果关系厘定当事人各方应负担的责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案中，虹运厂应负担证明该损失数额的举证责任，否则，应由其负担举证不能的不利后果。结合本案中当事人的陈述、提交的证据、审理查明的事实，关于案涉100万元违约金，本院作如下评判：第一，2014年5月3日虹运厂与吉森公司的协议书中明确虹运厂欠吉森公司150万元。第二，虹运厂与吉森公司以物抵债协议中约定虹运厂抵偿的150万元债权，与该协议中约定的虹运厂应承担的150万元赔偿责任（100万元违约金及其他损失50万元），依据现有证据难以区分。以以物抵债方式赔偿违约责任及其他损失虽并无不可，但若上述两笔款项同一，则仅须载明以两套汽化炉承担违约责任及其他损失的赔偿责任即可；现该协议中又载明抵偿150万元债权，则抵债行为与虹运厂原欠吉森公司的150万元是何关系，是抵偿的原债务150万元还是赔偿违约金及其他损失150万元，虹运厂提交的证据及当庭陈述均不足以明确。第三，虹运厂在自身多次违约的情形下，仍对吉森公司单方提出并累次增加的高额违约金数额予以认可，该行为本院亦难以理解。综上，本院亦无法确认虹运厂主张的100万元违约金损失已客观实际发生，故一审法院驳回虹运厂的诉讼请求，并无不妥。综上所述，吉林市虹运暖风机厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由吉林市虹运暖风机厂负担。本判决为终审判决。审判长 郝 奇审判员 孙 伟审判员 于福超二〇二〇年四月二十六日书记员 徐俊茹