江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终175号上诉人（原审原告)：苏州上好企业服务有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区车坊镇长巨村11组。法定代表人：杨春凤，总经理。委托诉讼代理人：金明，江苏姑苏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张广庆，男，1966年5月5日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人苏州上好企业服务有限公司（以下简称上好公司）因与被上诉人张广庆追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2019）苏0591民初8821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上好公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：张广庆自2018年6月份进入上好公司上班，担任保安职务。但在进入公司2018年6月1日至12月双方签订过劳动合同，在2019年2月上好公司通知张广庆签订劳动合同，张广庆存在故意拖延不签订劳动合同的嫌疑；当时在双方谈的时候约定为2600元每月，包含正常上二十个班，每班为12个小时，并且张广庆自愿不缴纳社保，故公司给予的加班费会比较多为180元一天；在张广庆离职时的情形可以看出，张广庆对于劳动法是非常熟悉的，在离开后张广庆立即提出劳动仲裁要求赔偿，张广庆是故意为之的。综上所述上好公司认为一审法院认定事实存在偏差，请求二审法院依法认定事实，依法作出判决。张广庆未作答辩。上好公司向一审法院起诉请求：1.请求判令上好公司无须向张广庆支付二倍工资差额44000元；2.请求判令上好公司无须向张广庆支付劳动报酬差额31823元；3.诉讼费由张广庆承担。一审法院认定事实：张广庆于2018年6月1日入职上好公司，2019年4月30日离职，工作岗位为保安，在职期间上好公司未为张广庆缴纳社会保险。入职时双方口头约定，每月正常上20个班，工资为2600元，其余按照180元每天计算加班工资，每月到手工资约为4400元。张广庆在职期间收到工资49492元。张广庆以每月4400元要求上好公司支付二倍工资，该4400元与张广庆每月实发工资基本一致。一审中，张广庆认为其工作日上班时间是12小时，中间没有吃饭时间，每个月休息2天，在职期间，法定节假日均上班。上好公司认可每班时间为12小时，但是应当扣除半小时的用餐时间，每个月确认休息2天，对于法定节假日是否加班并不清楚，经查在职期间法定节假日共计10天。张广庆认为加班费基数为4400元，上好公司认为加班费基数为2020元。关于医疗费和住院费，一审中上好公司同意按照1842元的80%即1473.6元予以支付，张广庆予以认可。关于离职，一审中张广庆述称其在2019年4月最后三天病假住院，住院期间上好公司并未联系过张广庆，对张广庆缺少必要的关怀，张广庆从未告知过上好公司他不继续做了，而是采取不予理睬的方式解除双方的劳动关系。上好公司辩称，在病假结束后，张广庆既未上班，也没有联系过上好公司，上好公司多次电话、微信联系，但张广庆均不予理会，在5月6日之后双方沟通过一次，张广庆告知上好公司不干了，上好公司说可以缴纳社保，但工资就没有那么高了，张广庆回复说需回去考虑，但至此之后再无任何联系。张广庆于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2019年7月2日裁决：自裁决生效之日起10日内，上好公司支付张广庆二倍工资差额44000元、劳动报酬差额31823元、医疗费及住院费1473.6元，对张广庆的其他仲裁请求不予支持。上好公司对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实，有苏园劳仲案字[2019]第1208号仲裁裁决书等证据及当事人庭审中的陈述予以证实。一审法院认为：根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。上好公司虽辩称其与张广庆2018年签订过劳动合同，2019年也要求张广庆签订，系张广庆的原因不予签订，但均无证据予以证实，依法应承担举证不能的不利法律后果。故上好公司应支付张广庆自2018年7月1日起至2019年4月30日二倍工资。张广庆主张二倍工资的基数为4400元，一审法院根据工资卡银行流水核算该数额在合理范围内，一审法院予以确认，故上好公司应当支付张广庆二倍工资差额共计44000元。关于上班时间，张广庆认为工作时间为每月休息2天，其余均正常上班，每班12小时，在职期间法定休息日上班共计10天。上好公司对每月休息2天认可，法定休息日是否上班表示并不清楚，也未提交相应的考勤，应当承担举证不能的后果，故对于上班天数，一审法院确认每月休息2天，法定休息日上班10天。对于每天上班的时间，上好公司认为12小时包含30分钟用餐时间，不应计算入工作时间。一审法院认为，根据张广庆工作岗位、工作强度及工作性质，上好公司主张扣除一定的用餐休息时间亦属公平合理,一审法院认定扣除30分钟就餐时间后按平均每日工作11.5小时计算工资待遇，其中加班时间为3.5小时。张广庆在职期间共计休息日为96天，扣除每月休息2天合计22天，张广庆在职期间休息日上班天数为74天。关于加班费的基数，上好公司主张按照最低工资2020元计算，并认为双方当时约定每个班12个小时，每个月20个班，工资标准为2600元，已经包含8小时外的加班费，仲裁认定的每月20个班的加班费存在重复计算；张广庆认可仲裁认定。一审法院认为，根据双方工作时的口头约定，每月20个班，每个班12小时，月工资2600元，该工资标准对应的为每班12小时、每月20个班所得收入，应已包含20个班对应的加班费，但按照苏州最低工资标准2020元/月为基数及法定工作时长计算收入，上好公司发放的2600元仍有不足，故上好公司主张按最低工资标准2020元计算综合工资更为符合双方当时关于工资情况的约定，一审法院就此予以确认。关于加班费数额，结合上述上班时长及加班费基数，张广庆工作日加班小时数为798小时，休息日为851小时，法定休息日加班小时数为115小时，故其加班工资应当为(798*1.5+851*2+115*3)*2020/21.75/8=37660元，加上每月应当发放的法定工资基数2020元，上好公司应当支付张广庆工资共计59880元，扣除已经发放的49492元，上好公司应当另行支付劳动报酬差额共计10388元。双方关于支付仲裁裁决认定的医疗费、住院费金额1473.6元没有异议，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、苏州上好企业服务有限公司于判决生效之日起10日内支付张广庆二倍工资差额44000元；二、苏州上好企业服务有限公司于判决生效之日起10日内支付张广庆劳动报酬差额10388元；三、苏州上好企业服务有限公司于判决生效之日起10日内支付张广庆医疗费、住院费1473.6元。案件受理费10元，减半收取5元，由苏州上好企业服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上好公司与张广庆建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。上好公司主张因张广庆本人不愿意订立劳动合同，却并未提供相应证据予以证实，对曾签订过劳动合同的主张也未能提供证据证实，应承担举证不能的法律后果，一审认定上好公司应支付张广庆二倍工资差额并无不当。上好公司作为用人单位掌握张广庆的工资数额、支付情况和考勤情况，一审结合双方口头约定及工资发放实际情况以苏州最低工资标准作为计算基数，对加班时间和加班工资进行核算。结合上好公司既未提交相应考勤也未能充分举证证明已足额支付张广庆在职期间的劳动报酬。一审认定劳动报酬差额经核算在合理范围内。张广庆有权依法维护自身合法权益，上好公司的主张并无理由。一审法院认定并无不当，上好公司的主张缺乏事实依据。对于上好公司上诉请求，本院碍难支持。综上所述，上好公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏州上好企业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年四月二十日法官助理 步允超书 记 员 杨乐婷