河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1248号上诉人（原审被告）：浙江欣捷建设有限公司，住所地浙江省宁波市江北区环城北路455号。法定代表人：杜世培，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙洪波，河南千分尺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州汇港商砼有限公司，住所地郑州市航空港区华夏大道东侧张庄办事处大关庄村。法定代表人：周胜利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宣有坤，金博大律师事务所律师。上诉人浙江欣捷建设有限公司因与被上诉人郑州汇港商砼有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法对本案进行了公开审理。上诉人浙江欣捷建设有限公司的委托诉讼代理人孙洪波、被上诉人郑州汇港商砼有限公司的委托诉讼代理人宣有坤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江欣捷建设有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并发回重审或改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定被上诉人供货总额9804362.51元事实错误，适用法律不当；2、根据《民法总则》有关规定，刘兴双、温肇庆超越职责范围，属于无权代理。250万元材料款是由上诉人直接支付给被上诉人的，被上诉人将其中的200万元付给温肇庆与上诉人无关；3、一审判令上诉人承担违约责任错误。郑州汇港商砼有限公司辩称：1、被上诉人供货总额为9804362.51元是真实的、客观的,一审法院不存在任何事实认定错误问题;2、一审法院认定上诉人向被上诉人支付货款数额为6100000元是客观的、真实的；3、双方已经就货款金额进行了结算并由上诉人的工作人员签字确认，上诉人仍拒不付款，一审判决违约金合理合法。请求驳回上诉，维持原判。郑州汇港商砼有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告货款3704362.51元；2.被告支付原告逾期付款违约金（以3704362.51元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自起诉之日计算至欠款还清之日）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2017年10月8日至2018年11月18日，原告陆续向被告供应商品砼，原告供应商品砼的数量及价款均由原告公司会计王会娜制作《郑州汇港商砼有限公司结算单》并发给被告核对后，被告按照结算单载明的数额向原告支付货款，其中双方没有争议的为结算时间自2017年12月13日至2018年10月19日期间的结算单（2017年12月13日的结算单载明的货款为575096.50元、2018年5月28日的结算单载明的货款为2426777.80元、2018年5月29日的结算单载明的货款为505556.36元、2018年5月29日的结算单载明的货款为543306元、2018年6月27日的结算单载明的货款为519695.52元、2018年7月25日的结算单载明的货款为170547.02元、2018年7月25日的结算单载明的货款为471065.25元、2018年9月25日的结算单载明的货款为523765.36元、2018年10月19日的结算单载明的货款为1523663.85元），累计金额为7258573.76元。2018年2月9日至2019年9月25日，原告陆续向被告开具金额为9300000.85元的增值税发票。2018年6月8日，温肇庆在以被告名义出具的证明上签字，确认“今支付郑州汇港商砼有限公司材料费250万元整（贰佰伍拾万元整），其中50万（伍拾万）为材料费，有200万元整（贰佰万）不作为混凝土款，月底以前如不返还200万元（贰佰万）将由浙江欣捷承担20万元税款”，并加盖“浙江欣捷建设有限公司阳光檀悦苑一标段项目部技术专用章（仅限于资料使用）”。2018年6月8日，被告向原告转款2500000元；同日，原告向李某转账2500000元，李某又分两次共向温肇庆转账2000000元。2018年6月27日，刘兴双在总金额为2519698.18元的《郑州汇港商砼有限公司结算单》下方备注“其中：5月16日、5月23日、5月30日、5月21日共计4笔是从汇港走账200万元，没有实发生钱出事”。庭审中，被告认可温肇庆系案涉工地执行经理袁忠明自己雇佣的人员；刘兴双系其公司的材料管理员，负责结算；原告称该公司平时与被告结算和付款均要与刘兴双对账，并经温肇庆同意后才能收到货款，2018年6月8日的2000000元转款系受刘兴双、温肇庆的指示，原告未实际收到该2000000元货款；原告申请证人李某出庭作证，李某证明受原告委托向温肇庆转账2000000元，但被告认为该行为与其无关。同时查明，原、被告有争议的货款发生在2018年9月27日至2018年11月18日的供货期间，原告提交温肇庆签字的2018年10月19日两份金额分别为2242840.75元、302948元的结算单证明供应商品砼的总货款为9804362.51元，被告认为温肇庆不是该公司员工，且认为原告提交的两份结算单中汽车运输方量与事实不符，不能作为证据使用；被告提交王会娜制作并通过微信发送的2018年11月17日、2018年11月30日两份金额为2065836.75元、279948元的结算单证明原告供应商品砼的总货款为9604358.51元，原告认为该结算单没有其公司签章，不能作为证据使用，就上述结算单的原始载体，原告称由于公司会计手机更新不能找到记录，被告称其公司原对账人离职无法提供。另查明，截止原告起诉前，被告向原告支付货款共计8100000元，原告自认收到6100000元。一审法院认为，原告向被告供应商品砼，被告向原告支付货款，双方之间虽然未签订书面合同，因被告已经接受原告供应的商品砼且支付了部分货款，双方之间形成事实上的买卖合同关系，双方在本案中的争议焦点为被告尚欠原告货款的数额，对此该院结合庭审查明的事实逐一进行分析：首先，关于原告向被告供应的商品砼总价款问题。原告主张总价款为9804362.51元，被告主张总价款为9604358.51元，原、被告双方均向本院提交了相应的《郑州汇港商砼有限公司结算单》，双方对结算日期为2017年12月13日至2018年10月19日的9份结算单所载明的货款金额均无异议，该院予以确认；双方有争议的系供货期间为2018年9月27日至2018年11月18日的货款金额，为此原、被告均各提供2份结算单证明其主张的事实存在，由于原、被告均不能提供结算单的原始载体，该院无法判断双方提交结算单的真实性，该院只有结合庭审查明的事实对该两份结算单进行判断，经审查原、被告提交的结算单形式，原告提交的结算单上有温肇庆的签名，被告虽然否认温肇庆系其公司员工，但认可温肇庆系执行经理袁忠明的雇佣人员，而被告所提交的结算单上没有原告的签章，另结合本院查明原告通过李某向温肇庆转账2000000元后，被告负责材料管理和结算的刘兴双于2018年6月27日在总金额为2519698.18元的结算单下方备注该2000000元系走账，故温肇庆签字的行为应系履行职务行为，所引发的后果应当由被告负担。综上，该院认定原告向被告供应货物的总价款应为9804362.51元。其次，关于被告已经向原告支付的货款数额问题。原告主张被告已经支付6100000元，被告主张已经支付8100000元，双方争议的款项在于原告通过李某向温肇庆转账的2000000元是否应视为已经支付货款，对此原告提交温肇庆签名并加盖被告公司项目部技术专用章的证明、刘兴双备注走账的结算单以及证人证言予以证明，虽然被告认为证明仅加盖了用于资料使用的项目部技术专用章，且刘兴双与温肇庆存在串通行为，不能证明其公司通知原告进行走账，由于刘兴双系被告的材料管理员，温肇庆系被告执行经理袁忠明的雇佣人员，在被告未提供证据证明原告与刘兴双、温肇庆属于恶意串通的情况下，不能认定二人指示原告将收到的2500000元中的2000000元转入温肇庆个人账户的行为属于个人行为，也不能认定原告已经收到该2000000元货款，故应认定被告实际向原告支付的货款数额为6100000元。最后，关于原告主张的违约金问题。被告虽然辩称其系后履行方，在原告没有开具相应发票的情况下，其不存在违约或逾期付款行为，但被告未提供证据证明双方对此进行了约定，且开具发票仅为附随义务，不能以此对抗支付货款的主要义务，因被告在原告立案起诉后仍未履行付款义务，故被告应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.5倍，自起诉之日起（2019年10月14日）至实际清偿之日向原告支付违约金。综上所述，被告应支付原告货款3704362.51元（9804362.51元-6100000元）及违约金（以3704362.51元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.5倍，自2019年10月14日计算至实际清偿之日）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告浙江欣捷建设有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告郑州汇港商砼有限公司货款3704362.51元及违约金（以3704362.51元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.5倍，自2019年10月14日计算至实际清偿之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36434元，减半收取计18217元，由被告浙江欣捷建设有限公司负担。本院经审理查明的事实同一审一致。本院认为，上诉人虽否认温肇庆系其公司员工，但在一审审理中认可温肇庆系执行经理袁忠明的雇佣人员，且代表公司接收被上诉人的供货，刘兴双系上诉人负责材料管理和结算人员。在上诉人与被上诉人履行合同过程中，货物接收、结账等事务均是温肇庆、刘兴双以上诉人的名义与被上诉人接洽，因此，被上诉人有理由相信温肇庆、刘兴双的行为即是上诉人的行为。因此，一审法院根据结算单上温肇庆的签名，确认被上诉人向上诉人供应货物的总价款应为9804362.51元，并无不当；被上诉人受温肇庆、刘兴双的指示，通过李某向温肇庆转账200万元，应视为上诉人收到该200万元。基于以上事实，一审法院判决上诉人应向被上诉人支付货款3704362.51元及相应的违约金，于法有据。综上所述，浙江欣捷建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36434元，由上诉人浙江欣捷建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  耿胜利二〇二〇年四月十五日书记员  徐成龙