江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4868号上诉人（原审被告）：李运南，男，1991年7月29日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：李亚飞，江苏景来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港华林建设工程有限公司，住所地连云港市连云区十五路云山中小企业园。法定代表人：张学华。委托诉讼代理人：付长洋、林映彤，江苏苍佑律师事务所律师。原审被告：连云港碱业有限公司（曾用名：中国石化集团南京化学工业有限公司连云港碱厂），住所地连云港市连云区大港路。法定代表人：李清菊。委托诉讼代理人：石宝来，中国石化连云港碱厂律师事务部律师。上诉人李运南因与被上诉人连云港华某建设工程有限公司（以下简称华某公司）、原审被告连云港碱业有限公司（以下简称连云港碱厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李运南上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间工程款已经结清。被上诉人承建本案工程属实，但相关工程款已经与被上诉人结算并按工程进度实际给付。上诉人与被上诉人实际结算后，向被上诉人出具两张尾款欠条共计49530元。此后，上诉人将所欠款项给付被上诉人，但欠条未予收回。二、本案已过诉讼时效。如果本案上诉人没有付清工程款，被上诉人应当在法定时效内主张权利。被上诉人至今才提起本案诉讼，不符合交易习惯及生活常理。即使上诉人没有证据证明两张工程款欠条给付事实，依法已超过诉讼时效，不应得到法院的支持保护。二审庭审时，上诉人又变更上诉人理由，称欠条上的49530元当时作为质保金扣押，其确实没有给，因为工程质量有问题，没有给他们。其他的工程款是付清的，另外，被上诉人一审提供的证据有一部分是不真实的，有一部分不是李运南本人的签名。李运南手机号码一直没有变更。一审判决错误，应当改判或发回重审。被上诉人华某公司辩称，1、上诉人的上诉请求无事实和法律依据，被上诉人在一审中已经充分举证证明以及一审判决已经认定上诉人欠付工程款的事实。2、一审判决程序合法，上诉人没有及时在一审提出诉讼时效抗辩，二审不应处理其请求。另，上诉人最后一笔付款在2016年2月14日左右，且从其欠付工程款至起诉时，我方一直通过各种方式联系上诉人，本案诉讼时效没有超过。3、本案李运南上诉主动参与了诉讼，所以我方认为需要查明李运南和碱厂之间是否有转分包的关系。原审原告连云港碱厂述称，同一审答辩意见，这个案子和我们单位无关。华某公司向一审法院起诉请求：判令李运南给付华某公司工程款158398元及违约金（按照日万分之五，从2016年2月14日起计算至实际给付之日）；2、李运南给付华某公司律师费10000元；3、本案诉讼费用由李运南承担。一审法院经审理查明，2015年5月8日，李运南（甲方）与华某公司（乙方）签订《工程施工承包合同》，李运南将连云港碱厂厂区道路水泥稳定碎石工程交由华某公司施工，承包方式为包工包料，工期自2015年5月8日开始至2015年5月19日竣工，工程量以双方共同过磅数量为准。双方约定水稳综合单价80元/吨（包括乙方所用材料费、运输费、施工费、养护费，不含税金及检测费用），李运南在施工结束后7日内向华某公司支付80%工程款，余款于2015年中秋节前付清，如违约从应付日起加收每日千分之零点五的违约金。双方还约定因李运南违约导致的诉讼费、律师费等费用，由李运南全部承担。华某公司于2015年5月15日向李运南供应铺设水稳1951.9吨，计价156152元（80元/吨×1951.9吨）。李运南于2015年5月23日出具欠条，确认欠水稳工程款30770元。2015年5月10日，李运南（甲方）与华某公司（乙方）签订《工程施工承包合同补充协议》，约定华某公司只负责水泥稳定碎石的施工任务，进入碱厂施工的出入证等所有手续（人员、设备、车辆等）由甲方负责办理协调，如乙方设备进场后不能施工的，所有机械费（装载机1000元/天、轮胎压路机1000元/天、振动压路机1000元/天，平地机1800元/天）、人工费（2000元/天）、设备进退场费（800元/台，共4台，计3200元）等损失由李运南全部承担。2015年6月3日，李运南（甲方）与华某公司（乙方）签订《工程施工承包合同》，李运南将连云港碱厂厂区道路水泥稳定碎石工程交由华某公司施工，承包方式为包工包料，工期自2015年6月3日开始至2015年6月10日竣工，工程量以双方共同过磅数量为准。双方约定水稳综合单价85元/吨（包括乙方所用材料费、运输费、施工费、养护费，不含税金及检测费用），李运南在施工结束后7日内向华某公司支付80%工程款，余款于2015年中秋节前付清，如违约从应付日起加收每日千分之零点五的违约金。双方还约定因李运南违约导致的诉讼费、律师费等费用，由李运南全部承担。华某公司于2015年6月4日向李运南供应铺设水稳1357.54吨，计价115390.90元（85元/吨×1357.54吨）。李运南于2015年6月10日出具欠条，确认欠水稳工程款18760元。2015年6月9日，李运南（甲方）与华某公司华某公司（乙方）签订《工程施工承包合同》，李运南将连云港碱厂厂区道路沥青摊铺工程交由华某公司施工，工期自2015年6月9日开始至2015年6月19日竣工，工程量以双方共同过磅数量为准。双方约定中粒式、细粒式沥青混凝土统一价435元/吨（含下封层、人工费、材料费、机械费；不包括检测费、税金），李运南在施工结束后7日内向华某公司支付80%工程款，余款于2015年中秋节前付清，如违约从应付日起加收每日千分之零点五的违约金。双方还约定因李运南违约导致的诉讼费、律师费等费用，由李运南全部承担。华某公司向李运南供应铺设水稳257.26吨，计价21867.10元（85元/吨×257.26吨）；供应铺设沥青1285.16吨，计价559044.60元（435元/吨×1285.16吨）。综上，华某公司为李运南供应铺设水稳、沥青工程款共计852454.60元，李运南仅向华某公司支付674800元，尚欠华某公司177654.60元。华某公司向李运南催要未果，向一审法院提起诉讼，为此支付律师代理费10000元。一审法院认为，华某公司与李运南签订三份工程施工承包合同、补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，合同各方当事人均应按照约定履行各自的义务。华某公司已经按照李运南的要求，向其供应水稳、沥青并铺设完毕，李运南应该按照双方合同约定的价款、时间及时向华某公司支付款项。故华某公司要求李运南支付款项的诉讼请求，符合双方合同约定及法律规定，一审法院予以支持。李运南尚欠华某公司177654.60元，现华某公司要求李运南支付工程款158398元，系对其诉讼权利、民事权利的自由处分，一审法院予以照准。对于华某公司要求李运南支付违约金（从2016年2月14日起，按照每日千分之零点五计算）的诉讼请求。双方在三份合同中均约定李运南应在2015年中秋节前即2015年9月27日付清款项，如逾期付款则从应付日的7日起加收每日千分之零点五的违约金。李运南至今未向华某公司付清款项，已经构成严重违约，故华某公司要求李运南支付违约金的诉讼请求，符合双方合同约定及法律规定，一审法院予以支持。华某公司在2015年8月28日完成供货、施工，华某公司主张从2016年2月14日开始计算违约金，系对其诉讼权利、民事权利的自由处分，一审法院予以照准。因李运南违反合同约定至今未向华某公司付清款项，引发本案诉讼，华某公司为此花费律师代理费10000元，按照双方合同约定应由李运南承担，一审法院对于华某公司要求李运南支付律师代理费10000元的诉讼请求予以支持。华某公司依据施工地点位于连云港碱厂厂区内，认为连云港碱厂是工程的发包人，要求连云港碱厂支付涉案款项的诉讼请求。华某公司对其主张没有提供证据证明，没有提供证据李运南、连云港碱厂之间系何种法律关系，也没有提供证据证明连云港碱厂对华某公司负有付款责任。故华某公司要求连云港碱厂在本案中承担责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。李运南经一审法院合法传唤未到庭应诉，也不作举证和答辩，李运南怠于行使民事诉讼权利的后果由其自行承担。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李运南于判决生效之日起十日内向华某公司支付工程款158398元及违约金（违约金计算以本金158398元，按照每日千分之零点五，从2016年2月14日开始计算至实际给付之日）；二、李运南于判决生效之日起十日内向华某公司支付律师代理费用10000元；三、驳回华某公司其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3768元，公告费800元，合计4568元系华某公司预交，由李运南负担。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，李运南上诉称其与被上诉人华某公司之间工程款已经结清，但在二审庭审中李运南又认可其向被上诉人出具两张尾款欠条共计49530元没有给付，故双方之间的工程款并没有结清。上诉人李运南认可其委托马某为其代签过磅单并认可被上诉人应收工程款总金额是833198元，在上诉人所写欠条已对之前的过磅单上数额予以确认，即上诉人已对马某等在过磅单上签字确认的数额予以认可，最后一笔过磅单上也有马某的签名。故上诉人认为过磅单上有的签字不真实的观点不能成立。另外，上诉人称被上诉人施工的质量存在问题，但没有提交证据证实，且被上诉人施工的工程在完工后已实际交付使用多年，至今没有出现质量问题，上诉人认为工程存在质量问题的观点也不能成立。关于诉讼时效问题。在工程完工后，上诉人一直陆续向被上诉人付款，后因上诉人没有付清款项被上诉人在持续催要，且上诉人在一审期间没有提出诉讼时效抗辩，二审才提出，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3760元，由上诉人李运南负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年四月十日法官助理  蒋 寻书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。