山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终771号上诉人（原审被告）：山东滨州航远物流有限公司，住所地山东省滨州市黄河十二路东区客运中心。法定代表人：安燕青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：牛树猛，山东常盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:山东恒源石油化工股份有限公司，住所地山东省临邑县城区恒源路111号。法定代表人：王有德，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙法康，该公司职工。委托诉讼代理人：牟卫东，山东众城求真律师事务所律师。上诉人山东滨州航远物流有限公司（以下简称“航远物流”）因与被上诉人山东恒源石油化工股份有限公司（以下简称“恒源石化”）运输合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。航远物流上诉请求：1、请求依法撤销山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424民初2502号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。1.本案一审应中止审理，待刑事案件审结查明。山东省滨海公安局滨北分局早已就涉及该案案件以“盗窃”立案，该刑事案件已侦破，尚未审结。被上诉人是否存在货物丢损、丢损数量多少、由谁造成、如何丢损应由公安机关查清、刑事案件审明（该刑事案件涉及数额大、运输车辆非常多、关系复杂、公司多、相互交叉），且即使存在损失，损失货物是由谁运输的？那么损失是如何、由谁造成的？嫌疑人是否退赔？是否存在监守自盗？公安机关是否已经追回损失等直接影响本案的判决，本案的审理结果需要以刑事案件审理结果为依据，根据民诉法第150条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。且该刑事案件与本案针对的是同一行为，共同的目的之一也是为了查明被上诉人损失并追回获赔，根据审判实践，“先刑后民”原则，上诉人申请依法中止本案诉讼并提交中止审理申请书，一审法院不予批准是违反民诉法、违反审判程序的。2.第二次开庭已经审理完毕，审理程序完成，辩论终结，最后陈述完成，只待“择期宣判”，之后数天后一审法院竟然还接受被上诉人增加诉讼请求的申请，并再次开庭。这是严重违反审判程序的。第二次开庭审理程序已完全结束，不管是依据民诉法、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第232条规定、最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知第7条规定等，均已超过时限，一审法院却置明确的法律规定于不顾，对其申请批准并支持，这是严重违反审判程序的，没有严格合法的审判程序不能保证案件的正义审判。二、一审法院事实认定不清，对运输协议避重就轻，案件关键损失数量计算方式严重错误，判决依据严重错误。1.本案是运输合同纠纷，一审法院只选取了运输协议中对被上诉人有利的约定作为依据，对本案的决定性的关键部分“货物的交接数量”的约定却只字不提。运输协议第一条第2款明确约定“乙方接到甲方的通知后……”进行运输任务。但就涉案货物，被上诉人并未向上诉人下达过运输通知（经核实挂靠方也未收到），那么所谓得涉案货物是否存在、是否他方运输上诉人不确定，但并不是上诉人运输。运输协议第三条第一款明确约定“货物的交接数量以发货方和收货方的电子计量磅为准”，就本案，被上诉人的货物损失数量计算是审理关键，双方运输协议对此约定明确，应按照约定计算，而不是一审法院采用的“计划订货量—被上诉人自己说的收获量=货物丢损量”，这种计算方式是非常荒谬的。2.本案关键，货物丢损数量计算方式及认定严重错误。根据运输协议，应该以出厂过磅单和入厂过磅单为准，这也是准确的合理合法合约的计算方式，一审法院却采用“计划订货量—被上诉人自己说的收获量=货物丢损量”这些单方面制作的数据计算，这种计算方式是非常荒谬的。第一，“计划订货量”是发生于恒源石油与其它第三方间的买卖合同关系，上诉人对这个所谓的“订货量”是不知情不认可的。第二，本案是运输合同关系,恒源石油仅有少部分货物由挂靠我方车辆运输,还有大量的其它公司的其它车辆为其运输，且根据协议就运输任务和运输货量的约定,我方只对记载有挂靠我处车辆车牌号、运输人员签字确认的计量磅认可,其它公司、其它车辆运输的部分不知情不认可,与上诉人无关。第三，订货量（恒源与第三方制作）是不确定不认可的，收获量（恒源单方面制作）也是不确定不认可的，运输车辆及运输方除挂靠我司车辆还有其它是不唯一的，那么以此相减得出的数据是毫无意义的。第四，被上诉人尚有远超百万运费未付，这些未付的运费运输的货物又有多少！回归本案运输合同纠纷，结合“运输协议”，被上诉人应就其所谓的损失明确举证，并且应就其损失是由挂靠我司车辆运输导致明确举证，否则视为举证不能。提请法庭注意：1.被上诉人与第三方的“计划订货量”数据是其单方面制作，可以写成100吨，也可以改成10000吨，可以早签可以后补，更可以伪造！这个数量根本没有意义。2.被上诉人自己的“收获量”更是被上诉人自己可以单方面制作的，可以随便写，这更是毫无意义的。3.参与被上诉人货物运输的不只是挂靠在上诉人处的这几辆车，还有大量其他运输公司的其他车辆为其运输，这在刑事案件中已经调查清楚。4.被上诉人拒绝提供过磅单的原因上诉人不清楚，但有一种可能是出厂过磅单数量和入厂过磅单数量吻合，根本没有货物丢损，那么就可能存在货物进厂后又被拉走或进场过磅卸油后又丢失等多种情况。一审法院置明确的协议约定的计算方式不顾，置能够查明损失的刑事案件于不顾，却采用一些单方面制作的毫无意义的数据进行计算，是完全错误的。三、上诉人未实际参与运输，对挂靠车辆经营事项不实际管理不受益，双方不存在货物运输关系。货运合同也只是因挂靠方与被上诉人因经营、开票程序需要以上诉人名义所签，挂靠方才是运输合同实际当事方，是运输合同的权利义务承担方，与上诉人没有关系。这在刑事案件中也可查明。四、上诉人对被上诉人所述其损失不认可。被上诉人实质并不能证明其存在货物损失。上诉人及挂靠人（核实自述）均并未收到被上诉人就涉案货物的运输指标和运输任务通知。上诉人并不是涉案货物的承运人。那么涉案原油是否被拉出？被何单位何车拉出？上诉人不清楚。经与挂靠方核实，参与被上诉人原油运输的车辆远远不止挂靠我公司车辆，这在刑事案件中也可查明，挂靠我司车辆运输情况应以载明车牌、载明随车人员签字的过磅单为准。五、经与挂靠方核实，被上诉人尚欠运费远超过1400000元未付，即使被上诉人有损失，如也确系挂靠我司车辆运输部分，应从其损失中将欠付运费予以扣除。综上，被上诉人损失不明，何人何车如何造成损失不明，是否追回得到退赔不明，而本案依法依约，被上诉人均不能举证证明其损失，应驳回；上诉人并未收到运输任务通知，涉案货物也不是上诉人承运，与上诉人无关，应驳回；被上诉人的证据要么是其与第三方制作的的订货或者买卖“记录”，要么是其自己制作的表格，而该案是运输合同纠纷，加之运输车辆及挂靠公司的不唯一性，被上诉人的证据和主张依法依约都不应被采纳支持；我公司只是被挂靠公司，并不是运输责任人。故此，一审法院审判程序违法、认定事实严重错误、作出判决的计算方式和依据错误，上诉人恳请二审法院查清事实，正确适用法律，做出公正合理的判决，支持上诉人的上诉请求。上诉人对上诉状补充如下：涉及本案的鲁滨公北刑诉（2019）13号案件现正在审查起诉阶段，上诉人查阅卷宗发现该盗窃案件对本案有直接的影响，但因该案件尚在审查起诉阶段，涉及国家机密，上诉人不能举证，故上诉人申请对该案件延期审理或申请法院调取该刑事案件卷宗。恒源石化辩称，第一，一审判决审判程序合法，不影响判决结果的公平公正，且一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭维持原判，驳回上诉。第二，上诉人在补充意见中并没有说明涉及盗窃案件的犯罪是被上诉人职务行为实施的，因此本案不应延期审理。况且鉴于该盗窃案件尚处于起诉审查阶段，也不属于法院调取证据的范畴。因此其补充上诉理由不能成立。恒源石化向一审法院起诉请求：1、请求判令航远物流赔偿在运输原油期间给恒源石化造成的货物损失2923215.99元及利息（利息自立案日起至实际赔偿日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；2、诉讼费及保全费由航远物流负担。诉讼过程中，恒源石化增加诉讼请求：解除双方于2019年签订的《运输协议》。一审法院认定事实：原告恒源石化与被告航远物流分别于2017年2月17日、2018年1月26日、2019年1月1日就原告恒源石化委托被告航远物流运输原油事宜各签订一份期限均为一年的《运输协议》，2017年运输协议合同编号为（HY17115），2018年运输协议合同编号为（HY18137），2019年运输协议合同编号为（HY19003），三份协议均以原告恒源石化为甲方，被告航远物流为乙方，第一条均约定：“乙方提供给甲方的车辆必须各种手续齐全，安全器材完善，符合国家对危险品运输的有关规定；装油地点为东辛庄、鲁牛871集油站（2019协议另增加东胜淄博高青站），卸油地点为甲方原油车间卸油台。”第二条均约定：“货物装车风险即转为乙方，直到将货物运输到甲方指定的地点为止；乙方在运输过程中发生的任何风险全由乙方承担，与甲方无关。”第三条均约定：“货物风险自转入乙方开始，若出现质量、数量等任何问题，与甲方无关，均由乙方按合同价格全额赔偿甲方。”第四条均约定：“货物运输完毕后，乙方以甲方原油车间出具的到厂净油数量为准按155元/吨（2019年协议为145元/吨）的单价开具全额增值税专用发票，运费到甲方财务部结算。”之后，原被告双方就2019年《运输协议》签订《补充协议》一份，约定：“装车地点为东辛庄、鲁牛871集油站、东胜淄博高青站，卸车地点为甲方库区；运费含税单价变更为143元/吨；其他未提及事项仍按原运输协议执行。”另查明：根据原告恒源石化提交的购买原油发票，2017年1月至2019年4月期间，其共从三个集油站购买原油268100吨，其中在鲁胜牛871站购买原油28次（详见发票）计155800吨，支付金额538390558元人民币，在东辛站共购买原油28次（详见发票）计104500吨，支付金额352097276元人民币，在东胜淄博高青站共购买原油4次（详见发票）计7800吨，支付金额28288496元人民币，三个集油站合计购买原油支付人民币918776330元，据此计算，2017年1月至2019年4月期间原告恒源石化购买原油的平均价格为3426.99元。另外，根据胜利油田东胜精攻石油开发集团股份有限公司出具的对账单、胜利油田鲁胜石油开发有限责任公司出具的统计表、中国石化股份胜利油田分公司东辛采油厂出具的恒源外销运行情况表，原告恒源石化在鲁胜牛871站自2016年转入2017年的余量原油为488.19吨，在东辛站自2016年12月转入2017年1月的余量原油2951.724吨；至2019年4月，原告恒源石化在东辛站尚有原油余量3326.822吨，在鲁胜牛871站尚有原油余量396.59吨，在东胜淄博高青站尚有原油余量642.29吨，三个站的余量原油共计4365.702吨。根据被告航远物流给原告恒源石化开具的运费发票，2017年共有178张（详见发票），票面记载被告给原告运输原油115743.92吨；2018年共有165张（详见发票），票面记载为原告运输原油111174.78吨；2019年共计44张（详见发票），票面记载为原告运输原油32136.28吨。另根据原告恒源石化当庭陈述，2019年被告航远物流为其运输而尚未开具增值税专用发票的原油数量为鲁胜牛871站2484.74吨，东辛站2413.99吨，东胜淄博高青站2372.74吨，共计39407吨。上述统计被告航远物流在2017年1月至2019年4月期间共为原告恒源石化运输原油266326.45吨。综合上述2017年1月至2019年4月期间，原告恒源石化原油购买总量、被告航远物流运输原油总量以及三个集油站现有原油余量，原油缺失即被告航远物流给原告恒源石化造成原油损失847.762吨。再查明：根据原告恒源石化陈述，2019年4月之后，其在上述三个集油站没有再收到被告航远物流运输的原油。根据被告航远物流陈述，实际承运人为挂靠其单位，因刑事案件已被有关部门立案调查。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”原告恒源石化与被告航远物流在2017年、2018年、2019年签订的《运输协议》上均盖有公司公章，符合合同成立的要件，且相关内容不违反法律规定，应予确认，双方应按照合同约定认真履行。其中2019年签订的《运输协议》现尚未到期，但本院审理过程中，被告航远物流主张涉案协议的实际承运人非其单位工作人员，系挂靠其单位，现因刑事案件被相关部门立案调查，并且明确表明不参与该协议的经营，另外原告恒源石化陈述其单位自2019年4月之后再没有收到被告航远物流运输的原油，因此该协议的履行无实际可能，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，原告恒源石化提出解除2019年《运输协议》，应予准许,被告航远物流的相关意见不予支持。关于被告航远物流主张实际承运人非其单位工作人员，系挂靠其单位，其单位不应承担责任的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第二项规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；”本案中，被告航远物流无证据能够证明双方在签订运输协议时，其就该情况如实向原告恒源石化进行了说明，属故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，应当承担赔偿责任，且即便被告航远物流所述属实，亦是其单位内部的管理问题，根据合同相对性原则，不能作为免除其民事责任的事由，因此对被告航远物流的该主张不予支持。关于被告航远物流主张“其单位仅承担了部分原油的运输，原告还有其他承运人”的问题，原告恒源石化当庭予以否认，因此，如果被告航远物流认为在2017年1月至2019年4月期间尚有其他承运人，应向本院提交相关证据以证明其主张的事实，且根据双方签订的运输协议，上述期间被告航远物流为唯一承运人，故本院对该意见不予支持。关于损失原油数量的计算，本院根据原告恒源石化2017年1月至2019年4月购买原油的总量、被告航远物流运费发票票面记载的运输总量，以及三个集油站提供的统计表记载的2019年4月原油余量、2016年转入下一年度的原油余量，从而计算出损失原油数量为847.762吨，该计算方式符合实际情况，并无不妥，与原告恒源石化计算结果一致，应予确认。关于损失原油的价格问题，本院依据原告恒源石化2017年1月至2019年4月期间购买原油的专用发票计算的购买原油总量，以及购买原油支付的总金额，从而计算出上述期间购买原油的平均价格为3426.99元，并以此作为损失原油的价格。该计算方式兼顾实际情况，符合公平合理原则，予以确认。关于被告航远物流“恒源石化方尚欠其运费，即使恒源石化有损失，如确系挂靠车辆运输部分，应从损失中将欠付运费予以扣除”的主张，本院认为，该主张属民事诉讼中的反诉，鉴于其没有预交案件受理费，本案不予涉及，可另案处理。关于被告航远物流申请中止审理的问题，经审查，运输协议系当事人双方签订，根据合同的相对性原则，虽然被告航远物流主张的挂靠人员被刑事立案调查，但与本案的处理结果没有必然的联系，故本院对被告航远物流的该申请不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第二项、第四十四条第一款、第九十四条第一款第二项、第一百零七条、第一百零八条、第三百一十一条规定，作出判决：一、解除原告山东恒源石油化工股份有限公司与被告山东滨州航远物流有限公司之间2019年2月17日所签订的《运输协议》（编号HY19003）；二、被告山东滨州航远物流有限公司赔偿原告山东恒源石油化工股份有限公司原油损失2905271.89元及利息（以2905271.89元为本金，自2019年8月13日即本案立案之日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际偿清之日止）。案件受理费30186元，减半收取15093元，由被告山东滨州航远物流有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交的《调查取证申请书》，申请调取：一、山东滨海公安局滨北分局侦查、东营市检察院公诉、东营市中级人民法院审理的3.23盗窃案刑事案件卷宗（涉高昆仑、左传政等人）。二、调查由山东滨海公安局滨北分局侦查、东营市检察院公诉、东营市中级人民法院审理的3.23盗窃案刑事案件中盗窃方法、涉本案出油、收油、库存数据，恒源自行违法出售的原油数量（合同号HY17168），运输车辆、涉案原油由挂靠航远车辆运输的比例及其它关联情况。当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为运输合同纠纷，根据航远物流与恒源石化签订的《运输协议》，该协议第三条第三款约定，货物风险自转入航远物流开始，若出现质量、数量等任何问题，均由航远物流按合同价格全部赔偿给恒源石化。按上述约定，航远物流作为承运人有义务将货物安全运到指定地点并如数交付，否则对于运输过程中出现的毁损，应承担损害赔偿责任。本案中，因航远物流自身的原因，未将恒源石化所购买的原油在运输过程中如数运送给恒源石化，航远物流应该赔偿恒源石化因此所产生的损失。恒源石化依据胜利油田东胜精攻石油开发集团股份有限公司出具的对账单、胜利油田鲁胜石油开发有限责任公司出具的统计表、中国石化股份胜利油田分公司东辛采油厂出具的恒源外销运行情况表与恒源石化提交的购买原油发票，能够计算出恒源石化购入原油的总量。航远物流运费发票票面记载的运输数量亦能够计算出恒源石化实际收到的原油数量。所以根据恒源石化2017年1月至2019年4月购买原油的总量、恒源石化实际收到的原油数量，以及三个集油站提供的统计表记载的2019年4月原油余量、2016年转入下一年度的原油余量，能够计算出的损失原油数量为847.762吨。另外，依据恒源石化2017年1月至2019年4月期间购买的原油总量，以及购买原油支付的总金额，从而计算出上述期间购买原油的平均价格为3426.99元。本院认为，恒源石化依据航远物流提供给恒源石化的运费发票所记载的运货数量而计算出航远物流实际交付给恒源石化的原油数量，进而计算出缺失货物的损失，符合实际，公平合理。航远物流不能提供证据反驳恒源石化计算损失的依据，故此，对于上诉人航远物流主张被上诉人恒源石化货物损失计算方式错误的上诉理由，本院不予支持。在上诉请求中，上诉人认为该案涉及的盗窃案件已被立案侦查，尚未审结，应中止审理，待刑事案件审理终结后再行审理。本院认为，航远物流主张该损失是由挂靠于上诉人的运输个体盗窃原油所致，但是未能提交充分证据证实相关人员被刑事立案侦查与本案的关联性，且本案是运输合同纠纷，承运主体是上诉人，责任主体也应为上诉人。至于司法机关对上诉人内部人员犯罪行为的侦查、审理，不影响本案运输合同纠纷的审理。因此，对上诉人向本院提出的中止审理申请不予支持。对于上诉人提出的《调查取证申请书》的两项申请，因该两项申请所调查的问题，与本案无直接关联性，无必要对其进行调查，本院对该申请不予支持。综上，原审判决并无不当，上诉人航远物流的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，山东滨州航远物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30186元，由山东滨州航远物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  马丽华二〇二〇年四月二十六日法官助理刘洋书记员周楠