湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终142号原公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）龙建香，外号“小红”、“胖婆”，女，1975年8月15日出生，汉族，文盲，无业，户籍所在地为湖南省茶陵县，现住茶陵县。2019年7月17日，因卖淫被茶陵县公安局处以行政拘留十日，2019年7月27日，因侵犯他人隐私被茶陵县公安局处以行政拘留十日。现因涉嫌犯强奸罪于2019年8月16日被刑事拘留，同年9月21日被监视居住，2019年12月30日被逮捕。现押株洲市第一看守所。指定辩护人郭映秋，湖南卓进律师事务所律师。原审被告人段丰林，曾用名：段香林，外号“矮子”，男，1966年10月3日出生，汉族，初中文化，群众，木工匠，户籍地址为湖南省茶陵县。2019年7月17日，因嫖娼被茶陵县公安局行政拘留十日。现因涉嫌犯强奸罪于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月21日决定不批准逮捕，同日被茶陵县公安局监视居住，经茶陵县人民检察院决定，于2019年12月12日被逮捕。现羁押于茶陵县看守所。茶陵县人民法院审理茶陵县人民检察院指控原审被告人段丰林、龙建香犯强奸罪一案，于2019年12月30日作出（2019）湘0224刑初278号刑事判决。被告人龙建香不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，因本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。茶陵县人民法院经审理查明：被告人龙建香在茶陵县按摩店内从事按摩卖淫。2019年7月16日晚上19时许，被告人段丰林与龙建香约定在该店内进行性交易。段丰林赶到店内一楼大厅时，看到被害人谭某兰并产生了想与谭某兰发生性关系的淫欲。谭某兰离开后，段丰林问龙建香，谭某兰卖不卖淫，龙建香告诉段丰林谭某兰“有蠢”“算数算不出”。段丰林回答说：“算数算不出没有关系，只要能发生性关系就可以。”段丰林问龙建香是否同意，龙建香表示没有意见。随后，段丰林叫龙建香去谭某兰家里把谭某兰喊过来，龙建香步行至谭某兰家里以按摩的名义将谭某兰喊到店内。谭某兰到店后，在店内一楼大厅段丰林、龙建香、谭某兰三人商议谭某兰与段丰林性交易的价格，后谭某兰与段丰林在店内二楼进行性交易。在段丰林与谭某兰进行性交易时，龙建香担心段丰林与谭某兰发生性关系后，段丰林无法再与自己进行性交易，于是产生了以拍摄段丰林与谭某兰发生性关系的视频，并通过微信转发给他人的方式报复段丰林的念头。不久，段丰林就发现龙建香在旁边拍摄视频，同时发现谭某兰对他人拍摄视频的行为没有任何正常反应（如有羞耻感、进行反对、阻止等行为），只知道索要现金，明显感觉谭某兰精神、智力不正常后，仍继续与谭某兰发生性关系约2分钟，之后去抢龙建香的手机而停止与谭某兰的性行为。谭某兰获得40元现金离开后，段丰林又与龙建香在房内进行了一次性交易。当晚23时许，谭某兰的婆婆唐某玉发现微信上转发的谭某兰与段丰林发生性关系的视频后，与谭某兰赶到店内将龙建香抓住并拨打报警电话，段丰林则乘乱逃离。2019年7月17日，茶陵县公安局以卖淫嫖娼对龙建香、段丰林分别处以行政拘留十日。2019年8月9日，经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，被害人谭某兰诊断为精神发育迟滞（中度），在本案中与他人发生性行为时无性防卫能力。证明上述事实，有下列经过举证、质证的证据证实：1.书证：行政处罚决定书、户籍信息、抓获经过、通话详单等书证；2.被害人谭某兰的陈述；3.被告人段丰林、龙建香的供述与辩解；4.证人龙某芳、王某艳、唐某玉、周某红、刘某兰、谭某雅、谭某某、唐某贵、陈某娇、刘某娇、贺某英、谭某山、谭某发、彭某仔的证言；5.湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书；6.现场勘验、指认现场、提取、辨认等笔录；7.视听资料等证据。原审法院认为，被告人段丰林主观上以奸淫为目的，在被告人龙建香明确告知被害人谭某兰系“蠢婆”，有可能是不能正确表达自己意志的精神病人后，仍与被害人谭某兰进行性交易，被告人龙建香明知被害人谭某兰系“蠢婆”，有可能是不能正确表达自己意志的精神病人，仍介绍被害人谭某兰给段丰林，帮助二人发生性交易，两被告人的行为均已构成了强奸罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人龙建香在被告人段丰林实施强奸时还拍摄视频，并将视频发给朋友传看，影响恶劣。在共同犯罪中，被告人段丰林起主要作用，系主犯，应按照他们所参与的全部犯罪处罚；被告人龙建香起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，两被告人均主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，均系自首，依法可减轻处罚。被告方赔偿了被害方，取得了被害方家属的谅解，可作为酌定从轻处罚的量刑情节予以考虑。被告人段丰林、龙建香认罪认罚，可以从宽处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。综上，对被告人段丰林依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条之规定，对被告人龙建香依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：一、被告人段丰林犯强奸罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人龙建香犯强奸罪，判处有期徒刑十个月;三、对被告人龙建香扣押在案手机一部依法予以没收，上缴国库。宣判后，被告人龙建香不服，上诉提出：“1、上诉人不知道被害人是否患有精神病，对被害人没有进行智力检测；2、原审法院认定上诉人系自首，却判处有期徒刑十个月，量刑过重；3、请求二审法院对上诉人从轻判处。”经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，上诉人龙建香的辩护人为其辩称：1、一审法院认定龙建香构成强奸罪的证据不足，公诉机关没有提交被害人的智力检测结果，不能仅以湘雅二（2019）精鉴字第734号司法鉴定意见书作为重要证据而认定龙建香构成强奸罪；2、一审法院对龙建香量刑过重，请求二审法院对其改判缓刑。本院认为，上诉人（原审被告人）龙建香介绍原审被告人段丰林与患有精神病人的被害人谭某兰进行性交易，两被告人的行为均已构成了强奸罪。上诉人龙建香在被告人段丰林实施强奸时还拍摄视频，并将视频发给朋友传看，影响恶劣。在共同犯罪中，被告人段丰林起主要作用，系主犯，应按照他们所参与的全部犯罪处罚；被告人龙建香起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，两被告人均主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，均系自首，依法可减轻处罚。被告方赔偿了被害方，取得了被害方家属的谅解，可作为酌定从轻处罚的量刑情节予以考虑。被告人段丰林、龙建香认罪认罚，可以从宽处罚。针对上诉人龙建香及其辩护人在上诉中提出“不知道被害人系精神病人，一审公诉机关没有对被害人做智力检测”的意见，二审法院认为，被害人是否患有精神病，应当由具有权威机构的单位出具鉴定意见，被告人龙建香在一审接到鉴定意见后对鉴定意见没有异议，也没有申请重新鉴定，湘雅二医院目前是湖南省最具权威的鉴定机构，由他作出的鉴定意见可以作为法院采信的证据；对此上诉理由和辩护人辩护意见不予采纳；一审法院在认定上诉人具有法定从轻处罚情节基础上，在法定量刑幅度内对上诉人的判刑是恰当的，故对上诉人及其辩护人提出一审量刑过重，请求二审从轻判处的意见不予采纳和支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑恰当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定审判长  万自力审判员  谭加云审判员  包 佶二〇二〇年四月二十日书记员  曾仁杰附相关法律条文:《中华人民共和国刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。