吉林省长春林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉76民终4号 上诉人（原审原告、反诉被告）：抚松县和平家具有限责任公司，住所：抚松县抚松镇香江路499号。 法定代表人：孙和平，系公司总经理。 委托诉讼代理人：孙小露，男，抚松县和平家具有限责任公司副总经理。 委托诉讼代理人：张家诚，男，抚松县和平家具有限责任公司副总经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：长白山保护开发区乐高美温泉度假酒店有限公司，住所：吉林省长白山保护开发区池西区赤峰路以南，高山街以西乐高美温泉度假酒店。 法定代表人：李百阳，系公司经理。 委托诉讼代理人：李国峰，男，长白山保护开发区乐高美温泉度假酒店有限公司经理。 委托诉讼代理人：李相东，吉林享和律师事务所律师。 上诉人抚松县和平家具有限责任公司（以下简称和平家具公司）因与被上诉人长白山保护开发区乐高美温泉度假酒店有限公司（以下简称乐高美酒店）定作合同纠纷一案，不服吉林省抚松林区基层法院（2019）吉7604民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人和平家具公司的委托诉讼代理人孙小露、张家诚，被上诉人乐高美酒店的委托诉讼代理人李国峰、李相东等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 和平家具公司上诉请求：一、撤销抚松林区基层法院（2019）吉7604民初214号民事判决，依法改判支持和平家具公司的诉讼请求，即依法判令乐高美酒店支付货款806,400元及延期付款违约金（按中国人民银行贷款同期利率，月利息7.4175计算，直到还款为止）；二、驳回乐高美酒店的反诉请求，即驳回原审判决和平家具公司赔偿乐高美酒店损失1,236,483元；三、一、二审诉讼费用全部由乐高美酒店承担。事实和理由：和平家具公司与乐高美酒店分别在2018年3月17日签订的《采购合同》﹝以下简称《采购合同》（一）﹞、2018年5月19日签订的《采购合同》﹝以下简称《采购合同》（二）﹞中不存在任何违约行为，理由如下：一、原审认定《承诺书》是对两份《采购合同》的概括性约定，是错误的。和平家具公司出具《承诺书》的主要原因有两点，一是《采购合同》（二）的工期只有十天，为了打消乐高美酒店的顾虑而出具。二是因为乐高美酒店在《采购合同》（一）中存在违约付款的行为，和平家具公司出具《承诺书》也是为了约定乐高美酒店《采购合同》（二）的付款方式。双方一共签订了两份《采购合同》，如果《承诺书》是对两份合同的约定，不可能在内容中只写明1号楼《采购合同》（二）的货品。而且乐高美酒店没有按照《采购合同》（一）中约定付款，和平家具公司不可能在这种情况下承诺其送货安装。二、原审认定《承诺书》是双方当事人对两份《采购合同》履约日期的修改及违约责任的补充，和平家具公司无异议。这是严重枉法，扭曲事实的行为。庭审发言中，乐高美酒店称《承诺书》是概括两份《采购合同》的，和平家具公司向法官明确表示对《承诺书》的真实性无异议，对证明的问题有异议。但庭审笔录中并未如实做出记录。主审法官歪曲事实，在原审判决书中直接认定和平家具公司对《承诺书》是双方当事人对两份《采购合同》履约的补充无异议。三、原审认定《采购合同补充协议》未加盖和平家具公章，不具有约束力，但乐高美酒店提供该证据是为了证明和平家具公司未按合同约定履行送货及安装义务，且有施赞毅亲笔签名，具有证明力。这是严重的避重就轻，有失公允的做法。乐高美酒店提交的《采购合同补充协议》，甲方名头：乐高美温泉度假酒店有限公司，乙方名头：抚松县和平家具有限责任公司。但乙方名头处加盖的是抚松县家诚再生物质科技有限公司（施赞毅为该公司法人）的合同章。施赞毅作为和平家具公司的签约人，如果他需要在《采购合同补充协议》上盖章，只要公司认可协议内容，加盖公章是正常行为，而他加盖自己名下公司公章的行为恰恰证明了和平家具公司并不认可协议的内容。另外，乐高美酒店是与和平家具公司签订《采购合同补充协议》，作为协议签署方不应认可别的公司在补充协议上盖章。所以我们有理由怀疑，乐高美酒店和施赞毅之间存在恶意串通，故意损害和平家具公司合法利益。综上所述，原审判决和平家具公司违约并向乐高美酒店支付违约金的判决是错误的。四、原审判决驳回了和平家具公司要求乐高美酒店承担逾期付款违约金的要求是错误的。原审判决乐高美酒店立即支付和平家具公司拖欠的806,400元。而且还认定，乐高美酒店没有按照合同约定在七日内对所有货品验收并提出异议。这就证明了乐高美酒店已经默认验收，并无异议。所以乐高美酒店存在延期付款的行为，应承担逾期付款违约金。 乐高美酒店答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应依法予以维持。本诉部分：乐高美酒店不存在违约情节，和平家具公司无权要求乐高美酒店承担逾期付款违约金，一审法院判决正确。和平家具公司工期严重超期，用料质量均不合格，属于严重违约；乐高美酒店在未达到付款条件时，在和平家具公司出具《承诺书》《采购合同补充协议》及说明需要资金进行生产的条件下，履行了付款义务，属于有效履约。和平家具公司的主张没有事实依据和法律依据，因此，一审法院判决乐高美酒店不承担逾期付款违约金是正确的。反诉部分：一、一审法院认定和平家具公司送货安装迟延是造成此次纠纷的主要原因，和平家具公司构成违约正确。在两份合同的履行期间，和平家具公司未能在合同约定时间内完成家具的生产，且其厂长施赞毅明示不能依约完成合同内容，所以在乐高美酒店的要求下，施赞毅向乐高美酒店出具《承诺书》及《采购合同补充协议》，向乐高美酒店承诺家具进场安装及安装完毕的日期，否则将承担违约责任。实际后续履行过程中，合同项下还有家具没有送货安装，和平家具公司确实违约，因此一审法院认定和平家具公司违约正确。二、《承诺书》《采购合同补充协议》是证明和平家具公司违约的有力证据。和平家具公司生产力不足，缺少资金用于生产，无法按期供货及安装，一直在违约，为宽限工期减轻违约责任，向乐高美酒店出具《承诺书》《采购合同补充协议》。如果乐高美酒店违约在先的话，按照逻辑推理和日常生活经验，和平家具公司不会两次出具承诺，乐高美酒店也不会在《采购合同补充协议》的当日支付50万元。可见，乐高美酒店一直是守约方，和平家具公司是违约方。此两份证据恰恰证明了和平家具公司未按照合同约定履行送货及安装义务，一审法院认定事实正确。三、一审法院判决和平家具公司承担违约责任正确。鉴于和平家具公司存在诸多违约情节，未能按照约定完成合同义务，原审依据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十三条规定判决和平家具公司承担违约损害赔偿责任并调低赔偿数额是正确的。 和平家具公司向一审法院起诉请求：1．判令乐高美酒店偿还欠款842，400元；2．乐高美酒店承担逾期付款违约金144，892元（2018年9月至2019年11月10日430天，日息万分之四）；3．诉讼费用由乐高美酒店负担。 乐高美酒店向一审法院提出反诉：1.判令和平家具公司赔偿经济损失3,735,270元；2.返还定金570,000元；3.和平家具公司承担反诉费。 一审法院认定事实：2018年3月17日，乐高美酒店与和平家具公司签订了《采购合同》（一），约定乐高美酒店向和平家具公司定制包括床头、房门等多种家具，期限75天，总价款约1，000，000元，以实际发生总量金额为准。付款方式为：合同生效2日内，乐高美酒店支付合同总价款40％计400，000元的预付定金，和平家具公司将家具全部生产完毕，乐高美酒店支付实际发生总量金额的30％（约300，000元），安装完毕验收合格后支付实际发生总量金额的30％。同时约定，如在规定日期内乐高美酒店不能按时付款，合同交货安装期顺延，安装完毕七天内验收付款。并约定了违约责任，由和平家具公司授权代表施赞毅手书记载合同上，加盖和平家具公司公章及施赞毅签名。5月19日，双方又签订了《采购合同》（二），约定为乐高美酒店1号楼生产定制家具，期限10天，总价款411，730元。付款方式：合同生效当日，乐高美酒店支付170，000元的预付定金，全部货物生产完毕，一次性支付剩余货款。5月27日，和平家具公司向乐高美酒店出具了《承诺书》，双方约定，定制的室内家具及公共区域产品，5月30日开始进场安装，6月10日前全部安装完毕，如未按承诺安装完成，约定了承担违约责任的计算方式。该《承诺书》有施赞毅签名并加盖和平家具公司公章。6月26日，乐高美酒店授权代表李国峰与施赞毅又签订了《采购合同补充协议》，双方约定，7月10日前完成2号楼（82件客房）所有家具的安装任务，同时约定了违约责任的计算时间、方式及标准。该协议李国峰、施赞毅签名，乐高美酒店盖章，和平家具公司加盖“抚松县家诚再生物质科技有限公司合同专用章”。和平家具公司自2018年4月25日开始送货，至8月17日止。目前仍有《采购合同》（一）中14套屏风及《采购合同》（二）中第3、30、38项下家具未送货安装。一审法院认为，一、乐高美酒店拖欠和平家具公司的报酬数额。和平家具公司诉状请求数额为842，400元，并要求乐高美酒店承担逾期付款违约金144，892元。庭审中当庭变更请求数额为806，400元，乐高美酒店无异议。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”规定，乐高美酒店应支付报酬806，400元。和平家具公司同时变更逾期付款违约金承担方式为按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2018年9月至欠款还清为止，该请求建立在乐高美酒店违约基础上，本案中因合同未按约定全部履行，产生的纠纷未及时解决，该请求不予支持。二、和平家具公司是否违约。《采购合同》（一）《采购合同》（二）约定的履行期限分别至2018年5月31日，5月29日，双方当事人无异议。《承诺书》又将该期限修改至6月10日，故两份合同最终的履行期限均为2018年6月10日止。两份《采购合同》约定全部定作物生产完毕，定作人付款的先后履行顺序，即和平家具公司先履行生产义务，乐高美酒店后履行付款义务。和平家具公司抗辩已于2018年4月15日全部生产完毕并口头告知乐高美酒店，但无证据证明。且如按乐高美酒店所述，4月15日生产完毕并告知定作人，就不会发生后期的《承诺书》《采购合同补充协议》及送货到8月17日的法律事实，由此可知，和平家具公司送货安装迟延是造成此次纠纷的主要原因，和平家具公司未按约定期限履约构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。庭审中乐高美酒店申请鉴定，内容是和平家具公司制作的家具存在质量、色差、原料、油漆等问题，证明和平家具公司违约。一审法院已确认和平家具公司违约，且该申请内容应当按照合同约定，在七日内验收并提出异议，七日内乐高美酒店未验收或验收未提出异议，现申请鉴定已无意义。三、乐高美酒店的经济损失的数额。乐高美酒店请求的经济损失有两项，一是请求返还定金570，000元，因和平家具公司不构成根本性违约，该请求不予支持。二是2号楼81间客房的入住损失，乐高美酒店按照违约天数、房间总数及每日满房量计算，该计算方式不客观，不公平，不是乐高美酒店的实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。原审认为，可预见损失可以根据具体情况予以裁量，参照2019年6月10日至9月18日乐高美酒店81间客房实际入住收入，可以认定乐高美酒店的实际经济损失。一审法院调取乐高美酒店在2019年6月10日至9月18日期间实际收入为1，236，483元，据此，认定乐高美酒店的同时期经济损失为1，236，483元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、乐高美酒店于判决生效后立即支付和平家具公司报酬806，400元；二、和平家具公司于判决生效后立即赔偿乐高美酒店损失1，236，483元；三、驳回和平家具公司其他诉讼请求；四、驳回乐高美酒店其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，836元，反诉费20，621元，合计27，457元，抚松县和平家具公司负担7，174元，乐高美酒店负担20，283元。 本院二审期间，和平家具公司无新证据提交。乐高美酒店提交了一组新证据：2018年、2019年公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证；2019年食品经营许可证；2018年、2019年特种行业许可证；2019年卫生许可证，用以证明2018年至2019年乐高美酒店案涉1号楼具备了经营条件，和平家具公司对以上证据真实性无异议，虽不认可乐高美酒店具备合法营业条件，但无相反证据证明，对该组证据本院予以采信；审理过程中本院要求乐高美酒店对其经营情况进行举证，乐高美酒店未举证，考虑其确实存在举证困难的实际情况，机械适用承担举证不能的不利后果有失公允，因此，本院查阅了国家统计局、国家文化和旅游局在网络上公开发布的2018年度全国住宿业、星级酒店总体经营情况。和平家具公司对该组证据真实性无异议，乐高美酒店认可相关数据以国家公布为准，但认为全国各地差异性较大，以此数据作为个案的参考不合适，同时提出乐高美酒店除住宿外还有温泉、洗浴等服务项目，有其特别之处；和平家具公司在二审庭审中抗辩说已经内部免除施赞毅厂长职务，但未能提供证据，也未能提供履行案涉合同过程中向对方告知施赞毅被免职或取消代理权的证据。 二审查明事实：《采购合同》（二）所附家具明细表中包含少量室内家具，和平家具公司负有（部分）安装义务；乐高美酒店于2018年2月取得1号楼营业许可，该酒店未经星级评定，但属当地档次较高酒店；施赞毅在2018年3月17日以和平家具公司厂长、代理人的身份与乐高美酒店签订采购合同，直到2018年11月12日仍作为和平家具公司委托代理人身份进行诉讼活动；和平家具公司在一审庭审中明确不认可案涉承诺书是对两份合同的概括表示。二审查明其他事实与一审一致。 本院认为，关于和平家具公司提出的原审错误认定《承诺书》是对两份《采购合同》的概括性约定的上诉理由。经查，根据《合同法》第一百二十五条的相关规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。一、当事人双方分别于2018年3月17日、2018年5月19日签订的《采购合同》（一）《采购合同》（二）的明细中均包含室内家具，而1号楼和2号楼均有涉及室内家具部分，《承诺书》第一段明确写明“所定制的室内家具及公共区域产品”，故可认定《承诺书》的约定内容同时涉及1号楼与2号楼。二、2018年6月26日当事人双方签订的《采购合同补充协议》的第二条约定“如乙方在2018年7月10日前，按采购合同中要求完成酒店2号楼（82间客房）所有家具安装并经甲方验收合格，甲方向乙方全额支付《采购合同》尾款。并且，甲方承诺不向乙方追究《承诺书》中的延期违约责任”；第三条约定“如乙方在2018年7月10日前，未能完成本协议条款（一）中的要求事项甲方有权按《承诺书》中乙方承诺的延误工期赔偿方式进行索赔，即从2018年6月10日起，乙方每日按酒店2号楼（82间客房）满房量日收入为准，向甲方进行赔偿，酒店房间价格单，详见附件。”通过上述条款可知，《采购合同补充协议》中关于乐高美酒店就2号楼所需家具的验收、安装相关责任的追究都以《承诺书》作为行为依据。这足以表明《承诺书》内在的包含对2号楼相关事宜的规定。通过对《采购合同》（一）《采购合同》（二）《采购合同补充协议》约定的履行期限、合同标的等主要内容，《承诺书》整体文意的综合分析，本院认为《承诺书》是对两份合同履行期限的进一步强调和违约责任承担的补充。 关于和平家具公司提出的原审法院在判决书中认定其对《承诺书》是对《采购合同》（一）及《采购合同》（二）的概括无异议的认定是严重违法、扭曲事实行为的上诉理由。本院认为，原审法院判决书此项认定与当事人的表述不符，应予纠正。但原审法院判决对于《承诺书》的性质认定正确，且未对原审判决的事实认定，法律适用造成不利后果，不影响案件的实体处理。 关于和平家具公司提出的原审认定《采购合同补充协议》未加盖和平家具公司公章，不具有约束力，但乐高美酒店提供该证据是为了证明和平家具公司未按合同约定履行送货及安装义务，且有施赞毅亲笔签名，具有证明力，这是严重的避重就轻，有失公允的做法的上诉理由。经查，施赞毅于2018年3月17日签署本案案涉第一份合同，直到2018年11月始终在代表和平家具公司行使代理权进行签署合同、承诺书、《采购合同补充协议》、代理诉讼等一系列与案涉争议有关的工作，在此期间即2018年6月26日签订该份《采购合同补充协议》。本院认为，尽管公章是公司对外作出意思表示的重要外在表现形式，但并不是确定合同法律效力和反映事实的唯一依据。结合上述期间施赞毅和平家具公司厂长的身份职位和其上述代理活动，这些事实足以从客观上认定《采购合同补充协议》的证明力与关联性，仅凭加盖公章问题否认《采购合同补充协议》真实性及与案涉合同的关联性显然不当。 关于和平家具公司是否违约的问题，经查，《采购合同》（一）约定，全部货物生产完毕支付第二笔货款。乐高美酒店称，在此期间因多次催促生产，才有了签署《承诺书》《采购合同补充协议》行为的相继发生。和平家具公司称，是因为口头通知已经全部生产完毕，乐高美酒店未付出第二笔货款才导致安装时间迟延。本院认为，无论是依据交易习惯还是双方实际履行合同中应承担的履行顺序来看，明确通知生产完成的义务都应该在和平家具公司，和平家具公司明确表示仅是口头通知对方，并没有其它证据对这一事实加以佐证，同时乐高美酒店否认收到生产完毕通知，该不利后果应由和平家具公司承担。同理，不能认定乐高美酒店的付款行为违约。双方在履行合同过程中签署的客户回执单标明，和平家具公司送货日期始于2018年4月下旬，止于同年8月中旬，且决定客房能否投入正常使用的必需品如房门、卫生间门、衣柜、床头等主要物品都集中在后期送到乐高美酒店处。考虑到需要留出的安装和验收时间，可以认定和平家具公司违约事实的存在。 关于和平家具公司提出的原审法院驳回了其要求乐高美酒店承担逾期付款违约金的请求系错误判决的上诉理由，本院认为该请求应建立在乐高美酒店违约基础上，本案中因和平家具公司违约在先，导致合同未按约定全部履行，乐高美酒店并不存在违约行为，故该请求不予支持。 关于乐高美酒店的违约损失数额问题，经查，当事人双方在两份《采购合同》中未约定违约赔偿方式，后来在《承诺书》及《采购合同补充协议》中约定了违约损失赔偿。乐高美酒店在回复本院举证通知的书面意见中强调其主张的是违约金，但其在一审反诉状、二审答辩状中均明确主张的是违约损失赔偿，因此本院认定乐高美酒店的主张是违约损失赔偿。本院认为，乐高美酒店于2018年2月取得了1号楼准许营业的各项许可，2号楼虽未获取相应许可，但考虑到各项许可办理应具备的前置条件，可以认定和平家具公司的违约行为系造成乐高美酒店不能按期营业的直接因素，从而导致了直接损失。因乐高美酒店周边缺少可参考的同类经营场所，又系新建酒店，缺乏经营历史可参考，一审法院以次年同时间段作为经营状况的参考具有一定合理性。但未在此基础上折算经营利润，因而不符合法律关于实际损失的规定。本院调取了的全国住宿业、星级酒店、有限责任公司性质的住宿业在2018年的经营数据并进行了计算发现相关行业平均利润率极低。本院通过查阅互联网一些针对酒店经营方面的评论发现，网上观点以及分析又对酒店经营盈利性带有较高的估价。二审闭庭后本院走访咨询会计事务所的专业人士，专业人士认为本案要解决的是酒店客房部分因违约造成的损失，如果进行评估，主要依据的是被评估人提供的整体酒店经营会计资料，得出的结论针对本案要解决的问题缺乏科学性和可信度。乐高美酒店认为全国各地差异性大，以全国同业经营情况作为个案评判基础依据不尽合理。本院考虑到乐高美酒店所在地长白山系全国著名景区、又具有鲜明的季节性差别。综合评定前述各项因素后，本院认为将乐高美酒店在案涉时段案涉客房的利润率确定为30%比较适宜。以2019年同时段案涉客房实际收入1,236,483元为参考基数，计算确定2018年案涉期间案涉客房应得利润为370，944.9元，以此作为和平家具公司因违约造成的乐高美酒店实际损失。 综上所述，抚松县和平家具有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十五条第一款、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持吉林省抚松林区基层法院（2019）吉7604民初214号民事判决第一项，即“被告长白山保护开发区乐高美温泉度假酒店有限公司于判决生效后立即支付原告抚松县和平家具有限责任公司报酬806,400元”； 二、撤销吉林省抚松林区基层法院（2019）吉7604民初214号民事判决第三项、第四项，即“三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回反诉原告其他诉讼请求”； 三、变更吉林省抚松林区基层法院（2019）吉7604民初214号民事判决第二项“反诉被告抚松县和平家具有限责任公司于本判决生效后立即赔偿反诉原告长白山保护开发区乐高美温泉度假酒店有限公司损失1，236，483元”为“抚松县和平家具有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿长白山保护开发区乐高美温泉度假酒店有限公司损失370，944.9元”； 四、驳回抚松县和平家具有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回长白山保护开发区乐高美温泉度假酒店有限公司其他反诉请求。 一审案件受理费6，836元，反诉费20，621元，合计27,457元，由和平家具公司负担3，389.21元，乐高美酒店负担24，067.79元；二审案件受理费15,928.4元，由和平家具公司负担案件受理费9，179.78元，乐高美酒店负担案件受理费6，748.62元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵东巍 审 判 员 王毓莉 审 判 员 李 群 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 郭圆可 书 记 员 滕 达