文书内容河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终770号上诉人（原审被告）：林州诚林建筑劳务有限公司，住所地河南省林州市姚村镇富康街11号，统一社会信用代码91410100053365054G。法定代表人：焦安庆，该公司经理。委托诉讼代理人：高海源，男，汉族，1962年3月6日出生，住河南省郑州市中原区，该公司财务主管。上诉人（原审被告）：申冬领，男，汉族，1973年2月4日出生，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：杨淼，河南永秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍劲松，男，汉族，1977年5月28日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：孙光辉，河南华豫律师事务所律师。原审被告：申宁，男，汉族，1996年10月17日出生，住河南省虞城县。原审被告：豫兴建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市惠济区长兴路15号，统一社会信用代码91410100169971945J。法定代表人：魏加生，该公司总经理。委托诉讼代理人：舒文，男，汉族，1965年7月15日出生，住河南省郑州市金水区，该公司职工。上诉人林州诚林建筑劳务有限公司（以下简称诚林建筑劳务公司）、申冬领因与被上诉人霍劲松，原审被告申宁、豫兴建筑工程有限公司（以下简称豫兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初2993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人诚林建筑劳务公司的委托诉讼代理人高海源、上诉人申冬领的委托诉讼代理人杨淼、被上诉人霍劲松及其委托诉讼代理人孙光辉、原审被告申宁、原审被告豫兴建筑公司的委托诉讼代理人舒文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。诚林建筑劳务公司上诉请求：1.撤销河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初2993号民事判决，改判其公司不承担连带责任；2.一、二审诉讼费由霍劲松负担。事实和理由：1.根据霍劲松与申冬领签订的《木工施工合同》,按一审判决认定应支付工程款金额为109.61万元，而诚林建筑劳务公司截至一审立案开庭前已支付申冬领工程款205.5678万元，其所付工程款远远超过申冬领应付给霍劲松的工程款。2.诚林建筑劳务公司不认可一审判决认定的案涉工程的工程量，依据施工图纸显示，施工总建筑面积为14488.93平方米，但根据申冬领一审提交的证据及答辩内容可看出，霍劲松并未将整个工程施工完毕，只是将1至4层的部分工程做完，4层的模板拆除及其以上楼层模板的安装、制作拆除等工程均由申冬领另找人员施工，因此，一审判决按施工图纸总面积认定霍劲松的施工工程量是错误的。3.根据合同相对性原则,2018年9月26日霍劲松与申冬领签订《木工施工合同》,诚林建筑劳务公司与霍劲松无施工合同关系，不应承担任何连带责任。综上所述,一审判决认定事实不清,工程量计算失真，适用法律错误。申冬领上诉请求：1.撤销河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初2993号民事判决，驳回霍劲松一审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由霍劲松负担。事实和理由：一、霍劲松实际施工面积并非14488.93平方米。1.霍劲松实际仅施工了一层、二层、三层的模板制作、模板安装、模板拆除及四层的模板制作、模板安装,在申冬领向霍劲松支付了83.765万元工程款后,经申冬领、申宁多次催促，霍劲松拒不对四层以上工程施工，为了如期完成工程，申冬领、申宁自己找工人施工四层的模板拆除及五楼、阁楼的模板制作、模板安装、模板拆除及整体工程剔凿,因申冬领对霍劲松的实际施工量有争议，双方一直未对实际施工量结算,且申冬领已经超额支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。一审中，霍劲松并未提供工程量清单、工程量对账单、签证等书面文件,也未提供其对四楼以上工程施工的证据。申冬领组织工人施工的事实有证人证言及证人出具的收条相互印证,一审判决仅凭霍劲松提供的《木工施工合同》及施工图纸认定其实际施工面积为14488.93平方米，明显证据不足、认定事实错误。2.一审判决未查清霍劲松的实际施工量，错误的按照施工图纸中的总建筑面积14488.93平方米及《木工施工合同》约定的计算方式认定工程款，合同中约定的粉刷结束前支付3%只是一种结算方式,并非认定霍劲松实际施工量的依据,应以实际施工量结算。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。霍劲松申请鉴定后却拒不配合鉴定，应由其承担举证不能的法律后果，而一审法院在终止委托后，在申冬领与霍劲松对实际施工量有争议，且霍劲松无充足证据证明其实际施工量的情况下，仍按照施工图纸认定霍劲松的施工量为14488.93平方米，显然是错误的。二、案涉工程并不存在设计变更。案涉工程不存在台阶由回填土变更为现浇结构及梁变更，一审判决依据的设计图纸变更单无变更通知、无发包方、承包方、监理部门、施工方等任何一方签字确认，且变更单上“现浇结构及梁变更”系霍劲松单方书写，没有法律效力。根据法律规定，在工程变更设计时，书面工程变更单需要双方签字确认，而一审判决在未进行鉴定及霍劲松证据不足的情况下，仅凭设计图纸变更单主观酌定增加220个工作日，是错误的。霍劲松辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。申宁述称：同意申冬领的上诉意见。豫兴建筑公司述称：同意申冬领和诚林建筑劳务公司的上诉意见。豫兴建筑公司不欠诚林建筑劳务公司劳务费。霍劲松向一审法院提出诉讼请求：1.判令申冬领、申宁、豫兴建筑公司、诚林建筑劳务公司支付其工程款1551764元，申冬领、申宁、豫兴建筑公司、诚林建筑劳务公司承担连带责任；2.案件受理费由申冬领、申宁、豫兴建筑公司、诚林建筑劳务公司负担。一审法院认定事实：2018年10月1日，豫兴建筑公司与诚林建筑劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，豫兴建筑公司将虞城县高中新校区行政办公楼模板安装及拆除等施工图纸中所有的土建工程承包给诚林建筑劳务公司。2018年10月15日，诚林建筑劳务公司与申冬领签订《建设工程劳务分包合同》，诚林建筑劳务公司将虞城县高中新校区行政办公楼模板制安、钢筋制安等工作分包给申冬领。固定综合单价为340元/平方米，按实际完成的建筑面积计算。2018年9月26日，申冬领与霍劲松签订《木工施工合同》，申冬领将虞城县高中新校区行政办公楼模板制作、模板安装、模板拆除承包给霍劲松，承包范围为：施工图纸范围以内框架主体的模板工程的所有施工内容。承包单价为78元/平方米，二次结构10元/平方米，主体封顶付总造价97%，粉刷完毕付清所有工程款。合同签订后，霍劲松组织工人进场施工，在施工过程中，根据申宁、申冬领的安排，合同外帮工45.5个工日。因虞城县一高新校区行政办公楼设计图纸演播厅台阶由回填土变更为现浇结构及梁变更增加工程量，增加220个工日。霍劲松承包的模板制安工程完成到主体封顶，后霍劲松与申冬领产生矛盾，霍劲松与申冬领签订的《木工施工合同》终止履行。另查明，诚林建筑劳务公司已支付申冬领工程款2055678元，豫兴建筑公司已支付诚林建筑劳务公司工程款1349528元。一审法院认为，一、关于霍劲松与申冬领签订的《木工施工合同》是否有效的问题，从双方签订合同的内容看，霍劲松承接的是虞城县高中新校区行政办公楼施工图纸范围以内框架主体的模板制作、模板安装、模板拆除，是案涉工程的劳务作业，而不是将虞城县高中新校区行政办公楼全部建筑工程转包或者分包给霍劲松，不存在非法转包、违法分包问题，因此该《木工施工合同》合法有效。二、关于案涉工程合同总造价计算依据的问题，霍劲松主张按照施工图纸，涉案工程施工面积为21101.04平方米，计算依据为基础：4584.85平方米；一层：4584.85平方米；二层：3306.37平方米；三层：2125.07平方米；四层：2250.96平方米；五层：1997.88平方米；阁楼：2250.96平方米，按照合同约定粉刷结束前支付97%。即21101.04平方米×78元/平方米×97%=1596504元。申冬领主张按施工图纸，涉案工程总建筑面积为14488.93平方米，因主体完工，剩余3%依照合同不能支付，即：14488.93平方米×78元/平方米×97%=1096232元。根据霍劲松与申冬领签订的《木工施工合同》约定：“主体78元/平方米，二次结构10元/平方米，按图纸面积计算”。在本案审理过程中，霍劲松申请对涉案工程造价（包括工程面积）进行鉴定，进入鉴定程序后，因霍劲松不配合本次鉴定程序，该院终止对外委托。从霍劲松与申冬领签订的《木工施工合同》内容字面意思理解，按照霍劲松主张的计算标准不能成立，故该院依据申冬领主张的标准为计算依据。因合同外帮工和虞城县一高新校区行政办公楼设计图纸演播厅台阶由回填土变更为现浇结构及梁变更增加工程量，霍劲松合同外增加的265.5个工日，即265.5工日×200元=53000元，申冬领应予支付。扣除申冬领已支付的837650元，申冬领应支付给霍劲松311582元。三、关于申宁、豫兴建筑公司、诚林建筑劳务公司是否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。劳务分包合同性质是施工合同，其本质是将施工劳动区分为复杂劳动和简单劳动，将简单劳动剥离出来交给劳务分包企业去做。诚林建筑劳务公司是具有劳务作业法定资质的企业，把部分劳务承包给申冬领进行施工，申冬领将模板制安部分承包给霍劲松。诚林建筑劳务公司已向申冬领支付工程款2055678元，依据申冬领与诚林建筑劳务公司签订的合同可以看出，诚林建筑劳务公司未付工程款远远超过申冬领应付给霍劲松的工程款。故诚林建筑劳务公司负连带责任。豫兴建筑公司已向诚林建筑劳务公司支付工程款1349528元，其未付工程款数额远远超过申冬领应付给霍劲松的工程款数额，故豫兴建筑公司也应承担连带责任。申宁虽在建筑工地组织施工，但其仅系协助其父亲申冬领进行管理，和霍劲松及其他当事人没有合同关系，依法不应承担民事责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、申冬领于该判决生效之日起十日内给付霍劲松工程款311582元，豫兴建筑公司、诚林建筑劳务公司承担连带责任。二、驳回原告霍劲松的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18768元，保全费5000元，由霍劲松负担14000元，由申冬领、豫兴建筑公司、诚林建筑劳务公司负担9768元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于申冬领提供的虞城县高中新校区监理部的证明及范新占的证明，该证明的出具人未出庭接受质询，该证明内容与申冬领一审举证时所称“因主体完工，剩余的3%依照合同不能支付”以及庭审中所称“主体封顶了”相互矛盾，且申冬领未提供其另聘人员施工监理日志等证据予以佐证，因此，该证据不能达到证明目的，本院不予采信；关于申冬领提供的范新占的劳务合同，该劳动合同加盖有虞城县教育体育局印章，对其真实性予以认定，但该证据达不到相应证明目的，本院对其证明目的不予采信。2.关于豫兴建筑公司二审庭审中提交的付款凭证，不属于民事诉讼法规定的新证据范畴，且豫兴建筑公司未提起上诉，本院对其提供的付款凭证不予评判。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，第一，关于霍劲松施工面积的认定问题。霍劲松主张按照施工图纸，涉案工程施工面积为21101.04平方米，计算依据为基础：4584.85平方米；一层：4584.85平方米；二层：3306.37平方米；三层：2125.07平方米；四层：2250.96平方米；五层：1997.88平方米；阁楼：2250.96平方米，按照合同约定粉刷结束前支付97%。即21101.04平方米×78元/平方米×97%=1596504元。申冬领一审举证以及一审庭审答辩时主张按施工图纸，涉案工程总建筑面积为14488.93平方米，因主体完工，剩余3%依照合同不能支付，即：14488.93平方米×78元/平方米×97%=1096232元。根据霍劲松与申冬领签订的《木工施工合同》约定：“主体78元/平方米，二次结构10元/平方米，按图纸面积计算”。在一审审理过程中，霍劲松申请对涉案工程造价（包括工程面积）进行鉴定，进入鉴定程序后，由于霍劲松自身原因，导致该院终止对外委托。因此，按照霍劲松主张的计算标准缺乏依据，但考虑到霍劲松客观上已经进行了施工的事实，一审判决依据申冬领主张的标准为计算依据并无不当。申冬领辩称霍劲松并未施工完毕，而是由申冬领另聘他人施工并支付了相应劳务费，虽然申冬领提供有相应证人证言，但该部分证人均称是现金支付劳务费，对应的数额较大且缺乏相应转账凭证以及其另聘人员施工的监理日志等证据相佐证，且与申冬领一审举证时所称“因主体完工，剩余的3%依照合同不能支付”以及庭审中所称“主体封顶了”相互矛盾，因此，申冬领辩称霍劲松未全部施工的理由不能成立，本院不予支持。第二，关于一审判决认定合同外增加的工日及费用问题。一审中，霍劲松提供有设计图纸变更单，该变更单虽无申冬领等人的签字，但对于设计图纸变更与否并非霍劲松所能左右，霍劲松只是按照设计图纸进行施工，而且申冬领等人亦未提供证据证明霍劲松存在未按设计图纸和变更单的要求施工的情形，二审庭审中申宁亦认可确实存在大梁改小梁的变更施工，考虑到变更施工图纸客观上造成了工程量的增加，因此，一审判决结合实际及建筑工人平均工资水平酌情认定合同外增加220个工日及每个工日按200元计算，并无不当。依据署名申冬领、申宁的工日单据可看出，在霍劲松施工过程中存在合同外帮工的事实，虽然申冬领、申宁认为并非其二人安排帮工且该单据并非申冬领签字，但并未申请鉴定，故其辩称理由不能成立，本院不予支持。第三，关于诚林建筑劳务公司应否承担连带责任的问题。诚林建筑劳务公司与豫兴建筑公司签订工程分包合同后，将其公司分包的土建工程又分包给不具有施工资质的申冬领个人，违反法律规定，且诚林建筑劳务公司未能举证证明其公司与申冬领之间已结算完毕，因此，一审判决诚林建筑劳务公司承担连带责任并无不当。综上所述，诚林建筑劳务公司、申冬领的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11947元，由上诉人林州诚林建筑劳务有限公司负担5973元，上诉人申冬领负担5974元。本判决为终审判决。审判长  闫文超审判员  许长峰审判员  曹燚森二〇二〇年四月二十日            本件与原件核对无异      书记员  李登攀