北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4365号上诉人（原审原告）：张雷，男，1992年4月13日出生，汉族，住吉林省四平市铁西区平西乡新发村。委托诉讼代理人：姚爽，北京市中银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：途家在线信息技术（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区天辰东路7号楼-2至8层101内北区6层609室。法定代表人：王枫，经理。委托诉讼代理人：唐薇，北京瀛和律师事务所律师。上诉人张雷与上诉人途家在线信息技术（北京）有限公司（以下简称途家在线公司）劳动争议一案，均不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初27977号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员龚勇超独任审判，公开开庭进行了审理。张雷之委托诉讼代理人姚爽、途家在线公司之委托诉讼代理人唐薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张雷上诉请求：撤销一审判决，改判途家在线公司解除劳动关系违法，与张雷继续履行劳动合同，并支付案件审理期间工资83399.29元。事实与理由：张雷劳动合同清楚地记载其工作岗位为销售运营，张雷也将此事实告知代理律师并向一审法院邮寄了补充说明。一审判决中写明张雷系审核编辑，与事实不符。张雷从事的是审核编辑和销售运营两个工作都在做。途家在线公司答辩称，第一，张雷在上诉状中所述并非事实。张雷入职时的岗位即为审核编辑岗位，其领导是另案中的王丹丹与周菲。见二审新证据录用通知书与一审公司证据六加班调休申请表。销售运营并非岗位，而是工种，也就是职能类型，途家在线公司并无销售运营岗位，在劳动关系解除前，张雷从事的工作一直是审核编辑，一直从未从事其他工作。张雷提交的证据四工资邮件、途家公司提交的证据三薪资明细表、证据五加班调休申请单均可以证明其岗位为审核编辑从未发生变更，同时，一审中张雷代理人经核实后表示，张雷工作内容为房屋审核编辑不包括质检。第二，一审时已经查明因公司发生资产转移，审核编辑一岗部门外包，公司内部不再经营房源审核编辑的业务，无任何员工的工作岗位为房源审核编辑岗。履行途家在线公司与张雷的劳动合同的客观事实发生重大变化。途家在线公司在内部并无张雷所述的销售运营岗位也不再有审核编辑，一直导致客观上途家在线公司与张雷的劳动合同无法继续履行，同时，途家在线公司已经向张雷支付了经济补偿金，合法解除了与张雷的劳动合同。第三，目前受新冠病毒肺炎影响，途家在线公司几乎没有业务收入，现在公司的业务停滞，公司内部没有岗位可以提供给张雷，已经丧失了继续履行与张雷的劳动合同的可能性，且继续履行劳动合同对于途家在线公司来说明显不公。第四，一审法院在审判过程中向张雷释明，如果法院认定途家在线公司系违法解除，且无法继续履行的情况下，张雷同意法院直接判决支付违法解除劳动合同赔偿金，因此法院认为，无论途家在线公司解除与张雷的劳动合同的行为是否违法，客观上劳动合同已经无法继续履行。途家在线公司对于张雷的全部上诉请求均不予认可，请求法院依法驳回。途家在线公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判途家在线公司无需支付张雷违法解除劳动合同赔偿金。事实与理由：关于是否属于“客观情况发生变更”。1.途家在线公司目前已经再无房源审核岗位，公司内部不再经营房源审核的业务，无任何员工的工作岗位为房源审核岗。2.本案中存在劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知第二十六条规定的情况，本条中的客观情况指，发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。本案中，途家在线公司因顺义区工商局多次约谈，建议公司搬迁，并有可能将其列为黑名单，将导致途家网网站无法正常运营，迫于无奈将途家网网站的所有权及运营权转让给了途家在线信息技术（天津）有限公司，此情况即为企业资产转移的情况。正是由于企业的资产发生了转移，导致途家在线公司不再经营途家网线上业务。途家网是一家经营公寓、民宿预订的网站，房源审核为其线上业务。因此，资产的转移，导致途家在线公司无法再进行房源审核这项业务。外包合同签订的双方也是途家网网络技术（北京）有限公司与博雅立方公司，并非途家在线公司。同时，该通知仅为部门规章，其第二十六条规定的条文里明确有“出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况”、“企业资产转移等”，该条文说明，该部门规章并没有穷尽客观情况具体所指的全部情况。该通知为1994年发布，距今已经有近26年时间，社会经济情况、企业的形态等均发生了巨大的变化，且依据新的法律出台，用1994年的部门规章中的条文，去解释2008年出台并经过修订的《劳动合同法》规定的情况，途家在线公司认为不妥。3.本案存在北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第12条规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。本案中，途家在线公司在与张雷劳动合同订立时经营途家网，其组织结构中有房源审核的岗位。而劳动合同订立后，途家网由于客观原因，所有人及经营主体变更为其他公司，导致在途家在线公司内部再不经营线上业务，不再有房源审核这一岗位。因此劳动合同事实上无法继续履行。在该情况下，途家在线公司多次与张雷协商调整岗位，张雷均拒绝。此时，途家在线公司与张雷的劳动合同完全处于无法继续履行的情况。途家在线公司根据《劳动合同法》第四十条第三款，与张雷解除劳动关系并支付经济补偿金的行为是合法的。4.本案中，途家在线公司因为资产转移、经营业务范围调整，是为适应经济和社会形势发展需要，进行产业内部调整，取消相应岗位，该情况是双方在劳动合同签订时无法预见的。途家在线公司按照总体安排进行人员调整，并非针对某一具体个人，而是进行相应岗位的整体建制调整，属于单位的经营权和用工自主权。由于岗位取消，途家在线公司与张雷订立劳动合同时的目的难以实现，属于客观情况发生重大变化。在存在客观情况发生重大变化的情况下，法律赋予用人单位单方解除权。加之途家在线公司多次与张雷协商调岗，张雷明确表示不接受调岗，双方未能协商一致，符合解除的合法程序。5.原审法院认为，本案中法院认为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化通常指（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。因此原审法院认为途家在线公司的情况不属于客观情况发生重大变化。原审法院适用了北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第12条规定，但是却截取了该条的第二款，该条第一款明确规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。途家在线公司已经阐述其情况属于“订立合同时无法预见的变化”，同时按照张雷的陈述，途家在线公司的情况还属于继续履行将出现成本过高等显失公平的状况。张雷认为途家在线公司出于追求利润，主动将业务外包。如果业务外包能够降低企业成本，提高经济效益，那么继续履行对于途家在线公司而言是显失公平的。按照张雷的看法，企业不能通过调整业务、结构、岗位来提高效益，只能一成不变的经营，直到企业无法承担庞大的人力开支，导致破产等情况发生，才能依据客观情况发生重大变化来解除劳动合同，这显然是有违市场经济原则和国家促进经济发展的大政策方针的。近两年来，市场经济状态日趋变差，国人旅游的人次、花费均大规模下降，进而导致公寓、民宿的预订量变低，途家在线公司作为主要经营公寓、民宿预订的互联网公司运营压力很大。6.违法解除劳动合同是指公司没有法定理由、违反法律规定解除劳动合同。本案中，途家在线公司内部已经无房源审核岗位，张雷又不同意调岗，这种情况下，如果途家在线公司还不能解除与劳动者的合同，双方的劳动合同应该如何履行？显然，途家在线公司的行为是合法解除，并支付了经济补偿金。综上，请求二审法院判如所请。张雷答辩称，不同意途家在线公司的上诉请求，具体同张雷的上诉意见。张雷向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决双方继续履行原劳动合同，并支付案件审理期间工资，暂自2019年4月12日计算至2019年9月11日工资83399.29元；2.请求法院判决途家在线公司支付自2018年8月13日至2019年3月31日共160天加班费24019.13元；3.本案诉讼费由途家在线公司承担。一审法院经审理认定事实如下：张雷于2018年8月13日入职途家在线公司，双方签订有期限为2018年8月13日至2021年8月31日的劳动合同，岗位为销售运营。后双方发生劳动争议，张雷就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.继续履行原劳动合同，并支付自2019年4月12日起至2019年8月7日工资64610.48元；2.支付2018年8月13日至2019年3月31日共160天加班费24019.13元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2019]第4499号裁决书，裁决驳回张雷全部仲裁请求。张雷不认可该裁决书，故起诉至一审法院形成本案诉争。2019年3月29日，途家在线公司向张雷下发《解除劳动合同通知书》，内容为：“张雷，您好！经查，我公司与您签订期限为2018年8月13日至2021年8月31日劳动合同。由于公司部门撤并不再设置审核编辑相关岗位，公司于2019年3月8日告知部门撤并事宜，且于3月8日至3月28日期间，与您多次协商均未达成一致意见。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）点，以及公司其他相关制度规定，公司决定于2019年4月11日与您解除劳动合同（其中4月1日至4月2日为年假，共2天。其中4月3日至4月4日，4月8日至4月11日为倒休，共6天）。请您于2019年3月29日前办理离职手续同时返还公司财物。2019-03-29。”对此，张雷称其是以销售运营岗位招聘入职，因审核编辑业务大增，听从途家在线公司安排负责了审核编辑和质检工作，其在2019年3月30日知道途家在线公司将其所在的审核编辑部外包给第三方北京博雅立方科技有限公司（以下简称博雅立方科技公司），是途家在线公司主动选择将审核编辑部外包给第三方，并非客观事实发生变化，现在仍有审核编辑部3名员工在与外包公司协调工作，且途家在线公司的股东、董事长孙茂华以及执行董事沈杰与博雅立方科技公司之间存在关联，博雅立方科技公司处于战略融资阶段，需要业绩创收，而且博雅立方科技公司成立时，就已经开始提供技术服务了，而不是2018年12月份才开始提供这一服务，其与途家在线公司签订劳动合同的时间节点晚于这家公司提供技术服务的时间，且途家在线公司与其解除后，仍在招聘质检岗位的员工，而质检岗位是其原来从事工作内容的一部分。因此不属于签订劳动合同时不可预见的原因，途家在线公司解除与其劳动关系的行为系违法解除，要求继续履行双方签订的原劳动合同，并按照在职期间的月平均工资支付2019年4月12日至2019年9月11日的工资。为此，张雷提交了审核报表、审核系统全面切入外包通告、BOSS直聘网招聘信息、变动申请表、天眼查以及企业信息查询的工商档案材料、邮件打印件两张、薪资明细表等证据。其中，审核报表显示有门店审核数、当月质检数量等信息，质检邮件发件人为刘金波，1月房屋信息准确率中有刘金波、赵宇晨名字显示，3月房屋信息准确率中无刘金波、赵宇晨名字显示等。审核系统全面切入外包通告载明为配合2019年途家房源增长目标，全面提升审核效率，自2019年3月30日起，途家审核将全面切入外包系统，由外包团队对房屋及其门店信息进行审核，资质信息审核由途家质检人员完成等。BOSS直聘网招聘信息显示途家网招聘房屋质检实习生等。变动申请表显示刘金波、赵宇晨调动日期为2019年4月19日，原岗位审核编辑，原一级部门产品与运营部，调入岗位为审核编辑，调入一级部门供应链平台，刘金波调入子职能类型为质量监控。工商档案材料显示途家在线公司、博雅立方科技公司等企业的注册登记、投资等信息。邮件打印件显示2018年12月18日17:44吉康康发送邮件称已经与涛哥沟通确认，烦请帮忙尽快发起招标。2018年12月20日16:06张成发送邮件称在收到本项目相关供应商报价后，采购和平台商户部开启密封报价，按已确认的授予标准，博雅立方科技公司报价最低为10330元／日，建议将合同授予给该公司。薪资明细表显示张雷部门为产品与运营部，岗位为审核编辑等。张雷解释称表面上看途家在线公司与博雅立方科技公司没有任何关联，但是通过查询北京博雅立方信息技术有限公司可以发现他们之间存在利益关联性，北京博雅立方信息技术有限公司的法人、经理、执行董事、实际控制人都是裴向宇，监事是陈亮。孙茂华是公司的董事长也是股东，现在已经离职了。北京博雅立方信息技术有限公司与博雅立方科技公司也是有关联的，裴向宇是北京博雅立方信息技术有限公司与博雅立方科技公司的实际控制人，而裴向宇、陈亮参股或任职的其他公司与途家在线公司执行董事沈杰有关联，且途家在线公司称博雅立方科技公司是通过招投标方式中标的，但实际是内定的入选，因为邮件可以看出不到两天的时间就完成了招投标以及中标的过程，这种速度普通公司连看到招投标以及制作标书的时间都没有，因此可以看出这就是利益交易。途家在线公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，称其公司的外包合同是与博雅立方科技公司签订的，与张雷所称的北京博雅立方信息技术有限公司没有关系，且博雅立方科技公司与其公司不存在关联关系，首先股东不关联，其公司股东为途家网（香港）有限公司，而博雅立方科技公司的股东是中昌大数据股份有限公司。第二，两个公司的高管不关联，其公司的执行董事为沈杰，而博雅立方科技公司的董事并无沈杰。张雷通过臆断性的猜测硬生生将博雅立方科技公司与其公司进行关联，这种蝴蝶效应式的关联关系，并非法律上所称的关联公司，且孙茂华早已不是其公司股东，孙茂华在其公司也没有担任任何职位。其公司所从事的主营业务为公寓、民宿预订，房源审核只是其中一项最基础、最简单的工作内容，并非主营业务，基于战略目的考虑，其公司为降低成本，将这种基础性的业务外包，是市场发展的必然结果，与张雷解除劳动合同也是优胜劣汰的必然选择。虽然外包公司早已存在，但其公司是基于整个市场发展的形势进行的选择，并非张雷声称主观臆断进行的选择。张雷所称的外包公司2008年成立，恰好说明了其公司选择的是一家资历比较老的外包公司，且其公司针对招投标的流程以及完成时间并无严格的时间上的限制，而是根据项目的大小、金额、复杂程度由采购部自行决定招投标的完成时间，其公司在仲裁时提交的审核编辑业务外包内部沟通文件可以看出，针对外包服务其公司共选择了三家外包公司进行了比价，最终博雅立方科技公司以价格胜出。另，刘金波同意调岗，所以其公司未与刘金波解除劳动关系，但留岗人员的工作内容已经转为质检，因为刘金波已经不在2019年3月的审核报表里了，且变动申请表中显示调入的子职能部门类型为质量监控，表明工作内容已经发生了变化。张雷系审核编辑，不负责质检，质检岗位工作内容是对审核结果进行二次复核，两个部门的工作内容和工资标准均不一样，网络招聘的岗位也是质检岗位，审核编辑岗位已经不存在。其公司曾多次与张雷协商解除劳动合同，但张雷不同意，且其公司已经按照张雷解除劳动关系前十二个月平均工资10468.21元的标准支付张雷解除劳动关系经济补偿金10468.21元，并额外支付了一个月基本工资5000元，因此不同意继续履行劳动合同，也不同意支付工资。为此，途家在线公司提交了审核编辑业务外包内部沟通文件和技术服务合同、情况说明、邮件等证据。其中，内部沟通文件为电子邮件，主要内容为：“为了降本提效，特对内容审核项目进行外包。内容审核外包项目，经过前期的渠道筛选、入围核查、报价，已经完成招标环节，北京博雅立方科技有限公司为报价最低公司，按照前期的招标策略，合同将授予该公司。结合目前报价最低公司的价格，我们对全年预算进行了评估，2019年现有的人力成本及谈判成本预计在152万元，2019年全年外包公司的费用预计在376万；相对于全年使用途家本部人员，预计成本节约约117万元……”并附有预算费用的明细及项目进度明细。技术服务合同记载甲方为途家网网络技术(北京)有限公司，乙方为博雅立方科技公司，服务名称为“内容审核及房源标注”，服务期限为2019年1月11日至2020年1月10日。情况说明系途家在线公司向北京市工商行政管理局顺义分局作出的，载明途家网的运营主体已经于2018年6月5日由途家在线公司变更为途家在线信息技术（天津）有限公司，途家在线公司后续将不再经营互联网线上业务，同时拟将该公司注册地由北京顺义区迁至北京朝阳区等。邮件显示王凝慧称发现顺义工商局对途家公司意见较大，并要求公司搬离顺义，之前顺义食药监部门也对其公司有比较大的意见等。途家在线公司解释称其公司订单量暴增，客服投诉量激增，顺义工商无法承载极高的投诉量，公司高层基于业务量发展考虑，决定线上业务运营主体从其公司转至途家在线天津公司，天津公司和北京公司的法人均是王枫，且顺义工商局有建议其公司搬离的意向，后其公司才决定将房源审核业务外包，张雷主要是从事线上房源审核业务，故岗位存在的基础已不存在。另，张雷代理人经核实后表示，张雷工作内容为房屋审核编辑，不包括质检。张雷认可情况说明、邮件的真实性，亦认可途家在线公司将其工作岗位外包的事实，但称途家在线公司不是不从事该项业务，而是将该项业务外包出去了，邮件是有关消费者投诉的，与本案无关，且审核编辑业务外包内部沟通文件恰好可以证明途家在线公司与其解除劳动关系并不是客观事实发生变化，而是途家在线公司主动选择将公司的实际经营业务分包给第三方，途家在线公司属于违法解除劳动合同，且其确实已经收到途家在线公司支付的解除劳动关系经济补偿金15468.21元。张雷主张其在职期间估算每日延时加班2小时，故要求途家在线公司支付其延时加班工资，并提交了《途家FAST计划倡议书》予以证明。该倡议书载明：“平台运营公司所有管理者将以身作则，保证每天晚上工作至少到9点钟，包括周六，每周至少工作72小时，并通过考勤系统邮件向所有计划参与者公示管理者工作时长，自觉接受大家的监督。在此，真诚的邀请大家参与FAST计划等。”途家在线公司称该证据无法说明张雷的实际加班情况，其公司实行加班审批制度，只有审批通过后才能算作加班，并提交了《加班管理制度》、加班申请单予以证明。《加班管理制度》中部分内容为：“公司鼓励员工在每天8小时工作制内完成本职工作，不鼓励加班，原则上不安排加班，由于部门工作需要必须要加班完成的工作，按照符合规范流程的加班申请手续审批进行；员工加班后，应优先安排调休，确因工作需要无法调休的，方可计算加班工资。”加班申请单显示张雷的双休日及法定节假日加班等申请和审批情况。张雷则称《加班管理制度》没有经过合法程序制定，其没有进行延时加班的申请是因为延时加班是常态，且公司要求只有双休日加班才能提交申请。另，张雷、途家在线公司均认可张雷解除劳动关系前十二个月平均工资为16679.86元，且张雷表示如果法院认定途家在线公司系违法解除且无法继续履行的情况下，其同意法院直接判决支付违法解除劳动合同赔偿金差额17891.51元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为途家在线公司与张雷解除劳动合同是否合法。途家在线公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项与张雷解除劳动合同。一般认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立劳动合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。订立劳动合同时无法预见的重大变化通常指自然灾害形成的不可抗力，受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化，或者特许经营性质的用人单位经营范围等发生重大变化。而根据庭审中双方的陈述及证据显示，途家在线公司系基于降本提效，配合2019年途家房源增长目标，全面提升审核效率，基于整个市场发展的形势而选择将张雷所在部门整体外包给第三方。此种情形不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，途家在线公司以此为由与张雷解除劳动合同不符合法律规定。张雷担任产品与运营部审核编辑岗位工作，且张雷、途家在线公司均认可张雷所从事的审核编辑岗位已外包，故双方之间的劳动合同已无法继续履行。张雷表示如果法院认定途家在线公司系违法解除且无法继续履行的情况下，其同意法院直接判决支付违法解除劳动合同赔偿金差额，一审法院对此不持异议。经核算，张雷主张的数额未超过法律规定的标准，一审法院依法予以确认。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张雷主张在职期间估算每天存在2小时延时加班，并提交了《途家FAST计划倡议书》。但该倡议书无法证明张雷是否实际按此执行。在途家在线公司对此不予认可的情况下，张雷未提交进一步的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故对于张雷要求支付延时加班工资的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、途家在线公司于判决生效之日起七日内支付张雷违法解除劳动合同赔偿金差额17891.51元；二、驳回张雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，途家在线公司提交了张雷的录用通知书作为新证据，证明张雷入职时的岗位即为审核编辑岗位没有调岗，途家在线公司并无销售运营这一岗位。张雷认为上述证据不属于二审新证据，且录用通知书上面写的岗位与实际签署的劳动合同的岗位不一致的，应该以劳动合同为准。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于途家在线公司解除与张雷的劳动合同是否合法。途家在线公司上诉认为由于途家网相关网站运营权已转移，张雷所在的房源审核岗位已不存在，属于公司资产发生转移导致的张雷岗位不存在；对于客观原因的具体事项法律规定并未穷尽，应该指订立合同时无法预见的变化，无法履行合同或者继续履行合同成本过高，本案由于网站经营主体变化，导致张雷岗位不存在，且多次与张雷沟通调岗被拒，属于客观无法履行合同；调岗并非针对某一人，而是对某岗位整体调整，属于单位用工自主权，如果相关业务外包能降低成本，提高经济效益，那么继续履行对于途家在线公司则是显失公平，有违市场经济原则。对此本院认为，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。适用该条规定，需要合同无法履行具有客观性，具体来讲，主要包含以下含义：一是作为劳动合同法律行为基础或环境的客观事实在客观上发生了异常变动，二是变动由不可归责于当事人的事由所致，三是变动是当事人所未预见且不能预见的。客观情形的认定外因起主导作用，用人单位的自主决定权相对较弱。而与之不同，因企业转产、重大技术革新或者经营方式调整以及其他因客观经济情况发生重大变化时用人单位采取的应对举措，即便确产生了单位迁移、资产转移等客观结果，但因系用人单位为追求企业利润而主动采取的适应市场变化的经营行为，故不属于与劳动者在订立劳动合同时无法预见的、不以双方主观意志为转移的“客观情况”范畴。本案中，途家在线公司有关业务外包博雅立方科技公司，并主张途家网网站运营权转至途家在线信息技术（天津）有限公司，该事由属于针对市场经济情形的经营性调整，不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形。途家在线公司以此为由与张雷解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，属于违法解除，该公司应当向张雷支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定的违法解除劳动合同赔偿金数额并无不当，本院依法予以确认。张雷上诉主张其岗位并非审核编辑而系销售运营，双方劳动合同可继续履行。就此本院认为，虽然双方签订的劳动合同约定销售运营岗位，但张雷亦认可其任职后途家在线公司安排其审核编辑工作，现其主张工作内容还包括销售沟通工作，但并未就此举证，本院对其该项主张不予采信。张雷认可途家在线公司将其工作岗位外包的事实，双方不能就新岗位达成一致意见，途家在线公司明确表示与张雷的劳动合同无法继续履行，此种情形应认定为“劳动合同确实无法继续履行”。此外，经一审法院释明，张雷表示如果法院认定途家在线公司系违法解除且无法继续履行的情况下，其同意法院直接判决支付违法解除劳动合同赔偿金差额17891.51元。故一审法院判决途家在线公司向张雷支付违法解除劳动合同赔偿金差额并无不当，本院予以维持，对张雷的该项上诉主张不予采信。综上所述，途家在线公司、张雷的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由途家在线信息技术（北京）有限公司、张雷各自负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年四月十日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽