江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终31号 上诉人（原审被告）南京市鼓楼区综合行政执法局，住所地南京市鼓楼区幕府南路228号。 法定代表人浦健，南京市鼓楼区综合行政执法局局长。 委托代理人赵东海，南京市鼓楼区综合行政执法局工作人员。 委托代理人周健，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）仲志成，性别××年××月××日生，××族。 上诉人南京市鼓楼区综合行政执法局（以下简称鼓楼综合执法局）因与被上诉人仲志成城建行政管理一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初899号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定审理本案。本案曾因受新冠××疫情防控影响，暂停计算审限，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年4月29日，原南京市鼓楼区城市管理行政执法局（以下简称原鼓楼城管执法局）工作人员对南京市鼓楼区金陵村危旧房改造项目及金燕路西侧棚户区改造项目地块内建筑进行调查时，发现仲志成居住使用南京市鼓楼区××村××号砖瓦结构建筑物（以下简称案涉建设）内，仲志成现场未能提供规划许可手续及建房资料。仲志成在接受调查询问时称案涉建设是其父母在世时所建，建于1984年，1990年扩建，现在由仲志成一家和仲志洪居住使用。原鼓楼城管执法局工作人员现场测量认定案涉建设面积608.52平方米，部分位于金燕路东侧，部分位于金燕路西侧。2018年5月10日，原鼓楼城管执法局向原南京市鼓楼区建设房产和交通局（以下简称原鼓楼房产局）发函商请对金陵村109-2号建筑进行查档。同月24日，原鼓楼房产局复函称未查到金陵村109-2号任何规划审批资料。2018年6月19日，原鼓楼城管执法局向原南京市规划局发出商请函，请求原南京市规划局协助对金陵村109-2号的建筑物进行规划认定。同月26日，原南京市规划局复函称：“来函所述建筑物均为个人建房，2017年10月1日后我局未核发过建设工程规划许可证，其建设情况以原区建设房产和交通局审批内容及《市政府批转市城市管理局关于进一步加强违法建设治理工作的实施意见通知书》等规定处理为准。来函所述建筑物不属于以上两种批准合法范围内者，因位于正在实施征收的鼓楼区金陵村危旧房改造项目及金燕路西侧棚户区改造项目范围内，根据《南京市城乡规划条例》第五十七条有关规定，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。”2018年7月12日，原鼓楼城管执法局对仲志成作出宁城法鼓〔2018〕L150016号限期拆除告知书，告知了拟作出的行政决定内容和陈述、申辩权及行使方式。2019年1月3日，原鼓楼城管执法局对仲志成作出宁城法鼓〔2018〕L150016号限期拆除决定书（以下简称案涉决定书），认定仲志成位于鼓楼区××村××号的建筑属于无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，责令仲志成在收到决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设。2019年6月4日，仲志成向原审法院提起本案行政诉讼，请求撤销原鼓楼城管执法局作出的案涉决定书。 另查明：仲志成、仲志洪的父亲为仲玉华，母亲为花广翠。仲玉华于2009年去世，花广翠于2016年去世。原鼓楼城管执法局作出限期拆除决定相应职责由鼓楼综合执法局承继。 案件审理过程中，双方当事人对仲志成起诉条件、鼓楼综合执法局职权、送达程序等无争议。 原审法院认为，仲志成起诉请求撤销原鼓楼城管执法局作出的案涉决定书，目的是将相应主体权利义务关系恢复到案涉决定书作出之前的状态，故本案诉讼类型属于撤销之诉。双方当事人对原告起诉条件、被告职权、送达程序等无争议，原审法院经审查予以确认。 负担性处分作出前应当听取利害关系人意见。《国务院全面推进依法行政实施纲要》规定：“行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；……”《江苏省行政程序规定》第三条规定：“行政机关应当根据法律、法规、规章，在法定权限内，按照法定程序行使行政职权。”第五十三条规定：“行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应当予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”本案中，案涉决定书认定仲志成位于鼓楼区××村××号的建筑属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，显然属于负担性处分。仲志成是案涉决定书的相对人，原鼓楼城管执法局对仲志成履行了行政程序，但受案涉决定书影响的主体至少还包括仲志洪，相应利害关系人的陈述、申辩权也应得到保障。因此，案涉决定书程序违法，且在负担处分中遗漏主体不能被认为属于轻微违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，原审法院判决：撤销原鼓楼城管执法局于2019年1月3日作出的案涉决定书。案件受理费50元，由鼓楼综合执法局负担。 上诉人鼓楼综合执法局上诉称，一、原审法院事实认定错误。原审法院认定上诉人在做出案涉决定书时未能保障利害关系人仲志洪的陈述、申辩权，该认定事实错误。案涉建设己经市、区规划主管部门认定为违法建筑，并非合法房屋。仲志成系该房屋的实际占有、使用人，以其为行政相对人符合法律规定。原审中上诉人提交的调查（询问）笔录中，仲志成在笔录中也明确称其弟弟仲志洪患有精神疾病，无法进行陈述申辩，且仲志洪生活无法自理由仲志成照顾，故仲志洪的权利应由仲志成代为行使。此外，即便仲志洪并未患有精神疾病，上诉人为保障仲志洪的权益，曾主动要求仲志洪接受调查询问，但仲志成故意阻挠上诉人与仲志洪接触，导致上诉人至今无法接触到仲志洪，因此案涉决定书中遗漏主体的过错并不在上诉人。原审法院对上述事实不做查明与认定，直接认为上诉人在做出案涉决定书时未保障利害关系人仲志洪的陈述申辩权，属于事实认定错误。 二、原审法院法律适用错误。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定认定上诉人程序违法，并判决撤销案涉决定书。该认定既不符合事实，也不符合法律规定。南京市鼓楼区金陵村危旧房改造项目及金燕路西侧棚户区改造项目己接近尾声，该项目系回迁原地安置。案涉建设在征收改造地块内，撤销本案决定书将会影响安置房建设，并直接影响到该地区已搬迁数百户居民的回迁进程，造成难以计数的成本损失，给国家利益、社会公共利益造成重大损害。因此，上诉人认为依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，即便上诉人在行政程序上存在瑕疵，但对被上诉人权利不产生实际影响，且该瑕疵尚不足以达到撤销案涉决定书的程度。 综上所述，原审法院事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回原审原告的诉讼请求。 被上诉人仲志成辩称，认可原审判决裁判结果。 二审审理中，上诉人向本院提交了落款日期为2019年11月18日的《金燕路西侧、金陵村象山地块征收项目情况说明》作为证据，用以证明案涉决定书可以确认违法，不宜撤销。 经质证，被上诉人对上诉人提供的该份证据的真实性、合法性、关联性不予认可。 本院经审查认为，上诉人提交的证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，本院不予接纳。 本院经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。 本院审理中，被上诉人仲志成陈述，案涉建设由其父母于1983年、1990年两次建设形成现状。在行政机关作出案涉决定书前，仲志成父母已去世，案涉建设的实际居住使用人为仲志成一家三口和仲志成的弟弟仲志洪。 本院认为，《江苏省行政程序规定》第五十三条规定：“行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应当予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”按照正当程序的基本要求，行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知并给予其陈述和申辩的机会。本案中，经上诉人调查核实的案涉建设，仲志洪陈述系其父母于1983年、1990年两次建设形成，父母去世后由其一家以及弟弟仲志洪实际居住使用，由此，在上诉人未能提供相反证据的情况下，上诉人作出的案涉决定书直接影响到仲志洪作为案涉建设的实际居住使用人的相关权益。按照正当程序原则的要求，上诉人在作出案涉决定书之前，应向仲志成、仲志洪告知理由并听取其陈述和申辩，使相关利益主体有机会参与到行政程序中，以确保行政机关在行政程序中全面把握事实，依法作出行政决定。上诉人在作出案涉决定书之前，仅对仲志成履行了行政程序，但受案涉决定书影响的主体至少还包括仲志洪，而相应利害关系人的陈述、申辩权未得到保障。因此，原审法院认定案涉决定书程序违法，并依法判决撤销案涉决定书，并无不当。 综上，上诉人鼓楼综合执法局的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南京市鼓楼区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘苏文 审判员  李丹丹 审判员  王攀峰 二〇二〇年四月二十八日 书记员  陈晓君