安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终460号上诉人（原审被告、反诉原告）：舒城县中和投资置业有限公司，住所地安徽省舒城县张母桥镇张母桥村，统一社会信用代码913415233487289407。法定代表人：管士东，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶传江，安徽寻求律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国圣，安徽寻求律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽万佛湖建设集团有限公司，住所地安徽省舒城县万佛湖镇，统一社会信用代码913415237330283185。法定代表人：汪道华，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱孝光，舒城县。原审被告：管正和，男，1952年11月18日出生，汉族，住安徽省舒城县。上诉人舒城县中和投资置业有限公司（以下简称中和公司）因与被上诉人安徽万佛湖建设集团有限公司（以下简称万佛湖公司）、原审被告管正和建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中和公司法定代表人管士东及其委托诉讼代理人陶传江，被上诉人万佛湖公司委托诉讼代理人朱孝光到庭参加诉讼。原审被告管正和经本院合法传唤未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。中和公司上诉请求：1、撤销判决第一项，改判上诉人给付被上诉人工程款1452564.06元；2、撤销判决第三项，判令被上诉人向上诉人承担违约金及赔偿损失288000元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未能按照补充协议约定完成施工，违约事实清楚。1、被上诉人不可能在2017年1月30日前完成全部施工，一审法院根据《房屋建筑工程和市政基础实施工程竣工验收备案表》的记载认定竣工日期为2017年1月30日显然错误。上诉人不否认在该备案表上记载的竣工日期为2017年1月30日，但认定案涉工程有没有竣工，最基本依据是被上诉人何时完成全部施工任务。在上诉人与被上诉人于2017年3月8日签订的《补充协议》中明确约定“乙方在本协议签订后40日内应完成屋顶水泥抹面、封洞、内屋顶外走廊顶白水泥，窗扇安装、电线开关到电表，水泥地坪”，“钢化玻璃顶、钢制楼梯、雨楼、空调百叶、一层塑钢门、农贸市场摊位、市政工程和倒排部分乙方同意由甲方另行组织施工”，该《补充协议》充分证明，至2017年3月8日，原施工合同约定范围内的窗扇安装、电线开关等工程还没有完工，被上诉人仍然要在期后履行继续施工直至竣工的合同义务，当然不存在于2017年1月30日前完成全部施工并申请验收的可能。备案表记载的竣工日期明显不符合事实。2、被上诉人没有在补充协议约定的40日内完成窗扇安装、电线开关施工任务。在2017年3月8日上诉人与被上诉人签订的《补充协议》中，对被上诉人应该完成的后续工程的完工日期做了明确约定，即在上诉人将约定的30万元支付给被上诉人或指定的黄源账户后40日内完成“屋顶水泥抹面、封洞、内屋顶外走廊顶白水泥，窗扇安装、电线开关到电表，水泥地坪”全部施工，而对之前双方因合同履行产生的违约责任相互之间不再追究。此后，上诉人于2018年2月13日支付了333700元，按照约定，被上诉人应该于2018年3月23日前完成补充协议约定的施工内容，但被上诉人至2018年7月仍然没有完成施工任务（内、外进户电、窗）且拒绝继续履行补充协议，上诉人只得另行委托黄源完成，并支付相应费用。需要说明的是，对于上诉人向黄源支付的该部分款项，包含在上诉人支付的1298700元工程款内，被上诉人对此并不持异议，一审法院对此也予以认定。因此，被上诉人未能按期完成施工任务的事实清楚，证据确凿充分。二、上诉人已经支付的工程款应为1329835.39元，一审法院认定的未付工程数额为1683699.45元错误。1、一审法院认定保证金20万元返还条件已经成就明显错误。保证金是否应该返还应根据双方的约定，一审法院认定时间在后的补充协议为保证金是否返还的依据，即协议约定的“乙方如不能按照上诉期限完成施工，20万保证金可以不用返还”。显然，被上诉人按期完成施工是保证金返还的条件，这个期限是《补充协议》约定的“甲方将30万元支付到位开始计算”的40天内。如前所述，被上诉人在收到上诉人支付的30万元后未能在40天完成补充协议约定的施工，且拒绝继续履行补充协议，显然不符合约定的保证金返还条款。一审法院一方面认定2017年3月8日《补充协议》是保证金返还的依据，另一方面又无视被上诉人未按期完工的客观事实，而以“双方签订的《建设工程施工合同》中约定开工日期为2015年11月1日，竣工日期为2016年12月31日”，“从中和公司提供的《房屋建筑工程和市政基础实施工程竣工验收备案表》上可以看出，涉案开工日期为2015年12月25日，竣工验收日期为2017年1月31日”，因此“涉案工程实际施工日期并未超出约定施工日期”认定“万佛湖公司已按期限完成施工”符合保证金返还条件，显然自相矛盾。因此，20万元保证金的返还条件并未成就，被上诉人自认已经收到的129.87万元均属于上诉人已经支付的工程款，应从工程款中比除。2、在合同履行过程中，上诉人为被上诉人垫付办理施工许可证等费用31135.39元，应该抵作工程款予以抵除。上诉人垫付的该部分费用是该项目施工过程中被上诉人应该承担的检测费用或管理费用，均是被上诉人开展该项目施工的生产经营成本，理应由被上诉人承担，上诉人代为支付当然应在工程款中予以比除。一审法院认为不属于本案工程款处理范围不当，也增加了当事人的诉累。因此，上诉人已经支付的工程款数额为1329835.39元，未付的工程款数额为1452564.06元，一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款1683699.45元错误。三、上诉人要求被上诉人承担违约金及赔偿损失28.8万元符合法律规定。根据2017年3月8日《补充协议》的约定，上诉人于2018年1月13日支付了30万元，被上诉人应该于2018年3月23日前完成全部施工，再给予必要合理的验收交付时间（28天），被上诉人最迟也应该在2018年4月21日前完成全部施工并将验收合格的建筑物交付给上诉人使用。但该工程实际上直至2018年12月29日（被上诉人在竣工验收表上签字确认的时间）才竣工验收合格并于2019年1月24日完成行政主管机关备案，逾期达240余天。被上诉人延迟交付行为直接导致上诉人无法及时向购房户交付房屋，自营的农贸市场无法按时营业，给上诉人造成了巨大的经济损失。上诉人的损失实际上远远超过全部投资产生的银行同期贷款利息损失，因此上诉人要求被上诉人按照年利率6%的基准利率，承担自2018年4月22日至2019年1月22日止的损失28.8万元符合法律规定，应该得到法院的支持，一审法院判决驳回上诉人的该部分诉讼请求错误。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，确认上诉人已经支付的工程款数额不当，认定被上诉人没有违约并驳回上诉人要求被上诉人承担合理损失的反诉请求错误，为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请二审法院查明事实，判如所请。万佛湖公司辩称，上诉人上诉理由与事实相悖，首先上诉人也认可《房屋建筑工程和市政基础实施工程竣工验收备案表》上竣工验收日期2017年1月30日系网上申报时间，根据我国《合同法》第二百七十九条的规定，上诉人在申报时案涉工程应当具备竣工验收条件，否则上诉人不会盲目申报。至于竣工验收备案，是建设工程主管部门对建设单位经竣工验收合格的工程进行备案的一种行政管理行为，根据我国《建筑法》第六十一条规定，建设工程交付使用的条件是竣工验收合格，而不是通过竣工验收备案。即便按照上诉人所说的验收备案时间2019年1月24日，那么按照《补充协议》在备案后60日内支付60万元，包含20万元保证金的约定，一审法院判决20万元保证金的返还条件已成就具有事实和法律依据。其次，一审法院依据双方确认的工程清单和施工图纸，结合双方合同约定的造价依据鉴定意见判决被上诉人施工的总工程价款为2782399.45元，具有事实和法律依据。上诉人诉称比除31135.39元无事实和法律依据：根据我国《建筑法》和《建设工程施工许可管理办法》的规定，办理施工许可证是上诉人的法定义务，办理施工许可证的费用理应由上诉人支付。上诉人在没有办理施工许可证时要求被上诉人进行施工，由此造成的损失应当由上诉人承担，10500元的罚款应当由上诉人承担。施工现场并不是被上诉人独家施工，用电时间也不在被上诉人施工期间，要求被上诉人承担电费没有事实依据。安装材料检测费用应当由检测人支付。防雷保护器安装协议上书面约定由上诉人支付。综上，上诉人没有按合同约定支付工程款的违约行为一直存在，导致双方于2017年3月8日签订第四份合同即《补充协议》。该协议约定：本协议签订时支付10万元用于开展后期工程，同时支付20万元到黄源账户。从上诉人提交的支付记录看，上诉人未在协议签订时支付被上诉人10万元，那么被上诉人就无从开展后期工程，也就无法履行协议签订后40天内应完成的工程，上诉人在签订最后一份协议后继续违约在先，一审法院认定的事实清楚、证据确凿，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院未对鉴定费如何承担作出判决，被上诉人暂不做要求。万佛湖公司向一审法院起诉请求:1、判决被告人在法庭辩论阶段中和公司支付原告剩余工程款2634824.60元（自具状之日按日万分之六承担利息至款清）、合同外人工费165600元、配套费30600元，合计2831024.60元；2、被告管正和对以上款项承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由被告负担。中和公司向一审法院提出反诉请求：1、判决万佛湖公司向中和公司返还多收取的工程款69221.53元；2、诉讼费用由反诉被告承担；3、万佛湖公司因逾期交付工程应向中和公司承担违约金以及赔偿损失合计28.8万元（其中违约金12万元；其中按照涉案工程的实际投资额600万元为本金，按照中国人民银行规定的贷款基准年利率6%，自2018年4月22日起计算至2019年1月22日止的利息损失28.8万元，因损失大于违约金，故反诉原告主张赔偿损失）。一审法院认定事实如下：2015年11月1日，中和公司与万佛湖公司签订《建设工程施工合同》，约定中和公司将“张母桥农贸市场工程”发包给万佛湖公司施工，工期为2015年11月1日至2016年12月31日；合同价款为300万元。合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23条第（2）项约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、建筑工程综合费按四类工程综合取费（下浮至15%，含建安税）；2、材料价格参照《六安市工程材料市场信息价》进行决算，以开工期和竣工期五个月即2015年11月3日至2016年3月31日均价执行”。合同第三部分专用条款第十条违约、索赔和争议第35条规定双方约定的发包人其他违约责任：“发包人需按合同约定时间付工程款，如发包人不能按时付款，可与承包人协商，经承包人同意方可延期支付。如发包人不按合同支付工程款，双方未达成延期付款协议，导致施工方无法进行，承包人可停止施工，损失由发包人自行承担”。承包人违约责任为“每延期竣工一天，每日按合同价款万分之五向发包人支付违约金；违约金最高限额为合同价款的4%；延期竣工56日以上，发包人有权解除合同，并追究所有损失”。2015年12月2日，中和公司与万佛湖公司签订《补充合同》，该《补充合同》对工程价款决算依据和履约保证金缴纳及返还进行了约定。其中第二项履约保证金及返还约定“根据甲乙双方协商，本合同签订后3天内乙方向甲方缴纳履约保证金20万元，履约保证金按工程进度返还；主体结构封顶且主体结构验收合格无质量、安全事故、违反进度后返还10万元；竣工验收合格至备案无质量、安全事故、违反进度后一次性返还余款10万元；履约保证金汇至建设单位指定账户至全部返还止，不计息”。2016年11月13日，万佛湖公司、中和公司与第三方签订协议，约定涉案工程保温部分交由第三方施工，万佛湖公司收取第三方保温工程总额的8.5%作为配套费，直接在万佛湖公司与中和公司决算时计入。2017年3月8日，中和公司与万佛湖公司签订《补充协议》。该《补充协议》第二条约定“对于甲方前期拖延支付工程款以及乙方因甲方未付工程款而导致的工期拖延所产生的违约责任，甲乙双方之间互不追究违约责任。同时甲乙双方对于前期因为规划原因导致放线问题导致甲方房产面积缩小约65平方米、乙方返工损失等甲乙双方也不互相追究责任”。第三条第1项约定“本协议签订时，甲方支付乙方10万元，便于乙方立即开展后期工程。同时甲方应支付20万元至甲乙双方共同指定的黄源账户（其中10万元付舒城强力商品混凝土有限公司混凝土款，下剩10万元在乙方完成本条第2项规定后由黄源直接支付乙方）”。第三条第2项约定“乙方在本协议签订后40日内（以甲方将30万元支付到位开始计算，不可抗力以及雨天除外）应完成屋顶水泥抹面、封洞、内屋顶外走廊顶白水泥、窗扇安装、电线开关到电表（不包括电表箱、箱外电气、柜子、电缆）、水泥电坪。乙方完成上述工程量，双方共同指定账户内的款项交由乙方。同时甲方需在10日内另行支付20万元工程款”。第三条第5项约定“甲方在收到乙方竣工备案资料后60日内支付乙方60万元（包含20万元保证金）”。第三条第6项约定“工程决算价完成后，甲方应在十日内付清决算价的95%，下剩5%质保金在竣工验收后一年支付（无息）。若到期不付，应按照应付未付款额的日万分之六向乙方支付违约金”。第三条第7项约定“乙方若不能按照上述期限完成施工，20万元保证金甲方可以不予返还”。2019年7月18日，一审法院主持调解，因双方对工程总价款争议较大，无法达成调解协议。当日，万佛湖公司向本院提交《工程造价审计申请书》，要求对中和公司发包给其施工的张母桥农贸市场工程的土建装饰、安装工程图纸范围内属于万佛湖公司施工部分工程价格进行鉴定。2017年7月23日和7月30日，一审法院两次主持双方对鉴定依据的证据材料进行质证，确定鉴定范围以施工图纸为准，扣除中和公司自行施工部分、取消施工部分以及交给第三方施工的保温部分后，下剩即为万佛湖公司施工部分。经双方两次质证确定以中和公司提供的《张母桥镇农贸市场A楼、B楼施工图设计文件》、万佛湖公司提供的双方2015年11月1日签订的《建设工程施工合同》、2015年12月2日签订的《补充合同》和2017年3月8日签订《补充协议》为鉴定依据。2019年1月25日，经安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《张母桥农贸市场工程工程造价鉴定意见书》确定张母桥农贸市场工程万佛湖公司自行施工部分工程造价为2796919.42元。另查明：2016年1月27日至2019年2月4日，中和公司共计向万佛湖公司付款129.87万元。涉案工程开工日期为2015年12月25日，竣工验收日期为2017年1月30日，2019年1月24日竣工验收合格。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。万佛湖公司与中和公司签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》和《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自义务。现涉案工程已经竣工验收合格，故对于万佛湖公司要求中和公司支付工程价款的诉请，一审法院予以支持。因被告管正和并非合同当事人，万佛湖公司仅以管正和系中和公司股东为由，要求管正和承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。本案争议的焦点在于，一、涉案工程由万佛湖公司自行施工部分的总工程价款数额。二、中和公司要求万佛湖公司承担逾期交付违约责任有无法律依据。三、中和公司是否需要向万佛湖公司返还20万元保证金。四、中和公司已实际向万佛湖公司支付工程款数额。关于焦点一，万佛湖公司与中和公司虽在双方签订的《建设工程施工合同》中约定工程总价款为300万元，但双方在合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23条第（2）项约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、建筑工程综合费按四类工程综合取费（下浮至15%，含建安税）；2、材料价格参照《六安市工程材料市场信息价》进行决算，以开工期和竣工期五个月即2015年11月3日至2016年3月31日均价执行”。因涉案工程部分取消施工、部分由中和公司自行施工，万佛湖公司申请对其自行实际施工部分工程总价款进行鉴定不违反合同约定，故本案万佛湖公司施工部分工程总价款以鉴定意见书确定的2796919.42元为依据，扣除核减部分12321.40元。同时，因万佛湖公司诉请的保温配套费为30600元，而鉴定意见书确定的保温分包服务费为32798.57元，高于万佛湖公司诉请，故该部分费用以万佛湖公司诉请为准。对于中和公司辩称保温部分系第三方施工，与万佛湖公司无关。一审法院认为，保温配套费系双方在三方协议中明确约定，故对于中和公司的该项抗辩，一审法院不予认可。对于中和公司抗辩水电部分系第三方施工，万佛湖公司对此予以否认。一审法院认为，在本次提交鉴定前，一审法院已组织双方两次质证，对需要鉴定的范围进行了确定，中和公司于鉴定结果出来后再提出该项抗辩，一审法院不予采纳。综上所述，确定涉案工程由万佛湖公司自行施工的总工程价款为2782399.45元（2796919.42-12321.40-32798.57+30600=2782399.45元）。关于焦点二，从万佛湖公司提供的证据二中《补充协议》和证据五停工报告、请款函中可以看出，万佛湖公司与中和公司在涉案工程施工过程中均存在违约行为，而双方在《补充协议》中明确约定对于前期的违约行为互不追究责任。中和公司主张追究万佛湖公司于《补充协议》签订后逾期交付的违约责任，但从中和公司提供的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》上可以看出，涉案工程开工日期为2015年12月25日，竣工验收日期为2017年1月30日。双方签订的《建设工程施工合同》中约定开工日期为2015年11月1日，竣工日期为2016年12月31日。从约定开竣工日期与实际开竣工日期可以看出，涉案工程实际施工日期并未超出约定施工日期。且中和公司未提供其他证据证明万佛湖公司具体的违约行为，故对于中和公司要求万佛湖公司承担逾期交付违约责任的反诉请求，一审法院不予支持。关于焦点三，双方虽在2015年12月2日签订的《补充合同》约定“根据甲乙双方协商，本合同签订后3天内乙方向甲方缴纳保证金20万元，履约保证金按工程进入返还；主体结构封顶且主体结构验收合格无质量、安全事故、违反进度后返还10万元；竣工验收合格至备案无质量、安全事故、违反进度后一次性返还余款10万元；履约保证金汇至建设单位指定账户至全部返还止，不计息”。但随后双方又在2017年3月8日签订的《补充协议》中约定“甲方在收到乙方竣工备案资料后60日内支付乙方60万元（包含20万元保证金）。乙方若不能按照上述期限完成施工，20万元保证金甲方可以不予返还”，故以时间在后的《补充协议》为保证金是否返还的依据。现涉案工程已经竣工验收备案合格；同时，从焦点二的分析中可以看出，万佛湖公司已按期限完成施工，故可认定中和公司应向万佛湖公司返还20万元保证金。关于焦点四，中和公司主张已经向万佛湖公司实际支付工程款129.87万元，而万佛湖公司对已经收到129.87万元无异议，但是认为其收到的129.87万元中包含中和公司返还的保证金20万元，而该项费用万佛湖公司在诉请时已经扣除。一审法院认为，通过焦点三中分析可以看出，中和公司应该向万佛湖公司返还20万元保证金，且返还条件已经成就，对于万佛湖公司主张已实际收到的129.87万元中包含20万元保证金，一审法院予以认可，故中和公司实际向万佛湖公司支付的工程款为109.87万元（129.87-20=109.87万元）。综上所述，中和公司尚欠万佛湖公司工程款为1683699.45元（2782399.45-1098700=1683699.45元）。根据2017年3月8日双方签订的《补充协议》约定“工程决算价完成后，甲方应在十日内付清决算价的95%，下剩5%质保金在竣工验收后一年支付（无息）”。而涉案工程竣工验收日期为2017年1月30日，中和公司的付款条件已经成就，中和公司应当向万佛湖公司支付尚欠工程款。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，判决：一、被告（反诉原告）舒城县中和投资置业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）安徽万佛湖建设集团有限公司尚欠工程款1683699.45元；二、驳回原告（反诉被告）安徽万佛湖建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）舒城县中和投资置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费29449元，由原告（反诉被告）安徽万佛湖建设集团有限公司负担11934元，被告（反诉原告）舒城县中和投资置业有限公司负担17515元；反诉案件受理费6658元，由被告（反诉原告）舒城县中和投资置业有限公司负担。二审期间，双方均提交了证据，本院组织双方对对方所举证据进行了质证，双方提交证据要解决的问题实为本案争议焦点问题，本院将在论理部分予以阐述。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程竣工时间如何认定。二、上诉人主张其为被上诉人垫付的31135.39元是否应在欠付款项中比除。三、20万元保证金是否已经返还给被上诉人，若没有返还是否应当返还;上诉人要求被上诉人承担违约金及赔偿损失28.8万元是否有事实和法律依据。关于焦点一，上诉人认为虽然案涉工程《竣工验收备案表》上登记的竣工验收日期为2017年1月30日，但实际竣工时间并非是2017年1月30日，并提供了《工程联系单》、《补充协议》等证明其观点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，应以竣工验收合格之日为竣工日期。《竣工验收备案表》中竣工验收意见栏反映，最后一个签署验收意见的时间是2018年12月31日，故应以该时间作为竣工日期。万佛湖公司虽然提交工程消防验收合格公示表，但不能据此证明案涉工程实际竣工时间即为2017年1月30日，故中和公司该点上诉理由成立。关于焦点二，31135.39元垫付款项是否应在中和公司欠付的工程款中比除。本院将结合全案证据及双方质辩意见进行综合认定，具体如下：1、施工许可证交费9000元，万佛湖公司认为根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程施工许可管理办法》的规定，办理施工许可证是上诉人的义务，故办理施工许可证的费用应由上诉人承担；中和公司认为根据双方2015年12月2日《补充合同》中取费约定：“施工围挡、竣工前工程整体清理费、防雷工程检测（全部由乙方承担，包含甲方指定分包的项目）、工程排污及噪音污染费、农民工工资保障金、建筑活动综合技术服务费均有施工单位自行缴纳和承担”，并提交《建设工程一表制收费审批缴款告知单》、《一般缴款书》予以佐证。本院认为，虽然《中华人民共和国建筑法》和《建设工程施工许可管理办法》规定办理施工许可证是上诉人的义务，但双方合同已经明确约定建筑活动综合技术服务费由施工单位承担；《建设工程一表制收费审批缴款告知单》亦以建筑活动综合技术服务费明目收取施工许可证办理费用9000元，故该9000元施工许可证办理费用应由万佛湖公司承担。2、万佛湖公司罚款1万元、万佛湖公司项目经理罚款500元，万佛湖公司认为办理施工许可证是上诉人的义务，上诉人未办理施工许可证要求被上诉人进行施工，由此造成的损失应由上诉人承担；中和公司认为施工许可证的办理是被上诉人的义务，故该罚款应由被上诉人承担，同时针对万佛湖公司“处罚有两种处罚方式，一种是对发包方处罚，另一种是对施工方的处罚，上诉人选择的是较为有利的处罚方式”的抗辩意见当庭提交《一般缴款书》、舒建罚〔2016〕4号《建设行政处罚决定书》证明行政单位对双方当事人均予以了处罚。本院认为，既然行政单位对双方当事人均予以处罚，那么双方应各自承担相应罚款，因此，万佛湖公司罚款1万元、万佛湖公司项目经理罚款500元应由万佛湖公司承担。3、施工方现场电费5935.39元，万佛湖公司认为施工现场并非其一家施工，且其施工阶段的电费已经自行支付完毕；中和公司为证明其上诉主张，提交《情况说明》及发票从旁佐证。本院认为，双方2015年12月2日《补充合同》约定：“水及电为施工所用，总表数额费用由施工单位全部承担”，且该《补充合同》末尾备注：“现场所有水表、电表均由供水公司、供电公司统一采购、统一安装，相关费用从乙方水电工程款中扣除，管理费不再另计”，中和公司提交的《情况说明》、《国家电网打印证明》能够证明上诉人主张的电费是案涉施工场地的用电费用，而万佛湖公司并未提交证据证明其施工阶段的电费已经自行支付完毕，故应当承担举证不能的责任，该5935.39元电费应由万佛湖公司承担。4、检测费2800元样品、700元样品窗、电阻测试费400元，鉴于检测的内容均系被上诉人施工内容，双方合同中亦无相反约定，理应由万佛湖公司承担上述检测费用。5、防雷保器1800元，同样根据双方2015年12月2日《补充合同》约定，应由万佛湖公司承担。综上，上诉人该点上诉理由具有事实和法律依据，本院予以采信。关于焦点三。（一）20万元保证金是否已经返还给，若没有返还是否应当返还。万佛湖公司认为20万元保证金已经返还，但是未能提供有效证据予以佐证，故本院对万佛湖公司关于中和公司已付款129.87万元中包含20万元保证金的主张不予采信。那么中和公司是否应该向万佛湖公司返还20万元保证金呢，本院认为应该返还，理由如下：一方面，该补充协议第三条第1款约定“本协议签订时，甲方支付乙方10万元，便于乙方立即开展后期工程，同时甲方应支付20万元至黄源账户……”，签约当天中和公司向黄源汇款20万元，却一直未向万佛湖公司支付该笔“便于立即开展后期工程”的10万元款项。虽然中和公司抗辩称其在2017年5月29日向黄源支付4万元，2018年2月13日向万佛湖公司支付83700元，已经超过合同约定的10万元金额，然而，即使按照中和公司的该点抗辩意见，该10万元款项仍迟延履行将近一年。另一方面，该《补充协议》是在中和公司前期已经拖延支付工程款以及万佛湖公司因中和公司未付工程款导致工期拖延的情况下，为了工程顺利完工而达成的协议。该协议第三条第1款中“立即”意为马上着手行动，反映了中和公司对开展后期工程的紧迫性，再结合该款中对此10万元特定用途——立即开展后期工程的约定，虽然中和公司未按照约定在签约当天履行，且也应在一个合理的期限内完成支付义务。但是，即使按照中和公司抗辩意见，该10万元实际于2018年2月15日履行到位，已经远远超出一个正常人对该款项的合理期待时间，与双方达成该补充协议的目的也不相符，故中和公司关于上述10万元用于“立即开展后期工程”的款项的履行不符合协议约定，违约在先。综上，中和公司认为万佛湖公司未按《补充协议》约定的期限完成施工，20万元保证金不予返还的理由不能成立。鉴于万佛湖公司一审诉讼中因主张保证金已经返还而未要求中和公司返还保证金，但其主张的已付款、欠款的总金额是包含保证金20万元的，由于经过审理查明保证金并未返还，加上案涉工程已于2019年1月24日竣工备案，保证金返还条件已经成就，故中和公司应向万佛湖公司返还20万元保证金。（二）上诉人要求被上诉人承担违约金及赔偿损失28.8万元是否有事实和法律依据。双方2017年3月8日签订《补充协议》时，双方约定对之前的违约行为互不追究；2017年3月8日之后，因上诉人自身未按该补充协议进行支付，违约在先，故上诉人认为万佛湖公司未按《补充协议》约定的期限完成施工构成违约的主张不成立，具体理由已在焦点三阐明，不再赘述。综上，上诉人该点上诉理由不能成立，故上诉人提交的证据二、证据三因其主张万佛湖公司构成违约理由不成立而不具有主张损失的基础，本院对该两份证据不予采信。综上所述，中和公司上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初2194号民事判决第三项：“驳回被告（反诉原告）舒城县中和投资置业有限公司的反诉请求”；二、撤销安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初2194号民事判决第一、二项：“一、被告（反诉原告）舒城县中和投资置业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）安徽万佛湖建设集团有限公司尚欠工程款1683699.45元”、“二、驳回原告（反诉被告）安徽万佛湖建设集团有限公司的其他诉讼请求”；三、舒城县中和投资置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽万佛湖建设集团有限公司欠付工程款及保证金1652564.06元（2782399.45元-1298700元-31135.39元+200000元）；四、驳回安徽万佛湖建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费29449元，由安徽万佛湖建设集团有限公司负担11934元，舒城县中和投资置业有限公司负担17515元；反诉案件受理费6658元，由舒城县中和投资置业有限公司负担；二审案件受理费8991元，由舒城县中和投资置业有限公司负担8379元，安徽万佛湖建设集团有限公司负担612元。本判决系终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇二〇年四月十三日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。