浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终824号 上诉人（原审原告）：吴妹妹，女，1932年12月13日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：吴俊，江苏新天伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐至成，浙江红太阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何进，男，1982年6月16日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：汪宏亮，浙江炽天律师事务所律师。 上诉人吴妹妹因与被上诉人何进物权确认纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初20875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴妹妹的上诉请求：撤销原判，依法改判支持吴妹妹的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、吴妹妹显然享有36平方米的宅基地使用权。吴妹妹是义乌市城西街道何泮山村的集体经济组织成员，宅基地保障是农民的基本生存保障。根据义乌市人民政府城西街道办事处文件《关于同意何泮山村村庄整理实施细则修订方案的决定》（义城西街办〔2007〕37号）第八条，4人以内，人均面积是36平方米。吴妹妹是义乌市城西街道何泮山村的集体经济组织成员，当然享有该安置面积。案涉的位于义乌市的宅基地，是基于人口数进行审批的，即按人口审批，然后拆除所有旧房。案涉的何新桂户的《农村私人建房建设用地审批呈报表》【义村土改（2003）第1351号】清楚地显示，案涉宅基地是按照人头数进行审批的，获得审批的条件就是要拆除所有旧有住宅。而即使吴妹妹与何新桂的旧有住宅没有那么多，按人头也会享有人均36平方米的住宅。案涉宅基地根本就不是按照祖传合法旧房原占地面积返还的方式进行审批来的。如果按照何进的逻辑，其审批的面积就应该是120平方米。之所以只审批了108平方米，就是因为是按人头审批宅基地面积的。2、吴妹妹从未处分也未授权任何人处分其所有的宅基地份额。吴妹妹未签署过《立据》，不知道《立据》的内容，直到2015年的那次诉讼，何进拿出《立据》，吴妹妹才知晓该立据。该《立据》是何新桂户的《农村私人建房建设用地审批呈报表》审批之后2004年才订立的，因此《立据》不能改变《农村私人建房建设用地审批呈报表》所审批的宅基地面积的权属性质和份额结构。一审法院认为吴妹妹默示授权，属于事实认定错误。二、一审法院法律适用错误。1、家事代理认定错误。一审判决认定何新桂行使家事代理权，处分了何新桂一户的所有宅基地。家事代理的范围仅限于“家庭日常生活需要”。根据《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》（浙高法〔2018〕89号）的规定，“家庭日常生活需要”是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要开支事项，如正常的衣食住行消费、日用品购买、医疗保健、子女教育、老人赡养、文化消费等。本案中，作为不动产的宅基地使用权的赠与，显然不是家事代理的范围。2、《立据》属于赠与协议，一审法院对《立据》的法律后果存在评价错误。根据我国《合同法》，赠予合同是属于实践性合同，但在某些情况下由法律规定的部分赠予合同属于诺成性合同。本案中，赠与的对象是宅基地使用权，宅基地使用权属于不动产，不动产的物权变动实行登记生效主义。同时，即使吴妹妹被代理作出了赠与的意思表示，其可以在赠与的标的物物权变动之前撤销赠与。因此，吴妹妹有权就属于其的36平方米的宅基地面积主张权利。三、一审法院程序违法。1、错误释明、拖延诉讼。吴妹妹最初的诉讼请求是确权，即确认共有中的权利份额。2018年12月26日的第一次庭审，法官示意吴妹妹进行权利分割。所以第一庭审结束之后，吴妹妹提出了权利分割的请求，并在征求了法官意见之后，才向法院提出了价格评估的申请。一审法院委托金华市鸿文价格评估有限公司对位于义乌市宅基地使用权每平方的流转价格进行了评估。如果实体上吴妹妹没有理由，一审就不应该同意评估，而应该直接判决吴妹妹败诉。2、对应该调查的证据不予调查。何新桂户的《农村私人建房建设用地审批呈报表》（义村土改第1351号）的审批到底是按照人头进行审批还是按祖传老宅进行的审批，以及《农村“小五化”建设分户建房建设用地审批签》的真实性，法院有责任进行调查。这些文件都是政府的档案和工作文件，当事人无法调取原件。一审法院对应该调查的事实不予调查，属于程序违法。综上，本案的核心焦点就是案涉的宅基地是怎么来的，怎么产生的以及1990年、1991年的拨家约以及案涉房屋建好之后订立的《立据》是否处分了吴妹妹的权利。宅基地是行政审批产生的不动产，不是对旧房拆除之后的替代物，是独立来源行政审批。权利人对该宅基地的取得属于原始取得。1990年的拨家约中何登荣的名字被何登荣本人涂抹掉了，何登荣是不同意该份拨家约的。1990年的拨家约是无效的，所以才在1991年形成了第二份拨家约，1991年的拨家约将曾分给何登全的权益全部分给了何登荣。正因为此，案涉房子造好之后要拆除何新桂的两间旧房，而房子拆除之后获得的补偿款是何登荣领取的。《立据》是宅基地审批之后形成的。宅基地审批是一个行政行为，具有公信力，其效力不会因为协议而发生变动。农村宅基地的审批是以户为单位，户成员内部是共有关系。吴妹妹享有36平方米的宅基地使用权，而该宅基地被何进占去，吴妹妹有权要求分割共有物，同时何进应该赔偿吴妹妹租房费用。 何进辩称：一、一审判决认定事实清楚。二、吴妹妹坚持认为何进没有农村集体身份不具备参与旧村改造资格，显属错误。不管是根据义乌市旧村改造暂行办法，还是何泮山村村庄整理实施细则，规定：非本村经济组织成员在村建设规划范围内，有祖传合法旧房的，原则上按照1：1比例补偿的规定。按照规定，何进都属于可依法报批的人员。村集体及所属镇街也依程序进行了审批，予以报批。根据何进一审提交的证据1-5足以证明，何进就是以祖上旧房，即其父亲何登全的79.24平方拆除为报批条件参加旧村改造的，也足以说明政府部门在审批环节是经过严谨、依法办理的，完全符合义乌市旧村改造和何泮山村村庄整理事实细则的规定的。如果吴妹妹认为该行政审批错误，可另行提起行政诉讼。三、关于一审认定事实的主要证据《立据》。吴妹妹代理人称从未看到过立据内容。原审第三人何登荣、何某1也在法庭上信誓旦旦陈述从来没有在《立据》上签字，没有看到过《立据》，但一审法院通知其进行笔迹鉴定时，何登荣、何某1又放弃了鉴定。正是因为《立据》经过全家签署，又经过村委证明盖章，何进才敢投入资金建造新房，此后从2004年到2015年的十余年里，吴妹妹也从未就该房屋提出过任何权利要求。四、本案发生的原因和矛盾过程。2015年10月25日，吴妹妹向一审法院起诉要求把建房指标与三个儿子共同分割，共计价款240万元，该案开庭审理后吴妹妹撤诉。2016年11月28日，发生了何某1、何万成侮辱诽谤何进父亲何登全的侵权案件。直到本案，再次起诉。吴妹妹一直被另外几个儿子作为家庭矛盾的武器使用。何进作为吴妹妹的孙子，与吴妹妹何来那么大的仇恨？综上，吴妹妹与何进之间实际并无矛盾，吴妹妹对《立据》的处理都是明知和默认的，本案诉讼并非吴妹妹的本意。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴妹妹向一审法院起诉请求：要求确认坐落于义乌市.5平方米的宅基地及房屋份额属于吴妹妹所有。原审第一次庭审中，吴妹妹变更诉讼请求：要求确认吴妹妹享有坐落于义乌市的份额（宅基地面积为40.5平方）。原审第二次庭审吴妹妹又变更诉讼请求：1、判令何进向吴妹妹支付36平方米宅基地使用权对应的价值100.8万元；2、判令何进向吴妹妹支付从旧房被拆除到本日的租房费用20万元（具体数额由法院酌定）。 一审法院认定事实：何进系吴妹妹孙子，何新桂在2009年4月病故。何新桂与吴妹妹共生育子女七人，即儿子何登全、女儿何彩仙、儿子何登荣、儿子何某1、女儿何某2、女儿何珠仙、女儿何宝仙。何进系何登全的儿子。2002年12月间，何泮山村进行旧村改造，何进以其父亲何登全拆除旧房79.42平方为报批条件参加旧村改造。后经父母及兄弟商议，何新桂夫妇将享有的30平方划给何进，以何新桂、吴妹妹、何进三人名义申请报批120平方，后经政府审批取得108平方米宅基地。2004年间，何新桂与三个儿子即何登全、何登荣、何某1书写了《立据》一份，载明：“义乌市城西街道办事处何泮山村村民何新贵（父亲）与长子何登全参与2003年何泮山村旧村改造，两户可得120平方米房基上报审批，其中父亲何新贵为30平方米（挂名）、长子何登全为90平方米。经两户协商同意全部给孙儿（何进）出资建造。建好的房产所有权归孙儿（何进）所有，但本人祖父（何新贵）、祖母（吴梅妹）可享受居住权。本文一或四份（本人一份、三人儿子各一份）。”义乌市城西街道何泮山村民委员会在《立据》上加盖了公章。何进取得宅基地后，于2004年出资建成涉案的占地108平方米三间三层半房屋，并一直由其管理使用。2015年10月25日，吴妹妹曾向本院提起诉讼，请求确认房屋立据无效，何新桂、吴妹妹的建房指标吴妹妹和3个儿子共同分割，大儿子（何登全）、二儿子（何登荣）、小儿子（何某1），每平方米2万元，共计240万元。原审法院于2016年1月18日对该案进行了公开开庭审理，后吴妹妹于同年11月8日撤回诉讼。2016年11月28日，何进父亲何登全为与何某1、何万成、义乌好耶网络技术有限公司名誉权纠纷一案，向原审院提起诉讼，要求何某1、何万成、义乌好耶网络技术有限公司停止名誉权侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金。原审法院认为何万成、义乌好耶网络技术有限公司实施的行为构成名誉侵权，于2017年2月27日依法作出了判决。2018年11月16日，吴妹妹再次向原审法院提起诉讼，一审审理过程中，吴妹妹撤回了对第三人何登全、何彩仙、何登荣、何某1、何某2、何珠仙的诉讼。 一审法院认为：何新桂与何登全、何登荣、何某1签订的《立据》，系当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。该《立据》实质内容为赠与合同，系何进取得涉案108平方宅基地使用权的依据，其中90平方来自父亲何登全的无偿赠与，另30平方来自何新桂附条件的赠与，受赠与人何进表示接受《立据》中赠与的宅基地使用权，并在宅基地上出资建造房屋，这种行为应当视为是对宅基地使用权的转移。涉案的宅基地在审批手续、拆迁协议书以及《立据》中签字，都是由何新桂作为户主代表签字，何新桂行使的是家事代理权。《立据》的形成是何新桂与三个儿子共同协商后的结果，吴妹妹虽然没有在《立据》上签字，但吴妹妹在2015年10月前一直未提出任何异议，存在默示授权的事实，应承担相应的法律后果。吴妹妹的诉讼请求缺乏依据，不予支持。何进的抗辩主张证据充分，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百八十五条、第一百九十条的规定，判决：驳回吴妹妹的诉讼请求。案件受理费7836元，鉴定费15000元，由吴妹妹承担。 二审中，何进未提供证据。吴妹妹向本院提供如下证据： 1、义乌市城西镇人民政府《关于同意益公山、河泮山村村庄整理实施细则的决定》（城西镇政[2002]21号）一份。 2、何新桂户参与旧村改造的申请材料一组（共7页）。 证据1、2共同证明目的：案涉宅基地是以户为单位，按人头审批的，人均36平方米，不是按照祖传旧宅进行审批的。 3、立据一份。 4、拨家约（1990年）及誊录各一份。 5、拨家约（1991年）及誊录各一份。 6、何宝仙的书面证言一份。 证据3至6共同证明目的：立据不能作为宅基地处分的依据。 7、申请证人何某1、何某2出庭作证。 证明目的：何进所谓的51.52平方米房子并没有分给何登全。因为1990年的拨家约无效，包括51.52平方米宅基地在内的99.29平方米根据1991年的拨家约全部分给了何登荣。因为村里只要有户籍就能够参与旧村改造，吴妹妹和何新桂有资格肯定要用起来，所以申请了旧村改造，这并不影响何登荣享有的面积。根据1991年的拨家约，吴妹妹是由何登荣和何某1赡养，何登全不再负责赡养。 对吴妹妹提供的证据，何进发表如下质证意见：对证据1、2，真实性没有异议，但不能证明其证明目的。两组证据在一审中均已提交过，根据这些文件的规定，非本村经济组织成员在村建设规划范围内有祖传合法旧房的，按照1:1比例补偿。事实上，何进就是按照这些规定进行相应的报批，并最终予以受理。对证据3，真实性没有异议，恰好证明吴妹妹对财产权利进行了相应的处分。对证据4，一审中已经提供过，何进的父亲根据分家约取得的祖传旧房，以祖传旧房拆除为代价进行旧村改造。该份立据最终由何进的爷爷何新桂一手操办确认并送交旧村改造上级部门进行审批，所以这份分家约是取得全家确认及审批机关确认的。对证据5，真实性有异议，何进一方从未见到过该份材料。对证据6，根据举证规则，证人需要出庭作证。对证据7，两位证人的陈述前后矛盾，明显不符合常理。何登荣陈述两间房屋原来是分给他的，但是十余年来都无意见，而且其在村里另外审批建房，所以其陈述明显是虚假的。事实上，何新桂、何登全并未在所谓的1991年分家约中签字，何新桂一直表示把房子分给何登全，而且是何新桂一手操办全部报批手续，1991年的分家约从未听何新桂提起过。1990年的分家约何进是见到过的，现保存在土管局，旧村改造时其他兄弟姐妹都是没有意见的。 对吴妹妹提供的证据，本院认定如下：证据1、2，本院对真实性予以确认；证据3、4，一审中已经作为证据提供，不属于二审新证据；证据5、6、7，本院将结合其他证据一并分析认定。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：一、关于吴妹妹主张的36平方米宅基地使用权的对应价值100.8万元。本案中，何进和吴妹妹分别提供了1990年的分家约和1991年的分家约。根据1990年的分家约，旧屋东边楼屋两间是分给何登全；而根据1991年的分家约，该两间房屋是分给何登荣，何登全未分得任何房产。吴妹妹和何登荣陈述1990年的分家约形成之后，因何登荣不满，故经协商后形成了1991年的分家约；而何进（何登全之子）则陈述仅有1990年的分家约，从未见过1991年的分家约，对1991年分家约的真实性不予认可。对此，本院认为，两份分家约中的立约人何新桂早已去世，吴妹妹的代理人又陈述两份分家约的内容和签名实际均是由代笔人何新禄（何新桂哥哥）代笔且何新禄也已去世，故在何登荣、何某1与何登全（何进的父亲）之间存在纠纷和矛盾的情况下，不宜仅根据双方的陈述来认定分家约签订的真实情况，对该两份分家约应当结合本案其他证据一并分析认定。根据何进一审提供的《立据》，载明“义乌市城西街道办事处何泮山村村民何新贵（父亲）与长子何登全参与2003年何泮山村旧村改造，两户可得120平方米房基上报审批，其中父亲何新贵为30平方米（挂名）、长子何登全为90平方米。经两户协商同意全部给孙儿（何进）出资建造。建好的房产所有权归孙儿（何进）所有，但本人祖父（何新贵）、祖母（吴梅妹）可享受居住权。本文一或四份（本人一份、三人儿子各一份）。”该《立据》的内容与1990年分家约载明的关于旧屋东边楼屋两间分给何登全的内容以及《农村私人建房建设用地审批呈报表》和相关报批材料中载明的何新桂、吴妹妹、何进作为一户申请参与旧村改造并申请报批建设用地的相关内容以及旧房拆除后由何进出资建造新房并一直管业的事实均能相吻合；而根据1991年的分家约，何登全未分得任何房产，这显然与《立据》中“何新贵（父亲）与长子何登全参与2003年何泮山村旧村改造，两户可得120平方米房基上报审批，其中父亲何新贵为30平方米（挂名）、长子何登全为90平方米”的内容是相矛盾的。而且何进提交的《立据》落款处有何新桂、何登全、何登荣、何某1的签名和捺印，并加盖有义乌市城西街道何泮山村民委员会的公章。虽然何登荣、何某1作为第三人曾在一审中对其签名和手印的真实性申请鉴定，但之后其又撤回了鉴定申请；而吴妹妹一审中未对《立据》中相关签名的真实性提出鉴定申请，二审中也明确表示不申请对《立据》中何登荣、何某1签名的真实性进行鉴定。故在无其他证据推翻《立据》真实性的情况下，本院对《立据》的真实性予以确认。根据《立据》的内容，可以认定何新桂、何登全、何登荣、何某1对2003年参与旧村改造获批的108平方米建设用地分给何进建房以及建好的房屋所有权归何进是一致确认的。2004年的《立据》形成时间在2003年何新桂、吴妹妹、何进参与旧村改造获批108平方米建设用地之后，故即使按照吴妹妹和何登荣所述，1991年的分家约重新约定将旧屋东边楼屋两间分给何登荣，那么2004年的《立据》也已对房产分割的内容重新做出确认。因此，吴妹妹以1991年的分家约来否认2004年的《立据》，不能成立。虽然吴妹妹未在《立据》中签字，但从吴妹妹陈述1990年分家约和1991年分家约的签订情况来看，两份分家约落款处均仅载明家中男丁即何新桂、何登全、何登荣、何某1的名字，没有吴妹妹和女儿的名字；家中财产的分配和老人的赡养也均只涉及儿子，未涉及女儿。可见，何新桂一家在处理分家等重大家事时是由家中男性成员作为代表参与的，何新桂和吴妹妹一户是由何新桂作为户主代表签字，这也与当时农村里由户主作为代表行使家事代理权的风俗习惯不相违背。而且，1990年的分家约和2004年的《立据》签订后，旧房拆除新房建造后一直由何进负责管业，一直到2015年10月吴妹妹第一次起诉之前吴妹妹也均未提出过异议，故应当认定吴妹妹是知晓并认可该事实的。综上，吴妹妹以其未在《立据》中签字也不知晓《立据》的内容为由主张《立据》无效，并要求按照《农村私人建房建设用地审批呈报表》对其享有的36平方米宅基地使用权要求何进支付相应对价，依据不足，本院不予支持。二、关于吴妹妹主张的从旧房拆除之日至起诉之日的租房费用20万元。虽然《立据》中载明吴妹妹对案涉房屋享有居住权，但并无证据表明存在吴妹妹在起诉之前曾向何进主张居住权而何进不让吴妹妹居住的情况，而且何进在本案审理过程中也明确表示随时欢迎吴妹妹到该房屋居住并愿意照顾吴妹妹，故吴妹妹要求何进支付租房费用，依据不足，本院亦不予支持。三、关于吴妹妹提出的调查取证问题及一审程序问题。根据2004年的《立据》，已经明确对《农村私人建房建设用地审批呈报表》获批的宅基地如何处理进行约定，故吴妹妹提出对《农村私人建房建设用地审批呈报表》审批建设用地是按照祖传老宅进行审批还是按照人头审批的事实进行调查，与本案实体处理结果无必然联系，故吴妹妹以一审未对上述事实查明为由主张一审程序违法，不能成立，其二审申请本院调取相关证据查明上述事实，本院亦不予准许。一审中，吴妹妹针对其诉请的36平方米宅基地使用权的对应价值而申请对案涉宅基地使用权的流转价格进行评估，现吴妹妹因一审未支持其该项诉请而主张一审法院准许其评估申请程序违法，亦不能成立。综上，吴妹妹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15672元，由上诉人吴妹妹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年四月十日 代书记员  张青青