四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终389号 上诉人（原审原告）：张英，女，1970年9月14日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：姜勇（张英之夫），男，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审被告）：乐山纪圆物业服务有限公司。住所地：四川省乐山市市中区春华路797号11幢5楼1—4号。 法定代表人：郭静毅，总经理。 委托诉讼代理人：庞思杰，四川金顶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢冬平，四川金顶律师事务所律师。 上诉人张英因与被上诉人乐山纪圆物业服务有限公司（以下简称纪圆物业公司）劳动争议一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张英上诉请求：1.判令纪圆物业公司支付张英8年来每周法定休息日上班一天，并且从未安排过一次补休的加班工资：96个月×326.4×2=62,668.8元；2.判令纪圆物业公司支付张英从2019年2月1日到2020年1月1日因没签劳动合同十一个月的双倍赔偿金：11×1,700=18,700元。事实和理由：张英于2012年1月1日，被聘到纪圆物业公司做清洁工，分配在武警医院机关公区卫生清扫工作。每周上班六天，事后并无安排补休，也无发放过一资加班费，未调离过工作岗位。张英多次提出为其购买社会保险和签订劳动合同，但纪圆物业公司每次都以全公司都没有签订劳动合同和购买社保为由拒决。因纪圆物业公司长期不与张英签订书面劳动合同，不为张英购买社会保险，也不支付张英加班工资，因此张英提起以上诉求。1.一审判定张英11个月二倍工资差额诉求不予支持，理由是诉讼时效已过。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。仲裁委和一审不以事实为依据，以劳动关系终止后的诉讼时效来判裁与法律规定不符。2.一审判定纪圆物业公司支付张英周日加班的两倍工资不予支持，不予支持的理由：(1)武警医院保障处唐路的问询（调查）笔录。唐路的问询（调查）记录并不能证明张英周日没有上班，只能证明武警医院机关工作人员实行的是双休制度与医院机关没有要求纪圆物业公司周日打扫卫生。(2)张英提供的纪圆物业公司管理人员和张英同事的证明录音，因张英没有提供证人的身份信息、证人与本案有无利害关系和证人没有出庭这三点，判定此证据无效。事实是起诉书上，张英载明了被录音者与张英的工作关系、姓名、手机号码。一审要求证人出庭，张英也及时联系了证人，由于证人至今还在纪圆物业公司工作，就不愿意上庭作证。张英在开庭前几天和庭审中均向法官说明，请求法院能依法传唤证人，而法官以谁主张谁举证的原则拒绝了张英的请求。根据劳动争议调解仲裁法第六条中与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供之规定，张英要求纪圆物业公司提供张英工作的考勤表，以证事实。另纪圆物业公司说为张英购买社保需有劳动合同才能购买，纪圆物业公司于2020年3月17日与张英补签了一份劳动合同后被辞退。 纪圆物业公司辩称，针对张英的上诉请求第二项，张英在上诉请求中明确十一个月的期限为2019年2月1日到2020年1月1日与一审中主张的不一致，一审中主张的是2012年1月1日至2012年12月30日。根据法律规定，未签订劳动合同双倍工资是试用期后十一个月，而非之后的某一个期间。因此张英在二审中明确的双倍工资计算期间不符合法律规定，也与其在一审中主张的时间段不一致，不应得到支持。另外纪圆物业公司认为张英主张的双倍工资已经超过了仲裁时效，因为未签订书面合同的双倍工资不是劳动者的劳动报酬，而是对用人单位实行的惩罚性款项，因此并不适用于《劳动争议调解仲裁法》第二十七条。关于张英主张的加班工资的问题，根据谁主张谁举证的原则，张英主张加班工资应提交证据证明加班事实的存在，张英并未提交证据来证明加班事实的存在，应当承担举证不能的不利后果。同时，纪圆物业公司在一审中已经提供了武警医院保障处工作人员唐路在仲裁委的调查笔录，证明张英没有加班的事实，因此张英主张的加班工资缺乏事实依据和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求驳回上诉，维持原判。 张英向一审法院起诉请求：1.判令纪圆物业公司支付张英8年来每周法定休息日上班一天，并且从未安排过一次补休的加班工资：96×326.4×2=62,668.80元；2.判令纪圆物业公司支付张英因没有签劳动合同十一个月(一审庭审中明确为2012年1月1日起至2012年11月30日期间)的双倍赔偿金：11×1,700元=18,700元。 一审法院认定事实：纪圆物业公司于2011年1月13日依法成立，其核准经营范围为：物业服务、停车服务、家政服务、保洁服务、洗涤服务、护理服务、绿化管理、环境卫生管理等。纪圆物业公司系中国人民武装警察部队四川省总队医院（以下简称武警医院）的物业服务单位，负责武警医院机关公区保洁工作，其保洁区域为：机关公共卫生间、走廊、院坝、会议室等。 张英于2012年1月1日在纪圆物业公司做保洁工，被分配到武警医院机关负责公区卫生的清扫工作至今。纪圆物业公司未与张英签订书面劳动合同，也未为张英参加社会保险。纪圆物业公司每月通过乐山市商业银行转账发放张英上月工资。 庭审中，张英向法庭提交了电话录音光盘，但未向法庭提交接受电话录音者的相关身份信息以及与本案是否有利害关系，上述接受电话录音者均未到庭参与诉讼。纪圆物业公司向法庭提交了仲裁委依职权向服务单位武警医院进行的调查取证的《调查笔录》，证实张英周末不上班的事实。 另查明：张英以纪圆物业公司未支付双倍赔偿金及加班费为由，于2019年11月27日向乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会为申请仲裁，乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月9日依法作出乐中劳人仲案（2019）170号—1号仲裁裁决书，驳回张英的仲裁请求。 一审法院认为，张英、纪圆物业公司依法建立的劳动关系，依法受法律保护。本案中，关于张英主张因纪圆物业公司未签订劳动合同二倍工资差额18,700元的诉请。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”以及四川省高级人民法院民一庭《关于印发的通知》第三十一条第一款：“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同两倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《劳动争议调解仲裁法》第27条第1、2、3款的规定确定，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒退一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”张英诉称于2012年1月1日在纪圆物业公司上班，根据上述规定，张英主张两倍工资差额的仲裁时效期间应为从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年即2013年2月1日。现张英于2020年1月14日向该院提起诉讼，经查其诉请已超过仲裁时效，纪圆物业公司的辩解理由成立，该院依法予以采信，故对张英该项诉请该院不予支持。纪圆物业公司自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。故应视为张英于2013年1月1日起即已经与纪圆物业公司订立无固定期限劳动合同，故张英主张从2012年1月1日起至2012年11月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，亦缺乏法律依据，该院依法不予支持。 本案中，关于张英主张加倍费62,668.80元的诉请，张英认为其入职8年来每周日均加班从未补休，其主张依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项的规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”之规定，纪圆物业公司应向张英支付加班费。一审法院审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（三）项规定的是“安排加班不支付加班费，则由劳动行政部门责令用人单位支付加班费，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。庭审中，张英仅向一审法庭提供的电话录音光盘，但并没有向法庭提供接受电话录音者的相关身份信息以及与本案是否有利害关系，且其上述人员均未到庭作证，故该院无法核实其内容的合法性、真实性，故对张英所提交的电话录音光盘内容的有效性不予认可。本案中，张英主张每周日的加班费，其未向一审法庭提交相关证据予以佐证其加班的事实存在。且纪圆物业公司向法庭提交了该案在仲裁时，该仲裁委依职权向服务单位武警医院进行的调查取证材料，证实其服务单位严格执行国家的休假制度，周末不上班，且未要求张英周末打扫卫生。故，张英的上述诉讼请求于法无据，该院依法不予支持。 综上，张英提供的证据不能证明其主张纪圆物业公司应当向其支付双倍赔偿金及加班费的事实及法律依据，且张英提出双倍工资差额的仲裁申请已超过了申请仲裁时效，故张英的上述诉讼请求，该院依法不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张英的诉讼请求。本案案件受理费减半收取为5元，由张英负担。 二审中，张英向本院提交了机关保洁日常工作情况的说明复印件一张、自述从武警医院机关获取的录像光盘一张，用以证明张英每周日在上班。机关保洁日常工作情况的说明载明：“本人张英，系纪圆物业公司保洁人员，2012年1月1日入职至今，……。每周一至周五正常上班，工作时间从早上6点半至14点，周六休息，周日上午8点至12点。……。”、说明人：张英、2019年12月10日、情况属实唐路、中国人民武装警察部队四川省总队医院字样的公章。自述从武警医院机关获取的录像光盘影像资料（因法庭机械设备原因未当庭播放、合议庭在办公室播放）包含了2020年3月9日、10日、11日、12日、13日、15日、16日部分监控视频，视频画面标记为门口，除开2020年3月15日为周日外，其他时间均为正常的工作日。2020年3月15日监控记录显示8:15:06至8:15:10一名女性戴口罩持手提包进入门口、12:10:48至12:10:53一名女性提袋装物出门口，因视频角度及清晰度问题不能辨清面部特征。 纪圆物业公司质证意见：对于证据机关保洁日常工作情况的说明，该说明不是原件，而是彩色打印件，对其三性均不予认可。即使是原件，从内容也可以看出是张英个人的陈述，不能证明内容的真实性。根据张英上诉状第二项的第二点理由，张英称唐路周日都没有上班，如何能证明张英周日加了班，唐路有自己的工作，不可能每天每时每刻都看到张英在上班。唐路陈述张英从早到晚一直在打扫卫生，中途没有休息时间，这也一审中张英的陈述相矛盾，仲裁、一审、二审中的陈述均不一致。且该证据的形成时间在仲裁开庭前，不属于新证据，不应作为证据被采纳。关于张英自述从武警医院机关获取的录像光盘，该光盘虽然不能播放，但是根据张英的陈述，光盘的形成时间是张英在提起仲裁以后，纪圆物业公司没有安排她上班，是她自行安排的工作时间，我方认为这是形成于诉讼中的证据，是不足以反映客观真相的证据，不能被采信。再者录像中即使有周日上班的情况，也仅能证明她在有记录的当日在上班，不能证明之前的星期日都在上班。假设存在星期天加班的事实，也不是整个星期天都在上班，不能按全天来计算，且倒推时间，部分已超过了诉讼时效。 本院认证：关于机关保洁日常工作情况的说明系复印件，张英虽陈述有原件但在本院规定的期限内未向本院提交原件，此外该说明虽加盖中国人民武装警察部队四川省总队医院字样的公章、唐路注明情况属实的签字，但无单位负责人签字，张英委托诉讼代理人明确不能通知唐路到庭接受本院质询，再者张英在上诉状事实理由部分陈述：“唐路周日都没有上班，以何来证明张英没有上班。”，而张英为证明其每周日加班的事实提供的该说明又有唐路签字，前后矛盾，故而本院对该机关保洁日常工作情况的说明不予采信。关于张英自述从武警医院机关获取的录像光盘，该光盘包含2020年3月15日（星期日）的监控视频，但从视频内容本院无法认定该视频系出自张英工作地点武警医院，同时也无法确认视频中女性系张英，再者该视频形成时间为张英劳动仲裁及一审审结之后，此时双方已经就是否存在每周日加班事实产生了分歧，本院对该证据不予采信。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、张英主张其从2012年1月1日起八年来每周日加班工资是否应当支持；二、张英主张2019年2月1日到2020年1月1日未签书面劳动合同十一个月的双倍赔偿金是否应当支持。 一、关于张英主张其从2012年1月1日起八年来每周日加班工资是否应当支持的问题。 依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，张英虽主张从其入职纪圆物业公司的八年来每周日一直在加班，但其提供的证据不足以证明其存在每周日加班的事实，对于其八年来每周日加班工资的请求，本院不予支持。 二、关于张英主张2019年2月1日到2020年1月1日未签书面劳动合同十一个月的双倍赔偿金是否应当支持的问题。 张英于2012年1月1日在纪圆物业公司做保洁工，至提起劳动仲裁前均未签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……”的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，且主张每月支付两倍的工资的期间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。根据上述规定张英于2013年1月1日起即已经视为与纪圆物业公司订立无固定期限劳动合同，故其主张2019年2月1日到2020年1月1日未签订书面劳动合同的双倍工资不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，张英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘一铭 审 判 员 周 全 审 判 员 周文勤 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 吴 君 书 记 员 张 瑞