河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3875号上诉人（原审原告）：郑州鑫锋建筑劳务有限公司，住所地：河南省郑州市金水区经五路15号院4号楼1单元3层6号，统一社会信用代码：91410100326820973T。法定代表人：刘锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李世昌，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建国，河南良承律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市合涧昌平路8号，统一社会信用代码：9141058168973744XK。法定代表人：辛振青，董事长。委托诉讼代理人：翟文辉，河南诚友律师事务所律师。委托诉讼代理人：王长木,平顶山市叶县昆阳法律服务所律师。被上诉人（原审被告）：曹国军，男，1972年10月8日生，汉族，住湖南省常德市安乡县。上诉人郑州鑫锋建筑劳务有限公司（以下简称鑫锋公司）因与被上诉人曹国军、河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。鑫锋公司的法定代表人刘锋及其委托诉讼代理人李世昌，鸿盛公司的委托诉讼代理人翟文辉、王长木到庭参加诉讼。曹国军经本院传唤,无正当理由拒不到庭,依法按缺席审理。本案现已审理终结。鑫锋公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鑫锋公司一审的诉讼请求，诉讼费用由曹国军和鸿盛公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。在该院认为部分称“结合各方的陈述及现有证据，不足以证明曹国军是受鸿盛公司委托与鑫锋公司签订的《工程施工分包协议》”，该认定错误。在一审中鑫锋公司提供了加盖有鸿盛公司印章的《工程施工分包协议》和收据，上述协议和收据能够证明协议就是鸿盛公司、曹国军与鑫锋公司所签。只要鸿盛公司在协议上加章并确认收款，就应该对所签协议及所收款项承担责任。二、鸿盛公司没有证据证明《工程施工分包协议》上的印章系曹国军伪造，应承担举证不能的不利后果，一审法院举证责任分配错误。一审法院在判决书中称“鸿盛公司辩称曹国军并非其公司人员，且以曹国军伪造公司项目印章为由曾向公安机关报案，而鑫锋公司也未能提供证据证明曹国军系鸿盛公司的代理人”，据此未判决鸿盛公司对鑫锋公司所缴纳的保证金承担返还义务。鸿盛公司向公安机关报案，但公安机关并没有对鸿盛公司的报案进行立案侦查，曹国军至今也没有因为涉嫌伪造鸿盛公司的印章而受到刑事追究，鸿盛公司的抗辩不能成立，其应就《公司施工分包协议》不是其公司所签，及保证金收据不是其公司出具继续承担举证责任。鸿盛公司至今未能提供任何证明材料证明该两份书证的印章不是其公司加盖，应该承担举证不能的不利后果。三、本案中曹国军和鸿盛公司之间是内部关系，鑫锋公司的保证金打到了曹国军的个人账户上，鸿盛公司和曹国军共同向鑫锋公司出具了收条，对收到保证金的事实予以认可。无论该款在谁的账户上，鸿盛公司和曹国军都应该将保证金退还给鑫锋公司。四、由于本案所涉工程没有实际施工，鸿盛公司没有从工程中得到利益，就对收取该工程保证金的事实予以否认，是一种失信行为，法院对其应予惩戒。鸿盛公司辩称：1、案涉工程施工分包协议和收据上的鸿盛公司印章仅是项目印章，是曹国军伪造的，曹国军不是鸿盛公司委托代理人。2、鑫锋公司将500000元保证金汇入曹国军账户，曹国军并没有将该款汇给鸿盛公司，曹国军理应偿还该款项。3、项目印章只有在工程实际施工后产生效力，鸿盛公司并没有承建案涉工程，曹国军也不是鸿盛公司的挂靠人，所以鸿盛公司的项目印章对鸿盛公司不产生效力。曹国军未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩材料。鑫锋公司向一审法院提出的诉讼请求：判令曹国军、鸿盛公司返还保证金500000元，并按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付自2016年12月30日起至保证金付清之日止的利息，承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年4月1日，曹国军与鑫锋公司签订《工程施工分包协议》1份，曹国军在该协议上甲方（鸿盛公司）委托代理人处签字，并加盖鸿盛公司的项目专用章，但鸿盛公司对此不予认可，并称曹国军持有并加盖的鸿盛公司的项目专用章系伪造。协议约定鸿盛公司、曹国军将位于河南省平顶山市叶县的方得云宫首府办公楼及商业裙楼工程（以下简称案涉工程）承包给鑫锋公司施工。协议签订后，鑫锋公司于2016年4月30日、5月1日通过银行两次向曹国军个人账户转款共计500000元，曹国军未提交其收到该款后向鸿盛公司账户进行转账的证据。2016年5月6日，曹国军向鸿盛公司（注：应该为鑫锋公司）出具收据一份，证明其收到了鑫锋公司的法人代表刘锋交纳的质量保证金500000元。另，鑫锋公司当庭陈述：“当时在工地设的有鸿盛公司的项目部，打的有招牌和条幅，所以，我们认为他们是鸿盛公司的人，我们见过授权书的复印件”。另查明：1、上述工程没有实际施工。2、2016年12月13日，曹国军向鑫锋公司出具保证1份，承诺在2016年12月30日前归还保证金500000元，若不归还按银行四倍利息计算，未加盖任何公司的印章。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，结合各方的陈述及现有证据，不足以证明曹国军是受鸿盛公司的委托与鑫锋公司签订的《工程施工分包协议》。鑫锋公司向曹国军个人账户交纳了保证金，曹国军对此予以认可。现涉案工程并未实际施工，因此，鑫锋公司主张曹国军返还保证金的请求，理由正当，予以支持。关于违约金问题，鑫锋公司主张按银行四倍利率支付，该院认为其主张过高，酌定按月利率2%计付违约金。鸿盛公司辩称曹国军并非其公司人员，且以曹国军伪造公司项目印章为由向公安机关报案，而鑫锋公司也未能提供证据证明曹国军系鸿盛公司的代理人，因此，鸿盛公司的辩论意见，该院予以采信。故鑫锋公司主张鸿盛公司返还保证金的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。曹国军辩称，涉案保证金并非按照其与鑫锋公司之间的《工程施工分包协议》中的约定交纳，而是按照与硕和公司之间的协议约定交纳，因此，鑫锋公司没有诉权，但曹国军并未提交相应的证据证明其主张，因此，该院对其辩论意见不予采信。一审判决：一、曹国军于本判决发生法律效力后十日内，返还鑫锋公司保证金500000元，同时，按照月息2%计付自2016年12月31日起至该款全部返还之日止的利息；二、驳回鑫锋公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由曹国军负担。二审期间，当事人围绕鑫锋公司的上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。除对一审判决认定的事实予以确认外，本院另查明：一、2015年11月11日，发包方方得公司与承包方鸿盛公司签订建设工程施工合同，该合同封面承包人处加盖鸿盛公司印章，合同尾页承包人处加盖鸿盛公司合同专用章，委托代理人处由曹国军签名，发包人委托代理人处由方得公司法定代表人白金增签名。工程立项批准文号：叶发改【2014】3号。工程名称是上述案涉工程。合同约定：合同签订后，承包方需向发包方缴纳履约保证金1000000元。2015年12月24日，鸿盛公司（甲方、代表人曹国军）与郑州硕和建筑劳务有限公司（乙方、法定代表人黄守伍、以下简称硕和公司）签订《工程施工劳务分包合同》，合同尾页甲方处加盖鸿盛公司项目专用章、曹国军签名，乙方处加盖硕和公司合同专用章、黄守伍签名。该合同第七条第1项约定，保证金由劳务和水电共同支付1600000元整。该合同签订后，硕和公司对该工程基础进行了施工。2016年4月1日，鸿盛公司（甲方）与鑫锋公司（乙方）签订《工程施工分包协议》（水电安装工程）1份，曹国军在该协议上甲方（鸿盛公司）委托代理人处签字，并加盖鸿盛公司“方得云宫首府办公楼及商业裙楼项目专用章”（以下简称鸿盛公司项目章）。该合同未约定保证金缴纳事项。2016年4月29日，刘锋、黄守伍向曹国军出具书面承诺，在5月1日至5月30日之间补交保证金500000元，如果不交，工地发生的一切后果由二人自负。刘锋于2016年4月30日、5月1日通过个人银行账户两次向曹国军个人账户转款共计500000元，曹国军于2016年5月6日向刘锋出具收据一份，载明收到刘锋土建质量保证金500000元。该收条加盖鸿盛公司项目章。因鑫锋公司未实际施工，刘锋要求曹国军返还该500000元保证金，曹国军于2016年12月13日，向刘锋出具保证1份，承诺在2016年12月30日归还刘锋所交写字楼保证金500000元，若不归还按银行四倍利息计算。该“保证”由曹国军签名，没有加盖鸿盛公司相关印章。二、郑州市管城回族区人民法院作出的（2017）豫0104民初2259号民事判决显示：“郑州恒凯商贸有限公司诉鸿盛公司、曹国军、方得公司钢材买卖合同欠款纠纷。该判决认定曹国军在庭审中称郑州恒凯商贸有限公司供应的钢材，用于自己承建的位于案涉工程旁边的酒店楼工程建设，并认为涉案的工程系曹国军本人承包，并非鸿盛公司承建工程，不能认定郑州恒凯商贸有限公司与鸿盛公司之间存在钢材买卖合同关系。故驳回该公司对鸿盛公司的诉讼请求。”三、叶县人民法院作出的（2019）豫0422民初1638号民事判决显示：“黄德见诉曹国军、鸿盛公司建设工程施工合同纠纷，黄德见要求曹国军、鸿盛公司返还黄德见于2017年4月6日向曹国军缴纳的200000元合同履约金并承担利息损失。该判决认定因黄德见没有施工资质，其与鸿盛公司之间不成立建设工程合同关系，黄德见与曹国军之间形成建设工程合同关系，故判决驳回对鸿盛公司的诉讼请求。”四、鸿盛公司以曹国军私刻其公司印章、盗用其公司名称对外签订合同而到叶县公安局报案，该局作出（2019）10号不予立案决定书。鸿盛公司不服该不予立案决定书申请复议，叶县公安局又作出[叶公刑复字(2019)6号]刑事复议决定书，维持原决定。本院认为,曹国军以鸿盛公司委托代理人名义与方得公司签订《建设工程施工合同》后，又以鸿盛公司委托代理人名义与鑫锋公司签订《工程施工分包协议（水电安装工程）》，该分包协议在甲方（鸿盛公司）处加盖“鸿盛公司项目专用章）。关于本案争议的鸿盛公司与曹国军应否共同承担返还500000元保证金并赔偿利息损失问题，结合各方的陈述及现有证据分析，本院认为:1.该分包协议签订后，刘锋及黄守伍于2016年4月29日共同向曹国军出具补交保证金500000元的《承诺书》，刘锋于2016年4月30日、5月1日分两次向曹国军个人账户共支付保证金500000元，曹国军向刘锋出具了“收到刘锋土建质量保证金”的收据。2.曹国军认可收到该500000元款项后未将该款项转付给鸿盛公司。3.曹国军以鸿盛公司委托代理人名义与鑫锋公司签订的《工程施工分包协议（水电安装工程）》约定由鑫锋公司分包水电安装工程，未约定保证金，曹国军收到刘锋的500000元款项又注明系“刘锋土建质量保证金”，并非水电安装工程质量保证金。4.诉讼中，鑫锋公司提交的曹国军出具的《还款保证》系由曹国军个人签名，没有加盖鸿盛公司相关印章。故一审法院认定由曹国军个人承担返还鑫锋公司保证金并赔偿利息损失无明显不当，鑫锋公司要求鸿盛公司与曹国军对500000元保证金共同承担返还责任并赔偿利息损失，证据不足，本院不予支持。曹国军经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上所述，鑫锋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11059元，由郑州鑫锋建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  窦士报审判员  翟建生审判员  赵红燕二〇二〇年四月二十二日书记员  付 强