浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初8634号 原告：格扎铁日，男，1960年5月10日出生，彝族，住四川省甘洛县。 委托诉讼代理人：陈蓝蓝、何伟民，均系浙江纵伸律师事务所律师。 被告：吴正海，男，1969年7月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：吴志强，浙江东邦律师事务所律师。 被告：楼景洪，男，1949年10月20日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：楼兵旭，浙江欧凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俊杰，浙江欧凯律师事务所实习律师。 第三人：格扎小平，男，彝族，1992年9月17日出生，汉族，住四川省甘洛县。 原告格扎铁日为与被告吴正海、楼景洪提供劳务者受害责任纠纷一案，于2019年4月29日向本院提起诉讼。本院受理后，因被告住址不明，将本案转为普通程序并依法组成合议庭。因被告吴正海申请，本院追加第三人格扎小平参加诉讼，于2019年9月2日、2020年3月24日两次公开开庭进行了审理。原告格扎铁日（第一次开庭未到庭）及其委托诉讼代理人陈蓝蓝（第一次开庭未到）何伟民（第二次开庭未到庭）；被告吴正海的委托诉讼代理人吴志强（第一次开庭未到庭）、楼景洪的委托诉讼代理人楼兵旭、王俊杰（第一次开庭未到庭）、证人小胡子、木某1到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告格扎铁日提出诉讼请求（经变更）：依法判令二被告共同赔偿原告医药费7230.16元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）118203.9元、误工费22606.2元、护理费13500、营养费5400元、交通费2164.5元、住院伙食补助金1280元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元。以上合计177266.76元。当庭补充：增加证人出庭费用9120元。合计187482.76元。事实与理由：第一被告吴正海雇佣原告在义乌市从事外墙瓷砖勾缝工作。2018年5月2日，原告在第二被告楼景洪的位于义乌市外墙瓷砖勾缝施工时，不幸从脚手架上摔落，致左桡骨远端骨折、右肩袖损伤、右肩峰撞击症、右侧4、5、6肋骨骨折，L2椎体右侧横突、骨折等。原告受伤经义乌市第二人民医院住院治疗3天后，又转院至义乌市中心医院住院治疗23天出院，第一被告吴正海垫付了住院期间医药费4万余元。原告认为，第一被告系雇主，第二被告系房东，依法应共同赔偿原告各项损失。嗣后，原告多次要求与被告协议赔偿事宜，但均未果。因此，为了维护原告的合法权益，特依据我国相关法律规定，提起诉讼。 被告吴正海辩称：第一被告与原告不存在雇佣关系，被告与第三人格扎小平（张小平）取得联系后，将外墙勾缝业务以包清工的方式承揽给第三人，第三人再叫谁来干活，吴正海是不管的，第三人与其叫来的人内部如何分工、结算，吴正海也不参与，吴正海与第三人以每平方米四元的价格结算包工费用。原告从竹架上摔下来，该架子也不是被告吴正海搭的，原告受伤自身存在重大过错，请求公正判决。 被告楼景洪辩称：对于原告起诉的第一项诉讼请求要求两被告共同赔偿无事实与法律依据，两被告不存在共同侵权以及其他共同签订的合同关系。事实与理由部分第二被告所在村为了响应政府小五化改造政策，对整村房屋的外立面进行统一改造，于2018年4月份将外墙瓷砖勾缝工作以包工包料的方式发包给本案第一被告，相应的工程款也是全部由村集体支付给第一被告的，各农户不承担任何费用，也不参与工程的具体实施，至于第一被告与原告以及第三人之间是什么关系第二被告不得而知，至少本案第二被告不是侵权的责任人，不应承担任何赔偿责任。 第三人格扎小平述称：第一被告吴正海是先与我联系打电话，他有勾缝的活，问我要不要做，叫我找四、五个人过来做。我叫来了两三个人，吴正海说工期紧工程量大，叫我再叫几个人过来做，我又叫了几个人来做，一共五六个人。架子是姓金的搭的。医药费是吴正海支付大概4-5万元。在工地现场我们所有的干活都是听金某的安排。原告从架子上摔下来，架子竹板和梯子不稳竹架倒下来人就摔下来了。我们不是承揽关系，就是叫我们过来做，我们是一起做的。工资每平方4元。工资是微信吴正海发给我，我代他们发下去，我们一起平分。我们五个人平分的。我们总共拿了6000元生活费，分三次拿的。之前不知道房东身份，只知道房子。以前我们都做过勾缝的活。没有长期勾缝的活，做一两个月回去休息。原告也做过勾缝的。 第一次开庭时，原告为证明其主张提供证据如下： 证据一、人民调解调查记录核对件两份，证明第一被告雇原告在佛堂镇王江村做外墙勾缝时受伤的事实； 证据二、情况说明三份，证明第一被告雇原告在佛堂镇王江村19幢施工时受伤的事实； 证据三、照片打印件三张，证明原告发生事故现场情况； 证据四、病历两份，证明原告伤势及治疗情况； 证据五、出院记录一份，证明原告伤势及治疗情况。 原告申请对其受伤的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。 第一被告对原告提供证据质证意见：人民调解记录真实性没有异议，原告受伤是事实，该调解笔录可以证明第三人与被告吴正海达成了承揽关系，原告没有参与。证据二情况说明只能说明原告受伤，不能说明是我方雇佣。照片没有异议。第二医院、中心医院的病历、出院记录真实性没有异议，第二医院和中心医院的医药费是由吴正海全部垫资的，具体费用数额庭后统计后向法院陈述。 第二被告的质证意见，同意第一被告的质证意见。 第三人对原告的证据没有异议。 第二次开庭时原告补充提供证据如下： 证据一、出院病情诊断证明一份、费用汇总清单一份，证明原告受伤拆除内固定住院治疗情况； 证据二、住院费用结算票据、医疗收费票据一组，证明原告花费医药费7230.16元； 证据三、司法鉴定意见书一份，证明原告受伤伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限等； 证据四、亲属情况说明一份、户口本两份，证明原告的被扶养人情况； 证据五、鉴定费发票一份，证明鉴定费用1900元； 证据六、账单详情一份，证明原告转院回家以及过来鉴定产生的交通费2146.5元； 证据七、微信聊天记录一份，证明原告与第三人格扎小平等五人做工受吴正海指示和安排，维修工作由吴正海临时增加安排，工资结算方式，维修的按天计算，勾缝的按面积平方计算，吴正海微信支付5人预支的生活费并由格扎小平代领，进而证明吴正海与格扎小平等5人是雇佣关系； 证据八、原告曾向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与吴正海的公司的劳动关系，裁决认定格扎小平等5人是吴正海个人叫来做工与公司不存在劳动关系。原告5月2日施工时因脚手架不稳固从竹架上摔下致伤并由吴正海的代班金某和格扎小平送医救治，医药费由吴正海支付的事实。以及对微信聊天记录真实性予以确认； 证据九、机票、车票四份，携程截屏一份，证明证人出庭的部分交通费及格扎小平的交通费共4548元； 证据十、住宿费发票四份，证明证人出庭的部分住宿费及格扎小平的住宿费2142元。 （证据九-证据十当庭提交） 被告对原告补充提供的证据质证意见 第一被告：出院诊断证明真实性没有异议，从该证明的对于左腕关节的描述来看，原告的左腕感觉正常，左上肢感觉正常等可以证明原告的左桡骨受伤经过治疗后功能正常。证据二、三住院发票没有异议，门诊病历关联性有异议。日期2019年10月17日，没有相关的病历记载是治疗什么项目的，（原告对此说明：是鉴定的时候鉴定机构要求原告拉取）。鉴定书真实性没有异议，合法性以及鉴定结论有异议，该鉴定书的第三页以及第四页描述与第一组病历拆钢板出院诊断证明所记载的内容不符。鉴定报告认为原告的左关节活动功能受损，鉴定十级。根据原告的出院记录和诊断报告可以看出原告的受伤达不到十级，请求重新鉴定。情况说明、户口本结合即使达到十级的伤残鉴定，也达不到要求支付被扶养人生活费的程度，原告没有丧失工作能力。鉴定费没有异议。交通费用于看病治疗的合理费用没有异议，超出部分有异议。微信聊天记录真实性没有异议，但内容中可以反映出是按每平方米多少价格进行结算的，而且只与第三人发生结算关系，原告所说的维修部分原告没有参与。仲裁裁决书没有异议，但原告所述的证明内容有异议，该裁决书恰恰可以证明吴正海只与第三人发生关系，与原告不存在雇佣关系。机票车票携程截屏住宿费发票真实性没有异议，关联性有异议，证人的作证费用法律有明显的规定，原告所提供的费用不能构成证人的出庭费用。 第二被告：与第一被告的质证意见一致。 第三人：对于原告提交的证据都没有异议。以前在劳动监察大队的笔录都是对的。人民调解找我谈话过对的，但人民调解记录我有异议，司法所笔录没有异议。我们在工地上干活所有活都是吴正海的代班金某安排的。开始三个人来到这边，做了两三天吴正海说工期紧能不能再找几个人做，我说打电话给我朋友问有没有人过来做，我电话打去说这边有个老板找人做勾缝，四元一平方，后来来了两个人，就是小胡子和木某1。 被告吴正海为证明其意见提供证据如下： 证据一、人民调解调查笔录复印件两份，证明张小平（就是格扎小平）与吴正海联系，做外墙勾缝，格扎小平以4元每平方米承包，格扎小平又叫谁来做吴正海不知道，格扎小平与吴正海之间是承揽关系。原告是格扎小平叫来的，原告从毛竹架上摔下来。原告与吴正海没有雇佣关系； 证据二、仲裁裁决书复印件一份，证明2018年4月格扎小平找活干，找到吴正海，格扎小平又找了原告来干活。原告从竹架上摔下来。格扎小平以4元每平方米与吴正海发生承揽关系。原告没有与吴正海成立雇佣关系； 证据三、仲裁开庭笔录复印件一份，证明张小平与格扎小平是同一人，格扎小平与吴正海联系，做外墙勾缝，格扎小平以4元每平方米承包，格扎小平与吴正海按面积结算工钱，吴正海与格扎小平之间是承揽关系。原告是格扎小平叫来的。原告与吴正海没有雇佣关系；原告第一次受伤的住院病历以及住院费用是吴正海支付的，该住院费用的记录庭后补充（后提交义乌市中心医院发票金额50367.28元） 对第一被告提供证据原告、第二被告、第三人质证意见 原告：人民调解调查笔录真实性没有异议，对其证明目的有异议。从吴正海的调查笔录看这份笔录证明王江村的外墙材料是由其提供的，外墙施工工程也是由其承包施工，但具体材料款项的支付是由各农户支付给吴正海，这从仲裁裁决书以及仲裁开庭笔录第一被告提交的证据村委证明以及汇款凭证三十份可以得出，是农户各户与吴正海发生的关系，第三人联系吴正海是否有勾缝的活，吴正海同意其带人过来干活，原先约定的劳动报酬3.5元每平方米。做了之后干活的人，这里吴正海陈述的是干活人，而不是第三人，若第三人与吴正海是承包关系，原告等人是第三人雇佣的，这里应该是第三人向他提出，而不是干活的人一起向他提出，可以看出干活的人是一起受雇于吴正海，干活的人提出工期紧工作时间长，要求增加劳动报酬为4元/平方米以及原告受伤当日由吴正海的代班金某联系吴正海并由金某送原告就医，原告在佛堂医院以及中心医院花费4万余元由吴正海支付，吴正海承诺他的责任他会承担的事实。第三人的笔录也证明是第三人联系吴正海找活做，吴正海应允马上可以来上班并同意可带四五人过来干活，双方约定干活的人以4元每平方米结算劳动报酬以及原告在19幢施工从毛竹架摔下来由吴正海代班送医花掉医药费的支付情况以及五人生活费预支等事实。仲裁裁决书真实性没有异议，被告的证明目的有异议，无法证明第三人与吴正海之间存在承揽关系，承揽关系的陈述都是被告单方的。仲裁开庭笔录真实性没有异议，无法达到被告的证明目的，证明的就是原告等人在吴正海安排下在王江村从事勾缝的活。也印证了当时工友小胡子第三人在施工过程中的受吴正海以及金某指示安排的细节，所以吴正海与原告等人明显存在一个支配管理的从属关系，双方之间存在的是雇佣关系，而非被告陈述的承揽关系。 第二被告：对证据三性以及证明目的均无异议。 第三人：对证据有意见，我们干活都是听姓金的吴正海的代班。 第二被告、第三人没有提交证据。 因原告申请，证人小胡子、木某1出庭作证，证明目的：原告在王江村19幢施工受伤的事实以及他们在施工过程中与吴正海的雇佣关系与第三人之间工友关系。 证人小胡子陈述：第三人打电话给我说浙江这边有个勾缝的活问我过不过来做，他说四块钱一平方，我说可以。当时第三人说这边只有一万多平方，干完之后金华那边还有活干，我就过来了。我和木某1一起过来的。干活是金某安排的。干了四五天的活，房东不认识。干活需要工具以及材料是金某提供的，原告受伤时是梯子和竹板没有搭好摔下来了，是在二楼阳台上一米多高的地方掉下来的，当时我没有看到。 证人木某2陈述：第三人说浙江这边有活要不要过来干，只有一万多平方，但是这边做完之后金华那边还有活，可以接下来干。他说老板是吴正海。原告受伤时我在场。当时我在阳台上，架子没有安全性，架子是竹子做的，顶在房顶上，架子滑了，所以原告整个人从架子上滑下来了，四米高左右。架子放在木梯子上，是原先就在哪里。木梯子绑在竹架子上，没有绑紧，人滑下来了。干活的工具我来的时候都有的，金某都提供了。 对证人证言进行质证意见 第一被告：两位证人的证言关于如何来干活工钱怎么计算都可以证明是第三人与他们联系，与吴正海没有关系。原告是从木梯子上滑下来的，也证明原告受伤自身有重大过错，证人说的劳动工具与工作时间不事实，是承揽给第三人做的，按平方结算，工作时间劳动工具都是第三人安排的，劳动工具是第三人自己带来的，工作时间是第三人安排的。 第二被告：两位证人证明的内容受雇于谁，工资款结算均与第二被告无关。 第三人：没有意见。 本院认证意见：对当事人真实性无异议的证据，予以认定；对当事人有异议的证据认定如下：第二次开庭时原告补充提供的证据三司法鉴定书系经合法程序鉴定所得，被告对其有异议，但没有相反的证据推翻其内容或程序不合法无效，本院对司法鉴定意见书的效力予以认定；证据九、十被告提出的证人出庭费用与法律规定不符，故不予确认为合理费用。对两名证人证言陈述与其他证据相符部分，予以认定，有矛盾或不一致部分不予认定。对双方证据的证明目的另行确认。 经审理查明： 2018年4月，第三人格扎小平想找活干，通过老乡“李哥”联系到吴正海，吴正海表示可以过来做外墙瓷砖勾缝，需要几个人，后双方通过微信等确定勾缝报酬按4元/平方米计算。格扎小平又叫来堂叔即原告格扎铁日等人一起来到义乌，并于当月24日开始在佛堂镇王江村从事外墙勾缝的工作。数日后因赶工，格扎小平又叫了小胡子、木某1过来干活。格扎小平向吴正海预支生活费。吴正海委派的代表金某确定哪些外墙可以勾缝，同时吴正海与格扎小平商定其带来的人可以点工干其他维修活，按350元/工计算报酬。同年5月2日9时许，原告在王江村19幢房东为被告楼景洪的房屋阳台内的外墙上施工时，未作安全固定的木梯与竹排一起下滑，致站在竹排上施工没有采取其他安全措施的原告下滑摔到阳台上，致左桡骨远端骨折、右肩袖损伤、右肩峰撞击症、右侧4、5、6肋骨折、L2椎体右侧横突骨折等。格扎小平和金某将原告送医治疗，原告受伤后经义乌市第二人民医院住院治疗3天，又转院至义乌市中心医院住院治疗23天后出院，被告吴正海垫付了医药费50367.28元。此后，原告为取出内固定及司法鉴定，支出医药费7230.16元。原告为就医支出交通费2146.5元。 被告吴正海为浙江福美环保科技有限公司的法定代表人。经有关部门调解无果，2018年7月，原告格扎铁日作为申请人向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与被申请人浙江福美环保科技有限公司之间存在事实劳动关系。该仲裁委员会经审理认为双方不存在劳动关系，故于2018年9月27日作出浙义乌劳人仲案（2018）1997号仲裁裁决：驳回申请人的仲裁请求。该仲裁裁决已生效。 因原告申请，本院委托司法鉴定。2019年11月20日，金华天鉴司法鉴定所出具的金华天鉴司鉴所[2019]临鉴字第1774号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.格扎铁日左桡骨远端粉碎性骨折术后，目前遗留左腕关节被动活动功能丧失25%以上，构成人体损伤十级残疾。2.格扎铁日的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。原告为司法鉴定支出鉴定费1900元。 现原告以第一被告系雇主，第二被告系房东，依法应共同赔偿原告各项损失，经多次协商未果为由，诉来本院。 另查明，原告夫妻生育三子二女，其中二儿子欧阳成俊2007年12月5日出生、小儿子欧阳成杰2009年9月10日出生，原告母亲1936年8月2日出生，生育二子三女。 本院认为：本案争议焦点为原告与被告吴正海、第三人间是何民事法律关系。原告主张其为提供劳务者，雇主为被告吴正海。被告吴正海认为自己与第三人格扎小平系承揽关系，第三人与原告为雇佣关系。从事实证据调解笔录、微信聊天记录、仲裁庭审笔录等可知，被告吴正海与第三人格扎小平联系确认具体工作就是瓷砖勾缝，金某为被告吴正海的工地管理人，在现场确认王江村哪一幢可以勾缝，吴正海提供施工材料，第三人格扎小平及其组织的原告等人进行施工，吴正海与格扎小平确认的按4元/平方米结算的款项，符合承揽合同的特征，属于承揽合同法律关系。此时格扎小平将承揽的工作分与原告等人共同完成，格扎小平与原告等人如何分配承揽款，与吴正海无关，格扎小平与原告存在雇佣关系。同时，吴正海还有承揽以外的工作按点工方式叫格扎小平及其组织的人员包括原告完成，此时接受点工人员受吴正海代理人金某管理，劳务费用由吴正海支付，与吴正海之间属于劳务关系，双方成立劳务合同法律关系。因此，基于以上事实，本院确认吴正海与格扎小平既成立承揽关系，又成立劳务关系；根据证据规定，吴正海作为定作人和雇主，没有提供证据证明两种工作的工作量情况，吴正海与格扎小平均与原告成立劳务关系。 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据当事人各自的过错承担相应的责任。原告在提供劳务时受伤，依法有权获得赔偿。被告吴正海、第三人格扎小平未提供安全生产条件，未尽监督管理责任，即安排原告工作，以致发生事故，均有过错，应对原告的损失承担赔偿责任；被告楼景洪作为房东，在其房屋建设过程中未依法尽到相应的安全生产监督管理责任，也有一定的责任；原告自认具有勾缝从业经验，但事发当时未采取相应的安全措施，施工时未系安全绳，未采取其他必要的安全措施，也未注意施工简易梯子没有安全固定，以致事故发生，故原告自身具有过错，应自行负担部分损失，可减轻被告和第三人的赔偿责任。根据本案实际，本院确定由原告负担损失的10%，被告吴正海负担损失的40%、第三人格扎小平负担损失的40%，被告楼景洪负担损失的10%。原告在本案中放弃对格扎小平的权利要求，系其对自有诉权的处分，本院不予干涉。 根据原告主张的赔偿项目，结合金华市中级人民法院人身损害赔偿细化参照标准，本院确认原告损失的赔偿项目和标准、数额如下：医疗费50367.28元（吴正海已支付）加7230.16元合计57597.44元；伤残赔偿金45840元×20年×10%=91680元、原告被扶养人生活费计入伤残赔偿金，根据伤残丧失劳动能力及原告具体年龄、家庭成员等情况认定2万元，合计111680元；误工费180日×125.59元/日=22606.2元；护理费90日×150元/日=13500元；营养费90日×60元/日=5400元；住院伙食补助金26日×30元/日+5日×100元/日=1280元；交通费2146.5元；鉴定费1900元。以上原告损失合计218110.14元，根据原被告及第三人在本次事故中的责任，被告吴正海负担40%（即87244.06元），扣除被告吴正海垫付的医疗费用50367.28元，被告吴正海尚需支付的赔偿费用是36876.78元；被告楼景洪应支付原告21811元。另本院确认被告吴正海应支付原告精神损害抚慰金3000元；被告楼景洪应支付原告精神损害抚慰金1000元。以上被告吴正海共计尚应支付原告损失39876.78元，被告楼景洪共计应支付原告损失22811元。 综上，原告诉请合法有理部分，本院予以支持。被告吴正海、楼景洪关于其不应承担责任的意见，与法不符，本院不予采纳；其他关于原告损失合理费用的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告吴正海于本判决生效之日起十日内赔偿原告格扎铁日医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计39876.78元； 二、被告楼景洪于本判决生效之日起十日内赔偿原告格扎铁日医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计22811元； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费990元，由被告吴正海负担600元，被告楼景洪负担200元，原告负担190元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  施文卫 人民陪审员  胡启中 人民陪审员  侯化槐 二〇二〇年四月二十日 法官助理叶璐莎 书记员郑佳卉