新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新29刑终98号   原公诉机关新疆维吾尔自治区库车县人民检察院。   上诉人(原审被告人)张伟福，男，1998年1月20日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地广东省肇庆市，捕前住广州市，无前科。因涉嫌诈骗罪于2019年8月13日被广州市公安局从化分局抓获，同日被临时羁押于广州市从化区看守所，同年8月17日被库车县公安局押解回新疆库车县，2019年8月20日被库车县公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕，现羁押于库车县公安局看守所。   辩护人罗勇，新疆典赞律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区库车县人民法院审理新疆维吾尔自治区库车县人民检察院指控原审被告人张伟福犯诈骗罪一案，于2019年12月9日作出（2019）新2923刑初6964号刑事判决。原审被告人张伟福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人及检察机关的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2019年４月２日，被告人张伟福与被害人阿某在抖音软件内相识，并互相添加了微信。两人在微信聊天时，被告人张伟福声称自己在从事二手车买卖生意。经商谈，阿某决定以85000元的价格在张伟福处购置一辆二手车，并向张伟福的微信转账支付诚意款1000元。被告人张伟福将其表弟植某本人所有尾号为2163的中国建设银行卡提供给阿某，要求其将84000元打入此卡内。2019年４月２日20时许，阿某通过中国建设银行ATM机无卡存款的方式分10次向植某中国建设银行卡内打款共计84000元。被告人张伟福微信要求植某将该笔款全部取出交于自己，植某便于收款当日在自动取款机分4次取款20000元，次日在银行柜台取出现金74000元，将共计94000元交于张伟福。被告人张伟福在骗取阿某85000元购车款后，不发车、不退钱，还将阿某的微信拉黑。上述85000元被张伟福自行开支、挥霍一空。   被告人张伟福在得知公安机关抓获其表弟植某后逃离，对公安机关规劝投案置之不理，直至抓获。   上述事实有以下经过庭审质证的证据予以证实：   一、书证   （1）受案登记表、受案回执、立案决定书、拘留证、逮捕证证实：本案受案、立案经过及被告人张伟福、犯罪嫌疑人植某被采取强制措施的情况。   （2）常口信息证实：被告人张伟福及犯罪嫌疑人植某的个人信息基本情况。   （3）变更羁押期限通知书、释放通知书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、取保候审保证书证实：库车县公安局于2019年5月19日对犯罪嫌疑人植某依法延长拘留期限至2019年6月15日，同年5月25日将植某予以释放，变更强制措施为取保候审。   （4）临时羁押证明、抓获经过、到案经过证实：被告人张伟福及犯罪嫌疑人植某被抓获及到案经过。   （5）提交证据清单、银行打款凭据证实：被害人阿某通过建行卡分10次向植某尾号为2163的建行卡内共计打款84000元。   （6）调取证据通知书、调取证据清单、银行交易明细证实：植某从其尾号为2163的建行卡内于2019年4月2日在ATM取款机提取现金共20000元，次日在柜台支取现金74000元，合计94000元。   （7）扣押清单、发还清单证实：库车县公安局刑事侦查大队民警对本案犯罪嫌疑人植某的个人物品的扣押及发还情况记录。   （8）收条、谅解书证实：被害人收到被告人张伟福家人退还的诈骗款85000元后向被告人出具谅解书。   二、证人证言   （1）证人植某证言证实：2019年4月2日其基于亲戚关系应其表哥张伟福的请托，在微信中将自己尾号为2163的建设卡拍照发给张伟福。当日，其卡内分十次共计收入84000元。其将收款信息告知张伟福后，张伟福又微信转入10000元。收款一小时后，其便与张伟福见面并同去广州番禺区钟村附近一个建设银行的ATM机内分四次取了20000元，当场交给张伟福。因限额，其次日去了广州市番禺区中国建设银行锦绣香江支行柜台取出74000元现金亲手交于张伟福，此次给款时有第三人在场。其听张伟福称不使用自己的银行卡取钱，是不想让张伟福的老婆知道。   （2）证人简某陈述证实：其与张伟福系情侣关系，2019年2月某日，其将自己的身份证借于张伟福办理过银行卡及注册过ZF268268268的微信号（一直由张伟福使用），同年4月某日其接到新疆公安局的电话和短信，得知其本人的微信号涉嫌诈骗他人买车款85000元，其询问张伟福，张伟福称不知情。但之后张伟福告知给某个新疆人卖了一辆车，对方已打款85000元，但张伟福未发车。2019年4月中下旬，张伟福来到佛山市让其给他租房子，还交代不要使用张伟福和其本人的身份证。其通过张伟福认识了张伟福的表弟植某。   三、被害人阿某的陈述证实：2019年4月2日其与一汉族男性微信好友聊天，表示其对该男子朋友圈关于一辆本田CRV白色小车感兴趣，经过讨价还价以85000元成交。该男子告知车会从浙江省宁波市发至新疆，其向该男子微信支付诚意金1000元，向该男子提供的尾号为2163的银行卡内打款84000元。事后，该男子即没有发车，也没有退款，还将其微信拉黑，其知道被骗后，向公安机关报案。   四、被告人张伟福的供述和辩解证实：2019年1月，其通过抖音软件添加了新疆阿克苏一男子（阿某）的微信号。同年3月，经与阿某微信协商，阿某以85000元从其处购买一辆二手本田CRV。阿某通过微信及建设银行ATM机将85000元购车款转入其表弟植某的建设银行卡内，其拿到85000元钱后认为新疆比较远，可能找不到自己，便产生了诈骗念头。后阿某多次问询车辆情况，其以各种理由推脱并将该男子的微信拉入黑名单并将骗取的85000元全部已用。在得知表弟植某被新疆警察抓走后，其外出躲藏。之后其委托组姐张某将诈骗所得85000元全部退还给被害人。   五、勘验、辩认、检查、侦查实验笔录   （1）搜查证、搜查笔录、刑事技术照片证实：2019年4月24日，库车县公安局民警依法对植某人身及居住房屋进行搜查。   （2）提取笔录、微信聊天、转账记录照片证实：张伟福请托植某帮忙收款及取款的聊天转账记录情况。   （3）辩认笔录、辨认照片说明证实：植某与简某之间的辨认、指认情况。   上述证据来源合法、内容客观、真实，并能相互印证，一审法院予以确认。   原审法院认为，被告人张伟福以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪。库车县人民检察院指控被告人张伟福犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，一审法院予以支持。鉴于被告人张伟福具有坦白情节且认罪认罚，一审法院依法对其从轻处罚。考虑其全部退还赃款，已得到被害人谅解，一审法院酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人张伟福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。   宣判后，原审被告人张伟福不服，提出上诉称：被害人草率与上诉人进行买卖交易，导致被骗的结果发生，应当承担过错责任。上诉人无前科，系偶犯、初犯，有悔罪表现，没有给被害人造成无法弥补的损失和伤害。家中孩子年幼，妻子离家出走，请求二审结合上述情况对其从轻处罚，改判缓刑。   辩护人辩称，上诉人张伟福的行为构成诈骗罪罪名成立，对其判处三年有期徒刑量刑偏重。被害人应当对被骗的结果承担过错责任。上诉人在被捕前积极通过微信联系被害人，退还被害人的购车款，且亲属在公安机关的要求下主动替上诉人退还了85000元，且得到被害人的谅解。上诉人主观恶性不大，社会危害性小，系初犯、偶犯，没有前科和社会劣迹，应当酌情从轻处罚，结合上诉人的家庭情况，请求二审改判缓刑。   新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院二审认为：上诉人张伟福犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，案件诉讼程序合法，一审判决认定事实准确，定性正确，量刑适当，其上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。   本院二审查明的事实与原审一致。   二审中上诉人张伟福的辩护人提交如下证据：1.微信号andy创始人与他人的微信聊天记录，证明上诉人张伟福在被捕前积极通过微信联系被害人，退还购车款，主观上有深刻的悔罪表现，也认识到自己的错误，但被害人不回复。2.刘某的证明、张某的证明、微信收支明细、中国银行交易流水明细清单，证明张某（系上诉人张伟福的姐姐）为了给自己购买车辆，向其弟弟张伟福借款的情况，案发后办理退车手续，积极向被害人退还85000元的情况及相关打款明细。3.四会市贞山街道龙头村民委员会证明，证明上诉人张伟福家庭情况很困难的事实。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院对该证据的真实性认可，对其证明观点及关联性不予认可。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院二审期间未提交新的证据。本院对上述证据的真实性予以认可，对关联性结合案件事实综合予以评判。   对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见,本院综合评判如下:   关于上诉人及其辩护人提到被害人有过错的问题。本案被害人的轻率行为并非上诉人实施诈骗犯罪的起因，而是实施诈骗犯罪行为所利用的条件，故上诉人张伟福的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。   关于上诉人及其辩护人提到案发后上诉人及其家属积极联系被害人，退还被害人的购车款，主观上有深刻的悔罪表现，在公安机关的要求下亲属退还了被害人的购车款，应当从轻处罚的上诉理由。原判已综合考量张伟福的犯罪事实、性质、坦白情节、认罪态度、全部退赃等量刑因素在法定刑幅度内对其作出的处刑并无不妥,该上诉理由,本院不予采纳。   综上，原审判决认定上诉人张伟福犯罪的事实，经原审法院庭审举证、质证的证据证实，且上诉人张伟福无异议。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。   本院认为，上诉人张伟福以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款人民币85000元,数额巨大,其行为已构成诈骗罪，应当予以惩处。上诉人张伟福具有坦白情节且认罪认罚，全部退还赃款，已得到被害人谅解，一审法院据此从轻处罚。上诉人张伟福案发后采取拖延、逃避等方式不退还他人财物,逃避法律制裁，原判综合考量对其作出的处刑并无不妥。故上诉人张伟福的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。                                                                            审  判   长   马文涛                                                                            审  判   员   周  志军                                                                            审    判   员   陈春香     二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 五 日    书   记   员   孙  雷