浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终93号 原公诉机关浙江省永康市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐春风，男，1977年3月10日出生于浙江省永康市，汉族，小学文化，农民，住永康市。1996年8月16日因犯流氓罪被本院判处有期徒刑七年。2004年8月9日因犯故意毁坏财物罪被永康市人民法院判处有期徒刑一年；同年12月15日因犯寻衅滋事罪（漏罪）被永康市人民法院判处有期徒刑二年，与前罪合并执行有期徒刑二年六个月。2007年11月23日因犯赌博罪被永康市人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币十万元。2018年7月27日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押永康市看守所。 辩护人张晓芳，金华市法律援助中心指派的浙江厚望律师事务所律师。 辩护人陈延军，浙江律明律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）项龙，曾用名：项绍龙，男，1988年3月2日出生于浙江省永康市，汉族，中专文化，农民，住永康市。2011年10月27日因犯抢夺罪被永康市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。2014年8月1日因犯合同诈骗罪被永康市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；2018年3月26日刑满释放。2018年7月26日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押永康市看守所。 辩护人段咏梅，金华市法律援助中心指派的浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人徐春风、项龙犯诈骗罪一案，于2020年1月16日作出（2018）浙0784刑初1344号刑事判决。被告人徐春风、项龙不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年7月初，被告人项龙为做玉石生意，通过池某联系罗某,当月15日罗某带玉石到永康并入住江南甲第大酒店411房间，项龙住408房间。同年7月18日，因被告人项龙对玉石质地不满意，经罗某联系，被害人孔某带玉石挂件来到永康。被告人项龙看了挂件后，以便于买家看货为由，将五六块玉石挂件拿回408房间。后被告人项龙留下报价分别为人民币9万元和10万元（以下均以人民币计）的二块玉石挂件，称玉石挂件已被其朋友拿走，如成交就付款。同时被告人项龙联系黄某，让其帮忙联系或介绍买家。因被告人项龙要求质地更好的玉石，孔某提供玉石原料（重3700克）的视频，被告人项龙看后认为质地不错，肯定能找到买家。孔某遂于当晚返回家中，次日将该玉石原料带至永康。被告人项龙以便于买家看货为由提出将该玉石原料带回自己的房间（408房间），罗某等人表示同意，但强调不能带离酒店。 后经黄某介绍，被告人项龙将报价为10万元（重106克）的玉石挂件以五六万元的报价，让义乌市江滨中路412号珠宝店店主陈某代卖，后经商议，项龙将该玉石挂件以2万元的价格抵押给陈某，并约定若陈某售价高于2万元，则以实际售价付款，若不高于2万元，则陈某以2万元价格收购，并签订了买卖协议，后陈某支付项龙2万元取得玉石挂件。经永康市价格认证中心认定，该玉石挂件价值8万元。 经黄某介绍，被告人徐春风到被告人项龙住的房间看了玉石原料，并谎称该玉石原料是做出来的，不值钱。2018年7月21日下午，被告人徐春风与黄某将玉石原料带离酒店，并由徐春风携玉石前往杭州寻找买家。到杭州后，被告人徐春风让张某看了玉石原料，张某表示品质不错，徐春风遂于7月21日及23日分二次共转账10.6万元到黄某妻子的农业银行账户。7月21日晚，罗某等人得知玉石原料被带走后，要求被告人项龙马上拿回，项龙及其家属直接或通过黄某联系被告人徐春风，但均未能取回。经永康市价格认证中心价格认定，该玉石原料的价格为110万元；经浙江省古今艺术品评估与鉴定技术研究中心评估，和田玉原石（重3700克）评估价格为110万元。 2018年7月23日下午，孔某从被告人项龙处只追回一块报价9万元的玉石挂件，其余玉石无法追回，遂向永康市城派出所报案。被告人项龙向被告人徐春风追要玉石原料，徐春风以该玉石是俄料，不值钱，已经以10万元价格出售，现不知去向为由拒不交出玉石。同月25日下午，被告人项龙在向徐春风追要玉石原料无果的情况下，带着从陈某处取回的玉石挂件到永康市城派出所投案。现玉石原料及玉石挂件均已发还。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人徐春风犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人项龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万元。 被告人徐春风上诉及辩护人张晓芳、陈延军提出，玉石原料是被告人项龙向徐春风借款赌博时提供的质押物，不是徐春风从项龙处骗得，徐春风没有诈骗的主观故意和客观行为。永康市价格认证中心的价格认定结论书无鉴定人员签名，浙江古今艺术品评估与鉴定技术研究中心的价格评估报告书，在开庭前未送达给徐春风，两份价格认定均有瑕疵，原判认定的玉石价值依据不足。综上，原判认定事实不清，证据不足，徐春风不构成诈骗罪，请求二审依法改判。另，被告人徐春风上诉认为，其行为应构成赌博罪；辩护人陈延军提出，徐春风的行为应构成侵占罪。 被告人项龙上诉称，永康市价格鉴定中心出具的评估报告形式不合法，评估价过高；其将涉案玉石挂件交陈某代卖，后也取回返还给孔某，原判认定其犯诈骗罪证据不足，请求二审改判无罪。 辩护人提出，永康市价格认证中心出具的价格认定报告无评估人员等的签名，不应作为定案依据，原判认定的玉石价值依据不足。被告人项龙系自首，且玉石已返还，原判量刑过重，请求从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人徐春风、项龙诈骗的事实，有被害人孔某的陈述，证人罗某、池某、黄某、梁某、王某、项某、张某、陈某的证言，转账记录，扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单，监控视频，价格认定意见，价格评估报告，身份信息，到案经过，前科材料及被告人徐春风、项龙的供述等证据证实。上述证据均经一审举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观真实，且与本案相关，本院依法予以认定。 针对上诉理由和辩护意见，经查：一、本案定性问题。1.被害人孔某的陈述及证人罗某、池某的证言证实，2018年7月18日和21日被告人项龙以帮助代售玉石为名从孔某处拿走底价为9万元、10万元的玉石挂件及底价为380万元的玉石原料各一块，后孔某催要玉石，项龙仅于22日返还价值9万元的玉石挂件，其余玉石均无法返还，23日孔某向公安机关报案。2.证人黄某的证言证明，2018年7月18日左右其向项龙介绍了做玉石生意的被告人徐春风和陈某，21日徐春风说从项龙处拿了一块重约3公斤的玉石，看看能卖多少钱，买家确定购买了再付定金，当晚徐春风汇给其定金2.6万元，23日徐春风称玉石已出售并再汇了其8万元，而项龙在同日告诉其玉石货主已报案，让其帮助要回玉石，经其联系徐春风称玉石已出售无法取回，次日项龙因无法与徐春风联系又请其联系，项龙还表示愿意付徐春风部分钱款以便能取回玉石，但徐春风仍不同意；项龙和徐春风均从事玉石生意多年，应当懂玉石行情，其认为项龙交给徐春风的玉石值100万元，项龙也称货主的报价是300余万元；其还听项龙讲将一块玉石挂件以3万元当给了陈某，后因公安人员在调查他，才赎回交给公安机关。证人张某的证言证明，2018年7月21日晚被告人徐春风让其看一块重约3公斤的和田玉原料并问其品质，其说品质还可以，次日徐春风就让其找买家，26日徐春风称急需用钱，让其再去找买家，同时将玉石交给其，并告知玉石值100余万元，后因未能找到买家，玉石一直留在其处。证人梁某的证言证明，被告人徐春风经营玉石多年，2018年7月底徐春风给其看了一块重约3公斤的和田玉原料并称品质不错，出售后就能解决杭州的案件，徐春风当时因为将之前代售的玉石以100万元的价格押在澳门，正接受杭州公安机关的处理。证人陈某的证言证明，2018年7月经黄某介绍，被告人项龙将一块玉石挂件以五六万元的报价交其代售，并将玉石押给其借款2万元，约定如玉石无法出售，其以2万元收购，数日后项龙赎回了该玉石。3.被告人项龙的供述证明，2018年7月其经池某、罗某联系以代售为名从被害人孔某处取得价格在9万元以上的玉石挂件二块和报价300多万元的玉石原料一块，其将玉石原料交给黄某介绍的被告人徐春风代售，并告知底价为300万元，后徐春风称玉石仅值10万元，其就让徐春风拿回玉石并告诉他货主已报案，徐春风称玉石已出售，之后便失去联络，其在让黄某帮助联系徐春风时才得知徐风春有10万元汇给黄某，但其不知道徐春风为何汇钱给黄某，也没有同意以10万元出售玉石；二块玉石挂件，一块投案前已返还孔某，另一块以2万元的价格交黄某介绍的陈某代售，其得知孔某报案后，就去赎回并带着玉石去投案。以上足以证实，被告人徐春风以代售为名从被告人项龙处取得玉石原料，在明知玉石货主已报案，且项龙向其催要的情况下，谎称玉石已出售无法返还，并断绝与项龙的联系，拒不返还；被告人项龙以代售为名从孔某处骗取玉石挂件，以明显不合理的低价典当，后因孔某报案才赎回。二被告人的行为应以诈骗罪论处。被告人徐春风、项龙及其辩护人就定性所提意见，不能成立，本院不予采纳。二、涉案玉石的价值问题。永康市价格认证中心依据《价格认定行为规范》的相关格式规范要求出具价格认定结论书，并加盖公章，形式合法。该价格认证中心遵照法定程序及规范的方法鉴定涉案玉石的价值，认定结论合法有效，依法应予采纳。被告人徐春风、项龙及其辩护人就此所提意见，不能成立，本院不予采纳。三、被告人项龙是否系自首的问题。被告人项龙投案后未如实供述其涉及的诈骗事实，辩护人所提项龙系自首的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人徐春风、项龙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其中徐春风诈骗数额特别巨大，项龙诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法。被告人项龙系累犯，依法应从重处罚。涉案玉石现已追缴并已发还，可予从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，原判量刑适当。被告人徐春风、项龙的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇二〇年四月十日 代书记员  范梦雅