辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终358号 上诉人（原审被告）：丹东天赐花卉有限公司，住所地丹东市振兴区汤池镇汤池村。 法定代表人：潘利军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘宁邦，辽宁仁正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于仲卿，辽宁仁正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丹东市晟凯路桥混凝土有限公司，住所地东港市孤山镇中央大街6号2#楼。 法定代表人：燕文成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏令姣，辽宁仁正律师事务所律师。 上诉人丹东天赐花卉有限公司因与被上诉人丹东市晟凯路桥混凝土有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初4056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。丹东天赐花卉有限公司的委托诉讼代理人刘宁邦，丹东市晟凯路桥混凝土有限公司的委托诉讼代理人夏令姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丹东天赐花卉有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决支持被上诉人要求给付工程款86640元及利息的请求无事实根据，更违反了公平原则，依法应予纠正。二、一审判决认定事实不清，根据合同约定，上诉人在施工前应支付15万元工程款，涉案工程应在2016年10月5日前完工，而剩余工程款的支付时间在2016年12月31日，也就是说剩余工程款的支付条件，是以涉案工程全部完工为前提，而双方在2017年10月9日签订的园区路面结算中已经确定了截止签订该结算前，上诉人仍有258平方米的路面没有施工，被上诉人提供的过磅单仅能证明在确认未完工程量后又送了22吨材料，不能证明被上诉人完成了结算当中258平方米工程，在被上诉人未能证明涉案工程全部完工的前提下，其请求支付剩余工程款的理由不能成立，同时因被上诉人未按照园区路面结算中的约定完成涉案工程，上诉人将保留向被上诉人主张逾期完工及涉案工程质量不合格的违约责任。三、一审法院程序违法，上诉人一审中提交的对被上诉人工程进行质量鉴定的申请，一审法院未批准上诉人的鉴定申请，属于程序违法，应依法予以纠正 丹东市晟凯路桥混凝土有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法予以维持。一、关于工程是否完工的问题，被上诉人于2016年10月11日完成该工程后，2017年10月9日双方在对园区路面施工结算中已对工程量进行确认，对于其中提到的未完成的258平方米黑色路面，完全是上诉人为了拖延付款，以小路为由，强加给被上诉人的格外施工。被上诉人为得到剩余的工程款，无奈人工为上诉人铺设了300余平米的路面，远远超出了上诉人要求的258平方米，即工程已全部完工。至于上诉人提出仍有14条小路没有施工，其并不在合同约定的范围之内，园区共计40多个大棚，有40余条小路（自大棚门口至主路），远远大于上诉人主张的258平米，所有的小路根本不在合同范围内。二、关于涉案道路质量问题，涉案道路于2016年10月份完工，当即交付使用，时隔三年半的时间，从未主张过涉案道路存在质量问题。上诉人提出质量异议是为自己不支付工程款找借口，缺少了鉴定依据，更为重要的是合同中明确约定被上诉人对因施工环境或施工技术不符合规范和设计要求造成质量下降不承担责任，上诉人也未在施工时、施工后、交付使用前就质量问题提出疑问。 丹东市晟凯路桥混凝土有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告立即给付原告工程款86640元，并自2017年1月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍承担利息；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月29日，原告法定代表人燕文成就包工包料包设备施工被告位于丹东市振兴区汤池镇高速路口附近的草莓园基地路面沥青铺设工程与被告法定代表人潘利军签订一份《摊铺合同》，相关条款约定：水稳料15元/m2、压实厚度15cm，摊铺料35元/m2、压实厚度5cm，实际数量以被告工地实际接收数量为准，工期在2016年10月5日前结算；质量要求、技术标准按丹东公路技术规范要求执行；数量确认以原告对该批材料出具的磅单为依据，被告确认数量；质量检验约定被告不定期抽查，在抽查中如发现产品的品种、规格和质量不符合规定时，被告应及时向原告提出异议，原告及时做出调整；原告在现场施工时，因施工环境或施工技术不符合规范和设计要求而造成的质量下降，原告不承担责任。未达到质量要求的，要重新施工；结算方式及期限约定施工前被告已付人民币150000元，余下工程款被告应在2016年12月31日前结清，如被告未按时结清，按照银行五倍利息还款；原告自同年9月初按合同约定进场施工至同年10月1日，完成园区内大路铺设并交付使用。被告于2016年9月14日支付100000元工程款，2016年12月31日支付50000元工程款，2017年7月10日支付130000元工程款。 2017年10月9日，原告法定代表人燕文成与被告法定代表人潘利军签订园区路面施工结算（书）一份，注明：现燕老板施工潘老板园区工程，现已完成黑色路面8546m2，未完成258m2，水稳面积3900m2。特别约定，潘方要求燕方需把未完成工程部分在当月内完成。被告人员刘长平在该结算（书）上括弧注明部分款已结算。 2017年10月11日原告备工、备料以人工作业方式施工了被告园区25个大棚门口的小路，其中包括1到8号棚（均长约9.5米，宽2米），10到18号大棚门口的小路（长约为4.5米到5米，宽均为2米），26到33号大棚门口的小路，其中27号小路长6.7米，宽2米，另外3个大棚门口的小路长是5.2米，其他4个大棚门口的小路是长4.5米长，2米宽，共4排，施工面积约为313.6m2。 截止目前，被告欠付原告工程款数额为86640元。 一审法院认为：原、被告签订的《摊铺合同》是双方当事人真实的意思表示且不违反法律的强制性规定，应确认有效并作为双方纠纷裁判的依据。原告按《摊铺合同》及园区路面施工结算（书）的特别约定完成了被告园区路面摊铺施工，被告应当依约给付相应的工程款，逾期给付应承担相应的民事责任。故对原告请求判令被告立即给付原告工程款86640元，并自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率四倍承担利息的诉讼请求予以支持；当然原告请求的利息部分本应分段计算，考虑双方园区路面施工结算（书）的特别约定未完成部分258m2所占整体施工面积比例，按此计算并不超过双方《摊铺合同》约定逾期付款五倍利息约定的数额，不损害被告的利益。 关于被告辩称的原告的施工工程没有完工、尚有14条小路（5米长2米宽）约140平米没有完工一节，因双方《摊铺合同》及园区路面施工结算（书）特别约定并未具体明确小路方位，而双方均认可原告在园区路面施工结算（书）签订后的2017年10月11日以人工方式进行了小路的摊铺，被告主张原告施工的小路摊铺作业面积不完全是在园区路面施工结算（书）签订后的，原告不予认可，被告就此不能提供证据，对被告的该项抗辩意见不予采信； 关于被告辩称的工程质量没有达到要求，要求原告重新施工一节，首先被告不是法定鉴定机构，其作为合同一方自行提取的道路施工质量样本及测量方式不具有客观性；其次，虽然被告当庭对原告施工工程提出质量鉴定申请，而依据双方签订的《摊铺合同》质量检验约定的“被告不定期抽查，在抽查中如发现产品的品种、规格和质量不符合规定时，被告应及时向原告提出异议，原告及时做出调整；原告在现场施工时，因施工环境或施工技术不符合规范和设计要求而造成的质量下降，原告不承担责任。未达到质量要求的，要重新施工”的约定，对于2016年已基本完工的施工项目再行鉴定没有依据；再次，涉案工程已交付使用，其在使用后再提出质量问题有违相关司法解释的有关规定，亦不能支持鉴定申请。故被告的上述质量抗辩意见无法采信； 关于被告辩称的合同约定工程在2016年11月5日前结束，但原告至今没有结束工程，其要求付款的理由不正确一节，根据本案依据证据查明的事实，即便按2017年10月9日园区路面施工结算（书）约定尚有258m2小路未完成摊铺施工，但该部分所占面积比例较小，被告不能以此拒付全部工程款；其次按园区路面施工结算（书）特别约定“潘方要求燕方需把未完成工程部分在当月内完成”似双方就未完成部分达成一致意见，原告当月履行完成不应再视为违约；再次，从被告支付工程款的数额、时间和比例来看，其违约程度明显大于原告。故即便原告没有在约定的2016年11月5日前完成全部施工工程，亦不能认定原告单方违约，不能以此拒付工程款。一审法院判决：被告丹东天赐花卉有限公司于本判决生效后立即向原告丹东市晟凯路桥混凝土有限公司给付工程款86640元及利息（利息自2017年1月1日起以86640元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告丹东市晟凯路桥混凝土有限公司其它诉讼请求。 二审中，当事人均未提供新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，关于上诉人主张被上诉人施工工程未完工一节。双方于2017年10月9日形成结算书，上诉人认可被上诉人仅剩余258平米黑色路面尚未完成。此后被上诉人对该剩余路面进行了施工，上诉人对被上诉人后续施工的事实予以认可。虽然上诉人主张仍有部分工程没有完工，但并未提供证据予以证明。被上诉人已按照《摊铺合同》和结算书完成了路面铺设，且上诉人已接收并使用，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。 关于上诉人主张工程质量没有达到要求一节。双方签订的《摊铺合同》约定了验收方式，即上诉人不定期抽查，发现品种、规格和质量不符合规定及时向被上诉人提出异议。但自双方形成结算书至被上诉人就工程款提起诉讼，上诉人在已经使用涉案路面的情况下未向被上诉人提出质量异议。现申请对涉案路面的质量进行鉴定，早已超过双方约定的质量异议期限，故一审法院对上诉人提出的质量异议申请不予准许，并无不当。对上诉人的该项主张，本院不予支持。 综上，上诉人丹东天赐花卉有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1966元，由上诉人丹东天赐花卉有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  孔亮亮 审判员  张峻峰 二〇二〇年四月十三日 书记员  宋 鹤