广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4120号上诉人（原审被告）：广州市番禺区迅庆装饰材料商行，住所地：广东省广州市番禺区洛浦街上漖村滨江北街38巷3号。经营者：张国迅，男，汉族，1991年9月3日出生，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：向新庚，广东信步律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧阳锡理，男，汉族，1967年1月26日出生，住湖南省洞口县。委托诉讼代理人：刘健，广东义法律师事务所律师。上诉人广州市番禺区迅庆装饰材料商行（以下简称迅庆商行）因与被上诉人欧阳锡理承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初31137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人迅庆商行的委托诉讼代理人向新庚，被上诉人欧阳锡理及其委托诉讼代理人刘健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迅庆商行上诉请求：1.撤销原审判决。2.驳回欧阳锡理的全部诉讼请求。3.案件全部诉讼费由欧阳锡理承担。事实和理由：一、原审认定的事实错误。1.迅庆商行并没有与买家或者欧阳锡理约定由迅庆商行装货，也没有任何证据证明已经约定由迅庆商行负责装货。迅庆商行只是销售夹板，并不负责送货，也没有约定由迅庆商行装货，但迅庆商行可以帮忙联系或介绍承运人，至于运费及运输事宜由买家与承运人自行协商。2.欧阳锡理与买家构成货物运输的承揽关系，欧阳锡理与迅庆商行(或者邓琪)并不构成劳务关系或者承揽关系，双方仅是合作关系。迅庆商行在与买家完成交易后，为了促成买家与欧阳锡理之间的货物运输合同，义务帮买家联系欧阳锡理过来拉货，后欧阳锡理与买家自行联系协商确定运输费用，双方即成立货物运输合同关系，由欧阳锡理承揽了买家的货物运输业务。至于欧阳锡理与买家是否约定过装货和卸货，与迅庆商行并无关系。装货与欧阳锡理承揽的货物运输具有连续性，应当认定装货也是货物运输业务的一部分。3.原审认定欧阳锡理的后续治疗费15000元并未实际发生，也无法确定后续治疗费的实际金额，不应确定该笔后续治疗费为欧阳锡理所受损失。二、原审判决在责任认定上存在责任原则适用错误。欧阳锡理与迅庆商行不构成劳务关系，欧阳锡理也不属于帮工行为。帮工是为他人无偿提供劳务的行为，欧阳锡理的装货行为，并不是帮工行为，因为欧阳锡理对装货行为有较大的可期待利益，并不属于无偿提供劳务。即使装货行为属于帮工行为，也是邓琪帮欧阳锡理将货物搬上车，为欧阳锡理继续履行货物运输合同提供帮助，而迅庆商行与买家的交易已经完成。在确定哪些货物是属于买家后，这些货物的所有权就已经变更。即使发生货物损失也由买家或者欧阳锡理(承运人)承担，邓琪或者迅庆商行帮助装货并不能增加或减少迅庆商行的可得利益，因此在装货上车的行为中，欧阳锡理才是被帮工人。邓琪与欧阳锡理装货过程中发生的损害，对迅庆商行或者邓琪来说，并不适用无过错责任原则，而应当适用过错责任原则。无过错责任原则必须在法律规定的范围内适用，不能随意扩大或者缩小其适用范围。民法通则规定的典型的适用无过错责任的案件有：产品缺陷致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、饲养的动物致人损害等损害赔偿案件。欧阳锡理提交的证据显示，欧阳锡理已经自认是由于自己的过失(不小心)造成的损害，且原审也认定是由于欧阳锡理的过失，耽误了治疗。故欧阳锡理存在双重过错，而迅庆商行及邓琪没有任何过错。原审判决认定迅庆商行对欧阳锡理的损失承担40％的责任，没有相应的法律依据。欧阳锡理辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原审判决。欧阳锡理主张赔偿的费用是5、6万元，但原审法院只认定2万多元，欧阳锡理也是同意的。邓琪把夹板卖给南海公司，欧阳锡理是帮其送货，邓琪一个人搬不动夹板，要欧阳锡理帮忙搬运夹板，在搬运第二块夹板时欧阳锡理就受伤了，邓琪的辩解是为了推卸责任。欧阳锡理向原审法院起诉请求：1.迅庆商行赔偿欧阳锡理医疗费25827.5元、误工费20000元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费600元、护理费600元；2.迅庆商行承担案件全部诉讼费用。原审法院认定事实：迅庆商行系2012年5月30日注册成立的个体工商户，经营者为张国迅，经营范围为建材、装饰材料批发。关于事发情况。欧阳锡理称迅庆商行经营及出售夹板，欧阳锡理从事开车拉货的工作。2019年6月12日，迅庆商行打电话要欧阳锡理拉货，拉货的运费由欧阳锡理自行与买家协商及结算，欧阳锡理只负责运货，装货及卸货分别由迅庆商行及买家负责；当天，欧阳锡理看到迅庆商行只有一个女员工邓琪在场，邓琪叫欧阳锡理帮忙把夹板抬上车，一共四个夹板，每个夹板约60斤，抬第二块夹板时欧阳锡理就摔倒了，当时欧阳锡理认为不要紧，第二天到医院拍片才知道已经骨折；欧阳锡理与邓琪签订了协议书，载明受伤与邓琪无关，但邓琪是履行职务行为，责任应由迅庆商行承担，邓琪所支付的500元营养费可抵扣住院期间的费用。为此，欧阳锡理提交其与邓琪的微信聊天记录及欧阳锡理与邓琪于2019年7月26日签署的《协议书》（载明：因邓琪请司机欧阳锡理拉货、装货过程中司机摔倒，当时就叫司机去医院，司机现场拒绝，中途司机还送货佛山南海万达广场来回，第二天下午17时后才就医，经司法所协商，邓琪同意补偿司机500元营养费，此摔倒事故与邓琪无关）。经质证，迅庆商行对上述证据真实性无异议。迅庆商行称邓琪与其经营者张国迅当时为夫妻关系，现已离婚；迅庆商行将夹板出售给案外人即买方，并与买方约定由迅庆商行负责联系货车，将货物运送到买方处，并由买方与送货方协商及支付运费，同时买家要求买一些砖和沙，由迅庆商行垫付砖和沙的费用。经向邓琪询问，邓琪表示，欧阳锡理经常在市场上拉货，当天看到欧阳锡理，就让欧阳锡理帮忙拉货，每个司机搭把手搬货很正常。事故发生后，欧阳锡理2019年6月13日前往暨南大学附属第一医院住院治疗，于2019年6月18日出院。该院于2019年6月18日出具《出院记录》及《出院证明》，载明：患者于昨日7时左右搬东西时不慎撞击到右小腿下段，当即出现疼痛、肿胀，未见明显畸形及出血，伴有活动受限，未见骨外露，未行特殊处理；出院诊断：右侧腓骨下段骨折；出院医嘱：注意休息及营养，患肢避免过早负重，拄双拐行走2月，全休2月。2019年7月19日，该院出具《疾病诊断书》，载明：注意休息，加强营养，全休2月，术后一年视骨折愈合情况，择期行内固定拆除术，费用约15000元。原审法院认为：关于欧阳锡理、迅庆商行之间的法律关系问题，欧阳锡理并未在迅庆商行处承接劳务，不具有专属，双方不成立劳务关系。欧阳锡理自备货车按照迅庆商行指定的地点运送货物，双方应构成承揽关系。根据本案查明的事实，欧阳锡理在将夹板搬上货车时受伤，该搬货行为与运输行为具有一定的连续性，且双方并未就搬货行为进行任何约定，事实上是由欧阳锡理及迅庆商行的人员共同完成，据此，原审法院认定对于欧阳锡理的损失由欧阳锡理、迅庆商行共同承担。同时，根据双方签署的《协议书》，事发后，迅庆商行人员邓琪要求欧阳锡理去医院，但欧阳锡理予以拒绝并继续往返佛山进行运货，直至次日下午才到医院就医。因此，欧阳锡理在受伤后并未及时就医，耽误治疗的行为亦具有一定责任。综上，原审法院认定欧阳锡理、迅庆商行的责任比例分别为60%及40%。根据欧阳锡理的诉请及查明的事实，事故造成欧阳锡理的损失有：1.医疗费25827.5元；2.后续医疗费15000元；3.住院伙食补助费600元；4.护理费600元；5.误工费，根据暨南大学附属第一医院出具的《出院证明》，欧阳锡理主张误工期为2个月具有事实依据。欧阳锡理未举证证明其收入情况，依法根据2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资计算误工费，故误工费应为9709.67元(58258元/年÷12个月×2个月)；以上损失共计51737.17元。按照前述认定的比例，迅庆商行应向欧阳锡理赔偿20694.87元（51737.17元×40%），扣除已支付的500元后，迅庆商行应赔偿20194.87元。原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年12月16日判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市番禺区迅庆装饰材料商行向欧阳锡理赔偿20194.87元；二、驳回欧阳锡理的其他诉讼请求。案件受理费1340元，由欧阳锡理负担1035元，由广州市番禺区迅庆装饰材料商行负担305元。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，迅庆商行原审答辩时主张其与欧阳锡理之间存在的是承揽合同关系，欧阳锡理是接收迅庆商行的指示，将指定的货物运送到目的地，交给买受人，然后向买受人取得报酬。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于双方之间是否存在承揽合同关系的问题。根据本案证据显示，欧阳锡理事先并不认识买受人，其是根据迅庆商行的相关指示运送涉案货物交付给买受人的，也就是说欧阳锡理就涉案货物的运送是与迅庆商行达成合意的，原审法院认定双方之间存在承揽合同关系并无不当。迅庆商行原审亦认可其与欧阳锡理之间就涉案货物的运送存在承揽合同关系，其二审予以否认缺乏充分理据，本院不予采信。至于欧阳锡理是否有与买受人协商过运输费用及由谁支付运输费用属合同具体条款的约定，迅庆商行不能据此否认与欧阳锡理之间存在承揽合同关系。关于责任的承担问题。双方共同搬货上车，在搬货上车过程中，欧阳锡理摔倒骨折，迅庆商行并不能举证证实是由于欧阳锡理自身的过错所造成的，原审法院判令由双方共同承担责任并无不当。在此基础上，原审法院考虑到欧阳锡理存在耽误治疗的情形，酌定迅庆商行承担40%的责任属原审法院的自由裁量，本院予以维持。迅庆商行主张其是帮助欧阳锡理搬货上车缺乏依据，本院不予采信。关于15000元后续治疗费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。欧阳锡理的后续治疗是指行内固定拆除术，必然发生，且《疾病诊断书》已载明后续治疗费用约15000元。原审法院判令迅庆商行对欧阳锡理的后续治疗费承担相应的责任并无不当。综上所述，上诉人迅庆商行的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费305元，由上诉人广州市番禺区迅庆装饰材料商行负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年四月十五日书记员  胡惠玲黎杏玲