湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终57号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江苏金江建设有限公司。地址：江苏省泰兴市陵园路6号。法定代表人：孙荣兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建平，江苏锐文律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：龙山万汇天达房地产开发有限公司。住所地：湖南省湘西土家族苗族自治州龙山县民安街道办事处新建南路湘运商住楼110室。法定代表人：温世杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭佳佳，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖宏机，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人江苏金江建设有限公司（以下简称“金江公司”）与上诉人龙山万汇天达房地产开发有限公司（以下简称“万汇天达公司”）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省龙山县人民法院（2019）湘3130民初2105号民事判决，向我院提起上诉。我院于2020年1月6日受理后，依法由审判员黄振强、彭四海、张建英组成合议庭，于2020年4月8号通过问话方式进行审理，金江公司的委托诉讼代理人李建平，万汇天达公司的委托诉讼代理人郭佳佳到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人金江建设公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人在《解除协议》中存在违约行为明显错误。上诉人一直配合被上诉人完成移交、验收等工作，因被上诉人原因导致的部分工作未能完成，不能归责于上诉人违约。二、被上诉人对于水电费的主张，依据不足，不能仅由上诉人承担。三、一审法院适用法律错误，上诉人因被上诉人违约受到较大损失，仅认定10万元违约金不当。万汇天达公司答辩称，一、《解除协议》第三条明确约定答辩人退还履约保证金的同时被答辩人配合完成工程验收第四条约定，在答辩人支付民工工资的和部分材料款的同时被答辩人需将全部工作面进行移交，并配合完成施工许可证的变更，直至2019年3月18日被答辩人仍未拆除脚手架，工程全部验收也在之后才完成，被答辩人确实存在违约行为。二、被答辩人在一审中认可了关于水电费、工作联系单及汇总表的真实性，工作联系单中明确载明由被答辩人按照相应的水电表度数进行结算。三、被答辩人的实际损失仅为资金占用利息，50万元违约金过高，且被答辩人未举证证明其存在其他较大损失，同时被答辩人在本案中也存在其他违约行为，应向答辩人承担违约损失。上诉人万汇天达公司上诉请求：一、撤销一审判决书第三项，改判驳回上诉人向被上诉人支付违约金的诉讼请求；二、请求撤销一审判决书第六项，改判被上诉人向上诉人支付违约金50万元，并赔偿损失499339.89元（含检测费14万元、A1屋面建筑做法费用77319.76元、材料接收与已交数量不一致差价252020.13元、A9#二层墙体整改返工费用3万元）；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人按照约定向被上诉人退还履约保证金后，被上诉人迟迟未配合上诉人完成相关工程验收工作，其违约在先，无权请求上诉人支付违约金。此外，《解除协议》第4条约定支付农民工工资和部分材料款的前提是经上诉人确认，但是被上诉人未向上诉人提供相关清单和资料，上诉人无法核实具体付款金额和真实性，导致无从支付，在被上诉人出具委托书明确了工资和收款人后，上诉人已经及时支付，不存在违约行为。因此一审认定上诉人对于支付工资和部分材料款存在违约属于事实认定错误。而且被上诉人在上诉人完成工资和部分材料款支付的同时，没有将全部工作面移交给上诉人，一审仅依据被上诉人的单方声明认定“全部工作面无条件移交”无任何事实及法律依据。综上，上诉人享有先履行抗辩权，被上诉人无权请求上诉人支付违约金。二、一审认定上诉人与被上诉人均存在违约行为，但是未支持上诉人的违约金请求，违背事实和法律规定。三、上诉人与被上诉人结算的金额中存在被上诉人未实际施工或者付款的部分，该部分款项应当支付给上诉人。其中，水电费和拆除手脚架费用一审已经认定，其他支付部分应当支付。被上诉人金江公司答辩称：双方在履行协议的过程中，万汇天达公司存在明显的违约行为，应当承担违约责任，向金江公司支付违约金。理由在一审开庭时已经说过，金江公司主要认为其承担的是配合义务，万汇天达公司是本地企业，协议约定的很明确，金江公司只能是被动的配合，具体的条款一审也已经说过，由于万汇天达公司没有及时支付工程款的问题，导致金江公司被案涉工程的相关材料商起诉，产生了律师费和相应的利息损失；同时由于万汇天达公司怠于行使合同义务，导致金江公司未能按照协议及时支付工人工资，造成的总损失远远大于50万元违约金，一审认定10万元违约金明显偏低。针对万汇天达公司提出金江公司应扣减实际施工的金额，到目前为止，万汇天达公司没有提出充分的证据证明，并且双方协议上很明确，金江公司对于其他费用不予认可。原审法院查明：2017年9月23日，金江公司与万汇天达公司签订了《龙山万汇国际商品博览城A地块项目施工总承包工程合同》，金江公司总承包了万汇天达公司位于龙山县的龙山万汇国际商品博览城项目施工工程。工程概况：项目用地面积约为49358平方米，建筑面积约为5.5万平方米。承包范围：包括地下室、地上主体及配套的建筑、结构、给排水及电气工程施工，包括但不限于发包人所发施工图纸、招标文件等资料规定的全部内容。承包方式：包工包料。合同还约定了工期、质量标准、价款、合同文件顺序、质保承诺、支付承诺。对合同履行约定了专用条款和10个合同附件。龙山县正平建筑材料检测有限公司与万汇天达公司于2018年5月8日签订《检测委托合同书》，对万汇天达公司的万汇国际商品博览城项目进行检测，包干总价14万元。2018年9月22日，万汇天达公司金江公司发出《对外工作联系单》，要求其于2018年9月26日前完成A1号楼屋面工程施工，金江公司工作人员杨林在万汇天达公司工程部收发文记录表中签收。2019年1月20日，金江公司与万汇天达公司协商一致，双方自愿解除《龙山万汇国际商品博览城A地块项目施工总承包工程合同》，并签订了《关于解除的协议》。该解除协议内容如下：第1条，双方自愿解除于2017年9月23日签订的《龙山万汇国际商品博览城A地块项目施工总承包工程合同》。第2条，双方认定A地块金江公司已完成工程量款项为1550万元，万汇天达公司前期已向金江公司支付工程款670万元，尚欠金江公司工程款880万元。金江建设公司应于2019年1月21日移交。二、三标之间的施工道路给万汇天达公司，用于三标施工。第3条，万汇天达公司于本协议生效后2天内一次性退还乙方剩余履约保证金人民币110万元，同时金江公司配合万汇天达公司完成所有具备验收条件部位工程的验收。第4条，万汇天达公司于本协议生效后3天内支付金江公司民工工资，5日内支付部分材料款（须经万汇天达公司确认），金江公司同时需将全部工作面移交给万汇天达公司施工，同时金江公司需在收到款项后配合万汇天达公司完成许可证变更等相关手续，场地移交后场地内所有材料、设施、设备等归万汇天达公司所有。第5条，金江公司在本协议签订后90天内配合万汇天达公司完成工程及相关备案手续变更、场地及资金移交等工作后，万汇天达公司需于5日内支付余款（预留10万）给金江公司。若90天内变更手续完成不了，金江公司继续保持配合。第6条，金江公司配合万汇天达公司完成后期资料进馆阶段工作后5日内，万汇天达公司付清10万元余款。第7条，本协议经双方签字或盖章后生效，如任何一方违约，则违约方需向对方支付50万元违约金。第8条，自本协议生效之日起，双方均自愿放弃向对方主张赔偿或补偿的请求，自此双方的权利及义务就此终结，不存在任何民事法律关系。当天，金江公司与万汇天达公司又签订了《关于解除的协议》的《补充协议》。《补充协议》约定：第1条，万汇天达公司需另行补偿金江建设公司50万元整。第2条，金江公司只需向万汇天达公司提供1550万元整发票。第3条，金江公司为该项目购买的工伤保险万汇天达公司协助金江建设公司转给新接手单位。万汇天达公司于2019年1月21日退还了金江公司110万元履约保证金，于2019年1月29日支付了金江公司农民工工资366.655万元，于2019年1月29日、2019年1月30日分别支付了50万元、34万元工程款，于2019年2月2日支付了10万元补偿款，于2019年4月27日支付了20万元工程款用于支付钢管租赁费，于2019年5月31日支付了4万元资料费，于2019年6月24日支付了41.5万元工程款。万汇天达公司给金江公司支付了履约保证金110万元、工程款149.5万元、劳务费366.655万元、补偿款10万元，以上共计766.155万元。万汇天达公司仍有123.845万元工程款，40万元补偿款未支付，共计163.845万元。2019年3月10日，金江公司、万汇天达公司、第三方龙山县工程公司进行龙山县工程公司进场的水、电表移交，三方确认原告（反诉被告）金江建设公司在承包工程期间未结清的水电用度，水表用度为表1-935m3、表2-154m3，水费单价以5元一吨计算；电表用度为247.7度，电费单价以1元一度计算，互感器倍率120倍。万汇天达公司支付了以上水电费共计3.81414万元。2019年3月13日、2019年3月17日，万汇天达公司先后两次发出《通知》给金江公司，《通知》内容为：金江公司由于没有按照《解除协议》履行拆除脚手架、移交全部工作面、完成工程验收、备案信息及施工许可证变更等工作，金江公司应当积极履行义务，否则将承担违约责任。2019年3月18日，金江公司向万汇天达公司发出《回复函》，回复内容为：因万汇天达公司未全部支付完劳务工资及部分材料款的原因，金江公司不承担拆除脚手架的责任，同时也不承担拆除脚手架产生的相关费用。2019年3月18日，万汇天达公司委托第三方龙山县工程公司拆除脚手架，后万汇天达公司支付费用3.8万元。金江公司于2019年3月向龙山县工程质量监督站发出申请，拟定于2019年3月22日完成各栋主体分部工程的验收并得到各相关单位签收、盖章认可。2019年3月26日，金江公司、万汇天达公司与恩施同欣监理公司一同召开了关于龙山万汇国际商品博览城1标段原施工单位金江建设公司工程资料移交事宜会议，在会上金江公司将万汇商品博览城一、二标段资料进行了移交。2019年4月18日，金江公司将沉降观测数据及竣工图移交给万汇天达公司。2019年4月29日，万汇天达公司对金江公司、第三方龙山县工程公司发出《对外工作联系单》，由于金江公司A1号楼屋面工程施工工作整改不到位，要求其进行整改，或者交由龙山县工程公司整改。2019年6月11日，万汇天达公司工作人员王本和袁新明、龙山县工程公司工作人员朱峥嵘、恩施同欣监理公司戴文华对A1#屋面防水现场共同进行了勘查并签名，金江公司工作人员韩龙生在场但没有签名。万汇天达公司将A1栋防水工程委托第三方龙山县工程公司进行施工。2019年5月13日、2019年6月13日，龙山县工程公司向万汇天达公司作出A1栋防水工程施工方案及屋面做法方案，万汇天达公司审核通过，工程造价预算7.731976万元。另查明，案外人陈菁因居间合同纠纷向江苏省泰州市姜堰区人民法院起诉金江公司并提出财产保全申请，2019年5月28日，江苏省泰州市姜堰区人民法院向龙山县人民法院发出委托执行函，2019年5月29日协助执行通知书、民事裁定书送达万汇天达公司，冻结了万汇天达公司欠金江公司的到期债权100万元。2019年8月10日，金江公司为支持其诉讼请求聘请了湖南省喳哂呔律师事务所律师为其出庭诉讼，支付了代理费6.2万元。2019年9月20日，万汇天达公司为支持其反诉请求聘请了重庆钜沃律师事务所律师为其出庭诉讼，支付了代理费6万元。原审法院认为：金江公司与万汇天达公司签订的《关于解除的协议》（以下简称“《解除协议》”）及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，成立有效。《龙山万汇国际商品博览城A地块项目施工总承包工程合同》因双方当事人签订《解除协议》而解除，双方当事人应当全面履行《解除协议》的义务。万汇天达公司辩称在金江公司支付工程款时应当扣除5%的质保金，因双方在《解除协议》中明确约定的原告（反诉被告）金江公司已完成工程款为1550万元，尚欠880万元，在《解除协议》签订后90日内配合万汇天达公司完成工程及相关备案手续变更、场地及资料移交等工作后，万汇天达公司需于5日内支付余款（预留10万元），并在金江公司配合万汇天达公司完成后期资料进馆阶段工作后5日内付清所预留10万元工程款，双方在《解除协议》中对工程款支付时间约定明确，应当依照约定履行，该辩护观点不予采纳。《解除协议》第4条约定，万汇天达公司在协议生效后3天内支付金江公司民工工资，5日内支付部分材料款（须经万汇天达公司确认），金江公司需将全部工作面移交给其施工，同时金江公司需在收到款项后配合万汇天达公司完成许可证变更等相关手续，场地移交后场地内所有材料、设施、设备等归万汇天达公司。本案中，万汇天达公司于2019年1月29日才支付工人工资，于2019年3月31日才开始支付材料款，而《解除协议》签订于2019年1月20日，支付民工工资和材料款的日期均超过了约定的日期，万汇天达公司存在违约行为。万汇天达公司辩称金江公司违反了《解除协议》的第5条约定，在《解除协议》签订后金江建设公司在90天内配合万汇天达公司完成工程及相关备案手续变更、场地及资料移交等工作，万汇天达公司需于5日内支付余款（预留10万）给金江建设公司，若90天内变更手续完成不了，金江公司继续保持配合。金江公司未按约定履行相关手续变更、场地及资料移交等工作，万汇天达公司享有先履行抗辩权，不应当向金江公司支付剩余工程款、补偿款和违约金。经查，金江公司于2019年3月10日，完成了水、电表移交；于2019年3月22日完成各栋主体分部工程的验收；于2019年3月26日，移交了万汇商品博览城一、二标段资料；于2019年4月18日，移交了沉降观测数据及竣工图资料。上述过程说明金江公司在90天内已经履行了工程及相关备案手续变更、资料移交的义务。关于金江公司是否及时履行了场地移交的义务，双方当事人均未向法庭提供相关证据证明场地移交情况，但自2019年3月18日金江公司向万汇天达公司发出《回复函》，声明不承担拆除脚手架的责任，同时也不承担拆除脚手架产生的相关费用时起，应视同全部工作面已无条件移交。2019年3月18日该工程新总包施工单位已经进场并进行脚手架拆除，也在第5条约定的90天内。至于是否违反第4条约定，主张反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。万汇天达公司没有提供证据证明在其按协议日期支付民工工资、部分材料款时金江公司未同时移交全部工作面，应承担举证不能的不利后果，且“部分材料款”本身就属约定不明。故万汇天达公司主张金江建设公司未履行先履行义务不能成立，其先履行抗辩权的辩护观点不予采纳。在庭审中，万汇天达公司对金江公司主张的尚有工程款123.845万元，补偿款40万元未支付的事实没有异议，故万汇天达公司存在违反《解除协议》第五条的行为。关于万汇天达公司在本案中的反诉主张：金江公司应承担检测费14万元；承担对A1栋屋面的防水工程整改资料7.731976万元；承担移送数量与材料接收不一致差价25.202013万元；承担A9#二层墙体整改返工费用3万元。双方在《解除协议》第8条中约定，自协议生效之日起，双方均自愿放弃向对方主张赔偿或补偿的请求，自此双方的权利及义务就此终结，不存在任何民事法律关系。在《解除协议》中已经明确金江公司已完成工程量款项为1550万元，万汇天达公司并未提供证据证明其中包含建筑材料检测、A1#屋面防水、A9#二层墙体整改；其提供现场土建、水电材料移送清单没有移交时间和双方经办人的签名，仅有万汇天达公司的盖章，不能证明双方有此移交行为，并得到金江公司的认可。因此，万汇天达公司的上述反诉请求不予支持。万汇天达公司主张金江公司应承担拆除脚手架费用3.8万元、水电费3.81414万元。庭审中，金江公司对未支付的拆除脚手架费用3.8万元已予以认可；在移交水、电表时金江公司已确认按登记移交表数据交接，诉讼中提出有其他施工队使用情况，只认可2万元的主张不予采纳，应按移交时确认数据全额支付水电费3.81414万元。金江公司至今未按《解除协议》之《补充协议》的约定提供1550万元的发票，尚欠票额近10万元；没有及时拆除脚手架、移交全部工作面，辩称因万汇天达公司未全部支付劳务工资及部分材料款，不能成为其怠于履行《解除协议》约定义务的理由。双方均没有充分的证据证明金江公司在2019年1月23日前是否提交了应付民工工资明细，《解除协议》也没有明确民工工资数额，双方均存在怠于履行《解除协议》义务的违约行为，但万汇天达公司在工地脚手架于2019年3月18日拆除、工程3月22日验收、3月26日移交一、二标段资料、2019年4月18日移交沉降观测数据及竣工图资料后，至今未支付剩余工程款和补偿款。视《解除协议》约定抽象、双方的违约情形、万汇天达公司已付款额的具体情况和金江公司没有提供因对方违约造成的具体损失数额，万汇天达公司辩称《解除协议》约定违约金50万元过高的观点予以采纳，根据双方在履行《解除协议》中的违约责任程度予以调整。《解除协议》对工程验收、备案手续变更、场地及资料移交中金江公司的义务约定为“配合”，均不明确具体，导致履行《解除协议》中产生争议，双方均负有责任；双方在履行《解除协议》中均存在违约行为的情形，双方要求对方应承担己方律师代理费的诉讼主张均不予采纳，应自行负担。综上所述，本案中双方在履行《解除协议》中均存在违约行为，金江建设公司请求判令万汇天达公司支付工程款123.845万元，支付补偿款40万元的诉讼请求，予以支持，其中工程款10万元应依照《解除协议》约定方式支付；请求判令支付违约金50万元的诉讼请求，应根据违约责任予以支持。万汇天达公司反诉请求判令原金江公司支付违约金50万元的诉讼请求不予支持；请求判令金江公司支付拆除脚手架费用3.8万元、水电费3.81414万元，共计7.61414万元，予以支持；请求判令支付检测费、A1防水费、材料接收与移交差额、A9墙体整改费等费用的诉讼请求不予支持。依法判决如下：一、龙山万汇天达房地产开发有限公司十五日内向江苏金江建设有限公司支付工程款113.8450万元、补偿款40万元（江苏省泰州市姜堰区人民法院冻结的到期债权100万元在执行过程中可予以抵减）。二、龙山万汇天达房地产开发有限公司在完成后期资料进馆阶段工作后五日内给江苏金江建设有限公司支付工程余款10万元（依照双方签订的《关于解除〈龙山县万汇国际商品博览城A地块项目施工总承包工程合同〉的协议》第六条约定执行）。三、龙山万汇天达房地产开发有限公司十五日内向江苏金江建设有限公司支付违约金10万元人民币。四、江苏金江建设有限公司十五日内向龙山万汇天达房地产开发有限公司支付水电费3.81414万元、拆除脚手架费用3.8万元，共计7.61414万元。五、江苏金江建设有限公司的其他诉讼请求不予支持。六、龙山万汇天达房地产开发有限公司的其他反诉请求不予支持。案件受理费24403.6元，由被告龙山万汇天达房地产开发有限公司负担20000元，原告江苏金江建设有限公司负担4403.6元；反诉费15020元由反诉原告龙山万汇天达房地产开发有限公司负担13300元，反诉被告江苏金江建设有限公司负担1720元。（原告江苏金江建设有限公司已预交受理费24563.6元，反诉原告龙山万汇天达房地产开发有限公司已预交反诉费15020元）。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审查明事实一致。本院认为:本案的争议焦点为：一、违约金的认定是否正确；二、万汇天达公司支付的其他费用共计499339.89元是否应当支持。争议焦点一，违约金的认定是否正确。万汇天达公司主张金江公司存在违约，其一是金江公司未配合其完成具备验收条件部位工程的验收，其二是一审认定其支付民工工资和部分材料款超过约定日期，存在违约属于事实认定错误。对此，按照解除协议的约定，双方对配合完成验收的具体时间并不明确，协议第五条约定金江公司应当在协议生效后90天内配合万汇天达公司完成工程及相关备案手续变更、场地及资料移交等工作，按照一审查明事实，金江公司已经在90天内完成工程验收和相关备案手续变更，资料移交的义务，同时万汇天达公司亦未能提交证据证实金江公司存在不配合履约的行为，故万汇天达公司的第一项上诉理由不能成立。同时协议约定万汇天达公司应当在生效后2天内支付民工工资，并无附加条件。对于支付部分材料款的约定要求要得到万汇天达公司的确认，但是万汇天达公司并未举证证明金江公司怠于提交相关资料。同时对于万汇天达公司主张金江公司未能在收到民工工资和部分材料款的同时将全面工作面移交，通过金江公司的回复函和实际拆除脚手架的纪录等在卷材料，能够证实在90天内金江公司完成相关工作移交事项。由于万汇天达公司没有其他证据佐证金江公司违反协议约定，故万汇天达公司第二项上诉理由不能成立。万汇天达公司请求金江公司承担50万元违约金的主张缺少证据佐证，一审依法不予支持，并无不当。金江公司上诉称万汇天达公司违约导致损失过大，应支持50万元违约金。对此，案涉《解除协议》存在约定不明情形，金江公司虽然存在其他与案涉工程相关的争议和纠纷，但是对万汇天达公司违约给其造成的损失并未充分举证说明，更未能证实万汇天达公司主张其损失远超于50万元。故一审法院综合案涉工程和金江公司与万汇天达公司对解除协议的履行情况，酌情支持金江公司对违约金的请求10万元，并无不当，依法予以支持。争议焦点二、万汇天达公司支付的499339.89元是否支持。首先，按照解除协议的约定，双方在解除协议时，已经明确约定了工程量的价款为1550万元，万汇天达公司主张该工程价款还有附件，而且附件中写明其支付的其他费用均不在解除协议约定的工程量内，但是未能举证证明，应当承担举证不利的后果。其次，万汇天达公司主张对于A1栋屋面防水工程的整改不包含在原约定的工程量中。经查，2018年9月万汇天达公司就已经知晓该房屋渗水严重，需要整改，但是2019年1月认定的工程量中并未显示将该部分整改费用扣除，同时在2019年4月对该房屋防水整改的文件中亦缺少金江公司的签名认可。因此，万汇天达公司的请求缺少证据佐证，依法不予支持。综上所述，万汇天达公司、金江公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15020元，由上诉人万汇天达公司负担7510元，由上诉人金江公司承担7510元。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  张建英二〇二〇年四月二十二日法官助理向昉书记员张敏附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......