贵州省铜仁市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔06行终20号上诉人（原审原告）石成果。上诉人（原审原告）石和保。上诉人（原审原告）石成保。共同委托代理人石忠保，与上述三原告系兄弟关系。上诉人（原审原告）石忠保。被上诉人（原审被告）松桃苗族自治县公安局。法定代表人石磊，该局局长。被上诉人（原审第三人）石昌发。上诉人石成果、石和保、石成保、石忠保因被上诉人松桃苗族自治县公安局（以下简称松桃县公安局）治安管理一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602行初93号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审认定，原告石成果、石和保、石成保、石忠保系同胞兄弟，第三人石昌发、石五旺系叔侄关系，原告与第三人均为松桃苗族自治县盘信镇团结村七组村民。2018年9月份左右，因大兴水利枢纽工程盘信镇团结村公路复建需占用松桃苗族自治县盘信镇团结村桐木桥的部分土地，石昌发领取了土地补偿款。桐木桥土地上埋葬有石成果、石昌发家的祖坟，其中石成果家有一无碑文，具体墓主人不详的祖坟建在被征地范围，原告石成果在签订补偿协议、领取了“迁坟”的补偿款后便请人为其“迁坟”，因坟墓年代久远，石成果等人打开原墓地时只发现一些不同于旁边泥土的物质，石成果等人便将该物质铲进石成果新买的棺木里，并将该棺木埋葬至离原墓地十余米远的墓地。石成果迁移的新墓地旁埋葬了一些石昌发家的祖坟。石昌发、石五旺等人在发现石成果将祖坟迁移至其祖坟旁边后，石昌发、石昌明、石忠旺、石忠亮、石赞云、石赞林（石磊）、石二云因分配征地补偿款的事宜于2018年农历腊月来到石五旺家商量，其间大家商量石成果家祖坟迁移至石昌发家祖坟旁的事需给盘信派出所讲，由派出所处理，最好是清明节之前迁走，如果清明节还没有迁走，就去将坟挖了。后石五旺碰到团结村村干部石忠长，石五旺便将石成果迁移祖坟的事告知了石忠长，石忠长让石五旺暂时不要告知派出所，双方均是同一“家族”，内部处理一下，石五旺便没有再找派出所反映。2019年4月5日（清明节），石昌发、石五旺、石忠明、石仁伟、石磊（石赞林）五人到桐木桥扫墓，看见石成果家祖坟在旁边没有迁走，二人便找来锄头等工具挖坟，其余三人便给自家祖坟割草扫墓。2019年4月8日，石成果因祖坟被挖之事到松桃县公安局盘信派出所报案，被告于当日立案调查，2019年5月9日，被告在对石昌发、石五旺制作行政处罚告知笔录后，作出松公盘行罚决字[2019]515号《贵州省松桃苗族自治县公安局行政处罚决定书》（以下简称515号处罚决定），并于次日送达石昌发及执行该处罚决定。另查明，案涉的桐木桥的土地（坟地），石成果家庭与石昌发家庭均无土地承包证。原审认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”被告认定原告实施的违法行为发生在松桃县行政区域内，被告即享有作出515号处罚决定的行政职权。关于被告是否遗漏了违法行为人的问题，石昌发、石五旺，石磊均证实挖坟的人只有石昌发和石五旺。证人石某1、石某2也证实看见石昌发、石五旺在挖坟，没有其他人参与。故原告提出遗漏石忠明没有任何证据，其提出石忠明虽没有直接挖，但给予精神上的支持，一审法院认为，石昌发等人第一次商量处理石成果家祖坟之事时，石忠明并不在场，挖坟时其虽然在场，但在场的石昌发家人中有五人，且当天为清明节，回乡扫墓属正常事宜，无任何证据证明是石忠明指使石昌发、石五旺挖坟，原告诉称遗漏违法行为人无任何证据支撑。关于石昌发、石五旺的挖坟行为是否构成侮辱罪、盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百四十六条：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下由其徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”第三百零二条：“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”之规定，侮辱罪是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为，犯罪嫌疑人主观上有贬损他人人格、破坏他人名誉的目的；盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，是指秘密窃取或者故意毁坏尸体、尸骨、骨灰，或者对尸体、尸骨、骨灰采用猥亵、鞭打、遗弃、抛撒、玷污等方法加以侮辱的行为。本案中，违法行为人石昌发、石五旺之所以挖坟，是因为其认为石成果迁移新的墓地的土地是属于石昌发“一房”人的坟地，石成果未经他们同意不能迁移至此，故将其新迁的坟墓挖开，将棺木取出，其目的是争夺土地使用权，而不是出于意图侮辱坟墓主人或其后人的人格尊严。故被告认定本案事实清楚，证据充分。关于被诉行政行为的行政程序是否合法的问题，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第一款规定“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。”2019年5月9日，被告在作出行政处罚前，向第三人进行了书面告知，第三人当即表示不陈述和申辩，其行政程序合法。原告诉称被告用原告堂弟石忠义侦查本案，违反回避程序，但在庭审过程中，原告称石忠义与原告及第三人均是一个“家族”的关系，与双方并无特殊关系，并无证据证明石忠义存在回避情形，故被诉行政行为程序合法。被告对第三人实施治安拘留十日。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条第（一）项规定：“有下列情形之一的，处五日以上十日以下拘留；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款并：（一）故意破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的；”被告对原告处十日拘留，适用法律正确。综上，被告作出的515号处罚决定合法。判决：驳回原告石成果、石和保、石成保、石忠保的诉讼请求。案件受理费50元，由原告石成果、石和保、石成保、石忠保承担。上诉人石成果、石和保、石成保、石忠保上诉称，一审判决认定事实错误和认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。被上诉人松桃县公安局遗漏了违法行为人，石忠明应当承担法律责任，一审法院认定石忠明没有参与是认定事实错误。本案是否构成侮辱罪，就要看情节，被上诉人石昌发将坟墓挖开，将棺木砸开，将棺材盖和棺材底直接扔进河里，并且案发在清明节，一审法院未查清就直接裁判属判决错误。上诉人三番五次地告诉办案民警是报刑事案件。我国刑法明文规定：我国是以公诉为主，自诉为辅。既然上诉人是报刑事案件，被上诉人就应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》来执法，制作不予立案通知书。纵观整个案件，被上诉人松桃县公安局以行政处罚代替刑事处罚相当明显。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》有关回避的规定，石忠义属于应当回避的情形。上诉请求：1、依法改判一审的认定事实错误的裁判结论；2、判令撤销被上诉人松桃县公安局作出的515号处罚决定。3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人松桃县公安局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。松桃县公安局作出的515号处罚决定认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，适用法律正确，量罚得当。未存在漏处违法或犯罪嫌疑人，石昌发、石五旺的行为不构成犯罪。请依法驳回上诉人的诉讼请求。经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人松桃县公安局具有作出515号处罚决定的法定职权。关于被上诉人松桃县公安局是否遗漏违法行为人的问题，经查，从提交的证据来看，没有充分证据证明石忠明等人存在违法行为，因此，上诉人提出遗漏违法行为人的主张，本院不予支持。关于被诉处罚决定程序是否合法的问题，经查，被上诉人松桃县公安局在作出行政处罚前，已告知违反治安管理行为人其作出治安管理处罚的事实、理由及依据等，并保障了违反治安管理行为人陈述和申辩的权利，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条的相关规定。关于上诉人称被上诉人松桃县公安局用石忠义处理本案违反回避程序的问题，经查，无证据证明石忠义存在回避的情形。关于公安机关是否进行刑事立案和石昌发是否构成犯罪的问题，其不属于行政诉讼审理的行政行为范畴，一审对是否构成犯罪进行评价不妥，应予纠正。综上，被上诉人松桃县公安局作出的515号处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费五十元，由上诉人石成果、石和保、石成保、石忠保承担。本判决为终审判决。审判长 王 晋审判员 刘开奎审判员 刘贵波二〇二〇年四月九日书记员 舒 雨