河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终417号上诉人（原审被告）：刘华，男，1971年10月04日出生，汉族，住太康县。委托诉讼代理人：李宝生，河南弘基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘士根，男，1950年04月24日出生，汉族，住太康县。委托诉讼代理人：贾国峥，河南豫太律师事务所律师。上诉人刘华因与被上诉人刘士根民间借贷纠纷一案，不服太康县人民法院(2019)豫1627民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘华及其委托诉讼代理人李宝生，被上诉人刘士根及其委托诉讼代理人贾国峥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘华上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回刘士根的诉讼请求。2、本案所有诉讼费用由刘士根承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。本案案由是刘士根起诉要求返还存款一案。刘华经营收购粮食生意，经营中有卖粮户卖完粮食，暂不需要资金暂存入在刘华处，日后需要时再取。刘华会给卖粮户打一个条，该条一式两联，卖粮户手里持有红联，刘华处存根是白联，红联由白联复印形成，按照多年形成的交易习惯，如需用钱应由卖粮户持条取钱，见条付款不见条不付款，是双方约定俗成的规则。本案争议刘士根于2019年4月10日有没有拿42000元的红条取钱,举证责任应在刘士根一方。刘士根称将条放置在刘华处第二天再拿钱，违背生活常识。刘士根讲述的事实错误，是刘士根年纪大了自己记错了。后来闹翻以后纠集家人到刘华吵架，后报警称条被刘华撕毁。刘华也报警，派出所多次出警，通过调查有条没有条无法定论。在双方在场的情况下，派出所民警也没有找到刘华处的所谓42000元的红联。一审歪曲了争议焦点：把刘华对派出所称条都在家里指的是以前的存根条，而不是争议的42000元的红联，错误的认为刘华持有42000元该条拒不交出，在仅有刘士根一面之词，无事实根据的情况下，认定刘华收取了收条，错误适用法律。事实上，2019年4月10日及以后，刘士根始终均没向刘华出示过42000元的红联取款条给刘华，更不可能把条留在刘华处。刘士根提供的证人所做证言均是虚假证词，且不在事发现场，证言不具证明力。公安机关出警只是调查落实情况，最终没有给出任何确切结论，一审更不应该凭借刘华与刘士根发生口角时说的一句气话，就认定有“真假条”的说法，在刘华已经纠正及解释说“气话”的原因情况下，仍固执的认定红条已经交付给刘华的事实。并且在明知道不可能提供情况下，要求刘华提供，最后通过推定作出对刘华不利的假设。综合一审证据，没有任何证据支持判决的结论，其结果完全建立在自由心证及推定的基础上，且推定认定事实及采信证据的一般规则，错误将举证责任倒置，导致得出背离客观事实的结论。刘士根辩称，1、刘华所述没有任何事实根据及法律规定。首先,刘士根提交的证据已经充分的证明了将42000元存款单在2019年04月16日交于刘华事实,且一审也没有将举证责任倒置的情形,而是刘华持有42000元存款单,并说是假的,但又拒不提供而产生的不利后果由其承担,并不是举证倒置的情形。其次,刘士根将存款单放到刘华处第二天来取钱，是刘华说其妻子不在家需要对账，让刘士根留下的,且刘士根也是出于对刘华的信任,这些并不违背生活常识,同时在2019年4月10日就向刘华要钱了,当时刘华推托说没有现金;如果说刘华已经支付了为什么当时不进行拒绝。刘华在本案中多次自认42000元存款单据在其处并说该条是假的,当公安办案民警、刘士根、法官向其索要进行鉴定时,均找理由推托，且拒不提供该关键证据。一审依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定做出认定刘华承担责任并无不当。2、一审认定事实清楚、证据确实充分。首先，一审时刘士根提交的证据太康县公安局高朗派出所的调查笔录及情况说明;视听资料两份,证明刘华经营粮食收购,包括刘士根在内的其他售粮户每次在刘华处出售小麦后有时不直接取走价款,而是直接存在刘华处由其支付部分利息。2018年04月30日刘士根将之前存在刘华处的小麦款及利息,又加上此次出售给刘华的小麦款以及出售的猪款共计42000元再次存在刘华处。同时也证明了刘华的给每位存款户出具的存款条均为一式两联,第一联由刘华保存,第二联交给存款户,存款户所持的第二联纸张为红色,上面有存款户的名字、刘华的名字及手机号码。其次,刘某2、刘某1在派出所的证言及二人出庭作证的陈述前后一致，充分证明2019年04月16日(农历3月12日)吃过早晨饭,因为刘士根欠刘某2和刘某1垒其村内墙头时的劳务报酬,刘某2、刘某1二人一块去刘士根家追要,刘士根说其存在刘华处的款到期,等其从刘华处取回其存款后就给付刘某2、刘某1的劳务报酬款,为让刘某2、刘某1二人相信,刘士根还将刘华给其出具的存款单据让刘某2、刘某1二人查看一下,刘某2、刘某1二人看到刘士根所持的存款单为红色,上面有“钱数42000元,刘士根、刘华的名字及一个手机号码,2018年4月30日等”的字样,随后证人之一刘某1与刘士根一起去刘华家去取款,到达刘华的粮食收购点后,刘某1去附近超市购买物品,刘士根与刘华一起到二楼去了,及刘华没有付款的事实。2019年04月30日太康县高朗乡派出所介入调查此事,刘华在派出所说刘士根的42000元存款单是假的,刘士根要求进行鉴定,当即太康县高朗乡派出所的三名干警与刘华一起去刘华家取该42000元的存款单,后来刘华说其妻子已将该存款单销毁,另在第一次开庭后刘士根又去刘华的粮食收购点要回其存款单进行鉴定,刘华对刘士根说，只要法院审理此案的法官写个条子让交出该存款单,刘华就无条件交出来,如果交不出来赔8万,这与刘某2、刘某1二人的证言能够相互印证42000元存款单据在2019年04月16日实际存在的情况,由此可以证明刘华已经收到了刘士根42000元的存款单据,且收到后并没有付款。由以上可以证明刘士根将存款条交于刘华的事实,且刘华收到后至今没有向刘士根付款。3、一审适用法律正确、判决正确。首先,刘华持有42000元存款单据而无正当理由拒不提供该关键证据,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定可以推定刘士根的主张成立,一审适用该规定做出认定刘华承担责任并无不当;其次,该案中刘士根与刘华之间已经形成了合同关系，裁判是适用合同法是必然的根本不存在适用错误的问题;同时一审依据庭审查明的事实,依法作出的裁判是正确的。综上,请求依法驳回上诉,维持原审判决。刘士根向一审法院起诉请求：1、请求依法判令刘华偿还刘士根的存款42000元及利息5760元；2、本案诉讼费由刘华负担。一审法院认定事实：刘华经营粮食收购，包括刘士根在内的售粮户每次在刘华处出售小麦后有时不直接取走价款，而是直接存在刘华处。2018年04月30日刘士根将之前存在刘华处的小麦款及利息，又加上此次出售给刘华的小麦款以及出售的猪款共计42000元再次存在刘华处。刘华给每位存款户出具的存款条均为一式两联，第一联由刘华保存，第二联交给存款户，存款户所持的第二联纸张为红色，上面有存款户的名字、刘华的名字及手机号码。2018年04月30日刘华给刘士根出具的42000元收据亦是红色联，上面亦有刘华的名字及手机号码。2019年04月16日（农历3月12日）吃过早晨饭，因为刘士根欠刘某2和刘某1垒其村内墙头时的劳务报酬，刘某2、刘某1二人一块去刘士根家追要，刘士根说其存在刘华处的款到期，等其从刘华处取回其存款后就给付刘某2、刘某1的劳务报酬款，为让刘某2、刘某1二人相信，刘士根还将刘华给其出具的存款单据让刘某2、刘某1二人查看一下，刘某2、刘某1二人看到刘士根所持的存款单为红色，上面有“钱数42000元，刘士根、刘华的名字及一个手机号码，2018年4月30日等”的字样，随后证人之一刘某1与刘士根一起去刘华家去取款，到达刘华的粮食收购点后，刘某1去附近超市购买物品，刘士根与刘华一起到二楼去了。刘士根将其存款单交给了刘华，刘华以该存款单的底联由其妻子保管，需要核对为由要求刘士根先回去，下午再来取款，当日下午刘士根前去取款时因刘华与其妻子外出办事未回，只见到刘华的母亲，刘士根在刘华家等一下午亦未能取回存款。2019年04月17日早晨刘士根又去刘华处取款，刘华又向刘士根要存款单，刘士根说昨天已经给过了，刘华不承认刘士根已将存款单给付过了双方发生争执，后因刘士根多次到刘华的粮食收购点去闹，2019年04月30日太康县高朗乡派出所介入调查此事，在派出所里又就42000元的存款单刘士根是否已经给过刘华，双方再次发生争吵，刘华在派出所说刘士根的42000元存款单是假的，刘士根要求进行鉴定，当即太康县高朗乡派出所的三名干警与刘华一起去刘华家取该42000元的存款单，刘华说其妻子已将该存款单销毁，派出所干警未能取回。一审法院第一次庭审后，刘士根又去刘华的粮食收购点要回其存款单进行鉴定，双方再次发生争吵，在争吵过程中，刘华对刘士根说：“只要法院审理此案的法官写个条子让我交出该存款单，我就无条件交出来，如果我交不出来我赔8万。”一审法院于是进行第二次开庭审理，并当庭要求刘华把42000元的存款单交到法院，刘华说当时说的是气话，无法将该42000元的存款单交到法院。一审法院认为，本案双方争议的焦点是：1、刘士根2018年04月30日在刘华处的存款42000元是否已经取走？2、刘士根在存款时是否约定有利息、利率是多少？现就该争议的焦点分析如下：关于焦点一，刘华辩称该42000元存款刘士根已于2018年09月已经取走，说明刘士根在其处有存款42000元，刘士根取回其42000元存款后，刘华应当收回刘士根的42000元存款单，且该存款单是真的，那么刘士根就不应再持有该42000元的存款单，但现在刘士根提供的两名证人均证明2019年04月16日在刘士根家中向其要账时还见到了该42000元的存款单，且证人刘某1在当日还与刘士根一块去刘华的粮食收购点取款，这是其一；其二，刘士根、刘华双方发生争执后，在太康县高朗乡派出所介入调查期间，刘华在派出所里面亦承认说刘士根给其的42000元存款单是假的，派出所的干警到刘华家取该42000元的存款单以鉴定真伪时，刘华说该存款单已经销毁，这说明刘华已经收到刘士根的42000元的存款条，且没有给付该存款；其三，一审法院第一次庭审后，双方在发生争执时，刘华再次同意将该争议的存款单交到法院，但一审法院让其交到法院来时，刘华又说没有此存款单，通过以上三点分析，说明刘士根2019年04月16日向刘华取款时已将42000元的存款单交给了刘华，刘华目前没有给付刘士根该42000元存款且持有该存款条，经一审法院要求其交出后拒不交出，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据一方当事人持有证据而无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”依照该条规定，刘华拒绝提供该存款单，导致真伪无法鉴定，应承担给付刘士根存款单上面的金额42000元的义务。关于争议的焦点二，由于双方在存款时未对存款利息进行书面约定，现刘华又不予认可，应视为不支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：1、刘华于判决生效之日起五日内返还刘士根存款42000元。2、驳回刘士根的其他诉讼请求。如未按判决履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费994元，其中刘士根负担144元，刘华负担850元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。刘华提交：2020年1月9日刘华与刘某2的通话录音，证明一审当中刘某2与刘某1所作证言为假证，参与调解的派出所工作人员所做的证言中立性客观性存疑。刘士根质证认为：该证据来源不合法，并且无法确认该录音就是与刘某2的通话录音，该录音内容和录音的人员声音混杂不清晰，无法辨认该录音的真伪。播放录音的时间大概有20分钟左右，但是通话录音的时间与录音笔录时间不一致，如果经过裁剪，该证据不应当予以采信。该录音整个过程，均是刘华大部分在说，而刘某2并没有一个明确的回答，并且在录音中刘某2也多次否认刘华所提出的问题。录音记录中，刘华问刘士根是否在派出所找人的问题是刘华在说，刘某2也只是“恩”“啊”意思进行表示，所以不存在刘士根行贿办案人员的问题。刘士根提交：刘某2和刘士运的证言，证明刘华对刘某2进行了威胁，刘某2向派出所进行了报案。刘华质证认为：刘华提供的通话录音已经客观地呈现了到底有没有对证人实施威胁，通完电话之后，刘某2确实向派出所通报了这个情况。刘某2向法庭作证，证人应当到庭接受质询。对当事人二审争议事实，本院认定如下：刘华提交录音涉及一审证人刘某2，刘某2未到庭无法核实录音的真实性，且本案纠纷中双方均报过警，派出所对刘某2进行了调查询问，在一审中刘某2到庭作证，接受当事人询问，刘华所提交的录音不足以否定刘某2出庭作证内容虚假，本院不予采信。刘士根提交的刘某2、刘士运的证言，证人未到庭无法核实真实性，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案双方争议焦点：2019年04月16日刘士根是否存在向刘华取款时将42000元的存款单交给了刘华及本案责任应如何承担。刘士根主张在2019年04月16日向刘华取款时将携带的42000元存单交给了刘华，刘华未将款支付。刘士根为证明其主张提交刘某2、刘某1在派出所作的询问笔录，并申请两人到庭作证。对于刘士根的主张，刘华称当日2019年04月16日刘士根来取钱，其询问，刘士根称未带单据。根据刘华本人在派出所作的笔录显示，刘华称刘士根所存的42000元已于2018年9.10月份已取走，此后双方没有账了，但在2019年04月16日刘华并未向刘士根提出双方没有账，不欠刘士根钱。刘士根已提交证据证明2019年04月16日携带单据找刘华取款，而刘华对于其所称当日未收到单据，在质证中称刘士根所存的42000元已于2018年9.10月份取走，并未提供充分证据证明。而且双方多次因42000元取条发生争议时，刘华曾称刘士根的条是假的，且派出所人员跟随其回家取条，之后刘华虽辩称所说是“气话”，但对于辩称并未有相反证据足以推翻其所说内容。而在诉讼中刘华也同意将该争议的存款单交到法院，一审以刘华持有该存单且拒不交出，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，认定刘华没有给付刘士根该42000元存款且持有该存款条并无不当，该规定并不属于举证责任倒置。刘华上诉称2019年04月16日未收取到42000元单据的理由不能成立，本院不予支持。关于刘华申请依法追究刘某2、刘某1作伪证的法律责任及追究刘士根指使他人作伪证问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。依照该条规定，刘士根、刘华对其诉讼请求、上诉请求有权利也有责任提交证据证明，刘士根一审中申请刘某2、刘某1作为证人出庭，也提交了在起诉前刘某2、刘某1在派出所所作的询问笔录，而刘华二审中提交的录音无法核实真实性，仅凭该录音不足以证明刘某2、刘某1所作证言虚假，也无法证明刘士根曾指使他人作伪证，刘华的申请无充分证据证明，本院不予支持。综上所述，刘华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由刘华负担。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年四月二十二日法官助理王秋洁书记员刘鑫永