湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终685号上诉人（原审被告）：李旺，男，1979年6月29日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人（原审被告）：唐觉，女，1979年2月27日出生，汉族，住湖南省长沙县，系李旺之妻。上诉人（原审被告）：长沙县泉塘李厨餐厅（个体工商户），经营地湖南省长沙县泉塘街道长桥社区泉塘三期安置区26栋1号。经营者李旺。三上诉人共同委托诉讼代理人：钟钮坤，湖南韬略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯某1，女，2015年4月3日出生，汉族，住址地湖南省沅江市。法定代理人：冯某2，系冯某1之父。委托诉讼代理人：杨妹，长沙县星沙法律服务所法律服务工作者。上诉人李旺、唐觉、长沙县泉塘李厨餐厅因与被上诉人冯某1健康权纠纷一案，不服长沙县人民法院（2019）湘0121民初3432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李旺、唐觉、长沙县泉塘李厨餐厅上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判上诉人承担次要赔偿责任；2.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一、上诉人没有实施侵权行为，没有过错，与该事故的发生没有直接联系，也不存在法律规定的无过错责任情形，且已经尽到合理的及时告知义务，不应承担主要责任。被上诉人父母作为法定监护人未履行好自己的职责，应当承担主要责任。1.被上诉人的父母未尽到监护义务，是导致本次事故发生的根本原因，损害后果应当由被上诉人的父母承担。被上诉人年仅3岁，身心发育未健全，其行为需要父母的正确指引。本案事故发生时，被上诉人的父母放任其外出单独玩乐，没有尽到监护责任，有严重的失职行为，应该对本次事故结果承担主要责任。2.事故发生之前，被上诉人父母并未要求或委托上诉人照看或者照顾冯某1，上诉人没有充当临时监护人的义务，由上诉人承担主要责任明显不公平。（1）上诉人尽到了合理的注意义务，还尽到了积极的通知、救治的义务；（2）事故的发生不是因为餐馆设施问题、餐馆未尽到提醒注意义务或餐馆餐品问题，而是由于两个幼童玩耍时认知不正确导致的；（3）不明液体并非餐馆用品，也非餐馆放置，而是由幼童在外捡拾回来，上诉人甚至不知道餐馆出现了该不明液体；（4）事故发生后，上诉人积极进行了情况说明和救治，并出于人道主义责任给付了四万元医药费，已尽到应尽的义务。3.长沙县泉塘街道派出所民警司法记录仪所记录的询问视频（第七个询问视频，时间为2018年4月20日上午10:43-10:45之间）可以证明被上诉人所受伤害系其自己误食烧碱水所致，李沂泽并没有将烧碱水倒在被上诉人饼干上，上诉人并没有侵权行为。二、一审判决关于损失认定错误，伤残赔偿金标准不应当适用城镇标准。关于被上诉人系城镇居民的证据只有一份，即居住证明，但该证据并不足以达到其证明目的。1.居住证明的内容为被上诉人及其父母自2014年10月27日开始居住在长沙县长桥社区泉塘三期安置区26栋2号，但是被上诉人出生日期为2015年4月3日，2014年10月27日尚无“一家三口”。2.被上诉人之父的户籍地为湖南省沅江市，被上诉人出生证明也显示其出生于沅江市，根据一般规律，至少在被上诉人出生前后的这段时间内，其一家一直居住在沅江，并不居住在长沙县内。3.被上诉人提供的营业执照注册日期为2017年7月份，从注册之日起到事故发生之日被上诉人一家在长沙县内居住未满一年，不符合法律规定的“在经常居住地工作和生活达一年以上”。4.要证明为城镇居民，需提供租房合同、租金收支记录、房东身份证、生活费用缴纳记录、证人证言等证据，而上诉人提供的证据无法达到其证明目的。三、一审法院判决精神抚慰金数额过高，与被上诉人的伤残等级不相符合。被上诉人经湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定构成的伤残等级为七级伤残，精神抚慰金应当以2万为宜。冯某1辩称：一、上诉人未尽到安全保障管理责任是造成本次事故的唯一原因，应承担全部赔偿责任。1.本案发生在长沙县泉塘李厨餐厅内，该餐厅系个体工商户，李旺与唐觉系该餐厅的共同经营者，冯某1是在餐厅内食用了不明液体（该液体后经南京医科大学第二附属医院检查确认为烧碱水）才受到了伤害。李旺与唐觉系餐厅的经营者，有义务对餐厅进行管理，且应当对烧碱这一具有极强腐蚀性化学品的用途、作用和危害有一定的了解和认知，应当将其摆放到安全位置，特别是不能摆放在儿童随意触碰的地方，李旺、唐觉这一危险性化学品未尽到安全保障管理责任。2.事发地长沙县泉塘李厨餐厅系经营场所，经营者利用经营场地、设施和环境是为了获取利益和实现一定的社会目的，当然应承担由此带来的风险。而公众在进入由经营者控制的经营场所时，对自身的人身、财产安全抱有依赖感和合理的安全感。因此，经营者除维护、管理好公共设施，保证自己提供的产品和服务不仅符合安全要求，还应承担保护义务，以防止进入其经营场所的公众的人身和财产安全。3.长沙县泉塘街道派出所民警司法记录仪所记录的询问视频资料，并不是在事发后第一时间所形成的，从事发到第一次询问时间相差13个小时左右，在这13个小时内长沙县泉塘派出所未对上诉人采取任何措施，该视听资料无法还原案件发生的事实经过；其次在长达约一小时四十分钟的视听资料中在案发现场的李沂泽仅陈述、回答了一句，其余陈述均是不在事发现场又与本案有利益关系的唐觉的个人陈述；再次该视听资料形成后公安机关的办案民警并未对该视听资料内唐觉陈述的烧碱水来源、案件发生的经过等事实进行调查核实，故该视听资料并不能作为本案的定案依据。冯某1的经常居住地在城镇，应当按城镇人口标准认定残疾赔偿金。冯某1向一审法庭提交的居住证明上记载的2014年10月27日是她的父母从湖南省沅江市来长沙生活、居住的时间。冯某1自2015年7月22日开始的疫苗接种地均在长沙县泉塘街道，向二审法庭提交的《餐饮服务许可证》上载明的有效期限、《营业执照》上记载的注册日期、《租赁合同》、房屋租金及水电费交纳明细、儿童预防接种证、这些证据与冯某1向一审法庭提交的居住证明形成了完整的证据链。三、冯某1在事故发生时系刚满3岁的幼童，本是黏在父母怀抱向父母撒娇的无忧无虑的美好时光，但因为本次事故，她大部分时间都需要在医院的手术台和病房中度过。因多次抢救、长期治疗所使用的含有大量抗生素、激素类的药品，其副作用将严重影响余生的正常生活及寿命。冯某1向一审法院起诉请求：1.李旺、唐觉、长沙县泉塘李厨餐厅承担冯某1医疗费、残疾赔偿金等合计646086.86元（其中医疗费151465.57元、残疾赔偿金293584元、护理费60487元、住院伙食补助费12100元、交通费13650.29元、住宿费3000元、营养费2万元、精神抚慰金3万元、鉴定费1800元、后续治疗费暂计算5次计1.2万元）；2.李旺、唐觉、长沙县泉塘李厨餐厅承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.冯某1，2015年4月3日出生，2018年4月19日事故发生时年仅四岁，为无民事行为能力人。其父冯某2在泉塘三期26栋经营“益阳特色餐馆”，与泉塘李厨餐厅相邻。2.唐觉与李旺系夫妻，二人在三期26栋共同经营长沙县泉塘李厨餐厅，店名为“李厨家菜馆”，二人之子李沂泽五岁。四岁的冯某1常自行到李厨餐厅处找李沂泽玩耍。3.2018年4月19日晚上八点左右，冯某1的父母、李沂泽父母均各自忙于餐馆生意，四岁的冯某1自行至李厨餐厅处找李沂泽玩耍，突然误食不明物体发生不适，口吐白沫。唐觉发现后，随即将冯某1送回家中，后冯某1被父母紧急送至八医院医治洗胃，因洗出红色物质，八医院建议家属转湖南省儿童医院救治。4.2018年4月20日上午冯某1父亲冯某2报警求助，长沙县公安局泉塘派出所接警。冯某2在派出所做笔录称女儿在李厨餐厅被李沂泽喂食有毒物质导致冯某1嘴巴、口腔、舌头受到了不同程度的灼伤。同日，李沂泽母亲唐觉亦接受派出所民警调查，她因忙于餐馆生意外出买鱼未见冯某1因何误食有毒物，称一名服务员曾见冯某1在自家翻柜子，之后看到冯某1哭泣出事。冯某1误食的有毒物系李沂泽在外捡拾回家,由一塑料管装盛，李沂泽未食用有毒物，但手臂上沾有一点导致皮肤起泡。唐觉称冯某1出事时李沂泽在吃饭玩手机。李沂泽父亲李旺接受调查时亦称，自己当时在炒菜，看见李沂泽在自家店中吃饭。5.冯某12018年4月19日至4月30日在湖南省儿童医院消化内科住院治疗11天，出院诊断为：1.急性中毒2.消化道灼伤？。出院后冯某1仍有反复呕吐，接受门诊治疗，直至2018年5月4日冯某1持续性呕吐原因仍未查明，2018年5月5日至5月16日又住院11天，入院诊断：1.呕吐查因1.1急性胃肠炎？1.2食管狭窄？出院诊断为1.食管狭窄；2.食物过敏（牛奶鸡蛋）。6.冯某1后转至南京医科大学第二附属医院（下简称南京附二医院），该院检查确认冯某1误食了稀释后的氢氧化钠，俗称烧碱水。2018年7月19日至8月6日冯某1在该院住院治疗，诊断为：食管狭窄，手术名称：食管支架置入术，出院诊断：食管狭窄。2018年9月13日至9月20日冯某1因食管支架掉入胃腔在该院接受“食管金属支架调整”术。2018年10月7日至10月19日，冯某1因“食管良性狭窄，食管支架置入术后支架移位”再次入住该院治疗。2018年10月25日至10月29日因支架移位行“食管狭窄，食管支架置入术后”。2018年11月8日至11月16日因食管狭窄入院，行“食管支架拔除术＋食管狭窄扩张术”。2018年11月26日至12月6日，冯某1再次入院行“食管狭窄扩张术”。2018年12月24日至26日，冯某1再次入院行“食管狭窄扩张术”。2019年1月17日至28日冯某1再次入院行“胃镜下食道球囊扩张＋药物注射术”。2019年3月5日至9日，冯某1再次入院行“食管狭窄扩张术”。7.南京附二医院消化医学中心于2018年12月6日出具《病情说明》称“患者冯某1，女，3周岁，因‘食管狭窄半年’来我院多次住院治疗。采用多次食管支架置入术，均无法固定。现因患者为幼童，采取球囊扩张术，每次治疗可维持15-20天，费用约1.2万左右，儿科会诊考虑需待孩童成年后方可行外科手术解决狭窄，故仍需随访，……”2019年3月8日南京附二医院为冯某1开具《疾病诊断证明书》，诊断为：1.食管狭窄2.食管支架置入术后。建设为：冯某1经本院内镜专家与儿科专家会诊考虑，在手术过程中出现太多的意外，主要由于年龄太小，治疗手术次数多，身体虚弱。每次手术风险较大，需父母或直系亲属两人以上陪护签字，医院才能方可进行手术。8.冯某1于2018年11月2日至湘雅二医院司法鉴定中心进行伤残等级司法鉴定，该鉴定中心于2018年11月22日出具湘雅二【2018】临鉴字第1624号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“……评定为七级伤残；后续治疗费用以实际发生费用计算；伤后住院期间需二人护理3个月，余时间为一人护理；营养期限评定为365日。”鉴定费用1800元。9．李旺、唐觉、长沙县泉塘李厨餐厅已支付冯某1治疗费40000元，冯某1的父亲出具了收条两张，一张为“今收到李厨老板对冯某1支付治疗费用贰万（该字原文为错别字）伍仟元整人民币（25000）总体的医疗费由法院判决为准。收款人：冯某2支付人：李旺见证人：董国金2018年8月6日”，一张为“今收到李厨老板对冯某1治疗费用壹万伍千元整人民币。（15000元）收款人：冯某22018年6月26日付款人：李旺社区见证人：周恒”。10.烧碱水不是与其他食物拌食，而是冯某1直接吞饮。11.损失数额：（1）医疗费151465.37元，一审法院以冯某1提交的票据核算，门诊及住院费用共计131455.24元、购药2075元，共计133530.24元。（2）伤残赔偿金293584元，一审法院认为，冯某1提交的证据可以证明其在城镇生活满一年，2018年城市居民人均可支配收入36698元，冯某1经司法鉴定构成七级伤残，伤残赔偿金损失为293584元（36698元×20年×0.4＝293584元）。（3）护理费60487元，冯某1已住院121天，兼之年幼、病情反复，一审法院酌情认定冯某1须护理的天数为180天，护理费按131元每天计算，护理费损失酌情认定23580元。（4）住院伙食补助费12100元，冯某1住院121天，按100元每天计算。（5）交通费13650.29元，冯某1未提供交通费票据，因冯某1受伤跨省市医治产生了必要交通费用损失，一审法院酌情认定此项损失5000元。（6）住宿费3000元，冯某1未提供住宿费票据，因冯某1跨省市医治产生了必要的住宿费，一审法院依法予以认定。（7）营养费20000元，冯某1食道灼伤，只能食流质食物，饮用特殊奶粉冲调的牛奶，该项损失一审法院依法予以认定。（8）精神损害抚慰金3万元。（9）司法鉴定费用1800元。（10）后续治疗费12000元，因冯某1后续费用尚未产生，一审法院不予认定，如后续有产生可另行起诉。综上，一审法院认定冯某1因此次受伤造成的损失为522594.4元。一审法院认为：冯某1在长沙县泉塘李厨餐厅误饮有毒物烧碱水，该有毒物系李旺、唐觉之子李沂泽捡拾回家，虽无证据证明系李沂泽喂食冯某1，但李旺、唐觉未对李沂泽及时监管导致李沂泽将危险物品带回家中，两幼儿玩耍时李旺、唐觉未尽到必要的监管看护义务致悲剧发生，负有责任。冯某1自行到长沙县泉塘李厨餐厅玩耍，监护人未跟随监护亦负有责任。基于综合双方的过错程度，一审法院酌定由冯某1及其监护人对自身损失承担40%的责任,李旺、唐觉、长沙县泉塘李厨餐厅对冯某1的损失承担60%的责任即313556.64元（522594.4×60%＝313556.64元），之前已支付了40000元，还须支付273556.64元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决：一、限长沙县泉塘李厨餐厅（经营者李旺）、李旺、唐觉于判决生效之日起十日内赔偿冯某12018年4月19日在李旺、唐觉、长沙县泉塘李厨餐厅处误饮烧碱水灼伤食管导致的医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、住宿费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金损失未支付部分共计273556.64元；二、驳回冯某1的其他诉讼请求。案件受理费3530元，减半收取1765元，财产保全费3020元，共计4785元，冯某1承担1914元，长沙县泉塘李厨餐厅（经营者李旺）、李旺、唐觉承担2871元。二审期间，冯某1提交的证据有：儿童预防接种证、租赁合同、租金水电费记录、水电费转账凭证、许可证、营业执照、证人杨某的证言等，拟证明冯某1一家人的经常居住地在城镇。李旺、唐觉、长沙县泉塘李厨餐厅质证称：1.冯某1提交的证据在一审前已经形成，应当在一审中提交，现已超出举证期限，应承担举证不能的责任；2.预防接种证上字迹潦草，无法达到证明目的；3.租赁合同只能证明冯某2在城镇租房居住，不能证明冯某1也在城镇租房居住，因此无法达到证明目的；4.微信转账记录并没有注明款项用途，不能证明是用于支付房租。本院认定如下：冯某1提供的证据真实、合法、能相互印证，与本案基本事实相关，予以采纳。李旺、唐觉、长沙县泉塘李厨餐厅没有提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于：1.冯某1所受伤害的责任应当如何分担；2.冯某1的伤残赔偿金是否应当按照城镇居民人均可支配收入计算；3.精神损害抚慰金3万元是否恰当。关于争议焦点一：本院认为，行为人因过错侵害他人的民事权益，应当承担侵权责任。涉诉事故发生时，冯某1年仅四岁，是无民事行为能力人，无法正确认识自己的行为，更无法预测行为导致的后果，因此其监护人以及活动场所的管理人均有保障冯某1安全的义务。李旺、唐觉作为事故发生地点“李厨家菜馆”的经营者，负有保障经营场所安全的管理义务，应当随时监控经营场所中的各种危险物品的情况，对可能引发安全事故的物品应当放置到安全的地方。本案中，李亮、唐觉对其经营的“李厨家菜馆”出现的不明液体（后查明为“烧碱”）未及时发现和处置，对两小孩的行为没有时刻保持关注，直到事发后才发现不明液体的存在，说明其未尽到安全管理义务，且唐觉在事发后将剩余溶液丢弃的行为也存在不当之处，故上诉人应对冯某1的伤害负有主要责任。被上诉人的监护人应当履行监护职责，对被监护人进行管理和教育，保护被监护人的身体健康和人身安全，特别是本案中冯某1生活处所为餐馆、生活环境复杂，其监护人更应谨小慎微，加强保护。但冯某1的监护人疏于管理教育，放任年仅四岁的冯某1独自到李亮、唐觉所经营的餐馆玩耍且没有将监护职责委托给李亮、唐觉，造成了冯某1因服食“烧碱”而受伤的后果，冯某1的被监护人也应当承担责任。综上所述，李旺、唐觉、长沙县泉塘李厨餐厅的上诉理由不能成立，一审法院判决冯某1及其监护人对自身损失承担40%的责任,李旺、唐觉、长沙县泉塘李厨餐厅对冯某1的损失承担60%的责任并无不当。关于争议焦点二：二审期间，冯某1提交的“儿童预防接种证”显示，其自2015年7月22日开始，历次接种疫苗的地点均在长沙县泉塘街道，这与其提供的其他证据能相互印证，故可以认定事故发生时，冯某1在泉塘街道生活已经满一年，应当适用城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十九条第三款规定：举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据的……，不受前款规定的限制。冯某1系收到上诉状之后，针对其上诉主张提供的反驳证据，不受本条第二款关于举证期限的限制。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条第二款规定：当事人非因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。冯某1提交的“儿童预防接种证”等证据虽是在二审中首次提出，但并非因故意或重大过失所导致，且该证据与认定基本事实有关，故应当采纳。关于争议焦点三：李旺、唐觉、长沙县泉塘李厨餐厅因对其管理、经营的餐馆疏于管理，造成冯某1受到意外伤害，经司法鉴定被评定为七级伤残，上诉人对冯某1的伤害负有主要责任。依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，结合上诉人的过错程度、事故场合及冯某1受到的伤害等因素综合分析，本院认为，一审法院判决3万元精神抚慰金并无不当。综上所述，李旺、唐觉、长沙县泉塘李厨餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1468元，由上诉人李旺、唐觉、长沙县泉塘李厨餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳华审判员  欧旭辉审判员  李 芳二〇二〇年四月一日法官助理欧阳云书记员陈颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。