湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1496号上诉人（原审原告）：长沙高新开发区麓谷人力资源服务有限公司，住所地长沙高新开发区麓谷大道662号软件中心大楼专业楼、孵化楼前栋2楼215、216、217、218、219房。法定代表人：高建琪，总经理。委托代理人：杨茂清，湖南开阳律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：深圳市邓皓时尚服饰有限公司，住所地深圳市南山区南油天安工业区6座2层B、C单元。法定代表人：邓晓敏，董事长。委托代理人：王凯，湖南恒昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴艳红，女，1980年2月12日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托代理人：吴红艳，湖南湘民律师事务所律师。上诉人长沙高新开发区麓谷人力资源服务有限公司（以下简称麓谷公司）、深圳市邓皓时尚服饰有限公司（以下简称邓皓公司）与被上诉人戴艳红劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0104民初4774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。麓谷公司上诉请求，依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初4774号民事判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律存在错误，应予以改判。一、戴艳红自2018年6月才与麓谷公司建立劳动关系，此前任何劳动权益均与麓谷公司无关。二、戴艳红严重违反邓皓公司规章制度和劳动纪律，邓皓公司行使正常的用工管理，并没有无故克扣戴艳红的劳动待遇。三、戴艳红要求麓谷公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。综上，请求二审法院判如所请。邓皓公司辩称，同意麓谷公司意见。邓皓公司上诉请求，一、依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初4774号民事判决；二、依法支持邓皓公司起诉的全部诉讼请求；三、由戴艳红承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定邓皓公司扣发戴艳红1000余元工资事实并存在明显错误。二、一审法院认定邓皓公司采取劳务派遣的用工行为，损害了戴艳红的合法权益，应当与麓谷公司承担连带责任的事实认定错误。综上，请求二审法院依法改判。麓谷公司辩称，同意邓皓公司的上诉意见。针对邓皓公司、麓谷公司的上诉意见，戴艳红共同答辩称，本人于2009年12月9日入职邓皓公司，后邓皓公司将本人转派给麓谷公司。邓皓公司当时告知本人不与麓谷公司签订劳动合同就不发放工资，所以本人就与麓谷公司签订了劳动合同，但是本人与邓皓公司签订劳动合同截止时间是2018年12月30日。2018年6月12日，邓皓公司要求本人与麓谷公司签订书面劳动合同。本人工作岗位与地点都没有变动，一直在天心区春天百货三楼邓皓柜台上班，工作期间没有违反公司的劳动纪律。2018年1月8日，邓皓公司派人过来盘点，当时盘点时本人告诉盘点人员柜台有5件衣服是春天百货公司财务经理借去试穿，盘点人员告诉本人等盘完点的时候再说，结果买单时邓皓公司要求本人按照五折赔偿，本人不同意，所以就将衣服还回了。经过多方协调后，邓皓公司还是在1月30日发工资时扣了本人1953元，1月份工资是在仲裁开庭后分两笔转给本人的，所以本人被迫解除劳动合同，提起仲裁。一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。麓谷公司向一审法院起诉请求：依法判决麓谷公司不承担支付戴艳红工资4721.8元、大病医疗费130元；不承担支付戴艳红经济补偿金40327.5元。以上共计45179.3元。一审法院认定，戴艳红于2009年12月9日至邓皓公司处工作，并签订书面劳动合同，合同到期后戴艳红和邓皓公司几次又续订了书面劳动合同，最后一次书面劳动合同的期限从2015年1月1日起至2018年12月30日止，自2009年12月9日起，戴艳红一直在邓皓公司处工作，没有间断。2018年6月12日，戴艳红和麓谷公司签订劳动合同，约定由麓谷公司派遣戴艳红至邓皓公司处工作，合同期限自2018年6月12日至2020年6月11日止，戴艳红担任店长职务。但是，戴艳红的工资仍然由邓皓公司直接发放。2019年1月8日，戴艳红工作的商场春天百货商场的一名经理从柜台拿走5件衣服没有在拿走衣服的同时支付购买衣服的款项，邓皓公司在当天盘点时发现了该情况，以戴艳红违反公司规定为由要求扣除戴艳红的工资1000余元，双方就此发生争议。该5件衣服已由该经理在第二天退回。因戴艳红和邓皓公司就扣工资一事协商未果，戴艳红于2019年1月31日向邓皓公司邮寄了解除劳动合同通知书，以邓皓公司无故未支付2018年11月报销费用1039元，12月的报销费用734.3元，2019年1月的报销费用188元，多扣大病医疗费用130元，无故扣除工资1954元为由要求解除劳动合同，邓皓公司于2019年2月1日签收。此后戴艳红向仲裁委申请仲裁，请求裁定邓皓公司、麓谷公司支付2018年12月的工资1954元，大病医疗保险费130元，经济补偿60000元，报销费用1991.3元，2019年1月的工资3300元。未签订书面劳动合同的二倍工资差额43181元。仲裁委于2019年3月13日做出仲裁裁决，裁定由麓谷公司支付戴艳红工资4721.8元、大病医疗费130元，经济补偿40327.5元，邓皓公司承担连带赔偿责任。麓谷公司、邓皓公司均不服该仲裁裁决，诉至一审法院。戴艳红没有提起诉讼。另查明，戴艳红2018年12月的工资由麓谷公司发放。邓皓公司以盘点少了5件衣服为由扣除了戴艳红的工资，2018年12月仅发放工资1680元。另因计算错误，邓皓公司和麓谷公司多扣了戴艳红大病医疗费130元。麓谷公司为戴艳红缴纳社会保险至2019年2月，其中个人缴纳部分为277.59元/月，公积金个人部分为127元/月。在2017年11月至2018年11月，戴艳红的平均应发工资为4245元。2019年3月8日，麓谷公司补发戴艳红2018年12月工资1584元，支付2019年1月工资1679元。一审法院认为，戴艳红自2009年12月9日至邓皓公司处工作并签订书面劳动合同，双方自此成立劳动关系。2018年6月12日，在戴艳红和邓皓公司的劳动合同存续期内，戴艳红和麓谷公司签订劳动合同，由麓谷公司派遣至邓皓公司处工作，属于非因劳动者的原因用人单位发生变更，邓皓公司没有支付经济补偿，因此，戴艳红的工作年限应当连续计算。戴艳红在邓皓公司处连续工作近9年的时间，双方已经形成的稳定的用工关系，戴艳红的工作岗位并不属于临时性、辅助性、替代性的工作岗位，邓皓公司采取劳务派遣的形式用工，是规避自身法定义务的行为，损害了劳动者的合法权益，对可能产生的劳动法上的义务，应当承担连带赔偿责任。对于经济补偿金，邓皓公司以戴艳红违反规定为由要求扣除1000余元工资，经查，该5件衣服系戴艳红工作的商场工作人员所借，第二天即已经归还，没有证据表明造成了二次销售的困难，或者造成了邓皓公司的损失，邓皓公司也没有提交证据证明制定了规章制度规定戴艳红的行为构成违反工作纪律以及扣工资的依据，其要求扣除戴艳红工资1000余元缺乏合理性和合法性，戴艳红以此为由解除劳动合同理由正当，邓皓公司和麓谷公司应当支付经济补偿。对于戴艳红的平均工资水平，戴艳红提交了2018年全年的交易记录，证明其2018年的平均应发工资为4245元/月，麓谷公司和邓皓公司虽对平均工资提出异议，但没有举出相反的证据，交易回单中注明的款项性质为代发工资，麓谷公司主张包括了报销费用，但报销费用相关的财务凭证应当由麓谷公司或邓皓公司掌握，现两公司均未提交证据，应当承担不利的后果。因此，对戴艳红的平均应发工资，一审法院根据银行流水认定为4245元/月。综上，邓皓公司和麓谷公司应当支付经济补偿40327.5元（4245元/月×9.5个月）。对于2018年12月和2019年1月的工资差额，戴艳红在仲裁时主张2018年12月被扣除的工资为1954元，2019年1月的工资为3300元，因戴艳红系销售人员，其工资包括了基本工资和销售提成，相关的证据由麓谷公司和邓皓公司掌握，现两公司没有提交证据证明戴艳红2018年12月和2019年1月的应发工资，应当承担不利的后果，一审法院采纳戴艳红的主张，认定其2018年12月被扣除的工资为1954元，2019年1月的工资为3300元。扣除麓谷公司在2019年3月8日已经发放的1月份工资1679元，2018年12月的工资1584元，麓谷公司和邓皓公司还应支付2019年1月的差额1621元（3300-1679元），2018年12月的工资差额370元（1954元-1584元）。另对于双方一致确认多扣除的130元大病医疗费，麓谷公司和邓皓公司亦应当补发，上述工资差额合计为2121元（1621元+370元+130元）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第六十二条、第六十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条、第三十五条，参照《劳动派遣暂行规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号）第三条、第十二条之规定，判决：一、限麓谷公司在判决生效之日起十日内支付戴艳红经济补偿40327.5元；二、限麓谷公司在判决生效之日起十日内支付戴艳红工资差额2121元；三、邓皓公司对麓谷公司的上述款项承担连带清偿责任；四、驳回麓谷公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由麓谷公司承担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、麓谷公司是否应当向戴艳红支付经济补偿金及工资差额部分。二、邓皓公司是否应当就上述麓谷公司所述债务承担连带清偿责任。关于焦点一，戴艳红以邓皓公司未足额支付相应的劳动报酬为由向邓皓公司提出解除劳动关系。经核实，在戴艳红提出解除劳动关系前，邓皓公司存在未按时、足额发放戴艳红应得报销费用、工资等情形，故戴艳红以此为由解除劳动关系，符合法定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。另，戴艳红在工作期间，将邓皓公司的五件衣服出借给其工作的商场工作人员，在邓皓公司盘点过程中戴艳红如实告知了上述情况，且次日该商场工作人员将所借全数归还，现无证据表明对上述衣物造成了二次销售的困难，或者造成了邓皓公司的损失，且现亦无证据证明邓皓公司制定了规章制度规定戴艳红的行为构成违反工作纪律以及扣工资的依据，邓皓公司以此为由暂扣戴艳红1000余元工资的行为，确有不当。故戴艳红要求支付经济补偿金的请求，于法有据，应予支持。麓谷公司、邓皓公司的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审法院依据戴艳红的银行流水确定其工资标准，由此计算出经济补偿金的数额，并无不当，本院予以维持。关于工资差额部分。经庭审核实，双方均认可邓皓公司于2019年3月8日补发了部分拖欠工资。其中邓皓公司暂扣的1954元工资，其实际发放1584元，剩余的370元由邓皓公司为戴艳红缴纳了社保，该笔370元应当予以扣除，邓皓公司尚欠工资部分应为1751元（2121元-370元）。一审法院未依法将该部分金额予以扣减，确有不当，本院予以纠正。关于焦点二，戴艳红原系邓皓公司员工，在双方劳动关系存续期间，邓皓公司要求戴艳红与麓谷公司另行签订劳动合同，属非劳动者本人意愿用人单位发生变更，邓皓公司未依法支付相应的经济补偿。虽然戴艳红的用人单位发生变更，但戴艳红的工作地点、工作性质等均未发生变化，邓皓公司仍向戴艳红发放工资及进行日常管理，戴艳红所受处罚亦由邓皓公司作出，相应劳动报酬亦是因邓皓公司原因未能及时、足额发放。此外，邓皓公司在与戴艳红劳动关系尚未到期时，就要求戴艳红与麓谷公司另行签订劳动合同，其行为有规避法律、减轻自身法定义务之嫌，故一审法院认定邓皓公司应当就麓谷公司所负义务承担连带责任，于法有据，本院予以维持。综上所述，邓皓公司、麓谷公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2019）湘0104民初4774号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更湖南省长沙县人民法院（2019）湘0104民初4774号民事判决第二项“限长沙高新开发区麓谷人力资源服务有限公司在本判决生效之日起十日内支付戴艳红工资差额2121元”为“限长沙高新开发区麓谷人力资源服务有限公司在本判决生效之日起十日内支付戴艳红工资差额1751元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由深圳市邓皓时尚服饰有限公司、长沙高新开发区麓谷人力资源服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年四月七日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。