辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终274号 上诉人（原审原告）：毕远成，男，1958年1月10日出生，满族，农民，住宽甸满族自治县。 被上诉人（原审被告）：徐振权，男，1973年7月22日出生，满族，农民，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：孙福德，丹东市宽甸满族自治县石湖沟法律服务所法律工作者。 上诉人毕远成因与被上诉人徐振权建设工程施工合同纠纷一案，宽甸满族自治县人民法院于2019年3月21日作出（2019）辽0624民初882号民事判决，上诉人毕远成不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日作出（2019）辽06民终1117号民事裁定，将该案发回重审。宽甸满族自治县人民法院于2019年11月15日作出（2019）辽0624民初2974号民事判决，上诉人毕远成不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人毕远成及被上诉人徐振权的委托诉讼代理人孙福德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人毕远成上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。上诉人系建档困难户。2018年10月，国家财政补助资金为上诉人建房一栋，由镇政府指定被上诉人为上诉人建房。在施工过程中，被上诉人未按工程质量要求施工，偷工减料，未达到工程质量标准，上诉人扣被上诉人施工费8500元合情合理。现在该房屋墙壁裂缝，天棚封闭不严透风，地基未挖下沉，导致地面透风寒。上诉人要求对工程质量进行鉴定，但鉴定费高达3.5万元。因上诉人困难支付不起鉴定费用，一审法院在此种情况下作出的判决有失公正。 被上诉人徐振权辩称：上诉人的上诉请求不能成立，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人徐振权向一审法院起诉请求：判令被告给付建房工程款8500元。事实和理由：2018年11月19日，原告与被告签订协议，政府补贴为被告建房，由原告包工包料施工，工程款33000元，工程竣工后经人民政府验收合格，被告签字同意后入住。被告通过国家补贴给付21500元，定金3000元抵顶，共计24500元，尚欠8500元。 上诉人毕远成在一审辩称：，一、重复计算材料费应予扣除：1、原房子拆下来的材料重复使用，不是原告提供的新材料，重复使用约四分之三，上报费用1600元，而被告的片瓦即占1200元，应予扣除。2、打炕用的石棉瓦用了被告15块，市场价为20元，应扣除300元。3、毁坏一个水管，应扣除100元。4、角铁报账时多报四根应扣除200元（每根50元）。以上1800元是重复计算材料费，应予扣除。二、误工费，2018年10月21日至11月20日30天时间，原告恶意怠工，导致被告不能及时入住，应给付被告误工损失3000元。三、建筑质量不合格应给付违约赔偿，丹东地区的土建基础应保证冻层在1.3米以上，而被告的建筑却在地面约30公分建筑，不仅仅是质量不合格问题，还会影响被告的居住生命安全，且使用矿泥甲醛严重超标，请求进行检测，因其质量不符合标准，已构成违约，原告应承担违约金6000元。综上，被告不应给付8500元工程款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：被告系建档立卡的困难户。2018年10月，国家财政补助资金为被告建房一栋，由原告包工包料为被告建设,约定工程价款为4万元。施工过程中由于原被告发生争议停工，在大西岔镇政府工作人员协调下，2018年11月19日，以被告毕远成为甲方，原告徐振全为乙方，签订协议书一份，约定：甲方因建房事宜，经跟乙方协商，同意由乙方承揽甲方建房工程，建筑面积43平方米，建房初期甲乙双方约定，建房资金4万元，其中国家补助资金3万元，甲方付现金1万元。后期经协商，甲方于工程建设时付乙方现金3000元整，并给乙方打5000元欠条，另打3万元欠条（国家补助部分）。由于在乙方施工过程中，甲乙双方因工程期限产生纠纷，致使工程迟迟不能完工，经镇扶贫办协调，甲乙双方协商，达成如下协议。1、由乙方于2018年11月20日开始，继续为甲方施工，在现有工程基础上，将房屋瓦片上齐，窗户为塑型材，门为塑钢型材，门为铝镁材质，外墙做5公分保温，室内棚顶10公分保温，墙面刮大白，水泥地面，炕灶齐全，满足入住基本要求。2、工程建设资金最终约定3.3万元，甲方赎回前期给乙方打的3.5万元欠条，工程竣工后，甲方不能以任何理由拒付乙方获取工程建设费余额3万元，并配合乙方办理国家危房改造资金拨付手续。3、此协议书由镇扶贫办留存，甲乙双方按此协议执行。同年12月11日，房屋竣工，被告给人民政府出具保证书，主要内容为，被告同意社会机构在院内按3万元标准建设43平方米空心砖加外保温住房，经被告验收，达到预期约定质量标准，完全满足入住使用预期要求。被告支付原告工程款24500元，尚欠8500元。 诉讼过程中，原告提出鉴定申请，鉴定内容为：1、房屋地基深度（防冻层）是否达到丹东地区规定标准；2、房屋建筑材料中是否使用被告提供的旧材料（石棉瓦、片瓦）；3、材料是否使用尾矿渣是否造成甲醛超标；4、工程款结算中是否多报4根角铁。后原告又提出补充鉴定申请，要求对天棚的保温效果及墙体质量进行鉴定。经双方当事人摇号选择，一审法院依法委托沈阳建大工程检测咨询公司对原告提出的上述内容进行司法鉴定。沈阳建大工程检测咨询公司于2019年10月30日出具司法 鉴定退还通知书，告知一审法院，在沟通协调过程中，申请人毕远成决定撤销本次委托。鉴定机构中止本次鉴定项目，并退还委托。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告对工程质量提出异议，并申请司法鉴定，又在鉴定过程中撤销鉴定，应承担举证不能的不利后果，对被告该抗辩意见，不予采信。被告辩称应扣除的材料费等，原告否认在建设工程中使用过被告的废旧材料，被告未提供证据予以证明，不予采信。原告与被告签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定履行各自义务。原告为被告施工的房屋竣工后被告应按合同约定给付原告工程款，被告支付原告24500元，欠款8500元应给付原告。被告要求原告支付误工费3000元，无事实及法律依据，不予支持。 一审法院判决：被告毕远成于本判决生效后3日内给付原告徐振权8500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告负担。 二审期间上诉人毕远成向本院提供证据如下： 证据一、照片。证明：房子有质量问题。 被上诉人徐振权的质证意见是：照片未记载也没有标记是在哪照的，是不是上诉人的房屋无法看出来。且房屋是2018年建的，当年经过验收，当时房屋也是合格的。 证据二、定金收据。证明：徐振权违约。 被上诉人徐振权的质证意见是：对收据的真实性无异议，但是该证据与本案无关。 证据三、证明事实。证明：被上诉人没有挖地基。 被上诉人徐振权的质证意见是：证人未出庭作证，该证据是无效的。 证据四、土地利用现状图。证明：我现在使用的房屋是合法的。 被上诉人徐振权的质证意见是：对证据的真实性和证明问题均无异议。 证据五、宽甸满族自治县小荒沟村委会出具的证明。证明：地基的深度。 被上诉人徐振权的质证意见是：建房不能没有地基，建房是政府拨款并与上诉人签订协议书，且验收时政府也是按照这个标准验收的。 证据六、地基计算标准。证明：地基未达到标准。 证据七、季节性冻土层标准。证明：建设房屋防冻层应达到的标准。 被上诉人徐振权的质证意见是：建设本案房屋不是按照国家标准建设的，政府要求，按照统一标准建设的房屋，所以政府验收时是合格的。 证据八、尾矿渣实物样品。证明：被上诉人建设的房屋，就是使用我提供的尾矿渣，我认为材料是有毒的。 被上诉人徐振权的质证意见是：不认可该样品，不清楚样品的来源。 本院的认证意见是：在没有鉴定结论的前提下，上诉人提供的证据均证明不了涉案房屋存在质量问题，本院均不予采信。 被上诉人徐振权未向本院提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，上诉人拒付拖欠被上诉人工程款8500元的原因是被上诉人建造的房屋不合格，并在一审提出鉴定申请，但在鉴定过程中因鉴定费过高又撤销鉴定。现上诉人提供的证据在没有鉴定结论情况下，均不能证明涉案房屋存在质量问题，上诉人应承担举证不能的不利后果。故对上诉人上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人毕远成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人毕远成承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李大为 审判员 李 欣 二〇二〇年四月七日 书记员 王秀文