安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终451号 上诉人（原审原告）：余贤平,男,1956年1月5日出生,汉族,住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：陶冶，宿州市埇桥区灰古镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：杭州建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路306号。 法定代表人：来连毛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许来永，安徽玉金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘言，安徽玉金律师事务所律师。 上诉人余贤平、杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年5月20日作出（2017）皖1302民初2090号民事判决，杭州建工集团不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月29日作出（2018）皖13民终2726号民事裁定，撤销上述判决，发回一审法院重审。一审法院于2019年8月29日作出(2019)皖1302民初2547号民事判决后，余贤平、杭州建工集团均不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余贤平上诉请求：撤销一审判决，依法改判（不服金额为596897元），一、二审案件受理费由杭州建工集团承担。事实和理由：1.一审应认定杭州建工集团拖欠余贤平的工程款为975500元，而非907080元。余贤平施工的工程总价款为3685500元，经第一次庭审，双方认可已付2710000元，庭后，一审法院对邱广杰、邱广本进行调查并将其二人收取的费用计算至余贤平已收费用中不当，该二人未到庭接受质询，不能作为定案依据。2.一审驳回余贤平请求支付内外脚手架、垂直运输费511875元及利息错误。虽清包工协议未约定上述费用，但杭州建工集团项目负责人认可该笔费用系余贤平另外支付，且在说明中注明未包括上述费用，应根据余贤平委托的鉴定机构作出的结论认定该笔费用。 杭州建工集团辩称，1.杭州建工集团已付的工程款为2813420元，一审认定为2778420元错误。且余华德、余贤平施工的工程价款尚需送至审计部门审计后，才能确定具体的数额。2.余华德施工的工程后期需大规模维修，所涉费用应由余贤平承担，一审未将该费用从余华德工程款中扣除不当。且因为余华德擅自离场，造成杭州建工集团支出了1120884.85元维修费用。另，由于余华德施工的工程存在质量问题，经市、区政府部门要求降价16%销售，产生了589593元损失，一审未予支持杭州建工集团的上述意见错误。 杭州建工集团上诉请求：撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判，一、二审案件受理费由余贤平负担。事实和理由：1.余华德、余贤平施工的工程价款需送至审计部门审计后，才能确定具体的数额，一审忽略该事实，草率作出判决错误。2.根据杭州建工集团项目负责人出具的说明，余华德施工的工程后期需大规模维修，所涉费用应由余贤平承担，一审未将该部分费用从余华德工程款中扣除不当。3.余华德于2015年2月擅自离场，无视杭州建工集团要求其尽快完成维修工作的情况下，杭州建工集团支出了1120884.85元费用。且由于余华德施工的工程存在质量问题，经市、区政府部门要求降价16%销售，产生了589593元损失，一审以工程已擅自使用为由未予支持杭州建工集团的意见错误。4.杭州建工集团已付的工程款为2813420元，一审认定为2778420元错误。 余贤平辩称，1.案涉工程于2015年完工，2016年4月11日杭州建工集团与余华德、余贤平结算，实际工程量是20475平方米，按照双方约定的单价每平方米180元计算，共计3685500元，现案涉工程已经双方结算，无需再行审计，况审计并非是该工程的必经程序。2.杭州建工集团认为2016年4月11日的说明中有维修的字样，就推断案涉工程没有完工，要求赔偿维修费用。但其又自认案涉工程已于2015年2月份完工，在出具说明后长达1年多的时间里，如果其进行了维修，应注明维修费用是多少，维修费应由谁承担，但说明并没有载明上述内容。在余贤平和余华德多次找杭州建工集团进行结算时，其仅出具了说明，并没有考虑是否存在其他问题。3.对于杭州建工集团提出的损失问题，其一审没有提出反诉，而余贤平、余华德系清包工，不包含材料，至于工程是否存在问题，不确定是由施工技术造成，还是建筑材料造成的，且杭州建工集团一审时也明确表示不申请鉴定，因此是否存在损失问题，应由杭州建工集团自行承担。4.余贤平一审自认收取了2740000元劳务费，杭州建工集团提供的其他票据没有余贤平、余华德签字，是否真实无法核实。且杭州建工集团在该区域承包的工程较多，其支付的是否属于其他项目的工程款无法确定，应以余贤平自认的收取款项为准。 余贤平向一审法院起诉请求：1.判令杭州建工集团支付劳务费用1165500元及利息106109元（自2015年1月1日起按银行同期贷款利率年利率4.75%暂计算至2016年12月1日止，此后仍按此标准计算至实际付清之日止）；2.判令杭州建工集团支付垂直运输及内外脚手架费用511875元及利息46602元（自2015年1月1日起按银行同期贷款利率年利率4.75%暂计算至2016年12月1日止，此后仍按此标准计算至实际付清之日止）；上述1-2项，共计1830086元。3.本案诉讼费、保全费、公告费等费用由杭州建工集团承担。 一审法院认定事实：2014年5月2日，余华德班组（乙方）与杭州建工集团蕲县镇采煤塌陷搬迁安置小区工程项目部（甲方）签订清工承包协议一份，协议载明：甲方将蕲县镇采煤塌陷搬迁安置小区工程以清工形式承包给乙方施工（土方、钢筋、水电除外），实行包工不包料……一、工程项目及工作内容……甲方有材料（钢筋除外）到场乙方应及时安排工人卸车，并将材料按甲方管理人员的要求予以堆放整齐；施工中使用的消耗性材料（铁丝、铁钉、水管、三级配电箱、及电线、电缆、步步紧等）由乙方自行购买；所有机械设备、机具、手动工具均由乙方自行购买维护，如甲方有部分设备及工具可以免费提供给乙方使用，乙方在使用过程中要爱护及保养，使用完毕后完好的归还给甲方如有损坏乙方按甲方的采购价赔偿该设备的费用；施工现场的清理工作由乙方全数承包。协议签订后，乙方不得以任何借口私自转包，中途退场，否则将承担一切后果……三、双方责任与义务：1、甲方按清工总价180元／㎡×（每户图纸设计面积乘以实际施工户数）结算。工程竣工验收交付后两个月内支付协议应付价款的95%，工程保修期满后支付全部余款……8、凡因乙方原因造成的质量不合格而返工，所需的材料和人工费用由乙方负责，发现质量安全问题或因监理部门因质量和安全发出的整改通知书，乙方没及时完成而造成恶劣影响的，每次扣罚乙方1000元／次。因甲方原因造成的质量不合格而返工，甲方根据乙方实际的用工数，补贴给乙方（用工单价按实际工人的工资结算）。另零星点工结算按工人实际工资结算，乙方不得虚报工人工资，一经查实甲方有权对乙方进行罚款每次1000元……后余华德班组进驻工地施工。2016年4月11日，杭州建工集团祁县镇采煤塌陷搬迁安置小区工程项目部负责人廖晓武出具说明一份，内容为：“A、C区块由余华德、余贤平由承包施工且余华德签有施工合同，工程已基本完工，进入后期维修工程，维修工程量很大，维修所产生费用由余华德班组承担，1、施工面积A区块1875㎡×6排=11250㎡，C区块1537.5㎡×6排=9225㎡，2、施工合同中未含垂直运输及内外脚手架，3、工伤事故两起。廖晓武2016.4.11”。在施工期间，杭州建工集团共计支付余华德班组工程款2778420元（其中包括余贤平认可的工程款2740000元、邱广杰的工资款35000元、邱广本工资款3420元）。另查明，2016年10月17日，余贤平（乙方）与余华德（甲方）签订一份债权转让协议，约定：“一、……甲方将其依祁县镇采煤塌陷搬迁安置小区工程清工承包协议对杭州建工集团有限责任公司所拥有的债权全部依法转让给乙方，由乙方按照本协议直接向杭州建工集团有限责任公司主张债权……该债权转让协议于2016年10月18日通过全球邮政特快专递邮寄给杭州建工集团，杭州建工集团于2016年10月19日签收。 一审法院认为，2016年4月11日，廖晓武出具的说明中已明确案涉工程由余华德、余贤平承包，且工程已基本完工，2016年10月17日余华德与余贤平签订债权转让协议并书面通知杭州建工集团，符合法律规定，该转让对杭州建工集团发生效力，余贤平是适格主体。杭州建工集团承包祁县镇采煤塌陷搬迁安置小区工程后，将该工程分包给无建筑资质的余华德班组，余华德与杭州建工集团签订的清工承包协议是无效合同。余华德承包的工程虽然未进行竣工验收，但已被擅自使用，余贤平诉讼请求第一项是要求杭州建工集团支付劳务费，但实际上是请求参照合同约定支付工程价款，对于余贤平的该项诉讼请求，予以支持。本案中，余华德班组所施工的面积为20475㎡（11250㎡+9225㎡），单价180元／㎡，工程款为20475㎡×180元／㎡=3685500元。杭州建工集团已支付余华德班组工程款2778420元，剩余工程款907080元未付。因双方对欠付工程价款的付款时间及利息计付标准没有约定，依据法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从余贤平起诉之日即2017年2月27日开始计付利息。因合同中未明确约定垂直运输及内外脚手架费用负担，余贤平请求杭州建工集团支付垂直运输及内外脚手架费用511875元及利息46602元的诉讼请求，不予支持。因清工承包协议中对混凝土差价款未明确约定，杭州建工集团要求余贤平支付混凝土差价款363240.45元的抗辩理由不能成立，不予支持。五杭州建工集团未申请对维修工程的工程量进行鉴定，对其抗辩的维修期间所用混凝土费用、垫付的维修费用、人工费、材料费、檐沟防水费、碳纤维加固费、脚手架损失费及房屋按原约定价格降价16%导致的直接经济损失，无法认定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十九条、第八十条第一款、第八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、杭州建工集团于判决生效后10日内支付余贤平工程款907080元及利息（利息以907080元为基数，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年2月27日起计算至履行完毕之日止）；二、驳回余贤平的其他诉讼请求。案件受理费21272元，由余贤平负担8402元，由杭州建工集团负担12870元。 二审中，当事人没有提供新的证据。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，余华德与杭州建工集团项目负责人在案涉工程基本完工的情况下，就余华德、余贤平施工的工程量进行了确认，一审法院根据余华德与杭州建工集团签订的清包工协议确定的单价及余华德、余贤平已施工的工程量计算出工程总价款不违反双方约定。余贤平上诉称一审对其支出的内外脚手架、垂直运输费511875元未予计算不当，杭州建工集团则辩称双方并未约定上述费用属其另行支付的费用，结合余华德与杭州建工集团签订的清包工协议及杭州建工集团项目负责人出具的说明内容来看，反映不出双方约定或杭州建工集团认可该笔费用应由其承担，余贤平上诉请求杭州建工集团承担该部分费用，依据不足，本院不予采纳。而杭州建工集团上诉称余华德施工的工程量需进行审计，在未予审计的情况下，杭州建工集团项目负责人出具的说明不能作为认定工程价款或劳务费的依据，依据不足，本院不予采纳。 施工过程中，杭州建工集团先后给付了余华德、余贤平部分劳务费，除余贤平认可已收取的2740000元外，一审法院根据杭州建工集团的申请，对邱广杰、邱广本收取的款项进行了询问，其二人陈述在受余华德雇佣期间，从杭州建工集团处分别领取了3420元、35000元，一审将其二人收取的上述费用计入到已付余贤平的2778420元款项中并无不当，因此杭州建工集团下欠的费用应为907080元（3685500元-2778420元），余贤平上诉称杭州建工集团尚欠其975500元，与查明的事实不符，本院不予采信。至于杭州建工集团主张其除支付上述费用外，还向他人支付了部分费用，合计向余华德或余贤平支付了2813420元，但其没有提供有效证据佐证，对其该主张本院亦不予采纳。 虽杭州建工集团称余华德施工的工程未全部完工且完工的工程中部分存在质量问题，其为此支出了部分维修费用，但余贤平不予认可，从杭州建工集团项目负责人出具的说明中可以看出案涉工程已基本完工，但需要后期进行维修，杭州建工集团一审亦提供了部分考勤表及村委会证明来佐证其支出的维修费，鉴于余贤平持有异议，一审在征求杭州建工集团对此费用是否进行鉴定时，杭州建工集团表示目前无法进行鉴定，故，本案对其该项上诉理由不宜认定，其可待条件成熟后另行处理。杭州建工集团还主张因余贤平施工的工程存在质量问题产生了降价销售房屋的情况，并要求余贤平给予一定赔偿。因其在一审没有提供有效证据佐证而未获支持，二审时杭州建工集团也没有提供该方面的证据予以佐证，本院亦不予支持。 综上，余贤平、杭州建工集团的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12871元，由余贤平承担9769元，由杭州建工集团有限责任公司承担3102元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  张 奥 审判员  丁 伟 二〇二〇年四月十三日 法官助理仰芮 书记员张猛 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。