北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3241号上诉人（原审原告）：北京黑晶科技有限公司，住所地北京市海淀区黑山扈路红山口8号D2-南-1号。法定代表人：徐强，总经理。委托诉讼代理人：何佳，女。被上诉人（原审被告）：徐鹏，男，1990年9月24日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人北京黑晶科技有限公司（以下简称黑晶科技公司）因与被上诉人徐鹏劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初54986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法由法官刘婷独任审理，并于2020年4月16日公开开庭审理了本案，上诉人黑晶科技公司的委托诉讼代理人何佳，被上诉人徐鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黑晶科技公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判黑晶科技公司无需向徐鹏支付二倍工资差额54755.78元和解除劳动关系经济补偿金8597.24元。事实和理由：1.2017年12月11日，徐鹏入职黑晶科技公司，从事销售工作，双方签有书面劳动合同。黑晶科技公司及时通知徐鹏学习公司各项规章制度。由于公司总部在外地，北京公司工位多次发生变迁，导致劳动合同原件丢失。2.徐鹏工作期间长时间业绩不达标，不能胜任工作。黑晶科技公司告知徐鹏参加述职、培训，徐鹏均不理睬。黑晶科技公司是按公司销售管理制度通知解除与徐鹏的劳动合同，不违反劳动法的相关规定。徐鹏辩称，同意一审判决。黑晶科技公司向一审法院起诉请求：请求判令黑晶科技公司无需支付徐鹏：1.2018年2月19日至2018年12月10日期间未签劳动合同二倍工资差额56112.27元；2.解除劳动合同经济补偿金8597.24元；3.本案诉讼费用由徐鹏承担。一审法院认定事实：2017年12月11日徐鹏入职黑晶科技公司，从事销售工作。黑晶科技公司主张曾与徐鹏签订书面劳动合同，但无法陈述具体签署时间，且表示劳动合同已无法找到。徐鹏对此不予认可，其主张黑晶科技公司未与其签署书面劳动合同。2019年1月23日，黑晶科技公司以不能胜任工作岗位为由与徐鹏解除劳动合同。就具体解除理由一节，黑晶科技公司主张徐鹏自2018年10月起回款数额为零，属于业绩不达标的情形，该公司销售管理制度规定连续3个月业绩不达标即视为不能胜任工作岗位，公司可解除劳动关系。黑晶科技公司提交的《黑晶科技销售管理制度》（修订3.1版）第2.2.3.1条规定“销售岗位基本要求为：A完成每人5万元/月的业绩回款B为了能实现5万/月业绩回款的拓客拜访努力。说明：①A为根本要求，即销售人员胜任岗位的唯一判断标准；B为人性化辅助要求，若连续3个月不能完成A要求，则视为该销售不能胜任销售岗位……”。徐鹏认可黑晶科技公司曾通过电子邮箱方式发布销售管理制度，但主张该公司曾多次修改制度版本，无法确认本案中提交的上述证据是否为当时公布的版本。此外，徐鹏主张黑晶科技公司做出解除决定前没有经过调岗或培训，黑金科技公司认可该公司做出解除决定前未经调岗或培训，但主张因徐鹏业绩不达标该公司曾要求徐鹏向公司（青岛总部）述职，但徐鹏没有回应，故做出解除劳动关系处理。就工资标准一节，徐鹏主张其每月基本工资6000元，另有绩效2000元、业绩奖金1000元，黑晶科技公司主张徐鹏每月基本工资5000元，另有绩效2000元、业绩奖金1000元。徐鹏以要求黑晶科技公司支付未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、未提前三十日通知解除劳动关系一个月工资补偿、工资差额、差旅费、加班费等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第7321号仲裁裁决书，裁决：1、黑晶科技公司于本裁决生效之日起十日内，支付徐鹏2018年12月1日至2018年12月31日期间工资差额1469.32元、2019年1月1日至2019年1月23日期间工资差额1509.52元；2、黑晶科技公司于本裁决生效之日起十日内，支付徐鹏2018年10月16日工资差额50元；3、黑晶科技公司于本裁决生效之日起十日内，支付徐鹏2018年2月19日至2018年12月10日期间未签劳动合同二倍工资差额56112.27元；4、黑晶科技公司于本裁决生效之日起十日内，支付徐鹏解除劳动关系经济补偿金8597.24元；5、黑晶科技公司于本裁决生效之日起十日内，支付徐鹏2018年度未休五天年假工资2635.17元；6、黑晶科技公司于本裁决生效之日起十日内，为徐鹏报销2019年1月1日至2019年1月23日期间的差旅费1387.1元；7、驳回徐鹏的其他仲裁请求。黑晶科技公司不服仲裁第3、4项结果，于法定期限内向一审法院提起诉讼。另查，仲裁委曾就徐鹏2018年12月工资差额进行处理，该委以5727.32元即2018年1月至11月每月平均工资（实发）为计算基数，核算徐鹏2018年12月工资差额，本案审理过程中，徐鹏与黑晶科技公司对此均不持异议，同意以徐鹏实发工资及仲裁委核算的工资差额作为本案计算基数。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，黑晶科技公司主张曾与徐鹏签署书面劳动合同，但未能就此提交相应证据予以证明，黑晶科技公司作为负有管理责任的用人单位应当就此承担举证不能的法律后果。经核算，黑晶科技公司应向徐鹏支付2018年2月19日至2018年12月10日期间未签劳动合同二倍工资差额54755.78元。就解除劳动关系经济补偿金一节，黑晶科技公司以不能胜任工作岗位为由与徐鹏解除劳动关系，然而依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司有权解除劳动关系，且需向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金。本案中，黑晶科技公司自认在以不能胜任工作岗位为由与徐鹏解除劳动合同前并未对徐鹏进行调岗或培训，违反上述法律规定，属于违法解除。经核算，仲裁裁决黑晶科技公司向徐鹏支付解除劳动关系经济补偿金，未高于法定标准，徐鹏亦对该项结果予以认可，故对该项仲裁结果该院予以确认。徐鹏、黑晶科技公司认可仲裁第一、二、五、六项结果，对此该院不持异议，对上述仲裁裁决结果予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条之规定，判决：1.黑晶科技公司于判决书生效之日起7日内支付徐鹏2018年2月19日至2018年12月10日期间未签劳动合同二倍工资差额54755.78元；2.黑晶科技公司于判决书生效之日起7日内支付徐鹏解除劳动关系经济补偿金8597.24元；3.黑晶科技公司于判决书生效之日起7日内支付徐鹏2018年12月1日至2018年12月31日期间工资差额1469.32元、2019年1月1日至2019年1月23日期间工资差额1509.52元；4.黑晶科技公司于判决书生效之日起7日内支付徐鹏2018年10月16日工资差额50元；5.黑晶科技公司于判决书生效之日起7日内支付徐鹏2018年度未休五天年假工资2635.17元；6.黑晶科技公司于判决书生效之日起7日内为徐鹏报销2019年1月1日至2019年1月23日期间的差旅费1387.1元。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黑晶科技公司主张与徐鹏签署了书面劳动合同，徐鹏不予认可，黑晶科技公司未能对此提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。徐鹏主张黑晶科技公司应向其支付2018年2月19日至2018年12月10日期间未签劳动合同二倍工资差额，具有事实和法律依据，应予支持。故对黑晶科技公司该项上诉意见，本院不予支持。黑晶科技公司主张，其因徐鹏不能胜任岗位而与其解除劳动合同，不违反法律规定。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。即使徐鹏未能胜任现岗位，黑晶科技公司在未对徐鹏进行调岗或培训的情形下即与其解除劳动合同，有违前述法律规定。徐鹏向黑晶科技公司主张解除劳动关系补偿金于法有据，应予支持。综上所述，黑晶科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京黑晶科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 婷二〇二〇年四月二十日法官助理  孙梦青书 记 员  姜 菲