河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终752号上诉人（原审原告）：吕伟航，男，1977年5月13日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：华成先，河南祜亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张正新，男，1969年2月28日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：尹玉凤，河南吾衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董生，男，1969年11月1日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：尹玉凤，河南吾衡律师事务所律师。上诉人吕伟航、张正新因与被上诉人董生民间借贷纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕伟航的委托诉讼代理人华成先，上诉人张正新、被上诉人董生的委托诉讼代理人尹玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕伟航上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1.2018年9月4日偿还的200万应当认定为利息，根据相关司法解释，应当按照先利息后本金的顺序清偿，不能因之前一笔还款约定为本金就推定该笔还款也是本金。2.本案并未超出保证期间，董生应当对该笔债务承担连带责任，且本案款项原为董生应当偿还的投资款，董生约定承担的责任不应机械地认定为保证责任。张正新辩称，1.本案为合伙关系，不是借贷关系，不能产生利息。2018年还的200万元应当认定为本金，也经双方口头约定为本金。2.本案起诉超出了担保期限，董生不应承担担保责任。2018年9月起诉和本次起诉，是向张正新主张权利，不是向董生主张权利。吕伟航无证据证实向董生主张过担保责任。张正新上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人承担1491999元的利息，不服金额1092668元。事实和理由：从双方的协议及借条内容看，500万元债权的利息应从2017年1月20日开始按月息1%计付到2017年5月30日，上诉人若在2017年5月30日仍未偿还的，则按月息3%计付，一审判决上诉人自出具借条之日起按2%月息计付利息错误。2.本案并非真正意义上的民间借贷案件，而是合伙投资结算后债权债务关系的转移，董生与上诉人对投资项目并未结算，若利息按原审判决计付明显对上诉人不公平。吕伟航辩称，1.2016年6月6日的借条明确约定从借条出具之日起计算利息，故一审判决从借条之日按照2分计息正确。2.三方出具借条后，借贷关系成立，与之前共同投资是否结算无关。董生辩称，同意张正新的上诉和答辩意见。吕伟航向一审法院起诉请求：1.二被告连带偿还借款本金400万元、利息133.3万元，合计533.3万元，并自2019年6月16日起按照月息2%标准计付400万元的利息至付清为止。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年，原告吕伟航同被告董生合伙经营房地产生意，后吕伟航退出合伙，经核算被告董生应支付原告吕伟航人民币500万元，双方于2016年6月6日签订《协议》一份，内容为：“甲方吕伟航乙方董生甲乙双方经协商一致,自愿达成如下一致意见,以资共同遵守：1、年月日,乙方向甲方借款人民币1000万元。该笔款项从双方合作开发的南阳市奥利达房地产开发有限公司百里奚中州锦城华府项目中分红款中转入乙方指定账户(转入2000万元,其中包含甲方的1000万元),后乙方陆续归还甲方500万元,因此目前乙方尚欠甲方人民币500万元整。因甲方目前急需用钱且张正新拖欠乙方方城项目的分红款,故双方经协商,甲方同意对乙方享有的500万元债权由张正新偿还,乙方仅作为担保方。2、本协议签订后乙方需让张正新向甲方出具借条一份,自愿承诺还甲方借款本金500万元,如2017年1月20日前归还则不计息,2017年1月20日按照月息1%计息,如超过2017年5月30日仍未偿还,则月息3%自借条出具日计息,直至付清为至。3、本协议自张正新向甲方出具借条后生效,协议一式两份,双方各持一份,均同等效力。”同日，被告张正新向原告吕伟航出具“借条”一份，载明：“今借吕伟航人民币伍佰万元（500万元），定于2017年元月20日以前分批还款结清。超过2017年元月20日，按月息壹分付息。必须在2017年5月30日前结清。如结不清按月息叁分结清”。被告张正新在借款人一处签名并按手印，同时备注“此款为方城董生分红款转账”，被告董生在担保人处签名并按手印。2018年3月16日，原告吕伟航妻子王海丽建设银行账户收到户名为崔营的现金转款100万元，对该笔还款性质原、被告均认可系口头约定偿还本金。2018年8月，原告吕伟航向法院提起诉讼，要求被告张正新偿还借款本金400万元、利息2504667元，合计6504667元，并自2018年8月3日起按照月息2%标准支付400万元的利息至付清为止。2018年9月4日，案外人雷静向原告吕伟航妻子王海丽账户转款人民币200万元，原告吕伟航于2018年9月11日向本院提出撤诉申请，同日，本院做出（2018）豫1303民初5740号民事裁定书，准许原告吕伟航撤回起诉。庭审中，对该200万元还款性质，双方各执一词，原告吕伟航称系偿还利息，被告张正新称系偿还本金。一审法院认为：本案争议的焦点问题为：1.原、被告双方达成的债务承担是否合法有效，履行与否对本案的影响。2.2018年9月4日被告方偿还的200万元是本金还是利息。3.被告董生是否应承担担保责任。针对焦点问题1，原告吕伟航与被告董生因合伙经营，原告退伙形成债权债务，双方签订协议，对退还金额、债务转移、作出约定，由被告张正新偿还债务,董生仅作为担保方，原告同意。同时被告张正新自愿向原告吕伟航出具了借条。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。原、被告之间债务承担成立，被告张正新应当按照约定时间及时支付款项。被告张正新以债务转移并未实际履行及与董生未结算为由抗辩，因原、被告协议及债务承担关系成立，内容合法，为有效协议，被告张正新未在法定期间内行使撤销权，撤销债务承担协议，其是否履行了约定的义务不影响其责任承担，与董生之间是否结算与本案无关，不影响其应向原告吕伟航履行的还款义务。针对焦点问题2，2016年6月6日被告张正新出具借条中约定：“须在2017年5月30日前结清。如结不清按月息叁分结清.”2018年3月16日，被告方还款100万元，未注明系付本金或者利息，但双方均认可口头约定为偿还的本金。2018年9月4日，被告方再次还款200万元，称双方仍口头约定的是本金，原告方现不予认可。本案基础法律关系为债务承担，系合伙分红款转换而来的债务，非一般的民间借贷，合伙生意有盈有亏，故条件不应过于苛刻。按照双方交易习惯，先本后息，3月份在欠息的情况下，偿还100万元原告亦认可为本金，而在9月份偿还200万元，数额较大的情况下，约定为还的利息，不符合常理，且结合还款数额为整数，双方并无计算利息的意思表示，故综上，该200万元应视为偿还的本金。针对焦点问题3，本案款项虽原系被告董生应偿还的合伙款项，原、被告三方2016年6月6日进行债权债务关系转移（签订债务承担协议，张正新出具借条进行债务承担）后，并约定必须在2017年5月30日前结清。被告董生在担保人处签名，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。原告吕伟航在2018年8月，即主债务履行期届满之后十一个月提起诉讼，要求被告张正新偿还借款本金400万元及利息250.4667万元时，并未起诉董生，原告也未提交证据证明向董生主张过权利，故保证人董生应免除保证责任。对于2018年9月4日，案外人雷静向原告还款200万元的事实，并不能说明原告要求被告董生履行保证责任且被告董生自愿履行保证义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十四条、第八十五条、第一百〇七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告张正新偿还原告吕伟航本金200万元，利息258.4667万元，并自2018年9月5日，按照月息2%标准计付200万元的利息至付清为止；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费49131元，由被告张正新承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吕伟航提交：1.立案信息表照片，证实本案的立案时间是2019年6月24日；2.张正新和董生出具的书面承诺书，证实在2018年8月张正新和董生再次向吕伟航出具承诺书，本案起诉时没有超出约定最后还款日期后6个月，证明董生应承担连带责任。张正新、董生质证认为，证据1，本案立案审查通过时间是在2019年7月10日；证据2，不属于新证据，承诺书恰恰证明200万还款为本金，利率截止时间在2018年12月31日；两份证据能够证明本案已超出担保期限6个月。因张正新和董生对证据真实性未提异议，立案信息表经本院核实无误，本院予以采信。对相关事实本院认定如下：2019年6月24日，吕伟航在网上提交起诉状申请立案，一审法院在网上予以受理，吕伟航通过网上缴费系统缴纳了诉讼费；一审法院审查后于2019年7月10日立案。2018年8月31日张正新向吕伟航出具承诺书，内容为：“本人张正新欠吕伟航人民币肆佰万元。承诺两日内先付给吕伟航贰佰万元，剩余贰佰万元保证在三个月内还清，利息待本金还清后2018年12月31日前全部结清。”董生在担保人处签字确认。本院对一审认定的其他事实予以确认。本案的争议焦点为：1.2018年9月4日偿还的200万是否为利息；2.董生应否承担连带还款责任；3.利息计算起止时间及利率认定是否正确。本院认为，吕伟航与董生合伙经营，吕伟航退伙后，董生应当退还的投资款双方约定由张正新偿还,董生作为担保人，由张正新于2016年6月6日出具借条，董生签字认可。吕伟航与董生之间的合伙关系，至此转化为三方之间的借款担保关系。该借条明确约定如张正新超过2017年5月30日仍未偿还该债务,则按月息3%自借条出具日计息,直至付清为至。张正新超过2017年5月30日未按时还款，应当按约定支付利息，但该约定利息超出法定的年利率24%，一审判决其按月息2%标准计付符合相关法律规定。张正新上诉称本案非真正意义上的民间借贷案件，因投资项目并未结算，一审判决利息起算时间及利率认定错误的理由与事实不符，本院不予支持。2018年8月31日，三方经协商后，张正新再次向吕伟航出具承诺书，董生作为担保人在承诺书上签字，对之前借款本息如何支付作了具体的约定，三方均应依约履行，张正新也通过案外人的账号支付了承诺书约定的200万元本金，但下余200万元本金及利息未支付。承诺书明确该200万元为本金，故吕伟航上诉称系利息的主张本院不予采纳。本案借款并未约定保证方式，也未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”张正新应当按约支付下余200万元本金及利息，董生作为担保人应当承担连带偿还责任。因承诺书约定剩余200万元在三个月内还清，即还款期限为2018年12月31日，故保证期间应当为该期限届满之日起六个月内。吕伟航在2019年6月24日通过网络向一审法院提交了诉状，系在保证期间内要求董生承担保证责任，该主张应当予以支持，董生应当对张正新的债务承担连带清偿责任。吕伟航在一审举证期限内未向法庭提交该承诺书，致使一审法院认定本案起诉超过保证期间，进而做出董生不承担保证责任的判决，本院对吕伟航进行训诫，由此增加的诉讼费用由其自行承担。综上所述，吕伟航的上诉请求部分成立，张正新的上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5912号民事判决第一项；二、撤销南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5912号民事判决第二项；三、董生对张正新应当偿还吕伟航的债务承担连带清偿责任；四、驳回吕伟航的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49131元，二审案件受理费63765元，合计112896元，由上诉人吕伟航负担49131元，由张正新负担63765元。本判决为终审判决。审判长 李新华审判员罗军审判员张艳霞二〇二〇年四月十四日书记员 杨            太