湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1093号上诉人（原审原告）：欧峰，男，1990年11月28日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：胡军辉，上海建纬（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛敏，上海建纬（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:长沙新华联铜官窑国际文化旅游开发有限公司，住所地长沙市望城区铜官街道铜官窑路1号铜官窑古镇游客服务中心2楼。法定代表人：张春华，董事长。委托诉讼代理人：邹鹏，湖南如金律师事务所律师。委托诉讼代理人：李巨星，湖南如金律师事务所律师。原审第三人：北京银行股份有限公司长沙分行，住所地长沙市天心区湘江中路二段36号华远华中心6栋102。负责人：李佳，该行行长。委托诉讼代理人：徐日强，男，汉族，出生于1981年1月2日，系工作人员。上诉人欧峰与被上诉人长沙新华联铜官窑国际文化旅游开发有限公司（以下简称新华联铜官窑公司）、原审第三人北京银行股份有限公司长沙分行（以下简称北京银行长沙分行）房屋买卖合同纠纷一案，欧峰不服长沙市望城区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0112民初3554号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧峰上诉请求：1、请求依法撤销原判；2、请求依法确认其与新华联铜官窑公司签订的《长沙市商品房买卖合同》已经解除；3、请求依法解除《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》；4、请求依法判决新华联铜官窑公司返还购房首付款1348333元及利息55925元(利息以1348333元为基数，按4.35%的标准，暂计算至2019年5月21日,并持续计算至新华联铜官窑公司偿清之日止）；5、请求依法判决新华联铜官窑公司返还欧峰已向原审第三人北京银行长沙分行偿还的贷款本金及利息74605元(暂计算至2019年5月24日,退还时以实际发生额为准)；6、请求依法判决新华联铜官窑公司向原审第三人北京银行长沙分行返还所有贷款余额865395元(暂计算至2019年5月24日,退还时以实际贷款余额为准)；7、请求依法判决新华联铜官窑公司赔偿欧峰不动产登记费875元、房屋买卖契税及印花税88318.79元、专项维修资金2343元；8、请求依法判决新华联铜官窑公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认为“协议解除合同，必须具备两个条件：合意和对价”属于法律适用错误；2、一审法院认为“要约和承诺是签订合同的方式，并不是解除合同的方式”，属于法律适用错误；3、一审法院认为新华联铜官窑公司和欧峰没有就解除买卖合同达成合意属于事实认定错误，新华联铜官窑公司明确表示将按流程办理退房手续，欧峰等业主已经同意与新华联铜官窑公司解除涉案商品房买卖合同，本案中涉诉商品房买卖合同已经解除；4、有新证据证明新华联铜官窑公司与欧峰就合同解除后的权利义务处置、赔偿问题达成了合意；5、一审法院没有认定新华联铜官窑公司在销售房屋过程中存在欺诈和虚假宣传错误，新华联铜官窑公司虚假宣传涉诉景区仅有一个入口；6、基于新华联铜官窑公司与欧峰之间的商品房买卖合同已解除，新华联铜官窑公司应返还欧峰所有购房款及赔偿其他税费；7、新华联铜官窑公司、欧峰及原审第三人签订的商品房担保贷款合同目的已无法实现，依法应当予以解除。新华联铜官窑公司辩称：欧峰主张合同已经解除，没有事实根据和法律依据，原审法院认定事实无误，判决正确。1、一审法院认为“协议解除合同，必须具备两个条件：合意和对价”，正确合理，没有错误。2、新华联铜官窑公司从未发出解除合同的要约。3、欧峰认为新华联铜官窑公司在销售过程当中存在欺诈和虚假宣传没有事实根据，没有足够证据予以支撑，且本案纠纷是欧峰请求“认定合同协商解除”，是否存在欺诈不在本案审理范畴。北京银行长沙分行述称：1、不同意解除借款抵押（保证）合同。解除借款合同的前提是商品房买卖合同已经解除，但是没有达成一致解除商品房买卖合同的合意，商品房买卖合同并未解除，所以借款合同不应解除。2、即使商品房买卖合同被解除，即便保证人负有返还责任也不得以任何理由拒绝或减免借款人的还款责任及抵押人、担保人的担保责任。欧峰向一审法院起诉请求：1、判令欧峰、新华联铜官窑公司签订的《商品房买卖合同》已经解除；2、判令解除欧峰与新华联铜官窑公司、第三人签订的《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》;3、判令新华联铜官窑公司返还欧峰购房首付款1348333元及利息55925元(利息以1348333元为基数，按4.35%的标准，暂计算至2019年5月21日,并持续计算至新华联铜官窑公司偿清之日止);4、判令新华联铜官窑公司返还欧峰已向第三人退还的贷款本金及利息74605元(暂计算至2019年5月24日,退还时以实际发生额为准);5、判令新华联铜官窑公司向第三人返还剩余贷款余额865395元(暂计算至2019年5月24日,退还时以实际贷款余额为准);6、判令新华联铜官窑公司赔偿欧峰不动产登记费875元、房屋买卖契税及印花税88318.79元、专项维修资金2343元，合计91536.79元;7、判令新华联铜官窑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月26日，欧峰与新华联铜官窑公司就新华联铜官窑文化旅游园樱花大道旁商铺购置达成初步意向，欧峰当日向新华联铜官窑公司交付20万元认购金，新华联铜官窑公司随即为此出具收据一张。2018年5月30日,欧峰、新华联铜官窑公司签订了《长沙市商品房买卖合同》，合同约定欧峰购买新华联铜官窑文化旅游园第A03-02-02幢一层113号商铺，建筑面积31.24㎡,商品房单价73250.1元/㎡，总房价2288333元，其中房屋首付款1348333元，出卖人应当在2018年8月18日前将约定的商品房交付买受人使用。同时，合同约定欧峰有权解除合同的情形，即“第八条面积确认及面积误差处理（2）面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权解除合同……第十一条房屋交接及违约责任（2）逾期超过120日，买受人有权解除合同……第十二条规划、设计变更的约定（3）买受人有权在通知收到之日起15日内做出是否解除合同的书面答复。逾期未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权解除合同……”另，合同附件六《合同补充协议》中第九条约定“销售人员对项目所作的明确具体的说明或允诺仅指出卖人销售工作人员出具的盖有出卖人单位公章的书面说明或允诺，而不包括销售人员口头说明或允诺。销售现场人员口述项目介绍及楼盘的宣传资料、模型、样板房、广告仅供参考，不构成要约邀请及要求条件，所有资料以政府最终批准的文件和买卖合同约定及附件约定内容为准。”当日，欧峰向新华联铜官窑公司支付首付款948333元、不动产登记费875元。2018年6月25日，欧峰为上述商铺缴纳物业专项维修基金2343元和房屋契税及印花税88318.79元。2018年10月21日，欧峰再次向新华联铜官窑公司支付首付款20万元，以上欧峰共计支付房屋首付款1348333元。2018年11月1日,欧峰（借款人、抵押人）、新华联铜官窑公司（保证人）与第三人北京银行长沙分行签订了《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》，约定欧峰向第三人贷款94万元用于购买上述商铺。随后第三人将该笔款项足额支付给了新华联铜官窑公司。欧峰自2018年12月开始按月向第三人还贷至今。2018年9月12日，欧峰等九人联名向新华联铜官窑公司发出《关于景区入口樱花大道两侧商铺的询证函》，表示“贵公司市场部各营销置业经理对我们承诺樱花大道及游客中心是铜官窑古镇的唯一入园口和主要出口……，但现在从贵司其他部门得到的消息是景区将来存在第二入口，大量团体游客将从北城门入园，大幅削减樱花大道的客流，樱花大道游客中心成了附属入园口……请贵司对以上三个方面问题予以书面说明和解释”。9月14日，新华联铜官窑公司向欧峰等人发出《关于铜官窑古镇樱花大道商铺业主征询疑问答复函》，明确表示“针对业主提出的问题，经过专项会议讨论作如下回复：一、游客服务中心是否唯一出入口问题。游客服务中心作为项目承接游客主要集散地，未来将承接年人流量数百万级的游客接待服务，同时也是景区的集散中心和游客的主入口。鉴于景区面积巨大，考虑未来消防安全及人流、车流动线合理布局，临近大型车辆停泊点的北城门将作为团体游客接待出口使用……四、其他承诺。对于部分受不实销售口径影响，有退房需求的业主，我们将按照相关流程，办理相关退房手续，对于相关责任人我们将严肃处理。”9月17日，欧峰等十二人联名向新华联铜官窑公司发出《樱花大道两侧商铺业主诉求书》，表示“……如果贵司坚持违背以樱花大道游客中心作为铜官窑古镇的唯一入园口和重要出口的原有承诺，我们特向贵司提出以下两种善后处理方案，供贵司参考和选择。方案一、我们一致同意你司提出的退铺处理承诺，限一个月全额退还购铺款、契税、维修基金等一切费用，并按原始购铺款的20%支付损失赔偿金。方案二、不退铺方案，贵司返还原始购铺金额的50%作为商铺贬值补偿，并在一个月内退还到账，所购商铺由新华联按10%的回报率向业主返租十年……”。9月25日，新华联铜官窑公司再次向欧峰发出《关于樱花大道业主诉求的回复函》，明确“一、关于出入口问题回复。游客服务中心是景区主入口。目前绝大多数游客由此处入园，北城门尚未启用，运营规划中作为部分团队游客的分流入园口，北城门的使用，将由游客量、入园峰值和团散客比例等因素确定。二、关于退铺流程答复。我司在首次回复函已经明确，我司将依照合同约定，依约办理您的退房申请。三、关于处理人员答复。我司部分工作人员的个人行为不代表公司承诺，我司在对外宣传上均无‘唯一入口’承诺。其次，对业主反映的我司工作人员做不实销售宣传的，如经查实，对该工作人员进行经济处罚，情节严重的将予以辞退……”。同日，欧峰向新华联铜官窑公司发出《关于明确退房操作详细流程的工作函》，表示愿意与新华联铜官窑公司深入洽谈退房方案，并要求新华联铜官窑公司书面说明退房方案的具体操作流程。2019年5月17日，欧峰等8户业主联名向新华联铜官窑公司发出《关于确认解除合同并协商后续事项的催告函》，声明“我们同意解除商铺买卖合同，但强烈要求贵司在收到本函后3日内派人与我们协商解除合同的后续事宜，尽量减少我们的损失”，并向新华联铜官窑公司邮寄上述催告函，新华联铜官窑公司于5月22日签收该邮件。因未妥善处理上述问题，欧峰于2019年7月4日向一审法院提起诉讼，酿成本案纠纷。一审法院认为，本案争议焦点是欧峰、新华联铜官窑公司签订的商品房买卖合同是否已经双方当事人协商一致解除。协议解除是指合同有效成立后，未履行或未完全履行前，当事人双方通过协商而解除合同，使合同效力消灭的行为。双方当事人协议解除合同，必须具备两个条件：合意和对价。在本案中，从欧峰、新华联铜官窑公司之间书面函件的内容来看，欧峰第一次向新华联铜官窑公司发出《关于景区入口樱花大道两侧商铺的询证函》，是要求新华联铜官窑公司就樱花大道及游客中心是铜官窑古镇的唯一入园口和主要出口等相关问题进行回复，新华联铜官窑公司随即向欧峰发出《关于铜官窑古镇樱花大道商铺业主征询疑问答复函》，对欧峰提及的上述问题进行了书面回复，之后欧峰又向新华联铜官窑公司发出的《樱花大道两侧商铺业主诉求书》中提出了退铺和不退铺的两种方案供新华联铜官窑公司进行选择，可以看出在此时双方当事人并未就解除房屋买卖合同达成合意，只是就商铺一事双方进行了磋商。新华联铜官窑公司在收到欧峰的诉求书后又于2018年9月25日向欧峰发出《关于樱花大道业主诉求的回复函》表示“我司将依照合同约定，依约办理您的退房申请”，从该表述的字面理解来看，新华联铜官窑公司是要求按合同约定的内容来解决双方的争议事项，但是并未就欧峰是否符合合同约定的解除条件进行肯定性回复。欧峰收到上述函件后于当日再次发函新华联铜官窑公司，要求新华联铜官窑公司对退房方案的具体操作进行详细说明。2019年5月，欧峰再次向新华联铜官窑公司发出《关于确认解除合同并协商后续事项的催告函》，但是新华联铜官窑公司一直未就退铺的流程与后续事项进行明确回复。新华联铜官窑公司在庭审中明确表示欧峰不符合合同约定解除的条件，不同意解除本案房屋买卖合同，应当视为双方未对解除房屋买卖合同达成真正的合意。另外，双方当事人未对解除房屋买卖合同以后权利和义务达成一致意见，即缺乏对价，此时不能认定双方已经对解除合同“协商一致”。新华联铜官窑公司据此主张双方协商一致解除房屋买卖合同，缺乏法律和事实依据，一审法院不予采纳。既然房屋买卖合同未解除，那么欧峰的其他诉讼请求缺乏法律依据，一审法院亦不予支持。关于欧峰提出的2018年9月14日和9月25日新华联铜官窑公司两次复函向欧峰明确表示同意依约办理退房手续，该复函实质上为新华联铜官窑公司向欧峰发出的解除合同的要约，欧峰于2019年5月22日向新华联铜官窑公司回函表示同意解除合同，该回函构成对新华联铜官窑公司发出的解除合同要约的承诺的意见，一审法院认为，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约和承诺是签订合同的方式，并不是解除合同的方式，故欧峰上述意见明显没有法律依据，一审法院不予采纳。据此，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决如下：驳回欧峰的诉讼请求。案件受理费26286元，适用简易程序减半收取13143元，由欧峰负担。二审中，欧峰向本院提交了如下证据：证据一、2018年9月25日下午会议视频及谈话内容文字版，拟证明欧峰与新华联铜官窑公司之间不仅就商铺买卖合同解除达成了一致意见而且就合同解除后的权利义务处置达成了一致意见。证据二、业主投诉截图一张，拟证明新华联铜官窑公司虚假宣传涉嫌欺诈、新华联铜官窑公司基于欺诈才同意解除与欧峰签订的合同。证据三、铜官窑古镇照片，拟证明新华联铜官窑公司虚假宣传涉嫌欺诈。证据四、与营销置业经理王霞微信聊天记录、通话录音及文字版，拟证明新华联铜官窑公司营销置业经理王霞明确承认铜官窑古镇只有一个入口。证据五、铜官窑古镇置业经理蔡冠雄微信朋友圈截图，拟证明该朋友圈暗示铜官窑古镇只有一个入口。证据六、新华联公司铜官窑樱花大道A03-02-01栋110铺业主唐友顺与其销售顾问周彦熙微信聊天记录截图，拟证明新华联铜官窑公司营销置业经理周彦熙明确承认铜官窑古镇只有一个入口。经本院组织质证，新华联铜官窑公司发表如下质证意见：1、对证据一的关联性和证明目的有异议。该会议仅仅是对到底是根据流量开放北城门入口还是退铺的一个沟通磋商过程，并没有会议结果。属于质监局的一次调解行为，并不是解除合同现场，也不是退房现场。2、对证据二的三性均不予认可。该证据与本案无关，达不到欧峰的证明目的。3、证据三未显示拍摄时间，且新华联铜官窑公司从未承诺过只有一个入口，因此该组证据达不到证明目的。4、证据四中王霞所表达的并非铜官窑只有唯一一个入口，而是一个主入口，以后人流量很大的情况才会用其他入口作疏散。该证据达不到欧峰的证明目的。5、证据五未提到樱花大道是唯一入口的问题，该组证据无法达到证明目的。6、证据六无法看出是否与周彦熙的聊天记录，且该聊天记录不全，无法反映全部事实，该员工已经离职无法查实。北京银行长沙分行未发表质证意见。经审查，证据一、二不能证明欧峰与新华联铜官窑公司就解除合同达成一致意见，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据三、四、五、六不能证明新华联铜官窑公司虚假宣传，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案双方争议焦点为：1、涉案商品房买卖合同是否已经解除；2、新华联铜官窑公司是否承诺过涉案商铺附近的出入口系唯一入口；3、是否应当解除借款合同。欧峰上诉提出新华联铜官窑公司明确表示将按流程办理退房手续，欧峰等业主已经同意与新华联铜官窑公司解除涉案商品房买卖合同，本案中涉诉商品房买卖合同已经解除，新华联铜官窑公司与欧峰就合同解除后的权利义务处置、赔偿问题达成了合意。经审查，2018年9月12日，欧峰等人联名向新华联铜官窑公司发出《关于景区入口樱花大道两侧商铺的询证函》。同年9月14日，新华联铜官窑公司向欧峰等人发出《关于铜官窑古镇樱花大道商铺业主征询疑问答复函》，该函表示“对于部分受不实销售口径影响，有退房需求的业主，我们将按照相关流程，办理相关退房手续”。2018年9月17日，欧峰等人联名向新华联铜官窑公司发出《樱花大道两侧商铺业主诉求书》，提出退铺和不退铺两种处理方案。同年9月25日，新华联铜官窑公司再次向欧峰等人发出《关于樱花大道业主诉求的回复函》，明确将依照合同约定，依约办理退房申请。同日，欧峰等人向新华联铜官窑公司发出《关于明确退房操作详细流程的工作函》，2019年5月17日，欧峰等人再次向新华联铜官窑公司发出《关于确认解除合同并协商后续事项的催告函》。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。关于涉案《商品房买卖合同》，欧峰要求确认已解除，但新华联铜官窑公司未明确作出解除合同的意思表示，该公司在《关于铜官窑古镇樱花大道商铺业主征询疑问答复函》中表示“对于部分受不实销售口径影响，有退房需求的业主，我们将按照相关流程，办理相关退房手续”和《关于樱花大道业主诉求的回复函》中表示“依照合同约定，依约办理退房申请”，不能直接认定该公司同意解除涉案合同，新华联铜官窑公司与欧峰等人就是否解除涉案合同一直在磋商，就解除合同尚未达成一致意见。且欧峰不具有法定解除权和约定解除权，涉案商品房买卖合同并未解除。故欧峰提出的该上诉理由不成立，本院不予采纳。欧峰上诉提出新华联铜官窑公司、欧峰及原审第三人签订的商品房担保贷款合同目的已无法实现，依法应当予以解除。经审查，欧峰未提交充分的证据证明欧峰、新华联铜官窑公司与北京银行长沙分行签订的《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》不能实现合同目的，故该上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。欧峰上诉提出新华联铜官窑公司虚假宣传涉诉景区仅有一个入口。经审查，欧峰未提交充分的证据证明新华联铜官窑公司在销售涉案商铺时存在虚假宣传的情况，故该上诉意见缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，欧峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26286元，由欧峰负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇二〇年四月二十日书记员  陈 娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。