辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)辽02行终48号上诉人（原审原告）刘大庆，男，1975年1月18日出生，汉族，现住大连市金州区。委托代理人陈茹馨，北京大成（大连）律师事务所律师。委托代理人畅尤，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连市公安局甘井子分局，住所地大连市甘井子E明珠广场5号。法定代表人杨科，该分局局长。委托代理人刘步频，该分局工作人员。委托代理人佟冬，该局中华路派出所民警。被上诉人（原审被告）大连市公安局，住所地大连市西岗区人民广场3号。法定代表人杨耀威，该局局长。委托代理人孔祥仲，该局工作人员。委托代理人王旭，该局工作人员。上诉人刘大庆因诉被上诉人大连市公安局甘井子分局（以下简称甘井子分局）、被上诉人大连市公安局治安行政处罚及行政复议一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人刘大庆及其委托代理人陈茹馨、畅尤，被上诉人甘井子分局的委托代理人刘步频、佟冬，被上诉人大连市公安局的委托代理人孔祥仲、王旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经理查明，2018年9月6日13时许，刘大庆在于海久的招揽下，自行进入甘井子区山东路141号3-3-2房屋，在其中一间房间内与王玉杰商定嫖资，双方尚未发生性行为即被甘井子分局华东路派出所民警抓获。20时30分，华东路派出所(现已并入中华路派出所)民警李华和孙鹏对刘大庆进行处罚前告知，告知拟处罚的事实、理由和依据，并询问是否提出陈述和申辩，刘大庆没有提出陈述和申辩。同日，甘井子分局对刘大庆作出大公甘(治)行罚决字[2018]1293号行政处罚决定，决定给予刘大庆拘留五日的行政处罚。刘大庆对该行政处罚决定不服，向大连市公安局申请行政复议，大连市公安局于2018年10月22日受理，因本案需要进一步核实证据，大连市公安局于2018年12月4日中止审理。2019年1月10日，中止情形消除，恢复审理。2019年1月17日，大连市公安局作出大公复决字[2019]第5号行政复议决定，维持甘井子分局作出的大公甘(治)行罚决字[2018]1293号行政处罚决定。本案在审理中，刘大庆申请对录像、录音视听资料是否经过剪辑、修改、删除进行鉴定。经大连市中级人民法院委托有资质的大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定，大连理工大学司法鉴定中心于2016年6月26日出具鉴定意见：检材光盘中保存的两段检材视频文件全程无声音，检材录像未经过剪辑处理。刘大庆对鉴定意见有异议，鉴定机构委派鉴定人员出庭，并两次向该院提交情况说明，认为其出具的鉴定报告真实、合法、有效。原审法院认为，甘井子分局具有对违反《治安管理处罚法》的违法行为人进行行政处罚的行政主体资格和行政职权。《治安管理处罚法》第六十六条规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中根据现有证据可以认定刘大庆具有主观嫖娼的故意，其尚未发生性关系，系由主观意志之外的原因即甘井子分局突然搜捕行动。甘井子分局认定刘大庆存在违法行为事实清楚，且证据形成完整证据链条。对于刘大庆主张的没有主观嫖娼的故意以及客观的不能，该院不予支持，理由如下：一、刘大庆在华东路派出所询问时承认与卖淫女谈好价格，只是没有发生性关系，现刘大庆否认该节事实，并认为询问笔录及询问过程的录像资料有删改，但其作为完全民事行为能力人，应知晓在笔录上签字将产生的法律后果，其签字行为就代表对笔录内容的认可。《公安机关办理行政案件程序规定》中并没有规定询问时必须全程录音、录像，但甘井子分局依然根据刘大庆申请提交了录音、录像资料，且经鉴定该录音、录像资料未经过剪辑处理，能够真实反映出刘大庆接受询问时的执法状况，刘大庆签字过程无法认定系违背其真实意思表示受胁迫进行。刘大庆未能提供证据推翻该鉴定意见，亦无证据证明鉴定程序存在违法之处，故鉴定程序合法，该院对鉴定意见予以采纳，刘大庆的此项主张不能成立。二、刘大庆认为其医院检查诊断为生理机能勃起三级，不能完成性行为，但是否能够完成性行为并非法律上认定嫖娼的构成要件，故刘大庆的此项主张不能成立。三、刘大庆认为其微信存款不足且未随身携带现金，该主张与案涉违法行为的成立不具有关联性，该院不予支持。关于刘大庆提出案涉行政行为程序违法一节，该院认为其理由亦不成立：一、2018年9月6日20时35分，华东路派出所对刘大庆的行政处罚告知笔录对政处罚决定的事实、理由、依据及享有的权利已告知刘大庆，但刘大庆拒绝签字。民警两人及见证人两人在该笔录中签字备注，该份询问笔录系依照法定程序，全面、客观、公正制作，可以真实地反映刘大庆真实的供述。二、刘大庆拒绝在行政处罚决定书上签字，由办案人员及见证人签名备注，应视为甘井子分局已送达了行政处罚决定书，亦应视为其拒绝将被行政拘留的原因、期限、和羁押场所通知家属。该院认为甘井子分局经立案调查、权利告知、作出决定及送达，程序符合法律规定，并无不当。鉴定程序合法，该院对鉴定意见予以采纳。《公安机关办理行政案件程序规定》中并没有规定询问时必须全程录音、录像。鉴定机构的鉴定意见认为检材未经过剪辑处理，刘大庆在询问笔录中均签字确认，故询问笔录中其签字过程无法认定系违背其真实意思表示。甘井子分局依照《治安管理处罚法》第六十六条的规定，同时参照《辽宁省公安机关行政处罚裁量权细化标准》中规定的“双方已谈价，但由于行为人主观意志以外的原因尚未发生性关系的”，属于情节较轻的情形，给予刘大庆拘留五日的行政处罚，在法定裁量范围内，量罚适当。综上所述，甘井子分局在查明违法事实基础上对刘大庆作出的行政处罚决定，证据充分，适用法律正确，程序合法，裁量适当。刘大庆提出的撤销该行政处罚的依据不足，该院不予支持。大连市公安局依据《行政复议法》经受理、书面审查后，在法定期限内作出行政复议决定，程序并无不当。刘大庆请求撤销该行政复议决定，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回刘大庆的诉讼请求。上诉人刘大庆上诉称，撤销大连市沙河口区人民法院（2019)辽0204行初22号行政判决，依法发回原审人民法院重审，或查清事实后改判支持其诉讼请求。主要事实和理由：原审法院遗漏案件重要事实、认定事实错误，导致判决结论错误。一、原审法院漏查案件重要事实，采信了通过违法程序取得的证据，导致认定事实错误。原审过程中，被上诉人甘井子分局向法院提交了对上诉人询问过程的录像，录像自14:57分开始对刘大庆进行询问，询问人的肩章显示其中一人为人民警察，另一人为辅警（《人民警察警衔标志式样和佩戴办法》第三条、第五条）；录像16:15开始对王玉杰做笔录，询问人为一名辅警。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”故而对当事人进行询问必须由两名具有执法权的人民警察进行，而《大连市警务辅助人员管理办法》第二条、第十二条明确规定，辅警并非人民警察，辅警不能代替人民警察履行询问违法嫌疑人的职责。在本案中，对上诉人进行询问的是一名人民警察与一名辅警，第一次对王玉杰进行询问的仅为一名辅警，可见上诉人与王玉杰询问笔录的取得方式严重违反了法定程序，更何况本案认定上诉人存在违法行为的依据仅有上诉人的询问笔录及王玉杰的证人证言，而通过该违法程序取得的上诉人的笔录与重要证人的证人证言均对上诉人的实体权利有重大的影响。《行政诉讼法》第四十三条之规定：“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”据此，该询问笔录不得作为认定案件事实的根据。因此，原审法院漏查该节事实即判定上诉人的询问笔录系依照法定程序制作，不仅无法真实反映接受询问时的执法状况，也无法证明刘大庆签字的过程系未受胁迫进行，导致认定事实存在错误，进而导致一审判决结论错误。二、原审法院枉顾上诉人的疑问在鉴定中心没有给出合理解释的情况下采纳鉴定意见，导致认定事实的主要证据真实性存疑，进而导致判决结论错误。原审过程中，依据上诉人的申请，大连理工大学司法鉴定中心对甘井子分局提交的视频文件是否经过剪辑、修改、删除进行鉴定。上诉人认为该鉴定意见存在如下问题：1、鉴定中心使用型号不相同的摄像机录制的视频进行对比，由此得出的鉴定结论不具有科学性。鉴定中心使用派出所大厅、派出所接待室的摄像头与询问室2的摄像头生成的视频文件进行对比，而派出所大厅、接待室、询问室2三处摄像头的型号并不相同，鉴定意见书也指明派出所大厅、接待室的摄像头本身就可以录制音频，询问室2的摄像头本身不可以录制音频，通过该两种摄像头录制出的录像文件本身即存在大小、码率等基本信息的差异，上诉人认为为保障鉴定意见的科学性，应对比同种型号的摄像头连接拾音器和未连接拾音器的情况下录制的视频文件大小、码率是否存在差异，从而的出视频文件是否被剪辑的结论，鉴定机构的对比方法无法保证在样本根本属性存在差异的情况下得出的鉴定结论的正确性。2、派出所提交的视频文件中没有鉴定中心所述的“预留好的音频空间”，样本信息、鉴定结论与鉴定中心的回复之间存在矛盾。鉴定中心采用的对比样本中询问室2的摄像头无法录制音频，派出所大厅、接待室的摄像头可以录制音频，而三者录制时间相同的情况下生成的文件大小相同，上诉人在庭审过程中对此提出质疑，鉴定中心回复“录像机在录像的同时就已经把文件生成了，音频文件的大小空间就己经预留好了，系统不会因为视频有无声音来影响文件的大小”、“即便遇到无音频数据写入的情况，文件也会为音频数据留下空间，作占位处理。”然而鉴定意见对样本的文件属性检验、样本视频文件属性对比表格中音频码率、长度等均显示为空，上诉人通过“Medialnfo”等视频编码信息检测软件及“WinHex”文件结构查看软件进行检测，并未发现有鉴定中心所述的“音频预留空间”存在，也无音轨存在，可见该视频样本信息与鉴定结论中的样本信息存在巨大矛盾，鉴定中心的鉴定结论与鉴定中心对上诉人的回复之间也存在巨大矛盾。3、鉴定结论第24页中，派出所提交的视频最后修改时间为2018年9月8日，而华东路派出所询问上诉人的时间为2018年9月6日，视频文件应该是在录像完成后即时生成的，而甘井子分局提交的视频文件却出现了两天的时间差，鉴定中心未给出上诉人合理解释。在上诉人产生诸多疑问并在庭审中向鉴定人员提出诸多质疑后，鉴定人员未给出上诉人任何合理解释反而顾左右而言他，原审法院枉顾上诉人的疑问即认定鉴定结论正确，导致视频文件的原始性、作为证据的可信性至今悬而未决，并依据这一真实性存在疑问的证据得出了与客观事实不相符的结论，导致判决结论出现了有悖于事实的错误。综上，原审法院认定事实错误，导致判决结论出现错误，望请贵院支持原审诉讼请求。被上诉人甘井子分局辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由。1、原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分。2、被上诉人作出的治安处罚决定程序合法。对上诉人及本案原审第三人王玉杰的询问符合法定程序。该二人询问笔录依照法定程序全面客观公正制作，可以真实反映二人的供述，询问、视频资料可以证明原华中路派出所对二人询问人员多人，由于录像角度只能看到被询问人的方向，无法看到其他人员，事实上被上诉人的民警多人参与了对二人的询问。被上诉人对上诉人作出了处罚前的告知，虽然上诉人未在笔录上签字确认，但是被上诉人已经按照有关程序规定由办案人员签字备注。被上诉人已经履行了送达义务，被上诉人作出涉案处罚决定后，就向上诉人进行了送达，上诉人拒绝签字，办案人员已经签字标注，视为已经送达了处罚决定书，因其拒绝将拘留的期限、场所等通知家属，故没有通知家属。另外，被上诉人认可原审法院审理期间鉴定机构作出的鉴定意见。被上诉人大连市公安局辩称，原审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人甘井子分局作出的处罚决定事实认定清楚。被上诉人具有作出复议决定的职权依据，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。《中华人民共和国行政复议法》第三条规定，依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项……。根据上述法律规定，被上诉人甘井子分局具有作出案涉行政处罚决定的职权依据，被上诉人大连市公安局具有作出行政复议决定的法定职权。《治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”辽宁省公安厅《辽宁省公安机关实施〈中华人民共和国治安管理处罚法〉行政处罚裁量权细化标准》将其细化为：“1.亲友、邻里或者同事之间因纠纷引起的，双方均有过错的；2.未成年人或者在校学生之间发生殴打未造成危害后果的；3.行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的；4.虽有殴打他人行为，但未造成伤害后果的；5.对方有主观过错或双方均有主观过错，且伤害后果较轻的；6.其他情节较轻的情形。”本案中，被上诉人甘井子分局提供的询问笔录、证人证言及手机截屏照片、辨认笔录等可以证明上诉人具有主观嫖娼的故意，因其主观意志以外的原因尚未发生性关系，其行为已违反了前述法律规定，故被上诉人甘井子分局作出的案涉行政处罚决定所认定的事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，量罚适当。上诉人申请复议后，被上诉人大连市公安局依据《行政复议法》第二十八条规定，作出被诉复议决定，职权依据合法、程序符合法律规定。关于上诉人对处罚决定认定事实提出的异议，因上诉人在公安机关询问笔录中答“你们进来抓我们早了，要是晚一些，我就和那个小姐发生性关系了”，足以证明其主观嫖娼的故意，故对上诉人处罚事实的异议，本院不予采纳。关于上诉人认为公安机关询问过程中的录像中显示一人为警察，一人为辅警程序违法的问题，从被上诉人甘井子分局提供的询问笔录中均记载询问人为二位民警，且上诉人在询问笔录中签字确认，系上诉人对二位询问人身份的认可。被上诉人甘井子分局对录像中出现的辅警解释为系摄像头角度的原因所致，本院认为，被上诉人甘井子分局对此已作出了合理的解释，不能认定为程序违法。应当指出，被上诉人甘井子分局在今后的执法过程中尚需严谨，避免出现类似问题。对于上诉人提出的鉴定意见不应采信的问题，经审查，大连理工大学司法鉴定中心业务范围中包括声像资料鉴定，两位鉴定人员也具有鉴定资格，该鉴定中心出具的鉴定意见程序合法，应当予以采信。上诉人未能提供反驳证据，故对其主张不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不能成立；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人刘大庆负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 杰审判员 胡俊杰审判员 张国华二〇二〇年四月七日书记员 周 丹附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。