新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终528号 上诉人（原审原告）：鲁路，女，1982年8月29日出生，汉族，住新疆伟维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。上诉人（原审被告）：陶发兴，男，1973年5月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。上诉人鲁路因与上诉人陶发兴合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据、事实或理由，不开庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人鲁路上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持我方一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实不清。一审法院在陶发兴未提交任何有效证据的情况下，仅根据其陈述，便认定双方在合同履行中均有过错，故而酌定陶发兴退还我方保证金15000元无事实法律依据。首先，本案事实清楚，从我方提供的证据可以看出，在双方没有解除合同的情况下，陶发兴在2018年11月1日单方违约关停美食广场、并对全广场发布招租广告而导致合同履行不能。陶发兴的行为构成单方违约。其次，一审认定保证金为履约保证金，则在我方并未违约的情况下应当全数退还。但一审简单断定陶发兴没有理由单方不履行合同义务，而各档口业主在签订合同时应当有“一荣俱荣、一损俱损”的预判，从而认定各业主存在过错不当，即我方经营过程中不仅需要考虑自己的经营收入，还需考虑其他档口的经营情况，在陶发兴亏损的情况下，我方就当然的存在过错而需承担责任错误。陶发兴未提交书面答辩状。陶发兴上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回鲁路一审的第二项诉讼请求。事实和理由：一、1．双方自愿签订协议，该协议合法有效，对双方均具有约束力，双方应当按照合同履行各自义务。2．一审法院查明鲁路2018年11月1日擅自停业，并且在昌吉市绿宝星厨房多次催促下拒不恢复营业，该行为给我方造成了巨大的损失。我方对昌吉市绿宝星厨房累计投资10000000元，因鲁路等人违约停业导致租赁场地被昌吉市公交公司收回。我方此前已多次告知鲁路如不恢复营业则经营保证金30000元不予退还，且该保证金不足以弥补我方损失，对此我方保留另诉的权利。但一审法院在查明鲁路严重违约、我方不存在任何违约的情况下判决我方退还保证金15000元不当。二、一审法院认为我方在合同的履行中亦存在过错不当。1．鲁路起诉的理由认为昌吉市绿宝星厨房擅自关停构成违约，但一审查明是鲁路擅自停业构成违约才导致昌吉市绿宝星厨房被迫关停的。即在我方不存在违约的情况下而判令我方退还部分经营保证金错误；2．绿宝星厨房和各档口经营者独立签订合同，各档口的经营者亦是互相独立履行合同。我方对每个档口经营者都是严格履行合同义务，并无任何的违约行为。而一审法院却将所有档口整体作为我方合同相对方，认为档口整体停业是我方的过错，背离了各档口合同独立的事实。现各档口独立停业造成的整体效应给我方造成了巨大损失，一审法院反将此认定为我方的过错，实属错误；3．本案中争议的焦点是谁擅自停业，而查明的事实是鲁路擅自停业，因此相应的违约责任应当由鲁路承担，而不应对过错责任划分，更不存在原告未诉而法院主动划分过错责任的问题。在即便扣除对方30000元保证金也不足弥补给我方造成损失的情形下，一审判决我方退还15000元保证金错误。鲁路未提交书面答辩状。鲁路向一审法院起诉请求：1．判令解除原告与被告经营的昌吉市绿宝星厨房签订的《昌吉市绿宝星厨房承包合作协议》；2．判令被告向原告退还保证金30000元。一审法院认定事实：2018年6月4日，原告鲁路与被告陶发兴经营的昌吉市绿宝星厨房签订昌吉市绿宝星厨房承包合作协议。协议约定：乙方（原告）经营20号档口；品牌为绝味羊杂系列；乙方同意在本协议签订后向甲方（被告）支付人民币30000元经营保证金，甲方开具收款凭据……逾期未支付者，乙方视作自动放弃合作，扣除预定金20000元，经甲乙方双方协商同意乙方退场时，乙方缴纳的保证金在无争议的情况下10日内退还；甲方0租金为乙方提供联营合作场地；甲方为乙方提供统一运营管理、统一宣传营销、统一物业管理服务、统一安保服务、统一管理服务人员、统一管理保洁服务、以保障昌吉市绿宝星厨房标准化运行，所产生的费用视情况由场内商户分摊；甲方为乙方免费提供精装修经营场地，配套水、电、暖、天然气、大厅豪华装修公共餐区，夹层豪华装修公共包厢、提供公共演绎舞台、儿童娱乐区、共用停车场等；厨房内已配置的灶具按一年折旧，设备维护维修由乙方负责，如乙方无法维修时可委托甲方维修，费用由乙方支付；乙方因自身原因未经甲方同意擅自解除协议的，保证金不予退还。若乙方私自转让经营权，甲方有权单方面解除本协议；合作期统一开业起，甲方按乙方销售额15％提取管理费……协议对其他内容作了约定。协议签订后，原告向昌吉市绿宝星厨房交纳经营保证金30000元后开始经营。同年11月1日，昌吉市绿宝星厨房档口业主陆续停止经营，11月4日所有档口停止经营。后昌吉市绿宝星厨房陆续调整经营模式，提出对原档口业主免租三个月，并要求全体档口于2018年12月18日全面恢复营业，后各档口业主未恢复经营。后昌吉市绿宝星厨房再次通知各档口业主于2018年12月22日正式试营业，包括原告在内的各档口仍未恢复营业。后原告向被告索款未果，遂诉至一审法院。另查明，2017年6月5日，昌吉公共交通（集团）有限责任公司将其位于昌吉市北京××路面积为21719.69平方米的场地及场地内原为汽车修理厂的房屋出租给李强军，期限5年。同年9月27日，被告陶发兴在昌吉市注册成立昌吉市绿宝星厨房，性质为个体工商户，被告系经营业主，经营地点为上述租赁场地。后昌吉市绿宝星厨房将上述场地装修成二十余个档口同时经营的餐厅，对外招商。2019年3月7日，昌吉公共交通（集团）有限责任公司以承租人李强军及被告未按时支付租金为由解除了双方签订的《场地及场地内房屋租赁合同》。2019年4月，被告陶发兴将昌吉市绿宝星厨房注销。一审法院认为，原告鲁路与昌吉市绿宝星厨房签订的昌吉市绿宝星厨房合作联营协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规禁止性规定，协议合法有效，对双方均有约束力。原告按约向被告交纳经营保证金30000元，被告亦按约将双方约定的20号档口交付原告经营。原告自2018年6月开始经营，同年11月1日昌吉市绿宝星厨房档口业主陆续停止经营，11月4日全部档口停止经营。后昌吉市绿宝星厨房陆续调整经营模式，并多次通知档口业主恢复经营，各档口均未经营，最终导致合同事实解除。首先，昌吉市绿宝星厨房系被告陶发兴注册成立的个体工商户，登记业主为被告陶发兴，现已注销，故相关民事责任应当由被告陶发兴承担。原告起诉被告陶发兴主体适格，被告请求追加共同合伙经营的李强军为共同被告的辩解，一审法院不予采信。其次，从原、被告双方签订的昌吉市绿宝星厨房承包合作协议看，被告投资提供完整的经营场地、设备设施，其投入的资金及盈利是通过全体档口业主的共同经营，从业主的营业收入中提取15％的管理费实现的，被告的利益与包括原告在内的全体业主的利益紧密相连，原告经营状况的好坏亦与被告相关联，被告没有理由单方不履行合同义务。因昌吉市绿宝星厨房的经营方式为二十余个档口分别营业，若部分业主不营业对其他业主的经营有影响，同时对被告的经营状况影响更大。一家或几家档口开业，不足以支撑整体餐厅的运转，这些经营风险原告在与被告签订协议时应当预见，这也是在被告召集各业主重新开业时，没有业主继续经营的原因。被告在对昌吉市绿宝星厨房的经营场所进行升级改造让签订协议的业主继续经营，但经营业绩较差的不愿继续履行合同，致使昌吉市绿宝星厨房不能重新营业，对此被告及包括原告在内的业主均有责任。因昌吉市绿宝星厨房的经营场所已被原所有人收回，合同履行期限已经届满，原告请求解除合同，被告亦表示同意，对此项诉讼请求，一审法院予以支持。原告交纳的经营保证金系为赔偿被告的设备及赔偿顾客损失所用，保证原告不单方解除合同，故该保证金为履约保证金。协议约定双方协商同意乙方退场时，乙方缴纳的保证金在无争议的情况下10日内退还。原告请求被告退还保证金的诉讼请求，一审法院根据双方履行合同的实际状况、原告经营的时间及对合同解除的过错责任，酌定被告返还原告履约保证金15000元。判决：一、解除原告鲁路与被告陶发兴经营的昌吉市绿宝星厨房于2018年6月4日签订的昌吉市绿宝星厨房承包合作协议；二、被告陶发兴于本判决生效后十日内退还原告鲁路保证金15000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人陶发兴应否向上诉人鲁路退还保证金，如果退还，保证金的数额该如何认定。双方当事人签订《昌吉市绿宝星厨房承包合作协议》系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应遵照履行。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，上诉人鲁路及上诉人陶发兴应当对各自的主张承担举证证明责任，否则应承担不利后果。根据双方所签《昌吉市绿宝星厨房承包合作协议》的约定可知，本案所设保证金具有以下作用：1．赔偿设备损失；2．赔偿顾客损失；3．保证上诉人鲁路不因自身原因，未经上诉人陶发兴同意擅自解除涉案协议。本案中，陶发兴并未提出其设备发生损坏，也未提出顾客存在损失需要进行赔偿。而根据涉案协议第三条第十三款约定：“乙方（鲁路）因自身原因未经甲方（绿宝星厨房）同意擅自解除协议的，保证金不予退还。如乙方私自转让经营权，甲方有权单方面解除本协议。”本案中，根据上诉人鲁路提供的微信公众号截屏的证据可以反映，绿宝星厨房于2018年11月1日起暂停营业，并于2018年11月6日公开进行招商。本案中虽然发生了停业的事实，但上诉人陶发兴提供的证据不足以证实上诉人鲁路因自身原因擅自解除协议，即未达到合同约定的不予退还保证金的条件。故上诉人陶发兴依据双方所签协议取得的保证金30000元应当向上诉人鲁路予以退还。综上所述，鲁路的上诉请求成立，予以支持；陶发兴的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6608号民事判决第一项，即：“一、解除原告鲁路与被告陶发兴经营的昌吉市绿宝星厨房于2018年6月4日签订的昌吉市绿宝星厨房承包合作协议”；二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6608号民事判决第二项，即：“二、被告陶发兴于本判决生效后十日内退还原告鲁路保证金15000元”；三、上诉人陶发兴于本判决生效后十日内退还上诉人鲁路保证金30000元。一审案件受理费275元，二审案件受理费350元，共计625元，由上诉人陶发兴负担。本判决为终审判决。                                                                  审 判 长    张华                                                                    审 判 员    李静蓉                                                                  审 判 员    李娟二 〇 二 〇 年 四 月 三 十 日法 官 助 理   孟颖书  记  员   石雪