河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终355号上诉人(原审被告)：孔祥鹏，男，1963年11月4日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审原告）：陈水利，男，1972年7月2日出生，汉族，住孟州市。上诉人孔祥鹏因与被上诉人陈水利装饰装修合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初10749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孔祥鹏、被上诉人陈水利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔祥鹏上诉请求：依法改判孔祥鹏少给付墙体粉刷款14600元；本案一二审诉讼费用由陈水利承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，陈水利所干工程质量不合格，延误工期，河南方正建设沁北消防队项目部对孔祥鹏罚款9800元，该费用应当在陈水利粉刷款中予以扣除。2018年11月到12月之间，陈水利对涉案墙体进行了粉刷，2019年3月8日，孔祥鹏向陈水利出具的证明材料显示“如有修补由陈水利负责修补完整，粉刷完工验收完6月1日以前付款”，这个证明可以显示支付工程款的条件是验收合格，如果需要修复由陈水利进行修复。大概2019年4月份的时候，河南方正建设沁北消防队项目部对陈水利所干的工程进行了验收，发现陈水利粉刷的办公楼南三墙三、四、五层外粉起砂，反碱严重，办公楼东墙（迎面墙）四个墙角不垂直，以上工程均不合格，都需要返工修复。河南方正建设沁北消防队项目部要求将出现质量问题的工程进行返工处理，孔祥鹏及时通知陈水利对涉案工程进行修复时，陈水利拒不返工。虽然孔祥鹏在2019年10月25日给陈水利出具了证明，但该份证明只是表明陈水利实际干的工程量，并未显示陈水利所干工程的质量均合格。一审以证明中未显示工程存在问题而不支持孔祥鹏的抗辩理由，明显错误。由于陈水利的以上行为，河南方正建设沁北消防队项目部对孔祥鹏进行了罚款9800元，该部分费用在孔祥鹏的工程款中已经予以扣除，该9800元应当由陈水利承担。二、陈水利混淆内墙粉刷、外墙粉刷的价格，中间差价4800元，应当予以扣除。陈水利粉刷的工程，包含内墙粉刷和外墙粉刷，内墙粉刷的价格是10元/平方，外墙粉刷的价格是18元/平方。陈水利总计粉刷1950平方，其中包含了600平方的内墙粉刷，总价为6000元，陈水利将该600平方的内墙粉刷价格按照18元/平方外墙粉刷的价格计算，严重违反合同约定，多算4800元，应当予以扣除。综上所述，陈水利粉刷的墙体工程质量不合格，在孔祥鹏通知后，拒不返工，造成孔祥鹏被罚款9800元，且陈水利混淆了内墙粉刷和外墙粉刷的价格，该部分差价4800元，以上总计14600元，应当在总工程款中予以扣除。陈水利辩称，一、孔祥鹏认为应当在粉刷款中扣除罚款9800元，无事实和法律依据。1、陈水利所施工的部分不存在质量问题。陈水利一直到开庭前都未收到孔祥鹏要求其进行修复的通知，而且2019年10月25日孔祥鹏、王凯向卫七社出具的证明“水利计时工1200元辛庄粉刷壹仟玖佰伍拾平方”时也向陈水利提出过外墙粉刷存在质量问题。如果真有质量有问题，孔祥鹏又怎么会对陈水利施工的面积进行计算。从卫七社、王凯的证言以及陈水利提供的现场照片均可以看出，孔祥鹏已经对陈水利施工的工程进行使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，涉案工程已经实际使用，现孔祥鹏又主张部分质量不合格，不应当得到支持。2、孔祥鹏上诉状中提出的质量问题，比如四个墙角不垂直等，和外墙粉刷无直接联系，如果真的因此罚款，也与陈水利无关，而且河南方正建设沁北消防队项目部并非能够作出罚款的主体，作出罚款决定也是无效的，孔祥鹏不能要求陈水利来承担无效的罚款。二、陈水利外墙粉刷的面积为1950平方。从2019年3月8日孔祥鹏出具的证明可以看出，孔祥鹏承包给陈水利的工程是外墙粉刷，每平方是18元，在2019年10月25日孔祥鹏和王凯向陈水利进行平方结算的前提，也是称其工程不赚钱，再扣墙体面积163平方、窗面维修面积53平方、圈梁以下面积后，对陈水利的施工进行的计算，面积为1950平方米。综上，孔祥鹏的上诉理由均不成立。陈水利向一审法院起诉请求：判令孔祥鹏给付墙体粉刷款30800元。一审法院认定事实：2018年11月，经卫七社介绍，陈水利等人实施了五龙口消防支队的外粉工程。2019年3月8日，孔祥鹏向陈水利出具证明，载明：…2018年11月-12月共付陈水利（5500元）由孔祥鹏付给、未打条2019年2月份由孔付给卫七社粉刷1万元整木工3200元小工1300元整剩余的未粉刷工资按每平方18元付给陈水利由陈水利负责粉刷完，工资结清，如有修补由陈水利负责修补完整粉刷完工验收完6月1号以前付款。同年10月25日，孔祥鹏再次向陈水利出具证明，载明：辛庄水利粉刷壹仟玖百伍拾平方（1950平方）计时工1200元整。诉讼中，卫七社出庭作证，称经其介绍陈水利等人从孔祥鹏手中承包了五龙口消防支队的外粉工程，由孔祥鹏直接付钱给陈水利，孔祥鹏之前给过其10000元，但这钱是其给孔祥鹏干内粉、杂工的钱及连车带人干了约一个月的工资，与陈水利无关，其并未将钱给陈水利。一审法院认为，本案中，孔祥鹏辩称其不应支付陈水利粉刷款、其可以帮助陈水利要款，因此这就涉及到合同双方当事人及付款方的确定问题。庭审时，孔祥鹏称“刚开始这个活其是包给了卫七社，公司给其出多少钱，其给他们多少钱，但后来卫七社一直未干活，卫七社把活让陈水利干了”，从其辩称中可以看出孔祥鹏自认其将工程对外进行了承揽；此外，在孔祥鹏向陈水利出具的两份证明中明确载明粉刷款按每平方18元付给陈水利。结合上述两点，能够认定陈水利与孔祥鹏之间形成了墙体粉刷工程的承揽合同关系，因此孔祥鹏负有给付陈水利粉刷款的义务。关于墙体粉刷款项的确定。根据2019年3月8日及同年10月25日孔祥鹏出具的证明，其中明确载明陈水利施工的粉刷面积为1950平方米、每平方米18元共计35100元，再加上计时工的1200元，扣除已付陈水利的5500元，余款30800元孔祥鹏应予给付。孔祥鹏辩称给付卫七社10000元、让其转交陈水利，但经询问卫七社，卫七社称并未将该款给付陈水利，因此该款在本案中不应扣除，孔祥鹏可与卫七社另行协商，本案不予涉及。孔祥鹏另辩称陈水利施工工程有问题、应予扣款，根据双方陈述的施工时间，本案涉及陈水利施工时间应为2018年11月到12月，而孔祥鹏向陈水利出具证明的时间为2019年3月8日及同年10月25日，此时陈水利早已施工完毕，如施工存在问题那么证明中应有所涉及，但证明中并无任何体现，因此孔祥鹏该项抗辩主张不能成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、第一百零七条之规定，判决：孔祥鹏于判决生效后十日内给付陈水利30800元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费570元，减半计取285元，由孔祥鹏负担。本院二审期间，孔祥鹏向本院提供证据如下：1、照片打印件8张，孔祥鹏称该照片拍摄于2019年3、4月份，该照片是方正公司发送给孔祥鹏的；2、2019年10月30日河南方正建设沁北消防队项目部出具的沁北消防队二次结构罚款单一份；上述两份证据共同证明墙体起碱、四个墙角不垂直，孔祥鹏找陈水利返修，陈水利不返修，因工程质量问题耽误工期，方正公司对孔祥鹏罚款3000元（证据2第三项）；3、由技术员书写的案涉工程墙体面积计算记录复印件，不知道技术员名字，是王凯给孔祥鹏的复印件，原件在王凯处，证明陈水利所称粉刷墙体的面积大于实际墙体的面积。陈水利对上述证据的质证意见为，对证据1、2，其中两张显示整个办公楼全貌的照片，是陈水利施工的工程，其他照片无法看出是否陈水利施工的工程，从照片无法看出墙体反碱，陈水利从来没有接到孔祥鹏让陈水利返修的通知，罚款单与陈水利无关。对证据3不认可，该数据的得出没有依据。本院认证如下：证据1，陈水利在庭审中认可其中两张照片显示整个办公楼全貌，是其施工的工程，本院对该两张的照片的真实性予以认定，证据1中的另外6张照片，孔祥鹏称系2019年3、4月份拍摄，但没有其他证据印证拍摄的时间，且孔祥鹏也没有提供证据证明该6张照片的拍摄人、拍摄地点，不能证明与本案存在关联性，因此证据1不能达到孔祥鹏的证明目的；证据2第三项内容并未显示系因工程质量问题耽误工期的内容，且孔祥鹏也没有提供证据证明其通知陈水利返修、陈水利不返修的事实成立，且孔祥鹏没有提供相关的罚款决定书以及缴纳罚款的证明予以印证，故本院对该证据的证明效力不予认定；证据3系复印件，陈水利不予认可，本院对该证据的真实性无法确认，且孔祥鹏没有明确该份记录由何人制作，故该证据无法达到孔祥鹏的证明目的。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，1、孔祥鹏在一二审诉讼中并未提供其实际缴纳罚款的依据，也没有充分证据证明陈水利所干工程存在质量问题，并且根据双方在一审中的陈述，本案中陈水利的施工时间应为2018年11月到12月，而孔祥鹏分别于2019年3月8日、2019年10月25日向陈水利出具证明，此时陈水利早已施工完毕，如果陈水利所干工程存在质量问题，孔祥鹏在出具证明时应该有所涉及，但孔祥鹏在向陈水利出具证明时并未涉及陈水利所干工程存在质量问题，因此，孔祥鹏上诉称，陈水利所干工程质量不合格，延误工期，河南方正建设沁北消防队项目部对孔祥鹏罚款9800元，该费用应当在陈水利粉刷款中予以扣除，没有事实依据，理由不能成立，本院不予支持。2、从孔祥鹏在2019年3月8日出具的证明中可以看出孔祥鹏在五龙口镇消防支队承包的是外粉刷工程，经卫七社又将外粉刷工程承包给陈水利等人，而且2019年10月25日孔祥鹏向陈水利出具的证明中显示粉刷面积为1950平方米，未显示该1950平方米中包含内粉刷面积，同时一审诉讼中卫七社出庭作证称，经其介绍陈水利等人从孔祥鹏手中承包了五龙口消防支队的外粉工程，上述事实可以证明陈水利所干工程系外墙粉刷工程。孔祥鹏上诉称，陈水利粉刷的工程包括内墙粉刷和外墙粉刷，陈水利粉刷1950平方米，其中包含600平方米的内墙粉刷，多计算4800元，应当予以扣除，没有充分的证据予以证明，本院不予采信。综上所述，孔祥鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费165元，由上诉人孔祥鹏负担。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  邓 燕审判员  谢高峰二〇二〇年四月二十八日书记员  张二鑫