广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂09刑终69号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）全晓云，男，1984年10月5日出生于湖北省沙洋县，汉族，初中文化，居民，住沙洋县。因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪，于2018年5月8日被羁押，5月9日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人梁国安，广西桂兴律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人全晓云犯非法制造、买卖枪支罪一案，于2019年12月1日作出（2019）桂0902刑初25号刑事判决，原审被告人全晓云不服，提出上诉。本院于2020年1月13日立案并依法组成合议庭，3月31日公开开庭审理了本案，期间，将案卷移送玉林市人民检察院查阅一个月。玉林市人民检察院指派检察员林涛出庭履行职务，上诉人全晓云及其辩护人梁国安到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2008年左右，被告人全晓云在玉林市福绵区樟木镇以1600元的价格购买了一支黑色猎枪。之后，全晓云以1600元将该猎枪卖给梁某（另案处理）。经鉴定，该枪属《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。 二、2012年，被告人全晓云受梁某的委托，帮梁某制造一支猎枪，梁某提供了一根制造枪支所用的无缝钢管给全晓云。全晓云将猎枪制造好后，交给梁某，梁某给全晓云3600元作为报酬。经鉴定，该枪属《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。 另查明，公安民警抓获被告人全晓云后，从全晓云位于湖北省沙洋县老家及其租住的玉林市玉州区××楼、××仓库，缴获了射钉弹5790颗，各式弹壳2447颗，铜质弹头640颗，半成品子弹42颗，有膛线的“仿秃鹰”式气枪枪管四根，电雷管3枚，无壳射钉弹8350颗、铅弹疑似物806颗，机床以及四张枪支的结构、尺寸、分解图纸等物品。 2018年5月8日被告人全晓云归案后，协助公安机关抓获涉枪犯罪嫌疑人蒋某君。 原判认定上述事实的证据有搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，被告人全晓云对缴获的四张枪支的结构、尺寸、分解图予以指认，被告人全晓云辨认梁某笔录及照片，被告人全晓云辨认梁某在樟木购买的涉案枪支笔录及照片，被告人全晓云现场辨认笔录及照片、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片，被告人全晓云指认从其住处扣押枪支配件照片，梁某指认住处扣押枪支照片，证人梁某证言，南宁市公安局物证鉴定所出具的南公刑鉴（痕）字【2018】1409号及广西壮族自治区公安厅鉴定中心出具的桂公（刑）鉴（痕）字【2018】0312号《鉴定文书》，广西公众司法鉴定中心司法鉴定意见书【桂公众司鉴中心（2018）痕鉴字第127号】及鉴定意见通知书，广西公众司法鉴定中心司法鉴定意见书【桂公众司鉴中心（2018）痕鉴字第126号】及鉴定意见通知书，广西公众司法鉴定中心司法鉴定意见书【桂公众司鉴中心（2018）痕鉴字第128号】及鉴定意见通知书，被告人全晓云在侦查阶段供述，公安机关出具的情况说明等证据证实。 原审法院认为，被告人全晓云违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法买卖、制造枪支，其行为已触犯刑律，构成非法买卖、制造枪支罪。对被告人全晓云的违法所得继续予以追缴。为严肃国法，维护公共安全，根据被告人全晓云犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十八条、第六十四条、第四十七条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条第（一）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出判决：一、被告人全晓云犯非法买卖、制造枪支罪，判处有期徒刑四年；二、继续追缴被告人全晓云的违法所得五千二百元，上缴国库。 全晓云上诉提出：1、在辨认梁某的枪支时，办案人员没有告诉其该枪支已被梁某锯短了约60厘米，致使其作出了错误的判断，确认是其出卖给梁某的；2、本案没有证据证实其收到梁某的枪支加工费3600元；3、其协助公安机关抓获了涉枪犯罪嫌疑人蒋某君，应认定为立功。请求二审法院认真审查证据，改判其无罪。 辩护人梁国安提出：1、一审审判程序违法，在法庭调查过程中，审判长当庭主动提出对起诉书修改，违背了中立的地位，影响了客观公正；2、枪支鉴定意见违反法定程序，不能作为定案的依据：一是越级鉴定，南宁市公安局邕宁分局委托广西壮族自治区公安厅进行枪支鉴定，违反了《公安机关鉴定规则》第十七条的规定“本级公安机关鉴定机构的鉴定能力的，应当委托该机构；超出本级公安机关鉴定机构鉴定项目或者鉴定能力范围的，应当向上级公安机关鉴定机构逐级委托，特别重大案（事）件的鉴定或者疑难鉴定，可以向有鉴定能力的公安鉴定机构委托。”属越级鉴定，程序违法，不能作为定案根据；二是南宁市公安局出具的枪支鉴定意见书中鉴定人与复核人均是同一人，违反《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的第四点的规定，不能作为定案依据；3、涉案的两支猎枪是否为上诉人买卖或者制造事实不清，证据不足，即便能认定为上诉人所制造和买卖，但不足以证实枪支就是多年前的状态，不排除经梁某改造后变成法律意义上的枪支。4、全晓云协助抓获蒋某君，原判没有认定全晓云有立功表现，是错误的。鉴于一审审理过程中程序违法，认定事实错误，适用法律错误，建议二审法院发回重审，或减轻上诉人的刑罚。 玉林市人民检察院检察员的出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：2007年夏天的一天，上诉人全晓云在玉林市福绵区樟木镇以1600元的价格购买了一支黑色猎枪。2008年，全晓云又以1600元将该猎枪卖给梁某（另案处理）。经鉴定，该枪属《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。 另查明，公安民警抓获被告人全晓云后，从全晓云位于湖北省沙洋县拾回桥镇马新村一组66号老家及其租住的玉林市玉州区××楼、××仓库，缴获了射钉弹5790颗，各式弹壳2447颗，铜质弹头640颗，半成品子弹42颗，有膛线的“仿秃鹰”式气枪枪管四根，电雷管3枚，无壳射钉弹8350颗、铅弹疑似物806颗，机床以及四张枪支的结构、尺寸、分解图纸等物品。全晓云归案后，协助抓获蒋某君。 原判认定上述事实的证据有： 1.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实：（1）公安机关对被告人全晓云位于玉林市玉州区××楼住房处扣押弹壳疑似物2447颗、弹头疑似物640颗、子弹疑似物42颗。对全晓云位于玉林市玉州区××仓库进行搜查，扣押了数控终端1台、机床3台、抛光机1台、杯帽67个、疑似制造枪支配件20个、铅弹头疑似物53颗、射钉弹疑似物5790颗、电雷管3枚、火药疑似物4盒、无壳射弹167包、发射药疑似物1瓶、消声器1个、瞄准器1个、图纸4张、电点火头5根、千分尺2个、气枪枪管4根（有膛线、仿秃鹰式）等物品。2018年5月11日，公安机关在全晓云位于湖北省沙洋县的家里扣押到疑似枪支1支、打气筒1个、套筒2个、疑似铅弹壹批（806颗）、储气瓶1个。（2）2018年5月8日，公安机关从梁某处扣押子弹头、子弹壳一批，制造枪支的机床1台、枪支疑似物9支、仿真手枪一把、火药疑似物以及铅弹、电脑主机、硬盘、苹果平板电脑一台、苹果手机三部、华为手机一部等物品。 2.被告人全晓云对缴获的四张枪支的结构、尺寸、分解图予以指认。 3.被告人全晓云辨认笔录及照片证实：经全晓云对12张不同的免冠照片辨认，辨认出梁某即是其供述中所称的“胖子”。 4.被告人全晓云辨认枪支笔录及照片证实：经全晓云辨认，指出4号枪支照片是梁某在樟木购买的涉案枪支。4号枪支照片即是指控的第一支枪支照片。 5.被告人全晓云现场辨认笔录及照片、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片证实：案发后，全晓云指认涉案现场：玉州区××楼住房（公安机关在该处查获制造枪支的工具、疑似子弹、疑似枪支配件等物品）。房一楼大厅西北墙角的地面搜到枪支弹药疑似物若干；指认玉州区××仓库内，此处存放有子弹壳；从全晓云位于湖北省沙洋县的老家缴获了一支疑似枪支。从蒋某君位于玉州区××小区缴获疑似枪支二支。 6.被告人全晓云指认枪支配件照片证实：全晓云确认了上述枪支瞄准器、消声器、铅弹、射钉弹、气枪枪管、疑似枪支等枪支配件系从其处缴获。 7.梁某指认枪支照片证实：破案后，梁某对公安机关从其处缴获的9号疑似枪支，进行指认。 8.证人梁某证言证实：其与全晓云于2007年在网络一论坛上认识，经常聊枪方面的事情。2008年期间，其在全晓云处花钱购买了一支黑色的猎枪，后将该猎枪枪管和枪托锯短了30公分。2012年全晓云还帮其制造了一支猎枪，其支付了3600元给他。该支枪单管猎枪是其与全晓云在一间厂房拼装完成的。枪身是银色的，枪托淡黄色的，长约1米。 9.广西壮族自治区公安厅鉴定中心出具的桂公（刑）鉴（痕）字【2018】0312号《鉴定文书》、鉴定意见通知书证实：公安机关对从梁某、全晓云处缴获的疑似枪支进行了鉴定，从梁某处缴获的两支枪（指控的枪支）是以火药燃烧产生能量发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。上述鉴定结论已告知全晓云、梁某。 10.广西公众司法鉴定中心司法鉴定意见书【桂公众司鉴中心（2018）痕鉴字第127号】及鉴定意见通知书证实：公安机关将从被告人全晓云处缴获的806枚铅弹中的10枚进行了鉴定，结论为送检的疑似铅弹为口径5.6毫米气枪铅弹，能正常击发。上述鉴定结论已告知全晓云。 11.广西公众司法鉴定中心司法鉴定意见书【桂公众司鉴中心（2018）痕鉴字第126号】及鉴定意见通知书证实：公安机关对从全晓云缴获的3枚电雷管进行了鉴定，结论为送检电雷管具有爆炸功能和爆炸威力，属于爆炸物品。上述鉴定结论已告知全晓云。 12.广西公众司法鉴定中心司法鉴定意见书【桂公众司鉴中心（2018）痕鉴字第128号】及鉴定意见通知书证实：公安机关对从全晓云处缴获的射钉枪弹中提取20枚进行了鉴定，结论为送检疑似射钉枪弹，能正常击发。上述鉴定结论已告知全晓云。 13.被告人全晓云在侦查阶段供述：2007年在樟木镇打猎时认识他一男子，得知对方有一把猎枪，其以1600元向对方购买了该猎枪。后因为其嫌该枪比较老旧，于是想把猎枪卖掉。到了2008年的时候，一个枪支爱好者QQ群的一QQ好友对其说他想买一支猎枪。其就约他来玉林市见面，以1600元的价格将该枪卖给了他。他的QQ号码是297920****，昵称“飚驴”，其备注对方为“胖子”。2010年的一天，“飚驴”带了一支枪管到玉林市找其，叫其帮他把枪管的直径改小一些，其收了对方钱以后，就用机床帮他把枪管的直径改小了。其在2014年、2015年期间花钱向他人购买了射钉弹和无壳射钉弹，从网上购买了子弹壳。 14.公安机关出具的情况说明证实：2018年5月8日全晓云归案后，协助公安机关抓获涉枪犯罪嫌疑人蒋某君。 二审期间，检察员提交了广西壮族自治区公安厅鉴定中心鉴定机构的资格证书，鉴定人庞某、欧某2、顾某2定资格证书，拟证实广西壮族自治区公安厅鉴定中心、鉴定人庞某、欧某2、顾某3有鉴定资质，本院经庭审质证，上诉人及其辩护人均对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。 对上诉人全晓云提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，本院根据本案的事实、证据和相关的法律，综合评判如下： 1.全晓云上诉提出其在2008年没有出卖过枪支给梁某，以及辩护人提出枪支不排除系经梁某改造后变成法律意义上枪支。经查，梁某的证言证实其于2008年从全晓云处购买了一支单管猎枪，枪身颜色是黑色的。全晓云供述其于2007年从一樟木男子购买了一支单管猎枪后，2008年，其又以1600元出卖了该支猎枪给梁某。扣押清单及辨认笔录证实该枪支从梁某家起获后，经全晓云辨认，系梁某从其手中购买，经公安部门鉴定，仍属于法律意义上的枪支。上述证据足以认定全晓云2018年出卖枪支给梁某的事实。梁某的上述上诉理由与辩护人提出辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。 2.全晓云上诉提出其没有收到梁某的枪支加工费3600元。经查，在案的证据只有梁某的证言证实全晓云于2012年收到梁某的3600元枪支款，无其他证据佐证，不足以认定全晓云2012年出卖枪支获利3600元，原判认定不当，本院予以纠正。全晓云该上诉理由成立，本院予以采信。 3.全晓云及其辩护人提出全晓云协助公安机关抓获了涉枪犯罪嫌疑人蒋某君，应认定为立功。经查，本案中，全晓云协助公安人员抓获蒋某君属实，但根据南宁市邕宁区人民检察院出具的不批准逮捕决定书、南宁市公安局邕宁分局释放通知书证实蒋某君不构成犯罪，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，应当认定有立功表现。”的规定，原审法院不认定全晓云协助抓获蒋某君的行为构成立功符合的法律依据，是正确的。 4.辩护人提出一审审判程序违法，在法庭调查过程中，审判长当庭主动对公诉人提出对起诉书的修改，违背了中立的地位，影响了客观公正。经查，审判长在法庭调查前主动提出对起诉书进行更正，在形式上确存在瑕疵，但更正的内容在整个庭审过程都保证了上诉人（原审被告人）及其辩护人充分的辩护权利，上诉人及辩护人并没有提出异议，因此，审判长这一瑕疵行为并没有影响案件的公正审理。本院对辩护人提出该辩护意见不予采纳。 5.辩护人提出广西壮族自治区公安厅出具的枪支鉴定意见书程序违法且鉴定人欧某2没有鉴定资质，不能作为定案的依据。经查，广西南宁市公安局邕宁分局刑侦支队出具的情况说明证实由于南宁市公安局物证鉴定所在鉴定时使用的枪支鉴定编号与现场扣押枪支的编号不一致，导致对枪支的鉴定混乱，不严谨，故又委托了上级鉴定机构广西壮族自治区公安厅对枪支进行重新鉴定，根据《公安机关鉴定规则》第十七条“超出本级公安机关鉴定机构鉴定项目或者鉴定能力范围的，应当向上级公安机关逐级委托，特别重大案（事）件的鉴定或者疑难鉴定，可以向有鉴定能力的公安机关鉴定机构委托。”的规定，南宁市公安局邕宁分局刑侦支队根据规定逐级向上级的鉴定机构广西壮族自治区公安厅申请鉴定，并没有违反有关规定。鉴定人欧某2具有公安部颁发的鉴定人资格证书，鉴定专业是痕迹检验鉴定，因此，欧某2具有枪支鉴定资质的。综上，广西壮族自治区公安厅出具的枪支鉴定意见书是由具有资质的机构和人员，经过法定程序，内容客观，程序合法，可以作为定案的根据。本院对辩护人该辩护意见不予采纳。 6.辩护人提出南宁市公安局枪支鉴定意见书鉴定人与复核人均是同一人，违反《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的第四点的规定，不能作为定案依据，经查属实，本院对辩护人该辩护意见予以采纳。 7.辩护人提出指控的两支涉案猎枪是否是上诉人买卖或者制造事实不清，证据不足，经查，对指控2012年全晓云制造、买卖一支枪给梁某事实，只有梁某的证言证实，无相关的证据予以佐证，存在事实不清、证据不足，一审对该指控事实予以认定不当，本院予以纠正。 本院认为，上诉人全晓云违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法买卖枪支，其行为已触犯刑律，构成非法买卖枪支罪。上诉人全晓云买卖枪支所得款1600元，系违法所得，应予以没收上缴国库。原判认定的第二起犯罪事实不清、证据不足，本院予以纠正，原判没有认定全晓云有立功表现，非法制造、买卖枪支的行为属“情节严重”，却适用《中华人民共和国刑法》第六十八条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定对全晓云进行处罚，属适用法律错误，本院予以纠正。对检察机关的出庭意见不予采纳。为严肃国法，维护公共安全，根据被告人全晓云犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一项第（二）项和第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902刑初25号判决书； 二、上诉人（原审被告人）全晓云犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月8日起至2021年11月7日止）。 继续追缴上诉人（原审被告人）全晓云的违法所得人民币一千六百元，没收上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 苏 微 审判员 陈一军 审判员 钟广夏 二〇二〇年四月九日 书记员 明美彤