北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1863号上诉人（原审原告）:王士良，男，1975年10月24日出生。被上诉人（原审被告）:唐淑英，女，1958年10月1日出生。上诉人王士良因与被上诉人唐淑英建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初5321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王士良上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持王士良的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，填土部分由王士良完成，延误工期是由于唐淑英添加工程量，未砌石头也是通过人工砌成的、应当支付施工费。2、一审法院只判决唐淑英支付王士良工程款30000元没有事实和法律依据。唐淑英辩称，不同意王士良的上诉请求和理由，也不同意一审法院判决，但未提出上诉。王士良向一审法院起诉请求：请求法院判令唐淑英给付剩余工程款52682.43元。一审法院认定事实：2019年2月23日，唐淑英与王士良签订《协议》，约定由王士良为唐淑英砌墙，因该协议约定较为模糊，2019年3月9日，双方重新签订《施工协议》，约定：甲方唐淑英，乙方王士良，现经双方协商达成一致意见，1.乙方按甲方要求保质保量按工期完成施工任务；2.乙方施工日期自2019年3月3日至2019年3月25日，如未按期完工，从超期第三日开始扣减总施工款5%，每日累积；3.施工大墙宽为1.25米，上面为40-50公分，用425号水泥，施工费用按大墙每立方米300元价格由甲方支付（每立方米按长乘宽乘高计算）；4.甲方负责水电路费用，乙方负责生活所需一切费用；5.乙方负责施工中出现的一切事故，与甲方无任何关系……8.2019年2月23日双方签署的合同立即废止。经法院现场勘查，王士良为唐淑英共砌筑四面墙，其中东西侧大墙与北侧大墙相连，整体呈U型，南侧墙靠近马路边，是一小L型墙体。墙体西北角呈锐角。四墙之内填土作菜地使用。因双方对王士良实际施工的工程量存在争议，经王士良申请，法院委托北京国程工程管理有限公司对担礼后道58号墙体施工进行工程造价鉴定，鉴定机构出具《北京市门头沟区妙峰山镇担礼后道58号墙体施工工程造价鉴定意见书》，经鉴定，58号墙体施工工程费用为：墙基砌筑2331元，墙体砌筑36239.75元，挖填土15695.68元，未砌石头416元，总计54682.43元。该鉴定意见书内附鉴定说明：1.根据《建设工程造价鉴定规范》规定，本次鉴定工程量按实际计算，单价按合同约定执行；2.通过现场勘查，当事双方对各段墙体的长度及高度均达成一致意见，并在我方现场绘制的草图上予以签字确认，在测量数据的同时被告方相关人也进行了记录，我方根据现场实际测量数据计算工程量；3.墙体上部宽度根据现场测量，有的地方为0.6米-0.7米，有的地方为0.4米-0.5米，现场各方约定按平均宽度0.5米计算。对于双方争议的墙体底部宽度的问题，由于该部分墙体一侧埋没在土下，无法测量，只能根据当事人提供的施工现场照片及双方合同约定的砌墙宽度平均1.25米计算北墙底部宽度（北墙高度按均高4.2米计算）。其余各段墙体根据其高度的不同，参照北墙的高宽比计算各自的底部宽度。对于唐淑英主张的墙体上下均按0.5米宽计算，不符合施工规范，因为该墙体为挡土墙，底部会承受来自覆土的压力，所以底部墙体必须要做的比较宽；4.原协议只约定了墙体砌筑施工及价格，原告在鉴定申请中还要求对挖地基及填土进行鉴定，所以我方对该部分工程量也进行了核实，由于原协议并无约定该部分工程价格，因此根据鉴定规范要求，按照2012年《北京市建设工程预算定额》确定造价，其中人、材、机价格取施工当期2019年3月北京信息价，信息价缺项参考市场价，至于此项目由谁施工的问题，由法院裁决；5.工程费用明细汇总表中第一项墙基砌筑，对于是谁施工的问题，当事方各执一词，我方只根据现场情况计算出费用，由法院裁断；6.被告还提出原告拆除了原来一段墙体要求我方测量，按其要求现场测得长7.78米、宽0.55米、高0.5米，共2.14立方米，由于不在本次鉴定范围，未给出造价；7.本意见书鉴定范围只针对原告已经实施完成的工程项目的造价鉴定，当事人的其他争议不在本次鉴定范围内。王士良对鉴定意见书提出异议：1.路边唐淑英为了扩大面积将大队原有墙体拆除，拆除费用未计算；2.填土方应当按照1.6米高度计算，而非1.1米高度；3.协议只约定了砌墙，外墙勾缝抹灰未计算；4.大墙底部实际施工是1.7米，鉴定仅按照协议约定的1.25米计算，但东西墙底部未按照协议约定的1.25米计算；5.用手推车平整土地的人工费未予计算。唐淑英对鉴定意见书提出异议：1.墙基砌筑的建筑量，墙体在施工前已有基砖地基，施工方未刨地基直接在原有地基基础上施工，故墙基砌筑不应当计算在施工方的工程量内；2.北侧墙体上下宽度均为0.5米，只有中间个别地方宽度为1米或1.25米，鉴定机构按照上宽0.5米、下宽1.25米计算墙体的平均宽度有失公平；3.西侧墙体的下底宽度为0.5米-0.6米，鉴定机构测量的0.7米-0.8米有误，且墙体西北角为施工方未按照我方要求施工，不应计算在施工方的工程量内；4.路边墙体在2019年5月8日垒砌，属于延期施工，不应当计算在工程量内；5.未砌石头属于施工方遗留物品，我方多次要求施工方运走，故不应当计算在工程总量内；6.填土是我方自行施工的，且合同未要求施工方进行填土，故不应当计算在工程量内；7.鉴定机构在测量时告知我方北侧墙体测量后的实际宽度为0.5米-0.6米，后在鉴定报告中未按照0.5米-0.6米计算；8.我方多次请教专业人员进行实地测量测量工程款结果均为20000元左右。北京国程工程管理有限公司2019年11月11日出具《对当事方关于鉴定意见书异议的回复》，载明：一、对王士良异议的回复：1.路边墙体拆除的费用不在本次鉴定范围内；2.填土是按照平均高度取的一个量计算，原地形为一斜坡，不可能都按照1.6米算高；3.双方协议中300元/平方米无特别说明是否包含抹灰及勾缝，故该项费用未予计算；4.关于墙体宽度问题已在鉴定意见书鉴定说明第3条里阐述过。二、对唐淑英异议的回复：1.墙基砌筑由谁施工问题不在鉴定机构判断范围之内，鉴定机构只负责计算现场的工程量及造价；2.第2、3、7条对墙体宽度怎么计算问题已在鉴定意见书鉴定说明第3条里阐述过；3.第4、5、6条，鉴定机构只计算现场工程量，有争议的归属问题由法院裁定；4.第8条，当事人自行测算的费用不能作为鉴定机构的鉴定依据，鉴定机构有专业的判断。王士良为上述鉴定预交鉴定费13300元。唐淑英已给付工程款2000元。双方争议事实如下：一、王士良是否存在延期交工的情形。唐淑英主张，东西侧大墙与北侧大墙系2019年4月5日才完工，南侧大墙直至2019年5月8日尚在施工，为证明其主张，唐淑英向法院提交微信对话录音、2019年5月8日施工现场视频。唐淑英表示，微信对话录音是2019年4月5日，王士良手下施工人卢某向其交付东西侧大墙与北侧大墙时的录音，对话的主要内容为唐淑英询问对方“今天多少号”，对方回答“4月5号”，唐淑英问：“就算完工了是不，就剩外边的墙了”对方回答“是，交差了”，经质证，王士良表示不清楚与唐淑英对话的人是谁。法院与卢某核实录音中的声音是不是其本人，卢某先是认可后又表示无法确定。施工现场视频的形成时间是2019年5月8日，王士良对视频的真实性无异议。王士良先表示东西侧大墙与北侧大墙系根据合同约定的时间按期完工，不存在延期交工，南侧墙直至2019年5月8日尚在施工是因为唐淑英要拉土，唐淑英拉完土，其将地面弄平后才能对南侧墙开始施工，后又认可东西侧大墙与北侧大墙存在延期交工，但系唐淑英要求将墙体加高才导致的。2019年8月19日庭前谈话时，法院询问王士良对5月8日尚在施工的视频是什么意见，王士良回答“5月8日还在垒墙是因为唐淑英要拉土，唐淑英没拉土我没能弄平，所以没有完工”，法院询问唐淑英，“四墙之内的填土是你拉的吗”，唐淑英陈述“是我拉的，我拉了大概半个月”，法院询问王士良“东西侧大墙和南侧大墙的实际交工时间是什么时候”，王士良陈述“实际交付时间记不清了，但肯定没误工期”。2019年12月12日开庭过程中，法院询问王士良“按照协议约定，延期交工怎么回事”，王士良回答“当时说垒1米多高，垒完后唐淑英说不够高，继续加高，因为这个延误了工期”对上述争议的事实法院作如下认定：本案审理过程中，王士良先是否认延期交工，后又表示是因唐淑英的原因导致延期交工，其陈述存在矛盾，卢某关于唐淑英录音的内容先是表示认可后又予以否认，综合本案当事人的陈述、证人证言、证人与王士良之间的关系及唐淑英提交的证据，法院认定王士良在施工过程中存在延期交工的情形，东西侧大墙与北侧大墙的实际交工时间为2019年4月5日。另根据双方当事人当庭陈述，签订合同时约定3月25日完工的工程系东西侧大墙与北侧大墙，南侧大墙系双方后期协商增加的工程量，双方对此部分工程的施工期限未作明确约定，亦不宜沿用合同约定的施工期限，故对唐淑英提出的王士良拖延工期直至2019年5月8日的意见，法院不予采信。二、四墙之内的填土由谁购买并实际施工当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王士良主张，其一边垒墙一边拉土，填土均由其购买并填平，唐淑英主张，王士良早期承诺全部工程仅需17000元至18000元，包括填土，后来王士良不给填土，填土是由其自己弄的。王士良为证明填土由其购买并填平，向法院提交购买填土收据两张、自行书写的人工费清单一张、银行对账单及贷款短信予以证明，唐淑英对上述证据均不予认可。法院认为，王士良提交的购买填土收据的真实性无法核实，购买填土与唐淑英家有何关联性无法证明，人工费清单亦为王士良自行书写，另王士良在关于南侧墙施工完成时间时陈述，“南侧墙需唐淑英拉完土才能施工”，综合考虑王士良在担礼村除唐淑英家工程，亦有其他工程在施工，故对王士良陈述的四墙之内的填土由其购买并施工，法院不予采信。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同各方当事人均应自觉履行合同约定的义务。王士良与唐淑英订立的施工协议系双方当事人的真实意思表示，当属有效，法院对此予以确认。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。现王士良已履行其合同义务，唐淑英应当按照合同约定给付相应的价款，故王士良要求唐淑英给付剩余工程款的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。关于给付工程款的数额，北京国程工程管理有限公司出具的《北京市门头沟区妙峰山镇担礼后道58号墙体施工工程造价鉴定意见书》确定墙基砌筑2331元，墙体砌筑36239.75元，王士良、唐淑英虽对鉴定意见书提出异议，但均未向法院提交证据，且北京国程工程管理有限公司亦对双方提出的异议给出了合理的答复，故法院对北京国程工程管理有限公司出具的《北京市门头沟区妙峰山镇担礼后道58号墙体施工工程造价鉴定意见书》予以采纳，王士良要求唐淑英给付墙基砌筑部分工程款2331元，墙体砌筑部分工程款36239.75元，符合事实及法律规定，法院予以支持。关于未砌石头部分及填土部分，法院认为未砌石头部分不符合工程施工标准，王士良主张未砌石头部分系按照唐淑英要求施工但未向法院提交证据且与常理不符，另根据法院认定的事实，填土系由唐淑英自行完成，故王士良要求给付未砌石头及填土部分工程款的主张缺乏事实依据，法院不予支持。唐淑英主张，王士良将墙体西北角垒成锐角，墙体地基系其原有地基，故上述部分的工程款不应当给付，法院认为，根据现场照片，无法看出现场原有地基，另根据现场勘查，西墙外侧系河沟，西墙沿河沟顺势而建，故对唐淑英要求扣减此部分工程款的意见，法院不予采纳。唐淑英另主张由于王士良未按照合同约定的施工期限在2019年3月25日前完工，应当根据合同每日扣减工程款的5%作为违约金，法院认为，根据法院认定的事实，王士良确存在延期交工的情形，王士良虽表示延期交工系由于唐淑英的原因导致，但未向法院提交证据予以证明，法院对其该意见不予采纳，但双方约定的违约金数额过高，由法院酌情予以调整。综上，法院充分考虑双方当事人的诉辩意见、结合双方提交的证据情况、鉴定机构出具的鉴定意见书并依据查明的事实，酌情确定唐淑英应当给付工程款数额，唐淑英已给付工程款2000元法院亦予以扣减。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、唐淑英于本判决生效之日起七日内给付王士良工程款30000元；二、驳回王士良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。王士良与唐淑英签订的《协议》和《施工协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。合同履行过程中，王士良与唐淑英就工程量和应付工程款产生争议。一审诉讼中，王士良申请鉴定机构进行了工程造价鉴定。根据鉴定机构出具的《北京市门头沟区妙峰山镇担礼后道58号墙体施工工程造价鉴定意见书》，涉案工程墙基砌筑2331元，墙体砌筑36239.75元，挖填土15695.68元，未砌石头416元，总计54682.43元。王士良和唐淑英虽对工程造价提出异议，但提出的异议均不足以推翻鉴定机构对工程造价作出的认定。关于唐淑英应支付的工程款。墙基砌筑和墙体砌筑由王士良实际进行施工，故上述两部分工程款共计38570.75元应当由唐淑英支付。挖填土工作由唐淑英完成，未砌石头不符合工程施工标准，故这两部分费用唐淑英无需支付。关于王士良是否延期完工构成违约。双方签订的《施工协议》约定，如王士良未在2019年3月25日前完工，从超期第三日开始扣减总施工款5%，每日累积。根据本案查明的事实，东西侧大墙与北侧大墙的实际交工时间为2019年4月5日，王士良未能在2019年3月25日前完工，存在延期交工的情形，构成违约，应承担违约责任。唐淑英在一审中抗辩主张王士良延期完工，应扣除全部工程款，一审法院综合考虑双方当事人的诉辩意见认为双方约定的违约金过高，酌情予以调整，并与唐淑英已经支付的工程款2000元一并从应付工程款中扣减，判决唐淑英支付王士良工程款30000元并无不当，本院予以确认。综上所述，王士良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由王士良负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王爱红审 判 员 辛 荣审 判 员 黄晓丰二〇二〇年四月十四日法官助理 刘 瑾法官助理 付雅卓书 记 员 陈 雪