广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4850号上诉人（原审原告）：许穗蓉，女，1974年3月22日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：柯柏松，系广东天杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞方元空间艺术设计有限公司，住所地广东省东莞市南城区黄金路1号东莞天安数码城B1栋508。法定代表人：张力，执行董事。被上诉人（原审被告）：张力，男，1968年5月2日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区。上诉人许穗蓉因与被上诉人东莞方元空间艺术设计有限公司（以下简称方元公司）、张力装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人许穗蓉上诉请求：1.依法改判支持许穗蓉的一审诉讼请求；2.判令方元公司、张力承担诉讼费用。事实和理由：1.许穗蓉房屋的装修工程，根据当初双方达成的口头协议，约定一口价180万元，方元公司不能提供完整的工程造价和单价约定的文件，又否定180万元的总造价，在已经实际开工和工程已经完成的情况下，违反认知逻辑和生活经验。依据常理推知，若双方没有关于工程总价的约定且不是一口价的约定，双方应该会约定工程单价以及工程款的结算方法，在不约定单项价格和结算方法的情况下，又实际开工，只有可能约定是一口价工程，否则方元公司不可能在什么文件都没有的情况下开工。2.许穗蓉主张方元公司退回工程款7万元，是基于180万元的工程造价，减去方元公司不承担维修义务应当扣除的费用约20万元，许穗蓉多付7万元。3.关于许穗蓉房屋的工程总造价和返修工程价款，可以通过实地丈量工程量以及对单价按照市场价格中位数的方法进行评估，不存在不能评估的问题，菲达公司拒绝评估，可以再行委托其他评估公司。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人方元公司、张力答辩称，同意一审判决。许穗蓉向一审法院起诉请求：1.方元公司、张力返还工程款70000元；2.方元公司、张力承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：许穗蓉为涉案房屋业主。方元公司为有限责任公司，法定代表人张力，股东有张博元、张博方、张力。许穗蓉未与张力、方元公司签订施工合同，其联系张力，后张力派人（现场称为方元公司的员工）对涉案房屋进行装修装饰。关于协商的工程造价，许穗蓉表示口头约定工程固定造价180万元，方元公司、张力予以否认；方元公司、张力则抗辩主张最终造价为243万元，超出原约定200万元系增加了工程。关于已经付款，张力表示其本人账户收取许穗蓉工程款，方元公司、张力确认合计收取许穗蓉167万元。庭审时，许穗蓉表示方元公司、张力于2017年11月16日退场，方元公司、张力要求许穗蓉签署《签收证明》，内容：今签收由乙方（方元公司）送来文件工程施工竣工验收单（A4纸张2页）一份，涉案房屋室内装饰工程清单项目报价书结算（A3纸张15页）一份、涉案房屋室内装修主材报价书、结算及附件（A3纸张6页、A4纸张12页）一份，签收确认无误。许穗蓉手写：已收到文本，需核对数据。从双方的微信记录显示，双方对工程施工进行沟通，许穗蓉曾提出漏水情况，方元公司予以回复。关于修复费用（处理白蚁与漏水事项）20万元，许穗蓉表示为估算；方元公司、张力表示白蚁问题由许穗蓉自行委托物管公司找白蚁公司处理，与其无关，至于漏水问题是多方面的，不应归责于方元公司、张力。关于工程造价（应付款），许穗蓉申请对工程量进行鉴定，一审法院摇珠选定广州菲达建筑咨询有限公司（以下简称“菲达公司”）为鉴定机构，菲达公司接受一审法院委托后，要求提交送鉴材料，许穗蓉提交问题记录汇总、白蚁防治服务协议书、维修合同，方元公司、张力提交施工图纸和结算汇总（材料均为单方制作，未有许穗蓉签字确认），一审法院向当事人送达各方证据，许穗蓉表示：双方没有签订任何合同，也没有签订关于单价和主材的任何附件，因此不同意以任何方元公司、张力预算和结算单中的数据（包括单价和数量以及品牌）作为鉴定依据；方元公司、张力提供的施工图纸和结算从未得到许穗蓉的确认，不应作为评估依据；关于单价鉴定，不同意方元公司、张力提供的施工图纸作为单价鉴定依据，双方没有签订类似文件，工程结算报价单不作为鉴定依据，不同意以其作为确定单价的依据。一审法院将各方意见通知菲达公司。就鉴定程序的启动，菲达公司回复：2019年7月15日，鉴于已提供证据材料未达到鉴定的最低要求，我司发函（菲达建咨函〔2019〕447号）就本案情况提供专项鉴定工作方案，并告知“若不同意按方案执行，则本案鉴定依据不充分，将导致鉴定结果不准确。依据《建设工程造价鉴定规范》GB/151262-2017第3.3.6条第1项“提供证据材料未达到鉴定的最低要求”，致使鉴定无法继续进行，我司可以提出终止鉴定并退还所有鉴定材料”，经贵院多次协调，当事人双方仍无法提供补充鉴定资料且不同意专项鉴定工作方案。2019年11月5日，接贵院经办人员通知，我司补充此函声明，依据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262~2017第3.3.6条第1项“提供证据材料未达到鉴定的最低要求”，且“当事人不同意采用拟定鉴定方案”致使鉴定无法继续进行，提出终止鉴定并退还所有鉴定材料。一审法院向当事人告知菲达公司的回复，许穗蓉坚持其鉴定意见。方元公司、张力均无施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，其与许穗蓉的施工关系无效合同关系。一审法院认为，当事人未签订施工合同，未约定施工相对方，张力自认收取许穗蓉款项，但未反证该款为方元公司由实际收取，方元公司、张力两者施工主体混同，许穗蓉主张方元公司、张力为施工关系相对方，予以采纳。方元公司、张力均无施工资质，其与许穗蓉建立的施工关系无效。施工关系无效，不影响工程款结算。许穗蓉主张固定总价180万元或方元公司、张力抗辩主张工程造价243万元均缺乏事实依据，不予采纳。2017年11月16日，方元公司、张力退场时向许穗蓉提交书面材料，许穗蓉签收但明确表示“已收到文本，需核对数据”，不能直接认定许穗蓉认同资料、确认工程量。双方及后未进行有效沟通致使成诉，在无法确定工程造价下，经释明，本案工程的应付款可通过鉴定程序鉴定，鉴于双方提交的材料不符合鉴定要求，各方应承担相应风险。许穗蓉主张超付款，但双方争议的应付款存在争议，其主张缺乏处理依据，故此依法驳回其诉讼主张。对于许穗蓉以估算的损失费用要求扣减工程款缺乏事实依据，不予采纳。方元公司抗辩主张许穗蓉未付款，其在本案中未提出反诉，本案不作调处。就工程应付款争议，建议各方友好协商或另循途径处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回许穗蓉的诉讼请求。案件受理费1550元，由许穗蓉负担。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。许穗蓉主张，张力、方元公司应返还工程款7万元。虽然双方均确认许穗蓉已支付的工程款为167万元，但是双方并未就案涉工程总价款进行约定，亦未就工程结算款达成一致意见，一审法院委托的鉴定机构也明确表示，现有的鉴定材料未达到鉴定的最低要求，而无法对工程造价进行鉴定。有鉴于此，许穗蓉要求张力、方元公司返还7万元，依据不足，本院不予支持。综上，许穗蓉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1550元，由上诉人许穗蓉负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  林旭群审判员  丁阳开二〇二〇年四月二十二日书记员  李苇镟