河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2295号上诉人（原审原告、案外人）：张云霞，女，汉族，1971年12月15日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵玉杰，河南中锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王聪，河南中锦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司郑州金水支行，营业场所：郑州市金水区金水路29号，统一社会信用代码91410100773658875C。负责人：王向阳，行长。委托诉讼代理人：张青磊，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓亚楠，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：郑州和贵商贸有限公司，住所地郑州经济技术开发区经开第一大街18号06幢1单元4层，统一社会信用代码91410100586030265E。法定代表人：赵艳芝。被上诉人（原审被告、被执行人）：贾文甫，男，汉族，1969年5月19日出生，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告、被执行人）：安见存，男，汉族，1970年2月10日出生，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告、被执行人）：王喜红，女，汉族，1970年10月23日出生，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告、被执行人）：赵艳芝，女，汉族，1966年5月10日出生，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告、被执行人）：李民江，男，汉族，1971年3月25日出生，住河南省新郑市。上诉人张云霞因与被上诉人中国建设银行股份有限公司郑州金水支行（以下简称“建行郑州金水支行”）、郑州和贵商贸有限公司、贾文甫、安见存、王喜红、赵艳芝、李民江案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初32424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张云霞的委托诉讼代理人赵玉杰、王聪，被上诉人建行郑州金水支行的委托诉讼代理人邓亚楠到庭参加诉讼，被上诉人郑州和贵商贸有限公司、赵艳芝、安见存、王喜红、李民江、贾文甫经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。张云霞不服一审判决，向本院提起上诉请求：1、依法撤销（2019）豫0105民初32424号民事判决，并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，张云霞关于与赵艳芝之间借款的陈述并无前后不一致的情形，赵艳芝出具的情况说明足以说明双方之间借款关系的真实性，即双方合意用往期债务本息冲抵房屋首付款（定金）的事实，从张云霞在合同前后积极代赵艳芝偿还房贷以及换锁等行为也可以印证双方房屋买卖合同的签订系合同双方的真实意思表示。二、一审法院适用法律错误，张云霞已支付房屋部分价款，且在合同签订后积极代赵艳芝偿还房贷，且提交了物业费缴纳凭证及换锁凭证，足以证明张云霞于一审法院查封前已合法占有涉案房屋，对房屋的占有不能仅以是否居住来评定。关于涉案房屋未办理过户的问题，因张云霞从赵艳芝处取得房屋产权证书前往银行办理解押手续时需等待十五日才能解押，而此期间一审法院查封了涉案房产，故未办理过户登记非张云霞自身过错造成。建行郑州金水支行答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确。张云霞起诉所提交的证据，不足以排除本案的强制执行。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，张云霞起诉所提交的证据达不到证明标准。第一，本案中张云霞与赵艳芝签订的房产买卖合同虽然在查封之前，但是没有办理网签合同备案不能证明房屋买卖合同签订在查封之前。第二，张云霞提交的物业缴费凭证不能够证明张云霞在查封之前已经入住该房产。第三，张云霞支付的80万元没有相关的转账凭证，不能证明该80万元已经支付的真实性。综上所述应当驳回张云霞的起诉维持原判。郑州和贵商贸有限公司、赵艳芝、安见存、王喜红、李民江、贾文甫未到庭，也未提交书面意见。张云霞向一审法院起诉请求：1、不得执行郑州市惠济区××岸××号果岭山水三期17号楼1单元2层7号（不动产号1201190909）房产，并依法予以解封；2、确认郑州市惠济区××岸××号果岭山水三期17号楼1单元2层7号（不动产号1201190909）房产归原告所有；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1、关于建行郑州金水支行诉和贵公司、贾文甫、安见存、王喜红、赵艳芝、李民江金融借款合同纠纷一案，本院于2018年3月1日作出（2017）豫0105民初1068号民事判决书，判决：一、被告郑州和贵商贸有限公司于本判决生效后十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司郑州金水支行借款本金14685230.32元，利罚息437560.87元（暂计算至2016年11月21日，此后应按贷款合同约定利率计算至实际还款之日）；二、被告郑州和贵商贸有限公司不履行本判决第一项确定的义务时，原告中国建设银行股份有限公司郑州金水支行对被告李民江名下位于郑东新区农业东路33号1号楼2层1××号房产（郑房权证字第××号）折价或者拍卖、变卖所得的价款在抵押担保范围内享有优先受偿权；三、被告贾文甫、安见存、王喜红、赵艳芝对本判决第一项确定的义务承担连带保证责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112537元，财产保全费5000元，公告费300元，均由六被告负担。后被告贾文甫不服该判决向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，该院于2018年12月27日作出（2018）豫01民终18162号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决于2019年1月28日向各方当事人送达完毕，已发生法律效力。该案进入执行程序后，本院依法向被执行人送达了执行通知书，其未按执行通知书的要求履行生效判决确定的义务。2019年4月20日，本院作出（2019）豫0105执8045号之一执行裁定书，裁定：冻结、扣划被执行人郑州和贵商贸有限公司、贾文甫、安见存、王喜红、赵艳芝、李民江名下银行存款15240628.19或查封、扣押其相应价值的财产。本院于2019年7月5日向郑州市自然资源和规划局送达执行裁定书及协助执行通知书，将被执行人赵艳芝名下案涉房产（不动产权证号：1201190909）予以查封，查封期限三年。在本院执行建行郑州金水支行与和贵公司、贾文甫、安见存、王喜红、赵艳芝、李民江金融借款合同纠纷一案中，张云霞提出书面异议，称其与赵艳芝签订房屋买卖合同，约定购买涉案房屋，其于2019年5月20日前陆续支付给赵艳芝现金80万元…，请求中止对涉案房产的评估、拍卖，本院于2019年10月30日作出（2019）豫0105执异825号执行裁定书，裁定：驳回案外人张云霞的异议请求。2、原告提交其于2019年5月20日与被告赵艳芝签订《房屋买卖合同》一份，主要约定：原告自愿购买被告赵艳芝拥有的位于惠济区××岸××号果岭山水三期17号楼1单元2层7号房产，房屋所有权证号为郑房权证字第××号，房屋所有权人为被告赵艳芝；总价款105万元；原告与被告赵艳芝约定为按揭贷款，签订本合同时原告支付给被告赵艳芝定金80万元；被告赵艳芝在办理该房屋银行解押注销后三十日内共同到房管局办理房产过户及相关手续；双方协商2019年5月20日办理交房手续；银行按揭余款由原告代付，付清后余款付给被告赵艳芝；全部房款付清后办理过户，办理过户以不动产窗口受理的同时支付尾款。3、2019年5月20日，被告赵艳芝向原告出具《收条》一份，载明：“今收到张云霞购买赵艳芝位于惠济区××岸××号果岭山水三期17号楼1单元2层7号房屋首付款人民币捌拾万元整（￥800000.00元）。”4、原告提交浦发银行个人网银互联网汇出回单两份，显示：其于2019年5月20日向被告赵艳芝转账3万元、于2019年5月21日向被告赵艳芝转账2.4万元。原告提交的中国建设银行客户回单显示：2019年5月30日，原告支取金额8650.11元；原告另提交的中国建设银行个人还款凭证显示：2019年5月30日，被告赵艳芝现金还款8650.11元；2019年6月27日，被告赵艳芝还款62945.01元。一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，原告与被告赵艳芝虽然在本院查封涉案房屋之前签订了《房屋买卖合同》，但关于合同中约定的定金80万元的支付方面仍存在有如下疑点：一是原告在向本院提出书面执行异议时，称其陆续支付给被告赵艳芝现金80万元，而在本案诉讼中却称该80万系用原告与被告赵艳芝以往债务本息共计80万元予以充抵，可见原告前后陈述并不一致；二是即便按照原告在本案中所述，该80万系用被告赵艳芝用以往债务充抵，但原告在庭审中却对借款发生的时间、地点、金额等不能详细陈述，且称其借给被告赵艳芝的十几笔借款中仅有一两笔转账，亦不是转给被告赵艳芝的，是他人以被告赵艳芝的名义借钱。原告上述不合常理，现有证据并不能证明原告已将80万元支付给了被告赵艳芝，原告并未提交有力证据证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故对于原告要求不得执行涉案房屋的诉请，本院不予支持。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。现涉案房屋并未登记在原告名下，故原告要求确认涉案房屋归其所有，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告张云霞的诉讼请求。案件受理费14250元，由原告张云霞负担。本院经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，涉案房屋登记在被执行人赵艳芝名下，赵艳芝就享有物权对外公示的效力。上诉人张云霞称其已经购买了涉案房屋，虽提交了与赵艳芝于2019年5月20日签订的《房屋买卖合同》及80万元的《收条》。但基于案外人执行异议之诉的特殊性，即使被执行人赵艳芝对房屋买卖的事实予以认可，也不能免除上诉人张云霞对房屋购房款支付的举证责任。上诉人张云霞及被执行人赵艳芝均称涉案房屋系以房抵债而得，但没有提交双方之间债权债务合法有效的依据，张云霞应承担举证不能的法律后果。况且《中华人民共和国物权法》第二百九十一条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由于涉案房屋存在抵押权，即使如上诉人张云霞所述以房抵债关系是真实的且已实际交付，但依据法律规定，在抵押权没有消灭的情况下，不产生房屋所有权转移的效力。故上诉人张云霞对涉案房屋所拥有的民事权益不能排除申请执行人对该房屋申请强制执行的权利。综上所述，张云霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由张云霞负担。本判决为终审判决。审判长  李运动审判员  张林利审判员  刘 敏二〇二〇年四月九日书记员  余 辛