海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终616号 上诉人（原审原告）:陈廷锐，男，1964年9月15日出生，汉族，住海南省屯昌县。 委托诉讼代理人：张金强，海南泽田律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:洪琼荣，女，1972年7月24日出生，汉族，住海南省屯昌县。 上诉人陈廷锐因与被上诉人洪琼荣民间借贷纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院（2019）琼9022民初251号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人陈廷锐的委托代理人张金强到庭参加诉讼，被上诉人洪琼荣经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。 陈廷锐上诉请求：1.变更一审判决第一项为：被上诉人洪琼荣于本判决生效之日起十日内偿还上诉人陈廷锐借款人民币12.5万元及利息，利息自2017年6月1日起计至2017年12月31日止按月利率7％计算为6125元（12.5万元×7‰×7个月），本息合计131125元；自2018年1月1日起，以实际欠款为基数，按月利率10‰计息至实际清偿之日止；2.撤销一审判决第二项。事实与理由：上诉人给被上诉人的借款包括现金、转账和自动柜员机（ATM机）无折存款三种方式，其中给现金5万元，转账2.3万元，无折存款5.2万元，总共12.5元。为此，被上诉人于2017年5月30日写下借条（收条）给上诉人。该借条写明收到上诉人人民币12.5万元。上诉人交付的5万元现金已提供了3万元的借条，转款部分2.3元已提供转账单加以佐证，无折存款部分原有ATM机上打印的存款凭证，因该凭证是热敏纸凭证，只能保存半年，上诉人又没有复印，导致无法向法庭提供，且上诉人认为被上诉人最后写下的12.5元借条已经足以证明借贷关系。另外，被上诉人对借条的真实性无异议。一审法院对事实和证据的认定错误，判决不当，请二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人洪琼荣未提交答辩意见。 陈廷锐向一审法院起诉请求：判令被告洪琼荣向原告偿还借款12.5万元及利息，自2017年6月1日起计至2017年12月31日止的利息为7000元（12.5万元×7‰×8个月）；自2018年1月1日起，以实际欠款为基数，按月利率10‰计息至实际清偿之日止；计至2017年12月31日本息合计13.2万元。 一审法院认定事实：原、被告经他人介绍相识。2017年3月至5月期间，被告以购买、装修房屋为由，多次向原告借款。原告通过中国邮政储蓄银行分别于2017年4月7日汇款借给被告2万元、于2017年4月10日通过黄秀乡汇款借给被告3000元。2017年5月30日，被告向原告出具了《借条》，内容是：“为购买房屋，今收到陈廷锐先生（身份证号码×××）以现金出具的（125000元）（人民币壹拾贰万伍仟元整）借期捌个月，月利息7‰（仟分之柒），贰零壹柒年壹拾贰月叁拾日到期时本息一并还清。如到期未还清，按月利率10‰（仟分之拾）计付逾期利息。立此为据。借款人：洪琼荣，身份证号：×××，现在××屯。”《借条》落款时间为2017年5月30日。在《借条》的每一行被告均盖上手印，其中被告书写的借款金额“（125000元）（人民币壹拾贰万伍仟元整）”。被告向原告提供其居民身份证复印件1张作为借款人身份凭据。因被告借到原告款项，原告认为被告有赌博的陋习，并且向多人借款，便提前向被告催还借款。2017年11月1日，在屯昌县屯城镇某茶店里，原告向被告追讨借款时，因被告认为还款期限未到而拒绝还付，原告便与被告发生争执和肢体冲突，至被告脖子、嘴角等部位皮外伤，被告遂报警。同日，经屯昌县公安局屯城派出所主持调解，双方达成协议，并由屯昌县公安局出具《治安调解协议书》，根据该协议书，原告一次性付给被告227元医疗费，被告不再主张追究原告的法律责任。该协议书还载明：“当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼”。 另查，原告的证人黄秀乡到庭证实，因黄秀乡借原告3000元尚未还，原告便让黄秀乡将准备还给原告的3000元替原告借给被告，于是黄秀乡于2017年4月10日通过黄秀乡的银行账户汇款给被告3000元。原告的证人曹必菊二次在开庭前到本院为原告作证。其中，2019年4月15日的证言主要内容有：“原告就当我的面点了三万元给了被告”；“第二次被告向原告再次借二万元，当时我也在场”；“第三次被告又向原告借了七万五千元，这笔钱是从银行转账的。……我打电话问被告，被告在电话中承认了确实再次借钱”。2019年5月5日的证言称，2019年4月15日的上述证言系按原告的要求说的，并不属实，并称“我没有看到被告向原告写第一张欠条，但看到原告拿着一张纸递给被告说‘这张欠条时间到了没有还钱，需要另写一张欠条修改还款日期’”。 再查，原告因本案纠纷曾于2018年1月8日提起诉讼、即（2018）琼9022民初61号案件。原告以本案中的《借条》做为该案的证据主张权利（后原告以证据准备不充分为由在开庭后申请撤诉）。在该案件审理中，被告到庭参加诉讼，被告质证时并没有对《借条》的真实性提出异议，但其代理人认为被告已经购买房屋才有了借条，因此借条中写明为购买房屋而借款是相互矛盾的，双方不存在债务关系：1.原告和被告是情人关系，被告花原告的钱属于原告赠与；2.存放在原告处的12.5万元借条，在法律上属于借贷合同的定义而已，但是否生效还要有其他法律规定，借条只是借款合同的签订，根据合同法的有关规定，在自然人交付借款时生效，原告没有出具双方已经交付12.5万元的证据；3.原告转账的数额与借条的数据不符合；4.被告写借条是为了让原告应付家人。当法庭询问被告为什么写借条给原告时，被告本人辩称是原告要拿借条给他老婆看，并辩称如果她和原告不是情人关系，原告是不会借钱给她的。 一审法院认为，本案为民间借款合同纠纷。争议焦点是：原、被告之间是否存在合法有效的借款合同关系以及实际借款的数额是多少。 原告因向被告追讨债务而与被告发生肢体冲突，经屯昌县公安局屯城派出所主持调解出具的《治安调解书》中记载“当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼”的内容，屯昌县公安局屯城派出所的调解内容以及本案中原告的陈述及其书证材料、证人黄秀乡的证言的证明内容相印证，证明原告借款给被告的事实存在，自交付借款时借款合同生效，但借款的具体数额应根据借款证据认定。根据（2018）琼9022民初61号案件庭审的情况，被告对《借条》的真实性并不否认，但辩称“原告没有出具双方已经交付12.5万元的证据”。本案中，根据原告提交的证据，原告于2017年4月7日通过中国邮政储蓄银行向被告转账2万元，委托证人黄秀香于2017年4月10日通过中国邮政储蓄银行向被告转账3000元，此外没有其他证据证明已向被告支付其余款项。自然人之间的借款合同是实践性合同，仅有双方当事人的合意还不能成立，须有实际的交付行为方能生效。原告做为证据使用的证人曹必菊的证言前后矛盾不能采信，原告所提供的转账凭证仅能证明其实际向被告支付借款2.3万元，故对原告主张被告洪琼荣偿还借款12.5万元的请求中2.3万元的部分，予以支持，其余借款10.2万元是否已实际支付，因被告洪琼荣本人未到庭且没有其他证据相佐证，不予确认。原告应承担举证不能的法律后果。 原、被告的借款2.3万元合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，是合法有效的合同，对双方当事人具有约束力。公安部门于2017年11月1日出具《治安调解书》，证明2017年11月1日在公安机关调解时，债务尚未结清。目前没有证据证明被告已向原告还付欠款2.3万元，故应认定被告尚拖欠原告借款2.3万元未付。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被告未按照约定还清欠款，存在违约，原告主张被告履行继续还款的义务，并承担原告的利息损失，利息计至实际清偿之日止，予以支持。原、被告双方约定的借款利息按借期内月利率7‰和逾期后月利率10‰计算，利息未超过法定的民间借贷计算利息的最高限额，即不违反法律规定和合同的约定，予以支持。原告请求计算借期内的利息自2017年6月1日起暂计至2017年12月31日止为8个月，其月份数的计算有误，应为7个月的利息，对原告多计算了1个月利息的部分，不予支持，即利息应为1127元（2.3万元×7‰×7个月），暂计至2017年12月31日本息合计2.4127万元；原告主张自2018年1月1日起，以实际欠款本金为基数，按月利率10‰计算至实际清偿之日止的利息的诉讼请求，符合双方约定，不违反法律规定，亦予以支持。被告曾在（2018）琼9022民初61号案件中辩称原告主张的借款为原告赠与被告，但没有证据证明存在赠与的法律事实，不予采信。 综上，原告借给被告2.3万元后，被告未依约偿还借款，依法被告应依约履行还款本金2.3万元和计付利息的义务，利息计付至债务清偿之日止，其中自2017年6月1日起暂计至2017年12月31日止的利息1127元（2.3万元×7‰×7个月），本息合计2.4127万元；自2018年1月1日起，以实际欠款本金为基数，按月利率10‰计算至实际清偿之日止。原告提出被告应偿还借款12.5万元的诉讼请求却仅提交向被告转账的凭证共计2.3万元,未能提供其余款项的交付方式及款项流向的其他证据予以佐证，且原告的证人证言证据存在相互矛盾之处，故对超出2.3万元部分的借款事实,本院不予确认。如原告有新的证据证实原、被告之间存在超出2.3万元的债权债务关系,可以另行向被告主张。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告洪琼荣于本判决生效之日起十日内偿还原告陈廷锐借款2.3万元及利息；利息自2017年6月1日起暂计至2017年12月31日止为1127元（2.3万元×7‰×7个月），本息合计2.4127万元；自2018年1月1日起的利息，以实际欠款本金为基数，按月利率10‰计算至实际清偿之日止。二、驳回原告陈廷锐的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2940元，由原告陈廷锐负担2205元，被告洪琼荣负担735元。 二审中，双方均没有新证据提交。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案需解决的争议问题为：上诉人陈廷锐主张实际交付的出借款金额为12.5万元，能否予以支持？ 《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，陈廷锐作为出借人，提供了其与洪琼荣之间签订的借条以及通过银行转账交付给洪琼荣2.3万元出借款的支付凭证。借条上载明的出借款金额与陈廷锐提供的实际交付凭证上载明的金额不符。对此，陈廷锐的诉称理由是：其交付的12.5万元出借款中，有交付现金的、有银行转账的、有无折存款交付的，分多笔出借，2017年5月30日出具的12.5万元借条是一张总借条。另外，陈廷锐提交的证据中，还有一张载明是2017年3月7日洪琼荣向陈廷锐出具的金额为3万元的借据。陈廷锐称该3万元借据载明出借的3万元是12.5万元总借条中的部分出借款。经审查，陈廷锐作为出借人，虽然只提供了部分出借款的交付凭证，但其对已交付全部12.5万元出借款但未能全部提供相关交付凭证作出了解释和说明，结合其提供的证据以及所作的解释和说明，应认定其已完成了初步的举证证明责任。借款人洪琼荣之前在一审法院审理的（2018）琼9022民初61号案件庭审中，亦认可本案2017年5月30日借条的真实性。洪琼荣作为借款人在一、二审中均未到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩权，依法应承担不利的诉讼后果，故应认定陈廷锐实际出借金额为12.5万元。一审认定陈廷锐实际交付出借款金额仅为2.3万元不当，应予纠正。另外，双方在借条中，约定借期内利率标准为月利率7‰，逾期付款利率标准为月利率10‰。经审查，该利率标准并未超过法律的禁止性标准，应予准许。 综上，上诉人陈廷锐的上诉请求有理，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销海南省屯昌县人民法院（2019）琼9022民初251号民事判决第二项； 二、变更海南省屯昌县人民法院（2019）琼9022民初251号民事判决第一项为：限被上诉人洪琼荣于本判决生效之日起十日内偿还上诉人陈廷锐借款12.5万元及利息。利息以12.5万元为基数，自2017年6月1日起至2017年12月31日，按照月利率7‰计付；自2018年1月1日起至实际付清之日止，按照月利率10‰计付。 一审案件受理费2940元及二审案件受理费2940元，均由被上诉人洪琼荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 林芝静 审 判 员 吴罗南 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 梁 莹 书 记 员 陈小娜 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。