湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终571号上诉人（原审原告、反诉被告）：郴州百纳行房地产经纪有限公司。法定代表人：李启暖，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗晓伟，湖南星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳平，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：郴州市华尔房地产开发有限责任公司。法定代表人：张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖柏旺，湖南锐鹏律师事务所律师。上诉人郴州百纳行房地产经纪有限公司（以下简称百纳行公司）因与被上诉人郴州市华尔房地产开发有限责任公司（以下简称华尔公司）委托合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。百纳行公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判由华尔公司支付百纳行公司佣金、溢价费3028796.83元及利息188945.99元（利息暂计算至2019年2月1日，后段利息按银行同期贷款年利率4.75%计算至款项付清之日止），合计3217742.82元（在一审判决基础上增加1981750.63元）；3.依法改判驳回华尔公司对百纳行公司一审的全部诉讼请求；4.本案一、二审案件受理费等费用均由华尔公司负担。事实和理由：1.一审法院审理程序违法。一审没有审理案涉推广费的问题，就直接将推广费从佣金中扣除不当。（1）百纳行公司起诉时要求华尔公司支付佣金和溢价款，推广费是包含在佣金和溢价款之中，并不需要华尔公司单独支付给百纳行公司，百纳行公司无需单独主张推广费。一审法院对推广费的问题不进行审理，要求百纳行公司另案主张推广费，审理程序违法，增加了当事人的诉累。（2）华尔公司反诉要求百纳行公司支付推广费1754703元，华尔公司应当提交证据证明百纳行公司未进行推广，其要求百纳行公司返还佣金中的1754703元推广费，而一审判决直接将从应付佣金中予以扣减推广费，明显超出了审理范围。2.一审判决对推广费和案涉8栋104号商业门面招商佣金的处理不当，由此认定华尔公司应付佣金金额错误，应予纠正。（1）一审判决已经认定百纳行公司就8栋104号商业门面招商任务完成，根据销售代理合同约定，商业门面招商，按每个进驻商家签订的《租赁协议》提取2个月租金作为招商佣金，华尔公司与湖南青╳╳牌管理有限公司（以下简称青╳公司）签订的商铺租赁合同明确约定租赁物建筑面积为1273.91平方米，第一年的月租金为每平方米30元，因此百纳行公司应得8栋104号商业门面的招商佣金为76434.6元（1273.91元×30×2=76434.6元），一审判决错误认定8栋104号商业门面佣金为38333.33元，应予纠正。（2）一审法院以实际发生的推广费双方均未申请审计无法审理为由，从华尔公司应付佣金总额中扣除，明显不当，应予纠正。百纳行公司提交的推广费合同及发票约160万元也足以证明发生了推广费用。3.一审法院以百纳行公司应承担的违约金高于华尔公司尚需支付百纳行公司的佣金、溢价费为由不予支持百纳行公司的利息请求明显错误。华尔公司在解除合同前后均未按合同约定支付佣金及溢价费已经构成违约，应当承担违约责任。根据双方签订的销售代理合同第十条第四款之约定，华尔公司应按银行同期贷款利息向百纳行公司支付违约金。4.一审判决百纳行公司承担违约金1326684.12元属于认定事实和适用法律错误，依法应予纠正。百纳行公司按合同约定履行了销售义务，不存在违约。百纳行公司经双方协商解除合同，不应承担违约金20万元。同时，销售代理合同约定的违约责任明显不对等，加重了百纳行公司的责任，百纳行公司要求调整降低违约金，一审法院未合理调整降低违约金，属于适用法律错误。华尔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.一审程序合法。审理案件全面与否不属于民事诉讼的程序问题，且一审判决要求百纳行公司另行主张推广费，实际上保障了百纳行公司的相应权利。2.一审判决华尔公司支付百纳行公司佣金1235992.19元正确，应予维持。（1）案涉广告推广费未实际发生，按照合同约定应从佣金中予以扣除。（2）一审判决酌定8栋104号商业门面的招商佣金为38333.33元并无不当。虽然华尔公司与青╳公司签订了该商业门面的租赁合同，但是在免租期内就因青╳公司违约而解除了租赁合同，华尔公司实际仅收取了230000元保证金作为违约金。3.华尔公司在合同履行中不存在违约行为，一审判决不予支持百纳行公司的利息主张正确，应予维持。4.一审判决认定百纳行公司承担违约金132684.12元的事实清楚。（1）百纳行公司没有按照合同约定完成车位、商铺的销售任务且无故终止合同，理应承担违约责任。（2）销售代理合同属于双方真实意思表示，违约金条款不存在不对等和加重的情形，双方应依约履行。百纳行公司向一审法院起诉请求：1.判令华尔公司立即支付华尔星城项目佣金、溢价费2999037.74元及利息185315.35元（利息计算至2019年2月1日，2019年2月1日之后的利息以佣金及溢价费2999037.74元为基数，按银行同期贷款年利率4.75%计算至上述款项付清之日止），以上合计3184353.09元；2.本案诉讼费用由华尔公司负担。华尔公司反诉请求：1.判决百纳行公司立即支付华尔公司违约金1776333元；2.判决百纳行公司立即支付百纳行公司推广费1754703元；3.判决百纳行公司承担商业门面改造造成的损失费用1656199元，以上三项合计5187235元；4.本案本诉与反诉的诉讼费用全部由百纳行公司负担。一审法院认定事实：一、2017年3月13日，百纳行公司（乙方）与华尔公司（甲方）签订《华尔╳╳一期、二期项目房地产销售代理合同》（以下简称销售代理合同），合同对：乙方销售范围；项目代理销售代理底价；合同期限；销售推广费；代理销售佣金；代理佣金及溢价、招商佣金结算标准；代理佣金（含推广费）、招商佣金及溢价的支付方式和结算；责任及义务；客户归属划定方式；违约责任……等进行了相关约定。其中，合同期限在合同第三条约定“1.本合同有效期从2017年3月16日起至2019年3月31日，一、二期所有住宅、车位、车库、杂房、商业门面销售完成95%。2.在本合同有效代理内，如无违约状况，双方不得单方面终止本合同。”；代理佣金（含推广费）在合同第五条约定“1.代理销售佣金及溢价（含楼体广告费、宣传广告费、外围公司广告费、推广费、销售外部活动费用等）：从2017年3月16日至2019年2月28日期间乙方销售的一期、二期所有住宅、车位（库）、杂房、商业门面房源（以签订《商品房买卖合同》或《车位（车库、杂房）使用权转让合同》为准）按下表销售业绩比例结算。”表格体现佣金点数随销售完成任务比例高提高，其中，住宅销售佣金点数（成交额的百分比）含推广费：2.8%-4.5%，车位销售佣金点数（成交额的百分比）含推广费：1.5%-2%，商业门面招商佣金：“按甲方确定签字为准的商业门面招商，按每个进驻商家签订的《租赁协议》提取2个月租金作为招商佣金”；销售推广费在合同第四条约定“1.乙方在销售过程中的楼体广告费、宣传广告费、推广费、外围公司广告费、销售部活动费用等（均包含在乙方的代理销售合同佣金内）全部由乙方负责。2.乙方需每月月底前10天提交推广费预算及推广内容，经甲方审核共同签字后交甲乙双方执行。推广费按每季度（或年度）销售成交总金额的1.0%投入，推广期间需要的费用经甲方分管负责人负责审核、签字、双方确认登记后由乙方支付。节约部分用于下季度，否则每年度结算节约的部分归甲方。”；溢价分配在合同第二条第二项约定“高于双方确认的底价表的2%范围内由乙方自行确定为甲、乙双方结算溢价分成的依据，甲方占80%，乙方占20%，高于该销售底价2%范围外不计算乙方溢价部分分成；低于该销售底价0.5%之内由乙方负责承担（从销售佣金中扣除），低于该销售底价0.5%以上不予销售。”；代理佣金（含推广费）、招商佣金及溢价的支付方式和结算在合同第七条约定“代理佣金结算截止日为每月最后一个工作日。达到第六条“代理佣金及溢价、招商佣金结算标准”后，乙方于下月7日前向甲方提交成交的详列结算营销代理佣金，经甲方七日内审核确认无误后，甲方3个工作日凭乙方税务发票拨付至90%，预留10%作为乙方按本合同约定完成销售任务的保证金。”；违约责任在合同第十条约定“1.乙方如未完成本合同第五条销售任务指标（住宅、车库、车位、杂房）当月任务指标的60%，甲方按未完成住宅套数（或车位（库）个数），予以2000元/套（个）的处罚；2.本合同共划分为两个阶段计算违约责任：（1）第一阶段：本合同生效日起至2018年3月31日止，乙方未销售完成住宅、车位（库）、杂房、商业门面销售任务的80%，属乙方违约。本合同第七条预留的该阶段10%保证金作为违约金处理（为甲方后期销售的补偿费用），并甲方处罚乙方人民币伍万元，且甲方可随时单方面解除合同，乙方必须无任何理由和条件移交给甲方。(2)如合同继续履行，第一阶段预留的10%保证金及5万元罚款暂时不退；2018年4月1日起至2019年3月31日止为第二阶段，同样按本合同第七条支付方式和结算，但乙方未销售完成住宅、车位（库）、杂房、商业门面该合同第五条约定本合同期限内的总销售任务的95%（含甲方所售住宅、车位（库）、杂房、商业门面），属乙方违约。本合同第七条预留的该阶段10%保证金作为违约金处理（为甲方后期销售的补偿费用），乙方必须无任何理由和条件移交给甲方。如第二段阶段内，乙方完成本合同第五条约定的住宅、车位（库）、杂房、商业门面总销售任务的95%（含甲方所售住宅、车位（库）、杂房、商业门面），则该合同第二款约定处罚的保证金及违约金全部退还给乙方，并奖励乙方20万元整；3.8栋104号商业门面需招商，经甲乙双方协商并签字盖章后，本合同期限内未招商完成，甲方处罚乙方5万元整；4.甲方未按约定的时间支付代理佣金（含推广费）、溢价、招商佣金（除乙方原因外）甲方按银行同期贷款利息支付给乙方；5.如某方无故终止本合同，则违约方向守约方支付贰拾万元违约金。”二、合同签订后，百纳行公司对华尔公司提供的住宅、车位（库）、杂房、商业门面代理销售和招商。1.截止2018年11月，百纳行公司代理销售成交总金额为175470337元；华尔公司提供房源为住宅287套，车位752个，百纳行公司销售住宅242套，车位266个。其中，住宅242套、车位261个已符合结佣条件。经双方结算，华尔公司应支付百纳行公司佣金（含溢价分成、推广费）7066841.17元；5个车位未收齐全款，尚未达到结佣条件。2.经百纳行公司招商，华尔公司与青╳公司于2017年11月15日签订《华尔星城商铺租赁合同》（以下简称租赁合同），约定，商铺坐落于郴州市╳╳湖╳╳路西侧华尔╳╳8栋104号商铺及105号部分商铺，面积1273.91㎡；租期：2017年11月16日至2029年11月15日；租金及租金浮动：自2017年11月16日起至2018年11月15日止租金30元/㎡/月，免租金期1年，自2018年11月16日起至2019年11月15日止租金31.5元/㎡/月，以此每年上浮5%；租赁保证金230000元，由青╳公司一次性给付华尔公司。该租赁合同签订后，青╳公司交付华尔公司租赁保证金230000元，华尔公司将约定的商铺交付青╳公司使用。2018年10月24日，华尔公司与青╳公司签订解除租赁合同协议书。约定，协议签订之日起，租赁合同解除；青╳公司所交保证金230000元作违约金处理，华尔公司不用退还青蚨公司。双方对该商铺是否招商成功发生争议，百纳行公司认为已招商青╳公司与华尔公司签订《租赁合同》，华尔公司应按销售代理合同约定支付招商佣金；华尔公司认为已与青╳公司解除《租赁合同》，现商铺未再出租，属招商不成功，百纳行公司应承担违约责任。三、双方在履行销售代理合同中，1.华尔公司陆续支付百纳行公司佣金（含溢价分成）4114478.94元。2.双方未就推广费预算及推广内容进行审核，需要的推广费用亦没有经华尔公司分管负责人审核、签字和双方确认登记。3.为促进商铺的销售，华尔公司于2018年初起对8栋1、2、3层进行改造、装修。百纳行公司在改造竣工图签署“双方原签订的销售代理合同的商务条款不变，其中原商业销售标的物经双方协商后同意按本图纸进行销售，其规划、消防及公共部分装修等相关事宜由开发商负责。”的意见。4.2018年11月17日，双方进行财产移交，并签署了华尔╳╳售楼部交接清单。2018年11月21日，百纳行公司向华尔公司提交《解除合同申请书》，内容为“我公司与贵公司在2017年3月13日签订《华尔╳╳一期、二期项目房地产销售代理合同》（合同编号：郴华尔合同字[2017]第03号）。鉴于双方未能达成继续履约条件，华尔公司已收回售楼部材料（附件一），我公司申请自2018年11月21日起解除该合同，自协议解除之日起，合同双方之间的权利、义务关系终止”。2018年11月26日，华尔公司向百纳行公司发出《销售代理合同解除通知书》，内容为“贵公司与我公司于2017年3月13日签订了《华尔╳╳一、二期项目房地产销售代理合同》（郴华尔合同字【2017】第03号，以下简称合同），合同第三条“合同期限”约定“本合同有效期从2017年3月16日起至2019年3月31日一、二期所有住宅、车位、车库、杂房、商业门面销售完成95%，截至2018年11月26日止，住宅已全部销售完毕，但车位、车库、杂房仅共计销售266个、商业门面销售为0，贵公司已严重违约。贵公司于2018年11月21日向我公司书面申请解除合同，我公司已收到申请。为此，特通知贵公司：1.我公司同意贵公司于2018年11月21日《解除合同申请书》的申请：自2018年11月21日起解除双方于2017年3月13日签订的《华尔星城一、二期项目房地产销售代理合同》；2.贵公司应承担的违约责任及双方结算见附件；3.贵公司收到本通知后的三日内办理好交接工作。”。附件《百纳行代理销售合同佣金、违约金结算明细表》内容为“①根据合同第十条第一款约定“双方如未完成本合同第五条销售任务指标（住宅、车位、车库、杂房）当月指标任务的60%，甲方按未完成住宅套数(或车位（库）个数)，予以2000元/套（个）的处罚计算。”截止原合同约定终止日2019年3月31日，百纳行代理公司应支付我公司该项违约金1032000元。②根据本合同第十条第二款约定“第一阶段（2017.3.16-2018.3.31），乙方未销售完成住宅、车位（库）、杂房、商业门面销售任务的80%，属乙方违约。本合同第七条预留的10%保证金作为违约金处理（为甲方后期销售的补偿费用），并甲方处罚乙方人民币5万元。”则预留的10%保证金共计710040.23元应作为违约金支付给华尔公司，并另支付5万元罚金给华尔公司。③根据本合同第十条第三款约定“8栋104号商业门面需招商，本合同期内未招商完成，甲方处罚乙方5万元整。”百纳行代理公司未招商成功，应支付5万元罚金给华尔公司。④根据合同第十条第五款约定“如某方无故终止本合同，则违约方向守约方支付20万元违约金。”现因百纳行代理公司严重违约，符合合同解约条件，百纳行代理公司应支付华尔公司20万元作为违约金。⑤根据合同第四条第二款约定“乙方需每月月底前10天提交推广费用预算及推广内容，经甲方审核共同签字后交甲乙双方执行。推广费按每季度（或年度）销售成交总金额的1.0%投入，推广期间需要的费用经甲方分管负责人负责审核、签字，双方确认登记后由乙方支付。节约部分用于下季度，否则每年度结算节约的部分归甲方。”2017年的3月16日至2018年10月31日止，销售成交总金额为175470337元，则1%的推广费为1754703.37元，乙方至2018年10月31日止，未提交推广费用资料（推广计划、内容、付款资料等），该项费用1754703.37元百纳行代理公司应支付给华尔公司、如百纳行代理公司提供在合同期限内符合合同约定的发票依据，华尔公司按合同扣减符合合同约定的该项费用。⑥合同约定，我公司以商铺现状交与百纳行销售，在履行过程中，百纳行要求对8#栋商铺进行改造，利于销售。为此，已开销费用约160万元（具体以与施工方结算凭据为准），我公司建议百纳行应承担该改造费用的30%计48万元”。合同解除后，双方未就发生的推广费进行结算。四、庭审中，1.双方未就百纳行公司代理销售住宅242套，车位266个的相应具体时间进行确认。2.华尔公司列举了8号栋商铺改造费用明细表、8号栋一、二层《工程承包合同》、工程结算单、8号栋三层《工程承包合同》、工程结算单、《水电改造施工合同》、工程结算单、《华尔╳╳二期8栋商业装修工程施工合同》、工程结算单、工程票据复印件、《不动产测绘合同》及票据、《监控安防设备购销合同》及票据复印件，拟证明华尔公司按百纳行公司要求及设计对8号栋商业门面改造共计花费1656199元，现门面进行改造后仍无法销售，该部分费用系华尔公司因百纳行公司而产生的实际损失，应由百纳行公司承担。对此，百纳行公司提出该证据的真实性无法确认，与本案不具有关联性，华尔公司自行对8号栋商业门面进行改造，所产生的费用与百纳行公司无关。一审法院认为，本案属委托合同纠纷。百纳行公司与华尔公司签订的《华尔╳╳一期、二期项目房地产销售代理合同》合法有效，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。（一）1.百纳行公司代理销售了华尔公司的住宅、车位，其佣金（含溢价分成、推广费），一审法院确认双方结算,即7066841.17元。2.根据销售代理合同“推广费按每季度（或年度）销售成交总金额的1.0%投入”的约定和百纳行公司代理销售成交总金额为175470337元的情况，推广费应投入1754703.37元，该推广费包含在上述结算佣金内。合同履行中，双方未就推广费预算及推广内容进行审核，需要的推广费用亦没有经华尔公司分管负责人审核、签字和双方确认登记，且合同解除后，双方未就发生的推广费进行结算。根据销售代理合同“每年度结算节约推广费的部分归甲方”的约定，华尔公司支付百纳行公司佣金中应扣除该1754703.37元推广费。实际发生的推广费，双方均未申请审计，本案无法审理，当事人可另行主张权利。3.经百纳行公司招商，华尔公司与青╳公司于2017年11月15日就华尔╳╳8栋104号商铺及105号部分商铺签订租赁合同。虽华尔公司与青╳公司于2018年10月24日签订解除租赁合同协议书，根据销售代理合同“商业门面招商佣金：按甲方确定签字为准的商业门面招商，按每个进驻商家签订的《租赁协议》提取2个月租金作为招商佣金”的约定和华尔公司与青╳公司解除租赁合同协议书“青╳公司所交保证金230000元作违约金处理，华尔公司不用退还青╳公司”的约定，一审法院确认百纳行公司就8栋104号商业门面招商任务完成，且获得相应补偿。结合华尔公司与青╳公司第1年免租的约定，一审法院酌定8栋104号商业门面的招商佣金为：230000元/年÷12个月/年×2个月=38333.33元。4.百纳行公司代理销售车位266个中5个车位未收齐全款，尚未达到结佣条件。待结佣条件成就后，百纳行公司可另行主张。综上，在本案中，华尔公司应支付百纳行公司佣金为：7066841.17元-1754703.37元+38333.33元=5350471.13元。减除华尔公司已支付百纳行公司佣金4114478.94元，华尔公司仍需支付百纳行公司1235992.19元。（二）合同中违约条款约定，属双方真实意思表示，合法有效。1.根据合同第十条第一款“乙方如未完成本合同第五条销售任务指标（住宅、车库、车位、杂房）当月任务指标的60%，甲方按未完成住宅套数（或车位（库）个数），予以2000元/套（个）的处罚”的约定，百纳行公司应就未完成住宅套数（或车位（库）个数）承担2000元/套（个）的违约责任。因双方未就代理销售住宅、车位的相应具体时间进行确认，根据华尔公司提供房源为住宅287套，车位752个和截止2018年11月合同解除为止，百纳行公司销售住宅242套，车位266个的情况，一审法院确认百纳行公司代理销售住宅的任务已完成，代理销售的车位的任务未完成，百纳行公司应就未完成车位代理销售承担违约责任的金额为：（752×60%-266）个×2000元/个=370000元。2.根据合同第十条第二款“第一阶段：本合同生效日起至2018年3月31日止，乙方未销售完成住宅、车位（库）、杂房、商业门面销售任务的80%，属乙方违约。本合同第七条预留的该阶段10%保证金作为违约金处理（为甲方后期销售的补偿费用），并甲方处罚乙方人民币5万元，…”和“如合同继续履行，第一阶段预留的10%保证金及5万元罚款暂时不退；2018年4月1日起至2019年3月31日止为第二阶段，同样按本合同第七条支付方式和结算，但乙方未销售完成住宅、车位（库）、杂房、商业门面该合同第五条约定本合同期限内的总销售任务的95%（含甲方所售住宅、车位（库）、杂房、商业门面），属乙方违约。本合同第七条预留的该阶段10%保证金作为违约金处理。”的约定和截止双方解除合同百纳行公司未销售完成住宅、车位（库）、杂房、商业门面销售任务的80%的情况，百纳行公司应承担违约金：7066841.17元×10%+50000元=756684.12元。3.虽财产移交后，百纳行公司向华尔公司提交《解除合同申请书》，但百纳行公司已出现以上违约行为，故根据合同第十条第五款“如某方无故终止本合同，则违约方向守约方支付贰拾万元违约金”的约定，百纳行公司应支付该项违约金200000元。根据以上三点，百纳行公司应支付华尔公司违约金：370000元+756684.12元+200000元=1326684.12元。4.关于华尔公司要求百纳行公司承担商铺改造造成的损失费用1656199元。（1）华尔公司对8栋1、2、3层商铺进行改造后，是否提高商铺价值，尚不能确定。虽百纳行公司未在合同期代理销售上述商铺，但尚不能否认改造利于销售。故华尔公司提出改造费用1656199元为损失的理由尚不成立。（2）百纳行公司在8栋1、2、3层商铺改造竣工图签署“双方原签订的销售代理合同的商务条款不变，其中原商业销售标的物经双方协商后同意按本图纸进行销售，其规划、消防及公共部分装修等相关事宜由开发商负责。”的意见，应视为百纳行公司愿意在商铺销售中继续执行销售代理合同的约定以及其不承担改造相关费用的表示。（3）销售代理合同已对百纳行公司违约应承担的违约金作出了相应约定，其违约金足以弥补华尔公司损失，且华尔公司已主张百纳行公司承担相应违约金。据此，一审法院对8栋1、2、3层商铺改造费用不予审理，华尔公司要求百纳行公司承担商铺改造造成的损失费用1656199元不予支持。5.本案中，百纳行公司应承担的违约金高于华尔公司尚需支付百纳行公司的佣金、溢价费，故百纳行公司要求华尔公司支付逾期利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、被告（反诉原告）郴州市华尔房地产开发有限责任公司支付原告（反诉被告）郴州百纳行房地产经纪有限公司佣金、溢价费1235992.19元；二、原告（反诉被告）郴州百纳行房地产经纪有限公司支付被告（反诉原告）郴州市华尔房地产开发有限责任公司违约金1326684.12元；三、上述一、二相抵，原告（反诉被告）郴州百纳行房地产经纪有限公司支付被告（反诉原告）郴州市华尔房地产开发有限责任公司90691.93元，限原告（反诉被告）在本判决生效后十日内付清。四、驳回原告（反诉被告）郴州百纳行房地产经纪有限公司其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）郴州市华尔房地产开发有限责任公司其他反诉诉讼请求。如原告（反诉被告）郴州百纳行房地产经纪有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32274元、反诉费24056元、财产保全费5000元，合计61330元，由原告（反诉被告）郴州百纳行房地产经纪有限公司负担28958元，被告（反诉原告）郴州市华尔房地产开发有限责任公司负担32372元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，百纳行公司与华尔公司签订的销售代理合同，是双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同是合同当事人应当遵守的法律义务。一审判决对该合同的效力认定正确，本院予以确认。本案争议焦点是：一、一审判决对案涉推广费的认定是否错误；二、一审判决对案涉8栋104号商铺招商佣金的认定是否错误；三、一审判决认定百纳行公司在履行案涉合同中存在违约行为并认定其承担违约金额1326684.12元是否错误；四、一审判决不支持百纳行公司主张逾期利息是否错误。关于焦点一。案涉销售代理合同第四条第二款约定，推广费按每季度（或年度）销售成交总金额的1.0%投入，推广期间需要的费用经华尔公司分管负责人审核、签字，双方确认登记后由百纳行公司支付。节约部分用于下季度，否则每年度结算节约的部分归华尔公司。本案中，双方当事人对百纳行公司代理销售成交总金额为175470337元、华尔公司应支付百纳行公司佣金总金额7066841.17元、华尔公司已支付百纳行公司佣金4114478.94元，以及推广费包含在佣金中等事实无异议。根据合同约定推广费按销售成交总金额的1.0%投入计算，故案涉推广费应投入1754703.37元。同时，投入推广费之前应当履行相应审批手续。在合同履行中，双方未就推广费预算及推广内容进行审核，需要的推广费亦未经华尔公司分管负责人审核、签字以及双方确认登记；在双方合同解除后，双方未就发生的推广费进行结算。据此，一审法院根据合同约定认定华尔公司支付百纳行公司佣金中包含的推广费1754703.37元应予以扣除，并无不当。虽然百纳行公司提供了推广费用的合同和发票，但是百纳行公司没有按照合同约定由百纳行公司报推广预算和内容，由华尔公司审核、签字及双方确认登记后方可执行的程序进行运作，且百纳行公司提交的合同中的当事人及部分发票的单位并非百纳行公司，而华尔公司对此又不认可，故无法确认该费用是否属案涉销售项目的推广费。鉴于此，一审法院告知百纳行公司就推广费可另行主张权利，并没有损害百纳行公司的权益。百纳行公司关于一审法院未全面审理就认定推广费1754703.37元从佣金中扣除，程序违法的主张，于法无据，本院不予支持。关于焦点二。案涉销售代理合同第五条第一款第二项约定：商业门面招商租金，按华尔公司签字为准的商业门面招商，按照每个进驻商家签订的《租赁协议》提取2个月租金作为招商佣金。本案中，经百纳行公司招商，华尔公司与青╳公司于2017年11月15日就华尔╳╳8栋104号商铺签订了12年的租赁合同。至此，百纳行公司就该商铺的招商任务已完成，理应获得相应佣金。鉴于该租赁合同签订后不到一年时间因青╳公司违约已解除了租赁合同，一审法院根据解除租赁合同约定的青╳公司所交保证金230000元作违约金处理，结合华尔公司与青╳公司第一年免租的约定，酌情确定案涉8栋104号商铺的招商佣金为38333.33元（230000元/年÷12个月×2个月），符合本案客观实际。百纳行公司关于应按合同约定提取2个月租金76434.6元（1273.91㎡×30元/㎡×2个月）作为招商佣金的上诉理由，不符合本案客观实际，本院不予支持。关于焦点三。判断百纳行公司在履行案涉合同过程中是否存在违约行为，应当首先确定百纳行公司应履行的义务，然后判定其是否按照合同的约定全面履行其义务。1.案涉销售代理合同第十条第一款约定：百纳行公司如未完成本合同第五条销售任务指标（住宅、车库、车位、杂房）当月任务指标的60%，华尔公司按未完成住宅套数或车位个数，予以2000元/套（个）处罚。本案中，双方未就代理销售住宅、车位的具体时间进行确认，一审法院根据华尔公司提供房源为住宅287套、车位752个，截止2018年11月双方解除合同止，百纳行公司销售住宅242套、车位266个，确认百纳行公司代理销售住宅的任务已完成，车位的销售任务未完成，百纳行公司未完成车位任务的违约金额为37万元（752个×60%-266个×2000元/个），符合合同约定，并无不当。2.案涉合同第十条第二款第一、二项约定：第一阶段：本合同生效起至2018年3月31日止，百纳行公司未销售完成住宅、车位（库）、杂房、商业门面销售任务的80%，属百纳行公司违约。本合同第七条预留的该阶段10%保证金作为违约金（为华尔公司后期销售的补偿费用），并华尔公司处罚百纳行公司5万元，如合同继续履行，第一阶段预留的10%保证金及5万元罚款暂时不退；第二阶段：2018年4月1日起至2019年3月31日止，同样按合同第七条支付方式和结算，但百纳行公司未销售完成住宅、车位（库）、杂房、商业门面该合同第五条约定本合同期限内的总销售任务的95%（含华尔公司所售门面、车位（库）、杂房、商业门面），属百纳行公司违约。本合同第七条预留的该阶段10%保证金作为违约金处理。本案中，截止双方解除合同止，百纳行公司未按照合同约定完成住宅、车位（库）、杂房、商业门面销售任务的80%。一审判决认定百纳行公司应承担违约金为756684.12元（7066841.17元×10%+50000元），符合合同约定，并无不当。3.案涉销售代理合同第十条第五款约定：如某方无故终止本合同，则违约方向守约方支付20万元违约金。本案中，百纳行公司未按照合同约定完全履行自己的义务，并在合同未到期时向华尔公司提出解除合同，虽然华尔公司同意解除合同，但并未免除百纳行公司应承担的违约责任。因此，一审判决认定百纳行公司向华尔公司支付该项违约金20万元，符合合同约定。综上，双方当事人在代理销售合同中约定的违约责任非常明确，一方面是针对违反合同主要义务约定的违约责任，一方面是针对合同终止后果的约定，两者适用对象不同，可以并用。百纳行公司未按合同约定完成销售任务义务，并在合同未到期时提出终止合同，百纳行公司的行为已构成违约，百纳行公司应按合同约定承担违约责任。一审判决认定百纳行公司应支付华尔公司违约金1326684.12元，符合合同约定。百纳行公司主张其不存在违约，不应承担违约金的上诉理由与事实不符，本院不予支持。关于百纳行公司请求调整违约金的问题。如前所述，当事人构成违约的，一般应按照合同约定承担违约责任。百纳行公司主张违约责任条款不对等，但其未在合同签订后一年内主张撤销或变更。因此一审判决对案涉违约金没有进行调整，并无不妥。关于焦点四。案涉销售代理合同对每一阶段的销售任务指标均有明确约定，百纳行公司履行销售义务后，华尔公司根据双方已审核签字确认的金额，凭票据予以支付佣金、溢价款，既是双方真实意思表示，也符合双方约定。同时，由于百纳行公司在履行合同中存在违约并受处罚的情形，因此，一审法院以百纳行公司应承担的违约金高于华尔公司尚须支付百纳行公司的佣金、溢价费为由，不支持百纳行公司主张的逾期利息，无不妥。综上所述，百纳行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33267.48元，由上诉人郴州百纳行房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 陈新德审 判 员 孟晋忠二〇二〇年四月二十日法官助理 黄小峰书 记 员 高幸丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。