江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终585号上诉人（原审被告、反诉原告）：郭敦齐，男，1979年1月23日生，汉族，住江苏省溧水县。委托诉讼代理人：虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京百家湖房地产开发有限公司，住所地江苏省南京江宁经济技术开发区。法定代表人：严洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：李响，国浩律师（南京）事务所。上诉人郭敦齐因与被上诉人南京百家湖房地产开发有限公司（以下简称百家湖公司）租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初4822号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭敦齐上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或发回重审；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人的合同解除权并未消灭。百家湖艺术中心美术馆于2016年11月12日正式经营，在一审庭审中己经查明被上诉人并未通知上诉人，一审法院不应当推定上诉人知晓该事实，将2016年11月12日认定为解除权的发生之日。上诉人自收到被上诉人的起诉状后才获悉百家湖艺术中心美术馆于2016年11月12日正式经营的事实，随后就提出反诉，要求解除租赁合同，在法律规定的合理期限内。2、一审法院既然己经认定被上诉人存在违约行为，又判定上诉人仍需支付房屋租金于法无据。3、涉案商铺的装饰装修造价已经合法的鉴定机构出具鉴定报告，确定装修造价为121432.8元，上诉人在一审中主张装修损失90000元，在评估价范围之内，理应得到支持，而一审法院却主观臆断酌定为40000元，明显对上诉人不公平。百家湖公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、上诉人合同解除权已经消灭。案涉租赁房屋已经于2016年3月份左右装修完成，首先，上诉人自2016年3月份就开门经营，说明其明知百家湖艺术中心美术馆已于2016年11月10日的开业经营。其次，上诉人于2017年4月25日向被上诉人交付案涉租赁房屋租金31430.6元，本意是想继续履行合同。综上，上诉人自百家湖艺术中心美术馆正式经营日即2016年11月12日起，至被上诉人一审起诉之日止，均未行使其解除权，且履行着案涉租赁合同，因此一审认定上诉人未在解除权发生之日起一年内行使解除权，解除权已消灭，符合法律规定。二、被上诉人主张案涉租赁合同的租金日期为2016年11月12日有合同依据。三、一审法院综合考虑了双方当事人之间的权利和义务，酌定被上诉人承担40000元装饰装修费用已经照顾了上诉人的权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。百家湖公司向一审法院起诉请求：一、判令百家湖公司与郭敦齐签订的关于南京市江宁区号房屋的《“百家湖商业中心”房屋租赁合同》解除，郭敦齐从该房屋迁出将房屋返还于百家湖公司；二、判令郭敦齐向百家湖公司支付租金359096.1元（暂计算至2018年5月29日，实际租金计算至郭敦齐实际迁出租赁物之日止）以及利息（以每期应付租金为本金，按中国银行贷款利率计算至实际给付之日止）；三、判令郭敦齐支付违约金40000元，郭敦齐缴纳的保证金56822元不予退还；四、判令诉讼费用由郭敦齐负担。郭敦齐向一审法院反诉请求：一、判令解除双方签订的《“百家湖商业中心”房屋租赁合同》；二、判令百家湖公司退还租赁保证金56822元、租金50371元，并自实际支付之日起按同期银行贷款利率支付利息至全部清偿时止；三、百家湖公司赔偿郭敦齐装修损失90000元；四、由百家湖公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月20日，甲方百家湖公司与乙方郭敦齐签订《“百家湖商业中心”租赁合同》一份，约定乙方向甲方租赁位于的商铺用于正山堂茶叶；期限3年，自该商业中心开业日开始计租，装修期（指从交付日起到该商业中心开业日之间的期限）内，乙方无需向甲方支付租金；该房屋所在的商业中心暂定于/年/月/日开业，乙方应服从甲方就该商业中心开业的时间安排（甲方另行书面通知乙方开业日的，以甲方通知为准），乙方应当于该日开业经营（乙方未在该日开业的，不影响计租日的起算）；该房屋的开业免租期：/天，自该商业中心开业日起开始计算；计租面积122.1平方米，房屋租金按计租面积收取，每年以365日计，按12个月平均数计算，每年租金标准为5.1元/平方米/天；乙方应于每月25日前按约定的租金标准向甲方一次性足额支付下月租金，乙方逾期支付本合同项下款项的，每逾期一日，按应付未付款的千分之五支付违约金；乙方须向甲方支付56822元作为履行本合同义务的保证金，租赁关系终止时，在乙方付清本合同项下应付款项、办妥以该房屋为注册地址或营业地址的工商、卫生、环境、安全、税务等证照注销或变更手续并且乙方所交还的该房屋及其装修、设备和设施已按照本合同规定恢复原状且为可租赁状态的前提下，甲方应在乙方交还该房屋届满三个月后的5个工作日内将保证金一次性无息退还乙方。签订协议后，百家湖公司将案涉商铺交付给郭敦齐，郭敦齐于2016年3月完成装修，并向百家湖公司缴纳了保证金56822元及租金50371元。郭敦齐于2019年7月中旬将案涉商铺腾空搬走并于2019年7月26日将商铺钥匙交还百家湖公司。一审另查明，百家湖商业中心后更名为百家湖艺术中心，其中美术馆于2016年11月12日开始经营。一审审理中，百家湖公司未举证证实百家湖艺术中心开业通知过郭敦齐。另，郭敦齐申请就其室内装修造价进行鉴定，一审法院委托南京国衡工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年7月29日，鉴定机构出具了宁国【2019】-S-226号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：总造价为121432.8元。郭敦齐支付鉴定费6000元。上述事实，有房产证、合同、收据、照片、工程造价咨询报告书、当事人陈述等证据证实。一审法院认为，百家湖公司与郭敦齐之间的租赁合同关系合法有效，应受法律保护。百家湖公司将百家湖商业中心更名为百家湖艺术中心，改变了业态，对承租人郭敦齐的合同目的实现确有影响，但百家湖艺术中心美术馆已于2016年11月12日正式经营，虽百家湖公司未举证证实通知过郭敦齐，但作为同一地点的承租户，郭敦齐此时应知晓百家湖公司改变业态、商业中心已经无法开业的事实，其应在合理期限内行使合同解除权。根据相关规定，双方未约定解除权行使期限，违约方亦未催告的，权利人未在解除权发生之日起一年内行使解除权的，解除权消灭。现至郭敦齐提起反诉，百家湖美术馆开业已超过一年，郭敦齐并未行使合同解除权，且一直在占有使用租赁房屋，故其已以自己的行为表示选择继续履行合同，其有义务自2016年11月12日起支付租金。百家湖公司改变业态，对郭敦齐的经营存在一定影响，一审法院对合同约定的租金进行适当减少。综合考虑影响程度大小及双方的合同权利义务，一审法院酌定郭敦齐按合同约定的租金标准的一半向百家湖公司支付租金，至2019年7月26日为306996.03元，扣除预付租金50371元及抵扣保证金56822元，郭敦齐还应支付租金199803.03元。百家湖公司主张的利息和违约金均为延付租金的损失，属于重复主张，且本案百家湖公司亦存在违约行为，郭敦齐在确定调整的租金金额前有权拒付租金，故百家湖公司要求郭敦齐支付延付租金损失无法律和合同依据，一审法院不予支持。百家湖公司以郭敦齐不按照协议约定支付租金构成根本违约为由，要求解除合同，亦于法无据，但考虑到郭敦齐同意解除合同，且郭敦齐已于2019年7月26日将案涉商铺返还百家湖公司，故案涉合同于2019年7月26日实际解除，但百家湖公司违约解除合同应承担相应的违约责任，现经鉴定，案涉商铺的装修造价为121432.8元，考虑合同履行情况、剩余租赁期限等情形，一审法院判令百家湖公司赔偿郭敦齐装修损失40000元。对于百家湖公司及郭敦齐的其他诉讼请求，无合同及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十五条、第九十六条、第九十六条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、南京百家湖房地产开发有限公司与郭敦齐签订的《“百家湖商业中心”租赁合同》于2019年7月26日解除；二、郭敦齐于判决发生法律效力之日起10日内支付南京百家湖房地产开发有限公司租金199803.03元；三、南京百家湖房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿郭敦齐装修损失40000元；四、驳回南京百家湖房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回郭敦齐的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7300元，由南京百家湖房地产开发有限公司负担3000元，由郭敦齐负担4300元。一审反诉案件受理费2119元，鉴定费6000元，合计8119元，由郭敦齐负担4059元，由南京百家湖房地产开发有限公司负担4060元。二审中，上诉人郭敦齐提交两组证据：证据一、正山堂茶叶向南京财富商业管理中心提出解除合同赔偿损失的告知函照片复印件，证明由于百家湖公司的违约行为导致郭敦齐的正山堂茶叶无法经营，特发函要求解决。证据二、案外人姚冰清与百家湖公司徐庭生通话录音及文字版各一份，证明由于百家湖公司的违约行为，要求终止合同赔偿损失，当时承租户已行使了解除权，是因为百家湖公司没有给承租户一个解决的方案。被上诉人百家湖公司对证据一的真实性、关联性和合法性均不予认可。并认为该复印件上均未有百家湖公司的名称及百家湖公司的盖章，不能证明百家湖公司收到了这份函件。其次，该文件的内容开头是南京财富商业管理中心，而签订租赁合同的主体是百家湖公司，主体不一致。对证据二的真实性、合法性和关联性亦不予认可。该通话人是姚冰清，非本案当事人，另外，徐庭生的身份并不能代表百家湖公司的意见。二审中，上诉人郭敦齐对一审查明的事实“百家湖商业中心更名为百家湖艺术中心，其美术馆于2016年11月12日开始经营”有异议。认为商业中心改名为艺术中心这件事上诉人并不知晓；美术馆于2016年11月12日开始经营，怎么来界定，一审中上诉人也未看到相关的证据。百家湖公司对一审查明的事实没有异议。本院依法对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。本案中，被上诉人百家湖公司已将涉案商铺交给上诉人郭敦齐装修并使用，郭敦齐也一直使用涉案商铺经营至2019年7月26日，按合同约定，郭敦齐理应支付相应的租金。从本案查明的事实看，涉案商业中心于2016年11月已经改变业态，而上诉人在本案中并未举证证明其在经营期间曾以自己的行为主张解除合同。二审中上诉人提交告知函的照片复印件及通话录音，不足以证明其解除合同告知函送达对方；加之姚冰清与百家湖公司徐庭生的通话录音系案外人，故一审法院认定郭敦齐以其自己的行为选择继续履行合同并无不当。虽然双方约定的商业中心未以常规商场的形式整体开业，但上诉人在被上诉人变更业态的情况下依然选择继续履行合同，实际占有涉案商铺并取得收益，一审法院考虑到百家湖公司改变业态，对上诉人的经营存在一定影响，故酌定上诉人按合同约定的租金标准的一半向被上诉人支付租金，显为公平合理。上诉人郭敦齐主张不应支付租金，没有事实与法律依据，本院对此不予支持。关于赔偿装修损失问题，一审法院考虑合同履行情况、剩余租赁期限以及装饰装修剩余残值等情形，酌定百家湖公司赔偿郭敦齐装修损失40000元并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人郭敦齐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9419元，由上诉人郭敦齐负担。本判决为终审判决。审 判 长  涂 甫审 判 员  汪德全审 判 员  许云苏二〇二〇年四月二十日法官助理  孙成艺书 记 员  陈晓君