浙江省临海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1082刑初425号 公诉机关浙江省临海市人民检察院。 被告人项爱星，男，1969年7月17日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，中共党员，农民，住临海市。2018年11月13日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年12月20日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人王以德、王继锋，浙江时空律师事务所律师。 被告人陈宰照，男，1963年8月6日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，中共党员，农民，住临海市。2018年11月26日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年12月20日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人周金多，浙江回浦律师事务所律师。 被告人徐雨兵，男，1967年1月4日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。2012年9月12日因赌博被临海市公安局决定罚款人民币五百元，并收缴赌资人民币二千九百元；2013年1月30日因赌博被临海市公安局行政拘留3日并收缴赌资人民币二千七百元；2015年7月14日因赌博被临海市公安局决定罚款人民币五百元并收缴赌资人民币四百五十元；2018年2月6日因赌博被临海市公安局决定行政拘留五日，并收缴赌资人民币一百八十八元。2018年11月13日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年12月5日转取保候审，2020年4月2日经本院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人郭顺长，浙江易美律师事务所律师。 被告人项元昌，男，1964年11月26日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住浙江省临海市。2018年11月13日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年11月30日转取保候审，2020年4月2日经本院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人黄孝军，浙江东创律师事务所律师（临海市法律援助中心指派）。 临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2019〕416号起诉书指控被告人项爱星、陈宰照、徐雨兵、项元昌犯非法采矿罪，于2019年4月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员宋琪出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。期间，公诉机关因补充侦查需要，于2019年7月28日、2019年11月26日建议本院延期审理，并于2019年8月28日、2019年12月26日补充侦查完毕提请本院恢复审理。后经浙江省台州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 公诉机关指控： 2014年2月至2017年5月期间，被告人项爱星、陈宰照、项元昌、徐雨兵与徐成才、葛于永（均另案）等人合伙在临海市杜桥镇王某修建东际村五作岩至龙下爬茶油基地道路的过程中，超范围开采土方（渣土）1.4940万吨、建筑用石料（宕渣）5.1848万吨，并予以销售获利。经估价，该部分矿石价值人民币160余万元。 公诉机关提供证人证言，被告人的供述，归案经过，辨认笔录，户籍证明等证据予以证明。 公诉机关认为被告人项爱星、陈宰照、徐雨兵、项元昌违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。提请本院依法判处。 被告人项爱星辩称，其对采矿数量、价格均有异议，其不构成非法采矿罪。 被告人项爱星的辩护人提出如下辩护意见，一、涉案道路无需办理采矿许可证。二、公诉机关指控被告人项爱星等人超范围开采土方，并予以销售获利，认定事实不清、证据不足，三、涉案道路批准的道路建设宽度为4.5米，加上排水沟等应为6米，故涉案道路开挖宽6米范围内部分不属于超平方开采。四、涉案道路超平方开采数量已经主管部门林业局认定并予以行政处罚，且被告人也已履行完毕，根据一事不再罚原则，不得就同一违法事实进行刑事处罚。五、杭州元古测绘技术有限公司作出的测量报告均不具有科学性，也不符合客观实际。六、涉案道路开挖的土方部分用于横楼、松中村村路建设，未收取任何费用，应当予以扣除。 被告人陈宰照、项元昌、徐雨兵辩称，其认为非法采矿量应扣除回填部分，故对非法采矿价值585192元没有异议，自愿认罪。 被告人陈宰照的辩护人提出如下辩护意见，一、认可被告人自己的意见，对于林间道路宽4.5米没有异议，非法采矿价值为585192元。二、被告人陈宰照应认定为自首。 被告人项元昌、徐雨兵的辩护人提出如下辩护意见，认可被告人自己的意见，对于林间道路宽4.5米没有异议，非法采矿价值为585192元。 经审理查明： 2014年2月至2017年5月期间，被告人项爱星、陈宰照、项元昌、徐雨兵与徐成才、葛于永（均另案）等人合伙在临海市杜桥镇王某修建东际村五作岩至龙下爬茶油基地道路的过程中，超范围开采土方（渣土）1.4940万吨，建筑用石料（宕渣）5.1848万吨（其中超范围开采土方2.1209万吨，建筑用石料5.8824万吨，扣除林间道路开采方量土方0.6269万吨，建筑用石料0.6976万吨），并予以销售获利。经估价，超范围开采部分矿石价值人民币1663324元。 2018年10月16日，被告人项爱星被公安机关传唤到案；2018年11月12日，被告人项元昌、徐雨兵被公安机关传唤到案；2018年11月26日，被告人陈宰照主动投案。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以佐证，事实清楚，足以认定： 一、临海市杜桥镇王某村非法开采土石方测量报告证实2017年9月6日，经杭州元古测绘技术有限公司测量，本次土石方计算范围即为现场指界测量范围，地表土层厚度平均为1米……计算成果面积为11783平方米（约17.67亩）；开采方量为35598.3立方米，其中，石方23815.3立方米，土方11783立方米。林间道路开采方量6307.2立方米，其中土方3483立方米，石方2824.2立方米；扣除林间道路剩余部分开采方量29291.1立方米，其中土方8300立方米，石方20991.1立方米。 二、价格认定协助书、价格认定标的明细表、岩石试验报告、情况说明证实灭失物土方比重按经验值1.8计；岩石小体重平均2.47g/cm3，土方（渣土）为2.1209万吨，建筑用石料（宕渣）为5.8824万吨。 三、临海市价格认证中心出具的函证实2017年6月30日，东部区块建筑用石料（宕渣）单价为26.75元/吨，土方（渣土）单价为18.5元/吨。 四、关于土方、宕渣的价格认定结论书临价认（2017）361号证实按2017年6月30日为基准日，土方（渣土）2.1209万吨，认定金额为392366元；建筑用石料（宕渣）5.8824万吨，认定金额为1573542元，合计1965908元。 五、临海市林业特产局文件临林特[2014]23号（3P63-64）证实经过审批五作岩至龙下爬油茶示范基地道路宽4.5米，全长2250米。 六、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片证实非法开挖后现场的情况。 七、农业林业局行政处罚案件卷宗材料证实被告人项爱星曾因超范围占用林地现象，非法挖土，被行政处罚的情况，处罚过程中，被告人项爱星的笔录中承认超范围开采。 八、证人证言 1.证人李某1证言证实其系项爱星鑫博土石方公司的会计，其任职期间是有从王某运卖石料至“八标”、塘下村。另提供与项爱星的短信聊天记录，其中有一张王某——塘下（石某料）是指2016年8月14日至8月24日共从王某运卖了134车石某至塘下村，售卖价格是25元每吨，共收113275元，已经收了10万元，还欠项爱星13275元。 2.证人李某2证言证实其原系杜桥镇东某书记，在项爱星工地上负责指挥运输车辆运石碴。项爱星从王某处开采的石某大部分被项爱星运下山卖掉。2015年10月杜桥镇和东际村、西堑村交界处的物流中心填地的石某大部分是王某运过来的，估计有三四万吨。另项爱星还在小田石子厂加工成石子粉运至塘下村“八标”填路。 3.证人金某、金先求证言证实其系杜桥镇西堑村的村长、书记。2015年10月份杜桥镇在西堑村××东际村交界处的物流中心由项爱星负责从王某运来石某来填土，石某款共计1617301元。 4.证人李某3、陈某、蒋某证言证实各自知道项爱星等人在王某开采石某出售的事实。 5.证人张某、包某、项春芳证言证实各自系杜桥镇横楼村民委员、村民、出纳。项爱星被林业特产局处罚后，并未恢复山林，而是继续开采山地。之后村民们多次向有关部分反映。2015年12月份至2016年七八月份，王某工程虽停工，但是堆积的石某还在往外运卖，且有村民跟踪发现工地都是白天开采，晚上运往椒江方向以及××田村石子厂过磅卸货卖掉。2015年八九月份村西边小区地块用于农民建房地基前期造路，大部分向项爱星的杜桥王某采矿点购买石某，两次共108953元。 6.证人横楼、王某、楼下村、酒店村、东际村村民李叔财、李卫娇、李善涨、李岳友、李公进、姚庆足、姚兆兴、李雪琴、李岳友均证实项爱星在王某超范围违规进行开采，并将开采出来的矿石进行售卖的事实。 7.证人李某4的证言证实其系杜桥镇酒店村的村长，2017年期间，在东际村和西堑村交界建设杜桥东部物流中心的石某系王某运来的。 8.证人姚某1、姚某2证言证实其二人系杜桥镇原王某村的村长及书记。2019年1月2日，项爱星的老婆叶守琴来要求他俩出具一份证明，该证明证实村里2018年因村内道路硬化缺少泥石，从项爱星存放石某中用“前四后八”车拉了二百四十车，实际上当时是用普通四轮拖拉机拉石某的，每车载重大概就七八吨，实际上一共拉了1800吨左右。 九、案件线索移送登记表及说明证实2018年7月3日，临海市国土局认定项爱星无证开采的矿产品价值为人民币1965908元，并将该案以涉嫌非法采矿罪移送临海市公安局。 十、被告人的供述与辩解 1.被告人项爱星供述和辩解证实其有超范围开采行为，但开采出来的土方、石某基本用于回填修路，部分被出卖，具体数额记不清楚，但是肯定未达到构罪数额。 2.被告人陈宰照供述和辩解证实其在现场负责计算炮头机、挖机的工作量，指挥炮头机和挖机开采、石某堆放，开采范围其是项爱星安排的，徐雨兵负责出纳。曾因超范围开采，被农林局处罚。到了2016年7、8月份，修路修到横楼的地方，开采出来的土石某开始出售。 3.被告人徐雨兵的供述和辩解证实2013年的时候，其与徐某、项爱星商量建设油茶基地，造一条林间道路，开采出来的石某用于填这条路之后，多余的由项爱星负责销售获利。工地现场是陈宰照负责管理及会计做账，统计炮头机、挖机的工作时间，安排并统计运输石碴车辆的数量以及运卖石碴的量。其负责出纳，汇总运卖了多少石碴，再与项爱星及他公司的会计对帐，项爱星负责工程的各项沟通还有总负责，其他人就负责出资。 4.被告人项元昌供述和辩解证实开采的石某大部分被出售。石某销售是由项爱星负责的。其估计卖了60万元左右。项爱星告知各股东王某采矿点石某卖至物流中心地块，横楼小区和塘下村等地也曾出售过。 十一、会某记录、领款收据、协议书、投标书证实被告人项爱星曾承包横楼工程，卖出石某。 十二、其他证据 1.辨认笔录证实各被告人辨认同案犯的事实。 2.到案经过证实各被告人到案情况。 3.户籍证明证实各被告人及其他诉讼参与人的身份情况。 4.行政处罚决定书证实被告人徐雨兵的劣迹情况。 本院认为，被告人项爱星、陈宰照、徐雨兵、项元昌违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。 关于被告人项爱星及其辩护人提出的测量报告不应采信的辩护意见，本院认为，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，该测量报告合法有效，应予认定。 关于被告人项爱星及其辩护人提出的超范围开采已被临海市农业林业局行政处罚，不应再刑事处罚的辩称及辩护意见，本院认为，被告人项爱星的行为已经构成犯罪，对犯罪行为应当予以刑事处罚，对被告人项爱星的行政处罚决定，不影响对其犯罪行为的定罪量刑，故对该意见不予采纳。 关于被告人项爱星及其辩护人提出的林间道路应按6米宽计算回填数量的辩称及辩护意见，本院认为，林间道路的宽度应按农业林业局的审批文件为准，临海市林业特产局文件临林特[2014]23号明确该道路宽4.5米。故对于辩护人要求道路按宽6米计算回填数量的意见不予采纳。 关于四被告人及其辩护人提出回填部分应在非法开采量里予以扣除的辩称及辩护意见，本院认为，林间道路有相关行政部门的批文，虽未办理相关采矿手续，其回填部分可予扣减。其他回填部分系未取得采矿许可证而擅自采矿，故林间道路以外的回填部分不应扣减。 关于被告人陈宰照及其辩护人提出的其构成自首的辩称及辩护意见，本院认为，被告人陈宰照虽主动投案，到案后却未如实供述自己的犯罪事实，不宜认定为自首。 综上，根据四被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度以及在共同犯罪中的作用等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人项爱星犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2022年5月12日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。 二、被告人陈宰照犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月26日起至2022年3月25日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。 三、被告人徐雨兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月2日起至2023年7月9日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。 四、被告人项元昌犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月2日起至2023年7月14日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。 五、被告人项爱星、陈宰照、徐雨兵、项元昌的违法所得应予追缴，不足部分责令退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  朱 娅 人民陪审员  冯丽娟 人民陪审员  毕广正 二〇二〇年四月二十七日 代书 记员  屈 明