贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3151号上诉人（原审被告）：贵州三利房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道南段302号。法定代表人：李新华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢恩治，男，1978年6月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴吉华，女，1970年10月5日生，土家族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：梅华，贵阳南明区后巢法律服务所法律工作者。上诉人贵州三利房地产开发有限公司（以下简称“三利公司”）因与被上诉人吴吉华商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初9452号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法独任审理。本案现已审理终结。三利公司上诉请求：1、请求依法撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，且缺乏证据证明。1、一审未明确案涉商品房价格是否已包含“四通费”；2、一审认定应当退还“四通费”缺乏依据；3、一审认定《补充协议》第五条无效错误，且上诉人已对《补充协议》内容进行提示。二、一审判决适用法律错误。1、关于诉讼时效的法律适用错误。本案应当认定四通费交纳之日为被上诉人知道或应当知道权利受到损害之日。2、关于资金占用费的问题法律适用错误。一审按同期银行存款利率计算资金占用费错误。吴吉华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。吴吉华向一审法院起诉请求：1.判令确认原、被告签订的《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》第五条无效；2.判令被告向原告退还已收取的煤气安装开户费、电表开户费、水表开户费、电视开户费共计4503元；3.判令被告以上述款项为基数，按照人民银行同期贷款利率向原告支付自2015年11月15日起至实际付清之日止期间的资金占用利息；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2015年3月25日，原、被告签订《商品房买卖合同》及《补充协议》一份，约定原告购买被告开发的位于贵阳市云岩区新添大道南段302号大上海商贸城·上海之春项目的房屋一套，合同对所购房屋具体房号、面积、购房总价款等进行了约定。其中《商品房买卖合同》第七条约定“前述约定的商品房价格已包括水、电建设安装费用以及约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用”。第十二条约定“本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件（一）城市基础设施1.上水、下水交付时达到使用条件；2.供电交付时达到使用条件；……4.燃气按照燃气公司的规定，达到规定的入住率后，由燃气公司开通；5.电话通信交付时线路敷设到户；6.有线电视交付时线路敷设到户；7.宽带网络交付时线路敷设到户。以上4、5、6、7项需要买受人自行办理开通使用手续。……”。第二十九条约定“双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充，但补充协议中含有不合理地减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准……”。合同附件五关于本项目内相关配套设施、设备的具体约定上载明为空白。附件十二《补充协议》第五条对合同第七条补充约定“商品房价格不包含独立电表费、独立水表费、独立煤气表费及开户费、有线电视安装开户费、电话及宽带安装开户费。”。合同签订后，原告于2015年11月15日向被告支付煤气安装开户费、电表开户费、水表开户费、电视开户费共计4503元，被告于同日向原告出具加盖被告公司印章的《收据》一张，该《收据》载明违约金抵扣3781元，实收722元。之后，原告认为《补充协议》第五条对煤气安装开户费、电表开户费、水表开户费、电视开户费的约定属于格式条款，被告未对该条款予以说明，且违反相应法律法规，被告另行收取上述费用的行为属重复收取，无法律和事实依据，要求被告退还该费用，被告不予退还，原告遂诉至一审法院，请求如前。一审法院认为，合法的商品房买卖合同关系依法受法律保护。本案争议焦点在于以下几个方面：一是《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》第五条是否有效；二是本案是否过诉讼时效；三是三利公司收取的煤气安装开户费、电表开户费、水表开户费、电视开户费是否应当退还；四是资金占用损失如何计算。首先，关于《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》第五条的效力方面。其一，《补充协议》第五条与主合同《商品房买卖合同》第七条、第二十九条相悖，虽原、被告双方于《补充协议》第五条约定商品房价格不包含独立电表费、独立水表费、独立煤气表费及开户费、有线电视安装开户费、电话及宽带安装开户费，但该约定变更了《商品房买卖合同》第七条关于商品房价格已包括水、电等建设安装费用的约定，根据前述《商品房买卖合同》第二十九条中对于补充协议内容所作的限制性约定可知，若《补充协议》中含有不合理地减轻或者免除主合同中约定应当由出卖人承担的责任，或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，则仍以主合同约定为准。其二，《补充协议》第五条违反法律法规的规定，国家税务总局2009年公布施行的《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》、贵州省人大常委会2009年制定施行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》等规范性文件中均明确规定：商品房价格应当包含水、电等配套设施的建设安装费用。虽然上述规范性文件因其规范属性及效力层级的限制不能作为认定《补充协议》第五条效力的依据，但其完全可以作为认定该条款存在不合理地加重买受人责任的依据。其三，《补充协议》第五条系被告提供的格式条款，加重了原告的责任，依照《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”之规定，被告公司提供的《补充协议》第五条，将本应包含在房屋价格成本中的上述费用转嫁给本案购房人承担，明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形。因此，《补充协议》第五条应认定为无效。其次，关于诉讼时效方面。其一，关于诉讼时效是否适用于合同或合同条款无效的认定方面，原告主张为合同条款无效，属确认之诉，不属于诉讼时效的客体范围，对于合同无效的请求，不仅当事人可以提出，非合同当事人的第三人也可以提出，人民法院、仲裁机构亦可以主动审查合同的效力，因此，诉讼时效不应适用于关于合同效力的认定。其二，关于原告主张退还上述款项的请求是否过诉讼时效方面，对原告基于合同无效而提出的返还主张，其诉讼时效应自《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》第五条被确认无效之后起算，一审法院已确认《补充协议》第五条为无效条款，原告主张退还上述的诉请并未超过诉讼时效。再次，关于三利公司收取的煤气安装开户费、电表开户费、水表开户费、电视开户费是否应当退还方面。其一，《补充协议》第五条已被确认为无效条款，无效条款自始无法律约束力。其二，煤气安装开户费、电表开户费、水表开户费、电视开户费系房屋交付前必要的建设及安装费用，根据本案双方签订的《商品房买卖合同》的相关约定，并根据《贵州省物价局关于城市管道燃气设施建设及服务收费的通知》（黔价费[2011]78号）、《省物价局、省广电局关于制定全省有线数字电视基本收视维护费标准的通知》（黔价费[2013]179号）、《贵州省发展改革委关于我省新建住宅区供配电设施建设费标准等有关问题的通知》（黔发改价格[2014]1705号）等规范性文件的相关规定，上述四项费用的实质应为供水、供电、燃气、有线电视设施达到合同约定的交付条件前必要的建设及安装费用。其三，煤气安装开户费、电表开户费、水表开户费、电视开户费包含于商品房售价中，被告辩称原告交纳的四通费用并未计算在商品房价格中，但其未提交充分证据予证明，且原告不予认可，根据《商户房买卖合同》的约定，及《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》等规范性文件之规定，上述费用应包含在商品房销售价格中。因此，对被告的该辩称意见，一审法院不予采信，被告理应退还原告上述费用。其四，关于被告辩称即使退款亦应按实际交付款项支付方面，因被告违约，原告以被告应向原告支付违约金用于抵扣上述费用，实质未减少支付，理应按《收据》载明的总费用予以退还。最后，关于资金占用损失如何计算方面，因被告三利公司收取上述费用缺乏合法有效依据，其资金占用行为必然会给原告造成一定的损失，鉴于原告对损失具体金额并未举证证明，结合案情，一审法院酌情以中国人民银行公布的同期同类银行存款基准利率计算资金占用损失，资金占用费应从原告交款之日即2015年11月15日起计算至实际退还完毕之日止。综上，对原告要求判令确认原、被告签订的《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》第五条无效的诉请，一审法院予以支持；对原告要求判令被告向原告退还已收取的煤气安装开户费、电表开户费、水表开户费、电视开户费共计4503元的诉请，一审法院亦予以支持；对原告要求判令被告以上述款项为基数，按照人民银行同期贷款利率向原告支付自2015年11月15日起至实际付清之日止期间的资金占用利息的诉请，一审法院支持由被告以未退还煤气安装开户费、电表开户费、水表开户费、电视开户费为基数，按中国人民银行公布的同期同类银行存款基准利率向原告支付自2015年11月15日起至实际付清之日止期间的资金占用费，超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告吴吉华与被告贵州三利房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》第五条无效；二、被告贵州三利房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还原告吴吉华独立供水开户费、独立供电开户费、独立燃气开户费、有线电视开户费共计4503元，并以未退还费用为基数，按中国人民银行公布的同期同类银行存款基准利率向原告支付自2015年11月15日起至实际付清之日止期间的资金占用费；三、驳回原告吴吉华其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告贵州三利房地产开发有限公司承担（此款原告已预交，被告于履行上述判决时一并支付原告）。二审期间，上诉人提交审计报告一份，拟证明上诉人在建设案涉项目过程中，并未将四通费用计入房屋售价，而这一真实情况上诉人在签订的合同中已明确写明，且《补充协议》第五条与审计报告内容可以相互印证。被上诉人认为该审计报告是上诉人单方委托，对审计报告的结果不予认可，认为达不到证明目的。二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人主张其并未将“四通费”计入商品房价格的问题，首先，因开发建设成本数据和材料均系上诉人自行制作、持有，其提交的审计报告并不能充分证实未将四通费用计入商品房成本。且无论依照《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》等规范性文件的规定，还是根据《商品房买卖合同》约定，商品房价款应当包含水、电等设施建设安装费用。至于上诉人是否将其纳入开发建设成本并计入房价，完全属于其自身商业决策和经营风险范围，不能以此对抗规范性文件的规定及双方合同的约定，故对上诉人的此项上诉请求不予采信。关于补充协议第五条是否无效及“四通费”是否退还的问题，虽然补充协议第五条变更了《商品房买卖合同》第七条关于商品房价格已包括水电等建设安装费用的约定，但是《商品房买卖合同》第二十九条对于补充协议内容的限制性约定可知，补充协议第五条应认定为存在不合理地加重买受人责任的依据。依照《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，补充协议第五条，将本应包含在房屋价格成本中的上述费用转嫁给本案购房人承担，明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形，因此，该条款应属无效。上诉人主张已对补充协议进行提示，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”规定，提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意，并无充分证据证明上诉人就该格式条款尽到特别提示义务，上诉人的辩解不予采信。另外，根据贵州省人大常委会于2009年制定施行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款规定：商品房买卖合同应当包括供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任，约定的商品房价格应当包括水、电等配套设施的建设安装费用。虽然上述条例系地方性法规、规章，但其是针对法律、行政法规尚无明确规定的特定领域、范围制定的规范性文件，在我省房地产开发经营领域应当具有法律约束力。且本案中《商品房买卖合同》第七条约定商品房价格已包括水电等建设安装费用，上诉人收取四通费于法无据、于约不符，应予退还。关于诉讼时效的问题，被上诉人系基于合同条款无效提出的返还四通费的主张，其诉讼时效应从《商品房买卖合同》相关内容被确认无效起算，一审关于四通费诉讼时效的认定并无不当。关于资金占用费的问题，被上诉人主张按同期银行贷款利率计算资金占用费，一审判决酌情按同期银行存款利率计算并无不当。综上所述，上诉人三利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由贵州三利房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  邹爱玲二〇二〇年四月十五日书记员  蒲美君