辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2733号上诉人（原审原告）：杜文林，男，1964年11月27日出生，满族，住抚顺市拉古经济开发区。委托诉讼代理人：杜强，男，1992年7月29日出生，满族，住抚顺市拉古经济开发区，系杜文林儿子。委托诉讼代理人：杜松，辽宁同律律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赵绪威，男，1974年10月30日出生，汉族，住抚顺县。上诉人杜文林因与被上诉人赵绪威提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省抚顺县人民法院（2018）辽0421民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。被上诉人赵绪威经本院公告送达开庭传票未到庭应诉。本案现已审理终结。杜文林上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，判决显示公允。1、一审法院认定了杜文林与赵绪威之间系劳务关系，在查明事实中亦认定杜文林是在工作中为了抬水泵受伤，但又称：杜文林作为完全民事行为能力人对其自身安全也负有一定的注意义务，应当在工作中注意方式方法，采取相对安全的工作方法，对其自身损害也应负有一定的责任。由此可以看出，一审法院是认为杜文林没有尽到注意义务。而实际是当天杜文林和其他工友按照赵绪威的安排抬水泵，在抬水泵的过程中杜文林的工作并无不当，而是其他使用撬棍的工友由于水泵太沉而使撬棍脱手，才伤及杜文林。当时杜文林只是负责拉绳子，对事故的发生没有一点责任，当时赵绪威对此也并不否认。同时，一审开庭时，工友也到庭作证了。一审判决完全不尊重事实，说杜文林没有注意安全，让杜文林承担百分之二十的责任没有事实依据。2、赵绪威现在当地继续从事非法加工矿粉的经营，杜文林在一审中提供了赵绪威的电话，也配合法官到其经营地点去送达，只是没有找到人。赵绪威不到庭就是为了逃避责任。一审法院通过公告送达方式缺席判决，赵绪威不到庭就意味着无视法律的尊严和对法庭的藐视，也是其放弃主张权利的一种表现，也可以认为就是其到法庭都不会提出杜文林有责任的观点。3、在一审法院判决的赔偿项中，误工费、护理费、营养费、精神抚慰金及复印费判决有误。第一、关于误工时间的确定是错误的。杜文林受伤后，仅住了四天的医院，完全是为了给赵绪威省钱，回抚顺后也只是在小医院打点滴，就赔偿问题赵绪威和住院时谈的不一样，双方达不成协议。杜文林为了确定伤残等级才进行鉴定，从住院手术到鉴定结论出来仅33天。作为拇指截指手术的伤者，杜文林根本不能在33天内恢复，更不能工作。一审法院在此情况下，曲解法律将误工时间应计算至定残前一天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收人状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。这里明确规定了是可以计算到定残日前一天，而不是应当。司法实践中，只有伤者过度长期医疗才确定至定残前一日，请二审法院根据客观事实和生活常识合理判断和酌定误工时间。第二、一审法院以杜文林住院四天，且赵绪威已给付了四天护理费为由，不再支持护理费系错误的。杜文林的伤四天根本不能痊愈，如果住院的话，完全应是二级护理，而且会持续到出院时止，按照正常的情况，手术后持续住院一个月完全是合理的。杜文林伤的是拇指，一只手根本不能动，出院后生活无法自理，杜文林只要了30天的护理费合情合理，请二审法院支持。第三、关于护理费。医嘱记载“加强营养”，事实上，杜文林做了截指手术，需要补充营养，而且不是四天，一审法院酌定200元营养费，不符合客观实际。第四、关于精神抚慰金。杜文林伤残等级九级，按照审判实践中的计算，一级一般是五千元，九级的精神抚慰金应是一万元。杜文林手指被截，且是明残，其遭受了巨大的精神痛苦，一审法院判决只给付3000元的精神抚慰金，于法有悖。第五、关于复印费。杜文林在鉴定和诉讼中复印病案材料的费用，是法定的赔偿费用。由于杜文林不知晓法律，复印时没有索要收据，但此笔费用客观发生。杜文林实事求是的向法庭提出主张，请二审法院予以支持。赵绪威未答辩。杜文林向一审法院起诉请求：1、赵绪威赔偿误工费43,200元、护理费5,882元、住院伙食补助费400元、营养费3,000元、鉴定费1,000元、复查费251元、残疾赔偿金54,988元、精神损害抚慰金10,000元、复印费90元，合计118,811元。2、诉讼费由赵绪威承担。一审法院认定事实：2018年6月23日，杜文林在抚顺市拉古经济开发区选厂内抬水泵时，右手拇指被绳子勒伤。杜文林受伤后，被赵绪威送往沈阳医学院附属中心医院住院治疗，经诊断为：单指不全切断、右拇指末节不全离断、右拇指绞伤等，共住院4天，二级护理。住院病案入院记录部分记载：患者5小时前在给他人打工干活时不慎被麻绳绞伤右拇指，致右拇指疼痛，活动性流血，由朋友陪同急送我院就诊，……患方签字确认处，赵绪威签字捺手印，标明与患者关系为同事。在手外科手术知情同意书中，赵绪威在关系人签字处签字，载明与患者为同事关系。在植入性器材（高值耗材）治疗知情同意书等几处文件中，赵绪威在患者或家属签名处签字。出院遗嘱记载：继续预防感染、对症治疗、创口隔日换药，术后2周拆线、患指行功能恢复锻炼，建议于康复科行康复治疗，二期可行足趾移植术治疗，病情变化，门诊随诊、休息，加强营养。杜文林并未提供该医院的医疗费票据，称医疗费由赵绪威支付，票据在其处。杜文林出院后，于2018年7月25日到抚顺信托医院检查，支付检查费251元。2018年7月25日，杜文林自行委托抚顺公正司法鉴定所对其伤情进行鉴定。该鉴定机构于2018年7月27日出具鉴定意见书，杜文林右手拇指损伤评定为九级伤残。一审法院认为，杜文林以与赵绪威存在劳务关系为由提起本次诉讼，而赵绪威未到庭应诉。故本案首先要解决的是双方是否存在劳务关系。杜文林提供了住院病案及证人出庭作证。根据住院病案记载，赵绪威在多处文件中签字，写明与杜文林系同事关系。且杜文林未主张医疗费，称医疗费由赵绪威支付。根据一般生活经验，杜文林无故放弃医疗费可能性不大，其称赵绪威支付医疗费用可信度较高，一审法院予以采信。证人出庭作证称，其和杜文林一块上班，杜文林受伤时其在现场，老板是赵绪威。根据上述证据可以认定，杜文林受雇于赵绪威，双方存在劳务关系。杜文林因从事劳务受伤，根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本院认为，赵绪威作为接受劳务一方，应当为提供劳务者提供安全的生产环境及操作工具，授以安全的工作方法，保证其人身安全。赵绪威对杜文林损失具有过错，应当承担赔偿责任。尽管如此，杜文林作为完全民事行为能力人，对其自身安全也负有一定的注意义务，应当在工作中注意方式方法，采取相对安全的工作方法。杜文林对其自身损害也应负有一定的责任。根据本案实际情况，酌定赵绪威承担80%的责任，杜文林承担20%的责任。根据杜文林诉请、相关证据及法律规定，一审法院认定杜文林具体损失如下：1、住院伙食补助费320元（住院4天×80元/天）；2、误工费，杜文林称其工资为180元/天，但未能提供证据证明，一审法院参考辽宁省采矿业平均工资63,600元/年计算；误工时间应计算至定残前一天即2018年7月26日，共计33天。误工费数额为5,750.14元（63,600元/年÷365天×33天）。杜文林要求按12个月计算误工费，未能提供证据证明，一审法院不予支持；3、护理费，杜文林住院4天，其称赵绪威支付了住院期间的护理费用，仍要求赔偿30天的护理费，未提供证据证明，一审法院不予支持；4、营养费，杜文林出院医嘱有“加强营养”字样，结合住院治疗情况，酌定支持营养费200元；5、残疾赔偿金，杜文林自行委托鉴定机构对其伤残进行鉴定，鉴定意见为右手拇指损伤评定为九级伤残。一审法院认为，杜文林自行委托鉴定机构不违反法律规定，该鉴定机构具有相关资质，结合其右手拇指伤残实际情况（现场查看及鉴定意见书所附相片），参考相关文件，对该鉴定意见书予以采纳。杜文林伤残赔偿金为54,988元（农村常住居民人均可支配收入13,747元/年×20年×0.2）；6、鉴定费1,000元；7、杜文林要求赔偿复查费251元，并提供了2018年7月25日医疗费票据两张，对该费用予以支持；8、杜文林要求赔偿复印费90元，未能提供证据佐证，不予支持；9、精神损害抚慰金，根据本案实际情况，酌定支持3,000元。上述损失除精神损害抚慰金外合计62,509.14元。该损失的80%，计50,007.31元及精神损害抚慰金3,000元，合计53,007.31元由赵绪威承担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵绪威于判决生效之日起十五日内赔偿杜文林住院伙食补助费、误工费、营养费、复查医疗费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计53,007.31元；二、驳回杜文林其他诉讼请求。案件受理费2,676元，由杜文林负担1,551元，赵绪威负担1,125元。公告费600元，由赵绪威承担。二审期间,双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。另，根据上诉人杜文林申请，本院于2020年1月23日依法查封被上诉人赵绪威名下辽Ｄ×××××大众牌汽车。本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案，一审法院根据杜文林住院病案和证人证言，认定杜文林与赵绪威形成劳务关系，具有事实和法律依据，本院予以确认。赵绪威经一审法院公告送达开庭传票未到庭应诉，表明其已放弃答辩权利。根据已查明事实，事发当日赵绪威指示当班工人抬水泵，杜文林按照赵绪威的安排负责拽绳子，因工友撬棍脱手，致杜文林右手拇指被绳子勒伤。现有证据不能证明杜文林在操作过程中具有过错，一审法院酌定杜文林承担20%责任，依据不足，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，本院对杜文林主张的误工费、护理费、营养费、精神抚慰金和复印费中的合理部分，予以支持。第一，误工费是对遭受人身损害致暂时丧失或减少劳动能力而无法从事正常工作或劳动所导致的收入损失的赔偿，而残疾赔偿金是因遭受人身损害致残而丧失全部或部分劳动能力的财产赔偿。杜文林主张的误工费在其定残后已计入残疾赔偿金中，一审法院计算误工时间至定残前一日符合法律规定，杜文林按误工12个月主张误工费，于法有悖，本院无法支持。第二，杜文林出院记录中虽有“休息”字样，但杜文林未提供证据佐证其出院后产生护理费，结合其受伤部位和出院记录，一审法院法院对此不予支持，并无不当。第三，根据杜文林受伤部位和伤残情况，参照出院记录中“加强营养”的意见，一审法院酌定营养费200元，无明显不当，本院予以维持。第四，根据杜文林的受伤部位、伤残等级，一审法院支持精神损害抚慰金3000元不当，本院酌定支持10000元。第五，因杜文林未提供证据佐证产生复印费，故一审法院未予支持，并无不当。综上所述，杜文林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销抚顺县人民法院（2018）辽0421民初417号民事判决；二、赵绪威于本判决生效之日起十五日内赔偿杜文林住院伙食补助费320元、误工费5750.14元、营养费200元、复查医疗费251元、残疾赔偿金54988元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金10000元，共计72509.14元；三、驳回杜文林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2676元，由杜文林负担1042.90元，赵绪威负担1633.10元；公告费600元，由赵绪威承担。二审案件受理费1445元，由杜文林负担1225.40元，赵绪威负担219.60元；公告费650元，由赵绪威负担；保全费550元，由赵绪威负担。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 郭 爽审判员 张 秦二〇二〇年四月二日书记员 任慧娆