山东省德州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁14刑再2号原公诉机关山东省莒县人民检察院。原审被告人刘中永，男，汉族，1972年9月9日出生于山东省莒县，大专文化，户籍地山东省莒县。日照市东港区农村信用合作联社原理事长兼党委书记，曾任莒县农村信用合作联社副主任、主任、理事长兼党委书记。原系日照市第十六届人民代表大会代表，原系中共党员。2009年6月24日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。刘中永因本案被判处有期徒刑九年，并处没收财产二十五万元，后经减刑于2016年6月9日刑满释放。辩护人左耀德，山东正诚信律师事务所律师。山东省莒县人民法院审理山东省莒县人民检察院指控原审被告人刘中永犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2010年7月28日作出（2010）莒刑初字第103号刑事判决，以刘中永犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑十二年，并处没收财产五十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产五十五万元；违法所得人民币一百七十七万三千四百九十元四角，依法予以追缴。宣判后，刘中永不服，向山东省日照市中级人民法院提出上诉。山东省日照市中级人民法院于2011年8月11日作出(2010)日刑终字第62号刑事判决，以刘中永犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑十年，并处没收财产四十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产五十万元；违法所得人民币一百二十一万一千四百九十元四角，依法予以追缴。该判决发生法律效力后，刘中永不服，向山东省日照市中级人民法院提出申诉，山东省日照市中级人民法院于2011年9月27日作出(2011)日刑监字第14号驳回申诉通知书，驳回其申诉。刘中永仍不服，向山东省高级人民法院申诉。山东省高级人民法院于2012年12月12日作出（2012）鲁刑监字第48号再审决定，指令山东省日照市中级人民法院再审本案。山东省日照市中级人民法院于2013年9月2日作出（2013）日刑再终字第1号刑事判决，以刘中永犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑六年，并处没收财产二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；决定执行有期徒刑九年，并处没收财产二十五万元；违法所得人民币六十五万五千一百九十元四角及五百美元，依法予以追缴。刘中永仍不服，向山东省高级人民法院申诉。山东省高级人民法院于2014年7月18日作出（2014）鲁刑监字第62号驳回申诉通知书，驳回刘中永的申诉。刘中永仍不服，继续向山东省高级人民法院申诉。山东省高级人民法院于2019年1月24日作出（2019）鲁刑申88号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2019年9月4日、2019年11月15日、2019年11月25日召开庭前会议，于2020年4月7日公开开庭审理了本案。山东省德州市人民检察院指派检察员李春江、王丽丽出庭履行职务。原审被告人刘中永及其辩护人左耀德到庭参加诉讼。本院在审理过程中，山东省德州市人民检察院以补充证据为由建议本案延期审理，本院决定延期审理。本案现已审理终结。山东省莒县人民法院一审判决认定：莒县农村信用合作联社系股份合作制企业。刘中永自2002年4月至2004年11月担任莒县农村信用合作联社副主任，2004年12月至2007年5月担任莒县农村信用合作联社主任，2007年6月至2008年12月担任莒县农村信用合作联社理事长兼党委书记。（一）自2005年1月至2009年2月，刘中永利用担任莒县农村信用合作联社主任、理事长之职务便利，非法收受客户为办理贷款、承揽工程及单位职工为职务提拔、岗位调动等事项所送现金、有价证券、银联卡等共计折合人民币1599300元及500美元，并为他人谋取利益。（二）自2005年12月至2008年12月期间，刘中永利用其担任莒县农村信用合作联社主任、理事长之职务便利，采取侵吞、虚列支出等手段非法占有公共财物，共计价值174190.4元。上述事实有证人孙某、卢某2等人的证言、原审被告人刘中永在侦查阶段的有罪供述以及相关书证等证据予以证实。一审判决还认定：刘中永到案后，主动供述了司法机关尚未掌握的非国家工作人员受贿罪的大部分犯罪事实。2009年7月2日，日照市人大常委会决定许可对刘中永依法采取强制措施。案发后，检察机关依法扣押原审被告人刘中永房产二处、现金52000元、有价证券6080元、二处购房款32万元。上述事实有发破案经过、日照市人民检察院的指定管辖决定书及立案决定书、日照市人大常委会日人发[2009]9号文件、扣押决定书及扣押物品清单等书证予以证实。山东省莒县人民法院认为：刘中永身为企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为其谋取利益，数额巨大，构成非国家工作人员受贿罪，还利用职权侵吞单位财物，数额巨大，构成职务侵占罪。刘中永犯数罪，应数罪并罚。刘中永归案后主动供述了司法机关尚未掌握的同种受贿较重的犯罪事实，应对其从轻处罚。刘中永违法所得款应予追缴，刘中永的受贿款用于家庭购房及生活开支等，依法应予部分没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、刘中永犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产五十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产五十五万元。二、刘中永违法所得人民币一百七十七万三千四百九十元四角，依法予以追缴。山东省日照市中级人民法院二审判决认定：（一）刘中永自2005年1月至2009年2月，利用担任莒县农村信用合作联社主任、理事长之职务便利，非法收受客户为办理贷款、承揽工程及单位职工为职务提拔、岗位调动等事项所送现金、有价证券、银联卡等共计折合人民币1180300元及500美元，并为他人谋取利益。所收现金及有价证券用于家庭购房、入股及生活等开支。2005年至2008年，刘中永将其所收部分现金、有价证券交联社综合部经理王某2保管。2009年1月24日，刘中永还将部分钱款交东港区农村信用联社的鲁某保管。因刘中永未占有上述款项且不能说清上述款项系何人所送，本着有利于原审被告人的原则，对应起诉书指控的具体受贿时间、数额、种类等，从认定的受贿总数额中扣除143000元。综上，刘中永共计收受他人现金、有价证券等共计折合人民币1037300元及500美元。（二）刘中永自2005年12月至2008年12月期间，利用其担任莒县农村信用合作联社主任、理事长之职务便利，采取侵吞、虚列支出等手段非法占有公共财物，共计价值174190.4元。山东省日照市中级人民法院二审认为：刘中永身为企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，构成非国家工作人员受贿罪，其还利用职权侵吞单位财物，数额巨大，构成职务侵占罪。刘中永犯数罪，应数罪并罚，其归案后主动供述了司法机关尚未掌握的非国家工作人员受贿犯罪事实，可以对其酌情从轻处罚。刘中永违法所得款应予追缴，其犯罪所得赃款用于家庭购房及生活开支等，依法应予没收。鉴于二审期间所认定的刘中永非国家工作人员受贿数额较一审法院所认定的减少，亦应减少其所判刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、维持山东省莒县人民法院（2010）莒刑初字第103号刑事判决第一项定罪部分，即“被告人刘中永犯非国家工作人员受贿罪、犯职务侵占罪”；二、撤销山东省莒县人民法院（2010）莒刑初字第103号刑事判决第一项量刑部分及第二项；即“决定执行有期徒刑十六年”及“被告人刘中永违法所得人民币一百七十七万三千四百九十元四角，依法予以追缴”；三、刘中永犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产四十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产五十万元；四、刘中永违法所得人民币一百二十一万一千四百九十元四角，依法予以追缴。山东省日照市中级人民法院再审认定：刘中永因涉嫌受贿罪于2009年6月24日被刑事拘留，并于当日收押于日照市看守所。2009年6月25日在日照北京路医院体检并经日照市看守所健康检查，同日21时离开看守所去检察院辨认证据，7月1日回到日照市看守所，经该所体表检查后出所，同日被送至莒县看守所关押。2009年8月3日至8月11日，侦查机关曾提押刘中永至五莲县人民检察院。除上述两个时间段外，刘中永于2009年6月25日，2009年7月4日至7日，7月9日至31日，8月1日至2日，8月12日直到审判前，侦查机关讯问刘中永，均系当日提审当日还押，提押证上有两名侦查人员签名及看守所监管人员签名。侦查机关提交到山东省日照市中级人民法院的与上述日期相对应的讯问笔录载明的讯问地点为日照市看守所或莒县看守所。山东省日照市中级人民法院再审还认定：（一）非国家工作人员受贿事实：刘中永自2005年1月至2009年2月，利用担任莒县农村信用合作联社（以下简称信用联社）主任、理事长之职务便利，非法收受客户为办理贷款、承揽工程及单位职工为职务提拔、岗位调动等事项所送现金、有价证券、银联卡等共计折合人民币481000元及500美元，并为他人谋取利益。所收现金及有价证券用于家庭购房、入股及生活等开支。（二）职务侵占事实：刘中永自2005年12月至2008年12月期间，利用其担任信用联社主任、理事长之职务便利，采取侵吞、虚列支出等手段非法占有公共财物，共计价值174190.4元。山东省日照市中级人民法院再审认为，（一）关于检察机关对本案是否有侦查管辖权的问题。最高人民检察院高检发研字[2006]8号《关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后可否直接提起公诉问题的批复》规定：人民检察院立案侦查时认为属于自己管辖的案件，到审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖的，如果证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接起诉。莒县人民检察院在立案时认为刘中永涉嫌受贿罪、贪污罪，在审查起诉阶段经审查，改变定性以非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪起诉，符合上述规定。刘中永关于“检察机关无管辖权越权办案”的申诉理由不成立，不予采纳。（二）关于检察机关对刘中永采取拘留强制措施是否合法问题。《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十二条规定：县级以上的各级人民代表大会代表非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。本案中，莒县人民检察院于2009年6月24日对刘中永采取的是拘留措施，并非逮捕，且在拘留当天即向日照市人民代表大会常务委员会报告，因此没有违反法律规定。刘中永关于“侦查机关违法对其采取强制措施”的申诉理由不成立，不予采纳。（三）关于刘中永辩解其在侦查阶段的全部有罪供述均是在遭遇刑讯逼供的情形下作出，系非法证据，能否作为定案依据的问题。首先，刘中永于2009年6月24日被刑事拘留，并于当日被收押于日照市看守所。2009年6月25日，2009年7月4日至8月2日，8月12日直至审判前，侦查人员均是在看守所内讯问刘中永，均系当日提审当日还押，提押及还押手续完整。其次，日照市看守所于2009年6月25日、7月1日对刘中永的体表检查记录证实刘中永体表无外伤，精神正常。2009年7月1日刘中永被转至莒县看守所关押。第三，对刘中永的书面讯问笔录以及形成于2009年8月25日至9月24日期间的同步录音录像，未发现侦查机关存在对刘中永进行刑讯逼供、连续讯问的情形。综上，刘中永关于“其在侦查阶段的全部有罪供述均是在遭遇刑讯逼供、连续讯问的情形下作出，系非法证据”的申诉理由不成立，不予采纳。（四）关于在看守所外形成的刘中永有罪供述及刘中永的辩护人所称的瑕疵证据能否成为定案依据问题。2009年6月25日21时至7月1日10时15分，2009年8月3日至10日，刘中永从看守所被提出后一直关押在五莲县人民检察院，检察机关虽然出具材料说明提外审是辨认证据，但未提交证据证明辨认账证的具体内容，因此在上述提外审期间刘中永的有罪供述及在此基础上形成的后来的有罪供述不能作为定案的依据。同时，对刘中永的辩护人所称的笔录讯问时间晚于还押时间及10分钟记录7页纸等瑕疵证据，检察机关提交的办案说明对此无法进行合理解释，因此对瑕疵证据亦予以排除。（五）关于刘中永的辩护人提交的葛某1的证人证言能否采纳的问题。证人葛某1与刘中永存在亲戚关系，检察机关对此也出具了办案说明，证明侦查人员在对证人询问时无暴力威胁、诱供等行为，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。综上，刘中永身为企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，构成非国家工作人员受贿罪，其还利用职权侵吞单位财物，数额巨大，构成职务侵占罪。刘中永犯数罪，应数罪并罚，其归案后主动供述了司法机关尚未掌握的非国家工作人员受贿犯罪事实，可以对其酌情从轻处罚。刘中永违法所得款应予追缴，其犯罪所得赃款用于家庭购房及生活开支等，依法应予部分没收。综上，根据刘中永的犯罪事实，经山东省日照市中级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、撤销山东省莒县人民法院（2010）莒刑初字第103号刑事判决及本院（2010）日刑终字第62号刑事判决；二、刘中永犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；决定执行有期徒刑九年，并处没收财产二十五万元。三、原审被告人刘中永违法所得人民币六十五万五千一百九十元四角及五百美元，依法予以追缴。本院再审中，原审被告人刘中永及其辩护人提出，山东省日照市中级人民法院（2013）日刑再终字第1号刑事判决认定刘中永非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪错误，应当依法改判刘中永无罪。主要理由是：（一）在侦查期间，侦查人员对刘中永进行了49天的连续审讯、刑讯逼供，逼迫刘中永做有罪供述，在2009年9月24日之后，刘中永推翻了前期的全部有罪供述。（二）莒县人民检察院违法办案。刘中永不是国家工作人员，不属于特殊主体。在刑事拘留期间，辩护律师就提出了不属于检察机关管辖的意见，但是莒县人民检察院置之不理，继续违法办案，侦查结束并起诉。刘中永系日照市人大代表，侦查人员在未经日照市人大常委会许可的情况下采取强制措施，违反了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十二条的规定。（三）原判决认定事实错误。1.刘中永在担任信用联社领导八年多的时间，一直坚持将未能拒收的财物上缴单位，累计上缴363000元。原再审判决认定刘中永非国家工作人员受贿31起，金额481000元及500美元均不属实。2.刘中永根本不存在利用职务之便侵吞单位财物17万余元的犯罪事实。原判决在没有刘中永侵占供述口供的情况下，仅凭非法言词证据和毫无关联的所谓书证判定刘中永有罪是错误的。（1）虚列30000元费用占为己有问题，该费用是经单位财务管理委员会集体研究通过后，经过刘中永签字列支的公用费用。（2）原判认定购买的4790元电视机在单位下账占为己有是错误的，该发票对应的电视机在单位固定资产账中有登记。（3）原判决认定刘中永购买的2650元空调在单位列账是错误的，该发票对应的空调在单位固定资产账中有登记，该列账空调发票时间2007年10月，刘中永家中空调是2008年制造并购买，且型号与检方指控的空调型号不一致。（4）原判决认定刘中永购买的数码相机虚列公用费用51000元是错误的，这两笔费用分别于2008年5月9日、16日经单位财务管理委员会集体研究后，刘中永签字列支的公用费用开支。山东省德州市人民检察院出庭检察员提出：山东省日照市中级人民法院（2013）日刑再终字第1号刑事判决认定刘中永非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪事实清楚，证据确实充分，应予维持。刘中永的申诉理由不成立，理由如下：1.检察机关对本案是否有侦查管辖权的问题。首先，检察机关在对本案立案侦查时，刘中永是莒县农村信用社合作联社的理事长兼党委书记，其党委书记的职务是中共莒县县委任命的，其身份是不同于一般的企业人员，故莒县人民检察院对刘中永以涉嫌受贿罪、贪污罪立案侦查是有法律依据和事实依据的。其次，2006年12月22日最高人民检察院高检发研字[2006]8号《关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后，可否直接提起公诉问题的批复》规定：人民检察院立案侦查时认为属于自己管辖的案件，到审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖的，如果证据确实充分，符合起诉条件的可以直接起诉。本案在审查起诉阶段，莒县人民检察院经过审查将案件改变定性，以非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪直接起诉，符合上述批复的精神。原审被告人刘中永关于检察机关无管辖权、越权办案的申诉理由是不成立的。2.对于检察机关对刘中永采取强制措施是否合法问题。《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十二条规定：“县级以上的各级人民代表大会代表非经本级人民代表大会主席许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或刑事审判”。刘中永案发时是日照市第十六届人民代表大会代表，非经法定程序批准，是不受逮捕或刑事审判的。但莒县人民检察院在2009年6月24日对刘中永采取的是刑事拘留措施，并非逮捕，且在对其采取强制措施的当日，即上报了日照市人大常委会，而在对其逮捕前，已经日照市人大常委会许可，没有违反法律规定。原审被告人刘中永关于侦查机关违法对其采取强制措施的申诉理由是不成立的。3.关于刘中永申诉称其在侦查阶段的全部有罪供述，均是在受到刑讯逼供、连续讯问的情况下作出的，是非法证据，不能作为定案依据的问题。首先卷内的提押证证实，2009年6月25日、2009年7月4日至8月2日、8月12日直至审判前，侦查人员均是在看守所内讯问刘中永，提审手续完整。其次，2009年6月25日刘中永在日照北京路医院体检的结论是健康，日照市看守所于2009年6月25日、7月1日对刘中永的体表检查记录，证实其体表无外伤，精神正常。2009年7月1日将刘中永转至莒县看守所关押时的健康检查结论是正常。第三，对刘中永的书面讯问笔录以及形成于2009年8月25日至9月24日期间的同步录音录像，未发现侦查机关存在对刘中永进行刑讯逼供、连续讯问的情形。第四，本案认定的31笔非国家工作人员受贿犯罪事实，7笔职务侵占犯罪事实，自2009年6月25日至10月21日，刘中永一直是作有罪供述（达60余次），结合发破案经过可知，除两笔犯罪事实是立案前掌握的，其余的均是刘中永供述之后又调查取证的，然后再详细供述，从证据形成的时间顺序上来看，是没有刑讯逼供的必要性和可能性。第五，刘中永提外审期间形成的相关笔录，原再审判决已经予以排除，还有相关的瑕疵证据也已经予以排除。第六，原再审判决认定刘中永职务侵占罪事实清楚，证据确实充分，刘中永提交的新证据不足以推翻原再审认定，其申诉理由不能成立。再审过程中，刘中永及其辩护人提出非法证据排除申请，要求排除非法证据的范围为刘中永自2009年6月25日至9月24日期间所有有罪供述、自书供词及形成有罪供述的录音录像。其提供的线索如下：1.刘中永在2009年6月25日17时30分前均是在日照市看守所外关押的，侦查期间也从未在日照市看守所被讯问，2009年6月25日的讯问笔录写明讯问地点日照市看守所是侦查机关伪造的。2.侦查人员存在严重的刑讯逼供行为。3.讯问时，侦查人员与刘中永之间没有隔离设施。4.检察机关未提供讯问刘中永时的同步录音录像。刘中永及其辩护人针对上述观点，申请证人史某出庭作证，用以证实刘中永在莒县看守所时身上有多处伤痕，本案侦查过程中，侦查人员对刘中永进行过刑讯逼供。史某的出庭证言大致内容为：2009年7月13日至2009年11月18日我因盗窃关押在莒县看守所四号监室，与刘中永同一监室，刘中永当时没在监室里住过，就是回来上厕所、洗澡，刘中永回监室洗澡时，看见刘中永后背有点紫，臀部发青，胳膊抬不起来，衣服都脱不下来。另外，刘中永回监室时，有检察院的工作人员在监室外看着刘中永。刘中永还申请证人刘某出庭作证，用以证实本案侦查期间，侦查人员以非法方式向证人收集证据。刘某的出庭证言大致内容为：检察院询问我与刘中永之间有没有经济关系时，我说没有，检察院让我在一个审讯室写了四天四夜的材料。刘中永提交了三份生效判决书（复印件），用以证实侦查人员明知对本案没有管辖权还违法侦查办理，越权办案，该三份判决书中的检察员、审判人员均在刘中永案件中担任侦查人员、出庭检察员、审判人员，对于侦查机关没有侦查权都是明知的。刘中永及其辩护人在本案一审时向法庭提交了“血衣”、对证人王某1、李某1的调查笔录、庭审时对刘中永身体背部伤痕进行过确认及二审时当庭对刘中永背部伤痕的勘验等证据。针对辩方提出的排除非法证据的线索和证据，检方认为辩方提供的线索都是不成立的。关于史某的证言，史某与刘中永的偶遇存在疑点，且史某是多次受过刑罚的人，品行存在问题。史某说刘中永身上有伤，但是伤是怎么造成的，史某明确表示其不知道，不能证实刘中永受过刑讯逼供；关于刘某的证言，刘某不是本案检方的证人，他所说的检察院让他写了四天四夜的材料，也只是他的一面之词，其证言与本案无关联性；关于三份判决中的当事人身份跟刘中永是不一致的，根据2006年12月22日最高人民检察院高检发研字[2006]8号《关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后，可否直接提起公诉问题的批复》的规定，莒县人民检察院经审查将案件改变定性，以非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪直接起诉，符合上述批复的精神。同时检方出示了以下证据，用以证明刘中永的庭前供述系合法取得：1.莒县人民检察院关于调取证据材料的回函；2.日照市人民检察院及莒县人民检察院转交的《关于转发省检察院、公安厅的通知>的通知》，文件中规定：讯问在押的犯人应该在看守所进行，并应该安装同步录音录像，检察院在看守所设置固定的讯问室，在日照市看守所检察院有固定的讯问室，该文件能够印证2009年6月25日在日照市看守所讯问室里讯问的刘中永，且在2012年才要求在看守所讯问职务犯罪嫌疑人时在看守所要有同步录音录像；3.对张某和尹某的谈话教育记录两份，张某的谈话内容大致为：当时监室关了17个人，其中有刘中永，监室内秩序很好，讯问人员没有对刘中永刑讯逼供，刘中永在监室内生活很好；尹某的谈话内容大致为：刘中永在监室内生活很好，无讯问人员对刘中永刑讯逼供，没有听说刘中永被刑讯逼供；4.本案侦查人员出具的审讯刘中永情况说明。另外，在本案原审中，检方还提供了以下证据：1.莒县人民检察院反贪局出具的证明材料，证明本案在侦查过程中没有刑讯逼供行为。2.刘中永入看守所时的体检记录，证明刘中永入所时身体是完好的。3.刘中永供述的录音录像，证明刘中永当时的精神状态良好，意识清醒、意志自由，供述是在正常情况下所做的。刘中永及辩护人对证据均有异议，认为证据1回函内容不属实，证据2的文件发文时间2012年，不能证明2009年6月24日和25日讯问地点是日照市看守所；2005年11月1日《最高人民检察院关于讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》中规定，讯问职务犯罪嫌疑人应全程同步录音录像，而对刘中永的讯问，没有全程同步录音录像；证据3关于张某、尹某的谈话记录，谈话时间是2010年4月10日，并且张某是在2010年3月6日关押的，尹某是2010年3月8日关押的，该二人不能证实刘中永在2009年7月1日到9月24日期间有无被连续审讯和刑讯逼供的情况。证据4侦查人员不能自证其行为合法，该证据与原审被告人提交的证据也是矛盾的，这份说明从形式到内容都是无效的。关于辩方提出排除非法证据的申请及检辩双方出示的相关证据，结合辩方排除非法证据的理由、出庭检察员的意见，本院综合评判如下：（一）刘中永于2009年6月25日13时45分至15时30分所作有罪供述及在此基础上后来形成的有罪供述，不能作为定案的证据。关于刘中永2009年6月25日13时45分至15时30分的讯问笔录的形成地点问题，本院综合分析如下：首先，关于刘中永送入日照市看守所的时间：（1）2009年6月24日莒县公安局拘留证上未注明送何看守所羁押，拘留证尾部：本证副本已收到，被拘留人已由我所收押。接收民警及时间均为空白。拘留证不能证实刘中永何时送入何看守所。（2）《中华人民共和国看守所条例实施办法》第五条规定，“看守所对人犯收押前，应当由医生对人犯进行健康检查，填写《人犯健康检查表》……”，而日照市看守所健康检查记录记载的检查时间是2009年6月25日18时30分至2009年6月25日19时10分，据此应认定刘中永入日照市看守所收押的时间应在2009年6月25日18时30分之后。莒县人民检察院提押证上记载的提押及解押时间为2009年6月25日8时30分、2009年6月25日18时，该提押证记载的时间与日照北京路医院出具的体格检查表上记载的体检时间（2009年6月25日）是矛盾的，对该提押证本院不予采信。刘中永入日照市看守所收押的时间在2009年6月25日18时30分之后，而检察机关称2009年6月25日13时45分至15时30分对刘中永进行讯问的地点为日照市看守所，在时间上是矛盾的。现该份讯问笔录的讯问地点存疑，检察机关未提供讯问刘中永时的同步录音录像，未对以上矛盾作出合理解释，也未提交其他证据证实侦查机关取证的合法性，故侦查机关对刘中永在2009年6月25日13时45分至15时30分所作的讯问笔录不能作为定案证据。山东省日照市中级人民法院再审判决认定2009年6月27日系刘中永外审期间，刘中永在2009年6月27日所形成的有罪供述及在此基础上形成的后来的有罪供述均不能作为定案的依据。而对于2009年6月25日刘中永已作过的有罪供述，其在2009年6月27日再次供述的并未作为非法证据予以排除，但本院再审认定2009年6月25日的有罪供述不能作为定案依据，故对于2009年6月25日刘中永首次有罪供述，2009年6月27日再次供述的及后来在此基础上形成的有罪供述均不能作为定案证据。（二）原审被告人刘中永审判前在莒县看守所形成的全部有罪供述（包括讯问笔录、自书供词、录音录像），均不能作为定案的证据。关于刘中永在莒县看守所接受讯问时是否受到办案单位刑讯逼供问题。刘中永一审开庭时提交了“血衣”、同监室人员王某1、李某1的证言，二审开庭时进行了背部验伤，再审时申请证人史某（同监室人员）出庭作证，刘中永对于其审判前的有罪供述系非法取得问题，提供了相关的线索和材料，根据法律规定，证据收集合法性的举证责任应由人民检察院承担。《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”对于检察机关提交的关于取证合法性的证据材料，本院分析认证如下：第一，检察机关提交了莒县人民检察院对本院关于调取证据材料的回函，回函称：刘中永一案侦查阶段没有完整的同步录音录像，2009年日照市检察机关在查办职务犯罪案件过程中，均没有完整的同步录音录像，并提交了《关于转发省检察院、公安厅的通知>的通知》，证明在2012年最高人民检察院才下文要求各级人民检察院在看守所设置同步录音录像讯问室。但根据《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》（2005年12月15日施行）第二条规定，“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像”，检察机关虽称2009年日照市检察机关在查办职务犯罪案件过程中，均没有完整的同步录音录像，但是在本案中，其提交了讯问刘中永的录音录像光盘三张，也就是说在讯问刘中永时，侦查机关是具备同步录音、录像条件的。但检察机关并未提交讯问刘中永时的全程同步录音录像证实其取证的合法性。第二，检察机关再审提交的张某和尹某的谈话教育记录，张某、尹某与刘中永虽在同一监室关押，但在同一监室的时间并非对刘中永进行侦查讯问的时间段，故检察机关提交的张某和尹某的谈话教育记录并不能证明证据收集的合法性。第三，原审中检察机关提交了刘中永2009年6月25日在日照北京路医院的体检表、2009年6月25日在日照市看守所的体表检查记录，该两份体检记录均在刘中永入看守所前，不能证实在看守所期间对刘中永取证的合法性。2009年7月1日入莒县看守所的体检记录表中并不是刘中永本人签字，对该体检记录表中的指纹刘中永也称不是其所捺印。本案二审时提取了刘中永的指纹，但是没有进行鉴定，未鉴定的原因不明，且此次体检也是在刘中永送入莒县看守所之前进行的，故无法证实在莒县看守所羁押期间对刘中永取证的合法性。第四，检察机关提交的本案侦查人员出具的审讯刘中永情况说明，该说明无其他证据予以印证，无法证实取证的合法性。第五，检察机关一审中提交的完整的提押还押手续，无法证实取证的合法性。检察机关一审提交的讯问刘中永时的部分录音录像，该录音录像的时长均较短，每一笔供述约10分钟左右，与讯问笔录记载的讯问时长是不一致的，且该录音录像资料并未按照《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（施行）》第四条“录制的起止时间，以被讯问人进入讯问场所开始，以被讯问人核对讯问笔录、签字捺印手印结束后停止”的规定，检察机关提交的录音录像中，没有刘中永进入讯问场所、核对笔录签字的过程，且已提交的录音录像中显示，在2009年8月25日至2009年9月20日期间，审讯室里侦查人员与刘中永之间没有隔栏，在2009年9月21日至2009年9月24日期间有隔栏，故录音录像亦无法证实侦查机关取证的合法性。综上，检察机关提交的证据，无法证实对原审被告人刘中永审判前供述取得的合法性。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不能提供证据加以证明的，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据”，故原审被告人刘中永审判前在莒县看守所所形成的全部有罪供述（包括讯问笔录、自书供词、录音录像）均不能作为定案的证据。经再审查明：（一）非国家工作人员受贿罪原审被告人刘中永自2006年春节至2009年1月，利用担任莒县农村信用合作联社主任、理事长之职务便利，非法收受莒县新世纪商厦经理冯某为承揽信用联社工作服定做业务所送现金及有价证券共计折合人民币45000元，并为其谋取利益。上述事实有经一审庭审质证的以下证据予以证实：（1）证人冯某的证言证实：信用联社从日照市新世纪商厦有限公司订购了一批工作服。为表示感谢并继续得到支持，其于2006年春节前，送给刘中永3张1000元的新世纪购物卡。2006年，信用联社又订购了一批价值20万元的衬衣，其于2007年春节前送给刘中永2张1000元的新世纪购物卡。2008年信用联社订购了73万元的工作服。其于2008年春节前又到刘中永的办公室送给他2万元的现金。2008年6月份，其公司与信用联社结算工作服款项后，其又送给刘中永1万元现金。2008年年底，信用联社订购了80万元的工作服，其送给刘中永1万元现金。上述现金及购物卡，刘中永均未退还。（2）证人莒县新世纪商厦会计卢某1的证言，证实自2006年至2009年1月期间，其将冯某送给刘中永的现金和购物卡在单位下账的情况，与证人冯某的证言互相吻合。（3）证人信用联社综合部经理王某2的证言证实：信用联社是根据刘中永的提议到新世纪新郎专卖店考察并购买服装的。（4）信用联社出具的关于服装定做情况说明、新世纪商厦有限公司出具的记账凭证等书证证实冯某公司与信用联社的业务关系。关于原审被告人刘中永申诉提出其不构成非国家工作人员受贿罪问题，经查，日照市新世纪商厦有限公司经理冯某、会计卢某1、信用联社综合部经理王某2的证言及信用联社出具的关于服装定做情况说明、新世纪商厦有限公司出具的记账凭证等书证，能够相互印证，并形成完整的证据链，原再审判决对刘中永该笔非国家工作人员受贿事实的认定，并无不当。原审被告人刘中永的申诉理由及辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。（二）职务侵占罪原审被告人刘中永自2008年1月至2008年12月期间，利用其担任信用联社理事长之职务便利，采取侵吞、虚列支出等手段非法占有公共财物，共计价值130310.4元。具体事实如下：1.2008年1月份，原审被告人刘中永授意本单位职工赵某，采取虚列支出的手段，支出公款19310.4元，用于缴纳其个人所得税款。上述事实，有经一审庭审质证的以下证据予以证实：（1）证人赵某的证言证实：其任信用联社会计主管时，刘中永2006年应缴个人所得税19310.4元。2007年上半年税务部门催交该款，刘中永安排财务部先垫上。2007年底财务部准备从刘中永的工资中扣这部分税款，刘中永为此非常生气，训斥他不称职，连这点账都处理不好。其遂建议把税款从单位账上处理，刘中永同意了。其找新宇超市、海汇石油有限公司虚开了合计金额为26710元的四张发票。在让刘中永签字时，其说明这4张发票是为他交纳税款以及接待省国税局检查人员超支的招待费的。刘中永签字后，其从支出的款项中拿出19310.4元交给出纳林某平了账。为防该账将来出问题，解释不清，其在笔记本上将这4张发票的号码、金额以及支出钱款用途都做了记录。（2）证人林某的证言证实：2006年，她们单位的邵某、刘中永两人需交37324.08元的个人所得税。2007年4月税务部门催收这两人的税款，赵某安排她先从财务部垫上。其根据赵某的安排虚列了考核款，到税务部门把这两人的税款交了。到了2008年1月，赵某给她19310.4元说是刘中永缴纳的个人所得税，下收入账。替邵某交纳的税款，其直接从邵某的工资里扣除了。（3）赵某提供的笔记本记录内容证实其虚开发票平账的情况，与其个人证言相吻合。（4）信用联社付出传票等书证印证赵某、林某的证言内容。关于原审被告人刘中永及其辩护人申诉提出现有客观证据与本案无关联性，赵某的笔记本未记载记录时间，且记载内容中有“报税2笔19310元”，与指控是不一致的问题。经查，赵某个人记录的笔记本是原始证据，且笔记本记录的内容非常详细，与赵某的证言及书证发票均是一致的，关于报税2笔的瑕疵，不影响其证据效力，应予采信。该笔职务侵占事实，有赵某、林某的证言与赵某个人记录的笔记本、发票等证据相互印证，原再审判决予以认定，并无不当。原审被告人刘中永的申诉理由及辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。2.2008年5月份，原审被告人刘中永授意综合部经理王某2，将其个人购买的价值51000元的数码相机在单位下支出账。上述事实，有经一审庭审质证的以下证据予以证实：（1）证人李某2的证言证实：其系文某影社的业务经理。2008年5月，刘中永通过经理马某1订购了一部价值51000元的尼康D3数码相机。马某1从济南联系进货，刘中永亲自来文某影社取走了相机。后其找信用联社综合部经理王某2结账。王某2要求开两张版面制作费发票，每张发票的金额不要超过30000元。其就开具了金额为28050元、22950元的两张发票。其拿着28050元的发票找王某2，王某2让刘中永签字，信用联社财务部给其开出了相应金额的转账支票。过了几天，其安排文某影社的马某2去找王某2，支取了另外22950元的相机款。经证人李某2辨认，其证实号码为00711503、00711504的两张版面制作费发票系其本人开具，实为刘中永购买的数码相机价款。证人马某1、马某2的证言与李某2的证言一致。（2）证人王某2的证言与李某2的证言相吻合。（3）书证版面制作费发票、转账支票存根等证实文某影社以制作版面的名义从信用联社分两次支取28050元、22950元共计51000元的事实。（4）莒县农村信用合作联社出具《证明》证实本单位固定资产账户无型号为尼康D3的相机。关于原审被告人刘中永及其辩护人再审提供了莒县信用联社财务管理委员会2008年5月9日、5月16日会议记录两份，欲证实经过财务管理委员会会议研究宣传费22950元和28050元，合计为51000元，原审中的书证发票是实际开支，该发票不能证明刘中永存在侵占行为问题。出庭检察员对该证据有异议，质证称该记录没有提供人签字，不符合证据的形式要件，真实性存疑；会议记录的时间与本案发票时间是不相符的，与本案没有关联性。经查，王某2、马某1、李某2、马某2的证言均是相吻合并相互印证的，与书证发票证明的内容也是一致的。刘中永庭审中称其与马某1协商相机不开发票的价格是48000元，但马某1的证言是相机加配件的进价大约50000元，刘中永的辩解与马某1的证言是相互矛盾的，且刘中永提交的书证不符合证据的形式要件，本院不予采纳。该笔职务侵占的事实，王某2、马某1、李某2、马某2的证言及书证发票能够形成完整的证据链，原再审判决予以认定，并无不当。原审被告人刘中永的申诉理由及辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。3.2008年12月份，原审被告人刘中永安排王某2，在单位虚列支出80000元现金，供其个人使用占有。因刘中永于2009年1月24日交给东港信用联社的鲁某20000元现金，让鲁某代为保管。本着有利于刘中永的原则，认定刘中永占有的现金为60000元。上述事实，有经一审庭审质证的以下证据予以证实：（1）证人王某2的证言证实：2008年12月份，刘中永安排其趁年底结账开一部分发票报销出来，过节期间走访时用。后其找新世纪、新华购物中心、万德福超市和建兴加油站等单位开了5张共计80000元的发票，因虚开的发票数额比较大，自己到财务办理不太合适。找刘中永签字后，其委托经常在本单位干建筑零工的严某平替其到财务上支取了这80000元款，当时财务上开的是转账支票，严某平把转账支票给其后，其从信用联社营业部支取了现金，分两次将80000元给了刘中永。开发票时因是关系单位均未要税。证人王某2从联社财务科找出其虚开的5张发票及严某平支取这80000元现金的下账凭证和4张转账支票存根。该4张转账支票存根上均有严某平的签名。（2）书证发票等，证实2008年12月经刘中永签批的5张共计80000元发票在单位支出情况。（3）证人鲁某的证言证实：2009年1月24日刘中永曾交给其20000元现金。刘中永再审庭审中辩解及其辩护人辩护称，上述60000元用于单位节假日走访公用了，其并没有侵占。经查，刘中永对于虚开发票的事实是认可的，但称虚开套取的相关款项用于单位公用，刘中永对于以上款项用于单位公用并未提供证据或相关线索，故对于刘中永的辩解及辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。另查明，原审被告人刘中永在微湖监狱服刑期间，于2014年5月30日减刑一年，于2016年6月9日减刑释放。以上事实有刘中永提交的减刑裁定及本院调取的释放证明书为证。关于检方指控的原审被告人刘中永构成非国家工作人员受贿罪的其他事实（原再审判决认定的刘中永第1-5、7-31笔非国家工作人员受贿事实），经查，以上指控仅有单一证人证言和书证，无法形成完整的证据链，故刘中永及其辩护人提出的其不存在原再审认定的第1-5、7-31笔非国家工作人员受贿事实的辩解、辩护意见，本院予以采纳。关于检方指控的原审被告人刘中永构成职务侵占罪的其他事实（原再审判决认定的刘中永第1-4笔职务侵占事实），再审中刘中永针对以上指控，提交了以下新证据：1.莒县农村信用社财务管理委员会2005年12月30日会议记录，欲证实这30000元都是有来源出处的，不能证明刘中永职务侵占；2.莒县农村信用联社固定资产表、电视条形码照片一张，条形码识别说明一份，欲证实电视机在信用联社固定资产上是有记录的，刘中永家电视机的出厂时间是2008年4月，与指控侵占电视时间是矛盾的；3.莒县农村信用联社固定资产明细表、空调铭牌、条形码识别说明、海尔空调安装服务结算卡等，欲证实空调在信用联社固定资产上是有记录的，刘中永家空调出厂时间是2008年4月，2008年5月份安装，与指控侵占空调时间是矛盾的。出庭检察员对以上证据有异议，质证称：证据1财务管理委员会的会议记录没有提供人签字，不符合证据形式要件，真实性存疑；会议记录的单价和总价与浙江省货物统一销售发票记载的数据也是不一致，且没有其他证据相互印证；证据2资产明细表没有提供人签字，不符合证据的形式要件，真实性存疑；海尔电视机条码照片来源不明，无法证实就是被指控的刘中永侵占电视机的条形码，且刘中永家中的电视机是否换过也是存疑的；证据3资产明细表、海尔空调条形码安装考核表、安装服务卡、结算卡等没有提供人签字，不符合证据形式要件，真实性存疑，与本案指控刘中永职务侵占的空调无关联性，建议法院对以上证据均不予采纳。经查，对于检方的以上指控，原审被告人刘中永再审中提交了新证据，虽证据形式存在瑕疵，但其提交的证据导致该四起指控存疑，且对于刘中永侵占电视、空调、梅花牌手表的指控并无物证予以印证，根据疑罪从无的原则，对以上四笔指控，本院不予认定。刘中永及其辩护人提出的其不存在原再审认定的第1-4笔职务侵占事实的辩解、辩护意见，本院予以采纳。关于莒县人民检察院对本案的侦查管辖权问题。最高人民检察院高检发研字[2006]8号《关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后可否直接提起公诉的问题的批复》规定,“人民检察院立案侦查时认为属于自己管辖的案件，到审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖的，如果证据确实充分，符合起诉条件的，可以直接起诉”。莒县人民检察院在立案时认为刘中永涉嫌受贿罪、贪污罪，在审查起诉阶段经审查，改变定性以非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪起诉，符合上述规定。刘中永及辩护人关于“本案侦查期间，侦查机关莒县人民检察院系越权管辖、办理无权管辖的案件，其所收集的一切证据都是非法的、无效的”的理由不能成立，本院不予采纳。关于莒县人民检察院对原审被告人刘中永采取强制措施是否符合法律规定问题。经查，刘中永于2009年6月24日被拘留，莒县人民检察院于当天向日照市人民代表大会常务委员会报告。日照市人民检察院于2009年6月29日向日照市人民代表大会常务委员会报请许可对刘中永采取逮捕强制措施，日照市人民代表大会常务委员会于2009年7月2日决定许可对市十六届人大代表刘中永采取强制措施，莒县人民检察院于2009年7月4日对刘中永采取逮捕措施。根据《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十二条规定：“县级以上的各级人民代表大会代表非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判”，莒县人民检察院对刘中永采取强制措施符合法律规定，不存在违法办案问题。本院再审认为，原审被告人刘中永身为企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财产，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；还利用职务之便，侵占本单位财物，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。原审被告人刘中永犯数罪，应数罪并罚。原审被告人刘中永违法所得应予追缴，依法应予没收。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第一、二款、第三百八十九条第一款第（四）项和《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销山东省莒县人民法院（2010）莒刑初字第103号刑事判决、山东省日照市中级人民法院（2010）日刑终字第62号刑事判决及（2013）日刑再终字第1号刑事判决；二、原审被告人刘中永犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币四万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月24日起至2016年6月23日止。）三、原审被告人刘中永违法所得人民币45000元，依法予以追缴，上缴国库。原审被告人刘中永违法所得人民币130310.4元，依法予以追缴，返还原莒县农村信用合作联社。本判决为终审判决。审判长  赵瑞玲审判员  叶卫国审判员  孙文成二〇二〇年四月二十七日法官助理齐鑫卉书记员韩兴福