江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10788号上诉人（原审被告）：江苏中星建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县阜城镇阜城大街300号（原76号）。法定代表人：刘训波，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇，江苏衡鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海同升地基工程有限公司，住所地上海市宝山区杨鑫路158号1号楼124室。法定代表人：张学东，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马煊宇，江苏森远律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秀阁，江苏天茂律师事务所实习律师。原审被告：南京河西工程项目管理有限公司，住所地江苏省南京市建邺区应天西路198号。法定代表人：施文一，该公司执行董事。上诉人江苏中星建设集团有限公司（以下简称中星公司）因与被上诉人上海同升地基工程有限公司（以下简称同升公司）以及原审被告南京河西工程项目管理有限公司（以下简称河西工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初8878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中星公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定工程价款错误：1.本案为固定单价合同，应当据实结算工程量。合同约定工程量按照实际施工图纸及打桩记录进行计算，单价按附后分部分项工程计价表中的单价进行结算。被上诉人的施工未完成、未验收、未交付使用、未结算。2.钢筋笼无增项工程，无设计变更、签证文件，252吨钢筋笼属被上诉人恶意虚报工程款的行为，超越合同施工范围。被上诉人以《工程联系单》的方式通知上诉人，并非《工程量确认单》，上诉人员工签字仅能证明上诉人收到该文件的事实。3、凿桩头、泥浆外运价款应当扣除。该两项施工内容均为被上诉人的合同义务，但被上诉人均未施工。上诉人委托第三方进行施工，产生价款为112360元、66276元。4、钢板桩、钢围檩、声测管应当扣除。被上诉人报送结算总价中，钢板桩、钢围檩价款为0,属于被上诉人自认未施工，不需要上诉人举证。二、本案的支付条件未成就。根据双方签订的专业分包合同约定，工程款的支付，是以土石方开挖后工程桩验收合格作为支付的前提条件，但本案所述的项目至今没有进行验收。三、一审法院认定违约、适用违约金标准和起算时间有误。被上诉人不提供有关施工资料，未完成全部工程就停工，上诉人支付的款项已经达到合同约定的标准。因此，认定上诉人违约是错误的。违约金应按照同期同类贷款利率计算，而不是1.3倍。合同约定2018年9月30日付至双方确认结算核定价的90%，而不是欠付款的90%。四、本案律师费过高。五、一审案件受理费收取及分摊不符合法律规定。同升公司辩称：一、一审判决认定工程价款正确。该分包工程自2018年4月3日开工，于2018年5月31日完工，验收组于2018年9月13日出具验收意见：符合要求，同意进行下一道工序的施工。现该工程已经封顶。被上诉人于2018年7月6日交付工程结算书及竣工图纸，由上诉人项目经理周金林签收。上诉人在合同约定期限内未提出异议，视为认可工程量及结算价。被上诉人已完成约定工程，提交结算材料，经过验收，交付上诉人使用。1.双方对工程量的认定是一致且明确的。被上诉人所施工的为桩基工程，工程量所涉及到的桩以及钢筋笼，均与上诉人及监理方进行确认，且制作成工程结算书提交。双方在合同中对单价约定明确，工程量按照实际施工图纸及打桩记录进行结算。被上诉人已提交经上诉人及监理方盖章确认的每日工程量清单，完成工程量的举证，没有鉴定的必要，不存在上诉人所称的被上诉人拒绝提供工程施工资料。2.一审法院增项工程款认定正确。增项工程款为额外增加的钢筋笼金额，增加的钢筋笼系被上诉人与上诉人项目经理周金林签字确认额外增加252吨，是增加的工程量。该增量系在上诉人签字确认的情况下增加，在被上诉人提交的工程结算书中均有明细记录，且上诉人及监理单位均已盖章确认。一审法院认定额外经双方确认增加的252吨钢筋笼金额为增项工程并无不当。3.凿桩头并不在被上诉人的施工范围内。凿桩头项目不在被上诉人的报价范围之内，也不在双方签订的合同范围之内，不属于被上诉人的施工范围。另外，因上诉人施工其他项目所额外产生的泥浆外运与被上诉人无关。4.钢板桩、钢围檩、声测管：虽然被上诉人在报审材料中钢板桩和钢围檩报审价格为0元，但一审法院未采纳被上诉人的报审金额，而是采纳合同约定确认合同内价格。如上诉人同意按照报审价格或其审核金额结算，被上诉人同意扣除该2项费用。二、原审法院认定违约、适用违约金标准和起算时间正确。上诉人每期款项均未能按约定时间节点支付，明显构成严重违约。合同约定：承包人不得以任何理由拒付工程款，如果不能按约及时支付工程款，承担20000元/天的违约金。超过10天分包人有权起诉承包人，律师费200000元由承包人支付。一审法院认为违约金约定过高，已酌情进行了下调即按人民银行同期基准贷款利率的1.3倍计算，符合法律规定。一审法院认定截至2018年9月30日欠付款的90%为2338540.81元，判决准确。三、双方对律师费用的承担已在《合同》中作了明确的约定，该费用符合律师收费标准，且被上诉人已经实际支付。一审法院判决上诉人承担律师费用正确。四、一审法院判决案件受理费、保全费符合法律规定。河西工程公司未陈述意见。同升公司向一审法院起诉请求：1.由中星公司向同升公司支付工程款2781262.72元，河西工程公司在欠付工程款范围内支付上述工程款项；2.由中星公司向同升公司支付违约金（自2018年5月31日起计算至实际付款之日止，按2万元/天计算）；3.由中星公司承担同升公司因起诉所支付的律师费20万元；4.由中星公司、河西工程公司承担本案诉讼费、保全费等相关费用。一审法院认定事实：2018年3月16日，同升公司与中星公司签订《建设工程施工专业分包合同》，载明：鉴于工程公司与中星公司已经签订施工总承包合同，现中星公司将部分工程分包给同升公司。分包工程名称：淮河路公交始末站项目施工总承包桩基及基坑支护工程，分包工程地点：承包范围为工程预制管庄（含钢筋）、基坑支护钻孔灌注桩、搅拌桩、钢板桩、钢立桩、声测管、钢筋笼。合同价款5553323.86元。开工日期为2018年4月1日，竣工日期2018年5月15日。根据双方合同约定第20条约定：承包人在收到分包人报告后7天内未进行计量或因工程师的原因未计量的，从第8天起，分包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。第21条约定：分包人于2018年7月31日前上报工程结算书，承包人2018年8月31日前审核完成，如有疑议以南京市造价处意见为准，2018年9月30日前付至双方确认结算核定价的90%，剩余所有尾款承包人于2019年春节（2019年2月4日）前付清给分包人。另注：承包人不得以任何理由拒付工程款，如果不能按约及时支付工程款，承担20000元每天的违约金。超过10天分包人有权起诉承包人，律师费20万元由承包人支付。一审法院另查明，同升公司施工完成后。2018年7月6日，同升公司将工程结算、竣工图纸等提交给中星公司，载明结算总价为7089425.22元。中星公司至今未核定结束。一审法院再查明，中星公司已支付工程款4308162.5元。2018年11月6日，同升公司与江苏天茂律师事务所签订《委托代理合同》，约定由马煊宇、王秀阁作为其本案诉讼代理人，律师费用20万元。一审法院认为，当事人应当按约全面履行合同。同升公司向中星公司提供的结算文件载明结算总价为7089425.22元，要求按7089425.22元计算工程总价，但该款项系同升公司单方面计算款项，中星公司未予以确认。对于工程总价款的计算，按合同约定总价款为5553323.86元，同升公司已完成全部工程，则合同内工程款为5553323.86元。另合同约定钢筋笼为103吨，后产生增项工程，钢筋笼增加了252吨用量。钢筋笼单价为5369.91元，现增加了252吨，即工程总价增加了252×5369.91=1353217.32元。则合同总价应当为合同内价款加上增项工程款，即为5553323.86+1353217.32=6906541.18元。减去中星公司已经支付的4308162.5元，则中星公司还应当支付工程款2598378.68元。同升公司另要求支付违约金（自2018年5月31日起计算至实际付款之日止，按20000元/天计算），一审法院认为，该违约金数额明显过高，结合双方当事人合同约定，2018年9月30日前付至双方确认结算核定价的90%，剩余所有尾款承包人于2019年春节（2019年2月4日）前付清给分包人，对于同升公司主张的违约金中2598378.68元的90%部分，即2338540.81元，一审法院酌情支持从逾期支付之日起，即从2018年9月31日起，按中国人民银行同期同类基准贷款利率的1.3倍计付至实际履行之日止；对于余款259837.87元，一审法院酌情支持从2019年2月5日起，按中国人民银行同期同类基准贷款利率的1.3倍计付至实际履行之日止。同升公司要求中星公司承担律师费用20万元，一审法院认为，该诉讼请求符合双方合同约定，中星公司未能按约支付工程款，已经构成违约，应当按约承担责任，故对同升公司的该诉讼请求，一审法院予以支持。同升公司要求河西工程公司在欠付工程款范围内承担连带清偿，一审法院认为，同升公司的合同相对人为中星公司，故应当由中星公司承担支付工程款责任，故对于同升公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。中星公司称因本案工程中应当扣减112360（凿桩头）、66276（泥浆外运）、24667.77（钢板桩）、1160.37（钢围檩）、17062.31（声测管）等费用，但未能提供相应的证据予以证明，故对中星公司的该说法一审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、江苏中星建设集团有限公司于判决生效后十日内支付上海同升地基工程有限公司工程款2598378.68元。二、江苏中星建设集团有限公司于判决生效后十日内支付上海同升地基工程有限公司违约金（违约金其中部分以2338540.81元为基数，从2018年9月31日起，按中国人民银行同期同类基准贷款利率的1.3倍计付至实际履行之日止；另部分以259837.87元为基数，从2019年2月5日起，按中国人民银行同期同类基准贷款利率的1.3倍计付至实际履行之日止）。三、江苏中星建设集团有限公司于判决生效后十日内支付上海同升地基工程有限公司为本案诉讼花费的律师代理费用20万元。四、驳回上海同升地基工程有限公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费50232元，由上海同升地基工程有限公司负担3517元，江苏中星建设集团有限公司负担46715元。二审中，各方当事人均没有提交新证据，对一审法院认定的事实亦均未提出异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，在本案工程施工过程中，钢筋笼实际用量增加了252吨，中星公司在《工程联系单》中予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除法律另有规定的外，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方合同约定，承包人在收到分包人报告后7天内未进行计量或因工程师的原因未计量的，从第8天起，分包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。同升公司施工完成后，于2018年7月6日将工程结算、竣工图纸等提交给中星公司，载明结算总价为7089425.22元，但中星公司至今未核定结束。鉴于同升公司已完成施工，同升公司提交的结算总价未经中星公司确认，一审法院以对于工程总价款的计算，按合同约定总价款加上增项工程价款计算，并无不当。关于增量工程，根据查明的事实，本案工程钢筋笼实际用量增加了252吨，中星公司在《工程联系单》中予以确认。中星公司上诉主张钢筋笼无增项工程，本院不予采信。关于凿桩头、泥浆外运，因中星公司的证据不足以证明该款项应当属于同升公司的合同义务，故中星公司上诉要求扣除凿桩头、泥浆外运款项，本院不予支持。关于钢板桩、钢围檩、声测管，中星公司不认可同升公司提交的结算数据，却以此为依据，要求扣除该部分款项，本院亦不予支持。同升公司已完成施工，并按期将工程结算、竣工图纸等提交给中星公司，但中星公司至今未核定，现中星公司上诉主张本案的支付条件未成就，本院不予采信。中星公司未按约定支付工程款，应当承担违约责任。一审法院认定违约金数额过高，对中星公司应支付的违约金进行调整，已充分保护了中星公司的利益，应当予以维持。一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，由于中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故在2019年8月20日前可按照中国人民银行贷款基准利率标准计算利息；2019年8月20日（包含本日）后，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，本院对一审判决表述不再变更。中星公司上诉主张一审法院关于违约金的判决错误，本院不予采信。关于中星公司承担律师费用20万元，一审判决符合双方合同约定。中星公司上诉主张一审法院判决的律师费数额过高，本院不予采信。中星公司关于一审案件受理费分摊需调整的上诉意见，本院予以采纳。综上所述，中星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审受理费50232元，由上诉人江苏中星建设集团有限公司负担27448元，上海同升地基工程有限公司负担22784元；二审案件受理费27448元，由上诉人江苏中星建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  白文虎审判员  龚 达二〇二〇年四月二十八日书记员  杨文艳