湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂07刑终16-2号原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。上诉人（原审被告人）殷晓龙，男，1984年2月15日出生于河北省石家庄市，初中文化，河北粮安农产品销售有限公司实际控制人，户籍地河北省石家庄市栾城县，住河北省石家庄市。因本案，于2018年1月26日至2018年2月3日被临时羁押于石家庄市第一看守所，同年2月3日被刑事拘留，同月23日被取保候审，同年4月13日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人谢泳祥，湖北长捷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）殷晓冲，男，1987年4月4日出生于河北省石家庄市，汉族，初中文化，河北粮安农产品销售有限公司法定代表人，住河北省石家庄市栾城县。因本案，于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人殷晓龙、殷晓冲犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年9月26日作出（2019）鄂0704刑初87号刑事判决。原审被告人殷晓龙、殷晓冲不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年11月25日，被告人殷晓龙安排被告人殷晓冲注册成立粮安公司，殷晓冲任公司法定代表人，殷晓龙为公司实际控制人。2016年2月至7月，二被告人通过发布开票信息的QQ群与需要开票的人取得联系，为他人、介绍他人虚开增值税专用发票，并按票面总额的1.2%-1.5%收取开票费。其中，被告人殷晓龙虚开增值税专用发票134份，发票金额人民币3891.4193万元，税额人民币505.88451万元；被告人殷晓冲虚开增值税专用发票99份，发票金额人民币989.83858万元，税额人民币128.67902万元。具体犯罪事实如下：1.2016年2月，被告人殷晓龙通过上述QQ群与张某（另案处理）取得联系，后张某介绍辰兴公司实际控制人邓某2（另案处理）认识殷晓龙，约定由粮安公司向辰兴公司虚开增值税专用发票，殷晓龙按照发票金额的1.2%-1.5%收取费用。后双方在没有货物交易的情况下，殷晓龙将开票信息通过手机发送信息、微信等方式提供给被告人殷晓冲，由殷晓冲安排粮安公司会计先后向辰兴公司虚开增值税专用发票40份，发票金额人民币399.94832万元，税额人民币51.99328万元，价税合计人民币451.9416万元，由辰兴公司用于抵扣销项税款。2.2016年2月至4月，被告人殷晓龙向张某介绍金垦公司、苑博公司为辰兴公司虚开增值税专用发票。殷晓龙通过张某取得辰兴公司的网银，采取将款项从个人账户转至辰兴公司后再从辰兴公司转至金垦公司、苑博公司的形式“走账”，以辰兴公司的名义与上述公司签订购销合同的手段，使金垦公司、苑博公司在与辰兴公司没有货物交易的情况下，向辰兴公司虚开增值税务专用发票35份，发票金额人民币2901.58072万元，税额人民币377.20549万元，价税合计人民币3278.78621万元，由辰兴公司用于抵扣销项税款。上述1、2笔，被告人殷晓龙收取开票费用人民币27.5万元。3.2016年6月，被告人殷晓龙、殷晓冲在发布开票信息的QQ群获悉瑞久公司需要增值税专用发票的信息后，在没有货物交易的情况下，以粮安公司的名义先后向瑞久公司虚开增值税专用发票20份，发票金额人民币199.95929万元，税额人民币25.99471万元，价税合计人民币225.954万元，殷晓龙按1.4%的比例收取开票费用人民币3.16万元。4.2016年7月，被告人殷晓龙、殷晓冲在上述QQ群获悉通某公司需要增值税专用发票的信息，在没有货物交易的情况下，以粮安公司的名义先后向通某公司虚开增值税专用发票39份，发票金额人民币389.93097万元，税额人民币50.69103万元，价税合计人民币440.622万元。2018年3月19日，被告人殷晓冲向公安机关投案。原审法院认定上述事实，依据书证户籍信息、抓获经过、临时羁押证明书、到案经过、手机信息截图、照片、增值税专用发票若干、税务机关出具的明细表和报告、鄂某司审字[2018]019号专项审计报告及补充说明、工商登记资料、银行卡流水、辰兴公司网银交易流水、购销合同、开票申请、证明、发车记录及凭证；证人段某、陈某、张某、邓某1、吉某、梁某、刘某、石某、董某、简某、冯某的证言；辨认笔录；被告人殷晓龙、殷晓冲的供述等证据证实。原审法院依据以上事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以被告人殷晓龙犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；以被告人殷晓冲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；追缴违法所得人民币30.66万元。上诉人殷晓龙及辩护人上诉、辩护提出：原判认定的第二笔事实，没有证据证明上诉人殷晓龙具有介绍他人虚开增值税专用发票的主观故意，据以定案的相关证人证言与客观证据不能相互印证，未全面查明该笔涉案税款抵扣的客观情况，故不构成虚开增值税专用发票罪。上诉人殷晓冲及辩护人上诉、辩护提出：1.原判认定的第一笔虚开增值税专用发票事实，其事先并不知情，不构成犯罪；2.其主动投案，应认定为自首；3.原判对其量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人殷晓龙、殷晓冲为获取不正当利益，违反国家税收征管和发票管理规定，虚开增值税专用发票，其中上诉人殷晓龙虚开的税款数额巨大，上诉人殷晓冲虚开的税款数额较大的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审质证、二审审查核实，本院均予以确认。本院根据审理查明的事实和证据，针对上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，依照相关法律规定，综合评判如下：（一）关于上诉人殷晓龙及辩护人提出原审判决认定的第二笔事实不构成虚开增值税专用发票罪的上诉理由和辩护意见经查，辰兴公司的网银交易流水和证人张某、邓某1、吉某的证言、上诉人殷晓龙的供述等证据可以证实，实际与金垦公司、苑博公司发生货物交易的是上诉人殷晓龙，并非辰兴公司。上诉人殷晓龙为获取“开票费”，违反国家税收征管和发票管理规定，以假借辰兴公司名义订立购销合同和“走账”的形式，制造交易记录，让金垦公司、苑博公司为实际并无货物交易的辰兴公司开具增值税专用发票，用于辰兴公司抵扣税款，属于让他人虚开增值税专用发票的行为，构成虚开增值税专用发票罪。故上诉人殷晓龙及辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。（二）关于上诉人殷晓冲及辩护人提出原判认定的第一笔虚开增值税专用发票事实，殷晓冲事先并不知情，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见经查，证人陈某的证言和上诉人殷晓龙、殷晓冲的供述可以证实，殷晓冲作为粮安公司的法定代表人，知晓粮安公司并无实际货物交易活动的情况，仍然按照殷晓龙的指示，将开票信息发送给公司会计，指示公司会计开具增值税专用发票。殷晓冲主观上明知系虚开行为，客观上亦参与了实施，构成虚开增值税专用发票罪。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。（三）关于上诉人殷晓冲及辩护人提出其主动投案，应认定为自首，原判对其量刑过重的上诉理由和辩护意见经查，到案经过、上诉人殷晓龙、殷晓冲的供述可以证明，殷晓冲于2018年3月到公安机关投案的目的是为了给殷晓龙顶罪，直至同年4月才如实供述殷晓龙系粮安公司实际控制人及其参与的主要犯罪事实。根据我国刑法的规定，成立自首必须主动到案，并在第一时间如实供述自己及共同犯罪人的主要犯罪事实。显然殷晓冲的行为不符合法律规定的自首要件，不能认定为自首。原审判决已充分考虑殷晓冲是从犯、部分发票税款未实际抵扣、认罪认罚等情节，量刑并无不当。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人殷晓龙、殷晓冲为获取不正当利益，违反国家税收征管和发票管理规定，为他人和联系他人虚开增值税专用发票，其中上诉人殷晓龙虚开的税款数额巨大，上诉人殷晓冲为虚开的税款数额较大，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。上诉人殷晓龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人殷晓冲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。第3、4笔税款未抵扣，对二上诉人可以酌情从轻处罚。上诉人殷晓龙当庭部分认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人殷晓冲自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。对上诉人殷晓龙、殷晓冲的违法所得30.66万元依法予以追缴。上诉人殷晓龙、殷晓冲及辩护人的上诉理由和辩护意见均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  洪玉颜审判员  明延发审判员  柯 冰二〇二〇年四月十四日法官助理胡莉书记员梁丹