山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终164号 上诉人（原审原告）：浙江快达建设安装工程集团有限公司，住所地:浙江省杭州市西湖区西港发展中心西5幢。 法定代表人：杨肖杭，董事长。 委托诉讼代理人：张卓伟，浙江越翰林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阳谷新视界广场有限公司（原阳谷双诚房地产开发有限公司），住所地：山东省阳谷县侨润街道办事处谷山北路。 法定代表人：韩利强，总经理。 委托诉讼代理人：王国辉，山东振阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡振旭，山东鲁风律师事务所律师。 上诉人浙江快达建设安装工程集团有限公司（简称浙江快达建安公司）因与被上诉人阳谷新视界广场有限公司（简称阳谷新视界公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 浙江快达建安公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判支持上诉人一审的第一项、第二项诉讼请求；3.诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，依法应该予以纠正。一审判决中关于工程造价的事实认定，存在严重的问题，上诉人在庭审中多次对造价鉴定提出异议，同时申请鉴定专家出庭接受质询，但是鉴定专家无法回答基本的鉴定依据、鉴定材料、鉴定方法、鉴定程序，依法不应该采信存在如此多疑问的鉴定咨询意见。但是一审判决还是认定虽然咨询公司出具的《司法鉴定报告》存在形式上的瑕疵，但造价审核人员王某具备造价师的注册资格，且到庭接受咨询。上诉人称该鉴定不客观、不真实、不合法，不应采信，但依据目前证据，不能否定该鉴定意见。上诉人认为判决书对有关该事实的认定存在严重的错误，依法应该予以纠正。(一）该《司法鉴定报告》出具的程序不合法、缺乏公正性。1、鉴定未严格按照委托书和合同约定进行鉴定，脱离了委托的基本要求，作出的鉴定报告，不应该被采信。上诉人向法院申请了咨询人到庭并出示鉴定依据的文件，即合同约定的计价标准的文件以及鉴定结论适用的计价标准的文件（鉴定报告中编制说明第4条第5项：《聊城市建设工程造价信息》、《山东省造价管理信息》），但咨询人到庭后，以法院没有要求带资料为由拒绝提供，导致鉴定结论依据的计价标准文件没有在法庭上经双方质证。并且合同中约定的计价标准的文件也没有载明在《司法鉴定报告》中的鉴定依据中，说明该《司法鉴定报告》已经没有按照法院“委托要求”中按照合同中的人工、材料等价格计算的约定进行结算审核了；2、鉴定报告依据的材料是错误的，而且是无中生有，超出了委托人提供的材料范围，其作出的鉴定结论，显然是不可信的。根据《司法鉴定报告》中第4条：反诉材料。但本案中，被上诉人并未正式提起反诉，也没有缴纳反诉费用，法院也没有受理反诉（判决书第11页倒数第6行）。因此鉴定机关从何而知有反诉材料的，由此可以看出鉴定机构完全按照被上诉人的意思进行鉴定，缺乏公正性；3、鉴定报告依据的鉴定方式和标准，是脱离委托书和合同约定的，其作出的鉴定报告无论如何都不符合法律规定，依法应该予以撤销。合同及联系单中从未出现过可以按照市场价进行结算，为此上诉人当庭询问鉴定专家其适用市场价进行造价鉴定的依据。鉴定专家回答是：《鉴定听证笔录》中原、被告在听证中的约定。为此一审法院休庭调取了《鉴定听证笔录》，笔录中只载明了被上诉人要求按照市场价,上诉人要求按照合同约定的价格，没有双方都同意按照市场价进行结算的约定。因此鉴定机关适用市场价进行造价鉴定没有依据，并且该《鉴定听证笔录》也没有记载在《司法鉴定报告》中的鉴定依据中；4、鉴定专家人没有按照法律规定在鉴定报告中签名，违反法律规定，属于无效鉴定，依法应该予以重新鉴定。根据《工程造价咨询企业管理办法》（2016修正）第二十二条第二款：“工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。”之规定，作为本案鉴定报告的主鉴定人，应该在本报告书上签字，方能发生效力，但庭审查明的情况看，该鉴定报告，自始至终均没有鉴定人员的签字，显然该鉴定报告的效力是严重存疑的，但一审判决对此没有予以说明并正确认定，依法应该予以纠正。综上，以上几点均清楚表明，本案的核心证据司法鉴定报告存在违反《证据规则》第29条第1、3、4、7的规定，鉴定依据的错误必然导致鉴定结论的错误。一审法院没有对《司法鉴定报告》应当审查的内容进行审核，上诉人为此提出过辩论意见，但判决书中并没有对上诉人的意见进行阐明。(二）该《司法鉴定报告》的鉴定结论不客观、不真实、随意性大，依法不应当采信。1、双方签订的合同第4条第2款约定：材料价格确定:按《聊城市建设工程造价信息》、《山东省造价管理信息》所发布信息的平均价，以上造价信息没有的材料按照双方签证确认价执行。因对品牌进行了调整，双方于2015年11月16日签署了《工程材料品牌变更申请单》，确定了水泵用上海凯泉、电线电缆用月辉、报警设备适用北京利达，价格按照合同中材料价格确定内容执行（即合同第4条第2款约定的按照《聊城市建设工程造价信息》《山东省造价管理信息》所发布信息的平均价）。合同及《申请单》中均未提到过适用市场价。在庭审中，上诉人依法申请鉴定专家出庭接受质询，在发问环节，因鉴定人拒不提交《聊城市建设工程造价信息》《山东省造价管理信息》等文件，上诉人为此向一审法院提交了上述文件，以证明合同约定的计价文件中有变更后品牌的信息价，但一审法院没有采纳；2、咨询人在庭审中多次回避上诉人的询问，没有对鉴定过程进行说明，也没有出示市场考察、询价的相关记录，就主观臆造了市场价，显然是错误的。二、本案的程序存在错误，依法应该予以纠正。在庭审中，因为鉴定人未能严格按照《司法鉴定程序通则》《工程造价咨询企业管理办法》的规定，科学、客观、严谨的进行法院委托鉴定事项，而是草率、违法、违规的胡乱鉴定，同时在法院通知出庭接受质询的情况下，拒绝基本的回答，根据民事诉讼法及司法解释的规定，法院依法应该直接排除该司法鉴定，并重新委托其他鉴定机构对此鉴定。同时，在庭审过程中，上诉人也对此提出了严重的质疑，并向法院提出重新鉴定的申请。但法庭对如此严重问题的错误鉴定，不予回复。显然是违反民诉法有关规定的行为，且对上诉人的申请，没有回应，属于程序性错误，应该依法对此案予以发回重审，或者依法查明事实后予以改判。根据最高人民法院证据规则的第二十七条规定，涉案鉴定报告违反上述规定。本案中鉴定机构为三强公司，是没有司法鉴定的资质，仅有造价鉴定的资质，做出的报告不能作为司法鉴定的报告；鉴定程序严重违法；鉴定结论依据不足，鉴定机关没有根据法院委托的内容、合同约定的内容进行鉴定。一审审理程序违法，在长达一年多的时间内，扣除鉴定的时间，也应当适用普通程序，不应适用简易程序，但一审适用了简易程序进行判决。综上所述，由于一审判决认定事实不清，证据不足，特别是鉴定机构的鉴定依据错误、鉴定不公正、程序不合法、内容不真实，导致了鉴定结论的错误；同时，一审存在程序不当的情形。据此得出的判决显然于法于理不符，为此上诉人依法提起上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人阳谷新视界公司答辩称：本案一审判决认定事实清楚，证据充分确实，适用法律正确，判决处理结果公平、合理、得当，应依法予以维持；而上诉人的上诉请求与理由没有任何事实根据与法律依据，应依法予以驳回。因为一审判决依据的司法鉴定报告客观公正合理，该司法鉴定报告鉴定的涉案工程造价与双方签订的《消防工程施工合同》中约定的工程总造价差距不大，且被上诉人委托的社会审计审价结果，即由耀华建设管理有限公司出具的《结算审核初审报告》中的审定造价结果更是相差无几，说明上诉人单方制定的《工程决算书》不具有公平合理性，且不具有真实性，应依法不予采纳。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 浙江快达建安公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令阳谷双诚房地产公司向我公司支付工程款7383234.40元及违约金1432347.47元（按约定的万分之五每天计算，从2017年3月28日到清偿日，暂计算到2018年4月20日）；2、阳谷双诚房地产公司向我公司支付工程质保金1617581.60元及违约金100298.06元（按约定的万分之五每天计算，以808790.80元（一半）为基数，从2017年8月15日到清偿日，暂计算到2018年4月20日）；以上两项款项在原告承建的工程折价或拍卖后所得款项具有优先受偿权利。3、依法判令被告向原告支付工程进度款的违约金176313元（按约定的万分之五每天计算，以1625000元为基数，从2016年8月23计算到2017年3月28日）。4、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2015年7月1日，阳谷双诚房地产公司（甲方）与浙江快达建安公司（乙方）签订《消防工程施工合同》，合同载明：乙方承包甲方的阳谷新世界广场消防工程；工程承包范围：设计施工图纸范围内的所有消防工程及招标文件中明确的其他内容。承包方式：包工包料等。合同总价暂估为750万元，采取按实结算的承包形式。本合同签订后，乙方在1个月内呈报工程预算书，经甲方审计确认后，按确认后的工程预算总价支付进度款。合同第四条“工程结算方法及依据”：1、本工程按《浙江省安装工程定额》（2010版）、《浙江省建设工程施工取费定额》（2010版）等计价依据、定额、相关规定。2、材料价格确定：按合同工期前80%月份材料按《聊城市建设工程造价信息》（阳谷县）、《聊城市建设工程造价信息》、《山东省造价管理信息》所发布信息价的平均价，以上造价信息上没有的材料按双方签证确认价执行。4、结算方法按工程进度节点结算：（1）主要施工人员设备进场支付总造价15%。（6）、消防验收合格并出具消防验收合格证后7天内支付总造价10%。（7）、审计完7天内付至审定总价90%。（8）、余款10%作为工程质保金待竣工验收满一年付5%，第二年支付5%，工程款在中间结构封顶后一周内付15%，6、乙方提交的结算资料应有乙方盖章、项目经理签字、结算编制人员盖章竣工结算报告。被告在原告提交结算资料90天内，必须提出审核意见，否则视为对原告上报结算金额的全部认可。合同第十二条第5款约定：工程款逾期支付，甲方按应付工程款的0.5‰每天支付违约金。 合同签订后，原告按时进场施工，并完成了自己的合同义务。该工程于2016年8月16日通过了聊城市公安消防支队的消防验收（聊公消验字（2016）第0141号消防验收意见书）。截止2017年1月22日，被告共支付工程款7175000元，余款（含工程质保金）未付。 浙江快达建安公司于2016年11月22日制作的《工程决算书》对涉案工程的决算报价为16175816元。 诉讼期间，阳谷双诚房地产公司申请对案涉工程总造价进行司法鉴定。本院委托山东三强建设咨询有限公司对案涉工程总造价进行司法鉴定。该咨询有限公司于2019年5月22日出具的鲁三强工审字2019-36-2号《司法鉴定报告》鉴定意见为：阳谷县新世界广场消防工程总造价为8547158.66元。阳谷双诚房地产公司对该鉴定意见没有异议。浙江快达建安公司认为鉴定机构出具的鉴定报告没有按照规定由造价师亲笔签名，形式不合法；没有按照合同约定的计算价格，鉴定方法不科学，鉴定依据不合法。该鉴定意见不客观、不真实、不合法，不应采信。 一审法院认为，阳谷双诚房地产公司与浙江快达建安公司签订《消防工程施工合同》，浙江快达建安公司施工阳谷新世界广场消防工程的事实清楚，浙江快达建安公司履行了合同约定的施工义务，阳谷双诚房地产公司应当给付浙江快达建安公司相应的工程款。 关于工程价款、工程质保金及违约金问题。阳谷双诚房地产公司与浙江快达建安公司对于工程款的数额不能达成一致，经双方参与，法院委托山东三强建设咨询有限公司对案涉工程总造价进行司法鉴定，该咨询有限公司出具的鲁三强工审字2019-36-2号《司法鉴定报告》虽然存在没有按照规定由造价师亲笔签名等形式上的瑕疵，但造价审核人员王某具备造价师的注册资格，且到庭接受了咨询。浙江快达建安公司称该鉴定不客观、不真实、不合法，不应采信,但依目前证据，不能否定该鉴定意见。阳谷双诚房地产公司称浙江快达建安公司未按合同约定的120天的时间完工，至2016年8月16日方竣工验收，根据《消防工程施工合同》第六条1款的约定，工程实际完工日期以本工程通过竣工验收之日为准，原告拖延九个多月完工，要求原告按合同约定的每天5000元支付违约金并扣除100%的履约保证金，但未正式提出反诉，亦未交纳反诉费用，本案对阳谷双诚房地产公司的该请求不予处理。依据鉴定意见确认该消防工程总造价为8547158.66元。工程于2016年8月16日通过了聊城市公安消防支队的消防验收，目前已超过两年的质保期，合同约定预留的工程总造价10%的工程质保金应予全部支付。阳谷双诚房地产公司已给付浙江快达建安公司工程款7175000元，现应再给付浙江快达建安公司工程款517442.79元、工程质保金854715.87元。合同约定审计完7天内工程款付至审定总价90%，即阳谷双诚房地产公司现已应付工程款8547158.66元×90%=7692442.79元，阳谷双诚房地产公司在工程总造价审定前已付7175000元，审定日期为2019年5月22日，阳谷双诚房地产公司未按时给付工程款的数额为517442.79元，阳谷双诚房地产公司应当以517442.79元为基数，按合同约定的违约金为未按时给付工程款的0.5‰/天计算，自2019年5月29日起计算到实际给付之日止支付给浙江快达建安公司工程款违约金；按约定的未按时给付工程质保金的0.5‰/天计算，以427357.94元（质保金半数）为基数，自2017年8月15日起计算到2018年8月15日支付给浙江快达建设安装工程集团有限公司其未按约定时间支付质保金的违约金；以854715.87元为基数，按0.5‰/天计算，自2018年8月16日起计算到实际给付之日止支付给浙江快达建安公司其未按约定时间支付质保金的违约金。 关于优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，对于浙江快达建安公司应得工程款，浙江快达建安公司可以对其承包工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。在案涉工程竣工验收后，原、被告双方一直对工程款的结算不能达成一致意见，浙江快达建安公司对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的起算时间应当自山东三强建设咨询有限公司对案涉工程出具的鲁三强工审字2019-36-2号《司法鉴定报告》的时间2019年5月22日（工程款审定时间）起算。故对于浙江快达建安公司应得工程款，浙江快达建安公司可以对其承包工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、阳谷双诚房地产开发有限公司给付浙江快达建设安装工程集团有限公司工程款517442.79元，并以517442.79元为基数，按0.5‰/天计算，自2019年5月29日起计算到实际给付之日止支付给浙江快达建安公司工程款违约金，于判决生效后十日内付清。二、阳谷双诚房地产开发有限公司支付浙江快达建设安装工程集团有限公司质保金854715.87元，并以427357.94元（质保金半数）为基数，按0.5‰/天计算，自2017年8月15日起计算到2018年8月15日支付给浙江快达建设安装工程集团有限公司工程质保金违约金；以854715.87元为基数，按0.5‰/天计算，自2018年8月16日起计算到实际给付之日止支付给浙江快达建安公司质保金违约金，于判决生效后十日内付清。三、浙江快达建设安装工程集团有限公司对其承包工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回浙江快达建设安装工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费43029元，由浙江快达建设安装工程集团有限公司负担34454元，阳谷双诚房地产开发有限公司负担8575元;保全费5000元，由阳谷双诚房地产公司负担。 本院二审中，双方当事人均未提交新的证据。浙江快达建安公司再次申请重新鉴定，本院要求鉴定机构山东三强建设咨询有限公司对其出具的鉴定报告作出解释和说明，并将其解释和说明送达给浙江快达建安公司进行了书面质证。另查明，阳谷双诚房地产开发有限公司于2019年9月10日变更名称为阳谷新视界广场有限公司。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的主要焦点问题是山东三强建设咨询有限公司作出的鉴定报告能否作为本案认定事实的依据。浙江快达建安公司上诉主张该鉴定程序违法、鉴定依据不足，经本院要求鉴定机构对鉴定报告进一步作出解释和说明后，又让上诉人进行了书面质证。经本院审查，山东三强建设咨询有限公司是经双方当事人共同选定，该机构和相关鉴定人员具备行业资质和专业能力，“工程造价”类司法鉴定只需具备行业资质即可，无需具备司法行政机关名录的司法鉴定资质。鉴定人员虽未签名，但盖有执业印章，并出庭接受咨询，不能因鉴定报告形式上的个别瑕疵完全否定报告的效力。鉴定过程无违法违规之处，鉴定机构对鉴定依据也作出了进一步说明，该鉴定结论并无不当。综合审查该鉴定报告，可以作为本案认定事实的依据。上诉人关于重新鉴定的请求，不符合重新鉴定的条件，依法不予准许。至于上诉人浙江快达建安公司所称一审程序的问题，因一审依法进行了鉴定程序，相应审限予以扣除，不能以审理时间长作为案件必须适用普通程序的理由。故对该上诉主张，本院亦不予采信。 综上所述，上诉人浙江快达建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43354元，由上诉人浙江快达建设安装工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  孙久强 审判员  郭召勇 二〇二〇年四月七日 法官助理张燕 书记员姚迪