湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终300号上诉人（原审原告）：陈新花，女，1991年2月19日出生，住邵阳市双清区。委托诉讼代理人：邓志清，湖南银剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵阳市宝西房地产开发有限责任公司，住所地邵阳市大祥区宝庆西路金家巷。法定代表人：石新华，该公司经理。委托诉讼代理人：邓伟，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。上诉人陈新花因与上诉人邵阳市宝西房地产开发有限责任公司（以下简称宝西房地产公司）合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，听取委托诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈新花上诉请求：1、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初2106号民事判决第一项，宝西房地产公司不得扣减人民币189138元。2、本案一、二审诉讼费由宝西房地产公司承担。事实和理由：根据双方合同约定，溢价部分归属陈新花，陈新花与案外人签订合同时，收取底价外部分款项是宝西房地产公司默认许可的习惯做法，且在结算时已经予以扣税，宝西房地产公司没有利益受损，且宝西房地产公司亦没有反诉，故一审扣减应付工资189138元无法律依据。宝西房地产公司辩称，陈新花私自收款不仅影响了宝西房地产公司的声誉，更让公司投入了人力物力处理后续，还有可能需要承担税务方面的责任；宝西房地产公司对陈新花私自收款行为不知情，私自收款也不是房屋销售的习惯做法。故陈新花的上诉理由与事实不符，应予驳回。宝西房地产公司上诉请求：1、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初2106号民事判决，改判驳回陈新花的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由陈新花承担。事实和理由：宝西房地产公司发现陈新花有侵占公司售房款行为后，要求陈新花如实汇报，但陈新花隐瞒真相，宝西房地产公司在查明事实真实之前暂时拒付售房余款，是维护自身合法权益的行为；陈新花采取私刻公章和“低报高收”手段，收取了客户定金及售房款189138元占为已有，根据合同约定，陈新花应承担2倍处罚的违约金。陈新花辩称，宝西房地产公司没有按约定返还销售佣金在先，陈新花私自收取底价外部分款项在后，且宝西房地产公司对陈新花收取部分款项的行为是知情且认可的，故陈新花没有违约，宝西房地产公司要求陈新花承担2倍处罚的违约金没有事实依据。陈新花向一审法院起诉请求：1、判令宝西房地产公司向陈新花支付人民币879640元；2、本案诉讼费、保全费由宝西房地产公司承担。一审法院认定事实：2017年12月3日陈新花（乙方）与宝西房地产公司（甲方）签订了一份《全程营销代理合同》。该合同的相关约定有：第一条委托事项1.1委托内容：在委托期内，甲方委托乙方负责科技苑综合楼项目的全程营销代理服务。第二条双方权利和义务2.1.1甲方为该物业之房地产权利人，甲方应依法取得项目的证照并提供项目开发经营一切法律许可文件之复印件。2.1.3甲方负责销售现场接待中心的建设（租赁）、装修及正常办公所需设备设施等的采购及维护。依法承担营销部水、电、宽带等营销部正常办公费用。2.1.7甲方指定石新华为项目负责人，负责协调指导乙方工作，并代表甲方签收签署乙方递交的书面文件，经其签署的文件加盖公章视为甲方的意思表示。2.2.1在委托期内，乙方营销人员全权代表甲方负责与承购客户的接洽及谈判工作，并以现场汇报的形式详细向甲方汇报工作进展情况。2.2.2依法指定陈新花为本项目负责人，本项目主要专业技术服务人员由乙方派遣。2.2.4甲方同意乙方在双方确定的销售底价基础上进行价格调整。2.2.5乙方应协助甲方与所有客户协商起草协议、合同及其他法律性文件、乙方负责价款催缴并协助客户办理银行按揭手续，待价款结清后，乙方向甲方交接该客户的所有合同及相关手续。房款均由甲方财务人员收取，未经甲方同意。乙方不得收取客户任何购房款项（包括定金），否则按收取金额的2倍处罚，恶意挪用，报公安机关查处。2.2.9乙方负责乙方人员的工资、福利、销售提成、伙食、服装等费用。第三条服务费及支付方式3.1.1住房代理销售底价均价：4000元/平方；地下车位代理销售底价均价：90000元/个；3.1.2乙方销售佣金的计取：销售溢价部分归属乙方，溢价部分营业税参考邵阳市2015年房地产开发企业纳税标准，由乙方承担。3.2.1物业销售佣金的支付，按月支付。乙方应于每月3日前提交上月结算表给甲方，甲方每月7日前核对完结算表并将销售溢价佣金支付给乙方或乙方指定账号内，乙方无需开具税务发票。3.2.2双方确认，上述销售佣金的结算依据为：一次性付款客户，客户付至总付款额的90%，按满额结算；按揭客户应付首付款到位后即可满额结算；分期付款客户，客户付至总房款的50%，按满额结算。上述合同签订后，双方即开始履行上述合同，陈新花方为宝西房地产公司销售房屋，宝西房地产公司向陈新花结算佣金（工资）。但在履行合同中宝西房地产公司尚有部分工资未支付给陈新花，经陈新花催收，宝西房地产公司法定代表人石新华于2019年5月15日向陈新花出具了一份《关于售楼部销售房余款的承诺书》，内容是：“经双方及财会核实，售楼部的人员工资还余壹佰陆拾叁万叁仟陆佰零玖元整未付，现我本人承诺下列付款办法：本人承诺签字即日起，第一个付20万元，第二个月付30万元，第三个月全部付清上述款。（税收已扣除）鉴证人：夏兴中马志明承诺人：石新华2019年5月15日。”但宝西房地产公司按上述承诺支付前两期款后，余欠陈新花售楼部的人员工资人民币879640元经陈新花向宝西房地产公司催收，宝西房地产公司提出陈新花存在违约违法行为，其中对购房户王述妹收取了两次定金，分别为2018年4月28日收取5000元，2018年5月9日收取25000元，合计30000元；2018年7月20日，收取购房户曾慕、刘杰定金20000元；2018年10月22日，收取购房户邓昌胜63258元；2018年10月9日，收取购房户刘卫民、唐桂叶75880元，这四户共计189138元，上述款项没有由宝西房地产公司财务人员收取，没有分别列入陈新花移交给宝西房地产公司的宝西房地产公司与上述购房户签订的《商品房买卖合同》约定的房屋价款，造成购房户要求宝西房地产公司退还多收房款。故宝西房地产公司不同意支付余欠陈新花售楼部销售房余款，陈新花因而诉来法院。一审法院认为，本案是一起委托合同纠纷。陈新花与宝西房地产公司签订的《全程营销代理合同》及宝西房地产公司法定代表人石新华出具给陈新花的《关于售楼部销售房余款的承诺书》是各方当事人真实意思的表示，且未违反法律、法规的效力性规定，属于有效合同。各方当事人应全面履行合同及承诺书的约定。从本案的事实来看，双方均已按合同的约定履行了合同的主要义务，但宝西房地产公司未按承诺支付陈新花售楼部销售房余款，陈新花违反《营销代理合同》2.2.5中的“房款均由被告财务人员收取的”相关约定，双方均有违反合同约定的情况，应当各自承担相应的责任。陈新花请求宝西房地产公司支付所欠陈新花售楼部销售房余款符合合同的约定和法律的规定，但陈新花作为受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人，故陈新花违约收取购房户的定金及房款共计189138元宝西房地产公司可以扣收。扣收后陈新花售楼部的销售房余款为690502元（879640元-189138元）。宝西房地产公司辩称的要求驳回陈新花的所有诉讼请求理由，因与查明的事实不符，宝西房地产公司未提供相应证据予以证实，应承担举证不能的民事责任，本案不宜一并处理，宝西房地产公司可另案诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第四百零四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邵阳市宝西房地产开发有限责任公司在本判决生效后三十日内支付给陈新花售楼部的销售房余款690502元。二、驳回陈新花的其他诉讼请求。本院二审期间，陈新花围绕上诉请求依法提交了杨丽和夏兴中的调查笔录，拟证明宝西房地产公司对陈新花私自收款是知情的，另杨丽还证明宝西房地产公司违约在先。宝西房地产公司质证认为，该两份证据不是新证据，且杨丽是营销部的，夏兴中与杨丽系亲属关系，两人均与本案有利害关系，其证言不能采信。宝西房地产公司提交了一组收款收据，拟证明宝西房地产公司在二审期间查到陈新花私下收取杨颂花、况小兰等五购房户共计261216元。陈新花质证认为，对该组证据是真实的，但亦属于溢价部分的款项，应归属陈新花。本院认为，陈新花提交的两份调查笔录，因证人与本案有利害关系，且不属于新证据，故不予采信；宝西房地产公司提交的证据，陈新花对其真实性不持异议，本院予以采信。二审查明，陈新花另外收取购房户杨颂花、况小兰、张雪梅、李晚珍、向琼琳房款共计261216元，上述款项未由宝西房地产公司财务人员收取，亦没有列入宝西房地产公司与购房户签订的《商品房买卖合同》约定的房屋价款。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。陈新花与宝西房地产公司签订的《全程营销代理合同》，系双方的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。二审争议焦点为：1、陈新花要求宝西房地产公司支付销售佣金余款是否应当得到支持。2、一审以陈新花私自收取的房款抵扣陈新花销售佣金余款是否正确。3、陈新花是否违约，如违约承担何违约责任。对于上述争议焦点，本院评判如下：关于焦点1。《关于售楼部销售房余款的承诺书》由宝西房地产公司的法定代表人石新华向陈新花出具，是当事人的真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效，陈新花要求宝西房地产公司支付销售佣金余款符合法律规定和该承诺书的约定，应予支持。宝西房地产公司上诉主张在其查明陈新花私自收取售房款真相之前可暂拒付陈新花的销售佣金余款没有法律依据，本院不予支持。关于焦点2。宝西房地产公司抗辩要求对陈新花根据合同约定按收取金额的2倍处罚，但对陈新花收取的房款未提出反诉和抗辩，故一审判决以陈新花收取的房款折抵销售佣金余款不当。陈新花提出“宝西房地产公司未提出反诉请求，从销售佣金中扣减189138元无法律依据”的上诉意见，本院予以采纳。关于焦点3。《全程营销代理合同》约定“房款均由甲方财务人员收取，未经甲方同意，乙方不得收取客户任何购房款项（包括定金）”。现宝西房地产公司提交证据证明陈新花私自从购房户收款共计450354元，陈新花亦表示认可，故陈新花的行为构成违约。陈新花提出“不构成违约”的上诉意见，本院不予支持。鉴于宝西房地产公司在履约过程中亦有拖欠陈新花销售佣金的违约行为，且双方均无证据证明对方违约在先，根据诚实、公平原则，结合本案合同履行的具体情况和双方的过错程度，一审未判决违约金并无明显不当。故宝西房地产公司提出“陈新花应按收取金额的2倍处罚”的上诉意见，本院不予支持。综上所述，陈新花的上诉请求部分成立，部分予以支持；邵阳市宝西房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初2106号民事判决第二项；二、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初2106号民事判决第一项；三、邵阳市宝西房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付陈新花销售佣金余款879640元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费5598元，二审案件受理费14788元，合计20386元，由邵阳市宝西房地产开发有限责任公司负担15700元，陈新花负担4686元。本判决为终审判决。审 判 长  曾昭远审 判 员  刘劲松审 判 员  周丽红二〇二〇年四月七日代理书记员  陈晓芳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……