湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初14110号原告：湖南省西湖建筑集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银双路299号。法定代表人：邓宏文，系总经理。委托诉讼代理人：王卓见，湖南湘达律师事务所律师。被告：湖南源顺环保建材有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区坪塘街道花扎街村荷大塘组谢六明私宅。法定代表人：李波，系总经理。委托诉讼代理人：卢莉莎，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩颖，湖南金州律师事务所律师。原告湖南省西湖建筑集团有限公司(以下简称“西湖公司”)诉被告湖南源顺环保建材有限公司（以下简称“源顺公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告西湖公司的委托诉讼代理人王卓见，被告源顺公司的委托诉讼代理人卢莉莎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告西湖公司向本院提出以下诉讼请求：l、判令解除原、被告双方签订的《水泥稳定砂采购合同》；2、判令被告退还原告交付的150000元以及从2019年8月2日按未还本金的0.005每月支付至全部本金清偿之日止的逾期还款利息；3、判令被告支付质量不合格违约金3000元，逾期完工违约金6000元；4、判令被告赔偿原告人工损失23400元，运费损失6000元。事实与理由：原、被告双方签订了《水泥稳定砂采购合同》，原告将梅溪湖A8路水泥稳定砂基层施工分包给被告。双方约定被告包工包料实施，施工时间于2019年7月27日开始施工。合同总价334000元。2019年8月2日，原告支付了15万元。被告于2019年7月28日开始施工。质量检测单位于2019年8月5日抽样检测被告实施的项目，确定被告的水稳下基层不合格。应监理单位要求，被告先后于2019年8月12日和8月22日两次进行整改，但两次整改结果经检测均不合格。事后原告再次要求被告整改，被告明确拒绝履行义务。事后，原告另行雇佣他人将被告施工的不合格工程清理外运，并另行与湖南晟茂道路工程有限公司签订了《水泥稳定砂采购合同》重新施工。被告施工质量以及供应材料质量不合格，造成了原告人工工资损失、不合格工程清运损失29400元，并造成工期延误工期30天。被告的违约行为已造成原告合同目的不能实现，且被告明确向原告表示拒绝履行义务。现原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。被告源顺公司辩称：一、《水泥稳定砂采购合同》系双方真实意思表示，被告已按约履行部分合同义务，原告并不具备单方面解除合同的法定事由。1、涉案合同签订后，被告按约于2019年7月28日向原告提供第一批水泥稳定砂，将货物运送至原告指定地点。原告收取部分货物后，于2019年8月2日支付15万元货款。后原告未通知被告继续供货，也未与被告结算，而是另行与第三方签订了供货合同，导致合同无法继续履行。2、根据合同第7条第2款与第10款，本合同的付款方式为货到付款，原告有权拒收乙方未提供产品合格证的产品或不合格的产品，原告接受被告提供的产品并支付货款的行为证明被告履行了作为供货人的供货义务。3、原告解除合同，赔偿损失的诉求无请求权基础。被告已履行合同约定的部分义务，后因原告原因，未要求被告继续供货，存在违约。原告并不具备法定解除合同事由，被告无需承担任何违约责任。二、被告不是涉案工程实际施工人，与原告仅有供货合同关系，不应对涉案工程质量检验不合格的结果承担责任。1、合同中约定的价款为货物单价，不包含施工费用，是采购合同而非包工包料的施工合同。合同约定的水泥稳定砂采购单价为295元／立方，已低于2019年湖南省交通建设工程材料指导价，不包含施工必要的人工费用。合同中并未约定竣工日期、工程质量标准、结算条款、施工验收标准，未对任何施工条款作出约定，明显不具备施工合同的必备要素。2、被告不具备道路施工的资质，且并未实际参与施工，并非涉案工程实际施工人，不应为工程施工质量的检测结果负责。若是原告将工程分包给被告，分包合同无效，且原告于2019年8月2日的《付款指令细单》上明确备注支付给被告的15万元款项为水泥款。涉案合同不具备包工包料施工合同的必备条款，且原告未实际向被告支付任何工程施工款，故被告并非涉案工程施工人。3、涉案工程检测报告是对涉案工程的施工厚度以及施工松散度进行检测，而不是货物本身的质量。被告供货质量合格，针对施工情况的检测报告与被告无关。4、证人吴某与本案存在利害关系，其证人证言不可信。吴某是合同的签订人，也是涉案工程的中间人，其名下公司也是从事道路施工工作，不排除涉案工程系吴某本人施工。5、原告称被告为涉案工程施工人，但被告从未收取或观看过涉案工程施工图纸，原告亦未提供工程现场签证单等证据对此主张予以证明。三、原告诉求的人工损失以及运费损失与被告无关。被告并非涉案工程的施工方，因施工造成的损失与被告无关。原告诉求的人工损失没有证据支持，运费损失亦无法证明清运的是被告提供的货物。同时被告货物质量合格，并经原告收货，原告清运的具体情况与被告无关。四、原告主张是规避公司管理才不签订施工合同，法律上是不予许分包的，违法分包无效。即使原告分包给被告，被告也没有施工资质。法律不保护为规避法律而行违法之事的人。经审理查明：原告西湖公司（甲方）与被告源顺公司（乙方）签订《水泥稳定砂采购合同》（以下简称“合同”）约定原告向被告采购水泥稳定砂，工程名称为长沙市梅溪湖Ａ8路，施工期限为2019年7月27日开始供料，交货方式为按原告要求的时间送至指定地点。该合同第三条约定：工程采购品名为水泥稳定砂上基层和下基层、单价为295元／立方米，总采购价为334000元，最终结算时以实际验收量为准，单价内容包括但不限于原材料费与采购、加工搅拌、运输、检验、试验、管理费、利润、税金、安全、文明、协调、相应风险等，即单价包括了从原材料采购、加工、运输到施工现场的所有工序及费用。第六条约定：甲方联系人为肖正兵，乙方联系人为吴某，甲方指定肖正兵负责签字验收并加盖项目工作，但甲方的签字验收不视为乙方产品合格等。合同另对交货方式、产品验收、违约责任等事项进行约定。该合同由原、被告加盖公章，并由吴某在被告源顺公司委托代理人处签名。合同签订后，被告于2019年7月28日至7月29日凌晨向涉案项目提供了部分水泥稳定砂。2019年8月2日，原告向被告转账支付150000元，转账凭证备注的付款用途为梅溪湖A8路水泥款。2019年8月5日，涉案项目业主单位委托湖南通力检测咨询有限公司对A8路（梅溪湖路-环湖路）道路工程的水稳下基层进行检测。次日，该公司出具检测报告，该报告载明本次共检测3点厚度，按《公路路基路面现场测试规程》JTGE60-2008对K0+000-KO+213.898段水稳下基层进行钻芯检测，检测结果为3点芯样不完整、散状。2019年8月6日，涉案项目监理公司向原告发出《监理通知单》，通知内容为：“2019年7月28日晚，你部施工了A8路水稳下基层；8月5日，现场钻芯取样时，发现钻芯后试件呈现整体或局部松散，试件未凝结成型；现要求你部对水稳下基层质量进行整改，整改完成后进行复测”。2019年8月13日，湖南通力检测咨询有限公司对前述水稳下基层进行复测，复测结果仍为芯样不完整、散状。涉案项目监理公司向原告再次发出《监理通知单》，通知单载明整改后复测结果仍为整体或局部松散，建议返工处理（对已施工的水稳下基层进行挖除并外运，将路基精加工层重新进行压实并检测，检测合格后重新施工水稳下基层）。2019年8月13日、14日，吴某电话联系被告源顺公司监事李斌要求其对涉案项目水稳基层进行整改。2019年8月14日，李斌安排欧某对涉案项目水稳层进行修补。2019年8月22日，湖南通力检测咨询有限公司对涉案工程进行第三次复测，复测结果同为芯样不完整、散状。涉案项目监理公司向原告第三次发出《监理通知单》，通知单载明8月22日再次进行钻芯取样，钻芯试件仍未凝结成型，呈现为松散状态，要求对已施工的水稳下基层进行挖除并外运，且将路基精加工层重新进行压实并检测，以上要求在2019年8月24日前完成，否则将进行罚款处理等。后原告将已施工的水稳层铲除，并另行与其他公司签订合同对涉案道路水稳层重新施工。本案审理中，原告申请吴某作为证人出庭作证证实，原、被告签订的合同实际为包工包料的施工合同，被告源顺公司的监事李斌负责涉案合同的履行，检测抽芯时李斌在现场，原告将检测不合格的情况通知了李斌及吴某。后因多次整改不合格，被告未再进行整改。证人欧某出庭作证证实李斌要求欧某对涉案工程的水稳层进行修补，2019年8月14日欧某到涉案项目现场进行了修补工作，李斌支付了一天的工钱。另查明：1、2019年8月13日、14日吴某通过微信要求李斌对涉案项目进行整改，李斌答复会安排欧某整改。2019年8月25日，吴某通过微信视频告知李斌整改不合格。2、源顺公司系自然人独资的有限责任公司，其法定代表人李波与监事李斌系夫妻关系。上述事实有原、被告的当庭陈述，原、被告提交并经庭审质证的《水泥稳定砂采购合同》、《证明》、《情况说明》、检测报告、整改通知书、照片、视频资料、微信聊天视频、微信聊天截图、证人证言、过磅单、梅溪湖A8路水稳第一层测量数据、销售发货单、水泥检验合格证、工程清单参考综合单价等证据予以证实，本院予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案《水泥稳定砂采购合同》为买卖合同还是建设工程施工合同；二、被告是否应当返还原告已支付的款项并支付利息；三、被告是否应当承担原告主张的违约金、人工损失、运费损失。针对焦点一，原告主张涉案合同名为买卖合同实为包工包料的建设工程施工合同，被告辩称双方签订的是买卖合同，且该合同不具备施工合同的必备条款，被告亦不具备施工资质，也未实行施工行为。本院认为，原、被告签订的《水泥稳定砂采购合同》为名为买卖合同，实为建设工程施工合同。具体理由如下：1、证人吴某出庭证实涉案合同实际为包工包料的施工合同，且吴某系被告源顺公司签订涉案合同的委托代理人及合同指定的联系人；2、李斌作为被告源顺公司的监事，其与被告法定代表人李波为夫妻关系，原告有合理理由相信李斌能代表被告源顺公司；3、原告通过吴某要求李斌对涉案项目水稳层进行整改返工，证人欧某出庭证实李斌派其对涉案项目水稳层进行了修补。结合证人的证言、吴某签订涉案合同的身份、李斌与被告源顺公司的关系以及李斌的行为，涉案《水泥稳定砂采购合同》实际应为包工包料的建设工程施工合同。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”之规定，涉案《水泥稳定砂采购合同》无效。同时，因被告源顺公司系无道路施工资质的公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得相应资质的情况下，分包合同无效，故原、被告之间的建设工程施工合同关系无效。因涉案《水泥稳定砂采购合同》为无效合同，故对原告要求解除涉案合同的诉请，本院不予支持。针对焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，建设工程施工合同无效，且修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，根据湖南通力检测咨询有限公司的检测报告载明被告包工包料的施工项目经修复后仍不符合验收要求，监理单位也发出的监理通知单明确项目需要整改，故被告未达到请求支付工程价款的条件，对原告已支付的款项被告应当予以返还。因原告未审查被告是否具有施工资质而签订涉案合同，存在过错，且被告为履行涉案合同付出了相应的材料、人工成本，综合考虑原、被告损失，本院酌情认定被告应向原告返还100000元。因原告主张被告支付利息没有事实和法律依据，对原告该主张本院不予支持。针对焦点三，因原告未提供充足证据证明其违约金、人工损失已实际产生以及其主张的运费损失与本案有关，故对原告的违约金、人工损失、运费损失的诉请，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告湖南源顺环保建材有限公司自本判决书生效之日起十日内向原告湖南省西湖建筑集团有限公司返还100000元；二、驳回原告湖南省西湖建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4068元，因适用简易程序减半收取2034元，由原告湖南省西湖建筑集团有限公司负担954元，由被告湖南源顺环保建材有限公司负担1080元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  颜宇二〇二〇年四月十日法官助理王洋洋书记员张浩附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。