新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0105民初5033号   原告：赵松，男，1982年11月3日出生，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：侯宪珍，新疆赛天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚如，新疆赛天律师事务所律师。被告：贺克西，男，1979年6月11日出生，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：李建，新疆同袍律师事务所律师。被告：重庆精物实业（集团）有限公司新疆分公司，住所地乌鲁木齐市新市区喀什东路498号华源博雅馨园H1号楼2单元2202室。负责人：李隆富，该公司总经理。委托诉讼代理人：何泽洪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：熊磊，男，该公司员工。原告赵松与被告贺克西、重庆精物实业（集团）有限公司新疆分公司（以下简称精物实业新疆分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月26日立案后，依法适用简易程序于2020年1月13日公开开庭进行了审理。原告赵松的委托诉讼代理人王亚如，被告贺克西的委托诉讼代理人李建，被告精物实业新疆分公司的委托诉讼代理人何泽洪、熊磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵松向本院提出诉讼请求：判令两被告共同支付误工费25,849.88元、护理费25,849.88元、住院伙食补助费3960元、伤残赔偿金72,080.8元、鉴定费800元、精神抚慰金3000元、营养费2250元、交通费500元。事实和理由：2018年8月12日，赵松在乌鲁木齐市××区期给精物实业新疆分公司干活时不慎摔下，致右足根骨骨折、腰1椎体骨折。经查，赵松一直跟着贺克西干活。赵松受伤时是在贺克西承包的精物实业新疆分公司工地干活。为维护原告合法权益，提起诉讼。被告贺克西辩称，本案属于工伤赔偿案件，应该先进行劳动仲裁，对仲裁裁决不服的才符合到法院起诉的条件。原告2018年8月12日在给精物实业新疆分公司干活时不慎摔伤。原告虽未与精物实业新疆分公司签订劳动合同，但与精物实业新疆分公司有事实上的劳动关系，其摔伤是在工作时间、地点因完成工作内容造成，应该先进行工伤认定并完成仲裁。2018年5月，精物实业新疆分公司将北山燃气锅炉等相关工程转包给我施工，我招录原告进行安装，按期发工资。我与精物实业新疆分公司之间有转包合同，我本质上是施工负责人。原告发生工伤事故，应该由精物实业新疆分公司承担用工主体责任。被告精物实业新疆分公司辩称，原告与我公司之间没有劳动关系，我公司与贺克西是劳务分包合同关系。原告一直跟着贺克西干活，与贺克西之间为雇佣关系，原告应向贺克西主张索赔。原告的误工费应按照乌鲁木齐市2017年度社平工资计算，护理费应按照乌鲁木齐市2017年度社平工资的30%计算，伤残赔偿金应按照鉴定结果计算。根据我公司与贺克西之间的施工合同的相关规定，请求法院按合同约定的比例划分赔偿责任与义务。截止目前，我方已经垫付原告各项费用共计55,588元，请法庭予以扣除。本院经审理认定事实如下：贺克西（乙方）与精物实业新疆分公司（甲方）签订《施工合同》，约定：甲方将北山燃气锅炉房屋面网架工程的工程施工承包给乙方。施工范围包括北山燃气锅炉房屋面网架、主檩条、次檩条、天沟、屋面彩钢岩棉夹芯板、折弯件等施工图纸内螺栓球网架部分所有工程量。甲方负责提供材料，乙方负责施工。施工费为80元/㎡，施工费总计59,660元，施工中所需工器具、机械设备等由乙方自行负责。工地现场施工安全由乙方自行管理；服从业主、甲方及工程监理指挥；乙方所有施工人员必须购买安全保险，并交甲方检查报备，若乙方施工中出现安全事故，除保险赔付后贰万元内由乙方全部承担；超出贰万元外由乙方承担40%，甲方承担60%。2018年7月，赵松经贺克西招用，到贺克西承包的北山燃气锅炉房屋面网架工程工作。贺克西为赵松安排工作，发放工资。2018年8月12日，赵松与工友在锅炉房顶安装网架时，因墙边没有办法挂安全绳的钩子，不慎坠落受伤。赵松受伤当日，被送往新疆医科大学第六附属医院住院治疗，2018年9月14日出院，住院33天。出院诊断为：1．右足跟骨骨折；2．腰1椎体骨折。出院医嘱：1．按时换药，保持切口清洁干燥；2．患肢免负重，术后6周复查根据情况决定负重情况；3．术后6周、3月、5月、8月、1-2年定期复查随访；4．全体3月；5．住院及出院后3月内陪护壹人；6．加强营养；7．术后1年-2年根据情况去除内置物。赵松住院期间的医疗费由贺克西支付。2018年11月15日，新疆医科大学第六附属医院为赵松出具诊断证明书，载明：右足跟骨骨折术后、腰1椎体骨折术后，如无特殊不适，内固定可不取出。2018年12月6日，赵松委托新疆恒正司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。2018年12月25日，新疆恒正司法鉴定所作出恒正司鉴［2018］法临鉴字第602号《鉴定意见书》，鉴定意见为：2018年8月12日赵松从高处摔落致右足跟骨骨折、腰1椎体骨折，伤后经住院行手术治疗及恢复；赵松腰1椎体骨折行复位内固定术为十级伤残；右足跟骨粉碎性骨折术后遗留右足跟骨畸形愈合为十级伤残。赵松因此次鉴定支出鉴定费800元。2019年1月2日，乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）XXX片区管委会XX社区工作委员会出具《居住证明》，证明赵松自2015年3月10日起在××路居住。2018年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资为76,709元。2018年城镇居民家庭年人均可支配收入为32,764元。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。庭审中已查明，贺克西从精物实业新疆分公司承包了北山燃气锅炉房屋面网架工程的施工，赵松由贺克西安排到该工程工作，接受贺克西的管理，由贺克西向其支付工资。综上，贺克西与赵松间存在控制、支配和从属关系，由贺克西指定工作场所、提供劳动工具和设备、分配报酬，符合雇佣的法律特征，应当认定贺克西雇佣赵松。赵松在提供劳务过程中人身遭受损害，应由接受劳务一方即贺克西承担赔偿责任。因赵松与贺克西不存在劳动关系，不适用法律规定的仲裁前置程序，赵松以提供劳务者受害责任纠纷提起本案诉讼，符合法律规定。贺克西关于本案应当仲裁前置的辩称，本院不予采信。赵松因此次事故造成的合理损失，经原、被告举证、质证，本院认定如下：1．误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”赵松有医嘱需要休息的时间为住院33天及出院后全休三个月，贺克西应赔偿赵松误工费25,849.88元（76,709元/年÷365天/年×123天）。2．护理费，赵松有医嘱需要护理的时间为住院33天及出院后全休三个月，陪护壹人，贺克西应赔偿赵松护理费25,849.88元（76,709元/年÷365天/年×123天）。3．住院伙食补助费，赵松住院33天，贺克西应支付赵松住院伙食补助费3960元（33天×120元/天）。4．残疾赔偿金，赵松的伤残等级为两个十级，贺克西应支付赵松残疾赔偿金72,080.8元（32,764元/年×20年×11%）。5．鉴定费，赵松因伤残等级鉴定支出的鉴定费800元，系合理费用，应由贺克西承担。6．精神损害抚慰金，结合赵松的伤残等级，本院对赵松主张的精神损害抚慰金酌情支持2000元。7．营养费，赵松有加强营养的出院医嘱，本院对赵松主张的营养费酌情支持1000元。8．交通费，本院根据赵松的伤情、住院地点及医嘱复诊情况，确认贺克西应支付赵松交通费500元。精物实业新疆分公司将工程发包给无资质的贺克西，应当对贺克西的上述债务承担连带赔偿责任。精物实业新疆分公司与贺克西在《施工合同》中有关发生安全事故后赔偿责任的约定，对赵松不产生法律效力，精物实业新疆分公司要求以该《施工合同》的约定确定赔偿责任的辩称，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告贺克西于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵松误工费25,849.88元；二、被告贺克西于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵松护理费25,849.88元；三、被告贺克西于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵松住院伙食补助费3960元；四、被告贺克西于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵松残疾赔偿金72,080.8元；五、被告贺克西于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵松鉴定费800元；六、被告贺克西于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵松精神损害抚慰金2000元；七、被告贺克西于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵松住院营养费1000元；八、被告贺克西于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵松住院交通费500元；九、被告重庆精物实业（集团）有限公司新疆分公司对被告贺克西的上述债务承担连带赔偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案诉讼标的额134,290.56元，确认给付标的额132,040.56元，占诉讼标的额的98.32%。案件受理费2,985.82元，减半收取1,492.91元（原告赵松已预交），由被告贺克西负担98.32%即1,467.83元（于本判决生效后径自给付原告赵松），原告赵松负担1.68%即25.08元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。   审  判  员   李欣玫 二 〇 二 〇 年 四 月 十 日     书  记  员    杨韫