北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终2843号上诉人(原审被告)：姚长培，男，1967年7月10日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王延白，北京大成律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张云风，男，1976年10月10日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：彭兵红，北京京兰律师事务所律师。上诉人姚长培因与被上诉人张云风合伙协议纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初27898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。姚长培上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回张云风对望京、香雪兰溪、星空科技园项目剩余欠款以及对金宝街和采育项目分红的诉讼请求。2、改判张云风负担本案的诉讼费。事实及理由：一审法院认定双方在望京、香雪兰溪、星空科技园等三个项目上存在事实合伙关系和否定姚长培67万元还款均系事实认定错误。在此错误事实认定和曲解姚长培对鞍山项目陈述的基础上，要求姚长培证明双方在望京、香雪兰溪、星空科技园、钧廷、金宝街、采育等六个项目上不存在合伙关系，并为此承担举证不利责任，属于举证责任分配错误。张云风辩称，同意一审判决，不同意姚长培的上诉请求。张云风向一审法院起诉请求：1．姚长培给付张云风分红款8586329.56元；2．本案诉讼费由姚长培承担。一审法院认定事实：姚长培曾用名为姚来才。2007年5月6日，姚长培（第一合作人）、张云风（第二合作人）与王玉峰（第三合作人）签订合作协议书，约定三方共同承包北京市佳晋复印生产线第一期主体结构、装饰以及水电安装工程（地址为房山区工业开发区内，隶属北京六建集团第六分公司）；三方采取股份比例分配的合作方式，其中姚长培占55%，张云风占27%，王玉峰占18%。本工程的一切施工风险按照股份比例共同承担，利润按照本协议约定的股份比例大小分配。姚长培主要负责与甲方关于本工程的一切协调关系；张云风主要负责经营管理及与甲方的关系协调；王玉峰主要负责本工程的组织施工生产方面及管理工作。三方共同组建项目班组及对施工班组考察、选用班组。三方同意共同聘请一名财务负责人，主要负责本工程的一切财务管理及财务实施工作，具体实施要求按照股东对本工程的财务管理规定执行。原则对所有经济往来股东必须清楚，对所有经济开支和经济往来均由三方股东和财务主管共同签字后入账报销和开支，缺一签字均不能作为报销和开支（特殊除外）。根据股东工作特殊情况，不能长期住在工地的，由股东自己书面委托他人实施财务签字和履行本股东的权利，股东应共同遵守法律法规和财务规定。根据本工程需要的施工队伍和管理人员，股东共同协商调配。本工程施工完成后，施工队伍退场和管理人员，股东根据工程收尾情况的人员需要，共同协商确定退场队伍和管理人员。材料管理共同按照已经协商的实施办法执行。从本合作协议签订之日起，股东尽快制定本工程的财务管理规定，材料采购和材料管理规定，并制定相关的各项管理规定，规定出台后共同执行实施。2019年1月19日，王玉峰出具退股声明，内容为：“总承包为北京六建六分公司地处房山区房山工业园东区北京佳晋彩印工程1#、2#、7#楼的扩大劳务分包由安徽省和县二建劳务公司承担。此项目原股东姚来才（持股比例55%）、张云风（持股比例27%）、王玉峰（持股比例18%）。原股东王玉峰申请退股，经股东会商议，同意王玉峰退出全部股份（18%），项目部除返还王玉峰全部股本金33万元（叁拾叁万元），另一次性分得红利28万元（贰拾捌万元），从即日起王玉峰不再享有佳晋彩印工程及相关的债权也不再履行与之相关的债务”。姚长培在退股声明下方落款股东1处签字，张云风在股东2处签字，王玉峰在声明人处签字。三人签字下方用铅笔手写有“王玉峰退股后持股比例调整为姚来才占67%，张云风占33%”。2015年7月25日，姚长培向张云风出具欠条一张，内容为：“张云风望京、香雪兰溪、星空科技园三个项目分红共计686万元（陆佰捌拾陆元整）。姚总已支付分红款490万元，余款196万元整（大写壹佰玖拾陆万元整）”。欠条内容全部由张云风书写，姚长培在借款下方落款处签字并注明日期。现张云风起诉至本院，要求姚长培给付2015年7月25日欠条载明的分红款196万元以及金宝街、采育、钧廷项目的分红款6626329.56元，以上共计8586329.56元。现双方就如下问题存在争议：一、张云风与姚长培之间是否存在合伙关系。张云风称其与姚长培于2001年认识，双方均系安徽省和县第二建筑劳务有限公司（以下简称和县二建公司）的施工队长；自2003年开始，张云风与姚长培开始合伙承包工程，第一次合作为北京市通州区张家湾镇经济技术开发区通美晶体的厂房装修改造工程，该工程双方合作模式为各自出资，张云风负责水电部分工程的出资，姚长培负责土建部分工程的出资，张云风负责具体施工工作，姚长培负责款项的支出和工程款的收取，二人共同聘用一名会计负责款项的支出和收入，张云风按照30%-40%的比例参与分红；2005年系双方第二次合作，2007年5月6日合作协议书签订后，双方的合作模式基本固定下来，姚长培负责承揽工程，张云风负责工程的现场管理和运营，出资按照张云风30%、姚长培70%的比例进行，各自出资后交由会计做账，分红也是按照张云风30%、姚长培70%的比例进行；自望京项目之后的工程双方不再出资，而是以之前项目的盈利作为运营成本。张云风称其向本院提交的合作协议书中的佳晋复印生产线工程与本案诉争工程并无关联，合作协议书约定了姚长培、张云风和王玉峰合作的具体事宜，2009年1月19日王玉峰退伙后，姚长培和张云风二人合伙承包工程，分别按照67%和33%的比例享受权利和承担义务；其提交该份合作协议书是为了证明张云风和姚长培之间存在合伙关系。张云风还申请王玉峰出庭作证，王玉峰陈述称其于2005年底至2007年底与张云风、姚长培合作承包工程，包括燕郊华北科技学院和房山区的佳晋复印生产线项目；2009年1月19日佳晋复印生产线项目结构封顶后王玉峰退出合伙关系，之后未再与张云风或姚长培合作过；王玉峰退出后其持有的18%的份额姚长培和张云风按照各自份额的比例进行分配，对于退股声明下方是否有铅笔书写的持股比例的文字王玉峰表示记不清楚；王玉峰与张云风于2003年因工作认识，二人均做水电工程，王玉峰与被告均系和县二建公司员工，于2005年认识；王玉峰退出合伙关系时张云风与姚长培正合作望京项目，后来双方合作的项目名称、合作的模式王玉峰均不清楚。姚长培称其与张云风系同乡关系，双方均曾就职于和县二建公司；在认识姚长培之前，张云风自己带一支10余人的水电班组自和县二建公司施工队长处承揽水电劳务工作；2001年经朋友介绍姚长培将其承接的通美晶体项目水电劳务工程分包给张云风；和县二建公司王会计与姚长培私交不错，多次请求姚长培照顾其子王玉峰，2006年8月份姚长培自北京六建集团有限责任公司（以下简称六建公司）六分公司承包佳晋彩印生产线扩大劳务项目后，因项目体量不大，垫资不多，故姚长培给了张云风、王玉峰参与项目的机会；该项目最初有4名合伙人，因2007年建设资金断裂造成工程停工，束家良、王玉峰先后退伙，但4名合伙人均进行了出资；自2007年佳晋彩印生产线项目停工后，姚长培认为张云风工作努力且需要挣钱养家，故聘用张云风负责结构部部分项目的主要管理工作及财务管理工作，并承诺根据张云风参与管理的结构项目（望京融科橄榄城项目、香雪兰溪项目、星空科技园项目）所产生的效益综合给予考虑工资、绩效及奖励；自2007年开始，张云风在北京为姚长培管理望京、香雪兰溪、星空科技园项目，后到鞍山爱家华府项目担任项目经理，2015年3月份离开鞍山爱家华府项目。后因姚长培重组芜湖东联公司，张云风调至芜湖东联公司担任总经理，专门负责芜湖东联公司日常工作及运营，不再负责姚长培个人承包项目的管理工作。考虑到张云风即将到芜湖工作，为了让张云风放心工作，2015年7月15日在与丁祖艳、张云风对账后，姚长培就项目奖励向张云风出具欠条一张；因张云风在管理芜湖东联公司期间出现了一些问题，姚长培于2017年4月份给予张云风停职反省处分。2018年12月20日本院以简易程序开庭审理时，姚长培表示其与张云风就佳晋复印生产线项目有过合作，鞍山项目也有过合作，除了上述两个项目其与张云风之间没有合作关系，就本案诉争的项目工程双方之间不存在合伙关系。本院询问，就本案诉争项目工程双方之间不存在合伙关系，则双方之间存在何种关系，姚长培表示有些项目就与张云风没有关系。本院再次询问，有关系的项目双方之间是什么关系，姚长培称望京、香雪兰溪和星空科技园三个项目中张云风作为姚长培的现场负责人之一。二、关于张云风提交的现金情况说明和资金情况说明。张云风针对本案诉争项目工程向本院提交现金情况说明和资金情况说明两份表格，以证明诉争项目的收入、支出和盈余。其中现金情况说明记载了截至2015年春节（2015年2月17日）之前望京、香雪兰溪、钧廷三个项目收入支出情况：望京项目收工程款处为空白，“姚总拿走备用金”处为24096156.41元，“姚总拿走劳务费”处为15044600元，小计处为39140756.41元，扣除税费及管理费处为376000元，小计处为38764756.41元，现金总支出处为27810764.52元，备注处为空白；香雪兰溪项目收工程款处为空白，“姚总拿走备用金”处为37811322.36元，“姚总拿走劳务费”处为942万元，小计处为47231322.36元，扣除税费及管理费处为506570.49元，小计处为46724751.87元，现金总支出处为31874553.9元，备注处为空白；钧廷项目收工程款处为空白，“姚总拿走备用金”处为11801208元，“姚总拿走劳务费”处为36540000元，小计处为48341208元，扣除税费及管理费处为2320984元，小计处为46020224元，现金总支出处为42546661.35元，备注处为空白；金宝街项目收工程款处为1720万元，“姚总拿走备用金”处为空白，“姚总拿走劳务费”处为空白，小计处为空白，扣除税费及管理费处为1014677.1元，小计处为16185322.9元，现金总支出处为10470764.95元，备注处为空白；金宝街二期项目收工程款处为空白，“姚总拿走备用金”处为空白，“姚总拿走劳务费”处为空白，小计处为空白，扣除税费及管理费处为空白，小计处为空白，现金总支出处为2123266.24元，备注处为空白；星空科技园项目收工程款处为5261831.21元，“姚总拿走备用金”处为空白，“姚总拿走劳务费”处为空白，小计处为空白，扣除税费及管理费处为307290.8元，小计处为4954540.41元，现金总支出处为2776610.61元，备注处为空白；鞍山项目收工程款处为空白，“姚总拿走备用金”处为空白，“姚总拿走劳务费”处为空白，小计处为空白，扣除税费及管理费处为空白，小计处为空白，现金总支出处为3085620.97元，备注处为空白；采育项目收工程款处为1146万元，“姚总拿走备用金”处为空白，“姚总拿走劳务费”处为空白，小计处为空白，扣除税费及管理费处为728043.7元，小计处为10731956.3元，现金总支出处为8393832.93元，备注处为空白；怀柔项目收工程款处为空白，“姚总拿走备用金”处为空白，“姚总拿走劳务费”处为空白，小计处为空白，扣除税费及管理费处为空白，小计处为空白，现金总支出处为22931068.75元，备注处为空白；军区项目收工程款处为空白，“姚总拿走备用金”处为空白，“姚总拿走劳务费”处为空白，小计处为空白，扣除税费及管理费处为空白，小计处为空白，现金总支出处为1822340.01元，备注处为空白；天通苑项目收工程款处为空白，“姚总拿走备用金”处为空白，“姚总拿走劳务费”处为空白，小计处为空白，扣除税费及管理费处为空白，小计处为空白，现金总支出处为1552825.22元，备注处为空白；汉中项目收工程款处为空白，“姚总拿走备用金”处为空白，“姚总拿走劳务费”处为空白，小计处为空白，扣除税费及管理费处为空白，小计处为空白，现金总支出处为2133125.63元，备注处为“姚总拿走80万元整”。资金情况说明记载了截至2015年春节望京、香雪兰溪、钧廷三个项目收入支出情况：望京项目收工程款处为125696338.45元，上交管理费及税金处为12096908.72元，支票总支出处为74419682.27元，现金总支出处为27810764.52元，盈余处为11368982.94元；香雪兰溪项目收工程款处为101431203.54元，上交管理费及税金处为5298919.42元，支票总支出处为47875130.2元，现金总支出处为31874553.9元，盈余处为16382600.2元；钧廷项目收工程款处为117814540.04元，上交管理费及税金处为6087972.8元，支票总支出处为61387050.81元，现金总支出处为42536578.35元，盈余处为7802938.08元。并记载了以上三个项目支票支付其他工程款的情况：金宝街项目为1239814.88元，星空科技园项目为797420.16元；香雪兰溪工期奖为831276元，鞍山项目为10万元。现金情况说明和资金情况说明两份表格下方单位负责人处有姚长培的签字，主管处有张云风的签字，会计处有蔡春梅的签字，出纳处有丁祖艳的签字，签字时间为2015年7月25日。针对上述两张表格，张云风称就望京、香雪兰溪、星空科技园、钧廷、金宝街和采育项目而言，望京、香雪兰溪和钧廷属于张云风和姚长培合伙的总包项目，系二人挂靠六建公司承包项目，总包项目存在现金总支出和支票总支出，其他项目仅为劳务分包工程，不存在支票支出；丁祖艳与蔡春梅系张云风与姚长培雇佣的出纳和会计。姚长培对于张云风提交的现金情况说明和资金情况说明的真实性认可，但对于张云风的证明目的不予认可，称两份表格系由于出纳丁祖艳调至芜湖工作，张云风作为财务专管且亦调至芜湖东联公司担任总经理兼管财务工作，张云风、丁祖艳与姚长培、会计蔡春梅共同对丁祖艳负责的现金管理进行对账交接，并非张云风与姚长培之间基于合伙关系进行的对账；现金情况说明是姚长培与丁祖艳就截至2015年2月17日期间的现金对账，收工程款指的是以支票形式收到的款项，“姚总拿走备用金”和“姚总拿走劳务费”系工程款中由挂靠单位直接转账给姚长培个人的现金，仅区分劳务费和非劳务费，扣除税费及管理费是挂靠单位直接代扣代缴税款及管理费的金额，现金总支出是姚长培转账给丁祖艳后出纳直接经手支出的现金数额，现金总支出与前述四项内容不存在会计准则上的严格计算关系，系姚长培与丁祖艳之间直接的现金往来，也是现金情况说明的对账重点；资金情况说明是对望京、香雪兰溪、钧廷三个项目截至2015年2月19日资金使用情况的对账。收工程款是指工程项目收到的总工程款，上交管理费及税金与现金情况说明中的扣除税费和管理费一致，支票总支出和现金总支出是指经出纳丁祖艳之手以支票或现金形式支出的金额，“以上三个项目支票支付其他工程的工程款”指的是望京、香雪兰溪和钧廷三个项目收到的工程款中以支票形式为其他工程付款的金额。盈余指的是现金流入和流出充抵后的余额，并非会计准则中的利润，资金情况说明对账的重点为支票总支出和现金总支出，为丁祖艳经手的金额；根据会计准则利润等于收入扣除成本及费用，成本或费用可以应付账款或其他应付项计入资产负债表，但尚未发生现金流出而不计入现金流量表，银行借款同时以负债计入资产负债表和以现金流入的形式计入现金流量表。由此可知，现金情况说明和资金情况说明都是关于现金使用情况的对账，无法体现任何会计准则中的利润，利润应在利润表中体现，张云风基于上述两张表格计算利润分红缺乏会计基础。姚长培为了明确现金情况说明和资金情况说明的具体事实，申请蔡春梅出庭作证。蔡春梅陈述称：其于2007年之前在六建公司担任会计，后六建公司人员介绍蔡春梅到姚长培处工作，自2007年7月7日开始担任姚长培的会计，其入职时没有具体单位名称，在望京项目负责财务工作；蔡春梅入职时认识的张云风，张云风系姚长培的财务主管；蔡春梅负责望京、香雪兰溪、钧廷、星空科技园、金宝街、百子湾、采育、怀柔等项目的会计核算工作，丁祖艳负责现金出款，二人均对姚长培负责，张云风系财务主管经理，接受姚长培的指示进行工作；张云风提交的现金情况说明和资金情况说明是因为丁祖艳即将调至芜湖东联公司工作，需要对丁祖艳负责的项目现金支出和收入进行汇总，姚长培、张云风、蔡春梅和丁祖艳核对完毕后签字确认；收工程款是指从甲方收取的工程款，“姚总拿走备用金”指的是从工程款中取走备用金用于工程周转，备用金用于项目经营，劳务费用于支付劳务班组费用。备用金和劳务费相当于收入的费用；现金情况说明中备用金、劳务费扣除税费及管理费后为小计的金额，从小计的金额中拿出来由丁祖艳支出的数额为现金总支出；税费和管理费由挂靠单位直接扣减或者由姚长培交纳；支票总支出为支付给相关人员的款项，支票总支出和现金总支出为整个项目的支出，盈余为收取工程款扣除管理费及税金、支票总支出和现金总支出后的余额；现金情况说明和资金情况说明两张表格各方签字时望京、金宝街、香雪兰溪和星空科技园项目已经完工，其他项目尚未完工，但所有项目均尚未结算；芜湖东联公司成立后张云风便调至芜湖东联公司工作，不再负责北京的工作，张云风调离后负责财务工作的人员为刁吉来。蔡春梅称丁祖艳因怀孕于2014年8月份不再负责北京项目的出纳工作，由蔡春梅代管，两张表格中的现金总支出包括蔡春梅代管期间的现金支出；现金支出、支票支出、总支出与成本并无关联，部分支出并未计入成本，即使有成本也只是项目成本的一部分，并非全部；材料款、财务费用和劳务费不包含的支票支出中，为现金支出，盈余也只是现金余额，计算分红需要有利润表；现在项目的财务资料和账册由蔡春梅保管，现金情况说明和资金情况说明一式四份，姚长培、张云风、蔡春梅和丁祖艳各持有一份。三、关于2015年7月25日欠条的性质和计算方式。张云风称2015年7月25日姚长培与张云风对于项目的收支情况进行对账后，就望京、香雪兰溪和星空科技园三个项目应支付给张云风的分红款姚长培出具欠条一张；欠条中张云风与姚长培确认应支付张云风的分红款共计686万元，计算方式为张云风向本院提交的“张云风望京、香雪兰溪、星空科技园三个项目分红明细表”，载明：“望京3876-2781=1095万-200万=895万，香雪兰溪4672-3187=1485-150万=1335万，星空科技园495-227=218-30万=188万，小计2789万-380万=2418万，汉中项目亏损131万，扣除汉中亏损2418-131=2287，分红总金额2287万*30%张云风比例=686.1万元，截止2013年7月25日姚长培支付490万，余款196.1万元未支付”。张云风称该分红明细表系2015年7月25日其与姚长培对账时出具，根据其与姚长培、蔡春梅、丁祖艳对账后形成的现金情况说明和资金情况说明记载的金额计算得出，其中望京项目根据现金情况说明“姚总拿走备用金”加上“姚总拿走劳务费”扣除税费及管理后约为3876万元，扣除现金总支出后利润为1095万元，姚长培表示其应领取200万元业务费，故望京项目的利润为895万元；香雪兰溪项目的计算方式与望京项目一致，利润为1485万元，姚长培表示应领取150万元业务费，故该项目利润为1335万元；望京和香雪兰溪项目为总包项目，根据资金情况说明记载的盈余是两个项目的真正利润，但张云风与姚长培约定按照现金情况说明记载的金额计算利润（数额低于资金情况说明中的盈余）；星空科技园项目为纯劳务项目收入5261831.21元扣除税费及管理费后约为495万元，扣除现金总支出后利润为218万元，姚长培表示其应领取30万元业务费，故该项目的纯利润为118万元；经核算，望京、香雪兰溪、星空科技园三个项目的纯利润为2418万元，由于汉中项目亏损131万元，姚长培要求分红时将亏损计算进去，故最终以2287万元按照张云风30%的利润进行分配，姚长培应给付张云风分红款686.1万元，由于已经支付490万元，故截至2015年7月25日姚长培还应给付张云风196.1万元；虽然根据2007年5月6日合作协议书和2009年1月19日退股声明，张云风应按照33%的比例进行分红，但姚长培仅同意按照30%的比例给付张云风分红；2015年7月25日，姚长培与张云风就望京、香雪兰溪及星空科技园项目分红事宜进行结算，姚长培要求张云风出具分红明细，即“张云风望京、香雪兰溪、星空科技园三个项目分红明细表”，该明细表有两份，张云风与姚长培各持有一份。姚长培表示暂时无法支付分红款，故表示先出具欠条一张，故张云风书写欠条后姚长培签字确认，196.1万元抹零后确定为196万元。姚长培称2015年7月25日欠条中的196万元为望京、香雪兰溪、星空科技园项目中张云风作为姚长培现场负责人之一应给付的项目奖励，奖励没有具体标准，给付张云风奖励的前提为项目盈利，但具体项目盈利后给付奖励没有具体标准；欠条中载明的分红并不代表系基于合伙关系产生的分红，而是项目的奖励。本院询问，姚长培在上述三个项目中盈利有多少，能够支付项目现场负责人如此高额的奖励，姚长培的委托诉讼代理人表示对此不清楚，686万元的奖励系姚长培与张云风根据项目情况商量得出的数额，并非计算得出。姚长培认为，张云风按照30%的比例主张分红，与张云风主张的固定模式33%的比例相互矛盾；张云风主张的项目收入与支出数据来源于现金情况说明，系2015年2月17日之前的现金流数据，资金情况说明为截至2015年春节（即2015年2月17日）的数据，就望京、香雪兰溪和钧廷三个项目而言，现金总支出并无变化，但资金情况说明的盈余增加，两张表格于同一天编制，即使计算分红也应选择资金情况说明的数额，因为资金情况说明中的盈余金额更大更有利于张云风；姚长培认为资金情况说明中仅记载了星空科技园项目的支票总支出，数据不完整，不便于张云风编造计算明细，导致张云风按照现金情况说明中的数据计算分红数额；张云风分红计算表中引用的数据并无来源，且任意调增，存在倒推凑数的嫌疑，编造痕迹明显。张云风计算过程中加入业务费和亏损均无任何依据；张云风提交的分红明细表没有姚长培签字，张云风未提供任何证据证明系姚长培指令张云风编制，姚长培对于真实性不认可；既然双方根据分红明细表出具了欠条，张云风对于姚长培仅在欠条中签字并未在分红明细表中签字解释不充分；根据张云风陈述，欠条系对望京、香雪兰溪、星空科技园三个项目的分红对账，因为姚长培暂时无法给付分红款故出具欠条，且两张表格所列的工程均已完工，那么为何姚长培于2015年7月25日仅对于望京、香雪兰溪和星空科技园项目进行结算分红，其他项目并未结算，张云风对此无法作出解释，也反证了张云风的合伙分红主张不成立；自2007年望京项目开始张云风负责项目现场工作，截至2015年7月25日，三个项目历时8年，欠条载明的奖励686万元合计每年为85.75万元，属于行业正常情况。四、2015年7月25日欠条196万元姚长培是否支付过款项的问题。姚长培称2015年7月25日欠条出具后，其先后给付张云风178万元，尚欠8万元未给付。给付款项的情况如下：1.2016年4月21日芜湖东联公司向张云风转账57万元，该款项为张步华通过其会计张正宜向芜湖东联公司交纳的投标保证金，张步华同意以该笔款项作为姚长培给付张云风的奖励款；2.2018年2月15日张正宜向张云风转账两笔5万元；3.2016年2月6日姚长培向张云风转账50万元；4.2017年1月25日姚长培向张云风转账50万元、20万元。姚长培向本院提交芜湖东联公司证明一份，内容为：“张步华系芜湖东联公司股东、挂靠人，因参与工程项目投标需向招标方缴纳保证金，2016年4月11日指令其项目部出纳张正宜向公司汇款57万元，后公司收到招标方退回投标保证金57万元。公司经张步华同意应姚长培要求2016年4月21日支付给张云风作为姚长培的还款”。同时姚长培向本院申请张正宜出庭作证，张正宜称其为姚长培承包的天和苑项目的出纳，为该项目做账，并未参与北京的工程项目，对于张云风和姚长培的关系其并不清楚；57万元系通过芜湖东联公司支付的投标保证金，该笔款项退回芜湖东联公司后直接转账给张云风，57万元系张正宜通过其个人账户转账给芜湖东联公司，芜湖东联公司转账给张云风并非张正宜操作，该笔款项张正宜记账时记载为姚长培的支出。张云风称上述款项并非给付2015年7月25日欠条中的欠款，张云风与姚长培合伙期间每笔款项均进行了记账，张云风收到的每一笔分红款都会出具收据；镜湖区法院处理的案件中姚长培称2016年4月21日的57万元和2018年2月15日的两笔5万元系其出资款，当时镜湖区法院并未采纳该意见，要求姚长培另案处理。57万元和10万元为天和苑项目的分红款。2016年2月6日50万元及2017年1月25日50万元、20万元系百子湾和房山项目的分红款，因为这两个项目尚未结算没有进行分红，故张云风针对该120万元出具的是借条。经本院询问，就百子湾和房山两个项目双方存在合作关系张云风表示无法向本院提交证据。为了证明芜湖东联公司向张云风转账的57万元、张正宜向张云风转账的10万元与本案无关，张云风向本院提交如下证据予以证明：1.《股权及部分债权转让合同书》，系李尚明、季一全、孙仁荣、陶恩龙、童天俊共同作为股权转让方、甲方与姚长培、孙辉、李尚干、孙仁绿、何龙法、张步华、张云风共同作为股权受让方、乙方于2015年7月10日签订，约定甲方将芜湖东联公司股权以180万元转让给乙方；2.股权证，系芜湖东联公司于2015年8月10日向张云风颁发，载明股权证编号为7，董事长签章处有姚长培的签字，发证单位盖章处加盖芜湖东联公司公章，公司注册资本为2668万元，股东姓名为张云风，出资金额为266.8万元，股权份数为10%，出资日期为2015年8月4日；3.镜湖区法院（2018）皖0202民初8121号民事判决书，该判决书认定：2017年6月13日，姚长培作为乙方与张云风、孙辉、李尚干、孙仁绿、何龙法、张步华作为甲方签订《股权及部分债权转让合同书》，约定2015年7月份股东变更后芜湖东联公司股东姚长培持股比例为25%，李尚干为15%，孙仁绿为15%，孙辉为15%，何龙法占10%，张步华占10%，张云风占10%，现由于芜湖东联公司进行重组，决定芜湖东联公司股权整体转让给乙方，价款为1630万元，乙方于2017年9月30日前付清股权转让款，其中张云风股权转让费为163万元，如逾期付款应以拖欠款项数额按照日万分之二支付违约金。最终判决姚长培于判决生效后10日内给付张云风股权转让款163万元并自2017年9月30日起至实际给付之日止按照日万分之二标准给付逾期利息。张云风表示其在2017年6月13日之前为芜湖东联公司的股东，并非姚长培雇佣的工程现场管理人员或财务主管，芜湖东联公司向张云风转账的57万元及张正宜向张云风转账的10万元与本案诉争款项并无关联。五、钧廷、金宝街、采育项目分红款的计算方式。1.钧廷项目分红款的计算方式张云风称钧廷项目系其与姚长培合作挂靠在六建公司名下承包的总包工程，根据资金情况说明，钧廷项目收工程款117814540.04元扣除上交管理费及税金6087972.8元、支票总支出61387050.81元、现金总支出42536578.35元后盈余为7801938.08元；另外各方对账时钧廷项目还有保证金6232145.65元未收回，现质保期已届满，该部分费用已经返还，应作为该项目的盈余。故钧廷项目的总盈余为14035083.6元，张云风按照30%的比例进行分配为4210525.08元。张云风为了证明钧廷项目的质保金，向本院提交结算协议书复印件一份，载明钧廷6-9号楼及地下车库东区施工总承包工程保修金比例为5%，金额为6232145.65元，保修金返还方式为在缺陷责任期（两年）后且保修结算完成后返还质量保证金的90%（但需扣除物业公司或造价工程师审核的已委托他人进行保修或赔偿所发生费用），在保温、防水、外墙饰面（外墙涂料除外）工程缺陷责任期满（五年）后补充保修结算完成后结清质量保证金余款（但需扣除物业公司或造价工程师审核的已委托他人进行保修所发生费用），保修金不计利息。结算协议书下方发包人盖章处加盖北京融科卓越房地产开发有限公司（以下简称融科卓越公司）印章，承包人处加盖六建公司公章，协议签署日期为2016年1月27日。姚长培当庭以张云风提交的结算协议书为复印件为由否认该协议书的真实性，但其认可姚长培挂靠在六建公司名下。本院庭后向六建公司核实相关事项。六建公司函复本院称结算协议书系其与融科卓越公司之间签署，属于商业秘密，与本案无关，对此六建公司不予回复；钧廷6-9号楼及地下车库东区施工总承包工程系六建公司自行承包并施工；截至目前结算协议书中的保修金已经收到，但未全部收齐。庭后姚长培向本院提交核实意见表示钧廷项目总承包单位为六建公司，姚长培作为和县二建公司股东从六建公司处分包了该项目劳务工程，结算协议书系六建公司与融科卓越公司之间进行结算，所载保修金是否返还系商业秘密，且与本案无关。劳务分包部分保修金已过质保期，六建公司已经返还至和县二建公司。在本案审理过程中，张云风向本院申请撤回对钧廷项目（包括质保金）主张分红款的诉讼请求。2.金宝街项目分红款的计算方式张云风称金宝街项目的分红款按照其提交的现金情况说明，收工程款1720万元扣除税费及管理费1014677.1元、现金总支出10470764.95元盈余为5714557.95元，张云风按照30%的比例进行分配为1714367.39元。3.采育项目分红款的计算方式张云风称采育项目的分红款按照其提交的现金情况说明，收工程款1146万元扣除税费及管理费728043.7元、现金总支出8393832.93元盈余为2338123.37元，张云风按照30%的比例进行分配为701437.01元。姚长培对于张云风所述的钧廷、金宝街和采育项目分红计算方式均不认可，认为双方之间并不存在合伙关系，张云风无权就上述项目主张分红。姚长培当庭申请本院向和县二建公司调取以下证据：1.张云风在和县二建公司是否持有施工队长证；2.张云风有无在和县二建公司直接承包工程及工程的名称。经本院释明，姚长培明确表示其对于钧廷、金宝街、采育项目的收支情况不申请审计。一审法院认为，本案的争议焦点在于张云风与姚长培之间是否存在合伙关系。姚长培否认其与张云风之间存在合伙关系，张云风系姚长培项目现场的管理人员。对此本院认为，姚长培、张云风与王玉峰于2007年5月6日签订合作协议书，约定三人合伙承包佳晋复印生产线工程，2009年1月19日王玉峰退出合伙关系，合作协议书和退股声明能够证明姚长培与张云风之间存在合伙关系。虽然本案诉争的项目张云风与姚长培并未签订书面协议，但2015年7月25日，姚长培、张云风、蔡春梅与丁祖艳就截至2015年春节诉争项目的收支情况进行对账后，姚长培出具了欠条确认就望京、香雪兰溪、星空科技园项目应给付张云风分红款686万元，已经给付张云风分红款490万元。从该张欠条来看，双方对于望京、香雪兰溪、星空科技园三个项目的分红款进行确认，分红为“利润分享”，分配盈余或利润，是对于投资者的一种投资回报。鉴于张云风与姚长培之间曾就佳晋复印生产线工程签订了书面的合伙协议确双方之间的合伙关系，2015年7月25日姚长培出具欠条对于望京、香雪兰溪、星空科技园项目应支付给张云风的分红款进行了确认，可以认定张云风与姚长培之间存在事实上的合伙关系。姚长培否认该欠条中的款项系分红款，认为系对于张云风作为项目管理人员的奖励，对此本院认为如果686万元是姚长培对于其雇佣人员的奖励，欠条中应载明“奖励”并非“分红”，姚长培陈述的奖励款与其出具的欠条存在矛盾之处。姚长培否认其与张云风之间存在合伙关系，但其在庭审中认可佳晋复印生产线工程、鞍山项目系其与张云风合作承包，张云风、姚长培与蔡春梅、丁祖艳对账的现金情况说明、资金情况说明包括本案诉争的望京、香雪兰溪、钧廷、金宝街、星空科技园、采育项目，同时也包括姚长培所述的鞍山项目。在姚长培就望京、香雪兰溪、星空科技园三个项目的分红款出具欠条、认可双方合作鞍山项目的情况下，姚长培否认其与张云风之间就本案诉争六个项目存在合伙关系，其应提交相应证据予以证明。姚长培对此并未提交相应证据予以证明，其陈述雇佣张云风作为其北京项目现场管理人员，姚长培并未提供相应证据，且根据本案查明的事实，张云风与姚长培原均系芜湖东联公司股东，后张云风将股份全部转让给姚长培，张云风亦有自己担任法定代表人和股东的公司，且自2007年开始张云风与姚长培合作佳晋复印生产线工程。在此情况下，姚长培应说明张云风受雇于姚长培担任项目管理人员的充分理由。综上，本院认为结合本案查明的事实和双方提交的证据，能够认定姚长培与张云风之间就诉争六个项目之间存在事实上的合伙关系。姚长培申请本院向和县二建公司调取张云风的施工队长证和其是否在和县二建公司承包过工程以及工程的具体名称，本院认为姚长培申请调取的事项与本案并无关系，故本院对于姚长培的调取证据申请不予准许。关于2015年7月25日欠条中分红款的支付问题。就望京、香雪兰溪、星空科技园项目而言，张云风与姚长培确认应给付张云风分红686万元，已经给付490万元，尚欠196万元。关于2016年4月21日芜湖东联公司向张云风转账的57万元，本院认为张云风与姚长培之间除本案诉争工程之外，还就其他项目以及芜湖东联公司的股权之间存在争议，该笔转账发生时张云风与姚长培均系芜湖东联公司股东；2016年7月份张云风等其他股东将其持有的全部股份转让给姚长培，姚长培成为芜湖东联公司的实际控制人；芜湖东联公司出具证明确认该笔款项系偿还姚长培所欠张云风款项的时间为2018年11月26日，此时芜湖东联公司处于姚长培控制之下，仅依据姚长培聘用的财务人员张正宜的证人证言和芜湖东联公司于2018年11月26日出具的证明无法认定该笔款项用于支付2015年7月25日欠条中的分红款。关于2018年2月15日张正宜向张云风转账的10万元，本院认为根据张正宜的陈述，其受雇于姚长培负责天和苑项目的财务工作，并不负责姚长培其他工程的财务工作，从张云风提交的安徽三建江北天和苑一期五标项目工程成本一览表可以看出张云风亦参与了天和苑项目，故张正宜向张云风转账的10万元无法推断为给付2015年7月25日欠条中的分红。关于2016年2月1日姚长培向张云风转账的50万元、2017年1月25日姚长培向张云风转账的50万元和20万元，本院认为上述款项发生在2015年7月25日欠条出具之后，张云风称该款项系支付百子湾项目和房山项目的分红款，但张云风对此并未提交任何证据予以证明，故该120万元应视为给付欠条载明的分红款。如张云风认为其他项目姚长培需要向其给付分红款，可以另行主张。经核算，2015年7月25日欠条中的分红款姚长培还应给付张云风76万元。关于钧廷、金宝街和采育项目的分红款计算问题。张云风针对望京、香雪兰溪、星空科技园项目的分红款686万元如何计算向本院提交了分红明细表，按照现金情况说明中“姚总拿走备用金”加上“姚总拿走劳务费”扣除税费及管理费和现金总支出后再扣除姚长培表示应领取的业务费，最后扣减汉中项目的亏损后按照30%的比例计算得出。张云风称2015年7月25日其与姚长培、蔡春梅和丁祖艳就诉争项目进行对账后姚长培要求张云风就望京、香雪兰溪和星空科技园项目应支付的分红款列出明细并出具了欠条，但姚长培并未在分红明细表上签字，仅在欠条中签字确认。姚长培对此予以否认，表示张云风的分红明细表存在任意调整、倒推凑数和编造的嫌疑。但经本院询问，姚长培对于2015年7月25日欠条中686万元表示系支付给张云风的项目奖励，但没有具体的计算标准，是其与张云风根据项目的情况商量得出的数额，并非计算得出。对此本院认为，姚长培作为一名商事主体，有多年的工程承包经验和公司管理经验，其在没有计算核对的情况下与张云风商量得出应支付张云风686万元“项目奖励”与常理不符。姚长培无法明确解释欠条中686万元的由来，在其掌握全部诉争工程项目资料和财务账册的情况下经本院释明后明确表示对于钧廷、金宝街和采育项目的收支情况不申请审计，且张云风提交的分红明细表亦并非毫无依据。在此种情况下，姚长培应对其陈述承担不利后果，本院采信张云风的陈述。张云风明确表示在本案中就钧廷项目（包括质保金）不主张分红款，故本案中本院对于钧廷项目的分红款不予处理。关于金宝街和采育项目的分红款。根据现金情况说明，收工程款扣减税费及管理费、现金总支出后的盈余按照30%的比例进行分配。经核算，金宝街项目应给付张云风分红款1714367.39元，采育项目应给付张云风分红款701437.01元。综上，姚长培应给付张云风分红款3175804.4元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告姚长培于本判决生效之日起7日内给付原告张云风分红款3175804.4元；二、驳回原告张云风的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71904元，由原告张云风负担39698元（已交纳），由被告姚长培负担32206元，于本判决生效之日起7日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。上述事实，有原告张云风向本院提交的欠条、《姚总拿来及拿走现金使用情况说明》、《望京、香雪兰溪、钧廷工程资金情况使用说明》、合作协议书、退股声明、（2018）皖0202民初8121号民事判决书、《股权及部分债权转让合同书》、股权证，姚长培向本院提交的建设银行交易明细以及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，本案二审争议焦点为，张云风与姚长培之间究竟是否属于合伙关系、张云风所主张的具体数额的核算问题。对此本院论述如下：第一，关于张云风与姚长培之间的关系问题。双方存在分歧，张云风主张，双方是合伙关系，按照合伙协议的约定分红所获的收益，姚长培则主张张云风是其雇用的管理人员，双方之间不存在合伙关系。对此，应结合双方协议、欠条内容等因素综合判断，根据双方签订的《合伙协议书》可以看出，双方确实就其他工程存在合伙关系，就涉案工程项目并未签订具体的协议；但是，姚长培就涉案工程项目签署的欠条中却又明确载明分红字样，按照字面文义解释，应属合伙利润分割，姚长培虽称属于奖励，但是没有其他证据佐证的情况下无法推翻上述欠条中关于分红的记载；同时在双方均签字认可的现金情况说明、资金情况说明中均包含涉案项目在内，在这种情况下，一审法院综合本案上述具体细节认定双方就涉案项目存在合伙关系，具有相应的事实依据，本院亦不持异议。第二，关于张云风应予分配的具体数额问题。该问题由两部分组成，一是欠条中记载的涉及望京、香雪兰溪、星空科技园项目中196万元的给付问题；二是涉案金宝街、采育项目的分红数额核算。对于欠条中记载的196万元，双方的主要争议点在于在欠条签署后，姚长培究竟实际支付了张云风多少款项；姚长培称其已经支付了187万元；对此，张云风认可确实收到了187万元，但是其中的57万元、10万元是天河苑项目的分红款，其余120万元是百子湾和房山项目的分红款，均和本案无关。根据查明的事实，双方还另外存在芜湖东联公司的股权争议，在上述案件争议中涉及上述57万元，姚长培称是其个人出资，但法院并未认可其主张；在具有证据证明张云风确实参与天河苑项目，且该项目已经完工的情况下，张云风所述的上述67万元属于天河苑项目的分红款较为可信。对于其余120万元，鉴于并无证据显示张云风参与百子湾和房山项目，一审法院认定上述120万元属于姚长培归还的欠款，处理正确。对于涉案金宝街、采育项目的分红数额核算问题。一审法院采信张云风提交的证据和计算方式，符合本案事实，一审判决已经论述清楚，本院不再重复。综上所述，姚长培的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32206元，由姚长培负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 赵 霞审 判 员 张印龙二〇二〇年四月十七日法官助理 眭 立法官助理 陈亢睿书 记 员 李月明