辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终237号上诉人（原审原告）：李国锋，男，1982年6月6日出生，汉族，现住辽宁省辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：孙志良，辽阳市白塔区文圣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽宁辽飞航空科技有限公司，住所地辽宁省营口市辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：**，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙桂帅，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。上诉人李国锋因与被上诉人辽宁辽飞航空科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李国锋上诉请求：1.请求人民法院撤销原审（2019)辽0803民初990号民事判决书，依法改判被上诉人支付原告工资150000元及37500元补偿款；2.—审、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，没有法律依据。故意遗漏能够确认劳动关系的证人证言。被上诉人公司股东谭某曾主管公司人事，上诉人所举证《股权转让协议》、票据等证据中签字均为谭某、祁正岩本人书写。如被上诉人在一审调查期间不认可证据中签字为同一人书写，被上诉人应承担笔迹鉴定的举证责任。法庭调查时，被上诉人针对该证据的答复:庭后与公司核实，无法确认。而原审法院在没有司法鉴定部门作出鉴定意见前，仅凭目测便得出“谭某签字与其在公司经营中的签字显出不同”的认定结论。所以，上诉人认为原审认定事实错误，没有法律依据。原审期间，上诉人已递交证人出庭申请，证人王某按照法定程序出庭并证明了双方存在劳动关系、公司财务流程情况、长时期拖欠员工工资的事实。本案双方当事人在另案劳动仲裁程序中，被上诉人曾递交其公司工资表等证据。其证据中记载了证人姓名及签字，能够体现被上诉人的证据与证人阐述内容完全吻合。原审并没有针对证人证言、证明的事实以及仲裁阶段的证据进行综合认定，“本院认定事实、本院认为”内容中始终没有提及原审最终采信或不采信证人证言。二、上诉人已充分证明双方存在事实劳动关系以及拖欠工资的事实。本案双方当事人均符合法律、法规规定的主体资格，上诉人作为劳动者所提供的劳动是被上诉人公司业务的重要组成部分。虽然双方未签订劳动合同，但上诉人已举证工资表、工作证、着装与法定代表人合影、代表公司参赛以及官网中代表公司参赛、与本溪市森林公安局签订《租用无人机侦查作业合同》、由辽阳市科技局提供的第五届创新创业大赛相关证明材料等证据，完全能够证明上诉人代表公司参与和双方的事实劳动关系。上诉人认为，1.原审阶段，被上诉人并没有充分证据证明反驳上诉人的举证目的；2.被上诉人应就以上证据承担举证责任倒置的责任，如果被上诉人不能就此举证证明，则应推定上诉人主张的事实成立。所以，上诉人认为原审法院以“有违常理、显然不符合常理、如果。应。、”进行想当然、主观推断事实，没有依据相关的法律法规针对上诉人所提供的证据进行论证和裁判，只字未提证据的合法性及与本案的关联性。综上，上诉人特向贵院递交上诉申请，恳请二审法院公正审理此案，依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。辽宁辽飞航空科技有限公司辩称，一、答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，原审判决认定事实正确。1.被答辩人称其2016年4月入职答辩人公司工作，岗位是营销总监，月薪税后6000元，这一说法既没有证据证明，也不符合常理。答辩人于2016年3月成立，主要业务是无人机研发，当时还未研发成功，不需要对外营销，不可能每月花6000元聘用营销总监。经答辩人查询，被答辩人在2016年4至6月与辽宁程程塑料有限公司存在劳动关系，与答辩人之间没有劳动关系。2.一审时被答辩人提供谭某等人出具的《证实》，用以证明答辩人拖欠被答辩人工资，因证人谭某等未出庭，违反了《民事诉讼法》证人应当出庭的规定，且《证实》上谭某的签字与其他材料谭某的签字明显不一致，证人证言也不符合形式要求，因此一审法院没有采信证人证言符合规定。谭某《证实》上的签字是否为本人所签不需要进行笔迹鉴定，就能认定证人证言不具有真实性，且申请鉴定的责任也不在答辩人一方。3.被答辩人与答辩人之间并无劳动关系，被答辩人之所以持有工作证、答辩人公司的服装、代表答辩人公司参赛、代表答辩人对外签订《租用无人机侦察作业合同》以及与答辩人公司的法定代表人合影，甚至持有答辩人公司的会议纪要原件等行为，是基于亲属和朋友关系，被答辩人受公司原股东的委托或帮忙所为。被答辩人与答辩人公司原股东王恒义系表兄弟关系，王恒义与原公司股东谭某系朋友关系，原公司股东于跃系谭某的舅哥，一审庭审时被答辩人也自认，公司原股东承诺收入按比例给被答辩人提成。如果被答辩人与答辩人存在劳动关系，公司普通员工尚且不欠工资，不可能拖欠高级管理人员的工资。如果被答辩人是答辩人公司的营销总监，既然能报销相关差旅费用，怎么可能两年不开工资，也不向公司主张权利，这不符合常理。且公司原股东谭某、于恒义、于跃未将股权转让给公司现股东之前，被答辩人为何不主张权利？而是在股权全部转让给现公司股东**后才向答辩人主张权利，显然有悖常理。4.证人王某虽然出庭，但其证言不真实，不但与工资表不符，也与辽阳人力资源和社会保障局的登记相矛盾。答辩人提供的4、5月份工资表经证人认定真实，但该工资表上有所有员工的名，并没有被答辩人的名。根据辽阳人力资源和社会保障局登记，被答辩人2016年4月至6月与辽宁程程塑料有限公司存在劳动关系，缴纳社会保险。证人系被答辩人找来为其作证，与被答辩人同乘一辆私家车，从辽阳到营口，不排除碍于情面而所作证言与实际不符的情形，在该证言与现有书证相矛盾的情况下，一审法院不予采信是正确的。5.答辩人的公司经营不善，自2016年8月公司员工陆续离职。2017年初开始，公司已经没有对外营销，除了几个股东作为科研人员未离开外，已经没有其他职工。2018年6月23日，答辩人公司的原股东谭某、王恒义、于跃见公司发展无望，将全部股权转让给现任股东**，公司变更为个人独资有限责任公司。根据被答辩人的说法，在答辩人的公司2017年初就已经没有员工的情况下，被答辩人既没有向公司主张工资，也没有离职，显然有悖常理。且被答辩人在劳动争议仲裁时，一会说是在公司任营销总监，一会说做无人机研发，明显违背了民事诉讼的“禁反言”原则，因此其陈述不具有真实性。二、被答辩人对劳动关系存在有责任提供证据，本案不属于举证责任倒置的情形。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《民事诉讼法》司法解释第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案被答辩人主张2016年6月至2018年6月的工资，应当举证证明与答辩人之间存在劳动关系，答辩人拖欠其工资。但被答辩人提供的证据不能证明劳动关系存在，答辩人提供的证据证明与被答辩人之间不存在劳动关系。根据以上规定，本案不属于举证责任倒置的情形，更不能使用推定来确定被答辩人与答辩人之间存在劳动关系。综合以上论述，被答辩人自称系公司营销总监，在公司普通员工都能开具工资的情况下，被答辩人作为公司高级管理人员却不能开具工资；被答辩人能以营销总监的身份频繁外出并报销差旅费，却两年不能向公司主张工资，这些事实都有悖常理，也恰恰说明被答辩人与答辩人不存在劳动关系。一审判决正确，请求二审法院予以维持。李国锋向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工资15万元及37500元补偿款（起止时间2016年6月至2018年6月），2.判令被告将原告社会保险48600元依法补交。一审法院认定事实：1.被告辽宁辽飞航空科技有限公司于2016年3月7日成立，其经营范围包括无人机研发、设计服务等。李国锋曾以变更工作人员身份代表被告对外签订《租用无人机侦察作业合同》并代表被告参加比赛及宣传活动。其中最后一次签订合同时间2017年5月3日；最后一次参与被告管理时间为2018年3月18日，但会议纪要原件为李国锋持有，且会议纪要签字人员除李国锋以外均系公司股东。被告因经营问题其员工相继离职，李国锋自认于2018年6月离职。2.被告原股东于跃、王恒义、谭某于2018年6月23日分别与**签订《股权转让协议》，将各自所持的股权转让给**，公司性质变更为自然人独资有限责任公司。于跃、王恒义、谭某曾出具证明“兹证明李国锋（身份证：21100031982××××××××）,自2016年4月1日起至2018年5月26日在辽宁辽飞航空科技有限公司担任营销总监，工资为月工资税后6000元人民币。除2016年4月和2016年5月的工资已按时发放以外，其余工资均未发放”但该证明中“谭某”签字与其在公司经营中的签字显著不同。4.李国锋在2016年4、5月份以其他单位职工身份参加社会养老保险统筹；根据被告的2017年度《企业所得税汇算清缴亏损审核申报表报告》记载，该年度审定利润总额为负数、无职工薪酬支出。一审法院认为，李国锋以其与被告存在劳动关系并拖欠其长达两年工资为由提起诉讼，有违日常生活常理。一是，职工工资是维系其及其家庭生存的重要基础，而李国锋作为一名职工在企业长达两年的时间里不向其支付劳动报酬即明知权利被侵害情形下，仍继续工作而不及时主张权利，却选择在2018年6月即被告公司股权变动之后起诉，其提交证据材料之一即转让股权的股东为其出具的拖欠工资证明，显然不符合生活常理。再则，李国锋如是被告职工，其既然能以营销总监身份频繁外出并报销差旅费，则完全有条件向被告主张拖欠工资。其次，如果李国锋是被告职工，即便其参与被告经营管理，但不可能也不应当持有公司会议纪要原本，且公司原股东为其出具的证明中谭某签字有明显不同，李国锋应就证据真实性作出补充，但其未能作出补强。第三，李国锋在诉讼中提到被告曾承诺给予提成收入，这与普通劳动关系存在不同，李国锋以被告工作人员身份对外进行宣传进而揽业务、收取提成，属于委托聘用合同关系，并不是劳动法意义上的劳动关系。第四，原告依据2016年4、5月份工资表主张事实劳动关系，但该工资表与企业留存工资表存在差异，且在现金发放工资情形下原告提交的工资表无领取人签字，不符合证据形式要件。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告李国锋的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李国锋负担。二审审理过程中，上诉人提供两份证据，证据一、照片两张，证据二、录音证据一份。共同证明：上诉人原审举证和表述内容相一致，被上诉人的表述内容不真实，公司与上诉人之间确实存在劳动关系；上诉人离职前的职务为营销总监。被上诉人质证，两份证据均不属于新证据，仅凭照片不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；关于录音，对其真实性、合法性均有异议，该份录音没有原始载体，且根据上诉人所说，是企业的录音笔所录，企业的录音笔应当在企业手中，不应由上诉人或其他人保管或持有，且如果上诉人于2016年4月入职公司就任营销总监，在2018年5月11日的谈话过程中被上诉人的法定代表人**竟然不知道上诉人是做什么的，也证明了上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。从上诉人整理的录音书面文字内容中第7页涉及到4%或3%的股份如果该内容属实的话，也证明上诉人与被上诉人之间不是劳动关系，存在着委托按比例收取费用的情形。本院认为，关于照片，经审查，照片为自然人合影，不能证明存在劳动关系；关于录音证据，该录音内容为上诉人与被上诉人法定代表人关于上诉人未来如到被上诉人处任职的职位和薪资待遇的商谈，并不能表明上诉人在此商谈之前与被上诉人间是否存在劳动关系，以及是否拖欠工资、具体薪资待遇等相关事宜，故该证据不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。被上诉人提供辽阳市人力资源和社会保障局出具的关于上诉人个人基础信息登记一份。证明：2016年4月上诉人并未入职被上诉人公司。上诉人质证，我之前是在辽宁忠旺工作。也因为这个工作被上诉人当时的董事长祁正岩就把我找去在辽飞工作，谈的是底薪加提成6000元/月税后，提成另算。在我之前提供的证据里有一个被上诉人给我交个人所得税的票据，可以论证此观点，该份证据恰恰能证明上诉人所主张诉求当中的时间相一致，上诉人所主张时间为2016年6月，而该份证据体现出最后截止时间也是2016年6月，与上诉人主张相吻合。本院认为，该证据上诉人无异议，本院予以采信。根据当事人的举证、质证及陈述，本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，上诉人主张与被上诉人间存在劳动合同关系，应提供证据加以证明。原审中，上诉人虽提供了相关证据，但被上诉人亦提出了相反证据予以反驳，对相关证据的证明力原审判决已作出认定，本案不再赘述。经审查，上诉人提供的证据确存在瑕疵不能单独成为定案依据，又基于日常生活常理，故原判驳回上诉人诉讼请求并无不当。二审中，上诉人亦未能提供充分的证据证明与被上诉人间存在劳动关系，故上诉人的上诉理由，本院不予支持。综上，李国锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李国锋负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年四月二十日法官助理冯帆书记员苏嘉诺