吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终311号上诉人（一审原告）：王洪玉，男，1968年3月22日生，汉族，农民，住址吉林省长岭县。委托诉讼代理人：熊伟，吉林群兴律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：松原市长建种植农民专业合作社，住所地：吉林省长岭县。法定代表人：辛树权，经理。委托诉讼代理人：孟宪臣，吉林梦成律师事务所律师。上诉人王洪玉因与被上诉人松原长建种植农民专业合作社（以下简称长建合作社或合作社）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省长岭县人民法院（2018）吉0722民初4196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王洪玉及其委托诉讼代理人熊伟，被上诉人长建合作社的法定代表人辛树权及其委托诉讼代理人孟宪臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王洪玉上诉请求：依法撤销一审判决，改判由被上诉人长建合作社立即赔偿上诉人经济损失55万元；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，导致判决结果错误。一审判决在认定事实时，遗漏了被上诉人2017年6月因稻田病害冲洗向外排水的事实。当时，被上诉人向苇塘放水，在干涸的苇塘被放满后，溢出而浸泡了上诉人的黑豆地5垧多，加上苇塘面积，其损害15垧左右。正是被上诉人这一损人利己的行为，导致上诉人的黑豆地被淹，这有证人韩风的证言及郑玉波的证言为凭。由于2017年6月的排水，至土地积水，吸收水的能力饱和，因此在2017年8月、9月份暴雨来临时，土地消化水的能力下降，同时被上诉人为保自己的稻田而挖排水沟，并将涵洞堵死，但排水沟的蓄水能力有限，被上诉人不断地以泥浆泵排水，盛不下时，便向上诉人黑豆地漫延，导致55垧黑豆地被人为水淹。经过两次的水淹，导致上诉人的55垧黑豆绝收。这是不争的事实，虽然本次损害有天灾的成份，但如果不是被上诉人的人为祸端，上诉人的土地有消化雨水的能力。一审判决无原则地否定上诉人黑豆绝收与被上诉人的恶意排水行为之间的因果关系，明显不当。（二）一审判决采信证据有误。1.否定黑龙江求实农业技术咨询服务公司的司法鉴定意见是错误的。本案中，经松原市中级人民法院委托黑龙江求实农业技术咨询服务公司对王洪玉2017年种植的55垧地黑豆全部绝收与合作社稻田地向王洪玉黑豆地排水是否存在因果关系进行鉴定。鉴定结论：存在因果关系。被上诉人不服提出重新鉴定，但由于委托的两个鉴定机构一个没有鉴定能力，而另一个距离太远不愿意接受鉴定，结果被松原市中级人民法院终结鉴定。至此，本案黑龙江求实农业技术咨询服务公司的司法鉴定书即成为有效的证据，如果一审审理中合作社不能出示书证予以驳斥，属于合作社举证不能，则该司法鉴定意见作为有效证据应该被采信。在合作社一方举证不能的情况下，一审法院竟然无视郑玉波、韩风等人证、书证、照片等大量证据，以该鉴定意见只是推断为由而不予采信，存在明显的倾向性，从而导致判决出现偏颇。2.对证人韩风、郑玉波的证言不予采信是错误的。证人韩风是被上诉人合作社聘用的打工工长，负责稻田管理，却实事求是地为上诉人出证，可信度较高；证人郑玉波系五撮村党支部书记，为人正派，在当地威望很高，其出证证明了被上诉人在2017年6月和2017年8月两次向上诉人的地排水，第一次淹了15垧，第二次淹了55垧，绝收总面积55垧。证实内容清晰、明确，可以作为定案的证据，一审判决不论述不采信的理由，判决时竟然忽略，必然导致判决结果错误。（三）被上诉人由于冲洗稻田地排水及排泄雨水给上诉人造成了财产损失，应依法承担赔偿责任。本案中，2017年6月由于被上诉人因稻田病害冲洗向外排水，向上诉人已干涸的苇塘排水，排水量及药水排泄过大，漫出苇塘而将黑豆地水淹。2017年8月，被上诉人为自保自家稻田而挖排水沟排水，由于水量过大，将上诉人的黑豆地55垧及被上诉人家的谷子地全部浸泡不能排水，导致上诉人55垧黑豆全部绝收，造成经济损失55万元。该损失系因被上诉人两次排水所导致，事实清楚，证据确实充分，应予以赔偿。综上，一审判决认定事实错误，证据采信失衡，驳回起诉不当，请二审法院依法予以改判。长建合作社辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回王洪玉的上诉请求。2.王洪玉在一审诉讼中没有提供任何有效证据可以证明其黑豆的绝收是由于本合作社造成的。王洪玉为了证明其诉讼请求而申请出庭的证人杨井元二次出庭作证，证言前后矛盾，不足以采信。3.从事实上来讲，本合作社只向水塘中排水，从未向王洪玉地中排水，并且排水量能够造成的后果微乎其微，合作社也在一审中举证予以证明了合作社并没有造成王洪玉的任何损失。退一步讲，合作社承包的土地面积为30公顷左右，而王洪玉承包土地面积为55公顷，并且该55公顷土地为坡地，最高处与最低处高度差有3、4米，合作社30公顷土地的水能够将55公顷士地上的黑豆全都淹没并绝收与常理不符。王洪玉上诉状与一审所述事实互相矛盾，一审中，从王洪玉的笔录和为其出庭作证的证人均表述为，合作社第一次为了清洗水稻苗，放水将10公顷水塘放满并且还淹没了其15公顷左右的承包地，而上诉状中却称包括10公顷水塘和5公顷土地共计15公顷，其前后矛盾的表述可以证明根本就没有王洪玉所称第一次损害结果的发生。4.本案一审中第一次接受委托鉴定的黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司不具备鉴定资质，未经一审法院委托而违法变更鉴定项目，而且上述鉴定公司的鉴定人员出庭接受质询，其明确不能根据现场勘查进行鉴定，只能根据案卷材料，并且是根据王洪玉的申请，并不针对王洪玉主张的二次损失，因此，该鉴定结论是其个人的推断并非依据事实和法律，该鉴定意见不能采信。从一审法院另行委托的两家鉴定机构的回函中，更可以确定求实农业公司鉴定结论是没有事实依据和法律依据的。综上，合作社认为，王洪玉的损失与合作社没有因果关系，王洪玉的上诉主张没有事实依据和法律依据，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判决。王洪玉向一审法院起诉称：2017年，我在长岭县三十号乡五撮村承包耕地种植了55垧黑豆。合作社的水稻地与我的黑豆地相邻。2017年6月，合作社因其稻田病害冲洗向外排水致使我的黑豆被淹（包括蓄水苇塘在内）15垧地。2017年8月28日，因天连续降雨，合作社稻田水位上涨再次使用多台排水泵向外排水，排出的水全部流入我的黑豆地，导致我的55垧地黑豆全部绝收。后我多次找合作社索求赔偿，合作社以各种理由推脱拒不赔偿。故诉至法院，要求合作社赔偿我经济损失55万元。一审法院认定事实：2015年3月8日，王洪玉在三十号乡五撮村二十三屯承包了90公顷承包地，承包期限至2024年。2017年春，王洪玉在其中的55公顷承包地上播种了黑豆。合作社的水稻地与王洪玉的黑豆地相邻。双方地中间有一条田埂相隔，田埂下有一涵洞，该涵洞与双方的地相通，可自然流水。双方当事人的地之间有一面积约九公顷左右的水塘。2017年8月至9月期间，当地持续降雨。因持续降雨致使部分农田被淹没。该降雨使合作社的稻田内水位过高，合作社便组织工人挖掘排水沟，并组织工人使用水泵向稻田外的排水沟及水塘排水，共计排水两天两夜。其中第一天使用一个水泵向外排水，第二天使用两个水泵向外排水。现王洪玉以合作社排水致使其黑豆绝收为由诉至一审法院，要求合作社赔偿其经济损失55万元。2019年1月，王洪玉申请对合作社向外排水行为与王洪玉黑豆绝收是否存在因果关系及黑豆损失金额进行鉴定。2019年4月26日，黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司出具了司法鉴定意见书。该鉴定意见书的结论为：（一）王洪玉种植的55垧黑豆的全部绝收与合作社的排水行为存在因果关系；（二）黑豆绝产损失的平均亩产量为135公斤／亩，55公顷黑豆的全部绝收产量为111375公斤。2019年8月28日，黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司的王英及王某出庭接受质询。庭审中，鉴定人王某明确表示因本案发生时间是2017年，而鉴定时间是2019年。经现场勘验发现被鉴定的黑豆地已变成了水田，原始地貌已经改变。故该鉴定唯一依据是本案卷宗中的材料。但根据鉴定材料不能显示被鉴定地块绝收是降雨造成的还是排水造成的，只是结合材料综合判断被鉴定地块应与合作社排水有因果关系。且鉴定结论中的黑豆亩产量是根据王洪玉的申请鉴定的，并不针对本案中王洪玉主张的两次损失。该公司因没有鉴定价格的资质，故经王洪玉同意后，黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司将鉴定事项中的第二项鉴定黑豆损失金额变更为鉴定黑豆绝收损失的平均亩产量及黑豆绝收的总产量。2019年5月13日，黑龙江求实农业技术咨询服务公司变更了工商执照的经营范围，变更前该公司的经营范围为：“农业技术咨询、农业技术服务”。变更后为：“农业技术咨询、农业技术服务、种子鉴定、农药鉴定、果树鉴定、土壤肥料鉴定、农产品质量鉴定、农作物损害鉴定、农田设施鉴定”。该公司于2016年7月18日获得司法鉴定许可证，业务范围：“种子鉴定、农药鉴定、果树鉴定、土壤肥料鉴定、农产品质量鉴定、农作物损害鉴定、农田设施鉴定”。2019年8月14日，合作社申请对王洪玉黑豆地绝收与其排水行为是否存在因果关系和损失数额进行重新鉴定。2019年9月5日，一审法院准予合作社重新鉴定的申请并委托松原中院司法技术辅助工作办公室办理相关事项。2019年11月7日，松原中院出具终结对外委托函，该函记载：“我院委托黑龙江北方农业司法鉴定中心后，该中心以本鉴定超出其技术条件及能力为由，予以退卷。后委托备选机构河北农业司法鉴定中心进行鉴定，该中心以鉴定事项发生之时距今较长已过最佳观察期、检测期或鉴定现场不存在，仅凭现有鉴材可能得不出明确鉴定结论为由，予以退卷”。庭审中，双方当事人对该终结对外委托函均没有异议。庭审中查明：王洪玉共交鉴定费18,500元，合作社交鉴定人出庭费3,680元。一审法院认为，本案的争议焦点：（一）王洪玉黑豆绝收与合作社的排水行为是否存在因果关系；（二）王洪玉主张的损失合作社是否应予以赔偿。关于第一个焦点问题：（一）黑龙江求实农业技术咨询服务公司的鉴定结论是否应予以采信。庭审中，黑龙江求实农业技术咨询服务公司的鉴定人王某出庭接受了质询，王某明确表示因本案发生时间是2017年，而鉴定时间是2019年。经现场勘验发现被鉴定的黑豆地已变成了水田，原始地貌已经改变。故该鉴定唯一依据是本案卷宗中的材料。但根据鉴定材料不能显示被鉴定地块绝收是降雨造成的还是排水造成的，只是结合材料综合判断被鉴定地块应与合作社排水有因果关系。且鉴定结论中的黑豆亩产量是根据王洪玉的申请鉴定的，并不针对本案中王洪玉主张的两次损失。由此可见，本次鉴定根据现有材料无法确定王洪玉黑豆地的损失与合作社的排水行为存在因果关系，而鉴定公司给出的存在因果关系的结论仅仅是根据鉴定人的推断，该推断没有法律依据。且在2019年11月7日，松原中院出具终结对外委托函中记载：“我院委托黑龙江北方农业司法鉴定中心后，该中心以本鉴定超出其技术条件及能力为由，予以退卷。后委托备选机构河北农业司法鉴定中心进行鉴定，该中心以鉴定事项发生之时距今较长已过最佳观察期、检测期或鉴定现场不存在，仅凭现有鉴材可能得不出明确鉴定结论为由，予以退卷”。庭审中，双方当事人对该终结委托函均没有异议，可见，根据现有的鉴材无法确认王洪玉黑豆损失与合作社的排水行为存在因果关系，故本次鉴定结论明显依据不足，鉴定结论不应采信。（二）根据王洪玉现提供的几份证言及照片等证据，无法证明王洪玉黑豆的损失与合作社排水行为存在因果关系。且王洪玉的证人杨井元二次出庭作庭证言前后矛盾，说法不一，该证言也无法采信。在庭审中合作社提供气象图和照片等证据证明2017年8月-9月期间该地区持续降雨，部分日期达到暴雨程度，造成很多农户的田地被淹没。其中包括王洪玉的豆地和合作社的谷子地。质证时王洪玉对上述证据的真实性均没有异议，王洪玉承认了该地区2017年8月-9月降雨量很大且合作社的谷地因降雨量大被水淹没的事实。庭审中，双方当事人均承认合作社曾向合作社挖的排水沟及水塘内排水，并未直接向王洪玉的地内排水。双方也均认可水塘面积约九公顷左右，即使合作社向排水沟与水塘内排水两天，合作社所排的水是否溢出及是否会造成王洪玉黑豆地的绝收也无法确定。故根据王洪玉现有证据无法确认其黑豆损失与合作社的排水行为存在因果关系。第二个焦点问题：因王洪玉未能提供证据证明其黑豆的损失与合作社排水行为存在因果关系，且因黑豆地已改变现状，根据现有材料无法进行因果关系鉴定，故王洪玉主张没有证据证明，不应支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告王洪玉的诉讼请求。案件受理费9,300元、鉴定费18,500元、鉴定人出庭费3,680元，由原告负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。结合双方当事人一、二审庭审诉辩内容及双方提交证据的审查与认定，本院对双方二审争议事实的认定与一审查明的相关事实一致。本院认为，结合双方当事人二审诉辩内容以及相关举证、质证情况，本案有两个争议焦点：第一，长建合作社于2017年是否两次向案涉土地间的水塘排水，该排水量是否足以使王洪玉经营的黑豆地受淹并造成绝收或减产的问题？第二，黑龙江求实农业技术咨询服务公司的鉴定结论是否应予采信？其中第一个争议焦点是基础性问题，如果王洪玉主张的案涉黑豆地的损失与长建合作社之间没有因果关系，说明长建合作社的排水并未造成前述减产损失，则长建合作社无需就王洪玉主张损失承担损害赔偿责任。因为，只有民事权益受到侵害时，被侵权人才有权请求侵权人承担侵权责任。关于第一个争议焦点。首先需要解决2017年6月是否存在排水，是否造成相应损失的问题。王洪玉主张在2017年6月份，长建合作社向案涉两地间的干涸水塘排水，淹没了王洪玉黑豆田5、6垧。为证实此主张，王洪玉一审申请证人杨井元（在王洪玉经营的厂子干活）出庭作证，但该证人一审两次到庭证实的内容存在重大差异（证实受淹土地面积从50多垧至10多垧，却未能作出合理的解释），证明内容缺少客观性，且该证人与王洪玉间存在利害关系，故该证言不应予以采信。王洪玉二审申请证人郑玉波出庭作证，郑玉波证实王洪玉曾打电话说“合作社放水，淌到他家的豆地里，大约5、6垧”，但证人并未到现场亲自核实，即郑玉波的证言系传来证据，在无其他证据相佐证的情况下，不能单独作为定案依据，无法确认2017年6月份长建合作社排水淹没王洪玉黑豆田的事实，且即便排水事实存在，王洪玉亦无证据证明此次排水造成了黑豆田的客观损失，因此对于王洪玉主张的首次排水致损的事实，本院不予确认。其次，关于长建合作社于2017年8月或9月向案涉水塘排水的时间确认问题。王洪玉主张2017年8月28日长建合作社向其黑豆田排水，长建合作社则主张其排水时间为2017年9月7日。证人郑玉波二审虽到庭证实此次排水时间为2017年9月10几号（不确定的意思，表示大约是10日左右），但其一审出具的书面证据中却证实是2017年8月，两次证实内容相互冲突，且郑玉波表示排水是听工人说的，不是其本人到场看到的，即该证言为间接证据，且其证实的内容存在不确定性，无法确认其证明的事实。即关于排水的具体时间无法确定，可模糊确定排水时间为2017年8月-9月间。再次，关于2017年8月-9月间长建合作社排水的排水量是否足以使王洪玉经营的黑豆地受淹并造成绝收或减产的问题。长建合作社在2017年8月-9月间向双方耕地中间的水塘排水，水塘面积约9公顷，水塘边缘与王洪玉黑豆田间界临并无明显标识。以该水塘为中心，周边地势（包括王洪玉的黑豆田与合作社的水稻田）高，水塘低。王洪玉主张该水塘包含在其承包的耕地面积中，但经其二审申请出庭作证的郑玉波（长岭县三十号乡五撮村村民委员会党支部书记）确认，该水塘不包含在王洪玉的承包地块中。王洪玉未能提出充分证据证实水塘归其使用，故对其这一主张不予支持。根据一审期间长岭县气象局出具的气象证明显示：2017年8月3日至8月23日，降雨天气11天，尤其是8月3日，降雨量达到154.3mm。王洪玉在2018年8月份，因雨水过大，就其耕种的30垧黑豆田向其所在地的长岭县三十号乡五撮村村民委员会提出了报灾申请，该申请发生于长建合作社8月-9月间的排水前。即在长建合作社8月-9月间排水前，案涉黑豆田便已因雨水过大而存在受灾情况，无法确认该30垧地是否已经达到减产或绝收的程度。考虑案涉当时地形的特殊性，无证据证明长建合作社其后排放的水量超出水塘区域，且因王洪玉在损失发生后未能及时进行证据保全，对于受灾现场的界址及受灾状况亦无直接证据予以证实。关于王洪玉的55公顷黑豆地全部绝收的主张，仅在询问证人郑玉波“王洪玉的55垧豆地是否绝收”时，郑玉波在书面证言中表示55公顷全部绝收，二审庭审中先表示“不知道”，后又说“差不多”，证实内容不确定，不能清楚、完整的证明待证事实，证明内容缺乏必要的可信度，且因郑玉波并未到现场考察，亦非专业评估鉴定人员，其关于损失范围的证言亦无法采信。综合以上认定，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中王洪玉作为请求权人，对其财产遭受损失的范围及数额负有举证责任，王洪玉主张长建合作社排水致其55公顷黑豆地绝收，却未能提出充分证据予以证实，应当承担举证不利的后果。关于第二个争议焦点。王洪玉一审期间申请对其种植的55公顷黑豆田的全部绝收是否与长建合作社的稻田向其黑豆田内排水存在因果关系、如存在因果关系损失的具体数额申请鉴定。黑龙江求实农业技术咨询服务公司于2019年4月26日作出的黑求农技［2019］农司鉴字310号司法鉴定意见书，根据鉴定人一审当庭陈述，系根据一审卷宗现有材料得出鉴定结论。本院认为，上述鉴定结论依据不足。第一，鉴定书中关于检验过程写明系根据“现场调查、勘察”分析认定，而鉴定人在当庭接受质询时明确，因现场“被鉴定的黑豆地已变成了水田，原始地貌已经改变”，即所谓现场调查、勘察已失去其在鉴定中的意义。第二，王洪玉在其主张被侵权时并未进行证据保全，即关于侵权的直接证据缺失，而事发当时因多日降雨，王洪玉的黑豆田因雨水过大而报灾30公顷，没有充分证据证明上述30公顷黑豆田的受灾情况与范围，亦无法证明该项损失与王洪玉主张的本案损失间有无重合或冲突。第三，双方稻田与豆田间存在一约9公顷水塘，该水塘的面积并未包含在王洪玉承包土地面积中，而鉴定书中关于“水塘使用权”明确认定“蓄水苇塘在王洪玉承包土地范围内”，基本事实认定错误。第四，本案现有证据亦无法确定排水的具体时间，而鉴定书中径行认定排水时间为“2017年8月1日—2017年9月1日”降雨期间，鉴定书中还写明：“2017年8月3日降雨量达到154.3毫米，达到特大暴雨级别，在此期间该地区发生了水灾导致大部分农民绝收，如排水时间为此时，只能加大了蓄水苇塘水位增高，蓄水面积增大，必然殃及三面环绕的土地（黑豆田）。”然而根据王洪玉一审起诉状中记载，长建合作社的排水时间为“2017年8月28日”，与所谓发生特大暴雨的8月3日间隔25天，且根据长岭县气象局出具的气象证明8月28日并无降雨，即鉴定书中关于因果关系的结论缺少客观性与合理性。第五，一审期间，长建合作社申请对王洪玉黑豆地绝收与其排水行为是否存在因果关系和损失数额进行重新鉴定。松原中院出具终结对外委托函中记载：“我院委托黑龙江北方农业司法鉴定中心后，该中心以本鉴定超出其技术条件及能力为由，予以退卷。后委托备选机构河北农业司法鉴定中心进行鉴定，该中心以鉴定事项发生之时距今较长已过最佳观察期、检测期或鉴定现场不存在，仅凭现有鉴材可能得不出明确鉴定结论为由，予以退卷”。同样的鉴定事项，却因“已过最佳观察期、检测期或鉴定现场不存在，仅凭现有鉴材可能得不出明确鉴定结论”而终结，故而案涉鉴定报告中关于因果关系的结论缺少客观性与专业性，不应采信。第六，委托事项第二项是“对损失的具体数额申请鉴定”，鉴定中心在与王洪玉沟通后径行将损失的具体数额变更为“黑豆绝产损失的平均亩产量进行鉴定”，鉴定程序缺失；且关于“绝收”面积，鉴定人在接受质询时明确是根据王洪玉申请作出鉴定，即没有任何证据情况下作出55公顷绝收产量的鉴定结论缺少事实依据。综上，黑龙江求实农业技术咨询服务公司作出的黑求农技［2019］农司鉴字310号司法鉴定意见书证明力明显不足，不应采信。综上所述，上诉人王洪玉未能提供充分证据证实长建合作社的排水行为与其主张的损失间存在因果关系，且上诉人主张的财产损失范围及数额亦无法确认，侵权责任的基本构成要件缺失，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人主张长建合作社应当承担侵权责任的诉求，缺少事实及法律依据，本院不予支持。王洪玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,300元，由上诉人王洪玉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 铭审判员 李敏英审判员 杨小玉二〇二〇年四月十六日书记员 吴 思