内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内29民终588号 上诉人（原审被告）：马登伟，男，1972年5月11日出生，汉族。 委托诉讼代理人：赵宏彦，系宁夏矜群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨玲，女，1975年5月13日出生，蒙古族。 上诉人马登伟因与被上诉人杨玲承揽合同纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马登伟、被上诉人杨玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马登伟上诉请求：依法撤销阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1915号民事判决书第二、三、四项内容，重新改判，本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，2018年上诉人马登伟与被上诉人杨玲就阿左旗巴镇龙泽苑小区21号别墅外墙干挂工程签订《安装合同》，截止2018年11月初，马登伟组织工人将干挂石材的角钢、槽钢、螺栓、埋板、胶及保温岩棉均施工完毕，当时按照双方口头约定，马登伟先将自己的石材拉来后挂了一部分，但杨玲却认为所挂石材不符约定，马登伟只能拆除石材，后上诉人便要求被上诉人重新提供石材，但被上诉人一拖再拖，致使上诉人无法继续施工，无法继续履行合同。一审法院错误认定石材包含在合同价款中，导致提供石材的义务在上诉人，属于本末倒置，一审判决上诉人承担违约责任明显不当，且判决对上诉人已经施工工程价款进行评估，鉴定费由上诉人承担显然错误。被上诉人杨玲辩称，上诉人以包工包料的形式承揽案涉别墅干挂石材安装工程，由于马登伟材料问题、工人工资等原因导致工程延误工期，不能在合同约定的时间完成合同义务，已经构成严重违约。2019年3月马登伟不顾合同约定和未完成的施工现状，擅自撤离施工现场的设备，一审法院审理期间被上诉人申请法院调取了上诉人撤离施工现场的照片和视频，均能够证实上诉人未能按照约定期限完成合同约定的施工内容，同时也证明了现场石材均系马登伟提供。由于上诉人的违约导致被上诉人签订合同目的不能实现，根据其完成的按照工程评估报告结果，上诉人对多收取的报酬应予退还。 杨玲向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告签订的《21号02别墅外墙干挂石材安装合同》；2、判令被告返还已支付工程款40000元，并赔偿违约金48000元，两项合计88000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年10月28日原被告就阿左旗巴镇龙泽苑小区原告所有的21号别墅外墙干挂石材工程达成《21号02别墅外墙干挂石材安装合同》，合同约定被告施工别墅外墙干挂工程，施工面积约500平米（以实际面积为准)，由被告承担干挂石材的角钢、槽钢、螺栓、埋板、胶及保温岩棉，合同工期为2018年10月25日至2018年12月31日。合同价款为160000元，被告负责雇佣工人进行施工并且承担所雇佣工人的意外伤害、工伤保险等，双方对质量、保修、材料供应、付款方式及违约责任进行了约定。双方签订合同后原告按照约定支付款项，被告组织工人施工，2018年11月原告发现被告施工的石材不符合约定的颜色和规格，并且提出异议，要求被告立即更换，被告认可石材不符合约定颜色，但是迟迟不予更换。原告多次找被告更换，提醒被告天气渐冷，被告置之不理。之后原告找到被告协商施工，被告借故推辞，均无果。至原告起诉时被告已经逾期交工近六个月。综上所述，由于被告违反合同约定，未能按照合同约定内容和时间完成外墙干挂石材安装工程，严重侵犯了原告的合法权益。 一审法院认定事实：2018年10月28日，原、被告就阿左旗巴镇龙泽苑小区21号别墅外墙干挂石材工程签订《21号02别墅外墙干挂石材安装合同》，合同约定由被告对该别墅外墙干挂进行施工，施工面积约500平米（以实际面积为准)，合同工期为2018年10月25日至2018年12月31日，工人工资及材料价款包工包料合计160000元。被告负责雇佣工人进行施工并且承担所雇佣工人的意外伤害、工伤保险等，双方对质量、保修、材料供应、付款方式及违约责任进行了约定。合同签订后，原告向被告陆续支付60000元，原告代被告向被告雇佣工人支付报酬10000元，共计支付70000元。被告组织工人施工，2018年11月原告发现被告施工的石材不符合约定的颜色和规格，并且提出异议，要求被告立即更换。双方协商无果。原告于2019年5月20日诉至本院。 另查明，对于被告已施工工程价款，原告申请鉴定。本院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司评估为66537.80元,其中包括规费3813.61元、税金5493.95元。 一审法院认为，关于本案案由。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告与被告签订的《21号02别墅外墙干挂石材安装合同》约定被告以包工包料的方式承揽原告别墅外墙干挂石材安装工程，双方之间因此形成承揽合同法律关系，故本案的案由应定性为承揽合同纠纷。原、被告签订的《21号02别墅外墙干挂石材安装合同》系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。原、被告因石材颜色和规格发生纠纷后，被告已将施工人员和设备撤离，并停止施工表明其已不再履行合同。故对原告要求解除《21号02别墅外墙干挂石材安装合同》的诉讼请求，本院依法予以支持。被告辩称双方约定干挂石材由原告提供，原告不予认可。根据合同“工人工资及材料价款包工包料合计160000元”的约定，对被告的该辩解意见，本院不予采纳。被告未按约定期限完成施工构成违约，且被告已终止履行合同，被告多收取原告的报酬应予退还。对于被告已完成的安装工程，应将报酬予以扣除。被告已完成工程价款经内蒙古衡正通价格评估有限责任公司评估为66537.80元,其中规费3813.61元、税金5493.95元，因双方在签订合同中未作约定，故原告不承担。违约金制度兼具补偿性和惩罚性两种法律功能，一方面对于守约方能够补偿因对方违约而造成的损失，另一方面对于违约者进行一定的经济惩罚，是对合同履行的一种保障。本案中，原、被告在合同中约定“合同生效后，在履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的30%作为违约金付给对方”。原告要求被告赔偿违约金48000元，被告认为过高请求调整。双方约定工程于2018年12月31日完工，由于被告违约行为致使涉案别墅工程一直拖延无法进行，原告主张的违约金符合合同约定，故对被告请求对违约金进行调整的辩解意见，本院依法不予采纳。鉴定费2500元由被告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、依法解除原告杨玲与被告马登伟签订的《21号02别墅外墙干挂石材安装合同》；二、由被告马登伟于本判决发生法律效力之日起七日内向原告杨玲返还报酬12769.76元（70000元－〈66537.80元－3813.61元－5493.95元〉）；三、由被告马登伟于本判决发生法律效力之日起七日内向原告杨玲支付违约金48000元（160000元×30%）四、由被告马登伟于本判决发生法律效力之日起七日内向原告杨玲支付鉴定费2500元；五、驳回原告杨玲的其他诉讼请求。案件受理费1000元，由被告马登伟负担691元，由原告杨玲负担309元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，杨玲、马登伟签订的《21号02别墅外墙干挂石材安装合同》系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方之间形成承揽合同法律关系，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据合同第二条“工人工资及材料价款包工包料合计160000元”的约定，由马登伟提供别墅装修材料，马登伟上诉称干挂石材由杨玲提供的上诉理由，本院不予认可。上诉人马登伟未按约定期限完成施工，并撤离施工人员和现场设备，其停止施工的行为表明已不再履行合同，根据双方签订的《安装合同》第八条违约责任的规定，一审法院判决上诉人向被上诉人支付48000元违约金并无不当。马登伟认为其承担鉴定费明显错误的上诉理由，马登伟未提供证据佐证,本院不予认可。 综上所述，马登伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1381.73元，由马登伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 宏 审判员 解东波 审判员 王 娟 二〇二〇年四月二十一日 书记员 乌云嘎