海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2020）琼97刑终104号原公诉机关海南省东方市人民检察院。上诉人（原审被告人）文振前，男，1991年11月1日出生，公民身份号码×××，汉族，海南省东方市人，初中文化，装修工，被捕前住海南省东方市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月28日被抓获，并于同月29日被刑事拘留，2018年8月3日被逮捕，现羁押于乐东黎族自治县看守所。辩护人黄玫瑰，海南大华园律师事务所律师。辩护人陈琳佳，海南大华园律师事务所律师。东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人文振前犯诈骗罪一案，于2019年12月26日作出（2019）琼9007刑初136号刑事判决。原审被告人文振前不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定，2017年12月至2018年2月期间，被告人文振前通过淘宝网购买了制作网站的域名，并通过互联网找技术人员设计了虚假游戏充值网站，专门建立一个创美QQ群用于和实施诈骗的枪手联系并提供虚假充值诈骗网站给吉世宾(已判决）等人实施诈骗。为方便接收和结算诈骗款，被告人文振前通过购买的户名为吉承意、符应乘等非本人银行账户接收诈骗款，同时专门使用户名为符某1的中国工商银行账户（卡号×××）按照80%至85%的比例和诈骗人员进行结算。期间，吉世宾通过文振前提供的诈骗网站诈骗被害人王某人民币32609.37元、诈骗被害人郭某人民币2888元。经海南海政诚和会计师事务所鉴定，文振前参与诈骗使用的中国工商银行卡×××账户交易流水借方发生额的合计金额为人民币7237853.22元。上述事实，有经庭审举证、质证，并经确认的证据予以证实：一、书证1.《常住人口查询》。证明：被告人文振前于1991年11月1日出生，并证明了被告人的基本身份情况。2.《到案经过》。证明：2018年6月28日，东方市公安局刑事侦查大队民警将被告人文振前抓获。3.《扣押清单》、扣押笔录。证明：2018年6月28日，东方市公安局刑事侦查大队民警依法扣押了文振前持有的黑色IphoneX手机一部、玫瑰金色苹果Ipad一部、Sancup按键手机一部、银色苹果Macbookpro一台、中国邮政储蓄银行卡一张、中国农业银行卡一张、中国招商银行卡一张、中国光大银行卡二张、中国工商银行卡一张。4.符某1的银行卡流水清单。证明：被告人文振前参与诈骗使用的符某1的中国工商银行卡×××账户交易流水情况。5.杨卫东的招商银行历史交易明细表。证明：2018年1月27日文振前使用的符某1的中国工商银行卡×××账户转账到吉世宾使用的杨卫东的招商银行卡×××账户的流水情况。6.电子数据：光盘。证明：被告人文振前诈骗用的中国工商银行卡×××账户的交易流水贷方借方记录。7.《刑事判决书》。证明：被害人王某被诈骗人民币32609.37元、被害人郭某被诈骗人民币2888元的事实已被生效判决所确认。(mailto:《刑事判决书》。证明唐宏亮实施诈骗后通过支付宝收取高争使用的支付宝账号（liuliu1678@163.com)转付结算款的事实已被生效判决所确认。)二、被害人陈述1.被害人王某的陈述。述称：他玩一款手机游戏叫最强NBA，2018年1月27日下午3点多，他在微信上看到一个充值游戏点卡的微信号×××（昵称伯格商贸），就加了该号，对方给他网址xa.xnxnu.com，他进去这个网址注册了账号，这个网站上的QQ客服（QQ号×××）说让他充值300元，后来QQ客服告知他由于第一次官网外办理此业务，需要重新充值1499.37元，开通官网业务后返还。他充值后仍未收到游戏币，就要求退钱，对方说账号冻结需要充值6000元，他又充值6000元，为了能拿回自己的钱，之后他根据对方要求又陆续充值6000元和18810元，共计32609.37元。前四笔钱是从他的广发信用卡（卡号×××）扣的，18810元是从他的招商银行信用卡（卡号×××）扣的，对方最终没给他发游戏点卡，也没有退钱给他。2.被害人郭某的陈述。述称：2018年2月4日，他在玩手机游戏时，为购买游戏道具，在网络上被诈骗2888元。三、证人证言1.证人符某1的证言。证称：2017年12月8日，符某2说身份证丢了，让他用身份证帮忙办张银行卡，他便办理了一张工商银行卡（户名符某1，卡号×××）给符某2。有一天银行员工打电话跟他说这张卡有大笔资金进账，当时他担心这些钱的来源，就联系符某2问是怎么回事，符某2说这张银行卡已经丢掉了，让他去注销，之后符某2、符斌和他去银行注销了这张卡。2.证人符某2的证言。证称：当时文振前让他帮忙办张卡使用，他找符某1办了一张工商银行卡，把这张卡交给文振前的哥哥文振师，文振师将卡转交给文振前，他没收文振前一分钱。2018年3月初，符某1打电话给他，说银行员工打电话问为什么这张卡进出这么多钱，问他怎么回事，他就找到符某1一起把这张卡注销了。四、同案人吉世宾的供述。供称：2018年1月27日下午4点，他用“最强NBA”手机游戏诈骗了一个游戏玩家，一共诈骗这名玩家三万多元。共五笔钱，第一笔是300元，第二笔1480元，第三笔6000元，第四笔6000元，第五笔18800元。诈骗第一笔的理由是购买游戏币，第二笔理由是开通交易资格，第三、四笔理由是注册银行卡信息错误，第五笔理由是下载安全证书。这次诈骗的网站是上家“创美”提供的，当天诈骗完就结算，大约可结算22806元，他是用卡号为×××的招商银行卡结算的，户名是杨卫东。他还用支付宝方式结算，户名是杨卫东，账号是×××。五、海南海政诚和会计师事务所（普通合伙）琼海政诚和鉴[2019]会鉴字第12号《司法会计鉴定意见书》。证明：被告人文振前参与诈骗使用的中国工商银行卡×××账户交易流水借方发生额的合计金额为人民币7237853.22元。六、辨认笔录。符某2的辨认笔录证明他辨认出文振前。吉世宾的第一份辨认笔录证明他辨认出用手机跟上家“创美”结算时的QQ聊天记录；吉世宾的第二份辨认笔录证明他辨认出他诈骗时与被害人的QQ聊天记录截图。七、被告人文振前的供述和辩解。供称：他从2017年12月底到2018年2月底开始实施诈骗，主要是提供诈骗网站给枪手，枪手去骗钱，然后他负责给枪手结算。花100多元就可以在淘宝网上购买到网站的程序，购买到网站的程序后，他在网上以创美公司和农筑公司的名义购买域名找技术人员帮忙做网站，制作好网站后就可以提供给枪手实施诈骗。他专门建立了一个名字为创美的QQ群（40多个枪手），他在这个群里的QQ昵称也叫创美，这个创美QQ是他专门和枪手结算使用的。他通过购买的户名为吉承意、符应乘等非本人银行账户接收诈骗款，同时专门使用户名为符某1的中国工商银行账户（卡号×××）按照80%至85%的比例和诈骗人员进行结算，他本人得到诈骗款的15%至20%。原判认为：被告人文振前以非法占有为目的，利用网络技术手段向具体实施网络诈骗的人员提供服务、进行结算，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人文振前违法所得的认定。因被告人文振前在收到诈骗款后，按80%至85%的比例给具体实施诈骗的同案人进行结算，从有利于被告人的原则考虑，其违法所得应为诈骗款总额的15%，根据海南海政诚和会计师事务所（普通合伙）的司法会计鉴定意见及被告人、同案人的供述，文振前的违法所得应为1085677.98元（7237853.22元×15%）。关于辩护人提出的“符某1工行卡流水借方发生额7237853.22元，不能认定为被告人所实施诈骗的总金额。”的辩护意见。经查，被告人未能对其用于实施诈骗犯罪的符某1中国工商银行账户的资金来源和去向进行合理解释，而其所作的“通过一张户名为符某1的工商银行卡跟枪手结算”的供述与同案人的供述可证实被告人文振前所使用的符某1工商银行卡账户的资金来源于被害人的付款，该账户的资金支出为诈骗款结算，故司法会计鉴定意见书所审计出的交易流水借方发生额可认定为被告人的犯罪数额。关于辩护人提出的“被告人并未实施具体诈骗行为，其行为仅起到帮助作用，系帮助犯”及“被告人在整个诈骗过程中所起作用较小”的辩护意见。经查，被告人文振前的供述与同案人吉世宾的供述相互证实了被告人文振前除了提供网站、按照比例和诈骗人员进行结算外，其本人也得到一定比例的诈骗款，文振前和实施诈骗的枪手是共犯，在犯罪中起到重要作用。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。辩护人的辩护意见据理充分，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：1.被告人文振前犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币230000元；2.扣押在案的黑色IphoneX手机一部、玫瑰金色苹果Ipad一部、Sancup按键手机一部、银色苹果Macbookpro一台，予以没收，上缴国库；3.继续向被告人文振前追缴其违法所得1085677.98元，依法发还被害人。宣判后，原审被告人文振前的上诉理由和辩护人的辩护意见称：1.上诉人文振前在整个诈骗中的作用小，其只是提供一个平台，枪手诈骗成功与否与上诉人无关，上诉人的主观能动性非常消极，应认定为从犯，原判认定上诉人文振前在犯罪中起到重要作用，属认定事实错误；2.原判认定“司法会计鉴定意见书所审计出的交易流水借方发生额人民币7237853.22元”为诈骗金额属认定事实错误，适用法律错误。本案涉及的八张黑卡入账符某1的工商银行账户所涉的诈骗款合计金额仅为3453759元。请求二审法院综合考量诈骗金额及采纳上诉人属从犯的意见，依法作出正确的判决。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，本院予以确认。二审期间上诉人及辩护人未有新证据向本院提交。关于上诉人文振前和辩护人的意见，本院综合评判如下：上诉人和辩护人关于上诉人系从犯的意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》的规定：明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的，以共同犯罪论处。上诉人文振前在诈骗犯罪中向其他诈骗分子提供结算平台和账户，是电信网络诈骗不可缺少的环节，也是为诈骗分子实现诈骗目的提供了重要支持，在共同犯罪中起到重要的作用。故原判关于上诉人在整个犯罪中起到重要作用，并非从犯的认定，本院予以支持。上诉人和辩护人的意见不成立，本院不予采纳。上诉人和辩护人关于上诉人文振前诈骗数额的意见。经查，原审在判决时已予以充分的说理分析，上诉人供述符某1的工商银行账户是专门用于电信网络诈骗的结算，虽其提出并非全部是诈骗款项的辩解意见，但对该账户中的资金来源和去向又未能进行合理的解释说明，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》的规定：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。故，原判根据查证属实的银行交易记录、被告人供述、被害人陈述等证据，以符某1的工商银行的借方发生额认定诈骗的数额，认定客观、准确，本院予以支持。上诉人和辩护人的意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人文振前以非法占有为目的，利用网络技术手段向具体实施网络诈骗的人员提供服务、进行结算，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定上诉人文振前犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 伍柄霖审 判 员 李雪刚审 判 员 陈涌新 二○二〇年四月二十八日法官助理 符宝山书 记 员 李波琼附:本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（2原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印20份）