辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1160号上诉人（原审原告）：班允辉，男，1973年6月29日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：黄家仁，营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈阳中达建筑工程有限公司，住所地：辽宁省新民市辽河大街20号甲。法定代表人：刘兴岩，总经理。委托诉讼代理人：张卓，男，1989年1月8日出生，汉族，系公司法务，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：洪伟、辽宁潢南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：***，男，1977年12月2日出生，住鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：白志文，天津天关律师事务所律师。上诉人班允辉因与被上诉人沈阳中达建筑工程有限公司、***承揽合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初4069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。上诉人班允辉上诉请求：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2019)辽0804民初4069号民事判决书。二、依法改判被告给付原告工程款282413元。三、申请贵院对原告施工的314个楼房单元进行核查。四、本案全部诉讼费由被告承担。事实与理由：原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审认定2016年被告陈述工程造价为302个单元，每个单元2000元，与事实不符。理由是：1、双方当时口头约定工程费每平方米2.61元，并非约定每个楼房单元工程造价2000元；2、按单元计算工程造价不现实。因为每栋楼层数量不同，高矮不同，工程量也不同，所以按单元计算工程造价的说法与实际不符。3、原告实际完成314个单元（不是302个单元），面积为390313平方米，被告应付工程款1018718.34元，已付款932880元，尚欠工程款为85838.34元。二、原审认定2017年暖房改造搭建、拆除和运输脚手架的工时费没有认定双方主张对错，是故意规避事实。首先，原、被告当时口头约定：每天搭建、拆除和运输脚手架的工时费为9900元。该费用与民工实际工资总和相吻合，而被告提供的造价内容虚假，不真实。其次，行业习惯是一个大工带一个力工，大工每天工资为300-260元不等，一个力工每天工资为150-220不等。而被告给付的工时费却按一个大工带二个力工平均计算的，该算法降低了工资基算。以上两种计算方法比较，原告的计算方法即客观，又符合实际；而被告的计算方法是恶意所为，故意降低工时费，以实现少支付工程款的目的。该项工程被告应付原告工时费851400元，已付款754825元，尚欠96575元。另外，被告举证的证人证言均是其管理的工人，而且现在仍在被告处工作。因此，该证人与本案有利害关系，所出证言均属无效证据。三、原审认定防护工程及该工程款10万元双方均予认可，并已确认。在原告并未收到此款的情况下，原审法院要综合考虑此款如合处理的做法，违反了有理推定的原则，明显存在判决不公。被告主张该款已给付并没有证据证明，且属说谎。理由是：2018年11月8日，原告与农民工上访讨工资时，鲅鱼圈区公用事业与房产局所作的询问笔录（详见证据）中记载：被告***称防护工程是自己做的。这就不打自招的说明该工程款未给付。以上被告共欠原告工程款282413元。综上，被告尚欠原告工程款事实存在，证据充分，原审判决和适用法律错误。恳请贵院查清事实，依法公正判决，支持上诉人请求，维护其合法权益。被上诉人沈阳中达建筑工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人***辩称，一、上诉人班允辉对于2016年双富市场、丁屯社区、80米道小区暖房改造工程中实际施工的面积和施工单价不能准确判定。上诉人班允辉在上诉时称对第一个工程即2016年双富市场、丁屯社区、80米道小区暖房改造工程，双方当时口头约定工程费每平方来2.61元，并非约定每个楼房单元工程造价2000元；原告实际完成314个单元（不是302个单元），面积为390313平方来。对此观点，上诉人并未提供真实有效证据加以证明，且上诉人施工的实际面积在一审庭审中陈述反复不一致，起诉时称41194平方米，庭审中一会说263876平方米，一会为396620平方米，现在上诉状又称390313平方米，由此可见，上诉人对自己实际施工的面积记忆不清，随口编造，无法准确判定，更无准确的测量依据。对于工程造价每平方米2.61元更是凭空捏造，没有客观证据予以证明。答辩人认为工程造价的测算依据和一审观点一致。在施工期间，上诉人班允辉以借支款项的形式连续向被上诉人***申请支付工程款和劳务人工费，被上诉人通过预支借款形式给付了班允辉工程款（含劳务人工费）932880元，且已经向一审法院提供充足证据予以证明，一审法院也加以认定。故被上诉人已支付的工程款已远超过应支付的工程款61万元（302个单元*2000元），对于被上诉人多支付的工程款30万余元，将保留追诉上诉人的诉讼权利。二、对于上诉人上诉中提到对第二个工程即2017年新兴小区和80米道小区暖房改造工程中的工时费用问题，班允辉虽然承揽劳务工程并安排工人施工，但所有工人的劳务工资费用均由被上诉人***支付。劳务工资费用结算标准是根据每天出工的实际人数，人数根据工程现场项目经理张瑞家记载的每天工人吃饭伙食费记录本登记人数。工人的工资是大工260元/天，小工是130元/天，平均每个工人173元/天。本工程结束后，按照劳务工人工资结算标准，***应支付的劳务工程款为：8月份出工54人*173元=9342元；9月份出工906人*173元=156738元；10月份出工1137人*173元=196701元；11月份出工20人*130元=2600元；共计365381元。对于上诉人在上诉状中称：行业习惯是一个大工带一个力工，大工每天工资为300—260元不等，一个力工每天工资为150—220元不等。而被告给付的工时费却按一个大工带二个力工平均计算的，该算法降低了工资基算。对此，被上诉人认为工时费用标准在不同的承包施工工程中都有其不同的约定特殊性，不能将行业一般标准硬套入实际的工程当中，应根据双方的协议约定或工程现场的人工费用管理证据加以认定。对于上诉人称，被告举证的证人证言均是其管理的工人，而且现在仍在被告处工作。真实情况是为被上诉人***出证的证人有些已不在被上诉人处工作，但是他们的证词均是出自自愿、公正作证，尤其是在录音录像证据上，已经公开明确取得了所有证人的同意，属于合法有效证据。三、防护工程款10万元已经给付完毕。关于防护工程款此节事实，属于第二个工程即2017年新兴小区和80米道小区暖房改造工程中约定的防护工程款，固定造价10万元。该款项被上诉人已经给付完毕，被上诉人在一审庭审中提供的证据4中，收款收据和银行转账留存明细单中明确体现证明，就包括防护工程款10万元。该工程中应支付的劳务工程费用总计为465381元，即包括前面提到的工人劳务工资费用365381元和防护工程款10万元。在工程施工过程中，被上诉人***依然是通过借支款项形式连续给付班允辉劳务工程款累计599520元，除此之外，2018年上诉人班允辉又通过信访程序恶意重复讨薪要走163005元，虽然之前已经给付，但是信访单位为了息访，维持稳定秩序，要求被上诉人先行支付，对于重复支付给班允辉的劳务工程款，可以通过法律途径追回，后来被上诉人得知，先前支付给班允辉的劳务工程款，他私自挪用购买房屋，没有如实支付给工人，还哄骗工人信访。所以，以上两笔合计（599520+163005）共支付给班允辉762525元，超额支付297144元，故对于超额支付部分，一审法院虽然加以认定，但没有判决返还，被上诉人将保留追究上诉人多收取的劳务工程款。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，采信证据准确，适用法律正确，判决合法公正，请求贵人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。四、对2018年初上诉人带领施工工人到政府的信访部门去信访一事，当时正值与人大开会期间，***同政府的房产局工作人员理论说已经支付完工资，现在属于重复支付，当时工作人员讲为了维稳工人的秩序，你先将工人工资16万余元先行支付，该组证据已经经过工人签字已经向法庭提供。对于你说的重复支付给上诉人的16万余元可以在通过法律程序予以追究，经了解以前支付的16万余元被上诉人挪用，用于购买大石桥的房产。对于上诉人在上诉状中提到对原告施工的314个楼房单元进行核查被上诉人不同意，因为已经过了一审期间。综上，请求驳回上诉人诉讼请求，维持原判。上诉人班允辉向一审法院起诉请求：被告给付原告工程施工款及施工人员工资286188元，被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告在本案中诉争三项工程，该三项工程均为被告发包：1、2016年4月至11月的营口市鲅鱼圈区双富市场、丁屯社区和80米道小区暖房改造工程。原告在起诉状中陈述，丁屯社区工程实际为41194平方米，比被告***说的18000平方米，多出21394平方米，按建筑面积2.61元/平方米计算造价为55838.34元，加上原欠3万元，共计欠款85838.34元，原告提供证据4、5、6为证。原告在本案庭审时陈述该工程面积为263876平方米，工程造价为688716元，已付款608320元。原告在庭审后陈述工程面积为396620平方米，应给付1035080元。已付款955080元。被告***陈述2016年工程造价为302个单元*2000元=61万元，已付款数额932880元。2、2017年暖房改造、搭建、拆除、和运输脚手架项目，原告陈述9900元/天*386天=851400元，已付款数额为742825元，尚欠108575元。原告提供证据9、12为证。被告陈述工程造价为8月54人*173元=9342元、9月906人*173元=56738元；10月份1137人*173天=196701元；11月份20人*130元=2600元，共计365381元。被告***陈述2017年已给付款项599520元，2018年原告通过信访程序又要走163005元，合计762525元。3、防护工程，原、被告双方均认可工程款为10万元，原告主张未给付，被告***主张已给付。关于已付款数额，经核对被告***提供的收据，有原告签字的有：2016年被告给付原告931200元；2017年给付原告510820元、2018年给付原告164005元，加上汇款8万元，2017年、2018年合计754825元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，”原告应对其主张工程款造价高于被告***已付款数额，原告无与被告***就工程造价签订的书面协议，原告自制的证据，被告***不予认可；原告提供的证人证言，证人未出庭作证，被告***不予认可；原告提供的唐肇彬、张瑞家的陈述，与被告***提供的唐肇彬、张瑞家陈述内容不一致，原告提供唐肇彬、张瑞家的陈述真伪不明，且原告对2016年工程造价、已付款数额陈述前后不一致，故原告的陈述和提供的证据处于真伪不明的状态，原告提供的证据亦不足以证明其施工工程造价高于被告已付款数额，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。综上，经本院民事专业法官会议讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告班允辉的诉讼请求。案件受理费5593元，由原告班允辉负担。二审中，当事人未提供新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案上诉主要争议为上诉人主张工程款是否应予支持。对于该问题，上诉人作为主张权利的当事人，应对主张的事实承担举证责任，否则承担举证不能的不利后果。本案为查明事实，对本案曾发回一审法院重审，给予了上诉人继续充分举证的机会。但上诉人经两次审理仍不能证明工程款结算方式，提供应给付工程款的数额的依据，上诉人应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人班允辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5593元，由上诉人班允辉负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年四月二十日法官助理那晓梅书记员翟健含