四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终277号 上诉人（原审原告）：江油市中坝镇我家有海餐饮部，经营场所：四川省江油市中坝镇涪江路北段155号久盛华庭2号商铺楼1-2层，统一社会信用代码：92510781MA67NRPL4H。 经营者：王蓉，女，汉族，1975年2月16日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：郭丽，四川太白律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡男，四川太白律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江油市宝亿莱装饰装修工程有限公司，住所地四川省江油市城区渝州路331号天府花园三期A区1栋1楼77-78号，统一社会信用代码：91510781MA6248DL85。 法定代表人：付启强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄燕勇，四川良序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张小波，四川良序律师事务所律师。 原审第三人：石美蓉（曾用名石倩），女，汉族，生于1981年3月15日，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：郭丽，四川太白律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡男，四川太白律师事务所实习律师。 上诉人江油市中坝镇我家有海餐饮部（以下简称“我家有海餐饮部”）因与被上诉人江油市宝亿莱装饰装修工程有限公司（以下简称“宝亿莱公司”）、原审第三人石美蓉装饰装修合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2019）川0781民初3388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人我家有海餐饮部的经营者王蓉及其委托诉讼代理人郭丽，被上诉人宝亿莱公司的委托诉讼代理人黄燕勇、张小波，原审第三人石美蓉及其委托诉讼代理人郭丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 我家有海餐饮部上诉请求：1.撤销江油市人民法院（2019）川0781民初3388号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审诉讼费、保全费、保函费、公证费、律师费及二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，在未理清案件事实的情况下就错误下判，同时在被上诉人放弃权利且未提起反诉的情况下无诉而判，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。一审中上诉人对工程造价及工程质量申请进行鉴定，被上诉人因工程质量的鉴定费需要30000元，在法官的释明下主动放弃了质量鉴定，其应当承担放弃鉴定的法律后果。上诉人在2019年6月25日关门歇业本来就是因为被上诉人装修质量不合格，未按材质进行装修，导致返水后霉变，且被上诉人又不进场维修，上诉人为了减少损失，在雨季过完后就又投入资金，将霉变工程修复至可营业的状态，这些损失都是因为被上诉人的装饰装修工程不符合质量而导致，一审法院却让上诉人承担质量不合格的后果和损失，这无疑是助长了被上诉人的不诚信行为。二、按照合同约定，因被上诉人拖延工期未在约定的时间内完成装饰装修工程，导致上诉人未在既定的时间内正常开张营业，其应当承担相应的法律责任及后果。1.合同约定竣工时间是2018年6月3日，因被上诉人拖延完工造成上诉人在原定的父亲节前开业的计划没有实现，故于6月21日（夏至节）在被上诉人没有完全退场的情况下开业；2.一审法院认为上诉人搬入进行经营后质量就没有问题，但再好的工程都会有质保期，若一个工程因为质保金退取时间的约定而免除维修责任和义务，那国家层面就无须再定质保期限了；3.本案中上诉人与被上诉人签订的合同总价款是264969.60元的折扣价230000元（8.7折），但一审法院却错误按《装饰报价表》中的总价计算，让上诉人无法理解。三、本案适用法律错误。一审法院在判项中写明为了从公平原则衡量，鉴定费由被上诉人承担，一审法院适用公平原则处理本案值得商榷。在上诉人证据如此有力的情况下，不考虑上诉人的损失，应当适用的法律不适用，让真正权利受损的一方雪上加霜。 宝亿莱公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。 石美蓉述称，同意上诉人的意见。 我家有海餐饮部向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还原告装饰装修工程中的未做项目合计金额人民币11850元；2.判令被告立即退还原告装饰装修工程中的收方误差合计人民币49995元；3.判令被告立即退还原告装饰装修工程中的增减项目重复计算的金额人民币6880元；4.判令被告立即重做未按施工材质和要求施工的工程项目；5.被告拖延工期应承担违约金人民币69000元；6.判令被告立即向原告支付为垫付的花台转孔的人工工资320元、豆米石50元、渔网75元；7.判令被告立即对楼梯返水、花台排水疏通等不合格工程立即进行返工；8.本案诉讼费、保全费由被告承担。2019年8月28日，我家有海餐饮部增加两项诉讼请求，即：9.停业期间（自2019年6月25日立案起至9月15日结案预计）的房屋租金损失、歇业期间的人工工资损失房租租金500元×83天＝41500元、人工工资1185元×83天＝98355元，合计139855元；10.律师代理费10000元。2019年10月29日，我家有海餐饮部增加一项诉讼请求，即：11.被告立即向原告支付公证费2000元、收取的管理费9953.38元。 一审法院认定事实：2018年4月16日，王蓉与第三人石美蓉（曾用名石倩）合伙成立我家有海餐饮部，并办理了营业执照，登记的经营者为王蓉，类型为个体工商户，经营场所江油市中坝镇涪江路北段155号久盛华庭2号商铺楼1-2层。 2018年4月26日，第三人石美蓉用石倩的名义（委托方、甲方）与被告宝亿莱公司（受委托方、乙方）签订《装饰装修合同》一份，约定工程地点久盛华庭“我家有海”店铺装修，总面积303平方米，工程承包方式为乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料.工程期限45天，开工日期2018年4月26日，竣工日期2018年6月3日（施工日期以材料进场日第二天计算）。合同价款，本合同工程造价详见《工程预算报价表》实际总价为230000元，施工过程中有增减项目的，由双方协商同意并签名确认后增减该部分费用。甲方委托乙方设计施工图纸，图纸经甲方审核后签字确定，乙方按图施工（详见：装饰装修工程设计图）。甲方责任参与工程质量和施工进度的检查监督、验收、变更登记手续和其他事宜，负责材料进场、竣工验收。工程变更，工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，双方签名确认，同时调整相关工程费用及工期（见装饰装修工程增减项目单）。材料的提供约定由乙方提供的材料、设备，乙方应在材料运到施工现场前通知甲方，并接受甲方检验。如质量不符合要求或规格有差异，应禁止使用。对工程量变化和设计变更、不可抗力、甲方同意工期顺延的其他情况造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延。工程完工及竣工验收后，甲、乙双方对工程款总额及增减项目金额进行终结性结算，结算完毕后，甲方须将工程增减项目金额支付给乙方。乙方须将10000元作为质保金留存甲方处，完工后三个月内付清余款，若无质量问题，则甲方无息退还给乙方。若在质保期间发生质量问题，乙方不及时处理，该质保金甲方可作第三方维修的费用，乙方无权对此提出异议。工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算。甲方接到资料后3日内如未有异议，即视为验收合格。甲方自行搬进入住，视为验收合格。因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知对方，并办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方的一切经济损失（包括房屋租金、人工工资、营业损失等）。《工程预算报价表》、《施工图》以及双方协商一致、签名确认的其它文件，作为合同附件，与本合同具有同等的法律效力。甲、乙双方在履行本合同的过程中，若一方违约，在向守约方承担违约责任的同时，还须向守约方支付本合同金额30%的违约金，守约方因主张权利而产生的诉讼费、保全费、律师费、公证费、鉴定费及合理的差旅费概由违约方承担。若因乙方拖延工期导致甲方不能正常开业，乙方在向甲方承担上述违约金的同时，还须承担甲方因此而遭受的房屋租金、人工工资、营业损失等。 《装饰装修合同》的附件《装饰报价表》载明工程合计264969.60元，优惠后230000元。预算说明：1.工程项目增减及工程数量变化参照“工程变更单”。3.施工中如有工程项目增减，应获得甲方认可并签字后乙方才能施工。4.本预算单价是标准工艺单价，按照标准工艺施工并验收。5.本工程以实际工程量及实际工作内容为决算依据。7.本工程预算与决算之间误差在15%以内视为正常（水电项目和增减项目除外）。2019年5月4日，增减项目表载明增加120砌墙、墙面抹灰、花园墙砖、墙砖正铺贴、加土等施工项目，合计金额12271元，优惠后10000元。2019年5月23日，增减项目表载明增加泛光灯槽加固（不含灯）、水泥板、地砖正铺贴、广场砖、排水和进水等施工项目，合计金额22781元，优惠后20000元。2018年6月16日，增项目表载明增加麻绳和麻绳人工费用1200元。 2018年4月20日、4月26日、5月7日、6月5日，第三人石美蓉通过其中国农业银行账户向被告宝亿莱公司分别支付装修款20000元（预付定金）、72000元、69000元、59000元，共计220000元。 2019年8月21日，原告我家有海餐饮部申请对未做工程项和收方误差项进行鉴定。2019年11月13日，四川光宏工程项目管理有限公司作出造价鉴定意见书，其鉴定结论意见归总为:1.未按装饰装修合同施工的项目应扣减造价10077.00元；2.收方偏差应扣减造价46664.08元。原告我家有海餐饮部垫付造价鉴定费3000元。 另查明：1.2018年4月10日，王蓉签订《房屋租赁合同》一份，以年租金18万元的价格租赁中坝镇涪江路北段105号久盛华庭的房屋作为我家有海餐饮部的经营场所。2.2018年4月10日，原告我家有海餐饮部与江油中坝镇杰特塞尔电子设备经营部（以下简称“杰特塞尔经营部”）签订《弱电系统工程合同书》一份，约定由杰特塞尔经营部承担原告我家有海餐饮部的监控系统、网络综合布线、收银系统和公共背景音响，原告支付工程15458元。3.2019年6月10日，原告我家有海餐饮部就装饰装修合同纠纷案件与四川太白律师事务所签订《民事委托合同》一份，2019年11月4日，原告我家有海餐饮部支付法律咨询费10000元。4.2019年9月5日，王蓉向四川省江油市公证处申请对房屋的现状给予保全证据公证，以为鉴定机构提供改造前的状况提供依据，2019年9月19日，四川省江油市公证处作出了（2019）川江油内证字第3934号公证书，原告我家有海餐饮部支付公证费2000元。 2019年5月3日，原告通过微信要求被告处理电线问题，被告予以拒绝，原告遂诉至一审法院，请求判如所请。 上述事实，有当事人的陈述、营业执照、身份证复印件、企业登记信息、人口详细信息表、情况说明、《装饰装修合同》及装饰报价表、增减项目表、增项目表、《造价鉴定意见书》、鉴定费转款回执单、银行卡交易清单、公证书、收据、《房屋租赁合同》、《弱点系统工程合同书》、照片、微信截图、《民事委托合同》、发票、证人证言等证据在案佐证，足以认定。 一审法院认为，第三人石美蓉用曾用名石倩与被告宝亿莱公司签订《装饰装修合同》及附件系双方真实意思表示，合法有效。第三人石美蓉与王蓉合伙成立原告我家有海餐饮部，符合法律规定，石美蓉签署《装饰装修合同》属于合伙事务的经营活动，原告我家有海餐饮部有权主张合同的权利、承担合同的义务。 关于被告宝亿莱公司是否存在拖延工期的问题，《装饰装修合同》约定竣工日期为2018年6月3日，鉴于原告先后于2018年5月4日、5月23日、6月16日增加施工项目，2018年6月5日，第三人石美蓉才向被告宝亿莱公司支付了第四笔工程款（扇灰油漆进场）59000元，由此可见被告宝亿莱公司于2018年6月16日完成施工并非违约，对原告主张被告拖延工期应承担违约金69000元的诉讼请求，不予支持。 关于原告主张被告存在未按施工材质施工、未完成施工项目、及工程质量不合格的问题，《装饰装修合同》约定“甲方自行搬进入住，视为验收合格”，该约定符合法律规定，原告我家有海餐饮部未对装饰装修进行验收，即搬入开始经营，根据合同约定，自我家有海餐饮部使用之日即应认定装饰装修工程已经验收合格，被告宝亿莱公司不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，但对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。对原告诉请被告立即重作未按施工材质和要求的工程项目的诉讼请求，不予支持。 2018年4月20日，原告我家有海餐饮部与杰特塞尔经营部签订《弱电系统工程合同书》，约定由杰特塞尔经营部完成监控系统、网络综合布线、收银系统和公共背景音响工程，4月26日又与被告宝亿莱公司签订《装饰装修合同》约定由宝亿莱公司完成内穿电话线、电视线、网络线工程，两者之间并不重和；原告未举证证实其支付了应由被告承担转孔的人工工资和豆米石及渔网的费用；2018年5月23日的《增减项目表》，石倩签字认可应由原告支付排水（挖排水沟人工+贴砖）费用3040元和进水（水管）3840元，现原告主张该笔费用系重复计算依据不足。对原告诉请被告返还上述费用的请求，不予支持。 关于原告主张被告施工中存在施工质量造成损失的问题，原告所举证据不足以证实被告存在施工质量问题造成原告停业，对原告主张被告赔偿停业期间房屋租金损失和歇业期间人工工资损失的诉讼请求，不予支持。《装饰装修合同》约定宝亿莱公司将10000元作为质保金留存原告处，在完工后3个月内付清余款，若无质量问题，则甲方无息退还给乙方。此期间应认定为质保期，原告我家有海餐饮部在此期间未提出装饰装修工程存在质量问题，原告诉请被告立即对楼梯返水、花台排水疏通等不合格工程立即进行返工，已超过质保期，不予支持。 2019年8月29日至2019年10月16日，四川光宏工程项目管理有限公司对案涉工程进行鉴定并产生鉴定费3000元，2019年9月5日，原告向四川省江油市公证处申请对房屋的现状给予保全证据公证，产生公证费2000元，综合衡量双方在合同履行过程应承担的责任，酌定由被告宝亿莱公司负担鉴定费3000元，原告我家有海餐饮部负担公证费2000元。原告聘请律师支出律师代理费10000元由原告自行承担。 《装饰装修合同》及附件约定了工程价款和优惠后的工程价款，但又同时约定“本工程以实际工程量及实际工作内容为决算依据”和“本工程预算与决算之间误差在15%以内视为正常（水电项目和增减项目除外）”，鉴于四川光宏工程项目管理有限公司作出造价鉴定意见书可以证实《装饰报价表》存在收方较大误差，从公平原则衡量，以实际工程量和合同约定单价来计算工程总造价、应扣减未做项目及应扣减收方误差金额更符合公平原则。故本案工程总价应为264969.60+12271+22781+1200-7200-46664.08＝247357.52元，原告我家有海餐饮部已支付220000元。扣减被告宝亿莱公司应负担鉴定费3000元，原告我家有海餐饮部尚欠被告宝亿莱公司24357.52元（247357.52-220000-3000）未付。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定,判决如下:驳回原告江油市中坝镇我家有海餐饮部的诉讼请求。本案案件受理费减半收取2735元，由原告江油市中坝镇我家有海餐饮部负担,鉴定费3000元由被告江油市宝亿莱装饰装修工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案二审争议焦点为：一、案涉工程未进行质量鉴定的法律后果应由谁承担；二、案涉工程的总造价应按264969.60元计算还是按230000元计算；三、被上诉人宝亿莱公司是否存在拖延工期的情形。 关于质量鉴定的问题。上诉人我家有海餐饮部在一审中申请对案涉工程质量进行鉴定，且鉴定相关资料已被移送至技术室，只要我家有海餐饮部交纳鉴定费即可启动司法鉴定程序，即鉴定费由负担举证义务的一方垫付，我家有海餐饮部称宝亿莱公司因工程质量的鉴定费需要30000元，在法官的释明下主动放弃了质量鉴定，缺乏相应的证据支撑且不符合逻辑，故对其该项上诉理由不予支持，应由我家有海餐饮部自身承担未予质量鉴定的法律后果。 关于工程造价的问题。结合《装饰装修合同》及其附件《装饰报价表》的内容可知，合同约定价款230000元系在《装饰装修合同》顺利履行完毕的情形下，宝亿莱公司认为其可以接受的综合性优惠价款。现双方因合同履行发生争议，我家有海餐饮部对工程造价申请了司法鉴定，《造价鉴定意见书》系按照《装饰报价表》载明的数量和单价进行鉴定，我家有海餐饮部未对此提出异议，故一审法院按照《装饰报价表》载明的合计金额264969.60元计算工程总造价并无不当，本院予以支持。 关于拖延工期的问题。《装饰装修合同》约定了竣工日期，同时也约定了“施工过程中有增减项目的，由双方协商同意并签名确认后增减该部分费用”，可知双方允许在施工过程中临时增加或减少工程量。2018年6月16日的增项目表上有石美蓉（石倩）的签字，可以证明我家有海餐饮部同意工期顺延，故我家有海餐饮部认为因宝亿莱公司拖延工期导致其未在既定时间内开张营业的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，我家有海餐饮部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5718元，由上诉人江油市中坝镇我家有海餐饮部负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 维 审判员 田 苑 审判员 肖玉生 二〇二〇年四月九日 书记员 龚泾羽