山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁02民终882号 上诉人（原审原告）：青岛喜盈门集团有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道正阳街188号。 法定代表人：纪玉君，董事长。 诉讼代表人：青岛喜盈门集团有限公司管理人。 负责人：张炳学，管理人组长。 委托诉讼代理人：郭凡炬，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张子淇，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛文安投资咨询有限公司，住所地青岛市市北区宝应路18号206室。 法定代表人：张福昌，董事长。 委托诉讼代理人：蔡英丽，女，1980年1月15出生，汉族，住青岛市市南区，系该公司法务经理。 上诉人青岛喜盈门集团有限公司与被上诉人青岛文安投资咨询有限公司合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 青岛喜盈门集团有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人返还上诉人245.833343万元及自2016年9月23日起按照人民银行同期贷款利率计算的占用使用费。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以“原、被告双方互负到期债务，原告对被告所负债务尚不明确，无法判断被告是否应当返还原告款项”作为认定本案基本事实，属于认定事实错误，违反基本的民事诉讼原则。根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实 主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在民事诉讼中，“谁主张谁举证”原则应是审理案件的基本准则。 在本案一审庭审中，被上诉人提出了类似的抗辩事由，但没有提供充分的证据予以证明，一审判决对于被上诉人的抗辩认为“原告对被告所负债务尚不明确”。因此，一审法院应根据“谁主张谁举证”的基本准则，认定被上诉人抗辩事由不成立；而不能错误地认为，被上诉人的抗辩事由必然存在。这种认定与审判准则相互矛盾。一审法院就不应当以此为依据认定上诉人欠付被上诉人的债务。二、一审判决关于被上诉人尚有损失未弥补及违约金未明确的认定与生效的法律文书不一致，属于认定事实错误。市北区人民法院（2012）北民三商初字118号《民事调解书》显示，上诉人与被上诉人同意上诉人于2012年2月9日之前偿还被上诉人垫付的本金4323251.89元及违约金10万元，同时被上诉人放弃其他诉讼请求（包括损失及违约金）。市北区人民法院（2012）北民三商初字93号《民事调解书》显示，上诉人与被上诉人同意上诉人于2012年7月1日之前一次性给付被上诉人800万元及利息、逾期利息作为担保金（实际以工行城阳支行收取的借款本息为准结算），同时被上诉人放弃其他诉讼请求（包括损失及违约金）。上述两案件调解时，被上诉人当时承担的担保责任是1800万，在考虑到被上诉人将要承担担保责任，以及被上诉人承诺放弃违约金及其他权利的条件下，上诉人才同意两份调解书确认上诉人应当向被上诉人支付的金额分别为400多万和800多万（合计金额为1200多万元）。此后，在两个案件的执行程序中，被上诉人于2012年通过市北区人民法院在上诉人账户划走300.16万元。青岛市中级人民法院（2015）青金商终字第343号《民事判决书》确认被上诉人只承担600万本金和32.33万利息的担保责任，上诉人向被上诉人承担的支付义务相对于上述两份调解书数额大幅减少；但被上诉人放弃违约金及其他权利的承诺未被撤销，仍然合法有效。因此，一审判决关于被上诉人尚有损失未弥补及违约金未明确的认定违背调解书事实，属于认定事实错误。三、纪玉君出售的北京房产属于上诉人房产，其向被上诉人支付218万元的行为，依法应当撤销。根据本案查明的事实，纪玉君于2012年11月25日通过出售北京房产，向被上诉人支付了218万元，而该房产实际属于上诉人的财产，由纪玉君个人代持，纪玉君在庭审中也认可该观点。同时，本案庭审过程中，被上诉人提供的关于王志庆的证明中，也认可该房产属于上诉人房产，所以应当视为被上诉人认可该房产属于上诉人。《企业破产法》第31条人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。根据上诉人与被上诉人签订的《委托担保服务合同》的约定，被上诉人承担1800万元的担保责任，被上诉人在履行担保责任后上诉人才需偿还其所垫付的资金（即上诉人的付款期限是在被上诉人履行担保责任后）。合同签订后，被上诉人实际只履行了600余万的担保责任，但是上诉人向被上诉人支付218万元之前，已经将被上诉人所垫付的该600余万元清偿完毕，上诉人在之后向被上诉人支付的218万元，实际上是提前清偿未到期债务。而在2016年9月6日青岛中院判决确认被上诉人只承担600万本金和32.33万元利息的担保责任，并免除了被上诉人其他担保责任后，上诉人支付218万元的行为构成了无偿转让财产的情形。2013年11月9日，上诉人被城阳区人民法院裁定受理上诉人的破产申请，上述支付218万元的行为发生在上诉人破产之前1年之内，因此无论该行为是提前清偿债务，还是无偿转让财产，都属于应当被撤销的情形。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销。 青岛文安投资咨询有限公司辩称，原判决认定基本事实不清，请求二审法院查明事实后改判。一、一审法院以“《委托担保服务合同》约定的违约金未得到明确，即原、被告双方互负到期债务，而其中原告对被告所负债务尚不明确，无法判断被告是否应当返还原告款项”作为认定本案基本事实，属于认定基本事实不清。本案担保事实真相经青岛市城阳区人民法院（2013）城商初字第1317号民事判决一审、青岛市中级人民法院（2015）青金商终字第343号民事判决二审、青岛市中级人民法院（2017）鲁02民再114号民事判决再审、青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初5960号民事判决一审、青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终5910号民事判决二审、青岛市人民检察院青检民（行）监[2019]37020000157号通知书、山东省人民检察院鲁检民（行）监[2019]37000000531号不支持监督申请决定书一共开庭十九次，充分查明了该笔贷款担保前后的所有事实，并且免除了青岛文安投资咨询有限公司的1200万的担保责任，也查明了青岛喜盈门集团有限公司的根本违约事实。青岛喜盈门集团有限公司采取欺诈手段，使青岛文安投资咨询有限公司在违背真实意思的情况下提供担保，擅自改变借款用途，未用于生产而是偿还银行贷款；虚构贸易背景，虚构应收账款金额，虚构应收账款质押结果，隐瞒应收账款未到总后勤部确认的事实；拒不履行还款义务，拒不偿还工商银行的贷款，擅自改变回款账户，恶意挪用回款，自2011年9月16日至2013年2月7日青岛喜盈门集团有限公司共恶意从总后勤部转走了应该偿还给工商银行城阳工行的回款共计32351345.56万元，直接导致了青岛文安投资咨询有限公司被动承担担保责任，为青岛喜盈门集团有限公司代偿了借款本金600万元及利息32.325189万元。因为青岛喜盈门集团有限公司的逾期，导致了青岛文安投资咨询有限公司信用有了不良记录，不但无法继续担保业务，还要历经八年之久艰难追偿，多次诉讼，给青岛文安投资咨询有限公司造成了极大的信用损失、经济损失和精神损失！青岛文安投资咨询有限公司与青岛喜盈门集团有限公司签订的《委托担保服务合同》第十条第11款明确约定：“如乙方履行代偿责任后，有权向甲方追偿；甲方同意承担乙方实现 债权的相关费用（包括但不限于诉讼费、诉讼代理费、律师费、公证费、执行费等）”；第三十一条约定“甲方违反借款合同或本担保合同的约定，需承担借款总额25%的违约金，该违约金数额最少不低于担保费与履约保证金的总额”；第三十二条约定“甲方未按时偿还贷款银行的借款本息，致使乙方承担担保责任的，甲方除按合同约定赔偿乙方损失外，还应向乙方支付乙方承担保证责任数额日万分之八的违约金。”关于本案青岛喜盈门集团有限公司的违约事实清楚，关于违约责任合同约定明确，并且青岛文安投资咨询有限公司也在庭审中提交了充分的证据予以证明，一审判决也已查明，但一审判决仍认定违约金未得到明确，原告对被告所负债务尚不明确，属认定基本事实不清，青岛文安投资咨询有限公司请求二审查明事实，依法改判支持合同约定的违约责任及损失。二、关于青岛喜盈门集团有限公司上诉状第二条中所提到的市北区人民法院（2012）北民三商初字118号《民事调解书》和（2012）北民三商初字第93号《民事调解书》，青岛文安投资咨询有限公司认为该两份调解书均为2011年11月青岛喜盈门集团有限公司贷款逾期后最初，青岛文安投资咨询有限公司当时尚不知被欺诈的情况下，为了尽快挽回损失无奈与青岛喜盈门集团有限公司达成的调解协议。但青岛喜盈门集团有限公司非但没有履行调解书所确定的还款义务和给付担保金的义务，反而变本加厉，拒不偿还逾期贷款，擅自到总后勤部改变回款账户，恶意挪用回款，自2011年9月16日至2013年2月7日青岛喜盈门集团有限公司共恶意从总后勤部转走了应该偿还给工商银行城阳工行的回款共计32351345.56万元，并且恶意上访，阻碍执行。青岛喜盈门集团有限公司一方面拒不还款，暗地里转移总后回款，另一方面恶意串通工商银行城阳支行，不予起诉保全追偿青岛喜盈门集团有限公司的总后回款，怠于行使追偿权，导致总后3200余万元的回款被转移走，还在青岛喜盈门集团有限公司申请破产后，恶意起诉青岛文安投资咨询有限公司2800万元的担保责任。青岛文安投资咨询有限公司承受着双重夹击！随着工商银行城阳支行起诉一审判决、二审判决、再审判决、抗诉申请、省检察院最终不支持监督申请总共13次开庭，详细查明了青岛喜盈门集团有限公司骗取青岛文安投资咨询有限公司担保的事实，才逐步揭开了青岛喜盈门集团有限公司欺诈的真相，免除了青岛文安投资咨询有限公司1200万的担保责任，还了青岛文安投资咨询有限公司的一个公道！在这长达八年的时间里，青岛文安投资咨询有限公司因为该笔业务，信用有了逾期不良，无法继续做担保业务，损失巨大；多年诉讼也付出了极大的经济损失（诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费、交通费、差旅费、餐饮费等等共计425645.52元）和精神损失！面对青岛喜盈门集团有限公司的根本违约，恶意欺诈骗取担保，青岛文安投资咨询有限公司怎么可能还会放弃违约金及巨大经济损失、信用损失的要求呢？从知道欺诈事实的那一刻起，青岛文安投资咨询有限公司已经多次向青岛喜盈门集团有限公司负责人明确要求追究违约责任！也在后面的青岛喜盈门集团有限公司起诉青岛文安投资咨询有限公司不当得利案件一审、二审中提交了充分的证据证明违约事实和违约责任。三、关于纪玉君出售的北京房产问题，青岛文安投资咨询有限公司认为该房产的所有权人应以房产证登记为准（京房权证兴私字第××号登记的是纪玉君），并且纪玉君作为本案的反担保人依据与青岛文安投资咨询有限公司签订的《反担保保证合 同》，依法公证委托青岛文安投资咨询有限公司员工蔡英丽对外出售，售房款218万元用于纪玉君履行反担保责任，房产买卖合同中纪玉君也同意售房款直接由蔡英丽代为偿还青岛文安投资咨询有限公司的代偿款及违约金、损失。所以该房产既不是青岛喜盈门集团有限公司的房产，也不是无偿转让财产，也就不存在撤销的情况。在这里，青岛文安投资咨询有限公司还要强调一下一审忽略的细节，依据该房产的买卖合同中约定的内容，该房产出售房款218万元应扣除提前还工商银行的抵押贷款及利息98430.42元、缴纳物业费以及出售该房产时差旅费用13038.1元后，剩余款项2068531.48元才是反担保人纪玉君偿还青岛文安投资咨询有限公司文安公司的代偿款及违约金、损失金额。青岛文安投资咨询有限公司一审已提交了相关费用明细证据并已质证。综上，针对青岛喜盈门集团有限公司完全认识不到自己的恶劣行为，既无忏悔之心，又无理缠诉，严重浪费司法资源，青岛文安投资咨询有限公司请求二审查清违约事实，明确违约责任，维护青岛文安投资咨询有限公司的合法权益！ 青岛喜盈门集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令青岛文安投资咨询有限公司返还青岛喜盈门集团有限公司2458333.43元及自2016年9月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算的占有使用费。2、诉讼费用由青岛文安投资咨询有限公司承担。 一审法院认定事实：2011年8月19日，青岛喜盈门集团有限公司与工商银行签订《国内订单融资业务协议》，约定青岛喜盈门集团有限公司向工商银行融资借款2800万元，期限5个月，青岛喜盈门集团有限公司须在工商银行开立专用账户为货款汇款专户。同日，青岛喜盈门集团有限公司与青岛文安投资咨询有限公司（原青岛市银企投资担保有限公司）签订《委托担保服务合同》，约定青岛文安投资咨询有限公司为上述《国内订单融资业务协议》提供1800万元的连带责任担保，青岛喜盈门集团有限公司需交纳履约保证金360万元及担保费40万元；《委托担保服务合同》第十条第11款约定：“如乙方履行代偿责任后，有权向甲方追偿；甲方同意承担乙方实现债权的相关费用（包括但不限于诉讼费、诉讼代理费、律师费、公证费、执行费等）”；第三十一条约定“甲方违反借款合同或本担保合同的约定，需承担借款总额25%的违约金，该违约金数额最少不低于担保费与履约保证金的总额”；第三十二条约定“甲方未按时偿还贷款银行的借款本息，致使乙方承担担保责任的，甲方除按合同约定赔偿乙方的损失外，还应向乙方支付乙方承担保证责任数额日万分之八的违约金。”青岛喜盈门集团有限公司于2011年8月23日按《委托担保服务合同》约定支付青岛文安投资咨询有限公司履约保证金360万元及担保费396000元。同日，青岛喜盈门集团有限公司、青岛喜盈门家纺有限公司、纪玉君等与青岛文安投资咨询有限公司签订《保证反担保合同》，约定根据《委托担保合同》有关条款约定，青岛喜盈门集团有限公司与纪玉君等向青岛文安投资咨询有限公司承担反担保责任。 《国内订单融资业务协议》签订后，青岛喜盈门集团有限公司向工商银行还款过程中出现违约。2011年12月16日，工商银行从青岛文安投资咨询有限公司担保基金账户扣划4189051.89元，2011年12月21日，工商银行从青岛文安投资咨询有限公司担保基金账户扣划134200元，2012年8月31日，工商银行从青岛文安投资咨询有限公司担保基金账户扣划200万元，以上共计6323251.89元。青岛文安投资咨询有限公司于2011年12月12日向青岛市市北区人民法院起诉（2012）北民三商初字第93号、（2012）北民三商初字第118号案件，要求青岛喜盈门集团有限公司及纪玉君等人偿还垫付的借款本息及违约金，并分别于2012年6月27日、2012年2月7日达成调解，青岛文安投资咨询有限公司先后通过青岛市市北区人民法院执行程序从青岛喜盈门集团有限公司账户共计扣划案款3001585.32元。纪玉君于2012年12月3日将其名下房产（京房权证兴私字第××号）委托青岛文安投资咨询有限公司公司员工蔡英丽对外出售，售房款218万元用于纪玉君履行反担保责任。青岛文安投资咨询有限公司主张除为青岛喜盈门集团有限公司代偿的6323251.89元外，其在追偿过程中产生的诉讼费、执行费、评估费等共计314177元也应该由青岛喜盈门集团有限公司承担。 2013年5月16日，工商银行因《国内订单融资业务协议》起诉青岛喜盈门集团有限公司、青岛喜盈门家纺有限公司、青岛文安投资咨询有限公司、纪玉君及崔秀芳，要求偿还贷款本金及利息、罚息和复利、律师费和诉讼费。青岛市中级人民法院（2015）青金商终字第343号民事判决书确认青岛文安投资咨询有限公司已为青岛喜盈门集团有限公司代偿借款本金600万元及利息323251.89元，对青岛文安投资咨询有限公司继续承担剩余保证责任的诉讼请求未予支持。 2013年11月9日，一审法院受理了申请人对青岛喜盈门集团有限公司提出的破产清算申请。 一审法院认为，本案系因履行《委托担保服务合同》及《保证反担保合同》引发的合同纠纷。青岛喜盈门集团有限公司按《委托担保服务合同》约定支付青岛文安投资咨询有限公司履约保证金360万元，此后青岛文安投资咨询有限公司通过青岛市市北区法院执行程序从青岛喜盈门集团有限公司账户划走3001585.32元，反担保人纪玉君将其名下的公司房产委托青岛文安投资咨询有限公司出售得款218万元，青岛文安投资咨询有限公司因青岛喜盈门集团有限公司违约代青岛喜盈门集团有限公司支付了6323251.89元，青岛文安投资咨询有限公司因青岛喜盈门集团有限公司违约垫付款项与通过各种方式从青岛喜盈门集团有限公司处追偿款项相比，有2458333.43元的差额。但青岛文安投资咨询有限公司主张在实现追偿权利的过程中，尚有损失未得到弥补，即诉讼费、执行费、评估费、差旅费等，另外《委托担保服务合同》约定的违约金未得到明确，即双方互负到期债务，而其中青岛喜盈门集团有限公司对青岛文安投资咨询有限公司所负债务尚不明确，无法判断青岛文安投资咨询有限公司是否应当返还青岛喜盈门集团有限公司款项，故青岛喜盈门集团有限公司主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，判决：驳回青岛喜盈门集团有限公司诉讼请求。案件受理费26467元，由青岛喜盈门集团有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交鲁检民（行）监[2019]37000000531号山东省人民检察院不支持监督申请决定书。证明：山东省人民检察院支持青岛中院最终免除被上诉人的担保责任。上诉人对决定书真实性无异议，结合上诉人在一审提交的证据三进一步证明，被上诉人所承担的担保责任仅为632.325189万元，上诉人超额向被上诉人支付的款项，被上诉人应当返还。该证据与本案无关。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，青岛喜盈门集团有限公司基于履行青岛市市北区人民法院（2012）北民三商初字第93号、（2012）北民三商初字第118号调解书，向青岛文安投资咨询有限公司给付500余万元，加上青岛喜盈门集团有限公司交纳的保证金360万元，虽超过了青岛文安投资咨询有限公司实际代偿的6323251元，但系按照生效法律文书履行义务，青岛文安投资咨询有限公司取得上述款项亦有合法依据。如青岛喜盈门集团有限公司认为据以执行的法律文书确有错误，可通过其他诉讼途径救济。青岛喜盈门集团有限公司与青岛文安投资咨询有限公司有关追偿权纠纷已经法院审理，相关权利义务予以认定，青岛喜盈门集团有限公司的本次诉讼请求实质上系否定前诉的裁判结果，因此，本案应裁定驳回青岛喜盈门集团有限公司起诉。 综上，一审判决认定事实清楚，但裁判结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百七十条第一款第(二)项的规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8558号民事判决； 二、驳回青岛喜盈门集团有限公司的起诉。 一审案件受理费26467元、二审案件受理费26467元，退还青岛喜盈门集团有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年四月三日 法官助理 冯耀辉 书记员王越