成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）川71民终20号 上诉人（原审被告）：上海晟骘广告有限公司，住所地上海市奉贤区浦星公路8989号4幢K-81室。 法定代表人：王永权，总经理。 委托诉讼代理人：李勇盛，四川精济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史建川，四川精济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都大象地铁广告有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道北段1700号6栋l单元17层1705号。 法定代表人：陈德宏，总经理。 委托诉讼代理人：文富华，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向芝薇，北京康达（成都）律师事务所律师。 上诉人上海晟骘广告有限公司（以下简称晟骘公司）因与被上诉人成都大象地铁广告有限公司（以下简称大象公司）广告合同纠纷一案，不服成都铁路运输法院（2019）川7101民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审独任制，公开开庭进行了审理。上诉人晟骘公司的委托诉讼代理人李勇盛、史建川、被上诉人大象公司的委托诉讼代理人文富华、向芝薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晟骘公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项并依法改判晟骘公司向大象公司支付广告费142646元；2.一审、二审诉讼费用由大象公司承担。事实和理由：（一）原判以其收到大象公司工作联系函3日内未予回复，视为验收合格为由，认定大象公司已按合同约定的广告数量发布了广告违背客观事实。首先，其对工作联系函提出了两项异议，一是广告发布时间晚于合同约定时间，二是大象公司发布的广告数量比合同约定少。针对第一项异议，原判认定广告发布时间晚于合同约定时间并对广告费进行扣除；而对于第二项异议，原判以其3日内未予回复视为验收合格而未支持其提出的发布广告数量少于合同约定数量一半的意见。原判对其针对同一份证据的内容提出的两项异议作出不同的认定，显然没有说服力。其次，该工作联系函系大象公司提供的格式合同，其中“请贵司于3日内给予验收，并将签字后的验收通知函寄至本司或者提供扫描电子版，过期不验收视为验收合格”的条款属于免除自身责任、排除对方主要权利的条款，根据我国合同法第四十条之规定，该条款无效。一审法院不应将无效条款作为判案依据。再次，该工作联系函中共有两处明确记载了发布广告的12封灯箱数量为15块，庭审时大象公司对此陈述前后矛盾，最后以笔误为由进行解释显然没有说服力。该函为大象公司提供和填写，且仅附了四张图片，不能判断出广告发布的灯箱数量，我方工作人员一审当庭亦表示并未核实灯箱数量。原判认定广告发布的灯箱数量偏离事实，存在错误。（二）原判认定广告发布结束的时间错误，广告发布结束的时间应为2018年11月15日。1.双方订立合同时口头约定了先发布一个周期（28天），看广告的效应再决定是否继续投放。签订合同时大象公司的工作人员以签订投放广告时间长一点可有最大优惠折扣为由，要求签订广告期为2018年10月19日至2019年1月10日的广告合同，声称发布的第一个周期届满不愿继续投放取消发布即可，既能达到晟骘公司只发布一个广告周期的想法，又能享有优惠的价格。2.晟骘公司发布的广告内容为2018年“双十一”优惠活动，且注明了活动时间为2018年10月10日至2018年11月11日。“双十一”优惠活动的截止日即为11月11日，超时刊登无任何意义，晟骘公司发布广告是为了追求经济利益，活动结束后还继续花钱发布广告不合常理。3.大象公司的工作联系函亦写明广告发布时间从2018年10月19日至2018年11月15日。晟骘公司2018年11月30日向大象公司发出的《关于暂停广告发布沟通函》中明确了在第一个发布周期结束后其要求暂停该广告画面投放的内容，因大象公司未按要求停止发布广告，晟骘公司才以书面的方式函告大象公司。故本案广告发布的截止时间应为2018年11月15日。综上，一审法院判决认定事实不清，在广告发布数量及截止时间上出现认定错误，致判决结果错误，故应依法改判。 大象公司辩称，其实际发布的广告灯箱数量与合同约定一致，且有《上下刊报告》和广告发布的照片予以印证，一审认定正确。其广告结束发布时间应为2018年11月30日，而非同年11月15日，晟骘公司2018年11月30日才向其发出《关于暂停广告发布沟通函》亦能证明该事实。综上，晟骘公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 大象公司向一审法院起诉请求：判决晟骘公司向其支付欠付广告款224120元及违约金67236元，共计291356元，诉讼费由晟骘公司承担。 一审法院认定事实：一、对当事人双方没有争议的以下证据及事实，予以确认：（一）《地铁广告发布合同》（合同编号：ＣＤＣＤ201809ＤＴ222）。证明2018年9月双方签订合同，大象公司为晟骘公司在成都地铁1、3、4号线上发布广告。双方对广告的发布地点、数量、期限、价格、价格折扣、付款方式、发票、验收、通知送达等均作了约定。其中，对验收约定为：乙方（大象公司）应向甲方（晟骘公司）指定的验收人发送（书面或电子邮件）验收确认函，甲方指定的验收人签字确认的，或指定电子邮箱确认的视为验收合格；甲方指定的验收人收到验收通知3日内未予回复的，也视为验收合格。验收合格的标准为：广告发布媒体、画面内容与合同、小样约定一致。甲方指定验收人为：袁某，联系电话135××××2185，联系电子邮箱为625×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。如果甲方无指定验收人及相关联系方式，则采用甲方在本合同中提供的任一联系方式为有效接收方式。（二）《补充协议》（合同编号：ＣＤＣＤ201809ＤＴ222-1）。证明2018年10月双方又签订《补充协议》，对《地铁广告发布合同》（合同编号：ＣＤＣＤ201809ＤＴ222）的广告发布点位、时间、付款方式进行了变更。变更后的具体点位、发布时间明细见下表：                            序号                       发布城市                       线路                       媒体形式                       媒体数量                       发布时间                               1                       成都                       1、3、4                       12封灯箱10块套装                       1                       2018．10.19-2019. 1. 10                附加媒体：                            序号                       发布城市                       线路                       媒体形式                       媒体数量                       发布时间                               1                       成都                       1                       4封灯箱30块套装                       1                       2018.10.19-2019. 1.10                               2                       成都                       1、4                       12封灯箱5块套装                       1                       2018.10.19-2018. 11.15                               3                       成都                       3                       12封灯箱5块套                       1                       时间待定，以确认单为准                变更后的付款方式为：甲方（晟骘公司）向乙方（大象公司）于2018年10月18日支付87672元；于同年10月24日支付72896元；于同年10月30日支付54672元；于同年11月18日支付87672元；于同年11月24日支付72896元；于同年11月30日支付54672元；于同年12月18日支付81172元；于同年12月24日支付72896元；于同年12月30日支付54672元。（三）双方确认晟骘公司已向大象公司支付了87672元。（四）大象公司认可《补充协议》附加媒体第3项3号线2期12封灯箱5块套（5A++）未实施，未产生费用。 二、对于当事人有争议的事实和证据认定如下：（一）关于广告发布时间、数量问题。大象公司出示了《上下刊报告》《验收函》，拟证明大象公司已经依约全部履行了广告涉及的制作、发布及通知晟骘公司验收义务。晟骘公司认为大象公司广告发布时间晚于合同约定时间，构成违约，大象公司发布的广告数量比合同约定少。一审法院通知晟骘公司指定业务经办人、验收人袁某到庭作证证实：广告发布晚了几天是因为广告画面内容要由晟骘公司审定，因画面定晚了，所以与大象公司协商晚了几天上刊；其收到《上下刊报告》及《验收函》后，因工作忙，想到对方是大公司，业务沟通中比较信任，所以只看了离自己公司较近的几个地铁站的广告发布情况，画面都是上了的。一审法院认定大象公司广告发布略晚系双方在合同履行中协商同意的结果，不存在违约；《地铁广告发布合同》约定了验收条件，晟骘公司“在约定的收到验收通知3日内未予回复的，也视为验收合格”，因此应认定大象公司已按合同约定的广告数量发布了广告。《上下刊报告》、《验收函》、袁某证言来源合法、客观真实、与本案有关联性，予以确认。（二）关于广告合同到期日期问题。大象公司出示了《关于暂停广告发布沟通函》，拟证明晟骘公司于2018年11月30日才向大象公司发出该函要求广告下刊，合同下刊时间没到，晟骘公司提前解除合同，系违约行为，但大象公司也同意了，相当于双方对提前解除合同达成了协议，因此下刊时间应该计算到11月30日。晟骘公司主张从该沟通函的内容可以得知，暂停的理由是在第一个发布周期结束后要求暂停该广告画面投入，并且未同意第一个投放周期的广告画面进入第二个投放周期，在此过程中双方沟通理解存在偏差，大象公司也未停止投放，晟骘公司才书面要求其暂停投放。一审法院认为《关于暂停广告发布沟通函》符合证据要求，予以确认。关于广告合同到期日期问题，首先，结合《补充协议》的约定看，广告发布时间约定了“2018.10.19-2019.1.10”和“2018.10.19-2018.11.15”两个时间段，不能笼统地说某一时间合同到期。其次，结合《地铁广告发布合同》《补充协议》的约定看：一是合同没有约定所谓的投放周期；二是也未约定所谓的第一个投放周期的广告画面进入第二个投放周期需要晟骘公司同意；三是晟骘公司陈述的要求暂停该广告画面投放所谓的第二周期没有证据支持。再次，从上述沟通函载明“关于我公司委托贵公司于2018年10月15日—2018年11月15日发布的成都地铁广告1、3、4号线12封灯箱，以及2018年10月19日—2018年11月19日发布的成都地铁广告1、2、3、4号线4封灯箱。在第一个发布周期结束后我公司要求暂停该广告画面投放并且未同意第一个投放周期的广告画面进入第二个投放周期，在此过程中双方沟通理解存在偏差，现书面通知贵公司即日起立即暂停当前所有广告画面投放”的内容，晟骘公司认可双方沟通理解存在偏差，要求即日起立即暂停当前所有广告画面投放，大象公司认为其是违约行为，也是单方提出终止合同的行为，大象公司同意终止合同，应视为双方经协商同意终止《地铁广告发布合同》和《补充协议》，合同约定的“2018.10.19-2018.11.15”部分已自然到期，“2018.10.19-2019.1.10”部分到期时间为2018年11月30日。 （三）关于合同价款问题。从《地铁广告发布合同》和《补充协议》约定看，合同的总价款639220元。其中，广告设计服务费92500元，发布费546720元。晟骘公司已支付87672元。大象公司主张：1.1、3、4号线，4S、3A++.2A+.1A点位，12封灯箱10块套装，发布时间2018.10.19-2018.11.30日计43天＋刊例价（元/4周）268000元，43天成交价411571.43元，折扣率38.29%[546720/(804000+388305+117758+117758）]，实际价157591元；2.1号线，6S、13A＋＋.6A+.5A点位，4封灯箱30块套装，发布时间2018.10.19-2018.11.30计43天，刊例价（元/4周）129435元，43天成交价198775.18元，折扣率38.29%[546720/(804000+388305+117758+117758)]，实际价76111元；3.1、4号线（5A++点位＋12封灯箱5块套装，发布时间2018.10.19-2018.11.15计28天，刊例价＋元/4周）117758元，28天成交价117758元,折扣率38.29%[546720/(804000+388305+117758+117758）]，实际价45090元;4.广告设计服务费合同约定92500元,大象公司主张33000元。上述4项合计311792元；减去晟骘公司已支付87672元，晟骘公司还欠224120元。一审法院认为，大象公司主张的第2项4封灯箱，因10月21日才发布，晚发2天，费用3540.05元(76111元÷43×2)应扣除。即大象公司主张晟骘公司尚欠广告设计服务费、发布费220579.95元（224120－3540.05）成立，予以确认。 一审法院认为：大象公司和晟骘公司签订的《地铁广告发布合同》和《补充协议》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。大象公司依约履行了广告设计、发布义务，有权利要求晟骘公司支付相应的广告设计服务费、发布费。大象公司请求判决晟骘公司支付广告设计服务费、发布费220579.95元的请求成立，予以支持。晟骘公司关于广告款计算时间有误的意见与事实不符，不予支持。晟骘公司关于广告发布的具体内容为“双十一”活动，时间过了于晟骘公司无意义的意见，属其内部管理问题，不予采信。晟骘公司关于大象公司先违约，不应支付违约金的意见与事实不符，不予采纳。晟骘公司关于违约金过高，请求法院予以调整的意见，一审法院综合本案实际情况，依法调整为从大象公司起诉立案时起，以所欠款项数额为基数，按照中国人民银行公布的同类同期贷款基准利率计算至一审判决生效之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、晟骘公司于一审判决生效之日起十日内向大象公司支付广告设计服务费、发布费220579.95元；二、晟骘公司于一审判决生效之日起十日内向大象公司支付违约金（以220579.95元为基数，按照中国人民银行公布的同类同期贷款基准利率，自2019年7月31日起计算至一审判决生效日止）；三、驳回大象公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2835元，由大象公司负担535元，晟骘公司负担2300元。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点系一审法院对晟骘公司欠付大象公司广告设计费、发布费的金额认定是否正确，具体为实际发布广告的灯箱数量和广告发布结束时间的认定是否正确。本院评判如下： （一）关于广告发布数量问题 首先，晟骘公司（甲方）与大象公司（乙方）签订的案涉《地铁广告发布合同》中明确约定了验收条件，即“乙方应向甲方指定的验收人发送（书面或电子邮件）验收确认函，甲方指定的验收人签字确认的，或指定电子邮箱确认的视为验收合格；甲方指定的验收人收到验收通知3日内未予回复的，也视为验收合格”，“甲方指定验收人为：袁某……联系电子邮箱为：625×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。”在案电邮截屏显示大象公司的工作人员已于2018年11月16日向上述指定电子邮箱发送了验收通知函，证人袁某一审出庭作证时亦证实其收到该函，晟骘公司自认其未予书面回复，在案其他证据显示此后晟骘公司在与大象公司的书面函件往来中并未对广告发布数量提出质疑。其次，虽然验收通知函载明“验收情况如下：12封灯箱广告牌15块；4封灯箱广告牌15块”，但大象公司提交的《成都地铁广告发布报告》及广告发布照片等证据能够证明其实际发布12封灯箱广告牌15块、4封灯箱广告牌30块，可见大象公司在验收通知函中载明的灯箱数量确实存在笔误。因此，一审根据双方合同约定并结合《成都地铁广告发布报告》及广告发布照片、证人袁某的证言等证据认定大象公司已按合同约定的广告数量发布了广告并无不当，晟骘公司关于一审认定广告发布数量有误的上诉理由不能成立。 （二）关于广告发布结束时间问题 双方签订的《补充协议》约定：成都1、3、4号线12封灯箱10块套装和成都1号线4封灯箱30块套装的发布时间均为2018年10月19日至2019年1月10日，成都1、4号线12封灯箱5块套装的发布时间为2018年10月19日至2018年11月15日。双方对2018年11月15日成都1、4号线12封灯箱5块套装的广告发布已自然到期不持异议，仅对合同约定2019年1月10日到期的两部分广告灯箱的发布结束时间存在争议。晟骘公司向大象公司发出的《关于暂停广告发布沟通函》落款时间为2018年11月30日，其于2018年11月30日才向大象公司发函要求广告下刊，其提前解除合同的行为得到了大象公司的同意，因此合同约定的到期日为2019年1月10日的两部分广告的下刊时间应该计算到11月30日。一审法院据此认定2018年11月30日为该两部分广告发布到期日暨广告费的计算终止日期并无不当，双方在二审中均表示认可一审关于广告费的计算方式和起算日期的认定，故晟骘公司关于广告发布结束时间应为2018年11月15日，一审认定广告发布结束时间错误以致广告费金额计算错误的上诉理由不能成立。 另外，关于一审判决认定的晟骘公司应向大象公司支付的违约金计算方式的表述问题，晟骘公司并未就其应承担的违约金问题提出上诉，但根据2019年11月8日最高人民法院下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，本院确定本案违约金计算方式的表述应调整为“违约金计算方式为：以广告款本金220579.95元为基数，自2019年7月31日起至2019年8月19日，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止”。 综上所述，晟骘公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于违约金计算方式的表述问题，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、驳回上海晟骘广告有限公司的上诉； 二、维持成都铁路运输法院（2019）川7101民初248号民事判决第一项“上海晟骘广告有限公司于一审判决生效之日起十日内向成都大象地铁广告有限公司支付广告设计服务费、发布费220579.95元”和第三项“驳回成都大象地铁广告有限公司其他诉讼请求”； 三、变更成都铁路运输法院（2019）川7101民初248号民事判决第二项为：以广告款本金220579.95元为基数，自2019年7月31日起至2019年8月19日，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3153元，由上海晟骘广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 于甯一 二〇二〇年四月二十日 法官助理 金 旭 书 记 员 陈小利