北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终4518号上诉人（原审原告）：优瑟矩阵影业（北京）有限公司，住所地北京市门头沟区。法定代表人：管峥，执行董事。委托诉讼代理人：党红耀，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐驰，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云视维度（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：赵淑清，经理。委托诉讼代理人：郭燕，女，云视维度（北京）科技有限公司员工。委托诉讼代理人：朱珍珍，北京市中策律师事务所律师。上诉人优瑟矩阵影业（北京）有限公司（以下简称优瑟公司）、云视维度（北京）科技有限公司（以下简称云视公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初83369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法适用独任制开庭进行了审理。上诉人优瑟公司的委托诉讼代理人朱珍珍，上诉人云视公司的委托诉讼代理人徐驰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。优瑟公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判云视公司返还优瑟公司服务费用530000元及支付违约金159000元；云视公司支付优瑟公司律师费80000元、公证费3020元及诉讼费。事实和理由：根据双方签订的合同的约定，服务内容为提供视频网站、网络媒体、新媒体、APP、DSP等网络信息服务，宣传方案、文稿、内容、全部宣传信息需经优瑟公司书面确认后，云视公司方可执行或发布。云视公司提交的照片，无法确认真实性，不能确认形成时间，并且服务内容与合同约定完全不符，云视公司未按约履行合同，构成违约，应当返还服务费，支付违约金、律师费、公证费。一审法院酌定的违约金数额过低，明显不合理。云视公司辩称，不同意优瑟公司的上诉请求，坚持云视公司的上诉意见。事实和理由：云视公司在合同期限内按照约定履行合同义务提供服务，优瑟公司没有任何理由解除合同，也没有任何理由主张违约金。云视上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回优瑟公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由优瑟公司承担。事实和理由：云视公司已经按约在商业广场、商场内、电梯间、公交车电视投放广告，楼宇电视广告和公交车电视广告均属于新媒体，也是通过网络信息传播，已履行全部合同义务。优瑟公司辩称，不同意云视公司的上诉请求和事实理由。事实和理由：云视公司没有按照合同约定履行义务，云视公司没有经过优瑟公司确认宣传内容，也没有在约定的渠道发送相关宣传内容。双方合同约定通过网络信息发布广告内容，没有列明云视公司主张的公交车广告和楼宇广告。优瑟公司向一审法院起诉请求：1.确认优瑟公司、云视公司之间的《电影〈李宗伟：败者为王〉宣传服务合同》于2019年8月19日解除；2.云视公司退还服务费53万元；3.云视公司支付违约金15.9万元；4.云视公司支付律师费8万元；4.云视公司支付公证费3020元。一审法院认定事实：2018年8月17日，优瑟公司作为甲方与云视公司作为乙方签订《电影宣传服务合同》，约定甲方已获得电影《李宗伟：败者为王》的出品方授权，有权代表电影开展本协议项下合作，甲方委托乙方为甲方电影《李宗伟：败者为王》提供宣传服务；服务期限内，乙方为甲方提供电影的视频网站、网络媒体、新媒体、APP、DSP等网络信息服务；本协议有效期为2018年8月20日至2018年9月20日，为期1个月；乙方应委派具有丰富经验和专业知识的工作人员组成项目工作组，向甲方提供本片宣传服务；乙方所有宣传方案、文稿应提交给甲方确认后方可执行或发布，未经甲方书面同意后，乙方不得擅自发布任何与本片相关的信息；乙方保证其对本片进行的宣传全部信息必须经得甲方确认；甲方有权对乙方执行的活动和本片宣传推广工作进行建议和指导，并可要求乙方随时提供工作情况汇报和意见反馈；乙方提交的方案、资料以及相关事项应提交给甲方确认，甲方有权对乙方提交的工作成果提出修改意见，乙方应于甲方提出修改意见后1日内完成修改工作并提交甲方再次进行确认，若反复修改超过3次以上人不能达到甲方的要求，甲方有权单方解除合同，并要求乙方退还已支付的全部服务费用；本合同费用总金额为53万元，甲方应在协议生效后5个工作日向乙方一次性支付全部服务费用53万元整；乙方保证在甲乙双方共同确定的时间范围内按照双方确认的内容完成执行任务，如因乙方原因未能在时间规定内完成甲乙双方既定的工作任务，甲方有权利扣除相应的服务费用并要求乙方承担违约赔偿责任；除不可抗力的情况之外，任何一方不履行、不完全履行、不适当、不及时履行本合同，且经另一方书面通知改正之日起三日内仍未改正的，另外一方有权要求对方按约定履行本合同或解除本合同，并要求对方赔偿损失；如乙方未按照本合同约定完成相关服务事项，甲方有权单方终止本合同，乙方应当退还甲方已支付的全部服务费用，除此之外还须向甲方支付合同额的30%作为违约金。若由此给甲方造成损失的，乙方应赔偿甲方因此而遭受的一切损失。甲方联系人系庞某，乙方联系人系李某。上述协议签订后，优瑟公司于2018年8月24日向云视公司转账支付53万元。一审庭审中，优瑟公司主张合同签订后云视公司未提供任何服务，故行使解除权，于2019年8月19日向云视公司邮寄《终止及解除合同通知函》。就上述主张，优瑟公司提交（2019）京长安内经证字第XXX号公证书及EMS快递查询单。2019年8月20日，北京市长安公证处出具（2019）京长安内经证字第40631号《公证书》，载明优瑟公司于2019年8月19日提交准备邮寄的《终止及解除合同通知函》，以全球邮政特快专递的方式邮寄至北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1132号通惠大厦B区3层302房间，单位名称为云视公司，收件人李某，快递单号为10777XXXX8433。《终止及解除合同通知函》主要内容为，“服务期内云视公司未按照合同约定提供服务内容，合同目的无法实现，现正式通知贵司终止并解除双方签订的电影宣传服务合同。”优瑟公司为公证支付3020元。该快递经查询，于2019年8月21日签收。云视公司认可收到上述《终止及解除合同通知函》，但主张于2018年8月24日至2018年8月29日于广州市越秀区五月花商业广场商场内、广州市荔湾区经济贸易局大堂电梯间附近、广州市荔湾区文化广电新闻出版局电梯间内三处投放楼宇广告，广州市14路公交车投放公交车广告，已履行合同义务，优瑟公司不享有解除权，合同未产生解除的效果。就其主张，云视公司提交照片打印件若干张，照片内容均系电影《李宗伟：败者为王》宣传片，照片信息显示拍摄时间系2018年8月29日，云视公司表示因工作人员离职，无法提供照片原件。经一审法院询问，云视公司认可其未在视频网站、网络媒体、APP、DSP投放宣传，主张在楼宇和公交车内投放数字电视广告亦属于新媒体途径。对此，优瑟公司表示云视公司宣传方案未经其认可，且双方约定的宣传方式为网络线上宣传，不包括线下方式，故要求云视公司承担违约责任。优瑟公司提交《委托代理协议》及转账记录，显示优瑟公司就徐某、庞某、云视公司因借款合同、股权转让合同、不当得利、服务合同纠纷案件，委托北京市炜衡律师事务所处理，并支付律师费8万元。另，云视公司主张庞某系优瑟公司在本案合同中的优瑟公司方联系人，并提交其书面情况说明，主要内容为云视公司已经履行了宣传服务合同中的广告执行义务，广告发布完成，庞某签字确认。优瑟公司对此不予认可，表示庞某虽然系优瑟公司员工，但已经离职，且其并无资格确认合同履行情况。一审法院认为，当事人对合同的效力可以约定附期限，附终止期限的合同，自期限届满时失效。终止期限以其到来使合同效力消灭，亦可称为解除期限。本案中，优瑟公司、云视公司签订《电影〈李宗伟：败者为王〉宣传服务合同》，合同中约定协议有效期为2018年8月20日至2018年9月20日，故2018年9月20日系该合同终止期限，该期限届满后合同已自动失效。优瑟公司要求确认合同于2019年8月19日解除，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，优瑟公司、云视公司签订的《电影〈李宗伟：败者为王〉宣传服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应当依约履行。双方约定云视公司为优瑟公司提供电影的视频网站、网络媒体、新媒体、APP、DSP等网络信息服务，根据庭审查明的事实可以认定，云视公司并未提供视频网站、网络媒体、APP、DSP等网络信息服务，仅在广州地区的楼宇及公交车于限定时间内进行推广，其影响力与宣传效果在时间及地域上具有局限性，远不及网络宣传效果，故一审法院认定云视公司并未适当、完全地履行合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现优瑟公司订立合同在网络进行电影推广之目的未能实现，云视公司应退还其相应费用。具体数额，一审法院综合考虑合同约定情况、实际履行情况、市场价格因素及双方过错程度，在扣除云视公司提供之服务的对价后，对云视公司应返还给优瑟公司的服务费数额酌情予以确定。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，云视公司未按照合同约定履行合同义务，优瑟公司主张违约金于法有据，一审法院予以支持。云视公司抗辩优瑟公司主张的违约金数额过高，一审法院综合考虑优瑟公司的实际损失情况，对违约金数额予以调整。律师费、公证费并非必要发生的费用，一审法院依法不予支持。据此，一审法院于2019年12月作出判决：一、云视公司于判决生效后七日内退还优瑟公司服务费四十七万元；二、云视公司于判决生效后七日内赔偿优瑟公司违约金三万元；三、驳回优瑟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审主要争议焦点为：云视公司是否履行了合同约定的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方签订《电影〈李宗伟：败者为王〉宣传服务合同》约定，云视公司为优瑟公司提供电影的视频网站、网络媒体、新媒体、APP、DSP等网络信息服务。优瑟公司主张云视公司并未履行合同义务。云视公司主张其履行合同义务，并提供优瑟公司前员工庞某（优瑟公司项目联系人）出具的情况说明及照片予以佐证。首先，双方签订的《电影〈李宗伟：败者为王〉宣传服务合同》服务期限自2018年8月20日至2018年9月20日止，优瑟公司2019年8月才以云视公司未履行合同为由提起本案诉讼，基于电影宣传服务合同具有集中性、短时性等特点，如提供宣传义务方未及时履行合同，权利方一般在合同尚未届满或刚届满不久之时就可以发现并提出异议。现优瑟公司在合同履行期届满后近一年的时间才主张云视公司并未履行任何合同义务，明显与广告宣传服务类合同的交易习惯及生活常理不服，优瑟公司的主张确有存疑。其次，优瑟公司认可庞某的员工身份，且庞某系涉案合同联系人，现庞某出具的情况说明可以间接的反映出云视公司履行合同的情况。优瑟公司虽不予认可该情况说明的内容，但并未提供充分证据予以反驳。最后，云视公司认可其仅履行了广州地区楼宇及公交车限定时间内的宣传推广义务，结合其提供的照片等其他证据，一审法院认定云视公司并未适当、完全地履行合同义务，依据充分，本院予以维持。云视公司主张其全部履行了合同义务，不予返还服务费并支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。优瑟公司主张云视公司并未履行合同义务，依据不足，本院不予采信。一审法院依据合同的具体履行情况、宣传的范围、市场价格及过错等，酌情确定云视公司返还优瑟公司的服务费47万元，数额合理，符合公平原则，本院予以维持。关于违约金的数额，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，一审法院综合考量因云视公司违约造成的实际损失情况，酌情确定的违约金数额并无不当。优瑟公司主张违约金数额畸低，但并未举证证明，本院不予采信。另，根据优瑟公司提供的证据不足以证明本案律师费的实际数额及支出，公证费亦并非必要发生的费用，故本院不予支持。综上所述，优瑟公司、云视公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14181元，由优瑟矩阵影业（北京）有限公司负担5381元(已交纳)，由云视维度（北京）科技有限公司负担8800元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  姜 君二〇二〇年四月二十四日法官助理  张燕欣书 记 员  李 峥