贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）黔23行赔终2号 上诉人（原审原告）：谷忠福，男，1987年9月3日生，布依族，住贵州省兴义市。 委托代理人：何米米，贵州尊安律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：兴义市顶效镇人民政府，住所地：贵州省兴义市顶效镇老街中路38号。 法定代表人：瞿麟，镇长。 委托代理人：穆贵煜，贵州天生律师事务所律师，代理权限：特别授权。 上诉人谷忠福与被上诉人兴义市顶效镇人民政府（以下简称顶效镇政府）强拆行政赔偿一案，不服贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328行赔初4号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2015年8月21日，黔西南布依族苗族自治州人民政府作出州府函〔2015〕219号《关于贵州省黔西南州义龙试验区总体规划（2014-2030）的批复》，该总体规划确定性质为城市规划区，被告顶效镇政府的行政区域被规划在该总体规划的核心区范围内。原告谷忠福系兴义市的村民，在贵州省黔西南州义龙试验区规划范围内。 2017年11月13日，原告谷忠福与案外人孙忠亚签订《建房承包合同》，约定由孙忠亚为谷忠福修建一栋两层半楼房。随后，原告谷忠福便在兴义市土地上修建房屋。同时查明，原告谷忠福修建的涉案房屋未取得任何相关建房手续。 2017年11月27日，被告顶效镇政府对原告谷忠福作出《违法建设停工通知书》，载明“你未经城市规划行政主管部门批准，在兴义市修建砖混体结构。占地150平方米，建设面积300平方米的建筑物，属违反《中华人民共和国城乡规划法》之违法建设。现书面通知你于2017年11月27日停止施工，等候处理。城市规划行政主管部门七日内作出处罚决定。”，并于2017年11月27日送达给原告谷忠福。庭审中，原告谷忠福认可2017年11月27日收到该份通知书，其陈述至2017年11月27日收到通知书当天，其房屋修建的状况为除开挖了10个基坑外，无其他建设。2018年1月23日，被告顶效镇政府组织人员及强拆机器对原告谷忠福修建的涉案房屋进行强行拆除。原告谷忠福不服向本院提起行政诉讼，要求确认被告顶效镇政府强制拆除原告谷忠福房屋的行政行为违法，并一并提起了行政赔偿诉讼，要求被告赔偿原告损失包括：房屋设计费7,800元、基坑的开挖费3,000元、水电工安装费用8,720元、迁梁回填费3,500元、人工生活费7,600元、工人工资135,250元、模板损失费用68,350元、钢筋费用74,190元、水泥费用37,600元、砂石费用26,700元、砖块费用15,500元、水电材料费用9,012元、强拆遗留物品清理费用68,500元。 原审认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”之规定，被告顶效镇政府于2018年1月23日对原告谷忠福正在修建的房屋进行强制拆除，其强制拆除的行政行为已由本院（2018）黔2328行初24号《行政判决书》确认违法，故被告顶效镇政府是本案的赔偿义务机关，是适格被告。 关于原告谷忠福主张的损失是否应当得到支持的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”对举证责任承担作了规范。 首先，对于房屋性质认定。原告应当对其财产的合法性予以举证。虽然被告顶效镇政府对原告的房屋进行了强制拆除，但并不影响原告对其修建的涉案房屋的建设合法性举证。谷忠福的房屋是在2017年开始修建，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；”、第六十二条“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；”之规定，谷忠福修建的涉案房屋并未依法办理任何建房手续，并且谷忠福也未向本院提交其涉案房屋合法性的证据，因此，原告谷忠福修建的房屋违反了上述规定。 其次，对于房屋面积认定。本院于2018年7月14日作出（2018）黔2328行初24号行政判决认定建筑面积300平方米，且原告方在本次庭审中也认可建筑面积为300平方米，本院予以采纳。 第三，关于原告谷忠福主张的损失项目。 1．房屋设计费7,800元，其仅仅提供了设计图纸加以证实，并且设计图纸上并无相应设计公司的签章，业务相应设计费发票证明，故本院对其主张的该项费用不予支持。 2．水电工安装费用8,720元、人工生活费7,600元，原告谷忠福针对这两笔费用并未提交证据加以证实，并且在庭审中原告谷忠福也陈述这两笔费用无证据证明，故本院对这两笔费用不予支持。 3．基坑的开挖费3,000元、迁梁回填费3,500元、工人工资135,250元、模板损失费用68,350元、钢筋费用74,190元、水泥费用37,600元、砂石费用26,700元、砖块费用15,500元、水电材料费用9,012元共计373,102元，该部分费用是修建房屋所需的建筑材料费用及人工费，但谷忠福仅有收据或者自行出具的欠条予以证实，并无其他证据予以佐证，不能证实谷忠福确实产生了该笔费用或者费用的多少。 从原告谷忠福修建房屋的结构及正在修建过程中的情况来看，本院酌情支持原告谷忠福的可回收建筑材料损失27,000元。 4．强拆遗留物品清理费用68,500元，因强制拆除的房屋至今仍未进行清理，且原告谷忠福也认可该笔费用并非实际发生，故本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告的合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”之规定，判决如下：一、由被告顶效镇政府于本判决生效后十日内赔偿原告谷忠福27,000元；二、驳回原告谷忠福的其余赔偿请求。 原审宣判后，上诉人谷忠福不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1.撤销贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328行赔初4号行政判决并依法改判；2.上诉费由被上诉人承担。理由：一、一审认定事实不清。首先，违章建筑虽不是合法的，但基于建筑材料是上诉人购买的合法财产，应当受法律保护。在一审庭审中，上诉人已提交购买建筑材料的相关证据证实财产的合法性，而一审法院仅因上诉人没有办理任何建房手续，就认定上诉人财产不合法属认定事实不清；其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”之规定，现因被上诉人违法强制拆除行为，导致上诉人未能对建筑材料合法财产及时回收而造成损失，实施强制拆除行为的顶效镇政府对此应当承担赔偿责任；再次，对于赔偿金额，上诉人在一审中已提供票据、收据、安装费用、基坑开挖费用等证据证明上诉人因被上诉人的强拆行为导致的经济损失。上诉人本应当对行政行为造成的损害提供相应证据，但因行政机关在拆除房屋时没有清点财产并制作财产清单，同时，按照农村建房习惯和生活常识，在建房过程所花费的费用，通常采用现金支付，不开具发票。强拆标的损毁后，上诉人很难提供损害情况的证据。因此，该举证责任转由被上诉人承担。现被上诉人亦未提交证据证明上诉人的损失情况，应承担举证不能的法律后果。然而，一审法院未查清上诉人的经济损失，酌情支持上诉人经济损失27000元没有事实依据，未能维护上诉人应有的权利。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告的合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”之规定属于适用法律错误。被上诉人的强拆行为违法且已经对上诉人的合法权益造成损害，同时，被上诉人的强拆行为导致上诉人合法建筑材料损毁，上诉人有充分证据证明损害的存在，说明上诉人的请求有事实依据。为此，一审在认定上诉人有损失的情况下，酌情支持27000元的赔偿后，又认定上诉人没有损失存在属于适用法律错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法改判。 被上诉人顶效镇政府在二审审理期间未提交书面答辩意见。 在二审审理过程中，上诉人及被上诉人均未提交新证据。 本院依职权调取涉案房屋被强制拆除前的照片复印件一张，经本院组织质证，上诉人及被上诉人对本组证据均无异议。证实涉案房屋被强制拆除前的现场情况，同时证实上诉人谷忠福被强制拆除的房屋内存有部分水泥、石沙。 二审经审理查明的事实与原审查明的一致。 本院另查明，根据涉案房屋被强制拆除前的现场照片及上诉人的陈述，上诉人谷忠福被强制拆除的房屋内存有未使用的水泥12吨、石沙16吨。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人的行政赔偿请求是否应当得到支持。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”之规定，被上诉人顶效镇政府于2018年1月23日对上诉人谷忠福正在修建的房屋进行强制拆除，其强制拆除的行政行为由已生效的安龙县人民法院（2018）黔2328行初24号《行政判决书》确认违法，故上诉人有权提起行政赔偿，被上诉人顶效镇政府作为强拆实施主体，是适格被告。 关于上诉人谷忠福主张的损失是否应当得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”之规定，上诉人在一审提交房建工程费用清单、收据等证据，来主张按照合法财产对其被拆房屋进行赔偿，则应对其房屋的合法性提供证据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”之规定，就本案中上诉人所提证据来看，并无有力证据证实该房屋系合法建造。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”之规定，国家赔偿须以合法权益受到损害为前提，因此，对上诉人关于被上诉人承担举证责任及房屋设计费、基坑开挖费、水电工安装费用等按合法建筑进行赔偿的主张，本院不予支持。 但，因被上诉人违法强制拆除涉案房屋行为，致使上诉人未能及时回收可再利用，或可二次产生价值的建筑材料，侵害了上诉人依法享有该部分财产的合法权益，被上诉人应当予以赔偿。但本案中涉案房屋已经被强制拆除，客观上造成对该房屋可回收的建筑材料数量及价值鉴定比较困难，并且上诉人在一审明确表示不申请鉴定，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的，恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”之规定，一审法院结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情支持上诉人谷忠福可回收的屋内剩余建筑材料水泥、石沙损失7000元、其他可回收的建筑材料损失20000元，共计损失27000元并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  陈颜虹 审判员  王幼封 审判员  张国斌 二〇二〇年四月二日 书记员  曾 勇