北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3077号上诉人（原审原告）：王顺，男，1976年9月4日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王欣，天津永林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京美嘉图科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街12号科技综合楼二层202室。法定代表人：张兰坤，经理。委托诉讼代理人：马媛媛，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晶，北京市隆安律师事务所实习律师。上诉人王顺因与被上诉人北京美嘉图科技有限公司（以下简称美嘉图公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王顺上诉请求：撤销一审判决第三项，改判美嘉图公司支付提成工资差额104567.02元。事实与理由：一审法院认定事实有误。王顺一审提交的证据足以证实对阴极发光仪、能谱系统、微钻、顺磁共振波普仪等产品的销售提成为5％。王顺已经证实南开大学顺磁共振波普仪项目、上海第九人民医院微钻项目、中山大学微钻项目为其在职期间的业绩。另外根据《提成记录表》，2014年10月25日的阴极发光仪项目及项目编号为50、89的项目，美嘉图公司应按照5％计提；编号为111、112、114、124的项目，美嘉图公司实际并未发放任何提成。综上，美嘉图公司共拖欠王顺提成工资10467.02元。美嘉图公司辩称，王顺的上诉请求不符合事实，没有证据证明，请求予以驳回。首先，王顺在公司任职4年，即便对其提成发放存在异议，在发放当时也有核对，如果确实存在巨大差额，王顺在任职期间应向美嘉图公司提出，才有利于及时对原始数据核查。王顺却在事隔多年后提出，明显不符合常理。其次，王顺提出的材料都是片面不完整的，不能相互印证，不能证明事实。再次，王顺说法多次变更，前后矛盾，并不可信。最后，关于提成比例，美嘉图公司项目可能需要多人协作完成，美嘉图公司当时发放提成的情况是依据当时的情况综合考虑多种因素发放的。王顺向一审法院起诉请求：1、确认双方自2013年5月2日至2017年3月15日期间具有事实劳动关系；2、美嘉图公司支付王顺2013年5月2日至2017年3月15日期间拖欠工资差额229896元；3、美嘉图公司支付王顺解除劳动关系经济补偿金35880.44元（计算基数是8970.11元＊4个月）；4、美嘉图公司支付王顺2013年6月2日至2014年6月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额及2014年6月2日至2017年3月15日期间未签订无固定期限劳动合同工资差额共计98671.21元；5、美嘉图公司支付王顺2013年5月3日至2017年3月15日期间未休年假工资71125.2元；6、诉讼费由美嘉图公司承担。一审法院认定事实：双方均认可王顺于2013年5月2日入职美嘉图公司，担任销售主管，双方未签订劳动合同，王顺出勤至2017年3月15日，双方劳动关系亦于当日解除。王顺的月工资由基本工资、提成、奖金等构成，工资的支付周期为每月15日左右发放上一自然月工资，提成的支付周期不固定。双方均认可王顺离职前12个月平均工资为8970.11元，且均认可除提成工资外，美嘉图公司已经足额向王顺支付了其他劳动报酬。就未签订劳动合同二倍工资一节。王顺主张美嘉图公司未与其签订劳动合同，故要求美嘉图公司以离职前12个月平均工资8970.11元为基数支付未签订劳动合同二倍工资差额以及未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。美嘉图公司不予认可，主张系因王顺个人原因造成未签订劳动合同，王顺关于未签订劳动合同二倍工资差额的请求已经超过仲裁及诉讼时效，且双方自未签订劳动合同之日起一年后视为已经签订无固定期限劳动合同，不同意再支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。就未休年假工资一节。王顺主张其每年享有15天带薪年休假，并就其主张提交了厨师证及纳税记录，纳税记录显示王顺入职美嘉图公司前存在连续12个月以上的纳税记录，但上述证据并未反映出王顺累计工作年限已经达到20年。经询问，王顺表示无法提供累计工作年限满20年的纳税记录、社保记录或工作证明。美嘉图公司对王顺的主张不予认可，主张王顺每年应当享有5天带薪年休假，但公司业已安排其休年假，且王顺关于2013年、2014年未休年假工资的请求已经超过仲裁及诉讼时效。美嘉图公司就其主张提交三份休假通知电子邮件，王顺对上述电子邮件的真实性不持异议，但对证明目的不予认可，称系正常春节放假。王顺主张其以2016年度的月平均工资8594.31元主张未休年假工资，美嘉图公司不予认可，主张应当以实际发生的当年度平均工资为基数计算每年的未休年假工资。经询问，双方均确认王顺2013年5月至12月平均工资为3044.53元，2014年月平均工资为6078.49元，2015年月平均工资为7492.9元，2016年月平均工资为8050.26元。就劳动关系解除原因。王顺主张系美嘉图公司未与其签订劳动合同、未足额支付工资、未休年假为由，通过口头方式向时任法定代表人张兰坤提出解除劳动关系。美嘉图公司对王顺的主张不予认可，称王顺系因个人原因向公司提出离职。王顺就其主张提交了与张兰坤的谈话录音，显示录音时间为2017年3月15日，系王顺与张兰坤就提成核算产生争议，后王顺称不干了，张兰坤询问其为什么，王顺称“不赚钱”，但其中并未显示王顺系以上述理由向张兰坤提出离职。美嘉图公司认可录音中系张兰坤声音，但对该证据的真实性不予认可，称不清楚录音是否经过剪辑。就王顺主张的拖欠工资差额一节。经询问，王顺明确该拖欠工资差额系指美嘉图公司拖欠其的提成工资差额。王顺主张，双方口头约定提成按照合同额进行计提，合同额10万元及以上的按照5％的比例计提，合同额10万元以下的按照3％的比例计提。为证明其主张，王顺提交了以下证据：1、2017年4月9日至2017年4月16日的电子邮件打印件，系美嘉图公司法定代表人张兰坤（xxx@126.com）与王顺（xxx@qq.com）的电子邮件往来。2017年4月9日的邮件显示，张兰坤发送主题为“合同统计（附2015签合同未完成的合同）—销售提成—王顺”，邮件内容载明“附件中是提成计算的明细，未进行计算的在表中进行了说明；其中，内贸的业务，根据前期您提交的用户名单，还有未完成的，会在业务结束时进行添加计算提成”。附件的表格中，详细列明了王顺完成业务的相关合同号、签订日期、提成计算、年末提成以及提成金额，其中显示1813.14元提成平均发放6-8月份工资、6561.71元提成平均发放9-11月份工资、19222.65元提成分三个月4-6月计提6407.55元；同时还列明了未完成的合同、未进行结算的业务等。2017年4月16日，王顺回复该邮件称“鉴于前期您也有漏算的单子，那么我们还是将我的整个业务提成核对清楚为好，请将我从2013年进公司以来所有的提成发放计算表给我发送一份，每笔业务的提成发到哪几个月的工资里了，我详细核对一下，以免出现纰漏”。当日，张兰坤回复称“很早以前我手头上也没有，前期的邮件，已经删除。少发的可能性不大，因为每次是你发我确认后表格，再加商务人员的确认，每年会根据合同的进展，查询回款的情况……如有漏记，每年在年底核对时，以前每年的12月底前，会进行对账的，很容易查询出来的，也没有必要少记业务的。”随即张兰坤又向王顺发邮件称“现在公司很缺少人手，如果你愿意回来工作的话，很欢迎您，您到后，可以签订一份无固定期限的劳动合同，希望你长期做下去……”。美嘉图公司对该证据的真实性不持异议，但对证明目的不予认可，主张王顺未完整提交邮件内容，公司另外补充完整邮件，上述邮件系王顺离职后与公司后期结算进行的邮件沟通，其内容恰恰反映了王顺因个人原因突然向公司提出离职后，公司未来得及与其进行结算，在王顺离职后，公司一直在与王顺沟通其剩余浮动工资情况，实际上是，经过核对，公司已经按照回款情况，将其浮动工资在4月和5月转账结清，上述证据内容恰恰表明公司在进行浮动工资的发放时，会反复与王顺进行沟通对账，因为涉及到合同回款时间问题，滞后计算浮动工资属正常常态，该证据不能证明双方曾约定固定提成比例。2、王顺自行制作的销售合同统计表、销售合同（均系复印件、打印件或照片打印件）、客户联系方式及业务进展情况列表、应得提成计算表、工资收入表、部分工资条及工资发放表（显示王顺基本每月工资中均包含有提成）、部分银行转账记录打印件。上述证据证明该部分业务系王顺业务，按照双方约定美嘉图公司应支付提成，以此计算2013年5月2日至2017年3月15日之间的工资差额。美嘉图公司对于部分工资条及工资发放表中与其公司提交证据一致的部分认可真实性，对其他证据的真实性和证明目的均不予认可，主张王顺提交的统计表均系其个人制作的表格，并非证据，王顺作为公司销售主管，会通过各种渠道掌握公司的部分客户情况或资料，并不能证明这部分业务就是王顺的业务，不能证明双方曾约定提成比例，也不能证明存在工资差额问题。3、录音证据。以证明5％的提成比例。该录音时间为2017年3月15日，显示王顺与张兰坤双方先就提成核算产生争议，但未显示张兰坤认可或承诺提成比例为5％。美嘉图公司认可录音中系张兰坤声音，但对该证据的真实性不予认可，称不清楚录音是否经过剪辑。4、2014年10月12日公司规定提成比例视频文件。王顺称公司通过电子邮件向其发送美嘉图科技内部管理文件，其收到邮件后用手机在办公电脑前打开文件录制了附件第四页视频。5、美嘉图公司在仲裁期间提供的证据第17页，王顺称内容为2013年11月4日通过电子邮件向其发送的PDF文件，文件名称为美嘉图科技内部管理。6、员工岗位职责规范，王顺称其中第5条是产品提成比例为5％、3％、2％的规定。7、2017年1月16日公司规定提成比例的视频文件。王顺称系美嘉图公司通过电子邮件向其发送的提成比例说明，其收到邮件后用手机在办公电脑前打开邮件录制了视频。上述证据4至证据7以证明部分产品的提成比例为5％，部分产品提成比例为3％，部分产品提成比例为2％。美嘉图公司对证据4中视频的真实性不予认可，对邮件内容主张以该公司提交为准；对证据5的真实性不持异议，对证明目的不予认可；对证据6的真实性无法核实，主张以该公司提交为准；对证据7的真实性不予认可，对电子邮件真实性不予认可，称其公司于2017年2月20日发送了管理制度。8、南开大学顺磁共振波谱仪项目与客户通过电子邮件进行沟通过程的视频文件，王顺称系其后期在办公电脑前打开邮箱用手机录制的，以证明南开大学顺磁共振波谱仪项目是其做的。9、上海九院项目投标说明的视频文件，王顺称系其与公司通过电子邮件进行沟通的过程，此视频系其后期在办公电脑前打开邮箱用手机录制的；法人代表授权书；上海九院项目合同说明的视频文件，王顺称系项目谈成后其通过电子邮件与公司进行合同条款沟通，此视频是其后期在办公电脑前打开邮箱用手机录制的。上述证据以证明上海第九人民医院微区取样仪的项目是其做的。10、中山大学地球科学与工程学院网站中孙晓明教授的信息；2014年2月19日王顺通过电子邮件给孙教授推销全自动微区取样仪产品，王顺称2014年12月19日其通过电子邮件给孙教授发送产品样本说明和用户名单，该视频系其后期在办公电脑前打开邮箱用手机录制的；2014年12月19日孙老师通过电子邮件回复表示感谢、2014年12月19日孙老师通过电子邮件询问已购用户信息；2016年9月28日孙老师项目审批下来后通过电子邮件通知其去投标；2016年9月30日其通过电子邮件将招标信息转给张经理。上述证据以证明中山大学全自动微区取样仪项目是王顺做的。美嘉图公司对上述证据8至证据10的真实性均无法核实，称项目是否发放提成并不是根据某一个邮件确定，发放提成是由销售人员提交销售统计，如果王顺认为应当发放提成，应当提交销售统计及其公司对王顺的承诺。11、提成记录表。王顺称该证据系美嘉图公司在原审时提交的补充证据，以证明上述业务系其做的。美嘉图公司对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。12、欠发提成计算表。证明欠发提成情况。美嘉图公司称该证据系王顺自行制作，对其真实性不予认可。13、天津南开大学顺磁共振波谱仪项目的投标文件获取邮件、天津南开大学顺磁共振波谱仪项目的投标文件、天津南开大学顺磁共振波谱仪项目的外贸合同，证明天津南开大学顺磁共振波谱仪项目系王顺做的。14、北京中科院化学所冷热台项目的验收报告。证明该项目系王顺做的。美嘉图公司对上述证据13及证据14的真实性无法核实，对证明目的不予认可。美嘉图公司主张，根据该公司规章制度，提成的计提比例范围为1％至5％，系根据销售人员在某一个项目中的贡献综合情况来进行发放，每个项目并无明确的计提比例，项目完成后由销售人员制作销售提成列表，通过电子邮件发送给公司商务人员，由商务人员汇总后报送经理，由经理来确定提成比例并批准提成的发放。美嘉图公司就其主张提交以下证据：1、2013年6月17日公司群发管理邮件。王顺对该证据的真实性不予认可。2、2014年10月12日公司群发管理邮件。该邮件附件中有美嘉图公司管理制度，该制度第二十四条薪酬制度中载明，“负责销售业务的职位，每年根据业务完成考核量，确定奖励额度，如果能够完成规定年度销售额任务奖励10000元，提成按照销售额1-2％计算。冷热台、显微操作仪等按照销售额1％-1.5％计算，二级产品按照1％计算，阴极发光仪及能谱系统、微区取样仪电动平台等按照2％-5％计算，国产仪器按照1％计算。”奖励措施规定销售额按月计算，按照产品1-5％比例提成，具体产品提成比例，见公司章程。王顺对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可，称系公司群发的。3、2017年2月20日公司管理邮件。内容为公司章程的修改，实施前进行公布说明。附件中有美嘉图公司规章管理制度，该制度第二十四条薪酬制度中载明：“负责销售业务的职位，每年根据业务完成考核量，确定奖励额度，如果能够完成规定年度销售额任务奖励10000元，提成按照销售额1-2％计算。冷热台、显微操作仪、光度计等按照销售额1.5％-3％计算，二级产品按照1％计算，阴极发光仪及能谱系统、微区取样仪、电动平台等按照2％-5％计算，国产仪器按照1％计算。”王顺对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。4、2014年6月21日公司发给王顺邮件。王顺对该证据的真实性不予认可。5、2016年1月12日王顺与公司往来邮件、2016年11月18日公司管理群发邮件、2017年2月14日王顺邮件、2017年王顺离职后与公司沟通邮件。显示王顺在职期间，公司法定代表人张兰坤与王顺就销售合同统计、提成计算进行过核对及沟通，并相应制作过提成计算表。以证明公司计算提成需要综合考虑销售价格以及项目执行情况等；南开大学项目并非王顺业务；提成工资的发放过程是，王顺首先向公司提交销售合同列表，由公司商务和财务人员进行统计核实并酌定提成工资额度分月发放；在发生争议后，经过公司核查发现，因为王顺重复提交销售合同，导致公司多次向王顺重复发放提成额，不但公司向王顺发放的提成多于王顺应得数额，而且公司误转两笔资金，王顺没有退回公司。王顺对上述证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可，称系合同统计，而非提成统计。6、2015年、2016年工资发放表，以证明美嘉图公司向王顺支付工资情况。王顺对该证据的真实性不持异议，对实发提成数额亦认可，但认为发放的提成不足额。7、电子邮件及附件，以证明提成制度。王顺对该证据的真实性不予认可。庭审中，法院就王顺提交的销售合同是否系王顺业务、提成发放情况进行核实，美嘉图公司当庭进行了陈述，后又于庭后提交了2013年至2014年度王顺销售额统计表情况说明、2015年至2017年提成统计情况予以说明。另查，就美嘉图公司向王顺发放提成工资的情况，王顺主张美嘉图公司业已向其发放提成工资税前90016.33元，美嘉图公司则主张业已向王顺发放提成工资税前116897元。经询问，美嘉图公司表示在不考虑重复计提的情况下，该公司尚欠付王顺提成工资差额9392.9元。本案中，王顺于2017年5月15日以要求美嘉图公司确认劳动关系并支付工资差额、解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额、未休年假工资及失业保险一次性生活补助费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决：1、确认美嘉图公司与王顺自2013年5月2日至2017年3月15日存在劳动关系；2、美嘉图公司支付王顺2015年1月1日至2017年3月15日未休年假工资5057.47元；3、驳回王顺的其他仲裁请求。王顺不服，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为：本案中，鉴于双方均认可美嘉图公司与王顺之间在2013年5月2日至2017年3月15日期间存在劳动关系，法院对此不持异议。就未签订劳动合同二倍工资差额一节。根据《劳动合同法》第十四条第三款以及第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。王顺于2013年5月2日入职美嘉图公司，双方未签订劳动合同，王顺于2017年5月15曰申请劳动仲裁，其要求美嘉图公司支付其2013年6月2日至2014年5月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉请，已经超过仲裁时效，法院对此不予支持。自2014年5月2日开始，应视为美嘉图公司与王顺订立无固定期限劳动合同，故王顺要求美嘉图公司支付其2014年5月2日之后的未签订劳动合同二倍工资差额的诉请，依据亦不足，法院对此不予支持。就未休年假工资一节。王顺提交的证据未能证实其累计工作年限已达20年的主张，故法院对其所持的每年应休年假天数为15天的主张，不予采信，法院按照其每年应休年休假天数5天予以核算。王顺于2017年5月15日申请劳动仲裁，其主张2015年1月1日之前的未休年休假工资，已经超过仲裁时效,法院对此不予支持。就王顺主张的2015年1月1日至2017年3月15日期间的年休假工资，美嘉图公司虽然主张其已经安排王顺休假，但其提交的证据不足以证实其主张，法院对其辩解意见不予采信，对于王顺主张的上述期间的未休年休假工资，法院予以支持，具体数额以法院核算为准。就解除劳动关系经济补偿金一节。王顺提交的证据未显示其系以拖欠工资为由提出离职，且录音证据显示，王顺系与张兰坤核算其提成时双方发生争议，后王顺提出离职，且在美嘉图公司询问其离职原因时王顺明确表示“不赚钱”，上述离职原因不符合支付解除劳动关系经济补偿金的情形，故对王顺要求美嘉图公司支付其解除劳动关系经济补偿金的诉请，法院不予支持。就提成工资差额一节。首先，就王顺完成的业务情况，对于美嘉图公司认可的业务部分，法院不持异议；对于美嘉图公司不认可的业务部分，王顺在本案中提交的证据尚不足以证实其主张，且美嘉图公司提交的王顺认可真实性的数份电子邮件往来中亦显示了双方就销售合同统计进行的核对，上述统计中并未包含王顺主张的而美嘉图公司不认可的业务部分，因此，法院对王顺的该项主张不予采信。其次，就计提比例一节，王顺未就其所持的3％、5％的计提比例进行举证，其提交的前述证据4至证据7显示计提比例存在2％、3％、5％的比例，与王顺主张的计提比例并不一致，王顺实发提成情况亦无法证实王顺关于计提比例的主张，故法院对王顺的上述主张不予采信。美嘉图公司提交的王顺认可真实性的2014年10月12日公司群发管理邮件及2017年2月20日公司管理邮件的附件显示计提比例在1％至5％之间浮动，与该公司的主张相吻合，因此，法院对美嘉图公司的主张予以采信。综上，王顺未就其主张的提成工资差额进行充分举证，应当就此承担举证不能的不利后果，法院对其请求，不予支持。美嘉图公司未就向王顺发放提成时存在重复计提的情况进行举证，法院对其主张不予采信。美嘉图公司自述在不考虑重复计提情况下尚有提成工资差额9392.9元，故该公司应当向王顺补发上述提成工资差额。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条之规定，判决：一、确认北京美嘉图科技有限公司与王顺自二Ｏ一三年五月二日至二Ｏ一七年三月十五日期间存在劳动关系；二、北京美嘉图科技有限公司于判决生效之日起七日内向王顺支付二Ｏ一五年一月一日至二Ｏ一七年三月十五日期间的未休年假工资8046.28元；三、北京美嘉图科技有限公司于判决生效之日起七日内向王顺补发二Ｏ一三年五月二日至二Ｏ一七年三月十五日期间的提成工资差额9392.9元；四、驳回王顺的其他诉讼请求。二审中，王顺提交了照片打印件，显示为中山大学与美嘉图公司的进口货物购销协议书，其中美嘉图公司联系人为王某/张兰坤。以此证明中山大学的微钻项目系王顺在职期间的业绩。美嘉图公司的质证意见：真实性、合法性、证明目的均不认可。本院经审查认为，根据协议书内容来看，王顺既非签订人，又非联系人，该份协议未显示与王顺具有关联的任何信息，无法证明中山大学的项目系王顺的业绩，故本院对该份证据不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第323条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。王顺主张南开大学项目、上海第九人民医院项目、中山大学项目均是其在职期间的业绩之一，但是王顺并未提供有效证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。就提成的计提比例问题，一审中，王顺提交的证据显示计提比例存在2％、3％、5％的情况，与其主张的3％、5％的计提比例并不一致，且王顺的实发提成情况亦无法证实与其主张的计提比例一致，一审法院据此对王顺的计提比例主张不予采信并无不当。王顺认可真实性的2014年10月12日公司群发管理邮件及2017年2月20日公司管理邮件的附件显示计提比例在1％至5％之间浮动，与美嘉图公司的主张相吻合，因此，一审法院对美嘉图公司的主张予以采信是正确的，本院予以确认。鉴于王顺未就其主张的提成工资差额进行充分有效举证，其应承担举证不能的不利后果。一审根据美嘉图公司自述情况，判决美嘉图公司支付王顺提成工资差额9392.9元，并无不妥，本院予以确认。综上所述，王顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由王顺负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  刘佳洁审 判 员  姚 红二〇二〇年四月二十四日法官助理  王 飞书 记 员  苑要楠