北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终43号上诉人（原审原告）：刘为民，男，1966年6月6日出生，汉族，上海航空工业（集团）有限公司科研人员，住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：党刚，男，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司法务。上诉人刘为民因与被上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司网络服务合同纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初6915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘为民上诉请求：依法撤销（2019）京0491民初6915号民事判决，依法改判、支持上诉人一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决认定的事实有遗漏。在一审中，上诉人已经尽了一个普通消费者之所能，收集并提供了相当充分的证据支持自己的主张，在庭审中，被上诉人并未质证这些证据，也未提出自己一方的反证。然而，在并未认定任何证据无效的情况下，原审判决直接无视了其中很多证据，至少没有认定如下事实。1、“FGHGF清洁工具拼购店”在京东订单中填写了运单号:803064084571739835，但京东订单上不能正常显示物流详情，是该京东商家故意将“圆通速递”填为“圆通快递”所致。2、用菜鸟裹裹APP查询803064084571739835号运单，可知该运单由其他电商平台的交易产生，下单时间晚于上诉人在京东下单的时间，发货地为广东梅州。3、上诉人找到了实际发货的淘宝商家“康道旗舰店”（另开一店“固特超声企业店”，两店后台不分家），发现该商品标价为89元,也就是说京东商家把同一件商品(同一物理实体)加价大约两倍出售给了上诉人。4、上诉人收到803064084571739835号运单的包裹，发现商品本身和外包装有“KingRoad康道”商标名，说明书和外包装有“广东固特超声股份有限公司”字样，无该京东商家标称的“琳诺佳(LINNUOJIA)”品牌名。5、上诉人第二次与淘宝商家对话。淘宝商家一开始称京东商家是“分销商”，但当上诉人追问为什么“分销商”要到你们淘宝店里下单，是否给过该京东商家授权时，淘宝商家不回答。6、由于在一个月内上诉人在京东还经历了另外两起类似的“交易”,上诉人一并以涉嫌欺诈投诉了该京东商家，但京东在电话里称：该京东商家不构成欺诈，只涉嫌违规，京东的管控部门会调查处理，但结果保密，不会告知上诉人。7、京东以“核实反馈处理”为解决方案关闭了纠纷单。第二，一审判决认定或表述事实有误。1、一审判决称：“本案的合同关系是发生在刘为民和‘FGHGF清洁工具拼购店’的经营者之间，而非刘为民与京东公司。”上诉人认为一审判决如此认定或表述事实有误，一审案件所涉的“网络服务合同”确实发生在上诉人刘为民与京东公司之间，该合同引发的纠纷即是一审案件的案由；如果一审判决此处所称“合同”指的是上诉人与京东商家之间的“商品买卖合同”，该合同并不是一审案件的案由。一审判决如此表述包含如下暗示：上诉人不应该找京东平台维权，而应该去追究京东商家，这与消费者保护法和电子商务法的精神和规定相悖。按照这些法律的规定，电子商务平台经营者有责任监督管理平台上的商家，对商家的侵权行为负有连带责任，有先行赔付消费者的义务。2、一审判决称：“对此，首先根据在案证据，刘为民关于同类商品在淘宝网上的售价低于其在李国英处购买涉案商品的售价以及所谓涉案商品系从淘宝网卖家处进货，并不足以证明存在欺诈行为。”上诉人认为一审判决在此有两处认定或表述事实错误、一处认定或表述事实不全面。第一处错误是：上诉人从未将京东和淘宝平台上的“同类商品”拿来比较价格，并以此为由主张京东商家欺诈;上诉人拿来比较价格的是特定的“一件商品”，而非“同类商品”，该件商品表面上是由京东商家在京东平台上出售给上诉人，实际上是由京东商家在淘宝下单并将上诉人的私人信息提供给淘宝商家，再由淘宝商家直接发货给上诉人。第二处错误是：上诉人从未主张过“涉案商品系从淘宝网卖家处进货”，“进货”一词暗示京东商家的行为是正常商业行为，甚至连京东一方都没有这样主张过，如果有人这样主张，上诉人希望主张的一方提供证据证明“进货”的事实，最后，一审判决用“低于”表述价格差异虽然无错，但不全面，掩盖了差异之大。上诉人实际主张的事实如下：该京东商家既没生产过该商品，也没有经手过该商品的进货发货，也没有向京东平台证明过自己生产或经营该商品，而只是在京东平台上加价两倍左右“上架”了该商品（其他都让淘宝代劳），接单后擅自将上诉人私人信息外泄给第三方，然后采取若干手段企图隐瞒以上这些事实。该京东商家点点鼠标就实现了几乎200%的“利润”率，有牟取暴利的动机和结果，实施了隐瞒真相的行为，上诉人据此向被上诉人投诉该京东商家欺诈，但被上诉人称该京东商家不构成欺诈，还拒绝告知调查结果，这是一审案件的焦点所在。第三，一审判决适用法律不当。一审判决称：“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定”，上诉人理解一审判决指的是第六十四条的第一句：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，上诉人认为：在一审中为了支持自己的主张，上诉人已经穷尽了一个普通消费者能够采取的一切方法收集并提供证据，甚至大海捞针般地找到了牵涉其中的淘宝商家（不是每个消费者都有精力和能力这样做），在这种情况下，上诉人对一审判决援引上述法律条款的用意有如下两种理解：1、一审判决认为上诉人提供了证据，但提供的证据还不够充分，如果这种理解正确，那么上诉人认为，按照侵权案件“举证责任倒置”原则，在上诉人已经无力收集和提供更多证据的情况下，应当要求被上诉人举证证明京东商家不存在欺诈行为，反驳上诉人的主张，而不应当以上诉人提供的证据不足为由草率结案。2、一审判决认为上诉人已经提供了尽可能充分的证据，但这些证据不能证明欺诈事实，不能支持上诉人的主张。如果这种理解正确，那么一审判决不应当依据上述法律条款做判决，而应当依据有关欺诈的法律规定做判断，比如最高人民法院印发的《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。一审判决并没有依据法律阐述为什么“欺诈”不成立。第四，一审判决程序违法。被上诉人在庭审结束后要求一审法官助理更改庭审笔录中自己所做的部分当庭陈述，更改前的陈述为：京东认为证据无法证明京东商家实施了欺诈行为，更改后的陈述为：京东认为按照现有法律不能认定京东商家实施了欺诈行为（原话以庭审笔录为准），上诉人认为：以上两种表述差别很大，一审合议庭很可能会根据不同表述做出不同判断。而一审法官助理竟然在一审合议庭全体退庭之后，在上诉人首先签字确认笔录之后，同意被上诉人的要求，为其更改了笔录。以上事实可以由庭审原始录像证明，也可以由上诉人与被上诉人之间的电话录音证明，也可以由被上诉人在庭审录像和庭审笔录中的表述不一致证明。上诉人认为这是明显的程序违法。第五，一审判决缺乏严肃性。1、一审法官在开庭前后多次打电话暗劝上诉人主动撤诉；很巧，被告代理人也打电话明劝上诉人撤诉。上诉人不理解这样简单的案子何以让上述人员犯难。2、上诉人等了半年才开庭，又等了将近三个月才判决。上诉人只能认为也许这个案子并不像自己以为的那样简单，需要时间仔细研究和斟酌。然而，等判决书下来，给上诉人的印象却是草草而就、敷衍了事。首先，大量证据被弃之一边，没有被用来认定事实，而又不给出任何理由，在此情况下依据民法有关证据的条款做出判决，实在是违反逻辑。其次，认定事实竟会颠倒上诉人与涉嫌欺诈者。再次，一审判决没有论证过程，只是不断重复“不足以证明”和“缺乏依据”等字眼，只说其然、不说其所以然，无以服人。综上所述，上诉人请求二审法院撤销原判，对一审判决予以改判、支持上诉人的一审诉讼请求，或发回重审。北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司辩称，不同意上诉人上诉请求。被控行为无法认定是欺诈行为，京东没有参与涉案商品销售，不是行为实施的主体。二、上诉人主张侵权的情况不应该在合同中进行审理。没有其他意见。刘为民向一审法院起诉请求：请求依法判决被告因其电商平台上的第三方欺诈行为，赔偿原告926.80元。一审法院认定事实：刘为民于2018年11月27日在京东APP上的“FGHGF清洁工具拼购店”购买了“琳诺佳LINNUOJIA超声波清洗机眼镜清洗器”（以下简称涉案商品），支付了231.70元，并于12月3日向京东平台进行投诉。京东公司是京东APP与京东平台（JD.com)的经营者。京东公司提交“FGHGF清洁工具拼购店”的披露信息，显示该店经营者为李国英。刘为民提交淘宝网“康道旗舰店”的店面截图以及与客服的聊天记录，证明涉案商品是由该店发出。一审法院认为，经查明京东公司是电子商务平台京东（JD．com）的经营者，而在京东平台内经营“FGHGF清洁工具拼购店”的经营者是李国英。本案的合同关系是发生在刘为民和“FGHGF清洁工具拼购店”的经营者之间，而非刘为民与京东公司。本案中刘为民以李国英存在欺诈行为及京东公司没有妥善处理为由要求京东公司按照所谓惯例和电子商务法先行赔偿。对此，首先根据在案证据，刘为民关于同类商品在淘宝网上的售价低于其在李国英处购买涉案商品的售价以及所谓涉案商品系从淘宝网卖家处进货，并不足以证明存在欺诈行为，据此结合刘为民提交的京东公司纠纷处理结果，关于京东公司没有处理好的主张也缺乏依据，一审法院不予支持。其次，刘为民主张依据先例和电子商务法要求京东公司先行赔付的意见，亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决驳回了刘为民的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，对于一审查明的事实，本院予以确认。二审中，上诉人刘为民明确其请求被上诉人京东公司承担责任的理由为：案涉交易中京东商家存在欺诈行为，京东公司应当对京东商家的欺诈行为承担连带责任并作出先行赔偿。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点有二：一、案涉交易中，上诉人主张的京东平台内商家的经营行为是否符合法律规定的“欺诈”标准；二、京东公司应否向上诉人承担惩罚性赔偿责任。对此，本院认为，首先，根据本案中上诉人提供的证据和上诉人主张的欺诈理由，难以认定案涉京东平台内商家存在经营欺诈行为。依据现有法律规定，经营者是否自行生产或经手过案涉商品，以及经营者对于商品加价的幅度、牟取利益的主观动机等内容并不属于经营者应当主动向消费者披露的能够直接影响双方商品交易关系成立与否的关键信息，对于上述信息的非主动披露不构成法律规定的隐瞒商品真实情况的欺诈行为。商品物流快递信息形成于双方达成商品交易合意之后，也不能成为认定双方达成商品交易时一方是否存在欺诈行为的判断因素。因此，从上诉人主张的理由和提供的证据看，不足以认定案涉商家构成欺诈。其次，即便案涉商家存在经营欺诈行为，上诉人主张京东公司承担连带责任的前提也应当是，京东公司对平台内商家的欺诈经营行为明知或应知，现有证据无法证明京东公司存在上述明知应知情形，因此，上诉人的上诉主张不能成立。申请补正庭审笔录是双方当事人的诉讼权利，是否予以准许由法庭根据庭审实际情况决定，不属于法律规定的应当发回重审或改判的审判程序违法事项，本案中上诉人指出的笔录补正问题不涉及案件事实陈述或权利处分，不影响本案的实体结果判断。综上所述，刘为民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘为民负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张勤缘审 判 员 胡怀松审 判 员 王小虎二〇二〇年四月二十一日法官助理 王远哲书 记 员 马 欣