山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1940号上诉人（原审原告）：山东绿地泉物业服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：温雪娜，总经理。委托诉讼代理人：张训勇，山东崴达律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅圣法，山东崴达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘善双，男，1967年10月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵静，山东鲁邦律师事务所律师。上诉人山东绿地泉物业服务有限公司（以下简称绿地泉物业公司）因与被上诉人刘善双劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初9122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。绿地泉物业公司上诉请求：1.依法判令撤销一审判决，并依法改判支持绿地泉物业公司的诉讼请求或将案件发回重审；2.本案全部诉讼费用由刘善双承担。事实和理由：1.刘善双对其2018年11月11日至2019年3月26日未到绿地泉物业公司工作的事实无异议。2.双方劳动合同明确约定未请假、未获批擅自不上班者按旷工处理，旷工累计7天以上者，绿地泉物业公司可以单方解除劳动合同。刘善双未到公司上班这段期间，未举证明明曾向绿地泉物业公司履行请假手续，其旷工4个多月事实清楚，一审不认定刘善双旷工错误。3.刘善双曾任绿地泉物业公司项目主任、项目副经理等职务，其对公司规章制度及考勤制度明确知晓，且根据劳动合同第五条的约定，刘善双对这些制度也进行了认真学习。4.虽然刘善双辩称其不去公司上班的原因是因为其分管领导通知其不用上班，安排其外出找人，但其提供的录音证据不能证明其主张。综上，刘善双未履行请假手续，长期不到公司上班，属于旷工，一审认定事实错误，请求支持绿地泉物业公司的上诉请求。刘善双辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回绿地泉物业公司的上诉请求。绿地泉物业公司向一审法院起诉请求：判令绿地泉物业公司不向刘善双支付赔偿金71203.20元、2016年1月1日至9月17日未足额工资2496.18元、2018年未休年休假工资2182.47元。一审法院认定事实：2016年9月18日，济南龙泉物业管理有限责任公司变更名称为绿地泉物业公司。2006年3月，刘善双到绿地泉物业公司工作，工作地点为济南市市中区xxx三区。2016年1月1日，绿地泉物业公司（当时的名称为济南龙泉物业管理有限责任公司）与刘善双签订劳动合同，约定：合同期限为自2016年1月1日起至2021年12月31日止；工作岗位为项目主任；无试用期，薪金2500元/月。2016年9月18日，绿地泉物业公司（甲方）与刘善双（乙方）重新签订劳动合同，约定合同期限为自2016年9月18日起至2019年9月17日止，工作岗位为项目副经理。该合同第五条约定：“1.遵守国家法律、法规，遵守公司的各项规章制度，遵守职业道德和社会公德……6.凡员工属下列情况之一者，按旷工处理，旷工时间停发工资和奖金……（2）未请假、未获批擅自不上班者……旷工累计7天以上者，合同可以单方解除劳动合同……8.该合同签订前乙方已收悉，并认真学习了甲方合同的规章制度。”2018年9月底，绿地泉物业公司xxx三区项目撤项，刘善双被派往xx小区进行项目撤项的善后工作，主要为车管费退费及整理内部档案。刘善双在绿地泉物业公司工作至2018年11月10日。2019年3月1日，绿地泉物业公司作出《关于刘善双等同志的处罚决定》一份，主要内容为：xxx三区项目因小区停车收费不规范等原因，导致业主长期投诉甚至引起法律纠纷，最终项目撤项，且至今未妥善处理完撤项交接工作……经公司研究决定，对有关责任人处罚如下：免去刘善双项目副经理职务，调至xx城项目保洁岗位……刘善双、张xx在撤项后，不按公司规定办理考勤信息，拒绝录入考勤机，严重违反了公司考勤制度。经公司研究决定，处罚如下：刘善双，罚款1000元……规定罚款，请于3月2日下午17点前交到公司财务部。刘善双于当日晚上收到该处罚决定。2019年3月20日，绿地泉物业公司作出《通知》一份并于次日通过EMS向刘善双进行邮寄，该通知载明：“刘善双同志：绿地泉物业公司于2019年2月26日正式通知您岗位调整，至今未来公司办理有关手续，并一直处于旷工状态，请于7日内来公司办理工作岗位调整手续，如不能按时前来办理手续，属于您自愿放弃工作岗位，公司将自动解除与刘善双的劳动合同。”后该邮件因“收件人拒收”于2019年3月26日被退回。2019年3月26日，绿地泉物业公司在《济南时报》刊登《公告》，以刘善双自2019年2月26日起未来公司上班、一直旷工至今为由，自即日起解除与刘善双的劳动合同。2019年4月15日，刘善双向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年7月29日作出济市中劳人仲案[2019]第290号仲裁裁决书，裁决：一、绿地泉物业公司向刘善双支付赔偿金71203.20元；二、绿地泉物业公司向刘善双支付2018年11月工资838.47元；三、绿地泉物业公司向刘善双支付2016年1月1日至9月17日未足额工资2496.18元；四、绿地泉物业公司向刘善双支付2018年未休年休假工资2182.47元。绿地泉物业公司不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。刘善双对仲裁裁决认定的事实及裁决结果均无异议。另查明，刘善双在绿地泉物业公司工作期间，由专人负责考勤并填报考勤表。刘善双的工资是由薪金、资金构成，其中自2016年1月-2016年9月17日，刘善双的薪金为2500元/月；之后未明确约定薪金。刘善双的工资由银行代发，当月发放上月工资，工资发放至2018年10月，其中2016年1月至9月期间，刘善双的实发工资分别为1794.27元、1794.27元、1794.27元、1794.27元、1794.27元、3785.44元、1992.35元、1992.35元、1992.35元，其中2016年1月至6月刘善双个人承担的社保费为275.73元/月，2016年7月至9月刘善双个人承担的社保费为307.65元/月。刘善双认可仲裁裁决认定的2016年1月至9月期间未足额发放的工资2496.18元。2017年11月至2018年10月期间刘善双的实发工资分别4053.29元、2070.40元、2070.40元、2070.40元、2070.40元、2068.62元、1907.97元、4053.29元、2038.47元、3038.47元、2038.47元、4038.47元，其中2017年11月至2018年6月刘善双个人承担的社保费为329.60元/月，2018年7月至2018年10月刘善双个人承担的社保费为361.53元/月。绿地泉物业公司和刘善双对仲裁裁决认定的2016年10月至2018年10月不存在未足额发放工资、2018年11月份欠付工资数额838.47元以及2018年12月至2019年3月不应发放工资均无异议。2018年度，绿地泉物业公司未安排刘善双休年休假。再查明，绿地泉物业公司和刘善双均认可“xx城项目”位于长清区。绿地泉物业公司主张岗位调整前与刘善双进行了协商，但未提供有效证据予以证实。绿地泉物业公司提供的车位费收款收据载明的收款人不是刘善双；其提供的退费情况说明及收款证明均未体现车位费的收款人是刘善双。一审法院认为，绿地泉物业公司与刘善双之间存在合法的劳动合同关系，双方应全面、诚信履行各自义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保险劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”绿地泉物业公司提供的《员工手册》系涉及劳动者切身利益的规章制度，其制定过程中应当经过法定的民主程序，否则不能作为惩戒员工的依据，但绿地泉物业公司既未提供证据证实其《员工手册》在制定过程中经过了法定的民主程序，又不能提供证据证实向刘善双进行了公示或告知，故该证据不能作为认定刘善双违反公司规章制度的依据。在劳动合同履行过程中，不论刘善双在案涉xxx三区项目物业服务过程中及该项目撤项后是否存在违反公司规章制度及考勤纪律的行为，绿地泉物业公司已于2019年3月1日就此作出处罚决定，而根据该处罚决定，2018年11月11日至2019年3月1日期间刘善双未工作的行为并未被认定为旷工，而绿地泉物业公司决定将刘善双的工作岗位调至位于长清区的xx城项目，并未明确告知刘善双报到时间，且绿地泉物业公司未提供证据证实其与刘善双协商调整工作地点；另一方面，绿地泉物业公司于2019年3月20日作出的《通知》中载明“2019年2月26日已经正式通知岗位调整”，但绿地泉物业公司未提供证据予以证实，且根据当事人提供的证据（如微信聊天记录），绿地泉物业公司在明知刘善双有其它通知方式的情况下仅通过邮寄方式向刘善双送达该《通知》但被退回的当日即在报纸上公告解除劳动合同，可以看出绿地泉物业公司并未尽到通知刘善双到岗工作的义务，从而不能认定刘善双旷工，绿地泉物业公司以此为由解除与刘善双之间的劳动合同不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，刘善双关于绿地泉物业公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。刘善双在绿地泉物业公司工作13年，其离职前的12个月的平均工资2966.80元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，绿地泉物业公司应当向刘善双支付赔偿金77136.8元（2966.80元/月*13个月*2），刘善双仅主张71203.20元，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案双方当事人对绿地泉物业公司未支付刘善双2018年11月工资838.47元的事实无异议，一审法院予以确认。刘善双自2018年11月11日未向绿地泉物业公司提供劳动，且其对仲裁裁决认定的2018年11月11日至2019年3月期间绿地泉物业公司无需支付工资的事实无异议，一审法院予以确认。根据刘善双的实发工资额、社会保险个人应承担金额，自2016年1月至5月、2016年7月至8月，刘善双的工资额分别为2070元（1794.27元+275.73元）、2300元（1992.35元+307.65元），均低于双方劳动合同约定的工资额2500元；2016年9月1日至17日刘善双应得工资为1149.43元（2500元/月/21.75*10个工作日），2016年9月18日至30日的应得工资1213.79元（2400/月/21.75*11个工作日），即2016年9月刘善双应发工资额为2363.22元，但其实得工资为2300元（1992.35元+307.65元）；故上述差额部分即2613.22元绿地泉物业公司应予补足；但刘善双对仲裁裁决的未足额工资2496.18元无异议，故刘善双关于绿地泉物业公司应向其支付不足额工资2496.18元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。刘善双对仲裁裁决认定的2016年10月至2018年10月期间工资已足额发放的事实无异议，一审法院不再予以审查。根据《职工带薪年休假条例》第三条的关于“职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天”规定，刘善双可享受10天的年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，绿地泉物业公司未安排刘善双休2018年度年休假，其应当向刘善双支付2018年1月1日至2018年11月10日未休年休假工资；根据该实施办法第十二条、第十八条的规定及刘善双的实际工作时间，2018年度刘善双在绿地泉物业公司的年休假天数为8天（314天/365天*10天），其年休假工资为2182.47元（2966.80元/月/21.75*8天*200%）。刘善双主张的之后的年休假工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告山东绿地泉物业服务有限公司于判决生效之日起10日内向被告刘善双支付违法解除劳动合同赔偿金71203.20元。二、原告山东绿地泉物业服务有限公司于判决生效之日起10日内向被告刘善双支付2018年11月工资838.47元。三、原告山东绿地泉物业服务有限公司于判决生效之日起10日内向被告刘善双支付2016年1月1日至9月17日未足额工资2496.18元。四、原告山东绿地泉物业服务有限公司于判决生效之日起10日内向被告刘善双支付2018年度未休年休假工资2182.47元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东绿地泉物业服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为刘善双是否存在旷工行为及绿地泉物业公司以刘善双旷工为由解除与其之间的劳动合同是否符合法律规定。绿地泉物业公司主张刘善双2018年11月11日至2019年3月26日未至公司上班构成旷工，刘善双不予认可。且绿地泉物业公司于2019年3月1日做出的对刘善双的处罚决定中，未将刘善双认定为旷工。绿地泉物业公司将刘善双工作岗位调整至位于长清区的xx城项目，未与刘善双协商，对其调岗决定未提交证据证明符合法律规定，且未告知刘善双具体的报到时间，故绿地泉物业公司主张刘善双构成旷工，本院不予支持。绿地泉物业公司以刘善双旷工为由与其解除劳动合同不符合法律规定，一审法院据此判决绿地泉物业公司向刘善双支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。综上所述，绿地泉物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东绿地泉物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二〇年四月二日书记员 盖玉滢