北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终376号上诉人（原审原告）：上海夕尔实业有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：李阔，总经理。委托诉讼代理人：张丽萍，浙江绣川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人上海夕尔实业有限公司（简称夕尔公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12125号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人夕尔公司委托诉讼代理人张丽萍到庭参加诉讼。国家知识产权局经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1、申请人：夕尔公司。2、申请号：28360630。3、申请日期：2017年12月27日。5、指定使用的商品（第5类0501-0502；0505-0506群组）：婴儿尿布；婴儿尿裤；医用营养品；消毒纸巾；产包；卫生巾；防溢乳垫；婴儿食品；消灭有害动物制剂；减肥用药剂。二、引证商标二1、注册人：江门市智恒贸易有限公司。2、注册号：27892747。3、申请日期：2017年12月5日。4、初审公告日期：2018年10月27日。5、专用期限至2029年1月27日。7、核定使用的商品（第5类0506群组）：脱脂棉；防溢乳垫；医用棉签。三、引证商标三1、申请人：广东德创投资有限公司。2、申请号：27214504。3、申请日期：2017年11月1日。4、初审公告日期：2018年7月6日。6、核定使用的商品（第5类0501-0508群组）：人用药；中药成药；婴儿食品；净化剂；蚊香；婴儿尿裤；卫生巾；牙用研磨剂；宠物尿布；兽医用药。四、引证商标四1、注册人：优莎纳有限公司。2、注册号：1476702。3、申请日期：1999年4月12日。4、专用期限至2020年11月20日。6、核定使用的商品（第16类1603；1606；1609群组）：教学材料（仪器除外）；书籍；纸或纤维素制婴儿尿布裤（一次性）；杂志（期刊）；时事通讯；（小孩用）纸围涎；纸或纤维素制婴儿餐巾（一次性）。五、引证商标五1、注册人：优莎纳有限公司。2、注册号：2024173。3、申请日期：1999年5月18日。4、专用期限至2022年8月27日。6、核定使用的商品（第30类3002；3005-3008；3011-3012群组）：非医用营养片；非医用营养粉；非医用营养丸；非医用营养液；茶；茶叶代用品；面包；糕点；燕麦粥；食用加奶粥；馅饼（点心）；盒饭；米；面粉；谷类制品；食用面筋；食用淀粉产品；食用淀粉。六、引证商标七1、注册人：上海圆融生物科技有限公司。2、注册号：7351192。3、申请日期：2009年4月24日。4、专用期限至2021年9月20日。6、核定使用的商品（第5类0501；0503；0505-0506群组）：卫生消毒剂；净化剂；杀虫剂；消毒棉。七、引证商标十一1、注册人：ORCHESTRA-PREMAMAN。2、注册号：G1131921。3、申请日期：2012年10月27日。4、专用期限至2022年7月27日。6、核定使用的商品（第5类0503；0505；0507群组）：空气清新剂；纺织用除臭剂；服装或纺织材料除臭剂；驱蚊乳香；空气净化制品；多用途除臭和消毒剂；出牙制剂。八、引证商标十二1、注册人：优莎纳有限公司。2、注册号：5125937。3、申请日期：2006年1月18日。4、初审公告日期：2019年8月13日。5、专用期限至2029年11月13日。7、核定使用的商品（第5类0501-0502群组）：蛋白牛奶；医用营养食物；医用食物营养制剂；婴儿食品；医用营养饮料；医用营养品；矿物食品添加剂；医用营养添加剂；减肥用药剂；医用减肥茶。九、引证商标十三1、注册人：优莎纳有限公司。2、注册号：1447857。3、申请日期：2009年3月26日。4、专用期限至2020年9月20日。6、核定使用的商品（第29类2904-2909；2913群组）：水果蜜饯；干蔬菜；熟蔬菜；蛋；牛奶；牛奶制品；奶粉；食用油脂；水果色拉；食物蛋白。十、引证商标十五1、注册人：柯巴姆私人有限公司。2、注册号：11582808。3、申请日期：2012年10月10日。4、初审公告日期：2018年10月13日。6、核定使用的商品（第5类0501-0502；0506群组）：医药制剂；医用卫生制剂；医用营养食物；婴儿食品；人用膳食补充剂；婴儿营养食物；婴儿用谷类食品；婴儿用膳食补充剂；干奶粉（婴儿食品）；干奶粉制剂（婴儿食品）；婴儿奶粉；婴儿食用奶粉；用作婴儿营养品的奶粉；婴儿含乳面粉；婴儿用一次性尿布；婴儿配方食品；婴儿医用营养饮料；婴儿营养补充剂；婴儿医用药膏；婴儿药用洗液；婴儿用消毒剂；浸药液的薄纸；卫生垫；婴儿用医药制剂；婴儿一次性尿布；婴儿奶瓶和奶嘴药物清洗液；护肤药剂；医用药膏；药用洗液；医用香膏；医用明胶；消毒纸巾；卫生消毒剂。十一、被诉决定：商评字[2019]第202688号《关于第28360630号“babycare及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月20日。被诉决定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。十二、其他事实原审诉讼中，夕尔公司主动放弃了诉争商标指定使用在“消灭有害动物制剂”商品上的注册申请，故被诉决定中关于驳回诉争商标在该项商品上注册申请的决定已经生效。本案的审理范围为诉争商标指定使用在“婴儿尿布；婴儿尿裤；医用营养品；消毒纸巾；产包；卫生巾；防溢乳垫；婴儿食品；减肥用药剂”商品上的注册申请。夕尔公司明确认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种类似商品。夕尔公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，因夕尔公司放弃诉争商标指定使用在“消灭有害动物制剂”商品上的注册申请，故诉争商标与引证商标十一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标与除引证商标十一外的其他各引证商标已构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。截至本案原审审理时，引证商标三、四、五、十二、十三、十五仍为在先有效商标，构成诉争商标获准注册的障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回夕尔公司的诉讼请求。夕尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其主要上诉理由是：一、引证商标二、七已被提起连续三年不使用撤销申请，引证商标三、十五处于异议程序中，引证商标四、五、十二、十三处于撤销复审程序中，由于引证商标权利状态尚不稳定，请求法院中止审理。二、诉争商标与各引证商标不构成近似。因此，诉争商标应当予以核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，由于夕尔公司放弃诉争商标指定使用在“消灭有害动物制剂”商品上的注册申请，原审法院关于诉争商标与引证商标十一已不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定并无不当；此外，夕尔公司明确认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，经审查亦无不当，本院对上述事实予以确认。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由英文“babycare及图”组成，引证商标二由英文“BabyCarebyCottontree及图”组成，引证商标三由字母“wyethbaby”、英文“BabyCare”及图组成，引证商标四、十二、十三均由汉字“葆婴”、英文“BabyCare”及图组成，引证商标五由英文“BabyCare”构成，引证商标七由汉字“佳怡宝”、英文“CAREBABY”及图组成，引证商标十五由英文“e-BabyCARE及图”组成，诉争商标与各引证商标均含有英文“babycare”，二者在英文发音、构成、含义等方面近似，构成近似商标。诉争商标与各引证商标同时使用在类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条、第三十一条所规定的情形。夕尔公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。因截止本案审理期间，各引证商标仍然为有效的在先商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，夕尔公司主张的事由不属必须中止诉讼或暂缓审理的情形。因此，夕尔公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。夕尔公司的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海夕尔实业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年四月二十七日书记员 宋 爽