天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终14号原公诉机关天津市红桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）张鹏，男，1988年2月2日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，小学文化，无业，住天津市东丽区，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市昂昂溪区。2018年9月22日因涉嫌犯妨害公务罪被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2019年9月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人韩若宾,天津民合律师事务所律师。辩护人胡飞，天津宸寰律师事务所律师。天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院提起公诉的原审被告人张鹏犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月5日作出（2019）津0106刑初294号刑事判决。宣判后，原审被告人张鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张鹏受雇于孟某在本市红桥区西关街××号内看厂房。2018年9月21日14时许，铃铛阁街道办事处等部门来到西关街××号门前联合开展设置封挡围墙工作。期间，被告人张鹏因饮酒情绪激动，与工作人员发生矛盾，被在场民警劝阻，后被告人张鹏自行离开屋内，至马路对面一自行车修理摊取走改锥一把后又返回，并使用改锥随意殴打在附近疏导交通的保安人员，后被现场多名保安人员制服。案发当天，被告人张鹏被民警传唤至公安机关接受调查。原审判决列举了案件来源，抓获经过，被害人尹某的陈述，证人朱某、胡某、闫某、李某1、王某、吕某、何某、姬某、李某2、孟某、杨某等人的证言，被害人尹某等人诊断证明书，天津市四纺配机械制造公司与郭蓉蓉股权转让协议，国有土地使用证等权属证明，临时保安勤务合同，天津市红桥区人民政府纪要，铃铛阁片拆迁指挥部出具的通告等关于对西关大街沿线设置围挡的依据材料及告知材料，何某及姬某工作证，被告人张鹏户籍信息，被害人尹某伤情照片，张鹏使用的改锥照片等物证照片，被告人张鹏的酒精检测报告，现场勘验笔录，现场图及照片，被害人及证人辨认笔录，现场监控及执法记录仪录像等视听资料，公安机关情况说明，被告人张鹏供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人张鹏破坏社会秩序，持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。张鹏归案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。张鹏系初犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决：被告人张鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。上诉人张鹏上诉的理由是原判量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见，1、张鹏在围挡现场因劝阻其雇主孟某与红桥保安公司的人争吵，不等张鹏说话，就被红桥保安公司的人一脚踹到，倒地后又被连踢带打殴打一顿，而后被推进屋内继续殴打，最终被打成二处轻伤二级、四处轻微伤的情况下冲出屋，从马路对过的修车摊上拿了一把改锥去自卫性的还击，因为殴打张鹏的人与被张鹏用改锥划成轻微伤的人都是穿一样的衣服，一个被打成六处有伤且疼痛难忍的人无法分辨是谁将其打伤，所以张鹏在主观上没有刑法规定的随意挑衅、殴打他人的主观故意；2、公安机关在调查取证时有失公平，存在程序违法，在多份询问及讯问笔录中先设定提前安排好的罪名，让被询问及被讯问人按照提前画好的格式一问一答的形式设定被告人有罪，只是片面的听信作为案发现场另一方当事人的作证，其证词可靠性不能成立；3、本案在案发后两次变更罪名，其目的就是将无罪的张鹏判决有罪然后投入监狱，第二次变更罪名的时间是在张鹏上访，要求公安机关尽快侦破将张鹏打伤的人捉拿归案，而负有侦破义务的红桥公安分局不尽侦破义务，使得张鹏的人身健康得不到公安机关的保护，在这种情况下公安机关变更了张鹏的罪名，追究其刑事责任，两次刑事拘留中间间隔一年，不是张鹏的行为构成了刑事犯罪，而是公安机关袒护犯罪行为，为了让张鹏闭嘴，在这种情况下侦查出来的刑事案件不能保证公正；4、公安机关侦查张鹏被故意伤害案件变成了侦查张鹏寻衅滋事案件，只是问看见什么事情发生了，并未问张鹏在屋内被保安殴打的经过，也未尽到张鹏被弄进屋里都有谁跟进屋对张鹏实施了殴打行为，是否致伤的刑事侦查义务，只找了看见张鹏被打后在外面发生经过的人，这样任意取舍的办案不合法。综上，张鹏的行为不构成寻衅滋事罪，不应承担刑事责任。经二审审理查明的事实及采信的证据与原审判决一致。针对上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1、关于辩护人所提上诉人张鹏的行为不构成寻衅滋事罪，不应承担刑事责任的辩护意见。根据在案证据民警执法记录仪拍摄的执法过程可见，2018年9月21日14时25分在现场门口的位置张鹏虽与执法人员口头争执，但并未动手，后经民警示意，张鹏与民警共同进屋，两名年龄较大男子与执勤人员发生冲突，现场较乱，后两名男子均被带至屋内。至拍摄记录的执法人员进屋后，可见年龄较大男子继续在门口位置与执法人员口角，张鹏在屋内最里面位置脱上衣、打电话，到门口附近位置穿上一只鞋，来回走动，其间未见张鹏与执勤人员有言语交流或肢体接触。14时29分张鹏来到门口附近，情绪激动，有用手指着执法人员大声谩骂的行为，一年龄较大男子持铁盒冲到门口被执勤人员拦住，张鹏赤裸上身打电话并称执勤人员打其，但现场人员均无对其有殴打行为，后张鹏被民警劝离门口。14时33分张鹏赤裸上身从门口走出，无人阻拦，其走至拐角附近时开始跑，门外执勤人员发现后追随，当拍摄记录的执法人员随后至路边时，张鹏已被执勤人员按在地上，张鹏反抗未果。另据西关街监控视频显示，14时33分张鹏跑出至街角一报亭处拉门未果，执勤人员追逐张鹏至封锁线外，但在路边停止，张鹏跑至马路对面修车摊位取改锥，然后迅速跑回踢倒附近一名执勤人员，并手持凶器挥舞，继续踢该执勤人员，后多名执勤人员上前制止，张鹏仍持凶器反抗，被多人制服。故从上述视频资料记录的内容可知，在张鹏殴打执勤人员之前，现场没有人与张鹏发生过肢体冲突，也没有人殴打过张鹏，张鹏所受二处轻伤及四处轻微伤显系现场执勤人员制止其继续行凶时形成，故张鹏的辩护人所提张鹏被现场执勤人员殴打致伤的辩护意见仅仅依据上诉人张鹏本人供述，明显与在案证据不符。上诉人张鹏本人与铃铛阁街道办事处等部门开展的设置封挡围墙工作并无直接利害关系，其酒后阻挠现场施工并与工作人员发生口角，在被执法民警劝阻后，在无人阻拦的情况下离开现场，后在无人对其进行人身攻击的情况下，持改锥主动攻击与其毫无矛盾的现场保安人员，主观上出于报复泄愤的目的，客观上实施了持凶器随意殴打他人的行为，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。综上，辩护人所提上诉人张鹏的行为不构成寻衅滋事罪，不应承担刑事责任的辩护意见，本院不予采纳。2、关于上诉人张鹏所提原判对其量刑过重的上诉理由及辩护人所提其他辩护意见，均无事实和法律依据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人张鹏妨害社会管理秩序，持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，张鹏归案后能够如实供述自己的犯罪事实且系初犯，对其可以从轻处罚。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董照南审判员  王 彦审判员  王少兵二〇二〇年四月二十日法官助理王晓书记员李宗遠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……