江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终148号 上诉人(原审原告)：袁东荣，男，汉族，1965年3月27日生，江西省宁都县人，住江西省宁都县。 委托诉讼代理人：申德萍，广东华商（赣州）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：邹庆红，广东华商（赣州）律师事务所实习律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：李鹰林，男，汉族，1973年9月27日生，江西省宁都县人，住江西省宁都县。 委托诉讼代理人：廖小明，宁都县同心法律服务所法律工作者，一般授权代理。 上诉人袁东荣因与被上诉人李鹰林合伙协议纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院(2019)赣0730民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人袁东荣上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付合伙利润108200元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人系合伙关系，其中上诉人占合伙体份额为80%，被上诉人占合伙体份额20%。被上诉人利用合伙资产所获得518960元出借给案外人赖某，所获得的利益应当依据合伙投资比例进行分配。所出借的款项，案外人赖某除已偿还本金，还支付了利息，利息部分即为利益。案外人赖某共支付利息154000元，其中支付给被上诉人139000元，支付给上诉人15000元。上述事实，上诉人向一审法院提供了赖某的借条、银行转账流水等证据，但一审法院仅采纳部分，因而一审法院认定事实及判决错误。 被上诉人李鹰林辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人与上诉人共同向赖某借款利息问题已经三方结算完毕，被上诉人不存在还要支付上诉人利息。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决并判决被上诉人不再支付上诉人的利息。 一审原告袁东荣向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付合伙利润225797.44元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年1月29日，原、被告签订百花园房产开发协议书，约定共同投资与案外人施志江等合伙开发房地产。原告按约定向被告缴纳出资800000元，被告出资200000元，以被告为显名股东。被告与案外人施志江等人共同出资7000000元，购得宁都县梅江镇小东门105号前后二栋房屋及所占土地使用权，拟实施百花园房产开发。但因规划原因未进行实际开发。被告和案外人施志江等人便将所购房产分割办理五本房产证及八本土地使用权证。按投资额分配，被告取得“宁房权证梅江字第××号”房屋所有权证及“宁国用（2012）第××号”土地使用权证。 2013年1月22月，被告与案外人施志江等人共同用前述五本房产证和八本土地使用权证作抵押，以施志江名义向宁都县农商银行贷款4200000元。被告按股份分得580000元贷款，按原、被告的投资比例，原告使用了其中330000元的贷款。2014年1月20日，原告将使用的330000元归还被告。2014年1月21日，被告与案外人施志江等人归还宁都县农商银行4200000元贷款本息。2014年1月22日，被告与案外人施志江等人仍以前述方式，再次从宁都县农商银行贷款4200000元。次日，被告将其分得的580000元贷款，转借给案外人赖某使用。案外人赖某在扣除二年农商银行应收利息的基础上，向被告出具借条：“今借到李鹰林人民币伍拾壹万捌仟玖佰陆拾元整（小写：518960元），每月利息壹万零叁佰柒拾玖元贰角整，每季付息。并注明：此款是百花幼儿园房产抵押贷款转借款。”2016年7月1日，案外人赖某向宁都县农商银行清偿完该借款本息。期间，案外人赖某向被告支付利息30600元，向原告支付利息15000元。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，原告主张被告从案外人赖某处收取了利息300096.8元，诉请按合伙协议的约定及出资比例分配240797.44元的合伙收入，依法负有举证证明的责任。原告提交了案外人赖某在2014年元月23日出具给被告的、已注明作废的借条复印件，认为借条上写了“作废”二字，就证明案外人赖某已按借条约定足额支付了利息的主张，因没有其他证据佐证，且未提交借条原件，本院不予采纳。原告庭后于2019年5月27日提交的由案外人赖某于同日出具的向被告付息的情况说明，被告不予认可，且无合法有效的支付凭证予以佐证，本院不予确认。原告的这一诉讼请求没有事实和法律根据，一审法院不予支持。原、被告的陈述能够证明原、被告分别收取了案外人赖某30600元、15000元利息。按照合伙协议的约定及原、被告的实际出资额，对该合伙收入，原告应分得36480元，被告应将多收取的21480元支付给原告。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条规定，判决：被告李鹰林在判决生效后十日内向原告袁东荣支付合伙收入21480元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4687元，由被告李鹰林负担446元，原告袁东荣负担4241元。 本院二审期间，上诉人袁东荣提交了以下新证据：一、赖某《银行流水》，欲证明：1.案外人赖某通过银行转账的方式向被上诉人归还部分本金及支付部分利息；2.案外人赖某于2014年4月26日通过银行转账向被上诉人支付40941元（其中支付利息30600元）、2014年7月30日通过银行转账向被上诉人支付61200元（其中支付利息30600元）、2014年10月25日通过银行转账向被上诉人支付30600元（该款为支付利息）。二、上诉人袁东荣委托诉讼代理人申德萍、邹庆红对赖某所作《询问笔录》，欲证明：1.案外人赖某向被上诉人支付利息共计139000元，其中通过银行转账的方式支付了91800元利息、现金支付利息47200元；2.案外人赖某向上诉人支付利息15000元；3.借款本金归还给施志江。结合证据一、二可以证实1.案外人赖某共向被上诉人支付利息为139000元，支付上诉人为15000元，合计154000元；上诉人可分红为123200元；2.被上诉人应支付给上诉人108200元。被上诉人对证据一中的转账支付40941元及61200元的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议，主张不是支付利息，而是赖某与被上诉人其他账目的往来。因为按照季度每月2分支付利息应是30600元，不存在支付40941元或61200元利息的情形。本院认为，被上诉人主张是其他账目的往来，其并未具体明确是什么账目的往来，而该款项均为按季度支付的时间节点，结合被上诉人在赖某的《借条》上签署“钱已还清，作废”的事实及赖某的二审庭审证言，本院认定上述付款中的30600元为借款利息。被上诉人对2014年10月25转账支付的30600元利息不持异议，本院予以认定。被上诉人对证据二中的现金支付47200元持有异议。本院认为，赖某已出庭作证，故应对其证言进行分析评判，本院对证据二的关联性不予认定。 上诉人袁东荣申请证人赖某出庭作证，赖某陈述其分别于2014年4月26日、7月30日、10月25日通过银行转账向被上诉人支付40941元（其中支付利息30600元及8000多元的本金）、61200元（其中支付利息30600元及被上诉人代潘小春收的利息）、30600元（支付利息）。从2014年11月开始是510000元本金按月息1%计算，经上诉人、被上诉人与赖某协商，减了赖某40000元利息，结算后只须要支付20000元，该款其已支付现金给上诉人袁东荣和被上诉人李鹰林。上诉人对赖某的证言不持异议。被上诉人认为月息都是按1%计算，并不是赖某所陈述的按不同利息标准计算。本院认为，《借条》上约定的月利息是按2分计算，故被上诉人主张月息都是按1%计算与事实不符，本院不予采信。被上诉人否认收取了20000元现金。因被上诉人李鹰林在《借条》上已注明钱已还清、《借条》作废，且被上诉人李鹰林对于按照季度每月2分支付利息应是30600元不持异议，故本院对赖某的证言予以采信。 被上诉人李鹰林提交了以下新证据：2019年9月25日金辉嘉苑门口李鹰林与赖某谈话录音光盘、文字资料及2019年3月26日东方幼儿园路边李鹰林与赖某谈话录音光盘、文字资料各一份，欲证明赖某按1%支付借款利息，且上诉人已经收到了并结清了全部利息，被上诉人没有占有上诉人的利息。赖某对上述证据的真实性不持异议，但认为录音不能完全证明其证明对象，因为录音可以剪辑。上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性持有异议。本院认为，该录音的内容与赖某的陈述基本一致。赖某在2019年3月26日的谈话中陈述，利息前面按2分计算，后来因银行的利息其先付了，后说按1分计算，没按2分计算。还剩20000元都被袁东荣拿走。赖某在2019年9月25日的谈话中陈述，李鹰林、袁东荣让了利息40000元。故本院对上述证据的“三性”予以认定。 二审经审理查明：案外人赖某分别于2014年4月26日、7月30日、10月25日通过银行转账向被上诉人李鹰林支付40941元（其中支付利息30600元）、61200元（其中支付利息30600元）、30600元（支付利息），以上合计支付利息91800元。赖某在2019年3月26日与被上诉人李鹰林的谈话中陈述其向上诉人袁东荣支付了案涉借款的利息20000元。上诉人对赖某陈述的已付利息20000元现金不持异议。案外人赖某将所借案涉款项的本息还清后，被上诉人李鹰林在赖某向其出具的《借条》下方注明“钱已还清”并在《借条》中间的内容上注明“作废”。被上诉人李鹰林在本院询问时陈述，其与上诉人袁东荣、案外人赖某对案涉借款的本息已算清，且各自的利息各自已经领取。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为：赖某在2019年3月26日与被上诉人李鹰林的谈话中陈述其向上诉人袁东荣支付了案涉借款的利息20000元，上诉人袁东荣对赖某出庭时陈述的已付利息20000元现金不持异议，被上诉人李鹰林否认收取或参与分配了此款，故本院认定赖某向上诉人袁东荣支付了案涉借款的利息20000元。赖某通过银行转账向被上诉人李鹰林支付案涉借款的利息91800元。故赖某支付的利息共计为111800元（91800元+20000元）。因上诉人袁东荣所占合伙体份额为80%，其对案涉借款的利息应分得89440元（111800元×80%）。上诉人袁东荣已收取20000元，被上诉人李鹰林应支付上诉人袁东荣69440元（89440元-20000元）。综上所述，因上诉人袁东荣、被上诉人李鹰林在二审期间提交了新证据，上诉人袁东荣的部分上诉请求成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不清，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更江西省宁都县人民法院(2019)赣0730民初713号民事判决为:由被上诉人李鹰林在本判决生效之日起十日内支付上诉人袁东荣69440元； 二、驳回上诉人袁东荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4687元，二审案件受理费1968元，合计6655元，由上诉人袁东荣负担3951元，被上诉人李鹰林负担2704元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 宁 审 判 员  傅 忠 审 判 员  赖国东 二〇二〇年四月十六日 书 记 员  向 琳 代理书记员  姚冰霞