山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终951号 上诉人（原审被告）：温兴丽，女，1982年10月8日出生，汉族，户籍地辽宁省瓦房店市，现住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审原告）：王雪平，男，1993年9月23日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 原审被告：周鲁英，女，1981年5月11日出生，汉族，现住山东省东明县。 上诉人温兴丽因与被上诉人王雪平、原审周鲁英追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 温兴丽上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人王雪平承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1、温兴丽作为股东开设的淄博贯川网络科技有限公司，不拖欠王雪平的工资。从温兴丽提交的收款收据可以看出，王雪平的工资已经于2019年3月1日全部结清，王雪平实际工作至2019年1月份，即使按照王雪平提交的打卡记录也是工作至2019年2月份，王雪平也认可签字是其真实的签名，说明2019年3月1日公司已经将工资结清。2、对于公司的兼职人员是可以不签订书面劳动合同的。公司招聘兼职销售人员王雪平，是按照其推销的单数发放提成的，公司不对该部分兼职人员实行统一管理，不要求到公司上班，每月根据兼职人员开单数核算奖金，并且兼职人员要每月开单两单以上才有“底薪”，该底薪也是作为奖金的形式发放。如果没有开单公司不发放工资，通过王雪平与周鲁英的微信记录可以看出，王雪平在2019年1月2月没有开单，即没有给公司提供相应的劳动，没有从公司拿“工资”的权利。3、王雪平在工作期间因家庭用钱向淄博贯川网络科技有限公司借支工资两万元，在一审中温兴丽提出反诉，本案中淄博贯川网络科技有限公司已经注销，王雪平追索劳动报酬纠纷也未经过仲裁程序，温兴丽与王雪平都认同该借支反诉行为不用经过反诉，同意在本案中一并处理。并且温兴丽提出的反诉在一审法庭辩论前、主体适格、未超时效、与本诉的诉讼请求及案由属于同意法律关系并可以相互抵消，应当在本案中作为本案的反诉一并处理。综上，请求法院查清事实，依法改判。 被上诉人王雪平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人是被上诉人招聘的销售主管，系上诉人的正式员工，按照劳动合同法的规定应当签订劳动合同，答辩人每天按时打卡上班，上诉人所称的是兼职不符合事实。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告周鲁英未提交书面陈述意见。 王雪平向一审法院起诉请求：1.因公司已注销，劳动仲裁不予受理，请求法院判令被告支付原告拖欠工资及未签订书面劳动合同二倍工资差额共计19800元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1、王雪平提供从2018年8月份至2019年2月份的考勤打卡记录，证明王雪平为全日制合同工。温兴丽、周鲁英认为该证据无原始载体无法核实其真实性，8月份出勤3天（自8月28日开始），1月份出勤18天，2月份出勤7天，淄博贯川网络科技有限公司于2019年1月21日放假后便没有再营业，公司对兼职人员也要求出勤打卡但并非到公司打卡，只要在手机上操作即可，公司放假后王雪平通过其手机自行操作打卡，对1月份和2月份的打卡不予认可。考勤记录应是单位掌握管理的资料，在温兴丽、周鲁英未提供反驳证据的情况下，根据王雪平提供的考勤打卡记录认定王雪平自2018年8月28日入职淄博贯川网络科技有限公司，自入职当月至2019年2月份王雪平出勤天数分别为3天、23天、22天、26天、24天、18天和7天，其中2019年2月份打卡7天，除去春节放假，王雪平离职时间应认定为2019年2月14日。2、王雪平提供工资转账截图证明单位已实际发放工资13861元加奖金1540元以及温兴丽、周鲁英拖欠两个月工资5400元。温兴丽、周鲁英对该证据真实性没有异议，但是此为支付给王雪平业务提成和奖金，兼职人员要求每月完成两单才有底薪，通过转款记录来看2019年1月21日之后王雪平没有业务所以不应支付王雪平工资。对该证据的真实性予以确认，该证据记载2018年10月31日王雪平收到8月和9月工资3674元，2018年12月7日收到10月份底薪3000元，2018年12月12日收到10月份提成779元，2019年1月21日收到11月份工资3338元及12月份一半底薪1500元，2019年3月1日收到工资1570元。3、王雪平提供微信聊天记录一宗，证明目的为公司存在拖欠工资的事实。温兴丽、周鲁英对其中王雪平与周鲁英的聊天记录真实性没有异议，但认为不能证明拖欠工资；对其中王雪平与张琛宇、罗森和童经理的聊天记录真实性无法确认，但从王雪平与童经理的聊天记录可以看出完成两单才有底薪。对王雪平与周鲁英的聊天记录予以确认，在该聊天记录中王雪平于2019年4月11日至2019年5月22日多次催促温兴丽、周鲁英发放工资。对其它聊天记录的真实性不予确认。4、王雪平提交仲裁不予受理通知书一份，证明本案已经仲裁前置程序。温兴丽、周鲁英对此没有异议。对该证据予以确认。5、王雪平提交温兴丽、周鲁英公司信息一份，证明淄博贯川网络科技有限公司已经注销。温兴丽、周鲁英对该证据真实性没有异议，并称注销前没有债权债务。对该证据的真实性予以确认，并依此认定两温兴丽、周鲁英于2019年2月28日申请登记机关对淄博贯川网络科技有限公司进行简易注销，并承诺无债权债务。6、温兴丽、周鲁英提交收款收据两份，证明目的为2019年1月21日王雪平向公司预支借款20000元，同日发放工资1500元，2019年3月1日发放工资1570元，所有工资已结清。王雪平质证认为20000元收款收据是假的，是后期填写的。两份收据记载的1500元和1570元工资发放与王雪平提供的转账记录一致，予以确认；收据记载的20000元借款与本案并非同一法律关系，本案不予审查认定。另查明，王雪平主张的拖欠工资和二倍工资差额均系按底薪3000元计算。 一审法院认为，本案争议焦点一是淄博贯川网络科技有限公司是否应当与王雪平签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。该法第六十九条规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。本案中温兴丽、周鲁英未提供证据证明王雪平与淄博贯川网络科技有限公司之间的劳动关系符合以上非全日制用工形式。王雪平已提交打卡记录和工资发放记录证明其与淄博贯川网络科技有限公司存在劳动关系，从王雪平提供的以上证据也不能推定其与淄博贯川网络科技有限公司符合以上非全日制用工形式。综上，淄博贯川网络科技有限公司应与王雪平签订书面劳动合同，未签订合同应支付两倍工资差额。本案争议焦点二为王雪平主张的拖欠工资数额和二倍工资差额的认定问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中考勤系统及相应记录、工资发放记录、工资标准及业绩记录均系用人单位掌握管理的资料，其均未提供应承担举证不利后果。本案中王雪平提供打卡记录和工资发放记录，其已尽适当举证责任。根据以上举证责任的分配和王雪平提供的证据及主张认定淄博贯川网络科技有限公司拖欠王雪平2019年1月至2月14日工资数额为4400元，2018年10月至2019年2月14日两倍工资差额为13400元。另外，两温兴丽、周鲁英作为淄博贯川网路科技有限公司的股东未经清算即注销公司，应对公司债务承担清偿责任。温兴丽、周鲁英的反诉与本案不是同一法律关系，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第八十二条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）〉第二十条规定，判决：一、周鲁英、温兴丽于本判决生效之日起十日内向王雪平支付拖欠工资4400元及二倍工资差额13400元。二、驳回王雪平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由周鲁英、温兴丽负担。 二审中，上诉人温兴丽提交证人魏某出具的《关于王雪平在淄博贯川公司兼职情况说明》，拟证明其本人和王雪平同在淄博贯川网络公司兼职业务员，每个月必须有两单业绩为基础发放兼职业务员提成3000元，若无业绩或两单业绩以下者无工资。被上诉人王雪平质证称，与魏某是同事，但魏某与上诉人是亲戚，对魏某的证明不认可，本人是公司的正式人员，不是兼职。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，用人单位作为劳动者的管理人对劳动者的岗位设定、考勤、工资发放等事项负有管理责任，对上述事项的履行事实处于证据优势地位，应对此负有举证证明责任。本案中，被上诉人王雪平提供了工资转账记录、考勤打卡记录及微信聊天记录，作为劳动者的举证责任已经履行完毕。上诉人温兴丽否认王雪平主张的事实，温兴丽应当对此承担举证责任。温兴丽二审中提交的魏某的证明，在无其他证据佐证的情形下，独立的证人证言不足以推翻一审判决认定的事实。温兴丽主张不拖欠王雪平工资，王雪平系兼职销售人员不需要签订劳动合同以及2019年1月、2月没有开单不应发放工资的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。关于温兴丽主张王雪平借款两万元的问题，一审庭审中，王雪平对借款事实不认可，且该借款行为与本案不属于同一法律关系，温兴丽主张与本案王雪平诉求相互抵消的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。王雪平提起本案诉讼已经劳动仲裁前置程序，温兴丽主张王雪平追索劳动报酬未经过仲裁程序的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，上诉人温兴丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人温兴丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  陈燕萍 审 判 员  史华振 二〇二〇年四月二十二日 代理书记员  董斯文