广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22185号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：中国石化销售有限公司广东石油分公司，住所地广东省广州市天河区体育西路191号A塔。负责人：陈成敏，该公司经理。委托诉讼代理人：张海荣，北京市岳成(广州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州市花都区赤坭镇剑岭经济联合社，住所地广东省广州市花都区赤坭镇剑岭村。负责人：宋意和。被上诉人（原审被告）：广州市联威燃料油有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街云山大道53号。法定代表人：胡治兵。被上诉人（原审被告）：广州市剑岭加油站，住所地广东省广州市花都区赤坭镇赤坭大道中1号。法定代表人：骆国明。以上三被上诉人共同委托代理人：刘小桂，广东合拓律师事务所律师。原审第三人：胡治兵，男，1983年8月20日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人中国石化销售有限公司广东石油分公司（以下简称中石化广东公司）因与被上诉人广州市花都区赤坭镇剑岭经济联合社（以下简称剑岭经济社）、广州市联威燃料油有限公司（以下简称联威公司）、广州市剑岭加油站（以下简称剑岭加油站）、原审第三人胡治兵联营合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初5853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中石化广东公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令支持中石化广东公司诉讼请求；2.本案（含原审）一、二审诉讼费用、两次审计费用全部由剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案有审计报告证明剑岭加油站的经营利润。本案经中石化广东公司申请，一审法院摇珠选定广东诚安信会计师事务所进行审计。广东诚安信会计师事务所作出了粤诚审[2018]1592号《广州市剑岭加油站经营利润其他专项审计报告》（以下简称审计报告），该审计报告显示审计结果为剑岭加油站2012年5月1日至2017年6月26日的利润总额为2432031.70元，所得税为112356.17元，净利润为2319675.53元。因此，本案有证据证明剑岭加油站2011年11月1日之后产生的利润，且利润数额明确，一审判决认为中石化广东公司没有证据证明主张是错误的。二、一审判决不采纳审计报告是错误的。（一）审计过程公平公正公开，程序合法。本案中石化广东公司申请对剑岭加油站经营利润进行审计，一审法院公开摇珠选定有审计资质的广东诚安信会计师事务所作为审计机构；剑岭加油站按照法院和审计机构的要求积极配合提供审计资料；一审法院举行开庭，召集本案当事人和审计机构，共同确定用于审计的材料；审计机构出具审计报告初稿后，共同征求各方的异议，在异议基础上出具正式审计报告。因此，本案审计过程公平公正公开，程序合法，保障了审计报告可以作为案件的证据。（二）剑岭加油站由剑岭经济社控制经营，审计材料由其持有，剑岭经济社须责权自负，对审计报告和结果承担全部责任。剑岭加油站由剑岭经济社控制经营，所有经营材料都由其持有，所以应当由剑岭经济社提供审计资料。如果剑岭经济社不提供或者提供虚假材料，由此产生的不利审计后果，也应当由其自行承担责任。（三）虽然2011年11月1日至2012年4月30日期间的经营利润由于剑岭加油站未提供资料导致无法审计，但2012年5月1日至2017年7月26日的净利润经审计是确定的，该期间净利润为2319675.53元，法院应当对此期间的经营利润作出判决。（四）审计报告的其他事项说明，进一步查清了剑岭加油站的经营情况，一审判决认为审计报告无法反应剑岭加油站的真实情况是错误的。审计报告在第四项“其他事项说明”中，具体提出了剑岭加油站2012年至2015年的5项费用（销售折扣、租赁费、维修维护费、促销费、职工薪酬）和2016年至审计截止日期间的“利润总额亏损”存在不合理的情况，这说明剑岭加油站该5项费用和“利润总额亏损”是无合法依据的，正是审计报告对剑岭加油站的真实财务情况的客观真实反映。如前所述，鉴于剑岭加油站由剑岭经济社控制经营，审计资料也由剑岭经济社提供，剑岭经济社须对虚假材料承担全部责任。因此，应当在审计净利润的金额上增加该5项费用和“利润总额亏损”金额，作为剑岭加油站的实际净利润，并以此为基础对中石化广东公司进行分配。审计报告第四项事项包括六个项目：1.营业费用销售折扣共计1293024.24元，加油站仅有一个返现优惠表，没有其他附件予以佐证，即该笔费用是不合法的；2.营业费用租赁费共计1821666.71元，原审一审审计报告显示加油站在2011年11月1日-2014年3月列支租金413万元不合理，租赁费依据不充分，是加油站单方增加的成本；3.营业费用维修护理费724000元，是预提费用，也是没有附件作为佐证，也是虚增的；4.促销费也没有合法票据佐证，不应计入成本；5.营业费用薪酬，2013-2015年新增933074.3元不合理；6.利润亏损总额179517501元没有依据。以上款项应当与已经审计出来的利润一并进行分配，我方应该分得的利润为7956773.91元。三、联威公司法定代表人是胡治兵，二者存在恶意串通不配合审理和审计的情形，本案即使出现不利结果也应当由其自行承担，且联威公司与胡治兵的纠纷应另案解决，一审判决以此为由不采纳审计报告也是错误的。一审判决认为联威公司未能提供胡治兵投入的完整凭证，导致审计报告未能将胡治兵对剑岭加油站的投入情况列入审计报告中一并进行审计，且现有证据无法查明胡治兵与联威公司经营合作的真实状况，故不采纳审计报告。一审判决该认定是错误的。首先，联威公司的法定代表人同时是胡治兵，且胡治兵持有联威公司60%股份，还是联威公司的最大股东和实际控制人，联威公司的意志也最终代表胡治兵的意志，两者有利益和意思表示上的一致性。联威公司能参与本案诉讼，但胡治兵经法院公告却仍一直缺席本案，这是不符合常理的。其次，联威公司与胡治兵签订《广州市剑岭加油站经营合作协议》，与本案争议的联营合同属于两个不同的法律关系，本案并不涉及对联威公司和胡治兵之间实体权利的处理，胡治兵是否实际投入资金和投入多少到剑岭加油站都不是本案应当审理和审计的内容，如果联威公司和胡治兵之间对此产生争议，根据合同相对性原则，也应当由二者另案解决。且鉴于二者利益和意思表示上的一致性，存在恶意串通情形，更不应当在本案中审查胡治兵和联威公司的经营合作情况。四、剑岭经济社派出的副站长和出纳人员工资由剑岭加油站承担，中石化广东公司派出人员的工资也应由剑岭加油站承担。在实际履行联营协议过程中，双方派出的人员的工资都由剑岭加油站承担。剑岭经济社派出的副站长和出纳的工资已经由剑岭加油站承担，剑岭经济社提交审计的财务资料及审计报告对此均有体现。因此，中石化广东公司派出的人员的工资也应由剑岭加油站承担，一审判决认为没有证据证明剑岭加油站应向联营双方派驻的人员支付工资是错误的。五、中石化广东公司不应当支付滞纳金，一审判决错误。如一审判决查明，中石化广东公司与剑岭经济社共同委托的广州华都会计师事务所于2012年4月28日才出具《广州市剑岭加油站租赁经营期间2001年（8月1日）至2011年度（8月1日）实现的净利润专项审计报告》，也即是说在2012年4月28日双方才确定剑岭加油站的净利润，在此基础上才能确定分配给剑岭经济社的超额利润。在此日期前中石化广东公司无法支付，也对此无任何过错，在此日期后由于剑岭经济社不同意以此为基础分配超额利润，更不是中石化广东公司的过错。因此，一审法院判决中石化广东公司支付滞纳金是错误的。剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站共同辩称，同意一审判决结果，一审认定事实基本准确，适用法律恰当。1.考虑到诉讼成本问题，剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站对一审主动调整违约责任并未提出上诉，但不代表同意该违约金调整方式。双方约定的违约责任是惩罚性而非补偿性的。为了督促中石化广东公司履行协议设定了比较高的违约方式，是经合意达成的。但最终中石化广东公司以央企身份没有顾及剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站的利益而对加油站的账目进行核算成本及利润，严重侵害了剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站的合法权益。在诉讼中，剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站曾多次要求中石化广东公司提供其经营期间的财务账册，但中石化广东公司虽表示有，但从未向法庭提交，导致最终按照中石化广东公司多家加油站的平均数值核算该加油站的经营利润。中石化广东公司的行为显然违反合同约定。2.一审中双方纠纷已经经过两次审计，但每次审计针对审计结论中石化广东公司均是不予确认，故一审根据举证原则认定中石化广东公司要求分割的利润没有证据支持，驳回其诉请是依照举证原则予以认定的，一审法院不可能以一份双方都不认可的审计报告来作出认定，故一审法院以中石化广东公司未能提供证据证明其利润主张驳回其诉请是正确的。3.剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站从未与胡治兵存在串通情况。胡治兵对加油站投入了大量精力和金钱，但中石化广东公司无视剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站的合法权利，在双方发生矛盾期间派出人员破坏加油站经营和设施设备，导致加油站无法正常经营。在交接过程中中石化广东公司对剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站的工作也是认可的。4.关于审计报告问题。第二次审计初稿中有一项营业外支出544919.51元，但终稿上却变为65013元，是因为当时剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站购买过磅机的30多万没有体现在固定资产中，另还有20多万罚没款也没有体现。5.对于中石化广东公司主张的没有依据的各项费用坚持一审意见。综上，请求驳回中石化广东公司的上诉请求。胡治兵经本院合法传唤，未到庭亦未提交书面意见。中石化广东公司向一审法院起诉请求：一、对剑岭加油站自2011年11月至判决生效期间的经营利润向中石化广东公司进行分配，暂计至起诉之日为人民币137.54万元（实际计算至判决履行完毕之日止）；二、剑岭加油站支付中石化广东公司代为垫付的人员工资237341元，暂计至2013年5月，应计至剑岭加油站实际支付之日；三、本案的全部诉讼费用由剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站共同承担。剑岭经济社向一审法院提出反诉请求：1.中石化广东公司向剑岭经济社支付2001年8月1日到2011年10月31日期间的经营利润及滞纳金（经营利润依照2012年4月28日的专项审计报告的数据应分配给剑岭经济社的利润是本金844673.66元，滞纳金以844673.66元为本金每日千分之三分段计算，具体以剑岭经济社提交的计算清单为准，利润及滞纳金暂计至2015年3月30日合计为500万元）；2.本案反诉费用由中石化广东公司承担。一审法院认定事实：中石化广东公司原名中国石油化工股份有限公司广东石油分公司，2014年5月9日，该公司经工商部门核准，变更企业名称为中国石化销售有限公司广东石油分公司。2000年4月10日，广州石油企业集团有限公司作为甲方与剑岭经济社作为乙方签订《剑岭加油站联营协议书》，约定甲方注资参股乙方现有的花都剑岭加油站，成立新的联营体。由甲方控股经营，乙方参与管理。具体为：加油站由甲、乙双方共同投资、经营管理，为国有与集体联合经营，实行独立核算，自负盈亏，照章纳税。合作期限为50年（自联营体营业执照颁发之日起计）。乙方原花都剑岭加油站现有固定资产及土地使用权作价320万元；甲方以资金147.2万元及“中石化”形象标识作无形资产收购乙方51%股份。甲方注资参股联营后，花都剑岭油站的固定资产及土地使用权即为双方共有，双方在油站资产中占有的份额为：甲方占51%，乙方占49%。油站注册资金为30万元，由双方按所占股份比例投入，即甲方投入15.3万元，乙方投入14.7万元；油站流动资金及用于油站改造的费用由甲乙双方按股份比例投入，首期甲方投入15.3万元，乙方投入14.7万元。甲乙双方投入的注册资金和流动资金属油站资产，在合作联营期间双方均不得抽回，也不得挪作他用；油站实现的利润实行先纳税后分利的办法，税后利润按甲、乙双方各占油站的股份份额比例进行分配。双方责任：甲方责任：……负责有偿提供统一的中石化形象标识设计，并在市场同等条件下承担安装工程，费用由油站支付；在同等条件下，有偿提供加油设备及有关材料，负责承担安装加工任务，所需费用由油站支付；负责加油站油源的供给，油价按甲方对联营加油站统一规定的价格及结算方式，由甲方与油站结算。乙方责任：负责在签订本协议前向甲方提交原油站的所有档案资料（含土地的用地红线图、土地使用证、房屋的产权证；规划、报建、消防、环保等审核批准证件；营业执照、税务登记等证照）……双方共同责任：……油站在市场同等条件下，必须由甲方提供货源，未经双方召开董事会议决定，油站不能向外采购油料。未经董事会研究同意，协议任何一方不得以油站名义，利用油站的商品、资金、财物进行与油站无关的任何活动。……未经合作方同意，任何一方不得擅自将股份转让给第三方。组织机构和管理：油站设董事会。董事会由5人组成。甲方负责委派董事长一人，董事二人；乙方委派副董事长一人，董事一人。油站的法定代表人由甲方派员出任。管理人员：油站管理人员4人，甲方派出站长、会计各一人；乙方派出副站长、出纳各一人，甲方站长分管业务、财务、保管公章等，乙方副站长分管行政、人事、安全保卫等。营业人员：油站的营业人员，由董事会视业务需要，以油站的名义招聘，其定编及工资待遇由董事会确定，具体用工细则参照甲方“联营加油站用工管理制度”执行。……违约责任：任何一方违约均应向对方赔偿因违约造成的一切经济损失。2001年8月1日，中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司作为甲方与剑岭经济社作为乙方签订《花都剑岭加油站租赁经营合同》，作为上述《剑岭加油站联营协议书》的补充合同。该《花都剑岭加油站租赁经营合同》约定：甲方向乙方承租的标的为剑岭加油站中乙方所拥有的49%财产份额（流动资金除外）。租赁期为10年，从2001年8月1日起至2011年8月1日止。租赁价格为：在租赁期间的第一年至第五年，甲方每年的经营利润（税后利润）在30万元以内（含30万元）的，按15万元租金支付给乙方；如经营利润（税后利润）超出30万元的，超出部分按甲、乙双方所占油站份额的比例进行分配。从租赁期间的第六年开始，甲方每年的经营利润（税后利润）在34万元以内的，按17万元租金支付给乙方；如经营利润（税后利润）超出34万元的，超出部分按甲、乙双方所占油站份额的比例进行分配。支付租金的时间和方式：1.自该合同签订之日起一个月内，甲方支付头两年租金合计30万元给乙方。2.在租赁期间的第三年至第五年，甲方每年分两期支付15万元租金给乙方：第一期于上半年6月30日支付7.5万元，第二期于下半年12月30日支付8.5万元。3.自租赁期间的第六年开始，甲方每年分两期支付17万元租金给乙方：第一期于上半年6月30日支付8.5万元，第二期于下半年12月30日支付8.5万元。4.在租赁期间的第一年至第五年，如甲方当年的经营利润（税后）超出30万元的，超出部分则按甲、乙双方所占油站份额的比例计算后，于次年2月1日支付给乙方。5.在租赁期间的第六年开始，如甲方当年的经营利润(税后利润)超出34万元的，超出部分则按甲、乙双方所占油站份额的比例计算后，于次年2月1日支付给乙方。如甲方逾期未能支付租金给乙方，则甲方按逾期每天以当期租金的3‰缴纳滞期罚金给乙方，但甲方逾期支付租金是乙方原因造成的除外。在该租赁合同签订之日起，甲、乙双方之间的联营关系中止，油站由甲方单方自主经营，但油站的全部财产（流动资金除外）仍由甲、乙双方按份额共有。在租赁期间，油站由甲方自主经营管理，油站的一切经营费用由甲方承担，甲方除应按该合同的约定向乙方支付租金外，不需向乙方支付任何其他费用。甲方在承租期间所产生的所有债权债务由甲方自行享有和承担。租赁期满，除非双方另行达成协议，否则甲、乙双方恢复联营关系，届时双方重新协定投入油站的流动资金，并各自按比例向油站投入流动资金。2001年8月1日至2011年10月31日，剑岭加油站均由中石化广东公司实际承包经营管理。2009年10月30日，中石化广东公司、广州石油企业有限公司、广州石油企业集团有限公司、剑岭经济社召开会议，通过《广州市剑岭加油站会议决议》，决定将原由广州石油企业集团有限公司代中石化广东公司签订的油站联营合同，联营方登记在广州石油企业集团有限公司名下共15.3万元，占公司注册资本51%的股份，变更为实际出资人中石化广东公司，变更后中石化广东公司占剑岭加油站51%股份，剑岭经济社占剑岭加油站49%股份，其他仍按原联营合同执行。2011年7月13日，中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司向剑岭经济社发出《关于剑岭加油站恢复联营的函》，表示不同意剑岭经济社提出的今后十年的承包款支付方案，并提出如剑岭经济社不同意中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司的方案，其要求自2011年8月1日起恢复联营，双方按原联营协议的约定共同派人经营管理油站，利润按股份比例分成。另外，中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司表示不同意剑岭经济社将49%股份承包给第三方，其只认同剑岭经济社为唯一合作联营方。2011年8月10日，剑岭经济社与联威公司签订《资产委托管理承包合同》，约定：剑岭经济社将其所有的剑岭加油站49%的财产份额委托给联威公司管理和经营，所委托经营管理的权利包括但不限于对资产进行占有、使用和收益的权利，委托管理期限为15年，从2011年8月10日至2026年8月9日，联威公司每年度向剑岭经济社支付资产承包费，除此之外，联威公司管理资产所获得的一切收益、利润等都作为承包管理服务费归联威公司所有。2011年10月18日，剑岭经济社与中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司签署《剑岭加油站董事会纪要》，约定剑岭加油站于2011年11月1日恢复联营，鉴于剑岭加油站原由中石化广东广州石油分公司统一纳税，恢复联营后，变更为剑岭加油站独立申报纳税。恢复联营后，双方继续按照原《剑岭加油站联营协议》和《章程》执行。2011年11月1日以后，剑岭加油站由剑岭经济社委托联威公司实际经营，其油品从中石化广东公司以外的其他渠道获取，但该加油站仍然使用“中石化”的形象标识。剑岭加油站的站长、会计已经并非中石化广东公司派出的人员，而是联威公司派出的人员，中石化广东公司派出的站长和会计未能实际履行其职责。剑岭加油站在此期间，另行开立了其一般户。2012年4月28日，中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司与剑岭经济社共同委托广州华都会计师事务所有限公司对剑岭加油站2001年至2011年共10年的经营情况进行专项审计。2012年4月28日，广州华都会计师事务所有限公司出具《广州市剑岭加油站租赁经营期间2001年（8月1日）至2011年度（8月1日）实现的净利润专项审计报告》，结论为中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司在上述期间，累计实现净利润3946872.34元。其中，2008年的净利润为469277.72元，2009年的净利润为1178023.45元，2010年的净利润为895033.91元，2011年1-7月的净利润为399872.04元。另查明，2013年9月9日，联威公司作为甲方与胡治兵作为乙方签订《广州市剑岭加油站经营合作协议》，约定：甲方因急需资金周转，提供剑岭加油站经营权和使用权，乙方负责经营管理，乙方先期提供流动资金给甲方作为合作条件，乙方分红给甲方之后乙方不再支付甲方任何其他款项或费用。合作期限为10年，即2013年9月13日至2023年9月12日。自该协议签订之日起乙方向甲方支付50万元现金作为入股资金，并在后续二年（即24个月）内支付42万元现金作为甲方流动资金，即乙方提前支付420万元合作利润，每月不少于17.5万元，但前6个月至需付40%。合作期间利润双方各占50%，甲方的利润需要在扣除乙方提前垫支的420万元后才可以分配，如果合作期间产生的利润不够扣除，甲方应该在合作到期后不计息退还乙方。乙方支付的50万元入股本金，不再从利润中扣除，合作到期不退还。庭审中，联威公司称胡治兵已实际出资50万元作为入股资金，420万元中有一部分是胡治兵代付加油站的油品货物，至于金额多少暂无法确认，但420万元胡治兵并没有全部出资完毕，胡治兵加入加油站经营时加油站已经处于亏损状态，胡治兵实际经营的时间应该是2013年9月至2016年2月，期间没有给胡治兵分配过利润。为证明其主张，联威公司提供了收据、中国农业银行卡交易明细清单，收据记载胡治兵交纳了剑岭加油站2013年11月13日至2014年8月13日九个月的租金共计1575000元，由联威公司盖章确认。相应的银行卡交易明细清单显示的收款人为邱星、付款人为胡文波。联威公司称邱星和是其公司的私人收款账户，胡治兵则通过胡文波的账户进行付款。中石化广东公司称其对胡治兵加入经营剑岭加油站的情况完全不知情，其认为根据协议约定，剑岭加油站的联营双方一直都是其与剑岭经济社。胡治兵作为个人本身不具备经营油品资质，与其无任何关系，不应成为本案当事人，胡治兵参与经营的行为是侵占国有资产的行为。且联威公司提供的证据均为联威公司的单方证据，未经过其确认，付款方、收款方均非本案当事人，联威公司提供的前述证据均与本案无关，联威公司与胡治兵之间的纠纷，应另寻法律途径解决。本案第一次一审诉讼过程中，一审法院根据中石化广东公司提出的《审计申请书》，依法摇珠选定致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所对剑岭加油站自2011年11月1日至2014年3月31日之日止的经营利润进行审计。2015年2月11日，致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所经审计后出具致同专字（2015）第440FC0043号《广州市剑岭加油站专项审计报告》，结论为：剑岭加油站利润表列示剑岭加油站2011年11月至2014年3月累计经营净利润为669488.51元，但在此期间，剑岭加油站营业费用无合理依据摊销加油站租金支出共计4130000元，由此影响剑岭加油站审计期间经营净利润减少4130000元（因会计资料不完善，暂未考虑企业所得税对净利润的影响）；2012年1月至2013年9月剑岭加油站财务费用中无合理依据列支剑岭村利息支出共计273000元，由此影响剑岭加油站审计期间经营净利润减少273000元（因会计资料不完善，暂未考虑企业所得税对净利润的影响）。另外，2013年9月9日，剑岭加油站付2012年工商局检查油品不及格处理费95000元，费用以现金支付，但未附工商管理部门检查处理意见、收款收据等法律文书依据，故审计无法确认其支出的真实性、合理性。该报告另说明，由于提供审计的剑岭加油站财务核算资料存在会计核算资料不完整且部分核算原始依据缺失的情况，故无法就剑岭加油站2011年11月至2014年3月的经营利润作出合理的审核结果。因各方当事人对上述审计报告结论分歧较大，本案审理过程中，根据中石化广东公司的申请，一审法院重新摇珠指定广东诚安信会计师事务所有限公司对剑岭加油站自2011年11月1日起至一审判决生效之日止（暂计至一审法院委托审计之日即2017年6月26日）的经营利润进行审计。审计过程中，一审法院按照广东诚安信会计师事务所有限公司出具的《提供资料函》组织各方当事人重新提交审计所需的资料，并在审计过程中多次补充审计资料。2018年10月17日，广东诚安信会计师事务所有限公司出具《广州市剑岭加油站经营利润其他专项审计报告》（报告号：粤诚审[2018]1592号），审计情况为：本次审计所需资料由广州市剑岭加油站提供，其所提供2011年11月11日至2012年4月30日的凭证由于客观原因，无法准确辨认其所记载的信息，且广州市剑岭加油站未提供其他资料予以佐证，因此本次审计仅对广州市剑岭加油站2012年5月1日至2017年6月26日的经营利润发表审计意见。审计结果为：经审计，广州市剑岭加油站2012年5月1日至2017年6月26日的利润总额为2432031.70元，所得税为112356.17元，净利润为2319675.53元。另外，根据上述审计报告记载，审计机构在审计过程中发现广州市剑岭加油站在2012年5月1日至2017年6月26日期间，营业费用中的销售折扣、租赁费、维修维护费、促销费，以及管理费用中职工薪酬部分每年波动较大，经审计机构通过检查原始凭证逐项分析、检查，发现销售折扣仅有《现金客户返现优惠登记表》，未有其他附件予以佐证；租赁费由于凭证严重破损，无法查看租赁费支付依据是否充分；维修维护费中部分为预提费用，无附件佐证；促销费用仅有对方提供的送货单作为附件，未取得合法票据凭证佐证；职工薪酬每年波动差距较大，2016年1月1日至2017年6月26日期间，大部分职工薪酬在未正常经营状态下支出，且所有职工薪酬支出均通过现金支付，未有职工签收，上述职工薪酬支出依据不充分；2017年1月至6月营业费用中，大部分费用未付合法票据，费用支出依据不充分。诉讼中，中石化广东公司、剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站均对中石化广东公司目前尚需向剑岭经济社支付的2001年8月1日到2011年10月31日期间的经营利润为844673.66元不持异议。但剑岭经济社同时称该利润金额并非加油站的真实利润，而是在中石化广东公司称不能单独提供加油站前十年的财务账册进行审计的情况下所取的当时花都区所有加油站利润的平均数。剑岭经济社称需考虑是否对2001年8月1日至2011年10月31日期间的经营利润申请审计，但至一审判决确定之日，剑岭经济社并未提交审计申请。关于2001年8月1日到2011年10月31日期间的经营利润的滞纳金，剑岭经济社主张中石化广东公司各年度应分配未分配的利润与原审庭审中所主张的情况一致，具体为：2008年为129277.72元，2009年为838023.45元，2010年为555033.91元，2011年1-7月为173205.4元；剑岭经济社按49%比例应当获得的利润为：2008年为63346.08元，2009年为410631.49元，2010年为271966.62元，2011年1-7月为84870.646元。因此，剑岭经济社主张中石化广东公司应按照《花都剑岭加油站租赁经营合同》约定的每日千分之三的标准向其支付滞纳金。其中，2008年的利润从2009年2月1日起计算滞纳金，2009年的利润从2010年2月1日起计算滞纳金，2010年的利润从2011年2月1日起计算滞纳金，2011年1-7月的利润从2012年2月1日起计算滞纳金。中石化广东公司认为该滞纳金的标准过高，认为应按照银行同贷利率计算，请求予以调整。诉讼中，中石化广东公司陈述其所诉请剑岭加油站支付的其代为垫付的人员工资系由其派驻到剑岭加油站的站长、会计的工资，其所举的相应证据亦系站长、会计的薪酬计算明细。诉讼中，因审计需要，中石化广东公司向致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所预交了原审审计费用50000元，向广东诚安信会计师事务所有限公司预交了重审审计费用80000元，合计130000元。一审法院认为：广州石油企业集团有限公司与剑岭经济社于2000年4月10日签订的《剑岭加油站联营协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、有效，对双方均具有约束力。中石化广东公司、广州石油企业有限公司、广州石油企业集团有限公司、剑岭经济社于2009年10月30日召开会议通过《广州市剑岭加油站会议决议》，决定将原由广州石油企业集团有限公司代中石化广东公司签订的油站联营合同，联营方登记在广州石油企业集团有限公司名下占公司注册资本51%的股份，变更为实际出资人中石化广东公司，故中石化广东公司享有上述《剑岭加油站联营协议书》的权利并承担相应义务，其有权提起本案诉讼。本案争议的焦点为：剑岭加油站自2001年8月1日至一审法院委托审计之日即2017年6月26日期间的经营利润情况，各方当事人请求对该期间内的经营利润进行分配的理据是否充分。根据当事人陈述、所举证据及审计情况，一审法院评析如下：一、关于2001年8月1日到2011年10月31日期间的利润情况及是否应当进行分配的问题。根据庭审查明的事实，2001年8月1日到2011年10月31日期间，剑岭加油站由中石化广东公司根据《花都剑岭加油站租赁经营合同》实际经营管理，根据该合同，中石化广东公司应向剑岭经济社以支付租金的方式分配利润。诉讼中，中石化广东公司、剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站均对中石化广东公司目前尚需向剑岭经济社支付的2001年8月1日到2011年10月31日期间的经营利润为844673.66元不持异议，一审法院对此亦予以确认，中石化广东公司应当向剑岭经济社支付上述利润844673.66元。关于滞纳金。《花都剑岭加油站租赁经营合同》约定当年利润于次年2月1日支付，“如甲方逾期未能支付租金给乙方，则甲方按逾期每天以当期租金的3‰缴纳滞期罚金给乙方”，现已经发生中石化广东公司逾期未足额支付租金的情形，依照合同约定，中石化广东公司应当支付滞纳金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”中石化广东公司在诉讼中认为该滞纳金计算标准过高，请求法院予以调整，由于剑岭经济社并未具体举证其因中石化广东公司违约而造成的损失，一审法院认定剑岭经济社的损失即利息损失。经审查，每日3‰的标准过分高于中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的四倍，故一审法院将上述滞纳金的计算标准调整为按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的四倍计算。剑岭经济社要求滞纳金从次年的2月1日起算，符合合同约定，一审法院予以准照。二、关于2011年11月1日之后的利润情况以及是否应当进行分配的问题。首先，本案审理过程中，经中石化广东公司申请，一审法院两次分别依法委托致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所、广东诚安信会计师事务所有限公司对剑岭加油站自2011年11月1日之后的经营利润进行审计。从审计结果上看，致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所在审计报告中已做出特别说明，即“无法就广州市剑岭加油站2011年11月至2014年3月的经营利润作出合理的审核结果”，而广东诚安信会计师事务所有限公司则在审计报告中明确因审计资料不完整且无法准确辨认记载的信息而无法对2011年11月1日至2012年4月30日的经营利润作出审计，对于2012年5月1日至2017年6月26日的经营利润，审计机构经审计后虽得出净利润为2319675.53元的结论，但在审计报告中亦同时针对该期间内剑岭加油站财务数据存在的不合理情况作出说明，且原因均为无原始凭证。从两家审计机构的审计结论上看，所得出的结论均非剑岭加油站经营利润的合理审计结果。其次，根据联威公司提供的证据显示，联威公司与胡治兵自2013年9月9日起合作经营剑岭加油站至2016年2月加油站停业，且胡治兵确实已对剑岭加油站的进行了资金投入，但联威公司在本案中未能向审计机构提供胡治兵进行投入的完整凭证，导致审计机构未能将胡治兵对剑岭加油站的投入情况列入审计报告中一并进行审计。虽然自2011年11月1日以后，剑岭加油站由剑岭经济社委托联威公司实际经营，联威公司、剑岭加油站对会计资料不完善、账目混乱、部分开支无依据造成两次审计均无法得出合理结果存在过错，但在审计机构已对审计报告作出具体说明，且根据现有证据无法查明胡治兵与联威公司经营合作经营剑岭加油站的真实状况下，如果直接依据审计结论对剑岭加油站2011年11月之后的经营利润作出认定和处理，亦欠缺合理依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中，当事人对剑岭加油站自2011年11月1日之后产生的经营利润不能达成一致意见，经一审法院依法两次摇珠选定审计机构进行审计后，仍然无法客观反映出2011年11月1日之后剑岭加油站的财务状况及经营利润的真实情况，导致一审法院对各方当事人争议的事实难以作出准确认定，中石化广东公司亦未能再提供证据证明剑岭加油站2011年11月1日之后产生的利润情况，中石化广东公司请求对剑岭加油站该期间内的经营利润进行分配，缺乏相应依据。故此，对中石化广东公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。至于剑岭加油站是否应当支付中石化广东公司所称的代为垫付的人员工资的问题。本案中，中石化广东公司诉请要求剑岭加油站支付的代垫工资实为由其派驻到剑岭加油站的站长、会计的工资。案涉《剑岭加油站联营协议书》载明：“管理人员：油站管理人员4人，甲方派出站长、会计各一人；乙方派出副站长、出纳各一人……营业人员：油站的营业人员，由董事会视业务需要，以油站的名义招聘，其定编及工资待遇由董事会确定，具体用工细则参照甲方‘联营加油站用工管理制度’执行”，可见，在该《剑岭加油站联营协议书》中，管理人员（包括站长、会计）与营业人员的薪酬来源并不相同，对于联营双方派出的管理人员，其工资是否由剑岭加油站支付，《剑岭加油站联营协议书》并未载明。本案中，也没有其他证据足以证明剑岭加油站应向联营双方派驻的人员支付工资。因此，中石化广东公司诉请剑岭加油站支付其代为垫付的人员公司缺乏依据，一审法院不予支持。胡治兵经一审法院合法传唤，无正当理由未按时到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，一审法院依法缺席判决。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决：一、中石化广东公司于判决发生法律效力之日起十日内向剑岭经济社支付2001年8月1日至2011年10月31日期间的经营利润844673.66元，并支付滞纳金（滞纳金的计算方式：以63346.08元为本金从2009年2月1日起计算，以410631.49元为本金从2010年2月1日起计算，以271966.62元为本金从2011年2月1日起计算，以84870.646元为本金从2012年2月1日起计算，均按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的四倍计算至付清之日止）；二、驳回中石化广东公司的全部诉讼请求；三、驳回剑岭经济社的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9657.33元，原审审计费50000元、重审审计费80000元，均由中石化广东公司负担；一审反诉案件受理费26356.36元，由中石化广东公司负担8751元，剑岭经济社负担17605.36元。二审中，本案当事人没有提交新证据。二审另查，针对中石化广东公司对广东诚安信会计师事务所有限公司作出的审计报告“四、其他事项说明”部分提出的异议，根据一审庭审笔录的记载，剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站意见如下：审计报告中第四点其他事项说明中，营业费用——销售折扣是没有发票的，是市场环境决定的，登记表中有每个客户的签名，没有发票符合经营惯例，第四项的营业费用——促销费也是一样的，赠送的水、纸巾等，属于正常费用；第三项的维修维护费，由于加油站经营有十几年，设备老化，只有更新或者维护才能够使用，所以该费用支出属于正常合理范畴，因为当时排水系统存在重大隐患，在胡治兵介入前，加油站经常被水淹，产生的维护费用比较高，换油机的重建费用也比较高，所以该项费用没有像中石化广东公司说的存在虚假；职工薪酬，每年三四十万元是正常的，当时员工有13人，工资支出完全符合正常经营所需，每个员工都有社保可查，停业也得有人在驻守，有些人的工资没有通过银行发放，当时做账也不是非常正规。亏损179万元，2016年2月份停业之后，不清楚何时可以开业，所有员工仍然留任，亏损有一部分是人工成本，结转是对加油站进行重建，电路更换、储油设备等产生的费用，该部分费用的原始凭证也一并提供给了审计机构，而且这些费用并不是一次性支付完毕，有些是在加油站停业之后才陆续支付，2016年收入减少231万元，加油站在2016年3月3日停止营业，当年收入肯定会减少；第七项，2017年1-6月不到17万元的人工费用是合理的，因为停业了，但是加油站是危险行业必须有人在驻守，当时为了节省费用，财务是兼职；第八项，在经营权合同中有写明，如果有漏缴少缴税费事项等均由剑岭村经济联合社来承担，不会损害到中石化广东公司的利益。剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站承认审计报告的基础是假设票据真实的，实际上审计报告中不光是前述部分消费支出项目没有原始发票，其中也有部分收入也是没有原始凭证，但审计报告是建立在所有票据都是真实的基础上才予以审计，如果必须按照会计准则才能审计，那本次审计根本没有任何意义。再查，二审庭审中，剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站表示同意就审计报告中审计的剑岭加油站2012年5月1日至2017年6月26日的净利润2319675.53元，依照各方持有份额比例进行利润分配。此外，剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站以及中石化广东公司均认可，通过竞标，目前剑岭加油站由中石化广东公司实际经营。经审理，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，《剑岭加油站联营协议书》《花都剑岭加油站租赁经营合同》均为各方当事人真实意思表示，合同条款无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。对各方当事人均有约束力。本案中，经一审法院摇珠委托，广东诚安信会计师事务所出具的《广州市剑岭加油站经营利润专项审计报告》中明确写明剑岭加油站2012年5月1日至2017年6月26日的净利润为2319675.53元。二审中，本案审理的焦点问题是：1.前述审计报告中的2012年5月1日至2017年6月26日的净利润2319675.53元是否应当予以分配？2.前述审计报告中第四部分“其他事项说明”项下的款项是否应认定为虚假支出，是否应归入利润予以分配？3.中石化广东公司派驻剑岭加油站工作的人员工资是否有权主张？4.中石化广东公司是否有责任支付涉案的滞纳金？关于审计报告中的2012年5月1日至2017年6月26日的净利润2319675.53元是否应当予以分配的问题。首先，从各方当事人的意思表示来看，剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站二审庭审中同意就该笔款项根据持有份额比例进行分配。其次，从合理性角度分析，该笔款项在审计报告中体现为将该期限内的利润减去了中石化广东公司并没有认可的支出，形同是根据现有单据计算的最小金额的净利润。可见，该笔款项予以分配既符合当事人意思表示又不违公平合理的原则，一审法院仍不予分配不当，本院予以纠正。又，中石化广东公司持有份额51%，则其有权主张的利润金额为2319675.53×51%=1183034.52元。关于支付主体的问题，本案是联营合同纠纷，则承担义务的主体应为合同相对方，剑岭经济社作为合同一方当事人应当履行支付前述1183034.52元的责任。关于审计报告中第四部分“其他事项说明”项下的款项是否应认定为虚假支出，是否应归入利润予以分配的问题。首先，审计机构收到的该些2012年5月1日至2017年6月26日期间的单据、凭证均显示用于剑岭加油站，提交主体与该期间实际经营者也一致。证据表面特征符合经营事实。其次，就各项费用的支出，剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站也作出了解释。其中提及“营业费用——销售折扣是没有发票的，是市场环境决定的，登记表中有每个客户的签名，没有发票符合经营惯例，第四项的营业费用——促销费也是一样的，赠送的水、纸巾等，属于正常费用。”等内容，中石化广东公司也认可有一定合理性。结合审计报告的逐项说明以及本案当事人的陈述来看，一是销售折扣，附件为《现金客户返现优惠登记表》，该表由客户签名予以佐证，中石化广东公司没有提交证据予以推翻。二是租赁费，审计报告写明了认定的均为有凭证的费用。三是维修维护费，其中显示42.7万元为预提费用，审计报告予以扣减。既为预提，也是实际支出，并没有证据显示有部分或者全部归还，即使后续没有开具正规的票证，亦不能否认实际支出的事实。四是促销费，有送货单予以佐证。五是职工薪酬，剑岭加油站经营必然发生薪酬问题，剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站一审中已经明确当时员工有13人，则以最高发生额的2015年度60.57万元为例，人均工资约为每年20万。中石化广东公司提出该部分支出有些为现金给付，且没有签名。剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站则解释确实存在未正规做账的情况。从证据角度看，以上款项支出均有证据佐证；相应的剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站也作出了合理解释。再次，本院认为，以工资薪酬、维修费用、经营费用等为必然发生的费用之前提下，不能仅从没有正规做账否认费用的发生。从举证责任角度分析，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。则中石化广东公司否认该些款项支出应承担举证责任，但其没有提交证据否认款项支出的必要性，作为剑岭加油站的经营者之一，其也没有提交证据证明相关支出金额是否过高，其应承担举证不能的不利后果。最后，中石化广东公司起诉诉请2011年11月起的经营利润金额为137.54万元，与审计结果相差不远，亦能印证审计结果的合理性。据此，本院对中石化广东公司提出的该第四部分“其他事项说明”项下的款项应归入利润进行分配的上诉理由不予采纳。关于人员工资问题。首先，本案二审争议的2012年5月1日至2017年6月26日期间，中石化广东公司并非实际经营者，其派驻人员是否仍然继续担任副站长、会计，是否全职在剑岭加油站考勤上班缺乏充分证据证实。其次，涉案的《剑岭加油站联营协议书》中没有明确派驻人员工资由剑岭加油站支付。则中石化广东公司要求剑岭加油站、剑岭经济社向其支付派驻人员工资缺乏事实和法律基础，本院不予支持。关于滞纳金问题。涉案《花都剑岭加油站租赁经营合同》约定给付经营利润是次年2月1日，中石化广东公司经营期间未依照约定支付利润显有违约。各方并无另行达成在结算后再行支付利润的约定，则剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站有权向中石化广东公司主张违约金。《花都剑岭加油站租赁经营合同》对于违约明确约定了滞纳金，一审法院结合违约事实以及约定条款，对计算标准作出调整并支持了剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站滞纳金的主张并无不当。中石化广东公司认为应自利润金额确认之日方为有履行义务之时不符合合同约定，本院不予采纳。另，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。一审判决作出时，中国人民银行贷款基准利率并无取消，一审法院以之作为滞纳金计算标准并无不当。但基于本院对一审判决进行改判，则一并就2019年8月20日之后的滞纳金计算标准予以变更为以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。另有两次审计费用，均纳入诉讼费，由当事人按照全案胜败比例负担。综上所述，上诉人中石化销售有限公司广东石油分公司的部分上诉请求成立，应予支持，其他上诉请求缺乏充分理据，予以驳回；一审判决审理程序正确，但案件处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初5853号民事判决第二、三项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初5853号民事判决第一项为上诉人中国石化销售有限公司广东石油分公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人广州市花都区赤坭镇剑岭经济联合社支付2001年8月1日至2011年10月31日期间的经营利润844673.66元以及滞纳金（滞纳金的计算方式：以63346.08元为本金从2009年2月1日起计算，以410631.49元为本金从2010年2月1日起计算，以271966.62元为本金从2011年2月1日起计算，以84870.646元为本金从2012年2月1日起计算至2019年8月19日，以上期间均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算；自2019年8月20日之后的滞纳金以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算并计至实际清偿之日止）；三、被上诉人广州市花都区赤坭镇剑岭经济联合社在本判决生效之日起十日内向上诉人中国石化销售有限公司广东石油分公司支付2012年5月1日至2017年6月26日期间的利润1183034.52元；四、驳回上诉人中国石化销售有限公司广东石油分公司的其他诉讼请求。五、驳回被上诉人广州市花都区赤坭镇剑岭经济联合社的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19314.66元，由上诉人中国石化销售有限公司广东石油分公司负担5146.3元，被上诉人广州市花都区赤坭镇剑岭经济联合社负担14168.36元。一审反诉案件受理费26356.36元，由上诉人中国石化销售有限公司广东石油分公司负担8751元，被上诉人广州市花都区赤坭镇剑岭经济联合社负担17605.36元。二审案件受理费19314.66元，由上诉人中国石化销售有限公司广东石油分公司负担5146.3元，被上诉人广州市花都区赤坭镇剑岭经济联合社负担14168.36元。原审审计费50000元，重审审计费80000元，共计130000元，由上诉人中国石化销售有限公司广东石油分公司负担39000元，被上诉人广州市花都区赤坭镇剑岭经济联合社91000元。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  莫 芳审判员  杨 凡二Ｏ二〇年四月十六书记员  李泳筠梁诗雅