大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1719号上诉人（原审原告）：马速新，男，满族，1987年2月13日出生，住址内蒙古赤峰市元宝山区。委托诉讼代理人：陈静，辽宁文柳山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：银泰（大连）房车露营旅游发展有限公司，住所地大连市沙河口区体坛路22号17层07-4室。法定代表人：王艺，总经理。委托诉讼代理人：田新雨，辽宁崇光律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾亮，辽宁崇光律师事务所律师。上诉人马速新与上诉人银泰(大连)房车露营旅游发展有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初5460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。马速新的上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第一项、第四项，并改判支持马速新一审的全部诉讼请求；2、全部诉讼费用由银泰公司承担。事实与理由：1.原审判决对马速新2018年11月份工资数额认定有误。马速新自2017年4月10日入职，2018年7月份升为综合管理部经理，月工资标准调整为6000元加提成。原审判决认定11月份工资为2436元与事实不符。2.马速新己经在原审提供了所能提供的证据，显示了马速新休息日和法定假日加班的事实。同时，根据相关法律规定，劳动者的考勤记录只能是作为用人单位的银泰公司持有。银泰公司故意截取部分考勤记录，其提供的工资表中“加班费”系人为制作，均与事实不符。银泰公司拒不提供真实有效的证据，不利后果应由银泰公司承担。3.原审中，双方当事人分别提供了两份不同的劳动合同，银泰公司提供的劳动合同中的内容均系其为本案诉讼而自行单方填写的；应以马速新提供的劳动合同为准。虽然该合同中落款处签字是真实的，但合同内容是空白的，说明双方就相关条款并未达成一致意见，因此劳动合同没有法律效力，银泰公司因未签订劳动合同应当承担双倍支付工资的责任。综上，请求二审法院依法支持马速新的上诉请求。银泰公司辩称，不同意马速新的上诉请求。1.原审判决对于马速新的工资认定数额过高，我们认为应当扣除加班费，因为加班费部分并不是固定发生的所以不能计算为固定的工资数额。2.马速新所涉及的加班费银泰公司已经支付完毕，诉请加班事实不存在，不应当重复计算加班费用。3.双方之间已签订书面劳动合同，并且对双方劳动关系中的相关条款和细节有详细的约定，应当以单位提供的劳动合同为准，所以不存在未签订劳动合同的情形。请求二审法院依法驳回马速新的上诉请求。银泰公司的上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项、第三项；2.改判银泰公司不向马速新支付2018年9月、10月提成工资2630元；3.改判银泰公司不向马速新支付违法解除劳动合同赔偿金19,404.32元。事实与理由：1.银泰公司认为马速新提交的证据不足以认定其在2018年9月、10月存在提成工资的事实。劳动合同中并未约定提成工资，案涉微信聊天记录中的资金审批单无银泰公司的公章，不能直接作为认定提成数额的依据。另原审法院不能通过之前银行交易明细中存在过提成工资的情况，进而反向推断出案涉月份也应存在提成的结论，对马速新关于提成工资的诉讼请求理应予以驳回。2.银泰公司并非违法解除劳动合同。银泰公司的房车业务属文旅行业，双方在签订的劳动合同中明确约定，马速新岗位为公司及各项目地，马速新需无条件接受外派，若不接受，公司有权对其进行调岗、降薪、直至无条件无赔偿辞退，银泰公司的《员工手册》中亦有相应规定。银泰公司2018年11月作出调岗通知函的原因是进入冬季淡季，银泰公司需要马速新到位于东戴河的项目地对房车及营地进行整备过冬，并不违反劳动合同和规章制度，调岗是合理合法的。马速新不遵守调令，持续旷工，银泰公司根据以上事实和规定发出《解除劳动合同通知书》，以旷工严重违反规章制度的原因，解除劳动关系，符合《劳动合同法》的有关规定，并非违法解除劳动合同。3.原审中马速新提供的空白合同是通过非正常渠道获得的盖有银泰公司印章的制式空白合同，原审法院在合同不一致的情况下机械的作出对劳动者有利的解释是不当。劳动者在入职时已明知有关规章制度，故银泰公司系合法解除劳动合同，不涉及补偿金或赔偿金。综上，请求二审法院依法支持银泰公司的上诉请求。马速新辩称，不同意银泰公司的上诉请求。1.根据已经发放的工资情况，能够证明单位支付给个人的工资项目中包括提成的事实，同时与何百龙的微信记录确定了个人的2018年9、10月份的工资提成数额，原审判决对此作出的认定有事实和法律依据。2.单位单方解除劳动合同的行为违法，应依法支付个人赔偿金。单位解除合同所依据的员工手册并非是单位的员工手册，该手册也没有经过民主程序制订，不具有法律效力。其次单位所谓解除劳动合同的事实不能成立，不存在单位所称的行业惯例，其提供的劳动合同亦为其单方增加的相关内容，而且其增加的内容也违反了劳动合同法的规定，不具有任何的约束力。再次，个人入职后工作地点一直在大连，单位单方擅自调整劳动者的工作岗位和工作地点本身就是违法行为，在员工提出异议后单位作为用人单位更是采取了删除指纹移走工位的方式强行阻止劳动者正常履行劳动合同，并谎称是员工旷工，并为此解除劳动合同明显违反，故请求二审法院依法驳回银泰公司的上诉请求。马速新向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告2018年11月工资5500元；2.被告支付原告2018年9月至10月的提成工资2630元；3.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金24,000元；4.被告支付原告2017年5月至2018年11月休息日加班费31,632.18元、法定节假日加班费4413元；5.被告支付原告未签订劳动合同双倍工资58,000元。一审法院经审理查明：原告于2017年4月20日入职被告处从事房车业务销售工作，工作地点在大连。被告于2018年11月22日向原告发送《调岗通知函》，主要内容为：因您不能胜任综合管理部现岗位，经公司研究并与您协商决定，现调您从综合管理部岗位往房车露营公司东戴河店副店长岗位报到，调岗从2018年11月23日其开始执行，调岗后工资及其他待遇按照新岗位的标准执行。公司已于2018年11月20日将此决定传达于您本人，请您2018年11月22日工作交接完毕，2018年11月23日12：00前至新岗位报到。如超期未报到者，视为旷工；旷工达月累计旷工三天及以上，年累计旷工十天及以上者，将视为自动离职，公司将按规定处理。原告签收，并书写“不同意，有异议”。后原告未到新岗位报到，仍在原岗位工作。被告以原告无故连续旷工为由于2018年11月30日与原告解除了劳动合同关系，于2018年12月5日出具解除劳动合同通知书，原告于2018年12月6日收到该通知书。该通知书记载解除的事由为：自2018年11月24日原告未在指定工作地点按规定打卡上班，根据公司规定，月累计旷工达三天及以上，或年累计旷工十天及以上者，严重违反规章制度，视为自动离职，公司无赔偿解除劳动合同。另查，原告解除劳动合同前12个月的平均工资为4851.08元。原告于2019年1月30日向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会就所诉事由申请仲裁，该仲裁委员会作出仲裁裁决书裁决被告支付原告2018年11月工资3057.47元，驳回了其他的仲裁请求。原告不服，向本院提起了本次诉讼。一审法院认为，关于原告主张被告拖欠的2018年11月工资一节，经查，被告未向原告支付2018年11月工资，从被告提供的工资表来看，被告应支付原告2018年11月工资2436元。原告主张5500元，未提供证据予以证明，一审法院不予支持。故被告应支付原告2018年11月工资2436元。关于原告主张被告支付2018年9月至10月租车提成2630元，原告提供了其与被告经理何百，龙的微信聊天记录，该记录形成于2018年10月11日，且被告提供的工资表中也显示有何百龙该名员工。该证据所能反映的事实具有高度的盖然性，一审法院予以采信。原告提供的该证据显示原告2018年9月的租车提成工资为920元、2018年10月租车提成工资1710元，合计2630元。被告在庭审时否认工资构成中存在提成工资，但原告提供的银行交易明细显示被告向其支付的工资中有提成工资或佣金，故可以证明原告的工资构成中包含了提成工资，现有证据可以证明被告未予支付2018年9月、10月提成工资，故原告的诉求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金24,000元一节，经查，被告单方调整原告工作地点，原告不同意调整，而未到新工作地点报到，而被告拒绝原告在原工作地点上班考勤，被告以原告未到新岗位报到而旷工为由解除了劳动合同。双方争议的焦点在于被告单方调整原告的工作地点是否符合法律规定和合同约定。被告调整原告的工作地点基于其持有的劳动合同中第四十三条的约定，即“员工需无条件接受外派安排，若不接受，公司有权对其进行调岗、降薪直至无条件无赔偿辞退”，原告对此不予认可，提供了其与被告之间签订的劳动合同，但主要内容为空白，第四十三条也为空白。正常而言，劳动者与用人单位之间签订的劳动合同系应经双方协商一致后分别在合同上签字或盖章，一式两份，由劳动者和用人单位保存。现原告持有的劳动合同为空白，而被告持有的劳动合同填有内容，且该合同填有的内容关系到原告的重要的权利义务，被告应进一步举证证明其持有的合同内容系与原告协商一致而形成，现其仅对原告持有合同提出质疑，但未提供证据证明原告系违法取得该合同。故对此，被告作为用人单位，负有举证责任。被告未能提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故被告以其持有的合同内容作为解除劳动合同的依据，又未提供其他证据证明其调整原告岗位的合法性、合理性，原告主张被告违法解除劳动合同，有事实和法律依据，一审法院予以支持。原告在被告处工作一年七个月，解除前12个月的月平均工资为4851.08元，故被告应给付原告违法解除劳动合同赔偿金19,404.32元(4851.08元×2个月×2倍)。关于原告主张休息日加班费及法定节假日加班费，原告主张2017年5月至2018年6月期间的休息日加班工资，原告、被告双方在劳动合同中并未约定休息日天数，按照劳动法的相关规定，用人单位应当保证劳动者每周不少于一天的休息时间，从被告提供的工资表可以看出，被告保障了原告每周不少于一天的休息日，且按照每月自然天数作为工资计算天数，原告对此未提出异议，一直按此履行，且原告在工资表上签字表示认可。现原告再行主张被告另付加班费，一审法院不予支持。关于原告主张2018年7月至2018年11月期间的加班费，被告提供的工资表中记载了原告的工资构成中包含了加班费，原告签字确认，故原告再行主张该期间的加班费，一审法院不予支持。另原告主张该期间的法定节假日加班费，原告对自己主张加班的事实负有举证责任，现原告未能提供充分证据证明其存在法定节假日加班的事实，应承担举证不能的法律后果。故对原告的该项诉求，一审法院不予支持。关于原告主张被告支付未合法签订劳动合同的双倍工资，按照劳动合同法的相关规定用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应支付未签订劳动合同双倍工资，本案中，原告与被告已实际签订了书面劳动合同，虽持有的合同内容存在了差异，但这仅影响了双方的部分权利义务，但不能否定双方签订书面劳动合同的事实，故原告主张被告支付未签订劳动合同双倍工资，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于适用二审中，当事人均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人马速新与上诉人银泰公司已经建立了合法的劳动关系，双方均应依法履行相应的合同义务。本案主要的争议焦点如下：一、银泰公司应当向马速新支付的2018年11月工资2436元；二、银泰公司是否应当向马速新支付提成工资2630元；三、银泰公司是否应当向马速新支付违约解除劳动合同的经济赔偿金19,404.32元；四、银泰公司是否应当向马速新支付加班工资及法定节假日加班费；针对第一个争议焦点，本院认为，马速新在2018年11月实际进行了工作，依据银泰公司提交工资表记载，应当支付的工资为2436元，马速新虽主张应当支付的11月份工资5500元，但未能提交有效的证据加以证明，对其此项主张，本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为，银泰公司曾经向马速新支付过提成工资，现原审法院依据马速新与银泰公司经理何百龙的微信聊天记录认定银泰公司应当支付提成工资2630元并无不当，本院予以支持。针对第三个争议焦点，本院认为，本案中双方均持有劳动合同，银泰公司依据其所持劳动合同中关于“员工需无条件接受外派安排，若不接受，公司有权对其进行调岗、降薪直至无条件无赔偿辞退”的约定，主张其系合法解除劳动合同，但因劳动者马速新持有的劳动合同中并无前述约定，案涉《员工手册》并非银泰公司的《员工手册》，因银泰公司解除劳动合同没有合同及法律依据，故原审判决判令银泰公司向马速新支付违法解除劳动合同赔偿金19404.32元并无不当。针对第四个争议焦点，本院认为，案涉劳动合同中没有关于休息日休息天数的约定，对于2017年5月至2018年6月期间，从案涉劳动合同的履行情况并结合工资条、记录等证据能够证明虽然上诉人马速新存在休息日工作的情形，但其按照每月自然天数计算工资的方式，上诉人马速新在工资表上签字且并未提出异议，现再主张加班费，原审法院对此未予支持并无不当。对于2018年7月至2018年11月期间，银泰公司提供的工资表中记载包括加班费一项，现马速新再次主张此部分加班费，原审法院未予支持并无不当。综上，马速新、银泰公司的的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人马速新负担10元，上诉人银泰（大连）房车露营旅游发展有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 宁 宁审判员 林荣峰审判员 曾国救二〇二〇年四月二十三日书记员 苏 锐