吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终364号上诉人（原审被告）：吉林市玉皇阁，住所地吉林省吉林市船营区。负责人：王玉彬（释正德），住持。委托诉讼代理人：刘继峰，吉林齐略律师事务所律师。被上诉人：（原审原告）玄锡方，女，1969年3月6日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：尹玉娥，吉林市船营区黄旗街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谢继龙，男，1971年4月16日出生，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。上诉人吉林市玉皇阁因与被上诉人玄锡方、谢继龙合同纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初4326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林市玉皇阁的负责人王玉彬及其委托诉讼代理人刘继峰，被上诉人玄锡方及其委托诉讼代理人尹玉娥，被上诉人谢继龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林市玉皇阁上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判吉林市玉皇阁不承担连带责任，驳回玄锡方对吉林市玉皇阁的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由玄锡方、谢继龙承担。事实和理由：吉林市玉皇阁将讲法堂三层建筑工程发包给谢继龙，双方于2015年4月13日签订了建筑工程分包合同，对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等进行了约定，双方成立建设工程施工合同关系。玄锡方系谢继龙雇佣的工人，双方成立劳务合同关系。2015年8月，谢继龙无故中途撤场，其地面砖、地热和大白等工程未施工。截至谢继龙撤场，吉林市玉皇阁支付其工程款205.98万元。2016年6月20日，双方经过结算，确认吉林市玉皇阁已支付的2,397,510元作为已完工工程的工程价款，谢继龙出具了证明。之后谢继龙欠付供应商和工人工资，吉林市玉皇阁代其支付了部分费用。截至目前，吉林市玉皇阁共支付3,000,891.44元工程款，占全部工程价款的95.27%。一、一审判决违背不告不理原则，判决吉林市玉皇阁承担连带责任于法无据。玄锡方请求谢继龙与吉林市玉皇阁给付人工费，并没有明确主张吉林市玉皇阁承担连带责任，一审判决吉林市玉皇阁承担连带责任错误。二、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条关于保护实际施工人权利的特殊规定，应适用《中华人民共和国合同法》第七十三条关于债权人代位权的规定，故一审判决适用法律错误。三、玄锡方与谢继龙之间直接的劳务合同关系已由另案作出判决，本案玄锡方是代案外人主张人工费，这是普通债权债务关系。一审判决仅因吉林市玉皇阁存在发包过错，突破了合同相对性，缺乏法律依据。四、玄锡方并没有提供与垫付工资相关的付款资料，没有提供垫付工资的工人人数、姓名、工种、工时、工资标准、工资额等证据，无法证明是否存在垫付人工费的客观事实。五、吉林市玉皇阁已提交证据证明吉林市玉皇阁向谢继龙支付的工程款项已达299万余元，一审判决吉林市玉皇阁再支付23万元后，吉林市玉皇阁支付的款项将超过合同总价款315万元，吉林市玉皇阁不欠付工程款。六、玄锡方不存在要求吉林市玉皇阁承担支付代偿工资责任的请求权基础，应改判吉林市玉皇阁不承担责任。七、吉林市玉皇阁在答辩状中提出玄锡方与谢继龙存在虚假诉讼的嫌疑，一审判决没有进行评判，属程序违法。玄锡方辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吉林市玉皇阁的上诉理由不能成立。一、依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营违反劳动合同法，招用劳动者给劳动者造成损害的，发包的组织、个人与承包经营者承担连带责任。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工等用人单位，将工程分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。由于吉林市玉皇阁将工程分包给不具备主体资格的谢继龙，故一审判决吉林市玉皇阁承担连带赔偿责任正确。二、玄锡方于2015年4月至2015年9月期间在吉林市玉皇阁从事建筑施工，玄锡方一审时已提交证据证明，不存在虚假诉讼的情形。三、吉林市玉皇阁与谢继龙之间的工程款尚未结清，本案不存在吉林市玉皇阁超过合同标的多支付工程款的问题。谢继龙辩称，玄锡方诉请所涉款项是玄锡方给吉林市玉皇阁垫付的工人工资，因进场施工后吉林市玉皇阁一直没有支付工人工资。因该工程违法，被相关部门责令停止施工，吉林市玉皇阁要求我们尽快完工，我们加班干活，所要的工资就是这笔钱。吉林市玉皇阁所称的合同内315万元属实，但是合同外的还有40多万元。玄锡方向一审法院起诉请求：一、判令谢继龙、吉林市玉皇阁给付人工费23万元，占用期间利息按银行同期贷款利率计算至实际还款日；二、诉讼费由谢继龙、吉林市玉皇阁承担。一审法院认定事实：2015年4月，吉林市玉皇阁将其讲法堂三层建筑工程发包给谢继龙，谢继龙于2015年4月7日带领其雇佣的玄锡方等施工人员进场施工，玄锡方为谢继龙联系工人干活，由谢继龙负责结算工资。2015年4月13日，吉林市玉皇阁（甲方，发包方）与谢继龙（乙方，承包方）签订建筑工程分包合同，约定内容如下：承包方式为大包、包工包材料（包括此项工程主体施工中所需钢材、水泥、木材、红砖、保温材料、水暖、电器等所有土建材料及所有施工中所需机械工具等，地面地砖及墙面大白），如有甲方供料时所供的材料按市场价格在乙方结算中扣除；不包括项目：此项工程中室外木楼梯、门窗、屋面吊顶等装饰工程，房盖所有木制结构及彩绘工程均不包括；承包范围：在承包范围内包括地质勘探报告、图纸设计、技术签证等现场内要求的所有施工内容，之后满足工程竣工要求；合同价款按甲乙双方事先所谈价格一次性包定（有预算书）叁佰壹拾伍万元；工程款的支付：1.工程队进入现场后甲方预付乙方工程总造价的20％作为预付款。2.以后按工程进度，地下车库混凝土完工付工程总造价的20％。一层混凝土完工付工程总造价的20％；二层混凝土完工付工程总造价的20％；3.主体砌筑抹灰完工后一次性结清（预留工程总造价的3％质量保证金，一年后返还）；工期为4月20日至7月末，最晚不超过8月5日完工。合同同时约定发包人工作、承包人工作、质量要求、安全施工、文明施工、违约责任等内容，其中承包人工作约定了“承包人必须按时向其所有工人支付人工费，因承包人未按时支付劳务费而造成的任何经济责任及法律责任均由承包人承担，由此造成的发包人的各种损失由承包人承担”。工程期间，谢继龙因未给施工人员结算工资，玄锡方垫付了其所联系施工人员工资。2015年5月30日，谢继龙为玄锡方出欠据，载明：“今欠玄锡方人民币贰拾叁万元整（230,000元），以上款项是给吉林市玉皇阁后院建讲法堂施工中给工人开资所用（临时雇人开支和按月开资）”。2015年9月20日，谢继龙带领工人撤离施工现场。因谢继龙尚欠上述款项未付，玄锡方诉至法院。一审法院认为，一、关于谢继龙应否承担给付责任问题。根据玄锡方提供的欠据及一审法院（2019）吉0204民初1053号民事判决可以确认玄锡方与谢继龙之间存在劳务合作关系，且玄锡方为谢继龙垫付劳务费的事实成立，因此谢继龙应承担给付责任。二、关于玄锡方主张利息的问题。谢继龙在施工结束时应当及时向玄锡方支付所欠劳务费，谢继龙拖欠不付已构成违约，故对玄锡方关于按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款损失的诉讼请求予以支持。三、吉林市玉皇阁应否承担连带给付责任问题。吉林市玉皇阁将其讲法堂建筑工程项目发包给谢继龙施工，谢继龙招用玄锡方等人进工地施工，根据欠据内容可知，谢继龙该笔欠款系因本案案涉工程所欠，而谢继龙并无建设工程施工资质，吉林市玉皇阁将涉案工程发包给不具备承包主体资格的谢继龙，吉林市玉皇阁存在过错，其作为具备用工主体资格的发包方应当承担用工主体责任，故吉林市玉皇阁应对上述工资款承担连带给付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谢继龙于判决生效之日起十日内给付玄锡方23万元，并支付自2015年9月20日起至劳务费付清时止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款损失；二、吉林市玉皇阁对上述第一项确定的义务承担连带给付责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。吉林市玉皇阁提交证据：证据一、拍摄于2020年3月6日的案涉建筑照片一张。证明：谢继龙承包建设的讲法堂至今尚未完工，工程质量并未经验收合格，吉林市玉皇阁亦无法使用该建筑。证据二、谢继龙发给王玉彬短信的截图一张，此短信系由谢继龙发送给王玉彬（释正德）。证明：吉林市玉皇阁已结清工程款，玄锡方诉请的拖欠工资23万元亦包含其中，吉林市玉皇阁不存在拖欠工程款以及工人工资的事实。玄锡方发表质证意见称，吉林市玉皇阁所提供的证据应该在一审程序中提交，在二审程序中提交不符合证据规则，且无法证明待证事实。谢继龙发表质证意见称，对证据一，该图片中二层以下是谢继龙施工，三层以上均不是由谢继龙施工，目前该工程已交付使用。对证据二，该短信是谢继龙发的，目的是跟王玉彬要钱。本院经审查认为，谢继龙对案涉建筑照片的真实性未提出异议，本院对该证据予以采信；吉林市玉皇阁提交的短信截图无法证明其待证事实，本院对该证据不予采信。谢继龙提交了施工工程的基础和主体工程的图纸复印件一份，证明：谢继龙承包合同约定的315万元以外，仍然发生了40多万元的工程款。吉林市玉皇阁发表质证意见称，对谢继龙出示证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据王玉彬从来没见过，而且跟现在实际的施工不一致，地基没有回填，现在更无法回填。玄锡方发表质证意见称，图纸与其无关。本院经审查认为，谢继龙提交的施工工程的基础和主体工程图纸与本案不具有关联性，不予采信。玄锡方未提交新证据。本院审理查明：吉林市玉皇阁与谢继龙签订案涉建设工程分包合同时名称为吉林北山玉皇阁，2018年5月1日登记为吉林市玉皇阁，吉林市涉案民族宗教局为其办理了宗教活动场所登记证。另查明：2019年4月8日，玄锡方向吉林市船营区人民法院提起诉讼，请求判令谢继龙、吉林北山玉皇阁给付劳务费5.2万元，并支付从2015年9月20日起至劳务费付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息。该案认定的部分事实：谢继龙雇佣玄锡方进行了砌砖、室内抹灰施工，2015年12月10日，谢继龙为玄锡方出具北山工资条一份，载明：“今欠玄锡方北山玉皇阁工地本人工资款共计贰万玖仟元整（29,000元整）、抹灰工资欠壹万伍仟元整（15,000元整）、砌砖工资欠捌仟元整（8000元整）以上共计欠玄锡方伍万贰仟元整（52,000元）”。吉林市船营区人民法院于2019年6月6日作出（2019）吉0204民初1053号民事判决，判决：一、谢继龙于判决生效后十日内给付玄锡方劳务费5.2万元并支付自2015年9月20日起至劳务费付清时止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款损失；二、吉林北山玉皇阁对上述第一项确定的义务承担连带给付责任。各方当事人均未上诉，该判决生效后进入执行程序。吉林市船营区人民法院于2019年8月13日向谢继龙、吉林市玉皇阁发出（2019）吉0204执1335号执行通知书，责令谢继龙、吉林市玉皇阁履行还款义务：1.谢继龙给付玄锡方劳务费5.2万元并支付逾期付款损失；2.吉林北山玉皇阁对上述第一项确定的义务承担连带给付责任；3.负担案件受理费550元，申请执行费680元。2019年8月28日玄锡方以申请执行人身份出具收条一份，载明：“收到吉林市玉皇阁支付的人民币伍万伍仟元整，此款系吉林市玉皇阁根据吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初1053号判决，（2019）吉0204执1335号案件，代谢继龙支付的劳务费伍万贰仟元及利息，至此申请执行人玄锡方与吉林市玉皇阁之间债权债务关系终结。玄锡方放弃再向吉林市玉皇阁主张权利。”玄锡方称，前述玄锡方起诉的5.2万元劳务费不包括在本案23万元劳务费内。本院审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，关于本案案由确定的问题。本案审理中，玄锡方自述：谢继龙案涉工程工作的工人基本都是玄锡方找来的，谢继龙让玄锡方先给工人垫付工资，再与谢继龙结算。玄锡方以现金方式支付给工人工资，由谢继龙的会计谢殿学发放，一天一结。谢继龙认可玄锡方垫付工人工资的事实。结合玄锡方、谢继龙二审中的陈述，玄锡方、谢继龙均承认本案玄锡方所主张的23万元人工费系玄锡方替谢继龙垫付给其他工人的工资款，故本案中，玄锡方与谢继龙之间形成的系一般债权债务关系，本案案由应确定为合同纠纷。关于谢继龙如何承担给付责任的问题。玄锡方起诉要求谢继龙给付其垫付的工资款，谢继龙承认玄锡方为其垫付工人工资的事实，并为玄锡方出具欠据，故谢继龙理应按照欠据所载，承担对玄锡方垫付工人工资的给付责任。谢继龙在出具欠据时未约定给付时间，但谢继龙称本案所涉23万元劳务费是谢继龙欠付50多万元减去已支付的部分计算得来，谢继龙拖欠欠款不付已构成违约，玄锡方要求自2015年9月20日起至欠款实际付清之日给付利息合理，2019年8月20日之前应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于吉林市玉皇阁是否应当承担给付责任的问题。玄锡方依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反劳动合同法，招用劳动者给劳动者造成损害的，发包的组织、个人与承包经营者承担连带责任”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工等用人单位，将工程分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”的规定，请求吉林市玉皇阁承担给付责任。本院认为，适用上述法律规定的前提是劳动者作为诉讼主体提起诉讼，玄锡方在本案中虽起诉的是人工费，但玄锡方及谢继龙均承认本案玄锡方诉请的23万元系玄锡方替谢继龙垫付给其他工人的工资款，且玄锡方以劳动者身份主张其本人工资款的案件已另案执行完毕，玄锡方在该执行案件中亦出具收据载明：“玄锡方与吉林市玉皇阁之间债权债务关系终结。玄锡方放弃再向吉林市玉皇阁主张权利。”在本案中，玄锡方与谢继龙之间形成的是一般的债权债务关系，本案并不适用玄锡方主张所依据的法律规定，玄锡方要求吉林市玉皇阁给付案涉款项无法律依据。故一审判决适用法律错误，应予纠正。综上所述，吉林市玉皇阁的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初4326号民事判决；二、谢继龙于本判决生效之日起三日内给付玄锡方欠款23万元及利息（自2015年9月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至欠款付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回玄锡方的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2375元，由谢继龙负担。二审案件受理费5630元，由谢继龙负担。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 郝 奇审判员 于福超二〇二〇年四月二十九日书记员 杨重阳