福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终187号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）康渊明，男，1965年11月11日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地龙海市，现住龙海市。因无证驾驶机动车，于2010年11月23日被龙海市公安局行政拘留七日，并处罚款三百元。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年11月26日被龙海市公安局刑事拘留，同年12月5日变更为取保候审，2019年4月2日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人卢福东，福建法速律师事务所执业律师。 辩护人郑明伟，福建法速律师事务所实习律师。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控被告人康渊明犯非法采矿罪一案，于2019年12月25日作出(2019)闽0681刑初484号刑事判决。宣判后，康渊明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，依法讯问上诉人康渊明，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,2017年6月12日至2018年11月7日，被告人康渊明在未取得海砂开采海域使用证和采矿许可证的情况下，雇请康艺文（另案处理）担任船长，驾驶其所有的“宏翔2888号”采砂船到龙海市海域开采海砂91船，共计216555立方米，并将开采的海砂通过康国长（另案处理）销售给湖南建工集团有限公司龙海市锦江大道ＰＰＰ工程项目，总价4102546元。其中，康国长负责跟上述项目部结算并从中赚取433110元差价，康渊明违法所得卖砂款3669436元。2018年11月7日18时许，中国海监漳州市支队联合龙海大队在南碇岛东南侧附近海域查获正在开采海砂的“宏翔2888号”采砂船。经福建省196地质大队鉴定，2018年11月7日被查扣的“宏翔2888号”采砂船所载海砂数量1966.1立方米，价值37356.6元。 案发后，被告人康渊明于2018年11月26日主动向公安机关投案。 上述事实，被告人康渊明在开庭审理过程中均无异议，并有证人康艺文、郭金海、张亚角、林正辉、马志林、康荣松、陈凯、康国长、周颖等人的证言、发破案报告、归案经过、户籍证明等书证、价格认定书和鉴定报告、现场勘验笔录及照片等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人康渊明违反矿产资源法的规定，未取得海砂开采海域使用权证，未取得采砂许可证，非法采挖海砂，开采的矿产品价值达4102546元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。案发后，被告人康渊明能主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。辩护人提出对被告人康渊明从轻处罚的辩护意见，可以采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。依法判决：一、被告人康渊明犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100万元。二、继续追缴被告人康渊明违法所得3669436元；扣押在案的“宏翔2888号”船舶一艘，由扣押单位予以没收。 上诉人康渊明及其辩护人提出：1、上诉人康渊明所采的海砂全部用于龙海市锦江大道PPP工程项目，如果没有政府相关部门的默许，上诉人的采砂、运砂行为着实难以进行，且每一船都有报备；2、原判认定开采的矿产品价值达4102546元，属认定事实错误，上诉人的实际销赃金额应是3669436元，且应扣除合理的开采成本（工人工资、船损、修理等费用）；3、本案龙海市自然资源局已作出行政处罚，原审判决书又判决康渊明追缴违法所得3669436元、罚金100万元，这显然违反了一事不再罚的原则。请求二审法院依法改判并宣告缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人康渊明犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人康渊明及其辩护人提出，康渊明采砂是用于政府工程，是经过政府部门的默许，且都有报备的意见。经查，上诉人康渊明在未取得海砂开采海域使用权证和采砂许可证的情况下，雇请他人开采海沙，虽用于龙海市锦江大道PPP工程项目，每一船都有报备，但这是工程用砂情况的报备，并非采砂的报备。该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人康渊明及其辩护人提出，原判认定事实错误的意见。经查，原判认定上诉人康渊明开采的海砂销售总价4102546元，其中，康国长结算并从中赚取433110元差价，康渊明违法所得卖砂款3669436元并无不当。至于康渊明及其辩护人提出应该扣除成本问题，没有法律依据，本院不予支持。 关于上诉人康渊明及其辩护人提出，本案已作了行政处罚，又判决罚金和追缴违法所得,违反一事不再罚的意见。经查，龙海市自然资源局已对康渊明非法采矿行为作出行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定,违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。由此可见，行政处罚后进行刑事再评价是符合法律规定的,不能以已经接受行政处罚否定应当承担的刑事责任,但行政罚款金额应当折抵罚金。上诉人康渊明的上诉理由及其辩护人的辩护意见与法律不符，不予采信。 本院认为，上诉人康渊明违反矿产资源法的规定，未取得海砂开采海域使用权证，未取得采砂许可证，非法采挖海砂，开采的矿产品价值达4102546元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。案发后，上诉人康渊明能主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。上诉人康渊明的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 微 审判员 刘小玲 审判员 李 华 二〇二〇年四月二十七日 法官助理郑勇金 书记员邹铃欣 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条第二款实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； 第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。 对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。