湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终326号上诉人（原审被告）：湖南泓盛新型建材有限公司，住所地湖南省衡南县泉溪镇泉长村。法定代表人：洪平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：包红艳，湖南居安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建军，男，1968年3月18日出生，汉族，住衡阳市蒸湘区。上诉人湖南泓盛新型建材有限公司（以下简称泓盛公司）因与被上诉人李建军买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2019）湘0422民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泓盛公司的委托诉讼代理人包红艳、被上诉人李建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泓盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院无视被上诉人自认案涉款项是增资入股款，将双方均认可的出资事实认定为买卖货款，系事实认定错误。二、本案审理程序不合法，一审应中止审理，待公司股东决议无效纠纷判决生效后，才应继续审理。三、即使本案应予审理，约定的违约金过高，一审不予核减，不符合法律规定，有失公平。被上诉人的损失应当为银行存款利息损失，上诉人的逾期时间短，被上诉人的银行存款利息损失小。案涉《还款承诺书》是上诉人因被上诉人堵门、阻碍生产的情况下无奈出具，上诉人对此有胁迫情节。四、一审法院仅要求上诉人举证证明违约金过高，而没有要求被上诉人举证证明违约金合理，并以此判决上诉人承担不利后果，没有法律依据。李建军辩称，案涉400万元原为被上诉人作为入股上诉人公司的投资款，因上诉人无法为被上诉人办理入股手续，经协商一致后上诉人与被上诉人签订了案涉《产品销售合作协议书》，约定将该笔款项转为产品预付款，若供货量不足，上诉人应在2018年8月1日将剩余预付款无条件退给被上诉人。此后，上诉人未向被上诉人供货，亦未依约退款。2019年4月23日，在派出所到场的情况下上诉人向被上诉人出具《还款承诺书》，承诺在2019年7月1日前偿还余款，但直至一审开庭前一天才支付了100万元。被上诉人不是上诉人公司股东，亦未行使股东的任何权利，请求二审法院依法判决。李建军向一审法院起诉请求：1、依法判决泓盛公司退还李建军向其预付的货款2963200.87元，并承担500000元违约金；2、依法判决泓盛公司支付律师代理费50000元；3、本案诉讼费、保全费由泓盛公司负担。一审法院认定事实：1、关于泓盛公司于2017年8月12日就公司相关事项由执行董事洪平召集股东参加会议，讨论表决形成《董事会决议》的法律效力问题。李建军认为，因泓盛公司迟迟没有依约办理股权变更登记，且不愿意退还李建军4000000元股本金，泓盛公司于是召开“董事会”，同意将李建军的股本金转为产品销售预付货款，该决议应当有效。泓盛公司认为，该决议对李建军4000000元股份转为产品销售预付款的事宜，泓盛公司股东之一蒋永新投反对票，该决议没有通过代表表决权三分之二以上的股东，依法应属无效。同时泓盛公司还认为公司股东之一蒋永新已向法院提起确认公司决议无效之诉，本案应当等待该案生效判决结果出来之后再对本案进行审理，因此本案应当中止审理。该院认为，该决议名义上为《董事会决议》，其实质为《股东会决议》。该次会议作出的决议效力应经有权部门根据当事人诉请依法裁判方可被否定，此前应视为有效，而不应在不能否认决议上的签章等真实性的情况下，从而否定其效力，故上述决议在被依法否定之前应当具有法律效力。泓盛公司因此主张本案应当中止审理，缺乏事实和法律依据，该院依法不予采纳；2、关于李建军律师代理费50000元的问题。本案中，李建军自认中途与其本案的代理律师罗欣慧、吴宏建终止了委托代理合同，并不能提供该案律师代理费正规发票（原件），故该院对李建军主张的该笔费用50000元不予认定。一审法院认为，本案的主要争议焦点为，泓盛公司是否应当退还李建军转为预付货款2963200.87元以及是否应当支付违约金500000元。从李建军与泓盛公司于2017年8月1日签订为期一年的《产品销售合作协议书》以及双方认可的《对账单》来看，截至2019年3月26日止泓盛公司应付给李建军货款余额2963200.87元。2019年4月23日泓盛公司向李建军出具《还款承诺书》，其中载明“贵方原在我司的股权转为货款，扣除相关业务往来所产生后的剩余款项，我公司承诺在2019年7月1日前全部偿还，若不按规定期限及时归还，我司愿承担一切法律后果，到期不偿还剩余款项，我公司愿支付伍拾万元违约金做为处罚”等字样。因此泓盛公司应当按照约定及时偿还李建军剩余的预付货款。李建军还主张泓盛公司应当按照上述承诺书支付其违约金500000元，而泓盛公司认为500000元违约金过高，应当按照同期银行存款利率计算利息损失来调减李建军过高的违约金。该院认为，合同违约金是在合同订立之后，一方违约的情况下所应支付给守约方的补偿，合同违约金可由双方自行约定，但约定的违约金过高，即超过造成损失的百分之三十的，当事人可以请求法院予以适当减少。本案中，李建军与泓盛公司签订了《产品销售合作协议书》，其中约定：李建军一次性付给泓盛公司肆佰万元（无利息）作为预付款；李建军每月发货的金额从预付款中扣除；预付款用完，将实行款到发货的方式；泓盛公司如生产、供货、资质等原因，造成李建军无法正常销售的情况下，泓盛公司应在2018年8月1日将剩余预付款无理由退还给李建军；合同期限为2017年8月1日至2018年8月1日有效。但合同到期后，泓盛公司未全部履行该约定，截止2018年7月31日泓盛公司应返还李建军预付货款3513824.14元。之后直到2019年3月底泓盛公司尚有预付货款2963200.87元未退给李建军。经李建军多次催收，泓盛公司于2019年4月23日向李建军书面承诺，保证在2019年7月1日之前偿还李建军剩余的预付货款，逾期自愿支付李建军500000元违约金。到期后，泓盛公司仍未履行诺言。该院受理该案后不久，即2019年7月31日泓盛公司才偿还李建军预付货款1000000元。综上，泓盛公司迟延履行大部分债务，既违约又不信守承诺，违反了诚实信用原则，系有过错的一方当事人。现泓盛公司虽可依法主张自己向李建军承诺的500000元违约金过高，但同样泓盛公司依法应当对其主张的违约金是否过高承担举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，泓盛公司应当承担该主张举证不能的不利法律后果。综上所述，李建军要求泓盛公司退回预付货款2963200.87元（含诉讼中泓盛公司已付给李建军1000000元），合理合法，该院予以支持。李建军要求泓盛公司支付违约金500000元并不过高，泓盛公司亦未能提交其主张违约金过高的有关证据，故该院对李建军的该项诉请依法予以支持。泓盛公司抗辩李建军诉请的500000元违约金过高，应当按照同期银行存款利率计算实际损失，缺乏事实和法律依据，该院依法不予采纳。李建军要求泓盛公司支付其律师代理费50000元，该费用并不是本案必然产生的开支，何况李建军中途终止了代理合同，故李建军主张泓盛公司应当支付该笔费用，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院判决如下:一、湖南泓盛新型建材有限公司在本判决生效后十日内偿还李建军预付货款1963200.87元及支付违约金500000元，合计2463200.87元；二、驳回李建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34900元，财产保全费5000元，合计39900元，由湖南泓盛新型建材有限公司负担38850元，由李建军负担1050元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。上诉人主张一审法院未对本案中止审理，待蒋永新与上诉人公司决议纠纷案判决生效后再继续审理，属程序违法。经查，蒋永新与泓盛公司公司决议纠纷一案中争议的《湖南泓盛新型建材有限公司董事会决议》已经本院（2020）湘04民终375号生效民事判决确认为有效股东会决议，一审法院虽未对本案中止审理，但其以《湖南泓盛新型建材有限公司董事会决议》有效为前提认定本案事实及相关证据，并未影响本案的实体处理。故对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。如前所述，《湖南泓盛新型建材有限公司董事会决议》合法有效，上诉人依据上述决议与被上诉人签订的《产品销售合作协议书》以及向被上诉人出具的《还款承诺书》均系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，亦属合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务。上诉人还主张案涉《还款承诺书》约定的违约金过高，一审判决未对此予以核减，亦未要求被上诉人举证证明其违约金的合理性，显失公平。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，首先，上诉人作为从事商事活动的主体，对于在《还款承诺书》中约定50万元违约金应当是综合其前期违约情况以及还款能力做出的综合判断。其次，在无其他证据证明被上诉人因上诉人的违约行为造成了其他损失的情况下，应当认定被上诉人的直接损失为资金占用利息。对此,法律保护的最高利息标准是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定的对欠付款项的资金占用利息,以不超过年利率的24%为上限。最后，从合同履行的情况看，上诉人迟延履行了大部分债务，并在合同履行以及后续还款过程中存在多次违约，对被上诉人的资金占用时间长，严重违反了诚实信用原则。综合上述情况，一审判决认定被上诉人要求上诉人支付违约金50万元并不过高，合法有据，本院予以支持。综上所述，湖南泓盛新型建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34900元，由上诉人湖南泓盛新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐国安审 判 员 罗 源审 判 员 陈 慧二〇二〇年四月二十七日法官助理 邓 薇书 记 员 周慧娟