新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新4026民初403号   原告：伊犁XX公司，住所地：伊宁市开发区吉林路999号鸿泰康城。   法定代表人：汪志军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周文浩，新疆长信合律师事务所律师。   被告：昭苏县XX公司，住所地：昭苏县解放街71-1号，统一社会信用代码：91654026099978163E。   法定代表人：王海，该公司总经理。   委托诉讼代理人：于志超，该公司副经理。   委托诉讼代理人：郭昱，新疆九城律师事务所律师。   原告伊犁XX公司与被告昭苏县XX公司（以下简称昭苏县全域旅游公司）委托代建合同纠纷一案，本院于2019年5月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告伊犁XX公司委托诉讼代理人罗贤金、周文浩，被告昭苏县XX公司委托代理人于志超、郭昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告伊犁XX公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告昭苏县XX公司向原告支付昭苏县夏塔旅游景区的代建垫付资金17，969，420.24元（其中涉案工程审定价格17，011，409.7元，施工前期咨询、设计等费用958，010.54元）；2、判令被告昭苏县XX公司向原告支付上述资金占用期间的利息7，855，509.76元（截止到2018年12月30日，自2018年12月31日起以本金17，969，420.24元、银行同期贷款利率进行计息至实际清偿时止）；3、被告承担案件受理费。事实和理由：2013年根据伊犁州有关部门的安排部署，由原告负责实施昭苏县夏塔旅游景区的项目建设，具体包括景区门禁系统、旅游服务中心、旅游公厕、停车场等设施。安排部署后，原告积极安排。组织施工，涉案的夏塔旅游景区项目建设于2013年10月30日竣工验收，验收后便交付给被告使用。2014年8月22日，原被告补充签订《昭苏县夏塔旅游景区开放投资框架协议书》，协议书约定非经营性基础建设项目由被告委托原告垫资代建，工程竣工和验收移交后，被告归还原告代建垫付资金。2016年10月21日，伊犁州国资委发文同意将涉案的夏塔旅游景区项目转让给被告，并督促做好账务工作，经伊犁州审计局审计涉案的夏塔旅游景区项目的审定资金为17，011，409.7元，另加上前期原告为开展项目花费的咨询和设计等费用958，010.54元，共计17，969，420.24元。原告要求被告依约支付上述垫付代建资金及资金占用期间的利息，被告均以种种理由推诿、拒绝，无奈诉至法院，请求依法判决。   被告昭苏县XX公司辩称，1、我认为本案事实不清且程序上有瑕疵，可能存在漏列被告人的情形，不利于查明案件事实。2、原告现在无权向被告主张，因框架协议第三条第二项中明确说明工程竣工验收后五年内归还代建资金，条件不成熟应当予以驳回。3、对于移交时间原告没有证据证实，从原告的诉状中显示2016年10月或2018年12月移交，至今未满五年。从原告诉讼请求第二项原告认为利息的起算时间是2018年12月，是否可以认为原告单方认为2018年12月才移交被告。4、对于本案的定性由法院进行确定，原告方认为是代建关系但至今未办理项目移交手续，说明原告没有完成代理事项。移交手续就是原被告完成委托关系的唯一依据，按照约定从移交后五年内付清代建款。5、经过法院委托做出的鉴定报告应该是有效的，但是鉴定机构在接受质询时存在诸多瑕疵，所以也不能根据该鉴定报告确定付款数额。故我方认为数额是不确定的，原告的主张无证据支持。6、在框架协议中未约定利息，故不应当主张利息，对于原告向他人支付的利息，不应当由被告方来支付。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据的当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：   1、2013年4月23日,昭苏县委召开会议,研究决定夏特景区由原告具体负责实施包括景区门禁系统、游客服务中心、旅游公厕、停车场等设施，且明确了上述固定资产产权属于原告。   2、2013年3月18日，昭苏县发改委同意关于《昭苏县夏特旅游风景区门禁系统及配套设施建设项目立项批复》；2013年6月5日，昭苏县建设局建设同意用地规划许可、建设项目选址；2013年10月8日，昭苏县招标办对该招标项目进行登记备案；2013年10月8日，昭苏县发改委发出《关于核准昭苏县夏特旅游风景区门禁系统及配套设施建设项目招标工作实施方案的通知》。   3、2013年5月起，原告组织施工，并与相关部门（伊犁国盛建筑工程有限责任公司等）签订建设工程施工合同及装饰装修合同，进行涉案工程的装饰及装修，原告支付建设进行设计、咨询、监理、评估费用及建设工程费用。   4、2014年8月22日，原、被告签订《昭苏具夏塔旅游景区开发投资框架协议书》，协议约定：原告按照《昭苏县夏塔景区修建性详规》，对夏塔景区非经营性旅游基础设施、旅游服务经营性设施、沟口综合接待区等基础设施项目进行开发建设。被告为建设管理方，原告为投资方。非经营性基础设施建设项目，由被告委托原告垫资代建，工程竣工和验收移交后，被告应在5年内归还原告代建垫付资金。经营性建设项目，由乙方采取入股或独资方式投资建设。….   5、案件审理中，2019年10月31日，经原告申请，本院依法委托新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程进行价格评估；2019年12月27日，该公司出具鉴定意见书，涉案工程价值15，638，627.12元，被告对此鉴定结果有异议，原告垫付鉴定费用107，745.8元。   6、案件审理中，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司就鉴定事项出庭进行说明并接受质询，鉴定机构人员称：鉴定结果的价格为合同价格，按照被告提出的异议，该工程的实际市场价格涉案工程总价格为11，131，112.34元，且对涉案工程的绿化是否完工不清楚，该项费用为358，097.15元。   7、目前，涉案工程已交付被告使用。   本院认为，本案的争议焦点是：一、原告与被告签订的《昭苏具夏塔旅游景区开发投资框架协议书》的效力；二、被告应支付原告建设工程款的数额；三、被告应否承担立即支付责任。   对于争议焦点一：原告与被告签订的《昭苏具夏塔旅游景区开发投资框架协议书》，不违反国家法律及行政性强制性规定，且原告已将涉案工程交付被告使用，故上述协议具有民事合同效力，合法有效，原被告双方。   对于争议焦点二：本院认为，第一，本案应当通过鉴定方式确定工程价款。因为双方当事人签订的《昭苏具夏塔旅游景区开发投资框架协议书》无约定的工程价款，但在工程已竣工并交被告使用的情况下，根据有效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于原告支出的施工费用（支付给其他企业的建设相关费用）应当采取折价补偿的方式予以处理。本案所涉建设工程已经竣工验收且质量合格，在工程款的确定问题上，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第二条的规定，可以参照合同约定支付工程款。但是，在当事人对合同价款有争议时，本院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。第二，本案不应以定额（合同）价作为工程价款结算依据。本院委托新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司进行鉴定时，未要求新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司通过定额价和市场价两种方式进行鉴定。2019年12月17日，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定意见书，采用合同价结算方式认定工程造价为15，638，627.12元，经庭审质证，确定按照市场价为11，131，112.34元，有异议的为非市场价部分为4507，514.78元。本院将市场价作为涉案工程造价，因为首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。本案中，如果采用定额取价，亦不符合公平原则，定额标准往往跟不上市场价格的变化，因而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，按照市场价结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。第三、以市场价进行鉴定结论应当作为定案依据，因为，按照合同价为计算缺乏较充分的工程同期材料、人工、机械等工程造价主要构成要素的市场价格资料作为依据，根据鉴定意见书及其鉴定人出庭说明的情况，涉案工程为11，131，112.34元，比较符合当时市场情况，对于这一个鉴定意见，双方当事人均未提出充分证据予以反驳，因原告有工程的绿化未施工，本院在计算价款时予以扣减，最终确定上述涉案工程总价款为10，773，015.19元（11，131，112.34-358，097.15）。   对于争议焦点三：被告应否承担立即支付责任的问题，《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，结合原告的举证及被告的自认，本院可以确定涉案工程已交付被告。但是，依据2014年8月22日签订的协议书，被告应在五年内支付完全部工程款，原告未充分举证证明涉案工程于本案立案时的五年前交付，结合原伊犁州国有资产监督管理委员会的会议记录，涉案工程于2016年10月22日后交付，结合五年的付款期限，原告主张起诉应在2021年10月21日后。原告向被告主张权利的条件不成就，本院对原告请求被告承担支付责任的诉讼请求，不予支持；在本金未支持的情况下，利息主张也更是无从谈起。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十之规定，判决如下：   驳回原告伊犁XX公司的其他诉讼请求。   案件受理费170，925元，鉴定费107，745.8元，合计为278，670.8元，由原告伊犁旅游发展投资有限责任公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。   审  判  长   杨 晓 强   审  判  员   米娜古力   人民 陪 审员   巴 合 提   二 〇 二 〇 年 四 月 十 六 日   书  记  员   王 晓 琴