文书内容江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终145号上诉人（原审被告）：马士健，男，汉族，1974年1月12日出生，住灌云县。委托诉讼代理人：吕庆根，男，汉族，1966年8月12日出生，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：戴奎全，男，汉族，1965年5月6日出生，住灌云县。委托诉讼代理人：徐孝平，江苏云楷律师事务所律师。上诉人马士健因与被上诉人戴奎全建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人马士健上诉请求：撤销一审民事判决书，依法改判上诉人不用向被上诉人支付53827.7元。事实和理由：一审判决对案件事实部分认定错误，对双方争议工程量和价款的认定有一部分没有依据，并遗漏上诉人付款金额，与事实不符。同时一审审理过程中存在证人虚假作证的情形，应当予以处罚。被上诉人戴奎全辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人的上诉是滥用诉权，拖延向被上诉人付款的时间，是一种妨碍的行为，请求二审法院依法及时判决，驳回上诉，维持原判。戴奎全向一审法院起诉请求：马士健给付196934元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年春夏时节，马士健找到戴奎全进行施工，施工地点位于灌云县，建设由马士健担任法定代表人的连云港永青健身服务有限公司内的相关土建工程。戴奎全按照马士健要求进行施工后，双方在2016年9月15日达成协议，约定工程以成本价按实计算，利润是20%，戴奎全提供工程量给马士健确认，工程量经双方签字后生效。马士健陆续向戴奎全给付工程款，2017年5月29日、2017年7月19日，戴奎全分别在工程款数额为139000元、57000元的两张领款单中领款人后签名。经戴奎全申请，一审法院委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司就涉案工程造价出具工程造价咨询报告书。戴奎全与马士健对工程量存有争议，鉴定机构就争议事项分别进行了明确。戴奎全申请按照定额计算工程造价，一审法院要求鉴定机构出具按照定额计算和按照施工成本另加20%利润计算（其中鉴定材料价格均按施工期间的连云港市指导价计取）的工程造价。按定额正常取费计算工程造价为277675.4元（包括双方有争议工程造价26345.4元），按施工成本另加20%利润计算工程造价为245153.23元（包括双方有争议工程造价22469.21元）。双方有争议的工程量详见下表。关于戴奎全提出其实际施工了空气能底座、教练池某、洗手间等砌体及抹灰项目，鉴定机构对此项目按照定额正常取费计算工程造价为33568.05元，按照施工成本另加20%利润计算工程造价为29125.96元。戴奎全提出应由马士健支付设施配套费、加班费、高温费及二次搬运费，因除二次搬运费外其他费用均非国家规定所取费用，鉴定机构对二次搬运费按照定额正常取费计算工程造价为7547.23元，按施工成本另加20%利润计算工程造价为6548.51元。戴奎全为鉴定支付鉴定费6000元。一审法院认为，戴奎全与马士健就土建工程达成协议，并由戴奎全进行施工，但戴奎全作为个人并不具备施工资质，该合同违反法律、行政法规规定，为无效合同。戴奎全作为实际施工人已经实际完成工程施工，马士健应向戴奎全给付相应工程款。关于工程价款计算方式，戴奎全主张按照定额正常取费计算，马士健对此不予认可，并举证提交双方之间签订的协议，约定工程按成本价计算，利润20%，戴奎全质证对此不予认可，陈述除姓名外其他字均不认识。戴奎全并未举证证明涉案工程价款应按照定额取费计算的依据，一审法院对戴奎全主张不予支持，涉案工程价款应按照施工成本另加20%利润计算。关于戴奎全施工工程量，双方之间并未就此进行确认结算。按照庭审及鉴定过程中双方确认的工程量，双方无争议的工程价款为222684.02元（245153.23元-22469.21元）。关于双方争议工程量：洗澡间台高220厚、室外砖砌台阶、堵门联窗、底层门厅间墙、水池外侧水泥砂浆粉刷、空气能底座、教练池某、洗手间等砌体及抹灰项目，马士健在庭审中先陈述均不是戴奎全施工，后经再三询问，又陈述其中洗澡间台高220厚、底层门厅间墙不是戴奎全施工，系由案外人李建（提供李建电话173××××9879）施工，其余是戴奎全施工，但戴奎全使用的是现场建筑废料，并非戴奎全购买的材料。戴奎全在陈述争议工程量施工工艺及流程时告知洗澡间台高220厚使用了现场原有建筑废料，其余使用的均是购买的材料。戴奎全申请证人戴某,4、丁某,4出庭作证，证人均陈述见到部分施工过程。一审法院根据戴奎全与马士健举证、庭审陈述、鉴定意见及建筑行业惯例综合分析，戴奎全承包施工土建工程，上述争议工程量均属于土建部分，且应是在施工初期进行。马士健陈述李建负责部分土建施工，但从马士健陈述可见，李建负责的应是装饰装修工程，马士健将土建工程的一小部分单独分出由李建负责并不符合常理，但戴奎全确有利用现场废料进行施工的情况存在，应从工程造价中对材料及相应运输费用予以扣减。按照工程造价咨询报告书中争议工程量以施工成本另加20%利润计算的工程造价应为58143.68元（22469.21元+29125.96元+6548.51元），一审法院酌定扣减材料及相应运输费用合计6000元后，工程造价应计算为52143.68元。综上，马士健应向戴奎全支付工程款274827.7元（222684.02元+52143.68元）。关于马士健已付工程款数额，马士健举证中国建设银行信用卡交易明细并以此证明2017年6月25日，马士健通过信用卡提现方式给付戴奎全工程款25000元。戴奎全质证后陈述该25000元与其他款项汇总后向马士健出具了139000元的领款单，对此一审法院认为，根据时间顺序，2017年5月29日出具领款单，2017年6月25日发生25000元款项交易，按照常理，款项汇总时间应在后发生，戴奎全陈述在时间上明显与常理相悖，戴奎全未提供相关证据证明己方主张，一审法院对此不予采信，对马士健举证该份证据，一审法院予以确认。结合戴奎全出具给马士健的两张领款单139000元、57000元，马士健已向戴奎全支付工程款合计221000元。马士健仍应就未付的53827.7元（274827.7元-221000元）工程款向戴奎全承担给付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、马士健于本判决生效之日起十日内给付戴奎全工程款53827.7元；二、驳回戴奎全其他的诉讼请求。案件受理费2120元（已减半收取），鉴定费6000元，由戴奎全负担4647元，由马士健负担3473元（戴奎全已预交，由马士健与判决主文一并向戴奎全履行）。二审期间，上诉人马士健提供以下证据：证据一、2016年6月29日戴某,4出具的领条一张，证明目的：一审法院判决涉案工程款中戴某,4的工程款是从上诉人手中领取的，一审判决仍然认定该工程款应该由上诉人支付给被上诉人，显然是重复计算。价款是15500元。证据二、四张照片，证明目的：实际被上诉人没有做水池外侧水泥沙浆粉刷，在鉴定报告里也进行了评估。经质证，被上诉人戴奎全发表质证意见：对证据一，该领条与本案不具有关联性。戴某,4所做的工程是负责开沟和砸墙，而且其主要工作就是砸墙，与被上诉人所从事的工作不是一个方面。与被上诉人已经完成的工程量无关。另外上诉人与戴某,4之间的劳务费到目前还没有结清，这1.55万是从我手头打给戴某,4，尚欠1.5万多元，是他问我借的，这百分之百不是戴某,4打的条子，应该司法鉴定。戴某,4已经表态，如果上诉人不能尽快付款，他也将要起诉上诉人。对证据二照片无异议，这个水泥砂浆确实没有做。被上诉人申请证人戴某,4出庭，戴某,4证实：我当时帮上诉人干活，没有给钱。我干的挖沟，挖游泳池，上面的拆除，看门，当时是说31000元，给了我15500，当时是被上诉人给的我钱。是被上诉人让我去做的活，所以当然是被上诉人给我钱。15500元条子是我写的，条子打给上诉人是为了证明这15500元是三次给的钱，不是一次性的，剩余工程款应该从被上诉人手里要拿，我没有借过被上诉人钱。钱都是我向被上诉人要，被上诉人再向上诉人要，被上诉人再递给我，每次拿钱我们三个人都在场。上诉人针对戴某,4的证人证言发表质证意见：证人证言证明了本案当中证人领到的15500元条子是其本人所写，并且清楚写明是领取上诉人的15500元，因此，该证言证实了上诉人对该笔资金的主张，与领条相互印证，能证明上诉人的主张。被上诉人针对戴某,4的证人证言发表质证意见：证人证言充分证明了上诉人出示的领条与本案无关。证人从事的都是砸墙等拆除工作。与戴奎全从事的工作不是一个范围。经审查，对上诉人提交照片，被上诉人予以认可，本院对其真实性予以确认。对证人戴某,4的领条及其证人证言本院将结合案情综合予以认定。本院经审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一审认定涉案工程的工程量及已付工程款数额是否正确。本院认为，戴奎全为马士健经营的健身房施工相关土建工程，虽然其不具备施工资质，但案涉工程已经完工，马士健应支付相应工程款。关于涉案工程量，上诉人主张一审判决对双方争议工程量认定错误，其中涉案工程中男女淋浴垫层为李建所做，水上乐园培训池未粉刷以及大厅的墙未作，提供照片四张予以证明，被上诉人认可水池外侧水泥沙浆粉刷未作，因此对该部分工程量应予扣除，根据司法鉴定的工程造价报告，该部分工程量涉及的工程款按照施工成本另加20%利润计取工程造价为7932.41元。对上诉人主张的其余争议工程量，因提供证据不足，本院不予支持。一审法院根据工程造价报告及工程施工情况综合认定的其余工程量并无不当，本院予以支持。对于上诉人已付工程款数额，上诉人主张戴某,4领取的15500元应计为上诉人已经支付被上诉人的工程款。根据戴某,4出具的15500元领条及二审到庭证言可以证实本案被上诉人施工的为土建部分，证人戴某,4完成的工程范围也包含在内，戴某,4领取的15500元应为上诉人支付给被上诉人的工程款，一审法院认定的已付款项错误，本院予以纠正。因此，上诉人还应支付上诉人的工程款数额应扣除被上诉人未施工的水池外侧水泥砂浆粉刷部分的工程款7932.41元及戴某,4领取的15500元工程款，最终计算金额为30395.29元（53827.7元-7932.41元-15500元）。综上，因二审出现新证据，上诉人马士健的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初395号民事判决书；二、马士健于本判决生效之日起十日内给付戴奎全工程款30395.29元；三、驳回戴奎全其他的诉讼请求。一审案件受理费2120元（已减半收取，戴奎全已预交），鉴定费6000元（戴奎全已预交），由戴奎全负担5000元，由马士健负担3120元；二审案件受理费1146元（马士健已预交），由上诉人马士健负担646元，由被上诉人戴奎全负担500元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年四月二十七日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。