四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终684号 上诉人（原审被告、反诉原告）：道隧集团工程有限公司，住所地四川省华蓥市道隧路88号。 法定代表人：米国高，董事长。 委托诉讼代理人：何伟，男，公司员工。 委托诉讼代理人：饶建勇，四川斗城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹煜，男，1975年1月18日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：吴跃，四川远皓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈金，男，1978年12月20日出生，汉族，住福建省长乐市。 委托诉讼代理人：吴跃，四川远皓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾石其，男，1967年4月13日出生，汉族，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：吴跃，四川远皓律师事务所律师。 上诉人道隧集团工程有限公司（以下简称道遂集团）因与被上诉人曹煜、陈金、曾石其买卖合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初4575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 道遂集团上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初4575号民事判决，发回重审或驳回曹煜、陈金、曾石其的诉讼请求；2.判令曹煜、陈金、曾石其向道遂集团出具增值税发票；3.一、二审诉讼费用由曹煜、陈金、曾石其承担。事实和理由：1.岳虎的《法人证明》上的印章为伪造，不能作为认定岳虎构成表见代理的依据，即使岳虎构成表见代理，隧道集团也不应因此承担明显过高的违约金；2.曹煜、陈金、曾石其未出具发票，违约在先，隧道集团不应承担违约责任；3.道遂集团未在西昌市万聚建材有限公司的供货单上加盖印章，曹煜与西昌市万聚建材有限公司无关，该批货物未约定上调款，故支付给曹煜的101897元应当在本案中予以扣除。 曹煜、陈金、曾石其辩称，1.道遂集团未举证证明岳虎为居间人，且供货单上加盖的印章与案涉合同加盖的印章为同一枚印章，接货人亦为税强，送货地址为道遂集团项目部，岳虎系道遂集团的代理人；2.已经支付的违约金系当事人的真实意思表示，调整违约金的请求不及于已履行的违约金；3.案涉合同未约定由曹煜、陈金、曾石其出具发票，且出具发票不属于买卖合同的主给付义务，道遂集团不享有不履行支付义务的抗辩权。 曹煜、陈金、曾石其向一审法院起诉请求：1.依法判决道遂集团向曹煜、陈金、曾石其支付货款210301.2元;2.依法判决道遂集团向曹煜、陈金、曾石其支付单价上调款313268.55元（计算至货款付清为止，暂计算至2018年8月9日）；3.诉讼费用由道遂集团承担。 隧道集团向一审法院反诉请求：1.曹煜、陈金、曾石其共同退还超付货款336320.07元及相应利息给道遂集团;2.出具增值税发票1498872.91元给道遂集团；3.起诉费、反诉费、鉴定费等各项费用由曹煜、陈金、曾石其承担。 一审法院认定事实：2015年9月16日宜宾天栋商贸有限公司(卖方)与道隧集团（买方）签订的《钢材买卖合同》，该合同约定:“一、产品名称、材质、规格、重量、单价以卖方开具的出库单并由买方指定收货人签字确认为准；四、交货地点:买方指定地点(凉山州西昌市区)；五、买方指定税强、谢文基为本合同钢材收货人；六、运输方式和费用负担:每次提货买方应先结清成都至西昌运费,每吨钢材运费180元,下车费由买方承担；九、结算方式及期限:买方在收到钢材后45日内一次性付清所有欠款。若买方超期付款,则卖方在未付款钢材原销售单价基础上每吨每天上调钢材单价4元,且买方最迟应在收到钢材之日起3个月内付清钢材款和上调单价款等全部欠款。若买方不按约定履行付款,卖方有权停止向买方供应钢材,并有权向买方追诉法律责任。也可以要求第三方担保单位支付欠款及承担相应经济损失、违约责任金。”合同由岳虎作为道隧集团委托代理人签字确认，并加盖“道隧集团工程有限公司省道216线李子坪至棉垭段改建B2标项目经理部”公章。此外，曹煜、陈金、曾石其还向一审法院提交岳虎的法人证明，同样加盖“道隧集团工程有限公司省道216线李子坪至棉垭段改建B2标项目经理部”公章。上述印章情况经《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》出具鉴定意见为：“鉴定时间为‘2015.9.16’、卖方为‘宜宾天栋商贸有限公司’、买方为‘道隧集团工程有限公司省道216线李子坪至棉垭段改建B2标项目经理部’的《钢材买卖合同》原件上‘签订地点’处‘道隧集团工程有限公司省道216线李子坪至棉垭段改建B2标项目经理部’红色印文、落款部位的‘道隧集团工程有限公司省道216线李子坪至棉垭段改建B2标项目经理部’红色印文不是源自样本印文”。道遂集团为该鉴定支付鉴定费5160元。 根据曹煜、陈金、曾石其提交的13份《出库单》显示：自2015年9月19日至2015年12月26日期间，宜宾天栋商贸有限公司向道隧集团工程有限公司省道216线李子坪至棉垭段改建B2标项目经理部发送钢材等货物共计1604237.11元（十三次供货货款分别为：2015年9月19日供货76.93吨、货款98176.8元、119502.16元；2015年9月24日供货35.394吨、货款105364.2元；2015年9月30日供货76.81吨、货款229308元；2015年10月28日供货38.075吨、货款137070元；2015年11月4日供货78.865吨、货款201532.7元；2015年11月13日供货40.28吨、货款101194.7元；2015年11月20日供货37.946吨、货款105364.2元；2015年11月23日供货37.105吨、货款95380.35元；2015年11月27日供货39.51吨、货款99929.2元；2015年12月11日供货40.255吨、货款108688.5元；2015年12月19日供货37.422吨、货款108064.7元；2015年12月26日供货40.705吨、货款102236.5元；）,收货人均为税强。道遂集团不认可其中2015年9月24日的《出库单》及金额105364.2元，认可其余十二次收货及金额为1498872.91元。 道隧集团于2015年10月15日至2016年6月21日期间由项目部和岳虎向曹煜共计转款1835192.98元。分别是：2015年10月15日转款101897元、2015年10月30日转款6850元、2015年11月6日转款14195.7元、2015年11月21日转款14080元、2015年12月5日转款13790元、2015年12月17日转款7245元、2015年12月18日转款231527.08元、2015年12月22日转款6735元、2015年12月28日转款90000元、2015年12月28日转款29767.8元、2016年5月20日转款469105.4元、2016年5月20日转款200000元、2016年6月21日转款150000元、2016年6月21日转款500000元，以上共计转款1835192.98元。道遂集团陈述此款中的1498872.91元为货款，其余部分均为多支付的，故提起反诉，要求曹煜、陈金、曾石其予以返还。 曹煜、陈金、曾石其认可收到道遂集团支付的1835192.98元，但提出：1.2015年10月15日收到的101897元与本案无关，是道隧集团支付给西昌市万聚建材有限公司的货款，并提供《西昌市万聚建材有限公司供货单》予以证明，该供货单显示：2015年7月14日，道隧集团工程有限公司省道216线李子坪至棉垭段改建Ｂ2标项目经理部接到西昌市万聚建材有限公司88398.8元货物，接货人为税强；该笔款项中包含了货款本金88398.9元以及延期付款92天的单价上调款13498.24元，合计金额为101897元。2.在道遂集团支付的2015年10月30日、11月6日、11月21日、12月5日、12月17日、12月22日的款项均系相应的运费而非钢材款。并提供了曹煜（以下对话中简称曹）与岳虎（电话：187××××1940、以下对话中简称岳）的聊天记录予以证明： （1）2015年9月23日，曹：车子已经从成都出发，也已经联系了税强，今晚就到西昌，明早交货。岳：收到。2015年10月12日，曹：7月14日至10月14日共计92天，吨位36.68吨，每天4元，利息13498.24元，本金88398.8元，合计10月14日应付合计101897元。请核对。2015年10月15日，曹：岳总，款已经收到，101897元。 （2）2015年10月30日，双方聊天记录中确认不含运费。 （3）2015年11月5日，曹：请支付运费14195.7元，运费已收到。 （4）2015年11月20日，曹：岳总，今天这车37.946吨，12号那车40.28吨，共计78.226吨，请支付运费14080元；岳：好，知道了。 （5）2015年11月27日，曹：23日37.105吨，27日39.51吨，请支付运费13790元。2015年12月5日，岳：运费已转。曹：好的。 （6）2015年12月14日，曹：岳总，请支付工字钢40.255吨运费7245元。 （7）2015年12月18日，曹：2015年9月19日送钢材76.934吨，货款217678.96元，超期11月4日至12月18日共45天，上调货款金额13848.12元。共计231527.08元。请核对。2015年12月21日，曹：12月19日。以上货款共计108064.7元。共37.422吨，请支付运费6735元。 （8）2015年12月27日，曹：2015年9月30日送货76.81吨，共计货款229308元，超期43天金额13211元，共计242519元。2015年12月26日22螺纹钢，6盘元共计40.705吨，请支付运费7326.9元。2015年12月28日，岳：已转款119767.8元，含26日40.705吨运费（7326.9）元。曹：已收到119767.8元。 3.除去运费，道遂集团支付的剩余款项包含了货款本金及上调款。上调款具体计算方式为：（1）2015年9月19日：2015年11月4日-12月18日（45天）：76.93吨×4元/吨×45天=13848.12元；（2）2015年9月30日供货：2015年11月14日-2016年5月19日（187天）：76.81吨×4元/吨×187天=57453.88元；（3）2015年10月28日供货：2015年12月12日-2016年5月19日（160天）：38.075吨×4元/吨×160天=24368元；（4）2015年11月4日供货：2015年12月20日-2016年5月19日（152天）：96.865吨×4元/吨×152天=58893.92元；（5）2015年11月13日供货：2015年12月29日-2016年5月19日（143天）：40.28吨×4元/吨×143天=23040.16元；（6）2015年9月30日供货：2016年1月5日-2016年6月20日（168天）：37.946吨×4元/吨×168天=25499.71元；（7）2015年11月23日供货：2016年1月8-2016年6月20日（164天）：37.105吨×4元/吨×164天=24340.88元；（8）2015年11月27日供货：2016年1月12日-2016年6月20日（161天）：39.51吨×4元/吨×161天=25444.44元；上述上调款共计为252889.11元。 2016年3月10日，宜宾天栋商贸有限公司（甲方）、道隧集团工程有限公司省道216线李子坪至棉垭段改建B2标项目经理部（乙方）与宜宾三兴商贸有限公司（丙方）签订《协议书》，载明:“2015年9月16日甲方与乙方签订钢材买卖合同，甲方向乙方提供钢材，乙方也签字确认。现经三方协商，2015年9月16日甲方与乙方签订的钢材买卖合同中卖方‘宜宾天栋商贸有限公司’变更为‘宜宾三兴商贸有限公司’,变更后由丙方‘宜宾三兴商贸有限公司’向乙方‘道隧集团工程有限公司省道216线李子坪至棉垭段改建B2标项目经理部’行使债权行为。变更后债权主体发生变更，甲方与乙方2015年9月16日签订的合同内容不变。” 曹煜、陈金、曾石其诉称，道隧集团已支付完毕2015年9月19日至2015年12月11日共计11次供货的本金、以及2015年9月19日至2015年11月27日共计10次供货的上调款，已支付的本金和上调款总额为1604237元，未支付的本金含2015年12月19日、2015年12月26日的两次供货共计210301元，以及2015年12月11日至2015年12月26日共计三次供货的上调款。道遂集团认为已付清货款并多支付了相应款项。 另查明，宜宾三兴商贸有限公司股东为曹煜、陈金、曾石其，2017年12月25日，宜宾三兴商贸有限公司已登记注销。 一审法院认为，根据宜宾天栋商贸有限公司、道隧集团工程有限公司省道216线李子坪至棉垭段改建B2标项目经理部与宜宾三兴商贸有限公司签订的《协议书》，由宜宾三兴商贸有限公司行使宜宾天栋商贸有限公司的债权，现宜宾三兴商贸有限公司已登记注销，原股东曹煜、陈金、曾石其继承宜宾三兴商贸有限公司权利不违反法律规定。 本案争议的焦点为：一、岳虎是否构成表见代理？根据鉴定结论，虽然宜宾天栋商贸有限公司与道隧集团签订的《钢材买卖合同》中的“道隧集团工程有限公司省道216线李子坪至棉垭段改建B2标项目经理部”印章与真实印章不一致，但综合本案合同签订情况、岳虎的法人证明以及岳虎代表道遂集团向曹煜打款的事实，以及税强作为指定收货人的事实，应当认定在本案中岳虎可以代表道遂集团履行签订合同，支付款项等实质性的义务，岳虎的行为已经构成了表见代理，曹煜、陈金、曾石其在交易中尽到了合理的审查义务。根据《中华人民共和国民法总则》第172条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然事实代理行为，相对人有理由相信行为人有权代理的，代理行为有效。”故道隧集团应按照合同约定履行相应义务。 二、关于双方当事人之间的交易金额问题：曹煜、陈金、曾石其已向道遂集团发送货物并提交十三份2015年9月19日至2015年12月26日期间的《出库单》予以证明，道隧集团不认可其中2015年9月24日的《出库单》，一审法院认为，2015年9月24日的《出库单》在时间上属于双方买卖货物的期间，且均由税强签字确认，故认定曹煜、陈金、曾石其向道隧集团发货十三次，金额共计1604237.11元。 三、关于道隧集团支付的1835192.98元性质问题： 1.双方当事人对于2015年10月15日道隧集团支付的101897元的问题。结合曹煜与岳虎在2015年9月23日、2015年10月12日、2015年10月15日的聊天记录，该批货物系运至西昌，由税强签收，同时从聊天记录中反映出货物本金88398.8元、吨位36.68吨均能与《西昌市万聚建材有限公司供货单》相印证，故一审法院认定该101897元系道遂集团支付西昌万聚建材公司的货款，并非支付给曹煜、陈金、曾石其的货款。 2.关于道隧集团支付的费用中运费认定问题：岳虎转款给曹煜的下列款项中：2015年10月30日转款6850元、2015年11月6日转款14195.7元、2015年11月21日转款14080元、2015年12月5日转款13790元、2015年12月17日转款7245元、2015年12月22日转款6735元，2015年12月28日转款119767.8元中的7326.9元，均能在曹煜与岳虎的聊天记录中予以体现，在该聊天记录中明确上述费用均为运费，且每笔数字精确，时间和金额均能相互印证，故一审法院认定上述款项均为道遂集团支付的运费共计70222.6元。 3.关于道遂集团支付的费用中上调款的认定：从岳虎和曹煜的聊天对话中可以看出，道遂集团除支付货款之外，涉及了超期40余天的上调费用，且均是按照每天每吨4元予以计算，故对道遂集团支付的款项中包含了上调款，一审法院予以确认。 综上，一审法院认定在道遂集团支付的款项中：2015年10月15日支付的101897元系支付给西昌市万聚建材有限公司的货款，与本案无关。2015年12月18日支付的231527.08元系支付曹煜、陈金、曾石其在2015年9月19日的两笔供货货款本金119502.16元+98176.8元+上调款13848.12元构成；2015年12月28日支付的119767.8元系支付曹煜、陈金、曾石其在2015年9月24日的供货货款本金105364.2元+7326.9元（运费）+7076.7元（上调款）构成；2016年5月20日支付的669105.4元系支付曹煜、陈金、曾石其供货货款本金229308元（2015年9月30日供货）+137070元（2015年10月28日供货）+201532.7元（2015年11月4日供货）+101194.7元（2015年11月13日供货）构成；2016年6月21日支付的650000元系支付曹煜、陈金、曾石其供货货款本金97789.3元（2015年11月20日供货）+95380.35元（2015年11月23日供货）+99929.2元（2015年11月27日供货）+108688.5元（2015年12月11日供货）+上调款239040.99元（从2015年9月30日供货起---2015年11月27日止）+9171.66元（2015年12月11日供货的部分上调款）。故道遂集团已支付曹煜、陈金、曾石其的货款本金为1835192.98-101897（支付西昌市万聚建材有限公司）-70222.6（运费）-（13848.12+7076.7+239040.99+9171.66）（上调款）=1393935.91元。曹煜、陈金、曾石其共计向道遂集团供货金额为1604237.11元，故道遂集团尚欠曹煜、陈金、曾石其货款本金为1604237.11-1393935.91=210301.2元。故曹煜、陈金、曾石其诉请要求道遂集团支付货款210301.2元，事实清楚，证据充分，道遂集团不存在超额支付货款的情形，对曹煜、陈金、曾石其的该诉请，一审法院予以支持。 四、关于上调款的性质及认定问题：一审法院认为，钢材的上调款并非钢材货款本身，而是用于弥补钢材货款被买受人占用所造成的损失，是对买受人逾期付款行为的惩罚，其性质应当认定为违约金，道遂集团前期按双方的约定已支付的上调款，系自愿支付，一审法院予以认可。对尚欠钢材货款210301.2元的上调款，一审法院认定为道遂集团应当支付相应的违约金。双方约定的按每天每吨4元的标准计算，明显过高，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定予以调整，一审法院认定以210301.2元为基数，自2015年12月27日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30%为标准计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。 五、关于道隧集团请求判令曹煜、陈金、曾石其出具增值税发票1498872.91元，现宜宾三兴商贸有限公司已注销，该诉请在客观上已无法实现，对此一审法院不予支持。 六、关于道隧集团诉请的鉴定费，双方对鉴定等事宜未作约定，故该诉请一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、道隧集团工程有限公司于本判决生效之日起30日内支付曹煜、陈金、曾石其货款210301.2元及违约金（违约金计算方式为：以210301.2元为基数，自2015年12月27日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30%为标准计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。如未按本判决确定给付之日付清本金，则计算至货款本金付清之日止)。二、驳回曹煜、陈金、曾石其的其他诉讼请求。三、驳回道隧集团工程有限公司的全部诉讼请求。如果道隧集团工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9036元，由曹煜、陈金、曾石其承担3036元，道隧集团工程有限公司承担6000元；反诉案件受理费6344元，由道隧集团工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.岳虎是否构成表见代理？2.道遂集团于2015年10月15日支付曹煜的101897元是否是本案的货款？3.曹煜、陈金、曾石其是否应当向道遂集团出具增值税发票？ 关于争议焦点一，即岳虎是否构成表见代理的问题。道遂集团上诉主张岳虎并非其代理人，亦不构成表见代理，案涉《钢材买卖合同》上加盖的印章系伪造，故岳虎不能代表道遂集团签订违约金明显过高的合同。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效。”的规定，岳虎在《钢材买卖合同》上签字并加盖隧道集团项目部印章、指定道遂集团人员进行收货、道遂集团称岳虎为其联系或代购钢材等事实，足以使曹煜、陈金、曾石其相信岳虎具有道遂集团的代理权。即使印章经鉴定为伪造，但曹煜、陈金、曾石其作为一般理性人，已尽到了合理的审查义务，故案涉《钢材买卖合同》有效。一审法院认定岳虎构成表见代理，并无不当。 关于争议焦点二，即道遂集团于2015年10月15日支付给曹煜的101897元是否是本案的货款的问题。道遂集团上诉称，2015年10月14日支付的101897元货款与西昌市万聚建材有限公司无关，即使认定为支付给西昌市万聚建材有限公司的货款，也应扣除多支付了13499元。但2015年7月14日的《西昌市万聚建材有限公司供货单》，由西昌市万聚建材有限公司与道遂集团双方人员签字确认，并加盖有双方印章。本院认为，此次供货的供需主体为西昌市万聚建材有限公司与道遂集团。且，该供货单上载明的时间、吨位、金额与2015年10月12日的曹煜与岳虎的短信记录相符。在该天的短信记录中，曹煜对该次供货的本金、利息共计101897元进行了统计，要求岳虎进行核对。曹煜于2015年10月15日向岳虎提供了银行账号，道遂集团项目部随即转账101897元，曹煜随后短信向岳虎确认101897元已收到。本院认为，道遂集团已实际支付101897元，以其积极的行为对该次供货的总价款101897元予确认。综上，道遂集团的该上诉理由，本院不予支持。 关于争议焦点三，即曹煜、陈金、曾石其是否应当向道遂集团出具增值税发票的问题。道遂集团上诉主张曹煜、陈金、曾石其应当向其出具发票而未出具，曹煜、陈金、曾石其违约在先。本案中，双方当事人因购买钢材而签订案涉《钢材买卖合同》，其合同目的系钢材的买卖，该合同中并未对发票相关事宜进行约定。根据案涉《钢材买卖合同》的约定，曹煜、陈金、曾石其负有向道遂集团交付钢材的义务，道遂集团负有向曹煜、陈金、曾石其支付货款的义务。现曹煜、陈金、曾石其已向道遂集团交付完毕钢材，已履行完毕案涉合同所确定的主要的义务，道遂集团无权依据同时履行抗辩权或先履行抗辩权拒绝向曹煜、陈金、曾石其支付货款。故，对道遂集团的该上诉理由，本院不予支持。 综上所述，道遂集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费5439元，由道隧集团工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭美宏 审 判 员 彭晓烽 审 判 员 龙 雨 二〇二〇年四月二十一日 法官助理 王倩影 书 记 员 徐 莲