浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0523民初1496号 原告：安吉悦腾竹文化发展有限公司，住所地浙江省安吉县天荒坪镇马吉村吴家道自然村218号，统一社会信用代码91330523670274270M。 法定代表人：黄吉。 委托诉讼代理人：张冬水，男，1979年12月13日出生，汉族，住江西省瑞金市，系公司工作人员。 被告：扬州非常牛园林景观工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区阿波罗花木市场石材区8号，统一社会信用代码913210123308308676。 法定代表人：王德松。 原告安吉悦腾竹文化发展有限公司（以下简称悦腾公司）与被告扬州非常牛园林景观工程有限公司（以下简称非常牛公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月23日受理后，依法适用简易程序，分别于2019年6月12日、2020年4月21日公开开庭进行审理。悦腾公司的法定代表人黄吉、非常牛公司的法定代表人王德松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 悦腾公司向本院提出诉讼请求如下：1.非常牛公司支付工程款47720元；2.本案诉讼费用由非常牛公司负担。事实与理由：2018年12月14日，悦腾公司与非常牛公司签订《竹建筑承揽加工定做合同》一份，约定非常牛公司将其定制蝉蛹竹编织工程发包给悦腾公司施工，项目总造价117720元。后非常牛公司支付7万元。悦腾公司按期按要求完成了该工程，非常牛公司却不予验收并拒付剩余工程款。根据合同第九条约定，项目完工时悦腾公司以书面、邮件、短信等任一方式通知非常牛公司项目已完工请求验收，非常牛公司应当于7天内组织验收，现悦腾公司按约通知，然非常牛公司迟迟不予组织验收，则视为工程验收合格，故非常牛公司支付案涉工程款的条件已经成就，经悦腾公司屡次催讨，非常牛公司不支付剩余工程款的行为已经构成违约。 非常牛公司答辩拒绝支付工程款，理由如下：1.双方于合同中约定定制工程所需专用竹子以及对具体工艺提出要求，但现场所用的竹子已经全部发霉，悦腾公司未按合同要求使用合格的原材料；2.悦腾公司制作的作品内部结构与其提供的样式不符，未进行碳化处理，完成作品中留存钉子有安全隐患未进行处理，竹装饰小品未安装，故悦腾公司未完成约定的工程内容，因此导致非常牛公司未能向总包方交付及结款，造成了非常牛公司的损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。悦腾公司提交的《竹建筑承揽加工定做合同》、短信聊天记录、收款记录、微信聊天记录，非常牛公司对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据作如下认定： 1.悦腾公司提交的现场照片若干，以证明悦腾公司已完成除油漆以外的施工，非常牛公司按约应支付全部款项的事实；非常牛公司提供照片若干，以证明悦腾公司使用的竹子未进行加工不符合同约定，所完成的竹编织品已发霉且钉子裸露存在安全隐患。双方质证对照片的真实性均无异议，但非常牛公司认为悦腾公司油漆等未做，竹编织品没有完工；悦腾公司认为按合同约定防霉处理及油漆是在支付95%款项后进行，发霉的结果不应由悦腾公司负责，钉子系制作工程中不可避免的，未构成违约。本院认为，双方对上述照片真实性无异议，对其真实性予以确认。 2.非常牛公司提交的效果图两份、其与案外人中朴集团有限公司（以下简称中朴公司）签订的分包合同、微信聊天记录若干及转账记录，以证明⑴**富系非常牛公司的现场代表；⑵双方签订合同前系要求悦腾公司按中朴公司所要求的效果图施工；⑶悦腾公司进场施工后，双方才于2018年12月14日签订合同，根据中朴公司的要求，该编织品应在2018年12月28日前完成，非常牛公司系在工期紧无法更换施工队的情况下受胁迫签订；⑷悦腾公司制作的编织品内部结构与中朴公司要求的效果图，合同所附的效果图以及施工过程中变更的效果图均不同，非常牛公司认为悦腾公司并未完工。悦腾公司质证认为，⑴非常牛公司与中朴公司签订的分包合同，以及中朴公司所要求的效果图与本案无关，悦腾公司与非常牛公司间约定的效果图应以合同附件为准；⑵对微信聊天记录及转账记录无异议；⑶合同中内部结构的效果图已在施工过程中经双方确认进行变更，现完成的编织品内部结构已达到变更后效果图的效果，且合同中内部结构效果图使用席面背景仅系为了呈现骨架结构，席面非合同约定内容，已完成的编织品整体效果图应以合同所附第三张效果图为准；⑷非常牛公司未曾在通知完工时对原材料、结构、效果等提出异议。本院认为，非常牛公司与中朴公司签订的分包合同与本案无关联性，本院不予认定；悦腾公司对微信聊天记录、转账记录无异议，本院予以认定；悦腾公司对施工过程中双方变更的内部结构效果图真实性无异议，对该份效果图真实性予以确认；关于另一份中朴公司要求的效果图，结合本院已认定的微信聊天记录，非常牛公司发送该效果图给悦腾公司系在合同签订前，然双方签订的合同并未采纳该份效果图，故本院对该效果图的关联性不予认定。 经审理，本院对以下事实予以确认： 非常牛公司为制作竹编织品需要，通过微信方式与悦腾公司法定代表人黄吉就编织品的效果进行协商。2018年12月14日，悦腾公司与非常牛公司签订《竹建筑承揽加工定做合同》一份，约定：悦腾公司承揽非常牛公司位于江苏省扬州市仪征省园会的蝉蛹造型竹编织的制作；价款为117720元（含税金）；自收到预付款起35天内完成，遇雨雪天气及其他特殊情况，工期顺延；悦腾公司提供图纸供非常牛公司认可，具体细节双方施工期间沟通，图纸见附件；非常牛公司项目代表为王德松、悦腾公司驻工地代表为黄吉；合同签订后，非常牛公司支付承包款总额的40%作为预付款，项目完成一半时，支付承包总额的30%，项目全部完成（除油漆），支付承包总额的25%，半年内无质量问题的，支付质保金5%；因非常牛公司未及时按合同要求支付款项造成进度延迟或者损失，由非常牛公司自行承担。该合同附有图纸两份，效果图三份。施工过程中，悦腾公司法定代表人黄吉通过微信与非常牛公司王德松及**富沟通确认竹编织的外形。2019年1月15日，悦腾公司黄吉以短信、微信方式告知非常牛公司王德松，除油漆外编织品已全部完工，要求非常牛公司按合同付款，并告知按约付款后再进行防霉处理和油漆施工，以及可能因天气回暖导致竹子发霉的后果。后悦腾公司以短信方式多次催讨。 非常牛公司于2018年11月22日支付3万元，于2018年12月17日支付2万元，于2019年1月10日支付2万元，合计7万元。 本院认为，非常牛公司主张其系在受胁迫情况下与悦腾公司签订《竹建筑承揽加工定做合同》，但结合双方提交的聊天记录等，不足以证明存在胁迫事实，对非常牛公司该抗辩，不予采纳，该合同系双方真实意思表示，自签订时成立并生效，双方均应按约定全面履行。本案的争议焦点为悦腾公司是否按约定完成了编织品。悦腾公司主张除油漆外已全部完成施工；非常牛公司认为悦腾公司制作编织品的原料未经处理不符合双方约定，且实物与合同及双方确认的效果图均不一致，现编织品的价值小于已支付的金额。关于非常牛公司提出的原材料未经处理的抗辩，本院认为，双方签订的合同未对编织品的原材料预处理等进行约定，且非常牛公司亦未提交其他证据予以证明，对该部分抗辩，不予采纳。悦腾公司法定代表人黄吉以短信方式告知非常牛公司完工事实，并于同日通过微信向王德松发送编织品完工照片，王德松在收到信息后未提出未完工或不符合效果图的异议，且在施工过程中，双方就编织品外形进行协商沟通时，非常牛公司亦未提出编织品不符合效果图的异议，本院就编织品现场照片与合同所附效果图及施工过程中变更的效果图进行对比，编织品与效果图反映的造型效果并无明显差异，故本院认定悦腾公司已完成除油漆外的全部施工。根据合同约定，编织品完成除油漆部分的全部施工时，非常牛公司应支付承包价款的95%，即111834元，现非常牛公司仅支付7万元，已构成违约，应承担继续履行的违约责任。悦腾公司在非常牛公司未按约支付进度款的情况下，有权行使先履行抗辩权，拒绝进行防霉处理及油漆施工，因此造成编织品发霉的损失应由非常牛公司自行承担。因油漆部分实际未施工，该部分款项应予扣除，悦腾公司主张该部分款项在3000元至5000元，非常牛公司认为该部分款项占编织品总价款的30%，本院酌情以承包价款的5%，即5886元予以认定。综上，非常牛公司应支付41834元（117720元-5886元-7万元），对悦腾公司超出部分诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、扬州非常牛园林景观工程有限公司支付安吉悦腾竹文化发展有限公司41834元，限于本判决生效之日起十日内履行； 二、驳回安吉悦腾竹文化发展有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费500元（已减半），由安吉悦腾竹文化发展有限公司负担80元，由扬州非常牛园林景观工程有限公司负担420原，限于本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  苏娈 二〇二〇年四月二十一日 书记员  冷琦