湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终46号原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵先瑞，男，1987年1月17日出生，汉族，湖南省湘潭县人，中专肄业文化，无业，户籍所在地湘潭县，住湖南省长沙市望城区。2019年4月17日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。辩护人许伟、王慧君，湖南人和人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱博，男，1996年6月25日出生，汉族，湖南省湘潭县人，初中文化，农民，住湘潭县。2019年4月16日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。上诉人（原审被告人）杨嫒嫒，曾用名杨芳，女，1990年9月15日出生，瑶族，湖南省**瑶族自治县人，初中文化，农民，户籍地**瑶族自治县，租住湖南省长沙市芙蓉区。2019年6月3日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。原审被告人赵理，曾用名赵芳，男，1989年1月16日出生，汉族，湖南省湘潭县人，初中文化，农民，住湘潭县。2019年6月24日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人赵先瑞、朱博、杨嫒嫒、赵理犯开设赌场罪一案，于二〇一九年十一月二十八日作出（2019）湘0321刑初359号刑事判决。原审被告人赵先瑞、朱博、杨嫒嫒均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：自2017年以来，被告人赵先瑞创建了一个Ｃ4开头的微信赌博群，以营利为目的，邀请人员加入微信群，利用卫星群进行控制管理，设定赌博规则，组织方某、赵某1等人在土豪金棋牌ＡＰＰ平台内利用转转麻将、长沙麻将、跑得快等多种棋牌游戏进行赌博，抽头渔利数额共计1622941元。被告人赵先瑞先后聘请被告人朱博、杨嫒嫒、赵理任微信群和土豪金ＡＰＰ社区的管理员，分时段负责对涉嫌赌博的微信群、闲聊群、土豪金社区进行日常管理，维护赌博秩序。期间，被告人朱博自2017年7月至2019年4月担任管理员，自被告人赵先瑞处领取工资及福利共计58000元；被告人杨嫒嫒自2018年10月至2019年4月担任管理员，自被告人赵先瑞处领取工资及福利共计20500元；被告人赵理自2019年1月至4月担任管理员，自被告人赵先瑞处领取工资及福利共计7500元。认定上述事实的证据有北京网圣飞腾信息技术有限公司提供的土豪金ＡＰＰ102426和110454社区钻石充值和消费记录，手机的微信聊天截图，扣押决定书，人口信息资料，到案经过，非税收入一般缴款书，钻石充值记录及消费记录，支付宝账号流水记录，微信交易记录、微信转账记录截图，情况说明，证人方某、赵某1、赵某2、欧某1、欧某2、刘某的证言，被告人赵先瑞、朱博、杨嫒嫒、赵理的供述等。原审判决认为：被告人赵先瑞、朱博、杨嫒嫒、赵理利用互联网，组织赌博活动，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，赵先瑞起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的、组织或者指挥的全部犯罪处罚；朱博、杨嫒嫒、赵理起次要作用，系从犯，均依法应当减轻处罚。案发后，赵理主动向公安机关投案并如实供述了主要犯罪事实，系自首；朱博、杨嫒嫒均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法均可以从轻处罚。对于公安机关已暂扣的赵先瑞11000元，依法应当予以没收，上缴国库，余下的违法所得的1611941元，应予继续追缴。朱博、杨嫒嫒、赵理的家属已退缴三被告人的全部违法所得，对三被告人依法酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（二）项、第二款第（一）项之规定，遂判决：一、被告人赵先瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元；被告人朱博犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元；被告人杨嫒嫒犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八千元；被告人赵理犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；二、被告人赵先瑞扣押的违法所得11000元、被告人朱博主动上缴的违法所得58000元、被告人杨嫒嫒主动上缴的违法所得20500元、被告人赵理主动上缴的违法所得8000元，依法均予以没收，上缴国库；被告人赵先瑞余下的违法所得1611941元，应予继续追缴，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人赵先瑞以“2017年7月以前系在网络上贩卖游戏APP钻石赚取差价，不是犯罪；2017年7月以后应当定性赌博罪；犯罪数额应当认定为1376479，剔除贩卖游戏APP钻石赚取差价；原审判决量刑畸重”为由提出上诉，请求改判。其辩护人的辩护意见与上诉意见相同。原审被告人朱博以“系从犯、初犯；系自首；积极退赃”为由提出上诉，请求判处缓刑。原审被告人杨嫒嫒以“系从犯、初犯；积极退赃”为由提出上诉，请求判处缓刑。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定,本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）赵先瑞、朱博、杨嫒嫒，原审被告人赵理利用互联网，组织赌博活动，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，赵先瑞起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的、组织或者指挥的全部犯罪处罚；朱博、杨嫒嫒、赵理起次要作用，系从犯，均依法可以减轻处罚。案发后，赵理主动向公安机关投案并如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。朱博、杨嫒嫒均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法均可以从轻处罚。朱博、杨嫒嫒、赵理的家属已退缴三原审被告人的全部违法所得，依法酌情从轻处罚。上诉人赵先瑞及其辩护人的辩解、辩护称“2017年7月以前系在网络上贩卖游戏APP钻石赚取差价，不是犯罪；2017年7月以后应当定性赌博罪；犯罪数额应当认定为1376479，剔除贩卖游戏APP钻石赚取差价；原审判决量刑畸重”的理由，经查，2017年7月以前赵先瑞创建了一个C4开头的微信赌博群，其不但在网络上贩卖游戏APP钻石赚取差价，还组织了多达30多人参与赌博;其通过贩卖游戏APP钻石招揽他人进入自己设立的赌博网站进行赌博活动，其所得收益就是犯罪数额；赵先瑞利用互联网，组织多人赌博活动，犯罪数额高达1622941元，系情节严重，其行为构成开设赌场罪，而不构成赌博罪；原审判决是在法定刑幅度内量刑，并无不当。因此，其辩解、辩护理由均不成立，本院均不予采纳。上诉人朱博、杨嫒嫒上诉均提出“系从犯、初犯；积极退赃”的理由，经查，系从犯、初犯、积极退赃，原审已查实，原审判决已考虑其从轻情节，量刑并无不当。因此，其理由均不成立，本院均不予采纳。上诉人朱博上诉均提出“系自首”的理由，经查，原审已查实，因此，其上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 晖审 判 员  徐 辉审 判 员  夏文成二〇二〇年四月八日代理书记员  李 望附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。