湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终642号上诉人（原审被告）：郭保华，男，1963年12月21日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，农民。委托诉讼代理人：唐卫东，湖南金浯律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：蒋先华，男，1969年9月25日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，农民。被上诉人（原审原告）李元宁，女，1973年5月12日出生，汉族，湖南省株洲人，居民，住湖南省永州市零陵区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：龙严荣，湖南湘律律师事务所律师（特别授权）。上诉人郭保华因与被上诉人蒋先华、李元宁合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。郭保华上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、一审法院未依据双方合同约定合同履约保证金200万元的前提条件，认定被上诉人仅向上诉人支付97万元的行为构成违约，反而错误认定上诉人违约。2、根据法律规定，房地产开发合同纠纷或者合资、合作开发房地产合同纠纷属于不动产纠纷，应当专属管辖。3、本案合同当事人为自然人，不具备合作开发房地产的资质，双方签订的《房地产开发合作协议》为无效合同。4、一审判决被上诉人李元宁支付的律师费由上诉人承担，违背合同相对性原则。蒋先华、李元宁辩称：1、一审法院所查明的事实以及被上诉人所提交的证据已经充分证明，上诉人提供的土地存在瑕疵，不能满足开发条件，且上诉人在未征得合作另一方同意的情况下将合作项目转由他人进行合作开发，系严重丧失诚信和信誉的行为，足以达到被上诉人解除合同的条件。根据合同的约定，合同履约保证金200万是分期给付的，不是合同一签订就给付的，上诉人在一审中没有任何证据证实被上诉人违约。2、上诉人引用《城市房地产开发管理条例》第2条以及第30条，是指在对外在开发过程中要以房地产开发企业的名义进行活动，并不是对内的投资人之间的主体限制，上诉人对法律理解错误。3、永州市中级人民法院生效的民事裁定书驳回了上诉人提出的管辖权异议，故管辖问题不是本案的审理范围。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。蒋先华、李元宁向一审法院提出诉讼请求：一、解除原、被告之间的《房地产开发合同协议》；二、判令被告返还原告履约金610,000元；三、由被告给付原告前期投入资金198,261元；四、判令被告给付原告履约金和前期投入资金的资金占用费80,000元（按年息6%计算至起诉日，逾期按此计算至清偿完毕止）；五、由被告赔偿原告可得利益损失100,000元（具体以评估结论为准）；六、判由被告支付原告合同履行期间的损失30,000元并由被告支付原告因本次诉讼所产生的律师费30,000元；七、本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2017年7月4日，原告蒋先华（即合同乙方）与被告郭保华（即合同甲方）签订了一份《房地产开发合同协议》，作出以下约定：一、甲方与乙方合作开发的项目名称为蔡市镇农贸综合大市场，该项目位于永州市冷水滩区蔡市镇，项目用地的土地性质为综合用地，甲方为该宗土地的国有土地使用权人。甲、乙双方拟以该项目用地为开发资源，按本合同约定的方式共同合作开发一栋总建筑面积约为2.1万平方米，七层的综合楼；二、甲方的义务主要包括：1．提供该项目国有出让土地15亩，承诺该土地上无任何债权债务关系，并负责协调办理《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《开工许可证》等手续，最迟于2017年9月30日前办理完毕；2．承担项目桩基础的土建费用，市场摊位门面及住房土建以外的项目建设各项税费，甲、乙双方按甲方30%，乙方70%承担；3．甲方在乙方提出请求后三至五日内，协助乙方办理与项目有关的事宜，除此之外，不得干预乙方的项目经营与管理；4．在项目主体封顶时将合同履约金200万元一次性退还给乙方，或分成时扣除；三、乙方的义务主要包括：1．合同履约金为200万元人民币，在协议签订之后由乙方支付给甲方50万元，供甲方自由支配，剩余150万元用于乙方为甲方交纳土地的相关费用；2．乙方负责项目的开发建设，并承诺除税费外全部建设资金，任何与建设、管理有关的收益均与甲方无关；四、违约责任：1．甲方违反本协议的有关规定，将开发地块自行开发或与第三者进行转让、改造、合作租赁事宜签订任何合同或协议，或者设置任何第三者权益，或甲方在合理的时间内未能及时取得合作开发土地的报批报建手续，乙方有权终止本协议，并要求甲方赔偿相应的经济损失；2．乙方在协议约定的期限内无法全部履行出资义务的，甲方有权终止与乙方的合作，乙方不得依据任何理由追究甲方的法律责任；3．合同任何一方未依照协议约定履行自己应尽的义务，均应承担违约责任，违约方应赔偿另一方由此发生的经济损失，包括但不限于直接损失、间接损失及维权的损失（诉讼费、律师费、公证费、鉴定费、拍卖费、评估费等）。在上述合同的履行过程中，原告蒋先华先后通过案外人龙华荣、陈锦欧、唐贤跃的银行账户向被告支付97万元合同履约金，其中案外人龙华荣的汇款金额为42万元，案外人陈锦欧的汇款金额为50万，案外人唐贤跃的汇款金额为5万元。项目建设过程中，原告蒋先华先后根据合同约定支出了沙盘模型制作费2万元、广告制作费16,773元、销售代理费5万元、售楼部装修费6,456元、办公用品费用5,072元，上述装修、广告费用共计98,301元。后由于被告提供的工程建设土地15亩中存在将近一半的土地不属于出让地，在工程建设过程中遭遇了巨大阻碍，再加之原告蒋先华被强制监禁，被告遂于2018年期间将本案工程与其他公司进行了合作开发，并向原告蒋先华部分退还了履约金，共计36万元。原告为本次诉讼，支付了共计3万元律师费。一审法院认为，本案的争议焦点主要包括：一、原告李元宁是否为本案适格原告的问题。1．适格的原告首先应当具有诉讼权利能力与诉讼行为能力。本案中的原告李元宁是自然人，且已经成年，因而当然地具备诉讼权利能力与行为能力；2．适格的原告应当对案件具有直接的利害关系，是案件争议法律关系的主体。由于①本案中原告李元宁未在《房地产开发合同协议》上署名；②两原告之间的合伙合同不能突破合同的相对性；③原告李元宁丈夫接手部分项目事宜并不能证明原告李元宁直接承担了房地产合作开发法律关系的权利义务。因此原告李元宁并非本案争议的合作开发合同法律关系中的权利、义务主体，对本案的诉讼标的没有直接的利害关系，因此原告李元宁并非本案的适格原告；二、原告蒋先华与被告间的《房地产开发合同协议》是否满足约定或法定的合同解除权行使条件的问题。根据原告蒋先华与被告签订的《房地产开发合同协议》第五条第一款，被告方将开发地块自行开发或与第三者进行转让、改造、合作租赁事宜签订任何合同或协议，或者设置任何第三者权益的，原告方有权终止该协议。该条款系本案原告蒋先华与被告约定的解除权行使条件，本案中被告已将项目开发的土地与案外第三人进行了合作开发，系在该土地上为案外第三人设置了权益，故已满足《房地产开发合同协议》所约定的解除权行使条件，原告蒋先华有权以约定的解除权解除上述《房地产开发合同协议》。故对原告要求解除《房地产开发合同协议》的诉请，法院予以支持；三、原告蒋先华与被告间《房地产开发合同协议》解除后的恢复原状、赔偿损失问题。本案中的《房地产开发合同协议》并未就原告向被告支付履约金200万元、被告取得另一半项目出让地使用权等义务约定履行顺序，虽然本案中原告并未完全履行其应支付给被告的履约金，但被告在未催告原告履行剩余履约金的情况下擅自将项目土地与第三人进行合作开发，该行为系根本违约行为，且《房地产开发合同协议》也约定了该行为为合同的解除权行使条件，故被告对合同的解除具有过错。在《房地产开发合同协议》解除后，原告蒋先华有权要求被告退还其已经支付的97万元履约金，扣除被告已退还的36万元后，被告还应退61万元履约金。对于原告蒋先华在项目建设过程中为履行合同义务已花费的装修、广告费用98,301元系原告蒋先华为履行《房地产开发合同协议》开发建设义务所支出的费用，其有权要求被告予以返还。另外10万元销售代理费待支付后，可另行起诉要求被告偿还。原告蒋先华为本次诉讼花费了律师费3万元，由于《房地产开发合同协议》将律师费纳入了违约损失的范畴，故法院也予以支持。原告蒋先华主张的履约金及装修、广告费用的资金占有费性质上属于可得利益损失，应当从被告实际违约即被告将项目与第三人进行合作开发之日起计算。由于原告没有提供证据证明被告实际违约的时间，故根据法院已查清的事实推定被告于2019年1月1日与第三人进行了合作开发，同时由于原告蒋先华与被告没有约定资金占有期间的利息，故以相关法律规定以年利率6%从2019年1月1日计算利息至该项资金还清之日止。原告诉请的可得利益损失100,000元等其他损失，因原告没能提供相关证据予以证明，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三第二款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告蒋先华、被告郭保华之间的《房地产开发合同协议》；二、限被告郭保华在本判决生效之日起十日内返还原告蒋先华履约金610,000元，前期投入金98,301元，并给付上述资金的占用费（自2019年1月1日起算，按年利率6%计算至该资金还清之日止）；三、限被告郭保华在本判决生效之日起十日内支付被告本次诉讼产生的律师费30,000元；四、驳回原告蒋先华的其他诉讼请求。案件受理费14,234元，由原告蒋先华负担3,416元，被告郭保华负担10,818元。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，针对上诉人郭保华的上诉理由，本院评析如下：1、上诉人提出被上诉人仅向其支付合同履约保证金97万元的行为构成违约，本院认为，从合同的约定看，虽然履约保证金为200万元，但200万元是分批支付的，并非一次性支付；履约保证金中的50万元明确了给付时间，被上诉人已依约支付，剩余150万元未明确给付时间，仅说明了款项用途为缴纳土地相关费用，鉴于上诉人既未提供证据证明其向被上诉人催告了付款，也未提供证据证明因被上诉人未及时付款导致土地费用未能缴纳，因此，上诉人提出被上诉人违约的理由，没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。2、上诉人提出本案系不动产纠纷，应当专属管辖，因本院已作出生效民事裁定书，依法驳回了上诉人的管辖权异议，现本案二审中不再对管辖问题进行审查。3、上诉人以《房地产开发合作协议》的合同当事人为自然人，不具备合作开发房地产的资质为由，主张该协议为无效合同，因上诉人援引的《房地产管理法》相关条款系管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，不必然导致民事合同无效，现无证据表明该合同的履行会导致国家利益和社会公共利益遭受损害，故上诉人主张《房地产开发合作协议》为无效合同，于法无据。4、上诉人认为不应当承担律师费，因合同明确约定违约方应当赔偿维权的费用，被上诉人蒋先华有聘请律师参加诉讼等维权行为并实际开支了费用，上诉人应当予以赔偿，至于律师费的实际支付人是蒋先华或其合伙人李元宁，均不影响律师费的性质及承担。综上，上诉人郭保华的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理正确，本院依法维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,234元，由上诉人郭保华负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  黄 素二〇二〇年四月二十六日书记员  鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。