河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2114号上诉人（案外人，原审原告）：陈甫永，男，1973年3月2日出生，汉族，住郑州市二七区大学北路75号，公民身份号码：120104197303027690。委托诉讼代理人：周华，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡新伟，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：张永霞，女，1978年9月27日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：李北京，河南欣成律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：河南华商海汇电子科技有限公司，住所地：郑州市高新区莲花街55号A座17楼1701号。法定代表人：张鹏辉。原审第三人：张鹏辉，男，1975年1月10日出生，汉族，住郑州市管城回族区。上诉人陈甫永因与被上诉人张永霞及原审第三人河南华商海汇电子科技有限公司（以下简称华商公司）、张鹏辉案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈甫永的委托诉讼代理人周华，被上诉人张永霞的委托诉讼代理人李北京到庭参加诉讼。原审第三人河南华商海汇电子科技有限公司、张鹏辉经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。陈甫永上诉请求：1、请求撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25165号民事判决书，依法改判不追加上诉人为被执行人；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1、未履行出资义务的股东指的是认缴出资期限已至但未履行或者未完全履行出资义务的股东，而不是认缴出资期限尚未届满的股东,根据公司法第二十六条、第二十八条的规定及2019年11月8日，经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，本案中，原审第三人华商公司的工商登记显示，上诉人陈甫永作为原始股东，出资义务履行时间为2044年10月1日前，其出资义务履行期限均尚未届满，并不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》规定的应被追加为被执行人情形，作为华商公司的上诉人，在公司章程约定的出资期限尚未届满即转让部分股权，不应承担补充赔偿责任，故一审法院适用法律错误。如适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的规定，应追加华商公司所有原股东及受让股东为被执行人。二、一审法院认定事实错误，1、张永霞与华商公司债权形成时间应为张永霞诉华商公司合同纠纷判决生效之日，而不是合同签订之日，上诉人陈甫永转让股权不存在逃避债务的可能；2、上诉人与张鹏辉之间的股权转让协议履行了相应的程序都可通过《全国企业信用信息公示系统》查询，上诉人与张鹏辉之间的股权转让实为一种公示信息，债权人应当对此知晓，并非仅是双方的内部约定；3、通过《全国企业信用信息公示系统》查询，华商公司经营状态为存续在业，未被列入经营异常名录，仅凭一审法院网络查控确定其公司名下无财产，认定事实错误，本案不符合“九民会议纪要”第6条规定的除外规定；4、自2014年华商公司成立至2017年，上诉人向其公司及其下属子公司垫付营运费用等累计投入资金已达伍佰万元，目前持有股份数额为200万元，已完全履行完毕出资义务，不属于未完全履行出资义务情形。三、在单个案件中追缴股东为被执行人违法法律规定，损害了其他债权人的利益。综上一审法院适用法律错误，认定事实错误，请求二审法院判如所请。张永霞答辩称：上诉人的上诉请求无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，2014年11月14日，华商公司注册成立，公司章程显示，陈甫永认缴出资额为400万元，占注册资本的40%，出资方式为货币，于公司成立之日起20日内缴足。2016年9月5日陈甫永与张鹏辉签订股权转让协议，陈甫永同意将其持有的20%的股权转让给张鹏辉，陈甫永保证所转让的股权是其真实出资，但张鹏辉接受陈甫永转让的股权后，并未实际履行其出资义务，陈甫永在未足额缴纳出资的情况下，将其享有的华商公司的20%的股权转让给张鹏辉，该转让行为发生在张永霞与华商公司公司债权形成之后（张永霞与华商公司之间的债权为合同之债），根据民法的基本理论，其形成时间为合同生效即2015年8月6日，而非判决生效，因此陈甫永不能排除其存在逃避债务的合理怀疑，陈甫永应在未出资的185万元范围内，对华商公司的债务承担责任，法院追加其为被执行人的判决合法有效，应予维持。张鹏辉、华商公司未参加诉讼，也未提交书面意见。陈甫永向一审法院起诉请求：1、请求撤销贵院作出的（2019）豫0191执异387号执行裁定，不追加原告为被执行人；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张永霞申请执行河南华商海汇电子科技有限公司合同纠纷一案，执行依据为已经发生法律效力的（2018）豫0191民初4273号民事判决书。2018年11月8日，本院立案执行，执行案号为（2018）豫0191执8261号。在执行过程中，因被执行人暂无可供执行的财产，2019年2月18日，本院作出（2018）豫0191执8261号执行裁定书终结了本次执行程序。后张永霞以陈甫永作为河南华商海汇电子科技有限公司的股东未缴纳或足额缴纳出资为由，追加其为被执行人，2019年7月30日，本院作出（2019）豫0191执异387号执行裁定书，追加陈甫永为（2018）豫0191执8261号执行案件的被执行人，在400万元范围内承担责任。陈甫永不服该执行裁定书，2019年8月12日，向本院提起异议之诉。另查明，2014年10月14日，第三人华商公司注册成立。2014年10月11日，该公司章程显示，公司注册资本为1,000万元，原始股东为陈甫永、张保国、陈甫永，其中原告陈甫永认缴出资额为400万元，占注册资本的40%，出资方式为货币（或实物、知识产权、土地使用权），于公司成立之日起20日内缴足。同日，该公司召开首次股东会决议，确认各股东认缴的出资额于2034年10月10日前缴足。2015年1月19日至2015年12月18日期间，原告陈甫永分17笔向第三人华商公司出资共计215万元。2016年8月16日，第三人华商公司召开股东会，显示原股东崔献献愿意将其在公司出资的300万元全部转让给第三人张鹏辉，原股东韩晶愿意将其在公司出资的70万元全部转让给第三人张鹏辉，原股东陈甫永愿意将其在公司出资的400万元中的200万元转让给第三人张鹏辉，其他股东放弃优先购买权。同时，该公司修改章程为，陈甫永认缴出资额200万元，占注册资本的20%；张鹏辉认缴出资额650万元，占注册资本65%；李红旗认缴出资150万元，占注册资本的15%，以上出资均于2044年10月1日内缴足。选举张鹏辉为公司执行董事。2016年9月5日，原告陈甫永与第三人张鹏辉签订《股权转让协议》，显示原告陈甫永同意将其持有的20%的股权转让给第三人张鹏辉，出资转让于2016年9月5日完成。原告陈甫永保证所转让的股权是其真实出资，股权转让后，原告陈甫永原享有的权利和应承担的义务由第三人张鹏辉享有与承担，第三人张鹏辉承认公司章程，保证按照章程规定履行义务和责任。上述事实有（2019）豫0191执异387号执行裁定书、交易明细清单、《公司章程》、《首次股东会议决议》、《股东会决议》、《章程修正案》、《股权转让协议》及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”；第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，原告陈甫永作为第三人华商公司的原始股东，认缴出资额400万元，占注册资本的40%，认缴出资期限为2044年10月1日前。经庭审查明，至2015年12月18日，原告陈甫永已履行了部分出资义务即215万元。后原告陈甫永在未足额缴纳出资的情况下将其享有的第三人华商公司20%的股权转让给第三人张鹏辉，该转让行为发生在被告张永霞与第三人华商公司债权形成之后，不排除存在逃避债务的合理怀疑，且原告陈甫永与第三人张鹏辉之间的股权转让协议及第三人华商公司的股东会决议均系内部约定，不能对抗债权人。第三人华商公司作为（2018）豫0191执8261号执行案件的被执行人，经本院执行局通过网络总对总查控及传统查控已确认其名下现无可供执行的财产，故被告张永霞申请追加原告陈甫永为被执行人，符合上述法律规定，但原告陈甫永应在未出资的185万元范围内对第三人华商公司的债务承担责任。故原告陈甫永请求不得追加其为被执行人的理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。鉴于第三人华商公司、张鹏辉经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其对诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果，由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第二项之规定，判决如下：驳回原告陈甫永的诉讼请求。案件受理费3,300元，由原告陈甫永负担。本院经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：股东应当按期缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担债务的，人民法院应予支持。第十九条：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，由于被执行人华商公司一直未履行生效判决所确认的债务，经执行法院查询其名下现无可供执行的财产，一审法院认定华商公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务并无不当。上诉人陈甫永作为华商公司的股东，没有足额履行出资义务就转让了部分股权，依照法律规定，应当承担法律规定的相应责任，执行法院追加其为被执行人有事实和法律依据。关于上诉人称与华商公司存在多笔转账往来，经双方转账结算，上诉人已经全额出资的问题，股东的实际出资具有严格的程序及认定，只有经过相应的程序及认定，才具有效力。上诉人称其与华商公司之间存在多笔转账往来并进行了对账，且不说该对账是否科学、真实，只能说明相互之间进行了相应的交易，系经济往来，产生的仅是债权债务，不能认定为上诉人的出资款，更不能认定上诉人已经全部履行了出资义务。综上所述，陈甫永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由陈甫永负担。本判决为终审判决。审判长  李运动审判员  张林利审判员  刘 敏二〇二〇年四月九日书记员  余 辛