广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5434号上诉人（原审原告）:广州市财媒社文化传媒有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：林芝亦，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李碧云，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶绍葵，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东南方日报经营有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：陈戈，该公司经理。委托诉讼代理人：张莎，广东领华律师事务所律师。委托诉讼代理人：林斌斌，广东领华律师事务所实习律师。上诉人广州市财媒社文化传媒有限公司（以下简称财媒社公司）因与上诉人广东南方日报经营有限公司（以下简称南方日报公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初24272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人财媒社公司委托诉讼代理人李碧云，上诉人南方日报公司委托诉讼代理人张莎、林斌斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。财媒社公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判南方日报公司立即向财媒社公司退还双方合作中未执行的已付款费用25000元及利息（按照中国人民银行公布的逾期贷款利率自2018年9月11日起计，暂计至2019年5月10日为1081.55元）；2.改判南方日报公司立即向财媒社公司支付违约金180万元；3.判决南方日报公司承担本案的所用诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定的未履行天数与事实不符，计算未履行期间合作费公式错误。因此，在以上错误的基础上进行的判决内容显属错误。首先，财媒社公司与南方日报公司在合同中约定的是按季度计算，每季度合作费用为30万元，则每月的合作费用为10万元，每一个星期（对应5个工作日）的合作费用为25000元。在正常履约的情况下，第一季度的合作期间为2017年4月10日至2017年7月9日，第二季度的合作期间为2017年7月10日至2017年10月9日，第三季度的合作期间为2017年10月10日至2018年1月9日，因南方日报公司在2017年4月10日至2018年6月3日期间中断履行义务15l天，因此财媒社公司与南方日报公司经协商才决定将第三季度的合作期间顺延至2018年6月9日。但南方日报公司在2018年6月1日就单方停止了合作，因南方日报公司单方停止合作之日后适逢周末，而合同约定南方日报公司只需在正常工作日提供内容发布，因此财媒社公司主张剩下的未履行期间从2018年6月4日起计至2018年6月9日，并要求南方日报公司退还一个星期5个工作日的合作费用25000元完全是合理合法的。一审法院罔顾合同约定，强行以财媒社公司支付的总金额90万元除以日历天数（含南方日报公司无须提供服务的法定休息日及节假日）计算日均合作费用及对应未履行期间的费用属于事实认定错误、计算错误。其次，即使按照南方日报公司应提供履行义务的天数计算，在正常履约的情况，三个季度对应的合作天数应为275天，而非一审法院认定的273天，因此，南方日报公司未履行义务的天数为6天，一审法院认定南方日报公司未履行义务的天数为4天显然计算错误。（二）一审法院认定合同约定的违约金过高并将违约金调整为30万元，该调整后的违约金额不足以赔偿财媒社公司因南方日报公司违约所遭受的损失。因此，一审法院仅判决南方日报公司支付30万元违约金明显违法。且在南方日报公司随意单方违约的情况下，一审判决仅判决30万元违约金无疑是放纵了南方日报公司的违约行为，有悖诚实信用、公平、公正的法律原则。财媒社公司是专为案涉合同项目而开办的，而南方日报公司在无任何提前告知、无任何理由的情况下无故暂停履行合作协议项下的各项义务，南方日报公司的违约行为不仅使财媒社公司先期投入的开办费用如办公场所租赁费、办公用品购置费、人员薪资、项目技术开发费用等遭受损失，而且导致财媒社公司在合作协议及其补充协议项下的各项权利遭受侵害，既无法获得签订上述协议时预期的收益，也因南方日报公司的违约行为而出现经营停止、员工解聘安置、客户追讨、声誉受损等严重损害。同时，财媒社公司为维护自身权利，多次尝试或聘请律师通过合法途径尝试与南方日报公司进行沟通、发函催告，亦付出了大量人力成本。另外，基于财媒社公司与南方日报公司的合作，财媒社公司与苏州巨火网络科技有限公司（以下简称巨火公司）签订了《南方网系列频道内容发布合作协议》，根据以上协议约定及实际履约情况，财媒社公司每月从巨火公司取得保底收入11万元及提成收入约5万元，而由于南方日报公司单方的无故终止合作，财媒社公司不仅无法从巨火公司的预期的取得收入约200多万元，而且反被巨火公司进行索赔。综上，一审法院认为合同约定的违约金过高并予以调整严重错误。（三）一审法院以财媒社公司未提交充分的证据证明遭受的损失超过180万元为由，认定合同约定的180万违约金过高并将违约金调整为30万元，明显不当加重了财媒社公司的举证责任。违约数额是双方当事人在缔结合同时，对违约造成损失的预定，双方在缔结合同时，不仅考虑己方所可能获得的补偿，也会考虑己方可能承担的赔偿责任，故而该约定的数额不会故意畸高或者畸低，应当推定双方均认可，并是公平合理的。虽然根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少时，人民法院可以对违约金进行审查及调整。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明……”，也就是说，主张违约金过高的一方，就其本质是请求双方合意的变更，因此，约定的违约金是否过高的举证责任，在法律没有相反的规定时，按规定应当分配给违约方，守约方没有举证证明约定违约金合理性的义务。就本案而言，南方日报公司认为财媒社公司主张的违约金过高，应予调整，南方日报公司就应当按照规定对其主张约定的违约金过分高于损失承担举证责任，但在本案中南方日报公司并未提供证据证明其主张，对此，南方日报公司应当承担举证不能的责任，其主张不应得到支持。一审法院在南方日报公司没有举证证明违约金过高的情况下，要求财媒社公司提供充分证据证明所遭受的损失，明显违法加重了财媒社公司的举证责任。南方日报公司辩称，（一）财媒社公司上诉理由第一大点依据合同约定实际支付了90万元对应的合作期间应为2017年1月10日-2017年10月9日，财媒社公司及一审法院对上述期间认定错误。财媒社公司主张中断南方日报公司履行义务151天是其单方说法，没有依据。财媒社公司在此期间没有提出任何的异议，也未与南方日报公司任何的协商记录。（二）财媒社公司主张其是为涉案合同项目专门开办的，并且投入了开办费用，因南方日报公司违约行为出现经营停止等损害事实，以上事实均未提供证据证实。据南方日报公司在二审提交的证据1显示，财媒社公司并非为巨火公司投资的控股子公司，因此并非为案涉合同项目专门开办的。据财媒社公司一审证据21以及二审新提交的银行账单显示，其与其他公司也有类似的业务合作。据南方日报公司二审提交的证据2-5显示财媒社公司至今与其他公司存在业务、广告等合作。（三）财媒社公司主张其每月从巨火公司取得保底收入11万元及提成约5万元，预期收入有200多万元，南方日报公司认为上述是案外法律关系，与本案无关。并且据财媒社公司提交的银行账单显示，其与巨火公司的来往金额明显与双方签订的合同不符，因此对该证据的三性不确认。（四）财媒社公司认为南方日报公司主张违约金过高应承担相应的举证责任，南方日报公司认为合同法第113条明确了填平原则。财媒社公司没有证据证实其有实际的损失。首先，其与巨火公司的合作及银行金额往来存疑。其次，财媒社公司没有证据显示已实际支付巨火公司出具的索赔函。再者，财媒社公司主张其为项目履行投入的该办费用及解散费用没有事实依据。南方日报公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判并驳回财媒社公司的全部诉讼请求；3.一审、二审的诉讼费用由财媒社公司承担。事实与理由：（一）财媒社公司已支付90万元款项所对应的南方日报公司义务已实际履行完毕，一审法院认定南方日报公司应退还4天合作费用13186.81元没有事实依据。一审法院认为，财媒社公司已支付的90万元对应履行天数为273天，财媒社公司确认在2017年4月10日至2018年6月3日(共420天)内南方日报公司已依约履行义务269天，未履约4天。南方日报公司认为上述认定事实是错误的。第一，依照《内容发布合作协议》第一条约定，合作期限为2017年1月10日起，即90万元对应合作期间为2017年1月10日至2017年10月9日，该合作期间早已届满，而财媒社公司并未实际支付2017年10月10日至2018年6月3日的合作费用。第二，财媒社公司没有对南方日报公司未实际履行义务进行举证，期间也从未向南方日报公司作出质疑、催告履行等意思表示，一审法院仅凭财媒社公司单方面制作的暂停合作时间表就认定南方日报公司未实际履行义务是错误的，一审判决违背了谁主张谁举证的举证原则。（二）南方日报公司基于友好合作的目的未以书面形式催促财媒社公司支付欠款并无过错。一审法院认为，南方日报公司虽主张财媒社公司逾期付款在先，但从未催促财媒社公司支付合作费用的行为与该主张明显不符。南方日报公司认为，南方日报公司与财媒社公司合作初期正值南方网发展初期，且财媒社公司于2018年5月向南方日报公司支付第三笔款项，使南方日报公司相信其有继续支付欠款的意愿，南方日报公司基于友好合作的目的未以书面形式催促并无过错。一审判决认为南方日报公司未催促财媒社公司支付欠款的行为与诉讼中的主张不符是错误的。（三）财媒社公司拥有涉案频道独家经营权，撤稿函内所指向的不实消息必然是财媒社公司所提供。原《内容合作协议》第二条第2款明确约定：“甲方拥有三个合作频道的独家内容经营权”，第3款也明确约定：“合作期间乙方财经频道、食品频道、家居频道不与任何第三方开展类似商业合作”，因此，南方日报公司在与财媒社公司合作期间收到的第三方发出关于发布信息为不实信息的函件中所指的不实消息必定为财媒社公司所提供，相关函件中载明了明确的频道网址域名信息及发布时间，并且频道网址信息与原《内容合作协议》第二条中约定的频道域名相符合，发布时间也在合作期间内。一审法院认为撤稿函所指的不实消息无法看出是由财媒社公司提供，该事实认定是错误的。因此，财媒社公司实际支付的90万元所对应的南方日报公司的义务，南方日报公司已实际履行完毕。《内容发布合作协议》的解除系财媒社公司逾期付款且发布侵害第三方权益的稿件违约所致，一审判决所认定的事实是错误，南方日报公司也无需返还任何合作费用，更不应当承担违约责任。（四）财媒社公司所提供的证据无法证明其实际遭受的损失，一审判决南方日报公司承担30万元违约金过高。第一，财媒社公司所提供的银行账单无法证明其与案外人巨火公司的《南方网系列频道内容发布合作协议》的真实性以及是否已实际履行，相关证据不能反映该协议的履行情况。首先，财媒社公司提交的证据20中财其与巨火公司发生的账目共两笔，第一笔在2018年5月10日，转账金额110000元，无任何备注信息，第二笔在2018年5月14日，转载金额为28996元，同样无任何备注信息，这不但与常理不符，而且财媒社公司与其它第三方的转账记录均有相应的备注，如“宣传费”、“媒体费用”、“合作费用”，因此无法确定两笔转账与本案的关联性，不排除是双方其他业务往来账款。其次，依照该协议的第三条，巨火公司应于2017年11月起，每月至少给财媒社公司转账110000元，而上述一审证据20所显示两笔转账发生的时间与协议签订时间及付款时间的约定严重矛盾，因此该两笔转账的与本案的关联性存疑。第二，财媒社公司提供的损失证明仅为巨火公司提出的金额为232000元的《索赔函》，首先，结合上述第一点上诉意见，因财媒社公司与巨火公司的协议的真实性及履行情况存疑，导致该索赔金额的真实性及关联性亦存疑；其次，财媒社公司未提供任何证据证明其已实际支付该笔赔偿款，故财媒社公司未遭受实际损失。因此财媒社公司提供的损失证明的真实性、合法性、关联性皆存疑，一审法院未对南方日报公司在诉讼中提出的质证意见进行认定，财媒社公司与巨火公司所签订的协议无法证明已实际履行，因此财媒社公司不能依据巨火公司的《索赔函》作为损失依据，也不存在所谓的每季度30000元的预期可得利益损失，一审法院判决赔偿数额明显没有事实依据。财媒社公司辩称，（一）不同意南方日报公司的上诉事实及理由，其意见已在一审查明，一审法院对此部分认定事实清楚，适用法律正确。针对南方日报公司上诉第一点合作费用问题，一审法院对此计算错误。按照合同约定南方日报公司为财媒社公司发布的信息不仅在合同期内要存续，在合同期后也要存续，但现在有两个网站是查询不到，因此南方日报公司没有履行合同义务。（二）关于对方认为财媒社公司没有按期支付合同款项问题，在一审审理时，南方日报公司的总编辑到场，在一审法官询问相关问题时，南方日报公司的代理人恶意阻止南方日报公司员工回答相关问题，一审法官对此也斥责了其。因此南方日报公司至今不予承认该事实存在恶意，一审法院对该恶意行为未予以惩罚，且判决其只赔偿30万元，这对南方日报公司说没有惩罚义务，缺乏公平公正。（三）根据南方日报公司一审提供的证据显示，在2018年6月后的发稿，南方日报公司与其他网站进行合作。南方日报公司在违约后不告知财媒社公司的情况下，继续与其他媒体进行合作，一审判决30万元违约金是南方日报公司赚取利益中的一小部分。南方日报公司将其他人发布的不实信息栽赃给财媒社公司，让财媒社公司为他人不当行为承担责任，违约人的过错要受约人来承担违反了公平公正及诚实信用原则。（四）关于违约金问题，如果按照一审判决，财媒社公司的每月盈利只有1万元，这根本付不起房租及人工费等，根据最高人民法院第九次民商第50条规定，主张违约过高方应承担举证责任，南方日报公司没有提供证据予以举证，其只是对案件的事实及财媒社公司提供的一系列QQ聊天记录不予承认，对于南方日报公司的恶意违约行为，一审法院没有追究反而将违约责任交给财媒社公司存在错误。（五）关于南方日报公司陈述财媒社公司与巨火公司的往来对账、银行流水与合同约定不符，财媒社公司在一审及二审提交的银行流水均可证实合同的履行情况，合同在2017年11月就已经开始履行，财媒社公司不可能在那会就伪造证据。财媒社公司在一审主张11万元是保底金额，除了保底11万元还有分成收益，大约为3-4万元不止。财媒社公司与巨火公司合作一年，一年期限后财媒社公司就将项目拿回来，那会收益会更高。虽然财媒社公司在南方日报公司违约停止合作后有与其他网站平台进行合作，但只是少量的。财媒社公司与南方日报公司是长期合作，预期收益可观，与小网站短期合作的收益无法比较。因财媒社公司缺乏法律意识没有收集相关证据但不应承担不利后果。请求二审法院查明事实驳回南方日报公司的请求，支持财媒社公司的请求。财媒社公司向一审法院起诉请求：1.南方日报公司立即向财媒社公司退还双方合作中未执行的已付款费用25000元，以及该笔款项自2018年9月11日起至实际退还之日止按中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率计算支付的利息；2.南方日报公司立即向财媒社公司支付违约金1800000元；3.南方日报公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月10日巨火公司（甲方）与南方日报公司（乙方）签订《内容发布合作协议》（合同编号JH-005），约定：本协议合作期限为五年，从2017年1月10日起至2022年1月9日止，具体合作期限均以合作开始时间为准；甲乙双方的合作包含三个频道（南方网家居频道http://home.southcn.com，南方网财经频道http://finance.southcn.com，南方网食品频道http://food.southcn.com）；甲方利用其行业资源，为合作频道提供商业内容信息、产品等服务；甲方拥有三个合作频道的独家内容经营权，若因内容导致的任何纠纷甲方应当负责解决；为了保障双方的合作利益，合作期间内乙方财经频道、食品频道、家居频道不与任何第三方开展类似的商业合作；甲方应负责发布内容的提供，合作期间甲方发稿数量不限，需保证内容合法，且未侵犯第三方合法权利；如因甲方提供的内容引起第三方争议，须由甲方负责解决纠纷及相关问题；乙方合作栏目名称、网址如有变动，需提前通知甲方，并经发布测试无误后切换新合作栏目；如乙方网站改版，须保障原有的推广自愿和位置；乙方需保证甲方商业信息得到及时审核、签发，正常工作日发布时间为9:00-17:15，需保证二小时内完成内容发布审核，如有特殊情况，需与甲方及时沟通；发布成功的内容乙方不得随意删除，合作停止后合作栏目里的内容都可以正常访问，不受本合同期限限制；乙方需保证提供的三个合作频道须为百度正常收录、具有新闻源的频道，乙方网站首页或对应频道的首页有合作栏目入口；合作期间内合作栏目新闻源收录异常，甲方有权暂停合作待收录正常后再恢复合作，暂停的时间段待合作到期后顺延；乙方应保证协议期内合作栏目所在的网站的正常运行和信息服务的正常；协议规定的合作期内出现网站的正常停机或意外原因造成的暂时中断，乙方应迅速作出反应，尽快恢复信息发布正常进行，如乙方于48小时内无法解决，应与甲方及时沟通，提出补救措施，经双方协商后确认；本合作协议期限内甲方需支付乙方合作费用人民币6000000元，按季度支付，每季度费用300000元；合同执行开始时，甲方须支付当季费用给乙方；剩余费用甲方以预支付方式，于每个季度第一个月的15号之前支付至乙方指定银行账户；乙方在收到甲方付款后5个工作日内向甲方提供增值税专用有效发票；任何一方未履行本协议内容均被视为违约，甲乙双方任意一方出现违约，违约方必须向非违约方赔偿合同金额的30%作为对非违约方的合作赔偿；如果乙方中途停止与甲方合作，乙方应提前10个工作日书面通知甲方，乙方中途停止与甲方合作（因甲方原因导致的除外），乙方必须向甲方退还未执行的已付款费用和支付合同总金额的30%违约金作为对甲方的赔偿，此赔偿金额并不包含因暂停合作给甲方带来的其它损失的赔偿；甲方未按时付款，每逾期一日应向乙方支付未付款金额千分之一的违约金，如逾期达15个工作日的，乙方有权解除协议；等内容。上述协议签订后，巨火公司（甲方）又与南方日报公司（乙方）签订《南方网与巨火公司合作补充协议》，约定：甲方和乙方于2017年1月共同签署了《信息服务合作协议》，双方本着互利互惠的原则，经友好协商，就《信息服务合作协议》中未尽事项和新项目合作特订立以下补充协议：财媒社公司系甲方的控股子公司，主要负责华南区的市场业务；财媒社公司从补充协议签订之日起将全面负责履行甲方公司在与南方网相关合作中的所有权利与义务；巨火公司开具的《子公司关系证明》作为合作补充协议的附件。该协议无记载签订日期，财媒社公司主张签订日期为2017年8月20日，南方日报公司表示无法确认签订日期。2016年12月28日，巨火公司向南方日报公司转账300000元，用途注明“南方网”。2017年9月30日，财媒社公司向南方日报公司转账300000元，交易摘要注明“合作费用”。2018年5月28日，财媒社公司向南方日报公司转账300000元，摘要注明“合作费用”。南方日报公司于2017年1月18日向巨火公司开具金额为300000元的增值税专用发票，于2017年10月20日向财媒社公司开具金额为300000元的增值税专用发票，于2018年5月21日向财媒社公司开具金额为300000元的增值税专用发票。财媒社公司为证明南方日报公司违约情况，提交其自行制作的《合作协议履行情况核对表》，载明：第一季度合作款项30万，对应合作区间是2017年4月10日至7月9日（合同签订开始虽然是1月10日开始，但实际正式开始的时间是4月10日）；第二季度合作款项30万，对应合作区间是2017年7月10日至10月9日；第三季度合作款项30万，对应合作区间是2017年10月10日至2018年6月9日（原合同对应的第三季度合作区间2017年10月10日至2018年1月9日，但因南方网中途多次暂停，经协商给予顺延151天）；并附表格载明南方网合作期间出现异常时间、恢复时间及异常天数，其中2017年5月19日至2018年6月3日期间异常天数合计151天。南方日报公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。2018年7月4日，财媒社公司向南方日报公司发送《问询函》，载明“……从2018年6月4日至今，贵司未遵照合同约定提前十个工作日通知我司就无故暂停与我方的栏目内容合作，且时隔一个月仍未告知我司暂停缘由，目前暂停的一个月合作期已给我方造成严重的损失。2018年5月28日我司已支付执行2018年6月9号合作款……我方诚望贵司在接到问询函5个工作日内立即履行合同义务，如贵方仍然拒绝履行合法义务，将被视为贵方合同违约……希望贵方在收到本函后的3个工作日内给予答复，并对有关事项做出明确答复”。2018年8月8日，财媒社公司向南方日报公司发送《问询函》，载明“……从合作开始，虽然我司照常支付合作款给贵司，但贵司仍多次无故暂停合作，这次亦是从2018年6月4日暂停合作至今，且暂停已二个多月仍未正式告知我司暂停缘由。贵司是清楚知悉广州市财媒社文化传媒有限公司是为了这个合作项目特别设立的项目公司，且仅负责贵司这一合作项目，贵司的无故暂停已导致广州市财媒社文化传媒有限公司经营停顿、客户追偿、商誉受损等严重的损失……我司诚望贵司在接到问询函后立即正式回复我方，明确贵司是希望继续履行合同，还是要求终止合同不再合作。如贵司未予正式回复，则视作贵司拒绝履行合同义务……”。后财媒社公司又于2018年8月13日、9月5日向南方日报公司发送《再次问询函》《最后一次问询函》，函件内容与前述函件基本一致。2018年9月11日，财媒社公司向南方日报公司邮寄《解除合作协议的函》，主张根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项解除原南方日报公司之间的合作协议。南方日报公司于次日签收该函件。2018年9月26日、11月5日，财媒社公司向南方日报公司发出《请南方日报经营有限公司依法承担违约责任的函》《索赔通知函》，要求南方日报公司退还未履行费用25000元、支付违约金1800000元以及承担财媒社公司在暂停及中止履行合作协议期间收到的第三方直接赔偿要求232000元。财媒社公司还委托北京德恒（广州）律师事务所分别于2018年8月9日、2018年9月3日、2019年3月11日向南方日报公司出具3份《律师函》，其中明确提出南方网出现中途多次暂停合作的情况并载明了每一次暂停的具体异常时间、恢复时间和异常天数（相关内容与财媒社公司自行制作的《合作协议履行情况核对表》一致），要求南方日报公司就继续合作还是终止合作等问题作出书面正式回复，并在财媒社公司主张解除合同后要求南方日报公司依约承担违约责任。南方日报公司为证明财媒社公司所提供的内容侵犯第三方合法权益，提交了四个案外人分别于2018年5月31日、2018年6月、2018年7月23日、2018年9月3日向南方日报公司发出的《撤稿函》《申请撤稿函》《通知函》，上述函件南方日报公司均未出示原件，财媒社公司对其真实性、合法性、关联性均不予确认。另查明，2017年11月3日，巨火公司（甲方）与财媒社公司（乙方）签订《南方网系列频道内容发布合作协议》，约定：甲乙双方就乙方所代理网站（南方网系列频道）（××/）商业内容发布合作相关事宜达成合作；合作期限为2017年11月1日至2018年10月31日，合作协议期限内甲方在每月15日前须支付乙方合作保底费用110000元；甲方享有南方网6大频道（财经、IT、娱乐、家居、体育、时尚）的商业稿件独家发布权；违约方必须向非违约方赔偿合同金额的10%作为对非违约方的合作赔偿；等内容。2018年10月11日，巨火公司向财媒社公司发出《索赔函》，载明“本公司与贵公司在2017年11月1日签定《南方网系列频道内容发布合作协议》……在2018年6月4日合作暂停，直至目前为止，贵司一直无法按照原协议约定履行合同义务……贵司需承担违约责任，并赔偿以下损失：1.应退还双方合作中未执行的已付款费用人民币100000元；2.支付合作协议总金额的10%违约金计人民币132000元作为对本公司的赔偿……”财媒社公司于2019年6月11日提起本案诉讼。诉讼中，财媒社公司与南方日报公司均确认：案涉合作协议已于2018年6月4日停止履行，并于2018年9月12日解除；双方合作的三个频道目前只有财经频道可以正常访问，家居频道和食品频道已无法正常访问。财媒社公司主张南方日报公司应退还25000元对应的是2018年6月4日至2018年6月9日财媒社公司已付的合作费用。南方日报公司在本案中提交的证据仅有案外人出具的《撤稿函》《申请撤稿函》《通知函》。一审法院认为，根据南方日报公司与巨火公司签订的《南方网与巨火公司合作补充协议》的约定，财媒社公司自该补充协议签订之日起全面负责履行巨火公司在与南方网相关合作中的所有权利与义务，财媒社公司、南方日报公司双方亦确认南方日报公司与巨火公司签订的《内容发布合作协议》（合同编号JH-005）中甲方巨火公司的全部权利义务由财媒社公司承受，故财媒社公司与南方日报公司之间的合同关系成立。该《内容发布合作协议》协议内容是当事人的真实意思表示，无违反法律法规强制性规定，合法有效，财媒社公司、南方日报公司均应恪守履行。财媒社公司、南方日报公司双方确认上述协议已于2018年9月12日解除，一审法院予以确认。现双方主要争议焦点为：1.《内容发布合作协议》（合同编号JH-005）的解除原因及违约方确定问题；2.南方日报公司应否向财媒社公司退还合作费用25000元；3.南方日报公司应否向财媒社公司支付违约金及违约金是否过高的问题。关于争议焦点一，《内容发布合作协议》（合同编号JH-005）的解除原因及违约方确定问题。财媒社公司主张合同解除的原因是南方日报公司单方面无理停止履行合同约定的内容发布义务，南方日报公司则主张其停止履行合同义务系因财媒社公司未及时支付合作费用违约在先。对此，第一，双方确认财媒社公司已向南方日报公司支付三个季度的合作费用900000元，南方日报公司应举证证明其已依约履行三个季度（每季度计91天，三个季度共273天）的内容发布义务。双方合作的南方网家居、财经、食品频道属于南方日报公司运营的网站，相对于财媒社公司而言，南方日报公司对合作频道的内容发布情况理应更为清楚且具有更强的举证能力，但南方日报公司并未提交任何证据证明其履行义务的具体情况。第二，南方日报公司主张财媒社公司逾期付款违约在先，但未提交证据证实其曾催促财媒社公司支付合作费用，在双方合作约一年半的时间内，南方日报公司也从未提出要求财媒社公司支付逾期付款违约金或解除合同的主张，甚至在财媒社公司多次发函要求南方日报公司就是否继续履行合同予以书面答复，乃至财媒社公司发出解除合同的通知并要求南方日报公司承担违约责任的情况下，南方日报公司依然消极应对未作任何答复，南方日报公司上述行为与其在诉讼中的主张明显不符。第三，财媒社公司、南方日报公司在《内容发布合作协议》中约定，南方日报公司应确保合作停止后合作栏目中的内容可以正常访问。但根据财媒社公司、南方日报公司双方确认的事实，案涉三个合作频道已有两个处于无法访问的状态。第四，南方日报公司主张财媒社公司所提供的发布内容侵犯第三方合法权益，但其所提交的案外人发给南方日报公司的函件均未出示原件，仅从函件内容也看不出相关不实信息系由财媒社公司提供，且南方日报公司亦无提交证据证实其有通知财媒社公司修改或删除相关内容，故一审法院对南方日报公司该主张不予采信。综合以上几点，一审法院依法采信财媒社公司关于合同实际履行情况的主张，《内容发布合作协议》（合同编号JH-005）的解除应为南方日报公司违约所致。关于争议焦点二，南方日报公司应否向财媒社公司退还合作费用25000元的问题。根据《内容发布合作协议》（合同编号JH-005）约定，如南方日报公司中途停止与财媒社公司合作，南方日报公司须向财媒社公司退还未执行的已付款费用。财媒社公司主张南方日报公司在2017年4月10日至2018年6月3日（共420天）期间共中断履行义务151天，即财媒社公司确认南方日报公司在该期间已依约履行义务269天（420天-151天），而财媒社公司已付费用90万元对应的履行天数为273天，故南方日报公司依约应向财媒社公司退还4天的合作费用13186.81元（900000÷273×4）。财媒社公司主张未履行部分的费用为25000元，依据不足，一审法院不予采信。关于争议焦点三，南方日报公司应否向财媒社公司支付违约金及违约金是否过高的问题。如前所述，案涉合同解除的过错方在于南方日报公司，南方日报公司应依约向财媒社公司承担违约责任。南方日报公司辩称财媒社公司主张的违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金制度的主要目的是补偿守约方受到的损失，其功能以补偿性为主。而案涉《内容发布合作协议》约定，中途停止合作的一方必须向另一方支付合同总金额30%即1800000元的违约金，且该赔偿金额不包含因暂停合作给另一方带来的其他损失的赔偿，即违约方除赔偿守约方实际损失以外，还需支付1800000元作为“惩罚性”违约金。财媒社公司为证明其因南方日报公司违约遭受的损失，提交了财媒社公司与巨火公司签订的《南方网系列频道内容发布合作协议》及巨火公司向财媒社公司发出的《索赔函》，该《索赔函》中主张的损失为232000元；在南方日报公司不违约的情况下，财媒社公司每个季度还可在支付南方日报公司300000元费用的情况下向巨火公司收取合作保底费用330000元，即财媒社公司因南方日报公司违约遭受的损失还包括每季度30000元的预期可得利益损失。但以上两项损失之和也远远低于财媒社公司主张的违约金1800000元。财媒社公司主张因南方日报公司违约致其遭受经营停止、声誉受损等严重损害，未能提交充分证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，南方日报公司辩称1800000元违约金过高的理由成立。根据公平原则和诚实信用原则并结合合同约定履行期限及双方实际履约情况，一审法院依法调整南方日报公司应付违约金为300000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，于2019年12月17日判决：一、南方日报公司自判决发生法律效力之日起十日内向财媒社公司退还合作费用13186.81元；二、南方日报公司自判决发生法律效力之日起十日内向财媒社公司支付违约金300000元；三、驳回财媒社公司其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21235元，由财媒社公司负担17593元，南方日报公司负担3642元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，财媒社公司向本院提交其司2018年2月1日至3月7日的银行账户交易明细，拟证实财媒社公司在与巨火公司的项目合作中除能获得每月保底收益11万元以外，另有分成收益，其中2018年2月5日分成收益39684元、3月7日分成收益58510元、5月14日分成收益28996元，故一审法院认定的每月项目收益额是错误的。南方日报公司质证认为对证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，财媒社公司与巨火公司之间的合同关系与本案无关联。南方日报公司向本院提交以下证据：1.财媒社公司的国家企业信用信息公示报告，拟证实财媒社公司的股东情况显示其并非巨火公司的控股子公司，财媒社公司主张的为履行涉案项目而开办、投入经费且面临经营停滞、员工解聘安置损失与事实不符；2.天眼查网站查询的财媒社公司信息报告以及财媒社公司在其他媒体发布的稿件，拟证实财媒社公司至今仍与多个网站存在稿件及广告发布合作，其主张的损失与事实不符。财媒社公司质证认为：证据1的真实性予以确认，但不确认关联性，财媒社公司与巨火公司之间是通过实际控制人进行控股，不一定在股权公示信息中反映，但对此已有补充协议作出了确认。证据2真实性确认，关联性不予确认，财媒社公司为应对诉讼需继续经营，所以寻求了一些业务，但相对于与南方日报公司的合作业务，该部分业务只能维持基本生存。本院二审查明：根据财媒社公司一、二审提供的账户交易明细显示，巨火公司分别在2017年11月16日、12月14日、2018年1月16日、4月13日、5月10日向财媒社公司各付款11万元（共5笔付款），另于2018年2月5日支付39684元、3月7日支付58510元、5月14日支付28996元，附言记载为“转账”，财媒社公司称该三笔为分成收益款。另关于巨火公司在《索赔函》中主张的损失，其一为应退还已付未执行合作款100000元，财媒社公司确认就是已支付保底费用110000元中未实际履行的部分费用；其二关于132000元的违约金，财媒社公司称已在双方合作的其他项目中抵扣。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉《内容发布合作协议》解除，财媒社公司主张南方日报公司退还未执行费用25000元是否成立；2.一审法院确定南方日报公司应向财媒社公司支付违约金300000元是否恰当。关于案涉《内容发布合作协议》的解除原因，财媒社公司所提供的微信聊天记录以及在2018年7-9月间多次向南方日报公司发送的函件，均已充分证实南方日报公司从2018年6月4日起在无任何合理事由也未作任何告知的情况下单方停止发布财媒社公司提供的稿件内容，并在财媒社公司多次催告后均不作任何回应。故一审法院认定案涉合同系因南方日报公司的违约行为而解除，理据充分，本院予以确认。南方日报公司上诉提出的合作费用未按期支付问题，本案中并无任何证据证实其在合同履行期间曾催告财媒社公司付款，也未有证据证实财媒社公司拒绝履行付款义务，故南方日报公司以此作为拒不履行合同主要义务的抗辩，缺乏合同依据和法律依据，本院不予采纳。关于财媒社公司提出的返还未执行合作费用应如何计付的问题。双方签订的《内容发布合作协议》仅约定每季度合作费用为300000元，并不区分工作日或节假日分别计费，且根据网络媒体发布特殊性，财媒社公司在双方合作频道发布内容也不会因节假日而丧失浏览效应。因此，一审法院概括以每季度91个日历天作为确定单日合作费用的计算依据，符合双方合同约定的收费标准，也不违反公平合理原则，本院予以确认。财媒社公司主张以5个工作日计算应退合作费用25000元，理据不足，本院不予采纳。而南方日报公司仅以合同约定的三个季度合作期限已届满为由，主张已全部履行对价90万元的内容发布义务，理由显不成立，本院亦不予确认。关于合同约定的180万元违约金是否过高及一审法院调整的违约金金额是否恰当的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则与诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由此反映，违约金金额是否与实际损失相适应是衡量违约金约定标准是否过高的一项法定依据。本案中，财媒社公司主张其存在巨额损失主要包括以下两个方面：一是认为财媒社公司系专为履行案涉合同项目而设立，合同解除导致公司开办费用损失及停止经营引致的损失；二是主张基于无法继续履行与巨火公司订立的《南方网系列频道内容发布合作协议》所遭受的可得利益损失及违约赔偿损失。就此，本院认为，关于财媒社公司的设立及停业损失问题，根据巨火公司与南方日报公司签订的《南方网与巨火公司合作补充协议》，其中虽提及财媒社公司是巨火公司的控股子公司，但也仅表示财媒社公司“主要负责华南区的市场业务”，并未声明其是专为履行案涉《内容发布合作协议》而设立。事实上根据南方日报公司所提交证据也能反映案涉南方网频道也并非财媒社公司发布稿件内容的唯一渠道。故财媒社公司将其全部开办费用及运营成本费用、人员解聘费用等均纳入合同履行不能的损失范围，明显有违一般商业常理，本院对此不予确认。另关于财媒社公司因无法继续履行与巨火公司合同所遭受损失，一方面该合同履行期限仅一年，即便按照财媒社公司提供的银行账户明细，其已实际履行四个月的合同义务并获取了相应分成收益，剩余保底收益不超过80000元。且巨火公司《索赔函》中要求“退还未执行已付款费用100000元”，属于未支出的成本费用，实际并不影响上述预期可得收益损失的计算。另一方面巨火公司与财媒社公司之间存在关联关系，该《索赔函》中所列132000元违约赔偿金也缺乏实际付款依据。此外，财媒社公司所提供银行账户明细虽有显示巨火公司另行向其支付数万元款项，但付款备注仅记载为“转账”，诉讼中财媒社公司也确认与巨火公司之间存在其他项目合作，故无法确定款项性质为分成款。且在财媒社公司与巨火公司签订的《南方网系列频道内容发布合作协议》中虽有约定“合作销售额超出保底金额110000元的，双方进行五五分成”，但也未就保底销售额的计算方式、计算标准作出明确约定，更缺乏相应结算依据进行佐证。因此，财媒社公司上诉提出其每月在保底收益之外还可获得提成收入约5万元，缺乏确凿证据证实，本院不予采信。据此，一审法院在考量财媒社公司实际损失的情况基础上调整违约金金额为300000元，并不违反公平原则和诚实信用原则，本院对此予以维持。财媒社公司及南方日报公司就此提出的上诉意见，理由均不成立，本院均不予支持。综上所述，财媒社公司、南方日报公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21235元，由上诉人广州市财媒社文化传媒有限公司负担17593元，上诉人广东南方日报经营有限公司负担3642元。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 杨 凡审判员 邓 娟二〇二〇年四月十四日书记员 张丽珍徐琳琳