辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1448号上诉人（原审被告）：梅振华，男，1978年9月12日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：纪有伟，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于洋，男，1981年11月19日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区平安西街。委托诉讼代理人：隋洪宽，营口市鲅鱼圈区大方法律服务所法律工作者。上诉人梅振华与被上诉人于洋因民间借贷纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人梅振华上诉请求：一、请求法院撤销营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2019）辽0804民初176号民事判决书；二、依法驳回原告于洋的诉讼请求或者依法发回重审；三、二审诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决书的主要依据是《专项审计报告》，而该报告存在如下认定事实错误：1．《专项审计报告》所依据的鉴定检材必须是真实、合法的。作为鉴定资料的证据材料首先应当在庭审活动中经各方当事人质证。未经庭审质证的证据不能作为有效证据使用。而报告中所采用的证据均是在开庭之前就被报告所采用，在第一次开庭前《专项审计报告》已经形成。2．《专项审计报告》在借款本金确认中的现金部分，是根据被上诉人的自诉来确认的，这个证据根本不应该采用。同样在《专项审计报告》所依据的被上诉人自己提供的流水账，所得出的鉴定结果也是不公正的。3．《专项审计报告》中，银行对账单与实际情况也是不符。上诉人、被上诉人多笔往来与《专项审计报告》中还款次数、还款金额根本不相符。所以《专项审计报告》的鉴定意见是不准确。4．《专项审计报告》中利息计算，主要依据每项借款实际还款金额大于借款本金即视为已经还清本金，多还部分视为利息。本案中双方转账记录近百笔，并且还有多笔借款是现金交付的，有些款项是上诉人手中没有钱又向其他人借的。不论是现金还是微信记录以及银行流水，都没有具体明确哪笔是借款本金，哪笔是利息。而《专项审计报告》完全是由鉴定人和某诉人将多笔往来肆意拆分、随意认定本金和利息，缺乏事实依据。5．上诉人在2016年至2018年有现金借款本金33.7万，未包含在审计报告之内，这部分也应该作为借款本金计算在内。另外被上诉人还有56万元借款本金未偿还。虽然上诉人主张另案索要借款本金，但是这部分借款的利息应当计算在被上诉人已归还款项之中。被上诉人于洋辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。于洋向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告支付的超出年利率36%部分的利息562514.66元；并支付利息按年利率24%计算（其中以87199.60元为基数，从2017年1月1日起至给付之日止；以206060元为基数从2018年1月1日至给付之日止；以234998元为基数从2019年1月1日起至给付之日止；以34257.06元为基数，从2019年1月1日起至给付之日止）；2、请求被告返还苹果手机一部、渔缸一个、鞋一双、4条软中华香烟、皮包一个；3、诉讼费用、鉴定费由被告承担。事实与理由：原、被告为同学关系。从2016年1月至2018年6月间，双方存在很多次借贷关系。原告为借款人，被告为出借人，借款及还款以现金、银行转账、微信转账的方式进行。被告共出借给原告借款本金879300元，原告还款共计1743800元。减去本金，原告支付利息共计864530元，超出法定利率标准部分甚多。依据有关法律规定，被告应返还原告已支付的超过年利率36%部分的利息。请求法院支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：原、被告为同学关系。自2016年1月至2018年6月间，原告多次向被告借款，原告借款及还款以现金、银行转账、微信转账的方式进行。经原告申请，并由营口市中级人民法院委托，辽宁志同会计师事务所有限责任公司作出辽志审字（2019）第080号鉴定报告书，认定：原告超出年利率36%部分支付的利息为562514.66元，其中差额本息部分2016年度支付87199.6元，2017年度支付206060元，2018年支付234998元，等额本息部分支付34257.06元。原告支付鉴定费15000元。此外，原告尚欠被告部分本金未偿还。对此部分，被告明确另案主张权利。一审法院认为，原告提供的证明能够证明原告从被告处多次借款并支付超过年利率36%部分的利息562514.66元的事实。原告从被告处借款，应当支付利息，但是支付利息的标准不能超出法律规定的年利率36%的上限，超出部分，被告应当予以返还。故对原告请求返还超出年利率36%部分的利息562514.66元，本院予以支持。对于被告的没有收取原告超出的利息的答辩意见，不予采纳。因被告未及时返还该部分利息，应承担赔偿原告利息损失的责任，利率应按年6%的标准计算，并从原告诉讼之日起计算。超出部分不予支持。至于原告请求返还苹果手机、渔缸等，因与本案不是同一法律关系，原告可另行主张权利。原告尚有部分本金未偿还，被告明确另案主张权利，本院予以确认。对于被告的原告提供的证据是自己的流水账、该鉴定没有双方共同参与、鉴定结果应不予采信的答辩意见，因鉴定机构已通知被告到场，并将原告提供的鉴定材料提供给被告，被告并没有提出异议，在此基础上才做出鉴定结论，且鉴定机构与鉴定人员具备鉴定资质，对鉴定结论应予以采信，故对该答辩意见不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告梅振华于本判决生效后10日内一次性返还原告借款562514.66元，并自2019年1月7日（原告诉讼之日）日起至借款偿清时止，按年利率6%计算支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9425元，鉴定费15000元，均由被告负担。二审中，上诉人提供除审计报告外又发现了两份汇款单，一笔1.6万元，一笔1.7万元，是上诉人的会计付亮给被上诉人于洋汇款的，证明一审判决被上诉人偿还利息是错误的。被上诉人质证认为这两笔款项审计报告里没有，我不认识付亮是谁，卡是我的卡，该两笔款项已还清。本院认定如下，双方均认可该两笔汇款未列入审计报告之内。本院认定的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，于洋提供的证据能够证明其从梅振华处多次借款并支付超过年利率36%部分的利息562514.66元的事实，有专项审计报告为凭。一审法院依据专项审计报告判决梅振华返还于洋超出年利率36%部分的利息562514.66元于法有据。关于上诉人提出《专项审计报告》所依据的鉴定检材未经质证，被上诉人自诉确认的现金部分不应采信，鉴定意见不公正、不准确等上诉理由，因鉴定机构已通知梅振华到场，并将于洋提供的鉴定材料提供给梅振华，梅振华并没有提出异议，在此基础上才做出鉴定结论，且鉴定机构与鉴定人员具备鉴定资质，鉴定结论合法有效，故其上诉理由不成立，本院不予支持。梅振华二审期间提交的两份汇款单，因双方均认可该两笔汇款未列入审计报告之内，且梅振华明确另案主张于洋尚有部分本金未偿还，可另行诉讼一并解决，本院不予论处。综上所述，梅振华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9425元，由上诉人梅振华负担。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  朱隆升审判员  杨名环二〇二〇年四月二十三日法官助理宫剑书记员韩璐