贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1814号上诉人（原审被告）：贵州卓越医院物业服务有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区清水江路153号南山高地四期12、13楼地下室及商业栋2层1号。法定代表人：孙其六，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶真鸣，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈娟，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈国伟，男，1963年5月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：范一飞，贵州继革律师事务所律师。委托诉讼代理人：才丽岩，贵州继革律师事务所实习律师。原审被告：贵航贵阳医院，住所地贵州省贵阳市花溪区黄河路420号。法定代表人：李义。上诉人贵州卓越医院物业服务有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人陈国伟、原审被告贵航贵阳医院建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓越公司上诉请求：1.依法撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实与理由：一、原判决适用法律错误，本案不可以被上诉人自行制作的工程结算书中载明的工程款，认定本案争议的工程款数额。1.上诉人与被上诉人在合同中并未约定上诉人在收到被上诉人递交的竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件,故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《建设工程施工合同司法解释》)第二十条：“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”之规定，以被上诉人自行制作不符合规范要求的结算文书上载明的工程价款,认定上诉人对被上诉人的工程款给付责任错误。2.被上诉人作为本案一审原告,有证明其工程款主张合理、正当的举证责任。但被上诉人仅提供了自行填报的费用清单及未经设计单位、上诉人签章的工程设计图纸,没有提供任何证据证明其工程用料、工程量、工程质量,致上诉人无法核查实际的工程造价，一审法院向被上诉人释明后,被上诉人未依法提请工程造价鉴定,应承担举证不能的法律后果。上诉人在一审诉讼过程中,曾向一审法院提交工程鉴定申请,希望以有资质的第三方的鉴定结论认定本案争议事实，后因自身经营管理原因撤回了鉴定申请，但因被上诉人并未完成其举证责任，其应当承担不利后果。二、在案证据可证明被上诉人有虚报工程价款的不当行为,一审判决认定本案工程款时,未扣减被上诉人虚高主张的工程款金额。1.上诉人与被上诉人建设工程施工合同约定由被上诉人包工包料，上诉人依被上诉人实际工程量及工程造价支付工程款，但被上诉人在工程结算文书中,一并向上诉人主张了施工合同第二条“合同外新增”第三、四、五款人工、材料费用8550元。依照施工合同约定,这部分费用应由被上诉人自行承担。2.被上诉人主张的工程价款总额，与其自行填写的分项工程款价金额的总和不符,存在虚高主张工程款数额的行为。据被上诉人自行制作的《三00医院主楼环道拆除绿化池(清水江路方向)费用单》，列明的绿化池拆除费用为12267.04元，但在结算文书中，被上诉人主张上诉人应支付的绿化池拆除费用变更为12500元，被上诉人虚报的工程款一审法院未予以扣减，上诉人合理怀疑被上诉人结算资料真实性。三、被上诉人告知上诉人其有挂靠有建筑公司,可承包本案涉案工程,并可向上诉人开具增值税专用发票，且双方《沥青道路场地改造铺装承包合同》第五条第三款约定：“工程施工完华后,甲乙双方一次性验收并办理结算,剩余尾款(质保金除外)甲方在乙方出具工程全额专用増值税票后于2018.6.15.前一次性付给乙方。”被上诉人作为个人不具备开具增值税专用发票经营资质的事实,不可作为免除其请挂靠的建筑公司开具专项发票的先履行义务。被上诉人在《三00医院主楼环道拆除绿化池(清水江路方向)费用单》中明确向上诉人主张支付为上诉人开具增值税发票的税费631.7元，此部分税费被上诉人一并列在工程结算文书中向上诉人主张，一审法院在支持被上诉人要求上诉人支付开具发票的税费的情形下,又以被上诉人作为个人不具备开具增值税专用发票的经营资质为由,认定被上诉人可不向上诉人开具专项发票,不支持上诉人行使先履行抗辩权,亦有不当。被上诉人陈国伟答辩称，1.原审适用法律正确,被上诉人请求参照合同约定支付工程款,证据充分,依法应得到支持，被上诉人已签收但未及时对答辩人递交的《结算资料》予以答复,应视为已认可该《结算资料》。《结算资料》早于2018年11月18日交付上诉人审核结算,但上诉人收到该结算材料后既不依法处理,又不支付工程款,按住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定,答辩人提交的该结算应当视为被答辩人已经认可。双方虽未在合同中直接约定“在一定期限内不予答复既视为认可竣工结算文件”,但合同第五条约定了付款方式及付款期限,且案涉工程已于2018年1月29日实际交付使用至今,上诉人一直未对《结算材料》予以否认,也未主张工程质量问题,应视为上诉人已接受被上诉人交付的工程。因此,原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条,支持了按照竣工结算材料结算工程价款的诉求,适用法律正确。2.被上诉人完成的施工工程没有任何问题，上诉人宣称存在问题没有事实和法律依据。上诉人认为,案涉工程质量及工程量存在问题，但自案涉工程交付使用并经修复后,直至起诉时,上诉人均未再向被上诉人主张过工程质量问题。现上诉人对工程质量及工程量提出鉴定申请后,又在鉴定过程中撤回申请,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释(二)》第十四条之规定，上诉人自愿撤回鉴定,应承担其举证不能的法律后果。3.双方在成立合同之初就明知被上诉人系个人,应当预见其不具备开具工程全额专用增值税票的资质,该合同条款约定既不能实际履行,也不符合法律规定。因此,该合同属于无效合同,该条款应属无效条款，上诉人也不能要求由被上诉人承担因上诉人的过错所导致的法律后果。原审原告贵航贵阳医院未陈述意见。陈国伟一审诉讼请求：1.判令陈国伟与卓越公司签订的《沥青道路场地改造铺装承包合同》无效；2.判令卓越公司向陈国伟给付工程款318,255元；3.判令卓越公司向陈国伟支付上述工程价款的利息，自起诉之日2019年4月18日起按银行同期贷款利率计算至清偿时止。一审法院认定事实：2012年5月1日，贵航贵阳医院与卓越公司、扬州万杨物业管理服务有限公司签订《贵航贵阳医院（三00医院）物业管理服务合同》，约定卓越公司、扬州万杨物业管理服务有限公司为贵航贵阳医院提供物业服务，服务范围为区域内物业公用部位、公用设施设备的服务及维修养护等。2017年12月29日，卓越公司（甲方）为了对贵航贵阳医院内部场地进行改造，与陈国伟（乙方）签订《沥青道路场地改造铺装承包合同》，该合同主要内容有：1.工程名称为贵航贵阳三00医院沥青道路场地改造（白改黑）；2.预计新铺筑沥青8600平方米，最终以实际收方面积为准；3.本项目实行包工包料的形式；4.施工位置医院内部车辆环道及露天停车场等位置进行施工，施工完毕后按实际铺装面积进行结算；5.工程造价：①道路饰面单项沥青混凝土铺装厚度5㎝中粒式（0.5-1.5MM）按每平方米人民币66元进行工程结算。②沥青铺装前基础平整等附属项目：A、局部地面混凝土平整改造人民币65元/平方米（面积约500平方米，厚度100-50MM内，按实际工程量为准）。B、管道活动盖板热镀锌50*50*5角钢（1.1M*0.55M左右）加工人民币450元/套。C、管道盖调平人民币40元/米。D、圆井盖加座圈及铆固人民币55元/个。E、局部特殊金属条收边铆固人民币30元/米。6.沥青铺装前地面机械铣刨及清洁等附属项目：地面铣刨工艺、人工清扫堆碴、机械上车装碴、铣刨除碴外运、人工冲洗地面5项包干人民币85,000元。7.付款方式：本项工程分为3次付款，第一次付款为乙方进场施工7天时，甲方支乙方本次施工项目款150,000元，第二次付款为沥青摊铺前道工序已经完成，乙方安排沥青到场当天，甲方预支乙方本次施工项目款100,000元，第三次付款为工程施工完毕后，甲乙双方一月内验收并办理结算，剩余尾款（质保金除外）甲方在乙方出具工程全额专用增值税票后于2018年6月15日前一次性付给乙方。7.质保金为工程总造价的5%，工程验收之日后一年时间支付完毕。8.工程竣工后，若甲乙双方不按照合同协议要求及时支付工程尾款和延误工期，则视为违约，违约金按每日1,000元进行计算赔偿对方。此外，合同还对其他事宜进行了约定。合同签订后，陈国伟便组织人员对案涉工程进行了修建，工程完工后于2018年1月19日撤场。2018年6月13日，卓越公司向陈国伟下达了《关于对陈国伟处罚决定的通知》（贵卓越通（2018）1号），该文件主要内容为“陈国伟应于2017年年底完成施工，由于天气、质量等原因造成质量不合格，后经双方协商进行了整改，至2018年6月13日部分窨井盖、沥青路面等仍未达到要求，给贵航贵阳医院带来安全隐患，也给员工和患者通行带来不便，贵航贵阳医院多次向我司投诉。对此，依据双方签订的合同等服务承诺，决定给予陈国伟进行处罚：一、给予陈国伟处罚金3,000元，从尾款中予以扣除；二、责成陈国伟在2018年6月30日前对存在的问题整改完毕，如整改后仍未验收合格，我司将加重处罚，直到终止合同，并承担相应的法律责任”。陈国伟对该通知予以认可，其确实已经签收，亦对通知载明的事宜进行了整改，通知中载明的罚金亦予以认可，同意在未付工程款中予以扣除。2018年11月18日，陈国伟向卓越公司送达了《结算资料》，该资料载明案涉工程合同内的总工程款为831,205元，合同外新增工程共价款为37,050元，共计工程款为868,255元，并列明了计算的明细表。2018年11月21日，卓越公司出具了《关于处理陈国伟建设工程施工款的通知》（贵卓越通（2018）5号），该通知载明对陈国伟提交的结算资料不予认可，同时要求陈国伟对工程进行整改，并提交核算工程款的依据以便双方共同确认工程款。陈国伟认为该通知系卓越公司单方制作，亦未向其送达，故不予认可。卓越公司陈述，该通知已经向陈国伟送达，但未有证据证明。截止诉讼时，卓越公司共计向陈国伟支付了工程款550,000元，陈国伟为追索尾款，诉至一审法院，诉请如前。诉讼过程中，卓越公司于2019年6月13日申请对案涉工程的工程量进行评估、对工程质量问题进行鉴定。一审法院依法将工程量的评估工作委托贵州正业工程技术投资有限公司进行评估，将工程质量问题委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，先后组织陈国伟、卓越公司进行现场查看，即将进入下一步的评估和鉴定工作。卓越公司于2019年11月13日，以考虑到评估成本撤回了评估工程量的申请，于2019年12月26日以其经营管理原因撤回了鉴定工程质量的申请。一审法院认为，陈国伟作为个人，其未有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，陈国伟与卓越医院签订的《沥青道路场地改造铺装承包合同》无效，故一审法院对陈国伟主张合同无效的请求予以支持。关于陈国伟主张的工程款，案涉工程已于2018年1月29日实际交付使用，对于存在的问题陈国伟并已进行修复，自修复之后至起诉时卓越公司亦未再主张工程质量问题，且一直使用至今，应当视为其默认了陈国伟对本涉案工程完成了竣工交付，其对该工程验收合格，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，一审法院对陈国伟该诉请亦予以支持。对于工程款的具体数额，陈国伟于2018年11月18日向卓越公司递交了《结算资料》，该结算资料载明了工程量、工程单价、工程结算总价款等，卓越公司收到该结算资料后，未给予答复，根据双方合同第五条“付款方式：……工程施工完毕后甲乙一个月内验收并办理结算，剩余尾款（除质保金外）甲方在乙方出具工程全额专用增值税票后于2018年6月15日前一次性付给乙方。”的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”之规定，一审法院对陈国伟主张案涉工程总价案868,255元结算予以支持，因双方均认可已付工程款为550,000元，同时陈国伟亦同意在工程尾款中扣除卓越公司下达的《关于对陈国伟处罚决定的通知》（贵卓越通（2018）1号）中应扣除的罚金3,000元，故卓越公司还应向陈国伟支付工程款315,255元。关于陈国伟主张的利息，利息应从应付款之日起算，现陈国伟主张自其起诉之时计算至实际清偿之日止，一审法院予以支持。对于利息标准，因双方未约定，本案按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准予以支持。关于卓越公司对工程量和工程质量的辩称意见，卓越公司对该两项事宜向法院申请鉴定，但均在鉴定过程中撤回，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，卓越公司自愿撤回鉴定，应自行承担举证不能的法律后果，而卓越公司提交的图片不能证明案涉工程存在质量问题。同时，卓越公司提交的《关于处理陈国伟建设工程施工款的通知》（贵卓越通（2018）5号）虽载明不认可工程量及质量，但其未提供证据证明该通知已经向陈国伟送达，陈国伟对此亦否认。此外，卓越公司未提供其他证据证实其主张，故一审法院对卓越公司该辩称不予采信。关于卓越公司对陈国伟应先行履行开具发票的辩称意见，陈国伟系个人，双方在订立合同之初就应预见陈国伟不具备开具工程全额专用增值税票的资质，该约定条款属于事实上的不能，亦不符合法律的规定，一审法院对卓越公司该辩称亦不予采信。对于陈国伟主张贵航贵阳医院作为发包人支付工程款的请求，虽然案涉工程系属于贵航贵阳医院，但贵航贵阳医院并非合同的相对人，亦非案涉工程的发包方，故一审法院对陈国伟该诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州卓越医院物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向陈国伟支付工程款315,255元及利息（以315,255元为基础，自2019年4月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际清偿之日止）；二、驳回陈国伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,137元（已减半收取），由陈国伟负担30元，由贵州卓越医院物业服务有限公司负担3,107元。保全费2,111元，由被告贵州卓越医院物业服务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人陈国伟自行制作的结算文件是否能作为认定本案工程价款的结算依据；二、被上诉人陈国伟是否应当向上诉人卓越公司开具发票。关于争议焦点一，陈国伟自行制作的结算文件是否能作为认定本案工程价款的依据的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”但适用本条规定的前提条件是，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，才可以承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。经查，本案中双方合同并未约定发包人收到承包人提交的结算文件后，逾期不答复的以承包人提交的结算文件作为结算依据。因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，在本案中没有适用条件，一审法院以该条规定为法律依据，认定被上诉人提交的结算文件为本案结算依据，属适用法律错误，本院予以纠正。其次，双方合同对支付工程尾款约定：“工程施工完毕后，甲乙双方一月内验收并办理结算，剩余尾款（质保金除外）甲方杂乙方出具工程全额专用增值税票后于2018年6月15日前一次性付给乙方。”可见，双方应当于施工完毕后一个月内及时验收并办理结算。尽管庭审中双方均未能提交有关本案工程竣工验收合格的相关资料，但双方确认：案涉工程已于2018年1月交付使用，且上诉人已于2018年11月收到被上诉人提交结算文件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，案涉工程虽未竣工验收但已交付使用，交付使用日期2018年1月应被视为竣工验收日期。根据结算约定，双方应于竣工验收后完成结算，亦即2018年1月完成结算。但经审理查明，上诉人在已经使用案涉工程并于2018年11月收到被上诉人提交的结算文件的情况下，直至2019年4月被上诉人起诉至一审法院，上诉人均未能提交证据证明其对结算文件进行答复并与被上诉人办理结算。且在一审庭审中，上诉人为反驳被上诉人结算文件中的工程价款，提出了结算文件所载的工程量有误以及工程质量存在问题的抗辩意见，并据此向一审法院申请工程量和工程质量鉴定，但此后又因其自身原因撤回鉴定申请。本院认为，上诉人在已经使用案涉工程且收到被上诉人的结算文件的情况下，诉讼前既不及时答复组织双方结算，诉讼中又撤回对工程量和工程质量的鉴定申请，本院结合上诉人拖延结算、撤回鉴定申请的行为以及本案现有证据，不能认定上诉人对被上诉人提交的结算文件形成有效抗辩，因此，在上诉人未能提出相反证据进行反驳的情况下，以被上诉人提交的结算文件作为本案工程的结算依据，并无不当，本院予以支持。最后，关于上诉人主张被上诉人提交的结算文件虚报“合同外增项”的人工、材料费用8550元及绿化池拆除费用的问题。本院认为，虽然双方对合同项下的工程造价约定：以包工包料形式，根据固定单价按实际施工面积计算。但在实际施工过程中额外产生了“合同外增项”，而双方未对此约定计价方式，因此，在上诉人未提交证据证明被上诉人虚报“合同外增项”工程款的情况下，被上诉人根据施工中实际产生的人工、材料费用向上诉人主张合同外增项的工程款，并无不当，本院予以支持。另关于绿化池拆除费用，经本院向被上诉人查证，被上诉人认可上诉人的主张，确认该笔费用实际应为12267.04元，一审法院按照12500元计算不当，本院予以扣减232.96元。关于争议焦点二，被上诉人陈国伟是否应当向上诉人卓越公司开具发票的问题。尽管双方约定由被上诉人出具工程全额专用增值税票后上诉人才支付工程结算尾款，但因被上诉人陈国伟系自然人，其本身不具备出具全额专用增值税票的资格，双方的此项约定违反国家税法的禁止性规定，属无效约定，故上诉人主张由被上诉人出具工程款全额专用增值税票，本院不予支持。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初4006号民事判决第一项为：贵州卓越医院物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向陈国伟支付工程款315,022.04元及利息（以315,022.04元为基础，自2019年4月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际清偿之日止）；二、驳回陈国伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3137元，二审案件受理费6029元，共计9166元，由陈国伟负担36元，由贵州卓越医院物业服务有限公司负担9130元。保全费2111元，由贵州卓越医院物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  罗晓珊审判员  邹爱玲二〇二〇年四月七日法官助理陈跃霄书记员彭永耀