文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终145号原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）谭志文，男，2000年1月28日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月1日被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，经祁东县人民检察院批准，于2019年4月30日被祁东县公安局逮捕。现押于祁东县看守所。上诉人（原审被告人）曾雨晴，女，1999年12月8日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月1日被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，经祁东县人民检察院批准，于2019年4月30日被祁东县公安局逮捕。现押于衡阳市女子看守所。原审被告人匡志冬，男，1996年9月26日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月1日被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，经祁东县人民检察院批准，于2019年4月30日被祁东县公安局逮捕。现押于祁东县看守所。原审被告人谭威龙，男，2000年5月15日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月1日被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，经祁东县人民检察院批准，于2019年4月30日被祁东县公安局逮捕。现押于祁东县看守所。原审被告人曾赣，男，1996年1月24日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月1日被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，经祁东县人民检察院批准，于2019年4月30日被祁东县公安局逮捕。现押于祁东县看守所。原审被告人匡文明，男，1996年1月2日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月1日被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，经祁东县人民检察院批准，于2019年4月30日被祁东县公安局逮捕。现押于祁东县看守所。原审被告人吕强强，男，1997年9月29日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月1日被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，经祁东县人民检察院批准，于2019年4月30日被祁东县公安局逮捕。现押于祁东县看守所。原审被告人陈晓东，男，1999年1月30日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月1日被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，经祁东县人民检察院批准，于2019年4月30日被祁东县公安局逮捕。现押于祁东县看守所。原审被告人唐淑莹，女，1999年9月2日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月1日被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年4月9日被祁东县公安局决定取保候审，经本院决定，于2019年10月8日被逮捕。现押于衡阳市女子看守所。湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人匡志冬、谭威龙、谭志文、曾雨晴、匡文明、吕强强、陈晓东、唐淑莹犯诈骗罪以及原审被告人曾赣犯诈骗罪、故意伤害罪一案，于二Ο二Ο年一月十七日作出（2019）湘0426刑初285号刑事判决。宣判后，原审被告人谭志文、曾雨晴不服，提起上诉。本院于2020年3月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗罪2019年2月底，被告人匡志冬利用微信在网上购买“ＱＱ附近人”（可随意设置ＱＱ使用人的虚假地址，与附近使用ＱＱ的被害人打招呼）打招呼的软件和“天下游”（可随意设置虚假的位置信息与被害人共享）虚拟定位软件后，经过自己反复学习试验，成某得出一套利用网络信息平台发布虚假招嫖信息，骗取男性被害人钱财的方法，并成某骗取了1万余元。之后，被告人匡志冬便在祁东县曙光路一洲大酒店附近的神鹰车行4楼和祁东县佳美糖果厂附近8楼租了两套房子作为办公场所，并买来电脑、手机及手机卡、银行卡、ＱＱ号码、微信号等，先后招来被告人陈晓东、谭威龙、谭志文、匡文明、曾赣、吕强强、曾雨晴、唐淑莹、“家泼”、“彩云”、“曾贤”（后3人主体不详）和李珍珍、黄婷（均另案处理）等人有分有合，分工负责，利用ＱＱ发布虚假招嫖信息，先引诱男性被害人联系嫖娼之事，之后，以车费、服务费、介绍费、体检押金、避孕押金、钟点押金、安全押金、情趣道具押金等各种名义，先少后多，一次一次的要被害人将钱转到匡志冬指定的微信账号上。其中，被告人匡志冬负责全盘工作；黄婷为财务，替匡志冬保管收款账户，负责收取，管理被告人一伙骗取的赃款，计算、发放各被告人的提成、奖金工资；谭威龙、谭志文为吸粉手（又称拉粉手），负责在台式电脑上用购买的“ＱＱ附近人”软件查找被害人并将各被告人所掌握的ＱＱ推送给被害人加为好友，每日按当天骗取总金额的2%拿提成，推送信息后被害人加好友的人数最高者另按当天骗取总金额的1.5%拿奖金；陈晓东、匡文明、曾赣、“家泼”、“曾贤”、李珍珍等7人为键盘手即Ｑ手，负责在手提电脑上用购买的“ＱＱ附近人”、“天下游”软件同已加好友的被害人ＱＱ聊天，发美女照片引诱被害人产生嫖娼的想法后骗取钱财，按本人骗取金额的13%拿提成，每天骗取数额最高者另按Ｑ手当天骗取总金额的3%拿奖金；曾雨晴、唐淑莹、“彩云”等3人为小妹即话务员，负责在苹果手机上用购买的“游天下”软件与有嫖娼意愿且已交了钱的被害人语音聊天，假称自己是提供卖淫的服务小妹，进一步骗取被害人钱财，按本人骗取金额的9%拿提成，每天骗取数额最高者另按话务员当天骗取总金额的3%拿奖金。自2019年3月1日至3月31日期间，被告人匡志冬一伙分工合作，共同骗取李某1、汤某、任某等全国各地被害人38万余元。其中，被告人匡志冬参与诈骗总金额388153.3元；被告人谭威龙、谭志文参与诈骗总金额为388153.3元；被告人曾赣参与诈骗总金额为130453元、被告人匡文明参与诈骗总金额为90850元、被告人陈晓东参与诈骗总金额为63950元、被告人吕强强参与诈骗总金额为65400元、被告人曾雨晴参与诈骗总金额为308373元、被告人唐淑莹参与诈骗总金额为62880元。被告人曾雨晴非法获利约9000元，被告人唐淑莹非法获利1000元，被告人谭威龙、谭志文、匡文明、曾赣、吕强强、陈晓东因本案案发未获利。2019年4月1日，被告人匡志冬、谭威龙、谭志文、曾雨晴、匡文明、曾赣、吕强强、陈晓东、唐淑莹均被抓获归案。案发后，祁东县公安局收缴被告人匡志冬赃款6.9万元。上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：接报案登记表、立案决定书、户籍资料、到案经过、银行流水记录、扣押决定书、扣押清单、扣押电脑提取内容、工资明细表及表格说明、情况说明等书证，被害人李某1、汤某、任某、李某2、何某1、赖某、何某2、程某、钟某、李某3、陈某1、王某、高某、周某的陈述，被告人匡志冬、曾雨晴、唐淑莹、匡文明、曾赣、吕强强、陈晓东、谭志文、谭威龙以及同案人黄婷、李珍珍的供述与辩解，辨认笔录等证据。二、故意伤害罪2018年8月上旬，被告人曾赣系衡阳市石鼓区“爱唯酒店”二楼由同案人曾佳伟（已判刑）经营的“皇室国际会所”员工。2018年8月25日晚至次日4时许，同案人曾佳伟、李志伟（已判刑）、“贵州佬”（身份未查清）与被害人陈某2等人“爱唯酒店”二楼的“皇室国际会所”206房间采用“斗牛”的方式打牌，同案人曾佳伟和李志伟均输了上万元。期间，李志伟的朋友唐某1（另案处理）临时代李志伟赌博时发现部分扑克牌的背面有划痕，便怀疑有人“出千”。牌局结束后，唐某1将此事告知李志伟，李志伟又将此事告知曾佳伟，三人决定要找陈某2和“贵州佬”要说话。26日10时许，被害人陈某2与其朋友欧某来到爱唯酒店一楼前台退房时，被事先守候在此的曾佳伟拦截，曾佳伟与陈某2、欧某发生口角并推搡。被告人曾赣及另外3名员工在二楼听到动静后，持钢管从二楼冲下来。争执期间，被告人曾赣为制止对方抢自己手中钢管，用脚踢了对方一脚。后被告人曾赣协助曾佳伟等人将陈某2与欧某带到皇室国际会所206房间的麻将房内。在房间内，曾佳伟亲自动手或指使他人殴打陈某2和欧某，其中同案人付红（已判刑）、李铮、李志伟使用钢管和拳头进行殴打。同案人曾佳伟指使付红将陈某2微信钱包内856.72元和身上的现金抢走，并要求陈某2将赢的钱退出来，并硬逼陈某2写借条向朱鑫燃微信借款4万元转到付红的银行卡账号上。后朱鑫燃发现情况异常报警，民警到达现场，将陈某2解救，并将付红、李铮抓获。经南华大学司法鉴定中心鉴定，陈某2的损伤程度为轻伤一级，欧某的损伤程度为轻微伤。案发后，同案人曾佳伟赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解。上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：扑克牌照片，现场照片，视频截图，微信截图，借条，刑事判决书，鉴定意见，辨认笔录，现场勘验笔录，证人朱某、唐某2、唐某1的证言，被害人陈某2、欧某的陈述，同案人曾佳伟、李志伟、付红的供述，被告人曾赣的供述等证据。原审法院认为，被告人匡志冬、谭威龙、谭志文、曾雨晴、匡文明、曾赣、吕强强、陈晓东、唐淑莹以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人曾赣伙同同案人一起故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，应当依法追究各被告人的刑事责任。在诈骗共同犯罪中，被告人匡志冬起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谭威龙、谭志文、曾雨晴、匡文明、吕强强、陈晓东、唐淑莹、曾赣起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。九被告人到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，且当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚。在故意伤害共同犯罪中，被告人曾赣起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人曾赣到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人曾赣一人犯数罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款；对被告人匡志冬还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款，第六十四条；对被告人谭威龙、谭志文、曾雨晴、匡文明、曾赣、吕强强、陈晓东、唐淑莹还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条；对被告人曾雨晴、唐淑莹还适用《中华人民共和国刑法》第六十四条；对被告人曾赣还适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十九条之规定，遂判决：一、被告人匡志冬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人谭威龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人谭志文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、被告人曾雨晴犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人曾赣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；犯故意伤害罪，判处拘役五个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人匡文明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人吕强强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。八、被告人陈晓东犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。九、被告人唐淑莹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。十、扣押在案的被告人匡志冬赃款6.9万元，由收缴机关按比例返还给各被害人；责令被告人匡志冬退赔各被害人剩余损失合计32.9153万元；被告人曾雨晴非法所得1万元、唐淑莹非法所得0.1万元，予以追缴，上缴国库。上诉人谭志文上诉请求撤销一审判决，对其从轻判决。理由是：谭志文在本案共同犯罪中是被雇佣，帮匡志冬做事，按工作量取得工资，没有与匡志冬参与共谋和分配，以诈骗总金额承担法律责任，事实不清，应以实际分工和所得认定犯罪事实，不能以诈骗的金额认定责任，从而导致一审法院认定事实不清，量刑过重。上诉人曾雨晴上诉请求撤销一审判决，对其改判缓刑。理由是：1、一审法院认定曾雨晴涉案金额事实不清，证据不足；2、曾雨晴有从犯、坦白、认罪态度好、初犯等从轻处罚情节。经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人谭志文、曾雨晴、原审被告人匡志冬、谭威龙、匡文明、曾赣、吕强强、陈晓东、唐淑莹以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；曾赣伙同同案人一起故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为还构成故意伤害罪。曾赣一人犯数罪，依法应数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，匡志冬起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；谭威龙、谭志文、曾雨晴、匡文明、吕强强、陈晓东、唐淑莹、曾赣起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。在故意伤害共同犯罪中，曾赣起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。九被告人到案后均能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，且当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚。谭志文上诉认为其是被匡志冬雇佣做事的，不应对全部犯罪数额承担责任，犯罪数额认定事实不清，证据不足。经查，本案诈骗的行为是一个诈骗团队进行的诈骗行为，针对不同被害人实施的每一起诈骗，各个成员分工合作，共同配合，谭志文作为吸粉手，虽未直接骗取金额，但实施了将被害人成某推送至Ｑ手进行下一步诈骗的行为，吸粉手是按照当日诈骗总金额拿提成和奖金的，故谭志文参与的犯罪数额在本案中是整个团队的诈骗数额，整个团队的诈骗数额一审法院是根据财务制作的详细表格结合各被告人的供述综合认定的，证据充分。故谭志文提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。曾雨晴上诉提出一审法院认定其诈骗数额事实不清，证据不足。经查，曾雨晴的诈骗数额是根据财务制作的详细表格结合曾雨晴的供述等证据综合认定的，事实清楚，证据确实、充分。故曾雨晴提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。谭志文及曾雨晴均上诉认为一审法院对其量刑过重，请求从轻处理。经查，一审法院已考虑其二人有从犯、坦白的量刑情节，并分别对二人判处有期徒刑三年和有期徒刑二年六个月，均是在法律规定的幅度内量刑，并无不当。故二上诉人提出的该理由亦不能成立，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄光前审 判 员  李星耀审 判 员  苏 南二〇二〇年四月二十二日法官助理  朱 瑶            打印质量责任人：肖淑文     校对质量责任人：朱瑶      书记员肖淑文附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。