北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2577号上诉人（原审原告）：章后翠，女，1975年11月18日出生，汉族，住重庆市巫山县。被上诉人（原审被告）：李凤梅，女，1974年9月12日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人章后翠因与被上诉人李凤梅保证合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初13142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。章后翠上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持章后翠全部诉讼请求。事实和理由：章后翠经朋友介绍认识李凤梅，出于对李凤梅的信任，购买了李凤梅公司15万元的理财产品，李凤梅承诺章后翠，购买北京中融华赢财富投资管理有限公司（以下简称中融华赢公司）15万元理财，2016年10月24日到期，如到期没有回账，由其返还。案涉《出借咨询与服务协议》到期后，中融华赢公司没有按时偿还本金，2016年10月24日，李凤梅将中融华赢公司出具的《关于延期返本说明》交给章后翠，承诺还款时间延长3个月，并同时承诺其保证仍有效力。到期后，章后翠多次向李凤梅催要，李凤梅均以没有偿还能力为由拒绝退还本金，章后翠曾于2017年7月17日起诉李凤梅，后撤诉，此时诉讼时效应当中断。一审判决认定章后翠未在保证期间内对李凤梅提起诉讼，李凤梅免除保证责任属于认定事实不清，判决有误。章后翠在《出借咨询与服务协议》约定的期限届满后通过各种方式向中融华赢公司主张权利，要求李凤梅承担保证责任，均因联系不上中融华赢公司未果。李凤梅不应拒绝承担保证责任。李凤梅未参加二审询问，亦未提交书面答辩意见。章后翠向一审法院起诉请求：1．判令李凤梅给付借款本金10万元及利息(以10万元为本金，从2016年9月24日起，按照年利率10％计算至实际给付之日止)；2．判令诉讼费用由李凤梅承担。一审法院认定事实：2016年前后，章后翠与李凤梅经人介绍相识，李凤梅时任中融华赢公司理财顾问。2016年4月24日，经李凤梅介绍，章后翠(甲方)与中融华赢公司(乙方)签订编号为ZR-02-20160404的《出借咨询与服务协议》，约定双方就乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理、借款人推荐、风险管理及贷后管理等服务。约定甲方对借款人的个人债权债务关系进行受让，将款项支付给借款人，获得借款人所持有的债权并享有该债权权益，从而完成资金的出借需求。甲方出借金额为10万元，出借利率为年利率10％，出借期间为2016年4月24日至2016年10月23日，共6个月。甲方参考乙方推荐后拥有最终决定是否出借资金的权利。甲方享有其所出借款项带来的利息收益。乙方有义务全程协助甲方完成既有债权的转让手续。乙方确保其提供的借款人真实存在，甲方出借后形成的民间个人债权债务关系真实存在，否则乙方承担因该债权债务关系不存在而对甲方造成的损失。乙方确保向甲方推荐的借款人经过谨慎的信用资质审核。乙方在甲方与借款人借贷关系存续期间，借款人发生违约行为时，乙方须按本协议的规定保障甲方合法合理的权利。甲方指定招商银行北京上地支行的账户作为回款账户。当借款人发生违约时，甲方有权自行选择按担保规则处置回款风险或甲方自行向借款人追讨欠款，乙方提供协助，由甲方自行承担损失和风险，同时自行享有借款人违约所支付的罚息、违约金等。任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应各自承担相应的违约责任，违约方承担的违约金为本合同项下出借金额的4％并赔偿守约方因此遭受的损失。协议还对其他条款进行约定。同日，李凤梅书写字条一张，上载明：“今章后翠在中融华赢做理财15万元整，2016年10月24日到，如到期没回帐(账)，由李凤梅承担返还”。李凤梅在字条上担保人处签名并书写日期。协议签订后，章后翠通过POS机向利华伟业(北京)建材有限公司刷卡转账10万元。2016年5月24日至2016年9月23日，章后翠每月均收到约定利息833．33元。2016年10月24日，中融华赢公司向章后翠出具《关于延期返本说明》，承诺最长3个月返还本金，并按年利率20％的标准支付利息。此后，中融华赢公司未未按合同约定向章后翠偿还借款本金及相应的利息。2017年7月17日，章后翠向该院起诉李凤梅，要求李凤梅承担担保责任，后撤诉。2017年10月26日，章后翠向该院起诉中融华赢公司，要求该公司返还借款10万元及利息、违约金。2018年3月2日，该院做出(2017)京0108民初54192号民事判决书，判决中融华赢公司偿还章后翠借款本金10万元以及利息(以10万元为基数，按照年利率10％计算，自2016年9月24日起至中融华赢公司实际清偿之日止)，并支付违约金4000元。现该判决书已生效。2018年6月8日，章后翠依据该判决书向该院申请执行。2018年10月11日，该院做出(2018)京0108执10109号执行裁定书，因未发现中融华赢公司可供执行财产，故终结本次执行程序。一审法院认为：保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，章后翠与李凤梅签订的保证合同载明，“今章后翠在中融华赢做理财15万元整，2016年10月24日到，如到期没回帐(账)，由李凤梅承担返还”。其内容具有当中融华赢公司未能履行债务时，由李凤梅承担责任的意思表示，故据此可以认定双方当事人之间存在一般保证合同关系，且该合同关系未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。李凤梅辩称，因中融华赢公司涉嫌犯罪被立案侦查，故本案应当中止审理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。该院对李凤梅此辩称不予采信。李凤梅又辩称，因章后翠与中融华赢公司签订的《出借咨询与服务协议》涉嫌犯罪无效，章后翠与李凤梅签订的担保合同亦无效。该院认为，章后翠与中融华赢公司签订的《出借咨询与服务协议》已经该院生效判决确定有效，故李凤梅此辩称缺乏事实依据，该院亦不予采信。李凤梅再辩称，章后翠起诉要求李凤梅承担保证责任时保证期间已过，李凤梅应免除保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”本案中，章后翠与中融华赢公司的主债权期满日为2016年10月24日，保证期间应为自2016年10月25日起的6个月。而章后翠起诉债务人的日期为2017年10月26日。章后翠未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人李凤梅应免除保证责任。庭审中，章后翠表示，中融华赢公司向其出具的《关于延期返本说明》系由李凤梅转交的，应视为保证期间相应延长。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。本案中，即使存在李凤梅转交《关于延期返本说明》的情况，亦无法视为李凤梅书面同意延长担保期间。故李凤梅此辩称具有事实及法律依据，该院予以采信。章后翠要求李凤梅承担保证责任的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十四条、第二十五条规定，判决：驳回章后翠全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于章后翠与李凤梅之间保证合同关系的保证方式问题。李凤梅所写字条上载明：“今章后翠在中融华赢做理财15万元整，2016年10月24日到，如到期没回帐，由李凤梅承担返还”，一审判决认定该约定内容指向的保证方式为一般保证。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”该条第一款规定的是债务人“不能”履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证，结合第二款的规定，此处的“不能”应指向债务人经强制执行仍不能履行债务，而非债务人不履行债务。故应认定字条中，李凤梅与章后翠未对保证方式进行明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，双方之间的保证方式为连带责任保证。二、关于章后翠是否在保证期间内要求李凤梅承担保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”首先，《出借咨询与服务协议》约定，主债务于2016年10月23日履行期限届满，章后翠未能提交有效证据证明其曾于该日期后6个月内要求李凤梅承担保证责任，其关于多次向李凤梅口头要求的主张，李凤梅不予认可，章后翠应就此承担举证不能的法律后果。其次，章后翠主张李凤梅向其出具了《关于延期返本说明》，主债务履行期限延长了3个月，李凤梅承诺仍然承担保证责任，同样，就李凤梅的承诺，章后翠未能提交有效证据证明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款的规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。就上述主债务履行期限延长的情况，现有证据并不能证明李凤梅做出了书面同意，故针对李凤梅的保证期间并未延长。综上所述，章后翠提交的现有证据，不能证明其在6个月保证期间内要求李凤梅承担保证责任，根据法律规定，李凤梅免除保证责任。章后翠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由章后翠负担，根据章后翠申请准予免交。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 杨 力二〇二〇年四月二十一日法官助理 曲建婷书 记 员 史继伟