陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕04刑终83号 原公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王再成，男，1974年9月4日出生，陕西省咸阳市人，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化程度，无业，住陕西省咸阳市秦都区，因犯贩卖毒品罪于2007年4月被咸阳市中级人民法院判处有期徒刑七年，因犯贩卖毒品罪于2012年10月被咸阳市秦都区人民法院判处有期徒刑八个月，因犯贩卖毒品罪于2016年3月被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑六个月，因本案于2019年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被依法逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 指定辩护人付军刚，系陕西玖标律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）司雷，男，1978年5月8日出生，陕西省咸阳市人，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化程度，无业，住陕西省咸阳市渭城区，因犯贩卖毒品罪于2007年3月被咸阳市中级人民法院判处有期徒刑十年，2013年4月27日刑满释放，因本案于2019年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被依法逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 辩护人刘俊义、梁娟，(实习)，系陕西诺尔律师事务所律师。 咸阳市秦都区人民法院审理咸阳市秦都区人民检察院指控被告人王再成、司雷犯运输毒品罪一案，于2020年1月14日作出（2019）陕0402刑初630号刑事判决。被告人王再成、司雷不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 经原审审理查明：2019年7月19日10时许，被告人王再成、司雷经预谋后从本市秦都区安虹路建设银行、渭阳西路附近农业银行等自动柜员机提取到现金后，二人共携带77400元现金驾驶王再成的陕D0978X小型轿车去武汉购买毒品，驾车从本市陈杨寨上高速，途经西宝高速、西安绕城高速、G70福银高速，于同日19时许左右到达武汉，在徐某某、褚金霞（另案处理)的带领下，在武汉市一小区内从宋萍(另案处理)处购买到毒品海洛因两大包，共177.85克。购买完毒品后二人携带毒品驾车返回。于7月20日5时许到达王再成位于秦都区XX苑XX号楼XX单元XX家中，后被民警抓获，当场将其购买回的177.85克毒品海洛因予以查获。 另查，被告人王再成归案后协助公安机关抓获了其他犯罪嫌疑人徐某某。 上述事实，经当庭举证、质证，有以下主要证据予以证实： 1、户籍证明，证明被告人王再成出生于1974年9月4日；被告人司雷出生于1978年5月8日。 2、咸阳市渭城区人民法院（2016）陕0404刑初42号刑事判决书，证明被告人王再成因犯贩卖毒品罪于2016年3月被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑六个月；咸阳市中级人民法院（2007）咸刑初字第00032号刑事判决书，证明被告人司雷因犯贩卖毒品罪于2007年3月被咸阳市中级人民法院判处有期徒刑十年。 3、被告人王再成供述，2019年7月18日他给司雷打电话说他在武汉有个朋友，能弄来毒品，问司雷去不去，司雷说一起去。然后他就给武汉一个叫徐某某的朋友打电话，让帮忙联系购毒。7月19日早上，他们俩人带上现金开着车从陈杨寨上西宝高速，再走福银高速一路行驶，7月19日下午，他和司雷就到达了武汉市江岸区XX园接上了徐某某，在徐某某的带领下，来到一个小区，见到一个残疾女人，这个残疾女人取出了两大包毒品，经称重为180克，他就给了徐某某77400元现金，他就拿着毒品和司雷开车回咸阳。他们从武汉出发，一路沿福银高速、经过西安绕城高速、西宝高速，最后到达咸阳。购买毒品共花了77400元现金，他出资34400元，司雷出资43000元。 4、被告人司雷供述，2019年7月18日下午，王再成给他打电话说他去武汉购买毒品，问他去不，他说去。第二天，他俩带上现金，开车从陈杨寨上西宝高速，途径西安绕城高速，沿福银高速，后到达武汉汉口。到了后，王再成打了个电话，来了一男一女，上车后带他和王再成去了一个小区，一个残疾女人拿出毒品，称了一下，有180克左右，王再成把钱给了他武汉的朋友。王再成就把毒品藏在车里，他们两个人就开车给咸某某，王再成开车到了漫川关，累了就让他继续开，一直到咸阳，他们从西宝高速咸阳西出口下的高速。购买毒品他共出资了42300元钱。 5、陕西佰美法医司法鉴定所法医毒物司法鉴定意见书，从被告人王再成住处提取到的疑似毒品物，经检测，均检出毒品海洛因成分。 6、提取笔录，2019年7月20日公安民警从王再成裤子口袋提取到用红色塑料袋包装的毒品海洛因疑似物16小袋；从二人藏匿在秦都区XX苑XX号楼XX单元XX的厨房油烟机里提取到毒品海洛因疑似物两大包，用白色塑料袋包装。 7、称量笔录，2019年7月20日，公安民警对从王再成、司雷处查获的两大包、16小袋毒品海洛因疑似物进行称量，共计净重177.85克。 8、辨认笔录，经被告人王再成、司雷辨认，咸阳市秦都区XX苑XX号楼XX单元XX室是其从武汉购买毒品回咸阳后藏匿的地方。 关于被告人王再成、司雷及其辩护人均提出的二被告人的行为不构成运输毒品罪，构成非法持有毒品罪的辩解、辩护意见，经查，二被告人把毒品从武汉运回咸阳，转移了毒品的所在地，符合运输毒品罪的构成要件，构成运输毒品罪，不够成非法持有毒品罪，故其辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于被告人王再成的辩护人提出的被告人王再成协助公安机关抓获犯罪嫌疑人徐某某，属有立功表现，可从轻处罚的辩护意见，查证属实，予以采纳。 原审认为，被告人王再成、司雷共同运输毒品177.85克。其行为已构成运输毒品罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人王再成、司雷在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人王再成、司雷曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的涉毒犯罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚；被告人王再成有立功表现，可从轻处罚。结合该案的具体情节、性质，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第二十六条、第六十五条、第六十八条之规定，判决如下： 一、被告人王再成犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月22日起至2034年7月21日止）。 二、被告人司雷犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月22日起至2034年7月21日止）。 被告人王再成不服，以其行为构成非法持有毒品罪而不是运输毒品罪，毒品是从家中查获，并非在路上或车上；其购买毒品是为了吸食方便，并不是运输毒品；有立功表现，一审法院未认定为由提出上诉。 被告人王再成的辩护人付军刚提出一审认定王再成构成运输毒品罪不能成立，应以非法持有毒品罪定性的辩护意见。 被告人司雷不服，以原审认定事实错误，其行为不构成运输毒品罪，应为非法持有，在本案中上诉人不构成主犯，而是从犯，应减轻处罚；侦查机关存在违法取证，应予以排除为由提出上诉。 被告人司雷的辩护人刘俊义、梁娟提出原判认定运输毒品罪定性错误、认定事实错误，应以非法持有毒品罪定性；上诉人系从犯，不构成累犯，有立功表现请求二审减轻处罚的辩护意见。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，有经一审庭审举证、质证、认证的证据在卷佐证，证据来源合法，所证内容真实可信，本院予以确认。 另二审查明，上诉人司雷于2013年4月27日刑满释放。 本院认为，上诉人（原审被告人）王再成、司雷共同运输毒品177.85克。其行为已构成运输毒品罪，应依法惩处。上诉人王再成、司雷在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。上诉人王再成曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚；上诉人司雷曾因贩卖毒品罪被判刑，再犯毒品犯罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人王再成有立功表现，可从轻处罚。关于上诉人王再成及其辩护人所提上诉人王再成的行为构成非法持有毒品罪而并非运输毒品罪，毒品是从家中查获的，并不是在路上或车上，其购买毒品是为了吸食，而不是运输或贩卖的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王再成伙同司雷驾车从武汉购买毒品运至咸阳，也就是从甲地到乙地，其行为已经完成了毒品的运输过程，符合运输毒品罪的构成要件，构成运输毒品罪，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。关于所提有立功表现，一审法院未认定的上诉理由，经查，对上诉人王再成有立功表现的情节，一审法院已予认定，并对其已考虑从轻量刑，故其上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人司雷及其辩护人所提原审认定事实错误，其行为不构成运输毒品罪，应为非法持有毒品罪，其在共同犯罪中系从犯，有立功表现，应减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人司雷是具有一定认识和辨别力的成年人，其伙同王再成驾车从武汉将购买的毒品运回，此节不仅有其自己的供述，也有王再成的证言证实，且有搜查笔录，查获的毒品印证，其行为符合运输毒品罪的构成要件，构成运输毒品罪；上诉人司雷在共同犯罪中起主要作用；公安机关情况说明并未证实司雷协助公安机关抓捕上线，且司雷在供述中称其就不认识上线，故其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人司雷及其辩护人所提公安机关非法取证，应予以排除的理由和辩护意见，经查，上诉人司雷所提公安机关存在非法取证，并没有提供相关证据证实，且公安机关对整个审讯过程予以说明，并否认存在非法取证，故其上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人司雷及其辩护人提出不构成累犯的理由和意见，经查属实，原审认定不当，应予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 审判长  王新华 审判员  刘彩霞 审判员  樊宝云 二〇二〇年四月十五日 书记员  石锦凤