山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终235号上诉人（原审被告）：庞福芬，女，1964年1月15日出生，汉族，住宁津县，现住宁津县。被上诉人（原审原告）：李凤英，女，1957年4月24日出生，汉族，住宁津县。委托诉讼代理人：杨恒，宁津恒升法律事务所法律工作者。上诉人庞福芬因与被上诉人李凤英与提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庞福芬上诉请求：1.依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，对结论缺乏依据、鉴定程序错误、鉴定结论严重与事实不符的鉴定予以采信，并不允许上诉人重新鉴定。1.一审时被上诉人提供的鉴定中关于残疾等级的结论缺乏依据。该鉴定在分析说明中称，经查《人体损伤致残程度分级》附录C表C-10手指关节功能障碍相当于手功能丧失分值的评定，被鉴定人左手食指近侧指间关节活动受限≤1/2，左手拇指屈曲受限，指间关节呈非功能位强直当于手功能丧失分值为35分。”然后就参照《人体损伤致残程度分级》5.9.615之规定，作出被鉴定人符合九级伤残的结论，丝毫看不出是如何得出手功能丧失分值为35分的。经查询得知，鉴定手功能丧失值有严格的程序，有计算公式，有功能丧失对照表，鉴定时需用仪器测量后，再通过对照表，运用公式计算，然而该鉴定没有鉴定部门用仪器进行过测量的证明，也没有对测量后的手指活动受限的角度进行说明，更没有说明是如何计算的，伤残等级的结论没有科学依据。2.被鉴定人错误，检材不合法，鉴定程序错误。该鉴定中称“被鉴定人：李凤英，男，1957年4月24日生，住宁津县”，而本案伤者为女性。从该鉴定附具的被鉴定人的X光片显示，X光片上的手为右手，而被鉴定人受伤的是左手，以上检测与本案无关联。3.鉴定结论严重与事实不符。从事实情况看，被上诉人的左手根本够不上伤残，被鉴定人的手关节拍摄的X光片显示并没有任何异常。上诉人提供的录像视频可以证明被上诉人的左手非常灵活，连一个非常薄的食品塑料袋都能轻易地拈开，做其他动作更是灵活如常，鉴定结论与事实严重不符。综上，面对这样一份无论从程序上还是实体上都无法成立的鉴定，在上诉人依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条提出重新鉴定的情况下，一审判决直接予以驳回上诉人的申请，严重违法。二、一审时法庭证明采信不当，被上诉人的伤残赔偿金不应按城镇居民人均可支配收入和农村居民人均可支配收入的平均值予以计算。被上诉人与百姓餐厅既没有劳动合同，也没有工资单等能证明被上诉人在此打工的原始证据，被上诉人一直居住在宁津县，起诉状、鉴定书上标明的其住址都是该地点。一审时被上诉人提供了百姓餐厅的证明，证明其在百姓餐厅打工时由百姓餐厅提供居住，即便是真实的，那么被上诉人在百姓餐厅打工至2018年7月，而被上诉人到上诉人处打工的时间是2019年元月中旬，中间明显有近六个月的中断，一审判决也认定“李凤英提供的证据不能证明其在诉讼前在城镇连续居住一年以上，因此对李凤英按照城镇标准计算伤残赔偿金的主张不予支持。但一审判决却适用城乡结合标准的平均值计算被上诉人的伤残赔偿金明显不符合法律规定。责任比例分配不当，上诉人尽到了安全义务，劳动工具安全，被上诉人是正常成年人，没有注意到安全义务。李凤英辩称，鉴定结论符合外伤特征，现治疗终结，仍遗留左手食指指间关节活动受限。鉴定结论明确记载35分系依据《人体损伤致残程度分级》确定；鉴定结论第二项中记载被上诉人为男性应该是鉴定机构的笔误，在整个鉴定中除此之外均记载被上诉人为女；X光为透视性拍摄，与普通照片有区别，X光片中明确记载的是左手；被上诉人受伤是在上诉人处打工，原审依据城镇与农村居民收入平均值计算被上诉人的损失，公平公正，符合常理。关于责任分配，原审判决上诉人承担80%公平公正，符合法律规定。李凤英向一审法院起诉请求：1.请依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金等共计约10万元，庭前变更诉讼请求为219936.74元；2.诉讼费用由被告全部承担。一审法院认定事实：李凤英与庞福芬系雇佣关系。2019年2月16日，李凤英在庞福芬经营的宁津县惠府餐厅（已注销）工作期间，被压面机绞伤左手,紧急送往宁津县中医院治疗，支付医疗费821.12元，当日转入德州市人民医院住院治疗55天，支付药费43565.14元，其中庞福芬垫付13000元。以上事实由原被告陈述、庭审笔录在卷佐证，一审法院予以确认。针对双方当事人争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.司法鉴定意见书。经李凤英申请，李凤英与庞福芬共同选定，一审法院委托德州宁津县中医院法医司法鉴定所对李凤英的伤情及误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。经鉴定，李凤英伤情构成九级伤残，误工期为120日，护理期60日（住院期间2人护理，出院后1人护理），营养期60日。李凤英为鉴定支付检查费180元，支付鉴定费2000元。庞福芬对该鉴定有异议，提供两份李凤英在干活时的视频，证明李凤英左手的活动能力与伤残等级不符，并申请重新鉴定。对此，一审法院认为，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，且系庞福芬选择同意的鉴定机构，经法庭释明，庞福芬亦未要求鉴定人员出庭，且庞福芬提供的视频无法真实佐证李凤英左手的活动能力，故对庞福芬的重新鉴定申请不予准许，对该鉴定予以确认，对鉴定结论予以采纳；2.误工费。李凤英提供宁津县百姓餐厅证明一份，证明其于2014年5月至2018年10月在该餐厅工作，月工资2400元，工作期间餐厅提供住宿。庞福芬对该证明的真实性有异议，并申请法庭调查。经一审法院调查核实，宁津县百姓餐厅出证人赵某该证明内容的真实性，庞福芬认为现在百姓餐厅已不存在，已更名为米尚快餐店，且经营者并非赵强，所以百姓餐厅的证明不具有法律效力。对此，一审法院认为，一审法院进行调查的地点和人员与李凤英提供的证明内容一致，且赵强经核实为该餐厅的工作人员，因此该证明具备真实性，应予以确认，李凤英按照每月2400元，即每天80元主张误工费，不违反法律规定，予以支持；3.护理费。李凤英提供宁津县福缘糕点店营业执照一份，登记业主为杨立芳，杨立芳的身份证复印件一份、结婚证复印件一份，证明杨立芳系原告儿媳，护理费应依据住宿餐饮业标准计算。提供山东壹加壹医疗设备有限公司营业执照、法定代表人身份证明、停发工资证明及曹芳芳的三个月工资表，证明李凤英女儿曹芳芳单位基本信息及工资收入，并证明原告受伤后，曹芳芳因护理事假，工资停发，曹芳芳月平均工资是4000元。对上述证据，庞福芬均有异议，认为李凤英提供的关于杨立芳的证据不能证明杨立芳与李凤英的关系，也不能证明杨立芳护理过李凤英。对于曹芳芳的停工证明及曹芳芳2、3、4月份的工资表真实性有异议，原告应提供其受伤前曹芳芳三个月的工资表，以证明其工资收入，另外，原告还需提供曹芳芳与该单位的劳动合同，以证明其在该单位工作的真实性。同时在医院护理时，是李凤英的丈夫护理，而不是李凤英主张的护理人员。对此一审法院认为，庞福芬主张护理人员不是杨立芳和曹芳芳，没有提供反驳证据予以证明，对该主张不予认定。李凤英提供的杨立芳的营业执照，能够证明杨立芳从事的行业，对李凤英主张按照行业标准计算护理费，予以支持。李凤英仅提供其女儿曹芳芳在事故发生期间的工资表，而没有提供事故发生前的工资表，证据形式存在瑕疵，不能完全佐证其与该工作单位在李凤英发生事故以前具有工作关系的事实，故对其护理李凤英期间的误工损失不予认定，因其在城镇居住，可按照城镇居民人均可支配收入计算护理费。4.伤残赔偿金。李凤英提供宁津县百姓餐厅的证明，证明李凤英在该餐厅工作期间，餐厅提供住宿。提供德州市彩虹物业有限公司宁津分公司的证明，证明曹芳芳住在西关外小区1号楼，其母李凤英一直跟随曹芳芳生活并居住，因此李凤英主张其一直在城镇居住，应按照城镇标准计算伤残赔偿金。庞福芬对此有异议，申请法院对以上证明进行调查核实，经调查百姓餐厅的证明系其工作人员赵强出具，内容真实。物业公司工作人员李建宁证实，因为经常发现李凤英在小区内逛，她姑爷在此有房，据此推断李凤英在此居住。庞福芬提供其与曹福利的通话录音，证明李凤英在老家居住，但庞福芬并未提供其他证据佐证该录音的真实性，对此不予确认。一审法院认为，李凤英提供的证据能够证明其在百姓餐厅打工期间是在餐厅居住，但物业公司的证明是推断性结论，不能证明李凤英始终在其女儿家居住的真实性，且该证明内容与百姓餐厅的证明存在矛盾，因此对物业公司的证明，不予认定，故李凤英提供的证据不能证明其在诉前在城镇连续居住一年以上，因此对李凤英按照城镇标准计算伤残赔偿金的主张，不予支持。但因李凤英是在城镇务工期间受伤，且其近几年来也始终在城镇打工，其虽系农村居民，已经不完全以农业收入为生活来源，结合其务工的事实，一审法院认为，其伤残赔偿金以城镇居民人均可支配收入和农村居民人均可支配收入的平均值予以计算为宜。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中,庞福芬作为接受劳务一方,应提供安全的工作环境和工作条件,最大程度的保障提供劳务人员的人身安全,李凤英在提供劳务的过程中受伤,庞福芬对此具有一定的过错,根据上述法律规定应承担相应的责任。此外,李凤英作为提供劳务一方,在提供劳务过程中自己也应尽到一定的注意义务，其在本案中从事的压面工作相对简单,其对工作过程中产生的危险应具有一定的预见性，因此李凤英对其损害的发生亦具有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定,“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任”。综上,一审法院依据上述法律规定,根据双方的过错程度酌情确定由庞福芬承担李凤英损失80%的赔偿责任,其余损失由李凤英自行承担。对李凤英损失，一审法院认定如下：1.医疗费44386.26元；2.住院伙食补助费5500元（100元/天×55天）；3.营养费1800元（30元/天×60天）；4.误工费9600元（80元/天×120天）；5.护理费13598元（129.04元/天×55天+108元/天×60天）；6.残疾赔偿金100522.8元[（39549元＋16297元）元÷2×18年×20%）]；7.鉴定费、检查费共计2180元。以上损失共计177587元，由庞福芬承担80%，即142069.6元，扣除庞福芬垫付的13000元，庞福芬应实际赔偿李凤英各项损失共计129069.6元。判决：一、被告庞福芬于本判决生效之日起十日内赔偿原告李凤英各项损失共计129069.6元。二、驳回原告李凤英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，减半收取2300元，诉讼保全费1020元，共计3320元，由被告庞福芬承担1962元，原告李凤英承担1358元。本院二审期间，庞福芬提交照片一组，证明李凤英左手弯曲灵活，不同意一审司法鉴定结论。本院二审期间，对存放于庞福芬家的压面机现场勘查，该压面机结构简单，操作简便，面团入口处还有防护网，基本操作规程是，打开防护网，放入面团，启动电源，面团在下边出口处出来，重复操作。本院查明的其他事实与原审一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、一审法院委托鉴定机构对李凤英作出的鉴定结论是否应当采信；二、赔偿标准是按城镇居民还是按农村居民计算；三、双方当事人的责任比例如何确定。关于焦点一，一审法院委托鉴定机构对李凤英作出的鉴定结论是否应当采信。一审法院委托双方当事人共同选定的德州宁津县中医院法医司法鉴定所对李凤英的伤情及误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定，程序合法，应当予以采信；庞福芬二审期间提交照片，拟证明李凤英的左手伤情不实。李凤英的伤情是九级伤残，系功能受限，并非丧失功能，本院对庞福芬提交的照片不予采信。关于焦点二，赔偿标准是按城镇居民还是按农村居民计算。山东省高级人民法院2020年3月12日印发并施行的《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第一条规定：在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件（含海事案件），不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民标准赔偿标准计算相关项目赔偿数额。一审法院的判决未超出城镇居民赔偿标准，本院亦向李凤英释明赔偿标准问题，李凤英同意按照一审判决的标准处理，本院对庞福芬的该项上诉请求不予支持。关于焦点三，双方当事人的责任比例如何确定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。李凤英是从事面点工作多年的餐饮业从业人员，对于压面机这一餐饮业常见的面点加工机械应当能够熟练使用，经本院现场勘查，涉案压面机安全系数很高，如果严格按照操作规程操作，不会发生安全事故。李凤英的左手被压面机挤压，与其自身未尽到安全注意义务甚至大概率存在的违章操作有关，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。李凤英操作压面机存在过错，应承担较大的责任。一审法院判决庞福芬承担主要责任，在双方责任分担上失衡，应当予以纠正，李凤英应承担60%的责任，庞福芬应承担40%的责任。庞福芬应当赔偿李凤英损失数额为177587元×40%=71034.8元，扣除庞福芬垫付的13000元，庞福芬还应赔偿李凤英58034.8元。综上所述，庞福芬的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初1525号民事判决；二、上诉人庞福芬赔偿被上诉人李凤英医疗费17754.5元，住院伙食补助费2200元，营养费720元，误工费3840元，护理费5439.2元，残疾赔偿金40209.12元，鉴定费、检查费872元。以上损失共计71034.82元，扣除庞福芬已支付的13000元，庞福芬于本判决生效之日起十日内赔偿李凤英各项损失共计58034.82元。三、驳回被上诉人李凤英的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，财产保全费1020元，共计3320元，由李凤英负担1992元，庞福芬负担1328元；二审案件受理费4600元，由李凤英负担2760元，庞福芬负担1840元。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  杨贵孚审判员  王子超二〇二〇年四月一日法官助理刘冬书记员张晨晨