辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终587号上诉人（原审原告）：英煌幼儿园有限公司，住所地鲅鱼圈区。法定代表人：李建民，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵芳，女，1973年5月31日出生，回族，该园园长，现在鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）孙馨，女，汉族，1990年1月28日出生，现住鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：许志强，男，汉族，1990年9月24日出生，现住鲅鱼圈区，被上诉人丈夫。上诉人英煌幼儿园有限公司因与被上诉人孙馨劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初5153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人英煌幼儿园有限公司的委托诉讼代理人赵芳，被上诉人孙馨及其委托诉讼代理人许志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。英煌幼儿园有限公司上诉请求：请求法院判令驳回营口市鲅鱼圈区人民法院（2019)辽0804民初5153号所判决内容。事实和理由：1、被告于2019年7月22日起无故旷工数日，园方已按国家及园里规章做了开除处理。故不同意支付2019年7月28日-2019年8月19日期间双倍工资2568.09元。2、我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”是否具备劳动法律关系主体资格要从两个方面来看：一是用人单位的主体资格:我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。（不包括群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户）。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立，国家机关、事业组织按法定程序依法设立，社会团体依照法律规定设立（如工会）或经登记成立（民间社会团体），国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格，取得法人资格的就有合法的用人主体资格，否则就不具备主体资格。被告6月初怀孕，本园在2019年6月28日下发营业执照，在此之前不具备用人单位主体资格，故不存在不能解除劳动关系事情。3、被告在仲裁申请书中强调在我园从事幼儿看护工作，劳动仲裁裁定一次付给2568.09元，此金额是我园主班教师平均月工资。非被告仲裁申请书所述的从事幼儿看护的平均月工资。被告不具备幼儿园教师任职资格，没有取得教师资格证，幼儿园是学前教育结构，为了幼儿园安全角度考虑，被告不符合幼儿园聘用资格，故不能继续履行劳动关系。4、仲裁部门实事不清，证据不足，建议撤销裁决。一审法院认定事实与仲裁实用法律错误，请求法院判令驳回。孙馨辩称，上诉人说我无故旷工，我不是无故旷工，在此期间我和学生家长也有工作沟通，是园长通知的，并且有微信聊天截图为证，当时请假是由于我怀孕身体不舒服请假，园长主动提出来让我回家休息，回家后园长说让我生完孩子后再回来工作，我不同意，等我再回去工作，就不让我进幼儿园了，门都是锁着。回去送医院诊断证明，因为怀孕身体不适在家调理身体，再回幼儿园，园里不让我碰幼儿园里的任何东西。之后我去劳动仲裁，园里告诉我回家等消息，我就在家里等消息。在此期间，多次与园里沟通，在幼儿园等通知还是回家等通知，幼儿园告诉在家等通知就可以，有微信聊天记录截图为证。我在幼儿园面试，幼儿园之前的园长就知道我没有幼儿教师资格证，我是面试英文老师，园里认为我有这个能力，在我怀孕之后，园里给我调岗到前台，保证薪资待遇不变，前台岗位不需要教师资格证，所以我符合聘用资格。英煌幼儿园有限公司向一审法院起诉请求：请求法院判令驳回营开劳人仲字（2019)第547号所裁决内容。一审法院认定事实：被告于2018年8月到原告处工作，从事幼儿教师工作，双方未签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险，工资发放形式为银行打卡，申请人在职期间月平均工资2659.75元。被告因怀孕于2019年7月19日向原告请假，8月5日回到幼儿园上班，最后一次考勤时间为2019年8月19日。2018年8月原告开始经营英煌幼儿园，2019年6月28日，原告经营口市鲅鱼圈区市场监督管理依法批准登记。经营口经济技术开区妇婴医院检查，被告于2019年6月份怀孕。又查，被告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2019年9月26日作出营开劳人仲字【2019】第547号仲裁裁决书，裁决原告英煌幼儿园有限公司支付被告孙馨双倍工资2568.09元；原、被告继续履行劳动关系。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。因原告单位企业真实登记时间为2019年6月28日，在此之前2018年8月被告已入职原告单位工作，双方未签订劳动合同的责任不在被告，原告应当按照法律规定给付双倍工资，由于仲裁只裁决2019年7月29日至2019年8月19日期间双倍工资2568.09元，对此被告并未提出异议，故对双倍工资2568.09元本院予以确认。关于原、被告劳动合同是否继续履行一节,被告于2018年8月到原告处工作，双方虽然未签订劳动合同，但形成事实上的劳动关系，自2019年9月起应视为双方签订无固定期限劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定,女职工在孕期、产期、哺乳期内,用人单位不得解除劳动合同。本案中,原告英煌幼儿园有限公司提出因被告违反幼儿园规章制度予以开除处理，其提供的绩效考核方案无法证明具有真实性，且并未向被告发出书面解除劳动合同通知，而被告孙馨于2019年6月已经怀孕,原告在被告怀孕期间要求解除劳动合同,违法上述法律规定，故双方之间的劳动合同应当继续履行。综上，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十二条、八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第九十条之规定判决：一、原告英煌幼儿园有限公司于本判决生效后10日内一次性给付被告孙馨未签订劳动合同的双倍工资2568.09元；二、原告英煌幼儿园有限公司与被告孙馨的劳动合同继续履行；三、驳回原告英煌幼儿园有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告英煌幼儿园有限公司负担。二审期间，上诉人幼儿园老师签字盖章的证明一份，证明《英皇国际幼儿园带班教师绩效考核方案（试行）》（6页）后所签字的《教师绩效考核确认表》（2018年11月6日）》是幼儿园给我们认真看过、读过《英皇国际幼儿园带班教师绩效考核方案（试行）》（6页）后亲笔签字的，内容真实无任何虚假！被上诉人孙馨称上诉人之前提供的绩效考核表签字的人和今天提供的签字的人不是同一批人，之前的绩效考核方案和今天提出的不是一个内容，原审仲裁提供的绩效方案只有一页，今天提出的绩效考核方案为六页。本院认定的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，首先，上诉人真实登记时间为2019年6月28日，其具备用人单位的主体资格。根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。因在此之前2018年8月被上诉人已入职工作，双方未签订劳动合同的责任不在被上诉人，上诉人应当按照法律规定给付双倍工资，由于仲裁只裁决2019年7月29日至2019年8月19日期间双倍工资2568.09元，对此被上诉人并未提出异议，上诉人在劳动仲裁庭审中、二审庭审中对被上诉人的工资数额也未提出异议，故原审法院判决上诉人给付未签订劳动合同的双倍工资2568.09元，并无不当。其次，关于上诉人、被上诉人劳动合同是否继续履行一节,被上诉人于2018年8月到上诉人处工作，双方虽然未签订劳动合同，但形成事实上的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定,女职工在孕期、产期、哺乳期内,用人单位不得解除劳动合同。本案中,上诉人英煌幼儿园有限公司提出因被上诉人违反幼儿园规章制度予以开除处理，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定,“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十九条的规定:“用人单位依据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”,现上诉人英煌幼儿园有限公司并未提供证据证明《英皇国际幼儿园带班教师绩效考核方案（试行）》经过民主程序制定，其亦并未向被上诉人发出书面解除劳动合同通知，且上诉人英煌幼儿园有限公司已知被上诉人孙馨于2019年6月已经怀孕,其在被上诉人怀孕期间要求解除劳动合同,违反法律规定，故双方之间的劳动合同应当继续履行。综上所述，上诉人英煌幼儿园有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人英煌幼儿园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年四月十五日法官助理任研研书记员孙玲