江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终861号上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路373号金融城8号楼1楼、22楼、23楼。负责人：刘玄，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭书丛，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：秦荷香，女，1952年8月1日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：周芹，江苏德善律师事务所律师。原审被告：李文峰，男，1990年3月7日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。原审被告：南京徽风皖灶餐饮管理有限公司，住所地南京市江宁区东山街道同夏路21号。法定代表人：李有华。上诉人紫金财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称紫金财保南京分公司）因与被上诉人秦荷香，原审被告李文峰、南京徽风皖灶餐饮管理有限公司（以下简称餐饮公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初9897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。紫金财保南京分公司上诉请求：1.撤销一审判决，对残疾赔偿金和精神抚慰金依法改判；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.康复治疗本身也是针对定残部位左踝关节进行的，治疗的效果直接影响鉴定结果，甚至治疗效果好则其鉴定结果可能不够残或只有十级伤残。2.鉴定时机应在原发性损伤及其与之确定有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，其评残行为本身即代表治疗终结，对其治疗终结的界定是由被上诉人及其委托的鉴定机构对于评残申请的受理与否进行认定，对产生于定残报告之后的医疗费用属于后续治疗费用。被上诉人仅能在后续治疗费和残疾赔偿金中选择一项进行主张。3.被上诉人的单方委托鉴定需出具其就诊医院提供的内固定不需取出的医学证明，这是进行评残，特别是单方委托的基础要求，不是被上诉人的某项权利可以由其自行放弃，一审法院以被上诉人自行放弃某项权利为由，不予准许我司重新鉴定的申请毫无依据可言。4.在南京市江宁医院2019年4月28日的出院记录中对被上诉人秦荷香的关节活动度的评定为左踝背伸负18度屈曲30度，而在南京金陵司法鉴定所的鉴定过程中对其或活动度的评定为左踝关节背伸不能，跖屈6度至30度，在计算左踝关节丧失计算公式中是以跖屈6度来计算的。上诉人认为在出院记录和鉴定意见书中的活动度评定出入较大，故对鉴定报告中定鉴定结果真实性有异议。秦荷香辩称，一、秦荷香鉴定结论符合规定。1.秦荷香的伤情是左踝关节功能丧失，其伤情鉴定最好的时机是在损伤后6个月进行鉴定，所以其在损伤6个月后委托伤残鉴定是符合相关规定。2.秦荷香的康复理疗并不影响其鉴定结果。秦荷香在第一次出院后其伤情已稳定，后因走路时腿仍有疼痛，到医院复查，医生建议为了避免关节僵硬、创伤性关节炎等并发症的发生，需要进行理疗即康复治疗。秦荷香在康复理疗出院后，将康复理疗情况告知法医，法医对其伤情再次确认过踝关节功能无明显变化，方出具鉴定意见书。3.秦荷香在鉴定时已67周岁，鉴定机构就其内固定在位评残时已在鉴定意见书上载明，自愿放弃二次手术，签字为证。即秦荷香向鉴定机构申请放弃取出内固定物以目前情况进行鉴定。考虑到秦荷香存在手术风险等因素，鉴定机构在其内固定在位情况下进行伤残评定，符合法律及鉴定主管部门意见的规定。二、秦荷香第二次康复理疗产生的医疗费不是后续治疗费用。秦荷香第二次康复治疗出院日期为2019年4月28日，司法鉴定意见书出具时间为2019年5月13日，即司法鉴定意见书是在秦荷香出院后出具的。故秦荷香住院康复理疗费用不是后续治疗费用。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。李文峰述称，同意上诉人的上诉意见。餐饮公司未作陈述。秦荷香向一审法院起诉请求：判令三原审被告赔偿其经济损失322182元（其中医疗费106684.99元、住院伙食补助费5450元、营养费3600元、护理费21230元、误工费38500元、残疾赔偿金122720元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、残疾辅助器具费658元、鉴定费2900元），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月23日15时23分许，李文峰驾驶苏Ａ×××××号小型客车，在同夏路东山总站西门路段在非机动车道内由西向东起步过程中，撞到前方站在此处的行人秦荷香，造成秦荷香受伤的交通事故。交警部门认定李文峰负事故全部责任，秦荷香无责任。苏Ａ×××××号小型客车在紫金财保南京分公司处投保了交强险、限额100万元的商业三者险及不计免赔率险。事故发生在保险期间。秦荷香受伤后进入南京市江宁医院治疗，医院诊断其左胫腓骨远端粉碎性骨折、左足第5跖骨粉碎性骨折、左小腿皮肤坏死等，并于2018年6月5日行左胫腓骨远端、左足第5趾骨粉碎性骨折切开复位内固定术。2019年5月13日，南京金陵司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：秦荷香左踝关节功能丧失75%以上构成九级伤残；其误工期限以330日为宜、护理期限以150日为宜，营养期以120日为宜。秦荷香用去鉴定费2900元。另查明，李文峰系餐饮公司的员工，事发时系履行职务。事发后，紫金财保南京分公司已支付赔偿款30000元；餐饮公司除医疗费及住院伙食补助费外，另行垫付秦荷香现金15000元。一审法院对秦荷香的各项损失认定为：医疗费106750.95元（其中567元系餐饮公司支付，已扣除治疗牙齿费用及医保统筹支付部分）、住院伙食补助费4100元（餐饮公司支付41元）、营养费3600元（30元/天×120天）、护理费18410元（住院期间15130元，出院后41天，80元/天）、误工费22220元（330天，2020元/月）、残疾赔偿金122720元（47200元×13×20%）、精神损害抚慰金10000元、交通费500元（酌定）、残疾辅助器具费658元，合计288958.95元。一审法院认为，公民健康权受到法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本次交通事故李文峰负全部责任，秦荷香无责任，故对于秦荷香因本次交通事故造成的损失应由紫金财保南京分公司承担全部赔偿责任。紫金财保南京分公司辩称秦荷香提交的鉴定报告不符合程序，系单方委托鉴定，且未提交不需取出内固定的证明。鉴定时间2019年4月12日秦荷香仍在江宁医院治疗，不满足治疗期限已经终结的要求，并申请重新鉴定。法院认为，法律并未禁止秦荷香单方委托鉴定，南京金陵司法鉴定所及其鉴定人员均具有相应的资质，秦荷香鉴定时，已经手术治疗出院后满6个月，其第二次住院只是康复性治疗，并不影响鉴定，鉴定机构的鉴定结论合法有效，法院予以采信。另秦荷香已年满60周岁，其有权根据其自己的身体状况选择是否取出内固定，经法院释明后，其明确表示不再主张二次手术费用，故对紫金财保南京分公司的重新鉴定申请，法院不予准许。一审法院判决：一、紫金财保南京分公司赔偿秦荷香因本次交通事故造成的各项损失243350.95元（288958.95元－30000元－15000元－567元－41元），直接返还餐饮公司垫付款15608元（15000元+567元+41元），均于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回秦荷香的其他诉讼请求。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新的证据。二审另查明，南京市江宁医院2019年4月28日出院记录记载，入院时情况：……左踝背伸负18度、屈曲30度……出院情况：……左踝背伸0度、屈曲30度……南京金陵司法鉴定所鉴定意见书中“法医学检查”部分记载：……左踝关节背伸不能，活动范围为跖屈6度至跖屈30度……本院向出具本案所涉鉴定意见的鉴定人（南京金陵司法鉴定所鉴定人朱某了解秦荷香鉴定有关情况，经了解，秦荷香关于“其在康复理疗出院后，将康复理疗情况告知法医，法医对其伤情再次确认过踝关节功能无明显变化，方出具鉴定意见书”的陈述属实，鉴定人还陈述，秦荷香在康复理疗出院后，经法医学检查，其左踝关节疼痛症状好转，但功能基本无改变，不影响伤残鉴定结果，故出具了本案所涉的鉴定意见书。本案二审争议焦点为：南京金陵司法鉴定所出具司法鉴定意见是否应当被采信。本院认为，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，根据查明事实，秦荷香因行走时踝关节疼痛、下蹲困难，于2019年4月8日至4月28日在南京市江宁医院住院康复理疗，本案所涉鉴定意见出具时间为2019年5月13日，鉴定意见出具时间在秦荷香出院之后，且经与鉴定人核实，秦荷香出院后再次至鉴定机构接受法医学检查，法医检查后认定其左踝关节症状好转但功能基本无改变，后出具本案所涉鉴定意见。故秦荷香住院康复理疗虽发生在鉴定期间，但其治疗并未显著改变其左踝关节功能，不影响伤残等级鉴定结果，上诉人认为秦荷香康复理疗费用属于后续治疗费，且可能改变残疾等级的上诉意见，事实依据不足，本院依法不予采信。上诉人虽对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见有异议，但未能提供足以反驳该鉴定意见的证据，且鉴定意见中法医学体格检查记载的左踝功能情况与江宁医院的出院记录记载并不矛盾，故一审法院对其重新鉴定申请不予准许，并依法采信该鉴定意见，并无不当。上诉人关于不应当采信该鉴定意见的上诉意见，事实依据不足，本院依法不予支持。综上所述，紫金财保南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1064元，由上诉人紫金财产保险股份有限公司南京分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  陈礼苋审判员  胡庆东二〇二〇年四月二十七日书记员  陈思羽