吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终568号上诉人（原审被告）：吉林市新地房地产开发有限公司。法定代表人:孙某。委托诉讼代理人:王某，吉林江城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林化学工业循环经济示范园区管理委员会，所地吉林市龙潭区汉阳南街6号。负责人:崔某，主任。委托诉讼代理人:郭某，男。委托诉讼代理人:浦某，吉林白桦律师事务所律师。上诉人吉林市新地房地产开发有限公司（以下简称新地公司）因与被上诉人吉林化学工业循环经济示范园区管理委员会（以下简称化工园区管委会）合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新地公司的委托诉讼代理人王某，被上诉人化工园区管委会的委托诉讼代理人郭某、浦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新地公司上诉请求：1．撤销吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初290号民事判决，本案发回吉林市龙潭区人民法院重审；2．案件受理费由化工园区管委会负担。事实和理由：一、原审判决举证责任分配错误并且举证程序不合法。吉林正大工程造价咨询有限公司出具的《新地山湾A区屋面改造工程造价司法鉴定报告》涉及的鉴定范围及内容系依据新地公司和化工园区管委会提供的图纸及施工方案进行造价鉴定，其中包括鉴定期间化工园区管委会提供给鉴定机构的防水维修改造方案。该防水维修改造方案未经新地公司确认,鉴定机构依据未经新地公司确认的防水维修改造方案所形成的鉴定结论不具备证据的合法性。原审法院要求新地公司证明化工园区管委会单方提供的防水维修改造方案不具备合理性,属于分配举证责任错误并且程序不合法,因为新地公司事先并未看到化工园区管委会提供的防水维修改造方案。因此，应当根据证据优势的规则，由化工园区管委会证明该防水维修改造方案的合理性，或者与新地公司对该方案进行确认，才能以此为依据进行造价费用的核定。鉴定机构在给新地公司的《答疑书》中也提到“如被申请人与申请人就设计图纸确认后有修改,我单位愿配合法院对该项鉴定结论进行修正或补充”。原审法院应在化工园区管委会的防水维修改造方案交鉴定机构鉴定前,交新地公司确认,因为防水维修改造方案是在庭审期间形成的，并且是形成《工程造价司法鉴定报告》的依据之一,因此也属于本案证据之一,新地公司有权对该证据进行质证,但原审法院未将该证据交予新地公司质证，属于举证程序不合法。二、化工园区管委会在原防水、防寒基础上进行加强措施,因此吉林省佳翔检测有限公司的现场取样不是新地公司的施工原貌，鉴定结论不能得出新地山湾A区1-22栋屋顶防水施工全部不符合设计要求的结论，原审判决也没有查明新地山湾A区1-22栋屋顶是否全部漏水的事实。化工园区管委会于2018年7月在新地山湾A区3号、7号等七栋楼房屋面原防水、防寒层表面铺设苯板和炉渣作为保温层,砂浆找平(坡)后,再铺设SBS卷材，即在原防水、防寒基础上进行加强措施，必然破坏新地公司施工原貌，再加上超过5年的质保期,屋面防水材料必然发生老化等自然损耗现象和物业管理不到位导致的人为损坏因素,因此鉴定机构的现场取样不是新地公司的施工原貌,不符合原貌的鉴定检材本身不具备司法鉴定的前提条件,因此鉴定机构对在原防水、防寒基础上进行加强措施的新地山湾A区3号、7号等七栋楼房屋面进行鉴定不符合司法鉴定的操作规范，因此不能得出新地山湾A区1-22栋屋顶防水施工全部不符合设计要求的结论。新山街棚户区改造项目于2012年12月8日通过了建设、设计、施工、监理四方联合竣工验收并合格,化工园区管委会主张新地山湾A区1-22栋屋顶全部漏水，但化工园区管委会在原审中并没有提供1-22栋屋顶全部漏水的相关证据,鉴定机构只是在现场询问相关情况,并不能证明1-22栋屋顶全部漏水的事实。且化工园区管委会已经在鉴定前对七栋楼屋面防水、防寒采取加强措施,该七栋楼屋顶已经不存在漏水现象,鉴定机构不能仅凭推断认为七栋楼屋顶在鉴定前即存在漏水现象，因此得出“该鉴定对象存在的渗水原因，与没有满足设计要求施工存在因果关系”的结论，该鉴定结论不具备逻辑前提。新地公司在质保期内也没有接到全部22栋楼的防水维修申报，在××区屋面防水、防寒采取加强措施,鉴定机构又不能得出新地山湾A区1-22栋屋顶防水施工全部不符合设计要求的结论的情况下，原审法院也没有查明新地山湾A区1-22栋屋顶是否全部漏水的事实，属于事实认定不清。三、原审判决没有认定化工园区管委会在本案中应当承担的责任。双方签订的《协议书（新山街棚户区改造项目)》的性质是政府与民营企业合作进行棚户区改造项目的合同，属于公私合作合同,具体表现为“化工园区管委会为新地公司开发建设新山街棚户区改造项目提供一切必要的支持与协助,保证新地公司能充分享受棚户区改造项目的一切优惠政策及便利服务,这些为新地公司开发建设新山街棚户区改造项目的前提条件”。项目竣工验收合格后,由化工园区管委会回购并安置回迁居民。双方的权利义务在合作过程中应该是对等的,新地公司义务的履行取决于化工园区管委会的支持与协助,但化工园区管委会并未全面履行其主要义务,主要表现在因土地未挂牌及其他相关前期手续无法办理导致新地公司可自行销售的商业房产部分不具备销售条件,因此增加了建设管理费;新地公司垫付的新山街棚户区改造项目2012年供暖费及泵房电费损失;新山街棚户区改造项目协议内结算价款之外增加的其他工程量及对应工程价款支付等相关义务上。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任”。的规定，原审法院应当认定化工园区管委会在本案中承担的责任。化工园区管委会辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审法院判决驳回新地公司的上诉请求。化工园区管委会向一审法院起诉请求：1.依法判令新地公司赔偿其开发建设由化工园区管委会回购的××区房屋屋面防水整体拆除重新施工达到合格标准所产生全部施工损失6458,749元；2.案件受理费及鉴定费均由新地公司承担。一审法院认定事实：化工园区管委会与新地公司签订了《协议书（新山街棚户区改造项目）》（以下简称协议书），该协议书第四条第一项载明：“本项目工程质量要求达到图纸设计和甲乙双方认可的变更说明要求，并严格按照棚改政策进行施工建设，验收合格。”双方同时约定：新地公司按化工园区管委会要求的标准为化工园区管委会建设居民回迁住宅（以下统称新地山湾棚户区改造项目），化工园区管委会在新地公司工程竣工验收合格后，回购新山街回迁房项目用于安置原地回迁住户和华丹大街泡子沿腾空工业用地动迁居民。化工园区管委会与新地公司当庭自认：新山街回迁房已全部回迁完毕，交付使用。经鉴定，新地山湾棚户区改造项目1号楼-22号楼（共计22栋楼）“顶层防水、防寒工程没有满足设计要求，不符合《屋面工程技术规范》GB50345-2012和《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的相关规定”“……存在的渗水原因，与没有满足设计要求施工存在因果关系……”新地山湾A区（新地山湾棚户区改造项目）屋面改造工程造价鉴定结果是人民币6458,749元。另查明，新地·山湾A区1号楼-22号楼（以下统称新地山湾棚户区改造项目）是由新地公司开发建设，长春民用建筑设计有限责任公司负责设计，吉林市中凯建筑安装工程有限公司（以下简称中凯公司）负责施工，吉林鼎信建设工程项目管理有限公司（以下简称鼎信公司）是该工程的监理单位，2013年4月26日，新地山湾棚户区改造项目经上述四家单位确定，已通过竣工验收合格。化工园区管委会支付鉴定费共计28万元。一审法院认为，新地公司按化工园区管委会要求的标准为化工园区管委会建设居民回迁住宅（简称新地山湾棚户区改造项目），化工园区管委会在新地公司工程竣工验收合格后，回购新山街回迁房项目用于安置原地回迁住户和华丹大街泡子沿腾空工业用地动迁居民，双方意思表示真实，且内容不违反法律法规强制性规定，双方存在合法有效的合同关系，《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，化工园区管委会与新地公司签订的《协议书》第四条第一项：“本项目工程质量要求达到图纸设计和甲乙双方认可的变更说明要求，并严格按照棚改政策进行施工建设，验收合格。”经鉴定，新地山湾棚户区改造项目1号楼-22号楼（共计22栋楼）“顶层防水、防寒工程没有满足设计要求，不符合《屋面工程技术规范》GB50345-2012和《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的相关规定”“……存在的渗水原因，与没有满足设计要求施工存在因果关系……”，新地公司未按照双方约定，“顶层防水、防寒工程没有满足设计要求”，应当承担修复1号楼-22号楼（共计22栋楼）的补救措施，故一审法院对化工园区管委会要求新地公司支付改造项目1-22栋房屋屋面防水整体拆除重新施工达到合格标准所产生费用共计6458,749元的诉讼请求予以支持。对新地公司认为该项目已经竣工验收合格，已超过缺陷责任期和质量保修期，不应赔偿的辩解，一审法院认为，新地公司所述“该项目已经竣工验收合格”的结论或可适用于以新地公司为建设单位，以中凯公司为施工单位的合同中，但根据合同的相对性，本案的案涉主体为新地公司和化工园区管委会，故“该项目已经竣工验收合格”的结论不适用于本案，另外，由化工园区管委会申请，一审法院对外委托鉴定机构，针对本案已经得出鉴定结果，即该工程不符合设计标准，新地公司未按约定履行义务，故一审法院对上述抗辩不予支持。对于新地公司认为化工园区管委会主体不适格的抗辩，鉴于新地公司与化工园区管委会签订协议书，根据合同相对性，一审法院认为化工园区管委会主体适格，故一审法院对新地公司上述辩解不予支持。化工园区管委会因本案支付鉴定费共计28万元，一审法院对化工园区管委会要求新地公司支付鉴定费28万元的诉讼请求予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：新地公司于判决生效之日起立即支付化工园区管委会房屋维修费6458,749元及鉴定费28万元。案件受理费28,556元由新地公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于新地公司主张作为鉴定依据之一的防水维修改造方案未经质证的问题。原审法院已于庭审中询问新地公司“能否提供维修改造方案不合理的相关证据”，但因新地公司并未提交证明维修改造方案存在不合理之处的相关证据，故原审法院以化工园区管委会提供的维修改造方案作为鉴定依据并无不当。虽化工园区管委会对案涉房屋的防水进行了维修，但因经吉林省佳翔检测有限公司鉴定，结论为：“新地山湾棚户区改造项目1-22号楼防水、防寒工程没有满足设计要求，且存在的渗水原因与没有满足设计要求施工存在因果关系”，故渗水原因系房屋未满足设计要求，与化工园区管委会是否对房屋进行维修及防水材料是否存在老化等现象无关。新地公司原审时并未提出要求化工园区管委会承担违约责任，且其在一、二审诉讼过程中亦未提交化工园区管委会存在违约行为的相关证据，故新地公司要求化工园区管委会承担违约责任的上诉请求，不予支持。综上所述，吉林市新地房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58,971.00元，由吉林市新地房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 英审判员 任宝君审判员 卢佳欢二〇二〇年四月十日书记员 马铭遥