安徽省安庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖08刑终107号原公诉机关安徽省岳西县人民检察院。上诉人（原审被告人）桂涛江，男，1988年11月6日出生，汉族，重庆市开州区人，初中文化，家住重庆市开州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月20日被岳西县公安局刑事拘留，同年12月27日经岳西县人民检察院批准，同日由岳西县公安局执行逮捕。现羁押于岳西县看守所。指定辩护人何杰政，安徽国誉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）鄢居亮，男，1990年10月4日出生，汉族，重庆市开州区人，初中文化，家住重庆市开州区。曾因为赌博提供条件，2017年7月14日被重庆市开州区公安局行政拘留十日并处罚款三千元。又因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月20日被岳西县公安局刑事拘留，同年12月27日经岳西县人民检察院批准，同日由岳西县公安局执行逮捕。现羁押于岳西县看守所。指定辩护人昝垚，安徽安泰达（安庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程伟，男，1992年1月18日出生，汉族，重庆市开州区人，初中文化，家住重庆市开州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月3日被岳西县公安局刑事拘留，同年12月27日经岳西县人民检察院批准，同日由岳西县公安局执行逮捕。现羁押于岳西县看守所。辩护人储锦华，安徽刘光耀律师事务所律师。原审被告人杨成，男，1993年3月15日出生，汉族，重庆市开州区人，初中文化，住重庆市开州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月3日被岳西县公安局刑事拘留，同年12月27日经岳西县人民检察院批准，同日由岳西县公安局执行逮捕。现羁押于岳西县看守所。原审被告人杨杰，男，1992年9月1日出生，汉族，重庆市开州区人，初中文化，家住重庆市开州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月25日被岳西县公安局取保候审，同年5月17日经岳西县人民法院决定取保候审。原审被告人伍伟，男，1993年6月27日出生，汉族，重庆市云阳县人，小学文化，家住重庆市云阳县。曾因犯抢劫罪于2010年被重庆市第二中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年刑满释放；因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月25日被岳西县公安局取保候审，同年5月17日经岳西县人民法院决定取保候审，2020年1月16日经岳西县人民法院决定逮捕并于同日由岳西县公安局执行逮捕，现羁押于岳西县看守所。原审被告人谭政，男，1995年1月19日出生，汉族，重庆市开州区人，初中文化，家住重庆市开州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月25日被岳西县公安局取保候审，同年5月17日经岳西县人民法院决定取保候审。原审被告人余臣川，男，1995年4月18日出生，汉族，重庆市忠县人，初中文化，家住重庆市忠县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月25日被岳西县公安局取保候审，同年5月17日经岳西县人民法院决定取保候审，2020年1月16日经岳西县人民法院决定逮捕并于同日由岳西县公安局执行逮捕，现羁押于岳西县看守所。原审被告人阳建军，男，1982年1月24日出生，汉族，重庆市开州区人，初中文化，家住重庆市开州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月25日被岳西县公安局取保候审，同年5月17日经岳西县人民法院决定取保候审。原审被告人谭树林，男，1993年9月27日出生，汉族，重庆市开州区人，初中文化，家住重庆市开州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月25日被岳西县公安局取保候审，同年5月17日经岳西县人民法院决定取保候审。原审被告人何凌辉，男，1990年10月2日出生，汉族，重庆市开州区人，中专文化，家住重庆市开州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月11日被岳西县公安局取保候审，同年5月17日经岳西县人民法院决定取保候审。原审被告人谭莉，男，1990年3月26日出生，汉族，重庆市开州区人，初中文化，家住重庆市开州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月19日被岳西县公安局取保候审，同年5月17日经岳西县人民法院决定取保候审。安徽省岳西县人民法院审理岳西县人民检察院指控原审被告人桂涛江、鄢居亮、杨成、程伟、杨杰、伍伟、谭政、余臣川、阳建军、谭树林、何凌辉、谭莉犯开设赌场罪一案，于二○二○年一月十六日作出（2019）皖0828刑初125号刑事判决。原审被告人桂涛江、鄢居亮、程伟不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）“德国战车”QQ赌博群开设赌场的犯罪事实2017年10月至2018年11月期间，被告人桂涛江伙同被告人杨成在QQ群中建立“德国战车”QQ赌博群，后腾讯公司经常封群，先后换群改名“德国战车”30-500、30-800、30-1200。每人入股3万元钱，并先后雇佣被告人杨杰、谭树林、伍伟、谭政、余臣川、谭莉、何凌辉通过手机、台式电脑、平板电脑ipad进行日常赔付等操作。群内参赌方式为：由参赌人员在群内发30-500元、30-800元、30-1200元不等的红包以猜红包尾数的方式进行赌博,利用9个QQ号“秒抢”外挂软件在赌博群内自动抢红包，如果参赌人员猜中红包尾数，即按照相应的赔付比率赔付给参赌人员。群内有中介拉手以及相关的福利，均以图片形式形成群规挂在该QQ赌博群内。（二）“澳门豆捞”QQ赌博群开设赌场的犯罪事实2018年6月至9月期间，被告人鄢居亮伙同被告人程伟在QQ群中建立“澳门豆捞”10-100QQ赌博群，后腾讯公司经常封群，先后换群改名为“澳门豆捞”30-900、30-1600、30-900，被告人鄢居亮入股2万元，被告人程伟入股1万元，并雇佣谭树林、阳建军通过手机、台式电脑进行日常赔付等操作，通过QQ群内参赌人员发红包，参赌人注明抢包个数以及“中雷”数字，庄家通过机器人软件秒抢红包“中雷”的方式开设赌场。具体的参赌方式同上述“德国战车”QQ赌博群。经统计，被告人桂涛江的赌资数额为8093.225008万元，参赌人数约800余人，被告人杨成的赌资数额为8093.225008万元，参赌人数约800余人，被告人鄢居亮的参赌数额为1819.93324万元，参赌人数约400余人，被告人程伟的参赌数额为1819.93324万元，参赌人数约400余人，被告人杨杰的参赌数额为7885.965883万元，参赌人数约800余人，被告人伍伟的参赌数额为2171.333221万元，参赌人数约800余人，被告人余臣川的参赌数额为2171.333221万元，参赌人数约800余人，被告人谭政的参赌数额为2171.333221万元，参赌人数约800余人，被告人谭树林的参赌数额为2110.619035万元，参赌人数约为1200余人。被告人阳建军的参赌数额为1819.93324万元，参赌人数约400余人，被告人何凌辉的参赌数额为689.561848万元，参赌人数约800余人，被告人谭莉的参赌数额为553.347395万元，参赌人数约800余人。案发后，被告人杨成退缴非法所得3万元，杨杰退缴非法所得6万元，谭政退缴非法所得1万元，谭树林退缴非法所得1.8万元，鄢居亮退缴非法所得2万元，程伟退缴非法所得1万元，余臣川退缴非法所得1万元，伍伟退缴非法所得0.5万元，阳建军退缴非法所得0.35万元，何凌辉退缴非法所得0.2万元，谭莉退缴非法所得0.2万元。在案件审理期间，被告人桂涛江退缴违法所得2万元。2018年11月20日被告人鄢居亮、余臣川、谭政、杨杰、伍伟被重庆市开州区公安局网络安全保卫支队抓获归案。2018年12月3日，被告人程伟主动到开州区公安局满月派出所投案。2018年12月3日，被告人杨成、阳建军主动到当地公安机关重庆市开州区公安局高桥派出所投案。2018年11月20日，被告人桂涛江主动至重庆市开州区公安局汉丰派出所投案。2019年4月10日，被告人何凌辉主动到岳西县公安局莲云派出所投案。2019年4月18日，被告人谭莉主动到岳西县公安局莲云派出所投案。认定上述事实的证据有：(一)物证扣押的平板电脑一台、手机16部、硬盘1个、银行卡60张、手机卡8张、终端设备7个、数学本1个、记事本2本、移动终端设备1个等，证实：各被告人利用该工具开设赌场，进行具体操作。(二)书证1、受案登记表、受案回执、立案决定书证实：该案系莲云派出所工作人员在工作中发现，并于2018年8月15日立案。2、抓获、到案经过证实：2018年11月20日被告人鄢居亮、余臣川、谭政、杨杰、伍伟被重庆市开州区公安局网络安全保卫支队抓获归案。2018年12月3日，被告人程伟主动到开州区公安局满月派出所投案。2018年12月3日，被告人杨成、阳建军主动到重庆市开州区公安局高桥派出所投案。2018年11月20日，被告人桂涛江主动至重庆市开州区公安局汉丰派出所投案。2018年12月1日，被告人谭树林主动到渠口派出所投案。2019年4月10日，被告人何凌辉主动到岳西县公安局莲云派出所投案。2019年4月18日，被告人谭莉主动到岳西县公安局莲云派出所投案。3、户籍证明证实：各被告人的身份信息。4、前科劣迹查询证明证实：被告人鄢居亮于2017年7月14日曾因为赌博提供条件被重庆市开州区公安局行政拘留十日，并处罚款三千元。被告人伍伟曾因犯抢劫罪于2010年被重庆市第二中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年刑满释放；其他被告人无前科劣迹。5、房屋租赁合同证实：被告人杨成与谭某签订的关于租用重庆市开州区交通大厦B栋19-4房间的租赁合同，租期2018年8月18日至2019年2月17日。6、扣押决定书、扣押清单及缴款凭证证实：被告人上交的违法所得及相关物证具体扣押情况。7、QQ红包流水汇总情况表证实：“德国战车”、“澳门豆捞”QQ群QQ号抢红包流水明细。8、岳西县公安局公共信息网络安全监察大队出具的情况说明证实：涉案部分QQ号码使用人将银行卡等信息解除绑定后，注册时间发生变化。9、银行卡信息及流水清单证实：涉案卡号开户信息及交易流水情况。10、支付宝交易记录证实：被告人杨成与桂涛江支付宝往来情况。11、行政处罚决定书证实：参赌人员胡某因在群内赌博被岳西县公安局行政处罚。12、岳西县公安局莲云派出所出具的情况说明证实：被告人杨成与郑朝彬（音）开设“澳门豆捞”QQ赌博群，无其他证据证实，无法查实；“德国战车”、“澳门豆捞”QQ群内显示有其他QQ号码抢包,虽有相关人员信息但因真实身份不详、现有证据不能证实违法犯罪，未处罚；除统计的抢包QQ号码以外的其他QQ号码因无证据证明其为抢包号码，遂未计入流水总和；“德国战车”QQ赌博老群中抢包QQ号码20×××62，报案人胡某手机截图中未截取到，但提取笔录及电子证据中能够查询到该号码，且昵称为“抢包9”。13、情况说明证实：经深圳腾讯公司调取该案涉案抢包QQ号码历史注册信息，“澳门豆捞”QQ赌博群涉案抢包号码历史注册信息中未发现杨成等人注册信息，历史注册信息中有“澳门豆捞”QQ赌博群参与开设赌场的鄢居亮、程伟、谭树林、阳建军注册信息。（三）勘验、检查笔录、照片1、搜查、扣押笔录及搜查现场照片证实：现场搜查、扣押情况及现场方位图。2、提取笔录、提取照片证实：各被告人投资情况、赌博群相关信息、案发后涉案资金流向情况。3、辨认笔录证实：被告人相互辨认情况。4、电子证据检查工作记录证实：对涉案手机实施检查，提取并固定电子证据。(四)证人证言1、证人何某的证言证实：2018年11月30日接到渠口派出所电话被告知谭树林涉嫌网络赌博被网上追逃便联系其父亲谭青明，12月1日10时陪同谭树林到派出所。2、证人张某的证言证实：2018年11月份的时候我住在杨成租的开州区交通大厦B栋19-4房子里，当时还有杨杰、谭政、余臣川、杨成住在那，这次我是来替阳建军、程伟分别交纳违法所得3500元、6000元。3、证人谭某的证言证实：2018年8月份的时候，我将开州区交通大厦B栋19-4号房子租赁给杨成，签订了租赁合同，半年租金9200元，押金2000元。4、证人李某的证言证实：2018年8、9月份的时候，我被一个中介介绍到“澳门豆捞”的QQ赌博群里，群里当时有五六百人，活跃的人大约二三百人，我只在群里玩了十几天，只知道群主是一个昵称叫“无极”的人，每天早上九点左右开群到晚上，其他的我都不太清楚了。5、证人梅某的证言证实：2018年6月份左右我被拉到“澳门豆捞”红包群内，群内有群规，我在里面玩了一个多月，输了两千元。6、证人王某的证言证实：2018年10月份左右加入到“德国战车”的红包群里，群名刚开始叫30-800后来改成了30-1200，玩了一个月左右，平均每天的流水有几十万元，大概11月份群就解散了，输了一万元左右。7、证人冯某的证言证实：2018年10月份我被拉手拉进“德国战车”QQ群中，进群的时候有160人，活跃发包的人有20人，金额是30-100元，玩了半个月，当时群主昵称是“影子”。发包人发不等数额的红包并设置中雷的数字，群里外挂机器人自动抢红包，中雷按照群规定的赔付比例进行赔付，如果没有中雷红包就归群主得，累计发红包达到2000元的成员返利108元，10000元的返利400元。8、证人胡某的证言证实:目前我手机里还有“澳门豆捞30-1600”、“德国战车30-800”这两个QQ红包群，群里分别有468人、870人，每天上午9点开群直到凌晨，发包人发数额不等的红包并设置中雷的数字，群里外挂机器人自动抢红包，中雷了按照群规定的赔付比例进行赔付，如果没有中雷红包就归群主得，我前后一共输了有四十余万元。（五）被告人供述与辩解1、被告人桂涛江的供述与辩解:2017年9月份开始搞红包群，刚开始请杨成帮忙给其工资，半个月后杨成入股，各投入三万元左右，建一个群取名为“德国战车”，中介进行拉人，群中有群规。参赌人员在群里发红包并标注数字进行埋雷，群里的9个QQ号抢红包，红包金额尾数出现了标注的数字，则参赌人员押中我们按照相应倍率进行赔付，没有押中的红包不退还，每天的流水有近一百万元，每天这些抢包的钱都会汇总提现到杨成那，其再汇总算账后跟我对账。期间雇请了伍伟、杨杰、余臣川、谭树林、谭政等六个人做事，刚开始是在杨成亲戚家做了一个多月，后来在外面租房，最后搬到了开州区交通大厦19-4室。2、被告人鄢居亮的供述与辩解：2018年6月份左右，杨成和杨杰开的“澳门豆捞”群不打算搞了，我和程伟入股接手，后期没有钱杨成也投了两万元，该群每天上午10点到晚上11点营业，请了阳建军、谭树林负责赔付，程伟负责管理、记账，我负责赔付和记账。2018年9月份的时候就解散了，亏损十余万元。“澳门豆捞”群参赌人员发红包并标注需要押注的尾数号，通过翼龙机器人软件抢红包，如果参赌的人所押注的数字中雷了，群主方就需要按照群规则相应的比例进行赔付。群内玩家流水达到一定金额有相应的福利，拉手也有福利。我还在杨成、桂涛江开的“德国战车”QQ赌博群里，活跃的人数约二三百人。3、被告人杨成的供述与辩解：2017年9、10月，桂涛江让我去帮他搞红包群，我给桂打工，我叫的杨杰，QQ赌博群名叫“德国战车”，后我就投入1万元跟桂合伙的，后来因为群里面亏损，我、桂涛江又投了3万元进去，刚开始就我们三个人，我、杨杰负责赔付，桂涛江负责拉手福利。腾讯常封群，便重新以“德国战车”建群一直搞到2018年。后因人手不够伍伟、余臣川、谭政、谭莉、何凌辉陆续加入进来，白班是杨杰、谭政、伍伟，夜班是余臣川、谭莉、何凌辉，一直搞到2018年11月20号。工资是我统计发放的，是按照每个月底薪6000元钱，再有每个月输赢的1%的提成给杨杰、谭政、伍伟、余臣川、谭莉、何凌辉发工资的。其中，杨杰只在“德国战车”群中上了一个星期左右的班就去做厨师了，后来又在“澳门豆捞”群中做事。“澳门豆捞”QQ赌博群是鄢居亮、谭树林、阳建军、程伟一起搞的，具体他们三个谁入股我不清楚。我没有入股“澳门豆捞”QQ赌博群。“澳门豆捞”、“德国战车”赌博群抢包QQ号码经常被封号，封了我们就换号码。购买号之后再实名认证绑定我们的银行卡，之后再输到机器人抢包软件里面去，在群里面抢包。4、被告人程伟的供述与辩解：2018年7月初-9月份，我到鄢居亮那里上班，主要负责赔付。当时在“澳门豆捞”QQ赌博群的是鄢居亮、谭树林、阳建军和我，群主是鄢居亮，其入股2万元，我入股1万元，这个钱是我向杨成借的。我去之前鄢居亮说给我们每月3000元钱，有盈利的情况再给1%的提成，但是我干了一两个月群里亏损了，没有拿到工资，9月群没开了我就去打工了。期间鄢居亮让我把浦发、建设银行的银行卡借给他用。5、被告人杨杰的供述与辩解：2017年11月份，我见杨成在搞红包群，他问过老板说可以来做事，当时给我400元/天，我干了四五天就去做厨师了。2018年1月份我又回来继续上班，这时候给固定工资12000元，5、6月份的时候招新后工资实行6000元加提成的模式，我前后在这拿了5、6万元的工资。“德国战车”群老板是杨成和桂涛江，群内有主群规、玩家福利群规、中介福利群规，当时群里有257人，每天活跃的有一百多人，群建立有一年多，平均流水有一百万元。我和谭树林负责开机、赔付和反水，杨成负责日常管理与统计，桂涛江负责制定群规和拉手福利，2018年5、6月份，伍伟、余臣川、谭政、何凌辉、谭莉等人入职“澳门豆捞”群老板是我、杨成还有另外一个人，但是群没有经营起来，后来杨成、鄢居亮、程伟又重新以“澳门豆捞”的群名建群经营，谭树林也跟着干。6、被告人伍伟的供述与辩解：2018年9、10月份，我与桂涛江联系想搞QQ红包群，桂涛江让我自己到开州区租住房找的杨成，他安排我干活，当时跟我做一样事情的共有六个人，“德国战车”群经常换群名，一般都是以“德国战车”30-800、30-1200命名，数字代表投注金额范围。群内设有群规，老板是桂涛江、杨成，我在群里做了两个多月，总体来看是盈利的，但是盈利不多，我最终只拿了5000元的工资。7、被告人谭政的供述与辩解：2018年8月份，我与杨杰联系后便去他们那上班，我参与的那个群名叫“德国战车”群，群内有群规，人员主要负责搜码和赔付，其他的事情由机器人做。9个抢包机器人对应9个QQ号并绑定不同人的银行卡，最后将钱都汇总到杨成的浦发银行卡内，效益不好的时候这个钱会作为第二天的启动资金。我总共干了大概两个多月，杨成给我工资大概2万元左右。8、被告人余臣川的供述与辩解：2018年9月份开始做这个工作，我、伍伟、谭莉、杨杰主要从事“德国战车”群的赔付工作，杨成、桂涛江是老板，该群内一天流水大概有一百万，但具体盈利情况我不清楚。我的工资是杨成发，一共结了一万元工资。9、被告人阳建军的供述与辩解：2018年7月-8月份，我在“澳门豆捞”QQ红包赌博群里做事，是鄢居亮通过现金、微信发放，每个月3000元钱，我共领取3500元钱的工资。谭树林在“澳门豆捞”QQ赌博群里面干了大概两个月左右。我在“澳门豆捞”QQ赌博群的时候每天平均流水十万元钱左右，群里有群规规定，玩家发红包，发的时候玩家标注数字，如果抢的红包中有标注的数字就叫“中雷”，然后群管理就按照赔付比例返还给玩家，群规明确规定了返还倍数。如果都没有中，红包归群管理方。10、被告人谭树林的供述与辩解：2017年11月，桂涛江让我跟他后面做事，在“德国战车”群做了二、三个月，负责赔付工作，2018年年初因孩子生病在家待了两个月，回来后鄢居亮叫我到“澳门豆捞”群帮忙赔付，做了两个月左右就离职了，一共领取了一万八千元工资。“德国战车”群是我、杨成、杨杰负责赔付，“澳门豆捞”群是我、程伟负责赔付，阳建军负责提现。11、被告人何凌辉的供述与辩解：2018年11月8日上班的，地点在重庆市交通大厦19-4，我去的时候杨杰、余臣川、伍伟、谭政就在那上班，杨成让我在“德国战车”QQ赌博群里负责赔付，2018年11月10日左右，谭莉来上班了，后杨成就给我们分白班和晚班，杨杰、谭政、伍伟上白班，我、谭莉、余臣川上晚班，晚上七点交接班到第二天早上四五点，直到2018年11月20日就被你们公安机关查获。12、被告人谭莉的供述与辩解：在2018年9、10月份的时候，杨成联系我让到他那去上班，200元每天的工资。杨成带我去了重庆市区办了5张银行卡和一张电信卡，有浦发、建设、招商等银行的，办好后都交给杨成了。2018年11月10日杨成带我到重庆市开州区交通大厦19-4，让我跟何凌辉还有一个人三人上晚班，杨杰和另外两个男的上白班。晚上到6点到次日早上4、5点交接班。我主要负责赔付，群里面有人发包后“中雷”的话，我就拿手机扫他们的支付宝收款码，给他们转钱、赔付。（六）视听资料光盘证实：涉案QQ号的交易流水情况、历史注册信息、绑定信息及涉案银行卡开户信息及流水情况、支付宝账户的流水情况。上述证据均经庭审示证、质证，予以确认。原判认为：被告人桂涛江、杨成、杨杰、伍伟、谭树林、谭政、余臣川、何凌辉、谭莉以及被告人鄢居亮、程伟、谭树林、阳建军分别组成两个犯罪集团，以非法营利为目的，在网上开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人桂涛江、鄢居亮分别是两个犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人杨成、程伟在犯罪集团中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部罪犯处罚；被告人杨杰、谭树林、谭政、伍伟、余臣川、阳建军、何凌辉、谭莉系从犯，可对其减轻处罚；被告人桂涛江、杨成、程伟、谭树林、阳建军、何凌辉、谭莉主动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，可对其从轻或减轻处罚；被告人鄢居亮、杨杰、谭政、伍伟、余臣川到案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，系坦白；案发后各被告人均积极退赃，可酌情从轻处罚。综合上述情节，综合考虑被告人在案件中所起地位及作用，对被告人依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）、（二）项之规定，参考司法行政机关社区影响评估意见，判决：一、被告人桂涛江犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）；二、被告人鄢居亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元（罚金在本判决生效后十日内缴纳）；三、被告人杨成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万五千元（罚金已缴纳）；四、被告人程伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元（罚金在本判决生效后十日内缴纳）；五、被告人杨杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已缴纳）；六、被告人伍伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已缴纳）；七、被告人谭政犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已缴纳）；八、被告人余臣川犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已缴纳）；九、被告人阳建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；十、被告人谭树林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已缴纳）；十一、被告人何凌辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；十二、被告人谭莉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；十三、各被告人退出的违法所得予以没收，上缴国库；十四、作案工具平板电脑一台、手机16部、硬盘1个、银行卡60张、手机卡8张、数学本1个、记事本2本、终端设备8个予以没收销毁。宣判后，原审被告人桂涛江不服，上诉提出：1、一审法院定性不当，上诉人认为应定为赌博罪。2、一审法院认定情节严重证据不足。3、一审法院认定犯罪集团错误。4、一审法院量刑过重。请求二审法院给予公正合理的判决。其辩护人辩护提出：1、对一审法院判决桂涛江犯开设赌场罪的罪名及犯罪事实不持异议。2、辩护人认为本案属于犯罪团伙，而非犯罪集团。3、上诉人具有多处从轻、减轻处罚情节，请求二审法院在量刑时予以考虑。原审被告人鄢居亮不服，上诉提出：1、一审法院认定其主犯错误。其与程伟一起参加杨成创建的“澳门豆捞”群，我们分别持有三分之一的股份，我和程伟不懂如何操作，在杨成的领导下请了几个人，一个月我就退股了。怎么成了主犯。流水也没有1819.93324万元这么多。2、本人归案后如实供述了犯罪事实、认罪认罚，在本案中起次要作用，是从犯。3、一审法院未体现对其酌情从轻处罚情节，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人辩护提出：1、对一审法院判决鄢居亮涉嫌开设赌场罪的定性无异议。2、上诉人鄢居亮的行为应当认定为从犯、认罪态度好、犯罪情节较轻、初犯等从轻、减轻处罚情节，一审法院在量刑时未予以考虑，导致量刑畸重。请求二审法院对其从宽处理。原审被告人程伟不服，上诉提出：本人由于急于赚钱负担家庭并法律意识淡薄，才会触犯法律。但案发后认罪态度较好案前并无任何前科劣迹，向来遵纪守法，检察院在对本人量刑建议中量刑2-4年，本人系初犯偶犯并无再犯的风险。本人愿意缴纳3万块钱的罚金。故请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人辩护提出：1、桂涛江、程伟等人的行为不构成犯罪集团。2、桂涛江、程伟等人是团伙犯罪，构成赌博罪而不是开设赌场罪。3、在“澳门豆捞”群里，主犯只有鄢居亮一人，程伟并不构成主犯。4、程伟有自首情节。综上，考虑程伟有年迈的父母、年幼女儿需要照顾，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。且经过一审法院庭审质证并确认的证据证实，本院依法全面审理，对一审判决所认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人桂涛江与原审被告人杨成、杨杰、伍伟、谭树林、谭政、余臣川、何凌辉、谭莉以及上诉人鄢居亮、程伟与原审被告人谭树林、阳建军分别组成两个犯罪集团，以非法营利为目的，在网上开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。对上诉人及辩护人提出本案构成赌博罪，不构成开设赌场罪的辩护意见，经查，上诉人桂涛江、鄢居亮组织原审被告人杨成及上诉人程伟等人以盈利为目的，利用腾讯QQ平台，设立QQ赌博群，制定赌博规则，对赌博群进行管理，通过中介邀集参赌人员，接受投注，该行为属于开设赌场行为，故应认定为开设赌场罪。对上诉人及辩护人认为不构成犯罪集团的辩护意见，经查，上诉人桂涛江等人系三人以上为实施网上开设赌场犯罪而形成的较为固定的组织，经常聚集在一起，实施了多次犯罪行为，持续时间较长，人员相对稳定，且分工明确，有明显的首要分子，故应认定为犯罪集团。上诉人桂涛江、鄢居亮各自管理一个赌博群，应当分别认定为是两个犯罪集团的首要分子。上诉人程伟与原审被告人杨成在群内入股并分别负责群内具体的管理和记账等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。对上诉人鄢居亮提出流水没有那么多，经查，根据深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的涉案QQ号码中QQ红包交易记录明细，以及各大银行的流水清单，足以认定。故上诉人桂涛江、鄢居亮的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人程伟在二审审理期间，其亲属积极代为缴纳罚金，认罪悔罪，可在原判基础上再酌情予以从轻处罚。据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828刑初125号刑事判决的第一、二、三、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四项；即一、被告人桂涛江犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人鄢居亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人杨成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万五千元；五、被告人杨杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人伍伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；七、被告人谭政犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；八、被告人余臣川犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；九、被告人阳建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；十、被告人谭树林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；十一、被告人何凌辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十二、被告人谭莉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十三、各被告人退出的违法所得予以没收，上缴国库；十四、作案工具平板电脑一台、手机16部、硬盘1个、银行卡60张、手机卡8张、数学本1个、记事本2本、终端设备8个予以没收销毁。二、撤销安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828刑初125号刑事判决的第四项；即被告人程伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。三、上诉人（原审被告人）程伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月3日起至2021年12月2日止。）本判决为终审判决。审判长  钱丹青审判员  程 鸿审判员  钱泽民二〇二〇年四月十三日法官助理余炜书记员焦琰附：本案所适用的相关法律条文《中华人民共和国刑诉法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事犯罪的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”（一）抽头渔利累计达到3万元以上的；（二）赌资累计达到30万元以上的；