河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2005号上诉人（原审被告）：梁磊，男，1992年4月4日出生，汉族，住登封市。委托诉讼代理人：王丽平，河南嵩峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张付兵，男，1969年11月11日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：王飞，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李根臣，男，1951年12月28日出生，汉族，住登封市。委托诉讼代理人：范晓南，河南群达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：登封市少林街道办事处塔沟居民委员会，住所地：登封市少林街道办事处少林居民小区永泰路中路南段，统一社会信用代码：554101853963356821。法定代表人：刘广超，系该居委会主任。委托诉讼代理人：李丙乾，河南群达律师事务所律师。上诉人梁磊因与被上诉人张付兵、登封市少林办事处塔沟居民委员会（以下简称塔沟居委会）、李根臣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁磊上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发回一审法院重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，遗漏了应当参加诉讼法的第三人河南恒悦建筑工程有限公司；二、一审根据对被上诉人李根臣儿子的询问笔录，就认定李根臣是为其儿子李俊伟在工地上负责，从而认定被李根臣不是转包人，属于事实认定错误。本案事实是塔沟居委会将工程发包给河南恒悦建筑工程有限公司，该公司将部分工程承包给李根臣，李根臣将外墙粉刷工程转包给梁磊，梁磊雇佣张付兵，张付兵在工作时坠落地面受伤。根据法律规定，该公司、李根臣应对本案承担连带赔偿责任。被上诉人张付兵、塔沟居委会、李根臣均辩称：一审认定事实清楚，请求维持原判。张付兵向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、食宿费、残疾器具费等各项损失暂计200000元；2、依法判令被告赔偿原告残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费等（具体数额待鉴定后确定）；3、本案诉讼费、鉴定费等费用由三被告共同承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、食宿费、残疾器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费等费用共计468547.36元。一审法院认定事实：2018年10月8日，登封市少林街道办事处向河南恒悦建筑工程有限公司发出《中标通知书》，通知该公司于2018年8月21日所递交的招标文件已被接收，并被确定为中标人，中标价为692000元，要求该公司在接到通知书15日内签订施工合同。2018年10月14日，被告塔沟居委会作为发包人与承包人河南恒悦建筑工程有限公司就登封市少林街道办事处村级党群服务中心建设项目（二标段）工程签订施工合同。被告李根臣儿子李俊伟作为承包人河南恒悦建筑工程有限公司的委托代表人在施工合同上签了字，并让被告李根臣在工地上负责施工。后被告李根臣将工程中的外墙粉刷工程分包给被告梁磊，被告梁磊雇佣原告进行施工。2018年10月29日上午9时许，原告在登封市少林小区粉刷小区垃圾站外墙时，采用吊绳进行作业，因楼顶压吊板的沙袋重量不够，导致吊板连同沙袋一块儿脱落，致使原告坠落地面，造成身体多处受伤。当日10时许，原告被送往登封市中医院抢救治疗，中医诊断结果为头部内伤（瘀阻血络）；西医诊断结果为：1、创伤性蛛网膜下腔出血；2、双侧额叶脑挫伤；3、右侧额部硬膜外血肿；4、颅面骨多发骨折；5、胸腰椎多发骨折；6、右肘关节骨折。因病情危重原告于当日21时被送往郑州大学第一附属医院住院治疗，诊断结果为：1、多发伤；右侧额叶、左侧枕叶脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血；颌面部多发骨折并积血；右侧尺骨鹰嘴并桡骨远端骨折；右侧肘关节脱位；腰1椎体压缩性骨折；2、双肺肺炎。原告在该院住院16天，支付医疗费123521.53元。2018年11月14日，原告需进一步手术治疗又转入河南省人民医院，诊断结果为：1、右侧肱骨外侧髁、尺、桡骨近端多发骨折；2、右肘关节脱位；3、L1、L4椎体压缩骨折；T12，L1，2椎体右侧横突、L3-4双侧横突、L3棘突多发骨折；4、右侧额叶脑挫裂伤。左侧枕叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血；5、额骨、筛骨、鼻骨及左侧颧骨弓多处骨折；6、××并胸腔积液。原告在该院住院17天，支付医疗费69549.45元。于2018年12月1日出院，原告共支付医疗费及辅助器具费共计198570.98元（193070.98＋5500）。被告梁磊共计付给原告65500元，原告与被告就赔偿事宜协商未果，向一审法院提起诉讼。在审理过程中，根据原告申请，一审法院委托河南同一法医临床司法鉴定所对原告因事故造成身体伤害的伤残等级、后续治疗费进行鉴定，支付检查费1378元（252＋1126）。经鉴定：原告腰1、腰4椎体压缩骨折后构成九（9）级伤残；颅脑损伤后构成十（10）级伤残；腰椎多发附件骨折后构成十（10）级伤残；右肘关节骨折术后构成十（10）级伤残；经评估：根据张付兵损伤及临床治疗情况，其出院后营养期3个月、护理期3个月、误工期7个月，后续内固定物取出费用10000元左右。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵害他人民事权益造成人身财产损害的，应当依法承担赔偿责任。本案中，原告受被告梁磊雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告梁磊作为接受劳务的雇主，一方面，因其没有从事建筑施工的资质承包建设工程，另一方面，没有为原告等施工人员提供安全的施工环境和必要的安全防护设备，导致原告在施工时不慎摔到地面受伤，被告梁磊依法应承担赔偿责任。原告作为长年从事建筑施工的从业人员，明知采用吊绳进行外墙粉刷施工不符合操作规范，违规进行施工，且其在固定楼顶吊板时，因沙袋重量不足，造成吊板连同沙袋一块儿脱落，致使其坠落地面而受伤，因原告在施工过程中未注意自身安全，自身存在重大过错，依法可以减轻被告梁磊的赔偿责任。根据双方的过错程度，一审法院酌定原告承担40％的责任，被告梁磊承担60％的赔偿责任。就本案查明事实来看，被告李根臣系为其儿子李俊伟在工地上负责，故其虽然将外墙粉刷工程转包给被告梁磊，但被告李根臣显然并非工程的转包人，不应对原告的损害承担赔偿责任。被告塔沟居委会依中标通知书与恒悦建筑公司签订施工合同，将建设工程发包给恒悦建筑公司施工，其作为发包人对原告的损害后果没有过错，故原告要求被告李根臣和塔沟居委会承担赔偿责任的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。原告作为长期从事建筑施工的从业人员，相关赔偿标准应按城镇居民赔偿标准进行计算。原告的具体损失为：1、医疗费及辅助器具费198570.98元；2、护理费，按照2018年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资45677元计算，计15517.67元（45677÷365×（34＋90））；3、误工费，按照2018年度河南省建筑业年平均工资53163元计算，计35539.10元（53163÷365×（34＋210））；4、住院伙食补助费1700元（50×34）；5、营养费2480元（（20×（34＋90））；6、交通费680（20×34）元；7、残疾赔偿金，按照2018年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元，计146621.27元（20×31874.19×23％）；8、司法鉴定费1900元、检查费1378元（252＋1126），共计3278元（1900＋1378）；9、被抚养人（原告母亲张郭氏，身份证号，1935年8月9日出生）生活费，按照2018年度河南省城镇居民人均消费性支出20989.15元计算，计3017.19元（20989.15×5×23％÷8）；10、后续治疗费10000元，原告以上损失共计417404.21元。精神抚慰金，一审法院酌定为5000元，被告梁磊应承担255442.53元（417404.21×60％＋5000）。扣除其已支付原告65500元后，被告梁磊应再赔偿原告189942.53元。原告诉讼请求中超过部分，一审法院不予支持。一审法院判决如下：一、被告梁磊于本判决生效之日起十日内赔偿原告张付兵损失189942.53元；二、驳回原告张付兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2842元，由原告张付兵负担1392元，被告梁磊负担1450元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实一审认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，梁磊雇佣张付兵从事外墙粉刷作业，张付兵在提供劳务过程中自己遭受人身损害，一审根据双方过错程度，酌定梁磊承担60%的赔偿责任并无不当，梁磊上诉称李根臣系转包人应承担连带赔偿责任，但未提交有效证据证明，应承担举证不利后果。关于本案一审程序是否违法问题，各当事人在一审中均未提交追加诉讼当事人的申请，梁磊上诉称本案程序违法依据不足。综上所述，梁磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2842元，由上诉人梁磊负担。本判决为终审判决。审判长 袁斌审判员邵晓斐审判员董忠智二〇二〇年四月十三日书记员 米            彦