辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终865号上诉人（原审被告）:营口市振兴机械厂，住所地营口市老边区大水塘村。经营者：张云峰，单位经理。委托诉讼代理人：杨学然，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李伟，男，1996年5月13日出生，汉族，住营口市西市区。委托诉讼代理人：陈兆祥，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。上诉人营口市振兴机械厂因与被上诉人李伟劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人营口市振兴机械厂委托诉讼代理人杨学然，被上诉人李伟及委托诉讼代理人陈兆祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口市振兴机械厂上诉请求：1.撤销营口市西市区人民法院(2019)辽0803民初2030号民事判决书，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1.原审认定住院时间有误，被上诉人2017年7月23日-2017年8月1日在营口市中心医院住院9天，2017年8月1、2日在沈阳中国医科大就医，同时8月2日-4日在营口市心中医院住院3天。8月4日-9月4日在沈阳骨科医院住院31天，存在未住院计算天数重复计算天数情形，重复计算应排除。2.对于停工留薪期工资，应该依据病历和出院医嘱进行计算，被上诉人并未提供持续误工的证明，如何认定持续误工。二次手术系康复治疗取出钢板的手术，医嘱已经给出应有的恢复休息期，应按照医嘱遵照执行，其他时间无证据证明被上诉人伤情足以达到不能工作程度。一审法院对于误工期及误工费的调整无法律依据及事实根据。被上诉人李伟辩称，答辩人与被答辩人劳动争议一案，答辩人不同意被答辩人的上诉请求。关于停工留薪期工资，答辩人自2017年7月23日受伤至2018年8月31日二次手术，腰椎骨折部位有钢钉固定，无法劳动，支付12个月停工留薪期工资并无不当，在此期间，被答辩人也未要求答辩人复工。另外，根据《工伤保险条例》第三十三条“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”，答辩人评定伤残等级的时间是2018年8月6日，停工留薪期可以以定残前一日即2018年8月6日为计算标准，计算为12个月符合法律规定。李伟向一审法院诉讼请求：1.判决解除原告与被告的劳动关系；2.判令被告给付原告未签订劳动合同双倍工资33000元；3.判令被告给付原告一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金45606元、一次性伤残就业补助金48000元、停薪留职期间工资36000元、住院就医期间护理费6963.4元、住院伙食补助费2650元、交通住宿费5000元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告李伟于2015年5月到被告营口市振兴机械厂工作，双方未签订劳动合同。2017年7月23日原告受伤，当日至2017年8月1日在营口市中心医院住院9天；2017年8月1日至2017年8月2日到中国医科大学附属第一医院就医；2017年8月2日至2017年8月4日在营口市中心医院住院3天；2017年8月4日至2017年9月4日在沈阳市骨科医院住院31天；出院后遵医嘱全休三个月；2018年8月21日至2018年8月31日在沈阳市骨科医院住院10天，出院后遵医嘱全休一个月。2018年6月12日经营口市西市区人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年8月6日，经营口市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为工伤捌级。2019年4月29日，营口市西市区劳动人事争议仲裁委员会作出营西劳人仲案字[2018]第065号仲裁裁决书，认定：“李伟，男，2015年5月入被申请人处工作，系工人。双方未签订劳动合同，被申请人未为申请人缴纳社会保险。2017年7月23日申请人受伤，2018年6月12日，经营口市西市区人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年8月6日，经营口市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人为工伤捌级。2018年12月29日，经辽宁省劳动鉴定委员会再次鉴定申请人为工伤捌级。申请人受伤后……住院53天，费用150500.15元，被申请人已支付申请人148003元。申请人受伤前十二个月的平均工资为3000元。2017年营口市月最低工资标准1320元，2017年营口市职工月平均工资为3894元，2018年营口市职工月平均工资为4146元。”该仲裁裁决书裁决：“一、申请人与被申请人于2018年9月18日解除劳动关系。二、被申请人于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人以下工伤待遇：1.一次性伤残补助金：33000元。2.一次性伤残就业补助金：48000元。3.一次性工伤医疗补助金：45606元。4.护理费：6963.4元。5.伙食补助费：1923.6元。6.停工留薪期工资：17300元。7.交通费：220元。以上7项合计金额153013元(壹拾伍万叁仟零壹拾叁元)。三、申请人要求被申请人支付工伤医疗费的申请请求属于终局裁决事项，本委另行裁决。四、驳回申请人的其他申请请求。”原告对该仲裁裁决书中双倍工资、停工留薪期间的工资、住院伙食费、交通住宿费有异议，其他无异议，向本院提起诉讼。另查，2018年营口市专网统筹地区以外就医日伙食补助标准为19.5元。一审法院认为，原告李伟在被告营口振兴机械厂工作，双方虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，现原告因工致残被鉴定为八级伤残，其本人申请解除双方劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。关于原告李伟工资数额的问题，被告营口市振兴机械厂应对此承担举证责任，其未能提供证据，原告李伟主张每月工资3000元，受伤前十二个月平均工资为3000元，予以认可。由于被告未为原告缴纳社会保险，原告的工伤待遇应由被告支付。针对原告工伤待遇，1.一次性伤残补助金，按11个月的职工本人工资，判决给付33000元（3000元*11个月）；2.一次性伤残就业补助金，按16个月的职工本人工资，判决给付48000元（3000元*16个月）；3.一次性工伤医疗补助金，按11个月的解除前工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资，判决给付45606元（4146元*11个月）；4.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接收工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。原告李伟于2017年7月23日受伤，2017年8月15日原告在沈阳市骨科医院进行腰椎后路腰4椎管内肿物切除椎板减压椎弓根钉棒内固定术，2018年8月31日沈阳市骨科医院出院记录记载，出院诊断腰1椎体骨折术后骨愈合，腰椎间盘切除术后，出院医嘱全休壹个月。因原告李伟自受伤起到手术后出院医嘱为全休一个月，故本院认定原告李伟停工留薪期为12个月，判决给付36000元（3000元*12个月）；5.住院就医期间护理费，2017年原告住院43天，2018年原告住院10天，判决给付6963.4元（5581.4元+1382元）；6.住院伙食补助费，根据2017年营口市月最低工资标准结合原告住院时间及地点，判决给付1928.6元（1320元÷30天*70%*12天+1320元÷30天*31天+19.5元*10天）；7.交通费，因原告自2017年7月23日至2018年8月31日受伤，故对原告提供的非在此期间的交通票据本院不予认可，判决给付220元；8.住宿费，因原告未提供相关证据证明，故对原告提出的住宿费请求本院不予支持。综上，被告应支付原告工伤待遇共计171718元。针对原告主张被告双倍支付未签订劳动合同期间工资的问题。原告于2015年5月到被告营口市振兴机械厂工作，双方未签订劳动合同，故被告应支付原告2015年6月至2016年5月共计11个月未签劳动合同二倍工资。从2016年5月起，双方已经超过一年未签定劳动合同，应视为双方形成了无固定期限劳动合同关系，被告无需再支付原告二倍工资。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，原告最迟应在2017年5月前主张2015年6月至2016年5月共计11个月未签劳动合同二倍工资，而原告于2018年9月18日才提起仲裁要求二倍工资已经过了一年仲裁时效，故原告主张被告双倍支付未签订劳动合同期间工资，本院不予支持。一审法院判决：一、解除原告李伟与被告营口市振兴机械厂之间的劳动关系；二、被告营口市振兴机械厂于本判决生效之日起十日内给付原告李伟工伤待遇171718元；三、驳回原告李伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告营口市振兴机械厂负担（原告已预交）。二审期间，上诉人营口市振兴机械厂向本院提交如下新证据：1.营口市西市区劳动人事争议仲裁委员会营西劳人仲案字（2018）第65号（终）仲裁裁决书、营口市中级人民法院（2019）辽08民特20号民事裁定书、营口市中级人民法院（2019）辽0803民初2196号民事判决书，以上证据证明2019年12月23日营口市中级人民法院作出了撤销（2018）第65号（终）仲裁裁决书的裁定，65号案件终字部分与非终部分是一个整体，部分撤销应视为整体撤销，另外本案分了两个案件，上诉人均提出上诉，审理部分有重合，应当合并审理。被上诉人李伟质证意见是营口市中级人民法院（2019）辽08民特20号民事裁定书撤销的是医疗费一裁终局的仲裁裁决，与本案无关，本案中没有关于医疗费的审理内容。营口市中级人民法院（2019）辽0803民初2196号民事判决书驳回了上诉人的诉讼请求，没有发生既判力，对本案没有关联性。本院认为，营口市西市区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月29日作出营西劳人仲案字（2018）第65号仲裁裁决书、营西劳人仲案字（2018）第65号（终）仲裁裁决书。其中营西劳人仲案字（2018）第65号（终）仲裁裁决书是对李伟工伤医疗费部分作出的终局裁决，该终局裁决被营口市中级人民法院（2019）辽08民特20号民事裁定书撤销，也即撤销了李伟工伤医疗费部分的终局裁决，与本案非终局裁决部分，即工伤待遇并无关联性，故对以上证据，本院不予采信。2.票据复印件三张，时间为2017年8月1、2、3日，出具单位均是沈阳医院及治疗机构，按照一审判决显示，被上诉人应当在营口市中心医院住院，但是在医疗费还产生了沈阳医院的治疗费用，显然不是挂床就是其他人顶名，原审法院没有对相关事实进行审查，证明一审法院查明的住院天数不属实。被上诉人李伟的质证意见是上诉人提供的证据系复印件，被上诉人对真实性不予认可。另外上诉人承担举证责任，被上诉人在一审中已经提供过相关证据，被上诉人无需再承担举证责任。本院认为，上诉人提供的三份票据系复印件，并无出证机关印章或证据来源证明，真实性本院不予采信。3.被上诉人住院期间的付款明细，证明我们已经支付了148003元，应从工伤待遇中扣除。被上诉人李伟的质证意见是148003元支付的是医疗费，在营西劳人仲案字（2018）第65号（终）仲裁裁决书、营口市中级人民法院（2019）辽08民特20号民事裁定书中均已认定。本院认为，营西劳人仲案字（2018）第65号（终）仲裁裁决书、营口市中级人民法院（2019）辽08民特20号民事裁定书认定148003元系支付给李伟的医疗费，与本案工伤待遇无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。本案中，被上诉人李伟系腰椎受伤，经伤残评定为捌级，从受伤之日直至2018年8月31日手术取出固定物期间，上诉人并未举证证明李伟具备劳动能力，故一审法院认定李伟停工留薪期为十二个月并无不当，本院予以支持。另外，经本院核对，李伟住院天数并无重复计算情形，上诉人认为李伟住院时间有误的上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人营口市振兴机械厂负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  徐 丹审判员  姚 望二〇二〇年四月二十一日法官助理**华书记员徐鹏媛