陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民再3号再审申请人（原审原告）：陕西新长江实业投资有限公司。住所地：陕西省西安市南二环西段202号九座花园405室。法定代表人：陈典英，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晋民，陕西天之骄律师事务所律师。被申请人（原审被告）：陕西德赛信息技术有限公司。住所地：陕西省杨凌区渭惠路152号。法定代表人：赵渊丞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董俊俊，陕西平镜律师事务所律师。被申请人（原审被告）：赵凌。委托诉讼代理人：董俊俊，陕西平镜律师事务所律师。再审申请人陕西新长江实业投资有限公司（以下简称新长江公司）因与被申请人赵凌、陕西德赛信息技术有限公司(以下简称德赛公司)及原审被告梁晓雁、李一博、白璐借款保证合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2014)西中民三初字第00150号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月22日作出（2016）陕民申1341号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理本案。2017年1月11日，本院以本案涉嫌刑事犯罪，案件尚在侦查中为由，作出（2017）陕民再3号民事裁定，本案中止诉讼。2020年2月22日西安市公安局雁塔分局决定撤销本案的刑事侦查，本院遂恢复审理，本案现已审理终结。新长江公司申请再审称，请求撤销西安市中级人民法院（2014）西中民三初字第00150号民事判决，将本案移送公安机关处理。事实和理由：2010年9月申请人与德赛公司实际控制人赵恒认识，赵恒推广所谓长安中路雁塔广场项目，称其中74亩土地由其控制的陕西亨通国际实业有限公司（以下简称亨通国际）控制，仅需解除抵押即可持有，其能拿到四周36亩土地并列入城市综合改造项目，双方可在其控制的陕西信达实业公司（以下简称信达公司）名下开发项目。在未尽调查前提下，2010年11月28日申请人与德赛公司签订合作合同。合同中对德赛公司约定将36亩四周土地同被执行的74亩整合在“雁塔广场”项目名下、定向摘牌取得四周36亩土地、项目容积率不低于6.8及项目享受优惠，申请人出资1.2亿解除亨通国际抵押等。2010年12月30日申请人经信达公司向西安中院支付变卖价款1.22亿元，解除亨通国际74亩宗地抵押及其他执行。2011年1月10日德赛公司收到申请人付出的1000万元，德赛公司实际控制人赵恒之妹赵凌出具内容为“办理征四周的费用1000万元整”的字据。2011年5月27日申请人与德赛公司签订“执行纪要”，为办理四周征用，申请人以年息24%再借给德赛公司1000万元等。当日德赛公司从申请人处借走1000万元，赵凌经手并担保，借款条注明“用于陕西信达实业有限公司开发的暂定名雁塔国际广场项目四周征地统一开发的立项审批”。2013年初，涉案36亩土地被中铁建建起售楼部，赵恒等躲避申请人。为解决问题，2014年７月，申请人同日在西安中院提起三案诉讼，一是信达公司诉德赛公司拿走的1000万元纠纷；二是申请人诉德赛公司、赵凌等人1000万元借款纠纷；三是申请人诉德赛公司3600万元违约金纠纷。2015年10月，除西安中院作出的（2014）西中民三初字第00150号判决外，其他案件均分别申请撤回。2015年11月，申请人向西安市公安局雁塔分局提起刑事控告，经该局调查，涉案两块土地均非合同任何一方的，赵恒因虚构项目取得申请人信任，继而先后从申请人处获得2000万元资金，包括本案一审所判的1000万元，被申请人将款项用于炒股、境外转移、提现等。2016年7月4日西安市公安局雁塔分局向申请人送达立案告知书，依法对德赛公司涉嫌合同诈骗一案立案侦查。申请人认为，对德赛公司提起的诉讼是在误读误判下启动的，西安中院原判也遵循“民不告官不究”的原则，按照借款及担保要素也未要求双方对借款理由、用途进行举证，在该模式及诉求下原判并无不当，且对德赛公司虚构四周征地理由及将借款1000万元挥霍等非法占有的事实申请人亦不能举证。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款、第二百零五条之规定，特向本院申请再审。德赛公司、赵凌辩称，德赛公司占有信达公司45%股权，申请人占有信达公司55%股权，德赛公司将其10%股权质押给了申请人，而信达公司拥有位于长安南路八里村74亩土地使用权，该价值超过5亿元人民币，德赛公司又无其他任何负债，故德赛公司有足够能力偿还涉案1000万元借款，不存在涉嫌诈骗的问题。原审判决生效后，申请人不去法院申请强制执行，而是恶意地提请公安机关进行刑事侦查，其目的是为了让德赛公司在信达公司土地开发上作出对其有利的让步。即使涉案借款的用途作了变更，亦不属于诈骗犯罪的构成要件，因为德赛公司无非法占有该款的目的。公安机关的刑事立案告知书不能否定已生效的民事判决书，其请求撤销该民事判决无事实及法律依据，请求予以驳回申请人的再审申请。新长江公司向原审法院起诉请求：依法判令德赛公司、赵凌连带支付新长江公司借款及利息共计1800万元；判令被告梁晓雁、李一博、白璐在未出资范围内承担补充责任，案件受理费由被告承担。原审法院认定的事实：2010年11月28日，新长江公司（乙方）与德赛公司、陕西恒博房地产开发有限责任公司（甲方）为合作开发西安市长安中路143号地块项目签订《合作合同》。约定，合作开发项目位置：位于长安中路143号，西邻长安中路，东邻芙蓉路，北邻韦二街，南邻红专路。其中七十四亩地已取得国有土地使用证，两块地及周边合计面积110亩；合作开发项目名称暂定名雁塔广场；合作方式：甲方以土地出资，乙方以现金出资，甲乙双方以信达公司名义开发本项目。甲方将信达股份65%拆分给乙方，乙方出资3.4344亿元人民币，甲方用乙方出资的1.22亿元代亨通国际清偿土地抵押款，甲方负责办理“西雁国用（2003）字第823号”、“西雁国用（2004）字第777号”的土地权属过户到信达公司名下的相关手续，作为甲方的出资。合同第七条约定乙方3.4344亿元资金到位时间及支付条件中第四项约定：支付1000万元其他费用的条件即法院将两块地裁定到信达公司名下的裁定书下发后下一个工作日内支付1000万元，作为甲方办理四周土地和容积率审批之用。第八条关于后期资金筹措约定：1、融资顺序（1）银行融资（2）民间借贷(3)按照出资比例继续投资；2、合作方根据实际情况在协商一致的情况下可以选择具体的筹措资金方式；3、征用四周约36亩地，甲乙双方按各自股份比例出资。如果甲方无资金投入按第十九条3（3）约定办理。征用四周36亩地后，如果融资渠道无法融到资金，乙方有钱可以投入，甲方应该投资的部分可向乙方借款投入，甲方承担利息，若甲方让合作项目享受城改和配套费等优惠政策，借款利息为年利率24%，超出部分由乙方承担；若甲方无法让合作开发项目享受城改和配套费等优惠政策，则借款利息在征得甲方同意后按照实际融资借款利率执行，具体以信达公司签订的融资协议约定的利率为准等内容。合同签订后，2011年5月27日德赛公司向新长江公司出具借款条，内容为：德赛公司今向新长江公司借款人民币壹仟万元整，用于陕西信达实业有限公司开发的暂定名“雁塔国际广场”项目四周征地（范围是雁塔西路以南，长安路以东，芙蓉路以西，红专路以北）统一开发的立项审批。本次借款双方约定利息为年利息24%，最迟在“雁塔国际广场”项目股东首次利润分红时本息一次性返还。也可以随时偿还本息。赵凌自愿为本次借款做担保，并愿意承担担保责任。德赛公司在借款人处加盖公章，赵凌在担保人处签名。之后德赛公司未征用到四周土地使用权。另查，德赛公司成立于2002年12月，其注册资本为5000万元，股东由十三个自然人组成。根据陕正德信会验字（2002）038号验资报告显示，上述十三位出资者于2002年12月25日之前缴足，出资方式均为货币出资。2010年11月26日德赛公司股东变更为梁晓雁、白璐、李一博。案件审理中，新长江公司自愿撤回对梁晓雁、白璐、李一博的诉讼请求。上述事实，有新长江公司提供的德赛公司工商登记信息、合作合同、借据；德赛公司提供的银行汇兑凭证及收据、合作合同、函复、函件、起诉状、德赛公司工商档案及庭审笔录等在卷佐证。原审认为，德赛公司承认收到了新长江公司的1000万元借款，但辩称该借款是双方合作合同中约定的新长江公司履行的义务，借款的性质不成立。根据德赛公司向新长江公司出具的借款条的内容显示，该1000万元借款与双方合作合同第七条约定的用途并不一致，该借款符合借款合同的特征，应为德赛公司向新长江公司所借款项，据此可以认定双方之间存在事实上的借贷关系，德赛公司该辩称理由不成立。赵凌自愿为上述债务承担担保责任，并在担保人栏处签字，新长江公司和赵凌之间保证合同关系成立。本案中，德赛公司收到该借款后，并未征用到四周的土地所有权，故德赛公司取得的借款本金，应当返还新长江公司。德赛公司实际占用资金给新长江公司造成了利息损失，德赛公司应予以赔偿。根据年利率24%的标准从2011年5月28日至本判决确定的给付之日计算付款损失。赵凌应向新长江公司承担连带保证责任。综上，新长江公司合理的诉讼请求，依法予以支持。审理中，新长江公司自愿撤回对梁晓雁、白璐、李一博的诉讼请求，原审依法应予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陕西德赛信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西新长江实业投资有限公司借款本金1000万元；二、被告陕西德赛信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西新长江实业投资有限公司利息损失按照年利率24%的标准以借款本金为基数从2011年5月28日至本判决确定给付之日计算；三、被告赵凌对被告陕西德赛信息技术有限公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告陕西新长江实业投资有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元（原告已预交），由被告陕西德赛信息技术有限公司负担。本院再审期间另查明，西安市公安局雁塔分局侦查的陕西德赛信息技术有限公司涉嫌合同诈骗一案，该分局以德赛公司实际控制人赵恒利用合同虚构项目及资金用途，非法占有他人资金，数额特别巨大。其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》二百二十四条之规定，涉嫌合同诈骗罪为由，提请西安市雁塔区人民检察院对赵恒批准逮捕。2017年7月17日，西安市雁塔区人民检察院作出雁检侦监不批捕【2017】167号不批准逮捕决定书。内容为：“经本院审查认为事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十八条的规定，决定不批准逮捕犯罪嫌疑人赵恒。请依法立即执行，并在三日以内将执行情况通知本院。”后西安市公安局雁塔分局再一次向西安市雁塔区人民检察院提请对赵恒予以批捕，西安市雁塔区人民检察院于2017年11月1日以同一理由作出雁检侦监不批捕【2017】280号不批准逮捕决定书。西安市公安局雁塔分局不服该不批准逮捕决定书，向西安市人民检察院提请复核，该院于2017年11月29日作出西检侦监一不捕核【2017】1号复核决定书，内容为：“经本院复核认为，本案事实不清、证据不足。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十条之规定，本院决定维持雁塔区人民检察院以事实不清、证据不足不批准逮捕犯罪嫌疑人赵恒的决定及复议决定。”2020年2月22日，西安市公安局雁塔分局作出雁公（经）撤案字【2020】13号撤销案件决定书，内容为：“我局办理的陕西德赛信息技术有限公司涉嫌合同诈骗案，因其他，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十五条第一款之规定，决定撤销此案。”并于2020年2月23日将该撤销案件决定书向赵恒及新长江公司的委托代理人予以送达。本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是本案所涉的借贷行为本身是否涉嫌经济犯罪，是否应当将本案移送公安机关予以处理。申请人新长江公司再审称德赛公司的实际控制人赵恒虚构工程项目，欺骗申请人，取得申请人信任后，从申请人处借款1000万元，却私自改变款项用途，将款项用于炒股、境外转移、提现等用于个人非法占有挥霍，该行为已构成刑事诈骗，本案已涉嫌刑事犯罪，应由公安机关予以处理。就本案而言，西安市中级人民法院于2015年3月3日作出（2014）西中民三初字第00150号民事判决，双方均未上诉，该判决已生效。遂后，申请人新长江公司向西安市公安局雁塔分局举报本案所涉借款涉嫌合同诈骗，西安市公安局雁塔分局于2016年7月1日立案侦查，并于2016年8月8日函告西安市中级人民法院。继而，申请人新长江公司以本案涉嫌合同诈骗为由向本院申请再审，本院提审后以本案所涉事实公安机关尚在侦查中为由裁定中止诉讼。现公安机关已有侦查结果，本案遂恢复诉讼。西安市公安局雁塔分局两次提请西安市雁塔区人民检察院对德赛公司实际控制人赵恒批准逮捕，均被西安市雁塔区人民检察院以事实不清、证据不足为由，作出不批准逮捕决定书。西安市公安局雁塔分局后向西安市检察院提请复议，亦被西安市检察院驳回。西安市公安局雁塔分局现已对德赛公司涉嫌合同诈骗一案决定撤销。因检察机关不批捕，公安机关已销案，基于上述事实，从现有的证据不能认定本案借贷行为本身涉嫌经济犯罪，申请人新长江公司主张将本案移送公安机关处理的再审理由无法律依据，故不能成立。合法的借贷关系受法律保护。本案中，新长江公司与德赛公司基于双方合作关系，新长江公司同意向德赛公司出借1000万元用于项目建设。2011年5月27日，德赛公司向新长江公司出具了《借款条》及收款收据，并约定了借款金额、利率、用途及借款期限，赵凌在该《借款条》中签名，自愿为该笔借款承担保证责任。同日，新长江公司通过银行向德赛公司电汇1000万元。上述事实能够认定新长江公司与德赛公司双方之间存在借贷关系，因赵凌自愿为案涉借款承担担保责任，故新长江公司与赵凌之间保证合同关系亦成立。因德赛公司收到案涉借款后，并未按照借款约定的用途即用于“雁塔国际广场”项目四周征地统一开发的立项审批，未征用到四周土地的使用权，亦未及时向新长江公司偿还，德赛公司长期占用涉案款项亦无法律依据，故原审根据新长江公司的诉请判处由德赛公司向新长江公司返还借款本金及利息，并由赵凌对该债务承担连带清偿责任，于法不悖，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。申请人的再审理由不能成立，其再审请求不应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持陕西省西安市中级人民法院（2014）西中民三初字第00150号民事判决。案件受理费，按原审判决执行。本判决为终审判决。审判长  武江海审判员  王彩萍审判员  郭 萍二〇二〇年四月七日书记员  杜 欣