广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终2137号原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎献，男，1984年2月27日出生于广东省汕尾市，汉族，文化程度大学本科，户籍地广东省深圳市南山区。因本案于2017年12月13日被羁押，同日被刑事拘留，2018年1月18日被逮捕。现被羁押于广州市第一看守所。辩护人钟其胜，广东合邦律师事务所律师。广东省广州市黄埔区人民法院审理广东省广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人黎献犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于2019年10月8日作出（2018）粤0112刑初786号刑事判决书。原审被告人黎献不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员侯智颖出庭履行职务，原审被告人黎献及辩护人钟其胜到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2011年2月至2013年6月期间，被告人黎献担任广州宝洁有限公司（以下简称宝洁公司）销售部洗发护发品类市场策划与计划项目经理，其主要工作职责为：负责宝洁洗护发品类在分销商渠道的年度和季度的销量目标，季度的新品上市策划及日常的促销费用、促销装、助销工具的管理分配和使用。其中，促销费用主要用于销售折扣（折扣券、货款抵扣活动）和赠品（包括宝洁产品及外采物资）等。1.被告人黎献职务侵占的事实2011年底至2012年初期间，被告人黎献联系深圳市安某贸易有限公司（以下简称安某公司）股东胡某1，约定以市场价六折的价格向胡某1及其弟胡某2销售宝洁公司产品一批，后被告人黎献通过宝洁公司物流代理商广州盛捷物流有限公司分三次发货，胡某1按照约定向被告人黎献实际控制的账户名为“王某2”的中国工商银行账户（账号为62×××21）汇入货款共计237200元（全案币种均为人民币），胡某2向该账户汇入货款35800元。经鉴定，该批产品共价值481181元。2.被告人黎献非国家工作人员受贿的事实2012年底至2013年间，被告人黎献在宝洁公司洗发护发品类奥运特供装清货促销活动中，利用职务便利，将一批洗护发品类奥运特供装产品在宝洁公司既定优惠政策的基础上，以更低折扣价通过宝洁公司分销商和记黄埔（中国）商贸有限公司（以下简称和记黄埔公司）销售给同案人陈某3参与经营的东莞市隽豪日用品有限公司（以下简称隽豪公司），为其谋取利益，并分两次收受同案人陈某3贿送的好处费共计100万元。原判认定上述事实的证据有：被害单位宝洁公司的《营业执照》、及该单位出具的工作履历及岗位职责说明等情况说明材料、劳动合同、员工登记表、电子邮件、宝洁公司NOTF系统导出的和记黄埔公司参与的相关促销活动数据表，隽豪公司《客户维护总表》、采购货物清单，安某公司提供的《报溢单》、存货明细账、广州盛捷物流有限公司提供的《广州宝洁促销物资送货单》、银行账户交易流水清单、穗埔价认定[2019]511号、512号、513号价格认定结论书、证人金某、关某、胡某1、胡某2、陈某1、钟某、潘某、朱某、杨某、王某1、李某1、洪某、王某2的证言，同案人陈某3、李某2、李某3、梁某、刘某供述以及被告人黎献的供述、户籍材料、《抓获经过》等。原判认为，被告人黎献身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人黎献身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，且数额巨大。依法应予被告人黎献数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条第一款及第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人黎献犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。总和刑有期徒刑七年三个月，并处没收财产人民币五万元。决定执行有期徒刑六年三个月，并处没收财产人民币五万元。二、责令被告人黎献于本判决发生法律效力第二日起十五日内退赔被害单位广州宝洁有限公司人民币481181元。三、继续追缴被告人黎献犯非国家工作人员受贿罪的违法所得人民币100万元，上缴国库。一审宣判后，原审被告人黎献上诉称：1.其没有发货或指示发货给安某公司，没有侵占宝洁公司财产的行为；2.其没有给与或通过和记黄埔公司给予陈某3及其经营的公司额外折扣，没有索取或收受陈某3贿送的好处费100万元，其银行账户收到的89万余元是陈某3支付两人合作经营纸尿裤的货款。原判事实不清、证据不足，请求宣告其无罪。辩护人提出如下辩护意见：1.安某公司提供的《报溢单》的产品与《广州宝洁促销物资送货单》的产品编码不一致，不是同一种产品，在案证据无法证明宝洁公司所发运货物与胡某1、胡某2所在安某公司所收货物的同一性，涉案的产品与黎献无关；2.黎献与陈某3之间的89万余元款项属于民事纠纷，不应认定为犯罪；3.价格认定结论书只根据提出方的书面材料进行认定不科学，不应采信，本案事实不清，证据不足，请求对黎献宣告无罪。出庭检察员意见：原审判决认定事实清楚，证据充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审认定上诉人黎献犯职务侵占、非国家工作人员受贿罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。二审期间，辩护人提交宝洁相关产品规格说明及产品外包装照片等及黎献电子邮件4封，拟证明宝洁产品编码不同，产品出厂时间、销售价格、外观、颜色等不同；黎献曾就花王纸尿裤向他人询价。对于上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于王某2账号为62×××21的中国工商银行账户是否由上诉人黎献控制、使用的问题，经查，（1）黎献的妻子洪某及黎献妻子的表妹王某2的证言，一致证实她们开立上述银行卡后就将卡交给黎献使用的事实；（2）银行账户个人账户资料、交易明细等证据证实，上述王某2的账户于2011年12月6日开立，即原审认定第一宗事实中宝洁公司向安某公司发运第一批货的前两天，该账户自开立后只与四个账户发生过交易，分别是证人胡某1、胡某3、同案人陈某3及黎献的账户，且只有陈某3、胡某1、胡某3账户的款项流入王某2的上述账户，而王某2的上述款项除ATM取款外仅流向黎献的工商银行账户中，并在短时间内多数被跨行转至黎献及其妻子洪某的平安银行账户，而黎献对于其工商银行账户收到多笔大额汇入款项的情况的供述前后不一致并与查明的事实不符；（3）证人胡某1、胡某2的证言及同案人陈某3的供述证实王某2的上述账户是黎献提供给其的用于收取货款及赃款的账户。综上，现有证据足以证实王某2的上述账户由黎献控制和使用的事实。关于第一宗职务侵占的价格认定结论书的可采性。经查，涉案洗发护发促销类产品已销售，广州市黄埔区价格认证中心出具的三份价格认定结论书，价格认定主体适格、程序合法，认定依据充分，且该认定结论与证人胡某1的证言及胡某1转账给黎献货款的数额能够相互印证，故该价格认定结论可以作为本案证据使用。关于上诉人黎献及辩护人提出黎献不构成职务侵占罪的意见，经查，（1）被害单位宝洁公司出具的黎献的工作履历及岗位职责说明等书证、《2011年至2012年宝洁洗发护发品类市场策划与计划项目分销商渠道工作经费实际支出详细说明》《2011年至2012年宝洁洗发护发品类市场策划与计划项目分销商渠道组织人事架构及工作经费说明》《品类可支配比例计算》表等材料、宝洁内部工作邮件及相关证人金某、关某的证言等证实黎献有支配促销资源的权力，也有物资发运权，可与宝洁公司指定合作的物流商盛捷物流有限公司联系发货事宜等。（2）证人胡某1、胡某2的证言证实黎献将涉案的促销品类的洗发露以市场零售价五折至六折的价格分三批卖给安某公司及惠州分公司，并让其将货款汇至黎献指定的王某2的工商银行账户。（3）宝洁公司发出的三批洗发护发促销类产品与安某公司收到的产品，虽然其中第一批和第三批的产品编码不同，但在名称、规格、数量、发货及收货时间、收货地址上均能一一对应，且宝洁公司出具了情况说明，证实出现上述情况是因货运方和经销商各自内部系统记录产品编码时参照使用不同的产品价格表所致，并提供了其公司相关年份的《全国产品价格表》。故可确定宝洁公司发出的三批洗发护发促销类产品与安某公司收到的三批产品为同一产品。（4）相关银行账户交易明细证实，胡某1、胡某2在相应的时间将相当于涉案产品市场价格六折左右的货款转入黎献指定的王某2的收款账户。综上，上述证据可证实黎献作为宝洁公司工作人员，利用职务上的便利，将宝洁公司数额较大的促销类产品通过宝洁公司的合作物流商发运给新安源公司及该公司的惠州分公司，将收取的货款据为己有的事实，黎献的行为已构成职务侵占罪，黎献及辩护人的该项意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人黎献及辩护人提出黎献不构成非国家工作人员受贿罪的意见，经查，（1）除前述黎献的岗位职责外，本案还有宝洁公司内部工作往来邮件、NOTF系统导出的相关促销活动数据表，证人杨某、王某1、李某1等人的证言，证实黎献负责涉案宝洁洗护发品类奥运特供装产品的促销活动，包括制定促销活动计划，调整分销商的报销折扣配额比例等。（2）同案人陈某3李某2、李某3、梁某、刘某的供述及证人钟某、朱某、陈某1的证言及相关电子邮件、采购货物清单、采购验收单、批发销售单、签报呈批件、配仓凭证、银行电子回单、付款单及银行账户流水清单等证据，共同证实隽豪公司通过新供销公司向和记黄埔公司采购了几批在宝洁公司原有五折基础上更低折扣的奥运装洗发护发产品，差价由宝洁公司在之后通过各种折扣优惠的方式返还给了和记黄埔公司，黎献在此事中有利用职权串谋获益。（3）同案人陈某3的供述、证人陈某2的证言、相关电子邮件银行账户交易明细、电子邮件等证据证实陈某3向黎献指定的王某2的中国工商银行账户转账汇款共计100万元。综上，上述证据证实黎献利用职务便利收受他人款项，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。关于黎献辩解从王某2工商银行账户转账到其账户的893078.06元是陈某3支付两人合作经营纸尿裤的货款的意见，经查，陈某3称其与黎献曾有合作花王纸尿裤生意的意向，但其从未就此给过黎献任何款项;银行账户流水证实陈某3转账汇款100万元到王某2工商银行账户的时间，以及黎献所称的893078.06元“货款”转账到其名下工商银行卡的时间，均在2013年3月20日之前，而辩护人提交的用以证实黎献向他人就花王纸尿裤询价的四封邮件的发送时间，均在2013年3月20日之后，黎献无法在尚未就花王纸尿裤进行询价前就收到陈某3精确到分的全部货款，故其辩解与查明的事实不符。黎献及其辩护人的无罪意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人黎献身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。黎献一人犯数罪，依法应数罪并罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曹治华审判员  马 兰审判员  林丽虹二〇二〇年四月十日书记员  胡程铭