陕西省铜川市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕02民终1号     上诉人（一审被告）：陕西千园生态环境艺术建设有限公司。住所地：西安市。   法定代表人：吕峰，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：胡解良，陕西絜矩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：权哲，陕西絜矩律师事务所实习律师。   被上诉人（一审原告）：冯继云，男，1968年8月1日生，汉族，住延安市宝塔区王家坪居民区。   委托诉讼代理人：符军杰，陕西司扬律师事务所律师。   一审被告：铜川市春兴绿化工程有限责任公司。住所地：铜川市印台区。   法定代表人：张越，该公司执行董事。   一审被告：孙顺朝，男，1966年3月12日生，汉族，住铜川市王益区。   上诉人陕西千园生态环境艺术建设有限公司（以下简称千园生态）与被上诉人冯继云、一审被告铜川市春兴绿化工程有限责任公司（以下简称春兴绿化）、孙顺朝民间借贷纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院（2019）陕0203民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因涉及疫情，通过阅卷、质证不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人千园生态上诉请求：一、撤销铜川市印台区人民法院（2019）陕0203民初334号民事判决第二项上诉人承担连带责任的内容，驳回被上诉人冯继云对上诉人的原审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由败诉方承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审判决认定张越在出具担保书时为上诉人的监事、实际经营人错误。张越、李某某于2016年6月13日离婚，其后就不再担任上诉人的监事，也并非上诉人的实际经营人。担保书出具的时间为2017年6月19日，张越已不具有上诉人的监事身份，也不是实际经营人。如张越为实际经营人肯定持有上诉人的真实公章，不可能用私刻公章，且无证据证明张越出具担保书时的具体身份。一审判决中“但其在公司转让前作为被告千园生态的监事及实际经营人”错误，证据不足。2.一审判决认定表见代理错误。根据民法总则及民法原则，表见代理的前提是代理行为合法。张越私刻上诉人的公章，代上诉人在担保书上盖章，虽系无权代理，但其行为已经构成原审认定的违法犯罪行为且非因上诉人的原因或过失；被上诉人对担保书未尽到审慎审查义务，属于过失，即使张越在出具担保书时是上诉人的监事，监事无公司的经营权和担保权，被上诉人明知张越为监事，未对担保书上上诉人字样的盖章向上诉人进行确认；李某某虽系上诉人前法定代表人，但张越代李某某签字前一年双方已经离婚，其签字也未经李某某同意，双方也不存在足以致相对人误解的合法夫妻关系。二、一审判决超过了当事人诉讼请求及答辩意见。一审中，当事人均未对张越身份进行举证，也未提出其具体身份，当事人也未对张越行为是否构成表见代理发表意见或辩论，未经质证、辩论不能作为定案依据。一审判决直接认定张越系上诉人的监事、经营人，并认为张越的行为构成表见代理，要求上诉人承担责任。一审中，被上诉人请求上诉人承担付款责任的理由为上诉人的原法定代表人知晓担保的事实，并未以张越的行为构成表见代理，其行为后果对上诉人产生效力为由，要求上诉人承担责任。另，一审判决认定保证期间的起算日为2017年7月29日，保证期间为6个月，所以保证期间的截止日期为2018年1月29日。但原告提供的手机视频证明，其向上诉人的前法定代表人李某某主张借款，视频时间为2018年2月，已超过保证期间，一审判决适用法律错误。   被上诉人冯继云辩称：1.一审有汇款凭证、转账回单、谈话笔录、质证笔录、庭审笔录等证据，证明本案的事实。一审依据证据，认定事实正确，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉，维持一审判决。2.上诉人2014年9月成立，投资人和股东是李某某和张越，张越不管担任什么职务，实际公司的经营一直是张越，这在朋友和客户中间是十分清楚的。本案在提供担保时，工商登记李某某是法定代表人，张越是公司监事，李某某也认可张越一直使用公司公章，足以证明张越还是实际经营人，公司的公章张越也在使用，并且所盖公章一直在用与其他公司业务。张越和李某某离婚，外人是不清楚的，一审认定的事实是正确的，上诉人也认可，出具担保时张越是公司监事，这一点上诉人无法否认。工商登记一目了然。上诉人现在的工商登记地址还是李某某和张越的住所地。3.在保证期间，冯继云多次找李某某催要借款，并且去李某某和张越的住所地，也就是上诉人工商登记地址处，找他们要借款，李某某也没有提出异议。上诉人公司内部的变更不影响债务的承担。   原审被告孙顺朝述称：2017年没有要过钱。2018年看着项目希望不大开始要钱，2月份给了一部分，我当时给张越负责工地绿化。2018年向张越要钱是事实，没有给我要过钱。2019年2月杨某甲和冯继云到我家来过一回，问张越回来过没有，没有提出要担保人还钱。至于给我打电话，工地上的事情也很多，也不能证明是给我打电话就是要钱。   原审被告春兴绿化未提交答辩意见。   冯继云一审诉讼请求：1、依法判决被告归还借款48万元，支付从2016年6月25日到实际归还借款时的利息（按月利息2%计算）。2、诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2016年6月26日，作为甲方的被告春兴绿化与作为乙方的原告冯继云签订一份项目投资协议书，约定“二、甲方负责项目前期全部费用，甲方出面负责协调工程项目，负责保管并合理使用合伙资金。乙方负责承担招标费用（出资以48万元为限），乙方应当于协议生效后5日内（2016年6月27日12时前）向甲方支付合伙资金，甲方出具收款收据。四、甲方积极协调，保证于2016年6月28日前项目中标开始实施。如果出现工程未能承揽、承包、中标等情形致使项目未能实施，甲方应当全额返还乙方所有投资本金。甲方应当于2016年7月30日前退还乙方所有资金。如甲方于2016年7月30日未能如期退还，则甲方自2016年7月1日起按照月息30‰标准向乙方支付利息”。同时，口头约定若项目合作不成，则48万元作为借款。当日，原告通过中国工商银行向被告春兴绿化法定代表人张越账户汇入80000元，被告春兴绿化法定代表人张越向原告出具借条一张，内容为：“今借‘的’冯继云人民币肆拾捌万元（480000元），（保证在30天内退还，并按贰分利息计息）”；次日，原告通过中国农业银行向被告春兴绿化法定代表人张越账户转入400000元。2017年6月19日，被告春兴绿化向原告出具担保书一份，内容为“我公司铜川市春兴绿化工程有限责任公司与冯继云在2016年6月26日签定了铜川市210国道川口至耀州区XX公路完善工程（生物防护工程）合作协议。冯继云投资48万元用于投标协议约定绿化公司在一个月内拿到中标通知书与公路局签订的施工合同保证进场干活，到今年6月28日整整一年，我公司违约，冯继云与张越商议2017年6月28日我公司保证如下（已给冯继云造成损失，我保证如下）一、保证在2017年6月28日拿到公路局正式合同，210国道生物防护工程施工合同，拿到合同于2017年7月28日退还冯继云48万元投资利息11.52万元，共计59.52万元。”落款为担保人千园生态并加盖有其公章、李某某名字并加盖有其印章、担保人孙顺朝名字并按手印，见证人是孙顺朝和杨亭。该担保书中，李某某的签名及印章均系张越书写及加盖，被告千园生态的公章系张越私刻并加盖。2019年5月20日，被告春兴绿化法定代表人张越向被告千园生态出具说明一份，内容为“……原告冯继云提出在原来与铜川市春兴绿化公司签订合作协议上加盖陕西千园生态环境艺术建设有限公司的公章作为担保，我没有办法拿出千园公章，因为我于2017年6月13日刚刚与陕西千园生态环境艺术建设有限公司法人李某某已经离婚，无奈用原来我公司员工陈建民刻的千园公章加盖上去，事实上与陕西千园生态环境艺术建设有限公司一点关系都没有，更没有实际意义的担保，特此说明”。   另查明，张越系被告春兴绿化的法定代表人，李某某曾系被告千园生态的上任法定代表人，张越曾是千园生态的监事，亦是实际经营人。被告千园生态的法定代表人已于2018年3月16日，由李某某变更为崔进龙，于2019年5月27日由崔进龙变更为吕峰。李某某与被告张越曾系夫妻关系，二人于2016年6月13日登记离婚。   再查明，2018年2月，被告春兴绿化向原告支付利息100000元；2019年2月，被告春兴绿化向原告支付利息2000元。原告冯继云2019年2月找过被告千园生态前法定代表人李某某。原告冯继云委托杨某甲一直与被告孙顺朝联系。   一审法院认为，合法的民间借贷，要求借、贷双方必须就借贷达成合意并基于借贷的合意支付约定的款项。本案中，原告与被告春兴绿化之间的借贷，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应依法认定借贷关系成立。原告基于约定向被告春兴绿化转入480000元，被告春兴绿化未按期偿还，被告春兴绿化应承担法律责任。原告请求被告春兴绿化归还借款的请求，依法予以支持。原告主张从2016年6月28日—2019年6月28日，按照月息两分计算利息，共计345600元，不违反法律规定，予以支持。对于被告春兴绿化已经支付的利息共计102000元，应当予以扣减。即现尚欠利息243600元。   对于原告请求被告千园生态归还借款的请求，被告千园生态公司辩称，不知情、公司没有收到借款，非适格主体的观点，经再三询问张越本人，其称系其私刻被告千园生态的公章，并在担保书上加盖。本案中，张越私刻公司印章，构成违法犯罪，但其在公司转让前作为被告千园生态的监事及实际经营人，在担保书上盖章，因其在被告千园生态所任特殊职务及股东身份等权利外观，已经足以让交易相对人原告产生合理信赖，故张越的行为已构成表见代理，被告千园生态应对被告春兴绿化的债务承担担保责任。对于千园生态承担担保时效已过的观点，原告向当时被告千园生态的法定代表人李某某主张过权利，故对此辩称不予采信。   对于原告请求被告孙顺朝归还借款的请求，被告孙顺朝辩称，担保时效已过，其不承担担保责任的观点，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。原告与被告孙顺朝对保证方式没有约定，即被告孙顺朝承担连带保证责任。被告春兴绿化与原告约定于2017年7月28日归还借款，被告春兴绿化未按约定归还借款，即从2017年7月29日开始计算6个月的保证期间。原告申请证人杨某甲出庭，证明其一直向被告孙顺朝主张还款，对被告孙顺朝辩称，证人杨某乙与其有通话记录，但所谈之事系其他事宜，并未明确让其承担责任的观点，不予认可，故对原告的请求予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、被告铜川市春兴绿化工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告冯继云偿还借款480000元及截止至2019年6月28日利息243600元，并按照月息2%计算利息直至实际偿还之日；二、被告陕西千园生态环境艺术建设有限公司、被告孙顺朝在上述款项内承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11036元，由被告铜川市春兴绿化工程有限责任公司、陕西千园生态环境艺术建设有限公司、孙顺朝负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对原审查明的案件事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：千园生态是否应当就春兴绿化对冯继云的借款承担担保责任。   《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”根据该条规定，担保行为不是法定代表人或者其他股东所能单独决定的事项，而必须以公司股东大会、董事会等公司的决议作为授权的基础和来源。在公司为股东或实际控制人提供关联担保，《中华人民共和国公司法》第十六条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会会议进行了审查，决议的表决程序符合《中华人民共和国公司法》第十六条规定,即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。   千园生态和春兴绿化是不同的法律主体。张越既是千园生态的股东（监事），又是春兴绿化的法定代表人。在冯继云提出需其它公司为春兴绿化提供担保时，张越、李某某已办理离婚手续，张越在《担保书》上盖上千园生态的公章及李某某的私章，并在《担保书》上写上李某某的名字，损害了其它股东的合法权益，也使公司股权受让人的交易风险大增。千园生态的担保行为，未有事后李某某追认的证据。该行为不符合《中华人民共和国公司法》第十六条的相关规定。   张越拿千园生态的公章在案涉《担保书》上盖章时，冯继云未要求张越提交千园生态相关决议进行形式审查，也未有证据证明存在《全国民商事会议纪要》第19条规定的例外情形。   另一审查明，张越称其私刻千园生态的公章，并在担保书上加盖。   孙顺朝虽然认为其不应承担担保责任，但是其没有上诉，视为认可一审判决。   综上所述，千园生态认为涉及其担保行为无效的诉求，本院予以支持，上诉人的上诉理由成立。一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持铜川市印台区人民法院（2019）陕0203民初334号民事判决主文第一项；   二、变更铜川市印台区人民法院（2019）陕0203民初334号民事判决主文第二项为，孙顺朝在一审判决主文第一项应付款项范围内承担连带责任；   三、驳回冯继云对陕西千园生态环境艺术建设有限公司的诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费11036元，由铜川市春兴绿化工程有限责任公司、孙顺朝负担。二审案件受理费11036元由铜川市春兴绿化工程有限责任公司负担。   本判决为终审判决。       审判长郭 玉 荣   审判员康 建 军   审判员吴  娜                               二〇二〇年四月十七日     法 官助 理 李 浩 楠   书记员 张 诗 悦            1