吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终647号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。负责人：陈某。委托诉讼代理人：张某1，吉林齐略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某2，男，1989年2月6日出生，无职业，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：杨某1，吉林市龙潭区江密峰镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨某2，男，1990年9月20日出生，住吉林省吉林市。被上诉人（原审被告）：长春云峰吉科技有限公司。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：于某，男。委托诉讼代理人：孙某，男。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险上海分公司）因与被上诉人张某2、杨某2、长春云峰吉科技有限公司（以下简称云峰吉公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初4547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险上海分公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判平安保险公司上海分公司赔偿张某2134,997.92元；二、诉讼费由张某2、杨某2、云峰吉公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。（一）《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定的提示义务及明确说明义务均是保险人向被保险人所尽的义务。本案中，投保人为上海拉扎斯科技有限公司，平安保险上海分公司向一审法院提供了与上海拉扎斯科技有限公司签订的《饿了么雇主责任险合作协议》，平安保险上海分公司是保险人，上海拉扎斯科技有限公司是被保险人，被保险人是饿了么的物流配送商。根据合同相对性，平安保险上海分公司对上海拉扎斯科技有限公司具有合同义务。上海拉扎斯科技有限公司在《饿了么雇主责任险合作协议》尾页及协议第19页伤残等级赔偿比例特约条款A处加盖了公章，证明平安保险上海分公司已经向上海拉扎斯科技有限公司尽到了提示说明义务，且上海拉扎斯科技有限公司对合同约定没有异议。一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条的规定，继而认定平安保险上海分公司对云峰吉公司存在提示说明义务错误。（二）一审法院认定云峰吉公司通过网络平台向平安保险公司上海分公司投保的事实错误。云峰吉公司称是在网络上强制投保，这一事实与平安保险上海分公司无关。云峰吉公司所称的网络平台是其加盟的平台，该平台与平安保险上海分公司无任何关联性，云峰吉公司成为被保险人，是上海拉扎斯科技有限公司根据《饿了么雇主责任险合作协议》在平安保险公司处进行的投保，其为投保人，云峰吉公司是该保险合同的被保险人，仅有向平安保险上海分公司请求保险金的权利。二、平安保险上海分公司应承担134,997.92元的赔偿责任。（一）张某2伤残赔偿金181,032元，按照交通事故责任比例，张某2自担30％即54,309.60元，根据保险合同的约定，平安保险上海分公司应给付伤残赔偿金60,000元，剩余66,722.4元应由云峰吉公司承担。（二）医疗费61,270.62元中，2019年1月4日120.50元的购药无医嘱，不应支持；2019年7月26日门诊票据尾号分别为3123、3065的诊疗金额合计为312.37元，超过案涉事故发生日180日，不属于应予赔偿范围。按照交通事故责任比例，医疗费的赔偿金额应为（61,270.62-120.5-312.37）×70％=42,586.43元，剩余部分应由张某2自行承担。（三）护理费、误工费、交通费、伙食补助费、鉴定费，按照交通事故责任比例，平安保险上海分公司承担70％，剩余部分张某2自行负担，赔偿比例无异议，但其中误工费应改判为仅赔偿90日的误工费的70%。（四）后续治疗费10,000元，因超过事故发生日180日，不属于保险责任范围，平安保险上海分公司不应承担。该费用按照交通事故责任比例，应由云峰吉公司承担7000元，剩余3000元由张某2自担。（五）精神损害抚慰金12,000元，因不属于直接损失故不属于保险责任，平安保险上海分公司不承担，按照交通事故责任比例，该损失应由张某2和杨某2按照3：7的比例各自负担。综上，平安保险上海分公司对云峰吉公司没有提示说明的合同义务，且已向投保人履行了提示说明义务，云峰吉公司仅能依据保险合同约定请求给付保险金，平安保险上海分公司应当承担的给付保险金额为134,997.92元。张某2辩称，一、平安保险上海分公司的计算标准没有法律依据。一审法院已经明确了张某2应该承担的责任比例，要求平安保险上海分公司承担70%的责任比例无需单项按比例计算。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。杨某2辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。云峰吉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。张某2向一审法院起诉请求：依法判令杨某2、平安保险上海分公司、云峰吉公司赔偿医疗费62,140.54元、护理费17,002.65元、误工费34,005.30元、住院伙食补助费2400元、伤残赔偿金181,032.元、后续治疗费10,000元、营养费3150元、交通费200元、精神损害抚慰金20,000元、鉴定费1900元，合计331,830.49元，云峰吉公司承担雇主赔偿责任，平安保险上海分公司承担保险范围保险责任；诉讼费由杨某2、平安保险上海分公司、云峰吉公司承担。一审法院认定事实：2019年1月4日10时50分，杨某2骑电动自行车沿庆丰小区内道路由北向南行驶至老太太串店东侧路口时，与沿永太胡同由西向东行驶的张某2驾驶的车牌号为×××号普通摩托车发生碰撞，致两车车损，张某2受伤。此事故经吉林市公安局交通管理支队船营大队认定：杨某2负事故的主要责任，张某2负事故的次要责任。事故当日，张某2入住北华大学附属医院住院治疗24天。杨某2为云峰吉公司的员工，系履行职务期间发生的本起交通事故；云峰吉公司在平安保险上海分公司投保了雇主责任险（责任限额400,000元），本起交通事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的生命健康权依法应受法律保护。杨某2驾驶电动车将张某2撞伤，根据交通管理部门出具的道路交通事故责任认定书，认定杨某2承担事故的主要责任，张某2负事故的次要责任，一审法院对此予以采信。据此，杨某2应按事故中的所负责任承担赔偿义务，即承担事故的70%责任，张某2在本起事故中亦有过错，应自担30%责任。因杨某2系履职期间发生的本起事故，故作为用人单位的云峰吉公司应对此事故承担赔偿责任。另外，本案争议的焦点是雇主责任保险投保单中特别约定的“除外责任”即“免除保险人责任”的条款是否产生效力。案涉雇主责任保险的第三者责任扩展条款属于格式合同，系通过网络投保。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条、第十三条的规定，通过网络、电话等方式订立的保险合同，允许保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款进行提示和明确说明，但履行提示和明确说明义务的举证责任在保险人，否则相关免除保险人责任条款不生效。本案中，平安保险上海分公司未能举证证明其曾以网页、音频、视频等形式向投保人就相关免责条款尽到了符合上述司法解释第十一条规定的“提示”和“明确说明”两项义务。因此，本案“第三者责任扩展条款”所涉误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金的免责条款不产生法律效力。平安保险上海分公司应当承担给付保险金的责任。针对张某2的诉讼请求，经过审核计算，确定其赔偿项目、赔偿范围及赔偿数额如下：（一）医疗费：经审核，张某2医疗费为61,270.62元，属于合理支出，予以支持。（二）护理费：参照吉林省高级人民法院《关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》，非医护人员的护理费参照“居民服务、修理和其他服务业”的误工标准计算的规定，张某2的护理费应以上述标准161.93元/天计算。参考吉江城司鉴所（2019）临鉴字第154号司法鉴定意见书的鉴定意见，自受伤之日起需1人护理105天，故其护理费为17,002.65元（161.93元×105天。（三）误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度平均工资计算。”因张某2未举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照吉林省高级人民法院《关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》暨2018年度国民经济各行业职工平均工资中“居民服务、修理和其他服务业”月平均工资标准3,522.08元/月计算，并参考吉江城司鉴所（2019）临鉴字第154号司法鉴定意见书的鉴定意见，张某2误工期限为210天（即七个月），故其误工费为24,654.56元（3,522.08元/月×7个月）。（四）住院伙食补助费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”张某2伙食补助费参照吉林省高级人民法院《关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》住院伙食补助费为每人每天100元标准计算，张某2在北华大学附属医院住院治疗24天，故其住院伙食补助费为2400元（100元/天×24天）。（五）残疾赔偿金：参考吉江城司鉴所（2019）临鉴字第154号司法鉴定意见书的鉴定意见，张某2的损伤构成八级伤残一处，故其残疾赔偿金为181,032元（30,172元/年×20年×30%）。（六）精神损害抚慰金：考虑张某2的伤残程度、本地区的经济状况及其在本起事故中的责任，酌情支持其12,000元。（七）后续治疗费：参考吉江城司鉴所（2019）临鉴字第154号司法鉴定意见书的鉴定意见，张某2后续治疗费10,000元，予以支持。（八）交通费：考虑实际支出，对其请求200元，予以支持。（九）营养费：参考吉江城司鉴所（2019）临鉴字第154号司法鉴定意见书的鉴定意见，张某2营养期限为105天，对其请求3150元，予以支持。（十）鉴定及鉴定检查费（2,044.92元）属合理支出，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定作出判决。一审法院判决：一、平安保险上海分公司于判决送达之日起三日内赔偿张某2医疗费61,270.62元、护理费17,002.65元、残疾赔偿金181,032元、误工费24,654.56元、精神损害抚慰金12,000元、住院伙食补助费2400元、交通费200元、后续治疗费10,000元、营养费3150元、鉴定及鉴定检查费2,044.92元，合计313,754.75元的70%即219,628.33元；二、驳回张某2的其他诉讼请求。案件受理费2297元，由平安保险上海分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，平安保险上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款、保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者说明的，该条款不发生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题解释（二）》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，平安保险上海分公司就案涉纠纷提起上诉内容的实质为其就保险合同中免除相应责任的条款是否作出了明确说明以及应向谁说明的问题。经审理，对于案涉《饿了么雇主责任险合作协议》及相关附件中减免相应责任的条款，对于上海拉扎斯信息科技有限公司抑或是云峰吉公司，平安保险上海分公司均未提供证据证明其尽到了符合法律规定的提示说明义务，仅凭单方表述曾于合同拟定时与上海拉扎斯信息科技有限公司进行磋商，无法认定其尽到了提示说明义务，故依据上述法律规定，保险合同中关于免除平安保险上海分公司相应义务的条款，不发生法律效力。本案审理中，平安保险上海分公司对于依据案涉保险合同对张某2承担相应的赔付责任并无异议，故其认为应依据保险合同约定改判伤残赔偿金、医疗费、护理费、误工费、后续治疗费及精神损害抚慰金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，平安保险上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1916元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张博轩审判员  郝 奇审判员  李 洁二〇二〇年四月二十七日书记员  王可人