吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终730号上诉人（原审被告）：吉林省涵泽环保科技有限公司。法定代表人：徐某。委托诉讼代理人：赵某，吉林市昌邑区法衡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何某，男，1949年5月15日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：辛某，吉林圣力律师事务所律师。原审第三人：吉林市北方建业建筑安装有限责任公司。法定代表人：王某。原审第三人：吉林市盛达筑路材料有限公司。法定代表人：杨某。上诉人吉林省涵泽环保科技有限公司（以下简称涵泽公司）因与被上诉人何某、原审第三人吉林市北方建业建筑安装有限责任公司（以下简称北方公司）、吉林市盛达筑路材料有限公司（以下简称盛达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人涵泽公司的法定代表人徐某及其委托诉讼代理人赵某，被上诉人何某及其委托诉讼代理人辛某，原审第三人北方公司的法定代表人王某到庭参加诉讼，原审第三人盛达公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。涵泽公司上诉请求：1.撤销一审民事判决将本案发回重审或依法改判驳回何某原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由何某承担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法。1.在一审过程中，无论是庭审时还是庭审前，涵泽公司均以口头和书面的方式向一审法院提出申请进行工程质量鉴定，但均遭到一审法院以沉默的方式加以拒绝，严重侵害了涵泽公司的诉讼权利。2.在一审过程中，涵泽公司当庭提出反诉，但一审法院同样口头驳回，请求二审法院给予纠正。二、一审法院认定事实错误。1.在一审过程中，何某提供的鉴定报告是一份由其自行起草面积、工程量，鉴定机构在庭审过程中已承认没有进行实地踏查、测量，是凭借何某自行给出的各项数据所作出的鉴定结论。2.对于税金由谁承担问题，税法已经说得十分清楚，谁施工谁交税，这也是建筑行业里的施工惯例，在双方所签订的合同第二条第三项中明确约定税金由施工方也就是本案的何某承担，一审法院却判令税金由涵泽公司承担，没有法律依据。3.一审法院判决涵泽公司给付何某垫付费用7350元极其不公平，何某所垫付的费用均是其施工的工程内所产生的费用，请求二审法院给予纠正。4.本案是一起基于工程施工合同而产生权利义务的案件，工程总施工量为6678平方米（实际测量），工程总造价也不过40余万元。截止到目前，涵泽公司已经给付何某318,214元，但一审法院却仍然判令涵泽公司给付42万余元的工程款，明显错误。综上，一审法院采信证据违法，严重侵害了涵泽公司的合法权益，请求二审法院支持涵泽公司的上诉请求。何某辩称，1.一审法院认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确。涵泽公司在一审法院提出的质量鉴定问题，属于反诉事项，其应当另行起诉或提出反诉,但是涵泽公司并未另行提起诉讼或反诉，并非一审法院未按程序办理。2.鉴定报告不是何某单方面提供的，是在法院组织双方参与下，按照法定程序选择的鉴定机构，并进行了现场实地踏查、测量后得出的鉴定报告。3.双方在施工合同中明确约定由涵泽公司承担税金，所以税金应由涵泽公司承担。4.关于垫付费用7350元问题，该费用是在涵泽公司在施工过程中另行额外要求何某垫付的雇佣大钩机、轧路机、运残土等费用，这些都是合同外工程发生的费用，理当由涵泽公司承担。5.涵泽公司一审时拒绝提供施工图纸并不配合进行鉴定，据此，一审法院采用何某单方提供的施工图纸进行并无不当。综上，请求二审法院依法驳回涵泽公司的上诉请求，维持原审判决。北方公司述称，没有答辩意见。盛达公司二审未到庭亦未提交书面答辩意见。何某向一审法院起诉请求：1.判令涵泽公司支付拖欠的工程款405，204元，偿还垫付费用30，820元，合计436,024元。涵泽公司从2015年11月1日起按同期人民银行贷款利率6％为标准，以436，024元为基数计算向何某支付利息至还清全部欠款本息时止，涵泽公司承担税金29,371.45元。2.涵泽公司承担鉴定费用8500元；3.涵泽公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月7日，何某与涵泽公司签订协议书，约定由何某为涵泽公司厂区内道路换填路基，每平方米40元；2014年5月17日，何某借用吉林市龙潭区盛达筑路材料厂（后更名为盛达公司）名义与涵泽公司签订协议书，约定为涵泽公司换填山皮石路基，包括新增加路面，水泥混凝土地面，铺垫山皮石，再铺水泥混凝土地面。项目属于包工包料及路槽整形碾压。此外，双方约定由涵泽公司支付税点税金。2014年10月5日，何某以北方公司名义与涵泽公司签订道路施工协议，其中约定造价按140元／平方米计算（含税）。项目属于包工包料及路槽整形碾轧。2015年10月15日，何某以北方公司名义与涵泽公司签订协议，约定为涵泽公司换填山皮石路基，铺路面，铺垫山皮石。此外，双方约定由涵泽公司支付税点税金。项目属于包工包料及路槽整形碾轧。上述工程均已经交付使用。涵泽公司于2013年6月10日给付何某2万元；2014年7月3日和2014年10月2日涵泽公司共给付何某7万元，盛达公司给涵泽公司开具了包括税金10,170.94元在内合计7万元的发票；2014年8月28日涵泽公司给付何某68，900元，盛达公司给涵泽公司开具了包括税金10，011.11元在内合计68，900元的发票；2014年10月21日涵泽公司给付3万元；2015年2月5日给付65,000元；2015年10月16日给付64，314元，北方公司给涵泽公司开具了64，314元的发票。经鉴定，何某施工的工程造价为698，919元。另外，在施工过程中，何某垫付了部分机械台班费用和材料费用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，何某是自然人，没有施工资质，因此他与涵泽公司签订的建设工程施工合同违反法律强制性规定，无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，何某施工的工程，均已交付使用。因此何某具备了请求给付相应工程款的条件。关于何某主张的工程价款。经鉴定，何某施工的工程造价为698,919元。涵泽公司已经给付的数额共计318,214元，但根据合同约定，应由涵泽公司负担税金。因此，上述已付款项中，应当扣除由涵泽公司负担的税金22,111.47元。因此，涵泽公司还应当给付何某工程款402，816.47元，税金22，111.47元由涵泽公司负担。关于何某主张的垫付费用30，820元。其中压路机台班费1000元；钩机、拖板费3,550元，何某承认由其垫付的是其中1，550元；运残土使用翻斗车费用4800元，合计7,350元。按照建设工程计费标准均属于机械台班费用，而从上述机械台班费用形成期间的合同内容看双方约定的内容是：“项目属于包工包料及路槽整形碾压。”因此，该部分内容不属于合同约定由何某负担的部分，应由涵泽公司负担。何某主张的冬季施工早强剂款项，根据上述合同约定，应计入材料费范畴，而何某没有进一步举证证明这部分支出属于双方合同外的多余支出，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”此项主张，因何某举证不足，不予支持。何某主张的因涵泽公司要求停工，导致水泥、砂石损失以及其他费用支出，因何某未举证证明，不予支持。何某可以在有证据后另行救济解决。关于何某主张的利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”但从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行业同业拆借中心于每月20日（节假日顺延）公布贷款市场利率。人民法院审理案件的适用标准已经变更。何某主张的损失计算方法在此后也应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准调整。但何某的主张未作出相应调整，故其主张的标准和部分时间段不符合规定，因此对不符合规定的部分不予支持。关于利息起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”涵泽公司在答辩和质证中均未否认何某主张的起算时间，因此何某按照最后一份合同完工交付之日主张给付利息损失符合法律规定。何某主张的鉴定费8,500元，有合法票据为证，予以支持。涵泽公司未按法定方式提出反诉，且其质量抗辩没有事实和法律依据，故不予处理。一审判决：一、涵泽公司于判决生效之日起三日内给付何某欠付的工程款402,816.47元；二、涵泽公司于判决生效之日起三日内给付何某垫付费用7,350元；三、涵泽公司于判决生效之日起三日内给付何某上述第一项、第二项的利息损失，从2015年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，其间至2019年8月以后，遇全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率时，按该标准实时计算至实际付清之日止（按上述各项标准计算时，以不超过何某主张的年利率6％为限）；四、涵泽公司于判决生效之日起三日内给付何某税金22,111.47元；五、涵泽公司于判决生效之日起三日内给付何某鉴定费8,500元；六、驳回何某的其他诉讼请求。案件受理费9,624元，由涵泽公司负担9,293元，由何某负担331元。本院二审期间，涵泽公司向本院提供了2张快递存根及1张快递回执，证明一审审理期间涵泽公司多次向一审法院递交要求对涉案工程施工质量进行鉴定的申请，均遭到一审法院以沉默方式加以拒绝。本院认为，涵泽公司如对涉案工程质量提出异议，可另行提起诉讼解决，一审法院未准许其在本案中针对工程质量问题进行鉴定并无不当，故对上述证据本院不予采信。何某、北方公司二审未向本院提供证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为:一、关于一审程序问题。涵泽公司上诉主张在一审时针对涉案工程质量问题曾口头提出反诉，针对涉案工程质量问题亦向一审法院申请进行鉴定，但一审法院均未予准许。对此，本院认为，涵泽公司称曾向一审法院口头提出反诉，但并未提供任何证据证明，故对其该项主张本院不予确认。针对涉案工程质量问题，一审法院未予准许其在本案中针对工程质量进行鉴定并无不当，涵泽公司对此可另行提起诉讼，以维护自己的合法权益。二、关于工程造价如何确定问题。因在一审时涵泽公司经一审法院多次传唤，拒绝到庭对鉴定材料进行核对，并拒绝提供相关鉴定材料，故一审法院依据何某单方提供的施工图纸等鉴定材料进行鉴定并无不妥。经鉴定，何某施工的工程造价为698,919元，对该数额本院予以确认。二审中，涵泽公司对双方合同约定，应由其承担相关税费表示认可，故一审法院在扣除已支付何某的工程款318,214元及其垫付的税金22,111.47元后，判令涵泽公司应当给付何某工程款402,816.47元及税金22,111.47元，并无不当，本院予以维持。另，关于何某主张垫付的压路机台班费、勾机、拖板费、运残土使用翻斗车费用均系合同外施工所产生的费用，应由涵泽公司负担，一审法院根据何某提供的证据，确定上述费用共计7350元，并无不当，本院予以维持。综上所述，吉林省涵泽环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9160元，由吉林省涵泽环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张利宏审判员  郭立坤审判员  李 昂二〇二〇年四月二十一日书记员  张佩瑶