广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5947号上诉人（原审被告）：广州市天河美意贸易有限公司，住所地广州市天河区棠下涌东路大地工业区E座六楼。法定代表人：张薇，该公司总经理。委托诉讼代理人：阮浩斌，广东盛博信成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建芳，女，1973年9月18日出生，汉族，住广州市增城区。上诉人广州市天河美意贸易有限公司（以下简称美意公司）因与被上诉人张建芳劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。本案现已审理终结。美意公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张建芳的诉讼请求。事实和理由：一审判决对证据分析错误，关于劳动关系确立情况，根据张建芳提供的银行流水，最早显示是2004年4月22日的银行流水，2004年4月22日至2006年5月，银行流水横线标注部分均显示为“现存”，无法证明张建芳与美意公司有任何关系。2006年5月17日至2006年7月13日近两个月无存入记录。2006年7月14日至2007年12月31日，我司多次要求张建芳购买社保，但被拒绝，只在公司强制要求下购买了2008年1月社保，由于张建芳不愿意建立全日制劳动关系，也不愿意支付社保个人部分，经协商变更为兼职，我司按照规定每月发放两次兼职工资，每半月发放一次，每月发放一次销售提成，与月初兼职工资一并发放。在2008年3月14日至2010年11月17日银行流水中充分显示。美意公司是一家私企，对法律法规了解不深入，工作中难免存在漏洞，但无任何恶意主观违反政策法规的态度和意愿。仲裁委已经不予受理，证明张建芳证据不足，但一审法院没有认真核对材料，在没有充分依据和理据下，认定双方在2002年4月2日至2010年10月存在劳动关系，有失公允。鉴于以上情况，美意公司只确认2006年7月至2009年1月与张建芳的劳动关系，请求不予确认其他时间段的劳动关系。美意公司补充上诉理由称，一、本案已超过诉讼时效的问题。二、张建芳应就劳动关系的成立进行举证，张建芳认为其在2002年4月2日开始存在劳动关系，但没有这证据证实，能够反映双方存在劳动报酬支付的时间从2006年7月14日开始。我方劳动报酬的支付十分稳定，通过张晓青银行账号转账，张建芳也对此予以认可。三、我方不认为双方存在劳动关系，而是存在劳务关系，因为张建芳是兼职，工作的时间不连贯，有时上班有时没有上班，故没有上班的当月没有发放劳动报酬。再者根据张建芳提供的银行流水，同时存在与其他单位发生兼职工作关系的状态。张建芳辩称，不同意美意公司的上诉请求。张建芳去美意公司工作是2002年4月2日，每月10号左右发工资。2006年-2010年由张晓青发工资。有一个月没有发工资是张建芳从宾馆附近搬到天河棠下，去公司拿的现金，所以银行卡没有显示。张建芳在其他公司做兼职的问题，是因为之前很闲，一个星期有一天休息，去工厂剪线头赚的零花钱。张建芳向一审法院起诉请求：1.确认张建芳与美意公司在2002年4月-2010年10月存在事实劳动关系；2.美意公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：（一）劳动关系情况：张建芳主张其于2002年4月2日入职天意公司处，工资为底薪加提成，当天将张建芳派到广州市白云区新市好又多做促销，销售其公司产品。2010年10月，张建芳因个人原因向天意公司申请离职。于2010年12月面试入职沃尔玛公司做员工，沃尔玛公司新市店于2018年6月结业。天意公司仅为张建芳购买了2008年1月份社保。请求法院确认张建芳与天意公司于2002年4月2日至2010年10月期间存在劳动关系。张建芳对此提交了社保缴费记录及银行流水，拟证明天意公司原股东张晓青发放工资的事实。天意公司辩称张建芳仅为兼职促销员，根据张建芳在好又多门店销售天意公司产品金额计算提成，不存在劳动关系。张建芳在门店销售多个供应商产品，非天意公司正式员工。关于为何会给张建芳购买1个月社保，天意公司解释当时想请张建芳做全职，但试了一个月后，张建芳嫌工资低，不愿意在天意公司处做全职。一审法院认为：张建芳提交了购买社保记录证实其曾入职天意公司处。用人单位与劳动者因工作年限产生争议的，由用人单位承担举证责任。天意公司主张张建芳为兼职，但未签订任何书面文件予以证实，应承担举证不能的不利后果。天意公司抗辩张建芳银行流水有过其他摘要为“工资”的汇入款与天意公司无关。张建芳解释为工作之外兼职收入，金额仅有200、300元。经查，同时期如2009年2月17日工资收入310元，2009年2月18日张晓青转账汇入1935.72元，张晓青汇款金额比摘要为“工资”金额的6倍有余，本职工作工资高于兼职工作收入符合生活常理，一审法院对张建芳的解释予以采信。综上，张建芳已证明双方曾于2008年1月份存在劳动关系，用人单位对劳动期限举证不能的，应承担举证不能的不利后果，一审法院采信张建芳的主张。认定张建芳、天意公司双方于2002年4月2日至2010年10月期间存在劳动关系。（二）劳动仲裁情况：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会对于张建芳于2018年11月15日申请的劳动仲裁，以超过仲裁时效不予受理。天意公司亦在本案中抗辩诉讼时效。一审法院认为：张建芳提出的请求为确认之诉，不包含给付内容，属于对某种法律关系的确认，不存在超过时效而丧失胜诉权。（三）张建芳诉请：1.请求确认张建芳与天意公司在2002年4月2日至2010年10月期间存在事实劳动关系；2.天意公司承担本案诉讼费用。一审法院判决：确认张建芳与广州市天河美意贸易有限公司于2002年4月2日至2010年10月期间存在劳动关系。本案受理费10元，由广州市天河美意贸易有限公司负担。本院二审期间,张建芳申请王凤仪、李桂芬出庭作证，王凤仪出庭陈述称，其于2002年10月左右在新市好又多店工作直至2018年6月离开，在2002年10月至离开之前都有看到张建芳在新市好又多店工作。李桂芬出庭陈述称，其于2006年7月在新市好又多店工作，入职时张建芳已经在那里工作，其与张建芳一直做到2010年10月。美意公司对此称，证人证言证实了张建芳与美意公司不是劳动关系，美意公司只不过是承担好又多的费用。针对王凤仪的证言，没有证据证实其职务，针对李桂芬的证言，由于李桂芬也向我方提起诉讼，与我方有利害关系。无论是张建芳还是李桂芬，在我处工作时与其他单位发生劳动或劳务关系，证实了其与我方只是劳务关系，我方是为好又多付钱。张建芳对证人的证言没有意见。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张建芳主张其与美意公司在2002年4月2日至2010年10月期间存在劳动关系，但是其在2018年11月15日才申请仲裁，已经超出一年的仲裁时效。张建芳在本案中并未提供证据证实本案中存在时效中止或中断的情形，美意公司在一审已经提出时效抗辩，本可对张建芳主张其与美意公司在2002年4月2日至2010年10月期间存在劳动关系的请求不予支持。但鉴于美意公司在上诉时明确提出确认2006年7月至2009年1月的劳动关系，属于当事人对自身权利的处分，在二审庭审中补充上诉理由称按时效处理，缺乏充分依据，本院对美意公司在二审庭审中补充的上诉理由不予采纳。结合美意公司在上诉时的确认，本院确认张建芳与美意公司于2006年7月至2009年1月存在劳动关系。综上所述，一审法院查明事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27958号民事判决为：确认张建芳与广州市天河美意贸易有限公司于2006年7月至2009年1月存在劳动关系；二、驳回张建芳其他诉讼请求。一审、二审案件受理费各10元，均由广州市天河美意贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年四月十六日书记员  唐亚玲陈培铮