新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）新民申21号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：亚大塑料制品有限公司，住所地河北省涿州市松林店镇。 法定代表人：赵延成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨凯，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鲜，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西建工集团第二安装建设有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市晨华路3号。 法定代表人：潘海洪，该公司董事长。 二审被上诉人（一审被告）：新疆中久能源开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市五五工业园区工业大道18号。 法定代表人：王小蓉，该公司总经理。 二审被上诉人（一审被告）：新疆云润能源开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市五五工业园区工业大道18号。 法定代表人：钟健灵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田盛新，新疆弘桥律师事务所律师。 再审申请人亚大塑料制品有限公司（以下简称亚大公司）因与被申请人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称二安公司）及二审被上诉人新疆中久能源开发有限公司（以下简称中久公司）、新疆云润能源开发有限公司（以下简称云润公司）买卖合同纠纷一案，不服克拉玛依市中级人民法院（2019）新02民终439号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 亚大公司申请再审称，原判认定事实缺乏证据证明且适用法律错误。1.亚大公司与二安公司于2014年9月3日签订《聚乙烯管材购销合同》（以下简称《管材购销合同》），双方成立购销关系，权利义务关系明确。亚大公司在二审中提供了代表二安公司收货的“张衍翰”签字确认的《送货提货清单-转库》《发货通知-转库》《发货单》《北京京燃凌云燃气设备有限公司销售发货单》共14张，以及三张普通增值税发票等证据足以认定亚大公司在2014年9月16日至2014年10月28日期间，已按照《管材购销合同》约定交付了1673261.47元的货物。扣除二安公司2014年9月22日已付的900000元，二安公司尚欠货款773216.47元的事实清楚。2.二审法院在中久公司缺席而未予质证的情况下，以送货单上“张衍翰”所留电话向所谓的“张衍翰”打电话询问，并以“张衍翰自述其是中久公司所雇佣的施工员，否认其是二安公司员工及代表二安公司收货，施工现场无二安公司人员及成立项目”的答复，即认定“张衍翰”系代表中久公司收货，亚大公司诉请的773261.47元货物（以下简称争议货物）的买受人是中久公司。上述认定与二安公司自认收到900000元的货物的事实相矛盾。3.14张送货单，经二安公司当庭核对，除了3个凝水缸（带回水）未在《管材购销合同》所附《材料报价表》中体现，属于新增外，其他均是《管材购销合同》所附《材料报价表》中的产品，且价格一致。3个凝水缸（带回水）的价格已在2015年9月17日开具的增值税普通发票上详细列明。4.本案中，亚大公司将争议货物的增值税发票于2015年9月17日（744365.47元）及2016年1月8日（28896元）开具给发包方中久公司是受二安公司的指示，争议货物的买受人仍是二安公司。5.中久公司于2017年1月5日、2018年1月9日、2018年7月1日分别在亚大公司向其发出的《企业询证函》上盖章确认的行为，均发生在双方签订的《管材购销合同》履行完毕2年以后，即债的相对人（买受人）已经明确固定为二安公司以后，已经具有不可逆转性。此时中久公司的上述行为，在法律上应视为同意对二安公司对所负的债务（773261.47元货款）进行偿还，即构成债的加入。6.本案是买卖合同纠纷，亚大公司是基于其与二安公司签订有《管材购销合同》，且已履行1673261.47元货物的交付义务后，仅针对尚欠的773261.47元货款而提起的诉讼。但二审法院仍然适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第一条关于“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”的规定而认定773216.47元的货物是亚大公司直接与中久公司成立的买卖法律关系，明显与该条规定适用的前提条件“没有书面合同”的约定相悖，属于适用法律错误。7.中久公司现已经彻底退出新疆生产建设兵团第七师五五工业园区管道燃气项目的特许经营，该项目的特许经营权（剩余期限）已由云润公司取得，中久公司现已人去楼空，且是失信被执行人，原审判决本案债务仅有中久公司承担将无法得到执行。综上，依法申请再审。 二安公司提交书面意见称，原审认定事实清楚、证据充分，亚大公司的再审申请应予驳回。（一）本案中，二安公司与亚大公司未就773261.47元货物发生实际商品购销活动。在案证据已证明，773261.47元的货物实际接收人中久公司所雇佣的张衍翰代表中久公司收货，且773261.47元的增值税发票亦是开具给中久公司的，同时针对773261.47元的货款，亚大公司也是向中久公司发出《企业询证函》，并得到中久公司的盖章确认。上述证据已形成了完整的证据链，能够得出争议货物的购销活动发生在亚大公司与中久公司之间，中久公司是争议货物的买受人。亚大公司与二安公司签订《管材购销合同》后，根据“先款后货”的约定，二安公司于2014年9月22日向亚大公司付款90万元，双方之间的债权债务关系已结清。（二）二安公司在与中久公司签订建设工程施工合同后未进场施工，后由中久公司将施工项目直接发包给他人包工不包料施工，这也与亚大公司在一审起诉状及庭审中已自认知道二安公司撤场的事实相吻合，证实了亚大公司知悉二安公司撤场后实际供货对象为中久公司，与中久公司直接发生了新的购销关系，与二安公司无关。（三）《管材购销合同》有效期为1年，2015年9月4日起就已经失效，亚大公司于2018年10月起诉，已经超过诉讼时效。 本院经审查认为，本案双方争议的焦点是二安公司应否对货款773261.47元承担付款责任，即二安公司是否为争议货物的实际买受人。 一、依据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”之规定以及结合《企业询证函》的基本功能定位可知，亚大公司在无证据证实受二安公司指示的情况下，将773261.47元两笔货款的增值税开具给中久公司，并就此773261.47元货款于2017年1月5日、2018年1月9日、2018年7月1日，向中久公司发出《企业询证函》，中久公司在《企业询证函》中对“贵公司欠773261.47元”中的“信息证明无误”上盖章确认的事实，足以表明亚大公司与中久公司就773261.47元的货物发生商品购销活动。故二审适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定亚大公司与中久公司建立了直接的买卖法律关系，与案涉《管材购销合同》的履行无关，不予认定中久公司构成债的加入，并无不当。 二、亚大公司要求二安公司支付773261.47元的货款的义务，首先必须证明其已按照亚大公司与二安公司签订的《管材购销合同》的约定将773261.47元的货物交付给了二安公司。亚大公司为此提供了2014年9月14日至10月28日“张衍翰”在亚大公司自作的《送货提货清单-转库》等上签字确认的书面凭证（14份）。二审法院审理期间，依法对张衍翰进行电话调查核实时，张衍翰陈述其系中久公司聘请的施工员，代表中久公司收货并签字，在案涉项目施工中，并未见到二安公司成立自己的项目部或者有二安公司的工作人员。结合亚大公司在一审起诉状自认二安公司撤场的事实和二审期间，云润公司提供的另案[案外人周厚斌起诉二安公司、中久公司、云润公司建设工程施工合同纠纷一案（2018）新0203民初2155号]生效判决书证实了二安公司退场后，中久公司将案涉工程直接发包给了周厚斌个人施工（包工不包料），并签订了《项目承包责任书》等事实，足以说明，虽然中久公司在二审中缺席，未能对“张衍翰”的证言发表质证意见，但是在亚大公司未能提供如二安公司授权“张衍翰”代表二安公司收货等其他证据推翻的情况下，不能简单否定“张衍翰”证人证言的证明力，即现有证据不能证实“张衍翰”是代表二安公司收货。 三、二安公司与亚大公司签订《管材购销合同》约定合同暂估材料价人民币5000000元，以实际结算数为准，交货地点为（即施工现场），需方（二安公司，下同）负责卸车并承担费用，需方接到货物后需在供方（亚大公司，下同）提供的送货清单上签字（章），供方应及时开具货物增值税发票，需方应予收到发票后的3个工作日内予以书面确认货物名称、规格、价格，详见《管材购销合同》附件《供货产品价格表》（实为《管材购销合同》所附的《材料报价表》）。同时约定，需方应在货物要求交货时间15个工作日前以书面方式将本批所需货物的数量、规格、交货地点等相关资料通知供方，以保证供方正常供货，款到发货。从上述约定内容看，《管材购销合同》属于框架合同，具体到每一批，仍需要根据书面通知、款到发货，货到后自行卸车并承担费用，货物最终的数额是以收到发票后三日确认。具体到本案，亚大公司在一、二审中未提供证据证实773216.47元的货物的履行是按照案涉合同约定履行的，最终二安公司仅以收到亚大公司开具的900000元普通增值税发票予以确认相应的货物。据此，亚大公司在没有其他充分证据证明773216.47元货物已经交付二安公司的情况下，二安公司自认收到已付款900000元的货物，推导不出773216.47元货物也已收到的结论。 四、亚大公司提供的14张送货凭证上载明的“凝水缸（带回水阀）SDR17.6PE100”不在亚大公司与二安公司签订的《管材购销合同》所附《材料报价表》列明的范围之内，但在亚大公司于2015年9月17日向中久公司开具的增值税普通发票中予以明确载明。亚大公司并未提供相应证据证实或者作出合理解释其与二安公司达成采购该货物的合意，至少证实了773261.47元货物中的该货物不属于履行亚大公司与二安公司签订的《管材购销合同》的行为。 综上，案涉773216.47元货物的买受人并非二安公司，亚大公司要求二安公司承担直接付款的合同责任没有事实及法律依据，原判不予支持并无不当，亚大公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。至于中久公司无能力履行，判决将落空的问题，这属于商事风险，不能因商事风险而转移民事责任的承担，故亚大公司此再审理由亦不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回亚大塑料制品有限公司的再审申请。 审 判 长 张        斌 审 判 员 伊        利 审 判 员 希丽娜依·西尔买买提 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 何        青 书 记 员 麦尔哈巴 · 麦合木提