山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终322号 上诉人（原审被告）：丁义，男，1972年12月10日出生，汉族，个体经营者，住山东省桓台县。 被上诉人（原审原告）：高唐县金磊商品混凝土有限公司。住所地：山东省高唐县鱼邱湖街道金寨村东段。 法定代表人：金磊，经理。 委托诉讼代理人：马宗政，男，1956年10月25日出生，汉族，住山东省高唐县，系山东省高唐县鱼邱湖街道双海湖社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：山东森信建筑工程有限公司。住所地：山东省济南市市中区阳光新路69号泉景鸿园商务大厦第9层。 法定代表人：胡恩林，总经理。 委托诉讼代理人：齐路遥，山东颐衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛芮，山东颐衡（济南）律师事务所实习律师。 上诉人丁义因与被上诉人高唐县金磊商品混凝土有限公司（以下简称为金磊公司）、山东森信建筑工程有限公司（以下简称为森信公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丁义,被上诉人金磊公司的委托诉讼代理人马宗政，被上诉人森信公司的委托诉讼代理人齐路遥、薛芮，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人丁义的上诉请求：1.请求依法撤销高唐县人民法院（2019）鲁1526民初1119号民事判决书，改判森信公司承担相应责任。2.案件受理费由金磊公司、森信公司承担。事实与理由：一、原审法院判决丁义个人承担责任是错误的。本案中，涉案工程是由森信公司承接后转包给丁义具体施工。丁义作为工地负责人对该工程进行管理，所以说涉案工程中因工程产生的主材混凝土款应由施工单位即森信公司承担。即使森信公司不认可从金磊公司购买混凝土，但是丁义因施工需要从金磊公司购买混凝土，并且所购买的混凝土也确实使用到涉案工程，这是事实。且根据《建筑法》第66条，以及山东省高院座谈会纪要中关于施工合同纠纷部分中均对森信公司将承接的工程违法分包给个人的行为作出规定，此情况作为违法分包的森信公司应当承担责任。但是原审法院却只判决丁义个人承担责任，判令违法分包人森信公司不承担责任，明显认定错误。 被上诉人金磊公司辩称：一、涉案工程是森信公司与我方签订的施工合同，森信公司是涉案工程的合法施工单位，丁义的工作人员丁康在丁义与金磊公司签订的合同上加盖公章，并在委托代理人处签名，让金磊公司有理由相信其具有代理权，金磊公司属于善意且无过失，双方签订的合同为有效合同，不具有无效及撤销的内容。因此，丁康的行为已经构成表见代理行为，涉案欠款应由被代理人森信公司承担。二、即使私刻公章不是森信公司的，但涉案工程设置有公示牌，丁义给金磊公司出具了建设方与森信公司签订的合同，也让金磊公司作为第三人完全有理由相信丁义代表森信公司负责涉案工程施工工程，是金磊公司与森信公司建立的合同关系，丁义的行为也构成表见代理，所产生的法律后果也应由森信公司承担。三、本案中，森信公司并没有提供刑事立案手续，无法确认涉案属于私刻公章涉嫌犯罪。如果是项目负责人私刻公章，森信公司也应该对项目负责人私刻公章与金磊公司签订合同负责，承担还款责任。涉案买卖合同系双方真实意思表示，该合同未违反法律规定，况且已经履行，该买卖合同有效，丁义不具有承担民事责任的主体资格，涉案欠款应由森信公司承担。四、一审认定的转包，其实是内部管理的一种方式，对外是无效的，对外应由森信公司独立承担还款责任，一审庭审中丁义也认为是履行工作职务的行为，因此一审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法改判由森信公司承担还款责任。 被上诉人森信公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、涉案买卖合同由丁义与金磊公司签订，一审中丁义与金磊公司均对此表示认可，双方对合同签订的主体以及履行的主体认定清楚，不存在表见代理。二、丁义在一审中也认可与森信的转包公司，森信并不欠付丁义款项，本案为买卖合同纠纷，根据合同的相对性，责任应由丁义承担。三、丁义与丁康并不是森信公司的员工，也没有森信公司的授权，不存在所谓的职务行为。买卖合同完全是丁义的个人行为，在一审的庭审中丁义也对此表示认可。四、涉案合同的印章森信公司在一审中已经报案处理，公安局已经认定公章为虚假，森信公司在一审中也提交了刑事报案的受案回执。综上，涉案买卖合同与森信公司无关，一审法院认定丁义承担责任事实清楚，应予维持。 金磊公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令森信公司、丁义偿付金磊公司商砼款555685元及利息，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：森信公司将其承建的高唐东高（琉寺）110KV输变电工程转包给丁义，丁义自2016年在金磊公司先后购买商砼用于工程施工，由丁义的雇佣人员丁康与金磊公司签订供应合同，并于2017年6月28日、11月9日向金磊公司出具欠商砼款分别为518955元、86730元的欠条，之后丁义先后偿还金磊公司82000元。 另查明，高唐县公安局调取金磊公司提交的供应合同，并委托聊城市公安局对合同中甲方单位名称盖章处的“山东森信建筑工程有限公司合同专用章”进行鉴定，经鉴定该章非森信公司的印章。审理过程中，丁义提交未加盖“山东森信建筑工程有限公司合同专用章”的供应合同，主张合同系其与金磊公司签订。 关于金磊公司提交的丁义出具的还款计划，森信公司、丁义均以利息约定不明为由主张不支付利息，审理过程中，金磊公司自愿放弃“货款按月利率2%计算利息”的请求，主张自起诉之日起按年利率6%计算利息，符合法律规定，一审法院予以认定。金磊公司关于丁义偿还的32000元系利息的主张，证据不足，一审法院不予采信。关于丁康出具的欠条，因丁义未在一审法院指定的期限内就向丁康核实欠款情况告知一审法院，其应自行承担举证不能的法律后果。丁义关于其系履行职务行为，不应承担责任，不认可丁康出具的单据等辩称意见，与其在庭审中自认与森信公司系转包关系，系其与金磊公司签订的合同，丁康系其雇佣人员并负责处理工地上的一切事情等事实自相矛盾，故对其辩称意见一审法院不予采纳。 关于森信公司提交的该公司与丁义的结算凭证，与本案无关联性，一审法院不予审查认定。 一审法院认为，丁义欠金磊公司货款523685元，事实清楚，证据充分，金磊公司要求丁义支付欠款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。金磊公司要求丁义支付自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。金磊公司仅以与丁义的供应合同上有森信公司的“合同专用章”（经鉴定非森信公司印章），主张森信公司承担连带责任，证据不足，一审法院不予支持。丁义二次庭审时经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对自身诉讼权利的处分，并承担对己不利的后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、丁义于判决生效之日起十日内支付高唐县金磊商品混凝土有限公司货款523685元及该款自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回高唐县金磊商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4679元，保全费3520元，由高唐县金磊商品混凝土有限公司负担3680元，丁义负担4519元。 二审中，丁义提交了聊城华昌实业有限公司（以下简称华昌公司）与森信公司签订的工程施工分包合同一份，拟证明涉案工程是丁义承建的，华昌公司已将106万元工程款汇入森信公司账户中。金磊公司经质证认为，对该合同的真实性无异议，该合同充分证实森信公司是涉案工程的合法施工单位，具有合法的建筑施工资质，对外应当独立承担民事责任。森信公司经质证认为，对该合同的真实性无异议，对证明内容有异议。1、一审中就是以该合同印章作为鉴定依据，对比金磊公司提交的买卖合同印章，经过高唐县公安局调查取证鉴定买卖合同的印章并非森信公司的印章；2、该合同是森信公司与华昌公司签订，与本案无关，森信公司已经将该工程转包给丁义，丁义在一审中对该事实表示认可，且该合同与丁义没有任何关系；3、丁义在一审中还提交了没有加盖森信公司公章的买卖合同，以证明买卖合同是其与金磊公司签订，买卖合同的签订与履行均是在金磊公司与丁义之间发生，金磊公司不管是在合同签订时还是在合同履行时都非常清楚地知道合同的相对方为丁义，且据此在一审的诉讼请求要求丁义承担还款责任。综上，建设工程施工合同与该案的买卖合同是两个完全不同且不存在关联的法律关系，买卖合同应依据合同的相对性由丁义和金磊公司承担责任。 对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：金磊公司、森信公司对于丁义提交的工程施工分包合同的真实性均无异议，本院对于该证据的真实性予以确认。但从该工程施工分包合同的内容看，并未显示涉案工程是由丁义承建，华昌公司已将106万元工程款汇入森信公司的账户。 二审查明：华昌公司与森信公司签订工程施工分包合同一份，约定华昌公司将高唐东高（琉寺）110KV输变电工程分包给森信公司。 二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。 本院认为，金磊公司提交的高唐县预拌混凝土供应合同中加盖的“山东森信建筑工程有限公司合同专用章”并非森信公司的印章，且丁义提交的合同中并未加盖上述印章，故该合同不能作为森信公司应承担还款责任的依据。丁义与森信公司签订了建设项目工程施工合同，合同约定了全部材料设备由承包人（丁义）提供，故丁义对于对外购买的材料款由其承担是明知的，其上诉称丁义作为工地负责人对该工程进行管理，涉案工程中因工程产生的主材混凝土款应由施工单位即森信公司承担的上诉理由不能成立。虽然森信公司将承接的工程违法转包给丁义，转包合同因违法归于无效，但并不因此丧失丁义实际承包人的地位与资格，丁义对于森信公司依然享有工程款的结算及求偿权。同样，对于丁义在施工过程中所欠的相关款项，依据权利与义务相一致原则，应当由丁义来偿付。 综上，丁义的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9037元，由上诉人丁义负担。 本判决为终审判决。 审判长  周凤魁 审判员  闫 红 审判员  刘 颖 二〇二〇年四月十五日 法官助理宋剑 书记员杨炫