广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1021号上诉人（原审原告）：罗群。委托诉讼代理人：殷松茂，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：万诺（广州番禺）线路板有限公司。法定代表人：马文良。委托诉讼代理人：邓文护，广东颖诚律师事务所律师。上诉人罗群、万诺（广州番禺）线路板有限公司（以下简称万诺公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗群一审诉讼请求：1.判决确认罗群与万诺公司自2005年12月15日至2019年1月9日存在劳动关系；2.判决万诺公司向罗群支付2018年10月1日至2019年1月31日的工资39532元（9883元/月×4个月）；3.判决万诺公司向罗群支付2018年3月7日至2018年3月21日产检假、2018年3月26日至2018年4月6日稽留流产住院假，共计工资8461元（13632元/月÷21.75天/月×13.5天）；4.判决万诺公司向罗群支付2014年10月1日至2019年1月9日现金工资115000元（2300元/月×50个月）；5.判决万诺公司向罗群支付2016年底应发部分现金工资26518元（13259元/月×2个月）、2017年底应发部分现金工资26186元（13093元/月×2个月）、2018年年底应发部分现金工资27264元（13632元/月×2个月）；6.判决万诺公司向罗群支付2005年12月15日至2018年12月31日期间的加班费482134元；7.判决万诺公司向罗群支付自2018年2月1日起未签订书面劳动合同的双倍工资差额149952元（13632元/月×11个月）；8.判决万诺公司向罗群支付违法解除劳动关系经济赔偿金395328元（13632元/月×14.5个月×2倍）；9.判决万诺公司向罗群支付2017、2018年未休年假工资25070元（13632元/月÷21.75天/月×10天×2年×2倍）；10.本案诉讼费由万诺公司承担。一审法院判决：一、确认罗群与万诺公司自2005年12月15日至2019年1月9日期间存在劳动关系；二、万诺公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付罗群工资差额3320元；三、万诺公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付罗群产检工资和流产生育津贴3103.45元；四、万诺公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付罗群加班工资2828.45元；五、万诺公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付罗群二倍工资差额46523.33元；六、万诺公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付罗群违法解除劳动关系的赔偿金97289.37元；七、驳回罗群的其余诉讼请求。本案一审受理费10元，由万诺公司负担。判后，上诉人罗群、万诺公司均不服，向本院提起上诉。罗群上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持罗群一审的诉讼请求；3.诉讼费用由万诺公司负担。事实和理由：罗群于2005年12月15日入职万诺公司，最后岗位为采购经理。2018年9月27日，万诺公司单方通知罗群因停产放假，放假期间万诺公司非但没有停产停业，相反大量招人，外发订单，放假的真正目的是利用非法手段解除罗群等人。2018年11月19日万诺公司再次通知罗群协商解除劳动关系，并明确若罗群不接受，则无需再回公司上班。罗群未接受，万诺公司后通知罗群不用再来上班，并将罗群移出微信工作群，收走罗群的办公用品。罗群在职期间，万诺公司借用放假名义扣发罗群工资并逼迫罗群离职，应当按照原工资收入计算放假期间的工资。罗群于2018年3月7日至21日休产检假，于2018年3月26日至4月6日因流产住院，万诺公司未支付法定休假工资。自2014年10月1日至2019年1月9日期间，万诺公司克扣罗群的现金工资。万诺公司拖欠罗群2016年底应发部分现金工资26518元、2017年底应发部分现金工资26186元、2018年底应发部分现金工资27264元。罗群长期加班，万诺公司未支付加班费。万诺公司自2018年2月1日起未与罗群签订书面劳动合同。万诺公司未向罗群支付2017年及2018年年假工资。万诺公司不同意罗群的上诉请求，并答辩称：关于2018年10月1日至2019年1月9日工资问题。万诺公司已经按广州市最低工资标准2100元每月的80%向罗群发放了停工停产的生活费，一审认定的底薪、绩效5000元的事实认定合法合理，没有异议。关于支付产检假，流产住院假工资的问题，万诺公司虽未在一审中确认已经支付了产检假，流产住院假工资，但在一审中已经确认发放了13.5天的病假工资，合计1176.21元，应当予以扣减。关于2014年10月1日至2019年1月9日的问题。罗群在一审中确认万诺公司所提交的《工资条》，亦一直认同工资条上的数额，没有提出异议，故万诺公司认为一审法院对此认定正确。2005年12月15日至2018年12月31日加班费问题，与上诉事实理由一致。关于未签劳动合同双倍工资差额的问题，同意一审判决。关于支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题，与上诉事实理由一致。关于支付未休年休假工资的问题，万诺公司在一审提交了调休申请表及员工手册等证据证实罗群已经休完2018年的年休假，该问题万诺公司同意一审判决。万诺公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项为改判万诺公司向罗群支付加班工资1337.93元；2.撤销一审判决第六项，改判万诺公司无需向罗群支付经济补偿或经济赔偿金；3.一审及二审诉讼费用由罗群负担。事实和理由：一、一审法院认定违法解除劳动合同的根据没有经过劳动仲裁部门的处理，也没有考虑罗群在劳动关系存续期间应当到岗到职，属于认定事实不清，适用法律错误。第一，罗群以万诺公司2019年1月9日违法解除劳动合同为由请求经济赔偿的问题，劳动仲裁部门已经在仲裁阶段进行了审理，并于2019年4月11日作出穗南劳人仲案〔2019〕185号仲裁裁决，确定万诺公司在2019年1月9日不构成违法解除劳动合同，故对于罗群以万诺公司2019年1月9日违法解除劳动合同为由请求经济赔偿的问题，应当予以驳回。第二，劳动仲裁部门仅对2019年1月9日万诺公司是否构成违法解除劳动合同的事实进行了审理和处理，从未审理2019年4月25日万诺公司是否构成违法解除劳动合同的情况，故一审判决程序错误。2019年4月25日在本案一审阶段属于新发生的事实，是罗群未申请劳动仲裁的事项，罗群未提交证据证明已经就2019年4月25日万诺公司是否构成违法解除劳动合同履行了仲裁前置程序，故一审法院不应主动审查。第三，万诺公司已依照法定程序和劳动纪律解除与罗群的劳动关系。2019年3月6日，万诺公司向罗群发出《返岗通知书》，要求罗群返岗工作，一审法院认为万诺公司于2019年4月25日发出《解除劳动关系合同书》时双方劳动关系解除，故在2019年3月6日至4月25日期间，双方劳动关系存续，故罗群在收到《返岗通知书》后，应当到岗到职，但其未到岗到职，也未向万诺公司请假或说明情况。二、加班费应当适用差额补偿原则，罗群的加班费应当为1337.93元。第一，加班费的计算属于事实认定问题，在缺乏有关证据的情形下，万诺公司不申请撤销仲裁裁决符合实际。第二，一审认定下班后超过17：30的时间为罗群的加班时间，罗群在2017年1月至2018年6月22日的加班时间应为31.04小时。罗群不同意万诺公司的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，根据罗群填写的《广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会案件信息调查表》，其中劳动关系解除情况勾选为未解除，解除原因填写其它原因“已连续放假几个月，并多次约谈单方面要求解除合同”，并据此要求违法解除劳动合同的赔偿金。二审庭询时，罗群解释因其无法提交万诺公司解除劳动关系的证明，故按照劳动仲裁委员会工作人员的指引勾选未解除劳动关系。根据本案仲裁庭审笔录，罗群主张双方劳动关系已经于2019年1月9日被万诺公司单方违法解除，并且请求违法解除劳动关系的赔偿金。又查明，根据罗群一审时提交的微信聊天记录，万诺公司曾向全厂发出通告说受订单影响产出减少需要安排部分人员放假或者轮休，并且曾多次提出与罗群商议解除劳动关系。2018年12月10日，罗群被移出“外发货单群”。万诺公司确认聊天记录的真实性，但是认为仅反映了双方商议解除劳动合同的问题，万诺公司未实际作出解除劳动合同的意思表示，进群或者移出群聊并不能直接代表解除劳动合同。又查明，根据罗群提交的录音证据，罗群曾提及“香港发部分现金”问题。二审庭询时，罗群主张现金为香港老板发放，但是用的是公司的钱，除了录音证据之外，无其它书面证据证实该部分现金为工资的固定组成部分。再查明，二审庭询时，罗群表示认可《员工手册》所规定的内容，《员工手册》明确了加班补休事项，但罗群未申请补休。本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据双方确认的微信聊天记录，万诺公司曾多次向罗群提出商议解除劳动关系并将罗群移出工作群，故罗群申请仲裁认为万诺公司已经单方违法解除双方劳动关系，有一定的依据。虽然根据罗群填写的《广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会案件信息调查表》，其中劳动关系解除情况勾选为未解除，但是罗群在解除原因栏处已经明确“（万诺公司）已连续放假几个月，并多次约谈单方面要求解除合同”，并据此请求违法解除劳动关系的赔偿金，而且罗群在仲裁庭审时亦明确陈述认为其已经于2019年1月9日被万诺公司单方解除劳动关系，故不能认定罗群主观上认可双方的劳动关系尚未解除。虽然万诺公司在仲裁过程中向罗群发送返岗通知书并继续给罗群发放工资，但是鉴于罗群已经就违法解除劳动关系的赔偿金问题申请仲裁以及提起起诉，故在双方的纠纷已经交由仲裁以及司法机构进行判定的情况下，万诺公司以罗群旷工为由解除劳动关系，依据不充分，本院不予采纳。一审法院对此认定正确，本院予以维持。至于万诺公司主张其2019年4月25日的解除行为未经仲裁前置程序的问题。鉴于万诺公司的解除行为是审查罗群关于违法解除劳动关系赔偿金的请求能否成立的事实依据，而且为了避免当事人的诉累，一审法院已经根据不可分性的审查原则对万诺公司行为予以了审理，并未违反相关法律规定，本院予以认可。万诺公司对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于现金工资问题。虽然根据罗群提交的录音证据，罗群曾提及“香港发部分现金”问题，但是罗群确认的《工资表》并未记载罗群所主张的现金工资部分。二审庭询时，罗群主张现金为香港老板发放，但是未能提出证据证明该部分现金的性质以及发放主体，亦无其它书面证据佐证该部分现金为罗群工资的固定组成部分，故一审法院对于该部分现金工资不予支持，并无不当，本院予以维持。关于停工停产的工资问题。根据罗群所提交的微信聊天记录，罗群曾陈述万诺公司系向全厂发出通告陈述受订单影响需要安排部分人员放假或者轮休，由此可见停工停产并非针对罗群个人所作出的调岗调薪措施，且万诺公司已经向罗群发放了相应的生活费，一审法院亦依法判决万诺公司按照正常工资标准补足一个工资支付周期内的工资，故罗群的该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于加班费问题。对于加班事实，应该由劳动者承担初步的举证责任，由于罗群未提交其2017年1月1日前加班的证据，故一审法院未支持该部分加班工资，并无不当。对于罗群在2018年6月22日签收了《员工手册》之后的加班工资问题。因双方认可的《员工手册》已经明确了加班补休事项，而罗群在二审时亦明确其未申请补休，故一审法院未支持该部分工资，亦无不当。关于罗群2017年1月1日至2018年6月22日期间正常工作时间以外的延时加班费问题。一审法院已经根据双方确认的考勤打卡记录计算了相应的加班费，合法合理，本院予以维持。虽然万诺公司在本案中对加班费问题提出了异议，但是因本案仲裁裁决为终局裁决，而在仲裁裁决万诺公司需支付2828.45元加班工资后，万诺公司并未申请撤销该裁决，应视同万诺公司同意仲裁裁决内容。对于加班费问题，一审判决结果与仲裁裁决结果一致，现万诺公司又就此提出上诉，本院不予采纳。关于产检工资和流产生育津贴问题。万诺公司虽然抗辩其称其已经支付了病假工资并主张扣减，但是万诺公司在明确其上诉请求时，仅明确其就加班费以及经济补偿（赔偿金）问题提起上诉，并未就产检工资和流产生育津贴问题明确提起上诉，而且仲裁裁决万诺公司应支付罗群产检工资和流产生育津贴后，万诺公司亦未申请撤销该裁决，故本院对于万诺公司在二审期间针对该项提出的异议，不予采纳。关于本案的其它争议焦点，一审法院已经作出详细论述，本院予以确认，理由不再赘述。本院审理期间，罗群、万诺公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对罗群、万诺公司的上诉请求，均不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由万诺（广州番禺）线路板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年四月十四日书记员  王威淞杨昕