湖南省武冈市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0581民初1286号 原告：万洲，女，1988年2月9日出生，汉族，武冈市人，住湖南省武冈市。 原告：袁刚，男，1977年5月2日出生，汉族，武冈市人，住湖南省武冈市。 委托诉讼代理人（特别授权）：曾佳，湖南振威律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：罗树理，湖南振威律师事务所专职律师。 被告：**娥，女，1964年10月4日出生，汉族，武冈市人，住湖南省武冈市。 委托诉讼代理人（特别授权）：钟立松，湖南云天律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：龙际群，湖南云天律师事务所专职律师。 被告：武冈市城市建设开发有限责任公司 住所地：武冈市迎春亭街道办事处武强路竹山购物城 法定代表人：邱清明，该公司经理 委托诉讼代理人（特别授权）：肖波，男，1970年11月21日出生，汉族，住湖南省武冈市，该公司副经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：邹志强，男，1970年9月9日出生，汉族，住湖南省武冈市，该公司副经理。 被告：武冈市住房和城乡建设局，住所地武冈市武强北路4号。 法定代表人：戴时光，该局局长 委托诉讼代理人（一般授权）：王长刚，湖南越明律师事务所专职律师。 原告万洲、袁刚与被告**娥、武冈市城市建设开发有限责任公司、武冈市住房和城乡建设局商品房委托代理销售合同纠纷一案，在诉讼过程中被告**娥对原告万洲、袁刚提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告袁刚及原告万洲、袁刚的特别授权委托诉讼代理人曾佳，被告**娥的特别授权委托诉讼代理人钟立松、委托诉讼代理人龙际群，被告武冈市城市建设开发有限责任公司的特别授权委托诉讼代理人肖波、邹志强，被告武冈市住房和城乡建设局的委托诉讼代理人王长刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万洲、袁刚向本院提出诉讼请求：一、请求判令三被告共同向两原告支付武冈市鑫龙佳苑房屋销售溢价款8634081元；二、由三被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告**娥借用被告武冈市城市建设开发有限责任公司名义，开发了武冈市鑫龙佳苑小区，2017年10月6日，被告**娥因房屋销售不畅与两原告签订了《鑫龙佳苑销售协议》，委托两原告代理鑫龙佳苑所有房屋（2017年9月26日之前已销售的套房除外）的销售。原、被告约定：“报酬由固定佣金、销售提成、溢价分红三部分组成。溢价分红计算方式所有房屋（包括住房、门面、车库、杂房）以双方确定的价格表为准，如在销售过程中，以高出该定价的价格予以出售，所高出的溢价部分全部归两原告所有。支付该溢价款项的期限为：客户按揭贷款发放后支付。”该销售协议签订后，两原告全力介入了房屋的销售工作，已将鑫龙佳苑所有276套住房全部销售完毕、并销售了该项目部大部分门面、车库，其中住房溢价的有213套，溢价款为8237924元；门面、车库溢价的有47套，溢价款为334666元。同时，所有住房自2018年6月开始陆续办理了银行按揭贷款手续。在客户办理了银行按揭贷款手续后，两原告多次向被告**娥要求支付销售房屋的溢价款项，然而被告以各种理由推脱，至今仅支付了40万元溢价款给两原告，尚有8172390元未予支付。两原告认为，依据双方签订的《鑫龙佳苑销售协议》约定，房屋销售的溢价部分应全部归两原告所有，被告**娥拒不支付的行为已构成了违约。同时，被告武冈市城市建设开发有限公司违法将资质借给他人开发楼盘，主观上存在过错，其因借用资质应对被借用人负有监管责任，依法应对该借用资质开发的项目对外形成的债务承担连带清偿责任。综上，特具状贵院，请求依法判处。 被告**娥辩称：一、原告主张被告支付房屋销售的溢价款8634081元无法律依据。双方签订的《鑫龙佳苑销售协议》既约定了委托代理销售条款，又约定了劳动合同条款，属混合性质的合同。根据《商品房销售管理办法》第25条规定及《关于进一步加强商品房销售管理的通知》（湘建房【2011】第253号）的规定，委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构，两原告为自然人，不是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构，不具备独立销售商品房的资质，且房地产中介服务机构不得收取佣金以外的其他费用，原告作为自然人收取溢价款不符合法律规定，违反了国家宏观政策，侵害了市场秩序；且《鑫龙佳苑销售协议》中有关溢价款的约定显失公平。原告作为项目部的员工，在已经领取项目部工资和提成的情况下，无权再主张不属于工资范畴的溢价款；二、原告与**娥之间从未就销售底价达成过合意，其所提交的价格表为原告自制且上面的印章为其偷盖，该价格表不能作为计算溢价款的定案依据，故原告主张溢价款无事实和计算依据。具体而言：1、原告所提交的价格表上印章的形成时间晚于《鑫龙佳苑销售协议》签订时间，且袁刚所自述的印章盖具时间前后矛盾，其始终无法明确价格表上公章的具体形成时间，该公章属于原告偷盖；2、销售协议的签订主体**娥（即甲方）未在价格表上签字确认，袁刚也无法就价格表的形成过程以及**娥不签字的原因作出合理的解释，故价格表并非销售协议附件，对**娥不应产生约束力；3、《鑫龙佳苑销售协议》为一式三份，原告两份、被告一份，但**娥所持的协议原件上却原告提交法庭的一样加盖骑缝章；4、**娥与袁刚、万洲并未确定所谓的底价表，涉案的每套房屋在销售时，销售的价格都是经原告预先暂定再经**娥和袁尧友确定并同意的；三、并未像袁刚、万洲事实上履行的是员工的职务行为，其未尽销售代理义务，其二人无权主张溢价款；四、袁刚、万洲未完成销售协议约定的销售任务而单方违约解除协议，其二人无权主张溢价款。综上，原告主张溢价款无法律依据、事实依据以及计算依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告武冈市城市建设开发有限责任公司辩称：1、鑫龙佳苑项目是改制前原武冈市城市建设开发公司签的合同，属于改制前遗留问题。根据市改制办及市住房和城乡建设局下发的文件规定，“原开发公司的遗留问题由住房和城乡建设局承担。”因此，本司改制后单位已变为有限责任公司，按理应免予责任；2、鑫龙佳苑项目部为独立的财务主体，和本司没有任何财务往来。原告和项目部签订的销售合同是和项目部签订的，本司并不知情，和本案没有任何关系。且鑫龙佳苑项目部作为一个独立的经济主体，有责任和能力独立承担诉讼责任；3、武冈市城市建设开发有限责任公司自成立以来，一直处于亏损状态，公司职工工资、社保待遇都无法得到保证，更无能力来承担连带责任，希望原、被告双方妥善处理此次纠纷。 被告武冈市住房和城乡建设局辩称：一、本局非本案适格被告。本案为商品房委托代理销售合同纠纷，本局非合同当事人，该案与本局无任何利害关系；二、本局原二级机构武冈市城市建设开发公司与**娥签订的《合作开发合同书》未发生任何纠纷，也与本局无关。本局既非合同相对方，也非合同担保方或第三方；三、原告凭本局于2016年6月29日出具的《承诺书》要求本局对原告承担责任的诉请依法不能成立。理由是：第一，从承诺的对象来看，并非本局向原、被告任何一方承诺，与本案无关联性；第二，从承诺的主体来看，是行政机关内部的一种纵向行政行为，它是向武冈市人民政府临时机构——市改制办承诺，不能以民事诉讼评判；第三，从承诺的时间来看，该承诺是2016年6月29日之前作出，《合作开发合同书》签订于2017年3月16日，该承诺不具有延续性，不在承诺范围；第四，从承诺效力来看，仅对要约方成立，对非要约方无效；第五，涉案标的不属于遗留问题处理对象；第六，新组建的公司曾向本局书面承诺，公司的债权债务已由其交接，并承诺原公司债务由其承担；第七，根据法律法规、司法解释及国企改制相关政策的规定，原公司的债权债务及遗留问题理应由新公司依法承担。综上，请求依法驳回原告对本局的诉讼请求。 被告**娥向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告袁刚、万洲向反诉原告**娥返还40万元的房屋销售的溢价款和利息（利息的计算以40万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率从反诉之日2019年5月31日起计算至实际清偿之日止）；2、请求判令两反诉被告承担本案的全部诉讼费用。对该反诉已申请撤回，本院已依法裁定准许撤回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据采信的证据，结合当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 鑫龙佳苑是由被告**娥负责开发建设并挂靠在原武冈市城市建设开发公司名下的商品住宅楼工程项目，**娥于2017年3月16日与原武冈市城市建设开发公司签订了《合作开发合同书》，合同约定：双方采取互利互惠、共同开发的方式开发；本项目按包干价收取80800元开发管理费，乙方（**娥）必须向甲方（武冈市城市建设开发公司）按期交纳；本项目扣除所有成本及税费外，其收益盈亏全部归乙方；本项目所有银行业务必须经过甲方的银行户头；乙方应对房产销售、生产安全、工程质量、施工进度、资金投入全权负责等等。**娥在开发建设鑫龙佳苑项目过程中，于2017年10月6日与原告袁刚、万洲签订了《鑫龙佳苑销售协议》，协议内容为：“经甲乙双方友好协商，就鑫龙佳苑楼盘销售事宜达成以下协议：一、乙方（袁刚、万洲）负责甲方（**娥）所建项目的所有住房、门面、车库、杂房的销售工作（2017年9月26号之前销售的套房除外）。甲方给予乙方底薪、提成、溢价分红作为报酬，具体如下：A、甲方支付乙方月工资4000元/月/人，工资按月支付。B、甲方支付乙方的提成以房屋最终成交价的千分之三予以支付。支付方式为：按月回款总额×3‰的比例每月支付。C、所有住房、门面、车库、杂房的定价以甲、乙双方确定的价格表为准＜见附件＞。如乙方在销售过程中，以高出该定价的价格予以出售，所高出的溢价部分全部归乙方享有。甲方支付该款项的期限为：客户按揭贷款发放后支付。D、如遇特殊原因，须以低于甲乙双方确定的价格出售房产，必须请示甲方，经甲方确定后方可出售。所相差的金额不抵扣乙方的溢价所得。二、甲方应积极配合乙方制定的销售策略、活动。促销活动所涉及的广告费、促销礼品、人员工资等所有费用归甲方支付。三、乙方负责收集所有成交客户相关资料。乙方必须遵守公司制度按时上下班，不得随意离开工作岗位。如遇特殊情况，须请假批准后方得离开。乙方每月享有4天假期，如遇开盘或者公司促销等重大活动期间不得休假。乙方在销售期间，应尽职尽责，以主人翁思想干好本职工作。袁刚上班时间为：8：00----16：00，万洲上班时间：8：30----17：00。四、建筑工程进度在正负零之前，每月销售10套，建筑工程进度在正负零之后每月销售15套，以上述套数为基准数，如乙方销售数量超出上述基准数，甲方以200元/套给予乙方奖励，反之，以同样标准予以处罚。五、本合同一式三份，甲乙双方（乙方两人）各执一份，具有同等法律效力。六、乙方第一个月工资领取一半。”后**娥作为合同甲方签了名，袁刚、万洲作为合同乙方签了名。该住宅价格表中对鑫龙佳苑9栋278套商品住房确定了房号、面积、单价和总价，在鑫龙佳苑车库门面销售价格表中对3.9米高车库、2.8米高车库、水云路正门门面、靠霞飞路门面、9#一层门面确定了单价。**娥对袁刚、万洲的底薪及提成已按双方签订的协议履行，2018年2月13日至2019年4月4日，袁刚、万洲分6次从被告**娥的鑫龙佳苑领取鑫龙佳苑溢价预支款共40万元。后原告袁刚、万洲与被告**娥就鑫龙佳苑销售溢价款的履行问题发生争执，未能达成一致的意见。袁刚、万洲于2019年4月22日以**娥未按协议支付房屋销售溢价款等为由，向**娥送达书面《解除合同通知书》，**娥收到袁刚、万洲送达的《解除合同通知书》后，于2019年4月25日以武冈市城市开发公司鑫龙佳苑的名义给袁刚、万洲回复《要求继续履行合同的函》，认为两原告主张的经济利益超出了法律法规允许的范围，要求两原告收到复函后返回岗位继续履约，否则，视为两原告严重违约，两原告应对擅自离职与解除合同给项目造成的主要损失承担经济赔偿责任。原告袁刚、万洲于2019年4月29日就本案向本院提起诉讼。本案在诉讼过程中，被告**娥提出对原告提交的《鑫龙佳苑销售协议》及作为附件的销售商品房的价格表中的公章印文的真实性及形成时间等进行司法鉴定，本院以原、被告双方确认的多份《鑫龙佳苑认购协议》中印文作为样本，委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：送检的检材上印文与样本上印文是同枚印章盖印，送检的检材上印文的形成时间为2018年3月至2018年8月期间。**娥曾安排员工戴小红协助两原告销售商品房工作。依据原告方提交的商品房销售底价表，对两原告提交的作为计算溢价的《鑫龙佳苑清单表》和《鑫龙佳苑车库、门面销售明细》进行核定后明细为：两原告所销售的212套住房，合计溢价款8216724元，其中戴小红销售18套，溢价款820612元，两原告实际销售194套住房，计溢价款7396112元；所销售的车库53个，合计溢价款415223元（其中戴小红销售9个，溢价款19451元，应予剔除），两原告实际销售44个车库，合计溢价款395772元。综上，两原告总计实际销售商品房溢价款7791884元。 原武冈市城市建设开发公司系国有公司，其主管单位为被告武冈市住房和城乡建设局。原武冈市城市建设开发公司于2014年启动改制，于2017年改制完成。2017年10月13日，被告武冈市住房和城乡建设局批准重组武冈市城市建设开发公司，将武冈市城市建设开发公司更名为武冈市城市建设开发有限责任公司为民营企业，原武冈市城市建设开发公司的债权债务等遗留问题由新成立的武冈市城市建设开发有限责任公司承担。2017年11月13日，新成立的武冈市城市建设开发有限责任公司经武冈市工商行政管理部门核准登记。 本院认为，本案有两个争议焦点：一是对原告提交的《鑫龙佳苑销售协议》及底价表的真实性问题；二是《鑫龙佳苑销售协议》中关于溢价条款的效力问题。关于焦点一，既然原、被告双方提供的协议内容一致，底价表既是协议附件，又是双方一直以来计算提成和溢价款的重要依据，**娥是否在底价表上签字，协议上的印章成立时间及有无骑缝章，都不影响价格表和协议的真实性。至于双方提供了大量的业主证明和网签证据，用来证明是谁与业主洽谈业务，毫无意义。 关于焦点二，袁刚、万洲以自然人身份与被告**娥签订销售协议，主体虽不符合《商品房销售管理办法》的规定，但该办法是部门规章，该规定也不属于效力性强制规定，不符合合同无效情形。该协议兼具用工合同和代销合同的内容，前者有管理与被管理的关系，报酬有固定工资和提成，后者是平等主体之间的关系，权利义务应该对等，但全部溢价款由乙方所得，而全部促销活动成本由甲方承担，也就是说，在收取溢价款这种法律关系中，作为原告的乙方只享受权利，不承担义务，而作为被告的甲方只承担义务，却不享受权利。虽然该协议不属于格式合同，但原告方利用了自己深受信任和起草合同的机会，免除自己的责任，排除对方的主要权利，参照合同法关于格式条款的规定，这样的条款也该属无效。超过底价的溢价固然与销售人员的人脉、能力等有关，但根本原因还是房屋地段、楼层、户型、容积率及市场需求，这些都来源于甲方的投入，无论是基于甲方对房屋市场价格走向的误判，还是未能对合同内容的细究，仅凭甲方的一个签字，乙方就不费成本地获取全部溢价款，肯定是显失公平的。 综上所述，《鑫龙佳苑销售协议》尽管是真实的，但关于溢价款提取的条款排除了投资方的主要权利，而对销售方未设任何义务，导致的结果显失公平，应自始无效，原告方依据此条款索取溢价款，也就丧失了法律依据，本院不予支持，另两个被告的责任也就无须再述。两原告依此协议已取得的40万元溢价款，被告已撤回反诉，视为被告**娥对自己权利的处分，本院予以认可。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十四条、第五十六条，判决如下： 驳回原告万洲、袁刚的诉讼请求。 本案受理费34500元，由原告袁刚、万洲承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  程显然 人民陪审员  袁尧毅 人民陪审员  鞠松阶 二〇二〇年四月八日 法官助理苏彪 代理书记员  肖祥芬 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。