北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）京刑终103号原公诉机关北京市人民检察院第三分院。上诉人（原审被告人）郭再斌，男，56岁（1963年10月5日出生），汉族，出生地江苏省如皋市，硕士研究生文化，北京新奥集团有限公司原党委副书记、董事、总经理，户籍所在地北京市海淀区；因涉嫌犯受贿罪于2018年4月20日被留置，同年10月19日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。辩护人申鹏，北京市北方律师事务所律师。辩护人陈丽莎，北京天达共和律师事务所律师。北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人郭再斌犯受贿罪一案，于二Ο一九年三月二十九日作出（2018）京03刑初138号刑事判决。宣判后，原审被告人郭再斌不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员李银、检察官助理张韩旭依法出庭履行职务，原审被告人郭再斌及其辩护人申鹏、陈丽莎到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第三中级人民法院刑事判决书认定：（一）2013年至2014年，被告人郭再斌利用担任北京新奥集团有限公司（以下简称北京新奥集团）总经理职务上的便利，为北京天润同泰投资管理有限公司（法定代表人姜某）成为北京新奥集团项目合作方提供帮助。2014年3、4月，郭再斌从姜某任法定代表人的北京春光置地房地产开发有限公司处，以低于市场价人民币306.44万元（以下币种均为人民币）的价格以其女儿名义购买本市朝阳区清河营东路1号院10号楼2单元2901房产，以低于市场价225.515万元的价格为其亲属白某1购买本市朝阳区清河营东路1号院20号楼2单元603房产。一审法院认定上述事实的证据有：证人姜某、白某1、陈某的证言，2005年中共北京市人民政府国有资产监督管理委员会的通知、关于北京新奥集团经理领导班子分工的通知、市国资委任免通知、中共北京新奥集团委员会关于新一届党委委员工作分工的通知、《北京新奥集团领导人员工作分工》的通知、中共北京新奥集团委员会关于党委委员工作分工的通知，北京新奥集团的营业执照、北京城市副中心投资建设集团有限公司股权变更情况及北京北辰实业集团有限公司、北京首都开发控股有限公司、北京首开天鸿集团有限公司的企业基本信息，付款承诺书，付款凭证、房屋照片，北京市商品房现房买卖合同、付款凭证、购房发票，北京新奥集团会议纪要、框架协议、收据，关于解除框架协议的函、北京天润同泰置业有限公司关于6000万元履约保证金的催款函、关于解除框架协议及退还履约保证金的请示、记账回执，关于解除框架协议相关资料说明，营业执照、名称变更通知、说明，被告人郭再斌的供述。（二）2009年至2017年，被告人郭再斌利用担任北京新奥集团总经理职务上的便利，为北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工集团）与北京新奥集团合作工程项目提供帮助。2012年5月，郭再斌以低于市场价188.5725万元的价格为其亲属纪某购买北京建工集团开发的本市朝阳区域清街2号院8号楼2单元402房产一套。一审法院认定上述事实的证据有：证人纪某、张某、戴某、于某、刘某、粱某的证言，北京市商品房现房买卖合同及附件、北京市地税局发票、记账凭证、专用发票、融域嘉园收款明细，融域嘉园小区销售表，北京建工集团房地产开发经营部出具的融域嘉园商品房销售情况说明、折扣情况说明，北京建工集团及其所属单位投标北京新奥集团工程项目信息汇总表、北京新奥集团奥体文化商务园人才公租房项目合同签订备案表、授权书，被告人郭再斌的供述。（三）2007年至2017年，被告人郭再斌利用担任北京新奥集团副总经理、总经理职务上的便利，为北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称北京城建道桥集团）与北京新奥集团合作工程项目提供帮助。2007年至2016年，郭再斌多次收受该公司法定代表人姚某给予的现金40万元。一审法院认定上述事实的证据有：证人姚某、王某的证言，北京城建道桥集团承揽新奥集团工程项目一览表和工程项目合同、北京城市副中心投资建设集团有限公司造价管理部出具的北京城建道桥集团2005年以来承建该集团工程项目情况表，经营层奖励表，被告人郭再斌的供述。（四）2015年至2016年，被告人郭再斌利用担任北京新奥集团党委副书记、总经理职务上的便利，为其下属付某在职务晋升等事项上提供帮助。2016年1月，郭再斌在其办公室收受付某出资20万元购得的北京最淘科技有限公司（现更名为北京唱吧科技股份有限公司）股份。一审法院认定上述事实的证据有：证人付某、曹某的证言，付某给郭再斌出具的收据、付某通过微信发给郭再斌的曹某持有唱吧原始股的照片，曹某出具的情况说明，北京唱吧科技股份有限公司工商材料、北京唱吧股东股份证明书、股东投资款汇款证明书，付某微信聊天记录截图，中共北京新奥集团委员会关于崔艳丽等同志任职的通知、付某任职材料，搜查笔录及扣押清单，被告人郭再斌的供述。2018年4月20日，被告人郭再斌经通知到北京市监察委员会接受谈话。本案立案后，北京市监察委员会冻结郭再斌转入纪某中国建设银行账户（账号：×××）的资金850余万元。一审法院认定上述事实的证据有：北京市监察委员会出具的立案决定书，到案经过、留置决定书、留置通知书、延长留置时间决定书、逮捕证，北京市监察委员会出具的工作说明、冻结账户材料，户籍材料。一审法院认为，被告人郭再斌身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受财物，其行为已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于郭再斌收取付某20万元股份系未遂，且郭再斌到案后配合办案机关追缴全部违法所得，可对其酌予从轻处罚。故依法判决：一、被告人郭再斌犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币一百万元；二、冻结在案的中国建设银行账户（户名：纪某，账号：×××）的存款及孳息，其中，人民币七百六十万五千二百七十五元作为受贿违法所得予以没收，余款抵缴罚金，不足部分继续追缴。郭再斌的上诉理由为：其没有利用职务便利为他人提供帮助；其购买姜某公司开发的房子是在预售期，不存在低价购房；其仅为亲属提供了购房信息；没有收取付某20万元的原始股，其行为不构成受贿罪。辩护人的辩护意见为：郭再斌不存在利用职务便利，为涉案单位和个人谋取利益的情形。郭再斌仅向白某1和纪某推荐购买涉案房屋的信息，未从二人购房中实际获取经济利益，白某1和纪某不属于特定关系人，不应将二人购房所获得的差价归于郭再斌。涉案2901号和603号房产交易时在预售期内，销售价格不能高于住建委审批备案的价格，开发商当时未取得所有权证，不具备按照当时的市场价格进行交易的条件，因而不具备出具《价格认定结论书》的前提和条件，不属于以明显低于市场价格购买房屋；涉案2901号房屋没有实际办理过户登记，房屋所有权没有发生转移，即使构成受贿也系未遂。白某1和纪某反映，涉案房屋没有进行现场勘验，不符合《价格认定行为规范》和《价格认定文书格式规范》的规定。郭再斌收受姚某现金40余万元，事实不清，证据不足，适用法律错误；该起事实系郭再斌主动供述。没有证据证明付某从曹某处购买股份，付某为郭再斌出具的代持股权的收据不具有经济价值，难以认定付某向郭再斌贿送财物，郭再斌不具有受让财物的故意，认定犯罪未遂系适用法律错误，即使认定犯罪也系犯罪预备。郭再斌接电话通知后，自行至监委配合调查，如实供述自己的行为，具有自首情节；在留置期间，将起诉涉案金额超额上缴监察委。综上，恳请二审法院予以改判，或撤销原判发回重审。北京市人民检察院的出庭意见为：一审判决事实认定清楚，证据确实、充分；适用法律正确，量刑适当，审理程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。在本院开庭审理时，辩护人向法庭宣读出示了以下证据：1、《价格认定行为规范》、《价格认定文书格式规范》、证人白某1和白某2的证言，证明根据上述规范的规定，价格认定人员应当对价格认定标的进行实物查验、核实或者勘验，并记录查验或者勘验情况。白某1、白某2的证言，证明价格认定人员没有对涉案房屋进行查验、核实或者勘验，因此据以定案的《价格认定结论书》真实性存疑。2、证人高某的证言，证明郭再斌系自行从家中到办案机关接受谈话，不存在他人陪同的情况，属于自动投案。3、北京市住房和城乡建设委员会《关于执行有关问题的通知》、福熙大道C2栋、C3栋预售许可信息备案截图、2901号和603号房住宅项目信息公示详细信息截图、楼盘表页面截图，证明涉案两处房产在购买的时间点开发商均未取得房屋所有权证，仍在预售期中，不符合鉴定条件。庭审后，辩护人申请法庭向市住建委调取润景茗苑小区在2014年同期销售房屋市场成交价格，以证明郭再斌所购房屋不属于明显低于市场价格。经查，高某的证言与到案经过相符，本院予以采信。其他证据真实性本院不持异议，但其证明目的，本院不予支持。郭再斌所购房屋价格已由北京市价格认证中心作出《价格认定结论书》，该鉴定结论合法有效，故辩护人庭后提交的申请，本院不予支持。在本院开庭审理时，北京市人民检察院向法庭宣读出示了以下证据：1、《工作说明》内容为：本案检察员与北京市价格认证中心贾处长就房产价格认证结论书出具的有关情况进行询问，贾处长答复，一是相关法律法规及内部规定均没有对价格认证过程中的“实地勘察”作出具体规定，是否实地入户调查也要根据情况而定；二是其对涉案房产进行勘察时，虽没有入户调查，但是在户外进行了实地勘察，也对相同户型的房屋内部进行了勘察，勘察结论的公正性和客观性可以得到保证；三是其不同意针对上述问题出具工作说明或者公函，其认为价格认定中心的认证过程不存在问题，无需进行说明。2、证人姜某的证言，证明房屋主管部门对于预售期的商品房竣工备案后，获得大产权和现房销售许可只是走流程，没有任何风险。购房者在没有交足全款的前提下，至少交纳购房款的百分之六七十以上才有可能先拿钥匙装修。其想等着房子转为现房，统一装修后再对外销售，盈利会多一些，从郭再斌买房以后，C2剩余的房源直到2019年才开始销售。3、北京春光置地房地产开发有限公司出具的情况说明，证明郭再斌（郭某）于2014年4月30日向该公司支付200万元，而后因没有按期付款，没有签订购房合同，时隔近两年的时间后，郭再斌（郭某）向该公司提出可否继续购卖房屋，但未说明具体细节，之后再没有沟通过。经查，上述证据与在案的证据相互印证，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。一审法院在判决书中列述的证明上述事实的证据，已经该院庭审质证属实后予以确认。经审查，上述证据来源及取证程序合法，内容客观真实，能够证明认定的事实，本院依法亦予以确认。一审法院在开庭审理时，公诉机关还宣读出示了以下证据：北京市价格认证中心出具的《价格认定结论书》证明：依据2014年4月的公开市场价值标准，本市朝阳区清河营东路1号院10号楼2单元2901室房地产的价格为人民币壹仟贰佰捌拾玖万元整（￥12,890，000）。依据2014年3月的公开市场价值标准，本市朝阳区清河营东路1号院20号楼5层2单元603室房地产的价格为人民币陆佰捌拾陆万元整（￥6,860,000）。依据2012年5月的公开市场价值标准，本市朝阳区域清街2号院8号楼2单元402号房地产的价格为人民币叁佰柒拾贰万元整（￥3,720,000）。以上证据，经本院审查属实，予以确认。针对郭再斌的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察院的出庭意见，本院综合评判如下：一、关于本案的定性在案证据证实，郭再斌作为北京新奥集团总经理，负责公司的全面经营管理。郭再斌为姜某的北京天润同泰投资管理有限公司与北京新奥集团合作提供帮助，为北京建工集团下属建筑公司入围并中标奥体文化商务园区配套建设人才公租房项目提供帮助，先后向上述公司提出购房要求，并以明显低于市场价格以其女儿名义或为其亲属购买房屋；接受项目单位负责人姚某的请托，为其公司在工程项目结算、宽限工期等方面提供帮助，先后收受姚某给予的钱款；为下属付某的职务晋升提供帮助，收受付某出资购买的股份。以上事实中所有事项均是在郭再斌职权范围内，行贿方均是基于郭再斌的职权，应郭再斌的要求，低于市场价格向其出售房屋，让利于郭再斌及其亲属，或直接给予其钱款，上述行为方式符合受贿罪权钱交易的本质特征。二、关于涉案2901号和603号房屋价格的认定2901号和603号房屋具有完整产权，可在公开市场自由转让，因此上述房产作为价格认定标的物，完全符合鉴定条件。鉴定机构通过现场勘查，根据市场法综合考虑价格认定标的区位状况、实物状况等多项因素，通过市场比较、修正后取得的认定标的价格。鉴定机构所作的房屋价格鉴定结论，鉴定程序合法，内容客观、真实。现场勘验时是否入户，没有相关法律、法规及内部规定，应根据实际情况，经查，上述房屋在购买时均为毛坯房，是否进入户内勘验，不是影响价格鉴定的因素。郭再斌在购买涉案2901号和603号房产时，上述房屋已经竣工，房地产开发商意图通过由期房转为现房，再次申请价格审批的方式，调高价格后再行出售。在郭再斌的要求下，姜某囿于郭再斌的职务身份，以低价出售房屋。郭再斌利用职务便利，为自己及其亲属谋取利益的对价是房产的差额，其选择此时购房，谋求的就是市场价与成交价的差额。因此以现房的市场价格与成交价的差额来认定犯罪数额更符合客观事实。三、关于量刑情节的认定郭再斌购买的2901号房屋，至案发时，其仍未付清全款。但其在支付首付款后，对涉案房产进行了装修并购买了家具，已经实现对于该套房产的实际控制和占有，应认定为犯罪既遂。付某出资20万元为郭再斌购买的股份，系由北京唱吧科技股份有限公司股东曹某代持的尚未上市流通的原始股，该股份的凭证，作为债权证明，应视为付某单方给予郭再斌的承诺，不能引起股份的实际转移。因此，该事实应认定为犯罪未遂。根据办案机关出具的工作说明，在郭再斌供述收受姚某钱款之前，办案机关已经掌握该起事实的线索，故不能认定其具有坦白情节。郭再斌虽系办案机关电话通知到案，具有自动投案情节，但其到案后，不如实供述自己的罪行，依法不构成自首。一审法院已经认定郭再斌具有退缴赃款的情节并作出评价，二审法院对该情节不再重复进行评价。综上，郭再斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人郭再斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于郭再斌收取付某20万元股份系未遂，且郭再斌到案后配合办案机关追缴全部违法所得，依法对其予以从轻处罚。一审法院根据郭再斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院的出庭意见正确。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，裁定如下：驳回郭再斌的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 勇审判员 许 秀审判员 朱锡平二〇二〇年四月二十二日书记员 闫 超