新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终667号 上诉人（原审原告）：周宏，男，1970年4月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：尹清波，新疆仕诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陶发兴，男，1973年5月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：苗瀚，新疆天阳律师事务所律师。上诉人周宏因与上诉人陶发兴合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人无新的证据、事实或理由，故不开庭审理了本案。本案现已审理终结。周宏上诉请求：撤销一审判决第二项，改判陶发兴向上诉人退还保证金20000元或将本案发回重审。事实和理由：1.双方并未签订《昌吉市绿宝星厨房合作联营协议》，上诉人按约缴纳保证金后,陶发兴将1号档口交付上诉人经营至广场关闭，双方已形成事实合同关系。2.一审判决在无任何证据的情况下,就参照其他档口业主缴纳保证金数额为50000元,从而断定上诉人对合同解除存在过错，不符合法律规定。上诉人在缴纳20000元保证金后,一直经营至陶发兴关停该广场，期间陶发兴既没有要求收回该档口,也没有向上诉人催要剩余保证金，足以证明双方已对保证金缴纳数额进行事实变更。一审判决却以此为由认为上诉人对合同解除存在过错，从而对此部分请求未予支持错误。3.从上诉人提供的证据可以看出,在双方未解除合同关系的情况下，陶发兴于2018年11月1日单方关停美食广场并对全场进行招租,其行为构成单方违约，从而导致合同不能履行。但一审却断定陶发兴没有理由单方不履行合同义务，而各档口业主在签订合同时应当有“一荣俱荣、一损俱损”的预判，从而认定各业主存在过错，即我方经营过程中不仅需要考虑自己的经营收入,还需考虑其他档口的经营情况，在陶发兴亏损的情况下，上诉人就当然的存在过错而需承担责任。故一审认定事实不清，判决错误。陶发兴辩称，我方并未单方关停昌吉市绿宝星厨房，而是周宏存在擅自停业，构成违约才导致昌吉市绿宝星厨房被迫关停，周宏应承担相应的违约责任，我方不应退还保证金和押金。陶发兴上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人退还押金5000元的诉讼请求。事实和理由：1.在一审法院查明系被上诉人擅自停业构成违约才导致绿宝星厨房被迫关停的情况下,认定上诉人对于合同解除有过错无任何事实依据;2.绿宝星厨房系分别和各档口经营者签订的合作协议,各档口的经营者都是互相独立履行合同。上诉人都严格履行自身合同义务,并无任何违约。一审却将所有档口经营者整体认为是上诉人的合同相对方,认为档口整体停业是上诉人的过错背离了各档口合同独立的事实。现各档口独立停业造成的整体效应给我方造成了巨大损失,一审法院反将此认定为上诉人的过错不当;3.本案的争议焦点是谁擅自停业,而本案查明的事实是被上诉人擅自停业,因此相应的违约责任就应当由被上诉人承担。而不应认定陶发兴存在过错。4.一审法院判决上诉人返还收银系统押金5000元错误。双方虽约定被上诉人退场时,如设备无损坏,退还软件费及设备款项。但该条约定的所谓“退场”,是指双方协商一致同意被上诉人退场,而并非是被上诉人擅自停业单方违约情形下的退场,因此上述收银系统押金5000元不应当退还。周宏向一审法院起诉请求：1.被告退还保证金20000元；2.被告退还押金5000元。一审法院认定事实：2017年6月5日，昌吉公共交通（集团）有限责任公司将其位于昌吉市北京××路面积为21719.69平方米的场地及场地内的房屋出租给李强军，期限5年。同年9月27日，被告陶发兴在昌吉市注册成立昌吉市绿宝星厨房，性质为个体工商户，被告系登记的经营业主，经营地点为上述租赁场地。后被告将上述场地装修成多档口同时经营的餐厅，对外招商。2018年4月30日，原、被告口头协商，约定原告在绿宝星厨房1号档口经营烧烤，期限一年，自2018年4月30日至2019年4月29日止，原告按营业额的20％交纳管理费。当日，原告向昌吉市绿宝星厨房交纳经营保证金20000元，被告承诺原告退场时办理退款。另，合同履行中原告向被告交纳收银系统押金5000元。2018年5月1日，昌吉市绿宝星厨房内20多个档口整体开始营业。2018年5月10日，原告经营的1号档口开始营业，同年11月1日昌吉市绿宝星厨房档口业主陆续停止经营，11月4日，所有档口停止经营。后昌吉市绿宝星厨房陆续调整经营模式，提出对原档口业主免租三个月，并要求全体档口于2018年12月18日全面恢复营业，后各档口业主未恢复经营。昌吉市绿宝星厨房再次通知各档口业主于2018年12月22日正式试营业，各档口仍未恢复营业。2019年3月7日，昌吉公共交通（集团）有限责任公司以承租人李强军及被告未按时支付租金为由解除了双方签订的《场地及场地内房屋租赁合同》。2019年4月，被告陶发兴将昌吉市绿宝星厨房注销。一审法院认为，原告与昌吉市绿宝星厨房虽未签订书面的《合作联营协议》，但原告经营方式与其他档口一致。原告向被告交纳经营保证金20000元，被告亦按约将双方约定的1号档口交付原告经营。原告自2018年5月10日开始经营，同年11月1日昌吉市绿宝星厨房档口业主陆续停止经营，11月4日，所有档口停止经营。后昌吉市绿宝星厨房陆续调整经营模式，并多次通知档口业主恢复经营，各档口均未经营，最终导致合同事实解除。本案中，原告要求被告退还保证金20000元、押金5000元，对此一审法院认为，首先，昌吉市绿宝星厨房系被告陶发兴注册成立的个体工商户，现已注销，故相关民事责任应当由被告陶发兴承担，原告起诉被告主体适格。其次，被告投资提供完整的经营场地、设备设施，其投入的资金及盈利是通过全体档口业主的共同经营，从业主的营业收入中提取管理费实现的，被告的利益与包括原告在内的全体业主的利益紧密相连，原告经营状况的好坏亦与被告相关联，被告没有理由单方不履行合同义务。因昌吉市绿宝星厨房的经营模式为二十余个档口分别营业，部分业主不营业对其他业主的经营有影响，同时对被告的经营状况影响更大。一家或几家档口开业，不足以支撑整体餐厅的运营，这些经营风险原告在与被告签订协议时应当预见，这也是在被告召集各业主重新开业时，没有业主继续经营的原因。被告对昌吉市绿宝星厨房的经营场所进行升级改造，并通知业主继续经营，但经营业绩较差的业主不愿继续履行合同，对此包括原告在内的业主均有责任。一审法院认定造成合同事实上的解除双方均有责任。原告交纳的保证金具有下列性质：1、为赔偿被告的设备所用；2、为赔偿顾客损失所用；3、保证原告不单方解除合同。故该保证金应当为履约保证金。本案中，原告交纳保证金20000元，参照其他档口业主交纳保证金的数额50000元，一审法院根据双方履行合同的实际状况、原告经营的时间及对合同解除的过错责任，对原告要求被告退还保证金20000元的诉讼请求不予支持。原告交纳的收银系统押金5000元属设备押金性质，因原告并未损坏设备，被告应全额向原告退还。判决：一、被告陶发兴于本判决生效后十日内退还原告周宏收银系统押金5000元；二、驳回原告周宏要求被告陶发兴退还保证金20000元的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人陶发兴应否向上诉人周宏退还保证金，如果退还，保证金的数额该如何认定；2.上诉人陶发兴应否向上诉人周宏退还押金。双方当事人虽未签订书面《昌吉市绿宝星厨房合作联营协议》，但上诉人周宏于2018年4月30日向昌吉市绿宝星厨房缴纳保证金20000元，上诉人周宏亦进驻档口并实际经营，双方已形成合作经营关系，达成的口头协议系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，上诉人周宏及上诉人陶发兴应当对各自的主张承担举证证明责任，否则应承担不利后果。关于争议焦点一：根据双方认可的涉案保证金为履约保证金，参照其他档口保证金的作用：1.赔偿设备损失；2.赔偿顾客损失；3.不因自身原因，未经上诉人陶发兴同意擅自解除涉案协议。本案中，陶发兴并未提出其设备发生损坏，也未提出顾客存在损失需要进行赔偿。本案中，根据上诉人周宏提供的微信公众号截屏的证据可以反映，昌吉市绿宝星厨房于2018年11月1日起暂停营业，并于2018年11月6日公开进行招商。本案中虽然发生了停业的事实，但上诉人陶发兴提供的证据不足以证实上诉人周宏因自身原因擅自解除协议，即未达到约定的不予退还保证金的条件，故上诉人陶发兴依据双方口头协议取得的保证金20000元应当向上诉人周宏予以退还。关于争议焦点二:经查《昌吉市绿宝星厨房合作联营协议》第三条第十一款中约定：“餐饮一体化软件费及设备一次收费5000元，乙方退场时，如设备无损坏，退还软件及设备款项。”现上诉人陶发兴未提出设备存在损坏证据，故在上诉人周宏退场时，上诉人陶发兴应当向上诉人周宏退还押金5000元。综上所述，周宏的上诉请求成立，予以支持；陶发兴的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6901号民事判决第一项，即“被告陶发兴于本判决生效后十日内退还原告周宏收银系统押金5000元”；二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6901号民事判决第二项，即“驳回原告周宏要求被告陶发兴退还保证金20000元的诉讼请求”；三、上诉人陶发兴于本判决生效后十日内向上诉人周宏退还保证金20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费212元，二审案件受理费350元，共计562元，由上诉人陶发兴负担。本判决为终审判决。 审判长 张    华审判员 李静蓉审判员 李    娟  二 〇 二 〇 年 四 月 三 十 日 法 官 助 理 孟    颖书记员 吕佳丽