江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏06行终112号 上诉人（原审原告）如皋市丁堰镇绿洲建材经营部，住所地如皋市。 经营者顾建平，男，1967年11月27日生，××族，住如皋市。 被上诉人（原审被告）如皋市丁堰镇人民政府，住所地如皋市。 法定代表人刘小冬，镇长。 应诉负责人方烁淼，副镇长。 委托代理人王雷雷，如皋市丁堰镇人民政府工作人员。 委托代理人黄磊，江苏敏政（南通）律师事务所律师。 上诉人如皋市丁堰镇绿洲建材经营部（以下简称绿洲建材部）因要求确认如皋市丁堰镇人民政府（以下简称丁堰镇政府）强拆行为违法及行政赔偿一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初814号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2018年8月31日，江苏省住房和城乡建设厅作出《省住房城乡建设厅关于开展预拌混凝土企业专项监督执法检查的紧急通知》（苏建传[2018]13号），要求各设区市建设局全面清理整顿无预拌混凝土专业承包资质的预拌混凝土企业生产销售行为，对无资质生产经营的预拌混凝土企业会同公安、市场（工商）等部门坚决予以取缔。9月4日，南通市城乡建设局作出《关于开展预拌混凝土企业专项监督执法检查的通知》。2019年1月23日，如皋市城市管理行政执法局对顾建平制作了询问笔录，顾建平承认从事预拌混凝土的制售没有办理建筑业企业资质证书，也没有质检报告，收到过丁堰镇政府工作人员送达的《南通市预拌混凝土企业环境整治实施方案》，丁堰镇政府工作人员要求按照该文件拆除机械。3月16日，如皋市委办公室、市政府办公室下发“263”专项行动任务清单，在该任务清单第六条“扬尘防治专项治理”第5项“混凝土搅拌站专项整治”明确要求在5月底前对无资质的混凝土搅拌站、点（黑站）实施“三清”，责任主体为各镇（区、街道）。4月28日，丁堰镇政府对绿洲建材部作出限期拆除通知书，要求绿洲建材部于5月5日前自行拆除未取得相应资质的位于丁堰镇皋××社区××组的混凝土搅拌站（点），达到“三清”要求，逾期不拆除的，丁堰镇政府将协助拆除。6月4日上午，丁堰镇政府组织人员强制拆除了绿洲建材部前述地点的预拌混凝土生产设施。绿洲建材部不服提起诉讼，请求：1.确认丁堰镇政府强拆绿洲建材部普通混凝土搅拌设施的行为违法；2.判令丁堰镇政府立即恢复原状。 一审法院认为，程序正当原则是行政执法应当遵行的重要原则之一，暂且不论丁堰镇政府是否具有实施强制行为的法定职权，实施强制行为也应当符合法定程序。不管案涉强制拆除行为的性质是属于为制止违法行为采取的行政强制措施还是属于行政强制执行行为，根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，实行行政强制措施和行政强制执行前都必须履行催告程序，并给予当事人陈述和申辩的权利。丁堰镇政府未给予绿洲建材部陈述和申辩的权利，明显违反法定程序，应确认丁堰镇政府实施的强制拆除行为违法。丁堰镇政府的行为目的是正当的，但其作出行政行为的方法、程序失当，导致违法，法院确认丁堰镇政府实施强拆行为违法并不意味着对环境违法行为的纵容，更不是否定行政机关依法对环境违法行为进行处罚。生产预拌混凝土的企业除应当在工商行政管理部门登记注册，领取企业法人营业执照外，还应当向建设行政主管部门申请办理建筑企业资质，取得相应等级的资质证书，方可在许可的范围内从事生产经营活动。绿洲建材部虽然领取了个体工商户营业执照，但许可的经营范围是“水泥、黄沙、石子销售；普通混泥土销售”，并没有预拌混凝土生产销售。而且绿洲建材部也未能提供经许可生产预拌混凝土的资质证书，也不能提供质量合格的检验合格证。即使如绿洲建材部所说生产的预拌混凝土只是在乡村销售，但建筑工程质量安全隐患同样存在，对人身安全的影响同样存在，并不会因为使用范围在乡村或城市而有所区别。因此，绿洲建材部要求恢复原状的主张缺乏法律依据。 综上，丁堰镇政府实施强制拆除行为程序违法，绿洲建材部要求确认违法的主张应予支持，要求恢复原状的请求缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认丁堰镇政府强制拆除绿洲建材部混凝土设施的行为违法；二、驳回绿洲建材部的其他诉讼请求。 绿洲建材部不服一审判决，向本院提起上诉称,1.丁堰镇政府不具有强制拆除的法定职权，且先行作出的《限期拆除通知书》违法，一审法院未对被诉行政行为进行全面审查错误；2.一审判决认定绿洲建材部存在环境违法行为，超越了司法权的界限；3.《优化营商环境条例》规定，行政执法应当尽可能减少对市场主体正常生产经营活动的影响，丁堰镇政府未要求绿洲建材部整改，直接实施强制拆除行为违反法律规定，且采取的是野蛮方式强拆，造成了水泥及混凝土的浪费；4.一审法院认定绿洲建材部没有预拌混凝土销售资质，属于事实不清，绿洲建材部营业执照中的“混泥土”即是“混凝土”，属于行政登记的笔误，基于信赖原则，绿洲建材部生产销售普通混凝土并无不当。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判丁堰镇政府立即恢复绿洲建材部被强拆的设施原状。 被上诉人丁堰镇政府辩称，绿洲建材部对于预拌混凝土没有任何生产销售的资质，且案涉建筑、设施均没有审批手续，给周边造成了环境污染，属于违法建筑，应当予以拆除，丁堰镇政府的拆除行为并未侵犯绿洲建材部的合法权益，绿洲建材部请求恢复原状没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见以及一审判决的内容，本案的争议焦点是，1.丁堰镇政府拆除绿洲建材部预拌混凝土生产设施的行为是否违反法律规定；2.绿洲建材部要求恢复原状的赔偿请求能否得到支持。 关于丁堰镇政府拆除绿洲建材部的预拌混凝土生产设施的行为是否违反法律规定的问题。 预拌混凝土企业的厂区建设、生产扬尘控制、原料储存堆放、生产废水和废弃物处置、运输管理等行为与环境问题息息相关。为此，各级行政主管部门先后下发了相关规范性文件，开展预拌混凝土企业的综合整治工作。《住房城乡建设部办公厅关于开展预拌混凝土企业专项监督执法检查的紧急通知》（建办质电〔2018〕30号）、江苏省住房和城乡建设厅《省住房城乡建设厅关于开展预拌混凝土企业专项监督执法检查的紧急通知》（苏建传〔2018〕13号）、南通市城乡建设局《关于开展预拌混凝土企业专项监督执法检查的通知》（通建工〔2018〕380号）均明确，全面清理整顿无预拌混凝土专业承包资质的预拌混凝土企业生产销售行为，对无资质生产经营的预拌混凝土企业，会同公安、市场等部门坚决予以取缔。2019年3月16日，中共如皋市委办公室如皋市人民政府办公室《市委办公室市政府办公室关于印发的通知》中进一步明确了在如皋市范围内，混凝土搅拌站专项整治的责任主体为各镇（区、街道），绿洲建材部位于丁堰镇辖区内，丁堰镇政府对绿洲建材部的预拌混凝土搅拌站实施整治行为，具有相应的职权依据。 《建筑业企业资质管理规定》第十一条第二项规定，建筑业企业资质，专业承包资质序列三级资质（不含铁路方面专业承包资质）及预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可。《南通市发展预拌混凝土管理规定》第九条规定，预拌混凝土搅拌站（厂）应当到工商行政管理部门登记注册，领取企业法人营业执照，并向建设行政主管部门申请办理建筑企业资质，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事生产经营活动。需要明确的是，营业执照并不当然的具有许可证、资质证书的效力。营业执照是企业登记机关依照法律规定的条件和程序，核发给市场主体用来证明其具有民事权利能力和民事行为能力的凭证，也是企业从事一般行业营业资格的基础和凭证。企业申请登记的经营范围中包含后置许可经营项目的，企业应当依法先向企业登记机关申请取得营业执照，再向审批部门申请许可证，获得审批部门批准后，企业方可从事特定生产经营活动。本案中，绿洲建材部虽然领取了《营业执照》，且许可经营范围包含“普通混泥土销售”，但是《营业执照》中明确“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”，由于绿洲建材部未向审批部门申请取得生产经营预拌混凝土的资质，丁堰镇政府根据上级文件的规定，认定绿洲建材部属于“无资质搅拌站”予以查处，并无不当。绿洲建材部认为其营业执照中的经营范围包含“混凝土销售”就可以从事预拌混凝土的生产经营，实际上混淆了营业执照和生产许可证的概念。丁堰镇政府在未遵循法定程序或者与绿洲建材部协商一致的前提下，对绿洲建材部的预拌混凝土生产设施实施拆除，属于程序违法，一审法院据此确认丁堰镇政府的强拆行为违法，并无不当。 关于绿洲建材部要求恢复原状的赔偿请求能否得到支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。结合住房和城乡建设部、江苏省住房和城乡建设厅、南通市城乡建设局关于预拌混凝土企业专项监督执法的文件内容来看，对无资质生产经营的预拌混凝土企业的整顿措施为坚决取缔，只有针对具有预拌混凝土专业承包资质的企业，才需要在进行全面检查的基础上，采取责令限期改正、罚款、停业整改直至吊销资质证书等措施。本案中，绿洲建材部未取得预拌混凝土专业承包资质，属于应当予以取缔的企业，丁堰镇政府未要求绿洲建材部进行整改，不违反文件规定。只有行政行为违法且赔偿请求人的损失系合法权益的前提下，才存在恢复原状的可能，故绿洲建材部要求恢复原状的赔偿请求，不能得到支持。 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。绿洲建材部的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人如皋市丁堰镇绿洲建材经营部负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇二〇年四月十三日 书记员  丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。