上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终406号上诉人(原审被告)：深圳尚米网络技术有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：杨亮，总经理。委托诉讼代理人：陈申军，上海市一平律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢德杰，上海市一平律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX幢XXX室、XXX室。法定代表人：吴文辉，执行董事。委托诉讼代理人：邹晓晨，北京君都(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕雪娇，北京君都(上海)律师事务所律师。上诉人深圳尚米网络技术有限公司(以下简称尚米公司)因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)侵害商标权、仿冒纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初48711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人尚米公司的委托诉讼代理人陈申军，被上诉人玄霆公司的委托代理人吕雪娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人尚米公司上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院作出的(2018)沪0115民初48711号民事判决，驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为上诉人在网络链接中使用的标识侵害了被上诉人的注册商标专用权，缺乏事实和法律依据。上诉人使用的小说名称只是涉及链接接入部分，在点击进入后的网站是案外人网络游戏公司自身运某的网站，已经脱离了上诉人设立的链接接入部分，且此网站中并无与小说同名的网络游戏出现，所以上诉人在网络链接接入部分上的使用不构成商标法意义上的使用。在公众接触中，网络游戏与小说名称的商标权间并未建立必然联系，且小说名称多与作者等信息有直接联系，并不必然与被上诉人形成联系。二、一审法院认为上诉人的行为构成不正当竞争缺乏法律依据。《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)是对于知识产权以外的权利进行保护，一审法院已经认定上诉人的行为构成商标侵权，不应再以反不正当竞争法来重复保护其权益。并且，上诉人只提供游戏链接服务，不经营网络游戏，与被上诉人不属于同业竞争关系。三、上诉人不提供网络游戏，只提供游戏链接服务，所涉游戏运某和收费不在上诉人控制范围。上诉人需要向平台购买流量，在用户与游戏建立链接完成后，游戏公司才支付有关推广费用，上诉人的实际收入有限，在被控侵权期间内没有实际收入。被上诉人玄霆公司辩称：一审判决上诉人同时构成商标侵权和不正当竞争侵权于法有据，并无不当，且本案适用反不正当竞争法予以规制具有法律必要性。基于此，一审判决的赔偿数额也合法合理。玄霆公司向一审法院起诉请求：1.判令尚米公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2.判令尚米公司在涉案网站(网址为www.40407.com)首页顶部居中位置刊登声明以消除影响，声明的刊登时间不少于30日，显示方式为全文、字体大小为五号字体、显示范围为全国，尚米公司不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；3.判令尚米公司赔偿玄霆公司因侵权所致经济损失人民币(以下币种相同)370万元；4.判令尚米公司赔偿玄霆公司为制止侵权所支出的合理费用律师费37万元。一审诉讼过程中，因涉案的推广链接已下线，玄霆公司申请撤回第1项诉讼请求，并变更第4项诉讼请求为判令尚米公司赔偿玄霆公司为制止侵权所支出的合理费用律师费计每部涉案小说6,848元，共计253,376元。一审法院认定事实：玄霆公司成立于2004年8月，系国内原创文学门户网站起点中文网的经营者。尚米公司成立于2012年2月，域名为www.40407.com的四零四零七网站由尚米公司经营。一、37部涉案小说基本情况、授权状况及其知名度信息《冥法仙门》是网络作家隐为者在起点中文网上推出的一部科幻小说。2018年7月20日的起点中文网页面载明：小说《冥法仙门》的作者为隐为者，性质为VIP作品，类别为幻想修仙，写作进程为已经完本，总点击数为353.84万次，总推荐数为12.45万次，完成字数为166.79万字，该小说为起点中文网首发。2009年7月29日及2013年7月4日，玄霆公司与隐为者(真实姓名为张翔)分别签订委托创作协议、确认书，约定隐为者将小说《冥法仙门》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《破灭时空》是网络作家任怨在起点中文网上推出的一部科幻小说，百度百科页面载明，其推出时间在2008年11月26日。2018年7月20日的起点中文网页面载明：小说《破灭时空》的作者为任怨，性质为VIP作品，类别为科幻，写作进程为已经完本，总点击数为1,207.67万次，总推荐数为72.38万次，完成字数为180.84万字，该小说为起点中文网首发。在幻听网、有声听书吧上，有名为《破灭时空》的有声小说，原作者均为任怨。2009年1月21日、2008年12月10日及2011年3月20日，玄霆公司与任怨(真实姓名为王子文)分别签订《白金作者文学作品独家授权协议》补充协议、声明及授权协议，约定任怨将小说《破灭时空》等作品的相关著作权财产权利及维权权利授权给玄霆公司。《神墓》是网络作家辰东在起点中文网上推出的一部玄幻小说，推出时间为2006年5月25日。2016年的起点中文网页面载明：小说《神墓》的作者为辰东，性质为VIP作品，类别为玄幻，写作进程为已经完本，总点击数为5,280.28万次，总推荐数为570.84万次，完成字数为311.72万字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧神墓吧关注人数为近11.4万，发帖数为197.8万。当当网上有书名为《神墓7：死亡之地》的小说出售，作者为辰东，定价为18.7元，出版社为九州出版社，出版时间为2008年1月。该网上另有名为“玄幻小说神墓全14册(1-14共14册全集葬天大结局)辰东九州出版社神墓全14册”的图书产品出售，作者为辰东，定价为131元，出版社为九州出版社，出版时间为2011年9月。2016年，在上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初1895号一案民事判决中认定，《神墓》的小说名为知名商品特有名称。2006年7月10日，玄霆公司与辰东(真实姓名为杨振东)签订独家授权协议，约定辰东将小说《神墓》等作品的相关著作权财产权利及维权权利独家授权给玄霆公司。《气冲星河》是网络作家犁天在起点中文网上推出的一部玄幻小说，推出时间为2010年9月16日。2016年的起点中文网页面载明：小说《气冲星河》的作者为犁天，性质为VIP作品，类别为玄幻，写作进程为已经完本，总点击数为989.06万次，总推荐数为30.79万次，完成字数为326.64万字，该小说为起点中文网首发。2010年12月27日，玄霆公司与犁天(真实姓名为李涛)签订新秀作者作品协议，约定犁天将小说《气冲星河》的相关著作权财产权利及维权权利授权给玄霆公司。《庆余年》是网络作家猫腻在起点中文网上推出的一部架空历史小说，2007年5月20日登上起点中文网三江频道推荐。2018年7月20日的起点中文网页面载明：小说《庆余年》的作者为猫腻，性质为VIP作品，类别为历史，写作进程为已经完本，总点击数为2,392.9万次，总推荐数为335.21万次，完成字数为379.3万字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧上的庆余年吧关注量为23,115，发帖数为2,909,511。有声听书吧上有作品名为“庆余年全集”的有声小说，作者名为猫腻，类别为网络玄幻。当当网上有名为《庆余年1》的小说出售，作者名为猫腻，定价为14元，出版社为中国友谊出版公司，出版时间为2008年7月。2007年6月18日，玄霆公司与猫腻(真实姓名为晓峰)签订委托创作协议并发表权利释出声明，约定猫腻将小说《庆余年》作品除简体出版权及改编权之外的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《升龙道》是网络作家血红在起点中文网上推出的一部仙侠小说，推出时间为2004年3月11日。2016年的起点中文网页面载明：小说《升龙道》的作者为血红，性质为VIP作品，类别为现代修真，写作进程为已经完本，总点击数为2,330.41万次，总推荐数为269.18万次，完成字数为227.54万字，该小说为起点中文网首发。在腾讯动漫中，有同名漫画《升龙道》，显示作者为神漫，文为血红，拥有1亿742万人气值，收藏数为126,550，评分8.5分。2006年4月15日，玄霆公司与血红(真实姓名为刘炜)签订授权协议，约定血红将小说《升龙道》等作品的相关著作权财产权利及维权权利独家授权给玄霆公司。《天珠变》是网络作家唐家三少在起点中文网上推出的一部历史小说。据一审法院(2017)沪0115民初65569号一案民事判决中认定的事实：该小说作者为唐家三少，2016年10月12日证据保全时该小说总点击数为30,430,901次，总推荐数为2,318,244次，完成字数为2,683,385字，小说性质为VIP作品，小说类别为王朝争霸，为起点中文网首发。百度贴吧上天珠变吧拥有8,404,679的帖子数，178,231的关注数。在当当网上有名为《天珠变》的图书销售，作者为唐家三少，出版时间为2013年10月1日。中国版权保护中心网站上载明：天珠变网页游戏软件登记的著作权人为成都页游科技有限责任公司。2010年9月10日及同年12月1日，玄霆公司与唐家三少(真实姓名为张威)分别签订白金作者作品协议及补充协议，其中唐家三少明确将小说《天珠变》等作品的相关著作权财产权利排他性的归属于给玄霆公司。《大争之世》是网络作家月关在起点中文网上推出的一部历史小说，推出时间为2009年2月1日。2016年的起点中文网页面载明：小说《大争之世》的作者为月关，性质为VIP作品，类别为历史，写作进程为已经完本，总点击数为934.36万次，总推荐数为138.91万次，完成字数为145.26万字，该小说为起点中文网首发。2009年2月6日及次月5日，玄霆公司与月关(真实姓名为魏立军)分别签订白金作者文学作品独家授权协议补充协议、文学作品协议，约定月关将小说《大争之世》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《末世狩猎者》是网络作家黑天魔神在起点中文网上推出的一部科幻小说。2018年7月20日的起点中文网页面载明：小说《末世狩猎者》的作者为黑天魔神，创作天数为3,633天，性质为VIP作品，类别为科幻，写作进程为已经完本，总点击数为377.17万次，总推荐数为17.69万次，完成字数为113.55万字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧上末世狩猎者吧拥有2,667的帖子数，关注数247。在喜马拉雅FM发布有名为《末世狩猎者(全集)》的有声小说。塔读文学网有同名小说已上架，显示作者为黑天魔神，总人气为16,417，版权方为上海阅文。2010年12月12日，玄霆公司与黑天魔神(真实姓名为赵伦)签订授权协议，约定黑天魔神将小说《末世狩猎者》等作品的相关著作权财产权利及维权权利授权给玄霆公司。《武动乾坤》是网络作家天蚕土豆在起点中文网上推出的一部玄幻小说，2013年5月16日完结。2016年的起点中文网页面载明：小说《武动乾坤》的作者为天蚕土豆，性质为VIP作品，类别为东方玄幻，写作进程为已经完本，总点击数为66,731,524次，总推荐数为2,457,000次，完成字数为3,939,810字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧上武动乾坤吧拥有2,298,036的关注数，54,181,009的帖子数。《武动乾坤》已改编成漫画，在腾讯动漫上连载，拥有7,811.8万的人气值以及221,064的收藏数。在当当网上有书名为《武动乾坤10·巅峰之战》的图书销售，显示作者为天蚕土豆，定价为20.5元，出版社为湖北少儿出版社，出版时间为2013年12月。在该网上还有《武动乾坤(漫画版)①》图书销售，定价为6.3元，出版社为湖南少儿出版社，出版时间为2015年4月。中国版权保护中心网站载明，《武动乾坤》已被北京易海分享网络科技股份有限公司、天神互动(北京)娱乐科技有限公司、上海方寸信息科技有限公司、北京边城游侠科技有限公司等多家公司改编为网络游戏。2011年7月21日，玄霆公司与天蚕土豆(真实姓名为李虎)签订《委托创作协议》补充协议，约定天蚕土豆将小说《武动乾坤》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《魔兽领主》是网络作家高坡在起点中文网上推出的一部玄幻小说。2018年7月20日的百度百科页面载明：小说《魔兽领主》的作者为高坡，为起点中文网首发的网络玄幻小说作品，小说状态已完结，总字数为2,573,580字。56听书网、有声听书吧均有名为《魔兽领主》的有声小说，显示作者名为高坡。2008年4月7日，玄霆公司与高坡(真实姓名为成端荣)签订文学作品转让协议，约定高坡将小说《魔兽领主》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《剑噬天下》是网络作家乘风御剑在起点中文网上推出的一部玄幻小说，推出时间为2009年8月24日。2016年的起点中文网页面载明：小说《剑噬天下》的作者为乘风御剑，性质为VIP作品，类别为玄幻，写作进程为已经完本，总点击数为1,065.39万次，总推荐数为36.45万次，完成字数为119.03万字，该小说为起点中文网首发。2009年9月14日及24日，玄霆公司与乘风御剑(真实姓名为何坚)分别签订文学作品转让协议、声明，约定乘风御剑将小说《剑噬天下》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《将夜》是网络作家猫腻在起点中文网上推出的一部玄幻小说，推出时间为2011年8月15日。2016年的起点中文网页面载明：小说《将夜》的作者为猫腻，性质为VIP作品，类别为东方玄幻，写作进程为已经完本，总点击数为3,343.89万次，总推荐数为429.26万次，完成字数为379.36万字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧上将夜吧拥有937,436的关注数，14,192,547的帖子数。85畅听网上有名为《将夜》的有声小说，显示作者为猫腻，并拥有261的点赞数，更新时间为2013年1月28日。在当当网上有书名为《将夜之入世》的图书销售，显示作者为猫腻，定价为14元，出版社为花山文艺出版社，出版时间为2013年10月。在该网上还有名为《将夜之一览众山小》的图书销售，定价为20.2元，出版社为武汉出版社，出版时间为2013年2月。《将夜》还存在漫画实体图书销售，分为两册，定价均为12.7元，出版社为新世纪出版社，出版时间分别为2014年5月及9月。在腾讯动漫上有名为《将夜》的漫画，拥有2亿2828万的人气量及208,564的收藏量。2010年4月26日、2011年3月1日及2011年9月24日，玄霆公司与猫腻(真实姓名为晓峰)签订白金作者作品协议、补充协议、声明书，约定猫腻将小说《将夜》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《凌天传说》是网络作家风凌天下在起点中文网上推出的一部玄幻小说，推出时间为2009年3月13日。2018年7月20日的起点中文网《凌天传说》作品信息查询页载明：小说《凌天传说》的作者为风凌天下，性质为VIP作品，小说类别为玄幻。总点击数为1,366.8万次，总推荐数为35.21万次，完成字数为249.03万字，该小说为起点中文网首发。该小说曾在起点网上获得多项荣誉。百度百科载明，《凌天传说》已被改编为游戏，由深圳木屋网络研发。在有声听书吧网站有《凌天传说》的有声小说，作者显示为风凌天下。2009年3月28日，玄霆公司与风凌天下(真实姓名为张荣会)签订文学作品转让协议，约定风凌天下将小说《凌天传说》的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《龙域》是网络作家众生在起点中文网上推出的一部玄幻小说，百度百科载明，字数为140万余，作者为众生。百度贴吧上龙域吧有3,200关注数，69,974的帖子数。2009年6月6日，玄霆公司与众生(真实姓名为杨军)签订授权协议，约定众生将小说《龙域》的相关著作权财产权利及维权权利授权给玄霆公司。《龙蛇演义》是网络作家梦入神机在起点中文网上推出的一部武侠小说，推出时间为2008年6月1日。2016年的起点中文网页面载明：小说《龙蛇演义》的作者为梦入神机，性质为VIP作品，类别为武侠，写作进程为已经完本，总点击数为1,737.5万次，总推荐数为310.69万次，完成字数为223.17万字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧上龙蛇演义吧拥有1,201,491的帖子数。在当当网上有书名为《龙蛇演义》的图书销售，显示作者为梦入神机，定价为20.8元，出版社为译林出版社，出版时间为2012年6月。2009年7月9日，玄霆公司与梦入神机(真实姓名为王钟)签订委托创作协议，约定小说《龙蛇演义》等作品的相关著作权财产权利及维权权利归属于玄霆公司。《仙逆》是网络作家耳根在起点中文网上推出的一部仙侠小说。据一审法院(2016)沪0115民初41245号一案民事判决中认定：小说《仙逆》的作者为耳根，性质为VIP作品，类别为奇幻修真，写作进程为已经完本，总点击数为41,260,291次，总推荐数为3,757,404次，完成字数为6,469,382字，该小说为起点中文网首发。在当当网上有书名为《仙逆1：天逆珠子》的图书销售，显示作者为耳根，定价为25元，出版社为云南教育出版社，出版时间为2012年5月。在中国文化市场网上显示，小说《仙逆》已被改编为网页游戏，运某单位为成都页游科技有限公司。2011年9月28日，玄霆公司与耳根(真实姓名为刘勇)签订白金作者作品协议，约定耳根将小说《仙逆》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《邪龙道》是网络作家血红在起点中文网上推出的一部仙侠小说，推出时间为2010年2月21日。2016年起点中文网载明：小说《邪龙道》的作者为血红，性质为VIP作品，类别为幻想修仙，写作进程为已经完本，总点击数为1,055.24万次，总推荐数为145.31万次，完成字数为391.3万字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧上邪龙道吧拥有126,894的帖子数。在当当网上有书名为《邪龙道1：脱枷邪龙》《邪龙道3：雷霆手段》的图书销售，定价分别为20元、22.1元，显示作者均为血红，出版社均为太白文艺出版社，出版时间分别为2010年10月、2011年2月。2010年3月1日，玄霆公司与血红(真实姓名为刘炜)签订委托创作协议，约定小说《邪龙道》等作品的相关著作权财产权利及维权权利归属于玄霆公司。《斗铠》是网络作家老猪在起点中文网上推出的一部玄幻小说。2018年7月20日起点中文网载明：小说《斗铠》的作者为老猪，性质为VIP作品，类别为东方玄幻，写作进程为已经完本，总点击数为629.7万次，总推荐数为70.17万次，完成字数为168.57万字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧上斗铠吧拥有1,344,651的帖子数，26,407的关注数。在当当网上有书名为《斗铠》的图书销售，显示作者为老猪，定价为20.1元，出版社为新世界出版社，出版时间为2010年4月。2010年4月26日、2009年9月17日、2013年12月12日，玄霆公司与老猪(真实姓名为陈祥达)分别签订作者作品协议、转让协议、授权协议，约定老猪将小说《斗铠》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《不灭传说》是网络作家黑雨伞在起点中文网上推出的一部仙侠小说。2018年7月20日百度百科载明：小说《不灭传说》的作者为黑雨伞，于2006年11月11日开始创作，现已完结，首发于起点中文网。2008年5月4日及2010年12月20日，玄霆公司与黑雨伞(真实姓名为唐彤)分别签订文学作品转让协议、授权协议，2010年11月25日黑雨伞出具声明，约定黑雨伞将小说《不灭传说》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《步步生莲》是网络作家月关在起点中文网上推出的一部历史小说，推出时间为2009年11月1日。2016年的起点中文网载明：小说《步步生莲》的作者为月关，性质为VIP作品，类别为架空历史，写作进程为已经完本，总点击数为2,520.94万次，总推荐数为395.59万次，完成字数为357.36万字，该小说为起点中文网首发。《步步生莲》被改编成漫画，在“有妖气”漫画网上连载，点击量为178.6万。在当当网上有书名为《步步生莲1：震烁天下》的图书销售，显示作者为月关，定价为18.5元，出版社为崇文书局，出版时间为2015年2月。该网上还有书名为《步步生莲7：出采江南莲》的图书销售，显示作者为月关，定价为28元，出版社为太白文艺，出版时间为2011年1月。天方听书网有名为《步步生莲》的有声小说，显示作者为月关，拥有21,841的人气量，发布时间为2014年5月16日。2009年11月2日，玄霆公司与月关(真实姓名为魏立军)签订著作权协议，约定月关将小说《步步生莲》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《裁决》是网络作家七十二编在起点中文网上推出的一部玄幻小说。2018年7月20日起点中文网载明：小说《裁决》的作者为七十二编，性质为VIP作品，类别为玄幻，写作进程为连载，总点击数为1,048.15万次，总推荐数为233.48万次，完成字数为331.01万字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧上裁决吧拥有2,887,226的帖子数。在有声听书吧网上有名为《裁决》的有声小说，显示作者为七十二编。在当当网上有书名为《裁决4：双重身份》的图书销售，显示作者为七十二编，定价为21.1元，出版社为长江少年儿童出版社，出版时间为2014年12月。2011年2月21日、2011年11月22日，2013年5月6日玄霆公司与七十二编(真实姓名为陈涛)分别签订《白金作者作品协议》补充协议、文学作品协议补充协议之二，约定七十二编将小说《裁决》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《超级医生》是网络作家叶天南在起点中文网上推出的一部都市小说，百度百科载明创作时间为2010年6月14日。2018年7月20日起点中文网载明：小说《超级医生》的作者为叶天南，小说性质为VIP作品，小说类别为都市，写作进程为已经完本，总点击数为1,221.27万次，总推荐数为47.81万次，完成字数为331.29万字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧上超级医生吧拥有278,172的帖子数，18,642的关注数。在有声听书吧有名为《超级医生》的有声小说，显示作者为叶南天，更新时间为2013年4月10日。2010年12月6日及2010年8月16日，玄霆公司与叶天南(真实姓名为刘锋)分别签订新秀作者作品协议、文学作品转让协议，约定叶天南将小说《超级医生》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《楚氏春秋》是网络作家宁致远在起点中文网上推出的一部历史小说，百度百科载明创作时间为2006年。2018年7月20日起点中文网载明：小说《楚氏春秋》的作者为宁致远，性质为VIP作品，类别为架空历史，写作进程为连载，总点击数为1,253.16万次，总推荐数为184,37万次，完成字数为158.94万字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧上楚氏春秋吧拥有232,769的帖子数，8,381的关注数。2005年5月31日，玄霆公司与宁致远(真实姓名为王荣荣)签订文学作品独家授权协议，约定宁致远将小说《楚氏春秋》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《篡清》是网络作家天使奥斯卡在起点中文网上推出的一部历史小说，百度百科载明出版时间为2008年11月。2018年7月20日起点中文网载明：小说《篡清》的作者为天使奥斯卡，性质为VIP作品，类别为历史，写作进程为已经完本，总点击数为1,222.15万次，总推荐数为80.62万次，完成字数为202.18万字，该小说为起点中文网首发。在TingChina听中国的声音网站上有名为《篡清》的有声小说，显示作者为天使奥斯卡，更新时间为2017年7月17日。在当当网上有书名为《篡清》及《篡清3：不一样的甲午》的图书销售，显示作者均为天使奥斯卡，定价为22.8元及34.4元，出版社均为太白文艺出版社，出版时间为2008年11月及2010年5月。2008年3月30日，玄霆公司与天使奥斯卡(真实姓名为徐震)签订委托创作协议，约定小说《篡清》等作品的相关著作权财产权利及维权权利归属于玄霆公司。《大亨传说》是网络作家黯然销魂在起点中文网上推出的一部都市小说。2018年7月20日的起点中文网页面载明：小说《大亨传说》的作者为黯然销魂，性质为VIP作品，类别为都市，写作进程为已经完本，总点击数为684.67万次，总推荐数为93.85万次，完成字数为165.86万字，该小说为起点中文网首发。在有声听书吧存在《大亨传说》有声小说，显示作者为黯然销魂。在当当网上有书名为《大亨传说1-7》的图书销售，显示作者为黯然销魂，定价为153.37元，出版社为远方出版社，出版时间为2005年8月。2006年8月9日，玄霆公司与黯然销魂(真实姓名为雷华华)签订授权协议，约定黯然销魂将小说《大亨传说》等作品的相关著作权财产权利及维权权利独家授权给玄霆公司。《极品家丁》是网络作家禹岩在起点中文网上推出的一部小说，据上海知识产权法院(2017)沪73民终26号一案民事判决查明，小说《极品家丁》推出时间为2007年3月，作者为禹岩，性质为VIP作品，类别为架空历史，写作进程为已经完本，总点击数为3,375万次，总推荐数为535万多次，月推荐3,141次，完成字数为325万多字，该小说为起点中文网首发。2011年3月20日及2010年6月26日，玄霆公司与禹岩(真实姓名为姜开乐)分别签订授权协议及声明，约定禹岩将小说《极品家丁》等作品的相关著作权财产权利及维权权利独家授权给玄霆公司。《间客》是网络作家猫腻在起点中文网上推出的一部玄幻小说，推出时间为2009年4月27日。2016年的起点中文网页面载明：小说《间客》的作者为猫腻，性质为VIP作品，类别为玄幻，写作进程为已经完本，总点击数为1,947.29万次，总推荐数为259.01万次，完成字数为345.08万字，该小说为起点中文网首发。百度百科载明，小说《间客》在起点中文网长期处于月票榜前十名，在书友月推荐榜中位列前十五名。在百度贴吧，《间客》有同名贴吧讨论群，并有2,210,705的帖子数，60,102的关注数。在有声听书吧存在《间客》小说，显示作者名为猫腻，更新时间为2013年4月8日。2009年4月3日、2011年8月16日，玄霆公司与猫腻(真实姓名为晓峰)分别签订文学作品转让协议、补充协议，约定猫腻将小说《间客》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《偷天》是网络作家血红在起点中文网上推出的一部仙侠小说，推出时间为2011年3月20日。2016年的起点中文网页面载明：小说《偷天》的作者为血红，性质为VIP作品，类别为仙侠，写作进程为已经完本，总点击数为1,180.69万次，总推荐数为164.73万次，完成字数为440.03万字。2018年7月20日的起点中文网页面载明：小说《偷天》的作者为血红，性质为VIP作品，类别为仙侠，写作进程为已经完本，总点击数为1,207.13万次，总推荐数为165.49万次，完成字数为378.07万字，该小说为起点中文网首发。百度百科载明，《偷天》在书友月排行榜中长期排列前十五，月票榜前十。在百度贴吧，《偷天》吧拥有1,397,048的帖子数，21,029的关注量。在幻听网存在有声小说《偷天》，类型为玄幻，作者为血红，人气为21,064，状态更新至378集，更新时间为2017年9月16日。2011年2月28日，玄霆公司与血红(真实姓名为刘炜)签订委托创作协议，约定小说《偷天》等作品的相关著作权财产权利及维权权利归属于玄霆公司。《武装风暴》是网络作家骷髅精灵在起点中文网上推出的一部玄幻小说，推出时间在2010年4月26日。2016年的起点中文网页面载明：小说《武装风暴》的作者为骷髅精灵，性质为VIP作品，类别为东方玄幻，写作进程为已经完本，总点击数为1,967.88万次，总推荐数为118.6万次，完成字数为203.25万字，该小说为起点中文网首发。在畅听网有《武装风暴》有声书，作者为骷髅精灵，更新日期为2012年11月26日。在当当网上有书名为《武装风暴1-10完结版全套10册》的图书销售，显示作者为骷髅精灵，定价为176元，出版社为太白文艺出版社，出版时间为2012年2月。2010年9月10日，玄霆公司与骷髅精灵(真实姓名为王小磊)签订白金作者作品协议，约定骷髅精灵将小说《武装风暴》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《星辰变》是网络作家我吃西红柿在起点中文网上推出的一部仙侠小说。2016年的起点中文网页面载明：小说《星辰变》的作者为我吃西红柿，性质为VIP作品，类别为幻想修仙，写作进程为已经完本，总点击数为49,873,713次，总推荐数为6,711,925次，完成字数为2,836,836字，该小说为起点中文网首发。百度百科载明：小说《星辰变》已被改编成有声书；即将被改编为电影，电影改编授权予盛视影业；已被改编成网游，由盛大游戏制作发行。在百度贴吧，《星辰变》有同名贴吧讨论群，帖子数为5,044,352，关注数为140,996。在百度搜索页面，点击进入“【星辰变】官网——2D次世代动作网游”，顶部显示盛大游戏。在中国文化市场网搜索“星辰变”，显示游戏《星辰变》运某单位为上海盛大网络发展有限公司，游戏《星辰变2》运某单位为上海数龙科技有限公司。在当当网上有书名为《星辰变1》的图书销售，显示作者为我吃西红柿，定价为15.9元，出版社为百花洲文艺出版社，出版时间为2008年5月。2008年8月15日及2010年11月3日，玄霆公司与我吃西红柿(真实姓名为朱洪志)分别签订两份文学作品转让补充协议，约定小说《星辰变》等作品的相关著作权财产权利及维权权利归属于玄霆公司。《雄霸天下》是网络作家骷髅精灵在起点中文网上推出的一部东方玄幻小说。2018年7月20日的起点中文网页面载明：小说《雄霸天下》的作者为骷髅精灵，性质为VIP作品，类别为玄幻，写作进程为已经完本，总点击数为947.99万次，总推荐数为45.31万次，完成字数为172.13万字，2011年5月25日获得起点中文网荣誉徽章，该小说为起点中文网首发。在百度贴吧，雄霸天下吧帖子数为271,526，关注数为11,212。在听书网上有《雄霸天下》有声书，作者为骷髅精灵，更新日期为2016年8月13日。在当当网上有书名为《雄霸天下》全3册的图书销售，显示作者为骷髅精灵，定价为34.9元，出版社为百花洲，出版时间为2013年8月。2011年4月22日，玄霆公司与骷髅精灵(真实姓名为王小磊)签订《白金作者作品协议》补充协议，约定骷髅精灵将小说《雄霸天下》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。《长生界》是网络作家辰东在起点中文网上推出的一部东方玄幻小说，推出时间为2008年11月20日。2016年的起点中文网页面载明：小说《长生界》的作者为辰东，性质为VIP作品，类别为玄幻，写作进程为已经完本，总点击数为3,047.03万次，总推荐数为338.14万次，完成字数为290.61万字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧上长生界吧关注量为106,844，帖子数为1,723,782。小说《长生界》改编漫画在腾讯动漫上连载，人气数为9,403万。同名小说在有妖气网上连载，总点击数为316.6万。在当当网上有书名为《长生界1北斗封神》《长生界2凤凰神羽》《长生界4》《长生界7》等图书销售，显示作者均为辰东，定价分别为17.2元、17.2元、18.7元、18.7元，出版社分别为江苏文艺出版社、崇文书局、九州出版社等，出版时间分别为2014年3月、2014年12月、2009年8月、2010年4月。2010年4月27日，玄霆公司与辰东(真实姓名为杨振东)签订白金作者作品协议，约定辰东将小说《长生界》等作品的相关著作权财产权利及维权权利转让给玄霆公司。一审法院(2017)沪0115民初90036号一案民事判决认定：《遮天》是网络作家辰东首发于起点中文网的小说，作者为辰东，性质为VIP作品，类别为仙侠，总点击数为3,375万次，总推荐数为543万余次，完成字数为632万余字。2012年7月，太白文艺出版社出版发行了该部小说，图书封面署名“辰东”。2016年4月，天津人民美术出版社出版了同名改编漫画。2010年4月，玄霆公司与辰东(真实姓名为杨振东)签订白金作者作品协议，约定辰东将该协议生效之日起三年内所创作的所有作品在全球范围内的信息网络传播权及协议作品电子形式的汇编权、改编权、复制权、发行权等全部永久转让于玄霆公司。同年10月，双方又签署一份《白金作者作品协议》补充协议，约定玄霆公司对新签约作品《遮天》享有独家信息网络传播权。一审法院(2017)沪0115民初65570号一案民事判决认定，《盘龙》是网络作家我吃西红柿在起点中文网上推出的一部玄幻小说，总点击数为9,453.91万次，总推荐数为771.43万次，该小说为起点中文网首发。当当网上有名为《盘龙1无名古城》和《盘龙2龙血之怒》的图书销售，作者为我吃西红柿，出版时间分别为2004年3月和9月。此外还有名为《盘龙16》的实体漫画书销售，作者为童亦名，出版时间为2016年4月。在腾讯动漫上有名为《盘龙》的连载漫画，人气为6,649.9万，作者为漫友文化。在天方听书网上有名为《盘龙》的有声读物，作者为我吃西红柿。2009年4月14日及2008年6月5日，玄霆公司与我吃西红柿(真实姓名为朱洪志)分别签订委托创作协议、补充协议，约定小说《盘龙》等作品的相关著作权财产权利及维权权利归属于玄霆公司。《紫川》是网络作家老猪在起点中文网上推出的一部玄幻小说，推出时间为2002年5月30日。2016年的起点中文网页面载明：小说《紫川》的作者为老猪，小说性质为VIP作品，类别为玄幻，写作进程为已经完本，总点击数为1,379.11万次，总推荐数为159.77万次，完成字数为240.13万字，该小说为起点中文网首发。百度贴吧上紫川吧关注量为57,385，帖子数为2,086,210。当当网上有书名为《紫川1-5》的图书销售，显示作者为老猪，出版社为江苏文艺出版社，出版时间2010年1月，定价为103.5元。该网上还有书名为《紫川(典藏版)》的图书销售，显示作者为老猪，出版社为青岛出版社，出版时间2016年9月，售价为209.9元。2011年5月23日、2011年6月1日及2015年11月27日，玄霆公司与老猪(真实姓名为陈祥达)分别签订著作权授权协议、授权协议及文学作品独家授权协议，约定老猪将小说《紫川》等作品的相关著作权财产权利及维权权利授权给玄霆公司。《横刀立马》是网络作家任怨在起点中文网上推出的一部玄幻小说。2018年7月20日的起点中文网页面载明：小说《横刀立马》的作者为任怨，性质为VIP作品，类别为玄幻，写作进程为已经完本，总点击数为889.86万次，总推荐数为107.05万次，完成字数为132.65万字，该小说为起点中文网首发，2012年3月12日获得该网站荣誉徽章。有声听书吧有同名小说，显示作者名为任怨，更新时间为2016年10月9日。2006年8月8日，玄霆公司与任怨(真实姓名为王子文)签订白金作者文学作品独家授权协议，约定任怨将小说《横刀立马》等作品的相关著作权财产权利及维权权利独家授予给玄霆公司。二、34部涉案小说名称商标注册情况玄霆公司经核准注册了两个“冥法仙门”文字商标，其中第XXXXXXX号商标核定使用商品为第9类的计算机软件(已录制)、电子出版物(可下载)、计算机游戏软件、计算机程序(可下载软件)、计算机、电视游戏交互式遥控器、与外接显示屏或监视器连用的游戏机、与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具、动画片、唱片。第XXXXXXX号商标核定使用服务项目为第41类的组织教育或娱乐竞赛、流动图书馆、教育、教育信息、培训、节目制作、娱乐、提供体育设施、(在计算机网络上)提供在线游戏、在线电子书籍和杂志的出版。玄霆公司还经核准注册了两个“破灭时空”(第XXXXXXX号核定使用商品为第9类，第XXXXXXX号核定使用服务项目为第41类，以下简述为第9类、第41类)、一个“神墓”(第XXXXXXX号为第9类)、两个“气冲星河”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“庆余年”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“升龙道”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“天珠变”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“大争之世”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、一个“末世狩猎者”(XXXXXXX号为第9类)、两个“武动乾坤”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“魔兽领主”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“剑噬天下”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、一个“将夜”(第XXXXXXXX号为第41类)、两个“凌天传说”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“龙域”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“龙蛇演义”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“仙逆”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“邪龙道”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“斗铠”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“不灭传说”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“步步生莲”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“裁决”(第XXXXXXXX号为第9类，第XXXXXXXX号为第41类)、一个“超级医生”(第XXXXXXX号为第41类)、两个“楚氏春秋”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“篡清”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“大亨传说”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“极品家丁”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号第41类)、两个“间客”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“偷天”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、一个“武装风暴”(第XXXXXXX号为第9类)、两个“星辰变”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“长生界”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)、两个“遮天”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)及两个“横刀立马”(第XXXXXXX号为第9类，第XXXXXXX号为第41类)文字商标。上述商标核定使用商品及服务与第XXXXXXX号及第XXXXXXX号商标基本相同，均包含了第9类的计算机游戏软件以及第41类的(在计算机网络上)提供在线游戏。上述注册商标皆在有效期内。三、玄霆公司主张尚米公司实施的侵权行为情况为固定本案侵权事实，玄霆公司向上海市卢湾公证处申请保全证据公证，该处经公证，出具了相关公证书。相关公证书载明了下列事实。2014年5月5日，在搜狗搜索网站中搜索关键词“冥法仙门”，搜索结果左侧有一条名为“40407冥法仙门，最新网页版冥法仙门游戏！”的搜狗推广链接，该链接下还载明“最新页游大作冥法仙门火爆来袭，无需下载，点击即玩，永久免费！！”。点击该链接，进入标签为“冥法仙门开服表_冥法仙门最新开服_40407游戏…”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“冥法仙门”的游戏介绍，简介图片中使用了“冥法仙门”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为武侠，游戏类型为MMORPG，开发公司为空白。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“刷boss，爆极品装备，激情无限”，网址为“tg.xinkuai.com”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“新快七杀双线20区–新快游戏”，网址为“web.xinkuai.com”的网页，其内容为《七杀》游戏，页面中未见“冥法仙门”的内容。2014年5月7日，在搜狗搜索网站中搜索关键词“破灭时空”，搜索结果左侧有一条名为“40407破灭时空，最新网页版破灭时空游戏”的搜狗推广链接，该链接下还载明“最新页游大作破灭时空火爆来袭，无需下载，点击即玩，永久免费！！”。点击该链接，进入标签为“破灭时空开服表_破灭时空最新开服_40407游戏…”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“破灭时空”的游戏介绍，简介图片中使用了“破灭时空”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为玄幻，游戏类型为角色扮演，开发公司为空白。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“女神联盟”，网址为“gamead.kedou.com”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“顺网《女神联盟》双线204区”，网址为“play.swjoy.com”的网页，其内容为《女神联盟》游戏，页面中未见“破灭时空”的内容。2014年5月20日，在360搜索网站中搜索关键词“神墓”，搜索结果右侧有一条名为“40407神墓，最新网页版神墓游戏！”的360推广链接，该链接下还载明“最新页游大作神墓火爆来袭，无需下载，点击即玩，永久免费！！”。点击该链接，进入标签为“神墓开服表_神墓最新开服_40407游戏开服表”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“神墓”的游戏介绍，简介图片中使用了“神墓”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为玄幻，游戏类型为角色扮演，开发公司为空白。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“大话西游野史篇，西游故事由你启元！”，网址为“p.ecwan77.net”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“37《暗黑西游记》双线1181服”，网址为“xy.37.com”的网页，其内容为《暗黑西游记》游戏，页面中未见“神墓”的内容。2014年5月19日，在360搜索网站中搜索关键词“气冲星河”，搜索结果右侧有一条名为“40407气冲星河，最新网页版气冲星河”的360推广链接，该链接下还载明“最新页游大作气冲星河火爆来袭，无需下载，点击即玩，永久免费！！”。点击该链接，进入标签为“气冲星河开服表_气冲星河最新开服_40407游戏……”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“气冲星河”的游戏介绍，简介图片中使用了“气冲星河”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为角色扮演，游戏类型为玄幻，开发公司为空白。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“十年奇迹情怀，91wan全新力作【奇迹神话】给……”，网址为“gdcfkiuradoo.pop.91tiger.com”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“91wan《奇迹神话》双线73服[勇者圣光]--91wa……”，网址为“www.91wan.com”的网页，其内容为《奇迹神话》游戏，页面中未见“气冲星河”的内容。2014年5月20日，在360搜索网站中搜索关键词“庆余年”，搜索结果右侧有一条名为“最新游戏大作庆余年，点击进入游……”的360推广链接，该链接下还载明“庆余年网页版，庆余年最新玩法，给你不曾有过的炫酷游戏体验！！”。点击该链接，进入标签为“庆余年开服表_庆余年最新开服_40407游戏开服表”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“庆余年”的游戏介绍，简介图片中使用了“庆余年”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为角色扮演，游戏类型为武侠，开发公司为空白。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为空白，网址为“go.snsfun.cc”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“乐趣网《梦回江湖》双线60区”，网址为“www.lequ.com”的网页，其内容为《梦回江湖》游戏，页面中未见“庆余年”的内容。2014年5月21日，在搜狗搜索网站中搜索关键词“升龙道”，搜索结果右侧有一条名为“40407升龙道，最新网页版升…”的搜狗推广链接，该链接下还载明“最新网页大作升龙道火爆来袭，无需下载，点击即玩，永久免费！！”。点击该链接，进入标签为“升龙道开服表_升龙道最新开服_40407游戏开服表”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“升龙道”的游戏介绍，简介图片中使用了“升龙道”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为玄幻，游戏类型为角色扮演，开发公司为空白。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“热门网页游戏，2014最新网页游戏，今日开服！”，网址为“youxi.baidu.com”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“百度游戏-卧龙OL-24-策马奔腾”，网址为“youxi.baidu.com”的网页，其内容为《卧龙OL》游戏，页面中未见“升龙道”的内容。2014年5月19日，在360搜索网站中搜索关键词“天珠变”，搜索结果右侧有一条名为“天珠变，尽在40407天珠变！”的360推广链接，该链接下还载明“找天珠变，就来40407开服表，各种VIP元宝大礼，新手礼包，给力大派送”。点击该链接，进入标签为“天珠变开服表_天珠变最新开服_40407游戏开服表”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“天珠变”的游戏介绍，简介图片中使用了“天珠变”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为玄幻，游戏类型为角色扮演，开发公司为成都页游。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“《暗黑屠龙》2014年经典传奇巨作，热血格斗，…”，网址为“ah.ccjoy.com”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“CCJOY暗黑屠龙_嬉戏14区”，网址为“ah.ccjoy.com”的网页，其内容为《暗黑屠龙》游戏，页面中未见“天珠变”的内容。2014年5月5日，在搜狗搜索网站中搜索关键词“大争之世”，搜索结果左侧有一条名为“40407大争之世，最新网页版大争之世游戏！”的搜狗推广链接，该链接下还载明“最新页游大作大争之世火爆了来袭，无需下载，点击即玩，永久免费！！”。点击该链接，进入标签为“大争之世开服表_大争之世最新开服_40407游戏…”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“大争之世”的游戏介绍，简介图片中使用了“大争之世”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为玄幻，游戏类型为角色扮演，开发公司为空白。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“最可怕的不是恶魔，而是你内心的恐惧，拿起…”，网址为“www.yy-wan.com”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“畅游wan《剑影》S115狂热灵魂”，网址为“jy.wan.com”的网页，其内容为《剑影》游戏，页面中未见“大争之世”的内容。2014年5月15日，在360搜索网站中搜索关键词“末世狩猎者”，搜索结果右侧有一条名为“40407末世狩猎者，最新网页版末世狩……”的360推广链接，该链接下还载明“最新页游大作末世狩猎者火爆来袭，无需下载，点击即玩，永久免费！！”。点击该链接，进入标签为“末世狩猎者开服表_末世狩猎者最新开服_40407…”，网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“末世狩猎者”的游戏介绍，简介图片中使用了“末世狩猎者”文字，载明其上市时间为2013年，游戏题材为武侠，游戏类型为角色扮演，开发公司为空白。点击该页面中的“进入游戏”按钮，进入标签为“992you《武动乾坤》-992you游戏，最有爱的…”，网址为“games.992you.com”的网页。输入账号密码后，点击该页面中“开始游戏”按钮，进入标签为“武斗乾坤火爆首服”，网址为“www.992you.com”的网页，其内容为《武动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已停止实施所诉侵害商标权及不正当竞争的行为，但不能确定具体删除推广链接的时间。玄霆公司确认，若尚米公司涉案行为被同时认定为侵害商标权及不正当竞争，则以不正当竞争处，不再主张侵害商标权。同时，玄霆公司申请撤回对小说“雄霸天下”“盘龙”及“紫川”侵害商标权的主张，仅主张不正当竞争之诉。为本案诉讼，玄霆公司与北京炜衡(上海)律师事务所(玄霆公司委托诉讼代理人原律师事务所)订立了法律服务合同。该所指派律师参与本案诉讼，并向玄霆公司开具了按每部涉案小说6,846元计的律师费发票。一审法院认为，本案系侵害注册商标专用权及仿冒纠纷案件，根据已查明的事实及双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点是：玄霆公司的起诉是否已逾诉讼时效；尚米公司行为是否侵害玄霆公司的注册商标专用权；尚米公司行为是否构成不正当竞争；侵权构成前提下尚米公司应当承担的民事责任。一、关于玄霆公司起诉是否已逾诉讼时效《中华人民共和国民法总则》(以下简称民法总则)第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。该法第一百九十五条又规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：(一)权利人向义务人提出履行请求。一审法院认为，本案中，玄霆公司于2016年2月26日以快递形式向尚米公司发送律师函，其寄送地址为尚米公司工商登记的住所，收件人为尚米公司法定代表人。该行为属向义务人提出履行请求，且距玄霆公司知道权利受损之日，即2014年3月4日未满两年，故诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。民法总则于2017年10月1日施行，此时本案的诉讼时效期间尚未满《中华人民共和国民法通则》规定的二年，故本案依当事人主张可适用民法总则规定的三年诉讼时效期间。自诉讼时效重新计算日起至本案中玄霆公司主张权利日，未超过三年，故玄霆公司起诉未逾诉讼时效。尚米公司的该主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于是否构成侵害注册商标专用权注册商标专用权依法受到保护。玄霆公司系除小说“雄霸天下”“盘龙”及“紫川”外其余34部小说名称“冥法仙门”等商标的注册人，上述商标在注册有效期内，故玄霆公司对上述商标享有的专用权受到法律保护。未经玄霆公司许可，在同一种商品或服务上使用与玄霆公司商标相同的商标的，构成侵害玄霆公司注册商标专用权。一审法院认为，首先，尚米公司推广链接的标题为含有涉案小说名称的推广链接。其中的涉案小说名称“冥法仙门”等文字虽非突出使用，但因标题的长度较短，上述文字为标题的主要部分、显著部分，指示了推广链接的游戏与“冥法仙门”等存在关联，具有标识商品来源的作用，故尚米公司对“冥法仙门”等的使用属于商标性使用。随后点击该推广链接进入的尚米公司网站中又以“冥法仙门”等作为游戏介绍的名称以及图片中的文字使用，该行为同样指示了商品来源，亦属商标性使用。故尚米公司对“冥法仙门”等标识的上述两个使用行为均指示商品或服务来源，属商标性使用。其次，尚米公司使用的“冥法仙门”等与玄霆公司商标文字相同，故尚米公司使用了与玄霆公司商标相同的商标。上述玄霆公司享有权利的34部小说所涉部分商标核定使用的商品包括了计算机游戏软件，部分商标服务项目则包括了(在计算机网络上)提供在线游戏。尚米公司在网络在线游戏商品的推广中使用了玄霆公司商标，而该网络游戏的使用以计算机游戏软件为基础，故尚米公司在同一种商品及服务项目上使用了玄霆公司商标。综上，就上述34部小说，尚米公司行为属未经玄霆公司许可，在同一种商品或服务项目上使用与玄霆公司注册商标相同的商标，已构成侵害玄霆公司注册商标专用权。同时，一审法院认为，虽相关公众点击尚米公司网站“冥法仙门”等游戏页面的“进入游戏”按钮并登陆游戏后进入的系“七杀”等案外人运某的游戏，且该游戏中未使用“冥法仙门”等标识，但尚米公司设置关键词的行为及其网站中使用的“冥法仙门”等会造成相关公众初始混淆，误认涉案推广链接所链接的游戏与“冥法仙门”等存在关联，故不影响尚米公司商标侵权行为的构成。三、关于是否构成不正当竞争反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。因此，若构成不正当竞争，尚米公司行为需满足以下两个要件，擅自使用与玄霆公司有一定影响的商品名称相同或者近似的标识，且引人误认为是玄霆公司商品或者与玄霆公司存在特定联系。对此一审法院分论如下。对第一个要件，一审法院认为，本案中，除《魔兽教主》《龙域》及《不灭传说》外，其余《冥法仙门》等34部小说在起点中文网首发、连载，通过互联网传播收费阅读，其销售区域覆盖全国。从起点中文网的网上数据统计看，涉案小说总点击数、总推荐数较高，获得大量荣誉和宣传，其中部分小说有实体图书在当当网等网站出售，部分小说设有百度贴吧，关注度较高、发帖数较多，部分小说被改编为漫画、有声小说、游戏，部分小说则被在先判决认定为具有较高知名度等。因此，依据上述事实，可以认定“冥法仙门”等34个小说名称为玄霆公司有一定影响的商品名称，且尚米公司未经许可使用与之完全相同的“冥法仙门”等标识，尚米公司行为属擅自使用与玄霆公司有一定影响的商品名称相同的标识。对小说《魔兽教主》《龙域》及《不灭传说》，因玄霆公司证据尚不足以证明其知名度，特别是在玄霆公司网站的点击数、推荐数等数据，故一审法院无法认定其名称构成有一定影响的商品名称。对第二个要件，一审法院认为，首先，玄霆公司、尚米公司为网络游戏商品的经营者及推广者，双方存在同业竞争关系。其次，小说和网络游戏虽然在功能方面有所不同，但两者的用途都是为了丰富相关公众的文化生活，其载体都是通过互联网进行传播。而且，一般而言，经小说改编的同名网络游戏所涉及的内容、题材是基本一致的，而基于对同一内容、题材的喜欢和欣赏，两者在消费对象上亦存在极大的重合。目前将知名小说改编为网络游戏，已经成为网络游戏经营者的一种主要经营方式。知名小说改编为网络游戏，显然可以充分利用小说的影响力，在小说内容已被相关读者认可的基础上，聚集网络游戏运行之初的人气，增强网络游戏被相关公众的认可程度。因此，涉案小说和同名网络游戏之间在其消费对象方面显然存在极大的重合。鉴于一般情况下，改编自小说的网络游戏均需获得小说权利人的授权，故相关公众一般会对涉案小说和同名网络游戏之间，产生具有共同来源、关联关系或者基本相同内容等特定联系的认知。因此，尚米公司在搜狗、360搜索网站的推广连接中，刻意将“冥法仙门”等有一定影响力的商品名称设置为关键词，并在尚米公司网站中将“冥法仙门”等作为案外人运某的游戏链接页面中的名称介绍，以此吸引关注涉案小说的相关公众。该行为足以使相关公众产生涉案推广链接以及尚米公司网站中介绍游戏系来源于玄霆公司或由玄霆公司授权，涉案推广的游戏经营者与玄霆公司之间存在特定联系，涉案推广的游戏内容系改编自有一定影响的涉案小说内容等方面的混淆和误认。综上，一审法院认为，除小说《魔兽教主》《龙域》及《不灭传说》外，尚米公司使用其余34部小说名称的行为违反了反不正当竞争法第六条第一项的规定，构成不正当竞争。四、关于民事责任一审法院认为，尚米公司使用玄霆公司有一定影响的小说名称及商标作为推广链接文字以及网站游戏介绍使用，既构成不正当竞争，又构成侵害商标权，故在本案中同一行为已产生侵权竞合。在此前提下，玄霆公司主张优先以不正当竞争行为向尚米公司主张权利。据此，本案涉案的37部小说中，尚米公司就涉及小说《魔兽教主》《龙域》及《不灭传说》所实施的行为，应以侵害商标权向玄霆公司承担民事责任。对涉剩余的34部小说行为，则以不正当竞争向玄霆公司承担民事责任。侵害注册商标专用权、构成不正当竞争的，依法应当承担停止侵害、消除影响、赔偿经济损失等民事责任。因尚米公司已停止侵害，玄霆公司申请撤回第1项诉讼请求，符合法律规定，自可准许。关于尚米公司应当承担的其他民事责任，首先，尚米公司的商标侵权及不正当竞争行为误导了相关公众，给玄霆公司的商标权及商誉造成了一定的不良影响，故应当承担消除影响的民事责任。因尚米公司在网络上实施侵权行为，故可在其网站上刊登声明以消除影响，声明刊登的具体形式由一审法院依据实际情况酌定。其次，尚米公司通过侵权行为不正当的增加了其推广的游戏商品的用户，从而获得了非法利益，并给玄霆公司造成损失，故应当赔偿玄霆公司经济损失。由于玄霆公司因侵权行为遭受的实际损失、尚米公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，又不存在可以参照的商标许可使用费等情节，故可依法定赔偿方式确定赔偿额。一审法院综合考虑以下因素，酌定经济损失赔偿额：(一)玄霆公司大部分小说系有一定影响力的商品，具有较高知名度及美誉度，其附加的经济价值较高；(二)尚米公司具有一定的经营规模，其推广的游戏有一定获利；(三)尚米公司主动设置与其无关的“冥法仙门”等作为网站推广链接关键词，证实其主观过错明显；(四)尚米公司的侵权行为发生在商品推广环节中，即设定搜索引擎关键词以及游戏链接介绍中，但并未在游戏中使用尚米公司商标，对相关公众造成的是初始混淆，损害后果相对较轻；(五)尚米公司不正当竞争行为误导相关公众，给玄霆公司商誉造成不良影响，减损玄霆公司小说价值；(六)涉案小说关注度有所波动，尚米公司实施侵权行为时其关注度多不在峰值；(七)尚米公司对《冥法仙门》等并无其他商品化使用行为；(八)尚米公司侵权行为的期间以及已经停止侵害等情节。最后，尚米公司还应当赔偿玄霆公司为维权支出的合理开支。律师费系玄霆公司维权的正当开支，一审法院认为，综合考虑本案较为疑难、玄霆公司律师的工作量、本市律师服务业收费政府指导价标准等因素，玄霆公司主张每部小说计律师费6,848元，共计253,376元并不过高，一审法院予以支持。综上所述，为保护当事人合法权益，一审法院依照民法总则第一百八十八条、第一百九十五条第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第四条第二款、第四十八条、第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，反不正当竞争法第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、尚米公司于判决生效之日起十日内在网址为www.40407.com的网站首页顶部居中通栏位置以五号字体全文显示形式刊登声明，消除因对玄霆公司实施侵害注册商标专用权及不正当竞争行为而造成的不良影响，声明的内容、位置须经一审法院审核，声明须连续保留三十日。如不履行，一审法院将在相关媒体发布判决的主要内容，费用由尚米公司承担。二、尚米公司于判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司经济损失185万元。三、尚米公司于判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司为制止侵权行为所支付的合理开支253,376元。四、驳回玄霆公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38,427元，由玄霆公司负担8,991元，尚米公司负担29,436元。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人向本院提交了如下证据：1.案外第三方关于涉案游戏的点击数据统计说明，证明被上诉人没有经济损失，涉案游戏的点击量很小，没有产生后果与影响。2.上诉人公司的审计报告，公司利润显示为负数，证明上诉人没有通过本案被控行为获利。被上诉人对上述证据的质证意见如下：1.对于证据1形式真实性没有异议，因为案外人与上诉人有业务往来，点击数本身不能确认。即使数据真实，此数据仅为2015年的数据，没有提供2014年的数据，故关联性不认可。2.对于证据2真实性、合法性认可，但关联性不认可。因为审计报告仅说明上诉人的整体的财务情况，不能说明本案具体的业务是否盈利，与本案没有关联性。本院对上述证据的认证意见如下：对于证据1，该统计说明系案外人的单方陈述，在缺乏其他证据佐证的情况下，本院对该证据内容的真实性难以确认，对该证据不予采纳。对于证据2，上诉人经营业务总体亏损，不足以说明上诉人实施本案被控行为未获得利益，且即使上诉人经营业务亏损，其若给被上诉人造成损失亦应予以赔偿，故该证据与本案审理并无直接关联关系，对该证据不予采纳。本院认为，本案二审的争议焦点有三个方面，一是上诉人的行为是否构成商标侵权；二是一审法院在本案中适用反不正当竞争法是否正确；三是一审法院所确定的损害赔偿数额是否合理。以下分别进行评述：一、上诉人的行为是否构成商标侵权上诉人认为，其在网络链接接入部分上使用商标的行为不构成商标法意义上的使用，且所涉的网络游戏与小说名称的商标权间并未建立必然联系。本院认为，首先，关于被控行为是否构成商标使用。商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案被控行为表现为在网络推广链接中使用商标，属于在商业活动中使用商标，且使用商标的目的系为识别相关游戏产品的来源。因此，上诉人使用涉案商标的行为属于商标法意义上的商标使用。其次，被上诉人商标核定使用商品或服务类别包括第9类的计算机游戏软件、第41类的(在计算机网络上)提供在线游戏，上诉人系在相同商品或服务上使用了被上诉人的注册商标，其行为构成商标侵权，故对于上诉人的相关上诉请求，本院不予支持。二、一审法院在本案中适用反不正当竞争法是否正确本院认为，一审法院关于涉案商标侵权行为和不正当竞争行为的认定，事实依据充分，法律适用正确，本院予以认同，且一审法院在涉及34部小说的侵权行为请求权竞合的情况下，根据玄霆公司的优先选择，以不正当竞争行为判决尚米公司承担34部小说的民事责任，依法有据，并无不当，本院依法予以维持。三、一审法院所确定的损害赔偿数额是否合理在上诉人因侵权获利及被上诉人损失均无法确定的情况下，一审法院综合考虑被上诉人小说的高知名度、上诉人的经营规模及主观过错程度、损害后果等因素确定赔偿数额，所考虑因素已较为全面，所确定的赔偿数额亦较为合理，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币23,627元，由上诉人深圳尚米网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 渊审判员 陈瑶瑶审判员 范静波二〇二〇年四月三日书记员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。