吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终795号上诉人（原审原告）：何某，男，1953年1月6日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：吕某，吉林明达伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林农业科技学院。法定代表人：张某，校长。委托诉讼代理人：黄某，吉林金辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：周某。被上诉人（原审被告）：吉林市开元劳务派遣有限公司。法定代表人：翟某。上诉人何某因与被上诉人吉林农业科技学院（以下简称农科院）、吉林市开元劳务派遣有限公司（以下简称开元劳务）劳动争议一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何某上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，改判支持何某的诉讼请求。二、诉讼费由农科院及开元劳务承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，裁判结果错误。一、一审法院对下列事实认定不清：（一）一审判决认定何某于2000年3月至2009年4月在农科院工作不准确。何某自2000年开始在农科院工作至2018年2月12日。（二）一审判决认定何某2007年至2009年的工资由开元劳务支付，没有事实依据。（三）一审判决认定2009年4月何某因手部受伤后离开农科院错误，何某在2009年确实因为手部受伤，离开农科院绿化部去了农科院的动物系，何某所在工作单位未变，只是岗位有所变动，何某在动物系工作到2013年8月，同年9月又回绿化部开车，直到2018年2月。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，判决何某与开元劳务之间存在劳务关系错误，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，是按照劳务关系处理。本案中，何某既没有享受养老保险待遇也没有领取退休金，2013年10月18日至2015年10月17日何某与开元劳务签订了劳动合同，应当认定是劳动关系。一审判决适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款审理此案不正确，该规定不适用本案。何某自2000年3月开始在农科院工作，从未间断，但不论是绿化部还是动物系都隶属于农科院；虽然在2013年10月18日至2015年10月17日与开元劳务签过劳动合同，但是何某工作的地点没有发生变化，应当依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。故一审法院适用法律错误。农科院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当予以维持。开元劳务未参加诉讼，向本院提交书面答辩意见:何某于1953年1月6日出生。2013年1月6日时年满60周岁，达到法定退休年龄。其有两个身份证，另一个是1958年1月6日生。何某是开元劳务于2013年10月18日聘用的已经超过法定退休年龄的特殊用工关系的派遣员工。聘用时，何某已超过法定退休年龄60周岁。且已经参加城乡居民养老保险，领取养老待遇。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定何某与开元劳务之间不属于劳动法调整的主体范围。何某向一审法院起诉请求：一、确认何某与农科院于2000年1月到2013年10月16日之间存在劳动关系；确认何某于2013年10月17日到2015年10月17日与开元劳务之间存在劳动关系；何某与农科院于2015年10月18日至2018年7月16日之间存在劳动关系。二、解除何某与农科院及开元劳务之间的劳动关系。三、农科院支付2000年1月到2013年10月16日期间双休日工资175104元（8天/月×12个月/年×114元/天×16年）；带薪年假工资5天×16年×114元/天×2倍=18240元；支付法定假日工资32832元（114元/天×8天×16年×2倍）。四、农科院支付经济补偿金39680元（2480×16年）。五、开元劳务支付2013年10月17日至2015年10月17日期间双休日工资22888元（8天/月×12个月/年×114天×2年）；带薪年假工资5天×2年×114元/天×2倍=2280元；支付法定假日工资32832元（114元/天×8天×2年×2倍=3648元）。六、开元劳务支付2013年10月17日至2015年10月17日期间经济补偿金4960元（2480×2年）。七、农科院支付工伤期间：（1）医药费10000元；（2）住院伙食补助费：27天×100元=2700元；（3）护理费：27天×125.66元=3392.82元；（4）误工费：114元/天×365天=41610元；（5）交通费：500元。八、农科院赔偿因未交纳基本养老保险后不能补办造成的损失99993.6元（2480元×21%×12个月×16年）。九、开元劳务未缴纳养老保险且不能补办造成的损失12499.2元（2480元×21%×12个月×2年）。十、农科院对开元劳务在本案中的民事责任承担连带责任。一审法院认定事实：2000年3月至2009年4月何某在农科院工作，此期间何某2007年至2009年的工资由开元劳务支付。2009年何某在工作中因开灭茬机手部受伤后于当年4月从农科院处离开。2013年何某与开元劳务签订《劳动合同书》，合同期限为2013年10月18日至2015年10月17日，约定工作内容为“乙方（何某）同意甲方（开元劳务）派遣其到用工单位农科院工作，担任司机岗位，乙方的工作岗位，内容由用工单位确定”。何某根据合同被派遣至农科院处工作。2015年10月17日合同到期后，双方未续签劳动合同，但何某仍在农科院工作。2018年2月12日何某在农科院开拉水车时受伤，被送往人民解放军222医院，后在吉林市中心医院住院治疗。开元劳务经吉林市船营区劳动保障代理服务中心改制成立。2007年5月9日，2009年1月5日，2011年1月1日其与农科院均签订有《劳务派遣协议书》，约定根据农科院的要求为其派遣劳务人员。另查，何某与开元劳务签订劳动合同时所提供的居民身份证上所载出生日期为1958年1月6日，公安机关户籍登记信息记载的为1953年1月6日出生，后经公安机关确认，何某为1953年1月6日生，并将其出生日期为1958年1月6日的身份证注销。一审法院认为，2000年3月至2007年10月何某一直在农科院工作，工作内容在食堂开箱货l车拉菜。双方虽未签订劳动合同，但何某在农科院连续工作多年，双方存在事实劳动关系。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”何某对农科院的诉讼请求已超仲裁时效期间，不予支持。2007年5月9日始农科院与开元劳务签订《劳动事务服务协议书》，成立劳务派遣合同关系。2007年11月至2009年3月何某虽仍在农科院工作，但其工资均由开元劳务按时发放，而何某向法庭提供的临时工报工表和临时工出勤审批表仅能证明其在农科院处工作的事实，无法证明其与农科院之间存在劳动关系。2009年4月何某因工作中手部受伤后离开农科院。直至2013年10月18日，何某与开元劳务签订《劳动合同书》后，又被派遣至农科院工作。但其签订劳动合同时所提供的出生日期与公安机关户籍登记信息不符，经公安机关确认，其出生日期为1953年1月6日。故何某与开元劳务签订劳动合同时已达法定退休年龄。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”故何某与开元公司之间合同期限内为劳务关系而非劳动关系。合同到期后双方未再续签，故2015年10月18日至2018年7月16日双方亦不存在劳动关系。何某主张农科院与开元劳务对其承担连带责任没有事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定作出判决。一审法院判决：一、何某与农科院在2000年3月至2007年10月之间存在劳动关系；二、驳回何某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由农科院负担。本院二审期间，开元劳务围绕上诉请求依法向本院邮寄了证据。本院组织当事人进行了质证。开元劳务提交证据：吉林市社会保险管理事业管理局出具的《吉林市城乡居民养老保险待遇领取证明》，证明何某已经参加社会养老保险，并领取了养老保险待遇。何某质证称，对证据的真实性和证明问题有异议，何某没有养老保险，而且该份证明出具的时间是2020年4月10日，何某在一审时曾经提供过未参保证明，证明何某没有参加职工养老保险，出具的时间是2019年2月18日，何某在农科院工作，农科院应当给予何某缴纳职工养老保险。何某与农科院发生争议的时间是2018年，而并非2020年，开元劳务提供的是2020年的参保证明，与本案没有关联性。农科院质证称，对真实性和证明问题无异议。本院经审查认为，开元劳务提交的证据系原件，由吉林市社会保险管理事业管理局出具，何某虽对真实性有异议，但未提交证据予以反驳，本院对该证据的真实性予以采信。二审中，何某及农科院均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：何某向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2018年7月17日作出不予受理通知书，以何某已达法定退休年龄，主体不适格为由不予受理。2020年4月10日吉林市社会保险管理事业管理局出具了《吉林市城乡居民养老保险待遇领取证明》，证明何某已经参加社会养老保险，并领取了养老保险待遇。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”何某请求确认与农科院于2000年1月到2013年10月16日之间存在劳动关系，2018年才申请劳动仲裁，已经超过一年的仲裁时效期间，故一审法院未支持其2007年10月至2013年10月16日期间与农科院存在劳动关系的诉讼请求并无不当，本院予以维持。2013年何某与开元劳务签订《劳动合同书》，合同期限为2013年10月18日至2015年10月17日。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，2013年10月18日何某已经达到法定退休年龄，且已享受养老保险待遇，故双方之间应当为劳务关系，即便如何某上诉主张的，其与开元劳务签订《劳动合同书》时未享受养老保险待遇，因其与开元劳务签订《劳动合同书》时，所提供的居民身份证记载的出生日期为1958年1月6日，与其实际出生日期1953年1月6日相悖，造成开元劳务不知其真实年龄而与其签订劳动合同的后果责任亦应由其自行承担，因此何某请求确认其与开元劳务之间于2013年10月17日到2015年10月17日期间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予以支持。因何某于2007年10月之后与农科院及在开元劳务之间均不存在劳动关系，故其请求解除与农科院及开元劳务之间的劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。关于何某请求农科院支付双休日工资、带薪年假工资、法定假日工资及经济补偿金的诉讼请求均已超过仲裁时效期间，本院不予支持。关于何某请求开元劳务支付双休日工资、带薪年假工资、法定假日工资及经济补偿金的诉讼请求，因双方之间不存在劳动关系，故此诉讼请求本院不予以支持。关于何某请求农科院支付工伤期间医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费的诉讼请求，因双方此期间不存在劳动关系，故不予支持。关于何某请求农科院赔偿因未缴纳基本养老保险不能补办造成的损失及开元劳务未缴纳养老保险且不能补办造成的损失的诉讼请求问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”何某的诉讼请求是要求农科院赔偿因未为其办理社会保险给其造成的损失，本案现有证据无法证明由于社会保险经办机构不能为何某补办社会保险导致其无法享受社会保险待遇，而给其造成的损失，何某的诉讼请求不符合上述司法解释规定的情形，不属于人民法院受理范围。此诉讼请求，本院不予审理。综上所述，何某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何某负担。本判决为终审判决。审判长 郝 奇审判员 孙 伟审判员 于福超二〇二〇年四月二十二日书记员 徐俊茹