辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终884号上诉人（原审原告）：大连佳恒食品有限公司，住所地大连市沙河口区会展路67号3单元15层4号。统一社会信用代码912102047873400752。法定代表人：陈志宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宇，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹健，辽宁东亚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：崔海波，男，汉族，1982年12月16日出生，住黑龙江省伊春市西林区。委托诉讼代理人：刘峰，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：于燕燕，辽宁法大律师事务所实习律师。上诉人大连佳恒食品有限公司（以下简称“佳恒食品公司”）因与被上诉人崔海波买卖合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院(2019)辽0204民初8866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳恒食品公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持佳恒食品公司原审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院没有查清事实且认定事实错误。1、上诉人与其销售代理商大商集团下属公司、包括被上诉人崔海波等二级批发商一直以来的销售模式为进口香蕉到大连港口后，经双方口头确认后代理商到货场提货。因二级代理商一般都是整柜拉走，且到港口提货的可能是二级批发商本人，但大多时候是二级批发商给销售经理王某1打个电话确定要货量后，往往派雇佣司机将货物拉走。这些二级代理商都是长期、稳定的客户，所以往往双方自己记账，然后核对一下，没有出库单、提货单。这种交易模式，有大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初2297号、（2018）辽0204民初8093号判决，证人王某1、王某2的证言佐证。不是所有的交易行为都有合同、出库单、提货单以及确认欠款等方面的证据。每个行业有每个行业的特点，而且二级批发商也不是一直固定的销售某种水果的。上诉人不是没有证据证明自己的主张，上诉人提供了录音证据，本案和上诉人起诉陈镇南、陈镇行、李强等案件一样，都是一种交易模式，只是其他人在被录音的同时签字确认了欠款金额，而崔海波知道签字后很可能被起诉，因此没有签字确认，但是从录音中可以看出其对欠款数额是认可的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十九条第三款的规定，有疑点或者存有疑点的视听资料才不能单独作为认定案件事实的根据。而本案中关键的录音证据，崔海波并未对其真实性予以否认，因此是可以作为定案依据的。2、被上诉人崔海波在录音中虽然没有明确承认其欠付上诉人佳恒食品公司2785712元香蕉货款，但在录音中提到278万的数字时并没有进行否认。如果说只是欠款8万元，崔海波当时就应该进行否认。况且，在一审第一次开庭中，被上诉人答辩是“被告不欠原告货款”,而在第二次开庭结束时，法官追问是否欠款及欠款数额时才提出欠款8万元。上诉人主张是2017年4月至7月期间的货款，上诉人提供的录音证据的录音时间为2018年1月27日，录音中上诉人销售人员王某1、财务王某2代表公司向被上诉人崔海波追要欠付的香蕉货款278万元，并向被上诉人出示了欠款明细，该明细确认的欠款数额为2785712元。录音中被上诉人虽然没有亲口口述出该278万元的具体数额，但是被上诉人明知双方此次谈话的目的是向其追要货款278万元，且在谈话中被上诉人也确认一直是自己本人亲自负责进货、卖货、收付款等财务账目情况，故被上诉人对欠付货款的账目情况是能够清楚知悉的。在上诉人的财务人员王某2提到欠款278万元时，被上诉人没有否认而是默认，且后续谈话中一直在反复解释欠款278元的原因是因为自己财务出问题了，外面欠款500多万收不回来。如果只是欠款8万元需要提出这么多的欠款吗？录音中上诉人财务人员王某2和销售人员王某1均提到让被上诉人在欠款明细上签字或者打欠条，被上诉人虽然拒绝签字，但是在录音中反复强调自己认账不会抵赖，且提到自己外面有欠条的330多万欠款几乎都是从上诉人处拿的货销售，可以把这些330多万元的欠条给上诉人抵账或者把278万元的欠款明细拿给欠他钱的人在上面签字。由此可见，被上诉人承认欠款278万元的事实及欠款原因，且提出了用330万元欠条抵账或者让欠他钱的人在278万元欠款明细上签字的还款方式。二、一审中，被上诉人提供过其与上诉人的销售经理王某1的录音，是在第二次庭审当庭提供，经与王某1核实，王某1说是真实的，但该录音没有头也没有尾，是中间截取的一部分。一审法院判决的案件，事实没有查清278万和8万，这之间的差别是如何形成的。崔海波辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：一、上诉人没有证据证明被上诉人欠付货款2785717元。第一、录音是在什么情况下形成的，背后是否有其他隐情，从录音中无法得知。第二、该份录音是由上诉人单位员工偷录的，录音中王某2和王某1的发问带有诱导性，设置多处陷阱引导当事人作出错误判断。第三、录音中所述欠款金额被上诉人明确表示并未认可，也不存在默认的情况。上诉人员工所述的欠款明细被上诉人并未看过。上诉人认为被上诉人提货、销售均是亲力亲为，没有还款是因为外债没有收回以此认定被上诉人对欠款事实和金额认可，这是上诉人的主观臆断。况且该份欠款明细系上诉人单方制作，以单方制作的欠款明细就让被上诉人签字认可显然是没有道理的。第四、被上诉人在一审中提交了货损的部分照片，这些照片能够证明上诉人所供货物出现了很多质量问题，已经严重影响了销售，被上诉人与销售经理王某1多次沟通货损补偿问题，但双方一直协商不定，被上诉人扣留了一部分货款未结算，在2017年4-7月期间，货损金额在8万元左右，以此作为上诉人违约的补偿属正常维权。在一审的时候，法官提问是否欠上诉人钱的时候，被上诉人如实陈述货损是8万元可以支付的款项。第五、证人王某2记账依据均系证人王某1提供，所以其无法证明欠款事实，证言不能作为定案依据。证人王某1在一审庭审结束后给被上诉人崔海波电话中对起诉278万的情况并不了解，对欠款金额也不清楚，表示都是公司所为，与其无关，通过这个证据足以证明王某1对此也不知情，因此王某1的证言也不能作为定案依据。二、上诉人在一审提供的民事判决等证据不足以证明其交易习惯。1.上诉人没有提供提货单或者出货单，不能证明上诉人主张的货款所对应的的货物是被上诉人提走的。被上诉人收到的货物，相应的货款已经支付，正如上诉人上诉状中所述被上诉人的信誉一贯良好，双方提货付款均无异议。按照大宗货物交易习惯，提货没有签字是不可能放行的，上诉人所述的交易习惯不符合一般大众的认知。2.上诉人以两份判决证明其交易习惯统一为无出库单或提货单即可提货，该主张被上诉人认为不能成立，两份判决结果的依据系当事人的签字确认的对账单，而不是因为交易习惯来确认欠款事实，如果没有签字，上诉人同样无法证明交易事实存在。况且两份判决并不具有代表性，属于个案，不能一概而论。不能以此个别交易手段就认定上诉人与被上诉人之间交易也是如此。3.上诉人自述是大连最大的香蕉进口供应商，其每月进口数量如此之大，按照上诉人的说法每笔交易均无签字即可提货，这显然是不符合常理的。上诉人作为卖方其在整个交易过程中是占有优势地位的，完全可以让提货方在提货时签字确认，这对任何买方都是可以接受的。三、关于录音中所体现出来的内容，上诉人的陈述都是单方判断，并不能体现出录音中真实的情况。上诉人在给被上诉人录音的时候，是在2018年1月份，从2018年1月到上诉人提起诉讼的时候，有一年多的时间，这期间上诉人从来没有找过被上诉人关于要求支付货款的事情，从这也可以看出，被上诉人不欠上诉人这么多钱。只不过是因为货损有部分款项没有结算。而且上诉人员工王某1，在给被上诉人打电话的时候，也很清楚的说明，他对这个事情不了解和不清楚，他不了解不清楚，他的证人证言就不能作为定案的依据。所以，上诉人提供的录音，是不能作为证据使用的。四、关于被上诉人一审提供的与证人王某1的录音，当时录制的时候，是王某1给被上诉人打电话，他接到电话的时候第一反映并不是想录音，通话过程中他按了录音，在录音过程中，到录音截止的时候，被上诉人进来了一个电话，就把这个录音给截断了。录音是延续的，并没有说是有截取删减，而且在这一段中已经可以说明，被上诉人欠上诉人278万的事情是不存在的。佳恒食品公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付货款2785712元；2.保全费5000元由被告承担。一审法院认定事实：2012年至2017年间，佳恒食品公司向崔海波出售香蕉。期间崔海波向佳恒食品公司的王某1陆续支付货款。其中，2017年4月5日，崔海波向王某1转账120554元;4月20日，崔海波向王某1转账两笔，分别为200000元、100000元;4月29日，崔海波向王某1转账231965元;5月19日，崔海波向王某1转账331534元;6月10日，崔海波向王某1转账404937元;7月27日，崔海波向王某1转账229219元;8月18日，崔海波向王某1转账94542元。上述款项共计1712751元。庭审中，崔海波自认2016年起因双方存在香蕉货损争议，欠付佳恒食品公司300000元货款未付，其中佳恒食品公司诉中主张的2017年4月至2017年7月间的货款只有80000元未付。另查，2018年1月27日，崔海波与佳恒食品公司的王某1及王某2就佳恒食品公司与崔海波之间买卖香蕉货款问题进行商谈。2019年8月18日，王某1与崔海波就本案诉讼出庭一事进行通话。2019年11月4日，一审法院执行事务中心依佳恒食品公司申请，作出(2019)辽0204民初8866号民事裁定，一、查封被申请人崔海波名下的位于大连市甘井子区房屋产籍，查封期限一年;二、查封被申请人崔海波名下的位于大连市甘井子区的品房备案房屋，查封期限一年;三、查封被申请人崔海波名下车牌号为辽Ｂ×××××的小型汽车的车籍，查封期限一年;四、查封被申请人崔海波名下的车牌号为辽Ｂ×××××的小型汽车的车籍，查封期限一年。为此，佳恒食品公司预交保全费5000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，佳恒食品公司主张崔海波欠付其2017年4月至2017年7月间购买香蕉的货款2785712元，应当附有举证责任，现其仅依据2018年1月27日佳恒食品公司的王某1、王某2与崔海波之间的谈话录音拟证明双方之间存在2785712元的欠款。首先，崔海波在该录音中并未明确确认双方之间存在2785712元的欠款。其次，就佳恒食品公司主张的王某2在谈话过程中向崔海波出示了欠款明细，一方面现无法证明其在谈话过程中提供的欠款明细与庭审中佳恒食品公司提供的欠款明细是否相同；另一方面，即便二者相同，对于如此大额、多次、时间较长的欠款明细，双方应进行较为具体的对账，无法仅依靠一次见面谈话且崔海波未对该欠款明细的数额做出肯定回应的情况下，将该录音直接作为双方对账的结果。第三，佳恒食品公司主张崔海波欠付其2017年4月至2017年7月间购买香蕉的货款2785712元，但在2017年4月至2017年8月间，崔海波向佳恒食品公司付款170余万元，虽佳恒食品公司主张该款项系支付2017年4月前的货款，但并未能提供证据予以证明。双方之间进行如此频繁且大额的交易，既未能提供出库单又未能提供提货单等相关凭证，根据目前佳恒食品公司提供的证据不足以证明崔海波欠付其2017年4月至2017年7月间购买香蕉的货款2785712元。但崔海波在庭审中自认其欠付佳恒食品公司2016年至双方结束买卖关系之间的货款300000元未付，但对于佳恒食品公司本次诉中主张的2017年4月至2017年7月间的货款只认可有80000元未付。庭审中，一审法院向佳恒食品公司释明是否将崔海波自认的因货损争议而欠付2017年4月前的货款在本次诉讼中一并主张，佳恒食品公司明确表示对于崔海波自认的欠付2017年4月前的货款不在本案中一并主张，其将另行主张。因一方当事人在法庭审理中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，故崔海波应支付佳恒食品公司2017年4月至2017年7月期间欠付的货款80000元。关于佳恒食品公司主张的崔海波负担保全费5000元的诉讼请求，因诉讼保全行为系当事人为保障己方胜诉权益得以实现所采取的的强制措施，故对于发生的合理部分的费用，予以支持，故崔海波应承担保全费820元。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、崔海波于判决生效之日起十日内给付大连佳恒食品有限公司2017年4月至2017年7月期间欠付的货款80000元；二、崔海波于判决生效之日起十日内给付大连佳恒食品有限公司保全费820元；三、驳回大连佳恒食品有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费14543元(原告已预交)，由原告负担13643元，由被告负担900元，给付时间同上。本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实均没有异议，但上诉人认为被上诉人在2017年4月5日到8月18日期间向王某1转帐1712751元并非给付佳恒食品公司的货款，而是转帐给大商的货款，另外，上诉人还认为一审遗漏了录音证据里面涉及的内容，并围绕该上诉请求提交了上诉人自行制作的《崔海波货款明细》、常凤梅中国农业银行网上银行电子回单及交易明细清单、王某1中国农业银行银行卡交易明细清单、**书面证言、劳动合同、陈科誉劳动合同、大连双兴商品城有限公司和大商集团大连大菜市果品有限公司的企业信用信息公示报告和《代销合同》。被上诉人未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据，本院认定如下：对于《崔海波货款明细》，系上诉人自行制作，且无崔海波签字确认，不属于书面证据，属于当事人陈述；对于常凤梅中国农业银行网上银行电子回单及交易明细清单、王某1中国农业银行银行卡交易明细清单，虽被上诉人对其真实性没有提出异议，但并不能证明崔海波支付给王某1的款项系崔海波支付案外人的货款，且该部分证据不符合新证据的构成要件，因此，本院对此不作为新证据使用；对于**书面证言、劳动合同、陈科誉劳动合同、大连双兴商品城有限公司和大商集团大连大菜市果品有限公司的企业信用信息公示报告和《代销合同》，因与本案不具有关联性，本院不予采信。综上，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，上诉人作为出卖人主张买受人崔海波欠付其货款2785712元，然而，上诉人不能提交双方对账后崔海波签字确认的结算材料，而上诉人提交的录音证据也只能反映出上诉人员工王某2、王某1要求被上诉人在上诉人自行制作的《崔海波欠款明细》上签字，也就是说，录音证据只能反映出上诉人要求结算的意向，并未反映出崔海波明确认可欠付上诉人货款2785712元，尚不能证明双方对价款结算清楚、完毕，更何况，崔海波在录音中曾明确表示“我真签不了”，没有在《崔海波欠款明细》上签字确认。另外，由于出库单或提货单是合同当事人结算的依据，而佳恒食品公司不能提供有崔海波签字的出库单或提货单等单据凭证，法院又无法在双方没有结算的情况下核算出崔海波欠付佳恒食品公司货款数额，因此，一审以证据不足为由驳回佳恒食品公司要求崔海波支付2785712元货款的诉请并无不妥。至于上诉人提出没有出库单或提货单等单据凭证是双方当事人的交易习惯一节，本院认为，虽然在买卖合同履行过程中一些当事人存在不签出库单或提货单等单据凭证的习惯做法，但出库单或提货单是合同履行过程中交付的凭证，没有出库单、提货单只是交付的习惯做法，合同标的物交付的习惯做法不是价款结算的习惯做法，因此，不能依据双方无出库单或提货单等单据凭证的货物交付的交易习惯直接认定一方自行制作的材料即为结算材料，况且，本案中上诉人也自认“双方自己记账，然后核对一下”，即在结算时，双方也需要对账，并不必然确认上诉人单方制作的《欠款明细》即为结算材料。另外，需要说明一点，根据一审法院认定的事实和论述，一审法院已经采信了崔海波在2018年1月27日其与王某2、王某1的对话录音证据，不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十九条第三款的规定，只不过是该录音证据并不能证明崔海波欠付上诉人货款的数额，该录音证据不能作为崔海波欠付款项数额的定案依据。综上所述，佳恒食品公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13643元（上诉人大连佳恒食品有限公司已预交），由上诉人大连佳恒食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王慧莹审判员  王 迪二〇二〇年四月二十四日书记员  牛超群