辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终149号上诉人（原审原告）：杨树红，女，1966年8月23日生，满族，现住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：解桂有，男，杨树红丈夫，1959年10月24日生，汉族，现住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：王锋，辽宁卓辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：葫芦岛致达钢结构铆焊有限公司，住所地葫芦岛市龙港区岛里绿岛花园小区2-1-4。负责人：杨致达，该公司经理。委托诉讼代理人：王红平，辽宁杨威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：包文艺，男，1975年10月5日生，蒙古族，无业，现住葫芦岛市龙港区。上诉人杨树红因与上诉人葫芦岛致达钢结构铆焊有限公司（以下简称致达公司）、上诉人包文艺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初708号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨树红上诉请求：改判杨树红不承担30%的责任；杨树红误工费按照每天140.00元给付；护理费按照每天150.00元给付，以上数额共计相差130,376.00元。事实与理由：1、杨树红对自身受伤不存在故意或重大过失，只是正常工作，其受伤是因为包文艺不具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力，在没有防护网、没有对杨树红进行安全培训、没有安全员现场指挥情况下，安排杨树红高空作业导致的。2、关于误工费，杨树红的工资为每天140.00元，一审按照每天102.00元的城市居民人均收入计算错误。3、关于护理费，杨树红受伤住院治疗期间是其丈夫进行护理，其丈夫的工资为每天150.00元，护理费不应按照每天102.00元计算。致达公司辩称，杨树红承担30%的责任是合理的。关于误工费，应按杨树红的实际工资每天80.00元计算。关于护理费，应按照护理人的户籍性质，也就是农村户口标准计算。包文艺辩称，主要意见在于工资上，杨树红的工资应按照每天80.00元计算。杨树红承担30%的责任也是正确的。致达公司上诉请求：依法改判致达公司对杨树红的经济损失276,509.32元不承担连带责任。事实与理由：1、一审认定事实错误。一审认定致达公司将部分工程发包给不具备相应资质的包文艺是错误的，致达公司与包文艺之间是承揽关系，不是发包与承包关系。2、一审适用法律错误。致达公司与包文艺之间是承揽关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，一审适用第十一条第二款的规定，判决致达公司承担连带责任是错误的。杨树红辩称，致达公司与包文艺不是承揽关系，致达公司本身是承揽渤海造船厂外包工程，不太现实还将自己承揽的工程再转承揽。杨树红是经王金宝介绍到致达公司处从事劳务，发放工资也是致达公司的财务给杨树红发放，包文艺只是一名带班工长，杨树红从未在包文艺处领取过工资。包文艺没有自己的设备、技术和劳力，没有承揽合同资质，来完成主要工作，现场设备都是致达公司的，杨树红的工作也不是辅助工作，而是给造船厂完成主要工作。所以致达公司与包文艺不是承揽关系，一审适用法律正确。包文艺辩称，致达公司与包文艺之间是承揽关系，其他没有意见。包文艺上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、一审以城镇居民收入标准按照九级伤残计算杨树红残疾赔偿金为149,368.00元是错误的。陈树红系农村居民应按14,656.00元为基数，杨树红身体伤残程度经鉴定为二处十级伤残，其伤残等级不能按九级计算，其伤残等级应为十级多一个十级应附加指数1%其伤残指数为11%,不应按20%计算，一审法院按上一等级伤残标准即九级，计算残疾赔偿金是错误的，没有任何法律依据。2、一审按照城镇居民可支配收入计算误工费21,942.72元是错误的。杨树红受雇于包文艺，其工资为每天80.00元，所以杨树红的误工费应按每天80.00元计算。杨树红辩称，根据葫芦岛市中级人民法院审理道路交通事故责任纠纷（2018）141号的通知的规定，一审按照九级伤残计算杨树红的残疾赔偿金是正确的。关于误工费，杨树红也不认可一审判决，应当按照每天140.00元计算，该证据保存在致达公司处，包文艺是致达公司带班班长，之所以二者签订承揽合同，是逃避责任的行为。致达公司辩称，包文艺上诉理由是合理的。杨树红向一审法院起诉请求：1、致达公司赔偿杨树红各项经济损失共计436,086.59元；2、包文艺承担连带赔偿责任；3、致达公司、包文艺承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2019年1月4日，杨树红在作业过程中扶凳爬高在两米高处摔落，后由致达公司的负责人杨致远及包文艺送至葫芦岛市第二人民医院进行治疗，诊断为：1、右膝半月板撕裂；2、右膝关节积液；3、右膝软组织挫伤等。后杨树红转至中国人民解放军313医院进行继续治疗，产生医疗费202,617.94元。期间，包文艺垫付13,089.00元。庭审中，经双方申请，委托具备资质的鉴定机构对杨树红的身体伤残等级、误工期、护理期、营养期、杨树红的栓塞与本次受伤是否存在因果关系以及杨树红转院治疗医疗费的相关性、合理性、必要性进行鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心于2019年8月28日出具《鉴定意见书》，载明：“1、被鉴定人杨树红静脉血栓的形成与2019年1月4日的摔伤具有直接因果关系；2、被鉴定人杨树红摔伤致右膝损伤及住院期间发生损伤直接相关并发症（静脉血栓形成）均具有手术干预治疗适应症，转院后进行的各项辅助检查、手术治疗等与被鉴定人原始右膝部损伤及损伤直接相关并发生（静脉血栓形成）具有相关性及必要性，应视为合理诊疗项目；3、被鉴定人杨树红右膝部损伤评定为十级伤残，伤后继发静脉血栓形成并经治疗后仍遗留右股浅、右腘静脉陈旧血栓，且右小腿轻度指凹性水肿，该情形评定为十级伤残；4、被鉴定人杨树红本次损伤综合评定误工期至评残前一日、护理期为90日、营养期为60日。”另查明，2018年3月2日，致达公司的负责人杨致远与包文艺签订《工程承揽合同》，载明：“工程量为所有分段大组立焊前、焊后打磨工程、吊耳拆除、精度、修活打磨工程；乙方负责施工工具、劳保用品的采购使用，乙方自行安排施工人员及工作时间；施工中乙方应遵守甲方及工厂安全规程，由乙方原因造成的不安全事故，责任由乙方自负等。”2018年12月23日，杨树红经案外人王金宝介绍到致达公司的船厂施工处做焊口打磨工作。同时查明，本次事故造成杨树红损失包括医疗费202,617.94元-13,089.00元（包文艺已垫付）=189,528.94元；住院伙食补助费100元/天×107天=10,700.00元；营养费50元/天×60天=3,000.00元；护理费（按城镇居民可收入计）37,342.00元/年÷365天×90天=9,207.61元；误工费（按城镇居民可收入计）37,342.00元/年÷365天×236天=24,144.41元；残疾赔偿金37,342.00元×20%×20年=149,368.00元；被抚养人生活费26,448.00元×0.2×3÷2=7,934.40元；精神抚慰金8,000.00元；交通费酌定1,000.00元；复印费130.00元；合计为403,013.36元。一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，焊口打磨工程系由包文艺承包，杨树红与包文艺之间形成法律上的雇佣关系，在本次庭审中包文艺亦认可其与致达公司的承揽关系及其与杨树红之间的雇佣关系。故包文艺应承担赔偿责任。本次事故造成杨树红损失：医疗费202,617.94元-13,089.00元（包文艺已垫付）=189,528.94元；住院伙食补助费100元/天×107天=10,700.00元；营养费50元/天×60天=3,000.00元；护理费（按城镇居民可收入计）37,342.00元/年÷365天×90天=9,207.61元；误工费（按城镇居民可收入计）37,342.00元/年÷365天×236天=24,144.41元；残疾赔偿金37,342.00元×20%×20年=149,368.00元；被抚养人生活费26,448.00元×0.2×3÷2=7,934.40元；精神抚慰金8,000.00元；交通费酌定1,000.00元；复印费130.00元；合计为403,013.36元。鉴于杨树红在工作期间对自身的人身安全未尽到义务，亦应承担相应责任，结合案情，认定杨树红承担30%的责任，包文艺承担70%的责任为宜。关于杨树红主张的精神损耗抚慰金10,000.00元数额偏高，根据《葫芦岛市道路交通事故损害赔偿纠纷案件赔偿标准》调整为8,000.00元（九级残），且该精神损害抚慰金由包文艺先行赔付，剩余部分按70%的责任比例计算，即故包文艺应给付杨树红各项经济损失（403,013.36-8,000.00元）×70%＝276,509.32元。其余损失部分，由杨树红自行承担。同时，该工程系致达公司发包给不具备相应资质的包文艺，亦应当对工作现场的安全防护工作负责，现杨树红受伤，其应承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、包文艺于本判决生效后十日内赔付杨树红经济损失276,509.32元；二、葫芦岛致达钢结构铆焊有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回杨树红的其他诉讼请求。案件受理费2,700.00元，鉴定费7,000.00元，共计9,700.00元，由包文艺承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审认定的残疾赔偿金、误工费及护理费是否正确，责任比例划分是否适当，以及致达公司应否承担连带赔偿责任。关于争议焦点一，杨树红经鉴定身体有两处十级伤残，一审按照九级伤残计算残疾赔偿金符合法律规定。误工费的计算应当按照杨树红实际误工损失计算，但杨树红与包文艺对杨树红的日工资数额有分歧，且均未提供充分证据予以证明，一审参照城镇居民人均可支配收入标准计算误工费并无不当。护理费应当按照护理人员实际减少的收入计算，但杨树红提供的解桂有的工资证明为其2018年度的工资标准，无法证明解桂有2019年的实际工资标准，故一审参照城镇居民人均可支配收入计算护理费并无不当。关于责任划分比例问题，杨树红在作业过程中扶凳爬高，其对该行为可能会带来一定的风险应当有所意识，杨树红对自己摔伤有一定的过错，应当承担部分责任，一审确定的责任比例适当。关于争议焦点三，致达公司认为其与包文艺之间为承揽关系，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于定作人承担赔偿责任的规定。本院认为，虽然致达公司与包文艺之间签订了《工程承揽合同》，但该合同约定包文艺承揽致达公司分段大组立打磨工程，包文艺在施工过程中需要执行造船打磨规范及标准，执行船东、船检提出的打磨要求，同时还需要遵守致达公司及工厂安全规程，该合同与一般承揽合同不同，实质为工程承包合同，双方之间实质上是发包人与承包人的法律关系，故一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决致达公司承担连带赔偿责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人杨树红、包文艺及致达公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,100.00元，由杨树红、包文艺、葫芦岛致达钢结构铆焊有限公司各负担2,700.00元。本判决为终审判决。审判长  赵洪梅审判员  吴玉刚审判员  王嘉莉二〇二〇年四月九日书记员  王 宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”