北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终4327号上诉人(原审原告)：田军，男，1980年4月27日出生，汉族，北京地铁运营第二分公司职员，住北京市朝阳区。被上诉人(原审被告)：广东壹号食品股份有限公司，住所地湛江经济技术开发区了山东路35号银隆广场A座908室。法定代表人：黎小兵，总经理。委托诉讼代理人：宋俊彦，北京市众泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜享，北京市众泽律师事务所律师。上诉人田军因与被上诉人广东壹号食品股份有限公司（以下简称壹号食品公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初73557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。田军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支付违法解除劳动关系赔偿金12273元；2.依法改判支付工作期间加班费63358元；3.支付2018年5月1日至2018年9月30日以缴纳社保为名克扣工资2000元；4.依法支付2018年6月份工资差额180元；5.壹号食品公司承担全部诉讼费用；6.其他请求与一审判决保持一致，田军不坚持上诉。事实和理由：田军于2018年3月5日入职壹号食品公司，具体工作地点是公司实际安排，田军被安排在北京朝阳区甘露园物美超市上班，职务是促销员，每月工资标准是4145元，每月15至20日期间发放上个自然月的工资，工资发放形式是银行打卡。2018年10月30日，公司以撤店为由在微信群里公告通知大家无需再去上班，之后12月24日以田军在11月2日至4日存在旷工为由向田军出具解除劳动合同通知书，单方面违法解除劳动关系。田军认为壹号食品公司违法解除劳动关系，应当按照二倍经济补偿金支付赔偿金。2018年5月1日至9月30日每月以缴纳保险为由变相克扣工资共计2000元。2018年6月份公司承诺加班每天工资为180元，也未按时发放。田军认为不能以壹号食品公司有不固定工时等相关批复文件就否定劳动者加班的事实。壹号食品公司辩称，同意一审判决结果，不同意田军的上诉意见。田军向一审法院起诉请求：1.壹号食品公司支付违法解除劳动关系赔偿金12273元；2.壹号食品公司支付2017年3月5日至2018年11月4日期间休息日加班费53568元；3.壹号食品公司支付2017年3月5日至2018年11月4日期间法定假日加班费9790元；4.壹号食品公司支付2018年5月1日至2018年9月30日期间工资差额2000元。一审法院认定事实：田军于2017年3月5日入职壹号食品公司，于2018年3月22日因个人原因提出解除劳动关系，于2018年4月20日再次入职壹号食品公司，并在物美超市甘露园店土鸡柜台担任销售员，月均工资4091元。田军所在土鸡柜台于2018年10月30日被撤销，壹号食品公司安排其于11月1日休息，并于11月1日、11月2日、11月3日通知其第二日至物美甘露园店工作。2018年12月24日，壹号食品公司向田军送达解除劳动合同通知书，以壹号食品公司于2018年11月1日安排田军自11月2日起继续到物美超市北京甘露园店上班，田军接到通知后未返岗上班也未办理任何请假手续，构成旷工为由，依据劳动合同提出于2018年11月5日解除劳动合同。壹号食品公司发放田军工资至2018年10月31日。一审诉讼中，壹号食品公司主张田军虽于11月2日、3日至超市，但未按要求至超市猪肉柜台从事销售工作，11月4日未到岗。田军对此不予认可，主张11月2日至4日均到岗，但壹号食品公司未告知其工作地点、内容。壹号食品公司未就所述已告知田军在猪肉柜台从事销售工作的主张举证证明。田军另主张其于2017年3月5日至2018年11月4日期间存在休息日、法定假日加班，并据此要求壹号食品公司支付加班费。壹号食品公司主张田军系销售人员，适用不定时工作制，并于仲裁阶段提交了实行不定时工作制的批复两份，批复显示湛江经济技术开发区人力资源和社会保障局批准田军营销人员实行不定时工作制，时间分别为2017年4月1日至2018年3月31日、2018年4月1日至2018年12月31日。田军认可上述批复的真实性。田军另主张壹号食品公司于2018年5月至9月期间以缴纳社会保险为由每月扣减其400元，但实际未为其缴纳社会保险。田军就其主张向一审法院提交了银行明细、微信聊天记录，其中银行明细显示壹号食品公司支付田军2018年5月工资4877.4元、6月工资4062.6元、7月工资3788.71元、8月工资4196.11元、9月工资4291.11元。壹号食品公司对上述证据的真实性无异议，并主张已委托案外人为田军缴纳社会保险费用。壹号食品公司向一审法院提交了深圳市社会保险历年参保缴费明细表、工资明细表，参保缴费明细表显示，2018年5月至9月期间，壹号食品公司为田军缴纳了2018年8月、9月社会保险，个人负担部分数额为203.7元；工资明细表显示，2018年5月、6月壹号食品公司未扣减田军社会保险费用，2018年7月至9月每月扣减203.7元，上述期间实发金额与田军所提交的银行明细一致。田军对上述证据的真实性无异议。壹号食品公司向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下称朝阳劳动仲裁委员会）提起支付工资等争议一案，朝阳劳动仲裁委员会于2019年7月15日作出京朝劳人仲字［2019］第09448号裁决书，裁决壹号食品公司支付田军2018年11月1日至2018年11月4日期间工资差额752.3元、违法解除劳动关系赔偿金8182元，驳回田军的其他仲裁请求。田军对此不服，诉至一审法院。壹号食品公司未提起诉讼。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，田军所在土鸡销售柜台于2018年10月30日被撤销，壹号食品公司主张其通知田军自11月2日起至同超市的猪肉柜台从事销售工作，但田军对此不予认可，壹号食品公司亦未举证证明其已告知壹号食品公司具体的工作地点和工作内容，故一审法院对壹号食品公司的上述主张不予采信。壹号食品公司以11月2日至4日旷工为由解除劳动关系，缺乏依据，应认定为违法解除。壹号食品公司应据此向田军支付违法解除劳动关系赔偿金8182元（4091×1×2）。关于工资差额，根据一审法院查明的事实，壹号食品公司未为田军缴纳2018年7月的社会保险费用，故其自田军7月工资中扣减203.7元缺乏依据，应予支付。5月、6月未扣减社会保险费用，8月、9月的费用扣减无误，故田军要求返还上述期间的社会保险费用缺乏依据，一审法院不予支持。关于田军主张2017年3月5日至2018年11月4日期间加班费的诉讼请求，因田军所在岗位于2017年4月至2018年12月31日期间实行不定时工作制，故其要求壹号食品公司支付2017年4月至2018年11月期间的休息日、法定假日加班费缺乏依据，一审法院不予支持。因田军未就其主张的2017年3月存在加班的事实举证证明，故一审法院对此不予采信，田军要求壹号食品公司支付2017年3月加班费的诉讼请求一审法院亦不予支持。因双方均未就朝阳劳动仲裁委员会所裁决的2018年11月1日至11月4日期间的工资提起诉讼，故一审法院对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、壹号食品公司于判决生效之日起七日内支付田军二○一八年十一月一日至二○一八年十一月四日期间工资七百五十二元三角；二、壹号食品公司于判决生效之日起七日内支付田军违法解除劳动关系赔偿金八千一百八十二元；三、壹号食品公司于判决生效之日起七日内支付田军二○一八年七月工资差额二百零三元七角；四、驳回田军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，公民法人的合法权益受法律保护。本案争议焦点系是田军主张赔偿金、加班费及工资数额认定是否正确。根据法律规定，违法解除劳动关系赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案中，结合田军2018年4月20日入职壹号食品公司以及其在职时间、工资水平，一审法院核定的违法解除劳动关系赔偿金正确，本院依法予以维持。关于加班费，壹号食品公司提交其在注册地人力资源和社会保障局实行不定时工作制的批复与备案，田军签署劳动合同载明其岗位属于实施综合工时的岗位。因此，根据田军在本案中提交的证据不足以证明其工作时长符合加班情形，因此一审法院未予支持其加班费的主张，处理并无不当，本院不持异议。关于工资差额，根据双方在一审期间质证的工资银行明细、微信记录、参保缴费明细来看，田军主张壹号食品公司克扣工资的主张缺乏事实依据，本院难以支持。综上所述，田军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由田军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 张清波审 判 员 高 贵二〇二〇年四月十七日法官助理 付 哲书 记 员 张 朋