甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终398号上诉人(原审原告)：甘肃定西坤宇肥业有限公司，住所地甘肃省定西市安定区团结镇唐家堡村。法定代表人：魏刚，系甘肃定西坤宇肥业有限公司经理。被上诉人(原审被告)：莫继鹏，男，1974年5月7日生，汉族，农民，住定西市安定区。委托诉讼代理人：袁熹东，甘肃德鑫律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：莫继鹍，男，1976年8月16日生，汉族，农民，住定西市安定区。委托诉讼代理人：袁熹东，甘肃德鑫律师事务所律师。上诉人甘肃定西坤宇肥业有限公司(以下简称坤宇肥业公司)因与被上诉人莫继鹏、莫继鹍分期付款买卖合同纠纷一案，不服安定区人民法院（2018）甘1102民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。坤宇肥业公司的上诉请求：撤销安定区人民法院（2018）甘1102民初1719号民事判决，依法改判支持一审的诉讼请求或发回重审，一二审诉讼费由莫继鹏、莫继鹍承担。事实与理由：一审认定坤宇肥业公司法定代表人魏刚与莫继鹏就双方往来账务进行了清算的事实证据不足。1、一审时，莫继鹏提交的2014年5月11日的结算明细清单，魏刚以该结算明细清单中“魏刚”的签名并非本人亲笔书写提出异议，莫继鹏刚表示不申请司法鉴定。根据最高人民法院关于民事诉讼法解释的规定，在魏刚否认结算明细单中的签名非本人书写时，莫继鹏应当承担签字是否真实的举证责任。因此，本案中莫继鹏提交的结算明细单不应作为定案的依据。2、2013年1月2日至2014年3月25日，莫继鹏、莫继鹍陆续在坤宇肥业公司处赊购各类型号化肥共计772030元，期间莫继鹏、莫继鹍用其越野车顶抵了部分化肥款，其余一直未支付，该事实有坤宇肥业公司一审提交的充分证据予以证实。一审对双方买卖合同的基本事实不予审查，仅根据双方对部分欠款达成的民事调解书而推定坤宇肥业公司主张的事实不成立，判决与客观事实极为不符。莫继鹏、莫继鹍辩称：1、关于举证责任问题。坤宇肥业公司作为提出诉请事实的原告，就其主张的债权承担举证责任，其提供的销售清单莫继鹏、莫继鹍否认其真实性，坤宇肥业公司也没有申请司法鉴定，其应承担举证不能的后果。2、关于当事人之间的债权债务关系。2018年一审法院已经调解处理，双方之间的债权债务关系已经消灭。本案一审期间，莫继鹏、莫继鹍提供的由魏刚签名的结算账单非常明确，截止2014年5月11日，坤宇肥业公司尚欠肥料顶抵车辆后的价款193510元。后，坤宇肥业公司魏刚又向莫继鹏、莫继鹍支付价款13万元。综上，本案事实清楚，原审处理正确。坤宇肥业公司向一审法院起诉请求：依法判令莫继鹏、莫继鹍支付货款412030元，本案诉讼费用由莫继鹏、莫继鹍承担。一审法院认定事实：坤宇肥业公司与莫继鹏、莫继鹍是生意合作伙伴关系。2014年3月25日之前，莫继鹏从坤宇肥业公司处赊、购买化肥。2014年5月11日，坤宇肥业公司的法定代表人魏刚与莫继鹏就双方账目往来进行了清算，在魏刚欠莫继鹏车款与莫继鹏欠魏刚的化肥款相抵后，魏刚尚欠莫继鹏部分车款未付，莫继鹏于2018年1月3日将魏刚诉至定西市安定区人民法院宁远人民法庭，在（2018）甘1102民初80号案中予以调解处理，魏刚于2018年4月30日前偿还莫继鹏购车款30000元，并已履行完毕。一审法院认为，根据当事人双方所提供证据的证明效力，坤宇肥业公司所举证据的证明力不及于莫继鹏、莫继鹍所举证据的证明力，坤宇肥业公司所举的证据不足以抗辩莫继鹏、莫继鹍所举的证据，现坤宇肥业公司以“车辆及化肥款折顶了部分货款，在2018年莫继鹏诉讼原告买卖合同纠纷一案中，魏刚只是承认了36万余元的债务，而这些债务并非原告与二被告之间的所有债务”为由诉请莫继鹏、莫继鹍支付其剩余货款402030元，无有效证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。另外，2014年5月11日双方在对业务往来的账目清算后，如莫继鹏仍尚欠坤宇肥业公司法定代表人魏刚的货款，则魏刚继续向莫继鹏支付款项的行为不符合市场交易习惯。（2018）甘1102民初80号案件进行了调解处理，当事人的调解意见虽然不能作为本案判决依据的事实，但能够佐证魏刚尚欠莫继鹏款项而非莫继鹏尚欠魏刚款项的事实。故对坤宇肥业公司的主张不予采信，对其诉讼请求不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回甘肃定西坤宇肥业有限公司的诉讼请求。案件受理费7480元，由甘肃定西坤宇肥业有限公司负担。二审期间，莫继鹏、莫继鹍提交三组证据。第一组，银行账户交易明细查询单三份。拟证明坤宇肥业公司的法定代表人魏刚因为欠莫继鹏车款，于2014年5月12日、2014年6月1日、2014年6月4日分别给莫继鹏转账付款5万元、5万元、3万元，共计13万元。坤宇肥业公司对证据的真实性及证明目的无异议。第二组，手机通话录音光盘一份(附录音整理资料)。拟证明2018年1月5日，魏刚与莫继鹏通话过程中认可尚欠车款(以化肥顶抵之后)3万元，并要挟诉讼解决的话其持有原先的销售单据。据此结合其他书证，足以证实上诉人恶意诉讼或虚假诉讼的事实。坤宇肥业公司质证认为真实性无异议，部分证据目的不认可，欠车款3万元的事实属实，但不能以此认为是构成恶意诉讼。第三组，银行交易流水三份。拟证明莫继鹏于2013年3月13日给魏刚支付化肥款2万元，2013年4月20日支付化肥款20万元，2013年5月5日支付化肥款7万元，共计29万元。坤宇肥业公司对该证据的真实性及证明目的无异议。另外，二审时证人张某1、张某2、成某,4出庭作证。证明：坤宇肥业公司在一审时提交的化肥销售清单是真实的，清单中司机“张某1”、“张某2”、“成某,4”的签名均为本人签署，车号、电话号码均为真实，亦指认了收货人就是在庭的莫继鹏，并一致陈述在2013年-2014年期间确实从坤宇肥业公司给莫继鹏拉运过化肥，销售清单由坤宇肥业公司出具，一式三联，其中一联由公司存根，两联交给司机，司机持其中一联在交货时留给货主莫继鹏用于清点记账，另一联作为运费的凭据，至于货款是否结算、结清不清楚。上述证人证言，坤宇肥业公司均无异议，莫继鹏、莫继鹍对三位证人的证言均有异议，认为证人对当事人之间是否结算的事实不知情，对收货方是否签收含糊不清，不符合交易习惯，对拉运货物的吨位数无法明确，不能排除送货数量和实际结算数不相符的问题。因此，在有书证和录音资料等足以证实结算事实的情形下，该证人证言不应采信，且送货单均系发货人坤宇肥业公司。上述证据，本院认为，银行交易查询单、交易流水，当事人对其真实性及证明目的均无异议，对其证明的事实予以确认。电话录音的真实性当事人无异议，对证明的事实予以确认，但莫继鹏、莫继鹍以此认为构成恶意诉讼或虚假诉讼的理由不能成立，不予确认。关于证人的证言，证人当庭指认为莫继鹏为当时运送化肥时的收货人，且三位证人的证言具有一致性，均认可销售清单中其本人作为送货司机的签名，故对证人证言证明的事实予以确认。莫继鹏、莫继鹍质证理由不能成立，不予采信。本案双方争议的焦点是：1、化肥销售清单的真实性问题。2、2014年5月11日双方结算账单的性质问题。3、车款与化肥款的支付与清算问题。4、实际销售的化肥数额。上述争议焦点，本院认为：1、关于销售清单的真实性问题。从该清单本身看，属于原始凭证，开票日期均在2013-2014年期间，说明记载的是2013年、2014年时候的化肥销售记录，如果莫继鹏、莫继鹍认为该销售清单真实性存有问题或者说魏刚造假，其应当举证证明，或者申请法院对该证据的形成时间以及签名进行司法鉴定予以确认，但一审时其放弃鉴定又不举证，其应当承担举证不能的责任，对其主张认为销售清单不真实的理由不予采信。另外，二审时三位送货司机证言的一致性及对收货人的当庭指认也佐证该销售清单的真实性，莫继鹏亦在二审时承认在该期间坤宇肥业公司确实给其销售过化肥，亦承认在销售化肥时坤宇肥业公司给其出具过类似该销售清单的票据。因此，能够确认坤宇肥业公司出具的该销售清单真实可信，销售清单证明的事实应予确认。2、关于2014年5月11日双方结算账单的性质问题。2013年10月份，莫继鹏给魏刚转让丰田越野客车一辆，总价46万元，魏刚当即给付5万元，剩余41万元魏刚于2013年10月24日出具欠条。2014年5月11日，魏刚与莫继鹏核对账务，并协商用部分化肥款顶抵车款，书写该份结算账单，魏刚签字确认。二审时，双方对该结算账单均予认可。从该账单记载的内容看，以清算车款为主，账单确认了以部分化肥款顶抵部分车款，同时记载了魏刚通过银行转账支付莫继鹏13万元的车款，写明总下欠71000元。从顶抵的化肥看，仅限于2013年10月31日-2014年2月13日及2014年2月23日-2014年3月24日期间销售的化肥，而本案中坤宇肥业公司主张的化肥欠款是指在2013年1月2日-2014年3月25日之间销售的化肥。因此，该结算账单的性质实际为双方对欠付车款的清算，不能认定为是双方对往来化肥账务的清算。3、车款与化肥款的支付与清算问题。从莫继鹏支付部分化肥款(转账)与魏刚支付部分车款(转账)的情况看，虽然双方是各有欠账，但付款各自独立。化肥款是化肥款，车款是车款。2013年10月莫继鹏给魏刚转让车辆时，当时魏刚即给莫继鹏付车款5万元。2014年5月11日，双方又对车款进行对账结算，并商议以部分化肥款顶抵车款，说明在魏刚给付莫继鹏5万元车款时双方都知道莫继鹏还欠魏刚的化肥款，而魏刚支付5万元车款即能印证双方对于化肥款和车款是分账支付，独立清算。另外，莫继鹏诉魏刚车款一案诉讼中，魏刚一并提出要求核算化肥款，办案法官明确告知其另案起诉，亦说明魏刚在该案中的应诉并不能代表其承认对化肥款一并进行了结，一审在本案以“如莫继鹏仍尚欠坤宇肥业公司法定代表人魏刚的货款，则魏刚继续向莫继鹏支付款项的行为不符合市场交易习惯”论理明显不当，缺乏事实依据。4、关于本案化肥的实际销售数额。根据坤宇肥业公司的主张及本案相关证据，销售给莫继鹏、莫继鹍的化肥分为两个部分，一部分为销售清单中记载的化肥数额，一部分为莫继鹏于2014年1月20日给坤宇肥业公司出具的欠账单。经审查，两部分销售的化肥不冲突，不重复，属于各自独立账单。销售清单中记载的化肥数额总计949吨，金额658630元，其中有4张清单中载明的客户名称为“末继坤”，非本案的“莫继鹍”，虽然同名，但非同字。莫继鹏、莫继鹍对此予以否认。因为客房名称不同，坤宇肥业公司主张认为也是销售给“莫继鹍”的化肥，依据不足。故该4张清单中记载的化肥销售款93300元应予排除。2014年1月20日的欠账单，记载的化肥数额为208吨，莫继鹏、莫继鹍无异议，但因为部分化肥存在质量问题双方后又核减为171.5吨，金额90700元，该部分销售的化肥双方均无异议，应予确认。综上，2013年1月2日-2014年3月25日期间，给莫继鹏、莫继鹍销售的化肥总计为658630-93300+90700元=656030元。综上，二审查明的事实如下：2013年1月2日-2014年3月25日期间，坤宇肥业公司共计给莫继鹏、莫继鹍销售化肥656030元。2013年3月13日，莫继鹏通过银行转账支付坤宇肥业公司化肥款2万元，2013年4月20日支付化肥款20万元，2013年5月5日支付化肥款7万元，以上共计29万元。2013年10月24日，莫继鹏给坤宇肥业公司法定代表人魏刚转让丰田越野客车一辆，魏刚给莫继鹏出具41万元的欠条(剩余车款)。2014年5月11日，魏刚与莫继鹏协商以部分化肥款顶抵车款，书写了一份结算账单，由魏刚签字确认。该结算账单确认以其中的240490元化肥款顶抵车款。剩余的化肥款，莫继鹏、莫继鹍一直未付。剩余车款，莫继鹏于2018年1月3日起诉至安定区法院，该案经法院调解结案，由魏刚于2018年4月30日前支付莫继鹏购车款3万元，该案已执行终结。2018年4月20日，坤宇肥业公司提出诉讼，请求莫继鹏、莫继鹍支付拖欠的化肥款298630元。二审认定的其他事实与一审的一致，本院予以确认。本院认为，坤宇肥业公司给莫继鹏、莫继鹍销售化肥，双方形成事实上的买卖合同关系，合同合法有效，当事人应依合同约定全面履行各自的义务。本案经审查，2013年1月2日-2014年3月25日期间，坤宇肥业公司共计销售给莫继鹏、莫继鹍化肥656030元，莫继鹏、莫继鹍已付坤宇肥业公司化肥款530490元，剩余款一直未付，构成违约，其应当承担相应法律责任。莫继鹏、莫继鹍主张认为有部分化肥款是现金支付，现已全部结清，依据不足，其抗辩理由不能成立。综上所述，坤宇肥业公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定的事实不清，处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销安定区人民法院（2018）甘1102民初1719号民事判决。二、莫继鹏、莫继鹍于本判决生效后十日内支付甘肃定西坤宇肥业有限公司拖欠的化肥款125540元。三、驳回甘肃定西坤宇肥业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7480元，莫继鹏、莫继鹍负担4480元，甘肃定西坤宇肥业有限公司负担3000元。二审案件受理费7480元，由莫继鹏、莫继鹍负担。甘肃定西坤宇肥业有限公司预交的二审案件受理费7480元予以退还。莫继鹏、莫继鹍应于本判决生效后十日内向本院交纳二审案件受理费7480元，逾期不交，依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  张建文审判员  吴善善二〇二〇年四月一日书记员  武春红