江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终178号上诉人（原审被告）：文武，男，1989年5月1日出生，汉族，现住萍乡市。上诉人（原审被告）：江莉，女，1988年10月4日出生，汉族，户籍所在地萍乡市，现住萍乡市。两上诉人共同委托诉讼代理人：李辉萍，江西一纯律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：叶鹏，江西一纯律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：温丛，男，1984年12月20日出生，汉族，住萍乡市。委托诉讼代理人：姚丽群，江西尚颂律师事务所律师。上诉人文武、江莉因与被上诉人温丛合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初3130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人文武、江莉的委托诉讼代理人李辉萍、叶鹏，被上诉人温丛及其委托诉讼代理人姚丽群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文武、江莉上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回温丛的诉讼请求，或者发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认为双方在共同出资方面没有达成一致意见，两上诉人在合伙协议签订之后一直在运作，但合作行为未与被上诉人协商，双方存在其他原因资金纠纷等情况，认定双方不符合合伙中共同出资、共同经营、共担风险的合伙本质特征，合伙关系未成立，是认定事实不清，适用法律错误。首先，双方合作事务实际在运筹阶段，双方签订协议是双方真实意思表示。在运筹阶段，上诉人已经将被上诉人投资的5万元合伙资金投入使用，双方的合伙并没进行结算。所以，上诉人在一审中提出不同意解除合同，或者双方结算后按合同约定处理。其次，法院并未查明被上诉人的实际入伙金额。2019年3月21日，上诉人转给被上诉人2000元时注明还有27000元未还系股金27000元，被上诉人实际入伙金额为3万元。上诉人江莉在2018年12月22日借给被上诉人2万元，以便入股。在2018年12月28日，被上诉人汇给上诉人文武5万元，故此，被上诉人实际入股金额为3万元。因双方在当时关系较好，未出具借条，被上诉人多次要求退股，上诉人在2019年3月21日转给被上诉人2000元时注明还有27000元未还。被上诉人温丛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1.双方签订的《帝奥斯门窗品牌合作协议》仅约定被上诉人的出资额，未约定上诉人的出资额，也未约定合伙人数，以及各合伙人所占合伙份额，应当视为双方未就合伙之事达成协议。此外，上诉人也未要求被上诉人共同经营，因此，虽然双方签订了协议，但是该协议并未成立，更未生效。2.上诉人江莉提出其于2018年12月22日借给被上诉人2万元，被上诉人实际入股的资金为3万元的上诉理由无事实依据。首先，江莉与文武为夫妻关系，江莉关于借2万元给被上诉人温丛，让温丛交给文武作为入伙资金的说法不符合常理。实际上，江莉说的2万元，系江莉向温丛借款2万元现金偿还信用卡后，再从信用卡还款给温丛。该事实有温丛与江莉的微信聊天记录和温丛取款记录予以证明。其次，江莉称其2019年3月21日断定要退还温丛股金27000元的说话毫无逻辑，温丛最早提出退股的意思表示时间是2019年6月19日。该27000元与此前江莉向温丛借款25000元的事情相关，与本案无关联。温丛曾就该笔借款起诉至法院要求江莉偿还，虽然法院未予支持，但是不支持的理由系双方借贷关系暂不能确定，暂不予支持，温丛对该判决已经准备申请再审。温丛向一审法院起诉请求：1.依法解除文武、江莉与温丛签订的《（帝奥斯）门窗品牌合作协议》，并判决文武、江莉立即返还温丛款项5万元；2.案件诉讼费、财产保全费由文武、江莉承担。一审法院认定事实：文武、江莉系夫妻关系。2018年12月27日，温丛与江莉协商入伙帝奥斯门窗项目事宜，温丛与文武于2018年12月28日签订《（帝奥斯）门窗品牌合作协议》，主要内容为：1.合伙名称为帝奥斯品牌门窗，公司名称待定。2.合伙经营项目为帝奥斯品牌门窗产品（推拉门、推拉窗、平开门、平开窗、淋浴房、阳光房等）产品的销售、安装、售后。3.温丛实际出资5万元，文武实际出资金额和合伙组织注册资金处为空白。4.文武为公司的执行董事兼总经理，负责公司的日常运营和管理，具体包括：（1）根据公司运营需要招聘员工。（2）审批日常事项。（3）公司日常经营需要的其他职责（采购产品等）。（4）负责公司日常的财务进出账，日结月结。温丛具体负责：（1）对被告的运营管理进行必要的协助。（2）检查公司的财务。（3）公司章程规定的其他职责。（4）公司账目应做到日清月结，并及时提供相关报表交由双方签字认可备案。5.所产生的盈余净利润按持有股份份额分红，每月初结清一次，扣除结算盈利的百分之十；公司运营债务按持有股份份额承担。6.合同自2018年12月28日起至长期。协议终止情形：公司营业执照被吊销、公司被依法宣告破产、双方一致同意解除本协议。7.一方股东退股，则公司总盈利部分的10%作为公司的资产折旧费用，按股份占比比例承担，不予退还。如公司储备资金不足，需要增资的，各股东按占股比例增加出资。8.任何一方违反本协议约定，未足额、按时交纳出资的，须向守约方承担赔偿责任，任一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，须向公司承担责任，并向守约方支付违约金3万元。签订合伙协议当日，温丛向文武的银行账户转账5万元，备注为入股金。2019年6月份，温丛多次在微信上要求文武设立公帐，核对合伙账目，如不能做到则要求解除合伙协议。文武称合伙账目在公司财务人员处做账，目前没有办法给温丛出示。2019年6月25日，温丛向文武发送微信：“文武，你与我合作经营帝奥斯门窗的事情，已经过去半年多了，之前你总是说过几天就好，我也不知道你的进度如何了，如果还没有办理，我不想再与你合作了，请明天之前给我答复”。之后文武通过微信回复：“你们家的窗户是我们卖给你们的，货款没有结清这个事情你撇不开，也不要想赖掉，你父母去我家的时候全程录音我们都保留好了，我没说借款不还，我也没赖，你自己不协商处理那我们就法院见。”现温丛以双方合作项目未启动为由诉至法院。一审法院还查明，文武、江莉在与温丛签订合伙协议之前，就在从事门窗安装业务，从文武、江莉提供的证据中显示其在与温丛合伙之前曾与广东雍兴门业有限公司洽谈门窗项目的代理事宜。并称其与萍乡市佳禾万投企业管理服务有限公司签订了预定租赁协议，但因物业租赁方原因导致迟迟没有装修。一审法院认为，该案系因温丛与文武签订《（帝奥斯）门窗品牌合作协议》而引发的纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定,合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，该案争议焦点为：一、温丛与文武的合伙关系是否成立。二、江莉是否应该承担共同返还责任。关于第一个争议焦点，从以下三点分析：1.虽然双方当事人签订书面合作协议，但协议中仅约定了温丛的具体出资数额，没有约定文武的出资数额，则双方在共同出资方面没有达成一致意见；2.合作协议中约定了双方合作的具体事项、职责，账目日清月结等权利义务。虽然文武、江莉陈述合作协议签订之后合作项目一直在运筹，但从其提供的合伙投入证据显示开展合作项目的花销均是由其二人做账，没有正式发票，票据上未经过温丛签字确认或日清月结，合作行为没有与温丛进行过协商；3.文武、江莉在签订合作协议之前就从事门窗行业，文武在2019年7月份的微信聊天记录中称其是向温丛借款，不退还的原因是因为其曾替温丛家装过门窗，温丛未结清款项。综合上述3点认定双方虽然签订合作协议，但协议中没有约定文武具体出资情况，实际上双方也没有按照协议约定开展合伙事宜，不符合合伙中共同出资、共同经营、共担风险的本质特征，则双方的合伙关系尚未成立，故对温丛要求解除与文武签订的《（帝奥斯）门窗品牌合作协议》的诉讼请求不予支持。因双方的合伙关系尚未成立，文武应返还温丛的入股金5万元。关于争议焦点二，江莉是否应该承担共同返还责任。虽然签订合作协议系文武与温丛签订的，款项也是直接转到文武账户，但根据温丛与江莉的聊天记录可以确认在签订合作协议之前是江莉与温丛协商合作事宜，结合文武、江莉系夫妻关系的事实，应认定江莉知晓并参与了合作协议的签订，故温丛要求江莉承担返还入股金的诉讼请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、文武、江莉于判决生效之日起十日内返还温丛入股金5万元；二、驳回温丛的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由文武、江莉共同负担本院二审期间，上诉人文武、江莉向本院提供了银行流水三份，拟证明文武、江莉与温丛之间既存在合伙关系，又存在建设工程安装合同关系，还存在民间借贷关系，双方之间的往来都是通过银行汇款交易，双方三种法律关系未进行结算，温丛支付的股金只有3万元，另外2万元，是江莉因为温丛入股资金不够借给温丛的2万元。经质证，被上诉人对该组证据的真实性无异议，但认为与本案无关联，且不能证明温丛的入股资金是3万元。本院认为，上诉人文武认可双方之间存在三种法律关系，且均存在资金往来，故该组证据不足以证明温丛入股的资金为3万元。温丛向本院提供了以下证据：第一组证据，1.银行分户明细对账单；2.2018年12月22日温丛与江莉的微信聊天记录，拟证明温丛借给江莉2万元，不包括在温丛的5万元入股资金中。经质证，上诉人认为银行流水取现的2万元与本案无关，聊天记录里讲到的银行是安源银行，并且说是还17000元，300元是手续费，对证据三性均有异议。本院认为，综合取款2万元的时间、微信聊天的时间和内容，能够认定江莉请温丛帮忙偿还信用卡2万元，并于当日将2万元汇入了温丛账户的事实。第二组证据，1.银行交易流水明细清单7份；2.微信转账清单1张，拟证明股金是5万元，其他流水款项与本案无关。经质证，上诉人对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为该组证据与案涉争议的5万元股金款无关。本院对该组证据的真实性、合法性予以认可。第三组证据，1.安源区人民法院（2019）赣0302民初2308号民事判决书；2.萍乡市中级人民法院（2019）赣03民终723号民事判决书，拟证明双方之间还存在其他经济往来，生效判决中确认了有2万元的经济往来，该2万元不包括在本案5万元股金中。经质证，上诉人对该组证据无异议，但认为该判决书中的2万元并不是上诉人主张的2018年12月22日的2万元。本院对该组证据的真实性、合法性予以采信，但该判决书中诉争的2万元并非上诉人主张的2018年12月22日的2万元，故该组证据不能实现其证明目的。第四组证据，微信聊天记录，拟证明温丛首次提出退股的时间为2019年6月16日，在此之前上诉人未设立账户，也未明确投入资金，温丛未参与合伙经营。经质证，上诉人对该组证据有异议，微信聊天记录是打印件，不能证明双方聊天的真实情况，且只有被上诉人的聊天内容，没有上诉人的回复内容，不能实现被上诉人的证明目的。本院认为，结合一审中的微信聊天记录，对该组证据的真实性予以采信。经二审开庭审理及审查一审案卷材料，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.文武、江莉与温丛之间的合伙关系是否成立以及文武、江莉应否返还温丛投资入伙的款项；2.温丛入伙的具体金额是多少。关于文武、江莉与温丛之间的合伙关系是否成立以及文武、江莉应否返还温丛投资入伙款项的问题。《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”本案中，首先，从文武与江莉的聊天记录来看，温丛系经江莉的要约，与文武签订《（帝奥斯）门窗品牌合作协议》；其次，从该协议的内容来看，就合伙协议中重要的出资条款，仅约定温丛实际出资额为5万元，对其所占合伙份额未做约定，对文武、江莉的出资金额及所占份额亦未约定；最后，从协议的履行情况来看，并无充分的证据证明双方执行了合伙事务，温丛亦未参与合伙事务。因此，双方的合伙协议内容尚不明确，合伙人的权利义务关系亦不明确。根据上述法律规定，能够认定双方合伙协议尚未成立。一审判决认定双方合伙协议尚未成立于法有据。因双方合伙协议尚未成立，温丛起诉要求返还投资入伙款项，说明双方已不具有合伙的共同意思表示，故文武、江莉应向温丛返还投资入伙款项。关于温丛入伙的具体金额问题。文武、江莉提出了“2018年12月22日江莉汇款2万元给温丛，温丛的5万元入股金中有2万元是向江莉的借款，所以温丛入股金为3万元”的上诉理由，根据双方提供的流水，能够认定双方之间存在多个法律关系。在本案中，江莉主张其于2018年12月22日汇款给温丛的2万元系提供给温丛的借款，其主张的法律关系系借款合同关系，至于双方是否存在借款合同关系问题则不属于本案审理范围，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，双方签订的协议约定为5万元，签订协议以后，温丛汇款至文武银行账户的金额为5万元，根据协议的约定以及实际汇款金额能够认定温丛投资入伙的金额为5万元。文武、江莉应当返还温丛投资入伙款项5万元。综上，上诉人文武、江莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由文武、江莉共同负担。本判决为终审判决。审判长  张健审判员  王娟审判员  刘敏二〇二〇年四月二十日法官助理徐晶书记员朱郭萍