云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终114号原公诉机关云南省陆良县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭吕洪，曾用名郭吕红、郭占红，男，1972年7月9日出生于云南省陆良县，汉族，初中文化，农民，住陆良县。2010年6月4日因犯开设赌场罪被宜良县人民法院判处有期徒刑一年，2010年9月2日减刑释放。现又因涉嫌犯非法拘禁罪于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于陆良县看守所。辩护人罗俊，云南同乐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）骆竹坤，绰号“花猫”，男，1973年10月14日出生于云南省陆良县，汉族，初中文化，农民，住陆良县。1990年4月27日因犯抢劫罪被陆良县人民法院判处有期徒刑二年。2000年11月10日因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪被陆良县人民法院判处有期徒刑十七年，2009年7月22日减刑释放。现又因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月29日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于陆良县看守所。上诉人（原审被告人）史理金，又名史建伟、绰号老建伟，男，1984年6月27日出生于云南省陆良县，汉族，小学文化，农民，陆良县号。2003年5月21日因犯抢夺罪、盗窃罪被陆良县人民法院判处有期徒刑二年零六个月。2006年8月12日因犯故意伤害罪、窝藏、转移赃物罪被陆良县人民法院判处有期徒刑六年零六个月，2010年9月29日减刑释放。现又因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月29日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于陆良县看守所。上诉人（原审被告人）黎华腊，曾用名黎洋、绰号洋洋，男，1987年8月10日出生于云南省陆良县，汉族，初中文化，农民，陆良县号。2015年2月26日因犯故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪被本院判处有期徒刑十七年，现在云南省曲靖监狱服刑，2019年7月25日解回陆良县看守所羁押。上诉人（原审被告人）马正华，男，1977年1月21日出生于云南省陆良县，回族，职高文化，农民，陆良县号。2017年1月20日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸食毒品罪被陆良县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元。现在云南省杨林监狱服刑，2019年8月1日解回陆良县看守所羁押。云南省曲靖市陆良县人民检察院指控被告人郭吕洪、史理金、骆竹坤、黎华腊、马正华犯寻衅滋事罪，被告人郭吕洪犯开设赌场罪，被告人骆竹坤犯敲诈勒索罪一案，陆良县人民法院于二Ｏ二Ｏ年一月九日作出(2019)云0322刑初511号刑事判决。原审被告人郭吕洪、史理金、骆竹坤、黎华腊、马正华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审被告人，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、寻衅滋事事实：2012年5月9日晚徐某江安杜某华吴某1彬陈某1宇向被告人郭吕洪索要欠款被被告人郭吕洪、黎华腊、史理金等人扣留并殴打，黎华腊还杀吴某1彬右腿徐某江获悉后于次日凌晨王某2文李某1东李某2业、官卫敏刘某飞驾乘一辆保时捷轿车和一辆牧马人越野车赶陆良县道福玛特超市外。被告人郭吕洪获悉后指使被告人史理金、黎华腊、骆竹坤、马正华等人持械李某1东李某2业、官卫敏刘某飞打伤，并砸毁保时捷轿车和牧马人越野车。经鉴定吴某1彬李某1东李某2业、官卫敏刘某飞的损伤均属轻微伤；被损毁的车辆共价值人民币77680元。上述事实有检察机关向法庭提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被害徐某江的陈述证实，2012年5月9日，其杜某华吴某1彬陈某1宇陆某良县城找郭吕洪要差其的借款，郭吕洪却叫人将他们三人扣住。后来其和大双李某1东李某2业、官卫敏刘某飞开着保时捷轿车和牧马人吉普车陆某良找他们，结果陆良县路上，被郭吕洪喊了一伙人把我们的两辆车砸毁，还李某1东李某2业、官卫敏刘某飞打伤。2、被害吴某1彬陈某1宇杜某华的陈述证实，他们陆某良县城找郭吕洪要徐某江的钱时，被郭吕洪等人强行带上车并打着吴某1彬还被人用刀杀伤大腿。3、被害李某1东、官卫敏李某2业刘某飞的陈述证实徐某江2012年5月10日凌晨，我们开徐某江的牧马人越野车来陆某良县城老鹰雕塑上面一家超市门外徐某江跟另外一个人的车子已经停在路边。紧接着，迎面过来一辆面包车，从面包车上下来十多个男子，手里拿着大刀、钢管，先来砍越野车，我们就从车上下来跑，他们就追着我们砍，把我们砍伤后又开始砸车。4、法医学人体损伤鉴定书证实，经鉴定吴某1彬李某1东李某2业、官卫敏刘某飞的损伤均属轻微伤。5、辨认笔录及照片证实，经史理金、骆竹坤、黎华腊辨认，砸车的地点位陆良县道福玛特超市外。吴某1彬辨认，黎华腊就是用刀杀着其右大腿的人。6、价格鉴定结论书证实，经认证，保时捷轿车和牧马人越野车损失价值共计人民币77680元。7、被告人郭吕洪的供述证实，2012年5月9日晚徐某江派了些人来找其要差他的钱，其就打电话喊黎华腊来，黎华腊来后就与其和史理金找到来要钱的三个小伙子，黎华腊用刀杀着其中一个个子高的小伙子，在带受伤的小伙子包扎过程中，其得知他们来了四个车和车牌号。其就告诉黎华腊、史理金先联系几个人帮其在小区门口招呼一下。第二天，黎华腊和其说，他喊着骆竹坤、史理金、马正华等人损坏徐某江的车。8、被告人骆竹坤的供述证实，2012年上半年的一天凌晨，其在吃烧烤时，看赵某贵成、史理金、黎华腊、马正华等人手里提着武器围着两辆车，接着从车里下来四五个人赵某贵成他们就提着武器跟着追打从车里下来的人赵某贵成看到其，就叫其过来帮忙，其就走到停着的两辆车边，捡起一根钢管朝着牧马人越野车玻璃砸了几下。听说郭吕洪差石林人钱，石林人来找郭吕洪要钱时被郭吕洪抓了打着，打后问了石林人说他们还有两辆车要下陆某良，郭吕洪问了两辆车的车牌号就告赵某贵成他们砸这两辆车。9、被告人史理金的供述证实，其坐牢出来后两年左右的一天晚上，郭吕洪打电话喊其和他，还有黎华腊等人将向郭吕洪要钱的人喊到车上，黎华腊用一把腰刀朝其中一个男的大腿上杀了一刀，后又把要钱的人带到一水吧里。郭吕洪吓唬要钱的人后得徐某江他们的车牌号。从水吧出来遇到骆竹坤、马正华及另外五六个不认识的人，郭吕洪就对我们说，外地人要来打他，叫我们先去西桥收费站附近等着，遇着外地人过陆某良县城，就好好收拾那些人。后其和黎华腊、骆竹坤、马正华等人去西桥飞机场附近路口等，没有等到，郭吕红就喊我们先回城里转转，遇着就狠狠地收拾外地人。我们回来到交警大队外面的路上就看见外地人的车停在路边，我们就将事先准备好的马刀关某公刀，人手一把的拿在手中，追着砍外地人，砸外地人的车，当时场面非常混乱。10、被告人黎华腊的供述证实，2012年的一天晚上，郭吕洪打电话赵某贵成喊着其和郭吕洪、史理金把来向郭吕洪要钱的几个男子喊到车上，郭吕洪知徐某江要陆某良，就叫我们去西桥徐某江的车子堵下来徐某江。没有堵到就有人叫我们到县城转转，转到福玛特超市的路上就看徐某江的车子，对方看到我们就跑，我们就拿着腰刀、砍刀尾着追，回来后徐某江的两辆车。在追人的过程中，其看见骆竹坤和马正华也跟着徐某江的人。11、被告人马正华的供述证实，当赵某贵成给其借车，说是郭吕洪喊了办事，后来郭吕洪喊人在交警大队门外打石林人。上述证据来源合法，取证程序正当，内容客观、真实，且相互印证，虽然被告人郭吕洪未如实供述，但能够证实上述事实。公诉机关列举的证据中，被告人史理金供述，郭吕洪喊着我们打着石林人并砸着石林人的车。被告人黎华腊供述，郭吕洪知徐某江要陆某良，就叫我们去西桥徐某江的车子堵下来徐某江。被告人骆竹坤供述，听说郭吕洪差石林人钱，石林人来找郭吕洪要钱时被郭吕洪抓了打着，打后问了石林人说他们还有两辆车要下陆某良，郭吕洪问了两辆车的车牌号就告赵某贵成他们砸这两辆车。被告人马正华供述，当赵某贵成给其借车，说是郭吕洪喊了办事，后来郭吕洪喊人在交警大队门外打石林人。被告人史理金、黎华腊、骆竹坤、马正华的供述相互吻合，能够证实被告人郭吕洪指使其他被告人实施了殴打他人和损毁他人财物的行为。故被告人郭吕洪认为其没有安排过任何人去打人和砸车的辩解，不予采纳。被告人史理金供述，其和黎华腊、骆竹坤、马正华等人将事先准备好的马刀关某公刀，人手一把的拿在手中，追着砍外地人，砸外地人的车。被告人黎华腊供述，在追人的过程中，其看见骆竹坤和马正华也跟着徐某江的人。被告人史理金、黎华腊的供述相互吻合，能够证实被告人骆竹坤实施了殴打他人和损毁他人财物的行为。故被告人骆竹坤认为其只参与了砸车的辩解，不予采纳。二、开设赌场的事实：2017年12月至2018年1月期间，被告人郭吕洪伙栾某文召集他人多次在其家中“打三匹”赌博，从中抽头渔利20余万元。上述事实，被告人郭吕洪在开庭审理过程中亦无异议，并有证马某2旭江赵某贵红马某3备王某3全王某4全、李佳琼等人的证言，辨认笔录及照片在卷予以证实。三、敲诈勒索事实：2014年2月，被告人骆竹坤王某1洪等人开设的茶室中打麻将输钱而王某1洪借钱未果后，便王某1洪作弊为由，王某1洪进行威胁，索要王某1洪人民币30000元。上述事实，被告人骆竹坤在开庭审理过程中亦无异议，并有被害王某1洪的陈述，证陈某2良马某1良等人的证言，辨认笔录及照片在卷予以证实。全案另有抓获（到案）经过，刑事判决书、释放证明、说明情况等证据在卷予以佐证。足以认定。原审法院认为，被告人郭吕洪、史理金、骆竹坤、黎华腊、马正华为逞强耍横，随意殴打他人，情节恶劣；任意损毁公私财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人郭吕洪以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为还构成开设赌场罪。被告人骆竹坤以非法占有为目的，采用威胁方法，强行索取他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名成立。在寻衅滋事共同犯罪中，被告人郭吕洪起指使作用，其他被告人具体实施殴打他人和损毁他人财物的行为，五被告人互相分工，共同实施寻衅滋事行为，作用相当，不分主从。故被告人郭吕洪认为其行为不构成寻衅滋事罪的辩解和其辩护人罗俊提出的被告人郭吕洪在寻衅滋事共同犯罪中，不宜区分主从的辩护意见，及被告人骆竹坤的辩护人朱秋林提出的被告人骆竹坤在指控的寻衅滋事犯罪中只参与砸车，系从犯的辩护意见，均不予采纳。在开设赌场共同犯罪中，因其他同案行为人未到案，不宜区分主从。被告人郭吕洪、史理金、骆竹坤在刑罚执行完毕后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人郭吕洪自动投案后，只如实供述了其开设赌场的事实，但对其寻衅滋事的主要事实未如实供述，对其犯开设赌场罪，可认定为自首，可对其从轻处罚；对其犯寻衅滋事罪，不能认定为自首。故其辩护人罗俊提出的被告人郭吕洪具备自首情节的辩护意见，部分予以采纳。被告人郭吕洪到案后揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，可对其从轻处罚。被告人黎华腊、骆竹坤、史理金、马正华到案后能够如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚。被告人郭吕洪、骆竹坤一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人黎华腊、马正华在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被告人黎华腊、马正华在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）（三）项，第三百零三条第二款，第二百七十四条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院》第二条第（一）项，第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人郭吕洪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2025年5月16日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人骆竹坤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月29日起至2023年11月28日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。三、被告人史理金犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月29日起至2022年11月28日止）。四、被告人黎华腊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六个月，合并原判有期徒刑十七年，决定执行有期徒刑二十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月16日起至2034年7月15日止）。五、被告人马正华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，合并原判有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币一万二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月14日起至2024年9月13日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。六、被告人郭吕洪、骆竹坤的犯罪所得，予以追缴。宣判后，被告人郭吕洪不服，与辩护人共同提出如下意见：1、原判认定事实不清，证据不足，自己没有授意或安排他人携带工具实施打砸行为；2、自己带受害人吴某2去医院医治，主动报警；3、被害人方有重大过错，车辆损失已经赔偿，并签订和解协议；4、自己具有自首和自首情节，开设赌场时间较短，一审量刑过重，要求二审改判。被告人骆竹坤不服，上诉提出：在寻衅滋事犯罪中，自己没有实施任何伤害行为，属于从犯，应减轻处罚，自己具有坦白情节，要求从轻、减轻处罚。被告人史理金不服，上诉提出：已经赔偿受害人，原判量刑过重，要求从轻处罚。被告人黎华腊不服，上诉提出：自己具有自首情节，在共同犯罪中，应区别于郭吕洪、史理金、骆竹坤，从轻判处，要求二审改判。被告人马正华不服，上诉提出：自己没有参与打砸，原判量刑过重，要求公正判处。经审理查明，一、寻衅滋事事实：2012年5月9日晚，徐某安排杜某、吴某1、陈某1向被告人郭吕洪索要欠款被被告人郭吕洪、黎华腊、史理金等人扣留并殴打，黎华腊还杀伤吴某1右腿。徐某获悉后于次日凌晨与王某2、李某1、李某2、官卫敏、刘某驾乘一辆保时捷轿车和一辆牧马人越野车赶至陆良县福玛特超市外。被告人郭吕洪获悉后指使被告人史理金、黎华腊、骆竹坤、马正华等人持械将李某1、李某2、官卫敏、刘某打伤，并砸毁保时捷轿车和牧马人越野车。经鉴定，吴某1、李某1、李某2、官卫敏、刘某的损伤均属轻微伤；被损毁的车辆共价值人民币77680元。二、开设赌场的事实：2017年12月至2018年1月期间，被告人郭吕洪伙同栾某召集他人多次在其家中“打三匹”赌博，从中抽头渔利20余万元。三、敲诈勒索事实：2014年2月，被告人骆竹坤在王某1等人开设的茶室中打麻将输钱而向王某1借钱未果后，便以王某1作弊为由，对王某1进行威胁，索要了王某1人民币30000元。上述事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人郭吕洪、史理金、骆竹坤、黎华腊、马正华为逞强耍横，随意殴打他人，情节恶劣；任意损毁公私财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人郭吕洪以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为还构成开设赌场罪。上诉人骆竹坤以非法占有为目的，采用威胁方法，强行索取他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当。五上诉人提出的上诉理由及辩护人的辩护意见原判已充分予以评价，二审中亦无新证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李鸿波审判员  戚乔方审判员  刘 斌二〇二〇年四月二十一日书记员  张 艳