河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1201号上诉人（原审被告）：河南省大华建设有限公司。住所地：郑州市金水区健康路168号C楼5层G号，统一社会信用代码：91410100271724828R。法定代表人：胡红梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：王振安，河南规范律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:闫华，男，1964年12月1日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：崔长亮，河南锦实律师事务所律师。原审被告：顾学九，男，1961年8月11日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。上诉人河南省大华建设有限公司因与被上诉人闫华、原审被告顾学九建设工程施工合同纠纷一案，沈丘县人民法院于2019年9月29日作出（2019）豫1624民初4794号民事判决，被上诉人闫华不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日作出（2019）豫16民终5043号民事裁定书，撤销原判，发回重审。沈丘县人民法院于2019年12月31日作出（2019）豫1624民初6425号民事判决，河南省大华建设有限公司向本院提起上诉。本院于2020年03月12日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人河南省大华建设有限公司的委托诉讼代理人王振安、被上诉人闫华及委托诉讼代理人崔长亮到庭参加诉讼。原审被告顾学九未到庭。本案现已审理终结。河南省大华建设有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人闫华的诉讼请求。2诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：顾学九不是上诉人公司的工作人员，闫华明知顾学九伪造上诉人公司的印章仍与其签订合同，其后果应由闫华承担，上诉人公司没有收到5万元质保金，不应承担清偿责任。闫华辩称，在原审中，被上诉人闫华提交了《防水工程施工合同》、《中瑞甲天下建筑防水工程追加协议书》、《三方协议书》等加盖有大华公司沈丘项目部的印章和大华公司合同专用章，可以证明大华公司在中瑞甲天下项目经常对外使用该印章，公司相关人员和顾学九在印章处的签字，可以证明顾学九是大华公司在中瑞甲天下项目的负责人，大华公司对本案应承担清偿责任。闫华向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告返还保质金50000元；2、依法判令被告向原告支付工程款和材料款142260元；3、依法判令被告向原告支付违约金21339元；4、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定的事实：一、2016年7月26日，河南省大华建设有限公司的临设机构河南省大华建设有限公司沈丘项目部为甲方与闫华为乙方签订了防水施工合同一份，合同的主要内容：一、工程概况。1、工程名称：中瑞家天下；2、工程地点：沈丘县北环路与新华大道交叉口；3、工程内容：地下室、地下室外墙、卫生间及屋面等防水工程；4、承包范围：依据施工图纸及建设单位、监理单位要求进行防水施工；5、承包方式：包工包料；6、质量等级及质量标准：按照施工图纸、建设单位、监理单位的要求和国家及工程所在地方有关规定进行施工，并经沈丘县建筑工程之监督站验收合格为准。二、合同工期。开工日期：2016年8月15日，竣工日期:2017年1月20日。合同日期总日历天数为195天左右（遇不可抗力因素或甲方没按及时付款、阴雨天除外造成工期顺延）。三、合同价款：本工程约1.5万平方米（竣工以单独防水面积丈量尺寸为准）。四、承包范围及造价：本工程地下室采用4mm厚SBS弹性改性沥青防水建材，单价为50元每平方米，卫生间防水采用聚乙烯300克丙纶布，单价为28元每平方米，上人屋面与不上人屋面采用2层3毫米后SBS弹性改性沥青防水建材，单价为80元每平方米。（注：承建方如需追加400克丙纶布每平方施工包工包料。单价为18元每平方米）。五、付款方式：主体完工后付总工程量的70%，总工程全部完工后付80%，经甲乙双方与监理审核合格手续齐全后甲方付乙方总工程造价的95%剩余5%作为保修金。一年后付剩余的3%，余款2年内付清。本工程保修期为三年（乙方不承担本工程款税收）。……。九、违约责任：甲乙双方如不能按本合同条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为时，违约方应承担15%的违约罚款，争议解决方法：双方协调解决或由当地仲裁机构仲裁等内容。该合同注明：保质金共伍万元，其中两万元按利息付给乙方，时间为二个月将两万元退还，剩余3万元保质金主体完工退还。二、按照合同约定，2016年9月7日，河南省大华建设有限公司沈丘项目部收取闫华质保金40000元，向闫华出具了收条；2016年9月11日，顾学九收取闫华质保金10000元，顾学九向闫华出具了收条。三、2016年11月29日，河南大华建设有限公司为甲方，闫华为乙方签订中瑞甲天下建筑防水工程追加协议书。该协议内容是：河南大华建设有限公司施工的沈丘中瑞家天下工程，结合本工程的具体情况，经双方协商在原定合同的基础上，另筏板施工防水后增加油粘一层作保护层，及外墙防水施工后增加保温板作防水保护一层，双方协商同意，即河南大华建设有限公司沈丘项目部同意，此追加工程即筏板保护层施工方闫华包工包料每平方增加10元，外墙防水后作保护层用3公分聚塑板由闫华包工包料每平方增加28元，结算以施工方以实际丈量尺寸为准进行结标给施工方闫华。经双方同意共同履行，双方签字生效。四、合同签订后，闫华对合同约定中地下室的部分工程中的防水工程进行了施工。庭审中，闫华对何时开始施工、施工的具体楼号、何时撤场、撤场时已经完成工程量、结算情况均没有提交证据；闫华对其诉讼请求中的第二项标的额如何计算没有提交证据支持。闫华在原审及本次审理中前后陈述不一致。闫华在原审中提交的证据五，证明闫华从顾学九手中承包了5、6栋楼地下室防水工程，没给结算，没付款。本次庭审中，闫华提交的证据及陈述称其施工的是中瑞家天下3#、6#楼的地下筏板、地下室外墙防水工程，但闫华提交的证据不足以支持其陈述理由成立。河南省大华建设有限公司两次庭审均不认可上述工程是闫华施工，本次庭审中，河南省大华建设有限公司认为3#、6#楼是案外人冯泽君施工，并提交了合同复印件。五、本案在审理过程中，闫华提交了鉴定申请书，仅提交了合同、照片，没有提交施工图纸、施工日志、双方认可的工程、工程量清单、开工、撤场日期等证据材料。河南省大华建设有限公司对闫华的鉴定申请不同意。认为闫华没有提交施工日志、没有相关施工图纸、无监理验收、未得到中瑞公司认可。另河南省大华建设有限公司认为该工程不是闫华施工。另查明，1、高秋林系河南省大华建设有限公司沈丘项目部的负责人，顾学九是该项目部工作人员；2、本案在庭审后，闫华的委托诉讼代理人向本院提交了从沈丘县公安局产业集聚区派出所调取的调查笔录、检验报告、银行回单、出库单、入库单等，但该组证据起不到能够支持其鉴定条件成就的依据。一审法院认为，原告闫华与河南省大华建设有限公司临设机构河南省大华建设有限公司沈丘项目部签订的防水施工合同和防水工程追加协议书，因原告闫华没有取得建设工程施工的相关资质，双方签订的合同属于无效合同，被告依据该合同向原告闫华收取的质保金应予退还。其中质保金中的40000元，应由河南省大华建设有限公司沈丘项目部承担退还责任。因该项目部是被告河南省大华建设有限公司临时机构，其民事责任应当由被告河南省大华建设有限公司承担；另10000元质保金，收据虽然是被告顾学九出具，因被告顾学九是河南省大华建设有限公司沈丘项目部的工作人员，其履行的是职务行为，其民事责任应由被告河南省大华建设有限公司承担。原告闫华要求被告河南省大华建设有限公司返还质保金50000元的诉讼请求，予以支持；原告闫华要求被告支付工程款和材料款142269元的及要求支付违约金21338元的诉讼请求，因原告闫华提交的证据不足以证明其施工的具体楼号，没有提交开工、撤场的日期、施工图纸、施工日志、撤场时的工程量和工程范围，亦没有提交双方认可的结算清单或被告出具的欠付工程款和材料款的证据材料。原告闫华的上述诉讼请求，因证据不足，不予支持。虽然原告闫华在庭审中向本院提出了鉴定申请，但是其提交的证据材料达不到鉴定要求的条件，其鉴定申请，无法支持。原告闫华可在补强证据后，另行主张权利。被告河南省大华建设有限公司辩称其主体不适格的理由，没有提交证据证明，且与本案查明的事实不相符，被告的该项辩称理由，亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告河南省大华建设有限公司在判决生效之日起十日内退还原告闫华人民币50000元；二、驳回原告闫华的其他诉讼请求。案件受理费4503元，由原告闫华负担3453元，被告河南省大华建设有限公司负担1050元。二审期间，当事人没有提交新证据。经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：顾学九是否为上诉人公司沈丘项目部的工作人员，上诉人对本案应否承担清偿责任。第一，在原审中，被上诉人闫华向法庭提交了《中瑞甲天下建筑防水工程追加协议书》及2016年9月7日保质金4万元收据，顾学九在上述协议及收据上签名并加盖河南省大华建设有限公司沈丘项目部印章，能够证明顾学九为河南省大华建设有限公司沈丘项目部的工作人员。上诉人河南省大华建设有限公司认可沈丘项目部是其下设的项目部，但对河南省大华建设有限公司沈丘项目部的印章不认可，认为未经上诉人公司同意私刻项目部印章，但其没有提交相应证据证明，该理由不能成立。第二、本院生效判决（2019）豫16民终4584号民事判决认定：上诉人河南省大华建设有限公司与中瑞公司签订施工合同时，顾学九（玖）代表上诉人河南省大华建设有限公司在合同上签字并加盖公司印章。顾学九的行为代表上诉人河南省大华建设有限公司。第三、2016年9月11日保质金1万元收据，虽未加盖项目部印章，但该款是为涉案工程所交纳的保质金，与双方签订的合同约定的保质金5万元相印证，应为顾学九的职务行为，上诉人河南省大华建设有限公司应承担清偿责任。综上所述，上诉人河南省大华建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1050元，由上诉人河南省大华建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡体兵审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇二〇年四月二十日法官助理方贝贝书记员贾腾