湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终333号上诉人（原审原告）：周启凤（曾用名周啟凤），男，1955年4月26日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：童云清，湖南经卫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：桃源县三汊港航运公司,住所地湖南省桃源县木塘垸镇孔家河村12组。法定代表人：朱永梯，该公司总经理。委托诉讼代理人：向智强，湖南凌风律师事务所律师。上诉人周启凤因与上诉人桃源县三汊港航运公司（以下简称航运公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周启凤上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审起诉请求。事实与理由：1、一审法院采信证据错误。一审判决对周启凤提交的证人证言不予采信和确认是错误的，明显偏袒航运公司；2、一审判决认定事实不清。航运公司的职工代表会及党员代表会不能证明周启凤中断工作的事实；3、一审判决适用法律错误，判决不公。请求二审法院依法改判。航运公司辩称，一审判决认定事实部分错误，应当驳回周启凤的诉讼请求。航运公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回周启凤要求航运公司支付代为补缴的应由单位缴纳的养老保险费及滞纳金的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定部分事实有误。一审认定航运公司组织周启凤进行体检错误，是部分职工自己组织的；一审认定周启凤离职一说不成立，是他本人不辞而别；一审认定航运公司给周启凤发放了社会保险费，周启凤也以默许的方式同意不缴纳社会保险是错误的，周启凤不是默许，而是双方协商同意的。2、航运公司不应当承担支付周启凤代为单位缴纳的社会养老保险费及滞纳金。周启凤2009年1月入航运公司至2015年4月满七十周岁，这七年间航运公司给周启凤发放了社会养老保险费，周启凤自己又选择了购买农村居民养老保险。其责任应由自己承担。3、一审判决适用法律部分错误。4、周启凤提起的诉求超过仲裁时效和诉讼时效。请求二审法院依法改判。周启凤辩称，航运公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。周启凤向一审法院起诉请求：1．判决航运公司支付经济补偿金66300元；2．判决航运公司赔偿养老保险金损失352080元。原审诉讼过程中，变更第2项诉讼请求金额为440100元，增加第3项诉讼请求：判决航运公司支付治疗血吸虫病费用89250元。重审过程中，变更第二项诉讼请求为：判决航运公司支付代缴养老保险及滞纳金75491.90元。一审法院认定：周启凤于1979年12月进入航运公司工作，1999年7月获得船舶五等司机资格，从事船舶驾驶工作。2015年4月26日，周启凤达到法定退休年龄，但直到2018年8月28日才从航运公司离职，离职时月工资1700元。在此期间，周启凤与航运公司未签订劳动合同，航运公司未为周启凤建立社会保险关系，未缴纳社会保险费。2007年3月31日，航运公司召开党员、职工代表大会，决定职工的社会养老保险问题，由公司与职工共同出资，经讨论后做方案再实施。2008年4月11日，孔德亿等11名航运公司员工提起劳动仲裁申请，经桃源县劳动争议仲裁委员会主持调解，双方达成调解协议，于同年6月30日作出桃劳仲案字［2008］第29号仲裁调解书，约定航运公司自2008年1月1日起为45岁以下员工建立社会养老保险关系，公司与员工各承担50%养老保险费，45岁以上员工缴纳养老保险费应由公司承担的50%部分，在退休时一并支付给员工。上述11名员工，没有周启凤。航运公司向周启凤发放2009年社保1200元、2010年社保1650元、2011年社保2520元、2012年社保2870元、2013年社保3360元、2014年社保3690元、2015年社保4060元，共计19350元。2019年6月18日，经航运公司申请，木塘垸镇政府等相关部门协调，周启凤等12名航运公司员工补建社会保险关系，补缴社会保险费，周启凤自行补缴了2009年1月至2013年12月共计180个月的基本养老保险费87778.40元，其中单位补缴额31605.90元，个人补缴额12286.50元，滞纳金43886元。周启凤自同年7月起享受城镇职工基本养老保险待遇。另查明，1992年，航运公司组织员工体检，周启凤等12名员工查出血吸虫病，周启凤于同年6月3日至7月12日在常德市第五人民医院血吸虫病防治院住院治疗，住院费由航运公司承担。2014年6月19日，经该院检验，发现远期变性血吸虫卵。2018年5月25日至6月7日，周启凤在常德市第五人民医院住院治疗。还查明，2018年9月19日，桃源县劳动人事争议仲裁委员会收到周启凤提交的仲裁申请书，并作出（2018）桃劳人仲不字18号不予受理通知书，以申请人主体不适格为由，不予受理周启凤的仲裁申请，当日该通知书送达给周启凤。周启凤于同年9月29日向一审法院提起本案诉讼。有争议的事实为：1．周启凤在航运公司工作年限是否有间断？2．航运公司是否为周启凤发放了社保费？3．周启凤患血吸虫病是否为职业病？关于周启凤工作年限是否间断的问题。周启凤主张，其自1979年12月进入航运公司后一直工作到2018年8月，期间，曾因治疗血吸虫病请假，一段时间没有正常上班；航运公司主张，周启凤2007年、2008年离开航运公司，工作年限中断。经审查，周启凤虽然提交了其委托诉讼代理人对证人赵某、潘某的调查笔录和录音，证明其在航运公司的工作年限未中断，证人受到航运公司威胁不能出庭作证，但该院一审法官依法对二位证人调查核实，证人否认受到他人威胁，不出庭作证是因为实际情况与原调查内容不符；同时，航运公司提交了2007-2008年发放节假日福利待遇的工资表和证人朱某1、孔某、朱某2、彭某的证言，证明2007-2008年，航运公司未向周启凤发放节假日福利待遇，周启凤到朱某1、孔某的船舶上工作过，且周启凤并未提供请假治病的相关证据，故周启凤的主张，证据不足，不予采信；航运公司的主张成立，予以采信。因此，认定周启凤2007年、2008年离开航运公司，工作年限中断。关于航运公司是否为周启凤发放社保费的问题。航运公司主张，公司为周启凤发放了2009年至2015年的社保费；周启凤不予认可，主张虽然签字领款，但不知道是社保费。经审查，航运公司于2007年3月曾召开党员职工代表大会，决定由公司职工共同出资解决养老保险问题，后在2008年6月经桃源县劳动争议仲裁委员会主持调解，达成由航运公司与员工各负担50%的社会养老保险费的协议，加上周启凤和其他员工签字领取社保费的工资表，可以认定航运公司发放了社保费，航运公司的主张成立，予以采信；周启凤的主张，证据不足，不予采信。关于周启凤患血吸虫病是否是职业病的问题。周启凤主张，在航运公司工作期间，因长年水上作业患血吸虫病，1992年公司组织员工体检，周启凤在内的12名员工患血吸虫病并住院，费用由公司报销，属于职业病；航运公司不予认可。经审查，周启凤患血吸虫病并住院治疗属实，且周启凤提交了证人熊某、吴某的证明予以佐证，但职业病应经专业机构和部门鉴定、认定，并非仅根据证人能够证明，也不是人民法院直接审理认定的范围，故周启凤的主张，不予采信。同时，周启凤主张2018年5月25日至6月7日住院治疗血吸虫病的事实，因仅有住院收费票据，没有诊断证明，无法认定治疗内容，不予认定系治疗血吸虫病。一审法院认为，周启凤自1979年12月至2006年12月、2009年1月至2018年8月在航运公司工作，双方虽然未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系，应该受我国劳动法律法规的约束。周启凤在航运公司工作期间，于2015年4月达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”故周启凤与航运公司的劳动关系于2015年4月因达到法定退休年龄终止，在此之前受劳动法律法规调整，自2016年5月起至2018年8月止，双方之间系劳务关系，不受劳动法律法规调整。本案的争议焦点为：1．航运公司是否应支付周启凤经济补偿金。2．周启凤补缴的养老保险费应如何承担。3．航运公司是否应支付周启凤治疗血吸虫病费用。4．本案是否超过诉讼时效。关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”用人单位应该支付劳动者经济补偿金的情形包括解除劳动合同和终止劳动合同两种情形。本案中，周启凤属于终止劳动合同，而终止劳动合同给予经济补偿又包括两种情形，即上述法律规定的第五项、第六项。根据该法第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”周启凤与航运公司之间系无固定期限劳动合同，不属于固定期限劳动合同，即不属于给予经济补偿金第五项的情形。周启凤是否属于给予经济补偿金第六项的情形呢？根据该法第四十四条第四项、第五项规定，用人单位被依法宣告破产的，被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动关系终止。显然，周启凤不属于此种情形终止劳动合同，故也不属于该种给予经济补偿金的情形。至于给予经济补偿金的第七项情形，需要相关法律法规的明确规定，现有规定没有因达到法定退休年龄劳动关系终止，但未享受基本养老保险待遇，应该给予经济补偿金的规定。因此，周启凤要求航运公司支付经济补偿金的诉讼请求不能成立，不予采纳和支持。关于补缴养老保险费的承担问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，不得推卸或者变通，特别是用人单位应该主动、及时地履行该法定义务，为劳动者建立社会保险关系，缴纳社会保险费。本案中，航运公司既未为周启凤建立社会保险关系，又未缴纳社会保险费，应依法承担补建补缴义务。航运公司虽然给周启凤发放了社会保险费，周启凤也以默许的方式同意不缴纳社会保险，但因违反上述法律规定，应予以纠正。同时，根据该法第一百条规定，“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”因此，周启凤要求航运公司支付应由单位补缴的社会养老保险费及滞纳金的诉讼请求予以采纳和支持，但周启凤已领取的社会保险费应予以扣减。关于治疗血吸虫病费用的负担问题。根据上述查明事实，现有证据不能证明周启凤患血吸虫病属职业病。同时，是否属于工伤也应经过相关职能部门依照法定程序予以认定，也不属于人民法院直接审理的范围。再者，周启凤的该项请求系在该院一审中增加的诉讼请求，可以判断未经过劳动争议仲裁，但该项请求又系相对独立的劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。而且，即使支付或赔偿，也应以实际产生费用为前提，但周启凤未能提供产生费用依据。因此，周启凤要求航运公司支付或者赔偿治疗血吸虫病费用的诉讼请求不能成立，不予采纳和支持。关于诉讼时效问题。劳动争议的诉讼时效属于特殊诉讼时效，包括申请仲裁的时效和提起诉讼的时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，虽然周启凤与航运公司的劳动关系于2015年4月因达到法定退休年龄终止，但周启凤一直工作到2018年8月28日，周启凤认为劳动关系直到2018年8月28日才终止，应该从此时间开始计算仲裁时效。故周启凤于2018年9月19日提起仲裁申请，未超过仲裁时效。根据该法第五十条和《中华人民共和国劳动法》第八十三条规定，当事人应在收到仲裁裁决书之日起15日内提起诉讼。周启凤2018年9月19日收到桃源县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书后，于9月29日提起本诉，没有超过提起诉讼的时效。因此，航运公司关于本案超过诉讼时效的主张，不能成立，不予采纳和支持。遂判决：一、桃源县三汊港航运公司于本判决生效后十日内，支付周启凤补缴的应由单位缴纳的养老保险费12255.90元、滞纳金43886元，共计56141.90元；二、驳回周启凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由桃源县三汊港航运公司负担。本院二审期间，周启凤、航运公司均未提交新的证据材料。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、航运公司是否应当支付周启凤经济补偿金。2、航运公司是否应当赔偿周启凤养老保险损失。关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条及第四十六条的规定，因用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者提出解除劳动合同，用人单应当给予经济补偿；劳动合同期满而终止的用人单位则不给予劳动者经济补偿。本案中，周启凤2015年4月达到退休年龄，劳动合同关系自然终止。2008年4月11日，在协调孔德亿等11名航运公司员工的保险待遇时，虽没有将周启凤纳入处理范围，但航运公司向周启凤发放2009年社保1200元、2010年社保1650元、2011年社保2520元、2012年社保2870元、2013年社保3360元、2014年社保3690元、2015年社保4060元，共计19350元。并于2019年6月18日，经航运公司申请，木塘垸镇政府等相关部门协调，周启凤等12名航运公司员工补建了社会保险关系，补缴社会保险费，周启凤自同年7月起享受城镇职工基本养老保险待遇。因此，周启凤提出要求经济补偿的理由不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题。用人单位为劳动者购买劳动保险是法律规定的义务，本案中，航运公司未及时为周启凤办理养老保险相关待遇，导致周启凤在后来补办养老保险过程中缴纳了应由单位缴纳的部分和滞纳金，该部分费用应由航运公司补偿给周启凤。一审判决航运公司补偿给周启凤该费用并无不当，航运公司上诉认为不应补偿该费用的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人航运公司、周启凤上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周启凤、桃源县三汊港航运公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  严钦华审判员  谭洪妮二〇二〇年四月十四日书记员  宋金灵附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。