广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终728号上诉人（原审被告）：广州威云贸易有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：李隆云，该公司总经理。委托诉讼代理人：张某，女，该公司员工。委托诉讼代理人：周东升，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖春雷，男，1958年3月11日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：宾亮，湖南麓邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟玲，湖南麓邻律师事务所律师。上诉人广州威云贸易有限公司（以下简称威云贸易公司）因与被上诉人肖春雷合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初9887号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人威云贸易公司的委托诉讼代理人张某、周东升，被上诉人肖春雷的委托诉讼代理人刘伟玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威云贸易公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回肖春雷的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院认定本案是合同纠纷没有事实和法律依据。本案中双方并非合同纠纷，而是劳务纠纷，威云贸易公司雇佣肖春雷在合同期内管理湖南友谊阿波罗商业股份有限公司春天百货分公司（以下简称湖南春天百货店），按照销售的业绩向肖春雷支付劳务费用（即合同中托管费用）。据此，讼争合同的托管费用实为劳务费用，其必须以肖春雷提供了有效劳动力为支付前提，而本案中双方约定的雇佣期间只是2013年1月1日至2013年12月31日止，并且明确约定了一年一签，如需续签，肖春雷应在合同期限届满前30天向威云贸易公司提出申请。肖春雷没有任何证据证明其在合同期限届满后有向威云贸易公司申请过续约，也没有任何证据证明其在合同期满后有继续向威云贸易公司就湖南春天百货店管理提供过劳务。因此，肖春雷无权向威云贸易公司主张支付湖南春天百货店的劳务费（即合同中的托管费用）。本案的真实情况是因为肖春雷管理的湖南春天百货店从一开始就出现巨大亏损，所有才由其主动提出取消托管费的。由于亏损严重，威云贸易公司曾多次向出租方申请撤场，肖春雷很少参与该店的管理，未提供相应劳务，无权要求支付劳务费（即合同中的托管费用）。（二）一审法院认为双方没有达成过“无需就湖南春天百货店支付托管费的协议”，与事实不符。从讼争合同可知，威云贸易公司共计拟雇佣肖春雷管理三家店，肖春雷实际管理了两家店，另外一家由肖春雷管理的店，威云贸易公司已经依约向肖春雷支付了劳务费（即合同中的托管费用），从未有拖欠（该事实足以证明威云贸易公司是讲诚信的，不会拖欠劳务费的），而本案涉及的这家店从未支付过劳务费。从常理推断，如果威云贸易公司有拖欠肯定是两家店都会拖欠，而不可能出现一家店全部支付，另一家店一分不给的情况，出现前述情况的唯一合理解释就是从没支付的那家店双方已经说好了不需要支付。从这么多年肖春雷的态度分析，也可以推定双方达成过无需支付湖南春天百货店的劳务费（托管费）的合意，因为劳务费一般是按月支付，双方合同中的约定也是按月支付，肖春雷没可能在一个月都没收到的情况下不向威云贸易公司主张，最后其向威云贸易公司提出支付费用是在威云贸易公司要求其支付押金的情况下。（三）退一步讲，即使一审法院认定威云贸易公司需要支付劳务费，其关于劳务费（托管费）的数额也是错误的。1.一审法院以肖春雷提交的“长沙春天百货卡拉里尼专柜的销售明细表”作为认定销售总额的依据是错误的，该证据并无公司公章，仅加盖了利润中心的章，且无经手人的签名，不符合民事诉讼中关于此类证据必须具备有效形式的相关规定，不应当作为判案的依据。2.即使前述证据能够作为判案依据，销售总额也应当扣除虚假销售的数额，以威云贸易公司实际到账的销售数额为准，而实际销售的金额远低于一审法院认定的销售数额。3.鉴于双方合同签订的时间仅为一年，肖春雷仅有权获得合同期内的劳务费（托管费），一审法院把合同期届满后的销售额也算到肖春雷的托管费中没有合同依据。4.按照双方合同第6条约定，对甲方统一举行的大型促销活动及团购活动，按照6%计算托管费用，而涉案商店的多次销售均是采用该种方式，应当按照6%标准计算托管费用，一审法院统一按照10%标准计算没有依据。（四）一审法院认为本案未过诉讼时效与事实不符。讼争合同第二条甲方责任第4点约定“甲方收到商场回款后，在10个工作日内，甲方将该月托管费用扣除有关押金等后汇入乙方指定账户，并提供结算单据”。据此，双方的托管费（劳务费）是按月结算，并非是合同结算后再结算，因为劳务费本身是劳动报酬的性质，必须是像工资一样按月结算，不可能在合同期满才结算，本案的诉讼时效应当分成每个月单独计算，在肖春雷提供了劳务的次月起算诉讼时效。一审法院以合同约定第九条第5点的约定作为诉讼时效的计算依据是错误的。该条约定“双方结算，合同终止后乙方立即向甲方退还相关未销售的货物和设备，在次月商场结款到达甲方公司账户，经双方对账确认无误后，十个工作日向将余款返还给乙方。甲方结清所有与乙方的财务时，甲方在30各工作日内将押金退回给乙方。”该条所说结算显然不是托管费用的结算，因为托管费用不存在返还的问题，只是支付问题，两者法律含义完全不用。一审法引用该约定作为判定诉讼时效的依据是认定事实错误。另补充，1.威云贸易公司与春天百货商场签订的保底销售额是每年160万元，而合同期内，肖春雷的销售额仅仅是359000元，其业绩远远没有达到保底的销售额，在合同期满后，威云贸易公司与肖春雷不再续签合同是有理据的。一审认定肖春雷托管到2015年错误。2.退一步讲，即使按照肖春雷提交的证据二，其所说的销售额计算也是错误的，按照合同约定，其有权提成托管费的销售额，应当是实际销售金额，而不是包含了虚假销售内容的销售金额，证据二显示肖春雷的销售总额是121459元包含了卡券，而卡券是没有实际销售收入的虚假销售，不应当计算在内，实际销售金额应该是其所称的销售金额减去24万元，再减去卡券的部分。3.肖春雷提交的证据二也证明了讼争市场有促销、团购等行为，正常销售不会有这么大的打折力度，卡券占了实际金额的50%或50%以上，按照双方合同第六条第2点的约定，销售低于五折的，托管费用的计算方式是按6%，并不是10%，一审认定按10%计算错误。肖春雷辩称，不同意威云贸易公司的上诉请求，同意一审判决。1.一审认定本案为合同纠纷合法有据。2.肖春雷按照与威云贸易公司签订的《代管合同》履行了合同义务，其有权主张相应托管费，且托管费计算依据正确，并经过威云贸易公司确认，应予以维持。3.本案没有超过诉讼时效，双方签署的合同实际一直履行至2018年1月。肖春雷向一审法院起诉请求1.威云贸易公司立即向肖春雷支付托管费用121245.9元；2.本案的诉讼费由威云贸易公司承担。一审法院结合经审查确认的证据以及本案庭审笔录，认定如下：2012年12月18日，威云贸易公司（甲方）与肖春雷（乙方）签订《KALALINI品牌男装代管合同》，约定甲方委托乙方为法国KALALINI（卡拉里尼）品牌商品的托管经销商，在湖南省××友谊春天××货店、友谊××广场、华天大酒店商场经营、销售由甲方提供的KALALINI男装系列服饰产品；乙方代管甲方的专卖店/专柜；甲方对乙方授权期从2013年1月1日至2013年12月31日止，此合同双方在正常情况下一年一签，如需续约，乙方应在合同期限届满前30天向甲方提出申请；甲方按月按单店核算方式支付乙方托管费用：甲方按销售额的10%计提乙方的托管费用，对甲方统一举行的大型促销活动及团购活动，甲方按销售额的6%支付乙方托管费用；如遇买单，乙方不收取该部分的托管费；甲方负责提供营业员的工作服、工资等用工费用；甲方收到商场回款后，在10个工作日内，甲方将该月托管费用扣除有关的押金等后汇入乙方指定账户，并提供结算单据；乙方负责巡场、店铺陈列和员工培训、管理等工作，安排固定人员与甲方进行业务联系，跟进专柜的销售情况；每月5号前乙方应将上月的进、销、存明细表和盘点表寄到甲方公司；合同终止或解除后，双方结算，乙方立即向甲方退还相关未销售的货物和设备，在次月商场结款到达甲方公司账户，经双方对账确认无误后，十个工作日内将余款返还给乙方。涉案合同签订后，肖春雷、威云贸易公司按照约定在湖南春天百货店销售法国KALALINI（卡拉里尼）品牌男装。肖春雷指定其妻子毛某为联系人与威云贸易公司联系人张某（微信名：彩，微信号：×××）、“阿杰”（微信名：阿杰，微信号：×××）联系。2016年8月24日，肖春雷、威云贸易公司就湖南春天百货店撤场后的道具进行沟通处理。2016年10月17日至20日，肖春雷、威云贸易公司就湖南春天百货店的押金进行沟通处理。2017年7月20日，湖南春天百货利润中心出具的销售额表格显示，自2013年1月30日至2015年10月15日，威云贸易公司的销售总金额为1452459元（含卡券）。2018年1月16日，肖春雷通过微信向威云贸易公司发送湖南春天百货店的结算单，载明该店在2013年1月30日至2015年10月15日期间，累计销售金额1452459元，剔除自充销售及保底金额，实际销售1212459元，威云贸易公司应付托管费为121245.9元，扣除肖春雷应返还的华天酒店租赁押金99502.66元，威云公司还应向肖春雷支付21743.24元。后，双方未就托管费用与押金抵扣意见达成一致，故成讼。庭审中，肖春雷陈述称湖南春天百货店撤场时间为2015年10月。威云贸易公司陈述称湖南春天百货店撤场时间为2015年9月，但双方合同关系在2013年终止，肖春雷在2014年、2015年并未管理该店，双方口头约定该店不支付托管费。案外人毛某（女，1962年8月24日出生，汉族，住长沙市××××）作为本案证人到庭作证称，肖春雷按照合同约定指定其为联系人与威云贸易公司对接，负责湖南春天百货店的员工招聘、纪律管理和对账结账等，湖南春天百货店从2013年1月开店到2015年10月撤柜，后双方处理该店退押金、撤场事宜一直到2016年10月。威云贸易公司从未支付过的托管费用，在其向威云贸易公司“阿杰”发送的对账单已经自行扣除非正常销售的金额，在湖南春天百货店经营期间未办过促销或团购活动。一审法院认为，本案系合同纠纷。肖春雷、威云贸易公司签订的《KALALINI品牌男装代管合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效。肖春雷、威云贸易公司均应按合同约定履行义务。肖春雷要求威云贸易公司支付2013年1月至2015年10月的托管费用，威云贸易公司辩称本案服装绝大多数以促销方式销售，应按6%计算托管费用，肖春雷在2014年、2015年未管理湖南春天百货店，双方口头协议无需支付该店托管费用。一审法院认为，结合肖春雷提交的销售额明细表、微信聊天记录及当事人陈述可知，湖南春天百货店经营时间为2013年1月至2015年10月，在肖春雷向威云贸易公司发送对账单要求支付托管费用时，威云贸易公司仅要求退回华天大酒店专柜押金，未对对账单的计算时间及金额提出异议，威云贸易公司亦未提供证据证明本案品牌服装有以促销方式销售及双方曾有无需支付托管费用的意思表示，一审法院对威云贸易公司的该项答辩意见不予采纳。根据涉案合同约定，威云贸易公司未向肖春雷支付托管费用已构成违约，威云贸易公司应向肖春雷支付托管费用121245.9元（1212459元×10%）。关于诉讼时效。威云贸易公司主张肖春雷提起诉讼已过诉讼时效。一审法院认为，涉案合同第二条第4点约定，威云贸易公司收到商场回款后在10个工作日内将托管费用扣除押金等相关费用后汇入肖春雷账户，并提供结算单据。上述条款的履行义务一方为威云贸易公司。合同第九条第5点约定，合同解除或终止后双方结算，在次月商场结款转入威云贸易公司账户，经双方对账确认无误后十个工作日内将余款返还给威云贸易公司。在湖南春天百货店撤场后，威云贸易公司仍有就托管费用、押金等进行对账结算的义务。从肖春雷提供的现有聊天记录可知，双方在2016年8月24日沟通湖南春天百货店的道具处理，2016年10月20日沟通湖南春天百货店的押金退还，2018年1月16日，双方沟通托管费用的对账结算。上述行为均系双方就湖南百货春天店的结算行为，故肖春雷提起诉讼时并未过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审法院于2019年12月4日作出判决：威云贸易公司自判决发生法律效力之日起十日内向肖春雷支付托管费用121245.9元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1362元，由威云贸易公司负担。该款肖春雷已预交，威云贸易公司应于判决生效之日起十日内将所负担之数迳付肖春雷，一审法院不再退回。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。威云贸易公司向本院提交《专柜合同主要交易条款》复印件作为证据，拟证明威云贸易公司与春天百货商场签订的保底销售额是每年160万元，而合同期内，肖春雷的销售额仅仅是359000元，其业绩远远没有达到保底的销售额，在合同期满后，2013年12月31日威云贸易公司与肖春雷解除合同合情合理。肖春雷发表质证意见称，1.该证据不属于新证据，不能作为认定本案事实的依据。2.对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，威云贸易公司未能提供证据原件，且合同相对方也没有加盖公章，肖春雷也不是合同相对方，该合同与肖春雷无关，不能约束肖春雷，威云贸易公司无权依据该合同要求肖春雷承担相应责任。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的争议焦点是：1.双方法律关系的性质？2.威云贸易公司是否应向肖春雷支付费用及费用的数额？3.本案是否超过诉讼时效？本院对此评析如下：关于双方法律关系的性质。根据《民事案件案由规定》，并不存在劳务纠纷这案由，而劳务合同纠纷也属于合同纠纷项下，一审认定本案为合同纠纷，并无不当。即使如威云贸易公司所称，讼争合同的托管费用实为劳务费用，也不影响本案的处理。关于威云贸易公司是否应向肖春雷支付费用及费用的数额。双方于2012年12月18日签订的《KALALINI品牌男装代管合同》到期后，虽未续签书面合同，但湖南春天百货店2015年10月才撤场，且双方在2016年之后仍就湖南春天百货店撤场、退押金、托管费用结算事宜进行沟通，表明双方以实际行为在继续履行合同。威云贸易公司称双方口头约定该店不支付托管费，并没有证据证实。故威云贸易公司应向肖春雷支付托管费用。关于托管费用的数额问题。湖南春天百货利润中心出具的销售额表格，威云贸易公司并没有相反证据予以推翻，一审予以采信并无不当。该表格显示，自2013年1月30日至2015年10月15日，威云贸易公司的销售总金额为1452459元（含卡券），肖春雷在计算托管费用时已扣除不应享受提成的24万元，威云贸易公司主张应扣除30万元并没有证据证实。威云贸易公司没有证据证实其统一举行大型促销活动及团购活动，其主张按照销售额6%计算托管费用不成立。另销售金额含有卡券，威云贸易公司主张销售金额再减去卡券的理由不成立。因双方签订的合同并未约定保底销售额，威云贸易公司二审提交的《专柜合同主要交易条款》中有关保底额的约定并不能约束肖春雷。此外，在肖春雷向威云贸易公司发送对账单要求支付托管费用时，威云贸易公司仅要求退回华天大酒店专柜押金，未对对账单的计算时间及金额明确提出异议。综上，一审认定威云贸易公司应向肖春雷支付托管费用121245.9元（1212459元×10%）正确，本院予以维持。关于本案是否超过诉讼时效。双方在实际履行合同时，并未按照合同约定按月结算托管费用，威云贸易公司主张在肖春雷提供劳务的次月起算诉讼时效，理由不成立。从双方聊天记录可知，直至2018年1月，双方仍就托管费用的对账结算进行沟通，故肖春雷提起本案诉讼时并未过诉讼时效。综上所述，威云贸易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2724元，由上诉人广州威云贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年四月十六日书记员  郭炜丹黄树钿