北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终728号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：北京大米科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：米雯娟，董事长。上诉人国家知识产权局与被上诉人北京大米科技有限公司（简称大米公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11819号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：大米公司。2.申请号：21396516。3.申请日期：2016年9月23日。4.标志：5.指定使用商品（第9类）：便捷式遥控阻车器；计数器；考勤机；衡量器具；量具；发光标志；无线电设备；便携式媒体播放器；放映设备；测量仪器；光学器械和仪器；电源材料（电线、电缆）；半导体；电子芯片；发光二极管；传感器；视频显示屏；遥控装置；光导纤维（光学纤维）；热调节装置；电解装置；灭火设备；非医用X光装置；个人用防事故装置；报警器；眼镜；运载工具用电池；动画片；电暖衣服。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：麦奇教育集团。2.注册号：17336366。3.申请日期：2015年7月2日。4.标志：5.核定使用商品（第9类）：学习机；带有图书的电子发声装置。（二）引证商标二1.注册人：成都中海金源商贸有限公司。2.注册号：14808612。3.申请日期：2014年6月6日。4.专用权期限至：2025年9月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：测量装置；发光二极管（LED）。（三）引证商标三1.注册人：海尔集团公司。2.注册号：1782843。3.申请日期：2000年9月4日。4.专用权期限至：经展期至2022年6月6日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：报警器。（四）引证商标四1.注册人：合肥中门子电气有限公司。2.注册号：8907765。3.申请日期：2010年12月2日。4.专用权期限至：2024年4月13日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：电缆；电线。（五）引证商标五1.注册人：深圳市台鸿海电子有限公司。2.注册号：7370492。3.申请日期：2009年5月4日。4.专用权期限至：经展期至2021年1月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：复印机（光电、静电、热）；信号灯；扩音器；天体照像用镜头。（六）引证商标六1.注册人：阿里巴巴集团控股有限公司。2.注册号：9989240。3.申请日期：2011年9月21日。4.专用权期限至：2023年1月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序（程序）；读出器（数据处理设备）；计算机程序（可下载软件）；电子出版物（可下载）；智能卡（集成电路卡）；照相机（摄影）；数据处理设备；计算机周边设备。（七）引证商标七1.注册人：西安吉文赫实业发展有限公司。2.注册号：11816598。3.申请日期：2012年11月29日。4.标志：5.核定使用商品（第9类）：视频显示屏。（八）引证商标八1.注册人：英达克特热力公司。2.注册号：854596。3.申请日期：1994年9月7日。4.专用权期限至：经展期至2026年7月13日。5.标志:6.核定使用商品（第9类）：用于感应熔度和热度的固态频率转换器。（九）引证商标九1.注册人：华兴眼镜国际有限公司。2.注册号：619908。3.申请日期：1991年12月7日。4.专用权期限至：经展期至2022年11月29日。5.标志:6.核定使用商品（第9类）：眼镜及其附件。（十）引证商标十1.注册人：M/S威艾比移动电话及配件私人有限公司。2.注册号：8114580。3.申请日期：2010年3月12日。4.专用权期限至：2024年2月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：移动电话；移动电话充电器；移动电话电池。（十一）引证商标十一1.注册人：帝提斯有限公司。2.注册号：1423381。3.申请日期：1998年8月3日。4.专用权期限至：经展期至2020年7月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：动画片。（十二）引证商标十二1.注册人：张建华420104620930303。2.注册号：5633081。3.申请日期：2006年9月27日。4.专用权期限至：经展期至2020年1月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：个人用防事故装置；测量器械和仪器。（十三）引证商标十三1.注册人：上海维振商贸有限公司。2.注册号：7059657。3.申请日期：2008年11月17日。4.专用权期限至：经展期至2020年10月6日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：眼镜；隐形眼镜；太阳镜；眼镜架；夹鼻眼镜；擦眼镜布；眼镜玻璃；眼镜盒；隐形眼镜盒；光学矫正透视片（光）。（十四）引证商标十四1.注册人：深圳市基德科技有限公司。2.注册号：8687561。3.申请日期：2010年9月20日。4.专用权期限至：2021年10月6日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：导航仪器；手提电话；集成电路；稳压电源；电池充电器；电池；手电筒电池；太阳能电池。（十五）引证商标十五1.注册人：上海艺时网络科技有限公司。2.注册号：15879953。3.申请日期：2014年12月8日。4.专用权期限至：2026年4月13日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：秤；计步器；电子公告牌；照相机（摄影）；报警器。（十六）引证商标十六1.注册人：兴研株式会社。2.注册号：14108873。3.申请日期：2014年3月4日。4.专用权期限至：2025年4月13日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：非人工呼吸用呼吸面具；安全防尘面罩；防毒面具；焊接用防护面罩；防烟用防护面罩；防火用防护面罩；安全面罩。（十七）引证商标十八1.注册人：北京奇艺世纪科技有限公司。2.注册号：17263429。3.申请日期：2015年6月23日。4.专用权期限至：2027年9月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：计算机外围设备；计算机软件（已录制）；可下载的影像文件；网络通讯设备；电视机；照相机（摄影）;视频显示屏；动画片。（十八）引证商标十九1.注册人：株式会社倍乐生。2.注册号：14220943。3.申请日期：2014年3月21日。4.专用权期限至：2027年10月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：电子电路（录有带有液晶显示屏的便携式游戏机用的程序）；密纹光盘；报警器；计算机游戏软件；光盘（音像）；CD盘（只读存储器）；计算机程序（可下载软件）；集成电路用晶片；电视游戏卡；计算机用接口；计算机（硬件）；火警报警器；防盗报警器；防护帽；化学仪器和器具；光学器械和仪器；测量器械和仪器；护目镜；密纹光盘只读存储器（录有电子乐器自动演奏程序）；节拍器；唱片，可下载的音乐文件；可下载的影像文件；已录制的录像盘；已录制的录像带；电子出版物（可下载）；计算尺；邮戳检验器；假币检测器；衣裙下摆贴边标示器；商品电子标签；口述听写机；投票机；传真机；秤；尺（量器）；电子公告牌；电话机；电影摄影机；电影胶片（已曝光）；幻灯片框；高度计；出租车计价器；测力计；教学仪器；计数器；宇宙学仪器；光学镜头；电线；集成电路；变压器（电）；荧光屏；遥控装置；光导纤维（光学纤维）；热调节装置；避雷器；电解装置；灭火设备；工业用放射装备；个人用防事故装置；眼镜；电池；动画片；电热袜；手提电话；智能手机；电视机；照相机（摄影）；太阳镜；沙漏；全球定位系统（GPS）设备；便携式媒体播放器；手机带；发光二极管（LED）；防交通事故用穿戴式反射盘。三、被诉决定:商评字[2018]第168108号《关于第21396516号“VIPKID及图”商标驳回复审决定书》。作出时间：2018年9月10日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标已构成2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条规定所指情形，决定：诉争商标在“计数器；考勤机；衡量器具；量具；发光标志；无线电设备；便携式媒体播放器；放映设备；测量仪器；光学器械和仪器；电源材料（电线、电缆）；半导体；电子芯片；发光二极管；传感器；视频显示屏；遥控装置；光导纤维（光学纤维）；热调节装置；电解装置；灭火设备；非医用X光装置；个人用防事故装置；报警器；眼镜；运载工具用电池；动画片；电暖衣服”商品（简称复审商品）上的注册申请予以驳回。四、其他查明的事实针对诉争商标的注册申请，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在第9类：“便携式遥控阻车器”商品上使用诉争商标的注册申请，驳回在第9类：“计数器；考勤机；衡量器具；量具；发光标志；无线电设备；便携式媒体播放器；放映设备；测量仪器；光学器械和仪器；电源材料（电线、电缆）；半导体；电子芯片；发光二极管；传感器；视频显示屏；遥控装置；光导纤维（光学纤维）；热调节装置；电解装置；灭火设备；非医用X光装置；个人用防事故装置；报警器；眼镜；运载工具用电池；动画片；电暖衣服”商品（即复审商品）上使用诉争商标的注册申请。北京知识产权法院于2019年4月30日作出（2018）京知行初字第8495号行政判决，维持商标评审委员会决定，将引证商标一撤销，现该判决已生效。2017年6月6日，商标局作出商标撤三字［2017］第W010186号决定，将9989253号“VIP及图”商标（简称引证商标十三）撤销注册，该决定亦已生效。大米公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，大米公司提交了引证商标二至十六的商标流程状态，用以证明上述引证商标权利状态不稳定，不应构成本案诉争商标的注册障碍；提交了“VIPKID”商标所获得的荣誉和相关报道，用以证明诉争商标经过使用已在相关公众中有一定知名度；提交了大米公司在第9类、第41类、第42类上已注册的部分含“VIP”、“KID”要素的商标档案等证据用以证明根据审查一致性原则，诉争商标应予获准注册；提交了最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书及其他含有“VIP”、“KID”要素的注册商标，用以主张根据在先案件中认定的商标价值评价标准，本案亦不应认定诉争商标与各引证商标构成近似。在原审庭审中，大米公司明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。原审庭后，大米公司补充了六份证据用以证明引证商标二至六、引证商标十至十二已被国家知识产权局作出撤销全部核定使用商品上的注册决定，撤销决定号分别为商标撤三字［2019］第W031561号、商标撤三字［2019］第W033581号、商标撤三字［2019］第W031571号、商标撤三字［2019］第W031572号、商标撤三字［2019］第W045106号、商标撤三字［2019］第W044327号、商标撤三字［2019］第W045107号、商标撤三字［2019］第W036909号。2019年10月20日，国家知识产权局刊登撤销公告（第1668期）将引证商标七在全部核定使用商品上撤销注册。国家知识产权局对上述事实予以认可，并称引证商标二至六、八至十六、十八、十九目前仍为有效的在先注册商标。另，大米公司提交了国家知识产权局（2019）商标异字第18213号《第21342638号“VIPKID”商标准予注册的决定》用以主张根据在先案件，“VIPKID及图”商标与其它含有“VIP”要素的商标不构成近似商标。北京知识产权法院另查明，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标指定使用的计数器、眼镜等复审商品与引证商标核定使用的计数器、导航仪器、眼镜等商品属于同一种或类似商品，大米公司对此明确认可，法院亦不持异议，故本案争议焦点主要在于诉争商标与引证商标是否构成近似商标。本案中，诉争商标是图文组合商标，由类似“恐龙”的图案和英语字母“VIPKID”组成，其中以“恐龙”图案为主体，英语字母“VIPKID”附贴于“恐龙”图案的左下角，占比很小，且不是位居“恐龙”头部等一般公众容易注意到的地方，根据相关公众的认读、识别习惯，“恐龙”图案是整个商标的主要识别部分。与引证商标二至六、八至十六、十八、十九相比较，只要公众施以一般注意力就能将以区分，不构成相同或近似商标。因此，诉争商标与引证商标二至六、八至十六、十八、十九不构成2013年商标法第三十条、第三十一条所规定的使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉决定虽作出程序合法，但认定事实及适用法律均存在错误，予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：诉争商标指定使用的计数器、眼镜等商品与引证商标二至六、八至十六、十八、十九分别核定使用的计数器、导航仪器、眼镜等商品属于同一种或类似商品。诉争商标的独立显著认读部分英文“VIPKID”与引证商标二的独立显著认读部分“ViP”、引证商标三、八至十一的英文“VIP”、引证商标四至六、十二、十八的独立显著认读部分“VIP”及引证商标十三至十六、十九的独立显著认读部分“KID”、“KIDS”或“Kids”相比较，在英文构成、呼叫、含义及视觉效果等方面相近，构成近似商标。因此，诉争商标与引证商标二至六、八至十六、十八、十九若在同一种或类似商品上共存于市场，易导致消费者对商品的来源产生误认。诉争商标与引证商标二至六、八至十六、十八、十九已构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。大米公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，引证商标一现已被宣告无效并公告。另查二，引证商标二至七、十至十二在全部商品上的注册现已被撤销并公告。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据2013年商标法第三十一条的规定，两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，诉争商标由类似“恐龙”的图案及英文字母“VIPKID”共同构成，其中“恐龙”图案占比较大，而英文字母“VIPKID”仅作为其中的一小部分镶嵌于图案左下角。结合“恐龙”图案和英文字母“VIPKID”在诉争商标中的整体占比以及相关公众的认读习惯，“恐龙”图案系诉争商标的主要识别部分和核心构成要素，诉争商标与引证商标八“VIP”、引证商标九“ViP”、引证商标十三、十四“KID”、引证商标十五““KIDO”、引证商标十六“KIDS及图”、引证商标十八“爱奇艺VIP”以及引证商标十九“巧虎Kids”在整体构成、视觉效果等方面差别较大，相关公众施以一般注意力能够将其与上述引证商标相区分，尚不会造成混淆误认，原审判决认定诉争商标与上述引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当。国家知识产权局关于诉争商标与上述引证商标构成使用在同一种或类似商品上近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，根据已查明的事实，引证商标一已被宣告无效并公告，引证商标二至七、引证商标十至十二已被撤销并公告，亦均不再构成诉争商标在复审商品上申请注册的在先权利障碍。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国家知识产权局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳），二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  郭 伟审判员  吴 静二〇二〇年四月二十八日书记员  王 瑜