山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终696号上诉人（原审原告）：罗树枫，男，1976年7月26日出生，满族，住辽宁省抚顺市望花区。委托诉讼代理人：李哲，山东雪丽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张砚松，男，1978年12月4日出生，汉族，住山东省陵县,现住山东省德州市德城区。被上诉人（原审被告）：张文，男，1969年3月12日出生，汉族，户籍地山东省德州市德城区，现住山东省德州市德城区。上诉人罗树枫因与被上诉人张砚松、张文建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初3484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗树枫上诉请求：依法撤销（2019）鲁1402民初3484号民事判决，改判被上诉人支付上诉人违约金及赔偿罚款112286元及利息。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审中上诉人提交的证据：2019年9月16日、2019年9月20日、2019年9月25日处罚通知单，该通知单的作出单位均为深圳市城建集团有限公司德州市群光汇商场项目部，且加盖有项目部的公章，该项目部正是上诉人与被上诉人签订的《德州群光汇商场BIF木工装修工程施工合同》中约定的施工项目，处罚通知单中也明确写明了处罚对象及处罚原因，该处罚通知单为真实有效的，其证明力应当得到认可。此外，上诉人提交的深圳市城建集团有限公司德州群光汇商场项目部提交的证明，证明主体及证据形式均符合法律要求，且被上诉人也在庭审过程中认可其在施工过程中退场这一事实。根据上诉人提交的证据及被上诉人庭审中的陈述，应当认定上诉人与被上诉人在签订合同后，被上诉人在施工过程中未能按照合同的约定及时的履行合同义务，施工质量严重不符合施工要求，按照合同约定，上诉人是不应当向其支付工程款项的，因此并不存在一审判决中书中所述的上诉人拖欠被上诉人工程款这一情形。本案的正确事实为被上诉人签订合同后，没有能力保质保量地完成施工内容后擅自退场，应当承担违约责任。二、一审法院适用法律错误。本案中，上诉人的诉讼请求依据的为被上诉人未能按照合同约定保质保量完成任务且中途擅自离场，其表明被上诉人在履行合同过程中的工作并未达到可以支付工程款项的约定，上诉人是不需要向其支付工程款项的，上诉人向被上诉人支付工程款项是处于考虑到工作人员的生存问题，在没有达到付款条件的情况下向其支付基本生活费。而非拖欠款项，一审判决却错误地推定审核月工程量的证据在上诉人并借此由上诉人承担举证不能的责任，显然适用法律错误。罗树枫向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告违约金及赔偿罚款共计112286元及利息，利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，以112286元为基数，计算至实际给付之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月6日，发包方：罗树枫（以下称甲方）与承包方：张砚松、张文（以下称乙方）签订《德州群光汇商场BIF装修工程施工合同》，合同约定：工程名称德州群光汇商场BIF木工装修工程，工程地点德州市三八路，质量要求合格，业主验收标准。一、工程承包内容及价格承包范围：BIF室内木工装饰装修施工及保修，承包方式：包清工（包括不限于人工费、工具费及工具易损附件、工人食宿费、劳保费、风险费、保险费及工地工具材料搬运费，乙方单价一次性包死），附：工程量清单报价表。合同价款：装修装饰以工程量清单报价为准；安装以安装报价单为准；（如有工程量增加或变更，最终结算方式以现场验收人员签收的安装实际完成工程量书面资料作为结算依据）二、工程期限：以甲方通知为准……八、工程质量1、本工程要求为标化工地，进入施工现场一律按照标化工地要求进行作业和现场布置，各工种在施工过程中必须做到安全文明施工和工完清偿。2、对此分项工程，一律严格执行《装饰装修工程技术规范》，严格工程质量，每个分部分项工程必须确保合格，严格执行施工验收规范，出现质量问题，一切经济损失费用由乙方承担，并处以罚款，罚款数额由项目部组织会议决定，乙方参加……十一、付款方式1、工程款支付方式：按月计量支付。工程款支付金额和时间：采用月验工计价支付的办法，支付额度为甲方审核确认的当月实际完成工程工作量的80%，工程竣工验收合格，付至工程工作量的95%；质保金3%两年后一次性付清，以上付款以甲方付款为节点。2、工程设计变更，增加的工程量，日常只办理工程量的签证，不计入当月工程款……十四、违约责任合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同的乙方，应按合同总金额的10%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。合同签订后，被告在2018年7月26日至2018年9月26日期间施工，于2018年9月27日退离施工现场。诉讼过程中，被告辩称原告通过微信、支付宝转账给付工程款，于2018年8月13日给付10000元，2018年8月14日给付5000元，2018年9月6日给付17000元，2018年9月10日给付25000元，2018年9月22日给付10000元，共计67000元。原告对其转账事实予以认可。原告提交的2018年9月16日处罚通知单，显示项目名称：德州群光汇BIF-IF装修工程第SJDE-F005号，受罚单位或个人：罗树枫木工施工队罚款金额：40000元。原告提交的2018年9月20日处罚通知单，显示项目名称：德州群光汇BIF-IF装修工程第SJDE-F017号，受罚单位或个人：罗树枫木工施工队罚款金额：3000元。原告提交的2018年9月25日处罚通知单，显示项目名称：德州群光汇BIF-IF装修工程第SJDE-F025号，受罚单位或个人：罗树枫木工施工队罚款金额：9266元。以上处罚通知单加盖深圳市城建集团有限公司德州市群光汇商场项目部公章。被告对该三份处罚通知单的真实性有异议，对其证明内容亦有异议，称其施工现场未收到任何罚款通知。一审法院对以上处罚通知单的证明力不予确认。原告提交的深圳市城建集团有限公司德州市群光汇商场项目部出具的证明，内容：罗树枫承包的德州群光汇商场BIF木工装修工程，工程总价款为656800元人民币，2018年7月9日后由张砚松、张文负责施工，2018年9月27日后张砚松等人未向项目部提交过任何资料，没来过施工现场。罗树枫负责具体施工。该证明加盖深圳市城建集团有限公司德州市群光汇商场项目部公章。被告对该份证明的真实性有异议，对其证明内容亦有异议。一审法院对该份的证明力不予确认。原告提交两份整改通知单，拟证明被告在履行合同过程中严重不符合合同约定。被告对该份证据的真实性有异议，称其未曾收到。一审法院认为，该两份通知单为复印件，对其真实性不予确认。一审法院认为，原告罗树枫与被告张砚松、张文签订的《德州群光汇商场BIF装修工程施工合同》，是双方的真实意思表示，合同的内容合法，没有违反法律、法规、行政法规的强制性规定，应合法有效，原告与被告应根据合同的约定全面履行。关于被告是否应支付违约金的问题。原告以被告擅自退场为由主张违约金，被告辩称因原告未按合同约定给付工程款催要未果的情况下退场。根据双方签订的《德州群光汇商场BIF装修工程施工合同》，合同约定原告应及时按合同约定给付被告工程款，工程款的支付方式按月计量支付，支付额度为经原告审核确认的当月实际完成工程工作量的80%。结合原告认可其向被告支付的工程款事实，应认定审核月工程量的相关材料应在原告处。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案原告未提交证据证明已按合同约定履行给付工程款的情况下主张被告违约，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于被告是否应支付赔偿罚款数额的问题。其一，根据双方合同的约定，对于出现工程质量问题处以罚款，罚款数额由项目部组织会议决定，被告参加。原告未提交证据证明处罚通知单已告知被告。其二，原告未提交证据证明以上罚款所造成的损失已经实际产生并足额缴纳，故原告要求支付赔偿罚款的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告罗树枫的诉讼请求。案件受理费1279元,由原告负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方的诉辩主张，本案的争议焦点为，一、处罚通知单上的受处罚行为是否系被上诉人所为；二、上诉人主张的违约金六万元是否应当得到支持。关于焦点一，处罚通知单上的受处罚行为是否系被上诉人所为。针对罗树枫一审期间提交了三份《处罚通知单》，本院二审期间，双方当事人认可在施工现场同时存在多个施工班组。张文陈述，如果现场施工有需要处罚的行为，应当提前作出警告，向我们发出《处罚通知书》应当由我们签字，罚款单来路不明，不能据此扣款。本院认为，张文的陈述符合客观实际，应当予以采信。张砚松、张文在施工过程中如果有违约行为，罗树枫应当通知其在《处罚通知书》上签字，而不应当由其工作人员越俎代庖代为签字，更不能以此确定由张砚松、张文承担相应的民事责任。关于焦点二，上诉人主张的违约金六万元是否应当得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……涉案合同系建设工程施工合同，罗树枫并非发包项目的所有人，承包人张砚松、张文均为自然人，因此，涉案合同系无效合同，违约金条款无效，罗树枫不能依据无效的合同向张砚松、张文主张违约金。涉案合同约定了按进度付款，对于张砚松、张文来说，及时上报实际完成工程工作量是其取得劳动报酬的必要程序，从其本人以及下属工人的利益出发，不会怠于上报实际完成工程工作量，张砚松、张文称上报过多次，本院对张砚松、张文的陈述予以采信。罗树枫应当举证证明其按进度付款，在罗树枫不能举证证明其按进度付款的情况下，本院对其主张的张砚松、张文撤场的事实不予采信，况且涉案合同未约定总价款，罗树枫主张的总价款的10%确定违约金没有事实依据，本院不予支持。综上所述，罗树枫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2558元，由罗树枫负担。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  杨贵孚审判员  王子超二〇二〇年四月二十一日法官助理孔祥龙书记员张晨晨