江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终682号上诉人（原审原告）：郝文娟，女，1967年5月3日出生，汉族，户籍地江苏省句容市，现住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：凌桂峰，江苏信棠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京南弘钢筋焊网有限公司，住所地江苏省南京市江北新区盘城工业集中区管家楼168号。法定代表人：印华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周云，江苏宁瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：周正国，江苏宁瑞律师事务所实习律师。上诉人郝文娟因与被上诉人南京南弘钢筋焊网有限公司（以下简称南弘公司）劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初4687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因受疫情影响，于2020年3月3日暂停审理，于2020年4月14日恢复审理。本案现已审理终结。郝文娟上诉请求：撤销一审判决，改判南弘公司支付其未签订劳动合同另一倍工资29948.38元（2722.58元/月×11月）、经济补偿金16335.48元（2722.58元/月×6月）、2018年度休假工资1251.76元（2722.58元/月÷21.75天/月×5天×200%），并承担诉讼费。事实和理由：1.一审以其已达到法定退休年龄为由，认定在2017年5月4日后与南弘公司之间系劳务关系错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定，劳动者在开始依法享受基本养老保险待遇时劳动合同终止，并没有规定劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条也没有将劳动者达到法定退休年龄作为认定劳务关系的决定性条件。因郝文娟虽然达到法定退休年龄，但其并未依法享受基本养老保险待遇，故其与南弘公司之间仍然系劳动关系，属于劳动法调整的范围。2.一审对郝文娟因自身原因未办理养老保险待遇认定错误。郝文娟系句容市被征地保障人员，当地规定女职工年满55周岁才可以办理退休手续，享受退休待遇。截止目前其客观不能办理退休手续，也未享受退休待遇。故双方之间仍然是劳动关系，南弘公司应当支付其相应的未订立劳动合同的二倍工资、经济补偿金、年休假工资。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。南弘公司辩称，郝文娟于2017年5月3日已经达到了法定退休年龄，根据郝文娟提供的材料，其已经依法享受了退休待遇。故自2017年5月3日后双方之间是劳务关系，双方之间的纠纷不应当适用劳动法调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郝文娟向一审法院起诉请求：判令南弘公司支付其未订立无固定期限劳动合同的另一倍工资37044元、经济补偿金18522元、加班工资（暂定5000元）、年休假未休费用5394元。一审法院认定事实：郝文娟于2013年6月15日入职南弘公司从事操作工工作，双方签订了劳动合同。双方签订了2014年6月16日至2017年6月16日期间的末期劳动合同。合同约定，南弘公司因工作需要安排郝文娟延长工作时间或在节假日加班的，依法支付加班加点工资或相应的奖金之中，或按规定安排补休。每月15至20日为工资发放日，郝文娟的工资标准采用基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资为每月1600元，绩效工资考核发放办法按郝文娟的业绩和南弘公司制订的相关规定考核确定，其中郝文娟社保（保险）等福利待遇由郝文娟自行书面申请办理或核发，不申请的由南弘公司每月以奖金的其中已含算在内，占奖金30%发放。2013年7月15日，郝文娟向南弘公司出具《放弃办理社会保险说明》，载明其因自身原因不需要公司再为其办理社会保险。同日，郝文娟签署《自愿放弃购社会保险承诺书》，表示放弃南弘公司为其缴纳社会保险的权利。2019年3月18日，郝文娟向南弘公司发出解除劳动合同通知书，载明因南弘公司工作日及双休日强令其加班，且拒不支付加班工资、长期不缴纳社会保险，故决定与南弘公司解除劳动合同，并要求南弘公司支付经济补偿并补缴社会保险。南弘公司表示收到了该解除劳动合同通知书，并表示郝文娟系主动提出辞职。2019年4月3日，南弘公司向郝文娟发出《督促到岗通知书》，要求郝文娟遵守制度规定并尽快到岗。2019年5月10日，郝文娟向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月10日，该仲裁委员会作出宁新区劳人仲不字〔2019〕第21号不予受理通知书，决定不予受理。一审另查明，2017年1月5日，郝文娟在南弘公司发放的《干部、员工手册》中签字，该手册第十五章15.4条规定，无论是公司安排加班还是员工主动提出加班，都应填写加班审批表。不能提供加班审批表，员工不得向公司主张加班工资。郝文娟当庭表示该手册上的签名确系其本人所写，但实际工作中存在临时通知加班的情形，应当以实际工作方式来计算是否有加班。郝文娟在职期间的上班刷卡时间为8时30分、下班刷卡时间为17时。郝文娟2018年6月延时加班6小时33分、休息日加班18小时50分，2018年7月延时加班57分、休息日加班14小时7分，2018年11月休息日加班17小时54分。郝文娟主张其于2018年3月至2019年3月存在延时加班、节假日加班的情形。郝文娟2018年10月3日工作8小时、2019年2月16日加班2小时、2月24日加班4小时。郝文娟离职前十二个月的正常出勤时的月平均工资为2722.58元。南弘公司于2018年3月向郝文娟发放勤奋守班奖（或加班费）390元，2018年5月至6月、2018年9月至12月期间向郝文娟发放勤奋守班奖（或加班费）430元/月，合计2970元。一审再查明，郝文娟系句容市被征地保障对象，句容市人力资源和社会保障局于2012年8月10日向郝文娟发放《职工养老保险手册》，载明郝文娟的养老保险个人编号为50658018，补缴年限合计15年。郝文娟陈述因其自行未办理相关手续，故目前未享受基本养老保险待遇。一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄或者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。本案中，郝文娟于2017年5月3日达到退休年龄，根据其提供的社会保险材料，其可以享受养老保险待遇，故其在2017年5月4日后与南弘公司之间的用工关系为劳务关系。故对郝文娟主张的未订立无固定期限劳动合同的二倍工资、经济补偿金、应休未休年休假工资报酬，不予支持。郝文娟虽主张其目前未享受养老保险待遇，但自述未享受的原因是其未自行办理，故对郝文娟的此意见，不予采纳。关于郝文娟主张2018年3月至2019年3月期间延长工作时间和节假日的加班工资的请求。劳务合同虽系一般的民事合同，但也不能违背劳动保护的基本标准，若提供劳务一方的实际工作时间超过法定标准工作时间，接受劳务方应当支付相应费用。本案中，郝文娟陈述其上下班有考勤打卡，南弘公司当庭亦确认有考勤记录，故南弘公司应当就郝文娟的出勤情况提交证据予以证明，现南弘公司仅提供了2018年6月、7月及11月的指纹考勤记录，应当承担举证不能的法律后果。南弘公司陈述郝文娟下班时间为17时30分，与其提交的考勤记录不符，故根据郝文娟陈述及考勤记录确认郝文娟下班时间为17时。郝文娟虽主张其自2018年3月至2019年3月期间存在经常加班的事实，但并未明确具体加班时间和加班时长，故结合南弘公司提供的证据，可以认定郝文娟2018年6月延时加班6小时33分、休息日加班18小时50分、2018年7月延时加班57分、休息日加班14小时7分、2018年10月法定节假日工作8小时、2018年11月休息日加班17小时54分、2019年2月休息日加班6小时，因南弘公司已向郝文娟发放了2018年6月、10月、11月勤奋守班奖（或加班费）1290元，故南弘公司应支付郝文娟加班费1040.62元（2722.58元/月÷21.75天÷8小时×7.5小时×150%+2722.58元/月÷21.75天÷8小时×56.85小时×200%+2722.58元/月÷21.75天÷8小时×8小时×300%-1290元）。郝文娟虽主张南弘公司每月发放的“勤奋守班奖（或加班费）”为满勤奖而非加班工资，但根据郝文娟认可的南弘公司提供的2018年6月及11月的考勤表，郝文娟在此期间存在请假或病假的情形，但仍发放了430元的勤奋守班奖（或加班费），故对郝文娟的主张，不予采纳。南弘公司虽辩称郝文娟签字确认了员工手册，员工不能提供加班审批表，不得主张加班工资，但并未有证据证实该员工手册的制定已经过相应的民主程序，故对该辩解意见，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《江苏省工资支付条例》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、南弘公司于判决生效后十日内支付郝文娟加班费1040.62元；二、驳回郝文娟的其他诉讼请求。二审中，郝文娟对一审查明的“郝文娟陈述因其自行未办理相关，故目前未享受基本养老保险待遇。”提出异议，认为其在一审并未陈述该内容。本院对一审查明的双方无异议的事实依法予以确认。二审期间，郝文娟提交句容市社会保险经办部门出具的《句容市社会保障情况证明》，拟证明其缴纳社会保险情况及目前并未享受退休养老待遇。南弘公司质证认为，对该证据的真实性无法核实，由法院依法认定，该证据不能证明郝文娟未享受退休养老保险待遇。另查明，一审将案号载明为（2019）苏0111民初3038号系笔误，正确案号为（2019）苏0111民初4687号。本院认为，本案的争议问题是郝文娟自2017年5月3日达到法定退休年龄后，在其未依法享受基本养老保险待遇时，郝文娟与南弘公司之间是否应按劳动关系处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说对已经达到法定退休年龄，在未办理退休手续，且未依法享受基本养老保险待遇的人员与用人单位之间的用工关系的性质不能简单地认定为劳务关系，但也不能机械地按照一般的劳动关系处理，而应当认定为特殊的劳动关系为宜。本案中，依据郝文娟二审中提交的《句容市社会保障情况证明》，可以认定郝文娟系句容市征地保障人员，其在入职南弘公司前，已经缴纳了15年的养老保险费用，但基于当地的政策规定，其于2017年5月3日达到法定退休年龄时并未享受退休基本养老保险待遇，故其自2017年5月3日后至2019年3月18日双方解除关系时仍然属于特殊的劳动关系。因双方系特殊的劳动关系，也就不应当完全按照劳动法的相关规定来处理双方之间的争议。即在特殊劳动关系的情形下，除用人单位保障劳动者劳动报酬、法定的休息权利等外，一般对退休劳动者其他的请求不予支持。故本院对郝文娟主张未签订劳动合同的另一倍工资、经济补偿金、休假工资的诉讼请求，不予支持。一审认定事实基本清楚，适用法律不当，但判决结果正确，本院依法予以维持。综上所述，郝文娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郝文娟负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年四月二十一日法官助理  孙传涛书 记 员  尹 琪