四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终278号 上诉人（原审原告）：苏红英，女，1972年6月10日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人：蒲礼秀，四川民慷律师事务所律师,执业证号：15104201011253851。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市钛海科技有限责任公司，住所地四川省攀枝花市钒钛产业园，社会统一信用代码：915104007939717113。 法定代表人：赵国民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林逸，四川明炬（攀枝花）律师事务所律师，执业证号：15104201210733092。 上诉人苏红英因与被上诉人攀枝花市钛海科技有限责任公司（以下简称钛海公司）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 苏红英上诉请求：1.撤销一审判决第二项,改判钛海公司一次性支付苏红英各项工伤赔偿款：一次性伤残补助金35818.2元，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金141102元，停职留薪期间工资26527.86元，住院期间护理费2556.45元，住院伙食补助费1360元，鉴定费、鉴定检查费1341元，交通费400元，合计209105.51元；2.案件受理费由钛海公司承担。事实和理由：2018年2月11日，苏红英在钛海公司处因工受伤，苏红英在攀枝花市中西医结合医院（以下简称中西医医院）住院治疗17天，住院期间需一人陪护。经攀枝花市人力资源和社会保障局出具《攀枝花市工伤认定决定书》（攀人社认字[2018]A477号）认定为工伤，经攀枝花市劳动能力鉴定委员会出具《攀枝花市劳动能力鉴定结论书》（攀劳鉴字[2019]A0017号）鉴定致残等级为捌级。1.苏红英的一次性就业补助金应全额发放，川人社发[2015]22号文仅是四川省下设部门文件，其效力低于四川省政府的文件效力，不能代替川府发[2011]28号文，川府发[2011]28号文未废止，应以川府发[2011]28号文作为判决依据；2.苏红英的月平均工资低于统筹地区平均工资标准，应以统筹地区工资标准的60%作为苏红英的工资标准，故苏红英停职留薪期间的月工资标准应为65124元/年÷12个月×60%=3256.2元，月平均工作天数为21.75天；3.住院伙食补助费的标准为80元/天。 钛海公司辩称，请维持一审判决。 苏红英向一审法院起诉请求：1.解除苏红英、钛海公司之间的劳动关系；2.钛海公司支付苏红英工伤赔偿款249298.65元（其中：一次性伤残补助金35818.2元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金141102元、住院伙食补助费1360元、护理费2556.45元、停工留薪期工资66621元、交通费500元、劳动能力鉴定费及检查费1341元）。 一审法院认定事实如下：苏红英2016年7月11日入职钛海公司。苏红英2018年2月11日在工作过程中受伤，当天被送往中西医医院住院治疗至2月18日出院，共计住院17天，住院期间需壹人陪护。医嘱建议出院后休息9个月。2018年12月20日，苏红英的伤被攀枝花市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年2月13日，苏红英被攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。苏红英受伤前12个月平均工资为2443元/月。钛海公司2018年2月至2018年12月期间已支付苏红英工资16439元。钛海公司未参加工伤保险。苏红英于2019年7月26日向攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与钛海公司的劳动关系、钛海公司支付苏红英工伤待遇合计273177.45元。攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月3日作出攀劳人仲案［2019］110号裁决，裁决苏红英、钛海公司的劳动关系于2019年7月26日解除，钛海公司支付苏红英工伤待遇128596.97元。 一审法院认为，苏红英2018年2月11日在工作过程中受伤，经攀枝花市人力资源和社会保障局认定为工伤。钛海公司作为用人单位，负有依法为苏红英缴纳工伤保险的职责，但未为苏红英缴纳，苏红英的伤情经攀枝花市劳动能力鉴定委员会评定为致残捌级，苏红英依法应当享受的工伤保险待遇由钛海公司负担。 苏红英请求解除劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十七条之规定，苏红英于2019年7月26日申请仲裁，一审法院确认双方的劳动关系自2019年7月26日起解除。 关于苏红英主张的各项赔偿费用： 1.苏红英主张一次性伤残补助金35818.2元，苏红英为工伤捌级伤残，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，苏红英的伤残补助金为11个月本人工资，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，苏红英的工资低于攀枝花市平均工资的60%，故苏红英的一次性伤残补助金为35818.2元（5427元/月×60%×11个月）； 2.苏红英主张一次性医疗和就业补助金50837.5元，依据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第（三）项之规定，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性工伤医疗补助金标准为8个月、一次性伤残就业补助金标准为18个月。因苏红英年满47周岁，距法定退休年龄为2年以上不足3年，依据《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干问题意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条的规定，苏红英的一次性伤残就业补助金按全额的40%支付。一次性医疗和就业补助金计算为82490.4元（5427元/月×8个月+5427元/月×16个月×40%）； 3.苏红英主张停工留薪期工资66621元。苏红英住院17天，医嘱休息9个月，苏红英的停工留薪期为287天。依据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，停工留薪期适用的是苏红英的原工资待遇，即使该工资低于统筹地区上年度职工月平均工资的60%，因此苏红英停工留薪期工资为23371.37元（2443元/月÷30天/月×287天），扣除钛海公司已支付的2018年2月至12月的工资16439元，钛海公司还应支付苏红英停工留薪期工资6932.37元； 4.苏红英主张护理费2556.45元，苏红英住院17天，住院期间陪护壹人，护理费按2017年度居民服务、修理和其他服务业平均工资37401元/年计算为1766.16元（37401元/年÷12个月÷30天/月×17天）； 5.苏红英主张住院伙食补助费1360元，苏红英住院17天，住院伙食补助费为255元（15元/天×17天）； 6.苏红英主张劳动能力鉴定费、检查费1341元，有相关票据为证，一审法院予以支持； 7.交通费一审法院酌情认定400元。 综上，各项赔偿费用合计129003.13元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、苏红英与钛海公司的劳动关系于2019年7月26日解除；二、由钛海公司于判决生效后五日内支付苏红英工伤待遇129003.13元；三、驳回苏红英的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 当事人对一审法院查明的事实均无异议，一审法院审理查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院认定的一次性医疗和就业补助金金额是否正确；2.一审法院认定的停职留薪期间工资是否正确；3.一审法院认定的住院期间护理费是否正确；4.一审法院认定的住院伙食补助费是否正确。根据本院查明的事实证据，对上述问题分析评判如下： 关于一次性医疗和就业补助金金额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干问题意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定。工伤职工按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”的规定，一次性伤残就业补助金每年递减20%的适用条件即包括职工距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年，也包括五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同。本案中，钛海公司在苏红英工作期间未按照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”的规定依法为苏红英参加工伤保险缴纳工伤保险费，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项劳动者可以解除劳动合同的情形，故本案不适用《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干问题意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条第一款的规定，苏红英的该项上诉请求成立，本院予以支持，其一次性医疗和就业补助金为141102元（5427元/月×8个月+5427元/月×18个月）。 关于停职留薪期间工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，苏红英在停工留薪期内的工资为其原工资，应按其受伤前12个月平均工资2443元为基数计算。另外，因本案属劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”的规定，并参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日，苏红英的月计薪天数应为21.75天，其停职留薪期间工资为15797.37元（2443元/月÷21.75天/月×287天-16439元），苏红英主张其停职留薪期间工资应按月平均工作天数21.75天计算的上诉理由成立，本院予以支持。 关于住院期间护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，苏红英住院期间护理费应按四川省2018年度居民服务、修理和其它服务业平均工资39249元/年为基数，按月平均工作天数21.75天计算，其住院期间护理费为2556.45元（39249元/年÷12个月÷21.75天/月×17天），苏红英的该项上诉请求成立，本院予以支持。 关于住院伙食补助费的问题。根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第二项“职工住院治疗工伤的伙食补助费以及需要到统筹地区以外就医的交通、食宿费用的具体标准，由各市（州）人民政府规定。参加省本级工伤保险统筹管理的用人单位，比照成都市规定的标准执行”，《攀枝花市人民政府转发省政府贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（攀府发[2011]36号）第一条“工伤职工在市内或因伤情需要转市外住院治疗工伤的伙食补助费，住院期间按每人每天15元的标准补助。……”的规定，一审法院按15元/天的标准计算苏红英的住院伙食补助费正确，苏红英主张住院伙食补助费为80元/天的上诉理由不能成立，本院不予支持。 因此，苏红英因工伤产生的各项费用应为一次性伤残补助金35818.2元，一次性医疗和就业补助金141102元，停工留薪期间工资15797.37元，护理费2556.45元，住院伙食补助费255元，劳动能力鉴定费、检查费1341元，交通费400元，共计197270.02元。 综上所述，苏红英的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条，《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初2859号民事判决第一项，即“原告苏红英与被告攀枝花市钛海科技有限责任公司的劳动关系于2019年7月26日解除”； 二、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初2859号民事判决第二项、第三项，即“二、由被告攀枝花市钛海科技有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告苏红英工伤待遇129003.13元；三、驳回原告苏红英的其他诉讼请求”； 三、由攀枝花市钛海科技有限责任公司于本判决生效后五日内支付苏红英工伤待遇197270.02元； 四、驳回苏红英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由攀枝花市钛海科技有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由攀枝花市钛海科技有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年四月一日 法官助理  罗 军 书 记 员  林柯均