四川省宜宾市翠屏区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1502民初981号 原告：伍春茂，男，1967年3月26日出生，汉族，住成都市锦江区。 被告：四川省宜宾监狱，住所地：四川省宜宾市翠屏区象鼻镇象府路300号，统一社会信用代码：11510000450723265H。 负责人：王博。 委托诉讼代理人：蒋连忠，男，1967年6月4日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区象鼻镇象府路300号，系监狱职工。 被告：四川虹飞电子元件有限责任公司，住所地：宜宾市翠屏区象鼻镇，统一社会信用代码：915115006735493720。 法定代表人：杨帆。 二被告共同委托诉讼代理人：郭芳莉，四川契合律师事务所律师，执业证号：15115201611700173。 被告：四川省兆仓建筑有限公司，住所地：四川省自贡市大安区济公社区盐都大道桦源大厦综合楼1单元6层9号，统一社会信用代码：915103007175302873。 法定代表人：吴兆仓，总经理。 委托诉讼代理人：吴兆岗，男，1964年2月13日出生，汉族，住四川省富顺县，公司员工。 原告伍春茂与被告四川省宜宾监狱（以下简称宜宾监狱）、四川虹飞电子元件有限责任公司（以下简称虹飞公司）、四川省兆仓建筑有限公司（以下简称兆仓建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告伍春茂，被告宜宾监狱的委托诉讼代理人蒋连忠、郭芳莉，被告虹飞公司的委托诉讼代理人吴兆岗到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告伍春茂向本院提出诉讼请求：1.判令原告为“四川省宜宾监狱配套建设项目一标段”项目的实际施工人；2.判令虹飞公司立即支付原告的工程价款人民币：3379566元；3.判令宜宾监狱承担支付原告的工程价款的连带责任；4.判令兆仓建司承担支付原告本案工程款的连带责任并承担本案的全部诉讼费。事实和理由，原告以兆仓建司的名义通过公开招投标，中标承接了虹飞公司的“四川省宜宾监狱配套建设项目一标段工程”。2015年11月26日，原告与兆仓建司签订《建设工程转承包协议》，原告按照协议约定完成了全部施工内容，于2017年5月25日，案涉工程竣工验收合格，交付鸿飞公司和兆仓建司使用至今。在协议中明确了原告是以兆仓建司的名义参加公开投标且费用自理，项目中标后再以“建设工程项目转承包的方式”由原告实际施工。在本项目总承包合同签订过程中以及项目的施工过程中，原告支付了各种费用、履约保证金、民工工资担保金等，同时收取由兆仓建司转来的由虹飞公司支付的各种款项。只有少部分材料款由本项目开设在邮政银行的专户支付或委托发包人代为支付。2016年8月23日，兆仓建司在收到虹飞公司支付的工程进度款后，一次性扣收了原告借用其资质的全部企业管理费418732.32元。原告以兆仓建司的名义与宜宾监狱于2015年9月24日签订《建设工程施工合同》，2015年11月26日原告又以兆仓建司的名义与虹飞公司签订第二份《建设工程施工合同》，并于2015年11月2日虹飞公司和兆仓建司签订《建设工程施工合同补充协议》，明确了“支付工程建设资金的主体变更”。由于该工程的招标主体是宜宾监狱，其工程结算审计的“建设单位”签章也为宜宾监狱，审定金额：20201219元，项目验收合格后虹飞公司已经支付实际施工人工程价款16821653元，虹飞公司在审计的审定金额范围内还应支付原告工程价款3379566元。为维护原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被告宜宾监狱和虹飞公司共同辩称，1.经正式招投标手续，宜宾监狱与兆仓建司签订的《建设工程施工合同》，由兆仓建司承包案涉工程，后双方又签订了合同补充协议。随后，虹飞公司与兆仓建司签订了另一份《建设工程施工合同》；2.原告是违法转包，答辩人并非转包案涉工程的合同相对人，也从未允许允许兆仓建司将案涉工程转包，故原告是否是实际施工人，答辩人不知道；3.在确认原告系实际施工人且条件成就的前提下，虹飞公司应在欠付的工程款项内支付原告工程款，但是本案兆仓建司因为对最终结算价款有异议，故兆仓建司未能依约向答辩人提供相应的结算资料，并要求办理相应的结算付款。因此，虹飞公司至今付款条件未成就，不存在拒绝或者迟延付款事由。即使原告部分诉讼请求得到支持，均应由过错责任主体即本案的兆仓建司承担诉讼费。在贵院依法确认原告系实际施工人的前提下，答辩人认可原告诉状中罗列的工程款欠付金额，愿意在原告完清相应财务手续，提供工程结算价款等额、合法发票及扣除兆仓建司依约应承担的相应的审计费用后，再行支付相应款项。答辩人承担的仅仅是一般保证，根据《担保法》第十七条规定，故在本案中，宜宾监狱并非适格被告。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和当事人审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月7日，兆仓建司以20936616元的投标价中标宜宾监狱配套建设项目一标段工程。2015年9月24日，宜宾监狱（发包人）与兆仓建司（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同一》，合同编号：宜狱【2015】-76号），约定由兆仓建司承包宜宾监狱发包的宜宾监狱配套建设项目一标段工程。《专用合同条款》14.2工程结算价以审计单位结算价为准，发包人审批竣工付款申请单的期限为评审单位出具竣工结算评审报告之日起14天内。 2015年9月26日，兆仓建司（甲方）与伍春茂（乙方）签订《建设工程项目转承包协议》，约定甲方向乙方提供公司营业执照和资质等相关条件，由乙方以甲方公司名义负责参加工程建设项目投标，中标后以本工程项目的总包合同约定及施工管理技术要求，采用“建设工程项目转承包方式”确定乙方为本建设工程项目的实际施工人。工程名称：四川省宜宾监狱配套建设项目一标段。工程范围：按甲方同建设单位签订的《建设工程施工合同》明确的承包范围。乙方全权代表甲方企业全面履行总承包《合同》中明确应由甲方履行的各项义务。双方必须保证本工程预付款、进度款和结算资金的“统收统支、专款专用”，原则上收到的工程款先进入甲方账户后再以甲方的方式支付给项目部的工程实际施工人专户。乙方有偿借用甲方的建筑资质（挂靠），甲方只向乙方收取该工程施工合同价总额的2%的企业管理费用，在工程进度款收取时扣收，工程审计结算后再按实际审结金额计算，多退少补；一切税费由乙方承担，甲方代扣代缴，否则，由此造成的各种责任全由乙方负责。乙方按工程结算总额除甲方收取的企业管理费用外的所有工程款收入包干使用。由项目部设立资金专用账户，建立健全财务管理制度，自行收支、独立核算、自主经营、自负盈亏。乙方除必须交公司的管理费以外的一切工程款归乙方所有和支配，甲方不得干预和占有。应向业主方缴纳的一切保证金均由乙方负责缴纳（由乙方安排资金转入甲方指定的单位或个人账户，再由甲方以兆仓建司账户转付给建设单位），其资金所有权属乙方所有。 2015年11月2日，宜宾监狱（甲方）与兆仓建司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》，合同编号：宜狱【2015】-076号附01号），约定第一条支付工程建设资金的主体变更。即：由宜宾监狱变更为虹飞公司。第二条由乙方与虹飞公司签订《建设工程施工合同》，签订的《建设工程施工合同》中仅变更合同执行主体，合同的其他内容与《施工合同一》（宜狱【2015】-76号）不变，以此作为虹飞公司支付工程建设资金的依据。第三条本补充协议是原《施工合同一》的重要组成部分，与原合同具有同等的法律效力。第四条当虹飞公司不能及时履行或无力履行工程建设资金支付义务时，应由甲方承担连带支付责任，由此给乙方造成的一切损失也由甲方负责赔偿。 2015年11月26日，虹飞公司与兆仓建司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同二》），《专用合同条款》3.7（1）承包人应按中标价的10%向发包人提供基本履约担保；（2）当中标价低于招标控制价的85%的，承包人还应按中标价与投标控制价的85%的差额的3倍向发包人提供差额履约担保；（3）履约担保通过承包人的基本账户以现金转账方式缴纳；（4）承包人应在收到中标通知书之日起7日内提供履约担保；（5）工程竣工验收合格之日起28天内，发包人向承包人退还履约担保（不计息）。12.4.1关于付款周期的约定：（1）本工程按形象进度完成工程量的80%支付进度款，每次付款时承包人需提供当期材料供应商及民工工资支付依据，经发包人确定后支付其工程进度款；（2）工程竣工验收合格、资料齐全，经审计公司结算审计后，支付到工程审定金额的95%，剩余5%作为质保金，缺陷责任期满后无息退还剩余质保金；……15.2缺陷责任期的具体期限：24个月。21.补充条款6.工程造价：最终以审计后的竣工结算造价为准。7.工程结算审计，审减额超过5%以上部分的效益审计费及审增部分的设计费由承包人承担，发包人在承包人的工程结算价款中代扣后直接支付给该工程结算审计单位。 2016年8月23日，兆仓建司向伍春茂转付宜宾监狱支付的工程进度款1152208.45元时，从中扣收了伍春茂借用其资质的企业管理费418732.32元。 2017年案涉工程竣工验收合格。竣工验收合格后，伍春茂共计收到工程款16821653元。2019年12月31日，成都宏达工程项目管理有限公司受宜宾监狱委托对案涉工程的结算作出《审核报告书》，载明送审金额26865160元，审定金额20201219元，审减金额6663941元,审减率为24.81%。上述审核结论，已经过建设单位签字确认，施工单位认为该竣工总价（20201219元）是以已标价工程清单为依据的审计结果，不含在该项目施工过程中，变更增加的施工内容和签证，即双方有争议的管桩、土方、窗、破碎、腻子及消防电等，不含依据国家相关政策和四川省建设工程人工费调整文件应调整的人工费等，金额为：3435859元。 庭审中，伍春茂提交招标代理费收据、检测费用发票、转账凭证、工资发放表、税款凭证、水电费票据等证据证明案涉工程的所有收入及支出均由其承担，认为案涉工程系其出资建设。原告伍春茂和被告兆仓建司认为审计金额20201219元系合同标价工程清单内的金额，其认可该金额。但另有增加和变更工程，本案仅对双方无异议的审计金额20201219元部分进行处理，对有异议的审减金额3435859元部分另行处理。 本院认为，一、伍春茂是否是案涉工程的实际施工人。 兆仓建司虽与伍春茂签订的《建设工程项目转承包协议》，但是协议约定伍春茂以兆仓建司的名义参与案涉工程的投标及中标后实际负责案涉工程，兆仓建司按合同价总额的2%向原告收取管理费。因原告与被告兆仓建司没有劳动合同关系，故该协议实质为借用资质的挂靠协议，原告与兆仓建司之间为挂靠关系；2.原告提供证据证明案涉工程的所有收入及支出均由其承担，兆仓建司亦认可案涉工程系伍春茂出资建设；3.《建设工程项目转承包协议》约定挂靠期间收到的工程款先进入兆仓建司的账户后再支付给项目部伍春茂的专户。根据查明的事实可知，兆仓建司在收到发包方支付的工程款后，扣除相应管理费后将工程款全部转付给原告伍春茂。四川省高级人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件若干问题疑难问题的解答》二、诉讼主体的确定12.“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。参照此规定，案涉工程系由原告伍春茂借用被告兆仓建司资质施工，故本院确认伍春茂为案涉工程的实际施工人。因原告伍春茂是否为实际施工人系本案应查明的事实部分，不应作为原告的诉讼请求予以判决，故本院对原告的该诉请不予支持。 二、三被告应如何承担责任的问题。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，原告伍春茂与被告兆仓建司签订的以借用建筑资质为目的的名为“转承包”实为“挂靠”的《建设工程项目转承包协议》违反了法律的强制性规定，应为无效合同。合同虽无效，但案涉工程已竣工验收合格，伍春茂作为实际施工人，其有权要求合同相对方即被告兆仓建司承担支付工程款的责任。被告宜宾监狱与虹飞公司辩称原告应承担的审计费应在剩余工程款中扣除，《施工合同二》约定承包人承担审减额超过5%以上部分的效益审计费及审增部分的设计费由承包人承担，发包人在承包人的工程结算价款中代扣后直接支付给该工程结算审计单位。该工程审减率为24.81%。原告伍春茂和被告兆仓建司认可该审计结果，只是认为有增量工程未计算。是否有增量等工程现不能确定，而该审减率超出了双方的约定5%，被告辩称超出部分的的审计费用94241.2元应从工程款中扣除的理由成立，本院予以支持。 伍春茂称共计收到工程款16821653元，三被告未对此提出异议，故品迭伍春茂已收到的工程款后，被告兆仓建司还应支付原告工程款3379566元（20201219-16821653）。 被告宜宾监狱与虹飞公司辩称宜宾监狱仅为担保责任，根据《担保法》第十七条的规定，可以拒绝承担保证责任。但根据查明的事实，虽然兆仓建司与虹飞公司签订了《施工合同二》，本案的发包方依然为宜宾监狱，只是根据四川省监狱管理局的要求，将支付工程建设资金的主体变更为虹飞公司，故宜宾监狱不是本案担保人，不应适用担保法的相关规定，本院对被告的辩称不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，伍春茂作为案涉工程的实际施工人其有权要求发包方宜宾监狱在欠付工程款的范围内承担责任，虹飞公司作为资金支付方，也应对该笔款项承担连带责任，因被告宜宾监狱与虹飞公司皆认可欠付的工程款金额为3379566元，故被告宜宾监狱应在欠付工程款3379566元范围内扣除应由被告兆仓建司应承担的审计费用94241.2元后为对实际施工人伍春茂承担责任，被告虹飞公司对该笔款项承担连带责任。伍春茂称共计收到工程款16821653元，三被告未对此提出异议，故品迭伍春茂已收到的工程款及扣除应承担的审计费用94241.2元后，被告兆仓建司还应支付原告工程款3285324.8元（20201219-16821653-94241.2）。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下： 一、四川省兆仓建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内向伍春茂支付工程款3285324.8元； 二、四川省宜宾监狱在欠付四川省兆仓建筑有限公司工程款3285324.8元范围内对伍春茂承担责任； 三、四川虹飞电子元件有限责任公司对宜宾监狱应承担的工程款3285324.8元承担连带责任； 四、驳回伍春茂的其他诉讼请求。 如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33836元，减半收取为16918元，由四川省兆仓建筑有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 员  张 涛 二〇二〇年四月十三日 法官助理  陈利萍 书 记 员  唐 洪 附：相关法律条文 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 窗体顶端 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。