新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民终515号 上诉人（原审原告）：李卫国，男，1970年3月3日出生，汉族，系阿苏市亚新农机有限责任公司员工，住河南省洛阳市。委托诉讼代理人：杜鹃枝，新疆平德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：皮鑫，男，1969年5月11日出生，汉族，系阿克苏市亚新农机有限责任公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。委托诉讼代理人：胡欢欢，新疆名顺律师事务所律师。上诉人李卫国因与被上诉人皮鑫民间借贷纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2019）新2901民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人李卫国的委托诉讼代理人杜鹃枝、被上诉人皮鑫及委托诉讼代理人胡欢欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李卫国上诉请求：撤销阿克苏市人民法院（2019）新2901民初2972号民事判决并依法改判。事实与理由：1.原审判决忽略尾号为0171银行卡实际掌控和使用人为赵某（赵某系皮鑫妻子），赵某明确在0171卡交易备注中写明1.3万元用途“支付李卫国个人借款利息”的重要案件事实，该证据与尾号为2296卡银行流水所证明的问题相互印证，足以证明双方之间存在借贷关系。2.皮鑫在一审中提交资金流向图，2735卡和0171卡的银行流水证据反映了皮鑫将所有借款实际转账给冀某和赵某并未流向阿苏市亚新农机有限责任公司（以下简称亚新公司）的事实。3.李卫国提交了审计报告中的“亚新公司其他应收款项审定表及应付审定表”各一张，两份审定表显示截止2014年12月31日亚新公司尚欠李卫国应付款300余万元，但一审判决在认定事实中未对该两张审计表认定，导致认定事实错误。4.皮鑫提交的《特约商户档案查询表》中清算结算账户户名仅系POS机的户名，非2735卡的开户名，不能证实2735卡的开户人为亚新公司。5.皮鑫提交的明细清单、银行专用凭证26张，仅能证实2735卡曾向3688卡转过账，该证据与实际该款的流向和时间均不符合，无法证实本案诉争款项的用处，更不能证实2735卡的实际使用人为亚新公司。6.审计报告系皮鑫自行委托制作，新疆银穗永道会计事务所没有司法鉴定资质，且李卫国对审计事由毫不知情，审计所依据的资料未经李卫国认可，是否完整无从得知。7.本案为民间借贷纠纷案件，李卫国已经举证皮鑫收到该款项，且每月向李卫国支付1.3万元利息，继续举证的责任应当在皮鑫，而非李卫国。8.李卫国出借借款的银行卡是2296卡，非0171卡，0171卡是否用于亚新公司与本案借贷关系无关。皮鑫利用0171卡收取公司货款后侵吞系犯罪行为，非财产混同。2735卡虽然向亚新公司基本户转过账，但该卡也用于其个人使用，仅凭2735卡向亚新公司转账就认定该卡用于公司经营，系认定事实不清。皮鑫辩称，1.尾号为2735卡的银行账户为亚新公司经营账户，李卫国将109万元转入该账户，与皮鑫无关。2735卡为亚新公司经营账户，2735卡向亚新公司基本户3688卡支付的款项均用于购买农机设备等公司正常经营。从公司2735卡支付给李卫国的1.3万元是奖金和分红款，并非借款利息。2735卡向李卫国尾号为2296的个人账户支付的款项除了工资和分红款外，还有多次发生的多笔特定数额和不特定数额的转账交易，而皮鑫与李卫国之间除共同经营亚新公司外，双方之间没有其他经济往来，但从李卫国提交的银行账户流水记录可以看出，李卫国的该账户主要收款来源就是尾号为2735卡的转账交易所得。由此可以看出，该尾号为2735的账户并非皮鑫个人使用的账户，否则，皮鑫没有理由从自己账户给李卫国账户转账如此之多。2.两份审计报告是经过亚新公司授权委托新疆银穗永道有限责任会计事务所做出的审计报告，系公司经营管理行为，不是股东个人行为，不需要股东的授权同意，该审计公司具备合法审计资质，做出的审计报告是合法有效的，人民法院依法认定其证明效力并无不当。李卫国一方面否定该审计报告的效力，一方面却引用该审计报告中的内容来证明己方的观点，李卫国应当对自己的陈述负责，其违反了诚信原则和禁止反言原则，法庭应当认定其行为实际系对审计报告的认可。3.在一审中，李卫国主张借贷关系成立并已实际履行，但李卫国并不能向法庭证明皮鑫与李卫国之间达成借贷的合意，而皮鑫已举证证明李卫国挪用公司钱款，李卫国向公司所有的尾号为2735银行卡支付109万元的行为实际是返还公司财物的行为，李卫国主张系借给皮鑫个人的款项，没有事实依据，且不能出具相关证据予以证明。故双方不存在借贷关系。本案中，皮鑫已经提交了证据证明该款系李卫国挪用公司的款项，在皮鑫的索要下，李卫国将部分款项打回公司账户，之后用于公司的正常业务往来，而李卫国主张与皮鑫存在借贷关系，仅提交了银行打款记录，没有其他证据证明借贷当事人达成借款合意、借款的期限、还款时间等事实。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回李卫国的上诉请求。李卫国向一审法院提出诉讼请求：判决皮鑫归还借款109万元，利息33.8万元（2017年7月至2019年11月），合计142.8万元。事实与理由：皮鑫向李卫国借款100万元，李卫国通过银行转账将该笔钱转入皮鑫账户，约定月利率1.3%，后又向李卫国借款9万元，李卫国依然通过银行转账将该笔钱转入皮鑫个人账户。现李卫国由于个人原因，多次向皮鑫主张债权，但皮鑫均以各种理由推脱。皮鑫的行为严重侵犯了李卫国合法权益，故诉至法院，请求依法支持李卫国的诉讼请求。一审法院审理查明：李卫国与皮鑫系阿克苏市亚新农机有限责任公司的股东，其中李卫国任该公司销售经理，皮鑫任该公司执行董事、法定代表人。2016年7月25日，李卫国用其所有账户尾号2296借记卡将100万元转入尾号为2735的银行卡账户中。2016年8月5日、7日，尾号为2735的银行卡向亚新公司转账40万元、4.5万元；2016年8月9日，向冀某、赵某分别转账28.4万元、93.6万元。2017年7月26日，李卫国又通过银行转账的方式将9万元转入尾号为2735的银行卡账户中。2016年8月27日、9月26日、10月25日、11月26日、12月26日、2017年1月25日、2月27日、3月26日、5月26日、6月25日、8月8日，尾号为2735的银行卡向尾号为2296的银行卡分别转账1.3万元。2017年4月25日，户名为赵某、尾号为2811的银行卡向李卫国尾号为2296的银行卡转账1.3万元，次日户名为李卫国、尾号为0171的银行卡向赵琦尾号2811的银行卡转账1.3万元。另除上述交易以外，在此期间，尾号为2735的银行卡和尾号为2296的银行卡还多次发生特定数额及不特定数额的转账交易。2018年6月30日、10月17日，皮鑫委托新疆银穗永道会计事务所对亚新公司账目予以审计，并由该事务所出具两份审计报告。其中（2018）059号审计报告中载明：“贵公司2014年4月30日12号凭证反映2014年4月23日至4月29日反映李卫国从亚新公司阿克苏市农村信用社广场信用社分贰次取款225万元；2014年7月11日4号凭证反映2014年7月2日至7月11日反映李卫国从亚新公司阿克苏市农村信用社广场信用社分叁次取款211.8万元；合计436.8万元，受贵公司内控制制度缺陷及所提供的资料限制，我们无法判断其行为合理性和合规性。”（2018）186号审计报告中载明：“贵公司提供款及账簿反映卡号：×××，户名：皮鑫，从2015年1月1日至2017年12月31日期间已纳入公司对公账户管理，上述账户收支已完整在会计账簿中反映。”另查明，亚新公司以李卫国的名义贷款购买住房、车辆，部分还贷资金由尾号2735的银行卡向李卫国尾号为2296的银行卡转账后，再由2296号银行卡支付。一审法院认为，双方对于李卫国向户名为皮鑫，尾号为2735的银行卡转账109万元的事实无异议，双方争议的焦点为双方是否存在该笔金额的借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系成立承担举证证明责任。”本案，李卫国主张户名为李卫国、尾号为0171的银行卡存在亚新公司使用的事实，有其提交的借记卡明细清单予以佐证，一审法院予以确认。皮鑫主张户名为皮鑫、尾号为2735的银行卡存在亚新公司使用的事实，有其提交的银行卡明细及一审法院调取的银行卡交易明细、审计报告等证据佐证，一审法院亦予以确认。依据上述事实，结合双方当庭陈述可证实，李卫国、皮鑫作为亚新公司的股东，其个人账户资金和公司资金未完全独立，存在交叉混同的现象，并由此导致亚新公司、李卫国、皮鑫之间的账目混乱，无法明辨三者账目收支的属性。因此，根据上述法律规定李卫国应当对双方之间存在借贷关系负有继续举证责任。现李卫国举证不能，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应承担不利的法律后果。综上所述，因李卫国提交的证据不能证实其与皮鑫之间存在借贷关系，故一审法院对其诉讼请求不予支持。现依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决：驳回李卫国的诉讼请求。案件受理费1.5429万元，由李卫国负担。二审期间上诉人李卫国未提交新证据，被上诉人皮鑫提交：1.2015年1月27日阿克苏市农村信用合作联社广场信用社业务凭证、亚新公司与赵某借款协议各1份；2.2015年6月5日亚新公司与赵某借款协议、2015年6月6日业务凭证各1份，用以证明亚新公司使用尾号为2735的借记卡于2016年8月9日向赵某、冀某转款28.4万元、93.6万元的行为系公司偿还出借人借款和利息的行为，并非皮鑫个人消费行为。经质证，李卫国认为对该两笔借款不知情，也没有召开股东会，借款协议系虚假协议，且10万元业务凭证中附言载明为货款，故对以上证据均不予认可。本院认为，赵某系皮鑫妻子，也是公司财务人员，2735卡与赵某银行卡存在多笔交易行为，且10万元转款凭证中载明为此款为货款，故本院对该两组证据不予认定。3.中国农业银行扣款客户回单、阿拉尔顺达国际机电城农机店合作共建协议、企业信用信息公示报告，用以证明李卫国所称皮鑫向其借款是用于筹建阿拉尔农机店与事实不符，皮鑫筹建阿拉尔农机店一事发生于2014年，皮鑫于2014年支付10万元首付款，2015年签订的共建协议，共建协议约定2015年6月30日前主体全部完工，但该项目至今未建成，李卫国给尾号为2735的银行卡转账109万元的时间为2016年7月，故李卫国的说法不成立。经质证，李卫国认为其从未见过该组证据，其不清楚。本院对该组证据予以认定。本院二审查明事实与一审一致。另查明，（2018）59号审计报告其他应付款审定表中载明截止2014年12月31日李卫国审定金额为301.776282万元。（2018）186号审计报告载明截止2017年12月31日李卫国其他应付款挂账金额73.358902万元。另查明，2017年5月10日尾号为2735的银行卡给本案李卫国代理人杜娟枝支付律师代理费0.3075万元，2018年1月31日2735卡给杜娟枝所属的新疆平德律师事务所支付0.8万元、0.6151万元、0.8万元、0.6151万元，2018年2月1日支付0.8万元、0.6151万元，合计4.2453万元。2017年11月11日户名为李卫国、尾号为0171银行卡给杜娟枝支付代理费0.2282万元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中李卫国主张109万元为借款，应当提供证据加以证明。现109万元虽转入尾号为2735的银行卡中，但中国工商银行阿克苏南大街支行特约商户档案查询显示尾号为2735的银行卡特约商户为亚新公司，法人为皮鑫，消费清算账户户名为亚新公司，该卡与标注为亚新公司的尾号为6952、0230、3688账户发生多笔往来，2735卡与多名公司员工亦有交易往来，同时为公司诉讼在2017年5月、2018年1月、2月2735卡还给本案李卫国代理人杜娟枝及杜娟枝所属的新疆平德律师事务所支付过代理费，故依据本案查明事实和证据可以证实尾号为2735的银行卡存在亚新公司使用的事实。且李卫国所有的尾号为0171的银行卡亦存在亚新公司使用的事实。李卫国称皮鑫借款系用于筹建阿拉尔农机店，但根据皮鑫提交的证据，阿拉尔农机店筹建事宜发生于2014年、2015年，而李卫国转账109万元为2016年，亦与事实不符。且李卫国用尾号为2296的银行卡给尾号为2735的银行卡除转账109万元外还多次发生特定数额及不特定数额的转账交易。而尾号为2735的银行卡给李卫国尾号为2296的银行卡转账的多笔1.3万元，均未反映是利息。李卫国所称注明为李卫国个人借款利息的转账仅有一笔，且系由李卫国所有的0171卡转账给赵某所有的尾号为2811银行卡的1.3万元，故亦不能证明李卫国所称1.3万元为利息的主张。现李卫国主张109万元为借款但未能提交借款凭证，也没有证据证明双方存在借贷合意。故依据现有证据，不能证明该109万元转款为李卫国给皮鑫个人的借款，对此李卫国应当承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人李卫国的上诉请求因证据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1.7652万元，由李卫国负担。本判决为终审判决。审  判  长   李   云   丽审  判  员   李   伟   力审  判  员   阿依努尔·阿不都拉二 ○ 二 ○ 年 四 月 二 十 四 日法 官 助 理   马       妮书  记  员   王   明   明