贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终932号上诉人（原审第三人）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路67号，统一社会信用代码915200002144132305。法定代表人：周遵富，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘兴米，贵州中工律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪卫阳，贵州中工律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余从进（曾用名余江海），男，1987年10月1日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：董度，贵州腾辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州启源公路工程有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区东风镇高穴村，统一社会信用代码915201126884135662。法定代表人：张晋荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁云，贵州德大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兴艳，贵州德大律师事务所实习律师。上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团三公司）因与被上诉人余从进、贵州启源公路工程有限公司（以下简称启源公司）居间合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工集团三公司上诉请求：1、撤销原判；2、判决二被上诉人约定的居间费归上诉人所有，判令二被上诉人将约定的居间费920880元退还给上诉人；3、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实为：上诉人承接清镇城北新区三号路北段道路工程，上诉人依照项目建设内部管理规定，由游佩锟为项目负责人组建项目建设管理小组进行管理工作，余从进系项目管理小组成员，主要负责项目沥青路分项部分的施工建设管理工作。启源公司与上诉人签订的案涉《沥青路面分项工程承包合同》是启源公司与余从进先洽谈好合同条款后，再与上诉人签订。余从进作为上诉人的项目小组成员，其利用职务便利，违背职业道德，虚增承包单价，并与启源公司以居间合同方式将虚增单价部分利益据为己有，侵害了上诉人的利益。二、一审故意隐瞒事实真相。一审对上诉人提交的工资表、银行打款记录、管理项目的其他材料、证人证言等证据未作令人信服的分析判断。上诉人曾经要求余从进出庭解释居间合同签订的情况，但一审法院未予理睬。三、一审判决适用法律错误，放纵违法侵害行为。上诉人已举证证明余从进系上诉人项目管理成员，其利用职务便利签订居间合同，套取居间费用的行为，不论从民事法律规范，还是社会基本道德，都不能允许和支持，甚至是犯罪行为，只是由于上诉人的管理工作存在不规范不严谨因素，余从进的侵害行为，在刑法犯罪上才存在法律漏洞，不足以追究其刑事责任，但民事法律规范和公序良俗，不能放纵其违法侵害行为的继续。综上，二被上诉人签订的居间合同应属无效，以居间方式约定的虚增单价部分利益应当归属上诉人。余从进辩称：1、关于本案的事实部分上诉人陈述不属实，具体为上诉人称余从进是其项目实施管理成员，是项目负责人之一不属实。2、上诉人称其与启源公司的工程承包合同是与余从进洽谈好后签订与事实不符，余从进并未参与双方的协商。3、上诉人称余从进虚增承包单价，将利益据为己有与事实不符且无任何事实法律依据。4、关于余从进与启源公司之间的居间合同合法有效，没有违法情形且并未损害第三人利益，第三人在一审没有举证证实其所称的余从进与启源公司恶意串通。因此，上诉人的上诉缺乏事实及法律依据，应予驳回。启源公司辩称，针对上诉人理由第一点，一审在质证时启源公司并不清楚余从进与上诉人是什么关系。上诉人提交的工资表及其他材料与居间合同的事实不具有关联性，我方与余从进签订的合同是属实的，我方也支付了部分费用，金额也认可，如果上诉人需要发票，那发票产生的税费需要余从进承担。余从进向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告居间费920880元；2、诉讼费由被告负担。一审法院查明事实：2016年6月20日，被告启源公司与第三人建工集团三公司签订了《沥青路面分项工程承包合同》，合同约定工程名称为清镇城北新区三号路北段道路工程，双方约定承包方式为包工包料、包机器设备、安全责任、税费等大包干形式。合同工期为2016年6月20日至2016年7月4日止。工程承包价款为综合单价沥青混凝土10元每平方厘米（并包含相应粘层油价格）0.6厘米稀浆封层8元每平方米。合同还约定工程计量经双方现场实测乙方实际完成的净面积及实际完成的厚度计算。双方对工程质量和验收标准等、违约责任等进行了约定。被告启源公司的委托代理人舒杰、余江海、第三人建工集团三公司委托代理人朱一飞在合同上签字并加盖公司的印章。2016年6月22日，原告余江海（乙方）与被告启源公司（甲方）签订一份《居间合同》，内容为“1、居间内容：2016年6月20日余江海为被告居间清镇城北新区三号路北段沥青路面铺筑工程，施工内容孔化沥青透油层、沥青砼铺筑AC-25（6厘米）、粘层、AC-20(5厘米)、粘层、改性沥青SMA-13(4厘米)，综合单价10元每平方厘米；2、合同签订成功，工程款项收清，沥青混合料铺筑15厘米厚每平方居间费22.5元；3、甲方只承担12万元的税费，其余税费由乙方承担；4、付款方式：居间费按甲方在业主方收到工程款比例支付（质保金除外）；5、甲乙双方均应充分保守本协议所涉及的商业秘密；6、如果居间成功，本合同完全履行完毕后终止。本合同签字盖章生效。甲方在合同上盖单位印章，乙方余江海在合同上签名。明确了原告居间内容，居间费计算等内容。被告启源公司根据其与建工集团三公司签订的《沥青路面分项工程承包合同》进行施工完毕。2017年1月22日，被告启源公司监事王岗代表该公司与原告应得的居间费进行结算，结算内容为“1、总面积为40928平方米；2、单价为22.5元每平方米，总价为920880元，乙方同意减去4万元居间费为880880元；3、与甲方总合同款为6875568元的税扣除12万元的税费以外，税费由乙方全权负责，注：以上金额待甲方收到三公司的款项后按收款比例支付乙方。被告启源公司王岗在甲方处签字，乙方余江海在结算单上签字。”另查明：该《沥青路面分项工程承包合同》的款项已全部履行完毕。上述事实，有原、被告、第三人的当庭陈述，原告身份证复印件、被告、第三人营业执照、被告、第三人社会统一代码、《沥青路面分项工程承包合同》、《居间合同》、结算单、银行转账凭证2张、收条2张等证据在卷佐证，本院予以确认。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，经原告居间，被告与第三人签订的《沥青路面分项工程承包合同》，该项目已履行完毕，原告的居间行为也履行完毕。在该居间协议中约定居间费为920880元，原告同意减去40000元，被告已支付原告10万元，同时约定被告支付12万元的税费，其余税费由原告承担。该居间费待第三人全额支付被告款项后，被告按比例支付给原告。现被告已收到第三人支付的全部款项。现被告应按居间合同的约定，履行支付原告居间费的义务。现原告要求被告支付居间费920880元，应扣除被告已支付的10万元及原告同意扣减的4万元及被告自愿承担12万元税费为(920880-1000000-40000-120000）680880元，一审法院予以支持。对于该税费的主张可另行起诉。第三人辩称原告系该公司的员工，原告的行为代表的是公司行为，其原告的居间行为，侵犯第三人的合法权利，故要求该居间合同无效，因第三人未提交因居间合同给其造成的经济损失的依据，第三人提供的证据不能证明游佩锟系该公司项目部负责人，不能证明原告系第三人公司的员工。原告与游佩锟系雇佣关系，并且被告承认居间合同是与原告个人所签，没有第三人的任何委托手续，故第三人要求被告支付居间费给第三人没有事实和法律依据，故第三人要求该居间合同无效并要求被告支付居间费给第三人的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张有责任提供证据”的规定，判决：一、被告贵州启源公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告余从进居间服务费660880元；二、驳回第三人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费6504元，由被告贵州启源公路工程有限公司负担4667元。原告余从进承担1837元；第三人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司预交的案件受理费7235元由第三人承担。二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，2019年8月21余从进向一审法院提起诉讼要求启源公司承担责任。启源公司申请追加建工集团三公司为本案第三人参加诉讼，建工集团三公司作为有独立请求权的第三人向一审法院提出独立诉讼请求：1、判决余从进与启源公司于2016年6月22日所签订的《居间合同》无效；2、判令本案启源公司将《居间合同》约定的支付余从进的居间费用部分共计1074542元退还给第三人。建工集团三公司欠付启源公司的案涉工程欠款已经贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初2797号民事调解书予以确认。除此之外，二审查明的其余事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：余从进与启源公司签订的《居间合同》是否无效，该合同约定的居间费用是否应当归建工集团三公司所有。《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”本案中，建工集团三公司主张余从进系其承接工程的案涉项目建设管理小组人员，其与启源公司先洽谈好合同条款，再与建工集团三公司签订承包合同，系余从进利用职务便利与启源公司恶意串通侵害其利益的行为，请求确认二被上诉人之间签订的《居间合同》无效，并判决该无效合同约定的居间费归其所有。对此，建工集团三公司应对其主张承担举证责任，但建工集团三公司在一审提交的工资表、银行打款记录、游佩锟等人的证人证言并不足以证明余从进系其公司员工，建工集团三公司也未提交余从进在案涉项目上代表建工集团三公司进行管理的证据，故其关于余从进利用职务便利签订合同的上诉主张本院不予采信。另，建工集团三公司主张余从进虚增工程承包单价，导致其利益受损。对此，启源公司承包案涉项目后，建工集团三公司未支付的工程欠款也在启源公司起诉后与启源公司达成和解并由法院出具调解书予以确认，建工集团三公司在工程欠款案中并未提出工程价款过高而被人民法院生效法律文书予以确认。故建工集团三公司关于余从进虚增工程承包单价，导致其利益受损的上诉主张并无事实和法律依据，本院不予采信。关于余从进与启源公司是否构成恶意串通的问题。建工集团三公司并未提交相应证据予以证实，且启源公司陈述其并不知晓余从进与建工集团三公司的身份关系，故余从进与启源公司之间构成恶意串通的上诉主张本院不予采信。建工集团三公司提交的证据不足以证明余从进与启源公司之间签订的《居间合同》符合前述《合同法》第五十二条第二项规定的无效情形，建工集团三公司基于合同无效，无效合同约定的居间费应归其所有的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人建工集团三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7235元，由上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年四月十六日书记员 王凤霞