黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终26号上诉人（原审被告）：七台河宝泰隆新能源有限公司，住所地黑龙江省七台河市新兴区宝泰隆路16号。法定代表人：秦怀，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵艳川，男，该公司法务部长。被上诉人（原审原告）：江苏焱鑫科技股份有限公司，住所地江苏省江阴市新桥镇东环路31号。法定代表人：周国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：於德龙，男，该公司法务员工。委托诉讼代理人：郑耀庆，男，该公司销售员工。上诉人七台河宝泰隆新能源有限公司（以下简称宝泰隆公司）因与被上诉人江苏焱鑫科技股份有限公司（以下简称焱鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服七台河市新兴区人民法院（2019）黑0902民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝泰隆公司的委托诉讼代理人赵艳川、被上诉人焱鑫公司的委托诉讼代理人於德龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝泰隆公司上诉请求：1.请求改判被上诉人焱鑫公司承担违约金170000.00元，判决上诉人宝泰隆公司对2017年10月19日签订的合同已支付货款60%，而非30%；2.请求根据诉讼费收取办法重新核对，就争议部分收取上诉费用，多交部分予以退回。事实和理由：第一，被上诉人焱鑫公司就涉案合同提起诉讼，要求上诉人宝泰隆公司支付合同货款。上诉人以两份合同履行中被上诉人违约，没有如期交货为抗辩理由。一审法院没有根据合同本意判决被上诉人逾期交货的违约事实，致使上诉人的合法权益无法得到保障，提起上诉。第二，关于第一份合同。一审法院以上诉人仅支付30%即29100.00元的预付款，未支付发货前的30%为由，驳回上诉人的抗辩理由。而实际上诉人于2018年10月23日预支付30%即29100.00元，在2018年1月8日到货且对方违约的情况下，于2018年1月23日又支付30%即29100.00元货款。一审法院在被上诉人没有举证的情况下就采信30%是错误的，应该是支付了60%的货款。根据合同本意，被上诉人应于45日内交货，而被上诉人通知上诉人交货时间是2018年1月8日，构成违约。在45日之内被上诉人并没有将案涉搅拌器制好，已经违约，上诉人支付提货款的前提是被上诉人应当在45日内通知发货，上诉人验收设备，然后交30%提货款。被上诉人没有按合同交货，上诉人可以抗辩不交余款。按合同约定，货到9日发票到齐，被上诉人在2月26日开具发票，故被上诉人应承担9700.00元的违约金。第三，关于第二份合同。被上诉人合同履行情况，发货通知时间是2018年6月8日，实际交货起点日期是2018年6月13日，货全部到齐日期是2018年8月6日，开发票日期是2019年4月18日，开票金额1586324.79元。根据合同第十五条约定，被上诉人迟延交货构成违约。需要说明，两份合同所涉设备系急需设备。上诉人作为上市公司，完全有能力接通知付款。被上诉人是全国独家生产商，具有绝对优势。第四，第二份合同约定发货交提货款，是指在合同规定的交货期限内，被上诉人通知发货，上诉人按合同交20%货款。提货款不能成为被上诉人违约的借口。而实际被上诉人于2018年6月8日通知发货，系在约定的期限之外，故被上诉人违约。根据双方合同本意，被上诉人违约之处：其一，交货时间违约。2018年1月23日双方签订回收管式炉买卖合同，按合同约定交货时间是预计2018年5月15日。双方确定4个月后交货，已经给卖方留有充分必要的时间。合同约定时间是双方自愿，对一切可能发生的事情进行了预判。被上诉人作为全国独家生产商，完全能在自愿、公平、合理时间内交货，故双方才约定2018年5月15日之前交货。合同第十五条约定，供方如不按期交货，迟延交货承担不超过10%的合同总金额的违约金。被上诉人对交货时间是认可的，最迟在5月15日交货。且合同给卖方留4个月的交货期，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定的交易习惯。根据合同法规定，如约定交货时间有歧义，可以认定买方随时要求卖方交货，但应留有合理时间。本案留有4个月时间，也符合合同法的宗旨。根据合同法第六十一条、第六十二条、第一百三十九条规定，约定不明，可以补充，无法协商，按条款和交易习惯确定；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可要求随时履行，但应给必要的准备时间。4个月，被上诉人足以按期交货，双方考虑了一切不利因素才确定预计5月15日交货。而被上诉人实际是在2018年6月13日才交第一车货，8月9日全部交货，影响上诉人工期95天（5月15日至8月10日）之久，上诉人投资30多亿元的工程项目受影响。因为迟到货，其他工序受影响，上诉人无法正常对设备检斤，设备无法正常调试。被上诉人承担10%的违约金，符合涉案合同约定和法律规定。其二，结算方式违约。按合同第十条约定，货到且发票到齐后付合同总额30%，调试款为合同总额10%，质保金10%，货到9日内发票到齐。被上诉人2018年8月9日到货，2019年4月18日才开发票。被上诉人起诉时质保期并没有过，质保期2020年3月到期，期间许多设备无法运转被上诉人又不维修。其三，对违约责任的处理。根据合同法第一百一十三条、第一百一十四条规定，应给予赔偿相当于因违约造成的损失，包括可得利益，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定赔偿额为不超过损失的30%。综上，一审判决被上诉人不承担违约金是错误的，请二审判令被上诉人承担违约金。焱鑫公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，本案上诉费用由上诉人承担。第一，上诉人欠款金额854224.79元，是双方在一审中都认可的事实。上诉人称2018年10月23日和2018年1月23日分别支付了被上诉人29100.00元，被上诉人的财务收款记录中是收到过两笔29100.00元的货款，但收到的时间分别为2017年10月25日和2018年1月11日，与上诉人的表述不一致，两笔汇款一笔是前期合同的尾款，另一笔是涉案搅拌器买卖合同的预付款，如果上诉人认为搅拌器买卖合同已经支付了到货款，那么应有三笔29100.00元的支付记录，如果上诉人真的支付了第三笔29100.00元，那么欠款总数就会减少29100.00元，不会再是854224.79元了，显然上诉人是将前期合同的款项支付混淆到涉案合同的支付。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。第一笔29100.00元也应当理解为支付的前期合同款。第二，被上诉人并没有违约，不应承担违约责任，是上诉人违约在先。根据合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。买卖合同（合同编号：BTL-SM-CLCG-2018-67）第十条约定结算方式：预付款为合同额30%；提货款为合同额20%；货到发票到齐后付30%；调试款为合同额10%，质保金为合同额10%。合同约定的交货时间是预计2018年5月15日，提货款即发货前支付的货款是合同总额的20%，上诉人支付的提货款时间为2018年8月3日，被上诉人在未收到提货款的情况下自2018年5月3日就开始陆续将设备发往上诉人处，2018年8月7日完成设备安装中间交接，在合同履行中显然是上诉人晚付款违约在先，被上诉人享有先履行抗辩权。搅拌器买卖合同发货前应当支付的发货款上诉人至今未付，被上诉人在履行合同中显然未违约。综上所述，被上诉人根据事实和证据，结合合同约定，陈述己见供法庭参考，希望法院公正判决，驳回上诉人的上诉请求，支持被上诉人的诉讼请求。焱鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令宝泰隆公司立即支付设备款854224.79元；2.判令宝泰隆公司承担迟延支付设备款利息损失26907.00元；3.本案诉讼费由宝泰隆公司承担。一审法院认定事实：焱鑫公司与宝泰隆公司于2017年10月19日签订合同编号：BTL-SM-LJF-/20171019/1-（2）的搅拌器买卖合同，合同约定交货时间为合同签订后45日内日到货；合同总价款97000.00元；结算方式为预付款为合同总金额30%，发货前付合同总金额30%，货到验收合格后付合同总金额30%，余10%为质保金，货到9日内发票到齐。实际交货完毕日期为2018年1月8日，开票日期为2018年2月26日，开票金额为97000.00元。焱鑫公司与宝泰隆公司于2018年1月23日签订合同编号：BTL-SM-CLCG-2018-67回收管式炉的买卖合同，合同约定交货时间为预计2018年5月15日货到现场；合同总价款1600000.00元；结算方式为预付款为合同总金额30%，提货款为合同总金额20%，货到且发票到齐后付合同总金额30%，调试款为合同总金额10%，质保金为合同总金额10%，货到9日内发票到齐。发货通知的时间是2018年6月8日，实际交货日期为2018年6月13日，货物到齐日期为2018年8月6日。开票日期为2018年10月11日和2019年4月18日，开票金额为1586324.79元。宝泰隆公司于2017年10月25日给焱鑫公司打材料款29100.00元，于2018年2月1日给焱鑫公司打预付款480000.00元，于2018年8月3日给焱鑫公司打提货款320000.00元，宝泰隆公司合计支付焱鑫公司合同款829100.00元，尚欠焱鑫公司合同款854224.79元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人理应按照合同约定履行相应的义务。根据庭审调查双方签订的搅拌器买卖合同约定的结算方式可知，在焱鑫公司发货前宝泰隆公司应支付合同总金额60%的合同价款，根据宝泰隆公司的付款日期及付款项目仅能证明其支付了该合同预付款30%即29100.00元，未支付发货前剩余30%的货款，宝泰隆公司辩称焱鑫公司迟延发货构成违约，辩由不能成立，且根据合同约定的该合同的最长质保期已经到期，故对焱鑫公司主张宝泰隆公司支付该合同剩余合同款67900.00元的诉讼请求，予以支持。对于双方签订的回收管式炉合同，宝泰隆公司已支付发货款及提货款共计800000.00元，尚欠货款786324.42元，宝泰隆公司辩称焱鑫公司迟延交货应支付违约金，根据庭审调查双方合同中未规定确切的到货日期，故宝泰隆公司辩由不能成立，且合同约定货到且发票到齐后付30%合同款，根据庭审调查货物到齐日期为2018年8月6日，开票日期为2019年4月18日，宝泰隆公司未按约定支付30%合同款，故对焱鑫公司主张宝泰隆公司支付30%合同款的诉讼请求，予以支持；对于10%的调试款，根据庭审调查，焱鑫公司已于2019年3月28日完成设备调试，故对焱鑫公司主张要求宝泰隆公司支付调试款10%的诉讼请求，予以支持；对于质保金10%，因为焱鑫公司货物到齐日期为2018年8月6日，调试时间为2019年3月28日，根据双方对质保期的约定，虽质保期尚未到期，但根据宝泰隆公司欠付的合同款数额且质保期也接近到期，故对焱鑫公司主张剩余10%的质保金的诉讼请求，予以支持。即关于回收管式炉的合同，宝泰隆公司尚欠合同款786324.79元。对于焱鑫公司主张的迟延给付货款的利息，因双方对迟延支付货款的违约责任未约定，故对焱鑫公司的利息主张不予支持。综上，宝泰隆公司共欠焱鑫公司合同款854224.79元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、宝泰隆公司于本判决生效后三日内给付焱鑫公司货款854224.79元。二、驳回焱鑫公司的其它诉讼请求。案件受理费12610.00元减半收取6305.00元，由焱鑫公司负担192.00元，宝泰隆公司负担6113.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宝泰隆公司提交如下证据：2018年1月9日支款（借款）单一份、2018年1月10日上诉人向被上诉人转款的中国建设银行单位客户专用回单一份、2017年10月签订的涉案《工业品买卖合同》一份。意证明：2017年10月份签订的该合同的报价是97000.00元，在2018年1月10日上诉人向被上诉人支付了30%合同款项29100.00元，有公司审批手续。经质证，被上诉人焱鑫公司认为，对支款（借款）单的真实性有异议，该材料属于上诉人公司内部的审批流程；对中国建设银行单位客户专用回单的真实性予以认可，该回单与被上诉人提交的凭证一致；对2017年10月份签订的搅拌器买卖合同的真实性予以认可。本院经审查核实，对中国建设银行单位客户专用回单及《工业品买卖合同》的真实性予以确认；因支款（借款）单系上诉人宝泰隆公司的内部审核材料，且被上诉人焱鑫公司不认可，故本院对支款（借款）单不予确认。被上诉人焱鑫公司提交如下证据：证据1：中国工商银行业务回单两份。意证明：2017年10月25日、2018年1月11日收到两笔29100.00元汇款，上面摘要第一笔标明材料款，第二笔标明发货款，两笔汇款没有标明是哪份合同项下的款项。经质证，上诉人宝泰隆公司认为，对该组证据无异议，2017年10月25日给被上诉人汇材料款29100.00元无异议，一审已经予以认定，2018年1月11日汇款是上诉人提交的新证据，上诉人公司财务在财务凭证上明确付款的用途。本院经审查核实，对该组证据的真实性予以确认。证据2：对账单一份、工业品买卖合同六份。证明：前期合同对账单和前期工业品买卖合同，对应对账单每份合同的标的情况。其中，6500.00元的弹簧支吊架合同，是立即结清的，没有签合同。前期合同，截止到2018年1月11日上诉人支付了最后一笔款项29100.00元，上诉人款项全部结清。经质证，上诉人宝泰隆公司认为，对账单是被上诉人单方列明的，双方合作数年，并不单单是被上诉人所举的这几份合同，需要财务部门进行统计。而被上诉人在一审起诉的是2017年10月标的97000.00元和2018年1月23日标的1600000.00元的合同。根据上诉人的财务对账，目前争议就是上诉人所提交的新证据29100.00元，被上诉人在一审起诉时并没有涉及到上述数份合同，上述合同已经履行完毕，质保金以财务为准。本院经审查核实，因上诉人对六份合同未提出异议，故本院对该六份合同予以确认；关于对账单，结合本案现有证据，暂不能确认其真实性，故本院对该对账单暂不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.关于搅拌器买卖合同上诉人宝泰隆公司已支付的货款数额；2.被上诉人焱鑫公司是否构成违约，应否承担违约责任。第一，关于搅拌器买卖合同上诉人宝泰隆公司已支付的货款数额的问题。其一，宝泰隆公司二审上诉主张，关于搅拌器买卖合同，除一审认定的宝泰隆公司于2017年10月25日向焱鑫公司汇材料款29100.00元之外，宝泰隆公司另于2018年1月10日向焱鑫公司支付了30%合同款项29100.00元。关于宝泰隆公司二审主张的其于2018年1月10日向焱鑫公司汇款29100.00元的观点，其在一审时并未主张，亦未提供该款汇款凭证。其二，焱鑫公司主张，在涉案两份合同之外，前期双方当事人之间还存在其他合同，宝泰隆公司2018年1月10日汇款29100.00元是结算前期合同的尾款。同时，焱鑫公司向法院提供前期合同的对账单。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因焱鑫公司已向法院提供前期合同的对账单，意证明2018年1月10日汇款29100.00元是结算前期合同的尾款，而宝泰隆公司虽反驳主张前期合同已经履行完毕，但其未提供财务对账。故对上诉人宝泰隆公司主张的关于涉案搅拌器买卖合同，其于2018年1月10日向焱鑫公司汇款29100.00元的观点，本院不予确认。其三，焱鑫公司起诉主张宝泰隆公司尚欠合同款854224.79元，经审查一审卷宗，一审庭审时宝泰隆公司质证认为无异议，且认为第一份合同欠20400.00元，第二份合同欠833824.79元，宝泰隆公司账面所欠的钱就是焱鑫公司的起诉款。因此，虽宝泰隆公司主张的尚欠款项组成与焱鑫公司的主张有差异，但宝泰隆公司认可的尚欠款项总额与焱鑫公司的主张系一致的。故一审认定宝泰隆公司共欠焱鑫公司合同款854224.79元，并无不当。第二，关于被上诉人焱鑫公司是否构成违约，应否承担违约责任的问题。上诉人宝泰隆公司上诉状主张，关于涉案的搅拌器买卖合同和回收管式炉买卖合同，被上诉人焱鑫公司均存在交货时间和开具发票时间违约；上诉人宝泰隆公司二审当庭另主张，关于回收管式炉买卖合同，被上诉人焱鑫公司没有按照合同约定提供配套产品合格证和说明书。经审查，其一，关于双方签订的搅拌器买卖合同，合同约定在焱鑫公司发货前宝泰隆公司应支付合同款60%，根据宝泰隆公司的付款日期及付款项目，仅能证明其支付了该合同款30%即预付款29100.00元，尚未支付剩余合同款。其二，关于双方签订的回收管式炉合同，合同中未约定确切的到货日期，宝泰隆公司于2018年2月1日和2018年8月3日向焱鑫公司支付发货款及提货款共计合同款50%即800000.00元，实际交货日期为2018年6月13日，货物到齐日期为2018年8月6日，开票日期为2019年4月18日，合同约定货到且发票到齐后付合同款30%，宝泰隆公司未按合同约定支付该款；焱鑫公司已于2019年3月28日完成设备调试，宝泰隆公司未按合同约定支付合同款10%的调试款；货物到齐日期为2018年8月6日，调试时间为2019年3月28日，根据双方关于“质保期为该设备正常投运后一年或到货之日起18个月（以先到期为准）”的约定，现质保期已经到期，宝泰隆公司未按合同约定支付剩余合同款10%的质保金。根据合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”因涉案两份合同系双方当事人互负债务的合同，存在先后履行顺序的约定，故在宝泰隆公司未按合同约定日期支付提货款的情况下，焱鑫公司有权拒绝发货，而实际焱鑫公司已将货物发至宝泰隆公司。故一审对宝泰隆公司主张焱鑫公司交货时间存在违约的观点不予支持，并无不当。其三，关于宝泰隆公司主张涉案两份合同焱鑫公司开具发票时间存在违约的问题，经审查，涉案合同未约定该方面违约责任。其四，关于回收管式炉买卖合同的配套产品合格证和说明书的提供问题，经审查，涉案合同未约定该方面违约责任，且宝泰隆公司系二审当庭主张焱鑫公司存在该方面违约，在一审期间未主张该观点，故该主张观点亦不属二审审理范畴。综上所述，宝泰隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12610.00元，由上诉人宝泰隆公司负担。本判决为终审判决。审判长  张天宇审判员  王桂丽审判员  丁文博二〇二〇年四月二十八日书记员  关芳羽