广西壮族自治区贵港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂08刑终279号 原公诉机关广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶文二，男，1980年4月1日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，住鄱阳县。曾因犯诈骗罪，于2013年4月1日被判处有期徒刑三年。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月6日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 上诉人（原审被告人）叶文北，男，1983年6月2日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，住鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月6日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 上诉人（原审被告人）彭红涛，男，2000年1月21日出生于云南省大理白族自治州祥云县，彝族，住祥云县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月7日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 原审被告人孙齐，女，1985年7月7日出生于江西省彭泽县，汉族，初中文化，住彭泽县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月6日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 原审被告人李小琴，女，1981年6月2日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，住鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月6日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 贵港市港南区人民法院审理贵港市港南区人民检察院指控原审被告人叶文二、叶文北、彭红涛、孙齐、李小琴犯诈骗罪一案，于2019年11月8日作出（2019）桂0803刑初158号刑事判决。宣判后，原审被告人叶文二、叶文北、彭红涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问上诉人并审阅全案材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月底，被告人叶文二、孙齐、彭红涛、叶文北、李小琴、罗某（另案处理）先后来到贵港市，并在贵港市、玉林市寻找“地下六合彩”庄家，用调包的方式诈骗庄家。具体事实如下： 1、2018年10月27日，被告人叶文二驾驶孙齐名下的别克牌轿车赣Ｇ×××××搭载彭红涛到贵港市港南区找到经营“地下六合彩”的李某，以承诺大额现金购买“六合彩”为诱饵，诱使李某答应其投注。后二被告人返回住处，并制作了“码单”。当晚，被告人叶文二、彭红涛、孙齐驾车前往李某家，同时携带两个相同的皮包，一个装现金，一个装纸张。孙齐在车上，叶文二、彭红涛到李某家中，要求下注38000元，叶文二将黑色包内现金取出交给李某清点后，遂将现金重新装回包内并拉回拉链锁上密码锁，然后将事先准备好的“码单”交给李某核对，并趁机将装有废纸的皮包与装有现金的皮包调换。李某核对无误后，叶文二将装有废纸的皮包交给李某，并借故离开，安排彭红涛作为压单人在现场看着装纸张的包。当晚“地下六合彩”开码，叶文二投中开奖号码，成功从李某处将装有废纸的皮包取回，并领取现金36000元。随后第二、三、四期的六合彩，被告人叶文二、彭红涛先后利用同样的手段从李某处骗得中六合彩特码款38000元、42000元、42000元。2018年11月6日第五期，被告人叶文二、彭红涛利用同样的手段在李某处下注46000元，因没有中特码，二被告人驾车逃离现场。 2、2018年11月29日，被告人李小琴在玉林市兴业县找到经营“地下六合彩”的甘某，然后将甘某的住处告诉了叶文北。当晚，被告人叶文北驾驶其名下的赣Ｅ×××××奇瑞牌轿车搭载彭红涛、李小琴前往甘某家，利用同样的手段，趁甘某不注意将经甘某清点过并上了密码锁内装现金人民币38000元放在桌上的包换上装满纸张的包，甘某核对码单无误后，叶文北借故离开，安排彭红涛作为压单人留在现场看着装满纸张的包，李小琴在车上等候。当晚“地下六合彩”开奖，叶文北投中开奖号码，成功从甘某处将装有废纸的皮包取回，并领取现金42000元。2018年12月1日，叶文北、彭红涛、李小琴利用同样的手段，从甘某处骗得中特码款人民币52000元，因叶文北害怕骗局暴露不敢去取钱，遂叫彭红涛带路，由叶文二向甘某领取诈骗所得的现金52000元，孙齐跟在车上。 3、2018年11月份的一天，被告人叶文北伙同罗某（另案处理）窜到兴业县，叶文北通过鞋店老板娘张某找到了接六合彩码单的欧某，当晚在张某鞋店利用同样的手段，由叶文北趁欧某、张某不注意，将经欧某、张某清点过的内装购买六合彩码款人民币29000元的包调换成装满纸张的包，罗某作为压单人继续留在鞋店。当晚“地下六合彩”开奖，叶文北投中开奖号码，成功将装有废纸的皮包取回，并领取现金29000元。到下一期的六合彩开码日，叶文北与罗某又利用同样的手法向欧某下注39000元，因没有中特码，叶文北、罗某没有拿回装满纸张的包就驾车逃跑，骗局败露。 另查明，案发后，公安机关扣押了被告人作案用的黑色密码包二十七个、宽7.6厘米长15.6厘米的粉红色纸张一沓；扣押了叶文二随身携带的人民币73906元、叶文北人随身携带的民币39000元、孙齐名下的赣Ｇ×××××别克轿车一辆、叶文北名下的赣Ｅ×××××奇瑞轿车一辆。 再查明，2013年4月1日，被告人叶文二因犯诈骗罪被湖北省远安县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金五万元，刑期自2012年7月11日至2015年7月10日 原判认定上述事实的证据有搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押清单、接受证据材料清单、指认照片、抓获经过、刑事判决书、情况说明、全国机动车/驾驶人查询单、人口信息查询单、户口证明、证人张某的证言、被害人李某、杨某、甘某、欧某的陈述、现场勘查、辨认笔录、照片、被告人叶文二、叶文北、彭红涛、孙齐、李小琴的供述。 原判认为，被告人叶文二、叶文北、彭红涛、孙齐、李小琴以非法占有为目的，采取“调包”、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，在犯罪过程中，被告人叶文二、彭红涛、孙齐共同密谋，分工合作，是共同犯罪，被告人叶文二在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人彭红涛、孙齐起次要作用，系从犯；被告人叶文北、彭红涛、李小琴、罗某（另案处理）共同密谋，分工合作，是共同犯罪，被告人叶文北系主犯，被告人彭红涛、李小琴系从犯。其中被告人叶文二参与诈骗数额为256000元、被告人叶文北参与诈骗数额为162000元、彭红涛参与诈骗数额为298000元，孙齐参与诈骗256000元、李小琴参与诈骗数额为94000元，但鉴于被告人叶文二帮助叶文北取回的52000元起次要作用，第五次诈骗被害人李某的46000元因未实际取得钱财，系犯罪未遂，对该部分数额应当从轻处罚；鉴于被告人叶文北对其参与的其中39000元因未实际取得钱财，系犯罪未遂，对该部分数额应当从轻处罚；鉴于被告人彭红涛对其参与的46000元未实际取得钱财，犯罪未遂，对该部分数额应当从轻处罚；鉴于被告人孙齐对其参与的46000元未实际取得钱财，系犯罪未遂，对该部分数额应当从轻处罚。被告人叶文二有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人叶文二、叶文北、彭红涛、孙齐、李小琴到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：一、被告人叶文二犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人叶文北犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人彭红涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人孙齐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人李小琴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元；六、扣押在案的作案工具二十七个黑色密码包、一沓粉红色纸张、赣Ｇ×××××别克轿车一辆、赣Ｅ×××××奇瑞轿车一辆，依法予以没收。七、被告人叶文二违法所得人民币73906元、叶文北违法所得人民币39000元予以没收，上缴国库。 上诉人叶文二提出，一、孙齐并未参与诈骗，一审认定其与孙齐共同实施诈骗，属认定事实错误。二、本案中，其与“六合彩”庄家之间是赌博行为，一审认定其构成诈骗罪定性错误。请求撤销一审判决，改判其不构成诈骗罪。 上诉人叶文北提出，一、一审证据不足，认定事实不明确。二、“六合彩”是不合法的，所以本案不应认定为诈骗罪。一审量刑过重，请求二审法院改判。 上诉人彭红涛提出，一、在作案的过程中其不知道是在进行犯罪，且起到的作用较小。二、一审认定的金额不符。三、“六合彩”是不合法的，本案不应认定为诈骗罪。一审对其量刑过重，请求二审法院改判。 二审审理查明的事实与一审的相同。 原判认定本案事实的证据来源合法，内容客观真实，相互之间具有关联性，能相互印证，证明本案事实，并经一审法庭庭审质证，本院予以确认。 二审期间，上诉人叶文北、彭红涛申请撤回上诉。 本院认为，上诉人叶文二、叶文北、彭红涛伙同原审被告人孙齐、李小琴以非法占有为目的，采取购买“六合彩”时将购买款“调包”的方法，骗取他人财物，数额巨大，五人的行为均已构成诈骗罪。在共同实施诈骗的过程中，叶文二、叶文北起主要作用，系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；彭红涛、孙齐、李小琴起次要作用，系从犯，依法对该三人减轻处罚。叶文二在帮助叶文北取回诈骗甘某的52000元的过程中起次要作用，伙同彭红涛、孙齐诈骗李某的46000元因未实际取得财物，叶文北伙同他人诈骗欧某的39000元因未实际取得财物，系犯罪未遂，对上述诈骗数额依法对各人从轻处罚。叶文二、叶文北、彭红涛、孙齐、李小琴到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人叶文二提出，孙齐并未参与诈骗，一审认定孙齐与其共同实施诈骗，属认定事实错误。经查，孙齐发现自己的车尾箱放有黑色密码包、粉红色纸张等作案工具并经叶文二明确告知实施诈骗的具体手法后，提供车辆供叶文二使用并一同前往实施诈骗，孙齐与叶文二、彭红涛构成共同犯罪。上诉人叶文二提出，本案中，其与“六合彩”庄家之间是赌博行为，一审认定其构成诈骗罪定性错误。经查，叶文二以购买“六合彩”为由交付真实的款项给“六合彩”庄家清点，后伺机“调包”，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人（原审被告人）叶文北、彭红涛申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）叶文北、彭红涛撤回上诉； 二、驳回上诉人叶文二（原审被告人）的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋开航 审判员  陈 坚 审判员  叶秋樱 二〇二〇年四月十三日 书记员  梁献平