河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2941号上诉人（原审原告）：何卫民，男，1974年2月15日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：郭瑛，北京市华联律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：王霞光，北京市华联律师事务所郑州分所实习律师。被上诉人（原审被告）：和利伟，男，1988年9月6日出生，汉族，住河南省滑县。被上诉人（原审被告）：河南省第二建设集团有限公司，住所地新乡市和平大道107号，统一社会信用代码91410700172960008B。法定代表人：祝建明，总经理。委托诉讼代理人：张双双，河南鑫豫达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高小芳，河南铭高律师事务所律师。上诉人何卫民因与被上诉人和利伟、河南省第二建设集团有限公司（以下简称河南二建）劳务合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初10326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。何卫民上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院审判程序违法，上诉人提交的鉴定申请应予准许；一审判决认定事实不清。上诉人系本案涉案工程的实际施工人，一审判决证据审查不当，二被上诉人应当向上诉人支付欠款664794元并支付利息。和利伟、河南二建辩称，一审法院审判程序合法，判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。何卫民向一审法院起诉请求：1、依法向二被告追回欠款664794元及直至清偿之日止的利息；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，2017年5月5日，河南二建郑州经开区第四中学项目部（甲方）与郑州市一建劳务有限公司（乙方，以下简称一建劳务公司）签订《劳务施工分包合同》，将河南二建承包的位于郑州经济技术开发区物流园区禄达路与礼通路交汇处“郑州经济技术开发区第四中学二标段项目”土石方开挖外运定额范围内全部工作内容发包给一建劳务公司，一建劳务公司“明确王高峰全权负责该工程施工的一切工程技术、质量、安全及经济事宜”（王高峰称其与一建劳务公司为合作关系，其都是以一建劳务公司的名义对外签订合同，涉案项目实际系其承包）。2017年6月16日，被告和利伟（王高峰的现场记账会计）作为发包方负责人（甲方）、原告何卫民作为承包方负责人（乙方）签订《土方工程承包合同》，主要内容为：“。经甲乙双方充分协商，就乙方承包甲方经开区四中土石方工程承包合作事宜，双方自愿达成如下协议：一、合作内容：1、工程位置经开区第四中学二标段；2、工程内容土石方挖掘、运输；3、工程量按实际测量计算；4、单价每立方14元；5、工作内容机械挖、运土方，场地平整。”，双方还约定了合同的变更、终止以及付款方式、违约责任、工期等。同年6月23日，王高峰、和利伟、何卫民又签订《土方工程承包合同补充协议》，内容为：“由于乙方原因，前期施工一直未有启动，导致工期延误，现经过现场协调，达成如下协议：1、24号上午10点钟之前必须正常开工，否则无条件退出，原合同作废；2、开始施工必须在30号晚上完成5、6基坑（完成），所有场地余土必须完成，如果达不到愿意接受超期一天一万元的罚款。现场协调人员签字：王高峰和利伟何卫民2017年6月23日”。（王高峰称“原来和利伟和何卫民签的合同，如果正常施工我们也认了，因为没有如期开工，所以我们用补充协议把之前和利伟和何卫民签的合同给废了”）。2017年7月1日，王高峰（甲方）与路祥云（乙方）签订《土方工程施工协议》：“由于何卫民无法按土方工程承包合同约定时间正常施工，项目部为了保证施工进度顺利推进，项目部决定废除和利伟与何卫民2017年6月16日签订土方工程合同，项目部决定将土方工程交给有现成机械和人员的路祥云全权负责施工。特商定如下条款，共同遵守执行：1、甲方要求乙方自本协议签订后24小时之内必须安排机械和人员进场施工。；3、全部土方工程施工完毕后，乙方向甲方提供正规合法有土方施工资质公司签订正式合同，并提供合法的正规发票，甲方在收到业主拨付的工程款后向乙方足额支付土方施工工程款；4、甲乙双方经协商后确定土方工程施工的单价为每立方10元，此单价含增值税普通发票。”。路祥云称其7月1日开始施工（6号楼、7号楼），2018年10月完工。2019年9月15日，路祥云与河南哲鸿建筑工程有限公司签订《协议》，以该公司名义于2019年10月10日与河南二建郑州经开区第四中学项目部签订《专业（分部、分项工程）分包施工合同》（工程承包范围为郑州经济技术开发区第四中学二标段项目土石方开挖外运定额范围内全部工作内容），并以该公司的名义结算工程款，工程款已结算完毕（结算工程款455000元）。何卫民称，5号楼的土方工程是其让仓有伟干的（仓有伟、证人何松林认可），6号、7号楼的土方工程是其让路江松干的，但路江松出庭作证称“这个项目分两个阶段：第一阶段是我们与何松林、何卫民合作干的，没有签协议，是合作关系不是雇佣关系，第二阶段，他们闹掰了，项目方单独与路祥云签了协议，是路祥云单独干的，项目上对着路祥云付钱”，路祥云称“2017年7月1日，经路江松介绍认识了王高峰，然后跟王高峰签了这个协议，签协议之前车一直在工地上，但是没有施工，签协议后，我正式开工的。我干的是他（王高峰）的活，所以跟他（王高峰）签的合同。（我干的）6号楼、7号楼的基坑开挖及基坑上面的余土，都是6号、7号楼的工程量，其他的不包括”。王高峰则称“何同力把5号楼的基坑挖完，路祥云给了何同力6万元，路祥云接着把活干完”的，河南二建称“路祥云是5号、6号、7号楼土方工程现场施工的领队，款项也是对着路祥云进行结算”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，何卫民向和利伟、河南二建追要工程款664794元及利息，然而涉案工程项目由河南二建承包，河南二建将涉案工程项目土方工程发包给一建劳务公司（实际承包人王高峰），何卫民虽然以其与王高峰的雇员和利伟签订《土方工程承包合同》，并称涉案项目土方工程是其“让仓有伟、路江松干的”为由主张土方工程工程款，但路江松、路祥云、王高峰、河南二建均不认可何卫民的说法，且之后何卫民与王高峰、和利伟签订的《补充协议》中载明“由于乙方（何卫民）原因，前期施工一直未有启动，导致工期延误。24号上午10点钟之前必须正常开工，否则无条件退出，原合同作废”，随后的7月1日王高峰即与路祥云签订《土方工程施工协议》，该协议签订的补充协议中载明“由于何卫民无法按土方工程承包合同约定时间正常施工。项目部决定废除和利伟与何卫民2017年6月16日签订土方工程合同。交给有现成机械和人员的路祥云全权负责施工”，而且路祥云将土方工程施工完毕后，与项目相关方已经就工程款结算完毕。综上，何卫民的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告何卫民的诉讼请求。案件受理费10448元，减半收取5224元，由原告何卫民负担。本院二审期间，上诉人何卫民向法庭提交了以下证据：第一组证据被上诉人和利伟出具的工程量证明二张、银行交易流水二张以及杨某证言、微信记录、何某证言各一份；第二组证据杨某名下中国银行流水清单一份、上诉人与张转运通话记录一份；第三组证据李某证言、微信转账记录各一份；第四组证据2019年5月8日追要施工费用视频资料一份、2018年6月16日微信记录一份。同时申请证人杨某、李某、何某出庭作证。以上证据证明被上诉人和利伟认可上诉人系实际施工人，被上诉人和利伟及河南二建工地项目经理向杨某等支付过机械、人工等费用；同时证明上诉人找被上诉人和利伟结算施工费用时，和利伟只是推托，并未否认其应当支付上诉人施工费用。上诉人还向法庭提交笔迹鉴定申请一份，申请对2018年4月18日结算单中路祥云的签字是否为其本人所签进行鉴定。被上诉人和利伟质证认为，其确实向杨某、李某支付过相应款项，但系二人在项目中所干的平路费用、砂石费用及机械费用，与本案诉讼的土石工程无关。对证人证言的真实性有异议，证人均与上诉人系同村。视频录像中，其只是王高峰聘用的会计，不想招惹本地村民，他们也在工地上闹过事，不是其真实意思表示。对于鉴定申请没有必要。被上诉人河南二建质证认为，证人证言不属新证据，证人与上诉人系同一大队村民，身份上具有法律上的利害关系，证言不具有客观性。对于鉴定申请，不同意且也没有必要。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，一审法院审理期间，上诉人何卫民并未当庭提出对2018年4月18日结算单中路祥云的签字是否为其本人所签进行鉴定的申请，又不能提供证据证明其在庭后提交了书面鉴定申请。故上诉人何卫民上诉称一审法院未准许其鉴定申请属程序违法的请求不能成立，本院不予支持。2017年6月16日上诉人何卫民虽与实际承包人王高峰的会计和利伟签订了《土方工程承包合同》，但在6月23日，上诉人何卫民与王高峰及被上诉人和利伟又签订了《土方工程承包合同补充协议》，该协议明确约定24号上午10点钟之前必须正常开工，否则无条件退出，原合同作废。7月1日王高峰与路祥云签订《土方工程施工协议》，该协议载明：由于何卫民无法按照土方工程承包合同约定时间正常施工，项目部决定废除和利伟与何卫民6月16日签订的土方工程合同，将土方工程交给路祥云全权负责施工。本案审理过程中，上诉人何卫民提交的证据不足以证明其在2017年7月1日之后进行了施工。其提交的相关证据只能证明被上诉人和利伟及被上诉人河南二建项目经理向杨某、李某支付了证人自有机械的施工费用、砂石费用，并不能证明二被上诉人向其支付了部分土方工程款。一审法院结合以上事实，认定上诉人何卫民证据不足，并判决驳回上诉人何卫民的诉讼请求并无不当。故上诉人何卫民上诉称其系本案涉案工程的实际施工人，二被上诉人应当向上诉人支付欠款664794元并支付利息的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人何卫民的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10448元，由上诉人何卫民负担。本判决为终审判决。审判员  张向军二〇二〇年四月二十六日书记员  黄奕潇