新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新43民终444号 上诉人（原审被告）：布尔津县云松旅游发展有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区布尔津县卧龙湾路4号。 法定代表人：**松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：华晏，新疆瑞合律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：新疆聚丰消防工程有限公司。住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区百园路88号1栋商业综合楼6-17室。 法定代表人：李刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金鹤，新疆诚和诚律师事务所律师。 上诉人布尔津县云松旅游发展有限责任公司（以下简称云松公司）因与上诉人新疆聚丰消防工程有限公司（以下简称聚丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区布尔津县法院（2018）新4321民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云松公司的委托诉讼代理人华晏，上诉人聚丰公司的委托诉讼代理人金鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云松公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用全部由聚丰公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1．一审判决认为备案合同与实际履行的合同实质性内容不一致，应当以双方当事人实际履行的合同结算工程价款，并认为云松公司因擅自投入使用，工程质量的责任应当由云松公司自行承担，与事实不符。《消防建设施工合同》签订后，聚丰公司没有按照合同约定提供消防部门验收的相关资料，消防验收未能通过。2015年聚丰公司仍对消防工程进行维修施工，涉案工程未施工完毕、消防验收不合格，双方签订合同的主要目的未实现，云松公司对聚丰公司完成的工程支付了相应对价，履行了合同义务。为使消防验收合格，云松公司找案外人新疆宝盈消防设施检测维护有限公司布尔津分公司（以下简称宝盈公司）修复整改，直到2017年10月23日通过消防验收。2．云松公司也曾向聚丰公司发出解除合同通知，双方合同解除，解除合同的后果是应当结合聚丰公司实际的施工量计算工程款，而不是全额计算，聚丰公司主张再行支付88万元没有事实依据。二、一审将“消防验收”与“建设工程竣工验收”概念混淆并适用法律错误。一审认为云松公司未对涉案工程进行质量验收，即擅自使用，工程质量的责任风险已发生实质转移，由此产生的质量问题，应当由云松公司承担责任，显然一审认为消防验收等同于工程竣工验收。消防验收是国家强制性规定，必须由消防部门进行验收。本案中，云松公司投入使用时，建设工程已经竣工验收合格，因此一审将消防验收适用一般法，未适用特殊法，属于适用法律错误。三、2013年11月15日徐苏州出具收据的20万元与2013年11月28日银行转账的20万元，并非同一笔付款，云松公司已实际支付工程款118万元，已超出聚丰公司施工的工程量。 聚丰公司辩称，一、双方履行的是178万元的《消防工程施工合同》，云松公司也是依据178万元的合同履行付款义务。2016年--2018年双方存在多起诉讼，云松公司出示和认可的均是178万元的合同，而并非在消防部门的备案合同。一审以实际履行的施工合同计算工程价款认定正确。二、聚丰公司按照《消防工程施工合同》完成了全部的工程量。1．云松公司2014年7月8日的《工作联系函》认可聚丰公司承揽的五彩滩大酒店（现更名为布尔津县鸿运国际酒店）消防工程于2014年5月全部完工，且云松公司2014年9月已使用经营该酒店。该工程延期交工及报验的原因在于云松公司2013年9月6日才最终确定并报验通过了施工图纸。第二次消防报验时，又因该工程土建部分不合格而未通过，属于聚丰公司整改的项目已整改完毕。云松公司自行将土建部分整改完毕后，在未通知聚丰公司共同配合完成消防竣工验收的情况下，以聚丰公司的名义提交材料于2017年10月23日通过了消防验收，且消防部门存档的资料为聚丰公司提供的完整资料。2．云松公司认为由案外人宝盈公司实际施工没有证据支持。经查宝盈公司因出具虚假文件，以欺骗的不正当手段取得资质，已被新疆公安消防总队吊销消防设施检测维保临时一级资质、责令停止营业、暂停其消防行业自律系统使用权限。上述情况充分说明云松公司与宝盈公司所谓的合同存在造假的嫌疑，而云松公司仅提供了合同，并未提供付款记录、发票，因此该合同不能作为本案参考的依据。3．双方的《消防工程施工合同》并未解除。云松公司提到的解除合同文书是由新疆新津律师事务所盖章出具的律师函，下面注明了催告律师，该律师函并不是云松公司向聚丰公司送达的解除合同文书。一审认定合同已解除并无证据支持，属于认定错误。三、案涉工程已通过消防验收，备案的施工单位为聚丰公司，云松公司理应按照合同约定支付工程款，一审对于“消防验收”、“建设工程竣工验收”的论述不影响工程款支付的认定，因此云松公司以一审适用法律错误为由提起的上诉并不成立。四、云松公司的前期付款均是按照合同约定的时限，在聚丰公司的催促下支付的。按照合同约定，总工程量达到60%时，云松公司应付工程款60万元，现云松公司认为2013年11月15日的收据与11月28日的转账为两笔付款，其已按工程量付款80万元，没有合同依据也不符合常理。综上，请求驳回云松公司上诉请求。 聚丰公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二项，并依法改判云松公司支付违约金55,800元；二审诉讼费、送达费等所有相关费用由云松公司负担。事实与理由：一、一审判决驳回了聚丰公司违约金的主张系认定、理解错误。《消防工程施工合同》6.4和10.1条明确约定了云松公司的付款时间及逾期付款的违约责任，云松公司最迟应在2018年1月23日向聚丰公司付款，但云松公司迟迟不予付款，理应支付违约金55,800元。二、一审判决第4页第六行书写错误，云松公司提交的是一份2016年12月20日《律师函》，并非2016年9月22日的《解除合同通知书》。一审判决认定《消防工程施工合同》已解除，属于认定事实不清，适用法律错误。法律并未赋予《律师函》具有解除合同的效力，其效力仅限于催告而已。云松公司在向聚丰公司送达《律师函》后，于2017年1月5日向布尔津县法院提起诉讼，诉请解除《消防工程施工合同》。如果《律师函》等同于《解除合同通知书》，那么《消防工程施工合同》在聚丰公司收到《律师函》时已经解除，云松公司根本不需要再为解除合同提起诉讼，显然云松公司也并未将《律师函》当成是《解除合同通知书》。（2017）新4321民初10号案件作出驳回起诉的民事裁定书后，阿勒泰地区中级人民法院做出（2017）新43民终316号民事裁定书，撤销布尔津县人民法院（2017）新4321民初10号民事裁定，指令布尔津县人民法院审理。之后布尔津县人民法院重新审理了该案，即（2017）新4321民初726号，云松公司在此案审理中提出撤诉，因此《消防工程施工合同》目前仍处于有效状态，并未被依法解除。 云松公司辩称，一、2016年9月22日双方的《消防工程施工合同》以通知方式解除是客观存在的事实，聚丰公司主张合同有效，工程已经完工不是事实。二、聚丰公司未按照合同约定完成工程项目及提交消防资料，其实际施工的内容未与云松公司进行工程量核对确认，经宝盈公司补充施工的内容看，聚丰公司实际施工量不足80万元，而云松公司已付款118万元，经催告后聚丰公司仍未按照合同内容完成施工，其主张支付剩余工程款、违约金没有事实依据，不应得到支持。三、聚丰公司施工的工程质量存在缺陷，未达到消防工程验收标准，消防部门提出诸多问题需要整改，且聚丰公司认可2015年10月之后再没有进入工地的事实，因此之后的整改施工是由宝盈公司完成才通过消防验收，聚丰公司是违约方，请求驳回聚丰公司的上诉请求。 聚丰公司向一审法院起诉请求：云松公司向聚丰公司支付工程款880,000元，违约金79,200元；诉讼费及送达等所有相关费用由云松公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月20日，聚丰公司与云松公司签订《消防工程施工合同》在阿勒泰地区消防部门备案合同价款530,000元。2013年5月3日，聚丰公司与云松公司签订布尔津五彩滩大酒店《消防工程施工合同》。合同约定：工程的承包方式为大包干，即包建及费用、包工、包料、包质量、包安全施工、包配合、包调试、包消防主管部门验收通过，属于交钥匙工程；工程造价为1,780,000元；工期于本合同生效之日起开工，于2013年10月1日前施工完成；工程验收由乙方（聚丰公司）申请要求消防部门进行竣工验收，并保证验收通过和开通使用，属于交钥匙工程；在工程进行中，甲方（云松公司）有权随时以书面通知乙方修改、补充、增减原有工程设计，乙方应依照甲方要求进行施工；待手续报完验收之后由乙方交付消防验收合格书和所有消防资料给甲方后，剩余款项甲方在三个月之内分期付款给乙方；甲方不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的3%；剩余百分之五的工程款作为质保金在一年之后，若没有工程质量问题，甲方一次性付给乙方等合同内容。合同签订后，云松公司于2013年9月6日向聚丰公司提供建设工程消防设计审核意见书，聚丰公司按照工程设计要求进行施工。施工过程中云松公司增加工程量80,000元由法定代表人在签证单上签字。聚丰公司于2014年5月施工完毕，云松公司于2014年9月投入使用。云松公司陆续向聚丰公司支付工程款980,000元，尚有880,000元未支付。2016年9月22日，云松公司向聚丰公司发出解除合同通知书，2016年9月26日解除通知到达聚丰公司。2017年11月29日聚丰公司要求云松公司支付工程款880,000元及违约金39,600元之诉，依据双方于2013年5月3日签订的《消防工程施工合同》第六条第4项明确约定：待手续报完验收之后由乙方（聚丰公司）交付消防验收合格书和所有消防资料给甲方（云松公司）后，剩余款项甲方在三个月之内分期付款给乙方。因聚丰公司提交证据于2017年10月23日通过消防验收。故云松公司的合同履行期限尚未届满，聚丰公司不符合起诉条件，驳回新疆聚丰消防工程有限公司的起诉。一审法院认为，本案争议的焦点：双方签订的《消防工程施工合同》是否解除；涉案工程有两份合同价款如何确定；云松公司是否承担违约金。1．聚丰公司与云松公司签订的《消防工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、法规规定，系有效合同。双方应严格依约履行。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案云松公司在2016年9月22日向聚丰公司发出书面解除通知书，解除合同文书到聚丰公司时产生应有的法律后果。解除权是一种形成权，聚丰公司收到解除合同文书未提出确认之诉，应视为双方之间合同解除。2．涉案的两份建设施工合同不为法律、行政法规必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，双方将签订的建设工程施工合同在当地消防部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致，应当以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条处理。”、“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。云松公司在聚丰公司承建工程完工后未对涉案工程进行质量验收，即擅自投入使用，工程质量的责任风险已发生实质转移，由此产生的质量问题，应当由云松公司自行承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”云松公司依据与宝盈公司消防检测维护合同、部分项目工程清单计价表、新疆维吾尔自治区非税罚款缴款等证据证明由聚丰公司承建的工程质量存在缺陷，但云松公司在聚丰公司施工完毕撤出施工现场三年后，在未通知聚丰公司的情况下，而是由其自行将涉案工程委托第三方宝盈公司进行修复整治，由于建筑工程质量问题错综复杂，其既可能是设计方面的原因，亦可能是施工方面的问题。云松公司于2018年11月25日申请对工程进行鉴定，聚丰公司同意鉴定。云松公司虽申请鉴定但明确表示不予支付鉴定费用并撤回鉴定申请，本案因缺乏有效的技术鉴定而无法确定质量缺陷形成的原因，故云松公司应当承担举证不能的法律后果。云松公司所提交的证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。庭审中聚丰公司认可以及经确认的支付工程款相关单证，能够证实云松公司已向聚丰公司支付工程款980,000元，依据合同价款，云松公司应向聚丰公司施工的消防工程支付880,000元工程款项。3．因本案聚丰公司没有按照合同约定提供消防部门验收相关资料，且在2015年仍在对此项工程进行维修施工，故聚丰公司主张云松公司迟延付款构成违约的理由不能成立，其诉请云松公司承担违约金的主张，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、布尔津县云松旅游发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付新疆聚丰消防工程有限公司工程款880,000元；二、驳回新疆聚丰消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13,392元，减半收取6,696元，由新疆聚丰消防工程有限公司负担552.88元，布尔津县云松旅游发展有限责任公司负担6,143.12元。 本院二审期间，云松公司、聚丰公司对一审中的证据没有新的举证、质证意见。 二审中，云松公司提供以下证据： 第一组：2019年5月9日中国工商银行业务回单一份，证明云松公司支付给徐苏州300,000元。 第二组：2013年10月29日中国工商银行业务回单、徐苏州2013年11月12日收条各一份，证明云松公司支付给徐苏州50,000元以及徐苏州收款后出具的收条。 第三组：1.2013年11月15日布尔津县农村信用合作联社营业厅客户回单一份，证明**松从吴俊辉处借到100万元，14日借入，15日取出；2.2013年11月15日徐苏州出具的收条一份，证明徐苏州收到五彩滩大酒店消防安装材料款200,000元；3.2013年11月15日张保林出具的欠条一份，证明张保林收到云松公司室内装修款200,000元；4.2013年11月15日王瀚祥出具的欠条一份，证明王瀚祥收到云松公司室内装修款200,000元。 第四组：2013年11月28日中国工商银行网上银行电子回单两张，证明**云转账给徐苏州195,000元、5,000元。 第五组：2013年12月25日云松公司结算业务凭证，证明云松公司给徐苏州汇款50,000元。 第六组：1.2014年1月23日中国工商银行电子银行回单，证明**云转账给徐苏州30,000元；2.2014年1月23日徐苏州出具的收据一份，证明徐苏州收到云松公司消防安装款30,000元。 第七组：1.2014年4月1日云松公司结算业务凭证，证明云松公司支付给徐苏州50,000元；2.2014年4月1日徐苏州出具的收据一份，证明徐苏州收到云松公司消防安装款5,000元。 第八组：2014年5月5日云松公司结算业务凭证，证明云松公司支付给徐苏州200,000元；2014年4月29日徐苏州出具的收据一份，证明徐苏州收到云松公司消防安装款200,000元。 第九组：2015年6月1日新疆农村信用社网上银行电子回单一份，证明云松公司支付给徐苏州100,000元。 第十组：工程结算单，证明宝盈公司与云松公司最终确定的工程款为980,000元。 第十一组：1.2019年12月2日宝盈公司出具的云松公司消防工程施工情况说明，证明五彩滩大酒店消防工程按图纸施工未完成的项目费用为285,200元；2.2019年12月2日宝盈公司出具的施工图未完成的工程量，证明五彩滩大酒店施工图未完成的工程量。 第十二组：1.2014年8月23日年丰机电设备有限公司出具的收据一份，证明年丰机电公司收到云松公司购买柴油发电机99,800元货款；2.2014年8月23日年丰机电设备有限公司出具的出库提货单位一份，证明云松公司将电机组提走。 第十三组：1.2017年10月19日宝盈公司出具的借据一份，证明布尔津县鸿运国际有限公司支付侯劲松消防工程款30,000元；2017年10月19日布尔津县农村信用合作联社营业厅客户回单一份，证明2017年10月19日由**松账户转入侯劲松账户30,000元。 第十四组：1.2018年7月20日宝盈公司收据一份，证明收到云松公司支付的消防维修整改费30,000元；2.2018年7月20日新疆农村信用社网上银行电子回单一份，证明2018年7月20日宝盈公司支付给侯劲松维修款30,000元。 第十五组：1.2018年8月4日侯劲松出具的收据一份，证明收到2018年7、8月份国际酒店消防整改费用32,000元；2.2018年8月4日新疆农村信用社网上银行电子回单一份，证明2018年8月4日甘辉丙转账给侯劲松32,000元。 第十六组：1.2018年11月5日侯劲松出具的收据一份，证明侯劲松收到布尔津国际酒店消防改造工程款50,000元；2.2018年11月5日布尔津县农村信用合作联社的客户回单一份；证明**松支付侯劲松50,000元；3.2018年11月6日费用报销单，证明支付侯劲松消防改造款50,000元。 第十七组：1.2018年11月26日侯劲松出具的收据一份，证明侯劲松收到布尔津国际酒店消防改造工程款40,000元；2.2018年11月26日布尔津县农村信用合作联社的客户回单一份，证明**松支付侯劲松40,000元。3.2018年11月27日费用报销单，证明支付侯劲松消防改造款40,000元。 第十八组：1.2019年1月10日侯劲松出具的收据一份，证明侯劲松收到国际酒店消防改造工程款20,000元；2.2019年1月10日新疆农村信用社网上银行电子回单一份，证明甘辉丙转账给侯劲松消防改造款20,000元。 第十九组：1.2019年1月22日侯劲松出具的收据一份，证明侯劲松收到国际酒店消防改造工程款170,000元；2.2019年1月22日布尔津农村信用社客户回单一份，证明**松支付侯劲松消防改造款170,000元；3.2019年1月24日费用报销单一份，证明支付侯劲松消防改造款170,000元。 第二十组：1.2019年1月28日侯劲松出具的收据一份，证明侯劲松收到国际酒店消防改造工程款50,000元；2.2019年1月28日新疆农村信用社网上银行电子回单一份，证明甘辉丙支付侯劲松消防改造款20,000元；3.2019年1月28日新疆农村信用社网上银行电子回单一份，证明甘辉丙支付侯劲松消防改造款30,000元。 第二十一组：1.2019年11月21日侯劲松出具的收据一份，证明侯劲松收到国际酒店消防改造工程款100,000元；2.2019年11月21日布尔津县农村信用社客户回单一份，证明甘辉丙支付侯劲松消防改造款100,000元；3.2019年11月21日费用报销单一份，证明**松同意支付侯劲松消防改造款100,000元。 第二十二组：1.2019年12月30日侯劲松出具的收据一份，证明侯劲松收到国际酒店消防改造工程款50,000元；2.2019年12月30日新疆农村信用社网上银行电子回单一份，证明甘辉丙支付侯劲松消防改造款40,000元；3.2019年12月31日新疆农村信用社网上银行电子回单一份，证明甘辉丙支付侯劲松消防改造款10,000元。 聚丰公司质证意见：对第一、二、四、五、六、七、八、九组证据、第三组证据中的证据2的真实性、合法性、关联性予以认可，该证据与第四组证据195,000元、5,000元网上银行电子回单相对应，是一笔款项，云松公司付的每一笔款项都是以银行转账的方式支付的，并未向徐苏州支付过现金。2013年11月15日仅有徐苏州的领款单，没有银行汇款记录；2013年11月28日有银行转账记录，没有徐苏州的领款单，充分说明这两份证据是一笔工程款。另，合同约定工程进度达到60%时向聚丰公司付款60万元，如以上证据是两笔款，云松公司在工程进度达到60%时就付了80万元，明显超付工程款，不符合交易规则。云松公司的财务凭证中2013年11月的付款记录仅有一笔20万元，因此云松公司不能证明已付118万元工程款。对第三组证据中的证据1、3、4不予认可，与本案无关。该组证据中2013年11月15日布尔津县农村信用合作联社营业厅客户回单100万元，备注的文字系云松公司自行书写，无法证实向徐苏州支付了20万元的现金，徐苏州出具的收据也未备注收到的是现金。 对第十至二十二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认定，以上证据与本案无关。 第十组工程结算单并不能反映当时的真实情况，宝盈公司已被吊销相关资质，于2019年7月28日注销，该公司没有资质对相关消防工程进行施工。且云松公司在一审庭审中也从未陈述过与宝盈公司签订了合同并履行。 第十一组证据中反映的问题与现实情况不符。聚丰公司履行合同义务时，地下室整体图纸为设备用房、二楼为客房，之后云松公司将设备用房改造成桑拿洗浴室；客房改造为电影院、餐厅和会议室。地下室的风机系统改造都属于变更使用性质后的改造；聚丰公司提供的一套图纸可以证明CRT系统在原设计图纸中没有体现也未要求安装；聚丰公司整改中将防火卷帘安装为防火门，已通过消防验收；门厅、中庭网架屋面等不属于聚丰公司的合同范围，是后期增加的项目。 第十二组证据发电机不属于聚丰公司施工范围，与本案无关。 第十三组证据，付款人虽为**松，但借据中明确了是借布尔津鸿运国际有限公司款项，两公司的法定代表人均是**松，不能证实借云松公司的款项，该付款与本案无关。 第十四组至二十二组证据，付款单位为甘辉丙，无法证实其与云松公司的关系。宝盈公司布尔津分公司也未开具正规发票，收款收据并非做账凭证，存在随意开具无法监管和验真的情形，无法证明与本案有关。且证据中显示出的数额仅为57.2万元，与云松公司提供的工程结算单中的数额相差巨大，以上证据缺乏真实性和合理性，不应被采信。 本院认证意见：聚丰公司对第一、二、四、五、六、七、八、九组证据、第三组证据中的证据2没有异议，本院对以上证据的真实性、合法性、关联性予以认定。一审时云松公司提供的2013年11月15日公司资金支付单、2013年5月8日公司资金支付单、2014年4月29日项目用款申请单、2014年4月1日项目用款申请单，其中2013年11月15日公司资金支付单中列明的支付方式为现金，其他单据的支付方式为转账；2014年4月1日项目用款申请单中的支付事由一栏备注：“前期支付78万元＋本次5万元共计83万元”，徐苏州在以上单据中的申请人处、领款人处签名，可以证实徐苏州对支付单、申请单中的数额及支付方式予以认可。同时按照2014年4月1日支付事由中备注的内容，在此之前云松公司转账6笔数额63万元，加上双方争议的2013年11月15日徐苏州20万元收条为83万元，与该单据备注的“前期支付78万元”数额上虽有差别，但可以看出包括了双方争议的20万元收据。结合云松公司支取的借款资金100万，以及2014年4月1日备注的事由，对云松公司认为2013年11月15日支付给徐苏州现金20万元的事实，本院予以确认。对第三组证据中的证据1、3、4，云松公司虽然证明自己的资金来源，以及同一天除徐苏州外还向张保林、王翰祥支付现金的事实，但与本案无关，对关联性本院不予认定。 第十组至二十二组证据不能证明聚丰公司存在未完工的情形，且双方对未完工内容没有进行核对确认，云松公司不能证实宝盈公司施工的内容就是聚丰公司未完工的事项，对以上证据的关联性，本院不予认定。 除对一审认定云松公司陆续向聚丰公司支付工程款98万元，尚有88万元未支付的事实不予确认外，二审查明的事实与一审判决认定的其他事实一致，本院予以确认。 另查明，2013年4月20日的《消防施工合同》工程承包总价53万元，该合同由云松公司、聚丰公司加盖公章；2013年5月3日《消防工程施工合同》工程承包总价178万元，该合同由云松公司加盖公章、聚丰公司委托人徐苏州签名。 云松公司于2013年5月9日向徐苏州转账支付30万元；2013年10月29日向徐苏州转账5万元；2013年11月15日向徐苏州支付现金20万元；2013年11月28日向徐苏州转账19.5万元、5,000元；2013年12月25日向徐苏州转账5万元；2014年1月23日向徐苏州转账3万元；2014年4月1日向徐苏州转账5万元；2014年5月5日向徐苏州转账20万元；2015年6月1日向徐苏州转账10万元，以上合计118万元。 本案争议焦点：一、双方2013年5月3日签订的《消防工程施工合同》是否已经解除；二、聚丰公司是否施工完毕、云松公司未付工程款的数额如何确定；三、云松公司应否支付违约金55,800元。 本院认为，关于焦点一，2013年5月3日的《消防工程施工合同》约定自双方签订合同乙方正式开工之日起算，至本工程竣工并经甲乙双方及消防部门验收合格为止，称为本合同实际总工期。云松公司在2014年7月8日的《工作联系函》中认可案涉工程由聚丰公司施工至2014年5月完工，并于2017年10月23日通过消防验收合格，此期间为合同约定的实际总工期，双方的合同处于持续履行的状态，对云松公司认为2016年9月22日向聚丰公司邮寄《解除合同通知书》，该通知到达后双方的《消防工程施工合同》即解除的意见，本院不予采信。 关于焦点二，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，云松公司虽然提交了其与宝盈公司签订的《消防检测维护合同》、工程结算单、布尔津县五彩滩大酒店施工图未完成的工程量、银行转账凭证等证据证明案涉工程由案外人宝盈公司施工并完工通过消防验收，但与云松公司2014年7月8日《工作联系函》中确认的聚丰公司2014年5月完工的事实相矛盾，不足以推翻《工作联系函》的证明力，不能证实聚丰公司存在未完工的情况，故对云松公司认为聚丰公司未完工、支付的工程款已超付其施工工程量的意见，本院不予采信。双方2013年5月3日签订的《消防工程施工合同》总价款178万元，工程施工过程中增加工程量8万元，一审认定案涉工程总价款186万元正确。从本案现有的证据即2013年11月15日徐苏州收据、2013年11月28日转账凭证2张20万元，以及本案中徐苏州出具的其他4份收据、4张公司资金支付单，可以看出双方存在先出具收条后转账、有的付款经过审批、有的没有审批的情况，但徐苏州在2013年11月15日公司资金支付单上签名，是对以现金方式支付20万元的认可，其应当对未收取过现金的事实承担举证责任。徐苏州没有举证证实2013年11月15日20万元收据、2013年11月28日20万元转账凭证系一笔款项的证据，应承担举证不能的法律责任。因此对云松公司已支付聚丰公司工程款118万元的事实予以确认。由于案涉工程已通过消防验收，云松公司应按合同约定履行付款义务，向聚丰公司支付剩余工程款68万元（178万元＋8万元-118万元）。聚丰公司主张云松公司未付工程款为88万元，对超出部分，本院不予支持。 关于焦点三，2013年5月3日签订的《消防工程施工合同》约定，待手续报完验收之后由乙方交付消防验收合格书和所有消防资料给甲方后，剩余款项甲方在三个月之内分期付款给乙方。甲方因自身原因不能按照付款的，每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的3%。聚丰公司施工的工程于2017年10月23日通过消防验收，云松公司应在验收合格后三个月内即2018年1月23日前支付剩余工程款，云松公司逾期付款的行为已构成违约。聚丰公司认为以应付而未付款的万分之五计算违约金高于合同总价的3%，因此以合同总价186万元的3%计算违约金，符合双方的合同约定，对聚丰公司主张云松公司支付违约金55,800元的请求，本院予以支持。 综上，云松公司的上诉请求部分成立，予以支持；聚丰公司的上诉请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销布尔津县人民法院（2018）新4321民初175号民事判决第二项，即驳回原告新疆聚丰消防工程有限公司的其他诉讼请求； 二、变更布尔津县人民法院（2018）新4321民初175号民事判决第一项为上诉人布尔津县云松旅游发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人新疆聚丰消防工程有限公司工程款680,000元； 三、上诉人布尔津县云松旅游发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人新疆聚丰消防工程有限公司违约金55,800元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取6,696元，由上诉人布尔津县云松旅游发展有限责任公司负担4,746.9元，上诉人新疆聚丰消防工程有限公司负担1,949.1元。二审案件受理费6,897.50元，由上诉人布尔津县云松旅游发展有限责任公司负担5,465.7元，上诉人新疆聚丰消防工程有限公司负担1,431.8元。 本判决为终审判决。 审判长 孟     蕾 审判员 胥  彩  霞 审判员 黄  清  明 二〇二〇年四月二十九日 书记员 加尔仙朱马胡勒