江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终589号上诉人（原审被告)：河南古创企业营销策划有限公司。被上诉人（原审原告）：孟倩（艺名孟茜）。委托诉讼代理人：莫燕萍，江苏名威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯力，江苏名威名律师事务所律师。上诉人河南古创企业营销策划有限公司（以下简称古创公司）因与被上诉人孟倩肖像权、名誉权纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2019）苏0505民初3832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。古创公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回孟倩的诉讼请求；2.孟倩承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审违法缺席判决，违反法定程序，应发回重审。古创公司自2011年设立至今，住所地、法定代表人、联系方式未变更，一审采用公告方式送达起诉状副本，导致古创公司失去出庭答辩举证的机会。2.孟倩所诉的侵权期间，www.saming.net域名的使用人已非古创公司，网页显示的内容及广告也非古创公司制作，古创公司并非侵权人，不应承担侵权责任。古创公司原名洛阳三明企业营销策划有限公司，2017年9月29日变更为古创公司，为展示企业形象，由代办公司代为办理www.saming.net域名，该域名虽办理备案登记，但由代办公司负责该域名及内容维护，该域名备案一年后，古创公司没有续费。根据域名规则，过期36天后该域名被删除，重新回归顶级经营商，古创公司已不享有该域名使用权。3.根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十六条，只有在有过错的情况下，网络用户才承担侵权责任，古创公司域名在到期未续费的情况下被他人恶意盗用，从而侵害孟倩肖像权，应由盗用网站的人承担责任。4.退一步讲，侵权赔偿额应与孟倩知名度、古创公司的过错程度等因素相适应，古创公司无意侵权，只是由于自身知识欠缺和托人不当，导致域名到期后未及时注销备案，被他人恶意使用，一审判决35000元赔偿过高。孟倩辩称：1.一审法院采用公告送达应诉材料并缺席判决，程序并无不当。孟倩立案时提供的古创公司工商登记经营场所及相关联系方式与古创公司上诉状载明地址一致，该地址应为古创公司合法有效地址，古创公司拒收起诉材料导致无法送达，一审法院公告送达符合送达规定。2.（2018）京正阳内民证字第1828号公证书显示，截至2018年2月23日，www.saming.net网站登记的主办单位为洛阳三明企业营销策划有限公司，洛阳三明企业营销策划有限公司2017年9月29日变更名称为古创公司。故古创公司在侵权期间为www.saming.net的备案主办单位，应承担侵权责任。孟倩向一审法院起诉请求：一、古创公司立即删除使用在以下www.saming.net网页中的孟倩照片以停止侵害（网页链接详见清单）；二、古创公司在全国公开发行的报纸上及其网站www.saming.net首页中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向孟倩公开致歉，致歉内容应包含本案判决书案号，侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面不小于6cm*9cm；三、古创公司向孟倩赔偿经济损失45000元、维权成本费1200元，以上合计46200元；四、本案诉讼费用由古创公司承担。一审法院认定事实：孟倩艺名孟茜，系青年演员。www.saming.net网站在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中载明的原主办单位为洛阳三明企业营销策划有限公司，根据企业信用信息公示报告显示，洛阳三明企业营销策划有限公司于2017年9月29日名称变更为古创公司，即本案被告。现www.saming.net网站主办单位已登记至他人名下。2018年1月25日，孟倩至北京市正阳公证处，对www.saming.net网站擅自使用其照片的情况进行证据保全，北京市正阳公证处于2018年3月20日作出了（2018）京正阳内民证字第1828号公证书，截至该日，www.saming.net网站登记的主办单位仍为洛阳三明企业营销策划有限公司。公证书记载：http：//www.saming.net网站首页使用孟倩的一张照片作为《整形美美》标题的配图，该网页同时显示有“线上咨询”、“美丽顾问”等栏目，并载明了众多的医院名称等内容。一审中，孟倩陈述：其与古创公司之间无形象代言合同关系，现涉案网站已变为小说阅读网站，备案主体也不再是古创公司，涉案侵权图片和链接均已删除。以上事实，有公证书、网页对比图、百度百科介绍、形象代言合同、企业信用信息公示报告，以及一审法院听证笔录、庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得使用公民的肖像。公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。古创公司在http：//www.saming.net网页上使用孟倩照片时，该网页载明的相关内容具有明显的商业性和盈利性。本案所涉网站原主办单位即古创公司在未征得孟倩同意或与孟倩签订形象代言合同的情况下，擅自在其主办的网站页面中使用孟倩的肖像作为商业宣传的配图，该行为已构成侵犯孟倩肖像权的行为，虽然侵权照片已删除，侵害已经停止，但古创公司仍应承担赔礼道歉的责任，故对孟倩要求古创公司赔礼道歉的诉讼请求，一审法院予以支持。因并无证据证明涉案网站使用孟倩照片在全国范围内造成恶劣影响，故孟倩要求古创公司在全国公开发行的报纸连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向孟倩公开道歉不合理，鉴于涉案网站已不属于古创公司所有，一审法院认为由古创公司直接书面向孟倩赔礼道歉为宜。关于孟倩主张的赔偿，一审法院认为，孟倩作为演艺演员具有一定的知名度，其肖像有一定的商业价值，一审法院根据孟倩的知名度、古创公司的过错程度、侵权行为的时间、范围、影响、目的等因素，结合孟倩维权可能支出的必要费用，酌定古创公司应当赔偿孟倩经济损失35000元。关于孟倩主张的维权成本费用，因孟倩未能提交证据证明其处理公证事宜的费用，且一审法院在认定古创公司应当赔偿孟倩的经济损失中已经考虑了必要的、合理的维权费用，故对孟倩的该请求不予支持。因古创公司已经删除涉案侵权照片，故孟倩的第一项诉讼请求已无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、河南古创企业营销策划有限公司于判决生效之日起十日内向孟倩书面赔礼道歉，致歉内容需经江苏省苏州市虎丘区人民法院审核；逾期不执行的，江苏省苏州市虎丘区人民法院将在全国公开发行的报纸上刊登判决主要内容，费用由河南古创企业营销策划有限公司承担。二、河南古创企业营销策划有限公司于判决生效之日起十日内赔偿孟倩经济损失35000元。三、驳回孟倩的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，公告费600元，合计900元，由河南古创企业营销策划有限公司负担。二审中，古创公司提交如下证据：1.河南省通信管理局www.saming.net备案信息查询单、古创公司工商变更信息各一份。证明www.saming.net域名虽由古创公司办理网站备案，但该域名两年到期后未续费，古创公司已不再使用该域名，该域名下的网页内容并非古创公司管理。因为洛阳三明企业营销策划有限公司在2017年9月29日就变更为古创公司，但该域名的主办单位名称没有随之变更，故古创公司并非该网站的实际使用人。2.搜狗搜索www.saming.net网站信息截屏、收录网查询www.saming.net网站信息截屏各一份，证明该域名自2015年就被深圳非凡医疗内容医院使用作为广告媒体发布，这与孟倩公证书显示“整形美美”配图一致，该域名在孟倩所诉侵权时间内已被他人盗用，古创公司并非使用孟倩肖像的侵权人。孟倩质证称，1.对第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议。该组证据证明古创公司在2011年6月14日至2019年8月14日为www.saming.net网站的主办单位，古创公司在该期间有权对案涉网站进行编辑、管理、控制，应对该期间网站的侵权行为承担相应民事责任。该组证据不能证明该域名两年到期后没有续费，古创公司不再使用该域名。因古创公司原因未及时办理域名主办单位名称变更登记手续，与本案无关，应由古创公司承担不利后果。2.对第二组证据真实性无异议，对证明目的有异议。搜狗搜索www.saming.net网站信息截屏仅显示4条结果，其中2017年12月8日快照显示的是古创公司信息，收录网查询的www.saming.net网站信息截屏显示备案信息为古创公司，上述两条信息与www.saming.net网站备案信息一致。古创公司在孟倩公证期间有权对案涉网站进行编辑管理控制，对网站内容有审查义务，无法证明案涉网站被他人盗用。二审另查明，一审法院于2019年6月21日向古创公司住所地河南省洛阳市涧西区安徽路12号万国银座2-15-1503寄送起诉状副本等应诉材料，该邮件被退回。后一审法院于2019年8月14日刊登公告，通过公告方式向古创公司送达诉状副本等应诉材料。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，孟倩提交的公证书、古创公司提交的河南省通信管理局www.saming.net备案信息查询单均可证明洛阳三明企业营销策划有限公司在2011年6月14日至2019年8月14日期间为www.saming.net网站的主办单位，故截至北京市正阳公证处2018年3月20日作出（2018）京正阳内民证字第1828号公证书时，www.saming.net网站登记的主办单位仍为洛阳三明企业营销策划有限公司即古创公司。古创公司主张其在本案侵权行为发生时已不是www.saming.net的实际使用人，网页显示的内容及广告也非古创公司制作，系www.saming.net域名在到期未续费的情况下被他人恶意盗用，但古创公司未提供充分证据证实，本院不予采信。古创公司在未征得孟倩同意或与孟倩签订形象代言合同的情况下，擅自在其主办的网站页面中使用孟倩的肖像作为商业宣传的配图，该行为已构成侵犯孟倩肖像权的行为，应承担相应的赔偿责任。一审判决根据孟倩的知名度、古创公司的过错程度、侵权行为的时间、范围、影响等因素，结合孟倩维权可能支出的必要费用，酌定古创公司应当赔偿孟倩经济损失35000元，尚属合理范围，本院予以维持。古创公司还上诉主张一审判决程序违法。经审查，洛阳市涧西区安徽路12号万国银座2-15-1503系古创公司住所地，古创公司自述住所地未发生变更，该地址亦为古创公司上诉状载明的地址，一审法院在向该地址寄送诉状副本等应诉材料被退回的情况下，采取公告送达的方式向古创公司送达应诉材料，程序并无不当，本院对该上诉主张不予支持。综上所述，古创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人河南古创企业营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈军芳审 判 员 曾雪蓉审 判 员 沈维佳二〇二〇年四月七日法官助理 孟 桢书 记 员 王文君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。