浙江省诸暨市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0681行初163号 原告成吉荣，男，1955年2月12日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人成亮（原告成吉荣之子），男，1990年5月9日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人周楚强，北京冠领律师事务所律师。 被告绍兴市越城区灵芝街道办事处，住所地绍兴市越城区洋江西路张市村。 法定代表人周祝承，主任。 出庭行政机关负责人沈绍明，副主任。 委托代理人诸秦刚，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。 委托代理人宋佳婧，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。 原告成吉荣与被告绍兴市越城区灵芝街道办事处（以下简称灵芝街道办）行政强制及行政赔偿一案，本院于2019年4月3日作出（2018）浙0681行初188号行政判决书。原告成吉荣不服上述判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。绍兴市中级人民法院于2019年7月22日作出（2019）浙06行终196号行政裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2019年9月2日重新立案，依法另行组成合议庭。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，恢复诉讼后本案于2020年4月9日公开开庭进行了审理。原告成吉荣及其委托代理人成亮、周楚强，被告灵芝街道办的副主任沈绍明及其委托代理人诸秦刚、宋佳婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年10月10日，被告灵芝街道办强制拆除了原告成吉荣位于绍兴市××城区灵芝街道××村成家畈的一处国有土地上的房屋。 原告成吉荣诉称，被告为了实现违法征收原告国有土地房屋的目的，于2017年10月10日将原告位于原绍兴市××（现为灵芝街道）××村成家畈的国有土地上的房屋强制拆除并夷为平地，同时房屋内大量财产也被埋于废墟之中，导致原告巨额财产损失。原告认为，被告强行拆除原告合法房屋的行为无论在程序上还是实体上均严重违法，严重损害了原告的合法权益。故原告起诉请求：1、判决确认被告于2017年10月10日强行拆除原告位于绍兴市××（现××为灵芝街道）××村成家畈的国有土地上的房屋的行为违法；2、判令被告将原告房屋恢复原状。本案诉讼过程中，原告变更第2项诉讼请求为：2、判令被告将原告房屋恢复原状，如不能恢复原状，则参照就近类似地段房地产（独栋别墅）价格，予以赔偿3355.784万元；3、判令被告按照现有市场价格对原告房屋室内装修及室内财产予以赔偿2473456元。 原告成吉荣向本院提供了以下证据： 1、绍国用（GF-11-A）字第2732号国有土地使用证一份，证明原告的房屋属于合法国有土地房屋的事实； 2、《责令停止违法行为限期拆除告知书》一份，证明被告内设灵芝镇“三改一拆”行动领导小组向原告作出认定房屋为违建，应当限期拆除的告知； 3、涉案房屋被拆前、中、后照片八份，证明原告房屋拆除前为三层结构，地下为地下车库，被告于2017年10月10日到原告家里强行搬离室内财产，并将房屋强行拆除并夷为平地的事实； 4、绍兴市中级人民法院（2018）浙06行初23号行政裁定书一份，证明绍兴市越城区人民政府否认了强拆行为，因此本案被告主体适格； 5、原告房屋附属物、室内装修及家具、家电等物品清单七页，证明被告强拆原告房屋时室内装修、财产情况及相应价值； 6、光盘一份，证明被告灵芝街道办副主任杨刚带队并雇佣了很多民工将原告房屋室内的财产搬空，且经原告去公证处确认，被告未进行相应公证的事实； 7、诸暨市人民法院（2018）浙0681行初155号行政判决书一份，证明诸暨市人民法院于2019年4月1日已经判决撤销了被告向原告作出的《责令停止违法行为限期拆除告知书》，原告的房屋在未经职权机关认定为违法的情况下应属于合法的事实； 8、成吉荣被拆房屋位置卫星图，证明原告被拆房屋距离绍兴北站不到400米，属于黄金价值区位，房屋市场价值巨大； 9、成吉荣被拆房屋周边商品房价格行情（列举三个楼盘），证明原告被拆房屋周边在售商品房均价达每平方米25000元，并且此还不是稀缺独栋别墅房屋均价； 10、成吉荣房屋被拆前部分室内、外装修及家具照片十八份，证明原告房屋被拆前部分室内、外装修及家具、家电生活设施的实际情况。 被告灵芝街道办辩称，原告成吉荣严重违反《国有土地使用权出让合同》。《国有土地使用权出让合同》第十五条明确约定，土地使用期限内，政府土地管理部门有权依法对出让宗地的开发利用进行监督。合同附件《土地使用条件》中明确规定了“界桩定点”、“土地利用条件”、“监督检查”内容，明确要求成吉荣不得超出红线使用土地，并明确规定其如未按约定使用，按违法处理。 被告在绍兴市越城区人民政府的委托下，依据成吉荣的严重违建事实，向其出具《责令停止违法行为限期拆除告知书》，事实清楚，程序合法。原告提供的绍国用（GF-11-A）字第2732号国有土地使用证记载，允许自行构建的房屋土地使用权面积为114㎡，建造层次为三层。但原告强制拆除前，房屋实际占地面积为277.4㎡，实际建造层次为四层，其违章情节十分严重。上述情况经绍兴市博大房地产评估有限公司依法评估，证实原告的房屋确属《越城区（高新区）违法建筑拆除专项行动方案》第三条规定的违章类型。为此，被告依据《国有土地使用权出让合同》，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第七十七条、第八十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，当面向原告出具了《责令停止违法行为限期拆除告知书》。 现被告认可拆除原告房屋的行为，并对原告第一项诉请没有异议，但原告的房屋经过有资质的专业评估机构进行评估，评估过程客观，原告所提出的第二项诉请没有事实和法律依据。另从原告之前的主张以及被告提供的财产清单来看，并没有原告主张的全部财产，被告多次通过短信函件的形式通知原告清点存在的财产，原告至今仍拒绝清点，故原告的第三项诉请亦没有事实和法律依据。 被告灵芝街道办在举证期限内向本院提交了以下证据： 1、关于要求受让国有土地使用权的申请、关于出让国有土地使用权的批复、国有土地使用权出让合同书、国有土地有偿出让布置图、国有土地使用权出让呈报表，证明原告受让的国有土地面积为114平方米、容积率为3（即三层），其合法面积为342平方米的事实； 2、镜湖新区房屋拆迁调查表一份，证明原告房屋实际建造面积为708.82平方米，严重超出容积率，超过部分为违法建筑，不应赔偿的事实； 3、房屋拆迁价格评估表，证明原告房屋及装修的评估价格； 4、绍兴市越城区灵芝镇大庆××村房屋征收评估表，证明原告房屋带土地的评估价格（即赔偿款）； 5、告知书、短信通知、邮寄凭证，证明原告的室内财产尚存在，但经被告通知原告清点，原告拒绝清点的事实； 6、原告曾提供的家具价目表、地下车库家具价目表各一页，证明原告对室内财产变更诉请后明显多于其先前的主张，故原告关于室内财产的主张无事实依据； 7、财产清点记录表七页，证明在拆除涉案房屋之前，原告的室内物品情况。 经庭审质证，被告提供的证据1，原告对关于出让国有土地使用权批复及国有土地有偿出让布置图的三性均无异议；对关于要求受让国有土地使用权申请及国有土地使用权出让合同的真实性、合法性、关联性均不认可，认为上述签字和印章非原告所为，是由被告或者国土部门自行制作，原告购买土地时除缴费等申请，其他都未签过字，且购买土地的时候也没有限制原告建房高度为10.5米；对国有土地使用权出让呈报表表示无法判断，该表属于国土部门内部的登记管理，但对于114平方米的国有土地面积原告是认可的。证据2，原告认为该调查表系被告或者其委托的相关单位所制作，系被告单方自行统计，在并没有原告在场的情况下进行丈量数据，该表中的数据刻意夸大了原告房屋面积，将原告房屋的占地面积统计错误，编号1858对应的房屋面积深度应是10米、宽度是11.4米，编号1859是属于原告进户门的道路通道，面积是差不多的。证据3、4，原告认为并不是依法委托评估公司进行的评估，没有原告的签字确认，对于其中涉及的附属物及装修的事实是认可的，但其计算的单价远远低于市场价，且原告财产的种类数量并不仅仅限于评估表中所罗列的。证据5，原告认可真实性，原告给被告进行了相应的回复，基于疫情原因以及清点要有法院或者公证处人员在场，故原告没有去清点。证据6，原告认可真实性，认为当时是经过回忆进行的统计，现在通过家人回忆又补充了当时的家庭物品。证据7，原告认为被告应该要提供记录表的原件以及公证处在现场的录音录像，清点人员也必须到场接受法庭询问，原告认可记录表中的物品，但认为还有很多遗漏物品，包括金银首饰、现金、美金等未统计在内，记录表内容非常笼统，很多物品没有写明规格尺寸品牌。 原告提供的证据1，被告对真实性没有异议。证据2，被告对真实性没有异议，认为其尽了合理的告知，因原告限期不予拆除，故被告才采取强制措施。证据3，被告认为原告的房屋确由被告拆除，根据评估公司作出的评估结果，房屋是四层。证据4，被告对真实性没有异议。证据5，被告对真实性有异议，认为原告应对相关物品提供相对可靠的初步证明，且现金和贵金属是可以移动的，在物品可以移动的情况下，原告认为还在房屋内不符合常理。证据6，被告对视频中公证员的身份及是否参与事件表示怀疑，认为其陈述的相关内容不应认定，且被告工作人员对相关财产进行保全处理。证据7，被告没有异议。证据8、9，被告对卫星图的真实性请法庭核实，对商品房价格行情的真实性不予认可，认为原告列举的楼盘都是在市区，与原告房屋相距甚远，明显不具有参照性。证据10，被告认为照片经过核对基本符合原告房屋拆除前的室内状况，照片中显示的门框、楼梯等已作为评估对象进行了评估，当时拆除前相关物品已经进行了清空，实际拆除后没有损失。 本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1中的关于要求受让国有土地使用权申请、国有土地使用权出让合同书及国有土地出让呈报表，本院认为，该国有土地载明的面积、位置与原告提供的证据1中的面积、位置一致，且能印证原告取得该处国有土地使用权的来源，另，原告对关于出让国有土地使用权批复及国有土地出让布置图均无异议，本院确认本组证据的真实性。证据2，原告在之前的案件审理中均认可其真实性，生效的（2019）浙06行终196号行政裁定书中对该调查表中的相应面积、层数、总面积已予以确认，且原告现亦未能提供相反证据足以推翻其之前陈述认可的事实及生效裁判所确认的事实，故本院对该证据的真实性予以确认。证据3、4，基于原告对评估表所涉及的附属物及装修事实的认可，故本院对该证据中所罗列的附属物及装修项目的真实性予以确认。证据5、6，原告对真实性无异议，本院确认其真实性。证据7，原告认可记录表中的物品，本院对该证据的真实性予以确认。 原告提供的证据1、2，被告对真实性无异议，本院确认其真实性。证据3，本院对涉案建筑物被拆前的原貌及涉案建筑物系被告拆除的事实予以确认。证据4，系生效裁判文书，且能达到原告的证明目的，本院确认为有效证据。证据5，虽系原告自行制作，但其中能与被告提供的评估表中装修、附属物项目部分以及被告提供的财产清点记录表中一致的物品部分可予以确认。证据6，本院对被告强制拆除房屋以及搬移室内有关财产的事实予以确认。证据7，被告无异议，本院予以确认。证据8、9，与本案缺乏直接关联性，本院不予确认。证据10，被告对其所反映之事实无异议，本院对其真实性予以确认。 经审理查明，1995年4月25日，原告成吉荣向绍兴县土地管理局申请受让位于原绍兴县××村××＃地段的一处国有土地，面积为114㎡。后双方签订《绍兴县国有土地使用权出让合同书》一份，合同约定甲方（绍兴县土地管理局）出让给乙方（成吉荣）的宗地位于大庆××村成家畈，面积为壹佰壹拾肆平方米，乙方同意按本合同附件《土地使用条件》使用土地。《土地使用条件》中又约定主体建筑物的性质规定为私人住宅，附属物无，建筑容积率3，建筑密度1，建筑限高10.5M。1995年10月25日，原告成吉荣获得该处土地的编号为绍国用（GF-11-A）字第2732号的国有土地使用证。后原告在该处土地上建造了占地面积为150.95㎡，建筑层数为四层，总面积为708.82㎡的房屋。被告认为原告的上述建设违反了绍县土让（1995）第234号文件的约定，故以灵芝镇“三改一拆”行动领导小组名义作出《责令停止违法行为限期拆除告知书》，载明：经查，原告成吉荣户根据绍县土让（1995）第234号文件，出让面积为114㎡，建造层次为三层。目前现状为建造层次为四层，占地277.4㎡。根据调查，结合相关部门意见，上述行为违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，现责令原告成吉荣户限于收到本通知书之日起至2017年10月8日自行拆除违法建设。逾期不拆除，不申请帮助拆除，将启动强拆程序。原告不服该告知书，起诉要求撤销，本院于2019年4月1日作出（2018）浙0681行初155号行政判决书，判决撤销了上述《责令停止违法行为限期拆除告知书》。2017年10月10日，被告灵芝街道办强制拆除了原告的上述房屋。原告不服，遂提起诉讼。 另查明，涉案房屋被拆除前，绍兴市博大房地产评估有限公司于2017年5月31日及2017年9月15日对涉案房屋、附属物、装修进行了相应评估，并出具有两份评估表，原告对评估表中附属物及装修的项目种类无异议，对数量、单价有异议，认为遗漏了部分。涉案房屋拆除时，对室内财产进行了清点搬离，制作了财产清点记录表，原告认可该记录表中的物品，但认为还有遗漏部分。被告曾于2020年1月向原告发送告知书，告知原告涉案房屋的相关室内物品均没有灭失，均存放于原大庆××村拆迁指挥部内，希望原告在收到通知之日起2日内联系清点领回。后原告未去清点领物。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，原灵芝镇人民政府（现撤销编制更名为灵芝街道办）具体实施了涉案强制拆除行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”之规定，灵芝街道办系本案被告，主体适格。 本案中，被告灵芝街道办在实施强制拆除之前，未按照法律规定履行相应的程序，其实施的拆除行为明显违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告成吉荣起诉请求确认被告灵芝街道办事处强制拆除原告涉案房屋的行为违法，理由成立，且现双方当事人亦对确认被告强制拆除涉案房屋的行政行为违法均无异议，故原告第一项诉请应予以支持。 另生效的（2019）浙06行终196号行政裁定书中已明确，虽然根据涉案《绍兴县国有土地使用权出让合同书》之约定，原告建造的房屋存在超建筑面积、容积率、限高等情形，但毕竟其中土地使用权面积114平方米、建筑容积率3、建筑密度1、建筑限高10.5米的房屋为原告通过签订国有土地使用权出让合同而依法取得。……原告有依法取得其合法拥有部分房屋的国家赔偿权利。故现本案的主要争议焦点在于赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确定问题。 本案中，根据原告的诉讼请求，其主张的损失包括以下三个部分：一是房屋损失；二是房屋内物品的损失；三是房屋装修、附属物的损失。被告灵芝街道办与原告应就上述损失问题平等协商，并可通过签订和解协议的方式解决；如双方无法达成一致，被告灵芝街道办应按照本判决确定的方法，及时作出行政赔偿决定。原告如不服，仍有权依法寻求司法救济。 （一）房屋损失的赔偿方式与赔偿标准问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，案涉房屋已被拆除，且生效（2019）浙06行终196号行政裁定已确认原告请求恢复原状无相应事实和法律依据，因此，对原告要求恢复房屋原状的赔偿请求，本院不予支持。案涉房屋系因城中区改造而被拆除，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护原告合法权益，对原告合法拥有部分房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对原告合法拥有部分房屋的赔偿，不应低于赔偿时改造地段或者就近地段类似房屋的市场价值。结合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》以及原告的诉请，被告灵芝街道办既可以用在改造地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。原、被告可以按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定的方式确定房地产价格评估机构。鉴于案涉房屋已被拆除，房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据原、被告提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正地出具评估报告。至于现被告提供的涉案房屋被拆前出具的关于房屋价值的评估报告，其时间节点系在房屋被拆前，不能当然适用。 （二）房屋内物品损失的赔偿金额确定方式问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。因此，原告就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中，针对屋内物品损失这一块，虽原告主张要求被告赔偿沙发、茶几、电视机、空调等室内财产损失计750816元，并认为大多数物品丧失了相应的使用价值，要求全部进行折价赔偿，但根据被告提供的证据，尚存室内物品，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，在原物未发生毁损灭失的情况下，应首选返还财产方式，故被告应对尚存物品予以返还。原告提供的室内财产清单系其单方书写，鉴于原告对被告提供的财产清点记录表的认可，以及被告对原告提供的室内照片的认可，故原告清单中与被告提供的财产清点记录表中以及照片中物品一致的部分，可以作为认定涉案房屋室内物品的参考依据。被告可据此在有关见证人、公证人当场有效见证或公证的情况下，对原告的室内物品予以清点返还。若在清点返还过程中，发现存在上述物品毁损灭失的情形，被告应当给付对方相应的赔偿金。 （三）涉案房屋的装修、附属物的赔偿问题。原告提供了自行制作的清单，被告提供了评估表，鉴于原告对被告提供的评估表中装修及附属物项目无异议，被告可结合当时拆除时的实际情况、原告所提供的照片，以及评估表中附属物及装修的项目种类、数量以及现有关市场价格，按照有利于原告的原则确定赔偿数额，依法予以赔偿。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条之规定，判决如下： 一、确认被告绍兴市越城区灵芝街道办事处于2017年10月10日强制拆除原告成吉荣位于绍兴市越城区灵芝街道大庆寺村的国有土地上房屋的行政行为违法； 二、责令被告绍兴市越城区灵芝街道办事处在本判决生效之日起九十日内按照本判决对原告成吉荣依法予以行政赔偿。 案件受理费50元，由被告绍兴市越城区灵芝街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  周国勇 审 判 员  肖志姣 人民陪审员  张炜明 二〇二〇年四月二十一日 法官助理陈凯森 书记员郦虹霖 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。