山东省乳山市人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁1083执异29号 申请执行人中铁二十三局集团有限公司，住所地：四川省成都高新技术开发区桂溪工业园。 法定代表人孙圣杰，董事长。 委托诉讼代理人杨陈怡，该公司员工。 委托诉讼代理人邢京科，山东闻远律师事务所律师。 被执行人山东文莱高速公路有限公司，住所地：山东省济南市旅游路28666号103号楼第4层104-419号。 法定代表人王强，经理。 第三人国开发展基金有限公司，住所地：北京市西城区复兴门内大街18号国家开发银行。 法定代表人王用生，执行董事。 委托诉讼代理人张胜锋，山东舜达律师事务所律师。 委托诉讼代理人王宏，山东舜达律师事务所律师。 本院依据已经发生法律效力的（2018）鲁1083民初215号民事判决书，在执行申请执行人中铁二十三局集团有限公司与被执行人山东文莱高速公路有限公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，申请执行人向本院提出追加申请，请求追加第三人国开发展基金有限公司为本案的被执行人。本院受理后，依法进行了审查，现已审查完毕。 异议人中铁二十三局集团有限公司称：本公司与被执行人山东文莱高速公路有限公司因建设工程施工合同纠纷一案已经乳山市人民法院依法判决，被执行人未能履行生效判决，本公司依法申请强制执行。国开发展基金有限公司系被执行人山东文莱高速公路有限公司的股东之一，现本公司有证据证实国开发展基金有限公司在被执行人停业后无偿接受被执行人的财产及虚假出资，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第81条之规定，现申请追加国开发展基金有限公司作为本案的被执行人，请求法院准许。 本院查明，申请执行人中铁二十三局集团有限公司与被执行人山东文莱高速公路有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月17日作出（2018）鲁1083民初215号民事判决书，判令：被告山东文莱高速公路有限公司于本判决生效后十日内返还原告中铁二十三局集团有限公司保证金680万元及利息（利息以680万元为基数，自2015年2月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本院确认的给付之日止）。案件受理费59400元，由被告山东文莱高速公路有限公司负担。判决生效后，义务人山东文莱高速公路有限公司未按生效判决自觉履行付款义务，本院根据权利人中铁二十三局集团有限公司的执行申请于2019年8月13日立案执行。执行过程中，本院经网络查控未发现被执行人山东文莱高速公路有限公司有可供执行的财产，申请执行人中铁二十三局集团有限公司随向本院提交上述申请，请求追加第三人国开发展基金有限公司为本案的被执行人。第三人国开发展基金有限公司则认为，国开发展基金有限公司诉山东文莱高速公路有限公司、广州胜洲投资有限公司增资纠纷一案已经由山东省高级人民法院作出（2019）鲁民初49号民事判决书予以审结，基于《投资合同》、《抵押合同》等协议，国开发展基金有限公司对山东文莱高速公路有限公司、广州胜洲投资有限公司向其履行金钱给付义务的请求得到了法院的确认和支持。该案已经进入执行程序，执行案号为（2019）鲁执136号。所以，中铁二十三局集团有限公司在国开发展基金有限公司已经对山东文莱高速公路有限公司全部出资到位、没有生效判决确认国开发展基金有限公司承担赔偿责任的情况下，追加国开发展基金有限公司为被执行人没有事实和法律依据，应当依法驳回其追加申请。 经本院查询工商档案，山东文莱高速公路有限公司成立于2013年4月15日，注册资本为2亿元，股东广州胜洲投资有限公司认缴出资额19990万元，认缴比例为99.95%、股东李曰国认缴出资额10万元，认缴比例为0.05%；2014年3月10日股东会决议，将注册资本变更为6亿元，股东广州胜洲投资有限公司认缴出资额59990万元，认缴比例为99.983%、股东李曰国认缴出资额10万元，认缴比例为0.017%；2014年4月11日股东会决议，变更企业类型为法人独资有限公司，广州胜洲投资有限公司持有100%的股权；2014年5月16日股东会决议，注册资本增资到7.1亿元，广州胜洲投资有限公司持有100%的股权；2015年2月2日股东会决议，注册资本增资到7.34亿元，广州胜洲投资有限公司持有100%的股权；2016年1月11日股东会决议，注册资本增资到8.34亿元，变更企业类型为有限责任公司，原股东广州胜洲投资有限公司认缴出资额7.34亿元，认缴比例为88.01%，新股东国开发展基金有限公司认缴出资额1亿元，认缴比例为11.99%的股权；2016年4月25日股东会决议，注册资本增资到13.34亿元，股东广州胜洲投资有限公司认缴出资额7.34亿元，认缴比例为55.02%，股东国开发展基金有限公司认缴出资额6亿元，认缴比例为44.98%。 经本院查询山东文莱高速公路有限公司在国家开发银行山东省分行设立的资金账户（37×××00、37×××00）存款对账单，发现自2016年初至2019年初，山东文莱高速公路有限公司上述两个账户中先后有3000万元左右的资金以“其他模块结算-借方”、“偿还应付本息”、“偿还应付本金”等事由转入国家开发银行山东省分行账户。国家开发银行山东省分行称，国开发展基金有限公司是国家开发银行的下属子公司，山东文莱高速公路有限公司除专项基金外未在国家开发银行有贷款余额，并于2019年10月11日向法院出具了《关于山东文莱高速公路有限公司投资收益有关情况的说明》，内容为：国开发展基金有限公司于2015年11月24日、2016年2月3日分别与山东文莱高速公路有限公司签署了额度为1亿元、5亿元的投资合同。根据合同约定，自签署投资合同至今，累计收取投资收益共计26877034.66元（不含违约金），国家开发银行山东省分行已将上述投资收益划付至国开发展基金有限公司。 另查，国开发展基金有限公司诉广州胜洲投资有限公司、山东文莱高速公路有限公司增资纠纷一案，山东省高级人民法院于2019年3月13日立案审理，并于2019年8月2日作出（2019）鲁民初49号民事判决书判决结案，判令：一、被告广州胜洲投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告国开发展基金有限公司支付股权回购款6亿元及收益（投资收益计算自2019年6月21日起至广州胜洲投资有限公司清偿之日止，以6亿元为基数，按1.2%/年标准计算）；二、被告广州胜洲投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告国开发展基金有限公司支付违约金（自2017年7月20日起至2019年6月20日以6亿元为基数，按0.02%/日的标准计算违约金；自2019年6月21日起至实际清偿之日止，以6亿元加本判决第一项确定的收益为基数，按0.02%/日的标准计算违约金）；三、被告广州胜洲投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告国开发展基金有限公司赔偿律师费支出损失15万元；四、在上述第一、二、三项确定的债权范围内，原告国开发展基金有限公司有权对被告广州胜洲投资有限公司质押的山东文莱高速有限公司73400万元的股权折价或者以拍卖、变卖价款有限受偿；五、被告山东文莱高速有限公司在上述第一、二、三项确定的原告国开发展基金有限公司的债权范围内，对被告广州胜洲投资有限公司不能清偿部分承担赔偿责任；六、驳回原告国开发展基金有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3525950元，由被告广州胜洲投资有限公司、山东文莱高速有限公司负担3400950元，由原告国开发展基金有限公司负担125000元。财产保全费5000元，由被告广州胜洲投资有限公司、山东文莱高速有限公司负担。判决认定事实如下: 一、2015年11月24日、2016年2月3日，国开基金公司与广州胜洲公司、文莱高速公司分别签订了两份《投资合同》，约定国开基金公司分别向文莱高速公司增资1亿元和5亿元。两份《投资合同》第3.5条约定，广州胜洲公司、文莱高速公司确保该款项用于文登至莱阳公路项目建设，文莱高速公司应在国家开发银行开立资金监管账户，接受国开基金公司及国家开发银行的监管，以确保专款专用。第5.6条第四项约定，在国开基金公司持有文莱高速公司股权期间，文莱高速公司如发生其他可能对国开基金公司权益产生重大不利影响的情形时，国开基金公司有权立即要求广州胜洲公司回购国开基金公司持有的文莱高速全部或部分股权，回购价格不低于本合同5.2条约定的价格。第6.1条约定，在投资期限内国开基金公司的平均年化投资收益率最高不超过1.2%。第11.1条约定，各方应按照本合同的规定全面、适当、及时地履行其义务及约定，若本合同的任何一方违反本合同的任何约定，则构成违约，应充分、有效、及时赔偿其他方的损失。第11.3条约——广州胜洲公司未能按约定履行回购义务或收益补足义务，导致国开基金公司投资无法按时退出的，则应当以国开基金公司投资总额及根据合同约定应获得的投资收益为计算基数，按照每日0.02%的违约金率向国开基金公司支付违约金，直至国开基金公司完全退出之日止。第11.6条约定，广州胜洲公司或文莱高速公司在其他债务合同或协议项下被相关方宣布违约，国开基金公司认为危害或可能危害其在本协议项下权益的，国开基金公司可以宣布广州胜洲公司、文莱高速公司违约并要求违约方赔偿损失或解除本合同。国开基金公司分别于2015年11月24日和2016年2月3日当日依约完成了向文莱高速公司增资6亿元的合同义务，增资后国开基金公司对文莱高速公司持股比例为44.98%。国开基金公司已收取截止到2019年6月20日的全部收益（自认）； 二、2017年1月20日，国开基金公司与广州胜洲公司签订《质押合同》，合同约定质押物为广州胜洲公司全部持有的文莱高速公司73400万元的股权，质权的效力及于质押股权的孳息（股息、红利等）。质押担保主债权数额为6亿元，担保范围包括主合同项下债务人应当承担的股权回购价款、投资收益、其他资金以及相应的补偿金、违约金、损害赔偿金和实现质权的费用，并在山东省工商行政管理局办理了登记手续，登记号为（鲁）内资股权登记设字【2017】第000012号。 三、2017年1月20日，国开基金公司与文莱高速公司签订《抵押合同》，合同约定抵押物为文登至莱阳公路项目所形成资产及/或相关权益，包括但不限于项目建成后形成的固定资产、对外预付款项、应收账款及竣工结算后形成的收费权益等，以及基于上述资产和权益在转让、变现时获得的相应对价。担保范围包括主合同项下债务人应当承担的股权回购价款、投资收益、其他资金以及相应的补偿金、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。《抵押合同》第五条第三项约定，抵押物登记后3个工作日内，抵押人应将抵押物产权（处分权）凭证或抵押权证书交抵押权人收执。双方未办理抵押登记； 四、2017年4月28日，山东省发展和改革委员会《关于同意变更文莱至莱阳高速公路工程项目法人的函》（鲁发改交通函[2017]73号）和山东省交通运输厅《山东省文登至莱阳高速公路投资人招标公告》显示，莱阳高速公路工程项目法人由文莱高速公司变更为山东荣潍高速公路有限公司； 五、2016年12月27日，广州胜洲公司向各债权人发出《关于协助支持公司债务重组的函》（胜洲字[2016]82号），载明截止2016年12月，公司负债规模76亿元，资产35亿元，已处于资不抵债的境地； 六、2017年7月20日，国家开发银行山东省分行（以下简称国开银行山东分行）受国开基金公司委托向广州胜洲公司发出《关于胜洲公司债务重组进展情况的复函》，宣布广州胜洲公司违约，要求广州胜洲公司提前全额回购国开基金公司持有的文莱高速公司全部股权； 七、2017年8月24日，广州胜洲公司回复国开基金公司《关于偿还国开专项建设基金相关事宜的函》，同意提前回购国开发展基金公司持有的文莱高速公司全部股权，偿还6亿元国开专项建设基金。 本院认为，第三人国开发展基金有限公司与广州胜洲投资有限公司系被执行人山东文莱高速公路有限公司工商登记注册的股东，被执行人山东文莱高速公路有限公司因承建文莱高速项目亏损严重，在项目建设尚未完工的情况下，经山东省发展和改革委员会批准于2017年4月28日提前退出该项目，不再对该项目享有建设、经营和养护管理权。第三人国开发展基金有限公司在被执行人山东文莱高速公路有限公司没有任何盈利的情况下，由其母公司国家开发银行的分支机构山东省分行，按照其与广州胜洲投资有限公司、山东文莱高速公路有限公司内部投资协议，直接从被执行人山东文莱高速公路有限公司资金账户上扣取投资收益26877034.66元，违反了公司法“没有盈利不得分配”的原则，属于损害公司利益的行为，应当认定为抽逃出资。山东省高级人民法院（2019）鲁民初49号判决书审理的是第三人国开发展基金有限公司与广州胜洲投资有限公司、山东文莱高速公路有限公司的增资纠纷，确认的是公司内部权利义务关系，其依据的《投资合同》、《抵押合同》均系公司内部协议，只对合同当事人具有约束力，对外不能对抗其他债权人，且判决确认给付第三人国开发展基金有限公司投资收益的主体是广州胜洲投资有限公司，被执行人山东文莱高速公路有限公司只承担补充赔偿责任而非连带责任。即使进入执行程序，法院未经执行且确认广州胜洲投资有限公司具有执行不能的情形，也不能直接执行被执行人山东文莱高速公路有限公司，第三人国开发展基金有限公司更无权在诉前即直接从被执行人山东文莱高速公路有限公司账户中扣取，该判决书并不能成为其否认和掩盖抽逃出资的借口和理由。本案被执行人山东文莱高速公路有限公司不能清偿生效法律文书确定的债务，故申请执行人中铁二十三局集团有限公司申请追加第三人国开发展基金有限公司为被执行人，在抽逃出资的范围内对公司债务承担清偿责任，于法有据，本院应予支持。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条之规定，裁定如下： 追加第三人国开发展基金有限公司为被执行人，对（2018）鲁1083民初215号民事判决确定的债务在抽逃出资26877034.66元的范围内承担清偿责任。 如不服本裁定，可自本裁定送达之日起十五日内向乳山市人民法院提出诉讼。 审判长  张涛 审判员  凌涛 审判员  王华 二〇二〇年四月二十六日 书记员  王峰