陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书      (2020)陕02民终150号     上诉人（原审被告）:中建七局安装工程有限公司。住所地：郑州市金水区。   法定代表人：肖俊生，该公司董事长。   委托诉讼代理人：党正，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：赵双良，河南宇萃（三门峡）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:铜川市渭北商品混凝土有限公司XXXXXXXXXXXXX6510，住所地：铜川市耀州区。     法定代表人：李花，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王新平，该公司法律顾问   上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局安装公司）因与被上诉人铜川市渭北商品混凝土有限公司（以下简称渭北混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初2555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   中建七局安装公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院认定事实有遗漏。 原审判决对上诉人庭审中陈述的铜川市中级人民（2014）铜中民一初字第00008号民事判决没有执行这一事实没有认定。2.原审法院认为上诉人与被上诉人及西安秦婺置业有限公司签订《协议》书是代付而非债务转让错误。上诉人与被上诉人、西安秦婺置业有限公司于2013年8月15日就“剩余混凝土尾款”签订《协议》第一条约定“现剩余款项（2397570.50元）由鸿易庄园项目投资方西安秦婺置业有限公司代甲方支付乙方并在甲方主体工程结算款中扣除”，第二条约定“此协议签订生效后，甲方与乙方原合同自动终止。甲方不承担一切由鸿易庄园5#、6#、7#楼基础及主体混凝土带来的经济纠纷及法律责任”，第三条约定“具体付款方式由乙方与西安秦婺置业有限公司协商，均与甲方无关”，显然是对下欠货款的付款义务从上诉人转至西安秦婺置业有限公司。3.即便我公司在结算或诉讼过程中误计入，我们认为，依照三方协议，被上诉人只能向抵顶后的相对人西安秦婺置业有限公司主张。西安秦婺置业有限公司承担责任后，有权要求我公司返还重复的部分款项。4.一审法院责令上诉人提交（2014）铜中民一初字第00008号民事判决书涉及本案是否包含本案2397570.50元举证责任分配错误。无论该判决是否包括该2397570.50元，均不能否定三方协议债务转让的效果。   渭北混凝土公司辩称：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。1.关于铜川市中级人民法院（2014）铜中民一初字第00008号案件判决书是否得到执行的问题，由于人民法院立审执三分离，该判决是否执行，不影响三方协议的效力，也不影响判决书的效力；2.西安秦婺置业有限公司与上诉人和被上诉人签订的三方协议是一种委托付款协议不是债务转让协议。一审中，一审法院要求上诉人提供商品混凝土的款项是否在（2014）铜中民一初字第00008号案件扣除的证据，在一审规定的期限内上诉人并没有向一审法院提供，应承担举证不能的责任。一审判决正确，维持原判。   渭北混凝土公司原审诉讼请求：一、被告支付原告货款2397570.5元，并承担逾期付款利息（2013年8月8日至2019年11月8日共计911875.98元）；二、本案诉讼费、保全费由被告承担。   一审法院经审理认定，2010年11月26日，渭北混凝土公司与中建七局安装公司达成商品混凝土供货协议，约定渭北混凝土公司为中建七局安装公司承建的鸿易庄园5#、6#、7#楼供应商品混凝土。2013年8月15日经双方结算，渭北混凝土公司向中建七局安装公司供应混凝土总价款为5667620.5元，中建七局安装公司支付渭北混凝土公司货款3270050元，下欠2397570.5元。同日，中建七局安装公司（甲方）、渭北混凝土公司新区分公司（乙方）、西安秦婺置业有限公司签订协议，约定：“1、甲乙方经结算，5#、6#、7#楼混凝土总款项为：5667620.5元。甲方已支付3270050元，剩余2397570.5元，现剩余款项（2397570.5元）由鸿易庄园项目投资方西安秦婺置业有限公司代甲方支付乙方并在甲方主体工程结算款中扣除。2、此协议签订生效后，甲方与乙方原合同自动终止。甲方不承担一切由鸿易庄园5#、6#、7#基础及主体混凝土带来的经济纠纷及法律责任。但乙方仍要遵守国家、地方、行业、合同中关于混凝土质量的约定。3、具体付款方式由乙方与西安秦婺置业有限公司协商，均与甲方无关。”2014年中建七局安装公司以陕西国援实业有限公司、西安秦婺置业有限公司为被告，向陕西省铜川市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，2015年1月19日陕西省铜川市中级人民法院作出（2014）铜中民一初字第00008号民事判决书，判决陕西国援实业有限公司、西安秦婺置业有限公司连带支付中建七局安装公司工程款16506679.77元及违约金。该判决书现已生效。庭审中，本院指定期限要求中建七局安装公司对（2014）铜中民一初字第00008号民事判决书确定的工程款是否包括案涉混凝土货款及该案执行情况提交书面说明，中建七局安装公司未按指定期限提交书面说明。上述事实，有当事人陈述、（2014）铜中民一初字第00008号民事判决书、协议、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，本案争议的焦点是中建七局安装公司、渭北混凝土公司新区分公司、西安秦婺置业有限公司签订的《协议》是否构成债务转移。中建七局安装公司未按本院指定的期间履行举证义务，应承担不利的后果。根据《协议》第1条约定“现剩余款项（2397570.5元）由鸿易庄园项目投资方西安秦婺置业有限公司代甲方支付乙方并在甲方主体工程结算款中扣除。”及中建七局安装公司提起的建设工程施工合同纠纷诉讼中未在西安秦婺置业有限公司应支付工程款中扣除能够相互印证三方协议是委托付款协议，并非债务转移协议，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 西安秦婺置业有限公司未按约定向渭北混凝土公司履行债务，渭北混凝土公司向中建七局安装公司主张权利于法有据，予以支持。中建七局安装公司应当支付渭北混凝土公司货款2397570.5元。协议未约定委托付款期限及付款方式，渭北混凝土公司可以随时主张权利，违约责任应从主张权利时承担，渭北混凝土公司要求中建七局安装公司自2013年8月8日开始承担逾期付款利息没有依据，不予支持。中建七局安装公司应自渭北混凝土公司起诉之日即2019年11月13日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款的利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中建七局安装工程有限公司于本判决生效后三十日内支付铜川市渭北商品混凝土有限公司货款2397570.5元；二、中建七局安装工程有限公司于本判决生效后三十日内支付铜川市渭北商品混凝土有限公司逾期付款利息，以2397570.5元为基数，自2019年11月13日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回铜川市渭北商品混凝土有限公司其他诉讼请求。 如果中建七局安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费33275元减半收取16638元，由中建七局安装工程有限公司负担直接支付铜川市渭北商品混凝土有限公司。   二审中，双方当事人均未提交新证据。一审查明的案件事实二审予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：中建七局安装公司、渭北混凝土公司新区分公司、西安秦婺置业有限公司2013年8月15日签订《协议》的性质是委托付款还是债务转移。结合已查明的案件事实，《协议》的性质应为委托付款，理由如下：第一、《协议》第一条明确约定“由西安秦婺置业有限公司代中建七局安装公司支付”；第二、中建七局安装公司作为债务人，在签订《协议》后仍就其《协议》中的案涉款项向西安秦婺置业有限公司主张权利，表明其并没有退出与债权人渭北混凝土公司新区分公司的债权债务合同；第三、西安秦婺置业有限公司在中建七局安装公司向其主张《协议》中的案涉款项时，并没有提出抗辩，表明其并没有依照《协议》约定承继取得中建七局安装公司与渭北混凝土公司新区分公司的合同相对人地位。   综上所述，中建七局安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费25980元，由中建七局安装工程有限公司负担。   本判决为终审判决。       审 判 长郭玉荣  审 判 员康建军  审 判 员吴娜            二〇二〇年四月二十六日       法官助理郑况纳   书 记 员 张敏        1