新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终543号 上诉人（原审原告）：余建辉，男，1981年8月14日出生，汉族，住福建省福清市。上诉人（原审被告）：陶发兴，男，1973年5月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。上诉人余建辉因与上诉人陶发兴合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据、事实或理由，不开庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人余建辉上诉请求：撤销一审判决，改判支持我方一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实不清。一审法院在陶发兴未提交任何有效证据的情况下，仅根据其陈述，便认定双方在合同履行中均有过错，故而酌定陶发兴退还我方保证金15000元无事实法律依据。首先，本案事实清楚，从我方提供的证据可以看出，在双方没有解除合同的情况下，陶发兴在2018年11月1日单方违约关停美食广场、并对全广场发布招租广告而导致合同履行不能。陶发兴的行为构成单方违约。并且在双方履行协议期间，陶发兴多次违约，给我方造成了损失。其次，一审判决表述不清，从一审判决表述中并未发现我方存在过错，但一审却以我方存在过错酌定裁判导致裁判错误。陶发兴辩称，余建辉在2018年11月1日擅自停业，并在我方多次催促下拒不恢复营业，不应退还保证金和押金。陶发兴上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回余建辉一审的第二、三项诉讼请求。事实和理由：一、1．双方自愿签订协议，该协议合法有效，对双方均具有约束力，双方应当按照合同履行各自义务。2．一审法院查明余建辉2018年11月1日擅自停业，并且在绿宝星厨房多次催促下拒不恢复营业，该行为给我方造成了巨大的损失。我方对昌吉市绿宝星厨房累计投资10000000元，因余建辉等人违约停业导致租赁场地被昌吉市公交公司收回。我方此前已多次告知余建辉如不恢复营业则经营保证金30000元不予退还，且该保证金不足以弥补我方损失，对此我方保留另诉的权利。但一审法院在查明余建辉严重违约、我方不存在任何违约的情况下判决我方退还保证金15000元不当。二、一审法院认为我方在合同履行中亦存在过错不当。1．余建辉起诉的理由认为绿宝星厨房擅自关停构成违约，但一审查明是余建辉擅自停业构成违约才导致昌吉市绿宝星厨房被迫关停的。即在我方不存在违约的情况下而判令我方退还部分经营保证金及收银软件设备使用费错误；2．绿宝星厨房和各档口经营者独立签订合同，各档口的经营者亦是互相独立履行合同。我方对每个档口经营者都是严格履行合同义务，并无任何的违约行为。而一审法院却将所有档口整体作为我方合同相对方，认为档口整体停业是我方的过错不当。现各档口独立停业造成的整体效应给我方造成了巨大损失，一审法院反将此认定为我方的过错，实属错误；3．本案中争议的焦点是谁擅自停业，而查明的事实是余建辉擅自停业，因此相应的违约责任应当由余建辉承担，而不应对过错责任划分，更不存在原告未诉而法院主动划分过错责任的问题。在即便扣除对方30000元保证金也不足弥补给我方造成损失的情形下，一审判决我方退还15000元保证金错误。三、一审判决我方退还余建辉收银系统押金5000元错误。协议中虽约定余建辉退场时设备无损坏退款该费用，但该“退场”是指双方协商一致同意被上诉人退场，而并非余建辉擅自停业情形下的退场。故我方不应返还该押金。余建辉辩称，在其未违约的情况下，陶发兴应当全数退还保证金和押金。余建辉向一审法院起诉请求：1．解除原告与被告经营的昌吉市绿宝星厨房签订的《昌吉市绿宝星厨房承包合作协议》；2．被告向原告退还保证金30000元；3．被告向原告退还押金5000元。一审法院查明：2018年3月10日，原告余建辉与被告陶发兴经营的昌吉市绿宝星厨房签订昌吉市绿宝星厨房海鲜池合作协议。协议约定：甲（被告）、乙方（原告）双方按绿宝星厨房场内营业额分成合作，甲方占50％，乙方占50％；成本包括：1、海鲜池，甲方提供的海鲜池按36个月折旧，每月折旧为5000元，甲乙双方各承担2500元，乙方每半年支付15000元，先支付后使用；2、房租面积120㎡，每年租金30000元，折算到每月为2500元，甲乙双方各承担1250元，乙方每半年支付7500元，先支付后使用；其他费用按实际发生计算；乙方负责海鲜池的维护，合约到期时有故障或毁损，须照价赔偿或者维修正常；乙方向甲方缴纳经营保证金，以保证食品安全所有问题及供货品种在30种以上，合作到期后退还；甲方向乙方提供客如云收银设备及端口，设备押金5000元，合作到期后退还；协议对其他事项作了约定。协议签订后，原告向昌吉市绿宝星厨房交纳经营保证金30000元及设备押金5000元后开始经营。同年11月1日，昌吉市绿宝星厨房档口业主陆续停止经营，11月4日所有档口停止经营。后昌吉市绿宝星厨房陆续调整经营模式，提出对原档口业主免租三个月，并要求全体档口于2018年12月18日全面恢复营业，后各档口业主未恢复经营。昌吉市绿宝星厨房再次通知各档口业主于2018年12月22日正式营业，包括原告在内的各档口仍未恢复营业。后原告向被告索款未果，遂诉至一审法院。另查明，2017年6月5日，昌吉公共交通（集团）有限责任公司将其位于昌吉市北京××路面积为21719.69平方米的场地及场地内原为汽车修理厂的房屋出租给李强军，期限5年。同年9月27日，被告陶发兴在昌吉市注册成立昌吉市绿宝星厨房，性质为个体工商户，被告系经营业主，经营地点为上述租赁场地。后昌吉市绿宝星厨房将上述场地装修成二十余个档口同时经营的餐厅，对外招商。2019年3月7日，昌吉公共交通（集团）有限责任公司以承租人李强军及被告未按时支付租金为由解除了双方签订的《场地及场地内房屋租赁合同》。2019年4月，被告陶发兴将昌吉市绿宝星厨房注销。一审法院认为，原告余建辉与昌吉市绿宝星厨房签订的绿宝五星厨房海鲜池合作协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规禁止性规定，协议合法有效，对双方均有约束力。原告按约向被告交纳经营保证金30000元，被告亦按约将出资修建的海鲜池交付原告经营。原告自2018年4月开始经营，同年10月因昌吉市绿宝星厨房档口业主陆续停止经营，11月4日全部档口停止经营。原告再未经营。后昌吉市绿宝星厨房陆续调整经营模式，并多次通知档口业主恢复经营，各档口均未经营，最终导致合同事实解除。首先，昌吉市绿宝星厨房系被告陶发兴注册成立的个体工商户，登记业主被告陶发兴，现已注销，故相关民事责任应当由被告陶发兴承担。故原告起诉被告陶发兴主体适格，被告请求追加共同合伙经营的李强军为共同被告的辩解，一审法院不予采信。其次，从原、被告双方签订的绿宝五星厨房海鲜池合作协议看，被告投资提供完整的海鲜池交付原告经营，其目的是通过原告的经营，给昌吉市绿宝星厨房各档口有经营海鲜菜品的业主提供食材，被告从中扣回一半的投资款。因昌吉市绿宝星厨房档口的业主不经营，致使原告无继续经营的条件，造成合同无法继续履行，对此双方均有责任。原告请求被告退还保证金的诉讼请求，一审法院根据双方履行合同的实际状况、原告经营的时间及对合同解除的过错责任，酌定被告返还15000元。被告辩解，因原告未按照合同约定支付应当支付的海鲜池折旧及房租，原告无权主张返还保证金。因被告在本案中并未就该折旧费用及租金提起反诉，一审法院不予并案审理，其可另行主张。第三，根据双方合同中的约定，餐饮一体化软件费及设备一次收费5000元，乙方退场时，如设备无损坏，退还软件费及设备款项。被告并未提交证据证实，原告所使用的一体化软件费及设备存在不能退还的情形，故原告此项诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、解除原告余建辉与被告陶发兴经营的昌吉市绿宝星厨房于2018年6月4日签订的昌吉市绿宝星厨房承包合作协议；二、被告陶发兴于本判决生效后十日内退还原告余建辉保证金15000元及设备押金5000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1．上诉人陶发兴应否向上诉人余建辉退还保证金，如果退还，保证金的数额该如何认定；2．上诉人陶发兴应否向上诉人余建辉退还设备押金。双方当事人签订《绿宝五星厨房海鲜池合作协议》系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应遵照履行。双方均认可解除合同，故对于一审认定解除合同并无不当，但是一审判决书第一项表述为“解除原告余建辉与被告陶发兴经营的昌吉市绿宝星厨房于2018年6月4日签订的昌吉市绿宝星厨房承包合作协议”错误，应为“解除原告余建辉与被告陶发兴经营的昌吉市绿宝星厨房于2018年3月10日签订的绿宝五星厨房海鲜池合作协议”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，上诉人余建辉及上诉人陶发兴应当对各自的主张承担举证证明责任，否则应承担不利后果。关于争议焦点一：根据双方所签《绿宝五星厨房海鲜池合作协议》第六条约定：“乙方（余建辉）向甲方（昌吉市绿宝星厨房）缴纳三万元保证金，以保证食品安全所有问题及供货品种在30种以上，合作到期后退还。”故上诉人陶发兴依据双方所签协议取得的保证金30000元应当向上诉人余建辉予以退还。对于上诉人陶发兴提供的证据不足以证实上诉人余建辉存在食品安全问题及供货品种未达到30种，故其主张的不予退还保证金的理由，本院不予采信。关于争议焦点二：双方在协议第七条中约定：“甲方向乙方提供客如云收银设备及端口，设备押金五千元（合同签署之日打款），合作到期后退还”，现双方协议已解除，协议无法履行，上诉人陶发兴应当向上诉人余建辉退还已交纳的设备押金5000元。综上所述，余建辉的上诉请求成立，予以支持；陶发兴的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6605号民事判决；二、解除上诉人余建辉与上诉人陶发兴经营的昌吉市绿宝星厨房于2018年3月10日签订的绿宝五星厨房海鲜池合作协议；三、上诉人陶发兴于本判决生效后十日内退还上诉人余建辉保证金30000元，设备押金5000元；四、驳回上诉人陶发兴的上诉请求。一审案件受理费338元，二审案件受理费475元，共计813元，均由上诉人陶发兴负担。本判决为终审判决。审判长张华审判员李静蓉审判员李娟二 〇 二 〇 年 四 月 三 十 日法 官 助 理   孟颖书  记  员   石雪