江西省新余市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）赣05执复3号复议申请人（被执行人）：吴冰滢，女，1971年7月12日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。申请执行人：中国银行股份有限公司新余市分行，住所地：新余市仙来中大道2号。负责人：曾庆明，该分行行长。委托诉讼代理人：邹文秀，江西文钧律师事务所律师。被执行人：廖学刚，男，1961年10月18日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。被执行人：吴园子，女，1962年9月6日生，汉族，江西省新余市人，住址同上。被执行人：廖火平，男，1984年10月28日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。复议申请人吴冰滢不服江西省新余市渝水区人民法院（以下简称渝水法院）（2019）赣0502执异31号异议裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。渝水法院在执行申请执行人中国银行股份有限公司新余市分行（以下简称中国银行新余分行）与被执行人廖学刚、吴冰滢、吴园子、廖火平金融借款纠纷一案中，吴冰滢对渝水法院执行拍卖、转移登记其位于“明星国际五金城商贸城”的余房权证城东字第××号、余房权证城东字第××号两间商铺（以下简称涉案商铺）的执行行为不服提出执行异议。异议请求为：撤销渝水法院的拍卖、转移登记行为，并将涉案商铺返还给吴冰滢。渝水法院于2019年8月16日受理吴冰滢的执行异议申请后，作出（2019）赣0502执异16号异议裁定，驳回吴冰滢的申请。吴冰滢不服该裁定，向本院提出复议申请，要求撤销渝水法院的执行裁定，将涉案商铺返还给吴冰滢，如原物返还不能，亦可折价返还。本院于2019年10月10日作出（2019）赣05执复8号复议裁定，认定吴冰滢的提出返还原物异议请求的时间在整个拍卖（执行）程序完成之后，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出”的规定，因此，对于其提出返还原物的请求不予支持。在复议中，吴冰滢提出原物返还不能的亦可折价返还的请求，属于新提出的异议请求，依程序该请求不应在复议中提出，应当向执行法院提出，执行法院依程序规定进行处理，以便于保障各利害关系人对处理结果享有提出异议、复议的权利。据此，裁定驳回吴冰滢的复议请求。吴冰滢又于2019年11月26日就渝水法院拍卖、转移登记涉案商铺的执行行为，重新提出执行异议，要求将渝水法院拍卖涉案商铺的所得款返还给吴冰滢。渝水法院就其提出的该执行异议，作出（2019）赣0502执异31号异议裁定，驳回吴冰滢的申请。吴冰滢不服，向本院提出复议申请。渝水法院查明，2015年8月27日，廖学刚与中国银行股份有限公司新余市分行（以下简称中国银行新余分行）签订《个人循环贷款额度协议》，协议约定廖学刚向该银行借款130万元，额度有效期3年，每12个月为一个周期，其本人提供了店铺十间设定抵押担保，吴冰滢也提供了两间店铺为廖学刚设定抵押担保。廖学刚、吴冰滢分别与中国银行新余分行签订了《个人循环贷款最高额抵押合同》（以下简称《抵押合同》），该合同约定“主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使”，另有两个保证人提供保证担保。后中国银行新余分行依约发放了贷款，但廖学刚未按期归还，中国银行新余分行起诉至渝水法院。后中国银行新余分行、廖学刚、吴园子、廖火平、吴冰滢达成和解，渝水法院制作了（2018）赣0502民初4736号民事调解书，调解协议中约定：……二、如廖学刚、吴园子未按上述协议履行还款义务，中国银行新余分行对廖学刚、吴冰滢提供的抵押物（房产证号分别为：余房权证城南字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号，余房权证城东字第××号、第××号）在拍卖、变卖或者折价处置所得价款中享有优先受偿权……。由于廖学刚、吴冰滢等被执行人未按调解协议履行，中国银行新余分行向渝水法院申请执行，在执行该案过程中，渝水法院拍卖了吴冰滢提供的抵押物即涉案商铺，并已将涉案商铺过户给了竞拍成功者。2019年6月5日，渝水法院将涉案商铺的拍卖款（扣除评估费、执行费、吴冰滢应承担的税费）438990.97元支付给了中国银行新余分行。后（2019）赣0502执550号案件作为廖学刚房产的首封案件，拍卖了廖学刚抵押给中国银行新余分行的房产，拍卖价款为1832600元，中国银行新余分行作为抵押权人从该拍卖款中领取了拍卖款1002917.2元。渝水法院于2019年8月16日受理了吴冰滢提出的要求撤销将涉案商铺拍卖、转移登记的执行行为，将涉案商铺返还给吴冰滢的异议，并于2019年8月28日作出（2019）赣0502执异16号执行裁定，驳回了吴冰滢的异议请求。吴冰滢不服，向新余市中级人民法院提出复议，新余市中级人民院作出（2019）赣05执复8号复议裁定书，驳回了吴冰滢的复议请求。渝水法院认为，渝水法院先行拍卖处理吴冰滢的房产并无不当，虽然《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，但本案属于有明确约定的情形，在吴冰滢与中国银行新余分行签订的《抵押合同》中已约定“主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使”，吴冰滢实际上已同意了中国银行新余分行可以先就吴冰滢即抵押人吴冰滢的抵押财产优先受偿，（2018）赣0502民初4736号调解书的内容亦是遵循双方约定，中国银行新余分行可以同样的就廖学刚、吴冰滢提供的抵押房产实现受偿。渝水法院先行拍卖处置吴冰滢的抵押房产符合合同约定及调解协议，并无不当，吴冰滢要求返还拍卖款无事实及法律依据，依法不予支持。至于吴冰滢要求从拍卖“第三人廖学刚（主债务人）房屋所得款”扣划相同价值款项给申请人，渝水法院认为，吴冰滢并非申请执行人，原调解书也未涉及担保追偿事宜，该院并无理由将廖学刚房屋拍卖所得款支付给吴冰滢，吴冰滢如基于担保要求追偿，可向廖学刚另行起诉主张。故对于吴冰滢提出的执行异议，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条规定，裁定如下：驳回吴冰滢的异议请求。吴冰滢向本院申请复议请求：1.依法撤销渝水法院作出的（2019）赣0502执异16号执行裁定；2.将中国银行新余分行与吴冰滢、廖学刚、吴园子、廖火平金融借款纠纷一案超过执行标的款项返还吴冰滢。复议理由是：1.渝水法院在执行过程中侵害了吴冰滢即担保人的合法权益，虽然为保护债权人利益在拍卖处置中没有先后顺序，但是如果主债务人即廖学刚的财产足以偿还所欠债务时，则应充分考虑担保人的合法权益。因为在依法可以确保顺利执行，保证债权人利益的情况下，由则主债务人与担保人之间清偿顺序应按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“债务人自己提供担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。本案与一般执行案件最显著的区别是，主债务人与担保人的抵押财产物处置后已远超执行标的，此时应兼顾公平和效益原则，立法本意也是混合担保过程中，对各方当事人利益保护顺序为债权人、担保人、债务人。渝水法院执行过程中，在2019年6月4日已知晓廖学刚抵押物拍卖款将超过本案执行标的的情况下，应坚持“一案一处理”原则，充分保障担保人的合法权益；2.吴冰滢与廖学刚的抵押物经拍卖处置后，财产由物权转化成货币，拍卖的全部款项均为本案纳入执行的对象或标的，因货币属于种类物，故不应错误认定吴冰滢的抵押物拍卖款已履行，廖学刚的拍卖款仍有剩余，而应当认定吴冰滢对执行剩余款享有相关权利。综上，吴冰滢认为，作为一个执行案件，在债务人与担保人的抵押物执行终结后，如拍卖款剩余，则应优先返还担保人，如仍有剩余，则视为主债务人的财产，否则无疑侵害了吴冰滢作为担保人的合法权益。中国银行新余分行称，1.中国银行新余分行与廖学刚金融借款纠纷一案经法院调解结案，生效的（2018）赣0502民初4736号民事调解书中，吴冰滢与廖学刚均同意中国银行新余分行对其抵押物享有优先受偿权，并没有区分受偿的先后顺序；2.吴冰滢与中国银行新余分行签订的《抵押合同》第七条约定“如果债务人未按约定及时清偿主合同项下债务或发生约定的实现抵押权的其他情形，抵押权人有权依法及本合同的约定行行使抵押权，在本合同第三条规定的最高额内就抵押物优先受偿。主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使。”该抵押合同经吴冰滢签字确认，是其本人真实意思表示，中国银行新余分行正是根据合同条款行使的抵押权，不存在抵押处置的先后顺序；3.吴冰滢之前向渝水法院及新余市中级人民法院提出执行异议均已被驳回，此次其再次请求返还涉案商铺拍卖标的款于法无据。综上，吴冰滢的执行异议复议没有事实和法律依据，请求新余市中级人民法院依法驳回吴冰滢的执行复议申请。本院查明，渝水法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，吴冰滢与中国银行新余分行签订的《抵押合同》中约定了“主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使”，该约定表明中国银行新余分行实现担保物权可以不受债务人和担保人的先后顺序的限制，（2018）赣0502民初4736号民事调解书亦确定了中国银行新余分行可以就廖学刚、吴冰滢提供的抵押房产实现受偿权，因此，渝水法院先行拍卖处置吴冰滢所有的涉案商铺的执行行为并无不当。对于吴冰滢提出返还超过执行标的款项的复议请求于法无据，本院依法不支持，其可另行向廖学刚主张。综上，渝水法院（2019）赣0502执异31号异议裁定依法有据，应予维持；吴冰滢提出的执行复议理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回吴冰滢的复议申请，维持江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502执异31号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长 熊 乔审判员 肖兵生审判员 张昌发二〇二〇年四月十七日书记员 谢 雯