广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终133号上诉人（原审原告）：广州市供销合作总社，住所地：广州市。法定代表人：刘棕会，职务：理事会主任。上诉人（原审原告）：广州市供销农业发展集团有限公司（原广州市果品食杂公司），住所地：广州市。法定代表人：黄晓武，职务：董事长兼总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：杨继周，广东连越律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：李智琪，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市唐荣贸易有限公司，住所地：广州市。法定代表人：陈灿扬，职务：执行董事。委托诉讼代理人：马菁，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄纯，广东法丞汇俊律师事务所律师。原审第三人：广州市再生资源开发公司，住所地：广州市。负责人：谢建安，职务：总经理。委托诉讼代理人：黄志雄，该司职员。上诉人广州市供销合作总社（以下简称市供销社）、广州市供销农业发展集团有限公司（原广州市果品食杂公司，以下简称供销农业公司或原果品食杂公司）因与被上诉人广州市唐荣贸易有限公司（以下简称唐荣公司）、原审第三人广州市再生资源开发公司（以下简称再生公司）执行分配方案异议之诉一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初2637号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。市供销社、供销农业公司代理人杨继周、李智琪，唐荣公司代理人马菁、黄纯，再生公司代理人黄志雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人市供销社、供销农业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求判决就《财产分配方案》【(2003)荔法民执字第841号之一】项下执行款执行分配给市供销社2999372元(即以执行分配款23823449元为基数按12.59%的比例计算)；3.请求判决就《财产分配方案》【(2003)荔法民执字第841号之一】项下执行款裁定执行分配给供销农业公司5765275元(即以执行分配款23823449元为基数按24.2%的比例计算)；4.请求判决就《财产分配方案》【(2003)荔法民执字第841号之一】项下执行款裁定执行分配给唐荣公司15032596元(即以23823449元为基数按63.21%的比例计算)；5.本案一审、二审诉讼费由唐荣公司承担。事实与理由：一、本案所涉《财产分配方案》是2018年11月23日作出，虽然所涉执行款发生在2009年，但执行法院是2018年11月23日才对该执行款作出财产分配方案，故依据从新兼从旧的法律原则，法院应该首先依据最新执行法规审理本案，依据再生公司的现状认定市供销社、供销农业公司是否符合参与执行分配的条件。2009年一审法院在案涉执行款执行程序中明显违法，为此，广州市中级人民法院作出(2017)粤01执监89号和93号裁定，根据该裁定，2018年11月23日一审法院就再生公司23823449元拆迁补偿款作出首次《财产分配方案》。市供销社、供销农业公司认为，一审法院的执行行为发生在2018年，而非2009年，因此，应该适用2015年2月4日生效的《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称民诉法解释)的执行规定审理本案执行财产分配异议之诉。若将再生公司2009年的经营、财产状况作为现在执行财产分配的依据，时间跨度10年，对市供销社、供销农业公司显然有失公允。二、未经清理或清算而歇业应依据客观事实认定，市供销社、供销农业公司提交的证据已经形成证据链证明再生公司未经清算而歇业，且再生公司财产不足清偿全部债务。即便适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条的规定，市供销社、供销农业公司也具备参与执行分配的资格，分别享有按债权比例12.59%、24.2%分配执行款的权利。工商行政管理局对企业登记状态只有“开业、吊销、注销”三种，没有“歇业”。故此，法院不应以工商部门有无登记作为是否歇业的认定依据，而应根据证据进行事实判断。而为了展示再生公司歇业的客观事实，市供销社、供销农业公司提交了《关于广州市再生资源开发公司实施停办的批复》、《关于对广州市再生资源开发公司2009年12月31日财务状况的专项审计报告》、2008年8月6日《听证笔录》、唐荣公司提交的证据提到的再生公司属下16家门市现状照片、再生公司工商登记资料等证据，均显示再生公司没有门市经营，没有工厂(工厂已经被执行拍卖)，没有员工工资支出，登记的住所或者经营场所无法联系，足以证明再生公司早已歇业的客观事实。此外，再生公司单本案的执行债权就超过6000万元，但再生公司可供执行的财产远少于债权总额。一审判决中所述再生公司被一审法院查封且仍未处理的多处房产房龄均超过30年，根据网上资料显示的房屋市价总值只有1000多万元，且均属于职工安置房、公有住房性质，一直由再生公司职工占有使用且无法腾空，处置难度极大，极有可能在执行拍卖中流拍而最终无法变现。退一步说，即使能够拍卖，根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》第(十二)条的规定，拍卖这些公有住房只能按成本价，执行变现的价值更低。即再生公司可供执行的财产总值不足3400万元，其财产显然不足清偿全部债务。基于上述事实，即便适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定，市供销社、供销农业公司也具备参与执行分配的资格，分别享有按债权比例12.59%、24.2%分配执行款的权利。市供销社、供销农业公司主张以申请执行本金作为执行债权基数计算的分配比例，具体执行分配计算方法如下：1.市供销社申请执行本金4420612元，供销农业公司申请执行本金8500000元，唐荣公司申请执行本金60130000元，债权人总债权73050612元。2.2003年市供销社及供销农业公司执行受偿金额均为零元。2003年唐荣公司执行受偿金额21100000元。2003年债权人总债权51950612元。3.2008年市供销社及供销农业公司执行受偿金额均为零元。2008年唐荣公司执行受偿金额15000000元（享有优先受偿权）。2008年债权人总债权36950612元。4.2010年市供销社及供销农业公司执行受偿金额均为零元。2010年唐荣公司执行受偿金额2078000元（享有优先受偿权）。2010年债权人总债权34872612元。5.2011年市供销社执行分配金额372816.2元。2011年供销农业公司执行分配金额716833元。2011年唐荣公司执行分配金额1621607元。2011年债权人总债权32161355.8元。6.各债权人可参与分配金额，市供销社4047795.8元，供销农业公司7783167元，唐荣公司20330393元，债权人总债权32161355.8元。再生公司可供执行财产金额23823449元。7.各债权人参与分配受偿比例，市供销社12.59%，供销农业公司24.2%，唐荣公司63.21%。8.各债权人参与分配受偿金额，市供销社2999372元，供销农业公司5765275元，唐荣公司15032596元。二审庭审提交再生公司可供执行财产与申请执行债权情况说明一份，该情况说明中以表格形式说明再生公司在2008年已存在资不抵债的客观事实，表1说明涉及再生公司执行案件2008年之后已达到75967815.5元，其中市供销社、供销农业公司申请的执行总额达到19467815.5元，加上唐荣公司，银行等四个债权人的总债权达75967815.5元。表2说明2008年再生公司可供执行财产总额只有38949857.3元。法院查封了再生公司16处房产，分成五组，其中第一、三、四组都已执行完毕，第二组涉及第9项房产所对应的房产补偿金，来源于政府征收案涉房产的补偿款，即现金23949214元。一审法院在收到该笔补偿款的之前，2009年1月21日已收到了越秀区法院移送参与分配的函件，但一审法院没有制作分配方案，即支付给唐荣公司。而第一组即第1-8项房产，一审法院已作价1500万元以物抵债给了唐荣公司。第三组即第11项房产，唐荣公司与再生公司自行签订协议，作价207.8万元，也以物抵债归唐荣公司所有。第四组即第10项房产，国土局收回土地后给予补偿款435.5万元，一审法院制作了分配方案按比例分配给了四个债权人，对该分配方案，所有债权人均无异议。第五组房产即12-16项房产，属于老职工的安置房，存在执行障碍，不具备财产价值。所以，38949857.3元可供执行的财产，现仅余23949214元可供执行，进一步证明2008年时再生公司已资不抵债。而表2可说明，唐荣公司已受偿金额达1869万元，市供销社、供销农业公司仅分配108万元，非常悬殊，如又把唯一一笔剩余款项全部分配给唐荣公司，会损害市供销社、供销农业公司的利益。三、本案之诉也属于执行中的一环，本案已查明再生公司符合《企业破产法》第二条第一款规定的情形，根据民诉法解释，一审法院作为执行法院应征询市供销社、供销农业公司或者再生公司同意，裁定中止对再生公司的执行，将执行案件相关材料移送再生公司住所地的越秀区法院启动破产程序。一审判决直接驳回市供销社、供销农业公司参与执行分配的请求明显损害了市供销社、供销农业公司合法权益。市供销社、供销农业公司与唐荣公司在本案执行债权均属普通债权，各方所享有的权利均等，实现债权的权利均等，这是债权平等法律原则。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条的规定，无论再生公司是否歇业均不影响市供销社、供销农业公司与唐荣公司按债权比例分配案涉执行款的权利，市供销社、供销农业公司或许通过参与执行分配实现与唐荣公司按债权比例分配案涉执行款，或许通过移送再生公司破产实现与唐荣公司按债权比例分配案涉执行款，市供销社、供销农业公司始终可以通过相关制度实现与唐荣公司按债权比例分配案涉执行款的法律效果，只有这样才符合普通执行债权均等受偿的原则，才能实现各债权人按债权比例受偿，才能实现法律公平。一审法院作为执行法院，负有为所有债权人实现执行债权均等受偿的强制执行义务，一审法院可以通过参与执行分配方式或通过移送再生公司破产方式实现执行债权均等受偿。当参与执行分配方式无法实现执行债权均等受偿时，一审法院有义务将执行案件相关材料移送再生公司住所地法院启动破产程序达到执行债权均等受偿的强制执行目的。因此，请求二审法院予以纠正，并将执行案件相关材料移送再生公司住所地法院启动破产程序。2020年2月26日，由于再生公司长期存在资不抵债的情况，市供销社、供销农业公司已申请再生公司执转破，申请资料由一审法院签收。被上诉人唐荣公司二审答辩称：一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、市供销社、供销农业公司关于“本案应依据最新执行法规及再生公司的现状判断是否符合参与执行分配的条件”的主张是错误的，市供销社、供销农业公司是否符合参与执行分配的条件应当依据2009年的相关法律规定及当时再生公司的经营、财产状况进行判断。三、再生公司是在办开业的企业法人，并未撤销、注销或歇业，同时市供销社、供销农业公司也无证据证明2009年时再生公司的财产不足清偿全部债务，故市供销社、供销农业公司均无权申请参与分配。1.再生公司不存在未经清理而撤销、注销或歇业的情形。2.现有证据不能证明再生公司存在具备“企业财产不足清偿全部债务”的情形。四、《财产分配方案》符合法律规定，唐荣公司有权100%受偿本案执行款。1.唐荣公司有权首先受偿法院执行的再生公司财产的执行款。2.案涉执行款在市供销社、供销农业公司申请执行前即已确定和解方案。五、本案是市供销社、供销农业公司上诉认为其有权参与分配，而对一审法院作出的分配方案提出执行分配方案异议之诉，本案审查的应当是市供销社、供销农业公司是否有权参与分配。而关于市供销社、供销农业公司向一审法院提交执转破的申请与本案没有关联，而且一审法院至今也没有受理市供销社、供销农业公司的申请，因此，本案不应中止审理。本案实质是一审法院根据生效裁定书的要求对执行程序的纠正，而使市供销社、供销农业公司重新获得对2009年执行分配程序救济的权利。根据法不溯及既往及公平原则，本案应适用2009年的法律进行审查，而不应适用2015年才实施的司法解释以及2017年实施的《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》。市供销社与供销农业公司提交情况说明中的表格，是其自行制作的，对其真实性、合法性、关联性不予确认，表1中唐荣公司在2007年获得债权时，本金是6031万元，而非表格中的5000多万元，当时的利息已经是3000多万元了，所以加起来本息合计应为9000多万元。表2，在市供销社、供销农业公司一审提交的审计报告附件中，资产负债表显示在2009年时，再生公司账面仍然有过亿的资产，而非表2中列明的财产，故不能以表2所列资产得出再生公司资不抵债的结论，因此，唐荣公司认为再生公司不具备企业财产不足以清偿全部债务的情形。市供销社、供销农业公司认为“一审法院作为执行法院应征询其与再生公司同意，裁定中止对再生公司的执行，将执行案件相关材料移送再生公司住所地法院启动破产程序”的主张没有法律依据。请求二审法院驳回市供销社、供销农业公司的上诉请求。原审第三人再生公司述称：一、该司不同意一审判决，同意市供销社、供销农业公司的上诉请求。再生公司认为市供销社、供销农业公司与唐荣公司的债权同属普通债权，执行分配应受到同等对待，市供销社与供销农业公司上诉请求合情合理，再生公司没有异议，同意对再生公司的拆迁补偿款重新进行分配。二、再生公司目前处于资不抵债状态，所有物业、房产被法院查封、拍卖，已停业多年。市供销社、供销农业公司于2019年3月22日向一审法院起诉请求：1.撤销(2003)荔法民执字第841号之一财产分配方案；2.确认市供销社享有对(2003)荔法民执字第841号之一案件项下执行款（人民币23823449元）按申报债权比例，参与分配该执行款的权利（该比例不低于12%，最终按法院查明的比例为准）；3.确认供销农业公司享有对(2003)荔法民执字第841号之一案件项下执行款（人民币23823449元）按申报债权比例，参与分配该执行款的权利（该比例不低于24.6%，最终按法院查明的比例为准）；4.本案诉讼费由唐荣公司承担。一审法院认定事实：一、再生公司、市供销社、供销农业公司、唐荣公司情况及相互之间关系。再生公司为集体所有制企业，工商登记状态为在营（开业）企业，登记主管部门（出资人）为市供销社。市供销社为事业法人。再生公司现由市供销社成立的企业托管中心托管。原果品食杂公司是集体所有制企业，于2019年5月28日经广州市荔湾区市场监督管理局核准改制为有限责任公司（法人独资），核准改制后名称变更为广州市果品食杂有限责任公司，市供销社为独资法人股东，但该次变动无工商登记备案信息。广州市果品食杂有限责任公司于2019年9月17日变更名称为广州市供销农业发展集团有限公司，股东为市供销社。唐荣公司通过竞拍取得案外人对再生公司的债权，成为再生公司债权人。越秀法院出具调解书，确认市供销社、原果品食杂公司是再生公司的债权人。由于本案起诉时供销农业公司尚未改制和变更名称，在本案发生之前也是以“广州市果品食杂公司”名称进行民事活动，为本案事实叙述方便，下文部分段落仍然使用果品食杂公司，不再做特别说明。二、唐荣公司、市供销社、供销农业公司对再生公司债权取得的经过及案涉执行款发放情况。中国工商银行广州市第二支行（以下简称工行广州第二支行）是再生公司的债权人之一，并依照相应债权文书向一审法院申请对再生公司强制执行。工行广州第二支行与再生公司在一审法院有多个执行案件，工行广州第二支行申请执行总额为债权本金7500万元及利息，至2006年12月31日，再生公司尚欠6013万元及利息未执结。2005年7月，工行广州第二支行将上述债权本金6013万元及相应利息（包括债权附属担保权益）转让给中国东方资产管理公司广州办事处，2007年6月26日，唐荣公司通过公开拍卖取得上述债权及附属担保权益。2007年8月2日，一审法院以（2003）荔法民执字第841-2号民事裁定，查封了再生公司名下位于东塱合利围路的再生公司大院房产（穗房地证字第××号，房产登记号：统字618340号，土地使用面积13890平方米，总建筑面积7378.95平方米，以下简称再生公司大院）等十四处房产。2008年4月25日，一审法院作出（2003）穗荔法民执字第841-8号民事裁定书，裁定变更唐荣公司为该案申请执行人。案涉不动产在2008年8月经广州银信房地产与资产评估咨询有限公司评估，确定征地补偿款评估总额为人民币25299214元。2008年11月20日，越秀法院作出（2008）3688号调解书，案由为欠款纠纷，调解协议主要内容为再生公司在2008年11月30日前向市供销社清偿欠款4420612元及利息，诉讼费用各自负担一半，该调解书中无描述关于案件的具体事实。2008年11月26日，越秀法院作出（2008）3738号民事调解书，案由为非法借贷，调解协议主要内容为再生公司确认至2008年8月31日止尚欠果品食杂公司借款本金850万元及利息5346900元，再生公司于2008年12月6日起归还借款本金及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计）。（2008）3738号调解书认定果品食杂公司与再生公司是同一系统单位，再生公司于1996年4月至12月期间分三次向果品食杂公司借款共850万元，双方在1997年12月3日签订协议书，约定还款期为1998年12月31日止。市供销社、果品食杂公司依据上述两份调解书向越秀法院申请执行，越秀法院分别以（2009）越法执字第352、353号案立案执行，并于2009年1月21日向一审法院发出参与分配函件，一审法院于2009年2月5日收到该函件。2009年3月26日下午，广州市土地开发中心与一审法院执行该案执行人员共同召开会议，研究案涉不动产补偿问题，再生公司、唐荣公司等参加会议。该会议议定将上述补偿款中135万元用于再生公司职工补偿分流安置工作，剩余23949214元由市土地开发公司划付给一审法院指定账户，由一审法院主持分配。2009年6月22日，一审法院作出（2003）荔法民执字第841-10号裁定，提取再生公司大院拆迁补偿款23949214元，在扣除评估费、执行费后，分两次共计将23823449元发还给唐荣公司，一审法院当时未就该23949214元执行款的此次分配制作书面分配方案。三、市供销社、供销农业公司提及的（2003）荔法民执字第841号案另外一笔数额为4355000元的执行款分配过程。越秀法院在执行中国农业银行广州市北秀支行（以下简称农行北秀支行）与再生公司一案中，查封了再生公司名下位于广州市荔湾区东塱路合利围一、二、三巷房产（穗房证字647445号，房产登记号：繁字94856），农行北秀支行对该房产享有抵押权。越秀法院查封期满后未续封，一审法院于2007年8月2日依据（2003）荔法民执字第841-4号对该地块进行了查封。2009年12月1日广州市土地开发中心将该地块拆迁补偿款4355000元交一审法院代管。2010年1月20日，一审法院向越秀法院发出《关于优先受偿和参与分配的复函》，表示由于上述东塱路合利围一、二、三巷房产是农行北秀支行的抵押物，故同意越秀法院的意见，对北秀支行抵押权优先受偿，不足部分与其他债权案比例分配。2011年6月28日，一审法院召集唐荣公司、再生公司、农行北秀支行、市供销社、果品食杂公司对上述拆迁补偿款4355000元的分配问题进行处理。根据该笔录记载，唐荣公司最初要求对该拆迁补偿款按照有优先权的债权优先受偿，剩余部分按照执行措施先后顺序分配。一审法院综合考虑该笔补偿款涉及查封物由越秀法院首封、拆迁前为再生公司职工居住等情况，建议按照折中原则，依债权比例分配。经过协商，唐荣公司表示为使该笔款分配顺利进行，同意对该次分配方式为在房产已设置抵押权财产范围优先受偿后剩余款项由各债权人按比例分配。2011年8月8日，一审法院制作（2003）荔法民执字第841号《执行广州市再生资源开发公司财产的分配方案》，其中除农行北秀支行部分享有优先受偿权的债权全额受偿之外，农行北秀支行、唐荣公司、果品食杂公司、市供销社的普通债权按比例平均受偿。四、果品食杂公司、市供销社对于一审法院在（2003）荔法民执字第841号案执行分配上述两笔拆迁补偿款的异议过程。果品食杂公司、市供销社不服上述一审法院在2011年8月8日作出的《执行广州市再生资源开发公司财产的分配方案》，认为已经分配的再生公司大院拆迁补偿款23949214元也应当列入此次分配方案，遂提起执行分配方案异议之诉。一审法院以（2011）穗荔法民二初字第489、490号立案审理，并于2012年9月25日判决驳回果品食杂公司和市供销社的请求。果品食杂公司、市供销社不服上诉，广州中院以（2012）穗中法民二终字第2739、2740号立案审理。两案认为，果品食杂公司、市供销社表面上针对本次分配方案提出执行异议，实际上针对的是本次分配方案之外的款项，不属于执行分配方案异议之诉审理范畴。广州中院于2013年11月18日就上述两案判决驳回上诉，维持原判。果品食杂公司、市供销社不服，向广东省高级人民法院（以下简称广东高院）申请再审，广东高院于2014年3月20日作出（2014）粤高法民二申字第294、295号民事裁定，认为此次执行分配方案仅针对4355000元，原审认为果品食杂公司、市供销社提出的异议不属于本案审理范围并无不妥，遂裁定驳回果品食杂公司、市供销社的再审申请。果品食杂公司、市供销社亦针对一审法院分配上述23949214元的执行行为提出执行异议，一审法院以（2013）穗荔法执异字第8、9号立案审理。两案认为，对该笔款项的处理不适用参与分配相关规定，将该笔款项全部执行给唐荣公司并无不当，一审法院遂于2014年5月16日裁定驳回果品食杂公司、市供销社的异议请求。果品食杂公司、市供销社不服，向广州中院申请复议，广州中院认为相关执行行为因一审法院于2009年12月29日向唐荣公司发放完毕执行款而终结，因此果品食杂公司、市供销社所提执行异议，不属于执行过程中产生的异议，果品食杂公司、市供销社可另循法律途径解决。广州中院于2014年12月9日裁定撤销一审法院（2013）穗荔法执异字第8、9号执行裁定。果品食杂公司、市供销社又就该23949214元拆迁补偿款的执行行为，向广州市人民检察院（以下简称市检察院）申诉，市检察院以穗检民执监[2017]44010000001和[2017]44010000002检察建议书向广州中院提出检察建议，建议广州中院对一审法院的执行行为进行纠正，依法对再生公司23949214元拆迁补偿款重新进行分配。广州中院以（2017）粤01执监89号、93号案立案审理。广州中院审理后认为，根据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》（以下简称执行解释）第二十五条的规定，多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并向各方当事人送达。但一审法院在处分再生公司23949214元拆迁补偿款时，在越秀法院已经就果品食杂公司、市供销社案件发出参与分配函件的情况下，未依法制作财产分配方案，更未将方案送达各方当事人，直接向唐荣公司分配23823449元拆迁补偿款，执行程序明显违法，可能损害其他债权人合法权益。经广州中院2018年第9次审判委员会讨论后，广州中院于2018年3月30日作出（2017）粤01执监89号和93号裁定，撤销一审法院将23823449元拆迁补偿款分配给唐荣公司的执行行为，重新对再生公司23823449元拆迁补偿款作出处理。一审法院于2018年11月23日作出（2003）荔法民执字第841号之一财产分配方案，认为再生公司是企业法人，至今仍然为开业状态，且23949214元拆迁补偿款并非再生公司唯一可供执行的财产，故在处理23949214元拆迁补偿款时不适用执行规定第96条。上述拆迁补偿款所涉及的房产不存在担保物权，故23949214元拆迁补偿款在扣除评估费及执行费后，应由在先采取执行措施的申请人唐荣公司受偿。一审法院遂依照执行解释第二十五条、执行规定第88条等规定，确定将拆迁补偿款23949214元中的34450元和91315元用于交纳评估费和执行费，余下款项23823449元由唐荣公司受偿。果品食杂公司和市供销社不服，提交《财产分配方案异议书》，一审法院送达唐荣公司后，唐荣公司提交《关于对市供销社、果品食杂公司提交的反对意见》（以下简称反对意见），认为该款项分配应按照查封在先原则分配；案涉再生公司大院在市供销社和果品食杂公司申请执行前已确定和解方案；且越秀法院的两份民事调解书存在严重问题，不能作为执行依据。一审法院于2019年3月6日寄出唐荣公司提交的反对意见，邮件号码101××××9893，该邮件于2019年3月12日被签收，市供销社和供销农业公司在法定期间内提起本诉。五、再生公司经营、资产情况。2002年2月6日，市供销社作出停办批复，同意再生公司自2002年2月起停办，要求再生公司自停办之日起加强资产管理，全面清理债权债务等。2003年，再生公司经市供销社、广州市商业局、广州市财政局、广州市社会保险基金管理中心同意，被审核为困难企业。根据唐荣公司提供的证据，再生公司原经营有16个门市部、商店、商场、工厂等，上述经营场所有11个在2011年1月13日经营状态仍然登记为开业、正常状态；有1个在2008年5月8日税务登记经营状态为注销；有2个在2004年6月2日的登记状态为数字，无说明，无法确认是否正常；有2个在2004年7月7日、2007年2月27日纳税人税务经营状态登记为正常营业或开业。供销农业公司和市供销社收到唐荣公司证据后去现场勘查，并对部分仍然能找到地址的门市部、商店等拍照，照片显示大部分已关闭，部分地址门牌变更或原址不存在，位于白云区的一个厂区已被以物抵债的方式抵给唐荣公司。根据市供销社和供销农业公司提供的再生公司2009年12月31日财务状况的专项审计报告，截至2009年12月31日，再生公司账面仍然有资金余额、各类应收账款、流动资产、长期投资、固定资产等资产，审计报告附件资产负债表显示审计调整前账面资产总计为136400054.23元，调整后金额为16350762.63元。审计报告附件再生公司利润简表显示2002年至2016年期间再生公司一直有收入及成本费用，除2014年度利润为361323.95元外，其余年度利润均为负数。一审法院认为：关于再生公司在本案中诉讼主体地位的问题，根据民事诉讼法解释第五百一十二条第一款、第二款的规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。”可见，被执行人对异议人的异议提出反对意见才应列为被告。本案中，一审法院将案涉分配方案通知各方后，市供销社和供销农业公司在上述规定的期间内提出了异议，唐荣公司随后提出了反对意见，但被执行人再生公司并无提出反对意见。故按照上述法律规定，再生公司不是被告的法律地位，不需要被列为被告。因本案处理结果与再生公司有法律上的利害关系，故一审法院列再生公司为第三人符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定。据此，唐荣公司抗辩再生公司应列为被告没有法律依据，不予采纳。关于供销农业公司和市供销社有无逾期起诉的问题，根据查明的事实，供销农业公司和市供销社并无逾期起诉，符合法律规定的期限。结合供销农业公司、市供销社与唐荣公司的诉辨争议，本案的争议焦点是：供销农业公司和市供销社是否已符合对被执行人的执行财产申请参与分配的法定条件。对此，因一审法院收到越秀法院向一审法院发出参与分配函件的时间是2009年2月5日，果品食杂公司和市供销社正式向一审法院就案涉执行案件执行款提出参与分配的时间是2009年2月5日，一审法院作出的案涉分配方案也是依据广州中院（2017）粤01执监89号和93号裁定书认定一审法院在案涉执行款执行程序中明显违法而作出的对错误执行程序的纠正，使市供销社和供销农业公司重新获取对于2009年执行分配程序救济的权利，故依据法不溯及既往的原则，应当以市供销社和供销农业公司申请参与分配的法律事实发生时生效法律规定以及当时再生公司的经营、财产状况判断果品食杂公司和市供销社是否符合对执行财产申请参与分配的法定条件。执行规定第90条规定,“被执行为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”。据此，普通债权人参与分配须具备两个条件：其一，被执行人主体应为公民或其他组织；其二，被执行人的财产不能清偿所有债权。此二个条件为债权人参与分配的充分必要条件，缺一不可。执行规定第96条规定，被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。可见，如被执行人为企业法人，各债权人债权按比例清偿的条件为：其一，该企业法人未经清理或清算而撤销、注销或歇业；其二，该企业财产不足清偿全部债务。此二个条件亦为债权人对企业法人财产参与分配的充分必要条件，须同时具备。首先，被执行人再生公司是集体所有制企业，属于企业法人，不属于“其他组织”范畴，不符合执行规定第90条被执行人主体要件，原果品食杂公司和市供销社在2009年申请参与分配并不符合执行规定第90条规定的对执行财产申请参与分配的法定条件；而在一审法院处理另一笔拆迁补偿款4355000元时，唐荣公司在一审法院组织债权人处理该执行款时，也提出了异议，要求按照查封顺序分配，最终因该款补偿的拆迁物上有抵押权等因素，为顺利执行而接受法院调解，同意了按比例分配的方案，故一审法院在分配4355000元时同意市供销社和原果品食杂公司参与分配并就该笔4355000元作出的分配方案系基于各债权人协商产生，对本案争议执行款的分配不具有参照价值。如依据执行规定第90条，原果品食杂公司和市供销社无权参与案涉执行款的分配，应根据《中华人民共和国破产法》的相关规定，通过破产程序主张破产债权。其次，依据执行规定96条，再生公司仍应同时符合如上所述“未经清理或清算而撤销、注销或歇业”以及“企业财产不足清偿全部债务”的情形，市供销社和供销农业公司才可以参与分配。根据再生公司工商登记公示信息，再生公司尚未被撤销或注销，故本案应审查再生公司在2009年一审法院分配案涉执行款时是否未经过清理或清算而歇业，以及财产是否不足清偿全部债务。市供销社和供销农业公司提出再生公司已歇业，且市供销社是再生公司的上级主管单位，则市供销社和供销农业公司应就再生公司已歇业提供充分证据证明。根据市供销社和供销农业公司的举证情况，其就再生公司已歇业的事实提供的证据主要有停办批复、《困难企业审核表》和2017年出具的审计报告。对此，一审法院认为，第一，停办批复和《困难企业审核表》仅是内部文件，且并无2002、2003年期间关于再生公司资产清理、会计审计的资料，不能证明再生公司实际歇业的事实；第二，审计报告附件显示再生公司在2002至2016年间均有收入和成本费用，虽然利润总额总体为负数，但证明再生公司在一审法院分配案涉执行款时并无歇业；第三，根据唐荣公司提供的反驳证据，2011年再生公司经营的多个门市部、商店、工厂等仍然登记为开业状态，供销农业公司和市供销社提供的照片为2019年拍摄，不能对抗2011年再生公司的经营状态；综合审计报告记录的再生公司资产情况与经营收入情况，一审法院认为现有证据不足以证明再生公司在2009年一审法院分配案涉执行款时已歇业。再次，退一步讲，即使再生公司未经清理、清算而歇业，但其歇业的依据仅有停办批复和《困难企业申请表》，市供销社和供销农业公司并无相应的审计依据，不能证明其歇业时财产具体情况。同时，审计报告的附件资产负债表显示2009年再生公司账面仍有过亿资产未经清理核算，而2017年审计报告中进行的部分资产调整并无具体资料、依据，部分资产的调整依据2015年后的情况得出，该审计报告作出的资产调整结论难以证明2009年再生公司资产情况。故2009年再生公司是否资不抵债并无相应的审计情况作为依据。在一审法院处理案涉执行款时，对该23949214申请分配的债权人仅有三个，且三个债权人债权总额本金不到7000万元，结合再生公司2009年账面资产情况，不足以得出当时再生公司已经资不抵债的结论。此外，除案涉执行款外，一审法院至今仍然查封再生公司广州市大沙头路永胜上沙52之一等多处房产，案涉执行款并非被执行人再生公司唯一可供执行财产，市供销社和供销农业公司也没有提供其他证据证明上述房产价值不足以清偿全部债务。综上，市供销社和供销农业公司2009年2月通过越秀法院发函提出参与案涉执行款分配时，被执行人再生公司的情形不符合执行规定被执行人为“公民或其他组织”的情形，即便按照现行法律，亦不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定；也不符合执行规定第96条“未经清理或清算而歇业”的情形；即使2009年已歇业，现有证据也不足以证明一审法院作出案涉执行款分配时再生公司已达到在财产不足以清偿全部债务的条件。故此，一审法院依据执行规定第88条做出（2003）荔法民执字第841号之一财产分配方案并无违反法律规定，市供销社、供销农业公司请求撤销该财产分配方案，重新对案涉执行款进行分配依据不足，不予支持。关于唐荣公司对于市供销社和供销农业公司与再生公司之间债权债务真实性的质疑，因市供销社和供销农业公司据以参与分配的执行依据是越秀法院生效调解书，即该债权债务关系已经经过司法审查。故唐荣公司对市供销社和供销农业公司债权债务真实性的质疑实际是对越秀法院两份生效调解书内容的异议，应根据相关法律规定通过审判监督程序进行。在没有确切证据能够否定该两笔债务的情形下，对市供销社和供销农业公司与再生公司之间债权债务关系具体发生过程及真实与否不再作二次审查。综上，一审法院根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、第96条，《最高人民法院关于的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，于2019年11月27日作出判决：驳回原告广州市供销合作总社、广州市供销农业发展集团有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费160917元，由原告广州市供销合作总社、广州市供销农业发展集团有限公司负担。经查，一审认定事实无误，本院予以确认。另查明，市供销社、供销农业公司、再生公司二审确认广州市大沙头路永胜上沙52之一、52之二号301之一房及广州市大沙头路永胜上沙52之一、52之2号308、908房的产权属于再生公司。二审期间，市供销社、供销农业公司向本院提交荔湾区法院《当事人诉讼材料清单收据》、《执行程序转破产程序申请书》，拟证明本案所涉执行案件至今历经15余年，再生公司可供执行财产不足以清偿全部债务并明显缺乏清偿能力，再生公司符合企业破产情形。根据2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条的规定，所涉执行案符合将执行案件材料移送再生公司住所地法院进行破产审查的法定条件，市供销社、供销农业公司已于2020年2月26日向荔湾区法院提交了《执行程序转破产程序申请书》，申请执行法院将所涉执行案件移送再生公司住所地法院进行破产审查，现执行法院执转破的移送还没有结果。故市供销社、供销农业公司向本院递交本案中止审理申请书，请求本案中止审理。对此，唐荣公司质证认为对上述证据的真实性、合法性、关联性与证明内容均不认可，两证据与本案无关，本案不应中止审理，理由如下：1.本案应当适用2009年的法律进行审查，而不应适用2015年的相关法律规定。2.本案审理的是市供销社与供销农业公司是否有权参与分配，而与其申请案件执行转破产没有关系，而且到目前为止，荔湾区法院也没有受理其申请，唐荣公司认为其申请本案中止审理，主要是想阻挠本案的审理，请求二审法院不予支持。再生公司对市供销社、供销农业公司提交的证据及申请均无异议，但对再生公司的执行转破产要求按照相关法律程序进行。二审期间，市供销社与供销农业公司为回复本院询问补充提交下列证据拟证明其主张：证据一、《关于广州市再生资源开发公司停办的请示》；证据二、再生公司1999年至2012年社保《单位缴费记录》；证据三、1.（2003)荔法执字第841-1号《执行裁定书》、2.008号《检察建议书》、3.009号《检察建议书》、4.市检001号《检察建议书》；证据四、2份《借款协议书》及1份《补充借款协议书》；证据五、1.《征用拆迁安置协议》、2.《关于组建成立广州市再生资源开发公司的批复》、3.《转发市编委关于组建成立广州市再生资源开发公司的批复的通知》、4.《关于按照现代企业制度的要求组建广州市再生资源开发公司的决定》、5.《广州市供销合作总社财务审计部门文件呈批表》、6.《关于拆迁户安置协议》、7.《关于拆迁户安置意见》；证据六、1.《关于广州市再生资源开发公司职工安置方案的批复》、2.《关于广州市再生资源开发公司职工安置方案的请示》、3.《关于广州市再生资源开发公司留守工作方案的批复》、4.《关于广州市再生资源开发公司留守工作方案的请示》、5.《关于广州市再生资源开发公司解除职工劳动合同的批复》、6.2张借款申请书及2张进账单；证据七、1.《市政府工作会议纪要》、2.《关于东沙储备地块回收市再生资源开发公司合利围厂区工作协调会议纪要》、3.《市委办公会议纪要》。经询问，唐荣公司认为市供销社、供销农业公司提交的第一、二、三、四、六组证据均非新证据，亦非法院要求补充提交的证据，不同意质证，也请求二审法院不予采纳。第五组证据不能证明再生公司处于歇业状态，也无法证明再生公司资不抵债，反而市供销社、供销农业公司在一审提交的审计报告并没有认定再生公司处于歇业状态，审计得出来的结论是再生公司2002年至2016年每一年都有营业收入。唐荣公司对第七组证据的意见为：证据7-1的真实性无法确认，即使市供销社、供销农业公司参加了会议，也只不过作为再生公司的上级主管部门参与会议，并不是以债权人的身份参加会议；因证据7-2、7-3没有原件，无法确认其真实性，且7-2没有抬头、没有时间、记录人也没有署名，从形式上不能作为证据使用；证据7-3与本案无关联，且也没有体现市供销社、供销农业公司参与会议。唐荣公司不同意市供销社、供销农业公司提交证据所证明的主张。再生公司对市供销社、供销农业公司提交的上述证据均无异议。二审期间，再生公司向本院提交《关于审计报告2014年财务情况说明》一份，载明：再生公司2001年（停业前）经营收入255056393.38元，2002年开始经营收入均为0元。再生公司2002年之后的收入均是非经营收入，是自有物业执行处置前租金孳息及代管非自有物业的租金孳息，非自有物业来源于市供销社划拨再生公司使用的物业，广州市道路扩建办等外单位的托管物业，再生公司代为管理，所产生租金孳息在扣除租金税费和必要管理费（留守人员工资和物业管理公司管理费）后须归还委托人或业权人。2014年，由于财务人员操作疏忽，遗漏计提相关管理费和须归还款项，出现账面盈余的错误记录。对该说明，唐荣公司不确认其真实性，认为系再生公司自己制作，而审计报告是专业审计公司出具的，再生公司并没有任何证据推翻该审计报告。市供销社与供销农业公司则认为审计报告中记载2009年之前所谓的收入，即是闲置不动产产生的孳息，并不是再生公司的经营行为，不是经营收入，不能够因为再生公司管理闲置国有资产而说明再生公司尚在经营，两者属于不同的概念。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求依法进行审理。针对市供销社、供销农业公司的上诉请求与唐荣公司的答辩意见以及再生公司的陈述意见，分析如下：从一审查明的事实可知，市供销社、供销农业公司通过越秀区法院向荔湾区法院发出参与分配函件的时间是2009年2月5日，果品食杂公司（供销农业公司的前身）和市供销社正式向荔湾区法院就案涉执行案件执行款提出参与分配的时间即是2009年2月5日。虽然荔湾区法院在对案涉执行案件执行款进行分配过程中此前存在不符合执行程序而被本院（2017）粤01执监89号和93号案裁定认定程序违法，要求予以纠正的情况，但该事实仅表明市供销社、供销农业公司重新获得了对2009年执行分配程序救济的权利，一审依据法不溯及既往的原则，以市供销社和供销农业公司申请参与分配法律事实发生时生效的法律规定及当时再生公司的经营、财产状况，判断果品食杂公司和市供销社是否符合对执行财产申请参与分配的法定条件并无不当，本院予以认可。对市供销社、供销农业公司上诉提出应依据最新执行法规审理本案，以再生公司的现状认定市供销社、供销农业公司是否符合参与执行分配条件的主张，本院不予采纳。根据市供销社和供销农业公司申请参与分配的法律事实发生的时间，有关当事人申请参与执行财产的分配，应适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称执若规定）第90条、第96条的规定（法条内容不赘述）进行处理。一审法院认定如被执行人为企业法人，各债权人债权按比例清偿的条件为：其一，该企业法人未经清理或清算而撤销、注销或歇业；其二，该企业财产不足清偿全部债务。此二个条件为债权人对企业法人财产参与分配的充分必要条件，须同时具备符合立法的原意。因再生公司属于企业法人，故原果品食杂公司和市供销社并不符合执若规定第90条规定的对执行财产申请参与分配的法定条件。依据执若规定第96条规定，再生公司则应同时符合“未经清理或清算而撤销、注销或歇业”以及“企业财产不足清偿全部债务”的情形，市供销社和供销农业公司才可以参与分配。对此，本院分析如下：首先，根据再生公司工商登记的公示信息，再生公司至今未被撤销或注销，而市供销社、供销农业公司主张再生公司2009年已处于歇业状态，但唐荣公司一审提交的证据显示，2011年再生公司经营的多个门市部、商店、工厂等仍然登记为开业状态。本案并无证据显示再生公司因需要歇业而进行了清理、清算，故市供销社和供销农业公司提交的停办批复、《困难企业审核表》和2017年出具的审计报告等证据，均不足以证明再生公司至2009年已实际歇业的事实。其次，即使再生公司未经清理、清算而歇业，现有能证明其歇业的依据仅有停办批复和《困难企业审核表》，市供销社和供销农业公司应提交再生公司审计依据予以佐证，否则并不能证明再生公司2009年或此前已歇业的财产具体情况。同时，根据一审诉讼中，市供销社、供销农业公司提交2017年8月11日作出的2009年12月31日再生公司财务状况的专项审计报告的附件资产负债表显示2009年再生公司账面仍有过亿资产未经清理核算，而该2017年审计报告中进行的部分资产调整并无具体资料、依据，部分资产的调整则依据2015年后的情况而得出，故该审计报告作出的资产调整结论难以证明2009年再生公司资产情况。至于再生公司二审提交《关于审计报告2014年财务情况说明》中所称存在财务人员操作疏忽的情况，因该说明仅为再生公司单方所述，并非专业会计机构核定，本院不予采信。为此，本案2009年再生公司是否已资不抵债并无相应的审计情况可作为依据。另，在一审法院当时处理案涉执行款时，对该23949214元申请分配的债权人仅有市供销社、供销农业公司与唐荣公司三方，三个债权人债权总额本金不到7000万元，结合再生公司2009年时账面资产情况，不足以得出再生公司当时已经资不抵债的结论。再次，根据再生公司执行案件的情况，一审法院至今仍然查封再生公司广州市大沙头路永胜上沙52之一等多处房产，而二审期间，市供销社、供销农业公司、再生公司直接确认部分房产产权属于再生公司，故案涉执行款并非被执行人再生公司唯一可供执行财产。市供销社、供销农业公司上诉虽提出前述房产属于职工安置房、公有住房性质，一直由再生公司职工占有使用且无法腾空，处置难度极大，但市供销社和供销农业公司并无提交上述房产分配给职工永久居住是否符合相关规定及该房产实际价值的证据，本院不予采信。综合审计报告记录的再生公司资产情况与经营收入情况，一审法院认为现有证据不足以证明2009年一审法院分配案涉执行款时再生公司已歇业并无不当，本院予以认可。因欠缺条件，市供销社和供销农业公司不能依据执若规定第96条的规定参与分配。至于市供销社、供销农业公司提出本案应与一审法院在处理另一笔拆迁补偿款4355000元时的分配方式保持一致，但唐荣公司在该笔执行款进行分配时已提出了异议，要求按照查封顺序分配，最终该司为顺利执行而接受法院调解，同意了按比例分配的方案，故一审法院在分配该笔4355000元时同意市供销社和原果品食杂公司参与分配并就该笔4355000元作出的分配方案系基于各债权人协商产生，对本案争议执行款的分配不具有参照价值，本院对市供销社、供销农业公司该主张不予采纳。综上，一审法院依据执若规定第88条作出（2003）荔法民执字第841号之一财产分配方案并无违反法律规定，市供销社、供销农业公司请求撤销该财产分配方案，重新对案涉执行款进行分配依据不足，一审法院不予支持正确，本院予以维持。至于市供销社、供销农业公司向本院递交对本案中止审理的申请。因执行法院至今未对其申请作出相应处理，本院不予照准。综上所述，市供销社、供销农业公司的上诉请求、理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条、第90条、第96条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160917元，由广州市供销合作总社、广州市供销农业发展集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  何 佐审判员  闫 娜二〇二〇年四月七日书记员  颜旭怀徐毅敏