湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终480号上诉人(原审被告)：常德市经房物业管理有限责任公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道办事处贾家湖社区洞庭大道1179号。法定代表人：尹长春，该公司董事长。委托诉讼代理人：代赛楠，湖南云济律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：铁敏，湖南云济律师事务所实习律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：吴先胜，男，1955年3月16日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：刘国庆，常德市鼎城区长城法律服务所法律工作者，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄生奎，常德市鼎城区金诚法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人常德市经房物业管理有限责任公司因与被上诉人吴先胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初5075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。常德市经房物业管理有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吴先胜对经房物业公司的诉讼请求。事实和理由：1、吴先胜受伤的原因在于垃圾中转站的机器设备故障、垃圾中转站的工作人员未及时将斗车拉出、吴先胜自己未注意安全三个方面，经房物业公司作为接受劳动的一方，对提供劳务者吴先胜的受伤没有过错，故不应承担赔偿责任；2、吴先胜从事保洁工作多年，应当知道斗车进入压缩机后将斗车拉出的危险后果，故其存在重大过错，应自负70%的责任；3、吴先胜的后续治疗费15000元没有实际发生，不应计入总损失；吴先胜的误工费应为13500元（210天×月工资1800元÷28天），一审认定为14070元错误；吴先胜的住院伙食补助费应按50元/天的标准认定，一审判决按100元/天的标准认定错误；吴先胜的护理人员吴泽梅系无业人员，故护理费应按湖南省上年度职工平均工资的60%计算；吴先胜自己委托鉴定机构作出的鉴定意见未被法院采信，故其指出的1500元鉴定费不应计入总损失。吴先胜辩称，1、本案双方当事人均认可吴先胜与经房物业公司需雇佣关系，吴先胜根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定选择向经房物业公司主张权利，即时经房物业公司没有过错，经房物业公司作为雇主也应当承担赔偿责任，然后再向有过错的第三人追偿；2、本案中，吴先胜仅存在未尽安全注意义务的微小过错，一审判决吴先胜承担30%的责任符合客观事实和法律规定；3、一审判决吴先胜具体损失的认定合法有据；综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴先胜向一审法院起诉请求：判令经房物业公司赔偿其损失232172.46元。一审法院认定事实：：2018年11月至2019年3月期间，吴先胜由经房物业公司雇佣在新东安小区从事保洁工作，月工资为2000元。2019年3月13日，吴先胜在垃圾中转站运送垃圾时，因斗车支架断开导致斗车进入压缩机内，吴先胜在将斗车拉出时被斗车惯性撞倒受伤。后吴先胜在常德市第一中医院住院治疗共计35天，花费医疗费用46009.61元。吴先胜在起诉前对自己的伤情进行鉴定，花费鉴定费1500元。2019年10月24日，经房物业公司向本院申请重新鉴定，经常德市司法鉴定中心鉴定：伤残等级为十级伤残，误工期210天，护理期60天，营养期90天，二期行内固定物取出手术等相关治疗预计需医疗费15000元左右。一审法院认为，公民的人身权利依法受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中吴先胜在从事雇佣活动过程中受伤，应由作为雇主的经房物业公司承担赔偿责任。吴先胜对自己受伤亦存在一定过错：其一，吴先胜作为完全民事行为能力人且从事该工作时间较长，在垃圾中转站将斗车从压缩机内拉出时未尽到应尽的注意义务；其二，吴先胜在垃圾中转站有专业的工作人员在场，其在斗车断开进入压缩机内时，作为非专业人员可向在场人员寻求帮助，自己将斗车拉出并非唯一选择。故吴先胜对其受伤存在一定的过错，一审法院酌定吴先胜自担30%的责任。吴先胜的损失为：医疗费46009.61元、后续治疗费15000元、营养费4500元、住院伙食补助费3500元（100元/天×35天）、医疗器具费148元、残疾赔偿金58716.8元、误工费14070元（210天×2000元/月÷30天）、护理费10080元（2018年湖南省居民服务业收入标准61227元/年÷365天×60天）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元，共计158524.41元。该损失应由经房物业公司向吴先胜赔偿110967元（158524.41元×70%）。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：常德市经房物业管理有限责任公司于判决生效之日起三日内向吴先胜赔偿110967元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4783元，减半收取2391.5元，由常德市经房物业管理有限责任公司负担。本院二审期间，本案双方当事人均未提交新的证据材料。本院查明事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点之一为吴先胜的后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定损失应如何认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，吴先胜因本案事故造成骨折，其取出内固定物必然发生医疗费用，鉴定意见认定该后续治疗费为15000元合法有效，故吴先胜的该后续治疗费可以在本案中一并予以赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。本案中，经房物业公司每月支付吴先胜报酬2000元，虽然经房物业公司主张其中只有1800元系工资、另200元系加班工资，但根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资”的规定可以看出，吴先胜每月工资收入应为2000元，故一审判决按该标准认定其误工费正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审判决按本地国家机关工作人员的出差伙食补助标准100元/天的标准认定吴先胜的住院伙食补助费正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，吴先胜的护理人员没有收入，故一审判决按2018年湖南省居民服务业收入标准认定护理费正确。吴先胜为确定其损失大小而支出的1500元鉴定费用属于本案合理损失，应计入本案总损失。本案争议焦点之二为经房物业公司对吴先胜的损失应否承担赔偿责任，如需承担，应承担多大的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，吴先胜作为超过60周岁的劳动者为经房物业公司定时定期提供保洁劳动，经房物业公司向吴先胜按月支付报酬，双方形成雇佣关系。吴先胜在从事雇佣事务中受伤，即使案外第三人对其受伤存在一定过错，但其有权选择不向该第三人主张权利，而仅向雇主主张权利，经房物业公司作为雇主应当承担赔偿责任。经房物业公司承担责任后可向有责任的第三人追偿。吴先胜未转自身安全，将斗车从垃圾压缩机中拉出以致受伤，存在一定的过错，依法减轻赔偿义务人的赔偿责任，一审判决其自负30%的责任、经房物业公司承担70%的责任符合客观实际，并无不当。综上所述，经房物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4783元，由常德市经房物业管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  孙 晖审判员  谭洪妮二〇二〇年四月十三日法官助理彭芬书记员于松卉《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。