北京市第四中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京04民特82号申请人：中国电力工程有限公司，住所地北京市海淀区首体南路9号。法定代表人：张燕飞，董事长。委托诉讼代理人：史卉子，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新苗，北京大成律师事务所律师。被申请人：北京兴侨国际工程技术有限公司，住所地北京市海淀区首体南路9号中国电工大厦六层。法定代表人：安洋，总经理。委托诉讼代理人：安山，北京六明律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵羽，北京六明律师事务所律师。申请人中国电力工程有限公司（以下简称电力公司）与被申请人北京兴侨国际工程技术有限公司（以下简称兴侨公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年1月9日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人电力公司称，请求人民法院依法撤销北京仲裁委员会（以下简称北仲）于2019年12月4日作出的（2019）京仲裁字第2537号仲裁裁决（以下简称裁决）。事实与理由：一、兴侨公司隐瞒足以影响公正裁决的证据。根据电力公司与兴侨公司签订的《授权经营协议》，兴侨公司系卡拉卡项目和塞米拉拉项目（以下简称C&S项目）的执行人，以电力公司名义对外谈判、签约和履行合同，负责C&S项目的“人、财、物”管理和支配。一是兴侨公司故意隐瞒足以影响公正裁决的证据。裁决中仲裁庭意见第（四）项“本案争议主要焦点”（第14页）认为，“在是否独立运作本案项目存在重大分歧时，申请人（电力公司）主张所涉分歧的决策内容有前端程序，应提供相应证据。实际情况是，申请人（电力公司）仅就一个事项提供有前端程序的过程，对于此前端程序被申请人（兴侨公司）予以认可，但认为是发生在签约前，后再未履行前端程序。”但根据《授权经营协议》约定，电力公司将C&S项目授权给兴侨公司实际执行，故有关前端程序的提起、实施、审批、档案保管等事项，均由兴侨公司掌握。在C&S项目发生不可逆转的亏损之后，兴侨公司不仅未将项目完整资料移交电力公司，反而刻意隐瞒了对自己不利的证据。裁决中的“由兴侨公司决策的前端程序”所涉及的大量资料，即为兴侨公司隐瞒的足以影响公正裁决的证据。二是裁决中仲裁庭意见第（四）项“本案争议主要焦点”（第14页）认为，对授权项目分承包方的选择是否在参照甲方管理制度下由兴侨公司组织用招标方式确定并签订合同，中国电工未提供充分证据。根据《授权经营协议》约定和实际履行情况，就分承包方的选择，电力公司已提供相关评标报告，证明系兴侨公司用招标方式确定并签订合同，项目招投标由兴侨公司全程主导和控制。但是兴侨公司未将完整的招投标资料移交电力公司，刻意隐瞒了对自己不利的证据。二、仲裁违反法定程序。一是仲裁庭拖延审计时间近一年，违反法定程序，严重影响本案公正裁决。2018年7月18日，电力公司向仲裁庭申请，就自C&S项目第一笔支出起至2019年3月31日止的亏损（利润）情况进行司法鉴定。仲裁庭直至2019年4月14日才选定审计机构，审计机构于2019年5月6日才进场审计，此时距电力公司申请已近一年，不排除仲裁庭有故意拖延时间的嫌疑。二是仲裁庭在审计工作被迫中止的情况下，未采取任何有效措施，违反法定程序，严重影响本案公正裁决。审计过程中，电力公司全力配合审计机构，但兴侨公司却向审计人员反复提出不合理要求，故意扰乱审计。在合同金额质证环节，就电力公司提交的财务凭证等原始文件，兴侨公司一概不予确认。为此，审计机构于2019年5月9日向北仲发送《关于（2018）京仲字第0408号仲裁案委托审计事项的函》，将前述情况向仲裁庭汇报，但仲裁庭未给予任何回复。面对双方因严重分歧导致审计无法进行的情况，仲裁庭采取放任态度，未采取有效方案（如由仲裁庭组织双方质证等），严重违反法定程序，导致审计机构只能被迫中止鉴定工作。根据《司法鉴定意见书》（鼎鉴字【2019】1号），鉴定机构“无法对委托鉴定的C&S项目的亏损（利润）情况发表鉴定意见”，未能得出任何有价值的结论。三是仲裁庭未调减或合理分配鉴定费用。鉴定机构仅要求支付18万元鉴定费，但裁决却要求电力公司承担30万元，违反法定程序，严重影响本案公正裁决。关于鉴定费用，北仲于2019年4月14日发送的《审计通知》第2条显示，电力公司“预交的审计费用人民币30万元将用于新的审计机构产生的费用，多退少补。”审计人员于2019年5月24日撤场，截至出具报告时，工作时间仅为19个工作日，相较于《审计初步计划》预估的“45个工作日”，工作量大大减少。鉴定机构发函主张18万元鉴定费，仲裁庭却裁决电力公司承担30万元，违反法定程序。四是仲裁庭在没有任何理由的情况下，驳回了电力公司的专项审计申请，违反法定程序，严重影响本案公正裁决。电力公司曾多次向北仲发函申请对C&S项目进行专项审计，但仲裁庭在司法鉴定意见未能确定C&S项目亏损金额，亦未得出任何有效结论的情况下，依然不同意电力公司的专项审计申请，剥夺了电力公司的举证权，电力公司承担了不利的法律后果。由于《司法鉴定意见书》是作出裁决的主要证据，因此仲裁违反法定程序，严重影响了本案的公正裁决。被申请人兴侨公司称，请求人民法院依法驳回电力公司的申请。一、兴侨公司未隐瞒证据。电力公司认为兴侨公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据，具体主要为裁决中的“由兴侨公司决策的前端程序”以及“由兴侨公司组织用招标方式确定并签订合同”所涉及的大量资料。上述情形并不存在。一是根据谁主张谁举证的原则，电力公司应负有举证责任。裁决明确指出，电力公司并未提供充分的证据来证明合同的具体履行情况，根据电力公司提供的证据，仲裁庭不能得出C&S项目由兴侨公司独立运作。二是兴侨公司所述“被隐瞒的证据”并不存在。《授权经营协议》是否得到实际履行，是仲裁案件最重要的争议焦点。对此，兴侨公司提供了大量证据，充分证明《授权经营协议》确实是由电力公司违约所致。电力公司自行成立菲律宾C&S项目部，未按照《授权经营协议》授权兴侨公司关于项目的人事、组织、采购、财务等管理权限。三是电力公司知晓案涉8000万元的性质及使用情况。本案所涉8000万元并非电力公司在仲裁中主张的预支利润，而是技术服务费。电力公司持有兴侨公司36%的股份，系单一最大股东。案涉项目作为近年来兴侨公司的工作之重，年度预算和项目执行情况均定期向公司股东进行专项汇报。电力公司实际完全知晓8000万元的性质及其使用情况。因此，所谓“由兴侨公司决策的前端程序”以及“由兴侨公司组织用招标方式确定并签订合同”并非事实，兴侨公司不持有相关资料，隐瞒证据更是无从谈起。况且，兴侨公司在《授权经营协议》项下是否是独立运作项目，是仲裁案件的争议焦点之一，涉及实体审查。仲裁庭是在双方提交了大量证据以及两次庭审之后，才作出裁决。二、仲裁未违反法定程序。仲裁案件中，“是否同意鉴定”以及“是否决定中止”等事项均属于仲裁庭实体审理及自由裁量的范畴，不属于《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第五十八条规定的“违反法定程序”的事由。一是仲裁庭不存在拖延委托审计的情形。在收到电力公司于2018年7月18日提交的审计申请之后，仲裁庭于2018年9月11日出具通知，征求双方对审计机构的意见，希望双方共同选定。但双方未能达成一致。仲裁庭又于2018年11月23日作出拟选定审计机构的通知。后因兴侨公司对鉴定机构提出异议，仲裁庭经慎重考虑后终止委托，重新按照上述程序选定北京天鼎衡会计师事务所作为审计机构，不存在任何故意拖延的情形。二是不存在电力公司所述“审计工作被迫中止的情形”。在审计过程中，兴侨公司一直全力配合，积极准备相关材料，不存在“故意扰乱审计工作”的情形。仲裁庭审笔录、裁决以及《司法鉴定意见书》均如实记录了审计过程。三是仲裁庭对鉴定费用的收取有权自由裁量，并非法定撤销仲裁裁决的事由。《北京仲裁委员会仲裁规则》（以下简称仲裁规则）第五十一条规定，仲裁庭有权在裁决书中确定各方当事人应当承担的仲裁费用和实际发生的其他费用，包括但不限于鉴定费用、评估费用、审计费用等。所以仲裁庭对鉴定费用的收取有自由裁量权。对于电力公司所指出的具体问题，我们认为这并不是法定撤销仲裁裁决的理由。四是仲裁庭不同意电力公司的单方审计申请，符合仲裁规则的规定。仲裁庭是否同意审计属于实体审理的范畴。审计是为了协助仲裁庭查明案件，但裁决并不仅仅依赖于审计结果。依据仲裁规则第三十四条规定，是否进行司法鉴定，无论当事人是否自行申请，均需经过仲裁庭同意方能进行。裁决第15页已明确指出：“仲裁庭认为，本案是否进行专项审计并不影响对本案事实的认定，且仲裁庭曾经委托审计，在没有新证据证明条件已经改善的情况下，没有再进行审计的必要。故对于申请人（电力公司）要求对本案进行专项审计的申请，仲裁庭不予同意”。本院经审查查明，2019年12月4日，北京仲裁委员会作出（2019）京仲裁字第2537号仲裁裁决：（一）驳回电力公司的全部仲裁请求；（二）鉴定费300000元（已由电力公司全额预交），全部由电力公司承担；（三）仲裁费409070元（已由电力公司全额预交），全部由电力公司自行承担。裁决第1页列明，案件适用北仲自2015年4月1日起施行的仲裁规则项下的国际商事仲裁程序审理。“仲裁庭决定于2018年7月3日开庭审理本案。”根据案件审理具体审理情况及电力公司申请，经征得兴侨公司同意，仲裁庭决定对电力公司的财务账簿记载菲律宾卡拉卡2×150MW燃煤电站项目和菲律宾塞米拉拉1×15MW燃煤电站项目发生的第一笔支出起至2019年3月31日止的亏损（利润）情况发表司法鉴定意见，双方均同意由仲裁庭指定鉴定机构。第一次庭审后，仲裁庭根据双方提交的证据及相关材料，最终指定北京市天鼎衡会计师事务所（普通合伙）为案件鉴定机构，双方对鉴定机构的确定均无异议。北仲于2019年1月28日向鉴定机构发出《委托审计函》，电力公司预交了审计费用。鉴定机构于2019年5月30日出具鼎鉴字【2019】1号《司法鉴定意见书》。仲裁规则第三十四条规定：“鉴定（一）当事人申请鉴定且仲裁庭同意，或者当事人虽未申请鉴定但仲裁庭认为需要鉴定的，可以通知当事人在仲裁庭规定的期限内共同选定鉴定人。当事人不能达成一致意见的，由仲裁庭指定鉴定人。……”第五十一条规定：“费用承担（一）仲裁庭有权在裁决书中确定各方当事人应当承担的仲裁费用和实际发生的其他费用，包括但不限于鉴定费用、评估费用、审计费用等。（二）除非当事人另有约定，仲裁费用原则上由败诉的当事人承担；……”2018年7月18日，电力公司向北仲提交《评估鉴定申请书》。北仲于2018年9月11日作出《关于（2018）京仲案字第0408号仲裁案仲裁通知》，载明：仲裁庭已于2018年7月3日进行了开庭审理，对于电力公司于庭后提交的财务审计申请，仲裁庭已在收到相关材料后送达兴侨公司。兴侨公司于2018年8月9日提交《关于申请人评估鉴定申请书的回函》，表示同意审计，但对审计目的及电力公司申请所依据的事实与理由不认可。仲裁庭将相关事宜通知如下：“1.关于审计机构的确认，请双方当事人在收到本通知之日起5日内共同选定审计机构。如在期限内不能达成一致性意见的，将由仲裁庭指定审计机构。……3.仲裁庭提示双方：就将要进行的审计，请双方当事人按照仲裁庭及审计机构的要求提供审计所需材料，积极配合审计工作，否则将承担不利后果。”北仲于2018年11月23日作出《关于（2018）京仲案字第0408号仲裁案审计通知》，载明：仲裁庭结合案件具体实际情况，已决定启动审计程序。鉴于双方未能共同选择审计机构，故仲裁庭根据仲裁规则的有关规定，指定立信会计师事务所（特殊普通合伙）北京分所进行财务审计。2018年11月27日，兴侨公司出具《（2018）京仲案字第0408号仲裁案关于审计机构的异议函》，提出对仲裁庭选定的立信会计师事务所（特殊普通合伙）提出异议，请仲裁庭在双方提出的审计机构名册之外选定鉴定机构。北仲于2019年3月1日作出《关于（2018）京仲案字第0408号仲裁案仲裁通知》，载明：仲裁庭综合案件审计实际情况及各方意见，依据仲裁规则，终止立信会计师事务所（特殊普通合伙）接受委托，不再对案件进行相关财务审计。北仲于2019年4月14日作出《关于（2018）京仲案字第0408号仲裁案审计通知》，载明：仲裁庭结合电力公司提出的评估鉴定申请，综合审理实际情况，依据仲裁规则，指定北京天鼎衡会计师事务所（普通合伙）进行相关财务审计。本院认为，仲裁程序适用国际商事仲裁程序审理，本案具有涉外因素，属于涉外仲裁司法审查案件。根据仲裁法第七十条规定，人民法院对涉外仲裁案件进行司法审查，应当以《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百七十四条规定的事项作为撤销仲裁裁决的法定事由。民事诉讼法第二百七十四条规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”上述条款是人民法院撤销涉外仲裁裁决的法定事由。对于当事人提出的不符合上述规定的申请理由，不能作为撤销涉外仲裁裁决的依据。本案中，电力公司提出了二项申请理由，分别为：一是兴侨公司故意隐瞒足以影响公正裁决的证据；二是仲裁违反法定程序。由于第一项申请理由不属于民事诉讼法第二百七十四条规定的人民法院审查涉外仲裁裁决案件的法定事由，故本院不予采纳。对于第二项申请理由，本院认为，“违反法定程序”是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。对于仲裁庭行使仲裁权的事项，不能认定为“违反法定程序”。结合电力公司提出的具体理由，第一，对于仲裁庭是否拖延审计，现根据当事人提交的证据及陈述，可以认定仲裁庭已经按照仲裁规则的规定，在收到一方当事人提出的审计鉴定申请后通知双方选定审计机构，并在当事人未能达成一致时指定审计机构。虽然完成上述程序需要一定时间，但在电力公司未能举证证明仲裁庭违反法律及仲裁规则规定的情况下，不能仅通过鉴定程序耗时较长就认定仲裁违反法定程序。第二，对于仲裁庭是否应当组织证据交换，本院认为，在当事人对用于鉴定的材料持有较大争议时，对于仲裁庭是否应当组织当事人进行质证，属于仲裁庭行使仲裁权的范畴，法律和仲裁规则并未作出强制性规定。因此，即便仲裁庭未组织当事人对持有异议的材料进行质证，也不能认定仲裁违反法定程序。第三，对于鉴定费用的承担以及是否准许审计鉴定申请的决定，本院认为上述事项均属于仲裁权行使的范畴，并非人民法院依法审查涉外仲裁裁决的事项。综上，电力公司提出的申请撤销仲裁裁决的理由均不能成立，本院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十四条、《中华人民共和国仲裁法》第七十条规定，裁定如下：驳回中国电力工程有限公司的申请。申请费400元，由申请人中国电力工程有限公司负担。审 判 长  马 军审 判 员  崔智瑜审 判 员  冀 东二〇二〇年四月二十二日法官助理  马志文书 记 员  白 硕