湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终353号 上诉人（原审原告）：郑文军。 委托诉讼代理人：郑贴侨，湖南宋牧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘奇记。 被上诉人（原审被告）：刘奇兵。 被上诉人（原审被告）：肖建明。 委托诉讼代理人：吕朝晖，邵阳市北塔区湘阳法律服务所法律工作者。 上诉人郑文军因与被上诉人刘奇记、刘奇兵、肖建明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省邵阳市北塔区人民法院（2019）湘0511民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郑文军上诉请求：1.撤销原判；2.损失误工费计算错误，少算11582.70元；3.应当支持交通费1000元；4.改判郑文军最多承担30%的责任；5.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.摔倒的原因没有查清。修建房屋的很多工作依惯例都是在24厘米墙上行走完成，正常情形下不会发生意外，本案摔倒是因为下雨打滑导致；2.当事人的过错程度没有查清。郑文军按照工地木工工作惯例操作，不属于违规操作；3.误工时间没有查清。鉴定结论误工时间为270天，一审计算至定残前一天，对具体误工时间认定不清；4.交通费开支没有查清。郑文军的交通费损失确有发生，因客观原因未能提供发票，也可根据具体情况酌情判决。二、一审适用法律错误。郑文军系雇员，一审判决郑文军承担六成责任，属适用法律划分比例错误，最多只承担30%的过错责任。 刘奇记答辩称，修建房子和刘奇记无关，房屋是刘奇兵的，合同是刘奇兵签订的。 刘奇兵答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 肖建明答辩称，一审程序合法，适用法律正确，郑文军与刘某甲应共同承担本次事故的全部责任。郑文军、刘某甲在修建房屋时，明知建筑工地有脚手架却故意不用，两人抬着模板从只有24厘米宽的高空墙上行走，郑文军因行走时站立不稳跳了下去，将刘某甲也强行拖下去，造成本次事故的发生。郑文军、刘某甲无视操作规程，未尽安全注意义务，应由其二人承担全部责任。 郑文军向一审法院起诉请求：1.判决刘奇记、刘奇兵、肖建明赔偿郑文军各项经济损失共计429609.61元；2.本案诉讼费用由刘奇记、刘奇兵、肖建明承担。 一审法院认定事实：2018年10月3日，刘奇兵与肖建明签订《建筑工程劳务大清包合同》内容有：肖建明以包工不包料的方式承建刘奇兵位于邵阳市北塔区某甲街道办事处某某村4组房屋，施工工期自2018年10月3日至2019年5月3日止，工价为210元/平方米；范围包括施工中所发生的全部人工工资及工程所使用的机械设备，安全防护，钢筋制作、模板制作安装与拆除、小五金、安全帽，水电安装；砌墙、砼、模板制作、钢筋绑扎、粉刷、外装饰、水电等工程及质量要求均作出约定；肖建明及其工人与刘奇兵不存在雇佣关系，施工人员的生活费自理，工资由肖建明支付，与刘奇兵无关；如施工过程中造成人员受伤等事故，由肖建明负责，与刘奇兵无关。2018年11月11日，郑文军与案外人刘某甲在高约为3米左右、宽24厘米的砖墙上抬模板行走时，因身体失衡，又没有借助现场备有的脚手架或采取其他防护措施，先从墙上跌落，随后，抬着模板另一端的刘某甲亦身体失衡跌落。当时，肖建明也在现场，但对郑文军与刘某甲的行为没有采取任何措施予以制止。当天，郑文军被送往正大邵阳骨伤科医院治疗，住院至2018年12月3日，共23天，用去住院医疗费35579.69元、门诊医疗费1627元，该款由刘奇兵、肖建明各支付一半。郑文军于2019年11月16日购买了价值398元的轮椅。郑文军出院后，两次对伤情申请司法鉴定，于2018年12月18日、2019年5月4日在正大邵阳骨伤科医院用去门诊检查、挂号等费用1554.40元，鉴定费2200元。2019年1月9日，邵阳市白云司法鉴定所对郑文军的伤情作出第一次鉴定意见，内容有：1.郑文军此次外伤由于治疗尚未终结，目前不宜做伤残评定；2.自2019年1月9日起计算，郑文军的后续医疗费预计15000元（含复查、两处取内固定、关节功能康复、药物治疗等费用）；3.自受伤之日起计算，被鉴定人郑文军误工270日（含取内固定误工时间），一人护理120日（含取内固定护理时间），营养120日。2019年6月13日，邵阳市白云司法鉴定所对郑文军的伤情作出第二次鉴定意见，内容是，郑文军此次外伤目前已构成两处十级伤残。郑文军有一哥一姐一妹，郑文军之母刘某乙1944年7月21日出生。庭审过程刘奇记、刘奇兵一致认可本案涉及房屋是刘奇兵所建。2019年10月18日，邵阳市北塔区某乙街道办事处某某社区居民委员会出具证明，证明本案涉案的房屋由刘奇兵出资修建。2018年11月20日，刘奇兵就房屋修建购买了《建筑工程团体意外伤害保险》。肖建明将涉案房屋木工按35元/平方米的工价给郑文军、刘某甲等四人做，钢筋工按15元/平方米的工价给陈雪伟等三人做，泥工按50元/平方米的工价由肖建明与其他人一起做，做工的钱由各类工种的工人平均分配。郑文军当庭陈述，房屋是刘奇兵、刘奇记两兄弟修建的，工资在肖建明手上领取。肖建明当庭陈述，木工由包括郑文军在内的四个人做，杨某某、刘某丙两人代表所有木工在肖建明手上领工资。 郑文军所居住的社区属城镇，对郑文军的残疾赔偿金参照2019年度湖南省道路交通事故赔偿标准中的城镇居民年人均可支配收入36698元计算残疾赔偿金，两处十级伤残，参照《交通事故伤残评定资料性附录》中附录B多等级伤残的综合计算方法增计一个百分点，为80735.60元［36698×20×（10%＋1%）］；郑文军母亲至郑文军受伤时73周岁，被扶养人生活费参照2019年度湖南省道路交通事故赔偿标准中的城镇居民年人均消费性支出25064元计算7年，结合郑文军的伤残等级，按郑文军的兄弟姐妹人数分摊到郑文军名下的为4825元（25064×7×11%÷4）；郑文军的住院期间医疗费为37206.69元（35579.69＋1627），第一次司法鉴定意见确定郑文军的后续治疗费15000元（含复查、两处取内固定、关节功能康复、药物治疗等费用）符合郑文军的伤情，予以确认，根据双方提供的证据，医疗费共计52206.69元（37206.69＋15000）；住院伙食补助费按50元/天的标准结合住院23天计1150元（50×23）；第一次鉴定时确定郑文军受伤后的误工期为270天，但郑文军至第二次鉴定前的期间为183天，郑文军没有提供自己的收入状况，依法按至第二次鉴定前一天的期间、参照2019年度湖南省道路交通事故赔偿标准中的建筑业人均年收入48596元计算郑文军的误工费为24365元（48596÷365×183）；第一次鉴定确定郑文军受伤后护理期为120天，结合郑文军受伤的部位及第二次鉴定的时间，对上述护理期予以确定，郑文军没有提供护理人员的收入，参照2019年度湖南省道路交通事故赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业的年人均收入47885元计算郑文军的护理费损失，计15743元（47885÷365×120）；营养费结合郑文军的伤残和第一次鉴定意见确定的营养期120天，酌情按20元/天计算为2400元（20×120）；鉴定费用包含门诊检查费计3754.40元（1554.40＋2200）；郑文军没有提供任何交通费票据，对郑文军的交通费不予认定；郑文军的残疾辅助器具费为398元；郑文军构成两处十级伤残，对郑文军的精神损害抚慰金，酌情支持6000元。综上，郑文军的损失共计191577.69元。 一审法院认为，刘奇记、刘奇兵一致认可是刘奇兵一人修建房屋，且提供了包括《建筑工程劳务大清包合同》在内的相关证据证明，而郑文军除了自己认为刘奇记、刘奇兵是房屋共建人外，并无充分证据证明其提出的主张，因此，认定涉案房屋的修建人是刘奇兵。肖建明没有提供充分证据证明其签订合同的行为仅是一种接受其他提供劳务人员的委托代理行为，结合木工、泥工、钢筋工三类工种共计工价100元/平方米（《建筑工程劳务大清包合同》中约定给肖建明的工价为210元/平方米）、肖建明及郑文军的当庭陈述的工资发放情况，认定肖建明是签订《建筑工程劳务大清包合同》的相对人，肖建明与郑文军之间是劳务关系。郑文军作为提供劳务的一方，在没有采取必要的防护措施亦没有借助现场放置的脚手架的情况下，与案外人刘某甲抬模板行走在只有24厘米宽的墙头因身体失衡而跌下墙头，郑文军自身的不当行为是造成其身体受伤的主要原因，应当自行对其损失承担主要责任。肖建明在现场却对郑文军与刘某甲的行为没有采取任何措施予以制止或要求郑文军采取其他防护措施，作为劳务关系的相对方，应当对郑文军受伤产生的损失承担一定的过错责任。对肖建明提出的应当驳回郑文军的诉讼请求的反驳主张，不予支持；但对其提出的郑文军要求的赔偿费用计算错误的反驳主张，予以部分支持。刘奇兵作为房屋发包人，将房屋发包给没有建筑工程施工资质的肖建明包工建设，具有选任过失，亦应当承担一定的责任。对刘奇兵提出的郑文军受伤与其无关的反驳主张，不予支持。对刘奇记提出的郑文军受伤与其无关的反驳主张予以支持。综合本案的实际情况，酌情确定由郑文军自行承担60%的责任，由肖建明承担25%的责任计47894元（191577.69×25%），剔除已在郑文军住院时支付的50%医疗费18603元，计29291元，由刘奇兵承担15%的责任，计28737元（191577.69×15%），剔除已在郑文军住院时支付的50%医疗费18603元，计10134元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、肖建明在判决生效之日起十日内赔偿郑文军各项损失29291元，刘奇兵在判决生效之日起十日内赔偿郑文军各项损失10134元（均已剔除郑文军在住院时由肖建明、刘奇兵各自支付的医疗费18603元）；二、驳回郑文军的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、郑文军对本案事故的发生是否存在主要过错，一审判决郑文军自负主要责任是否恰当；二、一审对郑文军误工时间的认定是否正确；三、郑文军主张的交通费损失应否予以支持。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，肖建明与刘奇兵签订了《建筑工程劳务大清包合同》，负责承建刘奇兵的房屋，郑文军、刘某甲受肖建明雇请，为肖建明提供劳务，负责木工工作。二人在砖墙上抬模板行走时，因身体失衡，先后从墙上跌落受伤。郑文军在提供劳务过程对自身安全负有谨慎注意义务，但郑文军为求架设模板便利，舍弃施工现场配备的脚手架，而是采取在高达3米、宽仅24厘米的砖墙上与他人共抬重物行走，最终导致从高处摔落受伤的严重后果。郑文军对于本案损害后果的发生存在重大过错，一审根据本案具体情况及郑文军的过错程度，确定由其自负主要责任并无不当。郑文军提出一审认定事实不清、责任划分不当、适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，郑文军因伤致残持续误工，一审将其误工时间计算至定残日前一天于法相符。纳入人身损害赔偿计算范围的交通费是指因就医或者转院治疗实际发生的费用，且应以正式票据为凭证，不包含因委托律师、领取相关法律文书等事务所支付的交通费用，由于郑文军未提供任何交通费票据，一审对其主张的交通费未予支持，符合法律规定。 综上所述，郑文军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人郑文军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  毛海玲 审 判 员  朱红伟 审 判 员  肖碧兰 二〇二〇年四月十三日 法官 助理  汪 臻 代理书记员  赵纯倩 代理书记员  朱文利 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……