江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10467号上诉人（原审第三人）：南京王者之风建筑装饰股份有限公司，住所地在南京市浦口区星甸中街金星大厦401-1室。法定代表人：李兴华，董事长。委托诉讼代理人：谢利萍，江苏永孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵长德，男，1983年6月11日生，汉族，住江苏省赣榆县。委托诉讼代理人：李克彬，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晶，北京德和衡（苏州）律师事务所实习律师。原审被告：南京江星园置业有限公司，住所地在南京市建邺区江心洲东寿一队78号。法定代表人：HONGDECHENG，董事长。委托诉讼代理人：邢玉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若凡，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人南京王者之风建筑装饰股份有限公司（以下简称王者之风公司）因与被上诉人邵长德、原审被告南京江星园置业有限公司（以下简称江星园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初6864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王者之风公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回邵长德的诉讼请求或发回重审；2.邵长德承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，判决错误。1.王者之风公司欠付邵长德工程款应扣除相应的管理费10%以及税金等费用，并非法院认定的245万元。首先，王者之风公司与邵长德系内部承包关系，双方签订了合法有效的内部承包协议，工程款的结算金额应按照内部承包协议约定扣除管理费、税金等费用。其次，即使该“内部承包协议”无效，江星园公司在诉讼中支付给邵长德的140万元也应视为工程款，按照最高院关于建设工程的司法解释一第二条的规定，王者之风公司与邵长德之间的工程款结算也应参照内部承包协议的结算条款执行，即（385万元-140万元）-245万元×10%-税金及其他费用，在未扣除协议约定的各项费用前，不能确定王者之风公司欠付邵长德的工程款金额。本案应为破产程序中的确认之诉，判决书第一条虽作出确认债权判决，但债权金额判决错误。2.王者之风公司与邵长德系内部承包关系，并非违法转包。王者之风公司与邵长德签订了《装饰工程内部承包责任协议书》，该协议明确约定了相关双方权利义务，并且王者之风公司也履行了相应的管理、财务、现场协调等工作。王者之风公司与邵长德之间存在管理与被管理的行政隶属关系，邵长德在王者之风公司的管理和监督下进行项目施工，交纳承包合同保证金。虽然邵长德未在王者之风公司企业缴纳社会保险，但实质上接受王者之风公司管理，整个项目的施工均是由王者之风公司与邵长德共同履行，不存在违法转包一事。为做好承接江星园工程准备，2019年9月25日，王者之风公司先与邵长德签订了内部承包协议，约定了内部承包管理责任，此后9月29日王者之风公司才与江星园公司签订了分包协议，内部承包协议在前，分包协议在后，王者之风公司不存在故意非法转包涉案工程的情形。3.王者之风公司与江星园公司的分包协议并未解除，江星园公司欠付王者之风公司工程款385万元，而非245万元。王者之风公司具备装修施工资质，与江星园公司签订的分包协议书是合法有效的。2018年2月王者之风公司因被申请破产，通知江星园公司暂停履行分包协议，此后王者之风公司与江星园公司一直就相关事宜进行协商，并未达成最终协议。2018年5月23日，王者之风公司的破产管理人发函给江星园公司，要求继续履行分包协议，所以本案分包协议并未解除。至于795万元的工程款金额，是各方在协商过程中形成的初步金额，其中有385万元工程款尚未支付给王者之风公司。江星园公司在未经王者之风公司同意的情况下擅自向邵长德支付了140万元，邵长德并非分包协议的相对方，王者之风公司也未授权邵长德代收工程款。二、原审法院适用法律错误，应予纠正。1.王者之风公司已于2018年2月进入破产程序，邵长德所诉债权为普通债权，应当优先适用破产法的规定。根据《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释的规定，本案的工程款债权属于王者之风公司财产，王者之风公司对江星园公司享有的工程款债权应由管理人依据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定进行清收，所得工程款应纳入破产财产，并按照《中华人民共和国企业破产法》规定处置，而不能将该工程款向邵长德单独清偿，否则将损害其他债权人利益。至于邵长德基于内部承包协议对王者之风公司享有的债权，可按照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定向管理人另行申报。管理人也已通知邵长德进行申报，但邵长德并未申报债权，视为放弃债权，邵长德应承担不利后果，而不是直接向发包人江星园公司主张工程款。一审法院不应判决江星园公司直接对邵长德承担责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的立法目的和宗旨是为了保护劳务分包关系中的农民工主体利益，保障农民工工资，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中，邵长德也未举证证明存在欠付农民工工资的事实。如果邵长德将工程款拿走，但不结清农民工工资，农民工将会向王者之风公司索要工资，而此时王者之风公司已无工程款，无法有效保障农民工权益。因此，邵长德越过王者之风公司，直接向江星园公司主张工程款，不符合司法解释的本意。邵长德辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉。江星园公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平合理，请求驳回上诉人的上诉请求。邵长德向一审法院提出诉讼请求：1.判令江星园公司及王者之风公司共同向邵长德支付工程款2450000元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；2.判令江星园公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年9月29日，江星园公司（雇主）、王者之风公司（分包商）签订《分包合同协议书》，约定：鉴于雇主欲让分包商承建一项分包工程即南京市江心洲NO.2015G06地块项目住宅外立面工程，并已接受分包商为承担该项分包工程的设计、施工、竣工、修补其中任何的缺陷、并配合总承包商完成竣工备案及验收所收取的下述报酬金额。雇主特此立约向分包商保证将在本分包合同约定的各项期限内和以本分包合同约定的方式，向分包商支付人民币21001058.88元的分包合同金额或根据分包合同进行调整的金额或本分包合同约定的分包商应得的其他款项，以作为分包商对本分包工程的设计、施工、竣工、交付、修补其任何缺陷、并配合总承包商完成竣工备案及验收的报酬。分包工程质量标准：本工程需达到国家绿色建筑二星级及以上标准，并需达到国省绿色施工标准。本工程工期为50日历天，开工日期以雇主书面下发的开工令为准。误期赔偿金为每天人民币200000元。合同第16.3工程款支付，a.本工程无预付款；b.每月截至月末按审定后的工程造价的80%向分包商支付工程进度款（包括各项变更）；按合同应付的任其他增加或扣减额，扣除所有以前付款证书中确认支付的金额；c.至本工程颁发接收证书时（即工程竣工），累计支付至上述a.及b.项所述内容之90%；d.完成最终结算后支付至最终结算金额之97.5%；e.余下结算金额之2.5%款项将于本工程之缺陷通知期满后按16.4款保留金的支付方法予以支付；按国家税务总局要求，分包商应分别核算货物和安装服务的销售额，分别适用税率（销售设备/货物为17%、安装工程为11%）开具增值税专用发票，并在每次付款前提供给雇主，依法就安装工程服务在工程所在地主管税务机关预缴税款；在雇主支付工程款前，分包商须提供加盖分包商公章的完税证明复印件。合同第16.4保留金及其支付，保留金将不计利息，按下述方法予以支付：在各缺陷通知期限的最末一个期满日期后，雇主应迅速确认将保留金支付给分包商。如对某单位工程颁发了接收证书，保留金的一个比例额在该单位工程的缺陷通知期限期满日期后，应迅速确认并支付。此比例应是该单位工程的估算合同价值，除以估算的最终合同价格所得比例的80%。分包商须同时提交以下文件作为完整的支付申请条件：a.缺陷责任履约证明；b.缺陷通知期限期间进行修复部分的工程档案、记录；c.与申请支付金额等额的经雇主认可的完税证明/发票；d.按照合同有关规定提交的本工程质量保修书。2017年9月25日，王者之风公司（甲方）、邵长德（乙方）签订《装饰工程内部承包责任协议》，约定：就甲方与江星园公司签订的《装饰工程施工合同》履行事宜，甲方根据相关管理制度，确定乙方为南京市江心洲NO.2015G06地块项目住宅外立面工程项目的负责人，并对项目施工采取内部承包的方式进行管理。建设单位：江星园公司；工程名称：南京市江心洲NO.2015G06地块项目住宅外立面工程；工程地点：南京市江心洲；工程造价为2100万元（此造价为中标价，最终以结算价为准）；承包范围：由乙方承担履行甲方与建设方签订的施工合同中所约定的全部义务、责任及延伸的相关责任的职责，包括自组织项目开工至结算审计、回款、保修全部管理过程，即甲方对建设方承担的全部合同义务。承包方式：1、乙方对项目施工实行风险担保承包，按比例上交承包费，盈亏自负。2、乙方需按总造价（结算价）10%的标准向甲方上交项目承包费（含税）。3、项目回款资金分配与使用：每次回款后，甲方按照“回款金额*（1-承包费率X%）”原则拨付给乙方用于支付项目人工费、材料费、管理费等；该款在每次回款到账后5个工作日内支付给乙方。（甲方在项目开始回款至结算价97.5%的当次工程款时每笔回款需扣除项目质保金部分的管理费用）。4、资金使用流程及要求按照甲方财务制度及要求执行。乙方对于甲方拨付的工程款应用于本项目施工，不得挪作他用。若乙方挪用本项目工程款并影响到项目施工进度或质量标准的，乙方应承担由此产生的一切损失。5、有关因项目施工、质保、索赔等事宜所发生的一切费用及债权、债务由乙方享有或承担。6、因项目需要由甲方向有关部门交纳的一切费由乙方承担（图纸审图费在贰万元之内甲方承担）。7、施工期间所产生的各种费用由乙方承担。8、如建设方未支付工程款，则乙方无权要求甲方支付内部承包工程款。9、乙方所有与材料供应商签订合同必须到甲方材料部备案，且定期（一个月）向甲方材料部提供上月材料采购明细。付款符合甲方相关部门规范要求等。工程进度款审批流程：（1）由乙方填写《装饰工程项目进度款申请单》，同时按合同约定的比例附上有效材料发票、劳务发票及具体劳务费发放明细，包括根据劳动用工制度规定要提交真实的考勤表、劳务合同等必要的资料，经甲方质安、资料、核算等部门审核并填写当期是否有各类扣款及扣款金额后上报财务。（2）由甲方财务部门核实建设方是否将工程款全部汇入甲方帐户后，审核相关材料发票和劳务发票并核算应扣除的费用，由乙方签字确认后上报分管领导审核，再报董事长进行审批。（3）经董事长审批后，由乙方到甲方财务处办理领款手续。乙方必须当面亲笔签字并按手印，由财务出纳负责将审批的款项通过银行转帐的方式将款项汇至相关供应商、乙方的帐号。（4）劳务费由甲方财务统一汇入劳务公司账户，由劳务公司统一发放，乙方与劳务公司对接后续手续，将发放明细签字确认后交于甲方财务备案。保证金缴纳与退还：1、保证金分两类：第一类根据甲方与建设方施工合同要求，由乙方根据施工合同约定需要向建议方支付的履约保证金，简称“一类保证金”。“一类保证金”由乙方承担缴纳，包括开具保函等应缴的各类手续费、担保金及其他必要费用；若前期此保证金已由甲方向建设方缴纳或已由甲方垫付了开具保函的费用，则乙方需在本协议签字之日起3日内向甲方上交等额保证金或向甲方支付开具保函的费用，根据双方约定，此金额为贰拾万元整。甲方财务处负责收取缴费凭证，凭证原件由甲方财务保存，同时甲方财务处向乙方出具收款凭证。在工程全部完成后，乙方履行完毕本协议和施工合同约定的所有责任和义务并满足保证金退还条件时，由乙方以甲方名义向建设方提出退还申请，并由甲方财务负责核实保证金是否到帐；若保证金已到帐，由乙方填写《保证金退还申请表》并签字确认后，由甲方相关部门审核后报董事长进行审批，董事长审批同意后由甲方财务处支付该笔保证金给乙方；乙方收款前应出具收款凭证，收款凭证由甲方财务处保存。第二类是根据内部承包责任协议约定由乙方向甲方缴纳的保证金，简称“二类保证金”。“二类保证金”指用于保证项目施工质量、进度、安全及按时支付民工工资等事宜，金额为叁拾万元整，乙方应在本协议签订之日起3日内向甲方缴纳并由甲方财务处向乙方出具收款凭证。若中途退场或拖延工期、质量达不到协议要求及违反本协议条款，视同乙方违约，甲方对乙方有权将该项目保证金作为违约金处置，不予退还，以弥补给甲方造成的损失。若乙方违约给甲方造成直接或间接的经济损失超过该项目保证金时，甲方有权要求乙方补足差额部分。待项目竣工且取得建设方正式《竣工证明书》，并完善所有资料和结算送到建设方签收，项目结算并回款至结算价97.5%时，双方进行结算，甲方扣除本项目乙方应缴甲方的全部费用，乙方填写《保证金退还申请表》并签字确认后，由甲方相关部门审核后上报董事长进行审批，董事长审批同意后，由财务部门支付该笔保证金给乙方；乙方收款前应出具收款凭证，收款凭证由财务处保存。乙方还应履行后期保修义务，按保修约定，结合履约情况，建设方支付后予以支付给乙方。如果乙方不及时按合同要求履行保修义务，甲方有权将保修金全额扣除。2018年2月7日，江星园公司（甲方）、王者之风公司（乙方）、邵长德（丙方）签订“备忘录”，载明：一、乙方和丙方提供的人员花名册为施工现场所有人员，双方愿意为此花名册的真实性负法律责任。二、甲方于2018年2月9日将金额为200万元的支票往乙方背书转让至丙方帐户，由甲乙丙三方在银行现场共同见证，丙方转帐给乙方和丙方提供的农民工个人帐户。三、丙方现场承诺于2018年2月12日拿出100万元支付剩余50名农民工工资。至此，解决所有的现场农民工工资问题。四、甲、乙、丙三方保证在春节之前妥善处理好农民工工资问题，确保不发生上访讨薪及群体性事件。2018年5月2日，江星园公司向王者之风公司发出“解除分包合同的函”，以王者之风公司将涉案工程转包给第三方施工的行为，违反了相关法律法规的规定及分包合同的相关约定，已构成根本违约，严重损害了江星园公司的合法权益，故通知王者之风公司解除双方之间的分包合同，并要求王者之风公司妥善处理好工作衔接相关事宜，同时江星园公司保留因王者之风公司违法转包给江星园公司造成的损失向王者之风公司索赔之权利。2018年5月17日，江星园公司（甲方）、王者之风公司管理人（乙方）、邵长德（丙方）共同在“合同终止结算金额确认函”上盖章签字确认：经“南京江星园置业有限公司”、“南京王者之风建筑装饰股份有限公司”以及邵长德所涉江心洲NO.2015G06地块项目住宅外立面工程于2018年5月11日共同协商决定就南京市江心洲NO.2015G06地块项目住宅外立面工程合同终止。原合同金额为人民币21001058.88元。现根据现场实际完成工程（包括但不限于所有已完成的工程变更，到场材料，索赔），经各方确认最终结算金额为人民币7950000元。乙方及丙方不得向甲方针对与本工程项目有关的工作和任何变更部分的工作提出任何依据工程合同条款或合同以外的任何索赔要求及其他要求。庭审中，邵长德提交以下证据：1、装饰工程内部承包协议，证明邵长德与王者之风公司之间存在转包法律关系，转包系非法转包。本案实际施工人为邵长德，邵长德已向王者之风公司支付保函手续费200000元及履约保证金300000元，合计500000元。2、合同终止结算金额确认函，证明王者之风公司与江星园公司合同终止，工程结算金额为7950000元，7950000元包括但不限于已完工程变更、到场材料、索赔。3、银行进账单、备忘录，证明工程价款已付4100000元，欠付3850000元。4、证明，证明邵长德在收到江星园公司2100000元款项后，依据协议向王者之风公司支付了210000元承包费，因王者之风公司账户被查封，故向王者之风公司财务助理马**支付。5、借条、银行交易明细，证明邵长德向王者之风公司借款70000元，此款从第二笔2000000元承包费中扣除，李兴华系王者之风公司法人代表，代收借款为张明征，该70000元已打入张明征账户内。6、银行转账记录，证明按照内部承包协议，已支付王者之风公司500000元，因合同已终止，且邵长德与王者之风公司之间系非法转包，该500000元应抵扣承包费。江星园公司对邵长德提交的证据1三性均无异议，并陈述其实际属非法转让协议书；对证据2、3三性均无异议；对证据4江星园公司表示真实性无法确认，且与其无关；对证据5江星园公司表示借条真实性无法确认，且与其无关，对银行交易明细真实性无异议；对证据6真实性无异议，但表示与本案无关。王者之风公司对邵长德提交的证据1真实性无异议，但不认可邵长德证明目的，并陈述该合同属内部承包，在项目过程中，王者之风公司实际履行相应的管理、财务，包括现场协调工作，整个项目由王者之风公司与江星园公司实际履行；对证据2真实性无异议，但陈述此合同虽然最终结算金额为7950000元，但该确认函只是管理人在接手后，于2018年5月进行三方会谈时的协议内容的一部分，只是一个附件，三方协议最终并未实际签订，管理人也于2018年5月23日最终向江星园公司发函要求继续履行合同，故该项目合同并未终止，双方只是初步确认金额为7950000元；对证据3真实性无异议，并陈述备忘录不能证明邵长德证明目的，该协议中明确写明因王者之风公司的账户被法院冻结，才出现备忘录记录本应由王者之风公司通过王者之风公司账户支付的款项通过邵长德向农民工支付，这只是工程款支付变通的形式；对证据4三性无异议；对证据5真实性无异议，但不认可证明目的；对证据6真实性无异议。江星园公司庭审中提交以下证据：1、南京市江心洲地块项目住宅外立面工程分包合同文件，证明案涉工程原系由江星园公司发包给王者之风公司，双方明确约定了工程总价、工期、误期损害赔偿、履约担保等条款。2、函、王者之风公司破产管理人签收记录，证明案涉分包合同已由江星园公司依法解除，通知系2018年5月11日到达王者之风公司。3、银行转帐支票、付款回单，证明江星园公司分两笔向王者之风公司累计支付工程款4100000元。4、确认函，证明本案当事人共同以书面形式确认截至2018年5月11日的案涉工程已完工程量结算金额为7950000元。5、工作联系函，证明王者之风公司于2018年5月5日函告江星园公司，确认已完工程量但未支付的金额不超出3950000元。6、申请，证明王者之风公司于2017年12月18日向江星园公司书面申请江星园公司将分包合同总价10%金额的工程款扣除作为履约保证金，江星园公司书面回复予以确认。7、暂缓付款通知，证明未支付的原因并非江星园公司造成，应由邵长德及王者之风公司自行承担利息损失。邵长德对江星园公司提交的证据1、2、4三性及证明目的均无异议；对证据3三性均无异议，并陈述从形式上江星园公司将款项支付给王者之风公司，但实际上支付给了邵长德；对证据5无异议，并陈述通过此证据可以看出王者之风公司是认可三方结算确认金额的，故非王者之风公司陈述协议或附件；对证据6无异议，并陈述王者之风公司对涉案工程并未提供履约保函，而在内部承包协议里，邵长德向王者之风公司支付了履约保函的200000元手续费，故邵长德支付的200000元应抵扣承包费；对证据7无异议，但不认可证明目的，并陈述王者之风公司所发函是基于王者之风公司账户被法院查封，无法向其账户转款，一旦转款后会影响涉案工程实际施工人的款项领取。王者之风公司对江星园公司提交的证据1、4、5、6、7三性及证明目的均无异议；对证据2真实性无异议，但陈述涉案分包合同并未依法解除，虽然有管理人工作人员予以签收，但实际邵长德、江星园公司及王者之风公司一直处于协商阶段，王者之风公司作为管理人也根据江星园公司要求在三十日内作出回复，管理人依据破产法第18条规定，决定继续履行分包合同，故涉案分包合同并未解除；对证据3无异议，但陈述该证据证明王者之风公司才是合同相对方，涉案工程款应当属于王者之风公司破产财产，应当由破产企业的所有债权人统一根据重整计划来受偿。王者之风公司庭审提交通知，证明王者之风公司在收到解除内部承包协议后，依法在三十日内向江星园公司回函，要求继续履行合同，故涉案合同并未解除。邵长德对此证据真实性不持异议，但陈述无法证明王者之风公司的证明目的，在江星园公司向王者之风公司发出解除通知时，若王者之风公司不同意解除，应按照合同法规定在三个月内向人民法院提出诉讼，要求继续履行合同或不同意解除合同，最终是否解除由法院裁定。江星园公司陈述此证据不能证明王者之风公司的证明目的，结合邵长德和王者之风公司之间的所有往来及签署的协议，江星园公司认为王者之风公司的行为已构成合同法及建筑工程质量管理条例中的非法转包行为，故江星园公司有权依据相关司法解释规定及双方签署的承包合同第2.4、18.1条规定，行使法定解除权和约定解除权，且自江星园公司于2018年5月11日向王者之风公司送达解除通知后，双方的合同即发生解除效力。庭审中，江星园公司陈述涉案工程因王者之风公司非法转包，没有履行完毕，已于2018年5月11日依法解除合同。合同解除后，江星园公司本着减损原则，重新招、投标，开展后续施工任务，现已由新的施工单位进场并继续施工。邵长德主张江星园公司于2019年5月中下旬支付其1400000元，江星园公司、王者之风公司对此均予以认可，但王者之风公司认为江星园公司不应当直接支付邵长德工程款。王者之风公司陈述：邵长德所诉的债权系普通债权，按照破产法的规定，邵长德应当向管理人申报债权，但邵长德并未向管理人申报债权，故邵长德的诉请是错误的，依法应予以驳回。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人应当在欠付承包人工程款范围内承担连带责任，而不是直接要求发包人支付工程款，该案王者之风公司已经进入破产重整程序，邵长德的诉请应当调整为确认债权之诉而不是给付之诉。邵长德当庭明确诉请为：要求江星园公司及王者之风公司共同向邵长德支付工程款2450000元及利息。江星园公司陈述其欠付王者之风公司工程款2450000元，对于利息其不认可。王者之风公司的破产重整程序已经终结，故对于邵长德主张给付之诉没有异议，江星园公司应在欠付工程款范围内对邵长德承担给付责任。王者之风公司对欠款2450000元不予认可，其陈述王者之风公司与江星园公司之间具有合同承包关系，故江星园公司支付王者之风公司工程款数额应经双方审计完毕后予以确认；王者之风公司与邵长德之间有合同关系，邵长德系王者之风公司的内部承包人，根据承包协议应当剔除相应的管理费等费用，即使王者之风公司应付邵长德3850000元也应当剔除相应的管理费用，邵长德主张王者之风公司偿还相应费用是典型的破产程序中的确认之诉，邵长德应当向相关部门申报债权，且王者之风公司的管理人已通知邵长德申报债权，邵长德逾期未申报视为放弃权利，故应当驳回邵长德诉请.2017年11月28日，江苏保德信担保股份有限公司、成功向一审法院申请对王者之风公司进行破产重整。2018年2月24日，一审法院裁定受理江苏保德信担保股份有限公司、成功对王者之风公司的重整申请。2018年4月12日，一审法院作出（2018）苏0111破1号决定书，指定北京市炜衡律师事务所担任王者之风公司的破产管理人。上述事实，有邵长德提交的装饰工程内部承包协议、合同终止结算金额确认函、银行进账单、备忘录、证明、借条、银行交易明细、银行转账记录，江星园公司提交的南京市江心洲地块项目住宅外立面工程分包合同文件、工程内部承包责任协议、函、破产管理人签收记录、银行转账支付及相应的付款回单、确认函、工作联系函、申请、暂缓付款通知，王者之风公司提交的通知、裁定书、决定书及邵长德、江星园公司、王者之风公司的当庭陈述等证据在卷证实。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，邵长德与王者之风公司不存在劳动关系，故不属于内部承包，邵长德不具备承包资质，其与王者之风公司系非法转包关系，邵长德系案涉工程的实际施工人。关于江星园公司欠付工程款的数额。一审法院认为，因2018年5月2日江星园公司向王者之风公司发出“解除分包合同的函”，王者之风建筑装饰股份有限公司管理人于2018年5月11日签收，故江星园公司与王者之风公司签订的《分包合同协议书》已解除；2018年5月17日，邵长德、江星园公司、南京王者之风建筑装饰股份有限公司管理人已确认涉案现场实际完成工程（包括但不限于所有已完成的工程变更，到场材料、索赔）最终结算金额为人民币7950000元，邵长德认可江星园公司已支付其5500000元，尚欠2450000元，对此江星园公司予以认可，故江星园公司欠付工程款为2450000元。关于邵长德主张江星园公司及王者之风公司共同向邵长德支付工程款2450000元及利息，一审法院认为，因邵长德、江星园公司、王者之风公司确认工程最终结算为人民币7950000元，邵长德认可江星园公司已支付5500000元，尚欠2450000元，对此王者之风公司未提交证据反驳，应承担举证不能的法律后果。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中因王者之风公司进入破产程序，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利；第四十五条规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月，因邵长德未按法律规定申报债权，王者之风公司现无法支付邵长德工程款，故一审法院确认王者之风公司欠付邵长德工程款2450000元。对于邵长德关于利息（自起诉之日2018年9月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）的诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。2018年2月24日一审法院已受理对王者之风公司的破产重整申请，故对邵长德关于利息的诉讼请求不予以支持。邵长德作为实际施工人，向发包人即江星园公司主张权利，符合法律规定，但江星园公司应在欠付工程款2450000元范围内对邵长德承担责任。关于江星园公司辩称未支付的工程款未达到付款条件，或有质量保留金，同时本案施工方存在误期情形，必须向江星园公司承担误期损害赔偿。一审法院认为，因江星园公司庭审中陈述涉案工程因王者之风公司非法转包，没有履行完毕，已于2018年5月11日依法解除合同。合同解除后，江星园公司本着减损原则，重新招、投标，开展后续施工任务，现已由新的施工单位进场并继续施工。且江星园公司于2018年5月18日确认案涉工程最终结算金额为7950000元，故对江星园公司的抗辩意见一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十五条、第四十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、确认第三人南京王者之风建筑装饰股份有限公司欠付原告邵长德工程款2450000元；二、被告南京江星园置业有限公司在欠付第三人南京王者之风建筑装饰股份有限公司工程款2450000元范围内对原告邵长德承担责任；三、驳回原告邵长德的其他诉讼请求。案件受理费26400元，由第三人南京王者之风建筑装饰股份有限公司负担。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，一审期间，邵长德对诉讼请求进行了变更，法庭辩论终结前，邵长德最终的诉请为“请求被告及第三人共同向原告支付工程款245万元及利息”。本院二审期间，王者之风公司提交：1.记账凭证及发票一组，证明上诉人已向江星园公司就涉案工程开具发票，票面金额（含税）合计6526640元，实际已发生税金646784元，应将该税金从上诉人向邵长德支付的工程款中扣除；2.发票及网银往来凭证一组，证明上诉人在涉案工程承建过程中对外支付各种费用，做了相关管理工作。上述材料均系复印件。邵长德质证认为，对证据1、证据2的真实性均无异议，但一审时并未提交，均不属于二审新证据。关于证据1，在王者之风公司开具发票、江星园公司付款时，邵长德就已支付管理费，且邵长德在王者之风公司还有保证金等费用，足以扣除税金，在本案中不应再扣除；关于证据2，作为实际施工人，所有对外支付都是由邵长德支付，王者之风公司只是开具了发票，不能证明做了相关的管理工作。江星园公司质证认为，关于证据1，记账凭证仅系上诉人企业内部资料，且无人员签字，对真实性无法确认，请法院依法审查。对发票真实性无异议，江星园公司确实收到过金额为6526640元的增值税发票，截止目前尚欠付江星园公司1423360元的发票。上诉人称在其与邵长德结算金额中需扣除税金的主张无法律依据，对其证明目的不予认可。江星园公司应付款均为含税价，发票对应的税金由施工方自行承担，与江星园公司无关。关于证据2，相关发票及网银凭证真实性无法确认，请依法审查。即使以上诉人名义对外采购材料、收取发票并支付材料款，也不能证明其履行了施工管理职责。判断非法转包行为的重要特征之一是承包单位不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导，而非对财务账目的管理。39张发票中有13张显示销售方为“苏州长德幕墙装饰有限公司”，该公司现名为“苏州澳威德建筑装饰有限公司”，登记股东中邵长德持股98%，如该股东与本案邵长德为同一人，则该采购行为显然不合理，可能是基于上诉人记账需要而由邵长德完成的支付与开票行为，进一步印证了邵长德为实际施工人且上诉人未实际参与材料采购等管理工作的事实。邵长德、江星园公司无新证据提交。二审期间，本案的争议焦点为：就涉案工程江星园公司欠付工程款的金额应如何认定；该笔款项是否属于王者之风公司的破产债权。本院认为，本案中，邵长德与王者之风公司虽然签订了名义上的内部承包协议，但双方并不存在任何劳动关系，涉案工程实际由不具备施工资质的邵长德组织施工，一审认定双方系违法转包关系，邵长德系涉案工程实际施工人，于法有据。王者之风公司认为双方系合法内部承包关系的上诉理由缺乏证据证明，本院不予采信。王者之风公司已于2018年4月12日被指定破产管理人，破产管理人的行为系依法履行职责，应视为该公司的真实意思表示。2018年5月2日江星园公司向王者之风公司发出“解除分包合同的函”后，王者之风公司管理人于2018年5月11日签收，并未提出异议，且此后邵长德、江星园公司、王者之风公司管理人三方共同于2018年5月17日签订了“合同终止结算金额确认函”，再次明确协商决定涉案分包合同终止，并明确现场实际完成的工程最终结算金额为7950000元，一审认定涉案分包协议已经解除，涉案工程款总额应为7950000元依据充分，并无不当。现王者之风公司称结算金额7950000元仅为初步协商金额，其对解除合同不知情，涉案分包协议并未解除的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。邵长德与王者之风公司的内部承包协议约定，邵长德承担履行王者之风公司与建设方签订的施工合同中所约定的全部义务、责任及延伸的相关责任的职责，包括自组织项目开工至结算审计、回款、保修全部管理过程，即王者之风公司对建设方承担的全部合同义务，有关因项目施工、质保、索赔等事宜所发生的一切费用及债权、债务由邵长德承担，施工期间所产生的各种费用由邵长德承担，且从双方实际履行情况来看，涉案分包工程的所有工程款均由江星园公司直接通过背书转让方式向邵长德支付，王者之风公司仅收取相应的承包费用，因此，江星园公司向邵长德实际支付合计5500000元应当视为涉案工程的已付款，一审认定就涉案工程江星园公司尚欠工程款为2450000元并无不当。王者之风公司认为欠付金额应为3850000元的主张缺乏合同及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，实际施工人有权突破合同相对性直接向发包人主张相应工程款，一审基于邵长德的诉请，鉴于王者之风公司已进入破产重整程序的情况，确认王者之风公司欠付邵长德工程款2450000元，认定江星园公司在欠付王者之风公司工程款2450000元范围内对邵长德承担责任符合法律规定，并无不当。王者之风公司认为涉案工程款系其破产财产、邵长德无权越过王者之风公司向江星园公司主张的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。邵长德与王者之风公司内部承包协议中明确约定承包费用含税，王者之风公司并未提供充分证据证明邵长德此前支付的款项不足以支付税金。其作为违法转包人，认为欠付款项中应扣除管理费的主张缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。一审结合本案纠纷产生的原因及审理情况，认定诉讼费用由王者之风公司负担并无不当。综上所述，王者之风公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26400元，由上诉人南京王者之风建筑装饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 刘 凡审 判 员 马 帅二〇二〇年四月二十八日法官助理 谢新辉书 记 员 陈晓君