辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终125号上诉人（原审被告）：喀左鑫新房地产开发有限公司，住所地辽宁省朝阳市喀左县利州街道建设路（鑫海花园）小区2号楼010110室。法定代表人：田秀坤，董事长。委托诉讼代理人：马俊新，男，系喀左鑫新房地产开发有限公司经理。委托诉讼代理人：曹雪莲，辽宁三燕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜治华，男，1969年7月13日出生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区，现住喀左县。上诉人喀左鑫新房地产开发有限公司（以下简称“鑫新公司”）因与被上诉人杜治华建设工程合同纠纷一案，喀左县人民法院于2018年10月8日作出（2017）辽1324民初1334号民事判决书，鑫新公司不服，提出上诉。本院于2019年3月11日作出（2019）辽13民终162号民事裁定书，撤销原判，发回重审。喀左县人民法院重审后，于2019年10月22日作出（2019）辽1324民初1274号民事判决，鑫新公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人鑫新公司的委托诉讼代理人马俊新、曹雪莲、被上诉人杜治华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫新公司上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1．本案上诉人主体不适格。上诉人将鑫海花园建设工程发包给喀左县公营子镇建筑公司，与建筑公司签订了承包合同，主体外工程也以补充协议的方式承包给建筑公司，与被上诉人之间不存在承包合同关系，被上诉人与建筑公司之间是内部承包关系，与上诉人无关，被上诉人也没有权利对上诉人提起诉讼。2．司法鉴定书已经对8号楼、9号楼所有增减项进行了鉴定说明，说明已经全部体现在与建筑公司的结算价款里面，上诉人已经全部超额付清工程款。被上诉人的工程预算书的预算内容都已经在朝阳市仲裁委的裁决书中体现出来，与建筑公司结算完毕，上诉人不能重复给付工程款。杜治华答辩称：上诉人的上诉请求不成立。1．答辩人是鑫海花园小区8号、9号楼增减项工程和消防外线工程的施工主体。朝阳市仲裁委员会2016年2月29日的仲裁开庭笔录第四页，证实开发公司自认工程造价272,428.06元的增减项及部分外线工程，施工主体系答辩人，并当庭提供证据证明，朝阳市中级人民法院询问笔录，朝阳市中级人民法院（2017）辽13民初78号民事裁定书，进一步证明新海花园小区8号、9号楼增减项工程。8号、9号楼外线工程（即8号、9号楼楼内及楼外连接消防水池的消防管线土建工程）施工主体是被上诉人，工程造价没有包含在喀左公营子镇建筑工程公司与上诉人仲裁案的鉴定结论中，所以被上诉人可另行主张权利。另外在2018年5月16日，喀左县人民法院审理的另外一起合同纠纷案件，上诉人再次承认工程造价27.2万元的增加项工程和外线工程是答辩人个人施工的。上诉人是将8号、9号楼图纸范围内的建筑工程发包给喀左县公营子建筑工程公司。而本案被上诉人主张的是8号、9号楼施工图纸外的工程，在喀左县公营子建筑工程公司施工8号、9号楼时，挖出冷库的地下冷库库房，这是不可预见的事实，导致施工主体加深，需要开挖土方和土方回填、夯实，并配合施工单位按图施工。开发公司的经理找答辩人让答辩人施工，现上诉人又说8号、9号楼没有给答辩人施工是错误的。基础增加与消防承诺的消防外线是8号、9号楼施工图纸外的工程，才是开发公司负责人找答辩人施工。喀左县公营子建筑公司对8号、9号楼图纸内的工程一次性包干，每平米造价1440元。承包协议书鉴定日期是2013年8月份，答辩人施工的工程是2013年10月以后陆续发生的。2．上诉人主张司法鉴定书的内容包含了答辩人的施工内容是错误的。在（2017）辽13民初78号民事案件中，法官在庭审中多次质询上诉人及司法鉴定书的制作人，上诉人与制作人多次肯定是根据图纸制作的鉴定书，不包含第三方的施工内容。一审法院认定工程造价272,428.06元正确。上诉人多次承认被上诉人施工的上述工程造价270,000多元，与答辩人的工程预算书价格相符。答辩人通过8号、9号楼消防外线和基础加深增减项工程施工记录，找预算员做工程预算书，然后将施工记录和工程预算书提供给开发公司马经理，被上诉人手中没有其他资料。马经理将答辩人施工造价情况汇报给田老板。他们当时都同意预算数额。在喀左县公营子镇建筑工程公司诉上诉人的仲裁案中，上诉人向仲裁庭提出答辩人施工的上述工程造价27.2万元，并且向仲裁庭提交了答辩人施工的工程预算书，在本案发生前，开发公司对此工程预算是认可的。杜治华向一审法院起诉请求：1．请求法院判决被告给付鑫海花园8号、9号楼增减工程项目及部分外线土建工程款302,428.06元及逾期给付利息。2．由被告承担本案的诉讼费。原告庭审中变更请求数额为272,428.06元及逾期给付利息。一审法院认定事实：2013年8月15日被告喀左鑫新房地产开发有限公司（以下简称鑫新公司）作为发包方与作为承包方的喀左县公营子镇建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定喀左县鑫海花园第4标段（8#、9#）楼工程由喀左县公营子镇建筑工程有限公司承建，承包范围为：设计图纸内土建、装饰、采暖、给排水工程。原告杜治华作为喀左县公营子镇建筑工程有限公司工作人员参与了此次承建。其间的2014年6月至11月，被告鑫新公司将8#、9#楼增减工程项目及部分外线土建工程发包给原告杜治华个人施工。8#、9#楼增减工程项目及部分外线土建工程，即指8#、9#楼设计图纸以外的8#、9#楼基础加深、8#、9#楼内消防管线的土建工程及8#、9#楼外连接消防水池的消防管线的土建工程。原、被告双方就此未签订书面合同，原告完工后找预算员于2015年9月9日作出工程预算书，经预算工程造价272428.06元，该工程款被告鑫新公司至今未给付原告杜治华。另查：一、2016年1月5日被告鑫新公司作为申请人（反请求被申请人）就其与被申请人（反请求申请人）喀左县公营子镇建筑工程有限公司之间的纠纷申请朝阳仲裁委员会仲裁，2017年4月11日朝阳仲裁委员会裁决书[朝裁字（2017）11号]载明，“反请求被申请人辩称：……。外线工程造价8#、9#楼272,428.06元这部分施工主体是本案反请求代理人杜治华，不是本案的被申请人。一会我们提供相关证据证实上述内容。”（摘录裁决书第8、9页）。仲裁期间朝阳仲裁委员会委托朝阳龙信司法鉴定所对喀左鑫海花园8#、9#楼工程项目总造价进行评估鉴定。2017年1月5日鉴定所作出鉴定结论，鑫海花园8#、9#住宅楼项目14,459,151.88元。另外，此次仲裁案件庭审过程中，鑫新公司明确“外线工程造价8#、9#楼272,428.06元这部分施工主体是本案反请求代理人杜治华，不是本案的被申请人”，鑫新公司的法定代表人田秀坤亲自参加了庭审，对鑫新公司认可。二、2017年10月17日喀左县公营子镇建筑工程有限公司作为申请人就其与被申请人鑫新公司之间的纠纷向朝阳市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，2018年3月20日朝阳市中级人民法院民事裁定书[（2017）辽13民初78号]载明，“本院认为，……。关于案外人杜治华在8#、9#楼的个人施工工程所涉工程款项，鉴定机构和被申请人均认可未包含在该鉴定结论中，因此该仲裁裁决对此并未超范围仲裁。杜治华个人施工的工程款结算问题可以另行主张权利。”（摘录裁定书第3页）。上述裁决书、裁定书均已发生法律效力。三、关于原告施工工程是否在包含在施工主体范围内，原告提交了基槽隐蔽工程检查验收记录、朝阳市中级人民法院2018年3月16日对喀左县公营子镇建筑工程公司与本案被告鑫新公司就仲裁案件进行审理的询问笔录，询问笔录中对双方争议工程价款作出鉴定结论的司法鉴定专家付克兴陈述其对8、9号楼已完工程进行鉴定，是通过图纸到现场看，就是整个现场的现状，即对8、9号楼的隐蔽工程并未鉴定；同时付克兴明确表示鉴定结论不包括杜治华干的工程，因为杜治华干的是外线工程，是两个楼的消防工程，这部分工程不在鉴定结论之内。以上能够证明原告所施工程不在予施工主体范围之内。四、关于工程造价，庭审时原告声称被告在先前的仲裁裁决时已承认原告施工工程的造价是272,428.06元，且该部分工程都在地表以下，无法鉴定，故不申请造价评估。被告对此称“活不是原告干的，而且楼内土建工程已经在上次鉴定结论里了，所以我们不申请。”一审法院认为，原、被告虽未签订书面施工承包合同，但原告对8#、9#楼增减工程项目即基槽隐蔽工程及外线土建工程项目进行了施工，系实际施工人。被告庭审时称8#、9#楼增减工程的造价已包含在龙信司法鉴定所的评估鉴定结论之中、外线工程系喀左县公营子镇建筑工程有限公司承建，并对以上两项工程造价272,428.06元提出异议，与其在仲裁裁决过程中的表述前后不一，存在矛盾，与司法鉴定专家的陈述相悖。仲裁裁决时被告辩称时陈述“外线工程造价8#、9#楼272428.06元这部分施工主体是本案反请求代理人杜治华，不是本案的被申请人。”该表述虽略显笼统，但说明被告当时对施工主体和工程造价并无异议。且朝阳市中级人民法院裁定书明确认定“关于案外人杜治华在8#、9#楼的个人施工工程所涉工程款项，鉴定机构和被申请人均认可未包含在该鉴定结论中，因此该仲裁裁决对此并未超范围仲裁，杜治华个人施工的工程结算问题可以另行主张权利。”综上，原告要求被告给付工程款及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，该院应予支持。被告提交的主体工程验收报告、工程预算及鉴定结论是与案外人喀左县公营子镇工程建筑公司就设计图纸范围内承包工程项目履行的相关手续，与原告无关，不能据此否认原告所施工程的项目及价款，其所提抗辩意见因其不能提出相应证据加以证明，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十六条一款、第十七条、第十八条的规定，一审法院判决：被告喀左鑫新房地产开发有限公司自该判决生效后十日内给付原告杜治华工程款272,428.06元及利息，利息自2017年6月14日计算至付清之日止，利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5836元，由被告喀左鑫新房地产开发有限公司负担5386元，由原告杜治华负担450元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人鑫新公司提交了消防工程施工协议一份、收条3张、收据1张，用以证明上诉人已经另行委派他人对被上诉人所述工程进行了施工，并给付了工程款。杜治华这些证据涉及的工程为设备安装工程，和被上诉人的项目没有关系，被上诉人进行的是主体建设。本院经审查认为，上诉人提交的协议载明的施工项目为消火栓系统，报警系统、气体灭火、柴油发电机消防系统检测及消防验收（含消防全部工程），与本案案涉工程没有重叠，且本案在此前的几次审理上诉人均未提出此抗辩，不符合常理，故本院不予采信。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：鑫新公司与杜治华虽未签订书面施工承包合同，但杜治华对8#、9#楼增减工程项目即基槽隐蔽工程及外线土建工程项目进行了施工，系实际施工人。鑫新公司庭审时称8#、9#楼增减工程的造价已包含在龙信司法鉴定所的评估鉴定结论之中、外线工程系喀左县公营子镇建筑工程有限公司承建，并对以上两项工程造价272,428.06元提出异议，与其在仲裁裁决过程中的表述前后不一，存在矛盾，与司法鉴定专家的陈述相悖。仲裁裁决时鑫新公司辩称时陈述“外线工程造价8#、9#楼272,428.06元这部分施工主体是本案反请求代理人杜治华，不是本案的被申请人。”该表述虽略显笼统，但说明鑫新公司当时对施工主体和工程造价并无异议。且朝阳市中级人民法院裁定书明确认定“关于案外人杜治华在8#、9#楼的个人施工工程所涉工程款项，鉴定机构和被申请人均认可未包含在该鉴定结论中，因此该仲裁裁决对此并未超范围仲裁，杜治华个人施工的工程结算问题可以另行主张权利。”综上，杜治华要求鑫新公司给付工程款及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。鑫新公司提交的主体工程验收报告、工程预算及鉴定结论是与案外人喀左县公营子镇工程建筑公司就设计图纸范围内承包工程项目履行的相关手续，与杜治华无关，不能据此否认杜治华所施工程的项目及价款，其所提抗辩意见因其不能提出相应证据加以证明，本院不予采纳。综上，鑫新公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月20日后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院予以更正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(一)项之规定，判决如下：变更喀左县人民法院（2019）辽1324民初1274号民事判决为“喀左鑫新房地产开发有限公司自本判决生效后十日内给付原告杜治华工程款272,428.06元及利息，利息自2017年6月14日计算至付清之日止，自2017年6月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5836元，由上诉人喀左鑫新房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年四月十三日书记员  张 多