陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1346号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司，住所地：榆林市榆阳区长城北路。负责人：赵智勇，总经理。委托诉讼代理人：王佩，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜仲厚，男，1955年3月10日出生，汉族，住陕西省米脂县。委托诉讼代理人：白成庆，陕西省米脂县148法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：白冬利，男，1978年4月13日出生，汉族，住榆林市榆阳区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司因与被上诉人杜仲厚、白冬利机动车交通事故责任纠纷一案，不服榆阳区人民法院（2019）陕0802民初6462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司上诉请求：1、依法改判上诉人在商业险限额内不承担被上诉人的损失24544.4元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决上诉人在商业三者险限额内赔偿被上诉人保险金，认定事实及适用法律错误。被上诉人司机违反《道路交通安全法实施条例》第二十二条禁止性规定，在实习期内驾驶牵引半挂车，根据《保险法解释二》第十条规定，上诉人对保险免赔情形已在保险合同中明确履行了提示义务，且被上诉人明知该行为违法，故上诉人不应当承担赔偿责任，此外，对于增驾A2实习期间驾驶牵引半挂车，不应当适用《保险法》第四十一条和第十七条的规定判决。2、一审认定被上诉人损失错误。被上诉人定残时已64周岁，其伤残赔偿年限应为16年，且被上诉人杜仲厚系农民，若有误工费，也应按照居住地和工作地的榆林市2018年私营企业在岗职工平均工资80元/日计算。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求二审依法予以纠正。杜仲厚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。此外，保险条款中并未明确约定增驾实习期及半挂车，应作出不利于保险公司的解释，上诉人因此不能免责。白冬利辩称，增驾免赔答辩人并不知道，购买保险时保险公司未告知答辩人，故上诉人应承担赔偿责任。杜仲厚向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通住宿费、精神抚慰金、鉴定费共计194273.37元；被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在交强险责任限额内先行赔偿原告120000元，剩余部分在第三者责任险范围内按照责任划分比例赔偿原告。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月30日10时15分许，被告白冬利驾驶陕XX号、陕XX1挂号陕汽牌重型半挂车在210国道370KM+900M处由西向东倒车时，与由北向南行驶原告杜仲厚驾驶的无户重庆华帆牌两轮摩托车发生事故，造成原告杜仲厚受伤及车辆受损的道路交通事故。此事故经榆林市公安局交通警察支队一大队于2018年6月12日作出第610811120180000134号道路交通事故认定书，认定：白冬利承担此事故的主要责任，杜仲厚承担此事故次要责任。事故发生后，原告杜仲厚随即被送往榆林红十字会医院进行救治，因病情严重当日转入榆林市第二医院住院继续治疗，经诊断为：1、右胫骨平台粉碎骨折；2、右腓骨头骨折；3、头皮挫裂伤；4、腔隙性脑梗死；5、肺气肿；6、创伤性湿肺；7、外伤后头痛头晕。住院治疗13天。两处医院花费医疗费共计27353.42元、救护车交通费550元。事故发生后，被告白冬利向原告垫付了27400元。杜仲厚的伤残等级及后续治疗费经米脂县法律援助中心委托陕西榆林驼城法医司法鉴定所鉴定，于2018年11月14日作出陕驼城法医司法鉴定所[2018]法医临检字第L064号鉴定意见书，评定：1、被鉴定人杜仲厚因交通事故致右胫骨平台粉碎性骨折，现右膝关节活动明显受限，符合九级伤残；2、被鉴定人杜仲厚后续治疗费约需人民币壹万伍千元左右，或以实际支出为准，并开支鉴定费2400元。后因被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司对鉴定结论有异议，申请法院委托进行重新鉴定。2019年8月21日，陕西榆林科正司法鉴定中心作出榆科司鉴[2019]临鉴字第348号司法鉴定意见书，评定：被鉴定人杜仲厚的伤残等级为十级；后续治疗费约15000元。另查明，陕XX号、陕XX1挂号陕汽牌重型半挂车车主为被告白冬利，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司投保有交强险及第三者责任险（限额105万元），事故发生在保险期内。原告主张其在城镇居住并在米脂县烟花爆竹经销店工作，并提交了居委会证明、租房协议书、及工作证明等，但与其本人在被告保险公司调查时自述的居住及职业情况相矛盾，故对原告提交的上述证据不予采信。但参照陕西省高级人民法院《关于在全省机动车事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见（试行）》第一条规定，本案中原告主张的残疾赔偿金以城镇居民标准计算。一审法院认为，本起事故经交警部门认定，白冬利承担此事故的主要责任，杜仲厚承担此事故次要责任。被告白冬利作为事故车辆车主，在从事个体货运过程中致使他人人身遭受损害，应当承担赔偿责任。但该车在被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司投保有交强险、商业第三者责任险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，应先由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在其承保的交强险范围内承担赔偿责任，下剩部分再由其在承保的商业第三者责任险限额内承担赔偿责任，在责任限额内下剩不足部分再由被告白冬利进行赔偿。被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司抗辩被告白冬利在实习期驾驶半挂牵引车属于保险拒赔情形，及医疗费应在医保范围内承担的主张，经法院释明后，被告保险公司未提交证据证明对拒赔情形已尽到明确告知义务，故对其抗辩主张不予支持。被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司抗辩原告年龄超出60岁，不应计算误工费的主张于法无据，受害人有固定收入的，误工费应按其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上年度职工的平均工资计算。鉴定费，属于原告残疾评定的合理支出，依法应予确认，但考虑重新鉴定后，鉴定结论认定伤残等级降低，酌情减少，认定1800元。残疾赔偿金、被抚养人生活费的赔偿标准，参照陕西省高级人民法院《关于在全省机动车事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见（试行）》规定，结合原告提交证据，以城镇居民标准计算。原告诉请的住宿费、车辆替代使用费、修理费与本案不具有关联性，依法不予支持。原告主张的交通费，提交了救护车费一支，结合其从事故地点至医院，治疗结束从医院至家中的距离，酌情认定750元。住宿费未提交证据证明，依法不予支持。原告的各项损失为：医疗费27353.42元、住院伙食补助费650元、营养费260元、护理费1300元、误工费33096元、交通费750元、残疾赔偿金66638元、后续治疗费15000元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金酌情认定3500元，以上各项共计150347.42元。应由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在其承保的交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费1万元、在死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计105284元。下剩各项共计35063.42元，按事故的主要责任由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在其承保的商业第三者责任险范围内赔偿24544.4元。因被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司已足额赔偿，故被告白冬利不再承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后七日内，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在机动车交通事故强制保险限额内赔偿原告杜仲厚的医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计115284元；在商业第三者责任险限额内赔偿原告杜仲厚的下剩医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费等各项损失共计24544.4元。（被告白冬利已向原告杜仲厚垫付的27400元，在保险理赔后，扣除并返还被告白冬利。）二、被告白冬利不承担赔偿责任。三、驳回原告杜仲厚的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2060元，由原告杜仲厚负担439元，由被告白冬利负担1621元。本院二审期间，上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司与被上诉人杜仲厚、白冬利均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，白冬利驾驶重型半挂牵引车与杜仲厚驾驶的摩托车碰撞，致杜仲厚受伤及车辆受损，经公安交警部门认定，白冬利承担事故的主要责任，杜仲厚承担事故的次要责任，白冬利驾驶的车辆在中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司投保有交强险和商业三者险，该事故发生在投保车辆的保险期限内，按照相关法律规定，对杜仲厚的合理损失，首先由中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在交强险限额范围内进行赔偿，然后在中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司所承保的商业三者险限额范围内按事故责任比例进行赔偿。一审判决对本案赔偿责任、赔偿顺序、赔偿项目认定正确。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司上诉认为，投保车辆驾驶员违反法律、法规禁止性规定，在增驾实习期内驾驶牵引半挂车，属于保险合同中约定保险人责任免除情形，其不应在商业三者险范围内承担赔偿责任。根据《保险法》及司法解释规定，上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司未举证证明其对保险条款中的免责条款已尽到提示和明确说明义务，该免责条款不产生效力，故上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司请求其在商业三者险范围内不承担赔偿责任的请求，依法不予支持。此外，上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司认为一审认定杜仲厚残疾赔偿金和误工费错误。经查，一审认定杜仲厚残疾赔偿年限不当，上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司主张残疾赔偿金有误的理由成立，依法予以纠正，重新核定残疾赔偿金为53310.4元（33319元/年×16年×10%=53310.4元）。杜仲厚主张以受诉法院上一年度职工平均工资标准，计算至定残前一日的误工费用，符合人身损害赔偿司法解释的规定，一审判决并无不当，上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司主张误工费错误的理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，仅对受害人残疾赔偿金判决有误，中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司的该上诉请求成立，依法予以纠正，其他上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持榆阳区人民法院（2019）陕0802民初6462号民事判决第二项、第三项、迟延履行责任告知条款及诉讼费用的负担。二、变更榆阳区人民法院（2019）陕0802民初6462号民事判决第一项为：本判决生效后七日内，由中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在机动车交通事故强制保险限额内赔偿杜仲厚的医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计101956.4元；在商业第三者责任险限额内赔偿原告杜仲厚的下剩医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费等各项损失共计24544.4元。（兑付时，由杜仲厚返还白冬利垫付款27400元）二审案件受理费410元，由杜仲厚负担50元，由中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担360元。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇二〇年四月二十二日书记员  杨 聃