贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终225号上诉人（原审原告）：贵州朝华明鑫律师事务所，地址贵阳市云岩区中华中路金凤凰大厦北七层。法定代表人程朝华。委托诉讼代理人：钟捷，贵州合敬律师事务所律师，执业证号：15201201310714903。被上诉人（原审被告）：王光学，男，1977年2月26日生，苗族，住贵州省黔西县。上诉人贵州朝华明鑫律师事务所（以下简称朝华律师所）因与被上诉人王光学诉讼代理合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初6908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。朝华律师所向本院上诉请求：1、撤销原判，2、依法改判支持其原审全部诉讼请求，3、案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、原判事实认定不清，证据不足。上诉人已经尽心尽力完全履行委托协议约定的事项，上诉人有权主张相应代理费和违约金。前案的一审判决书是法院直接邮寄给被上诉人的，因被上诉人对判决结果认可，还担心被二审改判，故未及时告知代理人，后被上诉人提出上诉后，上诉人才知悉判决结果，但已超过上诉期限。上诉人仍派员参加二审诉讼为其代理。二、原判法律适用错误、显失公平。即使上诉人派出的代理人代理行为有瑕疵，一审时被上诉人主张的赔偿总额为274317元，一审判决支持203317元，未支持部分仅7万元，一审判决以上诉人未尽代理职责而判决被上诉人仅支付50%代理费，适用法律错误。一审判决认为上诉人无权主张违约金，没有法律依据，显然不公平。三、一审遗漏上诉人诉讼请求，程序错误。合同约定律师报酬按获赔金额的20%计算，获赔金额为203317.16元，被上诉人自愿放弃3317元，一审以20万元作为计算基数，对3317元赔偿款代理提成未作处理，属于遗漏诉请。被上诉人王光学二审未作答辩。朝华律师所原审起诉请求：1、被告王光学给付原告律师代理费40663.32元；2、被告自2017年7月14日起以10000元为基数按月息3％支付原告违约金至代理费与违约金结清为止；自2018年3月13日起以12000元为基数按月息3％支付原告违约金至代理费与违约金结清为止；2019年2月6日起以12763元为基数按月息3％支付原告违约金至代理费与违约金结清为止（截止至2019年3月暂为2439.79元）；3、被告王光学赔偿原告因其违约造成的损失即本案保全费、保险费等为955元；4、本案诉讼费由被告承担。原判查明：2013年10月18日，被告委托原告作为其与遵义县泮水益同矸砖厂的产品质量侵权纠纷一案的诉讼代理人，双方（原告为乙方，被告王光学为甲方）签订了《律师风险代理协议》。协议主要约定：一、乙方接受甲方的委托，指派钟捷、黄筑沙律师担任甲方委托代理人；二、乙方应当认真完成委托事务代理活动中的各项工作，依法维护甲方的合法权益，乙方应当及时告知甲方有关代理工作情况和进展情况，受托事务处理终结时，乙方律师应当向甲方报告处理结果；三、甲方同意向乙方交纳交通费等办案费用人民币6000元（此款不予退还，不计入乙方代理费提成）。待案件处理终结时，甲方同意另行按照获取赔偿款总额的20％向乙方另行支付律师报酬，提成费用在甲方获得赔偿款后七日内支付。合同签订当日，被告向原告出具了《授权委托书》，授权被告律师钟捷作为其委托代理人，向其与遵义县泮水益同矸砖厂、付同刚及李应彬的产品质量纠纷一案提供法律支持与服务。合同签订后，原告律师钟捷作为被告的诉讼代理人代理向遵义县人民法院提起了对遵义县泮水益同矸砖厂、付同刚及李应彬关于产品质量纠纷的诉讼，要求三被告支付房屋受损重建费用170317.16元、鉴定费33000元、租金损失21000元、原告拆除受损房屋的费用50000元。2016年3月4日，遵义县法院作出了（2014）遵县法民初字第3025号民事判决书，判决遵义县泮水益同矸砖厂赔偿本案被告王光学房屋重建费用170317.16元及鉴定费33000元，共计203317.16元。之后，遵义县泮水益同矸砖厂、付同刚及李应彬向遵义市中级人民法院提起上诉。2016年9月18日，遵义市中院作出（2016）黔03民终2575号民事判决书，判决撤销遵义县法院（2014）3025号民事判决，遵义县泮水益同矸砖厂赔偿王光学的损失203317.16元，被告李应彬承担补充责任。2017年，王光学就生效判决向遵义市播州区人民法院申请强制执行，至2019年1月30日共计执行到位赔偿款20万元。赔偿款执行到账时间如下：2017年7月7日执行了5万元；2018年3月6日执行了6万元；2018年7月27日执行了3万元；2019年1月30日执行了剩余的6万元及案件受理费3815元。执行过程中，王光学自愿放弃了3317.16元的款项。原判认为:原告与被告签订的《律师风险代理协议》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，各方当事人均应按照合同履行相应的义务。本案中，被告对其仅支付了6000元代理费的事实没有异议，原审予以确认。本案双方争议的焦点系原告是否按约履行了合同义务。原审认为，原告作为被告的委托代理人，应当充分运用自己的专业知识和技能，尽心尽职地根据法律的规定和合同的约定完成委托事项，最大限度地维护委托人即本案被告的合法权益。在遵义县法民初字第3025号案中，法院判决仅支持本案被告的部分诉讼请求，根据双方合同约定，原告应将有关该案的进展情况及时告知被告，并征求被告是否上诉的意见等，但庭审中，原告的证据仅能证明该案已经终结，原告没有提供证据证明其已将一审判决结果及时告知被告，也没有证据证明其已向被告提供专业意见及本案被告自行放弃上诉权利等，即原告在履行代理人职责的过程中，未能按约履行合同义务，导致被告在该案中丧失上诉权利，并进而有可能导致被告的损失，虽然该案经过二审，但二审程序系因对方当事人的上诉行为启动，而非本案被告提起。综上，原告在履行合同的过程，存在过错，提供的服务质量存在瑕疵，结合律师在诉讼中处于的优势地位，原审酌情决定原告自行承担50％的责任，本案中，被告已获取的赔偿款为20万元，根据风险代理协议的约定，被告按获取赔偿款总额的20％向原告支付律师报酬，即合同约定的律师报酬为20万元×20％＝4万元，原告自行承担一半，对原告诉请的律师费，原审支持2万元。关于原告诉请的违约金，原告自身先违反合同约定，无权主张违约金，原审不予支持。关于原告主张的保险费，保险费不是诉讼的必然支出，故原审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：被告王光学于本判决生效之日起十日内支付原告贵州朝华明鑫律师事务所律师服务费2万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费909元，减半收取455元，保全费770元，共计1225元，由原告贵州朝华明鑫律师事务所负担673元，被告王光学负担552元。二审诉讼中，朝华律师所提供遵义县法院于2016年3月8日向王光学送达（2014）遵县法民初字第3025号民事判决书的送达回证和宣判笔录各一份，送达回证和宣判笔录上均有王光学的签名。另查明：朝华律师所与王光学签订《律师风险代理协议》第五条约定：（代理）提成费用在王光学获得赔偿款后七日内支付，若王光学迟延支付，按月3%承担违约金。二审审理查明的其余事实与原判认定事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人朝华律师所与被上诉人王光学签订的《律师风险代理协议》，意思表示真实，内容合法。本案争议焦点为上诉人是否充分履行诉讼代理义务，应否扣减相应的代理费用。被上诉人王光学原审抗辩主张上诉人没有及时告知其诉讼代理的产品质量侵权纠纷案[即（2014）遵县法民初字第3025号]的判决结果，也未提供专业律师意见，导致被上诉人逾期丧失上诉权利；判决生效后，到执行阶段也不帮助收集对方财产线索，让王光学自己收集，收集交给朝华律师所之后，朝华律师所指派的律师也没有及时交给执行法官。经审查，前述产品质量侵权纠纷案中王光学诉请侵权人赔偿274317元，一审判决支持203317元，未支持部分为7万元。王光学签收一审判决书后在上诉期限内自行放弃了上诉权利，并非朝华律师所延误告知王光学判决结果导致其延误上诉期限。而朝华律师所是否帮助收集对方当事人的财产线索，并非代理协议约定的代理人的义务范围。因此，被上诉人王光学辩解朝华律师所在履行合同的过程中提供的服务存在瑕疵等诉讼理由，与本案查证事实不符，本院不予采信。王光学理应按照代理协议约定的期限和方式支付朝华律师所代理服务费。生效判决确认王光学应获取的赔偿款为203317.16元，执行过程中，王光学自愿放弃了3317.16元的款项，至2019年1月30日实际执行到位款项为20万元。根据风险代理协议关于律师费计算方式的约定，王光学应向朝华律师所支付律师报酬为：200000元×20％＝40000元。关于违约金标准，因合同约定月息3%的违约金标准明显过高，应从2019年2月7日起，按全国银行间同业拆借中心同期拆借利率标准计算利息。关于朝华律师所诉请的保险费，因该费用不是诉讼的必然支出，也非合同约定的赔偿范围，故本院对该项诉请不予支持。综上，原判认定事实部分错误，导致对于律师代理费及违约金的认定错误，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初6908号民事判决为：王光学于本判决生效之日起十日内支付贵州朝华明鑫律师事务所律师服务费4万元，并从2019年2月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率标准计算至本判决确定的债务履行期间的利息。二、驳回贵州朝华明鑫律师事务所的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费909元，减半收取455元，保全费770元，共计1225元，由贵州朝华明鑫律师事务所负担120元，王光学负担1105元；二审案件受理费409元，由贵州朝华明鑫律师事务所负担40元，王光学负担369元。本判决为终审判决审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年四月二十日书记员 潘盛机