河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀08刑终73号之二 原公诉机关河北省承德市双滦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨旭，男，1984年2月10日出生，满族，初中文化，农民，户籍所在地河北省承德市滦平县，捕前住。2013年4月25日因犯故意伤害罪被双滦区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。2019年6月11日因涉嫌犯开设赌场罪被承德市公安局刑事拘留，7月18日经承德市人民检察院批准，于7月19日被承德市公安局执行逮捕。现羁押于承德市看守所。 辩护人田春雨，河北山庄律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李辉，男，1979年8月22日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地河北省承德市双滦区，捕前住。2019年4月25日因涉嫌犯开设赌场罪被承德市公安局刑事拘留，2019年5月31日经承德市人民检察院批准，被承德市公安局执行逮捕。现羁押于承德市看守所。 原审被告人马利，女，1983年5月4日出生，汉族，中专文化，河钢股份有限公司承钢分公司工人，户籍所在地河北省承德市双滦区，现住。2019年7月30日因涉嫌犯开设赌场罪被承德市公安局取保候审，12月9日被承德市双滦区人民法院决定取保候审。 河北省承德市双滦区人民法院审理承德市双滦区人民检察院指控原审被告人杨旭、李辉、马利犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）冀0803刑初148号刑事判决，杨旭、李辉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了杨旭、李辉，核实了全案证据，对一审认定事实和适用法律进行了全面审查，本案现已审理终结。 原判认定：2014年3月至6月期间，刘海曼（已判刑）在承德市双滦区后山开设赌场，组织多人进行赌博。被告人杨旭、李辉、马利为获取高额利息，在刘海曼开设的赌场上，明知他人赌博而通过刘海曼或直接为参赌人员提供资金帮助。案发后，被告人杨旭、马利自动投案，被告人李辉经公安机关网上追逃后被抓获。 又查明，被告人杨旭因涉嫌聚众斗殴罪，于2012年8月8日被刑事拘留，因涉嫌故意伤害罪，于2012年8月20日被执行逮捕。因犯故意伤害罪，于2013年4月25日被判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，于2013年4月26日被释放。 上述事实有公诉机关当庭出示，并经庭审质证、认证的如下证据证实。 1、被告人杨旭的供述与辩解，证实：2019年6月10日，杨旭到付营子派出所投案，供述称其于2014年在西平台村后山赌局上放高利贷。其曾拿2万元现金去西平台村赌局上放款，其把2万元借给了刘海曼，过了几个小时，刘海曼还给了1万元。第二天，其又拿了2万元，被陈某拿走还陈某欠的赌账了。 2、被告人李辉的供述与辩解，证实：2014年3月中旬，双塔山镇一个叫“五哥”的人包其车，让其每天把“五哥”拉到双塔山宜家旺附近，“五哥”再坐别的车去赌博，深夜赌完后再打电话让其去接“五哥”。其没事的时候基本上天天去赌场，在赌场，有时候别人赌博没钱了，就向其借款，其借给过“五哥”、滦河的宋姐和刘姐，每次借给他们三千、五千，他们赢钱了就多给其100元喜钱。按1万元抽5百元放款，就是放1万元给9千5，还款时还1万元。 3、被告人马利的供述与辩解，证实：2019年7月29日，马利到承德市投案，称其于2014年3月在刘海曼组织的赌局中为参赌人员陈某放过一次高利贷，按照每日每1万元支付5百元利息借给陈某2万元，先扣了1千元，实际只给陈某1万9千元，当天下午，陈某就将1万9千元还了，其没有向陈某要利息。 4、另案共犯刘海曼的供述与辩解，证实：在其开设的赌局上放高利贷的有“小辉”和“旭”，他们都是自己去的，其开设的赌局只是给放高利贷的人员提供了一个平台。“旭”应该给陈某放过款，具体多少钱不清楚，当时“旭”在赌局上说过陈某还欠他一万元，其还听说“旭”去过陈某家里要过钱，“旭”还给双滦陈栅子“小茹”使过两三万元，其在“旭”那给别人担过一万元，给承德县人杨某使了，给承德县“二鲁”使过一两万元，钱都是在赌场上借的，放一万元当场扣除五百元利息，实际给借款人九千五百元。“旭”在赌局上放了有半个月以上，不到一个月。“小辉”在场子上给承德县一个“陈姐”的放过一两万元，给承德县“二鲁”用过一两万，给陈某使过一两万，小辉比“旭”放款时间稍长，大概有一个月左右吧。马利给陈某拿过钱，其看见有三四次，每次给陈某使两万元左右，马利在赌局上放了大概十多天。 5、另案共犯夏立松的供述与辩解，证实：在赌场上放高利贷的有东北的小胖、大翔、承德的尹旺、双滦的“小辉”、还有一个叫“旭”的和陈某要过账，应该也放过。“小辉”多数都放给一些40、50岁女的，我知道给承德县的一个陈姐放过，在赌局上持续放了一个来月的高利，每次给别人放一万或五千，都是当场给现金，给钱时把利息给抽出来，放1万元抽500元利息，实际借款人得到9500元。马利平时都和耍钱的一起去，有时马利也玩，马利和其他女的有金钱往来，在赌局上经常和一些女的来回拿钱，赌场上有人欠马利的钱。 6、同案犯卿秀丽的供述与辩解，证实：在赌局上放高利贷的有马利、“旭”，“旭”给“二鲁”、杨小军、陈某放过，陈某出事后“旭”去陈某家要过钱。马利也给陈某放过高利，怎么放的不太清楚。“旭”在赌局上呆过差不多二十多天，马利在赌局上呆过差不多几天时间。 7、证人郝某的证言，证实：2014年方世杰在西平台开设赌场，其丈夫陈某被宋圆圆、宋桂华、李德霞介绍去参赌，在赌场上方世杰和李万福、张飞以赌博方式设骗局，陈某先后在赌场上损失家里所有财产共300多万元。其听陈某说是方世杰、夏立松、卿秀丽三人合伙开的赌场，每天几百人参赌，陈某在方世杰开设的赌场输掉了家里所有财产，外边还欠好多高利贷，很多放高利贷的陆续到其家要账，有宋桂华、尹旺、“旭”、“明”、李德霞、双塔山丰慧网吧老板海生，还有一个姓于的。“旭”没有欠条，说是欠他四万元。 8、证人杨某证言，证实：其前后去西平台赌场10多天，输了100多万元，还欠高利贷。其都是从刘海曼那拿钱，刘海曼从放高利贷人那给其借钱，每借一万抽五百元，其一共借高利贷50多万，还欠高利14万元，应该是欠刘海曼的钱。其向刘海曼借钱时，刘海曼曾经喊过“小辉”、“旭”、“大明”拿钱，刘海曼再把钱给其。其在赌场那几天，“小辉”、“旭”、“大明”都在放高利，也不参赌。 9、证人李某证言，证实：2012年，其父母给李辉买了一辆黑色的捷达车，车辆车买来后一直都是李辉自己开，没有别人动过。 10、被害人陈某的陈述，证实：2014年3月中旬，其受宋桂华邀请，和宋桂华一起到宜家旺××附近，上了一辆停在那的面包车，面包车把人拉到西平台村后山一间空置厂房内，里面有数十人赌博，其把身上带的钱都输光了，宋桂华就叫“小曼”给其借高利贷，第一次是从一个叫“小辉”的人手里借的，先后借了六七万元都输光了。第二天，在赌局上借给其高利贷的人开始向其要利息，每一万元每天五百元的利息。其为了把输的钱赢回来，其和宋桂华先后去了西平台赌局十多次，输了八十多万元，有其自己的钱，也有其借的高利贷。西平台村村长方世杰负责组织和分配抽成的钱，赌局还有局长是小松和小曼，他俩负责在赌局上具体指挥每局抽水钱，指定高利贷放款人，放高利贷的有小辉、马利。 11、调取证据清单、（2013）双滦刑初字第34-35号刑事判决书，证实：因犯故意伤害罪，杨旭于2013年4月25日被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。 12、调取证据通知书、（2016）冀0803刑初72号刑事判决书，证实：因犯开设赌场罪，刘海曼被判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；夏立松被判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金二万五千元；卿秀丽被判处管制一年并处罚金一万元；宋桂华被判处管制一年，并处罚金一万元。承德市中级人民法院（2016）冀08邢终315号刑事判决书，证实：刘海曼被改判为有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金五万元。 13、承德市公安局刑侦支队组织犯罪案件侦查大队呈请拘留报告书，证实：2018年12月21日，三被告人就已经被列为犯罪嫌疑人。 14、办案说明，证实：笔录中，马利与“马丽”为一人。 15、办案说明，证实：“陈姐”、“二鲁”、“五哥”的真实身份未查清。 16、河北省打黑除恶工作领导小组群众举报线索督办通知及材料，证实：本案系上级督办案件。 17、三被告人户籍信息，证实：三被告人在案发时已达刑事责任年龄，为完全刑事责任能力人。 18、到案经过，证实：杨旭、马利系自动投案，李辉系网上追逃后被抓获。 19、卿秀丽、夏立松、刘海曼辨认笔录，证实：卿秀丽、夏立松、刘海曼分别辨认出在赌场上放高利贷的“旭”、“小辉”、“马利”。 原判认为，证人郝某、杨某的证言，被害人陈某的陈述，另案共犯刘海曼、夏立松、卿秀丽的供述以及三被告人的供述与辩解，上述证据已查证属实，证据之间相互联系、相互印证，足以证明三被告人为非法获取高额利息，在刘海曼开设的赌场上，通过刘海曼或直接向参赌者提供资金，三被告人的上述行为属于为赌场提供资金的帮助行为，是开设赌场罪的共犯，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人杨旭关于其不知道借款人借款用于赌博的辩解与事实不符，不予采纳。被告人李辉关于其未放高利贷的辩解，亦不予采纳。关于被告人杨旭缓刑是否应予撤销问题，认为，首先，根据《中华人民共和国刑法》第七十六条的规定，被告人杨旭前罪刑罚不再执行是附有条件的，即被告人杨旭在缓刑考验期内没有《刑法》第七十七条所规定的犯新罪或发现漏罪的情形，虽然被告人杨旭的缓刑考验期限已满，但由于其在缓刑考验期限内再犯开设赌场罪，具有《刑法》第七十七条规定的犯新罪的情形，证实被告人杨旭的人身危险性依然存在，并且其再犯的可能性已经转化为现实，故失去了前罪刑罚不再执行的前提性条件；其次，《刑法》第七十七条对于新罪和漏罪两种情形的规定是有明显区别的，对于新罪的表述是“犯新罪”而不是“发现新罪”，对于漏罪的表述是“发现漏罪”而不是“犯漏罪”，这种表述应理解为只要在缓刑考验期内犯新罪，不论是在缓刑考验期限内发现还是在缓刑考验期满后发现，都应当撤销缓刑；再次，《刑法》第七十二条规定，宣告缓刑的条件是没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，该规定表明我国对被告人适用缓刑要根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑是对被告人的人身危险性进行一种风险预测，并通过缓刑考验期限对该风险进行检测，而被告人杨旭在缓刑考验期限内再犯新罪，可以证实被告人杨旭的人身危险性依然存在；最后，根据《刑法》第七十五条规定，被宣告缓刑的被告人在享有前罪刑罚不再执行的权利的同时，也必须在缓刑考验期内遵守法律规定的义务，被告人杨旭在缓刑考验期内实施开设赌场的犯罪行为，已严重违反了《刑法》第七十五第一项规定的法定义务，应当承担不履行该义务引致的法律后果，因此，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，被告人杨旭在缓刑考验期内又犯开设赌场罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人杨旭的辩护人关于前罪缓刑不应撤销的辩护意见没有法律依据，不予采纳。关于公诉机关指控罪名问题，原判认为，三被告人明知刘海曼开设赌场组织聚众赌博犯罪行为，仍通过刘海曼或直接向参赌人员提供资金，三被告人非法放贷行为和刘海曼等人开设赌场行为相互依存，主观上三被告人对双方的犯罪行为和犯罪结果有明确认识，客观上三被告人的行为使赌场赌博活动在时间上得以延长，赌场规模得以扩大，赌注得以提高，扩大了赌场的社会危害性，三被告人应认定为开设赌场犯罪行为的共犯。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的发布时间为2005年，而刑法修正案（六）增设开设赌场罪的时间为2006年，应优先适用刑法的有关规定，因此，应当以开设赌场罪追究三被告人的刑事责任，被告人马利的辩护人关于马利不构成开设赌场罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人杨旭有前科，可以酌定从重处罚。被告人杨旭在被宣告缓刑后，在缓刑考验期间内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人杨旭自动投案，到案后能如实供述其主要罪行，可以认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人马利自动投案，到案后如实供述自己罪行，并认罪认罚，依法可以从轻或者减轻处罚。三被告人在共同犯罪中起次要、帮助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人马利系初犯，自首且自愿认罪认罚，结合社区矫正机构同意对被告人马利实行社区矫正的评估意见，决定对被告人马利宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人杨旭、李辉、马利犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和社会危害程度，判决：一、撤销河北省承德市双滦区人民法院（2013）双滦刑初字第34-35号刑事判决书中对被告人杨旭犯故意伤害罪判处“有期徒刑三年，宣告缓刑四年的宣告缓刑四年”部分。二、被告人杨旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000.00元。与前罪所犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000.00元。三、被告人李辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000.00元。四、被告人马利犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000.00元。（罚金已缴纳。） 杨旭上诉主要提出：原审法院撤销其故意伤害罪缓刑适用法律错误。杨旭的故意伤害罪一案已经终结，无论其在缓刑考验期内是否构成犯罪，故意伤害案已公开宣告不再执行，为维护法律、判决的严肃性及稳定性，不应撤销缓刑。上诉人系初犯，自愿认罪认罚，已退赔被害人并且取得谅解，一审法院量刑畸重，故请求依法撤销原判，改判上诉人缓刑。其辩护人同意上述意见。 李辉上诉主要提出：其系初犯、偶犯，主观恶性较轻，并且认罪认罚，原审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 经审理查明的事实与原判认定事实一致，认定的证据均经过原审法院庭审质证及本院审查，予以确认。 本院认为，上诉人杨旭、李辉、原审被告人马利明知刘海曼开设赌局聚众赌博，以营利为目的，为参赌人员提供资金，三被告人的行为客观上为刘海曼开设赌局聚众赌博提供了帮助，原判认定三被告人成立开设赌场罪的共犯，定罪正确。上诉人杨旭因犯故意伤害罪于2013年4月25日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。2017年4月24日缓刑考验期满。杨旭在缓刑考验期内再次故意犯罪，表明其已经不具备适用缓刑的条件，即使其所犯新罪在缓刑考验期满后发现，也应当依法撤销缓刑。因此，一审法院对杨旭撤销缓刑，数罪并罚判处其有期徒刑三年六个月并无不当。杨旭的上诉理由及辩护人意见均不能成立。上诉人李辉明知刘海曼开设赌场，为其提供资金、拉客，对赌场的运营提供支持、帮助，构成开设赌场罪的共犯，原审法院对其量刑适当，李辉认为一审法院量刑过重的上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由均不成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  丛云峰 审判员  李浩东 审判员  孟昭鹏 二〇二〇年四月十日 法官助理李维红 书记员徐冉冉