广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终960号上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司广州市分公司，住所地：广州市天河区中山大道西141号。法定代表人：孔祥斌，该司总经理。委托诉讼代理人：苏晓、林运伟，均系广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州钛丰氏贸易有限公司，住所地：广州市黄埔区泰景中街79号二层214房。法定代表人：林晓丹，该司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李小林、潘乔玮，分别为广东诺臣律师事务所律师、实习律师。上诉人中国联合网络通信有限公司广州市分公司（以下简称联通广州公司）因与被上诉人广州钛丰氏贸易有限公司（以下简称钛丰氏公司）代理合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初21338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人联通广州公司的委托诉讼代理人苏晓、林运伟，被上诉人钛丰氏公司的委托诉讼代理人李小林、潘乔玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联通广州公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持联通广州公司原审诉讼请求；3.案件全部诉讼费用由钛丰氏公司承担。事实与理由：一、原审法院基本事实认定错误，钛丰氏公司应当受《中国联通移动业务管理规范营业分册V3.3》（以下简称《营业分册》）的约束，承担违约责任。1.联通广州公司与钛丰氏公司于2016年3月签订的《中国联通实体渠道（非营业厅）代理协议》（以下简称《代理协议》），约定钛丰氏公司代理联通广州公司系列移动业务，《代理协议》第六条约定：“乙方承诺接受甲方为规范与本协议项下代理业务相关的各项事宜而制定的业务制度、财务规定、服务规章、资费标准、宣传方案、优惠政策、考核办法、管理规范等规范性要求（以下简称规范性要求，包括但不限于附件）。同意甲方拥有自主修正上述规范性要求的权利。同时，乙方保证将自觉执行甲方制定的上述规范性要求及其修正后的版本”。《营业分册》作为移动业务管理规范文件，钛丰氏公司应当受其约束。2.《营业分册》第1.4条“适用范围”明确规定该规范适用于中国联通的各级分销商及各种代理机构的业务人员，钛丰氏公司作为联通广州公司代理商，同样适用。二、钛丰氏公司领取了合约机的事实是明确的，原审法院未查明相应事实要求钛丰氏公司承担违约责任，属基本事实查明不清。根据已生效的(2016)粤0106民初17860号民事判决，钛丰氏公司自认其实际领取到至少3722台合约机。基于该查明事实，原审法院如认为有必要，应当在本案庭审中要求双方举证、查清合约机领取问题。但原审法院并未释明及审查相应事实，导致基本事实查明不清。钛丰氏公司对其领取的合约机负有相应义务。合约机的合约期时间为1-3年，事实上钛丰氏公司领取合约机后，均未按合约机的合约期待机，属于严重违约，给联通广州公司造成严重经济损失，应当承担违约责任。三、本案的关键人物张茂松已被指控涉嫌诈骗罪，目前该刑事案件处于二审阶段，尚未作出生效判决。该案涉及的事实与最终的审理结果将直接影响本案的基本事实，并且可能推翻已生效的天河区人民法院（2016）粤0106民初17860号民事判决所认定的事实，本案应依法中止审理。由于查明钛丰氏公司领走合约手机的数量会直接影响涉案合约机话费的欠费和赔偿损失的认定，因此，钛丰氏公司否认其授权张茂松领取合约机是否属实是本案的关键事实。张茂松是否有权代领合约手机、是否存在伪造授权委托书领取手机及是否已经交给钛丰氏公司、是否与林亮星之间存在恶意串通等关键事实都尚待张茂松涉嫌诈骗罪一案最终审理查明认定，该刑事案件与本案的审理都是基于同一事实，本案必须以该刑事案件审理为依据。四、原审法院认定钛丰氏公司收到的手机数量为3722台属于认定事实不清。原审法院认为已生效（2016）粤0106民初17860号民事判决中确认钛丰氏公司收到的手机价值共计1700余万元，与该货值对应的手机数量是3722台。但是在该案中，并没有发现对钛丰氏公司领取手机的数量进行查明。钛丰氏公司主张其收到的手机数量是3722台没有事实依据。此外，根据《代理协议》第13条22、24款约定，钛丰氏公司有义务妥善保管用户资料，并负责建立客户资料。钛丰氏公司作为履行代理义务的一方，对涉案合约手机是否存在欠费以及是否按约待机负有举证责任。原审法院免除钛丰氏公司的举证责任，加重我方的举证责任，认定钛丰氏公司收到手机的数量仅为3722台没有事实依据。五、本案是代理合同纠纷，但原审中没有任何证据可证明钛丰氏公司已履行了代理商义务，原审对此基本事实没有查明。二审提交的证据材料可以证明涉案的5255台合约机均存在未依约待机欠费等事实，并证明了其中大部分的用户存在用一个身份证办理多个号码，存在大量的无通话记录、无短信记录、无流量记录等异常情形的记录，足以证明是钛丰氏公司存在虚报客户信息，捏造虚假客户的行为。根据《代理协议》第13条第22款、24款的约定：钛丰氏公司有义务妥善保管用户资料，其作为资料录入单位负责建立客户资料，并保证客户资料录入的真实性、完整性和及时性。钛丰氏公司作为履行代理义务一方，应当就其代理的手机用户的真实性及使用情况负有举证义务。六、钛丰氏公司应当承担违约责任。根据《代理协议》第13条第3款约定，钛丰氏公司在开展业务时，应服从联通公司的业务管理，符合各项业务管理规定。《代理协议》第6条约定钛丰氏公司承诺接受甲方（联通广州公司）为规范与本协议项下代理义务相关的各项事宜而制定的规范性要求，同意联通广州公司拥有自主修正规范性要求的权利。《营业分册》制定的时间在代理协议签署之前，《营业分册》作为移动业务管理规范性文件，钛丰氏公司在签署代理协议时是应当知道其内容并受其约束。根据《代理协议》附件二，诚信经营承诺书第3点约定，钛丰氏公司不得虚报客户、捏造客户需求开户，否则应承担由此原因造成的欠费经济损失及其他影响，并保证清偿所有客户欠费及按法律规定承担法律责任。钛丰氏公司辩称:一、钛丰氏公司不存在任何违约行为。联通广州公司诉请钛丰氏公司支付用户拖欠的话费及赔偿损失没有事实和法律依据，应予以驳回。1.根据《代理协议》第三条，钛丰氏公司与联通广州公司双方之间系代理合作关系，即钛丰氏公司作为联通广州公司的代理商，钛丰氏公司的主要责任是代理联通广州公司开展移动类通信业务以及固定类通信业务，即钛丰氏公司系通过代理销售联通广州公司的合约手机的方式为联通广州公司开拓业务，争取更大的市场份额。因此钛丰氏公司并非直接购买并使用这些合约手机.2.《代理协议》没有任何条款约定钛丰氏公司需对用户的拖欠话费或提前退网的行为承担赔偿责任。事实上钛丰氏公司作为联通广州公司的代理商，根本不可能对联通广州公司签约的用户进行监管，也无能力保证并承诺联通广州公司的用户不会拖欠话费或提前退网。3.根据合同相对性原则，用户在开通合约手机及联通网络后，用户与联通广州公司建立了通信网络服务合同关系。用户因违反该服务合同所造成的拖欠话费及提前退网等违约行为，应由联通广州公司根据相关服务合同向用户主张权利。联通广州公司以此为由向钛丰氏公司主张权利明显违反合同相对性原则。同时，在《营业分册》第2.9条已非常明确地约定由合约用户承担违约责任及支付相应的违约金。4.《代理协议》第二章第六条约定应当结合合同目的以及代理商的定义进行理解，钛丰氏公司有义务按照联通广州公司制定的相关规范性文件开展业务，并按照该规范性文件向潜在签约客户宣传推广、销售以及提供售后服务，并不代表钛丰氏公司有替代用户承担违约责任的法律义务。联通广州公司在起诉状中提出的事实与理由明显属于偷换概念，将其签约用户的违约责任强行施加于钛丰氏公司身上。再者，根据《营业分册》第2.9条合约期内提前解约的规定，违约金的适用对象是联通广州公司的合约用户，而非作为代理商的钛丰氏公司。二、根据“谁主张谁举证”原则，联通广州公司要求钛丰氏公司证明已收到的3722台手机情况，不但没有法律依据，且与本案处理结果无关。根据已生效的(20l6)粤0l04民初l7860号及(2018)粤0l民终8114号民事判决，联通广州公司向钛丰氏公司供货总价值l7044136元，联通广州公司自认该货值对应的手机台数是3722台，但该自认行为并不必然导致钛丰氏公司需对联通广州公司的诉请承担举证义务。相反，根据“谁主张谁举证”的原则，如联通广州公司要求钛丰氏公司承担违约责任，则联通广州公司须举证3722台手机对应的在网时间及欠费情况。钛丰氏公司根本无需对本案承担任何违约责任。三、联通广州公司提起本次诉讼明显属于恶意诉讼行为，其目的是通过申请财产保全截留钛丰氏公司的执行款，将钛丰氏公司拖死从而损害钛丰氏公司的合法权益。联通广州公司向原审法院起诉请求：1.钛丰氏公司向联通广州公司支付话费欠费863347.61元，并赔偿损失10706537.4元，并从2016年10月1日起按银行同期贷款利率向广州联通公司支付利息（暂计到2019年6月13日，实际计付至全部清偿之日止）；2.案件的诉讼费用由钛丰氏公司承担。原审法院认定事实：2016年3月18日，联通广州公司（甲方）与钛丰氏公司（乙方）签订《代理协议》，载明甲方授权乙方代理业务的经营地域范围为广东省广州市，业务类型为移动业务卡类承销商、固网授权代理商、移动集团业务授权代理商、移动业务卡类代理商，代理业务内容有移网、固网业务。其中，《代理协议》第六条约定：“乙方承诺接受甲方为规范与本协议项下代理业务相关的各项事宜而制定的业务制度、财务规定、服务规章、资费标准、宣传方案、优惠政策、考核办法、管理规范等规范性要求，同意甲方拥有自主修正上述规范性要求的权利。同时，乙方保证将自觉执行甲方制定的上述规范性要求及其修正后的版本”。《营业分册》第2.9条对“合约期内提起提前解约”作出规定。该条明确“合约期内提前解约是指合约用户在合约期内申请提前解除合约的业务。[注：由于合约计划约定用户不得提前解约，因此本业务不向用户宣传。]”同时，该条还明确了几种合约用户在合约计划内提前解约所涉及违约金的计算。联通广州公司认为《代理协议》中第六条约定的“规范性要求”涵盖了《营业分册》的内容。但联通广州公司提交的《营业分册》并没有钛丰氏公司的公章。原审另查明：根据已生效的（2016）粤0106民初17860号民事判决书确认，钛丰氏公司共向联通广州公司支付货款26557600元，但联通广州公司实际向钛丰氏公司供货价值为17044136元，因此联通广州公司应向钛丰氏公司返还货款9473464元。联通广州公司提交了5255个手机号码的欠费清单，拟证明欠费金额和违约金的真实性。原审庭审中，联通广州公司表示，由于欠费清单是从公司内部数据库中调取，所以公证处认为该数据属于公司内部数据，遂不同意为此办理公证。此外，根据已生效的（2016）粤0106民初17860号案查明的事实以及双方在原审庭审中的陈述，5255台手机对应的货值是26557600元，而上述生效判决确认钛丰氏公司收到的手机价值共计17044136元，与该货值对应的手机台数是3722台，而非5255台。原审法院认为：联通广州公司与钛丰氏公司签订的《代理协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原审法院予以确认。本案双方的主要争议焦点为：联通广州公司请求钛丰氏公司支付拖欠话费及损失有无事实基础和法律依据。针对该争议焦点，原审法院作如下评析：第一，根据双方签订的《代理协议》，其中并没有约定钛丰氏公司须对合约用户拖欠联通广州公司的话费以及提前解除合约的行为承担违约责任。《营业分册》作为联通广州公司的内部规范文件，其第2.9条也仅仅涉及联通广州公司内部工作人员对于合约用户在提前解约时应如何处理的问题，而且非常明确的是由合约用户承担违约责任及支付相应的违约金。联通广州公司认为《代理协议》第六条的“规范性要求”是涵盖了《营业分册》的内容，但《代理协议》第六条作为格式条款，联通广州公司并未采取合理的方式提请钛丰氏公司注意，也未对此作出充分的说明，而且《营业分册》作为联通广州公司内部规范性文件，上面没有钛丰氏公司的盖章，联通广州公司也没有任何证据证明双方在签订《代理协议》时其向钛丰氏公司出示过《营业分册》这份内部规范性文件。虽然钛丰氏公司作为联通广州公司的代理商，但在钛丰氏公司不知晓《营业分册》内容的情况下，联通广州公司以一份内部规范性文件约束合同相对方，并将本应由合约用户承担的违约责任转嫁到钛丰氏公司头上，明显缺乏事实依据和法律依据。第二，钛丰氏公司作为联通广州公司的代理商，代理业务内容包括移网、固网业务，但钛丰氏公司只是负责开拓联通广州公司的市场业务，实际上联通广州公司才是网络服务商，合约用户与联通广州公司之间建立了网络服务合同关系。合约用户激活手机卡、向联通广州公司交纳话费，而联通广州公司则提供相应的移动网络服务。合约用户拖欠话费或提前解约理应是由合约用户向联通广州公司支付拖欠的话费及违约金，《营业手册》第2.9条规定也明确印证了合约用户应向联通广州公司承担违约责任。事实上，合约用户保证在网时间是其向网络服务商作出的承诺，只有联通广州公司才掌握合约用户使用网络的情况，钛丰氏公司无法对合约用户进行实质性的约束和监控。所以，若合约用户拖欠话费或提前解约，应当由合约用户向联通广州公司承担违约责任。第三，联通广州公司提交了5255个手机号码的欠费清单，但根据已生效的（2016）粤0106民初17860号案查明的事实以及双方在原审庭审中的陈述，5255台手机对应的货值是26557600元，而另案生效判决确认钛丰氏公司收到的手机价值共计17044136元，与该货值对应的手机台数是3722台，而非5255台。因此，根据“谁主张谁举证”的原则，联通广州公司应从提交5255个手机号码的欠费清单中明确区分3722台手机的欠费情况。联通广州公司提出钛丰氏公司对此负有举证责任，原审法院不予采纳。综上，联通广州公司主张钛丰氏公司对合约用户拖欠联通广州公司的话费以及提前解除合约的行为承担违约责任，缺乏依据，原审法院不予支持。至于本案是否应当中止审理的问题。案外人涉及的刑事案件与本案属两个不同的法律关系，故联通广州公司主张本案应中止审理，缺乏依据，原审法院不予采纳。综上所述，联通广州公司起诉的理由不成立，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，于2019年11月28日判决：驳回中国联合网络通信有限公司广州市分公司的诉讼请求。案件受理费91220元，保全费5000元，均由中国联合网络通信有限公司广州市分公司负担。经查，根据现有证据，本院无法对钛丰氏公司收到的手机台数是否为3722台作出认定，除此之外，原审判决查明其他事实无误，本院予以确认。二审中，联通广州公司向本院提交如下证据：1.一证多户用户数据表，拟证明钛丰氏公司捏造虚假客户信息开户，存在大量一证多户（一个身份证办理多个号码）的用户数据，给联通广州公司造成重大损失；2.三无双低永固数据表，拟证明钛丰氏公司捏造虚假客户信息开户，存在大量三无双低（无通话记录、无短信记录、无流量记录，语音小于10分钟，流量小于10兆）的用户数据，即对应号码基本没有使用记录，给联通广州公司造成重大损失；3.电脑录屏，拟证明从联通广州公司内部数据库中调取证据1、证据2信息的过程。钛丰氏公司对上述证据质证称：上述证据均不属于新证据，不予确认证据的真实性、合法性、关联性。数据表以及电脑录屏均是联通广州公司单方制作，从该数据表并不能证明钛丰氏公司存在捏造虚假客户信息。客户的拖欠话费以及在网时间等问题均应由联通广州公司与消费者之间的消费协议进行调整，钛丰氏公司对此根本无法进行监管及保证。本院认为，上述证据属联通广州公司自己的内部数据，并不影响本案的处理，本院不予采用。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于联通广州公司能否以合约用户存在相关违约行为为由主张钛丰氏公司承担支付话费欠费及赔偿损失责任的问题。首先，联通广州公司、钛丰氏公司双方签订的《代理协议》中并没有约定钛丰氏公司须对合约用户拖欠联通广州公司话费等违约行为承担违约责任。其次，虽然《代理协议》第六条约定：“乙方承诺接受甲方为规范与本协议项下代理业务相关的各项事宜而制定的业务制度、财务规定、服务规章、资费标准、宣传方案、优惠政策、考核办法、管理规范等规范性要求，同意甲方拥有自主修正上述规范性要求的权利。同时，乙方保证将自觉执行甲方制定的上述规范性要求及其修正后的版本”。但该条款为格式条款，若按该条款要求，联通广州公司完全可以单方通过修正上述规范性要求的方式在签订《代理协议》后对钛丰氏的相关权利义务进行约定或变更，对钛丰氏公司显然是不公平的。且没有任何证据显示联通广州公司在双方签订《代理协议》时有就上述包括《营业分册》在内的规范性要求的内容向钛丰氏公司作出过具体说明及提请钛丰氏公司注意。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”联通广州公司不能依据该条款主张《营业分册》对钛丰氏公司具有约束力。再次，合约用户是与联通广州公司建立的网络服务合同关系，钛丰氏公司并非合同的相对方，且钛丰氏公司事实上也不掌握合约用户履行合同的相关情况。综上，联通广州公司以合约用户存在相关违约行为为由主张钛丰氏公司承担支付话费欠费及赔偿损失责任缺乏理据，原审法院不予支持并无不当。关于本案应否中止审理的问题。联通广州公司主张本案的关键人物张茂松已被指控涉嫌诈骗罪，目前正在审理中，本案应当中止审理。但根据联通广州公司主张，该案中张茂松是否有权代领合约手机、是否存在伪造授权委托书领取手机及是否已经交给钛丰氏公司等事实关联的都是钛丰氏公司领走合约手机的数量问题，并不影响本案处理，故本院对联通广州公司要求本案中止审理的主张不予采纳。综上所述，上诉人联通广州公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91220元，由上诉人中国联合网络通信有限公司广州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年四月十日书记员  胡惠玲黎杏玲