山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3298号上诉人（原审被告）：曹剑光，男，1987年10月15日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：杨俊伟，河南兴言律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿秋生，河南兴言律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山花地毯销售有限公司，住所地山东省威海市环翠区和平路113-1号。法定代表人：刘晓芳，执行董事。委托诉讼代理人：陈晓云，女，该公司法律顾问。上诉人曹剑光因与被上诉人山花地毯销售有限公司（以下简称山花地毯公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初3186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。曹剑光上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人山花地毯公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由山花地毯公司承担。事实和理由：一、本案案由为承揽合同纠纷，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第六十七条规定，山花地毯公司交付的工作成果不符合质量要求，上诉人曹剑光有权拒绝给付报酬。一审判决书载明：山花地毯公司对曹剑光提供的证据1、2、3、5、6的真实性没有异议，一审法院予以确认，即确认了以下事实：山花地毯公司铺装地毯的花色与设计不符，并同意更换，但至今没有更换。在此情况下，曹剑光依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，拒绝给付承揽报酬，依据充分。一审法院在对前述证据予以确认的情况下，判决曹剑光给付承揽报酬，没有事实及法律依据。二、依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，山花地毯公司交付的工作成果不符合质量要求，曹剑光可以要求山花地毯公司承担重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。如前所述，一审法院对山花地毯公司交付的工作成果不符合质量要求的事实予以确认，曹剑光依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条要求扣除山花地毯公司因地毯铺装花色问题造成的损失，合法有据，一审法院判决曹剑光给付承揽报酬，没有事实及法律依据。三、一审判决认定地毯铺装单价56元，没有事实依据。山花地毯公司提供的关于单价的证据有两份，一份是证据1《承揽合同》，另一份是证据3价格表。一审法院对证据3不予确认，对证据1予以确认，但同时对曹剑光提供的证据1、6予以确认。而曹剑光提交的证据1、6充分证明了《承揽合同》是虚假的，不是双方的真实意思表示，对双方不具有法律约束力。曹剑光在庭审接受法庭询问时，对于单价的回答是52元。因此一审判决认定地毯铺装单价56元，没有事实依据。四、山花地毯公司提交的证据1《承揽合同》不能作为认定本案事实的依据。如前所述，一审法院确认的曹剑光提交的证据1、6充分证明了山花地毯公司提交的证据1《承揽合同》是虚假的，不是双方的真实意思表示，对双方不具有法律约束力，在庭审中曹剑光也没有认可该《承揽合同》，因此《承揽合同》不能作为认定本案事实的依据。五、关于曹剑光已向山花地毯公司支付承揽报酬129006元的事实，一审法院未全部查明，曹剑光在此请求二审法院依法查明该事实，绝不能让曹剑光重复给付。一审判决确认了曹剑光向山花地毯公司给付承揽报酬70000元，但对曹剑光向山花地毯公司给付的承揽报酬59006元未予确认，没有事实及法律依据。一审判决列明的曹剑光提交的证据7至19相互印证，特别是银行交易明细及交易单，充分证明沈某受刘晓伟委托向曹剑光收款59006元，沈某扣除手续费后全额转账给了刘晓伟的事实。曹剑光在2019年8月21日开庭前向一审法院书面申请山花地毯公司负责人刘晓伟出庭作证，但刘晓伟故意不出庭作证。山花地毯公司在庭审中仅仅口头否认收到前述款项，未提供任何证据。根据一审判决列明的山花地毯公司提交的证据1、2，山花地毯公司主张的合同总金额为180376元，山花地毯公司主张的欠款金额为51165.4元，180376元-51165.4元=129210.6元，被上诉人实际上自认了曹剑光已付款129210.6元的事实，这与曹剑光主张的已付款129006元的事实与证据相印证。综上所述，一审判决结果没有事实及法律依据，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。山花地毯公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，符合法律规定，请求二审法院予以维持。事实和理由：一、上诉人曹剑光称《承揽合同》和对账单属于后签订的合同，但后签的合同并不代表就是虚假合同，后签的合同只是说原来的事情双方没有做完善，在后期把手续补充完善，合同里面所记载的内容都是双方真实意思表示。二、一审时，曹剑光已向法庭提交证据证明付款金额，其中部分证据已当庭进行了质证，但不能支持曹剑光的主张。曹剑光上诉提出的证据不属于新证据，二审时不应再提交。且，一审最后一次庭审时，曹剑光明确表示其要把本案移送公安机关。三、刘晓伟只是山花地毯公司的工作人员，并非曹剑光的证人，即便不出庭作证亦合情合理。山花地毯公司一审时提交的合同、价格表，足以证明地毯单价。再结合曹剑光一审时确认的地毯数量，山花地毯公司供应地毯的总货款就可以计算出来。用总货款扣减曹剑光已支付的货款，一审判决结果没有问题。关于曹剑光一审时提交的POS机刷卡的证据，山花地毯公司在郑州分公司也有POS机，如果需要通过刷POS机付款，直接刷郑州分公司的POS机即可，没有必要通过他人付款转账，曹剑光提供的一系列证据不能证明通过刷POS机向山花地毯公司付款。山花地毯公司向一审法院起诉请求：判令被告曹剑光支付货款79800元及利息（以79800元为本金，自2019年6月3日起至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：原告山花地毯公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1.承揽合同一份；2.企业对账单一份；3.山花地毯公司彩印地毯价格表一份。被告曹剑光对上述三份证据的真实性均有异议，主张证据1、2是为了配合山花地毯公司业务员出具的假的承揽合同和企业对账单，对企业对账单，因山花地毯公司放弃证据的证明效力，故对其真实性及证明力不予采纳，对承揽合同，虽然系双方后期补签，但根据双方陈述，该补签系双方协商签订，虽然是补签的，也是对双方之前买卖过程的确认，故对该份证的真实性，予以认可；曹剑光对山花地毯公司提交证据3的真实性有异议，暂不予确认。被告曹剑光提交下列证据：1.微信聊天记录一份；2.曹剑光与刘晓伟于2017年10月21日对话录音及录音文字整理一份；3.刘晓伟出具的证明一份；4.碧祥酒店地毯供应解决方案一份；5.曹剑光与刘晓伟微信聊天记录及微信付款记录打印件及曹剑光向山花地毯公司郑州分公司支付款项凭证一份；6.曹剑光与刘晓伟于2019年7月3日电话录音及录音文字整理、曹剑光与刘晓伟2019年7月3日通话详单打印件、曹剑光手机通讯录存储的刘晓伟的电话号码各一份；7.蔡雅琴、沈某情况说明；8.沈某招商银行户口历史交易明细表2页；9.2017年5月2日17点七笔刷卡交易单照片；10.平安银行信用卡交易单（10006元）；11、招商银行信用卡交易单（5004元）；12.平安银行信用卡交易单（10006元）；13.民生信用卡交易单二张（5002元）；14.中信银行信用卡交易单二张（5001元）；15.2017年5月2日曹剑光与姚芳微信聊天记录；16.平安银行信用卡交易单（9006元）；17.2015年5月28日曹剑光与姚芳微信聊天记录；18.2019年8月8日曹剑光与沈某微信聊天记录及沈某发送的图片；19.2019年8月8日富诚窗饰商行营业执照及情况说明现场拍摄照片。原告对证据1、2、3、5、6的真实性没有异议，一审法院予以确认，对其他证据的真实性均有异议，一审法院暂不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告山花地毯公司与被告曹剑光签订一份承揽合同，约定曹剑光向山花地毯公司购买800克尼龙印花地毯3221平方米，单价为56元，共计180376元，约定合同签订之日起3日内，曹剑光支付30000元作为预付款，货到工地付11万，剩余70376元半年内付清。庭审中，双方均认可山花地毯公司实际供应地毯2675平方米，后曹剑光支付货款70000元，余款未支付。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告山花地毯公司按照被告曹剑光的要求提供地毯，供应总量为2675平方米，总价款为149800元，曹剑光仅能提供证据证实已经支付70000元，且山花地毯公司仅认可曹剑光支付了上述款项，故尚欠的79800元，曹剑光应当支付。对曹剑光庭审中主张的因山花地毯公司过错造成的损失，因曹剑光主张将另案诉讼，故本案不予处理。因曹剑光未能按时付款，给山花地毯公司造成损失，故对山花地毯公司主张的按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，予以支持。综上，山花地毯公司的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条规定，判决如下：被告曹剑光于判决生效后十日内给付原告欠款79800元及利息（以79800元为本金，自2019年6月3日起至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费897.5元，由被告曹剑光负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人曹剑光提交如下证据：证据一、郑州建材凤凰城富诚窗饰商行（以下简称富诚窗饰商行）营业执照原件一份，证明证人沈某是商行经营者，曹剑光一审时提交的商行的营业执照照片真实；证据二、沈某与蔡雅琴的结婚证原件一份，证明沈某与蔡雅琴系夫妻关系；证据三、蔡雅琴发票税控系统开票子系统企业操作员资格证书，证明蔡雅琴在富诚窗饰商行工作；证据四、刘晓伟与曹剑光的微信聊天记录，证明刘晓伟通过刷POS机向曹剑光收过款；证据五、证人沈某出庭作证，沈某证实刘晓伟于2017年5月2日让沈某拿POS机找曹剑光刷卡，曹剑光刷了七次信用卡，共计50000元，扣除6‰的手续费后，当天下午把款转给刘晓伟。后刘晓伟又于5月27日持沈某的POS机向曹剑光刷卡收款，到账8954元，次日早他把款转给刘晓伟。经上诉人曹剑光申请，本院通知刘晓伟出庭作证，刘晓伟证实，案涉地毯铺装工程由刘晓伟负责，地毯铺装工程开工及完工时间记不清了。地毯花色与设计要求相符，不需要更换。刘晓伟于2017年10月20日出具的《证明》中虽载明地毯供货2间房型颜色不对需调整更换，但因刘晓伟多次向曹剑光要款未果，刘晓伟根据曹剑光的要求，才出具了上述《证明》，不出具曹剑光就不给款。曹剑光支付的地毯铺装款直接汇给了山花地毯公司，记不清共支付了多少款项。《承揽合同》、《企业对账函》是刘晓伟找曹剑光签的，签订的时间、地点记不清了。双方于2017年10月21日之前就已完成的地毯铺装面积进行过结算，结算地点记不清了。记不清沈某是否于2017年5月2日、5月27日通过银行账户向刘晓伟转款49700元、8954元，即便有，也是刘晓伟与沈某因窗帘、壁纸、调货等业务发生的款项往来，与案涉地毯款无关。刘晓伟没有委托沈某向曹剑光收过地毯铺装款。经质证，被上诉人山花地毯公司对证据一、二的真实性没有异议，但认为与本案无关；对证据三的真实性不能确认，且认为与本案无关；对证据四的真实性及证明内容均有异议，认为微信聊天记录中双方对话的时间太短，无法确认是否是刘晓伟所说，即便是刘晓伟所说，刘晓伟在聊天记录中提到的POS机应该是指郑州分公司的POS机，而不是沈某的POS机；对证据五证人沈某的证言，认为一审时沈某未出庭作证，二审出庭所作证言不属于新证据。沈某的证言与一审其出具的情况说明相互矛盾：一审时沈某出具的情况说明载明刘晓伟于2017年5月27日委托沈某持POS机到酒店找曹剑光刷地毯铺装费9006元，但沈某出庭作证称刘晓伟拿着沈某的POS机找曹剑光刷机付款，该说法没有证据证实，且刘晓伟不予认可。且，沈某因欠付银行款项，已被列入黑名单，沈某资金短缺，为了曹剑光，自己掏钱付手续费，且不远千里到威海出庭为曹剑光作证，不符合正常逻辑。一审时曹剑光曾经说过沈某和刘晓伟长期存在业务往来。因此，沈某的证言不可信；刘晓伟的证言符合事实，案涉地毯业务发生于2017年，距今近三年，记不清细节很正常，曹剑光转给沈某的款项与沈某转给刘晓伟的款项无关，沈某转给刘晓伟的款项是刘晓伟与沈某之间其他业务往来的款项，与案涉地毯款无关。经质证，上诉人曹剑光认为，刘晓伟作为案涉地毯业务的亲身经历者，对相关事实的回答均称记不清，明显与日常经验法则不符，亦没有给出合理解释，与曹剑光提交的证据相矛盾，刘晓伟未能提供证据佐证其说法。但沈某的证言与曹剑光提交的证据能够相互印证。因此，刘晓伟的证言不能作为认定本案事实的证据，沈某的证言应当作为认定本案事实的证据。本院经审查认为，上诉人曹剑光提交的证据能够与其一审提交的银行交易流水等书证相印证，本院予以采信。刘晓伟关于地毯施工及收取沈某支付的款项等基本事实均称记不清，其虽称与沈某之间存在其他业务关系，沈某向其支付的款项系其他业务关系往来的款项，但未就此作出合理解释，其证言与本案相关书证等证据不符，本院依法不予采信。本院经二审审理查明，案外人沈某的招商银行卡交易记录显示：2017年5月2日17时4分42秒至12分30秒该银行卡分七次收入金额9945.97元、9942.98元、4972.98元、4973.98元、9945.97元、4971.99元、4970.99元，当日17时32分59秒，该银行卡向被上诉人山花地毯公司郑州分公司负责人刘晓伟银行卡转款49700元。2017年5月27日11时7分15秒沈某的招商银行卡收入金额8954.67元，21时36分11秒该银行卡向刘晓伟银行卡转账8954元。上诉人曹剑光及沈某均主张上述款项系沈某根据刘晓伟指示通过POS机刷卡方式向曹剑光收取款项，沈某将收取的款项转账支付刘晓伟，上述款项系曹剑光支付的地毯铺装款。山花地毯公司及刘晓伟对此不予认可，并称沈某向刘晓伟转账支付的上述款项系沈某与刘晓伟之间其他业务往来款项，与案涉地毯铺装款无关，但未提交证据证实其主张的上述事实。另查明，上诉人曹剑光一审提交的其与山花地毯公司郑州分公司负责人刘晓伟的对话录音资料显示：刘晓伟称“……你这是碧祥酒店，一共是183000多（元）……”。一审时，上诉人曹剑光于法庭辩论阶段表示“将另行起诉追究被上诉人山花地毯公司更换（地毯）和赔偿损失的责任”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人山花地毯公司提交的《承揽合同》能否作为认定本案事实的依据，案涉地毯单价如何确定；二、上诉人曹剑光主张山花地毯公司提供的地毯存在花色与设计不符等质量问题并拒绝给付报酬是否有事实和法律依据；三、曹剑光支付的地毯铺装款项数额应如何确定。关于争议焦点一，被上诉人山花地毯公司提交的《承揽合同》能否作为认定本案事实的依据，案涉地毯单价如何确定的问题。本院认为，双方均认可《承揽合同》系事后补签。根据上诉人曹剑光一审提交的其与山花地毯公司郑州分公司负责人刘晓伟的对话录音资料显示：刘晓伟称“……你这是碧祥酒店，一共是183000多（元）……”，刘晓伟陈述的款项数额“183000多（元）”与双方事后补签的《承揽合同》约定的根据56元单价计算出的货款总金额“180376（元）”基本一致，山花地毯公司主张的地毯单价有事实依据。曹剑光虽称地毯铺装费单价为52元而非《承揽合同》约定的56元，但与其签字确认的《承揽合同》约定的地毯铺装费单价56元不符。综合本案证据，曹剑光提交的证据不足以证明其所主张的地毯铺装费单价为52元的事实。《承揽合同》虽系双方事后补签，但一审法院基于上述理由，认为《承揽合同》系对双方之前买卖过程的确认，对其真实性予以确认并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，上诉人曹剑光主张山花地毯公司提供的地毯存在花色与设计不符等质量问题并拒绝给付报酬是否有事实和法律依据的问题。本院认为，一审时，曹剑光于法庭辩论阶段明确表示“将另行起诉追究山花地毯公司更换和赔偿损失的责任”，一审法院对此不予处理，并无不当。本院予以确认。关于争议焦点三，上诉人曹剑光支付的地毯铺装费款项数额应如何确定的问题。本院认为，一审时，双方确认曹剑光支付了70000元款项。曹剑光主张还通过案外人沈某分别支付49700元、8954元，共计58654元，对此，山花地毯公司不予认可，认为沈某向刘晓伟支付的上述款项，系刘晓伟与沈某因其他业务关系发生的款项，与案涉地毯铺装款无关，但对其主张的上述事实，山花地毯公司及刘晓伟均未提交证据证实上述款项系因刘晓伟与沈某的何种业务关系产生。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第二款规定“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，山花地毯公司对此应承担不利法律后果，曹剑光通过沈某支付的上述款项58654元应从曹剑光应支付山花地毯公司的款项数额79800元中扣除，曹剑光还需支付山花地毯公司地毯铺装费21146元。综上，根据上诉人曹剑光二审提交的新证据，结合本案双方当事人一、二审提交的证据及相应陈述，曹剑光的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初3186号民事判决书判决主文部分“被告曹剑光于本判决生效后十日内给付原告欠款79800元及利息（以79800元为本金，自2019年6月3日起至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）”为“上诉人曹剑光于本判决生效之日起十日内向被上诉人山花地毯销售有限公司支付地毯铺装款21146元及利息（以本金21146元为基数，自2019年6月3日起至2019年8月19日按中国人民银行同期货款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果曹剑光未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费897.5元，由上诉人曹剑光负担238元，山花地毯销售有限公司负担659.5元；二审案件受理费715元，由上诉人曹剑光负担189元，山花地毯销售有限公司负担526元。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇二〇年四月二日法官助理刘颖霞书记员姚玉娇