广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1680号上诉人（原审原告）：广州泽煦瀚茸企业营销策划有限公司。住所地：广东省广州市南沙区南沙街环市大道与双山大道交汇界处西北侧万达广场B4号2614房。法定代表人：李旭亮。委托诉讼代理人：高兴堂，云南融祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州诺诚生物制品股份有限公司。住所地：广东省广州市经济技术开发区连云路406号。法定代表人：肖崇钢。委托诉讼代理人：罗文歆，广东百科律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴瑞雪，广东百科律师事务所律师。上诉人广州泽煦瀚茸企业营销策划有限公司（以下简称“泽熙瀚茸公司”）因与被上诉人广州诺诚生物制品股份有限公司（以下简称“诺诚公司”）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。泽熙瀚茸公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判诺诚公司向泽熙瀚茸公司赔偿损失5692600元；2、一、二审诉讼费用由诺诚公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定严重错误。诺诚公司无正当理由在合同期间单方解除合同，应当认定诺诚公司的行为属于严重违约行为。1、2017年5月5日，诺诚公司做出《关于重新签订《商业合作协议书》的通知》。该通知明确以下内容：自2017年5月起，与各区域合作商重新签订新版《商业合作协议书》，原《产品宣传推广服务协议书》及《商业合作协议书》作废；原《产品宣传推广服务协议书》及《商业合作协议书》的服务费结算方式执行至2017年5月31日，2017年6月1日起所有签订合同的订单均按新版《商业合作协议书》结算方式执行。而一审判决仅认定“原《产品宣传推广服务协议书》及《商业合作协议书》的服务费结算方式执行至2017年5月31日,2017年6月1日起所有签订合同的订单均按新版《商业合作协议书》结算方式执行”，遗漏了“自2017年5月起，与各区域合作商重新签订新版《商业合作协议书》，原《产品宣传推广服务协议书》及《商业合作协议书》作废”的重要内容。2、该《通知》由诺诚公司销售负责人之一“何演辉”（此人是诺诚公司授权签署《商业合作协议书》、对接销售业务、代表诺诚公司参与协调会会议的大区销售负责人）通过微信方式（此前合同当事人双方均通过微信方式联系）发至泽熙瀚茸公司法定代表人处，且载明相应内容，符合双方长期合作过程中的使用微信进行对接业务、通知的习惯。因此，诺诚公司作出中止合同的《通知》已经送达泽熙瀚茸公司，并非诺诚公司辩称的“非正式”、“未发出通知”。3、该《通知》不仅向泽熙瀚茸公司发出，同时还向广东省其他推广商发出，其中广东国生生物制品有限公司（以下简称“国生公司”）还因此将诺诚公司诉至广州市黄浦区人民法院（案号为（2019）粤0112民初555号）。4、该《通知》发出后诺诚公司并未与广东省原推广合作商签订所谓新版《商业合作协议书》。诺诚公司虚构了需签订新版《商业合作协议书》的所谓事实，实为强行掠夺原推广商已经成熟的市场及利益，把已经成熟的市场及利益交给其关联公司。接种狂犬病疫苗，防止狂犬病发生，是目前唯一用于防治该病的方法；根据2016年新的疫苗流通管理条例，每年年底各省平台招标确定疫苗产品的准入和自费疫苗的价格，各疫苗厂家也会同各省、市、地县，签订新的一年市场推广契约，年初各区县疾控也会进行新一年的产品准入遴选工作，如果在2016年年底诺诚公司选择不与泽熙瀚茸公司合作，2017年度的市场推广其产品，泽熙瀚茸公司也可以在这一关键节点选择别家狂犬疫苗厂家进行区域遴选准入推广工作，为泽熙瀚茸公司赢得相应的市场回报。2017年5月26日，诺诚公司授权其股东关联企业“沃润（深圳）生物科技有限公司”（以下简称“沃润公司”）在广东省全省进行推广，并自2017年6月1日实际实施。相关《授权书》已经向泽熙瀚茸公司所负责区域各疾控中心出示并留存，明确告知了各疾控中心“更换推广商为沃润公司”的决定。因疫苗采购“一票制”的政策原因（推广商负责促成订单，订单由厂家与采购方在网络交易平台签订，厂家配送产品及开具发票到各区县疾控中心，疾控中心釆购后付货款到厂家），所有采购合同无法显示推广商的存在。自2017年6月1日起，诺诚公司只认可其授权的推广商“沃润公司”，泽熙瀚茸公司所负责合同区域内的所有订单将被确认为“沃润公司”的推广成绩。换言之,在诺诚公司授权“沃润公司”并告知各疾控中心“沃润公司”作为区域的推广商后，即使泽熙瀚茸公司进行订单洽谈，促成订单，诺诚公司采取不确认、不结算服务费的手段终止了泽熙瀚茸公司2017年6月1日后的继续推广，终止了泽熙瀚茸公司与采购方洽谈采购事宜的权利，提前解除了本案双方当事人的《商业合作协议书》。5、事实上，泽熙瀚茸公司在2019年9月12日庭审中陈述：“何演辉发出《通知》时，已经告知泽熙瀚茸公司停止推广涉案产品，如泽熙瀚茸公司继续推广，促成订单，诺诚公司也会拒绝进行结算”；庭审后，泽熙瀚茸公司针对此问题补充提交了2017年9月8日由泽熙瀚茸公司促成而不被确认及结算的一份订单：博罗县疾控中心签订的《电子交易合同》（合同编号:HT1709083860342）,采购量为：3000瓶。证实：泽熙瀚茸公司在2017年5月8日收到《通知》后也在进行推广工作，并促成一些订单，但自2017年6月1日以后推广促成的订单都是不被确认结算的。上述已促成订单不被确认结算的事实进一步证明：自2017年6月1日起，诺诚公司变更“沃润公司”为推广商后，诺诚公司对泽熙瀚茸公司促成的推广订单均不给予确认结算，只认可“沃润公司”为推广商，实现其股东关联公司“沃润公司”强行掠夺泽熙瀚茸公司成熟市场和利益的目的，从而禁止了泽熙瀚茸公司的推广权。而不是泽熙瀚茸公司不继续推广。6、2017年5月31日后，本案当事人多次对账，均为2017年5月31日前由泽熙瀚茸公司促成的订单。因2017年5月31日前订单的送货、回款存在滞后性，泽熙瀚茸公司需在2017年6月1日后完成相关订单的回款协调服务工作，才存在2017年6月1日后的对账，并不存在2017年6月1日以后的订单给予对账结算。虽然泽熙瀚茸公司在本案起诉前未就“诺诚公司单方解除合同”提岀交涉，但本案诉讼的争议焦点之一就是“诺诚公司是否单方解除合同，是否构成违约”，且并不超过诉讼时效，“诉前是否提出交涉”不应该是人民法院不予支持泽熙瀚茸公司诉讼请求的依据。二、一审判决法律适用错误。应当判决诺诚公司承担赔偿损失的民事责任。诺诚公司的上述行为是一种严重违反商业诚信的违约行为，违反了《协议》第四条的约定，同时，也是不正当解除合同的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，应当根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条的规定判决诺诚公司承担赔偿损失的责任。1、根据《商业合作协议书》第四、五条的约定，泽熙瀚茸公司至少可以在2017年度完成40万剂(瓶)的销售量，但因诺诚公司单方解除合同，导致泽熙瀚茸公司无法继续推广，理应由诺诚公司赔偿。泽熙瀚茸公司合作期限内的预期损失，按(400000-164500=235500瓶)*53元*40%=4992600元计算。2、诺诚公司应承担泽熙瀚茸公司为本案必将支付的律师费人民币70万元。首先，泽熙瀚茸公司为维护自身合法权益而支付律师费具有正当性，其次，《协议》已经明确约定违约方承担损失包括合理的律师费，再次，《委托代理协议》约定的律师费符合《云南省律师服务收费行业指导标准》的规定，具有合理性。被上诉人诺诚公司答辩称，同意一审判决。1.诺诚公司没有向泽煦瀚茸公司发出过中止《商业合作协议书》的通知，更没有通知疾控中心禁止泽煦瀚茸公司的推广。2.诺诚公司仅出具过授权书给推销公司，没有发给任何疾控中心。泽煦瀚茸公司非独家推广合作机构，诺诚公司授权其他推销公司，并不违反协议约定。3.泽煦瀚茸公司从未就2017年6月1日后新完成的订单向诺诚公司主张结算，也没有追讨过相关费用。4.泽煦瀚茸公司提起本案诉讼是为获得不正当利益，其所称的律师费支出也非实际发生，不应得到支持。泽熙瀚茸公司向一审法院起诉请求判令:1.诺诚公司向泽熙瀚茸公司支付服务费人民币2022233.4元；2.诺诚公司向泽熙瀚茸公司赔偿预期损失人民币7488900元；3.诺诚公司承担泽熙瀚茸公司为本案支付的律师费用人民币70万元；4.本案诉讼费由诺诚公司承担。一审认定的事实：泽熙瀚茸公司登记成立于2017年1月16日。2017年3月，泽熙瀚茸公司（乙方）与诺诚公司（甲方）签订一份《商业合作协议书》，其中约定：甲方是一家合法注册，专业从事人用疫苗产品研发、生产、销售的生物制药企业，乙方是一家合法注册，具有疫苗市场策划、营销咨询资质的公司；甲方指定乙方为其在广东省（仅××市、××、××市、××、××）区域的甲方产品冻干人用狂犬疫苗（Vero）细胞的商业合作机构；甲方授权乙方在指定区域范围内就甲方产品从事市场调研与策划、业务咨询与服务、协助省级年度招投标及小目录准入、价格维护、协助甲方与CDC订单处理、购销合同的签订、协调物流配送、协助甲方回款、承担新老客户维护工作、市场维护等；合作期限内，乙方通过合法方式实现与甲方的商业合作，凡由乙方进行商业合作活动带来的客户，在成功签约后由甲方按本协议第六条约定对乙方进行激励；根据甲方确立的销售数量指标，在甲方对乙方实行年度促销数量考核的基础上，乙方承诺促销量在合作期限内不少于40万剂；甲乙双方约定的价格为乙方区域内的中标价格西林瓶53元/瓶；在本协议期限内，甲方按照在本区域实际销售额的40%扣除冷链配送（区域储存+支线运输）总费用后，余额部分作为合作服务费，支付给乙方；甲方支付给乙方的服务费具体组成为：市场调研咨询费不低于本区域实际销售额的5%，市场维护费不低于本区域实际销售额的5%，市场推广费不高于本区域实际销售额的30%；如一方无正当理由不能履行本协议约定的义务，且不能在收到守约方的书面通知后7天内纠正的，将被认定为违约；违约方应负责赔偿，包括但不限于守约方损失、合理的律师费及相关诉讼费；合作期限自2017年1月1日至2017年12月31日。因在泽熙瀚茸公司设立之前，泽熙瀚茸公司的法定代表人李旭亮已自2017年1月1日起在实际履行上述约定的商业推广，故上述《商业合作书》的签约时间倒签为2017年1月1日。2017年5月8日，诺诚公司员工微信发送一份《关于重新签订的通知》给泽熙瀚茸公司法定代表人，其中称原来的《商业合作协议书》服务费结算方式执行至2017年5月31日，2017年6月1日起所有签订合同的订单均按新版《商业合作协议书》结算方式执行。2017年5月26日，诺诚公司出具一份《生产企业授权书》，其中载明：诺诚公司授权沃润（深圳）生物科技有限公司负责诺诚公司的下列产品，品名：冻干人用狂犬疫苗（Vero）细胞，剂型：冻干型（注射粉针），规格1.0ml/瓶，授权期限自2017年6月1日至2017年12月31日止。诺诚公司将上述《生产企业授权书》发给各区域的疾控中心。泽熙瀚茸公司称在惠东县疾控中心见到该文件，故拍照并提供作为本案证据。诺诚公司则质证称其授权其他合作商推广产品与本案无关。2017年2月至2018年8月期间，泽煦瀚茸公司、诺诚公司多次对应付泽熙瀚茸公司的服务费进行对账，明细表均按推广销售额的40%计算，诺诚公司在对账后支付了相应的款项。但其中2017年5月31日前由泽熙瀚茸公司推广促成的一单9500瓶疫苗的推广费，双方未能对账并由诺诚公司支付给泽熙瀚茸公司。庭审中，诺诚公司称因当时其他推广商提出了异议，泽熙瀚茸公司则称国生公司要求通过该公司走账2017年10月30日，诺诚公司与国生公司召开会议协调国生公司的推广服务费事宜，双方就此签署了《协调会议纪要》，其中对诺诚公司应付泽熙瀚茸公司的9500瓶的服务费的处理方案，经泽熙瀚茸公司法定代表人的同意，也予以了明确：国生公司按诺诚公司费用结算金额扣税后如数支付给泽熙瀚茸公司。2017年11月22日，泽熙瀚茸公司致函诺诚公司，称因当时李旭亮当时不在现场，未能看见《协调会议纪要》中记载李旭亮为国生公司员工，该点与事实不符，故目前不便将9500瓶的推广费从国生公司走账，要求诺诚公司支付给泽熙瀚茸公司。2018年2月7日，泽熙瀚茸公司再出具一份《声明》，称：本着和谐共赢的原则，为能尽快把争执事宜处理好，同意将泽熙瀚茸公司的9500瓶推广费转给国生公司走账，此款项汇到国生公司后，由泽熙瀚茸公司同国生公司讨要，不会再向诺诚公司要此笔款项。2019年5月10日，诺诚公司（甲方）与国生公司（乙方）召开会议形成会议纪要，并签署一份《和解协议》，其中载明：双方共同确认，甲方尚欠2016年10月25日至2016年12月31日以及2017年度疫苗推广服务费共计310万元；乙方承诺按照与甲方在2017年10月30日协调会所协商的《协调会议纪要》安排，在收到甲方本协议约定的款项后，将9500瓶疫苗推广费结算扣税后支付给泽熙瀚茸公司。2019年5月16日，诺诚公司向国生公司支付了310万元。庭审中，泽熙瀚茸公司称起诉前有问过国生公司是否已收到诺诚公司的款项，庭前两个月没有再问过，庭审才知道诺诚公司已将包括9500瓶疫苗推广费的款项给了国生公司。诺诚公司则称泽熙瀚茸公司的法定代表人在2019年9月3日还到国生公司开过会，应该清楚国生公司已收款；诺诚公司不清楚国生公司是否已付9500瓶疫苗推广费给泽熙瀚茸公司，诺诚公司问过国生公司，国生公司说这是其公司与泽熙瀚茸公司之间的事。关于中止推广的问题,一审法院询问泽熙瀚茸公司，诺诚公司并无明确与泽熙瀚茸公司终止双方之间的合同，也无对外告知采购方不得与泽熙瀚茸公司洽谈采购诺诚公司产品的事宜，为何泽熙瀚茸公司在2017年5月后未再进行推广并促成相应订单。泽熙瀚茸公司称因诺诚公司的员工已告知其停止推广涉案产品，故如泽熙瀚茸公司继续推广，促成订单，诺诚公司也会拒绝与泽熙瀚茸公司进行结算，因此泽熙瀚茸公司就停止推广涉案产品。就其诉请的律师费，泽熙瀚茸公司提供了一份于2018年5月8日与云南融祥律师事务所签订的《委托代理协议》，其中约定泽熙瀚茸公司委托该所处理与诺诚公司的《商业合作协议书》服务费合同纠纷一案，委托代理时间为协议签订后至本案一审终结；泽熙瀚茸公司须于本案一审终结后三天内一次性支付70万元代理费给该所。泽熙瀚茸公司及其代理人在庭审中确认，上述《委托代理协议》是双方唯一的委托代理合同，泽熙瀚茸公司并确认未支付律师费给云南融祥律师事务所。一审法院认为：关于泽熙瀚茸公司是否还拖欠泽熙瀚茸公司2022233.40元服务费的问题。其中一是泽煦瀚茸公司、诺诚公司双方之间的《商业合作协议书》约定的服务费计算标准的问题。《商业合作协议书》约定：甲方按照在本区域实际销售额的40%扣除冷链配送（区域储存+支线运输）总费用后，余额部分作为合作服务费，支付给乙方。该约定明确无误，并不存在文义理解上的歧义。双方实际履行合同中也是按销售额的40%计算泽熙瀚茸公司应得的服务费。泽熙瀚茸公司主张诺诚公司应按销售额的60%计付服务费，一审法院不予支持。其中二是关于9500瓶涉案产品的服务费是否应由诺诚公司支付的问题。根据泽熙瀚茸公司于2018年2月7日出具的《声明》，泽熙瀚茸公司已同意该部分服务费通过国生公司走账。诺诚公司已根据《和解协议》支付相应款项给国生公司，故诺诚公司不再负有向泽熙瀚茸公司支付该9500瓶涉案产品服务费的义务。泽熙瀚茸公司诉请诺诚公司支付该部分服务费，一审法院予以驳回。关于诺诚公司是否单方解除合同的问题。泽熙瀚茸公司提供的证据不足以证实诺诚公司在合同期内单方解除了双方之间的《商业合作协议书》。实际上在2017年5月31日后，双方仍多次对账，泽熙瀚茸公司直至提起本案诉讼，并无就此向诺诚公司提出交涉。故一审法院无法认定诺诚公司在合同期内单方解除了双方之间的《商业合作协议书》。泽熙瀚茸公司诉请诺诚公司赔偿预期利益损失及律师费，一审法院不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定作出判决如下：驳回泽熙瀚茸公司的诉讼请求。一审案件诉讼费83066元，由泽熙瀚茸公司负担。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。二审期间，泽煦瀚茸公司提交曹墨证人证言，并申请其出庭作证。曹墨证言内容为：在2017年8月前，曹墨任职诺诚公司广东省区域销售经理。2017年5月初，诺诚公司打算将广东省的推广业务交给沃润公司，故指示销售部门制作了《关于重新签订的通知》，并由大区销售经理何演辉微信拍照发出。但诺诚公司并没有打算与原来的推广商签订新的协议，也只针对5月31日前的订单进行结算。2017年6月1日起，诺诚公司只确认沃润公司的推广业务。泽煦瀚茸公司另补充提交2017年6月12日、8月23日《电子交易合同》，拟证明2017年6月1日后，泽煦瀚茸公司要求诺诚公司确认新发生的订单费用金额，但诺诚公司不予确认。诺诚公司对泽煦瀚茸公司提交证据拟证实内容不予确认，并认为泽煦瀚茸公司在2017年6月1日后，未再就新完成订单内容要求诺诚公司确认费用金额。诺诚公司明确表示，双方签署的《商业合作协议》于2017年12月31日终止，对于协议期内泽煦瀚茸公司推广费用，其同意按照协议约定进行支付。二审期间，本院询问泽煦瀚茸公司，在其收到诺诚公司《关于重新签订的通知》但又迟迟未签订新的《商业合作协议书》的情况下，其有采取何种沟通措施？泽煦瀚茸公司表示，其有与诺诚公司联系，诺诚公司让其找沃润公司相关人员，但电话一直打不通，联系不上。诺诚公司不予确认2017年6月1日之后新发生的订单费用，影响了泽煦瀚茸公司推销的积极性。本院认为：本案为合同纠纷。涉案《商业合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。泽煦瀚茸公司仅针对预期利润损失和律师费金额提出上诉，本案二审亦围绕上诉争议焦点进行审查。对此，本院认为：第一，《商业合作协议书》并未约定泽煦瀚茸公司是诺诚公司在相应区域内的独家推销合作结构。泽煦瀚茸公司在一定时间内独家推广的事实，也并不影响诺诚公司自由选择引入新的商业合作机构的权利。双方对诺诚公司有无向泽煦瀚茸公司发出重新签订《商业合作协议书》的通知有争议，退一步讲，即使诺诚公司确曾发出该通知，但从通知内容来看，也是拟就2017年6月1日后执行新的结算方式缔结新的协议，通知本身并无单方终止泽煦瀚茸公司的商业合作机构身份。泽煦瀚茸公司称诺诚公司真实目的是为终止原推广商的推广业务，并申请证人出庭作证。但证人已于2017年8月离开诺诚公司，其对相关事实的陈述，并无提交其他证据予以佐证。因此，单凭证人证言，并不足以证实诺诚公司以发出重新签订《商业合作协议书》通知的形式，终止了双方合作关系。第二，泽煦瀚茸公司二审期间确认，其在未见到新版本《商业合作协议书》的情况下，有与诺诚公司沟通，诺诚公司让其找沃润公司相关人员。即使泽煦瀚茸公司在与沃润公司的沟通过程中并不顺畅，但至少表明其在与诺诚公司沟通中，诺诚公司并未明确终止其推销商资质。且从泽煦瀚茸公司自行提交的2017年6月1日后《电子交易合同》来看，泽煦瀚茸公司也在实际上能够进行正常的推销工作，并未遭到疾控中心的禁止。泽煦瀚茸公司称其要求诺诚公司进行2017年6月1日后新促成订单的结算，诺诚公司不予确认。但是，泽煦瀚茸公司并不能够提交证据证实其曾有过该项请求行为。诺诚公司二审表示，同意对合作期内泽煦瀚茸公司促成订单，按照涉案《商业合作协议书》内容进行结算。泽煦瀚茸公司对其新完成订单项下费用权益，可另循法律途径解决。第三，泽煦瀚茸公司于本案主张的为预期利润损失，但涉案协议并未给予泽煦瀚茸公司保底利润承诺。泽煦瀚茸公司主张损失时所依据的40万瓶销售量，也仅是其在协议项下单方作出的推销承诺，该销售目标能否实现存在众多变量和不确定因素。泽煦瀚茸公司要求以该销售量为基数计算预期利润损失，于法无据，本院不予支持。泽煦瀚茸公司为此支付的律师费，亦不属于诺诚公司赔偿范围内之项目，本院依法予以驳回。综上所述，泽煦瀚茸公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83066元，由上诉人广州泽煦瀚茸企业营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年四月十日书记员 林燕贞梁惠康