山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终266号上诉人（一审被告）：邓茂林，男，1977年12月20日出生，汉族，户籍所在地：四川省南江县，现住山东省德州市经济开发区。委托诉讼代理人：王爱英，山东弘正兴律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：齐河县瑞恒钢管租赁站，住所地：山东省齐河县建材市场43号。经营者：赵本秀，总经理。委托诉讼代理人：郭光玉，男，1970年6月7日出生，汉族，系该租赁站职工，住山东省齐河县城区。委托诉讼代理人：杨宜广，山东杨宜广律师事务所律师。上诉人邓茂林因与被上诉人齐河县瑞恒钢管租赁站（下文中简称“瑞恒租赁站”）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初3763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邓茂林上诉请求：1、请求依法撤销山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初3763号民事判决书；2、依法改判上诉人不承担给付被上诉人瑞恒租赁站67999.92元及违约金；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,认定事实错误,被上诉人证据不足。1、一审法院认定上诉人承担涉案租赁费用不正确,被上诉人诉讼主体不适格,上诉人系职务行为,不是个人行为。上诉人不是老板,个人没有使用被上诉人的塔吊设备,上诉人也未承包涉案工程,上诉人只是工地上的管理人员,目前,上诉人的个人工资是拖欠的,上诉人是受害人,上诉人在一审中提交了工资欠条证明自己的主张,上诉人不应当成为本案一审被告。2、从被上诉人2次起诉可以看出,上诉人不是个人行为，被上诉人在2019年6月18日立案后又撤诉的(2019)鲁1425民初2340号案卷中能够说明上诉人是职务行为。3、一审法院认定的使用租赁时间不正确,涉案工程因政府原因，导致停工,实际使用的时间为20天,合同约定的租赁时间段不是实际使用的时间段,被上诉人未提交实际使用的租赁时间的相关证据,被上诉人在20天后将涉案设备租赁他人使用,一审法院仅依据签订合同上约定的时间作为实际租赁使用时间判决租赁费用的依据不足,系认定事实错误。4、计算租赁费用数额错误，证据不足。一审法院认定实际租赁时间错误,导致计算租赁费用总数错误。5、一审未扣减被上诉人已收取的上诉人方材料员给付的5000元租赁费。被上诉人不诚实欺骗法院,导致一审法院判决租赁费数额错误,应当扣减被上诉人收取的上诉人方材料员给付的5000元租赁费。二、一审法院适用法律错误。一审法院在错误认定事实、被上诉人证据不足的情况下进行判决,系一审法院适用法律错误,根据谁主张谁举证的原则,被上诉人应当提交实际租赁时间的相关证据。被上诉人在提供塔吊设备20天之后,其将涉案设备租赁给了他人,租赁他人后产生的租赁费用不应由上诉人方承担,被上诉人不能重复主张租赁费。综上所述,请求二审法院依法查明事实,纠正一审法院的错误,支持上诉人的上诉请求。瑞恒租赁站辩称，一、根据合同约定,上诉人为合同相对方,合同第三条约定最低租期为八个月,不足8个月按8个月计算,超过八个月按实际使用天数计算。因此上诉人主张只用20天,按20天计算租金无依据。二、第一次起诉时,上诉人与江苏巨瀚建设工程有限公司开庭时,江苏巨瀚建设工程有限公司否认公章是假的,上诉人未提出异议,江苏巨瀚建设工程有限公司否认上诉人是公司员工,上诉人也未提出异议。因此上诉人主张自己为职务行为无事实依据。三、上诉人一审时称王芝国是实际老板的答辩,一审法院依职权调查得知,王芝国并未与黑马房地产公司签订过任何书面协议,不能确定王芝国是实际施工人。据此,上诉人的职务行为没有事实依据。四、第二次起诉开庭时,上诉人认可合同是本人所签,孙兴广是其工地材料员,在出库凭单上签字,所以被上诉人依据合同约定和孙兴广所签出库单计算租赁费及进出场费为72999.92元,上诉人已支付5000元,欠67999.92元,计算于法有据,完全正确,上诉人无证据推翻原判决。瑞恒租赁站向一审法院起诉请求：1、判令邓茂林支付租金及进出场费67999.92元及违约金；2、诉讼费由邓茂林承担。一审法院认定事实：2017年8月14日，瑞恒租赁站（甲方）与邓茂林（乙方）签订了《塔吊租赁合同》一份，合同第一条约定，乙方租赁甲方QTZ50型塔机一台，租赁单价8500元／台／月。第三条约定，租期最低使用8个月，不足8个月按8个月计算，超出8个月按实际使用时间计算。第四条约定，计费时间自安装完毕之日开始计费，计费截止时间为乙方通知甲方塔机报停之日止，塔机拆除后须经甲方验收，乙方结账付清租金。2017年8月16日，瑞恒租赁站将租赁物出库交付邓茂林使用，孙兴广签字确认，邓茂林庭审中认可孙兴广为工地材料员。庭审中，一审法院依职权向邓茂林负责施工的黑马房地产集团齐河牡丹华府项目部副经理高昶调查了解，案外人王芝国确实曾在齐河牡丹华府项目进行过施工，但黑马房地产公司未与王芝国签订过任何书面协议，也未与王芝国进行过结算，不能确认王芝国系实际施工负责人。一审法院认为，债务应当清偿。邓茂林与瑞恒租赁站签订塔吊租赁合同后，瑞恒租赁站依约将塔吊交付邓茂林使用，合同成立并生效。邓茂林即应当按照合同约定履行支付租赁费的义务。邓茂林以其仅是管理人员，实际老板为王芝国进行抗辩。一审法院认为，根据合同相对性原则，邓茂林作为具有完全民事行为能力的人，在塔吊租赁合同中签字即应受合同约束。邓茂林称实际老板为王芝国，但仅提交了一份欠条，不足以证实其主张，也与一审法院调查的情况不符，一审法院不予采信。对于邓茂林主张的仅使用了塔吊二十几天并支付了5000元租赁费，也电话通知瑞恒租赁站将设备运回的意见，因邓茂林未提交任何证据予以证实，且合同中明确约定塔吊最低租期为八个月，因此该抗辩意见一审法院亦不予采信。因邓茂林未按期交纳租金且未按约定交塔吊报停交还瑞恒租赁站。瑞恒租赁站主张按240日计算租赁费的请求于法有据，一审法院予以支持。合同中约定逾期支付按每日应付租金的2‰作为违约金，该约定过高，应调整为自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。判决：邓茂林于本判决生效后七日内一次性支付齐河县瑞恒钢管租赁站租赁费67999.92元及违约金（违约金以67999.92元为基数，自2019年10月11日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费750元，由邓茂林负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人邓茂林提交了六份证据，证据一、山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初2340号民事裁定书及起诉状一份，用以证明:(1)被上诉人瑞恒租赁站起诉认可涉案拖欠的租赁费用是10766.54元。本案一审判决上诉人承担67999.92元租赁费缺乏事实依据和法律依据，判决租赁费数额错误；（2）被上诉人未按合同约定的期限履行，因政府原因，被上诉人的设备在齐河工地不足20天后由被上诉人将涉案设备另行租赁给了其他人，一审认定的租赁期限缺乏证据；（3）被上诉人诉讼主体错误，上诉人的行为是职务行为，不是个人行为，不应当承担支付租赁费的义务。证据二、落款日期为2019年10月10日的起诉状一份，用以证明被上诉人起诉的被告有江苏巨瀚建设工程有限公司（以下简称“江苏巨瀚公司”），本案庭审及判决书中均未涉及，一审法院程序错误，判决结果错误；证据三、中国建设银行个人活期账户交易明细一份，用以证明2017年8月16日被上诉人通过杨晨账户收到5000元租赁费，该费用应当扣减，一审判决租赁费数额错误，被上诉人系职务行为；证据四、照片的打印件一份，系甲方为齐河县瑞安建筑设备有限公司与乙方为房付忠签订的《塔吊租赁合同》部分照片，证据五、录音光盘、通话记录及录音笔录各一份，证据四、证据五用以证明被上诉人在2017年9月23日把涉案塔吊另行租赁给房付忠，系重复索要租赁费用，一审法院认定判决八个月租赁费系错误的，该设备在齐河工地不足20天；证据六、落款为山东黑马集团德州房地产开发有限公司齐河分公司的证明一份，用以证明在2017年9月7日江苏巨瀚公司撤离涉案工地，不再施工，一审判决诉讼主体错误，一审按照八个月计算租赁费用错误。此外，上诉人还当庭用手机提供互联网上齐河县瑞安建筑设备有限公司营业执照，用以证明赵本秀是该公司的股东，又是本案被上诉人的经营者，为同一人，由此证明房付忠租赁的就是涉案塔吊。被上诉人提交证据一、公章备案证明两页，用以证明涉案租赁合同上的公章和公安局备案的公章大小不一致、编码不一致，不是同一枚公章；证据二、山东省建筑起重机械产权备案证书原件三份及照片一份，用以证明瑞恒租赁站还有三台型号为QTZ50的设备没有租出去，该型号的设备不止一台。经组织质证，针对上诉人邓茂林提交的证据，被上诉人瑞恒租赁站提出如下质证意见：对证据一起诉状，因该案已经撤诉，与本案无关，起诉数额是公司财务人员算错了，对撤诉裁定没有异议，与上诉人提交的起诉书相吻合，证明与本案无关；对证据二的起诉状没有异议，但证明不了上诉人是职务行为的观点；对证据三予以认可，判决书中已经将5000元扣除，实际租赁费加出场费应是72999.92元，在第二次起诉时已经将5000元扣除，得出来67999.92元；对于证据四系复印件，不符合证据形式要件，仅显示了半个合同，盖章签字均没有，不具有完整性，且合同上载明甲方是齐河县瑞安建筑设备有限公司，与被上诉人不是一个单位，因此该证据不具有真实性、合法性、关联性；证据五无法证明录音主体是否为房付忠，房付忠并没有租用涉案塔机，且该份录音中可以看出房付忠不愿意为周平提供相关信息，因此该份证据不具有真实性、合法性、关联性；对于证据六，上诉人邓茂林无法证明自己是江苏巨瀚公司的人员，江苏巨瀚公司也不承认其是工作人员，因此江苏巨瀚公司撤出工地不能证明邓茂林也直接撤出工地，同时不能证明邓茂林将该工地涉案塔机送回被上诉人处，也无法证明邓茂林将涉案塔机运到房付忠所在工地，对该份证据的真实性、合法性、关联性不予认可。对于上诉人当庭用手机提供互联网上齐河县瑞安建筑设备有限公司营业执照，被上诉人认为与本案无关，赵本秀确实是瑞安公司股东之一，赵本秀可以向其他公司参股，参股并不代表是涉案机器。上诉人邓茂林对被上诉人瑞恒租赁站提交的证据一，质证认为没有相关司法部门的鉴定结论，仅凭被上诉人的口述，无法证明塔吊租赁合同的印章不是江苏巨瀚公司的合同专用章；对证据二的真实性和证明内容不予认可，认为照片中的设备不具备与本案塔机的关联性，每个塔机都有各自的型号，不是统一的一个号码在相关单位备案，因此不能证明被上诉人的主张。经审查，本院认定如下：对上诉人提交证据一、二、三的真实性均予以认可，其中，证据一系（2019）鲁1425民初2340号民事案件的起诉状及（2019）鲁1425民初2340号民事裁定书，因该案已经撤回起诉，且文书中并未明确认可或能够证明邓茂林所为系职务行为的内容，与本案无关联性，本院不予采纳；证据二系本案一审的起诉状，具有关联性、合法性，证明在本案中瑞恒租赁站曾起诉江苏巨瀚公司，一审过程中瑞恒租赁站撤回了对江苏巨瀚建设工程有限公司的起诉，一审法院裁定予以准许，因此一审判决书中未涉及江苏巨瀚公司，程序合法，并无不当，本院予以采纳；证据三系中国建设银行周平名下账户交易明细，因瑞恒租赁站对该份证据予以认可，具有关联性、合法性，证明其收到涉案设备的租赁费5000元，本院予以采纳；对于证据四系照片打印件一张，属逾期提供的证据，且因照片载明的合同内容仅为一半、不完整，合同甲方主体为齐河县瑞安建筑设备有限公司，并非本案被上诉人，该证据中租赁合同仅载明塔机1台、型号为QTZ50，结合本案其他证据和事实分析，该证据不具有真实性、合法性、关联性，本院不予采纳；对于证据五系通话录音光盘一张、录音笔录及通话详情，且属逾期提供的证据，因录音主体未到庭接受询问质证，无法确定录音主体是否为房付忠本人，且该份通话记录中被录音主体亦未就塔吊设备的名称、型号、编号等基本情况以及施工工程使用的具体情况予以明确说明，该证据不具有合法性、关联性，本院不予采信；证据六系山东黑马集团德州房地产开发有限公司齐河分公司出具的证明，虽加盖该单位印章，但无负责人、经办人的签字确认，不符合法定的证据形式要件。其内容中载明江苏巨翰公司撤出工地，但无法证明涉案塔机是否在该工地继续使用，亦无法证明是否已将涉案塔机予以归还以及涉案塔机的实际使用天数等情况，且与一审法院依职权向黑马房地产公司齐河牡丹华府项目副经理调查的事实亦不一致，不能证明邓茂林是江苏巨瀚公司的人员以及同时撤出工地的主张，该份证据不具有合法性、关联性，依法不予采纳；对于上诉人当庭用手机提供互联网上齐河县瑞安建筑设备有限公司营业执照，因被上诉人对其真实性未表示异议，该证据具有真实性、合法性，但结合本案其他证据和事实分析，该证据不足以证明上诉人主张房付忠租赁的塔吊就是涉案塔吊，与本案不具有关联性，本院不予采纳。对被上诉人提交的证据一，系徐州市公安局贾汪区公安分局提供的江苏巨瀚建设工程有限公司印鉴留存卡，载明江苏巨瀚公司于2017年2月9日备案的法定名称章、发票专用章、财务专用章、合同专用章四枚印鉴，其中备案的法定名称章的印鉴与涉案合同加盖的“江苏巨瀚建设工程有限公司”印章具有相似性，但无法用肉眼辨别二者是否明显存在外观及印章编码上的差异，该证据具有真实性、合法性、关联性，据此能够认定涉案合同加盖的“江苏巨瀚建设工程有限公司”印章存疑，本院予以采纳；证据二系齐河县住房和城乡建设局颁发的山东省建筑起重机械产权备案证书原件三份和塔机设备三台的相片一张，其中产权备案证书载明三台塔式起重机的规格型号均为“QTZ50”，产权单位均为“齐河县瑞恒钢管租赁站”，产权备案编号分别为“鲁NG-T00204”、“鲁NG-T00205”、“鲁NG-T00206”，能够证明型号为QTZ50的塔式起重机在瑞恒租赁站存在多台，不止一台的事实，且有相关照片予以佐证，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采纳。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、邓茂林的行为是否为职务行为；二、一审判决邓茂林支付瑞恒租赁站67999.92元是否正确。针对第一个焦点问题，即邓茂林的行为是否为职务行为。本案中，瑞恒租赁站主张涉案合同中加盖的印章与江苏巨瀚公司实际备案、使用的印章存在明显差别，并在一审过程中以此为由撤回了对江苏巨瀚公司的起诉。根据瑞恒租赁站提供的徐州市公安局贾汪区公安分局出具的江苏巨瀚建设工程有限公司印鉴留存卡证明的事实，能够认定江苏巨瀚公司刻制了四套公章，其中合同专用章与涉案合同加盖的江苏巨瀚公司公章明显不符，法定名称章与涉案合同加盖的江苏巨瀚公司公章相似，但无法用肉眼辨别二者是否明显存在外观及印章编码上的差异。故在涉案公章存疑的情况下，应当主要审查在合同上签字确认的邓茂林有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的相对主体。经审查，上诉人邓茂林二审中明确主张其系为江苏巨瀚公司所为的职务行为，但邓茂林未能提供其与江苏巨瀚公司之间存在劳动合同或者取得代为处理涉案合同的相关授权手续情况的证据。根据一审调查，黑马房地产公司齐河牡丹华府项目部称未与江苏巨瀚公司之间存在业务往来。二审中，上诉人提供的山东黑马集团德州房地产开发有限公司齐河分公司出具的证明不符合法定的单位证明形式要件，在内容上亦不能证明邓茂林是江苏巨瀚公司的人员，同时撤出工地。邓茂林在一审过程中称是为案外人王芝国打工，二审中又称系为江苏巨瀚公司所为的职务行为，其未能对自己主张的职务行为做出合理解释。且江苏巨瀚公司在一审提交的答辩状陈述中对邓茂林主张系职务行为不予认可，否认邓茂林系公司员工，并称公司亦从未委托邓茂林与瑞恒租赁站签订涉案建筑设备租赁合同。综上，因上诉人对涉案租赁合同中“邓茂林”的签名未提出异议，且对上诉人提出系为江苏巨瀚公司所为职务行为的主张，邓茂林提供的相关证据均不能予以充分证明和支持，应当由邓茂林承担举证不能的法律后果。故邓茂林应为本案适格的被告诉讼主体，根据合同相对性原则，邓茂林应当承担合同义务。对上诉人邓茂林提出系为江苏巨瀚公司所为职务行为的主张，本院不予支持。针对第二个焦点问题，即一审判决邓茂林支付瑞恒租赁站67999.92元是否正确。涉案租赁合同中约定：“（三）租期最低使用8个月，不足8个月按8个月计算，超出8个月按实际使用时间计算。”上诉人主张系因政府原因导致停工，实际使用涉案设备的时间为20天，但未能在举证期限内提交因政府原因导致停工的相关证据材料。根据合同约定，租期不足8个月按8个月计算，一审法院支持瑞恒租赁站主张以8个月（即240日）计算租赁费的请求，并无不当。对于上诉人主张应当在涉案款项中扣除5000元租赁费，因为双方均认可该笔费用已经支付，且被上诉人主张根据合同的约定涉案设备租赁单价为8500元/台/月，每台进出场费5000元，上诉人应当支付租赁费及进出场费共计72999.92元【67999.92元[（8500元÷30天=）283.333元/日×240天]+5000元】，其在诉讼请求中已经将已实际支付的5000元予以扣除，最终起诉数额为67999.92元。本院认为被上诉人的计算不违反合同约定，数额计算并无不妥，故对上诉人的该项请求不予支持。对于上诉人邓茂林主张被上诉人瑞恒租赁站在20天后将涉案设备租赁给他人使用，因被上诉人不认可，被上诉人提供的齐河县行政管理部门出具的产权备案证书三份等证据证明其拥有相同型号的涉案塔机不止一台。且通过对上诉人二审中提供的证据四《塔吊租赁合同》（部分）图片、证据五通话录音等、证据六单位证明、营业执照等现有证据进行分析判断，仍不足以证明涉案争议的塔吊与上诉人主张案外人房付忠租赁的塔吊系同一机台，本院不予支持。对于邓茂林与案外人王芝国之间关于涉案款项产生的纠纷问题，因王芝国并非本案当事人，涉及王芝国的民事权益，邓茂林可待掌握证据后另行主张。综上所述，邓茂林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人邓茂林负担。本判决为终审判决。审判长  郑春笋审判员  高世民审判员  王晓丽二〇二〇年四月七日法官助理刘冬书记员魏洪敏