辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1302号上诉人（原审被告）：辽宁国际建设工程集团有限公司四方分公司，住所地沈阳市大东区东陵西路34号6门二层。负责人：魏秀英，系该公司经理。委托诉讼代理人：王辑，辽宁明格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁国际建设工程集团有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路146号。法定代表人：田来，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王志民，系该公司员工，男，1960年2月13日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：沈阳富沣地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区兴明街34号。法定代表人：黄如旭，系该公司董事长。委托诉讼代理人：贾晓东，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审原告）：罗福财，男，1963年6月11日出生，汉族，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：张利，系辽宁蓝田律师事务所律师。上诉人辽宁国际建设工程集团有限公司四方分公司（以下简称“四方公司”）因与被上诉人辽宁国际建设工程集团有限公司（以下简称“辽国建”）、沈阳富沣地产开发有限公司（以下简称“富沣地产”）、罗福财建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。四方公司的上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，并改判驳回罗福财的诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.涉案工程从始至终都是由上诉人管理和投资，罗福财是上诉人委派的项目负责人，其行为系职务行为，并不是本案的实际施工人。上诉人提交的证据及生效判决等材料足以确认上诉人为涉案工程的实际施工人。罗福财与富沣地产存在恶意串通的嫌疑，其提交的证据材料并不能证明其具备实际施工人的身份。2.原审法院认定上诉人可在偿还生效裁判确定的工程款后向罗福财追偿，属于超越管辖权限进行裁判。辽国建辩称，该公司与富沣地产双方签订了涉案工程合同，合同签订后，辽国建将工程承包给四方公司，罗福财作为四方公司的外聘人员，参与施工属于职务行为。罗福财辩称，罗福财是涉案工程的实际施工人，剩余工程款应当由富沣地产支付给罗福财。富沣地产辩称，坚持一审意见，涉案工程的实际施工人是罗福财。罗福财一审诉讼请求：1.终止富沣地产与辽国建于2013年9月8日签订的建设施工合同及补充协议；2.终止四方公司与罗福财签订的工程项目管理协议；3.请求判令富沣地产向罗福财支付部分结算款395.8万元；4.判令辽国建、四方公司、富沣地产承担本次诉讼费用。一审法院查明，2013年9月8日，富沣地产与辽国建签订建设施工合同一份，该合同约定：由辽国建承建沈阳富沣温泉项目B、C地块41#-46#、37#、38#（幼儿园管理室）。开工日期为2013年9月10日，竣工日期为2015年10月25日，合同价款93251270.9元。后双方又签订补充协议一份，重新约定了开、竣工日期，工程价款调整为146000000元。至2018年7月22日，富沣地产向辽国建发出工程决算及撤场通知书，要求辽国建于7月23日前提交补充资料，于7月31日撤离项目现场。2018年11月19日，罗福财以实际施工人身份与孙吉营（授权项目经理）同富沣地产签订项目现场交付确认书一份，其中第一条：罗福财方于2018年11月19日正式交付施工现场，人员机械设备及材料撤出现场；第三条：双方确认涉案工程结算总价5400万元，已支付3004.2万元，尚欠2395.8万元，罗福财方未开发票金额3350万元。协议书由富沣地产盖章，罗福财及孙吉营签字。之后2018年11月22日富沣地产与交接方署名“四方公司孙吉营”签字签订了工程场地确认书，确认案涉工程于2018年11月22日交付完毕。各方当事人均认可案外人马金波、王贺正受雇于罗福财，以四方公司的名义采购涉案工程主要材料。一审法院认为，本案争议焦点为罗福财是否是涉案工程的实际施工人。实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人；存在实际施工行为，包括在施工过程中实际投入资金、购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。实际施工人虽然没有与发包人签订建设工程合同，却事实上以包工包料、包工不包料等形式完成了工程的具体施工，双方还进行了工程款的结算，具备以上条件即可以认定为工程的实际施工人，是承建合同的真正相对方。针对双方当事人举证及庭审调查情况，可以认定涉案工程由辽国建签订合同，由四方公司名义收取工程款转账支票再背书给罗福财，工程由罗福财管理组织施工。四方公司没有证据证明其与罗福财存在雇佣关系，没有证据证明向罗福财支付过报酬。四方公司主张双方至今就分成问题没有谈拢，对于如此大的工程项目有悖常理。四方公司没有证据证明其对工程进行实际管理和投资。工程项目投资管理协议、补充协议的签订人陈香义证明其受罗福财雇佣，代表罗福财签署上述协议。现场负责人孙吉营证明受罗福财雇佣管理现场。罗福财自行对工程进行投入了508635元，结合发包方富沣地产确认罗福财实际施工人身份并与之结算、交接涉案工程，以及涉案工程监理的证明，可以认定罗福财为本案的实际施工人。罗福财因自身的原因先行主张工程款395.8万元，因不违反法律规定，本院予以支持。罗福财要求终止辽国建与富沣地产之间的建设施工该合同及补充协议，因富沣地产予以认可，且涉案工程结算完毕并已移交，罗福财做为合同的实际履行人，其有权对合同的履行及终止作出选择，故对罗福财该请求予以支持。罗福财要求终止与辽国建签订的工程项目投资管理协议，因罗福财并非协议的当事人，且其挂靠四方公司的行为实际存在，故对罗福财该请求不予支持，关于双方的管理费问题，四方公司可另行主张权利；关于案涉工程中，以四方公司名义外欠款问题，可由罗福财代为偿还或者在被告偿还完毕后另行向罗福财追偿。一审法院判决：一、终止沈阳富沣地产开发有限公司与辽宁国际建设工程集团有限公司于2013年9月8日签订的建设施工合同及补充协议；二、沈阳富沣地产开发有限公司给付罗福财工程款3958000元，此款于本判决发生法律效力后三十日内付清；三、驳回罗福财其他诉讼请求。一审案件受理费38464元，由辽宁国际建设工程集团有限公司、辽宁国际建设工程集团有限公司四方分公司承担。本院二审确认一审法院查明的事实。另查明，四方公司在二审中自认，辽国建及四方公司除却涉案工程的投标保证金2万元、管理费40万元、发票及税费50.57万元、建筑师使用证件费6万元、消防开工保证金6100元等费用外并未有其他投入。本院认为，本案实际争议焦点为罗福财是否为本案的实际施工人。虽然四方公司提出异议，认为罗福财仅为受该公司雇佣的现场管理人员，但，首先该公司未能提交与罗福财之间签订的劳动合同及缴纳保险的事实，无法证明与罗福财之间存在雇佣的法律关系；其次，根据四方公司陈述，该公司及辽国建仅投入了涉案工程的投标保证金、管理费、发票及税费、建筑师使用证件费、消防开工保证金等费用，现无证据证明该公司在施工过程中对涉案工程的人、材、机等方面的费用进行了实际支出；第三，根据原审中的证人证言可知，马金波、王贺正受雇于罗福财，以四方公司的名义采购涉案工程主要材料，陈香义、孙吉营等人均表示代表罗福财签订协议并管理现场，上述与本案工程有关的现场工作人员既未与四方公司建立直接合同关系，亦未获得四方公司对外授权参与工程，均为罗福财直接雇佣，若四方公司为实际施工人却未派人参与施工，明显不合常理。在此情况下，虽然该公司提交部分生效判决，拟证明该公司是实际施工人，但四方公司未能对上述事项进行合理解释，而且，即使从另案的权利外观表象上由该公司承担付款责任，该公司亦可就该款项向实际施工人进行追偿。综上，原审法院认定罗福财为涉案工程的实际施工人并无不当，罗福财与四方公司之间应系挂靠关系。现罗福财作为实际施工人，与富沣地产进行结算，确认尚欠金额为2395.8万元。现罗福财仅先行主张395.8万元，该诉讼标的额小于涉案工程的结算欠付款扣除四方公司自认辽国建对涉案工程的投入费用及现有生效裁判文书确认应由辽国建给付案外人款项金额后的数额，属于对自身诉讼权利的处分，并不违反法律法规的强制性规定，故原审法院予以支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38464元，由辽宁国际建设工程集团有限公司四方分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇二〇年四月十三日书记员  李颖本案判决依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。