福建省三明市三元区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0403刑初5号 公诉机关三明市三元区人民检察院。 被告人余燕敏，男，1989年12月8日出生。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月7日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年10月11日经三明市三元区人民检察院批准逮捕，同日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人罗建生，福建枫桦律师事务所律师。 三明市三元区人民检察院以元检一部刑诉[2020]29号起诉书指控被告人余燕敏犯开设赌场罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院于1月6日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，依照认罪认罚从宽制度，公开开庭审理了本案。本院在审理过程中，因疫情防控需要，无法开展庭审的不可抗力于2020年2月1日中止审理，2020年3月30日恢复审理。三明市三元区人民检察院指派检察员吴福明出庭支持公诉，被告人余燕敏及其辩护人罗建生到庭参加了诉讼，现已审理终结。 经审理查明： 账号150lozlozlozlozloz2@qq.com2016年10月前后，被告人余燕敏在罪犯廖某处开设网络赌博会员账号用于赌博。2017年6月至2018年4月期间，被告人余燕敏在廖某处开设网络赌博代理账户，被告人余燕敏通过自己名下的建设银行卡（卡号62×××78）直接转账至上一级赌博代理廖某进行赌资结算的银行卡（卡号分别为62×××68，户主廖某；卡号62×××23，户主管雀梅），并以一元钱兑换一赌博积分的比例，在赌博代理账户中设置相应的赌博积分额度。然后利用该赌博代理账户的额度，使用自己的建设银行卡（卡号62×××78）及个人使用的支付宝（）收取赌资，并为赌客开设赌博会员账号，在自己额度范围内为下级赌博会员账户设置赌博积分，提供给自己以及其他赌客进行赌博，赚取万分之一的流水钱作为盈利。被告人余燕敏作为网络赌博网站代理，共接收其开设网络赌博丁某赌资人民币（币种，下同）1416.1050万元、苗某6.8492万元、蓝某8.0562万元，赌资共计1431.0104万元。被告人余燕敏约从中非法获利3000元。 2019年9月7日，被告人余燕敏被三明市公安局三元分局警察抓获归案。 2020年2月18日，被告人余燕敏在其辩护律师的见证下，签署《认罪认罚从宽制度告知书》、《认罪认罚具结书》，公诉机关提出判处被告人余燕敏有期徒刑三年至四年,并处罚金的量刑建议。 2020年4月9日，被告人余燕敏退出违法所得3000元。 上述事实，被告人余燕敏在开庭审理过程中不持异议，且有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、到案经过、毒品检测样本提取笔录、现场检测报告书、支付宝转账记录、银行账户交易明细、指定管辖决定书和批复、认罪认罚从宽制度告知书、认罪认罚具结书等书证；证人廖某、丁某、苗某、蓝某的证言；被告人余燕敏的供述和辩解；辨认笔录等在卷证据。 被告人余燕敏的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。并提出如下辩护意见：1.余燕敏充当赌博网站的五级代理，系其上线廖玉邦主动开给他的，其目的是为方便赌博开号用，主观恶性较小；2.余燕敏代理网站参赌人员只有3人，且该3人系其同学、朋友，社会影响较小；3.余燕敏在本案中仅获利3000元至4000元，抽水较小；4.余燕敏无前科，并具有坦白、认罪认罚、退赃、预缴罚金的情节，建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 本院认为，被告人余燕敏伙同他人以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，从中获取非法利益，接收赌客投注赌资金额共计人民币1431.0104万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人余燕敏到案后，能如实供述自己的罪行，属坦白，予以从轻处罚。被告人余燕敏退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人余燕敏自愿认罪认罚，依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人提出的辩护意见，合理部分予以采纳。综合考虑被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人余燕敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。 二、被告人余燕敏退出的违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴永宁 审 判 员  郑成珺 人民陪审员  谢鼎生 二〇二〇年四月十七日 法官助理郭鹭虹 书记员盖歆 附本案适用的法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。