北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9419号上诉人（原审原告）：安克创新有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：阳萌，首席执行官。委托诉讼代理人：石亚凯，北京市万瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪，女，1989年12月7日出生，汉族，北京市万瑞律师事务所实习律师，住内蒙古呼伦贝尔市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。上诉人安克创新有限公司（简称安克创新公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8032号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：安克创新公司。2．申请号：25201745。3．申请日期：2017年7月7日。4．标志：5．指定使用商品（第9类，类似群0909；0911；0913；0921；0923）：自动调焦投影仪；轮廓投影仪等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：TELTRONIC,S．A．。2．注册号：G836422。3．申请日期：2005年1月7日。4．专用权有效期为：2014年5月28日至2024年5月28日。5．标志：6．核定使用商品（第9类，类似群0901-0902;0904-0908;0910-0911；0913-0914；0916；0919；0922）：用于录制、传输和重放声音或图像的器具；科学、航海、测量、光学、衡具、量具、信号、检验（监督）、救护（救援）和教育用装置及仪器；计算器等。（二）引证商标二1．注册人：TELTRONIC,S．A．。2．注册号：G818837。3．申请日期：2004年4月8日。4．专用权有效期为：2013年11月28日至2023年11月28日。5．标志：6．核定使用商品（第9类，类似群0901-0908；0910-0911；0913；0916；0919）：用于录制、传输和重放声音或图像的器具；控制柜；科学、航海、测地、光学、衡具、量具、信号（信标系统）、检验（监督）、救护（救援）和教育用具及仪器；计算机等。（三）引证商标三1．注册人：北京星云环影科技有限责任公司。2．注册号：24579799。3．申请日期：2017年6月8日。4．标志：5．核定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0908；0912；0920-0922）：计算机；计算机外围设备等。（四）引证商标四1．注册人：北京星云环影科技有限责任公司。2．注册号：22802840。3．申请日期：2017年2月13日。4．初审公告日期：2017年11月20日。5．注册公告日期：2018年2月21日。6．专用权有效期至：2028年2月20日。7．标志：8．核定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0908；0912；0921-0922）：计算机；计算机外围设备等。（五）引证商标五1．注册人：上海星绎智能科技有限公司。2．注册号：23931117。3．申请日期：2017年5月3日。4．初审公告日期：2018年5月20日。5．注册公告日期：2018年8月21日。6．专用权有效期至：2028年8月20日。7．标志：8．核定使用商品（第9类，类似群0923）：动画片。（六）引证商标六1．注册人：河北星云线缆有限公司。2．注册号：14016566。3．申请日期：2014年2月12日。4．注册公告日期：2015年7月7日。5．专用权有效期至：2025年7月6日。6．标志：7．核定使用商品（第9类，类似群0911；0915-0916）：光学器械和仪器；电解装置等。（七）引证商标七1．注册人：浙江省地理信息中心。2．注册号：23712822。3．申请日期：2017年4月21日。4．标志：5．核定使用商品（第9类，类似群0901；0908-0910）：电子监控装置；已录制的计算机程序等。（八）引证商标八1．注册人：北京星云极客科技孵化器有限公司。2．注册号：22325611。3．申请日期：2016年12月20日。4．初审公告日期：2018年2月6日。5．注册公告日期：2018年5月7日。6．专用权有效期至：2028年5月6日。7．标志：8．核定使用商品（第9类，类似群0923-0924）：已曝光的幻灯片胶片；便携式遥控阻车器。（九）引证商标九1．注册人：烟台智慧云谷云计算有限公司。2．注册号：23760462。3．申请日期：2017年4月24日。4．初审公告日期：2018年5月20日。5．注册公告日期：2018年8月21日。6．专用权有效期至：2028年8月20日。7．标志：8．核定使用商品（第9类，类似群0901；0913）：计算机；已录制的计算机程序等。（十）引证商标十一1．注册人：深圳市入云网络科技有限公司。2．注册号：23709878。3．申请日期：2017年4月21日。4．标志：5．核定使用商品（第9类，类似群0901；0903；0907-0910；0913；0922）：平板电脑；电传真设备等。三、被诉决定：商评字[2019]第17828号《关于第25201745号“NEBULA”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年1月22日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与各引证商标构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。安克创新公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审庭审中，安克创新公司提交了如下证据：1、引证商标一、二权利人出具《共存同意书》及中文翻译，用以证明引证商标一、二权利人同意诉争商标注册，诉争商标与引证商标一、二共存不会导致相关公众混淆；2、因同意书而认定不构成近似商标的在先类似案例，用以证明诉争商标与引证商标一、二共存不会导致相关公众发生混淆误认；3、引证商标一、二权利人向WIPO进行限缩商品的申请文件，用以证明引证商标一、二商品保护范围将排除0909商品群，引证商标一、二届时将不再构成诉争商标在0909商品群获得注册的障碍；4、轮廓投影仪介绍，用以证明诉争商标指定使用在“轮廓投影仪”商品上不会与引证商标一、二发生混淆误认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，截至本案一审审理时，引证商标三已经无效，故引证商标三不再构成诉争商标获准注册的权利障碍，不再予以评述。本案中，诉争商标为英文文字商标“NEBULA”，可译为“星云、星云状的星系”，引证商标一为英文文字商标“NEBULA”，引证商标二由英文“NEBULA”及图形组合而成，引证商标四由英文“NEBULAEMPIRE”及图形组合而成，引证商标五由英文“Newbula”及图形组合而成，引证商标六由中文“星云”及汉语拼音“XingYun”组合而成，引证商标七由英文“SC”“STARCLOUD”、中文“星云”及图形组合而成，引证商标八由英文“STARGEEK”、中文“星云加速器”及图形组合而成，引证商标九为中文文字商标“星云协议”，引证商标十一为中文文字商标“星云网”。诉争商标与各引证商标相比对，诉争商标与引证商标一、二、四均包含显著识别英文“NEBULA”，与引证商标五在字母构成、呼叫方面相近，与引证商标六、七、八、九、十一在含义方面相近，相关公众施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“自动调焦投影仪、天象投影仪”等商品与引证商标一、二核定使用的“科学、航海、测地、摄影、电影、光学、衡具、量具、信号、检验（监督）、救护和教育用具及仪器”等商品，与引证商标四核定使用的“眼镜”商品，与引证商标五核定使用的“动画片”商品，与引证商标六核定使用的“光学器械和仪器”商品，与引证商标七核定使用的“照相机（摄影）”商品，与引证商标八核定使用的“已曝光的幻灯片胶片”商品，与引证商标九核定使用的“遥控装置”商品，与引证商标十一核定使用的“自拍杆（手持单脚架）”商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，故属于同一种或类似商品。诉争商标与各引证商标若共同使用在上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。关于引证商标一、二权利人出具的共存同意书，在判断诉争商标与引证商标是否构成商标法意义上的近似商标时，同意书仅可以作为初步排除混淆的依据。若引证商标与诉争商标的商标标志相同或基本相同，且使用在同一种或类似商品上，则不能仅以同意书为由，准予诉争商标注册。本案中，鉴于诉争商标与引证商标一、二字母构成完全相同，即使考虑引证商标一、二权利人出具了共存同意书，仍会造成相关消费者的混淆误认，不能排除相关公众基于来源误认而遭受的不利后果。故应认定诉争商标与引证商标一、二共存会导致消费者混淆误认，违反了2013年商标法第三十条的规定。关于安克创新公司主张引证商标七与引证商标十一处于待审状态，权利不稳定，请求法院中止审理。因截至本案一审开庭审理时，引证商标七、十一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍，安克创新公司要求中止审理缺乏法律依据，不予支持。关于安克创新公司主张诉争商标具有较高知名度，经过安克创新公司的长期使用，诉争商标与安克创新公司建立起了一一对应关系。商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，各引证商标持有人并未参与进来，安克创新公司也未提交充分证据证明诉争商标在复审商品上经使用已可与各引证商标相区分。安克创新公司的上述主张缺乏事实及法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回安克创新公司的诉讼请求。安克创新公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二权利人达成共存协议，引证商标一、二权利人已申请删减0909类似群组商品，如果申请通过则引证商标一、二在0909类似群组上不再构成诉争商标予以核准注册的权利障碍。二、诉争商标与引证商标四、五、六、八、九未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。三、引证商标七已经被商标局驳回注册，引证商标十一并未在0909类似群组上获得初步审定，诉争商标与引证商标七、十一不构成同一种或类似商品。同时，诉争商标与引证商标七、十一在呼叫、含义、外形等方面不构成近似商标。诉争商标与引证商标七、十一不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。四、诉争商标具有较高知名度，经过安克创新公司长期使用，已经与安克创新公司建立稳定的对应关系，不会造成相关公众对商品来源的混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，安克创新公司向本院提交了以下证据：1．引证商标一、二商标档案，用以证明引证商标一、二在0909类似群组上的注册商品已经被删减。2．引证商标七商标档案、国家知识产权局于2019年7月30日针对引证商标七作出的《商标驳回通知书》，用以证明引证商标七的注册申请已经被驳回，该商标已无效。3．国家知识产权局于2019年7月30日针对引证商标十一作出的《商标部分驳回通知书》、国家知识产权局于2019年10月27日刊发的第1669期商标公告及其他案外商标档案，用以证明引证商标十一在“电传真设备、传真机”商品上已经被初步审定并予以公告。另查，依据引证商标一、二新的商标档案，引证商标一核定使用的商品为“用于录制、传输和重放声音、图像或其他数据的的设备；手机；配电柜；界面；磁卡；科学、航海、测量、光学、衡具、量具、信号、检验（监督）、救护（救援）和教育用装置及仪器；电信发射器；电话机；无线电话天线塔；导电、配电、变电、蓄电、电流调节或电流控制仪器及用具；磁性录制载体；录音盘；自动售货机和投币启动装置机械结构；现金收入记录机；计算器；信息处理设备及计算机；灭火器”，在《类似商品和服务区分表》中归属于0901-0902；0904-0908；0910-0911；0913-0914；0916；0919；0922类似群组。引证商标二核定使用的商品为“用于录制、传输或重放声音或图像的器具；控制柜；接口；磁卡；通讯用的发射器；无线电话杆；电话机；科学、航海、测量、光学、衡具、量具、信号、检验（监督）、救护（救援）和教育用装置及仪器；导电、配电、变电、蓄电、电流调节或电流控制仪器及用具；磁性录制载体；录音盘；自动售货机和投币启动装置机械结构；现金收入记录机；计算器；信息处理设备及计算机；灭火器”，在《类似商品和服务区分表》中归属于0901-0908；0910-0911；0913；0916；0919类似群组。以上事实，有第1669期商标公告、安克创新公司提交的其他证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”根据2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标一在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者群体等是否相同或者具有较大的关联性。本案中，诉争商标是由“NEBULA”构成的纯文字商标，“NEBULA”可译为“星云”。引证商标一是由“NEBULA”构成的纯文字商标，引证商标二是由“NEBULA”及图构成的图文组合商标，引证商标四是由“NEBULAEMPIRE”及图构成的图文组合商标，引证商标五是由“Newbule”及图构成的图文组合商标，引证商标六是由“星云XingYun”构成的纯文字商标，引证商标八是由“STARGEEK星云加速器”及图构成的图文组合商标，引证商标九是由“星云协议”构成的纯文字商标，引证商标十一是由“星云网”构成的纯文字商标，其中引证商标六、八、九、十一的显著识别部分为“星云”。对比诉争商标与各引证商标，诉争商标与引证商标一、二完全一致，引证商标四完整包含了诉争商标，诉争商标与引证商标五仅英文字母大小写存在区别，诉争商标的中文译文与引证商标六、八、九、十一显著识别部分完全一致，诉争商标与各引证商标在呼叫、含义、文字构成等方面较为相近，整体上构成近似商标。本案中，引证商标一、二的注册商品已经由国家知识产权局作出了删减，引证商标三、七的权力状态发生变化，应根据变化后的事实，对诉争商标的可注册性作出判断。参考《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“自动调焦投影仪、轮廓投影仪、投影银幕、视频投影机、照相机（摄影）、自拍杆（手持单脚架）”商品归属于0909类似群组，“天象投影仪”商品同时归属于0909和0911类似群组；“投影仪用遥控器”商品归属于0913类似群组第（六）部分；“眼镜”商品归属于0921类似群组；“幻灯片（照相）”商品归属于0923类似群组。其中，诉争商标指定使用的“天象投影仪”商品与引证商标一、二核定使用的“科学、航海、测量、光学、衡具、量具、信号、检验（监督）、救护（救援）和教育用装置及仪器”商品、引证商标六核定使用的“光学器械和仪器”商品同属于0911类似群组，诉争商标指定使用的“投影仪用遥控器”与引证商标九核定使用的“遥控装置”商品同属于0913类似群组第（六）部分；诉争商标指定使用的“眼镜”商品与引证商标四核定使用的“眼镜”商品同归属于0921类似群组；诉争商标指定使用的“幻灯片（照相）”商品与引证商标五核定使用的“动画片”商品、引证商标八核定使用的“已曝光的幻灯片胶片”商品同属于0923类似群组。同时，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标一、二、四、五、六、八、九核定使用的上述商品在用途、生产部门、销售渠道等方面存在较大关联性，构成同一种或类似商品。诉争商标指定使用的“自动调焦投影仪、轮廓投影仪、投影银幕、视频投影机、照相机（摄影）、自拍杆（手持单脚架）”与引证商标一、二、四、五、六、八、九、十一核定使用的商品不属于类似群组，且在商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大差别，故引证商标一、二、四、五、六、八、九、十一在上述商品上不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”因本案诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础部分发生变化，故本院对原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由安克创新公司负担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初8032号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第17828号《关于第25201745号“NEBULA”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就安克创新有限公司针对第25201745号“NEBULA”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由安克创新有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年四月二十六日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳