江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终6号上诉人（原审被告）：淮安市城建物业管理有限公司。法定代表人：孙兵，该公司经理。委托诉讼代理人：刘怀俊，江苏淮俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘家坤。委托诉讼代理人：徐建强，江苏鑫淮律师事务所律师。上诉人淮安市城建物业管理有限公司（以下简称城建物业公司）因与被上诉人刘家坤劳动争议一案，不服淮安市淮阴区人民法院做出的（2019）苏0804民初5220号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。城建物业公司上诉请求：1、撤销淮安市淮阴区人民法院（2019)苏0804民初5220号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均存在错误，一审判决在没有任何证据的情况下认定上诉人和被上诉人之间存在劳动关系。具体分述如下：1、被上诉人没有证据证明与上诉人之间存在劳动关系。根据民事诉讼谁主张谁举证原则，被上诉人应举出证据证明双方建立并存在劳动合同关系。本案一审期间，被上诉人所举的《安全护卫值班巡查表》不能证明上诉人和被上诉人之间存在劳动关系，该巡查表是程岭为了图方便，在上诉人单位开会时私自拿走并使用，该巡查表上的所有人员均是程岭雇用人员，均不是上诉人公司员工。判断双方是否存在劳动关系，应从被上诉人的工作由谁安排，受谁管控，工资由谁发放等方面综合判断；被上诉人的日常工作由程岭安排，被上诉人的工资由程岭发放。一审法院仅凭被上诉人一审庭审时的一面之词，认定被上诉人的平时工作由高景春管理，认定被上诉人的工资是万红发放，这是显然错误的。2、一审判决认定“协议签订后，原告开始在益新名人湾小区从事保安工作，之后又被调往被告公司下属的其他物业项目从事保安工作”不符合事实；一审判决认定“2019年2月15日，原告在被告的淮安市淮阴区东升花园小区物业项目从事保安工作时”不符合事实，被上诉人一直在益兴名人湾小区的保安岗位，从未有过调整，更没有到东升花园小区从事保安工作。3、一审判决认为“这种内部承包属于规避劳动法律法规上的用人单位责任与义务的不法行为”属于适用法律错误。程岭不是上诉人的员工，只与上诉人之间存在承包合同关系，这种承包不是“内部承包”。另外，劳动法律法规及国家现行其他法律法规并没有禁止物业管理企业将相关工作对外发包，上诉人与程岭之间的承包合同不违反任何法律法规的禁止性规定，不属于“不法行为”。被上诉人刘家坤辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的两点上诉理由都不能成立。被上诉人在一审中提供的值班考勤表和上诉人为被上诉人购买保险的证据，且为被上诉人办理理赔款的相关手续，足以证明双方之间存在事实的劳动关系。被上诉人不认识程岭，也从未见过他。双方之间不可能存在雇佣关系。涉案的协议是上诉人将最后一页给被上诉人签字，前面的内容被上诉人均不清楚。同时程岭也不具备物业服务公司的资质，他没有权利承包物业服务公司的保安项目。刘家坤向一审法院起诉请求：1、解除双方劳动关系；2、被告支付原告工资7200元、加班工资26136元、节假日加班工资6000元、双倍工资28512元、经济补偿金7776元、医疗费9592.37元,合计85216.37元;3、被告为原告补办社保。一审认定事实：2016年9月，被告城建物业公司接手淮安市淮阴区益兴名人湾小区的物业项目。2016年9月5日，被告与案外人程岭签订一份《保安、保洁承包合同》，将益兴名人湾小区的保安、保洁工作发包给程岭，承包费每月60000元，合同约定：甲方（被告）有权监督乙方（程岭）的保安、保洁工作，并有权随时要求乙方对安全隐患进行整改，对不清洁之处进行打扫，甲方认为乙方所雇佣的保安、保洁人员不胜任，有权建议乙方调整或更换……乙方自行雇佣并组织保安、保洁人员完成本合同约定工作，乙方必须时刻保证小区24小时内保安工作有人在岗在位，乙方及时发放所雇佣人员工资，甲方有权予以监督，为防范风险，乙方所雇佣人员必须参加人身意外保险……之后，被告又与程岭于2018年2月18日签订一份豪景华庭小区的《保安、保洁承包合同》。2016年9月6日，原告刘家坤与程岭签订一份《保安、保洁人员雇佣合同》，约定甲方（程岭）雇佣乙方（刘家坤）从事保安、保洁工作；每月工资1700元，每月支付一次工资；乙方服从甲方管理和安排，认真工作；甲方提供保安、保洁用具、用品；乙方从事工作时，应自觉维护小区内清静、整洁的环境，不得制造噪音；合同为不定期合同，甲乙双方均可随时解除本合同，乙方提出解除本合同应提前7日通知甲方。协议签订后，原告开始在益新名人湾小区从事保安工作，之后又被调往被告公司下属的其他物业项目从事保安工作，工资自2017年起因担任班长调至每月1800元。原告与程岭及被告之间之后均未再签订用工合同，被告也没有为原告缴纳社会保险。2019年2月25日，原告在被告的淮安市淮阴区东升花园小区物业项目从事保安工作时，看到小区门口的石墩“不顺眼”，在挪动石墩过程中致使腰部受伤。伤后，原告先后入住淮安市淮阴区王营卫生院、淮安市淮阴医院治疗，并于2019年3月16日出院，共花去医疗费29367.21元（28725.01元+642.2元），另外还支出了救护车费用140元、护理费800元、陪护床费用180元、门诊检查费101元，总计花费30588.21元，经被告为原告所投的意外伤害险报销20995.84元，尚有9592.37元被告未付。经一审法院走访医保部门，核算出原告治疗的两次住院医疗费职工医保可报销部分为17224.84元(17083.49元+141.35元)，其余费用不在职工医保报销范围。出院医嘱卧床休息一个月。原告出院后未再到被告处上班。2019年8月6日，原告向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出淮劳人仲不字[2019]第285号《不予受理通知书》，原告遂诉至一审法院，并要求从2019年9月9日起解除与被告的劳动关系，解除理由为：被告没有为原告缴纳社会保险、没有签署正式的劳动合同，工资、低于最低工资标准，未支付加班费。一审法院认为，本案的首要争议焦点为：原、被告之间是否构成劳动关系。原告称其平时工资是现金领取，由被告公司会计万红发放，平时工作由高景春负责管理，原告并不认识程岭。被告在庭审中陈述，被告公司的保洁和保安工作、水电维护、绿化管理、垃圾清运等工作都是发包给个人的，被告公司没有招聘保安、保洁人员，高景春负责很多个小区的监督检查，并不具体安排原告工作。本案中，原告刘家坤在被告城建物业公司所服务的物业项目从事保安一职，安保服务作为物业服务的一项内容，属于被告公司的主要业务之一，被告公司却将安保服务在内的全部业务均对外分包，再由所谓的承包人对业务开展过程中所必需的工作人员进行管理、付薪，从原、被告与程岭所签订的合同来看，被告对原告进行了间接的管理，这种内部承包属于规避劳动法律法规上的用人单位责任与义务的不法行为，不影响被告作为用人单位与作为劳动者的原告之间构成劳动关系。虽然原、被告未签订书面劳动合同，但原告主张2016年10月至2017年8月期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求现已超出一年仲裁时效，对此依法不予支持。原、被告之间为劳动关系，现原告以被告未缴纳社会保险、未签订劳动合同等为由提出解除劳动关系并主张经济补偿金，有事实和法律依据，依法予以支持。根据原告的月工资及工作年限，被告应支付经济补偿金5400元（1800元*3）。原告的工作时间相对较长是由岗位性质所决定，但其工作强度并不大，除处理突发情况外，保安的工作往往更多的带有值班性质，与生产型、加工型、服务型等岗位相比，劳动强度不大，其加班费应当予以一定比例的折减，故酌定被告支付原告加班费6000元。原告在工作中非因公负伤，依法享有医疗期待遇，在法定的医疗期内，被告作为用人单位应当向原告支付医疗期工资，根据原告住院治疗情况，认定原告的医疗期应为1.5个月，被告应支付医疗期工资1944元（1620*80%*1.5），医疗期满后，原告未再正常工作，原告主张的四个月工资较高，依法予以纠正。因被告未为原告缴纳社会保险，导致原告无法享受医疗保险待遇，但被告为原告投保了意外险，且意外险医疗费报销金额已超出了职工医疗保险可报销金额，故对原告主张的剩余费用9592.37元依法不予支持。补缴社会保险不属于人民法院受案范围，原告应向有关行政机关申请解决，对此不予理涉。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原告刘家坤与被告淮安市城建物业管理有限公司之间的劳动关系自2019年9月9日起解除；二、被告淮安市城建物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘家坤加班费6000元、经济补偿金5400元，合计11400元。三、驳回原告刘家坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。二审期间，根据城建物业公司的申请，本院向案外人程岭、高景春进行调查。程岭陈述称：他与城建物业公司的负责人口头约定，益兴名人湾、豪景华庭小区所有的维修工作交给他做，但小区的保安、保洁项目要挂在他名下，所以签订了案涉保安、保洁项目的承包合同。因为保安、保洁工资低，人员流动性大，城建物业公司负责人员补充，每个月他根据现有保安、保洁的人数制好工资表，交给城建物业公司的会计万红，审核后，万红为保安、保洁人员发放工资。保安、保洁的承包费实际上就是人员工资，他不从承包项目中赚取利润，他从小区的设备维修中赚取利润。对于保安管理这块，因为他不是天天去，也不需要跟保安见面，所以他对刘家坤的情况不是很了解。保安的日常工作由城建物业公司的高景春经理安排也由其监管，对于保安、保洁项目他只是名义上的承包人。高景春陈述称：2015年1月，他承包过城建物业公司负责的汇达蘭苑、益河花园、黄河花园十一地块的保安、保洁工作。协议中没有约定具体的承包金，承包合同上设定了多少人员，按照核定好的每个人员多少钱城建物业公司付钱给他，他再发放给工人，如果少聘一个工人他就可以少付钱，少付的工资就是他的利润。后来由于政策不允许，他就不再承包保安、保洁工作了。他在城建物业公司担任项目经理，负责巡查他所管理的几个小区的保安是否在岗、保洁是否干净、绿化修剪以及水电报修情况。东升花园小区不在他的管理范围内，他无权在各小区之间进行保安人员的调配。如果需要临时调动保安，需要向城建物业公司汇报，由城建物业公司调动人员。城建物业公司质证称：对于程岭的调查笔录的真实性、合法性、关联性不表异议，该笔录能够证明程岭与城建物业公司之间签订保洁、保安承包合同，程岭与刘家坤之间签订的雇佣合同，刘家坤的工资由程岭造表发放，工资发放表由程岭保管。这可充分证明刘家坤受程岭雇佣，刘家坤与城建物业公司之间不存在劳动合同关系。对于高景春的调查笔录的真实性、合法性、关联性无异议，可以证明高景春是负责多个小区物管情况巡查工作，无权调动、调整刘家坤工作岗位，进一步证明刘家坤与城建物业公司之间不存在劳动合同关系。刘家坤质证称：对于高景春的调查笔录的真实性、合法性没有异议，但他陈述的大部分内容与事实不符，刘家坤所有事情都是高景春负责安排，出事当天是高景春调他到东升花园，出事后也是高景春负责处理相关就医、保险理赔事项。高景春说不清楚益兴名人湾保洁保安对外承包可以说明程岭承包不是事实。高景春说人员调动由城建物业负责，这也说明刘家坤与城建物业成立劳动关系。对于程岭的调查笔录的真实性、合法性没有异议，从笔录可以看出程岭没有真实承包保安、保洁项目，他只是挂名的。保安相关的事项都是由高景春负责安排的，而高景春是城建物业的工作人员。两份证据结合起来能证明刘家坤是城建物业的工作人员。益兴名人湾劳务发包费明细上的字是我本人所签，但这是城建公司发给我的工资，每次发工资是万红通知我或者其他员工通知我去万红的办公室领取，我从不认识程岭。二审经审理查明的其他事实与原审法院认定事实相同。本院认为：《保安服务管理条例》第十三条规定，自行招用保安员的单位应当具有法人资格，有符合本条例规定条件的保安员，有健全的保安服务管理制度、岗位责任制度和保安员管理制度。娱乐场所应当依照《娱乐场所管理条例》的规定，从保安服务公司聘用保安员，不得自行招用保安员。本案中，程岭不具备自行招用保安员的资格，其与城建物业公司之间的《保安、保洁承包合同》以及其与被上诉人刘家坤之间的《保安、保洁人员雇佣合同》因违反行政法规的强制性规定应属无效，故刘家坤与程岭之间不存在劳动合同关系。关于刘家坤与城建物业公司之间是否存在劳动关系，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定劳动关系成立需要同时具备的情形，即：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘家坤提供的劳动是城建物业公司的业务组成部分，刘家坤的工作接受城建物业公司项目经理高景春的安排和监管。另外，根据程岭的陈述，其与城建物业公司之间签订的承包合同本质上是城建物业公司借用程岭之名，真正与劳动者形成劳动关系的是城建物业公司。虽然程岭制作了工资表，但工资的审核、拨付都由城建物业公司负责，其只是代为发放，故刘家坤实际上是从城建物业公司领取报酬。刘家坤与城建物业公司之间符合劳动关系的特征，一审法院认定刘家坤与城建物业公司之间存在劳动关系并无不当。综上所述，城建物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人淮安市城建物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许玉虎审 判 员 孙 艳审 判 员 丁 然二〇二〇年四月二十三日法官助理 骆康璐书 记 员 唐小捷