吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终435号上诉人（原审被告）：武占森，男，1962年12月8日生，汉族，个体，现住吉林省前郭县。委托诉讼代理人：关亚丽，松原市三江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘志伟，男，1983年12月5日生，汉族，电焊工，住吉林省松原市长岭县。被上诉人（原审被告）邱景龙：男，1989年4月3日生，汉族，农民，住吉林省松原市前郭县。被上诉人（原审被告）于生洋：男，1981年9月18日生，蒙古族，农民，住吉林省松原市前郭县。上诉人武占森因与被上诉人刘志伟、邱景龙、于生洋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武占森及其委托诉讼代理人关亚丽，被上诉人刘志伟、邱景龙、于生洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武占森上诉请求：1.请求依法撤销前郭县法院作出（2019）吉0721民初3273号的民事判决;改判武占森不承担刘志伟案涉人身损害纠纷40%的赔偿责任；2.本案的一、二审诉讼费由刘志伟承担。事实和理由：（一）原审法院认定事实不清。武占森与邱景龙是涉案工程发包和承包关系，与刘志伟无关。刘志伟和邱景龙是雇佣和被雇佣关系,双方也就是提供劳务者受害责任纠纷赔偿的责任人。1.2018年9月12日，武占森与邱景龙签订纳木河村养牛场建房承包协议书，武占森将此工程发包给邱景龙施工,发包金额为1.4万元，双方在合同中同时约定了，如在施工过程中出现一切问题，由承包方也就是邱景龙负责。2.2018年9月22日，邱景龙在施工过程中，由于施工安全操作不当,导致其所雇人员也就是刘志伟左小腿胫腓骨骨折，住院6天，产生医药费4,802.78元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。......”以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，......提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，刘志伟受伤，是在为邱景龙提供劳务时受到身体损害，所以依据上述法律规定,应由邱景龙与刘志伟按照双方各自过错比例，共同承担赔偿。3.刘志伟2018年9月22日受伤住院，诊断是左小腿胫腓骨骨折，住院6天出院，出院诊断医嘱:“1.继续石膏外固定。2.定期复查。3.病情变化随诊。”出院后经一段时间恢复，进行二次手术取出体内固定物钢板。根据诊断可以看出，伤者此次身体损害在没有其他部位受伤。可是，时隔到2019年1月17日，刘志伟到长春圣心积善医院手术治疗，医院诊断为:“左胫腓骨下端陈旧性骨折、左胫骨下段不连、左足下垂”，住院11天。从上述伤者的入院诊断可以发现，左胫腓骨下端陈旧性骨折，是案涉的损害部位。而被诊断的左胫骨下段不连、左足下垂两部位置的伤是新发生的伤，从这一点可以充分认定,刘志伟是除案涉损伤后发生过第二次其他损害，况且，由其申请人身损害鉴定的部位恰恰是第二次受伤部位，也就是左踝关节外伤，部分功能丧失构成的十级伤残。但鉴定结论第二项，已经对左胫腓骨骨折愈合后需行手术取出钢板固定物，其费用执行吉林省三甲医院收费标准约需1.3万元，其鉴定的结论并没有构成伤残。所以，刘志伟的第二次受伤和其受伤部位的十级伤残与本案的身体损害事故赔偿没有任何关系,所产生的一切费用也与本案无关。针对刘志伟的第二次受伤和其受伤部位的十级伤残部分的虚假诉讼,武占森请求二审法院,将案件移交公安或检察机关立案，追究其虚假诉讼和欺诈行为的刑事责任。（二）武占森将案涉发包邱景龙，刘志伟受邱景龙所雇佣，在雇佣期间受到人身损害，根据上述法律规定，应由雇主承担赔偿。邱景龙和刘志伟应按照双方的过错比例,共同承担损害赔偿后果责任。而不是向发包方主张赔偿权利。综上，武占森认为,一审法院判决属认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清案件事实,撤销前郭县法院（2019）吉0721民初3273号的民事判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求，保护上诉人的合法权益。刘志伟辩称，这个活是武占森雇我们三人干的。我在第一次住院就是住院六天是保守治疗。遵医嘱定期复查，病情变化随诊。后期的复查到四个多月的时候，发现我受伤部位骨架没生长、骨不连，医院建议我到长春去复查。2019年1月16日，我到吉林中日联复查被告知需要手术，我在2019年4月17日到长春圣心积善医院手术。因为在中日联医院手术需10万，就是这么个情况。我对二次受伤的说法不认可，因为我手术之前的片子，都能作证，我受伤之后没碰着没伤着，都是原先伤。还有一审邱景龙提供的通话录音武占森与邱景龙第一次开庭之前到武占森家商量的对话，武占森承认活是我们三人合伙干的。邱景龙辩称，这个活是武占森雇我、于生洋和刘志伟我们仨给他干的活。不存在包给我的事。武占森说2018年9月12日我跟他签的协议，跟他签订日期不对，不是当天签的，我有不在场的证据。该协议系刘志伟伤后与武占森签订，当时于生洋也在场，武占森所签的协议是我们干完活之后回来签订的。那协议是确保牛舍在11月末不被大风把房盖刮坏，我们签的是质保协议，不是承包关系。于生洋辩称，武占森所签的协议是我们干完活之后回来签订的。因为从纳木河村到我们长岭的那个地方，中途路过武占森所在地乌兰图嘎，所以说这个协议是在我们回长岭的途中到武占森家签的，就是干完活之后签的这么个协议，协议的内容主要就是保证质量问题，保证彩钢瓦房盖在11月末不被大风刮飞，就是质量保证协议，并未有武占森所说的发包、承包不成立，因为我们三个人是合伙干的，刘志伟在第一次庭审的时候起诉状当中就可以体现出来。刘志伟向一审法院起诉请求：2018年9月22日，被告武占森雇佣原告及被告于生洋、邱景龙在前郭县一户村民家上彩钢房的铁架子，在上铁架子时，上述三被告往上推铁架子的时候用力过猛，将站在墙上的原告推下去，导致原告的左小腿胫腓骨骨折，当时在长岭县医院住院6天进行治疗，共计药费4,802.78元，护理费140.12元X90天=12,610.80元，伙食费100元X17天=1,700元，误工费289.96元X180天=52,192.80元，现原告好转出院，多次找上述被告协商赔偿事宜，被告置之不理，无奈起诉，请求判令被告赔偿原告医药费、护理费、误工费、伙食费共计109,623.76元；残疾赔偿金12,950元X20年X10%=25,900元；被扶养人刘中琦生活费10279X7年÷2X10%=3,597.65元；鉴定费3,900元；交通费1,000元；营养费90天X100元=9,000元，以上合计153,021.41元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告刘志伟于2018年9月与被告于生洋、邱景龙共同为被告武占森承包的前郭县讷木河村一养牛场上彩钢房的铁架子。9月22日，原告在上铁架子过程中从墙上跌落致伤。伤后原告被送至长岭县人民医院接受治疗，诊断为“左胫腓骨骨折”，住院6天后（二级护理6天），于2018年9月28日“病情好转，自动离院”，医嘱“1、继续石膏外固定2、定期复查3、病情变化随诊”。于2019年1月17日，原告又到长春圣心积善医院手术治疗，诊断为“左胫腓骨下段陈旧性骨折、左胫骨下段骨不连、左足下垂”，又住院11天（二级护理11天），花医药费22,006.02元。另查明：本案在审理之前，原告刘志伟自行委托吉林千麦司法鉴定中心对自己的伤残等级、后续治疗费（二次手术）、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。于2019年5月14日吉林千麦司法鉴定中心出具吉千麦司鉴中心[2019]法临鉴字第108号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘志伟左踝关节外伤，部分功能丧失，已构成十级伤残；2、被鉴定人刘志伟因左胫腓骨骨折愈合后需行手术取出钢板内固定物，其费用执行吉林省三级甲等医院收费标准约需1.3万元；3、被鉴定人刘志伟误工期限为180天，护理期限为90天，营养期限为90天（营养费每日壹佰元人民币）。原告支付鉴定费3,900元。经庭审质证，原告刘志伟、被告邱景龙、于生洋对此鉴定意见均无异议，被告武占森对此鉴定意见不予认可，同时申请对原告刘志伟是否二次伤害，医院有无误诊进行鉴定，后鉴定机构因申请人武占森未能按时缴纳鉴定费用退回其申请，故松原市中级人民法院终结了本次对外委托。再查明：原告刘志伟之子刘忠琦，生于2008年5月16日。又查明：被告武占森提供与被告邱景龙曾签订的协议书一份，表明与原告等三人系承包关系，该协议载明：“经甲乙双方协商同意，将讷木河村养牛场承包给乙方，乙方按要求质量施工，如出现问题由乙方负责，到11月末，承包金额壹万肆仟园正（整），发包方（甲方）武占森，承包方（乙方）邱海龙（即邱景龙）”。经质证，原告刘志伟表示对此协议不知情，被告邱景龙认为该协议系原告伤后与被告武占森签订，当时于生洋也在场，只是保证施工质量，不是承包关系。上述事实有原、被告陈述，原告提供的病历、诊断书、医药费票据、鉴定意见书及被告武占森提供的协议书一份等证据予以证明。一审法院认为，根据原、被告的陈述及双方提供的相关书证，能够确认原告在提供劳务过程中受伤事实的存在，原告刘志伟与被告邱景龙、于生洋为被告武占森焊房屋架子，故刘志伟、邱景龙、于生洋等三人与武占森之间就形成了个人之间的劳务关系。依据《侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告刘志伟在为被告武占森提供劳务期间遭受到了人身损害，其主张系被告三人因抬房架子将其推倒，但三被告对原告的意见不予认可，原告亦没有提供相关证据证实其主张，故原告刘志伟与被告武占森均应在自己过错的范围内承担相应的责任。本案中，原告系在劳务过程中坠落，其本人并没有做好相关防护措施，故原告本人对本起事故的发生存在一定过错，故原告应对自己的损害承担相应责任。被告武占森作为接受劳务的一方，其在事故发生时亦在现场，在刘志伟、邱景龙、于生洋作业过程中，并没有明确做到安全警示义务，导致作业现场有重大安全隐患，故被告武占森也应在自己过错的范围内承担相应责任。综上，原告要求被告武占森赔偿的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告要求被告邱景龙、于生洋共同赔偿的诉求，因其三人系共同为被告武占森提供劳务，依现有证据，也无证据证明被告邱景龙、于生洋在此次事故中存在过错，故原告要求此二人赔偿的诉求，本院不予支持。关于原告诉称的与被告武占森系雇佣关系意见，经查，被告武占森并不予认可，并提供与邱景龙的书面协议书一份予以证实，协议书明确载明：“乙方按要求质量施工，如出现问题由乙方负责”，被告邱景龙亦表明该协议书不是承包合同，系质量保证合同，即对自己的工作成果（焊房架子）承担质量保证，原告刘志伟亦未否认，无论该协议系原告受伤前还是受伤后签订，均不能否认刘志伟、邱景龙、于生洋应对自己的工作成果对武占森承担质量保证责任，故其三人提供劳务的行为不符合雇佣关系的相关特征，原告的此项意见，本院不予采纳。关于原告提供的鉴定意见书，虽然被告武占森不予认可，但其申请的重新鉴定并未缴纳相关鉴定费用，导致鉴定被终结，其亦未提供相关证据否定原告提供的鉴定意见，故本院对原告提供的吉林千麦司法鉴定中心的鉴定意见书予以采信。综合考虑原告刘志伟、被告武占森双方对此次事故发生的过错程度、相关治疗过程等因素，本院酌定原告自行承担此次事故经济损失的60%比例责任、被告武占森承担原告此次事故经济损失的40%比例责任为宜。关于原告主张的医药费应计算为35,392.02元（长岭县人民医院检查费386元、圣长积善医院22,006.02元、后续治疗费13,000元），关于主张的长岭县人民医院的医药费，因原告未提供医药费票据原件，故对此项诉求，本院不予支持；关于原告主张的误工费，其虽提供了特种作业操作证（电气焊作业），但该操作证已过期，亦不能证实其固定收入来源为电力、热力、燃气及水生产和供应业，故本院按照居民服务、修理和其他服务业的标准予以保护，超出部分，本院不予支持，故误工费应计算为180天X161.93元=29,147.4元；关于原告主张的伤残赔偿金25,900元、被扶养人刘中琦生活费3,597.65元、住院伙食补助费1,700元、护理费12,610.8元、营养费9,000元，符合法律规定且不超过法律规定的标准限额，本院予以支持；关于原告主张的交通费1,000元，原告提供的交通费票据并没有载明日期及目的地等相关信息，故本院结合原告两次实际住院治疗的事实，酌定保护800元，超过部分，本院不予支持；关于主张的鉴定费3,900元，因该费用并不是原告必要的直接经济损失，原告要求被告赔偿的诉求，本院不予支持。综上，原告刘志伟主张的合理经济损失为：医药费35,392.02元、误工费29,147.4元，伤残赔偿金25,900元、被扶养人刘中琦生活费3,597.65元、住院伙食补助费1,700元、护理费12,610.8元、营养费9,000元、交通费800元，合计118,147.87元。按照本院酌定的双方承担比例责任，被告武占森承担原告经济损失118,147.87元的百分之四十，即47,259.15元（118,147.87元X40%），超出部分，由原告刘志伟自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：（一）被告武占森于本判决生效后立即赔付原告刘志伟经济损失合计47,259.15元。（二）驳回原告刘志伟对被告于生洋、被告邱景龙的诉讼请求。（三）驳回原告刘志伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,265元，由原告刘志伟承担759元、被告武占森承担506元。本院二审期间，武占森找李化波出庭作证，欲证明案涉工程是武占森包给邱景龙的，对方当事人认为案涉工程是李化波介绍给武占森的，李化波与武占森之间存在利害关系不能出庭作证，且对此传来证据不予认可；邱景龙提交张德金出具2018年9月12日签协议时自己不在现场的证明书一份及张德金现场干活手机视频一份予以佐证。武占森与邱景龙签订纳木河村养牛场建房承包协议书并非2018年9月12日当日所签。武占森质证认为证人没有出庭。不能当庭接受质询，此份证据不能作为定案依据，对该视频证据亦有异议。通过对一、二审双方当事人提交证据的审查与认定，结合双方当事人一、二审诉辩内容及当庭陈述，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点问题是武占森是否应赔付刘志伟经济损失的40%即47,259.15元？要解决这个问题，要从以下几个方面考虑：关于案涉当事人法律关系的问题。武占森认为，案涉工程是自己包给邱景龙的，邱景龙与刘志伟是雇佣关系。刘志伟、邱景龙、于生洋三人自认是合伙关系，有刘志伟的起诉状及三人当天陈述在卷为凭，武占森与邱景龙的谈话录音可以佐证，武占森对此认可，综合刘志伟、邱景龙、于生洋三人所约定事项，邱景龙并未在该工程中获得超出于其他人员的除劳动所得之外的利益，三人均以其劳动而获得相应报酬，邱景龙对报酬的获取方式及金额并不能体现管理权，故武占森上诉主张邱景龙与刘志伟雇佣关系不成立。一审法院根据双方当事人的陈述及双方提供的相关书证，确认刘志伟在提供劳务过程中受伤事实的存在，刘志伟与邱景龙、于生洋为武占森焊房屋架子，故刘志伟、邱景龙、于生洋与武占森之间就形成了个人之间的劳务关系。（二）关于武占森与刘志伟责任承担比例的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中刘志伟作为完全民事行为能力人，在劳务过程中坠落，其本人并没有做好相关防护措施，对本起事故的发生存在一定过错，故刘志伟应对自己的损害承担相应责任。武占森作为接受劳务的一方，其在事故发生时亦在现场，在刘志伟、邱景龙、于生洋作业过程中，并没有明确做到安全警示义务，导致作业现场有安全隐患，故武占森也应在自己过错的范围内承担相应责任。综合考虑武占森、刘志伟的过错程度，一审法院酌定武占森承担40%的责任、刘志伟自担60%的责任并无不妥。二审中，刘志伟认为自己承担责任的比例过高，因刘志伟没有因此上诉，本院不予审查。（三）另外，武占森上诉认为刘志伟的受伤部位的十级伤残是第二次受伤所致与本案的身体损害事故赔偿没有任何关系,所产生的一切费用也与本案无关。关于刘志伟二次受伤的问题应由武占森举证，但其未提供证据证明其主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”武占森应承担举证不能的后果，对于该主张本院不予支持。综上所述，武占森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,265元，由上诉人武占森负担。本判决为终审判决。审判长  李敏英审判员  李 铭审判员  杨小玉二〇二〇年四月二十日书记员  高远欣