吉林省吉林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉02民再9号上诉人（原审原告）：曲某，男，1960年6月5日出生，无职业，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：任某，吉林越天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市光明房地产开发有限公司。法定代表人：郑某。委托诉讼代理人：张某，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：徐某，男，1970年3月9日出生，日本山形市汽车维修中心驻吉林市筹建处负责人。委托诉讼代理人：赵某，吉林市松花江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市城市公共交通集团有限公司。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：史某，女。委托诉讼代理人：宋某，吉林雪柳律师事务所律师。原审第三人：王某，男，1961年2月17日出生，无职业，住吉林省吉林市。曲某诉吉林市光明房地产开发有限公司（以下简称光明房地产）、徐某建设工程施工合同纠纷一案，吉林市昌邑区人民法院于2016年9月28日作出（2015）昌民一初字第1246号民事判决，已经发生法律效力。吉林市昌邑区人民法院于2018年5月3日，作出（2018）吉0202民监3号民事裁定，再审本案。再审过程中，依曲某申请追加吉林市城市公共交通集团有限公司（下称公交集团）作为本案被告参加诉讼，一审法院依职权追加王某作为本案第三人参加诉讼。吉林市昌邑区人民法院于2019年8月25日作出（2018）吉0202民再2号民事裁定，曲某不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月1日立案后依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人曲某的委托诉讼代理人任某、被上诉人光明房地产的法定代表人郑某及其委托诉讼代理人张某、被上诉人徐某的委托诉讼代理人赵某、被上诉人公交集团的委托诉讼代理人史某、宋某到庭参加诉讼，原审第三人王某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。曲某上诉请求：1.依法撤销吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民再2号民事裁定，指令一审法院审理本案；2.改判光明房地产、公交集团、徐某立即给付拖欠曲某的工程款873,467.05元；工程合同外补偿款50万元；赔偿款50万元；钢材差价补偿款20万元；钢材增量补偿款6.9万元；合计2142,466.05元；3.改判光明房地产、公交集团、徐某以2142,466.05元为本金，向曲某支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准计息，计算起止时间为从2004年8月17日起至给付之日止）；4.光明房地产、公交集团、徐某共同承担一切诉讼费用。事实与理由：1.原审裁定认定“徐某以山形筹建处的名义与靠挂在吉林市安装公司第五分公司的曲某签订了《建设工程施工合同》，该份合同在建委备案，并载明合同价款合计7,787,841.4元”，属于认定事实错误。2.原审裁定认定：“结算明细表背面注明，徐某尚欠工程款2,142,467元，但无徐某签字确认”，属于对事实认定的断章取义，是对整体事实的片面认定。3.原审裁定认定：“双方结算后，徐某于2005年6月5日给付王某工程款405,000元，于2010年7月10日给付王某工程款400万元”，不符合客观事实。4.原审裁定认定：“光明房地产于2010年2月1日，支付吉林市华友物资供应站钢材款50万元”，没有事实依据。5.原审裁定认为：“案涉工程并未实际使用，在工程建设当中，因缺少资金，存在名为买卖实为借贷的行为，亦存在一房两卖情形，工程实际开发者徐某也因犯诈骗罪入狱，大部分房屋并不符合入户标准，均是借款者、抵押权人自行入住。”不符合客观事实。6.原审裁定适用法律错误，徐某已将案涉工程的房屋转交给公交集团及其他购房人，并已实际使用。光明房地产辩称，1.曲某的上诉理由均为本案实体内容，不属于本庭审理范围，应当驳回其诉请求；2.原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法应予维持；3.本案涉案工程至目前仍没有进行竣工验收，原审法院采信的竣工验收报告非本案工程验收报告，该工程至目前为止没有办理入住手续，徐某是借用光明房地产手续，但光明房地产没有办理过手续，不具备给付工程款条件。徐某辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律，应当驳回曲某上诉请求。理由：1.曲某系无建筑施工资质的自然人，其以靠挂形式用吉林市安装公司第五分公司名义签订建筑施工合同，该合同系无效合同，合同条款及补充协议不具有法律约束力。2.徐某不具备本案诉讼主体资格，本案争议的标的物实际投资人为日本山形市汽车维修中心，靠挂的开发单位为光明房地产，徐某仅是日本山形市汽车维修中心在中国吉林市投资的管理人，徐某是以代理人身份签署建筑施工合同，因此徐某不具备本案诉讼主体资格。3.该工程未竣工验收合格，双方具体工程造价及欠付工程款数额无法确定。公交集团辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王某未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。曲某向一审法院起诉请求：1.判令光明房地产、徐某立即给付拖欠的工程款873,467.05元，工程合同外补偿款50万元，赔偿款50万元，钢材差价补偿款20万元，钢材增量补偿款6.9万元，合计2,142,466.05元；2.支付利息1,498,375.01元，本息合计3,640,841.06元；3.光明房地产、徐某承担一切诉讼费用。一审法院原审认定事实：2002年3月间，徐某以“日本山形市汽车维修中心驻吉林市筹建处”（以下简称山形筹建处）的名义与吉林市公共交通总公司签订“联合建设综合楼协议书”，约定由公交集团提供位于吉林市××区公交汽车六场院内的土地，建设吉林市公共交通总公司汽车六场综合楼（以下简称公交六场综合楼），由徐某负责除建筑用地外的全部建设费用以及相关税费。因徐某无开发资质，遂找到光明房地产，与光明房地产协商，由光明房地产收取管理费用，将山形筹建处靠挂到光明房地产，用光明房地产的开发资质办理房屋开发审批手续。2003年6月15日，徐某以山形筹建处的名义与靠挂在吉林市安装公司第五分公司的曲某签订了《建筑工程承包合同书》，将公交六场综合楼的主要施工工程承包给了曲某。曲某承包该工程后，与王某、杨慧合伙施工。2003年6月18日，徐某与曲某签订《补充协议》，其中约定“因工期要求，市场价格不定，除工程总造价外，甲方一次性补偿钢材差价款给乙方，合计贰拾万元人民币”。2003年10月6日，徐某与曲某签订《工程承包协议》，其中约定“因甲方资金未能全部到位，施工方吉林安装公司五处（曲某）多方筹资大力帮助。甲方日本山形汽车维修中心驻吉筹建处决定：在合同价格外另给乙方让利人民币伍拾万元（50万元），给付时间为本楼交工之日”；该份协议中同时约定“钢材超量：工程实际发生的钢材用量已超出原来23吨，甲方同意补偿乙方人民币69,000元”。2004年5月16日，徐某与曲某签订《公交六场综合楼复工协议书（补充）》，其中约定“甲方在2003年因为没有按合同约定按时拨付给乙方工程款，造成合同违约，甲方同意支付给乙方赔偿伍拾万元人民币”。2004年8月17日，徐某与曲某就公交六场综合楼工程进行结算，并出具结算明细表，徐某共计支付工程款7,626,533.95元。结算明细表背面注明，徐某尚欠工程款2,142,467元。双方结算后，徐某于2005年6月15日给付王某工程款405,000元，于2010年7月10日给付王某工程款400万元。另查明，吉林市安装公司第五分公司是吉林市安装公司的分支机构，无独立主体资格，吉林市安装公司出具证明，证明曲某靠挂该公司与山形筹建处签订《建设工程承包合同书》，进行公交六场综合楼的施工，该工程所有投资均为曲某个人投资，债权债务全部归曲某个人所有，与该公司没有任何关系。再查明，曲某承包的公交六场综合楼工程系其与王某、杨慧合伙施工。本案在审理过程中，王某、杨慧均出具书面证明，表明在本案中放弃属于自己的份额，全部归曲某所有，待本案结束后，其与曲某自行协商分配工程款。一审法院原审认为，曲某承包的公交六场综合楼工程系其挂靠吉林市安装公司第五分公司进行施工，吉林市安装公司第五分公司是吉林市安装公司的分支机构，无独立法人资格，吉林市安装公司出具证明，表明公交六场综合楼涉及的所有投资均为曲某个人投资，债权债务全部归曲某个人所有，与该公司没有任何关系。曲某承包的该工程系曲某与王某、杨慧合伙施工。曲某提供的证据能够证明，王某、杨慧均表明在本案中放弃属于自己的份额，由曲某统一主张权利，待本案结束后，与曲某自行协商分配工程款。故本案原、被告的主体适格，对于追加吉林市安装公司、王某、杨慧的抗辩主张，一审法院原审不予采纳。关于徐某提出曲某的诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，徐某未能提供充分证据证明其主张，故对于徐某的此项抗辩，一审法院不予采纳。关于本案双方间签订的建设工程施工合同的效力以及各当事人应承担的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，徐某将工程违法承包给没有资质的曲某，故曲某与徐某签订的建设工程承包合同书因违反法律的强制性规定而无效。同时根据该解释第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案在审理过程中，曲某提供了公交六场综合楼的建设工程竣工验收报告，经原审法院核实，该份证据真实，该工程已经竣工验收合格。本案曲某作为实际施工人，其承揽的建设施工合同无效，但曲某已实际履行了义务，其所实际施工的工程已经竣工验收合格，曲某主张支付工程价款应予支持。故徐某应向曲某承担给付工程款的责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑行业中挂靠行为为法律所禁止，挂靠人借用被挂靠人的名义对外签订的合同为无效合同，被挂靠人收取挂靠人一定的管理费用，对挂靠人以被挂靠人的名义对外经营活动中所产生的民事责任应当承担连带责任。本案中，光明房地产虽抗辩其没有直接参与工程施工，但其允许徐某借用其资质，其行为亦违反建筑法等相关法律规定，故光明房地产应依法对徐某欠付的工程款应当承担连带责任。关于欠付工程款的数额以及利息的计算。根据曲某提供的证据，徐某与曲某于2004年8月17日就公交六场综合楼工程进行结算，徐某尚欠工程款2,142,466.05元。徐某虽对该数额有异议，但未能提供足以反驳的证据予以证明，应承担举证不利的法律后果。该工程结算后，徐某又于2005年6月15日给付王某工程款405,000元，于2010年7月10日给付王某工程款400万元。该工程系曲某与王某合伙施工，故徐某尚欠付工程款1,337,466.05元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，对于曲某主张的利息，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。一审法院原审判决：一、徐某于本判决生效之日起十日内向曲某支付工程款1,337,466.05元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2004年8月17日至2005年6月14日以本金2,142,466.05元计算；自2005年6月15日至2010年7月9日以本金1,737,466.05元计算；自2010年7月10日至2015年5月11日止以本金1,337,466.05元计算）；二、光明房地产对上述第一项徐某应给付的款项承担连带责任；三、驳回曲某的其他诉讼请求。案件受理费35,927元，由曲某负担13,000元，由徐某、光明房地产共同负担22,927元。一审法院再审过程中，曲某提出诉讼请求：1.请求光明房地产、徐某、公交集团立即给付拖欠曲某的工程款873,467.05元；工程合同外补偿款50万元；赔偿款50万元；钢材差价补偿款20万元；钢材增量补偿款6.9万元；合计2,142,466.05元。2.请求光明房地产、徐某、公交集团以2,142,466.05元为本金，支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准计息，计算起止时间为2004年8月17日起至给付之日止）。3.光明房地产、徐某、公交集团共同承担一切诉讼费用。一审法院再审认定事实：2002年3月间，徐某以“日本山形市汽车维修中心驻吉林市筹建处”的名义与公交集团签订“联合建设综合楼协议书”，约定由公交集团提供位于吉林市××区公交汽车六场院内的土地，建设吉林市公共交通总公司汽车六场综合楼，由徐某负责除建筑用地外的全部建设费用以及相关税费。因徐某无开发资质，遂找到光明房地产，与光明房地产协商，由光明房地产收取管理费用，将山形筹建处靠挂到光明房地产，用光明房地产的开发资质办理房屋开发审批手续。2003年6月15日，徐某以山形筹建处的名义与靠挂在吉林市安装公司第五分公司的曲某签订了《建筑工程承包合同书》，将公交六场综合楼的主要施工工程承包给了曲某。同年，徐某以山形筹建处的名义与靠挂在吉林市安装公司第五分公司的曲某签订了《建设工程施工合同》，该份合同在建委备案，并载明合同价款合计7,787,841.4元。曲某承包该工程后，与王某、杨慧合伙施工。2003年6月18日，徐某与曲某签订《补充协议》，其中约定“因工期要求，市场价格不定，除工程总造价外，甲方一次性补偿钢材差价款给乙方，合计贰拾万元人民币”。2003年10月6日，徐某与曲某签订《工程承包协议》，其中约定“因甲方资金未能全部到位，施工方吉林安装公司五处（曲某）多方筹资大力帮助。甲方日本山形汽车维修中心驻吉筹建处决定：在合同价格外另给乙方让利人民币伍拾万元（50万元），给付时间为本楼交工之日”；该份协议中同时约定“钢材超量：工程实际发生的钢材用量以超出原来23吨，甲方同意补偿乙方人民币69,000元”。2004年5月16日，徐某与曲某签订《公交六场综合楼复工协议书（补充）》，其中约定“甲方在2003年因为没有按合同约定按时拨付给乙方工程款，造成合同违约，甲方同意支付给乙方赔偿伍拾万元人民币”。2004年8月17日，徐某与曲某就公交六场综合楼工程进行结算，并出具结算明细表，徐某共计支付工程款7,639,533.95元。结算明细表背面注明，徐某尚欠工程款2,142,467元，但无徐某签字确认。双方结算后，徐某于2005年6月15日给付王某工程款405,000元，于2010年7月10日给付王某工程款400万元。另查明，吉林市安装公司第五分公司是吉林市安装公司的分支机构，无独立法人资格，吉林市安装公司出具证明，证明曲某靠挂该公司与山形筹建处签订《建设工程承包合同书》，进行公交六场综合楼的施工，该工程所有投资均为曲某个人投资，债权债务全部归曲某个人所有，与该公司没有任何关系。曲某承包的公交六场综合楼工程系其与王某、杨慧合伙施工。本案在审理过程中，王某、杨慧均出具书面证明，表明在本案中放弃属于自己的份额，全部归曲某所有，待本案结束后，其与曲某自行协商分配工程款。再查明，光明房地产于2010年2月1日，支付吉林市华友物资供应站钢材款50万元，该钢材系使用在本案工程当中。一审法院再审认为，1.案涉工程中开发方（徐某）借用光明房地产资质，建设方（曲某）无资质，以吉林市安装公司第五分公司名义签订合同，该合同无效；2.案涉工程未经过竣工验收，原审当中采信的竣工验收报告载明的工程为伊利房地产所开发，并不是本案工程；3.案涉工程并未实际使用，在工程建设当中，因缺少资金，存在名为买卖实为借贷的行为，亦存在一房二卖情形，工程实际开发者徐某也因犯诈骗罪入狱，大部分房屋并不符合入户标准，均是借款者、抵押权人自行入住。案涉工程应在该工程竣工验收后或实际使用后，再予以评判工程款项。故曲某的起诉应予驳回。一审法院再审裁定，一、撤销（2015）昌民一初字第1246号民事判决；二、驳回原告曲某的起诉。案件受理费35,927元，退还曲某。本院再审认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”曲某的起诉符合上述法律规定。二、案涉工程是否竣工验收，应否向曲某支付工程价款，均为实体审理内容，一审再审裁定认定实体内容不符合法律规定。综上所述，一审裁定适用法律错误、违反法定程序，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十条第一款第四项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民再2号民事裁定；二、本案指令吉林市昌邑区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 卢亚城审 判 员 毕雪松审 判 员 丛军霞二〇二〇年四月二十七日法官助理 刘 洋书 记 员 杨 楠