海南省第二中级人民法院行政判决书（2020）琼97行赔终6号上诉人（原审原告）符汉杰，男，1964年3月2日出生，汉族，现住海南省儋州市。委托诉讼代理人：唐羚，女，1973年3月27日出生，汉族，住址海南省临高县。被上诉人（原审被告）：儋州市白马井镇人民政府，住所地海南省儋州市白马井镇中七路。法定代表人：何寿年，该镇镇长。委托诉讼代理人：谢文彪，该镇综合行政执法中队工作人员。委托诉讼代理人：张杰，海南颖川律师事务所律师。上诉人符汉杰与被上诉人儋州市白马井镇人民政府（以下简称白马井镇政府）行政赔偿纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院作出的（2019）琼9003行赔初9号行政赔偿判决向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理。本院受理本案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人符汉杰及其委托诉讼代理人唐羚，被上诉人白马井镇政府的委托诉讼代理人谢文彪、张杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，涉案建筑物位于儋州市××镇点尾栏处，面积为215.68平方米，系符汉杰建设用于养猪、羊、鸡等。该建筑物在基本农田控制线范围内建设，未经土地行政主管部门及规划部门批准，未取得建设工程规划许可证。卫星图斑明细显示，该建筑物处置图斑编号为DZ02186，详细地址为山花村委会山村点尾栏处，违建类型为（A）不符合土地利用总体规划建设；（B）农用地上违法建设的建筑物、构筑物，整改结束处置时间为2019年9月10日。因该建筑物系违法建筑，白马井镇政府于2019年8月19日作出《行政执法责令（限期）改正通知书》（[2019]马综改字第74号），主要内容为在检查山花村委会山村点尾栏处时发现符汉杰未报先建，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十六条规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十六条及《海南省查处违法建筑若干规定》第十一条之规定，责令符汉杰于2019年8月23日前自行拆除、恢复原状。符汉杰已签收该通知书，但未自行拆除该建筑物。2019年8月27日，白马井镇政府作出DZ02186《强制执行公告书》，内容为：符汉杰位于山花村进行违法建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十六条规定，在限定的期限内未自行拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条等相关法律规定，自本公告发布之日起五个工作日后将组织相关职能部门依法进行强制拆除。符汉杰应于2019年9月2日前自行拆除，避免拆除过程中造成不必要的损失，否则将自行承担由此造成的一切损失。该公告作出后，符汉杰仍未自行拆除该建筑物。2019年9月9日上午，白马井镇政府对涉案建筑物实施强制拆除。在强制拆除前，白马井镇政府未作出《行政处罚决定书》。在强制拆除时，白马井镇政府拍照及摄制视频资料，但未制作现场执行笔录及财产清单。从白马井镇政府摄制的视频资料看，并未看见符汉杰所养猪被压死的画面。在案证据不能证明强制拆除行为造成符汉杰合法财产损失事实。符汉杰认为白马井镇政府强制拆除其房屋及毁损财物，造成经济损失20万元，提起行政赔偿诉讼。原审法院认为，本案的争议焦点为：1、白马井镇政府是否具有本案行政执法主体资格；2、被拆除建筑物是否属于违法建筑；3、白马井镇政府的强制拆除行政行为是否违法；4、符汉杰主张白马井镇政府赔偿损失人民币20万元是否有事实根据和法律依据。关于白马井镇政府是否具有本案行政执法主体资格问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第五款规定：乡镇人民政府负责查处乡村违法建筑。第十一条第二款规定：乡村违法建设当事人逾期不拆除的，由乡镇人民政府组织拆除，市、县（区）、自治县人民政府可以责成规划、国土、公安等部门协助，当地村民委员会应当予以配合。根据上述法律法规规定，白马井镇政府对涉案建筑物具有进行查处并予以拆除的法定职责，具备本案行政执法主体资格。符汉杰认为白马井镇政府不具有本案行政执法主体资格，理由不成立，本院不予采纳。关于被拆除建筑物是否属于违法建筑问题。违法建筑是指违反城乡规划管理的违法建筑，其中乡村违法建筑是指乡、村庄规划区范围内依法应当取得而未取得乡村建设规划许可、临时乡村建设规划许可或者未按照许可的内容进行建设的建筑物、构筑物。符汉杰在基本农田控制线范围内，未经土地行政主管部门及规划部门批准，未取得建设工程规划许可、临时建设工程规划许可，擅自建设涉案建筑物用于养猪、羊、鸡等，该建筑物已被卫星图斑监控，限期整改。故该建筑物属于违法建筑，必须依法拆除。关于白马井镇政府的强制拆除行政行为是否违法问题。拆除违法建筑，应当作出行政处罚决定，并告知被处罚人可以申请行政复议、提起行政诉讼权利及期限。在本案中，白马井镇政府对符汉杰违法建筑进行强制拆除，仅作出《行政执法责令（限期）改正通知书》和《强制执行公告书》，未作出《行政处罚决定书》。从行政行为性质来看，白马井镇政府作出的《行政执法责令（限期）改正通知书》和《强制执行公告书》，属于处罚前的告知及处罚后的催告，并非对违法行为的行政处罚决定。白马井镇政府以《行政执法责令（限期）改正通知书》和《强制执行公告书》代替《行政处罚决定书》，而且没有告知被处罚人可以申请行政复议、提起行政诉讼权利及期限，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定，行政行为严重违法。在此情况下，白马井镇政府强制拆除涉案建筑物，该强制拆除行为没有行政处罚作为依据，属于违法行政行为。此外，白马井镇政府在实施强制拆除行为过程中，没有制作强制拆除现场执行笔录及财产清单，违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条及《海南省查处违法建筑若干规定》第十三条规定，该行政行为违法。鉴此，对白马井镇政府强制拆除涉案建筑物的行政行为应当确认违法。关于符汉杰主张白马井镇政府赔偿损失人民币20万元是否有事实根据和法律依据问题。如前所述，案涉建筑物属于违法建筑，并非合法财产，不受法律保护，必须予以拆除，以维护白马井镇建设规划的完整性和土地利用的正常秩序。白马井镇政府强制拆除涉案建筑物，虽然拆除行政行为存在违法，但在案证据不能证明白马井镇政府在强制拆除过程中造成了符汉杰合法财产损失。白马井镇政府实施强制拆除涉案违法建筑物，造成该建筑物本身的损失，应当由符汉杰自行承担。符汉杰在诉讼中提供视频光盘，画面显示有几只小猪死亡，但该视频资料摄制时间不详，无法核实其真实性、合法性及关联性，本院不予认定。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。符汉杰不能提供证据证明白马井镇政府强制拆除行为造成其合法财产损失。鉴此，符汉杰主张白马井镇政府应当赔偿涉案建筑物损失及造成小猪死亡、小羊失踪等损失人民币20万元，没有事实根据及法律依据，理由不能成立，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条，第三十三条之规定，判决驳回符汉杰的赔偿请求。符汉杰向本院提起上诉，请求：1.撤销海南省儋州市人民法院作出的（2019）琼9003行赔初9号行政赔偿判决；2.判决白马井镇政府赔偿符汉杰财产损失人民币20万元。事实和理由：一、原审程序违法。原审举证期限内，符汉杰已向原审法院提交《财产损失评估费司法鉴定评估申请书》，请求原审法院对白马井镇政府损害符汉杰的财产损失进行司法评估鉴定，请求对符汉杰的猪栏、羊栏、损毁的猪饲料、27头小猪、5只羊等财产进行评估，但原审法院拒绝准许对涉案财产进行司法鉴定评估。二、原审裁判错误。根据海南省儋州市人民法院（2019）琼9003行初101号行政判决，既然该判决确认白马井镇政府对涉案行政行为违法，就应当判决白马井镇政府赔偿符汉杰的损失。白马井镇政府辩称：一、涉案建筑属于违法建筑，依法拆除是白马井镇政府的法定职责，并非符汉杰的合法财产不受法律保护，不属于国家赔偿的范畴，且白马井镇政府履行法定程序后拆除涉案建筑是合法的；二、对于符汉杰主张赔偿小猪等财产损失，在白马井镇政府送达的相关文书当中明确让其自行拆除，而且白马井镇政府也在原审中提交了拆除资料，拆除时并没有造成符汉杰的财产损失，本案不存在因为白马井镇政府拆除导致符汉杰的财产损失，符汉杰也没有充分证据证明其财产损失，应承担举证不利的后果，原审法院认为符汉杰主张的财产损失没有事实依据，故不进行司法鉴定，该做法合法合理，并不违法。双方当事人提交的证据均经原审庭审质证并已随案移送至本院。二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审庭审中，符汉杰认为其在原审提交的证据4《照片》和证据7《视频光盘》能够证明强制拆除导致小猪死亡及财产损失，原审法院不予采信错误。经查，从符汉杰提供的视频光盘显示的日期看，照片和视频资料的制作时间是2019年9月10日（即猪栏被拆的第二天），拍摄场景为强制拆除后的现场，且地上有被压死的小猪及血迹，视频中显示有8只小猪被压死，故本院对此两份证据的真实性及关联性予以确认，可以认定强制拆除导致8只小猪死亡。原审法院认为《照片》和《视频光盘》无法证明是何时拍摄的，也无法证明是白马井镇政府的强制拆除行为导致猪死亡，显然与事实不符，应以纠正。对原审法院对其他证据的认证意见本院予以确认。本院再查明，白马井镇政府在强制拆除过程中，其工作人员将符汉杰及其家人控制在拆除现场之外，致其无法录制强制拆除过程的视频。本院查明其他事实与原审认定事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，符汉杰诉请确认儋州市白马井镇人民政府强制拆除行为违法一案，原审法院经审理作出（2019）琼9003行初101号行政判决，确认儋州市白马井镇人民政府强制拆除符汉杰所建位于儋州市××镇点尾栏处违法建筑的行政行为违法。该判决已经发生法律效力。本院认为，本案的争议焦点系符汉杰主张赔偿损失20万元是否有事实根据和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”依照该条法律规定，只有受害人的合法权益受到国家机关和国家机关工作人员侵犯的，才受法律保护。本案中，经审理查明的事实，符汉杰非法占用基本农田擅自建设涉案建筑物用于养猪、羊、鸡等，该建筑物系违法建筑是事实。虽然白马井镇政府的强制拆除行为违法，但涉案违法建筑并非合法财产，依法不属于赔偿范围。对于符汉杰饲养的家畜属合法财产，白马井镇政府本应在实施强制拆除行为之前制作现场执行笔录及财产清单，对财物进行保存交给当事人签收确认，并在拆除过程中避免造成当事人合法财产的损失，但白马井镇政府均未履行上述职责，因此，白马井镇政府应对拆除中造成的合法财产损失给予赔偿。符汉杰要求白马井镇政府赔偿损毁的猪饲料、27头小猪、5只羊等财产损失，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”而符汉杰提供的视频资料显示有8头小猪死亡，此8头小猪系符汉杰的合法财产，理应受法律保护，应当给予赔偿。根据2019年小猪的市场价格，赔偿金额为1500元/头×8头，共计12000元。因符汉杰不能提供证据证明猪饲料、另外19头小猪、5只羊等财产的损失，本院对其赔偿请求不予支持，依法驳回。至于符汉杰向原审法院提出对损害的财产进行司法评估鉴定问题，因强制拆除日期是2019年9月9日，距符汉杰提出申请司法评估鉴定日期2019年10月22日已过去一个多月时间，且该财物已不存在，不具备司法评估鉴定条件，原审法院不同意其鉴定申请并无不当。综上，原审判决认定主要事实基本清楚，但对合法财产赔偿部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销海南省儋州市人民法院（2019）琼9003行赔初9号行政赔偿判决；二、被上诉人儋州市白马井镇人民政府在本判决生效之日起30日内赔偿上诉人符汉杰小猪的损失12000元；三、驳回上诉人符汉杰其他赔偿请求。本判决为终审判决。审 判 长 周文娟审 判 员 许杏花审 判 员 郝良存 二○二○年四月二十七日法官助理 时书云书 记 员 赵瑛瑛附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。（共印14份）