浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0523民初3082号 原告：张陈，男，1988年5月27日出生，汉族，住安徽省广德县。 委托诉讼代理人：赵林，安徽宣广律师事务所律师。 被告：杭州热网保温工程有限公司，住所地浙江省杭州市江干区天城路87号207室，统一社会信用代码91330104MA28N26A98。 法定代表人：卓沈阳。 委托诉讼代理人：周金毛，男，德清县永安法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：许春松，男，德清县永安法律服务所法律工作者。 原告张陈与被告杭州热网保温工程有限公司（以下简称“热网公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年7月22日立案受理，依法适用简易程序于2019年8月23日公开开庭进行了审理。张陈及其委托诉讼代理人赵林，热网公司法定代表人卓沈阳及其委托诉讼代理人周金毛、许春松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张陈向本院提出诉讼请求：1.热网公司支付一次性伤残补助金81466元、一次性工伤医疗补助金52222元、一次性工伤就业补助金52222元、停工留薪期工资37030元、护理费4440元、住院伙食补助费1110元、营养费1110元、交通费1000元，以上合计230600元，后变更为热网公司支付一次性伤残补助金81466元、一次性工伤医疗补助金52222元、一次性工伤就业补助金52222元、停工留薪期工资37030元、护理费6480元、住院伙食补助费1620元、营养费1620元、交通费1000元，鉴定费1900元，以上合计235560元；2.本案诉讼费由热网公司承担。事实与理由：2017年，张陈经介绍在热网公司承建的安吉县临港热电有限公司热网管道保温建设工程工地上工作。2017年8月15日上午7时许，张陈在施工中因距离高压线较近，在保温材料与高压线接触后触电，不慎从临空管道上跌落，致腰椎骨折，后被送往医院治疗。热网公司已支付医疗费，但双方就张陈应享受的工伤待遇赔偿协商未果。 热网公司答辩称：1.张陈并非热网公司雇佣，也非其员工，不受其指派，双方之间不存在劳动关系。热网公司将承接的保温材料安装工程转包给案外人王成，并签订书面协议，该协议合法有效，且法律并无明确规定安装保温材料必须具有法定资质。热网公司与王成之间系承揽关系，而张陈与王成之间系雇佣关系。2.热网公司不是建筑企业，案涉保温材料安装工程只是保温材料销售的售后安装服务，并不适用张陈诉请所依据的浙高法民一【2014】7号解答文件，且该文件仅系法院为统一裁判所作的审判指导，并非法律法规或司法解释。张陈的受伤有多方面原因，应根据侵权责任法的规定由相关责任主体承担相应责任。3.张陈依据工伤保险待遇规定计算其损失无法律依据。即便按工伤进行赔偿，其计算标准过高，其主张的营养费无法律依据，伙食补助费、交通费无相关证据证明。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张陈提交的清包工合同、保温协议、病历资料、浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票、不予受理通知书，热网公司对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据作如下认定：王成出具的情况说明及出庭作证证言，张陈据此证明张陈在案涉工程工作时受伤的事实；热网公司质证对三性均有异议，称王成对张陈受伤的经过并未亲眼所见，张陈是王成叫来帮他干活的，双方之间有利害关系，不能作为直接定案的依据。本院认为，热网公司对于“2017年8月15日，张陈在工地工作时触电摔倒受伤”的事实并无异议，本院对该事实予以确认。 经审理，本院认定本案事实如下： 2017年3月21日，热网公司与安吉临港热电有限公司签订《清包工合同》，约定由热网公司承包安吉临港热电有限公司热网管道保温安装及施工工程。之后，热网公司将案涉工程转包给案外人王成并签订《保温协议》一份。张陈系王成招用至该工程工作。2017年8月15日上午，张陈在案涉工程施工过程中电击后不慎跌落受伤。事故发生后，张陈先后在中国人民解放军第九八医院两次住院治疗55天。2019年1月11日，张陈向安吉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月14日作出不予受理通知书。张陈向法院提起诉讼，在审理过程中，根据张陈的申请，本院委托浙江大学司法鉴定中心对张陈的伤残等级、误工期限（适用《工伤》标准）进行司法鉴定，鉴定意见为构成八级伤残，误工期150天。 本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当支持。热网公司辩称其并非建筑企业，案涉热网管道保温安装及施工为防腐保温工程，并非建设工程，且法律并未规定从事防腐保温工程必须要有相应资质。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”之规定，以及《住房和城乡建设部关于印发的通知》对防水防腐保温工程专业承包资质标准进行了相应规定，故案涉热网管道保温安装及施工工程属于建设工程范畴，热网公司将该工程转包给不具有相应资质的自然人，系违法转包。张陈在该工程工作时受伤，因热网公司未为张陈缴纳工伤保险，故其应参照工伤的有关规定对张陈进行赔偿。 关于张陈主张的赔偿项目，本院分析如下：一、停工留薪期工资、一次性伤残补助金。张陈对其自身收入未提交相应证据证明，其于2017年8月受伤，本院参照2016年浙江省私营单位建筑业就业人员年平均工资46103元计算，故停工留薪期工资为18946元（46103元/年÷365天×150天）、一次性伤残补助金为42261元（46103元/年÷12个月×11个月）。二、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金。根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款规定，五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，本案中，张陈起诉要求赔偿及作出伤残等级鉴定年份均为2019年，故应当以2018年浙江省在岗职工年平均工资66432元为基数计算，故一次性工伤医疗补助金为38752元（66432元/年÷12个月×7个月）、一次性工伤就业补助金为38752元（66432元/年÷12个月×7个月）。三、护理费、住院伙食补助费。张陈住院时间为55天，其按住院54天主张，本院不予干涉，故护理费为9018元（54天×167元/天）、住院伙食补助费为1620元（54天×30元/天）。四、营养费。营养费非工伤保险待遇赔偿项目，不予支持。五、交通费，酌定500元。以上损失合计149849元。 综上，对张陈诉请合理部分予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款之规定，判决如下： 一、被告杭州热网保温工程有限公司参照工伤保险待遇赔偿原告张陈各项损失合计149849元，限于本判决生效之日起十日内履行； 二、驳回原告张陈其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5元（已减半），由被告杭州热网保温工程有限公司负担。鉴定费1900元，由被告杭州热网保温工程有限公司负担。限于本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  卞子彦 二〇二〇年四月二十四日 法官助理郎皆佳 书记员顾秀