北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终117号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚吉祥，男，1990年12月18日出生于河北省沙河市，汉族，初中文化，案发前系北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司实际控制人，户籍地河北省沙河市周庄办事处姚庄村一区；因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月22日被羁押，同年7月26日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。指定辩护人王玉涛，北京德和衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡志斌，男，1987年11月25日出生于北京市，汉族，大学文化，案发前系北京市公安局某派出所警长，户籍地北京市西城区；因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月27日被羁押，同年8月2日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。辩护人郭志联，北京市世纪律师事务所律师。辩护人甘梦恒，北京市世纪律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）左卫祥，男，1987年3月15日出生于安徽省宣城市，汉族，初中文化，案发前系北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司合伙人，户籍地安徽省宣城市宣州区；因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月25日被羁押，同年8月2日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。辩护人张金龙，北京市荣博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）金拉海麦，男，1988年6月9日出生于甘肃省临夏回族自治州，回族，小学文化，案发前系北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司经理，户籍地甘肃省临夏回族自治州广河县；因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月13日被羁押，同年8月15日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。指定辩护人刘岩岩，北京想成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋勇，男，1986年7月3日出生于北京市，汉族，大专文化，无业，户籍地北京市西城区；因涉嫌犯窝藏罪于2019年6月21日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于同年7月26日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。指定辩护人唐志，北京冠楠律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人姚吉祥、胡志斌、左卫祥、金拉海麦、宋勇犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月三十一日作出（2019）京0106刑初1629号刑事判决。原审被告人姚吉祥、胡志斌、左卫祥、金拉海麦、宋勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问姚吉祥、胡志斌、左卫祥、金拉海麦、宋勇，听取各自辩护人或指定辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：一、2017年10月至2018年3月间，被告人姚吉祥纠集被告人胡志斌、左卫祥、金拉海麦、宋勇，伙同姚某、寇某、黄某、许某、兰某、赵某、杨某、于某、高某、于某2、杨某2、钱某、高某2、程某、杨某3、马某、张某、李某（均另案处理）等人，利用北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司等公司名义，在58同城等网站上发布高薪招聘住家保姆、总经理助理等虚假招聘信息，诱骗应聘者到北京市丰台区某写字楼、某酒店五层、某商务写字楼等地，与被害人签订虚假劳务服务合同，并要求部分被害人注明自愿与雇主发生性关系，由姚某、寇某、许某、兰某、赵某、杨某、于某、高某、于某2、杨某2、钱某、高某2、程某、杨某3、张某、马某、金拉海麦、李某等人面试接待，黄某等人假扮雇主，许某负责为公司望风，收取中介服务费、美容整形费等，后以威胁、欺骗、拖延等方式，使被害人无法履行劳务合同，骗取多名被害人钱款共计人民币49万余元，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成恶势力。期间，胡志斌在明知姚吉祥、左卫祥合伙经营的公司实为诈骗团伙的情况下，以承诺帮助姚吉祥公司解决报警纠纷等方式，通过宋勇向姚吉祥公司投资入股，后通过宋勇陆续收取姚吉祥经营公司分成。二、2019年5月至6月间，被告人姚吉祥伙同尚某、李某2（均另案处理）在北京市丰台区方庄南路某酒店内，假冒北京某家政服务有限公司工作人员、冒充雇主，以高薪招聘保姆为诱饵，以缴纳押金和资料费等名义骗取被害人刘某1、陈某、肖某钱款共计人民币1.75万元，立案前已退赔肖某人民币600元。宋勇于2019年6月21日被北京市公安局某派出所抓获；姚吉祥于2019年6月22日被北京市公安局某派出所抓获；左卫祥于2019年6月25日被北京市公安局某派出所抓获；胡志斌于2019年6月27日被北京市公安局丰台分局刑事侦查支队抓获；金拉海麦于2019年7月13日被上海市长宁公安分局周家桥派出所抓获。在一审阶段，胡志斌退缴人民币二万四千元，宋勇退缴人民币五万元。原判认定上述事实的证据有：被害人谭某、任某、刘某2、何某、黄某1、马某、茹某、王某、高某1、赵某1、张某1、李某、胡某、曹某、刘某3、王某2、王某3、高某2、张某2、张某3、姜某、姚某、赵某2、黄某2、王某4、张某4、刘某1、陈某、肖某的陈述，证人刘某3、陈某2、张某5、王某2、韩某2、王某5、朱某2、李某3、陈某3、张某6、孙某2、包某、陶某、张某7、邹某、王某6、周某3、席某2、蔡某、齐某、王某7、王某8、方某、张某5、李某2、孙某3、尚某的证言，辨认笔录、劳务服务合同、收据、微信账户信息、微信聊天记录、微信交易记录、微信账单详情、短信聊天记录、借款合同、个人消费贷款合同、申请详情、个人贷款申请表、贷款信息截图、还款记录、支付宝订单详情、支付宝交易记录、支付宝转账截图、银行卡复印件、刷卡凭条、银行账户交易明细、银行短信通知、信用卡账单、手术知情同意书、手术通知单、手术单、患者就诊告知、门诊病历、诊所账单截图、合作协议书、价格公示栏、整形手术价目表、聘用合同、司法鉴定意见书、手机通讯录截图、房屋租赁合同、酒店开房记录、营业执照副本复印件、110接处警记录、立案决定书、破案报告、到案经过、扣押决定书、扣押清单、公章照片、协助冻结财产通知书、赔偿协议书、收条、刑事谅解书、同案犯刑事判决书、身份信息、大红门派出所信息员信息表、工作记录，被告人姚吉祥、宋勇、金拉海麦及同案犯李某、于某2、钱某、高某2、马某、杨某3、程某、杨某2、杨某、姚某、寇某、黄某、高某、许某、兰某、赵某、于某的供述等。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人姚吉祥、胡志斌、左卫祥、金拉海麦、宋勇伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，姚吉祥诈骗数额特别巨大，胡志斌、左卫祥、金拉海麦、宋勇诈骗数额巨大，五人的行为均已构成诈骗罪，应予惩处。姚吉祥到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，对其酌予从轻处罚；胡志斌退缴部分被害人经某，对其酌予从轻处罚；宋勇到案后能如实供述主要犯罪事实，且退缴部分被害人经某，并协助民警抓获姚吉祥，有立功表现，对其予以从轻处罚；金拉海麦到案后能如实供述直接参与的主要犯罪事实，对其酌予从轻处罚。故判决：一、被告人姚吉祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十六万元。二、被告人胡志斌犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十八万元。三、被告人左卫祥犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十八万元。四、被告人金拉海麦犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元。五、被告人宋勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。六、责令被告人姚吉祥、胡志斌、左卫祥、宋勇、金拉海麦连带退赔各被害人经济损失（详见清单）。七、在案冻结案款及被告人胡志斌退缴的人民币二万四千元、被告人宋勇退缴的人民币五万元，均并入本判决第六项执行。八、随案移送物品，均予以没收。姚吉祥的上诉理由为：其组织诈骗团伙的主观目的是为了骗取他人钱财，未威胁被害人，不属于恶势力团伙；被害人何某陈述被骗地点为合生广场附近的写字楼，与其诈骗团伙作案地点不符，其和团伙成员未骗取何某的钱款；本案诈骗犯罪系左卫祥策划、主导，其仅起到次要、辅助作用，系从犯；原判量刑过重。姚吉祥指定辩护人同样提出姚吉祥诈骗团伙不属于恶势力，该团伙未对被害人何某实施诈骗，另补充发表以下量刑意见：姚吉祥犯罪数额刚过特别巨大标准，且具有到案后如实供述犯罪事实的从轻情节，而同案犯左卫祥到案后拒不供认，情节更为恶劣，二人量刑轻重明显失衡。胡志斌的上诉理由为：1.其不具有非法占有他人财物的主观故意，与姚吉祥等人不存在犯意联络，虽通过宋勇收取姚吉祥给予的好处费，但其行为属于受贿而不构成诈骗共犯。2.即便认定其与姚吉祥等人共同诈骗，其只参与姚吉祥团伙在某酒店诈骗款项的分配，也应仅对该处诈骗金额承担责任；其所起作用较小，系从犯；其主动到案配合调查，并如实供述犯罪事实，具有自首情节；原判量刑过重。胡志斌辩护人同样提出胡志斌系从犯，另补充发表以下辩护意见：胡志斌与姚吉祥二人无事前共谋，属于事中共犯；胡志斌未出资参股，实际情况为宋勇向胡志斌借款入股；整容系被害人真实意思表示，相关费用不应认定为本案诈骗数额，部分款项未被姚吉祥等人非法占有，更应当从诈骗数额中扣除。左卫祥的上诉理由为：其既非姚吉祥公司股东，也未对姚吉祥等人进行诈骗培训、传授诈骗方法，更未从姚吉祥诈骗犯罪中获利，其虽将孙某2介绍给了姚吉祥，但对孙某2、姚吉祥是否合作并不知情，一审法院认定其犯诈骗罪的事实不清，依法应宣告其无罪。左卫祥申请调取其在侦查阶段接受讯问的同步录音录像。左卫祥辩护人同样为左卫祥做无罪辩护，另补充提出以下无罪理由：左卫祥虽然入股姚吉祥在某酒店的公司，但未实际参与经营、管理，不能排除姚吉祥骗取左卫祥出资后实际利用该公司从事诈骗犯罪；指证左卫祥进行诈骗培训均为姚吉祥团伙核心成员，不能排除姚吉祥事先安排好他人顶罪的可能；即便左卫祥为姚吉祥团伙成员做过一两次培训，也不能作为认定左卫祥构成诈骗共犯的充分依据。金拉海麦的上诉理由及其指定辩护人的辩护意见为：金拉海麦于2017年11月中旬加入姚吉祥诈骗团伙，职务为经理助理；其仅参与本案两起诈骗，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；其还具有初犯和认罪悔罪情节，原判量刑过重。宋勇的上诉理由为：其未参与对被害人实施诈骗，原判量刑过重。宋勇指定辩护人的辩护意见为：1.宋勇不具有诈骗的主观故意，亦未直接参与诈骗被害人，不应认定其构成诈骗罪。2.即便认定宋勇构成诈骗共犯，本案也不是恶势力犯罪；宋勇只知道某酒店的诈骗场所，应仅对该处诈骗金额承担责任；宋勇系从犯、偶犯，且具有重大立功、认罪悔罪和退赃表现，原判量刑过重。经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）姚吉祥、胡志斌、左卫祥、金拉海麦、宋勇伙同他人形成恶势力，以非法占有为目的，虚构提供劳务中介服务等事实，骗取他人钱款，以及姚吉祥在上述犯罪行为案发后继续伙同尚某、李某2（均另案处理）采用相同手段实施诈骗的事实是正确的。一审法院在判决书中所列证明姚吉祥、胡志斌、左卫祥、金拉海麦、宋勇诈骗事实的证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理期间，姚吉祥、胡志斌、左卫祥、金拉海麦、宋勇以及各自的辩护人或指定辩护人均未提出新的证据。一、关于姚吉祥所提上诉理由及其指定辩护人的辩护意见经查：1.姚吉祥纠集多人，以求职女性为主要犯罪对象，利用网络以介绍高端住家保姆等为诱饵，实施20余起诈骗犯罪；团伙层级分明，成员相对固定，分工明确又相互配合，犯罪过程中还存在要求被害人贷款整容，诱骗被害人与团伙成员发生性关系，威胁被害人提供特殊的性服务等恶劣情节。姚吉祥等人以上为非作恶、欺压百姓的行为，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，一审法院据此认定本案系恶势力团伙犯罪，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的精神。2.被害人何某在陈述中称一名以个人照片作为微信头像的男子联系其到北京面试住家保姆岗位，侦查人员从同案犯黄某的手机中提取到于某2以个人照片作为微信头像的电子数据，后安排何某对包含于某2在内10张不同男性正面免冠照片进行辨认，何某准确无误指认出于某2；何某明确表示无其他人通知其到北京面试，于某2在何某被骗时间段亦未加入其他诈骗团伙，在案证据形成完整证据链，一致指向姚吉祥诈骗团伙对何某实施了诈骗，于某2参与通知何某面试的环节；何某证明在合生广场附近的写字楼被骗，其从外地来京，不能准确陈述被骗地点符合常理，该节不能成为推翻前述证据链的依据。3.本案诈骗手段虽系左卫祥提出，但姚吉祥不仅参与了共同策划，更是本案诈骗团伙的组织者，指挥团伙成员具体实施诈骗，属于刑法第二十五条明确规定的主犯形态之一。4.刑法第六十一条规定量刑应综合考量犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，犯罪数额仅为量刑考虑因素之一；姚吉祥组织、领导的诈骗团伙，勾结执法民警，借助互联网发布虚假信息，针对不特定多数人尤其是求职女性实施诈骗，不仅严重侵犯了公民财产权，同时在劳务中介领域形成一股恶势力，应从严惩处；姚吉祥到案后能如实供述主要犯罪事实，有认罪悔罪表现，又可予以适当从轻处罚；一审法院结合姚吉祥的犯罪数额，充分考虑其具有的从严和从轻情节，对其量刑适当；对二审法院而言，审理多人共同犯罪上诉案件需要同时遵循罪责刑相适应和上诉不加刑原则，在姚吉祥罪责刑相适应的前提下，即便同案犯左卫祥刑罚偏轻，也不能成为二审对姚吉祥再予从宽处理的理由。二、关于胡志斌所提上诉理由及其辩护人的辩护意见经查：1.姚吉祥到案后明确供称与胡志斌合谋，由其组织人员以提供劳务中介服务为名骗取他人钱款，胡志斌出资入股并负责处理警情，后指派宋勇作为“代理人”，姚吉祥的供述与宋勇的供述相互印证；宋勇还明确供称胡志斌安排其将1万元存入姚吉祥银行账户作为胡志斌出资款，其到姚吉祥公司发现所谓招聘只是骗局后告知了胡志斌；姚吉祥看重的是胡志斌的民警身份以及帮助处理被害人报警的能力，其合作对象显然是胡志斌而非宋勇，胡志斌辩称宋勇出资与姚吉祥合作既不合常理又与证据相悖；胡志斌身为执法民警，对此前多起涉及姚吉祥公司招聘诈骗的报警非但不予重视，反而为非法获利与姚吉祥在事前通谋，承诺代为处理警情，应认定具有共同诈骗的主观故意，构成诈骗共犯，胡志斌通过宋勇领取好处费的性质为诈骗所得分赃而非受贿。2.姚吉祥与胡志斌合谋租赁某酒店会议室作为犯罪场所，实际上姚吉祥诈骗团伙还将某写字楼作为的犯罪据点；分布在不同地点的团伙成员作案手段相同，共用场地并相互配合，姚吉祥对成员及诈骗款项进行统一管理、调配，需要胡志斌处理的警情也未限制必须发生在某酒店；本案具体犯罪地虽然超出姚吉祥、胡志斌的合作范围，但犯罪行为及分工仍在二人合谋范畴，胡志斌应对整体诈骗金额与姚吉祥等人共同承担责任。3.被害人整容是应诈骗团伙的要求，受到诈骗团伙提供高薪住家保姆岗位的诱骗，被害人支付高额整容费后，诈骗团伙与整容机构按比例分成。整容费并非被害人自主、自愿、主动支出，既是团伙诈骗所得，又是被害人的实际经某，应计入胡志斌等人的诈骗数额。4.胡志斌因其民警身份隐身在诈骗团伙背后，其将特殊身份作为“参股”犯罪活动的主要依托，并以“股东”名义成为诈骗团伙主要成员，其地位及获利金额均远高于其他积极参与者，应认定为主犯；胡志斌因违反工作纪律被采取禁闭措施，后又因涉嫌犯罪被羁押，到案后对所犯诈骗罪行避重就轻，在一审及二审期间均未能如实供述主要犯罪事实，不符合自首的法定要件；在案虽尚无胡志斌在处理涉及姚吉祥诈骗团伙的警情中给予特殊照顾的证据，但正是因为胡志斌的特殊身份，姚吉祥通过明示或暗示同案犯在派出所有同伙，即便有被害人报警也有人负责处理，导致团伙成员在实施诈骗犯罪过程肆意侵犯被害人权益，在部分成员被刑事拘留后，其他团伙成员仍在继续实施诈骗犯罪；一审法院根据胡志斌参与诈骗犯罪的事实，并考虑其行为的社会危害性，对其量刑适当。三、关于左卫祥所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，以及左卫祥所提调取讯问同步录音录像的申请经查：1.姚吉祥及同案犯杨某、姚某、黄某等多人指证左卫祥设计了以提供劳务中介服务为名，诱骗被害人整容，再从整容医院分得“利润”的诈骗手段，并负责进行培训；左卫祥将从事美容整形中介的孙某2介绍给姚吉祥，与左卫祥设计的诈骗手法相契合；本案其他同案犯未直接接触到左卫祥，与左卫祥拒绝与胡志斌见面同出一辙，仅有杨某等核心成员接受了左卫祥的诈骗手段培训，只能说明左卫祥作案较为隐蔽，而不能成为左卫祥无罪的依据；左卫祥事前传授诈骗方法足以证明其与姚吉祥等人共谋实施诈骗，辩护人所提不能排除姚吉祥欺骗左卫祥的可能属于主观推测，与在案证据证明的事实不符。2.姚吉祥明确供称其和左卫祥、胡志斌三人共同出资，成为诈骗犯罪的“股东”；在案银行账户交易明细载明，2017年7月20日胡志斌通过宋勇向姚吉祥银行账户存现1万元，当日左卫祥银行账户转入姚吉祥银行账户6.8万余元；左卫祥虽对出资入股拒不供认，但银行账户交易明细的巧合恰好印证姚吉祥供述的真实性。3.左卫祥到案后拒不供认犯罪事实，一审法院亦未将其在侦查阶段的供述作为认定犯罪事实的依据，调取左卫祥讯问同步录音录像无任何必要。四、关于金拉海麦所提上诉理由及其指定辩护人的辩护意见经查：1.根据同案犯姚吉祥、赵某等人的供述，金拉海麦在2017年10月就已加入姚吉祥诈骗团伙，在共同犯罪中的层级为经理，赵某、王某6等人作为经理助理协助金拉海麦对被害人实施诈骗。与经理助理相比，金拉海麦在共同犯罪中处于较高层级，与之关联的是参与犯罪所得分配的比例要远高于经理助理层级，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。2.金拉海麦在侦查阶段的供述或否认犯罪或者避重就轻；一审及二审期间虽表示认罪，但对其参与共同犯罪的时间、所处层级等均未能如实供述；一审法院在量刑时已考虑其系初犯，以及在确实、充分的证据面前尚能供认参与诈骗被害人李某、张某2，对其从轻处罚，量刑适当。五、关于宋勇所提上述理由及其指定辩护人的辩护意见经查：1.宋勇明知姚吉祥与胡志斌等人以提供劳务中介服务为名实施诈骗仍参与其中，具有伙同姚吉祥等人共同诈骗的主观故意。同案犯之间分工协作，是否直接面向被害人实施诈骗不能成为否定宋勇为诈骗共犯的依据。2.宋勇作为胡志斌出资入股参与诈骗团伙的“代理人”，负责在姚吉祥与胡志斌之间传递信息，代胡志斌领取犯罪分成，其不仅从胡志斌处分得好处，还以工资、借款等形式直接从姚吉祥处获利，犯罪所得甚至高于主要“股东”的胡志斌。结合宋勇在共同犯罪中的地位、作用及获利情况，应认定其起主要作用，系主犯；本案系恶势力犯罪以及不应将具体诈骗场所作为认定宋勇犯罪数额的依据，前文已有充分论述，此处不再赘述；姚吉祥组织的团伙诈骗主要发生在北京市丰台区，结合姚吉祥所应判处的刑罚及本案的社会影响范围，宋勇协助侦查机关抓捕姚吉祥，应认定具有立功表现，但不构成重大立功；一审法院根据宋勇的犯罪事实，并综合考虑其具有立功、认罪悔罪、退赔被害人部分经某等情节，对其从轻处罚，量刑适当。综上，姚吉祥、胡志斌、左卫祥、金拉海麦、宋勇所提上诉理由及各自辩护人或指定辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳；对左卫祥所提调取其讯问同步录音录像的申请，本院不予准许。本院认为：上诉人（原审被告人）姚吉祥、胡志斌、左卫祥、宋勇、金拉海麦以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取财物，五人的行为均已构成诈骗罪，其中姚吉祥诈骗数额特别巨大，胡志斌、左卫祥、金拉海麦、宋勇诈骗数额巨大，依法均应予惩处。姚吉祥到案后能如实供述主要犯罪事实，认罪悔罪；胡志斌退赔被害人部分经某；宋勇到案后能逐渐如实供述主要犯罪事实，退赔被害人部分经某，有认罪悔罪和立功表现；金拉海麦到案后能如实供述部分犯罪事实，综上，可对五人分别予以从轻处罚。一审法院认定姚吉祥、胡志斌、左卫祥、金拉海麦、宋勇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，根据五人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔被害人经某及对在案冻结、扣押款物的处理无误，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回姚吉祥、胡志斌、左卫祥、金拉海麦、宋勇的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谭劲松审 判 员 周 耀审 判 员 吴炎冰二〇二〇年四月二十六日法官助理 严 鹏书 记 员 陈文迪