陕西省汉中市中级人民法院刑事裁定书(2020)陕07刑终60号原公诉机关城固县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘余洋，男，2000年6月1日出生于陕西省城固县，汉族，小学文化，农民，住陕西省城固县，2019年3月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同月26日被依法逮捕，现羁押于城固县看守所。城固县人民法院审理城固县人民检察院指控原审被告人刘余洋犯开设赌场罪、聚众斗殴罪一案，于2019年12月13日作出(2019)陕0722刑初169号刑事判决。宣判后原审被告人刘余洋不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1.2017年11月，被告人刘余洋与张某乙、张某戊（均已判刑）相识后，由张某戊出资，张某乙、张某戊为锅主，被告人刘余洋负责抽头渔利，分别在城固县格林之家宾馆、城固县XX市场XX店内、城固县XX街道办事处XX村XX组张某某家中共同开设赌场，利用扑克牌为赌具，以“斗牛”为赌博方式，召集周某甲、郭某甲、屈某某、牛某某、叶某某、杨某某等人进行赌博，赌资18500元，从中抽头渔利共计6000元。违法所得均被张某乙、张某戊、被告人刘余洋共同挥霍和用于赌场日常开支。破案后，公安机关依法追缴张某戊违法所得18500元，被告人刘余洋违法所得1500元。2.2017年11月1日22时许，李某乙、高某（均已判刑）等人到城固县XX市场XX唱歌期间，故意滋事与该KTV老板喻某某发生纠纷。次日凌晨50分许，李某乙、高某等人将喻某某拳打脚踢后，和姚某某（已判刑）等人将喻某某押至城固县XX路XX段的土场。张某乙（已判刑）得知朋友喻某某被李某乙、姚某某等人带走后，便纠集被告人刘余洋及张某琳、张某丁、刘某某、张某戊（均已判刑）等人欲寻找、解救喻某某张某乙与姚某某电话联系询问情况并发生吵骂。随后，姚某某在XX路XX段土场附近，电话与张某乙约定在金华路打架。随后，姚某某打电话纠集向某国（已判刑），让向某国叫人并拿上“家伙”，并安排吴某某开车接应。向某国即叫上周某乙（已判刑）和李某甲、朱某某、刘某某（均另案处理）和姬某某、赵某亮（均已判刑）等人坐上吴某某所开汽车来到XX路XX段与李某乙、姚某某一伙汇合准备斗殴。姬某某携带匕首一把，高某、纪某安、杨某某等人拿出事先带来的刀，杨某某用刀就地砍了一根木棒以备打架之用。被告人刘余洋及张某乙、张某丁、张某琳、刘某某、张某辉手持关公刀、砍刀、木棒赶至XX路XX段与姚某某、李某乙等人碰面。张某乙要求释放喻某某，与李某乙等人对骂、叫阵。随即，张某乙带领被告人刘余洋及张某戊、张某琳与李某乙一伙冲到一起，李某乙手持木棒与张某乙手持关公刀互殴，张某丁持木棒与持关公刀的纪某安、持砍刀的向某智、冯某某互殴，刘某某持木棒与周某乙、李某甲、姬某某等人互欧，周某乙夺过刘某某的木棒，用木棒朝刘某某身上乱打，姬某某拿出藏在衣袖中的匕首朝刘某某头部左侧砍了一刀。在互殴过程中，张某丁小臂被向某智砍伤，便向东北侧的树林逃窜，向某国持木棒与朱某某、刘某某在树林中将张某丁追上，并对张某丁拳打脚踢。高某持关公刀，吴某某持木棒，与持砍刀的被告人刘余洋及张某琳、张某戊以及互殴。被告人刘余洋及张某乙、张某琳、张某辉、刘某某因占下风遂一起沿金华路向南逃窜，高某持关公刀、周某乙持木棒与冯某某驾车进行追撵，张某乙、张某琳等人分头逃窜后逃脱，并到城固县医院就诊。冯某某追赶张某乙等人无果后，与周某乙返回XX路XX段与姚某某、李某乙汇合。李某乙、向某国用木棒继续殴打喻某某背部、腿部，李某乙并用木棒将张某丁的马自达轿车前挡玻璃、侧窗玻璃砸破。杨某某驾驶面包车接上高某后，李某乙即带领斗殴人员逃离现场。经城固县XX中心鉴定，张某丁左尺骨开放性骨折及左前臂挫裂伤综合评定为轻伤二级；刘某某左侧颞顶部头皮挫裂伤综合评定为轻微伤；刘某江头皮血肿属轻微伤，腰臀部软组织挫伤不构成轻微伤；喻某某头皮血肿属轻微伤，全身多处软组织挫伤不构成轻微伤。经城固县XX中心鉴定，被损毁的张某丁的马自达轿车玻璃门价值760元。3.2017年12月28日晚上，张某乙（已判刑）向梁某甲（已判刑）索要赌债双方发生争吵，并在电话中约定到城固县XX园打架。张某乙分别电话通知被告人刘余洋及张某戊、郭某甲、张某已、马某某、魏某某、周某某（均已判刑）等人在城固县体育场南门聚集。周某甲（已判刑）驾驶一辆车牌号为“陕FXXXXX”的灰色东南牌越野车，拉着屈某某、张某甲经过体育场南门时，郭某甲上前给周某甲说：让周某甲帮忙给张某乙打架。周某甲同意后，张某乙先安排周某甲到江滨公园打探情况，周某甲即开车带上郭某甲及张某甲、屈某某到江滨公园查看一番后返回体育场。随后，张某乙安排被告人刘余洋及周某甲购买了10根木棒，自己携带一把砍刀，与被告人刘余洋及张某戊、郭某甲、周某甲、张某已、马某某、魏某某、张某甲、周某某、屈某某等人，分别驾驶张某已的一辆大众轿车、周某甲的一辆东南牌越野车行驶至江滨公园附近。同时，梁某甲（已判刑）让张某琳、马某林、王某境、贾某某（均已判刑）及李某坤等人帮其打架，并让贾某某驾驶一辆车牌号为“陕FXXXXX”的灰色斯巴鲁小桥车，带上张某琳到张某琳家中拿上三把关公刀到达江滨公园。在江滨公园附近李某坤离开。当日22时许，张某乙将准备好的木棒分发给到场的所有人。随后，张某乙手持砍刀，被告人刘余洋及张某戊、郭某甲、周某甲持木棒冲向江滨公园西侧。张某已及张某甲等其余人站在江滨公园旁的路边汽车附近，未随张某乙冲向江滨公园西侧。张某乙先与手持长刀的梁某甲、马某林、王某境互相叫骂，后张某乙持刀，被告人刘余洋及郭某甲、张某戊手持棒与持刀的梁某甲、马某林、王某境相互持刀、棒乱挥，周某甲持木棒冲上前去给郭某甲帮忙。张某乙一方见打不过梁某甲等人后逃离现场。张某乙躲在张某已的大众轿车中，梁某甲、马某林追赶至张某已的车旁，持关公刀对张某已的轿车进行砍砸，致张某已的轿车玻璃、引擎盖损坏，张某已见状驾车逃离。梁某甲、马某林继续持刀追砍郭某甲，马某林持关公刀将郭某甲左侧腰背部戳伤，梁某甲等人遂离开现场，郭某甲到医院就诊。经城固县XX中心鉴定，被损坏的大众牌小型汽车，被损毁价值7134元。经城固县XX中心鉴定，被告人郭某甲左侧腰背部锐器伤属轻微伤。综上所述，被告人刘余洋参与开设赌场1起，参加聚众斗殴2起。被告人刘余洋参与张某乙等人开设赌场、聚众斗殴犯罪行为在3次以上，属于恶势力犯罪集团组织成员。       据此，原审法院认为，被告人刘余洋积极参与张某乙为首要分子的涉恶犯罪集团，在格林之家宾馆等地开设赌场，先后在XX路XX段、江滨公园结伙持械斗殴，其行为已构成了开设赌场罪、聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人刘余洋犯开设赌场罪、聚众斗殴罪的事实和罪名成立，予以支持。公诉机关提出的被告人刘余洋自愿认罪认罚，将结合本案的具体情况和被告人刘余洋的认罪认罚表现，将作为量刑情节予以考虑。被告人刘余洋在开设赌场犯罪中积极参与，在两次聚众斗殴犯罪中积极参加，致一人轻伤、二人轻微伤，其犯罪行为在3起以上，根据认定黑恶势力违法犯罪标准，其行为属于恶势力犯罪，应依恶势力犯罪集团组织成员惩处。鉴于被告人刘余洋犯罪后坦白交待，庭审中如实供述，犯罪时不满18周岁，属于未成年人犯罪，应当依法从轻判处。其辩护人提出被告人犯罪后坦白交待、认罪认罚、系未成年人犯罪的辩护意见予以采纳；但提出的被告人刘余洋在三起犯罪中均系从犯，经查，被告人刘余洋在开设赌场犯罪中，积极参与抽头渔利，并非从犯，应系罪责较轻的主犯；在聚众斗殴犯罪中，积极参加，持械与他人斗殴，系积极参加者，并非从犯，其辩护意见均不予以采纳。公诉机关对被告人刘余洋的量刑建议符合本案实际及相关法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三零三条第二款，第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条，第六十七条第三款，第十七条第一、三款;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶实力犯罪案件若干问题的指导意见》和《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》之规定，判决：被告人刘余洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。总和刑期有期徒刑五年，并处罚金人民币4000元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4000元。上诉人刘余洋提出，一审法院对其在两起聚众斗殴案及开设赌场案中属从犯的情节未予认定明显错误，导致上诉人具有的法定从轻减轻或免除处罚的情节没有被认定。上诉人在实施犯罪时未满十八周岁，一审法院在量刑时未与同案的成年被告人明显区分，故一审判决对上诉人量刑过重。请二审依法对上诉人减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人刘余洋犯开设赌场罪、聚众斗殴罪的事实是清楚的、正确的，有以下证据证明：一、开设赌场事实的证据：1.罪犯张某乙证言，证实2017年10月，他与刘余洋、张某戊三人共同商量重启赌场，2017年12月开始召集参赌人员进行赌博，是以“斗牛”方式进行赌博的。开始最少一注是押30元，最多一注押200元，后来最少一注50元，具体每一注多钱由庄家说了算，有时是他提出来或者庄家要求。12月他是支锅的，张某戊是放账的，周某甲负责接送参赌人员，郭某甲负责传人到赌场上赌博，刘余洋在赌博摊摊上帮别人跑腿买东西。抽水按10％抽，以2000元放一手抽100元息的方式放账，当天放的钱没收回来，之后每天利息按当天借款的3％计算。12月他共支锅4次，锅主是他和张某戊，抽头渔利的钱由他和张某戊平分，共抽了6000多元，他分了4000余元，张某戊分了2000余元。张某戊每天给刘余洋、周某丙200元工资，给郭某乙300元工资。2.罪犯张某戊证言，证实他、张某乙、刘余洋三人商定合伙支赌博摊摊，张某乙负责联系人，他负责抽水、放账，刘余洋负责买东西等杂务，抽水的钱他和张某乙平分，利息是他的，每天给刘余洋发200元工资。2017年12月开始，第一天在桔园镇张某某家里，李某甲、李某乙、张某乙、张某某、张某琳参与赌博，他放账，给刘余洋发了200元工资；第二天在地平线茶楼，张某乙叫人，参赌的有李某甲和两个陌生小伙，张某乙抽了700元至800元，给刘余洋发了200元工资；第三天在地平线，参赌人员李某甲、李某乙、牛某某、某坤，因其他原因没赌成；第四天在格林之家酒店，参赌人员张某乙、张某琳、牛某某、某坤、李某乙、李某甲。开设赌场期间，放账18500元，抽水6000余元，张某乙分4000余元，他分2000余元。3.证人郭某甲证言，证实2017年12月底，小胖打电话说张某乙支了一个赌博摊摊缺人，如果他叫人去参赌一人给他5％的干股。后周某甲开车带的蔡某、小胖来接他，在车上他分别给张某丙、牛某某打电话让二人到非同凡响。周某甲开车拉着他到了非同凡响东侧大门进去约20米靠西侧一个保健品店，秦某悟、张某乙、屈某某、张某丙开始玩“斗牛”，刘余洋抽水，张某戊放账，赌了近一个小时，屈某某将输的2000元赢回来就不玩了。后牛某某带着叶万峰、阿涛也到了茶叶店，又开始玩“斗牛”约两三个小时就散了。当晚，屈某某赢了几百元，牛某某输了8000元，秦某悟输了2500元，张某丙输了1700元，所有参赌人输的钱都被刘余洋抽水了。4.证人屈某某证言，证实2017年11月的一天晚上，张某辉给他和张某甲打电话，说自己支了一个赌博摊摊，叫去捧场。后周某甲开车接他们二人到石家坝市场一个茶叶店，张某乙、张某戊、刘余洋、郭某甲、李某嘟都在。后来牛某某和一个汉中小伙也来了，张某乙和店老板说好场地费后，他、张某乙、李某嘟、牛某某和汉中小伙就开始玩“斗牛”，他们几人一手押20元到30元，其他人押30元到100元，汉中小伙输多了就押到200元、300元、500元，他们玩了两三个小时就散了。张某戊给他分了100元和一包烟，张某戊和刘余洋说抽水有5000元左右。当晚他赢了1000元。锅主是张某乙，张某戊负责放账，刘余洋按照10％抽水。5.证人周某甲证言，证实2017年11、12月，他开车接郭某甲、蔡某到“非同凡响”东侧一个茶叶店里，张某乙、秦某悟和另外两人用扑克牌“斗牛”的方式进行赌博，打的100元至300元一注，刘余洋抽水，张某戊放账，赌博了3、4个小时就散了。他把郭某甲、蔡某和张某戊送回去，张某戊给他了200元工资。6.扣押决定、清单及当场处罚收据，证实破案后公安机关依法追缴被告人刘余洋违法所得1500元。7.上诉人刘余洋供述，他知道张某乙以前是支赌博摊摊的，后来没钱就没开了。2017年12月，张某乙找他支赌博摊摊，他没有钱，就将张某戊介绍给张某乙。他和张某乙、张某戊商议决定支赌博摊摊。他们在格林之家酒店有三四次，在石家坝市场保健品店两三次，斗山小学背后张某乙一个朋友家支锅一次。参与赌博的近10人。张某乙会让他帮忙服务，最后负责抽水。每天张某乙给他200元工资。二、聚众斗殴事实的证据：（一）2017年11月1日聚众斗殴的证据：1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源及受案、立案情况。                 2.罪犯张某乙证言，证实他得知喻某某被打并且被对方带走了，他就叫上张某丁、张某琳、刘某某开车去劲爆KTV。他给姚某某打电话得知在金华路。他们先去他家取了一把关公刀、三根木棒，又去张某琳家取了一把砍刀。刘余洋来了后，他又给姚某某打电话，姚某某说他们在大世界那边。他就从车上把关公刀和木棒取下来分发给他们几个人，他拿的关公刀走在前面，张某琳拿着砍刀，刘余洋拿着一根木棒跟在他后面，他们过了大世界门口向北走了几十米后，他看见路边站着10来人，路西侧的人群边还停着一辆面包车。他就拿出手机给张某丁打电话让张某丁他们把车赶紧开过来。随后，他看见一辆面包车开过来，又下来五、六个人也走到路边面包车旁边。后张某丁的马自达轿车开过来并停在路东侧，李某乙拿着棒朝他冲过来，他拿着关公刀和李某乙拼在一起，朝对方乱砍乱挥，李某乙后面一个年轻瘦小的人拿着一把关公刀朝他这边冲。同时，路边对方其他人看见马自达轿车开过来后，就往车跟前围。张某丁拿着一根木棒从副驾驶位置下来，与路东侧的几个人互相打起来，刘某某拿着木棒从驾驶位下来与路西侧的人厮打在一起。来回几秒钟后，张某丁就往路东侧树林里跑了，刘某某手上的棒不见了并倒在地上被对方三、四个人围着拳打脚踢。他举着关公刀向打刘某某的几个人冲过去并挥舞了几下，那几人散开后刘某某从地上爬起来就和他一起朝大世界方向跑了，后面有三、四人追他们，其中一个就是在李某乙身后拿了一把关公刀的年轻小伙，他和刘某某跑到大世界北侧，看见张某琳XX路XX路跑了。3.罪犯张某琳证言，证实2017年11月一天晚上，他和张某乙、张某丁等六人在吃烧烤，张某乙接电话后说，喻某某被打后还被押走了，叫他们去帮忙找喻某某，让刘余洋也过来。他和张某乙、张某丁、刘某某开着张某丁的马自达车去了劲爆KTV，张某乙和姚某某打电话对骂。他们去滨江公园没有找到姚某某等人，姚某某和张某乙又相约在金华路见面。他们到张某乙家、他家拿了刀和三根棒，他拿了一把砍刀，张某乙拿了一把关公刀，刘余洋和他朋友分别拿了一根木棒，他们到金华路看大世界那边没人，张某丁和刘某某就开车顺着金华路往大世界那边走，他、张某乙、刘余洋和刘余洋的朋友也步行朝大世界那边走。他看见张某丁开车到XX路XX段时被对方一伙人挡住了，张某丁的车转到路的东侧撞到路边垃圾桶上了，张某丁和刘某某下车后，对方一群人拿着刀和棒冲过去将张某丁和刘某某围住。他们就继续往过去跑，对方一伙人分别拿着关公刀、木棒朝他们冲过来，张某乙和对方的人都拿着关公刀相互乱挥乱砍，对方一个手持关公刀的小伙冲在最前面，还有几个人也拿着东西朝他们冲过来，拿关公刀的小伙用关公刀朝他们乱挥了几下，他们也用手上的东西向对方一边乱挥一边后退，他看见张某乙转身往回跑，他就朝大世界方向跑，刘余洋也跟着朝大世界方向跑。  4.伤情诊断及病历，证实张某丁、刘某某及刘某江进行了检查治疗的情况。5.（城）公（司法）鉴（法医）字（2018）122号、（城）公（司法）鉴（法医）字（2019）002号、（城）公（司法）鉴（法医）字（2019）006号、（城）公（司法）鉴（法医）字（2019）004号法医学人体损伤程度鉴定书，证实张某丁左尺骨开放性骨折及左前臂挫裂伤综合评定为轻伤二级；刘某某左侧颞顶部头皮挫裂伤综合评定为轻微伤；刘某江头皮血肿属轻微伤，腰臀部软组织挫伤不构成轻微伤；喻某某头皮血肿属轻微伤，全身多处软组织挫伤不构成轻微伤。6.车辆维修票据，证实张某丁的马自达轿车被李某乙等人毁坏后进行了维修的情况。7.城价认定（2019）06号价格认定结论书，证实被损毁的马自达轿车玻璃门价值760元。8.辨认笔录，证实侦查人员组织相关涉案人员指认现场，涉案聚众斗殴地点位于城固县博望街道办事处XX路XX段。9.（2019）陕0722刑初70号、(2019)陕0722刑初157号刑事判决书，证实因本次聚众斗殴，高某、李某乙、周某乙等人和张某乙等人已先后被判处了刑罚的情况。10.上诉人刘余洋供述，2017年11月1日23时许，张某琳打电话让他到城固县XX路“大自然火锅”，说有事让他帮忙。他就和张某戊一起到那边，看到一辆两厢车在路边停着，见到张某乙后，不知谁给他和张某戊说让给帮忙打架。他跟张某戊坐车到张某琳家取了刀放在车上。他们到了大自然火锅附近，有人递给他一把刀，他、张某乙、张某戊、张某琳各拿了一把刀，沿着金华路朝大世界方向走。快到对方跟前时，那辆两厢车从他们身后突然冲向对方人群，车冲到人群中停下来，对方的人就过去围住那辆车，他、张某乙、张某琳和张某戊拿着刀向对方扑过去，对方的人就往他们这边扑，冲在最前面的人手里拿着一把关公刀，其身后还有一群人手里也拿着东西，对方拿关公刀的朝他和张某戊砍过来，他和张某戊用刀挥挡，对方其他人也往跟前冲，他们看打不过对方就往大世界方向跑，对方的人就追打他们。他跟张某戊跑到金华小区躲了一会，张某琳给他打电话，他告诉张某琳情况后跟张某戊XX小区XX路对面的一个小巷子。他们跟张某琳见面后，张某琳和张某乙电话联系后，得知张某乙等人在县医院，他们的人受伤了。他们打车到县医院在急诊室等了会，张某乙说现在没事了让他们先走，他和张某戊就离开了。  （二）2017年12月28日聚众斗殴的证据：1.接处警情况登记表、立案决定书，证实案件来源及及立案情况。  2.罪犯张某乙证言，证实2017年12月28日18时左右，他吃完饭用微信刷朋友圈，发现张某琳发了一段正在喝酒的视频，梁某甲也在其中，他就打电话联系梁某甲，要求梁某甲归还之前欠他的50000元钱。梁某甲在电话里口气很大，他心里不爽。梁某甲说自己在江滨公园，让他有本事过去找梁某甲，他和梁某甲在电话里吵了几句。后他分别给张某戊、刘余洋、郭某甲、张某已、魏某某打电话说和梁某甲约架。他回家取了一把砍刀拿到体育场南门，张某戊、刘余洋、郭某甲、张某已、魏某某、马某某、周某某陆续到了体育场，他将砍刀放在张某已车的后备箱。随后他碰见周某甲开车在体育场附近转，车里坐着张某甲、屈某某，郭某甲给周某甲说等会要去江滨公园找梁某甲，让周某甲帮忙，周某甲同意了。他就叫周某甲和刘余洋去买棒。周某甲开车拉着郭某甲、屈某某、张某甲去买棒，刘余洋骑电动车也跟着去了，周某甲等人买了10根棒。他将砍刀从张某已的车上取出来放在周某甲车上。随后，周某甲开车拉着郭某甲、张某甲、屈某某走在前面，张某已开车拉着马某某、周某某、魏某某走在后面，他和刘余洋、张某戊乘出租车走在最后。他们来到江滨公园，安排他们每人拿了一根棒，他拿着刀。他和张某戊、郭某甲冲在最前面，刘余洋、周某甲、张某甲、张某已等人跟着他们到了江边公园。他在广场中间听见公园凉亭有人喊在这，随后，马某林拿着刀向他冲过来，他也拿着刀冲向马某林。张某戊、郭某甲、刘余洋、周某甲也拿着棒跟着向前冲，他拿刀和马某林手里的刀相互乱挥乱打，梁某甲从斜侧方冲过来，张某戊、郭某甲拿棒和梁某乙在一起，他和马某林打了几下觉得对方太猛，他打不过就转头往车边跑，边跑边给他们的人说赶快跑。马某林和梁某甲一直在他身后刀追他，他跑到张某已大众车里躲起来，剩下的人跑哪去了他没注意。当时，张某已车里坐着张某已和魏某某、张某甲，马某林和梁某甲见他躲在车里不出来，就用刀砍张某已的车，马某林砍车的侧面玻璃，梁某甲砍车前挡风玻璃和车顶，后张某已一脚油门冲了出去。到XX路XX道口，他就下车将刀拿回家了。3.罪犯张某戊证言，证实2018年12月28日18时许，张某乙打电话说有事让他去体育场。到体育场前门后，张某乙和对方在电话中争吵还钱的事。电话挂了后，张某乙给他说了情况，刘余洋骑摩托车来了，接着郭某甲乘出租车也来了。随后，张某已开着一辆大众小轿车来了，副驾驶坐着一个他不认识的小伙。张某乙给刘余洋说了几句话，刘余洋就骑摩托车走了。刘余洋刚走，周某甲开着一辆东南牌车在路边停着，车上大概有三、四个人，其中有张某甲、屈某某。之后刘余洋抱了一捆棒回来了，刘余洋说是张某乙让买的棒。张某乙让刘余洋把棒放在张某已的车上,周某甲开车拉着郭某甲、张某甲、屈某某走在前面，张某已开着大众轿车里面坐着那个年轻小伙跟在周某甲后面，他和张某乙、刘余洋乘出租车走在最后。在小河桥，张某乙、他和刘余洋上了张某已的车，张某已开车往江滨公园走，张某乙在车上给他们分发棒，副驾驶那人没拿，其他人各拿一根。到江滨公园后，他们的车停在周某甲车前方，张某乙把剩余的棒分给郭某甲、周某甲、张某甲、屈某某几个人。他们所有人拿着棒跟着张某乙下了台阶，后从他们西面冲出两、三个人，拿着刀辱骂他们，张某乙回骂。对方两、三个人持刀朝他们乱挥，张某乙边退边拿砍刀向对方乱挥，他们剩下的人就拿着棒冲上去，给张某乙帮忙并拿棒乱挥，还没和对方接触上，看见对方不远处还有几个人，张某乙掉头往回跑，其他人也跟着张某乙往回跑。张某乙、张某已和不认识的小伙朝大众车方向跑，他也跟着往大众车方向跑。到了大众车跟前，张某乙将车门紧锁，他上不了车，就朝江滨公园东北方向的桥底下跑。周某甲、郭某甲、屈某某、刘余洋、张某甲朝江滨公园西边方向跑。他跑到桥底下，把手上的棒扔到桥旁边的工地上，回头看见有两个拿关公刀的人朝张某已车上砸，他就穿过桥洞跑了。4.罪犯郭某甲证言，证实2017年12月28日晚上，张某乙打电话让他到体育场去。他到体育场南门见到了张某乙、张某戊、刘余洋。张某乙说自己和梁某甲约场子在江滨公园打架，让他帮忙。随后张某乙继续叫人，过了一会，张某已开着帕萨特轿车拉着魏某某、马某某、周某某到了，又过了10分钟，周某甲开着银灰色东南牌越野车也来了，车里坐着张某甲、屈某某。张某乙给周某甲和刘余洋交代让去买棒。后周某甲开车拉着他、屈某某、张某甲到钟楼街一个杂货铺买棒，刘余洋骑着踏板车也到场并付的款，刘余洋和周某甲将买的棒抬上车，他们就返回体育场南门，张某乙说去江滨公园打梁某甲。周某甲开车拉着他、张某甲、屈某某走在前面，张某已开车拉着魏某某、马某某、周某某走在他们后面，张某乙、刘余洋、张某戊、还有两个小伙乘出租车走在最后面。到了江滨公园，张某乙拿着砍刀，其他每个人拿的棒，张某乙说太多人拿家伙扎眼，让把棒放在花台边，待会儿大家顺手拿就是了。一两分钟后，对面两个拿关公刀的往他们这边走，后面大概有四个人在吆喝，其中有张某琳。对方一个拿刀的大声喊要把张某乙砍死，并举着关公刀冲了过来，另外一个也举着关公刀冲了过来。他们这方除了他和张某戊其他人都不敢动手往边上跑了。张某乙先拿着砍刀迎了上去和对方最前面那人互相对砍，张某戊拿着棒跟在张某乙后面帮忙，他拿着洋镐棒和对方冲在最后面的人打在一起。打了约十几秒，他们打不过就开始逃跑，他往小河桥方向跑。对方两人拿着刀追张某乙，张某乙躲进张某已车里不敢出来，对方用刀在车窗玻璃、前挡风玻璃和引擎盖上乱砍，张某已后开车冲撞出去逃跑了。他因没有及时离开，被折返回来的梁某甲和马某林追赶，他逃跑时突然被后面追他的人用关公刀戳在他左腰上，他没有力气跑就站在原地了。 5.罪犯张某已证言，证实2017年12月28日晚，张某乙给他和魏某某打电话，说自己和梁某甲约在江滨公园打架，让他们去体育场。他开车拉的魏某某和马某某到体育场正门，张某乙、张某戊、刘余洋、郭某甲、张某甲、屈某某还有几个不认识的人已经在那了。张某乙和对方互骂，并把包裹好的砍刀放在他车后备箱。张某乙让一小伙开一辆东风牌SUV拉着张某甲、屈某某、张某戊离开了，刘余洋骑着摩托车也离开了，后几人都返回了。张某乙从他车后备箱将刀取出来，放在了东南牌SUV车后备箱，并让他们往江边公园走。到了公园，张某乙招呼他们这一方的人都去东南牌车上拿棒，他们每人各拿了一根棒。张某乙拿着刀就带着他们往江滨公园台阶下走，对方三个人拿着大长刀从凉亭冲过来，张某乙拿刀也向对方冲过去，郭某甲、刘余洋、张某戊、周某甲拿棒也冲上去了。张某乙拿刀，郭某甲、刘余洋、张某戊拿棒和对方的人挥打了几下，他见对方拿的刀气势足就把棒扔了往自己停车处跑，张某甲、魏某某也上了他的大众车，后张某乙也跑过来，有两个对方的人举着大长刀追逐张某乙，张某乙上了他的车后，对方两个人开始乱砸他的车，他就发动车冲出去离开了。           6.罪犯周某甲证言，证实2017年12月28日18时许，他和屈某某、张某甲在体育场遇见张某戊、郭某甲、张某已、刘余洋和一个不认识的小伙，郭某甲说张某乙在问人要账，等会儿可能要打架，张某乙让他去帮忙要账打架。随后，张某乙叫他跟刘余洋去买棒，他开车拉着郭某甲、屈某某、张某甲到了老街，刘余洋骑着踏板车跟着他们，他们买了10根棒又回到体育场。张某乙从张某已车后备箱拿了一红口袋，放在他车后备箱里，张某乙让他们往江边公园走。他开车拉着郭某甲、张某甲、屈某某到了江滨公园，张某已的车停在他车前面不远处，他将后备箱打开，张某乙给现场每人发了一根棒。张某乙拿着砍刀、其他人都拿着棒往江滨公园里面走，张某乙、张某戊、刘余洋走在前面。他们听见对方有人喊要弄死张某乙，张某乙拿着砍刀冲向对方，郭某甲持棒冲向对方，马某林持刀和张某乙对拼，张某戊拿棒在张某乙后面给他帮忙，郭某甲、张某戊、刘余洋举着棒朝对方乱挥，梁某甲拿着刀朝郭某甲、刘余洋乱挥，郭某甲打不过对方，他冲上去准备给郭某甲帮忙时，张某乙、郭某甲就往回跑，并吆喝他们赶紧跑。他们所有人就往回跑，对方拿着刀在后面追。他没有往自己车旁跑，害怕对方将他车砸了。 7.证人张某甲证言，证实2017年12月28日下午，周某甲开车拉着他和屈某某在体育场南门碰见张某乙和郭某甲，张某乙说其要去江滨公园打架让周某甲开车去老街买棒，周某甲拉着他、屈某某、张某戊去老街，刘余洋骑着踏板车也到了，他们买了一捆棒放在车上就返回体育场了。张某乙和对方在电话上骂架并让他们都去江滨公园。周某甲将车开到公园中间阶梯旁，张某已的车也停到他们车跟前，张某乙、张某已、刘余洋、张某戊到他们车跟前，张某乙打开周某甲车后备箱，将之前买的棒给他们一人发了一根，张某乙拿的一把砍刀，他们一起往江滨公园走。张某乙、郭某甲走在最前面，张某乙大喊了一声，举着刀往前冲了出去，张某戊、刘余洋、周某甲、郭某甲举着棒向对面冲了过去。他、屈某某、张某已就返身坐在张某已车里，约一两分钟后，张某乙跑过来挤上车，后面有两人举着关公刀追上来，两人持关公刀朝车上砍砸，将车的前挡风玻璃、左右两侧玻璃和前引擎盖全部砸坏了，张某已将车发动后冲了出去，一直开到万华贵宾楼。8.辨认、搜查笔录，证实经刘余洋辨认，江滨公园由西向东第二处台阶下是2017年12月28日张某乙与梁某甲等人打斗的地点，陕西坤安门业对面的巷道尽头处为当晚打斗结束后扔棒的地点，朝阳路与东一路交汇XX路XX大街XX号的店铺为当晚购买打架所用棒的商店。9.（城）公（司法）鉴（法医）字（2019）003号法医学人体损伤程度鉴定书，证实郭某甲左侧腰背部锐器伤属轻微伤。   10.城价认定（2018）06号价格认定结论书,证实被损坏的张某已驾驶的陕AXXXXX大众牌小轿车损失价格为7134元。11.(2019)陕0722刑初157号刑事判决书,证实张某乙等人和梁某甲等人已被判处了刑罚。       12.上诉人刘余洋供述，2017年12月28日下午，张某乙打电话说有人骂张某乙，让他去体育场帮忙。他到体育场后，看见张某乙及其女朋友王某欣、郭某甲、张某已、周某甲、屈某某、张某甲都在体育场。张某乙让他和周某甲去买点家伙，并给他了100元钱。周某甲拉着他、屈某某、张某甲、郭某甲，在钟楼街一家杂货铺买了10根木棒。回体育场后，张某乙让他们所有人都往江滨公园走。他们到了江滨公园后，张某乙把剩余的棒分发给他们，他们围成一圈站着，张某乙手里拿的刀，其他人拿的木棒。张某乙说下去看对方来了没有。他们所有人跟着张某乙朝江滨公园西边的台阶下去了，从西面冲出来两、三个人，最前面是马某林，紧接着是梁某甲，对方手里拿着关公刀，并喊叫要把张某乙砍死，张某乙回骂对方。对方两、三人举刀朝他们乱挥，张某乙边退边拿砍刀向对方乱挥，郭某甲持木棒朝对方乱挥，他、张某戊、周某甲持木棒冲向对方，张某戊举起木棒朝对方乱挥了几下，他和周某甲看见不远处对方还有几个人，张某乙见打不过就往回跑并喊他们赶快跑，他就朝江滨公园东北方向的桥下跑，跑到108国道对面巷子里，他看见梁某甲和马某林持关公刀在砸张某已的车。因为他最后被对方的人追上砍伤了，他就和郭某甲去县医院看伤了。    以上证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人刘余洋积极参加以张某乙为首要分子的恶势力犯罪集团，开设供他人赌博的场所，聚集多人进行赌博活动，并二次持械积极参与他人纠集的聚众斗殴，其行为已分别构成开设赌场罪、聚众斗殴罪。原公诉机关指控原审被告人刘余洋所犯罪名和事实成立，依法应二罪并罚。上诉人刘余洋与组织成员纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动，应认定为恶势力犯罪集团组织成员，依法应从严惩处。上诉人刘余洋自愿如实供述自己的罪行，认罪认罚，可依法从宽处理。上诉人刘余洋犯罪时不满十八周岁，依法应当从轻处罚。上诉人刘余洋提出一审法院对其系从犯的情节未予认定，也未充分考虑其犯罪时未满十八周岁的情节，导致量刑过重的上诉理由，经查，上诉人刘余洋与恶势力犯罪集团，与首要分子张某乙、张某戊经常纠集在一起多次实施违法犯罪活动，系恶势力成员。在指控的开设赌场犯罪中，其积极参与，抽头渔利，应为主犯。在参与的二次聚众斗殴犯罪中，其持械积极参与，应属于聚众斗殴的积极参加者。一审判决已经根据上诉人刘余洋具体实施的犯罪行为，并结合其犯罪时未满十八周岁、认罪认罚等情节，对其从轻判处，量刑适当，该上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘晓敏审判员  张小娟审判员  王  伟二〇二〇年四月十日法官助理  高飞书记员  李姿美    1