内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终29号上诉人（原审原告）：史红梅，女，1969年3月4日出生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。被上诉人（原审被告）：牙克石市免渡河林场，住所地内蒙古自治区牙克石市。法定代表人：王庆海，场长。委托诉讼代理人：王晓贤，内蒙古敖森律师事务所律师。上诉人史红梅因与被上诉人牙克石市免渡河林场（以下简称免渡河林场）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初2697号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。史红梅上诉请求：撤销一审判决，支持史红梅的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院不采信史红梅提交的2005年度事业单位专业技术人员年度考核登记表、2011年考核表及录音光盘错误。2005年免渡河林场与史红梅解除劳动关系违法，2005年之后双方一直存在劳动关系。2017年5月25日，史红梅借出档案是为了补交养老保险，且缴纳的是企业职工基本养老保险的个人养老缴纳部分，并不是灵活就业人员基本养老保险，这说明双方当事人在2017年时存在劳动关系。免渡河林场应当给史红梅缴纳企业职工基本养老保险81765.24元。没有证据显示借出档案就明知自己的权利受到侵害。史红梅借出档案之前就多次找到免渡河林场，要求免渡河林场安排岗位和交社保。2017年6月27日，免渡河林场管人事的职工向史红梅要身份证复印件，用于统计编制人员，说明免渡河林场认可与史红梅之间存在劳动关系。二、史红梅在2019年7月办理退休时才知道自己权利受到侵害，2019年7月31日，史红梅申请劳动仲裁，没有超过仲裁时效。一审法院对《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条的理解和适用错误，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条至第五十条的规定。三、一审判决程序违法，一审判决对史红梅提交的《招收固定工人审批表》、《转正、定级审批表》及对史红梅在1988年参加工作，1989年转正的事实只字不提，属于程序违法，严重损害史红梅的权益。免渡河林场答辩称，1.史红梅自1997年调至免渡河林场工作，一直没有上班，也没有办理请假或停职留薪手续，双方不存在管理与被管理的关系，没有形成实质上的劳动关系。根据《企业职工奖惩条例》第十八条的规定，用人单位有权对其予以除名；2.史红梅的诉讼请求超过仲裁时效。史红梅自2017年5月25日将自己的档案借出，自行缴纳社保之时，即应当知道双方于2005年解除劳动关系的事实，史红梅于2019年7月31日才申请劳动仲裁，已经超过法律规定的一年仲裁时效期限，故应当驳回史红梅的诉讼请求。史红梅向一审法院起诉请求：1.确认免渡河林场单方解除劳动关系的行为无效，史红梅与免渡河林场自1997年起至今存在劳动关系；2.免渡河林场补偿史红梅自1997年至2019年，按职工编制标准，单位所应承担的社会保险费、住房公积金、待岗生活费；3.免渡河林场给付按照其他在职职工所应享受的各项待遇。一审法院认定事实：史红梅于1988年参加工作，于1997年调至免渡河林场工作，但史红梅一直处于待岗状态，2005年1月3日，免渡河林场下发《关于焦某等人社保事宜的决定》，决定内容为包括史红梅在内的11人，限期七日内，即2005年1月10日前到免渡河林场协商解决劳动关系社保事宜，逾期不到，将登报解除劳动关系。史红梅并未收到此决定。免渡河林场于2005年1月20日通过呼伦贝尔日报以公告形式向史红梅送达，公告内容为包括史红梅在内的11人，在公告之日起30日内到免渡河林场办理劳动关系，逾期不到，视为与单位解除劳动关系，落款日期为2005年1月17日。2017年5月25日，史红梅将保存在免渡河林场的档案借出，史红梅缴纳应由免渡河林场缴纳的养老保险，2019年7月31日，史红梅向牙克石市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，牙克石市劳动仲裁委员会作出牙劳人不字[2019]第17号《牙克石市劳动人事仲裁委员会不予受理通知书》，以超过仲裁时效为由作出不予受理通知，史红梅不服诉至人民法院。一审法院认为，史红梅起诉时已经退休，史红梅和免渡河林场之间已经没有劳动关系，对史红梅申请确认其与免渡河林场之间自1997年至今存在劳动关系，不予支持；因史红梅是免渡河林场的职工，调至免渡河林场后一直处于待岗状态，免渡河林场以公告方式与史红梅解除劳动关系不符合法律规定，史红梅要求确认免渡河林场解除劳动关系违法，予以支持；史红梅已经自己缴纳全额的社会保险，要求免渡河林场依法补偿其应当缴纳的社会保险费，因免渡河林场未为史红梅办理社保手续，该行为属于社保机构管理范围，不是法院审理范围；因史红梅在2017年5月25日将档案借出时，已经明知自己的权利受到损害，没有及时申请仲裁来维护自己的权益，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”的规定，史红梅不能提交其他证据证明因不可抗力或其他正当理由致使仲裁时效中止中断，牙克石市劳动人事仲裁委员会作出不予受理通知，予以支持。判决：驳回史红梅的诉讼请求。本院二审期间，史红梅提交了2017年至2019年税收完税证明五张，证明史红梅自己缴纳社保，免渡河林场没有能力缴纳承诺事后补上。免渡河林场质证称，对该证据真实性没有异议，但该证据没有显示出免渡河林场承诺让史红梅先行垫付，之后有能力再给补的事实。自2000年至2019年都是史红梅本人缴纳社保，证明双方之间不存在劳动关系。本院对该证据的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.史红梅的仲裁请求是否超过仲裁时效；2.一审判决程序是否违法。关于争议焦点一，一般来讲，劳动关系存续期间，劳动者的社会保险依法由用人单位根据其与劳动者分担比例进行缴纳，退休手续亦由用人单位负责办理。本案中史红梅在2017年5月25日将档案借出后，自己以灵活就业的方式全额缴纳社会保险，并自己办理了退休手续，可以认定史红梅已于2017年5月25日知晓其与免渡河林场解除劳动关系的事实。史红梅于2019年7月31日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”的规定，史红梅的仲裁请求超过了一年的仲裁时效期间，且史红梅没有提供证据证明存在中止、中断事由及不可抗力的事实，故对史红梅称诉讼请求没有超过仲裁时效期限的上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二，一审判决对史红梅提交的《招收固定工人审批表》、《转正、定级审批表》没有认证，程序存在瑕疵，但该两份证据系史红梅在1991年以前的工作关系证明，与本案争议事实无关，不影响一审判决结果，故史红梅认为一审判决程序违法的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上所述，史红梅的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由史红梅负担。本判决为终审判决。审判长 马 然审判员 王子学审判员 蒋忠顺二〇二〇年四月十五日书记员 范晨阳附：本案判决所依据的相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”第一百七十条第一款第一项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”