甘肃省张掖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）甘07刑终32号 原公诉机关临泽县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某1，男，汉族，河南省商丘市睢县人，初中文化，农民，家住河南省商丘市睢县。因本案于2018年5月8日被临泽县公安局刑事拘留，同年6月15日经临泽县人民检察院批准被逮捕，现羁押于临泽县看守所。无前科。 上诉人（原审被告人）陈某1，男，汉族，河南省睢县人，初中文化，农民，家住河南省商丘市睢县。因本案于2018年6月22日被临泽县公安局刑事拘留，同年7月27日经临泽县人民检察院批准被逮捕，现羁押于临泽县看守所。无前科。 辩护人陈某2，甘肃昭武律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孟某，男，汉族，河南省睢县人，小学文化，农民，现住河南省商丘市睢县。因本案于2018年9月21日被临泽县公安局刑事拘留，同年9月30日因患病被变更强制措施为监视居住；2019年12月24日经临泽县人民法院决定被逮捕，现羁押于临泽县看守所。无前科。 上诉人（原审被告人）段某，男，汉族，甘肃省张掖市人，中专文化，无业，家住张掖市。2014年1月10日因贩卖毒品罪被张掖市甘州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元,同年5月21日刑满释放。现因本案于2018年7月26日被临泽县公安局决定取保候审；2019年12月24日经临泽县人民法院决定被逮捕，现羁押于临泽县看守所。 临泽县人民法院审理临泽县人民检察院指控被告人张某1、陈某1、孟某犯集资诈骗罪，被告人段某犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月26日作出（2018）甘0723刑初178号刑事判决。宣判后，被告人张某1、陈某1、孟某、段某不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。 原审法院认定： （一）2016年5月18日，由田长春、白凌歌在张掖市甘州区东环路东湖宾馆北楼D14-1室成立甘肃崟坤电子商务有限公司（以下简称“崟坤公司”），其中田长春任执行董事兼经理，白凌歌任监事，主要从事电子、化工产品网上销售、信息服务等项目。2016年11月30日，被告人张某1、陈某1、孟某为了实施犯罪，从田长春、白凌歌处接手崟坤公司，由孟某任执行董事兼经理，由张某1、陈某1伪装成司机或者一般工作人员实际掌控公司。张某1、陈某1、孟某接手崟坤公司后，以委托投资管理或者打着为甘肃嘉致远工贸有限公司、嘉峪关翔程生态科技开发有限公司、张掖甘州区的晨祥养殖有限责任公司提供周转资金的幌子，以融资为名骗取第三方企业的信任，并与第三方企业签订委托融资合同。随后雇佣员工采取散发宣传资料、口口相传等方式进行公开宣传，以向投资人支付高额利息为诱饵，大肆向社会不特定人群非法吸收资金，为骗取投资人的充分信任，套用第三方企业公章和投资人签订借款合同，还组织投资人到第三方企业参观考察，谎称投资款均发放给了第三方企业。投资人向崟坤公司缴纳投资款时，现金由财务人员收款后均交给张某1、陈某1，刷卡交款则使用张某1、陈某1、孟某给崟坤公司办理的POS，该POS绑定孟某的工商银行卡，而该银行卡则由张某1实际掌控使用。崟坤公司先后共收取投资人张某2等16人的投资款131万元，除给张掖甘州区的晨祥养殖有限责任公司提供3.86万元现金、103180元资金用于支付投资人利息外，凡刷卡缴纳的资金一到账，即被取现、消费或者转账给他人，所有资金已被张某1、陈某1、孟某挥霍一空，无法返还投资人。 证明上述事实的证据有：受案登记表及立案决定书；崟坤公司企业基本信息；被害人张某2、耿某、王某1、郑某、丁某1、张某3、张某4、赵某1、赵某2、张某5、李某1、白某、蒋某、汤某、吴某1、吴某2的陈述及客户资料；证人吴某3、李某3、林某1、林某2、汤某、张某6、刘某1、李某4、刘某2、李某2、苏某、陈某3、曹某的证言及证人刘某2的辨认笔录及照片。 （二）2017年4月6日，由被告人陈某1投资8万元与吴某3租赁临泽县银先沙河绿岛建材市场第65-68号房屋，登记注册成立临泽县金德鑫电子商务有限公司，吴某3是法定代表人，任执行董事兼总经理，公司成立后由陈某1出资装潢，购置办公家具，因陈某1要实际控制该公司与吴某3发生矛盾，吴某3于2017年6月28日委托他人将该公司注销。被告人张某1、陈某1、孟某为了犯罪，制作了“张红飞”的身份证复印件，委托他人于2017年4月28日在临泽县金德鑫电子商务有限公司原址注册成立临泽县金鼎鑫电子商务有限公司（以下简称“金鼎鑫公司”），“张红飞”是法定代表人，任执行董事兼总经理，孟某任监事，主要从事电子、化工产品网上销售、信息服务等项目。金鼎鑫公司成立后，孟某以崟坤公司董事长的身份、张某1伪装成司机、陈某1伪装成装潢金鼎鑫公司的债权人实际控制金鼎鑫公司，由于金鼎鑫公司没有发展业务，将原经理开除后，将被告人段某从崟坤公司调往金鼎鑫公司担任业务经理，负责对招聘员工的培训、宣传、签订借款合同、收取、转交投资款等工作。被告人张某1、陈某1、孟某掌控金鼎鑫公司后，又在宁夏银川成立了以孟某为董事长，张某1为监事的宁夏杰合酒店管理有限公司，以为甘肃嘉致远工贸有限公司、嘉峪关翔程生态科技开发有限公司、宁夏杰合酒店管理有限公司提供周转资金的幌子，以融资为名骗取第三方企业的信任，并与第三方企业签订委托融资合同。随后雇佣员工采取散发宣传资料、口口相传等方式进行公开宣传，以向投资人支付高额利息为诱饵，大肆向社会不特定人群非法吸收资金，为骗取投资人的充分信任，套用第三方企业公章和投资人签订借款合同，还组织投资人到第三方企业参观考察，谎称投资款均发放给了第三方企业。投资人向金鼎鑫公司缴纳投资款时，现金由财务人员收款后均交给张某1，刷卡交款则使用张某1、陈某1、孟某给崟坤公司办理的POS，该POS绑定孟某的工商银行卡，而该银行卡则由张某1实际掌控使用。段某到金鼎鑫公司任经理后，共向张某7等30人非法吸收资金164万元，除退还丁某2本金4万元，62200元用于支付投资人利息外，凡刷卡缴纳的资金一到账，即被取现、消费或者转账给他人，所有资金已被张某1、陈某1、孟某挥霍一空，无法返还投资人。 有关本案的证据有：受案登记表及立案决定书；临泽县金德鑫、金鼎鑫电子商务有限公司企业基本信息；被害人张某7、李某5、杨某1、倪某、靳某、朱某、智某、王某2、杨某2、安某、王某3、苟某、杨某3、田某、濮某1、黄某、胡某、张某8、王某4、高某、董某、单某、王某5、罗某、濮某2、何某1、丁某2、程某1、贾某、张某9的陈述及客户资料；证人何某2、吴某3、李某3、林某1、林某2、王某6、张某10、汤某、刘某1、张某11、安某、边某、程某2、党某、李某6、刘某2、曹某的证言及证人王某6的辨认笔录及照片。 综合性的证据有：1、证人袁某的证言及提供的陈某1借条复印件。 2、被告人张某1、陈某1、孟某、段某的供述。 3、有关的银行卡、支付宝等交易记录。段某提供的孟某转账记录、支付宝转账电子回单；段某提供的张宽、林某2转账记录、支付宝转账电子回单；段某提供的其他转账记录；调取的户名孟某，工商银行6212262712001484714银行卡交易明细；被告人张某1、陈某1、孟某、段某的户籍证明；被告人孟某的抓获经过；甘州区人民法院刑事判决书。 原审法院认为，被告人张某1、陈某1、孟某以非法占有为目的，注册成立公司，以给被害人高额利息回报为诱饵，非法向社会不特定对象集资295万元，所融资金除4万元退还被害人，3.86万元投入第三方企业、165380元用于支付被害人的利息外，其余全部被挥霍，具有明显的非法占有目的，数额特别巨大，构成集资诈骗罪；辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见与本案查明的事实不符，不予采纳；被告人段某受聘担任金鼎鑫公司的业务经理后，明知吸收公众存款需要有关部门的严格审批，在公司已明显超出营业执照核定经营范围的情况下，向社会不特定对象非法吸收存款164万元，数额巨大，给存款人造成重大经济损失，其行为构成非法吸收公众存款罪；公诉机关对被告人段某构成集资诈骗罪并系从犯的指控不当，因段某与其他三被告人不具有共同非法占有的目的和预谋共同犯罪的事实，依法予以纠正，应以非法吸收公众存款罪追究被告人段某的刑事责任。被告人张某1、陈某1、孟某在共同犯罪中，张某1、陈某1策划成立、实际控制公司用于犯罪，系主犯，但因在案证据证明非法所得主要由被告人张某1掌握控制、使用分配，在量刑时予以适当区别；孟某在集资诈骗犯罪中虽然是用于犯罪公司的法定代表人，但处于受他人指挥的地位，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人段某被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人孟某到案后，能够如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚；被告人张某1、陈某1到案后，能够如实供述部分犯罪事实，可以从轻处罚；被告人段某在案发后，主动到公安机关揭发犯罪，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。对被告人张某1、陈某1、孟某非法占有的被害人的集资款扣除已领取的利息外，应当责令予以退赔。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款，第五条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条的规定，判决一、被告人张某1犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金20万元。二、被告人陈某1犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金15万元。三、被告人孟某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金10万元。四、被告人段某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金8万元。五、责令被告人张某1、陈某1、孟某退赔被害人张某2、张某7等被害人的损失共计2744620元（详见清单）。 宣判后，张某1提出如下上诉意见：1、一审定性错误，认定事实不清，证据不足，应认定为非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪；2、本案应为单位犯罪；3、一审认定主犯不当，其行为应认定为从犯。 陈某1提出如下上诉意见：1、本案资金去向不明，不能以集资诈骗定罪处罚；2、其没有实际管理和控制公司，去公司只是为了索要该公司的装修款。没有犯罪故意和犯罪行为，不能认定其有罪。 孟某提出如下上诉意见：1、公司所有的事均由张某1负责，其并不知情；2、一审量刑过重，罚金过高。 段某提出如下上诉意见：1、其主观上没有非法占有的故意，也没有非法吸收公众存款的犯罪故意，不明知张某1等人在利用崟坤公司实施违法犯罪，其只是被蒙蔽的受害人；2、请求依法改判无罪。 二审查明的事实与原审认定的事实无异。认定事实的证据已经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以认定。 对上诉人张某1所提上诉意见，经审查认为，上诉人张某1伙同陈某1、孟某以给被害人高额利息回报为诱饵，非法向社会不特定对象集资，吸收的资金除极少部分有去向外，其余均被挥霍，其主观上具有明显的非法占有故意，其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成要件，上诉人张某1所提构成非法吸收公众存款罪的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。经审查认为，本案非法所得均由上诉人张某1个人掌控、使用，上诉人张某1所提本案应属单位犯罪的上诉意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，张某1、陈某1起主要作用，系主犯，上诉人张某1所提其属从犯的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。对上诉人陈某1、孟某所提上诉意见，经审查认为，被害人陈述、证人证言、银行交易等证据，均能证明二人的犯罪事实及在犯罪中所起的作用，故上诉人陈某1、孟某提出上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人孟某所提量刑过重的意见，经审查认为，原审对上诉人量刑时，综合犯罪事实、证据、在犯罪中所起的作用、危害后果等情节，对上诉人孟某做出了判决，原审判决量刑并无不当，该上诉意见本院不予采纳。对上诉人段某所提上诉意见，经审查认为，上诉人段某明知吸收公众存款需要有关部门的审批，在未获得任何审批的情形下，向社会不特定对象非法吸收存款，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，其上诉意见本院不予采纳。 综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 静 审判员 刘玉明 审判员 杨惠玲 二〇二〇年四月二十六日 书记员 张 琪