辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终352号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴莉，女，1972年5月12日出生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：朱丙兴，辽宁云祥律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳铁道房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区光明街20号。法定代表人：解生涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：党荣光，辽宁泽云律师事务所律师。上诉人吴莉与上诉人沈阳铁道房地产开发有限责任公司（以下简称沈阳铁道房地产公司）因商品房预售合同纠纷（一审案由：房屋买卖合同纠纷）一案，不服鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人吴莉及其委托诉讼代理人朱丙兴、上诉人沈阳铁道房地产公司的委托诉讼代理人党荣光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴莉上诉请求：请求撤销鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初1712号民事判决书，改判：1.沈阳铁道房地产公司返还购房款680,109元；2.沈阳铁道房地产公司赔偿投资装饰装修造价损失437,511.56元；3.沈阳铁道房地产公司赔偿利息损失（自沈阳铁道房地产公司收款之日起至实际赔偿之日止，按月息2分给付）；4.本案一、二审诉讼费、评估鉴定费均由沈阳铁道房地产公司承担。事实和理由：一、一审判决认定吴莉自身存在过错并承担责任，缺乏事实和法律依据。双方于2014年4月8日签订《内部认购协议》之前，沈阳铁道房地产公司为了出售其房屋，向吴莉出具其2013年8月9日《会议纪要》，表明涉案房屋已具备交付条件，督促吴莉尽快交付房款，并未告知其未取得商品房预售许可证。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可认定有效”的规定，起诉前是否取得商品房预售许可证明，是决定该合同是否有效的前提，沈阳铁道房地产公司在诉前未取得导致无效，完全系其过错。合同无效原因与吴莉无关，因此，一审判决认定吴莉对此存在过错并承担责任，缺乏事实和法律依据。二、沈阳铁道房地产公司依法应承担全部装修损失。一审判决认定：吴莉对案涉房屋装修全部损失的主张过高不予全部支持，明显不公。装修损失已由评估鉴定确认，双方对此并未提出异议，合同无效的后果完全是沈阳铁道房地产公司单方过错导致。依据合同法第五十八条：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。”之规定，沈阳铁道房地产公司依法应赔偿上诉人因此受到的全部装修损失。三、吴莉受到的利息损失，依法应予支持。吴莉为购买案涉房屋向案外人借款并约定利息，该事实出借人已出庭作证并提供资金来往痕迹。一审法院以该事实缺乏关联性而不予认可和支持明显不当。该损失系由于沈阳铁道房地产公司的过错直接导致吴莉所遭受的实际物质损失。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实情形，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”之规定，沈阳铁道房地产公司依法应对吴莉的实际损失予以赔偿。沈阳铁道房地产公司辩称，关于返还购房款数额，我公司认可一审法院的判决；关于要求我公司赔偿装饰装修造价损失，我公司不认可；关于要求我公司赔偿利息损失，我公司也不认可，这个问题双方之间有约定；关于吴莉上诉请求第四项诉讼费及鉴定费，请法院依法判决。沈阳铁道房地产公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）辽0304民初1712号民事判决，依法改判。撤销判决第二项300,395.64元；2.请求吴莉承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审适用法律错误，双方当事人间合同有效。沈阳铁道房地产公司与吴莉签订的是认购协议，该协议不是商品房买卖合同，即使没有商品房预售许可证也是有效的。涉案合同不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，原审法院适用法律错误。二、沈阳铁道房地产公司不应承担吴莉的装修损失。双方签订的认购协议是自愿行为，在签订协议时吴莉已经知道该房屋的手续问题。另外，吴莉使用房屋数年，并非完全是损害一方，沈阳铁道房地产公司不同意承担装修损失。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，显示公平、缺乏法律依据。吴莉辩称，双方签订的认购协议是无效的。由于沈阳铁道房地产公司单方过错造成合同无效，因此应当承担给吴莉造成的一切损失，包括装修损失及约定的利息。吴莉向一审法院起诉请求：1.判决确认原、被告双方签订的买卖合同无效；2.返还原告购房款680,109元；3.赔偿原告房屋装修损失，按照鉴定结论即429,093.77元计算；4.增加诉讼请求，要求被告按照实际借款之日起，其中100万元部分利息自2014年3月20日起，50万元部分利息自2014年6月1日起，均按照月息2分给付利息，直至判决确定给付之日止，总额以不超过购房款全部1,350,109元为准；5.由被告承担本案的一切诉讼费用、鉴定费用。沈阳铁道房地产公司反诉请求：1.判令反诉被告拆除建筑物内的所有装饰、装修，按照图纸恢复建筑物原貌，若反诉被告不自行拆除，承担全部拆除费用（以鉴定机构鉴定为准）；2.判令反诉被告承担擅自破坏地基危害整个楼体的责任，并承担恢复楼体安全的费用（以鉴定机构鉴定为准）；3.反诉被告承担本诉及反诉费用、鉴定费用。一审法院认定事实：2014年4月8日，原告与被告签订《沈铁·鞍辽项目内部认购协议》，被告(甲方)为出卖人，原告(乙方)为买受人。协议约定：原告购买被告出售的位于鞍山市立山区房屋，订购房号6#B13，建筑面积(暂测)220.57平方米，单价6121.00元，总房款为1,350,109元，付款方式为“全款”；原告应于2013年12月2日前交清上述房款的50%合计680,109元，剩余房款670,000元于销售许可证下发之日内交齐购房款(甲方提前10天通知乙方)；乙方在签署内部认购协议后，如有退房意愿，需在甲方取得《商品房(预)销售许可证》十日后，进行无理由退房，如退房，乙方已交纳的全部购房款项甲方将一次性无息返还乙方；乙方所购房源一经选定，不予调换，如遇买受人中途退房，开发公司无息退回原购房款。另查，2013年12月2日，原告向被告交付购房款680,109.00元。2014年4月8日，原告向被告交付剩余购房款670,000元后，接收了被告交付的本案所涉房屋，并对该房屋进行装修改造。再查，2016年4月11日，原告申请对本案所涉房屋投资装饰装修部分的工程造价进行鉴定。2016年10月18日，辽宁博众工程造价咨询有限公司作出辽宁博众咨字201612290《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结果：确定鉴定造价总金额437,511.56元，其中可确定的造价结论意见金额429,093.77元，不可确定的造价结论意见金额8417.79元。原告支付鉴定费30,000元。2017年4月26日，被告申请对本案所涉房屋及所在楼体的安全性修复施工工程造价及对拆除该房屋的装饰、装修的工程造价进行鉴定。2017年12月15日，锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所作出锦衡司鉴[2017]质鉴字第039号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.在涉案房屋装修中修建的地下储水池未对房屋的地基、基础造成危害；2.装修中对新建楼梯上方一层混凝土梁、板进行的改造使原梁、板的承重结构受到破坏，承载力降低，存在安全隐患。修复意见：1.用素土将储水池填满并分层夯实，用60mm厚C25细石混凝土封闭池口；2.在做好楼梯上方混凝土梁、板的支撑后，凿掉被切断钢筋部分的混凝土梁，做好断面处理后，按原计划要求，在满足规范要求的搭接、锚固长度的前提下，用电弧焊的方式恢复切断的纵向钢筋，恢复该部位的箍筋，并用上述方式恢复该部位楼板被切断的钢筋，按原设计要求浇筑混凝土；3.其他部位混凝土结构的恢复按原施工图，参照第2条修复方式、进行修复。被告支付鉴定费15,000元。2018年10月23日，辽宁意达工程造价咨询有限责任公司作出辽意达鉴(2018)4017号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：本案所涉房屋安全性修复工程司法鉴定工程造价4590.87元，本案所涉房屋拆除装饰、装修工程司法鉴定工程造价25,551.41元。被告支付鉴定费4000元。又查，2017年9月1日，被告返还原告购房款670,000元。一审法院认为，该案争议的焦点为：原、被告签订的《沈铁·鞍辽项目内部认购协议》的性质、效力及法律后果。一、原、被告之间虽然签订的是《内部认购协议》，但双方在协议中对房屋价款、支付方式、违约责任、履行期限等内容均作了约定，原告于2013年12月2日已经交付了部分购房款，于签订认购协议当日交付剩余购房款670,000元，至此支付了全部购房款，并接收了涉案房屋。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条:“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，该认购协议具备了商品房买卖合同的主要内容，应认定为商品房买卖合同；二、该案在审理过程中，被告承认尚未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，原、被告之间签订的《沈铁鞍辽项目内部认购协议》依法应当认定无效，故对原告该项主张，该院予以支持；三、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，该案在审理过程中，被告已经返还了670,000元购房款，尚欠原告购房款680,109元应予返还，故对原告该项诉讼请求，该院予以支持；关于原告主张被告按照鉴定结论赔偿房屋装修损失429,093.77元一节，该案原告在与被告签订内部认购协议时就已经知道被告尚未取得商品房预售许可证，原告自身存在过错，应承担相应的责任，该院认为，原告应承担30%责任，被告承担70%的责任为宜，故被告应赔偿原告的装修损失为429,093.77元70%=300,365.64元，对原告过高的主张，该院不予支持；关于原告主张被告支付利息，其中100万元自2014年3月20日起，50万元自2014年6月1日起，均按照月息2分给付至判决确定给付之日止，总额以不超过购房款全部1,350,109元为准一节，因原告提供的两份借条及证人证言该院均不予采信，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于反诉原告沈阳铁道房地产公司主张反诉被告吴莉支付因擅自破坏房屋地基及整体建筑结构进行恢复楼体安全的施工造价和拆除装饰装修工程造价一节，因反诉原告对自己的主张申请鉴定，根据锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所的《司法鉴定意见书》和辽宁意达工程造价咨询有限责任公司的《司法鉴定意见书》，反诉被告应向反诉原告支付安全性修复工程造价费用4590.87元和拆除装饰装修工程造价25,551.41元，共计30,142.28元，故对反诉原告的诉讼请求，该院予以支持。反诉原告在向反诉被告返还购房款时可将此款扣除，即向反诉被告吴莉返还购房款为649,966.72元(680,109元-30,142.28元)综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、被告沈阳铁道房地产开发有限责任公司于该判决书发生法律效力后十五日内返还原告吴莉购房款649,966.72元；二、被告沈阳铁道房地产开发有限责任公司于该判决书发生法律效力后十五日内赔偿原告吴莉装修款300,365.64元；三、驳回本诉原告及反诉原告其它诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,683元(原告已预缴)，由原告吴莉承担12,379元，由被告沈阳铁道房地产开发有限责任公司承担13,304元。鉴定费30,000元(原告已支付)，由原告吴莉承担9000元，由被告沈阳铁道房地产开发有限责任公司承担21,000元。鉴定费19,000元(反诉原告已支付)，由反诉原告沈阳铁道房地产开发有限责任公司承担13,300元，由反诉被告吴莉承担5700元。反诉费277元，由反诉被告吴莉承担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、案涉《沈铁·鞍辽项目内部认购协议》的性质及效力问题；二、沈阳铁道房地产公司返还吴莉购房款总额中扣除案涉房屋安全性修复工程及拆除装修工程的造价是否合理；三、沈阳铁道房地产公司是否应赔偿吴莉装修损失及数额问题；四、沈阳铁道房地产公司是否应赔偿吴莉主张的向案外人借款的利息损失。对此，本院分述如下：关于争议焦点一，案涉《沈铁·鞍辽项目内部认购协议》的性质及效力问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，双方当事人于2014年4月8日签订的虽然是认购协议，但该认购协议对房屋价款、支付方式、违约责任、履行期限等内容均作了约定，并且在签订认购协议当天吴莉已经交付完全部购房款，沈阳铁道房地产公司也于同日向吴莉出具《准住通知书》，将房屋交付给吴莉。因此，该认购协议具备商品房买卖合同的属性，一审法院将其认定为商品房买卖合同并无不当。另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，双方当事人签订认购协议时，沈阳铁道房地产公司并未取得商品房预售许可证明，且截止本案诉讼时，其仍未取得，故一审法院认定双方当事人之间签订的内部认购协议无效并无不当，但一审法院在判项中对此未作表述不当，本院予以纠正。关于争议焦点二，沈阳铁道房地产公司返还吴莉购房款总额中扣除案涉房屋安全性修复工程及拆除装修工程的造价是否合理。吴莉上诉主张返款购房款中不应扣除涉房屋安全性修复工程及拆除装修工程的造价。本院认为，吴莉与沈阳铁道房地产公司之间签订的认购协议，被依法认定无效后，双方互付返还义务，沈阳铁道房地产公司依法应返还吴莉已付购房款，吴莉应将房屋返还给沈阳铁道房地产公司。而吴莉在接收房屋后进行了装修使用，经司法鉴定，锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所出具锦衡司鉴[2017]质鉴字第039号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.在涉案房屋装修中修建的地下储水池未对房屋的地基、基础造成危害；2.装修中对新建楼梯上方一层混凝土梁、板进行的改造使原梁、板的承重结构受到破坏，承载力降低，存在安全隐患。”并出具了修复意见。关于安全性修复工程造价及拆除装饰装修工程造价问题，辽宁意达工程造价咨询有限责任公司出具辽意达鉴(2018)4017号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：本案所涉房屋安全性修复工程司法鉴定工程造价4590.87元，本案所涉房屋拆除装饰、装修工程司法鉴定工程造价25,551.41元。综上，原审认定沈阳铁道房地产公司返还吴莉购房款总额中扣除案涉房屋安全性修复工程及拆除装修工程的造价并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，沈阳铁道房地产公司是否应赔偿吴莉装修损失及数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中，双方当事人在签订认购协议时均明知该房屋尚未取得预售许可证明，沈阳铁道房地产公司作为出售方对此存在过错，理应承担相应责任，而吴莉作为完全民事行为能力人，在明知案涉房屋未取得预售许可证明情况下，仍与对方签订认购协议，自身亦存在过错。因此，一审法院根据本案实际情况，酌定对案涉房屋装修损失部分由沈阳铁道房地产公司承担70%、吴莉承担30%的责任并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四，沈阳铁道房地产公司是否应赔偿吴莉主张的向案外人借款的利息损失。吴莉主张，为购买案涉房屋其向案外人借款并约定利息，该利息沈阳铁道房地产公司应予赔偿。本院认为：其一，吴莉是否向案外人借款与本案并非同一法律关系，其利息约定与否均为吴莉与案外人之间的权利义务关系。同时，吴莉主张的借款数额及时间与本案购房款数额及时间亦不相符合。其二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”吴莉是否与案外人借款购房并约定利息，沈阳铁道房地产公司并无法预见，故即使吴莉对外借款并约定利息，其要求沈阳铁道房地产公司赔偿利息亦依据不足，本院对其该节主张不予支持。综上所述，吴莉、沈阳铁道房地产开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决未予表述的部分，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初1712号民事判决第一项、第二项；二、撤销鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初1712号民事判决第三项；三、吴莉与沈阳铁道房地产开发有限责任公司于2014年4月8日签订的《沈铁·鞍辽项目内部认购协议》无效；四、驳回吴莉及沈阳铁道房地产开发有限责任公司其他诉讼请求；五、驳回吴莉及沈阳铁道房地产开发有限责任公司上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费预交25,683元(吴莉已垫付)，变更诉讼请求后应交14,783元,由吴莉负担1716元，由沈阳铁道房地产开发有限责任公司负担13,067元,多缴纳部分10,900元返还给吴莉。本诉鉴定费30,000元(吴莉已垫付)，由吴莉负担9000元，由沈阳铁道房地产开发有限责任公司负担21,000元。一审反诉案件受理费277元，由吴莉负担。反诉关于案涉房屋装修工程对整个楼体及地基的危害进行鉴定的鉴定费19,000元(沈阳铁道房地产开发有限责任公司已垫付)，由沈阳铁道房地产开发有限责任公司负担10,500元，由吴莉负担4500元。反诉关于案涉房屋及所在楼体安全性修复施工工程及拆除该房屋装饰装修工程造价鉴定费4000元(沈阳铁道房地产开发有限责任公司已垫付),由吴莉负担。二审案件受理费，吴莉上诉部分诉讼费14,859元由吴莉负担，沈阳铁道房地产开发有限责任公司上诉部分诉讼费5806元由沈阳铁道房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 张 彤审判员 王珍付二〇二〇年四月二十六日书记员 赵 洋