辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽08民再118号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张广常，男，1966年3月17日出生，汉族，教师，现住大石桥市。委托诉讼代理人：刘永革，辽宁海润律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：营口金后英镁耐有限公司，住所地：营口市老边区捻线街捻线里。法定代表人：沈恩有，该公司经理。委托诉讼代理人：姜岩之，营口市诚信法律服务所法律工作者。再审申请人张广常与被申请人营口金后英镁耐有限公司追偿权纠纷一案，辽宁省大石桥市人民法院于2017年3月20日作出（2017）辽0882民初894号民事判决，张广常不服提起上诉。本院于2017年8月20日作出（2017）辽08民终1827号民事判决，驳回上诉，维持原判。张广常不服向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2018年8月28日作出（2018）辽民申1240号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法由本院审判员张宇担任审判长与审判员栾娜、孙石平另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。再审申请人张广常及其委托诉讼代理人刘永革，被申请人营口金后英镁耐有限公司的法定代表人沈恩有、委托诉讼代理人姜岩之到庭参加了诉讼。由于审判长张宇工作变动，决定变更审判长为本院审判员苏毅，并向双方当事人送达变更审判人员通知书，双方当事人均出具书面意见同意本案不再复庭审理，由变更后的合议庭对本案继续审理并坚持原庭审中的诉辩意见。本案现已审理终结。再审申请人张广常再审称，本案有充分证据证明的事实是申请人从2011年至2013年7月从事耐火材料买卖业务，被申请人为了保持一般纳税人满足年销售额的资质，经协商由被申请人为申请人提供业务合同章，代为申请人的买卖业务开具销售产品增值税发票。申请人自筹资金寻找货源和需方，买卖成交后将税款（按货款19%计算）交付被申请人，被申请人到税务机关开具增值税发票交付申请人，申请人直接与客户结算货款。2013年7月16日申请人付税款9500元，取得发票与需方结算时，需方将货款54288元汇入被申请人账户，被申请人占有，经营口市老边区人民法院、营口市中级人民法院、辽宁省高级人民法院判决被申请人败诉。申请人申请强制执行后，被申请人恶意起诉申请人欠其“垫付”税款212766元。大石桥市人民法院一审判决申请人给付被申请人204877元税款。申请人不服上诉，营口市中级人民法院于2017年11月25日驳回上诉。申请人认为本案一、二审判决违背客观事实和生活经验法则，故意错判，令人瞠目结舌；申请人有新的证据（二审提供未被理会）足以推翻一、二审判决。1.本案一、二审判决申请人给付被申请人“垫付”税款的依据是被申请人向税务机关缴税后领取的16张增值税发票。这16张发票证明的是被申请人缴纳了税款，不能证明申请人欠被申请人税款。申请人与被申请人的交易方式是先交付被申请人19%的税款后，被申请人到税务机关开具17%的增值税发票交付申请人，属于即时结清的交易。16张增值税发票每一笔交易都是如此，被申请人收到申请人给付的税款后由沈恩有的女儿、女婿、妹妹经手加盖被申请人财务章的收款收据，连同代开的增值税发票一并交予申请人。这16张发票对应的6张收款收据原件由申请人在二审时提供（一审期间未找到）。开庭质证时承办法官要求申请人证明收据上的公章是被申请人单位使用的，申请人强调除了公章还有收据上的书写人字迹是被申请人一方的，这六张收款收据上面有被申请人经营者沈恩有本人、其女婿鲍猛签字，且每一张收据背面都有申请人当天加注的收款人信息。二审判决中对该极为重要的证据予以回避，表述为“因其原审并未提供相关的证据，上诉人的该项上诉请求本院不予支持”。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零二条，当事人逾期举证如该证据与案件基本事实有关人民法院应当采纳。承办法官故意违反规定显系违法。2.即使申请人不能提供被申请人收到16张发票金额的税款的收款收据，本案一、二审判决也违反生活经验法则。首先，根据谁主张谁举证的原则，被申请人仅凭发票起诉是不成立的，发票只能证明缴税，而不能证明申请人欠其代缴税款。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的裁判要义，一方当事人仅凭增值税发票向对方主张权利，对方否认的，一方应当进一步举证。本案被申请人就应当提供申请人欠其税款的欠据。其次，另案中营口市老边区人民法院(2015)营老民一初字第364号民事判决书、营口市中级人民法院(2016)辽08民终1231号民事判决书认定被申请人不当得利，占有申请人货款54288元应予返还。在该案全程被申请人竟然对本案诉称的“垫付”税款既不反诉、也不抗辩抵销。再次，2013年7月16日，申请人将54288元的税款9500元给付被申请人，被申请人竟然对此前2012年多次发生的16张发票税款不主张权利？！申请人与被申请人间的代开发票是一种交易，被申请人一而再为申请人代开发票，不索取税款明显违反生活经验法则。综上，本案一、二审判决无论是认定事实还是适用法律均明显是故意错判，现依法申请再审改判。再审庭审中，张广常提交补充申请：“本案超过诉讼时效。原告在本案用17张增值税发票主张被告欠垫付税款。最后一张发票是2013年7月17日。即使从此时计算诉讼时效，而不是从一二审判决认定的最后一张发票日期2012年11月27日，到本案原告起诉时间长达四年多而且没有发生时效中断的事由，本案早已超过诉讼时效”。被申请人营口金后英镁耐有限公司辩称，2011年3月再审申请人借用被申请人名义与常州市盛洲铜业有限公司签订了买卖协议书，在此期间被申请人为常州市盛洲铜业有限公司开具了17张增值税发票（其中有一张在营口市老边区人民法院（2015）营老民一初字第364号卷宗存档，为此当庭未能举证，只举证16张），被申请人在再审申请人起诉被申请人不当得利的案件前，被申请人一直认为与常州的生意是合伙做的生意，所以增值税始终由被申请人交付的，但是在2016年经营口市老边区人民法院（2015)营老民一初字第364号民事判决及营口市中级人民法院判决，辽宁省高级人民法院裁定书确认被申请人与常州市盛洲铜业有限公司的生意系为再审申请人张广常个人行为，与被申请人无关，判决被申请人将常州生意回款给付再审申请人才得知再审申请人也已将常州所有其它回款私自取走，为此，致使被申请人起诉再审申请人返还税款。综上所述，原审法院判决再审申请人返还税款是正确的，请法院驳回再审申请人请求。营口金后英镁耐有限公司一审诉讼请求是：一、要求被告给付原告垫付的税金212766.12元。二、案件受理费由被告承担。一审法院经审理查明认定事实如下：2011年3月，被告借用原告名义与常州市盛洲铜业有限公司签订了买卖协议书。在此期间，常州市盛洲铜业有限公司分别于2012年1月5日为原告开具税额为14130.42元、13656.52元增值税发票各1张，2012年2月24日开具税额为14326.50元3张、税额为10264.51元1张，2012年5月19日开具税额为1049.64元1张，2012年6月27日开具税额为15375.70元1张、15337.78元4张，2012年10月10日开具税额为12541.03元1张、10622.68元1张，2012年11月27日开具税额为10166.00元1张、12641.03元1张，以上16张增值税发票合计税额为204877.47元。另查，2011年11月5日，原告与中国建设银行股份有限公司营口城内支行、营口市老边区国家税务局签订的《委托银行代缴税款三方协议书》，约定原告方的各项税款将从其名下的建设银行21×××35账号中划缴。一审法院认为，原告在被告借用其名义与常州市盛洲铜业有限公司期间垫付税款的事实清楚，证据充分，本院予以认定。对于利息部分，因双方未作约定，可从原告主张权利之日起，被告按中国人民银行同期贷款利率计算给付原告利息损失。被告辩称其是先付款后取得发票，证据不足，不予支持。关于被告以诉讼时效届满抗辩，应由被告对诉讼时效的开始和届满负举证责任，因其未提供证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第108条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告张广常给付原告营口金后英镁耐有限公司税款204877.47元。二、被告张广常从2017年1月18日起至本判决确定给付之日止，以204877.47元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，支付原告营口金后英镁耐有限公司利息损失。上列给付义务，限被告于本判决发生法律效力之日起10日内，履行完毕。案件受理费4500.00元，减半收取2250.00元，由被告张广常负担。判后，张广常不服，向本院提起上诉。本院二审经审理查明的事实与原审认定一致。本院二审认为，关于上诉人认为原判决认定事实不清。原判决称“本院认为，原告在被告借用其名义与常州盛洲铜业有限公司做生意期间垫付税款事实清楚，证据充分，本院予以认定。”但实际情况是：上诉人从来都是先给被上诉人现金，然后从他（或他姑爷、或他妹妹、或他女儿）手里取得发票和收据一节。因其原审并未提供相关的证据,上诉人的该项上诉请求本院亦不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4373元，由上诉人张广常负担。张广常对本院生效判决不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。省法院指令本院再审，裁定认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”的规定，本案在第二审审理期间，再审申请人张广常提交了六张盖有金后英镁耐公司财务专用章的专用收款收据，欲证明其不欠金后英镁耐公司增值税发票税款的事实，金后英镁耐公司否认上述收款收据的真实性，认为收据是伪造的并提出鉴定申请。对此，原审以张广常在原审并未提供相关的证据为由，对该证据不予采信不符合上述的相关法律规定。张广常提交的专用收款收据真实性的确定问题及所欲证明的事实将影响本案的处理结果。综上，张广常的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。再审查明事实与原审查明事实一致。另查，再审申请人张广常在再审中未能提供本案二审时曾经提供审查的盖有金后英镁耐公司财务专用章的专用收款收据原件，称在向辽宁省高级人民法院申请再审时丢失。本院再审认为，本案的审查焦点有两个：一、再审申请人张广常与被申请人营口金后英镁耐有限公司之间关系的认定；二、再审申请人张广常是否已支付被申请人营口金后英镁耐有限公司增值税发票税款。关于焦点一，再审申请人与被申请人之间关系的认定直接影响本案的审理结果。对于双方之间开具增值税专用发票的行为，根据最高人民法院法发[1996]30号《最高人民法院关于适用的若干问题的解释》的规定，“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”构成虚开增值税专用发票罪。该解释现行有效，如按照该规定，本案存在刑事犯罪问题。而最高人民法院法研【2015】58号《〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》中明确“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处”。根据该复函，结合本案案情，再审申请人张广常使用被申请人营口金后英镁耐有限公司名义对外签订合同，进行了实际经营活动，被申请人代为开具增值税发票，且按照交易金额实际开具，也未见低销高开的情形存在，符合最高院的答复意见，不应认定存在犯罪，应认定双方为一般的经营活动。关于焦点二，再审申请人是否给付税款问题。根据《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，再审申请人张广常应对已支付被申请人开具发票垫付的税款承担举证责任。再审申请人在本案一审审理程序中未能提交证据证明，在本院二审审理时提交了六张盖有被申请人财务专用章的专用收款收据，欲证明已将税款支付给被申请人。被申请人对上述收款收据的真实性予以否认，再审申请人应对证据的真实性承担继续举证的责任。在本院二审庭审时，再审申请人曾明确表示申请鉴定，但在法庭规定的期限内未提交鉴定申请，也未能在法庭规定的期限内提交证据证明收款收据上的签字、公章是真实的，故二审对其提供的收款收据的真实性不予认可，并无不当。本院二审庭审后，被申请人于2017年7月28日提出鉴定申请，本院二审未予支持且未说明理由确有不当，但因再审申请人在再审中称六张收款收据已丢失，而本院二审卷宗保存的六张收款收据为复印件，已不具备鉴定条件，故本次再审无法组织进行鉴定，对六张收款收据的真实性无法采信，因此对再审申请人已给付税款的主张，本院无法支持。另外，再审申请人在本院再审时提出了关于诉讼时效的补充意见。经审查认为，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”，本案双方当事人并未签订书面合同，也无证据证明双方对税款给付期限进行约定，因此本案诉讼时效期间应从被申请人向再审申请人主张权利时起算，故对再审申请人主张诉讼时效抗辩，原审未予支持，并无不当。综上，对再审申请人张广常的再审请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2017）辽08民终1827号民事判决。本判决为终审判决。审判长 苏 毅审判员 孙石平审判员 栾 娜二〇二〇年四月十七日法官助理赵宝书记员赵欣