甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终206号 上诉人（原审被告）：山丹县房地产开发公司。 委托诉讼代理人：钱某，甘肃焉支律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃第二建设集团有限责任公司。 原审第三人：蔡某。 上诉人山丹县房地产开发公司（以下简称山丹房地产公司）因与被上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建公司）及原审第三人蔡某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 山丹房地产公司上诉请求：1.撤销（2019）甘0725民初1084号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效，属认定事实错误。1.被上诉人与第三人之间的关系，在原审庭审中上诉人明确表示被上诉人与第三人之间属于挂靠、借用关系，被上诉人虽通过招投标的方式中标承建涉案工程，但并未实际施工。而是将中标承建的涉案工程交由实际施工人蔡某施工完成。上诉人持有的《建设工程施工合同》中也未约定第三人蔡某系涉案工程的项目副经理，被上诉人也未提交第三人系其工作人员的任何证据。2.原审判决在认定第三人蔡某系涉案5#楼工程项目副经理的同时又认定第三人蔡某承建该小区内2#-7#的其他住宅楼建设工程。以上认定明显错误且自相矛盾。根据《注册建造师管理规定》第二十一条规定，注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人。因此，第三人蔡某不可能在担任5#楼工程项目副经理的同时还承建山丹县舒景苑小区2#-7#的其他住宅楼建设工程。因为其他住宅楼中标承建单位均非被上诉人，而实际施工人却是第三人蔡某。3、根据原审判决另查明的事实，不能认定被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》有效。原审判决查明，向上诉人出具授权委托书的是第三人蔡某而不是被上诉人。在山丹县舒景苑B区建设工程完工后，上诉人及实际投资人高永龙代为支付的材料款、人工劳务费、借支的工程款、房屋抵顶的工程款均是与第三人蔡某结算。按照原审判决认定的事实，第三人蔡某系被上诉人聘用的项目副经理，其行为系职务行为，那么被上诉人对于上诉人已给付第三人的工程款应当认可。但从被上诉人的诉讼请求以及当庭答辩意见来看，被上诉人根本不认可已给付工程款的事实。也无证据证明第三人蔡某将给付的工程款交付给被上诉人。上述事实说明被上诉人与第三人蔡某之间非聘用工作关系而是挂靠关系。只有在挂靠关系存在的情况下实际施工人才有权向上诉人主张工程款。另被上诉人向上诉人发出（2018）121号《催款函》后，上诉人针对该催款函作出明确答复。并告知被上诉人未实际施工，涉案工程由实际开发商高永龙与实际施工人蔡某私下签订施工合同进行施工，且工程未进行竣工验收。同时在一审庭审中上诉人提交了（2017）甘0725民初1873号民事判决书，再一次证明了第三人蔡某在该案中明确认可其系涉案工程的实际施工人，被上诉人与第三人蔡某之间系挂靠、借用关系。被上诉人虽通过招投标的方式中标承建涉案工程，但并未实际施工。被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》系无效合同。4、原审判决认为，案涉工程在施工过程中，一直由第三人蔡某及授权委托的工作人员张安军代表被上诉人安排施工，并负责办理财务及工资发放、材料支付、合同管理、财务文本等手续，上诉人始终未对被上诉人是否实际参与施工及第三人蔡某的身份提出任何异议。根据2018年12月13日催款函答复内容由此说明涉案5号楼建设工程施工合同的主体是上诉人与被上诉人，无证据证明涉案工程系第三人蔡某挂靠、借用被上诉人资质施工的。以上认定违背客观事实。对于第三人与被上诉人之间是否存在挂靠、借用关系，根据客观事可以做出认定，但让上诉人不能理解的是原审判决却以无充分证据足以证明为由不予认定。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工工程分包管理办法》第十五条规定，禁止转让、出借企业资质证书(?https:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?5378311-5614492.html""https:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?_blank?)或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包(?https:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?1139883-1205914.html""https:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?_blank?)人本(?https:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?1844233-1950161.html""https:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?_blank?)单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。本案中被上诉人的项目经理等建筑施工八大员均未到场，被上诉人也未举示证据证明，视同允许他人以本企业名义承揽工程。属典型的挂靠。故案涉《建设工程施工合同》系无效合同。原审判决认定事实错误。二、原审判决认定甘肃海科工程咨询有限公司出具的《山丹县舒景苑B区工程峻工结算书》是经上诉人与被上诉人共同委托，并具此认定竣工结算工程总金额为45504756.73元，涉案5#楼竣工结算金额为6937680.74元。以上事实认定错误、程序违法。具体理由如下：1、在一审庭审中上诉人自始自终没有认可与被上诉人协商决定委托第三方甘肃海科工程咨询有限公司对第三人蔡某在山丹县舒景苑B区负责管理施工的2#、3#、4#、5#、6#、7#住宅楼、2#+商住、4#+商住、6#+商住等建设项目进行造价咨询与其他服务事项。2、5#住宅楼的中标承建人是被上诉人，其他2#、3#、4#、6#、7#住宅楼、2#+商住、4#+商住、6#+商住等建设项目的承建人并非被上诉人，被上诉人有什么权利委托第三方对与其没有任何关系的其他建设项目进行造价咨询与服务。3、即便按照原审判决认定第三人蔡某、山丹县住房和城乡建设局副局长王文新与第三方甘肃海科工程咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，那甘肃海科工程咨询有限公司作出的《山丹县舒景苑B区工程峻工结算书》对上诉人也不发生效力。因为上诉人没有参与委托，也没有授权他人委托。被上诉也不是工程峻工结算书的委托主体。根据证据显示，《山丹县舒景苑B区工程峻工结算书》是第三人蔡某以个人名义委托，其结果对上诉人及被上诉人均不发生效力。无证据证明上诉人打款50000元给山丹县住房和城乡建设局是交纳的工程资询造价费用。4、在原审庭审中，上诉人明确表示对被上诉人提交的甘肃海科工程咨询有限公司出具的《山丹县舒景苑B区工程峻工结算书》不予认可，应当以甘肃鸿宇建设咨询有限公司作出的工程结算书来认定工程项目结算金额，但原审判决却未认定。本案中就两份工程结算书应当采信哪一份，因为涉及金额误差比较大。鸿宇公司工程结算金额为38130604.68元，海科公司工程结算金额为45504756.73元，误差7374152.05元。从公平公正的角度，两份结算书均存在瑕疵，鸿宇公司工程结算书系上诉人委托，海科公司工程结算书系蔡某委托（主体瑕疵）。在此情况之下，原审法院应当向双方示明是否重新选择新的咨询造价公司重新评估。但原审法院却直接采信了由蔡某委托的甘肃海科工程咨询有限公司出具的《山丹县舒景苑B区工程峻工结算书》。程序明显违法。综上，原审判决认定事实错误、程序违法，判决结果明显不公，严重损害了上诉人的合法权益。请二审法院查明事实，依法公正作出裁决。 甘肃二建公司辩称，1、一审法院判决认定甘肃二建公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效，认定事实正确，并无不妥。上诉人称一审法院认定事实错误没有任何依据。2、一审法院判决确定以第三方甘肃海科工程咨询有限公司作出的《建设工程造价咨询合同》来认定涉案5#楼竣工结算金额为6937680.74元，认定正确，程序合法。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果公平公正，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 蔡某述称，一审法院判决认定甘肃二建公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效，认定事实正确，并无不妥。一审法院判决确定以第三方甘肃海科工程咨询有限公司作出的《建设工程造价咨询合同》来认定涉案5#楼竣工结算金额为6937680.74元，认定正确，程序合法。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 甘肃二建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款6937680.74元；2.判令被告支付利息1352847.74元；3.判令被告支付付清全部款前利息；4.判决被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2014年8月5日，原告针对山丹县房地产开发公司山丹县城市棚户区改造工程舒景苑B区5#住宅楼建设项目递交投标文件并经过招投标程序评定中标。2014年8月19日，被告山丹县房地产公司（发包方）与原告（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：双方就山丹县舒景苑B区5#住宅楼工程施工及有关事项协商达成协议，工程地点位于山丹县祁连西路，资金来源为自筹；工程承包范围为施工图范围以内的全部建设工程；计划开工日期为2014年8月20日，计划竣工日期为2015年6月10日；工期总日历天数为295天；质量标准工程质量符合合格标准；签约合同价为6541580.18元，市场价格波动可调整合同价格的约定，按国家政策性调整文件的规定及人工、材料、机械费的调整规定执行，规费在结算时按企业规定收取；开工前7天支付工程款20%作为预付款，每月按工程进度支付每月工程量价款的75%，其余款项待工程竣工结算付至结算价格的95%，留5%作为保修金，保修期满三个月内付清；工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限。2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年。3.装修工程为2年。4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；本合同自签字盖章后生效。合同签订后，原告于2014年8月26日聘任王文翔担任该工程项目经理，第三人蔡某为该工程项目副经理，组建项目经理部按照合同要求组织人力、物力进行施工。该5#楼工程按期施工结束后，因第三人蔡某在山丹县舒景苑小区同时承建该小区内2#-7#的其他住宅楼建设工程，由于投资人开发建设出现问题，双方对上述工程一直未能进行竣工验收，也未对已付和欠付工程款进行结算，双方由此发生争议，拖延至今未能解决。现该5#住宅楼已投入使用，原告遂起诉提出上述诉讼请求。 另查明，第三人蔡某于2013年8月1日向被告出具授权委托书一份，内容为：根据国家相关法律法规，蔡某同志委托张安军同志在张掖市××县工程项目部，管理工程相关事宜及工程工资发放和材料款支付，张安军同志所签的相关管理合同及财务文本，我予以承认，委托张安军同志全权处理。委托期限2013年8月1日-2016年7月11日。据此，在山丹县舒景苑B区建设工程施工期间及工程完工后，被告及该建设工程投资人高永龙和其成立的舒景苑B区项目部陆续以代为支付材料款、人工劳务费、借支工程款、以房屋抵顶的方式向第三人蔡某支付大部分工程款时，均由张安军代为处理财务及工资发放、材料支付、合同管理、财务文本等手续。但因第三人蔡某在山丹县舒景苑B区同时对多栋住宅楼建设工程进行施工，对于施工中所需山丹县丹城混凝土有限责任公司的混凝土、王立兴的钢材、席建君的加气砖等各种建筑材料均统一安排使用，施工人员基本也是统一调配安排，并未按住宅楼楼号实际区分使用。被告在向第三人蔡某等人陆续支付工程款的过程中，也未按照具体住宅楼楼号严格区分核算。原告和被告对5#楼，被告和第三人蔡某之间均未对该小区内施工的各住宅楼办理竣工验收手续，对于各住宅楼应付工程款、已付工程款及欠付工程款等事项均未进行决算确认。 还查明，原告于2018年11月5日向被告发出甘二建便字（2018）121号《催款函》一份，说明所承建的山丹县棚户区改造舒景苑5#住宅楼工程按施工合同已全部完工，住户都已入住，由于被告从未向原告支付工程款，导致原告无法正常向国家缴纳税款，原告公司曾于2017年8月23日函告被告方，没有答复，要求被告尽快拨付该项目工程款。被告于2018年12月13日向原告出具《关于甘肃第二建设集团有限责任公司的回复》一份，内容为：我公司收到甘二建便字[2018]121号《催款函》,现针对该催款函提出尽快拨付工程款事宜予以答复如下:一、2014年9月3日通过招投标与贵单位签订了施工合同,但贵单位从未授权或组织技术人员、相关机械设备及施工人员进行施工,从未履行施工合同义务。二、我公司于2016年1月28日及2016年4月20日给贵公司发了关于工程竣工验收和交付及决算、结账的催促函,贵公司均没有回复。无奈之下,我公司派专人于2016年5月23日赴贵公司协商工程竣工及决算事宜,当时由贵公司七分公司负责人接待,但之后仍未见贵公司有采取任何措施来解决此事。三、为尽快解决矛盾,经2016年11月4日第三十六次山丹县长办公会议研究,决定由山丹县住房和城乡建设局负责,山丹县质监站通过第三方质检单位对舒景苑B区项目已建成楼盘进行了全面质量检测。山丹县又再次召开会议成立了舒景苑B区遗留问题处置领导小组,期间,为解决5#楼的工程决算及竣工验收事宜,2017年3月24日山丹县委、政府派出了由政法、公安、建设、劳动等部门人员组成的五人领导小组持山丹县政府公函,再次赴贵公司要求解决此事,当时由贵公司党支部书记接待,口头答应组织人员解决,但至今未见贵公司解决此事。四、该工程由实际开发人高永龙(自然人)与实际施工人蔡某(自然人)私下签订施工合同进行施工,截止目前为止,该工程针对工程价款的结算还处于争执过程中,且该工程还未进行竣工验收。之后，双方对此问题经协商未能达成一致意见。 后山丹县舒景苑B区的开发建设投资人高永龙（甘肃省庆阳市××路居民）、臧明（山丹县清泉镇南关村村委会原主任）由于该建设工程和财务管理混乱导致房屋拆迁成本和建设成本过高，给该项目造成了严重经济损失，拆迁户、农民工和南关村群众多次上访，山丹县人民政府为此成立了舒景苑B区遗留问题处置工作领导小组对所存在的问题进行协调处理，经原、被告双方协商，决定委托第三方甘肃海科工程咨询有限公司对第三人蔡某在山丹县舒景苑B区负责管理施工的2#、3#、4#、5#、6#、7#住宅楼、2#+商住、4#+商住、6#+商住等建设项目进行造价咨询与其他服务事项，由第三人蔡某、山丹县住房和城乡建设局副局长王文新与该公司在2018年1月20日签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定建设工程造价咨询服务自2018年1月21日开始实施，至2018年2月3日终结，酬金约10万元。协议签订后，被告公司向山丹县住房和城乡建设局付款50000元，该局于2018年1月25日通过甘肃银行企业网上银行的账户向第三方甘肃海科工程咨询有限公司转账支付了该笔款项。该公司依据该合同出具了《山丹县舒景苑B区工程竣工结算书》，该结算书中分别对上述建设项目的竣工结算、单位工程结算、分部分项工程和单价措施项目清单与计价、总价措施项目清单与计价、其他项目清单与计价、规费、税金项目计价等内容进行了说明，上述建设工程项目经过汇总竣工结算工程款总金额为45504756.73元，其中载明涉案5#楼建设项目竣工结算金额为6937680.74元。但被告对该结算书不予认可，抗辩主张应当按照自行委托甘肃鸿宇建设咨询有限公司作出的工程结算书计算，第三人蔡某负责施工的上述工程项目结算金额为38130604.68元，被告通过抵顶房屋和支付各种款项实际已支付工程款35488894.86元，扣除建安税和管理费共计3187718.55元，已向第三人蔡某超付546008.73元。双方对此问题争议较大，对上述工程款结算一直拖延未能解决。 还查明，2018年10月12日，被告公司（甲方）与高永龙（乙方）、臧明（丙方）签订《舒景苑B区资产分配协议书》一份，主要内容为：2013年7月30日,山丹县南关村自然人臧明在城中村改造中,以招商引资的方式和高永龙签订了舒景苑B区项目协议书,在项目建设中投资人臧明、高永龙因建设工程和财务管理混乱,导致房屋拆迁成本和建设成本过高,给该项目造成了严重经济损失。后经南关村群众多次上访,为了确保拆迁户和农民工的合法权益，县政府成立了舒景苑B区遗留问题处置工作领导小组,遗留问题处置工作领导小组尽心尽力、多次协调,现甲、乙、丙三方对所存在的问题共同协商,形成了一致意见,依据“事权、财权、物权”三权结合的原则,甲、乙、丙三方经过充分协商,对舒景苑B区拆迁安置、资产分配、债权债务、房屋开发等相关事宜形成如下协议,三方自愿共同遵守。一、舒景苑B区工程建设项目现已开发建设完毕,只是存在三方的债权、债务及不动产建筑物的归属及处理事宜。二、虽然甲方与乙、丙方未签订所谓挂靠协议或任何合同,但事实上乙、丙方合作实际开发的舒景苑B区工程项目提供或使用了甲方的资质和手续,乙方与丙方签订的任何合作协议均从即日起终止。三、经三方核实确认,舒景苑B区项目实际开发建设建筑面积共计61559.24㎡,其中:商铺4219.4㎡;住宅528套(建筑面积50744.1m);车库195间(建筑面积3709.62㎡);地下室2886.12㎡。前期工程顶账住宅134套(建筑面积12853.6㎡)、销售住宅45套(建筑面积4393.14㎡)、顶账车库19间(建筑面积336.51㎡).剩余可分配资产:住宅349套(建筑面积33470.18㎡),车库176间(建筑面积3371.84㎡)、商铺4074.96㎡;地下室2796.12㎡。四、经三方充分协商,三方一致同意按照“谁签协议谁兑现,谁的债务谁承担”的原则,舒景苑B区的所有债权、债务由三方各自分配承担……五、经三方充分协商,甲方山丹县房地产公司处理纠纷所向银行贷款及职工借款垫付的资金及项目后期需支付的相关税费及债务处理如下。1.甲方山丹县房地产公司为解决该项目矛盾纠纷和尽快办理建设手续,向银行贷款及职工借款用于垫付各项费用共计3765.01万元，其中：……六、……七、经三方充分协商，乙方的债权、债务及资产分配如下：……6.未付工程款871.46万元,其中:1号楼527.95万元、2-7#楼343.51万元(施工方蔡某未认可签字,仅按照工作组委托第三方中介机构做出的结算进行计算);所有未付工程款全部交由乙方处理,后续超出工程款也由乙方全部承担,甲方不承担任何责任。八、上述财产分割完毕后,乙方后期发生的任何资产、债务纠纷和法律责任都由其本人全部承担,与其他方没有任何关系,权益方可通过法律途径追索相关权益。九、经三方充分协商,根据南关村与拆迁户签订的拆迁安置协议,由丙方臧明全权负责拆迁户安置与拆迁相关工程款的清偿。……二十二、本协议一式三份，自三方签字盖章后生效，三方各执一份。若遇纠纷以本协议为准。 一审法院认为，原告是具有建设工程施工资质的建筑施工企业，与被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，受法律保护。双方均应按照合同约定的内容，全面实际地履行各自的合同义务。审理中，被告抗辩主张原告中标该工程后，并未实际进行施工，实际施工人系第三人蔡某。对此问题，原告提交集团公司文件证明该公司当时聘任蔡某担任该项目工程的项目副经理，而第三人蔡某对此问题亦认可自己系是原告公司聘用的工作人员，代表原告公司负责该工程施工，在本案中也未向原、被告双方主张自身的任何权利。经一审法院审查，根据本案审理中双方提交的涉案工程有关材料款、劳务费、工程款进行诉讼的裁判文书等证据和当事人陈述的事实，可以看出，山丹县舒景苑B区建设工程项目在开发建设过程中相关投资人、发包方和施工方确实存在违规操作、财务管理混乱等诸多问题。但在案涉工程施工过程中，一直由第三人蔡某及其授权委托的工作人员张安军代表原告公司安排施工，并负责办理财务及工资发放、材料支付、合同管理、财务文本等手续，被告始终未对原告是否实际参与施工及第三人蔡某的身份提出过任何异议。被告后于2018年12月13日对原告催款函的答复中也明确记载，己方曾于2016年1月28日及2016年4月20日给原告发了关于工程竣工验收和交付及决算、结账的催促函,派专人于2016年5月23日赴原告公司协商工程竣工及决算事宜,2017年3月24日山丹县委、政府派出了由政法、公安、建设、劳动等部门人员组成的领导小组再次赴原告公司解决此事。由此说明，涉案5#楼建设工程施工合同的主体是原、被告双方，在无充分证据足以证明该工程系第三人蔡某挂靠或者借用原告施工资质进行承包施工的情况下，双方之间争议的涉案工程工程款的结算等问题均应当以双方通过招投标程序中标后签订的书面合同为准。至于原告与第三人之间、被告与其他投资人之间是否存在内部合作等其他问题，与本案属不同法律关系，故对被告的上述抗辩主张不予采纳。 审理中已查明，山丹县舒景苑B区建设工程均已完工，涉案工程及第三人蔡某参与施工的2#-7#住宅楼工程竣工后均交付被告，由被告与其他投资人进行抵账、出售等分配处置，已投入使用。由于双方在施工过程中对于各个住宅楼的工程款支付没有严格按照合同约定的期限和方式履行，对于工程竣工验收和决算等事宜各执己见，经多方协商拖延未能解决。故本案中双方当事人争议的主要焦点是涉案5#住宅楼工程款如何结算及支付的问题。庭审中，双方针对各自主张提交的相关证据反映出，对于第三人蔡某在山丹县舒景苑B区负责管理施工的上述工程项目，由于双方未严格按照合同约定履行各自义务，建设工程施工和相关财务管理混乱，导致工程竣工验收和决算问题长期拖延无法解决，引发了诸多社会问题，在本地政府主管部门进行协调处理的情况下，委托第三方甘肃海科工程咨询有限公司进行竣工结算汇总确认，被告和第三人自愿承担了工程造价咨询费用，双方意思表示真实，没有相反证据足以推翻第三方所作出的竣工结算结论。故原、被告争议的由第三人蔡某负责管理施工的上述建设工程项目的结算价款，应当以第三方甘肃海科工程咨询有限公司出具的竣工结算书记载的金额为准。被告当时向山丹县住房和城乡建设局支付的50000元款项单据中虽注明为工程款，但被告付款的对象及时间均与第三方甘肃海科工程咨询有限公司接受委托的过程和签订《建设工程造价咨询合同》的内容相符，被告的辩解理由显然与事实不符，一审法院不予采信。 一审庭审中，原告主张被告至今未支付5#楼的任何工程款，对于被告举证证明施工过程中代为支付的材料款、人工费、向第三人蔡某抵顶房屋等款项均不认可，认为是被告支付第三人蔡某负责施工的5#楼之外的其他工程款。对此，被告提交的大量付款证据也充分证明被告及其他投资人在施工过程中已向第三人蔡某支付了舒景苑B区建设工程大部分的工程款，但也反映出财务管理混乱、账目不清等问题真实存在，引起了双方的纠纷。经审查一审法院认为，根据原、被告签订的5#楼施工合同的约定，合同中对于预付款、工程进度款、保修金支付等条款的约定明确、具体，若存在原告依合同约定进度施工，被告却拖延不支付任何工程款的状况，对于如此工程款需求量巨大、施工期限较长的建设工程，原告主动施工完毕从始至终相当长的时间内不主张任何权利显然有悖常理，说明原告在本案中关于被告未支付任何工程款的诉讼主张极不符合情理。同前述理由，结合本案相关证据综合分析，第三人蔡某在安排2#-7#楼施工中，对自己负责管理的上述工程项目是作为一个整体进行安排的，被告及其他投资人支付材料款等各种费用时并未严格按照具体楼号进行区分，是作为一个整体进行付款，故双方对于上述建设工程项目的已付工程款数额结算也是按照决算工程款总价进行计算确认的。据此，被告在施工过程中及完工后陆续支付的材料款、劳务费及向第三人蔡某抵顶的房屋价款等相关费用，应视为已向原告支付的工程款。鉴于无法按照上述工程项目所标注楼号分别确认已付单个项目工程款的数额，为便于尽快解决原、被告在本案中争议的问题，推动化解山丹县舒景苑B区建设工程中存在的相关社会矛盾纠纷，避免给双方当事人造成更多的诉累，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，对于本案中事实已经清楚的部分，可以先行判决处理。故对于被告已支付本案所涉5#楼工程款数额的确认，应当按照第三方甘肃海科工程咨询有限公司竣工结算书中确认的5#楼工程款总额6937680.74元在上述工程项目总额45504756.73元中所占比例15.246%作为基准计算确认较为公平、合理。原告认为被告从未其支付过5#楼工程款的主张明显与客观事实不符，被告自行委托甘肃鸿宇建设咨询有限公司作出的工程结算书的来源缺乏依据，未经过双方确认，一审法院均不予采纳。 一审庭审中，被告提交了被告公司陆续向第三人蔡某支付工程款的全部付款明细和付款凭据，证明被告实际已支付上述工程项目的工程款共计35488894.86元，还需扣除建安税2425106.46元和管理费762612.09元。对此，原告和第三人仅辩解其他住宅楼的付款及结算和5#楼的项目没有关联性，且被告没有将5#楼的款项直接付入原告账户内，故不予认可。但经审查，被告支付的材料款、劳务费、抵顶房屋等款项均有原始凭据为证，相关手续均由第三人蔡某或其授权委托的工作人员张安军负责办理，与第三人蔡某负责管理的施工项目相关，原告和第三人提交的证据尚不足以推翻或否定被告付款和扣除相关费用的依据，故对被告举证证明的付款数额予以认定。按照5#楼工程款所占比例15.246%计算，被告对5#楼所支付的款项和费用数额应为5896636.48元。同前述理由，涉案工程完工后，原告并未按照双方施工合同约定向工程监理单位或被告竣工验收申请报告和竣工结算申请或报告，双方对于涉案5#楼工程交付日期存在较大争议，均未提交有力证据予以证实。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案中，双方的竣工结算现在确定以第三方甘肃海科工程咨询有限公司作出的结论为依据，应当以第三方甘肃海科工程咨询有限公司《建设工程造价咨询合同》中记载的工程造价咨询服务终结时间即2018年2月3日提交竣工结算文件之日作为付款日予以认定。被告按照约定应当向原告支付95%的工程款，逾期没有向工程承包方付清工程款，对欠付部分应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付计息。双方约定工程款5%的质量保修金，其中分项工程的最长保修期5年尚未到期，对于其它保修期已届满的分项工程因原告未提交证据证明可以区分，在本案中无法确定相应的数额，无法进行处理，故原告可在最长保修期届满后另行协商或诉讼解决。 综上所述，一审法院为保护权益人的合法利益，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，判决：一、被告山丹县房地产开发公司支付原告甘肃第二建设集团有限责任公司工程款694160.22元（5#楼工程款6937680.74元-已付5896636.48元=1041044.26元-5%保修金346884.04元），承担利息33257元（自2018年2月4日起至2019年3月12日起诉之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款年利率4.35%计算），合计727417.22元，均限于本判决生效后三十日内付清。并承担自2019年3月12日之后直至上述工程款全部付清之日期间的利息，息随本清；二、驳回原告甘肃第二建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费69834元，由原告甘肃第二建设集团有限责任公司负担63707元（已交纳），被告山丹县房地产开发公司负担6127元，限于本判决生效后7日内交纳。 本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据、事实和理由，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，建设工程发包人和承包人的权利义务源于建设工程施工合同的约定。承包人将工程转包或分包，并不意味着原建设工程施工合同主体的变更。根据合同相对性原则，无论是否存在承包人以外的实际施工人，向发包人交付工程的义务人为承包人；相应地，向承包人支付工程价款，亦是发包人的合同义务。当然，在存在实际施工人的情形下，为了保护处于弱势地位的建筑工人的权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人请求支付工程款的权利，但发包人仅在欠付承包人的工程款范围内对实际施工人承担付款责任。其引申含义为，若发包人已经向承包人支付完毕全部工程款，则无需对实际施工人承担责任。亦即，在存在承包人以外的实际施工人的情况下，法律和司法解释并未否定承包人依据建设工程施工合同约定向发包人请求支付工程款的权利。因此，本案中，即使存在实际施工人，也不能证明双方签订的合同无效。且本案涉及的《建设工程施工合同》依照法定程序签订，在合同履行过程中上诉人与被上诉人就“工程款支付、工程竣工验收和交付及决算、结账”等事项互发函件，也应当认定双方就合同履行一直进行磋商。故上诉人称“原审判决认定被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效，属认定事实错误”的上诉理由不能成立。 因涉案工程所在的山丹县舒景苑B区的开发建设投资人高永龙、臧明由于该建设工程和财务管理混乱导致房屋拆迁成本和建设成本过高，给该项目造成了严重经济损失，拆迁户、农民工和南关村群众多次上访，山丹县人民政府为此成立了舒景苑B区遗留问题处置工作领导小组对所存在的问题进行协调处理，甘肃海科工程咨询有限公司作出的评估报告是经山丹县住房和城乡建设局副局长王文新委托作出，政府相关部门为解决群众上访问题，委托第三方进行评估本身具有一定的中立性，要比上诉人单方委托作出的评估报告更有可信度。更重要的是，对比两份评估报告，其取费标准、鉴定范围基本相同，两份评估报告产生较大差异的主要原因是上诉人单方委托甘肃鸿宇建设咨询有限公司公司作出的评估报告中不包括社会保险费用和相关规费。而上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》中明确约定：按国家政策性调整文件的规定及人工、材料、机械费的调整规定执行，规费在结算时按企业规定收取。故上诉人称“原审判决以甘肃海科工程咨询有限公司出具的《山丹县舒景苑B区工程峻工结算书》确定工程价款属于事实认定错误、程序违法”的上诉理由也不能成立。 综上所述，山丹房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11074元，由山丹县房地产开发公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  杨祝续 审判员  宋力国 二〇二〇年四月二十日 书记员  张晓燕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……