浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙10刑终1069号 原公诉机关浙江省天台县人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛琦，男，1991年6月3日出生于江西省新建县，汉族，大学本科文化，经商，户籍地新建县,现住新建县。2018年12月21日因本案被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于天台县看守所。 辩护人白洁，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）涂洋波，男，1990年5月19日出生于江西省新建县，汉族，初中文化，经商，户籍地新建县，现住新建县。2018年12月21日因本案被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于天台县看守所。 辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）熊卿高，男，1989年11月4日出生于江西省新建县，汉族，高中文化，经商，住新建县。2018年12月21日因本案被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于天台县看守所。 辩护人朱玛丽，浙江银祥律师事务所律师。 原审被告人廖功亮，男，1991年10月26日出生于江西省新建县,汉族，大学本科文化，务工，住新建县。2018年12月21日因本案被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，同年11月20日被取保候审。 原审被告人熊世新，男，1993年11月27日出生于江西省新建县,汉族，中专文化，务工，户籍地新建县，现住新建区。2018年12月21日因本案被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，同年11月20日被取保候审。 原审被告人闵志勇，男，1999年5月8日出生于江西省新建县，汉族，初中文化，务工，户籍地新建县，现住江西省南昌市经济技术开发区。2018年12月21日因本案被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，同年6月21日被取保候审。 原审被告人毛英鹏，男，1999年4月19日出生于江西省新建县，汉族，高中文化，务工，户籍地新建县，现住新建县。2018年12月21日因本案被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，同年11月20日被取保候审。 原审被告人张煜畑（曾用名张胜畑)，男，1999年8月7日出生于江西省进贤县，汉族，中专文化，务工，户籍地进贤县，现住进贤县。2018年12月21日因本案被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，同年8月2日被取保候审。 原审被告人邱雪琴，女，1987年12月1日出生于江西省新建县，汉族，小学文化，务工，户籍地新建县,现住江西省南昌市新建区。2018年12月21日因本案被取保候审。 原审被告人万学文，男，1999年9月7日出生于江西省新建县，汉族，高中文化，务工，户籍地新建县，现住江西省南昌市新建区。2018年12月21日因本案被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，同年6月21日被取保候审。 浙江省天台县人民法院审理天台县人民检察院指控原审被告人毛琦、涂洋波、熊卿高、廖功亮、熊世新、闵志勇、毛英鹏、张煜畑、邱雪琴、万学文犯诈骗罪一案，于2019年11月20日作出（2019）浙1023刑初359号刑事判决。原审被告人毛琦、涂洋波、熊卿高不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨丹出庭履行职务，上诉人（原审被告人）毛琦、涂洋波、熊卿高及台州市法律援助中心指派的辩护人白洁、徐萍、朱玛丽到庭参加诉讼。期间台州市人民检察院建议延期审理一个月。现已审理终结。 原判认定，2018年4月，被告人毛琦、涂洋波、熊卿高租赁江西省南昌市新建区长堎新村12区2栋2单元1301室设立工作室，雇佣被告人熊世新、毛英鹏、闽志勇、张煜畑、邱雪琴、万学文、毛某2（另案处理)、喻某（另案处理）担任客服利用网络销售宠物。该工作室成员开设淘宝店铺后，以虚假刷单、充值直通车方式吸引客户，将客户从淘宝引导到微信进行交易，发品种宠物视频给客户取得信任，骗取宠物费、宠物用品套餐费、运费后由吴某1(另案处理）用病、差、土种宠物冒充品种宠物发货。2018年3月，被告人廖功亮受被告人毛琦个人雇佣，利用上述相同方式行骗，与毛琦就利润五五分成。被告人熊世新、毛英鹏、闵志勇、张煜畑、邱雪琴、万学文自2018年9月份开始明知该工作室通过上述方式行骗，仍积极参与，与被告人毛琦、涂洋波、熊卿高就利润五五分成或三七分成。 2018年4月至2018年12月20日期间，各被告人以上述方式骗取了洪某某人民币960元、吴某(2)3400元、刘某1715元、田小波3068元、林飞1368元、吴超速2100元、张鉴超2848元、吕智阳2108元、吴彩霞1540元、陈狄军2206元、张海萍1380元、陈欲晓2052元、唐朝军5848元、张浩2186元、俞凯2166元、白纪豪1750元、陈长1688元、陈政1970元、丁迪赶2004元、王硕琪2655元、王媚3784元、邱永生2644元、吴立英1376元、顾志艳800元、李梦柔1550元、刘会杰2356元、朱牧野2055元、曾琴琴1280元、王梦林2378元、黄龙1918元、檀楮希2092元、廖金铃2260元。 2018年4月至2018年12月，工作室涉案金额共计871417元。2018年9月至2018年12月20日，工作室涉案金额共计445621元。被告人熊世新涉案金额为79361元，被告人闵志勇涉案金额为77762元，被告人毛英鹏涉案金额为68371元，被告人张煜畑涉案金额为54280元，被告人邱雪琴涉案金额为50823元，被告人万学文涉案金额为15207元。被告人廖功亮涉案金额为206134.5元。 2018年12月20日，被告人熊卿高在江西省南昌市新建区前卫路印刷厂出租房内被抓获；2018年12月21日，被告人毛琦、涂洋波、廖功亮、熊世新、闵志勇、毛英鹏、张煜畑、邱雪琴、万学文在江西省新建县长垵新村12区2栋2单元被抓获。归案后，被告人廖功亮、闵志勇、毛英鹏、张煜畑、万学文如实供述了犯罪事实。 2018年12月20日，公安机关从十被告人处扣押了手机二十二部、电脑主机十二台、笔记薄十六本。本案一审期间，被告人廖功亮向法院上缴赃款206134.5元，被告人熊世新上缴赃款79361元，被告人闵志勇上缴赃款77762元，被告人毛英鹏上缴赃款68371元，被告人张煜畑上缴赃款54280元，被告人邱雪琴上缴赃款50823元，被告人万学文上缴赃款15207元。 原判认定上述事实的证据有，洪某某、吴某(2)、刘某等三十二名被害人的陈述，证人毛某1、余某、邱某、涂某某、袁某的证言，宠物视频、微信聊天记录截图，微信转账记录，辨认笔录，搜查笔录、搜查照片，扣押决定书、扣押清单，电子物证检查记录，归案经过，违法犯罪前科查询说明，户籍证明，被告人毛琦、涂洋波、熊卿高、廖功亮、熊世新、闵志勇、毛英鹏、张煜畑、邱雪琴、万学文及同案犯喻某、吴某1的供述。 原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人毛琦犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币十九万元。二、被告人涂洋波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十七万元。三、被告人熊卿高犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告人廖功亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年,并处罚金人民币六万元。五、被告人熊世新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年,并处罚金人民币四万五千元。六、被告人闵志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元。七、被告人毛英鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。八、被告人张煜畑犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万八千元。九、被告人邱雪琴犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万八千元。十、被告人万学文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。十一、责令被告人毛琦、涂洋波、熊卿高继续退赔各被害人经济损失共计人民币五十二万五千六百一十三元。十二、扣押在案的作案工具电脑主机十二台、手机二十二部予以没收。 被告人毛琦上诉称，2018年4月至10月底工作室95%是正常交易，10月底至案发50%是正常交易，廖功亮交易部分95%是正常交易，原判未将上述正常交易剔除，致认定的诈骗数额错误；其有检举揭发他人犯罪的重大立功表现，原判量刑过重，要求依法从轻或减轻处罚。其辩护人认同上述上诉理由。 被告人涂洋波上诉称，2018年4月至10月底工作室极少有不正常交易，10月底以后存在不正常发货的情况，诈骗金额大约为30至40万元；其在本案中系投资人身份兼记账和工资发放，是共同犯罪中起辅助作用的从犯，原判量刑过重，判处的罚金过高，要求依法改判。 被告人熊卿高上诉称，工作室分正常交易的普通店铺及实施诈骗的快餐店铺，其仅参与普通店铺的淘宝运营，实施诈骗的快餐店铺其没有投资，也没有参与，其不构成诈骗罪。其辩护人认同上述上诉理由。 二审庭审中，出庭检察员出示了2019年7月30日、2020年3月17日吴某1的供述，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，三上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，2018年4月至9月，被告人毛琦、涂洋波、熊卿高设立的工作室通过吴某1发出的宠物，病、差、土种宠物与正常的品种宠物各占50%，10月份开始，工作室通过吴某1发的宠物基本上是病、差、土种宠物。2018年4月至12月工作室诈骗金额共计812428元，其中9月至12月工作室诈骗金额共计386632元。被告人熊世新个人直接诈骗金额为74212.5元，被告人闵志勇个人直接诈骗金额为67847.5元，被告人毛英鹏个人直接诈骗金额为63701.5元，被告人张煜畑个人直接诈骗金额为38546.5元，被告人邱雪琴个人直接诈骗金额为44987元，被告人万学文个人直接诈骗金额为13452.5元。上述事实有经过二审庭审质证的吴某1的证言及经一审庭审质证的相关证据证实。另查明，2019年11月21日、11月26日天台县人民法院对同案犯毛某2、喻某诈骗案作出刑事判决，认定毛某2、喻某在一审期间分别退缴赃款人民币50074元、221610元。经二审审理查明的其余事实、证据与一审相同。本案事实清楚，证据确实、充分。关于三上诉人及辩护人对诈骗金额提出的上诉理由及辩护意见，经查，二审庭审中出示的吴某1的两份供述，均对其为毛琦工作室发出宠物的情况作了详细供述，供认2018年4月至9月底发出的宠物，病、差、土种宠物与正常的品种宠物各占50%，10月份开始发出的基本上是病、差、土种宠物。供述的内容详细、客观，且能与其他证据印证，可以作为定案的依据。故毛琦、涂洋波、熊卿高及辩护人对工作室所发宠物病、差、土种与正常品种的比例及所骗金额提出的异议不能成立，不予采纳。原判认定2018年4月至8月底工作室发病、差、土种宠物与正常品种宠物各占50%、9月份开始基本上发的是病、差、土种宠物与现有证据反映的情况不符，予以纠正。关于熊卿高及其辩护人提出不应认定熊卿高参与“快餐店”诈骗的上诉理由及辩护意见，经查，本案工作室成员相互配合，共同实施诈骗犯罪，而“快餐店”的经营是工作室诈骗的一部分，作为工作室成员的熊卿高理应对“快餐店”诈骗犯罪承担责任。故熊卿高及辩护人提出未参与“快餐店”诈骗的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）毛琦、涂洋波、熊卿高以非法占有为目的，利用电信网络骗取他人财物，数额特别巨大；原审被告人廖功亮、熊世新、闵志勇、毛英鹏、张煜畑、邱雪琴、万学文受人雇佣利用电信网络骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。熊卿高及辩护人提出不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。廖功亮、熊世新、闵志勇、毛英鹏、张煜畑、邱雪琴、万学文在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予以从轻或减轻处罚。廖功亮、熊世新、闵志勇、毛英鹏、张煜畑、邱雪琴、万学文归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可予以从轻处罚。视廖功亮、熊世新、闵志勇、毛英鹏、张煜畑、邱雪琴、万学文的犯罪情节、悔罪表现，依法可适用缓刑。毛琦向公安机关提供同案犯的信息，属于其应当交代的犯罪事实，依法不能认定为立功，毛琦及辩护人提出应当认定立功的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判根据本案事实、性质及相关情节依法判处刑罚，毛琦、涂洋波及辩护人称量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定毛琦工作室诈骗数额有误，判处的责令毛琦、涂洋波、熊卿高退赔经济损失的数额与二审查明的事实不符，另外判决毛琦、涂洋波、熊卿高退赔的经济损失应减去同案犯毛某2、喻某退缴的赃款数额，遂依法对原判责令毛琦、涂洋波、熊卿高退赔经济损失的数额予以纠正。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省天台县人民法院（2019）浙1023刑初35号刑事判决第一项至第十项对各被告人的定罪量刑、第十二项对所扣押财物的处理，撤销第十一项责令退赔被害人经济损失部分。 二、责令被告人毛琦、涂洋波、熊卿高退赔给被害人经济损失计人民币十九万四千九百四十元，三被告人各承担三分之一，并互负连带退赔责任（退赔款限判决生效之日起一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 陈 园 二〇二〇年四月九日 代书记员 梁荩文