江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2526号 上诉人（原审被告）：佘小畅，男，1978年1月4日出生，汉族，住江苏省如皋市。 被上诉人（原审原告）：李俊，男,1961年12月5日出生,汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：徐庆杰,江苏雉水律师事务所律师。 上诉人佘小畅因与被上诉人李俊民间借贷纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佘小畅上诉请求：撤销原判，依法改判驳回李俊的诉讼请求。事实和理由：本案是以房抵债，房屋买卖合同及收款收据名字变更可以证明。房屋的实际所有权人是佘小畅。双方录音中协商还款是因该房目前无法领取产权证涉及房屋的回购，与本案并非同一法律关系。 李俊辩称，案涉房屋买卖合同等变更名字，系因房屋未能办理产权证无法抵押登记，实质上是抵押，且发生在借款期间，不符合以房抵债的事实。双方之间的录音资料显示佘小畅是愿意偿还这笔钱的，佘小畅和担保人之间的房屋权属争议，与本案没有关联。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回佘小畅的上诉请求。 李俊向一审法院起诉请求：判令佘小畅立即偿还其借款32万元及利息（以32万元为本金，按月息2%自2018年8月13日起计算至实际偿还之日），律师费13500元；并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：佘小畅通过案外人戴某,4向李俊借款，戴某,4代佘小畅于2018年8月13日向李俊出具借条，内容为：“借条今借到李俊人民币叁拾贰万圆整（320000.00）借期从2018年8月13日起至2018年11月12日止。担保人自愿为借款人的连带担保人，担保期间自借款日起至到期后两年，如逾期未还，则借款人和担保人自愿承担一切追款费用，包括但不限于借款本金3%的月利息等，如发生争议，由借款人所在地人民法院管辖。借款人：佘小畅2018.8.13担保人：戴某,4本人自愿以锦州锦绣蓝湾B25幢1-18-2（36）房子作为担保抵押××××2018.8.13”。借条中借款人处有两处佘小畅的签名，右侧的签名系戴某,4代签，左侧的签名是佘小畅对借条内容追认后补签。李俊于2018年8月13日通过银行转账的方式分七次合计向佘小畅转账32万元。 经佘小畅申请，一审法院依法调取了戴某,4尾号为7999的银行账户2018年8月14日至2018年8月30日期间的银行交易流水明细表，该表载明佘小畅于2018年8月14日19时17分向戴某,4转账3万元，此时账户余额为66317.73元，后戴某,4于同日的21时57分向李俊尾号为0518的银行账户转账3万元。 经佘小畅申请，一审法院依法调取了锦州市的房产信息，辽宁东一房地产开发有限公司出具证明一份，载明“戴某,4于2018年11月8日将锦州市不动产转让给李俊，此不动产合同价为331091元”。加盖辽宁东一房地产开发有限公司印章的收款收据载明收款日期为2018年11月8日，交款单位李俊，金额为331091元。 佘小畅提供其与李俊于2019年1月30日的录音中，佘小畅多次提到“我没话说了，现实就是把钱还给你，尽力早点把钱还给你就是”、“你个晓得我的意思，现在不说谁不好，钱你也不要上火，我想到办法肯定给你，哪怕分期给你……”。 另，李俊还举证民事委托代理合同及增值税普通发票，证明其因本案诉讼花费律师费13500元。 李俊申请证人戴某,4出庭作证，戴某,4陈述：佘小畅通过其向李俊借款，具体的借款事宜是由李俊和佘小畅协商的，借款约定了利息，具体如何约定的记不清了，借款时约定以其名下位于锦州市的不动产抵押担保，该不动产没有网签，开发商说房子不能过户、不能办理产权证，其就跟李俊在开发商处做了更名手续，将房屋变名给李俊作为本案借款的抵押担保。2018年8月14日佘小畅所汇的3万元是给付的所欠的工资款，其转给李俊是偿还的自己所借李俊的11万元借款的利息，本案32万元借款不存在当扣；而李俊对于11万元的借款细节与戴某,4的陈述并不一致。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、佘小畅向李俊借款的实际交付金额是32万元还是29万元？二、双方之间的债务有无通过戴某,4位于锦州市不动产以房抵债清偿？ 关于争议焦点一，结合本案的借款细节可以看出，本案借款的操办事宜由担保人戴某,4落实，落款时间为2018年8月13日的借条内容均由戴某,4书写并代签后交佘小畅追认补签。2018年8月14日，即借条出具的第二天，佘小畅将3万元汇至戴某,4账户后，戴某,4立即将该笔款项转给了李俊，李俊在第一次庭审中陈述在2018年8月14日没有收到戴某,4转账的3万元，但在佘小畅举证银行交易记录后又称该3万元是戴某,4偿还的自己向其所借的11万元借款，由此，明显可以看出，该3万元系佘小畅抗辩的当扣。况且，对于李俊与戴某,4之间的11万元借款，其二人对于借款是否存在借条、3万元偿还的是借款本金还是利息的陈述等均有矛盾，而且，戴某,4作证时陈述该3万元因佘小畅欠付其工资所支付，也未能就工资的标准及给付期间作出详细说明，因此，一审法院对此不予采信。一审法院认定，本案借款的实际出借金额为29万元。 关于争议焦点二，本案以房抵债并不能成立。首先，双方未就以房抵债订立任何协议，也未办理过户手续，即使存在佘小畅所谓的用锦州市的不动产进行抵债清偿，那么借条原件至今依然在李俊处于情理不符。其次，位于锦州市不动产的商品房买卖合同及收款收据是由戴某,4的名字变成了李俊的名字，现李俊及戴某,4均表示之所以变名是因为该房屋没有不动产权证书无法办理抵押登记，变名是作为抵押登记的意思，结合变名的时间即2018年11月8日，在本案借款到期之前，所以，李俊的陈述更为合理，佘小畅虽称其为该房屋的实际所有权人，但未能提供证据证明，一审法院对此不予采信。再者，根据佘小畅自己提供的2019年1月30日其与李俊的通话录音，其曾多次承认偿还借款，亦与其现抗辩的以房抵债相矛盾。综上，本案债务并未因以房抵债而消灭，佘小畅仍应偿还李俊实际出借的29万元。 关于利息，李俊现主张自2018年8月13日即借款出借之日起按照月息2%计息，但根据借条的书写方式，即约定借款期限，最后约定“如到期未还则借款人和担保人自愿承担一切追款费用，包括但不限于借款本金3%的月利息等”，可以看出，双方对于借款利息并未明确约定，此表述约定的是逾期利息按照月利率3%计息。因此，一审法院支持自逾期之日即2018年11月13日起按照月利率2%开始计算逾期利息，对李俊主张从借款出借之日开始计息的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于对李俊主张的律师费，因并非必然产生的费用，且借条中未对律师费的负担进行明确约定，故一审法院对此不予支持。 据此，一审依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，判决：一、佘小畅于判决生效后立即偿还李俊借款29万元及逾期利息（以29万元为本金，按照月利率2%，自2018年11月13日起计算至实际给付之日止）；二、驳回李俊的其他诉讼请求。如果佘小畅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取3400元，由佘小畅负担（此款李俊已垫付，佘小畅与上述款项一并给付李俊）。 二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 本案二审中的主要争议焦点为：双方之间的债务有无通过案涉房屋以房抵债清偿？本院认为，佘小畅主张本案债务通过以房抵债而消灭,理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案中借款期限自2018年8月13日至2018年11月12日，戴某,4于2018年11月8日将案涉房屋买卖合同买受人更名为李俊，更名发生于债务履行期届满前，应认定为以买卖合同形式为借款关系提供担保。佘小畅主张双方具有以物抵债的合意，缺乏事实和法律依据。即便双方形成以房抵债协议，案涉房屋也未办理产权转移手续，因此佘小畅主张案涉债务通过以房抵债而消灭，该上诉理由不能成立，本院不予采纳，佘小畅应当按照民间借贷法律关系承担清偿责任。 综上，佘小畅的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6800元，由上诉人佘小畅负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 敏 审判员 杨 谦 审判员 卢 丽 二〇二〇年四月十五日 书记员 何梦玲