广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4200号上诉人（原审被告）：上海绿地物业服务有限公司广州分公司，住所地广东省广州市白云区黄石街黄园路123号之三135号夹层。负责人：何秋荣，总经理。委托诉讼代理人：龚琳，该公司的员工。委托诉讼代理人：王倩男，该公司的员工。被上诉人（原审原告）：楒科集团有限公司（曾用名广州思科保安服务有限公司），住所地广东省广州市白云区大金钟路1、3号房屋第一、二层。法定代表人：张小合，总经理。委托诉讼代理人：罗永坤，广东盈宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁尚立，广东盈宇律师事务所实习律师。上诉人上海绿地物业服务有限公司广州分公司（以下简称绿地广州分公司）因与被上诉人楒科集团有限公司（以下简称楒科公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。绿地广州分公司的委托诉讼代理人龚琳、王倩男，楒科公司的委托诉讼代理人罗永坤、梁尚立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。绿地广州分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回楒科公司的所有诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由楒科公司承担。事实与理由：一审法院认定绿地广州分公司支付服务费时间未变更属于事实认定不清、适用法律错误。首先，《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”根据尊重合同当事人意思自治原则，在合同双方均已履行各自的权利义务且不违反法律、法规强制性规定的情况下，合同一方在履行合同的过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容且合同相对人没有提出异议的，应视为双方当事人协商一致，变更了合同。涉案合同中约定，楒科公司服务发票将在每月25日前递交给绿地广州分公司，绿地广州分公司应在收到服务费发票后于5个工作日内支付当月保安服务费给楒科公司。但根据已提交的证据显示，在涉案合同履行期间内，楒科公司的开票日期往往晚于约定时间一至三个月不等，绿地广州分公司顺延付款且楒科公司收款后也未曾对我方逾期付款行为提出过异议，应视为双方均已同意变更合同内容，服务合同中的付款时间应以实际履行为准。其次，在合同条款实际已发生变更的基础上，楒科公司否认变更，根据《民事诉讼法》第64条规定的谁主张谁举证的原则，应由楒科公司提交在我方顺延付款后，其曾提出异议的证据。最后，根据诚实信用原则，先开票后付款属于市场交易习惯，绿地广州分公司在处理楒科公司服务费用时因迟延收到发票一至三个月，出于合理审慎的注意义务，顺延支付服务费是符合常理与交易习惯的，且绿地广州分公司亦已于行业合理付款账期内进行付款。若因提供发票并非楒科公司的主要义务而拒绝认定合同变更，判定绿地广州分公司承担逾期支付安保费用的滞纳金，显失公平，也不利于维护社会交易的稳定。综上所述，合同中付款时间的条款已通过双方实际行为进行了变更，且楒科公司已在合同履行期间内收齐所有服务费用，并未造成任何实际损失，绿地广州分公司无须支付滞纳金。楒科公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，涉案合同的内容并无变更，绿地广州分公司应当按照合同约定的内容按时支付服务费用，逾期支付的应承担违约责任。首先，案涉合同的内容并无变更，如绿地广州分公司认为涉案合同的内容已经变更，绿地广州分公司应当提供相关的证据予以证明，在绿地广州分公司无法提供证据证明支付服务费的时间已变更的情况下，应承担举证不能的责任。其次，在合同内容并无变更的情况下，绿地广州分公司应当按照涉案合同第六条第2款的约定，在收到楒科公司服务费发票后5个工作日内向楒科公司支付当月保安服务费，如绿地广州分公司逾期支付保安服务费的，楒科公司有权按照涉案合同第十一条的约定，“逾期一天，应按当月欠款总额的0.5％。付滞纳金作为经济赔偿…”，要求绿地广州分公司承担违约责任。原审判决依据案涉合同的约定，根据绿地广州分公司的违约情况判决要求其支付滞纳金并无不妥。实际上，在涉案合同履行期间，绿地广州分公司长期逾期支付保安服务费用的行为导致楒科公司需要长期垫付保安工资等费用支出，给楒科公司造成了严重的损失，楒科公司在资金压力如此大的情况下，根本不可能同意绿地广州分公司延期支付保安服务费，绿地广州分公司的主张完全是为了逃避其违约责任，严重损害楒科公司的权益，其主张没有任何事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。楒科公司向一审法院起诉请求：1.绿地广州分公司按《绿地时代云都汇外包保安服务合同》向楒科公司支付逾期付款的滞纳金和违约金，合计556425.34元；2.本案全部诉讼费用由绿地广州分公司承担。一审法院认定事实：2015年10月1日，楒科公司（乙方，受聘方）与绿地广州分公司（甲方，业主方）签订《绿地时代云都汇外包保安服务合同》，内容摘要如下：合同期限：两年，从2015年10月1日至2017年9月30日。保安服务费：保安员服务费每人每月5570元，13人服务费合计72410元。付款时间：乙方服务费发票将在每月25日前递交给甲方，甲方应在收到乙方服务费发票后，于5个工作日内支付当月保安服务费给乙方。违约责任：第七条、本协议从生效之日起，未经双方同意，单方面不得擅自修改或终止本合同，否则由违约方支付相当本合同3倍单月服务费作为违约金给对方。第十一条、如无特殊情况甲方应按期付清保安服务费，逾期一天，甲方应按当月欠款总额的0.5‰付滞纳金予乙方作为经济赔偿；甲方拖欠服务费超过三个月，则视甲方违约，乙方有权要求解除合同并撤回保安员，乙方将有权追讨相当本合同2倍单月服务费为违约金。楒科公司陈述虽然双方合同约定的服务时间是24个月，但楒科公司实际服务的时间为26个月，从2015年10月至2016年11月。楒科公司认为合同总额为1854751.13元，是楒科公司开具发票、绿地广州分公司实际支付的服务费相加的数额。绿地广州分公司称合同约定的服务时间为24个月，从2015年10月至2016年9月，合同届满后楒科公司不肯撤场才产生了2016年10月、11月的服务费。绿地广州分公司认为2015年10月的服务费为56059元，2015年11月至2016年9月每月服务费为72410元，故合同的总额为1721489元。根据楒科公司制作的滞纳金、违约金汇总计算表显示：2015年10月，收款金额为56059元，逾期天数120天，滞纳金3363.54元；2015年11月，收款金额为72410元，逾期天数120天，滞纳金4344.6元；2015年12月，收款金额为72410元，逾期天数131天，滞纳金4742.86元；2016年1月，收款金额为72410元，逾期天数94天，滞纳金3403.27元；2016年2月，收款金额为72410元，逾期天数215天，滞纳金7784.08元；2016年3月，收款金额为72410元，逾期天数186天，滞纳金6734.13元；2016年6月，收款金额为72410元，逾期天数166天，滞纳金6010.03元；2016年7月，收款金额为72110元，逾期天数117天，滞纳金4218.44元；2016年8月，收款金额为72410元，逾期天数117天，滞纳金4235.99元；2016年9月，收款金额为72410元，逾期天数143天，滞纳金5177.32元；2016年10月，应收金额为72410元，逾期天数112天，滞纳金4054.96元；2016年11月，收款金额为72410元，逾期天数98天，滞纳金3548.09元；2016年12月，收款金额为72410元，逾期天数111天，滞纳金4018.76元；2017年1月，收款金额为72410元，逾期天数44天，滞纳金1593.02元；2017年2月，收款金额为72410元，逾期天数44天，滞纳金1593.02元；2017年3月，收款金额为72410元，逾期天数56天，滞纳金2027.48元，以上合计66849.56元。审理中，绿地广州分公司对楒科公司提出的按逾期天数0.5‰计算滞纳金为66849.56元予以确认，但指出2015年10月至2016年1月违约金因超过诉讼时效而不应支持。以上事实，有《绿地时代云都汇外包保安服务合同》、服务费发票、汇款单、滞纳金、违约金汇总计算表及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，楒科公司、绿地广州分公司之间存在服务合同关系，双方均应恪守合同约定。本案争议的焦点有二：一是绿地广州分公司是否应支付滞纳金。二是绿地广州分公司是否应支付违约金。首先，关于绿地广州分公司是否应支付滞纳金的问题。楒科公司、绿地广州分公司之间合同类型为服务合同，楒科公司的主要义务为提供安保服务，绿地广州分公司的主要义务为支付安保费用。现楒科公司已按照合同约定向绿地广州分公司提供安保服务，绿地广州分公司逾期支付服务费，虽绿地广州分公司辩称楒科公司未严格按照合同约定“乙方服务费发票将在每月25日前递交给甲方”，亦构成违约，但提供发票并非楒科公司的主要义务，虽楒科公司逾期提供发票亦属违约，但并不能据此说明双方事实上已通过实际履行默认支付方式为延迟支付。在楒科公司否认支付时间变更的情况下，绿地广州分公司未提交书面证据证实支付服务费时间已变更，一审法院对绿地广州分公司关于支付服务费时间变更的抗辩不予采纳。双方在合同履行的过程中均存在违约行为，故绿地广州分公司应支付逾期支付安保费用的滞纳金。庭审中，绿地广州分公司对楒科公司计算的滞纳金66849.56元的计算方式及数额不持异议，但认为2015年10月至2016年1月四个月的滞纳金已超过诉讼时效。关于该四个月滞纳金是否超过诉讼时效的问题，一审法院认为，双方签订的合同第十一条约定“如无特殊情况甲方应按期付清保安服务费，逾期一天，甲方应按当月欠款总额的0.5‰付滞纳金予乙方作为经济赔偿”，从该约定可以看出，双方均同意按月计算滞纳金，该点从楒科公司提交的滞纳金计算的表格也可以看出。实际上，根据双方约定，滞纳金的计算并不是一个整体，故对于绿地广州分公司提出的诉讼时效的抗辩一审法院予以认可。故本案绿地广州分公司应支付的滞纳金数额为50995.29元（66849.56-3363.54-4344.6-4742.86-3403.27）。关于绿地广州分公司是否应支付违约金的问题。双方签订的合同第十一条约定：“甲方拖欠服务费超过三个月，则视甲方违约，乙方有权要求解除合同并撤回保安员，乙方将有权追讨相当本合同2倍单月服务费为违约金”。因“2倍单月服务费为违约金”赔偿标准远高于通常违约金标准，故“2倍单月服务费为违约金”实际上是具有惩罚性质的，在合同仍正常履行的情况下适用“2倍单月服务费为违约金”标准不合常理，故绿地广州分公司抗辩“2倍单月服务费为违约金”适用的前提应为合同解除的意见合情合理，一审法院予以采信。本案中，双方在履行合同的过程中虽均存在违约行为，但楒科公司、绿地广州分公司均确认合同已经实际履行完毕。双方约定的支付违约金的前提为解除合同，该前提未成就的情况下，楒科公司主张违约金无相应依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年12月24日判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，上海绿地物业服务有限公司广州分公司向楒科集团有限公司支付滞纳金50995.29元；二、驳回楒科集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9364.2元，由楒科集团有限公司负担8289.4元，由上海绿地物业服务有限公司广州分公司负担1074.8元。经审理查明，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，楒科公司与绿地广州分公司签订的《绿地时代云都汇外包保安服务合同》出自双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应恪守履行。二审中，根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：绿地广州分公司应否向楒科公司支付涉案滞纳金？关于上述争议，本院认为，在涉案合同履行过程中，绿地广州分公司虽未能严格按合同中“乙方服务费发票将在每月25日前递交给甲方”的约定及时向楒科公司交付发票，存在一定的违约情形，但开具发票仅为合同的附随义务，并不足以作为楒科公司拒绝支付安保费用的合理事由。本案中，楒科公司主张的各期滞纳金，已按合同中“甲方在收到乙方服务费发票后，于5个工作日内支付当月保安服务费给一方”的约定，从实际交付发票给绿地广州分公司之日起的第六个工作日起算，即按约定给予了绿地广州分公司相应的顺延付款的期限。绿地广州分公司未能在顺延付款期限届满前支付相应的安保费用，理应承担逾期付款的违约责任。绿地广州分公司认为双方在履约过程中实际变更了付款期限、付款方式，并未能提供充分证据证实，楒科公司亦无明示放弃追究绿地广州分公司的逾期付款违约责任，因此，绿地广州分公司拒绝承担涉案滞纳金的支付责任，缺乏充分理据支持，本院不予采信。综上所述，绿地广州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1074.8元，由上诉人上海绿地物业服务有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  易超前审判员  汤 瑞二〇二〇年四月二十三日书记员  张 蔚任永乐