山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终242号 上诉人（原审被告）：张广耀，男，1963年9月28日出生，汉族，永济市城北街道东信昌村居民。 被上诉人（原审原告）刘辉，男，1982年1月13日出生，汉族，永济市迎新东街30号居民。 委托诉讼代理人：关金龙，山西西厢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄霞，山西西厢律师事务所实习律师。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司永济支公司，住所地：永济市市府西街24号。 负责人：石磊，经理。 委托诉讼代理人：薛殿龙，男，1993年2月22日出生，汉族，该公司员工。 上诉人张广耀因与被上诉人刘辉、原审被告中国平安财产保险股份有限公司永济支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张广耀上诉请求：1、请求对一审法院多判上诉人赔付款19050元的部分予以改判。2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院判决书计算错误。依照一审法院认定的十一项赔付内容，共应赔付被上诉人203536.8元，一审被告应承担120500元，剩余的部分由上诉人和被上诉人各半承担，即上诉人应承担41518.4元减去已支付的4500元，上诉人实际应赔付37018.4元，而一审判决上诉人赔付39268.4元，多计算2250元。2、芮城司法鉴定中心的鉴定意见中关于三期评定中误工期评定为240天明显过高。从以往的判例中，关于10级伤残误工期的评定多为90天至150天，几乎未有过评定为240天的。上诉人认为被上诉人的误工期应评定为120天较为合理，而且在一审时，上诉人就误工期的评定提出异议，但一审法院并未对上诉人质疑作出响应。3、误工费的标准判定过高。被上诉人是残疾人士（上诉人没有歧视残疾人士之意），且从事的工作为网吧网管，在永济市范围内目前网管工资没有超过每月3000元的。因此，一审法院在被上诉人没有证据证明自己工资收入的情况下，认定被上诉人每天的误工费标准为120元明显过高，上诉人认为最多按每天100元计算比较合理。综上，一审法院因计算和认定问题，判决书导致上诉人多赔付被上诉人19050元，现向中级人民法院提起上诉，请求中级法院依法支持上诉人的上诉请求。 刘辉辩称，一、关于原审法院最终判决上诉人张广耀应赔偿答辩人款项数额的计算问题，答辩人对原判决内容予以认可而未上诉，是否错误由二审法院依法予以审查确定。二、原审法院确定的答辩人误工天数标准符合答辩人受伤治疗的实际情况，该标准也是经专业鉴定机构作出的，原审法院据此认定有理有据。1、对于答辩人的误工天数，在原审中双方经过运城中院共同委托芮城县司法鉴定中心进行鉴定，用专业技术知识对误工期进行了评定，误工天数是由具有司法鉴定专业资质的机构作出的专业结论，应当作为认定答辩人误工天数的参考依据，而上诉人却用自己的缺乏相应依据的判断来给出结论，主观论断性较强，专业性没有，其目的是为了减少自己的赔偿责任，不具有合理性和说服性。2、答辩人受伤的部位是右肱骨近段粉碎性骨折，右胫骨骨干骨折，住院天数较长，直到原审庭审时答辩人都不能下床走动。随后于2019年11月31日、2020年1月13日和2020年3月19日对骨折部分进行复查拍片，依然显示骨折部位未癒合，医生依然建议继续休息，不让随意走动，而且告知不能进行内固定取出，误工天数按240日计算标准更为符合答辩人受伤的治愈的实际情况。三、关于答辩人误工费的标准问题，原审时答辩人未能提供充分的从事职业的证据，原审法院依法行使自由裁量权酌定为120元每天，答辩人对此也予以认可，而上诉人上诉称答辩人事故前从事网吧网管无依据和相应的证据，称永济范围内网管工作没有每月超过3000元的同样无相关证据，不具有可采信性。综上，答辩人认为原审判决符合案件事实，各项标准的认定合情、合理、合法，上诉人的上诉理由无依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 保险公司述称，上诉部分与我公司没有关系，没有意见。 刘辉向一审法院起诉请求：1、依法判令上列被告共同赔付原告因交通事故所产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等费用以及财产损失共计人民币225499.8元，扣除被告保险公司垫付10000元及被告张广耀垫付4500元，并参照事故责任比例，最终各被告还应赔偿原告各项损失158999.9元。2、由被告承担本案诉讼费用、鉴定费用。 一审法院认定的事实：2019年4月14日，刘辉饮酒后驾驶赛克电动车、车后乘坐同事冯晓波沿永济市银杏街由西向东行驶。6时10分许超速行驶至银杏街与康乐路十字路口西侧，超越前方同向行驶、向北左转弯掉头的张广耀驾驶晋Ｍ×××××号小轿车时，双方在机动车道内发生交通事故，致刘辉、冯晓波二人不同程度受损，车辆均受损。事故发生后，刘辉被送至永济市人民医院，共住院39天，行右肱骨近端粉碎性骨折、右胫腓骨骨折切开复位内固定术，出院诊断为：1.右肱骨近端粉碎性骨折；2.右胫腓骨干骨折，护理人员为刘晓云。2019年8月2日，刘辉申请对其因交通事故所受损伤进行人身伤残等评定、二次手术所需费用及三期进行评估。2019年9月2日，山西省芮城司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定刘辉所受损伤构成十级伤残，内固定取出术所需费用为13000元，误工期240日，护理期90日，营养期90日。原告为此支付鉴定费3500元。 2019年5月16日，永济市公安局交通警察大队出具第140881120190000060号道路交通事故认定书，认定刘辉、张广耀二人均负事故的同等责任，冯晓波无责任，张广耀对该事故认定书不服，要求事故责任复核，2019年6月17日，山西省运城市公安局交通警察支队做出运公交复字结论【2019】第000071号道路交通事故复核结论，维持永济市公安局交通警察大队做出的责任认定。 同时查明，张广耀驾驶的晋Ｍ×××××号轿车在保险公司投有机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”），事故发生在保险期内。 另查明，刘辉为非农业户口，户籍地址为山西省××东街××号，其父亲刘新民出生日期为1957年6月1日，母亲马仙草出生日期为1957年12月27日，还有一个妹妹，两兄妹共同抚养双亲，刘辉有一女，其女儿于2008年9月2日出生。 一审法院认为，公民的人身权利依法受法律保护。原告主张其在交通事故中受伤而产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金等费用中的合理部分，本院予以支持。永济市公安局交通警察大队做出的道路交通事故认定书认定事实清楚，责任划分公正，本院予以认可，确定由被告保险公司在交强险责任范围内承担赔偿责任，不足部分由被告张广耀承担50%，剩余损失由原告自行承担。对于山西省芮城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原、被告均无异议，本院予以采纳。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任……”，据此，根据本院查明的事实、证据，参照山西省2018年度人身损害赔偿标准，原告的损失计算如下： 1.医疗费：35888.8元（包括被告张广耀垫付的医疗费4500元）。住院费29063.5元、诊疗费1943.1元、药品花费382.2元，均有原告提供的住院病历、花费清单、住院费票据、诊疗票据、药品购买票据予以证明，本院予以认可，被告张广耀虽未提供垫付医疗费的票据，但原告承认该事实，该钱款在计算其应赔偿的部分时予以扣减； 2.住院伙食补助费：2340元。原告共住院39天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助60元／天的标准，此项费用为60元／天×39天=2340元； 3.营养费：4500元。原告主张营养期依照鉴定的90日，每天营养费计算为50元，共计4500元，符合法律规定及实际情况，本院予以支持； 4.内固定物取出术所需费用：13000元。原告主张内固定物取出术按照鉴定意见为13000元，本院予以支持； 5.误工费：28800元。关于误工费，原告未提供其与永济市城区传奇俱乐部签订的劳动合同、考勤记录、工资流水等证据，永济市城区传奇俱乐部出具的证明及营业执照不能形成完整证据链，故原告主张每天按200元计算的标准过高，结合原告年龄状况，本院酌定每天按120元计算，根据鉴定意见评定的误工期240天，此项费用为120元／天×240天=28800元。 6.护理费：9000元。结合鉴定意见、本地实际情况及被告质证意见，本院酌定护理费为100元／天×90天=9000元； 7.残疾赔偿金：62070元。原告刘辉户口性质为非农业家庭户口，结合鉴定意见评定的十级伤残，残疾赔偿金计算为31035元×20年×10%=62070元； 8.被抚养人生活费：43538元。参照运中法【2016】第44号文件第十一条“在残疾赔偿金中的被抚养人生活费赔付多少，取决于受害人丧失劳动能力的程度，计算方法为：一级伤残，侵权行为人需赔偿被抚养人生活费的100%，二级为90%，依次递减。”原告刘辉父亲刘新民：19790元×（20年-2岁）×10%÷2=17811元；原告母亲马仙草：19790元×（20年-1岁）×10%÷2=18800.5；原告女儿：19790元×（18岁-11岁）×10%÷2=6926.5元。被抚养人生活费合计为：17811元+18800.5元+6926.5元=43538元。对于原告主张的被抚养人生活费，本院予以认可； 9.精神损害抚慰金：原告刘辉因交通事故所受损伤构成十级伤残，其精神上必然遭受到痛苦，本院酌定3000元； 10.交通费：关于交通费，原告提供的出租车机打发票载明的上车、下车时间有重复，且公里数、金额与实际情况不符，但考虑到此项费用为必要花费，结合被告质证意见、原告住院天数及出院医嘱，本院酌定交通费为900元； 11.财产损失费：原告主张的手机折旧费无法证明与本次事故存在直接关系，本院不予认可，对于电动车修理费，原告虽未提供事故照片及修理票据，结合事故认定书的表述，本院酌定电动车修理费为500元。 对于原告主张的复印费，不是因事故造成的直接损失，本院不予支持。综上，1-4项合计55728.8元（35888.8元+2340元+4500元+13000元），5-10项合计147308元，财产损失为500元。关于损失的分担，扣除被告保险公司垫付的10000元，被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告110500元（110000元+500元），扣除被告张广耀垫付的4500元，不足部分由被告张广耀赔偿39268.4元【（45728.8元-4500元+37308元）×50%】，剩余损失由原告自行负担。本案诉讼费基本按照造成事故发生的当事人占事故责任比例及案件的具体情况决定各自应负担的数额。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司永济支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告刘辉医疗费、误工费、护理费、交通费、被抚养人生活费共计110500元；二、被告张广耀于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘辉39268.4元；三、驳回原告刘辉的其他诉讼请求。案件受理费1740元，鉴定费3500元，合计5240元，由被告张广耀负担2620元，由原告刘辉负担2620元。 二审期间，被上诉人提交三份证据，证据一：2019年10月23日，被上诉人在永济市人民医院就其骨折部位进行复查拍片，永济人民医院出具的诊断建议书，建议书上依然显示休息两个月。证据二：2020年1月13日，被上诉人在永济市人民医院就其受伤部位进行复查拍片。三、永济市人民医院出具的诊断治疗书拍摄的X光片。三次复查可以显示出被上诉人受伤骨骼依然没愈合，医生建议不能下床走路，继续休息，建议休息时长两个月。上诉人质证认为，因为被上诉人并非七十多岁，是一个年轻人，没有愈合不正常，出现新的骨折很可能与本次交通事故无关。本院对该三份证据的真实性予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：原审对刘辉的误工费计算是否过高，扣除上诉人张广耀垫付款计算方式是否正确。 关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，刘辉因交通事故致残，至定残前一日为141天，其误工时间应按141天计算，原审判决结合刘辉的年龄及工作状况，误工费酌定每天按120元计算，并无不当，本院予以支持，被上诉人刘辉的误工损失费确定为16920元（141天×120元）。 原审认定，刘辉住院期间，张广耀为其垫付治疗费用4500元，应在保险公司在交强险限额内承担赔付责任后，在剩余的损失中，按各自责任确定张广耀应承担的赔偿数额内扣减，原审判决在剩余的损失中先行扣减垫付款，计算错误，应予纠正，即张广耀应赔偿刘辉损失（45728.8元+25428元）×50%－4500元＝31078.4元。 综上，上诉人张广耀应当赔偿被上诉人刘辉31078.4元，上诉人张广耀其他上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初2174号民事判决第一项、第三项； 二、撤销山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初2174号民事判决第二项； 三、上诉人张广耀于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘辉31078.4元。 四、驳回上诉人张广耀的其他上诉请求。 如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1740元，鉴定费3500元，合计5240元，由上诉人张广耀负担2620元，由被上诉人刘辉负担2620元；二审案件受理费276.3元，由上诉人张广耀负担56.3元，由被上诉人刘辉负担220元。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王晓明 审判员  胡东革 二〇二〇年四月十三日 书记员  李 聪