黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终365号上诉人（原审被告）：邓宝军，男，1967年8月30日出生，汉族，住安达市。委托诉讼代理人：王善果，黑龙江天河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘明学，男，1971年10月5日出生，汉族，住安达市。被上诉人（原审原告）：梁秀丽，女，1974年2月12日出生，汉族，住安达市。上诉人邓宝军因与被上诉人刘明学、梁秀丽合伙协议纠纷一案，不服安达市人民法院（2019）黑1281民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邓宝军及其委托诉讼代理人王善果，被上诉人梁秀丽到庭参加诉讼。被上诉人刘明学经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓宝军上诉请求：请求撤销原判，改判驳回刘明学和梁秀丽的诉讼请求。事实与理由：一、邓宝军与刘明学、梁秀丽不存在合伙关系。二、原判对涉案工程邓宝军为发包方购买材料款垫资8.5万元未予认定和处理。三、原判对双方均认可的工程借款利息没有处理。四、刘明学、梁秀丽举示的工人工资表中遗漏了钢筋工的工资十余万元，原判对该笔工资未予处理。五、案涉工程中涉及别墅屋檐的工程系案外人实际施工的，该笔款项61450元与本案无关，不应计算在案涉工程总造价之内。六、梁秀丽不具有原告主体资格，其在工地负责开卷扬机且挣工资，原判认为将梁秀丽列为当事人便于查清案件事实不当。梁秀丽辩称：1.双方属于合伙关系，一审已经举示了相应的证据，包括证人证言、通话录音和领取工资的签字表等可以证实双方系合伙的事实；2.梁秀丽与刘明学是夫妻关系，虽然梁秀丽在工地开卷扬机，但同时负责工地合伙记账，应视为其与刘明学为共同的一方当事人。3.邓宝军为发包方垫款的事实存在，但其并没有通知刘明学和梁秀丽，该款不应计算在合伙款项之内。4.别墅屋檐工程是合伙工程之内的，邓宝军主张是他人实际施工的不是事实，该64150元款项应包含在合伙工程造价之内。5.邓宝军主张其对外借款的为二十八九万不是事实，最多借款10万元，时间是4个月，多余部分不认可。6.关于钢筋工的工资虽然工资表里未体现，但已经实际支付。原判认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院予以维持。刘明学、梁秀丽一审诉讼请求：要求邓宝军给付其工程款145548.50元。一审法院认定事实：1.双方施工合伙关系情况。2018年7月份，原告刘明学和被告邓宝军通过郝艳（江苏泓建集团有限公司安达分公司经理）合伙承包其所承建宾县大青山地质公园门前1#、2#宾馆、四合院和别墅的小五项人工费。双方口头约定五五分成，刘明学负责人员招募、现场管理，邓宝军负责筹集资金、收付工程施工过程费用，梁秀丽负责记账。该工程发包方为哈尔滨申联房地产开发有限公司，建筑公司为江苏泓建集团有限公司安达分公司。2.原被告施工工程总量情况。双方施工总量有四合院、别墅内外墙抹灰和坡屋面找平款202723.16元。公园景区内1#宾馆一层内外墙抹灰和二层外墙抹灰人工费55725.14元。公园景区内四合院、别墅坡屋面找平层、（＞30°角）檐廊栏墙制绑钢筋、浇筑细石混凝土压盖费用24474.50元。公园景区内1#、2#宾馆主体施工清包人工费509410.50元。公园景区内内联房商服砌女儿墙及抹灰、屋面炉渣找坡、抹屋面找平层、安装排水口人工费10000元。公园景区内1#、2#宾馆采暖给排水地下部分人工费15050.75元。工地零活款19200元。别墅屋檐工程价款61450元。工程总承包价款898033.54元。3.施工费用总支出情况。2018年7月至2019年1月，后勤包括食堂、工地用品、索要工程款等费用61114元，其中应减去公司（郝艳）的工人在食堂吃饭给付的4000元饭费，实际是57114元。支付工人工资565095元，其中刘明学带工由邓宝军支付工人工资165095元，邓宝军支付冯桂平119000元、王向辉71000元、蔡广军60000元。4.工程款拨付情况。施工期间的2018年7月5日至2018年的8月末陆续拨款295000元。通过工人上访，到2018年末宾县社保局给工人开了150000元，其中冯桂平28000元、王向辉17000元、蔡广军105000元。2019年宾县社保局又开了两次工资，即第一次是2019年1月25日和26日两天给付255000元，第二次是2019年6月26日给付222300元。一审法院认为，本案的争议焦点：1.梁秀丽是否应为本案适格原告。因梁秀丽与刘明学系夫妻关系，其在工地负责记账等工作，与刘明学作为合伙的一方参与工程施工，参加诉讼便于查清案件事实，应当作为本案原告。2.该案是否系合伙纠纷。原告称与被告合伙承包工程没有签订书面协议，只是口头达成协议。按《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，合伙人应有书面合伙协议。但依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定。该案原告提交了工程建筑承包方负责人赵彩云、郝艳的证言，其中赵彩云出庭作证，本院到看守所提审郝艳均证实双方系合伙，可以认定双方系合伙。况且通过当事人双方的录音和宾县社保局《2019大青山地质公园建设工资表》亦能证明当事人双方系合伙关系。3.工程投资问题。因被告邓宝军不到庭、不提交证据，致使抬款投资数额不清，使用时间不明。不能以约定计算出双方共同承担的抬款利息数额，被告应承担举证不能的后果。4.关于后勤账目原告部分不认可的问题。梁秀丽负责合伙账目，对被告提交的支出凭据未尽审查义务，应对接收被告的报账视为认可。5.关于合伙账目清算问题。该案因工程款已被被告全部结清，被告以别墅房檐工程系一人承包，工程款归己所有和为甲方垫付部分款项为由，拒不结算。但被告为甲方垫付部分款项既无垫付义务又无合伙人同意垫付的证据，自行应负担举证不利的后果。6.工程款超付问题。当事人承包的工程总价款898033.54元，而实际拨付工程款为923000元，对超出部分原告放弃分割权利，应予准许。本案被告邓宝军只在本院送达应诉文书和第一次开庭时出庭，其余在本院交换证据和开庭时以忙为理由拒不到庭，均由其委托诉讼代理人到庭，以不是合伙和原告提供的证据不真实、未算账为由抗辩，致使案情复杂化。综上所述，本案合伙虽无书面合伙协议，但口头约定分工明确，被告主张驳回原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。原告请求分割合伙净利润的50%有理，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定,判决：被告邓宝军于判决生效后给付原告梁秀丽、刘明学合伙利润137912元。本院二审期间，邓宝军提交了一份新证据。本院依法组织双方当事人对该证据进行了质证。该份证据为由刘明学和梁秀丽制作的案涉工程的工资表一份。拟证实：该工资表为整个工程所有的人工费用的工资表，总费用数额为611485元，该表中包含了力工、瓦工、木工，但唯一遗漏了钢筋工工资，此项费用为104000元。梁秀丽对该份工资表的真实性无异议，对邓宝军陈述的钢筋工的工资数额亦予以认可，本院依法对该份证据予以采信。对本案双方当事人所争议的事实，本院二审查明事实如下：案涉工程发包方拨款共计数额为922300元，案涉工程已实际支付人工工资669095元（原判认定的565095元加上双方认可的遗漏的钢筋工工资104000元），后勤费用支出（食堂、工地用品等）57114元，工程施工期间邓宝军为发包方垫付材料款85000元，邓宝军借款产生利息27000元。除上述事实外，其他事实同一审法院查明事实相一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1.双方是否属于合伙关系；2.如双方存在合伙关系，则合伙利润应如何分配。3.梁秀丽是否具备诉讼主体资格。焦点1.关于双方是否属于合伙关系的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，虽然刘明学与邓宝军未签订书面的合伙协议，但根据刘明学所举示的其与邓宝军的通话录音、案涉工程总承包人郝艳、赵彩云的证言和邓宝军与刘明学共同在领取工人工资单上进行签字确认的事实，以及邓宝军陈述的案涉工程相关票据均在刘明学手中持有的事实，可以认定刘明学与邓宝军之间存在合伙关系。邓宝军提出的双方不存在合伙关系的主张不能成立，不予支持。焦点2.关于合伙利润如何分配的问题。在刘明学举示的其与邓宝军的通话录音中，双方对盈亏各半的事实明确表示认可，故案涉工程的利润应当按照双方的该约定进行分配。根据合伙期间的拨款及支出情况进行计算，案涉工程的利润为84091元，计算方式为：工程总拨款922300元-工程总支出838209元（人工工资669095元+后勤费用57114元+工程施工期间邓宝军为发包方垫付的材料款85000元+邓宝军对外借款产生的利息27000元）。按照双方五五利润分成的约定，刘明学和邓宝军各自应分得合伙利润款42045.50元。1.关于邓宝军提出的钢筋工工资问题。因梁秀丽明确认可该项费用未计算在全部工资数额之内，且对该项工资数额104000元予以认可，故该部分工资应列入合伙支出。原判未予认定，应予纠正。2.关于邓宝军提出的在工程施工过程中其为发包方垫付的材料款85000元费用的问题。因双方并未签订书面的合伙协议，亦未对合伙期间如何执行合伙事务作出明确的约定，加之邓宝军为发包方垫付该款项的目的系为了使合伙工程顺利地进行，并非出于其自身私利考虑，故该笔费用应当列入合伙支出，由双方共同承担。另外，该款可待日后与发包方主张权利后双方再另行进行分配，亦不损害双方利益。刘明学、梁秀丽提出的该款不应列入合伙支出的主张不能成立，不予支持。3.关于邓宝军提出的利息问题。一审时，刘明学和梁秀丽举示的梁秀丽与邓宝军的通话录音中，梁秀丽对邓宝军提出的邓宝军垫付工程款共计发生利息27000元的事实明确表示认可，因该份录音系刘明学和梁秀丽所举示的，应视为其二人对其该份录音内容的认可，对该事实应依法予以确认。梁秀丽提出的最多认可6000元利息的主张不予支持。焦点3.关于梁秀丽是否具备诉讼主体资格的问题。本案中，梁秀丽作为刘明学的妻子，在合伙期间辅助丈夫刘明学管理合伙事务，并为合伙工程管理账目，加之是否将梁秀丽列为当事人，亦不影响本案的实体处理结果，故关于梁秀丽的诉讼主体身份问题不再进行赘述。综上所述，邓宝军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更安达市人民法院（2019）黑1281民初2509号民事判决为：邓宝军于判决生效后十日内给付刘明学、梁秀丽合伙利润款42045.50元；二、驳回刘明学、梁秀丽的其他诉讼请求。一审案件受理费1065元，二审案件受理费3210元，合计4275元，由邓宝军负担1235元，由刘明学负担3040元。本判决为终审判决。审判长  于成林审判员  朱 丽审判员  陈 奇二〇二〇年四月三十日书记员  李 鑫