江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终934号 上诉人（原审原告）：刘三凤，女，1945年4月7日出生，汉族，住会昌县。 委托诉讼代理人：文运球，江西柯睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹晓柯，江西柯睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：会昌县麻州中心小学，住所地：会昌县麻州镇交通北路126号。 法定代表人：郭群有，校长。 被上诉人（原审被告）：会昌县麻州镇小河背小学，住所地：会昌县小河背村。 负责人：刘天圣，校长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：文东华，男，1968年11月11日生，汉族，住会昌县文武坝镇二中路200号，系会昌县人民政府教育督导室督学。 上诉人刘三凤因与被上诉人会昌县麻州中心小学、会昌县麻州镇小河背小学劳动争议一案，不服江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人刘三凤的委托诉讼代理人文运球、被上诉人会昌县麻州中心小学的法定代表人郭群有、被上诉人会昌县麻州中心小学、会昌县麻州镇小河背小学共同的委托诉讼代理人文东华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘三凤上诉请求：1．撤销一审判决；2．判决确认上诉人与被上诉人从1992年2月起至今存在劳动关系；3．判决被上诉人向上诉人支付2017年1月至2019年1月期间低于最低工资标准部分的工资13930元；4．判决被上诉人向上诉人支付工资合计11760元（从2019年2月起按1470元/月支付，暂计算至2019年9月为1470元/月×8个月）；5．判决被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额合计207270元（2008年1月1日起按1470元/月支付，暂计算至2019年9月为1470元/月×141个月）6．判决被上诉人向上诉人支付经济补偿39690元（1470元/月×27个月）；7．判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金79380元(1470元/月×27个月×2)；8．判决被上诉人为上诉人补缴1992年2月至今的社会保险；9．判决被上诉人向上诉人赔偿因未办理社会保险而无法享受社会保险待遇造成的损失441000元（从上诉人60周岁至85周岁按每月1470元计算，1470元/月×12个月×25年）。事实和理由：一、上诉人达退休年龄后与被上诉人之间仍然成立劳动关系。1．上诉人与被上诉人之间隶属的劳动法律关系不以年龄的增加而发生变更。上诉人自1992年起在被上诉人单位工作，接受其管理，完成其交付的工作任务，领取劳动报酬，上诉人与被上诉人依法成立劳动关系。虽然上诉人达到了退休年龄，但是仍然工作在原有岗位上，能够完成用人单位交付的劳动任务。劳动合同从未终止，劳动关系至今仍然成立。上诉人不管是50周岁以前还是以后，均在同一个岗位上提供劳动，接受被上诉人的管理，领取报酬。一审判决就同一法律关系仅以年龄的增加认定前后存续两种不同的法律关系，是没有法律依据的。2．法律不禁止达退休年龄的劳动者建立劳动关系。虽然劳动合同法赋予了用人单位在劳动者达到退休年龄时终止劳动合同的权利，但法律不禁止用人单位与已达退休年龄但未享有养老保险待遇的劳动者建立劳动关系。在本案中，上诉人属于未享受养老保险待遇的劳动者，上诉人在年满50周岁时，用人单位并未与上诉人终止劳动关系，上诉人与被上诉人仍然成立劳动关系。3．一审判决认定达退休年龄是劳务关系的理由不能成立。首先，一审判决认为达退休年龄构成劳务关系，该认定违反法律规定，适用法律错误。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定，构成劳务关系的法定条件是劳动者已经依法享受养老保险待遇。而在本案中，上诉人并未享受养老保险待遇，因此一审判决认定上诉人与被上诉人构成劳务关系违反了该条司法解释。其次，一审判决认为构成劳务关系是对法律法规进行反推，没有法律依据。最后，一审判决认为构成劳务关系违反同案同判的法律平等原则。二、一审判决认定事实错误。被上诉人未向一审法院提交任何证据，一审判决认定的事实没有证据支持。上诉人向一审法院提交了一份被上诉人单位职工提供的证言，足以证明一审认定事实错误。上诉人与被上诉人是劳动关系，接受被上诉人的管理，双方是隶属关系，并无自由支配时间，属于全日制用工。三、上诉人的请求应当予以支持。 被上诉人会昌县麻州中心小学、会昌县麻州镇小河背小学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人上诉无理，请求驳回上诉人的上诉请求。 刘三凤向一审法院起诉请求：1．请求法院判令确认原、被告从1992年2月起至今存在劳动关系；2．请求判令被告向原告支付2017年1月至2019年1月期间低于最低工资标准部分的工资13930元；3．请求判令被告向原告支付工资合计11760元（从2019年2月起按1470元/月支付，暂时计算至2019年9月）；4．请求判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的2倍工资差额合计207270元（2008年1月1日起按1470元/月支付，暂时计算至2019年9月）；5．请求判令被告向原告支付经济补偿金39690元（1470元/月*27个月）；6．请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金79380元(1470元/月*27个月*2)；7．请求判令被告为原告补缴1992年2月至今的社会保险；8．请求判令被告向原告赔偿因未办理社会保险而无法享受社会保险待遇造成的损失441000元（从原告60周岁至85周岁按每月1470元计算，1470元/月*12个月*25年）。 一审法院认定事实：原告刘三凤系会昌县麻州镇小河村村民，自1992年2月起受雇于本村小河背小学务工，其工种是为该校师生做中餐，双方未签订劳动合同，被告小河背小学亦未为原告刘三凤缴纳相关社会保险。2019年2月起，根据上级要求，被告小河背小学的义务教育学校营养餐由会昌县明泰餐饮管理有限公司接管，企业用工也由该公司负责，为此，学校无需再雇工，遂将原告刘三凤辞退。原告刘三凤认为，其与被告之间建立了劳动合同关系，被告没有解除劳动关系的法定事由，系违法解除劳动合同，应当支付经济补偿及赔偿金，因被告未为其缴纳社会保险导致无法享受社会保险待遇，应当赔偿，故向会昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以刘三凤超过法定退休年龄为由作出不予受理决定。原告刘三凤遂向一审法院提起诉讼。 另查明，被告小河背小学隶属于被告麻州中心小学。 一审法院认为，一、关于原告第一个诉请即“请求确认原、被告从1992年2月起至今存在劳动关系”能否得到支持？原告刘三凤于1992年2月受雇于被告小河背小学，主要工作就是为该校师生做中餐，其余时间自己支配，双方用工性质属于非全日制用工。原告刘三凤自1995年1月1日（《中华人民共和国劳动法》正式实施）起至1995年4月6日即其年满50周岁期间，双方虽未签订书面劳动合同，该期间双方系劳动法律关系毋庸置疑。但是，原告刘三凤自1995年4月6日已满50周岁后至今是否还系劳动法律关系值得商榷。原告认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定“已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理”，但被告小河背小学未为其购买社会保险，致其达退休年龄后未能享受社会保险待遇，所以其退休后受雇于被告小河背小学应属于劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对“劳动者虽未开始享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，劳动者继续在用人单位工作，其与用人单位之间属于劳动关系还是劳务关系”并未进行界定，原告对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定进行了反推，没有法律依据。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常务委员会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系，劳动法律法规的实施具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽无明确规定，但在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。如裁判确立劳动关系，根据现行相关法律法规规章，已达法定退休年龄人员不符合缴纳“五险一金”条件，用人单位将面临裁判无法履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击，与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定相悖。况且，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。在同样性质的用工单位，从事同样性质的劳务，仅以是否享受养老保险待遇或领取养老金为由，分别认定劳务关系和劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，原告达到法定退休年龄后与被告小河背小学宜认定为劳务关系。故其请求确认双方从1992年2月起至今为劳动关系，一审法院不予支持。 二、关于原告第2个诉请即“请求判令被告向原告支付2017年1月至2019年1月期间低于最低工资标准部分的工资13930元”能否得到支持？原告基于《中华人民共和国劳动法》第48条“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的规定提出上述诉请，但该规定的前提双方应属于劳动法律关系，本案原、被告宜认定为劳务法律关系（理由如前述），不属《中华人民共和国劳动法》调整的法律关系即不适用“最低工资标准”规定，而应通过一般民事法律即合同法等法律法规进行处理，即审查双方约定进行处理。庭审中，原告未向法庭提供相关证据，故该诉请，一审法院不予支持。 三、关于原告第3个诉请即“请求判令被告支付工资11760元（从2019年2月起按1470元/月支付，暂计算至2019年9月计8个月）”能否得到支持？2019年2月起，因被告小河背小学的营养餐由会昌县明泰餐饮管理有限公司接管，原告被辞退，既然不再受雇于被告，根据权利义务一致原则，原告自然不能享受工资待遇。故该诉请一审法院不予支持。 四、关于原告第4个诉请即“请求判令被告向原告支付未签书面劳动合同的2倍工资差额计207270元（从2008年1月1日起按1470元/月计算，暂计算至2019年9月计141个月）”能否得到支持？《中华人民共和国劳动合同法》第82条第1款规定“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第7条规定“用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付2倍的工资。”从上述规定可知，2倍工资至多计算11个月，原告计算141个月工资于法无据；其次，原告主张双倍工资的权利应在诉讼时效内行使。《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日起才正式实施，对之前的劳动法律关系没有溯及力。原告自1995年1月1日劳动法正式实施以来仍受雇于被告，超过1个月未订立书面劳动合同，至1995年4月6日即满50周岁，劳动关系仅维系3个月，此时，原告应当知道权利受到侵害，但其时原告并未主张权利。自1995年4月6日起至2019年10月方起诉，时过24余年，故被告提出已过诉讼时效的抗辩有理。对原告该诉请应予驳回。 五、关于原告第5个诉请即“请求判令被告向原告支付经济补偿39690元（按1470元/月计27个月）”能否得到支持？劳动合同法规定，用人单位与劳动者解除劳动关系应向劳动者支付经济补偿，并按满1年支付1个月工资的标准支付。该规定适用于双方系劳动法律关系，本案原、被告自1995年1月1日起至1995年4月6日止系劳动关系，但1995年4月6日起，原告已满50周岁即达到法定退休年龄，迄今已过24年，被告抗辩原告之主张已过诉讼时效，理由成立。况且，1995年4月7日至2019年2月，原、被告系劳务关系，主张经济补偿并无法律依据。故原告该诉请一审法院不予支持。 六、关于原告第6个诉请即“请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金79380元（按1470元/月计27个月的2倍）”能否得到支持？《中华人民共和国劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的2倍支付赔偿金；《中华人民共和国劳动法》第26条第1款第3项规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。本案中，2019年2月，被告小河背小学因学校营养餐由明泰餐饮管理有限公司接管，不再需要雇请原告务工，客观情况发生重大变化，原告属于正常被辞退，不属违法解除；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第71条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿；再者，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日正式实施，原告被辞退时，双方系劳务法律关系，不属于劳动法律法规调整的范围。故原告该诉请一审法院不予支持。 七、关于原告第7个诉请即“请求判令被告为原告补缴1992年2月至今的社会保险”能否得到支持？补缴社会保险之诉请，不属于法院受案范围，一审法院不予支持。 八、关于原告第8个诉请即“请求判令被告向原告赔偿因未办理社会保险而无法享受社会保险待遇造成的损失441000元（按原告60周岁至85周岁计25年，以1470元/月计算）”能否得到支持？原、被告双方1995年1月1日起至1995年4月6日止系非全日制用工性质的劳动法律关系，仅维系3个月的劳动关系，要求被告为原告缴纳社会保险，显失公平；再者，原告该诉请亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第26条第1款第3项，《中华人民共和国劳动合同法》第71条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条，《中华人民共和国民法总则》第188条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，判决：一、确认原告刘三凤与被告会昌县麻州中心小学、会昌县麻州镇小河背小学从1992年2月起至1995年4月6日存在劳动关系；驳回其中“从1995年4月起至今存在劳动关系”的诉讼请求；二、驳回原告刘三凤关于“请求判令被告向原告支付2017年1月至2019年1月期间低于最低工资标准部分的工资13930元”的诉讼请求；三、驳回原告刘三凤关于“请求判令被告支付工资11760元（从2019年2月起按1470元/月支付，暂计算至2019年9月计8个月）”的诉讼请求；四、驳回原告刘三凤关于“请求判令被告向原告支付未签书面劳动合同的2倍工资差额计207270元（从2008年1月1日起按1470元/月计算，暂计算至2019年9月计141个月）”的诉讼请求；五、驳回原告刘三凤关于“请求判令被告向原告支付经济补偿39690元（按1470元/月计27个月）”的诉讼请求；六、驳回原告刘三凤关于“请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金79380元（按1470元/月计27个月的2倍）”的诉讼请求；七、驳回原告刘三凤关于“请求判令被告为原告补缴1992年2月至今的社会保险”的诉讼请求；八、驳回原告刘三凤关于“请求判令被告向原告赔偿因未办理社会保险而无法享受社会保险待遇造成的损失441000元（按原告60周岁至85周岁计25年，以1470元/月计算）”的诉讼请求。本案受理费10元，由原告刘三凤负担。 本院二审期间，上诉人提交了曾毅清出具的证人证言、证人身份证复印件及聘用证书、学校花名册（1994年），拟证明上诉人刘三凤从1992年起被聘任为小河背小学工勤人员，为老师做一日三餐。被上诉人质证称，证人未到庭作证，证言中关于做一日三餐的陈述不是客观事实。本院认为，证人未到庭作证，其中关于上诉人刘三凤自1992年至2015年7月在学校做一日三餐的陈述无其他证据予以佐证，本院不予采信。 二审另查明：根据上诉人刘三凤在一审中提交的工资存折（2017年1月至2019年1月）显示的交易流水，被上诉人不定期向上诉人刘三凤支付工资，平摊到每月的工资约为700元。 本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，我国法律法规赋予了用人单位在劳动者达到退休年龄时终止劳动合同的权利，但不禁止用人单位与已达到退休年龄却未享受养老保险待遇的劳动者建立或延续劳动关系。上诉人刘三凤于1992年2月起受聘于会昌县麻州镇小河背小学为学校做饭，双方之间建立劳动关系。1995年4月，上诉人刘三凤达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇，被上诉人会昌县麻州镇小河背小学未终止双方之间的劳动关系且继续用工，应当认定双方之间的劳动关系延续。一审判决认定双方劳动关系自此终止，依据不足，本院予以纠正。上诉人刘三凤为被上诉人会昌县麻州镇小河背小学提供的工作内容是做中餐，其工作时间符合劳动法、劳动合同法关于非全日制用工的规定，应认定为双方之间属非全日制用工的劳动关系。根据劳动合同法的规定，非全日制用工的劳动关系可以不订立书面劳动合同，且双方均可随时提出解除劳动合同。因此，上诉人刘三凤关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿、赔偿金的诉求均没有依据，一审判决未予支持正确。上诉人刘三凤平摊到每月的工资为700元，按其工时计算，其小时工资不低于当地的最低工资标准，因此，上诉人刘三凤要求支付低于最低工资标准部分工资13930元的诉讼请求没有事实依据，一审判决未予支持正确。上诉人刘三凤自2019年2月起未再提供劳动，双方劳动关系已经终止，上诉人刘三凤要求支付2019年2月之后的工资也没有依据，一审判决未予支持正确。非全日制用工的工资包含社会保险费，因此，上诉人刘三凤关于社会保险的相关诉求，均不予支持。 综上所述，刘三凤的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初2276号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项； 二、变更江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初2276号民事判决第一项为：确认上诉人刘三凤与被上诉人会昌县麻州中心小学、会昌县麻州镇小河背小学从1992年2月至2019年1月存在劳动关系。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人刘三凤负担10元，被上诉人会昌县麻州中心小学、会昌县麻州镇小河背小学负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 审 判 员  林 姗 二〇二〇年四月十四日 代理书记员  徐兰芳