江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏01民终3085号上诉人（原审原告）：高玮，女，1997年1月30日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：南京美石风帆文化传媒有限公司，住所地南京市建邺区奥体大街68号国际研发总部园3栋第3层B区。法定代表人：左新岗，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈志毅，江苏德序律师事务所律师。上诉人高玮因与被上诉人南京美石风帆文化传媒有限公司（以下简称美石风帆公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院于2020年1月2日作出的（2019）苏0105民初9536号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高玮上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审裁定，依法改判支持高玮一审全部诉讼请求。事实与理由：高玮系适格的劳动者，美石风帆公司系适格的用人单位，高玮与美石风帆公司存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系，用人单位提供基本的劳动条件，高玮与美石风帆公司存在劳动关系的基本特征。一、高玮与美石风帆公司存在劳动关系。1、高玮遵守美石风帆公司的规定，每天要工作满6小时。2、美石风帆公司提供基本工作条件，固定工作场所。3、双方存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。高玮工作地点、工作内容、工作时长，均受美石风帆公司控制。二、一审法院认定事实有误。高玮的工作内容确系美石风帆公司的业务的组成部分。三、美帆互娱主播经纪合作协议就是劳动合同。主要理由如下：第一，高玮与美石风帆公司均符合法律法规规定的建立劳动关系的主体资格。美石风帆公司具备用工资格，高玮系符合法律规定的劳动者。第二，从协议内容上看，约定了合作期限、工作内容、独家提供演艺服务的排他性要求、每月不得少于26天的工作天数、每天不得少于6小时的工作时长、保密义务、竞业禁止要求（不得参与有损美石风帆公司利益的任何演艺事项）、有保底酬金的报酬计算方式等内容，符合劳动合同的基本特征。第三，高玮与美石风帆公司之间并非是一种平等的合作关系，而是存在一定的符合劳动关系特征的管理关系。高玮在工作期间，需要服从美石风帆公司的安排和管理，双方存在松散的管理关系。第四，从协议的履行情况来看，美石风帆公司定期为高玮发放劳动报酬，符合劳动关系的特征，且高玮提供的银行明细中美石风帆公司发放的报酬明确表述为“工资”。第五，高玮提供的直播演出服务与美石风帆公司的经营范围相符。综上所述，请求二审法院依法撤销一审裁定，依法改判，支持高玮一审全部诉讼请求。美石风帆公司辩称，一审裁定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法维持一审裁定。1、关于管理与被管理的问题，并不是高玮与美石风帆公司之间基于劳动关系的管理问题，而是基于双方签订了经济合作协议以后形成的一种演艺性的管理，对于直播的内容包括直播的地点、直播的时间，是否利用美石风帆公司的相关设备进行直播，以及对于高玮的考勤，美石风帆公司都没有基于劳动关系的管理行为，也没有制订相应的规章制度，高玮的自由度非常大。2、关于收入，从第二个月开始按照业绩收取酬劳，公司扣除营运成本和必要成本后，然后发放相关的收益分配，是典型的合作关系而不是劳动关系。3、2019年3月28日转帐3000元的备注是财务人员搞错了，如果要发放工资须签劳动合同。在2019年6月11日的备注中就写的是结算，而不是工资。高玮向一审法院起诉请求：判决美石风帆公司向高玮支付2019年3月-4月工资5744.948元。事实和理由：高玮于2019年1月29日入职美石风帆公司处工作，被安排从事主播工作。高玮于2019年4月27日离职。至今，美石风帆公司仍然拖欠高玮2019年3月及4月工资未付。一审法院认定事实：高玮于2019年1月29日开始接受美石风帆公司的安排在指定的“火山”网络直播平台上进行视频直播。2019年3月20日，高玮、美石风帆公司双方签订《美帆互娱主播经纪合作协议》，约定由美石风帆公司安排高玮在指定的网站上进行直播，该协议对合作的内容、双方的权利义务、收益分成、违约责任等进行了约定。该协议还约定高玮作为美石风帆公司旗下的签约艺人所从事的主播事业包括互联网和线下所有的直播、演出活动等均由美石风帆公司独家经纪代理运作，协议期限为三年。2019年4月27日，高玮离开美石风帆公司指定的“火山”网络直播平台，自行到“抖音”网络直播平台进行直播。2019年3月28日，美石风帆公司通过银行转账支付高玮款项3000元，美石风帆公司转款时备注：2月份工资；2019年6月11日，美石风帆公司通过银行转账支付高玮款项1819.66元，美石风帆公司转款时备注：火山3月份结算。庭审中，经一审法院询问，高玮明确表示其系以高玮、美石风帆公司双方存在劳动争议纠纷主张权利。另外，高玮就与本案有关的事实进行了如下表述：美石风帆公司并不对高玮进行考勤，也没有制定相应的规章制度对其进行管理；美石风帆公司对高玮具体的直播时间没有要求；高玮直播的地点既可以在美石风帆公司处利用美石风帆公司提供的设备进行直播，也可以回家利用自己的手机进行直播。另查明，2019年7月15日，高玮就本案争议的事项向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以未在法定期限内作出仲裁裁决为由作出了终结仲裁活动的仲裁决定书，高玮为此依法提起诉讼。以上事实有合作协议、银行交易流水明细清单、仲裁决定书及庭审笔录等予以证实。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，高玮、美石风帆公司双方争议的焦点问题：双方是否存在劳动关系？所谓劳动关系是当事人之间通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。根据查明的事实看，本案双方当事人签订的协议系就开展网络直播活动进行的约定，没有订立劳动合同的合意。高玮直播的具体时间并不受美石风帆公司的安排，工作地点并不受美石风帆公司方约束，亦无需接受美石风帆公司方规章制度的管理；双方的收入系从高玮的演出收益中进行分配，且高玮的工作内容并非美石风帆公司方业务的组成部分，可见，高玮对美石风帆公司并不存在人身和经济上的依附性。综上，高玮、美石风帆公司之间的关系并不符合劳动关系的特征，高玮以其与美石风帆公司之间存在劳动关系为由主张权利，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，一审法院裁定如下：驳回高玮的起诉。本案受理费10元，一审法院减半收取5元，予以免交。二审中，美石风帆公司和高玮未提交新证据。双方对一审查明的事实均没有异议。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于高玮主张《美帆互娱主播经纪合作协议》即为劳动合同、双方存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的劳动关系的上诉理由。本院认为，从该经纪合作协议的内容上看，该协议是平等的民事主体间对于开展网络直播表演活动的权利义务的约定。且高玮在一审庭审中亦认可美石风帆公司不对其进行考勤、没有制定规章制度对其进行管理、公司对直播时长和地点均没有要求。高玮未能提交证据证明双方存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的劳动关系。高玮关于其与美石风帆公司存在劳动关系的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院以高玮和美石风帆公司间不存在人身和经济上的依附性、双方间关系不符合劳动关系的特征为由裁定驳回高玮的起诉并无不当，应予维持。综上所述，高玮的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇二〇年四月二十二日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳