浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0205民初113号 原告：刘明军，男，1973年7月10日出生，汉族，户籍所在地：宁波市江北区，现住宁波市江北区。 被告：宁波雨田建材有限公司。注册地：宁波市鄞州区宋诏桥路93号C-7，实际经营地：宁波市鄞州区恒大装饰建材批发市场2号馆2号楼B057号。统一社会信用代码：91330212098762213K。 法定代表人：雷鸣，该公司执行董事兼总经理。 原告刘明军与被告宁波雨田建材有限公司（以下简称雨田公司）装饰装修合同纠纷一案，于2019年6月3日向本院提起诉讼，本院征得原告同意，进行立案登记，案号为（2019）浙0205立预47号。本案审理期间，本院根据原告的申请依法委托德威工程管理咨询有限公司进行了司法鉴定。本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序进行审理。本案在审理过程中，因落实新型冠状病毒××疫情应对措施，诉讼活动不能正常进行，本院于2020年2月3日裁定中止本案的审理。本案于2020年4月17日公开开庭进行了审理，原告刘明军到庭参加诉讼。被告雨田公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘明军向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的《宁波雨田建材订货协议》；2.判令被告返还原告实际完成的工程与合同约定之间差异的工程款42107元；3.判令被告赔偿原告更换存在瑕疵的铝合金边框及相关维修费用12790元；4.判决被告赔偿原告工期延误至判决之日租金损失60000元。本案审理过程中，刘明军变更诉讼请求第二项、第四项为：2.判令被告返还原告实际完成的工程与合同约定之间差异的工程款39107元（42107-3000）；4.判决被告赔偿原告工期延误损失30000元。 事实和理由：原告与被告于2018年11月2日签订了《宁波雨田建材订货协议》，该协议约定了相关安装材料、工程量、工程款金额、工期以及付款方式等条款。协议签订后，被告未按约履行合同义务，工程原定于2019年1月2O日完工，但至今未完工，期间原告多次电话及微信通知被告要求尽快完工，但被告均置之不理，原告无奈于4月1日、5日通过书面发函给被告但未能得到回应。原告在施工期间发现被告安装的铝合金门窗存在明显瑕疵，如划痕、固定不牢固、安装位置不符等情况，且实际工程量明显小于协议约定的面积，存在虚报工程量情况。原告认为，被告未按协议约定施工，延误工期造成原告无法及时搬入该房屋内居住造成租金损失，且协议也约定按1000元/天进行赔偿，原告综合周边小区房屋租金向被告主张租金损失,存在瑕疵的铝合金门窗更换修复费用以及实际存在差异的工程价款按照鉴定意见赔偿及返还。为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 雨田公司辩称，1.工期延误是由于墙面和屋顶顶面基础没有完成，图纸未得到原告确认，所以工期延误的责任由原告自己承担；2.合同约定的工程价款属于包死价，包含了工程竣工验收后的全部费用，被告无需返还工程款；3.被告安装窗户不存在质量问题，且尚未验收；4.被告同意解除合同，也愿意将没有安装的三处门窗按照合同签订的折扣扣减金额，但是不同意支付原告主张的其他款项。另外，原告尚欠被告工程尾款3000元。如果确定是被告的原因造成工期延误或质量问题，被告愿意承担责任。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对当事人无异议的事实确认如下： 原告刘明军系坐落于宁波市慈城镇维拉小镇小区46号04房屋所有权人，房屋土地使用权面积为102.3平方米，建筑面积为354.91平方米。2018年11月2日，原告刘明军（甲方）与被告雨田公司（乙方）签订《宁波雨田建材订货协议》，约定：甲方委托乙方生产安装阳光房门窗一批，为明确责任和权利，经双方协商达成如下条款，以便共同信守。一、制作安装材料要求及其价格明细见附图。二、安装地址为维拉小镇一期F-46号。三、制作、安装框架日期：甲方确认签字并乙方收到预付款后，40天安装主框架。乙方收到甲方第二批工程款后50天安装玻璃，如因甲方原因或因不可抗拒原因（停电、雷雨、地震、火灾等）导致安装不能正常施工，则相应完工日期顺延，法定节假日和工地基础未完成导致不能安装时间除外。合计金额148000元。以上价格均不包含开发票税，如需开发票则另加12%增值税专用发票。五、付款方式：双方签订协议后，甲方预付乙方120000元，乙方组织备料并安排安装主框架，主框架安装完毕后甲方再付乙方25000元，乙方组织安排玻璃的生产和门窗的制作和安装调试，工程完工后甲方付清乙方全部余款3000元。六、售后服务：工程完工后乙方免费保修一年，并纳入公司售后服务系统，人为损坏不保修。七、本合同一式贰份，双方签字后生效。八、合同签订后乙方收到预付款后备料生产，如甲方出现物业阻拦及其他原因一切损失由甲方负责。被告同时在合同上备注：以上维拉小镇一期F-46号门窗和阳光房完工时间为2019年1月20日完成，如果未完成每天雨田公司拿出壹仟元进行补偿（如果客户工地原因造成图纸未确认和型材未确定，时间由客户自行承担）。说明：以上合同价格成交为拾肆万捌仟元，如果工地完工后三个月，工地未出现任何质量问题，客户另外支付柒仟元给雨田公司。同时，原告与被告在合同背面将合同付款方式变更为：合同签订后，甲方支付乙方拾万元，门窗型材货到工地后支付肆万伍仟元，门窗和阳光房结束后支付叁仟元。后因型材变更，合同价款变更为148000元+3000元（100型材改120型材）。合同附件包含了预算图纸和报价表（金额合计283441元）。合同附件《门窗和阳光房技术和客户对接要求》约定：1.门窗和阳光房在安装框架前房子墙面基础需要凿平，墙面做好ABS防水，阳光房具体安装高度需要业主，项目经理，供货单位三方确认然后施工；2.门窗和阳光房型材到现场业主需工地确认产品和颜色，然后客户自己或者委托项目经理按照图纸对接安装；3.施工技术标准参照图纸和第一次三方对接工地交流作为依据；4.由于工地基础和客户图纸确认的原因造成的交货时间推迟客户自己承担；5.门窗供货单位提出了施工技术要求后，客户由于时间的原因没有处理，最后框架安装后造成门窗和阳光房漏水，客户自行安排工人处理，与供货单位无关。合同签订后，原告于2018年11月2日、12月6日、12月25日分别支付被告工程款100000元、40000元、11670元（合同价款5000元+100型材改为120型材差价3000元+增加三个窗户工程价款3670元），合计151670元。2018年11月14日，原告在被告提供的施工图纸业主确认签字一栏中注明“窗型和开启方式业主确认”并签名。原告于2018年12月通过微信聊天方式向被告雨田公司的法定代表人反映了铝合金门窗被安装工人踩踏、纱窗朝外安装等情况。原、被告在庭审中确认除了尚未安装的三扇窗户以及一扇重型移门，其他的装饰装修工程均在2019年1月20日之前完工。2019年2月、3月，原告通过微信聊天方式向被告雨田公司的法定代表人催促尽快施工。后原告又于2019年4月1日、4月5日分别向被告发函告知被告尽快解决履约过程中出现的无故延期、产品与协议约定不符、存在质量瑕疵等问题，并要求被告在收到函件后3日内发函告知原告后续工程进度安排，避免损失扩大，被告收到函件后未予回复，致纠纷发生。案经本院组织调解未果。 本案双方当事人有争议的事实主要在于：涉案装饰装修工程工期延误以及质量瑕疵的原因。 原告主张，涉案装饰装修工程未在合同约定以及被告承诺的时间内完工，经原告微信、发函催促，被告仍未履行合同义务，造成工期延误和原告损失。原告在施工期间发现被告安装的铝合金门窗存在明显质量瑕疵,如划痕、固定不牢固、安装位置不符等情况，且实际工程量明显小于协议约定的面积，存在虚报工程量的情形。为此，原告向本院提供《宁波雨田建材订货协议》、工程款支付凭证、图纸确认记录、微信聊天记录、未完工工程图片，用以证明自己的主张。 被告质证认为对原告提供证据的真实性无异议，剩余未安装的三个窗户系异型窗，墙面和屋顶顶面基础2019年3月才完成，图纸需要重新确认，工期延误是由于原告未确认施工图纸； 被告主张，工期延误是由于墙面和屋顶顶面基础没有完成，图纸未得到原告确认，所以工期延误的责任由原告自己承担。被告安装门窗不存在质量问题，且尚未验收。为此，原告向本院提供《宁波雨田建材订货协议》、施工图纸，并申请证人龚某、吴某出庭作证，用以证明自己的主张。 证人龚某在庭审中陈述，证人系在原告处安装窗户的工人，保护膜系证人撕的，撕掉之后才能打胶水，划痕系证人踩的，螺丝断裂后已经更换了。三个窗户是异型窗，尺寸一直没有确认所以没有制作安装； 证人吴某在庭审中陈述，证人系在原告处安装窗户的工人，保护膜影响证人干活就要撕掉，撕掉后证人就不再做保护了，由后面干活的人再做保护。三个窗户是异型窗，尺寸一直没有确认所以没有制作安装。 原告质证认为，1.对《宁波雨田建材订货协议》、施工图纸的真实性无异议，但施工图纸在施工之前原告就已经确认且只要求原告确认开启方式和高度，原告没办法确认尺寸，尺寸是由被告测量的；2.证人和被告存在利害关系，出庭作证不符合规定。 本院认为，首先，被告在签订《宁波雨田建材订货协议》时向原告提交了预算图纸以及报价表并作为合同的组成部分，结合被告提供的证据，原告于2018年11月14日亦在被告出具的施工图纸上签名确认，且对变更后的型材进行确认。结合双方当事人的庭审陈述，合同签订后，除了工程尾款3000元，原告依约支付了工程款以及增加三个窗户的工程款，被告亦进行了施工，除了尚未安装的三扇窗户以及一扇重型移门，其他的装饰装修工程均在2019年1月20日之前完工，表明被告已经按照原告确认的施工图纸进行施工；其次，结合原、被告提供的微信聊天记录内容，原告于2019年2月至4月期间通过微信、发函等方式向被告催促施工进度时，被告亦未提及原告不确认施工图纸以及未完成墙面和屋顶顶面基础导致被告无法施工的内容；再次，被告作为施工方应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务，即使按照被告的陈述，被告在施工期间需要更改施工图纸也应当及时通知原告进行确认，特别是本案原告已经按约支付了除尾款外的全部工程款并且多次催促被告进行施工的情形下，被告应当及时组织施工，确保装饰装修工程依约完工。况且，合同附件《门窗和阳光房技术和客户对接要求》第五条明确约定“门窗供货单位提出了施工技术要求后，客户由于时间的原因没有处理，最后框架安装后造成门窗和阳光房漏水，客户自行安排工人处理，与供货单位无关”，基于上述约定，即使原告对于被告提出的施工技术要求不进行确认，被告也应当及时组织施工。本案被告并未向原告申请工期顺延且无证据证明其主张的工期顺延的事由成立，被告抗辩工期延误的责任在于原告，本院不予采纳；最后，结合原告提供的微信聊天记录、现场图片以及被告申请证人出庭作证的证言，能够证明被告未严格按照工程施工规范进行施工以及未做好施工现场保护工作导致涉案装饰装修工程出现质量瑕疵问题。 本案审理过程中，本院根据原告的申请依法委托德威工程管理咨询有限公司对涉案门窗工程的工程造价以及修补修复费用进行了司法鉴定，原告支付了鉴定费6747元。德威工程管理咨询有限公司于2019年11月25日出具了德威鉴[2019]00014号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.关于门窗工程的造价鉴定。根据双方质证后的现有证据材料，并通过现场踏勘、工程量计算等进行了鉴定，工程造价为105893元（合同总价148000元-门窗工程实际完成工程与合同内容差异造价42107元）；2.关于门窗装饰装修工程瑕疵修复的鉴定。根据原告提供的《维拉小镇小区46号04铝合金门窗修补修复方案》、本院（2019）甬北法委鉴字第70号的意见，计算并鉴定，修复费用为12790元。原告质证认为无异议，被告经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据质证权利，工程造价鉴定意见书系本院根据原告的申请依法委托鉴定机构进行鉴定后出具，本院予以认定。 本院认为，本案原告刘明军与被告雨田公司于2018年11月2日签订的《宁波雨田建材订货协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。对于原告提出解除涉案《宁波雨田建材订货协议》的主张，被告在2019年7月2日庭审中亦表示同意解除并且愿意将没有安装的三处门窗按照合同签订的折扣扣减金额，表明双方已经协商一致解除合同，因此，对于原告诉请解除涉案的《宁波雨田建材订货协议》，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案的争议焦点在于原告损失的确定。1.关于原告主张返还的门窗工程实际完成工程与合同内容差异工程款。涉案的《宁波雨田建材订货协议》约定合同价款根据被告提供报价表确定的金额按照一定折扣比例确定，报价表详细列明了窗型、数量、折后价、型材、玻璃规格、金额，而根据鉴定机构出具的鉴定意见，门窗工程实际完成工程与合同内容差异造价42107元，表明被告未按照实际工程量如实报价，存在虚报工程量的情形，明显违反了诚实信用原则，且合同亦未明确约定涉案装饰装修工程造价为固定价，因此，被告以合同约定工程价款为固定价为由抗辩无需返还门窗工程实际完成工程与合同内容差异工程款，缺乏事实依据与法律依据，本院不予采纳。原告尚未支付被告工程尾款3000元，因此，原告诉请被告返还实际完成的工程与合同约定之间差异的工程款39107元（42107-3000），符合法律规定，本院予以支持；2.关于原告主张的修复费用。被告未严格按照工程施工规范进行施工以及未做好施工现场保护工作导致涉案装饰装修工程出现质量瑕疵问题，原告有权要求被告在合理期限内无偿修理或者返工、改建，被告以工程不存在质量问题以及工程尚未竣工验收为由拒绝修复，缺乏事实依据与法律依据，本院不予采纳，因此，原告依据鉴定意见诉请被告支付修复费用12790元，符合法律规定，本院予以支持；3.关于原告主张的工期延误损失。本案被告并未向原告申请工期顺延且无证据证明其主张的工期顺延的事由成立，且被告拒绝履行修复义务造成涉案装饰装修工程未在合同约定的工期内竣工交付，经多次催促被告尽快施工未果后原告提起诉讼主张权利，诉讼过程中申请鉴定等原因，涉案装饰装修工程一直处于停工状态，被告应当承担违约责任。因此，结合同类地段、同类房屋的租金价格，合同履行情况，被告的过错程度，原告预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，原告诉请被告赔偿工期延误造成的租金损失30000元，本院予以支持。被告雨田公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百八十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认原告刘明军与被告宁波雨田建材有限公司于2018年11月2日签订的《宁波雨田建材订货协议》于2019年7月2日解除； 二、被告宁波雨田建材有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘明军装修款39107元，支付修补修复费用12790元，并赔偿工期延误损失30000元，合计81897元。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1848元，减半收取计924元，司法鉴定费6747元，合计7671元，由被告宁波雨田建材有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  邹永明 二〇二〇年四月二十日 书记员  卢佳敏 附： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的,付款义务人可交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ??1?