山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终266号 原公诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）闫寒，男，汉族，1982年3月6日出生于黑龙江省方正县，高中文化，系青岛国金典藏商贸有限公司原法定代表人、总经理，户籍地黑龙江省方正县，住所地青岛市黄岛区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月16日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。 辩护人孙常超，山东康桥（北京）律师事务所律师。 山东省青岛市市南区人民法院审理山东省青岛市市南区人民检察院指控原审被告人闫寒犯集资诈骗罪一案，于二〇一九年十二月二十五日作出（2019）鲁0202刑初307号刑事判决。原审被告人闫寒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年5月13日，被告人闫寒在青岛市东海西路x号x号楼x单元x室注册成立青岛国某藏商贸有限公司（以下简称国某藏公司），并担任公司法定代表人、总经理。自公司成立至2015年10月，闫寒违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以公司名义招聘业务员通过发放传单、随机拨打电话、举办推介会等方式向社会公众虚构公司经营投资纪念钞、邮票等收藏品业务，以高额利息为诱饵，骗取社会公众的信任，与王某1、李某、王某2等105名集资参与人签订收藏品合同书，非法集资共计人民币3286184元（人民币，下同），造成损失共计3104532.6元。后被查获。 原判认定上述事实，有经一审庭审质证、确认的下列证据予以证明： （1）证人于某的证言证实，其于2015年4月底经朋友周某2介绍认识闫寒，后在国某藏公司担任人事部经理，负责公司人员招聘及内务，后于2015年9月份辞职。公司法定代表人、董事长、总经理是闫寒，负责对接公司大客户。公司主要吸引客户投资纪念品邮票和连体钞，客服及业务员通过电话及宣传材料招揽客户，再由业务员带客户到公司进行具体介绍，业务员与客户当场签订合同。公司共有80余名客户，收取了300余万元货款，大多是现金和刷卡支付。现金由业务员收取后交给财务总监张某，由张某存入闫寒的账户。刷卡是投资客户通过公司POS机全额刷卡，直接汇入闫寒的工商银行账户。其于2015年7月12日投资了价值14.4万元的五套中国建交70周年连体钞，以现金方式支付13.4万元，另有1万元为当月工资支付。闫寒没有将投资款给过其，只给过2万元工资，平时给点油费以及报销为公司采购办公用品、订酒店的费用。 （2）证人张某的证言证实，其于2015年5月进入国某藏公司，在人事部门负责招聘，工作三个月后离职。闫寒是公司法定代表人，对公司负全责。公司员工都听闫寒指挥。闫寒下面是店长马某，马某指挥下面各个部门的工作，并向闫寒汇报结果。于某跟店长差不多，也算是公司的最高领导。员工工资是通过其每天给员工划的考勤表来发放，提成都是由闫寒自己计算好后，每个人单独到闫寒办公室领取。公司没有什么具体业务，就是吸引客户投资纪念币或邮票等纪念品获得返利。公司通过客服人员打电话及在路边发放宣传单的形式吸引客户投资，有客户来投资时，会有业务员进行讲解。公司没有财务人员，客户投资现金都是由销售人员转交闫寒，闫寒不在，就交给于某。闫寒手里没钱的时候，也会让其持银行卡取钱给客户返利或给员工发放工资。公司的财务用章无人管理，平时放置于大办公室的窗台上，随意使用，大多是销售人员为客户开具发票或收据时使用。 （3）证人陈某1的证言证实，其在58同城上发布求职信息，后接到自称是国某藏公司法定代表人的电话，想让其与投资人谈判，收回原签订的合同并罗列新的欠款合同，给客户承诺半年之内还清欠款，每日给其200元报酬。后其在与投资人谈判协商不成的情况下被带至派出所，与其联系的电话号码已无人接听。 （4）证人周某1的证言证实，其于2015年3月将东海西路x号x号楼x单元x室租给万睿。2015年9月19日，其发现该房已转租给闫寒，就与闫寒重新签订了租期半年的租房合同。2015年底，其接到东海世家物业公司电话，称房门被国某藏公司投资人撬开，将屋内部分办公用品搬走，其更换门锁后将新钥匙放到物业处。2016年3月初，其催促闫寒收回该房屋，屋内办公用品被转卖，在搬家过程中，许多投资者阻止，要求公司还钱。 （5）集资参与人王某1的陈述，2014年12月，其接到国某藏公司业务员陈某2的电话，对其称该公司通过出售纪念钞进行理财，会将纪念钞拿到北京去拍卖，拍卖后的收益会给其。其觉得不错，于2015年4月到该公司在青岛市东海西路x号x号楼x单元x室的办公地点去考察，当时陈某2对其称该公司会在2016年3月左右在北京举行拍卖会，拍卖后会将本金和拍卖的收益都给其。当时墙上挂着该公司与北京某拍卖会是合作单位的铜方匾以及中国某协会合作单位的铜方匾。其看见这些东西觉得应该没有问题，就决定在该公司购买。2015年5月至6月，其到该公司购买了3套塞舌尔整版钞，每件是1.68万元，共交款5.04万元；购买5套中国与乌克兰20周年连体钞，每套是2.58万元，共交款12.9万元。这些纪念钞都是通过业务员陈某2购买，已提货，每次购买都签订合同，并向其出具收据。2015年8月初，陈某2给其打电话说现在又纪念品邮票，邮票是挂牌上市的，期限有3个月和6个月，每个月会返还投资额6%的利息，到期该公司会回收其购买的纪念品邮票，然后将剩余的利息和本金一起返还，让其去看看。2015年8月9日，其去公司看了看，通过陈某2购买215套钱塘江整版邮票，共交款6.02万元，签订了一份合同，也出具了收据。当天其想提货，但是陈某2称没有现货。2015年10月，其听其他投资者说公司关门了，觉得被骗了。 （6）集资参与人李某、王某2、姜某等人的陈述均证实，国某藏公司业务员通过电话联系、发放传单、参加推介会等方式，让集资参与人到国某藏公司签订合同，购买纪念钞、邮票等收藏品，并支付款项。 （7）被告人闫寒在侦查阶段的供述，2015年3月，于某找到其表弟周某2说想找一个法定代表人成立一家公司，周某2便找其商量，让其当公司的法定代表人及总经理，负责公司全面工作，每月给其1万元工资。公司对外宣传投资项目，许诺给投资客户每月高息投资，其同意了。后于2015年5月13日注册成立国某藏公司，主要经营批发和网上销售金属制品、黄金首饰、工艺品、字画等，吸引投资者投资，月息5%-6.7%，最低投资金额为2000元，投资期限为30天至一年不等，公司的吸收投资经营业务没有经过中国银行等相关部门的批准。公司注册地及办公地点在青岛市市南区东海西路41号2号楼1单元1903室。其担任公司的法定代表人及总经理，负责公司的全面工作；于某担任财务总经理，也是幕后老板，投资人的钱大部分都被于某拿走了。张某拿其银行卡取了投资人的钱后交给于某购买了一辆车。其只拿了23万元投资款，还有每月1万元的工资。公司对外宣传的投资项目是于某和店长商量下来的，这些项目都不存在，是欺骗投资人的。公司的主要是通过员工随机拨打电话、路边发放传单或到市南区某超市周边给老人发放广告的形式宣传公司的产品，并发放小礼物吸引他人到公司投资，承诺与投资者签订收藏合同，投资购买公司的产品并获得返利。2015年6月至9月，公司一共发展了100余名客户，一部分人是通过POS机刷卡付款，该POS机关联其尾号为9180的工商银行账户；另一部分人以现金的方式付款。公司员工介绍投资人投资会获得5%-10%的提成，投资人到公司投资都要签订合同，合同上盖有公司的印章，合同是于某在别的投资公司的模板改的。其知道公司吸收客户的投资是一种诈骗行为，投资人的投资没有收回本金。2015年9月，其在某大酒店向大部分投资人见面聚餐并介绍自己是公司法定代表人，后公司法定代表人变更为田某，这个人是从网上找的信息变更的。2015年10月左右，公司没有钱给投资人返还利息了，资金链断裂，投资款被于某拿走了，公司就关门停业了。后来其因为害怕被公安机关抓捕就逃匿了。 （8）收藏票、银行账户交易明细清单、银行交易凭证、POS机签购单、收藏品合同书等材料证实，集资参与人从国某藏公司购买收藏品并支付价款的情况。 （9）阶段性鉴证意见书证实，根据涉案及相关人员询问笔录、借款合同等证据材料及相关的银行对账单等资料，经鉴定，截止案件受理日（2019年4月4日），国某藏公司共吸收105名集资参与人资金共计3286184元，支付本金及利息181651.4元，损失金额3104532.6元。 （10）劳动合同证实，被告人闫寒作为国某藏公司法定代表人与于某签订劳动合同，安排于某从事内务总监（人事招聘）。 （11）工商登记信息查询结果一宗证实国某藏公司的基本情况。 （12）电话查询记录及户籍信息资料证实，被告人闫寒出生于1982年3月6日。 （13）受案登记表和公安机关出具的抓获经过说明证实被告人闫寒的到案情况。 原审法院认为，被告人闫寒以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，认定被告人闫寒犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元。责令被告人闫寒退赔人民币3104532.6元，按比例发还集资参与人。 上诉人闫寒的上诉理由是：原判认定其犯集资诈骗罪的证据不足；其将钱款大部分用于给公司员工发放薪酬和提成，不符合集资诈骗罪的特征；其只是一个“傀儡”法人，没有权力去支配除正常运营外的其他钱款，其不是主犯。 其辩护人的辩护意见是：闫寒虽为涉案公司主要负责人，但其于2015年9月卸任公司法人，其对在此之后的金额不应承担责任；闫寒的行为构成非法吸收公众存款罪；闫寒系初犯、认罪态度良好，原判量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相同。 根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，就上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，综合评判如下： 关于上诉人闫寒所提其将钱款大部分用于给公司员工发放薪酬和提成、不符合集资诈骗罪非法占有故意的特征、原判认定其犯集资诈骗罪的证据不足的上诉理由及其辩护人所提闫寒的行为构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，集资后不用于生产经营活动或用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例、致使集资款不能返还的，以及拒不交待资金的去向、逃避返还资金的，可以认定为以非法占有为目的；本案中，在案证人证言、闫寒的供述及阶段性鉴证意见等证据证实，闫寒虚构其公司经营投资纪念钞、邮票等收藏品业务，能够获取高额回报的事实，骗取集资参与人投资款后，未将集资款主要用于经营活动，拒不交代资金去向、致使集资款不能返还，且在资金链断裂、无法支付本息后，又以变更法定代表人的方式转嫁法律责任，足以认定其具有非法占有的故意，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人闫寒所提其只是一个“傀儡”法人、没有权力去支配除正常运营外的其他钱款、其不是主犯的上诉理由，经查，证人于某、张某证实，被告人闫寒是公司法定代表人、总经理，负责公司日常经营管理；劳动合同证实，闫寒作为国某藏公司法定代表人与于某签订劳动合同，安排于某从事内务总监工作；上述证据之间相互印证，足以认定闫寒系国某藏公司主要负责人。故上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提闫寒虽为涉案公司主要负责人、但其于2015年9月起卸任公司法人、其对在此之后的金额不应承担责任的辩护意见，经查，闫寒在侦查阶段供称，2015年6月至9月，公司一共发展了100余名投资人，有的投资人通过POS机刷卡付款，该POS机关联其尾号为9180的工商银行账户，2015年9月公司资金链断了，其为了将公司的责任转到他人身上，就通过网上查找信息将公司法人变更为田某，2015年10月其仍然当面或通过电话安抚投资人；闫寒的尾号为9180的工商银行账户汇入明细证实，在2015年公司法人变更之后，该账户仍有款项汇入；且闫寒在二审期间也称田某未参与公司经营；上述证据之间相互印证，足以证实闫寒变更公司法人的目的仅是为了转嫁责任，其在变更后仍然收取投资款，应对公司法人变更后涉案金额承担责任。该辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提闫寒系初犯、认罪态度良好、原判量刑过重的辩护意见，经查，闫寒参与集资诈骗犯罪数额特别巨大，且有310万余元的损失未能退赔，依法应对其判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或没收财产，原判根据审理查明的事实、证据、情节及社会危害性，以集资诈骗罪判处闫寒有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元，量刑适当。该辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）闫寒犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 新 审判员 付春雷 审判员 殷宗良 二〇二〇年四月七日 法官助理王延波 书记员李权泰