辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终394号上诉人（原审被告、反诉原告）：常龙，男，1975年6月28日生，汉族，个体业者，现住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：张一鸣，河北法润律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邱宝荣，男，1966年4月5日生，汉族，无职业，现住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：周红梅，辽宁靳世祥律师事务所律师。原审被告：辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区兴盛街1号。法定代表人：张凤文，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫洪涛，男，1965年10月22日生，汉族，该公司职员，现住葫芦岛市连山区。上诉人常龙与被上诉人邱宝荣、原审被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院(2018)辽1402民初2914号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常龙的委托诉讼代理人张一鸣，被上诉人邱宝荣及其委托诉讼代理人周红梅，原审被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司的委托诉讼代理人闫洪涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。常龙的上诉请求：请求依法改判上诉人向被上诉人支付劳务报酬4万元、邱宝荣向上诉人返还预借工资103000元或将案件发回重审；二、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定上诉人拖欠被上诉人2014年3个月、2015年9个月共计12个月报酬错误，事实是上诉人仅欠邱宝荣5个月报酬。邱宝荣称其在上诉人处提供劳务到2015年底，建筑工地工作实际工作时间为3月一11月，庭审中邱宝荣也认可该工作时间。一审中法院依据上诉人提交的伙食费清单径直认定邱宝荣2015年工作9个月错误。庭审中上诉人一再强调该清单系上诉人工作人员出具，但结算时根据每个工人实际工作时间据实结算并由每个工人签字确认，邱宝荣仅提供劳务至2015年4月份，上诉人认可2015年仅扣除被上诉人2个月伙食费。上诉人提交了2015年4月向邱宝荣发放工资的工资表，事实上邱宝荣从2015年5月份就没有到工地上班。邱宝荣一审中提交的会议纪要为复印件，上诉人对其真实性及证明目的均有异议，一审法院也未到证据出具单位进行调查核实，径直采信该证据复印件明显具有倾向性。一审法院对上诉人提交的向邱宝荣发放2015年4月份工资表只字不提，对上诉人有利的证据不做任何表述。二、一审法院认定“2014年6月12日邱宝荣收到12000元，该笔款项中7000元为补发工资，5000元为常龙给付的考取证件费用，故该款项非为邱宝荣预借款”是错误的。邱宝荣起诉主张为“2014年8月至2015年12月”期间工资,即上诉人在2014年8月之前是正常向邱宝荣支付报酬的，庭审中双方均认可2014年被上诉人工资为8000元。一审庭审中被上诉人承认“其自己要考的证，常龙出的钱”，因此考证的钱必定属于邱宝荣的借款；另外该7000元系邱宝荣因个人生活原因向上诉人预借工资，一审法院认定7000元系补发工资，数额与邱宝荣工资不符同时也没有证据支持，事实上如邱宝荣诉称上诉人在2014年8月前是按月足额发放工资的，不存在拖欠补发的问题，一审法院径直否认该两笔非被上诉人借款错误。三、一审法院认定“2013年12月10日预借28000元、2014年1月22日预借2万元借款，冲抵邱宝荣之前的工资”错误。如上所述被上诉人认可2014年8月之前工资都是正常发放的，该两份借条中均明确写明为“预借工资”，即预借2013年12月之后、2014年1月之后的工资，一审法院却认定该两笔借款冲抵被上诉人“之前”的工资明显不符合事实逻辑。四、上诉人仅欠邱宝荣2014年8月、9月、10月、11月及2015年3月份共5个月工资4万元（5个月X8000元/月=4万元)，2015年4月份工资己经如实发放；因邱宝荣系技术人员且家族生活并不富裕，上诉人一直认可其预借工资行为但均未进行冲抵，邱宝荣欠上诉人预借款项为103000元，一审法院无视对上诉人有利的证据，偏听偏信导致判决错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人上诉请求。邱宝荣辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。上诉人所说的因建筑工地工作的特殊性，每年实际工作时间为3月-11月，共计9个月的事实，正与一审判决中的与常龙提供的伙食清单佐证每年工作9个月相吻合，因此，一审判决认定事实清楚。2013年12月10日邱宝荣预借工资款28000元，以及2014年1月22日邱宝荣预借工资款2万元，这两笔款项是补齐工资年薪12万元的差额，因常龙每月给邱宝荣是8000元，口头约定工资是1万元每月，所以每月还有2000元差额，这48000元是补齐了2013年一年的工资。而且在一审中常龙未提供已支付邱宝荣未冲抵工资的证据，依据法律规定，常龙应承担举证不能带来的不利法律后果。伙食费21700元，常龙也在一审中未提供该费用应由邱宝荣负担的证据。因此，常龙一并应承担举证不能带来的不利后果。综上，一审判决应维持。辽宁金帝第一建筑工程有限公司辩称，邱宝荣与我们没有雇佣关系，他的具体情况我们不清楚。邱宝荣向一审法院起诉称：1、判令二被告连带给付拖欠原告的劳动报酬136000.00元，同时支付利息14300.00元，该利息从2014年8月起按银行同期存款利息计算至2018年8月；2、被告承担本案诉讼费。常龙向提出反诉的诉讼请求：1、判令反诉被告邱宝荣偿还预借工资款103000.00元，伙食费21700.00元；2、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实，常龙挂靠在金帝公司名下实际施工了绥中滨海经济区利源帝景房地产开发有限公司开发的部分利源帝景小区工程，2011年常龙雇佣原告邱宝荣为工地的技术人员，双方约定月工资8000.00元。2011年原告工作7个月，2012年至2015年原告每年分别工作9个月。在工作期间邱宝荣向常龙预借工资，其中2013年12月10日预借28000.00元、2014年1月22日预借20000.00元、2015年4月20日预借30000.00元、2015年6月26日预借3000.00元、2016年2月6日预借10000.00元。2014年6月12日邱宝荣收到常龙支付的补发工资7000.00元及考取证件费用5000.00元。案件审理过程中法庭要求常龙提交2011年5月至2015年12月期间其工地人员考勤及领取工资明细单，但常龙未予提交。另查明，本案审理过程中，常龙申请对其提供的2015年4月20日借款单中显示“邱宝荣”的签字字迹及2015年6月26日借据中显示“邱宝荣”的签字字迹，是否为邱宝荣所写进行笔迹鉴定。后葫芦岛市中级人民法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对该委托进行鉴定。2019年3月29日，该中心出具(京)法源司鉴[2019]文鉴字第74号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2分检材上的“邱宝荣”签名字迹与样本上的邱宝荣签名字迹是同一人书写。因鉴定产生鉴定费6600.00元。庭审中原告认可对于2014年的工资，常龙已支付了6个月。2015年及2016年三份收据中的借支款项未予冲抵工资款。一审法院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中原告要求被告支付工资，其应承担举证证明在常龙处工作及工作时间的举证责任，庭审中其未能提供充分的证据证明其工作的时间范围，应承担举证不能的法律后果。而常龙提供了欲扣除邱宝荣饭费的明细单，显示2011年原告工作7个月，2012年至2015年原告每年分别工作9个月，应认定原告系按上述期间提供劳务。本案因常龙未能向法庭提供邱宝荣的工资确认单，其亦应承担举证不能的法律后果，庭审中邱宝荣认可2014年常龙已支付其6个月工资，故2014年常龙拖欠邱宝荣3个月工资未予支付，2015年拖欠9个月工资未予支付，累计96000.00元(8000元/月x12个月)，该工资款常龙应及时支付，逾期支付系违约行为，应承担违约责任。结合本案实际情况，应从2016年1月1日起按中国人民银行同期存款利率支付利息，至2018年8月31日止。因被告常龙不具备用工主体资格，其挂靠在金帝公司名下为实际施工人，被告金帝公司应对常龙招用的劳动者的工资待遇承担连带责任。对于被告常龙辩解原告邱宝荣的主张超过诉讼时效问题，因2016年2月6日邱宝荣还向常龙主张过权利，即预借工资，即便从该日期开始计算诉讼时效，2019年2月6日之前原告主张权利并未超过时效，故对常龙的辩解，不予采信。对于常龙反诉要求原告支付预借工资款问题，其提供的证据中，2014年6月12日邱宝荣收到12000.00元，该笔款项中7000.00元为补发工资，5000.00元为常龙给付的考取证件费用，故该款项非为邱宝荣预借款。对于常龙提供的2013年12月10日预借28000.00元、2014年1月22日预借20000.00元借款，因常龙未能提供在此期间已支付邱宝荣工资的证据，且邱宝荣认为该二份借据中的款项已冲抵之前的工资，故应认定上述款项已冲抵邱宝荣之前的工资。2015年及2016年三份收据中的借支款项43000.00元未予冲抵工资款，故邱宝荣应予偿还。对于常龙主张的伙食费21700.00元，因其未能提供应由邱宝荣给付的证据，故对其请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决：一、被告(反诉原告)常龙于本判决生效后十日内支付原告邱宝荣工资96000.00元，并从2016年1月1日起，按中国人民银行同期存款利率支付利息，至2018年8月31日止；二、被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、原告(反诉被告)邱宝荣于本判决生效后十日内向常龙返还借款43000.00元，给付鉴定费6600.00元；四、驳回原告(反诉原告)邱宝荣的其他诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)常龙的反诉请求。如被告未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1589.00元，由原告邱宝荣承担584.00元，被告常龙承担1015.00元，被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司承担连带给付责任，反诉费1597.00元，由原告邱宝荣承担551.00元，被告常龙承担1046.00元。本院二审期间查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，常龙提供的扣除邱宝荣饭费的明细单及邱宝荣提供的“会议纪要”，两份证据相互印证足以认定邱宝荣的工作期间，但常龙未能向法庭提供邱宝荣的全部工资确认单，故被上诉人拖欠邱宝荣工资款的事实成立，但常龙提供了2015年4月份职工工资支领表，邱宝荣在实领工资8000元处签名，故该笔工资应从拖欠工资总额中应予扣除。2014年6月12日邱宝荣收到12000.00元，票据中记载为补邱宝荣工资及考证费用，并未明确为借款，故一审认定为该款项非为邱宝荣预借款并无不当。对于常龙提供的2013年12月10日预借28000.00元、2014年1月22日预借20000.00元借款，邱宝荣的起诉状中主张的是2014年8月至2015年12月的劳动报酬，这两笔借款时间为2014年8月之前，邱宝荣本案中未主张2014年8月之前的工资，且辩称2014年6月以前与常龙之间的预借款已从工资中扣除完毕，借据邱宝荣理应收回，在借据真实存在的前提下，邱宝荣未提供充分的证据证明其主张应承担举证不能的责任，故邱宝荣应予偿还。一审判决认定邱宝荣工作期间的依据为常龙提供的扣除邱宝荣饭费的明细单，故免费提供食宿的举证责任应由邱宝荣承担，现邱宝荣未提供工地免费提供食宿的证据，一审判决未支持伙食费，二审期间上诉人常龙未主张伙食费，视为民事权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销葫芦岛市连山区人民法院(2018)辽1402民初2914号民事判决。二、常龙于本判决生效后十日内支付邱宝荣工资88000.00元，并从2016年1月1日起，按中国人民银行同期存款利率支付利息，至2018年8月31日止。三、辽宁金帝第一建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任。四、邱宝荣于本判决生效后十日内向常龙返还借款91，000.00元，给付鉴定费6，600.00元，合计97，600.00元。五、驳回邱宝荣的其他诉讼请求。六、驳回常龙的其他反诉请求。如被告未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1589.00元，由邱宝荣承担584.00元，常龙承担1015.00元，辽宁金帝第一建筑工程有限公司承担连带给付责任；反诉费1597.00元，由邱宝荣承担551.00元，常龙承担1046.00元。二审案件受理费1,850.00元，由邱宝荣承担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  焦 娇审判员  牛广兴二〇二〇年四月二十六日法官助理吕彬书记员李洪迪本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；