宁夏回族自治区高级人民法院   刑事判决书   （2019）宁刑再8号   抗诉机关宁夏回族自治区人民检察院。   原审被告人汪永录，男，1954年7月27日出生，汉族，宁夏回族自治区中卫市人，小学文化，原系宁夏回族自治区中卫市沙坡头区常乐镇上游村原党支部书记兼村主任，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。2017年8月3日因涉嫌犯贪污罪被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院取保候审，2017年10月13日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院继续取保候审，2017年12月6日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院监视居住，2018年2月2日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院决定逮捕，同年2月6日被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕，2018年8月5日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院决定取保候审。   辩护人王磊，宁夏新中元律师事务所律师。   原审上诉人（一审被告人）李子明，男，1958年8月12日出生，汉族，宁夏回族自治区中卫市人，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。2017年8月3日因涉嫌犯贪污罪被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院取保候审，2017年10月13日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院继续取保候审。   指定辩护人马晓玲，宁夏大远律师事务所律师。   原审上诉人（一审被告人）李洪武，男，1964年9月24日出生，汉族，宁夏回族自治区中卫市人，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。2017年8月7日因涉嫌犯贪污罪被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院取保候审，2017年10月13日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院继续取保候审。   指定辩护人潘振妮，宁夏天盛律师事务所律师。   原审上诉人（一审被告人）沈得宝，男，1946年6月27日出生，汉族，宁夏回族自治区中卫市人，小学文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。2017年8月4日因涉嫌犯贪污罪被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院取保候审，2017年10月16日被宁夏回族自治区中卫市人民法院继续取保候审。   辩护人梁丹，北京德恒（银川）律师事务所律师。   辩护人侯天骄，北京德恒（银川）律师事务所律师。   宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指控被告人汪永录、李子明、李洪武、沈得宝犯贪污罪一案，于2017年12月7日作出（2017）宁0502刑初249号刑事判决。宣判后，被告人汪永录、李子明、李洪武、沈得宝不服，提出上诉。宁夏回族自治区中卫市中级人民法院于2018年4月16日作出（2017）宁05刑终84号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院于2018年9月28日作出（2018）宁0502刑初102号刑事判决。宣判后，被告人李子明、李洪武、沈得宝仍不服，再次提出上诉。宁夏回族自治区中卫市中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）宁05刑终115号刑事判决。2019年6月25日，宁夏回族自治区人民检察院作出宁检诉一审刑抗[2019]4号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员李伟茂、黄亚杰出庭履行职务，原审被告人汪永录及其辩护人王磊、原审上诉人李子明及其指定辩护人马晓玲、原审上诉人李洪武及其指定辩护人潘振妮、原审上诉人沈得宝及其辩护人侯天骄到庭参加诉讼。现已审理终结。   宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院一审审理认定：2001年9月17日，原中卫县人民政府就沙坡头区水利枢纽工程征用常乐镇上游村部分土地发布公告。后常乐镇人民政府与原中卫县土地管理局等部门分别于2001年9月至11月、2003年12月对征用范围内的上游村村民个人资产及集体资产进行了登记，村民对所登记的个人资产签字确认。登记的村民个人资产中无防浪墙，中卫市国土资源局所存的档案中2003年12月3日的附着物汇总表中登记防浪墙的数量为2306米。2004年3月3日，原中卫县国土资源局与宁夏沙坡头水利枢纽有限责任公司就占用原中卫县常乐镇上游村用地位置、地类及面积，地上附着物补偿费，耕地占用税等事项签订协议，其中防浪墙为2306米，每米补偿40元，共计补偿92240元。2009年，中卫市财政局从中卫市创业投资有限公司账户向中卫市常乐镇人民政府拨付上游村遗留补偿费5107200元。2010年9月19日，常乐镇人民政府成立上游村搬迁安置工作小组，被告人汪永录作为上游村党支部书记任副组长。2011年4月21日，常乐镇人民政府成立上游村拆迁领导小组，被告人汪永录为成员之一。2013年12月1日，常乐镇人民政府对上游村整体搬迁遗留问题请示沙坡头区管理委员会，其中淹没区个人资产涉及三项，分别是汪永录、沈得宝等人砂石场4个，汪永录、李子明、沈得宝等人的防浪墙2306米；李洪武等70余名群众打深水井一眼70米，共计22.724万元，建议对于以上个人资产在上游村整体划转前，从市人民政府划拨的510万元资金中给予解决。后沙坡头区党工委同意兑付上述22.724万元个人资产补偿款。被告人汪永录经与被告人李子明、李洪武、沈得宝商议，决定四人对2106米防浪墙平均分配后，由被告人汪永录以常乐镇上游村村民委员会名义向常乐镇人民政府出具《证明》：2004年淹没区防浪墙共2306米，其中有小湾队200米，余下的由李洪武、李子明、沈得宝、汪永录4人分配。2014年5月12日，常乐镇人民政府依据《证明》从市人民政府划拨的510万元资金中向四被告人每人支付防浪墙处理款21060元，另向宋某1等人支付砂石场处理款30000元，向李洪武支付深水井处理款78710元。2017年8月22日，汪永录家属汪某1向中卫市沙坡头区人民检察院转账21060元。   上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证明：   （一）书证   1.户籍证明，证明四被告人均已达到完全刑事责任年龄；   2.中国共产党中卫市沙坡头区常乐镇委员会常[2013]176号文件，证明2013年10月28日，被告人汪永录经上游村党员大会选举担任上游村党支部书记；   3.中卫市沙坡头区常乐镇人民政府出具的说明，证明常乐镇上游村党支部书记汪永录自1983年开始一直在常乐镇上游村工作，先后任村主任、村党支部书记等职务。1999年至2000年期间不在上游村担任村干部职务。2002年至2016年底一直担任上游村党支部书记兼村主任；   4.建行中卫文化广场支行智慧柜员机业务回执、宁夏回族自治区行政事业单位资金往来结算票据，证明2017年8月22日，汪永录家属汪某1向中卫市沙坡头区人民检察院转账21060元；   5.宁夏沙坡头水利枢纽工程（南岸）统一征（占）地协议及沙坡头水利枢纽工程常乐镇补偿认定表，证明2004年3月3日，原中卫县国土资源局与宁夏沙坡头水利枢纽有限责任公司签订了占用原中卫县常乐镇上游村和甘塘镇孟家湾村用地位置、地类及面积，地上附着物补偿费，耕地占用税等事项签订协议，其中防浪墙为2306米，每米补偿40元，共计补偿92240元；   6.中国共产党常乐镇委员会常党发[2010]97号关于常乐镇上游村1、3、4队群众整体搬迁安置实施方案的请示,证明2010年9月19日，常乐镇政府为了确保整体搬迁安置工作的顺利有序进行，镇党委成立上游村搬迁安置工作小组，组长由镇党委书记、镇长刘某1担任，副组长由镇纪委书记刘某2、党委副书记代某、副镇长李某1、上游村党支部书记汪永录担任，负责搬迁工作的组织实施。2010年9月19日，该方案报请中卫市委审定；   7.中卫市常乐镇人民政府常政发[2011]81号关于对上游村搬迁安置遗留问题处理意见的请示，证明2011年5月16日，常乐镇人民政府针对搬迁过程中漏评、误评等，就上游村部分遗留问题提请市人民政府成立相关评估小组，以处理遗留问题，请求所附上游村1、3、4队房屋及其他建筑物核查情况表的备注为：3队1个生产队、4队4户（沈得宝、李洪武、汪永录、李子明）要求对防浪墙进行评估；   8.常乐镇上游村拆迁实施方案，证明2011年4月21日，常乐镇政府为了保证拆迁工作的顺利进行，镇上成立上游村拆迁领导小组，组长由镇党委书记、镇长刘某1担任，副组长由镇党委副书记张某1担任，成员有汪永录、杨某、陈某1、李某2、李某3、孙某1等；   9.上游村搬迁个人资产处理资金表，证明2014年5月12日，被告人汪永录、李子明、李洪武、沈得宝每人领取21060元防浪墙处理款；   10.常乐镇上游村1、3、4队安置补偿合同，证明被告人汪永录、李子明、李洪武、沈得宝与常乐镇政府签订的补偿合同，其中没有防浪墙补偿款；   11.常乐镇上游村村民委员会出具的证明，证明2014年3月20日，常乐镇上游村村民委员会出具证明，2004年淹没区防浪墙共2306米，其中有小湾队200米，余下的由被告人李洪武、李子明、沈得宝、汪永录4人分配；   12.中卫市沙坡头区常乐镇人民政府常政发[2013]199号关于解决上游村整体搬迁遗留问题的请示，证明2013年12月1日，常乐镇人民政府对上游村整体搬迁遗留问题请示沙坡头区管理委员会，其中淹没区个人资产涉及三项，分别是汪永录、沈得宝等人砂石场4个，汪永录、李子明、沈得宝等人的防浪墙2306米；李洪武等70余名群众打深水井一眼70米，共计22.724万元，建议对以上个人资产建议在上游村整体划转前，从市人民政府划拨的510万元资金中给予解决；   13.原中卫县人民政府关于沙坡头水利枢纽工程征用土地的公告，证明2001年9月17日，原中卫县人民政府根据国家发展计划委员会印发《国家计委关于审批宁夏沙坡头水利枢纽工程项目建设的请示的通知》，就沙坡头区水利枢纽工程征用常乐镇上游村部分土地发布公告；   14.关于沙坡头水利枢纽工程征地拆迁补偿的意见及沙坡头水利枢纽工程征地拆迁补偿标准，证明沙坡头水利枢纽工程对征地拆迁补偿标准进行了明确；   15.沙坡头水利枢纽工程南岸附属物拆迁原始三方认定签字表，证明沙坡头水利枢纽工程南岸附属物经被征地单位、用地单位、中卫县土地管理局三方确认登记的事实；   16.中卫市建设投资有限责任公司章程及营业执照、记账凭证，证明中卫市建设投资有限责任公司属国有控股公司、沙坡头水利枢纽工程补偿款属国有资金；   17.中卫市常乐镇人民政府文件常政发[2009]56号关于划拨上游村遗留补偿款的函及中卫市建设投资有限责任公司、沙坡头区上级财政专项资金支付审批表，证明沙坡头水利枢纽工程所有补偿款由中卫市建设投资有限责任公司拨付；   18.中卫市人民政府专题会纪要（2016年12月7日第146号），证明2016年12月中卫市人民政府对常乐镇上游村遗留问题的处理中无防浪墙问题；   19.中卫市沙坡头区常乐镇人民政府情况说明及农户个人资产原始记录册，证明2001年沙坡头区水利枢纽工程公司开工建设，当年常乐镇人民政府组织全镇工作人员对于上游村农户个人资产逐户逐一进行了核查，农户个人资产中无防浪墙。   （二）证人证言   1.证人刘某1的证言，证明2008年-2012年，我在常乐镇政府担任党委书记兼镇长期间，常乐镇上游村进行过搬迁。搬迁工作组的成员有上游村党支部书记汪永录、妇女主任孙某1等，负责搬迁、安置、反映群众的诉求、保证村上稳定等。上游村移民搬迁过程中，常乐镇政府组织镇、村干部对农户个人资产逐户统计确认并造册，在置换楼房过程中按照多退少补的原则进行兑付。对于上游村集体资产，常乐镇政府并没有进行准确的统计造册，因为按照市政府的要求，对于上游村村集体资产暂不兑付。汪永录还多次向我反映过上游村村民个人有防浪墙没有评估，他让我想办法给解决。《沙坡头水利枢纽工程常乐镇补偿认定表》中2306米防浪墙是上游村村集体的防浪墙。上游村从一开始征地时，汪永录就在上游村担任村书记，参与征地补偿工作，他很有可能见过这份认定表。但在我任常乐镇党委书记期间，我对这份文件（认定表）保管很严，他没有机会接触；   2.证人张某1的证言，证明我自2009年1月至2011年8月担任常乐镇党委副书记。我任职期间，农户向镇上和市上多次反映要求兑付上游村的集体财产补偿款，包括防浪墙。但当时市上的政策是暂不予对集体财产进行补偿，待上游村移民整体搬迁工作结束后再集中处理和兑付集体财产。汪永录也找过我，说上游村农户分配集体财产，他要求镇上兑付上游村的全部集体财产补偿款，没有单独提防浪墙的事情；   3.证人田某的证言，证明我自2012年5月至2014年4月担任常乐镇党委书记兼镇长。《沙坡头水利枢纽工程常乐镇补偿认定表》里包括了上游村的所有资产，包括集体资产和个人资产。上游村村民因为搬迁补偿等问题不断上访，汪永录时任上游村党支部书记，从2004年上游村整体搬迁工作开始就一直协助常乐镇政府统计、上报村民及集体资产情况，同时也帮助镇上处理搬迁过程中的矛盾纠纷及历史遗留问题。2011年之前，我没有听说汪永录等人向镇政府要过防浪墙补偿款。后来汪永录在协助镇政府工作的过程中，接触到《沙坡头水利枢纽工程常乐镇补偿认定表》，才开始向常乐镇政府要防浪墙补偿款。我担任常乐镇书记后，汪永录、沈得宝、李洪武多次找我，说认定表上所列的2306米防浪墙是汪永录、沈得宝、李子明、李洪武四人的，集体只有一小部分，但他们也没证据证明，只是说他们四人确实有防浪墙。我让分管领导李某4安排人去核实，并责令让汪永录召开村民大会，将该情况通报一下。过了一段时间，汪永录等四人跟我说他们将集体的和个人的区分开了，集体只有200米，下剩2106米由他们四人均分。我当时觉得不太合适，但李某4也说他核实过了，现在防浪墙已被淹没，无法区分。经过调查，沈得宝、李子明、李洪武三人当时在河边确实有土地，不排除有防浪墙的可能性。我就让李某4给沙坡头区工委打了报告，工委批示下来后，汪永录又以村上名义开了证明，我才同意拨付防浪墙的补偿款。汪永录在上游村搬迁过程中负责协助镇政府统计上报上游村村民的房屋面积、类型，土地面积、类型及附着物，并协调沙坡头水利枢纽工程建设项目组与上游村村民之间的关系，化解沙坡头水利枢纽工程建设组与村民间的矛盾纠纷等；   4.证人李某4的证言，证明2011年8月至2016年4月，我先后担任常乐镇副镇长、纪委书记、副书记。2013年的时候，上游村党支部书记汪永录找我说上游村部分农户的防浪墙没有认定，也没有给予补偿，要求常乐镇政府给处理一下。我给田某书记汇报后，田某书记让我下去核实一下，并要求上游村村委会开会研究。我安排杨某、冯某1去上游村核实，结果因为防浪墙被淹没了，没办法核实。后来汪永录找到我说村上核实了，也开会了，说李洪武、李子明、汪永录、沈得宝四人有防浪墙，另外他们也商量好如何分配补偿款了。我就给田某书记汇报了这个情况，田某书记就让常乐镇政府给沙坡头区工委打报告，最后沙坡头区工委同意给汪永录、沈得宝、李子明、李洪武四人防浪墙补偿款，并提出由常乐镇政府核实情况，后上游村村委会于2014年3月20日出具了1份证明；   5.证人杨某的证言，证明我自1995年至今在中卫市常乐镇工作。常乐镇上游村整村搬迁时我负责测量土地、清点村民财产、整理材料等工作。按照当时的规定，只补偿村民个人财产，集体资产只登记暂不补偿，所以我们在丈量统计过程中对村民个人财产统计评估，包括村民的土地、房屋、地上附着物等，对集体财产只进行汇总登记。《沙坡头水利枢纽工程常乐镇补偿认定表》中的防浪墙指的是集体防浪墙，上游村的防浪墙都在小湾队，建设的年代比较早，工程量大，主要是为防止黄河发大水淹没或冲毁农庄、粮食作物等用石头砌的墙。在第二次对上游村资产进行核实的时候只对村集体资产进行了测量，其中包括2306米集体防浪墙，上游村个人没有防浪墙。李某4没有安排我和冯某1核查汪永录等人的防浪墙；   6.证人李某1的证言，证明2007年至2011年我担任常乐镇副镇长，2011年至2016年担任常乐镇主任科员。2004年沙坡头水利枢纽工程开始蓄水，常乐镇上游村需要整村搬迁。当时统计村民个人资产的时候村民都在现场，还有村委会的工作人员在场确认，镇上工作人员将村民的全部资产统计并造册，而且村民还确认签字了。在上游村统计时我知道上游村为了引水灌溉，在黄河边上用石头砌了大约50公分的墙，一方面为了保护水泵、泵房，另一方面是为了保护耕地，让黄河泥沙淤积在防浪墙内，以便来年耕种。当时统计防浪墙时只统计了集体防浪墙的长度，对村民的没有统计。因为当时对村民的河滩地都进行了足额补偿，政府对土地进行了补偿后就不用再补偿河滩地中的防浪墙了。土地部门统计集体的防浪墙也是为了多向沙坡头水利枢纽工程项目部争取补偿款。后来沙坡头水利枢纽工程项目部给中卫市政府了一笔防浪墙补偿款，但市政府对村集体的资产全部不进行补偿，直到现在村集体的资产也没有完全进行补偿。在征地拆迁统计上报过程中，常乐镇对防浪墙、深水井、道路等集体资产没有登记造册，只是镇政府和土地部门联合给市政府上报总资产金额，便于市政府和沙坡头区水利枢纽工程公司结算。上游村村民领取的个人补偿款是镇政府发放的，不属于村上的资金；   7.证人李某5的证言，证明2011年1月我担任常乐镇人民政府副书记兼纪委书记。2013年前后，镇领导在一起开会研究相关问题时，李某4书记说上游村书记汪永录多次找他说上游村部分农户的防浪墙没有认定，也没有补偿，要求常乐镇政府给处理一下。田某书记让李某4安排人实地核实清楚，最好让上游村召开村委会研究。2014年5月份，我刚分管财务后，冯某1拿来了《上游村搬迁个人资产处理资金表》等材料，我看到有田某、李某4书记的签字，我就签字同意支付了；   8.证人张某2的证言，证明我自1984年开始到常乐镇工作，先后担任统计工作、民生工作、出纳工作。我在担任常乐镇出纳期间，就支付过一笔19万多元的安置资金，是农工商公司会计冯某1安排我付的。农工商公司账户和常乐镇人民政府社会与经济管理办公室账户都是以常乐镇人民政府社会与经济管理办公室的名称开的，没有本质区别，农工商公司的账户就是为了做账、倒账方便而开设的一个账户；   9.证人冯某1的证言，证明我自1987年到中卫市常乐镇工作至今。2014年5月，按照李某4书记的安排，我给常乐镇上游村支付过一笔19万元的补偿款。与付款凭证相关的上游村搬迁个人资产处理情况登记表中所列的深水井、砂石场、防浪墙等项目，我没有核查过。有关砂石场与防浪墙的证明都是上游村出具的，因为镇上向沙坡头区管委会打申请时要提供证明，沙坡头区管委会同意拨付后我要用这两份证明和相关文件做账，上游村2013年出具的防浪墙的证明在申报过程中不小心遗失了，后我让村上重新补开了一份，所以两份证明的时间不同；同时证明2001年沙坡头水利枢纽工程征地过程中，其负责淹没区的土地丈量、树木清点工作，当时对个人资产都进行了登记造册，并没有丈量过防浪墙。2014年支付给汪永录等四人的84240元防浪墙款是中卫市人民政府拨付给常乐镇人民政府的农户安置补偿款5107200元中的资金，防浪墙补偿款属中卫市财政资金；   10.证人孙某2的证言，证明我自1989年到中卫市常乐镇工作至今。2001年上游村前期征地拆迁时，我是征地组工作人员，负责征地丈量、清点苗木数量等工作。上游村农户没有防浪墙，防浪墙不在征地拆迁农户的补偿范围。2009年，中卫市人民政府按照常乐镇人民政府上报的农户资产汇总拨付给常乐镇人民政府5107200元补偿款，由常乐镇政府负责具体兑付淹没区农户资产补偿工作，在此过程中，有些农户不要现金，要楼房，所以有些农户的补偿款就折抵了楼房款，这500多万元中的大部分就留到了常乐镇账面上。2014年汪永录、李子明、李洪武、沈得宝领取的2106米防浪墙款就属于农户安置补偿资金5107200元中的部分资金；   11.证人黄某1的证言，证明我是中卫市国土资源局退休职工。2004年的时候，因建设沙坡头堤坝，需对上游村进行整体搬迁，我被抽调参与地上附着物、房屋等的丈量登记。在统计登记上游村淹没区的资产时，统计的防浪墙是上游村小湾队的集体防浪墙。1980年前后发过一次大洪水，淹没了上游村很多农田，上游村开始组织老百姓用石头修建防浪墙。现在如果黄河水位下降的话，在小湾队还能看到淹没的防浪墙。当时沙坡头区水利枢纽工程公司没有去人，他们委托国土资源厅下属的统征所来参与土地等资产的统计，统征所又委托我们原中卫县土地局联合镇上进行实地核查。因为淹没区的补偿资金沙坡头区水利枢纽工程公司不与农户直接结算，而是通过县上结算，所以当时拉防浪墙的时候，土地部门人员的尺子放的相对较松，就是想给镇上或者县上多弄点资金，所以最后统计的长度要比实际的长度要多一些。《沙坡头水利枢纽工程常乐镇补偿认定表》中的防浪墙2306米就是当时我们在上游村小湾队拉的集体防浪墙；   12.证人马某的证言，证明2001年至2005年我在原中卫县国土局工作，参与过上游村搬迁的土地征收工作。《沙坡头水利枢纽工程常乐镇补偿认定表》是中卫市人民政府多部门及常乐镇政府和沙坡头区水利枢纽工程公司达成的补偿标准，这份文件是秘密文件。该认定表与中卫市人民政府对常乐镇移民的补偿没有任何关系，对农户的补偿标准没有按该文件进行补偿，只是沙坡头区水利枢纽工程公司对中卫市政府的补偿标准。该表中的防浪墙2306米都是根据丈量人员和沙坡头区水利枢纽工程公司工作人员提供的实测数据，经参会部门及常乐镇等工作人员确认核实的上游村集体的防浪墙数量。村民个人也有防浪墙，有长有短、高低不一，有的就是一个土堆，所以当时土地征收组人员在丈量农户田地时，并没对村民的防浪墙进行统计；   13.证人冯某2的证言，证明我自1985年到常乐镇人民政府工作。2003至2004年我被抽调参与上游村的整体搬迁，主要工作是前期的土地丈量、树木清点等。我参与丈量过防浪墙，当时我记得是2、3月份，天气比较冷，镇领导说镇里人手不够，让我配合土地局的工作人员。我说让我具体干什么，镇领导说让我跟着土地局的人员就行。土地局的工作人员让我帮着拉一下防浪墙，我才知道上游村河湾地段为了防止黄河水冲进农田淹没土地或粮食，用石头或者土块砌的墙。这些墙有长有短，有大有小，有的就是一个土堆，有的就是几块石头。当时上游村的书记汪永录也在场，他和土地局的人员让拉的时候只拉长度整齐的，说这是上游村集体的防浪墙，农户也有防浪墙，但基本都是一个土堆或者几块石头，所以农户砌的防浪墙就没有丈量登记。最后就汇总了一个数目，大概两千多米，都是上游村的集体防浪墙；   14.证人李某6的证言，证明我是上游村村民，出生于1965年。上游村只有小湾队有集体防浪墙。我娘家在上游村岔河队，1981年我嫁到上游村小湾队，那时小湾队的集体防浪墙就已经存在了。我听小湾队的老人说，集体防浪墙是小湾队队长组织小湾队村民建了好几年才建起来的，呈南北走向，共1000多米，地基宽5米，高3米，顶部宽2米。沙坡头水利枢纽工程建成蓄水之后，就把防浪墙淹没了，有时候沙坡头水利枢纽工程开闸放水了，就可以看到防浪墙的顶部。上游村大湾队的沈得宝、李子明、李洪武在黄河南岸开了一些荒地，为了不让上涨的黄河水把荒地冲毁了，他们在荒地田埂上垒了一些石头，形成高低不一的石头墙。上游村岔河队的韦某1也在黄河滩上开过荒地，情形与沈得宝、李子明、李洪武的差不多。我听别人说汪永录在黄河河滩上开过3、4亩荒地，但没有用石头加固过田埂；   15.证人韦某2（岔河队）的证言，证明在黄河东南岸，在沈得宝所开荒地的下游方向，有我、李某7、李某8、李某9开的荒地。1988年我在位于上游村岔河队地界的黄河边开了30多亩的荒地。为了防止黄河水冲毁开荒地，我在靠近黄河的田埂上垒了一些黄河鹅卵石，只能算是加固田埂，不能叫做防浪墙。除了我之外，还有上游村岔河队的李某10、李守财、李某9，上游村大柳树队的李某11，上游村小湾队的刘某3，上游村大湾队的李洪武、沈得宝，都在黄河河滩上开过荒地，我们几家在自己的荒地边上垒过防浪墙。汪永录、李子明只是在河滩上自己圈占了一些荒地，实际并没有开荒耕种。河滩荒地在丈量登记时，关系好就把线拉到外埂底下，关系不好的，就把线拉到田埂顶部，堆垒石头的田埂都丈量到了荒地里面了，并没有对个人垒的石头墙进行单独丈量进行补偿，丈量时全部包含到了丈量的耕地里面了。上游村只有小湾队有长约1000多米的集体防浪墙；   16.证人宋某2的证言，证明我是上游村村民，生于1968年。上游村只有小湾队有集体防浪墙，是上世纪50－60年代修建的，顶部1米多宽，我小时候经常到上面玩。据我所知，上游村大湾队的沈得宝、李洪武在上游村大湾队的河滩地上开了一些荒地，在靠近黄河边的田埂上堆垒了一些石头。汪永录没有在河滩上开过荒地，也没有用石头垒过田埂。李子明圈占了一些荒地但没有实际耕种，只是栽了一些树木，用石头堆垒过一段田埂；   17.证人李某12的证言，证明我是上游村村民，生于1953年。上游村只有小湾队有集体防浪墙，是1958年开始修建的，一直持续到1966年才建成，有1000多米，地基宽5米，高3米，顶部宽2米。如果沙坡头水利枢纽工程开闸泄水或者到了冬天黄河水位下降了，还可以看到防浪墙的顶部。我听说大湾队的沈得宝、李子明、李洪武在黄河河滩上开了一些荒地，在田埂上垒了一些石头，不能叫防浪墙。汪永录也只是在自己开的河滩地田埂上堆了几堆石头；   18.证人李某3的证言，证明2001年至2010年我担任上游村出纳。2004年上游村进行整体搬迁时，我负责指明被征收土地、树木等财产是谁家的，并把征收户叫来当场确认签字。当时镇上工作人员冯某2和土地局的工作人员到上游村说要丈量防浪墙，村上让我带路，到黄河边后，因为天气寒冷，他们也不需要我帮忙，我就去烤火了，怎么丈量的我不清楚。我当时把集体防浪墙和农户个人的防浪墙都给负责测量的人指明了，但测量人员怎么登记的我不知道。个人修筑的不叫防浪墙，是在黄河边上为了开发河滩地，用石头堆砌的，用于淤积泥沙，其实就是一道田埂；   19.证人沈某的证言，证明2014年5月，我和我父亲沈得宝在常乐镇政府领取了一笔21060的款项，我替我父亲沈得宝签了名字；   20.证人黄某2的证言，证明2002年至2007年我在常乐镇人民政府工作，先后担任镇长、书记。我2002年到常乐镇人民政府工作时，整个堤坝工程的丈量工作已经结束，我只知道当时五部门和常乐镇政府联合对农户的个人资产进行了核查、认定，但并没有补偿。后来到2004年左右，中卫市人民政府才决定将整个上游村全部纳入移民搬迁范围，五部门才对上游村村集体资产进行了核查。沙坡头水利枢纽工程补偿中对农户的个人资产进行了逐一登记，原始登记册中没有就不属于个人资产；   21.证人张某3的证言，证明2001年沙坡头水利枢纽工程建设时我在常乐镇财政所工作，负责土地及附着物复核及汇总工作。常乐镇政府当时对沙坡头水利枢纽工程征用土地及附着物汇总的时候，只对农户个人资产进行了核对和登记，核对登记后进行公示，农户对公示有异议的，镇上及相关部门对有异议的又进行了复核，之后我根据工作小组提供的最终数据进行汇总，因当时规定，村集体资产一律不予补偿，所以常乐镇在登记造册时就没有对村集体资产进行单独的汇总。经过丈量的村集体资产由四部门连同个人资产汇总到一起后由常乐镇人民政府领导签字确认。2306米防浪墙属上游村小湾队所有，汪永录、李子明、李洪武、沈得宝系大湾村村民；   22.证人刘某4的证言，证明在沙坡头水利枢纽工程征用上游村土地时，对每一农户的资产进行了逐一登记造册，进行了核实农户确认后进行了签字，农户有防浪墙在个人资登记册中就有记载；   23.证人陈某2的证言，证明中卫市创业投资有限公司是中卫市财政局控股的国有公司，是中卫市政府融资平台公司，由中卫市国资委管理，支付给汪永录、李子明、李洪武、沈得宝防浪墙款是国有资金；   24.证人白某的证言，证明2306米防浪墙属上游村村集体资产，2011年和2013年的文件中集体资产中都有防浪墙，但2016年上报的淹没区集体资产中没有防浪墙，是因为防浪墙已经做了补偿；   25.证人李某13的证言，证明汪永录、李洪武、李子明没有防浪墙，四人的河滩地在大湾村的地界上，沈得宝有几十米的石头墙的事实，按照当时的补偿，个人所谓的防浪墙根本不在单独征收补偿范围内，不是一个单独的补偿项目；   26.证人李某14的证言，证明上游村的防浪墙是1960年以前建成的，并且在2014年堤坝公司对上游村的防浪墙进行了丈量，其他人垒过的石头埂不属于防浪墙；   27.证人李某15的证言，证明小湾队2000多米的防浪墙是60年代建成的，当时因为堤坝工程没有对集体防浪墙进行丈量，村民曾上访过，后来对小湾队的防浪墙进行了丈量，其他村民垒的石头埂根本就不是防浪墙；   28.证人李某16的证言，证明汪永录在河滩上开了荒地，汪永录、李洪武、李子明、沈得宝多少都有点石头墙墙子，其中沈得宝的最多。他们四人的石头墙墙子主要就是为了保护开荒地，有的地方是专门用人力使用石头砌成的，有的地方就是随便用黄河鹅卵石堆垒的，有的地方高，有的地方低，长度有多少我不清楚。他们的石头墙墙子是不是“防浪墙”我就不清楚了；   29.证人李某17的证言，证明个人用石头垒砌的护坡石或者用石头堆垒加固的田埂，根本就不属于补偿范围，也没有进行单独丈量、登记的事实，当时只对集体上游村的防浪墙进行了丈量，并且村民集体找了相关部门才对村集体的防浪墙进行了丈量；   30.证人李某11的证言，证明沙坡头水利枢纽工程建设过程中，对个人的防浪墙（用石头垒的田埂）没有进行单独丈量、补偿。上游村三队（小湾队）有属于集体的1000多米防浪墙，其他三个队都没有。上游村个人中，我的防浪墙最长，有500多米，过来是沈得宝、韦某2的，但是没有我的多，还有李子明、李洪武、李某9、李某18、李某7、李某8都有少量的防浪墙，汪永录虽然圈占过一点荒地，但是没有一点点防浪墙。我个人的防浪墙就没有进行单独丈量、补偿。   （三）被告人供述和辩解   1.被告人汪永录的供述，证明我自1983年开始一直在常乐镇上游村工作，先后任村主任、村支书，期间1999年至2000年没有在村上工作，2002年至今一直担任上游村村支书兼村主任。2002年至2004年因沙坡头水利枢纽工程导致上游村部分地方被淹没，原中卫县人民政府及常乐镇人民政府开始着手对上游村进行整体搬迁。因为担心上游村村民个人和集体财产被水淹没，原中卫县人民政府就组织五部门人员对上游村村民和集体财产进行丈量登记。我当时是上游村党支部书记，常乐镇人民政府就让我协助五部门人员对村民个人和集体财产进行丈量登记。就在那个时候，我知道五部门人员对上游村的集体防浪墙进行丈量和登记，并且有一张上游村资产的认定汇总表，我在镇上见过一次，表上记载上游村有集体防浪墙2306米。之后我在2010年前后上报要过集体防浪墙补偿款，但由于当时市上政策是对集体财产只进行登记，暂不予补偿，待上游村移民整体搬迁工作全部结束后，再解决集体财产补偿情况。当时我想五部门出具的上游村资产认定表，老百姓都没见过，也不知道上游村有集体防浪墙补偿的事情，我就想把集体的这2306米防浪墙补偿款侵吞掉。随后我把上游村有集体防浪墙的事情给李子明说了，李子明又给李洪武、沈得宝说了。2012年还是2013年的一天，我让李子明通知沈得宝和李洪武到静馨苑小区门房商量事情。大家到齐后，我说上游村有2306米的集体防浪墙一直没有得到补偿，老百姓也不知道集体防浪墙的事情，大家都有什么意见。经过大家商量，都说为避免他人发现，给小湾村留下200米，剩下的防浪墙我们平均分掉。那时候田某书记刚开始主管移民搬迁工作，考虑到他对上游村前期搬迁工作不是很了解，沙坡头水利枢纽工程已于2004年下闸蓄水，上游村的部分土地包括集体防浪墙都被淹没，根本无法核实。我和沈得宝两人就一起找过田某书记几次，说上游村防浪墙是我、沈得宝、李洪武、李子明四个人的，之后我和沈得宝又分别找过田某几次。田某就让李某4副镇长核查防浪墙的事情，李某4让我去核实具体情况，我就以村委会的名义出具了一份证明，证实2306米防浪墙中有小湾队200米，其余2106米是我和沈得宝、李洪武、李子明四人的，每人526.5米。后来镇上就将这笔防浪墙补偿款给我们四人补偿到位，我们每人获得21060元。上游村有集体防浪墙，都在小湾队，具体有多少米我不清楚。我和李子明、李洪武、沈得宝在上游村大湾队河滩上开垦过荒地，要开发河滩地，需要将河滩地上的石头拣出来扔到河边作田埂。在征收过程中，将田埂一并计入土地面积并进行补偿，并未将田埂单独进行测量统计，所以我们四人的田埂和小湾队集体的防浪墙有本质区别；   2.被告人李子明的供述，证明2004年之前，因沙坡头水利枢纽建设工程导致上游村部分地方被淹没，政府开始着手对上游村进行整体搬迁。当时政府对村民的个人资产全部进行了核查登记，并让村民确认签字。沙坡头水利枢纽工程下闸蓄水后，将原上游村大部分都淹没了。2013年下半年的时候，上游村书记汪永录给我说市上给上游村拨付了一笔防浪墙补偿款，让我们去常乐镇政府要回这笔补偿款，我和李洪武、沈得宝三人就去常乐镇政府找领导说要求兑付这笔补偿款，但是常乐镇领导不知道什么原因一直不给我们支付。后来我们就找到汪永录说汪永录经常到镇上开会，认识的人多，让汪永录帮忙要防浪墙补偿款。汪永录说防浪墙的长度只有总数，没有办法分配，让我和沈得宝、李洪武三人商量，我们三人商量后认为汪永录也有荒地，无法确定每人有多少防浪墙，最终商量的结果是我们四人平分防浪墙补偿款，汪永录也表示同意了。防浪墙补偿款拨付后，汪永录通知我到常乐镇领取补偿款，我共领取了21060元的防浪墙补偿款。   我在河滩上共开垦了10亩荒地，当时开垦荒地时，为了淤积泥沙，在河边用石头垒了一道墙，河水漫过这道墙后就将泥沙淤积在河滩上，后来这道墙就当田埂使用。丈量河滩地时我不在现场，不知道是否单独丈量过我堆积的石头墙。汪永录、沈得宝和李洪武都在河滩上开垦过荒地，用石头堆积过石头墙。汪永录说上游村有2300米的集体防浪墙，集体财产政府不给补偿。我和汪永录、沈得宝、李洪武商量后，决定将集体所有的防浪墙说成我们四人个人的防浪墙，然后报到常乐镇骗取防浪墙补偿款，具体上报都是汪永录一手操办的，我并不清楚具体过程;   3.被告人李洪武的供述，证明2013年或者2014年的时候，静馨苑小区的保安李子明打电话让我到小区门房商量事。我过去后看见汪永录和李子明在，李子明又给沈得宝打了电话，过了一会沈得宝也到了门房。汪永录说有个事给大家说一下，上游村有一些集体防浪墙，他上报要过几次补偿款但一直没有得到补偿，我们都在河湾有些地，他的最少，如果要均分的话他就想办法跑着去要，我和李子明、沈得宝就同意了。过了一段时间，防浪墙的补偿款就下来了。我家在黄河边开垦过荒地，用石头砌了田埂。小湾队在大集体年代，为了防止黄河发大水冲毁农田或农作物，集体就用石头、泥土堆砌了防洪坝，具体有多少米我不清楚。我和沈得宝、李子明、汪永录四人都在黄河边有开垦的河滩地，沈得宝最多，我和李子明开垦的河滩地差不多，汪永录开垦的河滩地最少，我们四人开垦的河滩地都连在一起。我家在开垦的荒地边上砌了一段石头墙，但我不知道是不是防浪墙。因为这一段石头墙始终没有给我评估过，不在补偿范围内。从2001年至2014年我都没有听说过防浪墙补偿款的事情；   4.被告人沈得宝的供述，证明我记得有一年李子明叫我和李洪武到静馨苑小区门房，我过去后汪永录也在，汪永录说防浪墙补偿款下来了，个人用石头堆积的田埂没有统计丈量，也不给补偿。现在有集体的防浪墙，他没有告诉我们防浪墙的长度和补偿款，让我们商量怎么处理。我一听就明白了，汪永录是想和我们几个人套取防浪墙补偿款。我给李子明、李洪武说我听懂汪永录的意思了，汪永录没有防浪墙，而我们三人在河滩地堆积了一部分比普通田埂稍高一点的田埂，汪永录想自己拿这些防浪墙补偿款，必须把我们拉上，要不然他也拿不到。他自己是书记，不好说，所以只有我们三人和汪永录平分，才能拿到防浪墙补偿款。后来我们三人就同意了，由汪永录负责办手续向镇政府要补偿款。过了一段时间，李子明打电话说补偿款下来了，让我到镇政府领钱。我个人有约400米的防浪墙，高一米左右。但在当时的补偿政策中，并没有对个人的防浪墙进行统计、补偿。   一审对于辩护人当庭出示的证据认定如下：   1.证人李某19、李某20的调查笔录各1份，证明其二人于1997年7月1日在沈得宝所垒的石头墙上拍照留念，即沈得宝在其河滩地边垒过石头墙，该事实与公诉机关出示的证人韦某2、李某11等上游村村民的证言内容能够相互印证，故对其证明效力予以确认；   2.证人汪某2、刘某5、刘某6、蒋某的调查笔录各1份，证明本案四被告人在自己的河滩地垒过石头墙，与公诉机关提供的证人证言能够相互印证，对其证明效力予以确认；   3.李某3证明1份，不符合证据的形式要件，对其证明效力不予确认；   4.视频资料DVD光盘2张，经审查，其中1张光盘并不是上游村淹没区的现场，另1张光盘虽然是上游村淹没区的现场，但无法证明上游村小湾队防浪墙现状以及大湾队汪永录、沈得宝、李子明、李洪武防浪墙被淹没的现状，故以上证据与本案不具有关联性，对其证明效力不予确认；   5.照片3张，证明四被告人在自己的河滩地砌过石头墙，对其证明效力予以确认。   宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院一审审理认为：被告人汪永录身为农村基层组织人员，与被告人李子明、李洪武、沈得宝共谋，利用汪永录协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，骗取公款84240元，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成贪污罪。本案系共同犯罪。被告人汪永录在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人李子明、李洪武、沈得宝在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。根据本案的犯罪情节、社会危害性及各被告人在共同犯罪中所起的作用等，对被告人李子明、李洪武、沈得宝从轻处罚，适用缓刑，依法实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人汪永录犯贪污罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币十万元，于判决生效后十日内缴纳；二、被告人李子明犯贪污罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万元，于判决生效后十日内缴纳；三、被告人李洪武犯贪污罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万元，于判决生效后十日内缴纳；四、被告人沈得宝犯贪污罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万元，于判决生效后十日内缴纳；五、随案移交被告人汪永录上缴的赃款21060元，依法予以没收，上缴国库；六、被告人李子明贪污所得赃款21060元、被告人李洪武贪污所得赃款21060元、被告人沈得宝贪污所得赃款21060元，均依法予以追缴，上缴国库。   宣判后，被告人李子明、李洪武、沈得宝不服，提起上诉。   宁夏回族自治区中卫市中级人民法院二审审理认定的事实与一审认定的事实一致。   宁夏回族自治区中卫市中级人民法院二审审理认为：原判认定上诉人李子明、李洪武、沈得宝、原审被告人汪永录领取2106米防浪墙补偿款共计84240元的事实清楚，但认定上诉人李子明、李洪武、沈得宝、原审被告人汪永录犯贪污罪的事实不清，证据不足，应宣告上诉人李子明、李洪武、沈得宝、原审被告人汪永录无罪。理由是：中卫市沙坡头区常乐镇人民政府于2013年12月1日以常政发【2013】199号文件《关于解决上游村整体搬迁遗留问题的请示》向中卫市沙坡头区管理委员会请示从市人民政府拨付的510万元资金中拨付22.724万元以解决淹没区内个人资产的补助。该文件认定淹没区内个人资产包括汪永录、李子明、沈得宝等人防浪墙2306米。2014年1月20日中卫市沙坡头区党工委召开党工委第二次会议，同意兑付上述22.724万元个人资产补助款，并于2014年1月22日形成了会议纪要。后中卫市沙坡头区常乐镇人民政府于2014年5月12日从市人民政府拨付的510万元资金中向上诉人李子明、李洪武、沈得宝、原审被告人汪永录每人支付防浪墙补偿款21060元，共计84240元。中卫市沙坡头区常乐镇人民政府常政发【2013】199号文件已确认上诉人李子明、李洪武、沈得宝、原审被告人汪永录个人有防浪墙，上诉人李子明、李洪武、沈得宝每人领取21060元防浪墙补偿款的依据也是该文件，并非上诉人李子明、李洪武、沈得宝、原审被告人汪永录的欺骗、冒领行为所致；虽然中卫市沙坡头区常乐镇在给上诉人李子明、李洪武、沈得宝、原审被告人汪永录支付2016米防浪墙补偿款之前，上诉人汪永录于2014年3月20日以常乐镇上游村村委会名义给中卫市沙坡头区常乐镇人民政府出具了一份“兹有我村2004年淹没区防浪墙2306m，其中有小湾队200m，在下余的4个人分配李洪武、李子明、沈得宝、汪永录。情况属实。”等内容的证明，但该份证明出具的时间是2014年3月20日，是在中卫市沙坡头区常乐镇人民政府常政发【2013】199号文件和中卫市沙坡头区党工委会议纪要之后，故不能以此认定原审被告人汪永录有伪造证据并与本案三上诉人冒领集体防浪墙补偿款的行为。综上，上诉人李子明、李洪武、沈得宝、原审被告人汪永录主观上没有贪污上游村集体防浪墙补偿款的故意，客观上也没有共谋后采取虚报冒领的方法共同贪污上游村集体防浪墙补偿款共计84240元的行为。原判认定上诉人李子明、李洪武、沈得宝、原审被告人汪永录犯贪污罪的事实不清，证据不足，应依法改判。宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见不能成立，不予采纳；上诉人李子明、李洪武、上诉人沈得宝及其辩护人、原审被告人汪永录所提上诉人李子明、李洪武、沈得宝、原审被告人汪永录无罪的意见成立，予以采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第一款第（三）之规定，判决：撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502刑初102号刑事判决；上诉人（原审被告人）李子明无罪；上诉人（原审被告人）李洪武无罪；上诉人（原审被告人）沈得宝无罪；原审被告人汪永录无罪；随案移交的人民币21060.00元，发还原审被告人汪永录。   宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，二审法院采信证据、认定事实错误。理由为：（一）本案2306米防浪墙是国家为实施沙坡头水利枢纽工程征收的小湾队集体财产。（二）中卫市沙坡头区常乐镇人民政府常政发【2013】199号文件《关于解决上游村整体搬迁遗留问题的请示》不具有客观真实性，不能作为定案依据。（三）原审被告人汪永录、原审上诉人李子明、李洪武、沈得宝四人相互勾结，利用原审被告人汪永录的职务便利共同实施了骗取公共财产的贪污犯罪行为。   宁夏回族自治区人民检察院出庭检察员的出庭意见与抗诉书意见一致。   原审被告人汪永录的辩解及其辩护人意见：原审被告人汪永录、原审上诉人李子明、李洪武、沈得宝拥有涉案防浪墙的事实清楚、证据充分；原中卫县及常乐镇人民政府上报的上游村集体防浪墙征收项目具有虚假成份，是否就是小湾队的集体资产存疑；常乐镇人民政府出具的关于防浪墙的两个文件自相矛盾，对同一事实有不同解读，不能排除合理怀疑，导致事实不清。   原审上诉人李子明的辩解及其辩护人意见：原审判决李子明无罪的事实清楚，证据充分，适用法律正确。理由为：原审上诉人李子明不具有贪污的主观故意，且与其他三人没有共同犯罪的共谋，更未实施贪污的客观行为。原审上诉人李子明取得防浪墙补偿的客观依据是人民政府印发的合法性文件。   原审上诉人李洪武的辩解及其辩护人意见：检察机关认为涉案2306米防浪墙属于集体财产缺乏证据证明。原审上诉人李洪武领取补偿款是政府机关的具体行政行为导致的结果，并非其个人行为所致。原审上诉人李洪武在征收拆迁补偿后又领取防浪墙补偿款具有合理性。   原审上诉人沈得宝的辩解及其辩护人意见：检察机关的抗诉书与事实不符，法律适用错误。原审上诉人沈得宝等人有防浪墙的事实客观存在，取得防浪墙补偿款的依据是政府文件，而非其它非法骗取行为。原审上诉人沈得宝与原审被告人汪永录不具备共同犯罪的共谋。   本院再审审理认定的事实与一审认定事实一致，予以确认。   本院再审审理认为，原审被告人汪永录身为农村基层组织领导，与原审上诉人李子明、李洪武、沈得宝共谋，利用原审被告人汪永录协助政府从事征地、拆迁等工作的职务便利，采取虚报冒领的手段，骗取公款84240元，数额较大，原审被告人汪永录、原审上诉人李子明、李洪武、沈得宝的该行为已构成贪污罪。关于本案中涉案2306米防浪墙是否为集体资产的问题。经查，参与丈量涉案防浪墙的工作人员黄某1、马某、冯某2证言证实，涉案防浪墙系常乐镇上游村小湾队财产，并载入《沙坡头水利枢纽工程常乐镇补偿认定表》；原审被告人汪永录、原审上诉人李子明、李洪武、沈得宝与常乐镇人民政府签订的安置补偿合同、《沙坡头水利工程占地大湾生产队农户汇总表》、《常乐镇上游村1、3、4队遗漏资产评估表》、中卫市常乐镇人民政府常政发（2011）106号《关于申请拨付上游村集体资产补偿经费的请示》等书证证实，原审被告人汪永录、原审上诉人李子明、李洪武、沈得宝的名下没有涉案防浪墙。常乐镇工作人员刘某1、张某1、田某等人及村民李某14、李某15等人的证言证实，涉案防浪墙为小湾队集体防浪墙。上述证据与原审被告人汪永录、原审上诉人李子明、李洪武、沈得宝的供述能够相互印证，证实涉案防浪墙系集体资产。原审被告人汪永录明知自己及原审上诉人李子明、李洪武、沈得宝没有涉案防浪墙，但为了侵占涉案防浪墙补偿款，遂以中卫市常乐镇上游村村民委员会的名义出具了没有事实依据的涉案防浪墙权属的虚假《证明》，与原审上诉人李子明、李洪武、沈得宝四人共同骗取了涉案防浪墙补偿款84240元。二审判决认定原审被告人汪永录、原审上诉人李子明、李洪武、沈得宝主观上没有贪污常乐镇上游村集体防浪墙补偿款的故意，客观上没有共谋后采取虚报冒领的方式共同贪污常乐镇上游村集体防浪墙补偿款84240元的行为，与本案事实不符。   综上，二审判决认定事实及适用法律错误，检察机关的抗诉理由成立，原审被告人汪永录、原审上诉人李子明、李洪武、沈得宝的辩解及其辩护人意见不成立。本案系共同犯罪，原审被告人汪永录在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；原审上诉人李子明、李洪武、沈得宝在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害性及原审上诉人李子明、李洪武、沈得宝在共同犯罪中所起的作用等因素综合考量，对原审上诉人李子明、李洪武、沈得宝适用缓刑，依法实行社区矫正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项、第二百五十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：   一、撤销宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2018）宁05刑终115号刑事判决；   二、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502刑初102号刑事判决。   本判决为终审判决。   审判长 吴 军   审判员 梁益谦   审判员 武靖非     二○二○年四月十六日   书记员 张馨文   附本案相关法律条文：   《中华人民共和国刑法》   第三百八十二条第一款、第三款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。   与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。   第三百八十三条第一款第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：   （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。   第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。   第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。   对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   （一）犯罪情节较轻；   （二）有悔罪表现；   （三）没有再犯罪的危险；   （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》   第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。   第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财物应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴责令退赔。   第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。   人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释   第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；   （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；   （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。