江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终213号上诉人（原审被告）：朱志保，男，1962年2月1日生，汉族，户籍地江苏省溧阳市，现住江苏省无锡市新吴区。委托诉讼代理人：谭英，江苏淳石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省中成建设工程总公司无锡分公司，统一社会信用代码91320206778038309E，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区堰桥配套区。负责人：杨军，系该分公司总经理。委托诉讼代理人：周云平，重庆中钦国彦（无锡）律师事务所律师。上诉人朱志保因与被上诉人江苏省中成建设工程总公司无锡分公司（以下简称中成分公司）追偿权纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初3921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱志保上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中成分公司一审诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二诉讼费由中成分公司承担。事实和理由：一、中成分公司不是本案适格诉讼主体。1.案涉《D1D2酒店地块试桩施工合同》（以下简称《试桩施工合同》）及《D1D2-A地块酒店项目基坑围护施工合同》（以下简称《基坑围护施工合同》）均由江苏省房地产投资有限责任公司无锡分公司（以下简称房投无锡分公司）与江苏省中成建设工程总公司（以下简称中成总公司）签订，其与中成分公司均非合同当事人。2.建设工程施工合同的被挂靠人必须是有资质有独立法人资格的企业，中成分公司系中成总公司的分支机构，不具有独立法人资格，相关行为依附于中成总公司，不能成为被挂靠人。二、其与中成分公司之间并非挂靠关系，而是分包关系。双方之间并未签订任何书面协议，丁敏兴与郑科均系中成总公司的员工，该二人在一审中所述属于证人证言，未经其质证，不能作为定案的依据，一审法院并未对挂靠的法律特征进行说明，故认定双方之间系挂靠关系的依据不足。三、即使其应承担相应责任，也仅以426923.26元为限。案涉《试桩施工合同》签订于2011年10月，合同价为475586.42元，《基坑围护施工合同》签订于2014年1月26日，合同价为6419873.68元。根据转账明细，中成分公司仅于2012年12月31日前向其支付《试桩施工合同》工程款426923.26元，于2014年3月24日至2017年1月22日期间支付《基坑围护施工合同》工程款3622744元。而根据无锡市惠山区人民法院（以下简称惠山法院）（2015）惠商初字第934号民事判决书、无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）（2016）苏02民终4193号判决书查明的事实，无锡市冯巷商品混凝土有限公司（以下简称冯巷公司）供应混凝土发生在2012年10月至12月，从时间看，该供货对应的系《试桩施工合同》，与《基坑围护施工合同》无关。另，《试桩施工合同》已于2011年12月7日出具检测报告，并结算审计完毕，而根据生效判决查明的事实，此时还在供应混凝土，且实际供货总额达79万多，远超《试桩施工合同》约定，明显不符合常理。四、一审相关事实未予查清，程序违法。1.根据中成分公司提供的证据，中成总公司向中成分公司共支付价款3033895.26元，比总结算价款4161635.26元少1127740元。中成分公司直接向朱志保支付1764468.26元，而非一审法院认定的2677277.26元。另，一审法院认定中成分公司向丁敏兴、郑科合计支付1372400元，没有依据。2.丁敏兴在2011年6月11日至2013年2月7日期间，与中成总公司合作过3个项目，均由双方单独结算，中成分公司也自认丁敏兴承接过中成分公司部分工程，故一审法院既认定丁敏兴是朱志保工作人员，又认定丁敏兴与中成分公司之间存在独立合作关系，明显矛盾。3.2014年10月21日至2017年4月14日期间，冯巷公司一直在向朱志保和中成总公司主张货款，中成总公司知道与朱志保之间存在一笔未结账目，而一审中双方认可相应款项已经全部结清，故其无须再向中成分公司给付。中成分公司辩称，一、其是本案适格诉讼主体。在冯巷公司诉中成总公司、中成分公司、朱志保买卖合同纠纷一案中，惠山法院作出（2015）惠商初字第934号民事判决书，认定朱志保具体负责D1D2酒店地块的试桩工作，朱志保以中成分公司名义与冯巷公司发生买卖合同关系等，并判令由其向冯巷公司支付混凝土价款760575元及逾期利息，后法院向其执行了1032165元。鉴于朱志保系冯巷公司混凝土货款的真正义务人，其垫付该款项后，依法有权向朱志保追偿。2.案涉协议虽系业主方房投无锡分公司与中成总公司签订，但中成总公司并未参与项目施工，也未向朱志保直接付款，故案涉行为与中成总公司无关。二、其与朱志保之间系挂靠关系。1.在惠山法院（2015）惠商初字第934号案件的审理中，冯巷公司为证明朱志保与其之间存在挂靠关系，提供了数份冯巷公司与施工工地工作人员的通话录音及记载了工地项目部人员名单、联系方式的照片等证据。2.其一审中提供了中成总公司与其、其与朱志保之间的往来账目，显示自2012年1月至2017年1月22日，中成总公司向其支付两合同项下工程款合计4161635.26元，其在相应期间向朱志保支付工程款4049657.26元，差额仅为111978元，占工程总额的2.69%。案涉项目亦由朱志保负责具体施工，其未派员参与项目管理。上述情形符合通常挂靠特征。3.惠山法院（2015）惠商初字第934号民事判决书已认定丁敏兴、郑科等系朱志保工作人员，一审中丁敏兴、郑科均确认朱志保与其之间系挂靠关系，且已将从其处领取的款项转交给了朱志保。三、朱志保应赔偿其损失。案涉混凝土供货发生在朱志保挂靠其公司期间，相关货物均由朱志保工作人员接收，朱志保既不能说明货物的用处也不能证明将上述货物已向其交付，上述货款理应由朱志保承担。鉴于朱志保在惠山法院（2015）惠商初字第934号案件中隐瞒事实，导致其在该案中被判令承担了本应由朱志保承担的还款责任，上述损失应由朱志保赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。中成分公司向一审法院起诉请求：1.判令朱志保、郑科、丁敏兴立即返还其1372400元及利息（以1000000元为基数自2014年3月24日起；以372400元为基数自2012年1月18日起，至实际给付之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.一审案件受理费由朱志保、郑科、丁敏兴负担。后变更为：判令朱志保返还其垫付的混凝土价款1032615元及利息（以该价款为基数，自2017年4月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并承担本案一审案件受理费。一审法院认定事实：2011年10月至12月，冯巷公司向中成总公司承建的国信大酒店（即D1D2酒店地块）试桩工地运送混凝土，合计1875.3立方。后因货款问题，冯巷公司于2015年9月28日以中成分公司、中成总公司、朱志保为共同被告向法院提起诉讼，惠山法院于2016年6月23日作出（2015）惠商初字第934号民事判决，载明：朱志保以中成分公司的名义与冯巷公司发生买卖混凝土关系，中成分公司应对朱志保的行为承担民事责任。冯巷公司主张朱志保与中成分公司之间存在挂靠关系，要求朱志保承担连带责任，依据不足。最终判决中成分公司支付冯巷公司货款760575元及逾期付款利息（以760575元为基数，自2012年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），中成总公司对中成分公司不能履行部分承担清偿责任。后中成分公司不服该判决，提起上诉，无锡中院于2017年2月24日作出（2016）苏02民终4193号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。后该案进入执行程序，冯巷公司申请执行标的为766315元、利息255787元，合计1022102元，法院向中成分公司全部执行到位，并产生执行费10063元，该案已于2017年4月28日结案。中成分公司认为上述款项应由实际施工人朱志保承担，因其与朱志保之间的全部款项均已结清，故诉至法院，要求判如所请。一审中，中成分公司提交证据如下：第一组证据：1.房投无锡分公司与中成总公司分别于2011年10月26日、2014年1月26日签订的《试桩施工合同》、《基坑围护施工合同》各1份，载明合同总价分别为475586.72元、6419873.68元。2.2011年12月7日进度款审核说明1份，载明D1D2-A酒店地块试桩工程已结算审计完毕，审计结算金额为436435.26元，已支付进度款为436435.26元。3.江苏正大建设项目管理有限公司于2017年1月9日出具的工程造价咨询报告书1份，载明国信世家D1D2-A地块酒店项目基坑围护工程于2011年11月16日开工，2012年1月1日竣工，该工程最终审定价3725200元。上述证据用以证明《试桩施工合同》、《基坑围护施工合同》的合同价分别为475586.72元、6419873.68元，合计6895460.4元，审计结算价分别为436435.26元、3725200元，合计4161635.26元。第二组证据：1.中成总公司的资金卡1份、中成总公司向中成分公司的转账凭证7份，载明房投无锡分公司向中成总公司实际付款4161635.26元，中成总公司于2012年1月16日向中成分公司支付280000元，于2012年12月31日支付56435.26元，于2016年12月23日支付782460元，于2017年1月22日支付700000元，于2017年1月22日支付285000元，于2014年3月24日支付870000元，于2015年1月6日支付60000元，合计3033895.26元。2.中成分公司向朱志保、丁敏兴、郑科的银行转账凭证8份，载明中成分公司于2012年1月18日向郑科支付272400元，向丁敏兴支付100000元；于2013年1月6日、2014年2月25日分别向朱志保支付54523.26元、773500元，于2016年12月27日向朱志保支付450000元、于同年12月28日支付286445元、于2017年1月22日分两笔分别支付200000元、830967元（该款项由先中成分公司支付给无锡健涛节能建材有限公司，同日由无锡健涛节能建材有限公司分别向朱志保支付450000元、380957元，合计830957元，扣除了10元手续费）。3.完税证明两份，金额为81832元。中成分公司称，其直接向朱志保付款2595435.26元，丁敏兴代朱志保领款100000元，丁敏兴代朱志保领款1272400元（转账272400元、银行承兑汇票1000000元），为朱志保垫付税金81832元，合计向朱志保付款4049667.26元。其收到案涉工程款共4161635.26元。两者差额为其向朱志保收取的管理费及开票垫付的税金。经质证，朱志保本人对第一组证据称其不知情，对第二组证据无异议。一审中，朱志保称不清楚中成分公司向其付款金额，但确认双方之间的账目已经结清。中成分公司、朱志保均认可双方之间未签订任何书面协议。丁敏兴、郑科均确认朱志保与中成分公司系挂靠关系。本案一审的争议焦点为：朱志保与中成分公司之间是否为挂靠关系，中成分公司向冯巷公司支付的混凝土价款是否可以向朱志保追偿。一审法院认为，中成分公司与朱志保之间虽没有书面协议直接证明在案涉工程上的关系，但结合中成分公司的举证及双方陈述内容，朱志保作为无资质的个人在案涉工程上负责作业，中成分公司则将案涉工程的全部价款扣除5%不到的比例后支付给朱志保，朱志保的工人亦知晓朱志保系挂靠中成分公司，该情况符合挂靠的法律特征，中成分公司提供的证据已形成证据链。虽朱志保对挂靠关系予以否认，但其对案涉事实均无法给出清晰的表述，且无法提供任何证据予以推翻，故对朱志保的辩称意见不予采信。根据法律规定，挂靠人与被挂靠人在建设工程施工过程产生的民事责任应承担连带责任，因中成分公司已将所有工程款项向朱志保结清，其承担的冯巷公司的混凝土价款及利息等已经超过其责任份额，其有权向承担连带责任的挂靠人即朱志保进行追偿。现中成分公司要求朱志保偿还垫付款项，符合法律规定，予以支持。关于中成分公司所主张的利息损失，该部分系其在冯巷公司主张货款一案中怠于履行应诉义务，导致法院无法查明其与朱志保之间的关系而产生的不利后果，其向朱志保追偿的法律依据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院判决：一、朱志保于判决发生法律效力之日起10日内偿还中成分公司1032615元；二、驳回中成分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17152元减半收取8576元，由中成分公司负担2123元，朱志保负担6453元。二审经审理，对一审法院查明的事实依法予以确认。另查明，一审中，中成分公司提供了银行承兑汇票7张，金额1000000元（3张票号为30820041、30820042、30820043的票据金额均为200000元，4张票号为30820045、30820046、30820047、30820049的票据金额均为100000元）。上述承兑汇票载明出票人为房投无锡分公司，收款人为中成总公司，中成总公司在汇票背面加盖了公司财务章和法定代表人印章，郑科在每一张票据上均签字。朱志保认可收到了郑科从中成分公司处领取的银行承兑汇票1000000元及款项272400元。一审中，丁敏兴称：中成分公司向其支付的100000元，其已经交给了朱志保。2010年至2012年期间，其在中成分公司的新城尚东工地、融创工地、复地工地干过活，其与中成分公司的工程款在2014年年底已经结清。朱志保称：对于是否收到过丁敏兴从中成分公司处领取的100000元，有点忘记了。其与中成分公司之间不存在挂靠关系，其系替中成分公司打桩，整个工地都是其干的，其领取劳务，双方没有约定劳务报酬，中成分公司向其支付的钱都是劳务报酬。其帮中成分公司买材料，有时候还替中成分公司付人工工资。没有帮中成分公司买混凝土，也没有收到混凝土款。案涉工程总价款大概是6000000多元，其只是帮中成分公司干活，不是分包关系，对于其与中成分公司之间结清的工程款是否包含混凝土款，不清楚。再查明，在惠山法院（2015）惠商初字第934号案件中，冯巷公司为证明朱志保挂靠在中成分公司名下，并以公司名义向其购买混凝土的事实，提供下列证据：1.冯巷公司员工杨雪芳于2014年7月30日与朱志保的通话录音，证明冯巷公司向朱志保催讨国信大酒店工程混凝土款的事实，朱志保确认存在货款但需要对账；2.冯巷公司法定代表人杨洪度、杨会计、业务员于2013年9月15日与郑科的谈话录音，证明郑科称公司挂靠在中成无锡分公司名下，混凝土的事情需要冯巷公司经办人周国军过来谈，包括质量整改、价款结算；3.冯巷公司员工杨小芳、杨雪芳于2013年9月23日与朱志保兄弟朱志高的谈话录音，证明朱志高称国信大酒店工地和冯巷公司是有混凝土来往的，送货单是其签收的，收到多少量，就代表工地签收，工地老板是朱志保，朱志保做这个工程挂靠在中成公司；4.照片一张，证明2015年2月11日拍摄的国信世家项目部人员名单，显示朱志保是项目指挥及其联系电话。经质证，中成无锡分公司、中成总公司、朱志保共同委托诉讼代理人吕凯对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。又查明，在无锡市新吴区人民法院（以下简称新吴区法院）审理的中成总公司诉朱志保返还财产纠纷一案中，朱志保委托诉讼代理人吕凯称，朱志保参与了案涉两份合同项下工程项目，朱志保自认与中成总公司系分包关系，朱志保个人没有分包资质。对于房投无锡分公司向中成总公司支付工程款4161635.26元的事实无异议，朱志保个人直接收取工程款2595435.26元。后该院于2018年7月31日作出（2017）苏0214民初6948号民事裁定书，准许中成总公司撤回起诉。二审中，中成分公司称，1.中成总公司实际向其付款4033895.26元（银行转账3033895.26元、银行承兑汇票100万元），但从账面上看，中成总公司向其付款4161635.26元，该价款与案涉两份合同的审计总价及房投分公司向中成总公司付款金额一致，差额127740元是总公司向其收取的相关费用。2.其与丁敏兴之间除案涉工程之外，还有融创项目（工程款418213元）、一洲项目（工程款53787元）、前洲项目（工程款56000元）共三个，总价款528000元，已经全部结清，丁敏兴在案涉工程中代朱志保领取的10万元与上述项目无关。上述三个工程项目与丁敏兴陈述一致，只是叫法不同。3.案涉7张银行承兑汇票系由其从中成总公司领取后，朱志保安排郑科从其处领取。4.关于惠山法院（2015）惠商初字第934号案件，冯巷公司起诉后，朱志保对其称，案涉混凝土货款由朱志保个人承担，与中成总公司及中成分公司无关，这个案件由朱志保全面负责，其及中成总公司出具加盖公章的空白委托书即可。故该案完全是由朱志保所掌控，朱志保委托的律师在庭审的陈述，明显与事实不符。直至该案进入执行程序后，法院从其账户扣划相应款项时才得知被判决承担法律责任，其被朱志保蒙蔽了。二审中，中成分公司向本院提交书面情况说明1份，载明：在惠山法院（2015）惠商初字第934号案件中，其与中成总公司、朱志保共同委托的诉讼代理人吕凯，既未向其送达该案判决书，也未告知其判决结果，导致其承担了不应承担的法律责任。因该案而产生的执行费及迟延履行的罚息系吕凯未履行职责导致，就该部分损失其保留向吕凯及所执业律所索赔的权利，不再本案中主张。其在本案中向朱志保追偿的范围明确为：以惠山法院（2015）惠商初字第934号民事判决确认的货款760575元及利息238140.26元（自2012年1月1日起至该判决书生效之日即2017年2月14日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）、该案诉讼费5740元，三项合计1004455.26元。本案二审的争议焦点为：中成分公司是否系本案适格主体；中成分公司是否有权就支付的案涉混凝土价款及利息向朱志保追偿；金额如何认定。关于第一个争议焦点，本院认为，惠山法院作出的（2015）惠商初字第934号民事判决判令中成分公司对冯巷公司的价款760575元及逾期利息承担清偿责任，后法院依据冯巷公司的申请执行了中成分公司1022102元。中成分公司认为朱志保与其之间存在挂靠关系，对于其垫付的价款应由朱志保承担赔偿责任。鉴于朱志保利用中成分公司名义与冯巷公司发生混凝土买卖关系，导致中成分公司对案涉混凝土货款及利息向冯巷公司承担了还款责任，故中成分公司系本案的直接利害关系人，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，系本案适格原告。对于朱志保的上诉意见，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，中成分公司有权向朱志保追偿。理由为：第一，根据银行转账凭证，中成分公司向朱志保直接付款2595435.26元。朱志保自认收到郑科代其从中成分公司处领取的1272400元，且对于完税金额81832元无异议。对于中成分公司于2012年1月18日向丁敏兴支付的100000元，丁敏兴明确表示系代朱志保领取并已交给朱志保，朱志保虽称是否收到该款项有点忘记了，但结合丁敏兴、郑科均在案涉项目上施工、该款项与郑科领取的272400元系同一天支付、丁敏兴与朱志保之间的特殊关系、丁敏兴与中成分公司均确认案涉项目之外的其他三个工地均已结算完毕等事实，在朱志保未提供相反证据的情况下，对于中成分公司主张朱志保收取了上述100000元的事实，本院予以确认。据此，中成分公司就案涉工程共向朱志保付款4049667.26元。案涉两合同的审计价合计为4161635.26元，两者差额为111968元，占工程总额的2.69%。第二，在惠山法院（2015）惠商初字第934号案件中，冯巷公司提供的录音资料、照片等证据，可以反映以下事实：朱志保确认结欠冯巷公司混凝土款但需要对账、朱志高称工地老板是朱志保、工地上的工人称朱志保做这个工程挂靠在中成公司、国信世家项目部人员名单显示朱志保是项目指挥等。第三，朱志保在新吴区法院（2017）苏0214民初6948号案件中，其委托诉讼代理人吕凯陈述朱志保与中成公司之间系分包关系，且朱志保个人不具备相应资质，在本案中朱志保本人予以否认，称双方系劳务关系，没有约定劳务报酬，中成分公司向其支付的款项均是劳务报酬。朱志保又称整个工地都是其干的，还替中成分公司支付工人工资、买材料等。该陈述前后矛盾，也有违常理。而在本案审理中，对于案涉关键事实，朱志保多次以“不记得了”“要问律师”等搪塞法庭。故朱志保明显违背诚实信用原则，其陈述的可信度极低，应加重其相应的举证责任。综上分析，朱志保个人不具备从事建筑活动的相应资质，案涉工程由朱志保本人全权负责，包括购买材料、支付人工工资等，中成分公司也未派驻工作人员参与案涉项目的管理，中成分公司从中成总公司处收到业主方支付的工程款并扣除一定比例的费用后，随即拨付朱志保，上述情形符合挂靠特征。而丁敏兴、郑科等均确认朱志保与中成分公司系挂靠关系。在朱志保未提供相应反证亦未对案涉相关事实作出合理解释说明的情况下，可以认定朱志保与中成分公司之间系挂靠关系。根据法律规定，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，中成分公司与朱志保之间的工程款已经结清，对于其垫付的冯巷公司混凝土货款及逾期利息、诉讼费，超出了其责任份额，有权向朱志保追偿。退一步说，即使如朱志保所述，其与中成分公司之间系分包关系，鉴于朱志保系案涉工程的承包人及实际施工人，案涉混凝土均由朱志保收货并实际使用，故该货款应由朱志保承担。中成分公司对外向冯巷公司付款后，由此遭受的损失，有权向朱志保追偿。对于朱志保的上诉意见，本院不予支持。关于朱志保应承担的份额问题，惠山法院（2015）惠商初字第934号民事判决书确认中成分公司向冯巷公司支付货款760575元及以该款项为基数自2012年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。该判决书已于2017年2月24日生效，法院已执行中成分公司款项1022102元。二审中，中成分公司明确其追偿的范围为货款760575元及利息238140.26元、该案诉讼费5740元，合计1004455.26元，是其对自身权利的处分，并未违反法律规定，本院予以准许，并据此作出改判。朱志保的上诉请求不能成立，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初3921号民事判决第二项；二、变更无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初3921号民事判决第一项，朱志保于本判决发生法律效力之日起10日内偿还江苏中成建设工程总公司无锡分公司垫付的款项1004455.26元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费17152元，减半收取8576元，由江苏中成建设工程总公司无锡分公司负担2123元，由朱志保负担6453元；二审案件受理费14074元，由朱志保负担13690元，由江苏中成建设工程总公司无锡分公司负担384元。本判决为终审判决。审 判 长  缪 凌审 判 员  钱 菲审 判 员  胡 伟二〇二〇年四月二十四日法官助理  王久荣书 记 员  戴文娜