江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2055号上诉人（原审原告、被告）：南京市浦口区吴氏川味楼菜馆，住所地江苏省南京市浦口区泰山街道大桥北路20号江畔明珠广场27幢112室。经营者：卢忠群，女，1972年9月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘芳，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：张敏，男，1980年7月14日出生，汉族，住四川省筠连县。上诉人南京市浦口区吴氏川味楼菜馆（以下简称吴氏菜馆）因与被上诉人张敏劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初6625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴氏菜馆上诉请求：撤销一审判决第二项，改判吴氏菜馆无需向张敏支付工资。事实与理由：一审判令吴氏菜馆按照厨师的工资待遇标准向张敏支付工资与事实不符。张敏经熟人介绍至吴氏菜馆工作，双方约定的工作岗位是厨师，工资待遇为10000元/月，但张敏经试菜后并不能达到厨师的厨艺要求，双方协商后一致同意调整工作岗位为配菜工，工资待遇为3000元/月。不同的工作岗位享受不同的工资待遇，张敏在吴氏菜馆从事的是配菜工作，从未从事过厨师工作，故应当按照双方约定的配菜工的工资标准3000元/月支付工资。其次，张敏离职时，吴氏菜馆已向其支付了3000元工资，一审判决吴氏菜馆再次支付工资，对吴氏菜馆不公。恳请二审法院查明事实，支持吴氏菜馆的上诉请求。张敏辩称，吴氏菜馆提起上诉是在故意拖欠工资，上诉理由没有依据。其认可一审判决，请求驳回上诉。吴氏菜馆向一审法院起诉请求：判令驳回张敏要求吴氏菜馆支付工资13779.7元的请求。张敏向一审法院起诉请求：1.判令吴氏菜馆支付张敏仲裁裁决的工资和加班费13779.7元；2.判令吴氏菜馆支付张敏生发费用18225元；3.判令吴氏菜馆支付张敏一个月误工费用的50%即5000元。一审法院查明的事实：张敏于2019年1月19日经熟人介绍至吴氏菜馆从事厨师工作，后被调整为配菜工，双方未签订劳动合同。张敏因个人原因提出辞职，并于2019年2月14日晚离职。2019年2月19日，张敏向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方之间存在劳动关系并要求吴氏菜馆支付拖欠张敏的2019年1月19日至2月14日工资9193元、春节期间加班工资4285元、2019年2月4日至2月7日超时加班工资857元。该委于2019年6月24日作出宁化劳人仲案字（2019）第543号仲裁裁决，查明张敏在职期间天天上班，工作时间为9:00至14:00、16:00至22:00，合计11.5小时，裁决确认双方在2019年1月19日至2月14日期间存在劳动关系并裁决吴氏菜馆一次性支付张敏2019年1月19日至2月14日工资9193元、2019年春节期间加班工资4285元、2019年2月4日超时加班工资301.7元，共计13779.7元。该裁决书还载明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；不起诉的，本仲裁裁决书发生法律效力。该裁决书于2019年7月3日送达至吴氏菜馆。吴氏菜馆在一审中当庭表示对仲裁裁决书中查明的张敏每月工资10000元及从事厨师职业的事实有异议，其他事实无异议。张敏当庭表示对仲裁查明的事实无异议。吴氏菜馆当庭陈述，吴氏菜馆厨师岗位的月工资为10000元，张敏一开始是厨师，后因其达不到厨师的要求，吴氏菜馆在与其商量后将其调整为配菜工，并约定工资按3000元进行结算。张敏的工作时间以仲裁查明的时间为准，吴氏菜馆在张敏离职时已通过现金方式向张敏支付工资3000元。张敏当庭陈述其入职时谈的工作时间为9小时，每月工资10000元，其在吴氏菜馆做过配菜工作，但前提是10000元的薪资不变，张敏离职时未收到吴氏菜馆陈述的3000元。一审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。吴氏菜馆认可与张敏在2019年1月19日至2019年2月14日期间存在劳动关系，对此予以确认。对吴氏菜馆主张无需向张敏支付工资的诉讼请求。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据双方当庭陈述，可以确认张敏入职时的工资为10000元，张敏于2019年1月19日至2月14日期间向吴氏菜馆提供了劳动，故吴氏菜馆应支付张敏在此期间的工资8735.63元（10000元÷21.75天×9天+10000元÷21.75天×10天）。吴氏菜馆虽主张张敏从事配菜工作后的工资调整为3000元/月，且该3000元已于张敏离职时发放，但并无证据予以证实，且张敏对此亦不予认可，故对吴氏菜馆此主张，不予采纳。对吴氏菜馆主张无需向张敏支付加班工资的诉讼请求。用人单位安排劳动者加班加点的，应当支付劳动者加班加点的工资。双方均认可张敏在职期间每天工作11.5小时，张敏当庭陈述其入职时谈好的工资为10000元/月，每日工作时间为9小时，故吴氏菜馆应支付张敏2019年2月4日的延时加班工资191.57元[（10000元÷21.75天÷9小时）×（11.5小时-9小时）×150%]、2019年2月5日至7日法定节假日加班工资5287.36元[（10000元÷21.75天÷9小时）×11.5小时×3天×300%]。现张敏仅主张法定节假日加班工资4285元，故吴氏菜馆应向张敏支付2019年2月4日延时加班工资191.57元、2019年2月5日至7日法定节假日加班工资4285元。对张敏辩称吴氏菜馆的诉讼时效已过的意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第二款规定，期间开始的时和日，不计算在期间内。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十五条规定，依照民事诉讼法第八十二条第二款规定，民事诉讼中以时起算的期间从次时起算；以日、月、年计算的期间从次日起算。吴氏菜馆于2019年7月3日收到仲裁裁决书，其在2019年7月4日至18日期间均可向法院提起诉讼，故对张敏的此点辩解意见，不予采纳。张敏主张的生发费用18225元及一个月误工费用的50%即5000元的诉请，因未经仲裁前置程序，不予理涉。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十二条第二款，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，判决：一、吴氏菜馆与张敏在2019年1月19日至2019年2月14日期间存在劳动关系；二、吴氏菜馆于判决生效之日起十日内支付张敏2019年1月19日至2019年2月14日期间的工资8735.63元、2019年2月4日延时加班工资191.57元、2019年2月5日至7日法定节假日加班工资4285元，合计人民币13212.2元；三、驳回张敏的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明事实依法予以确认。二审中，吴氏菜馆称对一审认定的加班时间无异议。关于二审争议焦点即张敏的月工资数额是否为10000元且离职时吴氏菜馆有无支付3000元的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方一致确认张敏入职时协商确定的月工资为10000元，吴氏菜馆虽称因张敏工作岗位变更故其月工资已经降为3000元，且张敏离职时吴氏菜馆已经支付了3000元，但对此均未提交证据证明，且张敏对吴氏菜馆的主张亦不予认可，故吴氏菜馆应承担举证不能的不利后果，一审据此认定吴氏菜馆应按照10000元/月的标准支付工资和加班工资，并无不当。综上所述，吴氏菜馆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京市浦口区吴氏川味楼菜馆负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年四月三十日法官助理  张珂瑶书 记 员  尹 琪