江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4489号上诉人(原审被告):李秀丽，女，1973年1月6日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：吴春明，江苏润唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：许向阳，男，1991年3月27日出生，汉族，江苏润唐律师事务所实习律师，住江苏省灌云县。被上诉人（原审原告）：张志强，男，1978年12月08日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：卢志红（系张志强妻子），女，1977年9月25日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：徐大志，江苏瑞里特律师事务所律师。上诉人李秀丽因与被上诉人张志强民间借贷纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初5124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年4月15日听取了双方当事人意见，上诉人李秀丽及其委托诉讼代理人吴春明、许向阳，被上诉人张志强委托诉讼代理人卢志红、徐大志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李秀丽上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院适用法律错误。一、最高法院2013年10月21日发布《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》：根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前己经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。既然已在刑事判决中对集资诈骗中通过借贷形式非法占有的款项作出了判决，若再在民事案件中对该款项内容另行作出判决，显然不合适，将造成实体处理上的冲突。二、若集资诈骗案中借贷合同被确定为有效，则诈骗人（借款人）取得钱款的前提已合法，不符合集资诈骗罪的构成要件，谈不上非法占有为目的。若认定借款合同无效，诈骗人占有借款即为非法占有，合同无效的法律后果是返还财产，这与刑法规定的追缴、责令退赔是一致的。所以集资诈骗案中借贷合同被认定无效，才不至于造成逻辑混乱。三、发生集资诈骗时，担保人当然也是受害者，因作出担保的意思表示的前提是借款人真实借款，而不是在非法占有目的情况下作出的担保意思，借款合同被认定有效与普通情况的担保责任一致，那么显然是违背担保人意志的，对于担保人而言变得极其不公平。四、集资诈骗既然构成，借款合同显然是属于以合法的形式掩盖非法目的，根据《合同法》52条规定，应认定合同无效，集资诈骗犯罪案件中所订立的借贷合同系诈骗行为的表现形式，违反法律强制性规定而无效。五、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案借款人已构成集资诈骗罪，主观上肯定有过错，一审法院判决担保人承担全部责任显然不合适。二审中，上诉人李秀丽补充上诉意见如下：1.根据九民会议纪要129条涉众型经济犯罪，与民商事案件的程序处理明确规定，涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等经济型犯罪，受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。2.刑法属于强制性法律规范，集资人的借款行为在刑事上构成犯罪，触犯了刑法规定，必然也符合合同法第52条合同无效的情形，并认定合同无效。江苏省高级人民法院2013年1号审判委员会会议纪要第5条第3款规定，借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成集资诈骗罪，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应当认定保证合同无效，并依据担保法第5条、担保法司法解释第8条规定，确定保证人的民事责任。3.2010年之前的《最高院关于我国民间借贷纠纷案件的最新审判意见》，保证合同是借贷合同的从合同，主合同债务人涉嫌犯罪，不必然导致保证合同无效，保证人以主合同债务人涉嫌犯罪为由，主张不承担保证责任的，在依法认定主合同效力的前提下，确认保证人的责任。被上诉人张志强辩称，1.被上诉人有权选择要求张某偿还涉案款项，也有权要求上诉人承担担保责任支付涉案款项。一审法院适用法律正确，判决结果正确。债务人张某构成刑事犯罪与上诉人承担担保责任并不矛盾。债务人构成刑事犯罪是“向不特定人借款”是由多个行为叠加而成，就该单个借贷关系符合民间借贷的构成要件。被上诉人的权益应当受到法律保护。本案合同无其他无效事由，应认定为有效。2.被上诉人在银行存有定期存款，利率不低，不打算外借，上诉人多方面说服被上诉人提供借款，并自愿提出为被上诉人提供担保。考虑到与上诉人一起工作，为不伤和气，才勉强答应上诉人同意借款。该借款是上诉人全力促成的。因此上诉人承担全部担保责任是应该的。3.被上诉人2019年4月22日被医院确诊为膀胱癌，至今多次化疗，花光家里积蓄，家中经济条件十分贫困。张志强一审诉讼请求：依法判令李秀丽偿还借款本金60000元，并自起诉之日起按照年利率6%支付利息。事实和理由：通过李秀丽介绍，张某于2013年7月16日向张志强借款6万元，张某给张志强出具借条，李秀丽给张某提供连带担保。后张志强多次向张某、李秀丽催要还款，但张某、李秀丽不予理会。现张志强身体不好，确诊是膀胱癌，家里经济极其困难，但李秀丽以仅支付5000元清账为由答复张志强，张志强不能接受。现张志强为维护自身合法民事权益，特此提起诉讼。李秀丽一审辩称，借款时约定利息三分，张志强实际交付款项是58200元，预扣了1800元利息；借款人张某构成非法集资犯罪，因此借款合同是无效的，依据我国的担保法第五条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，从合同亦无效，最高法院关于担保法的解释第八条规定，主合同无效而导致从合同无效，担保人无过错，担保人不承担民事责任；张志强借款给张某6万元是为了获取利息收益，李秀丽签字担保行为没有过错，故不应当承担民事责任，请求法院依法驳回张志强的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：2013年7月16日，借款人张某经李秀丽担保向张志强借款60000元，未约定还款时间及保证方式、保证范围。上述借款经张志强催要后，借款人偿还了10000元，余款李秀丽及借款人至今没有偿还。另查明，借款人张某因犯集资诈骗罪，于2015年被连云港市中级人民法院判处有期徒刑十五年，现尚处于服刑期间，本案涉及的借款亦在集资款项之中。一审法院认为，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成集资诈骗的刑事法律事实，因为集资诈骗的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变引发质变，但并不能因此直接认定单个借款合同无效，在李秀丽未举证证明本案借贷关系存在以合法形式掩盖非法目的或违反法律、法规的强制性规定等导致合同无效的情形时，张志强与借款人张某之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。对于李秀丽关于其不应承担保证责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现李秀丽既未能提供相关证据佐证张志强与张某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明张志强知道或应当知道张某采取欺诈手段骗取其提供担保；同时鉴于李秀丽为张某的借款提供担保是基于意思自治的合同行为，然单个借款担保行为并不侵犯刑法所保护的社会公共利益及市场秩序这一法益，且担保关系发生在张志强、李秀丽之间，故单个借款行为叠加后构成的刑事犯罪，不应牵连李秀丽为本案借款提供的担保，张志强、李秀丽之间的担保法律关系应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系，综上，应认定李秀丽的担保合法有效。对于保证方式、保证范围，因张志强、李秀丽并没有作出明确约定，依据担保法之规定，李秀丽应按照连带责任对全部债务承担保证责任；张志强在有效保证期间内向保证人主张权利，符合担保法的规定，故李秀丽应对借款人张某未偿还借款之本息承担连带清偿责任。李秀丽另辩称借款时张志强预扣了1800元利息，但未提交证据予以证明，且张志强对此不予认可，故对其此项辩解意见一审法院不予采纳。张志强主张利息自起诉之日按年利率6%计算，不违反法律规定，一审法院予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：李秀丽应于判决发生法律效力之日起十日内向张志强支付借款本金50000元及利息（利息自2019年5月23日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；李秀丽在承担保证责任后，有权向借款人张某追偿。如果李秀丽未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取计650元，由张志强负担125元，李秀丽负担525元（张志强已预交，李秀丽应于判决生效之日起十日内给付上述款项时给付张志强）。二审审理中，上诉人李秀丽提交借条复印件3份，证明在2013年7、8、9月是由上诉人李秀丽的弟弟李某出借给张某，李某和李秀丽是姐弟关系，李秀丽实际上对于张某集资诈骗完全是不知情的，上诉人的弟弟对110万至今也没有追回来，也是受害人之一。被上诉人张志强质证认为，上诉人没有提供原件，不予认可。本院认证意见为，鉴于李秀丽提交的是借条复印件，不是原件，本院无法确认其真实性，且该证据与本案无关联性，故本院对李秀丽提交的证据不予采纳。被上诉人张志强提供证人宋某书面证言，证明当时被上诉人不愿意借款给张某，因为被上诉人不认识张某，在李秀丽多次说服的情况下，才碍于面子答应借款给张某。宋某未出庭作证，且该证言与本案争议的焦点问题并无关联性，本院不予采纳。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案争议焦点为，本案担保合同是否无效，上诉人李秀丽是否应承担5万元借款本金及利息。本院认为，《最高人民法院法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”故虽然借款人被生效判决认定有罪，但出借人仍可起诉担保人承担担保责任，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致。如果借款人被认定犯罪，出借人不能通过民事诉讼追究担保责任的话，担保就失去了意义。本案不适用《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》。该批复中关于刑事判决书对被告人非法占有或处置的财产判令追缴或退赔的情况下，人民法院对被害人就该财产所提民事诉讼不予受理的相关规定，系因为刑事判决中判决继续追缴或者责令退赔，任何时间，只要发现被告人有财产，司法机关均可依法追缴或强制执行，被害人如另行提起民事诉讼，就会造成民事判决与刑事判决出现冲突或重复判决。但从本案所涉法律关系来看，张志强不仅与张某存在借款关系，还与李秀丽存在担保法律关系，虽然张某作为借款人被生效判决认定有罪，但出借人起诉担保人承担担保责任，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致。况且《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》出台在前，《最高人民法院法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行时间在后，在该司法解释有明确规定的情形下，不应再适用该批复。本院认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。本案借款合同不因借款人张某构成刑事犯罪而当然无效。且借款合同的订立没有违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。本案中，虽张某承担刑事责任，是依据刑法规范对其犯罪行为作出的法律评价，而对其与出借人、担保人形成的债务关系、担保关系，则属于民法规范评价和调整的范畴。因此，张志强与张某签订的借款合同并不当然无效。而合同法第五十二条中关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定，主要是为了规制行为人为达到非法目的以迂回的方法避开了法律或行政法规强制性规定的行为，如果只要借款人或者出借人的借贷行为被认定为犯罪，就以其符合“以合法形式掩盖非法目的”情形而认定借款合同无效，显然与前述第十三条第一款规定的情形不符。因此，一审法院认定李秀丽担保合法有效，具有事实和法律依据，并无不当。李秀丽的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人李秀丽上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元（李秀丽已预交），由李秀丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  忻 越审 判 员  安述峰审 判 员  任李艳二〇二〇年四月二十三日法官助理  马腾跃书 记 员  范诗瑜法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。