山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终620号上诉人（原审被告）：伊利诺（大连）设备制造有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西山村51号。法定代表人：于俭海，该公司经理。委托诉讼代理人：周彦民，辽宁书源律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋雨，1997年5月11日出生，住辽宁省大连市西岗区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：宁津县鑫丰化工有限公司，住所地德州市宁津县大曹镇孙其滨工业区。法定代表人：穆耀清，该公司经理。委托诉讼代理人：张国利，山东忠旺律师事务所律师。上诉人伊利诺（大连）设备制造有限公司（以下简称“伊利诺公司”）因与被上诉人宁津县鑫丰化工有限公司（以下简称“宁津鑫丰公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伊利诺公司上诉请求：1、请求撤销宁津县人民法院(2019)鲁1422民初2519号民事判决,依法改判或发回重审;2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：原审认定事实错误，导致判决结果错误。一、原审仅仅从在履行合同的过程中,上诉人提出要求重新订立合同的要求,而认定上诉人无履约诚意是正当的,属于认定事实错误。合同是双方协商一致的合意，民事法律行为系双方意思自治的原则,该原则不仅体现在订立合同之初而且系贯穿合同的始终,双方完全可以在履行合同的过程中重新达成合意而修改合同，那么,在本案中上诉人提出重新签订合同的意思表示,被上诉人同意，双方按新的合意履行合同，不同意视为双方没有达成合意，双方按照原合同执行,但是否提出重新签订合同的意思表示，系上诉人的权利,不能以此任意认定上诉人无履约诚意，系认定事实错误。二、原审判决前后矛盾。在原审查明事实项，认定原、被告在履行合同过程中，在微信聊天时对编号为YLN2018-4Y-CG003的《采购合同》的货款支付方式做了变动，修改为“发货前支付30%,货到付70%”。既然双方对付款方式做了变更,那么,就应该以此修改后的条款执行，在原审中被上诉人未发货的情况下而判决支付全款，系前后矛盾,造成原审适用法律错误。三、本案中并不是上诉人不履行合同，真正的原因系被上诉人交付的产品质量不符合合同要求，目前已经交付的产品在使用过程中，用户已经多次向上诉人单位提出质量问题，出现该种情况,上诉人完全有理由对被上诉人交付的剩余货物的质量问题产生质疑,在原审第一次庭审时,法院调解时双方已经达成了合意,双方对被上诉人即将交付的货物进行检测,如果达到合同约定的标准，上诉人可以要货付款,但被上诉人拒绝检测,根据被上诉人交付的货物已经出现了质量问题,那么上诉人有理由认为被上诉人后期交付的货物会存在质量问题,故要求先对该货物进行检测属于合情合理,原审的判决会导致上诉人交付货款后,接收不合格的产品,双方会因本案再次产生纠纷,不利于当事人之间纠纷的彻底解决。目前对于被上诉人已经交付的货物质量问题正在处理过程中,上诉人保留向被上诉人诉讼要求赔偿损失并承担违约责任的权利。就相关货物，我们已经交付鉴定机构进行鉴定，由于疫情原因该报告还没有出具，我们明确提出被上诉人交付的货物不合格，因此剩余货物我们不能接受，我们在一审第二次开庭时候由于我方到场人员的劳务合同是复印件未能提出鉴定申请，质量不合格是我方的抗辩理由，由此恳请二审法院同意我方进行鉴定申请，对合同已经交付和尚未交付的货物进行鉴定，希望法庭准许。关于被上诉人在该份合同交付的货物，我方已经委托鉴定机构进行鉴定，其中一项根据合同标准，聚乙烯分子量不合格，我们明确提出由于被上诉人交付的货物不合格，导致剩余货物未履行。如果质量符合标准，我方会支付相应货款。四、原审法院没有管辖权。双方在2017年7月26日签订合同中第八条争议解决的条款中第(2)项约定由甲方所在地人民法院管辖。故本案中原审法院没有管辖权。综上,请求二审法院对一审判决错误予以纠正,以维护上诉人之合法权益。宁津鑫丰公司辩称，一、从上诉人方与答辩人方的聊天记录中可以看出，答辩人为上诉人定做生产的货物早已生产完成，而且在答辩人一直要求上诉人付款提货，至2018年8月10日约有13万元的货物需要上诉人付款提货。截止2018年8月10日，2017年7月26日签订的041号《采购合同》中的货物已经积压了近一年；2018年4月10日签订的003号《采购合同》中的货物已经积压了近四个月。2018年8月10日前经过答辩人无数次催促上诉人付款、提货后，再次要求上诉人付款提货，并且答辩人为了尽快处理完这批业务，主动提出让利，但上诉人还是不付款提货；而且上诉人方提出他们那边的销售变动大，不想提货，且不履行原合同，想要重新订合同。答辩人对上诉人的上述严重违约不履行合同义务，想要重新订合同的行为，完全不认可、不同意，答辩人后来虽然多次催促上诉人付款提货，但上诉人对答辩人拒之不理，至2019年9月份答辩人起诉，在这一年多的时间中上诉人都没有付款提货。上述行为已经清楚表明，上诉人已不履行合同，已构成根本违约。答辩人主张权利是合理合法的，一审认定上诉人违约是正确的。二、答辩人为上诉人定做的货物已生产完毕一到二年，并且一直在仓库积压，上诉人不付款、不提货，这构成严重违约。在上诉人严重违约、不诚实信用的情况下，再由答辩人先交付货后由上诉人再付款，显然是不妥的。在这种上诉人严重违约的情况下，由上诉人付款的同时提走已在仓库中积压的货物才是合理合法的，也才能保护守约方的利益。若根据上诉人的谬论，则会导致上诉人永远不提示答辩人发货，上诉人也就永远不用付款，上诉人永远也就不需要履行合同义务，那么答辩人的利益如何保护呢？三、上诉人提出质量问题，只是其拒不履行合同，不支付货款、不提货的托辞而已，答辩人的货物根本没有质量问题。从上诉人在2017年7月份与答辩人订立合同之后，又于2018年4月份和答辩人再次订立合同，可以看出如答辩人的货物有质量问题或瑕疵的话，上诉人是不会再次与答辩人订立合同的。另外，从上诉人方与答辩人方一年多、无数次的聊天记录中，也可以看出上诉人从来没有提出质量问题，若答辩人的货物有质量问题，这么长的时间内从上诉人与答辩人的聊天记录中一定会显示或提出的。上述情况足以说明答辩人的货物没有质量问题，上诉人说有质量问题是不成立的。四、关于管辖权问题，上诉人一审答辩期内没有提出，而且上诉人也到一审法院应诉开庭，上诉人此时提出管辖权问题没有法律依据；而且答辩人主张的是货款即为货币，所以依据民诉法及其司法解释的规定答辩人所在地的法院对本案有管辖权。根据003号合同第3.2条，约定的是付全款的30%，乙方开展生产后，把正规增值税发票邮寄给我们，待结清尾款70%后，乙方需在规定时间内，将货物发至甲方指定地，根据该约定，也应是上诉人付清全款后，答辩人才发货。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。宁津鑫丰向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付货款124616元，并支付运费9917元，合计134533元及利息（自2018年8月10日起至被告实际付清之日止，以134533元为基数，以中国人民银行同期同类人民币借款基准利率为基础，按照逾期罚息利率标准计算）；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月26日，原、被告在大连签订编号为YLN2017-7Y-CG041的《采购合同》一份，约定被告向原告购买PP预埋板8000个、PE预埋板18000个，总计金额为884000元。《采购合同》“3.2、货款支付：乙方签订合同后开始生产，每次发货前甲方收到当次发货数额的增值税发票后，支付当次发货数量的全款。（甲方每次提货数量超过1000块以上，乙方需将正规增值税发票开据给甲方，并邮寄到甲方指定地点甲方见票付本次提货货款”。“4.1、交货日期：乙方签订合同日起，在2017年8月30日前生产完成。（270*350*20型号其中1000块8月2号完成生产）；4.2、交货地点：按照甲方发货要求，每次将甲方要求的货物数量及规格按时按需发至甲方指定地点，（370*270*20规格）运费由乙方支付”，截止2017年8月5日，原告已经将全部增值税发票开出并邮寄给被告，但至2018年8月10日被告尚欠原告82777元。另查明，原、被告在履行上述合同过程中，原告按照被告的指示发快递产生运费9917元，应当由被告承担。还查明，2018年4月10日，原、被告还签订了编号为YLN2018-4Y-CG003的《采购合同》一份，约定被告向原告购买预埋板973块，金额为41839元。合同中约定“3.2、付全款的30%，乙方展开生产后，把正规增值税发票邮寄给我们，待结清尾款（70%）后，乙方需将在规定时间内将货物发至甲方指定地”，“4.1、交货日期：本合同生效后4月28日之前完成”。原、被告在履行合同的过程中，在微信聊天时对编号为YLN2018-4Y-CG003的《采购合同》的货款支付做了变动，将“付全款的30%，乙方展开生产后，…”，修改为“发货前付30%，货到付70%”，产品生产完毕后，被告因与收货方的原因，一直没有允许发货亦没有支付货款。因原告于2018年8月10日要求被告付款提取两合同的全部剩余货物，但被告表示要求重新签订合同，原告认为被告无履约诚意，不履行合同的意图明确。原告还要求被告承担以上所有货款及运费共计134533元及自2018年8月10日开始，按照法定承担违约金。一审法院认为，原、被告签订的《采购合同》是双方的真实意思表示，均应当依照约定积极履行。被告在未完全依照约定履行合同的时候，做出重新订立合同的要求，原告视为无履约诚意是正当的。原告要求被告支付货款及利息的请求符合法律规定，应当予以支持。被告对原告逾期交货多次违约的抗辩，没有提交证据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：被告伊利诺（大连）设备制造有限公司于本判决生效后三日内向原告宁津县鑫丰化工有限公司支付货款及运费134533元及利息（利息以134533元为基数，自2018年8月10起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际付清日止）。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1496元，保全费1270元，共计2766元，由被告伊利诺（大连）设备制造有限公司承担。本院二审期间，被上诉人没有提交新证据，上诉人提交证据两份：证据一，联系函一份，证明被上诉人提交的货物在使用过程中客户反映存在质量变形问题，上诉人已经就该质量问题申请鉴定。证据二，合同图片两张，证明被上诉人交付货物的不符合质量标准，质量问题的原因是货物密度不够。第一次开庭以调解为准，被上诉人不同意对货物检测，未能达成调解，第二次开庭我方出庭人员手续不全，因此相关申请未能提交法院。被上诉人对以上证据的质证意见为：上诉人提供的证据并非新证据，而且一审中并非主持调解，而是正常的开庭程序进行案件调查，上诉人方的委托律师李琳到庭参加了诉讼，并且在庭审答辩中没有提出质量问题，只是提出被上诉人逾期交货导致其工程项目无法进行，所以质量问题是根本不存在的，一直到第一次开庭结束上诉人的律师并未提供质量的检测报告和相关证明也没有提出相关质量有问题进行鉴定的申请，我方对上诉人现在提出的两份证据不予认可。第一组证据联系函，该证据所指的产品并不能证明是我方货物，并且该产品出现变形与上诉人的施工安装以及第三人的使用均有关，并不能确定是被上诉人货物的质量问题，根据法律以及双方合同约定如果该产品存在质量问题应由双方对产品进行确认选择有鉴定资质的单位进行鉴定才有效。第二组证据显然是复印件，其真实性无法核对，其鉴定的产品是何方生产产品是否是被上诉人的货物均无法证实，通过上诉人与被上诉人一两年的聊天记录以及一审开庭上诉人当庭答辩意见，均可以证实，上诉人从没有谈到质量问题，现在上诉人提出质量问题仅是借口，并且根据合同约定，上诉人只有付款之后货物到达使用现场双方才进行检测，现在其对质量问题提出抗辩不能成立，被上诉人的产品根本不存在质量问题。针对以上证据本院认证如下：证据一，该证据无法证实与本案被上诉人交付货物有关，因此本院不予采信；证据二，该证据无法确认其真实性，与本案的关联性亦无法确认，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，有关上诉人上诉状中提到的管辖权问题，上诉人应在一审提交答辩状期间提出，上诉人参加2019年10月17日一审法院第一次开庭并未提出有关管辖权的异议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定“当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外”，本案不属于以上规定的除外情形，因此上诉人二审提出管辖权异议其理由不能成立。根据上诉人伊利诺公司的上诉理由和被上诉人宁津鑫丰公司答辩理由，本案当事人二审争议的焦点问题为：被上诉人向上诉人主张货款、运费及违约金是否有事实和法律依据。本案中上诉人伊利诺公司与被上诉人宁津鑫丰公司签订合同合法有效，双方均应恪守履约。被上诉人主张上诉人应支付款项134533元并向法院提交了双方签订的合同及聊天记录相关证据，上诉人未提交证据证明相关款项已经付清，经查双方合同中有“交货日期”的相关约定，且根据买卖合同实际履行情况，上诉人应及时提取货物并支付货款，双方签订合同是2017年7月26日和2018年4月10日，但至今上诉人未提取货物并支付货款，上诉人的行为构成违约，一审法院因此认定上诉人应支付货款承担违约责任并无不当。案件审理中上诉人主张被上诉人交付的产品质量不符合合同要求，由于上诉人未就其主张的质量问题提出反诉，且未能提供充分的证据证明，其有关质量问题的抗辩理由不能成立。有关上诉人提出质量鉴定申请，上诉人在一审中未提出鉴定申请，且上诉人主张就未交付货物进行鉴定再交付不符合买卖合同的交易习惯，二审中上诉人提出鉴定申请本院不予支持，上诉人就交付货物的有关质量问题可另行主张。综上所述，伊利诺（大连）设备制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2991元，由伊利诺（大连）设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  马丽华二〇二〇年四月三日书记员  李 哲