浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初5072号 原告：何江虹，女，1962年4月27日出生汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：田兆余、李峰良，浙江波宁律师事务所律师。 被告：宋萍萍，女，1958年1月29日出生汉族，住宁波市海曙区。 被告：王亚君，女，1963年3月8日出生汉族，住宁波市海曙区。 被告：高鲁红，1977年1月12日出生汉族，住宁波市。 被告：李军明，男，1971年1月3日出生汉族，住宁波市鄞州区。 被告：桑慧珠，女，1972年1月26日出生汉族，住宁波市鄞州区。 原告何江虹诉被告宋萍萍、王亚君、高鲁红、李军明、桑慧珠、海南九洲盛世网络竞技游戏有限公司（以下简称九洲公司）民间借贷纠纷一案中，本院于2019年3月21日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员黄文娟适用简易程序独任审判。后因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭进行审理。审理中，原告撤回对被告海南九洲盛世网络竞技游戏有限公司的起诉，经审查，本院予以准许。本案分别于2019年5月9日和2019年8月14日公开开庭进行了审理。原告何江虹及其委托诉讼代理人田兆余、李峰良，被告宋萍萍、王亚君、高鲁红、李军明、桑慧珠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何江虹起诉称：原告经被告宋萍萍的介绍，向九洲公司出借钱款，以借款形式向九洲公司投资40万元。2017年12月14日，原告与被告宋萍萍、王亚君、高鲁红、李军明、桑慧珠签订了《承诺担保协议合作书》，约定原告出资40万元，借给九洲公司，借款期限为一年三个月，分三次收回投资本金及利润，第一次从投资日起6个月收回36万元，第二次6个月后收回36万元，第三次6个月后收回18万元，合计90万元。各方还约定如原告利润本金收回，则所产生利润的30%归被告宋萍萍、王亚君、高鲁红、李军明、桑慧珠作为担保费；如原告投资款无法收回，则被告宋萍萍、王亚君、高鲁红、李军明、桑慧珠共同赔偿原告的损失。协议合作书签订后，原告按约在被告宋萍萍的安排下向九洲公司汇款40万元。之后，九洲公司并未按照协议合作书的约定归还本金与投资利息。2018年6月至12月，原告曾多次向被告宋萍萍、王亚君、高鲁红、李军明、桑慧珠催讨相应款项，但各被告均拒绝履行担保义务。原告认为，原告与九洲公司的借款合法有效，各被告的担保亦合法有效，现在原告按约提供了借款，但未收到借款本金及利息，各被告应承担相应的担保责任。故诉至法院，请求判令（变更后）：1.被告宋萍萍、王亚君、高鲁红、李军明、桑慧珠分别在8万元的范围内承担连带保证责任；2.本案受理费、保全费、保函担保费2000元由被告宋萍萍、王亚君、高鲁红、李军明、桑慧珠承担。 被告宋萍萍、王亚君、高鲁红、李军明、桑慧珠答辩称：担保属实，但是40万元并不是借款，而是投资款，且九洲公司已经把这笔担保的40万元投资款退还给了原告，故原告要求各被告承担保证责任的诉讼请求缺乏依据，请求驳回。 原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1.《承诺担保合作协议书》一份，拟证明原告与被告宋萍萍、王亚君、高鲁红、李军明、桑慧珠约定原告向九州公司投资40万元、投资款及利息回收时间、若原告投资款无法收回则由五被告赔偿原告投资款损失等事实； 2.付款凭证一份，拟证明原告在被告宋萍萍的安排下向九洲公司汇款40万元的事实； 3.pos签购单、汇款凭证，拟证明原告于2018年2月份通过九洲公司的周冰向九洲公司投资了hjh0003账号的40万元借款的事实； 4.原告与陈欣的微信聊天记录一组，拟证明原告通过自己努力联系上九州公司团队领导人陈欣，向九洲公司申请退回hjh0003账号40万元投资款，陈欣也确认退回给九洲公司的40万元系hjh0003账号的投资款以及九州公司出具的《证明》系虚假证据的事实； 5.原告与被告宋萍萍、王亚君、高鲁红、李军明的微信聊天记录一组，拟证明：原告多次向各被告提供要求他们按照担保合作协议书返还投资款，各被告尤其是被告宋萍萍表示同意并未提出异议；原告在拿回hjh0003账号的40万元后继续告知被告宋萍萍hjh0002账号的借款未拿回，被告宋萍萍对此明知且认可的事实；2019年2月，九洲公司的内部账号已经打不开，九州公司出具的《证明》内容虚假等事实； 6.视频及图片各一组，拟证明陈欣是九洲公司的教育总长，是九州公司的领导层员工之一，有权代表九洲公司操作退还事宜；陈欣与被告李军明及九州公司周总均认识的事实； 7.原告与被告李军明女儿李佳丽的微信聊天记录一组、《解除代理合同协议》（何江虹hjh0003）及《欠条》各一份，拟证明原告当时申请退款的账户是hjh0003号，原告还通过被告女儿于2019年6月26日向九州公司签署并邮寄了一份解除hjh0003号账号的协议以及hjh0002投资款尚未返还等事实； 8.原告与被告李军明的微信聊天记录一组，拟证明被告李军明明知也认可涉案的这笔40万元是hjh0002账投资款的事实。 被告宋萍萍、王亚君、高鲁红、李军明、桑慧珠为证明自己的答辩意见，向本院提交证据： 1.民事起诉状副本一份，拟证明原告曾就本案的40万元投资款诉至宁波市海曙区人民法院后又撤诉的事实； 2.证明一份，拟证明原告于2017年12月14日向九洲公司投资40万元，投资款编号为hjh0002，后经原告申请，九洲公司将该编号的投资款40万元退还给原告的事； 3.退款说明一份，拟证明原告确实向九洲公司提出过要退回hjh0003号投资款的要求，但是原告在之前已经提出要退出hjh0002号投资款，故九洲公司根据原告提出退款的顺序以及公司历来按照投资账号顺序退款的惯例于2018年7月3日将hjh0002号投资款退回给原告等事实。 对原告提交的上述证据，被告质证意见及本院认证意见如下： 证据1-3，各被告均无异议，本院予以确认。证据4，各被告表示对真实性不清楚，也不认识陈欣。本院在庭后根据原告提供的电话联系了陈欣，陈欣回复，微信聊天内容记不清楚了，但其确实替原告退回了一笔40万元的投资款，至于退回的是哪个账号的投资款以九洲公司出具的证明为准。因陈欣未出庭作证，本院对该组证据的真实性不予确认。证据5，各被告对真实性无异议，但均表示，原告各个账号具体退款情况只有原告及九洲公司知道，各被告对退款情况并不知晓，不可能对原告陈述的退款情况提出异议，另外各被告同意承担担保责任是因为各被告不知道原告已经退回了hjh0002的投资款，所以微信聊天记录不能说明原告退回的投资款针对的是hjh0003账号。本院对证据真实性予以确认，对九洲公司退还给原告的40万元针对的是hjh0002还是hjh0003账号的问题，本院在说理部分阐述。证据6，各被告对真实性无异议。本院对证据真实性予以确认，但证据本身陈欣能代表九洲公司决定退哪一个账号款项等事实。证据7-8，被告宋萍萍、王亚君、高鲁红、桑慧珠表示不清楚，被告李军明聊天记录对真实性无异议，但认为聊天记录不能证明九洲公司退回给原告的40万元针对的是hjh0003号投资款，对解除协议及欠条的真实性不清楚，其从未看到过。本院对聊天记录真实性予以确认，同时认为，原告与李佳丽在2018年6月26日的谈话中并未提出要求李佳丽代为邮寄解除hjh0003账号代理协议，2019年4月9日的聊天记录中李佳丽也未认可曾替原告代理协议，故对聊天记录拟证明内容不予认可；《解除代理合同协议》及《欠条》均无九洲公司或被告签字或盖章，真实性本院不予确认；对九洲公司退还给原告的40万元针对的是hjh0002还是hjh0003账号的问题，本院在说理部分阐述。 对被告提供的上述证据，原告质证意见及本院认证意见如下： 证据1,原告对真实性无异议，但认为原告撤诉只是起诉策略问题，并不意味着原告自认理亏。本院对真实性予以确认。证据2-3，原告对真实性有异议，九洲公司的后台在2019年2月份已经关闭了，公司不可能知道或确认原告投资和退款账号的情况，故对证明的真实性、合法性及关联性均有异议。本院认为，九洲公司作为本案被告在庭审中（原告将九洲公司撤回前）对两份证据的真实性均予以认可，故本院对被告九洲公司出具过两份证明这一事实予以确认，对九洲公司退还给原告的40万元针对的是hjh0002还是hjh0003账号的问题，本院在说理部分阐述。 原告还申请本院向海南省海口市公安局调取九洲公司法定代表人吴梦亭对本案中原告账户的现有余额、还款情况等作调查。经联系，海口市公安局回复，吴梦亭并不是公司的实际控制人，对公司的财务情况不清楚，而公司的实际控制人现在逃，无法联系。 本院经审理认定事实如下： 原告在九洲公司处共有三笔投资款，编号分别为hjh0001hjh0002、hjh0003，金额分别为10万元、40万元和40万元。原告（甲方）与本案五被告（乙方）于2017年12月14日就hjh0002编号的投资款签订了《承诺担保合作协议书》一份，主要约定：一、甲方出资40万元，投资九洲公司，投资期限一年零三个月，承诺投资回报利润为50万元，分三次收回投资本金及利润；第一次从投资日起6个月收回人民币36万元，第二次6个月后收回人民币36万元，第三次3个月后收回18万元，本金利润合计90万元。二、当甲方投资本金利润收回后，所产生的利润30%给乙方作为担保费。三、如由于各种因素造成甲方投资款无法收回，乙方承诺共同平均出资赔偿甲方。原告于协议书签订当日转账1万元至九洲公司账户，并于当日和次日转账给被告宋萍萍39万元。九洲公司将这一笔投资款编为hjh0002。hjh0003号投资款系原告通过案外人于2018年3月10日向九洲公司所投。原告在庭审中陈述，hjh00021系开放式投资，逐月提现，已提现部分已超过10万元，原告不再主张；hjh0002和hjh0003账号是封闭是账户，投资后6个月才能提款。2018年7月3日，九洲公司退还40万元至原告账户。之后，九洲公司未再汇款给原告，原告也未在从账号hjh0002和hjh0003中提现。原告向本案各被告了解九洲公司还款情况，并告知被告宋萍萍、李军明等hjh0003账户的投资款已经退还，hjh0002账户的投资款未返还。原告还在微信中要求本案各被告承担担保责任，各被告并未明确提出异议，被告宋萍萍表示原告可以去法院起诉，“我该付责任会付的”。原告曾于2019年年初向宁波市海曙区人民法院起诉，要求五被告还本付息，后撤诉。该案审理中，五被告向法院提交了一份盖有九洲公司公章的证明，主要内容为经原告申请，九洲公司于2018年7月3日退还了原告2017年12月14日投资的编号为hjh0002的投资款40万元。本案庭审中，九洲公司作为本案被告（原告将其撤回前）向本院提交了一份退款说明，主要内容为：原告在九洲公司投资了90万元，投资编号分别为hjh0001、hjh0002和hjh0003；hjh0001投资款未10万元，本金已经打回去了，hjh0002和hjh0003都报上了要求退款，但是hjh0002上报在先，且公司历来是根据投资编号顺序退款，故九洲公司最终将hjh0002的投资款40万元退回给原告，汇款时间为2018年7月3日。 本院认为：本案的主要争议焦点为2019年7月3日从九洲公司退还给原告的40万元是hjh0002账号还是hjh0003账号的投资款？ 对此，本院认为，首先这笔款项的债务人是九洲公司，五被告是担保人。担保人无权替债务人决定还款情况。原告在诉状中陈述的“其以借款形式向九洲公司投资了40万元”，hjh0002中有1万元也直接转账给了九洲公司，原告对九洲公司确定的投资编号hjh0002也无异议，故该笔款项的债务人是九洲公司，而五被告仅是担保人。针对2018年7月3日九洲公司退还至原告的40万元，在九洲公司未明确退款针对的是hjh0002号还是hjh0003号投资款的情况下，五被告对原告陈述的还款情况及主张的担保责任未提出异议这一事实，仅能代表五被告对原告单方陈述的态度，并不能证明九洲公司认可原告陈述的还款情况。九洲公司出具的两份证明加盖了九洲公司的公章，编号在先的投资款先退还的惯例也符合常理，第二份证明中载明的原告先后上报了退还hjh0002、hjh0003两笔投资款的内容，与原告提供的其与陈欣聊天时先上报退还hjh0002后更正为hjh0003的内容相符合，故九洲公司盖章的证明更能代表九洲公司的真实意思表示，原告不能撇开九洲公司而通过本案各被告的态度来推断九洲公司的退款的投资编号。 其次，即使九洲公司的证明存在瑕疵，原告与九洲公司不止一笔债务，在原告与九洲公司就还款针对哪一笔投资款没有约定也不能达成一致意见的情况下，九洲公司作为债务人对原告的给付，应优先抵充先到期的债务。根据原告庭审的陈述，hjh0002和hjh0003均未封闭式投资，都是在投资6个月之后才能体现。结合hjh0002和hjh0002投资的时间，原告于2018年6月底7月初申请退款时，hjh0002已到提现时间，hjh0003尚未到提现时间，故在归还的金额不能确定是针对哪一笔债务的情况下，九洲公司归还的款项应优先抵充先到期债务，即hjh0002的投资款。 综上，本案认为，hjh0002的投资款40万元已由九洲公司退还给原告，原告要求五被告承担连带保证责任及相应的诉讼费、保全费、保全担保费的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告何江虹全部的诉讼请求。 案件受理费7300元，由原告何江虹负担。财产保全费2520元，由原告何江虹负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  黄文娟 人民陪审员  陈永红 人民陪审员  王奋明 二〇二〇年四月十六日 代书 记员  陈淑蕾