山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终523号 上诉人（原审被告）：潍坊市力拓建设安装工程有限公司，住所地潍坊市寒亭区益新街以南、幸福路以西1幢2-101室，统一社会信用代码913707030604215529。 法定代表人：王春波，总经理。 委托诉讼代理人：李增福，山东伟弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照润泰混凝土有限公司，住所地日照市东港区刘石路南、西宁路西（东夏家村），统一社会信用代码91371100550917761U。 法定代表人：牟伟，经理。 委托诉讼代理人：陈百委，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑成华，山东海洋律师事务所律师。 上诉人潍坊市力拓建设安装工程有限公司（以下简称潍坊力拓公司）因与被上诉人日照润泰混凝土有限公司（以下简称日照润泰公司）买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 潍坊力拓公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费均由日照润泰公司承担。事实与理由：1.一审法院程序违法。一审将日照润泰公司提交的部分复印件作为定案依据，违反了民事诉讼法的规定，还让潍坊力拓公司的项目负责人等出庭，因未出庭就判令承担不利后果于法无据。2.一审法院认定事实及适用法律错误。在日照润泰公司没有提交混凝土所需的三个资料文件的情况下，判决潍坊力拓公司支付货款错误，且将潍坊力拓公司不认识的人在收料单中的签字也认定为潍坊力拓公司收到该混凝土亦错误。另外，一审法院没有任何证据的情况下，将项目章作为潍坊力拓公司的公司印章错误。潍坊力拓公司没有该项目章，在没有任何比对的情况下，一审认定调价单上的项目章真实，属于认定事实不清，混凝土调价的确认应由公司代表人签字并适用公章，不能使用项目章。 日照润泰公司辩称,1.原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。2.日照润泰公司一审提交的证据已经过庭审质证，可以证实其诉求依据及本案案件事实情况，潍坊力拓公司仅是口头抗辩不应当承担付款责任，但是却没有提供任何证据予以证实，不符合谁主张、谁举证的举证规则。3.日照润泰公司确实已经将涉案的混凝土全部交付给了潍坊力拓公司在日照的涉案工地，工地人员已实际签收并且用于涉案工程，工程早已竣工，潍坊力拓公司称没有收到混凝土没有事实依据。4.潍坊力拓公司的项目章及公章使用问题是其内部管理问题，日照润泰公司与潍坊力拓公司就混凝土买卖达成一致，潍坊力拓公司盖哪个印章对日照润泰公司而言均发生法律效力，双方应受合同及盖章的约束。 日照润泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令潍坊力拓公司支付拖欠货款1372386元、违约金及利息；2.诉讼费、保全费、保全担保费、律师代理费等均由潍坊力拓公司负担。 一审法院认定事实如下：2016年4月2日，日照润泰公司（乙方）、潍坊力拓公司（甲方）签订《预拌混凝土买卖合同》，约定由日照润泰公司为潍坊力拓公司施工的长信·书香河畔三期工程项目供应混凝土，工程位于，浇筑部位为16#、18#、20#楼主体部分及附属车库部分，同时，对预拌混凝土的标号、价格、汽车泵费、拖泵费、地泵费等均作出约定。《预拌混凝土买卖合同》载明：“第六条双方责任1.甲方确认：甲方指定的工地施工人员（见确认单）为履行本合同做出的全部签单接货确认等行为为甲方的行为，甲方在结算时均予以承认。甲方及时与乙方办理价款核算，并按合同规定按期支付商品混凝土货款……第八条违约责任第3条，超过付款期限未能付款的，逾期每日甲方应按未付货款总额的千分之一赔偿乙方经济损失，按实际拖欠日期结算。”后日照润泰公司、潍坊力拓公司三次签订补充协议，分别约定自2016年10月25日起、2017年8月15日起、2017年11月18日起商砼价格在原价格的基础上分别上调70元/㎡、100元/㎡、70元/㎡，补充协议的供方单位栏加盖日照润泰公司合同专用章，需方单位栏加盖潍坊力拓建设安装工程有限公司日照项目部章（其中2017年11月18日的补充协议中有王辉签名）。潍坊力拓公司认为潍坊力拓建设安装工程有限公司日照项目部章可能系日照润泰公司自己制作，对该章不予认可。 在合同履行过程中，日照润泰公司、潍坊力拓公司七次对混凝土发货数量及金额汇总进行确认：杨玉诚分别在2016年11月14日、2016年12月24日两次对2016年4月11日-2016年11月12日、2016年11月13日-2016年12月16日的商砼型号、数量、单价、金额予以确认，该两次确认单上均加盖潍坊力拓建设安装工程有限公司日照项目部章；张军分别在2017年9月2日、2018年1月6日、2018年5月5日、2018年7月27日四次对2017年1月1日-2017年8月14日、2017年11月14日-2018年1月3日、2018年1月10日-2018年4月30日、2018年5月9日-2018年7月2日的商砼型号、数量、单价、金额予以确认，其中在2017年9月2日确认单上加盖潍坊力拓建设安装工程有限公司日照项目部章；王辉在2017年11月13日对2017年8月20日-2017年11月13日的商砼型号、数量、单价、金额予以确认，该确认单上加盖潍坊力拓建设安装工程有限公司日照项目部章。潍坊力拓公司认为其授权在施工工地接收混凝土的人员为张军，故对以上7份确认单中张军签字的予以认可，对其他人签字的确认单不予认可。 日照润泰公司于2019年3月1日出具的书香河畔力拓建筑明细载明：对账单混凝土方量分别为5776立方米、996立方米、5293立方米、3003立方米、1093立方米、855立方米、83立方米，共17099立方米，金额依次为1799698元、387663元、1982867元、1390943元、598480元、423735元、39000元，共6622386元，付款日期自2016年12月到2018年11月共付款13次，付款金额共5250000元，尚欠1372386元,潍坊力拓公司对该明细无异议。该明细记载的混凝土对账方量、金额与日照润泰公司提交的7份《力拓建安长信书香河畔商砼发货汇总确认单》（日照润泰公司证据2）记载的数量、单价、金额相一致。 另查明，日照润泰公司曾委托日照新港市政工程有限公司、日照德广混凝土有限公司、日照华岭砼业有限公司代日照润泰公司为潍坊力拓公司施工的长信·书香河畔三期工程供应混凝土，潍坊力拓公司指定的接收人张军在上述三公司的发货单签字。三公司出具证明，认为其与潍坊力拓公司并无业务往来，只是代替日照润泰公司向潍坊力拓公司供货，相关权利由日照润泰公司向潍坊力拓公司主张。 在审理过程中，一审要求潍坊力拓公司提供项目负责人崔来青、崔新政及潍坊力拓公司指定的货物接收人张军到庭对涉案《力拓建安长信书香河畔商砼发货汇总确认单》和3份补充协议中潍坊市力拓建设安装工程有限公司日照项目部章使用及签字情况予以说明，但潍坊力拓公司无正当理由拒绝提供该三人到庭。 日照润泰公司、潍坊力拓公司对利息、律师代理费并无约定，保全费、保全担保费未实际发生。日照润泰公司在诉讼过程中主张违约金自起诉之日起计算。 一审法院认为，日照润泰公司、潍坊力拓公司签订的《预拌混凝土买卖合同》是双方在平等基础上签订，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。本案争议的焦点在于：一、补充协议的效力问题。二、潍坊力拓公司接收的混凝土数量和货物金额问题。三、违约金是否过高问题。针对双方争议的焦点，一审分析如下： 一、关于三份补充协议的效力。一审认为，协议中加盖潍坊市力拓建设安装工程有限公司日照项目部章，并未加盖潍坊力拓公司公章或合同章，但潍坊力拓公司认可指定张军为其在施工项目的混凝土接收人，在部分《力拓建安长信书香河畔商砼发货汇总确认单》中,既有张军签字，又盖有潍坊市力拓建设安装工程有限公司日照项目部章，表明张军在代表潍坊力拓公司对外履行职责时是以潍坊力拓公司日照项目部的名义进行，潍坊力拓公司虽对该潍坊市力拓建设安装工程有限公司日照项目部章的真实性不予认可，但无正当理由拒绝提供该项目负责人崔来青、崔新政以及其认可的实际经办人张军到庭说明该潍坊市力拓建设安装工程有限公司日照项目部章的使用及经手人签名的相关情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。应视为协议中加盖的潍坊市力拓建设安装工程有限公司日照项目部章真实有效。日照润泰公司依据调价后的价格向潍坊力拓公司主张货款的主张成立，一审予以支持。 二、关于潍坊力拓公司接收的混凝土数量和货物金额。日照润泰公司提供的7份《力拓建安长信书香河畔商砼发货汇总确认单》中，部分有潍坊力拓公司认可的接收人张军签字确认并加盖潍坊市力拓建设安装工程有限公司日照项目部章确认，部分为他人签字确认并加盖潍坊市力拓建设安装工程有限公司日照项目部章确认，该7份汇总确认单载明的混凝土方量，金额等，与潍坊力拓公司认可的书香河畔力拓建筑明细（日照润泰公司提交的证据3）中记载的混凝土方量、金额等内容相一致，相互印证，且潍坊力拓公司对书香河畔力拓建筑明细中记载的方量、金额、付款日期、付款金额以及尚欠金额无异议，因此，日照润泰公司提交的《力拓建安长信书香河畔商砼发货汇总确认单》及书香河畔力拓建筑明细能够证明潍坊力拓公司尚欠日照润泰公司货款1372386元，潍坊力拓公司已付清货款的辩解理由不能成立，日照润泰公司主张潍坊力拓公司支付拖欠货款1372386元的请求成立，予以支持。 三、关于违约金。《预拌混凝土买卖合同》第八条违约责任第3条约定：“超过付款期限未能付款的，逾期每日甲方（潍坊力拓公司）应按未付货款总额的千分之一赔偿乙方（日照润泰公司）经济损失，按实际拖欠日期结算。”潍坊力拓公司认为约定的违约金过高，请求予以调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条之规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。一审认为双方约定按未付款总额每日的1‰计算违约金明显过高，酌定按月利率1.5%计算。 关于利息及律师代理费，合同中未约定，不予支持。保全费、保全担保费未实际发生，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，一审法院判决：一、潍坊市力拓建设安装工程有限公司于判决生效之日起七日内支付日照润泰混凝土有限公司货款1372386元及违约金（违约金以欠款1372386元为基数，自2019年1月16日起至实际支付之日止，按月利率1.5%计算）。二、驳回日照润泰混凝土有限公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17151元，由潍坊市力拓建设安装工程有限公司负担。 二审中，双方当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，日照润泰公司一审提交的补充协议及《力拓建安长信书香河畔商砼发货汇总确认单》中加盖了“潍坊市力拓建设安装工程有限公司日照项目部”印章，潍坊力拓公司主张其指定在施工工地接收混凝土的人员为张军，仅对有张军签字的确认单予以认可，对其他人签字的确认单不予认可，且不认可补充协议及确认单中加盖的项目部印章，但潍坊力拓公司认可的有张军签字的确认单亦加盖该项目部印章，表明张军在代表潍坊力拓公司对外履行职责时是以潍坊力拓公司日照项目部的名义进行，且对外使用该印章。潍坊力拓公司对该印章的真实性持有异议，但在一审法院要求其相关人员就该印章的使用作出说明时，无正当理由拒绝相关人员出庭，应承担对其不利的法律后果。一审中，潍坊力拓公司对日照润泰公司提交的书香河畔力拓建筑明细中载明的内容及尚欠金额并无异议，日照润泰公司提供的《力拓建安长信书香河畔商砼发货汇总确认单》载明的混凝土方量、金额等，与潍坊力拓公司认可的书香河畔力拓建筑明细中记载的混凝土方量、金额等内容相一致，一审采信上述证据并判令潍坊力拓公司给付日照润泰公司的混凝土款并无不当。潍坊力拓公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17151元，由上诉人潍坊力拓建设安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年四月二十一日 书记员  周韵扬