江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）苏06刑终495号 原公诉机关江苏省启东市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈远烁，男，1988年7月25日出生，公司职员，户籍地广东省潮州市湘桥区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月8日被刑事拘留，2017年12月15日被逮捕。现羁押于启东市看守所。 辩护人吴红权，江苏江海明珠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡怡博，男，1996年5月3日出生，个体户，户籍地河南省南阳市卧龙区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月15日被刑事拘留，2017年12月15日被逮捕。现羁押于启东市看守所。 上诉人（原审被告人）高珺，曾用名高君，男，1985年10月5日出生，公司职员，户籍地山西省侯马市新田路72号城市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月15日被刑事拘留，2017年12月15日被逮捕。现羁押于启东市看守所。 辩护人董贵元、张涛，山西天元盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赖江胜，男，1991年11月17日出生，室内设计师，户籍地江西省安远县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月8日被刑事拘留，2018年1月9日被逮捕。现羁押于启东市看守所。 辩护人黄新宇，江苏江海明珠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王小燕，女，1988年12月11日出生，个体户，户籍地湖南省郴州市桂阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月15日被取保候审。 原审被告人陈远南，男，1987年1月18日出生，无业，户籍地广东省信宜市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月3日被刑事拘留，2017年12月15日被逮捕。现羁押于启东市看守所。 江苏省启东市人民法院审理江苏省启东市人民检察院指控原审被告人陈远烁、胡怡博、高珺、陈远南、赖江胜、王小燕犯集资诈骗罪一案，于2019年8月30日作出（2018）苏0681刑初429号刑事判决。原审被告人陈远烁、胡怡博、高珺、赖江胜、王小燕不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈远烁、胡怡博、高珺、赖江胜、王小燕、原审被告人陈远南，听取辩护人的辩护意见和江苏省南通市人民检察院检察员的书面检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年4月，经被告人陈远烁提议，与被告人胡怡博、高珺、陈远南、赖江胜、王小燕共同商议，伪造德国亨得利公司GM项目，以GM项目众筹名义募集资金，由各被告人共同出资，陈远烁承诺平分赃款。被告人陈远烁雇人制作虚假网站及宣传视频、租赁网络服务器，以贵州贵都世纪贸易有限公司的名义联系落实财猫资产管理（北京）有限公司作为第三方支付平台（收款借用上海富友支付服务有限公司的端口），安排被告人陈远南、高珺、王小燕、赖江胜撰写、编辑亨得利公司及GM项目资料、返利和奖励制度等，通过建立的GM项目微信“招商群”、“会员群”及互联网网站等网络工具，向不特定人群发送GM项目日返利5%的信息及宣传视频。被告人陈远烁、胡怡博、高珺、陈远南、赖江胜、王小燕介绍推荐微信好友进入“招商群”，被告人王小燕担任两个微信群客服，被告人胡怡博负责在“招商群”语音介绍及推广GM项目，被告人陈远烁、赖江胜、陈远南以“会员”身份在“招商群”发布各自投资GM项目获利的虚假信息。2017年5月1日至2017年5月7日期间，被告人陈远烁、胡怡博、高珺、陈远南、赖江胜、王小燕通过上述手段骗取启东、杭州等全国各地56名被害人共计2243688元，扣除返利435022.02元、归还被害人陆某甲的50000元，集资诈骗共计1758665.98元。2017年5月7日被告人陈远烁决定关闭网站，并指使被告人高珺删除网站数据。 被告人陈远烁、胡怡博、高珺、陈远南、赖江胜、王小燕分别于2017年11月7日、11月14日、11月15日、12月3日、12月8日、12月15日被公安人员抓获，六被告人到案后均如实供述主要犯罪事实。 一审审理期间，被告人陈远烁、高珺分别退缴赃款各4000元，被告人胡怡博、陈远南分别退缴赃款各5000元，被告人赖江胜、王小燕分别退缴赃款6000元、3000元。 原审法院认为，被告人陈远烁、胡怡博、高珺、陈远南、赖江胜、王小燕违反国家金融管理制度，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。本案系共同犯罪。被告人陈远烁在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人胡怡博、高珺、陈远南、赖江胜、王小燕在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人陈远烁、胡怡博、高珺、陈远南、赖江胜、王小燕归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人陈远烁、胡怡博、高珺、陈远南、赖江胜、王小燕退缴部分赃款，酌情从轻处罚。综上，决定对被告人陈远烁从轻处罚，对被告人胡怡博、高珺、陈远南、赖江胜、王小燕减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决： 一、被告人陈远烁犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。 被告人胡怡博犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。 被告人高珺犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。 被告人陈远南犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。 被告人赖江胜犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。 被告人王小燕犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。 二、责令被告人陈远烁、胡怡博、高珺、陈远南、赖江胜、王小燕退缴赃款人民币1731665.98元，发还各被害人（详见清单）。 三、查获并扣押在公安机关的涉案银行卡、手机、电脑等物品，予以没收，由扣押机关予以销毁或上缴国库。 上诉人陈远烁的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原判对上诉人陈远烁犯集资诈骗罪的认定事实不清，证据不足，上诉人陈远烁将其投资“麦买购”的账号给张某后，该账号即被张某控制，上诉人陈远烁的投资款已转化为还款，这部分钱款共计154万元应从犯罪数额中扣除。 上诉人胡怡博的上诉理由：其在招商群中讲课是被动听从陈远烁的安排，其在参与犯罪过程中所起作用较小，量刑应当低于其他从犯；本案集资诈骗数额应当扣减陈远烁还给张某等人的100余万元。 上诉人高珺的上诉理由及其辩护人的辩护意见：陈远烁将诈骗的钱款100余万元转给张某，是让张某退还受害人；上诉人高珺是从犯，集资诈骗的大部分钱款被陈远烁占有，请求改判上诉人高珺有期徒刑三年以下。 上诉人赖江胜的上诉理由及其辩护人的辩护意见：涉案金额应当扣减陈远烁根据张某的推荐投资其他理财平台的数额；原判对上诉人赖江胜量刑过重。 上诉人王小燕的上诉理由：其没有非法占有的故意，其在参与过程中一开始是编辑网站资料，之后做群主和客服，最后其解散投资群，没有接触到钱款。 江苏省南通市人民检察院检察员的书面检察意见：上诉人陈远烁、胡怡博、高珺、赖江胜、王小燕、原审被告人陈远南犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实充分；上诉人陈远烁、胡怡博、高珺、赖江胜、王小燕的上诉理由及各辩护人的辩护意见不能成立；一审判决定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审相同。上诉人陈远烁、胡怡博、高珺、赖江胜、王小燕、原审被告人陈远南犯集资诈骗罪的事实，有书证户籍信息、银行卡、微信、支付宝交易明细记录、扣押物品清单等，证人潘某、林某等的证言，被害人陆某甲、秦某、顾某、施某、陆某乙、倪某、龚某、张某、于某、文某、党某、陆某丙、郑某、刘某等的陈述，上诉人陈远烁、胡怡博、高珺、赖江胜、王小燕、原审被告人陈远南的供述与辩解，搜查笔录、检查笔录、辨认笔录，发破案及抓获经过等证据予以证实。上述证据均经原审庭审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈远烁伙同上诉人胡怡博、高珺、赖江胜、王小燕、原审被告人陈远南，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。本案系共同犯罪。上诉人陈远烁在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人胡怡博、高珺、赖江胜、王小燕、原审被告人陈远南在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人陈远烁、胡怡博、高珺、赖江胜、王小燕、原审被告人陈远南归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。 关于上诉人陈远烁投资“麦买购”平台的钱款是否应从犯罪总额中予以扣减的问题。经查，涉案证据证实，上诉人陈远烁伙同上诉人胡怡博、高珺、赖江胜、王小燕、原审被告人陈远南，经预谋并设立虚假的网络投资理财平台，以高额返利为诱饵，自2017年5月1日至5月7日期间，诈骗全国各地56名被害人共计1758665.98元。之后，上诉人陈远烁实施将其中大部分钱款投入“麦买购”网络投资平台的行为，系其在集资诈骗犯罪既遂、犯罪目的实现以后，将犯罪所得的赃款进行转移隐匿的行为。书证银行卡交易记录证实，上诉人陈远烁除将集资诈骗所得的赃款投资“麦买购”以外，还投资其他多个网络投资平台。上诉人陈远烁主张将其“麦买购”的账号告知张某之后、其投资的钱款即被张某控制，仅是其一人说法，得不到其他证据的证实。之后“麦买购”投资平台关闭、相关人员涉嫌犯非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，上诉人陈远烁上述来源于赃款的投资款客观上也没有归还本案中的被害人。原审认定至本案案发，涉案56名被害人被上诉人陈远烁等人使用诈骗方法非法集资共计1758665.98元、且损失没有得到退赔的事实清楚，证据确实、充分。至于上诉人陈远烁及其辩护人申请调取陈远烁与他人的微信聊天记录，本院认为微信聊天记录并非认定本案事实的必要证据材料，故对该申请不予采纳。因此，各上诉人及辩护人关于上诉人陈远烁投资“麦买购”的钱款已转化为向被害人的还款、这部分钱款应从犯罪数额中扣除的上诉理由及辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人王小燕是否具有非法占有故意的问题。经查，虽然上诉人王小燕不直接获取赃款，但其在参与共同犯罪过程中，根据分工负责编写虚假的网络投资平台资料并发布，之后在推广的微信群充当群主和客服，与其他同案犯相互配合，共同骗取不特定多数人的钱财，主观上具有非法占有的故意，应当对其参与共同集资诈骗犯罪承担相应的刑事责任。因此，上诉人王小燕的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于原判量刑是否适当的问题。经查，原审法院根据胡怡博、高珺、赖江胜参与集资诈骗的事实、数额、在共同犯罪中是从犯、到案后坦白、部分退赃以及对于社会的危害程度，对该三人分别以集资诈骗罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元，量刑适当。因此，上诉人胡怡博、上诉人高珺及其辩护人、上诉人赖江胜及其辩护人关于原判量刑重的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。江苏省南通市人民检察院检察员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方永梅 审判员  杜吉华 审判员  顾峰峰 二〇二〇年四月三日 书记员  陈 成