广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终213号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人（原审被告人）高聪，男，1991年10月3日出生，汉族，出生地广东省信宜市，文化程度中专，住信宜市（以上身份情况均自报）。因本案于2019年5月23日被羁押并于次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。辩护人徐小丽，广东富临国泰律师事务所律师。原审被告人张燕，女，1992年5月6日出生，汉族，出生地广东省信宜市，文化程度高中，住信宜市。因本案于2019年5月23日被羁押并于次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现取保候审。原审被告人李进连，女，1993年10月11日出生，汉族，出生地广东省信宜市，文化程度初中，住信宜市。因本案于2019年5月23日被羁押并于次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现取保候审。原审被告人赖雅莹，女，1999年8月1日出生，汉族，出生地广东省信宜市，文化程度高中，住信宜市。因本案于2019年5月23日被羁押并于次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现取保候审。原审被告人余肖玲，女，1999年11月20日出生，汉族，出生地广东省信宜市，文化程度大专，住信宜市。因本案于2019年5月23日被羁押并于次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现取保候审。原审被告人曹丽敏，女，1997年8月2日出生，汉族，出生地广东省信宜市，文化程度中专，住信宜市。因本案于2019年5月23日被羁押并于次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现取保候审。原审被告人曾楚婷，女，1997年11月5日出生，汉族，出生地广东省信宜市，文化程度高中，住信宜市。因本案于2019年5月23日被羁押并于次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现取保候审。原审被告人龙芝凤，女，1997年12月3日出生，汉族，出生地广东省信宜市，文化程度初中，住信宜市。因本案于2019年5月23日被羁押并于次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现取保候审。原审被告人周华琼，女，1997年11月23日出生，汉族，出生地广东省信宜市，文化程度中专，住信宜市。因本案于2019年5月23日被羁押并于次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现取保候审。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人高聪、张燕、李进连、赖雅莹、余肖玲、曹丽敏、曾楚婷、龙芝凤、周华琼犯诈骗罪一案，于2019年11月25日作出（2019）粤0111刑初2948号刑事判决。原审被告人高聪不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审核证据，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年至2019年，被告人高聪、张燕、李进连、赖雅莹、余肖玲、曹丽敏、曾楚婷、龙芝凤、周华琼等人为非法牟利，伙同同案人（均另案处理）先后在广东省信宜市新里六路一公寓、银湖四街31号二楼等地，使用自动拨打电话软件向不特定多数人拨打电话，继而冒充证券公司或者投资公司的工作人员，以指点股票投资可获取可靠利润为由，将被害人加为微信好友继而拉入同案人事先设置好的聊天群，供同案人在聊天群内进一步诈骗。期间，同案人利用上述手法，以统一建仓、投资港股等理由，骗得被拉入上述聊天群、居住于本市白云区同和街南湖半岛小区的范某共计人民币104142.2元。经统计，上述人员在2019年期间，累计拨打诈骗电话共计569×××0人次。上述事实，有经原审出示、质证的下列证据证实：被告人供述，被害人范某的陈述，被告人之间的相互辨认材料，现场照片，现场勘验、检查笔录，搜查笔录、扣押清单，作案工具电脑、手机照片，诈骗电话拨打系统截图、部分拨打记录，银行账户交易明细表，账户收支截图，指定管辖决定书，视听资料，被害人网络聊天记录截图、各被告人使用的手机照片及手机内微信、QQ等截图，电话机器人页面截图，电子物证检查笔录，侦查报告，被告人的到案经过，受案登记表，立案决定书等。原审判决认为，被告人高聪、张燕、李进连、赖雅莹、余肖玲、曹丽敏、曾楚婷、龙芝凤、周华琼结伙诈骗公民财物，有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人高聪、张燕、李进连、赖雅莹、余肖玲、曹丽敏、曾楚婷、龙芝凤、周华琼犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。因本案诈骗数额难以查证，但被告人拨打诈骗电话次数已经达到法律规定的“其他特别严重情节”，依法应当以处罚较重的规定处罚，故本案以该情节对被告人进行裁量刑罚。被告人高聪、张燕、李进连、赖雅莹、余肖玲、曹丽敏、曾楚婷、龙芝凤、周华琼犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人高聪在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张燕、李进连、赖雅莹、余肖玲、曹丽敏、曾楚婷、龙芝凤、周华琼在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。审理期间，被告人张燕、李进连、赖雅莹、余肖玲、曹丽敏、曾楚婷、龙芝凤、周华琼在家属的协助下，赔偿了被害人范某8万元经济损失，得到了被害人的谅解。综合各被告人在该网络诈骗犯罪中的作用和地位，决定对被告人高聪、张燕、李进连、赖雅莹、余肖玲、曹丽敏、曾楚婷、龙芝凤、周华琼减轻处罚。被告人张燕、李进连、赖雅莹、余肖玲、曹丽敏、曾楚婷、龙芝凤、周华琼案发后确有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人高聪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元。二、被告人张燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。三、被告人李进连犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。四、被告人赖雅莹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。五、被告人余肖玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。六、被告人曹丽敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。七、被告人曾楚婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。八、被告人龙芝凤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。九、被告人周华琼犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。十、缴获的作案工具电脑、无线移动电话机一批，予以没收（由广州市公安局白云区分局执行）。十一、被告人高聪、张燕、李进连、赖雅莹、余肖玲、曹丽敏、曾楚婷、龙芝凤、周华琼自判决生效之日起十日内返还被害人范某的合法财产人民币24142.2元。宣判后，上诉人高聪及其辩护人提出的上诉和辩护意见：1.上诉人高聪归案后积极配合调查，如实供述罪行，符合坦白情节。2.一审后，上诉人高聪认罪悔罪，在家属协助下对被害人范某进行了全额赔偿，获得被害人书面谅解。3.上诉人高聪被公司安排为经理一职，与其他员工一样按月领薪，并没有获得其他利益，是从犯。4.上诉人高聪作案时间仅四个月，拨打电话次数不多且接通率极低，社会危害性不大，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本院经审理认为，原审判决认定上诉人高聪、原审被告人张燕、李进连、赖雅莹、余肖玲、曹丽敏、曾楚婷、龙芝凤、周华琼犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人高聪及其辩护人提出的上诉和辩护意见，评判如下：1.本案的被告人供述、辨认材料、被害人陈述等证据，能够相互佐证，证实上诉人高聪在整个共同诈骗犯罪过程中，担任经理职务，组织、管理张燕、李进连等同案人利用设定好的话术、微信聊天群等，对不特定多数人实施网络电信诈骗。上诉人高聪负责网络电信诈骗中的“吸粉”环节，对完成整个犯罪发挥重要要作用，其在共同诈骗犯罪中并非是次要、辅助的作用，应认定为主犯。2.根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的，酌情从重处罚。上诉人高聪的犯罪情节达到法律法规的“其他特别严重情节”，依法适用“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑档次。3.原审判决考虑到本案的未遂情节，结合上诉人高聪具体的犯罪事实，已对上诉人高聪减轻处罚。虽然上诉人高聪在一审判决后，通过家属的协助赔偿被害人范某的24000元经济损失并取得谅解，但综合考量上诉人高聪的犯罪事实与情节、是主犯、社会危害性等因素，一审对其判处的刑罚能够罪责刑一致。上诉人及其辩护人认为原审量刑畸重，要求改判的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人高聪、原审被告人张燕、李进连、赖雅莹、余肖玲、曹丽敏、曾楚婷、龙芝凤、周华琼结伙诈骗公民财物，有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  徐建军审判员  梁 敏审判员  边 龙二〇二〇年四月二十日书记员  吴英杰