北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2335号上诉人（原审被告）：杨朝莲，女，1987年9月1日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：赵久军（杨朝莲之夫），住北京市顺义区。被上诉人（原审原告）：李连元，男，1968年2月20日出生，住北京市平谷区。上诉人杨朝莲因与被上诉人李连元农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初23759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法由审判员杨淑敏独任审判，进行了审理。本案现已审理终结。杨朝莲上诉请求：1.认可建房工程尾款结算金额为76255元，对一审判决要求我方支付工程尾款81005元不认可；2.诉讼费用由李连元承担。事实和理由：1.我方有建房尾款结算单，双方都已经出具并认可，也当庭播放双方商议的录音，录音中只对门庭是不是主体结构进行计价存在疑义，如果按主体结构计价为每平方米1150元，如果按门庭出檐计算是每平米600元，现本案一审判决为按每平米600元计价结算，我方认为案件已经清楚，其他增项的钱，李连元没有任何事实证据可以证明提前谈过价或商量过价格。2.由于李连元对一层和二层门庭每平米计价问题和其他质量问题谈不拢，导致尾款不能结算，我方没有义务承担本案诉讼费用。3.建房合同没有履行完毕，双方约定在做墙体外保温时将院墙外面和厢房外墙做喷涂料，我方出料，李连元出人工，但直到现在也没有做，还没有完工，有录音为证。4.一审判决未考虑李连元工人偷我家灯，房租费用，堆放渣土客情费用，合同约定两遍的院内所有管线问题，二层卫生间灯暖安装搞坏，人工费用，工程延期等问题。李连元辩称，同意一审判决，不同意杨朝莲的上诉请求。李连元向一审法院起诉请求：1．杨朝莲立即支付李连元拖欠工程款126390元；2．杨朝莲承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月26日，甲方杨朝莲与乙方李连元签订《拆除原地面以上旧房屋建筑物清运及新建房屋协议》，主要内容为：甲方在自己院内建二层小楼，将建筑工程以包工包料方式承包给乙方。一、正房二层小楼基建项目：1．二层小楼主体建筑9.5米＊12米=114平米，两层共计228平米，单价为1150元／平米。2．二层以上为阁楼高度为2米，单价为650元／平米，具体平米数以最后建筑面积为准。3．二层周边出檐0.4米，单价为600元／平米。4．门厅出檐单价为600元／平米，以实际建筑面积计算。5．室内做地沟工料赠送……二、南倒座厢房基建项目：1．南倒座厢房主体建筑，单价1000元／平米。2．南倒座厢房周边出檐0.3米，单价为500元／平米……三、院墙基建项目：1．单价为600元／延米，院墙24墙，高度不超过三米，里外抹灰，具体合计价格以实际建筑面积为准。四、院内地面基建项目：1．单价65元／平米，混凝土厚度10厘米，具体合计价格以实际建筑面积为准（全包）。五、院内上下水基建项目（院内零活）：8000（两个回水井加化粪池＋两个污水井＋所有管线，院内上下水管线）。六、建筑承包范围如下：工程不包括门窗，室内装修设施，不含室内地暖，各种防水，排线等。线管线盒按甲方要求预留。七、乙方应确保文明施工，安全施工。在施工过程中如出现安全事故由乙方自行处理与甲方无关。乙方不得随便更改设计，及变相增加费用。任何更改或增加项目需经甲方同意。二层小楼主体建筑工程工期为3个月，延期一个星期（含）以上，需向甲方支付违约金，需要按天支付甲方违约金500元。如遇不可抗力需要延期要与甲方友好协商。九、甲方决定把拆除旧房自然地面以及其建筑工程以零元的价格给乙方，所拆除下的旧砖旧房料等一切归乙方所有，建筑渣土垃圾及回填土由乙方运送到位。十、付款方式（以正房二层小楼预算总款为计）：（1）乙方进入施工现场甲方付乙方总款的20％。（2）乙方施工基础出地面正负零后3天内甲方付给乙方总款的20％。（3）一层砌体工程完工后甲方付给乙方总工程款的20％．（4）二层砌体工程完工后，甲方付给乙方总工程款的20％；（5）三层顶扣完瓦后甲方付给乙方总工程款的10％。（6）全部工程完工后十天内工程款全部付清。手写：竣工日期2018年11月10号。杨朝莲已经给付李连元的工程款总额为29万元。关于有没有进行过全部工程款总额的核算，李连元表示：（1）没有；（2）杨朝莲总共给了我29万元工程款。杨朝莲表示：（1）核算过，正房和南倒座房的总工程款是29万元，还没有给齐；（2）有一些活是李连元随干随结，随干随结的活已经结完了，南倒座房没有结算完，北房的钱已经结完了，北房合计是二十七万多元。李连元回应称：（1）认可杨朝莲说的一些随干随结的活已经结完了，合同外的室内防水、院内地面硬化、地暖保护层已经结了；（2）北房、南房都没有完全结完；（3）合同外的增项基础处理北房的地下室，原来旧房西边有两间地下室，签订合同的时候没有说，但是实际施工的时候地下室给回填了一间，并且用砖砌了，留了一间，3.5米长，宽1.8米，2.45米高，地下室的做法我和杨朝莲说过，当时跟赵久军说了要加三千多元，如果不说的话我不会给杨朝莲做地下室，说的时候只有我和赵久军在场，西边的正房基础垫层下边铺钢筋，正常是砸三七土之后再塑混凝土，但是做的是先铺钢筋再打混凝土，当时杨朝莲的公公在家，是他要求我们的，关于加钢筋没有和杨朝莲方的人说单加钱，这样的施工方法可以保证不下沉，当时没有和杨朝莲或者赵久军商量增项增多少钱；（4）杨朝莲让我们在阁楼上打混凝土地面，树脂瓦上做的1个采光老虎窗，杨朝莲的婆婆说了给我加钱，让我们工人先把活干了，说的时候我的工人王忠在场，我不在场，是王忠干的活，除了王忠没有别人在场，是王忠和赵久军的母亲说的；（5）正房一圈外墙，东南西北都包括，抹灰1.5米高，这是杨朝莲婆婆让抹的灰，原来规定的是外墙做保温不抹灰，抹灰就不做保温，赵久军的母亲让我再抹一圈灰后再做保温，抹之前我也不知道，去之后已经抹完了，是赵久军的母亲直接和我工人说的；（6）正房门前台阶宽度是1.35米，长5.7米，用小红砖砌下来的，材料都是我的，三级台阶每级35公分宽，正房东边有和邻居留的散水，东1.3米宽，9.5米长，西边是0.6米×9.5米，0.6米×8.1米两段，散水是按照65平米计算，没有和杨朝莲说过单算钱；（7）南倒座房的电工穿线、接插座、安装面板5个工，接水2个工，正房二层小楼室内接上下水，人工和材料费，每平米50元，共253平米，也是我做的，这些都是合同以外的，我和赵久军说过这些是合同外的，要单加钱；（8）南倒座房隔断原来是一二墙改成了二四墙，是杨朝莲婆婆改的，与东邻居之间的卡子墙砌筑抹灰1.3米宽，2.9高米，一层的门厅6平米和二层做阳台的钱共12平米，一平米1150元，上述都是增项，增项的钱数在施工前没有和杨朝莲方商议过价格，施工完没有和杨朝莲核算过工程量和工程款，这些增项施工之前都和杨朝莲的婆婆提过要加钱，加的钱就是材料费和人工费，没有利润；（9）给我的29万元不包括我说的室内防水、院内地面硬化、地暖保护层。杨朝莲委托代理人赵久军回应称：（1）室内防水、院内地面硬化、地暖保护层的三项钱我已经都给了，确实是29万元之外的钱；（2）李连元说的增项我都不认可，不认可单加钱，所有的建房款都是从我这给出的，我建房给钱，但是没有人跟我商量，这不合理；（3）李连元说的增项有两项合同里有约定，线盒、电线、网线按甲方要求安装到位，由我们负责材料，正房一层、二层门厅出檐单价600元每平米，已经约定好了；（4）不认可存在把南倒座房的隔断墙从一二墙改成二四墙。打地基的时候我们不是地下室，是地下室的楼梯间，当时说如何保证西房山不沉，李连元说这事交给他，我不用管，自始至终没有提价格、加钱，实际的做法是用砖砌上了，正常理解就是李连元保证我的西房山不沉就可以了，怎么做就是李连元的事；（5）关于地下室，李连元没有和我说过，老虎窗我母亲也不会和李连元说加钱的，家里建房都是要和我商量的，我认可后直接给李连元钱，我认可老虎窗是李连元砌的；（6）东边西边的散水不认可要加钱，因为没有人和我提过说要加钱的事，也没有人跟我商量过，我家院子东墙、西墙、后墙外边一圈散水，是经过我们同意后李连元建造的，农村建房转圈抹灰也就十几公分厚，是属于地基的一部分，是保护地基防止水侵地基的，没有单算钱一说，李连元也没有和我说过单算钱的事，我认为合同中没有约定李连元做的，李连元做了，就证明李连元认可证明是给我家白做的；（7）不认可李连元说的南倒座房的电工穿线、接插座、安装面板5个工，接水2个工是增项，认可是李连元做的，我认为是在合同里边。合同没有写那么细，只约定了正房的电盒等，按照惯例南房也是包括在合同内，买线也是李连元一起去的，南房正房一起买的，也不认可正房二层小楼室内接上下水，人工和材料费，每平米50元，共253平米是增项；（8）我认可的三个增项都是我们双方协商好后，并且我都给李连元结钱了，李连元所提的我认可的三个增项外的其他增项我都不认可；（9）正房一圈外墙，东南西北都包括，抹灰1.5米高确实抹了，合同约定了保温是必须做，这件事是李连元和其工人沟通不畅导致的，因为李连元建房的时候靠西边和我家院墙差了15公分，正房西边和西院墙不平，正房西山墙往东收了15公分。我母亲的意思是把差的15公分把底下找平，整个西房山都要找，但是后来也没有找，李连元的工人从东房山开始抹，把北边也抹了，结果我母亲一过来一看发现抹错了，西山墙也没有找平；（10）正房门前台阶宽度是1.35米，长5.7米，用小红砖砌下来，合同确实没约定这个台阶，是我母亲和我说找李连元的工人在原来的基础上加两块砖，李连元如果不做也没毛病，与东邻居之间的卡子墙砌筑抹灰1.3米宽，2.9高米是李连元做的，但是也不是李连元和我商量后，不认可增项，这个就是李连元白做的，三步台阶之前口头约定过，后续就加宽了一点，从始至终没有说过加钱的事，是在需要垒台阶的时候是在正房主体建完了，打院内地面之前，我认为台阶、卡子墙就是不需要给李连元钱，是李连元约定好的赠送，因为合同里边没有约定，但是实际李连元做了就是赠送；（11）我家门道本来是铺砖的，铺了一半发现不好看就给撤了，我还给了李连元工人600元，我和李连元商量好的我才给钱，如果不商量好李连元是不会给做的。2018年11月19日，李连元向赵久军发送结算单，主要内容为：（1）125加125等于250平米，每平米1150元，共287500元；（2）二层周边出檐12平米，乘以600元，等于7200元；（3）南厢房13米乘以4.5米等于58.5平方米，每平米1000元，共58500元；（4）南厢房出檐11.5平米，每平米500元，共5750元；（5）院内上下水基建项目8000元；（6）院墙10米，乘以600元，共6000元；（7）地面65元每平米，共83平米，共5395元；（8）以上各项共计378345元。2018年11月19日，李连元向赵久军发送结算单之后，赵久军当天下午又向李连元发送结算单，主要内容如下：（1）12.7米乘以9.5米，乘以2层，为241.3平米，每平米1150元，共277495元；（2）二层周边出檐12平米，乘以600元，等于7200元；（3）南厢房12.5米乘以4.5米，每平米1000元，共计56250元；（4）南厢房出檐10.5平米，每平米500元，共计5250元；（5）院内上下水基建项目8000元；（6）院墙8.1米，每米600元，共4860元；（7）院内地面已经结算了；（8）合计359055元减去29万元，余款69055元。对于上述两个结算单，李连元表示：（1）认可是我给赵久军发送的结算单，是在完工后2018年11月19日我给他早上发的，是主体这块，剩下的增项没有算；（2）赵久军自己算的北正房平米数不对，差了门厅的面积没算，差了12平米。赵久军表示，门厅已经在合同中约定了600元一平米。李连元、赵久军均认可门厅指正房往南突出的部分，也分为两层。关于诉讼请求的组成，李连元表示包括主体和增项共19项的工程款总额416390元减去已经给付29万元的金额，即126390元。李连元所主张的主体和增项共19项的工程款组成包括：（1）二层正房主体277495元；（2）二层周边出檐12平米，共7200元；（3）一层门厅和二层阳台共12平米，13800元；（4）南厢房56250元；（5）南厢房檐子5250元；（6）院内上下水及基建8000元；（7）院墙8.1米4860元；（8）基础处理地下室材料费和人工费3600元；（9）基础地面垫层铺钢筋及人工费2400元；（10）阁楼地面压光10400元；（11）老虎窗砌筑抹灰人工费1500元；（12）正房外墙抹灰3090.75元；（13）正房门前台阶材料加人工共3000元；（14）东边过道打灰802.75元；（15）西边的散水和后边的散水合计1016.6元；（16）南厢房电工穿线插座安电板、室内接水人工费1820元；（17）正房接上下水管线人工费和材料费是12665元；（18）南厢房隔断一二墙改二四墙人工费和材料费2400元；（19）正房两家之间地面抹灰490.1元，砌墙人工费加沙子水泥680元。杨朝莲反驳称其只认可经过双方协商的，其他的都不认可。经2019年11月13日勘验：关于北房建筑面积，李连元认可赵久军所列清单中的长12.7米、宽9.5米，并按二层核算的241.3平米。二层南侧的门厅一层、二层无墙体，为断桥铝门窗。测量门厅南北宽1.1米，东西长5.36米。北房南侧门厅之外的部分向南出檐35厘米，东山墙向东出檐20厘米，西山墙向西出檐30厘米，二层顶后墙向北出檐28厘米。南倒座房东西山墙外皮之间12.45米，南倒座房向南、西、北三侧出檐分别为24厘米、28厘米、48厘米。双方认可南倒座房南北宽4.5米。北房与南倒座房之间西院墙南北长8.2米，北房西侧散水宽50厘米，为李连元建造。北房后李连元打有30厘米宽的散水。杨朝莲北房东北角东侧卡子墙东西宽1.19米。李连元主张卡子墙南侧、北房东山墙东侧的硬化地面向东至东邻北房西山墙，未结算。杨朝莲认可是李连元打造。上述卡子墙是李连元建造。西院墙及南房西侧有南北长约9.7米、东西宽约0.7米的散水。北房二层包括出檐的上方有李连元打造的水泥地面，李连元主张厚度5到7厘米不等，杨朝莲主张厚度不足1.5厘米，二层顶未打水泥地面东西约3.33米、南北约2.1米。二层顶硬化地面大面积脱皮，二层顶上部南窗户宽约1.17米，高约84厘米，该窗户所在墙体呈三角状，高约2.05米，底边长约3米。楼梯间南北1.92米至1.93米不等。第二层西北角为厕所、洗澡间，南侧为厨房，第二层东南角卧室有厕所洗澡间，第一层与第二层相应位置也有厕所、洗澡间、厨房。门厅南侧三级台阶宽度分别为17厘米、28厘米28厘米，高度约13厘米。北房西山墙磉基外沿比南侧墙向东错约7厘米，磉基外沿以上保温外皮向东比西院墙外皮错约3厘米。杨朝莲主张南房西山墙皮脱落后修复还有空的现象。涉诉院内有北房和南倒座房，没有东、西厢房。勘验照片显示南倒座房西墙有磉基金边约5厘米。李连元、杨朝莲双方认可赵久军母亲垫付了1100元的水管钱。2018年11月20日李连元与赵久军之间的谈话录音中，双方就工程余款及给付方式的商谈未达成一致。上述事实，有双方当事人陈述、《拆除原地面以上旧房屋建筑物清运及新建房屋协议》、结算单、勘验笔录及照片、录音等证据在案佐证。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。双方涉诉协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。涉诉协议第五条“院内上下水基建项目（院内零活）”中“所有管线”不应包括房屋内的上下水安装。杨朝莲在本案中未提出反诉，对杨朝莲所主张的除垫付款之外的扣款主张不予涉及。对于李连元施工内容总工程款，结合李连元诉讼请求、双方陈述、结算单及勘验情况，本案核定数额如下：（1）二层北房277495元；（2）二层周边出檐11.19平方米，合计6714元；（3）一层门厅和二层门厅面积11.792平方米，单价依合同约定为600元／平方米，共7075.2元，（4）南倒座房56250元；（5）南倒座房檐子10.4256平方米，每平米500元，共5212.8元；（6）院内上下水基建项目（院内零活）8000元；（7）西院墙4860元；（8）北房东北角卡子墙砌筑抹灰714元；（9）老虎窗墙体砌筑400元；（10）正房门前台阶650元；（11）西侧散水及房后散水934元；（12）南厢房电工穿线插座按电板、室内接水人工费800元；（13）正房接上下水管线人工费和材料费是1900元（已经扣除赵久军母亲垫付的1100元）。上述各项共计371005元。北房建造过程中的地下室基础处理、基础地面垫层铺钢筋、二层北房顶部压光均为建房结构体组成部分，杨朝莲不认可应当单独计价，李连元亦无充分证据证明应在每平米的单价之外另行计价。正房外围高度1.5米的抹灰是李连元所做，但李连元无充分证据证明是应杨朝莲要求所做，亦无充分证据证明存在相关计价约定。李连元所主张的涉诉北房东侧硬化地面位于院内，但双方认可院内地面已经结算完毕。南倒座房为按平米计价，李连元无充分证据证明存在关于隔断墙厚度加大增加工程款的约定。对本段所述部分相关诉讼请求，本案不予支持。扣除已经给付的29万元，杨朝莲应当将欠李连元的81005元给付李连元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定判决：一、杨朝莲于判决生效之日起七日内给付李连元涉诉建房工程余款八万一千零五元；二、驳回李连元其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，杨朝莲与李连元签订的《拆除原地面以上旧房屋建筑物清运及新建房屋协议》系双方当事人的真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系属有效。一审法院对该协议效力认定正确，本院二审予以确认。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为杨朝莲应当向李连元支付的工程款的数额。对此，本院认为，一审法院根据双方当事人的陈述、结算单及勘验情况，对李连元施工内容工程款的数额进行了逐项核定，共13项，总计371005元。杨朝莲对1-7项无异议，对8-13项存在异议。杨朝莲上诉主张认可李连元对一审法院核定的8-13项工程内容均进行了施工，但主张因李连元曾表示该部分工程均系赠送，故其不应支付该部分工程款。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨朝莲认可李连元的施工内容，但主张该工程系李连元赠送，对其该项主张杨朝莲应当提供证据予以证据，现杨朝莲提交的证据不足以证明其主张的事实成立，且李连元对杨朝莲的该项主张亦不予认可，故本院对杨朝莲的该项上诉主张难以支持。双方当事人均认可杨朝莲已经向李连元支付工程款29万元，扣除该已付工程款，杨朝莲应向李连元支付案涉建房工程余款81005元。此外，关于杨朝莲主张的工程质量问题，因其已另案提起诉讼，故本院对此不予处理。综上所述，杨朝莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由杨朝莲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杨淑敏二〇二〇年四月二十二日法官助理 石艳明书 记 员 李星月