四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终405号 上诉人（原审原告）：杨尚礼，男，1963年8月3日出生，汉族，住四川省峨边彝族自治县。 委托诉讼代理人：徐君全，峨边彝族自治县法律援助中心律师。 被上诉人(原审被告)：四川峨边西南水泥有限公司，住所地：四川省峨边彝族自治县沙坪镇马嘶溪村1组。 法定代表人：史强，总经理。 委托诉讼代理人：**，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙军，四川明炬律师事务所律师。 原审第三人：四川日移月影建筑工程有限公司峨边分公司，住所地：四川省峨边彝族自治县沙坪镇马嘶溪村3组1-4号。 法定代表人：何程，总经理。 委托诉讼代理人：黄海，四川明炬（南充）律师事务所律师。 上诉人杨尚礼因与被上诉人四川峨边西南水泥有限公司（以下简称峨边水泥公司）、原审第三人四川日移月影建筑工程有限公司峨边分公司（以下简称日移月影建筑峨边分公司）劳动争议一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2019）川1132民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 杨尚礼上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持杨尚礼一审诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由峨边水泥公司承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实错误。1.一审认定四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司为案外人错误。依据市场监督管理局的企业登记基本情况显示，2012年10月29日四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司名称变更为四川峨边西南水泥有限公司，因此，二公司为同一法人，仅发生名称变更，并非两个诉讼主体。2.依据企业登记基本情况表显示，企业于2012年7月26日发生股权变更，由四川东森集团公司等股东多人持股变更为西南水泥有限公司持股100%，出卖股权的是四川东森实业集团公司等股东多人。二、一审法院查明的事实与判决结果严重不符。一审法院在审理中已查明杨尚礼于2002年起在四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司(即峨边水泥公司)处从事爆破工作，并为杨尚礼购买了工伤保险。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，杨尚礼与峨边水泥公司在2002年起已建立了劳动关系，且依据该法第十四条可以判定双方已形成无固定期限劳动合同。杨尚礼与峨边水泥公司于2002年起至今，均未提出过解除劳动合同，也没有出现过劳动合同终止情形。三、一审法院追加第三人错误。一审审理中，法院依职权追加了第三人参加案件审理，但在判决结果中未对第三人应否承担责任进行释明。杨尚礼在日移月影建筑峨边分公司和峨边水泥公司陈述的承包期内，于2019年1月1日与峨边水泥公司签订《四川峨边西南水泥有限公司员工安全生产责任书》，该行为能够表明杨尚礼一直接受的是峨边水泥公司的管理，双方劳动关系一直存续。 峨边水泥公司辩称，一、一审法院认定事实笔误之处：“经审理查明，杨尚礼于2002年起在案外人四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司处，从事爆破员工作，并为杨尚礼购买了工伤保险”，此处“四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司处”属于描述有误。在2012年4月以前（含2012年4月），为杨尚礼购买工伤保险的公司是“四川东森实业集团有限公司”，并非“四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司”。二、“四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司”，并非“四川东森实业集团有限公司”，两家公司为不同的法人主体。三、马嘶溪矿山自2012年3月7日停止开采作业，直至2014年2月18日才复工，期间没有劳动用工的基础事实。在这期间，2013年1月5日峨边彝族自治县安全生产监督管理局同意整改后，峨边水泥公司就已经将马嘶溪矿山承包给第三方，且承包合同至今仍在履行中。峨边水泥公司自2012年7月26日接手公司后，从未在马嘶溪矿山有过任何劳动用工事实，因此峨边水泥公司不可能与杨尚礼建立事实劳动关系。在停工整改期间，峨边水泥公司将矿山承包给浙江鑫琦爆破工程有限公司，后该公司离场。2015年10月1日，日移月影建筑峨边分公司承包矿山进行开采、运输作业。按照峨边水泥公司在一审中所提供的证明材料及日移月影建筑峨边分公司的陈述，杨尚礼就是在日移月影建筑峨边分公司承包矿山后到矿山上班，日移月影建筑峨边分公司一直通过银行转账和现金支付的方式向杨尚礼按月发放工资待遇，杨尚礼在日移月影建筑峨边分公司领取劳动所需用品、接受该公司管理、享受公司的员工福利。同时杨尚礼作为日移月影建筑峨边分公司员工也在公安机关进行了登记备案。对此，日移月影建筑峨边分公司在提供《情况说明》及相应工资发放证明等材料的基础上，参与诉讼对案件事实进行了如实说明。四、杨尚礼从未与峨边水泥公司产生过用工事实，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2015）12号）》第一条规定的确定事实劳动关系的情形。一审判决虽然在认定事实部分存在笔误，但查明事实清楚，判决合理合法，请求二审法院依法驳回杨尚礼的上诉请求，维持一审判决。 日移月影建筑峨边分公司述称，2012年11月起至今，杨尚礼在该分公司承包的马嘶溪矿山从事爆破员工作，该分公司按照约定每月支付了报酬，至今仍然是日移月影建筑峨边分公司在支付其工资，是这是客观事实。杨尚礼与日移月影建筑峨边分公司之间关于购买社会保险有特别约定，杨尚礼要求该分公司不购买社会保险，所以日移月影建筑峨边分公司将购买社会保险的费用发放到了杨尚礼的每月工资中。杨尚礼在矿山上是负责爆破作业的，且杨尚礼是有爆破作业的工作证的，每月工资是5,000元，工资发放的方式是支付现金或转账。基于此，该案件与日移月影建筑峨边分公司没有任何关系。 杨尚礼向一审法院起诉请求：确认杨尚礼与峨边水泥公司于2002年11月至今存在劳动关系。 一审法院认定的事实：杨尚礼于2002年起在案外人四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司处，从事爆破员工作，并为杨尚礼购买了工伤保险。2012年峨边水泥公司购买全部股权，于2012年7月26日办理工商变更登记，并于2012年10月29日更名为峨边水泥公司。2012年3月7日峨边彝族自治县安全生产监督管理局（以下简称安监局）责令峨边水泥公司停止开采工作。杨尚礼停工在家未领取工资。2013年1月5日，安监局通知峨边水泥公司复工整改。2014年2月18日，安监局通知峨边水泥公司复工复产（注：峨边水泥公司被责令停止开采及整改复工复产文件上的名称均为四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司）。2013年6月7日，峨边水泥公司将马嘶溪石灰岩矿山开采及运输总承包给案外人浙江鑫琦爆破工程有限公司（以下简称鑫琦公司），2013年10月15日，峨边水泥公司与日移月影建筑峨边分公司签订马嘶溪矿山承包协议。2013年10月22日鑫琦公司与杨尚礼以及日移月影建筑峨边分公司订退出矿山承包协议，协议鑫琦公司退出马嘶溪矿山承包，由日移月影建筑峨边分公司承接。杨尚礼重新回到矿山工作，日移月影建筑峨边分公司承接马嘶溪矿山工程后，向杨尚礼发放工资和员工福利等。 另查明，杨尚礼于2019年8月29日向峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：请求仲裁委员会依法裁决峨边水泥公司与杨尚礼于2002年11月至今存在事实劳动关系。同日，峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会以申请书所载明的请求事项证据不足为由，作出《不予受理案件通知书》【峨劳人仲不（2019）第25号】。 一审法院认为，建立劳动合同关系，应当符合《中华人民共和劳动合同法》第三条、第七条、第十条、第二十九条的规定。本案峨边水泥公司于2012年购买案外人四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司100%股权并办理工商变更登记。自2012年3月7日至2014年2月18日，峨边水泥公司一直处于停工、整改状态，杨尚礼也处于在家待业情况。2013年6月7日，峨边水泥公司将马嘶溪石灰岩矿山开采及运输总承包给案外人浙江鑫琦爆破工程有限公司，2013年10月15日，峨边水泥公司与日移月影建筑峨边分公司签订马嘶溪矿山承包协议。2013年10月22日浙江鑫琦爆破工程有限公司与峨边水泥公司以及杨尚礼签订退出矿山承包协议，协议浙江鑫琦爆破工程有限公司退出马嘶溪矿山承包，由日移月影建筑峨边分公司承接。峨边水泥公司重新回到矿山工作，日移月影建筑峨边分公司承接马嘶溪矿山工程后，向杨尚礼发放工资和员工福利。因此，自2002年至今，峨边水泥公司与杨尚礼未产生过用工事实，不存在劳动合同关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十条、第二十九条的规定，判决：杨尚礼与峨边水泥公司于2002年11月至今不存在劳动关系。案件受理费5元(杨尚礼已预交，已减半收取)，由杨尚礼负担。 本院二审经审理查明：四川东森实业集团有限公司系四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司的控股股东。2008年4月至2012年4月四川东森实业集团有限公司为杨尚礼购买了工伤保险。 2012年3月7日峨边彝族自治县安全生产监督管理局作出《强制措施决定书》(峨边)安监管强措(2012)01号，因安全隐患，责令四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司停止开采工作。 西南水泥有限公司因受让四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司股东的100%股权，于2012年7月26日办理了股东变更的工商登记，四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司成为西南水泥有限公司的全资公司。2012年10月29日四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司名称变更为峨边水泥公司。 2013年1月5日，峨边彝族自治县安全生产监督管理局发出峨边安检(矿)字(2013)1号文即《关于同意四川东森马嘶溪水泥有限责任公司马嘶溪石灰岩矿山复工整改的通知》，同意四川东森马嘶溪水泥有限责任公司(注：文件未沿用已变更的公司名称)石灰岩矿山进行复工整改，确保在2013年3月31日前完成矿山安全隐患整改，并达到换领《安全生产许可证》的要求。 2013年6月7日，峨边水泥公司与浙江鑫琦爆破工程有限公司签订《四川峨边西南水泥有限公司马嘶溪石灰岩矿山开采及运输总承包合同书》，该合同约定的工程名称为：四川峨边西南水泥有限公司马嘶溪石灰岩矿山开采及运输总承包工程，工程内容：露天采场剥离、平台建设、穿孔爆破、弃土清运、装车及运输。合同期限为五年，从2013年6月7日起至2018年6月6日。 2013年10月15日，峨边水泥公司与四川日移月影建筑工程有限公司签订《四川峨边西南水泥有限公司马嘶溪石灰岩矿山开采及运输总承包合同书》，该合同约定的工程名称为：四川峨边西南水泥有限公司马唭溪石灰岩矿山开采及运输总承包工程，工程内容：露天采场剥离、平台建设、穿孔爆破、弃土清运、装车及运输。合同期限为五年，从2013年10月15日起至2018年10月14日。日移月影建筑峨边分公司系四川日移月影建筑工程有限公司的分支机构。 2013年10月22日浙江鑫琦爆破工程有限公司、峨边水泥公司、四川日移月影建筑工程有限公司三方签订《协议》，约定浙江鑫琦爆破工程有限公司自愿退出总承包工程，四川日移月影建筑工程有限公司自愿承接浙江鑫琦爆破工程有限公司在马嘶溪矿山投入的所有设备等。 2013年11月起杨尚礼在日移月影建筑峨边分公司开始上班，从事爆破工作，由该分公司向其发放工资及员工福利等。 2014年2月18日，峨边彝族自治县安全生产监督管理局又发出峨边安检(2014)7号文，即《关于同意第一批矿山企业和矿产品洗选加工企业复工复产的通知》，同意包括四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限公司(注：文件未沿用已变更的公司名称)在内的6家企业复工。 2017年12月2日日移月影建筑峨边分公司形成了《马嘶溪石灰岩开采工作及炮工工资协商座谈会纪要》，其中载明：一、工作安排。1.明确同意服从公司工作调动和安排，自觉维护矿山正常生产秩。严格执行公司管理规章制度。2.明确矿山作业人员定员人数为三人，葛元勤任班长，杨尚礼、葛文波为押运员和爆破员。......4.自觉配合公司完善相关劳动合同，积极配合矿山安全生产各项迎检工作，遵守公司相关规章制度。二、工资薪酬。1.经双方协商一致申明在马嘶溪开采经营期内，本次工资调整后不再以其他任何理由要求调整工资。2.从2018年1月起，取缔炮工年终奖，炮工工资调整为5,000元/月，葛元勤任炮工班长，在任期内每月职务津补助500元，其他二人无异议。工资已包括但本限于基本工资、工龄工资、计划生育补助、职工福利费(五险一金)、降温费、烤火费、年终绩效奖。3.若个人要求缴纳社会保险，缴纳费用多少按双方协商比例各自承担。杨尚礼、葛文波、葛元勤、苏胜伟、何海燕均在参会人员签字处签名，并加盖了日移月影建筑峨边分公司印章。 2017年12月19日、2019年1月2日杨尚礼在四川环亚康健康管理有限公司的《职业健康体检报告》中载明的受检单位为日移月影建筑峨边分公司，杨尚礼工种为爆破员。 2019年1月1日《员工安全生产责任书》载明：一、工作职责。1.自觉遵守矿山制定的各项规章制度，并认真执行，相互监督，达到安全生产；2.按照本工种岗位责任制认真履行工作职责；3.各工种作业人员必须严格执行本工种的操作规程，严格按照执操作规程进行施工作业；4.认真执行交接班制度，做到班前讲安全，班中检查安全，班后总结安全。5.检查岗位工艺指标及各项安全制度执行情况，做好设备和安全设施的巡回检查及维护保养工作，并做好记录；6.严格劳动纪律督促职工遵守安全规章制度和正确使用安全设施、防护装置和安全防护用品。不违章作业，有权制止一切违章作业。7.负责本岗位安全设施、防护装置和安全防护用品和消防器材的日常管理工作；8.发现，隐患要及时解决，做好记录，不能解决的要上报领导，同时采取控制措施，发生事故要立即组织抢救、保护现场，及时报告。9.准时参加矿山组织的各种培训学习活动，了解、掌握有关安全生产法律、法规，提高人身安全意识和自我保护能力；10.正确佩带和使用劳护用品，遵守本单位职业卫生管理的各项制度。二、安全生产目标。本班组无工伤事故。三、安全奖惩。完成目标，给予奖励1000元；未完成目标处罚1000元。日移月影建筑峨边分公司员工何海燕在分管负责人处签名，并加盖“峨边西南水泥马嘶溪矿厂”的印章，杨尚礼在目标责任人处签名。 2019年4月25日，日移月影建筑峨边分公司在中国太平洋财产保险股份有限公司购买了雇主责任保险，其中雇主责任险清单中载明的人员包括何海燕、杨尚礼二人。 2019年7月10日，日移月影建筑峨边分公司形成《马嘶溪矿山2017年工作总结及2019年志高一体化钻机自燃事件处罚决议》，载明：取消2017年剩余奖金的发放。原因为2019年5月31日马嘶溪矿山发生志高一体机潜孔钻自燃，导致电气元件短路所致，该设备买价15万元，使用时间刚刚一年，公司直接损失达10万元。处罚何海燕3,000元、处罚杨尚礼1,000元及其他人。 日移月影建筑峨边分公司2014年1月至2019年10月的《应付职工薪酬明细账》均载明了杨尚礼的工资收入情况。日移月影建筑峨边分公司的员工花名册中载明了何海燕为副总经理、杨尚礼为爆破员。峨边彝族自治县公安局留存的移月影建筑峨边分公司的从业人员名单中也包括有何海燕、杨尚礼二人。 另查明，2012年5月至2017年2月峨边水泥公司为杨尚礼购买了工伤保险。峨边彝族自治县公安局治安管理大队公安民用爆炸物品信息管理系统留存信息：1.姓名：杨尚礼，许可证编号5111000102026，作业类别：爆破员，工作单位：四川峨边西南水泥有限公司，人员状态：有效，人员卡编号：51113242000010，注册日期：2015年8月21日，人员卡状态：过期。2.申请序号：511100R18070027，申请日期：2018年7月24日，姓名：杨尚礼，作业类别：爆破员，工作单位四川峨边西南水泥有限公司，变更类型：到期换发，审查状态：已审查，审查日期：2018年8月31日，受理状态：已受理，受理日期：2018年9月5日，审批状态：审批通过。 再查明，杨尚礼于2019年8月29日向峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：请求仲裁委员会依法裁决峨边水泥公司与杨尚礼于2002年11月至今存在事实劳动关系。同日，峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会以申请书所载明的请求事项证据不足为由，作出《不予受理案件通知书》【峨劳人仲不（2019）第25号】。 本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系应当符合《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发(2015)12号)》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，根据峨边彝族自治县社会保险和事业管理局开出的证明，在2008年4月至2012年4月期间，杨尚礼的工伤保险由四川东森实业集团有限公司购买，而非四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司。且，由于杨尚礼提供的三名证人的用人单位也无法确定，证人证言的真实性无法确认，因此本院对证人证言不予采信。据此，杨尚礼提供的证据不足以证明在此期间与四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司建立了劳动关系。 西南水泥有限公司因受让四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司股东的100%股权，于2012年7月26日办理了股东变更的工商登记，四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司成为西南水泥有限公司的全资公司。2012年10月29日四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司名称变更为峨边水泥公司。2012年3月7日至2014年2月18日，峨边水泥公司一直处于停工、整改状态。在2013年6月7日，峨边水泥公司将马嘶溪石灰岩矿山开采及运输总承包给浙江鑫琦爆破工程有限公司，2013年10月15日，峨边水泥公司与四川日移月影建筑工程有限公司签订马嘶溪矿山总承包协议。2013年10月22日浙江鑫琦爆破工程有限公司与峨边水泥公司、日移月影建筑峨边分公司签订《协议》，约定浙江鑫琦爆破工程有限公司退出马嘶溪矿山承包，由日移月影建筑峨边分公司承接。结合日移月影建筑峨边分公司员工花名册、日移月影建筑峨边分公司的《马嘶溪矿山石灰岩开采工作及炮工工资协商座谈会议纪要》、《马嘶溪矿山劳动用品发放记录》、《马嘶溪矿山2017年工作总结及2019年志高一体化钻机自然事件处罚决议》、杨尚礼的《职业健康体检报告》、《雇主责任保险保险单》、《雇主责任险清单》及《员工安全生产责任书》等证据，形成证据链，能够证明从2013年11月至今，杨尚礼在四川日移月影建筑工程有限公司总承包的马嘶溪矿山工地从事爆破工作，接受日移月影建筑峨边分公司的管理和规章制度的约束，其工资报酬由日移月影建筑峨边分公司发放至今。 本案中，峨边彝族自治县社会保险和事业管理局开出的证明，反映出2012年5月到2017年2月峨边水泥公司为杨尚礼缴纳工伤保险，及峨边彝族自治县公安局治安管理大队公安民用爆炸物品信息管理系统留存的关于杨尚礼爆破员资格审查的信息载明其工作单位为峨边水泥公司，而峨边水泥公司辩称，因为爆破工作的特殊性，需要有资质的单位挂证，而日移月影建筑峨边分公司当时并不具备资质，因此才由峨边水泥公司帮日移月影建筑峨边分公司给杨尚礼购买工伤保险。鉴于本案中但杨尚礼未提供证据证明峨边水泥公司有用对其用工及支付劳动报酬，且其服从峨边水泥公司规章制度约束的事实，同时峨边水泥公司在为杨尚礼购买工伤保险期间，即2013年11月至2017年2月杨尚礼系在为日移月影建筑峨边分公司提供劳动，且接受该分公司的管理及支付劳动报酬，故不能仅凭峨边水泥公司为其购买工伤保险及办理爆破员资格证审验，就认定双方存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，杨尚礼所提供的证据，不足以证明2012年5月至今其与峨边水泥公司存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果。杨尚礼的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，杨尚礼的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定基本事实和适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。但鉴于处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨尚礼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乌建英 审 判 员 黎 琳 审 判 员 李 霞 二〇二〇年四月二十日 法官助理 罗欣雨 书 记 员 吴秋芸 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。