江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3576号上诉人（原审原告）姜锐，男，1981年12月13日生，汉族，住连云港市连云区开发小区2号楼404室，现住连云港市连云区。委托代理人：王可欣，江苏明智达律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏连云经济开发区管理委员会，住所地连云港市连云区板桥工业园祥和路22号，统一社会信用代码11320703MB04423433。法定代表人：周洋，该管委会主任。委托代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。上诉人姜锐与上诉人江苏连云经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）劳动争议纠纷一案，均不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姜锐上诉请求：依法改判支持开发区管委会支付赔偿金141992.62元。事实和理由：一审法院认为赔偿金的计发基数不包括加班工资及用人单位的福利及非工资性补贴，不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者的应得工资应当包括加班工资、奖金、津贴等货币性收入。上诉人提交的工资流水明细可以查明上诉人的工资远不止一审认定的3182元。开发区管委会辩称，根据劳动合同法实施条例第二十七条，加班工资不在计算经济补偿金范围内，2018年度姜锐并不享有相应的奖金，被上诉人一审提供的姜锐工资明细与姜锐的提供的工资卡交易明细单是可以相互印证的，不存在虚假的情况，其中涉及的2017年年度奖金并不是姜锐2018年的工资所得，不应纳入经济补偿金的计算范围，姜锐要求支付赔偿金14万余元不能成立。开发区管委会上诉请求：依法撤销一审判决，改判开发区管委会不支付姜锐解除劳动合同赔偿金。事实和理由：首先，开发区管委会提供的《江苏连云经济开发区管理委员会城管人员行为规范》可以作为本案的处理依据。系由开发区管委会主任办公会集体讨论通过的，参加办公会的人员是管委会各条线的主管领导，制定程序符合党政机关内部文件的制定规程，该行为规范不违反相关法律法规，对姜锐具有约束力，姜锐对此也没有提供相反证据反驳。其次，开发区管委会解除与姜锐的劳动合同不违反法律规定。开发区管委会提供的被挖掘现场照片、唐某和蒋某亮证言、其他证人证言等证据，能够证实是姜锐擅自允许孟某等人进入场地挖掘水泥地坪、偷运土石方的事实。姜锐在事发时不合常理的通话记录及其对案涉前后陈述不一的矛盾，能够盖然性的证实其同意孟某等人偷运土石方的事实。姜锐作为现场的城管负责人员，没有到现场监督存在失职，擅自允许孟某等人夜间挖掘水泥地坪并进行偷运，在开发区管委会派人制止时又假借孟某等人是清理垃圾为名要求放行。上述事实能证实姜锐损害单位利益的基本事实。因此开发区管委会解除劳动合同不违反法律规定。姜锐辩称，答辩人从未擅自允许孟某等人到涉案场地偷运水泥地坪，开发区管委会的主张没有事实依据，开发区管委会以此认为答辩人严重失职，营私舞弊没有依据，开发区管委会不听取答辩人的陈述，在没有调查清楚的情况下，直接认定答辩人伙同他人偷窃的行为，据此解除与答辩人之间的劳动关系，明显是违法解除。一审判定上诉人违法解除的事实清楚，认定正确。姜锐向一审法院起诉请求：1、判令开发区管委会向姜锐支付违法解除劳动合同赔偿金180320.64元；2、判令开发区管委会向姜锐支付2018年7月份扣发的工资2000元；3、本案诉讼费用由开发区管委会承担。一审法院认定事实：2008年1月1日开发区管委会和姜锐签订了全日制劳动合同书，姜锐担任城管队员。2018年6月12日晚7时许，案外人孟某自带挖掘机等机械和人员进入园区台南大酒店西侧场地，挖掘了部分水泥地坪并将土石料运走,开发区管委会知悉情况后派出工作人员到现场制止了挖运行为。在此期间孟某与姜锐以及姜锐与蒋某亮、唐某有过电话交流。上述场地上垃圾清运等工作由姜锐具体负责，并负有管理监督职责，事发前姜锐曾与孟某联系垃圾清运事项。水泥地坪被挖事件发生后，开发区管委会与姜锐及相关人员进行了谈话了解事实情况，2018年9月1日开发区管委会给姜锐发出了解除劳动合同通知书，主要内容：你现在江苏连云经济开发区管委会担任城管队员职务，经调查，2018年6月12日晚，你私自允许外部人员进入台南大酒店西侧场地挖掘并偷运水泥地坪及土石方，虽经及时发现制止，但也造成了国有资产流失；在管委会就此事调查过程中，你又故意隐瞒相关事实，对管委会的正常工作秩序造成严重影响。此外，2018年6月12日，你未履行必要的请假手续即擅自离开工作岗位，严重违反工作纪律。根据劳动法第二十五条第（二）项、第（三）项之规定，通知如下，你与江苏连云经济开发区管委会的劳动关系自2018年9月1日起解除。在该解除劳动合同通知书发出前已向江苏连云经济开发区工会委员会征求意见，并得到同意的复函。另查明，开发区管委会给姜锐工资发放至2018年8月份，7月份发放工资1720元，2017年9月至2018年8月姜锐应得月工资为3182元。再查明，姜锐以赔偿金、工资争议为由，向连云港市连云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年1月30日作出连区劳人仲案字（2018）第134号仲裁裁决书，裁决：开发区管委会一次性支付姜锐工资1250.8元；对姜锐的其他仲裁请求不予支持。一审法院认为，因用人单位做出的解除劳动合同关系而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。本案是因开发区管委会解除劳动关系所提起，则开发区管委会应对其解除劳动关系的合法性承担证明责任。开发区管委会于2018年9月1日解除了与姜锐的劳动关系，其解除劳动合同通知书中所引用的法律依据是《劳动法》第二十五条第（二）、（三）项之规定，即严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。为证明姜锐存在以上行为开发区管委会提供了《江苏连云经济开发区管理委员会城管人员行为规范》、与姜锐及相关人员谈话笔录、证人当庭证言。姜锐知晓开发区管委会有针对城管队员工作职责和管理的相关规章制度，但对开发区管委会提供的该行为规范不予认可。开发区管委会对上述规范的制定已经过了法律规定的民主程序没有提供证据证实，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。关于2018年6月12日晚姜锐是否私自允许外部人员进入台南大酒店西侧场地挖掘，并偷运水泥地坪及土石方造成国有资产流失。首先姜锐否认是其允许或擅自决定案涉人孟某当晚进入场地，开发区管委会提供的与相关人员的谈话笔录及证人当庭作证证言均不能充分证明孟某进入场地挖掘水泥地坪偷运土石方是经姜锐允许，更不能证明姜锐存在为谋求私利使用欺骗手段与孟某相互串通、勾结损害单位利益的事实。其次开发区管委会并未提供证据证明姜锐在正常工作时间以外即当日夜间应履行工作职责，并存在严重失职行为。关于2018年6月12日姜锐是否存在未履行必要的请假手续即擅自离开工作岗位的事实，姜锐提供了与城管队队长何长雷的微信截屏，证实其未到工作岗位的原因。开发区管委会就此并未提供反驳证据，认定姜锐严重违反工作纪律缺少证据支持。综上，开发区管委会解除与姜锐的劳动关系所依据的事实证据不足。因此属于违法解除劳动合同，开发区管委会应支付姜锐违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金按劳动者的工作年限、解除劳动合同前12个月的平均工资计算。计发基数为劳动者月应得工资，但不包括加班工资以及用人单位自行决定给付的福利及非工资性补贴。姜锐应得赔偿金为70004元（3182元×11月×2倍）。对于开发区管委会扣发姜锐2018年7月份的工资数额，开发区管委会认同仲裁裁决书确认的数额1250.8元，因该数额的确定有事实依据。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第（三）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、开发区管委会于一审判决生效后十日内支付姜锐赔偿金70004元。二、开发区管委会于一审判决生效后十日内支付姜锐工资1250.8元。案件受理费10元，由开发区管委会承担。本院二审期间，上诉人姜锐提交三份证据。证据1.2017年1月-2019年1月工资卡交易明细。证明姜锐2017年直至离职前的工资实际发放情况以及单位在每年四、五月份发放年终奖的事实；2.姜锐住房公积金个人明细账。证明单位每月代缴住房公积金个人应缴部分是318元；3.姜锐养老个人月信息单。证明单位代缴个人的社保中的养老保险的金额是254.56元。上述证据的证明目的是证明一审认定的工资是3182元是错误的，应当认定为6454.21元。开发区管委会发表质证意见认为，本案是2018年9月1日解除劳动合同的，按照法律规定，对于经济赔偿金的计算依据是解除劳动合同前12个月的平均应得工资，所以2017年9月1日之前的工资卡交易明细与本案没有关联性。在2017年9月1日到2018年9月1日期间，管委会确实发放过2017年的绩效奖金，但绩效奖金是2017年度全年的绩效奖金，不应当包含在经济赔偿金的计算范围内。住房公积金个人明细账和养老个人月信息单与本案所涉及的经济赔偿金没有关联性。本院经审查认为，姜锐在二审中提供的工资卡交易明细完整齐备，无涂改痕迹，能够客观反映姜锐离职前12个月的工资发放情况，与本案具有关联性，本院予以采纳。一审判决认定的证据均经庭审举证、质证，对一审判决认定的事实及证据，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此开发区管委会对解除与姜锐的劳动合同的合法性负担举证责任。关于姜锐是否存在私自允许他人偷挖水泥地坪的失职行为。开发区管委会提供了证人证言和谈话记录，但并无其他客观证据佐证，亦没有对孟某进行调查询问的记录，且姜锐本人一直未予承认，故开发区管委会提供的证据不能证明姜锐存在失职，因此开发区管委会以姜锐私自允许外部人员偷运水泥地坪而解除与其的劳动合同并无依据。关于解除劳动合同通知书中姜锐未经请假擅自离岗问题，根据姜锐提供的与其队长何长雷的微信截屏，显示6月12日当天其向何长雷说明了为何不去单位的原因。开发区管委会对此并未提出其他证据反驳，故其以姜锐擅自离开工作岗位解除与姜锐的劳动合同亦缺乏依据。综上，一审法院认定开发区管委会违法解除劳动合同并无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算问题。劳动合同法第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动合同法实施条例第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。依据上述法律规定，加班工资与年终奖均属于劳动者实际应得的货币性收入，开发区管委会认为姜锐的工资不应当包括加班工资和年终奖与上述规定不符，依法不予支持。上诉人姜锐上诉称月平均工资应当包含公积金、就餐费等其他费用无法律依据，亦不予支持。本院根据姜锐提供的离职前12个月即2017年10月至2018年9月工资发放明细计算其平均工资应为5134.8元，姜锐与开发区管委会存在劳动关系共计11年，故开发区管委会应当支付的违法解除劳动合同赔偿金为112965.6元（5134.8元×11个月×2倍）。关于2018年7月份工资的数额，双方均无异议，本院予以确认。综上，一审判决对姜锐平均工资计算有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、变更连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初413号民事判决第一项为：江苏连云经济开发区管理委员会于本判决生效后十日内支付姜锐赔偿金112965.6元；二、维持连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初413号民事判决第二项，即：江苏连云经济开发区管理委员会于本判决生效后十日内支付姜锐工资1250.8元。一、二审案件受理费各10元，均由上诉人江苏连云经济开发区管理委员会承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 进审 判 员  宋建霞审 判 员  李翠玲二〇二〇年四月二十九日法官助理  袁 萍书 记 员  徐晓慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。