湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2094号上诉人（原审原告）：刘端立，男，1975年5月6日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：王兴，湖南锐和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南汇杰机械设备有限公司。住所地湖南省长沙市雨花区五金机电市场B区6栋105号。法定代表人：赵向阳。委托诉讼代理人：张烨，湖南三湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉，湖南三湘律师事务所律师。上诉人刘端立因与被上诉人湖南汇杰机械设备有限公司（以下简称汇杰公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0111民初10728号民事判决，向本院提出上诉。本院依法受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘端立上诉请求：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10728号民事判决第一项和第三项，改判汇杰公司向刘端立支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金19826.28元、停工留薪期工资差额5991.21元、一次性伤残补助金44609.13元、一次性公司医疗补助金差额39652.56元，一次性伤残就业补助金39652.56元；二、本案诉讼费由汇杰公司承担。事实与理由：一、一审认定汇杰公司解除与刘端立的劳动关系不违法，明显错误。1、汇杰公司擅自调整刘端立的岗位违法。2、汇杰公司解除与刘端立的劳动合同关系违法。二、刘端立受伤前的月平均工资至少为4956.57元，而非一审认定的3737.41元。三、一审仅按3737.41元/月的标准计算刘端立的一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资明显错误。四、一审判决汇杰公司不用向刘端立支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金明显违法。综上所述，请求依法支持刘端立全部诉讼请求。汇杰公司辩称：一、汇杰公司所有规章制度系答辩人经合法程序制定且公示后并组织了学习，真实合法有效，对公司全体职员具有约束力。二、刘端立严重违反汇杰公司规章制度和劳动合同，汇杰公司依法解除与刘端立的劳动合同，不需要支付经济赔偿金。三、刘端立平均月缴费工资为2695元，受伤前的月平均工资为3737.41元，一审法院按其月平均工资3737.41元计算其一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资符合事实及法律规定。四、汇杰公司已经超额支付了上诉人刘端立停工留薪期工资1323.75元，刘端立还要求汇杰公司支付停工留薪期工资差额没有任何事实及法律依据。综上，请求二审法院依法驳回刘端立的全部上诉请求，依法维持一审判决。刘端立向一审法院提出诉讼请求：1、判令汇杰公司向刘端立支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金27656元（6914元/月×2个月×2倍）；2.判令汇杰公司向刘端立支付停工留薪期（2018年6月14日至2019年4月30日）工资差额49092.26元；3.判令汇杰公司向刘端立支付住院治疗伙食补助费3100元（100元/天×31天）、护理费6758元（218元/天×31天）；4.判令汇杰公司向刘端立支付一次性伤残补助金62226元（6914元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金55312元（6914元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金55312元（6914元/月×8个月）。一审法院认定事实：2017年9月13日，刘端立入职汇杰公司单位工作，双方签订书面劳动合同一份，约定，合同期限自2017年9月13日起至2019年9月12日止，其中三个月为试用期，刘端立的工作岗位为水稳站电工，试用期工资为1600元/月，试用期满后为计时工资，每月基本工资为1600元（税前），奖金或补贴根据公司规章制度另行确定；汇杰公司为刘端立办理社会保险，社会保险费个人缴纳部分从刘端立工资中代扣代缴；刘端立应严格遵守汇杰公司的规章制度，完成任务，刘端立违反劳动纪律，汇杰公司可根据规章制度，给予相应的处分，严重违反规章制度可以解除劳动合同。2018年6月14日，刘端立在贵阳出差工作时不慎摔伤，送入当地医院住院治疗5天后于6月20日转入宁乡县中医医院住院治疗26天，于2018年7月16日出院。出院医嘱：逐步加强左踝、膝关节屈伸功能锻炼，建议全休3-6个月左右，术后1年左右取内固定等。此后，汇杰公司向长沙市人力资源和社会保障局申请对刘端立进行工伤认定，该局于2018年11月7日作出了《认定工伤决定书》，认定刘端立为工伤。2019年4月4日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出了《劳动能力鉴定结论书》，确认刘端立伤残等级为九级。2019年3月4日，汇杰公司向刘端立发出《通知》，要求刘端立于3月6日前往公司办理上班等工作手续，逾期视为旷工。2019年4月12日，汇杰公司向刘端立发出《调岗通知书》，将刘端立的岗位由电工调为焊工或装配工作，要求刘端立4月15日到岗。同日，刘端立收到《调岗通知书》，并向汇杰公司回复“因本人伤情目前还不能上班”。2019年4月26日，汇杰公司工会同意公司解除与刘端立的劳动关系。2019年4月27日，汇杰公司以刘端立“4月15日至4月27日止，你本人既未请假，也未来公司上班，累计已旷工9天”为由解除了与刘端立的劳动关系。刘端立（申请人）据此向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汇杰公司（被申请人）支付违法解除劳动关系的赔偿金27656元、停工留薪期间工资差额49092.26元、伙食补助费3100元、护理费6758元、一次性伤残补助金62226元、一次性工伤医疗补助金55312元、一次性伤残就业补助金55312元。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月22日作出长劳人仲案字（2019）第283号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人停工留薪期工资17880.3元；二、被申请人支付申请人护理费3100元，一次性伤残就业补助金43139.68元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。刘端立对裁决不服，于2019年9月24日诉至一审法院，请求判如所诉。另查明，汇杰公司为刘端立缴纳了工伤保险，汇杰公司在刘端立受伤后支付了刘端立至合同解除前的10个月工资23748.21元，刘端立受伤前的月平均工资为3737.41元。再查明，汇杰公司考勤制度规定，月旷工达三天者作为自动离职处理；请假需按程序上报，如未填写并上交请假单，视为旷工处理。刘端立对公司的规章制度已知晓，并于2017年9月13日出具了《申明》。一审法院认为：刘端立在汇杰公司单位工作时受伤，经汇杰公司向长沙市人力资源和社会保障局申请，刘端立所受的伤被认定为工伤，评定为伤残九级。根据《工伤保险条例》、《湖南省实施办法》等相关规定，刘端立应享受工伤待遇。《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施办法》第二十六条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，刘端立伤残等级为九级，汇杰公司已经为刘端立缴纳了工伤保险。因此，刘端立主张的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，由汇杰公司协助刘端立办理。汇杰公司应支付刘端立一次性伤残就业补助金29899.28元（3737.41元/月×8个月）。刘端立主张的停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害需暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，刘端立工伤治疗期间应享受停工留薪待遇。一审法院根据刘端立的受伤住院情况及伤残等级，参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》，酌定刘端立停工留薪期为6个月，汇杰公司应支付刘端立停工留薪期工资22424.46元（3737.41元/月×6个月），汇杰公司已支付刘端立至合同解除前的工资23748.21元，可以抵扣停工留薪期工资。刘端立主张由汇杰公司支付停工留薪期工资差额49092.26元，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。刘端立受伤后住院治疗31天，在停工留薪期内护理费由所在单位负责，刘端立主张护理天数31天，但其主张的标准218元/天过高，一审法院调整为120元/天，汇杰公司应支付刘端立护理费3720元（120元/天×31天）。关于刘端立主张的赔偿金的问题。刘端立于2018年7月16日出院，医嘱建议全休3-6个月。2019年3月4日，汇杰公司向刘端立发出《通知》，要求刘端立于3月6日前往公司办理上班手续，逾期视为旷工。2019年4月12日，汇杰公司向刘端立发出《调岗通知书》，将刘端立的岗位由电工调为焊工或装配工作，要求刘端立4月15日到岗。刘端立于当日收到《调岗通知书》，并向汇杰公司回复“因本人伤情目前还不能上班”。2019年4月26日，汇杰公司的公司工会同意公司解除与刘端立的劳动关系。2019年4月27日，汇杰公司解除了与刘端立的劳动关系。另根据汇杰公司的公司员工手册中考勤制度“月旷工达三天者作为自动离职处理；请假需按程序上报，如未填写并上交请假单，视为旷工处理”的规定，汇杰公司对刘端立未到岗上班的行为进行相应的处理，并无不当，不属于违法解除劳动合同，不应支付赔偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第一款（二）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十三条、第二十六条之规定，判决：一、汇杰公司应于判决生效后7日内向刘端立支付一次性伤残就业补助金29899.28元；二、汇杰公司应于判决生效后7日内向刘端立支付护理费3720元；三、驳回刘端立其他诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由汇杰公司负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案争议焦点为：一、汇杰公司是否应当向刘端立支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、汇杰公司是否应当向刘端立支付停工留薪期工资差额5991.21元、一次性伤残补助金44609.13元、一次性公司医疗补助金差额39652.56元，一次性伤残就业补助金39652.56元。关于焦点一，汇杰公司在解除与刘端立劳动关系前，向刘端立发出了要求其复岗的《通知》，后又再次向刘端立发出调岗的《调岗通知书》，刘端立在收到上述通知后，并未按要求复岗工作，而仅是回复“因本人伤情目前还不能上班”。刘端立受伤出院后，医嘱建议全修3-6个月，汇杰公司通知刘端立复岗的时间已超过6个月，而刘端立并未提交新的医嘱证实其仍需继续全休，不能正常工作。因此，刘端立拒不复岗的事由不能成立，其行为属于汇杰公司员工手册中考勤制度中关于“旷工”的规定。汇杰公司对刘端立无正当理由未到岗工作的行为进行处理，并以此为由解除了与刘端立的劳动关系，不属于违法解除劳动合同的情形，刘端立要求汇杰公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，首先关于刘端立受伤前月平均工资的认定问题。刘端立于2017年9月13日入职汇杰公司，2018年6月14日受工伤，一审法院根据刘端立的工作时间及工资发放情况，计算出刘端立受伤前的月平均工资为3737.41元/月，并无不当，本院予以维持。刘端立所主张的补贴、出差补贴等费用属于汇杰公司给予刘端立的报销费用，不应计算将上述费用纳入刘端立的工资总额。此外，刘端立在一审时主张其月平均工资为6914元/月，上诉则主张为4956.57元/月或4181.57元/月，其前后主张存在矛盾之处，所主张的计算方式亦缺乏合理依据，故本院不予采信。其次，汇杰公司为刘端立购买了工伤保险，故其主张的一次性伤残补助金、一次性伤残工伤医疗补助金由社保基金支付，汇杰公司协助刘端立办理。刘端立主张的停工留薪期工资差额5991.21元及一次性伤残就业补助金39652.56元均基于其所主张的月平均工资标准计算而来，因本院对刘端立所主张的月平均工资标准未予采信，故对刘端立的上述两项上述请求不予支持。综上所述，刘端立的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘端立负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年四月二十日书记员  周 荣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。