河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终462号上诉人(原审被告)：舞钢市文豪九味众品大虾火锅店,住所地：舞钢市寺坡石漫滩大道西段路南。统一社会信用代码：92410481MA43ENDW04。经营者：杨文豪，男，1977年10月5日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：韩赛鹏，河南大乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪成媛，河南大乘律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南四合家园物业管理有限公司，住所地：舞钢市朱兰钢城路北段路东石油公司家属院2单元302房。统一社会信用代码：91410481MA44JD6F8B。法定代表人：南聪领，经理。委托诉讼代理人：金琦，河南东方大律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：舞钢市瑞福祥物业管理有限公司,住所地：舞钢市寺坡大石门路西44号楼101室。统一社会信用代码：91410481766234863Q。法定代表人：张焕之，总经理。委托诉讼代理人：芮跃轩，男，1968年1月11日出生，汉族，住。系公司职工。上诉人舞钢市文豪九味众品大虾火锅店（以下简称众品大虾火锅店）因与被上诉人河南四合家园物业管理有限公司（以下简称四合家园物业公司）、舞钢市瑞福祥物业管理有限公司（以下简称瑞福祥物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。众品大虾火锅店上诉请求：一、依法撤销舞钢市人民法院（2019)豫0481民初1666号民事判决书,发回重审或依法改判众品大虾火锅店不承担责任;二、本案的一、二审诉讼费用由四合家园物业公司、瑞福祥物业公司承担。事实和理由：一审法院事实查明不清、法律适用错误。一、物业费缴纳主体为业主,而众品大虾火锅店并非舞钢市杰苑名家商住楼业主。根据《物业管理条例》第六条、第七条规定:“房屋的所有权人为业主”，“业主在物业管理活动中，履行以下义务:。(五)按时交纳物业服务费用;。”而位于河南省舞钢市寺坡石漫滩大道中段南侧杰苑名家的商住楼的所有权人为河南杰苑地产开发有限公司,河南杰苑地产开发有限公司应为舞钢市杰苑名家商住楼业主，即为物业费缴纳主体,而非众品大虾火锅店。尽管众品大虾火锅店与河南杰苑地产开发有限公司签订的《房产租赁合同》,约定由众品大虾火锅店缴纳物业费,但该合同仅对众品大虾火锅店与河南杰苑地产开发有限公司具有约束力,并不能据此认定众品大虾火锅店是舞钢市杰苑名家商住楼业主，更不能以此确认众品大虾火锅店与四合家园物业公司之间存在物业管理服务关系。二、众品大虾火锅店与四合家园物业公司不存在物业管理服务关系,并未接受过四合家园物业公司的物业服务。众品大虾火锅店2016年8月30日与河南杰苑地产开发有限公司签订《房产租赁合同》之后,向瑞福祥物业公司支付了物业费,众品大虾火锅店与四合家园物业公司不存在物业管理服务关系，也从未接受过四合家园物业公司的物业管理服务。三、众品大虾火锅店已实际缴纳了部分物业费，一审判决众品大虾火锅店重复缴纳物业费，有失公平。众品大虾火锅店根据与河南杰苑地产开发有限公司签订的《房产租赁合同》以及与瑞福祥物业公司签订的《物业管理服务协议》的约定,已经履行了合同约定的部分义务,将所租赁的房屋至2019年3月底应缴纳的物业费（其中,2018年7月至2019年3月的物业费共计7500元）缴纳给瑞福祥物业公司。一审法院判令重复缴纳2018年7月至2019年3月的物业费，显示公平。四、众品大虾火锅店所租赁的河南杰苑地产开发有限公司商铺面积为619平方米，而不是735.53平方米。首先，众品大虾火锅店与河南杰苑地产开发有限公司签订的《房产租赁合同》明确约定商铺面积为619平方米;其次，一审法在对商铺面积进行现场勘验时，并未对涉案商铺进行勘验,而是对东升商行进行勘验，勘验对象错误，且勘验人员均不具备相应的勘验鉴定资质，在勘验过程中众品大虾火锅店的临时工刘春英参与勘验,但众品大虾火锅店并未授权刘春英参与该勘验,刘春英不具有参与现场勘验的主体资格,该勘验程序不符合法定程序，由此产生的勘验结果不能作为认定事实的依据;再次，众品大虾火锅店从河南杰苑地产开发有限公司租赁的商铺实际上是104铺，并非101铺,《房产租赁合同》所书写的商铺名称为误写。五、四合家园物业公司提供的物业服务合同及其补充协议对违约金约定过高，应依法予以调整。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”四合家园物业公司提供的物业服务合同及其补充协议约定每日按未缴纳款项3‰的标准支付违约金,该违约金换算为年利率为109.5%，违约金明显过高，请人民法院依法予以调整。四合家园物业公司辩称，一、众品大虾火锅店上诉意见称：“物业费缴纳主体为业主，而众品大虾火锅店并非舞钢市杰苑明家商住楼业主”是不懂法的表现。《物业管理条例》第四十一条明确对此进行了规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费的，从其约定，业主负连带交纳责任。”本案众品大虾火锅店提供的房屋租赁合同中明确约定了由众品大虾火锅店承担物业费用，故依据该法律规定，众品大虾火锅店应当承担物业费，符合法律的规定。二、众品大虾火锅店上诉意见称：“众品大虾火锅店与四合家园物业公司不存在物业管理服务关系，并未接受过四合家园物业公司的物业服务”即无法律依据又无事实依据。根据《河南省物业管理条例》第十七条只规定：“业主在物业管理活动中，履行下列义务：（三）执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定；（六）按时缴纳物业服务费用。”杰苑名家商住楼业主委员会己与四合家园物业公司签订了物业服务合同，故众品大虾火锅店应当按约支付四合家园物业公司物业服务费用。四合家园物业公司己经全面接管并履行了物业各项服务，对小区进行管理、提供安保、进行电路、植被环境、路面或其他设施的维修、维护，在一审庭审中，也认可其店铺设施损坏的情况下由四合家园物业公司进行维修的事实，同时众品大虾火锅店未对其上诉主张进行举证，上诉理由不成立。三、众品大虾火锅店上诉意见称：“其已实际缴纳了部分物业费，一审法院判决众品大虾火锅店重复缴纳物业费有失公平”不属实，无任何事实与法律依据。根据一审中举证的证据已经充分说明了事实情况，在杰苑名家商住楼业主委员会认为第三人公司所提供的物业服务不到位的情况下，已经与第三人公司解除了物业服务合同，并且与四合家园物业公司签订了物业服务合同，三方也在协商一致的情况下签订了交接协议书，第三人公司已经彻底撤出该小区。故自四合家园物业公司提供物业服务起，众品大虾火锅店应当依照合同向四合家园物业公司缴纳物业服务费，至于其与第三人公司的各种费用纠纷，属于其他法律关系，四合家园物业公司对此不知情，众品大虾火锅店也不能依此抗辩其所应当支付给四合家园物业公司的物业费用。四、众品大虾火锅店上诉意见称：“众品大虾火锅店所租赁商铺面积为619平方米而不是735.53平方米”没有事实依据。根据舞钢市不动产局登记的信息来看，众品大虾火锅店所在杰苑名家商住楼101B室的总面积为799.31平方米，该数据为具有国家资质单位测绘取得。该商铺被杰苑名家公司分割为两部分，分别出租给众品大虾火锅店和东升商行经营使用。在一审法院二次现场勘验的过程中发现，众品大虾火锅店的室内全部墙面已经覆盖为不可测量厚度的装饰材料，并且分割为多个不规则的空间（大厅墙面覆盖装饰材料、大厅及楼上柱子覆盖装饰材料、一楼大厅增加隔板隔间、二楼增加数个隔板隔间，并且均不是规则的矩形，每个房间有多个夹角拐角），经一审现场考虑，东升商行的布局为较为容易测量的矩形（长方形、近似于正方形）且墙面未覆盖装饰材料，直接测量室内长度、宽款后将两数据相乘再除以舞钢市住建局提供的套内面积0.95系数，即可得出东升商行的建筑面积。故一审从上述原因考虑，以总建筑面积减去东升商行的建筑面积，以得出众品大虾火锅店的面积，更有利于本案的审理，众品大虾火锅店所提出的观点无非是想增加诉累、降低审判效率、拖延支付物业费，无任何事实与法律依据。五、众品大虾火锅店上诉意见称：“违约金过高，应当依法调整”系对法律的错误理解，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。一审判决的违约金未超出双方合同约定的范围，同时并未过高，符合法律规定。在一审中，众品大虾火锅店亦未提出违约金过高的任何抗辩，根据《合同法解释二》就29条规定：人民法院未经当事人的请求不得主动调整违约金的数额来看，二审中不应对此再进行审理，应当依法驳回众品大虾火锅店的上诉请求。综述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审依法查明事实，驳回上诉、维持原判，维护四合家园物业公司的合法权益。补充：众品大虾火锅店称面积为619平没有事实依据，不能仅依照其与杰苑名家公司签订租赁合同所书写面积为准，结合东升商行提供的租赁合同，以众品大虾火锅店提供的合同来看，在东升商行提供的合同中房屋面积为空白未书写，而众品大虾火锅店提供的合同其中约定面积数额明显为众品大虾火锅店后填写的。瑞福祥物业公司辩称，同意并支持众品大虾火锅店的上诉请求，请二审改判或发回重审。2018年7月时，在我公司交接给杰苑公司办理物业交接时，明确说明含2楼以下商住楼物业不予交接，我们与2楼以下的商住户都分别签订了物业服务合同，包括众品大虾火锅店的，但是此事没有经过四合家园物业公司的认可，3楼及以上的住户的物业我们交出了。众品大虾火锅店缴纳的2018年7月至2019年3月的物业费是交给我们了，我们服务到2019年的12月才撤出，所以众品大虾火锅店2018年7月至2019年3月的物业费应该是我们收取。四合家园物业公司向一审法院起诉请求：请求判令众品大虾火锅店清偿物业服务费9591.72元（物业费以每平方米每月1元计算2018年7月2日至2019年7月1日，违约金3078.94元，违约金以每季度欠缴数额分段计算违约天数乘以日千分之三得出），合计12670.66元，应支付违约金至物业费清偿完毕之日止。一审法院认定事实：2018年6月12日，舞钢市杰苑名家商住楼业主委员会通知解除其与瑞福祥物业公司的物业服务关系。2018年6月21日，舞钢市杰苑名家商住楼业主委员会（甲方）与四合家园物业公司（乙方）签订《物业服务合同》，约定四合家园物业公司对舞钢市杰苑名家小区提供物业服务，同时约定物业服务费由业主按照其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准为：高层住宅：0.8元／月／平方米，商业物业：1.0元／月／平方米。合同第七条约定物业服务费按年或季度交纳，业主或物业使用人应在每年首月或每季度首月履行交纳义务。合同第三十一条约定，甲方、业主或物业使用人违反本合同第六条、第七条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用的，应按每天3‰（累计不超过本金）的标准向乙方支付违约金。2018年7月11日，瑞福祥物业公司（甲方）、四合家园物业公司（乙方）、舞钢市杰苑名家商住楼业主委员会（丙方）三方签订《协议书》，协议第9条约定，商户物业服务及物业服务费由丙方和乙方另行约定，临时物业服务由乙方提供，计费日期从2018年7月1日起计算。2018年8月1日，四合家园物业公司首次催缴物业服务费。2018年11月29日，舞钢市杰苑名家商住楼业主委员会（甲方）与四合家园物业公司（乙方）签订《物业服务合同》补充协议，补充协议第一条约定，原合同中所指的高层住宅系指三楼和三楼以上物业，商业物业系指三楼以下（含地下室）物业。第二条约定，物业服务费用按季度缴纳，物业服务费为预付制，除了首期物业服务费在合同签署之日起40日后支付外，业主或物业使用人应在每季度末月10日前缴纳下一个季度的物业服务费。第六条约定，四合家园物业公司有权在物业管理区域内公布物业服务费和水电费的整体收缴情况，注明欠交费用的业主和物业使用人，并有权进行电话、上门催缴，小区公告栏公告催缴或其他合法的方式进行催缴，甲方、业主或物业使用人认可以上催缴方式为合法有效的催缴方式；对首次催缴后10日仍未足额缴纳物业服务费、水电费及其他应付款项的，每逾期一日，应按未缴纳款项3‰的标准向乙方支付违约金，违约金自逾期第一日起计算；对首次催缴后10日内足额缴纳物业服务费、水电费及其他应付款项的免收取违约金。因案涉的101B铺建筑面积799.31平方米，杰苑房地产公司对该铺进行了分隔，分别出租给众品大虾火锅店（由时任众品大虾火锅店经理时延召签署租赁合同）和东升商行。因众品大虾火锅店装修繁复且房型不规整，一审法院对101B铺分隔出的东升商行套内建筑面积面积进行了测量，东升商行套内建筑面积为60.59平方米。案涉101B铺套内建筑面积与建筑面积的比率为0.95，由此计算东升商行建筑面积为63.78平方米，故众品大虾火锅店建筑面积735.53平方米。众品大虾火锅店与杰苑房地产公司租赁合同第六条第一项约定有“在租赁期内，使用和租赁该房屋产生的所有费用（如物业管理费、电费、水费、网费、通讯费、房租税费、营业税及其他国家规定应交纳的一切费用）均由乙方（众品大虾火锅店）承担并负责向相关部门缴纳……”。2019年12月1日，四合家园物业公司申请撤回对杰苑房地产公司的起诉。一审法院认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，在舞钢市杰苑名家商住楼业主委员会解除瑞福祥物业公司的物业服务合同关系后，舞钢市杰苑名家商住楼业主委员会与四合家园物业公司签订的《物业服务合同》、补充协议均是双方当事人真实意思表示，该合同及协议不违反法律规定，合法有效，当事人应当按照合同约定履行义务。同时根据《中华人民共和国物权法》第七十八条“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”规定及《物业管理条例》第四十一条的规定，案涉101B商铺系杰苑房地产公司所有，由众品大虾火锅店部分租用，按照双方签订租赁合同，物业费应由众品大虾火锅店负担。根据舞钢市杰苑名家商住楼业主委员会、瑞福祥物业公司、四合家园物业公司三方签订的《协议书》，商户物业服务及物业服务费由舞钢市杰苑名家商住楼业主委员会、四合家园物业公司另行约定，故对第三人瑞福祥物业公司陈述商业用房物业管理未移交从而要求驳回四合家园物业公司诉讼请求的辩称，一审法院不予采纳。四合家园物业公司诉求中的物业服务费和违约金系杰苑房地产公司名下第101B商铺中众品大虾火锅店租赁部分。自2018年7月2日至2019年7月1日期间的费用，违约金计算至2019年4月1日。具体计算如下：1．欠费期间为2018年7月2日至2018年10月1日，所欠物业服务费2206.59元，截止2019年4月1日违约天数243天，违约金1608.6元；2．欠费期间为2018年10月2日至2019年1月1日，欠费金额2206.59元，违约天数181天，违约金1198.18元；3．欠费期间为2019年1月2日至2019年4月1日，欠费金额2206.59元，违约天数89天，违约金589.16元；4．欠费期间为2019年4月2日至2019年7月1日，欠费金额2206.59元。以上物业费共计8826.36元，违约金共计3395.94元，四合家园物业公司要求违约金3078.94元不超过物业服务合同约定，一审法院予以支持。综上，截止2019年6月1日，众品大虾火锅店欠付四合家园物业公司物业费8826.36元，违约金3078.94元，合计11905.3元。众品大虾火锅店辩称的其已向瑞福祥物业公司交纳的物业费与本案不属于同一法律关系，如众品大虾火锅店认为其权益受到侵害，可另行向瑞福祥物业公司主张权利。依照《中华人民共和国物权法》第七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、舞钢市文豪九味众品大虾火锅店于本判决生效之日起十五日内向河南四合家园物业管理有限公司支付2018年7月2日至2019年7月1日期间的物业服务费8826.36元，截止2019年6月1日的违约金3078.94元，合计11905.3元，并以实际欠付的物业服务费为基数，按照每天3‰的标准向河南四合家园物业管理有限公司支付自2019年4月2日起的违约金至物业服务费支付完毕之日止。二、驳回河南四合家园物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应该加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116元，河南四合家园物业管理有限公司负担7元，舞钢市文豪九味众品大虾火锅店负担109元。二审查明，2018年8月1日，四合家园物业公司首次催缴物业服务费的通知中明确免费服务一个月，该查明的事实由四合家园物业公司提供的催费通知在卷佐证。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，舞钢市杰苑名家商住楼业主委员会与四合家园物业公司签订的涉案《物业服务合同》及补充协议，没有损害业主利益，也不违反相关法律规定，且已经实际履行，因此，《物业服务合同》及补充协议对舞钢市杰苑名家小区的业主具有约束力。瑞福祥物业公司、四合家园物业公司、舞钢市杰苑名家商住楼业主委员会三方2018年7月11日签订物业交接《协议书》，该协议第9条明确约定，商户物业服务及物业服务费由四合家园物业公司和舞钢市杰苑名家商住楼业主委员会另行约定，临时物业服务由四合家园物业公司提供。众品大虾火锅店与业主河南杰苑房地产开发有限公司签订的租赁合同明确约定由众品大虾火锅店承担并负责交纳物业管理费等费用，众品大虾火锅店在上诉状对此也认可，且2018年8月1日，四合家园物业公司向广大业主发出催缴物业服务费的通知。因此，众品大虾火锅店作为租赁小区房屋的商户向四合家园物业公司交纳2018年8月之后的物业服务费用是其应承担的合同义务。众品大虾火锅店至今没有支付相应物业服务费，按照涉案《物业服务合同》及补充协议约定，众品大虾火锅店应当承担违约责任，但一审按照协议约定每天3‰的标准支付违约金，明显偏高，应予以纠正，结合四合家园物业公司的损失实际，本院酌定众品大虾火锅店按照年利率6%支付四合家园物业公司资金占用费为宜。一审根据实地勘验，综合认定众品大虾火锅店建筑面积为735.53平方米，符合本案实际，本院予以确认。涉案《物业服务合同》补充协议约定商业物业服务费按季度交纳，1.0元／月／平方米，除首期费用外，业主或物业使用人应在每季度末月10日前交纳下一个季度的物业服务费，结合四合家园物业公司向广大业主发出的催缴物业服务费通知明确从2018年8月份开始计算物业服务费，众品大虾火锅店自2018年7月2日至2019年7月1日期间所欠物业费用及2019年4月1日之前的违约金，具体计算如下：1.欠费期间为2018年7月2日至2018年9月30日，所欠物业服务费1471.06元，违约232天，违约金为56.10元（1471.06元×6%×232/365）；2.欠费期间为2018年10月1日至2018年12月31日，欠费金额2206.59元，违约182天，违约金为66.02元（2206.59元×6%×182/365）；3．欠费期间为2019年1月1日至2019年3月31日，欠费金额2206.59元，违约90天，违约金为32.65元（2206.59元×6%×90/365）；4．欠费期间为2019年4月1日至2019年6月30日，欠费金额2206.59元。上述欠付物业费共计8090.83元，违约金为154.77元（2019年4月1日前），众品大虾火锅店应支付给四合家园物业公司。综上所述，众品大虾火锅店关于一审确定的违约金过高的部分上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初1666号民事判决；二、舞钢市文豪九味众品大虾火锅店于本判决生效之日起十五日内向河南四合家园物业管理有限公司支付2018年7月2日至2019年7月1日期间的物业服务费8090.83元，违约金154.77元，舞钢市文豪九味众品大虾火锅店以上述欠付的物业服务费8090.83元为基数，按照年利率6%的标准向河南四合家园物业管理有限公司支付自2019年4月1日起的违约金至物业服务费支付完毕之日止；三、驳回河南四合家园物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应该加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费116元，河南四合家园物业管理有限公司负担。二审案件受理费58元，由舞钢市文豪九味众品大虾火锅店负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  朱海波审判员  石天旭二〇二〇年四月二十七日书记员  张丹阳附主要法律条文：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(1原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(1原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(1原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。