辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终167号 上诉人（原审原告）：姜学芝，女，1951年2月5日出生，汉族，农民，住东港市。 委托诉讼代理人：林明喜，男，住东港市，由东港市长山镇光复村村民委员会推荐。 上诉人（原审原告）：辛晓杰，女，1972年10月10日出生，汉族，住东港市。 上诉人（原审原告）：辛晓晖，女，1970年3月11日出生，汉族，住东港市。 被上诉人（原审被告）：东港长山窟窿山村卫生所，住所地东港市长山镇窟窿山村。 主要负责人：谭晓莲，该卫生所所长。 上诉人姜学芝、辛晓杰、辛晓晖因与被上诉人东港长山窟窿山村卫生所(以下简称窟窿山卫生所)劳动争议纠纷一案，不服东港市人民法院（2019）辽0681民初4018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辛晓杰、上诉人姜学芝的委托诉讼代理人林明喜、被上诉人窟窿山卫生所的主要负责人谭晓莲到庭参加诉讼。上诉人辛晓晖经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 姜学芝、辛晓杰共同上诉请求：1、被上诉人必须交出窟窿山卫生所原所长辛运顺生前亲笔记载的原始总账；2、必须返还辛运顺应得的物资及经济利益给辛运顺的法定继承人；3、将未下账的被谭晓莲贪污的赃款返还给上诉人；4、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：卫生所的营业执照是由辛运顺生前在卫生部门所获得的，虽然其已去世，但是关于卫生所应享受的医疗技术、资金、房屋均应由其继承人继承。而卫生所内的其他人员谭晓莲、原凤、庄晶只是卫生所聘用的护士，不应享有卫生所的资产，而且卫生所的房产已经被生效判决认定归姜学芝所有。谭晓莲等人主张卫生所系合伙经营是虚假的，谭晓莲在一审提供的账册也是篡改的，其也未向法庭提供真实的卫生所账目。从账目体现，往年对工资的分配，辛运顺领取金额都是其他人的二至三倍，2017年辛运顺上班208天，按照被上诉人的计算方式其还应返还辛运顺绩效工资122656元。对于谭晓莲贪污的150000元因还未下账，一审法院未判决返还，其也应予以返还。 窟窿山卫生所辩称，上诉人的上诉理由与本案无关，一审判决给付上诉人的金额正确，服从一审判决。 姜学芝、辛晓杰、辛晓晖共同向一审法院起诉请求：被告支付三原告辛运顺2017年1月1日至2017年7月25日的绩效工资122656元。 一审法院认定事实：三原告分别系辛运顺(2017年8月14日去世)的妻子和女儿。1998年8月19日，辛运顺与东港市长山镇窟窿山村村委会签订了《卫生所承包协议》一份，约定辛运顺承包村卫生所经营，经营期五年。2010年1月18日，谭晓莲、庄晶、原凤分别出资48000元入股被告；辛运顺在《收款凭证》的“制单”处署名、盖个人印章。辛运顺2017年7月25日始再未到被告处上班。2017年9月25日，原告姜学芝、辛晓杰与被告现负责人谭晓莲及工作人员庄晶签订《协议书》一份，约定被告(甲方)支付原告姜学芝(乙方)辛运顺2016年的绩效工资尾款48012元；辛运顺在卫生所的股金约42000元(包含房屋和药品)，由甲方在2018年12月31日前返还乙方；辛运顺2017年1-7月份的绩效工资由双方另行协商解决等。庭审时，三原告未能对如何以辛运顺制作的2017年度收支明细计算出其诉请金额122656元作出说明。2019年5月17日，三原告针对涉案争议事项向东港市劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，该委于当日作出东劳仲字[2019]第190号不予受理通知：仲裁请求超过仲裁时效。原告于5月22日提起本案。 另查明，2011、2012、2014、2015、2016年度，辛运顺与谭晓莲等三人的绩效工资分别为83252.66元、31590.34元；77730.10元、36794.48元；110672.93元、48246.33元(谭)、46946.59元(庄、原)；160648.90元、66539.19元(谭)、62407.23元(庄、原)；159002.93元、65793.15元(谭)、61699.23元(庄、原)。2013-2017年度的绩效工资均系以当年盈余以及次年度的部分利润于次年或以后发放。被告主要负责人谭晓莲未将支取于辛运顺名头存折、属被告所有的2018年2月22日的27743元、2019年3月1日的31219元以及东港市卫生局发放的2018年度补贴款(从历年补贴金额推算应为8万余元)记入现金账与库存账。 一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；仲裁时效因当事人一方向对方主张权利或向有关部门请求权利救济或对方当事人同意履行义务而中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算。双方签订的协议书“绩效工资由双方另行协商解决”的约定表明被告同意履行义务，故三原告的仲裁时效期间未予经过，提起本案程序合法。三原告未能对诉请金额提交相应的证据加以证明，依法应通过审计程序确定，但因现金账、库存账存在部分款项未记入而不具有真实性，不可作为审计依据，该院依法不进行该项审计，即依双方提交的真实合法有效的证据进行裁决。本案争议的焦点为在扣除全部工作人员该年度的绩效工资账面为赤字(不扣除时有利润)，即需以次年度的部分利润发放上一年度的绩效工资时，辛运顺是否享有其工作期间的绩效工资。按被告所述，辛运顺2017年1-7月份的绩效工资应为以“2017年1月1日至7月25日上班期间的坐诊收入、红利等利润、2017年7月25日前购进的药品全部销售完毕的提成利润以及经平均计算而得的至该日的年度卫生补贴款”为依据所得的金额。因被告自认“至今一直处盈利状态”，故所依款项均客观存在，即以此为据、按被告所述的计算方法是能计算出辛运顺2017年1-7月份的绩效工资金额的，因此，该院对被告以“后来未上班即不能领取该年度的绩效工资”的一刀切、片面地理解而形成的抗辩意见不予支持，即在即使需以次年度的部分利润发放部分上一年度的绩效工资的情况下，辛运顺也是可以取得2017年1-7月份的绩效工资的。另因该金额现无法经审计程序确定的原因是被告原因所致，且未记入账本的款项亦与计算诉争绩效工资有直接关系(支取的两笔款项包括2017年7月25日以前入账的款项，而此时辛运顺是上班的；卫生补贴款是次年度发放上年度的，故未记入的2018年度补贴款实为2017年度的，而此时辛运顺上班已逾半年)，结合被告未能提交2013年度的绩效工资明细的事实，该院依法采用“以诉争年度三年前的年均绩效工资金额计算诉争金额”的方法计算诉争款项。经计算，辛运顺2014-2016年度的年均绩效工资金额为143441.59元[(110672.93+160648.90+159002.93)÷3]，故诉争绩效工资为81742.06元(143441.59元÷365天×208天，2017年1月1日至2017年7月25日)。三原告未能证明存在其主张的“总账”，亦未对被告提交的现金账、库存账与往来账非被告的账本提交相反证据，该院依法对其该节主张不予支持。谭晓莲、庄晶、原凤三人是否为被告的合伙人与坐诊医生均不影响其领取绩效工资，故该两节与本案无关联，该院在此不予审查。被告至今拖欠诉争期间辛运顺的绩效工资违反事实劳动合同及法律规定，应支付三原告81742.06元。综上，三原告合理之诉请金额，该院予以支持；被告抗辩于法无据，该院均不予支持。判决：被告东港长山窟窿山村卫生所于本判决生效后10日内支付原告姜学芝、辛晓杰、辛晓晖辛运顺2017年1月1日至2017年7月25日(含该日)的绩效工资81742.06元。案件受理费10元(原告已预交)，由被告负担，并于本判决生效后10日内一并给付三原告。 本院二审期间，姜学芝与辛晓杰围绕上诉请求依法提交： 证据1，承包协议，证明卫生所的创始人是辛运顺。 证据2，东港市公安局常住人口登记表，证明窟窿山卫生所系上诉人个人创办的卫生所。 证据3，合伙协议，证明被上诉人陈述卫生所是合伙经营为虚假，其实是辛运顺个人经营。 证据4，收款收据，证明卫生所是辛运顺个人经营，被上诉人一审提供的收据虚假。 证据5，协议书，证明谭晓莲少给辛运顺10多万元。 证据6，判决书，原凤证明其与庄晶、谭晓莲都是护士，其工资都是辛运顺发放，她们拿一半钱。 窟窿山卫生所的质证意见为，除对承包协议外，对其他证据无异议。 本院的认证意见为，经审查及庭审释明，上诉人提供的证据1至证据5均在一审已经提供并不属于二审期间新证据，上诉人对法院释明内容，答复为二审提供的证据由法院予以审查决定，故本院对证据1至证据5不予确认。证据6系本案一审民事判决书，不属于证据范畴，故对证据6也不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人在二审期间提出的上诉请求第一项至第三项属于二审期间新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，经本院释明，被上诉人对该三项新增加的诉讼请求不同意调解，故该三项诉请并不属于本案二审期间审理范围，可另行提起诉讼。现双方当事人主要对被上诉人应给付上诉人2017年1月1日至2017年7月25日辛运顺的绩效工资数额存在争议。因上诉人主张的绩效工资现无法通过审计程序予以确定，经本院释明，上诉人对其主张的绩效工资122656元，也仅是陈述依据辛运顺个人书写的记账单据计算，但如何得出122656元未能向本院进行完整说明，故本院认为上诉人主张的辛运顺绩效工资122656元无客观依据作为计算标准。虽被上诉人提供了往年现金账、库存账及往来账，但上诉人亦对其真实性不予认可，且该账目中被上诉人亦认可确存在未记入账目的款项，故一审法院结合往年辛运顺领取绩效工资数额，以辛运顺诉争前三年的年均绩效工资金额计算辛运顺2017年度绩效工资，已是在本案现有证据情况下较为客观的计算方法。所以，一审判决认定辛运顺2017年1月1日至2017年7月25日的工资为81742.06元客观公正，并无不当，对上诉人提出的被上诉人应给其辛运顺绩效工资122656元的上诉请求，本院不予支持。 此外，本院审理过程中，依法向上诉人辛晓晖送达了开庭传票，其无正当理由未按时到庭参加诉讼，辛晓晖按自动撤回上诉处理。 综上所述，姜学芝、辛晓杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回姜学芝、辛晓杰的上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由姜学芝与辛晓杰共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年四月二十六日 书记员 张东明