宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0211民初555号 原告：洪方烘，男，1968年2月22日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：顾安荣，宁波市镇海区承信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：周月华，宁波市镇海区承信法律服务所法律工作者。 被告：吴金波，男，1971年1月21日出生，汉族，住浙江省宁波市宁海县。 委托诉讼代理人：葛亮，浙江亮明法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛超，浙江亮明法律师事务所律师。 第三人：浙江国泰建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道金惠路398号。 法定代表人：李炳传，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张志远，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 原告洪方烘与被告吴金波买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月9日立案后，依法适用简易程序进行审理。审理中，本院依职权追加浙江国泰建设集团有限公司（以下简称国泰公司）为第三人参加诉讼。本案于2020年4月16日公开开庭进行了审理，原告洪方烘及其委托诉讼代理人顾安荣，被告吴金波的委托诉讼代理人葛亮，第三人国泰公司的委托诉讼代理人张志远到庭参加诉讼，被告吴金波经本院多次通知必须本人到庭，但无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告洪方烘向本院提出诉讼请求：被告支付塘渣、黄沙、石子款130800元，并支付自2019年11月7日起至实际履行之日止以130800元为基数按照年利率6%计算的利息。审理中，原告变更利息部分的诉讼请求为被告支付自2020年3月9日起至实际履行之日止以130800元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。事实和理由：约在2009年，被告分包了位于镇海区蛟川街道炼化的一项目，因工程建设需要，向其购买了塘渣、黄沙、石子材料，其按照约定将材料送至项目部。2009年9月23日，经双方核算，被告出具欠条1份（落笔为证明），表示洪方烘北区塘渣、黄沙、石子总计225800元，已支付95000元，还欠130800元。被告在欠款人处签字。之后，其曾多次催讨，被告因经济周转困难一直推脱，故诉至法院。 被告吴金波辩称，1.原告起诉其的主体错误，其不是第三人的员工，也不是项目的承包人，只是第三人项目部的临时雇佣人员，与原告之间没有买卖合同关系。项目是第三人发包给吴金渊的，其出具证明是职务行为，应由第三人或者承包人承担责任。2.本案的承包关系应由原告举证证明，但原告并未提交证据对此予以证明，所以与其无关。即便吴金渊承包项目属实，还涉及到合同无效的问题，第三人或承包人应承担相应责任。3.原告明知他所送货的工程是第三人的项目，原告应向第三人进行催讨，但自2009年9月23日出具证明至今，原告一直未催讨，已经超过诉讼时效。因此，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人国泰公司述称，1.与本案可能有关的事实是，2008年6月27日，其与宁波镇海炼化利安德化学有限公司（以下简称镇海炼化）签订《建设工程施工合同》，承包镇海炼化的“中国石化镇海炼化100万吨/年乙烯工程PO/SM联合控制室及乙烯第四循环水场中心变电所土建工程”，工程位于镇海炼化（宁波市镇海区蛟川街道镇浦路2188号）100万吨/年乙烯工程东区。2008年7月，其与吴金渊签订编号为08-13的《内部经济责任承包书》1份，将上述工程以内部经济责任双承包的形式委托给吴金渊承包，承包范围为总承包施工合同中规定的所有施工承包范围，承包方式采用管理费定额上缴，实行先提存后分配的原则，单独立账、单独核算、自负盈亏的形式。上述工程于2008年12月底竣工验收合格。2011年6月20日，其与吴金渊办理内部结算，双方已经就上述工程结算完毕，吴金渊签字予以确认，并承诺凡是与工程有关的材料、工资及其他费用均已结清，今后该工程如还有其他各种应付款和债务发生，均由吴金渊承担全部经济责任。经其查明，被告并非其员工，也非其指派至上述项目的项目经理或其他任何人员，其与原告之间没有任何交易，也没有向原告支付过任何款项。2.原告作为供货方，应当持有从生产、出仓、运输、送货等多个环节的原始凭证，包括合同、出仓单、送货单等等，但本案中原告均未提供，对送货总量、供货单价、被告收到货物的一系列基本供货事实也未提供任何证据予以证明。并且，原告在长达十多年的时间里没有进行催讨，没有提起诉讼，不符合常理，现有证据不足以证明原告与被告之间存在真实的交易。退一步讲，即便原告主张的交易真实存在，证明载明的时间为2009年9月23日，未约定还款日期。证明出具的时间显然在原告主张的供货时间之后，本案的诉讼时效应自证明出具的次日开始计算三年。在此期间，原告应当及时向被告主张权利。虽然原告在诉状中主张他多次催讨，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的相应法律后果，故原告起诉的诉讼时效已届满。3.其所承包的项目在东区，而被告所写证明中载明的送货区域是北区，与其无关。因此，即便原告主张的交易属实，也是被告的个人行为，应由被告个人承担责任。 针对被告的答辩意见和第三人的陈述意见，原告称，被告与吴金渊是两兄弟，在工地上大家都认为是他们两兄弟承包的，吴金渊不怎么出面，采购材料和管工地的都是被告。镇海炼化的乙烯工程项目很大，分为好几个区域，其并不知道第三人做的是哪个工程，也不知道镇海炼化将不同的区域发包给了哪些公司。其从未接触过第三人，一直以来都是被告直接与其联系，被告让其把货物送到哪里其就送到哪里，每个区域其都送过货。证明是2009年9月23日其与被告在工地宿舍里，拿着送货单一一对账之后，被告本人所写的，因为账目核对无异，被告便把所有的单据收走，只给了其这份证明。证明的所有内容都是被告书写的，其并不清楚为何被告只写了一个北区，也不清楚为何被告要写上“浙江国泰公司镇海炼化项目部”，但被告是在证明中的欠款人处签字的，而且证明中所写的已支付95?000元款项都是被告分几次给其的现金，其从未收到过第三人支付的货款，所以其只认被告，货款应由被告支付。证明中并未写付款期限，是因为被告说工程款到了就会付款，其信任他，就拿着证明走了。谁知道后来被告跑路了，其一直找不到被告本人，去过被告老家，也只见到了被告的母亲。被告从来不接其的电话，还把其拉黑了，其起诉之后，被告才解除拉黑，但是仍旧不接电话。证明出具后，其每年都会给吴金渊打电话，吴金渊有时会接的，诉状中所写的推脱具体指的是吴金渊推脱，因为他们两兄弟，都是包的这个工程，其找不到被告，只能找吴金渊，吴金渊曾协商过给其3万元，其不同意。 原告为证明其所主张的事实，向本院提交了证明1份，（2013）甬镇民初字第96号民事判决书复印件1份，祝某的证人证言1份，（2011）甬镇执民字第523号执行裁定书复印件1份，并申请证人祝某出庭作证。祝某称，证人证言系其本人手写，内容属实。2008年和2009年，宁海县的吴金渊和吴金波兄弟俩挂靠一个叫（浙江国泰）公司在镇海炼化承包乙烯西区项目和体育场造办公楼项目，其和王少宣给吴金波供货，货送到西区，吴金波现场负责人，收料和签单，后来其把洪方烘的挖机和双桥车介绍给吴金波挖土方和拉塘渣、黄沙、石子等。其和王少宣的工资还没有拿到时，他们不知道哪一夜凌晨两点都跑了，其经过镇海法院诉讼和执行，把工资要回来了，钱是吴金渊拿过来的，吴金波一直躲着联系不上也不露面。本院依职权调取了祝某诉吴金波（2010）甬镇商初字第823号一案的证据和民事判决书，祝某称先是2010年2月4日，见证人吴某（吴金波吴金渊的父亲），欠款人李新来（吴金波吴金渊的舅舅）出具了欠条，后来吴金波签订了和解协议，其一开始起诉的是吴金波和李新来二人，后撤回对李新来的起诉，镇海法院判决吴金波支付其运费和材料款34500元，并以（2011）甬镇执民字第523号立案执行。 被告对证明的真实性无异议，但认为不能证明是其购买了货物，落款写的是国泰公司项目部，其只是一个经办人和材料保管员，不是欠款人；对（2013）甬镇民初字第96号民事判决书的真实性合法性无异议，关联性有异议，认为工程是第三人承包的，吴金渊是内部承包人，被告不是负责人，只是打工的，应该由第三人或者承包人承担责任；对（2010）甬镇商初字第823号一案的证据和民事判决书以及（2011）甬镇执民字第523号执行裁定书的真实性无异议，对祝某的证人证言有异议，认为证人与原告同一个工地上天天在一起，有利害关系，证言不能采信，而且证人早在2010年已经起诉了，原告却说找不到人至今才起诉，诉讼时效已经超过，此外，证人的欠条是李新来出具的，吴金波只是签了一个和解协议，不能证明吴金波是欠款人，证人的案件情况也与本案无关。 第三人认为证明不涉及其，无法发表意见，关联性上不足以证明本案交易是真实的，即便真实，欠款人也是被告；对（2013）甬镇民初字第96号民事判决书的真实性合法性无异议，证明目的有异议，认为工程分包给了吴金渊，被告不是其的员工，应由被告自己承担签字的责任；对（2010）甬镇商初字第823号一案的证据和民事判决书，（2011）甬镇执民字第523号执行裁定书以及祝某的证人证言，真实性合法性均无异议，关联性有异议，证人明确说了他是送货到西区的，而其承包的工程在东区，说明被告除了其的工程之外还做了镇海炼化整个大项目的其他工程，而原告也说他是根据被告的要求往多个区域送货的，所以不能因为被告在证明上写了其公司的名称就认定是其承包的工程的货款，故同意原告的证明目的，应由被告个人承担责任。对此，第三人提交了其与镇海炼化签订的《中国石化镇海炼化100万吨/年乙烯工程PO/SM联合控制室及乙烯第四循环水场中心变电所土建工程施工合同》复印件，并承诺其与镇海炼化只签订过这一份合同，只做了变电所的土建工程，而且工程所在地为东区。原告和被告对该证据均无异议，证人也确认变电所的土建工程在东区。 被告未向本院提交证据。 本院对原告和第三人提交证据的形式真实性均予以认定，对于证人证言，因证人祝某出庭作证，本院对形式真实性亦予以认定。至于内容真实性，本院将结合其他证据在下文中具体阐述。还需要说明的是，经本院多次询问，被告称其不知道自己是在哪个区做的材料保管员。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告提交的证明载明：“兹洪方烘北区塘渣、黄沙、石子总计225800元，已付95000元，还欠130800元。浙江国泰公司镇海炼化项目部。欠款人：吴金波。2009年9月23日。”证明的内容均系吴金波手写，并无任何盖章。 另，本案诉前调解时，调解员在登记表中记载“被告出尔反尔拒绝调解”。 本院认为，证明的全部内容系由被告手写出具给原告，被告在证明的落款处写了“欠款人”三个字，并在欠款人处签字。原告本人到庭，当庭清晰明确地陈述了证明的出具过程，原告所称的其与被告对账之后被告收取了所有的单据，给其出具证明作为所欠货款的证据的陈述，符合常理和交易惯例，本院予以采信。原告还称，证明中所写的已付95000元全部是被告给的现金，被告对此予以否认，称是第三人支付，第三人则称已经查过公司的账目，从未向原告支付过任何款项。对此，本院认为，被告经通知本人拒不到庭，应自行承担不利后果，本院对原告和第三人的陈述予以采信，认定95000元系由被告支付。综合被告出具证明并在欠款人处签字以及被告支付部分货款的事实，本院认为能够认定原告诉称的被告欠其130800元货款属实，被告应支付所欠货款及相应利息。对于被告辩称应由第三人或承包人承担责任的意见。本院认为，证明上的“浙江国泰公司镇海炼化项目部”系被告手写，并没有任何盖章，被告也非第三人的员工或者代理人。原告称其一直都是和被告联系，被告指示其将货物送到哪里其便送到哪里，其从没有接触过第三人，也不知道被告与第三人的关系。被告虽称其只是打工的材料保管员，但本人拒不到庭接受询问，也未提交任何证据对其抗辩予以证明，应承担举证不能的不利后果。再者，第三人承包的工程在东区，被告所欠证人祝某的货款发生在西区，被告写给原告的证明又载明是北区，被告当庭连自己在哪个区做材料保管员都说不清楚，本院难以认定被告在证明上签字是代理第三人或承包人的职务行为。因此，本院对被告的该项抗辩意见不予采纳。对于原告起诉是否超过诉讼时效的问题。本院认为，证明中并没有写付款时间，原告有权随时向被告主张权利。因被告拒不到庭，本院对原告所称的证明出具后，其每年都给吴金渊打电话催讨，吴金渊推脱，给被告打电话被告从不接听的陈述予以采信。结合证人祝某所说的被告与吴金渊系兄弟，二人一起做镇海炼化的工程，他起诉被告之后，经法院判决和执行，由吴金渊将执行款交到法院的陈述，本院认为原告的口头催讨行为具有诉讼时效中断的效力。而且，本院诉前调解时，调解员称被告出尔反尔拒绝调解，说明被告先是同意调解后又不同意，被告在曾经向调解员表明同意调解的情况下又当庭提出诉讼时效的抗辩，而本人却拒不到庭说清楚被催讨的情况，其行为有违诚实信用。祝某还提到，他的工资没有拿到的时候，被告他们不知哪一夜在凌晨两点都跑了，印证了是被告的原因导致原告催讨货款存在客观上的困难。结合建筑工程的行业现状，像原告这样的供货方讨要货款历来不易，本案货款金额也并非小数目，原告虽然没有起诉，但能够在被告出具证明之后寻求各种方式催讨货款，原告一直在积极行使权利，并无懈怠的情形。根据实质公平和诚实信用的原则，本院认为原告每年催讨，每年诉讼时效中断重新起算，原告起诉本案不超过诉讼时效。综上，原告诉请于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 被告吴金波支付原告洪方烘货款130800元，并支付自2020年3月9日起至实际履行之日止以130800元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2916元，减半收取1458元，由被告吴金波负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员 赵淼     二〇二〇年四月二十六日 代书记员 徐立芯妤