江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终157号上诉人（原审被告）：童平，男，1968年8月4日生，汉族，原江苏福信财富资产管理有限公司仪征分公司负责人，住仪征市大庆北路桑园南村11号1幢402室，现住仪征市。委托诉讼代理人：谈志全，江苏中立信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡红，女，1969年11月11日生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：顾新陆，江苏金长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：高迪，江苏金长城律师事务所实习律师。上诉人童平因与被上诉人胡红委托理财合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。童平上诉请求：1.撤销一审判决，裁定驳回胡红的起诉，将本案移送至公安机关处理，或发回重审，或改判驳回胡红的诉讼请求；2.由胡红负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案属非法集资犯罪，依法应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关进行处理。二、本案只有经过公安机关的立案侦查，才能真正查清本案的事实，作出正确的判决。三、一审法院不准许调查取证，程序严重违法。四、依据《债权转让及服务协议》所谓“投资理财”真正的集资者应为福中集团有限公司（以下简称福中集团），真正的主债务人并非一审法院所认定的江苏福信财富资产管理有限公司（以下简称福信财富公司），福信财富公司仅为福中集团所控制的、用于形式上收取投资款的中转者。童平作为保证人，只为主债务人的债务承担保证责任，无须为非主债务人福信财富公司的债务承担保证责任。五、欠条系胁迫所致。童平本非“投资理财”的债务人，无须为胡红承担任何责任。在2019年年关将至，胡红用过年送花圈极端方式威胁童平，童平深知出具欠条将有可能承担责任，但在胡红软暴力的情形下，为求安宁，迫不得已才向其出具欠条。六、童平无须承担全部保证责任。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。胡红辩称，童平的上诉请求不能成立。胡红一审是以债务加入的法律关系提出自己的主张，二审还是认为系并存的债务承担。一审法院认定是委托理财合同纠纷，并且认定双方当事人之间是担保关系，无论是担保还是债务加入，根据最高人民法院九民会纪要精神，胡红单独向一审法院起诉童平是可以的。童平以福信财富公司涉嫌犯罪为由认为本案应当移送，此观点不成立。一审判决确定的案由不一定准确，但结果是正确的。请求驳回上诉，维持原判。胡红向一审法院起诉请求：1.判令童平立即偿还欠款110.5万元；2.由童平负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月9日，胡红（债权受让方，合同中的乙方）经江苏福信财富资产管理有限公司仪征分公司（以下简称福信财富仪征分公司）负责人童平介绍，在仪征分公司签署了一份合同编号为JNKGSQZR-GF700的与案外人刘某1（债权转让方，合同中的甲方）、福信财富公司（服务商，合同中的丙方）的《债权转让及服务协议》。协议约定，胡红以100万元平价受让刘某1合法拥有的对福中软件公司（债务人）3300万元债权总额中100万元部分（债权合同编号J×××6），受让期限为12个月5天，自2018年1月10日起至2019年1月14日止，预期收益率为每年10.5%。到期后，由债务人一次性向乙方支付本金及收益。如果期限届满债务人未支付受让人本金及收益，甲方承诺在受让期满后五日内无条件回购乙方的受让权，回购价格为乙方受让本金和预期收益之和。该合同为异地传签，债权转让方刘某1当时并未到场。当日，胡红通过POS机分两次（每次50万元）向福信财富公司仪征分部账户（福信财富公司指定账户）转账100万元，该账户未在合同上注明。2018年1月10日，童平向胡红支付理财佣金2万元，付款摘要、备注上均写明为“往来”以及童平的手机号“139××××5556”；2018年5月7日，经胡红索要，童平再次向胡红支付理财佣金3.2万元，付款备注上写明为“往来”以及童平的手机号“139××××5556”。上述投资协议到期（2019年1月14日）后，胡红仅收到福信财富公司向胡红返还的本金5万元，未收到合同债务人福中软件公司的回本及收益，亦未见合同债权转让人刘某1出面回购胡红的受让权。2019年1月15日至2019年1月26日间，胡红与其姐姐多次去福信财富仪征分公司向童平追要投资款及收益，其间胡红有一些过激的言行，当地公安派出所出警两次调处未果，要求双方通过司法途径解决问题。2019年1月24日，童平向胡红出具打印的欠条一份，承诺胡红投资的本金100万元及收益10.5万元在2019年3月31日前福信财富公司未兑付的，由童平兑付本息。2019年1月26日，应胡红要求，童平将1月24日的机打欠条换为其手写欠条，欠条内容不变。至期，福信财富公司未返还胡红投资本金以及偿付收益，童平亦未兑现承诺。一审争议焦点为：童平是否应当对胡红承担债务清偿责任。一审法院认为：一、本案的债权受让人胡红与债权转让人刘某1、服务商福信财富公司签订的《债权转让及服务协议》无效。理由：1.本案的债权转让有虚构的嫌疑。《债权转让及服务协议》第二条“债权基本信息”载明，甲方（刘某1）将合法拥有债务人福中软件公司债权总额3000万元中的100万元转让给乙方（胡红），乙方同意受让上述债权。该债权转让的中介服务方福信财富公司既未出示依照法定程序经有关部门批准的同意福中软件公司集资3000万元的文件，又未出具债权转让人刘某1的完整身份信息以及合法拥有福中软件公司债权100万元的凭证，更未出具福中软件公司集资的保证方式及担保财产。因此，福中软件公司是否是集资债务人，是否有“刘某1”这个债权转让人真实存在，均存在问题，由此可以初步判定本案的债权转让有虚构的嫌疑。2.即使福中软件公司集资真实存在，亦属于非法集资。根据金融法规以及司法解释的规定，企业未依照法定程序经金融监管部门批准向社会募集数额较大资金的行为属于非法集资。本案中，如果福中软件公司集资已经经过金融监管部门批准，一般通过银行等金融机构发行企业债券或者通过发布其他理财产品的形式进行，而决非自行募集。由于本案童平不能提供福中软件公司经过金融监管部门批准的同意其集资的证据，即使福中软件公司集资真实存在，亦属于非法集资。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，以合法形式掩盖非法目的的，合同无效。福信财富公司利用债权人债权转让无需经债务人同意的法律规定，以所谓的债权转让人刘某1转让对福中软件公司的100万元债权给胡红，以貌视合法形式掩盖非法集资的非法目的，故本案三方签订的《债权转让及服务协议》无效。二、本案的主债务人为福信财富公司。理由：1.胡红购买债权资金100万元被福信财富公司取得并占用。《债权转让及服务协议》涉及一个关键问题，即胡红购买债权的100万元的资金流向何方？按照通常的债权转让，胡红应当将100万元直接转给合同中的债权转让人刘某1，但本案并非如此，而是胡红按照福信财富公司的口头指定，将该款转账至福信财富公司仪征分部账户，该账户由福信财富公司控制。随后，所谓的债权转让人刘某1给胡红发送一份《资金确认函》，言称胡红的100万购买债权资金已到其账户，见证人为福信财富公司。如果该债权转让的事实存在，尚需下列必要的证据证明：一是“刘某1”委托福信财富公司代办债权转让事项以及代收转让款的合同或者授权委托书；二是福信财富公司将100万元转给“刘某1”的银行转账凭证；三是“刘某1”已将手中持有债务人福中软件公司100万合法债权的凭证交付胡红的依据。但作为福信财富仪征分公司负责人的童平并不能提供上述证据，故本案债权转让的事实不能成立。因此，就现有证据而言，胡红购买债权资金100万元被福信财富公司取得并占用。2、《债权转让及服务协议》被确认无效后，福信财富公司依法应当返还胡红投资款并赔偿胡红损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，福信财富公司以合同欺诈的方法取得胡红的投资款100万元，现该《债权转让及服务协议》已被一审法院确认无效，且胡红在本案中并无过错，故福信财富公司依法应当返还胡红投资款并赔偿胡红损失。3.福信财富公司实际已经返还胡红部分本金。2019年1月14日（合同返款到期日），福信财富公司通过银行转账返还胡红本金5万元。三、童平对本案福信财富公司债务承担连带清偿责任。福信财富公司为本案的主债务人，负有返还胡红投资款并赔偿胡红损失的责任。2019年1月24日，童平向胡红出具打印的欠条一份，承诺胡红投资的本金100万元及收益10.5万元在2019年3月31日前债务方未兑付的，由童平兑付全部本息（2019年1月26日该欠条换为童平手写欠条，欠条内容不变）。从童平签名出具欠条时起，童平即负有为福信财富公司对胡红债务担保的义务。童平辨称，出具该欠条系胡红胁迫，该欠条无效。一审法院认为，胡红发现受骗，百万投资款可能返还无望，在童平办公场所追债时情绪或言语过激是一般人的正常做法，童平如果没有理亏之处，完全不用理会胡红，现童平以受胡红胁迫为由抗辩，一审法院不予采信。童平在本案中的担保，属于附条件的事后连带担保，现担保条件已经成就，即2019年3月31日前债务方福信财富公司未兑付本息，现根据童平欠条中的承诺，由童平兑付胡红全部本息。四、本案的童平为适格的被告，案由亦是正确的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为童平提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。由此，胡红单独起诉连带责任保证的保证人童平不违反程序法的规定，其作为被告为适格的被告。因本案主债务由委托理财合同引起，故童平为本案主债务担保而引发的纠纷亦为委托理财合同纠纷，本案的案由是正确的。一审法院认为，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任，即童平应按照向胡红出具欠条中的担保承诺，对福信财富公司的债务承担保证责任。虽然童平在向胡红出具的欠条中附条件承诺返还胡红投资的本金100万元及赔付其收益10.5万元，但童平当庭提出异议，认为童平支付胡红的理财佣金5.2万元及福信财富公司返还的5万元本金应当清算。经过一审法院审查，童平支付胡红理财佣金为双方口头约定，目的系童平吸引胡红投资，现胡红起诉童平要求其承担保证责任，童平提出清算要求，符合公平原则，应予准许。福信财富公司返还胡红的5万元本金理应从应返还胡红本金总额中扣除，童平支付胡红的理财佣金5.2可作为预付胡红的收益从10.5万元收益总额中扣除，故童平应返还胡红投资本金95万元（100万元－5万元），赔偿胡红收益损失5.3万元（10.5万元－5.2万元），合计100.3万元。童平承担保证责任后，有权向债务人福信财富公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条之规定，判决：童平于判决生效之日起十日内，返还胡红投资本金95万元以及偿付其投资收益5.3万元，合计人民币100.3万元。童平承担保证责任后，有权向债务人江苏福信财富资产管理有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14745元，依法减半收取7373元，由童平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。童平提交的证据是：1.福中集团企业信用信息。反映股东杨某1、杨某2分别占股95%、5%，法定代表人为杨某2。2.福中软件公司企业信用信息。反映股东为福中集团、杨某1，分别占股73%、27%，法定代表人是万某。3.福信财富公司企业信用信息。反映股东夏某、刘某2分别占股80%、20%，法定代表人及执行董事是刘某2。4.福信财富仪征分公司企业信用信息，反映童平是负责人，于2019年9月5日注销。5.杨某1讲话录音。证明当无法兑付给投资者本息时，杨某1给融资部门负责人鼓气，要求继续吸收社会投资者资金，以共渡时艰。揭示了福中集团对向社会投资者吸收资金的行为进行管理，福中集团与专门吸收社会资金的福信财富公司系总公司与分公司的关系。杨某1承诺由福中集团最终兑付投资者本息。杨某1本人也提及可能涉嫌庞氏骗局，并担心公安机关介入。6.照片四张。证明杨某1向夏某等人颁发聘书，证实了福中集团对福信财富公司在人员及吸收资金的行为上进行管理。7.（2019）苏0191民初2316号之一裁定书和（2019）苏0102民初13318号裁定书。证明福中集团、福中软件公司、福信财富公司等通过债权转让、债权回购的方式，向社会不特定对象吸收资金的行为涉嫌经济犯罪。以上证据证实福中集团通过其实际控制的福中软件公司、福信财富公司，通过虚假债权转让等方式，向包括胡红在内的众多社会投资者吸收资金，已涉嫌非法集资犯罪，一审法院没有查清债权债务真实的主体。胡红质证认为，上述证据与本案没有直接关系，本案的主体是童平与胡红，童平以福中软件公司或福信财富公司涉嫌犯罪为由否定胡红的起诉没有法律依据，况且童平提供的证据也不能充分证明福中软件公司或者福信财富公司确实涉嫌犯罪。即使福中软件公司和福信财富公司涉嫌犯罪，依据相关规定，胡红一审提起诉讼也是没有问题的。二审查明的事实与一审一致。二审另查明，胡红提交的《资金确认函》，记载“江苏福信财富资产管理有限公司【债权转让及服务协议】资金确认函尊敬的胡红感谢您投资【空港三期项目六期】，本人【刘某1】已收到由您本人签署的债权转让及服务协议，确认您的投资金额已到账。您的投资金额确认结果如下：投资人：胡红证件号码：投资金额（大写）壹佰萬元整（小写）:1000000元投资返还及收益分配账户：户名：胡红账号：62×××81开户行：中国工商银行仪征白沙支行确认人（刘某1签字字样）见证人：江苏福信财富资产管理有限公司（并加盖公章）2018年1月12日”。童平出具的欠条内容为“今有胡红在福信财富仪征分公司投资的理财产品编号为GF700.本金人民币壹佰万整，投资收益壹拾万零伍仟元整.在2019年3月31日前兑付完毕.如到期福信财富未兑付则由童平兑付本息。如福信财富兑付了本欠条无效。欠款人：童平.2019.1.26.”。二审中，双方当事人一致认可，双方均不认识刘某1。【债权转让及服务协议】是福信财富仪征分公司向胡红提供的，双方是在福信财富仪征分公司签订的【债权转让及服务协议】。二审争议焦点为：胡红是否有权要求童平承担还款责任？本院认为，胡红有权要求童平承担还款责任，理由如下：其一，童平称出具欠条系受胡红胁迫，未提交充分证据证实，本院不予采信。本案中，【债权转让及服务协议】系福信财富仪征分公司提供，双方当事人均表示并不认识债权人刘某1，胡红的100万元系转入福信财富仪征分公司账户，且童平作为福信财富仪征分公司的负责人，出具欠条确认胡红在福信财富仪征分公司投资的理财产品本金100万元，收益105000元，上述证据相互印证，可以证实福信财富仪征分公司与胡红之间存在理财关系，福信财富仪征分公司确认胡红的本金100万元与收益10.5万元于2019年3月31日前兑付完毕。其二，童平出具欠条的行为，胡红主张应认定为债务加入，而童平主张应认定为保证担保，本院认为，童平以“欠款人”身份出具欠条，且并无明确的担保的意思表示，认定债务加入更符合欠条的字面含义。其三，现并无证据证实福信财富公司的关联公司福中集团构成非法集资犯罪，即便其构成犯罪，本案中，胡红起诉的是童平，童平并未涉嫌犯罪，刑事案件与民事案件的当事人并不同一，只是法律事实存在牵连，在不同的当事人之间分别存在民事法律关系和刑事法律关系，民事案件和刑事案件应当分别受理和审理，童平要求以本案涉嫌犯罪为由驳回起诉并移送公安机关侦查，缺乏依据，本院不予采信。综上，上诉人童平的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院判决童平向胡红还款正确，本院予以维持；但一审判决童平向案外人追偿，缺乏法律依据，本院对此作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初2421号民事判决。二、童平于本判决生效之日起十日内，返还胡红投资本金95万元以及偿付其投资收益5.3万元，合计人民币100.3万元。三、驳回胡红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14745元，依法减半收取7373元，由童平负担。二审案件受理费14745元，由童平负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇二〇年四月十三日书记员  蔡瑾文