江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终1881号 上诉人（原审原告）：江守铭，男，1959年9月20日生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：黄磊，上海市铭源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通金晨达物流有限公司，住所地海门市东兴乡闸西村2组。 法定代表人：任晨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：米晶晶，江苏秉直律师事务所律师。 上诉人江守铭因与被上诉人南通金晨达物流有限公司（以下简称金晨达公司）劳动争议纠纷一案，不服海门市人民法院（2018）苏0684民初5545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江守铭上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.《工伤保险条例》规定，职工发生工伤应在法定期限内申请工伤认定，构成残疾的，应由劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论。南通大学附属医院司法鉴定所无资格对劳动能力进行鉴定，其所作鉴定意见无效。2.本案不属于劳动争议案件范畴。3.一审曾向其释明本案属人身损害赔偿争议，故其变更诉讼请求并重新提出司法鉴定申请，一审法院委托南通三院司法鉴定所对其伤残等根据人体损伤致残程度等级标准作出鉴定结论，但一审判决未采纳该鉴定结论，却采信南通大学附属医院司法鉴定所的鉴定意见，明显不当。4.即便采纳南通大学附属医院司法鉴定意见，一审法院对停工留薪期限的认定亦不当。其2016年12月2日发生工伤，该司法鉴定所是在2018年5月30日做出鉴定意见的，停工留薪期限为18个月而非12个月。其住院治疗期为47天，其住院期间护理全由家属负责，金晨达公司未请过护工护理，故一审法院计算的护理费错误。 被上诉人金晨达公司辩称：1.一审关于案涉事故属于工伤事故定性正确。2.一审采纳南通大学附属医院司法鉴定所的司法鉴定意见正确。3.江守铭已达法定退休年龄，根据相关法律其不应享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一审判决支持该两项赔偿金，其公司考虑诉讼成本及江守铭确实存在受伤的事实才未上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 江守铭向一审法院起诉请求：金晨达公司赔偿误工费73638元、护理费11922元、伤残赔偿金436220元、营养费1200元、精神抚慰金5万元、更换人工全髋关节费用5万元/次、鉴定费4250元、律师费1万元等各项损失合计637230元。 一审法院认定事实：江守铭在金晨达公司从事装卸工作已满5年，工资标准为3600元/月，双方未签订书面劳动合同，金晨达公司未为江守铭缴纳工伤保险等社会保险。2016年12月2日，江守铭在仓库装卸货物过程中受伤。受伤当日，江守铭入住南通大学附属医院治疗，被诊断为右额叶出血、右颧上颌骨骨折、右眼球破裂，同年12月6日行右颧上颌骨骨折切开复位内固定术，于同年12月16日出院。2016年12月22日，江守铭因“摔伤致右侧髋部疼痛两周”入住南通大学附属医院治疗，被诊断为右股骨颈骨折，次日行右股骨颈骨折切开复位三根钉内固定术，于2017年1月10日出院。2017年9月15日，江守铭因“右股骨颈骨折术后6月”入住南通市通州区中医院治疗，被诊断为右股骨颈骨折术后不愈合，次日行内固定取出术+右全髋置换术，于2017年9月29日出院。江守铭治疗的医疗费已由金晨达公司支付，且在住院期间由金晨达公司负责护理，江守铭另行从金晨达公司支取现金65000元。江守铭受伤后，未至金晨达公司继续工作，双方亦未向相关行政部门申请工伤认定。 2018年5月5日，南通大学附属医院司法鉴定所接受江守铭、金晨达公司及中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司（以下简称人保南通公司）共同委托，按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准对江守铭伤残程度进行鉴定。该所于同年5月30日作出[2018]临鉴字第375号司法鉴定意见书（以下简称南通附院375号鉴定意见书），认为江守铭因外伤致右侧眼球挫伤破裂、上颌骨骨折及右侧颧弓粉碎性骨折内固定术后、右眼眶多壁骨折、右侧上颌窦多壁骨折、右股骨颈骨折全髋置换术后等，目前其右眼球明显萎缩伴视力无光感等，综合评定为六级伤残。 2018年，江守铭向仲裁委申请仲裁，仲裁委于同年7月9日立案受理。在审理过程中，该委发现不属于仲裁委处理范围，于同年7月23日作出海劳人仲案字[2018]第295号决定，撤销海劳人仲案字[2018]第295号案件。 在审理过程中，为进一步查明江守铭左眼视力下降的原因，一审法院根据江守铭申请依法委托南通三院司法鉴定所对江守铭的伤残程度等按照人损标准进行司法鉴定，江守铭预交鉴定费4250元。南通三院司法鉴定所于2018年12月20日出具通三院司鉴所[2018]临鉴字第4250号司法鉴定意见书（以下简称南通三院4250号鉴定意见书），该意见书第5页“分析说明”中倒数第9行至第11行载明：“其右眼视力无光感，右眼球萎缩，左眼矫正视力0.15，从目前提供的病历资料分析，其左眼视力下降无损伤基础，故对其左眼视力下降与外伤之间的因果关系无法确认”。 本案争议焦点：一、江守铭基于人损标准向金晨达公司主张权利是否存在法律依据。二、江守铭无法进行工伤认定，其具体损失如何认定，相应的赔偿主体如何确定。 关于第一个争议焦点：一审法院认为，江守铭基于人损标准向金晨达公司主张权利，但结合本案案情可以认定，双方之间实为劳动关系而非雇佣关系。金晨达公司虽未与江守铭签订书面劳动合同，但其作为独立法人从事生产经营，具有合法的用工资格。江守铭在金晨达公司工作已满5年，长期从事货物装卸是与金晨达公司经营性质相关的工作，亦接受金晨达公司的管理、指挥及监督，领取金晨达公司发放的工资，与金晨达公司之间已形成事实上的劳动关系。加之，江守铭、金晨达公司及人保南通公司共同委托南通大学附属医院司法鉴定所按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准对江守铭伤残程度进行鉴定，应视为双方对本案赔偿标准进行了明确约定，双方对该约定均应恪守履行。现江守铭以人损标准要求金晨达公司进行赔偿，违反诚实信用原则且无相应事实和法律依据，依法不予支持。双方发生的争议，应属于劳动争议范畴，江守铭诉求的赔偿应属于工伤保险待遇纠纷。 关于第二个争议焦点：根据《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……本案中，江守铭在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的，金晨达公司对此亦表示确认，故江守铭右额叶出血、右颧上颌骨骨折、右眼球破裂、右股骨颈骨折受伤的事实符合应当认定为工伤的构成要件。金晨达公司未依法在法定期限内向相关行政部门给江守铭申报工伤，亦没有告知江守铭个人去申报，怠于履行义务，致诉讼时江守铭的工伤认定行政程序无法启动，应承担相应不利后果。故金晨达公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。 对于江守铭应享受的相关工伤待遇标准、范围、数额，一审法院根据双方举证、质证，依法认定如下： 1、停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据江守铭实际伤情、多次就医情况及六级的伤残等级，一审法院综合认定江守铭的停工留薪期为12个月，工资标准按照3600元/月计算，故停工留薪期工资为43200元（3600元/月×12个月）。 2、一次性伤残补助金。关于江守铭工伤伤残等级问题。江守铭对南通附院375号鉴定意见书鉴定结论不予认可，认为未经法定程序，且其左眼视力仅有0.03也是工伤造成的，对于该情况未写入意见书中，要求重新鉴定。一审法院认为，南通附院375号鉴定意见书可以作为本案定案依据，依法予以采信。理由如下：首先，南通大学附属医院司法鉴定所根据江守铭、金晨达公司及人保南通公司共同委托启动鉴定程序，双方参与了整个鉴定过程，鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定；其次，根据江守铭提供的病历资料显示，其因工受伤范围为右额叶出血、右颧上颌骨骨折、右眼球破裂、右股骨颈骨折，该范围并不包括左眼；最后，根据南通三院4250号鉴定意见书第5页“分析说明”中倒数第9行至第11行载明的内容：“其右眼视力无光感，右眼球萎缩，左眼矫正视力0.15，从目前提供的病历资料分析，其左眼视力下降无损伤基础，故对其左眼视力下降与外伤之间的因果关系无法确认”，江守铭亦未提供其他初步证据证明其左眼视力下降与受伤之间存在因果关系。故江守铭认为其左眼视力下降与受伤之间存在因果关系的主张不成立，其再行申请重新鉴定已无必要，一审法院不予准许。综合以上分析，一审法院认定江守铭所受工伤为六级伤残。 《工伤保险条例》规定工伤六级伤残的一次性伤残补助金为16个月的本人工资。江守铭的工资标准为3600元/月，一审法院确定江守铭的一次性伤残补助金为57600元（3600元/月×16个月）。 3、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，江守铭为工伤六级伤残，其在起诉时要求与金晨达公司解除劳动关系，且金晨达公司未为江守铭缴纳社会保险，故根据《南通市工伤保险暂行办法》第三十条的规定，金晨达公司应支付江守铭一次性工伤医疗补助金145000元、一次性伤残就业补助金8万元。 4、护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据江守铭实际伤情及出院记录，一审法院综合认定江守铭停工留薪期间的护理期限为120天。因江守铭住院期间由金晨达公司负责护理，扣除住院期限47天，护理标准按照本地一般护工标准99元/天计算，金晨达公司还应支付江守铭护理费7227元[99元/天×（120天-47天）]。 5、住院伙食补助费。江守铭三次住院共计47天，按照20元/天计算得940元。 综上，一审法院认为，企业职工有享受工伤保险待遇的权利，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤时，由用人单位支付工伤保险待遇。江守铭在与金晨达公司劳动关系存续期间受伤，被认定为工伤且已经评定了伤残等级，金晨达公司未依法为江守铭缴纳工伤保险，应由金晨达公司直接向江守铭支付工伤待遇。一审法院认定江守铭工伤待遇为333967元（停工留薪期工资43200元+一次性伤残补助金57600元+一次性工伤医疗补助金145000元+一次性伤残就业补助金8万元+护理费7227元+住院伙食补助费940元）。扣除江守铭从金晨达公司已支取的65000元，金晨达公司还应支付268967元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十六条之规定，一审法院判决：一、解除江守铭与金晨达公司的劳动关系。二、金晨达公司于判决生效之日起十日内支付江守铭工伤待遇268967元。三、驳回江守铭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、鉴定费4250元，由金晨达公司负担。 二审中，当事人未提供新证据。 一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院另查明：一、南通三院司法鉴定所2018年12月20日作出的通三院司鉴所［2018］临鉴字第4250号司法鉴定意见：1.江守铭因意外事故致右额叶小片出血、右颧弓骨折、右眼眶内外侧壁及底壁骨折、右上颌窦多发骨折、右面部及眼周软组织伤、右眼球挫伤破裂、右股骨颈骨折；其右眼球萎缩评定为七级伤残，右全髋关节置换术后评定为九级伤残。2.建议其误工期限以450日为宜，护理期限以120日（其中2人护理20日，1人护理100日）为宜，营养期限以120日为宜。3.江守铭右全髋置换术后，人工全髋关节平均使用寿命10年左右，每次更换费用约需5万元。 二、江守铭向一审法院递交的民事诉状事实和理由部分称：2016年12月2日上午10时许，其在仓库装卸货物，当时其站立在运输卡车上，等装卸叉车将货物装到卡车上，其负责卸货，当一车货物装上卡车时，发生货物倾斜，其拉住货物不让其倒下，不料货物分量太重，货物带着其一同从3.5米高度的卡车车厢上摔倒地面上，造成受伤……一审法院2019年2月25日第一次庭审笔录第4页，金晨达公司辩称：江守铭在卸货时发现车上货物倾斜，其采取正确的措施或者不采取措施任由货物倒下，均能避免此次事故发生，其作为完全民事行为能力人应当认识到装卸的较重的货物发生倾斜时不可能在其拉的操作下避免货物倒下，其在本次事故中存在重大过失，对于事故的发生应当承担相应的责任后果，以减轻其公司的赔偿责任。 三、一审法院2019年2月25日第一次庭审笔录第8页，法官问江守铭住院期间公司主张雇请专人护理是否属实？江守铭：护理是医院的护工，并不是专人护理，这个钱是金晨达公司支付的。金晨达公司：我们当时给了护理费，本来想让医院开具发票的，因为人走了，所以天数无法核实，护理费我方已经支付。江守铭：江守铭没有支付护理费，但是江守铭妻子在的。金晨达公司：我方请了一个人专门护理，江守铭妻子在医院陪护，但是不进行操作的。 四、一审法院2019年2月25日第一次庭审笔录第8页法院调查并要求公司提交垫付的医疗费发票，金晨达公司提交发票、门诊病历、出院记录，江守铭一方质证后表示对公司代垫的医疗费没有异议。 本院认为，本案的争议焦点为：1.能否按照人身损害赔偿标准支持江守铭的赔偿主张？2.如确定按人损标准赔偿，江守铭主张的损失应当如何确定？ 关于争议焦点1，本案江守铭在金晨达公司从事装卸工作已满五年，江守铭2016年12月2日在装卸货物过程中受伤，属于因工作原因遭受人身损害，本应当依法进行工伤认定、按照《工伤保险条例》相关规定予以工伤保险赔偿，但江守铭、金晨达公司均未在法定期限内申请工伤认定，致工伤赔偿救济途径发生障碍，江守铭因此向金晨达公司主张雇员受害赔偿责任、以人损标准要求金晨达公司赔偿，可以支持。 关于争议焦点2，本起事故中，江守铭作为完全民事行业能力人，在装卸工作中，面对大宗货物倾斜，未妥善处置、谨慎操作，未能注意自身安全，对事故的发生存在一定过错，金晨达公司就此提出抗辩，本院综合考量，依法减轻金晨达公司20%的赔偿责任。 关于误工费，江守铭主张按3600元/月的工资标准、每月按22天计算平均日工资163.64元，结合误工天数450日计算为73638元；金晨达公司认为应按3600元/月工资标准每月计算30天，日平均工资为120元，结合误工天数450天计算为54000元。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间南通三院司法鉴定所鉴定意见为450天，双方亦无异议；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。江守铭工资标准为3600元/月，其误工天数450日为15个月,本院计算其误工费为54000元(3600×15)。 关于护理费，江守铭主张按每日护理费99.35元计算护理天数120日为11922元；金晨达公司认为江守铭住院46天期间全部由公司雇请专人护理，应予剔除，护理费应计算为7351.9元［99.35×（120-46）］。本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。关于护理人员收入状况，双方均同意按每日99.35元标准计算；关于护理人数和护理期限，南通三院司法鉴定所鉴定意见为，护理期限以120日（其中2人护理20日，1人护理100日）。本院查明，江守铭住院期间，金晨达公司均派1名人员护理，江守铭妻子也在医院陪护，可以认定江守铭需要2人护理的20天中，由其妻子和公司雇请的1名护理人员共同护理，住院期间的其余时间由公司雇请的1名护理人员单独护理。关于江守铭的住院天数，其2016年12月2日受伤住院至12月16日出院；2016年12月22日入院至2017年1月10日出院；2017年9月15日入院至2017年9月29日出院，住院天数共45天，故本院确定江守铭的护理费为9438.25元，计算公式：99.35×［（120-45）+20］。 关于残疾赔偿金。江守铭主张按照43622元/年标准，七级伤残计算为43622×0.4×20年=348976元，九级伤残计算为43622×0.1×20年=87244元，合计436220元。金晨达公司认为应按43622元/年标准、复合计算伤残等级为43622×0.42×20年=366424.8元。本院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。江守铭经鉴定，其右眼球萎缩评定为七级伤残、右全髋关节置换术后评定为九级伤残，综合计算伤残系数为0.42，结合其年龄、当地城镇居民人均可支配收入标准，本院计算江守铭的残疾赔偿金为366424.8元（43622×0.42×20年）。 关于营养费。江守铭主张按每天10元标准计算120天为1200元。金晨达公司无异议。本院予以支持。 关于更换人工全髋关节费用。江守铭主张一次更换费5万元。金晨达公司认为江守铭2017年9月更换了全新的全髋关节，应在第二次实际更换后再行主张。本院认为，南通三院司法鉴定所鉴定意见：江守铭右全髋置换术后，人工全髋关节平均使用寿命10年左右，每次更换费用约需5万元。江守铭2017年更换了全新的全髋关节，正常情况下2027年才需结合其身体状况视情考虑是否进行第二次更换，故江守铭可待实际发生后提供证据另行主张。 关于精神损害抚慰金。江守铭主张5万元，金晨达公司认为2万元合适。本院认为，江守铭二处受伤分别构成七级、九级伤残，综合受害程度、双方过错、侵权人的履行能力等因素，本院酌情确定精神损害抚慰金2.5万元。 关于鉴定费。江守铭就其伤残程度等申请南通三院司法鉴定所进行鉴定，为此支出鉴定费4250元，系其实现权利必要支出，本院予以支持，列入诉讼费处理。 关于律师费。江守铭主张律师费1万元，金晨达公司不予认可。江守铭该主张无事实、法律依据，本院不予支持。 关于医疗费。金晨达公司一审中主张其公司垫付医疗费共计151166.9元，另行支持江守铭现金65000元，江守铭对公司提交的医疗费发票等及现金65000元均无异议，本院予以确认。 综上，江守铭因案涉伤害产生损失为：医疗费151166.9元，误工费为54000元，护理费为9438.25元，残疾赔偿金为366424.8元，营养费1200元，精神损害抚慰金2.5万元。除精神抚慰金已经考虑过错因素外，其余损失合计582229.95元，江守铭自行承担20%责任，金晨达公司承担80%赔偿责任为465783.96元，加上精神损害抚慰金2.5万元，金晨达公司共应赔偿江守铭各项损失490783.96元。因金晨达公司已支付医疗费151166.9元及现金65000元，应在上述赔偿款中予以扣减，故金晨达公司还应赔偿江守铭274617.06元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销海门市人民法院（2018）苏0684民初5545号民事判决； 二、南通金晨达物流有限公司赔偿江守铭误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计274617.06元，于本判决发生法律效力之日起10日内履行。 三、驳回江守铭的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3426元，由江守铭负担1950元，南通金晨达物流有限公司负担1476元；鉴定费4250元由南通金晨达物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年四月二十日 书记员 周筱雯