浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3961号 上诉人（原审原告）：宁波绿都房地产开发有限公司。住所地：宁波市鄞州区钟公庙街道长丰工业园区。 法定代表人：王久松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡祖红，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仇港玲，浙江红邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江东源控股集团有限公司。住所地：宁波市海曙区蓝天路9号。 法定代表人：虞良，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：浙江东源控股集团有限公司鄞州分公司。住所地：宁波市鄞州区古林镇葑水港村。 负责人：虞良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周旭锋，浙江浙东律师事务所律师。 上诉人宁波绿都房地产开发有限公司（以下简称绿都公司）因与被上诉人浙江东源控股集团有限公司（以下简称东源公司）、浙江东源控股集团有限公司鄞州分公司（以下简称东源鄞州分公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初11120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 绿都公司上诉请求：撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初11120号民事判决第一、二项，并依法改判；1.由二被上诉人向上诉人支付东源华府合作开发项目结算款14453361.48元（以审计审定资产余额28906722.95元的一半）；2.由二被上诉人向上诉人支付别墅差价款10062963.50元（擅自降价总额的一半）；3.分割未取得权证部分的房产约2600平方米；4.本案诉讼费、鉴定费全部由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为东源鄞州分公司的货币资金仅为212593元，不足以支付负债，应收账款3000多万元均未收回，故尚不具备分配盈余的可能性，以此驳回上诉人要求二被上诉人支付结算款的第一项诉请系认定错误。1.上诉人在审计报告出具后于2018年9月14日向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，变更后的第一项请求为要求二被上诉人向上诉人支付东源华府合作开发项目结算款14453361.48元，并非是要求分配利润，能否进行利润分配和是否应当支付结算款是两个不同的概念。2.二被上诉人有结算分配并支付资产余额（结算款）的义务，在分公司账户余额不足支付的情况下，可以直接由总公司承担支付结算款的义务，故上诉人第一项要求支付结算款的诉讼请求依法应当被支持，一审法院认定无事实根据和法律依据。3.双方已对东源华府合作项目的资产进行了专项审计，实际控制占有资产的一方当事人依约理应承担结算支付义务，涉案项目财产已收回至虞良、东源公司名下的款项属于已收款项，不属于应收账款范畴，应当可以直接予以确认并判决由被上诉人支付。4.一审法院支持上诉人的第二项要求支付别墅差价的部分诉讼请求，却驳回了第一项要求支付结算款的诉讼请求，显然前后矛盾，依法不能成立。二、即使东源鄞州分公司无货币资金可结算支付，但一审法院未要求东源公司履行资产返还结算支付义务，系判决不当，请求二审法院依法予以纠正。三、一审法院未支持2011年1月24日前销售的别墅差价款10062963.50元，依法无据。四、一审法院对绿化用地上的2600平方米的房产不予分割，系错误的。五、一审法院对诉讼费、保全费、鉴定费的金额认定及费用分配有误。六、一审法院程序严重违法。1.一审法院已超过法律规定的最长审理期限，长达三年七个月之久。2.一审法院举证责任分配错误，导致本案关键证据无法出示，对上诉人造成不利后果。3.关于所谓的宁波荣大置业集团有限公司（以下简称荣大公司）的200万元补偿款问题，并非本案审理范围，荣大公司非本案当事人，一审法院对此作出事实认定，属于超范围审理。七、被上诉人在一审中提供虚假证据材料，涉嫌虚假诉讼，损害上诉人的合法权益，存在虚假诉讼的主观恶意，系严重违法行为，可能涉嫌违法犯罪。综上所述，一审法院判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法改判或发回重审。 东源鄞州分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 东源公司未作答辩。 宁波绿都房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、东源公司和鄞州分公司按照《3号地块合作协议》约定共同向绿都公司支付东源华府合作开发项目结算分配款26440250.60元，最终结算分配以审计报告为准；二、东源公司与东源鄞州分公司按约定比例分割东源华府未销售的商品房、车位及尚未领证的房产。审理中，基于审计报告，绿都公司将诉讼请求确认为：一、东源公司和东源鄞州分公司共同向绿都公司支付东源华府合作开发项目结算款14453361.48元；二、东源公司和东源鄞州分公司共同向绿都公司支付别墅差价款10062963.50元（擅自降价总额的一半）；三、东源公司和东源鄞州分公司分割尚未取得权证部分的房产约2600平方米。 一审法院认定事实：2006年12月6日，绿都公司（乙方）与东源公司（甲方）签署《3号地块合作协议》，约定合作项目为位于占地约23126平方米的“3号地块（东源豪景）”住宅小区，合作方式为设立宁波市东源置业有限公司鄞州分公司，甲乙双方各派员二至四人成立分公司管理班子，负责合作项目的具体操作；双方按各50%的比例投入资金、承担风险和结算合作费用，本协议签署前双方已各自投入4530万元，以后根据合作项目需要仍按约定的比例分期分批投入，双方协议签订前已发生的费用另行约定时间确定；分公司实行独立核算、专款专用，所有合作项目的成本必须经双方指定人员的签名才能入账，其中计划内开支由双方确定的人员签字，大额和计划外的费用开支必须由双方法定代表人共同签字确认；合作期限为本协议签订之日起到小区交付后六个月为止，涉及法律责任和小区善后事宜另行商议；本合作项目开始房屋销售之日，房屋预售收入除用于工程开支和分公司经营成本外，双方可按出资比例逐步回收，项目开发完成交付后六个月内双方完成结算，并就善后问题作出约定，对不能完成销售的房屋，双方根据出资比例和公平原则进行分配结算；本合作项目未经双方书面同意不得设定任何抵押、担保等一切债务，房屋自行销售或委托销售由双方共同商定，其中整个小区留十套商品房作为业务优惠房，优惠额由双方共同商定，其他双方各自所需优惠房之额度由各自承担，合作项目的税金返还部分和区、镇等财政返还的税款必须进入分公司账户，抵扣合作项目的开发成本；甲方无偿提供分公司前期办公地点，待扩初会审通过后分公司迁入现场办公司；合作项目中新购商务车一辆，配专职驾驶员一名，其费用由该项目列支，待该项目结束后，作价给任何一方；任何一方擅自动用分公司账户资金（包括以本合作项目标的、分公司的资产进行抵押或设定债务等）的，按实际动用额（抵押等）的两倍向另一方承担违约金；任何一方拖延利润分配结算，拖延方应自另一方书面要求提出之日起到实际结算日止按银行同期贷款利率四倍支付对方违约金。协议签订后，涉案的合作项目“东源华府”于2006年12月24日开工建设，2007年11月26日取得商品房预售许可证，于2008年12月12日经竣工验收合格。在涉案项目进行中，绿都公司与东源公司分别派人员进入，绿都公司方派出人员为副负责人翕继苗、出纳莫维燕、前期部员工陈永勇、工程部高东海，后续绿都公司又派肖丹娜作为出纳进入东源鄞州分公司。 2007年10月16日，东源鄞州分公司与天时利公司签署《策划及销售代理合同》，约定将东源华府项目委托天时利公司进行独家策划代理销售，服务内容包含房产销售及签约、备案、交房、办证、按揭工作，销售房屋户数包括小高层住宅256套，联体别墅46套、商铺9套；委托销售期间，天时利公司按东源鄞州分公司指定的价格销售，同时根据市场反应提出调价建议方案，经东源鄞州分公司签字确认后，调整现场销售价表。2009年4月16日，东源鄞州分公司与天时利公司签署《东源华府余房代理销售服务合同》，约定将东源华府余房34户的销售独家委托给天时利公司，合同后附了一份东源华府余房（别墅）价格表。2009年4月，天时利公司提交关于东源华府余房价格调整的报告，记载“东源华府的别墅因受宏观政策的影响，在开盘销售后，销售极不理想，除了部分内部开发商保留房源外，对外实际销售仅为7套，其余还是亲朋好友购买，在实际销售执行中，别墅价格明显严重高于客户心理预期。我公司建议，在个别客户已有意向的情况下，将别墅余房的价格下浮10%作为新的价格表，一户一价，单独洽谈，以不突破新的底价为原则，力争成交高于底价的价格。价格表附后，考虑到老客户的因素，建议本次调整不对外，内部执行”。同年4月16日，东源鄞州分公司负责人虞良签批“由于联排房屋交付后，工程质量和烟道漏水纠纷较多，同时考虑原联排定价偏高和市场降价双重影响及机场路即将建设高架，在充分考虑老客户交付完成后，同意价格作相应调整，但对外不作宣传，只许内部掌握，把握各套联排价格能交则交，随行就市保证协调沟通”。2009年3月10日，东源分公司（甲方）与南天公司（乙方）签署《东源华府项目销售代理合同》，约定甲方委托乙方销售东源华府项目，委托方式为代理期内的独家销售代理，销售价格一房一价，详见清单。东源公司的法定代表人虞良签署过一份东源华府剩余别墅明细表，记载“A1-04、A2-05、A7-06、A3-04，上述四套房屋优惠幅度可享受500/㎡，其余房屋优惠幅度可享受1000元/㎡，予你方考虑执行”，虞良签批“同意按上述价格发南天房产销售”。2016年4月，南天公司出具情况说明，记载“宁波市南天房地产经纪有限公司于2009年3月10日与宁波市东源置业有限公司签订了《东源华府项目销售代理合同》，因价格远高于市场价格，经市场推广后，无法成交。经双方协商后，同意终止合同履行，双方没有任何结算的往来，双方互不追究实际违约责任”。 2000年3月18日，鄞县经济合作社（甲方）与盟良公司（乙方）签署《土地征用协议书》，乙方从甲方处获得座落于鄞县西侧的土地30亩的使用权。2003年5月12日，古林镇人民政府（甲方）与东源鄞州分公司（乙方）签署《补偿及土地征用协议书》，约定3号居住地块由乙方拍卖所得，根据区土地储备中心在土地拍卖前对古林镇要求、条件、规定，甲方应承担费用：机场路道路绿化用地计16.38亩本应由甲方全额承担的费用及预留用地（征地）拆迁现委托乙方绿化、养护和今后代管，本应甲方承担实施的各类大小配套（除下水道接口外），因考虑实际操作问题，甲乙双方协商，甲方一次性货币补偿给乙方，以后与甲方无涉，以上二项协议价计570万元；乙方同意向甲方下属薛家经济合作社，补偿每亩11.70万元，计16.38亩，计191.646万元；以上合计甲方应支付乙方款项为3783540元。2004年12月，盟良公司（乙方）与古林镇村镇建设房屋拆迁办公室（甲方）签署《土地回购协议》，约定因规划调整，甲方回购乙方位于薛家村南阳畈东侧，东至机场公路留地，南至霄峰塑胶有限公司，西至宁波商校围墙，北至宁波大成公司围墙的土地，土地面积14603.40平方米，合22亩，回购价格总计8323938元，地面附着物赔偿2175030元。2006年9月6日，东源鄞州分公司向鄞州区古林镇人民政府，古林镇城建办、薛家村递交申请报告，报告提出，东源鄞州分公司拍得3号地块，涉及机场路60米道路绿化预留用地，该土地以每亩13万元的价格出售给东源鄞州分公司，并由其实施该地块园林绿化的种植和养护，为便于住宅销售及周边环境的美化管理，意在该地块上建造临时用房一处，建筑面积约560平方米，采用框架结构建来作为住宅售楼中心及园林管理用房之用。宁波市鄞州区古林镇人民政府城建办盖章，记载“情况事实，请办理有关手续”。2018年9月20日，经济合作社出具证明“你单位在2000年3月18日，在我南阳畈地块征地30亩，后因机场路规划调整由原来的30米改为60米，故你单位原征地30亩，后政府回购22亩，剩下8亩仍属原征地单位”。 2006年12月5日，荣大公司向东源公司出具承诺函一份，记载“根据3号居住地块房地产开发合作协议各项条款之规定，因以甲方（宁波市东源置业有限公司）名义组建的鄞州分公司，有一定的企业信誉连带责任和以东源置业有限公司已办理好全部前期工作所产生的额外费用（额外费用指交际费用等）。故在双方利润分成后，由宁波荣大置业有限公司返回给宁波东源置业有限公司贰佰万元补偿金”，王久松在承诺书上签字。 2007年2月7日，绿都公司向东源鄞州分公司出具函件，记载涉案项目的投资款170万元绿都公司将根据协议支付，在支付投资款前，要求东源鄞州分公司提供原施工单位缴纳的保证金用款详细清单及财务报表，以便绿都公司尽快付款，并且要求在支付投资款前办妥开具收款收据事宜。虞良在该份函件后签批“同意对账，对以前本合同已支付各项款项必须在两天内利带息前来结算好，同意开票”。2011年1月24日，绿都公司向东源公司出具函件，记载东源华府小区已交付使用，本应在6个月内完成的结算因故至今仍未结算，为加快结算进度，函告：1.在2011年1月29日前将东源置业鄞州分公司的银行存款余额约1600万元按投入比例进行分配并支付；2.在2011年2月1日前将由贵方出借款项（含房款13489998元）共计25489998元按投资比例进行分配并支付给投资方，所借出款项由原借款批准方负责收回；3.在2011年2月1日前将东源华府余留未售房产（A1-04、A2-05、A3-04、A5-04、A7-01、A8-02、A9-10计7套，车库6只，店面8间，地下车位按具体未售数量平均分配）按协议约定进行分配；4.在2011年2月25日前将东源华府小区（即东源鄞州分公司）所有账务进行财务统计并按约定进行结算。 2010年8月30日，绿都公司法定代表人王久松的儿子王永平代王久松出具申请，记载于2007年12月订购东源华府别墅三套，每户各付定金30万元，现只申请购买其中一套，将定金90万元转作房款。2011年4月19日，王永平出具情况说明“经虞良与王久松协商决定，对浙江东源控股集团有限公司鄞州分公司的投资收益进行分利，双方各分得160万元”。 2011年1月4日，东源鄞州分公司（乙方）与浙江共业律师事务所（甲方）签署协议书，约定“根据浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬民二终字第745号、第785号民事调解书，宁波天一置业有限公司应在2011年12月28日前将297万元付至江苏华艺装饰工程有限公司宁波分公司（以下简称华艺宁波分公司）的指定收款人浙江共业律师事务所账号内。因乙方向华艺宁波分公司起诉并通过海曙区法院冻结了天一置业上述应付华艺宁波分公司款项，天一置业公司至今未向华艺宁波分公司的指定收款人支付上述款项。为尽快解决现有争议，甲方作为华艺宁波分公司指定收款人与乙方经协商达成如下协议：双方同意首先将297万元款项中的167万元用于支付乙方与华艺宁波分公司借款纠纷案债权额确认后的第一笔清偿款，由海曙法院在该案结案后直接划给乙方，同时将天一置业公司应付华艺宁波分公司的剩余130万元由海曙法院划给甲方，其中用于支付华艺宁波分公司应支付甲方的律师代理费26万元。如乙方未能收到上述167万元款项，则甲方不得要求海曙法院划付剩下的130万元，如乙方最终未能收到上述167万元则本协议作废，双方均不需履约，也不承担违约责任”。2012年2月8日，宁波天一置业有限公司向浙江共业律师事务所支付工程款50万元。同年2月29日，浙江共业律师事务所开具了总金额为30万元的律师费发票。同年3月5日，浙江共业律师事务所律师马传业出具承诺书，记载“本人代表华艺宁波分公司与天一置业公司协商债务归还过程中，天一公司表示愿意在2012年3月底还83万元，2012年4月底还83万元，其余部分5月底还清，如再逾期，按一审判决执行。现承诺，3月底及4月底的两笔还款，首先归还华艺分公司欠东源控股集团的欠款（调解书已生效），在此之前，不让其他债权人参与分配。在东源控股集团在3月底未收到83万元前律所已收律师费暂不予处理”。同年4月1日，宁波市海曙区人民法院向被告东源鄞州分公司宁波银行账户汇入执行款83万元，同日，东源鄞州分公司上述账户汇出83万元至东源公司。同年5月3日，宁波市海曙区人民法院向东源鄞州分公司宁波银行账户汇入执行款83万元。同年5月23日，浙江共业律师事务所根据原宁波市江东区人民法院协助执行通知书，将20万元汇入法院账户用于履行被执行人江苏华艺装饰工程有限公司宁波分公司依据甬劳仲案字第1114号法律文书确定的义务。 2016年8月29日，因东源华府小区自来水管质量问题，东源公司鄞州分公司向浙江永成物业管理有限公司支出维修费25万元，该笔费用支出的操作员为绿都公司派出的出纳肖丹娜。东源鄞州分公司在同年8月23日曾发函给宁波大成建设有限公司（以下简称大成公司），称水管问题系大成公司责任，要求大成公司承担该笔维修费。 东源公司原名为宁波市东源置业有限公司，2010年4月1日起变更为现名。东源鄞州分公司成立于2004年12月29日，原名称为宁波市东源置业有限公司鄞州分公司。天时利公司与南天公司的法定代表人为虞天良，系东源公司法定代表人虞良的亲属。盟良公司的法定代表人为虞良。大成公司的法定代表人为王永平，系绿都公司法定代表人王久松的儿子。君园公司的法定代表人为张定国，其法人股东为东源公司。 另查明：经鉴定，东源鄞州分公司截止2017年5月31日的净资产审定余额为28334625.95元，扣除20%的股息红利个人所得税5666925.19元，可实际分配利润调整为22667700.76元，其中王久松可分配利润11333850.38元，虞良可分配利润11333850.38元。本案鉴定费120000元，其中90000元由绿都公司预付，30000元因东源公司、东源鄞州分公司迟延提交鉴定资料，应鉴定机构要求追加，由东源鄞州分公司预付。 一审法院认为，绿都公司与东源公司签署的《3号地块合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。协议约定，合作期限为本协议签订之日起到小区交付后六个月为止，项目开发完成交付后六个月内双方完成结算，故双方的合作开发结算条件已经成就。根据鉴定机构出具的《专项审计报告》和《针对国信震邦专审字（2018）012号专项审计报告补充意见书》，东源鄞州分公司审定资产余额为28334625.95元，扣除20%的股息红利个人所得税5666925.19元，可实际分配利润为22667700.76元，其中王久松可分配利润11333850.38元，虞良可分配利润11333850.38元。但是，在审定后的资产、负债、净资产明细中，货币资金仅212593元，负债4220340.60元，其公司资金远不足以支付负债，而应收款虽高达3000多万元，但均未收回。在东源鄞州分公司通过诉讼等方式追回应收款之前，就分公司资产状况而言，尚不具有分配盈余的可能性。另外，东源鄞州分公司目前尚剩余两辆汽车，但因绿都公司与东源公司均表示要钱不要车辆实物，且东源鄞州分公司目前尚有对外应付款，车辆亦不具备分配条件。故对于绿都公司要求东源公司、东源鄞州分公司向绿都公司支付合作开发结算款14453361.48元的诉讼请求，一审法院不予支持。至于东源鄞州分公司汇入东源公司的执行款283万元，已列入东源鄞州分公司的应收款，应由东源公司返还给东源鄞州分公司。东源鄞州分公司抗辩称283万元其中167万元系宁波天一置业的执行款，与东源鄞州分公司无关。一审法院认为，根据东源鄞州分公司与浙江共业律师事务所签署的协议书记载，167万元系华艺宁波分公司欠东源鄞州分公司的款项，由华艺宁波分公司的债务人天一置业公司将款项汇入宁波市海曙区人民法院后，由法院转至东源鄞州分公司账户。故该笔款项系东源鄞州分公司的执行款，对上述抗辩意见一审法院不予采纳。 对于绿都公司要求东源公司和东源鄞州分公司共同向绿都公司支付别墅差价款10062963.50元（擅自降价总额的一半）的诉讼请求，一审法院认为，绿都公司派遣的出纳肖丹娜一直在鄞州东源分公司从事财务工作，在东源鄞州分公司支付给天时利公司的销售代理费发票背面，有绿都公司法定代表人王久松签字，可以确认绿都公司知晓涉案房产实际系由天时利公司代理销售并认可该代理销售行为的事实。2011年1月24日，绿都公司向东源公司出具函件，要求“在2011年1月29日前将东源置业鄞州分公司的银行存款余额约1600万元按投入比例进行分配并支付”，并要求“在2011年2月1日前将东源华府余留未售房产（A1-04、A2-05、A3-04、A5-04、A7-01、A8-02、A9-10计7套，车库6只，店面8间，地下车位按具体未售数量平均分配）按协议约定进行分配”，可见，绿都公司不仅清楚东源鄞州分公司的财务状况，也了解涉案东源华府小区房产的销售情况。此时大部分别墅已由天时利公司代理销售，但绿都公司在函件中对天时利公司的代理销售行为及代理销售价格并未提出异议，故一审法院认为，对于2011年1月24日绿都公司发函之前所销售的别墅价格，绿都公司应是认可的。东源鄞州分公司与南天房产签署的合同并未实际履行，故相应的别墅价目表也不能作为参考依据。对于东源鄞州分公司与天时利公司签署的《东源华府余房代理销售服务合同》及东源华府余房（别墅）价格表，绿都公司虽然表示不知情，但从2011年1月29日前销售的别墅余房价格来看，有部分销售价格与价格表中的“调整10%销售总价”的金额接近，部分低于“调整10%销售总价”，部分高于“调整10%销售总价”，而对该部分别墅销售价格，绿都公司未提出异议，故一审法院认为绿都公司系认可《东源华府余房代理销售服务合同》及东源华府余房（别墅）价格表。对于绿都公司2011年1月24日发函后东源鄞州分公司所销售的7套别墅A1-04、A2-05、A3-04、A5-04、A7-01、A8-02、A9-10，其中A1-04出售给翁永剑，售价比“调整10%销售总价”低213104元，A2-05出售给钱宏，售价比“调整10%销售总价”低314201元，A7-01出售给张定国，售价比“调整10%销售总价”低137756元，A8-102出售给东源公司，售价比“调整10%销售总价”低1170183元，剩余三套出售价格均高于“调整10%销售总价”。一审法院认为，《3号地块合作协议》约定，房屋自行销售或委托销售由双方共同商定，其中整个小区留十套商品房作为业务优惠房，优惠额由双方共同商定，其他双方各自所需优惠房之额度由各自承担。从上述四套房屋销售价格来看，明显低于调整后的销售总价，尤其其中出售给东源公司的别墅比调整后价格低100余万元，但该部分优惠未经绿都公司事先确认和事后追认，对于由此产生的与调整后总价相比的差价1835244元，应由东源公司承担，故东源公司应将差价的一半917622元支付给绿都公司。对绿都公司主张的别墅差价支付诉讼请求，一审法院在上述范围内予以支持，对其余部分不予支持。东源公司、东源鄞州分公司抗辩称低价销售四套别墅均有理由，但缺乏证据支持，一审法院不予采纳。 对于绿都公司要求东源公司与东源鄞州分公司分割尚未取得权证部分的房产约2600平方米的诉讼请求，一审法院在东源公司、东源鄞州分公司的鉴定报告异议9中已经论述，与该部分房产相关的支出已经计入东源鄞州分公司成本，该部分房产的权益也由东源鄞州分公司享有，故对该部分绿化用地上临时用房，绿都公司和东源公司可根据《3号地块合作协议》的约定分享与房屋相关的权益。但是，因该部分房产建立在绿化用地上，未经规划审批，未取得相关产权证书，无法分割，故对于绿都公司要求分割上述房产的诉讼请求，一审法院亦不予支持。 对于东源公司、东源鄞州分公司提出的200万元补偿款问题，一审法院认为，该笔200万元虽因涉案的3号居住地块开发所产生，但承诺书记载该笔200万元补偿款应在项目利润分成后，由荣大公司返回给东源公司，支付主体并非东源公司、东源鄞州分公司，故东源公司可另行向荣大公司主张，对该笔款项在本案中不予处理。东源鄞州分公司还提出向鲍如东借款800万元和向永晟机械借款600万元系被王久松欺骗，但缺乏证据支持，一审法院不予采纳。对于东源公司、东源鄞州分公司提出的东源鄞州分公司应根据当地政府要求在东侧配套用地上解决停车场、业主活动配套场所、消防通道改道、噪音隔离及绿化养护补种等问题，需要大量资金投入的意见，一审法院认为，东源华府小区项目系绿都公司与东源公司按照50%的比例合作开发建设，即使后续东源鄞州分公司因此需要继续成本投入，也可由合作双方按照比例出资，并不影响审计进行及本案审理，况且对于上述问题是否真实存在，东源公司、东源鄞州分公司也并未举证，对该意见一审法院不予采纳。东源公司、东源鄞州分公司还提出大成公司部分工业用地成本（包括接电费、通电大型设备及工程安装分摊费用及临时用水、用电安装费等），应当在绿都公司收益中予以扣除。一审法院认为，东源公司、东源鄞州分公司并未举证证明大成公司曾占用东源鄞州分公司的上述接电费等费用，对该意见一审法院不予采纳。东源公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、限浙江东源控股集团有限公司于判决生效后七日内向宁波绿都房地产开发有限公司支付别墅差价917622元；二、驳回宁波绿都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费164382元，由宁波绿都房地产开发有限公司负担151406元，浙江东源控股集团有限公司负担12976元；证据保全费30元，由宁波绿都房地产开发有限公司负担；鉴定费120000元，由宁波绿都房地产开发有限公司负担45000元，浙江东源控股集团有限公司负担75000元。 本院二审期间，绿都公司依法提供如下证据：1.宁波银行网上银行交易凭证，拟证明属于东源鄞州分公司的两笔执行款共计2830000元，由海曙法院于2012年4月1日、2013年1月24日汇付到东源鄞州分公司的宁波银行账户，于同日被虞良转移至东源公司名下，该款项已实际收回至东源公司及东源鄞州分公司名下，不属于应收款，应当予以分配支付。2.挂账虞良名下5套别墅1套高层共计9259998元房款已收回的相关事实材料。2-1：房号A7-102购房者为张素琴的商品房买卖合同、销售专用发票、记账凭证、宁波银行现金缴款单各一份，拟证明购房者为虞良兄嫂，该房屋出售金额1950000元并开具销售发票，其中挂账在虞良名下的1550000元实际已由东源公司法定代表人虞良收取，不属于应收款，应当予以分配支付；2-2：房号B5-1104购房者为虞凌军的商品房买卖合同、销售专用发票、记账凭证、虞良出具的欠条各一份，拟证明购房者为虞良儿子，该房屋出售金额1220000元并开具销售发票，其中1170000元实际已由东源公司法定代表人虞良收取，不属于应收款，应当予以分配支付；2-3：房号A9-101购房者为虞剑军的商品房买卖合同、销售专用发票、记账凭证各1份，拟证明购房者系虞剑军侄子，该房屋出售金额2550000元并开具销售发票，共中1720000元实际已由东源公司法定代表人虞良收取，不应属于应收款，应当予以分配支付；2-4：房号A9-102购房者为洪意的商品房买卖合同、虞良出具的欠条、销售专用发票各1份，拟证明该房屋出售金额2100000元并开具销售发票，全部房款2100000元实际已由东源公司法定代表人虞良收取，不应属于应收款，应当予以分配支付；2-5：房号A6-104购房者为顾敏珍的商品房买卖合同、销售专用发票、个人贷款支付凭证、虞良出具的欠条、记账凭证各1份，拟证明该房屋出售金额2120000元并开具销售发票，其中1120000元实际已由东源公司法定代表人虞良收取，不应属于应收款，应当予以分配支付。2-6：房号A9-103，购房者为刘光红的商品房买卖合同、销售专用发票、虞良出具的欠条、记账凭证各1份，拟证明该房屋出售金额2280000元并开具销售发票，其中1599998元实际已由东源公司法定代表人虞良收取，不应属于应收款，应当予以分配支付。以上款项共计9259998元。3.挂账翁永剑、张定国、马旭林、周愔粟、龚和祥、汪首进6人名下的应收房款6380000元已收回的事实材料。3-1：房号A1-104购房者为翁永剑的商品房买卖合同、销售发票、收款收据、进账单、客户业务回单、宁波银行现金交款单、记账凭证、购房者翁永剑证明各1份，拟证明该房屋出售金额3000000元并开具销售发票，已付2620000元，其中520000元由东源公司法定代表人妻子应雪芳支付，余额380000元作为应收账款挂账，但根据翁永剑的证明，上述款项均已经付清，实际已由东源公司法定代表人虞良收取，不应属于应收款，应当予以分配支付；3-2：房号A7-101，购房者为张定国的商品房买卖合同、销售发票、欠条、记账凭证、网上银行交易回单、客户业务回单、宁波银行现金交款单、客户业务回单、记账凭证各一份，拟证明购房者系虞良的外甥女婿，该房屋出售金额为3304370元并开具销售发票，已付房款704370元由东源公司支付，50000元由虞良妻子应雪芳汇付，由此可见全部房款实际已由东源公司及虞良收取，故挂账购房者名下的余款2550000元并非应收账款，应当予以分配支付；3-3：房号A5-104，购房者为马旭林的商品房买卖合同、销售发票、欠条、记账凭证、客户业务回单、转账回单、购屋临时证明单各1份，拟证明该房屋出售金额为3500000元并开具销售发票，首付款1400000元及210000元的按揭款实际均由东源公司收取，其中已付房款2300000元也由东源公司汇付，故挂账在购房者名下的余款1200000元并实际已由东源公司收回并非应收账款，应当予以分配支付；3-4：房号A3-104，购房者为汪超群的商品房买卖合同、销售发票、承诺书、部分记账凭证、补充凭证、收款收据、购屋临时证明单各1份，拟证明该房屋出售金额为3880000元并开具销售发票，已付2880000元，余款1000000元据当事人本人陈述已经汇付给虞良妻子应雪芳，故该房款实际已由东源公司法定代表人虞良收回，虞良是该购房款的担保人，故该1000000元不属于应收账款，应当予以分配支付；3-5：房号A9-110，购房房者为周愔粟的商品房买卖合同、发票、记账凭证各一份，拟证明该房屋出售金额2520000元并开具发票，其中1020000元房款于合同签订之后的2013年11月27日支付给东源公司，余款1500000元也已付清，故挂账购房者名下的应收房款1020000元已实际由东源公司收取，不属于应收账款，应当予以分配支付。4.房号A8-102，购房者为东源公司的商品房买卖合同、销售发票各1份，拟证明该房屋出售金额购房款4052290元并开具发票，购房款全部未支付，该房屋系东源公司实际占有、使用，该款项不属于应收款，应当由东源公司退还别墅或者分配支付；5.购房者翁永剑的证明，拟证明：（1）房号为A1-104号购房者为翁永剑的购房款已全部付清，不存在挂账在翁永剑名下的应收账款的事实。翁永剑的这套别墅实际销售价为385万元，其中汇付到东源分公司的房款为210万元，150万元的购房款汇付给虞良妻子应雪芳的个人账户，剩余25万元均是现金交给虞良本人，共计385万元。该套别墅虞良已实际套取侵占房款85万元，挪用房款38万元尚未支付到东源鄞州分公司账户，合计非法占用房款123万元。（2）根据翁永剑的证明材料，同理能够证明证据3中挂账在购房者名下的共计6380000元应收账款实际已由东源公司或法定代表人虞良或其妻子应雪芳收取，并不存在应收账款的事实，故应当予以分配支付。 东源鄞州分公司质证认为，对证据1，宁波银行网上银行交易凭证，该组证据材料的证明目的存有异议，东源公司与东源鄞州分公司属于隶属关系，本就在各业务领域存在诸多的款项往来，因此上诉人无法据此证明待证事实。对证据2和证据3，对该两组证据材料证明目的存有异议，挂账名下为企业经济往来的常规商业操作。上诉人提交的证据材料无法证明上述房款已由东源鄞州分公司收回的事实，更何况上诉人也当庭承认出具证明的翁永剑系其亲戚，因此被上诉人对该组证据材料的真实性存有异议，上诉人提供的证据没有证明力，也无法据此证明待证事实。对证据4，房号A8-102，购房者为被上诉人东源公司的商品房买卖合同、销售发票，该组证据材料的证明目的存在异议。商品房买卖合同、销售发票仅能证明买卖合同关系存在的法律事实，该别墅销售买卖账面款项由当时上诉人派任的财务肖丹娜经手，说明上诉人对该别墅买卖均知情，同时上诉人提供的证据也无法据此证明待证事实。对证据5，购房者翁永剑的证明，该组证据材料的真实性存有异议。上诉人也当庭承认出具证明的翁永剑系其亲戚，对此证据东源鄞州分公司曾就在庭审中提出过质证意见，后又书面提交给法院。 东源鄞州分公司依法向本院提供如下证据：1.公证书，拟证明东源华府小区东侧地块项目已实施。2.工程造价咨询报告书，拟证明东源鄞州分公司在东源华府小区东侧地块项目的建设投入成本为25984696元（不包括土地成本）。 绿都公司质证认为，对证据1公证书的三性均存疑，对公证书所涉及的内容东源华府小区东侧地块项目不是东源华府小区的配套设施项目，与本案无关。对证据2工程造价咨询报告书的三性均存疑，系被上诉人单方提供；一审时经司法审计的违法建筑部分，也就是未取得权证部的2600平方米，上诉人应当享受收益，但是实际上上诉人一直未收到。 东源公司未向本院提供新的证据。 本院经审查认为，因一审法院已根据绿都公司申请，委托宁波国信震邦会计师事务所对绿都公司和东源公司合作开发的东源华府项目从2004年12月至鉴定机构选定之日为止的财务进行审计，鉴定机构出具了国信震邦专审字（2018）012号《专项审计报告》和《针对国信震邦专审字（2018）012号专项审计报告补充意见书》，故对绿都公司提供的证据拟证明不应属于应收款，应当予以分配支付的事实，本院不予采纳。东源鄞州分公司向本院提供的证据，系东源鄞州分公司单方委托，且与本案无关，故本院不予认定。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，绿都公司与东源公司签署的《3号地块合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效。一审法院已根据绿都公司申请，委托宁波国信震邦会计师事务所对绿都公司和东源公司合作开发的东源华府项目从2004年12月至鉴定机构选定之日为止的财务进行审计，鉴定机构出具了国信震邦专审字（2018）012号《专项审计报告》和《针对国信震邦专审字（2018）012号专项审计报告补充意见书》，该报告最终明确东源鄞州分公司截止2017年5月31日的审定净资产余额为28334625.95元，扣除20%的股息红利个人所得税5666925.19元，可实际分配利润为22667700.76元系事实。但该报告“东源鄞州分公司资产、负债及所有者权益审计情况”中又明确，在审定后的资产、负债、净资产明细列示：货币资金212593元，负债4220340.64元，其他应收款32154470.50元。故一审法院认为在东源鄞州分公司未追回应收款之前，就东源鄞州分公司资产状况而言，尚不具有分配盈余的可能性，具有事实与法律依据，本院认为并无不妥。结算是会计用语，指把某一时期内的所有收支情况进行总结、核算。由于绿都公司与东源公司系合作开发关系，故在尚不具有分配盈余的前提下，绿都公司上诉要求东源公司、东源鄞州分公司向其支付东源华府合作开发项目结算款14453361.48元，理由不足，本院难以支持。关于绿都公司上诉要求东源公司、东源鄞州分公司向其付别墅差价款10062963.50元（擅自降价总额的一半）。从绿都公司派遣的出纳一直在鄞州东源分公司从事财务工作，东源鄞州分公司支付给天时利公司的销售代理费发票背面有其法定代表人签字，以及2011年1月24日绿都公司向东源公司出具函件的内容来看，一审法院确认绿都公司知晓涉案房产实际系由天时利公司代理销售并认可该代理销售行为的事实，以及对于2011年1月24日绿都公司发函之前所销售的别墅价格绿都公司应是认可的，具有事实依据，本院予以确认。因从2011年1月29日前销售的别墅余房价格来看，有部分销售价格与东源华府余房（别墅）价格表相比较，基本接近价格表中的“调整10%销售总价”的金额，部分低于“调整10%销售总价”，部分高于“调整10%销售总价”，而对该部分别墅销售价格，绿都公司也未提出异议。故一审法院认为绿都公司系认可《东源华府余房代理销售服务合同》及东源华府余房（别墅）价格表，理由充足，本院予以确认。从绿都公司与东源公司签订的《3号地块合作协议》对房屋自行销售或委托销售由双方共同商定及整个小区留十套商品房作为业务优惠房，优惠额由双方共同商定，其他双方各自所需优惠房之额度由各自承担的约定来看，一审法院已对绿都公司明显低于调整后的销售总价的四套房屋销售价格的差价1835244元，确认由东源公司承担，现绿都公司上诉要求东源公司、东源鄞州分公司支付别墅差价款10062963.50元，缺乏事实与法律依据，本院难以采纳。对于绿都公司上诉要求分割未取得权证部分的房产约2600平方米的请求。因该部分房产属违章建筑，现已拆除，故绿都公司该主张，本院不予支持。 综上所述，绿都公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费151406元，由宁波绿都房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐盛森 审判员  周 娜 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年四月十四日 书记员  吴佳易