江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4396号上诉人（原审被告）：香山红叶建设有限公司，住所地山东省日照市东港区山海二路南10号。法定代表人：郭峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：何建华，该单位工作人员。委托诉讼代理人：方光快，江苏善典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏温港消防工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区新站花园人民路5号1层18号门面。法定代表人：王永强，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐浩，上海汇裕律师事务所律师。上诉人香山红叶建设有限公司（以下简称香山红叶公司）因与被上诉人江苏温港消防工程有限公司（以下简称温港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人香山红叶公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序错误，作为定案依据的《司法鉴定报告》未经庭审质证。二、一审判决合同外工程量计价方式有误，导致认定事实错误，不当扩大上诉人的应付款数额。1.合同外造价未考虑下浮率。下浮率为建设工程中发包与承包的议价惯例，被上诉人当初向上诉人投标时报价为1823908元，双方商定下浮比例为6.8%，因此双方最后签订合同金额为1700000元。故合同外新增工程量520153.09元应按照比例下浮35370.41元。2.甲供材料金额少扣除126523元。一审确定甲供材料扣除方法如下：按照上诉人购买材料单确定甲供材种类；依据竣工图纸确定甲供材料数量；按照定额重新套取确定甲供材料占比，按照比例扣除投标中综合单价价格。上诉人甲供材金额（这部分设备是按照被上诉人指定的材料商进行采购人家，被上诉人对此也予以认可）共计238001元，按照一审法院的确定甲供材价款扣除思路，则司法鉴定应该按照实际采购的材料价格套取定额，再按照该定额对应的材料费做相应的扣除，但司法鉴定中却按照被上诉人的投标报价中确定的材料价确定扣除额，明显低估了材料费扣除总额，导致合同外工程造价高估冒算。3.合同外新增工程量520153.09元不应再计取措施费、规费与税金合计75948.29元。4.司法鉴定中合同外新增的但在原投标文件清单子目中已有材料价格不应再按照市场信息价套取定额。即相同清单类型未按照投标单价计取，具体有：（1）明配配管SC20，司法鉴定综合单价为13.24元/米，而投标报价中明配价格仅为9.86元/米（实践中明配施工费还要高于暗配施工费2.65元/米），因此这部分应按照（9.86-2.65）=7.21元/米作为计价依据。这部分司法鉴定的工程量为911.33+6744.09+199.49+1734.23=9590.14米，因此多计取费用为9590.14*（13.24-7.21）=57828.54元。（2）室内消火栓综合投标单价为650元/套，而司法鉴定中认定的单价为1263.72元/套，工程量为96套，多计取58917.12元。（3）司法鉴定认定脚手架搭拆费用共计3143.13元，而投标报价中该项计取费为零，根据双方合同第三条：“清单子目在报价中归零部分为让利部分约定”，则司法鉴定中该部分费用不应计取，本部分费用合计：57828.5+58917.12+3143.13+166600=119888.75元。5.被上诉人还应承担支付开票税款的金额166600元。截止2017年9月17日，被上诉人还拖欠上诉人980000增值税发票未出具，涉及金额980000817%=166600元。综上，一审认定的合同外520153.09元还应扣除524330.45元，上诉人已经不欠被上诉人款项。被上诉人温港公司辩称，本案是经过双方认可的司法鉴定部门进行的司法鉴定，得出总造价与之前合同约定价基本相符，除了增加项目部分，基本上没有出入，因此我方认可这份司法鉴定报告结论。上诉人说的几点都是司法鉴定之前一一明细核对过的，上诉人上诉没有事实和法律依据，鉴定结论是公正的。被上诉人与上诉人之间是一个总包与分包的关系，中间人有介绍人介绍，要求被上诉人先签订小额合同，而且单价较低、总价较低先计入施工，在施工过程中再增加项目和单价，这是中间人提出的承诺，被上诉人公司轻信了中间人的承诺，导致了整个工程项目单价整体偏低。合同也没有约定下浮，合同总价170万元远远低于我方实际的工作量，对于超额增加部分应该按照正常的市场价，按照合同以及往来信息约定的单价低于市场价很多，所以有部分增加量按照市场价鉴定是正常的。而且在鉴定结论出来后经过几次质证，被上诉人对垫付的部分材料索要高出部分价格没有依据，同样的材料在同一案件中按同样的标准计费。合同上没有约定开发票，这个发票我方也开了，不存在欠税金问题。温港公司向一审法院起诉请求：一、判令温港公司与香山红叶公司签订的消防工程施工合同无效，香山红叶公司应按照实际工程量或按照香山红叶公司与发包方之间结算价给付工程款369万元及利息（按银行同期贷款利率从2016年10月1日起计算至实际给付之日）；二、本案诉讼费用由香山红叶公司承担。一审法院认定事实：2016年5月6日，建设单位鑫科医药公司（发包人）与香山红叶公司（承包人）签订《合同协议书》，约定鑫科医药公司将位于连云港经济技术开发区花果山大道西、昌圩路北的新医药产业园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修工程发包给香山红叶公司施工。合同价格形式为固定单价。第七条约定：……承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……。合同还对其他事项进行了约定。同时，香山红叶公司在连云港设立事业部，由事业部对新医药产业园公共服务平台一期工程项目进行施工管理，事业部由顾祥承包经营。自2016年5月5日起，连云港事业部工作人员通过电子邮件的形式多次与温港公司的法定代表人王永强就涉案消防及智能化工程的报价等情况进行磋商。2016年6月25日，香山红叶公司(甲方)与温港公司（乙方）就新医药产业园孵化器生物实验办公楼的消防工程签订《消防工程施工合同》，该合同约定：……二、承包范围为地上地下消防系统，施工中如有增减，一周内在原合同基础上再增加补充合同。三、报价方式为以甲方发出的部分项工程量清单为准，清单子目在报价中归零部分为让利部分，同样子目报价出入较大部分参照所报最低价执行。四、工程承包方式为包工包料。五、合同工期两个月。六、工程造价、付款方式及价款调整。工程造价为170万元；付款方式为材料进场一周付30%，每月15日按进度付款（即每月工程量进度款的70%），工程款付至80%，工程验收后10日内付至95%。……九、材料设备由乙方自行采购。十、质量保修：本工程免费质量保修期限为一年，质量保修金在规定的质保期满后，如无任何质量问题，甲方一次性无息付给乙方。十一、双方的权利义务：1、甲方负责为乙方协调施工用水、用电，由乙方承担费用；4、乙方必须按照甲方书面确认或甲方提供的施工图纸和甲方确认的安装方案方法进行施工安装，不得擅自改动。如有变更，以书面的变更通知单为准……双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，温港公司即组织人员进场施工，涉案工程于2016年9月30日完工，2017年5月18日通过竣工验收。香山红叶公司已向温港公司支付工程款1390000元。另查明，温港公司于2018年2月9日向一审法院提起诉讼，请求香山红叶公司、建设单位鑫科医药公司给付工程款369万元。一审法院依法委托连云港市正昊工程咨询有限公司（以下简称正昊咨询公司）对案涉消防工程造价进行鉴定，正昊咨询公司于2018年11月23日出具工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：合同部分工程造价1390709.90元、合同外套定额部分工程造价520153.09元，合计1910862.99元。后温港公司于2019年1月10日申请撤回对香山红叶公司、鑫科医药公司的起诉，一审法院作出（2018）苏0791民初258号民事裁定书，裁定准予撤诉。现温港公司又以同一事实再行起诉。还查明，2018年12月13日，香山红叶公司与建设单位鑫科医药公司经结算，整体工程审定价40132871.60元，其中消防工程审定价2915695.02元。一审法院认为，香山红叶公司作为新医药产业园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修工程承包人，未经发包人同意，将其中消防工程分包给温港公司施工，双方签订的《消防工程施工合同》无效。但建设工程已竣工验收合格，香山红叶公司应当参照合同约定向温港公司支付工程价款。关于温港公司所提因进场时间紧迫仓促报价，报价低于成本价而显失公平，应按香山红叶公司与发包人鑫科医药公司结算价款给付温港公司工程款的主张。根据查明的事实，首先，香山红叶公司采用要约邀请的方式与温港公司的法定代表人王永强进行磋商报价，双方通过电子邮件反复沟通，磋商周期一个月余，不存在进场时间紧迫而仓促报价的情形。温港公司作为有施工经验的承包人，对于自己的报价是否合理，是否低于成本非常清楚，现其未能举证因市场价格波动较大发生了不可预见性的情势变更，则应当自行承担为了中标而压低报价带来的相应商业风险。其次，“成本价”应作正确理解,招标投标法中所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。温港公司主张以定额标准为基础据以推定其合同报价低于成本价,依据不充分。温港公司要求香山红叶公司按照与发包人鑫科医药公司结算价款给付其工程款，更无事实及法律依据；再次，即使温港公司在签订合同后发现报价明显低于材料成本而显失公平，其应当在知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，现涉案工程已在2016年9月30日完工，至本案立案时已超出行使撤销权的一年时效，撤销权业已消灭。因此，一审法院对温港公司该项主张不予支持。关于工程价款的认定。经司法鉴定，温港公司施工的消防工程合同部分工程造价1390709.90元、合同外工程造价520153.09元，合计1910862.99元。香山红叶公司已付工程款1390000元。温港公司对鉴定报告提出异议如下：1、鉴定不应套取合同定额单价进行评估，应当按照市场价格进行鉴定；2、喷淋管道因香山红叶公司要求进行二次施工，该争议项经鉴定造价21623.68元，应计入工程价款，由香山红叶公司支付。香山红叶公司对鉴定报告提出异议如下：1、香山红叶公司购买的材料及设备价款238001元，应当据实扣除，鉴定报告按照甲供材所占比例扣除综合单价价格，扣除方法不合理；2、增项部分套市场定额，未考虑下浮让利，应当按照下浮40%比例扣除20万元；3、增项不应计取措施费、规费和税金，应当扣除金额为7万元；4、喷淋管道重复施工部分不予认可，应当扣除；5、鉴定报告未扣除温港公司施工所用水电费，根据定额测算温港公司产生水电费为25235元，应当从鉴定总价中扣除。一审法院认为，合同约定的综合单价是在当事人充分意思自治基础上达成，双方理应恪守，鉴定报告对合同内项目以合同单价计价，合同外的增项以市场定额计价，计算方式科学合理，故温港公司对鉴定计价标准提出的异议，一审法院不予采纳。关于温港公司提出的喷淋管道二次施工费用，根据“谁主张、谁举证”，温港公司应当对喷淋管道确已二次施工进行举证，现温港公司未能举证证明该观点，应承担举证不能的不利后果。关于香山红叶公司提出的鉴定报告中甲供材扣除方法不合理、增项工程价款未下浮、税费未扣除的意见，因依据不足，一审法院不予采纳。关于香山红叶公司提出根据定额测算温港公司产生的水电费为25235元，应从鉴定总价中扣除的意见，经查，双方合同中明确约定施工水电费由温港公司承担，因报价清单无详细组成，水电费无法单独提取，鉴定报告中未扣除水电费，考虑到温港公司施工中确已实际产生水电费用，依据公平原则，综合温港公司施工的工程量在总工程所占比重，水电费酌定为20000元，从香山红叶公司应付工程价款中扣除。综上，一审法院确认温港公司施工的工程价款为1910862.99元-20000元=1890862.99元。香山红叶公司已付1390000元，尚欠款500862.99元。关于温港公司主张的利息。一审法院认为，利息从应付价款之日计付。根据双方约定，工程验收后10日内付至合同价款的95%，质保期一年到期后付清尾款。涉案工程于2017年5月18日竣工验收，2018年5月18日质保期届满，香山红叶公司应于2017年5月28日前付款1700000元×95%=1615000元，2018年5月18日付清工程余款。现香山红叶公司仅付款1390000元，尚欠付500862.99元，其中225000元应从2017年5月19日起计息，275862.99元从2018年5月19日起计息。温港公司与香山红叶公司双方对欠付价款的利息计付标准没有约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：香山红叶公司于判决生效之日起十日内给付温港公司工程款人民币500862.99元及利息（本金225000元自2017年5月19日起计息，本金275862.99元自2018年5月19日起计息，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。案件受理费36320元，保全费5000元，合计41320元（温港公司已预交），由温港公司负担29487元，香山红叶公司负担11833元。二审期间，上诉人香山红叶公司向本院提供以下证据：1、连云港市九成机电设备有限公司国家企业信用信息公示，证明该公司的法定代表人与温港公司的法定代表人是同一人。2、江苏增值税专用发票5份，总金额460920元，证明双方在合同履行过程中被上诉人提出用材料款发票抵做应给付上诉人的发票，该发票的税率是17%，被上诉人已经提供了发票，对于已收取款项的其他部分至今没有提供发票，其有提供发票的义务。3、吴某的银行账户交易明细、刷卡交易底单、300万元增值税专用发票，证明2016年10月21日吴某向国家税务局连云港第一税务分局支付了87378.64元的税收，该款项是用于开具300万元的建筑水电安装增值税专用发票，发票税款是上诉方交付，并非被上诉人交付。经质证，被上诉人温港公司质证意见为：上诉人让我方先开票给他，总承包款比较低，我方不用开发票，合同没有约定开发票，用我方名字到税务局开票，税款是上诉人交的，我方做的是消防，没有建筑水电安装，即使开票也是3%的税率。经审查，本院对上诉人香山红叶公司提交的证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、涉案工程的工程款金额如何认定；2、工程款应否扣除被上诉人温港公司的开票税款金额。关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人香山红叶公司一审时将正昊咨询公司出具的案涉工程造价报告书作为证据举证，故其关于案涉司法鉴定报告未经庭审质证的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人香山红叶公司对工程价款提出的上诉理由，本院分析如下：1、关于合同外造价，温港公司不认可香山红叶公司主张的下浮率，本院认为，双方就合同外造价是否下浮并无约定，香山红叶公司主张下浮依据不足，本院不予支持。2、关于甲供材金额问题，本院认为，该部分材料系香山红叶公司自行购买，故超出合同约定价格部分应由香山红叶公司自行承担。3、香山红叶公司主张双方170万元的合同中约定不计取措施费、规费和税金，故合同外造价亦不应计取措施费、规费和税金，本院认为，双方就合同外造价是否计取措施费、规费和税金并无约定，香山红叶公司主张不予计取依据不足，本院不予支持。4、关于合同外新增材料价格的计价方式，本院认为，正昊咨询公司出具的鉴定报告对此部分计价方式并无不当，且香山红叶公司亦认可消火栓规格变更，故本院对香山红叶公司的该上诉理由不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，温港公司作为施工方，其负有开具发票的义务，但香山红叶公司要求直接扣减工程款发票税款依据不足，本院不予支持，其可另行主张温港公司出具发票。综上，上诉人香山红叶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9001.53元，由上诉人香山红叶建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年四月二十六日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰