吉林省长春林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉76民终11号 上诉人（原审被告）：吉林省候鸟之家养老管理服务有限公司，住所地吉林省长春市南关区。 法定代表人：程伟光，总经理。 委托诉讼代理人：苏国山，吉林军鹏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：程伟光，男，1952年3月12日出生，汉族，吉林省候鸟之家养老管理服务有限公司总经理，住址：长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：易洪双，吉林军鹏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨宏宇，女，1970年6月19日出生，汉族，吉林省候鸟之家养老管理服务有限公司股东，住址长春市二道区。 委托诉讼代理人：易洪双，吉林军鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：抚松天目山纳音部落旅游开发有限公司，住所地吉林省抚松县。 法定代表人：陶殿军，经理。 委托诉讼代理人：刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玮，吉林衡佳律师事务所律师。 上诉人吉林省候鸟之家养老管理服务有限公司（以下简称候鸟之家公司）、程伟光、杨宏宇因与被上诉人抚松天目山纳音部落旅游开发有限公司（以下简称天目山公司）委托合同纠纷一案，不服抚松林区基层法院（2019）吉7604民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人候鸟之家公司的法定代表人程伟光及其委托诉讼代理人苏国山，程伟光、杨宏宇及其委托诉讼代理人易洪双；被上诉人天目山公司法定代表人陶殿军及其委托诉讼代理人刘景海、王玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 候鸟之家公司、程伟光、杨宏宇上诉请求：1、依法撤销抚松林区基层法院（2019）吉7604民初44号民事判决，改判驳回天目山公司的诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由天目山公司承担。事实和理由：1.原审判决事实认定不清。候鸟之家公司经核对账目，候鸟之家公司于2013年共转让了8套房屋，转让价款128万元，扣除代理费16万元、代替天目山公司返还吴建英、韩卫东等14人股款33万元、为客服促销奖励家电家私25324元，已将剩余房款764676元分别转入天目山公司**宇、刘力源账户，上诉8套房屋房款已经结清。故候鸟之家公司于2014年代为转让房屋的数量为6套，而非7套，天目山公司已经实际收到2013年代为转让的8套房屋价款。另，双方在签订《协议书》时，因候鸟之家公司的账簿材料均交予公安机关，双方对账时对于候鸟之家公司应向天目山公司返还房款数额没有确切参照，故双方在签订《协议书》时发生对账错误。2.候鸟之家公司不存在违约行为，不应按《协议书》约定承担返还房款112万元。一是签订与解除《内部认购合同书》的权利义务主体为天目山公司，而非候鸟之家公司。候鸟之家公司只是受托转让资产，代理租赁房屋，收取佣金，故行使解除权的主体只能是天目山公司。候鸟之家公司只是按照《协议书》的约定履行配合天目山公司行使解除内部认购合同的义务，没有单独行使解除合同的权利义务。二是本案不存在候鸟之家公司违约的情形。解除内部认购合同的主体是天目山公司，天目山公司没有行使解除权，导致候鸟之家公司无法配合其解除合同，故天目山公司违约。另，《协议书》第七条的约定，不仅给候鸟之家公司设定了义务，更给第三方即房屋受让人设定了义务，即使姑且不论行使解除权的主体，房屋受让人是否同意解除认购合同是不受任何他人控制的行为，根据合同法第一百一十条第一项之规定，属于法律上或事实上不能履行，故不存在候鸟之家公司违约的情形，而是天目山公司违约。三是原审法院认定“候鸟之家公司按照《协议书》约定全部返还房款112万元”是错误的。实际上双方对账错误，候鸟之家公司已将8套房屋价款结算完毕，剩余6套房屋96万元扣除12万元代理费，仅剩84万元而非112万元。天目山公司同意候鸟之家公司用剩余6套房屋的84万元房款进行装修商粮店及作为管理费用，且天目山公司在《协议书》第三条中明确认可候鸟之家公司的装修费用为76万元。因此，假如候鸟之家公司需承担返还房款义务，返还给天目山公司的房款也应扣除装修款，即仅剩8万元未返还。3.原审判决适用法律错误。一是如前所述，候鸟之家公司不存在违约行为，故不应适用合同法第一百零七条规定，判令候鸟之家公司承担违约责任。二是程伟光、杨宏宇二股东已按照天目山公司的要求将收取的8套房屋价款转入其指定的个人账户并与天目山公司结算完毕，对于剩余6套房屋的价款84万元，天目山公司同意该二人用于装修及经营管理，而对于转让所得房款及装修、管理费用的明细账目均属实，相关账目往来保证了公司经营的灵活性和高效性，不存在致使公司财产损失的情形，也未损害天目山公司的利益，故不应适用公司法第二十条第三款之规定。 天目山公司答辩称，一是候鸟公司称天目山公司收到8套房屋款与事实不符。候鸟之家公司受托转让房屋使用权，起初称共转让7套房屋，收款112万元，扣除佣金14万元，剩余98万元。候鸟之家公司分多次给付天目山公司76万余元，剩余21万元候鸟之家公司用于为天目山公司职工退股。退股共支出33万元，天目山公司补11万余元。后期有天目山公司不认识的业主询问情况时，天目山公司才得知候鸟之家公司在天目山公司不知情的情况下又转让7套房屋，收取房款112万元。天目山公司向候鸟之家公司索要后7套房屋房款，双方由此签订了《协议书》。候鸟之家公司自签订《协议书》至一审诉讼过程中，对欠付7套房屋房款始终未提出异议。另，候鸟之家公司称支出25324元用于购买家电，天目山公司对此不知情亦不予认可，候鸟之家公司亦无充分证据予以证明。二是候鸟之家公司称不存在违约行为及不承担返还112万元房款的上诉理由不能成立。双方签订的《协议书》约定由候鸟之家公司解除诉争的后7套房屋《内部认购合同书》，经天目山公司多次催促其履行义务，但其拒绝履行，候鸟之家公司的行为构成根本违约。后7套房屋系在天目山公司不知情的情况下转让，经双方多次协商，候鸟之家公司表示至多能返还36万元，在天目山公司作出让步的情况下，双方签订的《协议书》，约定候鸟之家公司未能按约定时间与业主办理完毕解除手续，将承担返还112万元房款的义务，故天目山公司主张权利并无不当。另，候鸟之家公司主张的装修费用76万元根本不存在，候鸟之家公司亦无证据证明，且候鸟之家公司在诉讼中针对112万元房款使用的陈述前后矛盾。三是在本案中对候鸟之家公司的财务账目进行了司法会计鉴定，候鸟之家公司对审计报告无实质意见，其亦不能提供证据证明112万元房款的真实去向。候鸟之家公司与其股东程伟光、杨宏宇构成人格混同，原审判决二者承担返还112万元房连带责任并无不当。 天目山公司向一审法院起诉请求：1、判令候鸟之家公司返还天目山公司代收房款112万元；2、程伟光、杨宏宇承担连带责任；3、案件诉讼费由候鸟之家公司、程伟光、杨宏宇承担。 原审法院查明，2013年4月16日，天目山公司与吉林森工松江河林业（集团）有限公司（以下简称松林公司）签订《出资协议书》。双方约定：松林公司以实物黑河林场3号住宅楼1415平方米房屋和390平方米的原商粮店出资（占比13.9％），与天目山公司将该住宅楼改建成家庭旅馆并购买旅馆用品作为实物出资（占比86.1％）合作经营旅游食宿、萨满文化景点建设、养老康乐和旅游综合项目；允许天目山公司转让资产的使用权，使用年限50年；天目山公司委托候鸟之家公司负责日常经营管理，并负责转让资产的使用权，收取相应比例的代理费。《出资协议书》签订后，天目山公司委托候鸟之家公司经营管理，负责转让旅馆房屋的使用权；每套房屋转让后候鸟之家公司可收取2万元的代理费。2013年7月，候鸟之家公司将七套房屋使用权转让，每套房屋转让费16万元，共计112万元，扣除代理费14万元后，转让费返还给了天目山公司。2014年5月，候鸟之家公司又转让了七套房屋的使用权，价款仍为112万元，但一直未返还天目山公司。程伟光、杨宏宇收取买受人价款现金112万元，未记入候鸟之家公司账目，而是存入程伟光个人账户。经天目山公司追索，双方协商，于2018年11月2日签订了《协议书》。双方约定：同意解除委托经营关系和口头及一切相关文字协议；返还受让人房款天目山公司承担76万元，候鸟之家公司承担36万元；如果候鸟之家公司没有在约定的时间2018年11月15日给付房款、返还房屋并交回解除证明书，将承担返还全部七套房屋和房款的责任，并承担法律责任。候鸟之家公司履行协议义务。程伟光、杨宏宇为候鸟之家公司股东。诉讼中，天目山公司主张程伟光、杨宏宇滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害了天目山公司的利益，并申请鉴定。致同会计师事务所吉林分所出具了致同专字（2019）第220FC0124号司法鉴定意见书，并收取鉴定费1万元。原审法院认为，候鸟之家公司主张天目山公司主体不适格，无证据证明，不予确认。双方于2018年11月2日签订的《协议书》合法有效，应严格按约履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，候鸟之家公司按照《协议书》约定返还房款112万元并无不当。根据司法鉴定意见并结合程伟光、杨宏宇庭审自认，二股东在候鸟之家经营过程中，存在财务制度不完善、记账凭证不规范、经营收入不入账、账目没有现金流、原始凭证不完整、股东个人财产与公司财产混同等情形，从而导致候鸟之家公司人格形骸化，丧失独立人格，致使候鸟之家公司无力偿还天目山公司债务，严重损害了天目山公司利益。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，二股东应承担连带责任。综上所述，候鸟之家公司违约，应承担违约责任；程伟光、杨宏宇二股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，致使公司财产缺失，无力偿还债务，严重损害了债权人利益，应对公司债务承担连带责任。遂判决：1.候鸟之家公司于原审判决生效后十日内支付给天目山公司房屋使用权转让费112万元；2.股东程伟光、杨宏宇承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7400元，鉴定费10000元，合计17400元，由候鸟之家公司、程伟光、杨宏宇共同负担。 本院二审期间，上诉人候鸟之家公司围绕上诉请求提交了证据。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：1.关于候鸟之家公司是否履行解除内部认购合同义务的问题。候鸟之家公司提供了其与天目山公司于2018年11月7日签订的《交接证明书》；证人王德安（系认购人王悦印之父）的证言。证明候鸟之家公司与天目山公司于2018年11月2日签订《协议书》后，候鸟之家公司向天目山公司进行了资产移交，并将保存的14户业主合同资料进行了移交；候鸟之家公司积极与认购人进行协商解除合同，因种种原因合同未解除，责任不在候鸟之家公司。本院认为，《交接证明书》所证明的事实与候鸟之家公司是否履行解除内部认购合同义务的待证事实之间不存在关联性，故对该份书证不予采纳。从内部认购合同签订时间上看，王悦印系2013年首个与天目山公司签订认购合同的业主（合同签订时间2013年7月1日），其非在《协议书》所约定的解除内部认购合同业主范围内，故其所陈述的候鸟之家公司法定代表人程伟光与其协商解除合同的证言与待证事实不具有关联性，对该部分证言不予采纳；另，王德安陈述其介绍的购房人赵淑云（合同签订时间2014年3月28日）曾到房屋所在地要求退房的事实，天目山公司对该证言有异议，且此证言无其他证据予以佐证，故对王德安的此部分证言亦不予采信。2.关于候鸟之家公司应返还天目山公司认购款数额的问题。候鸟之家公司提供了证人姚洪凤（系购房人王悦印之母）、王德安的证言；姚洪凤于2013年7月1日向**宇的转账汇款凭证；天目山公司于2013年7月1日出具的收到王悦印现金16万元付款收据；杨宏宇于2013年7月3日和2013年8月9日向收款人刘力源转账28万元、326636元银行业务回单二份。证明2013年结算完毕的7套房屋认购款不包括王悦印交纳的认购款16万元；从候鸟之家公司转账给天目山公司刘力源的款项506636元，以及一审程序提交的14份《交款证》所证明的候鸟公司于2013年7、8月份给付职工退股款33万元，再加上候鸟之家公司应得的8套房屋代理费16万元，候鸟之家公司应向天目山公司返还6套房屋认购款。本院认为，候鸟之家公司提交此方面证据的目的是变更《协议书》中约定的其应返还给天目山公司认购款的数额，以达到吞并天目山公司的给付之诉的最终目的。然而，其据此提出的主张已构成合同变更之诉，在本案的二审程序中无法将其纳入审理，故对其提交的此方面证据不予采纳。3.关于候鸟之家公司在履行委托经营合同期间支出的为营销而购买家电家私费用、组织看房团费用、房屋装修费用的问题。候鸟之家公司提交了购买家电家私采购明细及相关票据，看房团费用说明及票据，受托经营资产现场对比照片，以及天目山公司递交的起诉状（天目山公司自认候鸟之家公司支付装修费用76万元）。证明候鸟之家公司支出购买家电家私费用28658元、看房费28542元、装修费76万元，应由天目山公司承担。本院认为，候鸟之家公司据此提出的应由天目山公司承担各种经营费用的主张，已构成独立的给付之诉，其目的亦是要吞并天目山公司依据双方存在的委托经营合同关系及《协议书》的约定而提出的给付之诉。然而，在本案二审程序中无法将其提出的给付之诉纳入审理，故对其提交的此方面证据不予采纳。 综上，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，天目山公司与候鸟之家公司于2018年11月3日签订的《协议书》是为解除双方之前形成的事实委托经营合同关系，处置合同解除后的相关事宜而达成的协议。在该协议中，双方针对受托人候鸟之家公司应向天目山公司返还的112万元房款达成一致处理意见，即112万元房款对应7套房屋，由双方共同解除与认购人达成的内部认购合同，返还的房款由双方共同承担；如在约定的时间内不能解除合同，由候鸟之家公司承担向天目山公司返还房屋和112万元购房款的责任。候鸟之家公司主张其非为解除合同的主体，其不应承担返还112万元认购款的责任。但是根据《中华人民共和国合同法》第九十八条、四百零四条的规定，合同解除，权利义务终止，不影响委托人天目山公司向受托人候鸟之家公司主张返还代收的认购款。据此，尽管候鸟之家公司不是解除合同的主体，但其作为委托合同的受托人其应履行向天目山公司给付代收的房屋认购款的法定义务。故双方约定的内部购房合同在约定期限内未能解除，由候鸟之家公司承担向天目山公司返还认购款违约责任符合公平原则；候鸟之家公司主张天目山公司在协议中为其及房屋认购人设定义务的主张不能成立；候鸟之家公司应当受该协议及委托合同中关于受托人应将处理委托事务取得的财产交给委托人的法定条款的约束。现由于双方未能在约定的期限内共同解除与购房人签订的内部认购合同，候鸟之家公司亦未在合理的期限内将112万元房屋认购款交给天目山公司，候鸟之家的行为已构成违约。原审判令候鸟之家公司承担向天目山公司返还112万元房屋认购款符合法律规定，并无不当。候鸟之家公司关于原审判决认定其违约，并承担违约责任，属于适用法律错误的上诉主张不能成立。候鸟之家公司亦主张其应返还6套而非7套房屋的认购款，协议约定错误，应当予以变更，并提供相关证据予以证明。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第七十七条的规定，一方欲变更合同内容应与对方协商或依法请求人民法院予以变更。天目山公司在诉讼中不同意变更返还认购款的数额，认为双方约定返还认购款的数额系双方真实意思的表示。候鸟之家公司在一审程序中未针对合同约定的返还认购款数额提出变更之反诉；在二审程序中，以双方在签订协议时未进行对账，约定的房款数额非其真实意思表示为由，要求予以变更。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条第一款的规定，候鸟之家公司的此项主张已构成变更合同内容的反诉，天目山公司不同意就此进行调解，候鸟之家公司可另行提起诉讼，本院在此不予审理。另，候鸟之家公司提出天目山公司应给付其在履行委托经营合同期间支出的购买家电家私费用、看房团费用、装修费用以及其应得的代理费，以此抵扣其应返还的认购款。候鸟之家公司的该项主张与其提出的变更房屋认购款数额主张具有同一性质，亦构成独立的诉讼请求，天目山公司不同意就此进行调解，其可另行提起诉讼，本院在此不予审理。候鸟之家公司股东程伟光、杨宏宇主张其不应对公司承担的返还房款义务承担连带责任。但从天目山公司申请法院委托鉴定，由鉴定机构出具的司法鉴定意见书可以证明，2013年、2014年、2015年，候鸟之家公司的总帐、明细账没有关于房屋销售租赁情况的记录。另从候鸟之家公司在诉讼中的陈述可以证明，其向天目山公司给付代收的房屋认购款均由股东杨宏宇个人账户转出；在向职工退还入股款时，亦是由股东程伟光个人提供的款项。据此可以认定候鸟之家公司财产与股东个人财产存在混同，候鸟之家公司存在滥用公司独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形。原审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，判令程伟光、杨宏宇对候鸟之家公司承担的返还房款义务承担连带责任并无不当，候鸟之家公司的该项上诉主张不能成立。 综上，候鸟之家公司的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及前述法律规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14880元，由吉林省候鸟之家养老管理服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 群 审判员 王毓莉 审判员 邵 汀 二〇二〇年四月十五日 书记员 方 聪 —3—