湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终274号 上诉人（原审原告）：湖南省新湘送变电建设有限公司。 法定代表人：喻立新，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张响林，湖南楚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：袁仕章。 委托诉讼代理人：袁平，湖南绥强律师事务所律师。 上诉人湖南省新湘送变电建设有限公司（以下简称新湘公司）因与被上诉人袁仕章工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院（2019）湘0527民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 新湘公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.本案诉讼费用由袁仕章承担。事实和理由：一、一审判决认定新湘公司与袁仕章存在劳动关系错误，进而错误认定袁仕章所受之伤是工伤。新湘公司与袁仕章之间没有雇佣关系，袁仕章不受新湘公司管理，新湘公司也没有发放工资给袁仕章。袁仕章是案外人袁某甲、袁某乙、李某某雇请的人员。袁仕章以新湘公司为用人单位申请工伤错误。袁仕章受伤的六月份共计上班时间10天，非全日制工人，不符合认定劳动关系的前提条件。新湘公司因员工离职，收到工伤认定书后没告知公司，致使公司错过行政复议与行政诉讼的时间。二、袁仕章劳动能力鉴定书明显存在程序违法，一审判决错误认为劳动能力鉴定书已送达，新湘公司放弃对袁仕章劳动能力重新鉴定的权利。新湘公司未收到袁仕章的劳动能力鉴定书，剥夺了当事人重新鉴定的权利。新湘公司已发函告知邵阳市人力资源和社会保障局，收件人曾某某不是新湘公司的员工，但该局却拒绝向新湘公司重新邮寄一份劳动能力鉴定书。一审错误认为邵阳市劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定书已送达，错误认定新湘公司已放弃重新申请鉴定的权利。三、袁仕章已和第三人达成民事调解协议，本案违背一事不再审的原则。袁仕章受伤后，已和案外人签订了调解协议，再次向仲裁委提起劳动仲裁违背了诚信原则。四、袁仕章的工资计算标准错误，导致工伤赔偿数额部分计算错误。证人证明袁仕章的日工资150元，袁仕章总共做了10天事情，工资共计1500元，明显低于统筹地区职工工资标准的60%，应按统筹地区上年度职工平均工资60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，即以2616元/月标准计算袁仕章的工伤保险待遇。 袁仕章答辩称，一、袁仕章的损伤系工伤。邵阳市人力资源和社会保障局作出的生效工伤决定，新湘公司没有提出异议，现为推卸工伤待遇支付责任，对工伤结论提出异议。二、涉案劳动能力初次鉴定结论书已送达新湘公司，程序合法。邵阳市劳动能力鉴定委员会向新湘公司邮寄送达劳动能力初次鉴定结论书，由公司员工曾某某签收，主动找袁仕章协商工伤待遇赔偿也是曾某某代表公司出面，足以证明曾某某是公司员工。三、袁仕章与新湘公司未达成工伤保险待遇支付协议。新湘公司所称协议是袁仕章与包工头之间的协议，内容是对袁仕章后续手术费的包干事宜，不是工伤保险待遇的一次性了结，且协商款至今未兑现。四、原判对袁仕章的工资标准认定符合法律规定。袁仕章在新湘公司工作未满1个月，月工资标准适用统筹地区上年度职工平均月工资4361元。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 新湘公司向一审法院起诉请求：1.新湘公司不承担袁仕章的工伤保险待遇相关费用（其中一次性伤残补助金56693元、一次性工伤医疗补助金65415元、一次性就业补助金65415元、停工留薪期间工资17444元、住院护理费1836元、住院伙食补助费170元、劳动能力鉴定费400元）；2.袁仕章承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年6月13日，新湘公司将黄土矿某某村农村电网改造项目承包给没有劳务承包资质的袁孝中，双方签订了《劳务协议》。袁仕章系袁孝中施工队的工作人员，2017年8月20日下午17时，袁仕章在立电杆的过程中由于电杆突然倒地致使其左股骨颈头下型骨折。袁仕章受伤后在绥宁县民安医院住院治疗17天。新湘公司为袁仕章支付了住院治疗费用。2018年7月6日袁仕章向邵阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年9月3日，邵阳市人力资源和社会保障局作出邵工伤认字（2018）02120号认定工伤决定书，认定袁仕章所受之伤为工伤。新湘公司在收到认定工伤决定书后，在法定期限内没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼。2019年4月18日，邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定袁仕章为柒级伤残。2017年12月17日，袁某甲、袁某乙、李某某与袁仕章在绥宁县瓦屋塘镇某某村委会主持下达成调解协议，该调解协议至今未兑现。2019年7月12日袁仕章向绥宁县劳动人事争议仲裁委申请劳动仲裁，新湘公司在仲裁机构称没有收到劳动能力鉴定结论，仲裁机构将工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论复制了一份交给新湘公司的委托代理人张响林，但新湘公司也没有申请重新鉴定。2019年8月25日绥宁县劳动人事争议仲裁委员会做出了绥劳人仲案字(2019)40号劳动争议仲裁裁决书。裁决：新湘公司支付袁仕章一次性伤残补助金56693元，一次性工伤医疗补助金65415元，一次性就业补助金65415元，停工留薪期间工资17444元，住院护理费1836元，住院伙食补助170元，劳动能力鉴定费400元；驳回袁仕章要求新湘公司支付营养费510元、交通费600元、后续左侧人工髋关节置换手术费117000元的仲裁请求。新湘公司于2019年10月29日收到仲裁裁决书，同年11月12日向一审法院提起民事诉讼。邵阳市2016年全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为52334元，52334元/年÷12个月≈4361元。 一审法院认为，新湘公司在收到邵阳市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》后，在法定期限内既没有申请行政复议，又没有提起行政诉讼，邵阳市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》即生效，新湘公司与袁仕章已形成劳动合同关系。新湘公司称曾某某不是该单位职工，邵阳市劳动能力鉴定委员会将所作的《劳动能力初次鉴定结论书》邮寄给曾某某，其公司没有收到《劳动能力初次鉴定结论书》，剥夺了其公司申请重新鉴定的权利。即使新湘公司没有收到邵阳市劳动能力鉴定委员会邮寄的《劳动能力初次鉴定结论书》，但在绥宁县劳动人事争议仲裁委员会仲裁时，绥宁县劳动人事争议仲裁委员会复制了一份邵阳市劳动能力鉴定委员会的《劳动能力初次鉴定结论书》给了新湘公司委托代理人，新湘公司也没有在法定期限内申请重新鉴定，应视为自己放弃重新鉴定的权利。新湘公司将黄土矿某某村农村电网改造项目的劳务承包给没有劳务承包资质的袁孝中，新湘公司和袁孝中均没有与袁仕章签订《劳动合同》，没有约定工资标准，工作又不满一个月，新湘公司没有证据证实袁仕章的工资低于统筹地区职工平均工资的60％，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定，袁仕章的月工资标准参照适用邵阳地区上年度职工平均工资。袁仕章为七级伤残，绥宁县劳动人事争议仲裁委员会认定袁仕章停工留薪期间为四个月并无不妥。新湘公司未给袁仕章缴纳工伤保险费，袁仕章的工伤事故应由新湘公司支付工伤保险待遇。因此，新湘公司提出双方之间不存在劳动关系、本案的劳动能力鉴定书存在明显的程序违法剥夺了新湘公司申请重新鉴定的权利不能作为本案伤残等级计算的依据、袁仕章工伤赔偿的工资标准明显错误的理由不能成立，其诉讼请求不予支持。新湘公司应当按照绥宁县劳动人事争议仲裁委员会绥劳人仲案字（2019）40号劳动争议仲裁裁决书支付袁仕章一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）、（九）项、第三十九条第（一）、（三）项、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条第一、二款、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第三十七条和《湖南省农民工参加工伤保险试行办法》第十六条的规定，判决：由湖南省新湘送变电建设有限公司在判决生效后十日内支付袁仕章各项工伤保险待遇共计207373元（其中一次性伤残补助金56693元，一次性伤残就业补助金65415元，一次性工伤医疗补助金65415元，停工留薪期间的待遇17444元，住院护理费1836元，住院伙食补助费170元，劳动能力鉴定费400元）。 二审中，袁仕章提交了以下证据：1.曾某某签收涉案《劳动能力初次鉴定结论书》邮寄回执；2.曾某某以新湘公司管理人员名义亲笔留给袁仕章联系方式的字条。拟证明该结论书已由新湘公司曾某某签收，其回执签名与字条一致，曾某某系新湘公司职工或有权签收公司信件的人员，该结论书已送达新湘公司。新湘公司质证认为，曾某某不是新湘公司员工，新湘公司也没有委托曾某某签收相关文书，故对证据的三性均存异议。本院经审查认为，袁仕章提供的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项规定的新的证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、新湘公司与袁仕章之间是否存在劳动关系，袁仕章所受之伤是否属于工伤；二、邵阳市人力资源和社会保障局是否已将袁仕章的《劳动能力初次鉴定结论书》依法送达给新湘公司；三、袁仕章与案外第三人达成调解协议后再向新湘公司主张赔偿是否违反了一事不再理的原则；四、一审对袁仕章工伤保险待遇中月工资标准的认定是否正确。本案事故发生后，袁仕章向邵阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局作出了《认定工伤决定书》，将新湘公司列为用人单位，并确认了袁仕章在新湘公司承包的工程项目做事，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实。新湘公司收到该决定书后，在法定期限内未提出行政复议申请或提起行政诉讼，一审据此认定双方之间存在劳动关系，袁仕章所受之伤为工伤并无不当，新湘公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。邵阳市劳动能力鉴定委员会依袁仕章的申请作出《劳动能力初次鉴定结论书》后，通过专递邮寄的方式向新湘公司送达结论书，邮寄详情单上写明的收件单位即为新湘公司，地址亦为新湘公司登记的住所地，经签收则已依法完成送达。新湘公司虽主张收件人曾某某并非其公司员工，但在整个仲裁、诉讼过程中，新湘公司对鉴定结论书内容应是明知的，却既未申请重新鉴定，亦未通过其他方式主张权利，现其主张劳动能力鉴定程序违法，剥夺了其重新鉴定的权利理由不能成立，本院不予支持。袁仕章与案外人达成的调解协议，所涉赔偿项目为袁仕章后续手术费用，与本案袁仕章基于劳动关系向用人单位主张的工伤保险待遇处分的权利义务范围不同，一审受理本案未违反一事不再理的原则，新湘公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定：“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”本案中，袁仕章在新湘公司承包的工程项目工作时间未满1个月，按照上述规定，其月工资标准应参照适用统筹地区上年度职工平均工资。一审按照邵阳市2016年全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资标准4361元/月认定袁仕章工伤保险待遇并无不当，故对新湘公司提出的一审认定工资标准错误的上诉理由本院亦不予支持。 综上所述，新湘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由湖南省新湘送变电建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  毛海玲 审 判 员  朱红伟 审 判 员  肖碧兰 二〇二〇年四月二日 法官 助理  汪 臻 代理书记员  赵纯倩 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……