安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终339号 上诉人（原审被告）：曹高超，男，1981年2月4日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：吴占伟，安徽安康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘晴晴，男，1985年10月25日出生，汉族，住安徽省砀山县。 上诉人曹高超因与被上诉人刘晴晴民间借贷纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初4080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，经当事人同意，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 曹高超上诉请求：撤销原判，改判驳回刘晴晴一审诉讼请求或发回重审;诉讼费用由刘晴晴承担。事实与理由:一、一审判决曹高超偿还刘晴晴借款本金163000元及利息，属认定事实错误。1、刘晴晴提供的借条不真实。曹高超与共同借款人刘永系朋友关系，2019年3月29日，刘永准备入股曹高超洗沙厂，刘晴晴借款给曹高超和刘永，要求曹高超出具借条，一审时刘晴晴、刘永均认可刘晴晴向曹高超转款150000元。一审法院依据借条认定曹高超向刘晴晴借款300000元与事实不符，双方并未建立全部借贷的关系，也没有全部借贷的合意。2、借款抵押合同不应作为定案的依据。曹高超未收到刘晴晴300000元借款，抵押合同约定的300000元不真实。抵押合同中明确载明甲方(抵押人、借款人)为刘永和曹高超，刘晴晴应起诉刘永和曹高超，抵押合同约定还款期限为2020年3月31日，一审法院未查明实际借款总额及实际借款人各自借款数额系认定事实错误。根据《中华人民共和国担保法》第四十条，案涉抵押合同明显违反法律规定，且曹高超作为公司股东，该行为未经公司同意，抵押物未经登记，也不产生法律效力。故，该抵押合同违反法律相关规定，且不是曹高超真实意思的表示，不应作为证据使用。3、一审法院认定曹高超欠刘晴晴240000元借款与事实不符。刘晴晴实际向曹高超转款150000元，后曹高超陆续偿还了刘晴晴借款本金及利息。2019年7月21日，刘晴晴强迫曹高超出具承诺书。承诺书中明确载明该承诺包含刘永，刘晴晴对此说明认可。曹高超作为公司股东，也无权代表刘永等所有股东自行处理工厂设备也无单位盖章，该承诺书对企业对个人均无法律效力。一审法院未查明曹高超与刘晴晴之间借款关系的真实性及该承诺书出具的背景和真实性，而采信刘永证言认定曹高超欠刘晴晴240000元借款与事实不符，认定事实错误。4、曹高超应刘晴晴要求向韩金兵转款60000元系偿还刘晴晴借款，应予以扣除。曹高超并不认识韩金兵，曹高超向刘晴晴指定韩金兵账户转款60000元，事实清楚。一审时刘晴晴仅提供了韩金兵的证言，韩金兵并未出庭接受质询，也未提供与曹高超之间的买卖合同，一审法院对此还款不认可，明显属认定事实错误。另，一审时曹高超提供的证据能充分证明自借款之日曹高超已超额偿还了刘晴晴借款，曹高超已不欠刘晴晴款项。刘永是该案件当事人、实际借款人之一，刘永证言不可采信。二、一审法院未让刘晴晴提供相关转账记录而判决曹高超仍需偿还刘晴晴借款本金163000元及利息，漏列当事人刘永，程序明显不当。本案是依据《承诺书》作出的判决，曹高超对该借款事实不认可，庭审中曹高超请求法庭责令刘晴晴提交相应的资企流水账以佐证300000元及240000元借款的由来及真实性，以便查实本案的借贷事实是否实际发生，但刘晴晴未提交，一审法院也未依职权调査。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，该转账证据是否真实已然成为人民法院认定本案基本事实需要调查收集的证据，但一审法院并未收集该证据，程序违法。抵押合同中载明甲方(抵押人、借款人)为刘永和曹高超，刘晴晴应起诉刘永和曹高超，该案属漏列当事人，程序违法。 刘晴晴辩称，刘晴晴借给曹高超所有的钱都有转账记录，条也是曹高超亲自书写，有视频佐证，曹高超承认欠钱也有全程录像。刘永与曹高超是合伙人关系。 刘晴晴向一审法院提出诉讼请求：1、判决曹高超偿还借款240000元及利息；2、一审诉讼费用由曹高超承担。 一审法院认定事实：曹高超与刘永合伙经营洗沙厂。2019年3月29日，曹高超向刘晴晴出具借条，内容为：“本人曹高超（身份证号码3704021981××××××××）向刘晴晴（身份证号码3422211985××××××××）借款300000元，签订本借条之日起视为借款人收到借款，借款利息按照年利率24%计算。”曹高超在借条上签名并按手印。2019年4月1日，曹高超、刘永又与刘晴晴订立借款抵押合同，合同约定：借款金额300000元,借款利息按照年利率24%计算，该借款自2019年4月1日至2020年3月31日止。用曹高超和他人共有的洗沙机一套抵押，并承诺如违约按本息总额20%承担违约金等。上述合同签订后，刘晴晴通过银行转账及其它形式借给曹高超200000元。由于曹高超不能按约定归还借款，2019年7月21日，曹高超向刘晴晴出具承诺书，内容为“本人曹高超承诺归还原曹高超与刘永共同借刘晴晴借款240000元，于2019年7月31日还清，如到期未归还清，本厂洗沙机归刘晴晴所有，任由变卖。同时注明23号前先付30000元。”曹高超在承诺书上签名并按手印。2019年7月23日，曹高超分三次共计向刘晴晴还款30000元，2019年8月15日给付韩金兵40000元、8月16日给付韩金兵20000元,8月24日给付刘晴晴10000元，8月27日给付刘晴晴10000元，9月2日给付刘晴晴20000元，9月18日给付刘晴晴4600元，9月19日给付刘晴晴400元，9月22日给付刘晴晴2000元。其中给付韩金兵60000元，刘晴晴不认可是还的自己的借款。对其中给付刘晴晴47000元，刘晴晴认为不是还的借款，而是归还的原沙款和提成款，但提供的证据不足。 一审法院认为，曹高超向刘晴晴出具借条、承诺书以及双方订立的合同等足以证明曹高超欠刘晴晴240000元。曹高超出具承诺书后，于2019年7月23日，曹高超分三次共计还款刘晴晴30000元，刘晴晴认可，予以确认。曹高超称于2019年8月15日给付韩金兵40000元、8月16日给付韩金兵20000元,合计60000元，是偿还的刘晴晴借款；刘晴晴不认可是偿还的借款，曹高超应对自己的主张提供相应证据予以证明，曹高超未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对曹高超的这一辩称不予采纳。曹高超称于8月24日给付刘晴晴10000元，8月27日给付刘晴晴10000元，9月2日给付刘晴晴20000元，9月18日给付刘晴晴4600元，9月19日给付刘晴晴400元，9月22日给付刘晴晴2000元，合计47000元。刘晴晴认为不是还的借款，而是归还的原沙款和提成款，但提供的证据不足，不予采纳。对曹高超给付刘晴晴47000元，应当认定为曹高超归还刘晴晴的借款。综上所述，曹高超出具承诺书后，共计归还刘晴晴借款77000元，该款应从240000元中予以扣除。扣除后，下余款163000元，曹高超应予归还。关于利息，由于承诺书没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持的规定，并结合本案查明的事实，曹高超应从2019年9月23日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：曹高超于判决生效之日起10日内偿还刘晴晴借款163000元及利息（利息应以163000元为基数从2019年9月23日起按照年利率6%支付资金占用期间利息计算至还清款止）。一审案件受理费2450元，由刘晴晴负担787元，曹高超负担1663元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹高超提供曹高超与刘晴晴之间的微信聊天记录，证明曹高超按刘晴晴指示向韩金兵账户转款60000元，该笔转款为曹高超所偿还的借款，而不应由曹高超另行主张权利。刘晴晴质证意见为，账户是刘晴晴提供，转给韩金兵的钱是材料款，以及刘晴晴每个月两万元的业务提成，与借刘晴晴的本金没有关系。刘晴晴提供视频一份，证明现场算账，曹高超自己说的欠刘晴晴款项，账也是曹高超算的。曹高超质证意见为，证据的三性不认可,与本案民间借贷不具有关联性。即使曹高超欠刘晴晴借款,视频中有刘永对债务的认可,该借款是曹高超与刘永的共同借款。本院认证意见为，对于曹高超提供的证据，刘晴晴对该证据的真实性无异议，本院予以确认，但刘晴晴否认该笔借款系偿还借款，在曹高超无其他证据佐证的情况下，本院对该证据的证明目的不予采信。对于刘晴晴提供证据的真实性予以确认。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，刘晴晴举证曹高超出具的借条、抵押合同、承诺书以及双方算账的视频，能够证明曹高超向刘晴晴借款并经算账的事实，双方债权债务关系明确，一审判决曹高超偿还刘晴晴借款正确。曹高超转账给韩金兵的60000元，虽然是刘晴晴提供的账号，但韩金兵已证明该款是曹高超欠其材料款，与曹高超借刘晴晴款项无关，因此一审没有确认该款是曹高超偿还刘晴晴借款，并无不当，曹高超要求将该60000元从其借刘晴晴款中扣除的理由不能成立，本院不予采信。虽然曹高超在给刘晴晴出具的承诺书中注明借款是其与刘永共同借款，但借条及承诺书是曹高超一人出具，刘晴晴向曹高超主张权利并无不当，即使是曹高超与刘永共同借款，刘晴晴作为债权人也有权向共同借款人中的任何一人主张全部借款，系刘晴晴对自已权力的处分，不违反法律规定，曹高超上诉称一审没有让刘永参加诉讼，程序违法的理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，曹高超的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由上诉人曹高超负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年四月八日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。