广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4342号上诉人（原审被告）：广州壹亿号投资咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路490号9层918房。法定代表人：吴觉德，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱付锋，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严光爱，男，1969年11月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。上诉人广州壹亿号投资咨询有限公司（以下简称壹亿号公司）因与被上诉人严光爱服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人壹亿号公司委托诉讼代理人朱付锋、被上诉人严光爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。壹亿号公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回严光爱的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费等全部诉讼费用由严光爱承担。事实和理由：（一）一审判决适用法律错误。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。也就是说，格式条款的一方当事人对格式条款无法修改。但是，案涉合同第三条第1款第3项中的“9％”与第7项中的“因客户当前逾期问题，所以会扣除每月1.5厘风险保证金，即0.0015×60=0.09=9%，”在合同签订前均没有，相关内容是经双方商定并在签订合同时才手写补充上去的，而且均经严光爱按指模确认。因此，案涉合同第三条第1款第3项与第7项均不属于格式条款，一审判决适用法律错误。（二）一审判决认定事实错误。1、如前所述，案涉合同第三条第1款第3项与第7项均是合同双方商定并在签订合同时补充上去的，均不属于格式条款，因此一审判决认定该两项条款属于格式条款是错误的。2、一审判决认定案涉合同第三条第1款第3项管理费与第7项风险保证金属系同一笔费用是错误的。从字面上理解，管理费与风险保证金的含义、性质完全不同，不能仅因为二者的比例均为9％，就认定二者系同一笔费用。在没有任何证据证明二者系同一笔费用的情形下，一审判决认定二者系同一笔费用是错误的。3、案涉合同第三条第2款第2.2项约定：“此融资放款后收取费用总额12％。”该约定进一步说明壹亿号公司收费比例为12％，而非3％。壹亿号公司根据该约定，收取严光爱18万元（150万元×12％）于法有据。4、至于壹亿号公司员工杨乐提及的3个点，仅指服务费这一项，未包括管理费，况且杨乐未经壹亿号公司授权，壹亿号公司不认可其作出的意思表示。综上，壹亿号公司有权向严光爱收取18万元费用，一审法院判决壹亿号公司向严光爱返还13．5万元无事实根据和法律依据。（三）一审判决严重违反法定程序。1、一审法院最初确定本案合议庭承办法官为赵心晶法官，但2019年3月28日第一次开庭时临时更换为廖敏敏法官，2019年11月6日第二次开庭时又临时更换为赵心晶法官。一审法院前后两次更换承办法官，均未及时告知壹亿号公司，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”及《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。”之规定，属于严重违反法定程序。2、一审第一次庭审中，双方当事人均已发表辩论意见，法庭辩论终结时，审判长也先后征询过双方最后意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”之规定，一审法院应当及时作出判决。但是一审法庭辩论终结时隔近八个月，一审法院又组织第二次庭审，没有任何法律依据，属于程序严重违法。（四）一审法院应裁定驳回严光爱的起诉。一审第一次庭审中，严光爱始终主张案涉合同无效，一审法院向严光爱释明涉案合同有效，多次告知严光爱可以变更诉讼请求，但严光爱明确回答不变更诉讼请求。另外，严光爱在民事起诉状中的事实与理由部分也始终坚持合同无效。由于严光爱拒绝变更诉讼请求，一审法院应裁定驳回严光爱的起诉，而不是作出实体判决。二审审理期间，壹亿号公司撤回了主张一审法院审理程序不合法的上诉理由。严光爱辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回壹亿号公司的上诉，维持原判。严光爱向一审法院起诉请求：1.壹亿号公司返还严光爱18万元；2.壹亿号公司承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2018年10月10日，严光爱与壹亿号公司签订《金融顾问服务合同》，约定如下主要内容：1.壹亿号公司接受严光爱委托，为严光爱提供信息咨询、贷款方案策划等服务；2.贷款种类为房产抵押贷款业务；3.计划贷款金额150万元（金额手写）；4.服务费3%、管理费9%（数字部分手写、严光爱捺有手印）；5.其他约定：因客户当前逾期问题，所以会扣除每月1.5厘风险保证金，即0.0015×60=9%（手写，严光爱捺有手印）；6.此次融资放款后收取费用总额12%（数字部分手写、严光爱捺有手印）。严光爱表示除服务费3%经双方确认，其余手写部分均是壹亿号公司事后填写，手印是壹亿号公司当时要求严光爱按捺的。2018年10月22日，经壹亿号公司介绍，严光爱与广州京信小额贷款有限公司（以下简称京信公司）签订《借款合同》，约定借款金额150万元、月利率1%，借款期限60个月，严光爱提供位于天河××××房为本次借款提供抵押担保。2018年10月22日，严光爱广发银行账户分别被壹亿号公司扣取4.5万元、5万元、5万元、5万元；合计19.5万元。诉讼中，严光爱表示壹亿号公司仅向其退还1.5万元，尚欠18万元未退回。诉讼中，严光爱提交与壹亿号公司员工杨乐的微信聊天记录，证明双方的合同关系及沟通情况，当时仅约定3%服务费。微信聊天记录主要内容如下：“杨乐：本来合同我们签了三个点嘛，后面我和老板说老客户了少一点，就2.5个点嘛，之后打征信的时候，你又和你老婆说了是两个点，我只能又和我老板沟通……你就转两个点给我就好了”；“严光爱：风险保证金从来没有说过啊”；“杨乐：担保公司我们找的是鼎盛担保公司，这是他们扣的钱，我这个风险金谈的时候有讲过的，然后还写在合同里了”；“严光爱：从来没有听到啊”；“杨乐：我还算给你听的，然后写在了合同里”；“严光爱：我的合同呢？”；“杨乐：合同我可以明天拍给你看”。诉讼中，壹亿号公司提交壹亿号公司员工杨乐与严光爱的微信聊天记录，拟证实壹亿号公司已于2018年10月24日通过微信将案涉合同发送给了严光爱。壹亿号公司还提交顺丰速运查询记录及严光爱签收快递签字的照片，证明壹亿号公司已于2018年11月15日将合同原件寄送给了严光爱。诉讼中，壹亿号公司表示合同中约定的风险保证金目前是没有收取的，如果要收取是由担保公司收取，管理费的9%和其他约定中的9%不是同一笔款项。另查明：2019年5月8日，严光爱向一审法院申请对案涉合同中“管理费9%”“因客户当前逾期问题，所以会扣除每月1.5厘风险保证金，即0.0015×60=9%”“收取费用总额12%”中手写内容与按捺手印形成时间的先后进行鉴定。双方协商确定由广东明鉴文书司法鉴定所进行鉴定，但严光爱未按期缴纳鉴定费。一审法院认为，严光爱与壹亿号公司签订的《金融顾问服务合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。严光爱主张壹亿号公司事后添加“管理费9%”“因客户当前逾期问题，所以会扣除每月1.5厘风险保证金，即0.0015×60=9%”“收取费用总额12%”等内容，但其提出鉴定申请后却未按期缴纳鉴定费，一审法院视其撤回鉴定申请，对其该项主张不予采信。《金融顾问服务合同》系壹亿号公司提供的格式合同，合同中既约定“管理费9%”，又约定“每月扣除1.5厘风险保证金，即0.0015×60=9%”，上述约定易产生歧义，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条及第四十一条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。因此，一审法院结合合同上下文“服务费3%”“收取费用总额12%”的理解，认定当中约定的“管理费9%”与“风险保证金9%”系同一笔费用，故一审法院对壹亿号公司辩称的“不是同一笔款项”不予采信。关于壹亿号公司是否有权收取9%的管理费（风险保证金），一审法院认为，壹亿号公司接受严光爱委托促成严光爱获得了贷款，委托事项已经完成。贷款发放后，壹亿号公司未举证证明其有继续向严光爱提供任何风险管理服务，而且严光爱已为案涉贷款提供了房产抵押担保，并不存在壹亿号公司需要为此借款承担更大风险的可能，故壹亿号公司按照贷款期限按月扣取严光爱风险保证金有违公平原则。并且，根据严光爱与壹亿号公司员工杨乐的微信聊天记录，杨乐也表示签订合同时是签了3个点。综上所述，一审法院认为壹亿号公司无权收取严光爱9%的风险保证金，即壹亿号公司多收取的13.5万元服务费（150万元×9%）应退还严光爱，对严光爱主张的超出部分的服务费一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年11月7日判决：一、壹亿号公司于判决发生效力之日起十日内向严光爱返还款项13.5万元；二、驳回严光爱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3900元，由严光爱负担900元，壹亿号公司负担3000元。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，壹亿号投资公司提交了一组其股东陆义钿与案外人第三方公司员工李梓宁的微信聊天记录、聊天发送的照片作为证据，拟证明其公司为履行本案合同义务，向案外人另行支付了3%的费用45000元。严光爱质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，不清楚该事实的情况。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.案涉合同中约定的“管理费9%”与“风险保证金”是否为同一笔费用；2.壹亿号公司应当收取的服务费用标准是12%还是3%？对此，本院评述如下：首先，壹亿号公司否认“管理费”与“风险保证金”为同一笔款项，但是，一方面，从壹亿号公司员工杨乐与严光爱在合同签订后的微信聊天记录中可以看到，杨乐确认合同约定就只是收取三个点的费用，并称9%的费用实际上不是壹亿号公司收取的。尽管壹亿号公司以杨乐未经公司授权为由对杨乐微信内容不予认可，但杨乐是壹亿号公司的员工，且是代表公司向严光爱提供居间服务的经办人，故杨乐在本案中的行为后果应当归属于壹亿号公司。故对其该抗辩理由，本院不予采纳。另一方面，壹亿号公司实际扣取的费用就是按照12%的费用，而并未另外扣取9%的风险保证金。由此可推测，合同中关于风险保证金与管理费就是同一笔款项。其次，关于壹亿号公司的收费标准问题。对此，一审法院已经充分论述，理由恰当，本院予以认可。至于壹亿号公司提出其为促成严光爱签订贷款合同而向案外人支付了3个点的费用，所以其按照12%的标准收取严光爱的费用合情合理。本院认为，该费用属于壹亿号公司与案外人的合同关系，不能约束合同相对方以外的民事行为主体。因此，一审法院判决壹亿号公司退还已扣取严光爱超出3%的款项并无不当，本院予以维持。综上所述，壹亿号公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人广州壹亿号投资咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇二〇年四月二十四日书记员 李玉婷