北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终48号上诉人（一审原告）：北京中广上洋科技股份有限公司，住所地北京市海淀区永丰路5号院1号楼3层302-1室。法定代表人：姚威，董事长。委托诉讼代理人：夏京颖，北京国舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈焕焕，女，该公司员工。上诉人（一审被告）：吴志强，男，1968年1月9日出生，汉族，北京索为视界科技有限公司副总裁，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：吕劲松，北京市恒通律师事务所律师。上诉人（一审被告）：北京索为视界科技有限公司，住所地北京市海淀区上地信息产业基地三街1号楼（6层A段）615室。法定代表人：陈晓涛，执行董事。委托诉讼代理人：吕劲松，北京市恒通律师事务所律师。上诉人（一审被告）：成都索为科技有限责任公司，住所地成都高新区新加坡工业园新元大道南二路2号。法定代表人：姚平，执行董事。委托诉讼代理人：吕劲松，北京市恒通律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：成都索贝数码科技股份有限公司，住所地四川省成都市高新区新园南二路2号。法定代表人：姚平，董事长。委托诉讼代理人：吕劲松，北京市恒通律师事务所律师。上诉人北京中广上洋科技股份有限公司（以下简称中广上洋公司）与上诉人吴志强、北京索为视界科技有限公司（以下简称北京索为公司）、成都索为科技有限责任公司（以下简称成都索为公司）、被上诉人成都索贝数码科技股份有限公司（以下简称索贝公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初16810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中广上洋公司上诉请求：上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，改判为四被上诉人共同赔偿上诉人经济损失人民币400万元，且吴志强应继续履行上诉人公司章程中约定的竞业禁止义务。2、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决查明事实清楚，但一审判决对上诉人因被上诉人侵权造成的损失酌定过低，且被上诉人成都索贝数码科技股份有限公司应当与其他三被上诉人共同赔偿上诉人因四被上诉人的侵权行为给上诉人造成的损失。第一，一审判决“本院确认如下事实”部分第9页，清楚的写明上诉人提交的（2019）京长安内经证字第15739号公证书载明：登陆微信后。搜索“索为视界”微信公众号，显示账号为成都索为公司，该公众号于2019年4月2日发表文章《教育大数据如何驱动智慧教育？索为视界用最佳实践给出答案》，该文章中称“索贝副总裁、索为视界董事长吴志强在开场致辞中表示……”并配有吴志强的照片，下方标注“索贝副总裁、索为视界董事长吴志强”。由此可见，2019年4月2日吴志强已任职索贝公司，此时距离吴志强从上诉人处离职不足两年。况且，常理可知，吴志强不是刚刚与索贝公司有联系。索贝公司也不可能不知道其与上诉人之间的关系。同时,该文章中还提到“2019年初，索贝集团对面向教育业务的核心成员企业索为公司进行了业务结构调整，调整的核心是……”，也说明，北京索为视界科技有限公司受成都索贝的领导和管理。北京索为视界聘用吴志强并让其担任董事长职务，是索贝集团的整体部署，索贝公司不可能与此没有关联。第二，成都索为是成都索贝的全资子公司，且两个公司的法定代表人均为同一人姚平，两个公司的办公场所实际上也是同一场所。2017年10月，北京索为视界科技有限公司成立大会在成都举行，成都索贝、成都索为主要高级管理人员以及公司的重要客户包括吴志强在上诉人处结识的部分客户都参加了该大会。会上吴志强自述其在索贝集团参与筹备索为已有几个月时间，并说2011年至2016年在上诉人公司任职，培养了很多客户，与客户一起成长，并且现场有很多其在上诉人处时培养的客户。其作为北京索为视界科技有限公司的管理层成员，拥有公司股权和投票权。北京索为视界科技有限公司是成都索贝公司设立的专门针对上诉人的重点经营范围和市场优势领域进行竞争的公司。由此可见，北京索为视界科技有限公司，虽不是成都索贝公司的全资子公司（是全资孙公司），但其的的确确是成都索贝设计并设立的且专门挑选了吴志强作为该公司的实际负责人，且是在吴志强尚未从上诉人处离职就已经开始筹划和实施此事。第三，从一审查明的事实，以及一审开庭时被上诉人认可真实性的证据可以看出：1.成都索贝数码科技股份有限公司协同成都索为科技有限责任公司拉拢吴志强共同筹划设立了北京索为视界科技有限公司。2.吴志强一方面将其在上诉人处多年来任职总经理、董事、且是现任股东，获取的大量客户资源拉拢到其任职的索贝集团（包括被上诉人二、三、四），一方面拉拢其在上诉人处任职时的数十名下属（包括技术骨干、销售骨干、财务人员等）集体离职并入职其索贝集团，主要是北京索为视界科技有限公司。3.北京索为视界科技有限公司设计生产出售了多款与上诉人已有产品及其雷同的产品，给予上诉人很大的市场冲击。第四，上诉人在一审时提交的损失说明虽被上诉人不认可，但也能看出其损失不是50万元能够覆盖的。上诉人的任意一款产品市场单价就数万元。上诉人请求被上诉人共同赔偿其损失400万元并不过高。第五，吴志强至今仍是上诉人的股东。根据上诉人公司章程第三十三条的约定，公司股东应保守公司商业秘密，并在其股东身份存续期间及终止后的两年内，不为自己或他人的利益与公司发生直接和间接的业务竞争。吴志强作为上诉人的股东应当履行此义务。吴志强、北京索为公司、成都索为公司上诉请求：1、请求法院撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初16810号民事判决书中第一项判决，依法改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对被上诉人中广上洋与上诉人北京索为公司、成都索公司、成都索贝公司之间在经营范围范围上存在一定竞争关系的部分事实认定错误。上诉人北京索为视界科技有限公司、成都索为科技有限公司和被上诉人没有经营范围上的竞争关系，在现实中也不存在客户相同、产品相同、技术相同的情况。二、一审判决上诉人成都索为科技有限公司与上诉人吴志强共同承担民事责任的法律适用错误。三、一审法院认定上诉人北京视界科技有限公司聘用吴志强担任北京索为副总裁，从事与被上诉人同类业务，该行为违反公认的商业道德和及诚实信用原则，损害被上诉人合法权益的事实认定错误，法律适用错误。四、一审法院对上诉人吴志强违反竞业禁止义务、侵害被上诉人利益的事实认定错误、法律适用错误。五、原审判决依据《不正当竞争法》第十七条确定上诉人赔偿被上诉人50万元和支付被上诉人律师费、公证费16700元属于法律适用错误。中广上洋公司答辩称：1、被答辩人与答辩人及一审被告四之间存在竞争关系。2、成都索为公司应与吴志强共同承担民事责任。3、吴志强违反了竞业禁止义务且与索贝公司的行为同属于不正当竞争行为，本案应依据《反不正当竞争法》承担赔偿责任。4、被上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，应当驳回。吴志强、北京索为公司、成都索为公司、索贝公司共同答辩称：1、同意一审法院对成都索贝与本案无关联的认定。2、上诉人主张北京索为是为了针对上诉人成立的，并在吴志强离开上诉人之前就与吴志强筹划和实施，上诉人没有提供任何证据。3、上诉人一再强调被上诉人生产与其雷同和已有的产品，给其造成巨大损失，在一审过程中，一审法院多次为上诉人延期举证期限，上诉人却一直无法提供被上诉人侵权和对其造成损失的证据及事实，该项请求没有事实和法律依据。4、一审法院以原审被告吴志强的笔误和吴志强曾经在2017年10月出现在北京索为公司成立大会上，推定其入职北京索为的时间是不公正和错误的。5、一审法院认为中广上洋公司和北京索为和成都索为之间为同业竞争关系同样是不公正和错误的。6、一审法院利用我在入职知识产权声明上的笔误认定本人入职北京索为时间不属实。7、吴志强没有违反竞业禁止和竞业禁止义务。中广上洋公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告吴志强履行竞业禁止义务，并给付原告竞业禁止收入100万元；2.四被告连带赔偿原告经济损失300万元；3.判令四被告承担公证费6700元、律师费10000元。事实与理由：吴志强系中广上洋公司现任股东，也系中广上洋公司上一任总经理、董事。2017年6月6日起被免除总经理职务，2017年6月21日被免除董事职务。2017年7月31日，吴志强称因个人原因提出辞职。然而，其在辞职前后，即与索贝公司取得联系，后成都索为公司作为索贝公司的全资子公司在北京全资设立了北京索为公司，并由吴志强担任主要负责人、总裁，整体负责公司经营管理等。成都索为公司、索贝公司与中广上洋公司均系竞业关系，新成立的北京索为公司更是设立在中广上洋公司临近位置且经营范围大部分重合的竞业公司。同时，吴志强在离职前后，鼓动大量中广上洋公司技术骨干和销售骨干集体辞职。这些离职骨干经过一些周转，最终短期内全部入职北京索为公司。在此期间，北京索为公司、成都索为公司、索贝公司通过吴志强及其他相关人员，运用不正当手段获悉大量中广上洋公司的商业秘密。中广上洋公司的《公司章程》中明确规定：股东应保守公司商业秘密，并在其股东身份存续期间及终止后的两年内，不为自己或他人的利益与公司发生直接或间接的业务竞争。董事应遵守法律、法规和本章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应以公司和股东的最大利益为行为准则，并保证任职期间及之后的两年内，不得自营或者为他人经营与公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。成都索为公司、索贝公司明知吴志强为中广上洋公司的股东，在其刚刚卸任中广上洋公司总经理和董事，从中广上洋公司离职时，在北京设立北京索为公司，由吴志强作为其负责人、总裁，其行为明显属于不正当竞争行为。综上，四被告的不正当竞争行为给原告造成巨大的经营困境和经济损失。为维护自身合法权益，诉至法院，请求法院判如所请。吴志强、北京索为公司、成都索为公司、索贝公司共同答辩称：第一，成都索为公司和索贝公司不是本案适格的诉讼主体。北京索为公司、成都索为公司和索贝公司都是独立法人单位。根据法律规定，本案中，吴志强与成都索为公司和索贝公司不存在民事法律关系。中广上洋公司与成都索为公司、索贝公司也不存在直接的利害关系。因此，成都索为公司和索贝公司不是本案适格的被告，中广上洋公司将北京索为公司和索贝公司作为本案被告属于指向错误。请求法院依法驳回原告对成都索为公司和索贝公司的起诉。第二，吴志强没有违反竞业禁止或限制义务。中广上洋公司在本案中以《公司章程》规定股东在存续期间及终止后的两年内，不为自己或他人的利益与公司发生直接或间接的业务竞争和董事保证任职期间及之后的两年内，不得自营或为他人经营与公司同类的营业为由，认为吴志强违反“竞业禁止”义务。竞业禁止义务主要针对有关在职人员，吴志强在中广上洋公司任董事、总经理期间没有违反竞业禁止的行为，中广上洋公司在本案中也没有提供吴志强在任职期间违反竞业禁止的任何证据和事实。我国法律法规没有规定公司股东或董事离任后的竞业禁止或限制的法定义务，但中广上洋公司和吴志强可以约定。本案中，吴志强在离职时，中广上洋公司没有和吴志强签订竞业禁止或竞业限制协议。而公司章程作为公司内部规范，对股东或董事离任后限定竞业禁止或限制义务，应得到股东或离任董事的明确同意和确认，公司章程无权单方限制股东或董事离任后劳动的权利。中广上洋公司的章程没有吴志强的签字确认，中广上洋公司也无其他证据证明吴志强接受竞业限制条款，或者双方达成竞业禁止协议。因此，吴志强认为公司章程单方限定吴志强离职后竞业禁止的条款对吴志强无效，吴志强作为股东或离任董事违反竞业禁止义务的理由不成立。吴志强作为中广上洋公司的高级管理人员，中广上洋公司可以根据《劳动合同法》第22条、第23条的规定，和吴志强约定竞业限制义务。在2017年7月离开中广上洋公司至2018年4月入职北京索为公司的10个月期间，中广上洋公司从未向吴志强提出过竞业限制协商或要求，也从未向吴志强支付竞业限制补偿金。既然双方没有就竞业限制进行约定，吴志强也就不存在违反竞业限制的行为。第三，四被告没有侵害中广上洋公司的商业秘密，不存在不正当竞争行为。原告诉讼的主要理由是四被告侵害其商业秘密。吴志强任职北京索为公司时，签订了入职知识产权声明。四被告也从未通过吴志强获取、披露、使用或者允许他人使用原告的所谓商业秘密。侵害商业秘密，一定要有侵害事实和证据存在，依照法律规定，权利人必须对其主张的信息对内、对外均采取了保密措施；所采取的保密措施明确、具体地规定信息的范围；措施是适当的、合理的，不要求必须万无一失。本案中，中广上洋公司未说明哪些商业秘密需要保护，如何采取了保护措施，也未举证北京索为公司和吴志强具体侵害和使用了中广上洋公司的哪些商业秘密，未指出北京索为公司和吴志强具体实施了哪一项不正当竞争行为，仅以吴志强违反竞业禁止，即认为被告侵害其商业秘密和构成不正当竞争，没有任何法律和事实依据。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。一审法院认定事实：一、中广上洋公司及吴志强的任职情况中广上洋公司成立于2011年1月11日，经营范围包括技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务、广播电视设备等，吴志强为公司股东并任第一届董事会董事，董事任期三年，2011年1月7日，中广上洋公司第一届董事会会议决议上吴志强被聘任为公司总经理，任期三年。2014年3月21日，吴志强在中广上洋公司的董事及总经理职位连选连任。2017年6月21日，中广上洋公司免除吴志强的董事职位。中广上洋公司（甲方）与吴志强（乙方）之间于2011年2月1日签订《劳动合同书》，其中约定乙方知晓并遵守甲方颁布的各项规章制度（包括但不限于员工手册中所列规章制度）。合同中约定将《保密及竞业禁止协议书》作为合同附件，但中广上洋公司提交的《劳动合同书》中并无该附件。2014年2月1日，双方续签劳动合同。中广上洋公司提交吴志强工资明细表，吴志强2016年7月至2017年6月实发月工资为四万元左右，2016年发奖金328500元。2017年6月7日，中广上洋公司发布《关于总经理任期届满的通知》，通知称“鉴于总经理吴志强任期届满，根据2017年6月6日公司第二届董事会决议，现通知即日起吴志强不再担任公司总经理职务……”中广上洋公司章程第33条规定，公司股东应当保守公司商业秘密，并在其股东身份存续期间及终止后的两年内，不为自己或他人的利益与公司发生直接和间接的业务竞争。第79条规定，董事应当忠实履行职责，维护公司利益，当其自身利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则，并保证任职期间及之后的两年内，不得自营或为他人经营与公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动；未经股东大会在知情的情况下同意，不得泄露在任职期间所获得的涉及本公司的商业秘密。2014年公司股东大会第一次会议决议中第六项审议通过修改后《公司章程》第三章第一节第十七条，其后有吴志强的签字。庭审中，中广上洋公司与吴志强均认可吴志强在中广上洋公司负责销售和市场推广，中广上洋公司主张吴志强也负责公司的管理，吴志强辩称其不负责公司内部事务，其上有实际控制人和董事长。双方均认可二者之间并未有竞业禁止补偿金的相关约定。二、北京索为公司、成都索为公司、索贝公司及吴志强的任职情况北京索为公司成立于2017年10月30日，经营范围包括技术开发、技术推广、技术转让、技术服务、计算机系统服务等，该公司的股东为成都索为公司。成都索为公司成立于2013年6月25日，经营范围包括计算机系统集成；销售、租赁计算机软硬件、广播电视设备及器材、技术进出口等。成都索为公司与索贝公司法定代表人相同。索贝公司成立于2003年6月9日，经营范围包括数字视频设备、计算机网络系统、网络智能化安防系统、计算机软件的开发、生产、销售、系统集成；数字视频设备的对外租赁；经营进料加工和“三来一补”业务。北京索为公司官方网站（www.sobey.com）上载明北京索为公司是索贝公司旗下的控股子公司，其前身是成都索贝信息系统集成有限公司。中广上洋公司主张吴志强于2017年6月21日从公司离职，于2017年10月20日参加了北京索为公司的成立大会，应当是于当时就入职了北京索为公司。为此，原告提交2017年10月20日在索贝公司举行的北京索为公司成立大会的现场录音及照片，该录音中称吴志强为索为公司吴总。四被告辩称，北京索为公司成立于2017年10月30日，吴志强于2018年4月10日正式入职北京索为公司，担任副总裁，其社保从2018年5月开始缴纳。为此北京索为公司向法院提交了其与北京索为公司之间签订的《劳动合同》及《入职知识产权声明》，合同签订日期为2018年4月10日。《入职知识产权声明》中吴志强声明：“一、于本声明签署之日起，本人与任何其他单位不存在任何劳动关系。并且，本人受聘于公司不会违反本人对前雇主的任何竞业禁止义务，公司不会因雇佣本人而引发任何诉讼。公司因雇佣本人而引发的任何法律责任由本人承担。二、本人对前雇主或其他任何单位负有保守商业秘密义务。本人承诺不将任何涉及第三方的商业秘密带入公司，且不在公司使用。任何因本人违反对第三方的保守商业秘密的义务而导致的任何法律责任，由本人承担；因此给公司造成经济损失的，公司可依法向本人追偿。三、于本声明签署之日起，本人受聘于公司不会违反本人对前雇主的任何知识产权归属协议所确定的义务，任何因本人违反对知识产权归属协议的义务而导致的任何法律责任，由本人承担；因此给公司造成经济损失的，公司可以发向本人追偿。上述声明均为本人真实意思的表示。”该声明签字时间为2017年4月10日。法院注意到该声明中的纸张上方标注了成都索为公司。中广上洋公司还主张吴志强在提交辞职信前夕，公司大量骨干员工同时提交辞职信，未办理交接手续即离开公司，经中广上洋公司了解所有人员离职后入职到了北京索为公司。为此，中广上洋公司提交其公司辞职人员明细及辞职信，2017年7月至2018年1月离职员工有49名，其中2人为公司辞退，其他人离职原因为“自称个人原因”。中广上洋公司主张上述49人中有44人目前在北京索为公司任职。2018年5月31日，中广上洋公司申请北京市长安公证处对其代理人通过手机浏览微信的过程进行保全证据公证。打开手机，连接公证处的无线网络，登录微信，搜索微信公众号“索为视界”，公众号页面显示账号主体为成都索为公司。在历史消息里有文章为“赣劲十足，大有索为——星辰融媒走入江西”的文章，该文章中有多处表述“索为视界总裁吴志强”2019年4月8日，中广上洋公司委托其代理人向北京市长安公证处申请对代理人通过手机浏览“微信”的相关过程进行了公证保全，（2019）京长安内经证字第15739号公证书载明：登录微信后，搜索“索为视界”微信公众号，显示账号主体为成都索为公司，该公众号于2019年4月2日发表文章《教育大数据如何驱动智慧教育？索为视界用最佳实践给出答案》，该文章中称“索贝副总裁、索为视界董事长吴志强在开场致辞中表示……”并配有吴志强的照片，下方标注“索贝副总裁、索为视界董事长吴志强”。公证书中公证保全的公众号的文章中还有从中广上洋公司离职到北京索为公司工作的其他人，包括闫俊丽、吴鹏、魏哲、王佳、崔新、张雅茹、束东雨、李强、苏媛、王晴等。四被告辩称，公证书中的微信公众号并非成都索为公司运营，而是由北京索为公司运营，公众号中的文章内容有夸大的成分，是微信公众号管理员的个人行为。庭审中，原告主张被告吴志强违反了公司章程和劳动合同以及法律规定的基本商业道德，其行为构成不正当竞争，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定。三、中广上洋公司主张的商业秘密中广上洋公司主张四被告侵犯了中广上洋公司的商业秘密，庭审中，中广上洋公司主张吴志强在中广上洋公司担任总经理兼任董事，是公司高管，必然知悉中广上洋公司的所有商业秘密包括技术秘密、价格体系、渠道政策、客户关系等，其中技术秘密包括Aicloud、Aiclass和Soclass，经营信息包括客户信息、渠道信息，客户信息和渠道信息包括客户名单、产品价格和联系人。对于中广上洋公司主张的商业秘密，其认为其保密措施体现为公司章程中列举了保密条款，吴志强与中广上洋公司之间的劳动合同中也有约束条款，没有其他证据证明对其主张的商业秘密采取了保密措施。中广上洋公司主张只有吴志强和项目负责人知晓相关技术秘密和经营信息等，体现了相关信息的秘密性，且吴志强曾任中广上洋公司的高管、董事、股东，其必然知晓公司的商业秘密。四被告构成共同侵权的理由为：北京索为公司使用中广上洋公司的技术秘密和经营信息，成都索为公司与北京索为公司基本重合，二公司使用相同的公众号，在成都索为公司的网站上也有和中广上洋公司相同的产品，索贝公司与成都索为公司经营场所相同，索贝公司拉拢吴志强，对北京索为公司提供了大量的支持，并聘请吴志强担任北京索为公司的副总裁，而且在成立大会上表示由吴志强所带来的业务范围“索为优先”，主要落地于北京索为公司。中广上洋公司提交SoClass产品与Aistudio产品相似程度说明、SoClass智能录播系统用户使用手册V3.1版、AiStudio索为智能媒体演播软件V1.0使用手册、SoClassRecorder计算机软件著作权登记证书、AiCloud教育云录播计算机软件著作权登记证书、AiClass智能教学录播计算机软件著作权登记证书，证明中广上洋公司2012年研发了SoClass系列产品并取得了SoClassRecorderV1.0的软件著作权登记证书，北京索为公司2017年生产的AiStudio产品与中广上洋公司2012年开始生产的产品SoClass，在产品功能、核心技术及使用方法等方面相似度极高。中广上洋公司主张吴志强及其带领的从原告处离职的员工入职北京索为公司不久，北京索为公司就生产与中广上洋公司名称、功能完全一致的产品。中广上洋公司提交案外人马勇的劳动合同及电子邮件，主张马勇曾是中广上洋公司教育部门核心研发人员，曾主要负责原告SoClass产品的研发，对中广上洋公司的研发技术等有保密义务，吴志强拉拢马勇入职北京索为公司，并为北京索为公司研发AiStudio产品。北京索为公司辩称马勇不在北京索为公司工作。四、其他事实庭审中，关于原被告之间是否存在竞争关系，四被告辩称索贝公司与中广上洋公司之间存在竞争关系，且其所属行业内只有十几家大型公司，客户群极其明确，销售方式包括直接对接和经销商代理推广，中广上洋公司和索贝公司均采用经销商代理推广的模式，北京索为公司主要经营教育平台，主要做软件，其不做广电设备，中广上洋公司经营范围以广电设备为主，教育为辅，北京索为公司以推广为主，教育为辅，双方在教育领域存在一定的竞争关系。中广上洋公司为证明其为本案的合理支出，向法院提交公证费发票3张，金额分别为3570元、2120元、1010元；律师委托代理合同一份及律师费发票一张，金额为10000元。中广上洋公司主张吴志强带领大量原告员工从中广上洋公司处离职并在北京索为公司处任职后，中广上洋公司合作经销商订单大量流失，中广上洋公司提交其订单变化情况表，但该表为中广上洋公司单方制作，四被告不认可该份证据真实性，亦无其他证据佐证，法院不予采信。中广上洋公司提交的《岗位说明书》，吴志强否认知晓，且中广上洋公司对说明书的真实性无其他相关证据佐证，法院不予采信。中广上洋公司提交的《情况说明》没有相关证据佐证，法院亦不予采信。庭审中，中广上洋公司明确其与吴志强之间没有进行劳动争议诉讼。四被告辩称，吴志强未在索贝公司任职，其担任北京索为公司的副总裁，吴志强离职后确实到过索贝公司，想入职索贝公司，但是当时的商谈结果是要求吴志强先处理其与中广上洋公司之间的纠纷。以上事实，有中广上洋公司章程打印件、工商登记信息网页打印件、中广上洋公司股东大会会议决议书、中广上洋公司董事会决议书、公证书、公证费发票、委托代理合同及律师费发票、关于总经理任职届满的通知、计算机软件著作权登记证书、北京索为公司官方网站网页打印件、《劳动合同》及《劳动合同续订书》《入职声明》、社保转入记录、工资表、录音、照片、辞职人员明细及辞职信、使用手册、电子邮件网页打印件及法院庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，中广上洋公司与北京索为公司、成都索为公司、索贝公司在经营范围上具有一定竞争关系，吴志强曾经在中广上洋公司任董事、总经理，现任北京索为公司副总裁。中广上洋公司本案中的主张应适用反不正当竞争法进行调整。由于原告主张的行为一直持续，故针对不正当竞争行为的判定应适用《中华人民共和国反不正当竞争法（2019年修正）》。本案的争议焦点为：1、四被告的行为是否侵犯了中广上洋公司的商业秘密；2、四被告的行为是否构成不正当竞争行为。分别评述如下：一、四被告的行为是否侵犯了中广上洋公司的商业秘密商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。《中华人民共和国反不正当竞争法（2019年修正）》第三十二条规定“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件的事实负举证责任。根据上述法律规定，当事人证明其所主张的商业秘密符合上述法定条件应提供商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等方面的证据。本案中，中广上洋公司主张四被告侵害其商业秘密，并明确其本案中主张的商业秘密包括技术秘密、价格体系、渠道政策、客户关系等，其中技术秘密包括Aicloud、Aiclass和Soclass几款产品的技术信息；经营信息包括客户信息、渠道信息，其中客户信息和渠道信息包括客户名单、产品价格和联系人信息。但中广上洋公司仅以公司章程中列举了保密条款来证明其对主张的商业秘密采取了保密措施，并未提供其所主张商业秘密的具体载体，无法看出其所主张各项商业秘密的具体内容，中广上洋公司亦无法证明其对所主张的商业秘密采取了何种保密措施。依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，负有举证责任的当事人没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。中广上洋公司提交的证据不足以证明其主张的商业秘密符合法定条件，中广上洋公司就四被告侵害其商业秘密的主张不成立，法院对中广上洋公司的该项主张不予支持。二、四被告的行为是否构成不正当竞争行为中广上洋公司主张吴志强在辞职前后，即与索贝公司取得联系，后成都索为公司作为索贝公司的全资子公司在北京全资设立北京索为公司，并由吴志强担任主要负责人，整体负责公司经营管理等。吴志强违反了其竞业禁止义务，北京索为公司、成都索为公司和索贝公司在明知其未与中广上洋公司解除劳动合同的情况下，依然聘请其作为北京索为公司的副总裁，四被告的行为违反了诚实信用原则，构成不正当竞争行为。对此，法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”本案中，中广上洋公司主张吴志强违反了其作为公司高管的竞业禁止义务、违反了公司章程及《劳动合同》中竞业限制的约定。关于竞业禁止义务，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；不得违反对公司忠实义务的其他行为。吴志强作为中广上洋公司的总经理、董事，应当遵守上述法律规定和中广上洋公司章程的规定，履行其忠实义务。中广上洋公司章程中明确董事离任后二年内不得从事同行业，吴志强辩称其不知晓公司章程，但其作为公司董事，应当知道公司章程并对其中条款进行了解，且在2014年的股东大会决议上，中广上洋公司修改了章程，吴志强在该决议上签字确认，结合上述证据法院对吴志强的该项辩称不予采信，吴志强对于公司有竞业禁止的要求系明知。吴志强认可其2017年6月6日从中广上洋公司离职，其辩称于2018年4月开始入职北京索为公司，任副总裁。但在北京索为公司提交的《入职知识产权声明》中，吴志强声明：“一、于本声明签署之日起，本人与任何其他单位不存在任何劳动关系。并且，本人受聘于公司不会违反本人对前雇主的任何竞业禁止义务，公司不会因雇佣本人而引发任何诉讼。公司因雇佣本人而引发的任何法律责任由本人承担……上述声明均为本人真实意思的表示。”该声明签字时间为2017年4月10日。由此可见，吴志强在签署声明时，其尚未从中广上洋公司离职，而该《入职知识产权声明》从声明的名称上来看，表明吴志强即将入职北京索为公司。鉴于中广上洋公司与北京索为公司、成都索为公司、索贝公司之间存在业务上的竞争关系，吴志强在中广上洋公司任董事期间，入职与中广上洋公司有竞争关系的公司，该行为显然违背了吴志强对中广上洋公司应负的竞业禁止义务，违背《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条中规定的诚实信用的原则和公认的商业道德，势必对中广上洋公司的权益造成损害，属于不正当竞争的行为。吴志强虽辩称其于2018年4月开始入职北京索为公司，并提交了彼时与北京索为公司签订的劳动合同、社保缴纳记录等作为证据，但是吴志强在2017年10月北京索为公司的成立大会上即以副总裁身份出现，其在2017年4月10日签署了《入职知识产权声明》，吴志强对自己的入职时间在证据上出现矛盾之处，法院对其辩称不予采信。吴志强还辩称，中广上洋公司从未向吴志强提出过竞业限制协商或要求，也从未向吴志强支付竞业限制补偿金。既然双方没有就竞业限制进行约定，吴志强也就不存在违反竞业限制的行为。对此法院认为，吴志强作为公司高管、董事，其竞业限制义务已经明确为公司章程所约定，且在吴志强的劳动合同中亦有相应约定，如吴志强认为中广上洋公司未支付相应的补偿款，其可以就中广上洋公司的相应行为提起劳动争议相关诉讼，中广上洋公司未支付补偿款不能成为吴志强不履行竞业限制义务的前提条件，故法院对吴志强的该项辩称不予采信。关于北京索为公司、成都索为公司、索贝公司是否构成共同侵权，法院认为，虽然索贝公司是成都索为公司的股东，但本案中现有证据不能证明索贝公司与被控侵权行为存在关联性，法院对原告要求索贝公司承担责任的诉讼请求不予支持。法院注意到在吴志强签署的声明中的纸张上方标注了成都索为公司，且北京索为公司系成都索为公司的全资子公司，因此成都索为公司对于吴志强将入职北京索为公司一事应当明知，目前企业中，约定董事、高管竞业禁止义务的现象比较普遍，成都索为公司、北京索为公司人事部门对此应是明确知道或应当知道的，成都索为公司、北京索为公司接受并聘任吴志强担任北京索为公司的副总裁，从事与中广上洋公司同类业务，该行为违反了公认的商业道德及诚实信用原则，损害了中广上洋公司的合法权益，应当与吴志强共同承担相应民事责任。中广上洋公司要求吴志强继续履行竞业禁止义务，吴志强现已离职超过两年，中广上洋公司的该项诉讼请求已经失去意义，故法院对中广上洋公司的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，中广上洋公司对其因吴志强、北京索为公司、成都索为公司的行为所造成的实际损失及侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润未向法院提交充分的证据加以证实，法院综合考虑三被告侵权行为的情节、范围等因素，对三被告应当赔偿中广上洋公司的损失数额酌情予以确定，法院酌情确定吴志强、北京索为公司、成都索为公司连带赔偿的金额为500000元，对中广上洋公司诉讼请求中的过高部分不予支持。中广上洋公司主张为制止侵权行为支出的律师费、公证费等合理费用共计16700元，该主张符合法律规定，亦有相应证据予以佐证，法院对其一并予以支持。据此，一审法院于2019年11月判决：依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条《中华人民共和国反不正当竞争法（2019年修正）》第二条、第九条、第十七条、第三十二条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、本判决生效之日起七日内，被告吴志强、被告北京索为视界科技有限公司、被告成都索为科技有限责任公司共同赔偿原告北京中广上洋科技股份有限公司经济损失500000元及合理支出16700元，以上共计516700元；二、驳回原告北京中广上洋科技股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为以下问题：一、本案是否应当适用劳动合同法，一审法院不正当竞争案由的确定是否正确。上诉人吴志强、北京索为公司、成都索为公司主张，竞业禁止应当适用劳动合同法，驳回中广上洋公司的起诉。本院认为，依据我国劳动合同法的有关规定，竞业禁止关系的形成依据是劳动者与用人单位之间设立了竞业禁止合同，一方违反合同约定，另一方可以提起合同之诉。但竞业禁止的目的是为了保护公司的知识产权等财产权利，竞业禁止违约行为不仅违反了合同约定，而且由于其侵害了用人单位的财产权益，所以又同时产生侵权责任，故当事人选择侵权之诉并未违反法律规定。本案中中广上洋公司以竞业禁止为由起诉被上诉人吴志强、成都索为公司、索贝公司不正当竞争，明确主张吴志强违反竞业禁止约定成为侵犯中广上洋公司权利的手段，成都索为公司、索贝公司由于共同侵权而成为不正当竞争者，一审法院确定不正当竞争之诉的案由符合法律规定，故本院不支持上诉人吴志强、北京索为公司、成都索为公司的该上诉理由，一审法院确定反不正当竞争案由并无不当。二、关于上诉人吴志强、北京索为公司、成都索为公司是否构成反不正当竞争行为的问题。《中华人民共和国公司法》（2018年修正）第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；第一百四十八条第一款第（五）项规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。上述内容系我国法律对董事、高级管理人员竞业禁止义务的规定。所谓竞业禁止，是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。我国公司法要求公司董事、监事、高级管理人员应当对公司负有忠实和勤勉义务，要求董事、监事、高级管理人员在执行公司业务时或担任公司职位期间需全心全意为公司服务，以公司最佳利益为出发点行事，不得追求公司利益以外的利益，不得追求个人利益。因此，董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务，即包含禁止自营或为他人从事与公司营业有竞争性的活动，也包含禁止利用职务便利谋取属于公司的商业机会。根据本案证据，上诉人吴志强系中广上洋公司的董事、总经理，属于中广上洋公司的高级管理人员，其在中广上洋公司担任高级管理人员期间，就受聘于北京索为公司签订《入职知识产权声明》，离职后担任北京索为公司副总裁。而北京索为公司与中广上洋公司的经营范围部分相同，具有一定竞争关系。吴志强的行为已构成对中广上洋公司竞业禁止义务的违反。北京索为公司、成都索为公司与中广上洋公司存在业务上的竞争关系，其在应知吴志强对中广上洋公司负有竞业禁止义务的情况下，聘任其担任公司的副总裁，从事与中广上洋公司具有竞争关系的业务，违反了公认的商业道德及诚实信用原则，损害了中广上洋公司的合法权益，构成不正当竞争。上诉人吴志强、北京索为公司、成都索为公司上诉理由不能成立，一审法院认为吴志强、北京索为公司、成都索为公司构成不正当竞争，并判令其承担相应民事责任并无不当。三、关于索贝公司是否应当承担共同侵权责任的问题。上诉人中广上洋公司主张索贝公司应当与上诉人吴志强、北京索为公司、成都索为公司构成共同侵权，应当共同承担责任。对此，本院认为，虽然中广上洋公司在一审中提交的（2019）京长安内经证字第15739号公证书中载明，“索为视界”微信公众号称“索贝副总裁、索为视界董事长吴志强在致辞中表示”，下方标注“索贝副总裁、索为视界董事长吴志强”等情况，中广上洋公司从而据此主张北京索为公司聘用吴志强担任其董事长，索贝公司明知的，并对此应当承担责任。但是该公众号账号主体系成都索为公司，而并非索贝公司，该行为系成都索为公司的自行宣传行为，并未得到索贝公司的认可和确认，不能成为认定索贝公司对本案承担侵权责任的依据。另外，中广上洋公司在上诉期间主张成都索为公司与索贝公司的法定代表人系同一人姚平，索贝公司协同成都索为公司成立北京索为公司，中广上洋公司骨干成员集体离职，并给中广上洋公司造成损失的理由，根据本院二审期间查明事实，虽然索贝公司法定代表人确系成都索为公司的法人，但现有证据并不能证明索贝公司与被控侵权行为存在关联性，对上诉人中广上洋公司要求索贝公司承担连带赔偿责任的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定并无不当，应予维持。四、关于一审法院认定的侵权赔偿数额是否正确的问题。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第十七条之规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”由于中广上洋公司上诉期间仅主张其产品市场单价达数万元，一审法院判决的50万元赔偿不能弥补其损失，但对其因吴志强、北京索为公司、成都索为公司的行为所造成的实际损失及侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润并未提交充分的证据加以证实，一审法院基于吴志强、北京索为公司、成都索为公司侵权行为的情节、范围及合理支出等因素，酌情确定吴志强、北京索为公司、成都索为公司连带赔偿的数额并无不当。关于中广上洋公司上诉期间要求吴志强继续履行竞业禁止义务，因吴志强现已离职超过两年，故对其该项上诉请求不予支持。上诉人中广上洋公司的上诉理由不能成立。一审法院对此认定并无不当，应予维持。综上所述，北京中广上洋科技股份有限公司与吴志强、北京索为视界科技有限公司、成都索为科技有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人北京中广上洋科技股份有限公司负担34800元（已交纳）。由上诉人吴志强、北京索为视界科技有限公司、成都索为科技有限责任公司负担8967元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 阳审 判 员  郭振华审 判 员  向绪武二〇二〇年四月二十七日法官助理  石志远书 记 员  刘乐瑶