辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民终289号上诉人（原审原告）：刘继，男，1960年5月4日出生，汉族，无业，住兴城市。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司兴城支行，住所地兴城市兴海路二段56号。负责人：李洪旭，该行行长。委托诉讼代理人：秦昆，辽宁凯阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张京，辽宁凯阳律师事务所律师。上诉人刘继因与被上诉人中国工商银行股份有限公司兴城支行（以下简称工商行兴城支行）劳动争议纠纷一案，不服兴城市人民法院(2019)辽1481民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘继，被上诉人工商行兴城支行的委托诉讼代理人秦昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘继上诉请求：一、请求依法改判被上诉人向上诉人支付2005年2月1日至2019年9月4日看守车棚工资1,983,600元；二、请求依法改判被上诉人向上诉人支付看守车棚休息日不能休息加班工资1,580,775元；三、请求依法改判被上诉人向上诉人支付看守车棚法定假日加班工资242,148元；四、请求依法改判被上诉人向上诉人支付2005年2月1日至2019年9月4日上诉人管理老干部活动室工资1,983,600元；五、请求依法改判被上诉人向上诉人支付管理老干部活动室休息日不能休息加班工资1,580,775元；六、请求依法改判被上诉人向上诉人支付管理老干部活动室法定假日加班工资242,148元；七、请求依法改判被上诉人向上诉人支付2005年2月1日至2019年9月4日管理停车场管理工作工资1,983,600元；八、请求依法改判被上诉人向上诉人支付管理停车场休息日不能休息加班工资1,580,775元；九、请求依法改判被上诉人向上诉人支付管理停车场法定假日加班工资242,148元；十、请求依法判令被上诉人为上诉人补缴法律规定的保险并承担费用；十一、请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费；事实和理由如下：被上诉人利用委托管理合同代替劳动合同，上诉人与被上诉人之间客观存在事实劳动关系。上诉人作为劳动法上的普通劳动者，不具有依据《物业管理条例》所规定的的企业资格，上诉人是服从被上诉人安排、接受被上诉人指挥从事的是被上诉人物业劳动岗位工作；上诉人从事的是被上诉人设立、设置有报酬的劳动岗位，这在一审庭审笔录中有所体现，并且被上诉人送交上诉人解除委托通知书时明确上诉人为老干部服务工资一次性结算清，是当时的行长刘伯诚讲的，工资由办公室主任刘建飞给上诉人的；证据18第三页认定事实，证明被上诉人占用职工建房应退款，并且当时被上诉人实行的福利分房政策免费为职工提供物业服务，2005年4月工商银行整体改成股份有限公司，被上诉人为了买房职工福利不减少而利用委托合同替代劳动合同；证据3证明上诉人从事劳动的老干部活动室、自行车棚、停车场是被上诉人为职工福利而设立设置。被上诉人拒不履行交接手续，在2018年11月1日公告（见证据4）引诱、误导、煽动业主制造社会矛盾，免除法定责任，排除上诉人权利；证据7、8、11、14明确，上诉人付出劳动依法应该获得报酬是物业服务提供者应尽的管理义务，费用应从物业费中支出；被上诉人为免除法定责任，排除上诉人权利而进行虚假诉讼（见证据19），被上诉人无中生有、捏造事实、隐瞒证据起诉上诉人；被上诉人是住宅楼建设单位，住宅建成后以福利方式出售给单位职工，物业管理由被上诉人负责，按照当时规定实行免费物业服务。被上诉人符合《物业管理条例》规定的物业管理企业资格，上诉人是居无定所家无隔夜粮且服过刑的原单位职工，上诉人服从被上诉人安排，在被上诉人的物业区域内工作其社会身份是劳动法上的劳动者，是不具有《物业管理条例》规定的管理企业资格；上诉人在2005年2月开始在被上诉人的物业工作，被上诉人于2005年4月整体改制为股份公司，所以上诉人工作任务全部是被上诉人作为住宅楼建设单位依照《物业管理条例》规定应尽职责。工商行兴城支行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。刘继向一审法院的诉讼请求：一、判令工商行兴城支行向刘继支付2005年2月1日至2019年9月4日看守车棚工资1,983,600元；二、判令工商行兴城支行向刘继支付看守车棚休息日不能休息工资1,580,775元；三、判令工商行兴城支行向刘继支付看守车棚法定节假日不能休息工资242,148元；四、判令工商行兴城支行向刘继支付2005年2月1日至2019年7月8日刘继管理老干部活动室工资1,983,600元；五、判令工商行兴城支行向刘继支付管理老干部活动室休息日不能休息工资1,580,775元；六、判令工商行兴城支行向刘继支付管理老干部活动室法定节假日不能休息工资242,148元；七、判令工商行兴城支行向刘继支付管理住宅区停车场管理工作工资1,983,600元；八、判令工商行兴城支行向刘继支付管理停车场休息日不能休息工资1,580,775元；九、判令工商行兴城支行向刘继支付管理停车场法定节假日不能休息工资242,148元；十、判令工商行兴城支行依法为刘继补缴法律规定的保险并承担费用；十一、由工商行兴城支行承担本案的诉讼费用；十二、判令工商行兴城支行向刘继支付看守车棚未休年假工资149,376元；十三、判令工商行兴城支行向刘继支付管理老干部活动室未休年假工资149,376元；十四、判令工商行兴城支行向刘继支付管理停车场未休年假工资149,376元。一审法院审理查明，2005年2月1日工商行兴城支行与刘继签订《委托书》，约定“根据兴城工商银行东山住宅楼的实际情况，结合当前物业管理社会化的趋势，经甲乙双方协商确定，工商银行东山住宅楼的物业管理，从二〇〇五年二月一日起，由中国工商银行兴城市支行委托给刘继负责管理。一、乙方必须严格按照‘物业管理条例’、‘物业管理服务质量目标’、和‘住宅小区物业管理管理收费的构成’有关规定搞好物业服务管理。二、乙方必须严格遵守其承诺的物业费收费标准，不得向业主收取物业费以外的其他费用，并按物业管理的有关规定管理和使用。物业费的收取、管理和使用由刘继完全负责。三、住宅楼所产生垃圾日常清运，不得拖延和积压。四、脏水井、化粪池的清掏每年不得少于四遍。五、住宅楼的道路、围墙、护坡、花坛、树木等的日常管理与维护必须及时完整和美观。六、住宅楼的院内外杂草清除、冬季除雪、灭鼠等，必须响应政府和社区的号召及时办理，由乙方负责。七、本协议自签字之日起生效。”2016年1月8日刘继向工商行兴城支行发出《请示报告》，申请重新修改（委托书）的条款和委托时限。2016年6月14日工商行兴城支行向刘继发出《终止委托通知书》，内容为“刘继：我单位于二〇一六年一月八日收到贵方送交的《请示报告》，请求重新修改于二〇〇五年二月一日与我单位签署的有关工商银行东山住宅楼物业管理的《委托书》条款和委托时限。我单位经认真调查，目前该职工住宅小区房屋近几年大部分已经出售，业主已非我单位职工，根据《物业管理条例》的相关规定，我单位无权参与该小区物业管理事宜。因此，现解除我单位与贵方于二〇〇五年二月一日签署的有关工商银行东山住宅楼物业管理的《委托书》。”2018年11月1日工商行兴城支行在住宅小区张贴公告，内容为“东山工商银行住宅楼住户：我单位于2016年6月14日根据《物业管理条例》规定，已经终止与刘继关于东山工商银行住宅楼的物业管理委托关系，我单位亦无权参与东山工商银行住宅楼的物业管理，对于选择或确定谁为本小区物业管理人及交纳物业费等相关事宜，均为各业主权利，我单位无权参与。特此公告。”此后，刘继因此事多次向工商行兴城支行、工商行葫芦岛分行及工商行辽宁省分行信访。2017年7月18日工商行兴城支行以排除妨害纠纷起诉刘继及李文智，请求二人立即停止占有使用位于东山工商银行住宅楼小区正门的房产及小区内的车棚，本院于2019年8月5日作出（2019）辽1481民初2528号民事裁定书，以工商行兴城支行对车棚及门房不具有所有权和其他财产权利为由，驳回其起诉。该裁定作出后，刘继不服上诉至中院，中院于2019年10月29日裁定维持原判。另查明，在刘继管理工商银行住宅楼期间物业费由刘继收取、支配，每月每户收取10元。一审法院认为，本案的争议焦点：刘继与工商行兴城支行之间是劳动关系还是委托关系。刘继、工商行兴城支行双方均认可2005年2月1日签订的《委托书》，在委托书中明确约定工商行兴城支行将工商银行东山住宅楼的物业管理从2005年2月1日起由中国工商银行兴城市支行委托给刘继负责管理，并约定按照《物业管理条例》、《物业管理服务质量标准》、《住宅小区物业管理收费的构成》的规定搞好物业服务管理。从委托书的名称及内容来看，均是工商行兴城支行将东山住宅楼的物业管理委托给刘继，且在此期间的物业费均由刘继收取、支配，因此，刘继与工商行兴城支行之间应为物业管理服务的委托关系，而非劳动关系。刘继主张关于物业这块儿是委托，事实劳动关系是刘继在物业范围之外不让收费，如看护老干部活动室、车棚、停车场。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，刘继在接受工商行兴城支行物业委托后，负责看管住宅小区的停车场、车棚、老年人活动中心并不属于工商行兴城支行单位业务的组成部分，应属于其物业服务的项目，且刘继在管理老干部活动室、车棚、停车场的过程中并不需要遵守工商行兴城支行单位的规章制度、受到工商行兴城支行单位的劳动管理。综上所述，原、被告之间并不构成事实上的劳动关系。因刘继与工商行兴城支行之间并不属于劳动关系，故刘继依据劳动关系主张的各项损失不具有事实与法律依据，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：驳回原告刘继的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘继负担。二审期间，当事人没有提交新的证据，本院经审理查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于双方是否成立劳动关系。综合全案已经审理查明的事实，刘继与工商行兴城支行之间签订的《委托书》仅能体现双方物业管理服务的委托关系，不能认定为劳动关系。对于刘继上诉主张其与工商行兴城支行成立事实劳动关系，刘继在接受工商行兴城支行的物业委托后，负责看管住宅小区的停车场、车棚、老年人活动中心并不属于工商行兴城支行单位业务的组成部分，应属于其物业服务的项目，且刘继在管理老干部活动室、车棚、停车场的过程中并不需要遵守工商行兴城支行单位的规章制度、受到工商行兴城支行单位的劳动管理。二审期间刘继没有提交充分的证据予以证明其事实劳动关系存在，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于举证不能的法律后果，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。依照上述规定，上诉人刘继应承担举证不能的不利后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘继负担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  宋冬梅审判员  刘 伟二〇二〇年四月十五日法官助理郑佳木书记员刘晓畅