广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2921号上诉人（原审原告）：黄明亮，男，1968年8月3日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：李刚，广东习法律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彤，广东习法律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：广州市达森物业管理有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇兴业路31号。法定代表人：连绍龙，该公司经理。委托诉讼代理人：岑青青，广东合众拓展律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锐敏，广东合众拓展律师事务所律师。上诉人黄明亮、广州市达森物业管理有限公司（以下简称达森物业公司）因侵权责任纠纷一案，均不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。黄明亮上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判达森物业公司向黄明亮赔偿塔吊毁损灭失的损失142765元。2.撤销一审判决第三项，改判达森物业公司向黄明亮赔偿因侵占塔吊给黄明亮造成的租金损失350000元。3.本案一审、二审诉讼费用全部由达森物业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，侵权行为之日应当从达森物业公司拒不向黄明亮返还塔吊的日期起算即2016年2月2日，而非塔吊被达森物业公司拆除之日(2016年11月29日)起算。从2016年2月2日达森物业公司拒不返还塔吊开始，黄明亮已失去对案涉塔吊的控制，故侵权行为之日应为2016年2月2日双方签订结算协议的时间。二、基于本案侵权行为发生之日应为2016年2月2日，根据广东高迪评估咨询有限公司作出的高迪评估【2019】077号《价格评估结论书》，案涉塔吊在价格评估基准日(2016年2月2日)的市场价值为142765元。而一审法院错误认定侵权行为发生之日为2016年11月19日，从而认定达森公司应赔偿黄明亮塔吊毁损灭失的损失127155元，而不是142765元。这明显与事实不符。三、一审法院认定事实错误，错误地认为黄明亮支付的租金不是2016年11月19日之后的租金，一审法院以依据不足为由未支持黄明亮的租金损失。黄明亮被赶离施工现场，其塔吊被控制后，黄明亮无法使用塔吊，也无法与租赁公司结算租金，塔吊设备的租金在延续计算，黄明亮对塔吊失去控制时至起诉时(2016年2月到2019年4月)黄明亮共需向租赁公司支付39个月的租金，每月租金24000元，共计936000元。由于在这期间黄明亮也无法使用塔吊，更无法因使用塔吊取得应有的收益，黄明亮被租赁公司继续催讨此期间租金，黄明亮暂只向租赁公司转账支付350000元租金。一审法院认为出租人出具给黄明亮的收据未明示租金月份、《情况说明》仅确认收到转账租金和现金共计45万元而未明示所收取租金对应的月份，就此认定黄明亮转账支付的租金350000元并非是2016年11月19日之后产生的租金，一审作出此认定缺乏依据。相反，黄明亮已经提交了黄明亮与租赁公司签订的《塔式起重机租赁合同》和起租证明、中国工商银行流水回单、与银行流水对应的达森广场项目塔机租金款《收据》，以及租赁公司出具的《情况说明》等证据，广州魁高机械有限公司法人代表郑智芳愿意在二审出庭作证，证明该公司已收到了租金的具体情况以及收的是哪几个月的租金，足以证明黄明亮的塔吊被达森物业公司控制后，黄明亮仍向租赁公司支付此期间的租金，产生了350000元的租金损失。故，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定，达森物业公司应当向黄明亮赔偿因侵占塔吊给黄明亮造成的租金损失人民币350000元。综上，一审法院认定事实错误，侵权行为之日应为2016年2月2日。达森公司应向黄明亮赔偿塔吊毁损灭失的损失142765元及侵占塔吊给黄明亮造成的租金损失人民币350000元。达森物业公司辩称，不同意黄明亮的上诉请求。1.虽然双方于2016年2月2日对案涉的工程进行结算并签署结算协议，但当时案涉的塔吊仍完好无损的放置于公司广场的施工现场，从356号案查明的事实案涉塔吊在2016年11月19日被拆除并交由案外人保管。因此，黄明亮将双方的结算日视为侵权日不正确。2.评估公司以哪天作为评估基准日均不影响案涉塔吊于2016年11月19日被拆除的事实，塔吊拆除的日期应以事实为准，不应与评估公司的评估基准日为准。3.根据一审查明的事实，黄明亮在2018年之后一共缴纳35万的租金，在2018年之前黄明亮一直没有缴纳租金，根据黄明亮与魁高公司签订的租赁合同，其每月的租金是2.4万元，租期从2014年直至2016年2月2日达森物业公司与黄明亮签订结算协议，案涉塔吊合法存续在公司广场的时间为14个月，14个月的租金总和为33.6万元，加上3万元，总共36.6万元，因此，黄明亮在2018年之后，支付给郑某的35万元与14个月的租金大致相当。达森物业公司有理由相信，该35万元是支付2016年2月2日之前的租金。因此，黄明亮的证据不足以证实2016年2月2日之后其产生租金损失。达森物业公司上诉请求：l.撤销一审判决第一项。2.改判达森物业公司向黄明亮支付赔偿金额12594元。3.请求驳回黄明亮的其余诉讼请求。4.本案一、二审诉讼费用由黄明亮承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。(一)广东高迪评估咨询有限公司作出的高迪评估【2019】077号《价格评估结论书》价格评估结论虚高，其所认定的塔式起重机的经济寿命参考年限为18年是错误的：1.根据《QTZ63系列塔吊主要参考参数表》，QTZ63塔式起重机(塔吊)的起重力矩为630KN．m。2.根据《建筑施工塔式起重机维护与使用年限的规定》第三“塔机的使用年限根据《建设部关于发布建设事业“十一五”推广应用和限制禁止使用技术(第一批)的公告》(第659号)，对建筑施工塔式起重机的使用年限作如下规定：(一)下列三类塔机，超过年限的由有资质评估机构评估合格后，方可继续使用：1．630kN．m以下(不含630kN．m)、出厂年限超过10年(不含10年)的塔机；2.630～1250kN．m(不合1250kN．m)、出厂年限超过15年(不含15年)的塔机；3.1250kN．m以上、出厂年限超过20年(不含20年)的塔机。”3.结合上述两个规定，案涉QTZ63型塔式起重机的使用年限应为15年。《价格评估结论书》认定案涉QTZ63型塔式起重机的经济寿命参考年限为18年是错误的，应予纠正。以2016年2月2日为价格评估基准日，按15年使用期限算，应计至2020年5月为限，2020年6月1日起案涉塔式起重机应报废处理。据此，评估结果应为350000×14.67％=51345元。达森物业公司请求二审法院按此金额认定案涉塔式起重机的现值。(二)一审法院对达森物业公司承担赔偿责任的起算时间点认定错误。1.案涉塔式起重机固然是2016年11月9日被拆除，拆除行为并不必然构成侵权。事实上，达森物业公司自行垫付拆除费用和运费拆除案涉塔式起重机被拆除后，曾租用案外人的场地存放，并每月支付租金10000元至2017年7月3日。拆除费用和保管费用共计136780元。可见，达森物业公司在没有法定和约定义务的情况下，仍自行支付场地租金善意替黄明亮保管案涉塔吊。但由于上述356号判决未支持达森物业公司请求赔偿的诉讼请求，且经多次催告黄明亮迟迟未领取案涉塔吊，致使达森物业公司需要垫付的保管费已超过案涉塔吊的实际价值，为避免损失继续扩大，达森物业公司不得已停止向案外人(存放塔吊的场地出租方)支付保管费用。2.黄明亮故意不认领案涉塔吊导致损失扩大，损失扩大部分应由黄明亮承担。达森物业公司在(2017)粤0115民初356号案审理过程中就明确告知黄明亮和法院，案涉塔式起重机已拆除并交由案外人保管，黄明亮彼时就应该认领，但黄明亮却故意不认领，故意扩大损失，直到2019年6月3日才以起诉的方式向达森物业公司主张返还案涉塔式起重机。法律不保护躺在权利上睡觉的人，因此，就损失扩大的部分，即2016年2月2日至2019年6月2日止的损失(40个月)，应由黄明亮承担。(三)2019年6月3日至2020年5月底，共13个月，达森物业公司应支付的赔偿金额为51345×(13个月/53个月)=12594元。黄明亮辩称，不同意公司的上诉请求。1.达森物业公司称广东高迪评估咨询有限公司做出的价格评估偏高，达森物业公司一审已经放弃其对价格评估偏高的异议。当一审询问其是否申请鉴定机构出庭作证时，其表示不申请，视为其放弃异议。参考年限18年是经过市场得出的，塔吊的使用年限比18年还要长，达森物业公司主张计算有误不应采信。2.达森物业公司不是塔吊的善意保管人，其存在恶意，其单独拆除塔吊的行为，对黄明亮造成损害，应承担相应责任。在356号民事判决中，达森物业公司明确要返还塔吊，但由于该案没有支持黄明亮的请求，故达森物业公司在判决后未能返还，3.黄明亮不是故意不要塔吊，而是达森物业公司故意不返还。达森物业公司没有返还才提起本案的诉讼，达森物业公司主张需要黄明亮承担损失的时间段没有事实依据。黄明亮向一审法院起诉请求：1.判令达森物业公司向黄明亮返还侵占的塔吊等物品（详见附件物品清单）；2.判令达森物业公司赔偿因侵占物品给黄明亮造成的经济损失35万元；3.本案诉讼费用由达森物业公司承担。一审诉讼中，黄明亮两次变更诉讼请求，其诉讼请求最后变更为：1.判令达森物业公司向黄明亮赔偿塔吊毁损灭失的损失142765元；2.判令达森物业公司赔偿因侵占物品给黄明亮造成的经济损失35万元；3.本案诉讼费用由达森物业公司承担；4.判令达森物业公司承担本案塔吊的评估费4200元。一审法院认定事实：2014年9月8日，达森物业公司与案外人广东大岗投资有限公司签订《南沙区大岗镇大兴鞋厂（达森广场）商业改造项目合作协议书》，约定由双方就达森广场商业改造项目进行筹备；同年9月23日，广东大岗投资有限公司与案外人黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司签订了《达森广场专业承包合同（土建工程）》，约定由黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司承包广州市南沙区大岗镇兴业路8号达森广场土建工程。黄明亮作为实际施工人按照合同约定将建筑材料和施工设施(包括塔吊)运进了施工场地广州市南沙区大岗镇兴业路8号达森广场建设地，并且进行了施工。后达森物业公司与广东大岗投资有限公司发生了纠纷，达森物业公司通过诉讼确认于2015年1月6日解除了与广东大岗投资有限公司的合作协议。2016年1月11日，达森物业公司全权处理黄明亮与土建公司的相关工作。其后，黄明亮将建筑材料和施工设施滞留施工现场，并通过到政府部门信访等方式追讨工程款。2016年2月2日，黄明亮与达森物业公司签署《协议书》约定：黄明亮承诺其为达森广场的土建工程的实际施工人，达森物业公司分期向黄明亮支付工程款等内容。其中《协议书》第五条约定：“在签订本协议一个月内，乙方（黄明亮）须将现场班组使用的小型设备（不包括塔吊）清理完毕，逾期未清理，视为乙方自动放弃，甲方（达森物业公司）有权自行处分，所产生的费用在乙方剩余的工程款扣除。”2016年9月22日，达森物业公司在达森广场施工现场张贴《关于处理弃置物的公告》，并同时在2016年9月24日《南方都市报》发布相同内容公告，催告相关权属人在2016年9月25日之前清理和认领弃置于达森广场施工现场的弃置物。期限届满，达森物业公司以黄明亮已放弃相关物品的所有权，其有权清理和处置黄明亮放弃的相关物品为由，将案涉塔吊搬离施工现场，并最终导致塔吊灭失。黄明亮于2019年6月3日向一审法院提起诉讼，黄明亮要求达森物业公司返还包括塔吊在内等物品并赔偿经济损失35万元，后黄明亮将其诉讼请求变更为：1.判令达森物业公司向黄明亮赔偿塔吊毁损灭失的损失142765元；2.判令达森物业公司赔偿因侵占物品给黄明亮造成的经济损失35万元；3.本案诉讼费用由达森物业公司承担；4.判令达森物业公司承担本案塔吊的评估费4200元。一审诉讼中，黄明亮申请对案涉塔吊的市场价值进行价格评估，一审法院依黄明亮的申请依法委托广东高迪评估咨询有限公司进行价格评估。2019年12月5日，广东高迪评估咨询有限公司作出高迪评估［2019］077号《价格评估结论书》，该价格评估以2016年2月2日为基准日，价格评估过程其中包括“标的QTZ63（5013）型塔式起重机购于2005年6月，至2016年2月2日共使用10年零8个月。标的塔式起重机的经济寿命参考年限为18年，计算得出标的塔式起重机的成新率为40.79%。”等内容，价格评估结论为：价格评估标的QTZ63（5013）型塔式起重机在价格评估基准日的市场价值为142765元。黄明亮为价格评估支付了评估费4200元。一审诉讼中，黄明亮主张达森物业公司从2016年2月2日侵占其塔吊，达森物业公司则反驳称因双方就工程款结算达成协议后，黄明亮为达到索取更多工程款目的，故意不搬迁其遗留在达森广场施工现场的弃置物，是达森物业公司已尽通知和催告义务后，在黄明亮仍恶意拒绝自行认领和清理的情况下，达森物业公司为减少损失才自行拆除黄明亮的塔吊。一审法院对双方争议的事实作如下认定：黄明亮提供的（2017）粤0115民初356号民事判决书，并未涉及对案涉塔吊的相关认定；黄明亮提供的民事起诉状，填写起诉状时间为2016年12月21日，于2017年1月10日被一审法院立案受理，案号为（2017）粤0115民初356号，达森物业公司在民事起诉状诉讼请求部分其中包括要求黄明亮立即清空存放于达森广场现场的建筑废料、设备等财物，腾空场地交还达森物业公司；收条由莫宣武于2016年11月19日出具载明，收到达森广场塔吊拆除费人工费6000元；三份收据其中2016年11月20日的收据由“力恒车队”出具，载明收到达森购物广场租用吊车、平板车运送塔吊费用9500元；场地租赁合同是案外人余月贞与达森物业公司于2016年10月18日签订为期一年的租赁合同，合同期限从2016年10月20日至2017年10月19日；2017年7月13日的开庭笔录记载了（2017）粤0115民初356号案件庭审的整个过程，包括该案的诉讼请求与起诉状一致，黄明亮答辩其中包括“原告所提及的小型设备，我方的设备除了塔吊外其余设备均一早搬离涉案场地。”，黄明亮庭审中陈述其中包括“在2016年2月2日我方与原告签订完协议后一个月内就全部撤场完毕，但除了双方协议的塔吊没有撤场。”“塔吊是不应该移走的，但原告擅自拿走塔吊，且拆分该设备，我方将另案追究原告侵占的责任。”达森物业公司庭审中陈述其中包括“塔吊也拆除了，一些废旧的钢材及小型的施工工具也已经搬走了。”“板房、塔吊是原告方提起本案诉讼后发通知要求被告一进行拆除，被告一未予理会，所以原告方就在提起本案诉讼后自行拆除的。”“塔吊目前由我方妥善保管，存放在案外人仓库。”根据上述证据结合一审法院已认定事实分析，双方就工程款的结算签订了协议，协议约定黄明亮需将现场班组使用的小型设备清理完毕，但不包括塔吊，而黄明亮在（2017）粤0115民初356号案件庭审中的陈述“在2016年2月2日我方与原告签订完协议后一个月内就全部撤场完毕，但除了双方协议的塔吊没有撤场。”等，黄明亮提供的证据并不足以证明案涉塔吊在协议签订之日起被达森物业公司侵占；而达森物业公司于2016年9月22日张贴《关于处理弃置物的公告》，催告相关权属人在2016年9月25日之前清理和认领弃置于达森广场施工现场的弃置物，从黄明亮提供的收条、收据反映，达森物业公司于2016年11月19日支付拆除塔吊费用，2016年11月20日支付运送塔吊运费，一审法院据此确认达森物业公司2016年11月19日拆除塔吊之日为侵占之日。一审诉讼中，黄明亮主张达森物业公司侵占其塔吊期间，导致其不仅无法使用塔吊，而且还要继续向租赁公司支付塔吊的租金，自2016年2月起至2019年4月共39个月，每月租金24000元，共计936000元，其已经向租赁公司实际支付35万元，主张应由达森物业公司予以赔偿。为此，黄明亮向一审法院提供如下证据予以证明：塔式起重机租赁合同复印件（加盖广州魁高建筑机械租赁有限公司公章）1份、塔式起重机起租证明复印件（加盖广州魁高建筑机械租赁有限公司公章）1份、广州魁高建筑机械租赁有限公司收据原件5份、银行流水单打印件1份、中国工商银行回单原件5张、情况说明原件1份、说明原件1份予以证明。经庭审质证，达森物业公司表示对塔式起重机租赁合同、塔式起重机起租证明的真实性无法确认；对收据以及转账凭证，认为收据收款与汇款收款人不一致，有理由怀疑黄明亮和案外人郑某以及广州魁高建筑机械租赁有限公司三方恶意串通开具虚假收据用于本案诉讼；对于情况说明的真实性无法确认，但是从该份情况说明来看，黄明亮向广州魁高建筑机械租赁有限公司转账支付的租金共计35万元，也就是说2018年5月31日之前，没有证据证实黄明亮曾经缴纳过塔吊租金，而从黄明亮提交的塔式起重机的租赁合同来看，其租赁期限从2014年11月29日至2016年2月6日，租期存续了14个月，按租金每月24000元计算，2016年2月6日之前，黄明亮应支付给广州魁高建筑机械租赁有限公司的租金为336000元，加上进场费用30000元，刚好是366000元，即在双方结算工程款之前，塔吊合法进驻达森广场的工地，因此该费用不能证实是在双方结算工程款后所发生的，不足以证实黄明亮的租金损失。一审法院对黄明亮提供的上述证据，其提供的塔式起重机租赁合同、塔式起重机起租证明虽是复印件，但加盖了合同相对方的公章，其余证据除银行流水是打印件外均是原件，银行流水又有收据、中国工商银行回单、情况说明印证，一审法院对上述证据真实性予以确认，并据此确认争议事实如下：2014年11月23日，黄明亮与广州魁高建筑机械租赁有限公司签订塔式起重机租赁合同，约定由黄明亮向广州魁高建筑机械租赁有限公司租赁型号为QTZ63塔式起重机一台，每月租金24000元，进场费每台30000元，租赁期限约6个月，不足6个月租金的按6个月租金支付，超过6个月按使用实际月/天数支付租金等合同条款。2014年11月29日，双方确定该塔式起重机起租时间从当日起算。2016年2月3日，黄明亮向广州魁高建筑机械租赁有限公司支付了租金10万元；2018年5月30日至2019年1月29日，黄明亮分别五次通过向广州魁高建筑机械租赁有限公司指定收款人郑某转账35万元，从而支付了广州魁高建筑机械租赁有限公司租金35万元（其中，2018年5月30日、同年11月1日、2019年1月29日各支付50000元，2018年8月27日、2019年1月5日各支付10万元）。一审法院认为，黄明亮基于合同关系对案涉塔吊产生占有，其有权按照合同约定或者依照有关法律规定对占有物享有使用、收益的权利。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”的规定，黄明亮占有的塔吊被达森物业公司侵占，且塔吊已经灭失，无法返还原物，并给黄明亮造成了损害，因此，黄明亮有权请求达森物业公司赔偿损失。关于塔吊损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定，达森物业公司应按照损失发生时的市场价格赔偿黄明亮的财产损失。本案中，对于塔吊的市场价值，一审法院依法委托广东高迪评估咨询有限公司进行价格评估。2019年12月5日，广东高迪评估咨询有限公司作出高迪评估［2019］077号《价格评估结论书》，价格评估结论为：价格评估标的QTZ63（5013）型塔式起重机在价格评估基准日的市场价值为142765元。鉴于该价格评估结论是以2016年2月2日为基准日，而一审法院经审理查明确定的侵权日为2016年11月19日，虽然塔吊在短期内产生价格波动的可能性不大，但塔吊的成新率却产生了变化，基于公平原则，一审法院可通过调整塔吊成新率从而确认其市场价格，一审法院酌定其市场价格为127155元，达森物业公司应赔偿黄明亮塔吊损失127155元。关于租金损失。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”的规定，达森物业公司因侵占黄明亮塔吊造成黄明亮其他重大损失的，达森物业公司应当赔偿损失。本案中，黄明亮主张其塔吊自2016年2月2日起被侵占，其向租赁塔吊的出租方支付了2016年2月至2019年4月共39个月其中租金35万元，从一审法院查明的事实，黄明亮提供证据证明其向出租人缴纳的租金共计45万元，虽然，租金分别是2016年2月3日以及2018年5月30日至2019年1月29日期间支付，但是，收据没有明确租金所对应支付的月份，而且，从出租人提供的情况说明也仅确认收到黄明亮支付的租金45万元，按月租金24000元的标准计算，折算其支付的45万元租金仅为18.75个月的租金，并不足以证明其缴纳的租金包括支付2016年11月19日以后的租金，因此，其主张租金损失并要求达森物业公司赔偿，依据不足，一审法院不予支持。关于评估费。黄明亮为价格评估支付了评估费4200元，其要求达森物业公司赔偿评估费4200元的请求有理，一审法院予以支持。一审法院判决：一、广州市达森物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿黄明亮损失127155元；二、广州市达森物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付黄明亮评估费4200元；三、驳回黄明亮的其余诉讼请求。付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8754.48元，由黄明亮负担案件受理费6440.54元，广州市达森物业管理有限公司负担案件受理费2313.94元。本院二审期间，黄明亮围绕其上诉请求向本院提交了证据：证人郑某出具的《情况说明》，拟证明黄明亮在2016年向广州魁高建筑机械租赁有限公司支付过现金10万元的塔吊租金，这是从塔吊起租日2014年11月29日到2016年初期间的塔吊租金；黄明亮转账给郑某的35万元租金是广州魁高建筑机械租赁有限公司委托郑某代收的塔吊租金款项，是从2017年初起计的塔吊租金。证人郑某到庭陈述称：广州魁高建筑机械租赁有限公司的塔吊租赁给黄明亮，在2014年11月23日开始签合同，11月29日开始起租。黄明亮从租了之后一年多都没有付款给我，一直到2016年2月给了我10万元，是黄明亮在工地给的现金。我中途有催黄明亮付款，黄明亮说他打完官司给我。我与黄明亮2017年协商2018年付款，黄明亮在2018年支付了35万元。租金抵扣是从2017年开始算的。算到起诉前，黄明亮拖欠我公司租金90多万，90多万对应的是2014年至2019年的租金。黄明亮对此称，关于欠付的租金及时间，黄明亮是按照合同约定，黄明亮对证人郑某陈述的2014年的时间不认可。其他没有意见。达森物业公司认为，1.一审时，广州魁高建筑机械租赁有限公司就出具情况说明，时间是在2019年7月29日，二审庭审中郑隗高陈述该公司是家族企业，他是公司的经理，说明他对黄明亮与达森物业公司之间的一审诉讼是知情的。而郑某是在一审时已经存在的证人，因此他不是新证人，黄明亮在二审才申请郑某出庭作证，已经超过了《民事诉讼法》规定的期限。郑某在二审所做的陈述均超过举证期，从程序上不应采信。2.关于郑某的证言内容，郑某称2016年之前的租金支付10万元，2018年5月之后支付的35万元是2016年之后的租金，这不符合常理。无论是从生活实践，还是法律的角度，有钱先还旧债才符合经验法条。3.关于10万元，郑某陈述是2016年2月初支付，该时间点是准备过年的时间，资金相当紧张，且当时达森物业公司尚未支付工程款给黄明亮，因此，黄明亮作为赊账进行工程施工的独立施工人，不可能有10万元的现金支付给广州魁高建筑机械租赁有限公司，而且10万的数额巨大，在现在手机银行、微信、支付宝都可以及时转账的情况下，黄明亮舍弃便捷的付款方式，而采用现金支付的方式不符合常理。因此，达森物业公司认为郑某当庭陈述的证言应不予采信。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：鉴定意见所称涉案起重机使用年限为18年是否合理；侵权行为的起算点认定；租金损失是否应得到支持。关于鉴定意见所称涉案起重机使用年限为18年是否合理的问题，达森物业公司上诉称，根据《建筑施工塔式起重机维护与使用年限的规定》第三“塔机的使用年限”和《建设部关于发布建设事业“十一五”推广应用和限制禁止使用技术（第一批）的公告》（第659号），“630-1250kN.m（不含1250kN.m）、出厂年限超过15年（不含15年）的塔机”，故涉案QTZ63型塔式起重机的使用年限应为15年，但根据《建设部关于发布建设事业“十一五”推广应用和限制禁止使用技术（第一批）的公告》（第659号）规定“（一）下列三类塔机，超过年限的由有资质评估机构评估合格后，方可继续使用”，即涉案塔式起重机并非为超过15年后绝对不能使用，经过检验后仍存在继续使用可能，因此仅凭达森物业公司的上诉理由，并不能推翻涉案鉴定意见的认定。现达森物业公司并未提供其他证据证实鉴定意见所称涉案起重机使用年限为18年依据不足，故本院对达森物业公司该上诉理由不予采纳。关于侵权行为的起算点认定，黄明亮上诉主张侵权行为之日应从达森物业公司拒不归还塔吊的2016年2月2日起开始计算，但根据2016年2月2日作为乙方的黄明亮与作为甲方的达森物业公司签订的《协议书》第五条约定“在签订本协议一个月内，乙方须将现场班组使用的小型设备（不包括塔吊）清理完毕，逾期未清理，视为乙方自动放弃，甲方有权自行处分，所产生的费用在乙方剩余的工程款扣除”，根据该协议内容，并无法证实在2016年2月2日达森物业公司应归还涉案塔吊，故本院对黄明亮该上诉理由不予采纳。达森物业公司上诉主张只需承担2019年6月3日至2020年5月之间的损失，达森物业公司主张在2016年9月24日在报纸上刊登《关于处理弃置物的公告》有催告黄明亮取回塔吊，黄明亮对此称并未看到该公告，本院对此认为，在2016年9月24日之前，黄明亮与达森物业公司已经产生纠纷，达森物业公司也清楚黄明亮的联系方式，由于达森公司并未提供证据证实在报纸上刊登公告之前，有采取其他方式向黄明亮催告过取回塔吊，并不能仅凭该公告就认定达森物业公司有向黄明亮尽到合理的催告，本院对达森物业公司该上诉理由不予采纳。涉案塔吊由达森物业公司于2016年11月19日拆除，现达森物业公司也不能提供拆除后的塔吊，故一审法院按照2016年11月19日的涉案塔吊市场价值作为侵权行为的起算点确定损失，并无不当，本院予以确认。关于黄明亮在本案中主张的租金损失是否应得到支持的问题，首先，黄明亮于2016年2月2日与达森物业公司签订《协议书》，约定除塔吊外，黄明亮应将现场班组使用的小型设备清理完毕，即黄明亮在当时已清楚应清理相应的设备。但黄明亮并未提供证据证实在2016年2月2日之后至2016年11月19日塔吊被拆除之前，其有向达森物业公司主张返还塔吊而达森物业公司拒绝返还，黄明亮对此也具有过错，对扩大的租金损失部分不应由达森物业公司承担。其次，关于租金损失的对应期间，黄明亮在一审的起诉状中主张该租金损失35万元是指2016年2月至2019年4月期间，黄明亮向广州魁高建筑机械租赁有限公司已实际支付的租金。而根据二审证人郑某的证词，郑某称黄明亮交付的10万元现金对应的是2014年11月29日到2016年初期间的租金，黄明亮在2018年5月30日、8月27日、11月1日和2019年1月5日、1月29日银行转账的35万元系2017年初起计算的租金。按照郑某主张，该35万元所对应的租赁期间是从2017年年初开始计算。即黄明亮关于租金起算点的主张与郑某的陈述并不一致。再次，按照郑某出庭陈述内容，其称黄明亮银行转账的35万元对应的是2017年之后的租金，现金支付的10万元对应的是2017年之前的租金。黄明亮是从2014年11月29日开始起租塔吊，按照黄明亮与郑某主张，在2017年之前一共只支付涉案塔吊租金10万元。对于之后35万元的性质，与广州魁高建筑机械租赁有限公司的利益密切相关，郑某在本案中出庭陈述证言仅能代表其个人，并未有广州魁高建筑机械租赁有限公司明确的意思表示。最后，关于郑某主张的租金所涉期限，既未有黄明亮与广州魁高建筑机械租赁有限公司之间的对账确认单，也未有生效的仲裁裁决或判决对此作出认定，结合黄明亮转账明细，也未明确转账款项所对应的具体月份，故郑某在本案中的证言并不足以证实黄明亮的主张，本院对郑某的证言不予采纳。综上，黄明亮提供的证据并不能证实其主张，本院对黄明亮该上诉请求不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，黄明亮、达森物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9375元，由上诉人黄明亮6784元，广州市达森物业管理有限公司负担2591元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年四月二十三日书记员  唐亚玲陈培铮