吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终899号上诉人（原审原告、原审被告）：山西致祥矿业有限公司，住所地山西省太原市。法定代表人：张光明，董事长。委托诉讼代理人：房金龙，永吉县口前镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、原审原告）：张东贵，男，1978年8月24日出生，汉族，农民，住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：魏正平，吉林保民律师事务所律师。上诉人山西致祥矿业有限公司（以下简称山西致祥矿业）因与被上诉人张东贵劳动争议一案，不服吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西致祥矿业的委托诉讼代理人房金龙，被上诉人张东贵的委托诉讼代理人魏正平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西致祥矿业上诉请求：一、撤销一审判决，改判山西致祥矿业不承担工伤赔偿责任；二、一审、二审案件受理费由张东贵承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。2017年5月张东贵经人介绍到山西致祥矿业工作，约定试用期为3个月，因未满试用期没有签订劳动合同，2017年6月25日张东贵受伤。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月。双方约定的三个月试用期违反了上述法律规定，为无效约定。张东贵2017年5月1日上班至6月25日受伤，没有超过法律规定的两个月试用期期限。二、一审法院适用法律错误。2018年11月19日永吉县人力资源和社会保障局认定张东贵为工伤，吉林省劳动能力鉴定委员会认定张东贵伤残等级为七级。2019年11月21日吉林省永吉县劳动人事争议调解仲裁委员会作出永劳人仲字（2019）第29号裁决，山西致祥矿业支付张东贵184,018.68元，缺少事实根据和法律依据。山西致祥矿业与张东贵之间不存在劳动关系，因张东贵受伤时还在法律规定的试用期内，双方属于临时雇佣关系，不存在劳动关系，山西致祥矿业不承担工伤赔偿责任。张东贵辩称，关于一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，除经济补偿金适用法律外其他部分适用法律正确，应维持一审判决，并改判山西致祥矿业支付张东贵解除劳动关系经济补偿金12,500元。一、张东贵与山西致祥矿业存在劳动关系。（一）张东贵于2017年5月1日至山西致祥矿业从事钳工工作，双方未签订书面劳动合同，山西致祥矿业未为张东贵缴纳工伤保险。双方约定每月工资5000元。2017年6月25日张东贵在工作时间、工作地点受伤。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，张东贵与山西致祥矿业存在劳动关系。（二）工伤认定以存在劳动关系为前提。根据《工伤保险条例》第十八条、第十九条、第二十条规定，工伤认定以存在劳动关系为前提。张东贵受伤后，山西致祥矿业向永吉县人力资源和社会保障局出具《工作证明》，证明张东贵与山西致祥矿业存在劳动关系，且证明2017年6月25日张东贵于工作时间、工作地点受伤。永吉县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定张东贵2017年6月25日受伤为工伤。2019年7月19日吉林市劳动能力鉴定委员会评定张东贵为伤残七级。2019年9月19日吉林省劳动能力鉴定委员会根据山西致祥矿业的再次鉴定申请，作出张东贵伤残七级的最终鉴定结论。山西致祥矿业申请再次劳动能力鉴定时，申请表中自认为用人单位，印证了张东贵与山西致祥矿业存在劳动关系。山西致祥矿业在劳动仲裁庭审中，对于认定工伤、七级伤残无异议，且自认张东贵于2017年5月1日到山西致祥矿业上班，印证了张东贵与山西致祥矿业存在劳动关系。（三）山西致祥矿业自称试用期约定因违法无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定，山西致祥矿业所谓的三个月试用期违反法律的强制性规定无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。山西致祥矿业在起诉状、上诉状均自认约定试用期三个月，不能再约定试用期二个月。山西致祥矿业从未举证证明过有此试用期的约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定，山西致祥矿业并未主张与张东贵签订书面劳动合同，山西致祥矿业无法证明劳动合同期限，不能适用二个月的试用期。综上，根据劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《工伤保险条例》第十八条、第十九条、第二十条等相关法律法规规定以及禁止反言原则，应认定山西致祥矿业与张东贵存在劳动关系。二、山西致祥矿业应承担工伤赔偿责任。根据《工伤保险条例》第三十条、第六十二条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。用人单位依照该条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。三、关于解除劳动合同补偿金，一审法院适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，张东贵因工伤提出解除劳动关系，符合劳动者可以解除劳动合同的情形，山西致祥矿业应当支付解除劳动合同经济补偿金。山西致祥矿业向一审法院起诉请求：一、确认山西致祥矿业与张东贵不存在劳动关系，山西致祥矿业不承担任何赔偿责任；二、案件受理费由张东贵承担。一审法院认定事实：2017年5月1日，张东贵在山西致祥矿业金土地矿业工程项目部从事钳工工作，月工资5,000元，工作地点为吉林省永吉县，双方未签订书面劳动合同。2017年6月25日，张东贵在工作过程中受伤，被送至吉林市中心医院住院治疗，住院治疗30天。2017年9月6日，张东贵遵医嘱至吉林市中心医院住院继续治疗，进行骨盆骨折外固定架拆除手术，住院治疗12天。2018年1月18日，张东贵遵医嘱至吉林市中心医院住院治疗。进行取出骨折内固定装置手术，住院治疗11天。共计住院53天。张东贵住院期间的医药费由山西致祥矿业支付，并另外支付30,500元。2018年11月19日，永吉县人力资源和社会保障局作出永人社工认字［2018］56号《工伤认定决定书》，认定张东贵所受事故伤害为工伤。2019年7月19日，经吉林市劳动能力鉴定委员会劳动能力评定为伤残柒级。2019年9月19日，经吉林省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，评定为伤残柒级。张东贵就工伤待遇问题与山西致祥矿业未达成一致，申请仲裁，吉林省永吉县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年11月21日作出永劳人仲字（2019）第29号仲裁裁决。山西致祥矿业、张东贵均不服，均提起民事诉讼，请求判如所诉。一审法院认为，一、关于张东贵与山西致祥矿业是否存在劳动关系问题。山西致祥矿业自认张东贵于2017年5月1日开始在其单位做钳工工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”故张东贵与用人单位山西致祥矿业存在劳动关系。山西致祥矿业主张与张东贵不存在劳动关系的诉讼请求，于法无据，不予支持。二、关于要求山西致祥矿业支付未签订书面劳动合同双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，张东贵应该在2019年4月30日前提出支付未签订劳动合同双倍工资的请求，张东贵的申请已超过仲裁时效，一审法院不予支持。三、关于支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。经吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定张东贵为柒级伤残，依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……”的规定，张东贵应该享受13个月本人工资的一次性伤残补助金。因张东贵提出与山西致祥矿业解除劳动关系，依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条“伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金，按以下标准支付……”的规定，张东贵应该享受13个月本人工资的一次性工伤医疗补助金和11个月本人工资的一次性伤残就业补助金。如何确认张东贵计算工伤待遇的工资标准，依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害或者解除劳动关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算”的规定，因山西致祥矿业没有为张东贵缴纳社会保险，所以无法确定张东贵受伤前12个月平均缴费工资，应按照统筹地区上年度职工月平均工资计算，即永吉县2016年度职工月平均工资为3,789.33元（以下涉及月工资标准不再说明）。因此山西致祥矿业应该支付张东贵一次性伤残补助金49,261.29元（3,789.33×13个月=49,261.29）、一次性工伤医疗补助金49,261.29元（3,789.33×13个月=49,261.29）、一次性就业补助金41,682.63元（3,789.33×11个月=41,682.63元），共计为140,205.21元。四、关于住院期间伙食补助费问题。依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10％的标准，由工伤保险基金支付。工伤保险经办机构同意到统筹地区外就医的，食宿费分别按照统筹地区上年度职工平均工资20％和60％的标准，交通费按照统筹地区事业单位普通职工享受待遇标准由工伤保险基金支付”的规定，因张东贵共住院53日，其中2017年住院42日，2018年住院11日，山西致祥矿业应该支付张东贵住院期间的伙食补助费1,918.5元［3,789.33（永吉县2016年度职工月平均工资）÷21.75天（21.75天为月计薪天数）×42×20％＋4,498.58元（永吉县2017年度职工月平均工资）÷21.75天（21.75天为月计薪天数）×11×20％=1,918.5元］。五、关于护理费问题。依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条“……用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费”的规定，山西致祥矿业应该支付张东贵三次住院期间的护理费9,592.47元［3,789.33（永吉县2016年度职工月平均工资）÷21.75天（21.75天为月计薪天数）×42＋4,498.58元（永吉县2017年度职工月平均工资）÷21.75天（21.75天为月计薪天数）×11=9,592.47元］。六、关于交通费、住宿费、除住院费外的医疗费等问题。住院期间交通费已由山西致祥矿业支付，不再计算。因两次工伤等级鉴定产生的交通费（桦甸至吉林往返、桦旬至长春往返）、住宿费（2019年9月18日晚）、餐费18元应由山西致祥矿业承担共计30＋76＋70＋108＋18=332元；除住院费外的医疗费1,957.5元、购买拐杖的费用130元，住院期间购买生活用品的费用383元应由山西致祥矿业承担，其他费用无相关依据不予支持，合计2,802.5元。七、关于停工留薪期工资问题。依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，山西致祥矿业应该支付张东贵停工留薪期的工资。停工留薪期如何确定，依据《吉林市工伤职工停工留薪期管理暂行办法的通知》的规定，张东贵停工留薪期为12个月，山西致祥矿业应向张东贵支付12个月停工留薪期工资共计60,000元（5,000元×12月=60,000元）。八、关于解除劳动关系经济补偿金问题。张东贵因停工留薪期满后不能继续上班，主动提出自愿解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条的规定作出判决。一审法院判决：一、驳回山西致祥矿业的诉讼请求；二、山西致祥矿业于判决生效后立即给付张东贵一次性伤残补助金49,261.29元、一次性工伤医疗补助金49,261.29元、一次性就业补助金41,682.63元、院期间的伙食补助费1,918.5元、住院期间的护理费9,592.47元、交通费等共计2,802.5元、停工留薪期工资60,000元，合计214,518.68元。扣除已给付的30,500元，实际应给付184,018.68元；三、解除张东贵与山西致祥矿业之间的劳动关系；四、驳回张东贵的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山西致祥矿业负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于山西致祥矿业与张东贵的劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”山西致祥矿业自认张东贵自2017年5月1日在其单位工作，且山西致祥矿业对于张东贵的工伤认定未提出异议，故张东贵与山西致祥矿业存在劳动关系。山西致祥矿业关于试用期不成立劳动关系的主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，山西致祥矿业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山西致祥矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 关 晶审判员 刘 静二〇二〇年四月二十六日书记员 李玉娇