江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏03民终5074号 上诉人（原审原告）：李瑞，男，1970年6月30日生，汉族，住江苏省新沂市。 委托诉讼代理人：谭卫民，江苏彭城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新沂市马陵山中心卫生院，住所地江苏省新沂市马陵山镇。 法定代表人：张佰方，该院院长。 委托诉讼代理人：王建文，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱晓宁，江苏苏源律师事务所律师。 原审第三人：王敏，男，1979年8月20日生，汉族，住江苏省新沂市。 原审第三人：江苏宇光建设工程有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道尚客优酒店（老城西派出所隔壁）。 法定代表人：王浩，该公司总经理。 上诉人李瑞因与上诉人新沂市马陵山中心卫生院（以下简称马陵山卫生院），原审第三人王敏、江苏宇光建设工程有限公司（以下简称宇光建设公司）债权转让合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李瑞上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判马陵山卫生院支付延期付款的违约金或者利息（违约金或利息以2960835.67元为基数，按月利率2％，自2014年5月16日起计算至实际给付之日止）。事实与理由：一、一审判决以第三人王敏挂靠宇光建设公司施工涉案工程为由，认定宇光建设公司与马陵山卫生院所签订的建设施工合同无效，该认定与事实不符。宇光建设公司通过公开招投标取得马陵山卫生院综合楼工程，2011年5月18日马陵山卫生院向宇光建设公司发出中标通知书，中标价5742871元。2011年5月20日，马陵山卫生院与宇光建设公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，宇光建设公司即委派王敏代表宇光建设公司进行施工。施工过程中，施工人员的组成、材料的购买、管理、验收以及收取工程款都是宇光建设公司进行的。该合同的实际履行者系宇光建设公司，对此王敏、宇光建设公司都无异议。宇光建设公司与马陵山卫生院所签订的建设工程施工合同系有效合同，施工过程中，王敏在未告知宇光建设公司的情况下与马陵山卫生院又签订了其他工程合同，这些合同均为无效合同。 二、一审法院驳回李瑞其他诉讼请求是不当的。李瑞之所以未主张工程款利息，是基于合同有效的认识，一审法院在认定宇光建设公司和马陵山卫生院所签建设工程施工合同无效时，不应以宇光建设公司没有主张工程款欠款利息予以驳回。即使一审法院认为建设工程施工合同是无效合同，也应判决马陵山卫生院承担延期支付工程款的利息。 针对李瑞的上诉请求及理由，马陵山卫生院辩称：1、马陵山卫生院的工程包括土建安装、消防装饰和附属，均由王敏借用宇光建设公司的资质施工，王敏是实际施工人，一审判决认定王敏系案涉工程实际施工人是正确的。2、卫生院工程中土建安装部分虽然通过招投标并与宇光建设公司签订了施工合同，但系王敏借用资质实际施工，招投标只是形式上的要求。一审法院此前的生效裁定认定王敏是实际施工人，并且在执行过程中直接扣划40万元。3、马陵山卫生院按照约定支付了1152万元，不存在拖欠工程款的事实，李瑞主张的利息无事实和法律依据。 马陵山卫生院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李瑞的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定的部分事实错误。本案系债权转让合同纠纷。首先，债权转让的主体是否适格应当是本案审查的重点问题之一。一审法院经过审理查明，宇光建设公司与王敏之间的建设工程施工合同系挂靠关系，属于无效合同。那么，基于无效合同这一事实基础，本案的债权人应为建设工程施工合同的实际施工人王敏，而非宇光建设公司。宇光建设公司不具备债权转让的债权人主体身份，故李瑞所提供的债权转让协议亦应属于无效协议。一审法院仅仅对债权转让行为的效力予以认定而未对债权转让的合同效力进行确认。一审法院认为的受让人提出诉讼后，债务人在收到诉状副本及证据材料时应视为已通知，对此不能认同。根据我国合同法第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。法律设定的该通知义务系债权人的法定义务而非受让人的义务。且债权转让的主体经一审法院审查系被挂靠人，并非建设工程施工合同的履约主体。根据权利义务相一致的原则，宇光建设公司无权转让涉案工程款。 二、一审法院法律适用错误。本案诉争债权的基础法律关系为建设工程施工合同关系。在建设工程施工合同纠纷中，工程是否已经竣工验收、工程款是否已经给付、债权是否存在、数额是多少的问题都应当通过建设工程施工合同的决算审计等加以确认。本案案由为债权转让合同纠纷，一审法院在基础法律关系存在较大争议，债权转让协议明显无效的前提下，应当依据《中华人民共和国合同法》第八十条及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，直接判决驳回李瑞的诉讼请求，但一审法院却错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，作出了错误的判决。最高院的司法解释第二条所指的承包人，基于本案一审查明和确认的建设工程施工合同挂靠主体，系指实际施工人而非被挂靠的企业，该事实请二审法院予以查明和确认。 三、本案建设工程施工合同这一基础法律关系和事实问题尚存在很多争议，包括工程质量问题、工程施工过程中马陵山卫生院垫付材料款应予以扣除问题以及消防工程未能按图纸施工等事实均需要通过再次审计予以确认后进行最终结算。在结算数额尚未最终确定、是否还有未付工程款等事实尚未最终确定的前提下，一审法院判决支持了不适格主体所签订的债权转让协议受让人的诉讼请求，这明显违背事实与法律。 针对马陵山卫生院的上诉请求及理由，李瑞辩称：马陵山卫生院的上诉请求无事实和法律依据。1、涉案工程是由宇光建设公司与马陵山卫生院签订的施工合同，合同的主体是双方当事人，该合同为合法有效的合同，宇光建设公司依据合同约定对马陵山卫生院享有债权。2、宇光建设公司依据合同法的规定将其享有的对马陵山卫生院的债权依法转让给李瑞，并且签订了债权转让合同，宇光建设公司将债权转让合同及债权转让通知书邮寄给了马陵山卫生院。虽然邮寄人是李瑞，但通知书的内容系以宇光公司的名义发出，该债权转让合法有效，马陵山卫生院认为该债权转让是无效的，无事实和法律依据。3、涉案工程的决算等相关事宜在2012年就完成，且宇光建设公司所施工的工程全部交给马陵山卫生院使用，马陵山卫生院主张的相关问题是其与王敏间签订的其他合同所产生的争议，与本案无关，也与宇光建设公司及李瑞无关。 李瑞向一审法院起诉请求：判令马陵山卫生院向李瑞支付工程款316万元及逾期付款违约金（按月利率2%，自2014年5月16日起计算至实际给付之日止）。 一审法院认定事实：宇光建设公司通过公开招投标取得马陵山卫生院综合楼工程。2011年5月18日，马陵山卫生院向宇光建设公司发出中标通知书，中标价为5742871元。同日，马陵山卫生院与宇光建设公司签订《补充协议》，主要内容为：经双方协商，达成马陵山卫生院门诊综合楼主体工程付款方式，即工程开工至验收前，工程款由宇光建设公司全款垫资。在工程完工验收合格后，按审计后的金额马陵山卫生院向宇光建设公司支付工程款，支付方式为5：3：2，付款方式即验收后第一年支付工程总造价的50%，第二年付30%，第三年付20%。特殊情况由双方协商解决。本协议为正式合同的附加协议，自签字之日起生效。一审庭审中，马陵山卫生院及宇光建设公司确认该份《补充协议》未实际履行。 2011年5月20日，马陵山卫生院与宇光建设公司签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为：马陵山卫生院将综合楼工程发包给宇光建设公司施工，承包范围是土建、安装工程（图纸及招标清单全部内容），工期为220天，工程质量标准为合格，合同价款为5742871元。合同价款采用可调价格，合同价款调整方式为：1.竣工验收合格按实结算；2.政策及文件调整；3.材料价格根据市场价格，由发包人和承包人共同协商确认。工程款支付方式和时间根据双方补充协议执行。如不能按约定时间支付工程款，马陵山卫生院按合同应付金额4%月息支付违约金。马陵山卫生院与宇光建设公司在该合同上盖章确认，王敏在该合同上承包人法定代表人处签名。 同日，马陵山卫生院与宇光建设公司签订《补充协议》，主要内容为：经双方协商，综合楼工程按5：3：2的付款方式，第一年付工程总造价的50%，即292万元，其中基础完成付100万元，一至六层每层封顶时各付32万元；主体完工后一年内付工程总价30%资金，上、下半年各付15%；主体完工后二年支付到工程款总价的95%，余款5%竣工后三年内付清，实际给付金额以决算金额为准。本协议为正式施工合同的附加协议，自签订之日起生效。马陵山卫生院与宇光建设公司在该协议上盖章确认，王敏在该协议的承包人委托人处签名。 2011年10月21日，涉案综合楼工程通过主体结构分部工程质量验收。2012年6月13日，宇光建设公司向马陵山卫生院送达一份对账单，主要内容为：我公司承建的贵院综合楼工程已完工，现因税务查账，特向贵院将账务拨付工程款金额核对一下，请核对无误加盖公章，截止2012年6月13日已拨付至公司账户372万元整。马陵山卫生院在该份对账单上盖章确认。 2013年6月27日，马陵山卫生院向地税局出具一份《关于马陵山卫生综合楼支付工程款说明》，主要内容为：马陵山卫生院综合楼工程是由宇光建设公司负责承建，中标价为570万元，已经支付工程款370万元。该工程已于2012年6月份竣工并投入使用，因为建设方手续不全的原因至今未验收、未审计。验收审计工作正在进行中，余款待审计结束后根据合同约定给付。 经马陵山卫生院委托，新沂市正泰会计师事务所对综合楼及附属工程、零星工程等进行造价审核，并于2016年10月9日作出《审核报告》，该报告显示：涉案工程送审总额为13780774.66元，审定总金额13184905.64元。其中，王敏个人施工部分为审核项第1－42项，总金额为2908737.17元，宇光建设公司施工部分为审核项第43－48项，总金额为10276168.47元；宇光建设公司自认其施工部分为审核项第43－48项，总金额为7080835.67元，第41项综合灯具洁具甩项工程（审定金额296413.68元）及第42项综合楼土建甩项工程（审定金额2898919.12元）属王敏个人施工。马陵山卫生院在决算审定单上盖章确认，王敏在其施工部分决算审定单上签字确认，宇光建设公司在其施工部分的决算审定单上盖章确认。 2017年4月6日，宇光建设公司与李瑞签订《债权转让协议》，协议主要内容为：经双方确认，截至本协议签署之日，宇光建设公司拖欠李瑞借款共计520万元，宇光建设公司将其对马陵山卫生院工程款债权3160835元及逾期付款违约金全部转让给李瑞，由李瑞直接向马陵山卫生院主张债权。 一审中，新沂市正泰会计师事务所于2017年5月9日出具一份《关于对马陵山镇中心卫生申请复审报告的答复》，对审核报告第41项综合楼灯具洁具甩项工程、42项综合楼甩项工程、46项综合楼水电增加工程、47项综合楼安装变更四项工程进行审减，总计核减金额为900131.44元；对审核报告第48项综合楼主体中标未完工。对于为何出具该份答复，马陵山卫生院称因李瑞提起诉讼主张涉案工程系宇光建设公司承建并非王敏，且原审核报告中部分内容不属实，很多附属设施是医院自行购买，部分工程王敏未施工，故其要求会计师事务所进行复审。 一审法院另查明：自2011年7月31日至2016年11月30日，马陵山卫生院共计向宇光建设公司支付工程款412万元，向王敏支付工程款700万元，由一审法院扣划王敏工程款40万元，合计1152万元。其中，宇光建设公司收取412万元工程款所出具收据载明收款事由为“工程款”，而王敏收取的700万元工程款所出具收据载明收款事由为“附属工程款”、“附属及绿化工程款”或“装潢款”等。 一审法院认为：有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的。王敏与宇光建设公司之间并没有劳动关系，王敏亦参与《建设工程施工合同》和《补充协议》的订立，根据已经查明的案件事实，可以认定王敏与宇光建设公司之间存在挂靠关系。故，宇光建设公司与马陵山卫生院之间签订的《建设工程施工合同》因违反法律规定而应认定为无效。合同虽被认定无效，但签约双方的合同主体地位不变。借用资质情况下合同主体的判定，仍应当认定签约主体为合同当事人。王敏借用宇光建设公司资质施工，规避国家有关建筑市场主体准入的法律规定，双方形成挂靠与被挂靠关系；被挂靠人出借施工企业资质和名义，但享有合同主体地位，是施工合同相对人。马陵山卫生院主张其与王敏存在合同关系，与证据及事实不符，即便王敏与宇光建设公司存在挂靠关系，但不能因此否定宇光建设公司作为施工总承包合同一方主体的事实。故，根据建设工程司法解释之规定，宇光建设公司是建设工程施工合同的承包方，与发包方之间存在合同关系，即使合同无效，其仍可依据建设工程司法解释第二条之规定，向发包方主张工程款。综上，可以认定，宇光建设公司对马陵山卫生院享有要求支付工程款的请求权。 关于涉案综合楼土建、安装工程价款如何认定问题。2016年10月9日的《审核报告》是经马陵山卫生院委托，由新沂市正泰会计师事务所作出，该报告的审定单上有各方签字并盖章确认，应视为各方对工程范围及工程价款的确认，故该报告可以作为结算工程款的依据。马陵山卫生院抗辩部分工程未完工，部分材料系其自行采集，并申请对未完工部分进行鉴定。宇光建设公司及王敏对此均不予认可，马陵山卫生院亦未能提供充分证据证实；涉案工程早在2012年6月即交付马陵山卫生院使用，且双方对于工程施工范围已经进行确认。故对马陵山卫生院抗辩意见，不予支持；对马陵山卫生院鉴定申请，不予准许。综合本案查明的事实，宇光建设公司施工的马陵山卫生院综合楼工程总价款应认定为7080835.67元，扣除马陵山卫生院已支付的412万元，还应支付2960835.67元。 关于马陵山卫生院向王敏个人超额支付工程款是否应抵扣问题。马陵山卫生院支付给宇光建设公司的工程款，收据上载明的收款事由均为工程款，且在付款金额、批次上基本与《补充协议》约定相符，而支付给王敏个人的工程款，明确载明收款人为王敏，且收据上均列明是附属及甩项部分的工程款，两部分工程在付款上不存在交叉或混同之处；故马陵山卫生院向王敏个人支付的工程款系其支付王敏个人施工部分，如超额支付，可依法另行主张权利，不应抵扣宇光公司的工程款。 关于债权转让合同效力问题。债权人可以依法将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。宇光建设公司对马陵山卫生院仅享有2960835.67元工程款，故其债权转让数额应认定为2960835.67元。马陵山卫生院虽主张其未收到债权转让通知书，但其在收到诉状副本及证据材料时应视为已通知，此时，债权转让即对债务人发生效力，故马陵山卫生院应当向李瑞支付相应的工程款。 关于违约金问题。涉案建设工程施工合同为无效合同，合同约定违约条款不能参照适用。李瑞要求马陵山卫生院按月利率2%支付逾期付款违约金，于法无据，不予支持。 该院判决：一、新沂市马陵山中心卫生院应于判决发生法律效力之日起十日内向李瑞支付工程款2960835.67元。二、驳回李瑞的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29660元，保全费5000元，合计34660元，由新沂市马陵山中心卫生院负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：二审中，本院组织李瑞、马陵山卫生院、王敏对涉案工程进行现场勘验，并制作了勘验笔录。三方当事人共同确认，涉案工程中，卫生院综合楼楼顶一圈不锈钢栏杆、三楼北面阳台栏杆、残疾人坡道扶手栏杆、空调室外机百叶窗及烟雾传感器未施工。勘验中未见到顶楼水箱、固定室灭火器，并发现消防中控室的设备缺失。 本院认为：一、关于涉案债权转让行为的效力问题。本案中，虽系王敏代表宇光建设公司与马陵山卫生院签订《建设工程施工合同》，并借用宇光建设公司资质进行相关施工，但在一审中，王敏自认马陵山卫生院工程中的综合楼工程由宇光建设公司与马陵山卫生院进行结算，王敏仅是受托进行管理。涉案工程已交付马陵山卫生院使用，依据新沂市正泰会计师事务所针对涉案工程作出的《审核报告》，以及马陵山卫生院和宇光建设公司共同确认的决算审定单，宇光建设公司针对综合楼工程对马陵山卫生院享有主张工程款的权利。现宇光建设公司将该债权转让予李瑞，并通知了马陵山卫生院，符合《中华人民共和国合同法》关于债权转让的规定，转让行为有效。 二、关于马陵山卫生院应向李瑞支付工程款数额如何确定的问题。一审中，马陵山卫生院提供新沂市正泰会计师事务所出具的《关于对马陵山镇中心卫生申请复审报告的答复》，针对宇光建设公司认为其施工部分的43－48项，答复报告载明，46、47、48三项存在马陵山卫生院自购材料及施工方未完工情形。本院组织三方当事人对卫生院综合楼工程进行现场勘验，当事人认可确实存在部分工程项目未施工的情形。因未完工项目所涉及的材料款及人工费用尚不能确定，本院酌定在《审核报告》及决算审定单认定的马陵山卫生院欠付宇光建设公司工程款本金数额2960835.67元的基础上扣除100万元，待宇光建设公司全部施工完成后再与马陵山卫生院进行结算。 三、关于马陵山卫生院应否向李瑞支付逾期付款违约金的问题。依据宇光建设公司与李瑞签订的《债权转让协议》，宇光建设公司将其对马陵山卫生院享有的主张工程款及逾期付款违约金的权利全部转让予李瑞。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。依据该规定，宇光建设公司与马陵山卫生院签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》应认定无效。违约责任系建立在合同有效的基础上，在合同无效情形下违约条款不应适用，一审判决据此驳回李瑞要求马陵山卫生院支付违约金的诉讼请求并无不当。但李瑞提起一审诉讼时系基于合同有效，为减少当事人诉累，尽可能一次性解决纠纷，一审法院经审理认为涉案合同无效时应向李瑞进行释明变更诉讼请求。涉案工程已交付使用，会计师事务所于2016年10月9日对工程造价作出《审核报告》并经当事人确认后，付款条件已经成就，马陵山卫生院应及时支付其应付的工程款，马陵山卫生院逾期付款给对方造成的利息损失应予赔偿。李瑞上诉主张利息按照月息2%计算无事实及法律依据，本院酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。 综上所述，李瑞与马陵山卫生院的上诉请求均部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条、第八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初2875号民事判决； 二、新沂市马陵山中心卫生院于本判决生效之日起十日内向李瑞支付工程款1960835.67元及利息（以1960835.67元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2016年10月10日计算至实际给付之日）； 三、驳回李瑞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29660元、保全费5000元，合计34660元，由李瑞负担11554元，由新沂市马陵山中心卫生院负担23106元；二审案件受理费54060元，由李瑞负担9900元，由马陵山卫生院负担44160元。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏志名 审 判 员 单雪晴 审 判 员 曹 辛 二〇二〇年四月七日 法官助理 韩谨幕 书 记 员 李昱莹