陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终234号 上诉人（原审被告）：汉中大洋建筑安装有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：毛治景，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘伟，男，汉中大洋建筑安装有限公司员工。 委托诉讼代理人：李红军，城固县柳林法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：倪小华，男，1977年4月24日出生，汉族，住陕西省安康市汉阴县。 被上诉人（原审被告）：陕西汉阴大丰实业有限公司。住所地：陕西省安康市汉阴县。 法定代表人：徐勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐刚，男，陕西汉阴大丰实业有限公司股东。 原审被告：彭文康，男，1960年8月19日出生，汉族，住陕西省汉中市城固县。 上诉人汉中大洋建筑安装有限公司因与被上诉人倪小华、陕西汉阴大丰实业有限公司、原审被告彭文康建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院(2019)陕0921民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汉中大洋建筑安装有限公司委托诉讼代理人刘伟、李红军，被上诉人倪小华，被上诉人陕西汉阴大丰实业有限公司委托诉讼代理人徐刚到庭参加诉讼，原审被告彭文康经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 汉中大洋建筑安装有限公司的上诉请求：1.撤销陕西省汉阴县人民法院(2019)陕0921民初986号民事判决，发回重审或依法改判由陕西汉阴大丰实业有限公司支付工程款；2.本案一、二审诉讼费由倪小华、陕西汉阴大丰实业有限公司负担。事实和理由：1.涉案工程劳务纠纷是汉中大洋建筑安装有限公司与汉中华夏建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同，与倪小华个人之间不存在任何合同。倪小华主张权利，只能向违法分包人以及工程发包人主张，汉中大洋建筑安装有限公司只是转包人。汉中大洋建筑安装有限公司只是本案第三人而非本案被告，原审认定汉中大洋建筑安装有限公司为被告显属诉讼主体错误。2.原审已查清汉中大洋建筑安装有限公司与陕西汉阴大丰实业有限公司并未决算，但以无证据证实陕西汉阴大丰实业有限公司欠付汉中大洋建筑安装有限公司工程款的具体数额为由，未采纳汉中大洋建筑安装有限公司主张的倪小华只能向违法分包人以及工程发包人主张权利的意见，显属错误。汉中大洋建筑安装有限公司作为转包方，陕西汉阴大丰实业有限公司作为发包人，其应当在欠付工程款范围内对倪小华承担责任。也就是说，陕西汉阴大丰实业有限公司在给汉中大洋建筑安装有限公司支付工程款的时候，将本案中陕西汉阴大丰实业有限公司应当支付给倪小华的部分予以扣留，直接支付给倪小华。3.倪小华未提供工程已决算的证据，原审仅凭倪小华提交的两张欠条认为工程已结算完毕，存在错误。根据合同约定，倪小华要负责通过工程验收，如验收未能通过，一切后果由倪小华负责。合同约定付款的条件是全部施工结束后，经甲、乙双方及监理和主管部门验收合格后，付总款40%，整体验收合格后按规定付清余款。因倪小华有负责通过验收的先行义务未履行，其诉请依法不能得到支持。4.陕西汉阴大丰实业有限公司尚有数百万元的工程款未支付给汉中大洋建筑安装有限公司，如果陕西汉阴大丰实业有限公司未予给付，原审判决将是一纸空文，不能解决实际问题。本案应当先由陕西汉阴大丰实业有限公司给付倪小华，之后在和汉中大洋建筑安装有限公司结算时再予以扣除。 倪小华辩称，其与汉中大洋建筑安装有限公司、彭文康签订有工程承包合同，彭文康受汉中大洋建筑安装有限公司委托负责涉案工程，汉中大洋建筑安装有限公司欠付的工程款与陕西汉阴大丰实业有限公司无关。 陕西汉阴大丰实业有限公司辩称，其作为工程发包人，将工程发包给汉中大洋建筑安装有限公司，汉中大洋建筑安装有限公司将部分装修工程分包给倪小华，汉中大洋建筑安装有限公司是本案当然的适格被告，并非本案第三人。其与汉中大洋建筑安装有限公司尚未对工程款进行结算，其是否还应支付汉中大洋建筑安装有限公司工程款尚不明确，故不存在直接从应付工程款中对倪小华进行扣减。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 彭文康未作陈述。 倪小华向一审法院起诉请求：1.判令汉中大洋建筑安装有限公司、彭文康偿还倪小华汉阴县凤台幼儿园建设项目全部防水工程及墙体保温工程承包工程款322140元；2.本案诉讼费由汉中大洋建筑安装有限公司、彭文康承担。一审诉讼中，彭文康书面申请追加陕西汉阴大丰实业有限公司为本案共同被告参加诉讼，一审法院书面通知陕西汉阴大丰实业有限公司作为本案共同被告参加诉讼。 一审法院认定事实：汉中大洋建筑安装有限公司委托彭文康为公司代理人，全权代表汉中大洋建筑安装有限公司办理汉阴县凤台幼儿园建设项目的报名、招标文件领取、工程答疑会及现场勘探、招标文件签署等，汉中大洋建筑安装有限公司承认彭文康所签署的本工程的内容。2015年3月14日，陕西汉阴大丰实业有限公司与汉中大洋建筑安装有限公司签订《汉阴县大风车幼儿园工程承包施工协议》，双方于2015年11月25日再次签订《陕西省建设工程施工合同》，约定陕西汉阴大丰实业有限公司将汉阴县凤台幼儿园建设项目工程发包给汉中大洋建筑安装有限公司，并就相关权利义务作了约定。后双方再次于2016年12月1日签订补充协议，该三份合同均为彭文康代表汉中大洋建筑安装有限公司签订。2017年2月5日，汉中大洋建筑安装有限公司汉阴凤台幼儿园项目部与倪小华签订凤台幼儿园外墙保暖工程承包合同，同年3月5日双方再次签订屋面及厨房卫生间防水施工合同。2017年7月12日，彭文康向倪小华出具欠条两份，分别载明：“今欠到倪小华幼儿园建设项目全部防水4821.7平方米，每平方米单价32元，合计154290元。备注：已支付2万元，下欠134290元”；“今欠到汉阴县凤台幼儿园建设项目外墙保温承包商倪小华2890平方米，单价65元/㎡，合计187850元”。两份落款均为汉阴县凤台幼儿园建设项目部负责人彭文康。 一审法院另查明：汉阴县凤台幼儿园现已竣工并投入使用。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，倪小华与汉中大洋建筑安装有限公司汉阴凤台幼儿园项目部签订屋面及厨房卫生间防水施工合同、外墙保暖工程承包合同，双方均应按照合同履行各自义务。倪小华按合同约定对上述两个工程施工完毕，彭文康辩称该工程未经验收合格，付款条件不成立，但倪小华提供欠条两份，证明上述两项工程在双方均未提出异议的情况下已经结算完毕，且该项目现已竣工并投入使用，故对该项辩解意见不予采纳；彭文康辩称，其身份仅仅是汉中大洋建筑安装有限公司汉阴凤台幼儿园项目部负责人，其行为是代理行为，不应承担民事责任，汉中大洋建筑安装有限公司辩称，该欠条系个人行为，彭文康无权对外出具任何财务欠条，根据委托书的内容，可以确定彭文康系汉中大洋建筑安装有限公司的委托代理人，即使彭文康超越代理权限，其行为也属于表见代理，不影响与倪小华之间的合同效力。又因汉中大洋建筑安装有限公司汉阴凤台幼儿园项目部不具有法人资格，其代理结果应当由汉中大洋建筑安装有限公司承担，故对彭文康该项辩解意见予以采纳；彭文康辩称，陕西汉阴大丰实业有限公司已实际付款35000元，并提供幼儿园主体工程明细账，已构成债务转移，但债务转移应当经过债权人即本案倪小华同意，其提供的证据不能证明倪小华同意对债务进行转让，故对该项辩解意见不予采纳；汉中大洋建筑安装有限公司辩称其不是适格主体，陕西汉阴大丰实业有限公司亦称其工程款只能付给汉中大洋建筑安装有限公司，根据相关司法解释规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故，汉中大洋建筑安装有限公司作为转包人是适格主体，陕西汉阴大丰实业有限公司作为发包方，亦应当在欠付工程款范围内对倪小华承担责任，也就是说，陕西汉阴大丰实业有限公司在支付给汉中大洋建筑安装有限公司工程款的时候，将本案中陕西汉阴大丰实业有限公司应当支付给倪小华的部分予以扣留，直接支付给倪小华。但本案中，均无证据证实陕西汉阴大丰实业有限公司欠付汉中大洋建筑安装有限公司工程款的具体数额，故对汉中大洋建筑安装有限公司的该项辩解意见不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、由汉中大洋建筑安装有限公司向倪小华支付工程款322140元；二、驳回倪小华的其他诉讼请求。 本院二审期间，汉中大洋建筑安装有限公司当庭提交两份新证据。证据一，陕西汉阴大丰实业有限公司与汉中大洋建筑安装有限公司签订的建设工程施工合同，拟证明合同约定涉案工程价款为12419125.67元是首次确定的工程价款；证据二，建设工程竣工验收报告、汉阴大风车幼儿园建设项目结算编制报告，拟证明陕西汉阴大丰实业有限公司与汉中大洋建筑安装有限公司对涉案工程尚未进行结算，陕西汉阴大丰实业有限公司欠付汉中大洋建筑安装有限公司工程款389万元。倪小华质证称：证据一、证据二，真实性无法确认，不能达到其证明目的。陕西汉阴大丰实业有限公司质证称：对证据一、证据二的真实性无异议，不能达到其证明目的，不认可汉中大洋建筑安装有限公司主张的欠付389万元工程款。 关于汉中大洋建筑安装有限公司提交的两份新证据，本院认证意见为：对证据一、证据二的真实性予以确认，因陕西汉阴大丰实业有限公司与汉中大洋建筑安装有限公司未对涉案工程进行结算，故不能达到其证明目的。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：汉中大洋建筑安装有限公司应否向倪小华支付工程款。经审查，倪小华原审提交的汉中大洋建筑安装有限公司介绍信、授权委托书载明彭文康的代理权限为其公司代理人，全权代表其公司办理汉阴县凤台幼儿园建设项目的报名、招标文件领取、工程答疑会及现场勘探、招标文件签署等事宜，因委托授权范围不明确，且汉阴大风车幼儿园工程承包施工协议、汉阴县大丰实业有限公司幼儿园建设项目承建后期工程补充协议，均由彭文康作为汉中大洋建筑安装有限公司的代表在上述协议中签名，协议均加盖了汉中大洋建筑安装有限公司的公章，合同相对人倪小华有理由相信彭文康作为汉中大洋建筑安装有限公司的委托代理人享有签订合同的代理权限，原审综合全案证据，认定彭文康代表汉中大洋建筑安装有限公司与倪小华签订合同，并在工程完工后向倪小华出具的载明了工程量、工程单价和工程总价的欠条，且原审查明汉阴县凤台幼儿园现已竣工并投入使用，故倪小华与汉中大洋建筑安装有限公司已对涉案工程进行了结算，彭文康的代理结果依法应当由被代理人汉中大洋建筑安装有限公司承担，因此，汉中大洋建筑安装有限公司属于本案适格被告，原审判决汉中大洋建筑安装有限公司向倪小华支付工程款，有事实依据和法律依据。因发包人陕西汉阴大丰实业有限公司与承包人汉中大洋建筑安装有限公司尚未对涉案工程进行结算，陕西汉阴大丰实业有限公司是否欠付工程款以及欠付的工程款具体数额，均不明确，原审未判决陕西汉阴大丰实业有限公司承担责任，并无不当。 综上所述，汉中大洋建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6132元，由上诉人汉中大洋建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  张代亮 二〇二〇年四月十三日 书记员  刘彩艳 1