河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终248号上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司。法定代表人：肖俊生，董事长。委托诉讼代理人：赵静，女，1987年4月20日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：吴官涛，男，1989年1月05日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：凡建华，男，1963年12月25日出生，汉族，住项城市。被上诉人（原审原告）：王荷环，女，1962年7月16日出生，汉族，住项城市。凡建华系王荷环丈夫。上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局安装公司）与被上诉人凡建华、王荷环合同纠纷一案，前由河南省项城市人民法院于2019年6月14日作出（2019）豫1681民初846号民事判决，凡建华、王荷环不服，提起上诉。本院2019年8月16日作出（2019）豫16民终2734号民事裁定书裁定发回重审。河南省项城市人民法院于2019年12月4日作出（2019）豫1681民初4808号民事判决，中建七局安装公司向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建七局安装公司的委托诉讼代理人赵静、吴官涛，被上诉人凡建华，王荷环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建七局安装公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院捏造事实，违背庭审事实，认定事实错误，无事实和法律依据。1、马俊剑2005年并非中建七局安装公司的员工，中建七局安装公司在庭审中提交了相关的证据。中建七局安装公司不存在南阳分公司，庭审中王学成的证言称南阳机械厂，与中建七局安装公司无关。被上诉人没有证据证明双方存在合同或者其他法律上的关系，一审认定双方存在口头协议没有依据。2、要求缴纳质保金30万元的为曹灵并非王善奇，一审法院并未查清案件事实。根据曹灵出具收条及郸城县公安局询问笔录第2页，均证明实际缴纳30万元质保金的是马俊剑，原审认定“马俊剑通知原告转账”与事实不符。二、一审法院认定被上诉人以中建七局安装公司的名义向河南省沈丘县人民法院提起诉讼，并认定诉讼费、律师费为被上诉人缴纳，系认定事实严重错误，无事实和法律依据。三、一审法院认定被上诉人借用中建七局安装公司的名义承揽郸城县益民污水处理有限公司的项目工程，但依据被上诉人提交的证据无法证明双方存在合同关系或者其他法律关系，更不可能存在借用资质的关系，原审认定事实错误，无事实和法律依据。四、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中被上诉人未提交证据证明双方存在合同或者其他法律关系，但一审法院却要求中建七局安装公司提供证据证明双方不存在任何合同关系，不符合上述法律的规定。五、中建七局安装公司依据生效的法律文书，申请强制执行，现依法取得执行款项，有相关依据，没有向任何人返还财产的义务。综上，请求二审法院依法维持中建七局安装公司的合法权益，依法驳回被上诉人的诉讼请求。凡建华、王荷环辩称，一、一审认定事实清楚、证据充分。2005年6月份凡建华经王学成介绍与中建七局安装公司职工马俊剑协商，双方口头约定，由凡建华借用中建七局安装公司资质承揽郸城县益民污水处理有限公司工程。后凡建华于2005年8月19日通过中国农业银行向王善奇账号转款21万元，2005年8月21日王荷环通过农业银行向王善奇账号转款9万元，合计30万元的质保金，并由曹灵出具收条。该工程最终未能成功承揽，凡建华、王荷环要求王善奇、曹玲退换该30万的质保金未果，引起纠纷。后凡建华、王荷环以中建七局安装公司的名义作为原告，王善奇、曹灵、郸城县益民污水处理有限公司作为被告，诉至沈丘法院，要求退还质保金30万元。开庭时中建七局安装公司的职工马俊剑安排其另一职工马国栋出具委托书，诉讼费和律师费均由凡建华、王荷环支付，法院判决王善奇、曹灵退换质保金30万元。判决生效后，凡建华、王荷环又以上诉人的名义申请执行，现执行到位185,190元，其中转到上诉人账号95,600元，下余款项在沈丘法院，凡建华、王荷环让中建七局安装公司将此款退还被拒，引起此纠纷。二、双方存在合同关系，合同无效后，凡建华、王荷环享有30万元质保金权利。凡建华、王荷环只是借用中建七局安装公司的资质，30万元的保证金是凡建华、王荷环支付的，因为其借用中建七局安装公司的资质，才由中建七局安装公司起诉，中建七局安装公司对该保证金不享有权利。故原审法院判决中建七局安装公司返还凡建华、王荷环95,600元是正确的。三、判决适用法律正确，应当驳回中建七局安装公司的上诉请求，维持原判。中建七局安装公司基于出借资质而形成与凡建华、王荷环之间的挂靠合同管理，从中建七局安装公司出具委托书的行为可以看出，其对此是明知的、认可的，但是根据《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：建筑施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效。（一）承包工程未取得建筑施工企业资质或超越资质；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故双方之间的挂靠合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。中建七局安装公司基于出借资质形成的合同无效后，其基于无效合同取得的沈丘法院依照（2009）沈民初字第517号民事判决书执行的款项95,600元应当返还凡建华、王荷环。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。凡建华、王荷环向一审法院起诉请求：1、要求判令解除双方的合同关系；2、判令中建七局安装公司返还二被上诉人质保金30万元及利息，庭审中变更诉讼请求，增加2015年10月19日至今的同期银行贷款利息；3、诉讼费由中建七局安装公司负担。一审法院认定事实：（1）2005年6月份，凡建华经案外人王学成介绍与中建七局安装公司的下属机构南阳分公司负责人马俊剑协调，双方口头约定：由凡建华借用中建七局安装工程有限公司质资，承揽河南省郸城县益民污水处理有限公司工程项目。马俊剑以中建七局安装公司项目经理身份与郸城县益民污水处理有限公司签订建设工程施工合同。（2）郸城县益民污水处理有限公司方面协调人王善奇要求承揽该工程承包方向发包方预交质保金30万元，中建七局安装公司当时项目经理马俊剑通知凡建华，凡建华于2005年8月19日通过中国农业银行向王善奇9559982087169578400账号转款21万元；2005年8月21日通过王荷环中国农业银行再向王善奇的上述账户转款9万元，共计30万元。（由曹灵出具的收条、马俊剑调查笔录为证），该笔质保金王善奇、曹灵并未转交郸城县污水处理有限公司。（3）中建七局安装公司未参与该工程实地勘验、设计及施工前的准备和投资。（4）2005年8月21日至2009年6月份该工程项目未能成功承揽，二被上诉要求王善奇、曹灵退还质保金未果，而引起纠纷。2009年6月份，二被上诉人以中建七局安装公司名义作为原告向河南省沈丘县人民法院提起诉讼：要求依法判令王善奇、曹灵、郸城县益民污水处理有限公司退还质保金30万元。由中建七局安装公司职工马俊剑安排时任中建七局安装公司职工的马国栋开具了委托公函。（5）凡建华、王荷环向河南省沈丘县人民法院缴纳了5,800元的案件受理费和律师费用。河南省沈丘县人民法院于2010年9月22日做出（2009）沈民初字第517号民事判决，判令王善奇、曹灵连带退还中建七局安装公司质保金30万元及利息。（6）（2009）沈民初字第517号民事判决生效后，二被上诉人再以中建七局安装公司名义申请强制执行。现已执行到位185,190元，其中转到中建七局安装公司账户95,600元，下余款项，因存在争议暂时留置在沈丘县人民法院执行款账户中。（7）（2009）沈民初字第517号民事判决书；河南省周口市中级人民法院（2011）周民终字第86号民事判决书所争议的标的和证据均是依据实际承揽投资人凡建华、王荷环于2005年8月19日通过中国农业银行向王善奇9559982087169578400账号转款21万元、2005年8月21日通过中国农业银行再向王善奇的上述账户转款9万元共计30万元转款凭证为依据，一审法院依据该案件客观事实判决书认定标的30万元与本案审理中的标的30万元是同一笔款项。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案根据庭审查明的事实，双方是基于借用质资，而产生的挂靠合同关系。从合同的签订、到诉讼、申请执行整个过程中建七局安装公司均出具委托书，由二被上诉人实际运作，足以证明中建七局安装公司对二被上诉人借用其资质挂靠其单位承揽工程的行为是明知的，认可的，即双方形成了事实上的挂靠合同关系。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效”（一）承包工程未取得建筑施工企业质资或者超越质资；（二）没有质资的实际施工人借用有质资的建筑施工企业名义的……；因此二被上诉人与中建七局安装公司因挂靠形成的合同关系无效，而合同的解除是以有效为前提条件。故双方不存在解除合同的基础。关于二被上诉人要求中建七局安装公司返还30万元质保金和利息问题。根据庭审查明的事实，本案中30万元质保金与（2009）沈民初字第517号民事判决书中争议的30万元质保金是同一笔，（所依据二被上诉人的两笔农业银行转账凭证为主要证据）系二被上诉人实际出资，中建七局安装公司无证据证明（2009）沈民初字第517号民事判决书的争议30万元质保金是其出资或者为实现该笔债权所支出过任何费用。因此，二被上诉人享有对该笔30万元质保金的返还请求权。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中双方基于借用资质形成的挂靠合同关系无效，因该合同取得的财产应予以返还。合同无效或者被撤销后，就意味着双方当事人之间没有任何合同关系的存在，那么就该让双方当事人财产状况恢复到如同没有订立合同的状态下的情形，而返还财产就是旨在使财产关系恢复到合同订立之前的状态。所以，不论接受财产的一方是否具有过错，都应当负有返还财产的义务。本案中中建七局安装公司所依据（2009）沈民初字第517号民事判决书已实际从沈丘县人民法院执行到位95,600元，虽然取得该笔执行款不存在过错，根据合同法诚实信用原则，尊重案件的客观事实，上诉人也应当负有返还财产的义务。二被上诉人要求中建七局安装公司返还30万元质保金，因中建七局安装公司并未实际取得全部执行款，仅仅得到95,600元的执行款。因此中建七局安装公司应返还95,600元给二被上诉人。对于二被上诉人要求中建七局安装公司返还质保金的利息，由于双方之前对此并无约定，因此，此项请求一审法院不予支持。中建七局安装公司辩称，双方之间不存在任何合同关系，该笔质保金为马俊剑交纳，均没有提供证据加以证明，故其辩称意见，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论并做出决定：判决如下：一、被告中建七局安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告凡建华、王荷环现金95,600元。二、驳回二原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5,800元，原告凡建华、王荷环承担3,850元，被告中建七局安装工程有限公司负担1,950元。二审中，中建七局安装公司提交承诺书和借条各一份，承诺书证明涉案工程自始至终与中建七局安装公司对接的是马俊剑，中建七局安装公司不认识更不知道凡建华、王荷环的存在，不存在挂靠，故中建七局安装公司不应是本案适格被告；借条说明马俊剑有欠付款项与中建七局安装公司未结清。凡建华、王荷环质证称，该两份证据与本案无关，对真实性有异议，不认可该证据。二审查明，就涉案款项，凡建华、王荷环作为原告对中建七局安装公司曾提起不当得利诉讼，郑州市金水区人民法院以（2018）豫0105民初6990号民事判决书判决驳回原告凡建华、王荷环的诉讼请求，凡建华、王荷环向郑州市中级人民法院提起上诉，后又撤回上诉。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，一、本案中，中建七局安装公司称郸城县益民公司污水处理厂项目系与马俊剑存在合作关系，但具体合作关系内容不能说清，对其主张的与马俊剑存在合作关系本院不予认定；中建七局安装公司否认当时马俊剑是其职工，称马俊剑于2009年才正式成为公司职工，本案工程洽谈时马俊剑与公司是合作关系，与2006年7月2日的郸城县公安局询问笔录中，马俊剑的身份为中建七局安装公司项目经理相矛盾。中建七局安装公司更有条件提交马俊剑的工作任职履历，但未提交，一审认定马俊剑时任中建七局安装公司项目经理并无不当。二、涉案工程系凡建华、王荷环借用中建七局安装公司资质的事实应予认定，对此有王学成、马国栋出庭证言，马俊剑代表中建七局安装公司参与承揽，中建七局安装公司对以其名义进行承揽事实的认可，凡建华、王荷环的汇款等予以佐证。中建七局安装公司称涉案项目系与马俊剑存在合作关系，并不构成对凡建华、王荷环借用资质的妨碍。三、承包郸城县益民公司污水处理厂项目的30万元质保金系凡建华、王荷环实际缴纳，转款手续已在中建七局安装公司诉王善奇等一案中作为实际支付证据提交，中建七局安装公司在本案中提出是马俊剑缴纳，但没有马俊剑支付款项的具体证据。在中建七局安装公司起诉王善奇等一案中，凡建华、王荷环实际参与诉讼、执行并缴纳诉讼费、代理费等事实为参加诉讼的代理人马国栋、张启军等证实，应予认定。四、30万元质保金费用非中建七局安装公司所支出，在起诉王善奇等一案中除出具诉讼手续外，其未支出诉讼费、代理费。但基于以中建七局安装公司资质与郸城县益民污水处理有限公司签订建设工程施工合同，其间发生纠纷，以中建七局安装公司名义起诉王善奇等，符合法律规定，（2009）沈民初字第517号民事判决书和（2011）周民终字第86号民事判决书判决王善奇、曹灵赔偿中建七局安装公司30万元适当。但就挂靠关系而言，由于该款项系凡建华、王荷环所实际支出，无论是基于涉案工程项目未能承揽成功，还是在挂靠合同无效情况下，对凡建华、王荷环而言，中建七局安装公司应将执行回的款项返还，凡建华、王荷环基于实际出款人和挂靠关系起诉中建七局安装公司，一审判决并无不当。中建七局安装公司称马俊剑欠其借款未结清，与本案非同一法律关系，应另案处理。马俊剑、马国栋的承诺书内容，能够印证在挂靠关系中中建七局安装公司无权得到案件执行款。综上所述，中建七局安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,900元，由中建七局安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  何 山审判员  许向朋二〇二〇年四月十四日法官助理王璐书记员郑方