湖南省泸溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘3122民初164号 原告：田燕，女，1976年12月3日出生，汉族，住泸溪县。 原告：向付荣，男，1973年11月11日出生，土家族，住泸溪县。 被告：刘清风，男，1981年12月18日出生，苗族，籍贯永顺县，住常德市。 被告：刘岩富，男，1988年6月10日出生，土家族，住永顺县。 共同委托诉讼代理人：徐峙，湖南延群律师事务所律师。 原告田燕、向付荣与被告刘清风、刘岩富民间借贷纠纷一案，本院于2020年2月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月8日公开开庭进行了审理。本案原告田燕、向付荣、被告代理人徐峙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田燕、向付荣向本院提出诉讼请求：1、责令被告刘清风返还借款本金30万元及利息15万元，（自2018年1月24日至付清之日止，月息2分的利息），2、返还原告向付荣借款本金50万元及28万元（自2017年10月24日起至付清之日止月息2分的利息），2、被告刘岩富对上述借款承担连带保证责任，3、被告承担全部诉讼费。事实与理由：2016年6月23日被告刘清风以承揽工程名义经王冬平介绍向田燕、向付荣分别借款30万元、50万元，口头承诺月息3分，期限六个月，刘岩富为担保人。借款后刘清风分别付息15万元、29万元，至今未付本息。 被告刘清风辩称：借款80万元，期限为六个月的情况属实，但没有约定月息3分，双方在协议书中约定借款用途为工程前期需要运作资金，工程完工后，拿230万元作为报酬，如未接到工程，只退还本金不计利息；已返还被告田燕15万元、向付荣29万元，实际欠款只有36万元，因双方约定借款期间不计息，原告起诉时又放弃主张逾期利息，请法庭驳回原告超过事实和法律的诉讼请求。 被告刘岩富辩称：在借条里担保的是100万元，借款债务人擅自协议将借款变更为80万元，刘岩富没有签字，原告未与被告形成保证合同关系，；即使被告是连带保证人，该保证期间已到期，被告免除保证责任，不承担还款义务。 本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。当事人的争议事实是双方是否约定了月息3分的利息。原告提供了电话录音并申请证人王冬平出庭作证，拟证明双方口头约定利息三分，被告对电话录音、证人证言提出异议，认为电话录音形式不合法，证人与原告田燕是亲戚，且是孤证，不能证明有利息约定。本院审查认为，原告没有提供电话通话清单和通话人在通讯部门的身份信息，电话录音不符合证据构成要件，形式不合法，对电话录音的证明力不予认定；证人王冬平证实签订协议书后两个月，被告接到工程后，考虑到分红不好计算，双方就口头协议按月息3分计息，证人证言没有相关证据印证，与原、被告之间签订的借条、协议书不一致，借条中双方没有约定利息，协议书中约定按230万元作为报酬，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对证人王冬平，关于双方存在利息的证言真实性予以认定，对其关于月息3分的证言的真实性不予认定。因此，本院确认原、被告之间双方约定有利息，仅约定不明。 本院认为，原告田燕、向付荣提供借款，被告刘清风接受借款，订立借条后，双方再次订立协议书，协议书虽约定“一、工程完工结算后，结算贰佰叁拾万元，作为报酬；二、捌拾万本金期限为六个月归还；三、如实不予预测的因素导致工程未承接到，刘清风如数退还本金，不计利息”，但没有约定原告参与经营、承担风险，资金往来方式符合民间借贷的法律特征，应认定为民间借贷法律关系。借款逾期后，被告刘清风于2017年12月20日、2019年3月28日分别返还原告田燕5万元、10万元于2017年4月30日、5月1日、2日、6月8日、11月21日分别返还原告向付荣3万元、4万元、3万元、4万元、15万元，履行合同义务不符合约定，构成合同违约，依法应当承担继续履行的义务。 本案的争议焦点是利息应当如何计算。原告提出双方口头约定了月息3分，被告分别付的15万和29万元，应视为利息，被告应分别以本金30万元和50万元按年利率24%支付利息，被告刘清风提出双方没有利息约定，已付的款项应扣除本金，应返还分别余下的15万元和29万元。本院评议认为原、被告在借条中未约定利息，在协议书中第一款约定以230万元作为报酬，虽然该条款违反了最高人民法院关于审理民间借贷案件的司法解释中年利率不得超过36%的规定，应当确认无效。但说明借款存在有利益交换；协议书第二款约定借款本金六个月内返还、第三款约定为附条件中约定，结合协议书条款和借款见证人王冬平的证言分析，可以确定双方有利息约定。本案为承接工程借款，结合合同利益交换内容、证人关于月息按3分的证言，根据市场利率等因素，酌情确定月利率为1.5分，即年利率18%；按照双方在协议书约定的还款期限计算，借款到期时间为2017年2月24日，利息计算的起始时间，应依此开始计算，被告已偿还的部分可从中扣减本息。 被告刘岩富在借条上签名担保，与原告田燕、向付荣之间形成担保合同关系。原告田燕、向付荣与被告刘清风虽然协议对借条上的借款数额进行了变更，但实际借款数额并少于担保数额，并不因此而加重担保人的担保责任、损害担保人利益，被告刘岩富应依担保合同承担担保责任。但协议书约定借款期限为六个月，合同债务履行期限应计算应计算至2017年2月24日，原告田燕、向付荣在主债务履行期满后六个月未向担保人主张权利，按照担保法的规定，担保人免除保证责任，被告刘岩富对被告刘清风的债务不再承担连带返还义务。 综上所述，原告田燕、向付荣与被告刘清风之间民间借贷法律关系存在，原告要被告刘清风返还借款本金及利息的理由正当，但其提供的证据，不足以证明双方约定有利息3分的利息，依法应当承担举证不能的不利法律后果，其主张按年利率24%计算利息，缺乏事实依据，本院不予支持，结合案件实际，宜酌情确定；被告刘清风提出原告未主张逾期利息应当驳回利息请求的主张，与原告诉请事实不符，不予支持；原告未在有效诉讼时效内向保证人刘岩富主张权利保证人免除保证责任，被告刘岩富提出保证期间已到期，保证人免除保证责任的观点成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释第九十条第一、二款规定，判决如下： 一、被告刘清风在判决生效后十日内返还原告田燕借款本金30万元，并支付自2017年2月24日至付清之日年利率18%的利息，已付的15万元从中扣减； 二、被告刘清风在判决生效后十日内返还原告向付荣借款本金50万元及自2017年2月24日至付清之日年利率18%的利息，已付的29万元从中扣减； 三、被告刘岩富对被告刘清风上述债务免除担保证责任； 四、驳回原告田燕、向付荣其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15870元，减半收取计7935元，由原告原告田燕负担935元、原告向付荣负担1000元，被告刘清风负担6000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审判员  曹生平 二〇二〇年四月二十日 书记员  徐国仁 附法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》规定。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款时间不满一年的，应当再返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返款借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 《中华人民共和国担保法》 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十五条…… 自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。