新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民终349号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司），住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区新和县314国道770公里处北工业园区。法定代表人：马丽媛，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴森，新疆同锦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：和静兆丰彩钢商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴州和静县和静镇拉布润林场7号院。委托诉讼代理人：张楠，新疆博湖县本布图法律事务所工作者。委托诉讼代理人：黄斌，男，1986年1月14日出生，汉族，和静兆丰彩钢商贸有限公司项目负责人，住新疆维吾尔自治区尉犁县。上诉人新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）（以下简称汇鑫现代公司）因与上诉人和静兆丰彩钢商贸有限公司（以下简称和静兆丰彩钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新和县人民法院（2018）新2925民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汇鑫现代公司上诉请求和答辩意见：撤销新和县人民法院（2018）新2925民初515号民事判决第二项、第三项，依法改判或发回重审。事实与理由：1.和静兆丰彩钢公司单方违约，违约之处：⑴完工时间晚于合同约定时间，双方之间的合同中约定了完工时间是2017年5月7日，和静兆丰彩钢公司9月10日才完工；⑵和静兆丰彩钢公司擅自对工程进行变更，合同约定是修建商铺和库房，但和静兆丰彩钢公司却单方将合同中所有房屋全部修建成库房，房屋的长宽与商铺规格不符，商铺是型材门，库房是卷帘门，和静兆丰彩钢公司安装的全部是卷帘门。和静兆丰彩钢公司修建的彩钢房存在严重质量问题。2.汇鑫现代公司无违约之处。和静兆丰彩钢公司不按时交工，不按约定施工，并且存在严重的质量问题，是和静兆丰彩钢公司违约，不是汇鑫现代公司违约，不应当向和静兆丰彩钢公司支付违约金。汇鑫现代公司已经支付过工程款，因和静兆丰彩钢公司一直不出具税票，使汇鑫现代公司无法做账，故无法再付款。和静兆丰彩钢公司修建的彩钢房存在严重质量问题，商户无法入驻，汇鑫现代公司无法有效使用该建筑，给汇鑫现代公司造成严重损失。双方合同约定，验收合格后付款，但和静兆丰彩钢公司修建的彩钢房屋不合格，质量有问题，至今也无法验收，汇鑫现代公司也无法给和静兆丰彩钢公司付款。一审法院认定汇鑫现代公司有损失，但却没有判决和静兆丰彩钢公司赔偿损失。3.损失和违约金是两个法律概念，违约金无法弥补汇鑫现代公司的损失，一审法院用违约金代替损失，剥夺汇鑫现代公司的诉权。和静兆丰彩钢公司上诉请求和答辩意见：撤销新和县人民法院（2018）新2925民初515号民事判决第一项，免除和静兆丰彩钢公司向汇鑫现代公司支付180,000元违约金的责任。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。2017年3月6日，黄斌代表和静兆丰彩钢公司与汇鑫现代公司签订彩钢房屋施工合同，由和静兆丰彩钢公司承建汇鑫现代公司的新和县西部枣城农产品交易中心商铺和库房，实际承包人和施工人为黄斌。依据合同约定，承包方式为包工包料，按照建筑物占地面积计算，商铺单价为450元/平方米，库房单价为375元/平方米，和静兆丰彩钢公司实际交付房屋面积为1599平方米，合同价款为719,550元，汇鑫现代公司应当在2017年11月30日前付清全部合同价款，如果汇鑫现代公司不能按时支付工程款，按照合同第四条第六项约定，汇鑫现代公司除全额支付工程款外，应当按照合同标的额的30%支付合同违约金。和静兆丰彩钢公司按照合同约定在2017年5月1日全部竣工，于2017年5月6日向汇鑫现代公司交付了房屋，汇鑫现代公司同时陆续将房屋出租给承建新和县看守所工程的施工人员和商户，和静兆丰彩钢公司要求对房屋面积进行确认并结算，汇鑫现代公司一直推诿，也不愿意支付民工工资，和静兆丰彩钢公司无奈向新和县劳动监察大队投诉，汇鑫现代公司于2017年8月9日向施工人黄斌支付工资200,000元，剩余部分一直未予支付。和静兆丰彩钢公司不存在延期交工，也没有合同违约行为，鉴定结论所认定的房屋开间不符合要求是增大了开间，而不是缩小了开间，是增加了房屋的使用面积，是汇鑫现代公司临时变更，如果不是汇鑫现代公司要求，和静兆丰彩钢公司不可能在合同单价不变的情况下，自行增加材料费和人工费等工程成本。合同约定违约金按照30%计算，和静兆丰彩钢公司在提起反诉时考虑违约金过高，故按照20%主张，汇鑫现代公司是按照30%主张，一审期间，和静兆丰彩钢公司已经明确提出汇鑫现代公司主张30%的违约金过高，但一审不但没有调整，反而按照不同的标准判决违约金。和静兆丰彩钢公司认为，一审在和静兆丰彩钢公司是否存在违约行为，违约金如何计算方面存在认定事实不清，适用法律错误。汇鑫现代公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令和静兆丰彩钢公司赔偿工程维修费358,830元；2.判令和静兆丰彩钢公司承担违约责任并支付违约金180,000元。事实和理由：2017年3月，双方签订彩钢房施工合同，约定和静兆丰彩钢公司给汇鑫现代公司修建彩钢房商铺和库房，约定了2017年6月15日竣工及违约责任等，合同签订后，和静兆丰彩钢公司建设了1600平方米的彩钢房，但和静兆丰彩钢公司却没有按合同约定履行，首先，和静兆丰彩钢公司未按期完工，该工程应于2017年5月7日竣工，但和静兆丰彩钢公司却于2017年9月完工；第二，和静兆丰彩钢公司擅自对工程进行变更，合同约定是修建商铺和库房，但和静兆丰彩钢公司却单方将合同中所有的房屋全部修建成库房；第三，和静兆丰彩钢公司修建的彩钢房存在严重的质量问题。汇鑫现代公司要求和静兆丰彩钢公司解决问题，但和静兆丰彩钢公司一直不予理会，汇鑫现代公司在多次协调无效的情况下，诉至法院。和静兆丰彩钢公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令汇鑫现代公司立即支付拖欠的工程款520,000元；2.支付合同违约金144,000元。事实和理由：2017年3月6日，黄斌代表和静兆丰公司与汇鑫现代公司签订彩钢房屋施工合同，由和静兆丰公司承建汇鑫现代公司的新和县西部枣城农产品交易中心商铺和库房，实际承包人和施工人为黄斌。依据合同约定，承包方式为包工包料，按照建筑物占地面积计算，商铺单价为450元/平方米，库房单价为375元/平方米，和静兆丰彩钢公司实际交付给汇鑫现代公司的商铺面积为1600平方米，库房工程经汇鑫现代公司决定没有施工。合同价款为720,000元，汇鑫现代公司应当在2017年11月30日前付清全部合同价款，如果不能按时支付工程款，按照合同第四条第六项的规定，汇鑫现代公司除全额支付工程款外，应当按照合同标的额的30%支付合同违约金。和静兆丰彩钢公司按照合同约定在2017年5月1日全部竣工，于2017年5月6日向汇鑫现代公司交付了房屋，汇鑫现代公司同时陆续将房屋出租给承建新和县看守所工程的施工人员和商户。和静兆丰彩钢公司要求汇鑫现代公司对房屋面积进行确认并结算，但是，汇鑫现代公司一直推诿。要求汇鑫现代公司支付民工工资不同意，和静兆丰彩钢公司无奈向新和县劳动监察大队投诉，汇鑫现代公司于2017年8月9日才向施工人黄斌支付工资200,000元，剩余部分未支付，故提起诉讼。一审法院审理查明：2017年3月6日，汇鑫现代公司（甲方）与和静兆丰彩钢公司（乙方）签订《彩钢房屋施工合同》，双方约定：一、1.工程概况：新和县西部枣城农产品交易中心商铺。2.工程地点：阿克苏地区新和县。3.承包范围：按甲方要求，包工包料。4.开工日期：2017年3月8日。5.竣工日期：2017年5月7日。二、质量标准：1.材质要求：彩钢房除门窗外，其他材料均采用防火玻璃岩棉材料；结构为镀锌钢管框架，玻璃丝绵彩钢板；商铺规格为每间8.2米长×4米宽，按实际测量间数为准，前墙高度3.1米，后墙为2.6米；库房规格为：每间6米宽×11.7米长，前后墙高度为3.3米，顶高4米；所有彩钢建筑面积，施工完毕后按实际测量面积为准；2.彩钢房屋门窗为，商铺为3米宽型材门；库房门为3米宽卷帘门；3.乙方在施工过程中，按建筑放线定位施工，如没按定位施工，造成损失由乙方自行承担；4.工程竣工后，乙方按规定对工程进行保修，保修期从竣工验收之日算起，保修2年，在质保期内出现质量问题，乙方负责无偿免费维修；三、价格和付款方式：1.商铺（含门窗）单价是450元每平方米（含增值税）；2.库房（含门窗）单价是375元每平方米（含增值税）；3.工程竣工经甲方全部验收合格后，在11月30日前付工程款的95%，剩余5%作为质保金，到质保期结束后，如无质量问题，全额付清；4.在乙方施工过程中，甲方不付此合同工程款，乙方全额垫资，直到工程全部竣工；四、其他：……3.乙方如不能按合同要求，在约定时间内保质保量交付使用，按总合同的3%的违约金计算；…….5.甲方若在约定时间内不能付款，彩钢房屋归乙方所有；6.此合同签订之日起，双方如不按此合同中条款执行，违约金按总合同的30%计算；7.此合同以上内容，经甲乙双方审核一致同意，由双方法人签字或加盖公章即生效。之后，和静兆丰彩钢公司按照合同进行施工，2017年8月9日，汇鑫现代公司支付和静兆丰彩钢公司工程款200,000元。诉讼过程中，汇鑫现代公司申请对和静兆丰彩钢公司施工工程质量及工程造价进行鉴定、评估。双方选定新疆宏滙建筑建材检测有限公司进行质量鉴定，经鉴定，最后得出：1.该工程房间尺寸不满足《彩钢房屋施工合同》及《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。2.商铺门的设置类型不满足《彩钢房屋施工合同》的要求；3.彩钢结构屋面檐口部位施工做法不合理，且存在明显渗漏，屋面防水工程不能满足正常使用要求。建议拆除檐口部位封檐板后，重新施工处理。同时，双方选定新疆隆信工程造价咨询有限公司对工程造价进行评估，经征询双方当事人意见，新疆隆信工程造价咨询有限公司多次催促申请方提供材料、交纳鉴定费用的情况下，鉴于申请方提供图纸不全、未能按时交纳费用，被申请方亦无法提供相关材料的情况下，鉴定工作无法正常进行，无法出具鉴定报告，故将造价鉴定退回一审法院；2019年5月，申请方汇鑫现代公司知悉工程质量鉴定结论后，经一审法院询问，被申请方亦不愿交纳鉴定费用，撤回工程造价鉴定。一审法院认为，汇鑫现代公司与和静兆丰彩钢公司签订的《彩钢房屋施工合同》，系双方当事人的真实意思表示,不违反法律禁止性规定，属有效合同，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。关于双方实际施工总工程款的问题，首先，双方在《彩钢房屋施工合同》约定商铺规格为4米宽，实际和静兆丰彩钢公司施工5米宽，其余和商铺的约定一致，与《彩钢房屋施工合同》中库房的约定相差较大，且在2017年5月14日，双方对库房的建设重新签订合同，综上，该合同应视为双方实际履行的是商铺，双方在庭审时对鉴定报告中的建筑面积1599平方米均无异议，故涉案工程的总工程款为719,550元（1,599元×450元/每平方米）。根据《彩钢房屋施工合同》的约定，双方约定了商铺的规格及房屋门窗，和静兆丰彩钢公司未按照合同进行施工，且影响使用防水功能，根据《彩钢房屋施工合同》3.1条和3.7条约定，故对于汇鑫现代公司要求和静兆丰彩钢公司承担违约责任并支付违约金180,000元，一审法院予以支持。对于汇鑫现代公司要求和静兆丰彩钢公司赔偿工程维修费358,830元，该彩钢房系按汇鑫现代公司的要求进行施工，汇鑫现代公司已经接受并实际使用了该工程，且汇鑫现代公司因此遭受的损失通过和静兆丰彩钢公司支付违约金予以弥补，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，一审法院不予支持。对于和静兆丰彩钢公司要求汇鑫现代公司支付拖欠的工程款520,000元的主张，因和静兆丰彩钢公司承包工程总价款为719,550元，汇鑫现代公司已给付工程款为200,000元，故汇鑫现代公司给付和静兆丰彩钢公司剩余工程款519,550元，一审法院予以支持。该工程至今时隔2年，汇鑫现代公司已经使用该工程，但是未支付工程款，故对和静兆丰彩钢公司要求汇鑫现代公司支付违约金，按总合同的20%计算，即143,910元（719,550元×20%），一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：一、和静兆丰彩钢商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）支付违约金180,000元；二、新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）于本判决生效之日起十日内向和静兆丰彩钢商贸有限公司支付工程款519,550元及违约金143,910元；三、驳回新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）、和静兆丰彩钢商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4,594.15元，反诉费5,220元，鉴定费24,000元，由新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）承担20,279.45元，由和静兆丰彩钢商贸有限公司承担13,534.70元。二审期间各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：一、双方是否存在违约，违约金计算是否适当；二、汇鑫现代公司主张的维修费是否应当支持。关于争议焦点一，2017年3月6日汇鑫现代公司与和静兆丰彩钢公司签订《彩钢房屋施工合同》，合同约定竣工日期为2017年5月7日，和静兆丰彩钢公司交工时间晚于合同约定竣工日期存在违约。合同约定汇鑫现代公司应于2017年11月30日前支付工程款的95%，汇鑫现代公司认为因和静兆丰彩钢公司未提供税票故而未支付工程款，本院认为，开具发票为从给付义务，双方未约定以开具发票作为付款前提，汇鑫现代公司以此为由延迟支付工程款无法律依据，汇鑫现代公司亦存在违约。违约金主要用于弥补损失，双方均存在违约，且不能区分大小，违约责任应按同等标准承担，一审按照30%和20%不同标准判决不当，本院予以纠正。关于争议焦点二，汇鑫现代公司认为工程质量存在问题，要求和静兆丰彩钢公司承担维修费。根据质量鉴定报告内容，该鉴定报告载明“检测过程中，未见该工程设计施工图纸及相关施工实验资料”，不符合要求的部分主要为：1.合同约定房屋每间8.2米长×4米宽，实际房屋开间为8.2米×5.0米；2.合同约定商铺门为3米宽型材门，实际为3米宽卷帘门；3.西侧檐口部位存在渗漏痕迹。本院认为，双方签订的《彩钢房屋施工合同》未约定按图施工，双方亦未能提交施工图纸，现房屋开间并不是减少米数，而是增加了宽度，和静兆丰彩钢公司称系按照汇鑫现代公司要求建设，且汇鑫现代公司提交的商铺验收单并未提及和静兆丰彩钢公司施工不符合要求，汇鑫现代公司已实际接受并使用该工程多年，现再行提出房屋开间质量存在问题，证据不足且与事实不符，本院不予支持。关于型材门和卷帘门，合同约定安装型材门，实际安装为卷帘门，汇鑫现代公司在施工过程中及在接受该彩钢房时均未提出异议；关于价格问题，和静兆丰彩钢公司提出了卷帘门和型材门的价格计算方法，汇鑫现代公司提出的价格与之相差较大，双方未能协商一致确认价格，也均未能提交证据证明。经本院询价，型材门的价格从280元-600元不等，双方签订的《彩钢房屋施工合同》中对型材门和卷帘门的价格未作具体约定，汇鑫现代公司对此也未主张扣减，故本院亦不作调整。合同约定库房规格为每间6米宽×11.7米长，实际房屋开间为8.2米×5.0米，不符合库房的建设要求，现除房屋开间宽度加宽和实际安装卷帘门外，其余施工均与合同约定的商铺一致，故汇鑫现代公司关于和静兆丰彩钢公司把商铺修建成库房的上诉意见，不符合事实，本院不予支持。关于檐口部位存在渗漏痕迹的问题。工程交工后，汇鑫现代公司将彩钢房屋位置进行了挪动，鉴定报告系对移动后的彩钢房屋所做，是何原因引起渗漏没有证据证明。汇鑫现代公司主张358,830元维修费，仅提交了新和县越辉燃气锅炉维修技术服务维修清单，未提交证据证实其通知过和静兆丰彩钢公司维修，也未提交证据证实其实际产生了358,830元维修费。故对汇鑫现代公司主张的维修费本院不予支持。关于鉴定费，汇鑫现代公司未作为诉讼请求提出，本院不予支持。综上所述，上诉人汇鑫现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；和静兆丰彩钢公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持新和县人民法院（2018）新2925民初515号民事判决第二项，即“新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）于本判决生效之日起十日内向和静兆丰彩钢商贸有限公司支付工程款519,550元及违约金143,910元”；二、撤销新和县人民法院（2018）新2925民初515号民事判决第一项、第三项，即“和静兆丰彩钢商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）支付违约金180,000元、驳回新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）与和静兆丰彩钢商贸有限公司的其他诉讼请求”；三、和静兆丰彩钢商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）支付违约金143,910元（719,550元×20%）；四、驳回新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）、和静兆丰彩钢商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计4,594.15元，由新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）负担，反诉费5,220元，由新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）负担5215.83元、和静兆丰彩钢商贸有限公司负担4.17元；二审案件受理费17,900.61元【新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）预交14,000.61元、和静兆丰彩钢商贸有限公司预交3,900元】，由新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）负担。本判决为终审判决。审  判  长   李云丽审  判  员   李伟力审  判  员   古再丽努尔·阿不都热西提二 ○ 二 ○ 年 四 月 二 十 六 日法 官 助 理   马妮书  记  员   王明明