辽宁省丹东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽06刑终50号 原公诉机关凤城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）葛洪林，男，1979年12月27日出生于辽宁省凤城市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省本溪市溪湖区，现住辽宁省凤城市。2003年9月因寻衅滋事被劳动教养一年；2005年3月因吸毒被强制戒毒四个月；2009年2月12日因吸毒被行政拘留十二日；2009年2月23日因吸毒被责令社区戒毒三年；2010年3月11日因携带非法管制刀具被行政拘留十日（未执行）；2013年11月15日因吸毒被行政拘留十五日；2013年12月12日因犯容留他人吸毒罪被判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元；2015年1月23日因吸毒被行政拘留十五日，强制隔离戒毒两年；2017年12月27日因注射毒品被行政拘留十五日（未执行）。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2017年12月7日被刑事拘留，因体内有异物未能收监执行，次日被监视居住。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2017年12月27日被监视居住，2018年4月20日被取保候审，2019年6月21日被依法逮捕。现羁押于凤城市看守所。 辩护人李洪泉，辽宁科贤律师事务所律师。 原审被告人唐振，男，1993年12月1日出生于辽宁省凤城市，满族，高中文化，无职业，住辽宁省凤城市。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2018年1月16日被刑事拘留，同年1月26日被依法逮捕。现羁押于凤城市看守所。 原审被告人陈腾飞，男，1988年12月14日生于山东省潍坊市，汉族，高中文化，无职业，住山东省潍坊市昌邑市。2018年8月31日因犯非法制造弹药罪、非法持有枪支罪，被判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2019年5月30日被解回，同年11月25日被依法逮捕。现羁押于凤城市看守所。 凤城市人民法院审理凤城市人民检察院指控原审被告人葛洪林犯非法买卖、制造枪支罪、非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪，原审被告人唐振、陈腾飞犯非法买卖枪支罪一案，于2019年12月30日作出（2018）辽0682刑初130号刑事判决，并于同日公开宣告判决。宣判后，原审被告人葛洪林提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人葛洪林的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了葛洪林，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理总结。 凤城市人民法院判决认定： 一、被告人葛洪林、唐振、陈腾飞犯非法买卖枪支罪 2017年3月间，被告人葛洪林为了可以从凤城市通远堡镇居民陈兆勇（另案处理）处购买毒品而联系被告人唐振为陈某勇买卖枪支。被告人唐振利用QQ里结识的QQ昵称为“大表哥”（即山东省潍坊市人陈腾飞），唐振提出要向陈腾飞购买枪支，陈腾飞将其与邢某（未到案，另案处理）为非法出售用于宣传的一支“915”式（仿九二式）手枪视频和照片通过互联网向唐振展示，双方商定该手枪一支加上子弹40发一共售价为19000元。唐振又把该手枪的视频和照片给葛洪林看后，葛洪林提出要购买这款手枪和子弹，唐振告诉需要21000元，葛洪林将购枪款付给唐振。2017年4月12日，被告人唐振来到山东昌邑市与陈腾飞见面，并于次日付款19000元购买了该手枪及子弹40发，利用快递发回凤城。被告人陈腾飞将所获赃款与邢某均分。被告人唐振非法获利计人民币2000元，赃款被其挥霍。 2017年4月某日16时许，被告人葛洪林在凤城市沈丹公路旁山坡处试枪后，将从被告人唐振处购得的仿九二式手枪1支及剩余的九毫米子弹30余发交给陈某勇，陈某勇给葛洪林冰毒100克，冰毒被葛洪林吸食。经丹东市公安局司法鉴定中心鉴定，该仿九二式手枪是以火药为动力的枪支。 案发后，被告人葛洪林经电话传唤主动到公安机关投案，并如实供述其非法买卖枪支罪的犯罪事实；2018年11月15日，被告人唐振经抓捕到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人陈腾飞对上述事实供认不讳。 二、被告人葛洪林犯非法持有毒品罪 2017年12月6日，丹东市公安局元宝分局九道派出所在凤城市被告人葛洪林租住房内进行检查，从葛洪林身上、住处查获疑似冰毒晶体35袋、红色药片2袋、红色药片1瓶、晶体状物品4瓶、隐形眼镜盒内红色药片1盒、白色晶体1盒、淡黄色液体1管。经检验，其中22.86克晶体及红色药片中检出甲基苯丙胺（MA）成分，淡黄色液体（重272.08克）中检出海洛因成分。 被告人葛洪林经公安机关抓获到案，如实供述了其非法持有毒品的犯罪事实。 三、被告人葛洪林犯非法制造枪支罪 被告人葛洪林因喜欢枪支，遂在淘宝网上购买制造枪支的配件，在其租住的位于凤城市平房内使用工具对购买的配件进行打磨、改装、组装枪支。2017年12月6日，丹东市公安局元宝分局九道派出所在凤城市葛洪林住处，查获大量制造枪支工具及疑似枪支零部件68件，公安机关将查获的68件枪支零部件其中3件组装成一支小口径手枪，经鉴定，送检枪支是以火药为动力自制小口径手枪，属于非军用枪支，具有射击功能，认定为枪支。 四、被告人葛洪林犯容留他人吸毒罪 2017年12月4日14时许、12月5日8时许、12月6日12时许，被告人葛洪林在其租住的位于凤城市平房内先后3次容留隋明昆吸食毒品冰毒。 凤城市人民法院认为，被告人葛洪林、唐振、陈腾飞违反法律规定，未经有关部门许可，被告人葛洪林、唐振、陈腾飞私自购买、出售枪支，被告人葛洪林非法制造枪支，被告人唐振、陈腾飞的行为均已构成非法买卖枪支罪；被告人葛洪林的行为已构成非法制造、买卖枪支罪。被告人葛洪林非法持有海洛因勾兑液272.08克、甲基苯丙胺22.86克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人葛洪林二年内三次容留他人在其租住的房屋内吸食毒品冰毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人葛洪林经电话传唤到案，到案后如实供述其非法买卖枪支的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；被告人葛洪林到案后如实供述其非法持有毒品的犯罪事实，可从轻处罚。被告人唐振、陈腾飞到案后如实供述自己的犯罪事实，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决认定被告人葛洪林犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币十万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十一万元，于判决生效后十日内缴纳；被告人陈腾飞犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人唐振犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；依法没收作案工具手机一部；依法追缴被告人唐振违法所得人民币二千元；依法追缴被告人陈腾飞违法所得人民币一万九千元。 上诉人葛洪林提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1.上诉人葛洪林主观上具有非法制造枪支的故意，客观上也实施了制造枪支的行为，但由于没有制造成功，应属于非法制造枪支未遂；2.葛洪林非法持有的2克海洛因勾兑的272.08克液体和22.86克含有甲基苯丙胺的药片和晶体，没有依法进行鉴定，属于事实不清，根据疑罪从无的原则，不应认定葛洪林构成非法持有毒品罪。 凤城市人民法院在刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定事实及所列证据予以确认。 针对上诉人葛洪林所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 关于上诉人葛洪林及其辩护人提出葛洪林主观上具有非法制造枪支的故意，客观上也实施了制造枪支的行为，但由于没有制造成功，应属于非法制造枪支未遂的上诉理由和辩护意见。 经查，上诉人葛洪林购买枪支散件，并自行制造枪支，经鉴定其购买的枪支散件可以制造成一把以火药为动力的小口径手枪，其行为构成非法买卖、制造枪支罪。葛洪林非法制造枪支的行为没有完成，属于非法制造枪支未遂，葛洪林及其辩护人该上诉理由和辩护意见成立。但是，葛洪林非法买卖枪支散件，并能够组装成一把枪支，应认定其非法买卖枪支的行为已经完成，应以非法制造、买卖枪支罪对其定罪处罚。原判对该起事实单纯以非法制造枪支罪对葛洪林定罪不当，应予纠正。 关于上诉人葛洪林及其辩护人提出葛洪林非法持有的2克海洛因勾兑的272.08克液体和22.86克含有甲基苯丙胺的药片和晶体，没有依法进行鉴定，属于事实不清，根据疑罪从无的原则，不应认定葛洪林构成非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见。 经查，根据法律以及相关司法解释的规定，上诉人葛洪林非法持有海洛因勾兑液272.08克，属于法律规定的“其他毒品数量大”的情形，结合另有非法持有22.86克含有甲基苯丙胺的药片和晶体的事实，原判以此对葛洪林定罪量刑并无不当，无需对毒品含量进行鉴定。因此，上诉人葛洪林及其辩护人上述上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人葛洪林与原审被告人唐振、陈腾飞违反国家对枪支的管理规定，葛洪林非法出售、购买、制造枪支，唐振非法购买、出售枪支，陈腾飞非法出售枪支，葛洪林构成非法制造、买卖枪支罪，唐振、陈腾飞构成非法买卖枪支罪，均应予刑罚。葛洪林非法持有甲基苯丙胺、海洛因勾兑液数量大，其行为构成非法持有毒品罪。葛洪林多次为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。葛洪林、唐振、陈腾飞到案后，如实供述自己的犯罪事实，可依法予以从轻处罚。葛洪林一人犯数罪，应予数罪并罚。 原审判决根据本案事实、证据以及法律规定，分别以非法制造、买卖枪支罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪对葛洪林定罪处罚，以非法买卖枪支罪对唐振、陈腾飞定罪处罚，认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法。但是，原判针对葛洪林购买枪支散件，并非法制造枪支，仅认定为非法制造枪支罪，系定性不准，应认定为非法制造、买卖枪支罪。葛洪林因涉嫌其他犯罪被采取监视居住的强制措施后，在其向他人出售枪支的事实被侦查机关掌握的情况下，接到侦查机关电话通知后到案，不应认定为自动投案，原判认定葛洪林具有自首情节，系适用法律不当，本院依法予以纠正，但原判以非法制造、买卖枪支罪对葛洪林量刑合理。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐文峰 审判员  葛 英 审判员  王连友 二〇二〇年四月二十日 法官助理王渝淇 书记员张鋆楠