辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9444号上诉人（原审原告）：大连悦壕酒店管理有限公司。住所地：大连市金州区光明街道五一路10-2号2楼1-13号。统一社会信用代码91210213MAOURPGD8U。法定代表人：姜秀华，执行董事。委托诉讼代理人：孙广为，辽宁生辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：林萍，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连新界置业有限公司。住所地：大连经济技术开发区新桥路10号。统一社会信用代码91210213058080621B。法定代表人：于超，总经理。委托诉讼代理人：范准，辽宁金普律师事务所律师。上诉人大连悦壕酒店管理有限公司（以下简称悦壕公司）因与被上诉人大连新界置业有限公司（以下简称新界公司）委托合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院(2019)辽0213民初6792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。悦壕公司上诉请求：1、请求撤销（2018）辽0213民初6792号一审民事判决；2、发回重审或改判支持上诉人的上诉请求，由被上诉人向上诉人赔偿损失共计1827453.21元。3、本案一审、二审诉讼费、评估费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案案由为缔约过失责任纠纷，没有事实依据和法律依据。本案不符合《合同法》第四十二条所述缔约过失责任构成要件，依法应当按照委托合同违约责任承担赔偿责任。首先，上诉人与被上诉人于2018年3月14日签订的《物业委托管理经营合同》，明确了本案系委托管理经营合同，在权利义务、合作经营模式、合作期限、经营分成、支付方式、以及违约责任方面均做了具体明确的约定，符合《中华人民共和国合同法》所规定的委托合同相关条款规定。其次，合同约定履行期限为2018年2月1日至2022年12月31日，并非原审认定的“原、被告因无法就新的分配比例协商一致，导致2018年9月以后的委托合同缺乏分配方案而无法成立，继而引起本案纠纷，故本案应属于缔约过失责任纠纷”。本合同已经生效并已实际履行，并不属于法律规定的缔约过失责任情形，该判决完全违背了合同法关于缔约过失责任和信赖利益损失的法律规定，应当予以纠正。二、原审法院判令被上诉人支付信赖利益损失17923元于法无据，按照合同约定被上诉人应当依法承担全部违约和赔偿责任。（1）双方所签《物业委托经营管理合同》已经实际履行并生效，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。（2）被上诉人的解除通知并不产生解除合同的效力，因此双方合同实际一直处于未解除状态。（3）被上诉人主观上存在恶意，原审法院在尽职管理酒店的上诉人与恶意解除合同的被上诉人之间适用缔约过失责任、信赖利益损失从而判令不予赔偿各项费用、损失和预期客观收益损失有失公允。三、本案合同权利义务以及违约责任约定明确清楚，被上诉人应当按照法律规定和合同约定承担违约责任和赔偿责任。上诉人有权要求被上诉人承担全部损失和合同履行后可以获得的利益，包括已支付费用和支付预期客观收益损失。由于被上诉人单方解除合同，上诉人在不得已的情况下遣散员工，应当由被上诉人承担员工遣散补偿金132925.59元、培训费10000元，违约金100000元。另，被上诉人应承担应付而未付款120523.83元以及2018年2月至2018年9月各模块管理费用，律师费、诉讼费、评估费等，共计1827453.21元。新界公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决对事实的认定和法律的适用都是正确的。被上诉人将自有的新青年大厦物业交由上诉人进行管理，上诉人与被上诉人双方签订的合作协议最终会根据协议当中约定的利润分配比例达到合作双赢的状态，同时筹建开拓期为6个月到2018年8月31日之前，该期间相应的费用成本投入全部由上诉人一方来承担，如果有利润，双方按照4：6的比例进行分成，筹建开拓期过后2018年9月份起应当根据上述期间的经营状况来重新确定利润分配比例，在重新确定比例的协商过程中双方没有达成最终的一致意见，所以一审法院认定双方在缔结新约的过程中没有形成一致的合议，导致纠纷产生这一观点是正确的。根据双方合同约定开拓期内所有的成本应当由上诉人承担，一审法院认为有票据的应当由被上诉人承担是17000余元，其余的相关投资和费用均应当由上诉人承担，被上诉人予以认可，故请求驳回上诉人的上诉请求。悦壕公司向一审法院起诉请求：1.判令新界公司向悦壕公司支付费用等1327212.15元（2018年2月1日至2018年9月25日）；2.判令新界公司向悦壕公司支付预期损失1092857元（2018年10月1日至2022年12月31日）；3.判令新界公司支付本案诉讼费、律师费等合计80000元。经评估鉴定后，悦壕公司将诉讼请求变更为总计数额为1827453.21元，具体包括：第一部分经济损失金额为322647.75元，实际上是前期垫付的支出的实际数额；第二部分预期收益2018年2月1日至9月25日，按照双方约定6：4的分配比例，新界公司应支付悦壕公司的款项为164321.39元；第三部分2018年10月1日至2022年12月31日预期收益，与新界公司没有在利益分成比例上达成一致，因此悦壕公司暂按利润分配5：5比例进行分成为734367.98元；第四部分2018年2月至9月新界公司应付给悦壕公司未付款项为120523.83元；第五部分甲方应支付单方解除合同的违约金100000元；第六部分前期培训费由悦壕公司已支付的10000元；第七部分为新界公司应支付2018年2月至9月项目各模块的管理费用；第八部分没有在评估范围中，由于新界公司单方违约，造成人员遣散经济补偿金为132925.59元；第九项主张律师费62000元。一审法院认定事实：悦壕公司、新界公司于2018年3月14日签订物业委托管理经营合同，合同约定，悦壕公司为乙方（受托方），新界公司为甲方（委托方），托管物业位于辽宁省大连市金普新区新青年大厦项目，以现状托管，后期改造设施投入、运营及人工等一切运营费用由委托经营项目的总经营收入进行支付，甲方不予另行支付。委托经营管理物业内容为酒店客房39间、咖啡厅、新青年大食堂、物业公司、房屋租赁业务。托管物业的经营模式为分成（经营利润分成）。托管经营期限自2018年2月1日起至2022年12月31日止。甲、乙双方同意自甲方交房之日起至2018年8月31日为此项目的经营筹建开拓期，开拓期内甲、乙双方协商一致，乙方如无利润则无需支付经营利润分成款，如有利润需按甲方4成乙方6成比例分成。2018年9月起，根据2018年1月-8月的经营实际情况来最终决定此项目的分成比例。托管物业的经营利润甲、乙双方按最终约定的比例进行分配。在托管经营期内，未出现约定事由，任何一方欲提前解除本合同，应当提前30日书面通知相对方，并向相对方支付违约金10万元。2018年3月12日悦壕公司、新界公司分别签订了《新青年食堂经营约定》、《新青年物业经营约定》以及《新青年酒店经营约定》。上述合同签订后，新界公司将上述物业交由悦壕公司委托经营。由于酒店及食堂部分未满足运营条件即新界公司未办理特种行业许可证，悦壕公司、新界公司于2018年5月24日签订物业委托管理经营合同的《补充协议》。新界公司于2018年8月31日取得特种行业许可证。2018年9月，悦壕公司、新界公司双方就继续合作的收益分配事宜发函协商，新界公司主张延长项目的经营筹建开拓期及按收入分成的继续合作模式，悦壕公司主张按经营利润分配继续合作。2018年9月16日，新界公司向悦壕公司发出解除合同通知函，通知载明，双方就未来合作收益分配方式无法达成一致，致使合同无法继续履行，鉴此，解除2018年3月12日签订的《新青年酒店经营约定》和《物业委托管理经营合同》中酒店经营部分合同，如悦壕公司认为应一并解除《物业委托管理经营合同》其他委托经营部分，新界公司认同。同日，悦壕公司回函称，新界公司的单方解除合同的行为构成单方违约，为避免扩大损失，悦壕公司可配合解约，但悦壕公司将追索违约金等损失。解约后，悦壕公司、新界公司办理了交接手续。经悦壕公司申请，大连市中级人民法院委托大连浩华会计师事务所有限公司对悦壕公司因履行合同而支付费用进行司法鉴定。2019年4月24日，大连浩华会计师事务所有限公司出具了司法鉴定报告，经审计悦壕公司因履行《新青年食堂经营约定》、《新青年物业经营约定》、《新青年酒店经营约定》、《物业委托管理经营合同》、《补充协议》共支付费用1285338.19元，其中有符合规定发票的支出19389元、有正规发票但是发票不是开给列支企业的支出121156.73元，无正规发票支出140664.86元、员工餐费、物业费和交接前新界公司支付属悦壕公司经营期内支出112484.92元、工资五险一金支出891662.86元。总支出1285338.19元，总经营收入748068.99元。经悦壕公司申请，大连市中级人民法院委托辽宁明科资产评估有限公司对新青年酒店预期收益进行评估。2019年5月15日，辽宁明科资产评估有限公司出具了资产评估报告，新青年酒店预期收益评估结果为174.26万元，其中新青年酒店2018年2月1日至2018年9月25日的预期客观收益27.39万元，新青年酒店2018年10月1日至2022年12月31日预期客观收益146.87万元。一审法院认为，虽然本案立案案由为委托合同纠纷，但经一审法院审查，根据悦壕公司、新界公司双方签订的委托合同，2018年9月起，悦壕公司、新界公司需要根据实际经营状况重新约定经营利润的分配比例，分配方案是委托合同履行的重要依据，悦壕公司、新界公司约定2018年9月起重新确定分配方案等同于重新订立委托合同。现悦壕公司、新界公司因无法就新的分配比例协商一致，导致2018年9月以后的委托合同缺乏分配方案而无法成立，继而引起本案纠纷，故本案应属于缔约过失责任纠纷。缔约过失责任是指当事人在合同订立过程中，有违背诚实信用原则的行为，造成了另一方当事人的损失，因此承担受害人损失的法律后果。本案的争议焦点应当为：一、在协商订立分配方案过程中，新界公司是否有违反诚实信用原则的行为；二、新界公司应当对悦壕公司的哪些损失承担赔偿责任。关于争议焦点一，在协商过程中，悦壕公司、新界公司双方无法就分配比例达成一致的主要原因是在于双方主张的分成模式不同，悦壕公司主张按经营利润分成，新界公司主张按经营收入分成，而根据双方签订的《物业委托管理经营合同》，双方应当是在按经营利润分成的基础上就分成比例重新协商，显然新界公司主张的协商方案违背了双方先前约定的协商基础，新界公司应当承担双方未能重新订立分配协议的责任。因此，新界公司应当为违背诚实信用原则承担责任。关于争议焦点二，缔约过失的损失应当是信赖利益损失，即一方因信赖合同成立和有效所支出一定费用，但因合同不成立或无效支出得不到补偿而造成的损失。信赖利益损失不包括因合同的成立和生效所应获得而未获得的利益损失，这些损失属于违约损害赔偿的范围，而不属于缔约过失责任的范围。在本案中，新界公司应当就悦壕公司为履行委托合同而支出的费用承担赔偿责任，这里委托合同应当是2018年9月以后悦壕公司、新界公司重新达成分配合意的委托合同，悦壕公司根据《物业委托管理经营合同》仅为筹建开拓期（2018年2月-8月）经营所支付的费用属于经营支出而不能认定为信赖利益损失。同样，悦壕公司主张的预期客观收益损失亦不能认定为信赖利益损失。悦壕公司共向本院提出九项赔偿损失的诉请，第一项诉请为因履行合同的全部费用支出，根据审计报告，该项支出中符合规定发票支出有19389元，其中15069元支出用于新青年酒店支出，支出款项用于办理执照、刻章、安装房卡、换锁、咨询等项目，此项支出可以延续用于2018年9月以后的委托合同中，可认定为长期履行委托合同的信赖利益的损失；420元支出为咖啡厅支出，支出款项用于加油费及采购款，此项支出应当认定为经营支出而非损失；3900元支出为物业支出，此项支出中可以认定为信赖利益损失的支出为保安工装费2300元、地毯手套款554元。第二项、第三项诉请为预期客观收益损失，该部分损失不属于缔约过失的赔偿范围，不予支持。第四项、第七项诉请为2018年2月-9月新界公司应支付的款项，根据委托合同，新界公司以现状托管，运营费用由总收入支付，新界公司不予另行支付，因此，悦壕公司该项诉请于理无据，不予支持。第五项、第九项诉请为支付违约金及赔偿律师费亦不属于缔约过失的赔偿范围，不予支持。第六项、第八项诉请为培训费用及员工遣散补偿金，该费用悦壕公司均未提供相应证据证明悦壕公司已支付上述费用，故不予支持。综上，悦壕公司提供的证据中符合证据形式可用于认定信赖利益损失的数额为17923元，应由新界公司赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、新界公司自本判决生效之日起10日内赔偿悦壕公司经济损失17923元；二、驳回悦壕公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费50400元（其中案件受理费13400元、鉴定费37000元，悦壕公司已预交），由悦壕公司负担50152元，新界公司负担248元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：双方就2018年9月以后的分配方案未达成一致，案涉合同是否成立并生效，新界公司改变分成模式，应承担违约责任还是缔约过失责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，双方签订的《物业委托管理经营合同》约定，2018年9月起，根据2018年1月至8月的经营实际情况来最终决定此项目的分成比例，托管物业的经营利润甲乙双方按最终的约定比例进行分配。该约定表明双方对酒店正式运营期间的分成比例约定不明，一审判决认定案涉合同因缺乏分配方案而无法成立，本院予以确认。2018年2月至8月，均属于案涉酒店的筹建开拓期，而非合同履行期，故被上诉人单方改变分成模式，有违诚实信用原则，应承担缔约过失责任，而非违约责任。上诉人依据信赖利益，为履行案涉合同前期投入的各项费用，均属于信赖利益损失，应予支持。一审法院结合鉴定报告并对有正规发票部分的费用予以支持，并无不当，本院予以确认。因逾期收益并未实际发生，且与上诉人主张的其他损失均不属于信赖利益损失，一审法院未予支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，悦壕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13400元，由大连悦壕酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  李淑红审判员  王家永二〇二〇年四月二十日书记员  姜 珊