贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终587号上诉人（原审被告）：贵州安天扬建设工程有限公司。住所地:贵州省毕节市七星关区麻园街道办环东路金帝豪庭C栋1704室。法定代表人：谢明浩，系公司总经理。委托诉讼代理人：邹兴龙，贵州遵兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗朝瀚，贵州遵兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢松林，男，1977年10月8日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。原审被告：贵州铭颢建设有限公司余庆分公司。负责人：冉从富。原审第三人：冉梁钦，男，1986年1月8日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。上诉人贵州安天扬建设工程有限公司（以下简称安天扬公司）因与被上诉人谢松林及原审被告贵州铭颢建设有限公司余庆县分公司（以下简称铭颢余庆分公司）、原审第三人冉梁钦挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。安天扬公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或者发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，将不具备原告主体资格的谢松林错误认定为实际施工人。根据一审庭审中双方出示的证据证明，案外人陈安喜系涉案工程的委托代理人，负责该工程的施工、安全、质量等事务。而上诉人从不知道其将工程转包的事实，更不知道被上诉人是挂靠上诉人进行施工。上诉人从未与被上诉人签订任何《内部承包经营责任制协议书》，上诉人怀疑是被上诉人与冉梁钦相互勾结伪造所致。一审庭审中及同期在一审审理的多个案件中，上诉人的代理人多次要求将冉梁钦涉嫌私刻印章用于诈骗工程款的违法犯罪行为移送公安机关处理或判令冉梁钦将款项支付给被上诉人，但一审视而不见，作出错误判决。二、一审判决程序违法，将约定仲裁的案件进行审理，判决结果错误。一审开庭前，上诉人已书面提出异议该工程约定的解决争议的方式是申请遵义仲裁委员会仲裁，上诉人已根据《建设施工合同》的约定向遵义仲裁委员会申请仲裁，并提供了仲裁委的受理通知书等文件，人民法院应不予受理或驳回起诉。而一审认定被上诉人向余庆县教育局主张权利不受《建设施工合同》约束错误。该工程的工程价款、工程质量、施工、安全均受《建设施工合同》的约束，唯独解决争议的方式不受约束。这是滥用职权、枉法裁判。三、一审错误判决上诉人将收到的32万元工程款全部支付给被上诉人错误，如果将该款全部判给被上诉人，上诉人公司如何经营管理，所欠的材料款、工资、税收等等如何处理。谢松林辩称：1.上诉人原名叫铭颢公司，冉梁钦是该公司余庆分公司的负责人，所以上诉人公司内部管理的问题和答辩人无关；2.仲裁条款针对的是余庆县教育局和现在的上诉人，所以该条款不能约束答辩人主张权利；3.工程款扣除的费用俗称挂靠费，该费已经由上诉人扣除，答辩人已经缴纳，冉梁钦问题是对方公司与分公司的内部管理问题，和答辩人无关；4.虚假诉讼问题与本案无关，这是对前面工程款的处分，应另案主张；5.答辩人一审起诉的金额是查实的最近的一笔拨款，至于后面未拨付的款项答辩人未主张。综上，一审判决正确，应予维持。二审期间铭颢余庆分公司及冉梁钦未作陈述。谢松林向一审法院起诉请求：判令被告安天扬公司支付原告工程款37万元，庭审中变更为32万元；案件受理费由被告安天扬公司承担。一审法院认定事实：2018年12月11日，原贵州铭颢建设有限公司变更为贵州安天扬建设工程有限公司。第三人冉梁钦负责安天扬公司在余庆片区工程的管理。2015年10月9日，安天扬公司与余庆县教育局签订《建设工程施工合同》；2016年3月21日，安天扬公司与谢松林签订《内部经营责任制承包协议书》。谢松林按照余庆县教育局的要求进行了施工并施工完毕。2017年12月3日，余庆县审计局对涉案工程审计金额为3835832.88元。2019年9月29日，余庆县教育局支付工程款57万元至安天扬公司账户，其中37万元为涉诉工程的工程款，谢松林起诉后，安天扬公司支付向谢松林支付工程款5万元，下欠工程款32万元未支付。2019年9月12日，安天扬公司以余庆县教育局未按合同约定支付工程款为由，向遵义仲裁委员会提起仲裁。同时查明，铭颢余庆分公司于2017年5月27日成立。一审法院认为，谢松林借用原贵州铭颢建设有限公司即安天扬公司的资质，以安天扬公司的名义对余庆县教育局的松烟镇中心幼儿园建设工程进行施工，并按合同约定完成施工。谢松林与安天扬公司之间系挂靠经营合同关系。谢松林与安天扬公司签订的《内部经营责任制承包协议书》,违反法律规定，认定无效。安天扬公司辩解谢松林系安天扬公司在该工程的委托人，与事实不符，不予采纳。谢松林挂靠安天扬公司进行施工，发包方将工程款支付给安天扬公司，而安天扬公司未支付给谢松林，谢松林要求安天扬公司支付已收到的工程款32万元，符合法律规定，予以支持。安天扬公司辩解，安天扬公司与余庆县教育局签订的《建设工程施工合同》约定，争议的解决方式为提请遵义市仲裁委员会进行仲裁，且安天扬公司已提起仲裁并已受理，本案纠纷解决方式应为仲裁，请求驳回谢松林的起诉。本案审理的是余庆县教育局已支付给安天扬公司的工程款，安天扬公司是否应支付给谢松林，不受《建设工程施工合同》中解决争议纠纷款项的约束，则对安天扬公司这一辩解，不予采纳。庭审中，谢松林自愿不要求铭颢余庆分公司承担连带支付责任，不损害他人利益，予以确认。铭颢余庆分公司经传票传唤未到庭参加诉讼的行为，视为其自行放弃在法庭上享有的陈述、举证、质证、辩论和申请回避等诉讼权利，并承担由此而产生的不利后果，并且，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，依法缺席进行审理并作出判决。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：由贵州安天扬建设工程有限公司在判决生效后十日内支付给谢松林工程款32万元。案件受理费6850元，减半收取3425元，由贵州安天扬建设工程有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是一、上诉人与被上诉人是否系挂靠关系；二、本案是否需要先进行仲裁。关于上诉人与被上诉人是否为挂靠关系的问题。第一，上诉人与被上诉人之间签订有内部经营责任承包书，由上诉人收取被上诉人涉案工程1%的管理费，表明双方系挂靠关系。上诉人认为该内部经营责任承包书所加盖的印章系原审第三人冉梁钦伪造加盖，但冉梁钦签订合同时为上诉人公司在余庆办事处的负责人，因此冉梁钦具有代理权。第二，涉案项目由被上诉人实际施工完成，工程款系被上诉人自行垫付，涉案工程之前的工程款亦由被上诉人领取。故双方系挂靠关系。关于本案是否需要先行仲裁的问题。双方签订的合同并无仲裁条款，上诉人与建设单位签订的合同中约定的仲裁条款不能约束非合同相对人，因此本案无需先行仲裁。一审程序并无不当。对于余庆县教育局拨付给贵州融程建设工程公司工程款是否为涉案工程款从现有证据无法确认，且即使为涉案工程款，对实际施工人谢松林而言也无法向与其无任何合同关系的贵州融程建设工程公司主张。对于冉梁钦是否涉嫌犯罪的问题，不影响上诉人应支付工程款的义务，亦不影响上诉人向有关机关报案的权利。对于工程款是否扣除税费的问题，因该笔费用尚未发生，无法确认需要扣除的费用，如上诉人确为被上诉人缴纳了税费，可另案主张权利。综上所述，安天扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由贵州安天扬建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 胡晓波审判员 袁晶晶二〇二〇年四月二十日法官助理朱小燕书记员徐丹丹