湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民再4号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘德安，男，1961年8月20日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：舒洪武，湖南良锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂燚，湖南良锐律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南米雪婴儿用品有限公司，住所地湖南省湘阴县工业园区。法定代表人：肖政，该公司董事长。委托诉讼代理人：张杨林，湖南江荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：何帅，湖南江荣律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南城西建筑有限公司，住所地湖南省湘阴县新泉寺镇。法定代表人：易文锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：易伍，男，1984年6月25日出生，汉族，住湖南省湘阴县，系该公司员工。再审申请人刘德安、湖南米雪婴儿用品有限公司（以下简称米雪公司）因与被申请人湖南城西建筑有限公司（以下简称城西公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2018）湘06民终2994号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年11月14日作出（2019）湘民申2756号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人刘德安的委托诉讼代理人舒洪武、聂燚，再审申请人米雪公司的法定代表人肖政和委托诉讼代理人张杨林、何帅，被申请人城西公司的委托诉讼代理人易伍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘德安申请再审称，一、原审判决认定事实缺乏证据：1、认定待整改事项由刘德安完成的事实缺乏证据证明；2、认定待整改项目中已完工部分未进行工程造价审核的事实缺乏证据证明；3、认定待整改项目中已完工部分需要整改的费用没有明确的事实缺乏证据证明。二、原审判决适用法律错误：1、对刘德安的鉴定申请不予支持系适用法律错误，刘德安是在一审庭审中提出鉴定申请，且依据民事诉讼法解释第一百二十一条第三款的规定，人民法院应当依职权委托鉴定以查明基本事实；2、一审判决未对待整改项目工程依法处理，二审判决要求另行处理，既增加了当事人的诉讼负担，更违背了法律的规定，明显错误；三、米雪公司应支付刘德安剩余工程款2409630.58元。请求撤销二审判决和一审判决第二项，改判米雪公司向刘德安支付工程欠款2409630.58元及其利息（以2409630.58元为基数，按人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）。米雪公司针对刘德安的再审请求辩称，刘德安作为没有资质的施工人，依法只有在工程完工并经竣工验收后才有请求付款的权利，现本案工程并未完成，也达不到验收条件，所以刘德安没有权利主张米雪公司支付工程款。米雪公司申请再审称，原审判决适用法律严重错误，理由如下：1、依据施工合同，米雪公司并未拖欠任何工程款，且本案所涉工程并未完工，也未进行验收，原审错误判决米雪公司向实际施工人刘德安支付工程款；2、原审错误判决城西公司不承担工程款付款义务。请求撤销一、二审判决，依法改判驳回刘德安对米雪公司的所有诉讼请求，由刘德安、城西公司承担诉讼费用。刘德安针对米雪公司的再审请求辩称：1、米雪公司、城西公司以及刘德安三方确认工程价款1485万元，米雪公司、城西公司已经支付1120万元，尚欠365万元；2、刘德安撤离是经三方签章确认的，刘德安系实际施工人，可向发包方米雪公司主张欠付工程款。城西公司未针对刘德安、米雪公司的再审请求进行答辩。刘德安向一审法院起诉请求：1、判令城西公司向原告支付欠付的工程款3650000元，并以3650000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付自起诉之日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止的利息；2、米雪公司在欠付工程款3650000元及利息范围内承担连带给付责任；3、由两被告承担本案诉讼费用。一审认定事实：一审法院对当事人有争议的证据，认定如下：一、刘德安提供的《湖南省建设工程施工合同》及补充协议、《湖南城西建筑有限公司项目责任承包合同书》有合同双方的签字盖章确认，其真实性予以确认。其可证事实：1、2012年7月米雪公司、城西公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同约定暂定工程总造价15000000元，同时约定基础工程完成15个工作日内发包人支付首期工程款3000000元，主体工程完成15个工作日内，第二次支付工程款6000000元，尾款在本工程验收合格之日起1年内付清，所产生延期支付利息按当期银行公布贷款利息计取息金。2、2016年11月20日米雪公司、城西公司签订补充协议，确认了重新启动项目后续施工任务和前期刘德安完成结算部分：后续配套用房施工的第二次脚手架重新搭设的相关费用、重新修补等费用（但需双方认可）、已完成部分工程质量的简单鉴定费用，且必须鉴定合格达到交房标准，同时承担一切简单鉴定费用、工程资料的完善和相关手续完善的费用。3、2012年9月14日，城西公司将承包的米雪公司上述的工程转包给刘德安，约定工程造价约15000000元，承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期大包干，承包范围为主合同及保修责任，主合同工程范围以外发生的工程另签合同。4、刘德安与城西公司约定：按最终结算工程造价的1%提取工程管理费（管理费不包含国家规定的各项税费及行政部门、执法部门收取的各项费用）。二、刘德安提供的《会议纪要》、工程造价审核定案表和付款确认函，城西公司提供的建设工程造价咨询报告均有三方当事人签字盖章确认，予以认可。其可证事实：1、2017年3月7日，米雪公司、城西公司与华春建设工程项目管理有限责任公司共同签署了会议纪要和工程造价审核定案表，其中会议纪要确认前期工程中间阶段金额为14850000元，该数额包括已完工程的维修、整改、验收、资料移交备案、已施工项目但未完部分、内粉饰仿瓷材料一底两遍等，前述工作及后续施工继续由城西公司在复工后完成。2、工程造价审核定案表确认已完成项目定审金额为12549711.07元，待整改项目定审金额为2409630.58元，合计14959341.65元，经建设方（米雪公司）、施工方（城西公司）协商确定为14850000元，刘德安亦在该表施工单位处签名。3、各方均确认米雪公司已向刘德安支付工程款11200000元，并注明：发包方已付税务建安税款150000元，未见税票，经提供税票认可后确认，原刘德安、熊利军与发包方（城西公司）签订的合同终止，刘德安、熊利军配合城西公司后续的施工任务。三、米雪公司提供的照片有本院依法调查的谈话笔录予以佐证，予以确认。其可证事实：诉争工程并未全部完工。四、米雪公司出具的证人证言和付款汇总，因证人曾受雇于米雪公司，与其有工作上的利害关系，付款汇总也系米雪公司单方制作，上述证据均无其他证据佐证，米雪公司欲证明其向熊利军转账5700000元中有1700000元系支付给城西公司的工程款的事实不予确认。五、庭审查明的事实：1、刘德安系借用城西公司资质承建本案所涉工程，系本案所涉工程实际施工人，2017年3月7日刘德安组织工人退场后，没有对待整改工程进行整改。2、庭审中，各方均确认刘德安已收到的11200000元工程款中有9800000元系米雪公司向城西公司支付，城西公司再转交刘德安，另有1400000元直接向刘德安支付。3、涉诉工程尚未验收，双方对未整改部分工程造价存在争议。一审认为，本案焦点：所欠工程款数额及民事责任的承担问题。刘德安借用城西公司资质承建工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，当事人签署的《湖南省建设工程施工合同》、《湖南城西建筑有限公司项目责任承包合同书》应系无效合同。刘德安虽不具备建筑工程相应承包资质，但合同签订后，组织人员进行了施工，且完成了相应工程建设，是本案所涉工程的实际施工人。2016年7月21日，经米雪公司委托，华春建设工程项目管理有限责任公司湖南分公司对刘德安完成的工程进行了审计，确定了工程相关的审定金额，虽工程尚未验收，但双方已对相关工程进行了结算，确认了相应工程款额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，当事人双方确认合格的工程，发包人即米雪公司应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，向实际施工人即刘德安支付工程款。根据双方确认的“工程造价审核定案表”认定的已完成项目定审金额12549711.07元，扣除米雪公司已支付的11200000元工程款，已完工工程米雪公司尚有工程款1349711.07元（12549711.07元-11200000元）。本案所涉工程待整改项目定审金额为2409630.58元，当事人就其中已完工部分未进行工程造价审核定案，刘德安亦未提供该部分工程造价确实可信的具体数额，应承担举证不能的法律责任，该部分工程款，依法不予确认。刘德安称其收到的工程款中包含了150000元税费应由米雪公司缴纳，但根据合同约定及行业习惯，工程税费应由承包方承担，本案涉诉工程已经城西公司转包给刘德安，刘德安理应承担该笔费用，其述称意见，依法不予认可。米雪公司、城西公司签订的《湖南省建设工程施工合同》虽为无效合同，但并非合同条款全部无效。结合本案实情，对其工程款支付的相关条款应认可。依据双方约定，工程尾款在工程验收合格之日起1年内付清，但刘德安所承建的工程待整改部分并未完成整改，且米雪公司已支付的工程款超过了合同约定的前期付款数额9000000元，故刘德安主张的逾期付款利息，于事实不符，于法律不合，依法不予支持。城西公司既非工程发包人，也非工程的实际承建人，依法不应承担工程款付款义务。一审判决：一、湖南米雪婴儿用品有限公司在判决生效后十日内向刘德安支付工程款1349711.07元；二、驳回刘德安的其他诉讼请求。案件受理费36000元，由刘德安负担25290元，湖南米雪婴儿用品有限公司负担10710元。刘德安不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，改判米雪公司和城西公司支付工程款2409630.58元及其利息（其标准为以2409630.58元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率自起诉之日起计算至实际付清之日止）。米雪公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回刘德安对米雪公司的诉讼请求。本院二审在确认一审查明事实的基础上，另查明，刘德安并非城西公司的员工。城西公司和刘德安在一审法院2018年3月23日的庭审中均认可刘德安对整改的工程量整改完毕才能主张2409630.58元。刘德安认为整改的费用不到200000元，须城西公司复工时其才进行整改。而城西公司则认为不能确定整改的费用，并认为刘德安完成整改项目后，城西公司才进场完成后续工作。刘德安在该次庭审中要求城西公司承担主体责任，米雪公司在未付工程款范围内承担连带责任。刘德安为通知城西公司复工于2019年1月29日和2月20日向城西公司和米雪公司发出了“催告通知”各一份，要求城西公司进行复工建设，其愿意配合后续施工及整改并请求支付工程欠款及利息，但城西公司没有回复，也没有复工。米雪公司进行了回复。本院二审认为：一、关于一审判决米雪公司支付刘德安工程款1349711.07元是否正确的问题。根据《中华人民共和国招投标法》的规定，案涉工程并不属于必须招投标的项目，城西公司具有承建房屋建筑工程施工总承包贰级资质，故米雪公司与城西公司签订的《湖南省建设工程施工合同》有效。但城西公司嗣后与刘德安签订《湖南城西建筑有限公司项目责任承包合同书》，将工程非法转包给无建筑业企业资质的刘德安，因刘德安并非城西公司的员工。故该转包行为无效。2017年3月6日，米雪公司与城西公司等签订《会议纪要》就前段工程款结算及后续施工问题进行了确认，之前亦将部分工程款直接支付给了刘德安，说明米雪公司此时已知道刘德安系案涉工程的实际施工人，而其时及一审答辩时米雪公司并未提出工程质量不合格，且未竣工验收亦不表明刘德安施工的工程存在质量不合格问题。故米雪公司在没有证据证明工程存在质量问题时，二审期间以工程未竣工验收合格为由拒付工程款没有法律依据。另外，本案刘德安系以发包人米雪公司和转包人城西公司共同作为被告起诉，米雪公司确实欠付刘德安工程款1349711.07元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审判决米雪公司向刘德安支付工程款1349711.07元符合法律规定，亦未加重米雪公司的责任。故一审虽认定米雪公司与城西公司签订的合同无效错误，但判决米雪公司支付刘德安工程款1349711.07元并无不当。根据刘德安在一审庭审中要求城西公司承担主体责任，米雪公司在未付工程款范围内承担连带责任的请求，米雪公司认为一审判决超出了刘德安诉讼请求的理由亦不能成立。二、关于一审驳回刘德安的鉴定申请是否符合法律规定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，当事人申请鉴定应在举证期限内提出。刘德安在一审法院庭审后才提出鉴定请求，不符合法律规定，故一审法院驳回其鉴定申请符合法律规定。三、关于刘德安主张的“待整改项目”金额2409630.58元是否应予支持的问题。签订《会议纪要》时，刘德安并未单独作为《会议纪要》的签订方，且米雪公司只认可合同相对人城西公司，故《会议纪要》表述的维修、整改、验收等及后续施工继续由城西公司在复工后完成，并不表明必须城西公司先复工，刘德安才进行整改。另外，根据“付款确认函”载明的内容，刘德安对后续的施工任务才尽配合的辅助义务。根据查明的事实，“待整改项目”金额2409630.58元既包括刘德安已完成的一部分工程量，也包括刘德安已施工的需要整改的及未施工的一部分工程，而已施工的需要整改的费用并未明确，且该整改事项确须刘德安完成，故刘德安在未完成整改事项和“待整改项目”中未施工部分时无权主张该部分工程款。就该部分工程款刘德安可在条件成就时另行主张权利。另外，米雪公司提出一审法院超期审理的问题，一审法院虽审理周期过长，但并未影响本案的判决结论。至于米雪公司提出的超付合同约定的工程款问题，因按合同约定付款系在暂定工程款1500万元的前提下，而经评估工程款实际已超过1500万元，故米雪公司的该意见亦不能成立。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62077元，由刘德安负担26077元，由湖南米雪婴儿用品有限公司负担36000元。本院再审期间，各方当事人均未提交新的证据。再审查明的事实与一、二审认定事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点是：1、刘德安应得的工程款数额如何确定；2、应当由谁承担支付刘德安工程款的责任。关于焦点1，根据《工程造价审核定案表》，本案中刘德安已完成项目的审定金额为12549711.07元，待整改项目的审定金额为2409630.58元，虽然涉案工程并未完工并通过验收，但刘德安已完成项目并无证据证明不合格，在其不再承担后续施工任务的情况下，经过确认的已完成项目的工程款12549711.07元理应计入刘德安应得工程款总额。至于审定的待整改项目工程款2409630.58元，因刘德安未实际组织施工并完成整改，故其主张该部分工程款应计入工程款总额的请求无事实和法律依据，本院不予支持。因此，二审认定刘德安应得工程款总额为12549711.07元，扣除已经支付的11200000元，尚欠刘德安工程款为1349711.07元并无不当。关于焦点2，刘德安与城西公司就本案工程签订了《湖南城西建筑有限公司项目责任承包合同书》，虽然上述合同因违反法律规定无效，但在该合同事实上已经解除的情况下，刘德安作为实际施工人有权就实际完成项目主张工程款，城西公司作为合同相对方理应承担向刘德安支付工程款的责任，二审判决城西公司不承担责任不当，本院予以纠正。至于米雪公司应否向刘德安支付工程款，因米雪公司与刘德安并不存在直接的合同关系，刘德安直接向米雪公司主张工程款的前提是米雪公司欠付城西公司工程款。本案中，依据米雪公司与城西公司签订的《湖南省建设工程施工合同》，米雪公司在工程竣工验收前只应向城西公司支付工程款900万元，现米雪公司已经支付工程款1120万元，超过了其与城西公司约定的900万元，而工程至今仅完成一部分，更谈不上竣工验收，故米雪公司目前并不欠付城西公司工程款。因此，米雪公司作为发包人在本案中不应承担向实际施工人刘德安支付工程款的义务。综上所述，米雪公司的再审请求成立，本院予以支持，刘德安的再审请求不能成立，本院不予支持。二审认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条规定，判决如下：一、撤销本院（2018）湘06民终2994号民事判决及湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624民初1836号民事判决；二、湖南城西建筑有限公司在本判决生效后10日内向刘德安支付工程款1349711.07元；三、驳回刘德安的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36000元，由刘德安负担25290元，湖南城西建筑有限公司负担10710元。二审案件受理费62077元，由刘德安负担26077元，由湖南城西建筑有限公司负担36000元。本判决为终审判决。审判长  吴建新审判员  刘 霁审判员  李峥嵘二〇二〇年四月九日书记员  刘琦敏