江江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3405号 上诉人（原审被告）：张小强，男，1973年9月7日生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：东卫兵，海门市包场法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈兴，男，1971年9月15日生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：赵军，上海英航律师事务所律师。 原审被告：杨庙元，男，1953年9月10日生，汉族，住海门市。 上诉人张小强因与被上诉人陈兴、原审被告杨庙元民间借贷纠纷一案，不服海门市人民法院（2018）苏0684民初7502号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张小强上诉请求：撤销一审判决，驳回陈兴利息的主张。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误。1.陈兴在诉状中主张利息按月息2分计算，虽然其在第二次开庭时变更为按月息3分计算，但从该变更看出双方对利息是没有明确约定的，一审按月息3分计算利息没有事实依据。2.案涉借条中没有约定计算利息，借条中借款数额与实际汇款数额不一致，即使扣除的数额为利息，借条没有载明还款期限，不能推定扣除的钱为一个月利息。根据相关规定，借贷双方没有约定利息，法院不应支持利息。本案中，一审法院凭推断支持利息违反法律规定。 陈兴辩称，1.双方之间原约定利息每月5分，事实清楚、证据确凿。陈兴和张小强原本并不认识，系通过张小强的亲家找到陈某,4后熟悉，在陈某,4介绍下达成的借款协议，借款不可能不约定利息。起初陈兴要求利率为6分每月，经陈某,4协调同意5分。陈兴的出借款均是通过王某,4向其朋友借款所得，王某,4于2014年7月11日向丁国兴借款100万，扣除3分利息后得款97万。王某,4在2014年7月12日按5分每月的利息标准扣除第一个月利息后汇款95万给张小强，张小强出具了100万元的借条。2014年10月28日，张小强出具的借条金额为60万，实际汇款为52万，系扣除之前100万每月5万元的利息和60万每月3万元利息后的汇款。上述利息均按月息5分收取。陈兴的出借款系按3分每月的利息从第三人处借入，不可能贴息借钱给张小强。陈某,4、王某,4的证言充分说明利息5分每月系双方借款时的约定，张小强应按照法律规定的利息标准支付利息和本金。一审中播放的王某,4同张小强的通话录音以及张小强自己播放的同陈兴的通话录音均提到利息约定和支付，证明双方之间约定利息符合客观事实。从陈兴在一审中提交的张小强的还款记录看，在还款过程中张小强基本上每月都有小额款项支付，符合民间借贷每月支付利息的常识。2.张小强所称的陈兴在一审中利息主张由2分每月变为3分每月进而推定双方没有利息约定，无事实依据。陈兴在利息主张上始终是一致的，不存在变更问题。双方约定利息为5分每月，因民间借贷司法解释有最高利息限额的规定，故诉讼中明确将已付利息部分自认为3分，未付部分变更为2分每月的标准。双方之间的利息约定有实际付息的汇款记录、证人证言、陈兴同张小强及王某,4同张小强的通话录音为证。 杨庙元未作二审陈述。 陈兴向一审法院提出诉讼请求：1.判令张小强立即归还陈兴借款本金823298元，支付自实际出借之日起暂算至2019年4月16日止的利息493191元并支付2019年4月17日起按2%月利率计算的逾期还款利息；2.判令杨庙元对借款60万元及按月利率2%计算的利息承担连带还款责任。 一审法院认定事实：2014年7月11日，张小强向陈兴出具金额为100万元的借条一份。次日，陈兴通过案外人王某,4账户向张小强账户转账95万元。2014年10月28日，张小强向陈兴出具金额为60万元的借条一份。当日，陈兴通过案外人王某,4账户向张小强账户转账52万元。该借款由杨庙元提供连带责任保证。后张小强陆续进行了还款，现双方就结算存异，故成讼来院。 综合双方的诉辩主张以及举、质证，一审法院确定本案的争议焦点为：1.双方就案涉借款是否约定利息；2.本案未归还借款本金及利息的数额。 关于争议焦点1，双方就案涉借款是否约定利息。 陈兴主张案涉借款约定有月利率5%的利息，张小强主张案涉借款未约定利息。一审法院认为，双方就案涉借款约定有月利率5%的利息，理由如下： 就案涉借款交付的情况来看，2014年7月12日的借款交付当扣了5万元，借条金额为100万元，符合月利率5%的情形。2014年10月28日的借款交付当扣了8万元（5万元+3万元），借条金额为60万元，亦符合月利率5%的情形。 从张小强的还款来看，2014年10月28日的借款（借条为60万元）发生后，张小强于11月28日还款3万元，12月29日还款3万元，亦符合月利率5%的情形。 张小强自行制作的还款清单第一条载明：向陈兴借100万元，进入帐95万元，5万元利息，可以看出案涉借款约定有月利率5%的利息。 证人王某,4到庭作证称，其与陈兴系朋友关系，陈兴曾找到其表示有人要借款，约定了5分息，其帮忙陈兴筹措了资金。证人陈某,4到庭作证称，其与陈兴系朋友关系，其认识案外人杨某，杨某当时找到其称其亲家公张小强需要借款，其带张小强找到陈兴，写借条是其也在场，陈兴当时要6分息，其帮助张小强还到了5分息。从上述两个证人的证言看，其两人都是案涉借款的参与者，其两人的证言均证明案涉借款约定了月利率5%的利息。 根据双方及证人陈述，陈兴、张小强两人原本并不相识，因借款事宜通过朋友介绍才有接触，并无其他利害关系，故根据常理推断，陈兴向张小强提供无息借款可能性较低。 综上，案涉借款约定有月利率5%的利息具有高度盖然性，予以认定。 关于争议焦点2，本案未归还借款本金及利息的数额。 陈兴出借的两笔借条均有当扣利息，违反的相关法律规定，其借款数额应以实际交付为准，即借款分别为95万元和52万元。 双方无争议的还款为：                            时间                       金额（万元）                               2014.11.28                       3                               2014.12.12                       5                               2014.12.29                       3                               2015.1.28                       3                               2015.2.17                       40                               2015.2.26                       6                               2015.3.12                       3                               2015.3.28                       3                               2015.5.18                       34                               2015.5.27                       2.2                               2015.6.11                       1                               2015.6.30                       2                               2016.2.6                       5                               2016.3.25                       4                               2016.8.9                       10                               2017.1.26                       20                               2017.7.13                       1                               共计17笔                       合计145.2                对于张小强主张的其余还款，其未能举证证明，陈兴也予以否认，故碍难支持。 一审法院认为，张小强所负两笔债务均到期，还款应当优先抵充对债权人缺乏担保的债务。现陈兴对张小强2014年10月28日的债务主张了杨庙元的担保责任，对张小强2014年7月12日的债务未主张担保人的担保责任，且张小强自认还款顺序为先还2014年7月12日的债务，后还2014年10月28日的债务，故认定张小强的还款先从2014年7月12日的债务中抵扣，有多余的再行抵扣2014年10月28日的债务。当事人间约定有借款利息的，应当从其约定，但已还款的利率不应超过年利率36%（即月利率3%），超过年利率36%标准的，应当抵扣本金。按照上述标准，法院对张小强的归还债务及利息情况列表如下：（单位：元）                            日期             （2014年7月12日实际交付借款95万元）                       本金                                   月利率（%）                       利息                                   已还款                       剩余             本金                       剩余             利息                               2014.7.13-11.28                       950000                       3                       132050                       30000                       950000                       102050                               2014.11.29-12.12                       950000                       3                       13300                       50000                       950000                       65350                               2014.12.13-.12.29                       950000                       3                       16150                       30000                       950000                       51500                               2014.12.30-2015.1.28                       950000                       3                       28500                       30000                       950000                       50000                               2015.1.29-2.17                       950000                       3                       19000                       400000                       619000                       0                               2015.2.18-2.26                       619000                       3                       5571                       60000                       564571                       0                               2015.2.27-3.12                       564571                       3                       7904                       30000                       542475                       0                               2015.3.13-3.28                       542475                       3                       8680                       30000                       521155                       0                               2015.3.29-5.18                       521155                       3                       26579                       340000                       207734                       0                               2015.5.19-5.27                       207734                       3                       1870                       22000                       187604                       0                               2015.5.28-6.11                       187604                       3                       2814                       10000                       180418                       0                               2015.6.12-6.30                       180418                       3                       3428                       20000                       163846                       0                               2015.7.1-2016.2.6                       163846                       3                       36210                       50000                       150056                       0                               2016.2.7-3.25                       150056                       3                       7203                       40000                       117259                       0                               2016.3.26-8.9                       117259                       3                       16064                       100000                       33323                       0                               2016.8.10-2017.1.26                       33323                       3                       5665                       200000                       -161012                       0                               2017.1.27-7.13                                                                                         10000                       -171012                       0                如上表，截至2017年1月26日，张小强将2014年7月12日的债务全部归还完毕，且多支付了161012元，其后又于2017年7月13日支付了1万元，即张小强在还清其2014年7月12日的债务之外，再行支付了171012元。该款应当归属于张小强2014年10月28日的债务的还款，抵充其按年利率36%计付的利息，共计为329天，即自2014年10月29日起，以52万元为本金，按年利率36%计算，抵扣利息至2015年9月22日。之后的利息，张小强未归还，陈兴只能按照年利率24%主张。故扣除所有还款后，张小强仍应归还陈兴陈兴借款本金52万元并支付自2015年9月23日起、按年利率24%计算的利息。 一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。张小强向陈兴借款后，应当及时归还借款。逾期还款的，还应承担逾期还款利息。杨庙元为张小强2014年10月28日的借款提供连带责任担保，应承担连带清偿责任。杨庙元经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举、质证权利，法院依法缺席判决。综上，陈兴的部分诉请成立，法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张小强归还陈兴借款52万元并支付自2015年9月23日起至实际履行之日止、以52万元为本金、按年利率24%计算的利息；二、杨庙元对张小强的上述第一项债务承担连带清偿责任；以上第一、二项，由张小强、杨庙元于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回陈兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15257元，由陈兴负担3257元（已预交），张小强负担12000元，并于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳（陈兴预交且应退还的12000元，陈兴于判决发生法律效力后向一审法院申请退还）。 二审中，张小强提交了王某,4起诉张小强、杨庙元一案的民事诉状一份，借条复印件、银行账户明细查询及打印、个人查询——个人明细复印件各一份，以证明案涉借款曾由王某,4起诉后撤诉，陈兴重新起诉，所涉款项是由王某,4出借的，当时起诉时利息也是2分。 陈兴质证认为，真实性没有异议，当时以王某,4名义起诉，是因所有款项都是王某,4名义借给张小强的；起诉状涉及的70万元，是在将本金和利息以3分每月计算后，对未付部分按照2分每月计算的；因为庭审中张小强认为出借人是陈兴，法院释明后王某,4撤诉的。 陈兴提交了王某,4与张小强的通话录音和整理的文字稿，以证明双方约定月利率5分。 张小强质证认为，当时是王某,4打给张小强的电话，但文字稿第六行整理的张小强说的“你和陈兴怎样说法就和他怎样说法”应该是“你跟陈兴去说跟我没关系”；和王某,4谈话时张小强说“嗯嗯”是因为当时不好意思挂电话。 本院对上述证据的真实性、关联性结合全案综合认定。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，2018年7月22日，王某,4和张小强通话时，王某,4称张小强当时和陈兴约好是5分利息的，张小强回答“嗯嗯”。 本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方当事人所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据案涉借条、借款和还款情况、证人证言、通话录音等证据，能够认定双方对案涉借款存在月利率5分的约定。因该约定标准高于法律规定的利率上限，一审法院按照相关司法解释规定，对于已还利息超过年利率36%的部分折抵本金，未还利息按照年利率24%的标准计算，符合法律规定。 综上所述，张小强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15257元，由上诉人张小强负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩兴娟 审判员  谷昔伟 审判员  王作杰 二〇二〇年四月八日 书记员  盛姝玲