山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终83号原公诉机关山东省武城县人民检察院。上诉人（原审被告人）高军旺，男，汉族，1966年6月25日出生于山东省武城县，大专文化，武城县茂泰油棉有限公司法定代表人，户籍所在地山东省武城县，住山东省武城县城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月18日被刑事拘留,同年5月25日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人徐瑞虎，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高军华，男，汉族，1961年3月2日出生于山东省武城县，高中文化，2008年至2015年1月，担任武城县茂泰油棉有限公司法定代表人,户籍所在地山东省武城县，住山东省德州市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月18日被武城县公安局取保候审，同年7月24日被武城县人民检察院取保候审，同年9月11日被武城县人民法院取保候审。辩护人王金鑫、武俊亮，山东阳光桥律师事务所律师。原审被告单位武城县茂泰油棉有限公司，统一社会信用代码：91371428679242291W，单位住所地山东省武城县老城镇，法定代表人高军旺。诉讼代表人高某3，男，1967年3月26日出生，原审被告单位武城县茂泰油棉有限公司保管。山东省武城县人民法院审理山东省武城县人民检察院指控原审被告人高军旺、高军华犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月7日作出（2019）鲁1428刑初146号刑事判决。宣判后，原审被告人高军旺、高军华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人高军旺、高军华，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为该案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2007年被告人高军旺、高军华成立武城县老城镇祝官屯茂泰油厂，2008年被告人高军旺、高军华成立武城县茂泰油业有限公司，2008年10月更名为武城县茂泰油棉有限公司。2008年至2015年1月，被告人高军华担任法定代表人，高军旺担任公司总经理；2015年1月至今，被告人高军旺担任法定代表人，被告人高军华担任公司经理。武城县茂泰油业有限公司、武城县茂泰油棉有限公司经营期间，采取口口相传的方式以高息向群众吸收存款。截止2018年12月，武城县茂泰油棉有限公司共非法吸收公众存款109776173元，案发前尚有38668240元没有返还被害人。被告人高军旺、高军华分别于2019年4月18日经办案民警电话传唤到案。原审判决认定上述事实有茂泰公司手工明细账、记账凭证及附件复印件、审计鉴证报告、宋某根据审计报告及电子套账、应付款明细账整理的表格等书证、证人王某、张某1、宋某、高某1等人的证言、被害人李某1、李某2、李某3等人的陈述、被告人高军旺、高军华的供述等证据证实。原审法院认为，被告单位武城县茂泰油棉有限公司没有经过银监部门批准，采取口口相传的方式吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱金融秩序，被告人高军旺、高军华系武城县茂泰油棉有限公司直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人高军旺、高军华系自首，可依法从轻处罚。吸收的大部分存款已经返还被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，以被告单位武城县茂泰油棉有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元。被告人高军旺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。被告人高军华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。未退还的部分38668240元予以追缴，退还各被害人。宣判后，原审被告人高军旺、高军华不服，提出上诉。上诉人高军旺提出的上诉理由：其具有自首、认罪悔罪、大部分赃款已经退还被害人等量刑情节，非法集资金额中特定群体与不特定群体划分不明确，一审判决量刑及罚金过重，一审公诉机关在开庭时建议判处被告人三年至五年有期徒刑。其辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还提出：本案认定事实不清，据高军旺称：存在利息算入本金计算入涉案金额的情况，有90多名同事朋友存款不应计算入涉案金额中，法院判决文书已经执行的部分应在涉案金额中扣除，望二审法院予以核实。上诉人高军华提出的上诉理由：一审判决量刑畸重，超出了一审公诉机关在庭前及审理过程中建议三至五年有期徒刑的量刑建议。其辩护人提出的辩护意见与其上诉理由一致。经二审审理查明：2007年上诉人高军旺、高军华与张某1、高某1、高某2等五人成立武城县老城镇祝官屯茂泰油厂，2008年上诉人高军旺、高军华与张某1、高某1、高某2等五人成立武城县茂泰油业有限公司，2008年10月更名为武城县茂泰油棉有限公司（以下简称茂泰公司）。2008年至2015年1月，上诉人高军华担任法定代表人，上诉人高军旺担任公司总经理；2015年1月至今，上诉人高军旺担任法定代表人，上诉人高军华担任公司经理。武城县茂泰油业有限公司、武城县茂泰油棉有限公司经营期间，采取口口相传的方式以高息为诱饵向群众吸收存款。截止2018年12月，武城县茂泰油棉有限公司共非法吸收公众存款109396173元，案发前尚有38288240元没有返还集资参与人。上诉人高军旺、高军华分别于2019年4月18日经武城县公安局民警电话传唤到案。认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：1.书证（1）武城县公安局电子数据勘查取证分析实验室勘验报告书、附武城县公安局经济犯罪侦查大队情况说明一份证明：办案人员对武城县茂泰油棉有限公司（以下简称茂泰公司）的涉案硬盘进行提取、固定、恢复，获得了武城县茂泰油棉有限公司的电子账，结合电子账找出对应的记账凭证证明：高军旺、高军华非法吸收公众存款的涉案金额。（2）调取证据清单一份证明：武城县公安局调取了武城县茂泰公司的账本一宗、台式电脑一台、笔记本一个。（3）茂泰公司会计宋某提供的茂泰借款、还款及付利息明细表4页证明：自2008年9月至2018年11月，茂泰公司向徐某、张某2等200人借款总计6610.6632万元；已返还本金4439.2699万元；账面尚欠款2171.3933万元。（4）武城县茂泰油棉有限公司企业信息、法定代表人信息等一份证明：武城县茂泰油棉有限公司成立于2008年9月10日，法定代表人是高军旺。（5）武城县公安局经侦大队情况说明一份、武城县茂泰油棉有限公司手工明细账一宗证明：武城县茂泰油棉有限公司会计张某12007年4月至2014年2月的手工明细账与会计宋某所记电子账一致。（6）武城县茂泰油棉有限公司提供的记账凭证及附件复印件一宗共四本证明：自2008年10月至2018年11月，该公司向群众借款、支付利息及其他账目情况。（7）山东省武城县人民法院（2015）武商初字第9号民事调解书、山东省武城县人民法院（2016）鲁1428执25号执行裁定书、山东省武城县人民法院（2016）鲁1428执异16号执行裁定书等17份法律文书证明：2015年至2019年，武城县茂泰油棉有限公司及高军旺、高军华被他人提起诉讼的相关情况。（8）德州银保监分局证明一份证明：德州银保监分局没有向武城县茂泰油棉有限公司、武城县茂泰棉业有限公司颁发过金融许可证。（9）武城县市场监督管理局关于武城县茂泰油棉有限公司、武城县清新油脂有限公司、武城县东旭棉短绒有限公司的工商注册资料一宗证明：武城县茂泰油棉有限公司的董事长兼总经理是高军旺；2008年10月21日武城县茂泰油业有限公司变更为武城县茂泰油棉有限公司；2015年1月27日，该公司将董事长兼总经理变更为高军旺，将法定代表人亦变更为高军旺。武城县清新油脂有限公司的法定代表人是霍百龙。武城县东旭棉短绒有限公司的法定代表人是陈彦本。（10）户籍证明信二份证明：高军旺出生于1966年6月25日；高军华出生于1961年3月2日，均已达到刑事责任年龄。（11）黄河商品交易市场股份有限公司企业信息一份证明：黄河商品交易市场股份有限公司的法定代表人是吴某，经营范围是大宗农副产品、木材及制品等商品大宗电子交易。（12）黄河商品交易市场入市协议书、开户申请表、交易协议、授权委托书等证明：武城县茂泰油棉有限公司在黄河交易市场开户，并进行交易。（13）抓获经过证明：2019年4月17日，武城县公安局民警电话通知高军旺、高军华于2019年4月18日8时到达武城县公安局经侦大队。2019年4月18日8时，高军旺、高军华主动到达武城县公安局。（14）武城县公安局经侦大队办案说明一份、武城县茂泰油棉有限公司2012年1月13日至2018年7月2日从黄河商品交易市场股份有限公司出金明细一份、黄河商品交易市场股份有限公司向武城县德元仓储物流有限公司工商银行公户划转资金明细一份、黄河商品交易市场股份有限公司向武城县聚鑫棉花加工厂工商银行账户公户划转资金明细一份、黄河商品交易市场股份有限公司向武城县茂泰油棉有限公司工商银行公户划转资金明细一份、黄河商品交易市场股份有限公司向平原华琳商贸有限公司工商银行公户划转资金明细一份、武城县茂泰油棉有限公司在黄河商品交易市场股份有限公司的提取资金申请书一宗、武城县良益棉短绒有限公司等公司账户交易明细一宗证明：2009年至2018年，武城县茂泰油棉有限公司向黄河商品交易市场股份有限公司投资期货交易入金2556.43702万元，出金5298.427443万元，净收益2738.990423万元。2012年至2018年收益的2219.99037万元分别通过武城县良益棉短绒有限公司、平原华琳商贸有限公司、武城县聚鑫棉花加工厂等公司进行资金划转，然后划入武城县茂泰油棉有限公司账目。（15）中共武城县棉麻总公司委员会证明一份、武城县公安局经侦大队情况说明一份证明：高军旺系棉麻总公司委员会在职党员；办案民警在武城县供销社、武城棉麻总公司、老城镇政府、祝官屯大队均没有查询到高军华的党组织关系。（16）无违法犯罪记录证明二份证明：经查询警务云中心千度数据库，上诉人高军华、高军旺均无犯罪记录。（17）武城县茂泰油棉有限公司审计鉴证报告书一份、宋某根据审计报告及电子套账、应付款明细账整理的表格三份证明：武城县茂泰公司2007年至2018年累计吸收公众存款114431490元，共涉及595人。未结清本金的涉及324人，截止2018年12月，还有38945327元没有结清。吸收的存款本金转入武城县悦翔棉业有限公司4382565元，转入武城县清新油脂有限公司3360883元。（18）高军旺手持委托书照片一张、武城县茂泰油棉有限公司委托书证明：2017年6月1日，高军旺委托高某3处理茂泰公司正常业务；茂泰公司委托高某3担任武城县茂泰油棉有限公司诉讼代表人。2.证人证言（1）王某（2017年黄河商品交易市场股份有限公司任副总经理）证明：黄河商品交易市场股份有限公司是给农产品交易提供一个网上交易平台，高军旺的茂泰公司是黄河商品交易市场股份有限公司的客户，在平台上进行棉花产品买卖。2009年至2018年，茂泰公司或与茂泰公司有关联的公司入金25564370.2元，出金53794274.42元，盈利28229904.22元。茂泰公司盈利的资金转到茂泰公司的关联企业了。（2）张某1（茂泰公司股东）证明：茂泰公司自2008年成立开始吸收公众存款，月息1分。茂泰公司高息吸收存款是高军旺提议的，股东一起商量的，召开股东会议讨论过。高军旺也说可以让亲戚、朋友往茂泰公司存款。茂泰公司吸收存款是通过口口相传的方式，吸收来的存款用于公司经营。（3）宋某（茂泰公司记账会计）证明：高军旺是茂泰公司的董事长兼总经理，其担任茂泰公司的记账会计。茂泰公司自2008年开始吸收公众存款，利息是月息1分。茂泰油厂吸收公众存款是高军旺提议的，股东一起商量。茂泰公司吸收公众存款先是茂泰公司的股东、员工让他们的亲戚、朋友往公司存钱，后来茂泰公司在周围比较出名，大家都知道了，就来存钱了。吸收的存款都用于公司日常经营了。（4）高某1（茂泰公司股东）证明：大约从2007年或2008年，茂泰公司开始吸收公众存款，是高军旺提议的，开股东会的时候商议过，也让股东介绍亲戚、朋友往公司存钱。（5）杨某1证明：2007年至2015年其在茂泰公司工作，负责销售。茂泰公司自2007年开始陆续吸收公众存款，2007年其往茂泰公司存了14万元，公司承诺给其1分的利息。（6）亢某证明：其在茂泰公司从事检验、车间加工等业务，高军旺在公司说了算。其在茂泰公司存了7万元，是通过与茂泰公司的人聊天时知道可以往厂里存钱的，月息1分，每年8月1日结算利息。（7）高某3证明：2015年，高军旺让其担任武城县清新油脂有限公司法定代表人，公司的实际出资方是茂泰公司，实际控制人是高军旺，武城县清新油脂有限公司的股东都不是实际出资人，都是挂名的股东。（8）于某证明：自2009年9月，其担任武城县悦翔棉业有限公司法定代表人。2012年茂泰公司的高军旺想把悦翔棉业有限公司的仓库承包下来，高军旺承担悦翔棉业有限公司的贷款，悦翔棉业有限公司租赁给茂泰公司30年。2012年至2016年，茂泰公司负责经营，实际控制人是高军旺。（9）张某3证明：其自2009年到武城县茂泰油棉有限公司工作，2010年茂泰公司大门口外面贴过吸收存款的宣传单，宣传单的内容是老百姓可以往茂泰公司存钱。（10）陈某3（武城县老城镇祝官屯村人）证明：其听同村人张某3说茂泰公司建厂初期在公司门外、祝官屯南北街上贴过吸收存款的宣传单，其没有见过茂泰公司的宣传单。3.集资参与人陈述李某1、李某2、李某3、祝某、李某4等133名集资参与人陈述，上述人员通过口口相传的方式，到茂泰公司存款、领取利息等情况。4.被告人的供述和辩解（1）高军旺供述：武城县茂泰油棉有限公司成立于2008年，其是公司法定代表人，公司经营棉籽榨油、棉花压花。没有中国人民银行颁发的金融许可证，大约有150人向茂泰公司存钱，按月息1分支付利息，茂泰公司欠个人借款大约1500万元。2007年祝官屯油厂成立的时候缺乏流动资金，经股东大会共同商议，开始向社会吸收存款，月息1分，每年8月1日结算。公司吸收的存款由高军华保管，存到公司在各个银行的公户和高军华的个人账户上，这些资金都入公司的账了，吸收的公众存款用于公司经营、偿还个人存款本金和利息，以及用于黄河商品交易市场电子交易。在茂泰公司存款的股东及亲友大约有71人，大约300万元。茂泰公司及前身没有公开宣传过，由股东、员工介绍亲戚朋友来存钱。因为还钱及时，利息高，周边的人就都来公司存钱。2014年8月，公司的资金链断了，就不再支付给存款人本金、利息。（2）高军华供述：2008年茂泰公司成立时，其担任法定代表人，2015年变更为高军旺。大约有200人向茂泰公司放钱，借款大约有三四千万元，这些借款都用于公司的经营。2007年公司成立时，因需要资金周转，让股东及员工到民间借款，这是高军旺提议，股东们商量的，月息1分，每年8月1日结算利息，后来村民通过不同方式知道可以把钱放到茂泰公司拿高息，这才出现这么多人到茂泰公司存钱，有人直接把现金带到公司，有的是通过转账，都是其收下的，然后开收据。向老百姓借的钱由其保管，大部分是存到其个人农业银行账户内，这些存款都入公司的账目了。二审期间，上诉人高军旺提出一审认定数额中未扣除朋友的存款数额及1400万元利息，上诉人高军华提出一审判决“未偿还的存款清单”中“292陈某2”系其妻子，该笔数额38万元应予扣除。针对上诉人高军旺、高军华提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律，本院综合评判如下：关于上诉人高军旺、高军华及其辩护人针对本案涉案数额所提的上诉理由和辩护意见。经查，（1）根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）“五、关于犯罪数额的认定问题”第一条规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。本案系单位犯罪，根据上诉人高军旺、高军华的供述、证人张某1、宋某、高某1的证言等证据证实，茂泰公司对外吸收公众存款系经过股东商议，由股东让亲戚、朋友往公司存款，并放任亲友或单位内部人员向社会不特定对象吸收存款。据此，本案向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。（2）根据《意见》“五、关于犯罪数额的认定问题”第二条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除。本案涉案金额及案发前尚未返还的本金有茂泰公司审计鉴证报告书、公司会计宋某整理的明细表格等证据证实，鉴于“未偿还的存款清单”中集资参与人陈某2系上诉人高军华之妻，该笔38万元予以扣除。（3）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，涉案财物处置问题不影响案件定罪量刑，且本案没有证据证实相关民事案件执行情况。综上，上诉人高军华所提“陈某2”存款数额应予扣除的意见予以采纳，上诉人高军旺、高军华及其辩护人的其他上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高军旺、高军华及其辩护人针对本案量刑所提相关意见。经查，武城县茂泰油棉有限公司非法吸收公众存款数额巨大，上诉人高军旺、高军华作为武城县茂泰油棉有限公司直接负责的主管人员和直接责任人员，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，依法承担相应责任。原公诉机关出具的书面公诉意见书载明的量刑建议为“三年至十年有期徒刑”，一审法院已认定上诉人高军旺、高军华系自首、吸收的大部分存款已返还集资参与人等情节，并对其从轻处罚，一审量刑及罚金并无不当，鉴于其犯罪数额及造成损失巨大，二审认定数额变动较小不足以影响其量刑。上诉人高军旺、高军华及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告单位武城县茂泰油棉有限公司没有经过银监部门批准，采取口口相传的方式吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人高军旺、高军华系武城县茂泰油棉有限公司的直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。鉴于陈某2系上诉人高军华之妻，本案犯罪数额及退赔数额均应扣除涉及陈某2的38万元。上诉人高军旺、高军华的上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，本院部分采纳。原审判决定罪准确，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但认定数额有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年四月二十四日法官助理刘凯书记员陶奥升