新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2019）新28刑终193号   原公诉机关新疆维吾尔自治区库尔勒市人民检察院   上诉人（原审被告人）：胡彦军，男，1969年5月5日出生，汉族，初中毕业，在本市无固定住址。2017年12月28日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被库尔勒市公安局刑事拘留，2018年2月2日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。   辩护人：申承伟，新疆阳光律师事务所律师。   辩护人：阎海舰，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）：程勉领，男，1957年7月7日出生，汉族，小学肄业。2017年12月28日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被库尔勒市公安局刑事拘留，2018年2月2日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。   辩护人：于慧卓，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区库尔勒市人民检察院指控原审被告人胡彦军、程勉领犯虚开增值税发票罪一案，新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院于2019年4月4日作出（2019）新2801刑初41号刑事判决。原审被告人胡彦军、程勉领不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2016年4月5日，被告人胡彦军、程勉领为牟取非法利益，以于军政名义注册成立库尔勒卓枭化工产品有限公司（以下简称“卓枭公司”）。2016年4月至12月期间，在没有实际货物交易的情况下，胡彦军、程勉领为十家受票单位虚开增值税专用发票129份，金额12009379.43元，税额2041594.61元，价税合计14050974.04元。另查明：被告人程勉领非法获利19500元。   原审法院认为，被告人胡彦军、程勉领为虚开增值税专用发票设立空壳公司，在没有真实货物交易的情况下虚开增值税专用发票，用于抵扣税款，从中谋利，虚开发票金额12009379.43元，税额2041594.61元，价税合计14050974.04元，虚开的税款数额较大，侵犯了国家对增值税专用发票的监督管理制度，被告人胡彦军、程勉领的行为已构成虚开增值税专用发票罪，且属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于被告人胡彦军、程勉领在共同犯罪中的作用，两被告人在犯罪中均起到主要、积极作用，不分主、从犯，刘天宝是否参与本案无确凿证据证实。本案中胡彦军系犯意提出人并策划犯罪方案，虚开增值税专用发票，程勉领积极为犯罪活动设立公司，开出增值税专用发票交与胡彦军，最终开出的空白增值税专用发票被虚开，胡彦军的作用较之程勉领大，量刑时应予以区别。对于辩护人的被告人胡彦军、程勉领属从犯的辩护意见本院不予采纳。虽然本案仅对田丰公司抵扣税款和税款补缴的情况进行了调查，其余九家单位未进行调查，是否抵扣税款、税款补缴的情况即是否造成国家税款损失不能认定，但虚开增值税专用发票的犯罪行为已经既遂，是否抵扣税款及补缴税款不影响对犯罪的认定，补缴税款仅能作为从轻处罚的情节。综合上述情况，对是否造成国家税款损失从有利于被告人胡彦军、程勉领的方面予以考虑。虚开增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。根据最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》，虚开增值税专用发票罪虚开的税款“数额较大”、“数额巨大”的数额标准为50万元、250万元。被告人胡彦军主动投案，供述主要犯罪事实，属自首，认罪态度好，可以从轻或者减轻处罚。被告人程勉领自愿认罪，认罪态度好，可以从轻处罚。判决：一、被告人胡彦军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金200000元人民币。二、被告人程勉领犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金150000元人民币。三、被告人程勉领的非法所得19500元依法予以追缴，上缴国库。四、在案扣押的物品：发票购领薄一本、银行卡一张、公章五枚，予以没收。   判后，原审被告人胡彦军不服，提出上诉称：请求撤销新疆维吾尔族自治区库尔勒市人民法院(2019)新2801刑初41号刑事判决书,依法改判。事实与理由:一、本案主犯是刘天宝,不是胡彦军和程勉领。1、本案中胡彦军、程勉领均是被刘天宝雇佣的人员,胡彦军没有设立空壳公司、虚开增值税专用发票的整体犯意,既没有能力,也没有金钱、技术及销售渠道处理这些事情的整个全链条。一审认定“胡彦军、程勉领为虚开增值税专用发票设立空壳公司”有误,与实际情况不符。2、一审认定“被告人胡彦军、程勉领在犯罪中均起到主要、积极作用,不分主、从犯,刘天宝是否参与本案无确凿证据证实。”对胡彦军不公平。推动虚开增值税专用发票-直到最后案发的是刘天宝的雇佣、销售行为,胡彦军只是被其雇佣的人员,缺乏整体犯意。有无确凿证据证明刘天宝参与本案否,因刘天宝已死,对刘天宝定罪虽然未能确凿,但对刘天宝的作用认定而言,有证词在案,并不能完全排除刘天宝的主犯作用。而刘天宝的主犯作用认定,有利于减轻胡彦军的作用认定,依刑事诉讼证据不确时有利于被告人原则,对胡彦军在案件中的作用应减轻其责任认定。二、对上诉人的量刑过重。1、胡彦军在本案不是主犯作用,且有自首情节。2、胡彦军有重大立功的行为,属于犯罪较轻的,依法可以从轻或者减轻处罚,应当减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。本案中被告人胡彦军在税务局通知进项抵扣时并没有进行抵扣,且在税务局通知时刘天宝己积极配合追回虚开的41张增值税专用发票到税务局作废、收回,对避免国家税款的损失有积极作用,都应当予以考虑。3、一审庭审中被告人胡彦军对公诉机关指控的犯罪事实无异议且当庭自愿认罪,具有明显的悔罪表现,依法可以从轻处罚。依据《新疆维吾尔族自治区高级人民法院实施细则》三、常见量刑情节的适用第十一条之规定“对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下。”综上所述,一审判决认定事实有误,量刑过重。为此请贵院开庭查实,依法支持上诉人的上诉请求。   原审被告人程勉领不服提出上诉称，请求一、依法撤销(2019)新2801刑初41号刑事判决书。二、依法改判上诉人无罪。事实理由:本案不满足《刑法》第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的犯罪构成,应当依法认定上诉人程勉领无罪。一、上诉人程勉领主观上不具有犯意。本案最初犯意的提出者未能查明。根据胡彦军在侦查机关所做的供述称本案的犯意是刘天宝提出的,但是刘天宝已死,对于犯意的提出无法查证,但通过胡彦军、程勉领的供述均可查实,该案的犯意绝非上诉人程勉领提出的,上诉人程勉领在整个过程中并不知晓该行为构成犯罪,主观上并不具有骗取、抵扣税款的故意,对注册桌枭公司的具体经营、如何实施虚开增值税专用发票抵扣税款、领取的空发票开给了哪些单位、虚开的数额、受票公司是谁、如何与受票公司联络、非法所得是多少等情况一概不知。程勉领由于文化程度有限其不知道上述行为是违法犯罪行为,还曾询问过胡彦军该行为违法不违法,胡彦军说不违法,其仅为了谋生赚胡彦军承诺工资才参与其中,且其主观上并不具有实施犯罪的故意。二、在公安局给检察院出具的补充侦查报告书中陈述:基于胡彦军的供述,公安机关认定现有证据无法证实于军政参与本案实施犯罪,上诉人同意公安机关的意见。但上诉人认为于军政是公司的法人,他的作用比程勉领大,于军政参与实施犯罪的证据不足,那么也应认定程勉领实施犯罪的证据不足。于军政作为公司的法定代表人,是公司存在的必要条件,而上诉人在公司仅仅是跑龙套的角色,其并不具有不可替代性,上诉人不识字,不会操作电脑系统,在该公司所能从事是最没有技术含量的业务,上诉人更没有实施虚开增值税专用发票罪的主观故意,客观上也没有实施虚开增值税专用发票罪骗取国家税款的事实,程勉领实施犯罪的事实不清证据不足,上诉人依法不构成虚开增值税专用发票罪。三、该案认定构成虚开的增值税专用发票罪查明事实不清,认定犯罪证据不足。本案共涉及十家受票公司,但仅对田丰公司抵扣税款和税款补缴的情况进行了调查,其余九家受票公司的具体情况均未查实。法院直接认定被告人胡彦军、程勉领从十家受票公司虚开发票金额12009379.43元,税额2041594.61元,价税合计14050974.04元,查明事实不清,认定犯罪证据不足。桌枭公司应纳税额由谁缴纳未能查清。稽查报告中显示桌枭公司应纳税额120334.55元,已纳税额120334.55元,该税款是谁出钱缴纳的,和本案有直接的关系,也是确定犯罪主从犯的关键。从本案查明的事实来看,卓枭公司开户的银行卡一直都在胡彦军的手里,这120334.55元税款的缴纳和程勉领无任何关联性,也未查清其来源。桌枭公司的金税盘由谁实际使用未查清。熟悉财务的人都知道金税盘的重要性,公司领发票、对外出具发票和会计做账都是必须要用金税盘的,故谁掌握金税盘谁就在本案中就起主要的作用,上诉人程勉领只有两年私塾教育,连字都认不全,电脑就根本不会用,他即使拿着也是无用的,那么谁在实际使用,对外出具的增值税发票是谁拿着金税盘出具的完全不清楚。本案是否给国家利益造成损失未查清。审理虚开增值税专用发票犯罪案件,必须计算以下几种数额:虚开增值税专用发票税款的数额;受票单位用虚开的增值税专用发票抵扣税款或者骗取出口退税的数额;案发以后至侦查终结以前追回的抵扣税款或骗取出口退税的数额;给国家利益造成损失的数额。其中,给国家利益造成损失的数额是定罪量刑的重要依据,”由此可知,给国家利益造成损失是必须审理和计算的数额,也是构成该罪的必要条件。综上,检察院指控的被告人程勉领犯虚开增值税专用发票罪,虚开发票金额12009379.43元,税额2041594.61元,价税合计14050974.04元,其提供的证据没有形成完整证据锁链、没有达到证据确实、充分的法定证明标志。主观上,上诉人程勉领在整个过程中不具有犯罪的意图,对于其实施的开具进项发票行为是否构成犯罪并没有客观的认识。客观上该案多处事实未能查清,已开具的进项发票行为是否是虚开,是否已经抵扣税款或者骗取出口退,是否造成国家利益损失均没有证据证实,无法达到刑法“排除一切合理怀疑”的标准,且依据刑法疑罪从无的原则,请求依法撤销(2019)新2801刑初41号刑事判决书,改判上诉人程勉领无罪。   新疆维吾尔自治区巴州人民检察院在二审中发表意见认为：（一）关于上诉人程勉领主观上是否具有犯意的问题。经审查，刘天宝已经死亡，现有证据无法证实刘天宝参与本案，也无法证实刘天宝在本案中的作用、所处地位，根据胡彦军、程勉领的供述、证人证言等证据，上诉人程勉领在明知设立公司没有任何业务的情况下，积极设立空壳公司（卓袅化工产品有限公司）为犯罪作准备，在空壳公司设立后，明知卓袅公司没有真实货物交易的情况下，仍然在犯罪中起到主要、积极作用。此外、本案中胡彦军系犯意提出者并策划犯罪方案，一审法院已经认定。（二）关于“公安局给检察院出具的补充侦查报告书中陈述：基于胡彦军的供述，公安机关认定现有证据无法证实于军政参与本案实施犯罪，上诉人同意公安机关的意见。但上诉人认为于军政是公司的法人，他的作用比程勉领大，于军政参与实施犯罪的证据不足，那么也应认定程勉领实施犯罪的证据不足。”的问题。经审查，于军政在本案中确实有担任卓袅公司法人、报关公司会计凭证、发票凭证、公章、金税盘等行为，但是现有证据无法证实于军政明知卓袅公司没有真实业务，属于事实不清、证据不足；上诉人程勉领则是在公司成立前，明知要设立空壳公司，而积极参与，在卓袅公司成立后，明知卓袅公司没有真实业务的情况下，在本案中起到主要、积极作用。（三）关于该案能否认定构成虚开的增值税专用发票罪的问题。经审查，虽然本案中仅对田丰公司抵扣税款和税款补缴的情况进行了调查，其余九家单位未进行调查，是否抵扣税款、税款补缴的情况即是否造成国家税款损失不能认定，但是虚开增值税专用发票的犯罪行为已经既遂，是否抵扣税款及补缴税款不影响对犯罪的认定，补缴税款仅能作为从轻处罚的情节，一审法院已经从有利于被告人的方面予以考虑，结合上诉不加刑原则等综合因素考虑，因此对于是否造成国家税款损失不再补正；同事，卓袅公司应纳税额由谁缴纳未能查清并不影响程勉领在本案中起到主要、积极作用。并且，上诉人程勉领的文化程度不影响其在本案中的作用，金税盘由谁实际使用也不影响程勉领在本案中起到的主要、积极作用。（四）关于该案是否给国家利益造成损失未查清的问题。经审查，虽然本案中仅对田丰公司抵扣税款和税款补缴的情况进行了调查，其余九家单位未进行调查，是否抵扣税款、税款补缴的情况即是否造成国家税款损失不能认定，但是虚开增值税专用发票的犯罪行为已经既遂，是否抵扣税款及补缴税款不影响对犯罪的认定，补缴税款仅能作为从轻处罚的情节，一审法院已经从有利于被告人的方面予以考虑，结合上诉不加刑原则等综合因素考虑，因此对于是否造成国家税款损失不再补充证据。综上所述，一审法院认定胡彦军、程勉领构成虚开增值税专用发票罪且属共同犯罪，定性准确，事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉。   经审理查明，二审查明的事实和证据与原审认定的事实、证据一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人胡彦军、程勉领为虚开增值税专用发票设立空壳公司，胡彦军提出犯意并策划犯罪方案，程勉领明知没有任何业务，仍然积极设立空壳公司，开出增值税专用发票交于胡彦军，两上诉人的行为构成虚开增值税专用发票罪，且属共同犯罪。现有证据无法证实刘天宝参与本案，也无法证实刘天宝在本案中的作用和地位。虽然于军政担任卓枭公司法人，保管公司会计凭证、发票凭证、公章等，但现有证据无法证实于军政对两上诉人的行为明知或指使。本案中两上诉人虚开增值税专用发票的犯罪行为已经既遂，故除田丰公司以外的九家单位是否抵扣税款及补缴税款不影响犯罪的认定。对于两上诉人存在从轻或减轻处罚的情节，一审在量刑时已经考虑。综上，原判认定原审被告人胡彦军、程勉领犯虚开增值税专用发票罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   常 楠   审  判  员   陈枳匀   审  判  员   蒋 耀   二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 一 日   书  记  员   裴 悦