山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终645号上诉人（原审被告）：山东省武城县建筑安装工程有限公司，住所地山东省武城县商业街。法定代表人：潘家英，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟庆兰，山东勤力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州繁森新型建材有限公司，住所地山东省武城县武城镇桃花店村德商路西侧。法定代表人：李念秀，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘延国，山东鸿正律师事务所律师。原审被告：刘金刚，男，1975年11月2日出生，汉族，群众，初中文化，建筑工人，住武城县。上诉人山东省武城县建筑安装工程有限公司（以下简称武城建安公司）因与被上诉人德州繁森新型建材有限公司、原审被告刘金刚买卖合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。山东省武城县建筑安装工程有限公司上诉请求：一、撤销原审判决并依法改判；二、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不是本案适格被告，一审判决认定事实错误。被上诉人提交的《预拌混凝土买卖合同》中没有上诉人签章，合同主体不是上诉人。被上诉人提交的《对账单》《结算单》均没有上诉人签章，上诉人与被上诉人不存在买卖合同事实。原审被告刘金刚的行为不构成表见代理，其行为也不是职务行为，上诉人没有授权刘金刚与被上诉人签订任何合同，是上诉人将弦歌台承包给刘金刚，刘金刚自己为完成工程与被上诉人签订的买卖合同。刘金刚在结算单上明确写明“本人同意此款从付款中扣除”，但武城县弦歌湖建设工程指挥部在2017年1月23日后再没有拨过工程款，而且被上诉人当时表明要自己去县财政依此结算单结算，不再找刘金刚索要。二、一审判决适用法律错误。本案合同约定未按约定支付货款，自应付价款次日起按每日千分之三向乙方支付违约金。根据合同法第一百一十四条、合同法司法解释（二）第二十九条规定，一审法院根据约定的每日千分之三的违约金确定上诉人的违约责任明显高于造成的损失，法院应当适当减少。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，望贵院查明事实依法改判。德州繁森新型建材有限公司答辩称，一、本案中，项目经理刘金刚签订《预拌混凝土买卖合同》并确认《对账单》《结算单》等行为应由作为工程项目承包人的上诉人对外承担付款义务和违约责任，更何况上诉人与刘金刚又通过内部承包经营的形式将涉案工程项目承包给刘金刚施工，从而赋予刘金刚独立处理与答辩人预拌混凝土货款的权利。因此，上诉人作为本案适格被告主体，承担本案责任有理有据，刘金刚系履行上诉人的职务行为，一审认定事实正确。二、依据涉案合同约定和经一审法院释明，上诉人未就逾期付款违约金提出调整请求等事实，一审法院酌定的违约金综合标准充分保障了上诉人的权利，并使用公平原则对惩罚性违约金破例依职权规定了上限，虽然损害了答辩人的合同约定利益，鉴于也综合体现了违约金具有的赔偿和惩罚双重性质，答辩人对此不再持异议。因此，一审判决适用法律并无不当，上诉人在二审中提出调整逾期付款违约金于法无据，不应支持。综上，请求贵院依法及时判决驳回上诉，维持原判。刘金刚没有答辩意见。德州繁森新型建材有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告连带偿付货款352367.50元及违约金；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年12月20日，原告同刘金刚以武城县建筑公司弦歌楼项目部（实际为武城建安公司）的名义签订了《预拌混凝土买卖合同》。自2012年12月20日至2013年9月30日，累计供货量3427.5方商砼，计款1067289元。截止到2015年2月16日，刘金刚累计付款700000元，经原告多次催款，2015年2月16日刘金刚在《对账单》上签字确认。2017年1月23日刘金刚在《结算单》上签字确认尚欠商砼款352367.50元。依合同约定，被告应当支付自2013年9月30日起至实际付清日止每日千分之三的违约金。为维护原告的合法权益，依法提起诉讼。一审法院认定事实：2012年12月20日，被告刘金刚以弦歌楼项目部的名义与原告就弦歌台工程签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定由原告供应预拌混凝土，价款支付按单纯批量滚动结算，依据合同约定的单价和甲方现场验收签认的预拌混凝土发货单载明的数量为准，当乙方供货完成其基础时，支付总价款的100%，十日内结清；甲方未按约定支付给乙方预拌混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之三向乙方支付违约金。原告依约自2012年12月20日至2013年9月30日，累计供货3427.5方商砼，计款1067289元；截止到2015年2月16日被告刘金刚累计付款700000元。2015年2月16日刘金刚在《对账单》上签字确认了预拌混凝土量、单价、备注补方和超时不计、泵费待核查。2017年1月23日刘金刚在《结算单》上签字确认尚欠商砼款352367.50元，并注明“本人同意此款从付款中扣除”。另查明，武城县弦歌湖公园弦歌台工程系由武城建安公司承建，将该项目内部承包给了刘金刚，并签订了《内部承包经营协议书》，刘金刚是该项目的经理。一审法院认为，本案所涉工程系由被告武城建安公司承建，被告刘金刚系武城建安公司承建的该工程的项目经理，原告与武城建安公司的买卖合同关系成立，合法有效，被告武城建安公司未依约履行付款义务，原告诉其承担还款责任，并无不当；原告的诉讼请求应予支持，但逾期付款违约金的起算时间应以债权确定日2017年1月23日的第十一日起算，即从2017年2月3日起算；逾期付款违约金系合同双方就逾期付款所产生的利息损失所作的赔偿和惩罚性约定，就逾期付款违约金的约定是否过高，经释明，被告武城建安公司虽未在指定期间提交申请，但依据合同法的公平原则，逾期付款违约金数额不得超过违约货款部分的总额。被告武城建安公司的辩称无据，本院不予支持。被告刘金刚系职务行为，依法不承担本案的民事责任，驳回原告对被告刘金刚的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条的规定，判决：一、被告山东省武城县建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告德州繁森新型建材有限公司货款352367.50元，并承担以352367.50元为基数，按日3‰计算的自2017年2月3日起至偿清日止的违约金，但逾期付款违约金数额不得超过违约货款部分的总额；二、驳回原告德州繁森新型建材有限公司对被告刘金刚的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3293元、财产保全申请费2520元计5813元，由被告山东省武城县建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交新证据：2020年3月18日上诉人原负责人王鑫与武城县财政局原局长周树彬出具的情况说明一份，证明刘金刚与被上诉人之间进行了债权转让，即由被上诉人直接向县财政索要涉案款项，而不应该再向刘金刚或者上诉人索要。被上诉人对该证据质证为：对证据的真实性及与本案的关联性均有异议，其中提到的王鑫、周树彬作为自然人证人应当出庭接受质询，其无正当理由未出庭作证不能作为本案认定事实的依据；被上诉人不认可上诉人关于债权转让的主张。刘金刚对该证据质证为：认可该证据，我确实在2017年1月23日对账单上签字，本人同意此款从付款中扣除。本院对该证据认定如下：上诉人提交的情况说明属于证人证言，出具证明的王鑫、周树彬作为自然人证人应当出庭接受质询，证人未出庭作证，该证据不能作为认定案件事实的依据，故对该证据不予采信。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于本案主体资格问题。本案所涉工程系由上诉人武城建安公司承建，上诉人与原审被告刘金刚签订内部承包经营协议书可以证实刘金刚系武城建安公司承建该工程的项目经理，刘金刚与武城建安公司签订买卖合同系履行职务行为，应当认定上诉人与被上诉人买卖合同关系成立，合法有效，上诉人主体资格适格。上诉人未按照合同约定履行付款义务，应当承担还款责任。关于逾期付款违约金问题。一审法院就逾期违约金是否过高问题已向上诉人释明，上诉人未在指定期间提交申请，一审判决并无不当。上诉人在一审中经释明未提出逾期违约金过高的主张，在二审中主张，本院不予支持。综上所述，上诉人山东省武城县建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6586元，由上诉人山东省武城县建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 涛审判员 赵立英审判员 马丽华二〇二〇年四月二十二日法官助理刘立琛书记员李爽