云南省曲靖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云03刑终42号抗诉机关云南省曲靖市马龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐朝辉，曾用名唐双所，男，1974年4月23日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地云南省曲靖市马龙区，住马龙区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年6月20日被曲靖市公安局马龙分局刑事拘留，2019年6月29日被曲靖市公安局马龙分局取保候审予以释放。经曲靖市马龙区人民检察院决定，于2019年7月25日被曲靖市公安局马龙分局执行逮捕，现羁押于曲靖市马龙区看守所。辩护人刘吉芳，云南博纵律师事务所律师。原审被告人唐志鹏，男，1992年6月26日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地云南省曲靖市马龙区，住址马龙区，常住麒麟区赢城世家Ｂ栋3单元1903号。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年10月9日被马龙县公安局刑事拘留，同年11月16日被逮捕，2017年8月30日经马龙县人民法院决定取保候审并于同日释放，2017年12月26日，被曲靖市中级人民法院终审判决确定犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年（缓刑考验期限从2018年1月29日起至2020年1月28日止）。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年6月12日被曲靖市公安局马龙分局刑事拘留，经曲靖市马龙区人民检察院决定，于2019年7月19日被曲靖市公安局马龙分局执行逮捕，现羁押于曲靖市马龙区看守所。辩护人赵庆波，云南天志律师事务所律师。原审被告人杨见坤，男，1976年1月3日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市马龙区，住马龙区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年7月1日被曲靖市公安局马龙分局刑事拘留，2019年7月19日被逮捕；经曲靖市马龙区人民检察院决定，于2019年10月12日被执行取保候审，现居住在家。曲靖市马龙区人民法院审理曲靖市马龙区人民检察院指控原审被告人唐朝辉、唐志鹏、杨见坤犯非法采矿罪一案，于2019年11月25日作出（2019）云0321刑初91号刑事判决，宣判后，曲靖市马龙区人民检察院提出抗诉，被告人唐朝辉提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年2月27日公开开庭进行了审理。曲靖市人民检察院检察员桂艳萍出庭履行职务，上诉人唐朝辉及其辩护人刘吉芳、原审被告人唐志鹏及其辩护人赵庆波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定：2013年期间，被告人唐朝辉伙同魏伶敏（另案处理）组织唐志鹏、杨见坤等人，在没有取得采矿许可证的情况下，夜间在马龙区平地杨见坤租用的地里采矿2719.05吨，后以220元／吨人民币的价格销售在马龙云华磷化工有限公司，合计价值598191元人民币。经评估，所采矿种属于磷块岩矿，价值人民币598191元。原审另查明：被告人唐志鹏因犯聚众斗殴罪，于2017年8月28日被马龙县人民法院判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年。被告人唐朝辉、唐志鹏、杨见坤系主动到案并如实供述事实经过；在审查起诉过程中，被告人唐朝辉、唐志鹏、杨见坤自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书。原审认为，被告人唐朝辉伙同唐志鹏、杨见坤等人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，开采的矿产品价值人民币598191元，情节特别严重，三被告人的行为已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，唐朝辉起主要作用，系主犯，唐志鹏、杨见坤起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。三被告人主动投案并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。三被告人自愿承认所指控的犯罪事实，愿意接受处罚，在庭审中认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可以从宽处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人唐朝辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元。二、被告人唐志鹏犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金25000元。三、被告人杨见坤犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金25000元。四、被告人唐朝辉、唐志鹏、杨见坤非法采矿所得人民币598191元予以追缴，上缴国库。宣判后，曲靖市马龙区人民检察院提出抗诉认为，原审被告人唐志鹏因犯聚众斗殴罪于2017年8月28日被判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，在缓刑考验期内发现本案漏罪，应根据刑法第七十七条的规定，撤销缓刑，实行数罪并罚，但一审判决未实行数罪并罚，属适用法律错误。曲靖市人民检察院支持抗诉意见书及检察员的出庭意见，与抗诉意见一致。上诉人唐朝辉提出上诉称，1、一审对唐朝辉判处的刑罚符合判处缓刑的条件，且其犯罪情节较轻、具备自首、主动退赃等悔罪表现，结合其经营企业及家庭需要照管的实际情况，应对其适用缓刑；2、其预缴的60万元违法所得中，有30万元系杨见坤归还的借款，属合法所得，应予返还；3、其向马鸣乡人民政府缴纳的6万元罚款，应视为罚金。综上请求二审改判对其适用缓刑，并返还其合法财产30万元。辩护人提出，对唐朝辉应当适用缓刑；扣押款项60万元含有杨见坤偿还的借款30万元，杨见坤用非法所得偿还唐朝辉借款30万元，应当向杨见坤追缴，对唐朝辉而言属合法收入，应予返还。一审对扣押款项和罚款六万元未作处理不当。原审被告人唐志鹏及其辩护人对一审判决及检察机关的抗诉意见，均未提出异议。曲靖市人民检察院出庭的检察员对上诉理由提出如下意见：1、唐朝辉非法采矿矿产品价值598191元，属情节特别严重，一审根据其签订的认罪认罚具结书，适用认罪认罚从宽制度，已得到量刑优惠，现无正当理由提出上诉，不应改变一审量刑。2、本案扣押的60万元，是同案人魏伶敏转给唐朝辉的销赃所得款项，且系其主动缴纳的非法所得，与同案人杨见坤欠款无关，建议二审法院作出处理。3、唐朝辉提出的罚款收据不能证明该款是唐朝辉交纳，且该罚款不是行政处罚，不能认定为本案罚金。经审理查明，2013年期间，被告人唐朝辉伙同魏伶敏（另案处理）组织唐志鹏、杨见坤等人，在没有取得采矿许可证的情况下，利用夜晚逃避监管，在马龙区平地杨见坤租用的地里实施非法采矿2719.05吨，后以220元／吨人民币的价格销售在马龙云华磷化工有限公司，合计销赃得币598191元。经评估，所采矿种属于磷块岩矿，开采资源量2719.05吨，价值人民币598191元。另查明：1、2017年12月26日，曲靖市中级人民法院（2017）云03刑终424号刑事判决确定被告人唐志鹏因犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年,马龙区人民法院执行通知书记载缓刑考验期限从2018年1月29日起至2020年1月28日止。2、本案立案侦查后，公安机关分别于2019年6月12日、6月19日、6月21日对原审被告人唐志鹏、唐朝辉、杨见坤电话传唤，三人自动到案并如实供述了犯罪事实经过；唐朝辉于2019年7月1日主动到公安机关退交现金60万元，马龙区公安局对上述款项予以扣押。3、在审查起诉过程中，被告人唐朝辉、唐志鹏、杨见坤自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，一审庭审中亦表示认可。以上事实，有经一、二审庭审举证、质证且原审被告人均无异议的书证、扣押决定书及收条、矿产资源价值评估报告、证人证言、三被告人的相互印证的供述与辩解、现场辨认笔录及照片、生效法律文书等证据予以证明，本院予以确认。根据以上事实和证据，一审判决对本案三被告人犯非法采矿罪认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。针对抗诉机关的抗诉意见及上诉人唐朝辉的上诉意见，本院评判如下：1、关于对原审被告人唐志鹏的法律适用问题。《刑法》第七十七条第一款规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”曲靖市中级人民法院于2017年12月26日作出终审判决，确定原审被告人唐志鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年；上述缓刑考验期限从2018年1月29日起至2020年1月28日止。根据查明的事实，原审被告人唐志鹏于2013年实施了本案犯罪行为，本案符合上述规定的发现漏罪情形，应在本案中撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，并将前罪和后罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚。但一审判决未根据上述规定对唐志鹏撤销缓刑，实行数罪并罚，属适用法律错误。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。2、关于上诉人唐朝辉提出其犯罪情节较轻，具备自首、主动退赃等悔罪表现，结合其经营的企业和家庭需要照管的实际情况,应当对其宣告缓刑的上诉理由。因上诉人在本案中属主犯，开采的矿产品价值已达《刑法》第三百四十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项规定的“情节特别严重”标准,不具备犯罪情节较轻的缓刑条件，对其上诉理由不予支持。3、关于唐朝辉提出60万元非法所得中，有30万元是原审被告人杨见坤所还欠款，属合法所得的上诉理由。首先，该60万元系同案人在销赃后给付唐朝辉的违法所得，与销赃结算数额基本一致，其所称有30万元系杨见坤偿还的合法借款，没有事实依据；其次，杨见坤系本案共同行为人，在本案中分赃所得仍属非法所得，用于偿还债务不能改变非法性质，故上诉人及其辩护人认为杨见坤用非法所得偿还合法债务即属债权人合法所得的观点，不能成立。4、关于上诉人唐朝辉提出其向马鸣乡人民政府缴纳的6万元罚款应抵扣罚金问题，因本案证据不能证明本案非法采矿行为被行政主管执法机关依法作出了生效处罚，其提出的罚款事实不清，不应予以认定。故其认为应将该罚款视为罚金的观点，本院不予采纳。本院认为，上诉人唐朝辉与原审被告人唐志鹏、杨见坤等人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，共同非法开采矿产资源，价值598191元，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。在共同犯罪中，唐朝辉起主要作用，系主犯，唐志鹏、杨见坤起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；案发后，上诉人唐朝辉及原审被告人唐志鹏、杨见坤均主动到案并如实供述了自己的犯罪事实，可以认定为自首，予以从轻处罚；上诉人唐朝辉在侦查期间主动退缴案款，亦可酌情从轻处罚；原审被告人唐志鹏在缓刑考验期内，发现在原判决宣告之前尚有本案之罪未作出判决，应撤销缓刑，对本案之罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。本案查明非法采矿销赃得款598191元，同案人在销赃后转给了唐朝辉，且案发后唐朝辉主动退交赃款60万元，故对违法所得598191元，应予以没收，由扣押机关依法上缴国库。综上所述，根据本案犯罪事实和情节，一审法院适用认罪认罚从宽制度，采纳公诉机关的量刑建议，对三人犯非法采矿罪作出的处罚，并无不当。但一审未撤销原审被告人唐志鹏原犯聚众斗殴罪的缓刑，实行数罪并罚，同时一审判决未对扣押款项作出处理，均属适用法律不当，本院予以纠正。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定,判决如下:一、维持马龙区人民法院（2019）云0321刑初91号刑事判决第一、三项，即：被告人唐朝辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押10日，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2021年7月14日止。罚金于判决生效后30日内缴纳）；被告人杨见坤犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金25000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后30日内缴纳）。二、撤销马龙区人民法院（2019）云0321刑初91号刑事判决第二、四项，即：被告人唐志鹏犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金25000元；被告人唐朝辉、唐志鹏、杨见坤非法采矿所得人民币598191元予以追缴，上缴国库。三、撤销曲靖市中级人民法院（2017）云03刑终424号刑事判决第一项中被告人唐志鹏犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年零八个月缓刑二年的缓刑部分。四、原审被告人唐志鹏犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金25000元，合并原犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月，总和刑期三年零二个月，决定执行有期徒刑二年零八个月，并处罚金25000元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原犯聚众斗殴罪先行拘押的10个月零22天，即刑期自2019年6月12日起至2021年3月20日止。罚金于判决生效后30日内缴纳）五、原审被告人唐朝辉、唐志鹏、杨见坤非法所得人民币598191元，予以没收，由扣押机关上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 杨美琼审 判 员 陈 宁审 判 员 谭永慧二〇二〇年四月七日书记员代 江 伟