辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终546号上诉人（原审被告）:王金梅，女，1969年1月1日出生，满族，农民，住兴城市。被上诉人（原审原告）：兴城市遇知缘麻辣川菜馆。经营者:梁珠，女，1981牛10月29日生，满族，个体，住兴城市。上诉人王金梅因与被上诉兴城市遇知缘麻辣川菜馆（以下简称川菜馆）劳动争议纠纷一案，不服兴城市人民法院（2019）辽1481民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王金梅向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销（2019)辽1481民初2118号民事判决，依法改判支持其在仲裁时的诉求。二、判决川菜馆支付未签订劳动合同的二倍工资差额及拖欠的工资共计56,266.00元；三判决川菜馆支付解除劳动关系的经济补偿金6,000.00元；四、判决川菜馆支付法定节假日的加班费6,620.50元；五、判决川菜馆支付双休日加班费17,839.00元；六、本案诉讼费由川菜馆承担。事实和理由：2017年1月12日王金梅到川菜馆打工，约定了月工资4,000.00元及每月带薪休假2天，春节带薪休假2天，每月15号开上个月工资。王金梅有出勤表和工资支付表及录音均能证明，双方虽然没有签订劳动合同，但已经形成了事实上的劳动关系。并且劳动仲裁已经对该劳动合同进行了认可。综上，原审法院认定事实有误，适用法律错误，导致判决错误。兴城市遇知缘麻辣川菜馆及梁珠答辩称，我与王金梅之间不存在劳动关系,不应给信其二倍工资,不应给付解除劳动的经济补偿金。另外,我们与王金梅有口头约定,一个月休息两天,如不休,加2天工资，所以不存在加班费问题。综上,一审判决正确,应予维持.川菜馆向一审法院起诉请求，依法驳回被告的仲裁诉请。庭审时，川菜馆变更诉讼请求：因双方之间不属于劳动关系，所以劳动仲裁委员会无权受理。一审法院经审理认定事实如下:川菜馆为个体工商户，注册日期为2016年4月7日，经验范围为餐饮服务。王金梅于2017年1月12日到川菜馆工作。2017年12月10日川菜馆停业，王金梅被解雇。2018年1月27日，川菜馆第二次开业，王金梅又到川菜馆工作，2018年5月2日，王金梅再次被解雇。王金梅月工资为4000元。王金梅申请劳动仲裁，兴城市劳动争议仲裁委员会于2018年7月25日作出兴劳仲案字[2018]第20号仲裁裁决书，裁决如下：1、由被申请人兴城市遇知缘麻辣川菜馆在本裁决生效之日起10日内一次性支付申请人王金梅未签订劳动合同二倍工资差额及拖欠的工资共计56266元。2、由被申请人兴城市遇知缘麻辣川菜馆在本裁决生效之日起10日内一次性支付申请人王金梅解除劳动合同经济补偿金6000元。3、由被申请人兴城市遇知缘麻辣川菜馆在本裁决生效之日起10日内一次性支付申请人王金梅法定节假日加班费6620.5元。4、由被申请人兴城市遇知缘麻辣川菜馆在本裁决生效之日起10日内一次性支付申请人王金梅双休日加班费17839元。一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，王金梅在川菜馆工作，但双方未签订劳动合同，王金梅工作具有不固定性，仅是为川菜馆提供短期、临时的劳务，其从事的工作是面点工作，并非具有不可替代性，王金梅可以随时结算工资离开，其从事的为临时性劳务，且结合本地餐饮行业的实际情况，餐饮服务行业从业人员的流动性较大。另从本案双方当事人的陈述可知，自2017年1月12日至2018年5月间，王金梅两次被解雇的原因均是川菜馆停业，说明川菜馆的经营状况比较困难。故，虽本案川菜馆为个体工商户，但双方间不宜认定为劳动合同关系，双方应属于劳务关系为宜。故王金梅基于劳动合同关系要求川菜馆支付拖欠工资、双倍工资、经济补偿金、休息日及法定节假日加班工资的请求，一审法院不予支持。如川菜馆有拖欠劳务报酬等行为，王金梅可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：兴城市遇知缘麻辣川菜馆不承担基于劳动合同关系向王金梅支付拖欠工资、双倍工资、经济补偿金、休息日及法定节假日加班工资的义务。案件受理费10元，由王金梅负担。二审经审理查明：王金梅在川菜馆工作期间，双方一直未签订劳动合同。2017年1月12日至2017年12月10日，拖欠工资15,318元。2018年1月27日至2018年5月2日，拖欠工资4,258.00元。川菜馆共拖欠王金梅工资总额为19,576.00元。二审审理期间，双方未提交新证据，本院经审理查明的其它事实同一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是双方是否存在劳动关系。二是若认定双方存在劳动关系，王金梅的各项经济损失如何确定。对此，逐一分析如下：关于第一个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。另，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，川菜馆是经合法注册的个体工商户，属于上述法律规定中的合法的“用人单位”，王金梅受聘于川菜馆，受其管理，按照其安排工作，受其规章制度约束，按劳取酬，依照上述规定，本院依法认定王金梅与川菜馆之间存在劳动合同法律关系。关于第二个焦点问题：首先，关于拖欠的工资。王金梅诉求给付拖欠的工资，对此事实，其提交了工资表、通话录音予以证实。川菜馆予以否认，但并未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。川菜馆拖欠王金梅的工资19,576.00元，应予给付。其次，关于未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。另，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。川菜馆未与王金梅签订书面劳动合同，依照上述规定，应予给付未签订书面劳动合同的二倍工资，具体数额为：44,000.00(4,000.00元/月X11个月)元。再次，关于解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据王金梅在川菜馆的工作时间，其应得经济补偿金为6,000.00(4,000.00元/月X1.5个月)元。最后，关于加班费。王金梅所工作的川菜馆属于服务行业，关于休息日及法定节假日的安排具有一定的特殊性。王金梅主张给付加班费，但并未就加班事实提供证据证明，故应承担举证不能的不利后果，对其加班费的诉请，本院不予支持。综上，对王金梅的上诉请求部分予以支持，原审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兴城市人民法院（2019）辽1481民初2118号民事判决；二、兴城市遇知缘麻辣川菜馆经营者梁珠在本判决生效后十日内一次性支付王金梅拖欠的工资19,576.00元，未签订劳动合同的二倍工资44,000.00元，经济补偿金6,000.00元；三、驳回王金梅的其他诉讼请求。二审案件受理费10.00元，由兴城市遇知缘麻辣川菜馆经营者梁珠负担。本判决为终审判决。审判长 康永杰审判员刘亚伟审判员 郭   逸   群二〇二〇年四月二十一日书记员 岳   欣   彤本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；