河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终277号原公诉机关河南省郑州市中原区人民检察院。上诉人（原审被告人）方天城，男，1992年7月17日出生，汉族，本科文化，浙江金华笙悦广告有限公司实际控制人，户籍地浙江省兰溪市。辩护人李芳芳，河南金纬律师事务所律师。辩护人李秀鹏，上海红辉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢跃飞，男，1994年12月22日出生，汉族，高中文化，浙江金华笙悦广告有限公司股东，户籍地浙江省兰溪市。辩护人孙刘波，河南金纬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林喜胜，男，1994年4月4日出生，汉族，大专文化，浙江金华笙悦广告有限公司股东，户籍地浙江省乐清市。辩护人李晓丽，河南荟智源策律师事务所律师。上诉人（原审被告人）章晓波，男，1999年10月21日出生，汉族，初中文化，浙江金华笙悦广告有限公司业务员，户籍地浙江省兰溪市。辩护人叶鸿，河南新动力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）章雨杰，男，1997年7月14日出生，汉族，大专文化，浙江金华笙悦广告有限公司业务员，户籍地浙江省兰溪市。辩护人李晓燕，河南金纬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邵丹，女，1998年6月16日出生，汉族，中专文化，浙江金华笙悦广告有限公司业务员，户籍地浙江省金华市。辩护人梅书通、冯会敏（实习），河南明治律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代应然，男，1993年4月25日出生，汉族，中专文化，浙江金华笙悦广告有限公司业务员，户籍地贵州省松桃苗族自治县。原审被告人余勖望，男，1995年12月18日出生，汉族，高中文化，浙江金华笙悦广告有限公司业务员，户籍地浙江省金华市。原审被告人金蒙，女，1995年3月13日出生，汉族，中专文化，浙江金华笙悦广告有限公司业务员，户籍地浙江省兰溪市。辩护人李文俊，河南华森律师事务所律师。上列九名原审被告人，均因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月13日被郑州市公安局桐柏路分局刑事拘留，2019年7月15日经郑州市中原区人民检察院批准逮捕，于2019年7月16日由郑州市公安局桐柏路分局执行逮捕。河南省郑州市中原区人民法院审理郑州市中原区人民检察院指控原审被告人方天城、卢跃飞、林喜胜、章晓波、章雨杰、邵丹、余勖望、代应然、金蒙犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）豫0102刑初557号刑事判决。宣判后，原审被告人方天城、卢跃飞、林喜胜、章晓波、章雨杰、邵丹、代应然不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年8月至2019年6月，被告人方天城、林喜胜、卢跃飞在浙江省金华市金东区万达广场4号楼2201房间注册成立金华笙悦广告有限公司，招聘被告人章雨杰、章晓波、代应然、余勖望、金蒙、邵丹为业务员，并由林喜胜、卢跃飞担任组长。通过向不特定人员拨打电话的方式，推荐“天鑫金融”平台期货软件，并声称跟着分析师炒期货赚钱，以微信聊天、为微信群中其他被告人扮演分析师、客户等方式诱骗客户投入资金。经审计，2018年8月至2019年6月，方天城等人通过诈骗的方式给13名被害人造成损失共计6,882,427.29元，其中邵丹客户朱某亏损5,497,617.29元、王锋亏损20,100元、周尧亏损3,196,00元，共计5,837,317.29元；章雨杰客户赵某1亏损48,000元、李某1亏损246,000元、骆燕亏损20,110元，共计314,110元；代应然客户贾某亏损80,000元、胡红霞亏损50,000元；金蒙客户陈某亏损275,000元、李某2亏损117,000元，共计392,000元；章晓波客户赵某2亏损187,000元、庞新义亏损10,000元，共计197,000元；余勖望客户何某亏损12,000元。上述事实，有被告人方天城、卢跃飞、林喜胜、章晓波、章雨杰、邵丹、余勖望、代应然、金蒙供述，被害人李某1、陈某、贾某、赵某1、赵某2、朱某、何某、李某2陈述，河南立信会计事务所有限公司专项审计报告，辨认笔录，年龄证明，微信及相关照片截图，交易明细，归案经过等证据予以证实。原审根据上述事实和证据，以诈骗罪判处被告人方天城有期徒刑十三年，并处罚金人民币15万元；被告人卢跃飞有期徒刑十一年，并处罚金人民币12万元；被告人林喜胜判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币12万元；被告人邵丹有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；被告人金蒙有期徒刑七年，并处罚金人民币7万元；被告人章雨杰有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元；被告人章晓波有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币4万元；被告人代应然有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币3万元；被告人余勖望有期徒刑八个月，并处罚金人民币1万元；责令被告人方天城、卢跃飞、林喜胜在6,882,427.29元的范围内退赔各被害人经济损失，被告人邵丹在5,837,317.29元的范围内，被告人余勖望在1,2000元范围内，被告人章雨杰在314,110元范围内，被告人代应然在130,000元范围内，被告人金蒙在392,000元范围内，被告人章晓波在197,000元范围内与被告人方天城、卢跃飞、林喜胜共同退赔被害人经济损失。原审被告人方天城上诉称，认定其构成诈骗罪的事实不清，证据不足；认定诈骗金额错误；其行为应认定为非法经营罪，请求依法改判。其辩护人辩护称，《专项审计报告》违反法律规定，不应被采信；认定方天城犯诈骗罪的事实不清，证据不足，方天城的行为构成非法经营罪，请求依法予以改判或者发回重审。原审被告人卢跃飞上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，导致罪名认定错误，其行为应认定为非法经营罪；犯罪金额认定错误，审计报告不应作为定案证据；原判量刑过重。其辩护人辩护称，本案应定性为非法经营罪，卢跃飞系从犯，且有坦白、初犯、偶犯等情节，请求从轻处罚。原审被告人邵丹上诉称，其作为公司员工，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应系从犯；一审没有考虑到重复入金和以盈利重新入金情况，且将朱某的亏损金额计入，原判认定其诈骗金额5837317.29元错误；原判量刑过重，请求撤销原判，判处十年以下有期徒刑并调减罚金数额。其辩护人辩护称，本案应定性为非法经营罪；审计报告不应作为认定诈骗金额的证据；邵丹系从犯。综上请求二审对邵丹从轻或者减轻处罚。原审被告人章雨杰上诉称，其不具有非法占有被害人财物的主观故意，其获取的利益仅为手续费，客观上未实施骗取行为；本案应定性为非法经营罪；其为公司普通员工，明显属于从犯，原判量刑过重。其辩护人辩护称，本案应定性非法经营罪，对章雨杰量刑过重。原审被告人章晓波上诉称，其系从犯，庞新义的那笔款认定为犯罪数额的证据不足，其系初犯，原判量刑过重。其辩护人辩护称，章晓波为从犯，涉案金额只能计算被害人赵某2185000一笔，庞新义的10000元不应计算为犯罪数额，章晓波有坦白情节，请求改判三年以下有期徒刑。原审被告人代应然上诉称，认定贾某亏损8万元与事实不符；认定胡红霞亏损5万元缺乏银行交易明细支持，胡红霞存在重复入金情况，认定其诈骗金额明显有误；其系从犯，原判主刑过重，罚金刑过高，请求从轻处罚。原审被告人林喜胜上诉称，本案应定性非法经营罪；林喜胜并未管理公司，不应当对全部涉案金额负责；审计报告计算的金额有错误；朱某系邵丹的客户，林喜胜与其并无直接联系，不应当对此承担责任；林喜胜系从犯，原判量刑过重。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判，对林喜胜从轻处罚。原审被告人金蒙的辩护人辩护称，金蒙的行为应构成非法经营罪，且系从犯，主观恶性和社会危害性较小，原判量刑过重，请求改判三至四年有期徒刑。经二审，审理查明的事实和证据与一审认定一致。本院认为，上诉人（原审被告人）方天城、卢跃飞、林喜胜、章晓波、章雨杰、邵丹、代应然伙同原审被告人余勖望、金蒙以非法占有为目的，利用互联网平台，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人投资出金，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。对本案各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：第一，关于诈骗罪的定性问题。根据在案被告人的供述和被害人的陈述，结合天鑫系统涉案账户资金收转情况，方天城、林喜胜、卢跃飞的金华笙悦公司与天鑫平台议定以客户投资入金的亏损作为利润，由金华笙悦公司分取85%、天鑫平台分取15%的运行模式后，大量招聘员工宣传推介投资平台期货业务，购买海量电话号码信息，利用虚假k线图、其他公司的营业执照图片并冒充期货分析师身份，引诱客户下载软件完成注册、登记和入金，由于天鑫系统并非国家审批备案的正式合法期货交易平台，且方天城亦供述其因2017年时被此种期货软件诈骗过了解操作方法而决定设立笙悦公司开展同样业务，所以，从客户面数量和较长时段看，投资天鑫平台炒期货的入金损失是必然发生的，客户亏损越多，笙悦公司和天鑫平台获取的利润越多，涉案被告人对来自于客户入金损失所形成的利润，在主观上具有确定的非法占有目的，客观上采取了一系列虚构事实、隐瞒真相的方法和手段，其行为已经超出非法经营罪调整的正常市场秩序范畴，应定性为诈骗罪。第二，关于本案的犯罪数额和专项审计报告问题。涉案被告人利用笙悦公司和天鑫平台，引诱大量客户投资平台炒期货，公安机关因案件复杂仅向河南立信会计师事务所有限公司提供18名受害人，其中5人因资料不完整，未对其交易情况进行审计认定，其中5人缺少被害人的相应笔录及账户交易明细，系根据涉案被告人提供的交易明细等信息进行核实认定。根据被告人提供的笔录及交易明细，客户直接将存款转入天鑫系统后，系统会随机自动提示出收款人的账户和名称，这些账户并非金华笙悦公司的员工账户，虽无法根据银行交易明细将受害人和实施诈骗的行为人一一对应，但从系统出入资金的整体交易记录看，认定13名受害人共计亏损6882427.29元，有充分的事实根据，即使存在重复入金和盈利未扣除的情形亦不影响得出该损失数额的结论性意见。专项审计报告并非主观臆测，而是在梳理、核实相关交易的微信聊天截图、手机银行转账截图等信息，并结合涉案被告人供述、受害人陈述及银行交易流水等材料的基础上，由具有注册会计师资格的人员依法制作完成，能够作为定案的证据。第三，关于被害人贾某的8万元入金问题。根据代应然在郑州市公安局桐柏路分局案件侦办大队和郑州市第三看守所的供述，代应然工作用微信号有三个（微信号×××，昵称“故乡”；微信号×××，昵称“随缘”；微信号×××，昵称“天鑫小代”），其用手机与微信号×××的客户聊天，该客户入金7万元左右，并发给其身份证和银行卡照片，客户姓名是贾某，公安机关提取了相关微信聊天记录，且有代应然指认客户贾某微信聊天记录、身份证、银行卡的签字确认记录在卷，受害人贾某虽陈述中提供诈骗嫌疑人为“张彦标”，亦不影响将8万元认定为系代应然实施的诈骗数额。第四，关于本案的主从犯和上诉人林喜胜应否对全案犯罪数额负责问题。方天城、林喜胜、卢跃飞系笙悦公司实际股东，共同商定公司营利模式，共同控制公司运营，应对全部诈骗数额承担刑事责任，林喜胜是否实际参与公司管理不影响其犯罪数额和犯罪地位的认定。邵丹、章晓波、章雨杰、余勖望、代应然、金蒙任职期间明知笙悦公司经营方式涉嫌诈骗，仍积极使用“话术”蒙蔽引诱客户投资入金，虽非股东和高级管理层，但按照在直接实施诈骗客户投资金额的范围内对其认定为主犯并无不当。第五，关于本案的量刑问题。本案系利用电信网络实施诈骗，且全案诈骗数额特别巨大，又无任何实际退赃，原审根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度并考虑认罪认罚情况，对其判处刑罚适当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对各上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋应红审判员  李传芳审判员  王新茹二〇二〇年四月十六日书记员  苗金金