新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2020）新40刑终74号 公诉机关新疆维吾尔自治区霍城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）姜玉,男，1988年1月12日出生于吉林省扶余县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地吉林扶余县，捕前住新疆石河子市。2019年1月6日因涉嫌走私、贩卖毒品罪、非法经营罪被霍城县公安局刑事拘留，同年2月2日经霍城县人民检察院批准逮捕。现羁押于霍城县看守所。 辩护人李代知，新疆弓月律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）宿文建，男，1991年9月29日出生于河南省永城市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地河南省，捕前住新疆霍尔果斯市。2013年4月16日因犯盗窃罪被霍城县人民法院判处有期徒刑六年。2019年1月7日因涉嫌走私、运输毒品罪被霍城县公安局刑事拘留，同年2月2日经霍城县人民检察院批准逮捕。现羁押于霍城县看守所。 辩护人刘清丽，新疆伊力佳律师事务所律师。 原审被告人李永那，男，1980年1月10日出生于吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县，捕前住新疆昌吉市。2019年1月6日因涉嫌非法经营罪被霍城县公安局刑事拘留，同年2月2日经霍城县人民检察院批准逮捕。现羁押于霍城县看守所。 原审被告人叶巴特，男，1986年7月18日出生于新疆精河县，蒙古族，大专文化，户籍所在地新疆精河县，捕前住新疆精河县。2019年1月8日因涉嫌走私毒品罪被霍城县公安局刑事拘留，同年2月2日经霍城县人民检察院批准逮捕。现羁押于霍城县看守所。 新疆维吾尔自治区霍城县人民法院审理霍城县人民检察院指控原审被告人姜玉犯走私、贩卖、运输毒品罪、非法经营罪、被告人李永那犯非法经营罪、被告人宿文建犯走私、贩卖、运输毒品罪、叶巴特犯走私毒品罪一案，于2019年12月16日作出（2019）新4023刑初435号刑事判决。原审被告人姜玉、宿文建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，依法讯问上诉人姜玉、宿文建，审阅听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人姜玉伙同被告人宿文建、叶巴特明知复方磷酸可待因糖浆是国家规定管制的精神药品，仍向未出具任何具有经营复方磷酸可待因糖浆资质治疗的个人大量贩卖可待因糖浆。具体事实如下： 2018年1月，被告人姜玉以9万元的价格办理了哈萨克斯坦药复方磷酸可待因糖浆订购单，以出口名义在东北制药集团沈阳第一制药有限公司以1.3万美元购买50箱（5000瓶）复方磷酸可待因糖浆。2018年4月2日50箱（5000瓶）复方磷酸可待因糖浆运输至霍尔果斯中哈合作区后，被告人姜玉安排被告人宿文建将复方磷酸可待因糖浆走私入境。2018年6月，被告人宿文建与被告人叶巴特趁武装拉动之际，由被告人叶巴特驾驶巡逻警车在霍尔果斯中哈合作区义乌商贸城东侧路边将被告人宿文建准备好的4750余瓶复方磷酸可待因糖浆分两次从中哈合作区走私至霍尔果斯，被告人宿文建将4750余瓶复方磷酸可待因糖浆分别藏匿于霍尔果斯市亚欧国际××号楼××室的地下室及霍尔果斯市××路一废弃院落。后被告人姜玉指使被告人宿文建通过物流向湖南长沙邮寄糖浆，被告人宿文建于2018年8月11日通过新疆福鹰物流有限公司伊犁分公司将1200瓶复方磷酸可待因糖浆空运邮寄给湖南长沙男子。被告人姜玉指使被告人宿文建将剩余的3550余瓶复方磷酸可待因糖浆运输至石河子市，宿文建将剩余的3550余瓶糖浆通过雇佣货车运输至石河子市交给姜玉。被告人姜玉在石河子市其租住房屋附近将1200瓶复方磷酸可待因糖浆当面交付给湖南男子。被告人姜玉以8万元价格将2400瓶复方磷酸可待因糖浆售卖给湖南男子。被告人姜玉让湖南男子将8万元支付给了被告人宿文建，被告人宿文建留下4万元后给叶巴特支付了4万元。 被告人姜玉伙同被告人李永那违反国家法律规定，未经许可经营烟草专卖品，具体事实如下： （一）2018年12月，被告人姜玉在未取得烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，被告人姜玉出资购买1594条加热不燃烧卷烟，被告人李永那协助购买及运输，储存在李永那租住的××区的地下室内。2018年12月11日，被告人姜玉委托赵群锋将1594条加热不燃烧卷烟通过其驾驶的车牌号为×××厢式货车运输至乌鲁木齐市，途经霍城县公安局果子沟公安检查站被民警查获，当场缴获加热不燃烧卷烟1594条。 （二）2019年1月，被告人姜玉在未取得烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，出资购买907条加热不燃烧卷烟，被告人李永那协助购买及运输，储存在被告人李永那租住的××区的地下室内。2019年1月5日，被告人姜玉和李永那两人分别驾驶×××和×××的两辆五菱面包车将907条加热不燃烧卷烟运输往乌鲁木齐欲进行贩卖，途经霍城县公安局果子沟公安检查站被执勤民警查获，当场缴获加热不燃烧卷烟907条。 （三）2018年6月至2018年12月期间，被告人姜玉在未取得烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，通过微信联系买家，通过石河子市韵达快运有限公司、石河子市二毛邮政所、石河子市圆亿通快递有限责任公司、石河子市中通快递有限公司进行邮寄，向王某出售150余条加热不燃烧卷烟，销售获利30,120元；向韩某出售280余条加热不燃烧卷烟，销售获利57,660元；向李某1出售22条加热不燃烧卷烟，销售获利3850元；向刘某1出售120条加热不燃烧卷烟，销售获利19,600元；向蒲某出售1100余条加热不燃烧卷烟，销售获利95,500元；向李锌出售560余条加热不燃烧卷烟，销售获利122,000元；向李某2出售250余条加热不燃烧卷烟，销售获利6800元；向周某出售150余条加热不燃烧卷烟，销售获利25,830元。被告人姜玉、李永那未取得烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证。 原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解，现场勘验、检查笔录、现场指认照片、扣押决定书及清单、鉴定意见、视听资料等。 原审判决认为，被告人姜玉、宿文建、叶巴特违反国家药品管理法律规定，未经许可经营国家限制买卖药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人姜玉、李永那违反国家法律规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，严重扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中被告人姜玉是主犯，被告人李永那、宿文建、叶巴特是从犯。被告人宿文建系累犯，应当从重处罚。被告人姜玉、李永那、宿文建、叶巴特能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人叶巴特自动上缴赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要毒品犯罪审判武汉会议纪要》第七条之规定，判决：一、被告人姜玉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金36万元。二、被告人李永那犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元。三、被告人宿文建非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元。四、被告人叶巴特犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元。五、公安机关扣押的作案工具红色苹果7Plus手机一部予以没收，上缴国库。 宣判后，姜玉上诉称，一审量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，减轻处罚。理由为1.上诉人归案后如实供述，当庭认罪，一审判决未予考虑从轻处罚情节；2.原审判决罚金畸高，其2501条加热不燃烧卷烟在运输途中被查获，未进入流通经营环节，其并未获利。 上诉人姜玉的辩护人提出，1.原审判决量刑过重。对本案经营数额认定为450,180元与案件事实不符。根据调取的霍尔果斯市人民法院对李某走私普通货物罪一案的刑事判决书证实，尹某及李某从被告人姜玉处购买的加热不燃烧卷烟价格认定为每条110元，与本案一审认定的上诉人姜玉未销售的2501条加热不燃烧卷烟非法经营数额以每条180元计算存在20万元的误差，另对被告人姜玉具有坦白情节，一审判决未考虑从轻处罚；2.非法获利数额认定错误，未减去成本而导致判处36万元的罚金错误。 宿文建上诉称，一审法院量刑过重，对其坦白情节、积极退赃情节未予认定，且与当地近两年非法经营罪判决相比明显过高。请求二审法院撤销一审判决，减轻处罚。 上诉人宿文建的辩护人提出与上诉意见相同的辩护意见。 经审理查明，一、被告人姜玉、宿文建、叶巴特非法经营国家规定管制的精神药品复方磷酸可待因糖浆的事实： 2018年1月，被告人姜玉以9万元的价格办理了哈萨克斯坦药复方磷酸可待因糖浆订购单，以出口名义在东北制药集团沈阳第一制药有限公司以1,3000美元购买50箱（5000瓶）复方磷酸可待因糖浆。2018年4月2日将50箱（5000瓶）复方磷酸可待因糖浆运输至霍尔果斯中哈合作区后，被告人姜玉安排被告人宿文建将复方磷酸可待因糖浆走私入境。2018年6月，被告人宿文建与被告人叶·巴特趁武装拉动之际，由被告人叶·巴特驾驶巡逻警车在霍尔果斯中哈合作区义乌商贸城东侧路边将被告人宿文建准备好的4750余瓶复方磷酸可待因糖浆分两次从中哈合作区走私至霍尔果斯，被告人宿文建将4750余瓶复方磷酸可待因糖浆分别藏匿于霍尔果斯市亚欧国际××号楼××室的地下室及霍尔果斯市××路一废弃院落。后被告人姜玉指使被告人宿文建通过物流向湖南长沙邮寄糖浆，被告人宿文建于2018年8月11日通过新疆福鹰物流有限公司伊犁分公司将1200瓶复方磷酸可待因糖浆空运邮寄给湖南长沙男子。被告人姜玉指使被告人宿文建将剩余的3550余瓶复方磷酸可待因糖浆运输至石河子市，宿文建将剩余的3550余瓶糖浆通过雇佣货车运输至石河子市交给姜玉。被告人姜玉在石河子市其租住房屋附近将1200瓶复方磷酸可待因糖浆当面交付给湖南男子。被告人姜玉以8万元价格将2400瓶复方磷酸可待因糖浆售卖给湖南男子。被告人姜玉让湖南男子将8万元支付给了被告人宿文建，被告人宿文建留下4万元后给叶·巴特支付了4万元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证，二审审查确认的下列证据证实： （一）书证 1.银行卡交易流水清单，证实侦查机关依法调取李某2、唐某1、宿文建银行交易流水的情况及宿文建收到9万元的事实。 2.南航货运单，证实姜玉让宿文建将12箱复方磷酸可待因糖浆通过伊宁市机场福鹰货代空运发到湖南的事实。 3.中华人民共和国海关出口货物放关单、国际道路货运单，证实被告人将5000瓶复方磷酸可待因糖浆进到霍尔果斯中哈合作区的事实。 4.营业执照、药品生产许可证、对外贸易经营者备案登记、精神药品出口准许证、海关签注，证实5000瓶复方磷酸可待因糖浆进到霍尔果斯中哈合作区的事实。 5.沈某等人非法经营案案卷材料，证实被告人姜玉了解复方磷酸可待因药品是国家管控药品的事实。 6.李某3与姜玉的聊天记录，证实被告人姜玉向其购买5000瓶复方磷酸可待因糖浆的事实。 7.吴某的转账记录，证实被告人姜玉向其转账让其办理哈方关于复方磷酸可待因止咳水订货单的情况。 8.彭某的转账记录，证实被告人宿文建通过POS机在渝疆国际酒店向其支付1万元（有50元手续费故转账记录为9950元）与证人证言一致。 （二）证人证言 1.证人胡某的证言，证实2018年4月份，在霍尔果斯中哈合作区开店的一名姓王的男子联系其说有一批货让其帮忙找个仓库存放，其就在霍尔果斯中哈合作区义乌商贸城一楼找了个地方。姓王的和一个年轻的男子把货搬到仓库，后来知道年轻男子叫姜玉。姓王的存放的那批货是姜玉的，那批货在义乌商贸城一楼存放了不到一个月，又搬到二楼其朋友的店里去了，是一种可待因止咳糖浆。2018年5月份，明添感冒了姜玉给其两瓶可待因糖浆，说治感冒效果好，下午其和明添出合作区过安检时被被海关缉私局查获，之后明某还被处罚。 2.证人李某4的证言，证实2018年7月至9月期间，其帮胡某打包过一次东西，具体是什么不知道，在霍尔果斯市××区的一个库房，是一个长70公分宽40公分的箱子，箱子缠在一起，用黄色胶带缠好的，打包好之后是10多箱。当时打包的有其、明某、还有一个胡某的朋友应该是本地人。 3.证人刘某2的证言，证实2018年8月13日彭某用其pos机刷取1万元的事实。 4.证人妥某的证言，证实其帮姜玉联系吴某办理哈方进口许可证，2017年12月底办下来的，后来听说2018年3、4月份姜玉进了一批货到合作中心卖到俄罗斯了。姜玉有两件止咳水放在其库房里。 5.证人彭某的证言，证实被告人叶巴特和宿文建从合作区将复方磷酸可待因糖浆拉出来，叶巴特获利4万元的事实经过。 6.证人宿某的证言，证实被告人宿文建和叶·巴特将复方磷酸可待因糖浆运出合作区的事实。 7.证人吴某的证言，证实2017年2月份，其通过妥少成认识了姜玉，其和妥某、姜玉，姜玉的姨姨、还有一名霍尔果斯的报关员协商复方磷酸可待因止咳药的生意，约定其负责办理哈方厂家订货单，价格是12万元，姜玉负责出货，报关员负责报关。2017年5、6月其通过朋友办下了哈方进口许可证，姜玉拿上单子给其转了4万元，7月份姜玉通过微信给其转了3万元，8月份姜玉到其家给其2万元。当月姜玉给其打电话说止咳药已经到了口岸。8月底其在电视上看到复方可待因止咳药是精神药品可以提炼麻黄素，其就给姜玉打电话说了但姜玉说没事，跟他们没有关系。 8.证人郑某的证言，证实被告人宿文建找其帮忙托运止咳水的事实及经过。 9.证人黄某的证言，证实2018年8月，胡某给其打电话让他到合作中心义乌商贸城打包一些东西，胡某还让他把李某4、明某都叫上。是每两个箱子用蓝色、粉色透明塑料袋包装包裹在一起外部用黄色胶带缠绕，其又两两打包在一起了，打包好有20-23个，每包有4个箱子。这些箱子装的是姜玉的药水。其看见姜玉给艾尼大概2万元左右，让艾尼把那些药水带出去。 10.证人李某3的证言，证实姜玉在其公司购买过5000瓶复方磷酸可待因糖浆。2017年10月份刘金中说有一个客户需要出口一批复方磷酸可待因糖浆到哈萨克斯坦问他能不能出货，其说手续齐全就可以。过了几天姜玉来找其商量出口的事情，其说需要哈萨克斯坦出具的进口许可证，姜玉就去办了。2107年11月底姜玉将办好的进口许可证寄给了其，其将进口许可证寄到国家食品药品监督管理局办理精神药品出口许可证。姜玉2018年3月将钱打了过去，其将50箱（5000瓶）复方磷酸可待因糖浆通过物流发到霍尔果斯，当时有点不放心害怕姜玉拿到药不出口，其坐飞机到霍尔果斯看见50箱复方磷酸可待因糖浆运进霍尔果斯中哈合作中心才回去。 （三）被告人供述和辩解 1.被告人姜玉供述与辩解，证实2017年其让吴某办理复方磷酸可待因糖浆的进口许可证，并向吴某支付了9万元。其拿着进口许可证找到东北第一制药厂的李某3，李某3办理了出口许可证。其买了50箱复方磷酸可待因糖浆运到霍尔果斯合作中心，先存放在义乌商贸城三楼一个老汉的门店里，后来房租到期，又存放到义乌商贸城二楼一家卖包的店里。其给胡某说想把止咳水卖掉，胡某介绍宿文建与其认识，其对宿文建说，只要把止咳水想办法拿出去就付给他8万元好处费。2018年8月份，宿文建给其打电话说货（止咳水）已拿出来了。其让宿文建通过空运方式给湖南籍男子寄了13件，剩下的12件是湖南籍男子到石河子拿走的。卖给湖南籍男子每件都是满的，每件100瓶，当时商量的价钱是25箱止咳水8万元钱，其让湖南籍男子直接把8万元给了宿文建。其是通过一个一起喝止咳水的QQ群里认识的湖南籍男子。另外23件其拉到石河子租住房子的地下室，自己喝了一些，到处找人卖那批止咳水，给胡某、宿文建、一个哈外方、一个哈萨克人样品，每个人大概2-3瓶左右。其在合作中心开店的妥少成处存放了一箱多。 2.被告人宿文建的供述与辩解，证实2018年5-6月，胡某在霍尔果斯合作区义乌商城给其两大箱12包复方可待因止咳药，让其帮忙从合作区拿出去，并对其说那个药是禁药，吸毒的时候用的，事成后给其8万元。其问过一个牙科店的医生，医生说那药是处方药，国内是禁止销售的，其在手机上查过，查的结果是那种药是国家管控类精神药物。其找国门警务站的站长叶巴特，告诉他帮忙从合作区里面拿一批止咳糖浆出来可以赚8万块钱，并说那种药是管控药品，是处方药，和安眠药差不多，需要医生处方才能买到，如果赚到的钱他们一人一半，巴特说“行”。然后叶巴特开巡逻警车把药分两次从合作区拉了出来，第一次拉了3个包，在霍尔果斯苏新公社下面的路边给其的，第二次拉了21个包，在霍尔果斯工业园区的一个飞机场后面的路边给其的，2次共拉了47箱半。其拿上货后给胡某打电话要运费，胡某让其找姜玉要钱，姜玉说他找车来拉，等了三四天后，姜玉问其是否能快递，其说行，姜玉让其把药发到一个湖南的地方去，姜玉让其分两批发，第一批发完后，等了五六天，姜玉问其要了卡号打了4到6万。其给叶巴特打电话，说钱到了，叶巴特让把钱给他媳妇彭某，其在霍尔果斯渝江KTV后门通过微信转账给彭某转了一万元，给了三万元现金。过了五天后，姜玉给其打电话让他把剩下的货全部发到湖南，其就按照姜玉说的把货发了过去，货到后，姜玉通过银行转账把剩下的运费给其转过去了。姜玉两次一共给其转了90,000元。其第一次将12箱复方磷酸可待因糖浆通过伊宁市机场福鹰货代空运发到湖南或者云南，第二次将35箱半通过货车运到石河子给姜玉了。 3.被告人叶巴特的供述与辩解，证实宿文建让其分两次把止咳糖浆拉出来，第一次箱子太大，只装了三箱子出来，拉出来后运到××区西北侧的草地上。第二次大概一个星期左右，宿文建给其打电话说他把箱子分小了，其就到霍尔果斯合作中心把剩下的止咳糖浆拉了出来了，拉出来运到××区附近给宿文建了。第二次拉出来的时候有散装的，其就问宿文建那个药是不是挺好的，宿文建说挺好的，治疗感冒特别好，然后宿文建就给了其两瓶。 （四）扣押清单、结算票据。证实侦查机关从吴某扣押人民币9万元的情况；从彭某处扣押人民币4万元的事实；从妥某处扣押复方磷酸可待因糖浆183瓶的事实；从宿文建处扣押5万元的情况。 （五）取样笔录，现场称量笔录、照片，证实侦查机关对被告人姜玉存放在妥少成处183瓶复方磷酸可待因糖浆取样情况及现场称量情况。 （六）通话记录，证实侦查机关依法调取被告人姜玉、李永那、叶巴特、宿文建等人通话记录的情况。 （七）现场勘验检查工作记录，证实义乌商贸城隐匿止咳水的地点分别位于霍尔果斯口岸中哈合作区义乌商贸城店铺内、霍尔果斯口岸中哈合作区江源免税店2-26号仓库、霍尔果斯亚欧国际小区7号楼3单元302号地下室；义乌商贸城装止咳水的地点位于霍尔果斯口岸中哈合作区义乌商贸城东侧马路边；卸货地点为霍尔果斯口岸××路北侧马路边、霍尔果斯××院内，附现场勘验笔录1份，示意图5张、现场照片38张。 二、被告人姜玉、李永那以营利为目的，违反国家法律规定，未经许可非法经营烟草专卖品加热不燃烧卷烟的事实： （一）2018年12月，被告人姜玉在未取得烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，被告人姜玉出资购买1594条加热不燃烧卷烟，被告人李永那协助购买及运输，储存在李永那租住的××区的地下室内。2018年12月11日，被告人姜玉委托赵群锋将1594条加热不燃烧卷烟通过其驾驶的车牌号为×××厢式货车运输至乌鲁木齐市，途经霍城县公安局果子沟公安检查站被民警查获，当场缴获加热不燃烧卷烟1594条。 上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证，二审审查确认的下列证据证实： 1.书证 伊犁哈萨克自治州烟草专卖局关于协助调查的复函，证实被告人姜玉、李永那无烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证。 李某走私普通货物案、尹某走私普通货物案案卷相关材料，证实李某和尹某帮助被告人姜玉、李永那运输电子烟的事实及经过。 2.证人证言 证人赵某的证言，证实2018年12月10日11时许左右带电子烟的人给其打电话让他开车去拉货，其说开大车太费油，说他有一辆小车拉货，然后其让他朋友程某开其的微型货车到霍尔果斯将货拉到清水河。21时许，其将那个人的货装到他开的大车上之后他和程某开着大车往乌鲁木齐方向走，走到五台，被博州的交警拦住，将其的车扣下了。民警打开其车的车厢中门，把箱子卸下来并打开，不像是香烟，民警把其押回公安局。 证人程某的证言，证实2018年12月10日18、19时许左右，赵某给其打电话说联系了一点货，让他和一个人联系，其和那个人联系后在六十一团见面，并在六十一团团部附近和那个人一起将电子烟装到他开的微型货车上，之后其就开车把电子烟拉到清水河镇。其与赵某见了面，并一起将电子烟装到赵某开的大车上，大小箱子共37箱，一共1594条。其去六十一团装货时赵某说是免税烟，给货的人说没事，查的时候就说是干果。 3.被告人供述和辩解 被告人姜玉的供述与辩解，证实其没有烟草零售许可证和烟草准运证，他拉那些电子烟的目的就是为了挣钱。电子烟是其从霍尔果斯口岸合作区购买的，李永那寻找电子烟货源，其负责给钱，然后由李永那从霍尔果斯口岸拉到六十一团他租住的房子。2018年12月10日，其让李永那将1600条电子烟交给一名货车司机，让货车司机将电子烟带到石河子，结果车走到果子沟检查站被查获了。 被告人李永那的供述与辩解，证实其听说姜玉在搞电子烟，其说他想跟着姜玉一起干电子烟，其干跑运输的事，帮姜玉把电子烟从口岸运到61团，再交给来接电子烟的人，每件电子烟按照200元的提成。然后其就在61团租了一间楼房，楼房用来住，地下室用于放电子烟。大概从2018年10月中旬开始干，基本上每三天出一次电子烟，四到五天姜玉可以拉走一次电子烟。接电子烟人是姜玉给介绍的，是个40岁左右的男子，不知道叫什么名字。2108年12月9日22时许，姜玉给其打电话让他到霍尔果斯口岸拉电子烟，其把电子烟拉回六十一团租住的房子地下室，第二天早上六七点又去霍尔果斯拉了一些电子烟，没有卸下来就一直放在车里，到了晚上八九点的时候接电子烟的人就开了一辆小货车过来把电子烟拉走了，一共有1600条左右。其没有烟草零售许可证和烟草运输许可证。 4.扣押清单、扣押电子烟照片、移交清单，证实侦查机关扣押电子烟1594条并将电子烟移交霍城县烟草专卖局的情况。 5.检查笔录，证实霍城县公安局果子沟检查站查获姜玉、李永那1594条电子烟的事实。 6.辨认笔录，证实程某辨认出李永那让其托运电子烟；赵某辨认出姜玉让其托运电子烟的情况。 7.照片，证实程某、赵某对于姜玉电话号码171XXXXXXXX、186XXXXXXXX，以及微信号×××唐果精伶的指认情况。 8.鉴别检验报告，证实所扣押的1594条电子烟为真品IQOS卷烟。 9.现场勘验检查工作记录，证实现场位于××县，附现场勘验笔录1份，示意图1张，现场照片8张。 （二）2019年1月，被告人姜玉在未取得烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，出资购买907条加热不燃烧卷烟，被告人李永那协助购买及运输，储存在被告人李永那租住的××区的地下室内。2019年1月5日，被告人姜玉和李永那两人分别驾驶两辆五菱面包车将907条加热不燃烧卷烟运输往乌鲁木齐欲进行贩卖，途经霍城县公安局果子沟公安检查站被执勤民警查获，当场缴获加热不燃烧卷烟907条。 上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证，二审审查确认的下列证据证实： 1.证人张某1的证词，证实2019年1月4日晚上，在六十一团蟠桃小区李永那租住的房子里，其、姜玉和李永那一起吃饭时，李永那说带其去石河子玩，晚上两点出发，1月5日凌晨两点左右他们准备出发，李永那从房子抱了一床被子，然后从一个纸箱子里倒出了几条香烟卷在被褥里，具体多少条没有看清。准备好之后他们就出发了，车走到果子沟检查站被民警拦下来检查出来几箱香烟。其说的香烟是小盒子装的电子烟。 2.被告人供述和辩解 被告人姜玉的供述与辩解，证实2019年1月5日凌晨2点左右，其和李永那各开着一辆车一共拉着907条电子烟从六十一团出发前往乌鲁木齐方向，走到果子沟检查站被查获。电子烟弹是HEETS品牌的，是其从中哈霍尔果斯国际合作中心里面购买了10到13箱，李永那负责找驼队从合作区带出来。 被告人李永那供述与辩解，证实2019年1月4日，其和姜玉在他租住的小区将907条电子烟装到姜玉开的五菱面包车上，藏到车座里，把车座内部掏空，然后把电子烟藏进去，车后备箱气罐里、脚垫子下面，引擎盖下面，有十来条实在装不下姜玉就放在其开的车上，其用被褥包裹起来，1月5日凌晨2点左右其和姜玉开车从六十一团出发走到果子沟检查站就被查获。 3.扣押清单、扣押电子烟照片、移交清单，证实侦查机关从姜玉、李永那处扣押907条电子烟，以及面包车两辆的情况并将907条电子烟移交霍城县烟草专卖局。 4.鉴别检验报告，证实所扣押的907条电子烟为真品IQOS卷烟。 5.现场勘验检查工作记录，证实现场位于××县，附现场勘验检查笔录1份、示意图1张，现场照片16张。 （三）2018年6月至2018年12月期间，被告人姜玉在未取得烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，通过微信联系买家，通过石河子市韵达快运公司、石河子市二毛邮政所、石河子市圆亿通快递有限责任公司、石河子市中通快递有限公司进行邮寄，向王某销售150余条加热不燃烧卷烟金额为30,120元；向韩某销售280余条加热不燃烧卷烟金额为57,660元；向李某1销售22条加热不燃烧卷烟金额为3850元；向刘某1销售120条加热不燃烧卷烟金额为19,600元；向蒲某销售1100余条加热不燃烧卷烟金额为20万元；向李锌销售560余条加热不燃烧卷烟金额为122,000元；向李某2销售250余条加热不燃烧卷烟金额为45,000元；向周某销售150余条加热不燃烧卷烟金额为25,830元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证，二审审查确认的下列证据证实： 1.证人证言 证人王某的证言，证实2018年7月份，一个微信号为t×××（特别的ren）加其，问其买不买电子烟，可以从新疆给其发货，其说要几条。商量了价格后从他那里先买了10条左右（具体记不清了），后面陆陆续续又从他那里买了几次。大概11月份，那个微信号把其删了，又用另外一个微信号×××唐果精伶加其微信和其聊天商量买卖电子烟的事情。其从那个人手里一共买了9次电子烟，一共买了150条左右，具体多少条记不清楚了，是通过微信转账的，用其女朋友的微信昵称管某的微信号转账到t×××，一共转了30,120元。 证人韩某的证言，证实2018年下半年，一个特别的ren的微信加其微信，说他手里有电子烟价格优惠，需要的可以联系。给其卖电子烟的人用两个微信号一个是特别的ren，另外一个微信是×××,昵称是柚子君。其断断续续从他手里买了十几次电子烟，至少有280条，前2次是通过微信转账，后面是通过支付宝转账，一共给了他57,660元。 证人李某1的证言，证实2018年8月，一个人在其淘宝店铺留言说他有电子烟销售，如果有需要可以找他购买。其通过电话微信与他商量好价格，第一次2018年8月28日先购买了10条通过支付宝转了1750元、第二次是2018年10月31日在他那里购买了12条，通过支付宝转了2100元。 证人刘某1的证言，证实2018年11月，其朋友给他推荐了一个微信号t×××（特别的ren），说那个人是卖电子烟的，味道还可以，后其加了微信，并从他手里买了70条电子烟，分别于2018年12月1日通过微信给他转账8000元，于2018年12月2日转了3550元，一共是11,550元；刘某1于2018年12月31日买了50条，通过微信转账支付了8050元。 证人蒲某的证言，证实2018年8月其朋友给他推荐了一个微信号t×××（特别的ren），说他卖电子烟，其加入该微信，从他那里买了十几次电子烟，大概有1100多条，一共转了大约20万元。其是通过微信（微信号×××）和支付宝（支付宝账号×××）给对方转账。对方收钱的微信号是t×××（特别的ren），支付宝账号是唐某1，还有一个支付宝账号仙仙。微信转账记录查不到也记不清了，支付宝一共转了95,500元。 证人陈某的证言，证实2018年7月左右，一个微信名为糖果精伶的人加其微信，问他买不买电子烟。2018年10月-11月份左右，其买了两次电子烟，一共10条，每条160元。其通过支付宝购买的。 证人李某5的证言，证实2018年8月分左右，其在卖电子烟的微信群里见一个微信号×××，昵称yoya电子烟批发，发布消息说iqos有货需要联系。其就联系他从他那里买了20条，后面其知道那个人卖的加热不燃烧卷烟是从新疆卖过去的，其在他手里又买了30条，之后其就直接联系新疆的卖家，从新疆卖家那里直接拿货。他们是通过微信联系，对方有两个微信，一个昵称是柚子君，一个昵称是糖果精伶。付款时对方有时给一个二维码通过二维码转账，有时候给银行卡号让把钱转到银行卡号上，还有一次是支付宝转账。前后大概买了560条左右，一共向对方支付大概10万元左右。对方是通过中通和圆通邮寄的。 证人李某2的证言，证实2018年10月其在百度贴吧上看见有人卖电子烟，其就联系了那个人，双方加了微信，其在微信上问了价钱和口味后就陆续在他手里买了几次电子烟，前后一共买了250条左右，大概给对方45,000元左右。对方的银行卡号，一个是621226301601666539户名是唐某1，另一个是6228453018080376473。对方的微信号是q×××,昵称是seveny，另一个微信号是×××,昵称是柚子君。 证人周某的证言，证实2018年6月分左右，微信号t×××，昵称特别的ren，加其微信问他要不要电子烟，他们就在微信上商量了价格后，其陆续在那个人的手里买了十几次电子烟，大概买了150条，通过微信给对方转了20760元，通过支付宝转了5070元，给对方银行卡转了多少钱记不清了。对方的微信号是t×××，支付宝昵称是特别的ren，银行卡号是×××。 证人唐某1的证言，证实姜玉是其男朋友，其的支付宝尾号3913的账号，其支付宝绑定的工商银行的卡尾号是6539。其的支付宝账号其和姜玉都在使用，其用来在淘宝上买护肤品，姜玉主要用来做生意进行转账和收账。姜玉做药和烟弹的生意。其微信号是t×××，昵称是特别的ren，绑定的是尾号6539的银行卡，微信号和银行卡其和姜玉都在使用，姜玉用来做买卖烟弹生意进行转账和收账。支付宝尾号3891的账号，微信号×××昵称唐某2，是其哥哥唐某2的支付宝和微信，有时候其转钱到唐某2的支付宝或者微信上，再由唐某2转给别人，有时候是别人转账到唐某2的微信上再转到其的支付宝或者微信上，是姜玉安排其的，有时候其账号限额了通过唐某2的账户进行转账收账。姜玉把唐某2的账号或微信二维码发给别人，别人通过账号或二维码把钱转到唐某2的账号上，唐某2再把钱转给别人。其朋友崔某、马某、刘某、刘某2也帮忙转过账。 证人唐某2的证言，证实唐某1是其妹妹，唐某1大概从2018年7、8月份开始问其要支付宝和微信账的收款的二维码，之后其支付宝里经常收到一些不认识的人给其转账，多的时候有一个叫莫言的转给其5万元，少的时候几千，前前后后其支付宝和微信一共收了十几万元，其收到后就直接转给其妹妹唐某1。偶尔唐某1也转给其一些钱，让其再转给别人，大概也有3、4万元。那些钱应该是他男朋友姜玉的，姜玉是卖电子烟的，姜玉有时还把电子烟放到其家里和地下室。姜玉放过2、3次电子烟，一次大概40、50箱左右。 证人张某2证言，证实其在韵达快递上班，姜玉是其送货的时候认识的，姜玉问其能不能长期合作大量发电子烟，其同意。商量好价格后从2018年10月开始发货，第一次姜玉送去了两箱电子烟，后面都是发微信跟其说好，让一个司机把货运过去。10月、11月姜玉两三天就发一次货，每次平均是4箱、5箱每箱大概10kg左右，他的货都是用黄色的胶带包装好的。其知道他发的是电子烟，但是姜玉说不想让别人知道他发那么多电子烟，让其在面单上写成日用品，快递单上的收货人，发货人都是姜玉填写的，发出时的实名登记一开始是一个叫彭某的，后来还有徐某1，魏某、张某、石某这些人的身份证都是姜玉用微信给他发过去让他用，后来张某2嫌麻烦就用他自己的身份证登记了。姜玉的微信号是×××唐果精伶，其手机有26次姜玉给他转账的记录。 证人祁某的证言，证实其在石河子邮政快递上班，发过两次电子烟，一次是2018年6月8日一个叫唐某1的女孩给他打电话说要邮寄2件货让他去拿，过安检的时候检查了两件都是电子烟。第二次是2018年9月28日一个男子给其打电话，当时其不让他再把货放在邮政所，第二天其发的货，那个男子把快递费102元通过微信转账给其了。那名男子的微信号是×××，昵称是×××唐果精伶。 证人尚某的证言，证实其以前在石河子圆通快递上班，他帮一名男子发过多次电子烟。2018年9月的一天其去石河子军垦新村执法大队送货，一名男子走过去问他能不能发电子烟，并要走了电话。过了两天那人打电话要发电子烟，其到军垦新村执法大队门口见面后发了两小箱电子烟。具体发过多少次其记不清了，每次对方都会通过微信转账向其支付快递费，微信号×××，昵称是×××唐果精伶，一共转了19次账。有时发一箱，有时候是2、3箱。这名男子都是用别人身份发货，用的是赵某1、向某、吴某2、杨某、王某4这五个人的名字。 证人董某的证言，证实其在石河子中通快递上班，2018年11月底尚某联系其说他发的一批电子烟被送回来了，问中通快递能不能发，其说可以，尚某就给了其两箱电子烟，其于2018年12月1日给那两箱电子烟打的快递单，12月2日发的货。 证人高某的证言，证实2018年7月底或者8月初，其开车走到石河子北泉路，一名男子将他拦了下来，其看见男子脚边放了三个箱子，男子说他去邮政，其就把他送了过去，到地方后男子把箱子搬了进去，之后其又送男子回他上车的地方，往回走的时候男子要了其电话，说以后要是拉货给其打电话。其帮那个男子拉过大概30来次货，有时候2、3箱，有时候4、5箱，给邮政送过五六次，给韵达送过十来次，给中通送过十多次。 证人李某6的证言，证实其在石河子市中通快递上班，其帮一个男的发过电子烟。从2018年10月开始发的，那个男的通过微信给其转账，给过两次现金，还有一次是通过支付宝转账。发的电子烟但写的是物品。那人有两个微信号一个微信叫×××，昵称是×××唐果精伶，另外一个微信×××，昵称柚子君。那名男子没有实名登记每次都是用别人的名字发电子烟，用过李凤某、崔某、赵某、蔡某、张某、童某、范某、隋某这八个人的名字，这些电子烟都是发往广东、湖南等地。 证人管某的证言，证实王某是其男朋友，其给微信昵称特别的ren转过账，时间和金额分别为：2018年7月23日分两次一共转了1850元，2018年8月21日转了2775元，2018年9月22日转了5550元，2018年10月29日分三次转了7400元，2018年11月18日转了2775元，2018年11月21日转了2775元，2018年12月2日转了2000元，2018年12月7日转了2590元，2018年12月14日转了2405元，一共转了30,120元。 2.被告人姜玉的供述与辩解，证实除了查获的电子烟外其还给别人卖过电子烟，在微信朋友圈里面发过电子烟烟弹的广告，卖的价格是130、135、140、145元不等。一般都是买烟的给他报价，说买多少条后，他就通过石河子的中通、圆通、邮政、韵达等快递邮寄出去给他们，买烟弹的有上海、广州、深圳、很多地方。其没有用自己的身份证，用的都是别人的身份证，用了一个叫崔某的，还有一些身份证是从百度上搜的，发货电话有的写的是其自己的，有的就是随便填的。因为其知道卖电子烟违规，所以不用自己的身份证。寄件人赵春敏、王健、杨杏枝是其发电子烟的。其总共发了三百来条电子烟。微信号“特别的ren”是其女朋友唐某1的，唐某1的支付宝和银行卡其也使用过。 3.书证 韵达面单、快递单、跟踪记录，中国邮政快递包裹单、圆通快递单等证据，证实被告人姜玉使用他人的名义通过韵达、中通、圆通、邮政网上邮寄的方式贩卖电子烟的事实； 祁某、唐某2、张某2、尚某、李某6的转账记录，证实姜玉通过邮寄的方式贩卖电子烟向其支付快递费的情况以及使用唐某2的支付宝等账号转账收账的事实； 电子烟买受人的聊天、转账截图，证实管某（王某女朋友）向被告人姜玉转账30,120元；韩某向被告人姜玉转账57,660元；李某1向被告人姜玉转账3850元；刘某1向被告人姜玉转账19,600元；蒲某向被告人姜玉支付宝转账95,500元；李某2向被告人姜玉转账6800元；周某向被告人姜玉支付宝转账5070元，微信转账20,760元共计25,830元； 唐某1的个人银行卡流水清单，证实李某2于2018年12月31日转账6800元；李某5于2018年12月4日转账10,200元、2018年12月8日转账3笔分别为6300元、6300元、3400元，2018年12月14日转账3400元、2018年12月28日转账5万元、2018年12月31日转账42,400元共计转账122,000元。 支付宝交易明细，证实被告人姜玉与买受人支付宝交易的情况与证言基本一致。 4.辨认笔录，证实尚某、张某2、高某、李某6辨认出被告人姜玉就是让其邮寄电子烟的人。 5.扣押清单、照片，证实侦查机关从唐某1处扣押手机一部、银行卡四张的情况。 6.现场照片、辨认照片，证实被告人姜玉存放电子烟、邮寄电子烟的地点以及证人尚某等人对其辨认的情况。 二审期间，上诉人姜玉及其辩护人提交书证二份，即霍尔果斯市人民法院对尹淑芬走私普通货物案的刑事判决书，霍尔果斯人民检察院指控李某走私普通货物案的起诉书，以证实该案中所涉及的加热不燃烧卷烟经价格认证为每条价值110元。据此认为原审法院对姜玉非法经营数额认定为450,180元有误，影响对上诉人姜玉的量刑以及罚金的判处。 针对各上诉人及辩护人二审期间提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 关于上诉人及其辩护人提出原审判决认定的上诉人姜玉非法经营数额450,180元有误，非法获利数额未扣除成本，足以影响上诉人的量刑的意见。经查，辩护人向本院提交两份证据即霍尔果斯市人民法院对尹淑芬走私普通货物一案的刑事判决书以及霍尔果斯人民检察院指控李淑梅走私普通货物案的起诉书，证实尹淑芬、李淑梅为获利帮助上诉人姜玉从中哈霍尔果斯过激边境合作中心携带烟弹入境，涉案加热不燃烧卷烟的价值经价格认证为每条为110元。本院认为，所谓新证据是指在原审结束后才发现的足以影响对被告人定罪量刑的证据。而尹淑芬及李淑梅所涉走私普通货物案相关证据材料已经一审质证确认，至于该案当中所涉卷烟价值与原审判决认定的本案非法经营数额并不冲突，亦非导致本案事实发生变化之情节，故不足以影响对上诉人姜玉的定罪量刑。 关于本案的经营数额及违法所得数额的认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品形式案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指行为人违法生产、销售商品或提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的适当合理支出部分后剩余的数额。辩护人所提出的尹淑芬、李淑梅涉案加热不燃烧卷烟认证的每条110元的价格实质上是指经营活动的成本价，即上诉人姜玉购买卷烟的价格。本案中，上诉人姜玉非法经营加热不燃烧卷烟的事实3起，非法经营复方磷酸可待因糖浆的事实有1起。其中上诉人姜玉向王某等人已销售加热不燃烧卷烟总计约2632条，根据证人王某、韩某、李某1、刘某1、蒲某、李某5、李某2、周某等证人证言以及相关的微信转账记录、支付宝转账记录、被告人供述和辩解等证据相互印证，姜玉实际销售价格为每条180元至200元不等，对此上诉人姜玉及其辩护人亦在一审中表示认可，据此其已销售的加热不燃烧卷烟2632条经营数额达47万余元，另有尚未销售的加热不燃烧卷烟2501条按照同期销售价格计算则经营数额为450,180元，两项共计92万余元。而其违法所得如以辩护人所指每条110元成本价计算，仅上诉人姜玉已销售的2632条加热不燃烧卷烟的违法所得数额即约为17万余元，另有尚未销售的2501条卷烟的违法所得亦约为17万余元。另加上诉人姜玉非法经营复方磷酸可待因糖浆给付宿文建及叶巴特好处费实则为违法所得9万元。由此上诉人姜玉非法经营数额总计达近百万元。辩护人提出的一审认定的经营数额450,180元并非上诉人姜玉本案全部非法经营数额，其已销售的2632条加热不燃烧卷烟经营数额就达47万余元，已属于情节特别严重，一审判决对上诉人姜玉尚未销售的2501条加热不燃烧卷烟未流入社会之情节虽未明确表述，但在量刑上已给予酌情考虑。故上诉人姜玉及其辩护人意见与本案事实相悖，本院不予采纳。 关于上诉人姜玉及其辩护人提出的罚金过高的意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得在10万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。据此，一审法院根据上诉人姜玉在共同犯罪中的地位、犯罪金额、危害后果、认罪态度等情节，已在量刑时分别予以考量，且根据其违法所得确定罚金数额为36万元并无不当。故上诉人及其辩护人的意见与本案事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人宿文建及其辩护人提出的一审判决对其坦白及积极退赃情节未予认定，对同案原审被告人叶巴特退缴赃款予以认定并从轻处罚，对其量刑过重的意见。本院认为，复方磷酸可待因糖浆属于国家管控的麻醉、精神药品，一旦脱离管控，即可能被涉毒不法分子利用而造成严重社会危害后果，对实施此类非法经营活动的行为人的处罚应与其他类型非法经营行为有所区分，从而体现依法精准打击犯罪的目的。本案中，上诉人宿文建明知姜玉从事非法经营国家管控药品的活动，而与姜玉合谋，联系叶巴特将药品从合作区运出，且客观上积极帮助姜玉实施运输、邮寄、储藏等行为，从中非法获利。其行为已构成非法经营罪，其在共同犯罪中所起作用较大于同案叶巴特，且上诉人宿文建系累犯，依法应从重处罚。对于侦查机关从宿文建处扣押5万元，从叶·巴特女朋友彭某处扣押4万元，原审判决对该退赃行为在查明事实证据中已予以确认，且原审判决亦根据上诉人宿文建在共同犯罪中的作用大小、犯罪金额、社会危害后果、认罪态度以及涉案物品种类等情节，已在量刑时分别予以考量。故上诉人宿文建的上诉意见及其辩护人的辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人姜玉、宿文建与原审被告人叶巴特违反国家药品管理法律法规，非法经营国家管制药品，非法获利9万元，情节严重，上诉人姜玉、李永那违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品，非法经营数额90万余元，非法获利17万余元，情节特别严重。均应以非法经营罪追究刑事责任。上诉人姜玉在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，应按照其组织、指挥和参与的全部犯罪处罚。上诉人宿文建、原审被告人叶巴特、李永那在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻、减轻处罚，上诉人宿文建具有累犯情节，依法应从重处罚。 综上，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  来瑜玫 审判员  王继华 审判员  刘 婷 二〇二〇年四月二十六日 书记员  祁 敏