吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终282号上诉人（原审原告）：吕井国，男，1964年12月12日出生，汉族，现住乾安县。委托诉讼代理人：曲海波，吉林乾龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王继发，男，1976年2月4日出生，汉族，现住乾安县。被上诉人（原审被告）：乾安县国海施工服务队，住所地乾安县。经营者：张国海。委托诉讼代理人：张丽华，乾安县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：张国志，男，1965年3月16日出生，汉族，员工，现住松原市宁江区。上诉人吕井国、王继发因与被上诉人乾安县国海施工服务队（以下简称国海施工队）健康权纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2019）吉0723民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕井国及其委托诉讼代理人曲海波，上诉人王继发，被上诉人国海施工队的委托诉讼代理人张丽华、张国志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕井国上诉请求：请求撤销吉林省乾安县人民法院（2019）吉0723民初2032号民事判决并改判支持吕井国的一审诉讼请求王继发、国海施工队承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误、裁判结果不公。1、首先吕井国在抹灰前跳板不是吕井国自行搭建的，而是由同组其他人员搭建；其次，吕井国在抹灰过程中一审证人闫俊作为力工为吕井国撮灰，在收拾工具时闫俊用护板敲击跳板导致吕井国身体失衡掉地受伤。因此，对于吕井国的受伤吕井国没有任何过错，不应当自担责任。2、国海施工队将建筑工程发包给没有资质的个人，对于损害后果应当承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院支持吕井国的上诉请求。王继发辩称，对吕井国的上诉没有异议。国海施工队辩称，国海施工队不承担吕井国的人身赔偿，吕井国与国海施工队不存在雇佣关系。国海施工队将工程承包给王继发，与吕井国之间不产生法律上的关系，国海施工队不同意吕井国的上诉请求。王继发上诉请求：依法撤销乾安县人民法院（2019）吉0723民初2032号民事判决，发回重审。事实和理由：本案一审缺少必要的审理环节，缺少应当庭提交的质证要件，认定事实不清，适用法律不当。1、一审法院没有从根源上理清吕井国与王继发（雇主）及发包人、承包人或分包人之间存在的关联关系。吕井国所从业的工程项目隶属于乾安县教育局，乾安县教育局属国有事业单位，其是否按法律规定将工程项目发包给国海施工队，应提交承包合同。承包合同是否约定国海施工队可以对外分包或雇佣不属于自己麾下的作业施工队来施工、国海施工队是否与分包人或所雇佣的作业队形成书面分包合同或雇佣合同、合同是否有限制性约定、分包人或所雇佣的作业队是否具有施工资质和具备安全生产条件、国海施工队是否征得发包人同意进行对外分包或雇佣其他作业队、是否将分包人或作业队的实际情况形成材料上报发包人进行备案、是否要求分包人或雇主将其雇员的实际情况报备给自己、进而再报备给发包人，如果没有履行上述程序，按《建筑法》规定，从发包到承包再到分包乃至雇佣的过程均属非法操作，如果没有层层签订书面合同，即视为约定不清，那么雇主、分包人、承包人及发包人均有过错，均应承担相应的过错责任。2、王继发提交2019年7月26日与案外人张国志签订的共同赔偿协议书一份，证明案外人张国志是该工程项目的实际经营人，且王继发从未与国海施工队的法人或代理人谋面洽谈及签订雇佣合同和施工事宜，这说明张国志是王继发的直接雇佣人，二者存在雇佣关系，王继发与国海施工队不存在直接雇佣关系，而是间接雇佣关系，那么案外人张国志在此案中应当承担相应的过错责任。因案外人张国志与国海施工队的法人张国海是亲兄弟关系，王继发在一审时误认为张国志即代表国海施工队，其实不然，故应将案外人张国志列为理赔者之一。3、王继发所带领的民间作业施工队与案外人张国志、乾安县教育局及国海施工队合作多年，三者知道且应当知道其不具有专业从业资质和安全生产条件，安全生产保障设施应由谁来提供、四方约定不清，即放任其进行施工，那么依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十一条：雇员在从事雇佣活动中，遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身伤害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，案外人张国志、乾安县教育局和国海施工队从与王继发及其雇员合作开始就知道其不具备从业资质和条件，均应承担过错责任。4、《建筑法》规定，发包人所发包的工程项目，应执行层级报备、层级监管制度，发包人应尽终极监管义务，即雇主将雇员是否具备施工资质和安全生产条件报备于分包人，分包人再报备于承包人再报备于发包人，征得发包人同意后方可施工，本案中各层级均未履行法律规定，各上一层级必须对下一层级尽监管义务，查看在施工中是否存在安全隐患并责令其停业整改或解除合同，发包人必须对雇主及雇员尽最终监管义务，在施工中，如果发现安全隐患应即时责令其停业整改或解除合同；上述三方均没有履职尽责，均应承担过错责任。综上所述，王继发认为，一审缺失证据链，造成审理环节脱节失实，申请二审法院，将本案发回重审。吕井国辩称，王继发上诉要求国海施工队、教育局及张国志四方承担共同赔偿责任。若王继发能够提供证据证明四方均有过错，吕井国也同意由四方承担全部赔偿责任。国海施工队辩称，1、三竟小学的活是以轻工的形式包给王继发工程队两部分，大门的拆除新建是3,000元，厕所14,000元。国海施工队对王继发工程队人员没有支配权，只要施工质量达标完工后，给付全部工程款。从施工工具到人员由王继发施工队自行配备。2、由于工程小，王继发临时把干活的人员抽调到三竟小学，进入工地现场的时候，张国志要与王继发签安全合同，王继发说来工地匆忙东西没带，下次来工地签。但是问王继发干活的人是否有意外伤害保险，王继发说所有来干活的人吉林碧云天建设有限公司都已上了保险，出现任何事故他自己负责。3、2019年7月26日与王继发签的共同赔偿协议是在法院开庭之前，张国志和王继发去吕井国家准备协商解决时签的，后来吕井国要钱太多，协商失败，最后协议作废。4、教育工程一直以来由我全权代理，我有国海施工队签发的施工授权书。5、事故发生的原因是王继发工程队的工人没有安全意识，违规操作造成，国海施工队不承担任何责任。吕井国向一审法院起诉请求：赔偿下列损失1.医药费：7,928.3元（其中住院花费37,633.69元原告自付5,700元，县医院血费1,441元，中医院门诊159.3元，外购药628元)；2.误工费：260x42天＝10920;3.护理费：140.12x42天＝5,885.04元；4.住院伙食补助费：100元x42天＝4,200元。起诉金额暂定28,933.34元。伤残赔偿金、二次手术费、出院后误工期、护理期、营养费、二次手术误工期、护理期及营养费待鉴定后确定。事实和理由：国海施工队承接县内小学部分工程，修建各乡小学教学用房、生活用房或校内基础设施，其中部分工程国海施工队分包给王继发，吕井国受雇于王继发10余年从事瓦工，工资按日260元结算。2019年5月29日，吕井国与其他工友在前竟小学修建厕所及大门跺，在修建大门跺的过程中，吕井国站在跳板上正在抹灰，工友闫某在将合板卸下在跳板上敲打水泥的过程中导致吕井国在跳板上身体失衡掉到跳板下厕所抠的坑内受伤，后经120入住乾安县中医医院住院治疗，经术后好转后出院，现与王继发、国海施工队协商未果，故诉至法院，请依法判决。一审法院认定事实：吕井国受雇于王继发并以瓦工身份从事修建国海施工队所承接的县内小学校修建工程。2019年5月29日，吕井国在修建乾安县赞字乡竞字村小学厕所过程中由于搭建跳板及在跳板上施工疏忽大意从跳板上跌落掉至坑内受伤，后经120入住乾安县中医医院进行治疗，共花费住院费37,633.69元，血费1,441元，中医院门诊159.3元，误工费10,920元，护理费1,555.04元，住院伙食补助费4,200元。吕井国住院治疗期间，王继发向吕井国支付住院医疗费人民币33,000元。一审法院认为：关于吕井国外购药人民币628元的请求，由于外购药并非必须购买药品，且医院病历及诊断证明并未对此予以确认，因此，就吕井国的外购药品的请求不予保护。故认定本案标的额为人民币27,238.73元｛其中医药费6,233.69元（住院费37,633.69元-王继发已支付33,000元+血费1,441元+门诊费159元)+误工费10,920元（260元×42天)+护理费5,885.04元（140.12元×42天)+伙食费补助4,200元（100元×42天））。关于王继发提供的以吉林碧云天建筑有限公司名义为吕井国投保松原市工伤保险（建安工程项目）参保缴费查询单，抗辩吕井国因此次损害事故发生相关费用应从工伤保险中予以支付的抗辩意见，经一审法院调取该证据情况，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：…（二）应当由第三人负担的；”之规定，即便吕井国从事雇佣劳务前投保工伤保险在有责任人王继发的情况下吕井国所属损害发生相关费用由责任人王继发承担。故王继发的上述抗辩不予支持；关于吕井国请求国海施工队承担连带责任的意见，由于吕井国受雇于王继发，吕井国与国海施工队无关联，故国海施工队与吕井国所受损害间无因果关系，故国海施工队无赔偿责任；关于吕井国请求吉林碧云天建筑有限公司承担责任问题，因吕井国受雇于王继发，吕井国所受损害与该公司无关联，故吉林碧云天建筑有限公司对于吕井国损害不承担连带责任；吕井国受雇于王继发，依照《最高人民法院的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，王继发对吕井国从事雇员劳务所受损害承担赔偿责任。鉴于吕井国在从事雇员劳务过程中因构筑从事劳务跳板及在劳务中疏忽大意，致其在跳板上跌落地面所受损害其对该损害后果亦有责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，吕井国对损害的发生有过错，亦应承担过错责任。本案中吕井国、王继发对该损害后果的发生均有过错，其均应承担相应的过错责任。对于吕井国主张的经济损失，王继发应承担70%的责任，吕井国承担30%责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，判决：一、王继发于本判决生效之日赔偿吕井国经济损失19,067.11元（赔偿总额27,238.73元×70%）；吕井国自付损失8,171.62元（赔偿总额27,238.73元×30%）。二、驳回吕井国其他诉讼请求。二审期间，吕井国向法庭提供证人陈万清出庭作证，陈万清陈述跳板是他和小闫子所搭。吕井国质证认为没有意见。王继发质证认为陈万清与闫俊一审时陈述不符，认为闫俊说的是真的。国海施工队质证认为闫俊说的对，现场只有一个跳板，老吕头在坑里。王继发向法庭提交其与张国志签订的协议书一份，证明王继发与张国志应承担各一半的责任。吕井国质证认为协议是否真实，没有办法质证，不知道是不是他们本人所欠。国海施工队质证认为协议书是无效的，张国志无权签订这样的一份协议书，整个工程的承包人及发包人都是张国海，如果签协议应加盖国海施工队的公章才能生效。国海施工队向法庭提交建筑工程承包合同一份，发包方是乾安县赞字乡中心校，承包方是国海施工队，证明案涉工程来源。吕井国质证认为没有异议。王继发质证认为对合同的真实性有异议。经本院审理查明事实与一审法院认定事实一致。另查明：一审庭审中，证人闫俊出庭作证，其陈述我与老吕一起干活，我把跳板拿过来，又去拿合板，吕师傅把跳板搭上，东西搭的，西边搭在厕所后墙棱上约12公分，东边搭在厕所坑的小墙上，东边向外涉出的跳板长度长，得有2米多……等我取合板回来的时候，吕师傅已经从上面掉下来，掉到坑里了。本院认为，关于吕井国是否存在过错的问题。吕井国上诉主张抹灰前的跳板并非其自行搭建，并提供证人陈万清出庭予以证明。但证人陈万清的证言与一审证人闫俊的证言不相吻合，在无其他证据佐证的情况下，对陈万清的证言，本院不予采信。吕井国虽主张因闫俊敲击跳板至其身体失衡摔落，但闫俊不予认可，吕井国亦没提供相应证据予以证明，故吕井国应承担举证不能的不利后果。吕井国作为瓦工，在施工前应检查跳板是否牢固、是否达到平衡，在施工时应注意作业安全，吕井国对事故的发生具有疏忽大意的过失，一审判决其自担部分责任并无不当。关于国海施工队应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应担知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，国海施工队将其承包的部分工程分包给不具备资质的个人王继发，而吕井国系在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的损害，故国海施工队应与王继发承担连带赔偿责任。关于案外人张国志、乾安县教育局应否承担赔偿责任的问题，因本案是侵权责任纠纷而非建设工程合同纠纷，案外人张国志及乾安县教育局并非是侵权主体，在本案中不应承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十条规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”本案中，关于吕井国的损失计算方式有误，应予调整。吕井国损失数额为：医药费39,233.69元（住院费37,633.69元+血费1,441元+门诊费159元)；误工费10,920元（260元×42天)；护理费5,885.04元（140.12元×42天)；伙食费补助4,200元（100元×42天）。以上合计60,238.73元，由王继发承担70%的责任、吕井国承担30%的责任。故王继发应赔偿吕井国的损失数额为9,167.11元（60,238.73元×70%-33,000元）。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省乾安县人民法院（2019）吉0723民初2032号民事判决。二、王继发于本判决生效后立即赔偿吕井国各项经济损失9,167.11元。三、乾安县国海施工服务队与王继发承担连带赔偿责任。四、驳回吕井国其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，由王继发负担50元，由吕井国负担450元；二审案件受理费1,000元，由王继发负担500元，由吕井国负担500元。本判决为终审判决。审判长 庞 丽审判员 于 涛审判员 杨小玉二〇二〇年四月二十七日书记员 刘俊梅