山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终525号 上诉人(原审被告、反诉原告）:日照宇泰农业科技开发有限公司，住所地山东省日照市东港区秦楼街道竹溪村，统一社会信用代码91371102310431957X。 法定代表人：潘广宗，董事。 委托诉讼代理人：刘丽红，山东博特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：盛世光影（北京）科技有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区科苑路18号1幢A1户型1层148室，统一社会信用代码91110108666938185J。 法定代表人：丁杰，总经理。 委托诉讼代理人：徐振国，北京凯泰律师事务所律师。 上诉人日照宇泰农业科技开发有限公司（以下简称宇泰农业公司）因与被上诉人盛世光影（北京）科技有限公司（以下简称盛世光影公司）买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 宇泰农业公司上诉请求：1.依法改判宇泰农业公司不支付货款70万元；2.依法改判宇泰农业公司退货，盛世光影公司返还已经支付的30万元货款及利息，并且支付10万元违约金；3.一、二审诉讼费用等均由盛世光影公司承担。事实与理由：一、本案系盛世光影公司违约，交付的硬件设备中的主要设备为旧货，且涉案产品存在质量问题一直未通过验收。1.盛世光影公司提供的4台显示器为老旧设备，且一直未调换。设备交接过程中，盛世光影公司将硬件设备中的主要设备4台显示器用老旧设备代替了合同中约定的TCL32寸液晶电视，盛世光影公司一审作为证据提交的《设备接管清单》能够证实，时任宇泰农业公司经理的周福运在上面留言要求显示器要更换为新品至少32寸屏的并签名确认。2.产品未经验收，存在质量问题。产品完成交接后，直到2017年9月航天科技馆建成，宇泰农业公司联系盛世光影公司前来安装调试并对宇泰农业公司员工进行培训，盛世光影公司于2017年9月9日完成安装调试及培训。2017年10月1日产品正式对外营业，但在营业过程中，VR眼镜存在白屏、晃眼等问题，涉案系统也存在不稳定,经常死机、感应器反应迟钝,现产品已成摆设，不能正常运行。盛世光影公司一审提交的《系统调试及验收单》仅是宇泰农业公司对VR眼镜正常使用的确认签字,涉案产品未经验收，另外，合同约定验收必须经宇泰农业公司公章或合同章确认，其它任何签字或盖章皆属无效。二、合同约定的质保期内，因盛世光影公司违约不按合同约定维修升级，产品已经变成了废品，完全不能运行，更不能对外体验售票。盛世光影公司拒绝履行合同约定的主要义务，致使签订合同的目的不能实现，宇泰农业公司有权退货并要求盛世光影公司承担违约责任。涉案合同的主要标的为软件设计及软件后续的维修升级服务,只有盛世光影公司履行了合同主要义务,设计并维修好软件及软件后续的升级服务,产品才能正常运转，宇泰农业公司才能正常对外营业售票，实现合同目的，盛世光影公司也才有可能按照合同约定拿到体验售票的分成款。如果盛世光影公司不能按合同约定维修升级软件，涉案产品就是一堆废品，不能产生任何价值。三、宇泰农业公司与盛世光影公司已经在合同第六条第2款中对70万尾款的付款方式做出了明确的约定。按照该约定，即使盛世光影公司完全履行了合同义务，也只能按照双方对账后宇泰农业公司实际售出的体验售票总额五五分成款按实结算，同时按照该条“如果在合同签订后两年内支付不到80%，乙方无偿收回设备，之前收到款项归乙方所有”的约定，如果对账后，分成款达不到80%，盛世光影公司就应该无偿收回设备，其无权一次性要求支付全部尾款，且盛世光影公司存在多次违约，无权要求支付尾款。 盛世光影公司辩称，宇泰农业公司关于盛世光影公司交付的设备没有验收的上诉理由不能成立，根据2017年4月11日设备清单的签字盖章及2017年9月4日调试验收单上的签字、2019年9月培训确认单的签字，确认设备能够正常运行，并对宇泰农业公司员工进行了培训，按照合同第1.6条第一款的约定只有设备安装调试达到标准后宇泰农业公司才付30%的款项，宇泰农业公司于2017年4月至12月分四次向盛世光影公司支付了合同约定的第一笔款项，其以自己付款的行为对盛世光影公司交付产品达到验收合格和使用标准表示认可。宇泰农业公司一审中多次表示已经将合同标的物投入使用，只是门票收入不够理想，才未向盛世光影公司支付尾款。盛世光影公司交付的产品已经宇泰农业公司验收并投入使用，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宇泰农业公司的上诉请求，维持原判。 盛世光影公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令宇泰农业公司支付货款70万元并支付逾期付款违约金14万元；2.诉讼费用由宇泰农业公司承担。 宇泰农业公司答辩并反诉称，宇泰农业公司不存在违约行为，是盛世光影公司违约，请求：1.判令退货并由盛世光影公司返还宇泰农业公司已经支付的30万元的货款及利息，并支付10万元违约金；2.反诉费由盛世光影公司承担。 盛世光影公司提交如下证据： 证据一、设计及服务合同，证明盛世光影公司与宇泰农业公司存在合法有效的买卖合同关系，并对双方的权利义务做出了明确约定。 证据二、设备接管清单，证明按照合同约定由宇泰农业公司盖合同专用章确认验收。 证据三、系统调试及验收单，证明盛世光影公司于2017年4月11日依约向宇泰农业公司交付了全部产品，并在产品通过宇泰农业公司验收后对宇泰农业公司员工进行了产品使用培训。盛世光影公司已经全面履行了合同义务，宇泰农业公司应按照合同约定方式及金额向盛世光影公司支付货款。2017年9月9日盛世光影公司向宇泰农业公司提出了验收申请，并经宇泰农业公司负责人签字确认验收全部合格。 证据四、培训确认单，证明盛世光影公司于2017年4月11日依约向宇泰农业公司交付了全部产品，并在产品通过宇泰农业公司验收后对宇泰农业公司员工进行了产品使用培训。盛世光影公司已经全面履行了合同义务，宇泰农业公司应按照合同约定方式及金额向盛世光影公司支付货款。2017年9月9日盛世光影公司向宇泰农业公司提出了验收申请，并经宇泰农业公司负责人签字确认验收全部合格。 证据五、增值税专用发票及付款凭证，证明盛世光影公司依据合同约定向宇泰农业公司开具了增值税专用发票，盛世光影公司按照合同约定向宇泰农业公司交付了全部产品并验收合格，宇泰农业公司才按照合同的约定验收合格后给盛世光影公司付款30%的货款。 证据六、发票收据，证明盛世光影公司依据合同约定向宇泰农业公司开具了增值税专用发票，盛世光影公司按照合同约定向宇泰农业公司交付了全部产品并验收合格，宇泰农业公司才按照合同的约定验收合格后给盛世光影公司付款百分之30的货款。 宇泰农业公司质证称，对证据一无异议，对证据二真实性无异议，对证据三、证据四真实性无异议，但对证明内容有异议，对证据五、证据六真实性无异议，但对证明内容有异议。 对盛世光影公司提交的上述本诉证据，因宇泰农业公司对真实性无异议，因此对上述证据的真实性，一审予以确认。 反诉中，宇泰农业公司提交如下证据： 证据一、《设计及服务合同》，证明盛世光影公司未按合同约定提供同规格型号的产品，且其提供的产品也未按合同约定申请验收，因此其提供的产品应视为不合格，宇泰农业公司有权利要求退货并要求盛世光影公司承担违约责任。 证据二、设备接管清单一份，证明盛世光影公司提供的4台显示器均为老旧显示器，其中两台为戴尔显示器，宇泰农业公司要求更换新品。 证据三、电话录音，证明盛世光影公司提供的产品一直存在着质量问题，而其在合同第四条第3款中预留的维修调试人员胡长亮也早在2018年春天就已经离职。 针对宇泰农业公司提交的证据，盛世光影公司质证称，对证据一真实性无异议，但对证明目的有异议，对证据二真实性无异议，对证明目的不认可，反而证明盛世光影公司已经按照合同约定对宇泰农业公司申请验收，宇泰农业公司已经验收合格。证据三由于没有证据原件不予质证。 对宇泰农业公司提交的证据一和证据二，因盛世光影公司对证据的真实性无异议，一审对证据一和证据二的真实性予以确认，对于宇泰农业公司提交的证据三，因系复印件且盛世光影公司不予认可，因此对该证据，一审不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：盛世光影公司（乙方）与宇泰农业公司（甲方）于2017年4月5日签署设计及服务合同，约定：1.宇泰农业公司方自愿出资100万元向盛世光影公司购买包括“失重日记、驰月飞车、太空攀爬、指尖苍穹”的虚拟现实、增强现实的硬件设备及相应的设计和软件设计服务。2.合同标的物由虚拟现实、增强现实硬件设备占到合同标的额30%及其对应的设计及软件设计服务占到合同额的70%共同组成。3.合同总金额为100万元。4.交货方式为物流运输，交货地点为日照市的世界农乐园。5.乙方保证所提供商品为合格的原装产品，乙方保证合同中的产品品牌、型号、配置、数量与本合同《产品清单》所述规定完全一致。6.乙方承诺本合同中约定的产品保质期为：合同执行周期，质保期从安装在天宫一号并验收合格之日起算，质保期内乙方提供设备如在正常使用情况下出现非人为损坏的故障，乙方应按照行业标准提供并免费提供保养、维修、更换等售后服务。经友好协商在合同期内乙方负责免费升级软件，合同期外，如果乙方该项目继续进行，免费提供相关的软件升级服务。质保期外更换人员差旅费用甲方负责，乙方应免费提供保养、维修、更换等售后服务以及提供软件升级服务等。7.验收标准及时限：甲方应在收到货物及时组织项目使用方依据相关厂家标准或国家标准进行验收。乙方知悉，甲方就货物任何环节的验收必须经甲方公章或合同章确认，其它任何签字或盖章皆属无效。乙方安装调试达到使用标准后30天后申请验收。若甲方七日内不组织验收，视为产品验收合格。8.余款70万支付方式为：按照每季度展品体验售票总额结算，五五分成，每季度一次，即每季度最后一月的30日后，7个工作日内完成对账，且向乙方支付分成款。合同签订后一年甲方确保支付给乙方分成款最低20万元作为保障，其余直至70万元支付完毕止，视为合同约定的尾款70万元履行完毕。如果在合同签订后两年内支付不到80%，乙方无偿收回设备，之前收到款项归乙方所有。9.乙方所交产品的品种、型号、规格、质量不符合本合同规定的，如甲方不同意利用的，应由乙方负责全面调换，并承担调换或退货而产生的实际费用。如乙方不能调换，按不能交付产品处理。10.乙方违约，则应支付合同金额10%的违约金，甲方违约，则应按预期金额的20%支付违约金。等等。 合同签署后，盛世光影公司依合同约定向宇泰农业公司提供了全部产品，宇泰农业公司于2017年9月4日验收并实际使用。后宇泰农业公司仅给付盛世光影公司30万元货款，剩余70万元一直未给付。同时，双方未按照合同约定的“按照每季度展品体验售票总额结算，五五分成，每季度一次，即每季度最后一月的30日后，7个工作日内完成对账”进行对账。 庭审中，盛世光影公司主张要求宇泰农业公司按照合同约定的“甲方违约，则应按预期金额的20%支付违约金”支付违约金14万元，即70万元×20%=14万元。宇泰农业公司要求盛世光影公司按照合同约定的“乙方违约，则应支付合同金额10%的违约金”支付违约金10万元，即100万元×10%=10万元。 一审法院认为，盛世光影公司与宇泰农业公司签订设计及服务合同是基于双方真实意思表示一致而达成的合意，该合同合法有效，予以确认。依法成立且生效的合同，合同当事人双方均应按照合同约定的义务及时全面的履行各自的合同义务。盛世光影公司在设计及服务合同签订后，已经按照合同约定将合同标的物及时交付给宇泰农业公司并由宇泰农业公司验收，因此盛世光影公司已经履行完毕交货义务。宇泰农业公司在验收盛世光影公司交付的货物后，应按照合同约定的付款进度及时按约付款，但宇泰农业公司在给付盛世光影公司30万元货款后，剩余的70万元货款并未再给付给盛世光影公司，因此宇泰农业公司仍应继续履行自己的付款义务。虽然宇泰农业公司在庭审中主张双方应按照合同约定即按照每季度展品体验售票总额结算，五五分成，每季度一次，即每季度最后一月的30日后，7个工作日内完成对账，但双方实际并未进行对账，未对账的原因是由双方共同造成的，不可归结于一方，且截至今日，双方自合同签订开始履行至今已经两年有余，不管是双方基于各自何种原因而未完成对账义务，时至今日，宇泰农业公司仍应负有将剩余70万元货款给付给盛世光影公司的义务，该义务不因双方是否对账而免除，因此对宇泰农业公司主张因双方未对账而拒不给付剩余货款70万元的主张，不予支持。盛世光影公司要求宇泰农业公司给付剩余货款70万元的主张，一审予以支持。 庭审中，盛世光影公司主张宇泰农业公司应合同约定支付违约金14万元，宇泰农业公司要求盛世光影公司应合同约定支付违约金10万元，但双方在各自合同的履行中，均无违约行为，即使存在双方未按时对账的情形也是由于双方共同的原因造成，不可认定归结于一方的违约行为，因此对盛世光影公司与宇泰农业公司各自所主张的要求对方承担违约金的请求，均不予支持。同时宇泰农业公司在庭审中主张要求退货，但因双方的合同已经履行且盛世光影公司交付给宇泰农业公司的货物已经由宇泰农业公司验收并投入使用，既不具备返还的条件也不符合退货的要求，因此对宇泰农业公司要求退货并返还已付货款30万元以及利息的主张，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审判决：一、日照宇泰农业科技开发有限公司于判决生效之日起的七日内给付盛世光影（北京）科技有限公司货款70万元；二、驳回盛世光影（北京）科技有限公司在本诉中的其他诉讼请求；三、驳回日照宇泰农业科技开发有限公司在反诉中的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12200元，由盛世光影（北京）科技有限公司负担1400元，由日照宇泰农业科技开发有限公司负担10800元；反诉案件受理费7300元，由日照宇泰农业科技开发有限公司负担。 经本院审理查明： 涉案设计及服务合同第三条第二款约定，乙方保证合同中的产品品牌、型号、配置、数量与本合同《产品清单》所述规定完全一致，在5月31日前最终调试完毕前将显示器更换为TCL32寸液晶电视（或同等品质）；第五条第一款规定，产品交付时，如发现与产品清单不符，可拒绝接收产品并写明原因，乙方在七日内日负责补足产品数量，并安排甲方重新清点；第八条第三款约定，乙方所交产品的品种、型号、规格、质量不符合本合同规定的，如甲方不同意利用的，应由乙方负责全面调换，并承担调换或退货而产生的实际费用。 二审中，上诉人提交如下证据：证据1.公证书一份，拟证明上诉人从被上诉人处购买的产品包括《失重日记》、《太空攀爬》、《指尖苍穹》和《驰月飞车》四个游戏项目的相应设备及软件现已不能正常运行。证据2.《失重日记》、《太空攀爬》、《指尖苍穹》和《驰月飞车》设备照片一宗，拟证明该照片上的设备即硬件设备真实价值连30万元都不到，剩余70万元是对软件设计及后续维修升级价值的支付，因被上诉人没有提供后续服务，故上诉人不应支付尾款。 被上诉人质证称，对证据1证据目的和内容不予认可，公证书仅能记载公证员去现场的一个状态，而不能公证持续的一个过程，因此，公证不客观不真实。对证据2的证明目的和关联性均不予以认可，本案标的物知识产权占大部分价值，光凭照片不能确认价值。 本院认为，证据1具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，予以采信；证据2无法确定真实性，且不能达到上诉人的证明目的，不予采信。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，上诉人宇泰农业公司与被上诉人盛世光影公司签订的《设计及服务合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。 关于被上诉人在合同履行过程中是否存在根本违约，涉案合同项下货物能否予以退货并返还货款的问题。《设计及服务合同》约定，乙方保证合同中的产品品牌、型号、配置、数量与本合同《产品清单》所述规定完全一致，在5月31日前最终调试完毕前将显示器更换为TCL32寸液晶电视（或同等品质）；产品交付时，如发现与产品清单不符，可拒绝接收产品并写明原因，乙方在七日内负责补足产品数量，并安排甲方重新清点，乙方所交产品的品种、型号、规格、质量不符合本合同规定的，如甲方不同意利用的，应由乙方负责全面调换，并承担调换或退货而产生的实际费用。被上诉人2017年4月11日向上诉人交付了涉案产品，虽然有上诉人宇泰农业公司经理周福运签字确认的《设备接管清单》中记载的显示器为戴尔，周福运在清单下方注明“设备数量够，显示器要更换为新品，至少32寸”，按照合同约定，对于不符合产品清单的产品，上诉人应拒绝接收。然上诉人接收了清单上的全部产品，且在后续产品调试及营运过程中使用了清单上的全部产品，并未明确提出不同意利用被上诉人交付的戴尔显示器。故应视为被上诉人已经按照合同约定交付货物。 《中华人民共和国合同法》第一百五十七条第一款规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。第一百五十八条第二款规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。本案中，被上诉人一审提供2017年9月4日的《系统调试及验收单》主张涉案设备已正常运行通过验收，上诉人不予认可，主张该验收单仅是VR眼镜的验收单，其他设备未经验收，且存在质量问题。根据涉案合同“甲方应在收到货物及时组织项目使用方依据相关厂家标准或国家标准进行验收，乙方安装调试达到使用标准后30天后申请验收，若甲方七日内不组织验收，视为产品验收合格”的约定，上诉人是设备的买受人，亦是设备验收的组织者，其负有及时验收设备的义务，即使被上诉人在安装调试完成后未申请验收，上诉人亦应及时组织验收，且应当在发现标的物质量不符合约定或验收不合格时在合理期间内通知出卖人，及时就质量问题向被上诉人提出书面异议。然上诉人在涉案设备安装调试完成两年多的时间内未组织验收，亦未及时向被上诉人提出书面质量异议，应视为产品验收合格。 《设计及服务合同》约定，对于质保期内正常使用情况下非人为损坏的故障，乙方应按照行业标准免费提供保养、维修、更换等售后服务，经友好协商在合同期内乙方负责免费升级软件等。按照上述约定，对于质保期内非人为损坏的故障，被上诉人负有按照行业标准免费提供保养、维修、更换等售后服务的义务，对于软件升级，经双方友好协商被上诉人负责免费升级。本案中，上诉人主张被上诉人在质保期内未按合同约定维修升级，然未提供在质保期内其要求被上诉人履行保养、维修、更换等售后服务义务或者经双方协商，其要求被上诉人提供免费升级，而被上诉人予以拒绝的充分证据，对其该项上诉主张，本院不予采信。本案中，被上诉人已履行了合同主要义务，现上诉人以涉案产品未经调试验收、存在质量问题、质保期内被上诉人未按合同约定维修升级为由，要求退货并返还已付货款，没有事实和法律依据，其该项上诉主张本院不予支持。 关于剩余货款70万元是否达到支付条件的问题。按照《设计及服务合同》的约定，余款70万元款项，双方每季度应按照展品体验售票总额五五分成，每季度结算一次支付款项，合同签订一年上诉人应给付被上诉人分成款最低20万元，如合同签订两年上诉人支付的款项未达到80%，则被上诉人可无偿收回设备，之前收到的款项不予返还。从合同内容看，被上诉人无偿收回设备的条件有两个，一是双方按照合同约定如期对账分成；二是分成后两年内支付的款项未达到80%。本案中，因产品体验售票总额数据由上诉人实际掌握并控制，涉案设备自交付以来，上诉人并未就每季度展品体验售票总额与被上诉人进行对账，亦未向被上诉人支付每季度分成款，且上诉人在一、二审过程中未提供每季度展品体验售票总额及合同签订后两年内展品体验售票总额的相关账目，其主张因两年内支付不到80%，盛世光影公司应无偿收回设备的上诉主张本院不予支持。鉴于涉案设备已交付三年，安装调试亦完成两年多的时间，被上诉人不行使合同约定的设备收回权，而选择要求支付全部货款合理，一审判令上诉人给付被上诉人剩余货款70万元并无不当。 综上，上诉人宇泰农业公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14700元，由上诉人日照宇泰农业科技开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年四月二十六日 书记员  周韵扬