广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终3745号上诉人（一审原告）：黎森燕，女，1984年1月1日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：孙泽玲，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：林永青，广东连越律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郑长盛，男，1978年11月21日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：李瑞平，广东人民时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘美婷，广东人民时代律师事务所实习律师。上诉人黎森燕因与被上诉人郑长盛民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黎森燕上诉请求：1.撤销一审判决，改判郑长盛向黎森燕支付20万元利润款及利息（自2018年12月21日起至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率计付，暂计6597.5元）。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。一、2018年2月27日，双方当事人签订案涉《协议书》，就裕成大厦商业楼装饰项目约定：黎森燕出资30万元投入项目生产，占该项目利润的5％；该项目的每月进度款结算后给黎森燕，该项目第三次月进度款到账后，付清黎森燕本金30万元，第四次进度款付清利润总款。黎森燕已于2018年1月30日将30万元投资款投入项目生产，履行了《协议书》项下全部的投资义务。2018年9月20日，郑长盛出具《承诺书》载明：本人郑长盛和黎森燕合作投资裕成大厦商业楼装饰项目，黎森燕占比例5％利润，项目在9月30日完工，黎森燕应得利润款20万元整，郑长盛在2018年12月20日之前付清款项，否则承担法律责任。按照《协议书》及《承诺书》约定，郑长盛应在2018年12月20日前付清全部利润款20万元。承诺期限届满后，郑长盛未依约支付全部利润款项，故成本诉。2020年1月15日，一审法院通知黎森燕到庭，并告知黎森燕在该案中投入资金，只按比例收取利润，不参与经营管理，也不承担亏损，更符合民间借贷的特征，而非合伙协议纠纷，若经法院审查后，最终认为该案是民间借贷纠纷，黎森燕是否愿意变更诉讼请求。经一审法院释明，黎森燕明确表示该案仍应该为合伙纠纷，理由如下：1.黎森燕有参加经营活动，比如黎森燕与郑长盛、第三人吴桂营(项目另一股东)三人经常碰头开会，商议工程项目的施工进展情况，虽然日常经营具体由郑长盛负责处理，此种情况符合大多数项目施工实际情况，不能以此认定黎森燕没有参与经营。2.虽然协议只约定了黎森燕投入30万元，占项目利润的5％，未具体约定亏损分担比例。但是并不意味着黎森燕不承担亏损，而是根据权利义务—致的原则，黎森燕承担同样比例的亏损。黎森燕在投入30万元时无法确定项目利润5％的具体数额，且协议约定了经手人不只是郑长盛，还约定了吴桂营(占项目比例50％)也可参与经手和周转该30万元。3.郑长盛之所以同意承诺支付给黎森燕20万元，是因为当时工程已经完成，经内部结算项目利润已经确定，合计400万元左右，故郑长盛同意将其中5％的利润即20万元给黎森燕。假设系民间借贷，该30万元投入款已经于2018年8月3日收回，郑长盛无须于2018年9月20日向黎森燕出具《承诺书》同意支付20万元利润款。同时，因一审法院明确告知，如黎森燕不愿意按民间借贷变更诉讼请求，其将直接驳回诉讼请求，黎森燕只能同意变更诉讼请求，但同时保留按照合伙协议纠纷提起上诉的权利。二、该20万元的利润款承诺是基于工程已经基本完成，而非初期投资30万元的利润约定分成，一审法院错误的套用到初期投入时利润即已确定，是时间因果关系的错误认定。三、虽然郑长盛抗辩该工程并未最终结算支付完成，但是其并未否定项目的可得利润和利润分成承诺，法院应要求郑长盛和工程业主方明确结算金额，以此查明工程的实际可得款项是否与郑长盛之前的承诺情况相符，而且结算完成和未实际支付完毕也是两回事。如不相符，也可依据实际结算结果对20万元进行适当调整，虽然是否应予调整属于另一法律问题，但一审法院在未查明事实的情况下，简单的推定为借款而非合伙分红，明显有误。法院理应最大限度的尊重双方的商业约定和自由意思表示，一审判决的认定系违反民事法律的自由处置民事权利相关原则，也违背了违约者不应因其违约行为获利的相关法律原则，损害了黎森燕的合法权益。郑长盛辩称：本案名为合伙，实为借贷。一、黎森燕不参与经营，不承担风险，按固定20万元获得利益，不符合合伙关系共同经营共担风险的特征，应属于民间借贷法律关系。二、从返还本金来看，本案仅有黎森燕的30万元本金予以返还，其他合伙人投资款并未返还。若为合伙其他合伙人的投资款亦应返还，故本案为借贷关系。三、案涉工程至今尚未结算，而黎森燕主张享有20万元固定利润，不符合合伙的法律特征。且经初步核算，涉案工程项目整体亏损，若为合伙，三名合伙人应共同承担亏损，而黎森燕没有承担亏损。四、合伙关系的合伙结算、利润应由全体合伙人共同对账，而本案20万元利润的《承诺书》仅为郑长盛个人出具的文件，非所有合伙人共同结算得出。黎森燕向一审法院起诉请求：1.郑长盛归还黎森燕以30万元为本金，从2018年1月30日起计至实际付清款日止，按年利率24%计算的利息；2.本案诉讼费由郑长盛负担。一审法院认定事实：2018年1月30日，黎森燕通过其交通银行账户向案外人吴桂营转账30万元。2018年2月8日，黎森燕（甲方）与郑长盛（乙方）签订一份《协议书》，约定根据华辉装修建筑工程有限公司签订的裕城大厦商业楼装修装饰工程施工专业承包的《施工合同》条款，及裕城大厦商业楼投标清单报价表内容，双方自愿签订如下协议：1.黎森燕出资30万元投入项目生产，占成该项目利润的5%，原股东跟黎森燕有权监督过程；2.郑长盛经原股东吴桂营同意，占成该项目利润的45%，郑长盛继续负责该项目日常生产经营活动，郑长盛负责做好该项目每月的进度及财务报表；3.该项目的每月进度款结算后由原股东支付给黎森燕，黎森燕收到款后的3天内，再汇给原股东吴桂营继续生产经营使用。项目第三次月进度款到账后，付清黎森燕本金30万元，第四次进度款付清黎森燕的利润总款。后期该项目裕城大厦商业楼装修工程施工的结算尾款由郑长盛与原股东吴桂营负责，跟黎森燕无关。黎森燕、郑长盛在合同落款处签名，案外人吴桂营作为见证人也在合同落款处签名。2018年8月3日，黎森燕收回该投资款本金30万元。2018年9月20日，郑长盛向黎森燕出具一份《承诺书》，主要内容为：郑长盛和黎森燕合作投资裕城大厦商业楼装饰项目，黎森燕占比例5%利润，本项目在9月30日完工，黎森燕应得利润款20万元，郑长盛承诺在2018年12月20日前付清款项，否则承担法律责任。因郑长盛未履行承诺向黎森燕支付利润20万元，黎森燕委托广东连越律师事务所向郑长盛发出《律师函》，要求郑长盛支付利润，但郑长盛至今未付。另查明：郑长盛提供的《建筑工程竣工验收报告》显示裕城大厦商业楼装修装饰工程验收日期为2018年11月30日。提供的《送审资料清单》显示郑长盛于2019年12月11日才将送审资料送业主委托的第三方。黎森燕在庭审时陈述工程主要由郑长盛负责，其与吴桂营不参与。签订《承诺书》时，郑长盛说工程可以赚400多万元，所以按400万元的5%支付利润给黎森燕。本案立案案由为合伙协议纠纷，原诉讼请求为郑长盛归还黎森燕利润款20万元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。经一审法院审查后，案由改为民间借贷纠纷，黎森燕在一审法院释明时表示本案仍应是合伙协议纠纷，但若法院坚持认定为民间借贷纠纷，其愿意变更诉请为要求郑长盛支付以30万元为本金，从2018年1月30日起至实际付清款日止，按年利率24%计算的利息。一审法院认为：关于本案的定性问题，黎森燕主张双方为合伙关系，郑长盛主张双方实为民间借贷关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，黎森燕陈述工程主要由郑长盛负责，其与吴桂营不参与；双方签订的《协议书》约定黎森燕出资30万元，占项目利润的5%，第三次月进度款到账后需付清黎森燕本金30万元，第四次进度款付清黎森燕利润总款，此后工程的结算尾款与黎森燕无关，说明黎森燕不参与经营管理，不承担工程的任何风险，只享有项目利润5%的固定收益；《承诺书》亦说明在工程尚未结算完毕时，黎森燕可得利润已确定为20万元，因此本案不符合合伙关系的共同经营、共担风险的基本特征，不应认定为合伙关系。黎森燕向郑长盛支付款项，到期后收回成本，更符合借款合同的特征，双方之间构成民间借贷法律关系，应当按照民间借贷的法律关系进行认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利润未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，郑长盛承诺向黎森燕支付利润20万元，依上论述该利润实质为借款利息，由于20万元已超过以30万元为基数，从出借之日（2018年1月30日）起至还款之日（2018年8月3日）止，按年利率24%计算的利息，依法应予调整，经计算利息为36690.41元，郑长盛于2018年8月3日向黎森燕归还的借款金额为30万元，该款依法优先用于抵扣利息，即抵扣后郑长盛尚欠黎森燕借款本金36690.41元未付，郑长盛应予支付，并从2018年8月4日起计至实际付清款日止，按年利率24%计算利息给黎森燕。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、郑长盛应于本判决生效之日起十日内向黎森燕偿还借款本金36690.41元及利息（以36690.41元为基数，从2018年8月4日起计至还清款日止，按年利率24%计算）；二、驳回黎森燕的其他诉讼请求。一审案件受理费2199元，由郑长盛负担497元，黎森燕负担1702元。一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点为案涉法律关系是民间借贷关系还是合伙关系及黎森燕二审要求按变更前的原诉请审查能否得到支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。根据本案查明的事实，郑长盛一审起诉请求郑长盛向黎森燕归还利润款20万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计付），后经一审法院释明，黎森燕自愿变更诉讼请求为要求郑长盛支付以30万元为借款本金，自2018年1月30日起至实际清偿之日止，按年利率24%计付的利息，系黎森燕真实意思表示，亦符合上述规定，本院予以确认。案涉2018年1月30日的《协议书》约定黎森燕享有项目利润5%的固定收益，项目第三次月进度款到账后，付清黎森燕本金30万元，工程的结算尾款与黎森燕无关，加之郑长盛于2018年9月20日出具《承诺书》确定黎森燕可得20万元工程利润时案涉工程尚未验收，足以认定黎森燕并未参与案涉裕城大厦商业楼装修装饰工程的实际经营管理，且不承担工程的风险及亏损，不符合合伙关系共同经营、共担风险、共负盈亏的基本特征，一审判决据此认定案涉法律关系为民间借贷法律关系正确，本院予以维持。黎森燕一审期间按民间借贷法律关系已变更诉讼请求，一审法院亦按民间借贷法律关系进行审查，二审上诉又要求变更为合伙关系的诉讼请求，超出本案的审查范围，缺乏法律依据，对该上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人黎森燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3496.6元,由上诉人黎森燕负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 谷丰民审判员 汪 毅二〇二〇年四月十六日书记员 李玉娜何思成