北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终116号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）马建雄，男，1994年7月24日出生于山西省交口县，汉族，中专文化，案发前系北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司员工，户籍地山西省交口县；因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月6日被羁押，同年6月12日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。指定辩护人李凡，北京东环律师事务所律师。指定辩护人杨兰芳，北京东环律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）张经国，男，1990年3月1日出生于江西省万安县，汉族，初中文化，案发前系北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司员工，户籍地江西省万安县；因犯盗窃罪于2009年8月13日被判处有期徒刑二年六个月；因犯抢劫罪于2012年8月10日被判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币三千元，2015年5月1日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月20日被羁押，同年6月27日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。指定辩护人彭建，北京市东元律师事务所律师。原审被告人杨月英，女，1995年2月3日出生于湖北省麻城市，汉族，高中文化，案发前系北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司员工，户籍地湖北省麻城市；因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月10日被羁押，同年7月16日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人马建雄、张经国、杨月英犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月三十一日作出（2019）京0106刑初1396号刑事判决。原审被告人马建雄、张经国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问马建雄、张经国、杨月英，告知三人享有的辩护权，其中杨月英明确表示不委托辩护人，亦不申请法律援助；经听取马建雄、张经国的上诉理由及二人指定辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2017年10月至2018年3月间，姚某（另案处理）纠集被告人杨月英、马建雄、张经国，以及于某、杨某、钱某、于某2、高某、姚某2、寇某、黄某、许某、兰某、赵某、杨某2（均另案处理）等人，利用北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司等公司名义，在58同城等网站上发布高薪招聘住家保姆、总经理助理等虚假招聘信息，诱骗应聘者到北京市丰台区某新天地写字楼、某商务写字楼等地，与被害人签订虚假劳务服务合同，并要求部分被害人注明自愿与雇主发生性关系，由于某、杨某、钱某、杨月英、马建雄、张经国等人面试接待，黄某等人假扮雇主，许某负责为公司望风，收取中介服务费、美容整形费等，后以威胁、欺骗、拖延等方式，使被害人无法履行劳务合同，骗取多名被害人钱款共计人民币49万余元，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成恶势力。杨月英于2019年6月10日被佛山市公安局南海分局小塘派出所抓获；张经国于2019年5月20日被北京铁路公安局北京公安处北京西站派出所抓获；马建雄于2019年5月6日被太原铁路公安局太原公安处太原车站派出所抓获。在一审期间，杨月英退缴人民币1.2万元，马建雄退缴人民币5000元。原判认定上述事实的证据有：被害人谭某、任某、刘某1、何某、黄某1、马某、茹某、王某、高某1、赵某1、张某1、李某、胡某、曹某、刘某2、王某2、王某3、高某2、张某2、张某3、姜某、姚某、赵某2、黄某2、王某4、张某4的陈述，证人刘某3、陈某2、张某5、王某2、韩某、王某5、朱某、李某、陈某3、张某6、孙某、包某、陶某、张某7、邹某、王某6、周某2、席某的证言，辨认笔录、劳务服务合同、收据、微信账户信息、微信聊天记录、微信交易记录、微信账单详情、短信聊天记录、借款合同、个人消费贷款合同、申请详情、个人贷款申请表、贷款信息截图、还款记录、支付宝订单详情、支付宝交易记录、支付宝转账截图、银行卡复印件、刷卡凭条、银行账户交易明细、银行短信通知、信用卡账单、手术知情同意书、手术通知单、手术单、患者就诊告知、门诊病历、诊所账单截图、合作协议书、价格公示栏、整形手术价目表、聘用合同、司法鉴定意见书、手机通讯录截图、房屋租赁合同、酒店开房记录、营业执照副本复印件、110接处警记录、立案决定书、破案报告、到案经过、扣押决定书、扣押清单、公章照片、身份信息、赔偿协议书、收条、刑事谅解书、工作记录、同案犯刑事判决书、张经国前科材料，被告人马建雄、杨月英以及同案犯高某3、程某2、姚某2、寇某、黄某、高某、许某、兰某、赵某、于某、钱某、杨某、姚某的供述等。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人马建雄、张经国、杨月英伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，三人的行为均已构成诈骗罪，应予惩处。张经国曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对其从重处罚；马建雄、杨月英到案后能如实供述直接参与的主要犯罪事实，认罪态度较好，退赔被害人部分经某，对二人分别从轻处罚。故判决：一、被告人马建雄犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人张经国犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人杨月英犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。四、责令被告人杨月英、马建雄、张经国连带退赔各被害人经某（详见清单）。五、被告人杨月英退缴的人民币一万二千元、被告人马建雄退缴的人民币五千元，并入本判决第四项执行。六、随案移送物品，均予以没收。马建雄的上诉理由为：其加入姚某诈骗团伙后主要负责接打电话等经理助理的工作，期间曾因故离京；其不是诈骗被害人茹某的主要负责人；其到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，原判量刑过重。马建雄申请通知被害人茹某出庭作证，拟证明其在该起诈骗中的具体作用。马建雄指定辩护人的辩护意见为：马建雄不清楚姚某公司的具体经营细节，无伙同姚某等人实施诈骗的直接故意，犯罪主观恶性较小；马建雄不是诈骗团伙的组织者、策划者，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；马建雄到案后如实供述犯罪事实，有认罪悔罪和退赃表现。一审判决对上述情节未予充分考虑，导致对马建雄量刑过重，建议二审依法改判。张经国的上诉理由为：其于2018年2月加入姚某诈骗团伙，仅参与诈骗被害人张某3，原判认定其伙同姚某等人实施诈骗的时间、金额有误，对其量刑过重。张经国申请调取证明其离京结婚、装修、参加民事诉讼的相关证据。张经国指定辩护人的辩护意见为：张经国向姚某出售58同城账号时，无法认识到姚某利用账号实施诈骗犯罪，且不能排除姚某未使用所购账号发布虚假招聘信息的可能；2017年下半年至2018年2月间，张经国因结婚、装修、参加民事诉讼等事由离京，不具有伙同姚某在京作案的客观条件；张经国于2018年2月加入姚某诈骗团伙，参与犯罪时间较短、程度不深，在共同犯罪中作用较小，系从犯。综上，建议二审重新查证张经国的犯罪事实，改判其较轻刑罚。经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）马建雄、张经国以及原审被告人杨月英参加姚某恶势力团伙，伙同姚某等人实施诈骗的事实是正确的。一审法院在判决书中所列证明马建雄、张经国、杨月英参与诈骗事实的证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理期间，马建雄、张经国、杨月英以及两名指定辩护人均未提出新的证据。关于马建雄所提上诉理由及其指定辩护人的辩护意见，以及马建雄所提通知被害人茹某出庭作证的申请，经查：1.马建雄很早就加入到姚某的诈骗团伙，熟知团伙诈骗手段，到案亦明确供称所在团伙就是以介绍工作为名采取让被害人整容、交纳中介费等手段骗取钱财，显然具有共同诈骗的直接故意，据此也不能得出犯罪主观恶性较小的结论。2.姚某诈骗团伙可大致分为经理、经理助理两个层级，但彼此之间的分工并不绝对，马建雄不仅参与了经理、经理助理都可能实施的接打电话、面试被害人、签订劳务服务合同等活动，还根据姚某的安排从张经国处购买58同城账号用于发布虚假招聘信息，采购“办公”用品，解决被害人退款问题。马建雄的行为反映出其在共同犯罪中的地位和作用明显有别于经理助理层级。马建雄虽非犯罪的组织者、策划者，结合其具体行为应认定为积极参加者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。3.姚某诈骗团伙充分借助网络、微信、电话等移动平台实施犯罪，在京并非参加诈骗的必备条件，且马建雄即便短期离京也并不等同于脱离犯罪，该节不影响对马建雄犯罪数额的认定。在骗取被害人茹某钱款的过程中，马建雄与同案犯黄某等人相互配合，是该起诈骗的具体实施者和直接责任人，马建雄对此亦无异议。4.一审法院根据马建雄参与诈骗犯罪的事实，并综合考虑其具有到案后如实供述主要犯罪事实、认罪悔罪、退赔被害人部分经某等情节，对其从轻处罚，量刑适当。马建雄在二审期间无新的从轻情节，再予从宽处罚无任何根据。综上，马建雄所提上诉理由及其指定辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳；茹某在侦查阶段已有相应陈述，没有必要再通知茹某出庭作证，本院对马建雄所提申请不予准许。关于张经国所提上诉理由及其指定辩护人的辩护意见，以及张经国所提调取证明其离京结婚、装修、参加民事诉讼相关证据的申请，经查：1.张经国在一审当庭供称从2016年开始向姚某出售58同城账号，2017年7月姚某将其拉入诈骗团伙的微信群，姚某购买账号就是为了发布招聘信息。姚某诈骗团伙通过微信群分享诈骗“经验”、鼓舞“士气”、通报警情，张经国通过群信息足以认识到姚某结伙实施诈骗。姚某等同案犯的供述以及被害人的陈述证实，姚某正是利用张经国提供的58同城账号发布虚假招聘信息，进而以提供住家保姆、经理助理岗位为由对被害人实施诈骗。张经国为姚某提供58同城账号，与姚某形成共同诈骗的事前通谋，应认定为诈骗共犯并对此后姚某团伙所有诈骗金额承担责任。张经国是否暂时离京结婚、装修、参加民事诉讼，均不影响其犯罪数额的认定。2.张经国向姚某提供58同城账号是团伙诈骗的重要一环，使得姚某团伙具备面向不特定多数人实施诈骗犯罪的条件。不仅如此，张经国在此后还成为姚某团伙中的经理，直接面向被害人实施诈骗。张经国全程参与了姚某团伙诈骗，在共同犯罪中起积极主要作用，也应认定为主犯。3.张经国曾两次因故意犯罪被判处刑罚，其不思悔改继续作案，构成累犯。一审法院根据张经国参与诈骗犯罪的事实，并考虑其具有累犯情节，对其从重处罚，量刑适当。张经国在二审期间亦无新的从轻情节，改判较轻刑罚缺乏依据。综上，张经国所提上诉理由及其指定辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳；调取张经国离京结婚、装修、参加民事诉讼相关证据无任何必要，本院对张经国所提申请不予准许。本院认为：上诉人（原审被告人）马建雄、张经国以及原审被告人杨月英以非法占有为目的，参加恶势力团伙，伙同他人虚构事实骗取财物，三人的行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，依法应予惩处。张经国系累犯，依法应从重处罚；马建雄、杨月英到案后能如实供述主要犯罪事实，有认罪悔罪表现，且能退赔被害人部分经某，可对二人分别从轻处罚。一审法院认定马建雄、张经国、杨月英犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，根据三人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令共同退赔被害人经某及对扣押款物的处理无误，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回马建雄、张经国的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谭劲松审 判 员 周 耀审 判 员 吴炎冰二〇二〇年四月二十六日法官助理 严 鹏书 记 员 陈文迪