北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3771号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵雪松，男，1977年2月9日，汉族，无业，住安徽省歙县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京新岩凯利投资管理有限公司，住所地北京市丰台区西三环南路10-3号1A006。法定代表人：姚新建，经理。委托诉讼代理人：王娣，女，该公司职工。委托诉讼代理人：吕莉，北京莫之律师事务所律师。上诉人赵雪松因与被上诉人北京新岩凯利投资管理有限公司(以下简称新岩凯利公司)房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初38889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。赵雪松上诉请求：同意一审判决第一、二、四、六项，不同意第三、五项，依法改判驳回对方要求我给付违约金的诉讼请求或将本案发回重审；一审、二审的诉讼费由新岩凯利公司承担。事实和理由：2017年12月1日我与新岩凯利公司商场招商部签署合同时被告知装修免租期一个月，2018年2月前开业，但由于商场的水、电、燃气等问题，2018年7月19日才通知我试营业，但我在2月份已经开始招聘员工、租宿舍并给职工支付工资，商场延时开业给我造成了经济损失。商场招商时承诺开业有仪式、推广活动，但没有落实。周边居民对商场的业态规划不知情，造成商场没有客流量，三楼餐饮行业的同行私自发宣传单、摆广告展示架，竟被商场处罚，商场不去做推广活动还阻止商户做推广，是否有不可告人的隐情。商场经营过程中亦存在违约情况，夏季空调的温度一直是28-30度，客人吃饭不舒适，环境温度问题一直没有处理好，影响商户的正常经营，冬季温度过低，客人不愿意去商场。商场管理混乱，一楼经营超市，经营几个月后被封并搭建围栏，二楼也是一半封闭一半装修，客人以为商场停业，对三楼的餐饮行业造成影响。餐饮行业系重资产的投资，由于商场对征收租金处于模棱两可的态度，没有通知我正式营业，我们在餐厅投入了80多万，投资均为垫资，持续亏损还在苦苦支撑，接到上次起诉之后才关闭营业，新岩凯利公司违约在先，判决我承担违约金不合理。新岩凯利公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的诉讼请求及理由，要求维持一审原判，驳回对方的诉讼请求。一审法院判决赵雪松向我公司支付租金、经营管理费的数额正确，判令赵雪松向我公司支付违约金亦属合理范围，我公司对一审法院判令我公司返还赵雪松的履约保证金，我公司不持异议。合同签订后，我公司不存在违约行为，而是赵雪松未按照合同约定支付租金，所以一审判决赵雪松支付租金是正确的。对于赵雪松的上诉事实和理由并未提供证据证明，我公司不认可存在上述情形。新岩凯利公司向一审法院起诉请求：1.判令赵雪松给付拖欠租金140179元及逾期违约金83427.04元（计算时间自2018年10月19日至2019年8月3日）；2.判令赵雪松给付拖欠的经营管理费48630.24元及逾期违约金24108.31元（计算时间自2018年10月19日至2019年8月3日）；3.诉讼费由赵雪松承担。赵雪松向一审法院反诉请求：1.要求新岩凯利公司返还赵雪松履约保证金79505.25元和预付款77962.5元，座椅29600元，电脑、监控、音响设备6000元，以上共计193067.75元；2.诉讼费由新岩凯利公司承担。一审法院认定事实：2017年12月1日，双方签订《月恒正大（北京）新生活租赁合同》出租人（以下简称甲方）：新岩凯利公司，承租人（以下简称乙方）：赵雪松。甲方同意出租，乙方同意承租位于北京市丰台区西三环南路10-3号三层3B006号商铺，面积为132平方米。租赁期限2017年12月1日至2022年11月30日。装修免租期2017年12月1日至2017年12月31日。起租日即乙方开始承担商铺租金的起始日期，即2018年1月1日。如遇特殊情况双方另行协商。固定租金：第一年至第二年（包括装修免租期）：自2017年12月1日起至2019年11月30日止人民币4.5元/日/平方米（含税），月租金：人民币18067.5元/月（含税）。管理费：每月人民币35元/平方米（含税），即人民币4620元/月（含税）。运营推广费：每月人民币10元/平方米（含税），即人民币1320元/月（含税）。履约保证金：人民币79505.25元，即相当于租赁期限内最高的年平均月固定租金金额的三倍及三个月管理费之和。乙方应于本合同双方盖章生效后三日内向甲方一次性支付该笔款项，以确保乙方履行其在本合同项下的责任和义务。预付款：人民币77962.5元，作为装修免租期（壹个月）期间的管理费及运营推广费，以及自2018年1月1日至2018年3月31日期间的租金、管理费及推广费。届时，甲方委托的管理公司将直接以该预付款冲抵上述费用。在本合同双方盖章生效后三日内，乙方须向甲方及其委托的管理公司一次性支付上述预付款。关于合同的终止、解除，在租赁期限内如发生下列情形之一的，甲方有权单方解除本租赁合同，乙方应按照本合同第十一条的约定返还租赁商铺，甲方有权直接将该租赁商铺出租予其他方，无需通知乙方，并不予退还乙方履约保证金以及乙方交付的预付款等全部费用，乙方还应当补足逾期未付的租金、管理费、运营推广费、滞纳金、违约金等费用以及补交装修免租期租金及其他租金优惠，甲方同时保留要求乙方赔偿给甲方造成一切损失的权利（包括商铺空置期损失、合理的律师费用、诉讼费等）……（8）未经甲方同意擅自停止对外营业累计达到十日，或自行中途撤场……（15）乙方逾期支付租金、管理费及任何费用超过7日的。关于合同终止、解除后善后事宜的处理，本合同租赁期限届满之日或本合同因任何原因终止/解除后五日内，乙方应当将承租商铺按原交付状态返还甲方或按与甲方协商一致的交付标准返还甲方，并与甲方结清相关款项。该等期限为本合同项下承租商铺之交还期。交还期内，乙方须按照上个月的平均日租金加日管理费按日向甲方支付房屋占用费。……同时甲方及其委托的管理公司有权采取相关措施以维护甲方的权益，包括但不限于：……（4）自行拆除乙方的装修，并将该商铺恢复原状，就此产生的费用由乙方承担。乙方逾期返还租赁商铺超过五日的，视为乙方允许甲方进入该商铺，乙方在承租商铺内滞留的所有物品及装饰装修，视为弃置物，甲方有权以任意方式处置（包括但不限于抛弃、销毁等方式）所有物品及装饰装修，而无需给予乙方任何补偿。关于违约责任，乙方未能按规定时限交纳甲方应收的费用（如租金、管理费、运营推广费等），每逾期一日，按所欠各项费用总金额的千分之三收取滞纳金。合同签订后，赵雪松于2018年1月19日向新岩凯利公司转账支付履约保证金和预付款总计157467.75元。新岩凯利公司同意租金和管理费自2018年7月19日开始计算。对于2018年7月19日至2018年10月18日的租金和管理费新岩凯利公司认为已由预付款抵扣。2019年7月4日，新岩凯利公司与赵雪松签订《备忘录》约定，鉴于新岩凯利公司与赵雪松于2017年12月1日签署租赁合同。赵雪松在该租赁合同履行期间未能依约如期如数向我公司缴纳租金及其他各项费用。依据租赁合同自2018年10月19日至2019年5月31日期间共计欠费168509.08元（租金：134194.5元、管理费34314.58元）。本着为实际解决赵雪松困境的原则，经双方友好协商，达成以下事项并签订《备忘录》。具体事宜如下：1.租金：赵雪松自2018年10月19日至2019年5月31日期间拖欠的房屋租金调整为76131元，于2019年7月5日前支付。2.经营管理费：赵雪松自2018年10月19日至2019年5月31日期间拖欠的经营管理费调整为29860.39元，于2019年7月5日前支付。3.2019年6月1日至2019年6月18日的租金按5000元收取，2019年6月1日至2019年6月18日的经营管理费按2734元全额缴纳。4.以上第1、2、3项费用金额须于备忘录签订后次日，按上述约定期限向新岩凯利公司支付；如到期未支付，则以租金、经营管理费以本备忘录确认的调整后的金额为基数按日万分之五计取违约金，若逾期达到10日，则视为赵雪松根本违约。在赵雪松根本违约情况下，按原欠费金额总计168509.08元支付，并按照租赁合同以原欠费金额承担违约责任，新岩凯利公司有权依据租赁合同单方与赵雪松解除租赁关系，并依照租赁合同之相关内容执行，赵雪松对此无异议并无条件接受。5.本备忘录生效并实际履行完毕后，新岩凯利公司向法院撤回对赵雪松的诉讼。6.本次备忘录内容乙方需予以保密，包括原合同约定的全部内容、细则、标准；如本备忘录以外的第三方知晓本次备忘录相关约定内容、标准；新岩凯利公司保留向赵雪松索赔全部损失的权利。上述事项，均作为本次备忘录事项，并作为双方于2017年12月1日签订的租赁合同附件，未涉及的其他事项依照原租赁合同履行。本备忘录一式两份，双方各执一份，于签字盖章后生效。备忘录签订后，赵雪松于2019年7月5日仅向新岩凯利公司支付50000元，余款未支付。赵雪松于2019年7月12日将承租商铺关闭，后新岩凯利公司于2019年8月3日将商铺收回。庭审中，赵雪松提交家具合同、收据、发票、电子回单等证据证明自己的财产损失。新岩凯利公司对赵雪松提供的证据均不予认可。另查，2016年7月13日，北京卜蜂莲花连锁超市有限公司（甲方）与北京新岩凯利投资管理有限公司（乙方）签订《委托经营管理协议》，约定甲方委托乙方经营月恒正大新生活广场，位于北京市丰台区西三环南路10号。一审法院认为，新岩凯利公司与赵雪松签订的租赁合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，赵雪松未按照约定给付租金及其他相关费用，在双方于2019年7月4日签订《备忘录》后仍未按期履行，且其于2019年7月12日关闭商铺，新岩凯利公司亦于2019年8月3日收回商铺，表明双方之间的租赁合同不再履行，合同应于该日解除。赵雪松对合同解除应承担违约责任。双方在合同中约定若赵雪松违约则履约保证金不予退还，同时又约定违约产生的损失赔偿额的计算方法，故违约金数额明显过高，法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定。新岩凯利公司称预付款已经抵扣自2018年7月19日至2018年10月18日的租金和经营管理费，法院不持异议，但预付款抵扣后剩余的9900元，新岩凯利公司称为广告推广费，但《备忘录》及催款通知中并未提及此部分欠款，故上述预付款剩余的9900元先行抵扣欠款。自2018年10月19日至2019年8月3日间的租金及经营管理费，赵雪松于《备忘录》签订后已支付50000元，应予扣除。赵雪松提出的赔偿损失部分的诉讼请求，证据不足且双方合同已有约定，故法院不予支持。综上，一审法院判决：一、赵雪松于判决生效之日起七日内给付北京新岩凯利投资管理有限公司租金112211.5元；二、赵雪松于判决生效之日起七日内给付北京新岩凯利投资管理有限公司租金经营管理费44010.24元；三、赵雪松于判决生效之日起七日内给付北京新岩凯利投资管理有限公司违约金25000元；四、北京新岩凯利投资管理有限公司于判决生效之日起七日内退还赵雪松履约保证金79505.25元；五、驳回新岩凯利公司其他诉讼请求。六、驳回赵雪松的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。经询，赵雪松表示其所主张的违约事实均发生在双方签订《备忘录》之前。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵雪松主张新岩凯利公司违约在先，故不同意向新岩凯利公司支付违约金，但赵雪松不仅未就其主张的违约事实提供相应的证据，且直至双方签订《备忘录》，亦未见赵雪松向新岩凯利公司提出过违约赔偿等相应主张，反而《备忘录》载明“本着为实际解决赵雪松困境的原则，经双方友好协商，达成以下事项并签订《备忘录》”。结合涉案租赁标的的租金和管理费自2018年7月19日才开始计收的事实，赵雪松所主张的其在该日之前即开始进行招聘员工等经营投入，属于赵雪松个人的经营准备事项，赵雪松主张该部分投入构成损失，缺乏依据。综上所述，赵雪松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由赵雪松负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘慧慧审 判 员 白 松审 判 员 王军华二〇二〇年四月二十六日法官助理 孙春玮书 记 员 赵鸿飞