福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终417号 原公诉机关福州市仓山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾和平（曾用名曾艺和），女，1988年9月14日出生于福建省漳浦县，汉族，文盲，无固定职业，户籍地福建省平和县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年1月15日被刑事拘留，后以涉嫌犯非法经营罪于2019年2月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人范晓辉，福建奥广律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈智鹏，男，1987年9月9日出生于福建省平和县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地福建省平和县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年1月15日被刑事拘留，后以涉嫌犯非法经营罪于2019年2月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人黄巧燕，福建榕海律师事务所律师。 原审被告人陈俊伟，男，1990年11月18日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省平和县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年1月15日被刑事拘留，后以涉嫌犯非法经营罪于2019年2月22日被逮捕。2020年3月14日由本院取保候审。 福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人曾和平、陈智鹏、陈俊伟犯非法经营罪一案，于2020年1月15日作出(2019)闽0104刑初709号刑事判决。宣判后，原审被告人曾和平、陈智鹏不服，提出上诉。 本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状及辩护词，并讯问上诉人曾和平、陈智鹏，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年5月开始，被告人曾和平、陈智鹏在没有烟草专卖零售许可证的情况下，向陈某龙（另案处理）购进假烟，并采取直接销售假烟或者真假烟插支的方式销售给福州市仓山区和闽侯县上街镇一带的大排档和餐馆等，从中牟利。被告人曾和平、陈智鹏还先后租赁福州市仓山区、福州市仓山区融信白宫1栋701作为仓储点。现已查清被告人曾和平、陈智鹏销售香烟金额为400574元。 2018年11月开始，被告人陈俊伟在没有烟草专卖零售许可证的情况下，向被告人曾和平、陈智鹏购进假烟，同样以直接销售假烟或者真假烟插支的方式销售给福州市仓山区和闽侯县上街镇一带的大排档和餐馆等，从中牟利，并将福州市仓山区租住处提供给被告人曾和平、陈智鹏储存假烟，以及帮助运输假烟。现已查清被告人陈俊伟销售香烟金额为9993元。 2019年1月初，被告人陈智鹏、陈俊伟到福州市仓山区盖山镇××××附近，取回玉溪（软）100条（价值23000元）、芙蓉王（硬）50条（价值12500元）、利群（新版）50条（价值7000元），将玉溪（软）100条存储于福州市仓山区融信白宫1栋701，将芙蓉王（硬）50条、利群（新版）50条存储于福州市仓山区。2019年1月13日，被告人陈智鹏、陈俊伟到福州市仓山区阳光新天地希尔顿酒店附近领取50条中华（硬）（价值22500元），被福州市城南烟草专卖局当场查获。同日，福州市城南烟草专卖局在福州市仓山区抓获被告人曾和平，并分别在福州市仓山区查获牡丹（软）1条、红梅（软黄）1条、贵烟（硬小国酒香）1条、七匹狼（古田）1条、玉溪（软）11.3条、七匹狼（红）2条、七匹狼（蓝）13条、利群（新版）47条、芙蓉王（硬）43条、中华（硬）1条，价值共计22334元，经福建省烟草质量监督检测，该仓储点查获的玉溪（软）11.3条、利群（新版）47条、芙蓉王（硬）43条、中华（硬）10盒为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余香烟均为真品卷烟；在福州市仓山区融信白宫1栋701查获中华（软）2条、中华（硬）7条、玉溪（软）100条、芙蓉王（硬）3条，价值共计28300元，经福建省烟草质量监督检测，该仓储点查获的中华（硬）7条、中华（软）2条、芙蓉王（硬）3条、玉溪（软）100条为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余香烟均为真品卷烟；在福州市仓山区查获中华（硬）159.5条、中华（软）20条、芙蓉王（硬）16.7条、利群（新版）1条、双喜（硬红枚王）1条、七匹狼（蓝）20条、玉溪（软）10条、七匹狼（白）2条、七匹狼（软红）3条、七匹狼（古田）3条、七匹狼（红）24条、七匹狼（纯雅）2条、牡丹（软）2条、利群（软蓝）1条、七匹狼（锋芒）2条、七匹狼（蓝钻）2条、长白山（777）2条、双喜（软）1条、云烟（软珍品）2条、芙蓉王（硬细支）1条、红双喜（南洋经典）1条，价值共计100942.11元，经福建省烟草质量监督检测，该仓储点查获的中华（软）20条、利群（新版）1条、芙蓉王（硬）9.7条、中华（硬）152.5条为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余香烟均为真品卷烟。 另查明，公安机关暂扣被告人曾和平现金31,620元和手机二部，扣押被告人陈智鹏手机一部，扣押被告人陈俊伟手机二部，扣押作案工具电熨斗一把、美工刀一把、夹子一把。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明： 1.证人叶某1、刘某1、王某1、郭某、陈某1、刘某2、杨某、林某1、欧某、张某1、彭某、王某2、林某2、范某、陈某2、陈某3、祝某、蔡某、方某、李某、黄某、林某3、侯某、陈某4等人的证言，证实他（她）们向曾和平购买香烟的情况。 2.证人叶某2、郑某1、张某2、池某、郑某2的证言，证实他（她）们向陈俊伟购买香烟的情况。 3.福州市城南烟草专卖局的涉嫌犯罪案件移送书、询问笔录、调查报告等案件移送材料、到案经过，证实2019年1月13日，福州市城南烟草专卖局在福州市仓山区查获烟草专卖品509.5条。次日，福州市城南烟草专卖局将涉案的曾和平、陈智鹏、陈俊伟移送公安机关。 4.提取笔录、物品扣押清单、收据，证实公安机关扣押被告人曾和平现金31,620元和手机二部，扣押被告人陈智鹏手机一部，扣押被告人陈俊伟手机二部，扣押作案工具电熨斗一把、美工刀一把、夹子一把。 5.被告人曾和平、陈俊伟的银行流水记录，曾和平手机提取假烟下家情况汇总、陈俊伟手机提取假烟下家情况汇总，证实被告人曾和平、陈俊伟销售假烟的情况。 6.福建闽才专审字〔2019〕第1218号《专项审计报告》，证实福建闽才会计师事务所有限公司接受福州市公安局建新派出所委托，对被告人曾和平、陈智鹏、陈俊伟于2016年5月至2019年6月间银行账户及手机微信收款金额进行审计的情况。其中，曾和平收取郭某微信转账17938元、收取陈某1微信转账31946元、收取刘某2微信转账44327元、收取彭某微信转账41285元、收取林某2微信转账13647元、收取蔡某微信转账5720元、收取黄某微信转账3612元、收取林某3微信转账4000元、收取陈某4微信转账14862元、收取徐某风微信转账72662元。 7.福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福州市城南烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实查扣的香烟509.5条，价值151,576.11元，其中橡树湾36栋1202查获的玉溪（软）11.3条、利群（新版）47条、芙蓉王（硬）43条、中华（硬）10盒为假冒注册商标且伪劣卷烟，融信白宫1栋701查获的中华（硬）7条、中华（软）2条、芙蓉王（硬）3条、玉溪（软）100条为假冒注册商标且伪劣卷烟，橡树湾19栋1805查获的中华（软）20条、利群（新版）1条、芙蓉王（硬）9.7条、中华（硬）152.5条为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余香烟均为真品卷烟。 8.户籍证明，证实被告人曾和平、陈智鹏、陈俊伟的年龄等身份信息情况，均具有完全刑事责任能力。 9.被告人曾和平的供述与辩解及辨认笔录，证实2016年5月，她和老公陈智鹏到福州市准备销售假烟，联系老乡陈某龙购买假烟，销售给闽侯和福州仓山区附近的大排档、餐馆等地。2017年7月1日，她们租赁福州市仓山区用于生活居住和假烟储存点。2018年11月份左右，陈俊伟来投靠她们，租赁福州市仓山区作为假烟储存点，从她们这里拿货开始销售假烟。2018年11月底，她的朋友陈某娟回漳州市，她们就把陈某娟租赁未到期的福州市仓山区融信白宫1栋701作为另一个假烟储存点。她主要负责和客户进行交易、收款，以及在储存点进行真假烟插支，陈智鹏负责向陈文龙进货、送货及寻找散货点。经照片确认，她分别辨认了被告人陈智鹏、陈俊伟，上家陈某龙，以及3个假烟储存点。 10.被告人陈智鹏的供述与辩解及辨认笔录，证实2016年5月，他和老婆曾和平遇到老乡陈某龙，得知陈某龙在销售假烟，于是便向陈某龙进货，销售假烟牟利。2018年11月，老乡陈俊伟也到福州和他们一起卖假烟。福州市仓山区是他和曾和平一起租的，用于租住和假烟储存。福州市仓山区融信白宫1栋701是陈某娟租的，因为陈某娟在2018年11月底回漳州，租期未到，他们便拿来用于存放假烟。福州市仓山区是陈俊伟租赁的。他们买来假烟后，与真烟进行插支后重新包装，再拿到酒吧、大排档、便利店等散货点进行销售。他负责找陈某龙进货，购买真烟，找散货点。曾和平负责香烟插支包装，交易收款。2018年11月开始，陈俊伟开始跟着他们一起销售假烟。2019年1月初，他和陈俊伟开车到盖山镇××××附近取回玉溪（软）100条、芙蓉王（硬）50条、利群（新版）50条，将玉溪（软）100条放在融信白宫1栋701储存点，芙蓉王（硬）50条、利群（新版）50条放在橡树湾36栋1202储存点。2019年1月13日，他和陈俊伟又一起到福州市仓山区阳光新天地希尔顿花园酒店取假烟时被福州市城南烟草专卖局当场抓获。经照片确认，他分别辨认了被告人曾和平、陈俊伟，上家陈某龙，以及3个假烟储存点。 11.被告人陈俊伟的供述与辩解及辨认笔录，2018年10月底，他在老家听说陈智鹏和曾和平在福州卖假烟挺挣钱的，于是便到福州找陈智鹏和曾和平，并于2018年11月在金山寻找店铺卖假烟。他从陈智鹏和曾和平处原价拿假烟。2019年1月初，他陪陈智鹏到盖山镇后坂村新天地家具城附近取了200条假烟，其中芙蓉王（硬）50条、利群（新版）50条放在他住的橡树湾36栋1202。2019年1月13日，他和陈智鹏到阳光新天地希尔顿花园酒店附近取假烟时被福州市城南烟草专卖局当场查获，被扣押50条中华（硬）假烟。经照片确认，他分别辨认了被告人曾和平、陈俊伟，以及2个假烟储存点。 原判认为，被告人曾和平、陈智鹏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人陈俊伟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，单独或者伙同他人非法经营烟草专卖品，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人曾和平、陈智鹏、陈俊伟归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条之规定，判决：一、被告人曾和平犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；二、被告人陈智鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；三、被告人陈俊伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；四、涉案作案工具电熨斗一把、美工刀一把、夹子一把，以及暂扣的手机5部、香烟509.5条、现金31,620元，由扣押单位依法处理。 曾和平上诉理由认为：1.一审认定其犯罪数额为552150.11元，事实不清，证据不足，其非法经营香烟金额约为15万元。（1）根据曾和平手机提取假烟下家情况汇总，其销售金额为424363元。但是10位证人陈某述的购买金额与审计报告对应证人金额存在34512元的差额，该差额应予以扣除。（2）审计报告中曾和平每笔收款尾数非“0”或者“5”的金额不能排除系上诉人的合法往来款，数额合计117053元，也应予以扣除。（3）其一审当庭供述往来款中含有十几万元茶叶销售款，有查获香烟房屋所在地80盒茶叶及上诉人陈智鹏陈述其从南靖购买茶叶经营佐证，应予扣除。2.查获的香烟509.5条，其中中华（硬）、芙蓉王（硬）、玉溪（软）、中华（软）、利群（新版）共计421.5条，该部分假烟应按照查清的购买价或者销售价计算。双喜（硬红玫王）、牡丹（软）、七匹狼（蓝）、七匹狼（红）等真烟共计88条属于自买自吸，不能计入犯罪数额。3.储存点尚未销售的香烟，应认定为犯罪未遂。4.其系初犯、偶犯，应从轻、减轻处罚。请求二审法院依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。 陈智鹏上诉理由认为：1.一审认定其犯罪数额为552150.11元，事实不清，证据不足。（1）根据曾和平手机提取假烟下家情况汇总，其销售金额为424363元。但是10位证人陈某述的购买金额与审计报告对应证人金额存在34512元的差额，该差额应予以扣除。（2）审计报告中曾和平每笔收款尾数非“0”或者“5”的金额不能排除系上诉人的合法往来款，也应予以扣除。（3）上诉人曾和平一审当庭供述往来款中含有十几万元茶叶销售款，应予扣除。2.储存点尚未销售的香烟，应认定为犯罪未遂。3.其在共同犯罪中仅起到次要、辅助作用，系从犯。4.其系初犯、偶犯，请求二审法院依法减轻处罚，对其适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见外，还提出陈智鹏参与销售香烟400574元部分，事实不清，证据不足。 经审理查明，原判认定的证据均经庭审举证、质证，足以认定本案事实，依法予以确认。另查明，在福州市仓山区查获的真品卷烟系原审被告人陈俊伟从便利店购买，该部分真烟货值金额1955元不应计入上诉人曾和平、陈智鹏的非法经营数额，予以扣除。 对于上诉人及其辩护人提出的诉、辩意见，针对争议焦点，并结合查明事实和法律规定，综合评判如下： 一、关于上诉人曾和平、陈智鹏犯罪数额的认定问题。 经查，上诉人曾和平、陈智鹏的非法经营数额应为已销售香烟金额与尚未销售香烟的货值金额之和。首先，上诉人曾和平、陈智鹏在没有烟草专卖零售许可证的情况下，共同销售烟草专卖品，曾和平负责交易收款。二人的销售数额应综合曾和平手机提取假烟下家情况汇总、假烟下家的证人证言及专项审计报告来认定更为客观。因此，上诉人曾和平、陈智鹏销售香烟金额为400574元。其次，在三个香烟储存点内查获烟草专卖品509.5条，价值共计151576.11元。其中，在原审被告人陈俊伟租住处即福州市仓山区查获的假烟系上诉人曾和平、陈智鹏提供，真品卷烟系原审被告人陈俊伟从便利店购买，故该储存点内真烟价值不计入上诉人曾和平、陈智鹏的非法经营数额，真烟价值共计1955元。因此，上诉人曾和平、陈智鹏尚未销售即被查获香烟的货值金额为149621.11元（151576.11元-1955元）。最后，上诉人曾和平、陈智鹏及其辩护人提出的审计报告中曾和平每笔收款尾数非“0”或者“5”的金额不能排除系上诉人的合法往来款，该部分金额予以扣除的意见，收款中包含十几万元茶叶销售款的意见，均无证据支持，不予采纳。综上，上诉人曾和平、陈智鹏的非法经营数额为550195.11元（400574元＋149621.11元），原判认定的上诉人曾和平、陈智鹏非法经营数额有误，依法予以纠正。上诉人曾和平、陈智鹏及其辩护人提出的相关诉辩意见，不能成立，不予采纳。 二、关于上诉人曾和平及其辩护人提出应按照上诉人陈述的卷烟价格对查获卷烟的价值进行计算的诉辩意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,有品牌的,按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。本案中，被查获卷烟的进价和售价没有发票、账册、单据等证据证明，上诉人曾和平、陈智鹏也未能提供被查获卷烟的进价相关证据材料，故根据《福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书》、《福州市城南烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表》对查获卷烟的价值进行计算更为客观。上诉人曾和平及其辩护人提出的相关诉辩意见，不能成立，不予采纳。 三、关于上诉人曾和平及其辩护人提出的储存点内双喜（硬红玫王）、牡丹（软）、七匹狼（蓝）等88条真烟属于自买自吸，不计入犯罪数额的诉辩意见。经查，上诉人曾和平、陈智鹏侦查阶段稳定供述证实，二人除了购买正规中华烟（硬）与假烟进行重新包装外，还经营一部分真烟，且始终未提及自买自吸情况。另结合被查获真烟的种类、数量以及上诉人未能提供储存点内真烟属于自买自吸的相关证据等情况综合评判，上诉人曾和平及其辩护人提出的上述诉辩意见与事实不符，本院不予采纳。 四、关于上诉人曾和平、陈智鹏及其辩护人提出的储存点尚未销售的香烟数量部分属于犯罪未遂的诉辩意见。本院认为，非法经营烟草专卖品中的“非法经营”不仅表现为销售行为，还表现为以销售为目的的生产、运输、储存等多种行为方式，只要行为人实施了其中任何一种行为，就侵犯了国家对特许经营的正常管理秩序，若达到情节严重的情形，便满足刑法规定的全部构成要件，构成非法经营罪既遂。而行为人是否完成销售，不影响非法经营罪既遂的成立。故上诉人曾和平、陈智鹏及其辩护人提出的相关诉辩意见，本院不予采纳。 五、对于上诉人陈智鹏及其辩护人提出应认定其为从犯的诉辩意见。经查，上诉人曾和平、陈智鹏侦查阶段稳定供述证实，二人共同经营烟草专卖品，且分工较为明确，曾和平主要负责和客户进行交易收款以及在仓储点内将假烟和真烟重新包装，陈智鹏主要负责进货以及寻找散货点，两人分工负责，互相配合，构成共同犯罪。在共同犯罪中两人地位相近，作用相当，不宜区分主从犯。故上诉人陈智鹏及其辩护人提出应认定其为从犯的诉辩意见与事实及法律不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人曾和平、陈智鹏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额为550195.11元，情节特别严重；原审被告人陈俊伟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，单独或者伙同他人非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额为77827元，情节严重，三人的行为均已构成非法经营罪。上诉人曾和平、陈智鹏、原审被告人陈俊伟归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。原审判决已充分考虑上诉人曾和平、陈智鹏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，所判刑罚与其应承担的刑事责任相一致，量刑并无不当。故上诉人曾和平、陈智鹏及其辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨春珊 审判员  王奇峰 审判员  董 昆 二〇二〇年四月二十二日 法官助理王信托 书记员魏林津 附本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。