广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1018号上诉人（原审原告）：索金叶。被上诉人（原审被告）：广州惠伊凡酒店管理有限公司。法定代表人：丁帅。委托诉讼代理人：陈雨凡，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄富威，广东佰仕杰律师事务所实习人员。上诉人索金叶因与被上诉人广州惠伊凡酒店管理有限公司（以下简称惠伊凡公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初10755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。索金叶一审诉讼请求：1.惠伊凡公司支付2019年1月1日至2019年5月31日期间工资28210元；2.惠伊凡公司负担诉讼费。一审法院认定事实：1.索金叶于1967年10月10日出生，2018年10月9日已满50周岁。2.2019年8月19日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会作出穗番劳人仲不字〔2019〕第768号《不予受理通知书》，以“不属于本会管辖范围”为由，决定对其仲裁申请不予受理。3.索金叶提供的证据不足以证实其与惠伊凡公司存在劳动关系或劳务合同关系。理由是：（1）索金叶自认上班没有考勤、未发放工衣、工牌，没有购买社保。（2）索金叶自认欧式精品酒店房间在所在大楼22层，惠伊凡公司房间在大楼18至21层，欧式精品酒店于2018年12月收购了惠伊凡公司经营的酒店房间。（3）索金叶提供的微信记录、视频资料、书面证言不能证实其与惠伊凡公司存在劳动关系或劳务合同关系。（4）当庭通过互联网查询“欧式精品酒店”与“惠伊凡酒店”，两酒店房间地址并不相同。4.索金叶主张每月工资：底薪2800元+房补600元+餐补500元+清洁客房提成（清洁超过9间房的工作量按10元/间计算），惠伊凡公司拖欠2019年1月1日至2019年5月31日期间工资28210元（包括2019年5月工资5152元）。惠伊凡公司自认索金叶于2019年5月1日入职，2019年5月31日离职，每月工资构成：底薪3000元+餐补500元+房补300元+车补100元＋提成（超出300间的每间10元、续住每间房5元计算提成），未发放2019年5月劳务报酬5200元。一审法院认为，索金叶于1967年10月10日出生，在其主张的入职时间2018年10月9日已满50周岁。索金叶与其雇主之间形成劳务合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，索金叶主张其与惠伊凡公司之间存在劳务合同关系，但提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。惠伊凡公司自认索金叶于2019年5月1日入职，2019年5月31日离职，未发放2019年5月劳务报酬5200元，一审法院予以确认。惠伊凡公司应支付2019年5月劳务报酬5200元给索金叶；索金叶的其他诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，惠伊凡公司应支付2019年5月1日至2019年5月31日期间的劳务报酬5200元给索金叶；驳回索金叶的其他诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2019年10月26日作出判决如下：一、惠伊凡公司于判决发生法律效力之日起七日内支付2019年5月1日至2019年5月31日期间的劳务报酬5200元给索金叶。二、驳回索金叶的其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由惠伊凡公司负担。判后，上诉人索金叶不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判惠伊凡公司支付2019年1月1日至5月31日工资；2.一审及二审诉讼费由惠伊凡公司负担。事实和理由：索金叶于2018年10月9日由经理陈文军招聘入职至惠伊凡公司处。职务为客房服务员，每月工资构成为底薪2800元+房补600元+餐补500元+清洁客房提成。索金叶在职期间，尽心尽力完成惠伊凡公司的工作，但于2019年1月1日起，惠伊凡公司未给索金叶发放工资。被上诉人惠伊凡公司服从一审判决，不同意索金叶的上诉请求。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审庭询时，惠伊凡公司确认索金叶所称的陈文军就是其员工陈文，惠伊凡公司自2018年起聘请陈文作为惠伊凡公司的经理管理酒店现场。惠伊凡公司确认陈文的微信号为索金叶提交的微信截图中的“龙在南粤”。根据索金叶提交的微信转账记录，“龙在南粤”微信账号在2018年12月21日曾经向索金叶转账3900元。惠伊凡公司确认该转账记录的真实性，但主张陈文同时在欧式精品酒店兼职，陈文系替欧式精品酒店支付劳务报酬，索金叶在2019年5月之前在欧式精品酒店工作，欧式精品酒店和惠伊凡公司是在同一栋楼不同楼层的独立主体，前台也不一样。惠伊凡公司主张陈文在聘用索金叶前已经明确告知欧式精品酒店与惠伊凡酒店是两个独立的主体，分别经营的事实，索金叶表示知悉，但是惠伊凡公司未就其主张提交证据予以证明。双方当事人均确认未查询到欧式精品酒店的工商登记资料。又查明，二审时，惠伊凡公司表示与其员工陈文联系，陈文确认欧式精品酒店欠付索金叶2019年1月至4月的劳务报酬。再查明，二审庭询后，惠伊凡公司向本院提交以下证据：1.“欧式精品度假公寓”门口及大堂照片；2.“广州惠伊凡公寓”大堂照片；3.“惠伊凡酒店国际公寓”门口照片；4.国家企业信用信息公示系统“欧式精品酒店”搜索结果网页截图。索金叶对此发表质证意见称：对于证据1，见过照片所拍摄的内容，照片上的酒店有，但是已经关门了。欧式精品酒店和惠伊凡公司是一家的，就是隔了一道墙。一审时惠伊凡公司法定代表人丁帅陈述，其聘请了陈文军，没有发工资是因为陈文军没有往上报。对于证据2及证据3，照片中的酒店见过，和欧式精品酒店是一家。对于证据4，索金叶确认国家企业信用信息公示系统没有查询到欧式精品酒店的信息。欧式精品酒店是一直关着门的，没有营业。索金叶不知道欧式精品酒店有没有进行工商登记注册，聘请索金叶的陈文军经理一直在惠伊凡酒店前台工作，陈文军过年给索金叶发红包也是在惠伊凡公司前台发的。本院认为，本案的争议焦点为索金叶与惠伊凡公司劳务关系存续期间问题。双方对于索金叶曾在惠伊凡公司工作不持异议，但是对于入职时间存在异议。虽然惠伊凡公司主张索金叶是在2019年5月由其员工陈文招聘至惠伊凡公司工作，但是陈文在2018年12月曾经给索金叶发放劳务费，陈文亦确认欠发索金叶2019年1月至4月的劳务报酬。虽然惠伊凡公司又主张2018年12月至2019年4月的劳务费系陈文替欧式精品酒店发放，但是对于陈文在欧式精品酒店兼职的事实未予以举证，而且欧式精品酒店亦无进行相应的工商登记。鉴于两酒店地址分别系上下楼层，且由同一人即惠伊凡公司的员工陈文进行管理并发放劳务报酬，前后用工具有延续性，现无证据显示惠伊凡的员工陈文曾告知索金叶两用工主体的区别，故即使惠伊凡公司的员工陈文确实在欧式精品酒店兼职，那么根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，惠伊凡公司员工陈文的行为也已经构成表见代理，使得索金叶有理由相信陈文的行为代表的就是具有用工主体资格的惠伊凡公司。因此，索金叶请求惠伊凡公司支付相应的劳务报酬，本院予以支持。同时，鉴于惠伊凡公司的员工陈文确认欠付索金叶2019年1月至4月的工资，且根据索金叶所主张的2019年1月1日至2019年5月31日的劳务报酬总额27430元所计算出来的月平均数为5486元，在数额上与惠伊凡公司确认的5月单月工资5200元相当，而惠伊凡公司未对此提出相反的证据予以反驳，故本院对索金叶所主张劳务报酬总额27430元予以支持。至于索金叶所主张的五一假期加班工资问题，因双方为劳务关系，故本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初10755号民事判决；二、于本判决生效之日起三日内，广州惠伊凡酒店管理有限公司一次性向索金叶支付2019年1月1日至2019年5月31日的劳务报酬27430元；三、驳回索金叶的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费253元，由广州惠伊凡酒店管理有限公司负担246元，由索金叶负担7元；二审案件受理费505元，由广州惠伊凡酒店管理有限公司负担491元，由索金叶负担14元。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年四月十四日书记员  王威淞杨昕