山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终312号上诉人（原审原告、反诉被告）：张纪宝，男，1971年3月29日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：滕州市华盟建筑安装工程有限责任公司，住所地山东省滕州市荆河西路振兴路一号。法定代表人：魏文波，总经理。委托诉讼代理人：于晓娣，女，该公司法务职员。委托诉讼代理人：郝磊，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。上诉人张纪宝因与被上诉人滕州市华盟建筑安装工程有限责任公司（以下至判决主文前简称华盟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初5488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张纪宝上诉请求：1.撤销一审判决，改判华盟公司支付工程款合计70万元及利息，驳回华盟公司对张纪宝的反诉请求；2.一、二审诉讼费由华盟公司负担。事实和理由：1.一审认定事实不清，判决华盟公司向张纪宝支付工程款164940.87元，数额不正确。张纪宝以华盟公司名义承建的滕州市丽都水岸27＃楼和翠湖天地小区G4＃楼工程，两个小区已经通过竣工验收并上房使用长达十余年，工程造价咨询报告书已作出，开发公司亦将工程款拨付至华盟公司，华盟公司至今不对账也不支付剩余工程款；2.一审判决认定张纪宝支付华盟公司工程款640912.23元没有事实和法律依据。涉案两个工程的造价咨询报告书均系华盟公司一手操办，工程造价的认定远远低于实际支出，张纪宝对此不予认可。综上，请求二审法院依法支持张纪宝的上诉请求。华盟公司辩称，1.一审法院关于本诉部分工程欠款数额为164940.87元的认定正确。一审法院对该数额的计算过程进行了详细列明，张纪宝并未说明不服的具体理由，也未明确其诉请的70万元欠款数额的计算过程及事实依据。关于工程款的结算，张纪宝主张华盟公司至今不与其对账无事实依据。张纪宝在施工之后，频繁借支工程款，支取数额已经超出了应付金额。双方与2019年4月26日在一审法院的组织下对两涉案工程进行了对账，第三次庭审笔录第三页也明确载明了双方对账的过程。张纪宝也出具了对账意见。故张纪宝在上诉状中的陈述严重违反了诚信原则；2.关于反诉部分，张纪宝在上诉状中的陈述与其一审中的陈述相互矛盾，工程造价报告书系张纪宝提供，且其在一审中予以认可。综上，张纪宝的上诉无事实依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张纪宝向一审法院起诉请求：判令被告华盟公司向原告支付工程款共计70万元（丽都水岸工程40万元，翠湖天地工程30万元）并支付利息（以70万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从最后一次结算2016年4月5日起计算至被告华盟公司支付之日止）。华盟公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告张纪宝返还给华盟公司超额支取的工程款640912.23元及利息损失（以640912.23元为基数，从张纪宝最后一次支取工程款的时间2016年10月19日起至张纪宝实际支付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2008年10月9日，华盟公司与张纪宝签订工程内部承包合同，约定：甲方:华盟公司，乙方:滕州市华盟公司新兴北路丽都水岸27＃楼项目部，甲方中标的新兴北路丽都水岸27＃楼工程现承包给乙方施工，本工程位于新兴北路，建筑面积约8828㎡，结构：框架-剪力墙，工程造价约865万元。……工程拨款与结算：1、工程竣工交付后，乙方及时提供竣工决算报告，结算办法执行甲方与建设单位签订的总承包合同中的相应条款，如不及时提供，由此所产生的后果由乙方承担。2、甲方提取工程服务费用标准为10%，其中包含税金及招投标费用。3、工程款拨付按建设单位每次拨款的比例支付于乙方。甲方概不垫资。八、工程竣工与售后维修：工程竣工交付使用后，在保修期内对住户提出的质量问题，由乙方全权负责，乙方要认真对待处理，积极维修，对不闻不问影响公司声誉的，公司直接指派他人维修，由乙方承担维修费用，并罚款维修费用的两倍以上。甲方：华盟公司(盖章)，乙方：张纪宝（签字）。2010年3月26日，华盟公司与张纪宝签订工程内部承包合同，约定：甲方:华盟公司，乙方：张纪宝项目部，为完善企业内部承包机制，现将甲方中标的翠湖天地4＃楼工程承包给乙方施工，工程名称:翠湖天地4＃楼，工程内容及结构:土建、安装框剪，工程造价约800万元，……该工程于2009年12月28日开工，2010年12月20日竣工。……工程承包方式及结算方法：工程拨款必须经甲方同意，且以甲方财务科出具的收据为准，甲方按工程总造价2％收取相应的服务费等相关费用(含甲方供材，但不含甩项工程)，安装工程收取5%（税后）……甲方:华盟公司（盖章），乙方：张纪宝(签字)。华盟公司将滕州市丽都水岸27＃楼工程和滕州市翠湖天地4＃楼工程分包与张纪宝后，张纪宝进行了施工。上述两工程已交付使用。关于滕州市丽都水岸27＃楼工程的工程款：张纪宝提供滕州市丽都水岸27＃楼工程造价咨询报告书，审定工程造价为5650121.27元，扣除甲供材2944483.32元（涂改）、水电费82460.70元、保修金282506.06元，净结值为2340671.19元（涂改），（净结值是指扣除甲供材、水电费、保修金后的工程造价）。配合费18324.60元，结算值（含保修金）2641501.85元（有涂改痕迹）。华盟公司提供滕州市丽都水岸27＃楼工程造价咨询报告书，结算值（含保修金）为2644201.85元。诉讼中，张纪宝与华盟公司对账确认，张纪宝称收到华盟公司滕州市丽都水岸27＃楼工程款2728566.05元，华盟公司认可支付滕州市丽都水岸27＃楼工程款2720101.95元。华盟公司主张支付的滕州市丽都水岸27＃楼工程款数额小于张纪宝主张收到滕州市丽都水岸27＃楼工程款数额，按华盟公司认可支付的工程款数额计算，即华盟公司已支付滕州市丽都水岸27＃楼工程款2720101.95元。华盟公司提供丽都水岸27＃楼报告书主张的结算值为2644201.85元，大于张纪宝提供报告书证明的数额2641501.85元，按华盟公司认可数额2644201.85元计算。张纪宝施工的丽都水岸27＃楼结算值为2644201.85元，华盟公司已预付款2720101.95元（其中最后一笔为2016年10月19日），华盟公司超付工程款75900.1元，合同约定张纪宝应付华盟公司10％管理费及税金计（审定工程造价:5650121.27元×10％）565012.13元，张纪宝尚欠华盟公司（75900.1元+565012.13元）640912.23元。关于滕州市翠湖天地G4＃楼工程的工程款：滕州市翠湖天地G4＃楼工程的工程造价咨询报告书审定工程造价为7143639.13元，该报告书注明未扣除工程中的水电费（此费用由建设单位财务扣除）。该报告的工程造价审核定案表的最后签署日期为2016年8月5日。张纪宝提供滕州市翠湖天地G4＃楼土建甲供材明细表及领款收据复印件2张，主张甲供材料款为2664820.83元，其中甲供材明细表中有商砼。华盟公司提供发包人滕州万通地产有限公司与承包人华盟公司签订的建设工程施工合同，工程名称：翠湖天地G1-G5，……发包人供应材料设备一览表：……商品混凝土。华盟公司提供滕州万通地产有限公司关于翠湖天地G4#楼水电费扣除的说明，内容为：“华盟公司承建的翠湖天地G4楼水电费扣除金额为122018.20元。”华盟公司主张滕州万通地产有限公司扣除垫付泵送费34744.36元，华盟公司主张在张纪宝的工程款中扣除，但华盟公司未提供证据，工程造价咨询报告书中显示砼泵送费为33601.9元，张纪宝认可，砼泵送费应按33601.9元在张纪宝的工程款中扣除。华盟公司申请闫某出庭作证，闫某证：我与张纪宝是好朋友也是同事，我们以前在一起工作。我们挂靠华盟公司干工程，向华盟公司交管理费，我不是华盟公司的正式职工。华盟公司在翠湖天地一共干了5个高层，我是干的G2，张纪宝干的G4。华盟公司统一买保险，五栋楼平分的，华盟公司扣我7200元，每栋楼7200元。我干的这栋楼最后是按税金5.42%结算的。水电费甲方按平方面积扣。混凝土有定价，我们有记账，有四联单子，对账后直接扣除。华盟公司申请张某出庭作证，张某证：我与张纪宝一起在翠湖天地干活，他干的是G4号楼，我干的G1号楼。我干的是华盟公司的工程，我不是华盟公司的职工。华盟公司统一交保险，然后再从我们这里扣，每栋楼扣7200元。工程税金按税率5.42%结算的。证人闫某、张某证明保险费每栋楼7200元、税金按5.42%结算，关于保险费7200元、税率5.42%予以认定。关于混凝土的数量，华盟公司主张张纪宝实际使用928763.5元，提供了3张华盟公司与山东连云山混凝土有限公司的对账结算单复印件，张纪宝对其中244322.5元和8085元2张对账结算单认可本人签字，对676356元的1张对账结算单不认可。华盟公司未对676356元混凝土提供有效证据证明。滕州市翠湖天地G4＃楼工程的工程造价咨询报告书中列有预拌砼的数量及市场价，应按工程造价咨询报告书中数量及价格计算。按工程造价咨询报告书中数量及价格计算预拌砼合计为885730.52元，其中甲供数量：35.01，市场价248.77元，计8709.44元；甲供数量18.59，市场价298.32元，计5545.77元；甲供预拌砼计款14255.21元。张纪宝收甲供材2664820.83元中即含有甲供商砼，甲供预拌砼计款14255.21元应扣除。即华盟公司提供混凝土价值为885730.52元-14255.21元=871475.31元。华盟公司主张张纪宝实际使用928763.5元，多计算了928763.5元-871475.31元=57288.19元，应从华盟公司主张已付款3711297.74元中扣除，华盟公司主张已付款应为3711297.74元-57288.19元=3654009.55元。滕州市翠湖天地G4＃楼工程款应为：审定工程造价:7143639.13元-甲供材2664820.83元-水电费122018.20元-泵送费33601.9元-税金387185.24元-管理费142872.78元-已付款3654009.55元=应付款139130.63元。华盟公司提交的自己计算的翠湖天地工程—张纪宝清单列明：应付账款80699.98元，加成本发票扣除税25810.24元，总计应欠工程款106510.22元。该清单系华盟公司的自认，成本发票扣除税25810.24元应计入欠付张纪宝的款项。华盟公司欠张纪宝滕州市翠湖天地G4＃楼工程款合计为应付款139130.63元+成本发票扣除税25810.24元=164940.87元。一审法院认为，张纪宝与华盟公司之间名为内部承包实为违法分包关系，张纪宝与华盟公司之间的合同无效。鉴于涉案工程已交付使用，亦进行了工程造价审核，张纪宝与华盟公司应结算工程款。关于滕州市丽都水岸27＃楼工程款，华盟公司超付工程款75900.1元，张纪宝应付华盟公司10％管理费及税金565012.13元，张纪宝合计应支付华盟公司640912.23元，从华盟公司最后一笔支付张纪宝款项之日2016年10月19日计算利息损失。华盟公司的反诉请求予以支持。关于滕州市翠湖天地G4＃楼工程的工程款，华盟公司欠张纪宝滕州市翠湖天地G4＃楼工程款164940.87元，工程造价审核定案表的最后签署日期为2016年8月5日，从2016年8月5日计算利息损失，张纪宝的请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告滕州市华盟建筑安装工程有限责任公司支付原告张纪宝工程款164940.87元，于判决生效之日起10日内履行完毕；二、被告滕州市华盟建筑安装工程有限责任公司赔偿原告张纪宝利息损失（以164940.87元为基数，自2016年8月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算），于判决生效之日起10日内履行完毕；三、驳回原告张纪宝的其他诉讼请求；四、反诉被告张纪宝支付反诉原告滕州市华盟建筑安装工程有限责任公司工程款640912.23元，于判决生效之日起10日内履行完毕；五、反诉被告张纪宝赔偿反诉原告滕州市华盟建筑安装工程有限责任公司利息损失（以640912.23元为基数，自2016年10月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算），于判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11000元，由原告张纪宝负担7400元，由被告滕州市华盟建筑安装工程有限责任公司负担3600元。反诉案件受理费5104元，由反诉被告张纪宝负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，关于丽都水岸27＃楼工程是否存在拖欠工程款的问题，对于丽都水岸27＃楼工程结算值的认定，张纪宝和华盟公司均提供了结算报告书，华盟公司提交的报告书中的结算数额较大，一审法院采信华盟公司提交的报告书认定工程结算值为2644201.85元；对于该工程已付款数额的认定，华盟公司认可的已付款数额低于张纪宝自认的数额，一审法院以华盟公司自认金额认定已付款数额为2720101.95元并无不当。故一审法院关于丽都水岸27＃楼结算值及已付款数额的认定有充分证据予以证实，且并未损害张纪宝的利益，本院依法予以确认。关于丽都水岸27＃楼的管理费及税金的认定，双方签订的合同中约定甲方提取工程服务费用标准为10%，其中包含税金及招投标费用。张纪宝主张双方后来口头约定按照1.5%计收管理费，但是对该口头约定内容并无证据予以证实。一审法院依据合同约定对管理费及税金数额的认定并无不当，本院依法予以确认。综合以上分析，一审法院认定华盟公司超付张纪宝丽都水岸27＃楼工程款640912.23元正确，本院对于张纪宝的该项上诉请求不予支持；关于翠湖天地G4＃楼工程欠款数额的认定，张纪宝对于该工程的总造价、甲供材、水电费、泵送费、保险及税金数额均予以认可，故一审法院认定翠湖天地G4＃楼工程欠款数额为164940.87元并无不当。张纪宝主张华盟公司未能向其出示与建设单位的结算单据，但并不能推翻对以上各项数额的认定。故一审法院认定华盟公司支付张纪宝工程款164940.87元，张纪宝返还华盟公司超付的工程款640912.23元，有事实及法律依据，本院依法予以确认。综上所述，张纪宝的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9151元，由上诉人张纪宝负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年四月十六日书记员 吴 凡