河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终575号上诉人（原审被告）：王要坤，男，1989年3月16日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：赵碧波，河南天广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王新军，男，1970年8月24日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：王番，河南国俊律师事务所律师。原审第三人：河南吉茂房地产开发有限公司，住所地河南省叶县广安路南段西侧。统一社会信用代码：91410422567285430L。法定代表人：樊铁发，总经理。委托诉讼代理人：张晓辉，男，该公司工作人员。上诉人王要坤因与被上诉人王新军、原审第三人河南吉茂房地产开发有限公司（以下简称吉茂公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王要坤及其委托诉讼代理人赵碧波，被上诉人王新军及其委托诉讼代理人王番，原审第三人吉茂公司的委托诉讼代理人张晓辉参加诉讼。本案现已审理终结。王要坤上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判王要坤不承担返还案涉房屋的义务；2.诉讼费由王新军承担。事实和理由：一、原审法院通知开庭程序违法。原审法院于2019年10月14日邮寄传票，邮局收寄的时间为2019年10月25日14时，该邮政专递到达王要坤地址的时间为2019年10月28日，退回一审法院的时间为2019年10月29日，一审开庭时间为2019年10月30日。可见，一审法院邮寄传票违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条关于“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”之规定。并且，邮寄传票的邮政专递单填写的王要坤电话为“187××××8019”，而邮寄判决书的邮政专递填写的王要坤电话为“159××××5327”。王要坤在提交回避申请时已将变更后的电话号码告知一审法院，但一审法院故意不按照变更后的电话号码邮寄传票。二、一审法院没有依法回避。王要坤于2019年8月20日向一审法院申请三常路法庭回避。王要坤向三常路法庭王蒙法官电话核实，王蒙称一审法院准许三常路法庭全体回避。但是本案仍由三常路法庭法官继续审理。三、一审判决认定事实错误。一审判决认定王要坤的父亲王海军没有支付王新军购房款是错误的。2015年，王要坤的父亲王海军在新疆给王新军发过货，经清算，王新军欠王海军17万多元，王新军又拉走王海军价值62000元的小麦，共计231000元，王新军以案涉房屋抵偿该债务231000元。一审判决认定王要坤未支付购房款，与事实不符。王新军辩称，一、一审法院程序合法。1.一审开庭日期为2019年10月30日，并非初次确定的开庭日期。该日期是经王要坤提出回避申请及王新军变更诉讼请求后，一审法院重新确定的开庭日期。一审法院按照王要坤填写的《送达地址确认书》中的地址向王要坤邮寄开庭传票，送达程序合法。在王新军与王要坤之前发生的多次诉讼中，均能通过该地址顺利送达法律文书。而本案中，王要坤在自知理亏的情况下拒收法院邮件，意图以此拖延法院判决，妨碍司法公正。2.王要坤一审中提出的回避申请无事实和法律依据。本案原一审法官为王蒙，王蒙法官虽审理过王新军诉王海军的（2019）豫0422民初2093号买卖合同纠纷一案，但这并不属于回避的法定事由。王蒙法官在审理王新军因案涉纠纷诉王要坤返还购房款的（2018）豫0422民初1663号民事案件时，因王要坤虚假陈述购房款已交付吉茂公司，而驳回了王新军的诉讼请求。王新军与王蒙既非亲戚，也非朋友，不存在利害关系，故王要坤的回避申请本不应被支持，但一审法院变更本案主审人为闫平法官。王新军与三常路法庭的法官之间均不存在利害关系。因此，无论是王蒙还是三常路法庭的其他法官均不存在应予回避的理由。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。通过王新军与王要坤之前的多次诉讼可知，案涉房产是王新军以抵债形式从吉茂公司购得。后王要坤父亲王海军想购买该套房产，但因暂时无力支付购房款，便与王新军协商由王新军先配合王要坤将案涉房产变更登记至王要坤名下，再由王要坤以该房产抵押贷款，用贷款支付购房款。王新军配合王要坤办理完房产变更登记后，王要坤向银行申请贷款，在贷款的最后环节却拒绝签字放弃贷款，也拒不向王新军支付购房款，故王新军将其诉至法院。王要坤述称王新军欠其父王海军231000元，事实上王新军根本不欠王海军任何款项，反而是王海军尚欠王新军粮食款2987.72元，该事实已经一审法院已生效的（2019）豫0422民初2093号民事判决予以确认，因王海军一直未予履行，该案件目前正在强制执行中。综上，王要坤拒不支付购房款的行为已构成根本违约，王新军有权要求王要坤返还案涉房屋，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。吉茂公司述称，吉茂公司以抵债的形式将案涉房产抵给王新军并办理了房产备案手续。之后，王新军称其将案涉房产卖给了王要坤，为了避税，王新军和王要坤要求吉茂公司仍使用王新军备案合同的合同号与王要坤另行签订了一份《商品房买卖合同》，吉茂公司与王新军签订的原《商品房买卖合同》作废。案涉房屋的过户手续由王新军与王要坤自行办理的，吉茂公司并未参与。吉茂公司从未向王要坤收取过案涉房产的购房款，与王要坤之间也不存在房屋买卖关系。在前诉（2019）豫04民终1623号民事案件中，王要坤称向吉茂公司支付了30.5万元购房款，吉茂公司认为其涉嫌诈骗。王新军向一审法院起诉请求：1.依法判令王要坤返还王新军位于叶县美景家园1号楼12楼南户的房屋；2.本案诉讼费用及保全费由王要坤承担。审理中，王新军将诉讼请求变更为：1.依法判令王要坤协助将房屋变更登到王新军名下，过户费用由王要坤承担；2.判令王要坤赔付王新军各项损失10857.5元；3.本案诉讼费、保全费由王要坤承担。一审法院认定事实：2014年11月3日，王新军与吉茂公司达成以房抵债协议，并签订《商品房买卖合同》（合同备案编号：第410422201401966号），约定将美景家园1号楼1单元12层南户房产出售给王新军，审理中，吉茂公司自认该房产价款已结清且向王新军出具有收据。另查明，1.王新军自认为了出售上述房屋给王要坤，自愿到吉茂公司要求将购买人更换为王要坤，并于2017年1月20日将房屋过户给王要坤，现涉案房屋（房产证号：叶房权证叶字第××号，房屋坐落于叶县××路与环城路交叉口西南角美景家园××单元××南户）登记在王要坤名下。2.2018年10月9日，王新军将吉茂公司及王要坤诉至一审法院，要求吉茂公司返还王新军购房款305000元，一审法院作出（2018）豫0422民初3480号民事判决，判决：一、第三人王要坤于本判决发生法律效力之日起七日内支付原告王新军款项305000元；二、驳回原告王新军的其他诉讼请求。后，王要坤上诉至平顶山市中级人民法院，平顶山市中级人民法院作出（2019）豫04民终1623号民事裁定，裁定：一、撤销河南省叶县人民法院（2018）豫0422民初3480号民事判决；二、准许上诉人王要坤撤回上诉；三、准许王新军撤回起诉。3.2019年6月17日，王要坤在平顶山市中级人民法院的调查询问中，自认其是从王新军处购买涉案房屋，之后与王新军一起到叶县房管局办理备案合同，并称其只是签订了房管局备案合同，其他事项均是王海军办理的；王海军（王要坤父亲）当场自认其没有给王新军购房款，并称王新军欠其17万余元，但并未提交证据予以证实。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。王新军与王要坤之间就涉案房屋买卖达成一致意见，虽未签订书面合同，但其双方对房屋买卖的事实均予以认可，因此，王新军有交付房屋的义务，王要坤有支付房屋价款的义务。现王新军已协助王要坤将涉案房屋过户到王要坤名下，王要坤自认其未履行支付房屋价款的义务，因此，王要坤已经构成根本违约，王新军有权解除合同。故，王新军主张王要坤返还房屋，将房屋变更登记回王新军名下及由王要坤负担过户费用的诉讼请求，理由正当，证据充足，予以支持。王新军主张王要坤赔付各项损失10857.5元，没有证据予以佐证，不予支持。王要坤经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利，应由其本人承担相应的不利后果，且在之前的审理中，王要坤也没有提供支付房款的证据。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王要坤于判决发生法律效力之日起十五日内将坐落于叶县××路与环城路交叉口西南角美景家园××单元××南户，房产证号为叶房权证叶字第××号的房产返还原告王新军，并变更登记到王新军名下，过户费用由被告王要坤承担；二、驳回王新军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6038元，由王要坤负担。本院二审期间，王要坤围绕上诉请求依法提交了三组证据，并申请一名证人出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王要坤提交的第一组证据为一审法院邮政专递单（单号为1060046999193）的邮寄记录查询结果，王要坤拟通过该组证据证明一审邮寄开庭传票的邮件于2019年10月29日退回一审法院，一审法院在2019年10月30日开庭，送达开庭传票的程序违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条之规定。王要坤提交的第二组证据为王新军欠付2008年、2009年货款的3页算账单及2015年李国胜出具的欠条，王要坤拟通过该组证据证明王新军系以房抵债，应认定王要坤支付了购房款231000元。王要坤提交的第三组证据为王海军出具的关于案涉房产以房抵债事情经过的说明，王要坤拟通过该组证据证明案涉房产以房抵债事情的经过，以及用于抵偿案涉房产购房款的款项来源。王要坤申请证人赵某出庭作证，赵某述称：“2017年1月中旬，在赵某位于叶县××路幸福里小区门口的洗车店内，王新军、王海军进行算账，王海军在河北经营箱包厂，王新军是卖包的，他们算的是王海军向王新军供货的款项，约为二十多万元。王新军说要把叶县汽车站旁边美景家园小区的房子抵账给王要坤，因王新军在同一小区的另外一套房产卖了二十多万元，所以这一套也算二十多万元。并且，王新军打算用涉案房产的房产证办理贷款，因王新军的征信有问题，王新军曾找到赵某，用赵某的身份证办理银行卡，打算将贷款转入赵某的银行卡中，但后来因种种原因，王海军不让王新军用案涉房屋的房产证办贷款了。”王新军对王要坤提交的第一组证据的质证意见为，对该证据的真实性无异议，该证据恰恰证明一审送达程序合法。一审法院已提前邮寄传票告知王要坤开庭时间，王要坤因拒收邮件而导致错过一审开庭时间，其自身应承担相应的不利后果。王新军对王要坤提交的第二组证据的质证意见为，对该3页算账单的真实性及证明目的均有异议。该3页算账单上并无王新军的签字，也无显示谁欠谁179300元的意思表示，王新军对算账一事不知情，也从未欠王海军任何款项。对李国胜出具的欠条的真实性无异议，但王海军已起诉李国胜主张该欠条载明的债权，王海军的该债权与王新军无关。王新军对王要坤提交的第三组证据的质证意见为，对该证据的真实性、合法性均有异议。王海军出具的《王新军与王要坤和父亲王海军以房抵债的事情经过》系证人证言，根据我国民事诉讼法的相关规定，证人应当出庭接受质证，未经质证其证言不应作为定案依据，且该证言内容是虚假的。王新军对证人赵某的证言的质证意见为，赵某与王要坤有亲戚关系，其证言不应作为定案依据，且其陈述与王要坤出示的证据相互矛盾，该证人证言不应采信。吉茂公司对王要坤提交的证据及证人证言的质证意见为，王要坤提交的证据及证人证言均与其无关，吉茂公司不发表质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、王要坤提交的第一组证据显示：一审法院于2019年10月25日11:25采用邮政专递寄出传票；邮政专递于2019年10月26日7:59安排投递，2019年10月26日16:31投递结果反馈为“未妥投，备注（未联系上收件人，安排再投）”；2019年10月28日14:00投递结果反馈为“未妥投，备注（收件人不在收件地址，且无法联系收件人）”；2019年10月29日9:40退回妥投。因该邮政专递查询记录系邮政系统客观记录，对其真实性予以确认。二、王要坤二审中提交的3页算账单均系王海军个人书写，既无算账单形成的具体时间，也未经王新军签字确认，无法据此认定王新军欠付王要坤货款17万余元的事实。本院对该3页算账单的真实性、与本案的关联性及证明力均不予确认。三、李国胜出具的欠条显示：“今欠到王海军小麦款陆万贰仟元（62000元）2015年12月25号欠款人李国胜”。因王海军已起诉李国胜主张该欠条涉及的债权，该案现已审结，王海军已申请对李国胜进行强制执行，本院对该欠条的真实性予以确认，但对该欠条与本案的关联性及证明力不予确认。四、因王海军系王要坤的父亲，与本案当事人有利害关系，且其未出庭接受质询，故王海军出具的《王新军与王要坤和父亲王海军以房抵债的事情经过》不能单独作为认定本案事实的依据。对证人赵某的证人证言，本院将结合本案其他证据及查明的事实对其证明力予以分析认定。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题主要为：一、一审程序是否严重违法；二、一审认定王要坤未支付购房款是否正确。对此，本院针对各方当事人的上诉、答辩理由及陈述意见，结合一、二审查明的事实，综合分析评议如下：一、关于一审程序是否严重违法的问题。（一）关于一审邮寄送达传票的问题。首先，一审法院于2019年10月25日11:25使用邮政专递寄出传票，邮寄地址为“叶县辛店乡张寺滩村王必选西组”，联系电话为“187××××8019”，该地址和电话均与王要坤本人在一审填写的《送达地址确认书》上的地址及电话号码相一致。王要坤称其在开庭前向一审法官告知了变更电话号码的情况，但其并无证据予以证明。故一审法院依据《送达地址确认书》填写邮政专递并无不当。其次，一审卷宗第80页粘贴的一审法院于2019年12月26日向王要坤邮寄判决书的邮政专递单（单号为1016694038693）显示的收件人王要坤的电话号码也为“187××××8019”，该号码与邮寄传票的邮政专递单上的电话号码相一致，与王要坤上诉所称“邮寄判决书的邮政专递上显示王要坤电话为159××××5327”并不相符，且王要坤本人于2019年12月27日签收了该邮寄判决书的邮政专递。再次，一审法院邮寄传票的邮政专递投递记录显示，邮政专递于2019年10月26日7:59安排第一次投递，2019年10月26日16:31录入投递结果——“未妥投，备注（未联系上收件人，安排再投）”。由此可知，在正常情况下，如收件人王要坤收取该邮政专递的话，其于2019年10月26日即可收到一审法院的开庭传票，即于开庭日期2019年10月30日三日之前收到开庭传票。一审法院的传票送达程序并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条关于“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”之规定。综合以上事实可知，王要坤因个人原因未接收邮政专递致使其未收到开庭传票，过错不在一审法院，王要坤的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。（二）关于一审法官是否应予回避的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避：（一）接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（二）索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；（三）违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；（四）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；（五）向本案当事人及其受托人借用款物的；（六）有其他不正当行为，可能影响公正审理的。”就本案来讲，本案原一审主审法官为王蒙，王蒙曾审理王新军因案涉纠纷诉王海军、王要坤返还购房款的（2018）豫0422民初1663号民事案件，但最终以“王新军未在指定期限内提交书面鉴定申请，致双方是否存在真实有效之房屋买卖合同无法查明”为由，驳回了王新军的诉讼请求，该判决结果对王要坤有利。本案中，王要坤却以王蒙曾办理过与案涉纠纷有关的案件为由，申请王蒙回避，该申请回避理由原本就不属于上述民事诉讼法第四十四条规定的需要法官回避的情形。且一审法院已变更承办法官为闫平，现王要坤又上诉称一审法院三常路法庭法官未全体回避是错误的，该主张既无相应证据予以证实，更无法律依据。故王要坤的该项上诉理由也不能成立，本院不予采信。综上，一审法院并不存在程序严重违法之情形。二、关于一审认定王要坤未支付购房款是否正确的问题。王要坤上诉主张，其父王海军与王新军于2017年1月中旬进行对账，王新军欠王海军货款17万多元，加上王新军拉走的价值62000元的小麦，共计欠款231000元，王新军系用案涉房产抵偿该231000元债务，王要坤不应返还王新军案涉房产。二审中，王要坤拟通过证人赵某的证言、算账单及李国胜出具的欠条证明其该主张。对此，本院认为，王新军对赵某所述的其与王海军对账之事不予认可，赵某所称在2017年1月对账中形成的该3页算账单均系王海军个人书写，既无算账单形成的具体时间，也未经王新军签字确认，该3页算账单上显示有“2008年”、“2009年”、“2008.11.7号”字样，庭审中，王要坤述称这些时间是发货时间，但其在上诉状中写明“2015年上诉人的父亲王海军在新疆给被上诉人发过货”，以上说法相互矛盾。故无论从形式上还是内容上，均无法依据该3页算账单认定王新军欠付王要坤货款17万余元。至于李国胜出具的欠条，也仅能证实李国胜欠付王海军小麦款62000元，且王海军已通过诉讼向李国胜主张该债权，故亦无法认定该欠条显示的62000元系王新军应承担的债务。综上，就目前查明的事实来看，无法认定王新军以案涉房产抵债231000元的事实，一审认定王要坤未支付购房款并无不当，王要坤的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，王要坤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5875元，由王要坤负担。本判决为终审判决。审判长  侯晓宏审判员  樊为民审判员  李 洁二〇二〇年四月二十四日书记员  段奇敏