山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终506号上诉人（原审原告）：熊仔动漫有限公司，住所地福建省泉州市晋江市青阳洪山文化创意产业园内国际工业设计园7号楼一层1号。法定代表人：吴金山，执行董事。委托诉讼代理人：庄景芬，福建懿茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鸿达，福建懿茂律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：菏泽市高新区美梦家纺厂，经营场所山东省菏泽市高新区吕陵镇商贸城3号楼南向B14。经营者：徐耶兵,男，1991年4月20日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。被上诉人（原审被告）：沂水顺航食品有限公司，住所地山东省临沂市沂水县沂城街道西朱家庄村。法定代表人：张淑花，经理。上诉人熊仔动漫有限公司(以下简称熊仔公司)、菏泽市高新区美梦家纺厂(以下简称美梦家纺厂)因与被上诉人沂水顺航食品有限公司(以下简称顺航公司)侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。熊仔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判美梦家纺厂赔偿熊仔公司经济损失及合理费用50000元，顺航公司赔偿熊仔公司经济损失及合理费用300000元；2.一、二审诉讼费用由美梦家纺厂、顺航公司承担。事实和理由：一、一审判决认定顺航公司不是生产商错误。1.顺航公司的经营范围为生产、销售炒货及坚果制品、膨化食品、糖果制品、饼干、糕点。且根据(2019)闽泉海证内字第4944号公证书证明了顺航公司为案涉侵权商品的生产商。一审判决根据顺航公司提交的食品生产许可品种明细表中所列举其被许可生产类别不包含饼干类而确定顺航公司非案涉侵权商品的生产商错误。2.一审法院不予追加菏泽开发区传国副食商行为被告属于程序错误。根据美梦家纺厂一审提交的合作协议书、流通环节食品购销书、收据等证据，证明案涉被控侵权商品的生产商为菏泽开发区传国副食商行以及滕州丰源食品厂，而非顺航公司。本案应追加菏泽开发区传国副食商行、滕州丰源食品厂为被告(至少为第三人)，否则无法确定顺航公司是否为案涉侵权商品的生产商。二、一审法院错误运用自由裁量权，关于损失赔偿数额的裁量不公。1.一审判决认为熊仔公司所提供证据不能证明美梦家纺厂实际销售案涉被控侵权商品，故其要求美梦家纺厂赔偿经济损失没有依据的认定错误。熊仔公司所提供证据不能证明美梦家纺厂实际销售情况仅属于无法证明美梦家纺厂所获得的利益的情况，美梦家纺厂侵害案涉两商标专用权的事实已经由一审法院确认，熊仔公司因侵权行为遭受经济损失，美梦家纺厂应为其侵权行为承担赔偿责任。3.关于美梦家纺厂赔偿数额的确定。熊仔公司一审提交了案涉两商标的许可合同，案涉两商标的许可使用费均已明确。一审判决在熊仔公司无法证明其遭受的经济损失以及美梦家纺厂所获得的利益时，应参照案涉两商标的商标许可费用的合理倍数确定。美梦家纺厂、顺航公司未作答辩。美梦家纺厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判美梦家纺厂不承担赔偿责任或者发回重审；2.依法驳回熊仔公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由熊仔公司承担。事实与理由：一审误判美梦家纺厂销售涉案产品侵权、对涉案产品没有尽到审核义务、否定涉案产品具有合法来源，造成赔偿损失。一、美梦家纺厂没有侵犯熊仔公司的商标专用权。涉案商标为“熊仔”文字商标，并非熊仔公司臆造词汇。根据相关公众的一般注意力为标准，将二者进行隔离对比，可以看出，熊仔公司自行生产的饼干上标注商标“熊仔”的同时又标注了“熊仔饼”字样，被诉侵权饼干的外包装上标注了“鑫卡龙”注册商标，又标注了“熊仔小饼”，二者的标注方式、图形结构及各要素的组合等不构成近似，不易造成相关公众混淆。且熊仔公司在其自行生产的产品上标注通用名称‘熊仔饼’的事实也从另一个侧面证明熊仔公司认可“熊仔小饼”为商品名称。这是正常描述商品，不具有明显增强商品显著性和区分度以识别商品来源的功能，不属于商标性使用。一审认定属于商标性使用不当。二、即使美梦家纺厂销售的产品构成侵权，也不应承担赔偿责任。美梦家纺厂不知道是侵权商品，从菏泽开发区传国副食商行处进货，有合法来源，尽到了合理注意义务，不应承担赔偿责任。美梦家纺厂在购进该案涉产品时详细了解了其是否具有合法来源，并且让菏泽开发区传国副食商行介绍并提供生产厂家及其该商行的营业执照，食品经营许可证等证件。“熊仔小饼”字样上方有“鑫卡龙”注册商标，该商标系魏永代注册，涉案产品包装上电话133××××3998是魏永代本人所用(可以拨打电话核实，美梦家纺厂有通话录音为证)，魏永代为滕州丰源食品厂的负责经营者。四、一审判决美梦家纺厂承担5000元合理费用不合理。熊仔公司没有提交保全的费用发票及委托诉讼代理人相关方面的证据。熊仔公司辩称，涉案商标不属于通用名称，美梦家纺厂将涉案商标用于被诉侵权商品包装，不属于描述性使用，系商标性使用。涉案商标具有较高知名度，美梦家纺厂将涉案商标用于被诉侵权商品包装，极易造成相关公众的混淆。“熊仔饼干”并非商品的通用表述，美梦家纺厂在购进被诉侵权商品时未尽到合理审查义务，其合法来源抗辩不成立。顺航公司未作答辩。熊仔公司向一审法院起诉，请求判令美梦家纺厂、顺航公司：1.立即停止侵害熊仔公司“熊仔”商标权的行为；2.分别赔偿熊仔公司经济损失及合理开支5万元、30万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1997年1月21日，案外人黄河食品城春都副食品经营部取得第934436号“熊仔+XIONGZAI”商标，核定使用商品为第30类，包括：饼干、糕点、方便面、糖果、口香糖，注册有效期自1997年1月21日至2007年1月20日。2004年9月28日，该商标转让于案外人晋江市恒立食品有限公司，经申请有效期续展至2017年1月20日，后又续展至2027年1月20日，并于2017年2月13日转让给熊仔公司。2017年3月1日，熊仔公司与案外人晋江市恒立食品有限公司签订《商标使用许可合同》，熊仔公司将第934436号“熊仔及拼音”商标无偿许可给晋江市恒立食品有限公司使用，许可使用期限自2017年3月1日起至2020年7月10日。2006年11月28日，案外人晋江市恒立食品有限公司取得第4145372号“熊仔”文字商标专用权，核定使用商品(第30类)：饼干、糖果；方便面；糕点；非医用口香糖；酵母；搅稠奶油制剂；布丁；冰糖等。注册有效期自2006年11月28日至2016年11月27日，后续展至2026年11月27日。2017年2月13日熊仔公司通过受让取得了“熊仔”的商标专用权。在受让取得“熊仔”的商标专用权的同时，熊仔公司又与案外人晋江市恒立食品有限公司签订《商标使用许可合同》，熊仔公司将第4145372号“熊仔”商标许可给晋江市恒立食品有限公司使用，许可使用期限：2016年11月28日起至2026年11月27日，许可费用100万元。2014年6月6日，熊仔公司注册成立，是一家以从事数字动漫和游戏设计制作，动漫及衍生品设计服务，动画故事节目制作、发行，预包装食品销售等为主营业务的多元化企业。2016年6月13日，顺航公司注册成立，后法定代表人由胡乃华变更为张淑花。经营范围为生产、销售炒货及坚果制品、膨化食品、糖果制品、饼干、糕点。顺航公司食品生产许可品种明细显示经许可生产瓜子酥、花生酥，其生产的瓜子酥、花生酥显示其自有商标为“东昊旺福”和“顺航福”。2017年2月27日，美梦家纺厂注册成立，是徐耶兵个人经营的个体工商户，经营范围为床上用品生产加工、食品及农产品销售、电子商务的信息咨询。美梦家纺厂在网上销售的案涉饼干购自菏泽开发区传国副食商行，且双方签订有合作协议书，约定美梦家纺厂可以实体店和网络平台销售。美梦家纺厂打印其网络销售交易明细显示无案涉饼干。2019年5月8日，熊仔公司向福建省泉州市海峡公证处申请证据保全公证。公证员刘某、公证员助理柯晓仪在该公证处对熊仔公司委托代理人郑彩云使用该处计算机登陆相关网站浏览有关网页的操作过程进行了现场监督。进入淘宝后搜索爱尚美食礼品店，逐一打开网页拷屏页，显示美梦家纺厂为该网店经营者并有相关执照。美梦家纺厂网店有带有“熊仔小饼”字样的饼干在销售，“熊仔小饼”字样上方有“鑫卡龙TMy字样，字体明显小于“熊仔小饼”，该商标系案外人魏永代注册，注册地址为山东省滕州市南沙河镇。网页展示该商品下方有美梦家纺厂备注的生产者信息，均为顺航公司信息。美梦家纺厂解释为同时购进了顺航公司生产的瓜子酥和他人生产的“熊仔小饼”，在网上备注生产者信息时搞错了；公证书所附“熊仔小饼”图片不能看出生产者信息。美梦家纺厂网店显示其案涉被控侵权商品网上成功交易记录为零，经一审当庭查询，熊仔公司认可美梦家纺厂已将案涉被控侵权商品下架。熊仔公司依据美梦家纺厂所提交证据主张其在实体店销售案涉被控侵权商品，美梦家纺厂不予认可，熊仔公司未提交证据予以证实。一审庭后，熊仔公司申请追加菏泽开发区传国副食商行、滕州丰源食品厂为本案被告。一审法院认为，本案争议焦点为美梦家纺厂、顺航公司是否生产、销售案涉被控侵权“熊仔小饼”、是否侵害熊仔公司案涉第4145372号、第934436号商标的专用权，如果美梦家纺厂、顺航公司构成上述侵权行为，应如何承担民事责任。熊仔公司于2017年从案外人晋江市恒立食品有限公司受让了案涉两商标，是该两商标的权利人，享有商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商标上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。关于美梦家纺厂辩称“熊仔”为商品通用名称的问题，以动物名称作为商标注册并不为法律所禁止，但动物名称并非等同于某一商品的通用名称。通用名称是指在一定范围内普遍使用的名称，其本身不具有识别商品来源的功能。约定俗称的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。“熊仔”虽本为动物名称，但经注册为商标并和特定商品“饼干”结合在一起，已经形成了对应关系，能够表明其饼干的商品来源。美梦家纺厂销售的被控侵权产品包装上使用“熊仔”字样，字体明显大于上方的“鑫卡龙M”，且和“小饼”结合使用，该使用方式已经超出了为描述商品的主要材料或说明商品的某一特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度以识别商品来源的功能，属于商标性使用，故美梦家纺厂该项抗辩主张不成立。美梦家纺厂网店虽显示案涉被控侵权商品成功交易记录为零，但其将该商品置放网店也是销售行为，故侵害了熊仔公司案涉两商标的专用权。关于顺航公司是否案涉被控侵权产品的生产者应否承担相应法律责任的问题。熊仔公司提交的公证书虽载明美梦家纺厂在其网店备注案涉被控侵权商品系顺航公司生产，但美梦家纺厂给出合理解释，且顺航食品公司提交的食品生产许可品种明细表载明其被许可生产的仅有瓜子酥和花生酥，并无饼干。案涉被控侵权商品上带有“鑫卡龙TM”字样，经查询并非顺航公司申请注册，而是案外人，熊仔公司亦未提供证据证实顺航公司系经商标注册人许可生产。故依据现有证据不足以认定案涉被控侵权商品是顺航公司生产、销售，熊仔公司要求该公司停止侵权、赔偿损失没有依据，依法应予驳回。关于美梦家纺厂应承担的民事责任。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，侵犯注册商标专用权应承担停止侵害、赔偿损失等责任。由上述分析论述，美梦家纺厂侵害了熊仔公司的案涉商标专用权，但其已将案涉被控侵权商品下架，停止侵权行为，经一审当庭查询，熊仔公司认可美梦家纺厂已将涉案被控侵权产品下架，即美梦家纺厂已经停止销售案涉被控侵权商品的行为，判令其停止销售侵犯案涉商标专用权商品的行为已无必要，对熊仔公司该请求不予支持。熊仔公司主张美梦家纺厂可能随时上架销售案涉被控侵权商品，但与本案无关，熊仔公司可在发现美梦家纺厂再次上架销售后另案主张权利。熊仔公司虽主张美梦家纺厂在实体店销售案涉被控侵权商品，但不能提供证据予以证实，依法不予支持。关于赔偿损失和合理开支，美梦家纺厂虽提交证据证明其从案外人处购进案涉被控侵权商品，并未提供证据证实其在购进时尽到必要的审查义务，故其有合法来源不承担责任的抗辩理由不能成立。但熊仔公司所提供证据不能证明美梦家纺厂实际销售案涉被控侵权商品，故其要求美梦家纺厂赔偿经济损失没有依据。但美梦家纺厂将案涉被控侵权商品置放网站，侵害了熊仔公司的案涉商标专用权，美梦家纺厂虽已停止侵权，但应支付熊仔公司合理开支。熊仔公司虽未提交其为制止美梦家纺厂侵权合理开支的证据，但考虑熊仔公司进行公证证据保全、委托诉讼代理人等必要支出，一审法院酌定美梦家纺厂支付熊仔公司合理开支5000元。熊仔公司申请追加菏泽开发区传国副食商行、滕州丰源食品厂，但二者并非本案必须参加诉讼的当事人，熊仔公司如认为二者构成侵权可另案主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、美梦家纺厂于判决生效之日起十日日内支付熊仔公司合理开支5000元；二、驳回熊仔公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由熊仔公司负担6500元，美梦家纺厂负担50元。二审期间，美梦家纺厂提交了通话录音U盘及通话记录，拟证明其进货时尽到了足够的审查义务，被诉商品具有合法来源。熊仔公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该证据无法确认接听电话者的真实身份，即便接听电话者确为魏永代，该通话是在美梦家纺厂收到一审判决书之后对被诉侵权商品生产厂家是否具有品牌授权的确认，不能证明美梦家纺厂进货时尽到了的审查义务，不能证明被诉商品具有合法来源，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、美梦家纺厂、顺航公司的被诉行为是否侵害了熊仔公司的涉案商标权；二、若构成侵权，美梦家纺厂、顺航公司应如何承担民事责任。一、关于美梦家纺厂的被诉行为是否侵害了熊仔公司的涉案商标权问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，美梦家纺厂主张其销售的被诉商品上标注的“熊仔”为商品通用名称，一审判决认定属于商标性使用不当，且被诉商品包装上同时标注了“鑫卡龙”注册商标，与熊仔公司生产的商品比对，二者的标注方式、图形结构及各要素的组合等不构成近似，不易造成相关公众混淆，美梦家纺厂没有侵害熊仔公司涉案商标权。本院认为，美梦家纺厂在其网站上展销的被诉侵权商品正面上方以较大字体标注了“熊仔小饼”文字，该突出使用方式能够表明饼干的商品来源，系商标性使用。美梦家纺厂虽辩称“熊仔小饼”为商品通用名称，但其并未提供相关证据证明。本案被诉侵权商品与熊仔公司涉案两注册商标核定使用的商品均为饼干，属于相同商品。将被诉侵权标识“熊仔小饼”与涉案第934436号“熊仔+XIONGZAI”商标和第4145372号“熊仔”商标进行比对，被诉侵权标识“熊仔小饼”与涉案两商标均有“熊仔“文字，且含义相同，构成近似，容易造成相关公众的混淆误认，误认为被诉侵权商品来源于熊仔公司或者与熊仔公司具有特定联系，故被诉侵权商品侵害了涉案两注册商标专用权。相应的，美梦家纺厂销售被诉侵权商品的行为亦侵害了熊仔公司的涉案两商标权。虽然被诉商品上方标注了“鑫卡龙”注册商标，但“鑫卡龙”文字明显较小，并不足以影响对本案商标侵权的认定。二、关于顺航公司的被诉行为是否侵害了熊仔公司的涉案商标权问题。本案中，熊仔公司主张被诉侵权商品的生产商为顺航公司，顺航公司生产销售被诉侵权商品的行为侵害了熊仔公司涉案商标权。本院认为，根据一审查明的事实，被诉侵权商品上并未标注生产者信息。被诉侵权商品上标注的“鑫卡龙”商标系案外人注册的商标，与顺航公司无关；美梦家纺厂在其网页展示的被诉侵权商品下方备注的生产者虽为顺航公司的信息，但美梦家纺厂已作出合理解释，系其同时购进了顺航公司生产的瓜子酥和他人生产的“熊仔小饼”，在网上备注生产者信息时搞错了；美梦家纺厂一审提交的合作协议书等证据亦能证明被诉侵权商品的生产者系案外人而非顺航公司。且顺航公司食品生产许可品种明细显示经许可生产的是瓜子酥、花生酥，其自有商标为“东昊旺福”和“顺航福”。综上，熊仔公司的上述主张，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于美梦家纺厂、顺航公司应如何承担民事责任的问题。本案中，熊仔公司主张，美梦家纺厂销售被诉侵权商品的行为侵害了其涉案商标权，美梦家纺厂应当赔偿其经济损失及合理费用5万元。本院认为，根据一审查明的事实，美梦家纺厂网店显示其被诉侵权商品网上成功交易记录为零，熊仔公司虽主张美梦家纺厂在实体店销售被诉侵权商品，但并未提交证据证实，故熊仔公司要求美梦家纺厂赔偿其经济损失的主张不能成立。但美梦家纺厂将被诉侵权商品置放网站的行为侵害了熊仔公司的涉案商标权，美梦家纺厂虽已停止侵权，但应支付熊仔公司合理开支。美梦家纺厂虽主张其在进货时已经尽到了合理的注意义务并具有合法来源，不应支付熊仔公司合理开支，但其并未提供有效证据证明。熊仔公司虽未提交其为制止美梦家纺厂侵权合理开支的证据，但考虑熊仔公司进行公证证据保全、委托诉讼代理人等必要支出，一审法院酌定美梦家纺厂支付熊仔公司合理开支5000元，并无不当。因被诉侵权商品并非顺航公司生产，故熊仔公司要求顺航公司赔偿其经济损失及合理费用的主张，本院不予支持。四、关于熊仔公司申请追加菏泽开发区传国副食商行、滕州丰源食品厂为本案被告（或第三人）的问题。本院认为，因菏泽开发区传国副食商行、滕州丰源食品厂并非本案必须参加诉讼的当事人，一审判决熊仔公司可另案主张权利，并无不当。综上，熊仔公司、美梦家纺厂的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由熊仔动漫有限公司负担6500元，菏泽市高新区美梦家纺厂负担50元。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年四月二十七日法官助理赵有芹书记员邢晓宇