辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1791号上诉人（原审被告）：沈阳昌普超硬精密工具有限公司，住所地沈阳市和平区族兴路30-2号。法定代表人：谢玉臣，该公司经理。委托诉讼代理人：吴江永，辽宁紫鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地沈阳市康平县小城子镇小城子村。法定代表人：梁玉坤，该公司经理。委托诉讼代理人：桂滨，辽宁元浩律师事务所律师。原审第三人：张炳钊，男，1962年12月31日出生，汉族，住址沈阳市和平区。上诉人沈阳昌普超硬精密工具有限公司因与被上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司、原审第三人张炳钊建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2019）辽0115民初3470号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳昌普超硬精密工具有限公司上诉请求:1.撤销原审判决，驳回原告的诉讼请求；2.案件诉讼费由原告承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，认定事实的证据不充分。一、原审法院没有查明围墙工程，是单独存在的建设工程还是依附于2011年签订的《建设工程施工合同》，是该合同的一部分。1.如果围墙工程系独立存在的建设工程，根据《合同法》第十条，第二百七十条的规定，应当采用书面形式。不采用书面形式，则属于无效合同。因围墙产生的纠纷应当单独计算诉讼时效。围墙于2011年7月修建完成截至本次提起民事诉讼已经经历了6年多的时间，且没有诉讼时效中断、终止事由，因此被上诉人起诉超过诉讼时效。2.如果围墙工程是上诉人与被上诉人双方签订的《建设施工合同》的一部分，是原合同工程量的变更。被上诉人于2013年4月27日提起民事诉讼，案由为建设工程合同纠纷，人民法院的判决已经生效，根据《民事诉讼法》124条的规定及最高院关于适用《民事诉讼法》的解释第247条的规定，被上诉人系重复起诉，根据“一事不在审”的审判原则，当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。二、原审法院认定，上诉人应给（被上诉人）付围墙款20万元，没有事实根据和法律依据。1.围墙工程的工程量无法计算，双方没有围墙工程价款的约定。不对围墙工程进行造价鉴定，无法确定工程价款数额。被上诉人的主张没有证据支持。2.人民法院认为上诉人在给付围墙款20万元后，将该款又计算在双方签订的《建设工程合同》纠纷一案中，没有依据。另案当中，上诉人针对被上诉人的诉请，出示证据证明已付工程款数额，并未区分具体工程款的付款事由。没有证据证明被上诉人在另案《建设工程施工合同》纠纷一案中提出异议。假设其提出异议，而人民法院认定两张10万元围墙款票据系给付的工程款，是法院认定事实错误。此后被上诉人就案件提起上诉，也未对此（围墙款不应计入工程款）提出上诉意见和请求。人民法院认定事实错误，现该判决已经生效，被上诉人应通过再审主张权利。三、第三人张炳钊系实际施工人。张炳钊与被上诉人不存在劳动关系，不属于被上诉人的工作人员，其实际身份为包括涉案工程在内的全部工程的实际施工人。其与上诉人就涉案工程签订了合同解除协议，因工程产生的权利义务已经终止，双方已无任何纠纷。上诉人无须再给付工程款。沈阳天北鸿基建设集团有限公司辩称,1.2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》里的承包范围：是建设场地范围内主体建筑物，包括1个办公楼、2个厂房、1个水泵房；承包范围没有围墙。2.工程造价鉴定报告：鉴定的是1个办公楼，2个厂房，1个水泵房的工程造价。工程造价为4765144.09元，鉴定报告不包括围墙款。3.上诉人会计谢玉香在2014年3月11日辽中法庭询问笔录中说：“围墙款不含在天北与昌普签订的合同范围之内”。4.后来在2013年4月双方就《建设工程施工合同》主体工程款产生诉讼官司，被上诉人讨要主体工程款。在讨要主体工程款诉讼中，上诉人拿两张各10万元的围墙收据顶替主体工程款；既然上诉人用20万元围墙款充当主体工程款，那么上诉人就等于没给20万元围墙款。二者只能选其一。5.上诉人付工程款明细表一张，表中最上栏及最下栏各列出10万元围墙款，对照上面两张围墙票据，可以清晰比对出上诉人用围墙票据冲抵20万元主体工程款。6.在（2013）辽中民一初字第532号庭审时，是辽宁华元工程造价咨询有限公司作的鉴定报告：最终鉴定报告完成时间是2014年2月份左右。这时，围墙口头合同已经结束两年半之久。7.根据《合同法》第十条，围墙合同为双方口头合同形式。围墙口头合同在2011年8月3日第三笔5万元围墙款给付之后，口头合同就已经结束并终止。即围墙“合同的权利义务终止”，上诉人不应该在两年半之后主体工程款诉讼官司中，把两张各10万元围墙票据拿出来，充当给付20万元主体工程款，属于重复报账。张炳钊的答辩意见与沈阳天北鸿基建设集团有限公司一致。沈阳天北鸿基建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告200,000元围墙款；2、被告承担从2012年4月11日起至给付止的中国人民银行同期基准贷款年利率4.90%；3、被告承担诉讼费用。事实与理由：一、2011年5月6日原告与被告签订在辽中施工的《建设工程施工合同》。合同承包范围是：承建场地内的办公楼、厂房、泵房。合同签订之后原告进场搭建暂住房、平整场地及场地内垫道。另被告与原告项目部负责人张炳钊口头协商砌围墙，把场地内的建筑物围起来；定价250,000元。在2011年6月份原告开始施工围墙，至2011年7月份施工结束。并交付被告使用。被告分三次给付原告围墙款250,000元，至2011年8月3日围墙款付完。二、1、2012年4月10日原告、被告双方解除了2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》。2013年4月原告在辽中县法院起诉被告支付办公楼、厂房、泵房的剩余工程款；经辽中区人民法院一审判决及沈阳市中级人民法院终审判决，“被告给付原告640，789.09元剩余工程款”。现该工程款已给付完毕。2、但是在辽中区人民法院庭审中，被告拿出两张各10万元围墙票据顶替工程款，原告当庭提出了异议。所以，原告请求法院判令被告给付原告20万元围墙款。一审法院认定事实：原告与被告于2011年5月1日签订《建设工程施工合同》，该合同已备案，原告为被告建厂区的办公室、1号厂房、2号厂房，泵房，建筑面积6154.9平方米，承包范围：被告负责主材，原告负责辅料及人工，约定工程款2,769.000元。又于2011年5月6日签订《建设工程施工合同》。该合同没有备案，承建工程名称：1号、2号厂房，水泵房框架结构，办公室砖混结构；工程内容：办公室2854.8平方米，1号、2号厂房3178.4平方米，泵房121.7平方米，合计6154.9平方米；承包范围：包工包料；完全按设计图纸施工，1号、2号厂房和办公室、泵房及水电排水外网工程及场地回填土至公路边石上方线100MM；工期120天；合同价款5,908,704元。合同双方又签订了一份协议书约定由原告为被告建设位于沈阳近海经济区厂房，水泵房框架结构，办公楼三层砖混结构。工程承包范围是包工包料，工程价款按每平方米960元计算，总造价为5,908,704元。合同签订后，首先原告开始进场施工，对场地进行平整，四周砌墙，其次开始按合同约定工程名称各项进行施工。原告为被告施工围墙，被告已将该款给付原告。后原告与被告发生矛盾，原告于2013年4月27日诉讼到法院，要求被告给付工程款280,000元。本院作出判决后，原告与被告均不服，均上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院以沈中民二终字第2160号民事裁定书，裁定将本案发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。并于2017年11月20日作出判决。宣判后原告与被告均不服，均上诉至沈阳市中级人民法院。上诉经沈阳市中级人民法院以（2018）辽01民终1123号民事判决书判决，一、撤销沈阳市辽中区人民法院（2015）辽中民二初870号民事判决第二项“驳回各方当事人其他诉讼请求”；二、维持沈阳市辽中区人民法院（2015）辽中民二初870号民事判决第一项“沈阳昌普超硬精密工具有限公司于判决生效之日起10日内给付沈阳天北鸿基建设集团有限公司工程款640,789.09元”；三、沈阳天北鸿基建设集团有限公司于判决生效之日起10日内向沈阳昌普超硬精密工具有限公司交付竣工验收资料；四、驳回各方当事人其他诉讼请求。原告于2013年4月27日诉讼到法院，要求被告给付工程款2，800,000元的工程系在签订《建设工程施工合同》中的工程，合同中的工程不包括此次原告诉讼的涉案围墙工程，但在计算被告给付原告工程款的数额中，将被告给付原告围墙款200,000元计算在合同工程内的工程款中。一审法院认为，原告在签订《建设工程施工合同》之外为被告施工围墙工程，被告给付原告围墙工程款200,000元后，将该款又计算在给付合同之内的工程款中，事实清楚，证据充分，本院应予认定。现被告尚欠原告围墙款200,000元，被告应予给付。原告要求被告从2012年4月11日起，给付利息款，因原告与被告对利息事宜没有约定，故利息应从立案之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率给付为宜。被告辩称，原告此次诉讼属于重复诉讼，应裁定驳回原告之起诉，因原告于2013年4月27日诉讼到法院，要求被告给付工程款2，800,000元案件中，没有给付围墙款之诉讼请求，故被告的辩称理由不能成立。被告辩称，原告诉请被告给付围墙款之请求，已超过诉讼时效，因沈阳市中级人民法院的判决于2018年8月30日生效，按此判决计算，原告涉案的诉讼请求没有超过诉讼，故被告的辩解本院不予采信。第三人张炳钊在此案中不承担给付责任。一审法院判决：一、被告沈阳昌普超硬精密工具有限公司于本判决书生效后五日内给付原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司围墙款200,000元及其利息（利息从2019年7月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至实际给付之日止）；二、第三人张炳钊在此案中不承担赔偿责任；三、驳回原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司之其他诉讼请求。案件受理费2,683元由被告沈阳昌普超硬精密工具有限公司承担。本院二审期间，上诉人提供新证据五组。第一组是合同解除协议及法人授权委托书，拟证明张炳钊作为实际施工人且在授权有效期内与上诉人签订的协议有效，双方就工程款项结算完毕。第二组是建设工程劳务合同，拟证明实际施工人与他人签订合同内包括围墙，围墙系工程量增加项，并不单独存在。第三组是高法裁定书，拟证明一审期间被上诉人提交的证据没有证明效力，所述案件事实无法认定。第四组是借条和三方协议，拟证明张炳钊向**借款，用于工程的造价鉴定，所以张炳钊是实际施工人。第五组钢材购销合同和民事调解书，拟证明张炳钊个人购买了用于施工的材料，其是实际施工人。被上诉人质证认为，上诉人提供的5组证据与我方没有任何关系，真实性我方不清楚，关联性与我方无关，我方承认的就代表我公司，不承认的代表不了我公司。第三人质证认为，证据真实性有异议，上诉人提供的证据是复印件，我方需要核对证据原件，解除合同的时候我已经不是工程的负责人了，上诉人的法人也在上面签字了，高法发回的案件不是把我的所有证据都撤回了，只是撤回了一组证据，上诉人提供的证据与本案没有任何关系。对于上诉人提交的第一组证据，虽然合同解除协议中约定了“双方均同意解除建设工程施工合同”，但案涉工程并未包含在施工合同范围中，故该组证据与本案无直接关系，本院不予采信。对于上诉人提交的第二组证据，《建筑工程劳务合同》第一条第一款中的“围墙”系后手写添加，对于该处修改并未由双方签字盖章予以确认，且被上诉人施工围墙的事实是存在的，被上诉人以何种形式转包他人同上诉人与被上诉人签订的施工合同均无直接关系，故对该组证据本院不予采信。对于上诉人提交的第三组、第四组和第五组证据，上述证据与本案无关联性，故不予采信。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，沈阳天北鸿基建设集团有限公司为沈阳昌普超硬精密工具有限公司施工了围墙工程，沈阳昌普超硬精密工具有限公司理应支付沈阳天北鸿基建设集团有限公司相应的工程款。关于上诉人提出的本案案涉围墙工程属于上诉人与被上诉人于2011年5月签订的《建设工程施工合同》中的工程量增加，第一，2011年5月签订的《建设工程施工合同》中并未包括案涉围墙工程；第二，（2018）辽01民终1123号案件中，上诉人未就围墙工程款主张权利；第三，（2018）辽01民终1123号案的《工程造价鉴定书》的鉴定意见中，未体现包含了围墙工程；第四，（2018）辽01民终1123号案件启动再审不影响本案的审理，上诉人也认可由被上诉人施工，双方对工程价款也无争议，故被上诉人就围墙工程款提起诉讼一审法院受理并无不当。退一步讲，首先，上诉人的会计谢玉香在2014年3月11日辽中法庭询问笔录中自述“围墙款不含在天北与昌普签订的合同范围之内”；其次，在上诉人与被上诉人就2011年5月签订的《建设工程施工合同》所涉诉讼中，上诉人拿两张各10万元的“围墙”收据顶替主体工程款，上诉人亦认可未向被上诉人支付围墙款。故本院对于上诉人提出的上述主张不予支持。关于上诉人提出的被上诉人的主张已超过诉讼时效，双方就案涉工程并无书面合同约定，对付款时间亦无约定，不存在超过诉讼时效的问题，故一审判决并无不当。关于上诉人提出的“如围墙系单独建设工程则上诉人不应支付工程款”，虽然双方未签订任何书面合同，但案涉围墙已施工完毕的事实存在，上诉人理应支付被上诉人工程款，上诉人给付被上诉人围墙工程款250000元后，将其中的200000元又计算在给付合同之内的工程款中，因此上诉人尚欠付被上诉人围墙工程款200000元，故本院对于上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人提出的张炳钊系实际施工人，无论张炳钊是否为实际施工人，张炳钊个人已表示自己为沈阳天北鸿基建设集团有限公司员工，也同意沈阳天北鸿基建设集团有限公司来主张权利，故张炳钊是否为实际施工人不影响本案审理。综上所述，沈阳昌普超硬精密工具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5366元，由沈阳昌普超硬精密工具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇二〇年四月十三日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；