辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终311号上诉人（原审被告）：兴城市天诚泳业服务有限公司。住所地：兴城市临海产业区。法定代表人：刘雪艳，公司经理。委托诉讼代理人：王晶，辽宁一鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雅卓房地产顾问有限公司。住所地：广州市南沙区丰泽东路106号。法定代表人：张建强，公司经理。委托诉讼代理人：彭霁静，女，1989年10月10日生，汉族，住广东省陆河县。上诉人兴城市天诚泳业服务有限公司（以下简称天诚公司）因与被上诉人雅卓房地产顾问有限公司（雅卓公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2019）辽1481民初2989号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天诚公司上诉请求：1.依法撤销兴城市人民法院作出的（2019)辽1481民初2989号民事判决；2.依法改判不应由天诚公司向雅卓公司支付代理佣金352232.2元，溢价分成款42993.1元，共计395225.3元；3.依法改判不应由天诚公司向雅卓公司支付代理佣金352232.2元，溢价分成款42993.1元，共计395225.3元的违约金；4.一审、二审诉讼费用由雅卓公司承担。事实及理由：一审法院判决结果认定事实不清、证据不足。一、雅卓公司私自收取佣金，违反销售代理合同在先，雅卓公司有权依据不安抗辩权暂停支付佣金，请法院依法驳回雅卓公司一审诉讼请求。天诚公司与雅卓公司于2018年5月9日签订了《葫芦岛兴城市比基尼博览中心项目独家销售代理合同》，后期又签订了《解除合同协议》，合同解除后，雅卓公司全部撤场。现在，已陆续有业主起诉天诚公司，要求天诚公司返还“佣金”，业主表示，该部分佣金均是在天诚公司售楼处交付，通过pos机支付给雅卓公司，因雅卓公司是天诚公司的代理销售方，故业主均直接起诉天诚公司。天诚公司曾希望雅卓公司向业主说明上述佣金问题、出庭应诉，但雅卓公司的相关工作人员全部失联，因无法联系到雅卓公司，天诚公司很可能面临替雅卓公司承担不利后果的风险。另外，由于雅卓公司的虚假承诺以及非法收取佣金的行为，导致其销售出去的房屋中，已经有十多户提出书面申请，要求全额退款及额外赔偿，还有几十户只是口头提出退房申请，并有愈演愈烈的趋势，这些客户的退款直接影响雅卓公司收取佣金的数额，但雅卓公司一直未派人出面积极解决上述事宜。现雅卓公司违约在先，天诚公司有权依据不安抗辩权暂停支付佣金。请法院依法支持天诚公司的上诉请求。二、雅卓公司私自收取佣金，逃避履行合同义务，违约在先，其无权要求天诚公司支付违约金，请法院依法驳回雅卓公司一审诉讼请求。《葫芦岛兴城市比基尼博览中心项目独家销售代理合同》约定：雅卓公司不得私自收取佣金；《解除协议》约定：雅卓公司应派工作人员专人负责业务跟进工作。雅卓公司有责任、义务对客户提出的有关销售人员的一些不当行为作出解释，但天诚公司打电话给销售人员不是离职拒不回答就是拒接电话，至今也无人解答客户的疑问。雅卓公司的行为己经先行违反了《葫芦岛兴城市比基尼博览中心项目独家销售代理合同》以及《解除合同协议》，违约在先，天诚公司的所有行为均是基于雅卓公司的违约行为作出。故雅卓公司无权要求天诚公司承担违约责任。综上，望雅卓公司派人积极处理售楼期间遗留下来的与雅卓公司有关的所有问题，双方再重新确认佣金数额。不能让天诚公司即为雅卓公司的违约行为买单，又向雅卓公司支付全额佣金。望贵院支持天诚公司上诉请求。雅卓公司向一审法院起诉请求：判决天诚公司向雅卓公司支付代理销售佣金352232.2元及溢价分成款42993.1元，合计395225.3元；判决天诚公司从逾期支付代理销售佣金及溢价分成款之日起至付清全部款项之日止，每日按应付款项的千分之一向雅卓公司支付违约金(自2019年4月4日起，暂计至2019年8月12日为51774.5人民币元)；判令天诚公司承担诉讼费。事实和理由：雅卓公司与天诚公司于2018年5月9日签订了《葫芦岛兴城市比基尼博览中心项目独家销售代理合同》，天诚公司委托雅卓公司为兴城市比基尼博览中心项目提供销售代理服务。后经双方协商一致，于2019年3月17日签订了《解除合同协议》，一致同意解除《葫芦岛兴城市比基尼博览中心项目独家销售代理合同》。《解除合同协议》第一条第一款约定，“客户房价款已全部付清的，共49套物业，其中，代理佣金352232.2元，溢价分成款42993.1元，总计395225.30元，贵司应在收到雅卓公司开具的发票后7个工作日内将上述销售代理佣金及溢价分成款支付至雅卓公司指定账户”。雅卓公司已于2019年3月25日将发票提交给天诚公司，天诚公司员工吴勇签收，但是，雅卓公司未收到代理佣金及溢价分成款。天诚公司的上述行为已违反了《独家销售代理合同》的相关约定，应当承担违约责任，根据《解除合同协议》第四条第一款约定，“如天诚公司未按《解除合同协议》的约定向雅卓公司支付代理佣金及溢价分成款，应每日按应付款项的千分之一支付违约金，直至付清之日止”，自2019年4月4日起，暂计至2019年8月12日，天诚公司应当向雅卓公司支付违约金为51774.5元人民币。综上所述，天诚公司的行为构成违约，现起诉，请依法判决。一审法院查明的事实：广州市雅卓房地产营销有限责任与天诚公司于2018年5月9日签订了《葫芦岛兴城市比基尼博览中心项目独家销售代理合同》，天诚公司委托广州市雅卓房地产营销有限责任为兴城市比基尼博览中心项目提供销售代理服务。此后，广州市雅卓房地产营销有限责任更名为雅卓房地产顾问有限公司，后经双方协商一致，于2019年3月17日签订了《解除合同协议》，一致同意解除《葫芦岛兴城市比基尼博览中心项目独家销售代理合同》。《解除合同协议》主要内容是，甲方兴城市天诚泳业服务有限公司，乙方为雅卓房地产顾问有限公司，协议第一条第一款约定，“客户房价款已全部付清的，共49套物业，其中，代理佣金352232.2元，溢价分成款42993.1元，总计395225.30元。乙方于2019年3月12日开具发票，甲方收到发票后，7个工作日内将上述款项支付给乙方指定账户；第三款乙方收款账户信息如下：开户名雅卓房地产顾问有限公司，开户银行中国银行广州珠江支行，银行账号66×××30；第二款人员交接安排，1、乙方于甲方付清代理佣金395225.3元后五日内正式撤场；2、乙方于2019年3月1日起终止销售案场接待服务，客户接待由甲方自行安排……；第四款其他，1、如甲方未按本协议约定支付相应的代理佣金及溢价款项，应每日按应付未付款项的千分之一支付违约金，直至付清之日止。协议签订后，雅卓公司于2019年3月25日将发票提交给天诚公司，天诚公司员工吴勇签收，但是，雅卓公司未收到代理佣金及溢价分成款。上述事实，有当事人陈述，书证为证，已质证，可以采信。一审法院认为，雅卓公司与天诚公司签订的《葫芦岛兴城市比基尼博览中心项目独家销售代理合同》和《解除合同协议》，是双方真实的意思表示，合法有效，双方应当依照约定行使权利，履行义务。天诚公司在《解除合同协议》签订后，未能按照协议的约定，向雅卓公司支付代理佣金和溢价分成款，已构成违约，天诚公司除应当向雅卓公司支付代理佣金和溢价分成款外，还应当按照双方约定，按日千分之一支付违约金。对雅卓公司的诉讼请求，一审法院予以支持。对天诚公司提出的《解除合同协议》签订后，雅卓公司派驻人员均离职或失去联系，公司一直在积极主动联系雅卓公司，甚至天诚公司与购房者发生纠纷，曾申请法院追加雅卓公司为第三人，也未能联系到雅卓公司。直到雅卓公司起诉，天诚公司才联系到雅卓公司，天诚公司没有违约，不用支付逾期付款违约金的诉讼主张，因双方在签订《解除合同协议》时，雅卓公司已告之汇款的开户行，账号，天诚公司只需汇款即能完成给付义务，但天诚公司未能履行，因此，对天诚公司此项诉讼主张，一审法院不予支持。对天诚公司提出的雅卓公司销售房屋后，天诚公司接到客户投诉、举报，还有的客户起诉，主要原因是客户提出工作人员存在私自收取佣金，虚假宣传的诉讼主张，因天诚公司未能提供证据，应当承担举证不能的后果，对天诚公司此项诉讼主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，第一百零七条，第一百一十四条第一款规定，判决：一、兴城市天诚泳业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付雅卓房地产顾问有限公司代理佣金352232.2元，溢价分成款42993.1元，共计395225.3元。二、兴城市天诚泳业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付雅卓房地产顾问有限公司代理佣金352232.2元，溢价分成款42993.1元，共计395225.3元的违约金。违约金的计算方式为：以395225.3元为基数，从2019年4月4日起到付清之日止，按日千分之一计算。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7228元，由兴城市天诚泳业服务有限公司负担。二审查明事实：本院经审理查明的事实同一审查明的事实一致，双方未提交新证据。本院认为，雅卓公司诉请的款项，是基于双方签订的《解除合同协议》确定的数额提出的请求，是双方自愿解除合同时确认的天诚公司应当支付给雅卓公司的款项，天诚公司应当按照约定按时支付给雅卓公司，不能按时支付的，应当承担违约责任。天诚公司主张的雅卓公司私自收取佣金的事实，没有证据证明，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7228元，由兴城市天诚泳业服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  康永杰审判员  刘亚伟审判员  郭逸群二〇二〇年四月八日书记员  岳欣彤本判决书援引的相关法律条款:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”