河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终763号上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，董事长。委托诉讼代理人：刘文涛，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍海山，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张杰，男，1991年6月12日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：张沛，河南贤明律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩成亮，河南贤明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王厚贵，男，1963年12月23日出生，汉族，住河南省光山县。被上诉人（原审被告）：雷鸣，男，1971年10月7日出生，汉族，住北京市怀柔区。上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称：国基公司）因与被上诉人张杰、王厚贵、雷鸣建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院于2019年11月30日作出的（2019）豫0825民初3835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。国基公司上诉请求：1、依法撤销河南省温县人民法院作出的（2019）豫0825民初3835号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、国基公司与被上诉人之间没有合同关系。本案建设工程项目系由胡锦辉借用国基公司资质，自保和堂公司直接承包，是由胡锦辉挂靠国基公司承包的案涉项目。（一）一审诉讼中，国基公司已经提供了足以认定挂靠关系的直接证据。挂靠关系涉及三方主体——资质的出借人、借用人和发包人。本案中，国基公司提供的《建设工程承诺书》和由案涉工程的甲方保和堂公司出具《情况说明》均是证明挂靠关系的直接证据，可以证明资质出借人（国基公司）、借用人（胡锦辉）、发包人（保和堂公司）均明知该挂靠关系，保和堂公司的真实意思是将工程直接发包给胡锦辉。为了规避建筑法的强制性规定，胡锦辉才找到具有建设工程施工资质的国基公司，并借用国基公司的名义进行施工。事实上，国基公司并没有承建该建设工程项目的真实意思。（二）本案事实符合挂靠关系的识别规范。本案符合住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第一项的情形“没有资质的个人（胡锦辉）借用其他施工单位（国基公司）的资质承揽工程”，亦符合《河南省工程建设中借用资质投标违规出借资质行为认定和处理暂行规定》第五条规定的下列情形：①国基公司允许胡锦辉以国基公司名义承接工程，国基公司在该工程上并没有实质性的管理；②国基公司与胡锦辉之间没有直接的财务、施工、人事、安全等管理关系；③国基公司与胡锦辉，国基公司与被上诉人举证所显示的王厚贵、雷鸣等人没有人事调动、任免、聘用以及劳动关系和社会保险关系；④胡锦辉与保和堂没有直接的财务关系，国基公司收到保和堂支付的工程款后马上又转拨给胡锦辉。再根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款第三项，也可以认定挂靠关系，即国基公司未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人，上述四人均不是国基公司的工作人员或国基公司派驻的人员，均未与国基公司订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会保险关系。（三）国基公司并非案涉工程施工合同上的当事人，更与本案被上诉人之间没有合同关系。挂靠关系中，资质出借人（国基公司）与发包人（保和堂公司）没有施工合同承包的真实意思表示，与资质借用人（胡锦辉）也没有施工合同发包的意思表示，更与接受胡锦辉分包的被上诉人之间没有发包、承包的意思表示。按照《民法总则》第一百三十三条和第一百三十四条的规定，国基公司因为没有相应的意思表示，所以没有成立与被上诉人的施工合同，不是该施工合同上的当事人。真正的合同当事人是胡锦辉。被上诉人作为自然人，不可能取得建筑施工企业资质，被上诉人承包工程的行为违反法律强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，应当认定被上诉人的施工合同无效。国基公司出借资质也属于违法行为，但并不因该违法行为就当然地承担本案民事责任。无论施工合同是否有效，承担施工合同上权利义务仍然需要遵循合同相对性原则。即使无效合同参照有效处理，也要基于当事人发包、承包工程的真实意思，亦即应以合同成立为基础，若无合同上的意思表示，便不存在合同上的权利义务承担问题。综上，一审法院仅依据调取的《建设工程施工合同》，机械地认定国基公司是案涉工程项目的承包人，属于认定事实错误。二、被上诉人明知其与国基公司之间没有合同关系。（一）被上诉人明知其所举示的证据中没有国基公司的意思表示。本案中，被上诉人提交的施工合同或者结算依据，没有国基公司法定代表人签名，也没有国基公司的公章、合同专用章，被上诉人所主张的王厚贵、雷鸣等人均非国基公司工作人员，国基公司既没有授权，也没有赋予王厚贵、雷鸣等人任何工作职责，王厚贵和雷鸣也在一审中当庭陈述其受胡锦辉雇佣，由胡锦辉支付报酬，为胡锦辉负责工地事务。按照被上诉人所述，自从胡锦辉手中承包工程开始，至承包的工程施工结束，其均是与胡锦辉或胡锦辉的工地管理人员联系。无论是合同的洽谈、签订、结算还是工程款的支付，均没有与国基公司发生联系。（二）“资料专用章”不能作为认定国基公司意思表示的依据。施工单位的资料专用章的印文有明确的“专用”字样，仅应加盖在施工过程的质量控制文件或者竣工图等工程资料上，如果加盖在施工合同或者工程款结算文件上，则明显超出了“专用”的范围。被上诉人举示的生效判决均非仅基于加盖了资料专用章就认定国基公司应当承担支付工程款义务，被上诉人举示的生效判决均与本案基本案情不同，不能作为本案认定案件事实的依据。（三）被上诉人的身份足以证明其应当明知国基公司并非其合同相对人。从本案被上诉人的诉讼请求、提交的证据材料看，被上诉人绝不仅仅是施工现场的建筑工人——即使是建筑工人，也应当明知资料专用章的用途。被上诉人是俗称的“包工头”，即以接受工程分包为业的、与胡锦辉间存在分包关系的平等民事主体，应当明知“资料专用章”的使用范围，这是被上诉人作为工程分包人应当明知的，不可能像一审判决第13页认定的那样，凭“资料专用章”即“在客观上形成了代理权的表象”。也就是说，当胡锦辉及其工作人员仅在被上诉人的施工合同或者所谓结算依据上加盖“资料专用章”时，被上诉人即应当知晓该盖章行为并非国基公司的意思表示。被上诉人提交的录音资料中其本人的陈述亦能证明该点。（四）从被上诉人接受工程款的流程也能判断被上诉人明知其与国基公司没有合同关系。根据被上诉人的陈述，其收到的工程款均来自于自然人账户。国基公司作为企业法人，不可能使用自然人账户支付工程款，也就是说，被上诉人与国基公司间没有工程款支付的财务关系，被上诉人据此应当知晓其与国基公司没有施工合同关系。（五）被上诉人举示的“管理人员名单及监督电话牌”具有重大瑕疵。其中的姓名、电话均是手写而不是像该公示牌中其他内容一样是印制的，并且手写的内容易于擦掉，牌子上也有擦拭的痕迹。更为重要的是，王厚贵、雷鸣在庭审中称该牌中的姓名、电话是空白的，未填写内容；在本案2019年9月10日开庭后再次到现场查看，发现该牌上的姓名、电话部分仍然是空白的。该情况不排除被上诉人为本案诉讼而填写“管理人员名单及监督电话牌”内容的可能，过后又故意将其填写的内容毁去，避免留下填写人的笔迹。诉讼前后公示牌内容的空白也可以说明原告明知雷鸣、王厚贵并非国基公司工作人员。施工员是施工技术工种之一，并非职务或者职称。王厚贵是否是国基公司施工员属于身份问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第二款，不能依据王厚贵的自认予以认定，更不能依据被上诉人提交的施工员证复印件就认定王厚贵是国基公司的员工。同理，一审法院也不应依据被上诉人提交的公示牌照片上的手写内容即认定的王厚贵、雷鸣系国基公司员工。被上诉人提交的照片中显示的项目经理李渝峰从未出现在被上诉人提交的任何书证材料中，被上诉人也没有将李渝峰列为被告，反倒是将其提交的照片上显示的“执行经理”雷鸣和“质量管理”王厚贵列为被告。一审法院一方面认定被上诉人提交的照片的证据效力，另一方面又在判决书第12页和13页认定了与照片显示的内容相互矛盾的事实，即“被告国基公司指定的案涉工程项目经理胡锦辉”“被告王厚贵、雷鸣分别作为工程项目的现场负责人、项目负责人”。综上，结合被上诉人自认其在一审庭审之间从未见过胡锦辉以国基公司名义与保和堂订立的施工合同的事实，足以说明被上诉人不可能将国基公司视为合同相对人。一审判决认定国基公司承建案涉项目缺乏事实依据。三、国基公司不应当承担支付工程款的义务，被上诉人应当向胡锦辉主张权利。本案中的国基公司是资质出借人。借用资质（挂靠）和违法分包、非法转包虽相近似但毕竟不同。在违法分包、非法转包关系上存在多重施工合同关系，即发包人与转包人或分包人的施工合同关系、转包人或分包人与实际施工人的施工合同关系。如果存在多重分包或多重转包，则上述施工合同的重数更多。按照合同相对性原则，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定违法分包、非法转包的发包人“只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而没有规定借用资质情形下资质出借人对实际施工人的工程价款支付义务。根据《民法总则》第一百七十八条第三款规定的“连带责任法定”原则，非依合同约定或者法律规定不承担连带责任，国基公司也不应当与胡锦辉承担本案上的连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条也没有在被挂靠单位责任方面突破合同相对性原则，而是从侵权责任的过错归责原则出发，审慎地规定了被挂靠人对发包人（即建设单位）承担因借用资质产生的建筑质量方面的损失赔偿责任。同时，结算单包括基地项目，而基地项目不属于以国基公司名义签订的合同范围，与国基公司无关。张杰辩称，一审判决正确，应予维持，应当驳回上诉人的上诉请求。国基公司承建了涉案保和堂瑞祥现代农业科技园项目，并将部分劳务工程分包给张杰，双方是建设工程分包合同关系，国基公司是合同的相对人。焦作市中级人民法院（2019）豫08民终2488号生效判决书，认定王厚贵是国基公司的工作人员，其行为是职务行为。其和雷鸣代表国基公司与张杰签订合同及《结算清单》，均代表国基公司的真实意思表示，且王厚贵在一审庭审中明确表示，其签字是代表国基公司项目部。涉案分包合同属于劳务工程分包，并非技术性强的专业工程分包，不违反国家的效力性强制性规定，依法成立并生效。国基公司与胡锦辉之间是内部承包关系，且与张杰无关。一审中，王厚贵、雷鸣均表示对《建设工程承诺书》不知情，张杰对此更无从知晓。在签订合同和施工时，王厚贵、雷鸣的表见代理完全是成立的，表见代理的是国基公司，并非第三人胡锦辉。国基公司在施工现场设立了项目部，并在项目现场公示了工程名称、地址、建设单位、施工单位、监理单位、管理人员信息等，其公示人员王厚贵、雷鸣等均是以国基公司项目部的名义对外从事民事法律行为，并非是以胡锦辉的名义。案涉的“资料专用章”在涉案项目建设过程中广泛使用，涉及材料采购、分包施工的多份合同和结算单，且一审庭审中，国基公司认可该“资料专用章”是真实的且在涉案项目中实际使用的印章。因此，张杰有理由相信王厚贵、雷鸣具有代理权，代理的是国基公司。张杰施工时均是在王厚贵、雷鸣要求和指导下施工，生效判决已认定王厚贵的职务身份，被上诉人有充分的理由认为其施工的内容均是国基公司所涉项目前包含的内容。总之，国基公司承建了涉案保和堂的项目后，将部分劳务工程分包给张杰，张杰实际进行施工并投入使用，且双方进行了结算，国基公司应当向张杰支付工程款。退一步讲，上诉人提出的是否挂靠、劳务分包协议是否有效的观点，均不影响国基公司向张杰承担责任。王厚贵辩称，其是帮胡锦辉到温县保和堂项目去管理现场、工程质量及进度管理，包括进场班组的合同、结算。其是涉案项目的工程代表，代表保和堂项目部，至于公司之间的关系不清楚，本案与其无关，一切责任应由公司项目部承担。雷鸣辩称，其只是胡锦辉聘用的工作人员，主要对涉案项目施工的工作量进行确认，在本案中不应承担责任。张杰向一审法院起诉请求：1、要求被告国基公司支付工程款370000元，并按照中国人民银行同期银行贷款利率支付自2018年1月22日起至款项支付完毕之日止的利息；2、要求被告王厚贵、雷鸣对上述款项承担连带共同清偿责任；3、本案诉讼费、保全费、保函费用、律师费等由被告承担。审理中，原告张杰不再主张律师费的诉讼请求。一审法院认定，国基公司承建保和堂公司的保和堂瑞祥现代农业科技园项目工程。胡锦辉是工程的项目经理。2016年9月12日，河南国基建设作为甲方、张杰作为乙方，双方签订一份《建筑工程土方分包协议》，将原料车间全套土方工序分包给张杰，包人工、包安全、包质量、包文明施工、包工期；承包范围为基础按照甲方指定原地挖土堆放、基坑梁柱浇筑后土方回填、机械费用3.5元/m3；如现场不能堆放需要运至其他地方（在区域内），机械费用1元/m3（此单价包含所有机械费用）；由于施工困难，现场不能堆放土方而需转运至其他地方（在区域内）但回填需二次运回回填的，机械费用3元/m3（此单价包含所有机械费用）；现场回填工程完毕，需要清理现场土方运至施工其他区域堆放的，机械费用3元/m3（此单价包含所有机械费用）；工程总价以实际发生和甲乙双方最终确认的为主；付款方式：基槽完成80%，甲方付至工程款的30%；全部工作面完成并经验收合格付至双方确认的结算总价的80%；余款在本工程主体工程完工后一次性付清，等等。王厚贵作为甲方代表人签名，并加盖了“河南国基建设集团有限公司保和堂瑞祥现代农业科技园项目工程资料专用章”（以下简称“资料专用章”）。张杰按照约定组织人员进行了施工。2018年1月13日，王厚贵、张杰对土方、临时机械费用等施工项目进行了结算，并签订一份《2017年度土方及临时机械结算清单》，载明：项目名称保和堂瑞祥现代农业科技园项目，班组负责人张杰，工程价款509065元。经手人处有“王厚贵”的签名，专业负责人意见处有“彭兵”等人的签名（签名时间2018年1月18日），质量负责人意见处有“王厚贵”的签名，项目负责人意见处有“雷鸣”的签名（签名时间2018年2月2日），该结算清单上加盖有“资料专用章”。除去已支付的工程款，仍欠张杰工程款370000元。本案在审理过程中，依据张杰的财产保全申请，该院依法裁定冻结国基公司银行存款370000元。为诉讼保全，张杰因办理诉讼保全责任保险支付保全保险费1000元。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：1、原告张杰是否与被告国基公司存在合同关系？如果存在合同关系，原告张杰要求被告国基公司支付工程款37万元及利息能否成立；2、原告张杰要求被告王厚贵、雷鸣承担连带共同清偿责任的理由能否成立；3、被告国基公司申请追加胡锦辉为本案被告的理由能否成立。（一）被告王厚贵系国基公司的工作人员，不仅原告张杰所举证据能够证明，而且王厚贵的工作人员身份亦被该院生效的（2019）豫0825民初1885号民事判决、河南省焦作市中级人民法院生效的（2019）豫08民终2488号民事判决予以认定。原告张杰所举证据也能充分证明被告雷鸣系被告国基公司工作人员的事实。王厚贵、雷鸣平时接受被告国基公司指定的案涉工程项目经理胡锦辉的管理。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，被告王厚贵在协议上的签名，王厚贵、雷鸣在《2017年度土方及临时机械结算清单》等材料上的签名，并加盖“资料专用章”的行为，均是代表被告国基公司的职务行为，所产生的民事责任应由被告国基公司承担。“资料专用章”是否具有对外效力，是被告国基公司内部印章管理问题，不能对抗原告张杰。被告王厚贵、雷鸣是被告国基公司的工作人员，其职责权限并没有被告国基公司书面明确具体的授权。1．被告王厚贵、雷鸣分别作为工程项目的现场负责人、项目负责人，是否具有对外签字确认工程款等的职责，本案原告张杰并不知情，其过错不在于原告张杰。2．根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。基于协议、结算清单上加盖有“资料专用章”的事实，被告王厚贵、雷鸣的行为在客观上形成了代理权的表象。根据原告张杰提供的施工现场的公告栏照片等证据，原告张杰已经尽到了谨慎的注意义务和合理的审查义务。即使被告王厚贵、雷鸣没有权限签字确认，但是基于被告王厚贵、雷鸣的工作人员身份，足以让原告张杰相信其具有签字确认的权限，有理由相信被告王厚贵、雷鸣具有代理权，王厚贵、雷鸣的行为构成表见代理行为，应由被告国基公司对外承担民事责任。综上，被告国基公司承建保和堂公司的工程后，将土方工程分包给原告张杰，包工不包料，原告张杰与被告国基公司之间形成了建筑工程分包合同法律关系。原告张杰实施的主要是技术性含量不高、具体性的劳务，不需要一定的资质，并不违反法律效力性强制性规定，建筑工程分包合同依法成立有效。被告国基公司应依法承担支付工程款的义务，原告张杰要求被告国基公司支付工程款370000元，理由正当，该院予以支持。被告国基公司关于不支付工程款的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。关于原告张杰主张的利息。因双方约定的付款时间不具体明确，而且没有约定利息，最终出具的结算单也未明确约定工程款的支付时间，被告国基公司没有及时付清工程款给原告张杰造成了利息损失，故原告张杰要求被告国基公司支付利息，理由正当，该院予以支持。但利息自原告张杰起诉之日起计算为宜。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定计算利息；自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自原告张杰起诉之日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（二）因被告王厚贵、雷鸣的行为是代表被告国基公司的职务行为，不应承担付款义务，故原告张杰要求被告王厚贵、雷鸣承担连带共同清偿责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。（三）被告国基公司申请追加胡锦辉为本案被告，因原告张杰不同意追加，而且胡锦辉没有借用被告国基公司的资质，也没有挂靠被告国基公司的资质，故该院不应追加胡锦辉为本案被告。一审法院判决：一、被告河南国基建设集团有限公司应于本判决生效后十日内支付原告张杰370000元及利息（利息以370000元为基数，自2019年8月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张杰的其他诉讼请求。案件受理费6850元，保全费2370元，保全保险费1000元，合计10220元，由被告河南国基建设集团有限公司负担。二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，国基公司作为承包人承建保和堂公司的保和堂瑞祥现代农业科技园项目工程，并在工地现场设立河南瑞祥现代农业科技园项目部，代表国基公司履行建设工程施工合同。国基公司上诉称案外人胡锦辉借用其资质，挂靠其公司承包涉案项目，其与胡锦辉系挂靠关系，但该约定仅限于胡锦辉与国基公司之间，对被上诉人张杰不发生法律效力，国基公司以此对抗合同外第三人，理由不能成立。本案系张杰依据其与国基公司之间的劳务分包合同提起的建设工程分包合同诉讼，国基公司与胡锦辉之间的挂靠合同关系，与本案不属于同一法律关系，本案不宜直接处理，国基公司可依据其协议另行主张。根据合同相对性原则，张杰向国基公司主张工程款合法有据，本院予以支持。国基公司与张杰签订的建筑工程土方分包协议上加盖河南国基建设集团有限公司保和堂瑞祥现代农业科技园项目工程技术资料专用章，经审理查明，国基公司在涉案工程项目中多次反复使用该技术资料专用章签订分包合同，张杰在一审中亦提供多份生效判决证明，使用资料专用章对外签约是国基公司在施工过程中的民事习惯行为和通常做法。基于此产生的公信力，涉案技术资料专用章并非仅仅作为技术资料专用，该印章在项目建设范围内能够代表国基公司，加盖技术资料专用章的行为系国基公司的真实意思表示，足以引起善意相对人的信赖，国基公司应就该合同所引起的法律后果承担民事责任。综上所述，国基公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由上诉人河南国基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年四月二十三日书记员 杨舒羽