安徽省亳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖16民终871号 上诉人（原审被告）：肖劲，男，1970年9月21日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人（原审被告）：张卫兵，男，1975年5月1日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人（原审被告）：李梦茹，女，1990年5月29日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：郑慧慧，安徽王善利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王磊，女，1970年9月25日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：郑强，安徽赵长利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：闫辉，男，1976年3月7日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人肖劲、张卫兵、李梦茹因与被上诉人王磊、闫辉民间借贷纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2019)皖1602民初5342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖劲、张卫兵、李梦茹上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、从程序上来讲，王磊不具备诉讼的主体资格依法应当驳回王磊的起诉。1、涉案借款签订的《借款合同》经亳州市金锋公证处公证作出（2014）皖亳金公证字第253号具有强制执行效力的公证书，王磊据此向亳州市金铎公证处申请执行证书，亳州市金铎公证处作出（2015）皖亳金公证字第1345号执行证书，王磊持本执行证书申请执行，申请执行人王磊与被执行人闫辉、张卫兵、肖劲、李梦茹公证债权文书纠纷一案，申请执行人王磊自愿申请撤销执行，谯城区法院于2019年6月3日作出（2018）皖1602执恢49号执行裁定书，终结（2018）皖1602执恢49号案件的执行。同时依据该终结执行裁定书，于2019年6月4日作出（2019）皖1602执异12号执行裁定书，终结审查张卫兵、肖劲、李梦茹的执行异议申请。2、《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款规定:当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。王磊作为债权人而言，其已向公证机关申请且公证机关已作出具有强制执行效力的公证债权文书，该具有强制执行效力的公证债权文书应排除了王磊作为债权人的诉权，王磊向法院申请强制执行后，在执行期间自愿申请撤销执行，不属于“被人民法院裁定不予执行”的情形。因此，王磊无权就该债权直接向人民法院提起诉讼。二、闫辉犯诈骗罪，该笔借款发生在闫辉实施诈骗犯罪行为期间，其使用的诈骗手段也相同，一审庭审时闫辉也陈述了诈骗涉案借款的过程，且称涉案借款已经还清，一审法院以闫辉在该刑事案件的询问笔录中供述认定涉案借款非诈骗，系借贷无事实依据，涉案借款应属闫辉实施的其中一起诈骗行为，所签订的《借款合同》、《担保合同》应属于无效合同，肖劲、张卫兵、李梦茹不应当承担担保责任，应当驳回王磊的起诉，将该案移交公安机关处理。闫辉原系国家公务员，固定工资有限，自2012年12月份就开始实施诈骗，其诈骗金额巨大，涉案借款发生在2014年初，闫辉借涉案借款时，有何经济能力偿还？显然涉案借款也是其实施的诈骗行为，闫辉当庭也陈述了诈骗的过程，并不是民间借贷。肖劲、张卫兵、李梦茹在闫辉刑事案件事发后，也向公安机关报案并做笔录。该笔录一审法院并没有调取，仅以闫辉在询问笔录中供述认定涉案借款非诈骗，系借贷无事实依据。闫辉是采用虚构事实的方法，故意制造假象，以王磊出借给闫辉30万元并让公证处公证的方式，在肖劲、张卫兵、李梦茹不明真相、不懂法的情况下，欺骗肖劲、张卫兵、李梦茹为该30万元借款提供担保。2016年9月6日，亳州市中级人民法院作出（2016）皖16刑初12号刑事判决书，判决:闫辉犯诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处没收全部个人财产，对闫辉违法所得人民币1409.7605万元予以追缴。本案签订借款合同的时间发生在闫辉诈骗犯罪行为期间，其使用的诈骗手段也相同，应属闫辉实施的其中一起诈骗行为，所签订的《借款合同》属于无效合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，涉案借款合同属于无效合同，因主合同无效担保合同也应属无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，本案签订借款合同的时间发生在闫辉诈骗犯罪行为期间，闫辉当庭也陈述了系诈骗涉案借款，涉嫌犯罪，应依法驳回王磊的起诉，移交公安机关处理。三、一审法院程序违法。一审法院调取的（2016）皖16刑初12号判决书及卷宗材料并没有开庭质证，同时闫辉当庭陈述了还款的过程，其在监狱无法提供，一审法院并没有查明还款情况，仅以闫辉在该刑事案件的询间笔录中供述其向王磊的借款非诈骗，系借贷，就否认该笔借款属诈骗，且对闫辉还款不予认定明显错误。四、即便该案借款合同和担保合同有效，按王磊的陈述，该案也已超过担保期间，超过担保的诉讼时效，肖劲、张卫兵、李梦茹不应承担担保责任。1、从借款合同内容来看，借期一个月，担保期间为:自上述借款到期次日起两年，王磊诉称2014年1月21日借款，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，该案已超过保证期间，肖劲、张卫兵、李梦茹不应承担担保责任。2、（2015）皖亳金公证字第1345号执行证书载明:“公证员先后五天分五次拨打了借款人闫辉的电话，电话提示音为:您好，您拨打的电话已关机；本公证员电话联系到担保人张卫兵，张卫兵对闫辉向王磊借款人民币叁拾万元至今未归还及自己为闫辉的借款提供连带责任担保的事实予以认可，并表示自己没有代闫辉偿还这笔借款；本公证员电话联系到担保人肖劲，肖劲对闫辉向王磊借款人民币叁拾万元至今未归还及自己为闫辉的借款提供连带责任担保的事实予以认可，并表示自己没有代闫辉偿还这笔借款；本公证员拨打了李梦茹留存于本公证处的电话，一名男子接听了电话并称自己是刚买的电话号码且不认识李梦茹，本公证员未能联系到担保人李梦茹”，并在后面附了闫辉、张卫兵、肖劲、李梦茹的联系方式。但肖劲、张卫兵、李梦茹与王磊签订的《借款合同》及公证处出具的（2014）皖亳金公证字第253号公证书均未载明闫辉、张卫兵、肖劲、李梦茹四人的联系方式，如何能证明执行证书后附的闫辉、张卫兵、肖劲、李梦茹四人的联系方式是经肖劲、张卫兵、李梦茹、闫辉确认的？该执行证书程序不合法，内容不真实，故不能证明涉案借款债权人在保证期间届满前，要求过保证人承担保证责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条、第三十六条的规定，该案也已超过担保的诉讼时效。 王磊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 闫辉未提供书面答辩意见。 王磊向一审法院起诉请求：判令闫辉偿还王磊借款本金300000元及利息372000元（自2014年1月21日起按月利率2%暂计算2019年5月21日止，后续利息按月利率2%计算至借款还清之日止），肖劲、张卫兵、李梦茹对上述债务承担连带还款责任。 一审法院认定事实：对王磊提交的2014年1月21日的借款金额为300000元的借条及《借款合同》、（2014）皖亳金公证字第253号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、（2015）皖亳金公证字第1345号《执行证书》，王磊于2014年1月22日分两笔向闫辉转款各40000元的亳州药都农村商业银行电子转账凭证2份、王磊于2014年1月22日分两笔向闫辉转款各90000元的中国建设银行转账凭条2份、王磊于2014年1月22日分两笔向闫辉转款各20000元的交通银行客户交易凭条2份及张卫兵、李梦茹提交的（2018）皖1602执恢49号执行裁定书、（2019）皖1602执异12号执行裁定书，上述证据可证明闫辉于2014年1月21日王磊借款300000元，约定借款利率为月利率2%，借款期限为一个月，肖劲、张卫兵、李梦茹为该300000元借款本息提供连带责任保证，保证期间为借款到期日次日起两年，王磊已于2014年1月22日分6次向闫辉的银行账户转款共计300000元，王磊以闫辉支付一个月借款利息后经多次催要未按约定还款为由于2015年5月13日就该笔借款本息向安徽省亳州市金铎公证处申请执行闫辉、肖劲、张卫兵、李梦茹，后因王磊申请撤销执行，该院于2019年6月3日作出（2018）皖1602执恢49号执行裁定，裁定终结执行的事实，经庭审出示审查，闫辉、肖劲、张卫兵、李梦茹对上述证据的真实性均无异议，故该院对其证据效力予以认定，并在卷佐证；对张卫兵、李梦茹提交的（2016）皖16刑初12号刑事判决书，因该判决未将案涉借款认定为闫辉所犯诈骗罪的犯罪事实，且经该院庭后调取（2016）皖16刑初12号判决书及卷宗材料，闫辉在该刑事案件的讯问笔录中供述其向王磊的借款非诈骗，系借贷，故该证据不能证明案涉《借款合同》系无效合同，该院对其证据效力不予认定。另王磊因本案支付诉前财产保全费3610元。 一审法院认为，闫辉向王磊借款300000元并约定借款利率为月利率2%，系当事人真实意思的表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间的借贷关系成立，自然人之间的借款合同自提供借款时生效，现王磊提交的银行交易凭证能证明其已向闫辉实际交付案涉借款本金300000元，且闫辉自认已收到案涉300000元借款本金，故该院对王磊要求闫辉返还借款本金300000元及支付借款利息（自2014年1月21日起按月利率2%计算至借款本金还清之日止，扣除已付借款利息6000元）的诉讼请求予以支持。关于肖劲、张卫兵、李梦茹是否应承担还款责任，肖劲、张卫兵、李梦茹作为完全民事行为能力人在案涉借条及《借款合同》中的担保人处签名，约定为案涉借款本息提供连带责任保证，保证期间为借款到期日次日起两年（即自2014年2月22日起两年），王磊于2015年5月13日申请执行案涉借款本息时未超过肖劲、张卫兵、李梦茹的保证期间，即王磊要求肖劲、张卫兵、李梦茹承担保证责任时未过保证期间，应自王磊要求肖劲、张卫兵、李梦茹承担保证责任之日即2015年5月13日起开始计算保证合同的诉讼时效，该院于2019年6月3日才因王磊申请撤销执行裁定终结执行，保证合同的诉讼时效应自2019年6月4日开始重新计算，王磊向法院提起诉讼时未超过保证合同的诉讼时效，肖劲、李梦茹、张卫兵应对闫辉的上述债务承担连带清偿责任，肖劲、李梦茹、张卫兵在承担保证责任后，有权向债务人闫辉追偿，对闫辉关于其已还清案涉借款的抗辩意见，因闫辉、肖劲、李梦茹、张卫兵均未提交相关证据证明，故该院对该抗辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、闫辉自本判决生效之日起十日内偿还王磊借款本金300000元，并支付借款利息（以借款本金300000元为基数，自2014年1月21日起按月利率2%计算至借款本金还清之日止，扣除已付借款利息6000元）。二、肖劲、张卫兵、李梦茹对上述债务承担连带清偿责任，肖劲、张卫兵、李梦茹承担连带清偿责任之后，有权向闫辉追偿。三、驳回王磊的其他诉讼请求。案件受理费10520元，由闫辉、肖劲、张卫兵、李梦茹负担；诉前财产保全费3610元，由闫辉、肖劲、张卫兵、李梦茹负担。 二审查明：2014年1月21日，闫辉与王磊、肖劲、张卫兵、李梦茹签订借款合同，约定王磊借给闫辉300000元，利率为月利率2%，借款期限为一个月，肖劲、张卫兵、李梦茹为该300000元借款本息提供连带责任保证。2014年1月26日，安徽省亳州市金铎公证处作出（2014）皖亳金公证字第253号具有强制执行效力的债权文书公证书。2015年6月9日该处又作出（2015）皖亳金公证字第1345号执行证书。王磊申请执行公正债权文书，肖劲、张卫兵、李梦茹提出异议。2018年10月29日，亳州市谯城区人民法院作出（2018）皖1602执异24号执行裁定书，裁定驳回、肖劲、张卫兵、李梦茹的异议申请。肖劲、张卫兵、李梦茹向本院提出复议，本院裁定撤销（2018）皖1602执异24号执行裁定书，发回亳州市谯城区人民法院重新审查。王磊申请撤销执行，该院作出（2018）皖1602执恢49号执行裁定书，裁定终结执行。2019年6月4日，该院作出（2019）皖1602执异12号执行裁定书，裁定终结审查（2018）皖1602执异24号执行裁定书的执行异议申请。王磊于2019年6月12日提起诉讼。 本院认为，《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款规定：当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。本案王磊申请执行公证债权文书期间，又撤销申请，法院裁定终结执行，并非法院裁定不予执行公证债权文书，故不符合上述民事诉讼受理的条件。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十四条规定：有下列情形之一的，债权人、利害关系人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向有管辖权的人民法院提起诉讼：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形。王磊亦不是以公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符或以借款合同无效、可撤销的理由提起诉讼，故亦不符合上述规定的民事案件受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十四条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院(2019)皖1602民初5342号民事判决； 二、驳回王磊的起诉。 一审案件受理费10520元，退还王磊；上诉人肖劲、张卫兵、李梦茹预交的二审案件受理费10520元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 亮 审判员 刘 强 审判员 朱晓非 二〇二〇年四月七日 法官助理欧阳萍 书记员刘标