广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6632、6633号上诉人[原审（2019）粤0106民初26990号案被告、（2019）粤0106民初32230号案原告]：吴某委托诉讼代理人：谢晨云，广东华途律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹幼迪，广东华途律师事务所律师。被上诉人[原审（2019）粤0106民初26990号案原告、（2019）粤0106民初32230号案被告]：广州德确装饰设计工程有限公司，住所地广东省广州市天河区东圃大马路17号自编之二A39房。法定代表人：黎锟。委托诉讼代理人：陈杰，广东德良律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓颖，女，该公司职员。上诉人吴某因与被上诉人广州德确装饰设计工程有限公司（以下简称德确公司）劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26990、32230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。吴某上诉请求：1.判决德确公司支付吴某违法解除劳动关系赔偿金60000元；2.判决德确公司支付吴某深圳保时捷项目提成差额96358元；3.判决德确公司支付吴某2018年6月至10月高温津贴750元。上诉的主要事实和理由：一、2017年11月27日，吴某入职德确公司，任职项目经理。合同约定期限自2018年1月1日至2018年12月31日止，试用期从2017年11月27日起至2017年12月31日，试用期工资9000元/月，转正后工资20000元/月+项目提成。吴某在职期间负责深圳保时捷项目（深圳福田区深业上城店），德确公司承诺项目做完就支付20万元提成，但项目做完且德确公司收到工程款后，只支付了103642元，未支付剩余的96358元。吴某的劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，但吴某一直在德确公司工作，直至2019年1月9日，德确公司通知解雇吴某。二、关于深圳保时捷项目提成差额96358元。（一）关于项目提成的书面约定。《劳动合同》第六页“四.3双方约定每月工资20000元（税后、且扣除社会保险及公积金个人部分后）。除固定工资外，甲方应按照不同项目支付给乙方税后提成，具体提成比例见附件”。《劳动合同》第九页“通过甲乙双方协商，另外签订项目单个奖励协议”。以上合同条款证明吴某工资结构为基本工资+项目提成。(二）关于德确公司对项目提成的事先承诺。1.吴某提交的一审证据4《吴某与蔡明汉微信聊天记录截图》，该证据德确公司在仲裁、一审时认可真实性，可以证明德确公司对深圳保时捷项目提成20万元的事先承诺。2.吴某提交的一审证据5《吴某与古剑飞微信聊天记录截图》，该证据德确公司在仲裁、一审时认可真实性，且认可古剑飞是其商务总监，可以证明德确公司对深圳保时捷项目提成的事先承诺。(三）关于德确公司对项目提成的事后确认。1.吴某提交的一审证据6《吴某与张晓颖微信聊天记录截图》，该证据德确公司在仲裁、一审时认可真实性，且认可张晓颖是其人事财务总监。2.吴某提交的一审证据2《录音光盘及录音说明》，该证据德确公司在仲裁、一审时认可真实性。上述证据可以证明德确公司承诺深圳保时捷项目做完支付20万元提成，但只支付了103642元，未支付剩余的96358元。按照我们的语言习惯，如果张晓颖、蔡明汉不认可承诺过20万元提成，那么在吴某提及20万元提成的时候，张晓颖、蔡明汉应当立即反驳吴某不存在20万元提成的承诺。(四）关于德确公司已支付50%多提成的事实。吴某提交的一审证据3《提成支付证明》可以证明以下事实：1.2018年12月11日，德确公司支付部分提成103642元，德确公司的商务总监古剑飞将《提成支付证明》上的“100%付清”划去，事实上德确公司未将全部提成支付给吴某。2.吴某提交的录音证据“2019-03-04-14-39-47”也可以印证是古剑飞将《提成支付证明》上的“100%付清”划去。3.德确公司的人事部负责人张晓颖在《提成支付证明》上盖了姓名章，该证据德确公司在仲裁时认可真实性，可以证明德确公司已支付103642元提成，还有96358元未支付。(五）关于蔡明汉的入职时间及职位问题。德确公司在仲裁、一审时都否认蔡明汉是项目总监，并谎称蔡明汉于2018年7月1日入职，蔡明汉与吴某是平级同事。1.吴某二审提交的深圳保时捷项目的《投标书》载明，蔡明汉是项目总监、吴某是项目总监助理、古剑飞是董事。德确公司是2017年12月14日投标该项目，因此可以反驳德确公司主张的蔡明汉于2018年7月1日入职，蔡明汉与吴某是平级同事。2.吴某提交的一审证据4《吴某与蔡明汉微信聊天记录截图》，2017年12月18日蔡明汉向吴某表示，工资2万元，加项目提成，深圳保时捷项目提成20万元，该证据德确公司在仲裁、一审时认可真实性，而吴某的劳动合同也约定工资2万元，蔡明汉不可能还未入职就帮助德确公司与吴某协商工资待遇问题，故德确公司主张蔡明汉于2018年7月1日才入职与事实不符。3.吴某请求二审法院到广州市公安局出入境管理局查询蔡明汉的出入境就业登记情况。蔡明汉在2017年11月前已经办理了出入境就业登记，就业登记单位是德确公司，并不是德确公司主张的2018年7月1日才入职。三、关于违法解除劳动关系赔偿金60000元。吴某于2017年11月27日入职，于2019年1月9日被解雇。如果德确公司不续签劳动合同，应当在2018年12月31日劳动合同到期时或到期前通知吴某，德确公司在劳动合同到期后即2019年1月9日才通知吴某，属于违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。退一步讲，即便二审法院认定案情上属于合同到期不续签，吴某工作了1年零1个多月，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定，提成也是工资的组成部份，在计算经济补偿金时应当把20万元提成平均到每个月作为计算基数。即便不支持未支付的96358元提成，也应当把已支付的103642元提成平均到每个月作为计算基数。四、关于2018年6月至10月高温津贴750元。因为吴某的工作场所属于项目场地，是没有空调的。在举证规则上，应当由用人单位来证明有空调，而不是由劳动者来证明没有空调。综上所述，请求二审法院支持吴某的上诉请求。德确公司二审答辩称，同意一审判决，不同意吴某的上诉请求和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。德确公司向一审法院起诉请求：1.德确公司无需支付工资差额8287元；2.德确公司无需支付2019年1月1日至2019年1月9日期间工资6436.78元；3.德确公司无需支付提成差额96358元；4.德确公司无需支付解除劳动关系经济补偿金35384.62元；5.吴某承担本案诉讼费用。吴某向一审法院起诉请求：1.德确公司支付2017年11月27日至2017年12月31日试用期工资差额8287元；2.德确公司支付违法解除劳动关系赔偿金60000元；3.德确公司支付2019年1月1日至2019年1月9日期间工资6437元；4.德确公司支付2018年1月1日至2019年1月1日期间深圳保时捷项目提成差额96358元；5.德确公司支付2018年6月1日至2018年10月31日期间高温津贴750元。一审法院认定事实：吴某于2017年11月27日入职德确公司，工作岗位为项目经理。双方有签订劳动合同，合同约定期限自2018年1月1日至2018年12月31日止，试用期从2017年11月27日起至2017年12月31日，试用期工资9000元/月，转正后工资20000元/月。关于劳动关系解除情况：吴某提交《录音光盘及录音说明》，德确公司人事部负责人张晓颖无故口头通知不用再上班了，证明双方劳动关系于2019年1月9日解除。2018年12月28日，德确公司出具《终止劳动关系告知书》，载述：吴某，我司与你的劳动合同将于2018年12月31日期限届满。根据你入职一年的表现，我司决定终止与你的劳动合同，不再与你续约。请你届时回公司办理有关的工作交接等事宜。吴某提供的《支付证明单》，2018年12月11日，吴某提成总额103642元，现付103642元。吴某于2019年3月29日申请仲裁。仲裁请求：1.德确公司支付2017年11月27日至2017年12月31日试用期工资差额8287元；2.德确公司支付违法解除劳动关系赔偿金60000元；3.德确公司支付2019年1月1日至2019年1月9日期间工资6437元；4.德确公司支付2018年1月1日至2019年1月1日期间深圳保时捷项目提成差额96358元；5.德确公司支付2018年6月1日至2018年10月31日期间高温津贴750元。仲裁裁决：1.德确公司支付2017年11月27日至2017年12月31日试用期工资差额8287元；2.德确公司支付2019年1月1日至2019年1月9日期间工资6436.78元；3.德确公司支付2018年1月1日至2019年1月1日期间深圳保时捷项目提成差额96358元；4.德确公司支付解除劳动关系经济补偿金35384.62元；5.驳回吴某的其他仲裁请求。一审法院认为，关于吴某主张2017年11月27日至2017年12月31日试用期工资差额8287元。法律明确规定试用期包含在劳动合同期限内。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。且双方签订的《劳动合同》亦明确约定了试用期，以及试用期工资不低于约定工资20000元的80%。现德确公司仅按9000元/月发放，不足部分，应予补足。经核算，吴某主张的差额8287元，未超过法律规定范围，一审法院予以支持，故德确公司应补足吴某2017年11月27日至2017年12月31日试用期工资差额8287元。关于吴某主张2019年1月1日至2019年1月9日期间工资6437元。一审法院已认定吴某的最后工作日为2019年1月9日，故德确公司应支付该期间的工资6436.78元（20000元/月÷21.75天×7天）。关于吴某主张2018年1月1日至2019年1月1日期间深圳保时捷项目提成差额问题。吴某提交的证据不足以证明德确公司向其做出过提成20万元的约定，现显示德确公司已经支付提成总额103642元。吴某应承担举证不能的法律后果，故该主张无事实依据，一审法院不予支持。关于解除劳动关系问题。双方劳动关系的解除，系因劳动合同期满，由德确公司提出而实现。德确公司未能提供证据证明吴某的工作截止至2018年12月31日，亦未能提供证据证明《终止劳动关系告知书》已送达吴某。一审法院结合吴某提交的《录音光盘及录音说明》，采信其主张，确认吴某最后工作日为2019年1月9日。因劳动合同期满，由德确公司提出而解除双方的劳动关系，德确公司应当支付吴某解除劳动关系经济补偿金。结合吴某入职、离职时间，其在德确公司工作年限已满一年零一个多月，德确公司应支付经济补偿金30000元（20000元/月×1.5个月）。吴某主张德确公司违法解除劳动合同，无事实依据，一审法院不予支持。关于吴某主张德确公司支付2018年6月1日至2018年10月31日期间高温津贴750元。吴某未提供证据证明其大部分工作时间从事露天岗位或者工作场所处于高温状态，应承担举证不能的法律后果。故该主张无事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第二十条、第四十四条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年11月7日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起三日内，德确公司支付吴某2017年11月27日至2017年12月31日试用期工资差额8287元；二、自判决发生法律效力之日起三日内，德确公司支付吴某2019年1月1日至2019年1月9日期间工资6436.78元；三、自判决发生法律效力之日起三日内，德确公司支付吴某解除劳动关系经济补偿金30000元；四、驳回吴某的其他诉讼请求；五、驳回德确公司的其他诉讼请求。两案一审受理费20元，由德确公司负担。本院二审期间，吴某围绕其上诉请求提交了名为深圳福田深业上城保时捷项目投标书，拟证明蔡明汉的职位，反驳德确公司称蔡明汉于2018年7月1日入职的事实。该投标书主要内容为英文，其中记载个人信息内容包括有董事古剑飞、项目秘书潘启光、项目经理卢松光、项目总监助理吴某、项目总监蔡明汉，记载吴某工作经验为2015年至今在德确公司。此外，吴某申请本院调取蔡明汉的出入境证件，拟证明蔡明汉在2017年11月前已经办理了出入境就业登记，就业登记单位是德确公司。德确公司对投标书质证认为，吴某提交的证据超过了举证期限，不属于新证据。该投标书没有原件可以核对，对该投标书的真实性不予认可。即便该投标书上记载蔡明汉为项目总监，也是基于该项目由蔡明汉介绍，德确公司拟任蔡明汉的职位,并非蔡明汉当时的职位。二审中，吴某称，在职期间其担任德确公司的项目经理，其上级是项目总监蔡明汉，蔡明汉的上级是董事古剑飞，公司的董事长是黎锟。德确公司否认蔡明汉为公司的项目总监，认为蔡明汉为公司的设计师，但承认吴某管理的深圳保时捷展厅项目由蔡明汉介绍。德确公司称，深圳保时捷展厅项目的投标时间为2017年12月1日至2018年1月10日。吴某称，深圳保时捷展厅项目的投标时间为2017年12月14日。双方签订的《劳动合同》第十二条约定“通过甲乙（德确公司、吴某）双方协商，另外签订项目单个奖励协议。以附件形式在本协议之后。”双方均承认没有依照该约定签订奖励协议。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，围绕吴某的上诉请求，本案争议焦点为：一、德确公司解除劳动合同是否符合法律规定根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，用人单位与劳动者签订的劳动合同期满，劳动合同终止。本案双方劳动合同于2018年12月31日期限届满。德确公司于2019年1月9日通知吴某不再续约。该时间虽然超出了合同约定的期限，但并未过份延迟，属于合理的时限内，故本院确认双方因劳动合同期满而终止。吴某主张德确公司违法解除劳动合同，理由不成立，本院不予采纳。吴某请求德确公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。二、吴某在深圳保时捷展厅项目的提成金额首先，双方对吴某在深圳保时捷展厅项目存在提成，并且吴某在2018年12月11日已领取了103642元提成的事实不持异议，本院予以确认。其次，根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，用人单位与劳动者因工资支付发生争议的，由用人单位负举证责任。项目提成属于吴某工资收入组成部分。双方对吴某的提成有争议。德确公司对此应承担举证责任。德确公司主张吴某在该项目的提成已全部支付完毕应提供证据予以证明。然而，德确公司除了支付凭证以外，并未提供包括《劳动合同》中约定的单个奖励协议或者吴某认可的提成奖励制度等证据证明其主张。因此，德确公司应承担举证不能的不利后果。最后，蔡明汉在深圳保时捷展厅项目投标期间已参与到项目当中。至吴某从德确公司领取该项目提成时，蔡明汉仍在德确公司工作。从吴某提交的微信聊天记录反映，蔡明汉曾于2017年12月18日，即深圳保时捷展厅项目投标期间，向吴某明确表示愿意支付深圳保时捷展厅项目提成200000元。之后，吴某于2018年1月1日与德确公司签订劳动合同时，双方未对深圳保时捷展厅项目另行签订单个奖励协议约定吴某在该项目的提成。在劳动关系存续期间，双方也未对该项目的提成有其他的约定。结合项目的投标时间、吴某的入职时间、德确公司举证情况等，本院采纳吴某的主张，确认其在该项目的提成为200000元。吴某二审提交的投标书为英语文本，吴某没有提供该投标书的中文译本，其形式不符合民事诉讼证据的要求。该投标书上记载吴某为德确公司的项目总监助理，与吴某的职位不符，并且该投标书上标注吴某在德确公司工作时间也与事实不符，故该投标书的真实性，本院不予确认。吴某申请本院调取蔡明汉的出入境证件记载的就业登记单位，并非本案认定事实的必要证据，故本院不予准许。综上，德确公司应向吴某支付深圳保时捷展厅项目提成为200000元，扣除已支付的103642元，尚要向吴某支付提成余额96358元。吴某上诉理由成立，对其请求，本院予以支持。一审认定事实有误，本院予以纠正。三、德确公司应支付吴某经济补偿金的数额根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，劳动者解除劳动合同经济补偿金计算范围应包括工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。双方劳动合同存续期间，吴某除了每月工资20000元以外，还有提成，该提成属于双方解除劳动合同前吴某的收入，因此应计算在解除劳动合同经济补偿金范围内，即吴某解除劳动合同前12个月的月平均工资为36666.67元（20000元+200000元÷12个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，吴某解除劳动合同前的月平均工资已高于2018年广州市在岗职工月平均工资9320元的三倍，故本院按该月平均工资的三倍计算吴某的经济补偿金。吴某的经济补偿金为41940元（9320元×3倍×1.5个月）。吴某上诉理由成立，本院予以采纳。一审计算有误，本院予以纠正。四、德确公司应否支付吴某高温津贴吴某未提供证据证明其符合领取高温津贴的条件，因此，吴某请求德确公司支付高温津贴依据不足，本院不予支持。一审处理并无不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。吴某上诉理由成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26990、32230号民事判决第一、二、四、五项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26990、32230号民事判决第三项为：自本判决书送达之日起三日内，广州德确装饰设计工程有限公司支付吴某解除劳动合同经济补偿金41940元；三、自本判决书送达之日起三日内，广州德确装饰设计工程有限公司支付吴某提成余额96358元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审案件受理费各20元，均由广州德确装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年四月二十二日书记员  郭桂芳郭文蕾