浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民初15350号原告：义乌市第二建筑工程公司，住所地：浙江省义乌市佛堂镇。法定代表人：王健。委托诉讼代理人：傅正翀，浙江红太阳律师事务所律师。被告：浙江金鸿制笔有限公司，住所地：浙江省义乌市春晗路15号。法定代表人：李樟弟。第三人：中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地：浙江省杭州市开元路19-1,19-2号。法定代表人：史杰文。委托诉讼代理人：陆飞，男，1986年3月15日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈歆婷，女，1991年9月15日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈华军，浙江商城天马律师事务所律师。原告义乌市第二建筑工程公司（以下简称义乌二建）与被告浙江金鸿制笔有限公司（以下简称金鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用简易程序，由审判员龚朝龙独任审判。2019年9月6日，本院依法通知中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称华融公司）作为本案第三人参加诉讼。后本案于2019年9月12日、11月1日二次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于2019年11月12日转为普通程序审理。2019年12月20日，本院对本案第三次公开开庭进行了审理。原告义乌二建的委托诉讼代理人傅正翀，被告金鸿公司的法定代表人李樟弟（第二次庭审到庭），第三人华融公司的委托诉讼代理人陆飞、陈歆婷（第一次庭审到庭，第三人于2019年12月16日解除委托）、陈华军（第三次庭审到庭）到庭参加了诉讼。本案在提交本院审判委员会讨论期间因疫情原因审限暂停。后经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。原告义乌二建向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付原告工程款6407377元，并自起诉之日始按照银行贷款基准利率计付利息损失至实际履行完毕之日止；二、依法确认原告在工程款6407377元范围内对被告浙江金鸿制笔有限公司的厂房一、二、三及综合楼工程的变价款享有优先受偿权。事实和理由：2010年7月被告将其坐落于义乌市春晗路以西，三十一号路以南（现地址为义乌市）内的厂房一、二、三、综合楼、门卫工程发包给原告施工，承包范围包括土建工程及施工图所包含的所有工程。2012年底原告按照约定完成了上述工程的建设施工，2019年8月经原被告双方委托的审计机构审计确定工程总价款为36927377元，被告已支付工程款30520000元，尚欠工程款6407377元。现原告多次向被告主张工程款，均遭推脱。为此，原告依据相关法律规定，特向贵院提起诉讼，望依法判决。原告为其主张向本院提供的证据：1、建设工程施工合同、工程施工承包补充合同各一份，证明被告将其厂房一、二、三及综合楼、门卫等工程发包给原告施工的事实。2、工程造价咨询报告书六份，证明2019年8月审计机构完成涉案工程的工程款审计，审计造价合计36927377元。3、对账单一份，证明被告尚欠原告工程款6407377元的事实。4、竣工验收报告四份，证明浙江金鸿制笔有限公司厂房一二三及综合楼工程已竣工验收的事实。5、浙江金鸿制笔厂汇入工程款清单一份、发票九份，证明被告已支付工程款30520000元。被告质证意见：对证据1、2，没有意见。对证据3，应该是这个数。对证据4，没有意见。对证据5，是付了30520000元。第三人质证意见：对证据1，真实性无异议，两份合同约定的工程造价是2400万元，证明目的有异议，不能证明36927377元的工程价款。对证据2，真实性无异议，是金鸿公司供自己使用，不能作为原告主张的结算依据。对证据3，不予认可，从形式上是发包人与施工人达成协议，但涉案建设工程已经抵押给我方，在发包人资产不足清偿我方债权的情况下，发包人的确认实际上不是损害了发包人的利益，而是损害了我方的利益。原告的工程款想要获得清偿，最终也是要通过处置我方的抵押物来实现的，被告没有其他有效资产，被告对抵押物没有利益。不能当然认为对账单所确认的金额就是尚欠的工程款金额，工程款的结算金额应以招投标文件、中标通知书、合同作为结算依据，主张剩余工程款需要对已付工程款进行核实，在有可能损害到第三方利益的情况下不能简单的以被告法定代表人的签字或者公司出具的证据作为结算依据。对证据4，真实性无异议，证明目的有异议，形成于2012年11月21日的竣工验收报告能直观反映，竣工验收报告显示工程均是按照合同约定建造，无重大变更，工程造价为厂房一800万元、厂房二600万元、厂房三500万元及综合楼500万元，与施工合同的造价是一致的。对证据5，请法庭认定，因为付款没有逻辑。被告补充质证意见：按照工程进度付的款，原来工程款暂定2400万元，厂房都是六层，后来又改了规划，最大的那栋改成九层（含地下室，屋顶加了琉璃瓦）。被告金鸿公司辩称，义乌二建承建的我司厂房，交付使用后出现一系列质量问题，如屋面防水没做好漏水到楼层，卫生间防水没做好漏水到下面、天花板粉刷大面积掉落、内墙因渗漏导致部分装潢发霉、部分内墙乳胶漆气泡开裂掉落等。以上质量问题，在质保期内我司要求维修时，二建既不及时也不尽心尽责，致使房屋质量一直处于不佳状态，给公司的生产生活带来很大影响。而后我司不得不自己花钱，对有问题且影响使用的地方进行维修。请人补漏、重刷乳胶漆、重新装潢等。我司认为，我司厂房质量之差，义乌二建负有不可推卸的责任，这也是我司未能及时付清工程款的原因。被告为其主张向本院提供的证据：付款依据35份，证明已经向原告支付30520000元工程款。原告质证意见：没有意见。朱有荣是涉案工程的项目负责人，收款行为是职务行为。第三人质证意见：有部分付款不能显示付款的关联性。有些显示的货款，不是工程款。第三人述称，1、施工合同以及补充合同、竣工验收报告约定的造价款都是2400万元，原告在诉状中自认已经收到工程款3052万元，按此计算，被告已经不欠工程款。原告以金鸿公司委托的造价咨询以及对账单作为结算凭证依据不足；2、涉案工程在2012年11月21日已经竣工验收，按照补充合同的约定，给付全部工程款的条件已经全部成就，不仅是优先权、诉讼时效都已经届满，原告偏偏在今年8月出具对账单，原告一方面陈述被告拒不配合，一方面已经停产停业的金鸿公司在对账单上签字盖章，原告随即起诉，时间点十分可疑，原因在于我们对于抵押物进行评估，该抵押物原告主张是其建设的，我们有理由怀疑原告为了争夺受偿款，和被告配合起来做一个诉讼，恳请法庭关注诉讼背后的真实目的；3、根据被告书面的答辩意见由于原告施工质量不符合约定，应当承担补救等措施，由于被告自行承担了维修费用，我们认为应当从原告的工程款中进行扣除，原告主张了6407377元工程款，我们认为并不准确；4、原告的陈述的诉状有些不真实，比如造价咨询，是被告自行委托，不存在原被告共同委托咨询。原告称多次向被告催讨工程款，也没有依据。5、原告主张对6407377元享有优先受偿权，第三人有异议，该金额有4894564元是早期三幢厂房以及综合楼的价款，按照建设合同的约定，上述工程在2012年1月21日均已验收合格，根据合同约定在竣工验收合格后满五年内所有的尾款都应该付完，据此计算，在2018年的时候优先权已经丧失。对于原告主张的54452元以及1458361元的工程款，上述工程款没有依据，第三人没有看到施工合同，而且2012年的时候被告已经对原告所施工的工程进行审计，全部审计完成后，后续新增加的1512813元不予以认可，相应的原告主张的优先权没有依据。第三人为其主张向本院提供的证据：民事判决书、债权转让协议、债权转让通知各一份，证明第三人是适格诉讼主体，原告的诉讼有可能损害我方利益。原告质证意见：三性均无异议，证明目的有异议，原告依法主张债权，不可能损害到第三人的利益。被告质证意见：整个厂房已经抵押给农行，农行转让给华融，没有意见。本院调取的证据：1、向建设银行佛堂支行调取的原被告之间的转账记录，三方当事人核对是否与本案的付款相对应。2、向浙江东升工程造价咨询有限公司调取的与涉案纠纷有关的完整工程造价咨询报告书两份。原告质证意见：对证据1、2012年8月31日是被告从国外汇入860万元，扣除工程款230万元，其余的500万元和130万元转回被告，当庭出示被告提供的复印件（原件在公司）；2013年4月16日及之后的13.5万元属于300万元工程进度款欠款的利息，是按照月利率千分之十五计算，因为按照合同基础完工的时候，被告要支付300万元工程款，被告无力支付，双方达成协议300万元按照月利率千分之十五计算，当庭出示原、被告签订的欠款协议；2015年2月11日148428.72元是围墙的工程款；2014年6月20日、7月7日各20万元、2013年6月5日110万元都是工程进度款，都是付款清单上有的。对证据2、三性均无异议，该部分证据均与原告所提供的证据能够相互吻合，也可以证明原告的诉讼请求及事实与理由有充分的事实依据。第三人所提供的义乌市建造工程人工市场价通知中的人工市场信息价，它只是一个参考性价格，它的适用范围是土建的施工范围，而且本案中160元每平方人工费的适用范围是地下室坡道敲墙和厂房2外房间敲排风机洞两者适用的范围并不等同，而且本案中有几个审计机构进行审计与审计结果与客观事实不可能存在相互影响的问题，审计机构所作出的审计结果是完全依据客观事实以及相应的签证单所形成的，如果法庭或者第三人对本工程中有任何的异议，可以现场勘查。被告质证意见：对证据1，对的，是这个情况。围墙有4000多元是增加上去的，是油漆的钱，这些不包括在30520000元里。我这个公司是外商投资的，打进来的钱超过了100万元美金，北苑只同意投资460万元美金，所以100多万美金达到原告账户上，之后因为公司周转不过来，又借回来用的。打出去的钱都是借来的，所以打回来之后就向原告去拿回来。300万元是一直欠在那里的，利息付到2015年几月份记不清楚了。第三人质证意见：对证据1，三性均无异议，就是2012年8月31日被告支付了760万元的工程款，相应的原告开具了760万元的发票。账目比较混乱。对证据2，附加工程部分是双方恶意串通虚假伪造而形成的，其目的是想侵吞第三人的财产。理由是审计报告及原、被告提供给审计机构的审计所需要的材料存在严重纰漏，与现实情况完全不符，选择几点说明：⑴既然是增量工程款就应该签订协议来约定造价规则，但目前为止此部分并没有看到任何协议。⑵一次正常的审计应当可以配有设计图纸才能结算工程量且需工程指令单来确定一次工程是否完成，但在审计报告中均没有。⑶所有签证单上施工方报多少，发包方就确认多少，无任何修改，无任何核减，完全不符合审计的规则。⑷028花岗岩人工费现在都不需要65每平方米，当时应当在30元以下，审计报告均高于现在的人工价进行审计。⑸施工方签证单上需要各个部门人员签字盖章，但现在审计报告中的签证单很多无盖章，无签字，甚至无时间。⑹0289中重新做花岗岩中的工程到底有无做过，无从考证。⑺087、088人工费是160每平方米，严重偏高，当时应当是50-70每平方米，现在都不需要160每平方米。审计所确定的160元每平方人工费，但是按照审计报告当中005、057中所采用的标准2012年义乌市建设工程人工市场标准，这个标准的人工费一类工是57元，二类工是63元，三类工73元，当时的人工价不可能是160元。⑻一项正常的工程审计是不需要两个审计机构来完成的，不合常理。综上，所有审计签证价格明显偏高，因材料欠缺也无法查让有无工程量，审计报告严重偏离事实，不能作为法庭定案的依据。经审理查明，2010年7月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，双方约定了以下主要内容：“一、工程名称：厂房一、厂房二、厂房三、综合楼、门卫。工程地点：春晗路以西、三十一号以南。二、工程承包范围：土建水电及施工图纸所包含的所有工程。三、合同工期总日历天数365天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：24000000元。六、质量保修期从工程实际竣工之日算起：土建工程为二年，屋面防水工程为5年”。双方还约定了其他合同权利义务。2010年7月26日，原、被告签订《工程施工承包补充合同》一份，双方对合同价款及工程款的支付约定如下：“1、本工程合同总价款暂定为人民币2400万元。2、工程款的支付方式：⑴基础完工，地下室底板完成，付合同总价的20%；⑵主体完成到四层，付合同总价的20%；⑶主体结顶后，付合同总价的10%；⑷主体中间验收合格后，付合同总价的10%；⑸粉刷工程结束，结算造价的75%；⑹工程竣工，一次性验收合格后，付至结算造价的85%，验收合格后三个月付结算造价的97%。结算造价的3%作为工程保修金，竣工验收后合格满二年后（履行保修责任）返还1.5%（无息），满五年后（履行保修责任）返还1.5%（无息）”。双方还对其他内容进行了补充约定。2012年11月21日，涉案厂房一、厂房二、厂房三、综合楼工程经竣工验收合格。2013年3月18日，义乌市国信工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，涉案厂房一、厂房二、厂房三、综合楼工程的审定造价为人民币30004401元；2013年6月17日，义乌市国信工程造价咨询有限公司审定涉案厂房一、厂房二、厂房三、综合楼消防安装工程造价为人民币1558747元；2013年6月24日，义乌市国信工程造价咨询有限公司审定涉案门卫房、附属及签证部分工程的造价为人民币2397583元；2013年8月1日，义乌市国信工程造价咨询有限公司审定涉案水电变更安装工程造价是人民币1453833元。上述合计审定造价人民币35414564元。自2011年1月28日起至2015年9月28日，被告先后共支付原告工程款人民币30520000元。2013年9月27日，被告浙江金鸿制笔有限公司与中国农业银行股份有限公司义乌分行签订了（编号33100620130042949）《最高额抵押合同》一份，约定被告以其名下坐落于义乌市的房地产【房权证号：义乌房权证北苑字第c00137176号至c00137179号；土地证号：义乌国用（2013）第004-00058号】为其在2013年9月27日起至2016年9月26日止期间办理的贷款等各类业务在最高6001万元的限额内提供抵押担保，抵押担保范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及按有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。2013年9月29日，双方办理了抵押登记。2017年3月6日，义乌市人民法院作出（2017）浙0782民初2242号民事判决：“一、被告浙江金鸿制笔有限公司于本判决生效后十五日内归还原告中国农业银行股份有限公司义乌分行借款本金人民币37410294.19元及利、罚息（计算至2016年12月20日为1108999.27元，以后按合同约定计付至实际履行完毕之日止）。被告浙江艺灿建材有限公司、任殿余、李樟弟、金巧莲对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费117198元，由被告负担”。2017年11月20日，义乌市人民法院作出（2017）浙0782民初16418号民事判决：“原告中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司在（2017）浙0782民初2242号民事判决主文第一项及诉讼费用范围内对被告浙江金鸿制笔有限公司所有的坐落于义乌市的房地产【房权证号：义乌房权证北苑字第c00137176号至c00137179号；土地证号：义乌国用（2013）第004-00058号；最高额6100万元】享有优先受偿权。案件受理费117198元，保全费5000元，由被告浙江金鸿制笔有限公司负担”。2019年7月24日，浙江东升工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，涉案厂房一门口签证工程的审定造价为人民币54452元。2019年8月5日，浙江东升工程造价咨询有限公司审定涉案厂房后期改造工程造价为人民币1458361元。2019年8月6日，原、被告双方经对账，被告尚欠原告工程款人民币6407377元，被告承诺于2019年8月15日前支付。本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《工程施工承包补充合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效。对义乌市国信工程造价咨询有限公司出具的四份工程造价咨询报告书，时间在涉案工程竣工验收之后，在被告抵押登记之前，符合证据的三性，应予认定。该四份工程造价咨询报告书审定的涉案工程造价为人民币35414564元。对被告已支付工程款人民币30520000元，双方均无异议，在没有其他证据证明被告还支付过其他工程款的情况下，应认定被告尚欠上述部分工程款人民币4894564元。对该部分工程款及利息损失，被告应予支付。对原告主张的该部分工程款的优先受偿权，本院认为，根据2002年6月27日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案该部分工程的竣工验收之日为2012年11月21日，故对该部分工程款，早已超过上述规定的主张优先权的期限。虽然2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定对主张优先权的规定有所变化，但本案上述工程竣工验收后已经义乌市国信工程造价咨询有限公司审计，该部分工程款的数额清楚，而从双方最终结算来看，对上述审计的数额也没有异议，原、被告以重新结算的方式来主张优先权，于理于法均不符，本院不予支持。对2019年浙江东升工程造价咨询有限公司出具的两份工程造价咨询报告书，本院认为，第三人虽对上述两份咨询报告书提出了异议，但未提供足以否定该两份咨询报告书的证据，并且根据本案的实际情况，可以认定涉案厂房一门口签证工程和涉案厂房后期改造工程确有建设，故本院对该两份咨询报告书的证明力予以认定。对原告主张的涉案厂房一门口签证工程和涉案厂房后期改造工程的1512813元工程款及优先受偿权，本院予以支持。对第三人提出的本案系原、被告恶意串通损害第三人利益的虚假诉讼案件的主张，因依据不足，本院不予支持。综上，原告合理部分的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决如下：一、被告浙江金鸿制笔有限公司于本判决生效后十五日内支付原告义乌市第二建筑工程公司工程款人民币6407377元及利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月19日起计算至实际履行之日止）。二、原告义乌市第二建筑工程公司在工程款人民币1512813元范围内对被告浙江金鸿制笔有限公司的厂房一、二、三及综合楼工程的变价款享有优先受偿权。三、驳回原告义乌市第二建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56652元，由被告浙江金鸿制笔有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  龚朝龙人民陪审员  沈人人人民陪审员  刘剑军二〇二〇年四月十三日书 记 员  陈昕怡