河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫04民终839号 上诉人（原审原告）：北京富通孝宇房地产开发有限公司，住所地北京市房山区房山燕房路27号1号楼3层336，统一社会信用代码91110111MA01FE1G56。 法定代表人：刘晓，执行董事。 委托诉讼代理人：宋光辉，河南师大方正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳奇峰，河南师大方正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南筑祥建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市中原区建设西路118号华亚广场1号楼4单元5层501号，统一社会信用代码91410100MA3XAUU93L。 法定代表人：周龙，总经理。 委托诉讼代理人：侯梅，女，1969年1月8日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 被上诉人（原审被告）：侯梅，女，1969年1月8日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 上诉人北京富通孝宇房地产开发有限公司（以下简称富通公司）因与被上诉人河南筑祥建筑工程有限公司（以下简称筑祥公司）、侯梅建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富通公司的委托诉讼代理人宋光辉、岳奇峰，被上诉人筑祥公司的委托诉讼代理人侯梅，被上诉人侯梅参加诉讼。本案现已审理终结。 富通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持富通公司的诉讼请求。2.本案案件受理费，由筑祥公司、侯梅承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误，涉案工程设计变更无事实及法律依据。1.涉案工程争议部分设计标准为三级钢，被上诉人使用一级钢作为替代品，与施工图纸设计要求严重不符。本案中，涉案工程由保定市泓达建筑设计有限公司（现该公司名称变更为华韵保定建筑设计有限公司）设计，就涉案争议电梯井基础水平钢筋设计要求为三级钢。筑祥公司作为具有施工资质的施工单位，应当严格按照《施工协议书》及涉案工程设计图纸的设计要求进行施工。其不按图纸设计要求施工，直接导致涉案工程质量不合格。2.一审法院认定设计图纸变更成立，严重背离客观事实。首先，富通公司从未就涉案工程提出过变更设计申请，也未就涉案工程设计变更进行过确认，设计单位单方作出的设计变更，对富通公司不具有法律效力。其次，被上诉人提供的“工程洽谈说明、工程洽谈记录、设计变更单”等证据均存在伪造嫌疑，不能作为认定设计变更成立的依据。其中“工程洽谈说明”显示，电梯基坑部分底板和侧壁钢筋用部分一级钢替换三级钢（具体替换位置详见工程洽谈记录）。而“工程洽谈记录”显示，洽谈事项，有请各方给予确认。但值得注意的是，(1）“工程洽谈记录”没有载明形成时间。(2）“工程洽谈记录”只有相关单位加盖印章，“单位代表”处均没有相关负责人或经办人签字。(3）“工程洽谈记录”上记载的建设单位和施工单位，均不是本案的上诉人和被上诉人。（4）若该记录内容形成于2018年11月12日之前，结合被上诉人提供的“华韵保定建筑设计有限公司”营业执照变更登记时间为2018年11月12日，则该“工程洽谈记录”上的设计单位不可能显示为“华韵保定建筑设计有限公司”，更不可能加盖“华韵保定建筑设计有限公司”的印章。反之，若该“工程洽谈记录”内容形成于2018年11月12日之后，结合被上诉人自认的施工合同所记载的进场施工日期2018年10月8日和施工单位名称及本案查明的施工主体，那么该期间的施工单位是“河南筑祥建筑工程有限公司”，而不是“北京光彩福稳能源管理有限公司”，更不可能存在由设计单位“华韵保定建筑设计有限公司”与“北京光彩福稳能源管理有限公司”共同洽商和确认施工图纸变更事宜。另外，针对被上诉人提供的《设计变更单》，该变更单所加盖的方条章并非设计单位行政章，依法不具有对外法律效力。且该变更单记载的变更原因为“应建设单位要求”，但被上诉人并没有提交富通公司要求变更设计的相关材料，一审法院也没有就该事实向设计单位进一步求证。在此情况下，一审法院认定设计变更成立不当。二、被上诉人自认未按照设计图纸施工，且有司法鉴定意见予以佐证，依法应当承担施工质量不合格的法律后果。本案一审庭审中，被上诉人已自认其未按照设计图纸进行施工。并且涉案工程经司法鉴定，也确认被上诉人施工的电梯井基础水平钢筋为一级钢，与设计图纸不符。另外，涉案工程系居民小区单元房电梯基础工程，被上诉人擅自使用一级钢替代三级钢，严重违背设计图纸要求，且可能导致电梯运行过程中存在晃动、倾斜甚至倒塌的风险，严重危及电梯乘坐人的生命财产安全。三、涉案施工协议具备解除条件，应当依法解除。根据《施工协议书》第十条第2项约定:“乙方施工进度与质量不符合业主要求，乙方应无条件整改，直至满足业主要求，否则，甲方有权解除本协议。”本案中，鉴于被上诉人已自认未按照设计图纸施工，且其施工工程经司法鉴定证实与设计图纸不符。故涉案工程存在明显质量瑕疵，且不存在修复的可能性。因此，合同目的已无法实现，已具备解除条件，应当依法解除。综上，本案被上诉人违反合同约定，未按设计图纸施工，其据以变更设计图纸的证据存在瑕疵，依法不应当采信，一审法院认定事实错误。涉案《施工协议书》不仅具备约定的解除条件，而且鉴于侯梅借用筑祥公司施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，涉案《施工协议书》应认定为无效合同。综上，应依法改判支持富通公司的诉讼请求。 筑祥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。 侯梅辩称，在施工过程中，施工方严格按照施工合同、施工图纸设计变更及发包方的具体要求进行施工，已完成工程系合格工程。河南众惠工程鉴定服务有限公司作出的《建筑工程质量鉴定意见书》也认可涉案电梯井基础施工已完成部分所用混凝土的抗压强度符合图纸设计要求。富通公司的起诉和上诉是为了达到不按照合同约定支付工程款目的而进行的恶意诉讼，其行为不应得到支持。筑祥公司与富通公司所签订的《施工协议书》是有效合同。 富通公司向一审法院起诉请求：一、依法判令解除双方所签订的《施工协议书》;二、依法判令筑祥公司、侯梅立即退出涉案工地,并将其在涉案工地内的设备、物品等全部撤出。三、依法判令筑祥公司、侯梅返还富通公司已支付的工程款200000元;四、本案诉讼费用由筑祥公司、侯梅承担。 一审法院认定事实：2018年10月8日富通公司与筑祥公司及侯梅签订一份《施工协议书》，富通公司将舞钢市薄冲小区旧楼38台电梯改造安装工程承包给侯梅实际施工，包工包料，每部电梯全部土建及装修工程总造价410000元。该电梯工程由华韵保定建筑设计有限公司设计，一开始电梯基坑底板和侧壁为三级钢钢筋，施工中因工地现场已有一级钢钢筋，后来设计单位应建设方的要求把原设计的三级钢钢筋变更为一级钢钢筋。侯梅在具体施工中就按变更后的设计进行施工，用一级钢钢筋替代三级钢钢筋，富通公司认为侯梅没有按图纸设计用三级钢钢筋，为此双方发生纠纷。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中富通公司称侯梅没有按图纸施工属实，但侯梅按变更后的设计施工并无不妥。同时合同的解除必须有双方约定的解除条件成就或法律规定的事由出现时才可以解除，富通公司没有提交证据证明其可以要求解除合同的事实依据和法律依据，因此其要求解除合同的请求一审法院不予支持，同时富通公司要求返还已付工程款200000元及赔偿损失10000元的请求也没有事实依据，对其该项请求一审法院亦不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：驳回北京富通孝宇房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4300元，由北京富通孝宇房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.富通公司成立于2018年11月1日，营业执照发放时间为2018年11月29日。2.二审中，富通公司、筑祥公司、侯梅均认可涉案《施工协议书》系2019年5月份补签。该协议书中载明的进场日期、开工日期均为2018年10月8日。该协议书“乙方”处加盖“河南筑祥建筑工程有限公司合同专用章”，“乙方代表”处系侯梅签名并按指印。3.侯梅未与筑祥公司签订劳动合同，不是筑祥公司工作人员。4.一审中，富通公司变更诉讼请求，对“依法判令筑祥公司、侯梅赔偿质量不合格工程的拆除费用、损失等10000元（具体数额以司法鉴定结果确认数额为准）”保留诉权，本次诉讼不再主张。5.一审判决第5页第8行“富通公司要求返还已付工程款200000元及赔偿损失10000元的请求也没有事实依据”，应为“富通公司要求返还已付工程款200000元的请求也没有事实依据”。6.一审中，筑祥公司、侯梅提交的《设计变更单》载明的日期为2018年11月，加盖有“保定市泓达建筑设计有限公司工程设计出图专用章”。7.2018年11月12日，“保定市泓达建筑设计有限公司”名称变更为“华韵保定建筑设计有限公司”并换发营业执照。8.一审中，筑祥公司、侯梅提交华韵保定建筑设计有限公司于2019年11月11日出具的《工程洽商说明》一份，内容为：“关于2018年10月我单位出具的舞钢市薄冲小区旧楼加装（630）电梯图纸，在施工过程中电梯机坑部分底板和侧壁钢筋用部分一级钢筋替换三级钢筋（具体替换位置详见工程洽商记录），经我方计算，满足受力要求，不影响承载力。”9.一审中，经富通公司申请，一审法院依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对舞钢市薄冲小区电梯井基础工程的质量是否合格进行鉴定。河南众惠工程鉴定服务有限公司于2019年9月6日作出河南众惠〔2019〕质鉴字第125号《建筑工程质量鉴定意见书》，鉴定意见为：舞钢市薄冲小区电梯井基础施工已完成部分所用混凝土的抗压强度符合图纸设计要求。该公司于2019年10月28日作出河南众惠〔2019〕质鉴字第125-1号《薄冲小区电梯井基础工程质量补充鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）舞钢市薄冲小区电梯井基础预埋地脚螺栓下部带有弯钩，并地脚螺栓的直径、弯钩长度、锚固长度可以满足图纸设计要求。（2）抽查的电梯井基础纵向受力钢筋为三级钢，与设计图纸相符；水平钢筋为一级钢，与设计图纸不符。除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、应否认定涉案设计图纸变更。二、涉案《施工协议书》的效力应如何认定。三、涉案《施工协议书》应否解除。四、一审判决驳回富通公司的诉讼请求是否适当。对此，分析评判如下： 一、关于应否认定涉案设计图纸变更的问题。经查，保定市泓达建筑设计有限公司于2018年10月设计了舞钢市薄冲小区旧楼加装电梯施工图。各方当事人均认可涉案工程2018年10月已开工，涉案《施工协议书》系2019年5月份补签。而富通公司系2018年11月1日成立，营业执照发放时间为2018年11月29日，即涉案工程开工时富通公司尚未成立。涉案《设计变更单》载明的日期为2018年11月，且加盖有“保定市泓达建筑设计有限公司工程设计出图专用章”。《工程洽商说明》载明，在施工过程中电梯机坑部分底板和侧壁钢筋用部分一级钢筋替换三级钢筋，经华韵保定建筑设计有限公司计算，满足受力要求，不影响承载力。故一审判决认定涉案设计图纸变更并无不当，富通公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 二、关于涉案《施工协议书》的效力应如何认定的问题。经查，侯梅未与筑祥公司签订劳动合同，并非该公司工作人员，侯梅未提供证据证明其具有涉案工程施工的法定资质。涉案《施工协议书》“乙方”处虽加盖“河南筑祥建筑工程有限公司合同专用章”，但“乙方代表”处系侯梅签名并按指印，且涉案工程系侯梅实际施工，故该《施工协议书》应当认定为无效。 三、关于涉案《施工协议书》应否解除的问题。如前所述，涉案设计图纸进行了变更，且华韵保定建筑设计有限公司出具的《工程洽商说明》证实，电梯机坑部分底板和侧壁钢筋用部分一级钢筋替换三级钢筋，满足受力要求，不影响承载力。河南众惠工程鉴定服务有限公司的鉴定意见亦证实，涉案电梯井基础施工已完成部分所用混凝土的抗压强度符合图纸设计要求。富通公司未提供充分有效的证据证明涉案工程存在明显质量瑕疵，合同目的无法实现，具备解除条件。且涉案《施工协议书》系无效合同，故一审法院对富通公司要求解除合同的请求未予支持并无不当，富通公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 四、关于一审判决驳回富通公司的诉讼请求是否正确的问题。经查，富通公司未提供充分有效的证据证明该公司已支付筑祥公司、侯梅200000元工程款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审判决驳回富通公司的诉讼请求并无不当，富通公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，富通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由北京富通孝宇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊为民 审判员  李泉钦 审判员  李 洁 二〇二〇年四月十日 书记员  关利彭