湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5805号上诉人（原审原告）：刘锋，男，1965年11月12日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：徐晓燕，湖南潇湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁乡县精诚建筑劳务有限公司，住所地湖南省宁乡县玉潭镇宁乡大道瑞景春天第1幢301房。法定代表人：周雷，董事长。委托诉讼代理人：黄正德，宁乡市阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号1601。法定代表人：陈勇。委托诉讼代理人：邓静，女，1986年7月5日出生，汉族，住湖南省天心区，系该公司员工。上诉人刘锋因与被上诉人宁乡县精诚建筑劳务有限公司（以下简称精诚公司）、中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院作出的（2017）湘0124民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘锋上诉请求：一、依法判决撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人劳务款共计人民币1157180.84元及自2012年9月11日起至该欠款全部付清之日止的利息（以中国人民银行同期贷款利率计算）；二、依法判决由两被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年5月10日，上诉人与精诚公司签订《泥工班劳务协作协议》，约定由上诉人承包株洲神农—太阳城二期一区一标段的泥工班组施工任务，承包方式为清包。承包单价为：按实际建筑面积73元/㎡，工资及利润分红按建筑面积5元/㎡。结算方式为：根据招标文件报价清单内泥工班工作内容以及其所定工程量及有关签证，按总包方所定单项工种单价进行结算。超过实际工程量签证部分总价下浮10%（其签证为总包方委派泥工班所完成增加工作量的签证单，劳务公司项目部所安排增加的工作量不得下浮），另上诉人必须向被上诉人交纳履约保证金25万元整。合同同时对其他内容进行了详细的约定。合同签订后，上诉人向被上诉人交纳了25万元保证金，积极履行合同约定，保质保量完成了所有合同义务。上诉人所完成的工程量包括招标文件内的部分以及超出招标文件的部分，计人民币4167264.46元，而被上诉人在履约过程中多次违约，至今仅支付上诉人3010083.62元，欠付上诉人1157180.84元。被上诉人精诚公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法驳回上诉，维持原判；二、本案精诚公司并未与上诉人签订劳务承包合同，虽然上诉人提供了合同，但该合同并未加盖精诚公司印章，精诚公司法定代表人并未授权他人签订该合同，且精诚公司和其委托人吴伟忠之间签订的委托合同已经明确无权将工程进行发包和分包；三、本案上诉人并未按照合同约定完工，而是中途撤离导致精诚公司另行组成施工队伍，才得以完工；四、上诉人与吴伟忠签订的合同明显存在民事欺诈的行为，精诚公司和中建五局三公司签订合同的时间为2012年6月20日，而本案上诉人与吴伟忠签订的承包合同时间却在2012年5月10日，也就是说，在精诚公司与中建五局三公司尚未签订合同，对承包的价格尚未明确的情况下，本案的上诉人强烈要求吴伟忠在提前40天就签订了合同，且本案涉案项目是吴伟忠去承接的，吴伟忠就请了本案的上诉人到其公司担任总工，所以工程的招投标、预算等都是由上诉人进行的，上诉人对于中建五局三公司工程价款承包款是非常清楚的，上诉人采用欺诈的方式向吴伟忠反映其与中建五局三公司之间预算的工程价款时73元/㎡，所以上诉人也要求按照该价格与吴伟忠签订合同，当时最后精诚公司和中建五局三公司签订的正式合同价格为38元/㎡；五、由于工程的工程量和工程价款各执己见，上诉人向一审法院申请对工程量和价格作司法鉴定，但是在法定的期限内，上诉人并未向一审法院和相关的司法鉴定机构提供司法鉴定的依据，导致司法鉴定无法作出，按照证据规则的规定，本案上诉人为自己提出的主张不能提供证据，应承担举证不能的后果。被上诉人中建五局三公司辩称：一、中建五局三公司将株洲太阳城项目外圈建筑劳务工程分包给具有劳务分包资质的精诚公司施工并与之签订合同是合法的，对于精诚公司再转包给刘锋施工的情况，中建五局三公司不知情也不允许；二、中建五局三公司与精诚公司的合同，已经超额支付了工程款，精诚公司是否拖欠刘锋工程款属于精诚公司的责任，与中建五局三公司无关；三、中建五局三公司与刘锋没有合同关系，对刘锋没有金钱给付义务，请求法院驳回刘锋对中建五局三公司的诉讼请求；四、刘锋要求中建五局三公司对诉求事项承担连带责任没有任何事实和法律依据。中建五局三公司作为涉案工程的总承包方，是将涉案项目合法分包给精诚公司，与刘锋没有任何合同关系，对刘锋与精诚公司的实际关系并不知情，且中建五局三公司已与精诚公司办理完最终结算，并且支付完所有款项，因此中建五局三公司并不是本案的适格被告，请求驳回对中建五局三公司的全部诉讼请求。刘锋向一审法院提出诉讼请求：一、判令精诚公司与中建五局三公司连带支付刘锋泥工班组劳务款共计人民币1157180.84元及自2012年9月11日起至该欠款全部付清之日止的利息（以中国人民银行同期贷款利率计算）；二、由精诚公司与中建五局三公司承担本案全部诉讼费。一审法院经审理查明:2011年中建五局三公司通过招投标承接了株洲神农太阳城项目。2011年3月，中建五局三公司就株洲神农太阳城项目外圈建筑劳务分包工程进行招标。2011年4月6日，精诚公司就该项目进行投标，并授权吴伟忠处理相关事宜。授权委托书内容如下：“本授权书声明：周雷现授权吴伟忠为我公司的委托代理人，该代理人在中建五局第三建设有限公司长沙分公司株洲神农太阳城项目外圈建筑劳务分包工程招标过程中，进行投标、议标、合同谈判期间所签署的一切文件、合同以及处理与之有关的一切事物，本公司予以承认并承担与委托事项有关的一切责任。代理人无转委权。特此委托。”该委托书有代理人吴伟忠的签名，投标人精诚公司盖章，法定代表人周雷的签名、盖章，且刘锋知道该委托书的内容。之后，刘锋与吴伟忠就该项目的泥工作业部分达成了口头协议。2011年4月19日，刘锋向精诚公司缴纳了25万元的保证金。2011年4月23日，刘锋组织班组进入株洲神农太阳城项目作业。2011年5月10日，吴伟忠代表精诚公司与刘锋签订了泥工班劳务协作协议，该协议约定“一、工程名称：株洲神农—太阳城二期一区一标段。二、承包形式：清包工。三、承包范围：本项目总包项目部之招标文件中报价清单内所有泥工班应该完成的工作量。砼振动器、斗车、临时灯具、电缆线等泥工班所需工具均由泥工班自备。砌筑及粉刷脚手架的搭拆。属泥工班的材料装卸、整理、堆码。以及施工现场属泥工班的安全文明施工等全价包干。四、结算方式：根据招标文件报价清单内泥工班工作内容以及其所定工程量进行总价包干，按建筑面积计价。超出招标文件的工程量及有关签证，按总包方所定单项工种单价进行结算。超出和实际工程量签证部分总价下浮10%。五、承包单价：按本项目的实际建筑面积73元/平方计价，其工资及利润分红按建筑面积5元/平方计算。……六、付款方式：依据中建五局三公司株洲神农-太阳城与我公司签定的合同中付款方式进行。……”该协议没有精诚公司的公章，只有委托代理人吴伟忠的签名及刘锋的签名。2011年5月16日，中建五局三公司长沙分公司向精诚公司下达了中标通知书，中标通知书内容如下“宁乡县精诚建筑劳务有限公司：贵公司与我公司株洲神农太阳城项目外圈主体劳务分供方选择，已按我公司相关管理办法进行公开招标，经过我公司内部开标、询标、评标，确定你公司中标。请你公司接到本通知后5日内交纳履约保证金并派人携法人代表证明书/法人委托书原件至株洲神农太阳城项目项目（地点）与我公司按照投标书与承诺签订分供合同。逾期视为贵公司放弃中标权利，我司将按约定没收贵公司交纳的投标保证金。特此通知。附：中标价：按建筑面积综合平米包干单价252.6元/平方，零星用工80元/工日，各分项价详见承诺书约定。工期：按施工进度计划要求。质量等级：优良。保修承诺：2年。过程付款比例：80%。履约保证金：不低于合同额的5%。招标单位：中建五局三公司长沙分公司。”2011年6月20日，中建五局三公司长沙分公司与精诚公司就该项目签订了劳务分包合同，合同对承包方式、承包范围等内容进行了约定，并约定“宁乡县精诚建筑劳务有限公司委派吴伟忠为履行本合同的项目经理，指定刘锋为现场总负责人。本合同综合单价按建筑面积252.6元每平方米包干。”刘锋组织的班组在施工过程中，主要从事的工作有：人工清基、垫层、砖胎模、砖胎模抹灰、防水保护层、土方回填夯实的底板、砼、砌体、内墙抹灰、外墙抹灰、外墙线条抹灰、楼梯、屋面工程。2012年6月21日，刘锋组织的班组与精诚公司就工资的发放问题产生矛盾，刘锋组织的班组在未完成全部工程的情况下离场。后精诚公司共计支付了刘锋3422674元（含刘锋缴纳的25万元保证金）。刘锋认为精诚建公司、中建五局三公司欠劳务款1157180.84元，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案目前争议的焦点为一、吴伟忠代表精诚公司与刘锋签订的《泥工班劳务协作协议》是否有效；二、中建五局三公司应否承担责任；三、向刘锋支付工程款的主体是谁，金额为多少。关于争议焦点一：1.吴伟忠根据精诚公司的授权与刘锋签订协议的行为是有权代理。2011年4月6日，精诚公司授权吴伟忠代理在中建五局三公司长沙分公司株洲神农太阳城项目外圈建筑劳务分包工程招标过程中，进行投标、议标、合同谈判期间所签署的一切文件、合同以及处理与之有关的一切事务。在签订协议时，刘锋对精诚公司授权吴伟忠处理相关事宜是知情的，且协议的甲方是写的“宁乡县精诚建筑劳务有限公司”，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，故吴伟忠代表精诚公司与刘锋签订协议的行为是有权代理；2.吴伟忠代表精诚公司与刘锋签订的《泥工班劳务协作协议》无效。《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》第五条规定“劳务作业分包是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的行为”，第九条规定“劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自己完成所承包的任务。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中精诚公司在中建五局三公司通过招、投标，承包了涉案工程的劳务作业，根据上述规定，精诚公司应当自行完成其中标合同所约定的义务，而不得再将其劳务作业分包下去。故精诚公司将其中标工程中的泥工作业部分分包给刘锋，其分包行为违反了国家的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，故该协议无效；虽然认定该协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，可参照合同约定处理。关于争议焦点二，一审法院认为刘锋与中建五局三公司不存在合同关系，不应对刘锋承担责任。关于争议焦点三：吴伟忠代表精诚公司与刘锋签订的《泥工班劳务协作协议》，本案从2011年4月19日刘锋向精诚公司缴纳了25万元的保证金，到刘锋2011年4月23日进场施工，2011年5月10日吴伟忠根据精诚公司的授权，代表精诚公司与刘锋签订《泥工班劳务协作协议》，直到2011年6月20日，中建五局三公司长沙分公司与精诚公司就该项目签订了劳务分包合同，精诚公司委派吴伟忠为该项目经理，委派刘锋为涉案项目的现场总负责人，在刘锋完成了相关工作后，精诚公司向刘锋支付了相应的劳务款等一系列的事实可以得出，虽为违法分包，但参照合同支付工程价款（劳务款）的仍应当为精诚公司向刘锋支付。关于是否仍然欠付劳务款、欠付多少。在本案原审过程中，2014年10月17日和2015年5月28日，一审法院委托湖南建业管理咨询有限公司对涉案工程的工程量造价按国家相关计价标准和按精诚公司和中建五局三公司结算的内容进行补充鉴定，湖南建业管理咨询有限公司于2015年10月29日作出湘建咨询[2015]第228号、第229号补充鉴定报告。长沙市市中级人民法院在二审本案时认为湖南建业管理咨询有限公司鉴定程序不当，而刘锋与精诚公司、中建五局三公司对湖南建业管理咨询有限公司鉴定结果均持有异议，建议重新鉴定。重审中一审法院委托湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司对涉案工程株洲市神农—太阳城二期一区一标段泥工班组完成的工程量进行造价评估。因刘锋与精诚公司、中建五局三公司各执一词且均未能向一审法院提交所需鉴定资料，湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司于2018年2月28日向一审法院发函，说明因当事人无法提供相关资料，无法鉴定，故退回对该项目的评估。故本案无法查实涉案工程的工程量及实际产生的工程价款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院认为本案中刘锋负有提供证据支持鉴定以致得出鉴定结果的举证责任，若不能提供应承担不利后果，故刘锋应承担不能举证之不利后果。因本案所涉工程无法鉴定出工程造价，故对刘锋的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回刘锋的诉讼请求。本案一审案件受理费15215元，财产保全费5000元，合计20215元，由刘锋负担。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，吴伟忠以精诚公司名义与刘锋签订《泥工班劳务协作协议》得到了精诚公司的授权，且签订协议时，刘锋对吴伟忠系精诚公司的代理人是知情的，故吴伟忠系有权代理。该协议能够约束刘锋与精诚公司。但因精诚公司违反法律禁止性规定将其承包的劳务工程违法分包给刘锋，故该《泥工班劳务协作协议》无效。因涉案工程已经竣工验收，刘锋有权参照该协议约定要求精诚公司支付工程价款。中建五局三公司与刘锋不存在合同关系，无需对刘锋承担支付工程款的义务。本案中因刘锋与精诚公司并未进行工程款结算，一审法院委托湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司进行造价评估，因当事人无法提供相关资料，无法鉴定，退回评估委托。故本案在刘锋负有提供证据证明其提出的诉讼请求所依据的事实的情况下，根据刘锋提供的现有证据，不能充分证明在精诚公司已经向刘锋支付工程款3422674元（含刘锋交纳的保证金25万元）的情况下，精诚公司仍欠付刘锋工程款及其具体数额。故一审判决刘锋应对举证不能承担不利后果，一审判决对刘锋全部诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。另刘锋如果取得相应证据证明自己的诉讼主张，可以另行主张权利。综上，上诉人刘锋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15215元，由上诉人刘锋负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  赵佳玮审判员  曾庆军二〇二〇年四月二十六日法官助理冷子剑书记员侯也附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。