辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽03民终289号 上诉人（原审原告）：鞍钢附企冶金建设工程公司，住所地鞍山市立山区鞍辽路东。 法定代表人：盖平，该公司负责人。 委托诉讼代理人：刘舒，辽宁瀛如律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于振伟，辽宁瀛如律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：舒仲宽，男，汉族，1969年11月5日出生，住鞍山市千山区。 委托诉讼代理人：佟明松，男，1971年5月24日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。 上诉人鞍钢附企冶金建设工程公司因与被上诉人舒仲宽劳动争议纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初4229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鞍钢附企冶金建设工程公司的上诉请求：不服鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初4229号民事判决。一、撤销原判决中第二项治疗费1101.60元；二撤销原审判决中第三项交通费200元；三、撤销原审判决中第五项住院期间护理费84216.60元；四撤销原审判决中第六项2015年7月至2017年6月的工资21600元；五、撤销原审判决中第七项2017年10月18日至2019年4月19日最低生活保障11813元；六、请求法院对原审判决中第八项一次性伤残补助金金额更正为36300元；七、请求法院对原审判决中第九项一次性伤残就业补助金金额更正为52800元。事实和理由：（一）上诉人单位实行标准工时制，上诉人认为被上诉人发生工伤前的月工资为3300元。在原审中，主要的争议焦点是被上诉人工伤前的工资问题，其工资=出勤天数×日工资，原审法院对于被上诉人日工资150元/天予以确认，双方对于出勤天数存在争议。上诉人认为，被上诉人工伤前的出勤天数应当根据法律规定确认为法定月计薪天数，具体如下：1、上诉人单位实行的是标准工时制，应当根据标准工时制来确认被上诉人的出勤天数。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”、劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）之规定，我国目前有三种工作时间制度，即标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制，单位若实行非标准工时制应先经过劳动行政部门的批准，且在非标准工作制下每一工作日没有固定的上下班时间限制。本案中，上诉人从未向劳动行政部门申请过实行非标准工时制，且在管理员工方面也从未适用过非标准工时制，不存在没有固定上下班时间的现象。因此，上诉人单位实行的是标准工时制，应当根据标准工时制来确认被上诉人的出勤天数。2、根据相关法律规定，被上诉人工伤前的出勤天数应当在标准工时制下被确认为法定月计薪天数，则其发生工伤前的月工资应为3300元。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定，即使是经批准适用非标准工时制的职工，其工作时间仍应按照规定，每周至少休息1天，因此原审法院所认定的出勤天数28天（2015年6月23日至2015年7月21日连续工作不休息）是违反法律规定的。又根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）、《中华人民共和国劳动法》第五十一条之规定，法定的月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。工作时间的长度由法律直接规定，或由集体合同或劳动合同直接规定。本案中，在双方当事人之间没有劳动合同且对出勤天数存在争议的情况下，法院应当根据法律规定合理认定被上诉人的出勤天数，即被上诉人的月工资=月计薪天数×日工资=21.75天×150元/天=3262.5元，上诉人自愿将月工资确认为3300元。3、被上诉人主张其适用非标准工时制却举证不能，不应由上诉人承担被上诉人举证不能的不利后果。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，在原审中，被上诉人主张其适用非标准工时制，却没有提供相关证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果，即应当认定被上诉人适用标准工时制。另外，由于被上诉人在上诉人处工作时间不满一个月便发生工伤，上诉人才不保有被上诉人的考勤记录，单位无法出示其考勤记录有合理原因。而原审法院却对被上诉人的主张予以认定，认为上诉人作为用人单位未提交工资单、打卡记录等证据来证明其主张，即认定被上诉人适用非标准工时制。上诉人认为，原审法院的做法违反法律规定，证明被上诉人适用非标准工时制的举证责任不在上诉人，上诉人不应承担被上诉人举证不能的不利后果。（二）基于（一）中所述，被上诉人工伤前月工资为3300元，上诉人无需向被上诉人支付原审判决中第六项2015年7月至2017年6月的工资21600元；应对判决第八项、第九项的金额进行更正，上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金36300元、一次性工伤医疗补助金52811元、一次性伤残就业补助金52800元。基于（一）中所述，原审判决中的第六项、第八项、第九项存在错误，具体如下：1、上诉人无需向被上诉人支付判决书中第六项2015年7月至2017年6月的工资21600元。上诉人已经向被上诉人支付完毕全部停工留薪期内（2015年7月至2017年6月)工资。2、判决第八项、第九项中的金额应予以更正，上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金36300元、一次性工伤医疗补助金52811元、一次性伤残就业补助金52800元。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款之规定，计算一次性伤残补助金时的“本人工资”应为工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，被上诉人工伤前月工资为3300元，因此被上诉人的一次性伤残补助金应36300元为（3300元×11个月）根据《工伤保险条例》第三十七条第二项、第六十四条第二款、《辽宁省工伤实施办法》第三十九条之规定，现双方就解除劳动关系达成一致，上诉人应支付被上诉人一次性工伤医疗补助金52811元、一次性伤残就业补助金52800元（3300元×16个月）（三）原审法院判定上诉人需支付被上诉人治疗费和交通费，没有法律依据，上诉人无需向被上诉人额外支付治疗费和交通费。1、上诉人无需向被上诉人支付判决书中第二项治疗费1101.6元。根据《工伤保险条例》第三十条之规定，被上诉人若需到统筹地区以外就医，应经鞍钢总院出具证明，并报经办机构同意。而鞍钢总院并没有向被上诉人出具其需要到统筹地区以外就医的证明，社保经办机构也并未同意其需要转往统筹地区以外就医，其提供的到统筹地区以外就医的相关病历与其因工伤需要到统筹外就医的主张不具有关联性，则被上诉人应当承担举证不能的后果，因此上诉人无需向被上诉人支付额外的治疗费1101.6元。2、上诉人无需向被上诉人支付判决书中第三项交通费200元。如上所述，在一审中，被上诉人没有提供其需要到统筹地区以外就医的证据，因此上诉人无需向被上诉人支付其到统筹地区以外医院的交通费200元。（四）上诉人无需向被上诉人支付原审判决中第五项住院期间护理费84216.6元。1、根据《工伤保险条例》的相关规定，被上诉人在鞍钢总院的住院期间应当分为停工留薪期（2015年7月21日至2017年6月）和继续住院期（2017年7月至2017年10月18日）。（1）上诉人无需向被上诉人支付2015年7月21日至2017年6月停工留薪期内的护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，只有生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，所在单位才应支付相应生活护理费用。可见，法定需要单位支付护理费的情形应同时符合三要件：①工伤职工生活不能自理、②在停工留薪期内、③工伤职工需要护理。在一审中，被上诉人仅凭病历上“长期医嘱”上所写“一级护理”、“二级护理”字样证明其主张，并没有提供能够证明其生活不能自理且需要生活护理的证据，且在被上诉人提供的病历中也未看到其需要额外护理的医嘱，被上诉人的情况明显不符合三要件，因此上诉人无需向其支付生活护理费。另外，病历中的“长期医嘱”是病历中的必要组成部分，不可缺少，其上所列明的“一级护理”、“二级护理”并不能证明被上诉人生活不能自理，不能证明其需要额外护理。根据卫生部下发的《医院工作制度与人员岗位职责》中对护理工作制度的规定，医生下达的“长期医嘱”中必须包含护理级别的内容，护理级别是根据病人的病情和观察护理的要求确定的，不是确定是否需要陪护的依据，长期医嘱中提到的二级护理是对医务人员护理病人的要求，且护理范围已包括对患者的生活护理，一、二级护理费用包含在医疗费中，上诉人已经全部支付完毕。因此，上诉人支付过的医药费中已经包含了被上诉人的护理费，上诉人无需向被上诉人重复支付停工留薪期间的护理费。（2）上诉人无需向被上诉人支付2017年7月至2017年10月18日继续住院期间内的护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，只有生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，用人单位才应支付护理费。又依据2016年12月16日鞍山市劳动能力鉴定委员会出具的《鉴定结论书》，被上诉人的停工留薪期至2017年6月止，从2017年7月开始，无论是何种情形，上诉人都没有义务支付被上诉人护理费。且实际情况是，被上诉人早已在2017年10月前完成治疗，医院多次告知其可以出院，被上诉人却不肯出院也不说明原因，上诉人已经为此支付了大量住院费用。因此，上诉人无需向被上诉人支付其继续住院期间内的护理费，该主张没有法律依据。另外，有偿护理是必须按照卫生部、卫健委、医政部所规定的法律法规相关条文执行开展的一种护理项目，其内容包括：有条理、有目的、有计划的完成基础或常规护理，观察了解病人体表体重基础情况，根据病情变化监测或获取病情数据，配合医生完成对病人的治疗，加强输液巡视和教育，及时处理医疗纠纷，防止医疗事故的发生等。而如被上诉人在原审中所述，其明显模糊了有偿护理和亲人探望的概念，在受伤亲人住院时，家属对其进行探望和日常照料是人之常情，此种方式明显不是有偿护理。 综上，上诉人无需向被上诉人支付2015年7月21日至2017年10月18日住院期间的护理费。2、即使被上诉人生活不能自理确需生活护理的，上诉人支付其护理费的期间应为停工留薪期（2015年7月21日至2017年6月），护理费标准应分别参照2015年、2016年、2017年辽宁省道路交通事 故损害赔偿居民服务、修理和其他服务业标准支付，护理费金额应变更为：96.24元/天×163天+101.72元/天×366天+107.56元/天×191天=73460.6元。（五）上诉人无需向被上诉人支付原审判决中第七项2017年10月18日至2019年4月19日最低生活保障11813元，该项判决没有法律依据。原审判决中第七项没有法律依据，上诉人无需向被上诉人支付判决书中第七项2017年10月18日至2019年4月19日最低生活保障11813元。另外，根据被上诉人在2019年1月3日给上诉人出具的《借条》的内容，被上诉人“因生活困难向单位借资贰万元整，从工伤补偿款扣出”，则在上述款项的基础上应再扣除被上诉人的借款20000元。综上，请求法院撤销原审判决中第二项治疗费1101.6元、第三项交通费200元、第五项住院期间护理费84216.6元、第六项2015年7月至2017年6月的工资21600元、第七项2017年10月18日至2019年4月19日最低生活保障11813元；对原审判决中第八项一次性伤残补助金金额更正为36300元；对原审判决中第九项一次性伤残就业补助金金额更正为52800元。上诉人对原审判决中第三项住院伙食补助费24229.1元无异议；在上述款项的基础上应再扣除被上诉人的借款20000元。以上费用共计146140.1元。 舒仲宽辩称，服从一审判决，希望二审法院维持原判。 鞍钢附企冶金建设工程公司的一审起诉请求：1、判决原告不支付被告鞍劳人仲字[2019]85号仲裁裁决书第一项治疗费1101.6元、第二项交通费200元、第四项住院期间护理费84216.6元、第五项2015年7月到2017年6月工资21600元、第六项2017年10月18日至2019年4月19日最低生活保障11813元；2、对鞍劳人仲字[2019]85号仲裁裁决书第七项错误裁决进行修正，依法判定原告支付被告一次性伤残补助金36300元；3、对鞍劳人仲字[2019]85号仲裁裁决书第八项错误裁决进行修正，判定原告支付被告一次性工伤医疗补助金52811元、一次性伤残就业补助金52800元，上述合计146140.1元；4、双方解除劳动关系。事实与理由：2015年6月23日被告到原告处从事电焊工作，2015年7月21日被告发生工伤，实际出勤22天，工资150元/天，工资总计3300元，2016年12月16日，鞍山市劳动能力鉴定委员会同意将被告的治疗期延至2017年6月，2018年1月16日，双方签《管道队职工舒仲宽工伤住院期间工资情况说明》，写明被告因工作遭受事故伤害前平均月缴费工资3300元，且原告已支付完毕停工留薪期全部工资30600元、受伤前工资3300元，总计33900元。2019年1月3日被告因生活困难向单位借资2万元整，约定从工伤补助中扣除。 一审法院认定事实：2015年6月23日，被告舒仲宽到原告处从事电焊工工作，于2015年7月21日在工作中受伤，受伤后送到鞍山钢铁集团公司总医院住院治疗820天，原告鞍钢附企冶金建设工程公司未为被告舒仲宽缴纳工伤保险费，2016年9月18日，鞍山市人力资源和社会保障局认定舒仲宽为工伤，2019年4月19日，鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定舒仲宽为丧失劳动能力八级。又查，原告鞍钢附企冶金建设工程公司以借款形式支付被告舒仲宽2万元。 另查，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月3日出具鞍劳人仲字[2019]85号仲裁裁决书，裁决鞍钢附企冶金建设工程公司支付舒仲宽治疗费1101.60元、交通费200元、住院伙食补助费24229.10元、住院期间护理费84216.6元、补发2015年7月至2017年6月的工资21600元、2017年10月18日至2019年4月19日最低生活保障11813元、一次性伤残补助金46200元、鞍钢附企冶金建设工程公司提出解除劳动关系，应支付一次性工伤医疗补助金52811元、一次性伤残就业补助金67200元，上述费用总计309371.30元，扣除鞍钢附企冶金建设工程公司已支付的20000元，余款289371.30元。 一审法院认为，职工的合法权益应受法律保护。本案中，被告舒仲宽为原告鞍钢附企冶金建设工程公司处职工，在工作期间受伤，经劳动部门认定为工伤，评定为丧失劳动能力等级为八级。原告对鞍山市劳动人事争议仲裁委员会出具鞍劳人仲字[2019]85号仲裁裁决书不服，庭审中双方对日工资150元达成一致，但对月工作天数存在争议，原告主张月工作日为22天，被告辩称22天是标准工时制下的算法，但标准工时制不适用被告，被告系在原告处临时打零工，其工作性质不同于标准工时制职工，没有节假日，应按28天计算。一审法院认为被告辩称合乎情理，且原告作为用人单位未提交工资单、打卡记录等证据证明其主张，故对被告辩称的月工作28天予以采信；原告对支付被告住院伙食补助费24229.10元无异议，一审法院予以确认；原、被告在庭审中均同意解除劳动关系，故一审法院予以支持。关于原告主张不支付被告舒仲宽治疗费1101.6元一节，一审法院认为被告舒仲宽受伤确需治疗，产生治疗费合情合理，故对原告该项诉讼请求不予支持；关于原告主张不支付被告舒仲宽交通费200元一节，一审法院认为被告舒仲宽治疗伤情必然产生交通费，合乎情理，故对原告该项诉讼请求不予支持；关于原告主张不支付被告舒仲宽住院期间护理费84216.6元一节，被告住院820天期间按护理级别产生护理费符合法律规定，原告未提供相反证据证明其主张，故对原告该项诉讼请求不予支持；关于原告主张不支付被告舒仲宽补发2015年7月至2017年6月的工资21600元一节，原告主张月工作天数为22天，但被告系在原告处临时打零工，其工作性质不同于标准工时制职工，没有节假日，应为28天，且原告作为用人单位未提交工资单、打卡记录等证据证明其主张，故对被告月工作日28天、工资150元/天计算总计21600元予以支持，故对原告该项诉讼请求不予支持；关于原告主张不支付被告舒仲宽自2017年10月18日至2019年4月19日最低生活保障11813元一节，一审法院认为上述期间双方仍存在劳动关系，原告按2017年、2018年、2019年最低生活保障标准支付被告此期间的待遇符合法律规定，且原告对该组证据未提供相反证据证明，应承担举证不能的不利后果，故对原告该项诉讼请求不予支持；关于原告主张支付被告一次性伤残补助金46200元应减少至36300元一节，原告认为应按月工资3300元计算，一审法院认定按月工作日28天、工资150元/天，总额4200元计算，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，八级伤残一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资：4200元/月×11个月＝46200元应予支持，故对原告该项诉讼请求不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第三十七条、《关于贯彻实施新有关问题的通知》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告鞍钢附企冶金建设工程公司与被告舒仲宽解除劳动关系；二、原告鞍钢附企冶金建设工程公司支付被告舒仲宽治疗费1101.6元；三、原告鞍钢附企冶金建设工程公司支付被告舒仲宽交通费200元；四、原告鞍钢附企冶金建设工程公司支付被告舒仲宽住院伙食补助费24229.10元；五、原告鞍钢附企冶金建设工程公司支付被告舒仲宽住院期间护理费84216.6元；六、原告鞍钢附企冶金建设工程公司补发被告舒仲宽2015年7月至2017年6月的工资21600元；七、原告鞍钢附企冶金建设工程公司支付被告舒仲宽2017年10月18日至2019年4月19日最低生活保障11813元；八、原告鞍钢附企冶金建设工程公司支付被告舒仲宽一次性伤残补助金46200元；九、原告鞍钢附企冶金建设工程公司支付被告舒仲宽一次性工伤医疗补助金52811元、一次性伤残就业补助金67200元；以上第二项至第九项费用总计309371.30元，扣除原告已经支付的20000元，余款289371.30元。该款项原告应于本判决发生法律效力十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告鞍钢附企冶金建设工程公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，劳动者的合法权益应当受法律保护。当事人应当提供证据证明自己的主张，否则应承担不利的诉讼后果。关于被上诉人发生工伤之前的月工资数额问题。双方当事人对舒仲宽的日工资为150元均无异议，但对舒仲宽的月工作天数的认定存在争议。舒仲宽在企业实际工作时间从2015年6月23日至2015年7月21日（即工伤发生之日），共28天。在仲裁阶段已有多位证人出庭证实舒仲宽为电焊工，因企业大修受聘为其工作，大修期间工作并无休息或节假日，有活的时候就一直干的事实。鞍钢附企冶金建设工程公司在一、二审期间未提供舒仲宽在此期间出勤表、工资单等证明实际工作天数的证据材料，仅以未向劳动行政部门申请过非标准工时制为理由并不足以证明舒仲宽月工作天数为21.75天。综合舒仲宽的工作性质和案发时工作背景及证人证言等基本事实，一审法院认定舒仲宽实际工作时间为28天并计算月工资总额为4200元并无不当，本院予以维持。对于上诉人提出因一审法院认定舒仲宽月工资额有误导致计算错误的所有上诉请求，本院均予以驳回。 关于上诉人是否应该支付被上诉人治疗费、交通费、护理费、最低生活保障费的问题。舒仲宽因工受伤并经社会保障部门认定为工伤，理应依据《工伤保险条例》相关规定享受相应的工伤保险待遇。因用人单位未给舒仲宽办理工伤保险导致受伤职工不能享受工伤待遇，故受伤职工产生的治疗费应当从单位到赔偿。在舒仲宽住院期间内，依据医嘱应由人护理的情况下，用人单位并未派人护理，告知舒仲宽自行找人护理，由此产生的护理费用人单位应当依法支付。依据《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”的规定。舒仲宽因工受伤较重，在鞍治疗医院没有相应诊疗科室，到沈阳地区就诊有单位人员陪同，单位对此知情，由此治疗发生的交通费，在用人单位未给劳动者交纳工伤保险的情况下，理应对劳动者就医产生的交通费给予补偿。在双方当事人存在劳动关系的情形下，舒仲宽因工受伤丧失劳动能力八级，虽未提供劳动，但用人单位应当保障受伤职工的基本生活需要，故一审法院依据最低生活保障标准支付受伤职工工资并无不当。故上诉人请求不支付舒仲宽治疗费、交通费、护理费、最低生活保障费的上诉理由无事实与法律依据，本院予以驳回。 综上，鞍钢附企冶金建设工程公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由鞍钢附企冶金建设工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 安 审判员 秦长虹 审判员 于 淼 二〇二〇年四月一日                                                                                      法官助理胡春岩                                                                                        书记员张小婵