北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京02刑终221号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘德志，男，1993年6月11日出生于黑龙江省铁力市，汉族，高中文化，无业，户籍地黑龙江省铁力市铁力镇宏伟社区；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月3日被羁押，同年9月29日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。辩护人李雁，北京铭桥律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控被告人刘德志犯诈骗罪一案，于二〇二〇年一月十七日作出（2020）京0106刑初72号刑事判决。被告人刘德志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取了其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2019年2月1日,被告人刘德志谎称能够帮助被害人王某买到河北省大厂附近华夏幸福基业股份有限公司开发的三套房子，骗取被害人王某在北京市丰台区正阳北里6号楼6单元201号窦某的暂住地向其汇款人民币14万元。案发后，被告人刘德志的家属已退赔人民币16万元，并取得谅解。被告人刘德志于2019年9月3日被北京市公安局丰台分局丰台镇派出所抓获。北京市丰台区人民法院认定上述事实的证据有被害人王某陈述，证人窦某、樊某、李某证言，辨认笔录，微信聊天记录，中国工商银行借记卡账户历史明细清单、招商银行账户历史明细，扣押决定书、扣押清单，北京盛唐司法鉴定所司法鉴定意见书，轨迹信息查询，和解协议、谅解书、收款条，公安机关出具的工作记录、视听资料、被告人身份信息、破案报告、到案经过，被告人刘德志在侦查阶段的供述等证据。被告人刘德志在开庭审理过程中亦无异议。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人刘德志以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。鉴于被告人刘德志到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且已退赔被害人经济损失，并取得谅解，对其予以从轻处罚。故判决：一、被告人刘德志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。二、随案移送手机一部，依法予以没收存档。刘德志的上诉理由是：其没有诈骗。其没有见过被害人，被害人通过证人窦某委托其买房，其将钱款交予蒋伟杰为被害人购买房屋。其辩护人的辩护意见是：本案从侦查至一审法院审理，均程序违法。一审法院审理走过场，认定事实不清。刘德志无诈骗的故意和行为，建议改判无罪或发回重审。主要理由为：1．侦查卷内有两份起诉意见书，一份加盖公章，一份没有加盖公章，不经法定程序审核无法判断哪一份是沉淀多余的。其中一份起诉意见书与预审结案报告认定的事实相悖。侦查卷内的法律手续有的体现“王某”为被害人，有的体现“窦某”为被害人，说明本案认定事实不清。2．公诉机关指控的犯罪数额是14万元，上诉人不具有任何减轻或者免除处罚的情节，法定刑应为3年以上，公诉机关建议一年至三年的量刑建议明显不当，一审法官应要求公诉机关变更或做出合理解释。根据刑事诉讼法的规定“对于发现被告人可能判处的有期徒刑超过三年的，应当转由合议庭审理”，一审不应适用独任制。3．一审庭审期间，上诉人明确表示不认识“王某”，系“窦某”给其转款，被害人为“窦某”，已对指控事实提出异议。一审辩护人在辩护词中表明被害人是“窦某”，也与公诉机关指控的事实不一致，故一审法院应将本案转为普通程序审理。4．侦查卷内王某证据材料形式符合证人证言的证据形式，窦某证据材料形式符合被害人的证据形式，但一审判决将王某的证据材料认定为被害人材料，将窦某的证据材料认定为证人材料，显然违反法律规定。5．一审判决大部分证据名称在庭审笔录上显示的不是全称，没有对任何证据名称及证明事项作出说明的记录，一审法院不加审核，作为定案证据，违反刑诉法的规定。6．窦某的证言前后矛盾，窦某与本案处理结果有利害关系，且没有签署证人权利义务告知书；相关楼盘出具证明材料显示涉案房屋处于“可售”状态，足以证明窦某及王某所证房屋已出售证言的虚假性及串通性，系伪证，应予排除。在案证据证实窦某是通过“留房”方式赚取“房屋”本身差价的“房屋经销商”，对两面都有欺骗性和隐瞒性，刘德志不具有骗取王某钱款的可能性。7．微信聊天记录证明了窦某侵占刘德志2万元和其他经济纠纷欠款的真实性。8．一审判决认定的事实与起诉书认定的事实完全一致，一字不差，说明一审对本案的审理系走过场。2019年2月1日，刘德志在韩国，在王某转账前，刘德志与王某、窦某没有任何电话或微信联系，刘德志不具备在此时间向王某谎称买房和骗取其转账的条件。王某与窦某是十年的朋友，关于转账地点只有二人的言词证据，不能排除互为伪证的可能性。9．刘德志无诈骗的主观故意，刘德志有理由相信自己有履行“留房”行为的能力；刘德志因为意志以外的原因无法退回14万元。为支持辩护意见，辩护人向法庭提供了蒋伟杰2020年3月1日的亲笔证词及张潇越2020年3月10日的亲笔证词，拟证明刘德志没有实施诈骗犯罪。蒋伟杰2020年3月1日的亲笔证词：2019年1月底，刘德志让我找李某办房子的事，我觉得李某不靠谱，就说找张潇。2月1日，刘德志打了13万元过来，我卡没在身边，打到朋友的卡上，然后再给我转过来。月初，我找的张潇，月中，张潇说办不了，我就告诉了刘德志。那时候，刘德志还欠我钱，就跟刘德志商量就当还钱了。刘德志同意了，还说回头看看谁能办最好的话。张潇越2020年3月10日的亲笔证词：2019年2月初，蒋伟杰打电话让我帮忙找华夏幸福的人留三套房。期间，我给做房地产的朋友打电话问了，朋友回复不能留，我就跟蒋伟杰说了。李文军说这是刘德志的事。期间，刘德志给我打电话，让我帮忙，如果中间产生费用就给刘德志打电话。我又问了几个朋友，在2019年3月中下旬，朋友回话称留房是坚决不可以的。我给刘德志回话房子留不了。这事就不了了之了。我本名叫张潇越，朋友都叫我张潇。关于辩护人提供的上述证据，经查，证人证实无能力办理刘德志所托之事并明确告知了刘德志；不能根据刘德志是否找人办理购房，就认定刘德志无诈骗的故意和行为。另，蒋伟杰还证实，刘德志在明知上述证人不能完成所托之事后，刘德志没有及时收回被害人支付的钱款，而是用于归还其个人债务。以上证实，刘德志在其本人无能力并且没有通过他人完成被害人所托之事的情况下，未经被害人同意，将被害人的钱款用于偿还其个人债务，显见其随意处置被害人财产的主观故意及其行为的非法性。故辩护人提供的上述证人证言不能证实刘德志无诈骗的主观故意。在本院审理期间，辩护人以一审判决认定基本事实不清及提交与一审判决认定事实相反的证据，足以说明一审判决认定事实错误为由，申请开庭。经查，辩护人认为一审判决认定事实不清，仅是其个人辩护观点，尚不足以开庭审理；其提供的证据如上所述，不影响一审判决认定的事实，故本案无开庭的必要。经审理查明，北京市丰台区人民法院认定上诉人（原审被告人）刘德志犯诈骗罪的事实是正确的。一审法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，已经该院庭审举证、质证，属实后予以确认，本院审核属实亦予以确认。关于上诉人刘德志所提的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，本院评判如下：1．刘德志的行为已构成诈骗犯罪被害人陈述，证人证言，银行材料证实，刘德志没有能力完成请托事项，却谎称有能力并以此收取被害人支付的钱款，后在无实际履约的情况下，私自将钱款用于偿付其个人债务，其行为应以诈骗罪论处。至于刘德志在此过程中是否见过被害人，并不影响其诈骗罪的构成。2．关于所提侦查卷内有两份起诉意见书，一份加盖公章，一份没有加盖公章，不经法定程序审核无法判断哪一份是沉淀多余的。其中一份起诉意见书与预审结案报告认定的事实相悖。侦查卷内的法律手续有的体现被害人为“王某”，但有的为“窦某”，说明本案认定事实不清的意见。经查，预审结案报告系侦查员对案件事实认定的内部审查材料，不具有对外的法律效力，法院依据公诉机关起诉书指控的事实及控辨双方向法庭提供的证据认定案件事实，并不需要审核侦查机关的起诉意见书或预审结案报告；加盖公安局公章的起诉意见书具有法律效力，未加盖公章的不具有法律效力；经比对两份起诉意见书，二者的差异主要为认定犯罪时间是以获取钱款的具体时间为表述方式，还是以从被害人欲通过上诉人购房至获取被害人钱款的时间段为表述方式，或是否表述涉案房屋的具体开发商，或具体由何人将涉案钱款交付上诉人。上述差异不是案件事实的根本性差异，不属于案件基本事实不清。侦查机关受案后，根据报案人提供的证据先初步确定案件性质，随着侦查机关对证据的收集、事实的调查逐步清晰后，最终确认案件事实，并形成具有法律效力的起诉意见书，不能以侦查卷内材料对被害人的表述就认定侦查机关审查的事实不清，证据不足。窦某在证言中虽表述其被骗，但该表述仅是证人对刘德志非法占有涉案钱款，具有欺骗性的客观事实的描述，不能因此认定本案被害人的身份。证据证实涉案钱款系王某支付，亦是王某有购房需求，窦某只是受王某所托，故认定王某为被害人并无不当。辩护人应以案件证据来认定案件事实。3．关于所提公诉机关指控的犯罪数额是14万元，上诉人不具有任何减轻或者免除处罚的情节，法定刑应为3年以上，公诉机关建议一年至三年的量刑建议明显不当。一审法官应要求公诉机关变更或做出合理解释。一审法官没有履行告知认罪认罚及适用简易程序义务，适用独任审判程序违法的意见。经查，量刑建议是公诉机关的职权，即便公诉机关的量刑建议不符合法律规定，法院亦不能干涉。在本院审理期间，二审辩护人已审阅案件有关电子资料，包括一审庭审同步录像。根据录像，在法庭审理过程中，一审法官曾询问公诉人是否变更或更改量刑建议，公诉人表示不予变更，故一审法官已履行相应核实公诉机关量刑建议及告知的职责。根据录像，在开庭审理过程中，一审法官当庭向上诉人明示对被告人认罪的案件，可以适用简易程序并作出有罪判决的相关法律规定，并分别询问公诉人、上诉人及一审期间辩护人的意见，各方均无异议。一审法院判决认定上诉人具有的从轻处罚情节中没有被告人自愿适用认罪认罚从宽制度，对其予以从轻处罚的表述。故一审法院审判程序没有违法之处。4．关于所提根据刑事诉讼法的规定“对于发现被告人可能判处的有期徒刑超过三年的，应当转由合议庭审理的法定情形”，一审不应适用独任制。一审庭审期间，上诉人明确表示不认识“王某”，系“窦某”给其转款，被害人为“窦某”，上诉人在一审期间已对指控事实提出异议。一审辩护人在辩护词中表明被害人是“窦某”，也与公诉机关指控的事实不一致，故一审法院应将本案转为普通程序审理的意见。经查，本案量刑为有期徒刑三年，故一审法院在上诉人认罪及其退赔全部犯罪所得并取得谅解的情况下，最终量刑没有超过有期徒刑三年，适用简易程序审理并无不当。一审辩护人在书面辩护词中确书写“被害人窦某”，但在论述事实时表述为“王某”想购买房子，窦某表示认识朋友可以打听打听，后与“王某”确定购房意向及14万元的定金的数额。在案证据亦证实真正的被害人应为王某。故一审辩护人所陈述的事实与在案证据相符，并不矛盾。上诉人在一审庭审中对犯罪的基本事实供认不讳，并请求从轻处罚，其对行为性质的辩解或对被害人认定的意见，不影响其供述内容的客观性。在案证据已证实窦某是中间人，上诉人对此明知。上诉人是否认识被害人及上诉人对被害人身份的判断均不影响其诈骗犯罪事实的成立。5．关于所提侦查卷内王某证据材料形式符合证人证言的证据形式，窦某证据材料形式符合被害人的证据形式，但一审判决将王某的证据材料认定为被害人材料，将窦某的证据材料认定为证人材料，显然违反法律规定的意见。经查，如上所述，随着侦查机关调查取证的深入，案件事实的明朗，侦查机关对当事人及其他人员身份的确认在实际中发生变化，系客观事物发展的外在表现，不能依据证据相关手续或名称就判定案件事实是否查清，对案件事实的认定，依据的是证据所反映的客观事实。6．关于所提一审判决大部分证据名称在庭审笔录上显示的不是全称，没有对任何证据名称及证明事项作出说明的记录，一审法院不加审核，作为定案证据，违反刑诉法的规定的意见。经查，对于适用简易程序审理的案件，在出示证据时可以简化出示；公诉人在宣读证据名称或一审书记员在记载证据名称时可能与证据本身的全称不完全一致，但不影响证据本身的内容及证明力；根据一审庭审同步录像，公诉人在出示证据时对证据内容进行了宣读或对所证明事项做了说明，经当庭质证，上诉人未表示异议；辩护人与法院均审阅相同的案件材料，认定案件事实应审查证据证明效力及内容，而不是审查出示证据时宣读的名称是否是全称。7．关于所提窦某的证言前后矛盾，窦某与本案处理结果有利害关系，没有签署证人权利义务告知书；相关楼盘出具证明材料显示涉案房屋处于“可售”状态，足以证明窦某及王某所证房屋已出售的证言的虚假性及串通性，系伪证，应予排除。在案证据证实窦某是通过“留房”方式赚取“房屋”本身差价的“房屋经销商”，对两面都有欺骗性和隐瞒性，刘德志不具有骗取王某钱款的可能性的意见。经查，证人对关键事实的叙述并不矛盾，在作证前，侦查员向证人明示了应如实作证的义务；相关楼盘是否实际出售与刘德志是否编造虚假事实并以此非法占有被害人钱款并无关联；窦某并未经手被害人王某支付的涉案钱款，刘德志亦未将涉案钱款分于窦某，故在案证据不能证实窦某欺骗被害人。8．关于所提微信聊天记录证明了窦某侵占刘德志2万元和其他经济纠纷欠款真实性的意见。经查，在案证据不能证实刘德志与窦某在本案发生前经济纠纷的真实情况；窦某与刘德志是否有经济纠纷与本案无关，更不是刘德志可以随意处置被害人王某涉案钱款的依据。9．关于所提一审判决认定的事实与起诉书认定的事实完全一致，一字不差，说明一审对本案的审理系走过场。2019年2月1日，刘德志在韩国，在王某转账前，刘德志与王某、窦某没有任何电话或微信联系，刘德志不具备在此时间向王某谎称买房和骗取其转账的条件。王某与窦某是十年的朋友，关于转账地点只有二人的言词证据，不能排除互为伪证的可能性的意见。经查，根据证人证言、被害人陈述、微信聊天记录、银行材料及被告人在侦查阶段的供述等证据，2019年2月1日只是被害人将钱款汇给刘德志的时间，在此之前，窦某与刘德志，刘德志与樊某对能否“预留房屋”已有过联系。在刘德志无能力完成受托事项时，私自将钱款用于归还其个人债务，且无归还的意愿，应根据以上行为整体判断刘德志行为的性质。辩护人仅以汇款时间来判断刘德志是否有编造虚假事实的行为，显然以点概面。王某与窦某对汇款的地点没有必要串供，亦没有证据证实二人有串供事实。一审判决认定的事实与公诉机关起诉的事实，如果没有差异，法院直接采纳公诉方认定的事实，并无不当。综上，上诉人及辩护人所提的上诉理由及辩护意见于法无据或与在案的证据不符，本院均不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）刘德志以非法占有为目的，采用编造虚假事实的手段，诈骗被害人钱款，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，依法应予惩处。鉴于案发后，刘德志亲属赔偿被害人经济损失并取得谅解，对其可从轻处罚。北京市丰台区人民法院根据刘德志犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案扣押物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）刘德志之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 浩审 判 员  陈胜涛审 判 员  周 耀二〇二〇年四月二十六日法官助理  王钰楠书 记 员  陈 珊