福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终85号 原公诉机关福建省沙县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑瑞镇，男，1992年7月14日出生于广东省茂名市，汉族，初中文化，无业，住广东省茂名市茂南区。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年9月6日被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金10000元，2019年7月20日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月9日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于三明市沙县看守所。 福建省沙县人民法院审理沙县人民检察院指控原审被告人郑瑞镇犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）闽0427刑初363号刑事判决。原审被告人郑瑞镇不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人,认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年，被告人郑瑞镇受他人雇佣到ＡＴＭ机取款，并根据取款金额按照一定比例获取报酬。被告人郑瑞镇明知其所取的款项可能为诈骗款的情况下，仍然到广东省电白区机为他人取款。其中，2017年5月至6月间，被告人郑瑞镇使用户名为李龙飞的银行卡到广东省电白区银行的ＡＴＭ机分11次将汇至上述银行卡的诈骗款取走，共计49000元。具体事实如下： 一、2017年5月14日，被害人范某接到诈骗电话后，按照对方的要求让其孙媳妇张月华到沙县琅口农商银行以现金汇款的方式先后向户名为李龙飞，卡号为62×××21的银行账户存入3000元和5000元。被告人郑瑞镇于同日将上述款项分2次取走。 二、2017年5月21日，被害人陈某1接到诈骗电话后，按照对方的要求前往附近的沙县琅口农商银行以现金汇款的方式先后向户名为李龙飞，卡号为62×××21的银行账户存入15000元和6000元。被告人郑瑞镇于同日将上述款项分5次取走。 三、2017年5月25日，被害人叶某接到诈骗电话后，按照对方的要求到宁化县济村农商银行使用户名为叶某，卡号为62×××31的银行账户向户名为李龙飞，卡号为62×××21的银行账户转账10000元。被告人郑瑞镇于同日将上述款项分2次取走。 四、2017年6月17日，户名为谢兰香的银行账户向卡号为62×××21的银行账户里存入10000元。被告人郑瑞镇于同日将上述款项分2次取走。 原判认定上述事实的证据有：农村信用社存款业务凭证、银行账户交易明细、取款监控，取款监控截图、视听资料说明书、被害人陈某1、范某、叶某的陈述、被告人郑瑞镇的供述、辨认笔录及照片、户籍信息表、到案经过、破案经过、福建省泰宁县人民法院刑事判决书、违法犯罪经历查询情况表、永安监狱出具的罪犯档案资料等证据证明。 原判认为，被告人郑瑞镇明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然帮助他人提取诈骗所得赃款，参与诈骗他人钱款49000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在诈骗罪的共同犯罪中，被告人郑瑞镇起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人郑瑞镇被抓获归案后，能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。在案件审理过程中，被告人郑瑞镇能够自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综上所述，决定对被告人郑瑞镇减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，原审判决：一、被告人郑瑞镇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人郑瑞镇退出违法所得人民币四万九千元，发还被害人。 上诉人郑瑞镇的主要上诉理由：本案属于在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应当实行数罪并罚；违法所得没有四万九千元，每取一万元得四百元，仅获利人民币一千九百六十元，不应退赔四万九千元。 经审理查明，原判认定原审被告人郑瑞镇犯诈骗罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 二审另查明，上诉人郑瑞镇因涉嫌诈骗被害人陈某121000元被沙县公安局于2017年6月5日立案侦查并于同年10月30日列网追逃。郑瑞镇已缴纳福建省泰宁县人民法院（2018）闽0429刑初75号判处的罚金人民币10000元，于2019年7月5日被本院裁定减刑3个月，于2019年7月20日刑满释放。 上述事实，有二审调取的在逃人员登记/撤销表、2019闽04刑更三刑执字第1070号刑事裁定书以及在案的罪犯档案资料证据证实。 关于上诉人郑瑞镇提出本案系判决宣告后刑罚执行完毕前发现的漏罪，应实行数罪并罚的上诉意见。经查，郑瑞镇因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年9月6日被泰宁县人民法院判处有期徒刑一年四个月，于2019年7月20日刑满释放。郑瑞镇因本案于2017年6月5日被沙县公安局立案侦查，并于同年10月30日被列网追逃，至2019年8月9日前罪释放后被刑事拘留。上述事实证实，在郑瑞镇前罪刑罚执行完毕之前，侦查机关已经发现本案犯罪事实，根据刑法第七十条的规定，应当对郑瑞镇前后两罪实行数罪并罚。该上诉意见于法有据，本院予以采纳。 关于上诉人郑瑞镇提出其不应对四万九千元承担退赔责任的上诉意见。经查，被害人陈某2、叶某、范某的陈述、监控录像、银行交易明细、被告人郑瑞镇的供述等证据能够相互印证证实，郑瑞镇在2017年5月至2017年6月份，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然帮助他人提取诈骗所得赃款49000元，其行为与他人已构成共同犯罪。郑瑞镇供述辩称只获取4%好处费，没有相关证据印证证实。原审判处郑瑞镇退出违法所得49000元，并无不当。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人郑瑞镇明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然帮助他人提取诈骗所得赃款，参与诈骗他人钱款49000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在诈骗罪的共同犯罪中，郑瑞镇起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚；郑瑞镇被抓获归案后，能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。郑瑞镇在刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当实行数罪并罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判未对郑瑞镇前后罪数罪并罚并计算刑期不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持沙县人民法院（2019）闽0427刑初363号刑事判决第二项，即责令被告人郑瑞镇退出违法所得人民币四万九千元，发还被害人。 二、撤销沙县人民法院（2019）闽0427刑初363号刑事判决第一项，即被告人郑瑞镇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元； 三、上诉人（原审被告人）郑瑞镇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；与前罪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，前罪已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月9日起至2021年4月8日。前罪判处的罚金一万元已缴纳，剩余一万元罚金限于本判决执行之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 徐   仲   伟 审判员 刘时杰审判员黎建泉 二〇二〇年四月二十日 法官助理陈晓敏 书记员李敏 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。