浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1096号 上诉人（原审被告）：浙江开源置业有限公司，住所地浙江省金华市婺城区安地镇（粮站内）。 诉讼代表人：浙江开源置业有限公司管理人。 委托诉讼代理人：李伟，系管理人工作人员。 被上诉人（原审原告）：夏伟，男，1976年2月22日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：邢森波，北京盈科（金华）律师事务所律师。 原审第三人：许海丽，女，1972年10月29日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 原审第三人：金余道，男，1950年2月4日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 上诉人浙江开源置业有限公司（以下简称“开源置业公司”）因与被上诉人夏伟及原审第三人许海丽、金余道普通破产债权确认纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初11532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 开源置业公司上诉请求：撤销原判，判决夏伟对开源置业公司不享有普通债权。事实和理由：一审法院认定夏伟转给开源置业公司300万元是借款错误，夏伟与开源置业公司存在的款项往来总计是汇出300万元，汇入300万元，双方不存在300万元的借款，请求二审法院依法改判。 夏伟辩称，一、夏伟汇给开源置业公司300万元应认定为借款，在（2019）浙0702民初454号案件中，开源置业公司在该案庭审中抗辩已经归还，说明该300万元款项性质为借款，在判决书第三页第三段中“夏伟出借给开源置业公司300万元的事实双方均无异议，予以认定”，该事实也可以说明涉案的300万元款项性质为借款，在2019年9月17日金华市中级人民法院（2019）浙07民终2003号案件中第三次庭审笔录的第六页，审判长问开源置业公司300万元是归还谁的借款，开源置业公司回答认为是归还2012年1月13日夏伟汇款的300万元，从该回答的内容看，双方对款项的性质是借款没有争议，只是对该300万元是归还夏伟还是夏伟的妻子许玲的借款发生争议，故该300万元应认定为借款。二、夏伟汇出的涉案300万元，开源置业公司没有归还，其应承担还款义务，从一审中夏伟提交的证据，中国建设银行交易记录看，夏伟分别于2012年1月13日、1月16日汇给开源置业公司200万元、100万元，该两笔共计300万元款项应认定为借款，因夏伟的妻子许玲与开源置业公司有一笔500万元的借款，许玲在破产债权申报中只申报了200万元，该事实在婺城区法院做出的（2017）浙0702民破3-4号民事裁定书中可以证实，剩余300万元认为开源置业公司已经归还，自行予以扣减，故开源置业公司汇给夏伟的300万元不能认定为归还夏伟2012年1月13日、1月16日汇给开源置业公司的300万元，同时从电子银行交易回单看，开源置业公司于2012年1月13日汇给夏伟300万元，该笔款项不能认定归还夏伟的300万元，因为从时间上判断，夏伟汇给开源置业公司的款项在后，在出借人借款还未交付完成的情况下，开源置业公司不可能归还涉案的300万元。综上，开源置业公司的上诉请求不能成立。 许海丽、金余道未作陈述。 一审法院认定事实：2010年9月28日至2012年6月25日间，夏伟通过本人及王仁辉的银行账户分12次转给开源置业公司及法定代表人金余道、公司出纳许海丽等人的帐户共计人民币4550万元。嗣后，开源置业公司陆续返还夏伟人民币2118.05万元。因开源置业公司经营困难，2010年11月30日，开源置业公司向夏伟出具出资证明书1份，载明：出资人夏伟截止2010年10月7日止，累计通过公司股东金余道的名义以货币形式出资壹仟万元（以上投入资金系本人自有资金，在其使用期间以该资金承担企业的民事责任），占公司股权10%等等。落款处载明：显名股东金余道，隐名股东夏伟。2011年7月13日，温州金开房地产开发有限公司和金余道签订1份股权转让协议，温州金开房地产开发有限公司将自己持有的开源置业公司的股份全部转让给金余道，双方一致确认，股权转让价格为140800000元。另查明，温州金开房地产开发有限公司原占该公司股份比例为52.67%。2017年9月12日，开源置业公司进入破产程序。夏伟作为债权人向管理人申报了债权，但管理人认定该款项并非普通债权，并向夏伟发送了认定通知书。另查明，2012年1月13日，开源置业曾向夏伟转款人民币300万元。在庭审陈述中，开源置业公司认为该笔款项系归还夏伟借款。夏伟配偶许玲在破产债权申报时，自愿扣减了开源置业公司曾归还的300万元款项。一审法院认为：夏伟前后共转入开源置业公司及法定代表人金余道和出纳许海丽钱款共计人民币4550万元（其中2012年1月13日向开源置业公司转款200万元，2012年1月16日转款100万元），开源置业公司通过金余道陆续返还夏伟人民币2118.05万元。双方对该事实均无异议，一审法院对该事实予以确认。本案双方争议的焦点是余款2431.95万元的性质。扣除出资证明书载明的1000万元投资款，尚余1431.95万元。对于该部分款项，夏伟主张其性质为借款，一审法院认为夏伟仅凭现有的证据只能认定其中的300万元系借款，余款尚不能证明其性质为借款。其理由如下：1.夏伟与开源置业公司间款项往来数额巨大，笔数较多，且开源置业公司有公司财务，但双方却未对该往来款项签订借款协议，也未出具借条。在债权转股权时，也未签订结算协议。2.金余道作为公司的法定代表人，也是该款项的经手人，其在庭审陈述中仅肯定2010年11月30日转股权前部分是借款，对于之后的部分款项，也不能认定其性质。3.许海丽作为开源置业公司的财务人员，亦不知道该款项的性质。4.根据2011年7月13日温州金开房地产开发有限公司和金余道签订的股权转让协议约定的内容推算，金余道于2010年转给夏伟10%股权的价值远不止1000万元。根据“谁主张谁举证”的规则，夏伟向人民法院起诉，应当提供符合条件的相应的证据。夏伟主张争议款项的性质为借款，凭现有证据尚不能证明全部款项是借款。也不能排除该款项为其他性质（如隐名股东受让股份的隐性对价等）的可能性。故该部分主张一审法院无法支持。对于上述300万元款项，开源置业公司在庭审中自认是归还夏伟的借款，说明该借款曾存在，双方只是对是否已归还存在争议。对此，一审法院已查明夏伟配偶许玲曾在破产债权申报时自愿扣除了300万元开源置业公司已归还款项，开源置业公司方也未举证曾另行归还许玲300万元。另根据2012年1月13日夏伟曾向开源置业公司转款200万元，2012年1月16日向开源置业公司转款100万元的事实，一审法院认为开源置业公司关于“2012年1月13日转回夏伟的300万元是归还夏伟的借款”的陈述不符合常理，一审法院对该陈述不予采信，应认定该部分款项系归还许玲的借款。故夏伟转给开源置业公司的款项其中的300万元性质应为借款，属普通破产债权。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认夏伟对开源置业公司享有普通破产债权300万元。二、驳回夏伟的其他诉讼请求。一审案件受理费110300元，夏伟负担87866元，开源置业公司负担22434元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点系夏伟于2012年1月13日、1月16日转账给开源置业公司的300万元是否为借款，若上述款项系借款，开源置业公司是否已经归还。夏伟主张其汇入开源置业公司及金余道、许海丽账户的4550万元（含上述300万元）均系出借给开源置业公司的借款，开源置业公司在一审庭审质证过程中认为仅有上述300万元系汇入开源置业公司账户，且已经归还，其他款项并不是借款。故一审法院认定开源置业公司自认借款存在，双方系对是否已归还存在争议，并无不当。开源置业公司对夏伟的配偶许玲曾在破产债权申报时自愿扣除300万元已归还款项的事实并无异议，二审中亦陈述其与许玲之间并无其他经济往来，故一审法院认定开源置业公司汇入夏伟账户的300万元系归还许玲的借款亦无不妥。开源置业公司主张其于2012年1月13日汇入夏伟账户300万元，系用于归还上述借款，但从款项流转的时间来看，借款尚未交付完毕即进行归还，不符合常理，本院不予采信。 综上所述，开源置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人浙江开源置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄玉强 审 判 员 高丽霞 审 判 员 金佳卉 二〇二〇年四月十日 代书记员 孙宇惠