安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终350号 上诉人（原审原告）：张磊，男，1974年5月5日生，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：张娟，安徽拂晓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王伟，男，汉族，1978年5月27日生，住安徽省萧县。 上诉人张磊因与被上诉人王伟建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初5527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，并经当事人同意，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 张磊上诉请求：撤销原判，判决王伟给付张磊工程款225940.18元及利息和损失;本案一审、二审诉讼费用均由王伟承担。事实与理由:一、一审判决认定(2018)皖13民终2216号民事判决不能达到王伟尚欠张磊工程款的证明效力不当。1、安徽省辉隆集团皖淮农资有限责任公司萧县物流配送中心工程2号、4号、5号仓库土建是张磊施工承建，2012年春节前完工，并由王伟组织2014年验收并交付使用。2011年10月31日张磊与王伟签订《协议书》的第三条约定:“原甲方(张磊)与工程队签订的合同不变甲方(张磊)承包2号、4号、5号仓库土建，每平方170元不变”。一审判决认定:“协议签订后，张磊继续承包施工2、4、5号仓库土建工程”。一审开庭笔录中双方的陈述证实，2、4、5号仓库土建工程在2012年春节完工，并由王伟组织2014年验收并交付使用。据此可以认定2、4、5号仓库的施工张磊已经完成。2、张磊承包的工程价款55472元，一审判决已认定。2、4、5号仓库土建工程的面积是3261.60平方米，每平方米的工程价款170元，张磊与王伟对上述面积数和每平方米的价款均认可，且一审判决已认可张磊承建2、4、5号仓库的工程总价款554472元(3261.6平方米×170元)，双方均无异议。3、张磊承建2、4、5号仓库的工程价款554472元是王伟与江苏金鹰建设有限公司（以下简称金鹰公司）进行结算，并被王伟领取。根据《协议书》及(2018)皖13民终2216号民事判决书认定事实，张磊退出安徽省辉隆集团皖淮农资有限责任公司萧县物流配送中心工程项目，由王伟全部管理，张磊仅从王伟处继续承建2、4、5号仓库的土建工程。2、4、5号仓库的土建工程张磊施工完工后，工程款的最终结算是由王伟与金鹰公司双方进行。554472元的工程款扣除张磊于2011年11月2日、3日、12月2日、9日、3月10日、15日分别收到金鹰公司支付工程款69354元、2000元、9000元、6500元、8600元、9500元，余下的工程款均是王伟领取的。4、张磊承建2、4、5号仓库的工程价款554472元，王伟应给付张磊余下工程款225940.18元。(2018)皖13民终2216号民事判决书查实认定:“张磊从王伟处承包2、4、5号仓库工程，双方约定2号、4号、5号仓库土建工程款，每平方170元不变。”工程的实际施工面积为3261.60平方米，工程价款应为554472元。张磊于2011年11月2日、3日、12月2日、9日、2012年3月10日15日分别从王伟处收到其以金鹰公司名义支付的工程款69354元、2000元、9000元、6500元、8600元、9500元，并分别出具收条。2011年12月6日张磊工地买砖4500元，王伟垫付砖款，由张磊母亲签字确认。2011年12月9日，张磊支出物流公司及印刷费等6940元，张磊签批。2011年12月28日，支付木工工资28000元，张磊领取并出具收条。2012年4月29日张磊领取材料款9000元。张磊同意支付2011年12月21日王伟垫付电费1350元。2014年11月10日，王伟垫付杨月侠水泥款6000元(后经张磊追加认可)。金鹰公司与安徽省辉隆集团签订的竟争性谈判文书载明:仓库水泥混凝士地面是由C25自拌混凝土，材料费为58709.8元，人工费为13079.02元，合计71787.82元。王伟向何理代为支付整修费用15000元。张磊承包的案涉工程款为554472元，张磊领取工程款及王伟为张磊垫付款项合计为328531.82元（69354+2000+9000+6500+8600+9500+4500+6940+28000+90000+1350+600071787.82+15000＝328531.82元)。(2018)皖13民终2216号民事判决书对以上事实均已作出认定。据此计算，王伟无故占有张磊2、4、5号仓库工程款225940.18元(554172元一328531.82元＝225940.18元)，故王伟应给付张磊此工程款。二、一审判决驳回张磊的诉讼请求错误。根据《协议书》、(2018)皖13民终2216号民事判决书认定的事实，证明王伟无故侵占张磊承建2、4、5号仓库的工程款225940.18元，一审法院应依法判决王伟给付张磊。 王伟辩称，关于张磊提出的萧县物流配送中心工程2、4、5仓库确实是2014年验收交付使用，但张磊应知晓完成及出资对象。宿州市中级人民法院作出的（2018）皖13民终2216号判决书上的数字是计算依据，并不是结算依据，不能证明合同已经履行完成，该判决书不能作为认定本案事实的依据，后期都是王伟完成的。 张磊向一审法院提出诉讼请求：1、判令王伟给付剩余工程款人民币225940.18元；2、判令王伟赔偿未履行约定给付张磊工程款造成的损失及同期银行利息；3、一审案件的诉讼费用由王伟承担。 一审法院审理查明：2011年7月，张磊与王伟、纵举三人合伙挂靠金鹰公司，投资承包承建安徽辉隆集团皖淮农资有限公司萧县物流配送中心工程项目，并由张磊负责组织合伙事务，与萧县物流配送中心工程项目承包方、发包方签订施工合同等。施工期间，三人因故散伙，张磊与王伟关于萧县物流配送中心工程项目继续承包施工事项，于2011年10月31日订立协议，主要约定：张磊退出现在正在建设的安徽辉隆集团皖淮农资有限责任公司萧县物流配送中心工程项目，工程项目部交与王伟管理。张磊承包2号、4号、5号仓库土建，每平方米170元不变；王伟承诺无条件给张磊55万元利润等。协议签订后，合伙承包的工程由王伟独自管理，张磊继续承包施工2、4、5号仓库土建工程，施工期间张磊从王伟及金鹰公司处领取部分工程款，王伟为张磊垫付商砼、税费、水泥款、地坪修整等各项费用，后双方因工程款问题发生纠纷，王伟提起诉讼，要求张磊返还多领取的工程款398185元，该案经宿州市中级人民法院于2019年3月28日作出（2018）皖1322民初民终2216号民事判决，确认王伟与张磊约定2、4、5号仓库工程价格为每平方米170元，工程面积为3261.6平方米，张磊承包的工程价款为554472元，扣除张磊领取的工程款及王伟为张磊垫付款328531.82元，未超过王伟应支付张磊的工程款，因此驳回王伟的诉讼请求。张磊依据该判决起诉要求王伟给付剩余工程款225940.18元及损失和利息，并承担诉讼费用。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张磊主张王伟欠其工程款，应当向法庭提交双方对工程结算的票据或者其他有效证据证明该主张，王伟认为张磊承包的工程未施工完毕，且张磊出示的宿州市中级人民法院于2019年3月28日作出（2018）皖13民初民终2216号民事判决对于王伟垫付工程款的事实予以确认，该判决书对工程量的确认不能达到王伟尚欠张磊工程款的证明效力。故王伟辩称请求驳回张磊诉讼请求的意见，予以采纳。本案立案案由为追偿权纠纷，依据案件事实现更正为建设工程施工合同纠纷。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张磊的诉讼请求。一审案件受理费4689元，减半收取2345元由张磊负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张磊提供证据一组，1、（2018）皖13民终2216号开庭笔录第3-4页王伟代理人陈述每平方是170元是包死价，对查实的3240平方也不持异议，也认可当时的工程是张磊的工人全部施工完工。2、（2017）皖13民终840号中对王伟的问话笔录第2页，王伟陈述他与张磊2、4、5仓库地基是包死价，每平方170元。他曾经给张磊电话也说了这个事，就是按照包死价决算。3、金鹰公司2020年3月12日出具的说明，证明工程验收合格，已经交付使用，全部工程款已经支付给了王伟，其中有王伟亲笔书写的所有款项已结清。该组证据证明2、4、5号工程是包死价。王伟质证意见为，1、（2018）皖13民终2216号开庭笔录，这一块面积已经没有争议包括单价，但是所有这些都没有明确说出工程做完了，且上面写了张磊没有完成，中途离开施工现场，商混款是王伟垫付，该证据也说明了不是张磊完成的，是王伟完成的，工人工资、商混钱都是王伟付的，也提供证据了，张磊也可以提供商混证明，该份证据不能作为其完成施工的证明。2、（2017）皖13民终840号问话笔录，包死价每平方170元是事实，但是前提是完成所有要程量，没有完成所有工程量就不能按照170元算，张磊没有做完，所以没有照170元算，王伟也打电话说了这些钱王伟先拿着，以后一起算账。3、结算证明是王伟给挂靠企业写的证明，工程结束后一般都会写。2014年年底就已经交付使用了，不能证明是张磊出钱完成的。本院认证意见为，对于该组证据的真实性予以认定，能够证明张磊主张的2、4、5号工程是包死价的证明目的，本院予以确认。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，宿州市中级人民法院（2018）皖13民终2216号民事判决是生效判决，该判决对张磊所施工的工程量以及王伟所垫付的工程款进行了确认。王伟、张磊对工程价款系包死价没有议异，王伟称张磊没有完成工程量，不应按每平方170元计算程款，其在本案中没有提供证据证明，因此宿州市中级人民法院（2018）皖13民终2216号民事判决书中所确认的工程量及工程款可作为认定事实的依据，一审认为宿州市中级人民法院（2018）皖13民终2216号民事判决认定的工程量不能作为张磊施工工程量不当，本院予以纠正。根据宿州市中级人民法院（2018）皖13民终2216号民事判决确认的张磊施工工程量及价款和王伟垫付的款，王伟尚欠张磊工程款225940.18元，张磊要求王伟给付应予支持。王伟没有按时给付工程款，给张磊造成利息损失，张磊要求按同期银行贷款利率计算利息应予支持。 综上所述，张磊的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚正确，但判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条第一款第五项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初5527号民事判决； 二、被上诉人王伟于本判决生效后十日内给付工程款225940.18元并支付利息（以225940.18元为基数，自2019年8月2日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，）。 一审案件受理费2345元，二审案件受理费4689元，均由被上诉人王伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年四月八日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。