贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终398号上诉人（原审被告）：六盘水业盛彩钢制品有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山经济开发区虹桥开发区虹桥大道，统一社会信用代码91520290069908156M。法定代表人：凌英，该公司总经理。委托诉讼代理人：金家伦，贵州联通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州宝驰顺达汽车销售服务有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市物流园区乘用车一号宗地1—7号，统一社会信用代码91520181590762362L。法定代表人：黄铁昆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李明铖，贵州红枫律师事务所律师。上诉人六盘水业盛彩钢制品有限公司（以下简称业盛公司）因与被上诉人贵州宝驰顺达汽车销售服务有限公司（以下简称宝驰顺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。业盛公司上诉请求：依法撤销原判；改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审并未查明本案全部事实。（一）一审并未查明被上诉人擅自使用涉案垮塌钢架大棚时间。（二）一审并未查明涉案垮塌钢架大棚垮塌是否在质量保修期内。二、一审适用法律错误。一审无视已存在客观事实，致举证责任分配错位。（一）根据程序法举证分配原则，被上诉人应对涉案钢架大棚质量存在瑕疵承担举证责任。（二）根据实体法的举证责任分配规则，被上诉人应对涉案钢架大棚质量存在瑕疵承担举证责任。三、一审法院在确认上诉人与被上诉人签订的《钢架大棚施工承包合同》无效后处理方式，与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对发包人擅自使用的处理原则相悖。被上诉人宝驰顺达公司答辩认为，上诉人的上诉请求和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。宝驰顺达公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除原被告于2016年12月26日签订的《钢架大棚施工承包合同》；2.判决被告退还原告已支付工程款771800元；3.判决被告赔偿原告因钢架大棚垮塌造成地基损坏的损失599930元；4.本案诉讼费、保全费等由被告承担。诉讼中，原告将要求解除原被告于2016年12月26日签订的《钢架大棚施工承包合同》的诉请变更为确认原被告于2016年12月26日签订的《钢架大棚施工承包合同》无效；增加要求判决被告立即拆除修建在原告土地上垮塌的钢架大棚的诉请；增加要求判决被告承担拆除垮塌大棚的施工费21750元、公证费3000元，共计24750元的诉请；撤回要求判决被告赔偿原告因钢架大棚垮塌造成地基损坏的损失599930元的诉请。一审法院查明：被告成立于2013年5月22日，经营范围为岩棉夹心板、C型钢、彩钢瓦、防火保温材料、活动房、雅致房、集装箱房、钢材、铝材、塑钢门窗、五金、钢结构设计制作安装。经查询，被告未取得建筑施工企业资质。因原告需要搭建钢架大棚，在被告提供《施工设计方案》（包括钢结构设计总说明、基础布置图、预埋件布置图、三维轴侧图、屋面结构布置图、屋面檩条布置图、墙面檩条布置图、钢架大样图一、钢架大样图二）后，原告于2016年10月14日与贵州三鼎合力建筑工程有限公司（以下简称三鼎合力公司）签订《施工承包合同》，约定将原告位于清镇红枫顺达汽车城内钢架大棚土建工程项目承包给三鼎合力公司承建。在钢架大棚土建工程项目施工期间，被告委派其员工王建在施工现场作指导，三鼎合力公司按照被告提供的《施工设计方案》中的基础布置图、预埋件布置图进行施工。钢架大棚土建工程项目施工完毕后，原告通过转账及用车辆抵偿工程款方式支付三鼎合力公司工程款519700元。2016年12月26日，原告与被告签订《钢架大棚施工承包合同》，主要约定“第一条工程项目概况：一、工程名称：贵州清镇红枫顺达汽车城钢架大棚工程。三、工程建筑面积：7787.94㎡，单位造价为142元/㎡。四、承包范围：包括工程设计，钢架大棚原材料及安装（详见施工图），彩板安装等（不包括土建、水电、照明、暖气、通风等）。五、工程总造价：1167817元（含税），具体详见报价表（附后）。第三条工程质量：一、本工程质量经双方商定要求达到甲方设计使用要求。二、乙方必须严格按照保证审核通过的施工图纸、说明文件进行施工，并接受甲方派驻代表的监督。三、乙方在施工过程中必须遵守下列规定：1、材料标准：乙方所选用的加工材料及零配件均属合格产品并符合国家标准，依据图纸要求的材料进场。2、质量标准：工程质量合格，并符合国家现行的验收标准和规范。在施工过程中发生质量事故应及时处理，相关费用由乙方承担。3、技术标准：工程符合设计施工图纸、国家现行的有关规范和标准，满足建设单位所需的质量要求。4、确认要求：由乙方提供的主要原材料、钢构配件、经甲方进行检验合格后方可用于工程；在施工过程中涉及工程变更材料、工程增减项目必须经甲方和乙方同意方可变更材料和增减工程项目。第四条工程价款的支付与结算：一、工程付款方式：⑴材料进场，经甲方验收合格后支付工程款350000元；⑵主钢架安装完，经甲方验收合格后支付工程款350000元；⑶屋面和墙面檩条、屋面板和女儿墙板施工完毕，经甲方验收合格后支付工程款350000元；剩余工程款待合同工程全部完成并经甲方验收合格后，支付到总工程款的90%；剩余10%的工程款留作质量保证金，待质保期满一年后退还。二、本合同付款结算方式：以实际收方为准。第七条乙方责任：二、严格按照施工图纸、国家现行的有关规范、标准、操作规程组织本合同范围内的制作、安装、施工。六、因乙方原因导致返工，则乙方除承担返工的所有费用外，工期不予顺延。第八条产品质量保证：一、乙方提供质量合格产品，并确保产品的安全性能。二、乙方提供在保修期内实施免费保修。如因建设单位使用不当或不可抗拒力造成的问题不在上述范围内，但乙方可提供相应的维修（有偿）服务。三、产品保修期出现质量问题，乙方收到甲方的通知后，应在24小时之内做出响应。四、保质期限：依据《建设工程质量管理条例》第四十一条第（一）款：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。第九条违约责任：乙方的责任：一、工程质量不符合合同约定的，乙方负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，乙方有义务偿付逾期违约金。”，合同中未对工程工期进行约定。合同签订后，被告即按自己提供的《施工设计方案》进行施工，施工过程中，因被告的工人被高压电击伤，造成案涉钢架大棚未实际施工完毕，并停工。2018年12月，未完工的钢架大棚整体垮塌，造成垮塌钢架大棚下方空地上零星停放的数辆汽车不同程度损坏。被告在施工过程中，原告已通过转账及用车辆抵偿工程款方式支付被告工程款771800元。2019年3月15日，法院作出（2019）黔0181财保388号民事裁定书，裁定对被告价值1370000元的财产采取保全措施。原告交纳保全费5000元。2019年3月22日，贵州省清镇市公证处接受原告申请，对垮塌的钢架大棚现状及建筑材料取样、封存进行了证据保全，原告支付公证费3000元。诉讼中，因未实际完工的钢架大棚已整体垮塌，《施工设计方案》、施工材料及具体施工均由被告提供和实施，现场照片中未发现钢架大棚的基础部分出现下陷或沉降的情况，且被告抗辩钢架大棚垮塌的原因系钢架大棚的基础部分出现质量问题导致，故将钢架大棚垮塌的原因力鉴定举证责任分配给被告。2019年5月29日，被告书面申请对钢架大棚垮塌的原因力进行鉴定，在委托鉴定期间，法院对外委托办公室于2019年7月16日向被告发出《鉴定费缴费通知书》，因被告未在指定期限内缴纳鉴定费，导致对外委托程序于2019年7月23日终止。诉讼中，一审法院多次组织原、被告协商修复钢架大棚，原、被告均明确表示不可能修复和具备返工条件。2019年9月20日，清镇市物流新城管委会向原告发出《责令限期整改指令书》，要求原告立即拆除停车场垮塌的钢架棚，限于2019年9月30日前拆除完毕。原告于2019年9月24日申请先予执行拆除被告承建原告位于清镇红枫顺达汽车城已垮塌的钢架大棚。因垮塌的钢架大棚造成严重的安全隐患，一审法院于2019年9月25日作出（2019）黔0181民初1894号民事裁定书，裁定被告在2019年9月28日前拆除为原告修建的坐落于清镇红枫顺达汽车城已垮塌的钢架大棚。期限内被告未自行拆除，一审法院于2019年9月30日依法强制拆除了已垮塌的钢架大棚，但拆除后的管架及配件仍然堆放在原告的场地上。在强制拆除过程中，贵州省清镇市公证处对拆除过程进行了公证，原告支付公证费3000元。原告为拆除钢架大棚租赁了挖掘机一台，并临时聘请农民工10人提供劳务。原告提供的修理、修配、劳务费发票金额为21750元，在《大棚拆除报价》单上载明：挖掘机5000元一个台班（含进出场），两个台班计10000元，运输费1000元（挖机往返运费），第一次拆除费用5000元，人工10人每人500元/天，计5000元，围场设施等750元，共计21750元。庭审中，原告认可一直未取得《建设工程规划许可证》。被告认可钢架大棚垮塌时仅主体部分完工，仍有400平方米没有盖彩钢瓦，柱子之间的连接杆和支撑没有连接完。原、被告均认可钢架大棚一直未进行竣工验收。一审法院认为，原告一直未取得案涉工程的《建设工程规划许可证》，被告未取得建筑施工企业资质，原、被告签订的《钢架大棚施工承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，故对原告要求确认原、被告于2016年12月26日签订的《钢架大棚施工承包合同》无效的诉请，予以支持。合同无效后，对原告要求被告承担民事责任的诉请，予以支持的理由如下：1、钢架大棚的基础部分虽然是案外人施工，但《施工设计方案》系由被告提供，被告员工亦在基础部分施工时进行了现场指导，被告理应掌握和了解基础部分的施工质量。基础部分施工完毕后，被告未对基础部分提出质量方面的异议，并在已经完工的基础上继续按照自己提供的《施工设计方案》搭建钢架大棚。被告抗辩钢架大棚垮塌的原因系基础部分出现质量问题导致，因现场照片中未发现钢架大棚的基础部分出现下陷或沉降的情况，同时钢架大棚的《施工设计方案》、施工材料及具体施工均由被告提供和实施，故将钢架大棚垮塌的原因力鉴定举证责任分配给被告，符合法律规定。进入鉴定程序后，被告未在指定期限内缴纳鉴定费，导致对外委托程序终止，被告理应承担举证不能的法律后果。2、虽然钢架大棚垮塌时下方场地上停放有车辆，但钢架大棚的主要功能在于为大棚下的场地遮挡雨、雪，场地上停放车辆并不会对钢架大棚的主体结构质量造成影响。钢架大棚属于整体垮塌，在被告举证不能的情况下，认定钢架大棚属于主体结构出现质量问题，根据《最高人民法院》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，原告即使在场地上停放了车辆，被告亦应对主体结构质量承担民事责任。3、钢架大棚垮塌后，被告理应按照法律规定对存在质量问题的工程进行修复或者返工，但诉讼中原、被告均明确表示不可能修复和具备返工条件，故被告应赔偿原告因此而造成的损失。原告的损失包括已经支付的工程款771800元及钢架大棚不能正常使用造成的其他损失，对原告要求被告退还已经支付的工程款771800元的诉请，予以支持。对钢架大棚不能正常使用造成的其他损失，因原告自身具有一定的过错，故由原告自行承担。4、对原告要求被告立即拆除修建在原告土地上垮塌的钢架大棚的诉请，因钢架大棚垮塌后的管架及材料一直堆放在原告的场地上，在被告不可能修复和返工的情况下，被告理应立即拆除修建在原告土地上垮塌的钢架大棚，故予以支持。因被告未自行拆除已垮塌的钢架大棚，故被告应承担先予执行中产生的相关费用。原告要求被告承担拆除垮塌大棚的施工费21750元、公证费3000元，该费用虽属于人民法院先予执行中原告支出的费用，但原告主张的拆除费用分项计算标准明显过高，酌情支持拆除费用7000元[挖掘机台班费3000元、挖掘机运输费1000元、人工费3000元(10人×300元/人），支持公证费3000元。诉讼中，原告撤回要求被告赔偿原告因钢架大棚垮塌造成地基损坏的损失599930元的诉请，系对其自身民事权利的处分，一审法院予以准许。综述，对原告诉请合理部分予以支持，不合理部分不予支持。对被告的辩解意见，不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、《最高人民法院》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”、第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”、第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、原告贵州宝驰顺达汽车销售服务有限公司与被告六盘水业盛彩钢制品有限公司于2016年12月26日签订的《钢架大棚施工承包合同》无效；二、限被告六盘水业盛彩钢制品有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内退还原告贵州宝驰顺达汽车销售服务有限公司工程款771800元；三、限被告六盘水业盛彩钢制品有限公司在本判决发生法律效力之日起立即拆除修建在原告贵州宝驰顺达汽车销售服务有限公司土地上垮塌的钢架大棚（已先予执行），并由被告六盘水业盛彩钢制品有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告贵州宝驰顺达汽车销售服务有限公司拆除费用7000元、公证费3000元，共计10000元；四、驳回原告贵州宝驰顺达汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17146元，保全费5000元，共计22146元，由原告贵州宝驰顺达汽车销售服务有限公司负担7399元，被告六盘水业盛彩钢制品有限公司负担14747元。二审审理中，双方当事人未提交新的证据。本案查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”本案争议的焦点为：案涉工程钢架大棚发生垮塌的原因力举证责任应如何分配。上诉人业盛公司上诉认为根据举证责任分配规则，被上诉人应对涉案钢架大棚质量存在瑕疵承担举证责任，经查，涉案工程钢架大棚发生垮塌已不是一般的质量瑕疵，可能出现的原因力一般为自然灾害、外力撞击、地基基础、主体结构的设计、材料、施工等质量问题。被上诉人主张系上诉人的施工质量原因导致，上诉人认为地基基础的质量问题所导致，本案审理中已经查明，《施工设计方案》、施工材料及具体施工均由上诉人提供和实施，现场照片中未发现钢架大棚的基础部分出现下陷或沉降的情况，故在上诉人实际施工的钢架大棚已经整体垮塌的情况下，上诉人负有对钢架大棚垮塌的原因力进行举证的责任，一审审理中上诉人也书面申请对钢架大棚垮塌的原因力进行鉴定，在委托鉴定期间，因其未在指定期限内缴纳鉴定费，导致对外委托程序终止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”上诉人未完成其举证责任，应当承担举证不能的法律后果。上诉人认为一审未查明被上诉人擅自使用涉案垮塌钢架大棚时间，未查明涉案垮塌钢架大棚垮塌是否在质量保修期内，经查，双方均认可，上诉人施工的钢架大棚并未施工完毕，虽然钢架大棚垮塌时下方场地上停放有车辆，但钢架大棚的主要功能在于为大棚下的场地遮挡雨、雪，场地上停放车辆并不会对钢架大棚的主体结构质量造成影响，钢架大棚属于整体垮塌，在上诉人举证不能的情况下，一审法院认定钢架大棚属于主体结构出现质量问题并无不妥。故上诉人之上诉理由均不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11618元，由上诉人六盘水业盛彩钢制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年四月二十二日书记员  陈晓琦