湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终64号原公诉机关湖南省岳阳市君山区人民检察院。上诉人（原审被告人）高华，男，1983年2月28日出生,湖北省枝江市人，汉族，初中文化，无业，住湖北省枝江市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年11月28日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留，于2018年1月3日被该局取保候审，经岳阳市君山区人民检察院决定，于2019年5月1日被该局执行逮捕。现羁押于平江县看守所。辩护人孟静，湖南唯平律师事务所律师。湖南省岳阳市君山区人民法院审理湖南省岳阳市君山区人民检察院指控原审被告人高华犯非法采矿罪一案，于二○一九年十二月三日作出（2019）湘0611刑初116号刑事判决。原审被告人高华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原审判决认定，被告人高华为牟取非法利益，在未取得采矿许可证、河道采砂证的情况下，自2017年5月至9月，伙同董江涛（另案处理）、曹某、李某、郭某（均已判刑）等人使用非法吸砂船801号、802号、803号、806号、807号（均为自编船号）在长江湖南君山、临湘水域及长江湖北监利、江陵、石首、洪湖水域盗采江砂共计888450吨，非法获利1068460元。其具体事实如下：1.2017年5月至8月，被告人高华等人使用吸砂船在长江监利大湾水域、石首调关水域、君山广兴洲水域、临湘水域盗采江砂77船（另加载2000吨）共计250300吨，装运至刘某的平顺968号和云丽源8号船上，刘某共支付砂款353760元；2.2017年7月至9月，被告人高华等人使用吸砂船在长江石首调关水域、监利乌龟夹水域、君山广兴洲水域盗采江砂34船（另加载5900吨）共计89400吨，装运至邹某的建运1号和建运2号船上，邹某共支付砂款194750元；3.2017年7月至8月，被告人高华等人使用吸砂船在长江监利乌龟夹水域、君山广兴洲水域盗采江砂8船共计21200吨，装运至张某的桃机6666号船上，张某共支付砂款50000元；4.2017年5月至9月，被告人高华等人使用吸砂船在长江监利水域、石首调关水域、君山广兴洲水域盗采江砂42船（另加载1000吨）共计119600吨，装运至周某的湘益阳5777号船上，周某共支付砂款244650元；5.2017年7月至8月，被告人高华等人使用吸砂船在长江石首调关水域、君山广兴洲水域盗采江砂12船共计43100吨，装运至徐某2、徐某1的南海平顺1168号和湘岳1168号船上，两人共支付砂款89500元；6.2017年5月至8月，被告人高华等人使用吸砂船在长江公安水域盗采江砂147船共计249300吨，装运至高华的港发168号和平顺8号船上，通过潘兵等人的介绍销售给他人；7.2017年6月至8月，被告人高华等人使用吸砂船在长江监利水域、君山广兴洲水域盗采江砂8船共计20150吨，装运至程武昌的益阳桃机5998号、益阳5598号、5118号船上，程武昌共支付砂款45000元；8.2017年7月至8月，被告人高华等人使用吸砂船在长江君山广兴洲水域盗采江砂14船（另加载6600吨）共计45400吨，装运至贺宜平的湘江3号和建运6号船上，贺宜平共支付砂款90800元。2017年11月24日，被告人高华在枝江公安民警抓获，同年11月28日被公安君山分局刑事拘留，后因检察院未批捕，该局将强制措施变更为取保候审，2019年4月29日，被告人高华在枝江市办隆鑫广场被当地民警抓获到案。另查明，被告人高华已向公安机关退缴违法所得504500元，另其银行账户被查封冻结111455.94元，同案人曹某已退缴违法所得22212元，郭某已退缴违法所得23713元。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证。1.户籍资料。2.到案经过。3.刑事判决书。4.湖南省人民政府《关于长江干流湖南段河道采砂禁采区和禁采期的通告》。5.个人记账单（本）。6.银行交易流水。7.手机通话详单。8.水行政处罚决定书、调查笔录、违法行为通知书、农业银行转账回执。9.扣押决定书、缴款凭证、协助冻结财产通知书。（二）证人证言。证人曹某、李某、郭某、邹某、刘某、周某、罗某、徐某1、徐某2、张某、高某的证言。（三）被告人高华的供述与辩解。（四）辨认笔录、提取笔录。原判认为，被告人高华违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证、长江河道采砂许可证的情况下非法采矿，其行为已构成非法采矿罪，情节特别严重。在共同犯罪中，被告人高华起主要作用，是主犯。被告人高华到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人高华能积极退缴部分违法所得，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。对被告人高华违法所得的一切财物，依法应当予以追缴，上缴国库。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人高华犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、追缴被告人高华及同案人曹某、李某、郭某违法所得共计人民币一百零六万八千四百六十元（包括公安机关扣押及冻结在案的款项六十一万五千九百五十五元九角四分，其中同案人曹某已缴清违法所得二万二千二百一十二元，郭某已缴清违法所得二万三千七百一十三元，李某应缴纳违法所得五万元。）上缴国库。上诉人高华上诉提出：1、其认为曹某等人有河道清淤的红头文件而来到广兴洲采矿，并不是知道其采砂行为违法；2、侦查程序违法，存在诱供的情形；3、认定高华非法所得数额错误，高华与刘某之间的交易款应核减黄沙交易款，只能认定为7万元。高华与邹某之间的交易只能认定70250元，一审认定194750元错误，综上，高华犯罪的非法所得仅为474400元，约239800吨；4、高华在与曹某、李某等人的共同犯罪中，认罪、悔罪态度最好，主动缴纳非法所得50万元，一审判决对高华量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人高华在未取得采矿许可证、河道采砂证的情况下，自2017年5月至9月，伙同董江涛（另案处理）、曹某、李某、郭某（均已判刑）等人使用非法吸砂船801号、802号、803号、806号、807号（均为自编船号）在长江湖南君山、临湘水域及长江湖北监利、江陵、石首、洪湖水域盗采江砂共计888450吨，非法获利1068460元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人高华违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自进入禁采的长江水域范围非法采砂，其行为已构成非法采矿罪，且情节特别严重。上诉人高华上诉提出：1、其认为曹某等人有河道清淤的红头文件而来到广兴洲采矿，并不是知道其采砂行为违法的意见，经查，高华作为非法采砂船的所有人或承租人，同时系非法采砂的具体组织者，在无采砂许可证等合法手续擅自开采江砂，亦未确认曹某等人是否有合法采砂的许可手续，其行为构成非法采矿罪。2、其提出侦查程序违法，存在诱供的意见，经查，其未申请启动非法证据排除程序，现有证据亦不能证明公安机关对其提取供述的程序不合法，且对高华犯罪事实的认定除其供述之外，还有其他买砂的证人证言、银行转账记录、账本等证据，一审判决认定高华犯罪事实的证据确实、充分；3、认定高华非法所得的数额，有各交易对象的陈述、高华的供述、从高华被抓获的车辆上搜出的账本的记录等证据相互印证，高华上诉提出一审判决对其犯罪数额认定错误无事实依据，本院不予采信。4、高华到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度好，积极缴纳非法所得50万元，经查属实，一审判决均已认定且已从轻处罚，高华上诉提出一审判决量刑过重的意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵顺容审判员  任 燕审判员  张 兰二〇二〇年四月一日书记员  王 楠