辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽13刑终136号原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）毕红娟，女，1986年3月16日出生于辽宁省建平县，汉族，大专文化，朝阳市双塔区常青树保健食品商行经营者，住辽宁省朝阳市双塔区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年7月2日被刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于朝阳市看守所。辩护人黄平生，辽宁亮法律师事务所律师。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人毕红娟犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年1月3日作出（2019）辽1302刑初373号刑事判决。原审被告人毕红娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人毕红娟，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年1月13日，被告人毕红娟注册成立双塔区常青树保健食品商行。组成形式为个人经营。经营范围为保健食品批发零售业务。其经营模式为投资人购买金微矿保健品即可成为会员，获得金微矿用户分红证，分红证分为五个级别。其中一星级投资9000元，分红比例为1‰，期限为3年；二星级投资16000元，分红比例为2.1‰，期限为3年；三星级投资24000元，分红比例为3.3‰，期限为4年；五星级投资40000元，分红比例为6‰，期限为6年；六星级投资48000元，分红比例为7‰，期限为6年。毕红娟在商行经营期间，以双塔区常青树保健食品商行（以下简称常青树保健食品商行）的名义与蒂桑（上海）国际贸易有限公司签订经销金微矿合作协议，由蒂桑（上海）国际贸易有限公司向常青树保健食品商行供应金微矿产品，约定免费为常青树保健食品商行提供市场指导，员工培训等事宜。自2016年4月至11月期间，被告人毕红娟按照上述经营模式向不特定人公开宣传消费保本并高额返利模式，非法吸引公众存款人数38人，数额人民币1102000元，返还数额人民币569774元，损失数额人民币532226元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人毕红娟的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，认定被告人毕红娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。罚金于判决发生法律效力后三十日内向缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2022年7月1日止）。上诉人毕红娟的上诉理由是，其系主动投案，量刑重。辩护人的辩护意见是，毕红娟没有非法吸收公众存款的故意。原判认定的犯罪数额错误没有将产品的实际价格扣除。毕红娟没有非法占有、挪用吸收的款项。毕红娟经电话传唤到案，属于自首，应从轻减轻处罚。经二审审理查明，原判认定的上诉人毕红娟的上述犯罪事实清楚。有下列证据证明：1、证人程某、薛某、张某1、刘某1、孔某、孙某1、王某1、傅某、张某2、王某2、刘某2、关某、杨某、宋某莲、靳某、颜某、孙某2、毕某、刘某3、韩某、闫信、刘某4、吴俊莲、高某、魏某、许某2、王某4、王某5、石某、张某3、陆某、王某6、刘某5、范某、王某7三十五名证人、金微矿用户分红证证实，在常青树保健品商行投资金微矿产品的投资、分红情况。2、证人许某1证实：向常青树保健品商行投资24000元，返回10000元。3、证人周某证实：向常青树保健品商行投资48000元，返回20000元。4、证人王某3证实：向常青树保健品商行投资40000元，返回27000元。5、分别扣押决定书、扣押清单证实，公安机关在毕红娟处扣押白色vivo手机一部；笔记本电脑一台，电脑主机一台，打印机一台；账本(黄色外皮16开软抄笔记本)一本，账本（棕色笔记本）一本；营业执照（双塔区常青树保健食品商行复印件）一页，营业执照（蒂桑国际（上海）贸易有限公司复印件）一页；合作协议（乙方毕红娟）一份，分红明细二十四页，退款记录二十三页，银行流水（户名毕红娟）五张的情况。6、朝方正（专审）【2019】477专项审计报告、更正说明证实，被告人毕红娟非法吸收公众存款总金额990,000.00元，已返分红总金额502,774.00元，损失总金额487,226.00元的事实。7、书证收据、分红比例收取表证实，毕红娟收取客户钱款，以及领取分红的事实。8、书证金微矿经销合作协议证实，毕红娟与蒂桑国际（上海）贸易有限公司签订合作协议。9、锦州银行个人客户交易明细清单证实，毕红娟银行存取情况。10、被告人毕红娟供述：常青树保健品商行地址在朝阳市双塔区，我是常青树保健食品商行的负责人和法人，我自己经营。常青树保健食品商行2016年开始一直到2017年年初期间经营的是金微矿保健品。我们常青树保健食品商行主要是发展客户，让客户购买金微矿产品，客户把钱交给我们之后会成为我们金微矿的会员，我们按月给会员分红。当时我向客户承诺，客户到我们常青树保健食品商行购买金微矿保健品，购买一盒金微矿需要9000元钱，可以成为我们常青树保健食品商行一星级会员，成为一星级会员后，可以按照金微矿保健品营业额的千分之一分红，期限是三年；购买两盒金微矿需要16000元钱，可以成为我们常青树保健食品商行二星级会员，成为二星级会员后，可以按照金微矿保健品营业额的千分之二点一分红，期限是三年；购买三盒金微矿需要24000元钱，可以成为我们常青树保健食品商行三星级会员，成为三星级会员后，可以按照金微矿保健品营业额的千分之三点三分红，期限是四年；购买五盒金微矿需要40000元钱，可以成为我们常青树保健食品商行五星级会员，成为五星级会员后，可以按照金微矿保健品营业额的千分之六分红，期限是六年；购买六盒金微矿需要48000元钱，可以成为我们常青树保健食品商行四星级会员，成为四星级会员后，可以按照金微矿保健品营业额的千分之七分红，期限是六年。客户在我们常青树保健食品商行购买金微矿交完钱之后，我们会给客户收款收据和一本金微矿用户分红证。交完钱的客户每个月到我们常青树保健食品商行领取分红钱。这样客户就成为我们常青树保健食品商行金微矿的会员了，按照客户星级领取分红，当时我都是跟客户承诺的一年内客户收回本金，剩下的就是分红了。只要是手里有钱，来我们常青树保健食品商行购买金微矿产品，就可以发展成金微矿会员，什么人都行没有特定限制。分红钱是我的常青树保健食品商行内销售金微矿的营业额，我一共收到20多个客户购买金微矿的钱，一共有90多万元钱。这些钱都交给我了，我把卖金微矿保健品的营业款存入到我锦州银行账户里，然后我再从这个账户里把钱取出，给客户分红。我收到的这些客户购买金微矿产品的钱都是用于进货和给客户分红了。我没有从中获利。我就是通过在常青树保健食品商行店门口搞活动，吸引客户，客户到我们店之后，有时候是金微矿厂家到我们店里来给客户做宣传、讲课，有时候是我和业务员在店里给客户做宣传、讲课，以这种方式来发展客户，宣传的目的就是为了让客户相信购买我们的金微矿产品，成为金微矿会员，可以获得分红，实际就是让客户往我们店里交钱，以承诺分红的手段把客户手里的钱收上来。客户基本都是奔着投资分红去的，而且当时我向他们承诺了一年就能收回本金，所以客户都觉得在我们店里购买金微矿不仅能收回本金、获取分红，还能白吃保健品，所以才在我们店里投资购买金微矿产品。金微矿的保健品我是以每盒2000元左右的价格购进的，我以每盒8000元的价格卖给客户，我从中得到6000元左右的利润。然后我又把这6000元以分红的形式返给客户。我之前向客户承诺会把本金返还给客户，实际上大多数是还不上的，我当时那样承诺的目的也是为了多卖产品。一共有50多人在常青树保健食品商行购买金微矿保健品投资分红，我已经退回去一部分人的钱了。我一共收到过大约有140多万元钱，但是有一部分人的钱我已经退回去了。这140多万元钱我用于给客户分红返钱，还有进货（金微矿口服液）钱。我进货用了35万元左右，剩下的105万多元钱都给客户返回去了。客户认为我有实体店面，我有营业执照，还有我们给客户讲课博得了客户的信任，还请开会听课的人吃饭，如果有客户买金微矿口服液，我们当场就给客户返钱。当时有一个叫王蒙讲师给客户讲课。我和上海蒂桑公司之间有协议，但协议中没说给客户分红返利的事情。上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中，没有发生变化，本院依法均予确认。在本院审理过程中，上诉人毕红娟及其辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人毕红娟以购买金微保健品，返利分红的手段，变相向不特定的人吸收资金，扰乱了金融秩序，数额巨大，并造成损失50余万元，其行为确已构成非法吸收公众存款罪，应依法予以刑罚处罚。上诉人毕红娟经公安机关电话传唤到案。到案后，如实供述犯罪事实，系自首，可对其减轻处罚。上诉人毕红娟提出的其系主动投案，量刑重的上诉理由及其辩护人提出的毕红娟经电话传唤到案，属于自首，应从轻减轻处罚的辩护意见，本院予以支持和采纳。关于辩护人提出的毕红娟没有非法吸收公众存款的故意。经查，被告人毕红娟供述，其以承诺分红的手段把客户手里的钱收上来，客户基本都是奔着投资分红去的，其向他们承诺了一年就能收回本金，所以客户都觉得在我们店里购买金微矿不仅能收回本金、获取分红，还能白吃保健品，所以才在我们店里投资购买金微矿产品。证明了其明知是一种吸收公众投资的行为，而故意实施。对辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的原判认定的犯罪数额错误，没有将产品的实际价格扣除。毕红娟没有非法占有、挪用吸收的款项的辩护意见。经查，上诉人毕红娟是以销售产品的手段吸收公众存款，作为犯罪手段的投入不应在犯罪数额中扣除。非法吸收公众存款罪并不要求具有非法占有，且原判并没有认定上诉人毕红娟非法占有了公众存款。对此辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，依法定罪准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定：判决如下：一、维持辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302刑初373号刑事判决的定罪及附加刑部分，即被告人毕红娟犯非法吸收公众存款罪和并处罚金人民币50000元，罚金于判决发生法律效力后三十日内缴纳。二、撤销辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302刑初373号刑事判决的主刑部分，即判处有期徒刑三年。三、判处上诉人毕红娟有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2022年1月1日止）。本判决为终审判决。审判长  孟凡石审判员  陶 蕊审判员  刘竞辉二〇二〇年四月二十六日书记员  褚鹏达