安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终720号上诉人（原审原告）：中铁中基第二工程局有限公司，住所地：安徽省蚌埠市东海大道4229号万达写字楼A座23层2312室；统一社会信用代码9134030015015085611(1-3)。法定代表人：彭飞，公司副总经理。委托诉讼代理人：朱五星，安徽治邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽圣力房地产开发有限公司，登记住所地安徽省蚌埠市解放路480号（龙子湖区政府院南楼7楼），现址蚌埠市胜利东路与李楼路交叉口北侧向东100米售楼部内，统一社会信用代码91340300680843772T。法定代表人：王闯，公司执行董事。委托诉讼代理人：张本意，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭林，北京德恒（合肥）律师事务所实习律师。上诉人中铁中基第二工程局有限公司（以下简称中铁中基二局）因与上诉人安徽圣力房地产开发有限公司（以下简称圣力开发公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2019）皖0302民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中铁中基二局上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人偿还借款本金9345247.10元及利息（截止2019年4月29日的利息为130516.08元，之后的利息以9345247.10元为基数按月利率2%自2019年4月30日起至全部付清之日止），并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由为：1、一审法院认定2017年6月23日协议为约定月利率2%是自2017年12月30日后的利率，该理解是错误的。按该协议约定，自2017年7月1日起未付部分2800万元按月息2%计息。但上诉人只是请求按2000万元本金计息。2017年6月30日至2017年12月30日期间2000万元借款的利息242万余元，一审未予支持，明显违反公平原则。作为企业，资金是血液，融资都是有成本的，上诉人作为施工企业，比其他企业更需要资金，不可能免息。2、按照先息后本偿还原则，被告应偿还本金为9345247.10元，应偿还利息130516.08元。圣力开发公司辩称：中铁中基二局的上诉没有事实和法律依据。双方在2017年6月23日之前存在建设施工合同关系及民间借贷关系。1000万元为工程保证金，双方没有合意将该1000万元转化为借贷。2017年6月30日协议中的1000万元借贷资金使用资金成本800万元，违反法律规定，属于无效条款。协议第二点约定2017年12月30日之前不计息。剩余借款本金没有按时归还，约定月息2%。双方没有约定将工程保证金转化为借款。圣力开发公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案的诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由为：1、被上诉人存在经常对外放贷行为，构成职业放贷人，应认定本案借款合同无效。经查询中国裁判文书网，近年来被上诉人有多次向不特定他人出借钱款发生纠纷的民间借贷诉讼，出借资金高达5000万元之巨，并约定高息。一审未查明被上诉人的资金来源是否为其自有资金，不能排除被上诉人向他人借款后又转贷给上诉人进行非法牟利的行为。故本案借款合同应当认定为无效合同。2、本案的基础法律关系分别为建设工程施工合同纠纷和民间借贷纠纷，案涉中的工程保证金1000万元，双方没有就此转化为民间借贷的合意，不应按月息2%计算利息。一审将1000万元工程保证金和1000万元借款，全部以民间借贷纠纷处理明显不当。即使被上诉人主张保证金的利息损失，也只能从起诉之日按年利率6%计算。3、对案涉的出借款1000万元，至2017年6月23日双方协议，时间不足21个月，约定资金使用成本按800万元计算，明显超过民间借贷利息不得超过月利率2%的法律禁止性规定，该约定应当认定为无效。4、2017年6月23日双方协议约定在2017年12月30日前，最少支付不低于2000万元，即是约定先本后息的履行顺序。一审认定没有明确约定，与事实不符。中铁中基二局辩称：本公司自成立以来承建14个工程项目，包括案涉借款及保证金等，都是自有资金。本公司有几起民事诉讼案件，当事人均与公司承包工程有关联。公司代偿后形成追偿纠纷，并非严格意义上的民间借贷。本案借款因圣力开发公司资金链有问题，实质上是个有偿的垫资行为，在工程施工领域是常见的现象，不属于职业放贷人。2017年6月23日达成的协议书，是对前期保证金和借款的最后约定，是双方真实意思表示，合法有效。上述协议书中没有对先息后本还是先本后息约定，依法应先冲抵利息，剩余部分抵扣本金。圣力开发公司在一审认可2000万元资金约定使用成本800万元，之后未付部分按月息2%计取。现在圣力开发公司推翻一审认可事实，明显违反了民事诉讼禁止反言的原则。2000万元资金是圣力开发公司后来顺利开发的一个组成部分并获利，从公平角度支付对价利息是符合民事公平以及等价有偿原则的。双方协议书中没有约定支付利息需要开票，开票问题不属于本案审理范畴。中铁中基二局向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告9345247.10元及利息130516.08元（利息暂计算至2019年4月29日，之后的利息按月利率2%自2019年4月30日起至全部付清之日止）；2、被告承担本案的诉讼费、保全费。一审判决认定事实：被告开发蚌埠市东湖雅苑工程项目，2015年9月16日与原告签订《东湖雅苑项目工程施工合同》。同年9月25日原告向被告交纳工程保证金1000万元。因被告资金周转困难，原告于同年9月29日出借1000万元给被告。2017年6月23日双方协商解除《东湖雅苑项目工程施工合同》，并对原告汇给被告的2000万元偿还问题达成协议，主要内容为：截至2017年6月30日，上述资金的使用成本按800万元计取；被告应于2017年12月30日前足额偿还原告本息2800万元，如果被告在2017年12月30日前未能付清2800万元，最少支付不低于2000万元，则未付部分按月息2%计取。但被告未能按协议约定期限履行，自2018年1月4日起至2019年4月29日止，被告先后12次向原告偿还款项2510万元。一审法院认为：原、被告双方2017年6月23日签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，依法成立。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同自贷款人提供借款时生效，原告已通过转账向被告支付了款项，故双方签订的《协议书》已经生效，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，对原告诉讼请求中合理的部分予以支持。2017年6月23日原、被告双方达成的协议中，明确约定于2017年12月30日前足额偿还原告本息2800万元，未付部分按月息2%计取。约定的月利率2%应为自2017年12月30日后的利率。期限届满时被告分文未付，其应按未付的本金2000万元以月利率2%计算利息。关于先偿还本金，还是先付息的意见。从双方约定的内容看，并没有明确约定偿还本金，支付利息的先后顺序，故被告关于是先偿还本金，后先支付利息的意见不能成立，一审法院不予支持。经计算，截止2019年4月29日，被告尚欠本金6192565元及利息52750元（具体计算见本判决附表）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，判决：一、被告圣力房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告中铁中基第二工程局有限公司偿还本金6192565元及利息（截止2019年4月29日的利息52750元，此后的利息自2019年4月30日起，按月利率2%计算至全部付清之日止）；二、驳回原告中铁中基第二工程局有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79136元，减半收取计39568元，保全费5000元，合计44568元，由被告圣力房地产开发有限公司承担。二审中，中铁中基二局提交了以下新证据且均为复印件。第一组：中铁中基二局股东会决议一份、公司与唐广继2018年9月21日签订的协议书一份，证明圣力开发公司提交的徐玉娟以民间借贷起诉案件是股权纠纷。第二组：中铁中基二局与高传华在2016年元月20日签订的项目经营承包合同一份、借据一份、委托付款说明一份，证明公司与高传华案件是追偿权纠纷。第三组：公司起诉杨文海民事诉状一份、安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03民终1610号民事判决书一份、和解协议一份、结清证明一份、杨文海2017年10月20日出具的承诺书一份，证明杨文海案件是追偿权纠纷。第四组：中铁中基二局招投标资料表、工程项目表，证明公司是实体企业，有自己的资金来源。圣力开发公司质证意见：第一组、第二组没有原件，真实性无法核实，对其证明目的也有异议，与圣力开发公司提供的判决书适用的案由及事实不一致，应以生效法律文书确定的民间借贷案由为准。对第三组判决书真实性无异议，其他没有原件，真实性不认可，同时与圣力开发公司提供的判决书适用案由及事实不一致，应以生效法律文书确定的民间借贷案由为准。对第四组真实性无异议，但不能证明中铁中基二局与别人发生的借贷为自有资金，中铁中基二局符合职业放贷人的特征，达不到其证明目的。圣力开发公司也提交了以下两组新证据。第一组：黄洪书、徐玉娟、蚌埠市宝业汽车贸易有限责任公司与中铁中基二局之间民间借贷纠纷案件的民事判决书、民事裁定书，证明中铁中基二局多次向他人借款，其对外出借资金不是自有资金，本案借贷合同应为无效。第二组：薛平华、杨文海、高传华、安徽中徽房地产开发有限公司与中铁中基二局之间民间借贷纠纷案件的民事判决书、民事裁定书，证明中铁中基二局是职业放贷人，应认定本案借贷合同无效。中铁中基二局质证意见：对第一组真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。黄洪书及蚌埠市宝业汽车贸易有限责任公司的借款是挂靠到我公司所需借款，一个是80多万，一个是100万元，且均已偿还完毕；徐玉娟案是股权转让纠纷。对第二组真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。这些案件当事人与我公司承包工程有关联性，我公司是资金垫资的追偿行为。综观中铁中基二局和圣力开发公司提交的上述全部新证据，虽然涉及案件的案由均为民间借贷，但确系因中铁中基二局承包工程事由及工程施工中产生的借贷纠纷，涉及的当事人不能构成不特定对象，因此达不到圣力开发公司抗辩认定中铁中基二局为职业放贷人的证明目的。据此，对中铁中基二局提交的上述前三组新证据，本院依法予以采信。对其提交的第四组新证据，因不能证明其对外出借款均为其自有资金的事实，本院依法不予采信。同时，对圣力开发公司提交的上述新证据，本院依法确认达不到其证明目的。对一审法院判决认定的案件事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，上诉人中铁中基二局诉称与上诉人圣力开发公司之间存在约定月息2%且借贷2000万元本金，在诉讼中提交了银行转款凭证、双方之间2015年9月29日签订的“安徽圣力房地产开发有限公司东湖雅苑项目工程补充条款”协议书、2017年6月23日“协议书”。在上述“补充条款协议书”中，明确约定圣力开发公司向中铁中基二局借款1000万元，“按月息1.5%计取利息，并在六月内返还本息”。在上述“协议书”中载明：“甲（即中铁中基二局）、乙（即圣力开发公司）双方于2015年9月16日签订东湖雅苑项目工程施工合同，甲方于2015年9月25日及9月29日转入乙方2000万元。双方经充分协商，就解除该工程施工合同，达成如下一致条款，立此协议，以资信守”。条款1：“甲方已转入乙方的2000万元，双方确认，截至2017年6月30日，资金使用成本按800万元计取”。条款2：“乙方应于2017年12月30日前足额偿还甲方2800万元，乙方如在2017年12月30日前未能付清2800万元，最少支付不低于2000万元，则未付部分按月息2%计取”。据此，该协议的字里行间中，双方没有将2015年9月25日的1000万元保证金转化为借贷的明确意思表示，而是具有在2017年12月30日之后，所有钱款按月息2%支付利息的明确合意，即案涉借款1000万元具有在此时由月息1.5%变更为2%的明确意思表示。在诉讼中，双方当事人都确认2015年9月25日发生的1000万元原属工程保证金性质。此后，双方没有达成将其转化为借贷的明确且可以为一般人无异议理解的意思表示，上述协议书中也没有相对应的文字表述，因此，该1000万元工程保证金的属性并未发生改变。该1000万元工程保证金纠纷与双方之间关于1000万元民间借贷的纠纷，不属同一法律关系。在二审诉讼中，中铁中基二局诉称上述“协议书”中具有暗含将原属工程保证金性质的1000万元转化为借款的意思表示，但圣力开发公司对此不予认可。如果双方之间具有将工程保证金转化为借款的暗含意思表示，即应当在接下来的主文中注明是按照“借款”之名而支付对应利息的明确意思表示。但是，双方没有明确支付利息的约定，而是约定“资金使用成本按800万元计取”。“资金使用成本”，与“利息”不属于同一法律概念。中铁中基二局在二审诉讼中辩解资金使用成本800万元，是以2000万元为本金，实际按月息2%计算而得出。该辩解仅为资金使用成本的计算标准，不能因此得出800万元为利息的结论。本院对中铁中基二局该辩解主张的理由，依法不予采信。同时，中铁中基二局没有提交其他能够证明工程保证金已实际转化为借款的相应证据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院依法判定双方就工程保证金1000万元性质是否发生转化为借款的意思表示，并不清晰明确。双方讼争的1000万元工程保证金的性质，因此并未发生改变，且不属于本案民间借贷的审理范围，中铁中基二局可另行主张。据此，对圣力开发公司辩称“本案的基础法律关系分别为建设工程施工合同纠纷和民间借贷纠纷，案涉中的工程保证金1000万元，双方没有就此转化为民间借贷的合意，不应按月息2%计算利息。一审将1000万元工程保证金和1000万元借款，全部以民间借贷纠纷处理明显不当”和“对案涉的出借款1000万元，至2017年6月23日双方协议，时间不足21个月，约定资金使用成本按800万元计算，明显超过民间借贷利息不得超过月利率2%的法律禁止性规定，该约定应当认定为无效”的上诉理由，本院依法予以支持。同时，对圣力开发公司辩称中铁中基二局为职业放贷人的上诉理由，本院依法予以驳回。双方在案涉借贷发生之后，没有明确约定清偿本息的顺序，圣力开发公司没有提交足以证明其偿还的款项为先本后息的证据；对上述协议书中双方约定的第二项文字内容，不能使一般人做出是先本后息偿还顺序的解读。案涉1000万元借款，依法应当按照先息后本的清偿原则予以计算。本院对其辩称“2017年6月23日双方协议约定在2017年12月30日前，最少支付不低于2000万元，即是约定先本后息的履行顺序。一审认定没有明确约定，与事实不符”的上诉理由，依法不予支持。综上，双方签订的2017年6月23日“协议书”，将2015年9月29日1000万元借款按800万元资金使用成本计入欠款本金，已经违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”的规定，该项约定应为无效。同时，双方在2017年6月23日“协议书”中，已经明确约定2017年6月30日的偿还金额为2800万元，并约定在2017年12月30日前仍然偿还2800元。一审法院判决认定2017年6月23日至2017年6月30日区间为无息约定，事实清楚，证据充分。故本院对中铁中基二局辩称的上诉理由，依法均不予支持。以双方签订的上述“补充条款协议书”为根据，2015年9月29日中铁中基二局交付1000出借款，按该协议约定1.5%计算利息，至2017年6月30日前，圣力开发公司应付息为315.5万元〔1000万元×1.5%/月×21个月零1天〕。在2017年6月23日“协议书”中，双方约定了自2017年6月30日至2017年12月30日为利息空档期，故该时段依法不予计算利息，且自2017年12月31日起，按双方变更利息利率的月息2%计算利息，且所还款项在支付当日应付利息之后，其余部分应予抵扣本金。在诉讼中，双方均认可圣力开发公司自2018年1月4日起至2019年4月29日共偿还12笔合计2510元的事实，且经本院核算，以上述方法计算案涉1000万元本息截止到中铁中基二局提起诉讼日，案涉1000万元的本息已经全部得到清偿。综上所述，上诉人中铁中基第二工程局有限公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。上诉人安徽圣力房地产开发有限公司的上诉请求，部分成立，本院予以部分支持、部分驳回。一审判决认定案件借贷1000万元的事实清楚，但本案适用法律部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2019）皖0302民初991号民事判决；二、驳回中铁中基第二工程局有限公司的诉讼请求。一审案件受理费79136元，减半收取计39568元，保全费5000元，合计44568元，由中铁中基第二工程局有限公司负担。二审案件受理费79136元，由中铁中基第二工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王宇堂审判员  卞新春审判员  杭军红二〇二〇年四月二十三日法官助理王锦书记员张明梅