山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终4号 原公诉机关淄博市张店区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张志刚，男，1960年3月1日出生，汉族，高中文化，户籍地淄博市张店区，住淄博市张店区。因犯职务侵占罪，2016年3月4日被判处有期徒刑三年。2017年10月10日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年11月16日因涉嫌犯虚假诉讼罪被逮捕。 辩护人胡玉倩，山东洪筹律师事务所律师。 淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人张志刚犯职务侵占罪一案，于二○一八年十二月二十四日作出（2018）鲁0303刑初485号刑事判决。宣判后，原审被告人张志刚不服，提出上诉；二○一九年五月二十八日本院认为原审判决认定的部分事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审。淄博市张店区人民法院于二○一九年十二月十六日作出（2019）鲁0303刑初712号刑事判决。原审被告人张志刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人、听取检察院、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。淄博市人民检察院阅卷期间建议延期审理二次。现已审理终结。 原审判决认定，淄博市张店区人民政府因城市建设需要，于2002年2月租赁淄博市张店区人民政府体育场街道办事处杜科社区居民委员会集体土地用于公用建设，张店区人民政府承诺在以后杜科村旧村改造时减免部分城市配套设施费折抵使用土地的租金。2003年至2004年10月期间，淄博鲁某房地产中介服务有限公司（以下简称鲁某公司）建设杜某银都花园，按规定应向张店区城乡建委缴纳建设配套费256.92万元。2002年7月17日至2004年12月23日期间，被告人张志刚利用担任杜科村村主任的职务便利，经与时任杜某党支部书记张某5共谋后，二人串通鲁某公司法定代表人郝某芝不缴纳建设配套费，由张志刚、张方瑞以杜科村旧村改造名义协助鲁某公司办理建设配套费折抵减免，后鲁某公司先后送给被告人张志刚50万元转账支票一张，送给张某5现金共计60万元。被告人张志刚及张某5分别据为己有。案发后，张某5已向公安机关退缴60万元。 原审判决认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实: （一）证人证言 1、张某1（杜科村书记兼主任）证实：2002年张店区租赁我村158亩土地修建河滨公园，每亩地租赁费1200元，用杜科村旧村改造综合配套费折抵租赁费，可折抵577万元。鲁某公司开发银都花园17-22号楼的配套费256.92万元，是从577万元减免额度折抵的，当时村主任是张志刚，书记是张某5。根据我村与鲁某公司签订土地使用权转让协议书，配套费应由鲁某公司承担。 2、张某2（杜某会计）证实：2002年2月，杜某与张店区园林局签订过配套费减免协议，张某3负责办理配套费减免手续；鲁某公司开发了银都花园17-22号楼。 3、张某3（杜科村工作人员）证实：2002年初至2013年7月其在村委工作，村里开发建设所需缴纳综合配套费的充抵手续是其办理的。儿童公园占地租金577万，加上其他应充抵费用，共充抵综合配套费694万余元，经其手办理的充抵综合配套费共437万余元。2004年3月16日最后一次去办理充抵综合配套费手续，知道所有的配套费已经充抵完了。当时村主任张志刚叫其去办理综合配套费的充抵。 4、张某4（杜某原主任）证实：2001年或2002年，杜某与张店区园林局签订过一份协议书，涉及政府减免我村部分综合配套费，用于折抵租儿童公园土地的租金。 5、李某（体育场房地产开发公司员工）证实：2003年左右，体育场房地产开发公司用杜某的地建银都花园，其中鲁某公司以体育场房产公司的名义、资质开发了十几个楼。 6、乔某（鲁某公司出纳）证实：2004年10月23日，公司老板郝某芝让其和王某1填了一张50万元支票，收款单位空白，并让我们一起去杜某毛纺厂，把这张支票给了张志刚，我问张志刚要收据，张志刚说已经和我们老总郝某芝说好了，什么也不用给。支票要有一个发票顶起银行的账，我就跟郝某芝说明情况后，郝某芝给了我一张发票，他让我用这张发票入账，填写上50万的金额。2004年度10-12月份第一册凭证中第51号凭证对应着的发票的内容是我填写的，发票开具单位是邹平宏达电器开发厂，发票上郝某芝名字是他自己签写的。我干出纳期间就干过一次给别人送支票的事情。 7、王某1（鲁某公司会计）证实：银都花园17-22#楼地块面积30亩，是鲁某公司向杜某购买的，鲁某公司在建设银都花园17-22号楼期间，老板郝某芝安排其和乔某一起到张志刚毛纺厂的办公室，给张志刚送了一张50万元的转账支票。这张支票上50万元从鲁某公司账户上支出，公司银行日记账上有记载。 8、刘某1（邹平宏达开关厂法定代表人）证实：2004年10月，郝某芝说要用一张十万元版的手写发票做账用，其从厂里十万元版的发票上撕下一张发票联给了郝某芝，记账联和存根联给了税务局。 9、刘某2(淄博远飞汽车销售有限公司老板）证实：2004年10月，张志刚找到他，说有一张50万元的转账支票，想把支票换成现金，他就同意了；张志刚给了一张淄博鲁某房地产中介服务公司的转账支票，金额是50万元，他给了张志刚50万元现金。之后其把这张50万元的转账支票入到淄博远飞汽车销售有限公司在中国银行高新区支行的账户。刘某2辨认出张志刚就是给他50万转账支票的人。 10、孟某（张某5之妻）证实：2005年2月，张方瑞拉着我去原市公安局西侧沿街房，张某5上楼拿了一张郝某芝身份证；之后开车到中心路与华光路路口西北角的农村信用社，张某5从车里拿出一个黑色塑料袋还有一张于某的身份证，连同郝某芝的身份证一起给了我，张某5说黑色塑料袋里有55万元现金，我问这是谁的钱，张某5说不用管了，让我去柜台用郝某芝的身份证开个户存进去，然后再用于美芹的身份证开两个户，把这笔钱倒一下就可以了。我就拿着郝某芝、于某的身份证和55万元现金去银行柜台以郝某芝的名义开立了一个存折，把55万元现金存进了该账户，紧接着我又从该存折里取出45万元，存到用于美芹身份证开的两个账户里，第二天我把这三个存折里的钱都取现了。 （二）书证 1、办某说明证实，被告人张志刚系被传唤到案。 2、张店区园林绿化管理局与杜科村签订的协议书证实，张店区政府建设河滨公园租用杜科村土地158.07亩，期限30年，每亩每年1200元，由政府在杜某进行开发建设时减免相应的综合配套费用予以兑现。 3、土地使用权转让协议书证实，由杜科社区居（村）委会将银都花园17号至22号楼共计30亩土地使用权转让给鲁某公司，转让费共计570万元。 4、综合配套费折抵手续的减免报告、申请等证实，2002年至2004年间，杜某向张店区提交的减免建设配套费报告、张店体育场房地产开发公司文件、规划审批建设工程项目登记表等具体内容。 5、鲁某公司的10390833号转账支票证实，出票日为2004年10月23日，收款人为淄博远飞汽车销售公司，金额50万元。 6、中国农村信用合作社存折及存款凭条、取款凭条等证实，存折系以郝某芝名义于2005年2月1日在中国农村信用合作社开立的；署名郝某芝的3张存款凭条分别为10万元、15万元、30万元；署名于某的2张存款凭条分别为10万元、35万元，1张取款凭条为35万元。 7、扣某证实，张某5向公安机关退赃人民币60万元。 8、刑事判决书证实，2016年2月4日被告人张志刚犯职务侵占罪，被判处有期徒刑三年。 9、淄博市看守所证明材料证实，被告人张志刚2016年7月29日刑满释放。 10、户籍人口信息证实，被告人张志刚的身份情况。 （三）被告人张志刚及张某5、郝某芝的供述 1、被告人张志刚供述：2002年7月18日至2004年12月31日，我担任杜科村村委会主任，书记是张某5，当时的会计是张某2、出纳是邱某。 2001年张某5是书记主任一人兼，村里把150亩左右的土地卖给了张店区体育场街道办事处开发公司，一亩地14万元。我通过张某5认识一个姓郝的男子，跟着张某5与姓郝的男子吃过一两次饭。 我曾到的配套费减免手续。减免建设配套费，村里一般先开会研究形成决议，再上报申请减免配套设施费。 我不知道银都花园17#-22#楼配套费从杜某相关费用中扣除的情况。当时村里的公章在财务的保险柜里放着，平时谁用我不管。 2、同案犯张某5供述：2001年8月至2012年年底，其任杜某支部书记，张店区政府因建设儿童公园租用村里的地，政府没有钱，答应在村里进行旧村改造时用综合配套费进行抵扣，共五百七八十万。2003年上半年，杜科村委还在杜科中街的一个小楼上，张志刚叫我去他办公室，说银都花园自留的那四五十亩土地一直没有开发，想让郝某芝来开发，一共盖五六座楼，并且盖楼需要交的配套费用村里减免配套费的指标进行顶替，郝某芝将应交村里的配套费给我们两个，把减免的配套费指标换成了钱，不用往村里交，从中弄点钱花。 过了大约一个月，张志刚叫我去张店区人民路五里桥村委西侧一个茶楼，我到的时候张志刚和郝某芝已经在那等着，我们三个主要谈怎么顶配套费的事，主要是张志刚和郝某芝谈，郝某芝说顶出来的配套费拿出一百七八十万给我和张志刚，我没有说别的，也同意了。隔了一两个月，张志刚打电话叫我到西五路淄博市旁边，他开的一家练歌房门口，他从车后备箱里（绿色的中华牌轿车）拿出一个手提袋，说是给我的钱，我拿着袋子就走了。我回家打开袋子一看是十万块钱一摞的现金，一共三摞，30万元。之后，2003年下半年或2004年上半年，郝某芝分两次，一次十万元，一次二十万元，又给我三十万元现金。 村里正常的配套费减免手续都是张某3办理，不需要我和张志刚签名，盖上公章就可以，是张志刚安排人去办的。顶出来的配套费我和张志刚分了，我一共分了六十万。当时郝某芝说顶出来的配套费拿出一百七八十万给我和张志刚。我和张志刚没把顶出来的配套费交给村里，就是想自己弄点钱花。 2003年四五月份，我先收了张志刚给我的30万元现金，我把钱回家放了起来。过了不长时间，我又收到了郝某芝分两次给的30万元现金，都放在家里。过了不长时间，我觉得收这些钱不稳当，就想找郝某芝要身份证来用他的身份证办个银行卡把这60万元存到卡里，再分次提出来自己花。这样如果有人问起来，我说还给郝某芝了。 2005年2月，杜某选举结束后，我与妻子孟某提着55万元现金，用一个黑色塑料袋装着，开车到了郝敬芝在人民路原公安局西侧的办公楼下，找到郝某芝说“我要用你的身份证去银行开个户办个存折，把之前你们给我的钱倒一下，过几天我再把钱取出来，这60万相当于还给你了。”郝某芝把他的身份证给了我之后，我和孟某到了中心路与华光路路口西北角的农村信用社，我把一个黑色塑料袋还有于某的身份证、连同郝某芝的身份证给了孟某，告诉她黑色塑料袋里有55万元现金，她问是谁的钱，我说不用管了，让她到柜台用郝某芝的身份证开个户存进去，然后再用于美芹的身份证开两个户，把这钱倒一下就可以了。孟某去银行柜台以郝某芝的名义开立了一个存折并把55万元现金存进了账户，接着又取出了45万元，再用于美芹的身份证开了两个户，把这45万元存到于某的两个账户里，一个存了35万元，一个存了10万元，郝某芝的账户里还剩10万元。第二天，把这三个存折里的钱都取现了。有5万元钱让我花了，短时间内也凑不够，我怕出问题就先存了55万元。于某以前是我妻子孟某公司的员工，我借了她身份证来倒这笔钱，只说借她身份证用用，没有说干什么。 3、同案犯郝某芝供述： 2001年，我与七八个朋友合资成立了淄博鲁某房地产中介有限公司，我是法人。2003年11月以每亩19万元的价格，从杜科村购买了17-22号六个楼座30亩土地，支付了570万元的购地款，是乔某和王某1办理的。 我购买的17-22号楼原本是村里的还迁房，使用这六座楼来处理综合配套费比较合理。张志刚、张某5可能通过这种方式把政府承诺减免配套费变成现金；这六座楼面积在二万六七平方米，可以减免二百六七十万元左右。 2004年初，张志刚让我给张某5送点钱，先给他送个10万或者20万。我让乔某去中国银行公司账户提了10万元现金，我开车去了张店区共青团东路的儿童公园旁边，并将10万元用报纸包好，在儿童公园北门对面的路边把钱给了张某5。2004年4月，张志刚打电话又让我给张某5送20万现金的配套费，我让乔某去中国银行公司账户取了20万，之后我在淄博市张店区南头儿童公园的北侧路边将用报纸包好的20万元交给了张某5。张某5说了一声谢谢，笑嘻嘻就走了。 2004年底或2005年年初，张某5跟妻子开车到了我公司那，张某5说我公司承建的银都花园17#-22#楼“省”下来的配套费，除了我给他的30万元，张志刚还给他一部分，他说这些钱他不能要，问我要银行卡和身份证，想把这些钱再还给我。我问为什么？张某5说怕张志刚因为配套费出现问题再牵扯到他。我给张某5一张个人中国银行银行卡，还给了他我的身份证。大概过了十天左右，张某5又来到了公司东边的大门口，张某5把银行卡和身份证还给了我。 2017年6月初的一天上午10时许，我去管委会时在负一层电梯门口，见到了张某5和他的妻子，张某5喊住了我，他问最近经侦的民警是不是找你了解情况了，我问他怎么知道的？张某5强调说“之前我把六十万已经给你转平了”。 其给张志刚的50万支票是用邹平宏达电器开关厂的发票入的账。 2003年9月左右，我准备交纳银都花园17-22号的综合配套费，张某5问我配套费交了没有，我说没有，张某5说先别交了，让我把配套费交到村里，他负责协调办理17-22#楼的配套费减免手续。过了不久，张某5约我到五里桥小区对面的饭店吃饭，我到时发现张某5、张志刚已在饭店了。张某5问我考虑好了吗？张志刚在一旁说“按张某5说的办，有张某5从中协调没有问题”。我就同意了。两周后，体育场街道办开发公司的李某自己一个人去张店城乡建委办理了17-22#楼中的三座楼的综合配套费折抵手续；后来，我、张某5、李某三人又去找一个叫王某2的女主任办理了其余三座楼的折抵手续。 没过几天，张志刚让我先给他30万元，说是欠杜某的配套费，我将30万元拿到了杜科毛纺厂给了张志刚，他说等我把配套费交齐了一起开收据。又过了一二十天，张志刚又打电话要30万元，还是说让我交配套费，我又让财务提出30万现金，到杜科毛纺厂张志刚的办公室给了他。他还是没有开收据，我跟张志刚说一定要开收据，要不公司没法下账。张志刚说等交完了一起开，我不同意，张志刚接了个电话听声音很生气，他挂断电话后，一脚把我踹倒了。 2004年九十月，张志刚又向我要钱，要50万现金，由于张志刚找我要的配套费次数太多了，所以他每次向我要钱，我都认为是向我要配套费。我感觉张志刚每次都要现金，我怕以后说不清楚，就跟张志刚说手里没有现金，只能开50万元的转账支票。50万的支票是我让公司的会计王某1、乔某给张志刚送去的，也没有收据。当我总共给张志刚一百七八十万元，具体多少记不清了。第一、二次都是30万的现金，最后一次给的50万的支票。 2004年夏秋，张志刚两次打电话让我给时任杜某书记张某5送钱，我记得送过两次，一次十万，一次二十万。有一次我拿着现金送到了杜某南大门西侧，我把钱给张某5。另外一次我把现金送到了张店区东三路与共青团路丁字路口东北角交给了张某5。张某5收这30万也没有打收据，只是说让张志刚一起办。 我给张志刚一百七八十万元，给张某530万元，这些钱是应交到村里的配套费。17-22号楼的综合配套费是2569200元，少的部分我一直没有出，一般是张志刚要一次，我给一次，如果张志刚不要我就不给。我觉得折抵配套费的形式对公司没有损失，不用一次性交纳200多万，可以缓解资金压力。 2004年10月，张志刚找我，问我要钱，我实在没有办法了，就从公司里面拿了一张转账支票给了张志刚，数额是50万元。我公司与邹平宏达电器开关厂有正常的业务，我曾找厂里的刘某1要了一张空白的十万元版的发票，用他从公司顶了五十万元，后来通过转账支票的方式给了张志刚。当时张志刚说转账支票的收款方不能写，空着。公司2004年10-12月份第一册会计凭证中，发票号0078330，转账支票号10390833，数额50万元，就是给张志刚50万元支票的会计凭证。 原审法院认为，被告人张志刚利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，被告人张志刚犯职务侵占罪，判处其有期徒刑五年;被告人张志刚退赔淄博市张店区人民政府体育场街道办事处杜科社区居民委员会违法所得500000元。 宣判后，被告人张志刚以“原审判决认定事实不清，证据不足，不构成犯罪”为由，提出上诉。其辩护人以相同意见为其辩护。 淄博市人民检察院阅卷意见认为，上诉人张志刚的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判，不开庭审理。 本院认为，上诉人被告人张志刚利用职务上的便利，伙同他人将单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。关于上诉人张志刚及其辩护人所持“原审判决认定事实不清，证据不足，不构成犯罪”上诉理由及辩护意见，经查，郝某芝、张某5均证实张志刚参与了非法侵占单位财产的预谋；证人乔某、王某1均证实鲁某公司在建设银都花园17-22号楼期间，郝某芝让二人填了一张50万元支票，并一起去杜某毛纺厂把支票给了张志刚；乔某还证实郝某芝给了一张发票，让用这张发票入账，填写上50万的金额；发票开具单位是邹平宏达电器开发厂，发票上郝某芝名字是他签写的，与证人刘某1、刘某2的证言及转账支票相吻合，在案证据已形成了完整链条，足以证实上诉人张志刚实施了职务侵占的犯罪行为。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王良春 审 判 员 郭晓伯 审 判 员 李思平 二〇二〇年四月十四日 法官助理 孟爱玉 书 记 员 解 琰