广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终50号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：广西碳歌环保新材料股份有限公司，住所：广西藤县藤州镇民安路三街23号三楼。统一社会信用代码：91450400052721352K。 法定代表人：何再湘，董事长。 委托诉讼代理人：梁德，广西益远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏俊文，广西益远律师事务所实习律师。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：佛山市瑞陶窑炉有限公司，住所：佛山市禅城区季华三路海口陶瓷物流城自编C座6B。统一社会信用代码：91440604MA4W712L95。 法定代表人：祖新红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张国雄，广东京兆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎荣海，男，1978年12月16日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。系该公司员工。 上诉人广西碳歌环保新材料股份有限公司（以下简称碳歌公司）因与被上诉人佛山市瑞陶窑炉有限公司（以下简称瑞陶公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人碳歌公司上诉请求：1.撤销藤县人民法院作出的（2019）桂0422民初1510号民事判决第一项、第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.上诉人认为，根据双方签订的《碳歌二号窑炉制作合同》约定的权利义务，合同符合建设工程施工的共同性质，因此本案的案由应定为三级案由建设工程施工合同纠纷。2.上诉人已经有充分证据证实窑炉倒塌的事实，根据《碳歌二号窑炉制作合同》4.5条约定和《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，被上诉人作为窑炉的设计方应当依照设计文件规定的合理使用年限内对基础工程和主体工程负有保修义务，因此被上诉人应当就窑炉倒塌原因不是其设计、施工和制作质量问题承担举证责任。一审法院认定举证责任分配错误，采用瑞陶公司的事故分析也是不能成立的。3.本案中双方当事人对窑炉倒塌的事实及停产的时间无异议，足以说明上诉人因窑炉倒塌造成的经济损失是客观存在的。而一审法院却对二号窑炉电器控制系统计算机中的电子数据进行证据保全并提取相关数据，上诉人认为该数据设计涉及核心商业机密，绝不能泄露，并且该数据仅对产品烧成数量有影响，对其他各项损失没有影响。一审法院以此为由判定上诉人承担举证不能的法律后果不当。4.一审法院适用法律错误，窑炉倒塌事故的成因无法通过鉴定认定，至少应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定的公平责任原则判决被上诉人承担补偿责任。5.根据《碳歌二号窑炉制作合同》的约定，被上诉人在本案中负有先履行义务，必须使二号窑炉达到合同约定的验收标准。一审法院仅凭付款进度达73%就推断已经达到验收标准，并判决全额支持被上诉人的反诉请求是错误的。综上，一审法院认定法律关系不明确，适用法律不恰当，判决错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人瑞陶公司辩称：1.一审法院已综合双方证据、合同约定和法律规定对窑车倒塌事故原因进行了分析，并作出了科学的论证，上诉人在诉状中的上诉理由是不成立的。2.根据上诉人在一审中的诉讼主张和双方讼争的法律关系，本案定为合同纠纷没有任何问题。3.上诉人拒不执行法院的证据保全裁定，在法院释明其商业机密理由不正当时仍不提供，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，由上诉人承担举证不能的不利法律后果并无不妥。4.本案争议的不是窑炉质量的问题而是使用过程中窑车倒塌的赔偿，上诉人应对其生产中窑车发送倒塌事故的原因负举证责任。5.上诉人认为电器控制系统计算机中的电子数据仅对产品烧成的数量有影响，对其他各项损失没有影响是不符合事实的，该系统中的数据能记录窑炉在烧制产品中的运作状况，能反映事故的原因。6.上诉人主张的补偿责任是没有法律和事实的依据的。7.窑车倒塌事故发生后，被上诉人已经明确地告知上诉人实施变更后会增加单位能耗，但是上诉人执意变更，且以能耗不达合同约定来作为不支付余款的抗辩理由是不成立的。上诉人已经支付了73.16%的进度款，其对二号窑达到的验收标准是认可并确认的，且在使用涉案窑炉的过程中一直没有提出过窑炉的质量问题，依法应认定为涉案窑炉达到验收标准。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求法院驳回其全部上诉请求。 碳歌公司向一审法院起诉请求：1．依法判决被告赔偿经济损失1,701,842.07元给原告；2．诉讼费由被告承担。 瑞陶公司向一审法院反诉请求：1．判令被反诉人向反诉人支付窑炉费4,240,000元及利息（自起诉日起以4,240,000元为本金按人民银行同期贷款利率的130%计算至实际清偿之日止）；2.判令反诉被告向反诉原告支付劳务制作费22,000元；3.全部诉讼费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2017年11月28日，原告碳歌公司（甲方，买方）与被告瑞陶公司（乙方，卖方）签订《制作合同》，约定瑞陶公司专门制作并销售泡沫陶瓷隔墙板窑炉给碳歌公司，在碳歌公司内生产制作和安装产品，并确保在2018年4月底具备点火条件。合同总价款为15,800,000元，付款方式为A买方签署合同后支付总价款的30%作为定金；B窑炉框架全部完工后3天内，买方支付合同总价款的20%；C窑炉电柜、风机进场前3天内，支付合同总价款的20%；D窑炉达到验收标准后1个月内，买方支付合同总价款的10%；E窑炉能正常使用并出产陶瓷后2个月内，买方支付合同总价款的10%；F窑炉能正常使用并出产陶瓷后3个月至6个月，按月分期支付合同总价款的10%（分期支付比例为3%、3%、4%）。若由于买方原因导致不能及时投产的，最迟于完成冷调后7个月内支付余款。合同第4.5条约定，质量保质期为生产线投产之日起12个月，但如果因买方原因，安装调试无法按期进行的，质量保证期为本合同项下设备运抵买方指定地点之日算起不超过18个月。保质期内，若有零配件损坏，卖方将免费更换或修复。第4.7条约定，在正常生产的情况下，在窑炉达到设计产量的情况下，正常能耗参照一号窑能耗150公斤每立方米产品的标准，但不得超出其标准。第4.9条约定，窑炉制作、安装所产生的水费、电费由双方各负责一半。第5.3条约定，履行本合同所需的全部土建及基础工程由买方负责实施。第5.4条约定，由买方负责安装设备的所需工具的维护及燃油等消耗品。《制作合同》同时对违约责任、保密义务、争议解决方式等进行了约定。《制作合同》的附件1《碳歌发泡陶瓷环保节能隧道窑技术方案》载明生产能力为≥208（成品板厚度=120）。2018年8月，二号窑开始点火烘窑。12月17日，二号窑内第24区发生窑车倒塌事故，事故发生后二号窑即刻关火冷却。12月22日，碳歌公司会同瑞陶公司等相关人员进入二号窑勘查现场，经现场照片显示，事故区域窑顶吊顶板粘连有大块撕扯后残余的陶瓷半成品。12月26日，被告瑞陶公司作出《瑞陶窑炉公司关于336m隧道窑技术变更内容》，载明隧道窑事故发生区处于高温烧成区与冷却区之间，属于隔断段，隔断段必须降低窑顶的高度，目的是不能让烧成段的温度（火力）进入冷却区，同时不能让冷却区的冷风进入烧成段，因此原设计方案中将隔断段的窑顶至窑车围板间距设计为69mm。瑞陶公司应碳歌公司的要求，现将隔断段窑顶再升高130mm，并另增加两道多晶纤维硬板并可调节升降闸板功能，设计变更后可能产生的影响为增加制品单位能耗，急冷段温度波动大。二号窑炉共设计149节，其中第47节为高温烧成段与强冷段的隔断区。整个烧制发泡陶瓷的过程可大致分为布粉、高温烧制、冷却三个阶段，三个阶段均需窑车参与工作。窑车上用立柱、横梁搭建三层，每层的四面均用围板相围。布粉时将发泡陶瓷的原料平铺至每层的围板内，围板高度高于所铺粉及发泡完成后成品的高度。布粉结束后，窑车运转前行进入窑炉，经低温除潮、预热后进入高温烧制阶段，陶瓷原料经高温烧制后发生熔融并完成发泡，此后进入冷却阶段降温，完成生产过程。另查明，二号窑炉制作安装期间，瑞陶公司共使用碳歌公司电量33,801度，产生电费33,801元。自2018年2月1日至2018年9月30日，碳歌公司向瑞陶公司支付二号窑炉款合计11,560,000元。截至2019年9月，瑞陶公司尚欠碳歌公司5,477,000元的增值税发票。另外，2018年9月8日，瑞陶公司向碳歌公司开具22,000元（劳务＊制作费）的增值税发票。案件审理过程中，瑞陶公司申请对存储在二号窑炉电器控制系统计算机中的电子数据及其他证据进行保全，该院据此申请作出（2019）桂0422民初1510-1号民事裁定，并向各方进行了送达。对上述证据进行保全过程中，碳歌公司以涉及商业机密为由拒不提供。庭审中，碳歌公司及瑞陶公司均确认，2018年12月17日，发生窑车倒塌事故的区域为二号窑炉的第24区第47节，事故成因，目前已不具备鉴定条件。 一审法院审理认为，本案的争议焦点为：1．案涉二号窑炉发生事故的原因是什么？造成的损失是多少？2．碳歌公司应支付的余款金额是多少？支付条件是否已成就？关于案涉二号窑炉发生事故的原因是什么、造成的损失是多少的问题。双方当事人对事故成因作了两种分析，碳歌公司认为是第47节设计高度低于第46、48节高度，窑车运行至该段时，发泡后的陶瓷与窑炉顶层吊板发生粘连，阻挡后续窑车通过，导致窑车翻倒，形成事故。瑞陶公司认为是碳歌公司使用的窑车上的立柱、横梁存在质量问题，窑车运行至此段时，立柱、横梁断裂，阻挡后续窑车通行，导致窑车翻倒、堆叠，继而出现发泡陶瓷与窑炉顶层吊板粘连的事故现场。碳歌公司为证明窑车倒塌是因设计缺陷导致，提供了事故现场照片、《关于碳歌公司2#窑窑内窑车倒塌事故的整改函》、《瑞陶窑炉公司关于336m隧道窑技术变更内容》，该院认为，事故现场照片属于事后拍摄，仅凭照片可解释为窑车顶层的发泡陶瓷与窑炉吊顶粘连，阻挡后续窑车通行，从而发生事故；也可解释为窑车翻倒事故发生后，窑车堆叠，产生发泡陶瓷与窑炉吊顶粘连的状况。《关于碳歌公司2#窑窑内窑车倒塌事故的整改函》，因碳歌公司未举证证明向瑞陶公司进行了送达，且瑞陶公司否认该函记载的内容，该证据无法证实事故原因。《瑞陶窑炉公司关于336m隧道窑技术变更内容》，已明确记载技术变更是为了响应碳歌公司的要求，而非记载了事故原因是由于设计不合理导致。综上，碳歌公司对其主张的事故成因未提供充足的证据予以证实，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由碳歌公司承担二号窑炉事故成因无法证明的不利后果。其次，该院在对二号窑炉电器控制系统存储的计算机数据进行保全时，碳歌公司以涉及商业机密为由拒不提供，在该院释明商业机密理由不正当及不提供上述证据的法律后果后，碳歌公司仍不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，因此，应由碳歌公司承担拒不提供证据的不利法律后果。最后，按照二号窑炉生产的过程，窑车顶层围板的高度要高于产品布粉及烧制完后成品的高度，发生事故的第47节处于高温烧成段及强冷段的过度区域，在此区域时，陶瓷产品经高温烧制仍处于熔融的液体状态，其高度低于四周围板的高度的情况下，且产品处于熔融的高温液体状态下，不可能与窑炉吊顶发生粘连；相反，若承载陶瓷产品的横梁、立柱存在质量问题，在经过1200℃高温后进入冷却隔断区时，极易发生变形、断裂，从而阻碍后续窑车前行，发生窑车翻倒事故，因此，瑞陶公司的事故原因分析较碳歌公司的事故原因分析更具合理性。事故发生后，双方已对二号窑炉的事故区域进行了技术变更及施工，目前已无法对事故的成因进行鉴定，在此情形下，综合以上分析，该院认定应由碳歌公司对二号窑炉于2018年12月17日发生的事故承担举证不利的法律后果，此事故造成的损失亦应由碳歌公司承担。综上，碳歌公司请求瑞陶公司赔偿经济损失1,701,842.07元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于碳歌公司应支付的余款金额是多少的问题。庭审中，瑞陶公司确认碳歌公司已支付二号窑款项11,560,000元，该院亦予以认定。因二号窑于2018年12月17日发生的事故造成的损失由碳歌公司承担，因此，对碳歌公司认为应抵扣损失1,701,842.07元的主张，该院不予支持。碳歌公司主张应抵扣电费33,801元的一半、燃油费21,044.71元的主张，该院已在证据认定部分予以分析，不再赘述。碳歌公司主张窑车设计立柱跨度过大，导致窑车上的横梁损坏，但未提供证据证实横梁的损坏是因设计原因导致，且碳歌公司向横梁的供应商提出了部分索赔，因此，对碳歌公司主张抵扣横梁损失472,108元的主张，该院不予支持。瑞陶公司主张碳歌公司应支付劳务制作费22,000元的主张，该院已在证据认定部分予以分析，不再赘述理由，对此主张，该院予以支持。综上，碳歌公司尚欠瑞陶公司的余款为15,800,000元-11,560,000元-（33,801元/2）+22,000元=4,245,099.5元。关于余款支付条件是否已成就的问题。余款支付条件是否成就主要涉及二号窑炉的产能、能耗是否达到验收标准。按照《制作合同》第4.7条约定，二号窑炉的能耗验收标准为150公斤每立方米。但《瑞陶窑炉公司关于336m隧道窑技术变更内容》已明确载明瑞陶公司是为了响应碳歌公司的要求而进行的技术变更，且载明了进行技术变更导致的后果是增加单位能耗。因此，碳歌公司以二号窑炉能耗不达标作为不支付余款的抗辩理由，该院不予支持。二号窑炉的产能不达标的证据均由碳歌公司自行制作提供，但瑞陶公司不予认可，且按照《制作合同》第3.1条约定，支付价款的进度在达到验收标准前的比例为70%，碳歌公司目前已支付价款11,560,000元，占付款进度的73.16%，超过了双方约定的70%，从侧面反映了碳歌公司对二号窑炉的产能达到验收标准予以了确认；另外，碳歌公司自2018年10月开始使用二号窑炉至本案庭审前，其从未向瑞陶公司提出过二号窑炉存在质量问题的异议，因此，该院认定二号窑炉已达到《制作合同》约定的产能、能耗验收标准。瑞陶公司收款后及时开具增值税发票属于附属的法定义务，但其拖欠增值税发票的行为，不能作为碳歌公司拒不支付余款的抗辩事由。综上所述，碳歌公司已自2018年10月使用支付二号窑炉至今，支付余款的条件已经成就，因此，瑞陶公司要求碳歌公司支付余款的诉讼请求，存在事实和法律依据，该院予以支持，但余款金额应以该院认定为准。《制作合同》并未对逾期付款的违约责任进行约定，但碳歌公司未支付余款的行为确系造成了瑞陶公司的资金占用损失，该院酌定，瑞陶公司的损失以4,245,099.5元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自起诉之日起计至实际清偿之日止，超出部分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、反诉被告广西碳歌环保新材料股份有限公司支付二号窑炉余款4,245,099.5元及违约金（违约金计算：以4,245,099.5元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自起诉之日起计至实际清偿之日止）给反诉原告佛山市瑞陶窑炉有限公司；二、驳回原告广西碳歌环保新材料股份有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费20,117元（本诉原告已预交10,059元），由本诉原告广西碳歌环保新材料股份有限公司负担；反诉案件受理费20,448元、财产保全费5000元、证据保全费3000元（反诉原告已预交28,360元），由反诉原告佛山市瑞陶窑炉有限公司负担3,081元、由反诉被告广西碳歌环保新材料股份有限公司负担25,367元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 综合上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点是1.瑞陶公司是否应赔偿经济损失1701842.07元给碳歌公司？2.碳歌公司是否应支付余款4245099.5元及违约金给瑞陶公司？ 关于瑞陶公司是否应赔偿经济损失1701842.07元给碳歌公司问题。本院认为，上诉人碳歌公司主张被上诉人瑞陶公司应向其赔偿经济损失1701842.07元，上诉人碳歌公司应当举证证明其经济损失是合同约定瑞陶公司应承担的违约责任。涉案二号窑炉窑车倒塌事故是引起本案纠纷的主要事实，上诉人主张二号窑炉窑车倒塌事故是被上诉人的窑炉设计缺陷或窑炉质量造成的，上诉人应当举证证明涉案窑炉存在设计缺陷或者是质量问题。在涉案二号窑炉窑车倒塌事故的成因无法进行司法鉴定的情况下，一审法院根据当事人提供的证据、烧制发泡陶瓷的过程、窑炉设计方案、窑炉倒塌情况等综合分析后，认定瑞陶公司的事故原因分析较碳歌公司的事故原因分析更具合理性、碳歌公司需要对涉案二号窑炉的倒塌事故承担举证不利的法律后果，符合证据规则，本院予以认可。上诉人碳歌公司关于举证责任的抗辩理由不足，本院不予采纳；碳歌公司要求瑞陶公司赔偿经济损失1701842.07元的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于碳歌公司是否应支付余款4245099.5元及违约金给瑞陶公司问题。上诉人碳歌公司主张被上诉人瑞陶公司在合同中有先履行义务，瑞陶公司必须按照合同约定使二号窑炉达到合同约定的验收标准才符合付款条件。本院认为，碳歌公司和瑞陶公司在《碳歌二号窑炉制作合同》第4.7条约定了二号窑炉的能耗验收标准为150公斤每立方米，但是《瑞陶窑炉公司关于366m隧道窑技术变更内容》已明确载明瑞陶公司应碳歌公司的要求对涉案窑炉进行技术变更，且载明了技术变更导致的后果是增加单位能耗。该变更视为合同双方当事人对合同中窑炉的能耗验收标准进行变更。至于技术变更后的窑炉是否达到新的验收标准，根据本案现有的证据，碳歌公司自2018年10月开始使用二号窑炉至本案一审庭审前，碳歌公司没有向瑞陶公司提出过二号窑炉存在质量问题，并且碳歌公司根据《碳歌二号窑炉制作合同》第3.2条的付款方式和条件支付了合同约定的总款的73.16%，而《碳歌二号窑炉制作合同》第3.2条明确约定了合同价款的付款条件包括签署合同后支付总价款的30%作为定金、窑炉框架全部完工后3天内支付合同总价款的20%、窑炉电柜和风机进场前3天内支付合同总价款的20%、窑炉达到验收标准后1个月内支付合同总价款的10%、窑炉能正常使用并出产陶瓷后2个月内支付合同总价款的10%、窑炉能正常使用并出产陶瓷后3个月至6个月按月分期支付合同总价款的10%（分期支付比例为3%、3%、4%）。由此，可认定碳歌公司对二号窑炉已达到合同约定的产能、能耗验收标准并依合同约定支付相应的货款。因此，瑞陶公司诉请碳歌公司支付合同余款符合合同约定，本院予以支持；碳歌公司的上诉抗辩理据不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人碳歌公司的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费20117元（上诉人广西碳歌环保新材料股份有限公司已预交），由上诉人广西碳歌环保新材料股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇二〇年四月一日 法官助理  杨玉萍 书 记 员  邱霆钰