湖南省涟源市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1382刑初66号 公诉机关湖南省涟源市人民检察院。 被告人肖某，男，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月30日被刑事拘留，同年9月23日被取保候审。 湖南省涟源市人民检察院以涟检公诉刑诉〔2020〕34号起诉书指控被告人肖某犯非法经营罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省涟源市人民检察院指派检察员梁晓平出庭支持公诉，被告人肖某到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省涟源市人民检察院指控，2018年年初，被告人肖某开始非法经营地下六合彩，并将部分码单报给其上线“财神妈妈”（微信昵称），部分自己结账，“财神妈妈”按10%给肖某作为提成。码民戴某、梁某、彭某等人多次在肖某处购买地下六合彩共计5万余元。 2019年9月18日，被告人肖某自愿退还其违法所得5万元至涟源市公安局。 2019年8月30日晚，涟源市公安局民警在被告人肖某家将其抓获。 公诉机关提供的证明指控事实的证据有：户籍信息、抓获经过、退赃书、微信转账记录等书证，证人戴某、彭某、梁某等人的证言，辨认笔录，被告人肖某的供述和辩解。据此认为，被告人肖某非法经营地下六合彩，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。肖某到案后如实供述自己的犯罪行为，还应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，建议判处有期徒刑六个月以上一年以下，如有悔罪表现，可以适用缓刑，并处罚金。诉请依法判处。 被告人肖某对公诉机关指控的事实和适用的法律均没有提出异议，自愿认罪认罚，请求法院从轻判处。 经审理查明，2018年年初，被告人肖某开始非法经营地下六合彩，并将部分码单报给其上线“财神妈妈”（微信昵称），部分自己结账，“财神妈妈”按10%给肖某作为提成。码民戴某、梁某、彭某等人多次在肖某处购买地下六合彩共计5万余元，肖某从中获利4千余元。 2019年8月30日晚，被告人肖某在家中被涟源市公安局民警抓获，被告人肖某到案后如实供述了其犯罪事实。 2019年9月18日，被告人肖某在公安机关退缴赃款5万元。 2020年1月14日，被告人肖某在涟源市人民检察院签署《认罪认罚告知书》自愿认罪认罚，涟源市人民检察院建议对肖某判处有期徒刑六个月以上一年以下，可以适用缓刑，并处罚金。 上述事实，有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明： 1、证人戴某的证言，证明戴某从2018年7月开始在肖某处通过微信购买地下六合彩，戴某从2018年7月26日到2019年3月27日在肖某处购买地下六合彩87次，共计购买了41506元的地下六合彩。 2、证人彭某的证言，证明2018年初，彭某在肖某处购买以现金的方式购买过六次地下六合彩，共购买了60多元的地下六合彩。 3、证人周某、谢某的证言，均证明肖某在石门村经营地下六合彩。 4、证人梁某的证言，证明2019年8月29日16时许，肖某及其妻子邓某来到梁某家厨房讨债，两人发生冲突，被肖某某劝住。梁某从2018年12月份成为肖某的下线，帮肖某收单，总共帮肖某收了2万元左右的码单。 5、证人肖某某的证言，证明2019年8月29日16时许，肖某与其妻子邓某来到梁某家讨要码钱，与梁某发生冲突，后肖某某把肖某夫妻两劝回家。 6、微信转账记录，证明戴某在肖某处购买地下六合彩八十七次，共计41506元。 7、辨认笔录，证明戴某辨认出非法经营地下六合彩的肖某。 8、户籍资料，证明肖某于1976年9月10日出生于湖南省涟源市等基本情况。 9、抓获经过，证明2019年8月30日，涟源市公安局民警在肖某家将肖某抓获。 10、非税收入一般缴款书等材料，证明肖某在涟源市公安局退赃五万元。 11、被告人肖某的供述，证明肖某2018年初开始经营地下六合彩，其上线是“财神妈妈”，肖某在其上线处只拿了百分之十的提成，梁某从2018年上半年成为肖某的下线，帮肖某收码单，并在肖某处拿百分之八的提成。肖某一般是通过微信来收码单，也有些人从石门村的家里来找肖某买码。经常在肖某处买码的人有戴某、彭某。梁某帮肖某收了一万元以上的码单。戴某、彭某、梁某三人在肖某处下码单的金额有在5万多元以上。肖某与梁某因为码钱还发生过冲突。 本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本案在审查起诉过程中，涟源市人民检察院依法委托涟源市司法局对被告人肖某是否适宜社区矫正进行了社会调查，涟源市司法局调查后认为被告人肖某符合社区矫正条件，建议实行社区矫正。 本院认为，被告人肖某非法经营地下六合彩，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人肖某到案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人肖某自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人肖某主动退赃，可酌情予以从轻处罚。公诉机关对被告人肖某的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第七十二条第一款，第七十三条第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项，第二百零一条第一款，第十五条之规定，判决如下： 一、被告人肖某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。） 二、追缴被告人肖某违法所得及赃款人民币五万元（已缴纳），上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  李吉庆 人民陪审员  吴孝平 人民陪审员  陈楚文 二〇二〇年四月十四日 法官 助理  曾伟燕 代理书记员  刘 贵 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法做出判决。