山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民再39号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：韩伍师，男，1958年2月2日出生，汉族，住山东省济南市章丘区。委托诉讼代理人：师鑫，山东明湖律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东省桓台县田庄镇镇政府驻地。法定代表人：田茂军，董事长。委托诉讼代理人：商增远，山东北方永丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜玉晶，山东北方永丰律师事务所律师。再审申请人韩伍师因与被申请人山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐置业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民终2890号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月12日作出（2018）鲁民申6651号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。韩伍师委托诉讼代理人师鑫，天齐置业公司委托诉讼代理人商增远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩伍师再审请求：请求撤销山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民终2890号民事判决;请求依法改判，支持申请人在一审中的诉讼请求(一审法院支持部分):(1)被申请人赔偿申请人医疗费4205.86元;(2)赔偿申请人住院伙食补助费400元;(3)赔偿申请人残疾赔偿金63093元，误工费38178元，护理费16560元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费1800元。(以上共计129233.86元)；本案一审、二审、再审的诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：第一、根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，“个人之间形成劳务关系”，提供劳务者受到伤害才考虑提供劳务者本人的过错。而在个人与单位之间形成劳务关系或者雇佣关系的，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”也就是说，在此种情况下是不需要考虑雇员即提供劳务者的过错问题的。第二、退一步讲，即便需要考虑作为提供劳务者的申请人的过错问题的话，也应当由被申请人提出有效证据来证明申请人具有相应过错。同时被申请人作为建筑施工单位有义务为申请人创造安全劳动条件，被申请人应当就其已经创造了安全劳动条件提供有效证据进行证明。而二审法院却没有正确适用举证责任规则，在被申请人未提供任何有效证据的情况下盲目、武断地认定申请人具有过错。第三、关于申请人误工费的计算标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第三款的规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算:受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”在本案中，申请人一方面没有固定收入，另一方面又“不能举证证明其最近三年的平均收入状况”，因此“可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。对此，一审法院的计算方法是完全正确的，而二审法院却以“韩伍师提供的证据不足以用建筑行业平均工资计算误工费”为由，“可按其自认的给天齐置业公司工作每天110元”计算误工费。申请人的情况属于依照司法解释的规定而直接适用某种标准，而不是需要提供某种证据来证明应适用某种标准。被申请人天齐置业公司答辩称：一、天齐置业公司提交的证据已经充分排除了韩伍师是在天齐置业公司工地受伤的事实。二、韩伍师认为二审法院适用法律错误的理由不能成立。三、韩伍师认为应当按建筑业的上一年度平均工资计算其误工费，理由不能成立。请求驳回再审申请。韩伍师向一审法院起诉请求:1.天齐置业公司赔偿韩伍师医疗费4856元；2、天齐置业公司赔偿韩伍师住院伙食补助费400元；3、天齐置业公司赔偿韩伍师误工费、护理费、后续治疗费、鉴定费、残疾赔偿金等，赔偿数额待鉴定后另行确定。4、本案的诉讼费用由天齐置业公司承担。诉讼过程中，韩伍师变更诉讼请求:1、天齐置业公司赔偿韩伍师医疗费4856元、住院伙食补助费400元、残疾赔偿金63090元、误工费43938元、护理费30189.84元、精神损害赔偿金15000元，伤残鉴定费1800元；以上款项共计159273.84元。2、本案诉讼费用由天齐置业公司承担。一审法院认定事实:1、韩伍师提交的门诊病历、透视片，证明其伤情。天齐置业公司对该证据的真实性不予认可，辩称韩伍师的伤情并不是在天齐置业公司工地造成的，因门诊病历记载韩伍师就诊时间为20点20分，右腕疼痛、腰疼一小时，1小时前撞伤。韩伍师陈述门诊病历记载的是“摔伤”而非“撞伤”并提交住院病历对其陈述予以佐证，该住院病历记载:因“摔伤全身多处致疼痛、活动受限6小时。”入院。天齐置业公司对该住院病历无异议且门诊病历、透视片是专业医疗机构出具的诊疗记录，具有专业性、客观性、关联性，有较强的证明力，一审法院予以采信。2、韩伍师提交的电话录音，天齐置业公司对此不予认可，韩伍师未提交相关证据予以佐证，对该证据的效力一审法院不予确认。3、大舜司鉴所[2016]临鉴字第520号鉴定意见书。该鉴定意见书系济南中院委托鉴定部门作出的司法鉴定结论，具有专业性、客观性、关联性，有较强的证明力，一审法院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下:天齐置业公司承建了重汽科研楼的项目，2015年3月份，天齐置业公司员工张奎喜到劳务市场招工。韩伍师跟随张奎喜到重汽科研楼工地干活，约定工钱110元/天，一天一结。天齐置业公司未与韩伍师签订劳务合同，也未给韩伍师购买保险。张奎喜负责安排日常工作任务，2015年3月30日张奎喜安排韩伍师清理地下室，下午1点30分左右，韩伍师不慎摔入地下四层的水坑中。韩伍师伤后被送至济南市第三人民医院，诊断为右桡骨骨折、腰4椎体滑脱、腰4椎弓峡部裂、右股骨大粗隆撕脱骨折、全身多发软组织挫伤。同日入住手外科住院接受治疗，实际住院4天，于2015年4月3日出院。韩伍师在济南市第三人民医院累计支出住院医疗费4205.86元。本案诉讼过程中，韩伍师申请对伤残等级、误工时间、护理人数及期限进行鉴定。一审法院通过山东省济南市中级人民法院委托山东大舜司法鉴定所对上述事项进行了鉴定。该所于2016年10月10日作出了大舜司鉴所[2016]临鉴字第520号鉴定意见书。鉴定意见为:“被鉴定人韩伍师右股骨大粗隆撕脱骨折，遗有右髋关节活动功能部分障碍，鉴定为十级伤残；伤后误工时间为270日；伤后护理时间为180日，住院期间（4日）需2人护理，出院后（176日）需1人护理。”韩伍师为此支出鉴定费1800元。庭审中，韩伍师陈述对该劳务共领取了20多天的报酬，2015年3月30日当天领取了工钱160元，干活的工具是从天齐置业公司工地仓库拿的，天齐置业公司对此未提出异议。韩伍师陈述当时地下负四层没有照明，韩伍师等人摸黑干活，天齐置业公司抗辩负四层有白炽灯泡照明，上班期间有技术员指导，但双方均未提交证据。天齐置业公司抗辩2015年3月30日在案涉工地未发生韩伍师所称的安全事故。但在庭审中天齐置业公司诉讼代理人崔守东认可其是案涉工地的现场负责人，张奎喜是公司员工，负责人员安排。天齐置业公司陈述2015年3月30日张奎喜安排韩伍师在地下负四层打扫积水坑，但韩伍师未到下午上班时间即去打扫而摔入水坑，韩伍师摔伤后，技术员和张奎喜都询问过韩伍师的伤情。韩伍师陈述其伤后由其儿子韩房及雇佣的护工护理，韩伍师对护理人员按2015年度济南市在岗职工月平均工资4882元（折合日工资224.46元）标准主张护理费。一审法院认为，韩伍师在天齐置业公司承建的重汽科研楼的项目工地清理地下室时不慎摔入水坑事实清楚。庭审中，天齐置业公司认可韩伍师曾在案涉工地受伤，案涉事故发生后，工地技术员及天齐置业公司员工张奎喜均询问过韩伍师的伤情。故对韩伍师受伤的时间、地点一审法院应予认定。韩伍师的工作由张奎喜安排，天齐置业公司也认可张奎喜是天齐置业公司的员工，且韩伍师的劳动工具在天齐置业公司工地仓库领取。因此韩伍师虽未与天齐置业公司签订相应劳务合同，但其从事的劳务实际为天齐置业公司的工作，双方已形成了事实上的雇佣关系。庭审中天齐置业公司辩称韩伍师的伤情并不是在工作时间造成的，韩伍师未尽到施工安全注意义务，具有相应过错，但未提交反驳证明予以证明。天齐置业公司作为建筑施工单位有义务为韩伍师创造安全劳动条件，对韩伍师进行技术指导、劳务管理。故对于天齐置业公司该抗辩一审法院依法不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。综上，韩伍师在施工中受伤，天齐置业公司应承担赔偿责任。二、关于韩伍师的各项赔偿数额。一、关于韩伍师主张的医疗费4856元，其中4205.86元有韩伍师提交的门诊及住院收费专用票据及相应病历、费用清单予以证实，一审法院依法支持由天齐置业公司赔偿韩伍师医疗费4205.86元。二、关于韩伍师主张的住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。韩伍师共住院4天，参照《山东省省直机关和事业单位差旅费管理办法》按每天100元计算，总额为400元，一审法院依法支持由天齐置业公司赔偿韩伍师住院伙食补助费400元。三、关于韩伍师主张的残疾赔偿金63090元，韩伍师系章丘区的城镇居民，残疾赔偿金应计算为2015年度城镇居民人均可支配收入31545元/年×20年×10%=63090元，韩伍师的主张合理合法，一审法院依法予以支持。四、关于韩伍师主张的误工费，经鉴定，韩伍师误工时间为270日，韩伍师虽未提交证据证明其因本次事故造成的实际收入损失，但韩伍师在工地工作系客观事实，一审法院可按照上年度建筑行业平均工资计算，依法支持141.4元/天×误工天数270天=38178元。五、关于韩伍师主张的护理费，经鉴定韩伍师的护理期限为180天，韩伍师未提交护理人员的劳动合同、社保缴纳证明、工资发放流水及完税证明，但韩伍师受伤需要护理系客观事实，一审法院参照同等级别护工收入水平护理费按90元/天计算，依法支持天齐置业公司赔偿韩伍师护理费90元/天×（4天×2+176天）=16560元。六、关于韩伍师主张的精神损害抚慰金15000元，根据韩伍师伤残等级的实际情况一审法院酌情支持由天齐置业公司赔偿韩伍师精神损害抚慰金5000元。七、关于韩伍师主张的鉴定费1800元，韩伍师在山东大舜司法鉴定所进行了鉴定，支付鉴定费系客观实际，一审法院对其主张的鉴定费予以支持。综上所述，韩伍师诉讼请求合法、合理部分应予支持。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决:一、山东天齐置业集团股份有限公司赔偿韩伍师医疗费4205.86元；二、山东天齐置业集团股份有限公司赔偿韩伍师住院伙食补助费400元；三、山东天齐置业集团股份有限公司赔偿韩伍师残疾赔偿金63090元；四、山东天齐置业集团股份有限公司赔偿韩伍师误工费38178元；五、山东天齐置业集团股份有限公司赔偿韩伍师护理费16560元；六、山东天齐置业集团股份有限公司赔偿韩伍师精神损害抚慰金5000元；七、山东天齐置业集团股份有限公司赔偿韩伍师鉴定费1800元；以上一至七项共计129233.86元，限山东天齐置业集团股份有限公司于判决生效之日起十日内付清；八、驳回韩伍师的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3486元，由韩伍师负担601元，由山东天齐置业集团股份有限公司负担2885元。天齐置业公司不服一审判决，向山东省济南市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决，依法发回重审或改判为驳回韩伍师的一审诉讼请求；判令韩伍师承担一、二审的诉讼费用。二审法院认为，2015年3月30日13时30分左右韩伍师自述在天齐置业公司承建的项目工地清理地下室时曾不慎摔入水坑，造成伤害，天齐置业公司不予认可，天齐置业公司认为韩伍师说自己掉入水坑后，并没有出现韩伍师住院时的伤情，从韩伍师当天20时20分住院门诊记录自述一小时前“摔伤”，可以证明是其下班后才造成住院伤情，天齐置业公司主张韩伍师住院时的伤情并不是在工作时间造成的，但未提供证据证明其主张，故对韩伍师受伤的时间、地点一审法院予以认定并无不当。韩伍师作为完全行为能力人在工作时未尽到施工安全注意义务，具有过错，应承担50%责任为宜，一审法院认定责任不当，本院予以纠正。韩伍师提供的证据不足以用建筑行业平均工资计算误工费，但其不能提交从事何种职业及因误工而减少收入的证明，可按其自认的给天齐置业公司工作每天110元工资计算270天×50%计14850元的误工费。综上，天齐置业公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下:一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第2494号民事判决；二、山东天齐置业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩伍师医疗费2102.93元；三、山东天齐置业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩伍师住院伙食补助费200元；四、山东天齐置业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩伍师残疾赔偿金31545元；五、山东天齐置业集团股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿韩伍师误工费14850元；六、山东天齐置业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩伍师护理费8280元；七、山东天齐置业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩伍师精神损害抚慰金2500元；八、山东天齐置业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩伍师鉴定费900元；九、驳回韩伍师的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各3486元，由韩伍师各负担1743元，由山东天齐置业集团股份有限公司各负担1743元。本院再审认定的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案再审的焦点问题为：一是韩伍师应否承担50%的过错责任；二是案涉误工费的计算标准问题。关于第一个焦点问题，从原审查明的事实看，韩伍师与天齐置业公司之间存在事实上的雇佣关系，韩伍师在天齐置业公司承建的施工工地清理地下室时受伤，天齐置业公司未对韩伍师提供必要的劳动保障措施与安全生产条件，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第一条之规定，天齐置业公司应对韩伍师在施工中的受伤承担赔偿责任。同时，韩伍师作为从事建筑劳务人员，在从事地下室清理工作时，应当对其自身工作环境安全尽到注意和谨慎义务。因其未尽到上述义务，致使其不慎摔入水坑造成伤害，故韩伍师因自身过错致其受到伤害，则可以减轻天齐置业公司的赔偿责任。因此，二审判决以韩伍师存在过错应承担50%的责任，并无不当。关于第二个焦点问题，误工费指受害人遭受人身损害不能正常工作而遭受的预期财产利益的损失，其标准可以按照受害人工资标准或实际收入的数额计算。本案中，韩伍师系有天齐置业公司员工到劳务市场招工而到案涉工地工作，天齐置业公司给其每天110元工资，应视为其实际收入。故在其提供的证据不足以用建筑行业平均工资计算误工费的情况下，二审法院以110元作为误工费的计算标准，并无不当。韩伍师关于误工费计算标准的再审理由不能成立。综上，韩伍师的申请再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民终2890号民事判决。本判决为终审判决。审判长  徐兴军审判员  范 勇审判员  耿志亭二〇二〇年四月二日书记员  孙小颖