新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院   民事判决书   （2020）兵13民终6号   上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司，住所地新疆昆玉市西滨路2号。   法定代表人：高占和，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王干，新疆玉都律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：何加全，男，1968年3月20日出生，汉族，无固定职业，现住新疆石河子市。   委托诉讼代理人：刘冬梅，新疆冬梅律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆昆玉建筑安装工程有限公司，住所地新疆昆玉市西滨路1号。   法定代表人：杜光磊，该公司董事长。   上诉人新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司（以下简称昆玉城投公司）因与被上诉人何加全、新疆昆玉建筑安装工程有限公司（以下简称昆玉建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2019）兵1301民初42号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面审理了本案。原审原告何小玉在案件审理过程中因与本案无利害关系已撤回起诉，一审判决仍将其列为原告地位不妥，故本院二审不将其列为原审原告。本案现已审理终结。   上诉人昆玉城投公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回何加全对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律不当。本案案涉工程为第十四师224团2015城镇保障性住房及商业用房（龙博苑小区）建设项目四标段，该工程于2018年1月23日竣工验收和工程造价审核定案。审定价为48522309.81元。截至目前，上诉人已向昆玉建筑公司支付该项目工程款38976928元，支付至审定价的80.32%。上诉人与昆玉建筑公司通过招投标程序，签订了合法有效的涉案工程施工合同，该合同明确约定了付款周期“项目竣工验收，并办理完竣工验收备案、完成竣工结算后一个月内一次性向中标人支付第一次回购款，第一次回购款为结算价款的40%；其余60%回购款按建设银行同期利息作为投资回报，回购款在第二年内一次性按结算价的30%支付，第三年在完成保修工作后，按结算价款的30%一次性支付，其余5%质保金为无息支付给中标。”该合同条款是双方真实意愿表示，不违反法律法规强制性规定，应受法律保护，双方也应严格遵照履行。截至目前，也无任何该合同条款进行撤销、变更、认定无效的事实。上诉人已支付至审定价的80.32%，剩余工程款付款日期是2021年2月23日之前。目前上诉人不存在拖欠应付工程款的事实，包括合同相对人昆玉建筑公司在内的民事主体，都无权要求我公司现在就支付剩余工程款。一审判决要求上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据；一审判决要求上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据；一审判决强令要求上诉人现在就支付剩余工程款，强制要求我方履行未到期债务，损害了上诉人的合法权益，违背了受法律保护的合同约定。被上诉人昆玉建筑公司、何加全违法进行分包，突破原BT模式签订的一般建设工程施工合同，只能约束两者之间的权利义务，与上诉人无关。法律规定实际施工人可以突破合同相对性、以发包人为被告主张权利，但对发包人和转包人分包人签订的施工合同条款，无权进行变更、撤销和认定无效。请求法院正确理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，客观认定上诉人目前不存在欠付被上诉人昆玉建筑公司工程款的事实，依法判决不承担连带责任。   被上诉人何加全辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。   被上诉人昆玉建筑公司未提交书面答辩意见。   何加全一审诉讼请求：1、依法判令被告连带清偿原告工程款8714562.42元及利息882931.82元，财产保全保险责任费41130.42元，合计9638624.66元；2、由被告承担本案诉讼费。   一审法院经审理查明：2015年5月，昆玉建筑公司与昆玉城投公司签订建设工程施工合同，约定由昆玉建筑公司承建第十四师224团2015年城镇保障性住房及商业用房（龙博苑小区）建设项目（四标段）。合同签订后，昆玉建筑公司将龙博苑小区四标段3#、4#楼分包给何加全，双方签订内部承包合同并约定：工程造价17396223.19元、何加全按照工程结算总价支付3%的管理费、2%企业所得税、1%个人所得税，在内部承包合同附件四中约定昆玉建筑公司预留10%的质保金。质保金在颁发工程接受证书时返还一半，待工程竣工之日起24个月内或者缺陷责任解决后返还另一半。龙博苑小区四标段3#、4#楼已于2018年1月23日竣工验收并经审定与结算，结算价17228042.71元，工程已交付使用。案件审理中，原告与昆玉建筑公司于2019年9月22日，对欠付工程款进行了明确结算：涉案工程合同造价17396223.19元，昆玉建筑公司已向原告支付工程款10722936.62元，何加全应向昆玉建筑公司支付管理费1043773.39元、代缴税79294.23元。扣减上述费用后，昆玉建筑公司尚欠原告工程款5050218.95元。   另查明，原告以中华联合财产保险股份有限公司阿拉尔分公司财产保全责任险为担保，向本院申请财产保全，支付保全费5000元，购买财产保全责任险41130.42元；昆玉城投公司在涉案龙博苑小区4标段工程建设中欠付昆玉建筑公司工程款9545381.81元。   一审法院审理后认为，昆玉建筑公司与原告签订内部承包合同，将龙博苑4标3#、4#楼交由没有建筑施工资质的原告施工，该内部承包合同无效，但原告施工部分经验收合格并交付使用，原告可以参照合同约定要求昆玉建筑公司支付工程款；涉案工程经审定与结算，结算价为17228042.71元，昆玉建筑公司对结算价不持异议，本院予以确认。对于昆玉建筑公司提出结算价仅为工程一审结算价格，可能存在二审、三审价格，应以合同价计算工程款，因无事实及法律依据，故本院对此主张不予支持；2019年9月22日，在原告与昆玉建筑公司的对账核算中，何加全认可应向昆玉建筑公司支付管理费、企业所得税、个人所得税、营业税及附加等费用，并在庭审中对欠付工程款5050218.95元无异议，且该欠付数额系已扣除管理费、企业所得税等费税后的工程款，系双方当事人对自己权力的处分，不违反法律规定，本院予以确认。据此，合同审定价扣减已支付工程款、管理费、税金即为昆玉建筑公司欠付原告的工程款，故昆玉建筑公司欠付何加全的工程款为4882038.47元。关于原告要求支付利息的请求，因昆玉建筑公司对欠付利息的期间及利率不持异议，应以实际欠付的工程款即4882038.47元为基数计算利息；对原告主张要求被告支付财产保全担保费、保全费的诉讼请求，该费用系原告主张权利所花费之必要、合理的费用，应在本院审理查明的工程款范围内按实际欠付比例承担；对于昆玉建筑公司预留10%质保金的主张，由于该内部承包合同无效，丧失请求权的基础，故对该主张不予支持。关于被告昆玉城投公司以与昆玉建筑公司签订的建设工程施工合同约定为BT模式，不存在欠付工程款的抗辩意见，因无法律依据，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，此意见并不能对抗实际施工人参照其无效合同应得工程款的诉求。故，被告昆玉城投公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下：一、被告新疆昆玉建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何加全工程款4882038.47元，被告新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司对该款项承担连带支付责任；二、被告新疆昆玉建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何加全逾期付款利息411060.95元（以欠付工程款4882038.47元为基数，年利率4.75%计，自2018年1月23日起至2019年10月30日止）；三、被告新疆昆玉建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何加全财产保全担保费21172.39元；四、驳回原告何加全的其他诉讼请求。案件受理费83496元，由原告何加全负担40515元，被告新疆昆玉建筑安装工程有限公司负担42981元，案件保全费5000元，由原告何加全负担2426元，被告新疆昆玉建筑安装工程有限公司负担2574元。   二审审理中，双方均未向本院提交新证据。   本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。   一审判决未阐明事实，存在瑕疵，二审补充阐述如下：2015年5月13日，昆玉城投公司与昆玉建筑公司签订建设工程施工合同，约定由昆玉建筑公司承建第十四师224团2015年城镇保障性住房及商业用房（龙博苑小区）建设项目（四标段），签约合同价48596196.05元。该合同中有关付款周期约定“项目竣工验收，并办理完竣工验收备案、完成竣工结算后一个月内一次性向中标人支付第一次回购款，第一次回购款为结算价款的40%；其余60%回购款按建设银行同期定期利息作为投资回报，回购款在第二年内一次性结算价款的30%支付，第三年在完成保修工作后，按结算价款的30%一次性支付，其中5%质保金为无息支付给中标人。”2018年1月23日，龙博苑小区四标段建设项目竣工验收并经建设工程造价咨询审核定案，最终审定工程造价48522309.81元。截至2017年12月7日，昆玉城投公司已向昆玉建筑公司累计支付工程款38976928元，占全部应付工程款的80.32%。   本院认为，本案二审争议焦点为：昆玉城投公司是否欠付昆玉建筑公司工程款，应否承担连带付款责任。为切实保护农民工的合法权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定承包人没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利的情况下，赋予实际施工人以突破合同相对性，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼，并且该条规定同样适用于建设工程非法转包和违法分包情况。实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提条件为，发包人存在欠付承包人工程款的事实。根据查明的事实，案涉龙博苑小区建设项目中，昆玉城投公司已累计支付工程总价80.32%，该工程竣工日期为2018年1月23日，因双方当事人并未提交竣工验收备案以及竣工结算等相关证据，无法证实龙博苑小区建设项目已经达到应付工程款的条件，即便各项条件具备，按照合同约定昆玉城投公司亦有权在2020年1月23日前支付工程款的70%，剩余30%工程款于2021年1月23日前支付完毕。从目前的合同履行情况来看，昆玉城投公司未违反合同付款义务，不存在欠付昆玉建筑公司工程款的事实。一审判令昆玉城投公司在欠付工程款的范围内承担案涉工程款的连带给付责任不当，应予纠正。昆玉城投公司上诉请求驳回何加全对其的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定昆玉建筑公司欠付何加全工程款和相应利息以及担保费用等数额问题，当事人均无异议，本院应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2019）兵1301民初42号民事判决第二、三、四项；   二、变更新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2019）兵1301民初42号民事判决第一项为：新疆昆玉建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付何加全工程款4882038.47元。   一审案件受理费负担维持不变，二审案件受理费48851元，由被上诉人何加全负担。   本判决为终审判决。       审 判 长  张宝利   审 判 员  周远洋   审 判 员  胡敏娟       二〇二〇年四月二十二日                                                                                      法 官 助 理     李    闫   书 记 员  王   玲        1