广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终677号原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋挺业，绰号“阿江”，男，1986年10月25日出生于广西壮族自治区东兴市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区东兴市。因本案于2019年2月15日被羁押，同年3月21日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。辩护人武红英、李海婷，广东安国律师事务所律师、实习律师。广东省广州市从化区人民法院审理广东省广州市从化区人民检察院指控原审被告人宋挺业犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2019年12月31日作出（2019）粤0117刑初847号刑事判决。原审被告人宋挺业不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯宋挺业，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审判决认定，2014年3月18日4时许，被告人宋挺业为牟取非法利益，与同案人李某3军、李某4（均在逃）互为纠合，由同案人李某5、梁某（均已判刑）驾驶一辆现代牌小轿车（真实车牌：桂Ｐ×××××，悬挂假车牌粤Ａ×××××、桂Ｐ×××××、桂Ｄ×××××、粤Ｏ×××××）将57只巨蜥活体（经鉴定：其中圆鼻巨蜥活体48只，属国家一级重点保护野生动物；孟加拉巨蜥活体9只，属国家三有重点保护野生动物）从广西运输到从化，非法出售给同案人雷某东、钟某（均已判刑），后在雷忠东承租的位于广州市从化区太平镇屈洞村屈洞小学对面的一民房内缴获上述野生动物。一审认定上述事实，有被告人宋挺业的供述、被告人宋挺业与同案人雷某东的通话清单，同案人雷某东、被告人宋挺业的银行账户交易明细，同案人李某3军的租车合同，证人李某1、李某2的证言，同案人钟某、梁某、李某5、雷某东、被告人宋挺业的供述，华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告，扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，现场勘验检查工作记录、提取痕迹、物证登记表、示意图及照片等证据予以证实。一审法院认为，被告人宋挺业无视国家法律，非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。宋挺业归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人宋挺业犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金10000元。上诉人宋挺业提出的主要上诉意见是：一、涉案动物由雷某东主动联系购买，其并非犯意提起者；涉案动物由同案人李某3军提供并安排运输，其仅充当主犯李某3军与买家雷某东间中介人的角色。综上应认定其为从犯，并予以从轻处罚。二、涉案动物交易属侦查机关控制下交付的情形，无法完成真正意义上的流转，社会危害性与犯罪未遂相似，请法院比照未遂犯予以从轻处罚。综上，宋挺业认为一审法院量刑过重，请求二审法院再予从轻处罚。辩护人武红英提出的主要罪轻辩护意见是：一、被告人宋挺业为本案从犯中的帮助犯。（一）指控的本起犯罪，被告人宋挺业一方并没有收到货款，故宋挺业名下的银行账户收款记录与本案无关联性，不能为本案的定罪根据，应予排除。排除上述证据后，在本案同案人李某3军未归案的情况下，在案证据不足以认定宋挺业为主犯；（二）在本案中，货源由同案人李某3军掌握，交货环节也由李某3军主使、安排，宋挺业虽在寻找码头、装车中起帮助作用，但其不是犯意提起者，只是出售人李某3军与买受人雷某东之间的中间人。故应认定宋挺业为从犯中的帮助犯，依法应予从轻、减轻处罚。二、本案出售的野生动物货款尚未收取，故该非法出售行为属未实际终了的未遂，依法应比照既遂犯从轻或减轻处罚。三、本案二审期间，宋挺业在辩护律师的见证下，签署了《认罪认罚具结书》、《认罪认罚制度告知书》，认可广州市从化区人民检察院指控其构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪及广州市从化区人民检察院提出“有期徒刑十年以上十一年六个月以下，并处罚金”的量刑建议。鉴于宋挺业已经认罪认罚，且无犯罪前科，依法可以从轻处罚。综上，辩护人认为一审法院量刑过重，请求二审法院对宋挺业再予减轻或从轻处罚。本院经审理查明，2014年3月18日4时许，上诉人宋挺业为牟取非法利益，与同案人李某3军、李某4（均在逃）相互纠合，由同案人李某5、梁某（均已判刑）驾驶一辆现代牌小轿车（真实车牌：桂Ｐ×××××，悬挂假车牌粤Ａ×××××、桂Ｐ×××××、桂Ｄ×××××、粤Ｏ×××××）将57只巨蜥活体（经鉴定：其中圆鼻巨蜥活体48只，属国家一级重点保护野生动物；孟加拉巨蜥活体9只，属国家三有重点保护野生动物）从广西运输到广东广州市从化区，非法出售给同案人雷某东、钟某（均已判刑），后公安机关在雷忠东承租的位于广州市从化区太平镇屈洞村屈洞小学对面的一所民房内缴获上述野生动物。宋挺业伙同李某3军等人在实施犯罪的过程中，与李某3军约定合作贩卖野生动物及相应的分成方式，具体负责与收购方雷某东联络，提供自己的个人银行账户收取雷某东一方支付的货款，并协助从广西发货。2019年2月15日，公安机关在广西东兴市将上诉人宋挺业抓获归案。上述事实，有经一审法庭质证、查证属实，本院予以确认的下列证据证实：1.证人李某1的证言，证明其位于从化区太平镇屈洞村五队21号的厨房和阁楼于2014年2月份出租给“阿某”。“阿某”后来雇其小儿子钟某打工，帮他装运一些货物。经辨认照片，其证明同案人雷某东就是“阿某”。2.证人李某2的证言，证明其在广西东兴市家自驾车服务公司。2014年李某3军共租车两次。第一次是2014年3月7日，李某3军和一个朋友到公司租用车牌为桂Ｐ×××××的现代汽车。第二次是2014年3月17日，也是李某3军和上一次的朋友同样租了车牌为桂Ｐ×××××的现代汽车。经辨认照片，其证明同案人李某3军就是来租车的男子。3.同案人钟某的供述，证明其共帮同案人雷某东接收巨蜥两次。第一次是2014年3月初的一天凌晨3点，第二次是2014年3月18日凌晨3点左右，雷某东打电话叫其去接货，大概4点，其与雷某东在山前大道附近见到送货的两个人，雷某东叫其开着送货的现代汽车把货带回仓库。其把现代汽车开到雷某东的仓库以后，就把车里的巨蜥搬到阁楼。4.同案人梁某的供述：2014年3月18日，我和“李某7”（李某5）一起运输“五爪”到从化。“阿江”（宋挺业）负责接收越南运输过来的野生动物。“阿江”把现代牌汽车的钥匙交给我，叫我运到广东从化。2014年3月17日15时许，“废狗”（李某4）说有一批“五爪”野生动物要运到广州，并让我等“废四”（李某3军）的电话。没过多久，李某3军和宋挺业驾驶现代汽车来接我，我们在检查车辆期间，李某5过来说李某4叫他和我一起去广东。17时后，我们四人开车去接货，李某3军和宋挺业不允许我和李某5接触他们接货，所以我和李某5在北仑河边的一个村庄等，李某3军和宋挺业去北仑河的江边接货。他们接好货后就开车到村里，然后把打包后的7、8箱黄色纸箱的货转到现代汽车里。之后他们带我们上高速，他们在高速路口回去了，我和李某5开车去广东，途中在梧州换了广州车牌。差不多到从化，我提前打电话告知从化老板（同案人雷某东）我们快到了，后来在京珠高速收费站出口时，雷某东叫我们在前面的山前大道等，我们就在山前大道的路口往里面2、3公里处交车。交车后我们上了雷某东的车，雷某东带来的一个人把我们的车开走。后来我们在山前大道路口被抓了。我一共给雷某东送过四次巨蜥。在送货之前，由雷某东和宋挺业联系好。我们把巨蜥搬上雷某东的面包车后，雷某东还给我们一张字条带回去给宋挺业，里面写的是称量的巨蜥的重量。经辨认照片，其证明上诉人宋挺业就是“阿江”，李某3军就是“废四”、同案人雷某东就是从化的老板、李某4就是“废狗”、钟某就是帮雷某东开车并在山前大道接货的男子、同案人李某5就是“李某7”。5.同案人李某5的供述：2014年3月17日14时许，李某4打电话叫我和姓梁的司机（梁某）一起把野生动物装运到从化。14时30分，梁某驾驶一台现代小车搭我到宋挺业的家。17时30分，我们把野生动物装上现代小车上，18时30分，我与梁某驾驶现代小车往广东方向走，到了梧州高速，梁某换了粤A的假车牌。到了花都区时，梁某打电话给从化老板（雷某东），叫他在山前大道等。3月18日3时左右，我们与雷某东会合，他的工人（钟某）驾驶我们现代小车回去卸货，我与梁某坐雷某东的面包车时被抓获。我们是在广西东兴市沿边公路旁的一条村子里宋老板（宋挺业）家装运该批野生动物的。我帮宋挺业一共装运3次野生动物五爪金龙给雷某东。我们在东兴镇时小车用的是粤Ｐ×××××车牌，出发前换了桂Ｐ×××××，到华石换了桂Ｄ×××××，到梧州换了粤Ａ×××××。“废四”（李某3军）是我堂弟，他与宋挺业一起合伙做“五爪金龙”生意。我三次到宋挺业的家装五爪金龙时，李某3军都在现场与宋挺业一起打包、装车。经辨认照片，其证明上诉人宋挺业就是宋老板，并辨认出同案人梁某、雷某东、李某3军、钟某。6.同案人雷某东的供述：2014年3月17日中午的时候，我联系广西的宋老板问他什么时候发些货过来，宋老板说有货，叫我明天早上接货。2014年3月18日凌晨3点左右，一个广西的电话打给我，说他送的货还有半小时就到了花都区高速路口的山前大道，我就联系“小钟”（钟某）一起去接货，我和钟某一起开着我的五菱之光小面包车去花都区的山前大道，因为我面包车快没有油了，我就和钟某先去山前大道附近的加油站去加油，这时送货的司机又打电话过来，说已经下了高速到了华农山庄附近，我就和钟某开车往从化方向追上去，在华农山庄往从化方向的大概2公里处看见他们的车。接货之后，钟某先把他们的车开走，然后我就开我的车送他们两个去吃夜宵，当我开车大概一公里后就被执法人员抓获了。我在广西的货源只有宋老板，广西的货我只接宋老板的货，没有接过其他人的货。我的酷派手机上所存的宋老板就是送野生动物给我的广西宋老板。手机上，宋老板发过两个银行账号给我，他要我将我欠他的货款都打到这两个账号里，宋老板告诉我这些账号都是他本人的，我到银行转账时知道宋老板的名字叫宋挺业，我的手机139××××5981的通话清单里有多次与宋挺业的联系时间和次数，他手机号码记得是147××××9690，一般是收到野生动物的第一天或第二天就会向宋挺业的银行账号汇款。经辨认照片，其辨认出同案人梁某。7.上诉人宋挺业的供述：我绰号叫“阿江”。雷某东是我出售野生动物的买主，我出售给他的都是五爪金龙。我没见过雷某东，我和他是一对一联系的，我每次运输五爪金龙给雷某东都会提供他电话给运输司机。雷某东是我一个廉江朋友“阿忠”介绍认识的，说这个老板在从化做野味生意。2013年我主动联系雷某东，问他需要什么野味，他说只要五爪金龙，我表示有货可以交易。我就找李某3军（“废四”）说我认识一个做野味生意的老板，需要五爪金龙，问他是否可以帮手搞到，李某3军就联系越南那边的货源。我觉得这生意有利润可赚，就和李某3军一起合作收购五爪金龙出售给雷某东。因我没有本钱，我和李某3军协议，李某3军负责联系越南收购五爪金龙，他出收购的钱，我负责联系买家雷某东，利润分我一份。第一次在2013年12月份，我和李某3军商量运货到从化交货，最后由李某3军租车、请司机送货。我们一共有三个司机，分别是“废九”、“李某7”、“梁九”。我们都是从越南运到北仑河，不固定点卸货，我们直接开车到卸货点装货上车，然后运输到从化交货；有时是卸货后运到我家里，然后再装到租车上运输到从化交货。我们收到司机说已经交货给雷某东，李某3军就给我这次五爪金龙的总费用，我把这个数发给雷某东，叫雷某东按这个钱给我卡打钱，然后我把钱交给李某3军，李某3军再分钱给我。李某3军在越南买的五爪金龙时需要打包，如果打包没有问题，李某3军就会叫我打电话给司机，叫司机开租用的车到码头装货，如果没有打包好，李某3军就安排两个朋友驾驶摩托车运输到我家，在我家重新打包，再装上租车运到从化。我提供一张邮政银行的储蓄卡给雷某东，他向我卡转钱，我使用的邮政银行账户卡号是62×××23，雷某东使用的卡号是62×××12。我记得和雷某东交易大约5次，最高一次交易金额约8万元，最少一次约3万元。我分到的利润大约是2万元。经辨认照片，其证明同案人李某3军就是与其一起合作贩卖五爪金龙的人、同案人李某5就是李某3军雇请的司机。8.中国移动通信客户详单（通话清单），证明同案人雷某东的手机号码139××××5981，从2014年2月20日至3月17日期间，21次与147××××9690号码的手机有呼叫联系。经雷某东签认，上述通话记录就是其与上诉人宋挺业的联系记录，147××××9690是宋挺业的手机号码。9.同案人雷某东扣押的酷派手机及其和“广西宋老板”交易的手机短信内容，证明：“广西宋老板”通过手机147××××9690发来其农行卡号62×××60，账户户主是宋挺业；发来邮政卡号62×××23，账户户主是宋挺业。此外，短信内容还有动物数量和计算金额信息。雷某东签认以上信息就是其与广西宋老板交易的信息。10.同案人雷某东的邮政银行账号62×××12于2013年6月3日至2014年3月21日的银行流水清单，证明该账户9次转账到账号62×××23上。经雷某东签认，这些交易就是其与上诉人宋挺业的资金交易记录。11.上诉人宋挺业的邮政银行账号62×××23的银行流水清单，证明该账户多次收到62×××12账号转来的多笔资金（分别是四笔5万元、一笔3.4万元、8000元、4.5万元、3万元、2.1万元）。宋挺业承认与62×××12的交易就是其与同案人雷某东资金交易的记录。12.银行流水明细、银行取款凭单、身份证扫描件等资料，证明上诉人宋挺业的邮政银行账号62×××23的多次大笔资金的取款资料，取款凭证上有“宋挺业”签名，身份证复印件也有签名“宋挺业”确认。13.现场勘验检查工作记录、提取痕迹、物证登记表、示意图、照片及扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关在广州市从化区太平镇屈洞村屈洞小学对面一栋四层高楼房的一楼阁楼里查获扣押得巨蜥60条（其中死体3条，活体57条）等物；扣押得同案人雷某东五菱牌小型普通客车1辆，酷派手机、OPPO手机各1部，邮政银行卡1张等物；在同案人梁某处扣押挂车牌粤Ａ×××××（假牌）现代牌小轿车1辆（桂Ｐ×××××）、车牌四副（粤Ｏ×××××、桂Ｐ×××××、桂Ｐ×××××、桂Ｐ×××××）。14.华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告，证明扣押送检的疑似巨蜥活体57条，经鉴定确定：由圆鼻巨蜥和孟加拉巨蜥两种组成，其中圆鼻巨蜥活体48条（国家一级重点保护珍贵、濒危野生动物），孟加拉巨蜥活体9条（属国家“三有”保护野生动物）。15.（2015）穗从法刑初字第567号刑事判决书，证明同案人钟某因犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪于2015年9月17日被一审法院判处有期徒刑五年二个月。16.（2014）穗从法刑初字第590号刑事判决书、（2015）穗中法刑一终字第192号刑事判决书，证明2014年12月16日，同案人雷某东因犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪被一审法院判处有期徒刑十三年；同案人梁某、李某5因犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪被该院判处有期徒刑十一年。该判决二审法院予以维持。17.抓获经过，证明上诉人宋挺业于2019年2月15日在广西东兴市七星路六巷19号附近被公安机关抓获。18.户籍材料，证明上诉人宋挺业已年满十八周岁，应负刑事责任。对于上诉人宋挺业及其辩护人所提的上诉理由、辩护意见，本院结合查明的案件事实和证据，综合评判如下：关于上诉人宋挺业及其辩护人所提出的应认定其为从犯中的帮助犯的相关辩解、辩护意见。经查，上诉人宋挺业在侦查阶段的供述与同案人梁某、李某5的供述及同案人雷某东的供述、雷某东与宋挺业的银行账户交易明细、雷某东与宋挺业交易的手机短信内容相互印证证实，宋挺业除代表出售方负责与收购人雷某东联络外，其还与李某3军合伙做“出售涉案的野生动物”生意参与分成，伙同李某3军从广西“发货”；宋挺业与李某3军在合作的过程中，宋挺业还使用自己的银行账户多次向雷某东收取出售动物的货款。综上，宋挺业在共同犯罪中起积极作用，依法不能认定为从犯。故上述意见不成立，本院不予采纳。此外，对于辩护人所提的应排除宋挺业的银行账户交易明细、雷某东移动电话详单证据的意见，经查，该两项证据系侦查人员依法调取与雷某东的供述及宋挺业的供述和雷某东的手机短信等证据相互印证，证明宋挺业通过手机及手机短信，向雷某东发送自己的银行账户收取货款，与其他证据能相互吻合，应作为本案证据采信。故上述于法无据，本院不予采纳。关于上诉人宋挺业及其辩护人所提出的本案应认定为犯罪未遂的相关辩解、辩护意见。经查，本案宋挺业等人出售的动物已交付给收购人雷某东一方，该交易已完成，依法属出售珍贵、濒危野生动物罪犯罪既遂。宋挺业一方虽未收到交易货款，并不影响犯罪既遂的认定。故上述意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出宋挺业在二审期间认罪认罚，应予从宽处罚的相关意见量刑问题。经查，上诉人宋挺业非法出售57只巨蜥活体（经鉴定：其中圆鼻巨蜥活体48只，属国家一级重点保护野生动物；孟加拉巨蜥活体9只，属国家三有重点保护野生动物），属于非法出售珍贵、濒危野生动物罪，情节特别严重，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于一审法院已对宋挺业如实供述犯罪予从轻处罚，二审期间上诉人宋挺业再以此为由，向二审法院提出从轻处罚，理由不能成立，本院不予采纳。同时综合考虑其他同案人的量刑情况，本院认为，一审法院对宋挺业判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金一万元，量刑并无不当，应予维持。本院认为，上诉人宋挺业无视国家法律，伙同他人非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。依法应当对其适用“处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。上诉人宋挺业归案后能如实供述自己的罪行，有坦白表现，依法可予从轻处罚。上诉人宋挺业及其辩护人所提上诉及辩护意见，经查，理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  茹艳飞二〇二〇年四月二十二日法官助理胡涛书记员林丽敏