湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终65号上诉人（原审原告）：湖南金霞粮食产业有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路1018号。法定代表人：杨永圣，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈飚，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙阿切曼斯特饲料有限公司，住所地湖南省长沙市宁乡市双江口镇罗巷新村五星组。法定代表人：王意忠。委托诉讼代理人：钟志国，湖南河清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王意忠。上诉人湖南金霞粮食产业有限公司（以下简称金霞公司）因与被上诉人长沙阿切曼斯特饲料有限公司（以下简称阿切曼斯特公司）、王意忠买卖合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下简称一审法院）于2019年10月30日作出的（2019）湘0124民初6789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人金霞公司的委托诉讼代理人陈飚、被上诉人阿切曼斯特公司的委托诉讼代理人钟志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金霞公司上诉请求：1、撤销（2019）湘0124民初6789号民事判决第二项；2、改判被上诉人承担上诉人其他经济损失共计人民币53500元，其中诉讼保全担保费1500元、交通费2000元、律师费50000元；3、改判被上诉人王意忠对阿切曼斯特公司的债务承担连带赔偿责任；4、判决两被上诉人共同承担本案全部诉讼及诉讼保全费。事实与理由：1、一审判决认定王意忠在“对账函”上的承诺系职务行为片面、错误，其应对公司债务承担连带责任。王意忠在“对账函”上的签字既是职务行为，又是代表公司的个人担保行为。王意忠先后签署了两份“对账函”，第一份是在2018年11月26日签署，是在该“对账函”经办人栏处签名的；第二份是在2019年7月3日签署，王意忠不仅在经办人栏处签名，而且在经办人栏外另外手写了“在2019年7月6日前最少付10万元，所剩余款在本月底年付清。承诺人王意忠”的内容。王意忠在经办人栏外另外手写承诺还款的意思表示，法院理应认定既是代表公司的一种职务行为，又属以个人名义书面担保承诺偿还公司债务的行为。王意忠作为第三方单方的承诺应视为其对上诉人签定的保证合同，该保证合同成立并有效，法院应对其担保行为予以确认。同时应根据担保法第21条规定，对上诉人因诉讼而支付的律师费、及为实现债权而支出的费用也应承担。2、一审判决认定上诉人损失只有61685元违约金损失错误，计算过低。61685元仅是合同约定的10%违约金。上诉人的损失远超过61685元，如货款利息损失仅算部分诉讼期限时间12708元，这还没计算二审期间和执行期间的利息损失。诉讼保全担保费1500元也应由被上诉人承担。违约金和贷款利息损失不属重复请求，法院应同时计算两项损失。违约金和逾期利息是两个不同的概念，被上诉人既然构成违约，上诉人当然可以同时主张约定违约金和逾期付款贷款利息。综上所述，上诉人认为一审认定王意忠不构成对公司的担保行为错误；认定上诉人只有61685元成本损失错误。请求上级法院支持支持上诉人一审的全部诉讼请求。阿切曼斯特公司答辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求人民法院驳回上诉，维持原判。1、关于王意忠是否承担连带责任问题。本案一审庭审时，审判法官询问上诉人一方办理对账的情况时，上诉人一方的诉讼代理人当场拨打了具体承办的工作人员的电话，该工作人员表示，当时要王意忠签字是因为要求限定一个付款的期限，没有担保的意思。所以，被上诉人认为，王意忠签字本意并非担保。而且记录的内容里面没有明确担保人的身份，没有记录担保的内容。2、关于违约金和损失的问题。被上诉人认为，根据合同法规定，违约金和损失不能重复计算，所以上诉人同时主张违约金和损失是不符合规定的。保全担保费并不是诉讼费的范围，诉讼保全担保不必然通过担保行使，还可以进行其他形式的担保，双方在对保全担保没有约定的情况下，人民法院应不予以支持。律师费的承担，双方也没有明确约定，司法实践中不应予以支持。金霞公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令阿切曼斯特公司立即支付玉米款本金616853.30元、违约金61685元及逾期利息12708.45元；2．判令阿切曼斯特公司承担原告其他经济损失共计53500元（诉讼保全担保费1500元、交通费2000元、律师费50000元）；3．判令王意忠对阿切曼斯特公司的债务承担连带赔偿责任；4．判令王意忠、阿切曼斯特公司共同承担本案全部诉讼费及诉讼保全费。一审法院认定事实：2018年-2019年间，金霞公司、阿切曼斯特公司之间先后签订了三份《玉米购销合同》，合同中约定：付款方式：货到后收到增值税普通发票5天内结清货款；在合同履约过程中，若一方违约，违约方向守约方支付合同总价款10%的违约金，并承担因此造成的经济损失。2018年11月26日，金霞公司与阿切曼斯特公司对账后，王意忠在该对账函经办人处签字。2018年11月27日，阿切曼斯特公司向金霞公司出具承诺书，确认截至2018年11月27日，欠付金霞公司的货款1062126.5元，并承诺自2018年11月27日到2018年12月27日止归还所所欠货款，逾期则自愿承担金霞公司的损失（包括一切费用和合同约定），损失费计算标准为1062126.5元为基数，王意忠在该承诺书上签字。2019年1月25日，金霞公司为阿切曼斯特公司提供了价值184726.8元的货物。阿切曼斯特公司先后支付了部分货款。2019年7月3日，金霞公司发函至阿切曼斯特公司对账，与阿切曼斯特公司确认截止2019年6月28日，阿切曼斯特公司尚欠金霞公司玉米款616853.30元，阿切曼斯特公司在该对账函上盖章，王意忠在经办人处签字；同时王意忠代表阿切曼斯特公司在该对账函上注明“在2019年7月6日前最少付10万。所剩余款在本月底付清承诺人王意忠3/7”。截至2019年10月30日，金霞公司主张的损失（逾期付款银行贷款利息8422.62元、诉讼保全担保费1500元、交通费500元、律师费50000元）经核定，总计60422.62元。一审法院认为，金霞公司与阿切曼斯特公司签订的《玉米购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。金霞公司依约交付玉米后，阿切曼斯特公司应依约及时支付货款，逾期即构成违约，应当继续履行并按约支付金霞公司违约金。对金霞公司要求阿切曼斯特公司支付货款本金616853.30元的诉讼请求，予以支持。金霞公司既主张违约金61685元又主张损失的诉请与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定相悖，属于重复主张，仅支持其中一项，根据核算，金霞公司主张的违约金大于其主张的损失，故仅择其主张的61685元违约金予以支持，对金霞公司主张的损失不予支持。关于金霞公司要求王意忠对阿切曼斯特公司的债务承担连带责任的诉请，一审法院认为，王意忠代表公司出具承诺，系职务行为，其法律后果由法人承受，故对金霞公司的该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、阿切曼斯特公司在本判决生效之日起十日内支付给金霞公司货款616853.30元及违约金61685元；二、驳回金霞公司的其他诉讼请求。如果阿切曼斯特公司未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11248元，减半收取5624元，保全申请费4220元，共计9844元，由金霞公司负担344元，阿切曼斯特公司负担9500元。本院二审过程中，上诉人金霞公司向本院提交一份证据，即湖南粮食集团有限责任公司于2020年3月1日作出的《情况说明》，该说明陈述金霞公司员工罗某系该公司的营销业务主管。罗某在湖南粮食集团有限责任公司从未被任命过集团领导职务或金霞公司领导职务。被上诉人阿切曼斯特公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该材料是上诉人的上级公司出具的，出具这份材料的公司与上诉人有利害关系。对情况说明记载的内容真实性、合法性均有异议，如果情况说明记载的内容属于，也能证明罗某是上诉人的工作人员，即使不是领导，作为一般员工也能受单位安排进行催款等职责。对证据二的证明目的有异议，最高人民法院的判例只能作为参考，到目前为止担保费属于诉讼费并无明确规定，在实践过程中法官对保全担保费是否属于诉讼费的范畴的判断属于行使自由裁量权的范畴。一审法院认定该费用不属于诉讼费的范畴并无不当。本院经审查认为，上述证据即《情况说明》，本质为湖南粮食集团有限责任公司的证明，没有该公司的法定代表人或委托代理人出庭质证，不能作为本案证据采信。且上诉人金霞公司从未否认罗某的员工身份，金霞公司委托诉讼代理人于一审庭审时当庭电话询问作为经办人罗某的行为，亦表示罗某是金霞公司本案买卖合同事务的经办人，故该证据也并不影响王意忠在对账函上签字行为的定性。综合以上证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为,本案上诉争议的焦点在于：1、被上诉人王意忠在“对账函”上的承诺系职务行为还是个人担保行为；2、一审判决认定的违约金61685元是否适当。关于争议的焦点一，即被上诉人王意忠在“对账函”上的承诺系职务行为还是个人担保行为的问题。本院经审查认为，被上诉人王意忠系被上诉人阿切曼斯特公司的法定代表人，其在2019年6月28日“对账函”上经办人处签名，并在下方承诺“在2019年7月6日前最少付10万。所剩余款在本月底付清。”是作为法定代表人对公司所欠债务还款的承诺，该承诺并无个人担保的意思表示。且一审庭审时，上诉人金霞公司的诉讼代理人应一审法院要求，致电上诉人当时的经办人员罗某，罗某表示“是先盖了公章，后我们要求他们公司在确定的日期前归还，故王总代表公司写了后面的承诺”，且经法院询问，罗某系签署对账函的经办人，故从以上事实亦可认定被上诉人王意忠在“对账函”上的承诺，是代表公司承诺还款日期的职务行为，不是个人担保行为。关于争议的焦点二，即一审判决认定的违约金61685元是否适当的问题。截至2019年10月30日，金霞公司主张的损失（逾期付款银行贷款利息8422.62元、诉讼保全担保费1500元、交通费500元、律师费50000元）经核定，总计60422.62元。金霞公司既主张违约金61685元又主张损失的诉请与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定相悖，属于重复主张。本院经审查后认为，应仅支持其中一项。金霞公司主张的违约金61685元，大于其主张的损失，一审法院对其主张的61685元违约金予以支持，对其主张的损失不予支持，有事实和法律依据。综上所述，金霞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11248元，由上诉人湖南金霞粮食产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年四月八日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。