辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽08民终367号 上诉人（原审被告）：董元辉，男，1980年12月17日出生，汉族，无业，住大石桥市西市。 委托诉讼代理人：张家宽，辽宁百运律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张景利，男，1961年5月10日出生，汉族，工人，住大石桥市。 委托诉讼代理人：王连峰，营口市广通法律服务所法律工作者。 上诉人董元辉因与被上诉人张景利工伤保险待遇纠纷一案，不服辽宁省大石桥市（2019）辽0882民初3004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。 上诉人董元辉上诉请求：1、一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院程序违法。上诉人系个体工商户，日常生产也无法固定生产时间，有活就临时雇佣几名工人进行生产，上诉人并不具备长期雇佣大量工人从事生产条件。由于环保部门监察加强，企业己经停产，工商执照没有审核，被工商机关处理为注销状态，不是上诉人自己办理的注销手续，有个体工商户执照为证。故被上诉人诉讼主体错误。被上诉人应先进行劳动争议仲裁前置程序，先提起劳动仲裁，如对仲裁结果不服才能起诉到法院，程序违法，法院应驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院计算工伤保险待遇是按照营口市社会平均工资计算，系认定事实错误。一审中，上诉人已经提供了工资表、考勤表等证据，上诉人工伤赔偿标准应按照月平均工资1511.75元计算。2、停薪留职工资应依据被上诉人向法院提供的医疗机构出具的医学诊断证明用于证明合理的停工期，而不是主观推测作出判决，一审法院对该事实认定错误。3、伙食补助费、交通费没有提供证据，法院不应予以支持，护理费也应依据营口市人力资源和社会保障局发布的相关标准计算。4、医疗费依据正规发票予以核实，并扣减上诉人已经垫付的35000元。三、原审认定事实错误导致适用法律错误，综上请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张景利辩称，上诉人的上诉请求事实及理由没有事实及法律依据，原审诉讼程序合法，被上诉人向劳动仲裁申请仲裁得到不予受理通知后，方到法院进行起诉，上诉人的企业依法注销，被上诉人起诉到法院于法有据，2关于劳动关系与工伤问题，经过仲裁、法院及中法的三审裁决确定了劳动关系。经过一审和二审确定了工伤认定书的合法效力。上诉人对劳动关系及工伤提出异议没有法律依据。3、工伤待遇均经法院依法裁判，与法有据，综上往二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人张景利向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告各项损失合计902606.99元；2、要求被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：大石桥市董元辉塑料厂（以下简称董元辉塑料厂）系个体工商户，经营者为被告董元辉。2018年6月25日，董元辉塑料厂因连续两年未年报，被大石桥市市场监督管理局依职权注销。2016年9月7日，原告张景利在董元辉塑料厂工作中左前臂被机器绞伤。原告受伤后相继到中国人民解放军第463医院、大石桥陆合医院住院两次共计40天，花销医疗费49449.39元（被告垫付35000元）。原告与董元辉塑料厂未签订书面劳动合同，董元辉塑料厂亦未为原告缴纳社会保险。2017年11月9日，大石桥市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。董元辉塑料厂不服工伤认定决定提起行政诉讼，本院于2018年6月19日作出（2018）辽0882行初3号行政判决书，判决驳回了董元辉塑料厂的诉讼请求。董元辉塑料厂不服判决提起上诉，营口市中级人民法院作出行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年9月6日，营口市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，鉴定结论为张景利伤残五级。另查明，原告申请确认与董元辉塑料厂存在劳动关系，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决存在劳动关系后，董元辉塑料厂不服裁决书提起诉讼，本院作出民事判决书，判决驳回董元辉塑料厂诉讼请求，董元辉塑料厂不服判决提起上诉，营口市中级人民法院作出民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在法院判决书中查明，董元辉塑料厂提出的原告顶替妻子孙丽娟上班的事实未予证明。在以上所有法律文书中及本次庭审过程中，双方均未提供证据证明原告的工资标准。再查明，2019年3月22日，原告以董元辉塑料厂为被申请人向大石桥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年3月22日，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格为由作出不予受理通知书。为此，原告以被告为主体向本院提起诉讼。上述事实，有原告和被告的陈述、企业机读档案登记资料、不予受理通知书、认定工伤决定书、行政判决书、初次鉴定结论书、仲裁裁决书、民事判决书、住院病历、收据等在卷为凭，并经本院开庭审查质证，可以认定。一审法院认为，被告为个体工商户董元辉塑料厂的经营者，该厂注销后，其债权债务应当由被告承受，故被告主体适格，其应当承担赔偿责任。关于原告的工资标准、双方合同存续时间及停工留薪期计算问题。由于本案双方建立劳动关系至事故发生时间较短，双方均未能提供有效证据证明原告的工资标准，故结合2016年度营口市全市职工年平均工资46728元，本院确定原告受伤前月平均工资为每月3894元。原告自受伤后至本案起诉前，一直与董元辉塑料厂处于诉讼中，现发生董元辉塑料厂注销的客观事实且原告提出索要一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故本院解除双方劳动合同。根据相关法律规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，工伤职工评定伤残等级后停发原待遇等，结合原告劳动能力伤残等级的时间节点，本院确认原告本次工伤的停工留薪期为伤后12个月。关于原告工伤保险待遇支付主体问题。相关法律规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，五级伤残标准为18个月的本人工资，经工伤职工提出可以与用人单位解除劳动关系，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因董元辉塑料厂未为原告缴纳社会保险及其已经注销，上述待遇均应由被告支付。原告工伤保险待遇依法计算如下：一次性伤残补助金为70092元（计算标准：本人工资3894元/月×18个月=70092元）、一次性工伤医疗补助金为70092元（计算标准：营口市2016年度职工月平均工资3894元/月×18个月=70092元）、一次性伤残就业补助金为109032元（计算标准：本人工资3894元/月×28个月=109032元）、停工留薪期工资为46728元（计算标准：本人工资3894元/月×12个月=46728元）、医疗费为14449.39元（计算标准：医疗费总额49449.39元-已付35000元=14449.39元）、伙食补助费1377.2元（计算标准：30.8元/天×29天+44元/天×11天=1377.2元）、护理费7161.2元（计算标准：3894元/月÷21.75天/月×40天=7161.2元）、交通费500元（客观存在、酌情确认），以上项目共计319431.79元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、《辽宁省关于贯彻实施新有关问题的通知》第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告董元辉给付原告张景利工伤保险待遇319431.79元；二、驳回原告张景利的其他诉讼请求。上述给付义务，限被告于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。 二审中，当事人未提供新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案上诉主要争议为，1、一审审判程序是否合法；2、本人工资达到认定是否正确；3、停薪留职期间的确定；4、伙食补助费标准的认定。 对于一审审判程序问题。被上诉人就本案劳动争议已经向大石桥市劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会作出了不予受理决定，不存在上诉所述本案劳动争议没有经过仲裁的问题。一审审判程序并无不当。 对于被上诉人本人工资的认定问题。因被上诉人工作时间较短，当事人双方均未能提供有效证据证明被上诉人的工资标准，一审法院采用2016年度营口市全市职工年平均工资标准较为合理，上诉人该项上诉理由不成立。 对于停薪留职期间的确定问题。依据《工伤保险条例》的规定，停薪留职的最长期限不能超过12个月，一审法院结合被上诉人劳动能力伤残等级，确定停薪留职的期间没有超出法律规定的最长期限，并无不当，上诉人该项上诉理由不成立。 对于伙食补助费标准问题。一审法院按照30.8元/天的标准计算伙食补助费，符合客观情况，并无不当。 综上所述，上诉人董元辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人董元辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵洪骥 审判员  秦振敏 审判员  关春秋 二〇二〇年四月十三日 法官助理那晓梅 书记员翟健含