山东省淄博市周村区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0306民初1033号 原告:林启栋，男，1968年11月14日出生，汉族，福建省连江县公安局辖区居民，居民身份住址连江县浦口镇益砌村邓北32号，现住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：何则托，男，系原告林启栋工程项目部技术人员。 委托诉讼代理人：李小龙，山东康桥律师事务所律师。 被告：淄博鸿暻置业有限公司，住所地周村区丝绸路世纪康城办公楼三楼。 法定代表人：杨孝容，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林健，男，系被告淄博鸿暻置业有限公司工程部负责人。 委托诉讼代理人：刘健，山东建仑律师事务所律师。 被告：巨野新华建设集团有限公司，住所地山东省巨野县经济开发区237号国道北侧。 法定代表人：唐德美，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘健，山东建仑律师事务所律师。 原告林启栋与被告淄博鸿暻置业有限公司（以下简称“鸿暻公司”）、巨野新华建设集团有限公司（以下简称“巨野公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后。 依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林启栋及其委托诉讼代理人何则托、李小龙，被告鸿暻公司委托诉讼代理人林建，被告鸿暻公司、巨野公司的共同委托诉讼代理人刘健到庭参加诉讼。诉讼过程中，原告林启栋及被告鸿暻公司申请对诉争工程增加、减少的工程量及造价进行鉴定；当事人申请庭外和解，后未达成一致意见。本案现已审理终结 林启栋向本院提出诉讼请求：1.判令鸿暻公司支付工程款6713629.90元,对欠付工程价款按照中国人民银行同期贷款利率年息6%计付利息至实际给付之日止；2.判令鸿暻公司按照年息6%标准,对逾期支付的工程进度款自林启栋申请支付工程款之日至鸿暻公司实际付款之日,分段计付利息共计465175.00元；3.确认林启栋对所承建的周村区电厂路以北唐槐街以西鸿暻悦城一期项目（以下简称“鸿暻悦城一期项目”）7号、8号、13号、15号、16号住宅楼及1号楼地下车库工程的折价或拍卖款在鸿暻公司欠付工程款范围内享有优先受偿权；4.判令巨野公司对鸿暻公司上述付款义务承担连带清偿责任，并返还林启栋管理费1475341.00元；5.要求鸿暻公司、巨野公司承担诉讼费用。事实和理由：2014年12月2日鸿暻公司与巨野公司签订《建筑工程施工合同》（以下简称“案涉施工合同”），同日鸿暻公司、巨野公司与林启栋签订《补充协议》（以下简称“补充协议”），由林启栋以巨野公司名义承建鸿暻公司开发的鸿暻悦城一期项目7号、8号、13号、15号、16号住宅楼（以下简称“5幢住宅楼”）及1号楼地下车库工程（二项以下通称“诉争工程”），合同约定工程按施工图和承包范围及内容实行包工包料、包工期及包质量等。因此前鸿暻公司实际控制人林和国承诺由林启栋继续承包鸿暻悦城二期项目工程，林启栋考虑综合利益，同意以较低价格承包诉争工程并支付高额管理费，故合同约定5幢住宅楼及1号楼地下车库建筑面积包干价分别为每平方米1610.00元、1900.00元，按工程总价7%支付巨野公司管理费；工程款按照工程形象节点执行进度款支付，工程在施工过程中，工程量增、减项目的工程造价套用2003年山东消耗量定额等在结算后调整。后施工中鸿暻公司任意减少施工项目，降低林启栋自购建材价格，提高甲方供材金额。林启栋按照合同约定及设计要求完成施工，工程竣工验收合格并交付鸿暻公司使用，经确认诉争工程造价包干价112888986.40元，另施工中出现7号楼地下墙体变更及装饰工程中序号1.10、1.11、1.12、1.13、1.14内墙做法变更等，增加工程量，林启栋应计取工程款共计2638761.42元，扣减钢筋差价等减少量2039973.68元及7%的管理费,应支付林启栋工程款105543629.90元,鸿暻公司已付9883万元,欠付工程款6713629.90元。因鸿暻公司未兑现鸿暻悦城二期项目由林启栋继续施工的承诺，案涉施工合同所约定的7%管理费标准过高，且施工中林启栋又支付应由巨野公司负担的其管理人员工资58万余元，致林启栋作为实际施工人利益严重失衡，请求法院对管理费予以适当减少，巨野公司应按照工程总价款的1.30%比例返还。望判如所求。 鸿暻公司辩称，不同意林启栋之诉讼请求。理由如下：鸿暻公司认可诉争工程包干造价112888986.40元，至2017年1月鸿暻公司已付工程款99633169.24元。对林启栋主张增加工程量应计取的工程款，鸿暻公司认可其中632686.76元；同时，施工中亦有工程量减少，包括5幢住宅楼2-17层瓷砖墙面改为刮乳胶漆墙面造价差，地下车库卷帘门未安装，水电表及地下车库配电室至5幢住宅楼各单元主电缆等均系鸿暻公司自行购买等，及钢材、真石漆等差价款，应减少工程造价共计3602432.25元。上述款项相互抵销，即鸿暻公司已按照合同约定支付工程进度款至工程总价款的95%，剩余5%系质保金，尚未到返还期限，因此林启栋要求支付工程款670万余元及逾期付款利息的主张不成立，其行使建筑工程价款优先受偿权的前提不存在。林启栋在施工中延误工期，鸿暻公司有提前支付工程进度款的情形，故林启栋主张迟延支付工程进度款期间利息的诉求亦不能成立。综上，请求法院依法驳回林启栋的诉讼请求。 巨野公司辩称，鸿暻公司已按合同约定足额支付林启栋工程款，其要求巨野公司承担连带支付工程款的责任于法无据。诉争工程约定巨野公司计提7%的管理费，系双方真实意思表示，符合市场正常标准。施工中巨野公司除管理现场外，尚需履行监督施工质量以及协调管理部门和甲方，办理相关证照、竣工验收手续，协助整理竣工资料等义务；同时需缴纳工程收入3%的营业税等，对建设工程质量承担相应法律风险。按照相关的工程惯例及交易习惯，巨野公司额外派驻施工现场的人员费用应该由实际施工人承担。故林启栋要求巨野公司返还1.3%管理费无事实及法律依据，请求驳回林启栋对巨野公司的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人无异议的事实，本院认定如下：巨野公司为国家一级企业，有房屋建筑总承包壹级资质。2014年10月招标人鸿暻公司对鸿暻悦城一期项目进行招标，同月24日巨野公司被确认为中标人。2014年12月2日鸿暻公司作为发包人（甲方）与承包人巨野公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》一式四份，约定由巨野公司进行鸿暻公司开发的鸿暻悦城一期项目诉争工程建设；工程按施工图和承包范围及内容实行包工、包料、包工期、包质量、包安全等；开工日期（以开工令为准）2014年11月15日，竣工验收备案通过（开工至目标完成累计天数）2016年9月30日（684天）；工程质量标准合格以上。合同第六条“工程造价款及取费标准、费用分担”包括：1.取费标准：A.套用山东省建筑（安装）2003年消耗量定额，山东省2013年土建、装饰、安装价目表，淄博市2013年人工费65元/工日取费后，乙方自愿以优惠价包干如下：①鸿暻悦城一期5幢住宅楼按建筑面积包干价为每平方米人民币壹仟陆佰壹拾元整（￥1610.00/㎡）-包干价包含施工图内的建筑结构（除电梯、通风、煤气、幕墙、太阳能集热板外），安装工程（除消防系统、卫生洁具外，弱电负责预埋管和疏通），装饰装修工程（除室内门、卧室、客厅、饭厅、活动室、书房的地面砖外，内墙面、天棚的乳胶漆改为刮底两遍）。包含铝合金短桥窗（55系列含纱窗），进户门、防火门，储藏间铁门，对讲楼宇门，栏杆，防水，单元楼道、储藏间的消防箱及管道安装，给水管、强电、施工至设备用房，单元门厅、电梯前室、厨房、卫生间、阳台的墙及地面的瓷砖铺贴等。供暖管施工到单幢楼外墙外1.5米，土方开挖和基槽边坡防护由甲方自理。②鸿暻悦城一期1#车库按建筑面积包干价为每平方米人民币壹仟玖佰元整（￥1900.00/㎡）-包干价包含施工图内（除通风烟感、消防系统、总配电室、消防泵、给水泵、换热站、污水等设备及甲方自理项目外）的所有项目（含电动卷帘门、墙面刮腻子、水电等）；乙方负责车库地面回填土及剪力墙边回填土，车库顶回填土由甲方自理。③钢筋、混凝土基准价及上下浮动的计算（略）。B.竣工结算价计算公式：工程造价＝建筑面积×每平米单价（建筑面积按GB/T50353-2005规范计算）。2.费用负担：乙方自愿承担总计7%的建筑企业管理费及建安税费，该建筑企业管理费及建安税费已包含在包干价中。3.其他规定:B.乙方在充分了解尊重定额计价的所有规定和政策的基础上（定额计价的所有规定和政策的基础上在合同期内不做任何政策性调整）。工程价款的确定方式已综合考虑乙方支出的人工费、材料费、管理费、税费、各种技术、措施等费用、应上缴主管部门的费用和税费、资金成本以及利润和全部风险等等一切因素，甲乙双方均不得以某个单项项目直至整个项目的盈亏做为改变合同工程价款确定方式的理由。第七条关于“合同履约保证金”，约定乙方在签订合同三日内向甲方交纳合同履约保证金人民币500万元，合同履约保证金不计息；如乙方在合同执行过程中未发生违约行为，则在该承包项目8#、13#、15#单体结构工程完成地上八层无息全部退还给乙方。第八条“工程款支付方式”包括8款，其中第1款：5幢住宅楼按照工程形象节点执行进度款支付（以单幢工程节点，包括水、电、暖穿插施工），具体的形象节点及付款比例规定为：（1）主体部分单幢工程施工至地上八层付已完成建筑面积×850元/每平米×75%，……在初步验收（包括分户验收）合格15日内付至完成单幢工程总价工程款的90%，竣工验收工程结算后90日内付至单幢工程总价工程款的95%。（2）1#车库按月形象进度付已完成建筑面积（承台、筏板）结构完成×500元/每平米×75%，……在初步验收合格15日内付至完成单幢工程总价工程款的90%，竣工验收工程结算后90日内付至单幢工程总价工程价款的95%。第3款：工程保修金的数额为工程结算价的5%，发包人留置的保修金不计利息。工程竣工验收合格后根据规定退还保修金：防水工程五年期满后无质量问题，甲方应在十五日内退还保修金；其他工程二年期满后无质量问题，甲方应在十五日内退还保修金。第4款：乙方当月28日之前根据进度款支付节点要求将所完成工程造价报送甲方。经甲方审核后，于次月15日内按合同规定付款比例支付工程进度款。第5款：工程在施工过程中，工程量增、减项目的工程造价（套用2003年山东消耗量定额，淄博市2013年材料价目表，工程土建、装饰、安装人工日均按65元/工日，三类工程取费下浮8%）在结算后调整。但乙方应提取减少项目工程造价的5%做前期投资回报。第九条“材料品牌、设备供应”，其中“3……外墙保温及真石漆（玻化微珠砂浆、岩片）品牌拟定：圣光、泰恒、博威、威林（真石漆材料价格每吨6000.00元）……4.上述材料的生产厂家、型号、数量、质量的选用以工程开工后或施工过程中乙方以书面通知甲方进行确认，一经乙方选用，原则上不得更改品牌（品牌必须符合国家标准）。除非由于特殊原因造成该品牌材料供货不能满足工程施工需要，经甲方书面同意，乙方可选用甲方认定的其他品牌代替，但必须保证同结构的材料使用品牌相同。乙方对材料规格、质量等级的选用必须符合设计和相关规范要求，也必须经过甲方、监理单位共同验收，合格后方可使用，否则不予读取该材料费用。”第十四条“违约责任”：若乙方不及时申报工程量及工程进度款，造成资金不到位并影响到工程施工进度，由此产生的一切后果均由乙方负责，乙方不得以此为理由向甲方索赔和要求延长施工工期；若甲方未及时拨付工程款造成工地停工，甲方应承担乙方工地所有材料和机械租赁费用，工人和管理人员工资，并承担所欠乙方工程款的本金和利息费用。合同另包括“工程变更、签证及验收”“双方职责”等条款。该协议甲方执二份，乙方执一份，投资人执一份。 案涉施工合同订立同日,鸿暻公司作为发包方（甲方）与承包方巨野公司（乙方）、投资方（丙方）林启栋签订《补充协议》一式三份，确认鸿暻公司开发的鸿暻悦城一期项目诉争工程约定由巨野公司承包建设，其实际工程承包建设投资和管理人为林启栋、黄利武（丙方），经三方协商达成补充协议，约定：1.甲方开发的上列工程，实际工程建设投资承包人为丙方，乙方只收取工程总价7%的管理费。工程的具体投资承包建设均由丙方自行组织实施。2.甲方与乙方签订的建筑工程施工合同由丙方代乙方具体实施，实施的具体情况及细节完全按甲乙双方签订的建筑工程施工合同执行。3.甲方依照合同拨付的所有工程款项不需要经过乙方同意和过付，全部由丙方按照合同规定同甲方直接结算，甲方不得以任何借口不履行支付义务，否则视为违约；乙方也不得以任何借口阻碍丙方与甲方结算，依法保障丙方的投资、管理、施工的合法权益。4.丙方全权委托林启栋实行丙方的权利与义务，其他丙方投资人无权实行丙方的权利与义务。5.甲方前期搭建的施工工地活动板房按甲丙双方共同认可的市场价格转让给丙方。如果二期工程甲方没有继续发包给丙方施工建设，甲方前期搭建的13号楼东侧一幢两楼的活动板房按照甲方转让丙方价格退还甲方，其他活动板房丙方按六折退还给甲方。6.甲方扣除丙方总包干价的7%作为乙方的建筑企业管理费及建安税费，其余总包干价的93%全部返还给丙方。7.本协议是甲乙双方于2014年12月2日签订的建筑工程施工合同的补充协议，与原合同具有同等效力。 上述二份合同签订前，林启栋即于2014年11月组织诉争工程施工。2017年1月13日及同年4月30日5幢住宅楼及1号楼地下车库竣工验收通过，同年8月竣工验收备案。2017年1月18日林启栋以巨野公司鸿暻.悦城项目部的名义编制工程决算书递交鸿暻公司，确认工程总造价合计115527747.82元，即5幢住宅楼及1号地下车库建筑面积各为56759.84平方米、11318.76平方米，工程造价91383342.40元、21505644.00元，二项合计112888986.40元；另变更项目增加工程造价共计2638761.42元，包括建筑工程261588.83元、装饰工程1936418.99元、面积差价440753.60元。对此，鸿暻公司认可变更项目增加工程造价共计632686.76元，包括面积差价112361.02元，7号及13号楼地下墙体变更各增加造价48290.63元、15624.22元，安装工程增加造价18755.78元，住宅楼空调栏板变更增加造价18732.82元及住宅楼工具间板、梁等变更的建筑成本及装饰装修成本共计114033.17元等。林启栋不同意鸿暻公司上述空调栏板变更增加造价18732.82元及住宅楼工具间板、梁等变更计算建筑成本及装饰装修成本114033.17元的意见，对其余部分共计499920.77元无异议。2017年5月12日鸿暻公司编制工程决算书，确认工程变更增加部分632686.76元、工程变更减少部分3602432.25元、工程总造价112889469.00元、已付工程款99633169.24元、扣除税金7902262.83元，剩余2384291.44元为质保金。对此，林启栋认可工程变更减少部分钢材价差1558649.95元及1号楼地下车库钢筋变更减少382248.00元，主张钢筋价差应按照三类工程取费下浮8%及减少5%作为施工人前期投资回报的约定调整为334084.75元，二项合计1892734.70元；鸿暻公司予以认可。双方对其他工程量的增减及造价未达成一致意见，未进行最终结算。林启栋于2017年10月10日诉来本院，诉讼请求同本案,于2019年4月8日撤诉，后提起本案诉讼。林启栋及鸿暻公司对存有分歧的工程量及造价均申请鉴定，经本院委托司法鉴定，山东新博泰工程造价咨询有限公司对林启栋、鸿暻公司申请的鉴定事项，分别出具山东新博泰鉴〔2019〕001号、002号报告书（以下简称“1号报告”、“2号报告”）。鸿暻公司认可1号报告关于5幢住宅楼空调栏板变更增加造价43167.53元的结论，林启栋对2号报告中以下工程量及工程造价减少的结论无异议：5幢住宅楼电梯厅瓷砖改乳胶漆价差156500.57元，5幢住宅楼16户墙、地砖造价76878.72元，5幢住宅楼局部散水造价21826.41元，监控室东侧楼梯间装饰造价22106.73元，地下室车库配电室地面造价21219.41元，共计298531.84元。林启栋及鸿暻公司各支付鉴定费用24360.82元、26258.04元。 诉争工程施工中，林启栋向鸿暻公司交纳合同履约保证金500万元，并于2015年1月4日交纳农民工工资保证金40万元，鸿暻公司承诺在鸿暻悦城一期竣工验收合格后十天内退还该款项。林启栋以巨野公司周村工程处的名义向鸿暻公司申报所完成工程量并申请支付工程款，具体申报日期及数额为：1.2015年申请8次，为5月25日11872711.00元，要求同年6月5日前支付，同时要求返还履约保证金500万元；6月28日5124187.00元，要求同年7月5日前支付；7月28日12383272.00元，要求同年8月8日前支付；8月27日5813064.00元，要求同年9月5日前支付；9月26日6677355.00元，要求同年10月5日前支付；10月27日6799094.00元，要求同年11月5日前支付；11月26日6705219.00元，要求同年12月5日前支付；12月25日1954876.00元，要求2016年1月5日前支付。2.2016年申请7次，为1月11日1934168.00元，要求同年2月5日前支付；4月27日8047127.00元，要求同年5月5日前支付；5月28日2996867.00元，要求同年6月5日前支付；6月28日1971432.00元，要求同年7月5日前支付；7月28日5182004.00元，要求同年8月5日前支付；8月28日6035006.00元，要求同年9月5日前支付；9月28日2598459.00元，要求同年10月5日前支付。上述15份报审表中，在“建设单位审核意见”处，加盖鸿暻公司公章，其中13份有林和国签名。 鸿暻公司认可林启栋上述申报及申请，于2015年付款29次，分别为5月29日50万元、6月3日50万元、6月10日200万元、6月12日300万元、6月19日100万元、7月2日200万元、7月11日100万元、7月13日100万元、7月23日200万元、7月28日200万元、8月11日500万元、8月21日50万元、8月31日300万元、9月11日200万元、9月16日200万元、9月25日100万元、9月29日100万元、9月30日50万元、10月13日100万元、10月15日100万元、10月19日200万元、10月30日100万元、11月2日100万元、11月12日100万元、11月16日100万元、11月24日100万元、12月4日200万元、12月14日200万元、12月23日100万元。2016年付款情况如下：1月4日180万元、1月5日120万元、1月12日100万元、1月15日200万元、1月22日30万元、3月8日100万元、3月29日100万元、4月2日90万元、4月7日10万元、4月13日100万元、5月10日400万元、5月25日300万元、6月23日350万元、7月12日200万元、8月10日483万元、9月2日200万元、9月7日320万元、9月22日40万元、9月23日400万元、10月14日300万元、11月8日300万元；自2016年11月23日至2017年1月18日付款五次，上述共计支付工程款9923万元。另鸿暻公司于同年6月17日返还林启栋工程履约保证金500万元。 又,施工中鸿暻公司将其前期在施工工地搭建的活动板房及项目临建设施等作价转让与林启栋，林启栋应向鸿暻公司支付403169.24元。巨野公司孙剑等三名工作人员参与施工现场工作，林启栋支付三人工资共计566366.00元，并为其支付租赁房屋费用及水电费22876.00元，共计589242.00元。鸿暻悦城一期项目施工结束后，林启栋未能参与二期项目的施工，其将受让的活动板房等拆除带走，未支付鸿暻公司转让价款。 另查明，2017年1月18日林启栋及黄利武向林和国借款250万元整，出具借据一份，载明借款利息按月息壹分伍厘计算（利息只计算半年），借款用于鸿暻悦城一期工地工人工资的发放。同日，鸿暻公司与林启栋、黄利武签订《协议书》，约定鸿暻悦城一期工程完成竣工验收后，2017年6月30日前，按照双方合同规定，正常结算所有工程合同内容所有单项。林启栋、黄利武又作为保证人出具《保证书》，载明：“本人林启栋、本人黄利武，承包鸿暻公司一期鸿暻悦城工程施工。截止现在，鸿暻公司和巨野公司已按照合同约定足额支付我们工程款造价的95%，其中包含所有的工程材料款，人工工资，机械费等费用。我们保证将所有的资金优先用于支付人工工资，材料费，机械费等。现所有费用均已支付完毕。如日后有任何单位和个人向上述两公司要求支付人工工资，机械费，材料费等，并因此给上述两公司造成任何损失和后果，均由我林启栋黄利武负完全民事和刑事法律责任。” 又查明，2015年5月11日、6月28日、8月26日及10月24日，中国人民银行同期贷款利率予以调整，六个月以内及六个月至一年的年利率分别为5.10%、4.85%、4.60%、4.35%。 本案事实争点为诉争工程施工中部分工程量及工程造价的变更。一、林启栋主张2项工程量及工程造价增加：1.5幢住宅楼工具间板、梁等变更。原工具间虽未形成建筑面积，但图纸设计考虑工具间载荷，其维护结构并未完全去除，原形成工具间的部分结构林启栋实际进行施工，包括横梁、立柱等。变更后造型梁等构建比原图纸工程量有所增加，相应增加费用。鸿暻公司全额扣减此项造价有失公平。要求按照结构及装饰变更计算，计取工程造价251541.24元。鸿暻公司对此不予认可。1号报告认定5幢住宅楼工具间板、梁等变更减少造价为-132951.38元。林启栋主张按照施工图纸工具间总面积248.41平方米、单价1610.00元/平方米计算，该项工程款为399940.10元，变更后减少造价132951.38元，鸿暻公司应支付林启栋工程款266988.72元，同时依照案涉合同第八条工程款支付方式第5款的约定，林启栋应提取减少项目工程造价的5%作为前期投资回报计6647.56元。鸿暻公司亦不认可，主张按照案涉施工合同约定，该工具间的部分围护结构以及造型梁为原屋面造型，已包含在合同包干价内，不属于变更调整的内容。 2.5幢住宅楼内墙做法变更增加造价1402109.38元，为此提供设计单位上海砼森建筑规划设计有限公司日期为2014年11月28日的设计更改通知单，载明“主送（业主）：鸿暻公司，项目名称：鸿暻悦城项目（一期），子项名称：5幢住宅楼，更改原因：甲方要求，更改内容：7#、15#住宅楼负一、二层局部储藏室尺寸；5幢住宅楼、车库内墙做法，（1）.7#、15#住宅楼负一、二层局部储藏室分割修改，详见附图一；（2）.5幢住宅楼、车库内墙做法如下：钢筋混凝土墙、煤矸石大孔墙内墙做法（包括8项略）。GRC轻质隔墙内墙做法（包括3项略）。”1号报告认定5幢住宅楼内墙做法变更增加造价为1447936.00元。鸿暻公司对此不予认可，主张林启栋仅提供设计更改通知单，未提交内墙做法变更的签证资料，无法证实其已实际按照设计通知单要求进行变更施工，且设计通知单及附图仅有设计单位盖章，鸿暻公司并未签字盖章予以确认，故在未经鸿暻公司通知确认的情况下，林启栋擅自变更做法，属未按图施工，即使其实际进行变更施工并由此导致造价增加，亦应自负责任。 二、鸿暻公司主张工程量及工程造价减少如下：1.合同约定使用限定品牌真石漆价每吨6000.00元，计入包干价，但林启栋实际购买其他品牌每吨4800.00元，要求返还差价122724.00元，对此提供2016年4月20日鸿暻公司与淄博双绿涂料有限公司签订《协议书》，载明双方约定鸿暻悦城一期建设项目外墙真石漆品牌指定为双绿涂料，该项目5幢住宅楼外墙真石漆涂料由淄博双绿涂料有限公司供应，由承包该外墙真石漆项目施工队自行采购，为保证该批次真石漆品质，约定真石漆供应价格为4800.00元/吨，该材料价格不因市场价格浮动再做调整。林启栋认可该事实，但主张真石漆属于施工人采购项目，包含在施工人的包干价中，如果甲方随意扣除，将导致施工人的预期利益不能得到保障。案涉施工合同对钢筋和混凝土基准价格的上下浮动约定具体计算方式，但并未约定真石漆价格多退少补，故不同意鸿暻公司该项诉讼请求。对此提供日期为2016年4月11日的工程联系单，证实鸿暻公司通知施工人，指定外墙真石漆品牌为双绿涂料（A级）。 2.林启栋对车库防火卷帘门及普通电动卷帘门均未施工，应扣除工程款367568.48元，为此提供《地下车库电动卷帘门承包安装合同》、决算书、电子回单及收据，证明因林启栋未施工，2016年12月25日鸿暻公司与他人签订合同，由他人包工包料安装一期地下车库电动卷帘门，工程量的计算以2950×2600每套按1300.00元计算共226套，另尺寸较大的门补贴1万元，共计303800.00元，鸿暻公司已按合同约定支付施工人工程款。2号报告根据前述承包安装合同，认定地下车库卷帘门造价为303800.00元。林启栋对此不予认可，主张根据施工图纸的注明，普通卷帘门属于甲方自理项目，合同明确认定甲方自理项目不包含在包干价中，因此不应从工程造价中扣除该项。为此提供鸿暻悦城项目（一期）1#地下车库建筑施工图设计说明，其中“十：门窗表”载明“普通门窗”类型中“普通卷帘门”九项，设计编号各为“JLM5”、“JLM6”、“JLM7”、“JLM9”、“JLM10”、“JLM5a”、“JLM11”、“JLM12”、“JLM13”；洞口尺寸（mm）各为“2925×2600”、“3625×2600”、“5500×2600”、“3800×2600”、“3300×2600”、“2875×2600”、“2950×2600”、“2725×2600”、“2675×2600”；数量各为“173”、“10”、“2”、“2”、“2”、“7”、“3”、“1”、“26”，共计226；九项备注皆为“普通卷帘门，甲方自理”。 3.林启栋未安装水表、电表及供热计量装置，鸿暻公司按照淄博市物价局、住建局发布的相关文件确认的价格，各采购安装442只，其中水表及电表单价200.00元、供热计量装置专项费用每户2450.00元，现水表、热计量表仅按照单价100.00元、800.00元计算，要求林启栋返还44200.00元、353600.00元及电表费用88400.00元，合计486200.00元。为此鸿暻公司提供淄公计发〔2012〕677号文件、《新建住宅小区电力安装工程协议》、支票存根、银行回单、增值税发票，所载明的水表、电表、热计量表单价各为153.00元、176.00元、737.00元，共计471172.00元。林启栋认可其未按图纸要求购买上述三表的事实，但认为承包工程的包干价是基于三表的市场价格制定，高于市场价格部分不应由其承担。且鸿暻公司提供的政府文件无法律效力，对此不予认可。根据其2016年4、5月对三家供应商家的市场询价，442只电表、水表及计量热量表合计各为155584.00元、133926.00元、179010.00元。要求按市场价格进行评估或双方自行协商。对于该争议事实，当事人均未申请鉴定亦未达成一致意见。 4.由车库设备房至各楼配电室的主电缆线林启栋均未施工，后由鸿暻公司自行完成，其中5幢住宅楼ZRYJV-1KV-4×185电缆线108.20米、综合单价435.00元，ZRYJV-1KV-4×120电缆线734.65米、综合单价286.00元，ZRYJV-1KV-4×150电缆线464.73米、综合单价375.00元，七项工程数量合计1307.58米、合价共计431450.65元，应从工程款中扣除。2号报告按照“山东造价信息网官网”公布的2016年7月山东省烟台市相关电力电缆价格，确认地下车库配电室至5幢住宅楼各（个）单元主电缆造价1020204.17元，其中ZRYJV-1KV-4×150电力电缆390.80米、综合单价383.58元、合价149903.06元，ZRYJV-1KV-4×185电力电缆1639.70米、综合单价467.37元、合价766346.59元，二项工程数量合计2030.50米、合价共计916249.65元。林启栋对此不予认可，主张双方在案涉施工合同中明确约定施工人“强电施工至设备用房”，并未约定车库配电室至各单元楼的主电缆造价囊括于包干价中，鸿暻公司无权要求扣减工程造价；且鸿暻公司根据施工状况主张43万余元，而鉴定价格明显过高，与事实不符。林启栋提供鸿暻悦城项目（一期）16#住宅楼配电系统图（一），其中载明：在“-F1”层处，“N4”“250AZRYJV-1KV-4×150CT”“由变电站经车库引来，穿防火桥架CT300×1501/3处加防火隔板，梁底0.1m敷设”“引至消防控制室”；“N1”“255AYJV-1KV-4×120CT”“引至消防控制室”。 5.地下车库斜坡道屋顶未施工，应扣减工程造价12.80万元，为此提供《工程施工协议书》一份，证明因林启栋未施工，2016年8月1日鸿暻公司与他人签订合同，由他人包工包料进行车库斜坡道屋顶，钢管结构屋面钢化玻璃施工，协议总价12.80万元。2号报告根据前述施工协议，认定地下车库坡道顶棚造价12.80万元。林启栋对此不予认可，主张合同及施工图纸均未包含该施工项目，鸿暻公司以其搭建的顶棚确认林启栋应施工项目，无事实根据；所提供的鸿暻悦城项目（一期）1#汽车坡道详图、楼梯间详图，其中“1#汽车坡道A-A剖面图”无地下车库坡道顶棚的内容。 上述证据，对当事人无异议的，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院审查核实后认为，鸿暻公司主张其自行施工完成的由车库设备房至各楼配电室的主电缆线，其中ZRYJV-1KV-4×185电缆线108.20米，ZRYJV-1KV-4×120电缆线734.65米、ZRYJV-1KV-4×150电缆线464.73米，工程数量合计1307.58米；2号报告确认地下车库配电室至5幢住宅楼各单元主电缆其中ZRYJV-1KV-4×150电力电缆390.80米、ZRYJV-1KV-4×185电力电缆1639.70米，工程数量合计2030.50米。二者相差甚远，难以证明报告所确认事项与鸿暻公司申请鉴定事项的关联，故2号报告关于地下车库配电室至5幢住宅楼各单元主电缆造价的鉴定结论对本案此项待证事实不具有证明力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对本案有争议的事实，本院认定如下：诉争工程施工图纸标明5幢住宅楼工具间总面积248.41平方米，施工中工具间板、梁等变更，减少造价为-132951.38元。设计单位根据鸿暻公司要求变更5幢住宅楼及车库内墙做法，林启栋根据设计更改通知单施工，后确认内墙做法变更增加造价1447936.00元。鸿暻公司通知林启栋变更施工合同中约定的5幢住宅楼外墙真石漆品牌及价格，林启栋遂购买使用鸿暻公司指定的真石漆，变更后真石漆价格较原约定减少122724.00元。淄公计发〔2012〕677号文件规定居住建筑的供热计量装置专项费用标准为2450.00元/户。林启栋未购置水表、电表及热计量表，鸿暻公司根据要求安装热计量表，每只773.00元；鸿暻公司根据淄价字〔2010〕188号文件要求的收费标准，在进行新建住宅小区电力安装工程中购置电表，每只176.00元，另购置水表每只153.00元，5幢住宅楼共计442户，三项支出合计471172.00元。2016年12月鸿暻公司与他人签订价款303800.00元合同，为1号楼地下车库安装普通卷帘门226套。根据施工图纸注明，该项目属于鸿暻公司自理。另，鸿暻公司完成车库设备房至各楼配电室的主电缆线及地下车库坡道顶棚施工，各主张工程造价431450.65元、12.80万元。诉争工程施工图纸中未包括该二项工程。 本案审理中，林启栋提供落款日期为2014年11月8日的协议一份，载明发包单位鸿暻公司，承包人林启栋，工程名称鸿暻悦城诉争工程，工程承包单价5幢住宅楼按建筑面积包干单价1615.00元/㎡（壹仟陆佰壹拾伍元正），1#楼地下车库按照建筑面积包干单价1900.00元/㎡（壹仟玖佰元正），工程承包范围：设计范围内的建筑工程、装饰装修工程、给排水工程、电气工程、强电工程、弱电工程（只施工预埋管）。二期工程在物价浮动不大的情况下，同等价格由乙方连续施工。协议未加盖鸿暻公司公章，有林和国与林启栋签名。 本院认为，案涉施工合同及补充协议有关合同履行主体的约定，系没有施工资质的林启栋借用有施工资质的巨野公司名义承揽工程，被挂靠人巨野公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”等效力性强制性规定，则鸿暻公司与巨野公司签订的《建筑施工合同》无效，其双方与林启栋签订的《补充协议》亦无效。因上述合同中鸿暻公司、巨野公司与林启栋共同确认工程建设实际投资承包人系林启栋，且在履行过程中，林启栋完全代替巨野公司就诉争工程项目履行了合同义务，则发包人鸿暻公司与挂靠人林启栋形成事实上的施工合同关系。林启栋施工工程于2017年交付鸿暻公司，林启栋的投入已物化在诉争工程中，其有权参照案涉施工合同和补充协议进行结算，向鸿暻公司主张工程款，鸿暻公司依法应当承担支付工程款义务。根据合同相对性原理，巨野公司与林启栋之间没有直接的权利义务关系，即巨野公司对林启栋没有支付工程款的义务，故林启栋要求巨野公司对鸿暻公司上述付款义务承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。 对林启栋之诉求，首先，关于林启栋要求支付工程款及对欠付工程价款计付利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉施工合同有“工程造价＝建筑面积×每平方米单价”的约定，当事人均认可按照建筑面积确认的工程造价为112888986.40元，施工过程中工程量增加项目的造价543088.30元（计算方法：499920.77元+43167.53元），减少项目的造价298531.84元、钢材及钢筋价差1892734.70元，本院对此予以确认。对双方争议较大的其他工程量及造价的变更，分析认定如下：一、关于林启栋主张增加的工程造价。1.施工中5幢住宅楼工具间板、梁变更，减少造价132951.38元，但林启栋对工具间板、梁进行了施工，且当事人庭前自行协商时，鸿暻公司亦认可按照建筑成本及装饰装修成本计算工程造价，故现应计算工程量及计取工程造价。林启栋主张按照施工图纸工具间总面积及包干单价计算工程造价，扣减变更后减少的造价，同时按照案涉施工合同第八条第5款的约定，提取减少项目工程造价的5%作为前期投资，出于合同约定，符合客观实际，本院予以支持，确认该项林启栋应计取工程造价273636.29元。2.设计单位根据鸿暻公司要求更改5幢住宅楼内墙做法，林启栋根据设计单位的更改通知实际进行施工，项目验收合格并交付使用，其主张增加的工程造价与鉴定部门确认的工程造价基本相近。鸿暻公司未在更改通知单签字盖章并及时办理书面签证，责任在于自身，其以此抗辩林启栋索款主张，于法无据，本院不予采信，确认该项林启栋应计取工程造价1447936.00元。二、关于鸿暻公司主张减少的工程造价，1.真石漆费用。诉争工程约定包干取费，真石漆费用包含于包干价中。案涉施工合同除对钢筋、混凝土价格特别约定外，其他材料别无约定。施工中鸿暻公司自行决定变更真石漆品牌及价格，林启栋并无过错，鸿暻公司以此要求减少工程造价，虽然相较于合同价款数额不大，但属于改变项目取费方式，此与施工合同中“甲乙双方均不得以某个单项项目直至整个项目的盈亏做为改变合同工程款确定方式的理由”不符，故对林启栋就此之抗辩，本院予以采信，对鸿暻公司该项诉求，不予支持。2.关于普通卷帘门费用。案涉施工合同约定1号楼地下车库包干价包含施工图内的所有项目（含电动卷帘门），施工图纸关于门窗的内容，注明“普通门窗”中“普通卷帘门”属于“甲方自理”。本院委托司法鉴定，确认鸿暻公司施工安装的地下车库卷帘门规格及数量与施工图纸标明的“普通卷帘门”相符，根据图纸注明内容，鸿暻公司要求林启栋负担该项费用，从工程造价中扣减，无事实证据，本院不予支持。3.林启栋未购置水表、电表及热计量表，鸿暻公司根据政府文件要求，在必须进行的供热计量装置及新建住宅小区电力安装工程中购置价格较高的热计量表等，系情势所需，对于鸿暻公司实际支出的471172.00元，遵循民事活动公平原则，该费用由鸿暻公司与林启栋均担为宜，故应扣减工程造价235586.00元。4.鸿暻公司要求从工程造价中扣减其完成的车库设备房至各楼配电室主电缆线项目及地下车库坡道顶棚项目的费用，对此，案涉施工合同中约定施工人“强电施工至设备用房”，施工图纸中注明电缆均“引至消防控制室”，无“从车库设备房至各楼配电室”的内容;案涉施工合同约定施工人完成的地下车库施工内容及施工图纸均不包括坡道顶棚项目，故鸿暻公司此项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。同时，按照案涉施工合同第八条第5款的约定，对上述项目减少的工程造价534117.84元（计算方法：298531.84元+235586.00元），林启栋应提取5%作为前期投资回报，即该项造价为507411.95元，综上，认定诉争工程造价为112753500.34元（计算方法：112888986.40元+499920.77元+43167.53元+273636.29元+1447936.00元-1892734.70元-507411.95元）。该造价扣减7%的管理费7892745.02元、预扣5%的工程质量保证金5637675.02元后，鸿暻公司应支付林启栋工程款99223080.30元，其已支付9923万元，超付6919.70元，即至2019年4月9日林启栋提起本案诉讼，鸿暻公司不欠付林启栋工程款。 继而，案涉施工合同约定工程竣工验收合格，防水工程五年期满、其他工程二年期满后无质量问题，鸿暻公司应在十五日内退还工程质量保证金。诉争工程至2017年4月全部竣工验收通过，除防水工程外，现其他工程质量保修期届满，应退还保证金。因当事人对各项目保证金份额无约定，法律法规亦无规定，介于案涉施工合同《房屋建筑工程质量保修书》有“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年”的约定，本院酌情界定保证金其中5%份额为防水工程所用，其余部分计5355791.27元鸿暻公司应退还林启栋，并退还林启栋交纳的农民工工资保证金40万元，而林启栋亦应支付鸿暻公司临建设施转让款403169.24元，债务相互抵销，鸿暻公司应支付5345702.33元（计算方法：5355791.27元+400000.00元-403169.24-6919.70元）。该款项未按合同约定于2019年5月15日前支付，逾期应支付相应利息，对此按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及《全国法院民商事审判工作会议纪要》“关于借款合同”中对人民法院裁判贷款利息基本标准的规定，分段计付。 其次，关于林启栋要求对鸿暻公司逾期支付的工程进度款分段计付利息问题。施工中鸿暻公司逐月审核林启栋申报的工程量并同意其付款申请，但未按期付款，构成违约。林启栋要求鸿暻公司支付迟延支付工程进度款期间利息，本院对工程款逾期支付部分确定逾期时间，按照中国人民银行发布的同期六个月以内贷款年利率于2015年5月11日、6月28日、8月26日及10月24日，分别调整为5.10%、4.85%、4.60%、4.35%，分段计算，确认应付利息共计470140.46元（计算方法见判决书附页），林启栋主张其中465175.00元，本院予以支持。 再次，关于林启栋请求其承建工程的价款应当享有优先受偿权问题。案涉施工合同履行过程中，林启栋完全代替巨野公司就诉争工程项目履行合同义务，与鸿暻公司存在直接的施工合同关系。案涉施工合同虽被认定无效，但林启栋建设的诉争工程经竣工验收合格，此情形下，对林启栋工程价款优先受偿权的请求应予支持。在建设工程质量合格的情况下，从建设工程价款中预扣的工程质量保证金，本质上仍属于建设工程价款的一部分，返还保证金可视为附期限的工程价款支付义务。因此，工程质量保证金可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，林启栋对于逾期支付建设工程价款的利息主张优先受偿，于法无据，本院不予支持。 从次，关于林启栋要求巨野公司按照1.30%的比例返还管理费问题。补充协议第5条关于临建设施处理的约定及林启栋先期与鸿暻公司人员林和国所签订的协议，证明双方确有由林启栋继续进行鸿暻公司悦城二期项目施工的意向，林启栋所主张的其因此考虑综合利益，同意以较低价格承包诉争工程并支付高额管理费，非一面之词。巨野公司主张其对于诉争工程履行管理现场，监督施工质量以及协助整理竣工资料等义务，则其委派工作人员参与工程施工，系为履行上述义务，完成巨野公司的工作任务。故在巨野公司按合同约定收取780余万元的管理费后，由林启栋再行支付巨野公司工作人员的工资及其他费用，有失公平。现对林启栋要求巨野公司返还一定比例管理费之诉求，本院酌情支持589242.00元。林启栋要求巨野公司对鸿暻公司本案付款义务承担连带清偿责任，本院前已处理，不再赘述。 最后，对于林启栋与鸿暻公司本案诉讼中已预交的鉴定费用，由其各自自行负担为宜。 综上所述，对林启栋之诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告淄博鸿暻置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告林启栋支付下欠工程款5345702.33元及利息（利息以下欠工程款5345702.33元为基数，自2019年5月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告淄博鸿暻置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告林启栋支付逾期支付工程进度款利息465175.00元； 三、原告林启栋对被告淄博鸿暻置业有限公司位于周村区电厂路以北唐槐街以西鸿暻.悦城一期商品房项目的7号住宅楼、8号住宅楼、13号住宅楼、15号住宅楼、16号住宅楼及1号住宅楼地下车库工程折价或者拍卖的价款在5345702.33元内享有工程款的优先受偿权； 四、被告巨野新华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告林启栋返还管理费589242.00元； 五、原告林启栋及被告淄博鸿暻置业有限公司各负担鉴定费用24360.82元、26258.04元； 六、驳回原告林启栋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 七、案件受理费69123.00元、申请费5000.00元，共计74123.00元，由原告林启栋负担12522.00，被告淄博鸿暻置业有限公司负担55934.00元，被告巨野新华建设集团有限公司负担5667.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  贺 荣 审 判 员  石爱玲 人民陪审员  李 霞 二〇二〇年四月七日 书 记 员  刘雯菁 诉争工程鸿暻公司向林启栋支付工程进度款逾期利息计算明细表 申报时间 应付款金额 应付款时间 实际付款时间 实际付款金额 未付款金额 逾期付款金额 逾期付款天数 逾期付款利息 2015年5月25日 11872711.00元 2015年6月5日 2015年5月29日 50万元 11872711.00 2015年6月3日 50万元 11372711.00 2015年6月10日 200万元 10872711.00 200万元 5 1397.26 2015年6月12日 300万元 8872711.00 300万元 7 2934.25 2015年6月19日 100万元 5872711.00 100万元 14 1956.16 2015年7月2日 200万元 4872711.00 200万元 27 7157.34 2015年7月11日 100万元 2872711.00 100万元 36 4783.56 2015年7月13日 100万元 1872711.00 100万元 38 5049.32 2015年7月23日 200万元 清 872711.00 48 5566.22 2015年6月28日 5124187.00元 2015年7月5日 2015年7月23日 1127289.00 5124187.00 1127289.00 18 2696.23 2015年7月28日 200万元 3996898.00 200万元 23 6112.33 2015年8月11日 500万元 清 1996898.00 37 9817.63 2015年7月28日 12383272.00元 2015年8月8日 2015年8月11日 3003102.00 ThisdocumentwastruncatedherebecauseitwascreatedusingAspose.WordsinEvaluationMode.