河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫01民终4838号 上诉人(原审被告)：高申波，男，1971年5月25日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。 委托诉讼代理人：张国锋，北京市中创（郑州）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：刘根萍，女，1965年10月27日出生，汉族，住河南省登封市。 委托诉讼代理人：郜世举、方超，河南亚太人律师事务所律师。 上诉人高申波因与被上诉人刘根萍买卖合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 高申波上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费、担保费等由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人诉请撤销上诉人与被上诉人之间的买卖合同已经超过法定的除斥期间，依法不应当得到支持；2、一审判决认定事实和适用法律错误，上诉人并未夸大、虚构涉案产品的作用或治疗效果，不存在欺诈消费者的宣传行为。 刘根萍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。 一审法院认定事实：原告自2018年6月左右开始在被告经营的登封合家欢服务中心参加合家欢玉石保健床垫及合家欢温玉理疗床的免费体验活动。2018年7月27日，原告在被告处购买合家欢玉石保健床垫及合家欢温玉理疗床各1张，共计金额为24,500元。后原告述称在其使用该产品过程中并无被告所宣传的治疗功效。原告与被告协商退货无果，以被告虚假宣传为由，向本院提起诉讼。 另查明：涉案温玉理疗床系河南合家欢科技有限公司（以下简称河南合家欢公司）授权福建省福安五洲电子有限公司（以下简称福建五洲公司）加工生产，玉石保健床垫系河南合家欢公司授权辽宁省岫岩满族自治县雅河玉雕工艺品有限公司（以下简称辽宁雅河公司）加工生产。河南合家欢公司营业执照的经营范围包括第一、二类医疗器械，并办理了第二类医疗器械经营备案证（备案号：豫郑食药监械经营备20180509号）。福建五洲公司办理有医疗器械生产许可证和医疗器械注册证及医疗器械生产产品登记，生产范围为二类6826物理治疗及康复设备，产品名称为温玉理疗床未查询到辽宁雅河公司办理医疗器械生产许可证等信息。登封合家欢服务中心于2018年3月17日注册成立，类型为个体工商户，由高申波个人经营，经营范围为运动器材、医疗器械，但未办理第二类医疗器械经营备案和第三类医疗器械经营许可，于2019年3月29日办理注销登记。合家欢玉石健康床垫说明书显示，该床垫有十大作用：（一）修复颈椎；（二）活化细胞；（三）净化血液；（四）促进新陈代谢净化体液，改善人体内环境；（五）调节自主神经；（六）调节内分泌；（七）增强人体免疫力；（八）消除自由基的侵害；（九）塑身美体美容；（十）强健骨髓。合家欢温玉理疗床用户手册显示：是合家欢公司根据国际神经生物学说、西方脊柱矫正学说和传统中医经络学理论，采取天然玉石材料，利用现代远红外线光波技术研究而成的新型家用健康器械。理疗床内部玉球与其独特排列方式和独特运动方式，通过天然玉球滚压、背部经穴按摩、远红外效应、磁能及温灸热疗等五种要素的作用，对变形的脊椎关节进行校正，对挛缩的腰背肌肉进行舒松，对失常的脊柱神经进行梳理，维护脊柱系统的稳定性，纠正因疾病或劳累所致的脊柱功能失常，促进血液循环，使神经的支配和肌肉的运动功能得以恢复。被告在其举办的免费体验活动中宣称，理疗床是60%效果，床垫是40%的效果，理疗床和床垫必须配合才能达到100%的效果。使用合家欢产品，胃上有毛病，一般做理疗七天就会改善，腿疼要改善，需要体验半年时间，高血压必须天天坚持体验。另外还对脑梗后遗症、失眠、多梦、子宫脱垂、脱肛、前列腺、男性性功能障碍及慢性关节炎等都有明显的改善作用。 一审法院认为，原告为生活消费需要购买商品，其作为消费者的合法权益应受保护。近年来，一些经营者打着关爱老年人健康的幌子，以高科技为噱头，利用中老年群体渴望健康、长寿的心理和精神生活比较空虚的特点，采用健康知识讲座、免费体验、赠送小礼品等手段，满足中老年群体的精神和心理需要，取得他们的认同和信任，××价格明显超过产品价值的医疗器械或保健品，最终达到牟取暴利的目的。从本案查明的事实来看，被告在登封合家欢服务中心的经营过程中，采用了同样的营销手段：组织健康知识讲座、喊健康口号、唱颂扬（合家欢）歌曲、免费体验、赠送礼品（“玉石”手球，“玉石”项链），同时大打亲情牌，免费为体验者送鸡蛋、手镯等，把所有的体验者当做父母。原告即是在免费体验一个月后购买了温玉理疗床和玉石保健床垫。虽然被告提供了相应的证据以证明其向原告出售的温玉理疗床和玉石保健床垫均系由合法生产资质的企业所生产，为合格产品。但温玉理疗床作为第二类医疗器械，用户手册上明确标明：辅助治疗：××、骨性关节炎（腰椎）、腰肌劳损，××治疗的同时，请不要放弃药物和其他方法的治疗。显然不具有单独治疗，可替代药物和其他方法治疗之功效，××、高血压、脑梗后遗症、脏器下垂、××症有明显功效。被告在庭审过程中称玉石保健床垫也为第二类医疗器械，但从其提供的相关证据来看，加工生产企业辽宁雅河公司并未取得医疗器械生产许可证和相应的医疗器械注册证，该公司所取得的全国工业品生产许可证和国家强制性产品认证证书均显示，产品名称为电热毯。因此，辽宁雅河公司所生产的玉石保健床垫显然不属于第二类医疗器械，仅是生产工艺比较特殊的普通电热毯而已，所谓的十大作用纯属子虚乌有。 《中华人民共和国消费者权益保护法》规定：经营者向消费者提供商品或服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的利益；经营者向消费者提供有关商品或服务的质量、性能、用途、期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传；经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。《中华人民共和国广告法》和《医疗器械监督管理条例》规定：医疗器械广告不得含有表示功效，安全性的断言或者保证，说明治愈率或者有效率；医疗器械广告应当真实合法，不得含有虚假、夸大、误导性的内容。被告高申波作为登封合家欢服务中心的经营者，虽然注册登记的营业执照经营范围中包括医疗器械，但并未依法向有关主管部门办理第二类医疗器械经营备案，故其销售属于第二类医疗器械的温玉理疗床的行为属于非法经营。 综上所述，被告高申波非法经营医疗器械，其虽然提供了有关检测单位对温玉理疗床和玉石保健床垫的检验报告，但检验内容仅是依据GB4706.1—2005《家用和类似用途电器的安全第1部分：通用要求》，对产品的参数、使用安全等所进行的检测，并不涉及产品的功能，被告在销售过程中所宣称的诸多预防和治疗功能，既没有科学依据也没有任何检测机构的检验结果予以证明，其夸大、不切实际的虚假宣传，误导了原告的消费购买行为，且当原告在购买使用后发现没有疗效把体验情况反馈给被告，被告却称需要体验一年时间才有效果，2019年上半年原告继续坚持免费体验，仍然发现没有所说的改善颈椎、腰椎的效果，并有加重的趋势，故被告的行为已构成商业欺诈。登封合家欢服务中心作为被告高申波个人出资设立、个人经营的个体工商户，于2019年3月29日办理注销登记。登封市市区合家欢日用品店于2019年4月17日注册成立，类型为个体工商户，经营者为常冬冬。二者虽然都是合家欢产品的经营者，但在法律上显然应为不同的民事主体。《个体工商户条例》第十二条第二款规定：个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者申请办理注册登记。据此，即使同一字号的个体工商户因财产转让变更经营者的，前后之间也不存在法律上的承继关系。故登封合家欢服务中心在注销前的民事责任依法应由其经营者被告高申波承担，与常冬冬后注册登记的登封市市区合家欢用品店无关。原告与被告之间的买卖合同应予撤销，故原告要求判令被告退还货款24,500元并按货款的三倍支付赔偿金73,500元的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。因被告的商业欺诈行为引起本案诉讼，原告为申请财产保全向保险公司交纳的财产保全保险费系其支出的合理必要费用，故对原告要求被告承担该费用的诉讼请求，本院亦予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二项、第五十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第十六条、第二十条第一款、第五十五条第一款规定，判决：一、撤销原告与登封市市区合家欢健康用品服务中心于2018年7月27日签订的买卖合同；二、被告高申波于本判决生效之日起十日内向原告刘根萍退还货款24,500元，并按货款的三倍赔偿原告刘根萍73,500元，支付财产保全保险费500元，共计98,500元；三、原告刘根萍于本判决生效之日起十日内向被告高申波返还合家欢玉石保健床一张和合家欢温玉理疗床一张。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；……。”涉案买卖合同签订于2018年7月27日，但是被上诉人刘根萍发现涉案商品不具有其宣传的效果系在合同签订之后的使用阶段，故并不超过法定时限规定。二、涉案合家欢玉石健康床垫说明书显示，该床垫有十大作用：“（一）修复颈椎；（二）活化细胞；……。”合家欢温玉理疗床用户手册显示：“……对变形的脊椎关节进行校正，对挛缩的腰背肌肉进行舒松，对失常的脊柱神经进行梳理……。”上诉人在其宣传活动中又宣称对脑梗后遗症、失眠、多梦、子宫脱垂、脱肛、前列腺、男性性功能障碍及慢性关节炎等都有明显的改善作用。但是在用户手册上又标明“请不要放弃药物和其他方法的治疗。”说明该产品明显不具有单独治疗功效，也不可能代替药物治疗和其他方法治疗。上诉人的虚假宣传，已经给消费者造成了误导，其行为已经构成商业欺诈，一审法院依据相关法律判决上诉人高申波承担相应责任并无不当。 综上所述，高申波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2250元，由上诉人高申波负担。 本判决为终审判决。 审判员 朱 凯 二〇二〇年四月二十九日 书记员 石梦媛