湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘06民终241号上诉人（原审原告）：包新，男，1975年10月28日出生，汉族，湖南省华容县人，住华容县。委托诉讼代理人：周勇，湖南金骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡浩，湖南金骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳市开发区家居乐装饰建材商行，住所地岳阳经济技术开发区太阳桥23栋127号。经营者：陈文波。委托诉讼代理人：姚时雨，湖南昌言律师事务所律师。上诉人包新因与被上诉人岳阳市开发区家居乐装饰建材商行（以下简称家居乐商行）劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初8871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。包新上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定其与家居乐商行不存在劳动关系错误。1、包新担任家居乐商行工程部经理一职，统管工程部所有业务，主要负责管理暖气组和空调组。双方的经济往来不仅包括基本工资，还包括工程部人员的绩效、部分办公设备、部分材料款及其他开支，故家居乐商行转账记录中存在多次转账及幅度较大的情况。然而各工种的工资发放形式不一，家居乐商行对工资发放的名目也变化繁多，结合家居乐商行提交的微信聊天记录、录音、工资单、费用报销单等证据，形成了证明劳动关系的证据链。2、家居乐商行为包新制作了个人名片，名片载明包新为家居乐商行工程部经理，家居乐商行的公示板也署名包新为项目经理，且包新根据家居乐商行软件的安排进行工作，工作过程和结果皆受家居乐商行检查，证明了包新处于被领导、被监督的关系，双方隶属关系明确。二、本案新证据可证明双方之间存在劳动关系。1、费用报销单可证明包新的工资和报酬申请需家居乐商行审批，双方有经济上的隶属关系；2、施工单及验收单可证明家居乐商行招聘、管理和发放的暖气组的人员，而包新作为工程部经理，管理暖气组；3、证人证言证明了包新接受家居乐商行管理和安某。家居乐商行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实与理由：1、双方是承包关系，包新承包答辩人的业务，包新自己带人，承包费支付给包新后，包新再向其聘请的人发放工资。包新提到的名片是为了工作印制的，且2018年3月28日后包新也自制名片从事工作。2、包新的起诉超过了诉讼时效。依据包新陈述，在2018年3月28日之前双方是劳动关系，3月28日之后双方是承包关系，至包新申请仲裁时已超过了一年时效。3、答辩人不存在拖欠工资的行为。包新向一审法院起诉请求：家居乐商行支付包新经济补偿金6000元，11个月的双倍工资66000元、拖欠工资12660元。一审法院认定的事实：2017年2月，包新到家居乐商行处做事。家居乐商行的经营者陈文波通过银行转账的方式于2017年1月18日、3月9日、3月13日、3月22日、4月11日、4月18日、4月21日、5月15日、5月22日、5月27日、6月13日、6月26日、7月9日、7月12日、7月17日、8月3日、8月9日、8月24日、9月17日、9月30日、11月1日、12月9日、2018年1月22日、2月10日、3月10日、9月4日分别给包新汇款19800元、11200元、6720元、5270元、3909元、5757元、5880元、14733元、7380元、2500元、8920元、5880元、13904元、2000元、1120元、14290元、2000元、8188元、9760元、7770元、15030元、27424元、24777元、8736元、5000元、10180元。2018年9月1日，家居乐商行出具包新安装工资表内容如下：1、尚阳香颂E6栋空调只有10个风口，没有12个风口，二期安装费不是5760元，只有4800元。2、尚阳香颂E6栋，新风改管、空调风口加长、复合板、客户及设计师都没有出费用给我们（2000+800=2800元）。3、君临国际3栋503，空调外机改管费用客户及设计师都没有给费用我们1500元。4、美浓小镇2栋802刘总家日立厂家扣款7000元。5、临湘第五完小空调架400元3个，客户未付款。6、包新八张单子9460+2520+420+3180+500+840+3000+2920=22840。7实付22840-（5760-4800=960）-2000-800-1500-7000-400=10180。包新在微信中要求家居乐商行将该工资表中应当支付的款项予以支付。2018年3月28日，包新与家居乐商行签订《岳阳家居乐中央空调安装协议书》，约定家居乐商行将空调安装维护等售后服务承包给包新完成，并对安装标准、费用结算等权利义务进行了约定。2019年8月9日，包新向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委员会以包新的申请不属于劳动人事争议处理范围为由，于同日向包新作出不予受理通知书。双方对是否形成劳动关系存在争议。包新认为其与家居乐商行之间存在劳动关系，并提供了标明有“家居乐舒适家德国菲斯曼供热技术包新工程部经理”的名片、公示牌、家居乐商行转账记录、家居乐商行负责人的录音、工资单、微信聊天记录、工作流水记录等证据，拟证明家居乐商行给包新印制了工作名片，按月发放了工资，家居乐商行负责人在电话录音中认可了事实劳动关系等情况。家居乐商行则认为双方之间并未形成劳动关系，包新不能证明上述名片是家居乐商行为包新制作的，业务承包关系中也可能存在工程部经理的职务，银行转账记录只能证明双方之间存在经济往来，不能体现是劳动工资还是承包款，录音资料并未明确双方是劳动关系。该院认为，对于双方是否存在劳动关系，除审查用人单位是否符合法律规定的用工主体资格外，应依据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定，包新虽提交了名片、公示牌、家居乐商行转账记录等证据，但该证据并非唯一劳动关系才具有的表象特征，家居乐商行负责人的通话录音中虽也提到了“工资”的字眼，但其并未明确双方之间系劳动关系，且根据包新提交的工资单所显示的内容，其收入的计算方式与客户、设计师是否实际付款、厂家扣款等情形相关联，包新在微信聊天中并未对此提出异议，根据包新提交的家居乐商行转账记录显示的内容，包新的报酬发放的时间具有多次性，幅度较大，也没有体现出基本工资的发放情况，包新没有证据证明双方之间构成管理与被管理这一劳动关系的实质要件，不能排除双方之间存在其他关系的可能性，故不予支持包新提出的双方之间系劳动关系的主张。一审法院认为，包新提出的诉讼请求应当以双方之间是否形成了劳动关系为前提。包新并无充分证据证明其与家居乐商行之间存在劳动关系，不能排除双方之间存在其他民事法律关系，故对包新提出的要求家居乐商行支付11个月的双倍工资共计66000元、拖欠工资12660元、经济补偿金6000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回包新的全部诉讼请求；本案免收案件受理费。二审期间，家居乐商行没有提供证据。包新提供了一份用手机拍摄的2018年1月份安装费用结算清单，拟证明包新系家居乐商行暖气组的负责人，工资由家居乐商行审批发放。家居乐商行质证称，对证据的三性均有异议，认为该证据恰好证明了包新作为包工头自己领取工资，反而能够证明双方为承包关系。本院认证意见为，该证据不能直接证明双方存在劳动关系。本院二审查明，包新与家居乐商行签订的《岳阳家居乐中央空调安装协议书》现已实际终止。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点主要是包新与家居乐商行是否存在劳动关系。认定包新与家居乐商行是否存在劳动关系主要看包新是否从事家居乐商行安排的劳动，接受了家居乐商行的监督管理，并且每月由家居乐商行支付劳动报酬。但是，根据包新提供的证据，家居乐商行并未固定每月向包新发放劳动报酬，包新虽陈述其报酬由固定工资和业绩提成组成，但其并无证据证明约定了固定工资及业绩提成的计算方法，也未证据证明平时受到了家居乐商行的监督和管理。本案包新虽提供了家居乐商行的名片证明其为家居乐商行工程部经理，但家居乐商行为个体工商部，从其经营范围可知，主要是销售涂料、中央空调系统、水暖器材、建材等。家居乐商行亦陈述客户购买中央空调系统、水暖器材后由家居乐商行负责安装和售后，因包新懂安装，故将安装业务承包给包新，且认为双方签订《岳阳家居乐中央空调安装协议书》后包新仍使用该名片。本院认为，因客户系直接与家居乐商行发生买卖关系，故以家居乐商行的名片印制名片符合常理，不能据此就认定双方存在劳动关系。包新提交的结算单更能反映扣款与工作质量、工作数量的关联，不能直接证明家居乐商行扣除的款项系应支付给包新的工资而非承包款。包新也没有提供安装人员等系家居乐商行聘请，与家居乐商行约定了具体工资标准等证据。根据规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案包新提供的证据不能证明其与家居乐商行存在劳动关系。综上所述，包新的上诉请求不能成立，应予驳回；本案一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  余立根审判员  许 进二〇二〇年四月二日书记员  陆丽波