湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终983号上诉人（原审原告）：湖南能鑫节能科技有限公司，住所湖南省长沙市开福区四方坪大道以南四季美景7栋201房间。法定代表人：李晶，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚时雨，湖南昌言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳泰和大酒店有限公司，住所湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵中路386号。法定代表人：方阳，董事长。委托诉讼代理人：蔡曼青，男，该公司法律事务总监。委托诉讼代理人：蒋仕元，男，该公司财务总监。被上诉人（原审被告）：湖南泰和集团股份有限公司，住所浑南省岳阳市岳阳楼区东茅岭办事处站前路居委会泰和商业广场六楼。法定代表人：王俊杰，董事长。委托诉讼代理人：蔡曼青，男，该公司法律事务总监。上诉人湖南能鑫节能科技有限公司（以下简称能鑫公司）因与被上诉人岳阳泰和大酒店有限公司（以下简称泰和大酒店）、湖南泰和集团股份有限公司（以下简称泰和集团公司）合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初7167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人能鑫公司的委托诉讼代理人姚时雨，被上诉人泰和大酒店的委托诉讼代理人蒋仕元到庭参加诉讼。泰和集团公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。能鑫公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判泰和大酒店向能鑫公司支付354,920元、违约损失6万元，泰和集团公司承担连带责任，或者发回重审；2．判令泰和大酒店、泰和集团公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对鑫公司已将电费24,920元缴纳不予认定属事实认定不清。能鑫公司在一审中提供了对账单用以证明其已交电费，该书证在泰和酒店当事人控制之下，泰和酒店拒不提供，理应承担不利后果，人民法院可以认定能鑫公司所主张的书证内容为真实。二、一审判决不予认定泰和大酒店应当支付尚未付清的11万元押金，属事实认定不清。根据能鑫公司提供的银行转账记录，泰和大酒店仅返还29万元押金，仍有11万元押金未予返还。三、一审判决泰和大酒店按月利率2%向能鑫公司支付违约损失4,400元，属适用法律错误。案涉《债务清偿协议书》约定，若泰和大酒店未于2018年5月31日付清协议约定款项，从协议签订之日起按3万元/月标准支付违约金。能鑫公司于2018年7月3日收到最后一笔款项20万元，泰和大酒店已构成违约，应支付违约金6万元。泰和大酒店、泰和集团公司在一审中均未到庭、未对违约金部分进行抗辩，一审法院直接将违约金调整为利息，并按月利率2%计算，属法律适用错误。四、一审判决认定泰和大酒店承担律师费用无合同及法律依据，属于适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定”。泰和集团公司对《债务清偿协议书》中所涉款项承担担保责任，律师费属于实现担保物权的费用，泰和大酒店逾期履行到期债务，应承担实现担保物权的律师费。五、一审法院经能鑫公司申请未予以调查取证，属程序违法，应当发回重审。泰和大酒店辩称，1．能鑫公司认为电费已经扣除，依据是泰和大酒店提供的往来明细，该明细只是记录双方往来账目，如付款一定要有付款记录和收据作为补充，单方面的账目记录只能作为核对，不能作为付款的依据；2．泰和大酒店实际支付29万元押金，另11万元是因为欠款予以扣除，且就之后债务达成的债务清偿协议上明确表示押金40万元已经全部付清。泰和集团公司没有发表辩论意见。能鑫公司向一审法院起诉请求：1．判令泰和大酒店支付判决所确定的余款354,920元，并支付违约损失60,000元，泰和集团公司承担连带责任；2．泰和大酒店、泰和集团公司承担能鑫公司律师费用损失2万元；3．由泰和大酒店、泰和集团公司承担诉讼费。一审法院认定事实：能鑫公司诉泰和大酒店合同纠纷一案，一审法院于2017年7月25日作出（2015）楼民一初字第767号民事判决。能鑫公司不服该判决，向本院提起上诉。2018年1月17日，本院作出（2017）湘06民终1915号民事判决：一、撤销一审法院（2015）楼民一初字第767号民事判决的第二项；二、变更一审法院（2015）楼民一初字第767号民事判决的第一项为：泰和大酒店于判决书送达后十日内支付能鑫公司押金40万元、能源管理费47.98万元（其中1.21万元自2015年3月11日起、26.77万元自2015年4月11日起按月利率1%支付滞纳金至法院规定的履行期限届满之日止）、燃气费67,167元、补偿设备设施残值74.966万元。三、驳回能鑫公司的其他诉讼请求。该判决生效后，能鑫公司（甲方）与泰和大酒店（乙方）、泰和集团公司（丙方担保人）于2018年5月4日签订《债务清偿协议书》，约定：“一、根据（2017）湘06民终1915号民事判决书确定，乙方应于2018年2月3日前支付甲方押金40万元（已付清本款项）、能源管理费用47.98万元及滞纳金9.6653万元、燃气费67,167元、补偿设备设施残值74.966万元。暂抵扣甲方应付给乙方的用电费244,920元后（待甲方出具已付该笔电费的确凿依据后，按照多退少补原则，乙方退款给甲方），乙方总共欠甲方人民币114.836万元。二、截至2018年4月12日，乙方应向甲方支付加倍迟延履行债务利息6.9664万元。三、乙方承诺于2018年5月31日前付清以上全部债务及迟延履行债务利息，丙方对乙方的义务予以担保。在此之前，甲方不可再向法院申请强制执行。四、如乙方及丙方在2018年5月31日前未付清以上全部债务及迟延履行债务利息，自本协议签订之日起由乙方每月支付甲方违约损失3万元/月。五、丙方为乙方担保的债务及利息总金额为已结算的债务及迟延履行债务利息共计121.8024万元和乙方迟延履行的应承担的全部违约损失，担保期限为2018年6月1日起二年。六、因履行本协议发生纠纷，在不能通过协商得到解决时，本协议自动失效，甲方可以立即向法院申请强制执行，一切后果由乙方及丙方承担。”签订协议后，泰和大酒店于2018年5月31日分两次向能鑫公司指定的交通银行长沙科大支行2590账号共计转入1,018,024元。2018年7月3日，泰和大酒店向上述账号转入200,000元。2018年10月22日，一审法院受理能鑫公司执行申请。2018年11月2日，一审法院向泰和大酒店发出（2018）湘0602执2185号之一执行通知书，要求其履行支付能鑫公司221,200.23元（已减去泰和大酒店已经支付的1,600,000元）、承担案件受理费52,676元、承担案件执行费4,008元的义务。后泰和大酒店认为其与能鑫公司已就本案生效判决达成债务清偿协议书并履行完毕，故向一审法院提出执行异议，要求终止本案的执行。一审法院于2019年7月1日作出（2019）湘0602执异89号执行裁定书并已生效，该文书认为：“泰和大酒店与能鑫公司在（2017）湘06民终1915号民事判决生效后签订《债务清偿协议书》，泰和大酒店在协议规定的期限内履行完毕绝大部分款项的支付义务，剩余20万元迟延33天履行，能鑫公司已接受此款。参照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条的规定，执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。据此，本案的《债务清偿协议书》已履行完毕，虽然履行上存在瑕疵，但能鑫公司可以依法另行提起诉讼主张自己因对方瑕疵履行而遭受的损失。”一审法院认为，泰和大酒店与能鑫公司为履行（2017）湘06民终1915号民事判决而签订的《债务清偿协议书》，是双方真实意思表示，对双方均有法律约束力，该协议履行后（2017）湘06民终1915号民事判决义务即视为履行完毕。一审法院作出的（2019）湘0602执异89号裁定书，双方均未申请复议该文书已生效，该执行裁定书确认《债务清偿协议》已履行完毕；即便和解协议总金额少于判决给付金额，双方当事人和解并履行完毕亦不能恢复原判决的执行。故能鑫公司以未给付生效判决款项354,920元没有事实依据。《债务清偿协议》第一条中“暂抵扣甲方应付给乙方的用电费244,920元后（待甲方出具已付该笔电费的确凿依据后，按照多退少补的原则，乙方退款给甲方）”，该约定了能鑫公司应提供给付了电费的依据，且依民事诉讼“谁举张、谁举证”的举证原则，能鑫公司提供的表格亦不能确认能鑫公司诉称该电费已交纳，故对能鑫公司诉称的电费已扣缴的事实，不予认定。能鑫公司要求泰和大酒店按《债务清偿协议》支付两个月违约损失60,000元，泰和大酒店及（2019）湘0602执异89号裁定书均确认未按协议迟延33天支付尾款200,000元，结合本案违约情况按每月30,000元违约损失过高，酌定以月利率2%计算为4,400元。能鑫公司要求泰和大酒店、泰和集团公司承担律师费用没有合同及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、泰和大酒店于判决生效之日起10日内向能鑫公司支付违约损失4,400元，泰和大集团公司承担连带清偿责任。二、驳回能鑫公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3,912元，由能鑫公司负担3,812元，泰和大酒店、泰和集团公司共同负担100元。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点是：1．泰和大酒店应否向能鑫公司退还押金11万元并支付电费244,920元；2．泰和大酒店迟延履行《债务清偿协议》的违约损失如何认定。关于焦点1，本院二审庭审中，泰和大酒店的委托诉讼代理人蒋仕元（泰和酒店财务总监）辩称该11万元系其本人垫付的能鑫公司购气款，因能鑫公司未予偿还，故在40万元保证金中予以扣除。能鑫公司认为该11万元系个人债务，不应扣除，应向能鑫公司支付。根据上述事实并结合其后签订的《债务清偿协议书》中关于“乙方应于2018年2月3日前支付甲方押金40万元（已付清本款项）”的约定，可以认定从保证金40万元中扣除11万元系双方真实意思表示，且已抵扣完毕，能鑫公司上诉请求泰和大酒店退还11万元保证金没有事实依据。能鑫公司上诉称电费244,920元已扣缴，但没有提供有效证据予以证明。同时，生效的（2019）湘0602执异89号裁定书明确认定：泰和酒店在案涉《债务清偿协议书》规定的期限内履行完毕绝大部分款项的支付义务，剩余20万元迟延33天履行。综上，可以认定泰和大酒店除剩余20万元迟延33天履行外，《债务清偿协议书》已全部履行完毕，故能鑫公司上诉请求泰和大酒店向其退还押金11万元并支付电费244,920元没有事实依据，本院均不予以支持。关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”案涉《债务清偿协议书》约定了违约金以及违约金的计算方法，泰和大酒店逾期付款，构成违约，应依照合同约定承担违约责任。鉴于泰和大酒店剩余20万元仅迟延33天支付，能鑫公司也没有提供证据证明其损失。一审法院结合本案违约情况，认定按每月30,000元计付违约损失过高，并酌定按月利率2%计算为4,400元并无不妥。泰和大酒店在一审答辩状中辩称延迟支付20万元，按照加倍迟延履行每月0.7%债务利息计算，推迟33天也只有1,540元的利息。该辩称应视为泰和大酒店在一审时已提出予以适当减少违约金的请求。能鑫公司关于泰和大酒店未对违约金进行抗辩，一审法院直接调整违约金属适用法律错误的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。《债务清偿协议书》没有对律师费承担进行约定，且泰和集团公司仅对《债务清偿协议书》提供保证担保，并非能鑫公司所主张的物的担保，能鑫公司主张的律师费不属于其所称的实现担保物权的费用。一审法院认定能鑫公司要求泰和大酒店、泰和集团公司承担律师费用没有合同及法律依据并无不当。能鑫公司上诉称其已缴纳电费，因该电费缴纳凭证应属其自身留存的证据，不属于能鑫公司因客观原因不能自行收集的证据，故能鑫公司关于一审法院未对此调查取证，程序违法，要求发回重审上诉理由不能成立，本院不予以支持。综上所述，能鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,458元，由湖南能鑫节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡伏军审判员  徐 艳审判员  黄 昭二〇二〇年四月十三日书记员  李子薇