陕 西 省 铜 川 市 中 级 人 民 法 院     刑事判决书   （2019）陕02刑终48号   原公诉机关铜川市印台区人民检察院。   上诉人（原审被告人）宁保冲，曾用名宁保聪，男，汉族，初中文化，户籍所在地广西横县，住广西横县，村民，曾因犯贩卖毒品罪于2009年8月14日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，2009年12月16日刑满释放，2018年7月3日，被广西横县警方抓获，2018年7月3日至7月10日，被临时羁押于横县看守所，2018年7月10日被横县警方移交印台公安分局，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月12日被铜川市公安局印台分局刑事拘留，2018年7月27日被逮捕，现羁押于铜川市看守所。   指定辩护人毛同军，铜川市印台区法律援助中心律师。   原审被告人张军明，男，汉族，小学文化，户籍地陕西省铜川市耀州区，住陕西省西安市雁塔区，无业，曾因犯贩卖毒品罪于2014年11月5日被西安市长安区人民法院判处有期徒刑一年又三个月，并处罚金人民币2000元，2015年6月16日刑满释放，因涉嫌犯运输毒品罪，于2018年4月27日被铜川市公安局印台分局刑事拘留，2018年6月1日被逮捕，现羁押于铜川市看守所。   指定辩护人张阿宁、贾卫芳，陕西絜矩律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）田云鹏，又名田矿生，男，汉族，初中文化，户籍地陕西省铜川市王益区，租住陕西省铜川市王益区，无业，曾因犯盗窃罪于1988年6月29日被原铜川市城区人民法院判处有期徒刑二年，因犯盗窃罪于1996年7月10日被原铜川市郊区人民检察院免予起诉，因非法持有毒品于2009年9月28日被西安市公安局碑林分局决定行政拘留10日，并处罚款2000元，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月9日被铜川市公安局印台分局刑事拘留，2018年6月1日被逮捕，现羁押于铜川市看守所。   辩护人郑航善，陕西红河律师事务所律师。   铜川市印台区人民法院审理铜川市印台区人民检察院指控原审被告人宁保冲、张军明、田云鹏犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月13日作出（2019）陕0203刑初10号刑事判决。宣判后，被告人宁保冲、田云鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，被告人田云鹏系贩毒人员，为了出售毒品，2018年4月，联系被告人张军明购买毒品海洛因，被告人张军明遂联系宁保冲购买。2018年4月21日，宁保冲驾驶其所有的桂AXXXXX号黑色本田雅阁牌轿车从广西横县到陕西西安，将200余克的海洛因送至被告人张军明处。2018年4月25日晚上、4月26日凌晨，被告人田云鹏向张军明提供的宁保冲的工商银行账户分两次共计打款96000元。2018年4月27日，张军明租其前妻张某某的陕AXXXXX号黑色本田雅阁车携带从宁保冲处取得的海洛因从西安前往铜川欲送至田云鹏，同日13时许，铜川市公安局印台分局民警在铜川市耀州区演池收费站将张军明查获，并从张军明身上搜出200.14克疑似毒品一包，后经鉴定，检出海洛因成分。2018年5月8日，铜川市公安局印台分局民警在铜川市王益区五一路工商银行附近将与他人刚交易完毒品的贩毒人员田云鹏当场查获，并从田云鹏身上查获疑似毒品3包，经称重，分别为16.8克、5.26克、56.22克，后经鉴定均检出海洛因成分。当日，公安机关还在田云鹏位于王益区XX小区的租住处查获疑似毒品2包，经称重分别为33.08克、0.53克，前者未检出海洛因或甲基苯丙胺成分，后者检出海洛因成分。另查明，铜川市公安局印台分局对被告人宁保冲上网追逃，向广西横县公安局发出协作函，该局民警2018年7月3日在横县XX镇XX街XX小区将被告人宁保冲抓获。上述事实，有经过庭审举证、质证的受案登记表、扣押笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述和辩解等证据证明。据此，原审法院认为，被告人张军明、宁保冲、田云鹏主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品海洛因的行为，侵犯了国家对毒品的管理制度，三被告人的行为均构成贩卖毒品罪。被告人宁保冲、张军明已经完成了毒品交易行为，是既遂；被告人田云鹏支付了200.14克海洛因的价款，但未收到该毒品，系犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚。被告人张军明、宁保冲、田云鹏在共同犯罪中的地位、作用相当，不区分主从犯。被告人宁保冲、张军明曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，本次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人张军明被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应从重处罚。被告人宁保冲到案后能如实供述，构成坦白，依法可从轻处罚。被告人田云鹏系有吸毒情节的贩毒人员，在量刑时，酌情予以考虑。本案查获的毒品，依法应予以没收。作案工具香槟色iPhoneA1586手机等，依法应予没收。毒资96000元，依法应向被告人宁保冲追缴。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人宁保冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元；被告人张军明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元；被告人田云鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元。二、扣押的毒品海洛因200.14克、78.81克，依法予以没收，由铜川市公安局印台分局上缴。作案工具香槟色iPhoneA1586手机、黑色iPhoneA1661手机、香槟色华为CRR-UL00手机、黑色黄边三星手机各一部、黑色桂AXXXXX号本田雅阁牌轿车一辆，依法予以没收，黑色桂AXXXXX号本田雅阁牌轿车由铜川市公安局印台分局依法处理。毒资96000元，依法向被告人宁保冲追缴，于本判决生效之日起十日内缴纳。    宁保冲上诉提出：1、一审判决量刑过重。2、追缴毒资96000元过多。其辩护人辩护意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法。   张军明未上诉，其指定辩护人对张军明犯贩卖毒品罪的罪名不持异议。   田云鹏上诉提出：1、上诉人一审庭审前的供述是在毒瘾发作的情况下所做，并非事实，不能作为认定案件事实的证据。2、一审判决将在张军明处查获的毒品认定为上诉人所购买，对上诉人有失公允。3、上诉人被抓获时身上携带毒品78余克，其中的56.22克并非上诉人所有。4、上诉人在李某甲处购买的20余克毒品是用来吸食的。   田云鹏辩护人辩护意见认为：1、原审判决认定2018年5月8日田云鹏向他人购买毒品事实不清。2、2018年5月8日民警在田云鹏身上查获毒品三包，该三包毒品是否都属于田云鹏购买事实不清。3、原审判决认定的张军明将200.14克海洛因给田云鹏送往铜川途中被查获事实不清、证据不足。   铜川市人民检察院阅卷认为，一审判决认定事实清楚，程序合法，量刑适当，建议维持原判。   经审理查明，原审判决认定上诉人宁保冲、田云鹏、原审被告人张军明犯贩卖毒品罪的事实是清楚、正确的，有经庭审举证、质证的下列证据证明：   1、受案登记表、立案决定书证明案件的受理、立案情况。   2、现场提取笔录及照片、现场封存笔录及照片、指认笔录及照片、称重笔录及照片在卷，记载2018年4月27日13时许，民警在铜川市耀州区XX乡西延高速演池收费站出口处将张军明抓获，查获疑似毒品海洛因1包。后经称量，净重为200.14克。   3、扣押疑似毒品、手机决定书及扣押清单在卷，记载办案民警扣押了在张军明处查获的疑似毒品海洛因、iphone7plus一部等。   4、现场查获张军明的视频在卷。   5、现场提取笔录及照片、现场封存笔录及照片、指认笔录及照片、称重笔录及照片、封存笔录及照片在卷，记载2018年5月8日18时许，民警将刚进行完毒品交易的田云鹏抓获，在田云鹏身上查获疑似毒品海洛因3包，后经称量，净重分别为56.22克、16.80克、5.26克；在田云鹏租住处查获疑似毒品海洛因1包、疑似毒品冰毒1包，后经称量，净重分别为0.53克、33.08克。   6、查获田云鹏时民警录制视频在卷。   7、扣押决定书、扣押清单在卷，记载田云鹏持有的疑似毒品海洛因4包、疑似毒品冰毒1包、SAMSUNG手机一部、华为手机一部被扣押。   8、扣押决定书、扣押清单在卷，记载宁保冲持有的本田轿车一辆、苹果6手机一部被扣押。   9、毒品检验报告在卷，记载在张军明处查获的疑似毒品海洛因中检出海洛因成分，含量为39.68%；在田云鹏身上查获的三包疑似毒品海洛因中均检出海洛因成分，其中1号检材（净重56.22克）含量为19.66%，在田云鹏租住处查获的疑似毒品海洛因中检出海洛因成分，疑似毒品冰毒中未检出海洛因和甲基苯丙胺成分。   10、现场检测报告书在卷，证明田云鹏吸食毒品。   11、罚没物资收据在卷，记载毒品海洛因278.95克、不明物品33.08克被铜川市禁毒委员会办公室收缴。   12、高速公路查询系统信息照片在卷，证明宁保冲驾车到西安、张军明多次乘车到铜川的情况。   13、监控视频在卷，证明田云鹏和李某甲在ATM机处的操作情况。   14、通话记录在卷,证明案发前张军明与田云鹏、宁保冲和张军明有通过手机联系情况。   15、物证手机四部、手机检查记录、微信截图、手机检验光盘4张，记载张军明与田云鹏聊天、田云鹏与张军明通话、田云鹏向蔡某某等人出售毒品等情况。   16、个人业务凭证、宁保冲农行卡账户查询流水在卷，记载宁保冲尾号为726XX的农行账户2018年4月26日入账5万元（尾号79XX转入）、4月27日入账4.6万元（尾号44XX转入）及之后的支取情况。   17、田云鹏转账视频、张玉莲工行卡账户（尾号44XX）查询流水在卷，记载2018年4月27日户名张玉莲的工行账户向尾号为726XX的账户转账4.6万元；2018年5月8日分4笔共支取2万元。   18、牛某某工行卡账户查询流水在卷，记载2018年4月26日户名牛某某的工行账户向尾号为726XX的账户转账5万元。   19、李某甲持有的银行卡信息查询结果在卷，记载李某甲持有谭海水的工行卡2018年5月8日有现存2万元的记录。   20、辨认笔录及照片在卷，记载宁保冲辨认出了张军明，张军明辨认出了田云鹏，田云鹏辨认出了张军明、李某甲。   21、证人证言   （1）证人张某某证言证明她驾车拉着张军明到铜川被抓的情况。   （2）证人李某甲证言证明，她又名李某乙。田云鹏是其老公谭海水的朋友。田云鹏被抓当天，她帮其操作取款机了。民警抓获她时从其身上查获了两张银行卡，一张是谭海水的，其一直拿着，一张是谭海水朋友牛某某的，还未用过。   （3）证人蔡某某证言证明她多次从田云鹏处购买毒品海洛因的情况，并证2018年5月7日其在田云鹏处买了一小包海洛因，向田云鹏微信转账3200元。   （4）证人杜某某证言证明她帮宁某某取钱的情况。   （5）证人牛某某证言证明田云鹏借用其身份证办理了银行卡。   22、被告人供述   （1）上诉人宁保冲供述证明，2018年4月20日前后，张军明给他打电话要100多克海洛因，并说毒品送到后再打毒资。他联系一越南男子准备了海洛因。他和朋友驾车到西安，卖给张军明200多克海洛因。4月25日左右，有信息提醒其农行卡入账96000元。他知道是张军明将毒资打过来了。又供，卖给张军明的毒品是在云南买的，花了83000元或86000元，赚了1万多，卖给张军明是每克480元。   （2）原审被告人张军明供述证明，他系吸毒人员。2018年4月25日晚，田云鹏和他电话联系，让给其送海洛因。4月27日，他租用前妻张某某的车到铜川给田云鹏送毒品，到铜川演池收费站被公安人员抓获。他给田云鹏提供了宁保冲的农行卡号。他把毒品送给田云鹏，赚宁保冲和田云鹏的差价。之前他给田云鹏送过三次毒品。   （3）上诉人田云鹏供述证明，2018年5月8日下午，他想着那段时间给其要海洛因的人挺多，就联系李某乙想买一些。电话打通后，他问李某乙有没有东西。李某乙说有。他把李某乙给他的两包海洛因放在衣兜，另有一包藏在左侧偏后的内裤里。他对李某乙说只有2万元。李某乙说先给2万元，其余的随后给。李某乙将钱通过ATM机存入卡里。他往车跟前走，刚到跟前被警察抓了。警察当场在其身上查获李某乙卖给他的2包海洛因。到公安局后，又在内裤查获李某乙卖给他的一大包海洛因。民警在他家里也查获了一袋冰毒和海洛因。   他和张军明认识。2018年4月，张军明给其说能弄到海洛因。他说行。张军明说要的话先给打5万元。4月25日21时许，他用朋友牛某某的工行卡给张军明提供的“*保冲”的农行卡通过ATM机转了5万元。4月27日又给“*保冲”的农行卡打入4.6万元。4月27日，张军明说回家给他带些东西。他一直未等到张军明。他卖毒品赚的钱不多。在审查起诉阶段，田云鹏对其向张军明求购毒品、按张军明提供的账号转账、在李某甲处买了70多克的毒品的事实表示认可。   23、人口信息表、户籍证明信在卷，记载宁保冲、张军明、田云鹏的身份情况。   24、抓获经过在卷，记载宁保冲、张军明、田云鹏被抓获的经过。   25、刑事判决书、释放证明书、行政处罚文书在卷，记载宁保冲、张军明、田云鹏曾犯罪或行政违法等情况。   26、临时羁押证明材料在卷，记载宁保冲2018年7月3日至7月10日临时羁押于横县看守所。   27、机动车查询资料在卷，桂AXXXXX号车所有人系宁保冲，现扣押于印台分局。   本院认为，上诉人宁保冲、田云鹏，原审被告人张军明违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品海洛因，其行为均构成贩卖毒品罪。宁保冲、张军明贩卖毒品海洛因达200.14克，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。宁保冲曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚；其能如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。张军明曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品再犯，应当从重处罚。田云鹏以贩卖为目的，向张军明求购毒品海洛因，张军明在将从宁保冲处购买的海洛因200.14克送往田云鹏的途中被查获，对该200.14克海洛因田云鹏构成贩卖毒品罪，但系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；2018年5月8日，田云鹏从他人处购得海洛因78.28克被查获，连同其住处的海洛因0.53克，均应认定为其贩卖毒品的数量。田云鹏有犯罪前科，可酌情对其从重处罚。对违法所得的财物依法应当予以追缴，扣押的毒品及供犯罪所用的本人财物应当予以没收。   对宁保冲上诉提出一审判决量刑过重的意见，经查，原审判决综合宁保冲的贩毒数量、再犯情节、坦白情节，对其判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元，量刑适当，故对该意见不予采纳。宁保冲对原判向其追缴数额提出异议，根据法律规定，违法所得应予没收，宁保冲的违法所得应认定为13000元，故应向其追缴违法所得13000元。   对田云鹏上诉认为一审庭审前的供述是在毒瘾发作的情况下所做，并非事实，不能作为认定案件事实的证据的意见，经查，侦查机关对田云鹏讯问时，未采用刑讯逼供等非法方法，田云鹏在审查起诉阶段亦对侦查阶段的供述予以确认，故其庭审前的供述真实、合法，能够作为认定案件事实的证据。对田云鹏上诉认为一审判决将在张军明处查获的毒品认定为其所购买，有失公允，及其辩护人所提原审判决认定张军明将200.14克海洛因给田云鹏送往铜川途中被查获事实不清、证据不足的意见，经查，张军明供述证明，在其处查获的毒品是按照约定送交田云鹏的，田云鹏按照张军明提供的账号支付了毒资；田云鹏的供述、有关转账记录、通话记录等证据与张军明的供述能相互印证，故对该意见不予采纳。对田云鹏上诉辩解其被抓获时身上携带的56.22克毒品并非属其所有的意见，经查，田云鹏被查获当时及被讯问时，均承认该56.22克毒品是他购买，此事实还有同步录音录像证明；另该56.22克毒品被藏于田云鹏左侧偏后的内裤里，其辩解亦不符合常理，故对该意见不予采纳。对田云鹏辩解在李某甲处购买的20余克毒品是用来吸食的意见，经查，田云鹏系有吸毒情节的贩毒人员，该部分毒品依法应认定为贩卖毒品的数量。对田云鹏辩护人所提原审判决认定2018年5月8日田云鹏向他人购买毒品事实不清、民警在田云鹏身上查获的三包毒品是否都属于田云鹏购买事实不清的意见，经查，田云鹏身上被查获的毒品均是其向他人购买，有田云鹏的供述证明，当日的取款记录亦能与其供述相印证，足以认定，故对该意见不予采纳。   综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。唯判处向宁保冲追缴数额计算不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：   一、维持铜川市印台区人民法院（2019）陕0203刑初10号刑事判决第一项，即被告人宁保冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元；被告人张军明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元；被告人田云鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元。第二项中对扣押的毒品海洛因、作案工具的处理部分，即扣押的毒品海洛因200.14克、78.81克，依法予以没收，由铜川市公安局印台分局上缴。作案工具香槟色iPhoneA1586手机、黑色iPhoneA1661手机、香槟色华为CRR-UL00手机、黑色黄边三星手机各一部、黑色桂AXXXXX号本田雅阁牌轿车一辆，依法应予没收，黑色桂AXXXXX号本田雅阁牌轿车由铜川市公安局印台分局依法处理。   二、撤销铜川市印台区人民法院（2019）陕0203刑初10号刑事判决第二项中的毒资96000元，依法向被告人宁保冲追缴部分。   三、违法所得13000元，依法向上诉人宁保冲予以追缴。    本判决为终审判决。     审 判 长   范芳   审 判 员   梁兴旗   审判员   韩永乐       二〇二〇年四月二十八日       书 记 员   马颖        1