新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵08民终129号 上诉人(原审原告)：杨树芬，女，1966年10月11日出生，住第八师。 上诉人(原审被告)：新疆生产建设兵团第八师一四二团，住所地新疆石河子市新安镇。 法定代表人：张新城，该团政委。 委托诉讼代理人：吴健，男，该团党政办主任。 委诉讼托代理人：李连军，上海汉盛（石河子）律师事务所律师。 上诉人杨树芬因与上诉人新疆生产建设兵团第八师一四二团（以下简称一四二团）劳动争议一案,不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院(2018)兵0801民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨树芬，上诉人一四二团的委托诉讼代理人吴健、李连军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨树芬上诉请求：1.依法撤销下野地垦区人民法院（2018）兵0801民初467号民事判决；2.判令一四二团支付杨树芬解除劳动关系经济补偿金38280元，经济补偿金额外50%的经济补偿金19140元以及精神抚慰金50000元；3.本案诉讼费用由一四二团承担。事实和理由：杨树芬于2003年12月进入一四二团机关食堂工作，为机关食堂服务员，后任领班，一直工作到2018年4月。期间，双方未签订劳动合同。一四二团不但没有依据法定程序与杨树芬签订劳动合同，并从2018年5月至今没有支付杨树芬的工资，也未给其另行安排工作岗位。一审判决明显错误，请求二审法院依法支持杨树芬的上诉请求。 一四二团辩称，一四二团与杨树芬没有事实劳动关系，不应支付经济补偿金，杨树芬要求支付额外经济补偿金及精神抚慰金的请求无法律依据，请求驳回上诉人杨树芬的上诉请求。 一四二团上诉请求：1.依法撤销下野地垦区人民法院（2018）兵0801民初467号民事判决第一项；2.查明案件事实后，依法驳回杨树芬的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由杨树芬承担。事实和理由：1.一四二团与杨树芬无劳动关系，一审认定事实错误。案涉机关食堂，名为一四二团机关食堂，实际已由案外人唐某个人承包经营。食堂财务独立核算，每年按约定向一四二团交纳承包经营费。杨树芬为案外人唐某个人雇佣的食堂工作人员，听其个人管理、指挥、安排工作，杨树芬与案外人唐某之间存在劳务关系或者雇佣关系。杨树芬非团场职工，不属于一四二团管理或安排工作，一四二团在履行监管责任时代发工资，与杨树芬之间无劳动关系。一审法院认定双方之间存在劳动关系，属认定事实错误。2.一审法院依职权调取的案外人询问笔录，未经当事人申请，无法律依据，违反法定程序，不能作为认定案件事实的依据。人民法院依职权调查收集证据，除法定情形外，应当依照当事人的申请进行。一审法院依职权调取的案外人唐某询问笔录，不属于法律及司法解释规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”情形之一。一审法院作出的询问笔录属于证人证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条，被询问人唐某应当出庭作证，接受当事人质证或出庭陈述。本案中，唐某未出庭，且不具有“确有困难不能出庭”的情形，故该询问笔录不能作为认定本案案件事实的依据。证人唐某与本案当事人之间存在利益关系，且一四二团无法对该证人证言质证，其所述内容缺乏客观性、真实性，不能作为法院定案依据。 杨树芬辩称，其与一四二团之间存在事实劳动关系，一四二团没有与其签订劳动合同，违反相关法律规定。一审中，杨树芬提交法院的相关证据，可以证实其从2003年至2018年4月一直为一四二团提供劳务，并且由一四二团发放工资。 杨树芬向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间具有事实劳动关系；2.判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金38280元；3.判令被告支付原告经济补偿金额外50％的经济补偿金19140元以及精神抚慰金50000元，以上共计107420元；4.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一四二团机关食堂为被告一四二团的下属单位。原告于2003年12月进入一四二团机关食堂工作，为机关食堂服务员，后任领班，一直工作至2018年4月，期间，双方未签订劳动合同。原告于2018年5月22日向第八师劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，第八师劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月29日出具石劳人仲不字〔2018〕344号不予受理通知书一份。原告不服，提起诉讼。 一审法院认为,根据原告杨树芬的起诉和被告一四二团的答辩，该案争议焦点为：一、原、被告之间是否具有劳动关系；二、如具有劳动关系，该劳动关系是否已解除。 关于争议焦点一，原、被告之间是否具有劳动关系。该案中，原、被告之间是否具有劳动关系应当考虑以下因素：用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排有报酬的劳动。原告自2003年12月进入被告下属单位一四二团机关食堂工作，双方符合法律规定的主体资格，原告受被告的劳动管理，从事被告安排有报酬的劳动，被告为原告发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但原、被告之间依然具有合法的劳动关系。被告辩称一四二团机关食堂由唐某承包经营，被告与原告不具有劳动关系，但未能提供证据予以证明。 关于争议焦点二，如具有劳动关系，该劳动关系是否已解除。根据法庭查明的事实，该院依法认定原、被告之间具有劳动关系，自2003年12月起至今，双方之间的劳动关系并未依据法定程序解除，双方仍然具有劳动关系，故原告请求被告支付解除劳动关系经济补偿金及精神抚慰金没有事实和法律依据，该院对此不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十条、第四十六条之规定，判决：一、原告杨树芬与被告新疆生产建设兵团第八师一四二团于2003年12月起具有劳动关系；二、驳回原告杨树芬的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已交纳），由被告负担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人均无异议。另查明： 1.一四二团机关食堂负责人(会计主管)唐某、出纳付某均系上诉人一四二团单位职工。 2.杨树芬自进入一四二团机关食堂工作之后，未与上诉人一四二团签订过书面劳动合同。 3.2018年4月之后，一四二团因团场改革，对机关食堂职工进行人员分流，食堂停止经营，一四二团未对杨树芬此后的工作进行安置。一四二团二审当庭陈述理由称，杨树芬系唐某所聘用，团场只对职工进行分流。 4.一审法院第一次庭审时，杨树芬出示唐某、付某署名的证明文书一份，一四二团对其关联性、合法性、真实性不予认可。庭审后，该院为核实该证明文书的真伪，对证人唐某进行调查，制作了调查笔录并经双方当事人第二次庭审质证。 上列事实有双方当事人一、二审期间的庭审笔录及一审法院对唐某的调查笔录在卷证实。 本院认为，本案争议的焦点是：1.一四二团与杨树芬之间是否存在事实劳动关系；2.双方如存在事实劳动关系，劳动关系是否已经解除；一四二团应否支付杨树芬解除劳动关系经济补偿金38280元及50%的额外经济补偿金19140元；3.一审法院是否存在违反法定程序的情形。 关于焦点一。一四二团机关食堂虽系一四二团下属单位，但不具有独立的用工主体资格，其主管单位一四二团属于合法的用人单位。杨树芬2003年12月至2018年4月期间在机关食堂工作，接受劳动管理，一四二团按月为其发放劳动报酬，一四二团虽未与杨树芬签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。一四二团关于杨树芬系机关食堂承包人唐某聘用人员、双方存在劳务关系的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于焦点二。杨树芬自2003年12月起入职一四二团机关食堂后，一四二团未与其签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本院据此认为，自2004年12月起，杨树芬已经与一四二团建立无固定期限劳动合同。2018年4月起，一四二团机关食堂停止经营，自此，一四二团与杨树芬的劳动关系因一四二团的原因已经实际解除。一审法院认定双方至今仍然具有劳动关系不当，应予纠正。一四二团解除与杨树芬的无固定期限劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于用人单位单方解除劳动合同的规定和第四十三条关于用人单位单方解除劳动合同应当先行征求工会意见的规定，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，一四二团应当支付杨树芬违法解除劳动合同赔偿金。现杨树芬要求一四二团支付其解除劳动合同经济补偿金38280元的请求，系对自身民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。杨树芬要求一四二团支付其50%额外经济补偿金以及精神抚慰金的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。 关于焦点三。一审法院对唐某进行调查，并非未经申请为一方当事人调查收集证据，而是对庭审中已经提交质证的个人提出的证明文书进行调查核实，以辨别真伪，审查确认其效力。上诉人提出一审法院未经申请调查收集证据，违反法定程序的理据不充分，本院不予采纳。 综上，上诉人一四二团的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；上诉人杨树芬的部分上诉理由成立，对其相应上诉请求予以支持。一审法院认定主要事实清楚，但适用法律不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院(2018)兵0801民初467号民事判决第一项为：上诉人杨树芬与上诉人新疆生产建设兵团第八师一四二团2003年12月至2018年4月期间存在劳动关系； 二、撤销新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院(2018)兵0801民初467号民事判决第二项，即：驳回原告杨树芬的其他诉讼请求； 三、上诉人新疆生产建设兵团第八师一四二团于本判决生效之日起十日内支付上诉人杨树芬解除劳动合同经济补偿金38280元； 四、驳回上诉人杨树芬的其他诉讼请求。 二审案件受理费20元，上诉人杨树芬预交10元（已付），由上诉人一四二团负担（付款时间同本判决第三项）；上诉人一四二团预交10元，由上诉人一四二团负担（已付）。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨新宝 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二〇年四月二日 法官助理 杜 丹 书 记 员 陈 丽