湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1406号上诉人［原审原告（反诉被告）］：汪军良，男，1970年10月6日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：王建新，湖南碧灏律师事务所律师。委托诉讼代理人：周可卿，湖南碧灏律师事务所律师。上诉人［原审被告（反诉原告）］：刘仲康，男，汉族，1974年8月24日出生，住岳阳市岳阳楼区。上诉人汪军良因与上诉人刘仲康房屋买卖合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初6845号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人汪军良上诉请求：1、请求依法改判支持由被上诉人依照《购房协议书》的约定向上诉人支付违约金80000元；2、请求依法改判支持由被上诉人依承诺补偿上诉人损失90000元（按每月6000元补偿自2014年11月1日起算至合同实际解决之日止，现暂计算至2016年1月）；3、请求二审法院判决由被上诉人负担鉴定费40400元；4、判决由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、原审法院以每月1000元的标准判决赔偿损失错误，本案应先适用8000元“定金”条款，再按上诉人主张6000元/月的标准计算损失。1、上诉人主张的8万元属“定金”责任，不应适用违约金调整条款。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“……一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。双方在《购房协议书》中约定“5:如买方未履行付款方式，则已付款项作为违约金不予退还”“6:甲乙双方自合同签订之日起，甲方不得把房屋另行转让于第三方，如果甲方违约，则甲方双倍赔偿乙方已支付甲方款项累计总额。”根据上述法律规定，结合当事人双方的约定，上诉人所主张8万元所依据的法律关系实为“定金条款”，而定金条款与违约金条款系两个不同法律概念，不应适用违约金调整条款。2、被上诉人应按6000元每月的标准向上诉人支付占有使用费。因被上诉人未按约履行支付剩余购房款，为此其出具承诺书:“自2013年7月1日起每月按6000元予以未付房款的利息补偿。”我们需要强调的是:案涉房产已经交付被上诉人使用。根据《物权法》第三十九条规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”上诉人作为房屋所有权人有权处分案涉房产，但是在办理过户登记之前仍享有占有使用、收益的权利。而在本案中，实际上上诉人将房产交付被上诉人后，被上诉人在未付清大部分购房款的情况下即取得了案涉房产占有、使用、收益的权利，对于上诉人而言即遭受了“房屋使用”的损失。因此，本案双方所达成按每月6000元予以未付房款利息补偿，实为被上诉人补偿上诉人在案涉房产过户之前所丧失房产占有、使用、收益等权利的损失。3、被上诉人并未就违约金过高承担举证责任，本案应以合同约定的违约条款作为被上诉人承担违约责任的依据。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知(法(2019)254号)第49条“合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”第50条“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”二、原审判决本案的鉴定费分别由双方负担错误，应当由被上诉人承担全部鉴定费用。1、在原一审中，为证明被上诉人在《房屋买卖合同》(2015年10月21日签订)私自添加第十一条内容，上诉人当庭提出对笔迹形成时间申请进行鉴定，同时还请求由被上诉人承担鉴定费用(见一审庭审笔录)。后，湖南大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书结论为上诉人签名时间在前，合同第十一条内容书写时间在后。上诉人为此预先支付了30000元鉴定费用。但此后，因二审法院认定原审没有证据证明通知被上诉人选鉴定机构而未予采信。2、在发回重审中，上诉人又申请湖南崇真司法鉴定所进行笔迹形成时间鉴定，为此又预付先支付了10400元鉴定费用。但是，该鉴定意见，因结论不明确而未在本案中采信。上诉人认为，该两份鉴定的申请虽经上诉人提出并预付费用，但是在本案全案中最终认定合同第十一条内容系被上诉人自行添加。因此，不管鉴定是否程序合法、是否结论明确以及是否最终得到法院采信，该费用均不应当由上诉人承担。而应当由违约方以及自行添加合同第十一条内容的被上诉人承担。刘仲康上诉请求：1.撤销岳阳楼区人民法院(2018)湘0602民初6845号民事判决书；2.判决驳回被上诉人诉讼请求；3.判决继续履行2015年10月21日双方签订的《房地产买卖合同》，并判决被上诉人办理房屋过户手续;4.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、原审认定事实明显错误，故意偏袒一方1.没有依法采信第二次司法鉴定结论，严重违反法律规定。被上诉人汪军良第一次申请的关于2015年10月21日双方夫妻签订的《房地产买卖合同》（简称买卖合同）其中第十一条内容是上诉人私自添加的司法鉴定，因鉴定程序严重违法，经上诉人上诉后，被岳阳市中院以一审严重违反法定程序为由，裁定发回重审。汪军良又第二次申请了司法鉴定。经湖南崇真司法鉴定所2019年12月12日作出的“湘崇真司签所（2019）文鉴字第253号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“《房地产买卖合同》第十一条的手写字迹与双方签字手写字迹应为同一时间段制作形成。”且质证时该所鉴定人张某场作了鉴定说明。该第二份鉴定不仅程序合法，而且充分证明买卖合同的第十一条内容，不是上诉人之后私自添加的，是当时双方认可并与签名一次形成的条款。该鉴定结论具有最高最可信的法律证明效力，但原审法院一方面同意汪军良申请第二次鉴定，另一方面明知第二次鉴定不利于汪军良，却不采信该鉴定，故意认定第十一条系刘仲康擅自添加的，明显违法。2.双方2015年10月21日签订的买卖合同，其中第二条，第三条均写明了详见本合同十一条双方约定，进一步证明了双方签订的合同中有第十一条内容。且汪军良也没有否认第二条，第三条内容。而原审法院却认定汪军良未签订买卖合同第十一条，明显不当。3.买卖合同是双方协商一致后自愿签订的，价款与前份《购房协议书》是一致的，付了多少房款，还欠多少房款，是否支付欠款利息等，也是双方协商一致的。如果是上诉人私自添加的，就不会一致。该买卖合同双方夫妻都到了场签字，且第十条规定双方各执一份原件，第十一条第四项也规定甲乙双方各执一份，汪军良故意不拿出来自己的一份原件。4.该买卖合同签订后，按第十一条约定，为向银行申请房贷，在银行规定必须要一份合同原件，上诉人手中只一份原件情况下，上诉人就另行制作了一份《房屋买卖合同》申请房贷。所有签名都是上诉人夫妻签的名。实际上房贷最后也没有办成。对这份房贷合同来源上诉人当庭作了陈述。该份房贷买卖合同是份虚假合同，没有任何法律效力和证明力。原审法院却采信这份无效证据，显属不当。5.买卖合同第十一条第四项明确约定，双方协商，以往协议作废，以本协议为准执行。因此，本案应以买卖合同为定案依据。原签订的《购房协议书》已作废，不能作为定案依据。同时，从前后两份合同内容看，后份买卖合同的利益大于前份合同利益。比如欠款利息，前份合同没有约定，后份合同作了约定。原审判决采用已作废的前份合同，并认为前份合同利益大于后份合同利益，也是错认。二、原审判决明显不公，买卖合同应当继续履行1.原审判决解除2012年10月23日双方签订的《购房协议书》，实质上该协议书已在双方2015年10月21日重新签订的买卖合同中双方已约定作废了，凭什么还要判决解除?2.原审判决没有解除双方2015年10月21日的买卖合同，且买卖合同第十一条第四项明确约定以本协议为准，因此，本合同应当继续履行。3.上诉人购买房屋后，已付房款17.5万元，装修花了12万元，居住了至今七年。在买卖合同签订后，双方同意通过房贷一次性付清。当时，银行同意房贷30万元，协商时上诉人同意除已付的17.5万元外，再付22万元房款，合计39.5万元，高于房价9.5万元。因汪军良不同意22万，要价过高，且不提供房产证过户抵押，导致房贷未成，责任应在汪军良。导致余款未付清的另一个主要原因，是汪军良未按买卖合同第三条第一款“待房地产交易中心办证生效后，乙方即付清余下的全部购房款”之规定过户办证。因此，原审判决收回房屋和收益损失，没有任何法律和事实依据，应当支持上诉人要求办理过户手续的反诉请求。4.本案两次鉴定都是汪军良申请的，第一次鉴定因违反法定程序，责任全在汪军良。一般本省的文字痕迹司法鉴定收费在几千元，第一次开庭时，主审法官杨艳红讲只要3000元。但汪军良第一次鉴定却花了三万元，高于市场行情10倍，显然作假。即使花了三万元，也应由汪军良全部承担。第二次鉴定只有转账记录，没有发票，收费待确定，而没有确定的收费是不能认定和判决的。前后两次鉴定收费差距几倍，不难看出申请人汪军良造假。特别是原审没有采信第二份鉴定，却判决上诉人承担鉴定费总计40400元的一半，明显不公。上诉人汪军良与上诉人刘仲康均认为自己的上诉请求应予支持，对方的诉讼请求不应予以支持。汪军良向一审法院提出诉讼请求：1.解除汪军良和刘仲康签订的关于岳房权证岳阳楼区字第××号房屋的《购房协议书》;2.刘仲康返还汪军良位于岳阳市岳阳楼区房屋;3、刘仲康承担违约金80000元;4、刘仲康补偿汪军良损失90000元（按6000元／月标准自2014年11月1日起算至合同实际解除之日止，暂计算至2016年1月）:5、刘仲康承担本案诉讼费用。上诉人刘仲康向一审法院提出反诉请求，请求判令：1.原告(反诉被告)汪军良退还刘仲康已付房款和房屋装修费用合计295000元;2、汪军良承担反诉费。本案诉讼过程中，刘仲康将第1项反诉请求变更为汪军良继续履行诉争房屋买卖合同，协助刘仲康办理诉争房屋过户手续。原审对事实的认定，判决理由及结果：原告（反诉被告）汪军良与被告（反诉原告）刘仲康于2012年10月23日签订了一份《购房协议书》，约定汪军良将位于岳阳市岳阳楼区爱菲儿精细化工有限公司院内6幢203号、面积为118.87平方米的岳房权证岳阳楼区字第××号房屋作价30万元出售给刘仲康，房屋过户费用全部由刘仲康负责，汪军良只负责协助办理房屋过户相关手续;刘仲康在协议签订之日支付20000元、2012年11月10日支付60000元，剩余款项于2013年6月30日付清;如刘仲康未按约定付款，则已付款项作为违约金不予退还，同时本协议终止;合同还对其它内容进行了约定。合同签订当日，刘仲康支付了购房款20000元，汪军良将诉争房屋交付给了刘仲康。刘仲康按合同约定支付了第二期购房款60000元，但剩余房款没有按约定时间支付。刘仲康因此于2015年10月18日向汪军良出具承诺书，承诺自2013年7月1日起，每月支付6000元给汪军良作为未付购房款的利息补偿。刘仲康按承诺向汪军良支付了利息95000元。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于《买卖合同一》第十一条约定的真实性问题。刘仲康主张，双方于2015年10月21日签订了《买卖合同一》，对《购房协议书》的相关条款进行了变更。刘仲康提交了该合同，其中载明了诉争房屋的位置和面积，付款方式、违约责任等内容为空白，成交价和定金为详见合同第十一条;第十一条为双方约定的其他事项，内容为手写:刘仲康已支付房款175000元，刘仲康承担未按期付清房款利息合计35000元，从已付房款中抵扣，刘仲康还需支付房款160000元，由刘仲康通过银行贷款一次性付清(时限6个月)，另还需承担过户的所有费用;合同签订后6个月内未付清余款，刘仲康需按银行利率支付利息(按160000元计利息)，汪军良也有权终止合同，收回房屋，但汪军良需退还刘仲康已付房款175000元、房屋装修款120000元合计295000元。汪军良认可合同签名的真实性，但主张该合同第十一条是刘仲康擅自添加的，当时为了配合刘仲康办理银行按揭借款，双方在岳阳市政务中心领取了三份空白合同，因自己急于返回湘阴县，就在三份空白合同上签名后全部交给了刘仲康，但刘仲康的按揭贷款最终未通过审批;在2016年1月27日自己提起诉讼后，刘仲康擅自添加了第十一条的内容。2016年7月21日，汪军良申请对《买卖合同一》第十一条的书写时间和双方签名时间的先后顺序进行鉴定。湖南大学司法鉴定中心受本院委托，于2017年6月23日出具了湖大司鉴中中心[2016]文鉴字第489号《司法鉴定意见书》，认定汪军良的签名在前、第十一条内容的书写时间在后。刘仲康认为鉴定时没有通知其选定鉴定机枃、鉴定样本为汪军良单方提供、没有通知其对鉴定材料质证、鉴定时间长达一年，不认可该鉴定意见。一审法院司法技术室对此进行了回复，证明已电话通知刘仲康选择鉴定机构的时间，但刘仲康未按时到达，遂釆取随机选定的方式选定鉴定机构为湖南大学司法鉴定中心。一审法院据此作出一审判决。二审中，岳阳市中级人民法院认为鉴定程序违法，鉴定结论不能作为定案依据，将案件发回重审。本案诉过程中，一审法院再次依汪军良的申请委托湖南崇真司法鉴定所对该两处笔迹形的成先后顺序进行鉴定。该所于2019年12月12日作出湘崇真司鉴所[2019]文鉴字第253号《司法鉴定意见书》，认定该两处笔迹为同一时间段形成，形成时间的距离应在6个月以内。本案开庭时，鉴定人出庭接受质证，明确表示不能确定形成时间的先后顺序。汪军良为证明自己的主张，还提交了下列证据:1、刘仲康办理按揭贷款时向银行提交的《房地产买卖合同》(以下简称买卖合同二)，该合同上没有第十一条的内容，落款时间为2012年10月23日。刘仲康认可该合同是其办理按揭贷款时向银行提交的，但主张因办按揭贷款时双方签订的《买卖合同一》一份由汪军良持有，一份不慎遗失，自己手里只有一份原件，所以就编造了《买卖合同二》提交给了银行。2、双方之间的微信聊天记录，证明在2019年3月20日刘仲康在和汪军良微信聊天时，主动提出官司继续打下去两败俱伤，希望汪军良同意刘仲康按《买卖合同一》约定的价格再支付购房款220000元、补偿款20000元后，将诉争房屋处理。刘仲康未对聊天记录发表质证意见。一审法院认为，关于《买卖合同一》第十一条的书写时间和双方签名时间的先后顺序问题，湖南大学司法鉴定中心的鉴定意见因违反法定程序不能作证据使用，湖南崇真司法鉴定所的鉴定意见不能确定笔迹形成的先后顺序，故两份鉴定意见均不能作为认定该两处笔迹形成先后顺序的依据。就汪军良一方来说，《购房协议书》的利益明显大于《买卖合同一》，且刘仲康已在数日前承诺按月支付利息6000元，汪军良无端放弃《购房协议书》而去签订《买卖合同一》，让自己的利益明显受损，不符合一般人的正常思维。就刘仲康一方来说，在办理按揭贷款时，既不向银行提交双方专门为办理按揭贷款签订的《买卖合同一》，也不提交双方最初签订的《购房协议书》，而是另行编造《买卖合同二》提交给银行，其行为有违常理;而且，刘仲康在签订《买卖合同一》后和汪军良协商时，仍有按《购房协议书》约定价付清购房款的自认。故此，汪军良主张的《买卖合同一》第十一条由刘仲康擅自添加的盖然性大于刘仲康主张的《买卖合同一》由双方协商签订，一审法院认定汪军良未签订《买卖合同一》第十一条，该条系刘仲康擅自添加。一审法院认为，原告(反诉被告)汪军良与被告(反诉原告)刘仲康签订的《购房协议书》主体适格，意思表示真实，不违反法律的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力;汪军良未签订《买卖合同一》第十一条，该条约定对汪军良不具约束力。汪军良按照约定交付了诉争房屋，刘仲康没有及时付清购房款，已构成违约，故对汪军良要求解除《购房协议书》的诉讼请求，予以支持，对刘仲康要求继续履行《买卖合同一》并由汪军良协助办理过户手续的反诉请求，予以驳回。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。据此规定，《购房协议书》解除后，汪军良有权要求刘仲康返还诉争房屋，对汪军良的这一诉讼请求，予以支持。同时，汪军良有权要求刘仲康赔偿损失。就损失认定问题，岳阳市的房价逐年走高，汪军良在房屋的价值上没有损失，但因其向刘仲康交付诉争房屋，丧失了可出租诉争房屋的租金收益。考虑诉争房屋所处位置、房屋面积及周边房屋租金价格，酌情认定诉争房屋的收益损失为1000元/月。汪军良在扣除刘仲康应承担的赔偿款后，应将刘仲康剩余的购房款、已支付利息予以退还。刘仲康已承担因违约造成汪军良的损失，且该损失大于双方约定的违约金80000元，故对刘仲康关于适当降低违约金的请求予以采纳，对汪军良要求刘仲康支付违约金80000元并按6000元/月标准陪偿损失的诉讼请求，不再支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条第一款之规定，判决如下:一、解除原告(反诉被告)汪军良与被告(反诉原告)刘仲康2012年10月23日签订的《购房协议书》;二、被告（反诉原告）刘仲康向原告（反诉被告）汪军良返还岳房权证岳阳楼区字第××号房屋；三、被告(反诉原告)刘仲康按1000元/月标准赔偿原告(反诉被告)汪军良从2012年10月23日起至房屋实际返还之日止的收益损失[如截至房屋实际返还之日止，收益损失未超过175000元，剩余部分由原告(反诉被告)汪军良返还给被告(反诉原告)刘仲康;如已超过175000元，超过部分由被告(反诉原告)刘仲康继续支付];四、驳回原告(反诉被告)汪军良的其他诉讼请求;五、驳回被告(反诉原告)刘仲康的其他反诉请求;以上二、三项，限在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。案件受理费7150元，反诉费2825元，鉴定费40400元合计50375元，由原告(反诉被告)汪军良承担23570元，由被告(反诉原告)刘仲康承担206805元。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案有如下争执焦点：焦点一，《买卖合同一》第十一条的真实性。1、2015年10月18日，刘仲康向汪军良出具承诺书，承诺自2013年7月1日起，每月支付6000元给汪军良作为未付房款的利息补偿，并按承诺已支付利息95000元，大约支付到了2014年10月26日。其利息并非按月足额支付，而是不规律支付。承诺书三天之后的2015年10月21日，即出现了双方签字的《买卖合同一》，该合同第十一条第2、3、4款对2012年10月23日的《购房协议书》及承诺书作出了重大修改。既然有2015年10月21日的《买卖合同一》，为什么刘仲康在此时间之后还在支付每月6000元的利息？还在兑现2015年10月18日的承诺？2.双方承认为汪军良获取银行贷款，双方在2015年10月21日共签署了一式三份合同，合同一为刘仲康持有，合同二提交给银行，此合同二没有第十一条的内容，另一份合同三汪军良陈述已丢失。3.合同一第二条、第三条确有“成交价”、“定金”“详见本合同第十一条”的内容，但该第十一条第一款规定的成交价与最初的《购房协议书》完全一致，《购房协议书》、合同一第十一条中都没有“定金”的约定。4.2019年3月20日刘仲康和汪军良的微信聊天记录记载：刘仲康希望按《购房协议书》（即第一份合同，而不是一审判决书认定的《买卖合同一》）约定的价格再支付购房款22000元，补偿款20000元之后，将诉争房屋处理。其记录没有提及《买卖合同一》对前述《购房协议书》、承诺书的重大修改内容。故此，《买卖合同一》第十一条内容为刘仲康私自添加存在高度盖然性。焦点二、本案的实体处理。1.一审已支持汪军良每月1000元损失，该损失至今已高于80000万元的违约金，赔偿损失后不再支持违约金，故一审对此的处理正确。2.刘仲康违约在先，并屡次违约，应当解除合同。综上所述，原审认定事实基本清楚，处理正确，应予维持；上诉人汪军良与上诉人刘仲康上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6724元，由上诉人汪军良承担1450元，由上诉人刘仲康承担5274元。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  曹 维审判员  王欣辉二〇二〇年四月二十五日书记员  方晶晶