河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终241号上诉人（原审被告）:王付松，男，1977年1月25日出生，汉族，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：滕永波，男，1965年9月23日出生，汉族，住河南省鄢陵县。系鄢陵县柏梁镇滕岗村民委员会推荐。委托诉讼代理人：滕平伟，男，1971年10月9日出生，汉族，住河南省鄢陵县。系鄢陵县柏梁镇滕岗村民委员会推荐。上诉人（原审被告）:王法安，男，1970年12月31日出生，汉族，住河南省鄢陵县。被上诉人(原审原告)：张志勇（小名张孬），男，1974年6月21日出生，汉族，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：李暴动，男，1969年7月7日出生，汉族，住鄢陵县。系鄢陵县柏梁镇辘轳湾社区居民委会员推荐。被上诉人(原审被告)：郭秋生，男，1971年8月23日出生，汉族，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：邓东生，河南金泰律师事务所律师。上诉人王付松、王法安与被上诉人张志勇、郭秋生买卖合同纠纷一案，不服鄢陵县人民法院（2019）豫1024民初2649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王付松的委托诉讼代理人滕永波、滕平伟、上诉人王法安、被上诉人张志勇及其委托诉讼代理人李暴动、被上诉人郭秋生及其委托诉讼代理人邓东生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王付松、王法安上诉请求:1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、依法判决上诉人王法安不承担还款责任；3、依法判决被上诉人郭秋生给被上诉人张志勇所写证明无效，由被上诉人郭秋生个人承担责任；4、依法改判按照公安部门核定的车辆载重信息（车辆行驶证登记信息），核定被上诉人张志勇的供货数量。依法改判依照许昌市建设行政主管部门公布的材料信息价核定纠纷货物的单价；5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决程序违法。按照《民事诉讼法》的规定,原告起诉后,人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告。本案第一次开庭审理前,因一审法院没有向上诉人送达开庭文书,上诉人提出延期审理的请求。在请求延期的时间内,一审法院仍没有向上诉人送达被上诉人的起诉状及举证通知书、开庭通知书等诉讼法律文书。直到开庭时上诉人仍然不知道被上诉人起诉的内容。一审法院在诉讼程序中的违法行为,实际上是剥夺了上诉人的诉讼权利。2、一审判决事实认定不清。⑴一审法院判决上诉人王法安、王付松与被上诉人郭秋生一起承担偿还被上诉人张志勇76300元货款的事实认定错误,证据不足。按照被上诉人郭秋生所讲(2019年8月21日《开庭笔录》第四页):“鄢陵县鼎华时代广场5号、9号楼工程是由王付松和郭秋生合伙承包的,钱应该由王付松我们两个偿还”，已经说明上诉人王法安不是工程的承包人,也不是合伙人。上诉人王法安按照被上诉人郭秋生的要求记录沙子、石子的车数是工作任务以内的事情,是一个在工地打工的工人职责所在。这样一个简单地事实,一审法院却在判决书中错误的将上诉人王法安向被上诉人张志勇出具收到条的行为,视为上诉人王法安对合同之债的认可,由此作出让上诉人王法安与被上诉人郭秋生、上诉人王付松一起承担货款付款责任的判决错误,应改判上诉人王法安不承担偿还责任。⑵被上诉人张志勇在第一次起诉时的庭审调查(2019年8月21日《开庭笔录》第六页)中承认:“郭秋生介绍我上工地送沙子和石子,价格没有协商,也没有定价”。“被上诉人张志勇送沙子石子时,上诉人王法安曾问过每车沙子石子是多少方？被上诉人张志勇和郭秋生都说不让我管这个事情,你只记个车数就行了。”这些情况说明被上诉人张志勇给工地送了多少方沙子、石子,每方沙、石的价格,上诉人王付松、王法安、被上诉人郭秋生和张志勇都不清楚。这也是上诉人与被上诉人争议的所在。被上诉人郭秋生与上诉人王付松说是共同承包也好,说是合伙关系也罢,在没有得到上诉人王付松同意以及事后追认的情况下,私自与外人恶意串通,实际是为了非法利益而采用的所谓合法手段，应改判被上诉人郭秋生为被上诉人张志勇所写的证明无效。⑶被上诉人郭秋生应当承担76300元全部货款的付款责任。被上诉人张志勇第一次起诉时,被上诉人郭秋生在庭审调查中(2019年8月21日《开庭笔录》第四页)称:“张志勇是我介绍供的料,原告起诉的价格,是我与原告根据当时行情定的,还没有得到王付松、王法安的认可”。被上诉人张志勇与郭秋生系本村爷们儿关系,二人恶意串通,制造了一个证明。这个证明直到被上诉人张志勇第二次起诉时乃至法庭辩论终结前,上诉人王法安和王付松都没有认可。被上诉人郭秋生应当对被上诉人张志勇要求归还76300元的货款承担全部付款责任。3、一审判决适用法律错误。本案争议的焦点实际上是被上诉人张志勇给工地送的沙子、石子数量和价格如何计算。被上诉人张志勇主张按车计算,虽然被上诉人张志勇在第二次开庭时找了两个证人出庭作证,证明他们给有关工地送沙石时每车的价格,但是证人没有提供施工合同、供货合同、证人在工程中的身份、结算单、收料单、转款记录等相关证据。故证人证言不能代表,更不能证明送货的价格,也不能等同于本案的结算价格方法。无论是鄢陵的建筑工地还是全国其他地方的建筑工地对沙石的数量计算是按照实际方量进行计算的,没有按车计算沙石价格的。即使有按车计算的,也是由方量折算成车的。除非运输前已核定车辆实际运输的方数。从交易习惯上讲,工地也好,农村盖房也好,说沙石价格时,在不知道每车多少立方的前提下,是不可能说多少钱一车的。庭审过程中,应上诉人的请求,法庭对被上诉人张志勇的车辆信息进行了调取,车辆信息证明被上诉人张志勇运送沙石的货车、实际核定的载重量该是多少是多少。同时上诉人王付松还在法庭出示了2014年许昌市建筑工程标准定额管理站制订的砂石具体结算价格和方法。一审法院在判决书中对沙石的数量及价格如何计算,虽然引用了《合同法》第六十二条第一款第二项之规定,但一审法院事实上没有按照第六十二条第一款第二项的规定进行判决。根据《合同法》第六十二条第一款第二项之规定:“价格或者报酬约定不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行”。就本案而言,许昌市建筑工程标准定额管理站公布的砂石价格不仅是履行地的市场价格,而且是政府定价或指导价。上诉人与被上诉人结算时,应当按照许昌市建筑工程标准定额管理站公布的价格进行结算。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。张志勇辩称，二上诉人在上诉状中的陈述缺乏事实与法律依据，理由不足。1、关于二上诉人与被上诉人郭秋生的法律关系问题。被上诉人郭秋生一直自认其三人为合伙关系，上诉人王付松在上诉状中也自认与被上诉人郭秋生为合伙关系，上诉人王法安经手为被上诉人张志勇送的每车货负责开票，并汇总后打了总收到条，且与上诉人王付松一块给被上诉人张志勇支付了部分货款，虽其否认为合伙人，但未提供相应证据证明，三人为合伙法律关系之事实明确无疑。2、关于本案货款如何认定的问题。被上诉人张志勇提供的证人均证实，当时建筑工地的交易习惯是，送货的前几车丈量一下方数，确认下大致的载货量，然后以车为单位统计数量；涉案车辆每车细沙的价格为1000元，每车中沙、大沙、石子的价格为1900元；上诉人王法安也是按照此交易习惯以车数统计的供货量，打的总收条；被上诉人郭秋生亦自认该事实。上诉人王付松与被上诉人郭秋生系多年朋友关系，又同是本案合伙人，虽然被上诉人郭秋生与张志勇系同村的爷们关系，综合考虑被上诉人郭秋生在本案中的自认行为更具中立性和公正性，足以采信。上诉人在上诉状中称一审法院适用法律错误属其认知有误，需要提醒二上诉人的是，《合同法》第六十二条第（二）项规定中有“依法”、“应当”两词语，试问二上诉人，“依据”什么法律本案“应当”执行政府定价或政府指导价？显然答案是否定的。而当时的“市场价格”就是依据交易习惯执行的每车细沙1000元，每车中沙、大沙、石子1900元，一审法院据此认定本案货款完全正确。另根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，应支付被上诉人张志勇逾期付款违约金，而一审法院却错误驳回了被上诉人张志勇的该项诉讼请求，考虑到方方面面的因素，被上诉人张志勇没有就此提起上诉，但被上诉人张志勇保留随时主张该违约金的权利。3、一审程序合法，因本案是简易程序，本来口头通知就可以开庭，但法院还是邮寄送达了有关手续，上诉人也如期到庭。后又以未收到手续为由提出异议，法院也延期进行了审理，充分保障了二上诉人的诉讼权利。本案第一次已经开过庭，就有关事实进行了查明，根本不存在程序违法的问题。上诉人在上诉状中也自认本案剩余货款为76300元。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，二上诉人的上诉理由明显不足，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。郭秋生辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。1、二上诉人与被上诉人郭秋生为鼎华时代广场5#楼和9#楼的实际施工人，三人为合伙关系，购买的原材料也用于了该工程，三人只是分工不同，但都应当对该工程产生的债务承担责任。2、关于被上诉人张志勇向工地提供沙子价格的问题，被上诉人张志勇供货时双方达成了共识，根据工程付款习惯是先供货再付款，如果先期没有对价格进行约定，那后续就不会连续支付两次货款，从两次付款来看，被上诉人郭秋生对一审查明材料的单价是认可的；认为买卖应当实事求是，不能不讲诚信，上诉人王付松、王法安一遇到三方债务问题就逃避是不诚信的行为。被上诉人郭秋生愿意承担本案责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张志勇向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告立即支付原告货款76300元、逾期付款违约金23000元，共计99300元;三被告相互承担连带责任。2、诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2014年5月被告郭秋生联系原告张志勇，让原告张志勇为其承建的鼎华时代广场5＃楼、9＃楼的施工工程供应沙子、石子，所供沙子、石子由被告王法安负责验收。双方未约定供应沙子、石子的具体数量，只约定根据工程需要随时通知，随后原告张志勇在被告郭秋生及王法安的通知下，陆续向其供应沙、石。2015年元月8日，经原告张志勇与被告王法安核算，被告王法安向其出具收到条一张，收到条载明：“今收到六湾张孬石子17车、细沙19车，中沙、大沙50车，收到人：王法安2015年元月8日”，核算前被告郭秋生已支付原告张志勇货款50000元，核算后，因被告王付松也是鼎华时代广场5＃楼、9＃楼的施工工程承建人，原告张志勇即向被告王付松催要货款，被告王付松于2016年农历12月支付原告张志勇货款20000元。下余76300元货款，因原告催要无果，引起本案诉争。另查明：2019年元月30日，被告郭秋生向原告张志勇出具证明一份，证明鼎华时代广场5＃楼、9＃楼的施工工程由王付松、王法安、郭秋生三人共同承建，被告郭秋生根据原告张志勇所供货时的建材市场行情，证明原告张志勇所供的细沙每车1000元，中沙、大沙及石子每车1900元。该价格与证人证言陈述的市场价格行情相一致。2019年7月1日原告张志勇因被告拖欠货款向法院起诉，2019年9月4日申请撤诉，法院裁定准许原告张志勇撤回起诉。一审法院认为，被告郭秋生为承建的鼎华时代广场的施工工程，向原告张志勇购买沙、石，原告按被告郭秋生及王法安的要求陆续交付沙、石，并由被告王法安验收后，双方形成了事实上的买卖合同关系，该买卖合同关系事实清楚，证据充分，由当事人陈述、收到条、证人证言在卷佐证；从原告沙、石交付时起买卖合同即发生法律效力，被告应当依法承担还款责任。原告张志勇供货完成后与被告王法安核算供货量，被告王法安向其出具收到条的行为，应视为对合同之债的认可；被告王法安辩称工地老板是被告郭秋生和王付松，本人只是为其打工，履行的是职务行为，因未提供相应证据，对其主张不予采信；因被告王付松作为鼎华时代广场施工工程承建人，在原告张志勇向其催要货款后，被告王付松向原告支付货款的行为，亦是对双方形成合同之债的确认。因被告购买原告沙、石后未及时支付货款，是引起本案诉争的主要原因，对原告要求被告立即偿还原告欠款、本案诉讼费用由被告承担的诉讼请求，予以支持。虽说双方对沙子、石子的价格没有明确约定，但被告郭秋生已根据供货时的建材市场行情进行了追认，该价格与供货时的市场价格行情相符，故对追认后的价格予以确认。双方因对支付货款的期限约定不明，原告有权随时向被告催要货款的权利。因双方未约定违约金，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。判决：一、被告郭秋生、王付松、王法安于判决生效之日起三日内偿还原告货款76300元；二、驳回原告张志勇其他诉讼请求。案件受理费2282元，减半收取1141元，由三被告负担（先由原告垫付，待执行时由原告一并申请执行）。二审中，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、一审法院是否存在程序违法的情形；2、一审法院判决二上诉人与被上诉人郭秋生共同向被上诉人张志勇偿还货款76300元是否适当；3、一审法院适用法律是否正确。根据在卷证据及庭审情况，对本案焦点综合评判如下：庭审中，上诉人王付松、王法安、被上诉人郭秋生对被上诉人张志勇向涉案工程供应沙、石的情况均予认可，双方虽未签订书面买卖合同，但已形成事实上的买卖关系。张志勇供货完成后与王法安核算供货量，王法安向张志勇出具收到条的行为，应视为其对合同之债的认可。王法安上诉称其履行的是职务行为，不应承担偿还货款的责任，因其未提供相应证据予以证明，故该上诉理由不能成立。王付松作为涉案工程的承建人，在张志勇向其催要货款时向张志勇支付货款的行为，亦是对合同之债的认可。一审法院依据涉案工程承建人郭秋生向张志勇出具的证明及证人证言的等证据对涉案货款予以确认，并根据《中华人民共和国合同法》等相关法律规定判决王付松、王法安与郭秋生共同向张志勇偿还货款76300元，审判程序合法，并无不当。综上所述，王付松、王法安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2282元，由上诉人王付松、王法安负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 张 靖审判员 陈 晖二〇二〇年四月十日书记员 侯伟丽执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口