广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4418号上诉人（原审原告）：杨利琼，女，1982年8月11日出生，汉族，住址四川省阆中市。委托诉讼代理人：苏琳，广州市法律援助处指派的广东格林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市番禺创信鞋业有限公司，住所广州市南沙区榄核镇榄核大道21号。法定代表人：吴振昌，任职董事长。委托诉讼代理人：郭玉霞，广东中穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖少英，广东中穗律师事务所实习人员。上诉人杨利琼、广州市番禺创信鞋业有限公司（以下简称创信公司）因劳动争议一案，不服广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。杨利琼一审的诉讼请求：1.创信公司向杨利琼支付违法解除劳动合同赔偿金59841.5元；2.创信公司向杨利琼支付职业安全健康检查及费用共计1500元；3.创信公司向杨利琼支付2019年3月份奖金519元；4.创信公司向杨利琼支付工伤住院期间工资共1034.3元;5.创信公司向杨利琼支付停工留薪期护理费共6100元；6.创信公司向杨利琼支付工伤住院伙食费共864元；7.创信公司向杨利琼支付一次性伤残补助金差额共19440.75元；8.本案的案件受理费由创信公司承担。诉讼中，杨利琼申请变更第二项诉讼请求为：创信公司安排杨利琼进行职业安全健康检查及支付检查费用共计1500元。一审法院判决：一、创信公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向杨利琼支付违法解除劳动合同赔偿金59841.5元；二、创信公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向杨利琼支付工伤住院期间工资1034.3元；三、驳回杨利琼的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由创信公司负担。判后，杨利琼、创信公司均不服，分别提起上诉。杨利琼上诉请求：1.依法维持原审判决第一项、第二项；2.撤销第三项判决，并改判创信公司向杨利琼支付工伤住院期间伙食费864元和一次性伤残补助金的差额19440.75元；3.本案的受理费由创信公司承担。上诉理由：一、杨利琼已将工伤住院期间的住院小结等相关文件交由创信公司，但因创信公司未将杨利琼提交的文件交由社保机构导致无法核定工伤住院期间的伙食费，故创信公司应向杨利琼支付工伤住院期间伙食费。二、创信公司未按照杨利琼的实际工资为基数足额缴纳社保，导致杨利琼发生工伤后，领取由工伤保险基金发放的一次性伤残补助金降低，故创信公司应当向杨利琼承担一次性伤残补助金差额。由《待遇补退审核表》、创信公司提交的《缴费历史明细表》可知，在杨利琼受伤前12个月缴纳的工伤保险基数为1349.75元，而根据杨利琼提交的《个人所得税纳税清单》，杨利琼在受伤前12个月的平均工资约为1969.15元和离职前12个月的平均工资约为4127元，上述证据足以证明创信公司为杨利琼缴纳的社保基数明显低于杨利琼的实际工资。一审法院却认定杨利琼没有对此举证证明，属于事实认定错误。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，创信公司没有按照杨利琼的工资标准足额缴纳工伤保险费，从而导致杨利琼享受的工伤保险待遇降低，其对差额部分应予补足。综上所述，恳请二审依法支持杨利琼的上诉请求。创信公司上诉请求：1.判决创信公司无需向杨利琼支付违法解除劳动合同赔偿金59841.5元；2.一、二审诉讼费由杨利琼承担。上诉理由：一、一审法院适用法律错误。创信公司因受全球经济影响，入不敷出，且订单不足以满足现有人力配置，故公司规模从原有的4000人裁减至350人，目前仍在减员过程中，生产线目前也仅保留了一条，创信公司目前处于生产经营的困难时期。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》【粤高法（2018）2号】第五条的规定，创信公司有权依据《劳动合同法》第四十条第三项与劳动者解除劳动合同并支付经济补偿。一审法院认为创信公司目前经营困难的情况不能适用该规定是错误的。二、已有案例认可创信公司目前的状况属于《劳动合同法》第四十条第三项中规定的“客观情况”，一审法院对此予以否认，没有事实和法律依据。三、创信公司在杨利琼同意解除劳动关系的前提下，再发出该《解除通知书》，并非违法解除。但一审法院在作出认定时，并无考虑该实际情况。杨利琼在协商解除劳动关系的过程中，以及工会介入了解的过程中，均对劳动关系的解除和经济补偿金没有异议。只是杨利琼对工伤待遇问题有异议，所以其没有与创信公司签订《终止劳动合同协议书》，但对于合同的解除，确实是以杨利琼同意解除为前提。四、裁减杨利琼的过程和理由，并非如一审判决所述“仅以该部门的工作量无法满足现有人力资源配置，致使劳动合同无法履行”这么简单，而是创信公司确实存在经营困难，无法安排杨利琼工作，劳动合同不能继续履行，经杨利琼同意解除后，由于其对工伤待遇有异议，没有签订终止协议书，创信公司才向其发出解除通知。综上所述，杨利琼一审的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法改判。杨利琼针对创信公司的上诉答辩称：创信公司在无事实依据和法律依据的条件下单方解除与杨利琼的劳动关系，是违法解除。具体而言，1、创信公司以劳动合同法第40条第（三）项劳动合同依据的客观情况发生重大变化解除劳动合同，但其证据是生产经营状况变化而经济性裁员的报告，两者是不同的法律关系。2、就经济性裁员而言，也仅仅提交了备案文件，而经济性裁员条件是企业严重困难，创信公司也未就该项提交相应的证据予以证明。3、从情理上说杨利琼与创信公司自2004年12月1日已经签署无固定期限劳动合同，假设创信公司在举证裁员的情况下也应保留无固定期限劳动人员，而创信公司在杨利琼所属工作部门仍然存在且其岗位仍然存在的条件下，仅仅以该部门工作量无法满足现有人力资源配置解除与杨利琼的劳动关系，也是不符合法律依据的。4、根据劳动合同法第42条的规定，劳动者在本单位因工负伤并被确认丧失部分劳动能力的，用人单位不得依据第40条和第41条解除劳动合同。本案中，杨利琼属于工伤职工，其在用人单位单方解除劳动合同前已经要求进行劳动能力鉴定和职业健康检查，但用人单位对其诉求不理而径行解除劳动合同，也是违背法理的。总之，不同意创信公司的上诉请求。创信公司针对杨利琼的上诉答辩称：不同意杨利琼的上诉请求，坚持己方上诉意见。一、杨利琼要求公司向其支付住院伙食补助费没有依据。支付主体是工伤保险基金，公司没有支付责任。其次，杨利琼于2008年10月住院，2019年提起仲裁时已经超过1年的仲裁时效。当时杨利琼交来的医疗单据材料，公司已经全部上交给人社局，没有滞留在公司，如果杨利琼认为已经将住院期间医疗费用结算清单提供给了公司，而公司没有上交，其应承担举证责任。目前来讲，其并没有提供相关的证据证实，杨利琼要求公司向其支付住院伙食补助费是没有依据的。二、杨利琼要求公司支付一次性伤残补助金差额，也是没有事实依据的。根据规定，一次性伤残补助金的计算标准是工伤职工受伤前12个月平均月缴费工资，并非劳动者离职前12个月的工资，也非其受伤前12个月工资。杨利琼请求的赔偿数额是按照离职前12个月平均工资计算，这是错误的。杨利琼称自己社保缴费基数低于实际工资是没有依据的，社保缴费基数不能每月调整，而是每年7月份调整一次，缴费基数是按照上一年度1月到12月的平均工资计算，也就是说2007年7月到2008年6月的缴费基数是其2006年1月到12月的平均工资，而2008年7月到2009年6月的缴费基数是其2007年1月到12月的平均工资，杨利琼上诉状中称受伤前12个月平均工资为1969.15元，这是其依据2008年1月到9月纳税工资数额计算的，并非对应缴费基数时间段数据，因此其指责创信公司降低标准导致伤残补助金存在差额是没有依据的。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审中，创信公司申请证人黄某出庭作证。黄某陈述其是创信公司的工会主席，于2019年3月20日收到创信公司通知与杨利琼进行过沟通。杨利琼对解除劳动合同的经济补偿金、代通知金和工资待遇没有异议，就是对工伤鉴定有异议，并当庭提交了《工会访谈表》，其中第4个问题是“你是什么原因未能和公司终止劳动合同达成协议？杨利琼回复2008年工伤没有鉴定”，申请人处有杨利琼的签名。黄某陈述，公司与劳动者协商解除劳动合同都不会找工会沟通，一般都是单方面与劳动者解除才通知工会。杨利琼质证认为：1、关于证人证言，证人属于公司员工，与创信公司有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。根据证人陈述，协商解除不会通知工会，只有单方解除才会找工会沟通，印证了双方解除劳动合同时并未协商一致。2、关于工会访谈表，对三性均不予以确认，杨利琼在仲裁阶段虽然将已拍照的工会访谈表未作证据提交，但也提交仲裁员审查，该表虽没有申请人杨利琼的签名，但是在杨利琼签名之前所拍摄的，当时没有“伤残赔偿”四个字，而且拍照所留存的照片与工会访谈表上面的字体排序也是不同的，该证据也是可以印证双方并未就劳动合同的解除达成一致意见。创信公司认为：对证人证言以及证人提交的工会访谈表三性予以确认，从证人证言以及工会访谈表可以证实杨利琼当时对解除劳动合同以及经济补偿金金额均没有异议，只是由于双方对2008年的工伤问题没有达成一致意见，才未能按照常规签订协商一致终止劳动合同的协议书。鉴于杨利琼已经同意解除劳动合同关系，所以创信公司当时采用了劳动合同法40条第三项的规定，单方与其解除劳动合同，是符合法律规定的合法解除，而且创信公司已经向杨利琼支付了经济补偿金及代通知金。本院认为：关于创信公司解除杨利琼劳动合同是否违法的问题。根据解除劳动合同的《通知书》及《通知函》内容显示，双方劳动合同是创信公司以客观情况发生变化而双方未能达成协议故根据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定单方面解除。但是，由于杨利琼2008年10月10日在创信公司的受伤已被认定为工伤，且经劳动能力鉴定劳动功能障碍程度为十级，即属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项规定“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条解除劳动合同的情形。因此，原审法院认定创信公司的解除行为违法，并依法判决创信公司向杨利琼支付违法解除赔偿金差额，结果并无不当，本院予以维持。创信公司虽在二审申请证人黄某出庭作证，但根据证人证言及出示的《工会访谈表》可知，双方虽就劳动合同解除事宜进行过协商，但未达成一致意见。创信公司认为杨利琼在协商过程中对部分内容即经济补偿金和代通知金没有异议就代表双方已经协商一致解除劳动合同，是对合同解除的误解，该主张不仅缺乏事实和法律依据，而且与其自行发出的《通知书》和《通知函》内容相违背，本院不予采纳；对其以此为由主张不应支付违法解除赔偿金差额的请求，本院不予支持。关于工伤住院伙食费的问题。创信公司已为杨利琼缴纳工伤保险，故杨利琼工伤住院期间的伙食补助费应由工伤保险基金支付。杨利琼主张是创信公司未将相关文件交由社保机构导致无法核领，没有提交证据证明，且该请求距离其2008年住院已经远远超过1年仲裁时效，原审法院对此请求不予支持的处理正确，本院予以确认。关于一次性伤残补助金差额的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第一款和第六十四条第（一）项的规定，工伤职工的一次性伤残补助金是以受伤前12个月的平均月缴费工资为基数计算。实践中，一个缴费年度内的月缴费基数是按照上年度月平均工资由用人单位向社保经办机构申报，且经社保部门核定后全年不变。因此，受伤前12个月的平均月缴费工资与受伤前12个月的平均应发工资并非同一概念和数额。杨利琼以应发工资数额与缴费工资数额不一致为由主张一次性伤残补助金差额，理据不足，原审法院驳回其该项请求的处理，并无不当，本院予以维持。故，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，双方既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对杨利琼、创信公司的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由广州市番禺创信鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇二〇年四月十七日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪