安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖10民终184号上诉人（原审被告）：鲍继松，男，1974年5月30日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。委托诉讼代理人：苑振江，安徽一飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章仁志，男，1969年12月30日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。委托诉讼代理人：李发明，安徽。委托诉讼代理人：郑娅，安徽。上诉人鲍继松因与被上诉人章仁志合伙协议纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2019年12月30日作出的（2019）皖1002民初2264号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍继松上诉请求：1.撤销原判，并依法改判驳回章仁志的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由章仁志承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，鲍继松未收到现金20万元，是章仁志转款19万余元给汽车销售公司购买了一台车用于合伙经营事务，事后自行书写了一张劳务保证金收条让鲍继松在收条上签字，目前该车已报废，19万余元的购车款应算作两人合伙期间的亏损；二、一审法院适用法律错误，鲍继松和章仁志未订立书面合伙协议，应当以双方各自出资数额占共同出资总额的比例来确定合伙份额，鲍继松是零投入，所以是零份额，合伙中所产生的亏损应由章仁志承担。章仁志辩称：一审认定鲍继松收到章仁志的劳动保证金20万元事实清楚，鲍继松承认其在收条上签字，鲍继松认为20万元为用于合伙事务的购车款，且车已经报废，应算作亏损，与我们上诉期间举证的事实不符，该车是登记在鲍继松名下，并于2016年转卖给他人，不存在用于合伙期间相关事务，章仁志将20万元直接打到汽车销售公司是由于当时鲍继松的账户已经被法院冻结，该款项应返还给章仁志，鲍继松的上诉理由不能成立。章仁志向一审法院起诉请求：1.鲍继松返还章仁志保证金20万元，并由鲍继松分担给付合伙期间损失10万元，并自2015年1月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息损失至所有款项付清之日止；2.本案诉讼费由鲍继松承担。一审法院经审理查明：章仁志与鲍继松系合伙关系，双方未签订书面协议。2013年11月12日，鲍继松与梁士清签订模板班组承包协议和钢筋班组承包协议，承包徐州市铜山区茅村镇官山村自然村改造项目。协议签订后，章仁志在鲍继松持有的上述两份协议上签字。2013年11月22日，鲍继松出具收条一张，载明收到上述项目的劳务保证金20万元，但鲍继松未将20万元交给发包方。庭审中，章仁志自认梁士清收到鲍继松劳务保证金3万元。2014年1月7日，章仁志、鲍继松与连云港骏凯建筑工程有限公司签订建筑工程清包合同，采取劳务清包方式承包张集镇老庄体改造工程，本合同交纳保证金30万元。合同签订后，章仁志的妻子余艳梅通过银行转账汇入李义芳银行账户5万元，建筑工程清包合同中在连云港骏凯建筑工程有限公司负责人处签字的赵政权于2014年1月7日出具收条，载明收到鲍继松5万元。2014年1月7日，章仁志、鲍继松与赵炳华等四人签订居间合同，约定赵炳华等四人促成了章仁志、鲍继松就连云港骏凯建筑工程有限公司承建的张集镇老庄体改造工程签订了施工合同，章仁志、鲍继松同意支付居间费，签订合同后先付11万元。合同签订后，章仁志的妻子余艳梅通过银行转账汇入赵炳华银行账户11万元。赵炳华于2014年1月7日出具收条，载明收到鲍继松11万元。2014年7月9日，章仁志向黄山市徽州区人民法院提起诉讼，要求鲍继松返还保证金20万元及居间费11万元。在该案庭审中，鲍继松的特别授权委托诉讼代理人对章仁志提交的鲍继松出具的收条的真实性予以认可。后章仁志申请撤回起诉，黄山市徽州区人民法院予以准许。一审法院认为：依法成立的合伙关系受法律保护。章仁志与鲍继松合伙承包了涉案工程，该工程至今未实际施工，双方的合伙关系事实上已终止。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，双方无书面协议，又未协商一致，出资均由章仁志出资，故可以按照章仁志的意见处理，同时要保护鲍继松的利益。章仁志交给鲍继松20万元，鲍继松仅向发包人支付了3万元，鲍继松处还有17万元，由于该款系章仁志出资，故章仁志要求鲍继松返还17万元的意见合理。鲍继松支付的3万元及章仁志支付的5万元系保证金，根据合同约定及款项性质，章仁志和鲍继松可以向收款人主张返还该款，但章仁志和鲍继松未采取合理措施追回该款，该款尚不能作为合伙期间的亏损处理，应待该款追回后或者无法追回时再行处理。章仁志支付的居间费11万元已实际产生，从合同约定及款项性质看目前无法追回，该11万元应作为合伙期间的亏损额处理，双方未约定亏损承担，也无实际盈余分配比例，但合伙过程中全部由章仁志出资，如双方合伙有盈余，则章仁志将有权分得绝大部分的合伙盈余，故章仁志要求鲍继松承担一半的亏损额显失公平，酌情认定鲍继松承担亏损额的10%即1.1万元。鲍继松辩称章仁志的起诉已超过诉讼时效，双方未对合伙财产进行清算，章仁志的权利未遭受侵害，诉讼时效未开始计算，故章仁志起诉时未超过诉讼时效。由于双方未清算，章仁志诉请要求鲍继松支付利息损失于法无据。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、鲍继松于判决生效之日起七日内支付章仁志18.1万元；二、驳回章仁志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3541元，由章仁志承担1541元，由鲍继松负担2000元。二审期间，章仁志向本院提交如下证据：证据一：安徽省黄山市公安局徽州分局交通警察大队车辆管理所机动车查询单，证明该车辆是于2013年11月21日登记在鲍继松名下，并于2016年由鲍继松转让给林素菊，且至今未报废仍在使用中，该车辆属于鲍继松个人所有，并非章仁志购买用于合伙事务；证据二：二手车价值查询单，证明该车辆现在的市场价值为23.29万元，与章仁志转款20万到汽车销售公司帮鲍继松购买车辆的事实吻合。鲍继松质证认为：一、对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据恰恰证明了鲍继松未收到保证金20万元，保证金收条是虚假的；二、对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。本院对章仁志在二审提交的证据认定如下：对证据一予以采信；对证据二，与本案无关，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：案涉20万元应认定为合伙期间的亏损还是章仁志支付给鲍继松的保证金。鲍继松认为该款项是章仁志转给汽车销售公司购买车辆用于合伙经营的，现已报废，应认定为合伙期间的亏损。章仁志则认为该款项是支付给鲍继松的保证金，鲍继松向章仁志出具了20万元的保证金收条，章仁志将20万元转给汽车销售公司是由于鲍继松的账户被法院查封，鲍继松个人为购买车辆让章仁志转款给汽车销售公司的。根据本案查明的事实，鲍继松向章仁志出具了20万元的保证金收条，该收条有鲍继松的签名确认，且购买的车辆登记在鲍继松名下，鲍继松也未提供证据证明该车辆用于合伙经营，故案涉20万元应认定为章仁志支付给鲍继松的保证金。关于章仁志支付的居间费11万元损失承担问题，因案涉工程系鲍继松牵头联系，章仁志出资，双方合伙承包案涉工程，但两个工程至今未实际施工，原审根据本案实际酌情认定鲍继松承担亏损额的10%即1.1万元并无不当。综上所述，鲍继松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3920元，由鲍继松负担。本判决为终审判决。审判长  狄志国审判员  戴东辉审判员  胡泽萍二〇二〇年四月八日法官助理崔聚荣书记员徐芃附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。