河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2520号上诉人（原审被告）：郑州鑫之华电子科技有限公司，住所地郑州市金水区花园路39号4号楼2单元26层2607号，统一社会信用代码9141010506381364X1。法定代表人：郑士林，总经理。委托诉讼代理人：张慕飞，河南新舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢芬艳，女，汉族，1996年6月15日出生，住河南省内乡县。上诉人郑州鑫之华电子科技有限公司因与被上诉人谢芬艳劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初29368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行审理。上诉人郑州鑫之华电子科技有限公司的委托诉讼代理人张慕飞，被上诉人谢芬艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州鑫之华电子科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回谢芬艳的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由谢芬艳承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，郑州鑫之华电子科技有限公司与谢芬艳之间不存在劳动关系，依法不应支付谢芬艳双倍工资。郑州鑫之华电子科技有限公司所在的行业里均为个人代理服务形式，根据代理服务成果的多少，多劳多得，不存在劳动用工形式，郑州鑫之华电子科技有限公司与谢芬艳之间也是如此。谢芬艳为郑州鑫之华电子科技有限公司提供代理居间服务，郑州鑫之华电子科技有限公司向谢芬艳支付代理服务报酬，双方之间系代理服务关系，并非劳动关系。退一步讲，即使按双方是事实劳动关系进行认定，针对本案谢芬艳向法院提交的上诉人与被上诉人通过郑州电力职业技术学院签订的就业协议及被上诉人签字认可的规章制度，上诉人认为三方协议及规章制度具备了劳动合同的基本条款，应视为双方签订了书面劳动合同，上诉人不应再支付被上诉人双倍工资。三、一审法院适用法律存在明显错误，即使按双方存在劳动关系进行认定，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，一审判决上诉人支付被上诉人双倍工资中包含被上诉人入职第一个月的双倍工资属于明显的适用法律错误。四、一审判决按照3000元计算月工资标准明显过高。谢芬艳答辩称，双方没有签订劳动合同，约定实习期间为一个月，没有工资，被上诉人予以认可。同意上诉人支付10个月的工资。约定的工资是3000元每个月，实际发放也是3000元，加上提成每月是3000多元。谢芬艳向一审法院起诉请求：1．被告支付原告未签订劳动合同双倍工资（2018年6月22日-2019年5月24日，月工资3000元，共12个月）双倍工资72000元，其中已发放共计33817元，还需支付工资38183元；2．被告支付原告（2018年6月-2019年5月）双休日加班费共计48天，合计金额13200元；3．被告向原告支付加班费25％的经济补偿金合计3300元；4．判决被告支付高温津贴503元；5．判决被告支付取暖费549元以上五项合计55735元。一审法院认定事实：1、原告称其于2018年6月22日到被告处工作，于2019年5月24日辞职，月工资3000元。2、原告提交平安银行的银行流水一份，显示被告法定代表人郑平亮自2018年6月22日至2019年6月20日向原告共计转账17笔，留言为：“201806工资”、“gz”、“补发交易提成”等，共计33817元。3、原告及被告法定代表人郑平亮在《鑫之华业务部规章制度》签名，约定内容有打卡时间、薪资制度、离职制度、员工福利、员工业余生活等。4、原告于2019年9月23日向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于当日作出不予受理通知书，以原告未提供证明与被告存在劳动关系的有效证据为由，决定不予受理。另，原、被告通过郑州电力职业技术学院三方签订就业协议书一份，显示应聘意见为同意，单位名称：郑州鑫之华电子科技有限公司，单位联系人：郑平亮。一审法院认为，原、被告之间形成劳动关系，双方的权利义务均受法律法规保护。原告称其于2018年6月即到被告处工作，结合原告提交的银行流水，该院予以确认。被告辩称与原告不存在劳动关系，但是根据原告提交的工资发放银行流水显示，被告的法定代表人郑平亮每月均向原告转账。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告自2019年6月22日到被告处工作，被告未与原告签订书面劳动合同，后原告于2019年5月24日辞职，共计11个月零2天，应当自2018年7月22日起向原告支付双倍工资，直至2019年5月24日。根据原告提交的银行流水可知，原告在2018年6月22日至2019年5月24日期间发放的工资为33817元，被告还需向原告发放双倍工资的差额部分33817元。关于原告主张的加班费、加班费的经济补偿金，高温补贴、取暖费未提交有力证据予以证明，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州鑫之华电子科技有限公司于本判决生效后十日内向原告谢芬艳支付双倍工资的差额部分33817元；二、驳回原告谢芬艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告郑州鑫之华电子科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在谢芬艳入职郑州鑫之华电子科技有限公司期间，郑州鑫之华电子科技有限公司法定代表人郑平亮每月固定时间向谢芬艳转账，转账留言均为“gz”（工资）。一审法院结合谢芬艳提交的银行流水记录、公司规章制度等证据，认定郑州鑫之华电子科技有限公司与谢芬艳之间存在劳动关系，并无不当，应予维持。已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人谢芬艳自述2019年6月份即进入上诉人公司工作，至2019年5月24日辞职，从次月计算两倍工资，上诉人应支付10个月的双倍工资差额部分，原审判决支付11个月双倍工资的差额部分，处理有误，予以纠正。上诉人郑州鑫之华电子科技有限公司提交的三方协议，缺乏劳动合同的基本内容，其以签订有三方协议为由，认为不应承担双倍工资的理由不足，不予支持。郑州鑫之华电子科技有限公司上诉称双方系代理居间服务关系，证据不力，本院不予支持。根据上诉人向被上诉人支付工资的流水等证据，上诉人称应按照每月2200元计算工资标准的理由不足，不予支持。综上所述，郑州鑫之华电子科技有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初29368号民事判决第二项；二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初29368号民事判决第一项为“上诉人郑州鑫之华电子科技有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人谢芬艳支付双倍工资的差额部分30742元”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15元，由上诉人郑州鑫之华电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李继军二〇二〇年四月二十三日书记员  王子姣