浙江省兰溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0781民初4907号 原告：姚玉仙，女，1964年5月4日出生，汉族，住兰溪市。 委托代理人：涂小勤、姜雨萍（未到庭），浙江金奥律师事务所律师。 被告：姚红仙，女，1970年1月2日出生，汉族，住兰溪市。 委托代理人：陈建学，浙江大名律师事务所律师。 原告姚玉仙与被告姚红仙合伙协议纠纷一案，于2019年9月9日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员吴卸良独任审判，后因案情复杂转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2019年11月13日、2020年3月23日公开开庭进行了审理。原告姚玉仙及其委托代理人涂小勤，被告姚红仙的委托代理人陈建学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原告姚玉仙与被告姚红仙系亲姐妹，2005年原告姚玉仙、丈夫王柏根与被告姚红仙合伙经营药店，口头约定合伙期间5：5的比例分配利润和承担风险，药店于2005年7月开张，店面租用在兰冶九号楼星地买东面一楼。2008年，兰溪兰冶老生活区改造建新商住楼，原告与被告商量用经营药店的合伙收入，一起购买商住楼，后原告购买了兰溪市兰江街道华丰路299号商住楼，被告购买了兰溪市兰江街道华丰路301号商住楼，前期购房的5万元定金，是从药店收益中支取，双方各2.5万元，房屋按揭款项原被告各自支付。2009年7月17日原告丈夫王柏根意外发生交通事故死亡，事发突然，原告无法接受事实，悲痛欲绝，无心打理药店，此后药店财务均由被告一人管控。2009年10月，原被告购买的商住楼交付，为节省店面租金，原被告商量将药店搬入原告购买的兰溪市兰江街道华丰路299号商住楼，药店要装修，费用约14万元左右，被告当时拿不出钱，而原告丈夫王柏根的死亡赔偿金40万元到位了，在大姐夫叶耀成的协调操办下，原告于2010年1月拿出5万元现金、2月拿出9万元现金，交给被告姚红仙用于店面装修，在搬迁之前，2010年4月左右，被告姚红仙找到原告姚玉仙，告知其已经对药店进行盘存，清点店铺现有资产为10万元，一人一半各5万元股份，并叫哥哥姚绍发的儿子姚军帮忙起草了一份《合作协议》，因2009年5月原告丈夫王柏根在世时曾告诉过原告姚玉仙，药店每年利润有10万多元，现金大致有8-9万元在药店的存折上，同时药店药品库存大概价值30万元，因此，原告姚玉仙有理由相信，被告姚红仙隐瞒了药店的实际资产，草拟的《合作协议》对原告姚玉仙及其不公，原告姚玉仙拒绝签署《合作协议》。但因原告没有生活来源，购买的兰溪市兰江街道华丰路299号商住楼每月还有按揭需要支付，故被告同意从2010年1月起，每月先行支付合伙收益3000元给原告。2010年5月药店正式搬入原告的营业房内。原告慢慢从丧夫之痛走出来后，多次要求参与药店经营，对前期合伙收益进行分配，但就双方合伙经营药店及收入分配之事，被告姚红仙始终没有给原告姚玉仙一个合理的处理方案。双方为此多次发生争议，2015年10月12日，在哥哥姚绍发的调解下，双方签订了《合作协议》（该份“合作协议”中被告姚红仙签名、捺印的真实性已在（2018）浙0781民初5517号案件中通过司法鉴定予以确认）一份，约定：“药店继续由姚红仙经营，由姚红仙按月支付姚玉仙3000元，直到药店终止经营为止”。但从2018年5月起，被告无任何理由停止向原告支付3000元。 基于前述原因，原告于2018年9月7日向兰溪市人民法院提起诉讼要求解除合伙关系，清算合伙财产并分配盈余。兰溪市人民法院受理后于2019年7月11日做出（2018）浙0781民初5517号民事裁定书，查明“2005年7月，姚玉仙及其丈夫王柏根与姚红仙合伙经营药店，2009年7月17日姚玉仙丈夫王柏根因交通事故去世后，姚玉仙不再参与药店经营管理，专门管理二楼棋牌室的经营。后药店多次改制改名，均由姚红仙经营管理。2010年1月起，姚红仙每月支付姚玉仙3000元，2018年5月起不再支付”。该案中因被告姚红仙拒绝提供药店经营财务账册，导致无法达到退伙清算条件。 综上，为了保护原告的合法权益，特向贵院起诉，要求被告继续履行每月支付3000元给原告的协议。诉讼请求：1、判令被告向原告支付合伙收益共计51000元（合伙收益从2018年5月起暂算至2019年9月），此后合伙收益计算至被告实际履行之日止；2、本案诉讼费由被告承担。 为证明以上事实，原告向本院提供如下证据： 1、合伙协议，证明，司法鉴定意见书，证明合伙协议为被告本人签字确认的事实。证明原被告约定药店经营期间由被告每月支付原告3000元，且被告从2010年1月25日开始至2018年4月每月支付原告3000元的事实。 2、（2018）浙0781民初5517号民事裁定书，证明经兰溪市人民法院查明原告及其丈夫王柏根与姚红仙合伙经营药店，药店多次改制改名，均由姚红仙经营管理，姚红仙每月支付姚玉仙3000元，2018年5月不再支付的事实。 3、2015年8月31日、2016年9月1日、2016年12月1日、2017年8月24日、2018年8月3日五份目标经营管理责任协议书，证明金华国控大药房连锁店一直由被告经营的事实。 被告委托代理人庭审中辩称：一、关于诉讼主体问题。本代理人认为主体不符。1、原告姚玉仙起诉的依据为2015年10月12日姚红仙、姚玉仙合作经营兰溪康恩贝大药房连锁店（合作协议中认为始办于2005年7月15日），而事实上是兰溪康恩贝大药房华丰连锁店最早是个体工商户，由姚红仙在2005年8月25日成立，于2007年1月10日注销。2007年1月10日，姚红仙个人出资3万元成立个人独资企业兰溪康恩贝大药房华丰连锁店，该个人独资企业于2008年6月23日核准注销。2008年7月1日，姚红仙出资5万元成立兰溪康恩贝大药房华丰连锁店，2012年3月14日变更为金华国控大药房华丰连锁店，于2014年8月28日注销。2014年9月4日，金华国控大药房连锁有限公司（系一人有限责任公司）成立，是由国药控股金华有限公司成立，并于当日由负责人黄国平成立金华国控大药房连锁有限公司华丰连锁店（分公司），2018年12月24日，负责人变更为方雅芬，直至今日。也就是说在2015年10月12日，盖有兰溪康恩贝大药房华丰连锁店公章的合作协议，当时兰溪康恩贝大药房华丰连锁店在2012年3月24日就不存在，故该份合作协议在2015年10月12日盖章主体就不存在，在法律上就失去法律效力。2、本案原告在（2018）浙0781民初5517号及本案第一次庭审中均明确该份合作协议及租赁协议均是为了应付兰溪市兰江街道华丰路301号营业房被原告抵押中国农业银行兰溪支行，是为了防止中国农业银行兰溪支行实现抵押债权的签订协议，均不是双方真实意思表示，故该份合作协议不具有民事法律效力。原告凭此合作协议要求被告支付固定利润没有任何法律基础。3、退一万步讲，即使2015年10月12日合作协议具有法律效力，该分合作协议明确是兰溪康恩贝大药房华丰连锁店，其在不同时间表现为不同的主体，即有个体商户、个人独资企业、有限责任公司分公司。而在本案中，依2015年10月12日盖有公章的兰溪康恩贝大药房华丰连锁店，其具有字号的个体户或个人独资企业，故本案诉讼的主体应是兰溪康恩贝大药房华丰连锁店或金华国控大药房连锁有限公司华丰连锁店，故本案姚红仙作为被告显然主体不合法。 二、退一步讲，2015年10月12日合作协议具有法律效力，也是原告姚玉仙与兰溪康恩贝大药房华丰连锁店联营协议，而不是个人合作协议。无论是兰溪康恩贝大药房华丰连锁店是个体工商户或个人独资企业，或是有限责任公司分公司，无论其主体是否注销，原被告之间的法律关系均应依法认定为合伙联营，而不是个人合伙。 三、合伙协议中“药房继续由姚红仙负责经营，由姚红仙按月支付姚玉仙3000元，直到药店终止营业为止”。该条款是保底条款，依法认定无效。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990.11.12），明确规定：关于联营合同中的保底条款问题。 （一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则，损害了其联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。 （二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的……。结合本案，原告与被告开办的兰溪康恩贝大药房华丰连锁店，即使存在合作协议有效，但作为合伙联营体，在合作协议中约定保底条款，明显违背共负盈亏，共担风险的原则。原告凭合作协议，在于原告2018年4月底收回联营体两间出租房的情况下，凭此合作协议主张每月3000元的保底条款，显然是无效的，法院应依法驳回。 （三）本案无论是个人合伙还是联营合伙，在没有依法清算前提下，支持原告按保底条款支付每月3000元，显然是无任何法律依据和事实依据。 综上，请求合议庭在合议时，依法驳回原告诉讼请求或驳回原告对被告的起诉。 被告向本院提供的证据有： 1、工商登记情况，证明兰溪康恩贝大药房华丰连锁店作为个体工商户登记的事实及成立与注销时间，兰溪康恩贝大药房华丰连锁店作为姚红仙的个人独资企业注册及注销的事实；金华国控大药房华丰连锁店作为姚红仙的独资企业注册资金5万元，及工商变更情况；金华国控大药房连锁有限公司华丰连锁店分公司的基本情况，证明负责人情况及成立时间和2018年12月24日之后负责人变更为他人。 2、租房协议，证明被告租赁原告营业房租金3000元的事实，从租赁起至2018年4月止。 3、民事反诉状，证明被告在（2018）浙0781民初5517号案件提起反诉的相关事实，经营涉及棋牌室及相关费用等问题。 4、（2018）浙0781民初5517号庭审笔录，证明原被告之间合作经营药店及棋牌室相关事实。 经庭审质证，对原告提供的证据1，被告提出合伙协议以及证明、司法鉴定意见书三性均有异议，2015年10月12日的合伙协议盖章是兰溪康恩贝大药房华丰连锁店，根据被告提供的工商登记信息康恩贝大药房在2015年10月12日已不存在；该合作协议也与（2018）浙0781民初5517号案件由被告提供的租赁协议相矛盾；该合作协议均不是原被告真实意思表示，该协议经营主体盖章是兰溪市康恩贝大药房华丰连锁店，而不是个人。关于提供证明，该份证明在上个案件也提出异议，根据法律规定，个人出具证明必须以当庭作证为主，由法庭查明证人证言的三性才能作为证据，也与被告在另案提供的租房协议相矛盾；事实上在（2018）浙0781民初5517号案件第二次庭审录音租赁协议与原告提供的合作协议其实都是为了应付银行执行措施。对原告提供的证据2，被告提出民事裁定书真实性没有异议，证明目的有异议。对原告提供的证据3，被告提出真实性无异议，关联性证明目的有异议，与本案无关，也不能证明原告的证明目的。理由同答辩意见。本院对原告提供的证据1、2、3真实性予以认定。 对被告提供的证据1，原告提出真实性没有异议，与本案无关联。本案是合伙承包纠纷，药店虽然多次改制改名，但对外均由被告经营管理事实没有改变。对被告提供的证据2，原告提出三性均不予认可，（2018）浙0781民初5517号案件案卷编码125页，虽然记录有原件，但是印象里未出示过该原件，庭审笔录是“当时只有一份，原告不肯给被告”。对被告提供的证据3，原告提出真实性予以认可，原被告是相互租赁房屋，被告租赁原告的房屋用于经营药店，原告租赁被告的房屋用于茶室。对被告提供的证据4，原告提出真实性没有异议，没有明确证明目的。本院对被告提供的证据1、2、3、4真实性予以认定。 本院对本案法律事实认定如下：原告姚玉仙与被告姚红仙系亲姐妹，2005年7月，姚玉仙及其丈夫王柏根与姚红仙合伙经营药店，后姚玉仙和姚红仙分别购买兰溪市兰江街道华丰路299号和301号商住楼，2010年10月药店搬入姚玉仙的299号两间商住楼，299号、301号二楼四间房用于经营棋牌室，药店和棋牌室装修双方都有出资。2009年7月17日姚玉仙丈夫王柏根因交通事故去世后，姚玉仙不再参与药店经营管理，专门管理二楼棋牌室的经营。后药店多次改制改名，均由姚红仙经营管理。2010年1月起，姚红仙每月支付姚玉仙3000元。2015年10月12日，在哥哥姚绍发的见证下，原、被告双方签订了《合作协议》一份，约定：“药店继续由姚红仙经营，由姚红仙按月支付姚玉仙3000元，直到药店终止经营为止”。因2018年5月起被告不再按月支付原告3000元，原告于2018年9月7日以退伙纠纷为由向本院提起诉讼，因双方对合伙出资比例、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等经营事项未作出明确约定，双方未能提供双方确认的合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据，也未能就合伙经营的清算达成一致，尚不符合退伙清算条件，本院于2019年7月11日裁定驳回原告的起诉。 另查明：兰溪康恩贝大药房华丰连锁店于2005年8月25日成立，登记经营者姚红仙，组成形式为个人经营，于2007年1月10日注销。2007年1月10日，姚红仙个人出资3万元成立个人独资企业兰溪康恩贝大药房华丰连锁店，该个人独资企业于2008年6月23日核准注销。2008年7月1日，姚红仙出资5万元成立兰溪康恩贝大药房华丰连锁店，2012年3月14日变更为金华国控大药房华丰连锁店，于2014年8月28日注销。2014年9月4日，金华国控大药房连锁有限公司华丰连锁店成立，2018年12月24日，负责人变更为方雅芬。 本院认为，本案的争议焦点是：1、原、被告双方之间是否存在合伙关系？2、被告应否支付原告3000元/月合伙收益？关于焦点1，本案原、被告双方于2015年10月12日签订的《合作协议》中协议人是原、被告双方，而不是被告辩称的原告与兰溪康恩贝大药房华丰连锁店，故原、被告双方存在合作协议事实清楚。关于焦点2，本案双方合伙创办以被告名义成立的兰溪康恩贝大药房华丰连锁店，经过多次注销、重新成立，但每次注销均未经清算；药店多次改制改名，实际上均由姚红仙经营管理，故被告应按《合作协议》约定支付原告3000元/月合伙收益。原告要求2019年10月之后合伙收益计算至被告实际履行之日止，该请求不明确，本院计算至2020年3月。被告关于双方协议约定的条款是保底条款，应认定无效的辩解，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、被告姚红仙于本判决生效后十日内支付原告姚玉仙合伙收益人民币6.9万元（2018年5月至2020年3月）； 二、驳回原告姚玉仙的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当遵照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间相同的债务利息。 案件受理费1075元，由被告姚红仙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人数提交副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴卸良 人民陪审员  何寄芸 人民陪审员  范卸妹 二〇二〇年四月二日 代书 记员  章亚丽