福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终219号 上诉人（原审被告）：漳州中靖房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市南靖县船场镇政府大院内。 法定代表人：周康寿，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡文民，福建九信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门名相房产行销策划有限公司，住所地福建省厦门市思明区谊爱路16号海西文创大厦第3层308单元之一。 法定代表人：李玉鑫，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卢玉琼，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈颖，福建天衡联合律师事务所实习律师。 上诉人漳州中靖房地产开发有限公司（下称中靖公司）与被上诉人厦门名相房产行销策划有限公司（下称名相公司）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初9700号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中靖公司提起上诉，请求判令：1、请求撤销一审判决，改判驳回名相公司的诉讼请求。事实和理由：1、业已生效的（2017）闽02民终2012号民事判决判令中靖公司向名相公司承担按每月10万元合计290万元违约金，该违约金已经远远涵盖了名相公司的各项损失。一审法院再次判令中靖公司支付名相公司45万元费用及利息属于重复诉讼，违反了相关法律规定。2、名相公司主张的费用系其与他人之间通过虚构协议、虚假诉讼、虚假支付等手段编造而成，不具有客观真实性。3、名相公司未根据双方签订的《上汤温泉营销策划及销售代理合同》约定实现举办产品推介会或相关活动不少于七次，也未履行在各市营销接待点设置户外广告、短信群发广告、网络广告等义务造成营销完全失败，仅代理销售三套房产，合同总金额704872元，实际到位款项292308元。因此，实际上名相公司仅能获得的报酬2.1万元，中靖公司却已实际支付了290万元的违约金，远超过正常履行可以获得的利益，因此，一审法院再行让中靖公司承担45万元费用明显不公。 名相公司答辩称：1、业已生效的（2017）闽02民终2012号判决已认定中靖公司根本违约在先，名相公司并不存在中靖公司所主张的违约情形。2、名相公司主张的费用损失有广告合同、履行依据、付款凭证及生效裁判文书等为据，证据充分，不存在不客观情形。3、生效的判决认定的违约金也不足以弥补名相公司的损失。名相公司主张本案费用不属于重复诉讼。综上，请求二审法院驳回中靖公司的上诉，维持原判。 名相公司向一审法院起诉，请求判令：中靖公司立即赔偿名相公司广告推广费用损失450000元及相应的利息损失（以450000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年5月9日起计至实际付款之日止）。 一审法院认定事实：2012年11月11日，中靖公司（甲方）与名相公司（乙方）签订《上汤温泉营销策划及销售代理合同》，合同约定：甲方委托乙方对其开发的“上汤温泉”项目进行营销策划及代理销售事宜，乙方承担该项目所有的概念策划、推广、平面设计工作及制作费、发布费，具体内容包括但不限于以下各项：本项目的VI设计，项目包装设计等；若甲方出现延期施工、中途停工……及其他违约行为的阻碍乙方销售的，乙方有权要求甲方实际履行本合同、赔偿因上述原因阻碍销售给乙方造成的损失。后，上汤温泉未能顺利进行。2012年12月18日，名相公司（甲方）与观印公司（乙方）签订《房产、广告置换协议书》，约定乙方为甲方制作《上汤温泉》5分钟高清三维动画片一条，虚拟售楼系统一套，并赠送一台42寸触控一体机、一台26寸触控一体机，以上制作总费用为29.8万元整。甲方在签订合同三日内，甲方需支付合同总金额50%即149000元作为首付款；提交成品最终确认后支付合同款50%即149000元。观印公司制作了一份影像，名相公司于2018年5月9日、2018年9月21日分别向观印公司支付20万元、6万元，合计共26万元整。2013年3月31日，名相公司与佰诚公司签订《委托发布T视讯广告合同书》，约定名相公司委托佰诚公司在T视讯城市联播网播放金上汤项目广告，广告费金额为20万元整。佰诚公司制作了一份影像，2018年7月27日，名相公司向佰诚公司支付4万元。2013年3月28日，名相公司与大千公司签订《房产、广告置换协议书》，约定名相公司委托大千公司在《海峡都市报》等媒介上刊登广告进行金上汤项目推广，广告总金额为50万元。大千公司完成推广工作后，名相公司与大千公司于2018年1月25日达成《补充协议》，广告费折合为3万元。2018年1月25日，名相公司向大千公司支付3万元。2013年4月18日，名相公司与十方亚祺公司签订《广告认刊书》，约定名相公司委托十方亚祺公司在《厦门日报》上刊登金上汤温泉广告，广告费金额为5万元整。2013年4月26日，金上汤在《厦门日报》上发布了广告。2017年6月1日，名相公司经法院调解向十方亚祺公司支付了4万元。2013年4月26日，名相公司与天成公司签订《合同书》，约定天成公司为名相公司代为进行金上汤项目的南靖户外广告投放工作，广告发布费金额为40万元整。根据（2015）思民初字第9461号判决，名相公司应当向天成公司支付40万元以及违约金。后经名相公司与天成公司协商，名相公司仅需向天成公司支付40.5万元，该款项名相公司已支付完毕。其中的32.5万元广告推广费用损失，名相公司已向法院申请强制执行中靖公司。 一审法院认为：名相公司与中靖公司签订的《上汤温泉营销策划及销售代理合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效。名相公司有权要求中靖公司赔偿其因履行合同而产生的费用损失，其于本案中主张的广告推广费用系生效判决作出后支付，不构成重复起诉，故予以支持。有关上述广告推广费用的利息损失，于法不悖，亦予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2019年10月8日判决：中靖公司应于判决生效之日起十日内向名相公司支付广告推广费用450000元及相应利息（以450000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年5月9日起计至实际付款之日止）。本案案件受理费9700元，减半收取计4850元，由中靖公司负担。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，二审中靖公司提交《（2017）闽02民终字第2012号传票》，拟证明名相公司支付的8万元发生在（2017）闽02民终字第2012号案件开庭审理之前，应在该案主张，不应在本案中重复主张。名相公司质证认为，支付给天成公司的32.5万元是在（2017）闽02民终字第2012号案一审辩论终结前，8万元则是在该案一审辩论终结后。因此在该案二审中没法主张。本院认证如下：对该证据的真实性予以确认。 本院认为：1、中靖公司与名相公司签订的《上汤温泉营销策划及销售代理合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应予遵守。2、业已生效的（2017）闽02民终2012号判决已认定中靖公司根本违约，名相公司有权解除合同。因此，中靖公司本案中主张名相公司违约的理由不能成立，不予支持。3、根据《上汤温泉营销策划及销售代理合同》约定，名相公司应自行承担项目所有的概念策划、推广、平面设计工作及制作费、发布费。因此，名相公司本案所主张的费用45万元本应由其自行承担。而（2017）闽02民终字第2012号民事判决判令中靖公司向名相公司支付290万元的补偿费用性质上属于违约金，该违约金应包含了名相公司依约支付的本案讼争费用等相关损失。因此，名相公司再行主张该费用与双方合同约定及违约金的填补原则不符，本院不予支持。一审法院对此认定有误，应予纠正。 综上，中靖公司的上诉请求符合法律规定，应予支持。名相公司一审诉求讼争费用45万元及相应利息予以驳回。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初9700号民事判决； 二、驳回厦门名相房产行销策划有限公司的一审诉讼请求。 本案一审案件受理费4850元，二审案件受理费9700元，均由厦门名相房产行销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 仲 审判员 张 超 审判员 苏 鑫 二〇二〇年四月二日 书记员 陈玉梅 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。