浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙07行终847号 上诉人（原审原告）黄健军，男，1974年2月17日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）义乌市自然资源和规划局，住所地义乌市宾王路366号。 法定代表人鲍建平，局长。 出庭行政负责人阚小洲，副局长。 委托代理人赵倩侠，义乌市自然资源和规划局工作人员。 委托代理人王英豪，浙江纵伸律师事务所律师。 黄健军诉义乌市自然资源和规划局国土资源行政处罚一案，浙江省兰溪市人民法院于2019年10月23日作出（2019）浙0781行初508号行政判决。黄健军不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过调阅一审卷宗、询问当事人等方式对本案进行了审理。上诉人黄健军，被上诉人的出庭行政负责人阚小洲及其委托代理人赵倩侠、王英豪到庭接受询问。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年9月，被告义乌市自然资源和规划局（原义乌市国土资源局）接群众举报，在义乌市廿三里街道武岩路东侧、新空气公司厂区东南侧地块存在涉嫌非法开采矿产资源的现象。2017年9月6日，被告以原告黄健军涉嫌非法开采矿产资源行为决定立案查处。立案后，被告进行了现场勘验并对原告黄健军等相关人员进行了调查询问。2017年10月，被告委托浙江省第三地质大队编制《浙江省义乌市廿三里街道武岩路边上社村开挖砂矿资源储量估算报告》，浙江省第三地质大队于2017年12月14日出具了估算报告，报告载明“……本次的原图为义乌市国土资源局提供的《义乌市廿三里公交枢纽站新建工程岩土工程勘察报告（详勘）》（浙江经纬勘察工程有限公司，2016年8月）……开采现状图由义乌市国土资源局提供。施测由湖北省国土测绘院（资质：甲级）承担，施测时间为2017年10月20日……”，“经估算，指定范围已开挖利用的砂石矿控制的经济基础储量（122b）3.686千吨”。2018年12月12日，被告因发现新证据向浙江省第三地质大队发函，要求对估算结果予以复核。2018年12月17日，浙江省第三地质大队地质调查院回复：“……现贵局随函另行提供了该地块原始地形图（义乌市勘测设计研究院2017年6月），我单位将该地形图与“报告”资源储量估算图进行对比，新提供之原始地形图地面高程，均在“报告”圈定砂石矿矿体顶板以上，对“报告”矿体圈定及资源储量估算结果均无影响。”被告于2017年11月3日延长了办案期限。2018年1月10日，义乌市涉案物品价格认证中心出具义价认定（2018）53号《价格认定结论书》，认定涉案3686吨砂石在2017年9月的市场价值为人民币110580元。2018年6月4日，被告向原告黄健军送达了义土资告字[2018]第15号行政处罚（听证）告知书。原告黄健军于2018年6月4日向被告提出听证申请。2018年6月27日，被告组织听证并制作了听证笔录。2018年12月26日被告作出案涉处罚决定并送达原告黄健军。 原审法院认为：根据《国土资源行政处罚办法》第五条之规定，国土资源违法案件由土地、矿产资源所在地的县级国土资源主管部门管辖，但法律法规以及本办法另有规定的除外。被告义乌市自然资源和规划局（原义乌市国土资源局）作为本市国土资源主管部门，对其辖区内的国土资源违法案件，依法具有管辖权。本案中，被告提供并当庭出示的证据足以证明原告黄健军未经依法审批擅自开采了砂石，开采砂石量经浙江省第三地质大队评估，并经义乌市涉案物品价格认证中心进行价值认定，事实认定清楚。被告依据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条第一款“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任”以及《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条第（一）项“未取得采矿许可证擅自采矿的……处以违法所得百分之五十以下的罚款”之规定，对原告作出的处罚决定适用法律、法规正确。被告立案后，依法履行了调查询问、现场勘验、举行听证、延长办案期限、告知、送达等义务，其作出处罚决定的程序并无不当。原告黄健军擅自采挖砂石的行为并不适用《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函[1998]190号）第二条的规定。原告诉称其采挖砂石数量没有决定书中认定的3686吨那么多，在其挖砂前已有人在该区域挖过，但其所提交的证据显示其认为存在他人挖砂行为的时间均在2016年5月14日之前，而浙江省第三地质大队估算的原图制作于2016年8月，与本案认定的开采储量的估算并无影响。故原告的主张不能成立，其诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告黄健军的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告黄健军负担。 上诉人黄健军上诉称：根据被上诉人提供的土地（矿产）违法案件调查报告中经调查认定的主要违法事实：2017年9月4日至9月5日，黄健军未经依法审批，擅自在义乌市廿三里街道，武岩路东侧新空气公司厂区东南侧地块挖沙石，并将采出的砂石运至义乌市里忠沙场加工，根据以上材料，明确认定时间仅仅为一天，并且认定了沙石的去处，只运输在里忠沙场加工，加工的砂石用于自用建设公交首末站的围墙，并未对外销售，根据《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函〔1998〕190号）第二条“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费”的规定。兰溪市人民法院认为我们不适用该条款，如果我们有进行沙石的销售，那该条款是不适用，但事实上没有销售，所以也不存在非法所得，并适用于该条款。双方出入比较大的就是关于方量的计算，我方认为与事实差距太大，在2009年8月份和2009年12月份上社村村委分别两次对外公开招标挖沙，一次石166000元中标，一次是205000元中标，2010年上半年，吴后勤又到该地块偷沙与我村老百姓发生纠纷，交给上社村7组和8组3万元人民币，当时群众举报派出所，并且阻止了该行为。义乌市国土监察大队就该地块也己经处理过2次（吴后勤挖沙未处理），就这么大规模的分三次挖沙，该场地基本上都己经翻了个遍，就算有，也没有多少可以利用价值的沙石砾了。浙江省第三地质大队勘查的计算方法是原始的土地未被动土过的理论计算方式，浙江省第三地质大队勘查的现场以前被人挖过了，不能边界一量全都计算在内。在国土监察大队现场图片中，我提供的2010年6月13日挖沙现场相片，有2张是同一个角度拍摄的，有相同的参照物（一个参照物是一栋白色的房子，另一个是新空气厂房，详见附件图片）可以证明该地块是被人挖过了，并且有大量的积水，国土监察大队认为以前的处罚决定书的坐标和现在的坐标不同，就认为该地块没有被挖过，义土资监字（2011)第72号行政处罚书上写明分别于2009年8月和2009年12月挖沙的，对第3次挖沙并未处理过，我的相片是2010年6月也有当时在现场的人（原平安服务队队长黄为钢和原上社村6组组长黄跃平）可以证明该地块已经被人挖过了，2016年5月14日卫星图，很明显该地块中间有一个塘，就是被人挖砂后废弃的坑，现在都计算在内。被上诉人提供的现任村长与书记的证词与事实有出入，因为黄健军就是以前的村长，是有矛盾和纠纷的。所以证人证词不可采信，黄健军是9月4日开始进场施工清表的，当时施工现场就一部挖机，9月5日被群众举报，义乌市国土监察大队就阻止了该行为，在施工现场国土监察大队有施工现场相片，而且义乌市国土监察大队事后也找到挖机老板，挖机师傅冯振业和里忠沙场的老板金尔云分别被国土监察大队叫去做过笔录，数量当时都是18车，为什么不提供当事人的笔录？挖机师傅冯振业和里忠沙场的老板金尔云证明材料也明确了数量。施工现场就一部挖机试问一天时间怎么可能挖出3686吨，要把土抛开而且要装车，平均要2.5分钟一部车，还得多少车在排队？这明显就不可能做到的！新空气地块是属于上社村上半村6队和8队的，证人王某是不半村人，根本不可能去那里种东西，证人陈某的土地也不在那里，也不可能到那里去种东西，我们当时有农作物的地方全部有青苗费赔过，她们2人如果种过怎么没有青苗费赔？义乌市国土监察大队在我们不知情的情况下，委托浙江省第三地质大队进行勘测，作出处罚认定挖沙石3686吨，并委托价格认证中心认定价值人民币110580元，价格认证中心价格认定结论书，义价认定（2018)53号，明确说明如果对价格认定结论有异议，可以再收到价格认定结论之前的60日内，向金华市价格认证中心提出复核申请，在收到行政处罚书之前，我们就根本不知道浙江省第三地质大队进行勘测的边境范围和价格认定中心出具的认定价格，对此方量和价格我们认为有异议。2009年1月1日起施行的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除，事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。浙江省第三地质大队出具的浙江省义乌市廿三里街道武岩路边上社村开挖沙矿资源储量估算报告中，第6章第2节，己开挖砂石矿经济利用价值如下：毛利润等于产品销售价格减去直接开采成本，计V=P2-P1=110589-61989.31=48599.69元，假设开采方量和销售成立的话，那违法所得也只有48599.69元。既然以浙江省第三地质大队出具的浙江省义乌市廿三里街道武岩路边上社村开挖沙矿资源储量估算报告为依据，为何浙江省第三地质大队认定的己开挖砂石矿经济利用价值却不采用？浙江省第三地质大队估算的原图是依据2016年8月制作的《义乌市廿三里公交枢纽站新建工程岩土工程勘察报告》的地勘报告，众所周知地勘报告是为了建房的基础进行的地下勘探，以便于处理洞桩的深度，被上诉人提供的廿三里公交枢纽站方格网标高测量，清楚的显示廿三里公交枢纽站建设房屋的位置在武岩路的边上，与挖沙范围不重叠，不造房子的地方没有建房基础的地方会进行地勘吗？而且该图只是一个标高测量，上面明确注明方格网施测范围以外为工作底图，不能作为其他任何技术参考依据使用。综上所述，请求撤销原判，依法改判。 被上诉人义乌市自然资源和规划局答辩称：一、2017年9月，黄健军未经依法审批，擅自在义乌市廿三里街道武岩路东侧、新空气公司厂区东南侧地块挖砂石，并将采出的砂石运至义乌市里忠沙石加工厂。黄健军的上述行为，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条第二款、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款的规定，属非法开采矿产资源行为。二、开采砂石量经浙江省第三地质大队勘测估算，并经义乌市涉案物品价格认证中心进行价格认定，事实清楚。浙江省第三地质大队勘测估算的原图制作于2016年8月，在上诉人之前存在的挖砂石行为是在2016年5月及之前，因此对于开挖砂矿资源储量估算不产生实际影响，并且为确保报告的估算准确，我局于2018年12月12日向浙江省第三地质大队提供了由义乌市勘测设计研究院2017年6月出具的原始地形图（处罚地块在该范围内）要求进行复核，浙江省第三地质大队经复核认定新提供原始地形图地面高程，均在报告圈定砂石矿矿体顶板以上，对报告矿体圈定及资源储量估算结果均无影响。另根据2011年我局对廿三里街道上社居委会挖沙地块进行处罚的勘测图中也可清晰看出当时处罚地块与本案并无重叠。三、根据《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.6.2规定，对无证开采和越界开采的，违法所得数额应当按照销售凭据确定；没有销售凭据的，按照违法行为发生时当地原矿的市场价格计算，不扣除开采成本。故我局对上诉人违法所得的认定并无错误。请求驳回上诉，维持原判。 二审期间上诉人黄健军提供了下列证据：1、黄跃平（生产队队长）、黄为钢（平安服务队的队长）的证人证言证词。证明其挖的场地在2009年村集体对外招标后已经有人挖过一次，2010年运管所工作人员也挖过1次。经庭审质证，被上诉人认为，两份证人证言的三性均不认可，证人证言陈述是2009年村里对外招标挖沙，在被上诉人一审提交的证据13已经明确72号行政处罚决定书的挖沙与本案的挖沙地块不相同，可以说明两证人把行政处罚内容当做涉案的内容了，没有证明力。本院认为，被上诉人的异议成立。本院对上述证据的证明力不予确认。 经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 另查明，被上诉人义乌市自然资源和规划局委托浙江省第三地质大队对义乌市廿三里街道武岩路边上社村开挖砂矿资源储量进行估算未告知上诉人。被上诉人义乌市自然资源和规划局与浙江省第三地质大队现场勘测时上诉人不在场。 本院认为,《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第三十六条规定：“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；”本案中，被上诉人义乌市自然资源和规划局认定上诉人黄健军非法开采3686吨砂石的范围及数量的证据是浙江省第三地质大队出具的估算报告、王某、陈某的证人证言及上诉人黄健军在处罚过程中所作的陈述。浙江省第三地质大队是根据被上诉人义乌市自然资源和规划局提供的《义乌市廿三里公交枢纽站新建工程岩土工程勘察报告（详勘）》（浙江经纬勘察工程有限公司，2016年8月）及现场勘测情况制作的估算报告。根据该估算报告的记载，估算范围由甲方即被上诉人义乌市自然资源和规划局指定。浙江省第三地质大队现场勘测时，被上诉人义乌市自然资源和规划局并无证据证明已通知黄健军到场指界，上诉人黄健军实际亦未到场参与现场勘测。被上诉人义乌市自然资源和规划局指定估算范围应当有相应的证据证明系上诉人黄健军非法开采砂石的范围。而被上诉人义乌市自然资源和规划局在处罚过程中调取和制作的王某、陈某证人证言及上诉人黄健军陈述不能充分证明其指定的估算范围的准确性。因此，被上诉人义乌市自然资源和规划局作出的义土资罚（2018）第15号行政处罚决定认定上诉人黄健军非法开采砂石3686吨的依据不足，事实不清，应予撤销。鉴于上诉人黄健军并不否认其开采砂石的事实，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条第一款的规定：“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任”以及《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条第（一）项“未取得采矿许可证擅自采矿的……处以违法所得百分之五十以下的罚款”之规定，被上诉人义乌市自然资源和规划局应当在查清事实的基础上重新作出处理。综上，上诉人黄健军的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781行初508号行政判决； 二、撤销被上诉人义乌市自然资源和规划局作出的义土资罚（2018）第15号行政处罚决定书； 三、责令被上诉人义乌市自然资源和规划局重新作出处理。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人义乌市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯少华 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇二〇年四月三日 代书记员 杜 娟