吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终443号上诉人（原审被告）：吉林市萍吉工贸有限责任公司。法定代表人：邓某1，董事长。委托诉讼代理人：邓某2，女。委托诉讼代理人：唐某，吉林圣诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市依山化工有限责任公司。法定代表人：龙某。委托诉讼代理人：刘某，吉林寒松律师事务所律师。上诉人吉林市萍吉工贸有限责任公司（以下简称萍吉公司）因与被上诉人吉林市依山化工有限责任公司（以下简称依山公司）定金合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人萍吉公司的委托诉讼代理人邓某2、唐某，被上诉人依山公司的法定代表人龙某及其委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。萍吉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回依山公司一审诉讼请求;2一、二审案件诉讼费由依山公司承担。事实和理由：一、一审法院认为萍吉公司收到依山公司给付的第一笔定金6万元后，应当于2018年4月中旬起积极履行供货义务，认定萍吉公司违约是错误的。双方于2018年4月2日签订的《供需合同》，虽然该合同第一条中约定供货起止时间为2018年4月中旬到11月止，该条供货起止时间后又进一步明确约定“款到发货”；该合同第五条约定“依山化工付萍吉公司12万元定金”；该合同第七条约定“如果依山化工未采购萍吉公司产品或总量少于2000吨，则定金转为依山化工租用萍吉公司的油罐租金”，事实上合同签订后，萍吉公司就按合同约定已经向依山化工提供了500立方米的油罐供依山化工使用。上述条款的约定明确了双方当事人之间存在先后履行义务顺序，即依山公司先给付萍吉公司12万元定金，然后再付货款，货款到后萍吉公司发货，萍吉公司保证货的质量等内容。而事实上，依山公司仅支付了6万元定金后再未给付剩余定金6万元，且事实上还实际使用了萍吉公司提供的油罐，即依山公司先行违约，不仅未按合同约定支付定金，也未支付货款，故根据合同法的规定，在先履行义务的一方未履行义务时，后履行义务的一方有权拒绝履行义务，萍吉公司有权拒绝供货，故萍吉公司没有违约情形，一审认定事实错误。二、定金6万元应当转化为油罐租金。依山公司违约，未全额支付定金12万元，未支付货款，反而白白地无偿使用了萍吉公司一个500立方米的油罐，按照《供需合同》第七条约定，依山公司已经实际缴纳的6万元定金应当转为租赁使用油罐的租金，且依山公司还需给付尚欠的6万元（定金转租金）租金，一审法院违背当事人之间约定的内容，反而判令萍吉公司双倍返还依山公司12万元，相当于依山公司不仅无偿使用了萍吉公司的油罐，而且又赚取了6万元，一审法院对萍吉公司油罐被依山公司无偿使用而致使萍吉公司遭受租金损失的事实视而不见，一审法院的判决结果明显显失公平。三、一审法院判决萍吉公司双倍返还依山公司定金12万元是错误的。首先，萍吉公司不存在违约，不应承担返还定金的责任；其次，按照双方签订的《供需合同》第五条定金条款的约定“依山公司给付萍吉公司定金12万元，如萍吉公司燃料质量未达到本合同第二条标准的，一切责任由萍吉公司承担，并退还定金12万元”，说明了双方当时明确约定，如果萍吉公司违约，不是双倍退还定金，而是将收取的由依山公司缴纳的定金退还给依山公司，故一审法院判决双倍返还定金违背了合同约定，判决错误。四、依山公司存在过错，应当承担萍吉公司油罐租金的损失。假定我公司未供货违约的话，按照依山公司的陈述的合同签订后的4月中旬就去萍吉公司要货的说法，如果事实属实，则试问，从2018年4月开始催货数月近一年时间里都没有货的话，作为任何一个单位都会要求供货方在一定限期内履行供货义务，否则将解除合同，避免扩大损失，然而事实上，依山公司未履行该义务，肆意使用着我公司的油罐，因此，依山公司存在过错，应当承担给我公司造成油罐使用的租金损失。虽然，依山公司提供了一个视频的光碟，从光碟的时间看是依山公司起诉前有意私下录制的，但该光碟内容明显不完整，有意将关键性对萍吉公司有利的谈话内容删除掉，且视频中萍吉公司的人员再三强调双方应当按照签订的《供需合同》执行，故依山公司没有任何证据证明萍吉公司违约，也没有证据证明其在合理期限内向萍吉公司主张权利。实际是依山公司为寻求到销路而肆意使用了我公司的油罐，反而掉头诬赖我公司违约。五、一审法院只判了定金返还，但却对双方签订的《供需合同》是否应予解除或终止，未作出结论，是错误的。综上，一审法院判决认定事实错误，判决错误，应予纠正。依山公司辩称，萍吉公司的上诉理由不符合客观事实，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。依山公司向一审法院起诉请求：一、判令萍吉公司立即双倍返还定金12万元（本金6万元，定金损失6万元）；二、案件诉讼费用由萍吉公司承担。一审法院认定事实：2018年4月2日，依山公司与萍吉公司签订供需合同。合同主要内容为：萍吉公司从2018年4月中旬起至11月向依山公司公司供应热值≥8500大卡、无异味、密度（20℃）g／m、引火点50℃、粘度345-1379的热喷燃料2000-6000吨，款到发货。合同签订时，依山公司向萍吉公司首付定金6万元，6月上旬付定金3万元，7月上旬全部付清定金12万元。燃料质量未达到约定的标准，由甲方承担责任，并退还定金12万元。萍吉公司向依山公司提供一个500m的油罐用于储存燃料，使用期为一年。如依山公司向萍吉公司采购的燃料少于2000吨，定金转化为500m油罐的租金。2018年4月2日，依山公司向萍吉公司给付定金人民币6万元，此后没有向萍吉公司给付其他款项。依山公司曾与萍吉公司协商供应燃料的方案，但双方未达成协议。2018年4月16日至2018年9月7日期间，依山公司使用萍吉公司提供的油罐存储依山公司原有的燃料。一审法院认为，关于违约问题。依山公司和萍吉公司的供需合同有效，合同中的定金条款自给付定金时生效。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。《最高人民法院关于适用中国人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”。本案中，依山公司已经按照《供需合同》的约定履行了交付定金的义务，萍吉公司接受第一笔定金6万元后，应当于2018年4月中旬起积极履行供货义务，但通过法庭调查及双方的陈述可以看出萍吉公司始终未向依山公司提供合同约定的热喷燃料。通过依山公司到萍吉公司协商燃料供应事宜的视频资料可以证明在萍吉公司未履行合同义务的情况下，依山公司曾向萍吉公司催要燃料并主张相应权利。同时，对于双方争议的检验问题，一审法院认为，检验报告是保障依山公司取得燃料后能够安全合理的加以利用的前提条件，虽然供需合同未明确约定由哪方负责检验，但依据交易习惯，萍吉公司作为燃料的出售方，应该积极履行提供检验报告的相关义务，故萍吉公司称依山公司未付货款及依山公司未主动要求检验导致其未发货的抗辩理由，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为，萍吉公司构成违约。关于萍吉公司主张定金6万元转化为油罐租金的问题。《供需合同》第七条虽约定依山公司如未采购萍吉公司的燃料或采购的总量未达到2000吨，定金转为租用萍吉公司500立方米的油罐租金。但依山公司签订合同的目的不是租赁油罐，且定金转化为油罐租金是违约条款，萍吉公司无法证明已生产出合同中约定的热喷燃料，也提供不出加工燃料所需的原料进货证明，无法出具燃料的检验报告，故依山公司不能购买相应数额的燃料是因萍吉公司无法提供导致，依山公司不应该承担违约责任，故依山公司未按合同约定购买2000吨以上燃料，定金人民币6万元应转化为油罐租金的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于是否适用定金罚则问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者回收。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，依山公司已经按照《供需合同》的约定交付定金人民币6万元，萍吉公司未按约定供应燃料已经构成根本违约，应当适用定金罚则。因此，对于依山公司要求萍吉公司双倍返还定金人民币12万元的诉讼请求，一审法院予以支持。一审判决：萍吉公司于判决生效之日立即双倍返还依山化公司定金共计12万元。案件受理费1350元，由萍吉公司承担。本院二审期间，萍吉公司向本院提供了以下证据：证据1.2017年9月27日出库单一份，证明在双方签订供需合同之前依山公司为了考察萍吉公司能否向其提供所需标准的热喷燃料，曾在其公司购买重质油用于调和其所需的热喷燃料。证据2.萍吉公司购货发票4张，证明萍吉公司在双方签订供需合同之前有库存原材料，可以履行双方合同。证据3.萍吉公司向金牛化工公司售货发票1张，证明双方签订供需合同后，在依山公司没有交纳供货货款的情况下，萍吉公司向金牛化工公司销售了热喷燃料，从而证明萍吉公司有能力履行供货义务。本院认为，因萍吉公司提供的上述证据均不属于新证据，且不足以推翻一审法院认定的现有事实，故对上述证据，本院不予采信。依山公司二审未向本院提供证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据庭审调查结合依山公司到萍吉公司协商燃料供应事宜的视频资料能够认定在合同履行过程中萍吉公司首先存在违约行为，在萍吉公司依约实际无法履行供货义务的情况下，依山公司有权拒付货款，并按照法律规定的定金罚则向其主张违约责任。一审法院根据依山公司实际交纳的定金数额，确定萍吉公司应双倍返还依山公司12万元定金，并无不当，本院予以维持。另，关于萍吉公司上诉主张一审法院未对《供需合同》是否应予解除或终止进行审理问题。根据法律规定，当事人有权单独就定金问题提起诉讼，故一审法院仅就定金问题进行审理并无不当，萍吉公司的该项上诉主张并无法律依据，本院不予支持。综上，萍吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由吉林市萍吉工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张利宏审判员  郭立坤审判员  李 昂二〇二〇年四月十日书记员  张佩瑶