四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终190号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司攀枝花分行。住所地：四川省攀枝花市东区攀枝花大道东段492号。统一社会信用代码：9151040090435950XJ。 负责人：余平，该行行长。 委托诉讼代理人：尚存良，四川卓乐律师事务所律师。执业证号：15104201310339206。 委托诉讼代理人：郭宇，四川卓乐律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杨开玉，男，1966年7月8日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 被上诉人（原审被告）：吴太山，男，1973年9月26日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。 原审第三人：黄建国，男，1963年3月16日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：谢康，攀枝花市东区法律服务所法律工作者。执业证号：32303021100016。 原审第三人：陈侃，男，1976年9月2日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。 原审第三人：雷瑶，女，1975年10月3日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。 原审第三人：周成菊，女，1963年6月20日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：谢锦程，四川森焱律师事务所律师。执业证号：15104201810062809。 上诉人中国工商银行股份有限公司攀枝花分行（以下简称：工行攀枝花分行）因与被上诉人杨开玉、吴太山、原审第三人黄建国、陈侃、雷瑶、周成菊执行异议之诉纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 工行攀枝花分行上诉请求：撤销一审判决，恢复对四川省攀枝花市仁和区商铺的执行程序；本案诉讼费全部由杨开玉、吴太山承担。其事实和理由为：1.1996年左右，案涉商屋的所有权人登记为黄建国，2010年4月21日黄建国补办了案涉商屋的房产证。根据《中华人民共和国物权法》第十七条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，故案涉商屋的所有权人为黄建国，而不是攀枝花市仁和区龙潭大酒店（以下简称：龙潭大酒店）；2.陈侃、雷瑶向工行攀枝花分行贷款时，周成菊、黄建国以案涉商屋为其二人提供了抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权证书号为：ＲＳXXX号；3.最高人民法院在（2018）最高法民申5078号李跃、衡阳农村商业银行股份有限公司申请执行人执行异议之诉案明确表示《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，且无过错不动产买受人依据该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人，被上诉人对案涉商屋没有任何权利，不属于无过错买受人，不是上述法律的适用对象；4.最高人民法院（2016）最高法执监85号执行裁定中，认为执行程序中的以物抵债属于执行和解的一种形式，人民法院不宜出具执行裁定予以确认，人民法院应当对作为排除工行攀枝花分行执行的依据（2001）仁和执字第236号民事裁定、（2001）仁和执字第237号民事裁定的真实性与合法性进行全面的审查；5.2009年1月第1版《最高人民法院司法观点集成》、2010年11月10日人民法院报刊载的《关于物权法第二十八条中“法律文书”的涵义与类型》明确了一般能够直接引起物权变动的法律文书限于判决书和调解书，裁定书不能导致物权变动，且2018年3月1日生效的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条规定，当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款规定，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断权利人，因此，本案杨开玉、吴太山无权排除工行攀枝花分行对案涉商屋基于抵押权而产生的优先受偿权。 杨开玉、吴太山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 黄建国因未在规定期限内交纳诉讼费，本院于2020年3月11日作出（2020）川04民终190号民事裁定，裁定其上诉部分按自动撤回上诉处理。现其述称，赞成和认可工行攀枝花分行的上诉请求,事实和理由为：一、一审法院适用法律错误。首先，一审法院对《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条理解有误，依照审判监督程序纠正的判决和裁定，应当是指案件审理过程中，由审判员作出的判决和裁定，而不包括执行过程中由执行员作出的裁定书。其次，案涉商屋的权利人不是龙潭大酒店，而是黄建国。一审法院未经黄建国同意，作出（2001）仁和执字第236号民事裁定、（2001）仁和执字第237号民事裁定“以房抵债”违反最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第三百零一条规定。第三，上诉人对（2001）仁和经初字第94号民事调解书没有异议，仅仅是对（2001）仁和执字第236号民事裁定、（2001）仁和执字第237号民事裁定、（2019）川0411执异14号执行裁定有异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十一条的规定，该错误应当在本案中予以纠正，而不是审判监督程序。二、一审法院应整体回避而未回避，程序严重违法。作出（2001）仁和执字第236号民事裁定、（2001）仁和执字第237号民事裁定的承办法官，现已是一审法院分管民事的副院长，与本案有利害关系。 陈侃、雷瑶述称，对一审判决无异议。 周成菊述称，赞成和认可工行攀枝花分行的上诉请求，其事实和理由与黄建国基本一致。补充一点为：案涉房屋现仍登记在黄建国名下，没有发生转移，杨开玉和吴太山在应当知情的情况下仍从中国农业银行股份有限公司攀枝花仁和支行（以下简称：农行仁和支行）处购买，不构成善意取得。 工行攀枝花分行向一审法院起诉请求：撤销（2001）仁和执字第236号民事裁定、（2001）仁和执字第237号民事裁定；撤销（2019）川0411执异13号执行裁定，判决恢复对四川省攀枝花市仁和区XXX商屋的执行程序；诉讼费由杨开玉、吴太山承担。其事实和理由为：黄建国确认，案涉商屋从未登记在龙潭大酒店名下，2010年4月21日，攀枝花市房管局登记确认初始登记的所有权人为黄建国，初始权证号为：攀房权证仁私字第××号。2010年6月21日，国土资源部与攀枝花市国土资源局就上述房产颁发了相关土地证书。该商屋在向农行仁和支行抵押前，黄建国再次将上述商屋进行变更，变更后的权证号为ＲＳXXX。此外，黄建国称其对（2001）仁和执字第236号民事裁定、（2001）仁和执字第237号民事裁定确定的将案涉商屋按照以物抵债形式抵给农行仁和支行的裁定并不知情，因此，农行仁和支行将房产拍卖给杨开玉、吴太山的合法性存在瑕疵，所谓的拍卖委托人无权处分他人财产，且从竞拍起至今已长达12年，一直未办理商屋产权证书。而黄建国作为合法的物权人，将案涉商屋抵押给工行攀枝花分行后，工行攀枝花分行作为诉争房产的抵押权人，对案涉商屋具有优先受偿权。 一审法院认定事实：2001年，农行仁和支行因借款合同纠纷将龙潭大酒店诉至一审法院，一审法院于2001年7月25日作出（2001）仁和经初字第94号民事调解书、（2001）仁和经初字第95号民事调解书。调解书生效后，农行仁和支行向一审法院申请执行，一审法院于2002年5月22日作出（2001）仁和执字第236号民事裁定、（2001）仁和执字第237号民事裁定，裁定将被执行人龙潭大酒店位于四川省攀枝花市仁和区商屋（商屋所有权证号：攀房产权证仁私字第××号）作价1410000元，折抵给申请执行人农行仁和支行，被执行人应当协助申请执行人办理有关过户手续和交接手续。2003年9月7日，案涉商屋移交给农行仁和支行并由其管理出租至2007年9月。2007年9月14日，四川成都华联拍卖行有限公司发布《拍卖公告》，受农行仁和支行委托，将案涉商屋原龙潭大酒店1-2层商业用房拍卖，杨开玉及其合伙人吴太山以杨开玉的名义于2007年9月21日在拍卖会上以980000元的价格拍得案涉商屋后占有、使用、收益至今，双方未办理过户手续。2010年3月18日，黄建国在攀枝花日报登报遗失ＲＳXXX号房产证，并于2010年4月21日补办了房产证（产权证号：攀房权证仁私字第××号）。 2013年7月5日，陈侃、雷瑶向工行攀枝花分行贷款3000000元，黄建国、周成菊以攀房权证仁私字第××号商屋进行抵押担保。双方于当日向四川省攀枝花市金衡公证处申请对《个人借款／担保合同》进行公证并赋予该借款合同强制执行效力，四川省攀枝花市金衡公证处于2013年7月5日作出（2013）攀金衡证字第1854号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。该公证书发生法律效力后，根据工行攀枝花分行申请，一审法院立案执行，案号为（2017）川0411执1422号。在该案执行过程中，一审法院于2017年9月15日作出（2017）川0411执1422号执行裁定书，裁定如下：“对被执行人黄建国名下的位于四川省攀枝花市仁和区（权证号：攀房权证仁私字第××）予以查封”。农行仁和支行、杨开玉及吴太山于2019年3月11日、2019年3月7日提出执行异议。一审法院在进行异议审查后，作出（2019）川0411执异14号裁定书，裁定：一、撤销（2017）川0411执1422号执行裁定及（2017）川0411执1422号查封（扣押）命令的执行行为；二、中止（2017）川0411执1422号执行案件对位于四川省攀枝花市仁和区商屋（权证号：攀房权证仁私字第××）其中第一、二层商屋的执行。现工行攀枝花分行提出本案执行异议之诉。 一审法院认为，本案是基于（2017）川0411执1422号案件在执行过程中，农行仁和支行对执行标的提出执行异议后，工行攀枝花分行对一审法院作出的（2019）川0411执异13号裁定的内容存在异议所提出的执行异议之诉，本案应当对异议人所提出的异议是否能排除执行进行审查。一审法院作出的（2001）仁和执字第236号民事裁定、（2001）仁和执字第237号民事裁定是生效法律文书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中…案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，工行攀枝花分行及第三人黄建国、周成菊如认为（2001）仁和执字第236号民事裁定、（2001）仁和执字第237号民事裁定错误，应当依照审判监督程序办理，不属于本案审理审查范围，本案不予处理。本案应当对是否撤销（2019）川0411执异13号裁定并恢复对四川省攀枝花市仁和区商屋（价值约2000000元）的执行程序继续审理。本案中，依据生效的以物抵债法律文书，农行仁和支行实际占有案涉商屋后，杨开玉、吴太山又通过合法拍卖的方式购得案涉商屋，支付了全部价款并合法占有、使用、收益至今。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。攀房产权证仁私字第××号商屋虽全部登记在黄建国名下，农行仁和支行及杨开玉提交的证据能够排除一审法院执行，工行攀枝花分行请求撤销（2019）川0411执异14号裁定并判决恢复对四川省攀枝花市仁和区商屋（价值约2000000元）的执行程序，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回工行攀枝花分行的全部诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明和认定的事实与一审法院查明和认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点有以下几点：一、（2001）仁和执字第236号民事裁定、（2001）仁和执字第237号民事裁定，裁定以物抵债是否有法律效力问题；二、案涉商屋的物权归属问题；三、以案涉商屋设置的抵押权效力问题。本院在一审、二审查明事实，充分听取各方当事人诉辩意见的基础上，对本案的争议焦点作如下综合评判： 一、关于（2001）仁和执字第236号民事裁定、（2001）仁和执字第237号民事裁定，裁定以物抵债是否有法律效力问题。一审法院于2002年5月22日作出的（2001）仁和执字第236号民事裁定、（2001）仁和执字第237号民事裁定，裁定以物抵债给申请执行人农行仁和支行后，剩余的53163.24元支付给龙潭大酒店并由合伙人之一周成菊领取。2003年9月11日，农行仁和支行向法院出具《说明》，案涉商屋已于2003年9月7日移交给该行，故（2001）仁和执字第236号、（2001）仁和执字第237号两执行案已执行完毕。根据当时的相关法律规定，（2001）仁和执字第236号、（2001）仁和执字第237号两执行案的案涉当事人或者利害关系人若认为执行依据的判决、裁定有误，应依照审判监督程序提起再审的途径予以救济；若认为在执行过程中的裁定书有误，应依照执行监督程序的途径予以自我救济。现两执行案件已执行完毕长达16年有余，无任何案涉当事人或者利害关系人申请再审或者提起执行监督，现在（2017）川0411执1422号执行案件中提出执行异议，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定》第六条第一款即“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施有异议的除外。”第三十二条即“本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定。本规定施行前已经审查终结的执行异议和复议案件，人民法院依法提起执行监督程序的，不适用本规定”的规定，故对（2001）仁和执字第236号、（2001）仁和执字第237号两执行案的执行行为不属于本案审查范围，本院不作处理。工行攀枝花分行、黄建国、周成菊关于对（2001）仁和执字第236号、（2001）仁和执字第237号民事裁定进行审查并作出效力认定的上诉请求及答辩理由不成立，本院不予支持。同时，一审法院关于黄建国、周成菊认为（2001）仁和执字第236号、（2001）仁和执字第237号民事裁定有错应通过审判监督程序办理属于法律适用错误，在此应予以纠正，但鉴于处理结果相同，本院予以维持。 二、关于案涉商屋的物权归属问题。首先，农行仁和支行向人民法院起诉、申请执行，通过以物抵债的合法途径对案涉商屋进行了实际占用、使用和收益长达四年有余，杨开玉通过农行仁和支行委托的拍卖公司竞拍成功，并对案涉商屋最终实际占有、使用、收益至今。农行仁和支行未将以物抵债的案涉商屋过户到自己名下，造成杨开玉未办理过户手续系非因杨开玉自身原因，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，杨开玉提交的证据能够排除法院执行。由于办理案涉商屋按照相关法律还应缴纳相关税费，杨开玉现仅享有物权的期待权，还不享有完全物权，故本院对案涉商屋物权归属不作最终认定。 三、关于以案涉商屋设置的抵押权效力问题。正如焦点二所述，龙潭大酒店合伙人黄建国、周成菊将案涉商屋以物抵债，用以归还所欠农行仁和支行的借款本息，农行仁和支行、杨开玉均先后对案涉房屋占有、使用、收益多年，黄建国实际已丧失了案涉商屋的所有权。黄建国在明知案涉商屋已以物抵债、丧失所有权的情况下，隐瞒事实真相，以案涉商屋产权证遗失为由向不动产登记管理部门申请办理了新的产权证，并以取得的新产权证为第三人陈侃、雷瑶向工行攀枝花分行借款提供担保，虽向不动产登记管理部门办理了他项权证，形式合法，但抵押权属于担保物权，是物权的派生附属权利，在物权丧失的情况下还以此物权为基础设定抵押，虽形式上合法，实质无效。故工行攀枝花分行关于撤销一审判决并改判恢复对案涉商屋执行的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，工行攀枝花分行的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由中国工商银行股份有限公司攀枝花分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  万 伟 审 判 员  邓 华 审 判 员  黄 群 二〇二〇年四月八日 法官助理  刘滔滔 书 记 员  饶 永