新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终458号 上诉人（原审原告）：严德林，男，1988年8月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。上诉人（原审被告）：陶发兴，男，1973年5月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。上诉人严德林因与上诉人陶发兴合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月6日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据、事实或理由，不开庭审理本案。本案现已审理终结。严德林上诉请求：撤销一审判决，改判支持我方一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清。一审法院在陶发兴未提供任何有效证据,仅是根据其陈述便作出双方在合同履行中均有过错的认定,故而酌定陶发兴退还我方经营保证金20000元无事实法律依据。首先，本案事实清楚，从我方提供的证据可以看出，在双方没有解除合同的情况下，陶发兴在2018年11月1日单方违约关停美食广场、并对全广场发布招租广告而导致合同履行不能。陶发兴的行为构成单方违约。其次,一审认定保证金为履约保证金，则在我方并未违约的情况下应当全数退还。但一审简单断定陶发兴没有理由单方不履行合同义务，而各档口业主在签订合同时应当有“一荣俱荣、一损俱损”的预判，从而认定各业主存在过错不当，即我方经营过程中不仅需要考虑自己的经营收入,还需考虑其他档口的经营情况，在陶发兴亏损的情况下，我方就当然的存在过错而需承担责任。但事实是我方并无违约行为。陶发兴未提交书面答辩状。陶发兴上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对方一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、1.双方自愿签订协议，该协议合法有效，对双方均具有约束力，双方应当按照合同履行各自义务。2.一审法院查明严德林2018年11月1日擅自停业,并且在绿宝星厨房多次催促下拒不恢复营业，该行为给我方造成了巨大的损失。我方对昌吉市绿宝星厨房累计投资10000000元，因严德林等人违约停业导致租赁场地被昌吉市公交公司收回。我方此前已多次告知严德林如不恢复营业则经营保证金50000元不予退还,且该保证金不足以弥补我方损失，对此我方保留另诉的权利。但一审法院在查明严德林严重违约、我方不存在任何违约的情况下判决我方退还保证金20000元,既不符合协议约定,也不符合法律规定。二、一审法院认为我方同案外人李强军合伙之间存在矛盾、在联营协议履行过程中亦存在过错，从而酌定退还对方20000元保证金错误。1.我方同李强军之间为合伙关系，昌吉市绿宝星厨房与各档口经营者为联营合同关系，不应混为一谈，且在本案中不应提及。2.因对方擅自停业违约才导致我方与案外人李强军之间合伙关系出现纠纷，但一审法院却一次为由酌定我方退还严德林保证金20000元本末倒置。该50000元仍不能弥补我方损失的情况下再判决我方退还20000元保证金错误。三、我方不应返还收银系统押金5000元。协议约定在严德林退场时,如设备无损坏,退还软件费及设备款项。但该“退场”是指双方协商一致同意被上诉人退场,而并非严德林擅自停业情形下的退场。严德林未提交书面答辩状严德林向一审法院起诉请求：1.被告向原告退还保证金50000元；2.被告向原告退还押金5000元。一审法院认定事实：2018年3月19日，原告严德林（乙方）与昌吉市绿宝星厨房（甲方）签订《昌吉市绿宝星厨房合作联营协议》一份，约定乙方在甲方经营场所经营13号档口石锅养生鱼，期限1年，自2018年3月19日至2019年3月19日；乙方在协议签订5日内向甲方支付经营保证金50000元，逾期未支付者，视为自动放弃合作，甲方有权转让档口经营权，乙方退场时缴纳的保证金携带收据退还；甲方0元租金为乙方提供联营合作场地；甲方为乙方免费提供精装修经营场所，包括地暖、上下水、三相电、天然气、厨房标准配套、大厅豪华装修公共餐区、夹层豪华装修公共包厢、统一配备各种通用餐具、提供公共演绎舞台、儿童娱乐区、公用卫生间、公用停车场等；甲方为乙方提供统一运营管理、统一宣传营销、统一物业管理服务、统一安保服务、统一服务人员管理、统一保洁服务的六统一服务项目，甲方保证不出现与乙方同质化的产品。乙方与甲方联营合作期间，为确保合法经营，保障食品安全，乙方工作人员须持健康证、培训卡上岗，乙方人员只与乙方存在劳动或者雇佣关系，与甲方无关。甲方免费为乙方提供的六统一服务项目，甲方的雇佣关系与乙方无关，乙方不承担不可预见的意外费用。乙方必须为自己的员工购买意外伤害险，并将保险单提供给甲方审核，所用主要食材必须在甲方认可的供应商或者指定的品牌范围内采购，确保所提供的产品符合国家食品安全标准。乙方经营期间债权债务及相关责任自行承担，与甲方无关；乙方经营项目及品种需甲方书面确定，乙方根据经营项目若有个性化需求，可与甲方协商确定后方可进场；联营扣点标准为合作期统一开业起，甲方按乙方销售额的20％提取管理费，具体点位由甲乙双方商定，定额税以外的税金按营业额占比分摊。自开业之日起，甲方实行统一收银，乙方不得以任何形式收银，乙方若有任何形式的私自收银行为，发现一次罚款10000元，且甲方有权单方面解除协议。当日销售收入按约定扣除管理费后，第七个工作日返还到乙方指定账户；协议履行期间，乙方有损坏甲方场所内物品的情况，应照价赔偿。在乙方不按时赔偿的情况下，甲方可从经营保证金中扣除相应的费用，乙方在5个工作日内补齐经营保证金，经营保证金不足以弥补甲方为此支付的费用时，甲方有权向乙方追偿并扣停营业收入；厨房内灶具按一年折旧，经营未满一年的按一年折旧金额扣费，经营一年以上的免收折旧费，设备维护维修由乙方负责，如乙方无法维修时可委托甲方维修，费用由乙方支付；协议履行期间，因乙方的产品、服务存在缺陷情节严重导致顾客投诉、索赔，甲方有权清退乙方，并从经营保证金中扣除相应费用补偿顾客或者承担先行赔偿责任。经营保证金不足以弥补甲方为此支付的费用时，甲方有权向乙方追偿。乙方档口的卫生标准、消防安全等均需按甲方要求执行；协议履行期间，为保证绿宝星厨房菜品、服务、价格保持行业优势，约定双方对产品销售价格在销售前协商定价，制定标准菜单，甲方不定期进行食品安全质量抽查。如发现有安全问题的食品、配料，乙方在甲方的监督下进行现场销毁；乙方按甲方及食品药品监督管理局要求规范厨房管理，甲方按照约定收取如下费用：暖气费一个档口5000元，天然气费2.2元／月，餐饮一体化软件费及设备一次收费5000元，乙方退场时，如设备无损坏，退还软件及设备款项，上述费用如遇政府部门调价，则按调价新规执行，在经营过程中发生的不可预见费用由双方商定；协议履行期间，为不断提高绿宝星厨房市场竞争力，乙方必须服从甲方的统一营销方案，不限于打折、买赠等，甲方按考核标准连续三个月营业额最低的实行末尾淘汰制，如乙方被淘汰，甲方有权单方解除协议；乙方因自身原因未经甲方同意擅自解除协议的，保证金不予退还。乙方不得私自转让经营权和调整大的出品定位，如未经甲方同意私自调整的，甲方有权单方面解除本协议。合同签订后原告向昌吉市绿宝星厨房交纳经营保证金50000元、收银系统押金5000元。2018年5月1日，昌吉市绿宝星厨房包括原告共20几个档口整体开始营业，同年11月1日昌吉市绿宝星厨房档口业主陆续停止经营，11月4日所有档口停止经营。后昌吉市绿宝星厨房陆续调整经营模式，提出对原档口业主免租三个月，并要求全体档口于2018年12月18日全面恢复营业，后各档口业主未恢复经营。后昌吉市绿宝星厨房再次通知各档口业主于2018年12月22日正式试营业，各档口仍未恢复营业。另查，2017年6月5日，昌吉公共交通（集团）有限责任公司将其位于昌吉市北京××路面积为21719.69平方米的场地及场地内原为汽车修理厂的房屋出租给李强军，期限5年。同年9月27日，被告陶发兴在昌吉市注册成立昌吉市绿宝星厨房，性质为个体工商户，被告系经营业主，经营地点为上述租赁场地。后被告将上述场地装修成多档口同时经营的餐厅，对外招商。2019年3月7日，昌吉公共交通（集团）有限责任公司以承租人李强军及被告未按时支付租金为由解除了双方签订的《场地及场地内房屋租赁合同》。2019年4月，被告陶发兴将昌吉市绿宝星厨房注销。一审法院认为，原告与昌吉市绿宝星厨房签订的《昌吉市绿宝星厨房合作联营协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应遵照履行。合同签订后，原告按约向被告交纳经营保证金50000元、收银系统押金5000元，被告亦按约将双方约定的档口交付原告经营。原告自2018年5月1日开始经营，同年11月1日昌吉市绿宝星厨房档口业主陆续停止经营，11月4日全部档口停止经营。后昌吉市绿宝星厨房陆续调整经营模式，并多次通知档口业主恢复经营，各档口均未经营，最终导致合同事实解除。故原告提出上述诉讼请求。首先，昌吉市绿宝星厨房系被告陶发兴注册成立的个体工商户，现已注销，故相关民事责任应当由被告陶发兴承担。故原告起诉被告主体适格。其次，原告所诉的保证金从双方签订的合同分析，具有下列性质：为赔偿被告的设备所用，为赔偿顾客损失所用，保证原告不单方解除合同，故该保证金为履约保证金。原告缴纳的餐饮一体化软件费及设备一次收费5000元属设备押金性质。在本案合同履行过程中，很难认定双方有明显违约，但根据双方签订合同时的目的、经营模式等分析，原、被告及其他业主属紧密联系经营的状态，即作为管理层的被告，应当对经营模式、对外宣传、对内管理等负责，其投入巨资，短期内无法收回投资，最不希望出现停业的结局；各档口业主也处于一荣俱荣，一损俱损的状态，即一家或几家档口开业，不足以支撑整体餐厅的运转，这些风险原告在与被告签订合同时应当有预判，这也是在被告召集各业主重新开业时，没有业主到位的原因。加之被告的管理层也出现矛盾，由此可认定在本案合同履行过程中原、被告均有过错。最后，根据双方在合同中承担的权利义务、合同目的、履行能力及具体履约行为，酌定被告退还原告经营保证金20000元。原告交纳的收银系统押金5000元，因原告并未损坏设备，被告应全额向原告退还。一审法院对原告主张合理部分的诉讼请求予以支持。判决：一、被告陶发兴于本判决生效后十日内退还原告严德林保证金20000元；二、被告陶发兴于本判决生效后十日内退还原告严德林收银系统押金5000元。三、驳回原告严德林的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人陶发兴应否向上诉人严德林退还保证金，如果退还，保证金的数额该如何认定；2.上诉人陶发兴应否向上诉人严德林退还押金。双方当事人签订《昌吉市绿宝星厨房合作联营协议》系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应遵照履行。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，上诉人严德林及上诉人陶发兴应当对各自的主张承担举证证明责任，否则应承担不利后果。关于争议焦点一：根据双方所签《昌吉市绿宝星厨房合作联营协议》的约定可知，本案所设保证金具有以下作用：1.赔偿设备损失；2.赔偿顾客损失；3.保证上诉人严德林不因自身原因，未经上诉人陶发兴同意擅自解除涉案协议。本案中，陶发兴并未提出其设备发生损坏，也未提出顾客存在损失需要进行赔偿。而根据涉案协议第三条第十三款约定：“乙方（严德林）因自身原因未经甲方（绿宝星厨房）同意擅自解除协议的，保证金不予退还。乙方不得私自转让经营权和调整大的出品定位，如未经甲方同意私自调整的，甲方有权单方面解除本协议。”本案中，根据上诉人严德林提供的微信公众号截屏的证据可以反映，绿宝星厨房于2018年11月1日起暂停营业，并于2018年11月6日公开进行招商。本案中虽然发生了停业的事实，但上诉人陶发兴提供的证据不足以证实上诉人严德林因自身原因擅自解除协议，即未达到合同约定的不予退还保证金的条件。故上诉人陶发兴依据双方所签协议取得的保证金50000元应当向上诉人严德林予以退还。关于争议焦点二:双方在协议第三条第十一款中约定：“餐饮一体化软件费及设备一次收费5000元，乙方退场时，如设备无损坏，退还软件及设备款项。”现上诉人陶发兴未举证证实设备存在损坏，故上诉人严德林交纳的收银系统押金5000元，上诉人陶发兴应当退还。综上所述，严德林的上诉请求成立，予以支持；陶发兴的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6414号民事判决第二项，即：“二、被告陶发兴于本判决生效后十日内退还原告严德林收银系统押金5000元”；二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6414号民事判决第一项、第三项，即：“一、被告陶发兴于本判决生效后十日内退还原告严德林保证金20000元；三、驳回原告严德林的其他诉讼请求”；三、上诉人陶发兴于本判决生效后十日内退还上诉人严德林保证金50000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费588元，二审案件受理费975元，合计1563元，由上诉人陶发兴负担。本判决为终审判决。                                                                审判长 张    华                                                                审判员 郑洪彪                                                                审判员 孙青莲二 〇 二 〇 年 四 月 三 十 日法 官 助 理 孟    颖书记员 俞    波