中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终2448号上诉人（原审原告）：哇信公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州山景市。法定代表人：迈克尔??约翰逊，助理秘书长。委托诉讼代理人：田苗，北京市东权律师事务所律师。委托诉讼代理人：张妍，北京市东权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：侯广超，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人哇信公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初9483号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：哇信公司。2．申请号：21470704。3．申请日期：2016年9月30日。4．标志：5、指定使用的服务（第42类，4209；4216；4220；4227类似群）：科学研究；工业品外观设计；无形资产评估；计算机软件更新；计算机软件出租；计算机软件维护；计算机软件安装；计算机软件咨询；软件运营服务（SaaS）；把有形的数据或文件转换成电子媒体；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；电子数据存储；托管计算机站（网站）；替他人创建和维护网站；通过网站提供计算机技术和编程信息；云计算。二、引证商标（一）引证商标一1．申请人：吴王耀。2．申请号：14057523。3．申请日期：2014年2月24日。4．专用期限：2015年3月28日至2025年3月27日。5．标志：6、核定使用的服务（第42类，4220类似群）：计算机编程；计算机软件设计；恢复计算机数据；计算机病毒的防护服务；提供互联网搜索引擎；计算机软件的安装；计算机软件维护；托管计算机站（网站）；计算机软件咨询；把有形的数据和文件转换成电子媒体。（二）引证商标二1、申请人：湖北上层广告传媒股份有限公司。2、申请号：17033999。3、申请日期：2015年5月25日。4、专用期限：2016年9月14日至2026年9月13日。5、标志：6、核定使用的服务（第42类，4209；4216；4227类似群）：提供关于碳抵消的信息、建议和咨询；工业品外观设计；无形资产评估。三、被诉决定2018年1月23日，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第11145号《关于第21470704号“WHATSAPP”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标的申请注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指之情形，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。哇信公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实哇信公司在原审诉讼中明确认可，诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务，以及诉争商标与引证商标一构成近似商标标志。北京知识产权法院认为，鉴于哇信公司认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务，以及诉争商标与引证商标一构成近似商标标志，对此不再评述。诉争商标完整包含引证商标二，在呼叫、文字构成等方面较为相近，诉争商标与引证商标二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。企业名称的识别作用与诉争商标是否应当获准注册并无必然联系，企业名称具有的较高知名度并非诉争商标获准注册的当然依据。截至本案审理时引证商标一仍为在先有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。因此，诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回哇信公司的诉讼请求。哇信公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一是对诉争商标的复制抄袭和恶意抢注，正处于无效宣告审查程序中，申请本案待引证商标一的状态稳定后再行审理。二、诉争商标与引证商标二不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。三、诉争商标系哇信公司企业名称的核心部分，具有识别服务来源的作用；诉争商标经长期使用具有较高知名度，已与哇信公司形成紧密联系，不会造成相关公众混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，哇信公司在二审诉讼程序中提交了以下证据复印件：1．商评字[2018]第205403号《关于第14057523号“WHATSAPP”商标无效宣告请求裁定书》以及2020年4月13日发布的第1691期商标公告。其上显示，引证商标一在全部服务上被无效宣告。国家知识产权局上述事实予以认可。2．国家知识产权局针对哇信公司其他商标作出的决定书。再查，根据中央机构改革，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有哇信公司提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或存在密切关系的服务。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品或服务的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，引证商标一已被无效宣告并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的“科学研究；工业品外观设计；无形资产评估”服务与引证商标二核定使用的“提供关于碳抵消的信息、建议和咨询；工业品外观设计；无形资产评估”服务，在服务目的、内容、方式、对象等方面相近，属于同一种或类似服务。诉争商标由字母“WHATSAPP”构成，完整包含了引证商标二的字母“WHat”，且未形成足以区分的特定含义。鉴于两商标在字母构成、呼叫及整体视觉效果等方面较为相近，若在同一种或类似服务上共存，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用两商标的服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。哇信公司提交的证据不能证明诉争商标经过使用在“科学研究；工业品外观设计；无形资产评估”服务上具有一定知名度，足以使相关公众将其与引证商标二相区分。企业名称的识别作用与诉争商标是否应当获准注册并无必然联系。国家知识产权针对哇信公司其他商标作出的认定并非诉争商标应予核准注册的当然理由。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标使用在“科学研究；工业品外观设计；无形资产评估”服务上与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确，本院予以确认。但是，诉争商标指定使用的“计算机软件更新；计算机软件出租；计算机软件维护；计算机软件安装；计算机软件咨询；软件运营服务（SaaS）；把有形的数据或文件转换成电子媒体；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；电子数据存储；托管计算机站（网站）；替他人创建和维护网站；通过网站提供计算机技术和编程信息；云计算”服务与引证商标二核定使用的服务在服务目的、内容、方式、对象等方面差异较大，不属于类似服务。因此，诉争商标指定使用在前述服务上与引证商标二不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，由于诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生重大变化，即引证商标一已被无效宣告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，故本院对原审判决及被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已发生变化的事实以及本院认定的事实基础上，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由哇信公司负担。综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定依法应予撤销。哇信公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2018）京73行初9483号行政判决；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第11145号《关于第21470704号“WHATSAPP”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就哇信公司针对第21470704号“WHATSAPP”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由哇信公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年四月二十六日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰