广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终6446号上诉人（原审原告）：廖永占，男，汉族，1941年2月4日出生，住广州市白云区。委托代理人：廖伟曾，男，汉族，1974年7月5日出生，住广州市白云区，系上诉人儿子。被上诉人（原审被告）：广州市白云区钟落潭镇五龙岗村第八经济合作社，地址广州市白云区钟落潭镇五龙岗村。负责人：廖伟新，社长。被上诉人（原审被告）：广州市白云区钟落潭镇五龙岗经济联合社，地址广州市白云区钟落潭镇五龙岗村。负责人：林信明，社长。两被上诉人共同委托代理人：温燕萍、罗桂琼，分别系广东知先后律师事务所律师、实习人员。上诉人廖永占因与被上诉人广州市白云区钟落潭镇五龙岗村第八经济合作社（以下简称：五龙岗第八经合社）、广州市白云区钟落潭镇五龙岗经济联合社（以下简称：五龙岗经联社）承包经营权侵权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20570号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条的规定，适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。廖永占上诉请求：撤销一审裁定，依法支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一审裁定认定事实不清，适用法律错误。一、一审根据最高人民法院《第八次民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条驳回其起诉纯属张冠李戴。其一审诉讼请求是确认合同无效和返还承包地、恢复土地原状，实质是土地承包经营权流转纠纷，并没有请求确认违法建筑权利，也没有为违法建筑确权。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十三条规定，其有权向人民法院提起诉讼。一审法院裁定驳回其起诉没有依据。二、2018年10月30日广州市白云区钟落潭镇政府与广州市白云区钟落潭镇五龙岗经济联合社、广州市白云区钟落潭镇五龙岗村民委员会签订的《健康城净水厂项目五龙岗村土地征收补偿协议》，当中涉及征收的244亩土地与涉案地块水井头（土名）不是同一地块，没有关联。三、五龙岗第八经合社与五龙岗经联社签订的《承包土地合同》约定涉案地块的租金为每年每亩1700元，但其2004年-2008年间只收到每亩1000元的租金，2009年后也只是收到每亩1500元的租金，五龙岗第八经合社在十几年间一直克扣其土地流转收益。而且，涉案地块是典型的以租代征的违法行为，严重违反相关法律法规。四、涉案地块的征收方案还未经过依法批准，征地公告、补偿方案听证等征地程序尚未完成，一审裁定要求其配合征地工作，理由不成立。综上，请求二审法院撤销一审裁定，并依法判决。五龙岗第八经合社、五龙岗经联社共同陈述称：一、上诉人虽然享有涉案地块的土地承包经营权，但是其已经在多年前将案涉地块出租给被上诉人，上诉人也一直收取租金，上诉人是清楚涉案地块的历史发展过程及现状的。二、涉案地块已经出了征地预公告，尚未出征收公告，但征地工作正在有条不紊地进行。涉案地块的建构筑物权属人已经收取了相应的补偿款，地上建构筑物已经被全部拆除（现场照片附后）。但现在涉案地块因为涉嫌违法用地被政府部门进行处理，政府后续会要求建构筑物的所有权人退回部分补偿款。三、涉案地块已经被国家征收，土地现状及用地性质已经改变，该土地客观上无法返还，法院不能直接判决被上诉人向上诉人返还涉案地块。上诉人提起本案诉讼的根本原因是相关单位在土地承包经营权确权过程中没有将涉案地块登记在其名下，上诉人认为侵犯了其承包经营权，使其遭受了损失，无法获得相关补偿。根据上诉人自行提交的证据1《白云区耕地承包合同》第八条约定“国家征地、集体用地（或农田水利建设用地）经上级批准时，承包方要服从村、镇街的安排。土地费补偿归集体，青苗补偿按合同规定属于承包方种植品种（或附属物），可按当造或当年（折价）补偿给承包方”。现涉案地块的确已进行征收无法返还，法院可以建议上诉人另寻救济途径主张损失。四、其他意见与一审庭审意见一致。廖永占向一审法院起诉请求：1、确认五龙岗第八经合社与五龙岗经联社签订的水井头（土名）土地流转合同无效；2、责令五龙岗第八经合社返还其承包地，恢复土地原状。一审法院认定事实：2000年1月1日，廖永占（承包方）与五龙岗第八经合社（发包方）签订《白云区耕地承包合同》约定：承包方向发包方承包耕地面积1.92亩（土名共2个）。落实中央关于土地承包期三十年不变的政策，可作小调整，每15年调整一次。第一次调整承包期由2000年1月1日至2014年12月31日，合同后附备注打务蛇0.81亩，水井头1.46亩。五龙岗第八经合社与五龙岗经联社均在《白云区耕地承包合同》盖章确认。廖永占同意将涉案土地出租给五龙岗第八经合社，双方未签订书面协议。廖永占按时足额领取了涉案土地上的租金。2003年9月10日，五龙岗第八经合社（甲方）与五龙岗经联社（乙方）签订《承包土地合同》约定：甲方将广茅路一公里处土名大连塘低洼田共47.3亩，承包给乙方作工业小区进行开发。承包期由2004年1月1日起至2054年12月31日止，总承包期限为五十年。土地租金为每年每亩1700元整。《承包土地合同》中乙方写明是钟落潭镇五龙岗村民委员会，但由五龙岗经联社盖章确认。廖永占、五龙岗第八经合社与五龙岗经联社一致认可《承包土地合同》的签订方为五龙岗第八经合社与五龙岗经联社。2019年1月24日，广州市国土资源和规划委员会出具依申请公开政府信息答复书载明：经核查，暂无广州市白云区钟落潭镇五龙岗村八社水井头（土名）和广州市白云区钟落潭镇五龙岗村八社打务蛇（土名）地块的《建设用地批准书》。2019年5月16日，广州市规划和自然资源局白云区分局出具《关于廖永占举报五龙岗村“水井头”地块涉嫌违法建设事项的复函》载明：该地块位于白云区××××村“水井头”（土名）地块，土地权属单位为白云区××××村第八经济合作社，用地人为冯福林。现场为1栋5层房屋，占地面积约2亩，据了解，该地块于2005年起建设，现用作仓库用途。经查，该地块2005年至2017年土地利用现状均为建设用地，白云区功能片区土地利用总体规划（2013-2020年）为建设用地。鉴于上述地块占建设用地，涉嫌历史违法建设，根据《关于＜广州市白云区查控“两违”执法工作责任追究办法（试行）＞、＜广州市白云区查控违法建设管理办法（试行）的通知》（云委办发[2011]21号）等职能分工规定，该局已将上述地块有关情况函告城管部门，由其依法进行处理，同时已告知钟落潭政府，督促其组织落实整改。位于广州市白云区钟落潭镇五龙岗经济联合社的5.7869公顷土地，地号为440111108010JA00018土地所有权人为广州市白云区钟落潭镇五龙岗经济联合社农民集体。廖永占主张的《白云区耕地承包合同》中的土地包含在上述地块中。2018年10月30日，广州市白云区钟落潭镇政府与广州市白云区钟落潭镇五龙岗经济联合社、广州市白云区钟落潭镇五龙岗村民委员会签订《健康城净水厂项目五龙岗村土地征收补偿协议》对面积约244亩的土地进行征收。2019年8月1日广州市规划和自然资源局出具征收土地预公告[穗规划资源预征字（2019）191号）]对涉案土地进行拟征收公告。上述土地包含在预公告范围内。上述事实有《白云区耕地承包合同》、《承包土地合同》、依申请公开政府信息答复书、《关于廖永占举报五龙岗村“水井头”地块涉嫌违法建设事项的复函》、《健康城净水厂项目五龙岗村土地征收补偿协议》、集体土地所有证、宗地图、征收土地预公告及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：最高人民法院《第八次民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条指出，“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。《白云区耕地承包合同》中廖永占土地上所建房屋并无报建手续。根据广州市国土资源和房屋管理局白云区分局的复函，涉案地块涉嫌历史违法建设。廖永占诉讼请求要求返还的涉案地块涉及到地上建筑物的违法建设问题。违法建设问题应先由政府主管部门先行处理。现廖永占未提供政府主管部门已处理的依据，故本案不属于人民法院的主管范围。涉案土地在征收过程中，廖永占应按照征收土地预公告的要求及时向征地机构申报土地的权属、地类、面积等情况。配合征地机构进行征收调查等系列工作。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，于2019年12月4日作出裁定如下：驳回廖永占的起诉。经查，一审裁定认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，廖永占一审起诉主张五龙岗第八经合社在2018年12月通知其领取农村土地承包经营权证，但该承包经营权证记载的承包土地与其所持有的《白云区耕地承包合同》记载的承包土地不一致，减少了水井头（土名）地块1.4亩。廖永占对此提出异议并拒绝签名领取该农村土地承包经营权证。后双方就此协商不成，廖永占向一审法院提起本案诉讼。二审期间，双方当事人一致确认涉案地块上的构筑物已被全部拆除。本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理。（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；……。本案中，根据上诉人一审起诉的理由与诉请，上诉人实际是对被上诉人五龙岗第八经合社单方收回其依《白云区耕地承包合同》取得的部分承包土地不服，请求法院判令被上诉人五龙岗第八经合社等返还其承包土地、恢复土地原状等，故本案纠纷属于承包经营权侵权纠纷，依法属于人民法院民事诉讼受案范围。二审期间，双方均一致确认涉案地块上的构筑物已被全部拆除，一审裁定认定本案须先由政府行政主管部门对涉案地块上的构筑物的合法性进行审查处理后，再予确定是否提起民事诉讼的障碍已经消除。一审裁定驳回上诉人一审起诉处理有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人一审起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下:一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20570号民事裁定；二、本案指令广东省广州市白云区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判员  梁淑敏二〇二〇年四月十五日书记员  曾美玲