山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终96号原公诉机关山东省平原县人民检察院。上诉人（原审被告人）程豫，女，汉族，1971年7月11日出生于新疆维吾尔自治区奎屯市，高中文化，郑州市牟县世合物流园鹇程航亚铝材经营部负责人，户籍地及住址均系河南省郑州市管城回族区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年3月26日被刑事拘留，于同年5月2日被平原县公安局取保候审，2019年4月1日被平原县人民检察院取保候审，同年8月2日被平原县人民法院取保候审。辩护人刘建苹，山东指南针律师事务所律师。原审被告人刘爱军（上诉人程豫之夫），男，汉族，1971年7月28日出生于河南省安阳县，小学文化，安阳市人，户籍所在地河南省安阳市北关区，捕前住河南省郑州市管城回族区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年12月26日被刑事拘留，于2019年2月1日被逮捕。现羁押于德州市看守所。山东省平原县人民法院审理山东省平原县人民检察院指控原审被告人刘爱军、程豫犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年2月11日作出（2019）鲁1426刑初143号刑事判决。宣判后，原审被告人程豫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人程豫，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年6月至2018年3月，被告人刘爱军、程豫（二人系夫妻）以牟利为目的，通过网络等途径购买大量“红蚁髓”、“金玛卡”、“蚁粒神”、“虫草强肾王”等性保健食品并存放于安阳“广东今日华昌铝材店”等地。被告人程豫、杨某（另案处理）利用微信、支付宝等网络交易平台进行销售，由张某（另案处理）、唐某打包后，使用虚假信息通过百世快递向客户邮寄上述性保健食品。山东省平原县经营夫妻保健店的刘淑贞通过微信在杨某处多次购买“虫草强肾王”、“金玛卡”等性保健品。经依法检验，在刘某1处扣押的“虫草强肾王”、“金玛卡”性保健食品中，均检出“西地那非”成分。2018年3月18日，江苏省南京市公安局江宁分局在刘爱军、程豫经营的安阳“广东今日华昌铝材店”查获并缴扣押了“虫草肾白金”、“勃金V8”、“勃龙伟哥”等14种9000余粒待邮寄的性保健食品。经依法检验，南京警方扣押的14种性保健食品中，均检出“西地那非”成分。经梳理微信、支付宝记录，被告人刘爱军、程豫销售上述经鉴定含有“西地那非”成分的性保健食品共计35000余元，销售既有上述经鉴定含有“西地那非”成分的性保健食品，又有其他品种的性保健食品共计88000余元。平原县公安局扣押被告人电脑（主机）一台、广告卡片五张等物品。以上事实，有下列经原审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）物证1.平原县公安局的扣押笔录证明：2018年3月26日扣押程豫随身携带的黑色三星牌手机一部。2.平原县公安局向程豫发还手机、身份证、火车票的发还物品清单一份证明：侦查机关扣押了程豫的手机，后手机等物品被返还。3.南京市公安局江宁分局扣押笔录证明：2018年3月16日对河南省安阳市“广东今日华昌铝材店”进行搜查并对店内疑似药品及手机进行扣押。4.南京市公安局江宁分局扣押笔录证明：扣押杨某所持苹果手机、华为手机各一部。5.南京市公安局江宁分局的清点记录证明：2018年3月21日对在河南省安阳市“广东今日华昌铝材店”查获的疑似药品的种类、数量进行清点情况。6.平原县公安局扣押笔录证明：于2018年4月19日在河南省郑州市中牟县铝材市场航亚铝材店内扣押的电脑（主机）一台、广告卡片五张(广告卡片均为各类保健品加工生产广告）。（二）书证1.被告人刘爱军、程豫的《户籍证明》证明：被告人的身份信息等情况，均达到刑事责任年龄。2.被告人刘爱军、程豫的到案经过、发破案经过证明：本案案发及二被告人被抓获的经过。3.在逃人员登记／撤销表四份证明：被告人刘爱军、程豫于2018年3月18日以涉嫌生产、销售有毒、有害食品被平原县公安局上网追逃，分别于2018年12月26日、2018年3月26日被抓获到案并刑事拘留。4.平原县公安局提取笔录证明：2017年12月11日在刘淑贞处提取百世快递单据2张（编号211502328082、211521926351）及“虫草强肾王”药品3盒。5.平原县公安局接受证据材料清单证明：2018年4月24日接受涉案人刘某1提交“金玛卡”2盒、“蚁力神”1盒、手机1部。6.平原县公安局对刘某1手机中部分微信聊天界面等涉案证据进行拍照提取的提取笔录及微信聊天记录及微信、支付宝交易记录（照片）证明：聊天内容涉及铁盒“黑金刚”、“金玛卡肾黄金”等性保健品的名称、数量、价格等交易信息及收发红包情况。2017年8月7日，刘某1向“Aa夜情商贸(2)”微信转账200元2017年12月2日，刘某1向“Aa夜情商贸(2)提供的支付宝账户157××××1397（实名豆某）转账260元。7.平原县公安局侦查员在刘淑贞处调取的百世快递单据二张、在王戈处调取的物流底单、刘淑贞提交的二张收货单据证明：寄件人姓名均为李江、详细地址为河南省安阳市开发区小吴村、发件日期一张为2017年11月17日、另一张日期模糊不可见，收件人姓名刘某1、收件人地址山东省德州市平原县一棉厂对面夫妻保健品店、内件品名及数量栏未填写；王戈提交的物流底单中有一张寄件人姓名为小李、寄件人地址河南省安阳市开发区小吴村，寄件日期2017年8月7日，收件人姓名刘某1、收件人地址山东省德州市平原县一棉厂、内件品名及数量栏未填写。8.平原县公安局侦查员从刘爱军、程豫在郑州航亚铝材店内电脑上提取的手机用户登录信息（照片）证明：该电脑默认登陆的微信账号为“Aa夜情商贸(2)”，第三方交易平台软件（支付宝）有手机号账户157××××1397、152××××5004登陆过的痕迹。手机号152××××5004绑定的微信号为“Aa保健品批发”，该两个微信号多次向程豫账号138××××3541、昵称“小玉”的微信号转账。9.平原县公安局侦查员提取的程豫手机中的微信聊天记录及微信、支付宝交易记录若干（照片）证明：程豫与原某的聊天记录涉及涉案性保健品的名称、数量、程豫接单情况，杨某及微信号“Aa保健品批发”向程豫转账的情况。10.平原县人民检察院在《山东法制报》刊登的公告证明：2019年8月2日，该院在《山东法制报》上进行了公告，公告30日到期，没有法律规定的机关和有关组织向人民法院提起诉讼。故平原县人民检察院对该案提起刑事附带民事公益诉讼。11.国家食品药品监督管理局发布的《食品安全风险解析：警惕部分产品非法添加西地那非》，称西地那非作为一种处方药，必须在医生指导下服用。（三）证人证言1.杨某（刘爱军的员工）证明：刘爱军让杨某用豆某的电话号码注册了微信号“Aa夜情商贸(2)”、绑定了豆某的建行卡专门用来卖性保健品。刘爱军通过物流进货，放在安阳门市二楼。程豫是刘爱军之妻，平时在郑州的铝材店里看店，程豫知道杨某卖性药的事。刘爱军发给杨某工资并交电话费，是通过微信给杨某发工资，程豫的微信昵称是“小玉”。收货人为刘某1的两张快递单杨某有印象。2.刘某1（平原县城区站前街夫妻保健品店经营人）证明：2017年7月起刘某1在徼信名“Aa夜情商贸（2）”处购进壮阳类保健品及情趣器具，其中包括“虫草强肾王”、“金玛卡”、“蚁力神”等性保健品，共通过微信向对方支付货款4770元，通过支付宝支付260元。对方姓名豆某。对方通过百世快递将货物发给刘某1，快递单上写的发货地址是河南省安阳市。对方没有给刘某1提供生产、经营许可等相关资质。3.原某（程豫郑州店的员工）证明：约一年多以前，程豫让原某找豆某（曾经在程豫店中工作）用豆某的身份证办一个手机号，还让杨某用豆某的身份证办过一张建行的银行卡。然后程豫让杨某用那个手机号码注册了一个微信号用来卖性保健品，绑定的豆某那个银行卡。杨某在店中只管卖性药，程豫给他发工资。这些东西都是刘爱军联系购买的，都在安阳放着。杨某收到订单后就把订单信息发给刘爱军安阳门市上姓唐的会计安排发货；最后卖保健品的钱都到了豆某建行银行卡里。这个卡是专门用来网上经营性保健品的，没有经营铝材或其他项目的账目。2017年上半年开始，程豫安排原某拿着豆某的那张银行卡去银行转过几次款，转到杨某的一张建行卡里，在柜台和ATM机上都转过，其中有两次在柜台上各转了49900元。程豫也参与销售性保健品。原某和程豫微信聊天记录中提到的“每粒坚”是性保健品。程豫曾经写了一张货单让原某拍照发给姓唐的，上面是客户需要的性保健品的种类和数量，其中有“每粒坚”、“女伟哥”、“万爱克”等。卖性保健品的钱有时用来购进性保健品，有时进铝材。4.张某（刘爱军安阳店的员工）证明：刘爱军通过杨某在网上卖性药，购进性药时让原某帮忙取货，让唐某等人分装打包后再由其送到安阳恒源建材市场旁的百世快递寄出。程豫对此事知情且参与性药进货款和进账的管理。5.唐某（刘爱军安阳店的员工）证明：刘爱军在网上售卖性药的点主要是他在安阳的“广东今日华昌铝材店”和刘爱军之妻程豫在郑州的铝材店，刘爱军和程豫是老板。刘爱军负责进货，陈某（已辞职）和张某负责打包发货，唐某有时也帮忙，销售性药的货款由程豫在郑州管理。2018年1月之前是杨某在郑州负责网上联系销售。杨某、程豫接单后把订单信息发到唐某的微信群里，安阳负责发货的就按订单发货。2018年1月后陈某辞职、杨某从郑州来到安阳，不需要传递订单就把那个微信群删了。杨某来安阳后专门从事网上销售性保健品工作，工资由刘爱军发，接单后他和张某直接在安阳打包发货，并逐渐接手一些联系性保健品货源的事。杨某定期将销售性保健品的钱转给程豫，由程豫管理账务和支付购买性保健品的钱。储存性保健品的仓库在广东今日华昌铝材店二楼的仓库。向外发送性保健品快递时写的是李某等人的名字，发货地址和电话不固定，发货信息都是假的，刘爱军要求唐某他们在发货时不写真实地址。近几年刘爱军、程豫的铝材店全靠销售性保健品的钱周转。经确认，程豫手机中那张手写的订单是程豫接单后让原某发给唐某的，上面记录的是性保健品的名称和数量。6.王某（安阳市开发区百世快递分部负责人）证明：经确认，单号为211502328082、211521926351的两张快递单（刘某1提交）是从王某的百世快递分部收取并邮寄的。单据上的寄件人均为“李某”，发货人发货频繁且量大，在安阳市开发区建材市场内经营一家“广东今日华昌铝材店”，这个店的老板叫刘某军，但每次登记的寄件人都是“李某”，发货地址都是“河南省安阳市开发区小吴村”，每次的具体门牌号都有变化，发货人登记的联系电话也不定。王某他们将空白的快递单给刘某军，他们自己包装好物品填单子再将快件送到王某公司。他们通过王某他们快递公司发出去的是壮阳类保健品，有“虫草强肾王”、“黄金伟哥”、“金玛卡”等。2017年5月至今一直在发货。发货地区除新疆、西藏等都有涉及。7.豆某（曾在刘爱军店里打过工）证明：豆某以前在刘爱军、程豫在郑州开的铝材店里打工，认识刘爱军和程豫。当时和豆某一起在铝材店里打工的还有杨某和原某。豆某在店里打工的时候店里卖铝材。2016年辞职后再去找杨某的时候发现杨某通过程豫的电脑和杨某的手机在卖药，具体干什么用的药不清楚。程豫让原某找豆某说需要用豆某的身份证办张银行卡周转资金用。后原某要了豆某的身份证去办了张手机卡，办出后拿到程豫那里后就没再见过。（四）鉴定意见1.德州市公安局委托山东省出入境检验检疫局检验检疫技术中心所做的检验报告共两份证明：在刘淑贞处提取扣押的“虫草强肾王”及“金玛卡”中检出“西地那非”成分（分别为17.5g/l00g、373mg/l00g）。2.南京市食品药品检验院所做的检验报告共14份证明：在送检的14种疑似药品中均检出西地那非成分。（五）辨认笔录王某对刘爱军、张某进行辨认的辨认笔录各一份证明：王某经辨认指出10张混杂免冠男子中的2号照片上的男子即为广东今日华昌铝材店老板刘某军；指出10张混杂免冠男子中的9号照片上的男子即为广东今日华昌铝材店老板刘某军所雇的为其运送性保健食品包裹的男子张某。（六）被告人供述和辩解1.刘爱军的供述：大约2018年3月份，刘爱军通过互联网联系到山东省德州市的一个客户，后销售给对方“虫草强肾王”计生用品，不记得具体数量。直到被抓，才知道销售给德州那边的计生用品出现了问题，不知道被网上追逃。销售的“虫草强肾王”等性保健品是从郑州药品展销会购买的再销售，杨某负责销售。在郑州的产品展销会上订购了几千元的货，卖完了又联系订了一次货，后来就不卖了。因为联系壮阳药的厂家拨不通电话，每次都是对方打过来，再打回去是空号。总共进了几千元钱的货。2017年3月份左右，刘爱军和杨某去河南省郑州市青年路与商都路交叉口处一个农业食品大厅有一个医药展销会，在购买过程中，杨某说在网上开一个淘宝店，在淘宝上销售这些购买来的性保健品，刘爱军说杨某经营就可以。其在展销会上购买的成人性保健品每小盒价格一元、二元不等，杨某在网上销售每小盒大约五六元左右。刘爱军对资金的流向不是很清楚。2.程豫当庭供述了参与卖性保健品的事实。（七）视听资料平原县公安局侦查员在中国建设银行郑开大道支行调取的豆某账户ATM操作使用影像资料证明：原某在该行ATM机前进行操作的事实。（八）电子数据1.南京市公安局对涉案人杨某手机中的相关数据进行提取、固定的电子数据检查笔录证明：网安支队对涉案的杨某、张某的三部手机进行检查并提取、固定的相关电子数据。2.南京市公安局网安支队提取的杨某手机中的部分微信聊天记录以及平原县公安局出具的电子数据检查记录证明：刘爱军明知通过微信卖性保健品是没有经过注册的，仍聊天让杨某往外卖，还让杨某把价格往上提弄等内容。3.程豫与唐某的微信聊天记录证明：程豫接单让唐某发货。4.平原县公安局调取的豆某、杨某的银行账户交易明细证明：杨某用来售卖性保健品的微信、支付宝所绑定的豆某的银行卡，提现货款后向杨某的银行卡转账。5.平原县公安局侦查员调取打印的豆某阿里巴巴账户（卖家）交易明细电子数据一份证明：该账户大量销售性保健品的事实。原审法院认为，被告人刘爱军、程豫明知是掺有有毒、有害成分“西地那非”的性保健食品仍进行销售，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关所指控二被告人销售既有经鉴定含有“西地那非”成分的性保健食品又有其他品种的性保健食品共计88000余元的部分，对二被告人酌予从重处罚；二被告人属坦白，依法予以从轻处罚；被告人刘爱军、程豫已与附带民事公益诉讼起诉人平原县人民检察院就附带民事公益诉讼赔偿部分自愿达成调解协议，且赔偿款已汇至公益账户，对二被告人酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、五十三条之规定，以被告人刘爱军犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人程豫犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元；平原县公安局扣押在案的电脑（主机）一台、小广告卡片等物品，予以没收。宣判后，原审被告人程豫不服，以“1.其只参与少量网上接单，不明知性保健品含有西地那非成分，组织进货等都由刘爱军等负责，其在犯罪过程中起次要作用，应当认定为从犯；2.其系初犯、到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，其与检察院就附带民事公益诉讼达成调解，赔偿款履行完毕，社区调查结论适合判缓刑，且其与刘爱军系夫妻，二人均服刑无法照顾家中老幼，请求对其判处缓刑；3.其在看守所羁押37天，一审法院没有将羁押日期予以折抵”为由，提起上诉。上诉人程豫的辩护人提出的辩护意见与上诉人程豫的前两项上诉理由基本一致，另提出，上诉人程豫主观上有销售以假充真、以不合格产品充合格产品的意识，不能认定其明知销售的保健品有毒、有害，且其销售金额未达5万元，应当无罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人程豫提出“其只参与少量网上接单，不明知性保健品含有西地那非成分”的上诉理由，及其辩护人提出“程豫主观上有销售以假充真、以不合格产品充合格产品的意识，且其销售金额未达5万元，应当无罪”的辩护意见。经查，食品安全法律、法规对食品生产经营从业人员规定了保障食品安全的义务。上诉人程豫、原审被告人刘爱军对于自己销售的食品未让销售方出具食品质量合格证明、检验检疫证明等相关文件，没有合法有效的来历凭证，且根据证人原某、豆某证言，程豫明知其销售保健品违法，怕出事用豆某的身份证办理手机号和银行卡，足以证明上诉人程豫“明知”的主观故意。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，国务院有关部门公布的《保健食品中可能添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。根据国家食品药品监督管理局办公室发布的《保健食品中可能添加的物质名单》，西地那非在第一批保健食品中可能非法添加的物质名单中。综上，上诉人程豫、原审被告人刘爱军销售含有西地那非成分的性保健食品，其行为构成销售有毒、有害食品罪，此罪的定罪标准没有要求销售金额达到5万元。因此上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人程豫及其辩护人提出“组织进货等都由刘爱军等负责，其在犯罪过程中起次要作用，应当认定其为从犯”的上诉理由及辩护意见。经查，根据证人原某、唐某、杨某等证言、微信聊天记录、微信、支付宝交易记录等证据能够证实，上诉人程豫在明知卖性保健食品违法的情况下，派原某以豆某的名义办理手机号和银行卡，用于销售性保健品的联系和转账，在销售性保健品过程中负责管理账务、少量接单及员工工资发放，对其作用不宜认定为从犯。原审判决已认定其犯罪情节较轻，并在量刑上酌予考虑。因此上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人程豫及其辩护人提出“其系初犯、到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，其与检察院就附带民事公益诉讼达成调解，赔偿款履行完毕，社区调查结论适合判缓刑，且其与刘爱军系夫妻，二人均服刑无法照顾家中老幼，请求对其判处缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人程豫到案后并未如实供述自己犯罪行为，庭审时认罪态度较好，原审判决对其自愿认罪认罚，与检察院就附带民事公益诉讼达成调解，赔偿款履行完毕等情况均已考虑，并在量刑上予以考量。社区矫正部门出具的《调查评估意见书》仅是缓刑适用条件之一，家庭因素不属从轻情节，根据上诉人程豫的犯罪事实和情节等，对其不宜适用缓刑。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人程豫提出“其在看守所羁押37天，一审法院没有将羁押日期予以折抵”的上诉理由。经查，上诉人程豫2018年3月26日被刑事拘留，同年5月2日被取保候审，目前原审判决尚未生效，对其被羁押的期限待判决生效后在执行时予以折抵。本院认为，上诉人程豫、原审被告人刘爱军明知是掺有有毒、有害成分的性保健食品仍进行销售，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。上诉人程豫及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年四月十六日法官助理苑伟书记员崔晓华