湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终926号上诉人（原审被告）：湘潭市胜达轻质墙板有限公司，住所地湖南省湘潭县中路铺镇柱塘村集中组。法定代表人：张霞军。委托诉讼代理人：戴海，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡某，男，1969年10月12日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：高利斌，湖南正强律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘学知，湖南正强律师事务所律师。上诉人湘潭市胜达轻质墙板有限公司（以下简称胜达公司）因与被上诉人胡某劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初8356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。胜达公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院所认定的作为计发基数的工资标准有误。一审法院不应以2016年湖南省在岗职工平均工资作为计发基数，该工资标准的参照无任何法律依据。被上诉人是由刘爱国雇佣到涉案项目中进行工作，被上诉人是与刘爱国之间成立劳动关系，且其工资亦由刘爱国发放，上诉人并不负责发放被上诉人的工资。同时，被上诉人受伤前仅在该项目上工作了几天时间，在该项目中工资报酬暂未形成标准可供参考，上诉人在一审中亦未能够提交相应证据以供证明其在受伤时的工资标准。据此，上诉人认为一审法院所认定的工资标准过高，同时也导致以工资作为基础来计算的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金皆被认定过高。因此，被上诉人的工资标准应按照湖南省2016年度最低工资标准或者按照2016年度湖南省建筑行业职工工资标准来进行计算。二、一审法院所认定的停工留薪期没有法律依据。因停工留薪期为被上诉人主张，因此其应提供治疗医院或相关鉴定机构所出具的证明文件予以证明。《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》并未规定在被上诉人未能提供相关证据予以佐证的前提下，法院能够对停工留薪期直接进行认定。同时，一审判决以30元/天作为标准计算住院伙食补助费亦是有误，应为10元/天。三、本案中，被上诉人既未提供医院出具的证明，亦未提供其他相关证据确定其护理天数。一审法院在无任何确切证据的情况下认定被上诉人的护理天数为40天，护理费用标准为100元/天无任何法律依据。胡某答辩称：第一，胡某在一审提交了同事刘爱国的证人证言，并且胡某作为胜达公司项目的员工，其工资的举证责任应该在胜达公司，胜达公司没有对胡某的工资标准提供任何证据，且没有证据否定胡某提交的相关证据。第二，胡某的伤残等级为九级，且受伤部位为双脚跟骨，伤情比较严重。由于胡某家庭经济困难，受伤后被送往湖南旺旺医院，当天就转回了老家的医院。胡某受伤后，胜达公司没有提供任何帮助，导致胡某没有得到充分的治疗，仅仅是在医院做完固定手术后就回家休养了。我方认为一审判决认定的护理天数、停工留薪期间过于保守。胡某向一审法院起诉请求：1.判令确认胡某与胜达公司劳动关系解除；2.判令胜达公司支付胡某停工留薪期间工资100800元；3.判令胜达公司支付胡某一次性伤残补助金75600元；4.判令胜达公司支付胡某一次性工伤医疗补助金67200元；5.判令胜达公司支付胡某一次性伤残就业补助金67200元；6.判令胜达公司支付胡某医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费合计22022元；7.判令胜达公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月14日，中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局三公司）与胜达公司签订《中南分公司东澜湾工程轻质隔墙安装分包合同》，中建五局三公司将东澜湾项目轻质隔墙工程分包给胜达公司，分包工程范围为：完成商业区1#2#3#4#5#栋首层90MM、120MM厚轻质隔墙板施工及二次结构施工，工程地点为长沙市雨花区黎托乡花桥村。2017年6月17日，胜达公司将其承接的东澜湾项目轻质隔墙工程中的装拆模业务分包给刘爱国，刘爱国雇请胡某到该项目从事装拆模工作。2017年6月18日9时左右，胡某在该项目工地1栋1楼进行承担梁拆模工作时，因脚手架倒塌而摔伤，随后被送往湖南旺旺医院治疗，当天转入湖南省双峰县人民医院治疗，经诊断为：双侧跟骨骨折，住院治疗时间为10天，期间共计花费医疗费6322.08元。2017年9月25日，胡某以中建五局三公司为用人单位向长沙市人社局申请工伤认定，后中建五局三公司告知人社局该项目已分包给胜达公司，胡某遂于2017年12月6日向长沙市人社局申请变更用人单位为胜达公司。经调查核实，长沙市人社局于2017年12月27日作出长人社工伤认字（2017）651号《认定工伤决定书》，认定：胡某的此次受伤属于工伤。胜达公司不服，于2018年3月1日向湖南省人社厅申请行政复议。2018年4月24日，湖南省人社厅作出湘人社复决字（2018）第16号《行政复议决定书》，维持长沙市人社局作出的认定工伤决定。之后，胜达公司就上述工伤认定起诉至长沙市芙蓉区人民法院，该院于2018年7月24日作出（2018）湘0102行初90号《行政判决书》，驳回了胜达公司在该案中的诉讼请求。2019年1月15日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴201901025号《劳动能力鉴定结论书》，确定胡某的伤残等级为九级。之后，胡某向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年7月22日以“不属于劳动人事争议仲裁受案范围”为由作出长劳人仲不字（2019）第184号《不予受理通知书》。2019年8月1日，胡某向一审法院起诉。另查明，1.胡某主张的工伤保险待遇损失均系按每月8400元的标准作为计算基数。2.胡某花费鉴定费800元。一审法院认为，胡某系东澜湾项目轻质隔墙工程装拆模业务的包工头刘爱国雇请，并接受刘爱国个人的工作安排及管理，其工资亦无证据证明系由胜达公司发放，故胡某、胜达公司之间不存在劳动关系。胡某现要求确认双方劳动关系解除，一审法院不予支持。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，胜达公司系东澜湾项目轻质隔墙工程的承包人，其与刘爱国之间属于违法分包关系，故胜达公司应对胡某的受伤承担用工主体责任。胡某所受伤害已由长沙市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》认定为工伤，故应由胜达公司承担相应工伤保险责任。因双方现均未提供证据证明胡某受伤时的工资标准，针对建筑业工资收入分配的特点，相关工伤保险待遇亦难以按本人工资作为计发基数，故一审法院参照2016年度湖南省在岗职工平均工资5013元作为计发基数。关于胡某工伤保险待遇损失。根据《工伤保险条例》及《湖南省实施办法》的相关规定，一审法院对胡某工伤保险待遇损失确认如下：1.一次性伤残补助金，胡某伤残等级为九级，按每月工资5013元的标准计算9个月应为45117元；2.一次性工伤医疗补助金，胡某伤残等级为九级，按每月工资5013元的标准计算8个月应为40104元；3.一次性伤残就业补助金，胡某伤残等级为九级，按每月工资5013元的标准计算8个月应为40104元；4.停工留薪期工资，胡某主张的停工留薪期为12个月，但未提交证据予以证明，一审法院结合胡某的实际伤情并参照湖南省工伤职工停工留薪期分类目录，酌情认定胡某的停工留薪期间为4个月，故胡某的停工留薪期工资应计算为20052元；5.医疗费，胡某提供了病历资料及医疗费票据予以佐证，可以证明产生了6322.08元医疗费的事实，胡某现主张医疗费6322元，一审法院予以支持；6.护理费，胡某的住院治疗天数虽为10天，但考虑其伤情为双侧跟骨骨折，伤残等级为九级，一审法院酌情确认胡某的护理天数为40天，并按照以100元/天的标准将该项费用计算为4000元；7.住院伙食补助费，考虑胡某的伤情及住院天数，一审法院按照30元/天的标准计算为300元；8.交通费，胡某对此虽未提交证据予以佐证，但考虑到该费用发生的必然性，一审法院酌情认定为500元；9.鉴定费，胡某提供了相应票据予以佐证，胜达公司对其真实性亦不持异议，故一审法院予以确认。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《湖南省实施办法》第九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、湘潭市胜达轻质墙板有限公司于本判决生效之日起7日内支付胡某停工留薪期工资20052元；二、湘潭市胜达轻质墙板有限公司于本判决生效之日起7日内支付胡某一次性伤残补助金45117元、一次性工伤医疗补助金40104元、一次性伤残就业补助金40104元、医疗费6322元、交通费500元、护理费4000元、住院伙食补助费300元、鉴定费800元；三、驳回胡某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湘潭市胜达轻质墙板有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定胡某的工资标准、停工留薪期、住院伙食补助费、护理费是否恰当。关于工资标准问题，本案中胡某是在项目工地上做事时受伤，双方当事人均未提供充分证据证明胡某受伤时的工资标准，一审法院参照2016年度湖南省在岗职工平均工资5013元作为计发基数计算其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以认可。关于停工留薪期，胡某因本次事故导致双侧跟骨骨折且经鉴定为伤残九级，一审法院考虑其伤情、伤残等级等酌情认定4个月的停工留薪期工资并无不当，本院予以认可。关于住院伙食补助费、护理费，一审法院考虑胡某的受伤事实、伤残等级、住院天数等参照相应标准计算其住院伙食补助费、护理费并无不当，本院予以认可。综上所述，胜达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湘潭市胜达轻质墙板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年四月十五日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。