文书内容中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11157号上诉人（原审被告）：徐纯，男，1958年5月16日生，加拿大国籍，现住中华人民共和国北京市。委托诉讼代理人：董袁，江苏苏延律师事务所律师。委托诉讼代理人：管曼曼，江苏苏延律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：南京希麦迪医药科技有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市江宁区科学园芝兰路18号，现经营地中华人民共和国江苏省南京市江宁区菲尼克斯路99号。法定代表人：李祥豪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯露蓉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹元杰，江苏致邦律师事务所律师。上诉人徐纯因与被上诉人南京希麦迪医药科技有限公司（以下简称希麦迪公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2019年10月24日作出的（2018）苏0115民初20913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐纯上诉请求：撤销一审判第二项，改判希麦迪公司支付2017年4月工资4000美元+70152人民币，2017年3月至4月未签劳动合同的双倍工资差额8000美元+140304元人民币、违法解除赔偿金12000美元+210456元人民币。事实与理由：1、徐纯于2017年1月31日签名确认并接受希麦迪公司的录用函，于2017年2月1日正式工作。2018年3月30日，希麦迪公司向徐纯发送解除劳动合同通知书，徐纯于2018年4月底正式离职。2、希麦迪公司在徐纯到岗后，未立即与徐纯签订书面劳动合同，直至2018年5月2日双方才签订书面劳动合同，希麦迪公司应向徐纯支付2017年3月-4月2个月的双倍工资差额，徐纯该项请求未超过诉讼时效。3、一审认为徐纯与睿可（上海）医疗科技有限公司（以下简称睿可公司）、苏州若泰医药科技有限公司（以下简称苏州若泰公司）、上海若泰医药科技有限公司（以下简称上海若泰公司）存在劳动关系并认定希麦迪公司属于合法解除劳动关系错误。希麦迪公司的民主协商会议纪要系伪造，《员工手册》系伪造程序产生。希麦迪公司与上述三家公司不存在任何同类竞争关系、徐纯仅是作为上述公司的法定代表人、董事长等，未与上述公司签订劳动合同，不存在任何劳动关系。自徐纯入职之日起，希麦迪公司及其股东等均是明确知晓并认可三家公司的存在，并未提出任何异议。综上，请求二审法院支持徐纯的上诉请求。希麦迪公司辩称，1、在2017年6月30日前，徐纯没有合法的就业证件，徐纯不具备建立劳动关系的主体资格，双方之间并非劳动关系，所以希麦迪公司无须与其签订劳动合同，该项仲裁请求也超过了一年的仲裁时效。2、徐纯在其他单位任职，该行为违反了劳动合同的约定、也违反了希麦迪公司的规章制度和劳动合同法第39条的规定，希麦迪公司解除劳动合同事实成立，依据充分，程序合法。其中苏州若泰公司和上海若泰公司常务副总沈艳也证明徐纯在两家公司领取劳动报酬，徐纯本人在法院的另案中也认可领取上述公司劳动报酬，只不过认为没有损害希麦迪公司的利益。至于徐纯任职的三家公司与希麦迪公司是否存在竞争关系，不是判断解除合法性的因素。事实上，睿可公司、上海若泰公司均是徐纯在入职希麦迪公司之后成立的，其中睿可公司是徐纯独资成立的医药公司，三家公司与希麦迪公司经营范围高度重叠。徐纯作为领取高薪的技术管理人员，没有尽到对希麦迪公司忠诚勤勉的义务。综上，请求二审法院驳回徐纯的上诉请求。希麦迪公司向一审法院起诉请求：不予支付徐纯2017年10月至2018年3月的期间的工资165600元和违法解除劳动合同赔偿金73579.5元。一审法院认定事实如下：2017年6月20日，南京市外国专家局出具《证件注销证明》，载明：“证件号码为J16320100108的外国专家证，持有人CHUNXU，已经核准注销”。2017年4月28日，百家汇精准医疗控股集团有限公司出具《离职证明》，载明徐纯离职时间为2017年4月28日，徐纯陈述是为在希麦迪公司办理外国人工作许可证的需要，2017年2月至6月期间持有外国人专家证。2017年6月30日，南京市人力资源和社会保障局向徐纯发放外国人工作许可证（用人单位为希麦迪公司），有效期为2017年6月30日至2018年6月30日。2017年1月28日，参与希麦迪公司前期设立过程的美国康拉德资本董事SamLiang给徐纯发送《录用函》，载明：“若徐纯接受希麦迪首席医疗官职务，年薪170000美元，按月支付，正式入职日期为2017年2月1日”，徐纯于2017年1月31日签名确认接受，并于2017年2月1日入职。希麦迪公司与徐纯于2017年5月2日签订劳动合同，约定徐纯的岗位为临床高级总监，合同期限为2017年5月2日至2020年5月1日，每月10日为工资发放日，并约定徐纯以任何形式在其他单位兼职，构成严重违反规章制度的，希麦迪公司可以解除劳动合同；在劳动合同附则部分载明“本人已详细阅读并理解作为本合同组成部分的甲方《员工手册》及其他相关内容，同意并遵守《员工手册》，接受并履行岗位职责”，徐纯确认签字。希麦迪公司按照每月人民币70152元（工资42091元和海归补助报销28061元）标准通过招商银行发放徐纯2017年2月至2018年3月共人民币854691.70元（税后）。2018年3月30日，希麦迪公司以徐纯在职期间未经允许与多家公司存在劳动关系且经通知拒不改正为由，通过发送邮件和书面通知的方式与徐纯解除劳动关系。2018年8月7日，希麦迪公司书面通知南京市玄武区新街口街道总工会与徐纯解除劳动合同。2018年3月30日，徐纯发微信给希麦迪公司人力资源经理张玉霞，询问如何发放美国账户未发放的工资24000美元，张玉霞回复“你想怎么发放”。3月30日，希麦迪公司CEO吴昱发送邮件给徐纯，内容为“你还有一部分在美国支付的工资，也请把清单发出，在交接后一起结算”。2018年12月13日，希麦迪公司在（2018）苏01民初708号案件中举证徐纯的录用函和劳动合同，证明徐纯的年薪为17万美元。关于4000美元的支付情况，希麦迪公司提交发票账单复印件、翻译件及公证书，证明4000美元由国外一家公司支付给徐纯为股东的公司，不属于劳动报酬，属于咨询服务费用，系两家公司之间的行为。徐纯质证认为，发票账单没有原件，真实性不予认可，但两张发票对应的付款明细及付款时间为2017年2月至9月，与其入职时间及录用函、银行对账单的人民币部分工资发放的时间均一致，且发放主体系希麦迪公司的美国账户，收款方均为徐纯。2017年3月16日，希麦迪公司召开关于员工手册及相关规章制度的民主协商会议，职工代表参会对员工手册内容进行讨论并通过。2017年4月1日，希麦迪公司通过电子邮件形式公布《员工手册》。《员工手册》第二章第三条第7款规定：有下列情形之一的，均视为不符合录用条件，公司将立即与其解除劳动关系，如隐瞒真实信息建立劳动关系的，按照法律规定劳动合同无效：5）隐瞒事实、向公司求职的过程中提供虚假履历、信息、证书、文件的或有欺骗、隐瞒或其他不诚实的行为的；10）与原用人单位未依法解除、终止劳动关系的或与原公司存在法律纠纷的或被原单位开除的；第四章第三条规定：未经公司书面同意员工不得直接或间接从事与公司经营活动相关的兼职工作……；第八章奖惩办法第二条第5款规定：有下列情形之一的，经查证属实或有具体事证者，属于严重违反公司劳动纪律和规章制度，将立即解除劳动关系，且公司无需支付任何经济补偿：24）未经批准私自兼职或病事假期间另谋职业；35）劳动者同时与其他用人单位直接或间接建立劳动关系。苏州若泰公司于2016年12月7日成立，经营范围为“从事医药生物领域的技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询；研发、销售：医药中间体。从事上述技术及产品的进出口业务”，徐纯系股东，并担任法定代表人、董事长、总经理。睿可公司于2017年2月4日成立，经营范围为“医疗科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询（医疗诊断除外）（人体干细胞、基因诊断和治疗技术开发和应用除外）”，徐纯独资设立，徐纯担任法定代表人、执行董事兼总经理。上海若泰公司于2017年7月11日成立，经营范围为“从事生物医药科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，非临床诊断用生物试剂、医药的研发，医疗器械的研发，医疗器械经营，仪器仪表、食品添加剂、电子产品的销售，食品流通，商务咨询，企业管理咨询，从事货物及技术的进出口业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，股东为苏州若泰公司，徐纯担任法定代表人、执行董事。希麦迪公司的经营范围为“医药科技研发、技术咨询及技术服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。审理中，希麦迪公司提交苏州若泰公司及上海若泰公司常务副总沈艳与希麦迪的委托诉讼代理人侯露蓉电话通话录音，沈艳在录音中表述：“他这个在苏州若泰和上海若泰可能工资领的很少”、“我们也发他工资的啊”。徐纯质证认为，对录音的真实性无异议，但沈艳系被对方诱导陈述，对工资发放并不了解，其并未在其他公司提供劳动，其他公司并未向其发放工资，且上述公司与希麦迪公司也没有任何竞争业务。徐纯于2018年7月30日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求希麦迪公司支付：1.2017年10月至2018年3月欠付工资24000美元及利息；2.2018年4月工资4000美元、70152元及利息；3.2017年3月、4月二倍工资差额8000美元、140304元；4.违法解除劳动合同赔偿金12000美元、210456元。该委于2018年12月3日作出宁宁劳人仲案字（2018）第2574号仲裁裁决书，裁决希麦迪公司支付徐纯2017年10月至2018年3月期间的工资人民币165600元和违法解除劳动合同赔偿金人民币73579.5元，驳回徐纯其他仲裁请求。希麦迪公司不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，徐纯主张其年薪170000美元，每月工资由希麦迪公司通过美国账户发放4000美元和通过国内账户发放人民币70152元，并提供了录用函、微信聊天记录、电子邮件、质证笔录等证据证实，形成了完整的证据链，足以证明徐纯的工资标准。希麦迪公司向徐纯每月发放70152元，另主张4000美元系公司之间的商务往来，但该部分款项与双方对于工资标准的约定能够相互印证，且发票账单中收款人系徐纯签字，故该部分款项即使不是发放至徐纯个人账户，也仅是双方对工资支付方式的约定，不能改变该笔款项的性质。因此，希麦迪公司未提交证据证明其已经足额支付徐纯2017年10月至2018年3月期间每月4000美元的工资，徐纯要求支付符合法律规定，一审法院予以支持，则希麦迪公司应支付徐纯上述期间工资人民币165600元（24000美元*汇率6.9）。徐纯要求支付工资的利息，无法律依据，一审法院依法不予支持。关于徐纯主张的2018年4月工资及利息，一审法院认为，希麦迪公司于2018年3月30日提出与徐纯解除劳动关系，徐纯未提交证据证明其在4月正常提供劳动，应承担举证不能的法律后果，故对该请求一审法院不予支持。关于2017年3月、4月的二倍工资差额，一审法院认为，徐纯在希麦迪公司的就业许可期限为2017年6月30日至2018年6月30日，故徐纯与希麦迪公司之间的劳动关系在2017年6月30日至2018年6月30日期间成立、有效。徐纯主张2017年3月、4月期间的二倍工资差额无法律依据，且即使双方在此期间存在有效劳动关系，徐纯的主张也已经超过仲裁时效，故对徐纯该请求，一审法院不予支持。关于解除劳动合同赔偿金。本案中，希麦迪公司通过民主程序制定了员工手册，且徐纯已经签署“同意并遵守员工手册”。希麦迪公司的员工手册规定“未经批准私自兼职或病事假期间另谋职业、劳动者同时与其他用人单位直接或间接建立劳动关系”的，希麦迪公司可以立即解除劳动关系，徐纯在希麦迪公司工作期间在苏州若泰医药科技有限公司、睿可（上海）医药科技有限公司、上海若泰医药科技有限公司担任法定代表人、董事长、执行董事或总经理，违反了希麦迪公司员工手册的规定，希麦迪公司以此为由解除与徐纯的劳动关系，事实清楚，依据充分。希麦迪公司将解除事由通知了地方工会，符合法定程序。故对徐纯主张的违法解除劳动合同赔偿金，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、南京希麦迪医药科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付徐纯2017年10月至2018年3月工资165600元；二、南京希麦迪医药科技有限公司不予支付徐纯2017年10月至2018年3月工资的利息、2018年4月工资及利息、未签劳动合同二倍工资差额、违法解除赔偿金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，徐纯提交南京百家汇科技创业社区有限公司出具的离职证明，用以证明其在南京百家汇科技创业社区有限公司实际离职时间为2016年4月15日。希麦迪公司经质证，认为该证据不属于新证据，且该证据与其一审提交的证据相互矛盾，对其真实性不予认可。本院认为，徐纯二审中提交的离职证明与其一审中提交的证据相互矛盾，徐纯未作出合理解释，对该份证据，本院不予采信。以上事实，有离职证明及当事人双方陈述予以证实。关于本案的法律适用问题。本案中，徐纯系加拿大公民，故本案系涉外民事纠纷，涉及准据法的确认。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。虽徐纯与希麦迪公司未约定解决纠纷所适用的准据法，但在本案庭审过程中，当事人双方明确表示选择适用中华人民共和国法律，故根据意思自治原则，本院确认我国法律为处理本案纠纷的准据法。本案二审争议焦点为，1、希麦迪公司是否应支付徐纯2018年4月份的工资。2、希麦迪公司是否应支付徐纯2017年3月、4月未签劳动合同双倍工资差额。3、希麦迪公司解除徐纯之间的劳动合同是否符合法律规定。关于第一个争议焦点，即希麦迪公司是否应支付徐纯2018年4月份的工资。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，希麦迪公司于2018年3月30日解除与徐纯之间的劳动关系，徐纯主张其在该年4月份仍正常提供劳动，但徐纯未提交证据予以证实，故徐纯应承担不利后果，一审法院对徐纯该项主张不予支持正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点，即希麦迪公司是否应支付徐纯2017年3月、4月未签劳动合同双倍工资差额。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。本案中，徐纯在希麦迪公司的就业许可期限为2017年6月30日起，故徐纯与希麦迪公司之间的劳动关系自2017年6月30日起成立。徐纯要求希麦迪公司支付2017年3月、4月期间的未签订劳动合同二倍工资差额，无法律依据。一审法院对其该项请求不予支持正确，本院予以维持。关于第三个争议焦点，即希麦迪公司解除徐纯之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，希麦迪公司通过民主程序制定了员工手册，员工手册的内容不违反法律的规定，徐纯已经签收员工手册，员工手册可以作为本案的审理依据。徐纯在希麦迪公司工作期间，同时在苏州若泰公司、睿可公司、上海若泰公司担任法定代表人、董事长、执行董事或总经理，符合希麦迪公司员工手册中可立即解除劳动关系的相关规定，希麦迪公司亦履行了通知工会程序，故希麦迪公司解除徐纯之间的劳动合同，具有事实与法律依据。一审法院对徐纯要求希麦迪公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。综上，徐纯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年四月二十日书记员 顾 欢