北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终3527号上诉人(原审被告)：北京京鑫置业有限公司，住所地北京市通州区新华北路55号2幢4层033室。法定代表人：潘伟，董事。委托诉讼代理人：赵建英，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梦娟，北京市中伦文德律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：北京京卫瑞源科技有限公司，住所地北京市通州区永乐经济开发区恒业七街6号及6号院1号楼301A。法定代表人：刘喆，经理。委托诉讼代理人：李健，北京京尧律师事务所律师。上诉人北京京鑫置业有限公司（以下简称京鑫置业公司）因与被上诉人北京京卫瑞源科技有限公司（以下简称京卫瑞源公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初22141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人京鑫置业公司委托诉讼代理人赵建英、王梦娟，被上诉人京卫瑞源公司的委托诉讼代理人李健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京鑫置业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，依法驳回京卫瑞源公司全部诉讼请求或发回重审。2.一审、二审诉讼费由京卫瑞源公司承担。事实和理由：一审法院未向京鑫置业公司正常送达起诉状和开庭传票,剥夺了京鑫置业公司答辩的权利。双方签订的《预定制开发协议》仅约定了双方信息、房屋坐落、房屋价格等,并约定了双方签订正式商品房买卖合同并办理网签备案的期限,属于预约协议，不属于商品房买卖合同。一审法院所酌定的损失数额过高。故向法院提起上诉。京卫瑞源公司辩称，同意一审判决，不同意京鑫置业的上诉意见。京卫瑞源公司向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《预定制开发协议》（以下简称预订协议）无效；2、京鑫置业公司向京卫瑞源公司返还购房款5824976元以及利息损失（以5824976元为基数，自2015年7月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、京鑫置业公司赔偿京卫瑞源公司损失8000000元；4、京鑫置业公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年10月10日，京鑫置业公司（甲方）与京卫瑞源公司（乙方）签订了预订协议，约定：甲方为北京市通州区运河核心区VⅢ-02／04／07地块（以下简称VⅢ-247）的土地使用权人，根据相关的立项及规划文件，甲方有权在VⅢ-247地块上开发建设一个通州绿地中心项目，乙方欲定制甲方所开发项目的指定物业，为此双方签订预订协议，甲方按乙方对通州绿地中心项目中的办公楼7地块写字楼17层室（以下简称该房屋）的定制要求，以双方协议达成的标准进行定制开发。并在该办公楼达到商品房预售条件时，甲方同意以预售商品房的方式将该房屋预售给乙方。第一条、定制开发楼宇基本情况：1、本协议所涉大楼位于北京市通州区运河核心区通州绿地中心项目中的办公楼；2、该楼宇的用途为办公，乙方定制部分为7地块写字楼17层，建筑面积约1797平方米。第三条、保证金及支付：签署预订协议当日，乙方向甲方支付保证金5824972元。第四条、关于预售合同：1、预售合同签署后，乙方将按照预售合同的约定，向甲方支付该房屋的购买价款。双方同意，该房屋的购买价款应按建筑面积计价，单价为人民币32415元每平方米，预计的建筑面积约为1797平方米，预计的成交总价款约为人民币58249755元；2、乙方在预售合同签署的同时，向甲方支付至预计成交总价款的50％，即人民币29129755元。届时，乙方可选择以已交付的保证金冲抵上述价款。此外，该预订协议还约定了交付条件、面积误差及处理方式、违约责任及协议解除等内容。京卫瑞源公司共向京鑫置业公司支付购房款5824976元，分别于2015年7月26日支付100000元、于2015年7月29日支付2900000元、于2015年7月30日支付2824976元。根据已生效的（2017）京0112民初27962号民事判决书查明：“通州绿地中心”项目位于VⅢ-247地块，由京鑫置业公司进行开发建设。该项目建设用途包括商业、办公及商务型公寓，未向通州住建委申报该项目的预售许可，不符合商品房销售条件，不得对外进行销售。庭审中，京卫瑞源公司认为其损失为房屋差价损失，其向本院提交了涉案房屋所在地块相邻区域的办公项目房屋预售信息予以佐证，该信息来源于北京市住房和城乡建设委员会官方网站，据该网页显示，同等地段项目预售价格在5万元每平米至5.99万元每平米不等，京卫瑞源公司主张其损失应按照附近项目的平均价格5.66万元每平米计算。京卫瑞源公司亦称京鑫置业公司将涉案房屋所在的、未取得销售许可证明的项目与其关联公司绿地集团北京京尚置业有限公司开发的已取得销售许可证明的其他项目共同销售，导致京卫瑞源公司误以为涉案房屋即将达到预售条件才予以购买，故京鑫置业公司应对合同无效承担主要过错。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案京鑫置业公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃了答辩和质证的权利。商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。根据本案查明的事实，京卫瑞源公司与京鑫置业公司签订的预订协议的内容具体明确，包含了双方名称、房屋坐落、购买单价、成交总价、交付条件、面积误差及处理方式、违约责任和争议解决方式等，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故一审法院对京卫瑞源公司主张该预订协议应认定为商品房预售合同的意见不持异议。因京鑫置业公司未取得商品房预售许可证明，故对于京卫瑞源公司要求确认双方签订的协议无效的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因京鑫置业公司并未取得预售许可证明，上述协议被认定为无效。对于该协议的无效，双方均存在过错。首先，京卫瑞源公司明知京鑫置业公司并未取得案涉房屋的预售许可证明，仍以所谓定制开发的名义签订相应的协议，其签约动机并非绝对善意；其次，京鑫置业公司并非刻意隐瞒其并未取得预售许可证明，双方也没有约定京鑫置业公司取得预售许可证明的时限，一审法院认为双方对于预订协议的无效均有过错，应负同等责任。故对于京卫瑞源公司要求京鑫置业公司返还购房款的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。对于京卫瑞源公司要求京鑫置业公司支付利息的诉讼请求，理由正当，但因预订协议于2015年10月10日起无效，故一审法院据此对京卫瑞源公司主张的利息起算日期予以调整。对于京卫瑞源公司要求京鑫置业公司赔偿其损失的诉讼请求，于法有据，但对于其损失数额，京卫瑞源公司的主张过高。首先，双方签订的合同并不影响京卫瑞源公司购买其他项目，其仍具有购买其他项目的资格；其次，京卫瑞源公司已支付的购房款为约定购房款总额的十分之一，并未给其购买其他项目造成重大经济困难。一审法院依据京卫瑞源公司已付款房款数额、双方履约情况酌情确定京卫瑞源公司的损失，超出一审法院酌定的部分，一审法院不予支持。判决如下：一、确认北京京卫瑞源科技有限公司与北京京鑫置业有限公司于2015年10月10日签订的《预定制开发协议》无效；二、北京京鑫置业有限公司返还北京京卫瑞源科技有限公司购房款5824976元并支付利息（以5824976元为基数，自2015年10月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起七日内执行清；三、北京京鑫置业有限公司赔偿北京京卫瑞源科技有限公司损失1500000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回北京京卫瑞源科技有限公司的其他诉讼请求。二审审理期间,京鑫置业公司提供北京市通州区运河核心区02、04、07地块的国有建设用地使用权证书、建设用地规划许可复函、7号地块地下车库和2号、4号地块建设工程施工许可证,用以证明涉案房屋所处的7号地块建设工程施工许可证以及商品房预售许可证均有条件获得，双方签订的《预定制开发协议》应为合法有效且可以继续履行。京卫瑞源公司认为上述证据不属于二审新证据,对真实性无法判断,但认为即便真实也不能证明案涉合同系预约性质的合同。本院认为,虽然京鑫置业公司提供了上述证据的原件,但该证据与本案待证事实不具有直接关联性,本院对其证明目的不予确认。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议焦点在于京鑫置业公司与京卫瑞源公司签订合同的性质,一审法院所酌定的损失数额是否过高以及一审法院是否存在严重违反程序的行为。关于京鑫置业公司提出其与京卫瑞源公司签订的合同性质为预约协议而非商品房买卖合同一节。本院认为，京卫瑞源公司与京鑫置业公司所签订的预订协议中，虽然没有全部包括《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同需具备的十三项内容，但是，该合同中包含了双方名称、房屋坐落、购买单价、成交总价、交付条件、交付标准、面积误差及处理方式、违约责任和争议解决方式等，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故一审法院对双方所签合同定性为商品房预售合同并无不妥。关于京鑫置业公司提出损失酌定过高一节。本院认为，因京鑫置业公司未取得商品房预售许可证明，导致双方签订的协议无效，对于合同无效双方均有责任，一审法院依据京卫瑞源公司已付房款数额、双方履约情况酌情所确定京卫瑞源公司损失金额亦无不当，本院予以支持。关于京鑫置业公司提出一审法院未依法向其送达起诉状及开庭传票一节。本院认为，一审法院向京鑫置业公司的工商注册地址采用邮寄方式对起诉状及开庭传票进行了送达，并派专人前往京鑫置业公司的工商注册地址进行送达，而京鑫置业公司实际不在其工商注册地址办公但未及时进行经营场所的变更登记，导致其未能如期到达一审法院参加庭审，对此京鑫置业公司应自行承担相应的不利后果。一审法院不存在严重违反法定程序的情形，故对京鑫置业公司的该项上诉意见本院不予支持。综上所述，北京京鑫置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63075元，由北京京鑫置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 齐晓丹审 判 员 孙 京审 判 员 周 易二〇二〇年四月二十八日法官助理 史云梦书 记 员 李星月