湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终4266号上诉人（原审原告）：王艳平，女，1983年6月22日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：钟保贵，湖南博言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南方麒节能门窗有限公司，住所地：湖南省长沙市经济技术开发区榔梨街道保家村榔梨工业园梨江路6号，统一社会信用代码：91430000782889501A。法定代表人：陈青云，执行董事。委托诉讼代理人：欧阳旺兴，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘进军，湖南人和律师事务所实习律师。上诉人王艳平因与上诉人湖南方麒节能门窗有限公司（以下简称方麒公司）定作合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初11236号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王艳平上诉请求：1、请求维持一审判决的第一项和第二项,撤销一审判决的第三项;2、判令方麒公司支付王艳平121,000元货款的资金占用利息;3、判令方麒公司支付王艳平三倍赔偿金363,000元;4、由方麒公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由:一、方麒公司提供的玻璃存在质量问题,王艳平在一审中提交的《视频资料》、《微信聊天记录》、《消费者权益争议终止调解书》等证据可以证明。一审未认定方麒公司提供的玻璃存在质量问题,属于事实认定错误。如果一审认为质量问题争议不清的,应当向当事人释明可申请质量鉴定。根据消费者权益保护法相关规定，对于经营者提供的耐用品或者装饰装修品服务消费者6个月内发生瑕疵发生争议的由经营者承担举证责任，一审认为我方没有提供补强证据而认定质量不合格，属于适用法律错误，举证责任应当在方麒公司。二、方麒公司明知自己的产品存在质量问题,却多次否定这一事实,方麒公司实际提供的产品也与其之前的营销宣传明显不相符,方麒公司存在欺诈。方麒公司辩称，王艳平主张的是违约解除合同，一直没有主张定制合同的任意解除权，一审法院判非所请。一审法院以买卖合同立案，最后引用定作合同进行认定，我方认为变更法律关系应当要进行释明，但一审法院并未进行释明，故一审法院程序违法。另我方不存在欺诈，没有违约行为。王艳平也未举证证明涉案产品有质量问题，应当驳回王艳平的起诉。方麒公司上诉请求：1、撤销长沙县人民法院(2019)湘0121民初11236号民事判决中第一、第二项,发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由王艳平承担。事实与理由:一、本案不是定作合同纠纷,应为建设工程合同纠纷,王艳平没有合同任意解除权。1.根据建筑工程分部分项划分表(GB50300-2013),本案门窗工程属于建筑装饰装修分部、门窗子分部、金属门窗安装分项工程,以及建筑节能分部、围护系统节能子分部、门窗节能分项工程。GB为国家强制性规范标准,门窗工程位列其中。2.根据住宅室内装饰装修管理办法,住宅室内装饰装修,是指竣工验收后,业主对住宅室内进行装饰装修的建筑活动(第二条)。应当保证工程质量和安全,符合工程建设强制性标准(第三条)。装修人违反本办法规定,将住宅室内装饰装修工程委托给不具有相应资质等级企业的,由城市房地产行政主管部门责令改正,处5百元以上1千元以下的罚款(第三十六条)。装修人与装饰装修企业应当签订住宅室内装饰装修书面合同,明确双方的权利和义务(第二十四条)。住宅室内装饰装修工程发生纠纷的,可以依法申请仲裁或者向人民法院起诉(第二十五条)。该办法第五条、第六条更是直接提及有关门窗的具体要求。本案显然应受该法调整,履行合同的过程是建筑活动,产生的纠纷是工程合同纠纷。3.合同法承揽合同的标的物是一般物(动产),建设工程合同的标的物只能是特定的建筑物(不动产),门窗作为围护系统最终形成建筑物不可分割的一部分。本案合同履行过程——门窗的制作安装施工过程就是原材料(动产)向建筑物(不动产)的转化过程。承揽合同的承揽人对完成的工作成果享有留置权,建设工程合同的施工人是没有留置权的,方麒公司的工作成果已在王艳平的别墅里，方麒公司显然也没有留置权。所以,本案应为建设工程合同纠纷,王艳平没有任意解除合同的权利。二、一审判决的实体内容严重不公平,缺乏法律依据。一审判决是依据合同法承揽合同任意解除权裁判的,那么依据合同法的规定,王艳平对相应损失是要承担赔偿责任的。一审判决对损失部分视而不见,却直接判决了方麒公司返还已收合同款121,000元。查阅庭审笔录可以看出,王艳平仅对少数几个窗户的完工有异议,没有否认已完工90%以上的事实。一审判决并未认定方麒公司有任何质量问题及欺诈行为,意味着方麒公司不存在任何违约和侵权事实,现在却要承担这样的判决结果,毫无事实和法律依据。理论上承揽合同任意解除权是一项法定权利,但是也意味着一旦行使,解除人因自身的过错要承担相应责任,而不是他还有要回合同款的权利。合同解除后,尚未履行的和已经履行的,解除人作为有过错的一方没有权利去要求什么,相反有义务去补救和赔偿。三、一审程序上存在严重问题。一审王艳平起诉要求解除合同是建立在主张方麒公司产品质量问题和欺诉索赔基础上的,那么很显然王艳平的起诉是主张的违约解除权。结合一审的王艳平举证和庭审笔录也可以看出双方诉争的核心问题是产品质量问题,这也是一审庭审过程审判员归纳的双方有争议的焦点。一审起诉状中找不到任何王艳平主张了任意解除权的诉求,在法庭辩论快结束的时候,王艳平的代理人才有提到任意解除权,这就形成了两个完全不同的诉讼请求,即究竟一审王艳平是主张违约解除权还是主张任意解除权,这完全是不同的两个法律关系的主张,会引起完全不同的法律后果。针对王艳平的起诉,方麒公司都依法享有反诉的权利。但王艳平主张的内容不同,方麒公司反诉的内容也会不同。就本案来说,针对原一审起诉状,方麒公司积极应诉认真答辩即可,无反诉的必要。针对任意解除权的主张,方麒公司是肯定反诉的(一并解决避免诉累)。但是法律规定反诉必须在举证期内提出,而不是法庭辩论时提出。一审法院忽略了这个问题,在一审王艳平模棱两可的诉讼请求情况下,未要求一审王艳平予以明确,又在实体上依据任意解除权进行裁判,导致方麒公司在一审中被剥夺了反诉的权利,这就是一审程序上的违法之处。王艳平辩称，一审法院庭审时对涉案合同的性质已经释明了双方当事人，双方当事人均发表了对涉案合同的法律意见。我方是一审原告，方麒公司是一审被告，因此不存在方麒公司变更诉讼请求的问题。我方主张的解除合同的理由有两点，一是涉案产品存在质量问题，二是根据承揽合同的任意解除权，这两点理由我方在一审法庭辩论时已经提出。王艳平向一审法院提出诉讼请求：1.解除王艳平、方麒公司双方签订的《家装单订货合同书》；2.方麒公司向王艳平返还货款121000元，并支付资金占用利息；3.方麒公司向王艳平支付因欺诈导致的三倍赔偿金363000元；4.方麒公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：2018年11月17日，王艳平、方麒公司双方签订订单编号为JZHT-20181030153的《湖南方麒节能门窗有限公司家装单订货合同书》（以下简称《订货合同》），合同约定由王艳平委托方麒公司制作（运输、安装）隔热断桥铝合金门窗，送货（安装）地址为江山一号14-101。合同对制作的产品名称、尺寸规格、数量、单价、玻璃及款式、颜色及安装位置等制作表格进行了详细载明。合同约定的订货合同金额为161,476元，由王艳平于合同签订当日支付定金81,000元；发货前三日内支付货款40,000元；货到安装验收合格后两日内支付货款33,000元（安装完毕后两日内王艳平必须验收完毕，否则自动视为合格）；质保金7,476元自验收之日计起满一年后，2个工作日内由王艳平支付给方麒公司。合同签订当日，王艳平依约向方麒公司支付定金81,000元。2018年12月22日，王艳平向方麒公司支付货款40,000元。合同签订后，方麒公司在约定的送货、安装地址即江山一号14-101房屋内，完成了部分门窗的安装工作。但王艳平、方麒公司双方对门窗质量存在争议，暂停了剩余门窗的安装工作。二、双方当事人有争议的事实：1.方麒公司是否存在违约行为。王艳平认为，方麒公司制作的门窗存在严重质量问题，且其在合同签订前进行了夸大的虚假宣传。方麒公司认为，方麒公司制作的门窗无质量问题，且无虚假宣传，故不存在违约行为。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王艳平为证明方麒公司存在欺诈行为且其制作及安装的门窗存在严重质量问题，向一审法院提交了《截图》《视频资料》《消费者（举报）登记表》《消费者权益争议终止调解书》《微信聊天记录》等证据材料。就方麒公司是否存在欺诈行为的问题，王艳平提交的《截图》系方麒公司对自身品牌的宣传介绍，从其内容的文字表述及方麒公司提交的《高新技术企业证书》《2015-2016年度广东门业优秀品牌》《中国门窗行业金奖》《2016年度中国门窗工匠楷模》等奖证来看，方麒公司的宣传内容并无过分夸大的情形，王艳平提交的证据不足以证明其主张即方麒公司存在欺诈行为，故一审法院不予采信。就方麒公司制作及安装的门窗是否存在严重质量问题，王艳平提交的《消费者（举报）登记表》及《消费者权益争议终止调解书》中相关工商行政管理部门并未认定案涉门窗存在严重质量问题，而《视频资料》及《微信聊天记录》中体现的玻璃晃动及方麒公司方非技术人员提及的“设计误差”是否属于严重质量问题，王艳平未提交证据予以补强，故对王艳平提出方麒公司制作及安装的门窗存在严重质量问题的主张，一审法院不予采信。2.《订货合同》是否应予解除。王艳平认为，方麒公司制作及安装的门窗存在严重质量问题，且王艳平作为定作人就案涉合同有解除权，故王艳平要求解除王艳平、方麒公司双方签订的《订货合同》。方麒公司认为，案涉门窗系方麒公司严格按照合同约定的规格进行制作及安装，并无质量问题，方麒公司不同意解除合同。一审法院认为，如前所述，王艳平未充分举证证明方麒公司存在违约行为，故其以此作为解除《订货合同》的事由，一审法院不予采信。但，依《订货合同》中就王艳平、方麒公司双方的权利义务内容可知，该合同属于承揽合同中的定作合同。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同”的规定，不论承揽人是否依约履行义务，定作人对定作合同均有任意解除权。现作为定作人的王艳平要求解除《订货合同》，其主张未违反法律规定，一审法院予以支持。一审法院认为，一、本案案由为定作合同纠纷。二、王艳平、方麒公司双方之间签订的《订货合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。三、依据合同法相关规定，定作人可以随时解除承揽合同，故王艳平作为定作人，现主张解除其与方麒公司之间的《订货合同》，符合法律规定，一审法院予以支持。四、合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。方麒公司虽主张其已履行了全部门窗的制作及部分安装工作，但双方就方麒公司已完成的具体工作量均未举证，故一审法院暂不对方麒公司的损失部分进行处理，待双方核实后，可另谋途径解决。现《订货合同》已解除，王艳平要求方麒公司退还其已支付的合同价款121,000元，符合法律规定，一审法院予以支持。五、如前所述，王艳平虽主张方麒公司就《订货合同》的订立存在欺诈行为且其制作的门窗存在严重质量问题，但其提交的证据不足以证明其主张的待证事实，故一审法院不予采信。王艳平无法证明方麒公司在履行合同过程中存在违约行为，故其以此为由主张的资金占用利息及三倍赔偿金，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除王艳平与湖南方麒节能门窗有限公司于2018年11月18日签订的订单编号为JZHT-20181030153的《湖南方麟节能门窗有限公司家装单订货合同书》；二、湖南方麒节能门窗有限公司于本判决生效之日起七日内退还王艳平合同价款121,000元。三、驳回王艳平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,560元，减半收取4,280元，由王艳平负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本案二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案案由的确定问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据方麒公司与王艳平签订的《订货合同》，王艳平委托方麒公司制作（运输、安装）隔热断桥铝合金门窗，双方对制作的产品名称、尺寸规格、数量、单价、玻璃及款式、颜色及安装位置、付款方式、履行期限、验收标准等做了详细约定，方麒公司交付的系按照王艳平要求制作的定制产品。本案双方的《订货合同》符合承揽合同的法律特征，属于承揽中的定作合同，一审案由定为定作合同纠纷并无不当。二、一审以定作人任意解除权为由判令解除合同是否妥当。本案系定作合同纠纷，根据《合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。在定作合同中，定作人享有任意解除权，本案中王艳平的诉求之一就是解除涉案合同，王艳平在辩论时也主张行使任意解除权解除涉案合同。因此，一审以王艳平行使任意解除权为由判令解除合同并无不当。至于在解除合同后是否应当赔偿方麒公司的损失，方麒公司在本案中并未提出相应主张，也未举证证明其具体损失数额，一审释明方麒公司待本案双方核实具体损失后另行主张权利并无不妥。三、关于方麒公司是否构成违约及支付资金占用费、三倍赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中王艳平提交的证据不足以证明涉案产品存在质量问题及方麒公司存在欺诈，故其要求方麒公司承担违约责任，赔偿资金占用费和三倍赔偿金的主张不能成立。综上所述，王艳平和方麒公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8,560元，由王艳平与湖南方麒节能门窗有限公司各负担4,280元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  常晓华二〇二〇年四月二十一日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。