湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂06民终3930号 上诉人（原审被告）：张仕群，男，1981年4月15日出生，汉族，住保康县， 委托诉讼代理人：吴杰，湖北五峡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张义军，男，1956年2月10日出生，汉族，住保康县， 委托诉讼代理人：周清海，湖北法正大律师事务所律师。 上诉人张仕群因与被上诉人张义军合同纠纷一案，不服保康县人民法院于2019年8月14日作出的（2019）鄂0626民初907号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人张仕群上诉请求：撤销（2018）鄂0626民初907号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：（一）认定事实错误。原审对上诉人和被上诉人提交的房屋买卖协议进行了比较和分析，继而作出了第一份协议是双方当事人真实意思的表示，且上诉人的实际履行符合第一份协议第三条的约定错误，损害了上诉人的合法权益。上诉人认为：上诉人与被上诉人所签订的第二份协议，虽然在协议房屋价款上有一定的违法行为，但不影响其他条款的法律效力，第二份协议签订生效后，第一份协议的法律效力已经终止，何谈“是双方当事人的真实意思表示”,只有第二份协议是生效协议，是双方当事人的真实意思表示，而且第二份协议就房屋的转让内容作了实质性变更，即全部转让、受让、土地、山林的适用权、经营权也随之全部转让给上诉人，协议的文字表达虽不规范，但意思是整体转让，其行为不仅符合法律规定，且符合农村村民转让房屋“搭房搭地”的交易习惯。因此，双方签订的第一份协议因第二份协议的成立生效而被废止，第二份协议的权利义务应受法律保护，原审将第一份协议认定为有效协议，属认定事实错误，应予纠正。（二）判决结果错误。1.本案案由原审定为合同纠纷，既然是合同纠纷，原审法院就应该就双方举证的协议的效力依法进行认定，但原审判决书没有这一条判决结果，虽然在判决书的内容上可以看出原审认定的是被上诉人举证的协议有效，上诉人举证的协议无效，但原审把上诉人举证的不生效的协议作为有效认定，显然错误。2.判决书适用合同法第52条（二）项的规定，全盘否定第二份协议的效力也是不公正的，因为第二份协议在排除无效条款后，其余条款应根据合同法第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分任然有效”的规定确认其效力。（三）返还三间厢房和（1.10亩、2.17亩及菜园）土地的判决没有合法的事实根据，因为对合同的效力作出的是错误分析和认定，判决结果必然错误。（三）程序违法。本案于2018年8月16日转为普通程序，2019年8月14日制作出判决书，9月5日送达，从2018年8月14日计算，6个月审限应在2019年2月15日前作出判决，超时5个月之久没有合法依据，属程序违法。 被上诉人张义军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 张义军向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告张仕群按照双方《房屋拍卖协议》（以下简称协议）约定将保管使用的3间厢房（卜水）返还给原告张义军；2.将承租原告张义军的2.07亩土地（清空地上建筑物）返还给原告张义军；3.将原告张义军无偿提供其耕种的1.10亩土地（地块代码4206261062300200003）及菜园返还给原告张义军。事实及理由：2007年7月25日，原、被告签订协议，约定原告张义军自愿将其位于保康县××镇××（以下××）××组的房屋出售给被告张仕群，房屋价款为20000元；同时约定原告张义军留3间厢房（卜水）交被告张仕群保管使用，若原告张义军以后不回来居住，厢房归被告张仕群；留2亩土地出租给被告张仕群耕种，每年支付租金200元，若10年后原告张义军没有能力耕种，归被告张仕群；1.10亩土地及菜园交被告张仕群无偿使用，口头约定原告张义军可以随时收回。现原告张义军思乡情深，迫切想回家居住，但被告张仕群拒不返还房屋和土地，为此，原告张义军依法提起诉讼，请求人民法院支持其诉请。 被告张仕群辩称，不同意原告的诉讼请求。2007年7月25日，原告张义军和被告张仕群的父亲张义德协商将房屋出售给被告张仕群，因张义德不识字，第一份协议都是原告张义军书写，连被告张仕群的签名都是在原告张义军书写后，由张义德加盖被告张仕群的印章。被告张仕群知道后认为这份协议签的不行，双方随后又找到时任官斗村治调主任的黄佳林，在黄佳林主持下，于当天吃晚饭前签订了第二份协议，按第二份协议约定，原告张义军自愿将房屋出售给被告张仕群，原告张义军的山林和土地永远归被告张仕群管理、使用，所以原告张义军无权收回房屋和土地。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下事实： 2007年7月25日，原告张义军和被告张仕群的父亲张义德协商，将其位于保康县××××组的房屋出售给被告张仕群，双方签订《房屋拍买（卖）协议书》一份，内容为“甲方、张义钧乙方、张世（仕）群经甲乙双方共同协商，甲方自愿把自己的房屋买（卖）给乙方，并约定以下条件。1.甲方自愿把房屋拍买（卖）给乙方，定价：贰万元（20000.00元），当场付款壹万元，下余在2008年11月30日以前全部结清。2.甲方流（留）叁建（三间）卜房由乙方保管使用，甲方如不回来给归乙方，其它房屋由乙方所得。3.甲方流（留）贰亩土地承包给乙方使用壹拾年每年贰佰元，每伍年一次付款壹仟元，如甲方10年后回来种归甲方，如无能力种，必须归还乙方，但不能转入他人。”该协议由原告张义军书写，张义德当场加盖被告张仕群印章。协议签订后，被告张仕群不满意，认为该协议应当同村干部在场签订，双方随后找到官斗村治调主任黄佳林，在当天吃晚饭前签订了《房屋拍买（卖）协议书》一份，内容为：“甲方：张义钧乙方：张世（仕）群经甲乙双方共同协商，甲方自愿把自己的房屋拍买（卖）给乙方，并约定以下条件。1.甲方自愿把房屋拍买（卖）给乙方，定价8000.00元：捌仟元。2.甲方把房屋买（卖）给乙方以后，土地在当年苞谷收割之后，交给乙方保管。在土地没有变动的情况下，种植所有权永远归乙方所有。3.山林在没有变动的情况下，所有权由乙方管理。土地、山林证在签字的当天交给乙方。4.房屋付款时间在当年付款一半，在2008年11月30日以前全部结清。如一方违约，拿违约金：伍佰元〈500.00元〉，一切损失由违约人负责。双方签字生效。”第二份协议由黄佳林书写，原告张义军签名并盖章，被告张仕群在名字上加盖了印章。随后原告张义军交付了房屋钥匙、农村土地承包经营权证和林权证，被告张仕群当天向原告张义军付款10000元，两年后付清了房款。2016年，被告张仕群将仍登记在原告张义军名下的农村土地承包经营权证书交给官斗村2组组长袁书画更换新证，2016年10月下旬，原告张义军儿子魏福刚委托李敬云（魏福刚姨夫）从官斗村委会将换发的农村土地承包经营权证书领走。 另查明，原、被告完成交易后，原告张义军多次要求被告张仕群按双方签订的第一份协议约定给付2亩土地的租金，被告张仕群曾数次向原告张义军给付金钱，被告张仕群父亲张义德陈述前后付给原告方7800元租金，其中有证据证实的有：1.2016年12月23日，周永春（原告张义军妻子）收被告张仕群“田钱”2.2亩，每亩500元，计1100元；2.2018年1月22日，魏福刚（原告张义军儿子）收被告张仕群“田钱”2.2亩，每亩500元，共1100元。 一审法院认为本案争议的焦点是原、被告前后签订的两份协议的效力问题，原告张义军主张第一份协议有效，理由是：第一份协议是双方真实意思的表示，双方也是按第一份协议实际履行的，认为有权收回诉争的3间厢房和土地；被告张仕群主张第二份协议有效，理由是：第一份协议签订在先，第二份协议签订在后，并且是在村委会干部在场的情况下签订的，文字表述虽然不确切，但真实意思就是把诉争的全部房屋、土地、山林都转让给被告张仕群。 一审法院认为，要判断原、被告双方的真实意思表示，应从前后签订的两份协议主要内容、实际履行行为，并结合签订协议当事人的陈述、证人证言、日常生活经验等方面综合审查分析。1.关于本案诉争房屋买卖价款问题。被告张仕群的父亲张义德的陈述和第二份协议的起草人也是在场人黄家林的证言均证实原、被告双方当时对房屋价款的约定是第一份协议所指的20000元，而不是第二份协议所指的8000元，写成8000元的原因是为了少纳税。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”情形的合同无效。第二份协议第一条明显违反上述规定，该协议条款当然无效。双方在后来履行过程中，被告张仕群总共给付了原告张义军20000元购房款，实际上是按第一份协议履行的房屋买卖价款；2.关于诉争的3间厢房（当地俗称卜水或卜房）是否包含在原告张义军卖给被告张仕群的房屋之内，是否应该返还的问题。原、被告在第一份协议的第二条约定：“甲方（原告）流（留）叁建（三间）卜房由乙方（被告）保管使用，甲方（原告）如不回来给归乙方（被告），其他房屋由乙方（被告）所得。”该条款是对3间厢房的单独约定，既是对第一份协议第一条的补充完善，又是一个附条件的约定，即原告张义军如不回来归被告张仕群。第二份协议对此没有约定，并不意味着3间厢房就包含在原告张义军卖给被告张仕群的房屋之内。因为，如果前后两份协议对同一内容有不同约定产生冲突时，基于意思表示最新最近，且不违反国家法律相关规定的，可根据协议成立的先后，确定以后一协议为准。如果前后两份协议所约定的内容并不冲突，只是对协议的内容进行了不同的约定，则不能简单地认定后一协议是前一协议的变更，或者后一协议是对前一协议的补充和完善。本案中，购房价款没有变化，第二份协议也并未对3间厢房另外进行约定，不存在对同一内容有不同约定的情形。因此，第一份协议的第二条对原、被告双方仍然具有约束力。从3间厢房依然保留至今未拆的现实情况来看，也符合原、被告双方当时的真实意思表示。现原告张义军欲回老家，被告张仕群理应按协议约定予以返还；3.关于诉争的2亩土地是否已经转让给被告张仕群，是否应该返还给原告张义军的问题。原、被告在第一份协议的第三条约定：“甲方（原告张义军）流（留）贰亩土地承包给乙方（被告张仕群）使用壹拾年每年贰佰元，每伍年一次付款壹仟元，如甲方（原告张义军）10年后回来种归甲方（原告），如无能力种，必须归还乙方（被告张仕群），但不能转入他人。”同上述3间厢房的道理，该条款是对2亩土地的单独约定，也是一个附条件的约定，即原告张义军10年后回来种可以收回，如无能力种则归被告张仕群。第二份协议的第二条对此约定为：“甲方把房屋买（卖）给乙方以后，土地在当年苞谷收割之后，交给乙方保管。在土地没有变动的情况下，种植所有权永远归乙方所有。”第二份协议的第三条对此约定为：“山林在没有变动的情况下，所有权由乙方管理。土地、山林证在签字的当天交给乙方。”首先从第二份协议第二条、第三条的主要内容上看，“保管”、“种植所有权”、“管理”的意思表示应当是照管、种植，而不是转让。再从协议的实际履行上看，首先，被告张仕群的父亲张义德证实先后付给原告张义军2亩地的租金7800元来看，原告张义军实际上是按双方签订的第一份协议的第三条在主张权利，被告张仕群实际上也是在按双方签订的第一份协议的第三条在履行义务，符合原、被告双方签订第一份协议时的真实意思表示。根据《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》的相关规定，同一集体经济组织成员，可以把自己承包的土地进行流转，但要履行相关手续。在原、被告双方实际履行协议过程中，从原告张义军委托他人把换发后的新土地经营权证从村里领走的行为可以看出，原告张义军并没有将承包的土地随卖给被告张仕群的房屋一并转让意思表示。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条的规定，原告张义军享有土地承包经营权证上所登记的土地承包经营权，原告张义军在10年后要求被告张仕群返还诉争的2亩土地，被告张仕群应当将该土地恢复原状后予以返还。因诉争的2亩土地在换发的土地经营权证上已变更登记为2.07亩（地块代码4206261062300200001），被告张仕群应按土地经营权证上已变更登记的2.07亩予以返还。 关于原告张义军要求被告张仕群返还1.10亩土地（地块代码4206261062300200003）及菜园的诉讼请求：1.虽然原、被告在前后签订的两份协议中均未对诉争的1.10亩土地进行约定，但原告张义军提交的农村土地经营权证中登记有该1.10亩土地，证明其享有1.10亩土地的承包经营权，在房屋买卖后无偿提供给被告张仕群耕种，现在要求收回，被告张仕群应予返还；2.菜园未在农村土地经营权证中登记，原、被告在前后签订的两份协议中也未对菜园进行约定，但原告张义军在房屋买卖之前实际拥有该菜园的使用权，房屋买卖后无偿提供给被告张仕群耕种，现在要求收回，被告张仕群也应予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第五十二条（二）项，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百二十五条、第一百二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告张仕群于本判决生效之日起三十日内返还原告张义军3间厢房和1.10亩土地（地块代码4206261062300200003）及菜园。二、被告张仕群于本判决生效之日起三十日内清除2.07亩土地（地块代码4206261062300200001）上的建筑物，将该土地返还给原告张义军。案件受理费80元，由被告张仕群负担，限本判决生效之日交纳。 本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。 的焦点是：如何认定张义军与张仕群前后签订两份协议中的哪一份是双方真实意思表示问题。据本案查明的事实，2007年7月25日张义军与张仕群签订的前一份协议主要约定：1.张义军自愿把房屋卖给张仕群，定价20000元，当场付款10000元，下余在2008年11月30日以前全部结清。2.张义军留三间卜房由张仕群保管使用，如不回来给归张仕群，其它房屋由张仕群所得。3.张义军留2亩土地承包给张仕群使用10年，每年200元，每5年一次付款1000元，如张义军10年后回来种归张义军，如无能力种，必须归还张仕群，但不能转入他人。当日，双方又签后一份协议主要约定：1.张义军自愿把房屋卖给张仕群，定价8000元。2.张义军把房屋卖给张仕群以后，土地在当年苞谷收割之后，交给张仕群保管。在土地没有变动的情况下，种植所有权永远归张仕群所有。3.山林在没有变动的情况下，所有权由张仕群管理。土地、山林证在签字的当天交给张仕群。4.房屋付款时间在当年付款一半，在2008年11月30日以前全部结清。如一方违约，拿违约金500.00元，一切损失由违约人负责。上述两份协议签订后的实际履行情况是：张仕群于签订协议当天向张义军付款10000元，两年后付清剩余10000元房款。张仕群购得张义军房屋后，在原址上拆旧盖新，但张义军保留的三间卜房仍保持原貌。另外，张仕群父亲张义德在接受原审法院询问时陈述：“除了买房子20000元外，这几年我又给了他7800元，第一次给的2000元，是他说按2亩田，每亩100元，要给10年，共计2000元，在买房子几年后给的，总计给了7800元，具体时间记不得了。”由上述事实可见，张仕群与张义军签订了两份协议后，自愿实际履行情况与第一份协议约定的内容相符。因此，原审判决认定本案所涉的第一份协议是缔约双方真实意思表示，并按此约定进行判决是正确的，符合法律规定。综上所述，一审判决 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张仕群的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人张仕群负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭云飞 审判员  张 强 审判员  王启飞 二〇二〇年四月二十六日 法官助理罗伟伟 书记员尚思云