广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终414号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某西，男，1977年12月5日出生，公民身份号码，汉族，文化程度小学，户籍所在地湖南省祁东县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人林敏珊，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许某章，男，1984年9月16日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人刘茗轩，广东广祺律师事务所律师。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控被告人张某西、许某章犯非法经营罪一案，于2020年1月9日作出（2019）粤0114刑初1206号刑事判决。原审被告人张某西、许某章不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，审阅辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年10月12日之前几日，被告人张某西接到其朋友“吴某”（在逃）的电话，声称有一批“香烟”需要快递到其经营的位于广州市花都区花山镇平山永安路1号的中通快运网点，由被告人张某西使用“吴某”提供给其的专门用于接收该批“香烟”的专用联系电话170××××7163联系送货人，收取该批“香烟”后，再由被告人张某西快递到其他快递网点。2018年10月12日凌晨3时许，被告人许某章驾驶一辆悬挂套牌号粤Ａ×××××的灰色福特牌汽车，装着用快递包裹包装好的“香烟”，从福建省云霄县运输至广州市花都区花山镇育才路12号附近。期间，被告人许某章使用电话号码156××××0991拨打“吴某”提供给被告人张某西接收该批货物的专用号码170××××7163进行货物交接联系。2018年10月12日11时许，被告人许某章到达约定地点花都区花山镇育才路12号附近，将上述福特汽车及“香烟”交付给被告人张某西，由被告人张某西驾驶该车“香烟”至其中通快运网点卸货。2018年10月12日12时许，公安人员联合花都区烟草专卖稽查人员依法对被告人张某西经营的花都区花山镇坪山永安路1号2栋1-3铺以及被告人许某章驾驶的悬挂车牌号为粤Ａ×××××的福特牌商务车进行搜查，当场查获“黄金叶、中华、利某、大前门、芙蓉王、钻石、玉溪、云烟、冬虫夏草、牡丹、苏某、白沙、南京、红河、黄鹤楼”等假冒品牌“香烟”共45个品种，共1101条。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，查获的上述1101条香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经广东烟草广州市有限公司价格管理小组鉴定，查获的卷烟价值为430643元。另查明，被告人张某西归案后，协助抓捕被告人许某章。原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过、补充侦查工作情况说明、情况说明、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；广州市烟草专卖局案件移送函、案件材料清单、广州市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、立案报告表、广州市烟草专卖局证据（提取）单（涉嫌违法经营的照片、广州市烟草专卖局抽样取证物品清单、涉案卷烟价格证明、涉案物品移交清单、广州市烟草专卖局出具的关于张某西、许某章持证情况的说明；被告人张某西、被告人许某章、证人周某、李某签认的涉案车辆照片、涉案车辆上的快递包裹、伪劣香烟的照片；被告人张某西、证人李某、邓某签认的涉案快递点照片；被告人张某西与对方安排运输假烟男子（自称吴某）的微信聊天记录；被告人许某章、证人周某、李某、邓某对被告人张某西的辨认笔录；被告人张某西对被告人许某章的辨认笔录；广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告2份、广东烟草广州市有限公司价格管理小组关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函2份；证人周某、李某、邓某的证言；被告人张某西、许某章的供述、身份材料信息等。原审法院认为，被告人张某西、许某章无视国法，违反相关法规，未经许可经营法律、行政法规规定的专营商品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。依法应当对被告人张某西、许某章适用“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。被告人张某西、许某章如实供述自己的罪行，认罪认罚，可以从轻处罚。被告人许某章受人雇佣、负责运输伪劣卷烟，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人张某西协助抓捕同案人许某章，是立功，依法可以减轻处罚。综合上述法定刑幅度以及法定、酌定量刑情节，决定对被告人张某西、许某章均减轻处罚。根据被告人张某西、许某章犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某西犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。二、被告人许某章犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元。三、扣押的伪劣卷烟均予以没收、销毁。宣判后，上诉人张某西上诉提出：其不清楚香烟和资金的来源及买卖双方的具体情况，其收取的接货费用是500元，没有从运输假烟的过程中获得较大利益。其在本案中只有接收货物的犯罪行为，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯。张某西辩护人提出辩护意见：1.原审判决认定事实不清，适用法律错误，运输假烟行为违法，处罚依据是应当是《烟草专卖法》。上诉人张某西的行为不构成非法经营罪。应当以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。2.上诉人认罪态度良好；在被采取强制措施后积极配合办案人员抓获同案人许某章，有立功表现；在共同犯罪中，上诉人起到辅助作用，属从犯。综合上述从轻、减轻或者免除处罚的情节，建议对上诉人张某西免除刑事处罚。上诉人许某章上诉提出：1.其对原审法院认定的事实和罪名没有异议，但认为原判对其量刑过重，其具有从犯情节、坦白情节，且并未从本案的犯罪行为中实际获利，请求改判其有期徒刑一年六个月。许某章辩护人提出的辩护意见与上诉人一致。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列证据予以采信。对于上诉人张某西及其辩护人所提意见，本院综合评析如下：1.依照相关法律规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚；结合本案现有证据，上诉人张某西实施侵害了法律、行政法规规定的专营、专卖物品的市场管理秩序的行为，其行为已构成非法经营罪，并非构成销售伪劣产品罪，且不属于犯罪未遂。故辩护人所提意见，本院不予采纳。2.侦查机关出具的抓获经过，张某西与吴某的聊天记录，上诉人张某西、许某章的供述等证据证实了2018年10月12日，广州市公安局花都区分局食品药品与环境犯罪侦查大队接群众举报，到花都区花山镇坪山永安路1号2栋1-3铺突击检查，警察在车牌号为粤Ａ×××××的福特牌商务车上发现中华牌、芙蓉王牌、黄鹤楼、玉溪、云烟牌等一批伪劣香烟。在本案中，上诉人张某西负责联系上下家，联系转运涉案伪劣卷烟近一千余条，经鉴定，查获的卷烟价值430643元，上诉人共同犯罪中并非起次要作用，其不是从犯。原审法院认定张某西有坦白情节、认罪认罚及立功表现，并根据张某西的犯罪事实、性质、情节、认罪、悔罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内判处刑罚，并无不当。故上诉人张某西及其辩护人提出张某西是从犯的意见与查明的事实不相符，其辩护人请求对上诉人张某西免除处罚的请求依据不充分，本院不予采纳。对于上诉人许某章及其辩护人所提意见，经查：上诉人许某章如实供述自己的罪行，认罪认罚，原审判决已从轻处罚。上诉人许某章受人雇佣、负责运输伪劣卷烟，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，原审判决已减轻处罚。上诉人许某章及其辩护人所提意见，原审判决已有所体现。故上诉人及辩护人请求改判的上诉意见和辩护意见均依据不充分，本院不予采纳。本院认为，上诉人张某西、许某章无视国法，违反相关法规，未经许可经营法律、行政法规规定的专营商品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应当对上诉人张某西、许某章适用“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。上诉人张某西、许某章如实供述自己的罪行，认罪认罚，可以从轻处罚。上诉人许某章在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人张某西协助抓捕同案人许某章，是立功，予以减轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人张某西、许某章及辩护人所提意见不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  蔡丽君审判员  平文林审判员  钟海燕二〇二〇年四月十五日书记员  朱秀文叶俊荣