湖南省宁远县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1126民初3635号 原告：江郴，男，汉族，湖南省宁远县人，农民。 委托诉讼代理人：龚智，湖南舜源泽律师事务所律师。 被告：胡安忠，男，汉族，湖南省宁远县人，农民。 委托诉讼代理人：李正武，湖南舜源泽律师事务所律师。 被告：肖国亮，男，汉族，湖南省宁远县人，农民。 被告:杨松桦，男，汉族，湖南省宁远县人，农民。 委托诉讼代理人：何明辉，湖南铭慧律师事务所律师。 原告江郴诉被告胡安忠、肖国亮、杨松桦建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月29日作出（2019）湘1126民初345号民事判决，被告杨松桦不服判决提出上诉，永州市中级人民法院于2019年9月30日作出（2019）湘11民终2770号民事裁定：撤销湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初345号民事判决，发回本院重审。本院于2019年11月4日立案重审，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告江郴及其委托诉讼代理人龚智、被告胡安忠的委托诉讼代理人李正武、被告杨松桦及其委托诉讼代理人何明辉到庭参加诉讼，被告肖国亮经本院传票传唤未到庭。本院现已审理终结。 原告江郴向本院提起诉讼请求：1、依法判令三被告立即给付原告工程款758600元及相应的罚款；2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：宁远县世纪汇工地开工建设之初，经商谈决定将该项目的土石方工程包给原告施工，单价每立方26元。2017年6月13日，原告跟被告胡安忠、肖国亮签订了《土石方工程合作协议书》，双方将宁远县东方创富房地产开发有限公司位于印山水厂对面约100亩土地的土石方开挖和外运工程进行跟踪合作。原告不出资，占每立方米1元的纯利润，每次收到工程款按比例分给原告，在工程款全部结清前五个工作日内把原告的应得利润全部付清，否则按总工程款6％罚款给原告，后因需要与宁远县东方创富房地产开发有限公司签订合同，原告不好出面，故叫被告胡安忠、肖国亮去签。后被告胡安忠、肖国亮又找到被告杨松桦，叫杨松桦出面跟宁远县东方创富房地产开发有限公司签订合同。就这样，被告杨松桦于2017年8月20日跟宁远县东方创富房地产开发有限公司签订了《世纪汇项目第二次土石方工程施工合同》，2017年9月8日，原告跟被告胡安忠、肖国亮签订《土石方工程分包合同》，被告胡安忠、肖国亮将印山水厂对面工地11300立方米的土石方分包给原告，单价为每立米22元，总承包价为248600元。合同签订后，原告已将分包的工程全部完工，宁远县东方创富房地产开发有限公司也己将全部土石方工程款13259994元给付被告杨松桦，土石方工程量总共为510000立方。按照原告跟被告胡安忠、肖国亮签订的合同约定，原告应得利润为51万元，被告未在规定的期限内给付原告，应承担延期给付的罚款。另，原告共完成土石方11300立方米，按合同的约定，被告应给付原告工程款248600元。上述两项合计，被告应给付原告工程款758600元，经原告多次向被告追讨，被告至今未给付原告的工程款。据此，现特法院具状起诉，请求依法判处。 被告胡安忠辩称，签订合同协议是事实，是经过商量后签订的。 被告肖国亮未到庭答辩，亦未提供证据。 被告杨松桦辩称，一、被告杨松桦与原告江郴不存在合同关系，世纪汇项目第一期土石方工程是杨松桦从杨来成手中转过来的，第二期土石方工程是杨松桦与发包方直接签订的，与原告江郴无关。二、原告江郴与被告胡安忠、肖国亮签订的《土石方工程合作协议书》中关于江郴占每立方米1元的纯利润的约定违反了合同法第五十二条的规定，属无效合同，且该协议未经杨松桦同意及签字认可，对杨松桦不具有约束力。三、原告江郴与被告胡安忠、肖国亮签订的《土石方工程分包合同》未经被告杨松桦同意及签字认可，且该合同损害了被告杨松桦的利益，对杨松桦不具有约束力。 原告江郴围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、《土石方工程合作协议书》，拟证明原告江郴与被告胡安忠、肖国亮签订合作协议，约定被告承包的位于印山水厂对面的约100亩土地使用权范围内的土石方开挖和外运工程由被告出资，原告不出资，负责管理及项目的签订、收款等工作，原告占每立方米1元的纯利润的事实；2、《土石方工程分包合同》，拟证明被告将其承包的土石方工程中约等于11300立方米的土石方工程以每立方米22元的价格分包给原告的事实；3、土石方工程款支付明细表，拟证明发包方支付被告工程款的事实；4、江永胜、李强、江浩、黄志勇的证明，拟证明土石方工程是江郴组织人员实施完成的实施；5、胡安忠的证明，拟证明杨松桦对《土石方工程合作协议书》约定的原告占每立方米1元的纯利润的内容知情及胡安忠是在杨松桦在郴州住院期间，为赶工期才与江郴签订《土石方工程分包合同》的事实；6、2017年3月8日案件人杨来成与江振签订的合伙协议；7、委托书；8、2017年3月8日案件人杨来成与江振签订的退股协议；6、7、8号证据拟证明案外人杨来成与江振于2017年3月8日合伙承包宁远县东方创富房地产开发有限公司的土石方工程，杨来成当日退伙，2017年3月18日杨来成委托江振处理承包工程所有事务的事实。 被告胡安忠对原告提供的1-8号证据质证均无异议。 被告杨松桦质证认为，原告提供的1、2号证据，被告杨松桦不知情，也没有签字，是原告与胡安忠、肖国亮串通签订的合同，损害被告杨松桦的利益；合作协议约定原告占每立方米1元的纯利润违反了合同法第五十二条的规定，属无效协议；土石方分包合同是被告胡安忠、肖国亮在未经得被告杨松桦同意的前提下擅自与原告江郴签订的合同，该合同对被告杨松桦不具有约束力，约定的价格也损害了被告杨松桦的利益，该合同应属无效；对3号证据质证无异议；对4号证据质证认为，证人未到庭，对其真实性提出异议，证明内容与事实不相符；5号证据胡安忠是本案被告，与本案存在利害关系，且有与他人串通损害杨松桦利益的嫌疑，其陈述与事实不相符。对6、7、8号证据的真实性有异议，涉案工程是被告杨松桦从杨来成处用接管，整个工程都没有江振作为老板的身份出现，江振系原告之子。 本院认为，原告江郴提供1、2号证据系原告与被告胡安忠、肖国亮自愿签订的，且与本案存在关联，故本院对原告提供的1、2号证据的真实性、关联性予以采信，至于该两份合同是否合法有效，本院将在判决书说理部分予以评判；3号证据与本案无关联性，本院不予以评说；4号证据因证人未到庭，真实性无法核实，本院不予采信；5号证据，胡安忠虽是本案被告，与本案存在利害关系，但其陈述的是本案所涉合同的签订过程，故本院对该证据予以采信；6、7、8号证据与本院无关联性，本院不予采信。 被告胡安忠未向本院提交证据。 被告杨松桦为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据:1、《土石方工程施工合同》及图纸；2、委托书；3、收条；1、2、3号证据拟证明案外人杨来成于2017年4月15日承包位于印山水厂对面约100亩土地约15万立方米的土石方开挖和外运工程，后于2017年5月20日将《土石方工程施工合同》转让给被告杨松桦的事实；4、《世纪汇项目第二次土石方工程施工合同》，拟证明被告杨松桦与宁远县东方创富房地产开发有限公司于2017年8月20日就位于印山水厂对面约100亩土地约40万立方米土石方第二次开挖和外运签订施工合同的事实；5、工程结算单，拟证明被告杨松桦与业主方结算的事实；6、挖掘机买卖协议，拟证明挖掘机属被告杨松桦所有；7、柏双友、刘小燕、唐转辉、高成军、欧阳同旺的证明，拟证明原告没有参与经营、管理。 原告江郴对被告杨松桦提交的证据质证认为，1、2、3号证据与事实不相符，原来是原告的儿子协调的，后来杨来成退出还收了原告儿子40万元，到底土石方是谁拿下的，被告杨松桦也是不清楚的，被告胡安忠、肖国亮与原告达成意向后才以被告杨松桦的名义去签合同的，所以被告3是不可能包到这个工程。4号证据，因土石方工程有一期、二期，也有地上、地下的土石方，都是不同的施工队施工，并不影响把土石方包给原告的事实。5号证据无异议；6号证据与本案无关联；7号证据的证明人是被告杨松桦雇请的民工，证据都是打印的，不符合证据要求，证明强调土石方开发过程中原告没有开发土石方，其证方与被告杨松桦陈述的事实相矛盾。 被告胡安忠对被告杨松桦提交的证据质证认为，被告杨松桦提供的1、2、3号证据，被告胡安忠不知情，被告胡安忠只是中间人；5号证据不清楚；6号证据与本案无关联；7号证据，因证人未到庭，证明人都是被告杨松桦雇请的员工，证言也是打印的，故真实性有异议。 本院认为，被告杨松桦提供的1、2、3、4号证据，本院进行了审查，符合证据的真实性、合法性、关联性原则，故本院予以采信；5、6号证据，与本案无关，故本院不予采信；7号证据因证人未到庭，真实性无法核实，本院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告胡安忠、肖国亮、杨松桦系合伙关系。2017年4月15日，案外人杨来成作为乙方与作为甲方的宁远县东方创富房地产开发有限公司签订《土石方工程施工合同》，约定甲方将位于印山水厂对面约100亩土地使用权、海拔229.51米以上约15万立方米的土石方以及靠九嶷南路约5000平方米地下室土石方的开挖和外运以每立方米26元的价格承包给乙方施工。同年5月20日，案外人杨来成将上述工程转让给被告杨松桦施工。2017年6月13日，杨松桦的合伙人胡安忠、肖国亮作为乙方与作为甲方的原告江郴签订《土石方工程合作协议书》，约定双方对上述工程进行合作，由乙方出资，甲方负责管理及项目的签订、收款等工作，甲方占每立方米1元的纯利润，总量以验收结算为准；同时约定，本合作协议期即土石方工程施工合同期满全部工程尾款收回完，协议自动失效；乙方每次收到工程款按比例分给原告，在工程款全部结清前五个工作日内把原告的应得利润全部付清，否则按总工程款6％罚款给甲方。合同签订后，江郴对施工情况进行了管理。 2017年8月20日，杨松桦作为乙方与作为甲方的宁远县东方创富房地产开发有限公司签订《世纪汇项目第二次土石方工程施工合同》，约定甲方将位于印山水厂对面约100亩土地使用权范围内的第二次土石方（总量约40万方，以实际测量为准）开挖和外运以每方26元的价格承包给乙方施工。2017年9月8日，杨松桦的合伙人胡安忠、肖国亮与江郴签订《土石方工程分包合同》，约定将位于印山水厂对面约100亩土地使用权范围内靠近横二路长130米、宽10米，约等于11300立方米的土石方施工外运工程以每立方米22元的价格分包给原告江郴施工。合同签订后，江郴组织人员对其分包的工程进行了施工。2018年5月28日，杨松桦与宁远县东方创富房地产开发有限公司就两次合同约定的世纪汇土石方工程进行了结算，经结算，被告共计完成的土方工程总量518572立方米。此后，原、被告因合同约定的纯利润及工程款问题产生纠纷，原告遂向本院提起诉讼。 庭审中，杨松桦称，在施工过程中，已陆陆续续给付江郴12.8万元，其中2017年3月份开工时给付现金5万元，8月6日胡安忠为江郴代领了5万元，10月3日刘小燕为江郴代领了2万元,10月20日通过微信转账的方式给付3000元，11月3日再次通过微信转账的方式给付5000元。江郴则称只收到杨松桦给付的7万元，胡安忠代领的5万元并未收到，至于微信转账的8000元是收到了，但该款是工地上的施工车辆被扣，赎车用的，并不是给付原告的利润，但未提供证据予以证实该费用用于赎车。另杨松桦提出不知道其合伙人胡安忠、肖国亮与江郴签订合作协议书及分包合同的事，且合作协议书上约定1元/立方米的纯利润也不符合法律规定，合伙人胡安忠、肖国亮存在与他人恶意串通私自签订合同损害了其利益的嫌疑的抗辩理由，但未提供证据予以证实。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。本案中，三被告系合伙关系人，原告与被告胡安忠、肖国亮于2017年6月13日签订《土石方工程合作协议书》、2017年9月8日签订《土石方工程分包合同》，该两份合同系双方的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，原、被告双方均应按合同约定全面履行自己的义务。被告杨松桦提出不知道其合伙人胡安忠、肖国亮与江郴签订合作协议书及分包合同的事，且合作协议书上约定1元/立方米的纯利润也不符合法律规定，合伙人胡安忠、肖国亮存在与他人恶意串通私自签订合同损害其利益的嫌疑的抗辩理由。经查，三被告属个人合伙关系，三人并未就合伙事务执行人作出明确限定，故三人均有权代表组织对外处理合伙事务，根据法律规定，无论是否知情，三人均有义务承担个人合伙对外行为的法律后果。被告杨松桦称该合伙人胡安忠、肖国亮存在与他人恶意串通私自签订合同，但未提供证据予以证实其主张，故杨松桦的上述抗辩理由于事实和法律无据，本院不予采纳。被告于2017年5月20日从案外人杨来成处转受位于印山水厂对面约100亩土地使用权约15万立方米的土石方开挖和外运工程，后于2017年6月13日与原告签订《土石方工程合作协议书》，约定原告不出资，负责管理及项目的签订、收款等工作，原告占每立方米1元的纯利润，该协议期至土石方工程施工合同期满全部工程尾款收回完止，该协议自动失效。根据双方的约定，现该工程已经完工，被告应按协议约定给付原告利润。因双方未举证证明该工程的工程量，故应按双方协议约定的工程量15万立方米计算利润，经计算，被告应给付原告利润150000元（150000立方米×1元/立方米）。在施工过程中，被告已给付原告78000元，依法应予以核减。 2017年8月20日，被告杨松桦与宁远县东方创富房地产开发有限公司签订《世纪汇项目第二次土石方工程施工合同》，2017年9月8日，被告杨松桦的合伙人胡安忠、肖国亮与原告江郴签订《土石方工程分包合同》，将其承建的土石方工程中的部分工程分包给原告施工。现原告按合同约定完成了施工，被告应根据合同约定全面履行给付原告工程款的义务，故，原告要求被告给付工程款248600元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。原告诉请要求被告给付世纪汇项目第二次土石方工程的管理费（即每立方米1元的纯利润）。经查，被告于2017年8月20日与宁远县东方创富房地产开发有限公司签订第二次土石方开挖和外运工程合同，该工程系第二期工程，不计入第一期工程当中，被告在签订第二期工程合同后，并未与原告签订给付原告管理费（即每立方米1元的纯利润）的协议，原告亦未提供证据证明自己在第二期工程当中参与了管理。故原告该项诉请无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告诉请的罚款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，但不得超过造成损失的百分之三十。本案中，原、被告双方在协议书中虽对违约金（协议书中表述为罚款）进行了约定，但约定“按总工程款6%”计算违约金明显过高，且原告并未提供证据证实被告的违约行为对其造成了损失，故对原告要求被告给付罚款的诉请，本院不予支持。庭审中，原告称其中8000元系用于赎车的费用，并不是被告给付的利润款，但未提供证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果；被告杨松桦提出，胡安忠帮江郴代领了5万元，江郴对此予以否认，杨松桦亦未提供证据证实自己的主张，且胡安忠系杨松桦的合伙人，现不能证明该5万元已给付原告江郴，因此，对被告杨松桦的该项主张，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条第一款,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告杨松桦、胡安忠、肖国亮给付原告江郴利润款72000元； 二、由被告杨松桦、胡安忠、肖国亮给付原告江郴工程款248600元； 三、驳回原告江郴的其余诉讼请求。 以上一、二项给付内容共计320600元，限本判决生效后十五日内履行完毕。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11386元，由原告江郴负担5277元，被告胡安忠、肖国亮、杨松桦负担6109元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人应当向本院书面申请执行。申请执行的期限为二年，自法律文书确定的履行期间最后一日起计算，逾期不申请执行的，视为放弃权利。 审 判 长  蔡国辉 人民陪审员  周志峰 人民陪审员  朱 萍 二〇二〇年四月十四日 代理书记员  邹家诚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。