辽宁省葫芦岛市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽14行终64号上诉人(原审被告）葫芦岛市南票区市场监督管理局，住所地葫芦岛市南票区中央大街36号。法定代表人刘德强，该局局长。委托代理人石向东，该局执法大队大队长。委托代理人李雷明，辽宁兴连律师事务所律师。被上诉人(原审原告）葫芦岛市南票区高桥冷饮厂，住所地葫芦岛市南票区高桥镇高桥村。法定代表人骆红军，该厂厂长。委托代理人陆风，该厂生产部部长。委托代理人王晓生，辽宁易木律师事务所律师。上诉人葫芦岛市南票区市场监督管理局因被上诉人葫芦岛市南票区高桥冷饮厂诉其撤销行政处罚决定一案，不服兴城市人民法院(2019)辽1481行初83号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开网络开庭审理了本案。上诉人葫芦岛市南票区市场监督管理局委托代理人李雷明，被上诉人葫芦岛市南票区高桥冷饮厂委托代理人王晓生参加网络庭审。本案现已审理终结。原审法院查明，被告葫芦岛市南票区市场监督管理局于2019年8月28日作出南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定，认定原告使用超过保质期的全脂乳糖奶粉生产雪糕的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，给予没收超过保质期的全脂乳糖奶粉123袋，罚款1963074.1元的行政处罚。2017年5月28日，原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂从黑龙江飞雁食品有限公司购入每袋25公斤全脂乳糖奶粉5吨，共200袋。生产日期分两批次，分别为2017年4月14日和2017年5月2日，保质期均为12个月。2019年6月13日，葫芦岛市市场监督局将群众举报的原告涉嫌使用超过保质期的食品原料生产食品一案交由被告葫芦岛市南票区市场监督管理局处理，并移交相关材料。被告于2019年7月8日立案，经调查核实后于2019年8月28日作出南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定，认定原告使用超过保质期的全脂乳糖奶粉生产雪糕的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，给予没收超过保质期全脂乳糖奶粉123袋，处罚款1963074.1元。原告不服，向本院提起诉讼，请求撤销该处罚决定。原审法院认为，本案争议焦点是，被告葫芦岛市南票区市场监督管理局作出的南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定，认定事实是否清楚，证据是否确实充分，程序是否合法，适用法律是否正确。一、有关认定事实是否清楚，证据是否确实充分的争议。通过诉争的处罚决定书中认定的事实可见，被告认定原告违法行为时间段为“2018年5月至2018年12月”，主要证据为“原告会计提供的入库记录单显示上述时间段内原料中含有这两批次全脂乳糖奶粉的各类雪糕共17559件成品入库，货值总金额196207.41元。”本案诉争的关键是原告在上述时间段内生产的冷饮制品中是否使用过超过保质期的全脂乳糖奶粉，可从以下几方面分析认证：首先，“入库记录单”系原告对生产的冷饮制品进行账目管理的记账凭证，主要作用是对生产品种、数量的入库记载，为生产和销售管理提供服务，对被告认定的是否使用过期全脂乳糖奶粉的事实不具有直接证明力。其次，原告向调查主体提供的冷饮制品“配料表”，该“配料表”仅是生产冷饮制品的配料比例及品种的清单，且在实际生产过程中配料人员会根据不同口味作不同配比，并不是固定的生产配方。再次，被告认定“冷饮制品中按其配方应含有全脂乳糖奶粉，故上述库存冷饮制品应含有过期全脂乳糖奶粉”的理由，在未经检验检测部门出具合法有效的鉴定结论前，为不确定状态，且在入库冷饮制品已全部销售的情况下，也不具有检验检测的可能性和现实性；另原告多名工作人员均陈述在所购奶粉过期后已用沈阳普而惠食品有限公司赠送的20袋植脂末香奶香精代替奶粉使用，故被告以此认定原告入库冷饮制品为使用超过保质期的全脂乳糖奶粉的违法事实，证明力较单一。最后，按证据“生产记录”记载，原告仅在2018年3月16日，生产的“菠萝奶”冷饮制品配料中有使用纯奶粉0.25ｋｇ的记载，除此之外在2018年度生产过程中无使用奶粉的生产记录；另按“原辅材料出货检验记录”记载，在2018年5月2日之后共出库奶粉8次，共计99公斤，但出库奶粉是否用于被告所认定的入库冷饮制品加工及用于何种冷饮制品均无相关证据予以佐证，故被告认定原告有违法事实的主要证据不足。需要说明的是，处罚决定中有关“没收超过保质期全脂乳糖奶粉123袋”的处罚项，因《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条所规定的没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品是以有违法行为有前提，本案因被告认定原告违法行为事实不清，所示证据未达确实充分的证明标准，在其违法事实难以认定的情况下，没收用于违法生产的原料缺失前提要件，但考虑到123袋全脂乳糖奶粉已超过保质期，已入禁止在食品中添加使用的范畴之内，如不予处理，有通过非正常途径流入社会被非法使用的可能性，会对不特定人群的身体健康造成威胁，在被告对该批奶粉已扣押的情况下，由被告予以没收并依法处置会更有利于食品安全隐患的排除，且符合立法的本意，故对处罚决定中没收处罚项予以支持。二、有关处罚程序是否合法的争议。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十五条第一款规定：案件调查终结，办案机构应当撰写调查终结报告，连同案件材料交由审核机构审核。第四十六条规定：案件审查由市场监督管理部门法制机构或者其他机构负责实施，办案人员不得作为审核人员。第四十八条规定：审查机构经对案件进行审核，区别不同情况提出书面意见和建议。第五十条规定：审核机构完成审核并退回案件材料后，对于拟给予行政处罚的案件，办案机构应当将案件材料、行政处罚建议及审核意见报市场监督管理部门负责人批准，并依法履行告知等程序。第五十四条规定：市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出决定；对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定。本案中，依被告所示证据，未举证证明在行政处罚过程中已履行上述程序性事项，故其程序违法。三、有关适用法律是否正确的争议。被告在上述认定事实不清，证据不足，程序违法时，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定作出罚款处罚的决定，系适用法律错误；有关没收的处罚决定，适用法律正确。综上，因被告葫芦岛市南票区市场监督管理局作出的处罚决定中有关罚款的处罚项，主要证据不足，违反法定程序，适用法律错误，予以撤销；有关没收的处罚项，于法有据，予以支持。原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂的诉求虽为全部撤销处罚决定，但有关撤销罚款的处罚于法有据，予以支持；有关撤销没收的处罚，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：一、撤销被告葫芦岛市南票区市场监督管理局2019年8月28日作出的南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定的第二项，即“处货值金额196207.41元10倍罚款，共计1962074.1元”的处罚；二、驳回原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告葫芦岛市南票区市场监督管理局负担。上诉人葫芦岛市南票区市场监督管理局上诉称，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担本案诉讼费用。一、一审法院认定被上诉人违法事实不清是没有任何说服力的。以下事实均说明被上诉人在2018年5月至2018年12月一直在使用过期的奶粉生产雪糕。1、根据上诉人提供的2019年4月19日对骆红军做的询问笔录显示，作为被上诉人法定代表人的骆红军承认自己对该厂生产管理进行日常监督，冷饮厂管理水平差，工人认为奶粉虽然过保质期，但外观无变化，且奶粉价格贵，就没有扔，一直使用到新厂长上任（陆风2019年3月上任）。2019年8月7日对骆红军做的询问笔录中，骆红军仍然承认使用过期的奶粉进行过生产，仅是生产的产品价值数额发生了变化。2、根据上诉人在2019年5月5日对冷饮厂厂长陆风做的询问笔录显示，陆风证实，冷饮厂建厂以来就进过一批奶粉，2018年生产的产品用的就是同批奶粉。3、根据上诉人在2019年5月5日对冷饮厂会计孙立君做的询问笔录显示，陆风在到冷饮厂（2019年3月）之前一直在使用同一批奶粉，并且一直有间断的出货使用。2019年5月10日对孙立君做的询问笔录显示，2018年5月到2018年年底，原料中有奶粉的雪糕货值是196207.41元。4、根据上诉人在2019年5月5日对冷饮厂混料员杨忠华做的询问笔录显示，2018年5月份以后使用的奶粉，与过期奶粉包装是一致的，都是25公牛纸袋装的。5、根据上诉人在2019年5月5日对冷饮厂司机王焕成做的询问笔录显示，2018年5月到2018年年底，奶粉肯定是使用了，并且帮助搬过奶粉，至于过期与否不知道。以上均是被上诉人冷饮厂的员工，法定代表人的陈述更相当于被上诉人的自认，一审法院竟然越过这些证据，且仅对入库记录单、配料表做拆解式的解读，不综合考虑证据材料，显然是纵容被上诉人的违法行为。被上诉人使用过期奶粉这一事实是确定无疑的。二、本案中也并不存在任何的程序违法问题。1、原告对处罚程序有异议的部分，仅是指上诉人拒绝听取陈述和申辩，其它程序并无异议。而一审中上诉人提供其申辩的理由。2、一审法院引用的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十五条一款、第四十六条、第四十八条、第五十条、第五十四条，均属于行政机关内部管理性规范，一是不对行政相对人公开，二是也不会给行政相对人应获救济权利造成任何损害。且上诉人对被上诉人进行处罚过程中，充分考虑到其救济途径，均是以书面形式告知，不存在程序违法。针对被上诉人的行政处罚，上诉人也是严格依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》做出，且均有相关的记录，仅是不宜向被上诉人公开，一审法院对此即不询问，也未对依职权调查，就认定上诉人作出的行政处罚程序违法，显然是错误的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人葫芦岛市南票区市场监督管理局向原审法院提交以下证据：1.举报投诉材料；2.《葫芦岛市市场监督管理局案件交办通知书》；3.案件移交材料；4.《立案审批表》；5.《行政处罚案件有关事项审批表》；6.《实施行政强制措施决定书》、清单；7.《延长行政强制措施期限决定书》及送达回证；8.询问笔录(骆红军)；9.销售单(8张)、葫芦岛市南票区高桥镇人民政府民政办公室《证明》；10.《行政处罚听证告知书》及送达回证；11.南市监食罚[2019]7-5号《行政处罚决定书》及送达回证。证明：被告作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应驳回原告诉讼请求。被上诉人葫芦岛市南票区高桥冷饮厂未向本院提交书面答辩，庭审中答辩称，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人方认定上诉人使用过期奶粉证据不足，被上诉人方没有使用过期奶粉。被上诉人葫芦岛市南票区高桥冷饮厂向原审法院提交以下证据：1、黑龙江增值税普通发票(2张)；2.试生产奶粉使用量说明(骆红军、李莹)；3.毁坏奶粉数量说明(杨忠华、徐博)；4.保管帐和生产记录；5.情况说明(杨海军)；6.沈阳普而惠食品有限公司证明；7.情况说明(孙立君)；8.南市监食罚[2019]7-5号《行政处罚决定书》；9.庭审中原告申请骆红军、杨忠华和李莹出庭作证。证明：原告购进奶粉为5吨200袋，2017年5月29日和30日试生产使用8袋；2018年3月12日工作人员在清理库存时发现奶粉被鼠盗12袋后销毁；2017年5月31日至2018年5月2日共使用奶粉56.5袋，后将奶粉的生产配料改为植脂末加香奶香精，该香精系由沈阳普而惠食品有限公司赠送；被告作出的处罚决定事实不清，证据不足，程序违法，应予撤销。本院认为，原审判决以论述代替事实认定，以本院查明中未认定的事实在本院认为中进行论述，属于认定基本事实不清。原审判决认定上诉人葫芦岛市南票区市场监督管理局作出的南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定证据不足的证据包括被上诉人多名工作人员均陈述在所购奶粉过期后已用沈阳普而惠食品有限公司赠送的20袋植脂末香奶香精代替奶粉使用，该证据葫芦岛市南票区高桥冷饮厂未在葫芦岛市南票区市场监督管理局对其违法行为进行调查过程中提交，是否属于法院的审查范围，原审法院未予论述。原审判决对于上诉人调取的葫芦岛市南票区高桥冷饮厂是否使用过期奶粉问题的证据仅对部分证据进行论述，未对全部证据综合论述，属于认定事实不清。原审判决对行政处罚决定主文没收部分维持，对罚款部分撤销自相矛盾，没收也是在发生案涉违法行为基础上的后果，没有违法行为就不能没收。原审判决对于处罚金额是否适当亦未审查。另，关于葫芦岛市南票区市场监督管理局作出处罚决定程序问题，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》系关于指导行政机关内部工作流程的规定，葫芦岛市南票区市场监督管理局是否在行政处罚过程中已履行上述程序性事项，原审判决没有查清，即使没有相关证据，该程序性事项是否对被处罚人的权利义务产生实质影响，原审判决亦没有查清。综上，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销兴城市人民法院(2019)辽1402行初83号行政判决；二、发回兴城市人民法院另行组成合议庭重审。审判长  李彦博审判员  花 勇审判员  刘思嘉二〇二〇年四月九日书记员  谭思朦本裁定援引的法律条款：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。