辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2712号上诉人（原审被告）：孙立军，男，1980年9月13日出生，汉族，住址辽宁省康平县。委托代理人:郭志新，系辽宁弘鼎胜律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杜国水，男，1973年12月18日出生，汉族，住址重庆市涪陵区。委托代理人：帅辉，系辽宁腾坤律师事务所律师。上诉人孙立军因与上诉人杜国水建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2018)辽0106民初11687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。杜国水上诉请求:撤销原审判决，请求按照结算单上孙立军签字的工程量支持我原审诉讼请求。事实和理由：我方对判决中11850部分没有异议，但是对鉴定结论第1项53692.8元应按该金额计价。孙立军公司辩称,我同意就结算单内金额按照7906.54元计算，因此我方多付了工程款，应当将多付的工程款与结算单之外的部分一并予以扣减。孙立军上诉请求为，要求将结算单多付的部分与结算单之外的部分一并予以扣减。杜国水辩称，结算单部分工程款金额给我算少了，应当按照孙立军手写的两层的工程量计算。杜国水向一审法院起诉请求：1、依法判决被告给付原告的工程款135,992元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院查明，沈阳华升建设工程有限公司与原告于2017年7月11日签订《协议书》，沈阳华升建设工程有限公司为甲方，被告孙立军为乙方，协议约定甲方将“碧水俪城”10#、19#楼混凝土工程（主体框剪结构，地下1层、地上15层）分包给被告，工程面积以图纸标注的建筑面积为准，单价为地上地下均价18元每平方米，坡道独立部分10元每平方米，承包形式为人工费承包（含部分材料）。原、被告于2017年10月10日签订《劳动分包合同》，合同约定被告将碧水俪城9#、10#、19#楼混凝土工程分包给原告，工程地址为沈阳市铁西区启工街北二路；建筑面积为详见图纸建筑面积；承包责任内容为安全；承包范围为混凝土主体人工费，包含二次结构；质量标准为合格工程；被告负责施工，按建筑面积计算为正负零以下10#楼20元/平方米，9#楼、19#25元/平方米，正负零以上14元/平方米，地下包括清槽、垫层、砌砖、防水垫层及混凝土零活清理；原告在施工过程中均应按施工详图及说明和国家施工图集标准施工；原告进场无故停工连续完不成规定任务，被告有权请原告出场，全部损失原告自负；工资支付与结算为2017年工地停工放假时在20个工作日，付给原告完成的工程量的50%，2018年开工至主体封顶后20天被告应给原告结算工程量并支付工程款的70%，主体竣工验收合格后付95%，剩余5%在2019年8月30日前给原告结算所有工程款。原告称于2017年9月中旬入场，2017年11月15日撤场；2018年3月28日入场，2018年5月11日撤场，原告自认未按合同施工完毕。被告称原告于2017年10月9日入场，2017年11月14日撤场，之后没进场，2018年4月27日下午13时原告带领妻子、儿子进入现场施工至当日晚上23时左右，原告自行撤场。被告提供2018年3月31日沈阳华升建设工程有限公司出具的罚款的，载明因10#楼孙立军施工队混凝土班组在地下室外墙浇浇筑时出现多根柱子漏振（严重狗洞、蜂窝）经项目部研究给予2,000元罚款，被罚班组孙立军、杜国水班组。被告提供2018年3月31日沈阳华升建设工程有限公司出具的索赔单，载明因违反碧水俪城项目部安全文明施工管理条例决定对孙立军班组提出索赔500元，以示警告。被告提供2018年4月27日的罚款单，载明碧水地城9#10#楼在施工过程中由于混凝土班组工人在打地面无故停工造成严重后果，经施工安全现场管理员特以罚款10,000元，现场管理员李百川签字。原告提供的2018年11月22日韩某出具的情况说明中，载明韩某称系碧水俪城项目部负责人，孙立军负责10号楼和19号楼，19号楼没干，10号楼孙立军一开始干了地下室的清槽、打垫层，10月后混凝土交给杜国水施工，坡道、浇带、塔吊有些没干，但具体多少面积不清楚，在孙立军干10号楼混凝土项目过程中，对他有两笔扣款，一笔2,000元、一笔500元，证人在第二次庭审中对以上情况说明予以认可。2018年4月27日，被告与原告在沈阳市铁西区碧水俪城工地内因琐事产生口角后互相厮打，在沈阳市公安局铁西分局组织调解，被告在此过程中给原告出具总结算单一份，载明分包给原告的工程施工面积系2496.45平方米，如全部完工应给付工程款49,929元，扣除被告称原告未施工的部分面积价款，应给付工程款应为27,307.05元，减去被告已支付的10,000元，减去罚款的费用，还应支付4,807.05元。2018年2月13日被告支付原告工程款10,000元，2018年5月21日被告支付原告工程款4,810元。2018年6月12日沈阳市铁西区人力资源和社会保障检查大队出具沈西劳监[2018]第5号责令书一份，载明经核实原告杜国水施工的碧水俪城工程拖欠农民工工资103,145元，涉及农民工19人。原告提供结算单一份，该结算单内容与被告在公安调解时给原告出具的一样，仅在结算单上增加了杜国水说（长81.6×32.9）×2层字样，有孙立军签字，原告称系被告在维权中心认可的施工量。被告认可该部分未给付原告工程款。本院于2019年1月22日通过85639852拨打2584×××0电话与沈阳市铁西区人力资源和社会保障检查大队联系，询问沈西劳监[2018]第5号责令书中载明杜国水拖欠农民工工资103,145元，是根据什么计算的，该内容是否属实，沈阳市铁西区人力资源和社会保障检查大队回复数数额均系杜国水单方提供，不可采信，该证据没有证明力因怀疑杜国水提交虚假数据，已将出具该责令书的案卷移送公安处理。依据被告申请证人彭某出庭作证，证明2018年4月27日原告撤场时10号楼混凝土施工状态，证人系工地联系人员，施工缺什么由其负责联系，被告系证人的亲姐夫，其出具证言认可19号楼吊车座系原告施工打的，原告提供的照片中的路面是原告部分施工，也认可10号楼主楼木工施工的工程及9号楼晒网原告有出工，对于打桩证人认可已经打了，但不是原告打的，是总包方打的。对于证人所述的路面、吊塔、打桩等内容被告认可未包含在结算单内未支付原告费用。原告提供2017年11月有被告签字的用工量3张内包括31个用工量。除被告给原告出具的结算单上确认的工程量外，原告还向被告孙立军主张被告签字的单子上的31个用工量；19号楼清理、打吊车、清槽、打桩、打混凝土共计43个工；木工零活6个工；2018年清理12天8.5个工；2018年4月26日清理大门口3个工；2018年4月27日全天打混凝土4.5个工等工程款。依据原告的申请对结算单中“杜国水说（81.6×32.9）×2层”部分的工程造价，原告施工的塔吊、路面，原告施工的打桩，2017年11月孙立军签字的结算单中所有工程的人工价进行鉴定。2019年9月24日辽宁兴宏造价咨询有限公司出具《造价鉴定意见书》，鉴定结论：1.原告提供的结算单中“杜国水说（81.6×32.9）×2层”部分的工程造价为53,692.8元；2.原告施工的塔吊、路面造价12,888.89元；3.原告施工的打桩费用1,357元；4.2017年11月孙立军签字的结算单中所有工程的人工价3,582.84元。鉴定结论出具后，申请人（原告）以部分鉴定内容未鉴定及日工价格过低为由，被申请人（被告）以原告提供的结算单中“杜国水说（81.6×32.9）×2层”的工程造价53,692.8元部分内容应进行核减；原告施工的塔吊、路面造价12,888.89元应全部核减为由均提出复议申请。2019年11月5日辽宁兴宏造价咨询有限公司出具了《关于造价鉴定意见书异议的回复》，对申请人（原告）提出的异议回复：鉴定申请人主张的零活人工费因没有签证单，也没有详细说明施工部位，施工人工工程量，无法记取；对被申请人（被告）异议1回复：依据定额计算造价全部工程量造价174,432.79元，依据合同计算造价工程总造价为48,660元，所以依据孙立军提供的原告施工范围造价金额为13,306.54元，其中坡道270平方米未完成施工，此部分造价为5,400元（包含在13,306.54元），此部分造价列为争议部分，请双方提供有效证据由法庭裁决；对被申请人（被告）异议2回复该部分在第一次勘察现场时被告当事人未到场指认，此部分造价暂列为争议项目，需双方提供证据，由法庭定夺。原告申请鉴定，花费鉴定费2,600元。第二次庭审中，被告申请证人韩某出庭，证人称系发包单位在施工现场的负责人，并出具证言涉案工程的19号楼由原告负责部分清槽、打桩头、塔吊基础，挖土、打桩头都是机械施工的，人工只有部分工作，19号楼原告完成的工作量折合成人工大概是27、28个用工量，原告没有其他的施工内容了。涉案工程的10号楼，原告施工了地下室1层，当时坡道270平方米原告没有施工，坡道现在才施工，涉案工程没有完工，也没有验收。被告在补充意见中，认可鉴定结论第2项中，按原告主张的清理公路土方8.5个日工、清理门口3个日工、打混凝土4.5个日工，共计同意支付原告施工费2,700元。原、被告在庭审中认可，口头约定日工费为150元。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告孙立军将碧水俪城9#、10#、19#楼混凝土工程分包给原告杜国水，在施工过程中双方发生争议，原告未按合同约定将工程施工完成，被告给原告出具过结算书，认可给原告工程款14,807.05元，已支付了14,810元。被告之后又在结算单上认可了原告部分工程量，原告主张还有由其施工的部分未在结算单中体现，包括孙立军签字的单子上的31个工；19号楼清理、打吊车、清槽、打桩、打混凝土共计43个工；木工零活6个工；2018年清理12天8.5个工；2018年4月26日清理大门口3个工；2018年4月27日全天打混凝土4.5个工等工程款，对原告主张的以上部分增加工程量，被告不予认可，但被告申请的证人出庭对原告施工了部分路面及19号楼部分清槽、打桩头、塔吊基础等施工内容予以认可。经鉴定异议的回复确定被告认可的原告施工范围工程价款为7,906.54元，其中坡道270平方米未完成施工，此部分造价为5,400元属于争议范围，原告未能提供证据证明该部分系其施工的，该鉴定结论的造价低于被告已给原告结算的金额，故对原告主张的10号楼负一层混凝土的施工费用，本院不予支持。关于鉴定结论中原告施工的塔吊、路面造价为12,888.89元，但因该部分不全是原告施工，在鉴定异议的回复中将此列为争议项目，现被告自认其中按原告主张的清理公路土方8.5个日工、清理门口3个日工、打混凝土4.5个日工，共计认可给付原告施工费2,700元；2017年11月孙立军签字的结算单中所有工程的人工价3,582.84元（31个日工），原、被告均认可口头约定每日工150元，31个日工共计4,650元；对原告主张的2人帮助晒网一日的费用，因被告申请的证人予以认可，参考原、被告口头约定的每日工150元的标准，被告应支付原告人工费300元；关于原告对19号楼的施工部分其主张为43个工未能提供证据证明，被告申请的证人认可大概有27、28个日工，按28个日工计算，共计4,200元（对于鉴定结论中原告施工的打桩费用1,357元，原、被告均没有异议，该施工费包含在19号楼的施工内容中，不重复计算）。对于原告主张的其他系其施工的部分，因原告未能提供证据证明，故对于原告该部分的主张本院不予支持。综上，被告还应支付原告施工劳务费共计11,850元。对于原告主张按2018年6月12日沈阳市铁西区人力资源和社会保障检查大队出具沈西劳监[2018]第5号责令书，载明的拖欠农民工工资103,145元计算尚欠工程款的主张，因该证据的计算依据不足，且该出具单位亦对内容不予认可，故原告该主张本院不予支持。关于被告主张已支付原告的费用已超过鉴定结论的部分应予以折抵的意见，因在本次诉讼前，被告已认可按自己出具的结算书确定的工程量对原告已施工部分的工程进行了结算，并已经实际支付完毕，应视为被告对该部分工程范围及价款的确认，原告主张的其他施工范围的人工费并不包含在结算书中，不应发生折抵，故对被告的该项意见，本院不予采纳。关于鉴定费2,600元，因鉴定结论的数据与原告主张的数额不一致，远低于原告的主张，故该鉴定费由原告自行承担为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告孙立军于本判决发生法律效力后十日内给付原告杜国水工程人工费11,850元（2,700元+4,650元+300元+4,200元）；二、驳回原告杜国水的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,020元，由被告孙立军承担96元，由原告杜国水承担2,924元。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：由于双方当事人对存在建设工程分包关系及2018年5月12日签订的总结算单之外的评估工程款金额11850元并无异议，因此双方争议主要焦点是2018年5月12日签订的总结算单部分的工程款如何确定。对于2018年5月12日签订的总结算单，孙立军认可是其本人在结算单最下方签字，并在一审审理过程中，孙立军认可总结算单真实性，并作为己方证据向法庭提供称按照该结算单认可完成工程量价值14807.5元（见一审卷宗第169页），孙立军在一审鉴定过程中及本院审理过程中提出结算单中有若干项（包括坡道）不是杜国水施工，系均由孙立军自行施工完毕，该主张系反言，由于孙立军也并未提供证据证明杜国水未施工该部分或者该部分由其自行施工，且违反了禁止反言的诉讼原则，因此对孙立军该项主张不予认可，总结算单工程款金额应为14807.5元，孙立军已付款与之相当，因此孙立军只需要支付结算单之外的欠款11,850元。关于杜国水称应当按照81.6*32.9*2层的标准计算结算单内价款的主张，因杜国水提供的结算单上，双方均认可2层的2是杜国水自己改的，而即使是81.6*32.9字样的前方，孙立军也标注是“杜国水说”而不是认可杜国水实际施工了这些工程量，而双方签订的施工合同上也没有载明具体施工层数，因此杜国水仅凭其提供的总结算单复印件，不能证明其实际施工了“81.6*32.9*2层”，而对该部分，杜国水也没有提供其他证据，因此对杜国水就结算单范围内工程量超出14807.5元的部分，不予支持。一审判决将坡道部分进行施工的举证责任分配给杜国水是错误的，但一审判决的结果与本院审理结果一致，故对一审判决结果予以维持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人孙立军缴纳的二审案件受理费3020元，由孙立军自行承担;上诉人杜国水缴纳的二审案件受理费3020元，由杜国水自行承担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 陈 铮二〇二〇年四月二十七日书记员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。