湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终375号上诉人（原审原告）：蒋永新，男，1967年10月24日出生，汉族，住衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：成绩，湖南湘华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南泓盛新型建材有限公司，住所地湖南省衡南县泉溪镇泉长村。法定代表人：洪平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘剑昆，湖南居安律师事务所律师。委托诉讼代理人：包红艳，湖南居安律师事务所律师。上诉人蒋永新因与被上诉人湖南泓盛新型建材有限公司（以下简称泓盛公司）公司决议纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2019）湘0422民初1812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋永新的委托诉讼代理人成绩、被上诉人泓盛公司的委托诉讼代理人刘剑昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋永新上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉请请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条规定，当事人一方请求人民法院确认其享有股权，需证明已经依法向公司出资或者认缴出资的事实。由此可见，确认股东资格并非以登记为准，而是以“出资”为准。虽公司章程、股东名册没有记载李建军系股东，但李建军已实际出资，并且以股东身份行使了股东权利，就已经具备股东资格。被上诉人自成立至今，未设立董事会，仅设立执行董事，以董事会决议作出应由股东会决议的事项，明显违反法律规定，应属无效。从案涉公司决议的内容看，因违反公司法第一百四十二条关于“公司不得收购公司股份”的规定，亦属无效决议。泓盛公司辩称，案涉公司决议是否有效，请求依法裁决。泓盛公司向一审法院起诉请求：确认蒋永新于2017年8月12日作出的《湖南泓盛新型建材有限公司董事会决议》无效。一审法院认定事实：泓盛公司于2015年10月22日成立，股东为洪平、吴元伟、杜将。2015年11月16日经公司股东会决议对公司章程第六条进行修改，注册资本为3000万元，股东变更为洪平出资1892万元、占股63.07％，蒋永新出资1008万元、占股33.6％，杜将出资100万元、占股为3.33％。公司设立股东会，股东会由全体股东组成，并明确了股东会的职权及议事规则。股东会的职权包含“对公司增加或减少注册资本作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，作出其他决议，必须经代表二分之一以上表决权的股东通过”；公司设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人；公司设经理一人，经理列席股东会议。2017年8月12日，泓盛公司执行董事洪平召集公司股东洪平、蒋永新、杜将及公司副总经理李建军开会，潘正华出席会议并作会议记录。本次会议对“李建军退股事宜，李建军辞去公司副总经理，公司副总经理拟聘”议题讨论后进行表决，“洪平、杜将、李建军一致同意以下决议，蒋永新对退股事宜投反对票，其他事宜投赞成票，根据公司章程规定，本次会议决议有效。1、根据公司董事副总经理李建军同志个人要求，董事会讨论决定同意其退出股份（400万元）并转为产品销售预付货款。其股权现征求各位股东认购，认购期限：2017年7月15日；2、根据李建军同志个人要求，同意其辞去公司副总经理职务；3、根据公司总经理提名，决定聘任公司董事蒋永新同志为公司副总经理，分管销售及物流运输工作”。经决议形成书面稿后，洪平、杜将、李建军在决议上签名，蒋永新在决议上签名并签署“本人不同意李建军退股（400万）议题”。2019年8月29日，蒋永新以该决议违反法律规定和公司章程为由，向该院提起诉讼，要求确认该决议无效。一审法院认为，泓盛公司2017年8月12日就公司相关事项由执行董事洪平召集注册登记载明的全体股东参加会议，讨论表决形成的决议，名义上为“董事会决议”，其实质为“股东会决议”。涉案决议中同意李建军退出股份（400万）并转为产品销售预付货款，字面上为“退出”，实质为公司收购，并依法赋予了不同意公司收购行为的股东“认购”的权利。公司收购股东股份，股东“认购”属于公司股东之间股权转让的情形,有可能导致公司注册资本增加或减少的情形，但不属于公司法规定的股东不得抽逃出资的情形。公司股东会议决议上述事项，既要符合公司章程，也不能违反法律法规强制性规定。泓盛公司公司章程第六章第二十一条规定“股东会议作出修改公司章程，增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上的表决权的股东通过；作出其他决议，必须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，涉案决议中李建军辞去公司副总经理，聘任蒋永新为副总经理的事项，全体股东均投票表决同意，应为有效。涉案决议中涉及李建军退股400万元的事项，因蒋永新未提供证据证明李建军为泓盛公司股东，该院不能认定该400万元为股权，同时蒋永新也没有提供证据证明李建军退出400万元，导致泓盛公司注册登记载明的公司注册资本（股东出资额）3000万元予以增加或减少，故该事项不归属于泓盛公司“增加或者减少注册资本的决议”，应归属于泓盛公司章程规定的“作出其他决议”。蒋永新不同意该议题，但有表决权的股东洪平、杜将所持股份比例为66.4％，超过公司章程“必须经代表二分之一以上表决权的股东通过”的规定，亦为有效。如有证据证明李建军系泓盛公司向公司注册登记机关登记的符合法律规定的股东，其400万元则为股份，泓盛公司注册资本则为3400万元，洪平出资1892万元，占股为55.647％（1892万元÷3400万元），杜将出资100万元，占股2.941％（100万元÷3400万元），李建军出资400万元，占股11.765％（400万元÷3400万元），蒋永新出资1008万元，占股29.647％（1008万元÷3400万元），洪平，杜将，李建军三人所持股份之和为70.353％，此三人均表决同意李建军退股，符合公司章程规定。虽该事项决议中载明“其股权现征求各位股东认购，认购期限：2017年7月15日”，与作出决议的日期（2017年8月12日）相矛盾，应视为认购期限约定不明，认购期限应以公司章程第十四条“自股东会会议通过之日起六十日内”的规定为准。决议中的该瑕疵不违反法律法规强制性规定，不必然导致公司决议无效。蒋永新提出涉案决议存在“董事会决议由股东会决议的事项”，采取“一人一票的表决方式”的瑕疵，依法蒋永新不应向法院提起确认决议效力之诉，应提起撤销决议之诉。我国公司法明确规定提起撤销之诉除斥期间为60日，至今已超过法律规定的期限。现蒋永新提出确认决议效力之诉并在诉状中陈述“蒋永新作为拥有33.6％股权的股东”，表明其未认可李建军的股东身份，也没有提供证据证明李建军为泓盛公司股东，涉案决议符合泓盛公司章程，也不违反法律及行政法规的强制性规定，故蒋永新要求确认涉案决议无效的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，一审法院判决如下：驳回蒋永新的诉讼请求。本案受理费100元，由蒋永新负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，李建军向被上诉人泓盛公司支付400万元投资款作为股金，其实质系为公司增资扩股。《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”本案中，根据现有证据，不能证明李建军增资入股泓盛公司已经公司股东会代表三分之二以上表决权的股东表决通过，泓盛公司亦未履行向李建军签发出资证明书、将李建军记录在公司股东名册上以及向工商管理部门申请变更登记的义务。因此，不能认定李建军具备泓盛公司的股东身份。故对上诉人主张李建军因实际出资而具备股东资格的上诉理由，本院不予采纳。泓盛公司成立至今并未设立董事会，仅设立执行董事，案涉《湖南泓盛新型建材有限公司董事会决议》虽名为“董事会决议”，但该决议系由泓盛公司执行董事洪平召集公司全体股东参加会议而作出，其实质应为“股东会决议”。因李建军不是泓盛公司的股东，案涉股东会“关于李建军退股事宜”实际系退还李建军的投资款，而非股权。故对上诉人主张案涉决议因违反公司法第一百四十二条关于“公司不得收购公司股份”的规定而属无效决议的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，蒋永新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人蒋永新负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐国安审 判 员 罗 源审 判 员 陈 慧二〇二〇年四月二十四日法官助理 邓 薇书 记 员 周慧娟