湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终848号上诉人（原审原告）：湖南晋安建筑装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙县湘龙街道南塘路6号花样年华2栋2001房。法定代表人：李坚强，总经理。委托诉讼代理人：潘远建，湖南楚文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋某，男，1970年3月4日出生，汉族，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：卜志明，沅江市共创法律服务所法律工作者。原审第三人：长沙启恒劳务服务有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道芙蓉中路二段98号明城国际中心4219房。法定代表人：唐丹辉，总经理。委托诉讼代理人：周某，男，1981年11月17日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人湖南晋安建筑装饰工程有限公司（以下简称晋安公司）与被上诉人宋某、原审第三人长沙启恒劳务服务有限公司（以下简称启恒公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初7123号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经当事人或委托诉讼代理人同意，通过在线诉讼方式对本案进行了审理。晋安公司委托诉讼代理人潘远建，宋某委托诉讼代理人卜志明，启恒公司委托诉讼代理人周某均在线参加诉讼。本案现已审理终结。晋安公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决所依据事实认定错误，并适用法律错误。1.一审法院认定被上诉人是由案外人何新平雇佣，但还是判决上诉人承担用工的主体责任，是对事实认定的错误，既然被上诉人是案外人何新平雇佣，被上诉人受伤就应当由其雇主承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人受伤应由案外人何新平承担责任，不应由上诉人承担责任。2.被上诉人不应当参照受伤地上一年度湖南省在岗职工月平均工资5013元计算赔偿，被上诉人的受伤应按照提供劳务者受害责任纠纷的赔偿标准对被上诉人进行赔偿。被上诉人在受伤的过程中，自己具有一定的过错，自己也要承担一部分责任，如果法院将全部的责任都判决要让上诉人承担，是对上诉人的判决不公。3.上诉人不应当对被上诉人承担九个月的停工留薪期间的工资，因上诉人与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人只与案外人何新平存在雇佣关系，其停工与否由案外人何新平说了算，与上诉人不存在停工一说。宋某答辩称：第一，晋安公司的上诉请求不成立：本案有几个无争议的事实，宋某与上诉人成立事实上的劳动合同关系，宋某是在从事工作时遭受的损害，晋安公司、启恒公司为宋某申请了工伤鉴定和劳动能力鉴定。宋某系案外人聘请，不影响上诉人承担责任，其可在承担赔偿责任后向案外人追偿。第二，一审判决对赔偿金额的计算没有超出法律规定，应当予以认定。启恒公司答辩称：第一，我方受晋安公司委托给宋某购买了保险，在我方提供的证据中晋安公司承认宋某系其员工，我方不承担保险以外的赔偿责任。第二，宋某非我方雇请，不受我方管理，工资不是由我方发放，其受伤与我方无关。晋安公司向一审法院起诉请求：1.晋安公司与宋某之间不存在劳动关系，无需向宋某支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费等工伤待遇赔偿合计136038元；2.宋某承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实1.宋某于2017年6月开始在晋安公司承包的长沙镁镁科技注塑车间装修项目工地从事油漆工。双方未签订书面劳动合同。2017年7月13日，宋某在工作时受伤。受伤后宋某未回晋安公司项目上工作。2.宋某受伤当日即被送往长沙星沙年轮骨科医院，住院治疗57天，医疗费均由晋安公司负担。3.2017年10月19日，长沙市人力资源和社会保障局认定宋某此次受伤为工伤。4.2018年5月4日，宋某伤情经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。5.2016年12月16日，晋安公司与启恒公司签订了保险代理服务协议，双方约定由晋安公司委托启恒公司代为办理部分员工工伤保险。6.启恒公司通过转账向何新平支付了宋某医疗费12746.37元，向宋某支付了一次性医疗补助金24062.4元。二、双方当事人有争议的事实1.对本案承担责任的主体有异议。晋安公司认为，宋某系案外人何新平雇佣，与晋安公司不存在劳动关系，晋安公司也不应当承担用工主体责任。且本案申请工伤的单位为启恒公司，应当由启恒公司承担责任。宋某认为，宋某系在晋安公司指定的工作岗位工作，晋安公司应当承担用工主体责任。启恒公司认为，启恒公司仅为晋安公司指定员工代办工伤保险相关事宜，与宋某不存在劳动关系，也不是用工主体，不应承担责任。一审法院认为，宋某系在晋安公司承包的项目工作时受伤，晋安公司与宋某未签订书面劳动合同，其工作内容不由晋安公司安排，双方不存在劳动关系。但晋安公司系依法注册成立的公司，具有用工主体资质。晋安公司将长沙镁镁科技注塑车间装修项目的部分劳务承包给案外人何新平，但何新平系自然人，不具有用工主体资格。宋某经介绍到该项目工作时受伤，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，应由晋安公司承担用工主体责任。启恒公司为晋安公司员工代办工伤保险，不应承担用工主体责任。故晋安公司应对宋某的工伤承担赔偿责任。2.宋某的月平均工资应当如何计算。晋安公司认为，应当按照社保局最低缴纳基数或者保险代理协议约定的2695元/月计算。宋某认为，应当按照湖南省上年度职工的月平均工资6040元计算。一审法院认为，根据相关规定，其月平均工资宜参照受伤上一年度湖南省在岗职工月平均工资计算。一审法院依据2016年度湖南省在岗职工月平均工资标准认定宋某受伤前十二个月平均工资为5013元/月。3.宋某的停工留薪期如何计算。晋安公司认为，晋安公司、宋某之间无劳动关系，无需支付停工留薪期工资。宋某认为，停工留薪期应从晋安公司受伤时计算至工伤认定时止，为9个月。一审法院认为，根据宋某的诊断结论，为T12椎体压缩性骨折。根据《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》的相关规定，考虑到宋某受伤时年龄较大，需要恢复的时间更长一审法院酌情认定宋某的停工留薪期为9个月。一审法院认为，第一，晋安公司与宋某未签订书面劳动合同，其工作内容不由晋安公司安排，双方不存在劳动关系。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，晋安公司将长沙镁镁科技注塑车间装修项目的劳务分包给不具备用工主体资格的何新平，何新平招用的劳动者宋某在项目工作时受伤，应由晋安公司承担用工主体责任。第二，宋某因工受伤经评定为九级伤残，应享受九级工伤保险待遇，其中一次性伤残补助金为9个月本人工资为45117元（5013元×9个月），一次性伤残就业补助金为8个月本人工资40104元（5013元×8个月），一次性工伤医疗补助金已由工伤保险基金核发；停工留薪期工资为45117元（5013元×9个月）；护理费，按照每天100元的标准计算57天为5700元；综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：一、湖南晋安建筑装饰工程有限公司与宋某之间不存在劳动关系；二、湖南晋安建筑装饰工程有限公司对宋某承担用工主体责任；三、限湖南晋安建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋某一次性伤残补助金45117元、一次性伤残就业补助金40104元、停工留薪期工资45117元、护理费5700元，共计136038元；四、驳回湖南晋安建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖南晋安建筑装饰工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、晋安公司是否应承担用工主体责任；二、宋某的月工资标准以及停工留薪期的认定问题。一、晋安公司是否应承担用工主体责任。本案中，晋安公司将长沙镁镁科技注塑车间装修项目的劳务分包给不具备用工主体资格的何新平，何新平招用的劳动者宋某在项目工作时受伤，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，晋安公司应承担用工主体责任。一审法院认定晋安公司对宋某的受伤承担用工主体责任并支付工伤待遇并无不当，本院予以认可。二、宋某的月工资标准以及停工留薪期的认定问题。关于月工资标准。本案中，宋某系在项目工地上做事受伤，双方当事人未提供有效证据证明其工资标准，一审法院参照2016年度湖南省在岗职工月平均工资标准认定宋某受伤前十二个月平均工资为5013元/月，并据此计算其相应工伤待遇并无不当，本院予以认可。关于停工留薪期。宋某的伤情经鉴定为伤残九级，一审法院结合其伤情、伤残等级、年龄等因素酌情认定9个月停工留薪期工资并无不当，本院予以认可。综上所述，晋安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南晋安建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年四月十四日书记员 蒋 懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。