湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终443号 上诉人（原审被告）：湖南万力建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段176号旺德府大厦11层。 法定代表人：雷慕为，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：邝建军，男，1973年8月12日出生，汉族，住湖南省临武县。 委托诉讼代理人：陈冠标，湖南民安律师事务所律师。 上诉人湖南万力建设集团股份有限公司（以下简称:万力建设公司）因与被上诉人邝建军合同纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2019）湘1025民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问各方当事人后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 万力建设公司上诉请求：一、请求撤销临武县人民法院（2019）湘1025民初571号民事判决，发回原审法院重新审理或改判；二、本案一、二审诉讼费用由邝建军承担。事实和理由：1.本案诉讼时效不能从提出律师函的时间计算，而应按民事诉讼法规定的三年计算，故本案已经超过诉讼时效；2.从2015年2月10日开始彭某已不是万力建设公司郴州分公司的负责人，彭某未经万力建设公司授权，其行为不能约束万力建设公司。 邝建军口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 邝建军一审诉讼请求：1、请求依法判决万建设力公司返还邝建军工程投标保证金20万元，资金占用期间利息7万元，合计27万元；2、案件受理费由万力建设公司承担。 一审法院认定的事实：案外人彭某原系万力建设公司郴州分公司负责人。2013年7月15日，邝建军与彭某商议并达成口头挂靠协议，邝建军挂靠于万力建设公司，由万力建设公司竞标临武县某市政公用工程建设，邝建军出资20万元作为投标保证金。当天，邝建军银行转账20万元投标保证金至万力建设公司账户，后竞标失败，该20万元投标保证金未退还。2019年5月，邝建军委托湖南民安律师事务所律师陈冠标邮寄律师函至万力建设公司催讨20万元投标保证金，6月4日，彭某添加陈冠标律师微信，6月10日，彭某微信联系陈冠标律师表示：“陈律师，请告诉孙某和你的委托人约个时间对下账。” 另查明，2015年2月10日，万力建设公司郴州分公司法定代表人由彭某变更为涂琦。 再查明，微信名为“华南虎”的微信系彭某所有。 一审法院认为，本案应属于合同纠纷，立案案由为返还原物纠纷予以纠正。万力建设公司当庭认可与邝建军之间的口头挂靠协议，并收到邝建军转入该公司账户20万元投标保证金。挂靠施工系挂靠人无施工资质而借用他人施工资质承揽工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。邝建军作为无建设工程施工资质的个人，挂靠万力建设公司并以其名义投标临武县某市政公用工程建设，违反了我国建筑法律法规关于建设工程施工资质的强制性规定，故邝建军与万力建设公司的挂靠关系因违反相关法律法规的强制性规定而无效。万力建设公司在庭审过程中辩称双方约定，如竞标失败案涉20万元投标保证金用于支付临武县幸福花园工程管理费，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。万力建设公司未提交证据有此约定，对该答辩意见不予采信。 根据庭审查明的事实，双方当事人于2013年7月15日达成挂靠口头协议，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，该协议因违反相关法律法规的强制性规定而无效，无效的合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产，应当立即予以返还。综上，万力建设公司应当于2013年7月15日返还邝建军20万元投标保证金。邝建军向万力建设公司主张权利的诉讼时效期间应从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算，本案的诉讼时效期间应从2013年7月15日起算，诉讼时效期间于2015年7月15日届满。2019年5月，邝建军委托湖南民安律师事务所律师陈冠标邮寄律师函至万力建设公司，同年6月10日，万力建设公司郴州分公司前负责人彭某于微信上联系邝建军的代理人表示：“陈律师，请告诉孙某和你的委托人约个时间对下账。”该行为可推定律师函已成功邮寄至万力建设公司处，万力建设公司授权委托彭某代为处理挂靠协议的后续事宜。彭某要求对案涉20万元保证金对账，根据日常语言行为习惯，“对账”即有对该笔款项进行处理的意思表示，根据《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效期间的规定，诉讼时效期间届满后，义务人同意履行义务的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。故彭某代理万力建设公司所作的“对账”的意思表示已产生诉讼时效中断的法律后果。万力建设公司辩称案外人彭某已不是万力建设公司郴州分公司的负责人，也不是万力建设公司的员工，彭某的意思表示不能代表万力建设公司。根据万力建设公司提交的证据1、2，以上两组证据只能证明彭某于2015年2月10日起不是万力建设公司郴州分公司的法定代表人，但不能证明彭某已不是万力建设公司的员工。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。若如万力建设公司质证所称，彭某不是万力建设公司的员工，不能代表万力建设公司，那么彭某将无从得知原告的代理律师邮寄至万力建设公司的律师函的内容，更不会有主动联系邝建军代理律师的行为，故万力建设公司的抗辩理由与事实相悖，不予采信。且20万元相对于一个普通家庭而言，不是一个小数目，在竞标失败的情况下，邝建军对该笔款项不闻不问不符合常理；万力建设公司主张的如未中标，该20万元用于抵扣另一小区的管理费的答辩意见也无证据支持。综上，一审法院对邝建军要求万力建设公司返还工程投标保证金20万元的诉讼请求予以支持。关于资金占用期间利息，邝建军挂靠万力建设公司并以其名义投标临武县某市政公用工程建设，因违反了我国建筑法律法规的相关规定，该合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中原、被告双方明知违反了相关法律、行政法规的有关规定，仍然约定了挂靠，主观上均存在过错，应当各自承担各自的损失。综上，一审法院对邝建军要求万力建设公司赔付资金占用期间7万元利息的诉讼请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，判决：“一、限被告湖南万力建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告邝建军投标保证金20万元；二、驳回原告邝建军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，减半收取计2675元，财产保全费1870元，以上合计4545元，由原告邝建军负担875元，被告湖南万力建设集团股份有限公司负担3670元。” 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：邝建军提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效。 根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条规定，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。本案中，一审法院依据庭审查明的事实，将2019年6月10日万力建设公司郴州分公司前负责人彭某通过微信给予邝建军代理人所作回复，认定为本案诉讼时效中断并无不当，符合上述法律规定的情形，本院依法予以确认。至于万力建设公司在一审提出的彭某已不是万力建设公司郴州分公司的负责人、也不是万力建设公司的员工，彭某的意思表示不能代表万力建设公司等理由均不能成为万力建设公司拒绝返还20万元投标保证金的抗辩理由。综上所述，湖南万力建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人湖南万力建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 孟晋忠 二〇二〇年四月一日 法官助理 邹群英 书 记 员 吴 瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。