辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终312号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司，住所地营口市站前区东风路2号。负责人：隋金萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：林阳，辽宁昌赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田亮，男，1982年9月20日出生，满族，营口港务有限公司机械分公司工人，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：田利举（被上诉人姐姐），住营口市。原审被告：营口市中心医院，住所地营口市西市区金牛山大街西13号。法定代表人：何淳，院长。委托诉讼代理人：唐剑锋，辽宁睿智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪涛，医院主任，男，汉族，1969年8月4日出生，住辽宁省营口市站前区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司因与被上诉人田亮，原审被告营口市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司的委托诉讼代理人林阳，被上诉人田亮及其委托诉讼代理人田莉举，原审被告营口市中心医院的委托诉讼代理人唐剑锋、王洪涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司的上诉请求：请求二审法院撤销(2019)辽0803民初1367号判决书，改判上诉人不承担CT费20000元；误工费45229元，交通费3000元。2、请求二审改判上诉人按70%比例赔偿，不承担其他赔偿1895.45元。3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，请求二审依法改判。一、一审判决上诉人赔偿20年CT检查费没有任何依据。被上诉人诉请了CT检查费，但没有提供任何证据证明该费用必然发生，及标准，因此一审判决没有依据，应待费用发生后二、一审判决误工费证据不足。根据最高法的司法解释，误工费是指因误工减少的收入，如虽误工，但没有减少收入是不赔偿误工费的。而在庭审中被上诉人仅提供的工作及收入证明、银行流水只证明被上诉人医疗事故发生前三个月的工资情况，没有证明在医疗事故发生后单位是否继续发放工资的情况，且该份证据被上诉人是可以举证却刻意不举证，其银行流水故意只查询到医疗事故发生前，因此应承担举证不能的法律后果，做出不利于被上诉人的推测。三、一审判决上诉人按90%比例赔偿过高，营口市中心医院负事故的主要责任，应按70%的责任比例赔偿较为合理。综上所述，请求二审法院撤销（2019)辽0803民初1367号判决书，改判上诉人不承担CT费20000元；误工费45229元，交通费3000元；并改判上诉人按70%比例赔偿，不承担其他赔偿1895.45元。被上诉人田亮辩称，CT费用有证据，需要定期复查，费用是必要发生的，我们没有多要。一审提交过工作收入证明，公司出示的证明了没开任何工资。交通费从营口出院之后去上海，是必然发生的，是必须给的。90%赔偿是正常的，不能根据医疗事故定的四级，脊椎异物现在是无法取出的。原审被告营口市中心医院述称，同意上诉人的上诉意见。被上诉人田亮向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告64853.26元，其中医疗费为9255.26元、交通费5640元、护理费1848元、住院伙食补住费800元、误工费45229元；2、承担后续每年的复诊检查等相关费用20000元；3、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年7月26日15时，原告以脑脊液鼻漏术后1个月，再次出现鼻腔流液2周为主诉到被告营口市中心医院治疗，门诊诊断为脑脊液鼻漏。2017年7月28日，被告营口市中心医院给原告行“腰大池引流术”。手术过程中向蛛网膜下腔送入引流管，顺利，进管9.0cm，引流不畅，欲抽出引流管时远端折断，终止置管操作，拔出穿刺针包扎术毕。2017年7月31日对原告的腰椎进行3DCT检查，发现L4椎体管内有高度密影。被告营口市中心医院建议转往上海交通大学医学院附属第九医院治疗。原告于2017年8月3日出院，住院10天，遵医嘱休息10个月。2017年8月15日21时，原告以腰椎穿刺术后椎管内异物残留3周余，局部不适为主诉到上海交通大学医学院附属第九医院治疗，主要诊断为手术切口异物遗留，建议保守治疗，密切随访，每年复查腰椎CT，了解异物位置，有无肉芽肿等其他异常，勿剧烈运动、劳累、久坐等。如今后产生局部感染，神经系统刺激损害等关联性的临床症状体征，手术治疗。2017年8月21日原告出院，住院共计6天。2018年10月11日，原告向营口市医学会申请对被告营口市中心医院诊疗行为是否是医疗事故进行鉴定，营口市医学会于2018年11月20日出具营口医鉴【2018】15号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为本病例构成四级医疗事故，医方承担主要责任。对原告田亮的医护建议为密切观察，定期随访。原告发生医疗费4189.37元（扣除医保报销部分）、住院伙食补助费为800元（50元/天×16天=800元）、交通费5640元、原告提供收入证明月工资为4377.04元，误工费为45229元（4377.04÷30天×310天=45229元）、原告二级护理16天，按照2018年度居民服务业损害赔偿标准，护理费为1848元(42157元÷365天×16天=1848元)。原告主张20年的CT检查费20000元，被告认为此费用并没有实际发生，不同意承担。被告营口市中心医院在被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司投保医疗责任险，保险金额为2000000元，每人责任限额为600000元,法律费用累计20万元。诉讼中被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司同意承担本案的诉讼费。一审法院认为，本案是医疗损害责任纠纷。本院对营口市医学会鉴定结论予以采信。根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医务人员或者医疗机构有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。本案中，被告营口市中心医院在诊疗过程中存在医疗过错，本次事故构成四级医疗事故，被告营口中心医院承担主要责任。结合本案案情及原告过错程度，本院认为被告营口市中心医院应按原告所受损失的90%赔偿原告田亮所受损失。根据上海交通大学医学院附属第九医院诊疗意见，原告每年都需要复查CT，此费用属于必需必然发生的费用，故原告主张20年的CT检查费20000元，本院依法予以支持。原告所受损失为医疗费4189.37元、误工费45229元、护理费1848元、住院伙食补助费800元、交通费5640元、20年的CT检查费20000元，上述损失总计为77706.37元，被告营口市中心医院应赔偿原告田亮69935.73元。由于被告营口市中心医院在被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司投保医疗责任险，且上述损失在责任限额内，故上述费用69935.73元应由被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司承担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，判决如下：被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告田亮损失69935.73元。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1211元，由被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司承担（原告已预交）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相一致。本院认为，本案争议焦点为：1、营口市中心医院与田亮应当承担的责任比例；2、营口市中心医院是否应当承担CT复查费20000元、误工费45229元及交通费3000元。首先，营口市中心医院与田亮应当承担的责任比例。田亮因脑脊液鼻漏于营口市中心医院诊治，营口市中心医院为其行“腰大池引流术”中引流管远端折断，遗留异物于体内。经营口市医学会鉴定，结论为本病构成四级医疗事故，医方承担主要责任。该鉴定结论中并未认定田亮应承担次要责任的事实。一审法院酌定营口市中心医院承担90%的赔偿责任并无不当。其次，上海市交通大学医学院附属第九人民医院出院小结明确建议“每年复查腰椎CT，了解异物位置，有无肉芽肿等其他异常”故田亮每年复查CT是必要的诊疗行为。对于该诊疗行为每年花销1000元，20年计20000元的诉求，营口市中心医院及中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司对其真实性没有异议，虽未实际发生，亦为必然发生的费用，故应当给付。田亮因医疗事故发生因误工而减少的收入有其工作单位营口港务股份有限公司机械分公司开具的《证明》，亦应给付。因医疗事故而发生的交通费应据实赔偿，一审法院经审查确定为5640元，上诉人要求扣减3000元无事实和法律依据，不予支持。营口市中心医院在中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司投保了《医疗责任保险（2011版）》。所以，营口市中心医院在诊疗活动中，因执业过失造成患者人身损害，在保险期间内，依法应由营口市中心医院承担民事责任时，由中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司依据保险合同的约定负责赔偿。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1553元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  段建勇审判员  盖世非二〇二〇年四月十日法官助理朱庆圆书记员李佩益