湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终174号上诉人（原审原告）：吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司，住所地湖南省吉首市环城花园A2栋1单元901室。法定代表人：钱卯其，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺辉群，湖南金垣律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭泽东，湖南金垣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘西自治州龙凤置业有限公司，住所地吉首市吉庄工业园垃圾场路路口。法定代表人：章惠君，该公司总经理。委托诉讼代理人：张蓉，湖南共盛律师事务所律师。原审第三人：刘旭，男，1976年8月21日出生，土家族，住湖南省永顺县。上诉人吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司因与被上诉人湘西自治州龙凤置业有限公司、原审第三人刘旭定作合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日受理后，依法组成合议庭，通过询问方式进行了审理。本案现已审理终结。吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，伍万元信誉金的利息应从2009年11月4日起计算至合同信誉金及利息退清之日止；2、上诉人已于2018年7月17日向一审法院提起诉讼，视为向被上诉人履行了书面催告，应认定被上诉人违约，并承担相应违约责任。被上诉人湘西自治州龙凤置业有限公司答辩称，1、根据合同约定“房屋土建工程开始动工，电梯井需预埋时”我方才需要付款，上诉人主张从2009年11月4日退还利息，需要举证证明合同履行条件已经成就，但上诉人在一审时并未提供证据予以证明，上诉人如果主张从2009年11月4日起开始计算合同信誉金的利息，那么可以推定合同条件已经成就，2018年7月17日上诉人才提起诉讼，已经是在诉讼时效届满之后，其诉讼请求不应该得到支持。原审第三人刘旭未进行答辩。上诉人吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间电梯设备定作合同及电梯设备安装定作合同关系；2.判令被告退还原告合同信誉金5万元并按同期银行贷款利率支付利息；3.判令被告向原告支付违约金共计342000元；4.本案的诉讼费用及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年10月31日，原告源钱康立电梯公司（乙方）与被告州龙凤置业公司（甲方）签订了《电梯设备定作合同》，合同中第二条付款方式：“2.1、在本合同签订时乙方向甲方交合同信誉金共计伍万元整，房屋土建工程开始动工，电梯井需预埋时，甲方应将本合同总价的10%，约计人民币（大写）拾万元整直接汇入本合同乙方指定账户（作为合同定金），同时甲方退还乙方的合同信誉金。甲方逾期给付的，则合同交货期相应顺延”，“8.1、一方逾期交（提）货的或一方逾期付款的，违约方应按延误部分金额千分之一/天的比例向另一方支付逾期违约金：经守约一方书面催告后，违约方仍然不能履行交（提）货或付款义务的，守约方有权单方解除合同，且违约方就按合同总额的30%向守约一方支付违约金”。同日，原、被告签订了《电梯设备安装定作合同》，合同第六条变更、违约“6.2甲、乙双方中任何一方不能履行本合同，责任方须向另一方偿付本合同安装工程总价30%的违约金”。2009年11月4日，原告向被告交纳了5万元合同信誉金。2018年7月17日，原告与被告涉案合同经吉首市人民法院受理。2019年10月12日，原告诉至法院，要求与被告解除《电梯设备定作合同》与《电梯设备安装定作合同》，在庭审中被告同意解除上述两份合同。一审法院认为，本案系定作合同纠纷。本案焦点为：原、被告在涉案合同中谁是违约方？原、被告签订电梯定作合同后，原告依约向被告交纳了5万元的信誉金。合同第二条2.1约定“电梯井预埋时，甲方即被告应将合同总价10%，约计拾万元，直接汇入本合同乙方即原告指定账户，甲方逾期给付的，则合同交货期顺延”。原告未能提供界定被告交纳合同定金的准确日期，被告未向原告指定账户汇款10万元，应视为被告对汇款的顺延。合同第八条8.1约定“经守约方书面催告后，违约方仍不能履行付款义务的，守约方有权单方解除合同，且应按合同总额的30%向守约方支付违约金”。因原告未向被告履行书面催告，故涉案合同未实际履行，原、被告均有履约不当行为。同时，原告未能提供被告违约致其损失的相应证据，故原告要求被告支付违约金342000元的诉讼请求，不予支持；原告向被告交纳5万元信誉金，鉴于原告要求与被告解除涉案合同，被告当庭予以同意，故对原告要求与被告解除合同及退还5万元信誉金的诉讼请求，予以支持。关于退还信誉金，按银行同期贷款利率计息的诉讼请求，予以支持。但计息应从本案受理之日起开始计算为宜。原、被告所签订的涉案两份合同没有明确履行时间届满约定，直至2018年7月17日，原告提起诉讼主张权利，故被告抗辩本案原告诉讼已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。被告辩称没有收到原告交纳的5万元合同信誉金，与客观事实不符。综上所述，对原告的诉讼请求，予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、依法解除原告吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司与被告湘西自治州龙凤置业有限公司于2009年10月31日签订的《电梯设备定作合同》、《电梯设备安装定作合同》。二、被告湘西自治州龙凤置业有限公司于本判决发生效力后三日内退还原告吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司合同信誉金50000元，并按中国人民银行同期贷款利率计息（从2019年10月12日开始计算至款项退清之日止）；三、驳回原告吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司要求被告湘西自治州龙凤置业有限公司支付违约金的诉讼请求。本案的案件受理费7180元，减半收取3590元，由原告吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司负担3065元，由被告湘西自治州龙凤置业有限公司负担525元。二审中，被上诉人湘西自治州龙凤置业有限公司提交了2018年7月17日上诉人向吉首市人民法院提起诉讼的民事起诉状，拟证明上诉人2018年7月17日的诉讼请求仅仅是要求退还定金及其利息，不涉及违约金。上诉人吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司质证认为，1.该份证据不属于新证据，应当不予采信；2、变更诉讼请求是原告的合法权利，不能作为认定案件事实的依据。本院经审核认为，该份证据不属于二审过程中的新证据，也不能证明本案争议的案件事实，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人与被上诉人签订《电梯设备定作合同》及《电梯设备安装定作合同》后，政府变更合同所涉工程的规划，将原定的厂房工程变更为住宅工程，被上诉人湘西自治州龙凤置业有限公司认可其于2011年1月28日收到政府变更规划的通知，现该住宅工程已动工，被上诉人已经与另外的电梯供应商合作。本院认为，本案的争议焦点为，一、本案所涉信誉金的利息应从何时开始计算；二、被上诉人是否存在违约行为，应承担相应违约责任。对于第一个争议焦点，本案所涉信誉金的利息应从何时开始计算的问题。经查，被上诉人湘西自治州龙凤置业有限公司于2011年1月28日已经收到政府变更规划的通知，上诉人与被上诉人所签订的两份涉案合同已不可能实际履行，被上诉人应立即通知上诉人解除合同或者变更合同，并退还已收取的信誉金。但被上诉人湘西自治州龙凤置业有限公司未提交证据证实已经向上诉人吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司告知这一变更情况，也没有向上诉人提出解除或者变更合同，导致本案合同搁置多年，应该承担上诉人的相应损失，退还所收取的50000元信誉金并支付相应利息。因此，一审判决认定的信誉金的利息计算时间有误，应从2011年1月28日起计算该信誉金的利息。对于第二个争议焦点，被上诉人是否存在违约行为，应承担相应违约责任的问题。上诉人主张被上诉人没有履行付款义务，应承担相应违约责任。但本案合同所约定的工程并未实际动工，合同约定的付款条件“电梯井预埋时”并未成就，被上诉人无需对上诉人履行付款义务。且上诉人多年来也未书面催告被上诉人积极履行该合同，其要求被上诉人支付违约金的主张，不符合合同约定的违约金条款“经守约方书面催告后，违约方仍不能履行付款义务的，守约方有权单方解除合同，且应按合同总额的30%向守约方支付违约金”。因此，一审判决认定被上诉人不存在违约行为，不应承担相应违约责任并无不当。综上所述，上诉人吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初2606号民事判决第一项“依法解除原告吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司与被告湘西自治州龙凤置业有限公司于2009年10月31日签订的《电梯设备定作合同》、《电梯设备安装定作合同》”；二、维持该判决第三项“驳回原告吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司要求被告湘西自治州龙凤置业有限公司支付违约金的诉讼请求”；三、变更该判决第二项“被告湘西自治州龙凤置业有限公司于本判决发生效力后三日内退还原告吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司合同信誉金50000元，并按中国人民银行同期贷款利率计息（从2019年10月12日开始计算至款项退清之日止）”为“被上诉人湘西自治州龙凤置业有限公司于本判决发生效力后三日内退还上诉人吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司合同信誉金50000元，并按中国人民银行同期贷款利率计息（从2011年1月28日开始计算至款项退清之日止）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7180元，减半收取3590元，由上诉人吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司负担3000元，被上诉人湘西自治州龙凤置业有限公司负担590元；二审案件受理费7180元，由上诉人吉首市源钱康立电梯工程有限责任公司负担6000元，被上诉人湘西自治州龙凤置业有限公司负担1180元。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  曾浩恒二〇二〇年四月二十三日法官助理贵黎莹书记员尹思涵附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……