湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终424号上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司湘西自治州分公司。地址：湖南省吉首市乾州办事处小溪桥社区209复线东侧。负责人：郭友国，公司总经理。委托诉讼代理人：于国军，湖南董艺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常朝星，男，1982年6月18日出生，土家族，住湖南省保靖县。委托诉讼代理人：隆海鹰，湖南隆海鹰律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司湘西自治州分公司(以下简称联通公司)因与被上诉人常朝星电信服务合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，通过庭询的方式进行了审理。上诉人联通公司的委托诉讼代理人于国军律师，被上诉人常朝星及其委托诉讼代理人隆海鹰律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人联通公司上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求;2、判令被上诉人承担本案诉讼费等一切费用。事实与理由：一、一审法院裁判侵犯善意第三人手机号码使用权。根据被上诉人一审“恢复原告155××××8888手机号码使用权”的诉请和一审法院裁判结果，可以得知被上诉人是认为取得的手机号码使用权被剥夺了，财产权被侵权了。那么侵犯其财产权的是谁呢。是上诉人湘西州联通公司，还是现在的手机号码使用人汤家军。根据一审法院查明的事实，无法得出被上诉人常朝星的手机号码是如何被过户的答案。一审庭审调查时，常朝星的陈述及证人杨某证明是常朝星自己让朋友拿自己身份证到联通公司过户的。所以手机号码过户是常朝星授意的，还是默认朋友过户的，有没有得到过户报酬，由于一审法院庭审过程中未联系上汤家军，答案不得而知，不能排除现在手机号码使用人汤家军为善意第三人。一审法院在未查清相关事实的情况下，即直接判决常朝星恢复取得该手机号码使用权，可能侵犯汤家军作为善意第三人的财产权利。故上诉人认为该案为侵权之诉，而非合同之诉，应查清过户之事实。二、被上诉人诉请超过了诉讼时效的保护期限。证据显示本案争议手机号码过户时间是2012年2月24日，本案庭审时常朝星陈述自己在2013年通过父亲就知道了该手机号码的事实。被上诉人常朝星此时虽在服刑，但刑事判决仅限制其人身自由和政治权利，并未限制其通过书信和电话向联通公司主张要回自己手机号码的权利。从2013年知晓手机号码被过户，到2019年诉讼维权，时长达6年之久，早已超过了2年诉讼时效规定（应适用旧法2年的时效规定）的保护期限。三、上诉人没有违约行为。一审法院通知当时过户的号码过户工号授权人即证人杨某当庭作证向法庭陈述：上诉人湘西联通公司业务办理（含过户）坚持见身份证原件过户的原则；被上诉人常朝星知道自己朋友拿身份证办理手机号码过户事宜；没有证据显示2012年有手机号码过户需要持有人本人到场才可以过户的电信制度。四、一审法院判决适用法律错误。一审法院适用合同法第107条“当事人乙方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，判决上诉人恢复被上诉人常朝星手机号码使用权。上诉人认为恢复手机号码使用权不属于该法条规定的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任之一，反而是侵权责任法第15条规定的承担侵权责任方式中的返还财产或恢复原状。五、上诉人对本案争议手机号码享有收回的权利。根据一审法院查明的事实，被上诉人争议手机号码开户时交费金额为5000元或者是100元。同时常朝星在法庭陈述时说前半年的月话费为600-800元／月，故从其手机号码开始起，不到1年时间也就是2010年时，本案争议手机号码即已经没有费用了。以上说明湘西联通公司有权收回长时间不交费的手机号码。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，望二审依法改判。被上诉人常朝星辩称：1、答辩人与被答辩人之间系电信服务合同关系，被答辩人未经答辩人同意擅自将号码过户给第三人的行为违反合同约定，构成违约。因此，本案应定为合同纠纷而非侵权纠纷。2、答辩人在服刑期间，对外通信受限，客观无法行使诉权，根据《民法总则》第一百九十四条规定，诉讼时效依法中止。答辩人出狱知道权利受到侵害后，即在法定的诉讼时效内联系被答辩人行使权利。因此，本案并未超过诉讼时效保护期。3、被答辩人关于存在以身份证原件即可过户的规则不属实。理由一是被答辩人从未将本规定告知答辩人，依法不对答辩人产生法律效力。二根据《身份证法》规定，身份证仅是身份证明文件，第三人持有身份证原件并不当然视为第三人已经获得答辩人委托前往办理过户手续。因此，即使被答辩人单方设置仅凭身份证即可过户规则，也属于单方排除客户主要权利的条款，根据《合同法》第四十条规定，依法无效，不对答辩人产生法律效力。4、如上所述，本案属于合同纠纷并非侵权纠纷，因此，一审法院适用法律正确，不存在适用法律错误。5、被答辩人主张号码已经没有费用完全是从有利于自己的角度做出的主观猜测，并无任何法律和事实依据。被答辩人作为通信服务提供商，具有专业技术和管理能力，依法应提供涉案号码开户缴存金额、剩余金额、资费收取标准等事实。现答辩人对于账户缴存具体金额言之不详，也没有证明材料证明答辩人服刑期间电话使用情况、收费情况。如有收费，相关资费标准没有告知答辩人。因此，根据举证责任分配原则，被答辩人应自行承担不利后果。原审原告常朝星的诉讼请求：1、判令被告恢复原告155××××8888手机号码的使用权，并保证正常通信，并退还预存的电话费5000元；2、诉讼费由被告承担。原审法院查明：2009年7月1日，原告在保靖县沙水井被告公司设置的营业网点办理手机号码为155××××8888的电话新装业务，双方就该号码建立电信服务合同关系。此后，原告一直公开使用此号码。2011年6月30日，原告因涉嫌刑事犯罪被拘留，后被判处有期徒刑8年，期间原告无法携带手机正常使用该号码。2018年，原告出狱后，查询才得知诉争手机号码已于2012年2月24日在被告公司吉首营业厅过户至案外人汤家军名下。对此，原告多次前往被告服务厅与被告交涉，要求返还电话号码，退还5000元话费余额，但遭到被告拒绝。诉讼中，被告申请追加汤家军为本案当事人，但未提供汤家军相关身份信息材料，一审法院联系155××××8888号码机主汤家军一直处于关机状态，且汤家军并非本案电信服务合同纠纷必要的共同诉讼人，故一审法院驳回被告联通公司追加汤家军为当事人的申请。原审法院认为：本案为电信服务合同纠纷。本案争议焦点是：1、被告是否存在违反合同约定的行为；2、原告的诉讼请求能否得到支持。对于争议焦点一，被告公司在原告服刑期间未经原告同意和亲自到场的情况下，擅自将原告有持有的155××××8888电话号码过户给案外人汤家军，其违反了服务合同的约定，构成合同违约；对于争议焦点二，合同法第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，现原告要求继续持有己155××××8888号码，符合法律规定，一审法院予以支持，被告应当恢复原告对该号码的使用权。关于原告诉请被告退还5000元话费余额，因为原告未提供本案诉争号码开户时缴纳15000元话费的依据，亦未提交该号码过户时话费余额的证据，故原告该请求证据不足，一审法院不予支持。判决如下一、被告中国联合网络通信有限公司湘西自治州分公司于本判决生效后，立即将155××××8888号码办理到原告常朝星名下；二、驳回原告常朝星的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告中国联合网络通信有限公司湘西自治州分公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，上诉人虽对一审认定的部分案件事实有异议，但未提供反驳证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为涉案手机号码应否恢复给常朝星使用。联通公司与常朝星之间形成了合法有效的电信服务合同法律关系，双方当事人均应依约履行合同义务。但联通公司在常朝星尚未欠费的情况下，将常朝星购买使用的手机号码过户给他人使用，构成违约，依法应承担违约责任。但现该手机号码已经过户给他人，已不可能再恢复给常朝星使用。因此，一审判令联通公司继续履行合同，将该手机号恢复给常朝星名下不妥，本院予以纠正。根据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故联通公司二审调解时愿意赔偿常朝星经济损失15000元，符合法律规定，本院予以支持。综上，上诉人联通公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初2695号民事判决第二项，即“驳回原告常朝星的其他诉讼请求”；二、撤销湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初2695号民事判决第一项，即“被告中国联合网络通信有限公司湘西自治州分公司于本判决生效后，立即将155××××8888号码办理到原告常朝星名下”；三、上诉人中国联合网络通信有限公司湘西自治州分公司于本判决生效后五日内赔偿被上诉人常朝星经济损失15000元。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，均由上诉人中国联合网络通信有限公司湘西自治州分公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  张建英二〇二〇年四月二十二日法官助理向昉书记员张敏附：相关法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……