广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4285号上诉人（原审被告）：广州市浩运物业管理有限公司，住所地：广东省广州市白云区广园中路218号7楼720室。法定代表人：古春瑜，该司总经理。委托诉讼代理人：覃飞鹏，广东南粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王巧红，女，1971年9月16日出生，汉族，身份证住址：河南省长葛市。委托诉讼代理人：莫秀芳，广东浈阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙昌，广东浈阳律师事务所实习律师。上诉人广州市浩运物业管理有限公司（以下简称浩运公司）因与被上诉人王巧红挂靠经营合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人浩运公司的委托诉讼代理人覃飞鹏，被上诉人王巧红的委托诉讼代理人莫秀芳、龙昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩运公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回原审人民法院重审；2.案件全部诉讼费用由王巧红承担。事实与理由：原审法院对基本事实未查明，因而作出了错误的判决。一、依据双方签订的《合作协议书》第五条第1点：“作为回报乙方同意每年付给甲方的酬金为年管理费总额的2%，税费按3％计算(如果税费有变则相应变化)，总费用为5％”，双方对税费的约定并非以3％为固定，而是以税务部门征收的税目及标准为准。浩运公司向原审法院提交了《税收完税证明》《电子缴款凭证》等证明王巧红除了需要交纳3％的增值税外，还需要交纳城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、印花税、工会费、残疾人保障金等，原审法院对于浩运公司提交的上述证据只字未提，从而对于应当要扣减的税费未能查明并计算清楚，只是简单的抵扣5％计算，原审认定事实不清。二、原审法院对于应当由王巧红承担员工的社保费用的事实也未查清。依据双方签订的《合作协议书》第4条第5点：“乙方在管理过程中的一切相关的费用(包括员工工伤事故、各种保险、内外关系的处理等)均由乙方承担”，以及王巧红以浩运公司名义分别与清远市清新区太平镇卫生院（以下简称太平镇卫生院）、清远市清新区山塘镇卫生院（以下简称山塘镇卫生院）签署的《物业管理服务定点采购合同》中第十二条第13点关于保险的约定，员工的社会保险费用由王巧红承担。由于王巧红向浩运公司提供的员工名单与身份信息不符，导致浩运公司无法为员工申报社保，社保费用未实际扣缴，并不等于王巧红应当要承担的社保费用无需再承担，更不能以员工出具《自愿放弃购买申请书》为由拒绝为员工缴纳社会保险费用。依法缴纳社会保险费用是用人单位的强制性义务，不能以员工自愿同意不缴纳而免除该强制性义务。原审法院对于应当要抵扣的社保费用只字未提，应当要扣减的费用未能查明。三、依据双方签订的《合作协议书》第五条第4点：“乙方在除了工资等合理费用外，应先向甲方提供相应数额(等于甲方向乙方支付的费用金额)的物业管理相关服务内容的发票做账”，该条约定表明王巧红需要提供相应的发票给浩运公司，浩运公司才支付相应发票金额的款项。由于王巧红未提供相应的发票，就不能说浩运公司拒绝支付管理费。更不能据此认定浩运公司占用了王巧红的资金，从而要求浩运公司支付利息，只能说王巧红未向浩运公司提供发票请款。由于王巧红未提供准确的员工信息去申报社保，双方对应当要扣除的社保费用尚未明确的情况下，浩运公司应当要返还给王巧红的管理费用不能明确，且王巧红还未向浩运公司要求支付款项。原审法院认定浩运公司以王巧红未提供发票为由拒付管理费及占用王巧红资金明显是错误的。即使提供发票是王巧红的从合同义务，由于属于王巧红的全部合同义务未履行，就不能认定浩运公司占用王巧红的资金，从而判决浩运公司承担利息。王巧红辩称:一、浩运公司主张税率发生改变没有事实和法律依据，其应承担举证不能的责任。《合作协议书》约定的税费按3％计算(如果税费有变化则相应变化)，这里的“税率”明显是对各种税收项目的概括表述，而不仅仅是增值税。《合作协议书》第3项约定：“此项目如果有代收代缴的各种费用(如租金、水电费、其他杂费)，只要甲方未发生相关税费等费用或代乙方收取的费用未给乙方带来利益，乙方就不需要支付酬金及其它费用”。浩运公司在原审中承认其提供的证据二各种税务税种发票是其公司整体的税费资料，拟证明公司整体产生的税种。《合作协议书》签订时，城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、印花税等税种已经存在，并非是签订后新发生的税种，浩运公司未提供证据证明哪个税种发生了税率变化，具体变化程度是多少，应承担举证不能的责任。王巧红只是浩运公司的挂靠人之一，依法无需为浩运公司整体发生的全部税费承担责任。二、浩运公司主张在物业费中抵扣社保费用的理据不足。王巧红作为挂靠人，在员工聘请、管理及购买社保问题上须服从浩运公司的安排。太平卫生院、山塘卫生院保洁员在聘用程序上直接与浩运公司签订劳动合同，并按照浩运公司要求，在浩运公司出具的《广州市浩运物业管理有限公司购买确认书》上勾选不愿意购买社保选项，并签名确认。且保洁员还按浩运公司要求出具了手写了《自愿放弃购买社保申请书》。浩运公司提供的证据3《广州市浩运物业管理有限公司太平镇卫生院工资表》中，载明了每位保洁员每月“社保津贴400元”。而《清远市清新区山塘镇卫生院后勤员工工资表》载明了每位后勤员工社保情况为“放弃”。以上事实证明保洁员未购买社保的问题是浩运公司操作安排的；浩运公司称未购买社保是因王巧红提供的员工名单与身份信息不符的说法纯属子虚乌有。未购买员工社保是否会导致浩运公司在将来遭受损失属尚未发生的另案法律关系，依法不能在本案的服务费中抵扣。保洁员未购买社保的问题如有任何法律责任，作为用人单位的浩运公司亦应承担相应的责任。三、先开票后付款属霸王条款，不能成为浩运公司拖欠物业费的正当理由，且至少工资属合理费用。依约定，王巧红对工资部分金额无需提供发票给浩运公司做账。1.王巧红已履行合作协议核心义务(主合同义务)，即提供合格的物业服务，浩运公司依法应履行支付服务费的主合同义务。双方交易的是劳务提供，而不是票据本身。且根据原审查明的事实，属于工资部分的费用无需提供发票做账，而浩运公司在太平卫生院、山塘卫生院两个项目中共计收款314526.68元，其中工资部分约为240000元，扣除工资部分，共需提供发票的部分仅为70000余元。而在王巧红起诉的金额138270.6元中包含的工资部分为100000余元。扣除工资部分，共需提供发票的部分仅为38000余元。可见，王巧红提供发票给浩运公司做账属于王巧红的从合同义务，与浩运公司返还管理费的主合同义务不具有对价性，且是否先提供发票不影响浩运公司合同目的的实现。先开票后付款无疑加重了王巧红的义务，不符合诚实信用和公平原则，且开具相应的票据的时间与付款的时间没有必然的联系。先开票后付款条款不符合同时履行抗辩权、先履行抗辩权的成立要件，将开具票据与付款作为对等给付义务，没有法律依据。因此，浩运公司无权以未提供发票为由拒付服务费。2.王巧红作为个人客观上虽较难取得大额发票，但每月均按浩运公司要求，在各种企业、商店为浩运公司开具发票，因员工工资属合理费用，该部分金额无需开具发票，浩运公司一般只要求其每月提供总额约一万的发票(两卫生院项目每月提供发票总数)。对太平卫生院2017年10月至2018年1月的物业费，王巧红早已按浩运公司的要求提供的相应发票。从王巧红提供的王巧红与古运青的微信聊天记录内容看出，浩运公司并未提及王巧红未提供发票。王巧红向原审法院起诉请求：1.判令浩运公司向王巧红支付物业管理费138270.6元，并从2018年2月15日起按照年利率24%支付资金占用利息至实际付清之日止；2.浩运公司承担案件诉讼费。原审法院认定事实：2017年6月3日，甲方（浩运公司）与乙方（王巧红）就关于“清新区山塘镇卫生院”“清新区太平镇卫生院”项目招投标事宜达成协议，签订《合作协议书》，约定合作主要内容为双方利用自身的资源对上述物业管理招投标事项进行合作，取得该物业的管理权，以达到双方各自发挥优势、利益共享之目的；合作期限为自甲方中标签订委托合同并实施物业管理服务至委托合同终止甲方撤出该项目止；乙方在管理过程中的一切相关费用（包括员工工伤事故、各种保险、内外关系的处理等均由乙方负担）；利益分享方式、支付时间和方式：1.作为回报乙方同意每年付给甲方的酬金为年管理费总额的2%，税费按3%计（如果税费有变则相应变化），总费用为5%；…….；3.甲方在每月收取管理费以后5天内，扣除管理酬金及所有乙方应承担的税费及费用，以现金或银行转账形式支付给乙方用于管理项目的日常开支等费用；4.乙方在除了工资等合理费用外，应先向甲方提供相应数额（等于甲方向乙方支付的费用金额）的物业管理相关服务内容的发票给甲方做账；等等。后王巧红以浩运公司的名义中标“清新区山塘镇卫生院”“清新区太平镇卫生院”物业服务项目。2017年6月29日，山塘镇卫生院与浩运公司签订《物业管理服务定点采购合同》，由浩运公司为该卫生院提供物业管理服务，期限为2017年7月1日至2018年7月1日，合同期内的物业管理服务费为215940元。2017年7月1日，山塘镇卫生院与浩运公司签订《物业管理服务定点采购合同补充协议》，约定增加保安人员一名，工资每个月2000元。山塘镇卫生院分别于2017年8月15日、2017年9月18日、2017年10月23日、2017年11月21日、2017年12月27日向浩运公司支付上月的服务费，其中2017年9月18日支付的金额为16664.68元，其余四笔转账均为19995元，上述共计96644.68元。2017年8月1日，太平镇卫生院与浩运公司签订《物业管理服务定点采购合同》，由浩运公司为该卫生院提供物业管理服务，期限为2017年8月1日至2018年2月1日，合同期内的物业管理服务费为218322元。太平镇卫生院分别于2017年9月14日、2017年10月25日、2017年11月13日、2017年12月12日、2018年1月12日、2018年2月9日向浩运公司支付上月的服务费，其中2017年10月25日支付的金额为35887元，其余五笔转账均为36387元，上述共计217822元。浩运公司向王巧红转账3笔，其中2017年9月14日支付了山塘卫生院物业管理费18795.3元，2017年10月24日和2017年11月30日分别支付了物业管理费49668.76元和52999.08元。另外，浩运公司还通过现金方式向山塘卫生院后勤员工支付了2017年10月、11月的工资共计35600元。王巧红称浩运公司共计收款314466.68元，根据合同约定扣除5%后，浩运公司应将剩余的管理费支付给王巧红，但浩运公司仅支付了包含上述工资在内157063.14元，还应将剩余的款项支付给王巧红。浩运公司则抗辩称根据合同约定，王巧红除了工资等合理费用外，应先向浩运公司提供相应数额（等于浩运公司向王巧红支付的费用金额）的物业管理相关服务内容的发票做账，才能支付给王巧红，故浩运公司在收到相应发票后才能支付剩余的款项。王巧红则称“先开票后付款”属于霸王条款，加重了王巧红的义务，不能成为拖欠管理费的正当理由，至少员工工资部分属于合理费用，根据合同约定无须提供发票给浩运公司做账。原审另查明，根据浩运公司提交的太平镇卫生院工资表显示2017年8月至12月期间支付的员工工资每月约25600元。原审法院认为：王巧红与浩运公司之间签订的《合作协议书》是双方的真实意思表示，内容合法有效，具有法律效力，双方应按合同约定履行各自的权利义务。合同法规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。此即先履行抗辩权，先履行抗辩权是对负有在先履行义务一方违约行为的抗辩，此抗辩得以成立的前提条件之一为双方互负债务，“互负债务”系指基于同一双务合同而产生的对等给付，即双方的义务须具有对价性。本案中，王巧红以浩运公司的名义获得山塘镇卫生院、太平镇卫生院的管理权后，由王巧红自行实施管理，根据合同约定浩运公司收到山塘镇卫生院、太平镇卫生院支付的管理费扣除5%的酬金后应将剩余的款项返还给王巧红用于管理项目的日常开支，故具有对价性的主合同义务为浩运公司收到管理费后扣除5%的酬金将剩余的款项返还给王巧红。浩运公司共计收款314466.68元，其中属于工资部分约为240000元（其中山塘镇卫生院的工资总额按照每月17800元计算5个月，太平镇卫生院的工资总额按照每月约25600元计算6个月），扣除该工资部分，王巧红提供发票的部分仅为70000余元，故提供发票给浩运公司做账属于王巧红的从合同义务，与浩运公司返还管理费的主合同义务不具有对价性，且是否先提供发票不影响浩运公司合同目的的实现，浩运公司应返还相应费用。因此，浩运公司无权以未提供发票为由拒付管理费。浩运公司共计收款314466.68元，扣除5%酬金15723.33元后，剩余的298743.35元应返还给王巧红。现浩运公司仅支付157063.14元（包含发放的2017年10月、11月工资款35600元），尚有141680.21元未返还，故王巧红主张浩运公司仅支付138270.6元是王巧红对自身权利的处分，原审法院照准。因浩运公司未及时将管理费返还于王巧红，客观上占用了王巧红的资金，根据王巧红的诉请，浩运公司还应向王巧红支付以138270.6元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2018年2月15日起计算至2019年8月19日止以及以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际清偿之日止的利息。王巧红主张按照年利率24%计算该利息缺乏依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年11月26日判决：一、广州市浩运物业管理有限公司于判决生效之日起五日内向王巧红支付管理费138270.6元及利息（利息以138270.6元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2018年2月15日起计算至2019年8月19日止以及以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际清偿之日止）;二、驳回王巧红的其他诉讼请求。案件受理费2992元，由广州市浩运物业管理有限公司负担。经查，原审判决查明上述事实无误（部分笔误及补充本院已直接予以补正），本院予以确认。二审中，浩运公司向本院提交部分保安人员与清洁人员入职申请表及放弃购买社保申请书作为证据，拟证明上述人员是由王巧红聘请，其全部的社保应当由王巧红购买。但由于王巧红未提供完整的身份信息给浩运公司导致上述人员的社保还没有购买。根据双方签订的合作协议，购买社保的义务应当由王巧红承担。浩运公司有权拒付王巧红应得的挂靠费，待社保购买后，剩下的管理费才属于王巧红应获得的挂靠费。王巧红质证称：对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明目的有异议，上述人员是在浩运公司要求下出具了自愿放弃购买社保的格式证明，并且承诺自愿承担一切法律责任和后果。工资表中显示员工有领取社保津贴。故王巧红对未购买社保是没有过错的，浩运公司作为用人单位，应当承担相应的责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于3%的税费问题。根据《合作协议书》约定，税费按3％计算(如果税费有变则相应变化)。该约定应从两个方面进行理解：第一，税费按3%计算应视为双方对当时税费评估后的确认，如果此后税费没有发生变化，就应按3%计算，否则就没有必要约定具体的比例；第二，如果此后税费发生了变化，则应当结合变化作相应的调整。现浩运公司并未举证证实税费发生了相应的变化导致其已实际支出了超过3%的税费，原审法院根据双方约定按3%的比例扣减相应税费并无不当。关于员工购买社会保险的问题。首先，与相关员工订立劳动合同关系的是浩运公司，浩运公司应当依法为员工购买社会保险。双方因为员工购买社会保险所产生的争议属劳动争议纠纷，本案不作调处。其次，双方因购买社会保险所产生的费用承担问题，浩运公司可待费用实际发生后依据双方在挂靠关系中的相关约定另行主张权利。关于开具发票的问题。正如原审法院所认为，向王巧红支付管理费是浩运公司的合同主义务，而向浩运公司开具发票则是王巧红的合同从义务，浩运公司不能以王巧红未开具发票为由拒付相应管理费。因此，原审法院判令浩运公司向王巧红支付相应管理费及利息并无不当。当然，王巧红亦应及时向浩运公司提供相应发票。如因王巧红未及时或未能向浩运公司提供发票，浩运公司可另行向王巧红主张权利。综上所述，上诉人浩运公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2992元，由上诉人广州市浩运物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年四月二十四日书记员  胡惠玲黎杏玲