金华市金东区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0703刑初2号 公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 被告人倪小平，男，1978年11月8日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，农民，家住浙江省金华市金东区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年6月14日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年7月14日变更强制措施为取保候审，2018年7月14日被重新取保候审，2019年7月14日被监视居住，2020年1月14日被重新监视居住。现在家候审。 辩护人陈超，浙江绣湖律师事务所律师。 被告人倪小忠，男，1980年12月4日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，农民，家住浙江省金华市金东区。曾因赌博于2015年12月27日被金华市公安局金东分局行政拘留六日，并处罚款人民币500元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年6月14日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年7月14日变更强制措施为取保候审，2018年7月14日被重新取保候审，2019年7月14日被监视居住，2020年1月14日被重新监视居住。现在家候审。 辩护人张振霄，金华市金东区法律援助中心指派的浙江赤松律师事务所律师。 被告人王卫平，男，1977年5月19日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，居民，家住浙江省金华市婺城区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年6月14日被金华市公安局金东分局刑事拘留，于2017年7月14日被金华市公安局金东分局取保候审，2018年7月14日被重新取保候审，2019年7月14日被监视居住，2020年1月14日被重新监视居住。现在家候审。 辩护人沈卉，金华市金东区法律援助中心指派的浙江婺州律师事务所律师。 金华市金东区人民检察院以金东检一部刑诉〔2020〕1号起诉书指控被告人倪小平、倪小忠、王卫平犯非法经营罪，于2020年1月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，因不可抗拒的原因于2020年3月4日中止审理，于2020年3月31日恢复审理。于2020年1月17日、4月10日公开开庭审理了本案。金华市金东区人民检察院指派检察员胡又文出庭支持公诉，被告人倪小平及其辩护人陈超、被告人倪小忠及其辩护人张振霄、被告人王卫平及其辩护人沈卉到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2016年12月，为非法销售成品油牟利，由被告人倪小忠出资、被告人倪小平负责日常经营、被告人王卫平任监事成立金华市聚能石油制品有限公司，并租赁金东区场地用于储存成品油。在未取得成品油经营许可的情况下，经王卫平介绍，被告人倪小平、倪小忠非法将成品油销售给徐某3、徐某4、徐某5、陈某、施某（均另案处理）等人至少117吨，销售金额51万余元，非法获利1.1万余元。 案发后，被告人倪小平主动到公安机关投案，被告人倪小忠、王卫平经电话传唤后主动到案。 公诉机关认为，被告人倪小平、倪小忠、王卫平未经行政许可，非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人倪小平、倪小忠在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王卫平在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人倪小平辩称：对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪认罚，请求法庭从轻处罚。 其辩护人提出以下辩护意见：对起诉书指控的事实和定性无意见，有如下减轻从轻情节：1.公路边其他销售都是夜里偷偷销售，而聚能公司都是正常时间经营，可以看出聚能公司本着合法经营的目的，主观恶性小。2.公司经营时间短，正式营业时间只有一个月，连开账户的时间都没有。3.对柴油销售和销售额的认定，没有账本，只能依靠口供，对销量的统计均为回忆和估算，根据“存疑有利于被告人”的原则，希望法庭对数量和金额谨慎考虑。4.非法获利少，仅为一万余元。5.社会危害性较轻，销售对象寥寥几人，都是熟人。6.存在柴油买卖刑事立法空白，仅存在个别行政规章。现实中个体间柴油买卖极为普遍。政府部门对售卖柴油态度宽松。7.被告人自动投案，系自首，可以从轻或减轻。8.认罪态度好，愿意退赃、缴纳罚金。9.被告人倪小平向公安机关提供黄某、李某、苗某的犯罪线索，帮助公安机关抓获犯罪嫌疑人，具有立功表现，可以减轻处罚。希望法庭判处倪小平缓刑。 被告人倪小忠辩称：对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，认罪认罚，请求法庭从轻处罚。 其辩护人提出以下辩护意见：对起诉书指控的定性无意见，有如下减轻从轻情节：1.被告人有自首情节。2.被告人主观恶性小，社会危害性不大，仅出资，未经营。投资也未回本。获利一万余元也只是在公司账面上，实际没有获得好处。3.当庭悔罪。4.取保期间没有违法犯罪，判处缓刑没有社会危害性。综上，请求从轻处罚并适用缓刑。 被告人王卫平辩称：对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，愿意认罪认罚，请求法庭从轻处罚。 其辩护人提出以下辩护意见：对起诉书指控的事实和案件定性无意见，对公诉机关认定的自首和从犯情节予以认同。王卫平多次表示认罪认罚，请求从宽处理。被告人初犯偶犯，平日工作积极努力。主观恶性小，社会危害性不大，公司获利非常有限，实际社会危害非常小。获利赃款愿意退赃。王卫平没有实际经营，只是挂名监事。基于取保候审期间遵守规章制度，以及王卫平的家庭情况，请求法庭适用缓刑。 经审理查明：2016年12月，为非法销售成品油牟利，由被告人倪小忠出资、被告人倪小平负责日常经营、被告人王卫平任监事成立金华市聚能石油制品有限公司，并租赁金华市金东区场地用于储存成品油。在未取得成品油经营许可的情况下，经王卫平介绍，被告人倪小平、倪小忠非法将成品油销售给徐某3、徐某4、徐某5、陈某、施某（均另案处理）等人至少117吨，销售金额51万余元，非法获利1.1万余元。 经浙江科正石油产品质量检测公司检测，金华市金东区澧浦前余村皇嘉木业厂区内采样的液体石油，硫含量不符合标准要求，闪点为66。 案发后，被告人倪小平主动到公安机关投案，被告人倪小忠、王卫平经电话传唤后主动到案。 案件审理过程中，被告人倪小平、倪小忠退缴违法所得人民币12000元。 上述事实，有以下证据予以证实： 一、书证 1．常住人口基本信息，证实：被告人倪小忠、王卫平、倪小平的身份情况。 2．侦破经过、归案情况、到案经过，证实：2017年6月14日，被告人王卫平、倪小忠被刑事传唤，当日被告人倪小平主动到澧浦派出所投案。 3．扣押决定书及清单，证实：从徐某3处扣押得华为牌灰色手机1只、封面写有“工作手册”字样的记账本1本、送货单1本、送货单8张、写有“中国石化股份有限公司”的名片177张、车牌号为浙Ｇ×××××的油罐车一辆； 从陈某处扣押得蓝色landi牌POS机1台、广博牌记账本1本、棕色编制外壳、字母diany账本1本、青绿色中华人民共和国道路运输证1本、道路运输从业人员从业资格证3本、姐妹花柴油配送名片151张、收款收据2本、浙Ｇ×××××东风多利卡油罐车1辆、华为手机1部、人民币38331.49元； 从周某处扣押得苹果牌白色手机1只； 从金华市聚能石油制品有限公司扣押得油罐5个。 4．行政处罚决定书，证实：被告人倪小忠的前科情况。 5．调取证据清单，从金华市金某区市场监督管理局调取金华市聚能石油制品有限公司工商注册登记资料信息、金华市合安运输服务有限公司工商注册信息，证实：金华市聚能石油制品有限公司法定代表人为倪小忠，执行董事、经理为倪小忠、监事为王卫平。 厂房场地租赁合同书，证实：金华市聚能石油制品有限公司于2016年12月20日至2021年12月20日承租金华市恒顺苗木场位于金东区澧浦镇前余村（金华市恒顺苗木场内）的厂房及设施。 6．情况说明，证实：3名被告人的同步录音录像已被覆盖无法提供。 7.情况说明，证实：2017年6月14日，澧浦派出所民警电话联系倪小忠、王卫平等人到所接受调查，后倪小忠、倪小平、王卫平自行到澧浦派出所接受调查。 8.立功情节证明、询问笔录、讯问笔录、取保候审决定书，证实：2020年3月11日14时，被告人倪小平到曹宅派出所检举黄某非法销售柴油，并提供了黄某销售柴油的视频。后公安机关根据该线索抓获涉嫌非法经营罪的犯罪嫌疑人黄某,并采取刑事强制措施。 二、证人证言 1．证人庄某的证言，证实：庄某帮助徐某5、陈某开油罐车给路边经过的车辆加油。 2．证人周某的证言，证实：周某帮助徐某3、徐某4开油罐车进油以及给路边经过的车辆加油。 3．证人郎某的证言，证实：郎某从陈某处购买过两次柴油。 4．证人徐某1能的证言，证实：徐某1能从徐某3处购买过柴油。 5．证人董某的证言，证实：董某从徐姓、电话为151××××1536的人处购买过柴油。 6．证人徐某2的证言，证实：徐某2系徐某5的司机，徐佩珍多在西京村从龙游一大型油罐车处加油，少有澧浦一加油点加油，约有三四次。徐某2会去澧浦苗木城工地给挖机加油，该工地少时有三四辆挖机，多时四五辆。 7．证人王某1的证言，证实：王某1系澧浦镇澧浦村村主任，澧浦苗木城部分土地原属于澧浦村，故对花某的情况较了解。澧浦苗木城二期约500亩，从2014年年后至2016年施工期间，最多时有五六辆挖机在施工。 8．证人郑某的证言、辨认笔录，证实：郑某曾向长塘徐村一女子处购买柴油，单价约5.2-5.3元/L,购油款约一万余元。郑某辨认出徐某5及卖油女子。 三、被告人的供述与辩解 1．被告人倪小忠的供述与辩解，证实：倪小忠出资并担任法人成立金华聚能石油制品有限公司，王卫平任法人，倪小平实际经营，在无经营许可证的情况下私自销售柴油，非法获利万余元。 2．被告人王卫平的供述与辩解，证实：王卫平应倪小忠邀请任金华聚能石油制品有限公司监事，倪小忠允诺会给其好处，其未实际履行监事职责、未参与实际经营，在无经营许可证的情况下，其曾介绍徐某3、徐某5等人到倪小忠处购买柴油。 3．被告人倪小平的供述与辩解，证实：倪小忠出资并担任法人成立金华聚能石油制品有限公司，王卫平任法人，其负责实际经营，在无经营许可证的情况下私自销售柴油给徐某3、徐某5、施某等人。 四、同案犯的供述与辩解 1．同案犯徐某3的供述与辩解，证实：徐某3、徐某6曾帮助龙游国能运油，后从龙游国能进油进行销售。徐某3、徐某6曾到倪小平加油点进过两次油，总约7、8吨，进价4.3元/升，售价4.5元/升。在审查起诉阶段，徐某3对之前供述从倪小平处进油100吨表示否认，但是不能给出合理解释。 徐某32019年7月16日的讯问笔录，证实：徐某3供述在公安机关前四次笔录时没有刑讯逼供、曾经向徐某3宣读笔录，徐某3对笔录内容没有意见。销售总量约为30吨柴油，利润不明。 2．同案犯徐某4的供述与辩解，证实：徐某4从龙某能进油170-180吨左右，其中20余吨用于销售，每吨进价约4700元；从倪小平处进油约7、8吨。销售对象为挖机、铲车，进价约4200、4300元每吨，前述倪小平处进油100吨是虚假供述。销售加价（每升）约1、2毛。 徐某42019年7月16日讯问笔录，证实：徐某4供述在公安机关前四次笔录时没有刑讯逼供、笔录系自愿签字、徐某3对笔录内容没有意见。徐某4曾帮助中国国能公司配送柴油约170-180吨，以赚取配送费。从倪小平处进柴油约7、8吨，10吨不到（每吨4300-4400元），向挖机铲车销售柴油约20余吨，每升赚1-2毛。 3．同案犯徐某5的供述与辩解，证实：侦查阶段所做2017年5月之后的有澧浦进油是虚假的，实际仅有二三次，大概7、8吨。主要由龙某能进货。所涉油品一部分用于其夫徐某7的挖机，一部分零售给路过的柴油车，一部分销售给郑某朋友的工地。徐某7系应徐某8（承包澧浦苗木城工程）要求，租赁十余台挖机，并由徐某5等供油。 徐某52019年7月17日讯问笔录，证实：徐某5对公安机关制作的笔录除油表计数以外均没有意见。徐某5自2017年4月19日至6月8日销售柴油，其中路上卖掉20吨左右，其余的柴油用于徐某5丈夫徐某7租赁澧浦镇花木城二期的挖机十一、十二台，此外场地挖机尚有十余台。 4．同案犯陈某的供述与辩解，证实：陈某所涉柴油一部分用于澧浦苗木城自家挖机，一部分用于零售。被查获时身上扣押的20445元，微信中的17886元系油品销售金额，郑某尚有15000元油款尚未结清。 陈某2019年7月18日讯问笔录，证实：徐某5在公安机关制作三次笔录均自愿签字，公安机关无刑讯逼供，侦查人员无刑讯逼供。陈某销售的柴油主要向澧浦花木城徐某5丈夫租用的挖机，其余用于零售。 5.同案犯施某的供述与辩解，证实：施某无证销售柴油，估计自己从澧浦镇后余倪小平处开的加油点进了七八十吨油是有的。 五、检测报告，证实：经浙江科正石油产品质量检测公司检测，金东区澧浦后余村皇嘉木业厂区内采样的液体石油，硫含量不符合标准要求，闪点为66； 经浙江科正石油产品质量检测公司检测，车牌照为浙Ｇ×××××油罐车内的液体石油，硫含量不符合标准要求，闪点为70； 经浙江科正石油产品质量检测公司检测，车牌照为浙Ｇ×××××油罐车内的柴油，硫含量不符合标准要求，闪点为70。 经浙江科正石油产品质量检测公司检测，车牌照为浙Ｇ×××××油罐车内的柴油，硫含量不符合标准要求，闪点为69.5。 六、勘验、检查、辨认等笔录 1．检查笔录及照片，证实：2017年7月19日，侦查人员依法对从施某处扣押的浙Ｇ×××××油罐车内的柴油数量进行过磅检查，经称重，浙Ｇ×××××油罐车总重量为12490千克，卸油后油罐车的重量为5230千克，柴油净重为7260千克。 2．现场笔录及照片，证实：2017年7月19日，侦查人员依法对扣押的浙Ｇ×××××车罐内合成柴油进行称重，现场称重浙Ｇ×××××车辆及油罐内合成柴油总质量8480千克，油罐内合成柴油全部卸掉之后，浙Ｇ×××××车重5250千克，得出车罐内合成柴油为3230千克。 3．搜查笔录及照片，证实：2017年6月8日，侦查人员在金华市金东区中石化塘雅石化库依法对查获的车牌号为浙Ｇ×××××油罐车进行搜查。该油罐车过磅后，整车共重8500kg。后民警依法对该油罐车罐体内的燃料油进行抽样取证，共从罐体内抽取燃料油8L，用取样桶予以封装，并当场交车主陈某确认。后侦查人员对该车进行搜查，在车辆副驾驶室前右侧储物箱内发现印有姐妹花柴油配送字样的名片、收据两本、棕色小账本一本、广博牌子的记账本一本；在该储物箱左侧的储物箱内发现蓝色的landi牌子的pos机一台、道路运输从业人员从业资格证三本、中华人民共和国道路运输证一本等物品，民警依法对上述物品进行扣押。 4．搜查笔录及照片，证实：2017年6月9日，侦查人员依法对从陈某处扣押的手机进行检查，手机内微信号：加油妹妹136××××7744，余额17886.49元，并有多条交易记录。 5．搜查笔录及照片，证实：2017年6月9日，侦查人员在金某分局多湖派出所办案区对陈某进行检查，发现陈某随身携带有现金20445元及金色华为P9手机一台。 6．搜查笔录及照片，证实：2017年6月8日，侦查人员依法对牌照为浙Ｇ×××××的油罐车进行搜查，在车辆驾驶室右侧挡风玻璃台上发现一叠名片，在徐某3包内发现一本记账本及3本送货单和8张单独的送货单，在周某处发现一只苹果牌白色手机，在徐某3处发现一只华为牌灰色手机，民警依法对上述物品进行扣押，并对油罐车整车进行扣押。 7．搜查笔录及照片，证实：2017年6月9日，侦查人员对金华市金东区澧浦镇前余村柴油库进行搜查，现场发现五只油罐，该油罐内没有燃料油，在油罐的连接管中还留有少量燃料油。后民警对五只油罐进行扣押。 8．取样笔录及照片，证实：2017年6月8日，民警依法对浙Ｇ×××××油罐车罐体内的燃料油进行抽样取证，从罐体内分两次分别抽取燃料油4升共计8升，用取样桶予以封装，并当场交由驾驶员周某确认。 2017年6月9日，民警依法对金东区罐体连接管内的燃料油进行抽样取证，从连接管内分两次分别抽取燃料油4升共计8升，用取样桶予以封装。 以上证据经当庭举证、质证，合法有效，并能相互印证，本院依法予以确认。 本院认为，被告人倪小平、倪小忠、王卫平未经行政许可，非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人倪小平、倪小忠在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人王卫平在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，本院依法予以减轻处罚。被告人倪小忠、王卫平主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，本院依法予以从轻或减轻处罚。被告人倪小平归案后如实供述犯罪事实，是坦白，本院依法予以从轻处罚。被告人倪小平揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，本院依法予以减轻处罚。被告人倪小平、倪小忠退缴了违法所得，本院酌情予以从轻处罚。各辩护人提出对被告人减轻处罚，并适用缓刑的意见，本院依法予以采纳。被告人倪小平的辩护人提出被告人主动投案，应认定为自首的辩护意见，经查，被告人倪小平接到派出所电话后虽主动向公安机关投案，但其在第一二次讯问时均没有如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首，对该意见，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人倪小平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、被告人倪小忠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 三、被告人王卫平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 四、被告人倪小平、倪小忠退缴的违法所得人民币12000元，依法予以没收，上缴国库。 五、扣押在案的油罐五个，由扣押机关依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  舒增源 人民陪审员  王永芳 审 判 员  金宝春 二〇二〇年四月二十四日 书 记 员  胡雪华