山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终503号上诉人（原审被告）：高安平，男，1977年12月8日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区徐庄镇高庄村2号。委托诉讼代理人：高振举，山东宝亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅廷超，男，1985年12月15日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：王庆森，聊城高新昌顺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：枣庄丰盛建筑工程有限公司，住所地山东省枣庄市高新区兴城宁波路996号231室。法定代表人：耿家玉，经理。委托诉讼代理人：彭增念，枣庄峄城泓扬法律服务所法律工作者。原审被告：枣庄丰业房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市市中区龙头西路。法定代表人：殷允夷，董事长。委托诉讼代理人：李现典，男，该公司员工。上诉人高安平因与被上诉人梅廷超、枣庄丰盛建筑工程有限公司（以下简称丰盛公司）及原审被告枣庄丰业房地产开发有限公司（以下简称丰业公司）健康权纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2018）鲁0406民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高安平上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判；2.一、二审诉讼费由梅廷超负担。事实和理由：一审认定事实不清。一审法院认定高安平与丰盛公司之间系承揽合同关系错误，高安平受雇于丰盛公司，是典型的雇佣关系。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。首先，雇佣关系中雇佣人与雇工之间存在着一定的人身依附关系。雇工对于工作如何安排没有自主选择权，雇佣人可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种从属性劳动；本案中高安平听从丰盛公司的安排，也就是在什么时间、在什么地点、怎么卸车，均听从丰盛公司的安排和指令；高安平没有自主选择权，同时丰盛公司可以随时给高安平新的指令，高安平是按照指令提供劳务；显然一审判决认为“不存在控制、支配和从属关系”与事实不符。承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排拥有完全的自主权，定作人无权干预，承揽人的劳动是一种独立劳动。显然高安平提供劳务不是这种情况；其次，雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的；而在承揽关系中，承揽合同的标的着重表现为物化的劳动成果，重在有形工作的完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的。本案中，高安平为丰盛公司卸车直接体现是无形的劳务，是物质位移的劳务，不产生物化的劳动成果。第三,雇佣不涉及工作成果的交付，侧重于提供的劳务是否合格，雇工未按照雇佣人的要求提供劳务即构成违约。而承揽属于交付劳动成果型的合同，没有交付成果或交付的成果不符合约定，即构成违约。本案中，高安平如果未按丰盛公司要求完成指定的卸车劳务即构成违约，不可能交付劳动成果，因此不具备承揽合同的特征。第四,在承揽关系中，承揽人可将承揽工作部分交给第三人完成；而雇佣法律关系中，雇工不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担，必须以自己的技能亲自履行。本案中，丰盛公司指定让高安平完成卸车，而且之前丰盛公司也多次雇佣高安平卸车，可以肯定高安平不能让他人代为完成这一特点。综上雇佣合同关系与承揽合同关系的区别特征，高安平与丰盛公司应该是雇佣而非承揽关系，一审判决未认定高安平与丰盛公司之间存在雇佣关系是错误的，请求依法纠正。二、梅廷超一审的诉讼请求为677409.33元，诉讼费10334元也是按照被上诉人诉讼请求的数额确定的。而判决认定赔偿超出其诉请的数额876692.72元。因此一审判决超出梅廷超诉讼请求范围判决，违反处分原则。三、一审判决认为，梅廷超可以参照城镇居民人均可支配收入计算，没有事实与法律依据，梅廷超系农村居民，其没有提交在城镇生活一年以上任何证据证明。“鉴于原告梅廷超伤情较重，并考虑到被抚养人年龄因素，”支持被抚养人生活费，没有事实与法律依据，明显有失公平，不依法裁判，适用自由裁量权不当。梅廷超仅性功能残疾，没有影响其劳动能力，更没有证据证明其全部或部分丧失劳动能力。因此该项判决证据不足，请求依法进行纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，程序不当，适用自由裁量权不当，请求二审法院依法撤销一审判决。梅廷超辩称，1.梅廷超认可高安平上诉状中第一部分事实和理由的意见，即高安平与丰盛公司之间系雇佣关系，而不是承揽合同关系，丰盛公司应承担连带赔偿责任；2.高安平上诉状中第二、三上诉理由不能成立。综上，请求二审法院依法改判丰盛公司承担连带责任，驳回高安平其他上诉理由。丰盛公司辩称，我公司与高安平不存在控制、支配和从属关系，高安平提供设备，一次性交付劳动成果获取报酬，不存在工作上的继续性，双方不属于雇佣关系，因此高安平的该项上诉意见不能成立。针对高安平的第二、三项上诉意见，我方未提出上诉，同意一审判决。丰业公司陈述意见为，请求二审法院驳回上诉，维持原判。梅廷超向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项损失共计677409.33元；2、诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：枣庄市山亭区桑村镇田园小区系被告丰业公司开发的居民住宅小区，被告丰盛公司系该小区施工方。2018年6月7日，原告梅廷超驾驶货车到田园小区工地送钢筋，被告丰盛公司的工作人员遂联系被告高安平使用吊车吊卸钢筋。被告高安平在未取得吊车操作证的情况下，驾驶已脱审的鲁Ｕ×××××吊车作业。被告丰盛公司未审查被告高安平的驾驶资质及车辆信息，也未安排相关人员划定作业区及安全区。被告高安平在作业过程中，因操作不当使吊车重心不稳致吊运的钢筋掉落，将正在货车附近看手机的原告梅廷超砸伤。原告梅廷超受伤后，随即被送往枣庄市山亭区人民医院抢救，当日转院至滕州市中心人民医院住院治疗，住院7天，支出医疗费12421.3元，支出病历复印费55.5元。2018年6月14日至肥城矿业中心医院住院治疗，住院97天，支出医疗费97550.43元。2018年12月10日至泰安市中心医院、泰山医学院附属医院检查，但未住院治疗。2019年1月21日至山东大学第二医院治疗，住院7天，支出医疗费5023.52元。经原告梅廷超申请，并经本院委托，济宁医学院司法鉴定中心于2019年7月10日作出济医司鉴[2019]临鉴字第139号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人梅廷超因交通事故致骨盆骨折伴阴部神经传导功能障碍，后遗阴茎器质性勃起障碍(中度)，评定为六级伤残；2.被鉴定人梅廷超的尿道损伤评定为七级伤残；3.被鉴定人梅廷超的骨盆骨折严重畸形愈合评定为九级伤残；4.被鉴定人梅廷超的误工期为210日(含后续拆钢板期间)，护理期为100日(含后续拆钢板期间)，营养期为100日(含后续拆钢板期间)；5.被鉴定人梅廷超的后续内固定物取出手术治疗费用，手术费用约需20000元；6.被鉴定人日常生活活动基本自理，无护理依赖。原告梅廷超支出鉴定费6600元，另因鉴定所需支出检查费711元。同时查明，原告梅廷超父亲梅少胜(1953年12月26日出生)，母亲刘秀梅(1955年5月18日出生)；梅少胜、刘秀梅夫妇育有三子女，分别为梅廷超、梅爱平、梅翠华；原告梅廷超与阴爱梅夫妇育有两子女：梅子翼(2008年11月20日出生)、梅子源(2018年6月11日出生)。另查明，被告高安平于案发当天垫付原告梅廷超医疗费3843.2元；于2018年6月14日垫付原告梅廷超医疗费7000元；于2019年2月1日赔偿原告梅廷超损失75000元，以上共计85843.2元。被告丰盛公司于2018年11月16日与原告梅廷超签订《协议书》，除已垫付的医疗费38000元外，另付原告梅廷超260000元。一审法院认为，公民健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害，定做人对定作、指示、选任存有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告高安平以其自有的吊车、技术和劳力，按被告丰盛公司的要求，完成钢筋吊运工作，并从被告丰盛公司领取报酬，其与被告丰盛公司不存在控制、支配和从属关系，其与被告丰盛公司系承揽合同关系。被告高安平应当知道其从事的工作具有较高的危险性，在未取得吊车操作证的情况下作业，疏于观察，其行为直接导致了原告梅廷超受伤，应对原告梅廷超的损伤承担主要赔偿责任。被告丰盛公司在接受被告高安平工作时，未审查资质手续，也未安排人员清理现场，致被告高安平在存有安全隐患的情况下作业，对原告梅廷超的损伤应当承担一定的赔偿责任。被告梅廷超作为货运车司机，应当对建筑工地的危险有较高的警惕性，其在货物吊运的过程中未保持安全的距离，对现场的危险性认识不足，也是导致本次事故的原因之一，故其应对自身造成的损失承担一定的责任。因原告提交的证据不足以证实被告丰业公司应承担赔偿责任以及三被告承担连带赔偿责任，故对原告主张的三被告承担连带赔偿责任的请求，不予支持。综合本案各方当事人过错程度及损害结果的原因力大小，酌定被告高安平承担55%的责任，被告丰盛公司承担30%的责任，原告梅廷超自行承担15%。根据法律规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等，赔偿义务人应当予以赔偿。关于原告梅廷超的具体赔偿范围及标准如下：1、医疗费、复印费。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等相关证据确定。根据原告所提供住院病案、住院收费票据、费用清单、诊断证明，用以证明其因伤治疗所支出费用，且被告无异议，故该院对原告主张的医疗费114995.25元予以支持。原告主张的因鉴定需要而在济宁医学院附属医院支出费用，原告提交的票据为711元，考虑到检查项目与鉴定项目的关联性，该院予以支持。原告梅廷超提交的复印费票据，能够证明系复印病历支出，故该院对原告支出的复印费用55.5元予以支持。原告梅廷超主张的购买尿不湿及学步车的费用，被告高安平认为未提供诊断证明等证据，该院认为异议成立，故对原告梅廷超的该项诉讼请求，不予支持。2、住院伙食补助费、营养费、鉴定费。住院伙食补助费，该项费用应参照当地国家机关一般工作人员每日出差伙食补助标准计算，结合原告的住院天数，原告梅廷超住院伙食补助费为3330元。营养费，根据法律规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合原告提供鉴定意见，参照当地国家机关工作人员伙食补助标准，原告梅廷超的营养费为3000元。鉴定费系原告进行司法鉴定支出的必要费用，且有相关票据予以佐证，故本院对其支出的司法鉴定费用6600元予以支持。3、残疾赔偿金。根据法律规定，残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据司法鉴定意见书原告梅廷超分别构成六级、七级、九级伤残，其残疾赔偿金可以参照城镇居民人均可支配收入计算，结合其实际年龄，该院对其主张的残疾赔偿金应为427129.2元(39549元×54%×20年)予以支持。鉴于原告梅廷超伤情较重，并考虑到被抚养人(××)年龄等因素，参照山东省上年度城镇居民人均消费性支出标准，原告梅廷超主张的被抚养人生活费(赡养费)223393.88元，符合法律规定，该院予以支持。根据现行侵权责任法立法本意，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故原告梅廷超的残疾赔偿金合计为650523.08元。4、误工费。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。结合原告提供司法鉴定意见，结合原告梅廷超提供的道路交通运输证、车辆挂靠协议、行驶证等证据，原告梅廷超主张按交通运输业作为计算误工费的依据，本院予以支持，该院认定原告梅廷超的误工费为55142.55元(95843元÷365天×210天)。5、护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合原告提交的住院病案及司法鉴定意见书，该院对其主张护理期限100天予以支持。根据护理人户籍性质，结合上一年度城镇居民人均可支配收入，故该院认定原告梅廷超的护理费为10835.34元(39549元÷365天×100天)。原告主张的两人护理及鉴定陪护人员费用，无相关证据予以证明，且被告提出异议，该院不予支持。6、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的请求应综合侵害行为造成的后果、侵害行为的方式等因素进行确定。本案中，结合本地的实际情况，又鉴于原告梅廷超的伤情对其生活的影响，对原告主张的精神损害抚慰金10000元，该院予以支持。7、交通费。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，并结合就医地点、时间、次数等据实支付。本案中，原告主张的数额过高且部分交通费票据也不符合法律规定，该院酌情认定为1500元。8、后续治疗费。根据司法鉴定意见书，原告梅廷超后续治疗费约需20000元，该院酌情认定为20000元。关于被告高安平主张的委托他人转交梅廷超的20000元，未提供充分的证据，且原告也不予认可，该院不予支持。综上，原告梅廷超因本次事故造成的医疗费、复印费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、后续治疗费等共计876692.72元。以上损失由被告高安平赔偿482180元(已赔付85843.2元)，由被告丰盛公司赔偿263007元(已赔付)，余款由原告梅廷超自行负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告高安平于判决生效后十日内赔偿原告梅廷超医疗费、复印费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、后续治疗费等共计396336.8元(先行给付85843.2元已扣除)；二、被告枣庄丰盛建筑工程有限公司于判决发生法律效力后赔偿原告梅廷超医疗费、复印费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、后续治疗费等共计263007元(已履行完毕)；三、驳回原告梅廷超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10334元，由被告高安平负担4671元，由原告梅廷超负担5663元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，高安平与丰盛公司之间的法律关系如何认定，一审法院关于责任负担的认定是否正确。对此本院认为，高安平在一审及公安机关陈述，其有一辆吊车，在山亭工作，平时有活都是丰盛公司工地上的小李打电话通知，一般干完一次活结算一次。事故发生当日系姓李的经理打电话让其开吊车卸钢筋和钢管。由此可以证实，高安平与丰盛公司之间符合承揽合同关系的法律特征，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。高安平虽主张其与丰盛公司之间系雇佣关系，但是并无证据予以证实，故一审法院对于高安平与丰盛公司之间法律关系的认定正确，本院予以确认。关于责任负担问题，高安平在未取得吊车操作证且吊车未年检的情况下从事危险作业，疏于观察、操作不当，其作为直接侵权人对于损害后果应承担主要赔偿责任。一审法院根据各方当事人的过错程度，酌情认定的责任比例并无不当，本院依法予以确认。关于高安平提出的被抚养人生活费应否支持问题，根据鉴定意见，事故造成梅廷超多次伤残，考虑其自身年龄、劳动能力、抚养义务及被抚养人的年龄，认定高安平赔偿被抚养人生活费并无不当。关于伤残赔偿金的计算标准问题，本院认为，山东省高级人民法院已开展了关于人身损害赔偿标准城乡统一的试点工作，在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金。故高安平提出的应按照农村标准计算梅廷超的残疾赔偿金的主张不能成立。综上所述，高安平的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10334元，由上诉人高安平负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年四月十七日书记员 张 婕