江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)苏06刑终84号 原公诉机关如东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐德龙，男，1964年4月24日出生于江苏省如东县，个体经营户，住江苏省如东县。曾因赌博、殴打他人，分别于2016年9月28日、2018年1月15日被如东县公安局罚款人民币500元、行政拘留十日并处罚款人民币500元。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪，于2019年6月6日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，2020年3月5日被取保候审。 辩护人丁岳汉，江苏联创伟业律师事务所律师。 如东县人民法院审理如东县人民检察院指控原审被告人徐德龙犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2019年12月26日作出（2019）苏0623刑初382号刑事判决。宣判后，原审被告人徐德龙不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并书面通知南通市人民检察院查阅卷宗。经阅卷、提讯上诉人徐德龙，听取检察员张杰及辩护人丁岳汉的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2002年12月3日，被告人徐德龙与原掘港农场一分场签订了租赁106亩土地用于浅水养殖的合同，后双方协商变更了租赁土地面积，徐德龙租赁53亩土地，实际使用60.4亩，租期五年。到期后徐德龙一直欠缴租金，也未将租赁土地复垦并归还原掘港农场一分场。2015年9月11日，江苏省如东经济开发区管理委员会（以下简称“如东开发区管委会”）提起诉讼，如东县人民法院于2016年2月3日作出（2015）东民初字第01863号民事判决：一、被告徐德龙将60.4亩租赁土地复垦后返还原告如东开发区管委会；二、被告徐德龙支付原告如东开发区管委会2002年11月至2007年10月期间的租金135256.5元；三、被告徐德龙支付原告如东开发区管委会2007年11月至2015年12月止的土地使用费合计人民币253517元，自2016年1月起至实际返还土地之日止的土地使用费，以53亩为基数，按照600元/亩/年的价格计算。并根据当事人确认的送达地址向被告徐德龙及其特别授权委托代理人进行了邮寄送达民事判决书，但均被退回或拒收。徐德龙未在上诉期限内提起上诉，该民事判决书发生法律效力。后徐德龙申请再审，南通市中级人民法院以徐德龙认为的一审法院民事判决书送达违法没有事实和法律依据、提出的新证据不能支持其再审主张为由，于2016年12月2日作出（2016）苏06民申122号民事裁定书，驳回再审申请。 2016年5月6日，如东开发区管委会申请法院执行，如东县人民法院向被告人徐德龙发出执行通知书，限定其于2016年6月15日前履行生效判决确定的义务，徐德龙未自觉履行。后因徐德龙申请再审，如东县人民法院作出（2016）苏0623执832号执行裁定书，终结本次执行程序。2018年4月16日，如东开发区管委会申请法院恢复执行，如东县人民法院再次向徐德龙发出执行通知书、财产报告令、公告等执行手续，限定其于2018年5月13日前履行生效判决，徐德龙仍未自觉履行。同年7月12日，如东县人民法院对徐德龙作出司法拘留十五日的决定，拘留期间，徐德龙表示已认识错误，会积极配合法院执行，且需要对强制搬出的生活用品进行安置，如东县人民法院综合相关因素，于同月13日提前解除拘留。期间，如东县人民法院对徐德龙所有的位于原掘港农场一分场三大队的临时性生活用房强制拆除。此后，徐德龙虽于同年11月28日发信息告知执行法官，同意退还租赁土地，但其仍然在该土地上进行淡水养殖并获取收益，至今未实际复垦并交付土地，土地租金和土地使用费也未履行。 另查明，自2011年始，被告人徐德龙向如东县棉花原种场东海社区租赁位于其一工区约82亩土地，租金870元/亩/年。自2013年起，徐德龙将该土地转租给季某、朱某甲、姜某、瞿某等人，租金为1200元—1300元/亩/年，仅2017年以来，徐德龙就从中获利10万余元。徐德龙交付和收取租金方式均为现金交付或通过徐某乙银行卡转账进行，至今该土地仍在进行租赁和转租中。另徐德龙自2002年租赁原掘港农场一分场土地进行淡水养殖，每年亦获得一定收益。 再查明，掘港农场建于1958年，原属省农垦集团公司，于2001年11月根据江苏省政府办公厅[2001]131号文件规定划归如东县管理。后因改革撤销农场建制，几经变更后成立江苏省如东经济开发区管理委员会，依法负责区内土地的规划和利用管理工作，承担地政地籍管理的职责。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.如东县公安局调取的户籍信息证明、行政处罚决定书，证明被告人徐德龙的自然人身份情况；曾因赌博、殴打他人被行政处罚。 2.如东县公安局出具的发破案及到案经过，证明本案的发破案情况，被告人徐德龙系被抓获归案。 3.如东县公安局调取证据通知书、土地租赁合同复印件、收据等，证明被告人徐德龙租赁如东县棉花原种场东海社区土地82亩转租给季某、瞿某、姜某、朱某甲等人获取收益的情况。 4.中国人寿保险保单材料，证明被告人徐德龙于2001年6月19日在中国人寿保险股份有限公司投保康宁终身保险，2016年至2018年每年均缴纳1496元。保单正常有效。 5.被告人徐德龙及其妻子何某在中国银行、农业银行、建设银行、邮政储蓄银行、如东农村商业银行等金融机构的银行卡帐户，自2015年以来未发生交易，几无余额的情况。 6.徐某乙名下尾号为9878的中国建设银行卡自2014年以来的交易流水，其中姜某于2017年12月8日向该卡转账50000元、29400元；2017年2月1日该卡由支付宝转入共计19000元；朱某甲于2019年1月25日向该卡转账13000元；瞿某于2019年1月25日向该卡转账34000元。 7.如东县人民法院民事判决书、南通市中级人民法院民事裁定书，证明涉案民事判决已生效，被告人徐德龙申请再审已被驳回。 8.如东县人民法院执行通知书、裁定书、拘留通知书、财产报告令、公告、送达回证等执行手续材料，证明如东县人民法院依法查询了被执行人徐德龙的银行存款、车辆、房产等财产情况，未发现有可供执行的财产；将被执行人徐德龙纳入失信被执行人名单、限制了高消费；对被执行人徐德龙以拒不履行生效法律文书义务采取了司法拘留等情况。 9.证人王某甲的证言，证明被告人徐德龙自2002年租赁原掘港农场一分场土地后开挖鱼塘进行淡水养殖，租赁的土地一直不还，租金也一直不给,其向有关部门进行举报的情况。 10.证人张某甲的证言，证明其三四年前曾经帮被告人徐德龙养过鱼，2013年至2017年间，基本上每天都能捞一百多斤鱼运到市场交由徐德龙的妻子何某销售，鱼塘一般每年能卖出三、四万的鱼。 11.证人黄某的证言，证明被告人徐德龙曾于2017年8、9月前后向其两次购买共计10000斤菜籽饼喂鱼，给付了10000元现金。 12.证人祁某的证言，其系如东县人民法院干警，该执行案件承办人。其证明该案的执行过程情况，被告人徐德龙因拒不执行生效裁判被司法拘留，以及徐德龙曾发信息告知其同意退还租赁土地，租金至今未执行到位。 13.证人汤某的证言，其系如东开发区管委会副主任。其证明祁某曾与其谈话说土地复垦属行为履行，让开发区先垫钱进行复垦，但未办理土地交付手续。 14.证人朱某乙的证言，证明2015年下半年，其和孙孝诚前往被告人徐德龙鱼塘清点鱼塘个数，过后徐德龙的妻子到其办公室与其发生纠纷，并在外面说其在他家鱼塘投毒。 15.证人王某乙的证言，证明2011年，被告人徐德龙租赁了如东县棉花原种场东海社区约80亩土地，租金870元/亩/年，租期三年，徐德龙以现金当场交付租金，之后续租了两次。徐德龙将土地转租给别人养虾，转租的价格基本是1200元、1300元左右。 16.证人陈某的证言，其系东海社区居委会副书记，其证明被告人徐德龙租赁如东县棉花原种场东海社区土地82亩，租金870元/亩/年，租期三年，2017年11月30日徐德龙到社区交纳了租金214020元现金。 17.证人徐某甲的证言，证明2013年左右，被告人徐德龙以原价转租了位于棉花原种场一工区的5、6亩田给其养虾，其一共给了一万元左右的租金，给的是现金。 18.证人季某的证言，证明2014年其与王金彪、张爱泉合租被告人徐德龙在如东县棉花原种场一工区的54亩土地用来养虾，约定1200元/亩/年，租期三年，三人当场交付了2014年至2017年三年的租金共计194400元现金。2016年底，其和徐德龙口头约定续租17亩土地，租金还是1200元/亩/年，其已给付租金50000元现金。 19.证人朱某甲的证言，证明2017年12月2日，其和杨增锁一起与被告人徐德龙协商杨增锁租赁徐德龙地块的转租事宜，当天与徐德龙签订13亩土地租赁合同，1300元/亩/年，租期三年，租金一次性付清，杨增锁先替其向徐德龙交付了2017年至2020年的租金共计50700元。 20.证人曹某的证言，证明其系朱某甲妻子，朱某甲2017年12月向徐德龙租赁土地的情况，租期三年，1300元/亩/年，租金一共是50700元，给付的是现金。 21.证人姜某的证言，证明2014年下半年，其向被告人徐德龙转租了东海社区23亩土地用来养虾，1300元/亩/年，三年一期，2017年续租到2020年。2014年签好合同后其给了徐德龙10万元现金，多的部分算在下一个三年的租金里。2017年续租时租金是通过银行卡转账徐某乙银行卡账户，一共转了7万多元。 22.证人瞿某的证言，证明2017年6月，其转租了王金彪租赁的被告人徐德龙在棉花原种场的土地。2017年11月30日，其和徐德龙签订了租赁34亩土地合同，租金1200元/亩/年，租期三年，租金共计122400元；另加17000元复垦保证金及9600元水电房屋使用费，其给付了徐德龙13万元现金，19000元转账到徐某乙的银行卡。2019年1月，其又给付了徐德龙34000元环保费（1000元/亩），也是转账到徐某乙的银行卡。 23.证人徐某乙的证言，其系被告人徐德龙的哥哥。今年春节前，徐德龙向其借款2万元现金说要还钱给别人，徐德龙曾用过其名下一张尾号为9878的中国建设银行卡，因为徐德龙曾经向其借了四五万元现金交纳如东县棉花原种场的租金，后来有钱到账了就被自动扣除了。 24.证人康某的证言，证明其于2019年2月28日到被告人徐德龙的鱼塘帮忙养鱼，徐德龙有大小总共十个鱼塘。2019年3月20日前后，徐德龙购买了约4500斤鱼苗，平均2.5元/斤，分两批向鱼塘投苗。 25.证人栾某的证言，证明其从2019年5月左右开始帮徐德龙看鱼池，其是帮徐某乙打工的，是徐某乙让其帮着徐德龙看鱼池，其就顺带着帮徐德龙看鱼池，今年5月起过一次一百多斤鱼。 26.证人李某的证言，证明其租赁的徐某乙的房子开了一家废品收购站，就在被告人徐德龙的鱼塘南边，其没有看到过徐德龙平整鱼塘的土地。 27.证人孔某的证言，证明2019年5月21日，汤某主任让其喊徐德龙到政府谈归还土地的事情，徐德龙称需要七八天的时间把养的鱼清掉才能归还。5月29日，其再次打电话给徐德龙让他归还土地，徐德龙称自己比较忙，再过两三天把鱼塘的水打尽就还给政府。 28.证人徐某丙的证言，证明其系如东县开发区管委会社会事业局副局长。2019年6月4日10点左右祁某带队到被告人徐德龙鱼塘执行，徐德龙不在现场，十点二十分左右祁某电话联系徐德龙，徐德龙称他在南通无法返回，并称年初他又向鱼塘投放了鱼苗。在现场还发现鱼塘北边有一台水泵正在向徐德龙鱼塘进水。 29.证人张某乙的证言，证明其系如东开发区管委会综合执行局局长。2019年6月4日祁某带队到被告人徐德龙租赁地执行，没有看到徐德龙，十点十几分左右祁某电话联系徐德龙，徐德龙称他在南通进货回不来，鱼塘里现在有鱼无法处理。在现场发现鱼塘东北角有一台水泵正在往鱼塘里面打水。 30.证人何某的证言，证明其系被告人徐德龙妻子。在如东开发区超市菜场内开了个超市，同时租了个小摊位卖鱼，其从2015年开始卖鱼，鱼都是从掘港天一市场陈强摊位、“军儿”摊位进的货，徐德龙养的鱼基本都死了，没有放在其摊位上卖过。其从2016年12月开始卖鱼和开超市，收益基本持平。其不记得有无帮徐德龙买过商业保险，从2016年至今徐德龙没有收入，平时用钱基本是向其要的。 31.证人吴某的证言，证明掘港农场二大队振港路73号菜场超市是何某、王贤成等七个人一起租赁其房子经营的，他们各自管理各自的摊位。何某租的房子大概30平方米，他们每人每年给其房租3000元。 32.证人张德建依法所做证言，证明2018年开发区黄河路与钟山路十字路口文峰超市菜场是其和殷建青合伙开的，徐德龙负责菜场日常管理，当时没有谈报酬。 33.被告人徐德龙的供述与辩解，证明2002年10月，其和掘港农场一分场签订土地租赁合同，其承包掘港农场一分场三大队的106亩土地，租期五年，2004年掘港农场未经其同意又将其中的53亩土地租给了徐新新。2015年开发区政府起诉后，法院判决其将60.4亩土地复垦后退还开发区政府，并赔偿租金30多万元。判决后开发区政府一直没人来找其要赔偿款和土地。直到2018年5、6月如东法院执行局祁法官联系其，其答应等到10月底11月初将鱼起上来后复垦土地还给开发区政府，钱先还一部分，等鱼卖了慢慢还。到了2018年7、8月的一天其被司法拘留，第二天下午其回家后发现自己租的土地上建的房子被如东县人民法院拆掉了。2018年10月底，其将鱼塘的水全部放了，复垦好了，准备还给开发区政府。2019年5月底，开发区政府汤某找到其，让其放水还地，其答应最快15天内还地，因为池里还有点鱼。6月4日上午十点二十左右，祁法官打电话让其去开发区政府协商，其当时在南通进货没去。虽然现在鱼塘还有点水，里面还有点鱼，只要把水放了，池埂推掉就是平田，鱼也可以折价卖给开发区政府。其觉得自己没有犯罪，是配合法院和开发区做工作的，现在愿意把涉案的土地归还给开发区政府。 2015年-2017年年初，其均向鱼塘投放了鱼苗，2017年投放了两千多元的鱼苗。2016年-2018年平均每年卖鱼大概在一万多元，2019年卖了一次四五百元。这些钱基本用于购买饲料、支付电费等，每年只剩下两三千元用于日常开支。 2006年，其在如东县棉花原种场租赁了82亩地，最近一次续签是2018年1月1日，到2020年12月30日到期。因经济效益不好，其于2016年将82亩地租给了徐伟华（其邻居，租了30亩，原价出租）和一个姓季的人（租了52亩，租金每亩1000元，每亩获利130元，租金转账到徐某乙账户）。2018年1月1日其将20多万的租金交给了如东县棉花原种场，因其要租地，所以这20多万元钱就没有交给法院。七八年前，其妻子帮其买了一份人寿医疗保险，每年交费1400元左右；2016、2017年左右又买了一份平安保险，每年交费6000多元。 34.如东县公安局出具的光盘，证明侦查人员依法讯问的相关情况。被告人徐德龙租赁原掘港农场一分场60.4亩土地现状图，证明该租赁土地现状情况，仍大量存水。 原审人民法院认为，被告人徐德龙对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条之规定，以拒不执行判决、裁定罪，判处被告人徐德龙有期徒刑九个月。 上诉人徐德龙、辩护人丁岳汉上诉、辩护称，1、一审判决认定的涉案民事判决书没有依法送达、不具有生效法律文书的执行效力，不好作为本案证据使用，也不能作为执行的依据。2、一审判决认定徐德龙获利10万余元事实不清、证据不足，明显错误，证人证言得出的转租亩数为93亩，高于徐德龙实际承租的总亩数82亩，多了11亩，此外徐德龙从瞿某等人收取的租金、交纳给东海社区居委会的租金收支相减仅为10380元，瞿某于2019年1月25日打卡的34000元属政府收的环保费，不应归入徐德龙转租的营业收入，如果扣除营运费用、付给王某甲申请执行徐德龙5万元等，徐德龙是入不敷出，因此一审判决认定“徐德龙有能力履行而拒不履行”与实际情况不符。综上，请求二审法院查清事实，依法宣告徐德龙无罪。 检察员张杰出具书面检察意见书认为：1、上诉人徐德龙对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪，上述犯罪事实有相关书证、证人证言、上诉人的供述等证据予以证实，上述证据收集程序合法，内容客观真实，能够形成证据锁链。2、徐德龙的上诉理由不能成立。关于作为本案执行依据的民事判决书法律效力的问题。经查，如东县人民法院（2015）东民初字第01863号民事判决书系依法作出，并向徐德龙及其特别授权委托代理人邮寄送达，均被退回或拒收，徐德龙未在上诉期限内提出上诉，该民事判决书发生法律效力。后徐德龙申请再审，南通市中级人民法院作出裁定，驳回其再审申请。作为本案执行依据的民事判决书已发生法律效力。徐德龙应履行该判决确定的义务。故上诉人关于此点的上诉理由不能成立。关于上诉人的行为是否符合“有能力执行而拒不执行，情节严重”的构成要件，经查自2013年起，上诉人将其租赁的如东县棉花原种场东海社区约82亩土地加价转租给多人，并从中获利；自2002年起，上诉人租赁原掘港农场一分场土地进行浅水养殖，亦获取一定收益。案涉民事判决书进入执行程序后，上诉人未履行判决确定的给付土地租金和土地使用费的义务，其行为符合拒不执行判决、裁定罪的构成要件。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院二审经审理查明的证据和事实与原审法院查明的证据和事实相同，上述证据均经原审庭审质证，证据的来源合法，证据所证明的内容真实有效，具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐德龙对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。 关于上诉人徐德龙及其辩护人丁岳汉请求宣告无罪的上诉、辩护意见，检察员张杰建议驳回上诉、维持原判的检察意见，经查，江苏省如东经济开发区管理委员会与徐德龙土地租赁合同纠纷一案，如东县人民法院依法受理进行审判，被送达人徐德龙签署了送达地址确认书。如东县人民法院经审理后，按照上述确认地址等向徐德龙及其特别授权代理人丁岳汉邮寄送达一审判决书的，但均被退回或拒收。依照法律规定，被送达人签署了送达地址确认书，法院按照上述地址送达判决书的，应视为已送达被送达人；因被送达人的原因致邮件被退回或拒收不影响送达的法律效力，由此产生的法律后果亦由其承担。在判决生效后，如东经济开发区管理委员会于2016年5月6日向如东县人民法院申请执行，徐德龙在执行过程中对收到的民事判决书，以送达违法、没有事实和法律依据、提出新的证据为由向本院申请再审，本院于2016年12月2日作出（2016）苏06民申122号民事裁定书，驳回徐德龙的再审申请，确认原审判决已发生法律效力。徐德龙归案后的供述亦印证了诉讼及其知道民事判决已发生法律效力等事实。如东县公安局行政处罚决定书证明，徐德龙在申请再审期间在其租住房内聚众赌博、被查扣赌资1860元和赌具长牌一副，被公安机关处以罚款500元。证人陈某、徐某甲、季某、朱某甲、姜某、瞿某、曹某、徐某乙等的证言，土地租赁合同、收据、人寿保险保单，徐德龙及其妻子何某在中国银行、农业银行、建设银行、邮政储蓄银行、如东农村商业银行等金融机构的银行卡帐户，姜某于2017年12月8日转账50000元、29400元、2017年2月1日由支付宝转入共计19000元、朱某甲于2019年1月25日转账13000元、瞿某于2019年1月25日转账34000元给徐某乙名下尾号为9878的中国建设银行卡自2014年以来的交易流水等证据，证实徐德龙在经营、生产、生活中，采用现金收付、借用他人银行卡转账等方式隐藏、转移财产，不如实进行财产申报、制造其无履行能力等假象以逃避、对抗判决、裁定的执行，致法院判决其给付的土地租金和土地使用费至今分文未执行，严重侵害了司法裁判的权威性和执行力，应认定为“有能力执行而拒不执行，情节严重”，依法应以拒不执行判决、裁定罪追究其刑事责任。故上诉人徐德龙及辩护人丁岳汉请求宣告无罪的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察员建议驳回上诉、维持原判的意见正确，本院予以支持。 综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杜开林 审判员  顾 尧 审判员  丁净玉 二〇二〇年四月十七日 书记员  龚 涛