广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2843号上诉人（原审原告）：许存贤，男，1975年6月15日出生，汉族，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：许可风，男，1984年1月5日出生，汉族，住甘肃省靖远县，系社区推荐代理的公民。被上诉人（原审被告）：广州市共创植物时代生物科技有限公司，住所地：广东省广州市海珠区江贝村安定里19号六楼B15。法定代表人：欧达安，总经理。委托诉讼代理人：钟绮云，广东纵横天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晨，广东纵横天正律师事务所律师。上诉人许存贤因与被上诉人广州市共创植物时代生物科技有限公司（以下称生物科技公司）劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初8223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：生物科技公司于2018年1月1日至2018年12月31日期间，聘请许存贤为生物科技公司的《市场策略委员会》委员，参与生物科技公司的市场营销战略的研究以及决策，为此生物科技公司为许存贤颁发了聘书。许存贤于2018年9月20日提出劳动仲裁，要求提出终止与生物科技公司劳动关系，其他申请请求与本案诉讼请求一致，景泰县劳动人事争议仲裁委员会，以许存贤、生物科技公司劳动关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，不予受理。许存贤对此不服，向甘肃省景泰县人民法院提出起诉，该法院受理后，生物科技公司提出管辖权异议。甘肃省景泰县人民法院以（2018）甘0423民初3306号民事裁定书，裁定生物科技公司异议成立，该案移送原审法院审理。原审另查，生物科技公司曾授权“甘肃达成电子商务有限公司”经营其公司旗下品牌产品，开展当地分销业务，期限从2016年5月15日至2017年5月15日。甘肃达成电子商务有限公司是许存贤为唯一股东的公司。诉讼期间，许存贤提供了其工商银行账户的流水记录，证明发放工资情况，许存贤表示2018年3月生物科技公司的法定代表人东方艳发3月的工资19700元，之后生物科技公司的财务张嘉浩2018年6月发了4笔钱，是转账给许存贤，合计80967元，之后张嘉浩在2018年7月发两笔，一共18912元，张嘉浩在2018年8月发了一笔492元，之后没有再发工资。张嘉浩发的钱均写明是奖金。生物科技公司对此有异议，认为东方艳转账没有显示是工资，东方艳不是生物科技公司的法定代表人，于2018年3月5日之后再也不是生物科技公司的股东，张嘉浩不是生物科技公司的员工，更不是生物科技公司的财务，张嘉浩支付的款项与生物科技公司无关，不确认是生物科技公司发放的工资。许存贤原审诉称：我与生物科技公司有合作关系，也有劳动关系，我于2016年5月开始与生物科技公司合作，是生物科技公司的经销商，但从2018年1月1日至2018年12月31日我与生物科技公司除了合作关系，双方还存在劳动关系，因为，生物科技公司于2018年1月1日至2018年12月31日聘请我为生物科技公司的《市场策略委员会》委员，为我颁发了聘书，所以我是生物科技公司的员工，双方存在劳动关系。生物科技公司公司在广州，如果有业务对接，我才从老家甘肃来广州上班，平时在全国各地做销售。业务对接每月没有固定天数，只要有意向销售生物科技公司的产品的客户，我就会带来广州，没有就不用过来，我的工作不需要考勤。我既是生物科技公司聘任的市场策略委员会委员，享受公司的工资以及费用补贴，又以经销商身份销售生物科技公司产品获取奖励。由于生物科技公司没有与我签订劳动合同，要求生物科技公司支付许存贤8个月未签订书面劳动合同工资114665.78元。由于生物科技公司2018年1月、2月、4月、5月、8月、9月，除了8月支付工资492.5元外，其余月份均没有发工资，故要求生物科技公司依据甘肃省二类标准支付最低生活保障8927.5元。由于双方劳动关系已解除，故要求生物科技公司支付解除劳动合同的经济补偿金14333.22元。由于我在生物科技公司公司具有双重身份，在享受提供劳动产生工资和费用补贴外，又销售生物科技公司的产品获取奖励，由于我业绩符合生物科技公司的奖励领取汽车大奖的条件，但生物科技公司没有兑现，故要求生物科技公司支付奖励金25万元。由于生物科技公司支付了我一部份的电子货币，可以在生物科技公司的平台购买产品，但生物科技公司将后台关闭了，导致我无法使用，故要求生物科技公司以现金方式支付电子币62537.25元。由于生物科技公司没有依法为我缴纳社会保险费，故要求生物科技公司依法承担并按照广东省社保缴费标准缴纳各类社会保险费用29476.27元（其中9个月生物科技公司承担部分养老保险18059.86元、医疗保险9029.93元、失业保险1031.99元、生育保险1096.49元、工伤保险258元）。原审法院认为：许存贤主张与生物科技公司存在劳动关系，生物科技公司予以否认，因此，许存贤对其主张负有举证责任。根据许存贤提供的生物科技公司颁发给许存贤的《市场策略委员会》聘书，生物科技公司只是聘请许存贤为《市场策略委员会》委员，参与生物科技公司的市场营销战略的研究以及决策。许存贤担任该委员只是有权对生物科技公司的市场营销提出自己意见和看法，因此不属于生物科技公司的一种工作岗位。再从许存贤的陈述来看，许存贤不需要定期到生物科技公司处上班，不需要考勤，没有工作业绩的考核，因此，许存贤无法证明其需要接受生物科技公司的行政管理，因此，不符合劳动关系的法律特征。再从许存贤认为生物科技公司为其发放工资的银行流水来看，张嘉浩发给许存贤的奖金，由于许存贤无法证明张嘉浩是生物科技公司工作人员，故与生物科技公司无关，东方艳虽然曾是生物科技公司的股东，但该转款没有载明是工资，故无法体现是许存贤的劳动报酬，另外，发放的时间及金额均不固定，不符合工资发放的性质，故许存贤主张是工资，原审法院不予认可。因此，许存贤提供的证据，无法证明与生物科技公司存在劳动关系，故许存贤主张与生物科技公司存在劳动关系，原审法院不予采纳，许存贤据此主张的本案诉讼请求，原审法院予以驳回。综上所述，原审法院依照《依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回许存贤的诉讼请求。原审案件受理费10元，由许存贤负担。判后，上诉人许存贤不服，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误，对许存贤与生物科技公司之间存在劳动关系的事实作出了错误的认定。根据《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，并不是只有实行固定工时制才属于劳动关系。生物科技公司向许存贤颁发聘书，聘请许存贤为生物科技公司的市场策略委员会委员，生物科技公司在原审庭审中也陈述：“我公司承认与2018年1月至2018年3月聘请原告为市场策略委员会委员，原告参加我公司市场营销战略研究以及决策”，可证明生物科技公司给许存贤安排的工作内容是“完成某项工作”，即参与公司市场营销战略研究及决策。双方通过“聘书”达成合意完全符合前述法律规定的劳动关系的特殊形式。是否构成劳动关系应主要审查劳动者提供劳动的内容，而非劳动形式。二、原审认定事实不清。1.生物科技公司已承认许存贤系其公司的销售人员，原审判决忽略该事实。生物科技公司在原审中陈述“我公司委托原告的胞兄许存德销售我公司产品，许存德介绍本案原告作为其夏季销售人员，参加许存德的销售。”可证明许存德是生物科技公司的销售人员，而许存贤是由许存德介绍进入生物科技公司，作为许存德销售团队的销售人员，故许存贤也是生物科技公司的销售人员，即双方建立了事实上的劳动关系；2.原审判决遗漏许存贤第五、六项诉讼请求。许存贤的第五项诉讼请求系依据生物科技公司出台的《奖励计划》主张销售奖励，第六项诉讼请求系许存贤在生物科技公司平台持有的电子币。该两项主张与双方是否构成劳动关系无关，是许存贤依据事实应当享有的权利。既然原审判决认定双方不存在劳动关系，对该两项主张应当予以处理。据此，许存贤上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持许存贤原审的全部诉讼请求，或发回重审；3.一、二审诉讼费用全部由生物科技公司承担。二审庭询中，许存贤明确其上诉请求为其一审诉讼请求的第三至第八项，即：1.生物科技公司支付许存贤8个月未签订书面劳动合同工资114665.78元；2.生物科技公司依据甘肃省二类标准向许存贤支付最低生活保障8927.5元；3.生物科技公司支付许存贤经济补偿金14333.22元；4.生物科技公司支付许存贤奖励金250000元；5.生物科技公司以现金方式支付电子币62537.25元；6.生物科技公司依法承担并按照广东省社保缴费标准缴纳各类社会保险费用29476.27元（其中9个月生物科技公司承担部分养老保险18059.86元、医疗保险9029.93元、失业保险1031.99元、生育保险1096.49元、工伤保险258元）。被上诉人生物科技公司服从原审判决，不同意许存贤的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院经审理认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”许存贤虽主张与生物科技公司之间存在劳动关系，但其提交的《市场策略委员会》聘书、银行流水记录、股东董事会会议记录等证据均不能证明其受生物科技公司的管理，从事生物科技公司安排的有报酬的劳动，且从双方诉辩可知，许存贤不需要定期到生物科技公司处上班，不需要考勤，没有工作业绩的考核，许存贤主张其与生物科技公司之间存在劳动关系理据不足，本院不予采信。如上所述，许存贤未能举证证明与生物科技公司之间存在劳动关系，而其主张的未签订书面劳动合同工资、最低生活保障、经济补偿金及社会保险费用是基于劳动关系而产生，故对其上述请求，本院亦不予支持。关于生物科技公司是否应向许存贤支付奖励金及电子币的问题。本案属劳动争议，许存贤所主张的奖励金及电子币不属于本案的审理范围，本院对此不予调处，双方若还有其他纠纷，可另循法律途径解决。综上所述，对许存贤的上诉请求，不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由许存贤负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  崔利平二〇二〇年四月八日书记员  罗敏婷苏洁云