陕西省汉中市中级人民法院民事判决书(2020)陕07民终98号上诉人(原审被告)：陕西福磊装饰设计工程有限公司，地址西安市经开区。法定代表人：贾福敬，系公司董事长。 委托诉讼代理人：罗林,北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陕西博海钢结构工程有限公司,地址西安市高新区。法定代表人：胡善培，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘军团，系该公司员工。委托诉讼代理人：徐同收，系该公司员工。上诉人陕西福磊装饰设计工程有限公司（以下简称福磊公司）与陕西博海钢结构工程有限公司（以下简称博海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。福磊公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项、第二项，予以改判或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费、一审保全费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在施工过程中未按施工图纸施工，导致尺寸偏差。上诉人多次催促后，被上诉人延迟提交《整改方案》，因该方案不可行，问题至今未解决。因被上诉人违约在先，施工完成的钢结构工程存在严重质量问题怠于补救和解决，才使其无法拿到工程尾款。上诉人属于正当行使《合同法》第六十七条赋予的抗辩权，一审在被上诉人施工工程存在明显质量问题未解决的情况下，仍判决让上诉人付清全部工程款，显属不公。被上诉人博海公司答辩：涉案工程已经验收合格并提交全部施工资料，符合合同约定的结算条件，上诉人拒绝履行结算和付款义务违约在先，其上诉主张缺乏事实和法律依据。工程质量问题上诉人已经另案起诉索赔，与本案并无关联，上诉人有义务偿付工程款。综上，上诉人的上诉理由无事实依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：原告博海公司与被告福磊公司于2017年11月25日签订《钢结构工程施工合同》一份，合同约定：1、福磊公司将其承揽的汉中御锦湾办公楼钢结构工程承包给博海公司，分包范围包含施工图纸范围内钢柱、钢梁、钢楼承板、隅撑等加工安装及防腐、防火涂料涂刷等内容（施工内容详见汉中御锦湾办公楼钢结构施工图所有内容）；2、工程承包方式为包工包料包运输包安装包安全；3、该工程实行固定单价的承包方式，最终以验收合格后签字确认的实际工程量结算，工程含税总造价为1266366.32元；4、关于工期的约定，因博海公司的责任，不能按期开工或者中途无辜停工，影响工期的，工期不顺延，按工程总造价的1‰每天计取违约金；因涉及变更或者一方原因造成停电、停水、停气以及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上，工期相应顺延；5、关于工程质量及验收的约定……工程竣工后，博海公司应通知福磊公司验收，福磊公司自接到通知后七日内组织验收，如在规定的时间内未能组织验收，应通知博海公司并承认竣工日期；6、工程款按工程进度支付，具体节点为：合同签订后支付总价款的30%预付款；钢结构件加工完毕后发货前，支付合同暂定总价30%的进度款；钢结构工程完工、验收合格、提交工程结算并将有关资料报送福磊公司，经福磊公司审核完毕后付至结算总价的95%，剩余5%为质保金，质保期满后无质量缺陷及扣款事项外，一次结清余款；7、违约责任约定，施工过程中，不按规定施工，造成工程质量不合格或偷工减料的，博海公司无条件返修整改，工期不顺延，博海公司承担10万元的违约金；8、保修期为二年，在质保期内如发现质量问题，博海公司无偿修复；合同还约定了其他相关事宜。合同履行期间，福磊公司因设计变更，双方于2018年4月6日完成工程验收。博海公司向福磊公司提出结算要求并提供了结算资料，但福磊公司以案涉工程存在质量问题未为结算，截止2018年8月6日，福磊公司共支付博海公司工程款869820元。案件审理中，博海公司申请对汉中御锦湾办公楼钢结构工程造价进行鉴定，福磊公司亦同意对案涉工程造价进行鉴定，经法院技术鉴定室委托鉴定后，华地众信工程项目管理有限公司于2019年7月20日做出华地司鉴字[2019]1585号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“汉中御锦湾办公楼钢结构工程造价为1605832.85元。”原被告双方对该鉴定意见均予以认可。在本案诉讼过程中，博海公司支出保全费4620元，保全保险费3280元，鉴定费30000元。被告认为保全保险费其不应该支付，对原告支付的其他费用及剩余的工程款愿意及时支付。案涉工程质量问题和工期问题福磊公司另案起诉博海公司，因对赔付标准双方不能达成一致，双方当事人均不同意本案的调解。 一审法院认为，原、被告签订的《钢结构工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应当诚信履行合同义务。合同履行完毕后，因对工程量及工期、质量问题双方发生纠纷，福磊公司在支付工程款869820元后未再支付。案件审理中，经华地众信工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，确定汉中御锦湾办公楼钢结构工程造价为1605832.85元，博海公司及福磊公司对该鉴定结论均无异议，故福磊公司还应向博海公司支付工程款736012.85元；根据合同约定，本案的质保金为合同总价款的5%，因案涉工程还在质保期内，故扣除保证金80291.64元（1605832.85元×5%=80291.64元）后，福磊公司还应向博海公司支付工程款655721.21元，质保金等质保期满后再另行处理。原告要求被告承担案涉工程的鉴定费30000元，被告对原告的该项请求无异议，予以支持；原告主张由被告承担为追索债权而支出的保全保险费3280元，该保险费实际是原告为了对其提出的保全被告财产，依据法律规定提供担保而产生的费用，并非原告为实现债权必然产生的费用，故对原告的该项请求，不予支持。综上，一审遂依法判决：一、由被告陕西福磊装饰设计工程有限公司于本判决生效后二十日内向原告陕西博海钢结构工程有限公司支付工程款655721.21元。二、由被告陕西福磊装饰设计工程有限公司于本判决生效后二十日内向原告陕西博海钢结构工程有限公司支付鉴定费30000元；三、驳回原告陕西博海钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12032元、保全费4620元，共计16652元，由原告陕西博海钢结构工程有限公司承担2780元，被告陕西福磊装饰设计工程有限公司承担13872元；二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，福磊公司上诉主张案涉工程存在质量问题，且博海公司怠于补救和解决，其不支付剩余工程款，属于行使合同法第六十七条规定的抗辩权。经查，双方签订的《钢结构工程施工合同》中约定，工程款按工程进度支付，钢结构工程完工、验收合格、提交工程结算并将有关资料报送福磊公司，经福磊公司审核完毕后支付总价款的95%的工程款。博海公司于2018 年3月23日向福磊公司递交了钢结构单项工程验收申请，2018年4月26日双方完成了工程验收，2018 年6月27日博海公司向福磊公司递交了工程相关资料。一审法院据此判决福磊公司向博海公司支付总价款95%的工程款，符合双方合同约定和法律规定。关于福磊公司提出的工程质量问题，因其已另案提起诉讼，故其在本案中主张不支付剩余工程款属于行使抗辩权的上诉理由不能成立。综上所述，福磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12032元，由陕西福磊装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    岳  媛       审  判  员     房建军审  判  员    张  杪  二0二0年 四 月 十六日 法  官助理    冯  婧书  记  员    潘鹏云  1