海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2020）琼97刑终129号原公诉机关海南省东方市人民检察院。上诉人（原审被告人）汤和吉，男，汉族，1989年10月5日出生，公民身份号码×××，海南省东方市人，大专文化，农民，住东方市。2019年2月6日被侦查机关依法传唤接受调查，因殴打他人于2019年2月7日被东方市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年2月21日刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于东方市看守所。辩护人田庚，海南信达律师事务所律师。原审被告人汤和昌，男，汉族，1990年2月18日出生，公民身份号码×××，海南省东方市人，初中文化，农民，住东方市。2019年2月6日到东方市公安局城东派出所投案，因殴打他人于2019年2月7日被东方市公安局行政拘留十五日，因涉嫌犯故意伤害罪于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于东方市看守所。东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人汤和昌、汤和吉犯故意伤害罪一案，于2019年12月27日作出（2019）琼9007刑初401号刑事判决。原审被告人汤和吉不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人汤和吉、原审被告人汤和昌，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年2月5日8时许，被害人卢某1到东方市八所镇小岭村自己的住处贴对联时与前妻汤某1发生争执，后卢某1拨打电话给被害人卢某2，让卢某2携刀前来照应，汤某1用手机将此情况录制后发到微信群内，被告人汤和吉看到后便叫被告人汤和昌一同赶往现场。卢某2到现场时，见汤某1挥锄头打砸摩托车，便上前阻拦。随后汤和吉、汤和昌赶到现场，双方继续争吵、打架。汤和昌手持砍刀将卢某1头部、左大腿、右小腿砍伤，后见汤和吉与卢某2扭打在一起，汤和昌便持砍刀冲向卢某2，卢某2在逃跑的过程中被汤和吉拿铁铲打到，接着汤和昌上前将卢某2左脚板砍伤，随后汤和昌、汤和吉逃离现场。经海南省东方市公安司法鉴定中心鉴定，卢某2左足背的损伤评定为重伤二级，腰4左侧横突骨折的损伤评定为轻伤二级；卢某1左大腿、右小腿的损伤合并评定为轻伤二级，右顶骨的损伤评定为轻伤二级，顶枕部、左腋部的损伤，均评定为轻微伤；右胫骨的损伤评定为轻微伤。汤某1头部的损伤，评定为轻微伤。2019年2月6日，被告人汤和昌到东方市公安局城东派出所投案；同日，被告人汤和吉与汤和昌一同到城东派出所时，被民警传唤到案。原判认定上述事实的证据有：（一）物证（锄头）照片。证明案发时汤某1打砸摩托车时所使用的工具情况。（二）书证1.《人口信息查询资料》。证明被告人汤和昌的出生日期为1990年2月18日、被告人汤和吉的出生日期为1989年10月5日，并证明了二被告人的基本情况。2.《受案登记表》。证明2019年2月5日9时3分，卢某1打电话报警。3.《行政处罚决定书》。证明2019年2月7日，汤和昌、汤和吉因殴打他人被东方市公安局决定行政拘留十五日，并处500元罚款。4.《病历》。证明被害人受伤住院治疗情况。5.《到案经过》。证明2019年2月6日，被告人汤和昌到东方市公安局城东派出所投案。2019年2月6日，东方市公安局城东派出所民警依法将被告人汤和吉口头传唤到城东派出所进行调查。（三）证人证言1.证人鞠某的证言。其证言证明，2019年2月5日9时许，她在出租屋里做饭，听见外面有吵闹的声音，她从厨房的窗口望过去，看见一名男子和一名女子在吵架，这名女子举一个东西往一辆摩托车上砸去。过后没多久，有四名男子手里拿着锄头和砍山刀，往吵架的男子和女子冲过去，和女子吵架的那名男子就往荒地电线杆处跑，那四名拿着锄头和砍刀的男子就追，当时她害怕就转身要走回自己的房子，在她转身时看到一名身穿黑色短袖上衣，身材偏瘦、身高约1米7的男子手里拿着砍山刀往回走，接着她就回房子了。2.证人汤某1的证言。其证言证明，2019年2月5日上午，她和前夫卢某1在她的住处发生矛盾，她用手机把现场拍下后发到家族微信群里面。卢某1的哥哥卢某2到现场后和卢某1一起打她，她用牙齿咬了卢某1，后来汤和昌和汤和吉来到了现场。3.证人卢某3的证言。其证言证明，案发当天8点多，卢某1到她家，然后在他和汤某1的房子那里吵架，没多久卢某2开着摩托车过来，卢某1、卢某2和汤某1一起吵，后两人打汤某1，这时她的两个儿子汤和昌、汤和吉也到了现场，并冲了过去，她看到汤某1被打倒在地就过去抱住汤某1。汤和昌、汤和吉和卢某1、卢某2打完架后汤和昌、汤和吉就不在现场了，而卢某2和卢某1的脚流着血，过了没多久120和警察就到现场了。4.证人汤某2的证言。其证言证明，案发后，他听儿子汤和昌和汤和吉说，当时汤和昌砍伤了卢某1和卢某2。5.证人卞某的证言。其证言证明，2019年2月5日8时许，他在汤某1父亲家里杀鸡，听到有人说“打架了，有人打架了”，他顺声出来，看到卢某1从卢某1和汤某1的住处走出来，他以为是汤某1与卢某1争吵而已，便回去继续杀鸡了。事后听说汤某1的两个弟弟汤和昌和汤和吉把卢某1和卢某2砍伤了。6.证人卢某4、卢某5的证言。其证言证明，2019年2月5日9时10分许，同村的王雷发打电话给卢某4说他大哥卢某2和二哥卢某1在卢某1家里被砍伤了，接到电话后卢某4开摩托车载他父亲卢某5到卢某1家。赶到卢某1家时，看见卢某2和卢某1躺在路边满身是血，120医生给两人包扎后救护车就送两人到医院了。（四）被害人陈述1.被害人卢某1的陈述。其陈述证明，2019年2月5日（大年初一）9时许，他开摩托车拿着对联到他房子去贴，看到铁皮门关着，还有三个纸箱挡着门，他搬纸箱时，他前妻汤某1出来阻止他，两人发生争吵，这时汤某1就给家人打电话，他也给他大哥卢某2打电话，让卢某2过来照应。汤某1就拿锄头打他，这时卢某2过来看到他和汤某1抢锄头就将他和汤某1劝开，这时汤某1的两个弟弟汤和昌和汤和吉拿着刀过来，汤某1见两个弟弟来之后就拿起锄头准备打他，他大哥卢某2便把锄头拦着然后叫他快点跑，然后他大哥就跑了，这时汤某1和她母亲上来抓着他不让他跑，并把他抱摔在地上，汤和昌和汤和吉拿着刀向他冲来，汤和昌砍了一刀在他头部，汤和吉砍到他左腿上后就过去追卢某2了，汤和昌又再砍一刀在他右小腿上，然后汤和昌就跑过去和汤和吉砍他大哥卢某2了，他也昏了过去。当时他看到汤和昌拿着的刀的刀刃和刀柄都是铁质的，汤和吉拿的那把刀他没有看到刀刃，只看到刀柄。2.被害人卢某2的陈述。其陈述证明，2019年2月5日9时许，他弟弟卢某1打电话给他说与汤某1发生争吵，他骑摩托车到卢某1的房子处时，看到卢某1和汤某1在抢锄头，他便上前将两人劝开，汤某1便拿着锄头打卢某1的摩托车，还拿锄头往卢某1身上砸过去，汤某1的父亲汤某2在西边的楼上叫“砍死”，他转身看到汤和昌和汤和吉手持砍刀跑过来，他急忙叫弟弟卢某1快点跑，说着他就跑了。跑了约十几米就被汤和吉追上来用铁铲打倒了，他被打倒后挣扎在水田里，汤和昌拿着砍刀冲过来砍他，汤和昌砍完他后就拿着刀离开了。（五）鉴定意见1.海南省东方市公安司法鉴定中心琼东公司鉴（法医）字[2019]57号、441号《法医学人体损伤程度鉴定书》。证明：被鉴定人卢某1左大腿、右小腿的损伤，合并评定为轻伤二级；被鉴定人卢某1右顶骨的损伤，评定为轻伤二级；被鉴定人卢某1顶枕部、左腋部的损伤，均评定为轻微伤；被鉴定人卢某1右胫骨的损伤，评定为轻微伤。2.海南省东方市公安司法鉴定中心琼东公司鉴（法医）字[2019]58号、442号《法医学人体损伤程度鉴定书》。证明：被鉴定人卢某2左足背的损伤，重伤二级；被鉴定人卢某2左腰部的损伤，评定为轻微伤；被鉴定人卢某2腰4左侧横突骨折的损伤，轻伤二级。3.海南省东方市公安司法鉴定中心琼东公司鉴（医）字[2019]95号《法医学人体损伤程度鉴定书》。证明汤某1头部的损伤，评定为轻微伤。（六）勘验笔录及照片。证明案发现场位于东方市××镇卢某1私宅，并证明了现场概况。（七）辨认笔录。证明被害人卢某1辨认出被告人汤和昌、汤和吉就是案发时持刀砍伤他的人。（八）提取笔录。证明侦查人员依法对卢某1手机里保存的视频及照片进行提取，并将所提取的视频及照片刻录到光盘上。（九）视听资料。证明：1.卢某1打电话叫人到现场；2.有人举锄头准备打卢某1。（十）被告人的供述与辩解1.被告人汤和昌的供述与辩解。其供述证明，2019年2月5日早上，他哥汤和吉跟他说卢某1要打他姐姐汤某1，于是他跟他哥一起过去汤某1住的地方，他们到后，看到卢某1和卢某2在打他姐姐，他们兄弟就冲过去，他持刀砍了卢某1的头部和右小腿，卢某2跑摔后他又砍伤了卢某2的左脚。2.被告人汤和吉的供述与辩解。其供述证明，案发当天早上，他姐姐汤某1给他发了一条微信录的短视频，内容是卢某1在打电话说要叫人过去打死他姐姐，他看到视频后就叫他弟弟汤和昌一起去他姐姐和卢某1的房子那里，后来他与卢某2扭打在一起，他拿铁铲朝卢某2身上砸时，卢某2也拿锄头朝他打砸，后来汤和昌拿刀砍了两刀在卢某2的脚上，他们看到卢某2受伤后就离开了。原判认为，被告人汤和昌、汤和吉故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。关于汤和吉的辩护人提出的“汤和吉陪同弟弟汤和昌去派出所自首，配合办案机关做笔录，如实供述自己的行为，符合主动到案并如实交代自己行为的自首构成要件，应当认定为自首”的辩护意见。经查，《到案经过》与二被告人的当庭供述相互证实被告人汤和吉到派出所的目的是送被告人汤和昌去投案，汤和吉去派出所时主观上并未认为其有过错，未能体现其有投案的自愿性和主动性，故其行为不符合自首的认定条件，不能认定为自首。被告人汤和昌自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人汤和昌自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理；被告人汤和吉当庭自愿认罪，且被害人所受重伤非其殴打所致，可以酌情从轻处罚；本案因邻里纠纷矛盾引发，且被害人对矛盾激化负有责任，可对二被告人酌情从轻处罚；被告人汤和昌持刀故意伤害他人头部，可以增加其刑罚量。被告人汤和昌虽有投案自首、认罪认罚等从轻处罚、从宽处理情节，但因其持刀砍击被害人要害部位致一人重伤、一人轻伤，且其虽表示认罪认罚，但案发至今未赔偿被害人经济损失，未能体现其认罚的效果，故对其量刑不应低于被告人汤和吉。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人汤和昌犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人汤和吉犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。原审被告人汤和吉提出上诉，其上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.一审判决认定案件事实存在瑕疵，汤和吉确有持铁铲打到被害人卢某2的行为，但认定“汤和吉持铁铲将卢某2打倒在地”的事实存疑。另外，鉴定意见显示，卢某2左足背损伤为重伤二级，左腰部损伤为轻微伤，但起诉书及一审判决均载明卢某2左腰部损伤评定为轻伤二级，请二审法院予以核实。2.案发后，汤和吉携带弟弟汤和昌一起前往派出所，主动交代案情的行为即使不能认定为自首，也符合主动到案配合调查的情形。3.本案系一般共同犯罪，汤和吉在其中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。综上，汤和吉在本案中情节轻微、作用有限，让其承担与主犯相当的刑事责任，实属过于严苛，恳请二审法院依法准确把握，作出公正的裁判结果。本院审理查明的事实及证据与原判决一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。本院认为，上诉人汤和吉伙同原审被告人汤和昌持械故意伤害他人，致一人重伤、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。关于上诉人汤和吉的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查：一、根据东方市公安司法鉴定中心琼东公司鉴（法医）字[2019]442号《法医学人体损伤程度鉴定书》，能够证实被害人卢某2腰4左侧横突骨折的损伤为轻伤二级，故原判认定卢某2腰部存在轻伤的损害后果与查明事实相符，并无不当。二、根据在案证据，上诉人汤和吉在案发后系陪同原审被告人汤和昌去公安机关投案，并对公安民警表示其本人只是在场劝架，没有参与打架，故而并不具有自愿将自己交付司法机关控制的主观意愿，依法不应认定其自首情节。上诉人汤和吉纠集联系原审被告人汤和昌赶至现场斗殴，并持械积极参与殴打被害人，被害人卢某1左足背的重伤伤情虽非其直接殴打所致，但本案系共同犯罪，对造成卢某1、卢某2身体多处被殴打致伤的危害后果，汤和吉需与汤和昌共同承担刑事责任。综合全案，原判虽未对汤和吉、汤和昌的地位作用作出区分认定，但已考虑到被害方有一定过错、汤和吉并非卢某1重伤致害人及自愿认罪等情节，对汤和吉的量刑能与其自身罪责相互适应，并无不当。故，上诉人汤和吉的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，予以驳回。原判认定上诉人汤和吉、原审被告人汤和昌犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄 灿审 判 员 马 康审 判 员 张德雄 二○二○年四月二十一日法官助理 郑 伟书 记 员 邱桢敏附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印28份）