山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1150号上诉人（原审被告）：王恩刚，男，1975年3月24日生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：徐丽红，山东鑫大公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵冠华，男，1965年1月14日生，汉族，住德州市德城区。上诉人王恩刚因与被上诉人赵冠华合伙纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2017）鲁1428民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王恩刚上诉请求：1.请求依法撤销山东省武城县人民法院（2017）鲁1428民初138号民事判决,发回重审或在查清事实的基础上依法改判,支持上诉人的请求；2.请求依法判令本案一审、二审诉讼费、保全费及其他费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实严重错误(一)一审法院对本案定性错误，原被告之间是合作关系,而不是合伙关系。上诉人与被上诉人在合作完成之后补签的《合作协议书》来看,二者之间也只是就此次华都项目的合作达成的临时合作协议,此协议只对该空调项目具有法律效力,而不是针对上诉人与被上诉人之间所有的合作。(二)涉案工程仅仅安装完毕,并没有进行最后调试,还需要继续投入成本,因为并未验收和最终结算,因此被上诉人起诉时,甚至截止到上诉开庭时,该工程并未最终完工,无法核算最终的成本,更无法确定利润与分红。所以,被上诉人请求分红的条件不具备。(三)一审法院对涉案工程的账目及最终的计算发生错误，一审法院对据以分红的总工程款认定不清。该款项还包括上诉人应得的与被上诉人没有关系的不属于涉案工程的其他款项。虽然甲方曾经打款到亚太账户的金额是3314960元,与亚太出具给甲方的发票金额相一致,但被上诉人没有足够证据证明该款项即为涉案项目下的空调款,且3314960元没有合同作为支付依据,无法确认其数额的真实性。对100万元返款的定性不准。华都为保障支付涉案工程款而向银行借款200万,用以支付634740元空调工程款,365260元通风设备工程款,剩余的100万返还给华都。所以,该100万不是被上诉人认为的涉案空调工程款,不是上诉人借给华都的借款。涉案工程目前尚未最终结算,尚欠100多万元余款,但与此100万元没有关系。365260元是上诉人与华都另外合作的通风项目工程的工程款,另有合同的约定,与涉案的工程款不是一回事,所以,不应计算在涉案的总款中。上诉人在合作中主要是负责协调对外关系,进行衔接和管理,有些费用和支出无法提供正式票据,但不代表上诉人没有支出。一审法院将上诉人提供的641014元成本压低到49880元,显失公平。一审法院认定被上诉人成本的依据是其提供的单方记账单,因没有进货单、出库单及生产成本及成品等相关材料据以支撑,且上诉人对此并不知情,无法证实这些材料及成本都是用于涉案工程的真实状况,一审法院认定的最终利润计算过程及结果发生错误。(四)在双方的《合作协议书》的第三条明确约定了上诉人负责“总包方7%对私5%"的约定,应该属于上诉人的成本。之所以有此次合作,完全是靠上诉人对外联络与协调的结果,被上诉人已经予以认可。这条属于合作双方的约定,属于双方真实的意思表示,并不违背法律,并没有损害他人的利益。二、本案据以做出裁判的证据不足。(一)一审法院仅仅凭双方的认定与陈述就简单认定是合伙关系,很显然证据不足。(二)一审法院对上诉人与被上诉人之间利润分成的条件认定发生错误缺乏法律依据，原告没有提供工程结算单,更没有提供合同约定项下的总价款,仅仅凭借被上诉人自己的记账单和陈述,就认定涉案工程已经具备了利润分成的条件,且直接按照被上诉人的意愿简单计算出依据。(三)一审法院对涉案工程的账目及最终的计算发生错误无论是计算的依据、过程还是方法都缺乏直接依据。因为该结果是对被上诉人观点的简单重复及直接认可,在被上诉人没有提供基础合同,予以证实总价款、成本及最终是否会产生利润的情况下,做出的计算结果,很显然无法做到公平。三、本案存在程序错误。(一)本案2017年1月25日立案,到2019年3月26日出判决,历时2年2个月，不符合民事诉讼法程序的规定。(二)判决做出到送达的时间太长,不符合法律规定，判决的做出时间为2019年的3月26日,但是判决送达的时间却是在2020年1月10日,历时长达近10个月。四、本案适用法律错误。赵冠华辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。赵冠华向一审法院起诉请求：1、判令被告王恩刚支付合伙利润款708000元并支付占用期间利息损失(自2015年12月23日起至付清款之日止,按同期人民银行贷款逾期利率计算);2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明,2015年4月15日原、被告合伙以德州亚太集团有限公司名义承揽华都国际建设集团有限公司为总包方的天天家园二期12、13号楼的风冷热泵空调系统工程。合同签订后原告缴纳的投标保证金80000元已经退还。2015年5月6日华都国际建设集团有限公司委托华龙置业房地产开发有限公司向德州亚太集团有限公司付工程进度款328740元。由原告对涉案工程的设备进行采购,设备材料、安装费用及被告用款均由原告支付。5月份原告在德州亚太集团有限公司借款100万元用于涉案工程,此借款于2015年8月还清,支付利息29321元。2015年7月15日华都国际建设集团有限公司委托华龙置业房地产开发有限公司向德州亚太集团有限公司付工程款986220元。涉案工程施工完毕后,2015年12月28日华都国际建设集团有限公司向德州亚太集团有限公司付工程款2000000元。原、被告已经向华都国际建设集团有限公司开具3314960元的发票,缴纳税金215472.4元。2015年12月22日,赵冠华与王恩刚就总包方华都国际建设集团有限公司的天天家园二期12、13号楼的风冷热泵空调系统工程签订合作协议。协议内容为:本工程以德州亚太集团有限公司签订合同;本工程的投标保证金捌万元由赵冠华付款在合同签订后已返还赵冠华,本工程付款至德州亚太集团有限公司。经王恩刚同意转入赵冠华账号并负责设备采购及施工等费用由赵冠华负责支付;王恩刚负责总包华都国际建设集团有限公司的工程进度款及结算,并负责总包方7%对私5%的返款;本工程回款不得以任何形式挪作它用;本工程去除成本后利润王恩刚与赵冠华各得50%,工程完工即时结算。以上事实由原被告签订的合作协议、华都国际建设集团有限公司提供的进账单和转账支票及电汇凭证复印件、德州亚太集团有限公司对账单、发票存根联、德州亚太集团有限公司证明、当事人陈述予以证实。在施工过程中赵冠华支付给王恩刚款241220元。在收到华都国际建设集团有限公司付款2000000元后,王恩刚支取了1365260元。王恩刚主张其中365260元系个人通风工程款,与本案无关,但未向本庭提供证据,不能证明其主张,该款应认定为支取的涉案款项。王恩刚主张1000000元返还给华都国际建设集团有限公司,经本院调查,该1000000元款由王恩刚转账支付给杨敏,华都国际建设集团有限公司不认可该1000000元返还给公司。在王恩刚的哥哥王恩禄与赵冠华的短信中有“借给华都100万的事是我和恩刚一块办的”内容,由此可见该1000000元不是返还给华都国际建设集团有限公司,即使给了华都国际建设集团有限公司也是借款性质,所以该款应认定为王恩刚支取的工程款。以上事实由给王恩刚汇款的凭证、王恩刚收条、赵冠华记账凭证、调查笔录、王恩刚银行账户按交易明细、短信记录予以证实。依据合作协议,设备采购及施工等费用由赵冠华负责支付,虽然王恩刚对赵冠华提供的账目有异议,但没有提供相反的证据予以证实。所以计算成本应依据赵冠华提供的账目为依据。赵冠华提交的账目表明购买设备、施工等的成本为:设备费985300元、材料费148625.5元、安装及人工费99368元、运费6590元、税金215472.4元、利息29321元、其他费用5755元、赵冠华认可的王恩刚费用49880元(王恩刚提出的费用641014元,赵冠华认可数为168225元,但依据其认可的回复清单计算为178178元,应扣除税金128298元,该税金与税金215472.4元有重复),以上共计1540311.9元。经查,2017年初的人民银行贷款基准利率为年息4.35%。被告王恩刚主张其费用为641014元,没有提供证据,而赵冠华仅认可部分费用,且依据合作协议约定,费用由赵冠华支出、管理,所以本院对641014元费用不予认定。一审法院认为,本案为合伙纠纷,双方对合伙账目应当有清楚的认识,双方应当本着实事求是、互谅互让的态度处理问题。原告赵冠华与被告王恩刚合伙关系成立,双方以德州亚太集团有限公司名义承揽华都国际建设集团有限公司的天天家园二期12、13号楼的风冷热泵空调系统工程已经施工完毕,华都国际建设集团有限公司已经支付工程款3314960元。赵冠华给付王恩刚及王恩刚支取的工程款共计1606480元。因双方合作协议中“王恩刚负责总包方7%对私5%的返款”的约定违反法律规定,系无效条款,故该部分款项不能计入成本。所以涉案工程的利润为工程款3314960元减去成本1540311.9元即1774648.1元,依据合作协议约定每人应分得利润887324.05元。王恩刚应得款项为178178元(垫付费用及税金)加应得利润887324.05元等于1065502.05元。王恩刚实际支款为1606480元,所以王恩刚多支取款为540977.95元(1606480元-1065502.05元),该款项即系原告赵冠华应得的利润款,应返还给原告赵冠华。因王恩刚占用了该资金,造成原告的利息损失,应自原告起诉之日起按年息4.35%支付占用费。被告王恩刚的“365260元系王恩刚个人承揽的华都国际建设集团有限公司通风工程的工程款,1000000元返还到华都国际建设集团有限公司”辩解理由不成立,本院不予采信。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十六条、第一百五十五条、第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定,判决如下:一、被告王恩刚于本判决生效之日起十日内支付原告赵冠华利润款540977.95元并按照年息4.35%标准支付自2017年1月25日起至款付清之日止的资金占用费。二、驳回原告赵冠华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10880元,由被告王恩刚承担9210元,原告赵冠华承担1670元。财产保全费4520元由被告王恩刚承担。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，关于王恩刚上诉称双方是合作关系而非合伙关系及赵冠华要求分配利润的条件是否成就的问题。2015年4月15日，赵冠华与王恩刚以德州亚太集团有限公司名义承揽华都国际建设集团有限公司为总包的天天家园二期十二、十三号楼风冷热泵空调系统工程，双方签订了合作协议，对合作事项及利润分配作出约定，双方也依据协议展开了工作，该协议其实质为合伙协议，原审认定双方为合伙关系是正确的。现赵冠华与王恩刚施工的天天家园二期风冷热泵空调系统工程已经完工，华都国际建设集团有限公司已经支付工程款，王恩刚、赵冠华也向华都国际建设集团有限公司开具了发票并缴纳了税金，因此按照合作协议分配利润的条件已经具备，王恩刚称分配利润的条件不具备的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于王恩刚上诉称有365260元系其个人承揽华都国际建设集团有限公司通风工程，与涉案合伙工程无关，由于其未向法庭提交充足的证据加以证明，因此本院不予支持。王恩刚上诉称有100万元返还给了华都国际建设集团有限公司，华都国际建设集团有限公司并不认可返还给公司，王恩刚的哥哥王恩禄与赵冠华短信可以证实该款具有借款性质，因此王恩刚上诉主张返还给华都国际建设集团有限公司100万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王恩刚的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9210元，由上诉人王恩刚负担。本判决为终审判决。审判长 魏 涛审判员 赵立英审判员 马丽华二〇二〇年四月十四日法官助理李悦书记员于超