河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终669号上诉人（原审原告）：西华县农村信用合作联社。住所地：西华县箕城路南段。法定代表人：高瑞，系该社理事长。委托诉讼代理人：杨四侠，系该单位法律顾问。委托诉讼代理人：张春光，系该单位社法律合规部经理。被上诉人（原审被告）：河南科源置业有限公司。住所地：郑州市金水区南阳路324号1号楼19房1935、1936号。法定代表人：胡楼，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：刘勇，男，汉族，1966年1月4日生，住河南省周口市川汇区。被上诉人（原审被告）：来盘根，男，汉族，1966年8月21日出生，住河南省西华县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：李昊龙，系河南修谨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭卫东，男，汉族，1968年10月24日生，住河南省濮阳县。上诉人西华县农村信用合作联社（以下简称西华信用社）因与被上诉人河南科源置业有限公司、郭卫东、刘勇、来盘根金融借款合同纠纷一案，不服西华县人民法院（2019）豫1622民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西华信用社委托诉讼代理人杨四侠、张春光，被上诉人郭卫东、刘勇、来盘根共同委托诉讼代理人李昊龙到庭参加诉讼。被上诉人郭卫东经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西华信用社上诉请求：请求依法撤销西华县人民法院作出的（2019）豫1622民初333号民事判决第三项郭卫东、刘勇、来盘根对上述抵押物担保以外的债务承担连带清偿责任的判决，改判被上诉人郭卫东、刘勇、来盘根对该判决第一项确定的本金2,000万元及利息承担连带清偿责任或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院“三、郭卫东、刘勇、来盘根对上述抵押物担保以外的债务承担连带清偿责任”的判决，不仅是认定事实的错误，更是适用法律的严重错误。本案中，物保与人保并存，被上诉人河南科源置业有限公司系自己提供物的担保，且上诉人与被上诉人郭卫东、刘勇、来盘根之间为连带责任保证关系，而且《保证合同》第七条第3款已明确约定“主合同担保的债权既有物（不论是债务人本人还是第三人提供）的担保又有人的担保情况下，债权人可以就要求保证人或抵押人优先承担保证责任进行选择”，亦既上诉人与被上诉人就如何实现债权进行了明确约定。那么，根据《物权法》第176条第一款关于：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权的规定，上诉人有权选择不分物保与人保先后而要求被上诉人对借款本金2,000万元及利息承担连带清偿责任。更何况在原审法院的其他生效判决中，存在与本案同案不同判的情形，如该院的（2015）西民金出字第50号民事判决书，便是判决保证人对所有债务承担连带清偿责任，而不是对抵押物担保以外的债务承担连带清偿责任。为维护法律的严肃和公正，也为了维护上诉人的合法权利，特向贵院依法提起上诉，请求贵院支持上诉人的请求。河南科源置业有限公司、刘勇、来盘根辩称，一、一审人民法院查明事实正确，判决内容符合法律公平。（一）科源公司并没受益该2000万贷款，二保证人亦因此遭受巨大经济损失。根据证据显示，该2000万贷款并没有由被上诉人科源公司实际享用，贷款发放的第二天，就由郭卫东通过西华县农村信用合作联社（以下简称“西华农信社”）的银行系统对外受托支付，科源公司的二位保证人，对该笔贷款的存在或到账与否，在应诉之前，根本就不知情，科源公司的二位保证人，是在郭卫东挪用公款的情况下，被莫名的遭受了巨大经济损失。（二）并且在本案中，上诉人存在重大过错。本案中，所谓的2000万贷款由于上诉人监管义务的缺失，并通过自家银行系统将该2000万受托支付给一家空壳公司，上诉人存在重大过错。根据上诉人与被上诉人签订的《最高额流动资金借款合同》，上诉人西华农村信用合作联社（以下简称“西华农信社”）有义务对贷款人的资金用途进行监管，而事实上，2016年3月31日上诉人向科源公司发放贷款后，仅在2016年4月1日，该2000万贷款，就被郭卫东通过西华农信社受托支付给郑州宝之拓商贸有限公司，该公司为一家空壳公司，与科源公司并没有任何实际业务往来，更没有签订任何形式的书面合同，但就是在这种情况下，西华农信社还将该2000万贷款受托支付给这家空壳公司，而且还是在放款后的第二天，这么紧凑的时间、这么大的支付金额，而且还是通过自家的银行系统，西华农信社却对此不进行资金监管，西华农信社存在重大的过错行为及审慎义务的缺失，严重损害了科源公司和两位保证人的合法权益。二、二保证人的保证责任期间已过。被上诉人并不知道所发放的贷款是何时具体到账的，且仅在到账的第二天，该2000万就被转账至一家空壳公司，上诉人既要求被上诉人承担相应的保证责任，在贷款到账时，上诉人为什么不通知被上诉人，以保证被上诉人的相关法律权利不被侵犯呢?这样的权利义务对等亦更符合法律公平。而且，自2016年3月30日至上诉人起诉之日，已经3年多的时间，上诉人未向被上诉入主张过任何债权，被上诉人也未向上诉人支付任何贷款本息，被上诉人的保证期间已经经过，因此，被上诉人不应当再承担保证责任。同时，郭卫东擅自挪用公款的行为已涉嫌刑事犯罪，被上诉人亦会根据法律规定，请求公安机关追究其刑事责任。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决内容符合法律公平，被上诉人请求二审人民法院，依法维护被上诉人的合法权益。被上诉人郭卫东未到庭，未答辩。西华信用社向一审法院起诉请求：1．判令河南科源置业有限公司偿还贷款本金人民币2,000万元及利息，利息按合同约定计算，从2016年4月2日起至该借款清偿之日止；2．判令其对于河南科源置业有限公司抵押的位于西西华县××大道北侧、军路东侧土地使用权（土地使用权证号：西国用2012第56号）享有优先受偿权，对该抵押物及整宗土地折价、拍卖、变卖的款项优先受偿；3．判令保证人郭卫东、刘勇、来盘根对河南科源置业有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；4．诉讼费等因实现债权所发生的合理费用由河南科源置业有限公司、郭卫东、刘勇、来盘根承担。一审法院认定事实，2016年3月30日，西华信用社和河南科源置业有限公司签订了《最高额流动资金借款合同》，贷款人为西华信用社，借款人为河南科源置业有限公司，该合同编号：西农信借字（2016）第0330号。合同主要约定：第一条：借款金额（大写）人民币贰仟万元整。第二条：借款用途为购装饰材料。还款来源：1．销售收入及利润；2．抵押物变现收入。第三条：本合同项下的贷款期限为12个月，自2016年3月30日起至2017年3月29日。实际借款起始日期以贷款实际发放日为准；第四条：一、贷款利率。本合同项下的贷款利率为月利率，利率为下列第1种：1．固定利率，月利率为9．3‰，在借款期限内，该利率保持不变，不分段计息；三、结息。本合同项下贷款按以下第1种方式结息：1．按月结息，结息日固定为每月的第20日；四、罚息。逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收50％。第五条：贷款的发放与支付。四、贷款支付方式。（一）本合同项下借款采用受托支付。第七条：债权担保。（二）由河南科源置业有限公司提供位于西西华县××大道北侧、军路东侧土地使用权作抵押担保，抵押合同编号西农信抵字（2016）第0330001号。第十条：违约责任及发生危及贷款人债权情形的补救措施。二、借款人违约情形。（一）借款人违反本合同任一约定或违反任何法定义务；（二）借款人明确表示或以其行为表明将不遵守本合同项下的任一承诺；第十一条：十、争议解决方式。本合同在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成，按以下第1种方式解决：1．向贷款人住所地人民法院起诉。西华信用社与河南科源置业有限公司的法定代表人均在借款合同上签名并加盖单位公章。2016年3月30日，西华信用社与河南科源置业有限公司签订了《最高额抵押合同》，合同编号：西农信抵字（2016）第0030001号，抵押权人西华信用社，抵押人河南科源置业有限公司。主要约定：河南科源置业有限公司自愿用位于西西华县××大道北侧、军路东侧土地使用权抵押作为抵押物；抵押权人对债务人授信的累计未清偿余额在债权发生期间内最高不能超过人民币贰仟万元整；抵押人抵押担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿以及诉讼费、律师费等抵押权人实现债权的一切费用；抵押担保期间按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔主合同债务履行期届满之日起至该主合同约定的债务履行期届满之日后两年止。抵押权人宣布主债权提前到期的，以其宣布的提前到期日为债务履行期届满日。西华信用社加盖了公章，河南科源置业有限公司的法定代表人在合同上签名、按指印。合同签订后，并依法办理了抵押登记。2016年3月30日，郭卫东、刘勇、来盘根与西华信用社签订保证合同书，合同主要约定：第一条：担保主债权。本合同项下被担保主债权为根据主合同由债权人向债务人提供的金额为人民币贰仟万元整的授信，债务履行期为2016年3月30日至2017年3月29日。第二条：保证范围。保证人担保的范围包括主同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。第三条：保证方式。本合同保证方式为连带责任保证。第四条：保证期间。保证期间为主债务履行期届满之日后两年止。郭卫东、刘勇、来盘根在保证合同书上签名、按手印。西华信用社与河南科源置业有限公司签订合同后，2016年3月31日西华信用社依据河南科源置业有限公司的申请，向河南科源置业有限公司发放贷款2,000万元，经河南科源置业有限公司授权，2016年4月1日将2,000万元贷款划转至交易对手郑州宝之拓商贸有限公司账户内，收款账号116×××85开户银行为：中国农业银行股份有限公司巩义市支行。贷款发放后，河南科源置业有限公司的2,000万元的贷款，利息清偿至2016年4月1日。另查明，2018年1月12日，河南科源置业有限公司法定代表人由郭卫东变更为许怀涛，当日又由许怀涛变更为胡楼。一审法院认为，本案系因追讨贷款本息及主张担保责任而引发的金融借款合同纠纷。西华信用社与河南科源置业有限公司签订的《最高额流动资金借款合同》及《最高额抵押合同》，与郭卫东、刘勇、来盘根签订的保证合同，均是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。西华信用社已依约向河南科源置业有限公司发放了贷款2,000万元，河南科源置业有限公司未按合同约定偿还到期偿到期的借款本息，已构成违约，应当承担由此产生的民事责任。西华信用社对河南科源置业有限公司位于西西华县××大道北侧、军路东侧土地使用权享有抵押权，有权将抵押物拍卖、变卖，以所得价款对讼争借款本金及其利息范围内优先受偿。郭卫东、刘勇、来盘根作为河南科源置业有限公司上述借款的保证人，按保证合同约定应对河南科源置业有限公司的借款承担连带保证责任。郭卫东、刘勇、来盘根承担保证责任后，有权向债务人即河南科源置业有限公司追偿。综上所述，对西华信用社的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条、第一百九十八条、第二百零三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、河南科源置业有限公司于判决生效之日起十日内偿还西华县农村信用合作联社借款本金2,000万元及利息（按合同约定利率计算，从2016年4月2日起计算至该借款清偿之日止）；二、西华县农村信用合作联社对河南科源置业有限公司的位于西西华县××大道北侧、军路东侧土地使用权（土地使用权证号：西国用2012第56号）享有优先受偿权，有权将抵押物拍卖、变卖，以所得价款对讼争借款本金及其利息等项下所产生的债权内优先受偿；三、郭卫东、刘勇、来盘根对上述抵押物担保以外的债务承担连带清偿责任；四、郭卫东、刘勇、来盘根在承担上述连带清偿责任后，有权向河南科源置业有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181,064元，由河南科源置业有限公司、郭卫东、刘勇、来盘根负担。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。河南科源置业有限公司、刘勇、来盘根在二审提供：河南科源置业有限公司的证明一份和银行转账流水一份，证明该2000万贷款河南科源置业有限公司并没有实际享用，保证人来盘根、刘勇对此更不知情，在贷款发放的第二天就被郭卫东通过西华农信社转帐给一家空壳公司，西华农信社对此监管义务缺失，保证人已遭受了巨大的经济损失。西华信用社质证称：河南科源置业有限公司是本案的当事人，所以其提供的证明不属于证据的范围，更不属于新证据。银行转账流水是复印件，而且原件上诉人在一审时已经提交，并经双方质证，仍然不属于新证据的范围。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：河南科源置业有限公司、刘勇、来盘根提供的证据，不属新证据，不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，借款合同第五条第三款约定：在借款支付管理方面，根据借款合同约定，西华信用社只负责对支付金额、支付时间、支付对象、方式及经办账户等支付要素进行形式性审查，符合要求后，将借款资金支付给借款人交易对手。河南科源置业有限公司2016年3月31日向西华信用社出具了客户提款申请书（受托支付），申请采取受托支付的方式支付借款。在受托支付方式下，2016年4月1日，西华信用社根据客户提款申请书（受托支付）将借款资金支付至河南科源置业有限公司在上诉人处开立的账户内，受河南科源置业有限公司委托将借款资金支付至其交易对手账户内（账户：郑州宝之拓商贸有限公司，账号：116×××85履行了义务。借条合同第八条第二款第四项约定：借款人承诺按照本合同约定的用途使用借款，不挤占、挪用或用贷款资金从事非法、违规交易；配合并接受上诉人对其借款使用情况的检查、监督；借款合同第九条约定：西华信用社有权对借款人进行动态监测，有权行使合同约定的其他各项权利。借款发放后，西华信用社对借款人进行了贷后跟踪检查，逾期后，又多次进行了催收。西华农信社与借款人、保证人分别签订借款合同、保证合同的约定：借款人在借款合同期限内可随时向西华农信社申请提款，实际借款起始日期以贷款实际发放日为准，借款人所欠债务的有效凭证以贷款人按业务操作操作规定出具的会计凭证为准。西华农信社根据借款人的申请向借款人支付借款时，上述合同并无约定通知保证人的义务。保证人签订保证合同的意愿表示是真实的，对合同中的义务和法律后果是清楚的。西华信用社与郭卫东、刘勇、来盘根签订的保证合同书，约定合同债务履行期为2016年3月30日至2017年3月29日。保证期间为主债务履行期届满之日后两年止。本院认为，本案争议焦点为：郭卫东、刘勇、来盘根应否对本案全部债务承担连带清偿责任。郭卫东、刘勇、来盘根与西华信用社签订的保证合同书，系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。涉案合同约定：保证人担保的范围包括主同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证。同时约定：主合同担保的债权既有物的担保又有人的担保情况下，债权人可以就要求保证人或抵押人优先承担保证责任进行选择。本案借款有抵押物担保及保证人保证，抵押物的实现具有不确定性。西华信用社在本案诉讼中诉请郭卫东、刘勇、来盘根对涉案借款及利息承担连带清偿责任，符合合同约定，不违反法律规定，应予以支持。河南科源置业有限公司、刘勇、来盘根主张西华信用社存在重大过错行为及审慎义务的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。刘勇、来盘根主张西华信用社保证责任期间已过的理由没有证据证明，且刘勇、来盘根在一审判决后并未提出上诉，应视为对此判决的认可。郭卫东经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为自动放弃诉讼权利。一审法院基于本案借款有抵押物的担保事实，判决郭卫东、刘勇、来盘根对抵押物担保以外的债务承担连带清偿责任不当，本院予以变更。郭卫东、刘勇、来盘根作为保证人承担保证责任后，有权向债务人河南科源置业有限公司进行追偿。综上所述，西华信用社的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西华县人民法院（2019）豫1622民初333号民事判决第一、二、四项及案件受理费负担部分；二、变更西华县人民法院（2019）豫1622民初333号民事判决第三项为：郭卫东、刘勇、来盘根对上述判决第一项债务承担连带清偿责任；郭卫东、刘勇、来盘根承担保证责任后，有权向河南科源置业有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费181,064元，由郭卫东、刘勇、来盘根负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年四月二十一日法官助理何琼琼书记员刘鑫永