陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕民终366号上诉人（原审被告）：岐山如家宾馆有限公司。住所地：陕西省宝鸡市岐山县医苑路北段。法定代表人：于春怀，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司。住所地：上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座。法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：李莉，北京市振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖琳，北京市振邦律师事务所律师。上诉人岐山如家宾馆有限公司(以下简称岐山如家公司)与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称：和美酒店）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岐山如家公司上诉请求：1.改判陕西省宝鸡市中级人民法院作出的（2019）陕03民初135号民事判决第二项“岐山如家宾馆有限公司赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失金额为1.3万元（含制止侵权支出的合理费用）”2.和美酒店管理（上海）有限公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.和美酒店一审第三项请求为判令赔偿经济损失20万元（含制止侵权费用），该请求明确界定实际损失具体范围包括为制止侵权支付的费用，一审中相关证据已部分证明了实际损失，因此一审判决认为由于和美酒店并未举证证明其因被侵权受到的实际损失、岐山如家公司因侵权获得的利益以及涉案商标许可使用费的事实错误。和美酒店主张损失金额20万元，但其提交的证据证明的实际损失为1.3万元，甚至连交通费、住宿费、许可使用费等有能力举证证明的事实都未提供证据，怠于维护权益不应得到保护。2.一审法院运用自由裁量权判定损失金额为6.5万元，该判决结果明显基于错误事实作出。和美酒店所属的如家快捷连锁酒店的服务特征主要为经济型，表现为较其他酒店价格明显低廉。岐山如家公司地处小县城，所经营的酒店服务价格在本地区同行业中据中上，并不具备经济型特征，采用的“如家”字号并未实际达到额外获利效果。和美酒店未在岐山如家公司经营的宾馆所在地区开设加盟店或自主经营，岐山如家公司未给和美酒店造成经营损失。3.和美酒店诉讼行为属于职业维权行为，以赚取赔偿金为主业，不应得到保护。4.一审法院判赔金额违背“同案同判”基本原则。和美酒店未提交书面答辩意见。和美酒店向一审法院起诉请求:1.判令岐山如家公司停止侵害商标权行为,在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美酒店“如家”注册商标专用权的文字及服务标识;2.判令岐山如家公司变更字号,变更后的字号中不得含有“如家”文字;3.判令岐山如家公司赔偿因其侵权行为致和美酒店的经济损失20万元,包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等;4.判令岐山如家公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2003年3月21日,唐人酒店管理(香港)有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家工商总局商标局)核准注册了“如家”文字商标(文字分为左右和上下两种),商标注册号分别为第3052162号和第3052163号,核定服务项目为第42类,包括饭店、餐馆、旅馆预定、住所(旅馆、供膳寄宿处)等,注册有效期限自2003年3月21日至2013年3月20日止。后续展注册有效期自2013年3月21日至2023年3月20日。2005年5月31日,经国家工商总局商标局核准第3052162号、第3052163号商标变更注册人为如家酒店连锁管理(香港)有限公司。2008年3月5日,国家工商总局商标局作出商标驰字[2008]第79号《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》,认定如家酒店连锁管理(香港)有限公司注册并使用在商品和服务上的“如家”注册商标为驰名商标。2015年1月7日,如家酒店连锁管理(香港)有限公司通过董事会决议,确认曾在2005年1月5日将公司合法拥有的所有注册商标授权和美酒店使用并可转授权,授权使用的商品/服务为注册商标核定使用的商品/服务,授权使用范围为中华人民共和国境内,授权期限为自2005年1月8日起至所有使用商标在中华人民共和国失效日止,同时授权和美酒店可以以自己的名义针对侵害上述商标权的行为进行维权,因诉讼获得的经济赔偿均归和美酒店所有。振邦(北京)知识产权代理服务有限公司受和美酒店的委托,于2019年5月15日委派其代理人向北京市方正公证处提出申请,称陕西省宝鸡市岐山县医苑路北段的一家“如家酒店”的宾馆未经授权使用了和美酒店的注册商标“如家”,侵犯了和美酒店的商标权,请求对其代理人以普通消费者名义在上述宾馆入住的行为和过程进行保全证据公证。2019年5月23日,北京市方正公证处公证员随同申请人委托代理人来到位于陕西省宝鸡市岐山县医苑路北段的“如家酒店”,公证员使用公证处的数码照相设备对宾馆外观进行了现场拍照。申请人委托代理人以普通消费者的身份来到宾馆前台,工作人员为其办理了开房入住手续,收取200元押金后,向其出具了发票号码为19400737的发票一张,金额为38元,加盖岐山如家宾馆发票专用章,并取得房卡及入住登记单各一张,公证员对前台的外观布置进行了现场拍照。随后公证员跟随申请人委托代理人前往房间,公证员对途经走廊、房间的内部构造、陈设物品、房卡、入住登记单等进行了现场拍照。之后,公证员跟随申请人委托代理人来到宾馆前台,退还房卡后离开宾馆。2019年7月29日，北京市方正公证处就上述过程出具（2019）京方正内经证字第03755号公证书。另查，岐山如家公司成立于2014年6月23日，注册资本300万元，经营范围为一般旅馆住宿服务。目前岐山如家公司已经将门头中的“如家”字样进行了拆除，并将店内含有如家字样的宣传、房卡、物品等进行了撤换。一审法院认为，和美酒店于2005年1月5日经如家酒店连锁管理(香港)有限公司的授权获得涉案第3052162号、第3052163号商标的使用权，同时授权可以以自己的名义针对侵害上述商标权的行为进行维权,因诉讼获得的经济赔偿均归其所有。该商标现处于合法有效状态，和美酒店有权就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼，并取得相应的侵权赔偿，故和美酒店作为本案原告的诉讼主体资格适格。岐山如家公司在其企业名称中使用“如家”字样，并在其店铺门头、店内宣传、店内物品及票据上大量使用“如家”字样，同时在多家网站使用“如家酒店”进行销售、宣传。通过对比涉案商标与岐山如家公司所使用的“如家”极为相似且岐山如家公司的经营范围为一般旅馆住宿服务，与“如家”注册商标核定使用的服务项目范围相同,岐山如家公司的行为容易造成相关消费者混淆,误认为两者存在某种关联，故岐山如家公司的行为构成对和美酒店注册商标专用权的侵害,依法应当承担侵权民事责任。岐山如家公司在其宾馆名称及内部装饰中使用和美酒店的注册商标,易使相关公众误认为岐山如家公司的服务来源于和美酒店或与和美酒店具有一定的关联,主观上具有攀附和美酒店商标的故意,客观上将和美酒店注册商标用于企业字号,易使相关公众导致混淆,破坏了正常的市场经济秩序,故岐山如家公司的行为构成不正当竞争。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定,承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等,可以单独适用,也可以合并适用。故和美酒店要求岐山如家公司停止侵害并赔偿损失的诉讼请求于法有据,一审法院予以支持。岐山如家公司应立即停止侵犯和美酒店第3052162号及第3052163号注册商标专用权的行为,变更企业名称,变更后的企业名称中不得含有“如家”字样。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，由于和美酒店并未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、岐山如家公司因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度较高、岐山如家公司所处位置虽在县城但经营规模较大，同时结合其在接到诉状后及时停止侵权行为，拆除了含有“如家”字样的门头，更换了店内的宣传、房卡、物品等情节确定赔偿数额（含制止侵权支出的合理费用）为65000元。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、岐山如家宾馆有限公司立即停止侵犯和美酒店管理(上海)有限公司第3052162号及第3052163号注册商标专用权的行为,变更企业名称,变更后的企业名称中不得含有“如家”字样;二、岐山如家宾馆有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿和美酒店管理(上海)有限公司经济损失6.5万元（含为制止侵权支出的合理费用）;三、驳回和美酒店管理(上海)有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由和美酒店管理(上海)有限公司负担300元，由岐山如家宾馆有限公司负担2000元。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，依照相关法律规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的倍数确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，和美酒店并无证据证明因被侵权所受到的实际损失及岐山如家公司因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费，一审法院考虑涉案注册商标知名度较高、岐山如家公司经营的酒店规模较大、同时结合岐山如家公司及时拆除含有“如家”字样的门头、更换了店内宣传、房卡、物品等情节，酌情确定赔偿数额6.5万元（含维权合理开支），系在合理自由裁量范围内,并无不当。综上所述,岐山如家公司上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉请求，维持原判。二审案件受理费1100元，由岐山如家宾馆有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长    王建敏审  判  员    胡晓晖审  判  员    黄宸瑞  二O二O年四月二十三日 法 官 助 理  闫建军书  记  员   李调霞