吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终225号上诉人（一审被告）：赵洪才，男，1964年7月27日出生，汉族，农民，住址吉林省乾安县。委托诉讼代理人：郭威，宇宙法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：李玉华，女，1960年2月26日出生，汉族，农民，住址吉林省乾安县。委托诉讼代理人：郭万林，乾安县乾安镇法律服务所法律工作者。上诉人赵洪才因与被上诉人李玉华返还原物纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2019）吉0723民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵洪才及其委托诉讼代理人郭威，被上诉人李玉华及其委托诉讼代理人郭万林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵洪才上诉请求：撤销一审判决、支持保护上诉人诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果错误。1.被上诉人李玉华将126只羊赶到上诉人赵洪才家，一审据此认定该羊就是被上诉人的羊是完全错误的。一审中上诉人赵洪才已举证证明了该羊是2018年2一3月间在四父村、乌兰傲都乡新统岭村两处购买的100只母羊。而且一审法院已向卖羊人进行了询问，该询问笔录已当庭质证。均证实该100只羊是上诉人所买。2.一审只认定李玉华把羊126只赶到了赵洪才家的事实，却对一审查明的这126只羊是从哪来的事实不提也不认定。这是对本案事实的掐头去尾、将谁是诉争基础母羊的所有人进行了颠倒。因此一审判决错误。请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉请。李玉华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。一审的几次庭审中，赵洪才明确向法庭陈述，126只羊是从李玉华家赶至赵洪才家，明确了诉讼标的的所有人是李玉华。所以请求二审法院驳回上诉，维持原判。李玉华向一审法院起诉请求：请求依法判令赵洪才停止侵权并返还原告85只基础母羊。一审法院认定事实：李玉华与赵洪才原在一起生活，但并未办理结婚登记，在共同生活期间，李玉华把羊126只赶到了赵洪才家，并卖出39只羊。认定上述事实的依据：双方庭审中的叙述。一审法院认为，赵洪才在庭审中自认李玉华将126只羊赶到赵洪才家，对于赵洪才主张其中有60只羊系他本人购买并放于李玉华家饲养的事实未能举证证明，同时，在庭审中，双方当事人均认可在二人共同生活期间卖出39只羊。故对于李玉华的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条之规定，判决如下：“被告赵洪才在本判决生效之日起三日内立即返还原告李玉华基础母羊85只。案件受理费100元、保全费1,650元，由被告赵洪才负担。”二审中，当事人没有提交新证据。通过对两审期间双方诉辩内容及双方提交证据的审查与认定，结合双方当事人一、二审庭审诉辩内容，本院对双方争议事实认定如下：李玉华与赵洪才均为多年的养羊户。2018年农历2月份，李玉华与赵洪才两次结伴去购羊，在李树国、赵凤荣、董春艳、陈万有家购买羊若干只。2018年10月28日，李玉华与赵洪才开始同居生活，但双方并未办理结婚登记。同居后不久，李玉华将此前在自家放牧的羊群（134只羊）赶到了赵洪才家，辞退原为李玉华放牧的羊倌，由原赵洪才家的羊倌统一放牧。在二人共同生活期间卖出母羊39只，死亡4只。2019年6月，李玉华与赵洪才分居，李玉华赶回6只大羊、1只小羊。上诉人赵洪才于庭审中陈述如下：1.赵洪才主张在他妻子未被害前，即2018年三、四月份间，赵洪才与李玉华结伴买羊，赵洪才购买了100只羊(其中李树国家40只，赵凤荣家15只，董春艳家5只），放到被上诉人李玉华处一同放牧，连同李玉华家养的羊一起雇佣了一名羊倌，每月支付1,000元，此款全部由赵洪才负担；2.赵洪才家里同时还有79只羊，自己另行雇佣一名羊倌放牧，工资每月亦1,000元左右（赵洪才庭审中还称该羊倌年薪2万元左右）；3.赵洪才庭审中同时明确：不管羊数多少，羊倌工资按（羊）群计算；4.赵洪才主张之所以把羊放到李玉华家是因为李玉华家的草好，但在同年双方同居后，两群羊还是放到了一起进行放牧，且在合并放牧不到一个月时间，便解雇了原为李玉华放牧的羊倌，即一名羊倌足以放牧其两家合在一起的羊群。为证实自己的上述主张，赵洪才提供了周岩（看林员）、姜玉林的证人证言。周岩证实：我是100多垧林地的护林员。2018年6月左右，李玉华家羊倌放的100多只羊进了我家的林地被我抓住，李玉华来到现场想要把羊赶回去，我要求赔偿，李玉华说她就30多只羊，其他的都是赵洪才的，后来赵洪才来了说他处理，李玉华才把羊都赶走了。姜玉林证实：我原来给李玉华家种地了。2018年春天，李玉华与赵洪才找我放羊，说有李玉华38只，赵洪才100只，当时说放他俩的羊一年给两万块钱，我没同意。赵凤荣书面证实：2018年2月，我家卖给赵洪才15只羊，每只1,500元，共计12,500元，赵洪才在我家付给我的。另外我和我丈夫还领赵洪才在我家房后李树国家买40只，在董春艳家买5只，都1,500元一只，赵洪才在我屯一共买60只，我丈夫帮助把羊赶成群后送出屯外。陈万有书面证实：2018年2月某日，赵洪才在我家买了41只绵羊，其中一只是公羊，每只羊1,500元，当时羊钱未支付，次日，我到赵洪才家取的6万元，到李玉华家取的1,500元。被上诉人李玉华则陈述如下：1.2008年起，李玉华开始养羊，至2018年春时，家里剩余80多只羊，由李玉华自行放牧；2.2018年春，因为都是养羊的，所以与同时也要购羊的赵洪才结伴购羊，赵洪才买了50只羊，李玉华购买了51只羊（其中在李树国家买了30只，赵凤荣家买了15只，董春艳家买了5只，陈万有家买了1只公羊，加上李玉华家里原有的羊，合计134只），李玉华雇佣一名羊倌，自己每月支付羊倌工资1,000元；3.2018年10月，李玉华与赵洪才同居，同居后两家的羊赶到一处放牧，之后二十多天，李玉华原雇佣的羊倌被解雇。为证实自己的上述主张，李玉华提供了孙淑清（李玉华表姨）、霍桂琴（羊倌的介绍人）、贾树宝（李玉华之前雇的羊倌）、倪艳波（给羊打免疫针的人）、任万军（给羊打免疫针的人）、丁万军（李玉华屯邻）、张发新（李玉华屯邻）、白福华（李玉华屯邻）出庭作证。孙淑清证实：我是李玉华的表姨。2018年4月份，李玉华打电话来说，赵洪才想和李玉华处对象，让我参谋参谋，因感觉赵洪才人还不错，于是就说选个日子把这个事定下来。霍桂琴证实：我给李玉华家的羊打羊毛有十多年了。2018年2月，我帮李玉华雇佣的姓贾的羊倌。当时羊倌和我说130多只羊，他自己都赶不过来。2018年秋天，我去李玉华家，看见赵洪才也在，当时我并没看见羊，但之前我给李玉华打羊毛的时候，李玉华家有100多只羊。贾树宝证实：2018年2月至10月，我经霍桂琴介绍给李玉华放羊，每个月1,000元，当时羊134只，秋收后，李玉华与赵洪才一起生活了，结婚前羊在李玉华处，结婚后七八天左右就把羊赶到赵洪才处，后期我和另一个羊倌不合，我就不干了，欠了我1,000元钱没给。2018年大约冬天时，天很冷，我和霍桂琴一起去李玉华家要钱，赵洪才在没在家记不清了。放羊期间，我曾将羊放到了别人家的树地，我被地主扣下了。我赶羊期间没有卖过羊，也没有丢失和伤亡。倪艳波证实：我给李玉华家的羊打了几年的针，2016年至2018年三年，每年两次，三年里，李玉华家的羊都是100多只。任万军证实：我和李玉华是朋友。2016年至2018年，李玉华家的羊都是我打的针，2016年应该有160只羊，2017年应该有150只，2018年130多只。每年春秋各打一次针。2017年时，李玉华家卖羊时我在场，当时剩了80多只羊，卖了68只，我帮忙装的车。2018年农历9月27日，赵洪才在李玉华家，当时李玉华家的羊有134只大羊，15只小羊，我记得这么清楚的原因是因为我给羊打针，且我朋友李龙飞的妹妹要到预产期了。听羊倌说打完针后要将羊赶到赵洪才家，因为李玉华与赵洪才结婚了，赵洪才家附近的草好。丁万君证实：我和李玉华是同村村民，距离她家大约三、四里路。李玉华家养了十来年的羊了，看着羊群挺多。因为离的近，总能看见李玉华家的羊群，但羊是谁家的不知道。张发新证实：我在转家井地里干活，地挨着李玉华家，看见过李玉华放羊。2018年春耕前我看见一个男的放羊，大约有100多只。因为附近就李玉华家有羊，所以应该是李玉华家的，我不认识放羊的人。白福华证实：我和李玉华一个村居住，距离三、四里地。李玉华家一直养羊。2018年我家种绿豆时，我看见李玉华家的羊倌来回送羊，羊数挺多的，不知道具体多少。为查清基本事实，一审法院对赵凤荣、陈万有进行了调查。赵凤荣证实：卷宗中的书面材料（赵洪才提供）是我说，然后赵洪才领来的人代写的，看完后我印的手印。大约2018年春天，李玉华与赵洪才一起来的我家，一共买了基础母羊15只，每只1,500元，赵洪才给我的钱全是100元面值，然后赵洪才便把羊赶走了。我丈夫陪着李玉华与赵洪才一起去了李树国家买羊，具体又发生啥就不清楚了，董春艳家卖羊的情况也不清楚，但我们都是一天卖的羊。我们没有将羊群送出屯外，只是送出大门。陈万有证实：卷宗中的书面材料不是我写的，但情况属实，签名是我签的。当时赵洪才选了41只羊，其中1只是公羊。每只羊1,500元，一共是61,500元，6万元是赵洪才家取的，1,500元在一个女人家取的，这个女人和赵洪才一起来我家买的羊。本院认为，民事诉讼中双方当事人对同一事实提出的相互矛盾的证据，当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，可根据“优势证据规则”（又被称为高度“盖然性占优势”）进行合理判断以排除疑问，在已达到能确信其存在的程度时，即使还不能完全排除存在相反的可能性，也可以根据已有证据认定这一待证事实存在的结论。本案中，赵洪才主张其购羊后将羊群放到李玉华处一同放牧，一审期间周岩（看林员）、姜玉林到庭作证，证实：李玉华在与赵洪才同居前曾亲口承认在其家放牧的羊群中包含赵洪才的羊；并就雇佣羊倌的事宜二人曾一起出面与人商谈。而赵洪才一审提供的卖羊人赵凤荣、陈万有的书面证人证言亦证实了赵洪才在2018年春天购羊并交付货款的事实，其后在一审法院对上述两名证人的询问笔录中亦证实了赵洪才在两人处购买羊的情况，赵洪才所提供证据虽均为间接证据，但结合本案双方当事人对双方结伴购羊的过程的陈述及一审法院对上述两名书面证人证言的出具者的询问笔录，相互印证，可以证明赵洪才主张事实的发生具有高度盖然性，形成了相对完整的证据链条。而赵洪才主张的双方同居前他将自家羊群分成两群，雇佣两名羊倌分别经管，一群放在自家，一群放在李玉华处，两名羊倌的工资按羊群（不分大小）发放均为1,000元左右，由赵洪才发放，李玉华只需提供羊群放置的地方，不承担羊倌的费用，同时又否认2018年2月份时两人存在其他关系（赵洪才的妻子尚在世）的陈述，虽有悖于生活常理，但不足以对抗上述证据的证明力。同时，李玉华提出案涉羊群均为其个人所有的主张，因其一审提供的证人证言，仅证实之前李玉华放牧羊群的情况，但对于羊群所有权的构成并无充分证据予以证实，且对于李玉华2018年新购羊的渠道并未能提出充分证据予以证实，就证据优势及证明的盖然性角度而言，赵洪才提供证据的证明力优势明显大于李玉华的证据证明力，李玉华现有证据不足以证明其主张事实的存在，故可以认定本案双方当事人同居前有共同放牧羊群的事实。关于同居后李玉华赶到赵洪才家的羊群数量，李玉华自述羊群共计134只大羊，当时给其放羊的羊倌贾树宝亦对此数量予以证实，赵洪才虽抗辩只有126只，但未能提出证据予以证实，故本院对赵洪才的此项抗辩不予支持，可以确认双方同居后女方赶来男方家中的羊群134只的事实。关于上述羊群的构成，赵洪才表示其中有100只羊是自己2018年2月份购买的，余下的羊才是李玉华的，但关于羊群的来源，赵洪才提供的证据仅能证明其自赵凤荣家购买了15只、陈万有家购买了41只（其中1只公羊为李玉华所买），关于其主张的李树国、董春艳家购羊的事实，赵洪才仅提供了赵凤荣的书面证言，但此事实在一审法院对赵凤荣进行询问时，赵凤荣明确表示对李、董两家的购羊情况并不知情，而证人周岩的证人证言为传来证据，且该证言证实的事实发生在特定情况下，该待证内容缺少客观性和不确定性，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，赵洪才未能提出充分证据证明其在李、董两家购羊的主张，故本院不予确认。鉴于本案双方当事人对于2018年2月份共同购羊101只的事实均以认可，可推定双方均未提供证据证明的45只羊为双方共同购买。庭审中双方一致认可同居期间售出39只大羊，而关于其他减损双方陈述并不一致，李玉华主张死亡4只，赵洪才一审对死亡4只予以认可，二审却又主张死亡7只、丢失1只、女方儿子抓回2只，但未能提出证据以撤回其一审的自认，故可认定案涉羊群在本案双方当事人同居期间售出39只、死亡4只。综合以上认定，案涉羊群134只，其中，赵洪才15+40=55只、李玉华134-100=34只、赵洪才与李玉华共有45只。至双方当事人分居时，案涉羊群减损39+4=43只，在无证据证明减损情况下，减损数额可在双方共有的45只中扣除，即双方共有还余45-43=2只，平均分配后，可确定双方当事人分居时的羊群数额如下：赵洪才55+1=56只、李玉华34+1=35只。李玉华所有的35只羊为女方同居前的个人财产，在分居后应予返还。扣除女方离家时带走的6只大羊（虽还有一只小羊，但因双方于庭审中明确对于小羊双方没有争议），赵洪才还应返还李玉华29只基础母羊。综上所述，赵洪才的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销吉林省乾安县人民法院（2019）吉0723民初1924号民事判决。二、上诉人赵洪才于本判决生效之日起三日内立即返还被上诉人李玉华基础母羊29只。一、二审案件受理费200元、保全费1,650元，由上诉人赵洪才负担631元，被上诉人李玉华负担1,219元。本判决为终审判决。审 判 长  李 铭审 判 员  李敏英审 判 员  杨小玉二〇二〇年四月十五日法官助理  赵金明书 记 员  吴 思