河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1765号上诉人（原审原告）：韦春平，男，1983年1月12日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：阎海舰，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南司法警官职业学院，住所地河南省郑州市郑东新区金水东路166号。法定代表人：袁理政，该学院院长。委托诉讼代理人：鲍雪霞，该学院职工。委托诉讼代理人：赵孝兰，河南信心律师事务所律师。上诉人韦春平与上诉人河南司法警官职业学院劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初27727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人韦春平及其委托诉讼代理人阎海舰，上诉人河南司法警官职业学院的委托诉讼代理人鲍雪霞、赵孝兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韦春平上诉请求：1.请求维持原审判决第一项、第二项；2.请求撤销原审判决第三项，并依法改判：（1）确认河南司法警官职业学院与韦春平在2019年11月12日之后存在劳动关系；（2）河南司法警官职业学院继续履行与韦春平之间的无固定期限劳动合同，恢复韦春平的工作岗位；3.依法判决河南司法警官职业学院承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决明显遗漏审理韦春平关键诉讼请求，应当予以纠正。一审法院对2019年11月12日之后双方之间是否存在劳动关系等事项，既未说明亦未评述，明显属于遗漏审查韦春平诉讼请求的情形。此外，2019年11月12日之后双方并未解除劳动关系，劳动关系仍然存续；2.一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。一审法院因恢复工作岗位不属于法院审理劳动争议案件的处理范围，故不支持相应诉请，明显缺乏事实与法律依据，本案诉请恢复工作岗位属于劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于劳动争议处理范围，双方均具备继续履行劳动合同的条件，韦春平有权要求河南司法警官职业学院继续履行劳动合同，恢复工作岗位。河南司法警官职业学院辩称，一审法院认定事实错误。1.韦春平在一审中提供的偶尔与打卡机合影、学生毕业时和学生的合影以及韦春平提供的证人到庭说明韦春平已于2019年4月20日完成了“交队”工作，证人也明确说明“交队”即是不再担任他们的辅导员，根据以上事实足以说明韦春平于2019年4月20日以后未提供过任何劳动或者劳务，也未在任何岗位上工作过，因此一审判决支付劳动报酬没有事实依据，也不符合法律规定；2.本案经过两次仲裁，郑州市劳动人事争议仲裁委员会经过两次仲裁已明确：韦春平与我单位于2019年4月20日前存在劳动关系。韦春平未就该裁决提起诉讼，证明其承认该仲裁裁决，且就仲裁裁决在一审法院申请执行，现本案尚未结案，因此，双方自2019年4月20日之后不再存在劳动关系。韦春平又就劳动争议诉至法院是滥用诉讼权利，浪费司法资源，是对于生效法律文书的既判力和公信力的藐视；3.劳动合同是双务合同，签订劳动合同是双务行为，劳动合同的订立应当遵循平等自愿、协商一致的原则。双方就解除劳动合同的补偿问题已经过多次协商，一直未达成统一意见，且韦春平也多次向郑州市劳动人事仲裁委员会和一审法院提起仲裁和诉讼，双方早已丧失相互信任的基础。韦春平原来的辅导员岗位也被按照国家规定招聘的中央政法编制人员代替，已不可能与我单位再建立劳动关系，请求贵院依法改判，驳回韦春平的全部诉讼请求。河南司法警官职业学院上诉请求：1.请求撤销原审判决，并改判驳回韦春平一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由韦春平承担。事实和理由：1.韦春平提起的诉讼系其以同一劳动纠纷重复仲裁及诉讼，双方的劳动关系已于2019年4月20日解除，一审法院仅依据未经河南司法警官职业学院确认的打卡记录视频和有利害关系的证人证言，认定双方于2019年4月20日至2019年11月12日存在劳动关系，系事实认定错误；2.双方的劳动关系已于2019年4月20日解除，一审法院判决支付韦春平2019年4月20日至2019年11月12日工资13300元，缺乏事实和法律依据；3.本案存在同案不同判的情形，本案与另两案的案情完全一致，另两案已驳回诉请，而本案支持了韦春平的部分诉讼请求。韦春平辩称，1.原审认定2019年4月20日至2019年11月12日存在劳动关系，这部分事实认定是正确的，打卡记录视频和证人证言能够认定韦春平有正常的考勤、打卡行为，有劳动关系的存续行为；2.仲裁认定双方自2004年至2019年4月期间存在劳动关系，并不等于否认2019年4月之后劳动关系不再存续。劳动关系非经法定解除程序，不能够自行终止。所以，河南司法警官职业学院认为仲裁委认定劳动关系自2004年9月至2019年4月20日期间之后不存在劳动关系，是不成立的。由于第一次劳动仲裁没有对2019年4月之后双方的劳动关系进行确认，存在遗漏审查的问题，韦春平才又再一次提起劳动仲裁要求确认2019年4月之后双方存在劳动关系，两次劳动仲裁不是同一事由，因此，两次仲裁不构成重复仲裁，也不构成重复起诉；3.河南司法警官职业学院认为双方的劳动关系已经于2019年4月份解除，但没有确实充分的证据来证明行使了合法的解除行为。本案事实是河南司法警官职业学院存在有非法清退，没有按照劳动法和劳动合同法的规定，履行合法的解除行为，未经合法解除行为，不能够认为双方劳动关系已经于2019年4月份解除了，而且证明劳动关系解除的举证责任在河南司法警官职业学院，所以原审认定双方2019年4月到2019年11月存在劳动关系是正确的，但是遗漏了2019年11月之后的双方一直存在劳动关系的事实，所以河南司法警官职业学院应当继续支付工资；4.关于同案不同判，韦春平的案件原审判决至少确认了劳动关系和支持了八个月的工资，这种判决依据和理由是正确的。韦春平向一审法院起诉请求：1.依法确认韦春平与河南司法警官职业学院在2019年4月20日之后存在劳动关系；2.河南司法警官职业学院继续履行与韦春平之间的无固定期限劳动合同，恢复工作岗位，并以每月1900元工资标准发放2019年4月份起的工资，暂计算至起诉之日为11400元；3.本案诉讼费用由河南司法警官职业学院负担。一审法院认定事实：韦春平自2004年9月起在河南司法警官职业学院处工作，从事学生管理工作。郑州市劳动人事争议仲裁委员会郑劳人仲案字（2019）0297号仲裁裁决书裁决显示：确定双方在2004年9月至2019年4月20日期间存在劳动关系，视为双方于2009年1月1日订立无固定期限劳动合同，应订立书面劳动合同。韦春平提交视频资料及证人证言显示，截止2019年11月12日，韦春平在河南司法警官职业学院处工作。2019年9月26日，韦春平向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年9月27日作出郑劳人仲案字（2019）0614号不予受理通知书。韦春平不服该仲裁结果，诉至该院。一审法院认为，根据河韦春平提交证人证言、打卡记录视频均显示韦春平在河南司法警官职业学院处工作，河南司法警官职业学院辩称打卡记录系韦春平录制在河南司法警官职业学院打卡机处打卡的视频，并非真实的打卡记录，真实性存疑，但河南司法警官职业学院并未提交相反证据，故一审法院对河南司法警官职业学院该辩称不予采信。河南司法警官职业学院提交《工作交接证明》，称韦春平工作于2019年4月20日停止并移交他人，但该《工作交接证明》并无韦春平签字确认，不能证明双方劳动关系已经解除。故一审法院认定韦春平与河南司法警官职业学院2019年4月20日至2019年11月12日期间存在劳动关系。故对韦春平该项诉讼请求的合理部分,一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。2019年4月20日至2019年11月12日期间韦春平在河南司法警官职业学院处工作。韦春平以郑州市最低薪资标准1900元每月请求河南司法警官职业学院支付工资，经审查并无不当，对韦春平该项诉请，一审法院予以支持。关于韦春平诉请继续履行无固定期限劳动合同，恢复工作岗位的诉讼请求。因恢复工作岗位不属于人民法院审理劳动争议案件的处理范围,故对其该项诉讼请求,一审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十二条之规定，判决:一、确认韦春平与河南司法警官职业学院在2019年4月20日至2019年11月12日期间存在劳动关系;二、河南司法警官职业学院支付韦春平2019年4月20日至2019年11月12日工资13300元，于判决生效后十日内付清；三、驳回韦春平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由河南司法警官职业学院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。河南司法警官职业学院提交河南司法警官职业学院监所管理系的证言一份，证明：韦春平自2019年4月20日以后，已与河南司法警官职业学院解除劳动关系，自此以后未向河南司法警官职业学院提供任何劳动或者劳务。韦春平发表质证意见为：该份证明不具有证据资格，监所管理系是内设机构，不具有独立人格。证人证言只有两种，一个是自然人证言，另一个就是单位证言。单位是要有独立人格的单位，所以从监所管理系盖章来看，首先不是单位证言；其次该份证明是当事人陈述，不是证人证言，这份证明上证人刘某是监所管理系的书记，有利害关系，如果是以证人作证的话，那么应当到庭，即便到庭也存在利害关系问题，证言的真实性会受到影响。赵莉是普通学生管理人员，也是河南司法警官职业学院的职工，学院让她签字她不敢不签。所以这两个所谓的证人，只是河南司法警官职业学院的员工，在没有到庭的情况下，这个证人证言是不能够作为证据使用。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依争议双方举示的仲裁裁决书、打卡记录等证据，并结合当事人的陈述及诉讼、仲裁情况，可以认定韦春平与河南司法警官职业学院之间存在劳动合同关系。韦春平于2019年11月12日在河南司法警官职业学院处尚有打卡记录，韦春平亦陈述：“2019年开学后还打过几个月卡，最后一次上班打卡时间为11月12日”，因此，一审法院认定双方于2019年4月20日至2019年11月12日期间存在劳动关系，并无不当。河南司法警官职业学院主张双方劳动关系已于2019年4月20日解除，与事实不符，上述主张不能成立；韦春平主张2019年11月12日之后双方仍存在劳动关系，亦缺乏事实依据，也不能成立。综上，河南司法警官职业学院应当支付韦春平2019年4月20日至2019年11月12日期间期间的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。劳动关系的建立须劳动者和用人单位达成一致意见，现双方无法形成合意，依河南司法警官职业学院举示的证据及韦春平在河南司法警官职业学院工作、打卡的事实，双方已无法继续履行劳动合同,恢复工作岗位已客观不能，因此，一审法院驳回对应的诉请，并无不当。河南司法警官职业学院称：“另案当事人在诉讼及仲裁期间未提交4月份交接后到学院打卡或者上班的记录，韦春平提交过打卡记录。涉案四位劳动者提交的证据不完全一致，所以一审认定的事实也不完全一致，裁判结果也并不一致，从举证的情况看，并不属于同案不同判”，因此，河南司法警官职业学院称本案存在同案不同判的理由，不能成立。综上所述，韦春平、河南司法警官职业学院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计20元，由韦春平负担10元，由河南司法警官职业学院负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  刘 皓审判员  赵俊丽二〇二〇年四月二十七日书记员  苑陈阳