吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终367号上诉人（原审被告）：吉林市玉皇阁，住所地吉林省吉林市船营区。负责人：王玉彬（释正德），住持。委托诉讼代理人：刘继峰，吉林齐略律师事务所律师。被上诉人：（原审原告）薛乐娟，女，1969年7月31日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：尹玉娥，吉林市船营区黄旗街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谢继龙，男，1971年4月16日出生，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。上诉人吉林市玉皇阁因与被上诉人薛乐娟、谢继龙劳务合同纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初5406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉林市玉皇阁上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判吉林市玉皇阁不承担连带责任，驳回薛乐娟对吉林市玉皇阁的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由薛乐娟、谢继龙承担。事实和理由：一、吉林市玉皇阁将讲法堂三层建筑工程发包给谢继龙，双方于2015年4月13日签订了建筑工程分包合同，对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等进行了约定，双方成立了建设工程施工合同关系。薛乐娟系谢继龙雇佣的工人，双方成立劳务合同关系。2015年8月，谢继龙无故中途撤场，其地面砖、地热和大白等工程未施工。截至谢继龙撤场，吉林市玉皇阁支付其工程款205.98万元。2016年6月20日，双方经过结算，确认吉林市玉皇阁已支付的2,397,510元作为已完工工程的工程价款，谢继龙出具了证明。之后谢继龙欠付供应商和工人工资，吉林市玉皇阁带其支付了部分费用。截至目前，吉林市玉皇阁共支付3,000,891.44元工程款，占全部工程价款的95.27%。二、一审判决违背“不告不理”原则，判决吉林市玉皇阁承担连带责任于法无据。薛乐娟请求谢继龙与吉林市玉皇阁给付工资，并没有明确主张吉林市玉皇阁承担连带责任，一审判决吉林市玉皇阁承担连带责任错误。三、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条的规定。应适用《中华人民共和国合同法》第七十三条的债权人代位权规定，故一审判决适用法律错误。四、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决中薛乐娟的诉讼请求是“加工费”，与吉林市玉皇阁在一审时收到的起诉状不符。一审判决认定事实部分写明薛乐娟在案涉工程中为谢继龙提供“钩机作业”，没有相关证据证明，且与前面“加工费”相互矛盾。五、谢继龙当庭陈述没有与吉林市玉皇阁结算，并认为吉林市玉皇阁仍欠付其工程款，这是其单方陈述，且存在吉林市玉皇阁进行结算的情形。吉林市玉皇阁有足够的、充分的相反证据能够证明已经不欠付谢继龙工程款，谢继龙对于吉林市玉皇阁提交的票据中，对经其本人签字及通过信访、法院执行的款项没有异议，对于其没有完成的工程量在其他案件笔录中也予以自认，因此，吉林市玉皇阁已不欠谢继龙工程款，一审判决吉林市玉皇阁承担连带责任错误。六、薛乐娟不存在要求吉林市玉皇阁承担支付代偿工资责任的请求权基础，应改判吉林市玉皇阁不承担责任。薛乐娟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吉林市玉皇阁的上诉理由不能成立。一、依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营违反劳动合同法，招用劳动者给劳动者造成损害的，发包的组织、个人与承包经营者承担连带责任。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工等用人单位，将工程分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。由于吉林市玉皇阁将工程分包给不具备施工主体资格的谢继龙，故一审判决吉林市玉皇阁承担连带赔偿责任正确。二、薛乐娟于2015年4月至2015年9月期间在吉林市玉皇阁从事建筑施工，薛乐娟一审时已提交证据证明，不存在虚假诉讼的问题。三、吉林市玉皇阁与谢继龙之间的工程款尚未结清，本案不存在吉林市玉皇阁超过合同标的多支付工程款的问题。谢继龙辩称，薛乐娟在吉林市玉皇阁工作是事实，请二审法院维持原判。薛乐娟向一审法院起诉请求：一、判令谢继龙、吉林市玉皇阁给付加工费共计31,000元，并自2015年10月25日起至欠款付清之日止按银行同期贷款利率支付占用期间利息；二、诉讼费由谢继龙、吉林市玉皇阁承担。一审法院认定事实：2015年4月，吉林市玉皇阁将讲法堂三层建筑工程发包给谢继龙。谢继龙带领其雇佣的工人于2015年4月7日进场施工。2015年4月13日吉林市玉皇阁（甲方，发包方）与谢继龙（乙方，承包方）签订建筑工程分包合同，约定内容如下：承包方式为大包、包工包材料（包括此项工程主体施工中所需钢材、水泥、木材、红砖、保温材料、水暖、电器等所有土建材料及所有施工中所需机械工具等，地面地砖及墙面大白），如有甲方供料时所供的材料按市场价格在乙方结算中扣除；不包括项目：此项工程中室外木楼梯、门窗、屋面吊顶等装饰工程，房盖所有木制结构及彩绘工程均不包括；承包范围：在承包范围内包括地质勘探报告、图纸设计、技术签证等现场内要求的所有施工内容，之后满足工程竣工要求；合同价款按甲乙双方事先所谈价格一次性包定（有预算书）叁佰壹拾伍万元；工程款的支付：1.工程队进入现场后甲方预付乙方工程总造价的20％作为预付款；2.以后按工程进度，地下车库混凝土完工付工程总造价的20％；一层混凝土完工付工程总造价的20％；二层混凝土完工付工程总造价的20％；3.主体砌筑抹灰完工后一次性结清（预留工程总造价的3％质量保证金，一年后返还）；工期为4月20日至7月末，最晚不超过8月5日完工。合同同时约定发包人工作、承包人工作、质量要求、安全施工、文明施工、违约责任等内容，其中承包人工作约定了“承包人必须按时向其所有工人支付人工费，因承包人未按时支付劳务费而造成的任何经济责任及法律责任均由承包人承担，由此造成的发包人的各种损失由承包人承担”。薛乐娟在此工程中为谢继龙提供钩机作业。2015年10月8日，谢继龙为薛乐娟出具“北山工资条”，载明：今欠薛乐娟北山打工工资款共计31,000元整，此款系在北山玉皇阁后院建讲法堂施工中所欠。欠款人为北山玉皇阁工地谢继龙。谢继龙于2016年6月20日出具情况说明，载明：我谢继龙承担一切后果，所有债权债务以后我会偿还，玉皇阁所有债务结清，我愿承担法律责任。因谢继龙尚欠上述款项未付，薛乐娟诉至法院。一审法院认为，一、谢继龙应否承担给付责任问题：据薛乐娟提供的欠据可证明谢继龙与薛乐娟之间基于合同关系发生的谢继龙欠付薛乐娟款项事实成立，因此谢继龙应承担给付欠款责任。二、关于薛乐娟主张利息的问题。谢继龙在出具工资欠条时未约定给付时间，但薛乐娟于谢继龙出具欠据前已完成工作，谢继龙拖欠报酬不付已构成违约，薛乐娟要求自2015年10月25日起至欠款实际付清之日给付利息合理，2019年8月20日之前应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、吉林市玉皇阁应否承担连带给付责任问题：在欠据上欠款人处体现有“北山玉皇阁工地”字样，可证明该笔工资款系因案涉工程所欠。吉林市玉皇阁将工程项目发包给谢继龙施工，谢继龙招用薛乐娟进工地施工，薛乐娟虽是谢继龙招用的，但因吉林市玉皇阁将工程违法发包给不具备承包主体资格的谢继龙，对薛乐娟应由具备用工主体资格的发包方吉林市玉皇阁承担用工主体责任。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案吉林市玉皇阁虽主张已超额付给谢继龙应得的工程款，且谢继龙已出具情况说明表示债权债务由其自行承担，但据谢继龙本人当庭陈述，其没有与吉林市玉皇阁最终结算，吉林市玉皇阁现仍欠付其工程款，审理过程中吉林市玉皇阁没有提供与谢继龙双方签字确认已经对工程结算的证明力充足的证据。另，据吉林市玉皇阁提举的证据可以证明在2016年6月20日谢继龙出具该情况说明后，吉林市玉皇阁还支付谢继龙拖欠的吊车款、铲车款、工人工资等，故对该主张无法支持。基于此，应由吉林市玉皇阁承担连带给付所欠款项的责任。关于吉林市玉皇阁主张薛乐娟诉请已经超过诉讼时效期间的问题，因薛乐娟一直在向谢继龙主张权利，谢继龙也一直承诺还款，故本案尚未超过诉讼时效期间。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、谢继龙于判决生效之日起七日内给付薛乐娟欠款31,000元及利息（自2015年10月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至欠款付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、吉林市玉皇阁对上述款项承担连带给付责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。吉林市玉皇阁提交了于2020年3月6日拍摄的案涉建筑照片。证明：谢继龙承包建设的讲法堂至今并未完工，工程质量并未经验收合格，吉林市玉皇阁亦无法使用该建筑。薛乐娟发表质证意见称，吉林市玉皇阁所提供的证据应该在一审程序中提交，在二审程序中提交不符合证据规则。谢继龙发表质证意见称，该图片中二层以下是谢继龙施工，三层以上均不是由谢继龙施工，目前该工程已交付使用。本院经审查认为，谢继龙对案涉建筑物照片的真实性未提出异议，本院对该证据予以采信。薛乐娟提交证据：证据一、杨泽田的视频一份，证明：薛乐娟在2015年4月至9月份之间，在吉林市玉皇阁工地从事预算员工作，包括薛乐娟所工作的项目，杨泽田是工地的放线员。证据二、岩土工程勘查报告一份，证明：薛乐娟在工地施工期间，薛乐娟联系的勘查报告，这也是预算员工作的一项内容。吉林市玉皇阁发表质证意见称，对薛乐娟提交的证据一，王玉彬认识视频中的人，对该份证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。杨泽田在视频中明确表明，薛乐娟是预算员，与一审判决中认定的薛乐娟提供的是钩机作业以及所要加工费的事实矛盾。且该份证据无法证明其待证事实。对薛乐娟提交的证据二，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该份证据无法证明薛乐娟与此勘查报告有任何的联系，更无法证明薛乐娟在此工地工作过。该份证据还能证明谢继龙的工程质量存在问题，不符合勘查报告要求的施工结果。谢继龙发表质证意见称，对证据一无异议。对证据二，勘查报告由谢继龙交给吉林市玉皇阁。因为涉案工程违法，所以勘查单位不给签字、盖章。本院经审查认为，吉林市玉皇阁对上述证据的真实性、合法性无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。谢继龙未提交新证据。本院审理查明：吉林市玉皇阁与谢继龙签订案涉建设工程分包合同时名称为吉林北山玉皇阁，2018年5月1日登记为吉林市玉皇阁，吉林市涉案民族宗教局为其办理了宗教活动场所登记证。另查明：2015年4月至2015年8月期间，谢继龙雇佣薛乐娟作为预算员在吉林市玉皇阁工程中负责造价方面的工作。谢继龙出具的31,000元欠据中包括工资款3万元，复印材料费用1000元。一审判决认定薛乐娟在案涉工程中为谢继龙提供钩机作业错误。本院审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，薛乐娟作为预算员受雇于谢继龙从事吉林市玉皇阁工程造价等工作，谢继龙理应支付薛乐娟的劳动报酬。谢继龙对薛乐娟的主张未提出异议，虽吉林市玉皇阁认为没有证据证明薛乐娟在案涉工程中为谢继龙提供钩机作业，且与薛乐娟自述的加工费矛盾，但二审中，薛乐娟提交了能证明其在吉林市玉皇阁工程中工作的证据，故吉林市玉皇阁的该项上诉主张不能成立。关于吉林市玉皇阁提出的薛乐娟诉请中有1000元复印费不属于劳务费的问题，薛乐娟支付的该笔费用属完成其工作的正常花销，因谢继龙对该笔费用并未提出异议，且与薛乐娟对欠付款项进行了结算并出具欠据，故吉林市玉皇阁的该项主张亦不能成立。关于吉林市玉皇阁是否应当承担连带给付责任的问题。吉林市玉皇阁称其已与谢继龙结算了工程款，并以谢继龙2016年6月20日出具的说明证明其主张，但该说明载明：“我谢继龙承担一切后果，所有债权债务以后我会偿还，玉皇阁所有债务结清，我愿承担法律责任”，仅凭该说明无法认定涉案工程价款准确数额，且谢继龙出具该说明后，吉林市玉皇阁仍存在向谢继龙支付工程款的情形，故吉林市玉皇阁有关工程款已结清的主张缺乏事实依据。经本院审查，吉林市玉皇阁与谢继龙约定的工程价款为315万元，吉林市玉皇阁一审中提交了付款明细、收据等证据证明其支付了300余万元工程款，即使按照该数据计算，吉林市玉皇阁仍有部分工程款尚未支付。故一审判决吉林市玉皇阁承担连带给付责任于法有据，本院予以维持。综上所述，吉林市玉皇阁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费769元，由吉林市玉皇阁负担。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 郝 奇审判员 于福超二〇二〇年四月二十九日书记员 杨重阳