云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云07民终102号上诉人（原审原告）：余友江，男，汉族，1969年12月3日出生，小学文化，农民，住四川省高县。被上诉人（原审被告）：宁蒗县龙发矿业有限责任公司。住所：云南省宁蒗县大兴镇朝阳东路七号。法定代表人:苏建华，公司董事长。上诉人余友江因与被上诉人宁蒗县龙发矿业有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，不服宁蒗彝族自治县人民法院（2019）云0724民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余友江上诉请求：1.请求人民法院撤销一审判决，依法改判；2.请求人民法院把上诉人已交的10元起诉费改交本案的上诉费。事实和理由：一、一审法院对本案部分事实不清或事实被忽略。1.上诉人向丽江市人力资源和社会保障局提交了延长停工留薪期确认申请书，丽江市人力资源和社会保障局受理了上诉人的申请并且进行了劳动能力确认鉴定，但至今未收到延长停工留薪期的确认结论书。上诉人提交一审法院的证据材料7（工伤医疗康复费用明细清单和票据复印件）中的3张劳动鉴定缴费收据复印件和证据材料2（初次鉴定结论书）可以查证，劳动鉴定3张缴费收据的缴费日期和初次鉴定结论书的日期分别如下：证据一，丽江市人力资源和社会保障局的劳动鉴定费收款收据：电子票号是0011740288，日期是2017-08-09，金额是300元。证据二，丽江市人民医院的收费票据：电子票号是0146080448,日期是2017-09-28，金额是80元。证据三，丽江市人民医院的收费票据：电子票号是0167855160,日期是2018-11-02，金额是80元。证据四，初次鉴定结论书（云南省丽江市劳鉴2018年290号）的日期是2018年11月22日。上诉人找丽江市人力资源和社会保障局领取延长停工留薪期的确认结论书，丽江市人力资源和社会保障局说还未作出结论没有结论书，按照自然终止停工留薪期的最长期限12个月计算。2.《云南省停工留薪期管理办法（试行）》是自2018年2月1日起实施，对本案中既往的事实是没有溯及力的新规。上诉人发生工伤事故的时间是2016年6月29日，从2016年6月30日至2018年1月31日是19个月的时间，《云南省停工留薪期管理办法（试行）》的实施日期比《工伤保险条例》第三十三条规定的自然终止停工留薪期的最长期限12个月还要迟7个月的时间。二、一审法院对本案的本人工资和停工留薪期时间判决不当，导致计算标准和赔偿金额不正确，是查明事实不清和适用法律不当，请求人民法院依法改判。1.一审法院根据2016年度云南省社会平均工资5297.00元认定上诉人的本人工资的判决不当，是查明事实不清和适用法律不当。上诉人余友江2016年5月和6月在被上诉人宁蒗县龙发矿业有限责任公司的上拉垮煤矿从事采煤工作，实行的是计件工资，5月的计件工资是七千多元，6月的计件工资是四千多元，两个月的总工资是一万二千多元，计算每月的平均工资在六千元以上，证人余某一审法庭上的陈述也证明了上诉人的工资情况，证实了上诉人提出的6000元本人工资标准是真实和有根据的。因被上诉人不提供上诉人的工资表，上诉人不能取得属于用人单位掌握管理的证据材料，本次上诉人再次找当时在被上诉人处是同一个采煤班组的工友余某、黄尤中两人向二审法院提交证明人书面证言，证实上诉人的工资情况。职工的工资表是属于用人单位掌握管理的证据材料，用人单位应当提供，但是被上诉人隐瞒和不提供上诉人的工资证据材料，以此达到影响判决结果，逃避责任少担责任，应该得到制止和承担法律责任。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。因此上诉人提出的6000元本人工资是真实又合法，应该得到人民法院的支持，请求人民法院依法改判。2.一审法院认定上诉人的停工留薪期为8个月的判决不当，出现计算标准和赔偿金额不正确，是查明事实不清和适用法律不当，请求人民法院依法改判。（1）一审法院对丽江市人力资源和社会保障局已经受理上诉人的延长停工留薪期确认申请书并且进行了劳动能力确认鉴定的事实查明不清或事实被忽略。被上诉人没有通知上诉人停工留薪期的首次具体时间，还按照承诺每月1000元的标准向上诉人支付生活费，但在上诉人2017年6月28日（发生工伤一年时间的前2天）申请工伤认定后，被上诉人就拒绝向上诉人支付任何费用，叫上诉人走法律程序。上诉人向丽江市人力资源和社会保障局提交了延长停工留薪期的确认申请书，丽江市人力资源和社会保障局也受理了上诉人的延长停工留薪期申请书并且进行了劳动能力确认鉴定，但是上诉人至今未收到统筹区劳动能力鉴定委员会的延长停工留薪期确认结论书。被上诉人也未通知上诉人返回工作岗位上班，事实上上诉人也因在工伤的医疗期内以及伤残因素不能返回原工作岗位上班。（2）一审法院根据《云南省停工留薪期管理办法（试行）》和《云南省工伤职工停工留薪期分类目录》的工伤职工停工留薪期的首次具体时间认定上诉人的停工留薪期为8个月的时间，是适用法律错误和判决不当，请求人民法院依法改判。法律依据1：《工伤保险条例》第三十三条第二款停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。法律依据2：《云南省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第六条工伤职工停工留薪期的首次具体时间，由各用人单位根据《目录》与医疗机构出具的诊断证明自行确认，以书面形式通知工伤职工和经办机构。工伤职工达到《目录》规定的停工留薪期时间，需延长或有争议的，工伤职工或者用人单位应在停工留薪期满前7个工作日内向统筹区劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的确认申请。统筹区劳动能力鉴定委员会根据《目录》与医疗机构诊断证明按规定组织专家进行确认，以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。确认结论作出前，工伤职工继续享受工伤停工留薪期待遇；工伤职工或者用人单位，未在规定的时间内提出延长停工留薪申请的，停工留薪期满后自然终止；工伤职工停工留薪期未满，但经工伤保险协议医疗或康复机构证明工伤治愈的，经劳动能力鉴定后终止停工留薪期；停工留薪期满返回工作岗位后，用人单位应视其伤病情情况合理安排工作岗位，科学处理好伤病与工作岗位的关系；各统筹区劳动能力鉴定委员会确认结论为最终结论。上诉人于2017年8月9日向丽江市人力资源和社会保障局提交的延长停工留薪期申请书和于2017年9月28日进行的劳动能力确认鉴定是合法有效。根据《云南省停工留薪期管理办法（试行）》第六条的规定，用人单位以书面形式通知工伤职工停工留薪期的首次具体时间，不但被上诉人没有通知上诉人的停工留薪期的首次具体时间，而且上诉人向丽江市人力资源和社会保障局提交了延长停工留薪期申请书，丽江市人力资源和社会保障局是受理了上诉人提交的延长停工留薪期确认申请书并且进行了劳动能力确认鉴定。统筹区劳动能力鉴定委员会根据《目录》与医疗机构诊断证明按规定组织专家进行确认，以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构；确认结论作出前，工伤职工继续享受工伤停工留薪期待遇。统筹区劳动能力鉴定委员会至今未作出确认结论书，上诉人也至今未收到延长停工留薪期的确认结论书。按照此章规定上诉人在确认结论作出前继续享受工伤停工留薪期待遇，同时根据《工伤保险条例》第三十三条的规定延长停工留薪期不超过12个月，上诉人的停工留薪期应该是20个月（《目录九》胫骨下骨折Ｓ82.3是8个月）或23个月（《目录九》小腿多发性骨折Ｓ82.7是11个月）。综上所述，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”的规定，按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，上诉人不提出申请延长停工留薪期自然终止的时间应该是12个月；按照《云南省停工留薪期管理办法（试行）》第六条的规定，上诉人的停工留薪期应该是20个月或者23个月。上诉人的医疗期是自2016年6月29日至2018年11月21日。上诉人按照12个月计算停工留薪期是最低标准，请求人民法院依法改判。综上所述，一审人民法院对本案的判决存在查明事实不清和适用法律不当，上诉人的本人工资标准是6000元，停工留薪期是12个月上诉人对一审法院其他判决不持异议。上诉人的工伤保险待遇应该如下计算：一次性伤残补助金：54000元（6000元×9个月＝54000元）；一次性就业补助金：68861元（5297元×13个月＝66861元）；一次性医疗补助金：15891元（5297元×3个月＝72000元）；停工留薪期间工资：72000元（6000元×12个月；第二次住院护理费：2825元（5297元÷30天×16天＝2825元；住院期间伙食补助费：2180元（20元×109天＝2180元）；医疗康复费用：7081元；交通、食宿费：5566元。以上赔偿项目共计金额：228404元。上诉人因工致残，工伤的医疗期长达三年，不能正常劳动无经济收入，一家5口人完全依靠上诉人的经济收入维持生活和开支（3个未成年的孩子上学，妻子是精神残疾一级），被上诉人拒绝支付任何费用，上诉人求助亲友借款和银行贷款维持一家人最基本生活和最必要开支。上诉人因伤残导致劳动能力和生活能力减损，遭受的损失更是无法计算和不能补偿的。上诉人为了减少一些经济损失和维护正当合法权益，维护法律尊严和公平正义，请求二审人民法院对本案依法改判。被上诉人宁蒗县龙发矿业有限责任公司二审没有提出答辩意见。原审原告余友江向一审法院提出请求：判决被告向原告赔偿331576.00元。具体赔偿项目如下：1.一次性伤残补助金54000.00元；2.一次性就业补助金87230.00元；3.一次性医疗补助金20130.00元；4.工伤医疗康复费用(含二次手术费及工伤鉴定费)7081.00元；5.停工留薪期工资72000.00元；6.住院治疗的伙食补助费10900.00元；7.住院治疗的护理费3629.00元；8.交通费及食宿费5566.00元；9.工伤康复期间护理费68040.00元；10.解除劳动合同经济补偿金3000.00元一审法院认定事实：原告余友江于2016年5月初在被告宁蒗县龙发矿业有限责任公司的上拉垮煤矿从事采煤工作，与被告签订了《劳动合同书》。劳动合同约定期限自2016年5月30日至2017年5月30日止。2016年6月29日，原告在被告煤矿井下采煤时被矿石砸伤，伤后被送至四川省攀枝花市第二人民医院住院治疗，被医院诊断为“右胫腓骨下段开放粉碎性骨折；右小腿下段皮肤软组织挫裂伤、撕脱伤”，住院期间在该院行“右胫腓骨骨折切开复位内固定术后”。原告住院93天后出院，被告支付了住院期间的医疗费和护理费。出院医嘱为：休息一月，暂不负重行走。2018年8月18日，原告在四川省宜宾市骨科医院行“右胫腓骨中下段骨折内固定术后塑形期内固定取出术”，住院16天后出院。出院医嘱为：右下肢扶双拐不完全负重活动至少两月。2017年7月20日，原告受到的事故伤害被认定为工伤。2018年11月22日，原告所受损伤被丽江市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。2019年8月13日，原告向宁蒗彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇，2019年9月16日《宁劳人仲案字[2018]第07号仲裁裁决书》裁决：由被告宁蒗县龙发矿业有限责任公司向原告支付工伤保险待遇赔偿金共计148161.00元。原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求被告赔偿工伤保险待遇331576.00元。另查明，原、被告存在劳动关系期间，被告宁蒗县龙发矿业有限责任公司未依法为原告缴纳社会保险费。原告受伤住院治疗结束后，未再到被告煤矿上班。一审法院认为，原告余友江系被告宁蒗县龙发矿业有限责任公司采煤工人，在工作中人身受到损害，丽江市人力资源和社会保障局对余友江因公受伤的事实已认定为工伤。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原告主张的医疗康复费用7081.00元及交通、食宿费5566.00元，被告无异议，一审法院予以支持；双方争议的原告本人工资问题，《工伤保险条例》所指的本人工资，是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工前12个月平均缴费工资。被告对原告主张的本人工资6000.00元提出异议，庭审中，原告申请的证人在法庭上的陈述不能证实原告的本人工资，被告未提供证据证实原告的本人工资。根据证人余某的证言并酌情考虑原告从事的工作种类，原告本人工资一审法院认定为5297.00元（2016年度云南省社会平均工资）；双方争议的原告的停工留薪期，根据《云南省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的规定，停工留薪期含不稳定期和恢复期，时间自工伤发生次日起计算。一审法院根据《工伤保险条例》、《云南省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）的通知》、《云南省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，结合原告的伤情及治疗情况，原告的停工留薪期间认定为2016年6月30日至2017年2月30日即8个月（不稳定期2个月、恢复期6个月）；双方争议的原、被告终止劳动合同的时间问题，一审法院根据双方签订的劳动合同期限及《云南省实施本院二审审理期间，上诉人提交了一份书面证人证言，拟证明余友江2016年5月份的计件工资是七千多元，2016年6月的计件工资是四千多元，两个月计件工资加起来有一万二千多元。经被上诉人质证称，上诉人的工资为计件工资，是每天工作10小时以上的工资所得，不能作为在家养病的补偿工资，且证言中的工资为应得工资，没有扣除生活费、炸材费用，证言中刻意隐瞒了在宁蒗县人民法院现场证言中的内容，对证据三性不认可。本院认证认为，该份证人证言不能证实上诉人主张的本人月工资为6000元，且一审法院对上诉人平均工资的评判并无不当，故本院对上诉人提交的书面证人证言不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的案件事实一致，一审判决对证据的认证正确，本院依法予以确认。本院认为，上诉人余友江系被上诉人宁蒗县龙发矿业有限责任公司采煤工人，在工作中人身受到损害，丽江市人力资源和社会保障局对余友江因公受伤的事实已认定为工伤。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”上诉人主张的医疗康复费用7081.00元及交通、食宿费5566.00元，被上诉人无异议，一审法院判决支持该两项诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于上诉人的本人工资问题，本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本人工资，是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工前12个月平均缴费工资。上诉人提交的证据不能证明其月工资为6000元，一审法院根据在卷证据并酌情考虑上诉人从事的工作种类，根据2016年度云南省社会平均工资，确认上诉人余友江本人工资为5297.00元并无不当，本院予以确认。关于停工留薪期的问题。根据《云南省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的规定，停工留薪期含不稳定期和恢复期，时间自工伤发生次日起计算。一审法院根据《工伤保险条例》、《云南省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）的通知》、《云南省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，结合上诉人的伤情及治疗情况，确认上诉人的停工留薪期间为8个月并无不当，本院予以确认。关于上诉人与被上诉人终止劳动合同的时间问题。根据双方签订的劳动合同约定，上诉人与被上诉人签订的劳动合同自2016年5月30日起至2017年5月30日止，2017年5月30日之后上诉人余友江未再到被上诉人处工作，且被上诉人也未与上诉人继续签订劳动合同，故一审法院认定本案上诉人、被上诉人终止劳动关系的时间为2017年5月30日并无不当，本院予以确认。上诉人主张的康复期间的护理费，未提供证据证实其住院治疗结束后仍需要护理，一审法院对此不予支持并无不当，本院予以确认；本案是工伤保险待遇纠纷，一审法院对上诉人提出由被上诉人依据《劳动合同法》第四十七条规定支付解除劳动合同经济补偿金的请不予支持并无不当，本院予以确认。一审法院根据《工伤保险条例》及《云南省实施综上所述，上诉人余友江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余友江负担。本判决为终审判决。审判长  薛淑华审判员  张培贵审判员  高精红二〇二〇年四月十日书记员  杨静怡