河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终166号上诉人（原审被告）：冯新立，男，1966年3月5日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：刘真强，许昌市建安区君诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吕爱枝，女，1960年5月30日出生，汉族，住河南省襄城县。被上诉人（原审原告）：李渊哲，女，1986年4月14日出生，汉族，住河南省襄城县。被上诉人（原审原告）：李渊，男，1989年12月2日出生，汉族，住襄河南省城县库庄镇灵树村。被上诉人（原审原告）：李嘉哲，女，1991年5月20日出生，汉族，住河南省襄城县。被上诉人（原审原告）：李亚军，男，1967年7月28日出生，汉族，住河南省襄城县。五被上诉人委托诉讼代理人：王亚磊，河南颖昌律师事务所律师。五被上诉人委托诉讼代理人：李海防，河南颖昌律师事务所律师。上诉人冯新立因与被上诉人吕爱枝、李渊哲、李渊、李嘉哲、李亚军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2019）豫1025民初3440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯新立及其委托诉讼代理人刘真强，被上诉人李亚军、李嘉哲、吕爱枝、李渊哲、李渊的委托诉讼代理人王亚磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯新立上诉请求：1.请求依法撤销（2019）豫1025民初3440号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院查明的基本事实不清。一审法院查明李晓、李亚军于2014年5月25日受聘用于冯新立到施工现场的事实不符。在中州万基公司分包给冯金山工程时，冯新立已经对第二污水处理厂的土方工程完成了大量工作，主要包括道路平整、厂院整平、项目部地基等土方工程，该部分土方工程均用的铲车、推土机、打夯机等工具完成，土方工程结算时，冯金山与徐某均在结算单确认该土方工程的价格为53万元，并在2015年3月12日出具欠条一份，该部分土方工程与钩机无关。2.一审法院没有查明被上诉人挖掘土方的施工量。被上诉人亲属李晓、李亚军的两台钩机受聘于冯新立后仅完成了对襄城县污水厂的（03-调节池、01-粗格栅及提升泵房，倒置A20一体化氧化沟、强氧化池、高密清池、接触消毒池、中水用水池、V型滤池）8个坑基土方的挖掘；其他工作均按小时为冯金山提供劳务。被上诉人在完成7个坑基土方挖掘后，经工地施工员丈量后确定的土方数为14705.6立方；结算时徐某、冯金山共同向冯新立出具土方工程款欠条20万元，其中最大的坑基倒置A20一体氧化沟发生多次塌方导致多次回填，回填工作钩机无法完成进行人工回填，最后经丈量该坑基的土方量为11931.84立方；结算时徐某、冯金山共同出具土方工程欠条137253.14元。因此，证明李晓、李亚军挖掘土方量系26637.44立方。3.一审法院推定判案，没有事实根据。一审法院依据中州万基公司出具证明确定李晓、李亚军两台钩机涉案土方工程均由二人完成与事实不符，其中李亚军在施工中撤离工地一个多月，冯新立经付党民介绍重新安排钩机在工地施工的事实没有给予确认。一审法院依据河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初1617号民事判决书认定冯新立取得的土方工程款金额推定李晓、李亚军完成土方作业工程量为75413.3立方系严重错误，其中大量的道路整平、厂区整平、管网改造等工作，均不能用钩机完成，钩机受聘于冯新立仅约定完成8个坑基的挖掘工作，钩机完成的其他工作均按小时受聘于冯金山。4.一审法院的判决理由不能成立，二审法院应当改判。被上诉人的两台钩机挖掘的土方量为26637.44立方，按约定的价格7元／立方，包含土方清运工作，实际单价应为4元／立方，应当确认的工程总金额为106549.76万元，除去已支付的99000元，未支付的金额为7549元。综上所述，望二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。吕爱枝、李渊哲、李渊、李嘉哲、李亚军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。吕爱枝、李渊哲、李渊、李嘉哲、李亚军向一审法院起诉请求：1.请求判令被告冯新立支付原告吕爱枝、李渊哲、李渊、李嘉哲土方工程款352204.27元及利息（利息自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款结清之日止）；2.请求判令被告冯新立支付原告李亚军土方工程款152102.13元及利息（利息自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款结清之日止）；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月14日，案外人徐某代表中州万基城市建设有限公司与江苏凌志环保工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同内容主要约定：发包人江苏凌志环保工程有限公司将其承建的襄城县第二污水处理厂厂区管网、厂区土建（所有构建筑物）、道路等工程发包给中州万基城市建设有限公司承包施工，开工日期2014年6月15日，竣工日期2014年10月31日等。2014年6月24日，冯金山与中州万基城市建设有限公司签订了《内部承包合同》一份，合同内容主要约定：关于万基公司承建的襄城县第二污水处理厂施工工程，由冯金山作为工程施工全面负责的项目管理者，负责完成万基公司与凌志公司所签订的《建设工程施工合同》约定的合同条款和各项约定内容，冯金山负责建立健全该项目的组织机构和管理制度，严格按照国家有关规定规范条例施工，对工人进行质量教育，对所购材料严格控制质量，对施工安全负直接责任，应将劳务作业分包给有资质的建筑劳务企业或者专业承包企业等内容。2014年5月25日，冯新立与徐某签订协议书一份，主要内容约定“就乙方（冯新立）承建甲方（徐某）襄城县第二污水处理厂修路土方工程，按市场价格计算，按实际工程量计算”，协议书签订后，冯新立将承包的案涉工程土方作业交由李晓、李亚军具体施工，双方口头约定案涉工程的土方作业单价8元／立方，中间介绍人提取1元作为介绍费，实际土方作业单价为7元／立方。冯新立已付李晓、李亚军土方工程款99000元。李晓、李亚军所完成的土方工程中，李亚军施工1／3，李晓施工2／3。根据河南省许昌市建安区人民法院2018年4月25日所作的（2018）豫1003民初1617号民事判决书及许昌市中级人民法院2018年7月16日的（2018）豫10民终1963号民事判决书查明事实，冯新立承包的土方工程工程款共计867253.14元，计算单价为11.5元／立方。2018年9月20日河南省许昌市建安区人民法院作出（2018）豫1003执1200号结案通知书，证明（2018）豫1003民初1617号民事判决书已全部执行完毕。一审法院认为，李晓、李亚军共同完成了冯新立发包的襄城县第二污水处理厂土方作业，冯新立应支付相应的款项。根据生效判决确定的冯新立承包的土方工程工程款共计867253.14元，计算单价为11.5元／立方，可以计算出土方工程量为75413.3立方米，双方约定的工程单价为7元／立方，工程总金额计算为527893.1元，扣除冯新立已支付的99000元，剩余428893.1元未支付。同时吕爱枝、李渊哲、李渊、李嘉哲及李亚军均当庭表示，工程款428893.1元由李晓享有2／3份额，李亚军享有1／3份额，因此，李晓享有工程款285928.7元，该工程款由李晓配偶吕爱枝、长女李渊哲、长子李渊、次女李嘉哲共同继承，李亚军享有工程款142964.4元。对于原告吕爱枝、李渊哲、李渊、李嘉哲、李亚军关于利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款、第九十三条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告冯新立于本判决生效之日起十日内支付原告吕爱枝、李渊哲、李渊、李嘉哲款项285928.7元及利息。利息计算办法：自2019年10月12日起按全国银行业同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算至被告付款之日止。二、被告冯新立于本判决生效之日起十日内支付原告李亚军款项142964.4元及利息。利息计算办法：自2019年10月12日起按全国银行业同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算至被告付款之日止。三、驳回原告吕爱枝、李渊哲、李渊、李嘉哲、李亚军的其他诉请请求。案件受理费8844元，减半收取4422元，由原告吕爱枝、李渊哲、李渊、李嘉哲、李亚军负担662元，被告冯新立负担3760元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯新立提交了河南远大建设工程管理有限公司作出的襄城县第二污水处理厂土方工程造价司法鉴定意见书、工地会计高升对两台挖机的工作记录和记账记录（复印件）等证据，并申请证人徐某出庭作证。经审查本院认为，在河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初1617号案件庭审质证中，冯新立对襄城县第二污水处理厂土方工程造价司法鉴定意见书并不认可，且人民法院亦未将该意见书作为证据采纳，因此本院不予采纳；因高升所做的工作记录和记账记录均为复印件，且其本人未到庭说明记载内容，因此本院不予采纳；徐某的证人证言系孤证，无其他相关证据予以印证，本院亦不予采纳。本院二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，冯新立将案涉工程的土方作业交由李晓、李亚军施工，在李晓、李亚军完成土方作业后，冯新立应当积极与李晓、李亚军进行工程款结算，但直至本案诉讼时，冯新立仍未与相关人员进行工程款结算和出具相关手续。在此情况下，一审判决依据已生效的河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初1617号民事判决和本院（2018）豫10民终1963号民事判决认定的事实，根据冯新立承包的土方工程的价款、计算单价，计算出土方工程量，再依据双方当事人约定的工程单价，计算出李晓、李亚军施工工程总价款，减去冯新立已付的工程价款，得出尚未支付的工程价款的金额并无不当。上诉人冯新立主张李晓、李亚军未完成全部土方作业，因其不能提供有效证据予以证明，本院不予支持。综上所述，冯新立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8844元，由冯新立负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  颜 森审判员  郭林山二〇二〇年四月二十日法官助理李仕元书记员杨阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口