河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终689号上诉人(原审被告)：田茂如，男，1967年4月18日出生，汉族，住。上诉人(原审被告)：李贵军，男，1970年3月23日出生，汉族，住。二上诉人的共同委托诉讼代理人：金琦，河南东方大律师事务所律师。上诉人(原审被告)：舞钢市利泰龙建材有限责任公司，住所地舞钢市尹集镇北。统一社会信用代码：91410481732464249L。法定代表人：李国林。委托诉讼代理人：李东辉，男，1971年12月31日出生，汉族，住。被上诉人(原审原告)：候铁良，男，1962年4月4日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：李国红，河南广宏律师事务所律师。上诉人田茂如、李贵军、舞钢市利泰龙建材有限责任公司（以下简称利泰龙公司）因与被上诉人候铁良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初3212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田茂如、李贵军及其共同的委托诉讼代理人金琦，上诉人利泰龙公司的委托诉讼代理人李东辉，被上诉人候铁良及其委托诉讼代理人李国红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田茂如、李贵军上诉请求：撤销舞钢市人民法院（2019）豫0481民初3212号民事判决书,改判田茂如、李贵军不承担对候铁良的赔偿责任。事实和理由：一、一审诉讼过程中，候铁良的伤残鉴定程序存在严重瑕疵。在诉前鉴定过程中，一审法院并未依法对利泰龙公司进行送达程序，导致利泰龙公司未实际进行鉴定机构的选择及参与任何鉴定活动,属于剥夺了部分诉讼参与人的诉讼权利,程序违法,该鉴定结论无效,依法应当重新鉴定。二、一审法院仅认定候铁良自身承担20%事故责任过轻,不符合实际情况和法律规定。本案的侵权责任适用的法律为《侵权责任法》,故应当严格依据《侵权责任法》第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”在本案中，系因候铁良自己操作不慎,在抬加气砖的过程中手滑导致砖块脱落,致使自己脚部受伤,候铁良应当承担本起事故的大部分责任。同时,因为利泰龙公司所安排装卸的加气砖系刚生产出来,仍具有很高的热度并且砖块本身存在破损，故利泰龙公司也应当承担大部分侵权责任。三、田茂如、李贵军不是候铁良的雇主,仅仅是在为利泰龙公司工作的工人中起联络作用的工人，不应承担候铁良的安全保障义务,同时也没有对候铁良造成任何实质性的侵权。根据一审中已经陈述过的事实:利泰龙公司生产出的加气砖,要求工人在砖块仍烫手的情况下就进行装卸,起初没有人愿意干,故利泰龙公司找到谢楼村组长,组长田某安排田茂如和李贵军联络工人为利泰龙公司装卸加气砖。故田茂如、李贵军仅仅是负责联络同样愿意为利泰龙公司干活的工人一起去给利泰龙公司干活，因为工人具有不固定性，经常有人干着干着就临时不干,故田茂如、李贵军所得每方4毛钱是从利泰龙公司得到的电话费和带班费,负责联络人员,同时候铁良每月从该4毛钱中提取100元电话联络费。田茂如、李贵军并非是其他工人的雇主，田茂如、李贵军同样是为利泰龙公司从事装卸工作的工人。一审判决第六页所认定的《现场装卸劳务协议》中的乙方是谢楼村搬运装卸劳务队，并非是田茂如、李贵军,田茂如、李贵军仅是作为工人代表进行签字，其中写到“乙方工作人员必须做好自身的安全防护”,这句话的意思是:田茂如、李贵军及所有工人自己要注意自己的安全防护,而并非是田茂如、李贵军具有对工人尽到保护的责任。故一审法院要求田茂如、李贵军各承担20%责任无事实和法律依据,属于无辜强加给田茂如、李贵军的赔偿责任。四、一审判决认定候铁良的误工期限至定残前一日没有事实依据，依法不应按该期限认定候铁良的误工时间:1.候铁良系2018年8月29日受伤住院，仅在医院住院22天即出院，即使根据伤残鉴定机构普遍认可的出院三个月可进行伤残鉴定的标准,候铁良的误工期限也仅为112天。而候铁良系刻意拉长起诉的周期,目的是为了增加误工期限的认定，实际情况是其早已康复，并非真实存在误工的情形;2.候铁良在受伤后曾通过劳动机关认定劳动关系及通过向舞钢市人民法院起诉要求确认其与利泰龙公司之间的劳动关系,系该两项诉讼活动导致了候铁良最终进行伤残鉴定的时间拖延，并非是其真实的误工时间,故依法不应以该鉴定时间认定误工时间;3.候铁良在鉴定过程中未对因伤残导致的合理误工期限进行鉴定,系候铁良自己放弃了误工时间的鉴定，同时其出院证、诊断证明亦未认定其具有院外误工的必要性和具体时间，故一审法院草率以其拖延后的鉴定前一日为误工时间,不符合实施情况,变相增加了田茂如、李贵军的负担。侯铁良辩称，一审认定事实正确，使用法律正确，应予维持。田茂如、李贵军的上诉请求不予成立。侯铁良和李贵军、田茂如之间存在雇佣关系，因此李贵军、田茂如承担责任符合法律规定，一审让候铁良承担20%责任就已经过重，李贵军、田茂如所述候铁良提取100元与本案无关，也就没有得到这笔钱。关于伤残鉴定一事，侯铁良按照法律程序进行，李贵军、田茂如不予配合是自己放弃权利，候铁良受到损害的事实应该得到认可并维持原判。利泰龙公司辩称，一审认定事实错误，适用法律不当应予驳回。1.李贵军、田茂如同利泰龙公司签订有现场装卸劳务协议，且我方向李贵军、田茂如每方支付4毛费用，证明李贵军、田茂如系真实承包人。根据劳务承包协议，李贵军、田茂如应承担该事故的相应责任。2.本案候铁良自身存在重大过错，应承担相应责任，一审判决其承担20%责任，显失公允，请依法撤销一审判决，改判利泰龙公司不承担对候铁良的赔偿责任。利泰龙公司上诉请求：一、依法撤销舞钢市人民法院(2019)豫0481民初3212号民事判决书,改判利泰龙公司不承担赔偿责任。二、本案的上诉费用由田茂如、李贵军、候铁良承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当。一、一审判决认定是因利泰龙公司生产出来的砖块破损才引发事故;以利泰龙公司要求工人在砖块有一定热度、重量和砖块破损的情况下进行装卸为由,认定利泰龙公司对事故存在较大事实错误、适用法律不当。利泰龙公司将搬运装卸劳务全部承包给了李贵军、田茂如,劳务协议明确约定乙方员工必须做好自身的安全防护,不得酒后上岗穿戴必须符合安全保障。利泰龙公司对该事故不存在任何过错,不应当承担任何责任。一审判决实属错误,依法应予撤销。二、候铁良自身存在重大过错,应该承担事故的全部责任。一审判决认定在搬运上面的砖块时,下面砖块松动导致上面砖块支撑不住掉落,砸到候铁良左脚,导致候铁良受伤。候铁良没有注意安全,对码砖垛时没有严格码整齐，是导致事故的原因,依法应当承担事故的全部责任。侯铁良辩称，公司是最大利益收获者，所有搬运工都是在为公司工作，但他们报酬少，没有工人劳动公司就没有收益。公司生产的砖有破损，但候铁良卸时是不能发现破损，砖掉下来公司的责任最大。请维持原判。田茂如、李贵军辩称，如利泰龙公司称，装卸是具有一定操作危险的，李贵军、田茂如仅为村里的农民，在田某介绍下联系其他工人一起去打工，李贵军、田茂如仅从每方砖的装卸费中各提2毛作为李贵军、田茂如各带白、夜班的代班费和联系工人电话费，利泰龙公司在没有明确告知李贵军、田茂如需承担全部工人人身损害赔偿的情况下，出具格式合同让李贵军、田茂如签字，并告知李贵军、田茂如为了稳定工人能够长期提供劳务，该合同一方谢楼装卸队根本不存在。李贵军、田茂如平时系务农，利泰龙公司作为正规公司，在明确知道李贵军、田茂如系农民且没有任何资质的情况下要求李贵军、田茂如组织农民为其干活，且未提供任何劳动护具，故利泰龙公司应承担候铁良的人身损害赔偿责任。对利泰龙公司第二点上诉意见无异议，候铁良本身存在重大过失。侯铁良向一审法院起诉请求：要求李贵军、田茂如、利泰龙公司支付损失96435.11元。一审法院认定事实，自2013年2月始，候铁良在利泰龙公司提供码砖、装卸工作。2018年8月29日，候铁良在工作时由于生产出来的砖块有裂缝，候铁良在搬运上面的砖块时，下面砖块松动导致上面砖块支撑不稳掉落，砸到候铁良左脚，致使候铁良受伤。候铁良受伤后被送往舞钢市人民医院就诊，被诊断为“左足趾断离伤、左足背软组织撕伤、左足第二趾血管神经断裂”，住院期间行“1.左足清创+趾试再植+第二趾血管神经修复+足背软组织撕脱修复术；2.左足扩创+趾坏死趾解脱术”。2018年9月20日出院，住院天数为22天。出院医嘱：“院外注意休息、患肢功能锻炼、定期复查不适随诊”，医疗费共计10508.2元，其中利泰龙公司垫付9500元，候铁良支付了1008.2元。候铁良住院期间其妻子刘改进行护理。候铁良所受之伤在诉前经舞钢市人民法院委托平顶山平安法医临床司法鉴定所进行鉴定，2019年8月20日，该鉴定机构作出司法鉴定意见书，认为候铁良之伤构成十级伤残。候铁良支付鉴定费700元、门诊费140元。2019年5月22日候铁良曾向舞钢市人民法院提起诉讼，要求确认其与利泰龙公司之间存在事实上的劳动关系，舞钢市人民法院经审理于2019年7月9日作出案号（2019）豫0481民初1589号民事判决书，认为候铁良没有提交有效证据证明其与利泰龙公司存在劳动关系，遂判决驳回候铁良的诉讼请求。2014年2月22日，利泰龙公司作为甲方、谢楼村搬运装卸劳务队为乙方签订《现场装卸劳务协议》一份，约定：一、劳务内容：甲方所有加气块砖搬运装卸作业任务。二、结算方式：装卸车每方5元，上垛每方5元。满十四天后，每七天结算一次工资……四、乙方工作人员必须做好自身的安全防护，不得酒后上岗，穿戴必须符合安全保障……本协议一式二份，双方签字生效。协议下方甲方处有“宋光宁”签名，乙方处有“李贵军、田如”签名，宋光宁是利泰龙公司代表，乙方签字中的“田如”即本案被告田茂如。在工作过程中，李贵军、田茂如也从事装卸工作，候铁良等工人工作也由李贵军、田茂如安排。利泰龙公司按每方5元的价格与李贵军、田茂如结算，李贵军、田茂如按每方4.6元的标准与工人们结算，每人工钱按总工作量计算总钱数后按工人人数平分，李贵军、田茂如为工人发放工钱。另查明：利泰龙公司生产出来的砖在搬运时有一定热度，每块砖约二十五千克重。前期在搬运过程中已有工人受伤情况出现。根据国家统计局河南调查总队公布的数据，2018年度河南省农林牧渔业职工平均工资为44314元/年，居民服务业和其他服务业职工平均工资为45677元/年，2018年河南省农村居民人均纯收入为13830.74元/年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中李贵军、田茂如从利泰龙公司除承包现场装卸劳务作业，并组织工人组成谢楼村搬运装卸劳务队开展工作，李贵军、田茂如与利泰龙公司签订劳务承包协议、组织工人开展工作、按5元每方的价格获取劳务承包款、再按4.6元每方的价格支付给工人，上述行为均表明李贵军、田茂如系劳务承包人，是候铁良等工人的雇主。虽然李贵军、田茂如也从事劳动，但不能否认其二人系谢楼村搬运装卸劳务队的组织者、系该劳务队雇主的身份。本案中搬运的砖块有一定热度和重量，生产出的砖块破损掉落，时有工人受伤，说明工作有一定危险性；利泰龙公司与李贵军、田茂如签订的协议中约定“乙方工作人员必须做好自身的安全防护，不得酒后上岗，穿戴必须符合安全保障”，说明协议中已明确约定李贵军、田茂如作为劳务承包方应组织工人做好安全防护；综上，在承包事项有一定危险性、小型事故时有发生、已约定乙方做好安全防护的情况下，李贵军、田茂如仍然未为工人提供任何防护用品和防护措施、仅仅依靠相互间的提醒来防范事故发生，未尽到作为雇主应当提供的安全生产条件、提供安全防护措施等安全注意义务，对事故的发生也存在较大过错，因此，一审法院决定李贵军、田茂如对事故的发生承担40%的赔偿责任。同时，本案中因利泰龙公司生产出来的砖块破损才引发事故，虽然李贵军、田茂如在提供安全防护措施和安全注意义务方面存在较大过错，但利泰龙砖厂要求工人在砖块有一定热度、重量和砖块破损的情况下进行装卸，虽然利泰龙公司已将装卸劳务发包给李贵军、田茂如，但不能否认利泰龙砖厂未提供安全生产条件的事实，利泰龙公司对事故的发生也存在较大过错，一审法院酌定利泰龙公司承担40%的过错责任。又因候铁良作为完全民事行为能力人，在从事明显具有一定危险性的劳务工作中，未注意客观环境，未作好自身安全防护，造成自身损害，也存在一定过错，一审法院酌定候铁良自身承担20%的事故责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。候铁良因本次事故造成的损失有：1.医疗费10648.2元（住院票据10508.2元+鉴定时医疗费140元）；2.营养费440元（20元/天×住院时间22天，候铁良要求计算出院后90天的营养费因无证据证明，本院不予支持）；3.住院伙食补助费1100元（50元/天×住院时间22天）；4.误工费43099.92元（候铁良要求的2018年度河南省农林牧渔业职工平均工资44314元/年÷365天×受伤之日至定残前一天355天）；5.护理费2753.13元（2018年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为45677元/年÷365天×候铁良要求的住院期间22天）；6.交通费440元（20元/天×住院时间22天）；7.伤残赔偿金27661.48元（2018年河南省农村居民人均纯收入13830.74元/年×20年×伤残系数10%）；8.鉴定费700元；以上共计86842.73元。李贵军、田茂如承担40%即34737.09元的赔偿责任，利泰龙公司承担40%的责任为34737.09元，下余20%的损失17368.55元由候铁良自行负担。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，本次事故给候铁良造成了十级伤残，给其造成了一定的精神损害抚慰金，结合舞钢市平均生活水平、侵权人过错程度，本院酌定精神损害抚慰金为4000元，由利泰龙公司负担2000元，李贵军、田茂如负担2000元。综上，扣除利泰龙公司已向候铁良垫付医疗费9500元，因此，利泰龙公司还应向候铁良支付赔偿款27237.09元（34737.09元+2000元-9500元），李贵军、田茂如应向候铁良支付赔偿款36737.09元（34737.09元+2000元）。候铁良诉讼请求中的过高部分，缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决如下：一、舞钢市利泰龙建材有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向候铁良支付赔偿款27237.09元；二、李贵军、田茂如于本判决生效之日起十五日内向候铁良支付赔偿款36737.09元；三、驳回候铁良的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2210元，减半收取计1105元，由候铁良负担372元，舞钢市利泰龙建材有限责任公司负担312元，李贵军、田茂如负担421元。本院二审期间，田茂如、李贵军申请证人田某出庭，拟证明当时李贵军、田茂如去厂里谈的费用的经过，李贵军、田茂如与其他工人不是雇佣关系。本院组织当事人当庭对证人田某进行了质询。利泰龙公司对田某证言的质证意见为：1.该证人陈述的内容与事实不符，不真实，不能作为证言予以采信；2.证人系同李贵军、田茂如同村，与田茂如是本家，证言不能作为证据采信。侯铁良认为田某的证言不能确认真实性，要求依法裁定。对田某的证言本院认定如下：鉴于田某在利泰龙公司与田茂如、李贵军签订《现场装卸劳务协议》时并不在场，且田某系田茂如、李贵军同村，具有利害关系，田茂如、李贵军并无其他证据对田某的证言予以佐证，故田某的证言不足以证明田茂如、李贵军的证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，田茂如、李贵军与利泰龙公司签订《现场装卸劳务协议》，利泰龙公司按照每方5元的协议价格与田茂如、李贵军结算，田茂如、李贵军组织工人开展工作，为利泰龙公司完成加气砖搬运装卸作业任务，田茂如、李贵军实际按照每方4.6元的价格与侯铁良等其他工人结算工资，田茂如、李贵军每方扣除的0.4元为其二人所有，因此，田茂如、李贵军系劳务承包人。侯铁良具体实施码砖、装卸工作，按照田茂如、李贵军要求完成作业任务，田茂如、李贵军根据侯铁良的工作量，为其发放劳动报酬，侯铁良与田茂如、李贵军之间形成劳务关系。侯铁良在装卸加气砖过程中受伤，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。侯铁良装卸的砖块具有一定的重量与热度，工作内容具有一定的危险性，且曾有工人为此受伤，在此情况下，田茂如、李贵军作为接受劳务一方仍未采取安全防护措施，提供安全防护保障，未尽到安全注意义务，田茂如、李贵军对事故发生存在过错。本案侯铁良因利泰龙公司生产的砖块破损而掉落至伤，而加气砖的装卸搬运工作，利泰龙公司会提出具体工作要求，侯铁良也要服从利泰龙公司的指挥，依附于利泰龙公司的工作环境，由于利泰龙公司未能提供安全生产条件，对侯铁良受伤事故的发生亦具有过错。侯铁良从事相关工作已有多年，作为完全民事行为能力人，应对其工作的危险性具有一定的认识，但却在工作中未注意客观环境，未作好自身安全防护，造成自身损害，也存在一定过错。结合事故发生的起因及侯铁良的损害后果等因素，针对侯铁良的损害，一审酌定田茂如、李贵军承担40%的责任，利泰龙公司承担40%的责任，候铁良自身承担20%的责任，符合法律规定和本案实际，本院予以确认。故田茂如、李贵军和利泰龙公司认为一审责任划分不当，其不应当承担赔偿责任的上诉理由均不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。侯铁良现左足拇指缺失，司法鉴定评定其足功能丧失分值为20分，已构成十级伤残，结合侯铁良实际伤情及其所从事搬运装卸的工作需求，一审将侯铁良的误工期限计算至定残前一日符合法律规定，本院亦予以确认。故田茂如、李贵军认为关于侯铁良的误工时间一审认定不当的上诉理由亦不能成立。经本院核实，侯铁良申请诉前鉴定时，舞钢市人民法院均向被申请人各方邮寄送达了诉前司法鉴定通知书；司法鉴定意见书作出后，舞钢市人民法院也向利泰龙公司邮寄送达了鉴定意见书并被其工作人员签收，舞钢市人民法院依法履行了送达程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。田茂如、李贵军未提供证据证明涉案鉴定结论符合上述规定中关于重新鉴定的情形，故对田茂如、李贵军关于鉴定程序违法应重新鉴定的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，田茂如、李贵军和利泰龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1919元，由田茂如负担719元、李贵军负担719元，由舞钢市利泰龙建材有限责任公司负担481元。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  朱海波审判员  石天旭二〇二〇年四月二十六日书记员  张丹阳附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(1原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(1原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(1原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。