山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终916号上诉人（原审被告）：孙晓勇，男，1974年11月14日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：周安军，山东森辉律师事务所律师。被上诉人（原告原告）：李贵生，男，1947年1月2日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：孙德友，德州陵城安德法律服务所法律工作者。原审被告：石勇，男，1974年11月13日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张梅（系石勇之妻），汉族，1977年10月16日出生，住山东省滨州市滨城区。现住滨州市滨城区。上诉人孙晓勇因与被上诉人李贵生、原审被告石勇民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初2480号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙晓勇上诉请求：撤销山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初2480号民事判决，改判驳回李贵生对孙晓勇的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.石勇2018年5月30日向李贵生借款20000元时，德州滨翔建设工程有限公司（以下简称滨翔公司）还未成立，也未在设立中。滨翔公司申请注册的日期为2018年6月1日。2018年5月30日这笔借款，当时公司没有成立也没有公章，系石勇为取得李贵生的信任，于2018年7月份用现在盖章的借款合同换回原来的借据。孙晓勇对此并不知情，不应对该笔借款承担责任。即使该笔借款是滨翔公司在设立中为石勇提供担保，根据《最高人民法院关于公司法解释（三）》第三条第二款的规定，滨翔公司不应承担担保责任。2.石勇个人向李贵生借款90000元的借款合同中，在担保单位处加盖滨翔公司印章的担保行为无效。滨翔公司的发起人是石勇，石勇在设立公司之前通过孙晓勇的父亲介绍让孙晓勇担任滨翔公司顶名法定代表人。孙晓勇并未参与该公司的出资、经营等行为，该公司的实际经营、控制人是石勇。石勇用滨翔公司为其个人向李贵生借款提供担保行为，孙晓勇并不知情，也未追认。该担保也没有与孙晓勇协商形成股东会决议。根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定及《最高人民法院【2019】254号民商事审判会议纪要》第十七条、第十八条规定的精神，石勇作为滨翔公司的股东及实际控制人用滨翔公司为自己借款提供担保的行为是无效的。一审判决认为李贵生对公司担保行为必须经过股东会或者股东大会决议无审查义务为由，认定滨翔公司为石勇的担保行为有效是错误的。3.李贵生无权起诉石勇、孙晓勇偿还借款。一审判决认定李贵生与石勇2019年1月1日签订的还款协议有效，该协议约定的还款期限还未到期，该协议约定，未到约定还款日期前，李贵生不能向石勇讨要借款，更包括不能起诉讨要借款。一审判决认定李贵生在没有解除该协议的情况下，认为李贵生可以解除协议，并按照已经解除的后果认定李贵生有权起诉，该认定结论没有依据。李贵生辩称，1.首先，孙晓勇应当对2018年5月30日石勇出具的20000元借款承担赔偿责任。根据一审法院查明的事实，滨翔公司成立日期为2018年6月19日，该日期距离上述借款日期仅早两天。公司设立从申请登记到公司设立之中，滨翔公司在公司设立过程中为石勇的上述借款提供了担保，根据《最高人民法院关于若干问题的规定（三）》第三条的规定，滨翔公司对此应当承担担保责任。孙晓勇只是认缴了公司注册资本，并没有实际缴纳资本，孙晓勇作为滨翔公司的债务承担赔偿责任。其次，滨翔公司在注销时，作为清算组成员的孙晓勇和石勇并未依法清算并向人民法院申请破产。孙晓勇和石勇在明知滨翔公司负有担保之债的情况下，仍向工商登记机构作虚假陈述，孙晓勇也应当承担相应的违法清算责任。再次，公司法司法解释相关规定规定的是有证据证明的发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同的情形，本案李贵生出借上述借款时，对于滨翔公司正在成立中并不知情，亦不知石勇是担保公司股东。公司章程规定约束股东，不能对抗善意第三人。第四，李贵生向石勇出借上述借款时，并不知晓滨翔公司尚未成立，也无审查公司是否成立的法定义务，对于普通百姓，公司对外加盖公章意味着公司已经成立。对此，李贵生不存在任何过错，孙晓勇应当承担赔偿责任。2.孙晓勇以《中华人民共和国公司法》第十六条以及最高人民法院【2019】（254号）民商事审判会议纪要的有关内容为由主张滨翔公司的担保行为无效依法不能成立。首先，《中华人民共和国公司法》第十六条规定的公司为股东或者实际控制人提供担保的适用条件，是依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，可见公司对外提供担保和为公司股东或者实际控制人提供担保的法律后果需要公司章程来决定。公司章程由公司股东共同签署生效，对李贵生没有约束力，孙晓勇不能因此主张滨翔公司免责。同时，该条款并没有明确规定未经公司董事会或者股东会、股东大会决议公司对外提供的担保和为公司股东或者实际控制人提供的担保就没有法律效力，孙晓勇主张的免责理由也不能成立。对于该问题，债权人和股东完全可以在《公司法》以及相关司法解释的规定下向公司以及内部的违法违规人员主张权益。其次，最高院民商事审判会议纪要并不是法律规定，不能作为认定案件事实的法律依据。该条约束的是公司法定代表人的行为，不是石勇的行为，该条款不适用本案。3.李贵生有权要求孙晓勇和石勇偿还借款。一审法院认定还款协议签字不是石勇本人所签。李贵生认为，该协议不是石勇的真实意思表示，其对石勇不产生法律效力，石勇的还款义务和还款时间并未发生变更，石勇有义务按照借款合同约定归还李贵生的借款。即便该协议是石勇本人的真实意思表示，那么孙晓勇和石勇仍然有义务现在归还借款。孙晓勇以李贵生无权起诉还款的理由依法不能成立。石勇述称，石勇在2019年1月1日和李贵生签订的还款协议是到2021年12月份还清。现在协议还未到期，所以李贵生不应起诉，并且协议规定只还本金、利息停止。李贵生向一审法院起诉请求：1.要求石勇、孙晓勇偿还借款90000元及利息；2.诉讼费由石勇、孙晓勇负担。一审法院认定事实：2018年5月30日，石勇向李贵生借款20000元，借款期限自2018年5月30日至2019年5月30日，借款利率为月利率1.2%，每月30日前支付当月利息。2018年7月2日，石勇向李贵生借款10000元，借款期限自2018年7月2日至2019年7月2日，借款利率为月利率1.2%，每月2日前支付当月利息。2018年8月5日，石勇向李贵生借款10000元，借款期限自2018年8月5日至2019年8月5日，借款利率为1.2%，每月5日前支付当月利息。2018年10月15日，石勇向李贵生借款50000元，借款期限自2018年10月15日至2019年10月15日止，借款利率为1.2%，每月15日前支付当月利息。以上四笔款项共计90000元，均为现金转账，业务员为孙培利，担保单位为滨翔公司，未约定担保方式及期限。石勇支付该四笔借款利息至2018年12月份，后因自身原因，无法还清借款。2019年1月1日，李贵生与石勇的代理人张梅（甲方）签订还款协议，双方约定，“现鉴于甲方不能一次性偿还借款，甲乙双方经友好协商，在协商一致的基础上，达成如下保本停息还款协议：第一条甲方承诺三年内还清全部欠款。第二条甲方承诺财产随时变现，随时返还乙方借款；如果所封厂房、房产等变现额度足够乙方借款，甲方及时、提前全额返还乙方借款。第三条甲乙双方在此确认：截止本协议签订之日甲方尚欠乙方人民币玖万元整（小写：90000）（注明：有借条）四份借条。第四条乙方同意甲方分次偿还借款及计划安排（1）甲乙双方约定2019年6月底还款一次。（2）甲乙双方约定2019年12月底还款一次。（3）甲乙约定2020年6月底还款一次。（4）甲乙约定2020年12月底还款一次。（5）甲乙约定2021年6月底还款一次。（6）甲乙约定2021年12月底还款一次。第五条乙方保证（1）对原借条及本协议妥善保管，不得遗失、毁损。甲方到期还清所有本协议款项时，将借条及本协议完整交给甲方。（2）在未到甲乙双方约定还款日期前，不对甲方讨要借款。第六条甲方保证按照本协议规定时间主动偿还乙方的借款.乙方指定账号…。第七条本协议经甲、乙双方签字后生效。…”2019年6月底前石勇向李贵生还款2700元，剩余借款未偿还，李贵生向一审法院提起诉讼。另查，滨翔公司于2019年6月19日注册设立，该公司章程第一条规定由石勇、孙晓勇共同出资。第十条规定股东的出资数额、出资方式和出资时间如下：股东石勇，认缴的出资额为250万元人民币，占注册资本的50%，出资方式为货币，于2038年6月5日缴足。股东孙晓勇，认缴的出资额为250万元人民币，占注册资本的50%，出资方式为货币，于2038年6月5日缴足。孙晓勇担任公司执行董事、经理及法定代表人，石勇担任公司监事。2019年1月23日该公司通过股东决议、股东会、股东大会决议解散的方式，以债权债务已清算完毕为由，申请简易注销登记。石勇和孙晓勇作为股东在全体投资人承诺书中承诺：已将债权债务清算完结，全体投资人上述承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部分的约束和惩戒，两人均签字。认定以上事实有李贵生提交的借款合同四份、石勇提交的还款协议一份及一审法院依李贵生申请调取的滨翔公司工商设立及注销信息予以证明，一审法院予以确认并在卷佐证，石勇对李贵生上述证据均无异议，孙晓勇对上述证据除2018年5月30日中的担保单位签章外均无异议，认为该日期在滨翔公司成立之前，与事实不符，且孙晓勇未参与公司经营，公司仅注册并没有成立也没有投资，孙晓勇不应承担还款责任。李贵生对石勇提交的还款协议有异议，认为该协议无石勇参与且其中第四条的还款计划没有具体还款内容。一审法院认为，本案争议焦点为一、2019年1月1日还款协议是否有效；二、滨翔公司是否应承担担保责任；三、孙晓勇是否承担连带清偿责任；四、李贵生是否可以起诉要求石勇还款。关于争议焦点一，2019年1月1日的还款协议是否有效。李贵生称该协议没有石勇的参与，不予认可。石勇及孙晓勇辩称石勇偿还四笔借款利息至2018年12月份，因石勇自身原因不能及时还款，李贵生在该情况下放弃利息，与石勇的妻子即委托代理人张梅签订还款协议，石勇亦按照协议约定履行了第一期还款义务，应认定该协议系李贵生和石勇真实意思的表示，系双方对此前四笔借款合同的变更。因此该还款协议有效，一审法院予以采信。依据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。该协议第四条对石勇还款数额未约定，因此对石勇约定的还款数额推定为未变更。按照该协议的约定，石勇应当偿还本金，不支付利息，其偿还的2700元应为借款本金，而非李贵生所称的利息，对李贵生主张的利息一审法院不予支持。关于争议焦点二，滨翔公司是否应承担担保责任。第一、孙晓勇认为其未实际缴纳出资故该公司不成立。依照《中华人民共和国公司法》第七条规定依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。第二十六条第一款规定有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。根据一审法院调取的滨翔公司工商登记信息显示，该公司章程第十条规定了石勇及孙晓勇认缴出资额、出资方式及出资时间，该公司注销时，尚未到石勇及孙晓勇的认缴出资时间。但该公司已依法定程序登记设立完成，工商营业执照签发日期即为公司成立日期。故孙晓勇认为公司未设立的理由不成立。第二、李贵生提供的四份借款合同担保单位处均加盖有滨翔公司的公章，孙晓勇辩称该公司公章在石勇处，其并未实际参与。依据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。但该规定系公司对内的管理性规定，并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外担保是否经股东会作出决议，并不影响其对外签订合同的效力。因此滨翔公司对外签订的担保合同有效。第三、关于2018年5月30日的借款担保日期早于滨翔公司设立登记日期，一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。2018年5月30日该笔借款产生时，滨翔公司正处于设立中，后该公司成立，李贵生请求该公司承担合同约定的担保责任，于法有据，一审法院予以支持。第四、四份借款合同中均未约定滨翔公司的担保方式及保证期间，在变更后的还款协议中亦未作出相关约定。依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任承担保证责任。因此滨翔公司应对四笔借款承担连带保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。第二款规定债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或者法律规定的期间。本案中，李贵生、石勇签订还款协议对原四份借款合同变更时，未加盖滨翔公司的公章，视为未经保证人同意。因还款协议保本停息减轻了债务人的债务，因此滨翔公司作为保证人仍应当对变更后的协议承担保证责任。又因还款协议对主合同的履行期限作了变动而未经保证人书面同意，保证期间应为原四份借款合同的保证期间。经审查李贵生起诉日期均在该四笔借款的保证期间内，因此滨翔公司应当承担担保责任。关于争议焦点三，孙晓勇是否承担清偿责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定,公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法支持。第二十二条规定,公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴纳出资范围内对公司债务承担连带清偿责任，人民法院应依法予以支持。孙晓勇作为滨翔公司的股东，其尚未缴纳的出资应作为清算财产，在公司清算时以其未缴纳出资的范围内对公司债务承担连带清偿责任。现该公司已依简易程序注销完毕，但并非如孙晓勇及石勇承诺书中承诺的已将债权债务清算完结，孙晓勇应依其承诺承担相应的法律后果和责任。本案该公司担保的借款总额未超过孙晓勇的认缴出资额，因此李贵生主张孙晓勇对借款承担连带清偿责任，一审法院予以支持。关于争议焦点四、李贵生是否可以起诉要求石勇还款。根据还款协议，李贵生与石勇共约定六期还款期限，尚未到期，且协议中约定在还款日期前，李贵生不得向石勇讨要借款，石勇认为其已经按照约定履行了一期还款义务，现正准备履行第二期，李贵生不应提起诉讼。一审法院认为，还款协议中仅约定还款期限未约定每期还款数额，按照习惯推定为每期还款额为15000元左右，石勇首期还款额为2700元，差距较大。该情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同法定解除的规定，可以视为在履行期届满之前，石勇以自己的行为表明不履行主要债务，李贵生可以要求解除协议。因此李贵生提起诉讼要求石勇偿还借款的主张，一审法院予以支持，但还款金额应从借款总额中扣除已经支付的2700元。综上，合法的借贷关系受法律保护。石勇向李贵生借款90000元，事实清楚、证据确凿，一审法院予以确认。还款协议中未约定利息，对李贵生主张的利息，一审法院不予支持。石勇已偿还2700元，应偿还剩余借款87300元。孙晓勇对该笔借款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第九十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条，《中华人民共和国公司法》》第七条、第十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：一、石勇于一审判决生效后十日内偿还李贵生借款87300元，孙晓勇对该笔借款承担连带清偿责任；二、驳回李贵生的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取1025元，保全费920元，由石勇负担1914元，李贵生负担31元。二审期间，孙晓勇提交滨翔公司的企业信息一份，证明滨翔公司的成立时间是2018年6月19日，股东是孙晓勇和石勇，各占50%的股份。法定代表人是孙晓勇，涉案担保没有经过孙晓勇的同意，孙晓勇不知情，担保合同无效。孙晓勇申请证人刘某出庭作证，证明2018年5月30日的借条是证人拿着一个盖着公章的空白借款合同去公司的，石勇后来补的条。李贵生质证称，上述证据不是新证据，不予质证。石勇质证称，对孙晓勇提交的证据均无异议。对上述证据本院认证如下：滨翔公司的企业信息一份，系从市场监督管理部门调取，对该证据的真实性、合法性予以确认，该份企业信息能够证明孙晓勇主张的客观信息，但是对于能否证明担保合同的效力问题，结合本案情况予以综合认定。对于刘某的证言，因借款合同的时间是2018年5月30日，此时公司还未成立，并没有公章，滨翔公司的企业信息和刘某的证言相互印证，能够证明2018年5月30日借条上公章是后补的事实，本院对于刘某的证言予以采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于李贵生就涉案借款能否提起对石勇的诉讼的问题。李贵生与石勇就涉案借款签订了还款协议。该还款协议系李贵生与石勇就涉案借款的偿还金额和偿还期限重新进行的约定。该协议虽然约定在未到期之前李贵生不向石勇主张债权，但是该约定并不能限制李贵生以起诉的方式实现其债权权利的合法行为，李贵生作为债权人有权就涉案借款提起诉讼。关于滨翔公司为股东石勇个人借款担保的效力问题。首先，涉案借款的性质。石勇与李贵生签订的四份借款合同、一份还款协议中均未约定借款的用途。上述协议中，借款人处均明确借款人为石勇。各方当事人亦认可涉案借款系石勇的个人借款，故涉案借款系石勇的个人借款。其次，借款合同担保单位处仅有滨翔公司的公章，未有法定代表人孙晓勇的签字，石勇系滨翔公司的股东，并非滨翔公司的法定代表人。在孙晓勇未予追认、滨翔公司未予授权的情况下，其加盖公章的行为不能直接代表滨翔公司，不能构成对滨翔公司的有效代理，本院对于孙晓勇提交的滨翔公司的企业信息予以采信。再次，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款关于“公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议或者股东大会决议”的规定及该法第三款关于“前款规定的股东或者受前款规定限制实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定,由于滨翔公司对涉案借款的担保属于纯义务行为，滨翔公司并未就涉案借款获得利益。滨翔公司其他股东可能会因滨翔公司的对外担保行为而利益受损。滨翔公司公司章程第三十四条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东会作出决议”，故在滨翔公司为石勇借款提供担保时，不能由石勇自己决定,而应由滨翔公司其他股东即孙晓勇进行表决并同意。现石勇、李贵生均未提供滨翔公司关于涉案借款的股东会决议，孙晓勇至今并未同意。涉案借款担保的行为不属于石勇作为股东所能单独决定的事项，无滨翔公司股东会决议和法定代表人孙晓勇在四份借款合同上的签字作为授权基础。李贵生作为债权人，在石勇并非以法定代表人身份进行盖章的情况下，从交易风险控制角度而言，应当尽到形式审查义务以证明对滨翔公司的担保具有善意。现李贵生未尽审慎注意义务，无证据证明为涉案借款担保系滨翔公司的真实意思表示，未能举证证明其系善意相对人，故担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定。因李贵生对担保合同无效具有过错，滨翔公司对石勇涉案借款不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。关于孙晓勇的责任承担问题。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定,公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法支持。本案中，石勇、孙晓勇在注销登记时出具投资人承诺书，承诺滨翔公司已将债权债务清算完结。如违法失信，由全体投资人承担相应的法律后果和责任。孙晓勇作为滨翔公司的股东、投资人对涉案担保债务应系明知，在该债务未决之前办理滨翔公司的注销登记应当对涉案债务承担民事责任。孙晓勇对外承担的民事责任以滨翔公司承担的民事责任为限，故孙晓勇对石勇涉案借款不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。综上所述，孙晓勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初2480号民事判决；二、原审被告石勇于判决生效后十日内偿还被上诉人李贵生借款87300元；三、上诉人孙晓勇对原审被告石勇不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任；四、驳回被上诉人李贵生的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2050元，减半收取1025元，保全费920元，由原审被告石勇负担1914元，被上诉人李贵生负担31元。二审案件受理费2050元，由原审被告石勇负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  高红梅审判员  宋珊珊二〇二〇年四月十三日法官助理王一琪书记员庄宁