山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终271号 原公诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张鹏，男，汉族，1973年11月22日出生于山东省青岛市，大学文化，原系青岛大德通投资管理有限公司负责人，住青岛市市北区，户籍地青岛市市南区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年2月8日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。 辩护人张青，山东雅博律师事务所律师。 山东省青岛市市南区人民法院审理山东省青岛市市南区人民检察院指控原审被告人张鹏犯集资诈骗罪一案，于二〇一九年十二月二十日作出（2018）鲁0202刑初388号刑事判决。原审被告人张鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2006年5月，被告人张鹏注册成立青岛大德通投资管理有限公司（以下简称大德通公司）并担任总经理，其母亲刘桂荣担任法定代表人，后其又陆续成立大德通公司烟台分公司、大德通公司潍坊分公司等数家关联公司。自上述公司成立后至2015年，张鹏以大德通公司及关联公司的名义先后通过刊登广告、发放传单及口口相传等方式向社会公众虚假宣传其公司经营投资理财、债权转让、海参养殖、投资电动餐车及送达便利项目等业务，并以其控制的青岛弘安泰信用担保有限公司（以下简称弘安泰公司）提供虚假担保，骗取社会公众的信任，从青岛、烟台、潍坊三地共计320余名集资参与人处非法集资人民币（以下币种均为人民币）6817.55万元，造成经济损失4781.575万元。后被查获。 原判认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实： 1.证人姜某的证言证实，其与张鹏是夫妻关系。其不清楚弘安泰公司的情况，从未插手该公司经营。 2.证人唐某的证言证实，其于2008年到大德通公司工作，2009年担任公司出纳。其知道公司印发了宣传单页，也在报纸上打广告进行宣传。公司法人是刘桂荣，主要负责人是张鹏。他们名下有很多公司，主要有青岛德高软件开发有限公司（法人是刘桂荣）、弘安泰新能源汽车制造有限公司（法人是张鹏）、青岛联合食通餐饮管理有限公司等。 3.证人孙某1的证言证实，其于2011年3月在张鹏名下的青岛德高软件开发有限公司做行政工作，两年劳动合同到期后到大德通公司担任行政综合管理工作。其对大德通公司的经营范围了解不多，只知道刘桂荣、张鹏、姜某名下有很多公司。 4.证人沈某、孙某2（大德通公司烟台分公司业务员）的证言证实，大德通公司实际控制人是张鹏，法定代表人刘桂荣是张鹏的母亲，在公司分管财务，副总经理是杜宪梅，分管财务和烟台分公司的业务。烟台分公司是按照青岛公司的要求开展业务，以P2P投资平台的名义，为投资者寻找第三方做投资，实际就是中介公司。公司对外宣传这种投资方式就是债权转让，由大德通公司对外放贷取得债权再将债权转给客户。烟台分公司实际就是青岛总公司的一个业务部门，除了拉投资，其他部门都没有。客户的投资款直接被青岛总公司划走了，具体用途不清楚。 5.集资参与人车廷任、曹玉兰、张荣英、陈淑琴、陈连英、张娜、郭丽、徐桂敏、王爱军、李荣红、李安春、刘汶汶等320余人的陈述及报案材料证实，大德通公司及其关联公司以投资理财、债权转让、投资餐车及送达便利项目等名义，承诺以12%-18%的年息为回报，通过报纸广告、口口相传、发放传单、打电话等方式对外宣传，向投资人大量集资，并由弘安泰公司提供担保的事实。 6.委托管理投资协议书、信用咨询及管理服务协议、债权转让服务协议，汽车订购协议、绿色便民餐饮连锁项目加盟协议、餐车租赁协议、债权转让合同、履约保函、银行账户明细查询及业务凭证等证实，集资参与人与大德通公司及其关联公司之间的投资借款情况、被告人张鹏控制的弘安泰公司提供担保的情况及资金往来情况。 7.大德通公司非法吸收公众存款案补充审计报告证实，根据询问笔录等证据材料及相关的银行对账单等资料，2007年至2015年，大德通公司共吸收89名投资人资金3209.44万元，以年息12%至18%返还1342.83万元，净差额1866.61万元。其中，吸收88名投资人3010.44万元，返还1127.67万元，投资人损失1882.77万元。 通过对相关的非全部涉案账户的银行账户进行梳理，银行账户存款增加32595.15万元；减少36239.38万元（含重复计算金额），其中，减少部分中用于公司生产经营费用有房租57.31万元、卓越房租56.73万元、装修、桌椅43.37万元、办公杂费等21.19万元、工资福利125.86万元、社保5.8万元、电动车配件9.37万元、工厂采购费用、生产线32.52万元、工程工装设备款6.67万元、面馆费用6.3万元、李沧费用20.84万元、北京公司费用89.92万元、德高公司费用41.1万元、合肥公司费用68.24万元、联合食通费用2.16万元、上海费用2.28万元、新能源费用17.97万元、烟台费用501.65万元、淄博费用32.99万元、潍坊费用131.07万元、信用扣款0.07万元，以上共计1273.41万元；此外，用于理财产品1899.2万元、现金支取1361.31万元、ATM取款1.34万元、付个人利息和3605.01万元、投资款：弘安泰公司1000万元、返还淄博、烟台、潍坊本金和收益共计8005.6万元以及转账支取共计19093.52万元（其中，转账给青岛德高软件开发有限公司47.9万元、青岛弘安泰新能源汽车制造有限公司850万元、青岛联合食通餐饮管理有限公司30万元）。 8.大德通公司烟台分公司涉嫌非法吸收公众存款案相关涉案资金项目评估报告及补充评估报告证实，大德通公司烟台分公司共吸收148名投资人资金21701100元，已返还利息2366129.18元、本金317万元，实际损失16164970.82元。 9.大德通公司潍坊分公司专项审计报告及情况统计表证实，大德通公司潍坊分公司共吸收85名投资人资金1300万元，其中债权转让服务协议涉及846万元，支付餐车款及加盟保证金涉及454万元，造成78名投资人损失1187.2301万元。 10.中山路派出所出具的情况说明证实，该所民警根据被告人张鹏的供述调取其对外宣传的经营电动汽车、海参养殖、移动便利店、洗车业务相关公司的工商登记、税务登记后发现其所称公司目前均已停业或注销，在注册地址均无法找到，以前实际经营地及其经营情况无法落实。 11.青岛产权交易所出具的情况说明证实，张鹏办理过青岛旭阳水产养殖有限公司、弘安泰公司的股权登记及股权质押登记；大德通公司于2006年注册过会员，2011年会员资格取消，该公司未办理过股权登记及股权质押登记。 12.查封材料一宗证实，大德通公司名下车辆及被告人张鹏名下房产被查封的情况。 13.私营企业登记信息查询材料、设立登记申请表材料一宗证实，大德通公司成立于2006年5月25日，法定代表人刘桂荣，注册资本500万元，股东为张鹏、刘桂荣。经营范围：一般经营项目：投资管理咨询，企业管理咨询，商务信息咨询，投资信息咨询（不含期货、证券），市场信息咨询。弘安泰公司成立于2005年10月24日，法定代表人姜某，注册资本5000万元，股东为张鹏、刘桂荣、姜某。青岛弘安泰投资发展有限公司设立情况，法定代表人、股东、董事长及总经理均为刘桂荣。张鹏是创想在线电子商务（北京）有限公司青岛分公司负责人。青岛泰通新能源汽车销售有限公司的股东为大德通公司及弘安泰公司，法定代表人、执行董事张鹏，注册资本100万元。青岛联合食通餐饮管理有限公司的股东为青岛弘安泰软件开发集团有限公司、张鹏、刘桂荣，法定代表人张鹏。青岛弘安泰新能源汽车制造有限公司的股东为张鹏、刘桂荣、弘安泰公司、青岛弘安泰软件开发集团有限公司，法定代表人、执行董事兼经理张鹏，该公司保证在一年内办理好资质，如未办理好资质在规定时间内变更企业名称。青岛旭阳水产养殖有限公司的法定代表人、执行董事兼经理张鹏，股东为张鹏、赵玉青，注册资本200万元。 14.涉税信息查询结果告知书证实，青岛弘安泰新能源汽车制造有限公司在税务机关办理税务登记的时间为2012年7月13日，纳税人登记状态为非正常户，认定时间为2017年9月20日。在所属期2014年11月1日至2014年11月30日实缴印花税20元；青岛联合食通餐饮管理有限公司在税务机关办理税务登记时间为2013年4月22日，纳税人登记状态为非正常户注销，认定时间为2015年12月30日。在所属期2013年12月至2015年4月申报，实缴税款0元。 15.青岛旭阳水产养殖有限公司纳税报表证实，2012年1月至2015年3月31日，该公司全部销售收入为0元。 16.银行账户交易明细查询资料一宗证实，被告人张鹏及刘桂荣名下账户内资金交易情况。 17.同案犯杜宪梅在侦查阶段的供述及辨认笔录证实，其于2006年8月到大德通公司上班，负责接待客户并介绍公司产品，2009年前后被提拔为业务经理。大德通公司由张鹏负责经营，张鹏的母亲刘桂荣管理公司财务。公司自2006年在半岛都市报、青岛晚报上打广告进行宣传，一共做了几十次。公司的员工也向他们的亲戚朋友宣传，老客户也介绍新客户。其向客户介绍过房产抵押项目、债权转让项目、胶南海参养殖项目、投资电动餐车项目以及移动便利店和洗车项目，但不知道这些项目是否存在。直到2014年前后，其才看到有大德通公司投资的移动便利店和洗车样车，后来又看到马路上有电动餐车在运营。大德通公司与客户签订债权转让协议、委托管理投资协议两种主合同，每个主合同后面有青岛弘安泰信用担保有限公司履约保函。弘安泰公司法人是张鹏的妻子姜某。客户的钱大部分打进张鹏和刘桂荣的账户，其不知道客户的钱干什么用了。案发后，杜宪梅对姜某、刘桂荣、张鹏进行了辨认。 18.同案犯王学礼的供述证实，其于2012年6月到大德通公司烟台分公司做业务员，2014年9月被总公司任命为烟台分公司城市经理，负责分公司的业务。2015年2月公司业务停止。烟台分公司按照青岛公司的要求为青岛公司开展业务，以中介的名义为投资者的资金寻找第三方做P2P投资，同时由弘安泰公司担保。青岛公司对外宣传这种投资方式就是债权转让方式，青岛公司对外放贷取得债权再将债权转给客户。2012年6月至2014年6月，烟台分公司主要采取业务员到芝罘区一些居民小区发放大德通理财宣传单页，悬挂横幅进行宣传，吸引老百姓到公司投资。烟台分公司不设财务部门，所有投资人的资金都直接由青岛公司划走。 19.被告人张鹏在侦查阶段的供述证实，其于2006年成立大德通公司，是该公司的实际控制人，公司注册资本是100万元，但其并未实际出资。其母亲刘桂荣是挂名法人，杜宪梅是公司业务部和行政部负责人，负责吸引群众来公司投资，根据投资数额拿提成。公司从2009年开始通过发传单和口口相传的形式吸引投资人到公司理财，对外宣传大德通公司旗下有海参养殖、投资债权、投资移动电动餐车、移动便利店及移动洗车业务，以12-18%的年息向社会公众吸收资金。投资人提出过要去看投资项目，但其没同意。其于2008年投资2千至3千万元成立德高软件公司，2009年投资150-200万元成立旭阳水产养殖有限公司，2012年投资3千余万元成立弘安泰汽车制造公司，2013年成立联合食通餐饮管理有限公司，上述公司因投资者闹事都停业了，所有公司的账目也找不到了。上述项目的具体位置其记不清了，所有投资基本都没有盈利。从2009年至今，总共有80余人与大德通公司签订合同，涉及金额1千余万元。其将这些钱中的大部分用于投资电动车业务，其余的用于偿还投资人利息以及发放公司员工工资和提成等。其是弘安泰公司的实际控制人，该公司的法人最初由其担任，后来变更成其妻姜某，成立该公司的目的是给大德通公司做担保，让投资人相信大德通公司有实力，吸引他们来公司投资。大德通公司潍坊分公司和烟台分公司都是独立核算，发展的业务资金全部打到青岛总部账上，总公司负责两个分公司的运营成本和工资。大德通公司潍坊分公司将钱转入其个人账户，这些钱都用于公司经营了。这两个分公司所有的合同版本都是各自制作的，总公司只确定利息标准。 20.受案登记表、公安机关出具的抓获经过及在逃人员登记表证实，案发后，被告人张鹏被网上追逃。2018年2月8日10时许，青岛市公安局市南分局民警根据线索，在本市市南区如东路18号金湖小区内的红黄蓝幼儿园门前将张鹏抓获。 21.户籍信息资料及电话查询记录证实被告人张鹏的身份情况。 原审法院认为，被告人张鹏以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪，依法应予处罚。在共同犯罪中，张鹏起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，认定被告人张鹏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；责令被告人张鹏退赔集资参与人人民币4781.575万元，退赔款按比例发还集资参与人。 上诉人（原审被告人）张鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：其没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪。其辩护人还提出：原判未考虑张鹏认罪认罚的情节，量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相同。 根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，就上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 关于上诉人（原审被告人）张鹏及其辩护人所提“其没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，张鹏虚假宣传其公司经营投资理财、债权转让、海参养殖、投资电动餐车等项目，以高回报率为诱饵，并以其实际控制的弘安泰公司为集资人提供虚假担保，从青岛、烟台、潍坊三地骗取并实际控制320余名集资参与人集资款6800余万元。其所称将大部分资金用于投资电动汽车、海参养殖、移动便利店、洗车业务等项目，根据在案证据，仅能证实其将部分资金转账至其实际控制的青岛德高软件开发有限公司、青岛弘安泰新能源汽车制造有限公司、青岛联合食通餐饮管理有限公司，但其既不能说明上述公司的资金流向、又不能说明公司具体经营地点、生产经营相关人员等信息，后经公安机关核查，上述公司均已停业或注销，在注册地址无法找到，以前实际经营地及其经营情况亦无法落实，其所投资项目亦均无盈利。结合在案税务查询信息、纳税报表等证据，上述公司或未正常缴税、或销售金额为零。综上，张鹏隐瞒投资对象的真实盈利情况，虚构高回报率，辅以虚假担保的手段，骗取集资款，集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，且其到案后拒不交代资金去向，造成损失4700余万元。根据《最高人民法院》之规定，可以认定张鹏“以非法占有为目的”，使用诈骗方法非法集资，其行为符合刑法规定的集资诈骗罪的构成要件。故该项上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人（原审被告人）张鹏的辩护人所提“原判未考虑张鹏认罪认罚的情节，量刑过重”的辩护意见，经查，张鹏以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，从320余名集资参与人处非法集资6800余万元，数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。张鹏集资诈骗造成损失4700余万元，其到案后，拒不交代资金去向，且未退赔集资参与人任何损失，不构成认罪认罚。原判综合考虑张鹏犯罪的事实、性质、情节，判处其有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元，量刑适当。故该项辩护意见本院不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）张鹏犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 盖 燕 审判员 王云超 审判员 安 诚 二〇二〇年四月七日 法官助理赵方昕 书记员李光军