安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）皖民终209号上诉人（一审原告）：安徽商之都股份有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区沿河路106号。法定代表人：张盛，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陶振全，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：方廷昌，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安徽华亿工贸集团有限责任公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区中山路步行街18号芜湖华亿国际商务楼。法定代表人：项义水，该公司总经理。委托诉讼代理人：茅红星，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩婷婷，安徽纬纶律师事务所律师。一审第三人：安徽商之都华亿购物中心有限责任公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区中山路步行街18号芜湖华亿国际商务楼。法定代表人：韩贻坤，该公司董事长。上诉人安徽商之都股份有限公司（以下简称商之都公司）与被上诉人安徽华亿工贸集团有限责任公司（以下简称华亿公司）、一审第三人安徽商之都华亿购物中心有限责任公司（以下简称商之都华亿公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民初81号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商之都公司委托诉讼代理人陶振全、方廷昌，被上诉人华亿公司委托诉讼代理人茅红星到庭参加诉讼，一审第三人商之都华亿公司未到庭。商之都公司上诉请求：依法撤销芜湖市中级人民法院(2019)皖02民初81号民事裁定书，并指令继续审理本案。事实和理由:一、一审裁定认定事实错误。1.商之都公司提起诉讼的程序符合法律规定与公司章程。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第25条明确表明，股东代表诉讼的前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。案涉公司因为自身的特殊性，不存在公司机关提起诉讼的可能性，一方面是公司董事长韩贻坤因受刑事处分无法履行职责，另一方面是无论董事会还是监事会按照章程规定都是由商之都公司与华亿公司各自委派人员组成，而华亿公司作为侵犯公司权益的一方，其不可能配合组建董事会和监事会，公司有关机关根本就是名存实亡。事实也证明商之都公司按照公司章程多次要求华亿公司派人重新组建董事会，召开股东会，华亿公司均置之不理。因此，此种情形下商之都公司突破股东代表诉讼的前置程序符合法律规定和公司章程。2.华亿公司拖欠公司租金的事实有明确的合同依据。本案为房屋租赁纠纷，华亿公司在《房屋租赁协议》到期的情况下继续占有使用房屋，且未支付相应租金，显然侵犯了公司的合法权益，损害了公司的利益。华亿公司在庭审中也对其占有房屋且未支付租金的事实进行了明确的认可，虽然其以行使抵销权作为抗辩，认为无须支付租金，但是一方面华亿公司抗辩事由与案涉纠纷分属不同的法律关系，另一方面华亿公司的抵销抗辩权处于不确定状态，既无公司承认，也无相关法律文书确认，也难言该抵销抗辩权是否已经清偿期届满，尚不满足法律规定的法定抵销适用条件，华亿公司应当通过另案诉讼的方式解决。一审裁定既然未对华亿公司是否可以行使抵消权抵销租金进行审查认定，那么在华亿公司未有其他证据证明自身已经支付租金的情况下，华亿公司拖欠租金，损害公司利益的事实显然是毋庸置疑的。二、一审裁定适用法律错误。一审裁定认为案涉公司具备行使民事权利主体资格时，商之都公司不可以提起股东代表诉讼。一审裁定错误的将公司丧失民事权利主体资格作为股东代表诉讼的前提，然而依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，股东代表诉讼的条件为:首先股东是连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。其次股东履行提起代表诉讼的前置条件，但该前置条件在不存在履行可能性时可以免除。最后是股东或他人侵犯公司权益。如前所言，本案股东代表诉讼的条件已经成就，即使是一审裁定认定公司具备民事权利主体资格，也不影响商之都公司的起诉主体资格。另，商之都公司在本案起诉之前，已经通过多种方式多次通知华亿公司履行股东责任，出席合资股东会议，但华亿公司却故意不理不睬，因为此举显然对其有利，可以达到其继续占有使用合资公司的房屋，而不用支付任何租金的现状。综上所述，商之都公司具备起诉主体资格，依法有权代表合资公司向侵犯合资公司合法权益的华亿公司主张支付租金。原审法院以商之都公司不具备起诉主体资格为由裁定驳回起诉无事实与法律依据，请二审法院依法查明事实，支持商之都公司的上诉请求。华亿公司辩称，一、商之都公司作为股东提起诉讼程序违背章程规定，且不符合公司法规定。1.商之都公司作为股东提起诉讼的程序及依据根本不符合章程规定。房屋出租方商之都华亿公司法人代表韩贻坤虽被处分，但不影响其作为法人代表权利的行使，也不影响公司正常经营、决策和对外活动。2.商之都公司代为诉讼，也不符合公司法之规定。公司法第一百五十一条第三款适用不仅有实体要求即他人侵犯公司合法权益有充分证据证明，也存在特定前置程序要求。首先，华亿公司并不拖欠合资公司房屋租金。其次，基于商之都华亿公司与华亿公司没有进行债务清算，双方互负债务，华亿公司并没有侵犯其合法权益，更没有造成损失。第三，根据公司法第一百五十一条第三款规定，如果存在他人损害公司合法权益，股东可以向监事或监事会提出请求，监事或监事会不履职后可以向执行董事或董事会提出请求，只有在上述程序无法启动的情况下，股东方可直接以自己名义进行代为诉讼。二、商之都华亿公司拖欠华亿公司借款等款项尚未支付，商之都公司要求支付房屋租金及利息、滞纳金根本没有任何合法正当理由。1.《合资经营合同》第十一条对华亿公司提供融资及利息有明确约定。根据约定，商之都华亿公司不仅需要归还出借资金本金，还需要按年6%支付品牌使用费（为利息）。2.自2004年4月26日至2017年5月26日，华亿公司累计向商之都华亿公司筹措资金为111087584.67元，商之都华亿公司已归还88414824.45元，扣除利息，商之都华亿公司尚拖欠华亿公司4000多万借款未支付，华亿公司可根据《合同法》第九十条规定行使抵销权。3.2017年9月26日房屋租赁协议到期后，租金标准并未明确，同时根据原房屋租赁合同，租金也相应调低，商之都公司主张按原房屋租赁协议主张租金与协议约定不符。综上，商之都公司上诉理由不能成立，请驳回上诉，维持一审裁定。商之都华亿公司未提交书面答辩意见。商之都公司起诉请求：1.依法判令华亿公司支付房屋租赁费用及滞纳金等合计3203.85万元（暂计算至2019年7月31日止，此后顺延至实际交还房屋之日止）；2.判令本案案件受理费、保全费、担保费、公告费等全部诉讼费用均由华亿公司承担。一审法院认为，商之都公司作为商之都华亿公司控股股东不具备起诉主体资格。首先，商之都公司作为股东提起诉讼的程序及依据与相关法律规定及合资公司章程规定不相符合。房屋出租方即商之都华亿公司法定代表人韩贻坤虽受刑事处分，但不影响其作为法人行使权利，也不影响公司正常经营、决策和对外活动。第二，商之都公司代为商之都华亿公司进行诉讼的法定条件尚未成就。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。商之都公司在华亿公司拖欠房屋租金没有明确依据且华亿公司辩称已行使债务抵销权不欠商之都华亿公司租金的情况下，无法证明他人侵犯了商之都华亿公司的合法权益。综上，商之都公司作为与本案没有直接利害关系的当事人在商之都华亿公司尚具备行使民事权利主体资格的情形下，提起要求华亿公司支付拖欠商之都华亿公司房屋租金的诉讼请求，不具备起诉主体资格，依法应当裁定驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十条第一款第三项规定，裁定：驳回安徽商之都股份有限公司的起诉。二审中，商之都公司提交两份新的证据：1.申请书及回复各一份，系商之都公司给合资公司商之都华亿公司董事会的申请，请求董事会对华亿公司侵害合资公司合法权益行为提起诉讼，以及董事王玉柱、侯敏、袁红兵的回复，用以证明商之都公司已经履行了《公司法》151条规定股东代表提起诉讼的前置程序，请求合资公司董事会提起诉讼，但合资公司董事会不能履职，商之都公司在此种情况下直接以自己的名义提起诉讼，完全符合法律规定，诉讼主体适格。2.申请书一份，系商之都公司给合资公司监事会的申请书，请求监事会对华亿公司侵害合资公司的合法权益行为提起诉讼，以及监事会胡红云的回复，用以证明商之都公司履行了法律规定的股东代表提起诉讼的前置程序，诉讼主体适格。华亿公司质证：商之都公司二审提交的上述两份证据不属于新证据，申请书载明时间2019年6月1日在一审诉讼时已经形成。这份申请书是为了事后补救程序缺陷所伪造的证据。申请书所记载的华亿公司应付商之都华亿公司的租金不符合租赁合同约定。两份申请书的个人签名的真实性无法核实。申请书不符合法定程序，按照《公司法》的规定商之都公司应该向监事会提出诉讼要求，在监事会不能履职的情况下才能向董事会提出诉讼要求，两份申请书在同一天形成，商之都公司对程序适用混乱。对于其证明目的，由于华亿公司与商之都华亿公司之间的债权债务未进行清算，不具备租金付款条件，为此商之都公司提出的股东代表诉讼不符合法律规定，对于其证明目的不予认可。本院认证：华亿公司虽对两份申请书上王玉柱、侯敏、胡红云的签名真实性提出异议，但未提供证据予以否定，且未提出鉴定申请，故本院对上述证据的真实性予以确认。对证明目的结合其他证据予以认定。双方所举其他证据及证明目的同一审，相对方质证意见与一审相同。本院审理查明，2004年9月7日，商之都公司与华亿公司签订《合资经营合同》，约定双方合资成立具有独立法人资格的有限责任公司商之都华亿公司，注册资金1000万元，商之都公司出资比例51%，华亿公司出资比例49%。公司成立股东会、董事会、监事会，董事会由7人组成，商之都公司委派4人，华亿公司委派3人，董事长由商之都公司委派，担任法定代表人，副董事长由华亿公司委派，监事会由3人组成，商之都公司委派1人，华亿公司委派1人，合资公司职工代表1人。同时对各方的权利义务等进行了约定。2004年11月28日，双方完成了商之都华亿公司章程的签署和确认手续。公司章程对经营方式和经营范围、注册资本、公司治理结构、财务、终止和清算等作出规定。该章程第二十四条规定，商之都公司委派4名董事，华亿公司委派3名董事组建董事会，董事长由商之都公司委派。第二十七条规定，董事长是公司法定代表人。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事主持日常工作。第二十八条规定，董事会开会时，应由董事本人出席。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会。2007年9月21日，商之都华亿公司与华亿公司签订一份《房屋租赁合同》，约定商之都华亿公司将其名下的物业租赁给华亿公司进行经营，租期10年，期限自2007年9月27日起至2017年9月26日止，年租金为1300万元。上述租赁协议到期后，华亿公司未与商之都华亿公司签订续租协议，但一直继续占有使用租赁房屋，未支付相关费用。另查明，自2018年起，商之都华亿公司原法定代表人韩贻坤涉嫌犯罪被羁押。经人民法院审判，韩贻坤因犯受贿罪、国有公司人员失职罪、为亲友非法牟利罪，数罪并罚判刑13年6个月。2018年6月11日，商之都公司决定，免去韩贻坤职务，解除劳动合同关系。2018年7月10日，商之都公司致函华亿公司，催要2017年9月27日之后的租金，告知准备将商之都华亿公司51%的股权挂牌转让，请华亿公司明示是否行使优先购买权。2019年5月23日，商之都公司再次致函华亿公司，建议6月上旬召开股东会，对董事会进行换届选举，具体时间和地点由华亿公司确定。同时敦请华亿公司尽快确定三名董事人选。2019年6月1日，商之都公司分别给商之都华亿公司监事会、董事会发出申请书，请求商之都华亿公司向人民法院提起诉讼，解除与华亿公司之间的房屋租赁协议，要求华亿公司支付自2017年9月27日起至实际交付合格房屋期间的租赁费用。本院认为，本案争议焦点是：商之都公司作为公司股东是否具备提起代表诉讼的条件。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”因此，股东先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，是股东提起代表诉讼的前置程序。该前置程序是股东代表诉讼穷尽内部救济原则的体现，目的是过滤无价值诉讼，避免扰乱公司正常的经营活动。但如果在股东起诉前公司治理失灵，不存在提起诉讼的可能性的情况下，是否对前置程序进行豁免，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第25条规定：“根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。”本案中，商之都华亿公司的董事长、法定代表人自2018年因涉嫌犯罪被羁押无法履行职责，之后免职并解除劳动关系，其董事王玉柱、胡红云离职，侯敏退休，而被告华亿公司系公司两股东之一，在原告商之都公司提议召开股东会后，不予回应，公司事实上处于治理失灵状态，不存在公司提起诉讼的可能性，如不允许股东提起代表诉讼，会损害商之都华亿公司及其股东的利益。故一审裁定驳回原告商之都公司的起诉，认定事实和适用法律均为不当，本院予以纠正。综上所述，商之都公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民初81号民事裁定；二、本案指令安徽省芜湖市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇二〇年四月十七日法官助理赵方超书记员陈茜