呼和浩特铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）内71民终11号 上诉人（原审原告）：内蒙古呼铁旅游广告集团有限公司。 法定代表人：曹臣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜运峰，内蒙古经略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常宏，内蒙古经略律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司。 法定代表人：秦二牛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李枫，该公司员工。 上诉人内蒙古呼铁旅游广告集团有限公司（以下简称旅广公司）因与上诉人内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司（以下简称阳光奥美公司）服务合同纠纷一案，不服呼和浩特铁路运输法院（2019）内7102民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旅广公司的委托诉讼代理人姜运峰、上诉人阳光奥美公司的委托诉讼代理人李枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人旅广公司上诉请求：撤销呼和浩特铁路运输法院（2019）内7102民初5号民事判决第四项，并改判阳光奥美公司支付旅广公司2019年1月1日至2019年6月30日期间的媒体经营费205984元及违约金。事实和理由：一审法院认为旅广公司已经在2019年1月3日向法院提出解除双方签订的出站厅经营权合同，进而不支持旅广公司主张的2019年上半年媒体使用费用没有依据。旅广公司虽提出解除合同请求，但并没有影响阳光奥美公司在此期间的实际使用，从阳光奥美公司在一审法庭提交的与旅广公司工作人员微信聊天记录也可以证明，2019年6月份广告媒体一直是由其占有使用。阳光奥美公司无法更换广告画面，是因其未按合同约定履行审批程序所致，与旅广公司无关。故一审判决部分认定事实不清，请求二审法院改判。 阳光奥美公司辩称，旅广公司在2019年1月起诉阳光奥美公司，诉状里提出请求解除合同，在进入诉讼程序后，旅广公司不允许阳光奥美公司进入出站厅更换广告画面。既然得不到审批，不允许进入，阳光奥美公司就不可能实际使用广告位。所以让阳光奥美公司支付2019年上半年经营费用无事实法律依据。 阳光奥美公司上诉请求：1.撤销呼和浩特铁路运输法院（2019）内7102民初5号民事判决，并将案件移送到有管辖权的法院审理；2.驳回旅广公司的诉讼请求，并改判阳光奥美公司对涉案合同没有违约；3.一、二审诉讼费用全部由旅广公司承担。事实和理由：（一）一审法院在阳光奥美公司提交管辖权异议后未以裁定的方式作出答复，剥夺了阳光奥美公司就管辖权问题的上诉权。且本案属于广告牌经营权及使用权合同之诉，不属于铁路运输法院的受案范围，应移送至有管辖权的法院进行审理。（二）一审法院认定事实错误，适用法律不当。根据《呼和浩特站出站厅广告媒体经营权合同》（以下简称《出站厅广告经营权合同》）中约定，2018年应支付的媒体费用为392350元，阳光奥美公司自2018年3月31日至2018年11月23日通过公司账户和经理李枫个人账户分9笔向旅广公司支付经营费共计388035元。由于出站厅广告牌灯箱外框有损坏，阳光奥美公司在维修时发生工料费4315元，应由旅广公司承担，故阳光奥美公司已足额支付2018年度经营费用。一审法院使用证据《终止合同书》确认旅广公司对阳光奥美公司享有债权，并将该392350元在《终止合同书》付款项下核减，属认定事实错误。《终止合同书》与本案合同不是同一法律关系，且《终止合同书》已另案审理，旅广公司对阳光奥美公司是否享有债权处于待定状态，故不存在阳光奥美公司未足额清偿对旅广公司数笔债务的情形。一审法院错误地将《终止合同书》作为证据使用，进而导致适用法律错误，请求二审法院依法维护阳光奥美公司合法权益。 旅广公司辩称，从支付明细中可以看出，在阳光奥美公司已付的所有费用中，没有任何一笔付款明确标注是用于支付当年经营费用还是偿还2017年前已欠经营费用。根据法律规定，债务人的给付不足以清偿所负同一债权人的数笔相同种类债务时，应优先充抵已到期的债务。所以，阳光奥美公司支付的经营费中，旅广公司只认可其支付了2017年度经营费，剩余全部用于偿还终止合同书中已到期债务。至于阳光奥美公司提出的维修费用，合同约定是由阳光奥美公司自行承担，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。 旅广公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除旅广公司与阳光奥美公司于2017年3月30日签订的《出站厅广告经营权合同》；2.判令阳光奥美公司向旅广公司支付2018年1月1日至2019年6月1日广告媒体经营费598334元；3.判令阳光奥美公司按照同期银行贷款利率的四倍向旅广公司支付2018年6月1日至2019年6月1日的违约金暂计算为544875元，并计算至实际支付之日；4.由阳光奥美公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月30日，旅广公司与阳光奥美广告公司签订《出站厅广告经营权合同》，该合同对经营媒体数量、经营期限、经营费用及其支付期限、结算方式、权利和义务、特别约定事项及违约责任及争议解决进行了约定。经营期限定为2017年4月1日起至2021年12月31日止，由乙方自主经营本合项下的广告媒体。对经营费用及其支付期限约定如下：乙方按下列时间向甲方支付经营费用，每年6月1日前向甲方支付年度经营费用的50%，12月1日前向甲方支付年度经营费用的50%。1、2017年4月1日至2017年12月31日前乙方向甲方交付的经营费用是294262元；2、2018年1月1日至2018年12月31日乙方向甲方支付的经营费用392350元；3、2019年1月1日至2019年12月31日的经营费用在2018年合同金额基础上递增5%，即411968元；4、2020年1月1日至2020年12月31日的经营费用在上一年的基础上递增8%，即444925元。根据庭审双方确认阳光奥美广告公司依约向旅广公司支付了2017年经营费用294262元的事实。 另查明，双方于2017年3月28日签订了《终止合同书》，该合同是就2014年11月21日、2015年2月3日签订的《呼和浩特广告媒体经营权合同》（以下简称《广告经营权合同》）《补充合同》的终止事宜达成协议。阳光奥美公司应依据《终止合同》和《出站厅广告经营权合同》约定的给付时间、给付金额履行支付义务。根据《终止合同书》约定阳光奥美公司应于2017年6月9日支付50万元、7月9日前支付50万元、12月1日前支付50万元，2018年4月1日前支付30万元、10月1日前支付50万元、12月1日前支付63.045万元。根据《出站厅广告经营权合同》约定，2017年6月1日应还款147131元，2017年12月1日应还款147131元。2018年6月1日应还款196175元，2018年12月1日应还款196175元。终止合同书确认的还款日2017年6月9日至2018年11月23日阳光奥美公司给旅广公司还款1938035元。按照先后顺序履行，截止2018年4月1日应还款300000元，减去此笔应还的外，该笔实际还款143773元，还差156227元。庭审中双方陈述未对《终止合同》和《出站厅广告经营权合同》的付款账户进行明确约定，未对《终止合同》和《出站厅广告经营权合同》的付款账户及支付明细进行区分。2019年11月7日，阳光奥美公司在开庭审理中同意与旅广公司解除2017年3月30日签订的《出站厅广告经营权合同》。 一审法院认为，双方当事人签订的《广告经营权合同》《补充合同》及《终止合同》系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守，该院对于其效力予以确认。争议焦点一，鉴于阳光奥美公司和旅广公司当庭同意解除双方签订的《出站厅广告经营权合同》。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。旅广公司提出解除合同请求，阳光奥美公司于2019年11月7日开庭同意解除合同，解除通知到达对方时即发生法律效力。争议焦点二，阳光奥美公司是否支付了2018年广告媒体经营费392350元。根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。根据庭审查明的付款情况，阳光奥美公司主张该392350元已在《终止合同》付款项下核减的辩解理由不能成立。旅广公司主**光奥美公司应支付2018年度经营费392350元的诉讼请求，该院予以支持。对于旅广公司要求阳光奥美公司支付2019年1-6月期间使用广告位的经营费用的诉讼请求。阳光奥美公司提出旅广公司增加诉讼请求金额于法无据的理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。本案旅广公司增加诉讼请求金额是在法庭辩论结束前提出，故其诉请符合法律规定。阳光奥美公司的答辩意见不予采纳。阳光奥美公司是否应当支付2019年1-6月期间的广告位经营费用。该院认为，案件为服务合同纠纷，旅广公司按合同提供广告位供阳光奥美公司发布广告，阳光奥美公司应按合同约定支付使用广告位经营费用。旅广公司于2019年1月3日向该院提起诉讼，要求解除与阳光奥美公司正在履行中的出站厅经营权合同并要求其支付2018年度的经营费用。在此期间双方发生纠纷，旅广公司应对其继续向阳光奥美公司提供广告位进行正常自主经营发布广告的事实承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明。故旅广公司要求阳光奥美公司支付2019年1月至6月的经营费用无事实依据，该院不予支持。争议焦点三，旅广公司诉请阳光奥美公司按照同期银行贷款利率的四倍支付2018年6月1日至2019年6月1日的违约金544875.50元是否有法律依据。根据阳光奥美公司实际履行情况对于2018年未支付的出站厅媒体经营费用392350元，依照合同约定的付款方式每年6月1日前支付年度经营费用的50%，12月1日前支付经营费用的50%。拖欠应付媒体费用时，每逾期给付广告媒体费一日，应当按照应付未付金额5‰。旅广公司起诉时提出按同期银行贷款利率的四倍主张支付违约金的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除内蒙古呼铁旅游广告集团有限公司与内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司签订的《呼和浩特站出站厅广告媒体经营权合同》；二、被告内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告内蒙古呼铁旅游广告集团有限公司2018年度广告经营费392350元；三、被告内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告内蒙古呼铁旅游广告集团有限公司违约金。违约金数额以196175元为基数，从2018年6月2日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至清偿之日止；以196175元为基数，从2018年10月2日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至清偿之日止；四、驳回原告内蒙古呼铁旅游广告集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15089元，由内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司负担7441元，由内蒙古呼铁旅游广告集团有限公司负担7648元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，本院应予确认。 本院认为，阳光奥美公司与旅广公司签订的《出站厅广告经营权合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守执行。对于阳光奥美公司提出移送管辖的上诉请求，经审查，阳光奥美公司未在一审答辩期内提出管辖异议，且应诉答辩并提出反诉，同时本案也不违反级别管辖和专属管辖。一审法院在阳光奥美公司超期提出管辖异议的情况下，在庭审中又以口头形式驳回阳光奥美公司管辖异议，程序上虽存在瑕疵，但不影响案件处理结果。因此，本院对管辖问题不再予以审查。本案的争议焦点为：旅广公司要求阳光奥美公司支付2018年1月至2019年6月的广告媒体经营费共计598334元及利息有无事实和法律依据。 阳光奥美公司与呼铁旅广公司于2017年3月30日签订的《出站厅广告经营权合同》约定：“2017年4月1日至2017年12月31日前阳光奥美公司向旅广公司交付的经营费是294262元”，“2018年1月1日至2018年12月31日阳光奥美公司向旅广公司支付的经营费用是392350元”。同日，双方还签订一份《终止合同书》，该合同确定阳光奥美公司需偿还2017年4月前欠付旅广公司的经营费用，根据还款计划应于2017年12月1日前支付1500000元，于2018年4月1日前支付300000元，于2018年10月1日前支付500000元，于2018年12月1日前支付630450元。本案诉争的《出站厅广告经营权合同》约定的第一笔到期债务应于2018年6月1日前缴纳，故《终止合同书》中有1800000元的债务归还期早于《出站厅广告经营权合同》约定的第一笔到期债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，应当优先抵充已到期的债务。阳光奥美公司2017-2018年共向旅广公司支付1938035元，扣除2017年度经营费用294262元外，剩余1643773元应优先冲抵《终止合同书》中约定的已到期债务。阳光奥美公司提出的其已足额支付2018年经营费用的主张，本院不予支持。阳光奥美公司应向旅广公司支付2018年度广告经营费392350元并承担违约金损失，一审法院判决并无不当，本院予以支持。 关于2019年上半年双方是否履行经营合同的问题。根据双方签订的《出站厅广告经营权合同》中第十三条之约定，“如乙方逾期给付媒体费用30日以上，甲方有权单方终止合同并追究乙方违约责任”如前所述，阳光奥美公司未支付2018年度广告经营费。2019年1月3日，旅广公司向呼和浩特铁路运输法院提起诉讼，诉请解除与阳光奥美公司于2017年3月30日签订的经营合同。依照《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”之规定，在民事起诉状到达阳光奥美公司或其代理人时，经营合同予以解除。故应认定合同解除时间为阳光奥美公司代理人李枫签收民事起诉状之时，即2019年5月20日。一审法院认定合同的解除时间为2019年11月7日系属认定错误，本院依法予以纠正。对于旅广公司主张2019年1月-6月的广告经营费问题，从旅广公司在起诉时主张无法联系到阳光奥美公司，并申请法院进行公告送达的事实来看，在此期间，双方未能有效履行合同。旅广公司亦未能举证证实其在2019年1月1日至5月20日仍向阳光奥美公司提供广告位并允许其进行正常广告经营活动，应承担举证不能的后果，故对于旅广公司的此项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人阳光奥美公司与上诉人内蒙古旅广公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30178元，由上诉人内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司负担15089元，上诉人内蒙古呼铁旅游广告集团有限公司负担15089元。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏桂花 审 判 员 李 辉 审 判 员 贺亚峰 二〇二〇年四月十三日 法官助理 宋 扬 书 记 员 杨 琪 法律链接： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。