广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终844号上诉人（原审被告）：李宗泽，男，1972年6月30日出生，汉族，身份证住址辽宁省大连市沙河口区。上诉人（原审被告）：何平华，男，1978年5月31日出生，汉族，身份证住址江西省吉安市万安县。以上两上诉人共同委托代理人：苏思华，广东金山石律师事务所律师。以上两上诉人共同委托代理人：伍红，广东金山石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州视原康健康管理有限公司，住所地广东省广州市增城区永宁街凤凰北横路242号1104房。法定代表人：叶志发。委托诉讼代理人：杨书洪，广东嘉茂律师事务所律师。上诉人李宗泽、何平华因与被上诉人广州视原康健康管理有限公司（以下简称视原康公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李宗泽、何平华上诉请求:1.请求撤销一审判决书第一项，改判驳回视原康公司的全部诉讼请求；2.请求判令本案的诉讼费用由视原康公司承担。事实与理由：(一)本案不存在李宗泽、何平华违约的既成事实。首先，认定李宗泽、何平华从事了与子公司存在竞争或冲突的业务，前提必然是子公司的经营范围已经确定，否则无从对比和认定。本案中，子公司并未登记设立，企业名称尚未预先核准，视原康公司甚至尚未在《名称预先核准申请书》上加盖公章，即李宗泽、何平华和视原康公司对拟设立的子公司经营范围尚未一致确定。在此情况下，一审判决认定上海寰晁健康管理有限公司（以下简称寰晁公司）与子公司经营范围一致，进而认定李宗泽、何平华违约，显然没有事实依据。其次，寰晁公司虽注册但并未实际经营，且己于2019年9月注销。视原康公司未提供任何证据证明寰晁公司实际从事了任何业务，一审判决仅以寰晁公司注册登记的经营范围与子公司经营范围一致，即认定李宗泽、何平华从事了与子公司有竞争关系或有冲突的业务，显然没有事实依据。再次，寰晁公司登记设立的时间是2018年11月3日，李宗泽、何平华向视源康公司发出《名称预先核准申请书》的时间是2019年3月26日，从时间先后来看，寰晁公司登记设立时及之后相当长时间，涉案《名称预先核准申请书》尚不存在，一审判决据此认定李宗泽、何平华违约，明显不合逻辑。因此，一审判决认定李宗泽、何平华违约没有事实依据，也不合逻辑。（二）视原康公司未有任何投入，事实上也无任何损失，且合同约定违约金明显过高，依法也应当予以调整。首先，如前所述，本案不存在李宗泽、何平华违约的事实，李宗泽、何平华不应承担违约责任。相反，李宗泽、何平华在签订合同后，积极出资租赁两处场地、装修、招聘员工、申请办理工商登记手续等，却因视原康公司的无端刁难至今未能完成子公司的登记设立，事实上根本未能开始。因此，真正违约的是视原康公司，真正遭受重大损失是李宗泽、何平华，一审判决却判令李宗泽、何平华承担高额违约金，颠倒了本案的是非黑白，判决结果对李宗泽、何平华严重不公。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，由于子公司尚未设立，视原康公司至今无任何投入，没有任何损失，视原康公司也未提交证据证明其遭受了任何实际损失，一审判决支持视原康公司巨额违约金，不仅适用法律错误，对李宗泽、何平华也严重不公平。最后，合同约定的违约金明显与视原康公司的所谓实际损失严重不符，李宗泽、何平华在代理词中明确申请法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定依法予以减少，但一审法院未予提及也未予调整，对李宗泽、何平华是不公正、不公平的。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误，判决结果对李宗泽、何平华极其不公，恳请二审法院依法撤销一审判决第一项判决，依法驳回视原康公司全部诉讼请求。视原康公司辩称，双方合同中约定的限制条款实际上是对李宗泽、何平华行为的约束，而非狭义的对设立公司后的业务限制，是双方合作诚信的基础。一审判决认定事实和适用法律正确。根据最高院的相关文件认为违约金约定过高，应当由李宗泽、何平华举证。本案因为李宗泽、何平华的行为导致视原康公司的损失非常巨大，50万元不能弥补，由于数字巨大，视原康公司起诉就以合同约定的50万元来主张违约责任。视原康公司向一审法院起诉请求：1.李宗泽、何平华依约支付出资款人民币100万元整及损失（按中国人民银行基准贷款利率，从起诉之日起计至实际出资完成之日止）；2.李宗泽、何平华向视原康公司支付违约金人民币50万元整；3.本案的诉讼费用由李宗泽、何平华承担。一审法院认定事实：2018年7月18日，视原康公司（甲方）与李宗泽、何平华（乙方）签订《合作协议》，约定：鉴于甲方是“视原康”视力养护品牌项目的创立者，在视力养护项目的经营具有成熟的管理模式以及技术、经验，乙方在市场开发的优势，为了提高视原康品牌的市场竞争力度、扩大影响、提升品牌的战略目标，双方决定在上海成立招商运营中心，负责全国空白区域的招商推广运营工作，实现资源共享、互利双赢。经过友好协调，就双方的合作事宜达成一致，订立以下条款，以资共同信守。1、合作方式。双方在上海设立“视原康”子公司（以下称子公司），开展“视原康视力养护门店的”市场开发。子公司是甲乙双方依法设立的具备独立法人资格的企业法人。2、子公司名称、经营场所注册资金。2.1子公司的名称最终使用根据工商部门的核名结果确定。2.2子公司的经营场所由乙方负责选址，经双方协商后最终决定办公地址。子公司面积不小于300平方作为招商办公使用。2.3子公司的注册资金为人民币500万元。3、出资。3.1甲方以技术、品牌作价人民币255万元出资，占子公司51%股权，以后再升级的技术亦在合同范围内。3.2除2.2条外，乙方另以现金250万元支付甲方，并以现金方式出资人民币100万元作为子公司开业后日常的流动资金，占子公司49%的股权。4、子公司的运营。4.6乙方负责办理子公司设立的所有事宜，包括但不限于办理子公司开设的工商注册、税务登记、银行开户、办公地点的选址及装修，办公设施的采购、开业准备等，以上事项所产生的费用全部由乙方承担。6、知识产权。6.1甲方授权许可双方合作的子公司使用甲方的“视原康”注册商标作为经营使用。6.2甲方授权许可子公司使用“视原康”作为子公司的企业名称。7、合作期限及合作的终止。7.1双方合作期限暂定十五年，自本协议生效之日起计。但在子公司的100万元人民币的流动资金用完且无法继续维持子公司正常运营时，由双方协商决定是否继续合作。如确定继续合作则按各自所占股比增资继续运营；如双方不继续合作则对子公司进行清算。8、限制条款。8.5双方合作期间，乙方不得自行或与其他任何第三方合作从事与双方合作的子公司业务有竞争或冲突的业务。9、违约责任。合作期间，甲、乙双方均应本着诚实信用的原则进行合作，任一方有违反本协议项下约定之义务，过错方应向无过错方支付惩罚性违约金人民币50万元，如对无过错方造成损害的，应赔偿无过错方的实际损失，包括但不限于直接损失和间接损失，律师费、公证费、诉讼费、差旅费等。合同还对其他事项进行了约定。签订《合作协议》之后，李宗泽、何平华委托案外人黄越于2018年7月25日向视原康公司指定账户支付了250万元款项。李宗泽、何平华主张在案涉《合作协议》签订后，其租赁了位于上海市××虹××北侧××楼的场地，租期为4年，并进行装修。为在装修期间方便开展招商工作，李宗泽、何平华租赁了位于上海市××吴中路××区××楼××单元地址，进行简单装修后以“视原康全球运营中心”的名义对外开展业务。为此，李宗泽、何平华提供了两场地的租赁合同到庭。2018年8月20日，视原康公司法定代表人曾到“视原康上海运营中心”查看装修等情况。视原康公司主张其对场地的租赁合同不清楚，之前李宗泽、何平华没有向视原康公司展示过，同时陈述上海市××吴中路××号万象城“视原康全球运营中心”，在李宗泽、何平华装修不久后，李宗泽、何平华在原地址更改名称，改成康华国际全球运营中心进行运营。视原康公司主张在案涉《合作协议》签订后，双方将注意力大多放在当地加盟店事项中，导致子公司设立事宜进展缓慢，直到2018年12月15日，视原康公司发现何平华在其朋友圈发布其新成立公司的推广和发布，视原康公司发现该公司的业务范围与视原康公司相同，为此，视原康公司与李宗泽、何平华沟通，双方开始产生纠纷。2019年3月26日，李宗泽、何平华制作了《业务联系函》，要求视原康公司在收到联系函之日起5天内在其提供的《企业名称预先核准申请书》上加盖公章并邮寄给李宗泽、何平华，随函李宗泽、何平华邮寄了《企业名称预先核准申请书》，该申请书中列明了申请企业名称、企业住所地、经营范围、投资人等信息，其中企业住所地为上海市××吴中路××室；经营范围为：健康管理，营养健康咨询服务，从事生物科技、医疗科技、电子科技、环保科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，医疗器械、眼镜、电子产品、机械设备、卫生用品的销售，商务咨询，眼光配镜服务。视原康公司收到上述业务联系函后，于2019年4月1日发出联络函，对上述函件作出答复认为：对李宗泽、何平华提供的名称没有异议；对办公场地需要与视原康公司协商。李宗泽、何平华未与视原康公司协商，也没有提供场地产权登记证书、位置面积介绍、租金情况、业主的租赁要求等详细资料，视原康公司无法做出是否同意的决定，待确定地址后，及时告知视原康公司方予以确认；在工商注册时需注明视原康公司出资的255万元以技术品牌作价出资，该出资为实缴，而非认缴；同时视原康公司希望李宗泽、何平华在合作及履行协议过程中，随时告知视原康公司工作进展等。李宗泽、何平华收到视原康公司上述联络函后，于2019年4月12日作出《回复函（二）》，回应视原康公司，主张视原康公司以技术、品牌作价255万元，占合作公司51%的股权，李宗泽、何平华以现金250万元出资，占合作公司49%的股权。李宗泽、何平华于2018年7月25日委托黄越向视原康公司指定的叶伟安的账户转入股权投资款250万元，为李宗泽、何平华将来投入合作公司的出资款，由视原康公司代管，为代管款；关于租赁场地情况，李宗泽、何平华于2018年8月至9月与视原康公司多次沟通，视原康公司对此并未提出异议，视原康公司对李宗泽、何平华的场地装修方案也提出了修改意见，视原康公司表示不知情不属实。希望视原康公司及时派人到现场了解场地的详细情况，尽快回复视原康公司意见；名称预先核准是企业登记注册的第一步，与办公地址并无直接关系。为加快推进合作公司的登记设立事宜，督促视原康公司尽快在《企业名称预先核准申请书》上加盖公章并邮寄给李宗泽、何平华。之后，视原康公司在2019年4月16日再次做出联络函，回复双方没有约定250万元为代管款，该款项是双方合作的前提条件，是李宗泽、何平华支付给视原康公司的款项；李宗泽、何平华一直没有详细告知视原康公司租赁场地的情况，物业现状、租金情况、物业交付时间、租赁合同的内容等详细信息；企业注册地址与实际地址不相符是违法的，不同意两地址不相符的情况下仍坚持注册。李宗泽、何平华在2019年4月19日作出《回复函（三）》，认为视原康公司主张李宗泽、何平华向视原康公司支付的250万元为双方合作的前提条件不属实；李宗泽、何平华与视原康公司员工就租赁场地的事宜多次进行沟通，视原康公司并未提出异议，视原康公司对李宗泽、何平华的场地装修方案也提出了修改意见，视原康公司表示不知情不属实。另，2018年11月3日，李宗泽、何平华设立了上海寰晁健康管理有限公司，该公司股东为李宗泽、何平华，住所地为上海市××虹××室。该公司经营范围为：健康管理，营养健康咨询服务，从事生物科技、医疗科技、电子科技、环保科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，医疗器械、眼镜、电子产品、机械设备、卫生用品的销售，商务咨询，眼光配镜服务。一审法院认为：视原康公司、李宗泽、何平华之间签订的案涉《合作协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗，合同依法成立且有效，对合同当事人均具有约束力。对视原康公司主张李宗泽、何平华未依约选址，也没有按照约定出资100万元的问题。为履行案涉《合作协议》李宗泽、何平华曾租赁位于上海市××吴中路××号万象城地址进行简单装修以“视原康全球运营中心”名义进行招商，视原康公司法定代表人于2018年8月20日到场查看了装修情况，视原康公司亦确认在签订案涉《合作协议》后至2018年12月15日期间，双方并未产生纠纷，即根据现有证据并不足以证明在2018年12月15日之前，李宗泽、何平华存在拖延选址的违约情形。而案涉《合作协议》对李宗泽、何平华进行选址时间并未进行明确约定，在2019年3月视原康公司、李宗泽、何平华互相发函期间，视原康公司亦是要求李宗泽、何平华确定“子公司”的地址并由李宗泽、何平华提供相关场地租赁合同等资料，同时要求李宗泽、何平华加快进度，但未明确要求李宗泽、何平华在限定的合理的期限内履行确定选址及提供相关租赁合同的义务。为此，视原康公司主张李宗泽、何平华未依约选址，并无充分证据证明，一审法院不予采纳。同时，根据《合作协议》第3.2条的约定，李宗泽、何平华100万元的出资系作为“子公司”开业后日常的流动资金，现“子公司”尚未成立，李宗泽、何平华缴纳100万元出资的条件尚未成就，为此，视原康公司要求李宗泽、何平华缴纳100万元出资及损失的诉讼请求，理据不充分，一审法院不予支持。对李宗泽、何平华设立上海寰晁健康管理有限公司是否违反《合作协议》约定的问题。根据《合作协议》第8.5条的约定，双方合作期间，李宗泽、何平华不得自行或与其他任何第三方合作从事与双方合作的子公司业务有竞争或冲突的业务。李宗泽、何平华在2018年11月3日设立上海寰晁健康管理有限公司，该公司的经营范围与李宗泽、何平华向视原康公司发出的《企业名称预先核准申请书》中“子公司”的经营范围完全一致，因此，李宗泽、何平华设立上海寰晁健康管理有限公司的行为，违反了《合作协议》第8.5条的约定，李宗泽、何平华构成违约，应承担违约责任。李宗泽、何平华抗辩只有“子公司”设立了，才可能存在李宗泽、何平华开展与子公司业务竞业禁止的行为，明显属于对合同条款的曲解，一审法院不予采纳。综上所述，李宗泽、何平华违反《合作协议》第8.5条有关竞业禁止的约定，构成违约，视原康公司要求李宗泽、何平华依照《合作协议》第9条的约定向其支付50万元违约金，依法有据，一审法院予以支持。对视原康公司要求李宗泽、何平华支付100万元出资款及损失的诉讼请求，理据不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李宗泽、何平华于判决生效之日起十日内支付违约金500000元给广州视原康健康管理有限公司；二、驳回广州视原康健康管理有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元（广州视原康健康管理有限公司已预交），由广州视原康健康管理有限公司负担12200元，李宗泽、何平华负担6100元。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。本院二审期间，李宗泽、何平华向本院提交补充证据：1.上海寰晁健康管理有限公司企业信用信息公示报告，拟证明：证明寰晁公司2018年11月3日设立，2019年7月9日即已开始清算注销。寰晁公司存续期间未招聘员工，也无员工购买社会保险记录，公司股东未出资，公司也未实际经营。由于视原康公司自2018年7月签订合作合同并收到李宗泽、何平华支付的250万元出资款后，即恶意持续阻挠合作子公司的设立，至2018年11月已长达4个月，考虑到合作合同客观上已极大可能无法继续履行，为避免己方经济损失进一步扩大，李宗泽、何平华被迫采取了及时登记设立寰晁公司的避险行为，该行为合法合理。寰晁公司成立后，股东并未实际出资，公司也未招聘员工，更未开展经营活动，因此本案中李宗泽、何平华不存在视原康公司主张的违约事实。2.证据2微信聊天记录、证据3上海账务结算表11.22,拟证明由于视原康公司拒绝配合办理子公司的设立工作，李宗泽、何平华被迫设立寰晁公司避免损失进一步扩大。视原康公司财务经理曹慧制作的“2018.8.1-2018.11.22上海寰晁健康管理有限公司物料申购出库汇总表”显示：视原康公司明确知悉李宗泽、何平华注册成立了寰晁公司，并且李宗泽、何平华确实以寰晁公司的名义对外经营“视原康”品牌的产品，视原康公司并无异议。视原康公司发表质证意见为：关于证据1，对该证据的真实性予以认可，但对证明的内容不予认可，很多部门的信息没有完全共享，部分信息不是客观准确的，李宗泽、何平华从来没有告知视原康公司要成立寰晁公司来避险。关于证据2及证据3，该部分证据超过举证期限，在二审提出，应由李宗泽、何平华承担逾期举证的法律责任。对于该部分证据的真实性、关联性不予确认。李宗泽、何平华在视原康公司一审起诉前从未催告或通知过视原康公司配合办证的问题。签署协议后，视原康公司确实有向李宗泽、何平华发过价值高达上百万元的货物，李宗泽、何平华至今没有支付任何费用。发货前李宗泽、何平华告诉视原康公司是向其开发的加盟商发货。发货时间早在2018年8月就已经开始，此时李宗泽、何平华的寰晁公司尚未成立。视原康公司无从核实寰晁公司的经营者、投资者，完全有理由相信该发货是给李宗泽、何平华开发的加盟商发的货。视原康公司于2018年12月份从李宗泽、何平华朋友圈看到，其在经营与“视原康”竞争性品牌的同类业务，才强烈要求李宗泽、何平华立即注册公司。李宗泽、何平华既然认为为避免损失不得已才成立寰晁公司，与成立该公司后经营“康华国际”品牌的事实，相互矛盾，不符合逻辑。且所用合同版本、业务模式等完全抄袭视原康公司，注册有专利，其中李宗泽、何平华所用合同版本中的部分专利存在虚假，主观恶意明显。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对李宗泽、何平华的上诉主张，分析如下：双方当事人对于双方之间的合作关系没有争议，涉案《合作协议》属双方真实意思表示，且并无违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应按照涉案《合作协议》履行义务、行使权利。现本案二审争议的焦点为李宗泽、何平华是否需要支付视原康公司涉案违约金？如需支付，则支付的金额是多少？李宗泽、何平华上诉称子公司尚未成立，并不存在经营范围与寰晁公司的营业范围冲突的事实。对此，本院认为，涉案《合作协议》约定：“双方合作期限暂定十五年，自本协议生效之日起计”，虽然子公司尚未成立，但涉案《合作协议》签订后双方已处于合作期，且协议明确约定“双方合作期间，李宗泽、何平华不得自行或与其他任何第三方合作从事与双方合作的子公司业务有竞争或冲突的业务”。故李宗泽、何平华以子公司未成立为由，主张子公司未成立不存在经营范围冲突，与协议约定不符。此外，李宗泽、何平华向视原康公司发出的《企业名称预先核准申请书》，属于李宗泽、何平华作出的自认，表明李宗泽、何平华自身已明确子公司的经营范围。现李宗泽、何平华以视原康公司未在申请书盖章确认为由主张不存在经营冲突，本院不予采纳。由于李宗泽、何平华向视原康公司发出的《企业名称预先核准申请书》中“子公司”的经营范围与其成立的寰晁公司的经营范围完全一致，故一审法院认定李宗泽、何平华设立寰晁公司违反了《合作协议》第8.5条的约定，并无不当，本院予以维持。另，李宗泽、何平华上诉称其设立寰晁公司属于紧急避险行为。对此，本院认为，若如李宗泽、何平华所主张其成立寰晁公司是因《合作协议》无法履行而作出的避险行为，则李宗泽、何平华理应向视原康公司告知其设立寰晁公司一事。现李宗泽、何平华没有提供充足的证据证明其已履行告知义务。李宗泽、何平华提供视原康公司一直向寰晁公司提供货物的证据证明视原康公司对于李宗泽、何平华成立寰晁公司一事知情并同意，视原康公司对此表示视原康公司确实向寰晁公司发送过货物，但视原康公司发货前李宗泽、何平华告知其是向李宗泽、何平华开发的加盟商发货。本院认为，虽然李宗泽、何平华提供的证据可以证明视原康公司向寰晁公司发送过货物，但该证据并不足以证明视原康公司对李宗泽、何平华是寰晁公司的股东一事知情，故本院对李宗泽、何平华该上诉主张不予采纳。涉案《合作协议》约定：“视原康公司、李宗泽、何平华均应本着诚实信用的原则进行合作”，现李宗泽、何平华先行成立寰晁公司违反诚实信用原则，理应承担违约责任。故一审法院认定李宗泽、何平华需向视原康公司承担违约责任并无不当，本院予以维持。关于违约金金额的问题，涉案《合作协议》约定：“任一方有违反本协议项下约定之义务，过错方应向无过错方支付惩罚性违约金人民币50万元，如对无过错方造成损害的，应赔偿无过错方的实际损失，包括但不限于直接损失和间接损失，律师费、公证费、诉讼费、差旅费等”。本院认为，本案中，李宗泽、何平华确实存在设立寰晁公司违反诚实信用原则的违约行为，但2018年7月18日至今，李宗泽、何平华与视原康公司约定成立的子公司并未成立，对子公司的业务并未造成实际损失。视原康公司在本案中亦未能提供证据证明其已经遭受到的实际损失。此外，李宗泽、何平华也表示其成立的寰晁公司于2019年7月已清算注销，且从成立到注销并没有实际开展业务。故一审法院判决李宗泽、何平华向视原康公司赔偿500000元违约金，显属过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，本院酌情判决李宗泽、何平华向视原康公司支付违约金100000元。综上所述，李宗泽、何平华的上诉请求部分成立，应予支持；李宗泽、何平华的上诉请求部分不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理有所不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初2220号民事判决；二、李宗泽、何平华于本判决生效之日起十日内支付违约金100000元给广州视原康健康管理有限公司；三、驳回广州视原康健康管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由广州视原康健康管理有限公司负担16000元，李宗泽、何平华负担2300元。二审案件受理费8800元，李宗泽、何平华负担2300元，由广州视原康健康管理有限公司负担6500元。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  徐 艳审判员  李 爽二〇二〇年四月二十六日书记员  张佳乐谢灵霞