北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2496号上诉人（原审原告）：体坛传媒集团股份有限公司北京广告分公司，住所地，北京市东城区东花市北里西区22号楼二层。法定代表人：赵延年，总经理。委托诉讼代理人：耿君，北京市铭泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐芬芬，北京市铭泰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张磊，男，汉族，1982年10月25日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：孟天放，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。上诉人体坛传媒集团股份有限公司北京广告分公司（以下简称体坛传媒集团北京广告分公司）与上诉人张磊劳动争议一案，因双方均不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初13001号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。体坛传媒集团北京广告分公司上诉请求:请求撤销一审判决第三、四项，改判无需支付张磊2017年2月、3月工资差额2800元，无需支付张磊2018年未休年假工资1839.08元，同意一审判决第一、二项。事实和理由：一、张磊存在严重的迟到和早退现象，扣发绩效工资符合劳动合同约定及法律规定，故我公司无需支付张磊工资差额。二、张磊在2018年实际休年假4天，因2018年公司部门领导变更，微平台未安排员工审核，显示年假正在审批中，但根据体坛传媒集团北京广告分公司提交的员工刷卡记录显示张磊申请休年假的时间里均没有上班，亦没有扣除该部分工资，故我公司不应支付未休年假工资。张磊辩称，不同意体坛传媒集团北京广告分公司的上诉请求。张磊上诉请求：撤销一审判决第二项，改判体坛传媒集团北京广告分公司支付张磊违法解除劳动合同赔偿金76000元。事实和理由：一、张磊不存在兼职行为。张磊未进行股权投资，而是代亲朋好友被登记为北京彩鸿英仟科技有限公司（以下简称彩鸿英仟公司）的股东，并非该公司的实际投资人。张磊从事编辑工作，业余时间有写作的爱好及习惯，因知晓彩鸿英仟公司的公众号，又希望自己所写文章能够发表，故将自己所写文章投稿到此公众号，并非兼职。二、张磊从未为任何单位及个人发布过广告，未从事与体坛传媒集团北京广告分公司相竞争的商业活动。三、《劳动合同书》第六款由用人单位起草，属违法条款。四、股东名册登记于工商行政管理部门，体坛传媒集团北京广告分公司要求3日内改正不具有合理性。五、体坛传媒集团北京广告分公司解除劳动关系没有征求工会的意见，程序违法。体坛传媒集团北京广告分公司辩称：张磊在一审期间未提交任何代持股权协议的证据，且自彩鸿英仟公司成立至今，张磊在该公司的状态一直没有改变；张磊在彩鸿英仟公司公众号上发表文章，与张磊在体坛传媒集团北京广告分公司从事职务的内容一致；体坛传媒集团北京广告分公司在2019年发出整改通知，虽要求整改时间为3日，但截止到与张磊解除劳动合同之时，张磊未采取整改措施；体坛传媒集团北京广告分公司就解除劳动合同履行了通知工会的程序。体坛传媒集团北京广告分公司向一审法院起诉请求：1.无需支付张磊违法解除劳动合同赔偿金76000元；2.无需支付张磊2018年未休年休假工资1839.08元；3.无需支付张磊2017年2月、3月工资差额2800元；4.张磊承担诉讼费。一审法院认定事实：张磊于2009年9月1日入职体坛传媒集团北京广告分公司，担任彩票部编辑，双方签订了《劳动合同书》，最后一份为无固定期限劳动合同。《劳动合同书》第六款“禁止利益冲突”约定如下内容：“6.1在本合同期限内，乙方(a)未经甲方事先书面批准，无论全职或兼职，且无论是否获得报酬，不得直接或间接地受雇于其他个人公司、商业实体或任何性质的组织(无论乙方是担任雇员、股东、董事、管理人员、代理人、合伙人、顾问或其他任何职务)，不得为该个人、公司、商业实体或资质提供服务，且不得从事其他与甲方和/或其任何管理企业相竞争的商业活动;(b)应当及时向甲方和/或其管理企业披露如下所有商业机会:(i)乙方在履行其在甲方或其管理企业的工作职责时知悉的商业机会;(ii)与甲方或其关联企业现有的或正在开发的业务性质相近的商业机会;(c)未向甲方或其关联企业提供该商业机会前，不得侵占、利用或向任何第三方披露该等商业机会;(d)不得就可能涉及其个人利益的、与甲方或甲方的任何客户、供应商、代理商、商业合作伙伴或与甲方存在实质性商业关系的其他方的交易行使决策权”“6.2乙方确认，其已向甲方披露在其与甲方的任何关联企业之间存在或可能存在利益冲突的所有情况，并同意在本合同期限内就可能发生的任何该等情况向甲方披露”“6.3乙方违反本合同第6.1款和/或第6.2款约定的义务的，视为严重违反甲方的规章制度。在此情况下，甲方有权立即解除本合同且不支付任何经济补偿金。乙方违反本合同第6.1款和/或第6.2款约定的义务的行为给甲方造成损失的，还应当向甲方承担相应的赔偿责任”。张磊的月工资标准为4000元，构成为基本工资1500元、岗位工资500元、绩效工资2000元。体坛传媒集团北京广告分公司称单位曾于2017年8月3日向在职员工调查是否在外任职情况，张磊回馈并无此情况，单位2018年11月20日在网上搜索发现，张磊与单位同事布海东、王超于2016年3月19日成立了“北京彩鸿英仟科技有限公司”，布海东担任法定代表人、张磊担任执行董事、王超担任监事，三人均为自然人股东。彩鸿英仟公司的营业范围包括“设计、制作、代理、发布广告”，与体坛传媒集团北京广告分公司的营业范围有重合。张磊对体坛传媒集团北京广告分公司上述陈述内容不持异议，但称彩鸿英仟公司没有正常运营，而且本人仅是为亲友代持股份，并非由其成立、负责经营，而且本人也并未与彩鸿英仟公司建立劳动关系。体坛传媒集团北京广告分公司于2019年1月17日向张磊发出了《书面警告通知书》，内容为:“张磊同志:经公司调查核实，您在外兼职情况严重，且严重影响了本职工作。2017年8月8日前，我公司在统计员工对外股权投资以及在外任职情况时，您尚未填报实际情况，严重违反了用人单位的规章制度，违反了劳动合同约定，综上情况，您已严重违反了《劳动合同法》的相关规定，现公司给予书面警告，请在收到通知三日内停止在外兼职任职，不得从事与本公司相竞争的商业活动，停止竞业限制后，请将改正的相关证据交给公司”。张磊认可收到了《书面警告通知书》，但称因身份特殊，在三天内无法变更身份，因2019年3月18日至3月20日有两天是休息日，其想在工商局变更股东身份需特定程序，不仅需要在工商行政部门预约，而且还需要彩鸿英仟科技公司提供《股权转让协议书》《营业执照》《公司章程》等法律文件，但彩鸿英仟公司的营业执照和公章均不在本人手中，故体坛传媒集团北京广告分公司的要求本人根本无法实现。体坛传媒集团北京广告分公司称于2019年1月21日向工会发出了《关于解除劳动合同通知的工会函》，内容为“我公司体坛彩票员工布海东，编辑；张磊，编辑；王超，编辑，因长期在外兼职任职，2017年8月8日前，我公司统计此种情况时，其三人尚未在公司备案，且严重影响了本职工作，公司决定与其三人单方解除劳动合同。请工会在收到此函后五个工作日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，做出最终处理决定，如果工会在五日内尚未复函，则视为同意公司的处理意见，公司将按照有关法律法规及公司规章制度单方解除与布海东、张磊、王超的劳动合同关系”。体坛传媒集团北京广告分公司工会2019年1月23日回函人力资源部“我部已收悉关于公司解除布海东等三人的解除劳动合同通知，同意你部的决定，同意公司与三人解除劳动合同，请按相关法律法规严格执行。”张磊对上述证据，不予认可。2019年1月28日，体坛传媒集团北京广告分公司向张磊送达了《劳动关系解除通知书》:“一、2015年7月1日，公司与您签订了无固定期限劳动合同，双方在合同中明确约定‘禁止利益冲突’条款，您同意未经公司书面批准，不直接或间接受雇于其他个人、公司、商业实体或任何性质组织。合同签订后，公司一直按照合同约定，充分保障了您作为劳动者的基本权利。双方合同存续期间，公司不存在任何违法违规行为；二、2016年3月19日，您与布海东、王超共同成立了北京彩鸿英仟科技有限公司，担任该公司执行董事职务并一直为该公司进行宣传等工作，您以上行为对完成公司的工作任务造成了严重的影响。公司于2017年8月3日就员工是否有对外投资以及在外兼职情况向您进行了了解，您向公司隐瞒了在外投资和兼职的情况。后公司了解到上述情况后，于2019年1月17日向您发出书面警告通知书，通知书指出:‘您在外兼职情况严重，且严重影响了本职工作。2017年8月8日前，我公司在统计员工对外股权投资以及在外任职情况时，您尚未填报实际情况，严重违反了用人单位的规章制度，违反了劳动合同约定，综上情况，您已严重违反了《劳动合同法》的相关规定’，通知中要求您在收到通知三日内停止在外兼职任职，不得从事与本公司相竞争的商业活动，停止竞业限制后，将改正的相关证据交给公司。您在收到通知书三天后，公司尚未收到您的任何回复，也未见您有任何改正动作。鉴于您在劳动合同履行期间，严重违反公司的规章制度，在公司任职期间同时与其他单位建立了劳动关系，对您完成本公司的工作任务造成严重影响，且经公司提出拒不改正，现公司经过慎重考虑，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，决定于2019年1月28日与您单方解除劳动合同，您的工资和社会保险亦将支付或缴纳至解除日”。张磊称2017年2月、3月，体坛传媒集团北京广告分公司每月工资均扣发了1500元。体坛传媒集团北京广告分公司主张依据单位的《考勤制度》，2017年2月张磊存在迟到早退现象，故扣发绩效工资800元，3月因张磊存在旷工现象，故扣发绩效工资2000元。体坛传媒集团北京广告分公司提交张磊的《考勤记录》以证明张磊存在迟到早退旷工等情形，张磊不认可《考勤记录》的真实性。通过将《考勤记录》及双方确认的《银行对账单》进行比对，随机从中抽取2018年8月考勤，发现体坛传媒集团北京广告分公司提交的《考勤记录》记载张磊当月仅有14天的出勤记录，但体坛传媒集团北京广告分公司却足额支付全月工资。体坛传媒集团北京广告分公司对此无法做出合理解释。另查，张磊称2017年、2018年，每年应休年假5天，但体坛传媒集团北京广告分公司并未安排，也未支付未休年假工资。体坛传媒集团北京广告分公司提交《休假审批系统截图》以证明安排张磊休年假，其中2017年12月11日至12月15日申请年假状态为“已审批通过”，2018年11月16日、11月28日、12月12日、12月29日、2019年1月25日申请年假状态均为“正在审批中”，张磊仅认可2017年12月11日至12月15日年假已休，对其余“正在审批中”的年假均不认可。体坛传媒集团北京广告分公司再次拿出《考勤记录》，称《考勤记录》可以显示张磊在“正在审批中”的日期均未出勤，且单位也没有扣除当日工资，视为张磊已将当日年假休完。2019年3月4日，张磊向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称东城区仲裁委)申请仲裁，要求：1.确认2009年9月1日至2019年1月28日与体坛传媒集团北京广告分公司存在劳动关系；2.体坛传媒集团北京广告分公司支付违法解除劳动关系赔偿金95000元；3.体坛传媒集团北京广告分公司支付2017年2月扣发工资1500元、2017年3月扣发工资1500元；4.体坛传媒集团北京广告分公司支付2017年1月1日至2019年1月28日期间未休年假工资4597.7元。2019年6月17日,东城区仲裁委作出京东劳人仲字[2019]第1634号裁决书，裁决：1.确认2009年9月1日至2019年1月28日期间，张磊与体坛传媒集团股份有限公司北京广告分公司存在劳动关系；2.体坛传媒集团股份有限公司北京广告分公司支付张磊2017年2月、3月工资差额共计2800元；3.体坛传媒集团股份有限公司北京广告分公司支付张磊2018年未休年假工资1839.08元；4.体坛传媒集团股份有限公司北京广告分公司支付张磊违法解除劳动关系赔偿金76000元；5.驳回张磊其他申请请求。一审法院认为，体坛传媒集团北京广告分公司、张磊对2009年9月1日至2019年1月28日期间存在劳动关系不持异议，法院予以确认。根据法院查明的事实，张磊确实存在违反《劳动合同书》中关于竞业限制约定的行为，在与体坛传媒集团北京广告分公司存在营业范围重合的彩鸿英仟公司担任执行董事。体坛传媒集团北京广告分公司向工会发出了《关于解除劳动合同通知的工会函》，故体坛传媒集团北京广告分公司解除劳动合同合法。鉴于体坛传媒集团北京广告分公司提交的《考勤记录》没有张磊的签字，且《考勤记录》上显示的出勤天数与工资发放金额无法对应，法院对《考勤记录》的真实性不予认可。体坛传媒集团北京广告分公司亦无其他证据证明张磊存在旷工情况，故对张磊2017年2月、3月工资差额，应予补发。体坛传媒集团北京广告分公司提供的《休假审批系统截图》显示张磊2018年在系统上申请年假均处于“正在审批中”，且其提供的考勤记录的真实性法院不予认可，体坛传媒集团北京广告分公司又未能提供其他证据证明已经安排张磊休了2018年年假，故应支付张磊2018年未休年假工资。一审法院判决：一、确认2009年9月1日至2019年1月28日期间，张磊与体坛传媒集团股份有限公司北京广告分公司存在劳动关系；二、体坛传媒集团股份有限公司北京广告分公司无需支付张磊违法解除劳动关系赔偿金76000元；三、判决生效后10日内，体坛传媒集团股份有限公司北京广告分公司支付张磊2017年2月、3月工资差额2800元；四、判决生效后10日内，体坛传媒集团股份有限公司北京广告分公司支付张磊2018年未休年假工资1839.08元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，体坛传媒集团北京广告分公司认可与张磊在2009年9月1日至2019年1月28日期间存在劳动关系，张磊亦不持异议，本院予以确认。关于劳动关系解除一节，张磊在与体坛传媒集团北京广告分公司存在营业范围重合的彩鸿英仟公司担任执行董事，在公司调查员工在外任职情况时未如实反馈信息，亦无证据显示在体坛传媒集团北京广告分公司发出《书面警告通知书》后，张磊积极予以改正。一审法院根据查明的事实，认定张磊违反《劳动合同书》中关于竞业限制约定的行为，并无不当。体坛传媒集团北京广告分公司以此为由与张磊解除劳动合同，将解除劳动合同的通知告知工会，工会亦表示同意。综上，体坛传媒集团北京广告分公司解除劳动合同符合法律规定。张磊上诉以体坛传媒集团北京广告分公司违法解除劳动关系为由主张违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。体坛传媒集团北京广告分公司提交的《考勤记录》没有张磊签字，且显示的出勤情况与张磊的工资发放金额存在矛盾，故本院对《考勤记录》真实性不认可。体坛传媒集团北京广告分公司依据《考勤记录》扣发张磊2017年2月和3月的工资，缺乏依据，应当予以补发。同理，该公司提交的《考勤记录》无法证明张磊在2018年已休年假，体坛传媒集团北京广告分公司应当支付张磊2018年未休年假工资。综上，本院对体坛传媒集团北京广告分公司上诉不同意支付张磊工资差额及2018年未休年假工资的诉请，均不予支持。体坛传媒集团北京广告分公司、张磊的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由体坛传媒集团股份有限公司北京广告分公司、张磊各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  张 洁审判员  史 伟二〇二〇年四月二十八日书记员  朱 芸