陕西省渭南市中级人民法院民事判决书(2018)陕05民终2252号 上诉人（原审原告）杨民学，男，1953年11月9日生，汉族委托诉讼代理人杨涛，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人安晓玲，陕西佳沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷志云，男，汉族，1960年6月20日生。委托诉讼代理人鲁晓平，陕西省富平县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：渭南市远大建设总公司，住所地：渭南市。法定代表人：陈凯，系该公司总经理。委托诉讼代理人宋大鹏，陕西省富平县城关法律服务所法律工作者。上诉人杨民学因与被上诉人雷志云、渭南市远大建设总公司合伙协议纠纷一案，不服富平县人民法院(2017)陕0528民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨民学及其代理人杨涛、安晓玲，被上诉人远大公司代理人宋大鹏、被上诉人雷志云及代理人鲁晓平到庭参加诉讼，被上诉人雷志云中途退庭。本案现已审理终结。杨民学上诉请求：1、请求撤销陕西省富平县人民法院（2017）陕0528民初1908号民事判决书；2、请求依法改判被上诉人渭南市远大建设总公司偿还180000元； 3、请求依法改判被上诉人雷志云向上诉人偿还886569.6元；4、请求依法判决被上诉人雷志云、被上诉人渭南市远大建设总公司自上诉人起诉之日起按银行同期贷款利率承担利息；5、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人雷志云向被上诉人出具的涉“远大公司”条据，远大公司应当对加盖有其公章的借款180000元向上诉人偿还；2、雷志云与上诉人并非合伙开办建材厂，而是经营合作伙伴。无任何证据证明雷志云系合伙人，事实是上诉人租赁承包了建材厂生产水泥，雷志云只是因承包乡村道路需要水泥，因其与交通局有关系，为了延续定点供应关系及结算方便，建材厂向交通据出具的相关函件。之后雷志云赊账使用及介绍给他人工地的水泥均注明“雷志云经手水泥”，期间，雷志云从杨民学处多次借款，且从交通局结算的相关款项也用在其工地上，杨民学还代雷志云向其他人支付过工程款项，对于上述款项，雷志云用熟料进行了抵消。因此形成了案涉三份对账确认单。二、一审判决认定被上诉人签订的“雷志云经手水泥清单”，不能反映水泥买卖合同的当事人及水泥款给付义务人错误，雷志云的身份是远大项目负责人。三、基于三份付款清单，及雷志云与上诉人之间的买卖水泥事实，被上诉人现欠原告借款及水泥款共计1066569.6元，其中180000元借款加盖有被上诉人一项目部的公章。综上，上诉人认为一审法院认定上诉人与被上诉人系合伙关系证据不足，事实不清，判决错误，请求二审予以改判。雷志云答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，驳回上诉。其理由为：1、上诉人要求远大公司与被上诉人偿还18万元，雷志云不是真实的借款人，上诉人提供了有雷志云加盖远大公司的借据，其实是上诉人与被上述人在经营水泥厂期间的合伙债务，形式为借据的借条，应当按照基础形式来认定，涉案的借据不是简单的借贷关系，应为合伙经营期间的合伙债务，因此，上诉人的请求与客观事实不符；2、上诉人认为雷经手水泥是1030吨，上诉人认为雷用水泥是雷志云自己用了水泥，该说法错误，因为水泥厂的销售为雷志云，根据证人证言能证明所有水泥都是雷志云经手销售，因此，上诉人根据雷用水泥要求雷志云归还水泥款与事实不符，上诉人所说的债务全部为上诉人与被上诉人在经营水泥厂期间的合伙债务，上诉人所说的不符合客观事实。因此，应当驳回上诉，维持原判。远大公司答辩称，1、远大公司与杨民学与雷志云无任何法律关系；2、远大公司在富平并未设立项目部，雷志云以其名义修路期间所产生的任何债权债务与其公司无关；故认为杨民学关于其公司的上诉请求不成立。杨民学向一审法院起诉请求：1、请求判令被告一归还借款180000元；2、请求被告二归还借款及水泥款886569.6元；3、请求被告自原告起诉之日起按银行同期贷款利率承担利息；4被告承担本案诉讼费。事实及理由：2007年8月份，被告渭南市远大建设总公司承建富平县XX镇道路改造工程并设立富平项目部，被告雷志云任项目部经理。因资金不到位，被告在2007年8月30日、9月16日两次从原告处借现金180000元，并加盖渭南市远大建设总公司富平项目部印章，另315000元标明“远大”而未加盖章。2008年9月20日，原告租赁富平县飞跃建材厂，租赁期限从2007年10月16日至2009年12月31日；原告租赁水泥厂后，2008年3月2日至2008年4月20日期间，被告雷志云四次从原告处借款现金190000元；原告租赁XX道XX工地，用原告水泥5000余吨；2009年9月21日原告与被告雷志云进行了结算，2016年2月6日、6月7日，被告雷志云两次通过信用社还款13000元。被告雷志云现欠原告借款及水泥款共计1066569.6元，计算明细如下：226元（不含运费）/吨×5066.1吨=1144938.6元（雷欠水泥款）+1599631（原告付款）-1665000（被告雷付款）-13000（被告雷付款）=1066569.6元，以上欠款含被告渭南市远大建设总公司富平项目部从原告出借款180000元。一审法院认定事实：2007年9月20日，原告杨民学与富平县飞跃建材厂法定代表人王德鹏之子（实际经营人）签订租赁协议，租赁飞跃建材厂部分设备及场地，租赁期限自2007年10月16日至2009年12月31日；同年10月28日，富平县飞跃建材厂函告富平县交通局，飞跃厂已与原告杨民学、被告雷志云签订承包合同，与交通局所签合同由现承包人继续履行；2008年3月20日，飞跃厂又与被告雷志云签订租赁协议，由被告雷志云租赁飞跃厂场地作为生产用地；2009年9月21日，原告杨民学与被告雷志云经算账，形成三张清单，分别为雷志云付款清单（1665000元）、杨民学付款清单（1599631元）、雷志云经手水泥清单（5066.1吨）。其中被告雷志云出具的十六份“暂借”条据（2007年8月30日-2008年4月26日），均包含在上述付款清单之中。一审法院认为，当事人对自己提出的诉请所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明事实主张的，应承担相应不利后果。本案中被告雷志云向原告杨民学出具的涉“远大”条据，均包含在经双方算账形成的清单之中，清单系原告杨民学与被告雷志云作为当事人签字确认，故原告诉请远大公司要求承担给付义务，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本案中，原告杨民学与被告雷志云最终算账形成的清单，两张付款清单均为已支付，同时涉及雷志云经手水泥清单，经手亦不足以准确反映水泥买卖合同之当事人，综上所述，原告杨民学与被告雷志云经算账最终形成的三张清单，债权债务关系不够明确清晰，原告诉请被告被告雷志云承担给付义务，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告杨民学的诉讼请求。案件受理费8650元、4100元、8725元由原告杨民学承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了下列证据：第一组、王德鹏证人证言一份及渭南市公证处公证书一份，王某甲的证人证言一份及渭南市公证处公证书一份，证明飞跃建材厂负责人为王德鹏，因身体原因委托其儿子王某甲经营，2007年9月20日，王某乙授权王某甲与杨民学鉴订了租赁协议，将厂子租给杨民学一人经营。2007年10月28日该企业向交通局的函，出现杨民学与雷志云的原因，是因为杨民学称雷志云在交通局人熟，加上雷志云的名字便于联系业务，所以王某甲才代其父王德鹏签字的。至于2008年3月20日飞跃建材厂与雷志云所签场地租赁合同，该父子二人根本不知情，并未签字。但因为该合同上有该企业的印章，故王德鹏在本案一审中所出的二当事人系合伙关系之证明存在重大错误，与实际情况不符，现二人向出具证言并予以公证，证明该厂仅与杨民学一人签订了《租赁协议》，且飞跃建材厂的场地及设备全部承包给杨民学一人，并未与雷志云签订《场地租赁合同》。 案涉三张清单，系杨民学、雷志云、田福奎和吴海燕四人形成，书写由田福奎本人书写，从三张清单内容看，不是合伙清算清单，只是双方对账的过程。第二组：1、雷志云经手水泥清单一份，2、田福奎证人证言一份及公证书，3、雷志云出具的欠条一张，4、高天民证人证言一份及公证书，证明1、证明水泥清单中雷用水泥即雷志云所用，且雷用水泥332吨有雷志云出具的欠条一张，此欠条与水泥清单能够相互印证，2、以上证人证言综合证明，水泥清单中的白水用水泥、大岗工地用水泥、流曲工地均系雷志云的工地，并且雷志云作为这几个工地的包工头，签了雷志云经手水泥清单；3、水泥清单中永庆工地，证人展某某证明其已经将水泥款全部付清，但雷志云签订此份水泥清单后并未向杨民学支付永庆工地的水泥款，综上所述，雷志云应当依据水泥清单中的水泥数量向杨民学偿还其所用的水泥款。第三组：1、富平县XX公路工程水泥调拨单，2、雷志云付款水泥清单一张，3、杨民学付款清单一张，证明：1、XX公路工程项目负责人，并以远大公司富平项目部负责人的名义向杨民学出具了两张借据，加盖了项目部的公章，2、两份付款清单中均未出现渭南市远大建设公司及其富平县项目部，因此加盖有远大公司项目部公章的两张借条并未包含在此两份清单中，远大公司应当向杨民学偿还18万元借款。证明杨民学与雷志云并非合伙关系，其中的五个项目属于雷志云的项目，该项目的水泥款被上诉人应当归还。证据四，证人杨某某出庭作证，证明杨民学将飞跃建材厂2008年7月份转给他经营，并无其他人参与转让的洽谈和协商。经质证，被上诉人代理人认为王德鹏、王某甲、田福奎、高天民系证人证言，应当出庭作证，并提出：1、王德鹏是飞跃水泥厂的法定代表人，王某甲是其子，王德鹏证人证言与第一次诉讼中的证言及王某甲所述有矛盾之处；2、关于田福奎的证言，2018.12.22日，田福奎向杨民学出具了多份证据，只有该份证据进行了公证，田福奎证明不了该水泥是雷志云自己用了，而是雷志云经手的，3、雷志云付款清单中购熟料就是雷志云购买的，整个付款有雷志云付款有雷志云借的，杨民学付款清单1、2、3项及代付款中的有的款项不是水泥厂的款项是修路的款项，说明两人不是民间借贷关系，是合伙关系。4、证人杨某某的证言不能证明该厂系杨民学一人经营。被上诉人远大公司对上诉人所举证据不发表质证意见。经本院质证认为，结合本案审理过程中的双方举证情况及本次庭审举证来看，上述证据可以达到证杨民学租赁经营水泥厂及雷志云欠其借款货款事实的证明标准，而雷志云尽管答辩中称二人系共同合伙承包经营水泥厂，但不能提供任何证据，根据证据优势原则，本院对上述证据予以认定。 本院认定事实如下：2007年9月20日，飞跃建材厂负责人王某乙授权其儿子王某甲与杨民学鉴订了租赁协议，将建材厂的设备及场地租给杨民学经营，租赁期限自2007年10月16日至2009年12月31日。2007年10月28日该厂向富平县交通局出函，该厂已与杨民学、雷志云签订承包合同，该厂原来与交通局所签合同由现承包人继续履行。根据相关证言，该函件出现杨民学与雷志云的原因，是因为杨民学称雷志云在交通局人熟，加上雷志云的名字便于水泥供应及结算等业务，所以王某甲才代其父王德鹏在函件上签了字。2007年8月份，雷志云以渭南市远大建设总公司名义承建了富平县XX镇道路改造工程，因施工资金紧张，在2007年8月30日、9月16日两次从原告处借现金180000元，并加盖渭南市远大建设总公司富平项目部印章，另外315000元借款条据上标明有“远大”字样但未加盖章，以上借条上均有雷志云的签字。XX道XX工地及给他人工地使用，自该建材厂赊销水泥共计5000余吨。另外，杨民学还为雷志云代付了相当的工程欠款。雷志云以现金给付方式归还部分货款、借款外，其余款项均系雷志云用熟料予以冲抵。2008年7月，杨民学将飞跃建材厂转让给杨某某经营，根据杨某某陈述，没有其他人参与本次转让的洽谈和协商。  2009年9月21日，在田福奎和仵海燕参与下，杨民学与雷志云进行了结算，形成三张清单，分别为杨民学付款清单，该清单显示雷志云用水泥厂账面款、雷志云借款、代付款等共计1599631元；雷志云付款清单，该清单显示雷购熟料、现金给付、托收付款等共计向杨民学支付1665000元；雷志云经手水泥清单显示雷志云共计拉水泥5066、1吨。在该三张清单上，杨、雷二人及田福奎、仵海燕均签了字。综上，雷志云下欠借款及水泥款共计1066569.6元，计算明细如下：226元（不含运费）/吨×5066.1吨=1144938.6元（雷欠水泥款）+1599631（原告付款）-1665000（被告雷付款）-13000（被告雷付款）=1066569.6元，以上欠款含被告渭南市远大建设总公司富平项目部从原告出借款180000元。杨民学对上述债务追索未果后，提起诉讼。本院认为，涉案双方当事人之间所形成的债权债务关系清楚，有双方签字认可的结算清单予以佐证。现双方的争议之处在于该债权债务系基于水泥赊销、借款等形成还是双方合伙经营飞跃建材厂而形成。综合分析案件现有证据，水泥厂的负责人王某乙及其儿子王某甲及其后来的承包经营人杨某某均证明，系杨民学自王氏父子处取得建材厂的租赁经营权，经营一年后转让与杨某某进行经营。虽然雷志云提供了2008年2月20日的建材厂《场地租赁合同》，及该企业向交通局出具的函件，欲证明系杨、雷二人合伙承包的建材厂，案涉账务系合伙账务，但杨民学一直对合伙不予认可，对于出具给交通局的函件内容，杨民学及王氏父子的解释合理，对于雷志云所提供的建材厂《场地租赁合同》，王氏父子均证明其未签字，不予认可。综上，案涉债权债务系基于事实上的水泥供应关系（其中含有借款、代付款等情形）而产生，杨民学一方提供了相关的承包合同、条据、账务资料及结算清单，并有相关的证人证言，形成完整的证据链条，足以证明雷志云欠款的事实并形成证据优势。而雷志云所主张的案涉债务系二人合伙形成之抗辩，并无充分有效证据予以支持。故本院对于上诉人杨民学的上诉请求予以支持，对雷志云的抗辩意见不予采信，雷志云应向杨民学清偿下欠债务1066569、6元。对于杨民学要求由远大公司承担18万元借款连带清偿责任之请求，虽条据上显示有远大项目部印章，但并未加盖远大公司的公章，且从工程项目部的设立，工地的施工投资管理及工程款的结算等情况来看，XX公路工程系雷志云借用远大公司资质所承揽，远大公司并未实际参与，故对远大公司不承担债务清偿责任之答辩意见予以采纳，于杨民学该项上诉请求不能成立，予以驳回。 综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，应当予以纠正。杨民学的上诉请求部分成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第二项、第一百零九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销陕西省富平县人民法院（2017）陕0528民初1908号民事判决书。二、被上诉人雷志云于本判决生效后二十日内向上诉人清偿欠款1066569、6元及利息（自2016年8月11日期按同期银行贷款利率计算值清偿之日止）。三、驳回上诉人杨民学其他上诉请求。若未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21275元及二审案件受理费14399元，由被上诉人雷负担。本判决为终审判决。  审  判  长   马 开 运审  判  员   杨    军审  判  员   雷 晓 宁二〇二〇年三月三十日书 记 员  闵 珍 珍