吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终593号上诉人（原审原告）：张某，女，1958年5月5日出生，现住吉林市。委托诉讼代理人：王某1，吉林巡达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某2，吉林巡达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吉林市华润房地产开发有限公司。法定代理人：杨某。委托诉讼代理人：吕某，女。委托诉讼代理人：康某，吉林季美律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人吉林市华润房地产开发有限公司（以下简称华润房地产公司）娱乐服务合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人王某1、王某2，被上诉人华润房地产公司的委托诉讼代理人吕某、康某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持张某的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定温泉度假酒店内海啸造浪池入口右侧立有《海啸造浪池游玩须知》是错误的。张某及亲属到温泉度假酒店游玩时，并未看到有此须知。事发后，张某的亲属和代理律师再次来到事发现场实地勘察，亦并未看到该须知。（二）一审判决错误认定张某自身年事已高（已过60岁）。首先，按照现在国内的平均寿命、居民健康状况，张某不属于高龄，不能仅因张某超过60岁，即免除华润房地产公司温泉度假酒店对张某的安全保障义务，两者之间没有关联性。（三）一审判决认定张某本人负有过错，应当承担主要责任是错误的。娱乐服务合同的权利义务是由张某与温泉度假酒店达成，合同并未有禁止张某游玩冲浪池之约定，温泉度假酒店负有保护张某在接受服务时享有人身安全不受损害之义务。不能仅以张某超过60岁，即对“在池边站着，被折回的水浪带倒，致右腿骨折”负有责任，两者之间并没有关联性。（四）一审判决依据过错程度酌情确定双方担责比例，即张某负60％责任，华润温泉酒店负40％责任是错误的。事发时，造浪池尚未取得使用许可，华润房地产公司属于擅自对外经营，脱离安全监管。张某站在池边，被折回的水浪带倒，周围没有华润房地产公司的安全保障人员或者保安人员就近看扶，致使张某发生危险时未能给予及时施救，故华润房地产公司应当对事故的发生负全部责任。二、一审判决适用法律错误。本案案由为娱乐服务合同纠纷，而非侵权责任纠纷，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，判令华润房地产公司赔偿张某的全部损失，而不应适用《中华人民共和国侵权责任法》给张某划分责任。三、一审判决程序违法。一审适用简易程序审理本案，从立案到结案超过了法定审限。华润房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张某向一审法院起诉请求：1.判令华润房地产公司赔偿医疗费28,752.78元、误工费34,005.30元、护理费17,326.51元、交通费500元、住院期间伙食补助费3300元、营养费10,500元、二次治疗费13,000元以及鉴定费1900元，共计109,284.59元；2.本案诉讼费用由华润房地产公司承担。一审法院认定事实：2018年7月22日10时许，张某同儿媳潘淑芬以及孙女、外孙女等一行6人到华润房地产公司下属吉林市华润房地产开发有限公司温泉度假酒店（下称华润温泉酒店）游玩。13时许，张某同儿媳潘淑芬带着孙女裴芯语进入温泉露天海啸造浪池内玩耍时，张某在池边站着，被折回的水浪带倒，致右腿骨折。当日，经吉林市急救中心急救车送往吉林市人民医院就治。为此，张某支出急救医疗费245元。张某自2018年7月22日起至2018年8月24日止在吉林市人民医院共计住院33天，被该院诊断为右胫远端粉碎性骨折、右腓骨干粉碎性骨拆。此期间，支出门诊费314.28元、住院费28,193.50元。以上费用合计28,752.78元。2018年8月24日，吉林市人民医院开具的《病情介绍书》载明：张某住院期间，一级护理2天、二级护理31天。2019年1月23日，吉林鸣正司法鉴定中心对张某之伤作出吉鸣正司鉴中心（2019）法临鉴字第25号《司法鉴定意见书》。评定张某右胫下端粉碎性骨折为拾级伤残；取内固定物费建议为壹万壹仟元；误工期为受伤之日起壹佰捌拾日；护理期为自受伤之日起陆拾日；营养期为自受伤之日起陆拾日。为此，支出鉴定费1900元。本案审理过程中，华润房地产公司认为上述鉴定为自行申请作出，故提出重新鉴定申请。一审法院经抽签后委托吉林江城司法鉴定所进行了鉴定。2019年8月9日，该所作出吉江城司鉴所（2019）临鉴字第83号《司法鉴定意见书》，意见为：1.张某的损伤不构成伤残；2.营养期限共计105日；3.误工期限共计210日（自受伤之日起）；4.护理期限共计105日；5.二次治疗费约需1.3万元。另查：温泉度假酒店内海啸造浪池入口右侧立有《海啸造浪池游玩须知》。该须知中第3条告知：身高低于1.4米以下的儿童及60岁以上老人需有成人监护。另须知记载造浪池面积4000平方米，造浪浪高达3米。再查：2014年6月份至2019年3月份间，因张某家位于吉林市××区房屋被征占，其一直在吉林市××区＃6-2左房屋租住生活。自2018年5月份起，张某在吉林市奥阳家政有限公司从事保洁工作，月工资3000元，自2018年7月22日受伤后未上班，该单位亦未向其发放工资。华润温泉酒店为华润房地产公司分公司。一审法院认为，一、本案的法律关系及归责原则。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”张某到华润温泉酒店开设的造浪池游玩，张某系消费者权益保护法规定的消费者，华润温泉酒店系经营者，双方之间形成娱乐服务合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案亦应适用过错原则，即依据双方过错程度来确定责任大小及责任负担比例。二、双方在事故中过错及责任。（一）张某本人负有过错，应当承担主要责任。首先，张某入池前，未对造浪池游玩须知进行阅读和理解，应当预知因自身年事已高（已过60岁）及身体状况可能发生的危险而未顾及，便贸然入池，与损害后果的发生有直接的因果关系；其次，同往游玩的亲属，对年事已高的张某入池游乐，本应谨慎看护和扶助，而家属未能就近看扶，以致未能在张某发生危险时给予施救。（二）华润温泉酒店负有过错，应当承担次要责任。酒店温泉内设置大型游乐设施，在设施使用前，应当按照《中华人民共和国特种设备安全法》的有关规定，经有关质量技术监督部门按照特种设备安全技术规范要求，进行检验并核发《特种设备使用登记证》后方可使用。而被告提供的《特种设备使用登记证》上标注的设备品种为水滑梯系列，并未载有案涉设施。即应当认定事发时造浪池尚未取得使用许可，擅自对外经营，脱离了监管部门的安全监管。经以上分析，应当依过错程度酌情确定双方担责比例，即张某负60％责任，华润温泉酒店负40％责任。三、华润房地产公司承担责任主体问题。华润温泉酒店作为华润房地产公司的分公司，不具备独立的法人资格，其民事责任最终应由其所属的法人公司即华润房地产公司承担。故张某要求华润房地产公司承担民事责任，应予支持。四、各项诉讼请求认定及责任分担。关于医疗费28,752.78元、二次治疗费13,000元的请求，有相应医疗票据和江城司法鉴定所鉴定意见，应予认定。《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定：“以上赔偿标准于2019年9月1日至2020年8月31日期间执行。”而本案辩论终结前该通知已实施，故应适用上述赔偿执行标准中的规定。关于护理费，依鉴定意见中护理期限105天，结合医院护理意见中确定的一级护理2天，以及对护理人员的误工收入未能证明等因素，可参照2018年居民服务业日工资标准161.93元予以计算，即17,326.51元（107天×161.93元／天）。关于住院伙食补助费，住院33天，100元／天，应为3300元。关于误工费的请求，张某受伤时虽已年逾六旬，但其仍有劳动能力，其因伤误工，单位亦未向其发放劳动报酬，可按其误工期间的可得报酬计算其误工损失。依鉴定意见，其误工期为210日，可酌情确定为7个月，即误工费为21,000元。关于营养费，营养期依鉴定意见为105天，但关于日营养费标准100元／天，未有相关医疗机构或鉴定机构意见，可酌情确定为50元／天，即5250元（105天×50元／天）。关于交通费，虽张某未能举证，但该项费用属于必定支出的款项，可酌情认定200元。关于鉴定费1900元，系诉前鸣正鉴定所所收取的费用，鉴于该所出具的鉴定意见与本案审理中由江城鉴定所重新作出的鉴定意见不一致，且本案中未予采纳，故该鉴定费不予确认。以上共计88,829.29元，华润房地产公司应承担88,829.29元×40％即35,531.72元；其余损失由张某自行负担。一审判决：一、华润房地产公司于判决生效后三日内一次性赔偿张某35,531.72元；二、驳回张某的其他诉讼请求。本院二审期间，华润房地产公司向本院提供情况说明、大型游乐设施情况统计表、营业执照、高危险体育项目经营许可证、中华人民共和国特种设备目录（来源于国家特种设备监督网站）等证据，证明案涉海啸造浪池及设备未纳入国家特种设备目录，没有国家强制性标准规范，不属于需要办理特种设备使用许可证的项目。对于国家强制性规定要求办理使用许可证的水上设施，华润房地产公司均取得了特种设备使用许可证，华润房地产公司没有违约。张某质证称，上述证据不属于新证据，且情况说明和大型娱乐设施情况统计表是华润房地产公司自行制作的说明性材料，不属于证据。特种设备目录不完整、亦没有标注出处，目录体现6D00是水上游乐设施，表明该类设施属于特种设备，需要办理许可手续。高危险性体育项目经营许可证只涉及游泳，不包括造浪和冲浪。即使造浪设备不属于特种设备，那么冲浪这项体育项目也需要办理许可。案涉冲浪场活动项目是否符合安全标准，需要相关部门的许可。本院经审查认为，情况说明和大型游乐设施情况统计表、高危险体育项目经营许可证，均不涉及案涉造浪池及设备，与案涉争议事实缺乏关联性，本院不予采信。本院对营业执照、特种设备目录的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张某与华润房地产公司之间存在娱乐服务合同关系。华润房地产公司作为娱乐服务的提供方，理应为顾客提供周全的安全防护设施及人员、并向顾客明确作出相应的娱乐风险提示，进而充分尽到对顾客的安全保障义务。同时，张某作为完全民事行为能力人，对相关娱乐活动的危险性理应具备预判能力，在参与娱乐活动过程中理应尽到谨慎注意的自我保护义务。对于张某在海啸造浪池中摔伤一事，双方当事人均有过错，均应对损失后果承担相应责任。一审法院综合考虑本案具体案情，酌情确定的损失负担比例，并无明显不当。从现有证据来看，华润房地产公司温泉度假酒店持有特种行业经营许可证，经营范围包含水上娱乐游艺类项目，张某未能充分举证证明就海啸造浪池这一项目另须办理专门的特种使用许可，即华润房地产公司存在严重违约行为，故其上诉主张华润房地产公司应承担全部损失赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，关于张某上诉所提审限问题，本院认为，一审程序虽有瑕疵，但不属于严重程序违法，影响审判结果的情形，不符合发回重审的条件，故张某的相关上诉主张，本院不予支持。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1738元，由张某负担。本判决为终审判决。审判长 王 浩审判员 刘 卓审判员 赵翠霞二〇二〇年四月二十三日书记员 李欣桐