北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终133号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）钱鑫，男，1989年9月17日出生于辽宁省宽甸满族自治县，满族，中专文化，案发前系北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司经理，户籍地辽宁省宽甸满族自治县；因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月8日被羁押，同年4月13日被取保候审，2019年4月13日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。指定辩护人唐旭，北京市中喆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于云龙，男，1989年5月11日出生于河北省广平县，汉族，初中文化，案发前系北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司经理，户籍地河北省广平县；因盗窃于2011年7月16日被处以行政拘留十日；因犯盗窃罪于2012年2月24日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2013年2月6日刑满释放；因扰乱公共场所秩序于2016年9月3日被处以行政拘留五日；因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月8日被羁押，同年4月13日被取保候审，2019年4月13日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。指定辩护人杨宁，北京市东卫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨泽鹏，男，1995年4月24日出生于河北省阳原县，汉族，初中文化，案发前系北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司经理助理，户籍地河北省张家口市阳原县；因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月3日被羁押，同年4月10日被取保候审，2019年4月13日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。指定辩护人李国华，北京市冠腾律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人钱鑫、于云龙、杨泽鹏犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月三十一日作出（2019）京0106刑初1060号刑事判决。原审被告人钱鑫、于云龙、杨泽鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问钱鑫、于云龙、杨泽鹏，听取各自指定辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2017年10月至2018年3月间，姚某（另案处理）纠集被告人于云龙、杨泽鹏、钱鑫，以及高某、程某、于云龙2、高某2、姚某2、寇某、黄某、许某、兰某、赵某、杨泽鹏2（均另案处理）等人，利用北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司等公司名义，在58同城等网站上发布高薪招聘住家保姆、总经理助理等虚假招聘信息，诱骗应聘者到北京市丰台区某新天地写字楼、某商务写字楼等地，与被害人签订虚假劳务服务合同，并要求部分被害人注明自愿与雇主发生性关系，由于云龙、杨泽鹏、钱鑫、高某、程某等人面试接待，黄某等人假扮雇主，许某负责为公司望风，收取中介服务费、美容整形费等，后以威胁、欺骗、拖延等方式，使被害人无法履行劳务合同，骗取多名被害人钱款共计人民币49万余元，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成恶势力。被告人杨泽鹏于2018年3月3日，被告人于云龙、钱鑫于2018年3月8日分别被北京市公安局丰台分局大红门派出所抓获。原判认定上述事实的证据有：被害人谭某、任某、刘某1、何某1、黄某1、马某、茹某、王某、高某1、赵某1、张某1、李某、胡某、曹某、刘某2、王某2、王某3、高某2、张某2、张某3、姜某、姚某、赵某2、黄某2、王某4、张某4的陈述，证人刘某3、陈某2、张某5、王某2、韩某、王某5、朱某、李某3、陈某3、张某5、孙某、包某、陶某、张某6、邹某、王某6、周某2、席某的证言，辨认笔录、劳务服务合同、收据、微信账户信息、微信聊天记录、微信交易记录、微信账单详情、短信聊天记录、借款合同、个人消费贷款合同、申请详情、个人贷款申请表、贷款信息截图、还款记录、支付宝订单详情、支付宝交易记录、支付宝转账截图、银行卡复印件、刷卡凭条、银行账户交易明细、银行短信通知、信用卡账单、手术知情同意书、手术通知单、手术单、患者就诊告知、门诊病历、诊所账单截图、合作协议书、价格公示栏、整形手术价目表、聘用合同、司法鉴定意见书、手机通讯录截图、房屋租赁合同、酒店开房记录、营业执照副本复印件、110接处警记录、立案决定书、破案报告、到案经过、扣押决定书、扣押清单、公章照片、身份信息、赔偿协议书、收条、刑事谅解书、工作记录、同案犯刑事判决书、于云龙前科材料，被告人钱鑫、于云龙、杨泽鹏及同案犯高某、程某、姚某2、寇某、黄某、高某2、许某、兰某、赵某、马建雄、杨月英、姚某的供述等。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人钱鑫、于云龙、杨泽鹏伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，三人的行为均已构成诈骗罪，应予惩处。于云龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对其予以从重处罚；钱鑫、于云龙、杨泽鹏到案后能如实供述直接参与的主要犯罪事实，杨泽鹏系从犯，对三人分别予以从轻处罚。故判决：一、被告人钱鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十四万元。二、被告人于云龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人杨泽鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。四、责令被告人钱鑫、于云龙、杨泽鹏连带退赔各被害人经某（详见清单）。五、在案扣押的物品没有随案移送，由扣押机关依法处理。钱鑫的上诉理由为：其所在姚某诈骗团伙未骗取被害人何某2钱款；其未诱骗被害人王某与其发生性关系；其应仅对具体实施诈骗的金额负责；原判量刑过重。钱鑫还申请通知被害人任某、王某出庭作证，拟证明其在该两起诈骗中所起作用。钱鑫指定辩护人的辩护意见为：钱鑫仅参与诈骗被害人任某钱款的部分环节，未诱骗被害人王某与其发生性关系；钱鑫在共同犯罪中的地位、作用不清，应进一步查明；钱鑫在犯罪行为尚未被司法机关发觉前，主动将自身置于侦查机关控制之下，应视为主动投案，到案后又能如实供述犯罪事实，具有自首情节；钱鑫本次犯罪系初犯，到案后积极赔偿被害人经某。一审法院认定钱鑫犯诈骗罪的部分事实不清，且未充分考虑以上从宽情节，导致量刑过重，依法应予改判。于云龙的上诉理由为：其虽在被害人面前自称经理，但实际上是经理助理；其未对被害人何某1实施诈骗；原判量刑过重。于云龙指定辩护人的辩护意见为：于云龙供称谁招聘谁面试，何某1并非于云龙面试，陈述被骗地点也不是姚某团伙租赁的“办公地”，于云龙亦否认对何某1实施诈骗，何某1被骗金额不应计入于云龙等人的犯罪数额；本案被害人为追求明显不合理的高薪报酬，承诺自愿与雇主发生性关系导致被骗，本身具有一定的过错，应在对于云龙的量刑中酌予体现。一审法院认定于云龙犯罪数额有误，且未考虑被害人具有过错的情节，导致量刑过重，依法应予改判。杨泽鹏的上诉理由为：其参与诈骗犯罪时间短、作用小，原判量刑过重；其不应对他人诈骗金额承担共同退赔责任。杨泽鹏指定辩护人的辩护意见为：杨泽鹏具有从犯、初犯、偶犯、到案后如实供述犯罪事实等情节，原判量刑过重。经审理查明：2017年10月至2018年3月间，姚某（另案处理）租赁北京市丰台区某新天地写字楼、某酒店五层会议室、某商务写字楼作为主要诈骗场所，勾结民警并纠集包括上诉人（原审被告人）钱鑫、于云龙、杨泽鹏在内的数十人，以北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司等公司的名义，在58同城等网站上发布高薪招聘住家保姆、经理助理的虚假信息，以此骗取他人钱款。绝大部分被害人前来应聘住家保姆，姚某诈骗团伙成员分别扮演经理、经理助理、雇主等不同角色，通过与被害人谭某、刘某1等人签订劳务服务合同，要求被害人承诺自愿与雇主发生性关系，提供特殊的性服务，诱骗部分被害人与经理或雇主实际发生性关系、贷款美容整形，后以威胁、欺骗、拖延等方式迫使被害人无法履行劳务服务合同。现已查明姚某诈骗团伙以交纳中介服务费、美容整形费等为名骗得20余名被害人钱款共计人民币49万余元（以下币种均为人民币），团伙成员之行为扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成恶势力。2017年10月，钱鑫、于云龙加入姚某诈骗团伙，所在层级为经理，参与骗取被害人钱款共计49万余元；2018年1月，杨泽鹏加入姚某诈骗团伙，所在层级为经理助理，参与诈骗被害人钱款共计17万余元。2018年3月3日，杨泽鹏被抓获归案；同年3月8日，钱鑫、于云龙被抓获归案。一审法院在判决书中所列证明钱鑫、于云龙、杨泽鹏参与诈骗事实的证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理期间，钱鑫、于云龙、杨泽鹏以及各自指定辩护人均未提出新的证据。关于钱鑫所提通知被害人任某、王某出庭作证的申请，经查：侦查机关已依法询问任某、王某，组织二人分别对钱鑫照片进行混合辨认，二人详细陈述了被骗经过以及钱鑫所起作用，并提供了相关书证予以佐证。钱鑫提出申请后，经拨打任某、王某所留电话未能联系到二人。二审通知任某、王某出庭作证既无必要也不具备条件，故对钱鑫所提申请不予准许。关于钱鑫、于云龙、杨泽鹏所提上诉理由及各自指定辩护人的辩护意见，因相关意见存在重合，本院根据审理查明的事实及证据综合评判如下：1.关于姚某诈骗团伙是否对被害人何某1实施了诈骗经查：何某1被骗时间为2017年12月，于云龙在该时间节点已加入姚某诈骗团伙；何某1在陈述中称一名以个人照片作为微信头像的男子联系其到北京面试住家保姆岗位，侦查人员从同案犯黄某的手机中提取到于云龙以个人照片作为微信头像的电子数据，后安排何某1对包含于云龙在内10张不同男性正面免冠照片进行辨认，何某1准确无误指认出于云龙；何某1明确表示无其他人通知其到北京面试，于云龙在何某1被骗时间段亦未加入其他诈骗团伙，在案证据形成完整证据链，一致指向姚某诈骗团伙对何某1实施了诈骗，于云龙参与通知何某1面试的环节；姚某诈骗团伙相互配合，并非于云龙辩称谁招聘谁面试，现有证据不能证明于云龙参与后续诈骗环节，不影响将本起金额计入共同诈骗数额；何某1证明在合生广场附近的写字楼被骗，其从外地来京不能准确陈述被骗地点符合常理，该节不能成为推翻前述证据链的依据。2.关于本案诈骗数额的认定标准经查：钱鑫、于云龙、杨泽鹏与其他同案犯虽分散在不同地点“办公”，但基于共同的诈骗故意结成紧密的诈骗团伙，为被害人营造正规劳务公司的虚假氛围，骗取被害人信任，另通过建立微信群等途径保障彼此之间互通信息、相互配合，分享诈骗“经验”、鼓舞“士气”、通报警情。故成员应对参与期间团伙诈骗数额负责，而不应按照具体实施诈骗人员的标准确定各自的犯罪数额及共同退赔责任。3.关于钱鑫是否诱骗被害人王某与之发生性关系经查：钱鑫所在姚某恶势力团伙在实施诈骗犯罪过程中，要求被害人承诺自愿与雇主发生性关系，期间以岗前培训等名义骗取被害人与团伙成员发生性关系。被害人王某明确指证钱鑫实施了上述行为，王某陈述的被害经过与姚某诈骗团伙惯用手段完全相符。4.关于钱鑫、于云龙在共同犯罪中的地位、作用经查：本案系借公司之名实施的自然人团伙诈骗，经理、经理助理虽非正常职务，但反映出成员在共同犯罪中所处不同层级，与之关联的是经理参与犯罪所得分配的比例要远高于经理助理层级；钱鑫、于云龙以经理身份接待面试被害人，参与诈骗款项分配，该节既有二人的供认，亦有同案犯的指证；与经理助理相比，钱鑫、于云龙在共同犯罪中的地位较高，起主要作用，应认定为主犯。5.关于钱鑫是否具有自首情节经查：在案到案经过证明侦查人员在抓获于云龙时发现钱鑫是于云龙的同事，后将钱鑫一并抓获归案；侦查人员已发现于云龙伙同他人以劳务公司名义实施诈骗，从钱鑫是于云龙的同事就足以判断出钱鑫涉嫌共同诈骗。故钱鑫并非在犯罪行为尚未被司法机关发觉前主动将自身置于侦查机关控制之下，系被抓获归案，不具备构成自首必备主动投案要件。6.关于本案被害人是否具有过错经查：所谓高薪招聘住家保姆是姚某诈骗团伙精心设计的骗局，要求被害人承诺自愿与雇主发生性关系是骗局中的重要一环，被害人受高薪诱惑、欺骗作出上述承诺不在从刑法层面评价被害人过错的范畴，更不应成为对犯罪分子从轻处罚的依据。7.关于原判量刑是否适当经查：于云龙具有累犯法定从重情节；钱鑫与被害人王某协商退赔，取得王某的谅解；杨泽鹏作为经理助理主要负责协助经理实施诈骗，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；三人到案后能如实供述主要犯罪事实。一审法院根据钱鑫、于云龙、杨泽鹏参与诈骗的时间、金额，并综合考虑以上从重及从轻情节，量刑适当，三人在二审期间均无新的从轻情节，再予从宽处罚缺乏事实根据和法律依据。综上，钱鑫、于云龙、杨泽鹏所提上诉理由及各自指定辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）钱鑫、于云龙、杨泽鹏以非法占有为目的，参加恶势力团伙，伙同他人虚构事实骗取财物，三人的行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，依法应予惩处。于云龙系累犯，应从重处罚；钱鑫通过退赔取得部分被害人的谅解，杨泽鹏系从犯，三人到案后均能如实供述主要犯罪事实，可对三人分别从轻处罚。一审法院认定钱鑫、于云龙、杨泽鹏犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，根据三人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令共同退赔被害人经某及对扣押物品的处理无误，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回钱鑫、于云龙、杨泽鹏的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谭劲松审 判 员 周 耀审 判 员 吴炎冰二〇二〇年四月二十六日法官助理 严 鹏书 记 员 陈文迪