江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5104号上诉人（原审被告）：王岳良，男，1958年3月19日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：马伟杰，江苏春申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾文英，女，1968年10月22日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：周杨，江苏漫修（江阴）律师事务所律师。原审被告：李强，男，1972年10月15日出生，汉族，住江阴市。上诉人王岳良因与被上诉人顾文英、原审被告李强民间借贷纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初9355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王岳良上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由顾文英承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。虽然2013年6月17日的借条载明借款50万元，但顾文英仅实际转账46万元，其根本没有收到顾文英声称的4万元现金，故本案借款存在“砍头息”情形；双方最初约定月息超出3%，根据其银行流水，至2014年3月份，其支付的利息不止135000元，且其已于2014年1月17日归还借款本金3万元，故截至2014年3月17日，其还款充抵本息后尚余303173.11借款未还；除此之外，其于2014年3月后，陆续归还借款本金97800元（包括现金还款6万元），故目前其仅欠款205373.11元（王岳良主张的还款明细及双方对还款明细的诉辩主张详见表1）；2013年11月至2014年1月其继续先后向顾文英借款40万元，但均未约定利息，故上述还款仅系归还本案借款。2.本案借款实际为46万元，而双方签订的抵押担保协议所担保的借款实际为50万元，且还款期限未经抵押人同意一再变动延长，故主合同内容已发生了根本性的变更，即实际已成立新的债权债务关系，原抵押担保合同已失效，李强不应再承担抵押担保责任。顾文英辩称：1.案涉借款不存在预扣利息情形，一审判决认定本金46万元，其未提起上诉，系其自愿放弃对4万元的追索权。本案借款双方约定月息3%，即每月利息15000元，现其仅主张月息1.5%。2.除本案借款外，王岳良分别于2013年11月5日、2013年11月21日、2014年1月29日共向其借款40万元，且没有抵押和担保，故之后的还款应优先抵偿该两笔借款。3.抵押权是限制性物权，随主债权的消灭、抵押权的实现、抵押物的灭失而消灭，与登记机关所载明的债权期限无关。表1：王岳良主张的还款明细及双方关于还款内容的诉辩主张日期金额（元）方式王岳良主张顾文英主张2013.7现金归还当月利息未收到还款2013.8.30银行转账归还当月利息（通过其公司财务人员王某某转至顾某某银行账户，转账用途标明江阴华典重工科技公司利息）三个月合计支付6万元，系支付2013年7月－10月四个月的利息。2013.9.16银行转账归还当月利息（通过其公司财务人员王某某转至顾某某银行账户，转账用途标明江阴华典重工科技公司利息）2013.10.17银行转账归还当月利息（通过其公司财务人员王某某转至顾某某银行账户，转账用途标明江阴华典重工科技公司利息）2013.11现金归还当月利息未收到还款2013.12.5银行转账（王岳良转至顾某某银行账户）归还当月利息归还11月份利息2013.12.30银行转账（王岳良转至顾文英银行账户）2013.12.31银行转账（王岳良转至顾文英银行账户）2014.1.10银行转账（王岳良转至顾文英银行账户）归还当月利息合计转账52500元，用于支付2013年6、7月两月利息。扣除两月利息3万元，剩余22500元，系归还2013年11月5日王岳良新借款5万元，因双方约定借款期限至2013年12月5日，故按月息2%计算的逾期利息1000元，超出的21500元系归还当借款的本金，即当5万元借款尚余28500元未还。2014.1.17银行转账（王岳良转至顾文英银行账户，转账用途标明江阴华典重工、王岳良还款）归还本金2014.1.2939000（4000＋35000）银行转账（王岳良转至顾文英银行账户）归还2014年2月利息15000元系归还本月利息，剩余24000元系归还5万元借款的本息（利息570元，充抵本金23430元，尚余5070元未还）。2014.3现金归还当月利息归还当月利息2014.4.19银行转账（王岳良转至顾文英银行账户）归还本金；2013年11月5日借款5万元，实际收到47500元；2013年11月21日借款25万元，实际收到217500元；2014年1月29日借款10万元，实际收到10万元。本案借款后，王岳良分别于2013年11月5日借款5万元（仍结欠5070元）、2013年11月21日借款25万元（到期日期2014年2月21日）、2014年1月29日借款10万元（到期日期2014年2月29日），共计40万元，且没有抵押和担保，故本栏的还款应优先抵偿后三笔借款本息。2014.5.27银行转账（王某某转至顾文英银行账户）2015.9.30银行转账（孙某某转至顾文英银行账户，转账用途标明江阴华典、王岳良还款）2015.12.11银行转账（孙某某转至顾文英银行账户，转账用途标明江阴华典、王岳良还款）2016.2.7银行转账（孙某某转至顾文英银行账户，转账用途标明江阴华典、王岳良还款）2016.4.30银行转账（孙某某转至顾文英银行账户，转账用途标明代江阴华典王岳良还款）2016.7.30银行转账（孙某某转至顾文英银行账户，转账用途标明江阴华典王岳良还款）现金（王岳良和顾文英的电话录音显示中，双方对该6万元还款无异议，顾文英主张系归还后三笔借款，王岳良则认为是归还本案借款的本金，顾某乙认为即便是归还本案借款，也仅系归还利息）2019.1.18银行转账（孙某某转至顾文英银行账户，转账用途标明王岳良还款）2019.4.3银行转账（孙某某转至顾文英银行账户，转账用途标明王岳良代江阴华典还款）顾文英向一审法院起诉请求：1、判令王岳良归还借款本金50万元及利息（以50万为本金自2014年3月17日起至实际给付之日止按月息1.5%计算）；2、判令其就李强、唐某某坐落于江阴市房屋在拍卖、变卖或折价后的50万元范围内享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费由王岳良、李强承担。审理过程中，顾文英将诉讼请求变更为：1、判令王岳良归还借款本金382569.41元及利息（以382569.41元为基数自2014年3月17日起至实际给付之日止按月息1.5%计算）；2、判令其就李强名下坐落于江阴市房屋在拍卖、变卖或折价后的50万元范围内享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由王岳良、李强承担。事实与理由：王岳良于2013年6月17日向其借款50万元，李强以江阴市房屋提供抵押担保，但王岳良仅支付利息至2014年3月17日，后其多次催要，王岳良仅在借条上签字确认，始终未曾归还借款。为维护自身权益，特诉至法院。王岳良一审书面答辩称：顾文英未汇给其一分钱，其没有收到款项。李强一审辩称：顾文英提供的银行转账凭证上红戳不是正规印章，需要核实，请求法院对查明的事实进行判决。一审法院认定事实：2013年6月17日，顾文英向王岳良银行转账46万元，王岳良向顾文英出具借条一份，借条载明“今向顾文英借人民币伍拾万元整，于XXXXXXX房屋作抵押，该款于2013.8.16前还清”。2015年4月10日、2017年3月7日，王岳良分别在该借条上签字。2013年6月17日，顾文英与王岳良、李强签订《抵押设立协议》一份，协议约定借款金额50万元，月息1.5%，借款期限2个月，李强将其名下江阴市房屋作为担保物抵押给顾文英，并办理了抵押登记手续，登记担保债权50万元。后王岳良未按约还款，顾文英催要无果，于2019年6月19日诉至法院。审理中，顾文英请求按银行转账凭证主张王岳良向其实际借款金额为46万元，借款后王岳良共支付了9个月的利息，每月1.5万元，超出利息折抵本金后尚结欠借款本金382569.41元。一审法院认为，债务应当清偿。本案，顾文英主张王岳良向其借款46万元，有借条、银行卡取款凭条、银行转账明细及当事人陈述等为凭，事实清楚，该院予以确认。王岳良、李强的辩解意见均与事实不符，该院不予采信。王岳良未及时归还借款是纠纷产生的原因，应承担继续履行之责。顾文英主张超出利息折抵本金后尚结欠借款本金382569.41元，并以该款为基数主张利息，符合法律规定，该院予以支持。李强将其名下位于江阴市房屋为借款设立抵押，且办理了抵押登记手续，顾文英依法取得抵押权。王岳良经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的懈怠，由此产生的不利后果由其自行承担。判决：一、王岳良于判决发生法律效力之日起十日内归还顾文英借款本金382569.41元并支付该款自2014年3月17日起至实际给付之日止按月利率1.5%计算的利息；二、顾文英就上述债权对李强名下位于江阴市房屋折价或拍卖、变卖该房屋所得的价款按抵押顺序清偿后在50万元范围内优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5705元（顾文英已预交），由王岳良负担，于判决发生法律效力之日起十日内直接给付顾文英。二审另查明，顾文英先后于2013年11月5日、2013年11月21日、2014年1月29日向王岳良转账47500元、217500元、10万元，王岳良分别于2013年11月5日、2013年11月21日、2014年1月29日向顾文英出具借条三张，载明借款金额分别为5万元、25万元、10万元，还款日期分别为2013年12月5日、201（空）年2月21日、2014年2月29日。前两张借条格式相同，均明确每日违约金为借款总额的千分之一，最后一张借条未约定利息或违约金。其后，王岳良先后于2015年4月10日、2017年3月7日再次在该三张借条上签名确认。又查明，2013－2014年，顾文英先后向沈某某、蔡某某、金某某、周某某、张某某、孙某某、余某、吴某某、朱某某、徐某某、薛某某、林某、任某某、奚某某、王某乙等社会不特定对象放贷，借款金额在1万元至25万元不等，通常约定利息月息3%到4%不等，或存在预扣利息、车辆抵押等事实。在上述借款人结欠借款本息后，顾文英先后于2015年至2016年，以民间借贷纠纷为由向一审法院陆续提起民事诉讼15件。2019年，顾文英又以2018年向王某丙放贷60万元为由向一审法院提起诉讼。再查明，2019年9月29日，王岳良和顾文英取得电话联系，王岳良主张其所归还的7万元现金系归还本案借款的本金，顾文英明确仅有6万元，且应为归还后三笔借款的利息。上述事实，有银行转账记录、借条、一审法院（2015）澄青民初805号民事裁定书、（2015）澄青民初804号民事判决书、（2015）澄青民初692号民事判决书、（2015）澄滨民初2237号民事判决书、（2015）澄滨民初2730号民事裁定书、（2015）澄长民初896号民事裁定书、（2016）苏0281民初8301号民事裁定书、（2016）苏0281民初4966号民事调解书、(2015)澄青民初805号、（2016）苏0281民初16428号民事判决书、（2016）苏0281民初8255号民事判决书、（2016）苏0281民初8171号民事判决书、（2016）苏0281民初8071号民事判决书、（2016）苏0281民初6172号民事判决书、（2016）苏0281民初4967号民事判决书、（2016）苏0281民初16428号民事判决书、（2019）苏0281民初10113号民事判决书、录音资料等证据在卷佐证。本院认为，顾文英未经金融监督部门批准，不具备发放贷款资质。除了本案债务人王岳良外，顾文英于2013-2014年间分别向沈某某、蔡某某、金某某、周某某、张某某、孙某某、余某、吴某某、朱某某、徐某某、薛某某、林某、任某某、奚某某、王某乙等社会不特定对象出借资金以赚取高额收益，并有预扣利息、抵押担保等情形，出借行为具有经常性、营业性，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的强制性规定，且2015至2016年间其作为原告在一审法院起诉民间借贷案件10件以上，故应认定案涉借贷合同无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条也规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，即顾文英不得就本案抵押房产享有优先受偿权。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，故李强无需承担民事赔偿责任。因借贷合同无效，借款人王岳良应返还借款本金，并依法给付资金占用使用费。借款人的给付不足以清偿其对同一贷款人所负的数笔没有担保的全部到期借款债务，且按照借款到期的先后顺序抵充不会加重借款人利息负担的，应当根据双方的约定并按照借款到期的先后顺序以及先抵充利息后抵充本金的顺序进行抵充。本案中，案涉四笔借款均已到期，因本案抵押担保合同无效，本案借款亦不存在担保，故四笔借款均属没有担保的到期债务。目前，借款人王岳良的还款显然不足以清偿所有借款，而且按照到期的先后顺序抵充也不会加重其利息负担，故应按照借款到期的先后顺序进行抵充，即其还款优先抵充本案借款，并应按照先抵充资金占有使用费后抵充本金的顺序进行抵充。故顾文英关于王岳良2013年12月31日之后每月超出1.5万元的还款系归还双方其后40万元借款的抗辩主张，本院不予支持。关于借款本金，案涉借条虽载明50万元，但相关转账记录显示仅有46万元转账支付，且顾文英现仅主张46万元，一审法院认定借款本金46万元，并无不当。关于资金占用使用费，虽案涉借贷无效，但王岳良仍须支付（2019年8月20日前以中国人民银行同期同类贷款利率为准，2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准）。关于本案借款的实际利息，顾文英自认为月息3%，王岳良虽上诉主张还款之初存在超出3%的月息，但提供的证据不足以证明，结合王岳良还款初期多月还款15000元的事实，本院对顾文英的自认予以确认。关于本案还款，王岳良主张2013年7月、2013年11月、2014年3月、2017年分别现金还款1.5万元、1.5万元、1.5万元、6万元，因顾文英认可2014年3月还款1.5万元、2017年还款6万元，本院对该两笔现金还款予以确认。关于王岳良主张的2013年7月现金还款1.5万元，结合双方月息3%的约定，若属实则其后三个月连续归还2万元不合常理，顾文英关于三个月合计6万元系2013年7月至10月四个月利息的抗辩更为合理，故该1.5万元还款本院不予确认。关于王岳良主张的2013年11月现金还款1.5万元，顾文英虽抗辩未收到，但又将2014年1月多笔还款中的3万元解释为2013年6、7月两个月的利息，与之前已收到7月份利息的主张自相矛盾，且一审中顾文英自认已收到2017年7月至2014年3月间9个月的利息，故存在2017年6月利息亦不合理，综上，本院对该1.5万元还款予以确认。关于上述本院确认的现金还款，因双方对具体时间不能达成一致，本院酌定以中位数为宜，即2013年11月16日、2014年3月16日、2017年6月16日。此外，因本案借款双方约定有利息，现借款合同无效，王岳良仍须支付资金占有使用费，且王岳良关于2017年6万元还款系归还本金的主张未得到顾文英的认可，故王岳良的还款仍应先冲抵资金占有使用费后冲抵本金。综上，根据王岳良的还款，结合中国人民银行同期同类贷款基准利率，王岳良还应返还借款本金206023元及该款自2019年4月4日起计算至实际给付之日止的资金占有使用费、欠付的资金占有使用费14025元。综上所述，因二审中出现新证据，王岳良的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第(五)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销江阴市人民法院（2019）苏0281民初9355号民事判决；二、王岳良于本判决发生法律效力之日起十日内返还顾文英借款本金206023元及相应的资金占有使用费（资金占有使用费包含两部分：1.2019年4月4日前欠付的14025元；2.以206023元为基数，自2019年4月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回王岳良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5705元（顾文英已预交），二审案件受理费7039元（王岳良已预交），合计12744元，由王岳良负担7378元，顾文英负担5366元。两相折抵，王岳良应于本判决发生法律效力之日起十日内向顾文英支付339元。本判决为终审判决。审判长 周 科审判员 陈丽芳审判员 郭继光二〇二〇年四月二十日书记员 王 希本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第五十二条第(五)项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》：第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。《中华人民共和国银行业监督管理法》：第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：第十四条第(五)项具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第(二)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。