福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终122号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯馨缈，女，1988年1月20日出生，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地吉林省长春市，住吉林省长春市。因本案于2019年4月12日被上海海关缉私局取保候审，同年5月27日被北京铁路公安局石家庄公安处抓获后临时寄押于河北省保定市看守所，同年6月5日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）倪婷，女，1990年2月7日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地吉林省长春市朝阳区，住吉林省长春市朝阳区。因犯非法经营罪于2018年7月8日被刑事拘留，同年11月30日被江苏省南京市六合区人民法院判处有期徒刑二年五个月，缓刑二年五个月，并处罚金五万元，同日被取保候审，缓刑考验期限自2019年3月1日起至2021年7月31日止。因本案于2019年5月28日被吉林省长春市朝阳分局抓获后临时寄押于吉林省长春市第四看守所，同年6月13日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 被告人郁汇，男，1984年10月22日出生，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地上海市浦东新区，住上海市嘉定区。因本案于2019年6月29日被临时寄押于上海市宝山区看守所，同年7月7日被刑事拘留，同月27日被取保候审。 被告人冯佳，女，1990年5月28日出生，汉族，本科文化，无固定职业，户籍地吉林省长春市，住吉林省长春市。因本案于2019年4月12日被上海海关缉私局取保候审，同年6月18日被刑事拘留，同月19日被取保候审。 被告人郑璐，女，1989年4月17日出生，汉族，硕士研究生文化，富奥汽车零部件股份有限公司员工，户籍地吉林省长春市，住吉林省长春市。因本案于2019年4月12日被上海海关缉私局取保候审，同年7月24日被取保候审。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人冯馨缈、倪婷、郁汇、冯佳、郑璐犯非法经营罪一案，于2019年12月13日作出（2019）闽0181刑初1360号刑事判决。原审被告人冯馨缈、倪婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉状，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定：2017年至2019年1月份间，被告人冯馨缈、倪婷、郁汇、冯佳、郑璐等人未取得烟草专卖零售许可证经营ＩＱＯＳ卷烟，倒卖牟利。被告人冯馨缈、倪婷、冯佳、郑璐将ＩＱＯＳ卷烟销售给同案人胡某、邹铭扬（均另案处理）等人，被告人郁汇将ＩＱＯＳ卷烟销售给同案人王学东、林某（均另案处理）等人，后同案人胡某将部分ＩＱＯＳ卷烟销售给同案人王学东。同案人王学东将部分ＩＱＯＳ卷烟销售给同案人李永祥（另案处理），同案人李永祥将部分ＩＱＯＳ卷烟销售给福建福清客户江某等人。被告人冯馨缈的经营数额为186626.2元，非法获利约5116元；被告人倪婷的经营数额为50150元，非法获利850元；被告人郁汇的经营数额为199834元，非法获利约20000元；被告人冯佳的经营数额为192393.66元，非法获利约2516元；被告人郑璐的经营数额为105977.65元，非法获利850元，具体事实如下： 1、被告人冯馨缈、倪婷、冯佳、郑璐合伙将170条ＩＱＯＳ卷烟每条加价20元，以每条295元的价格销售给同案人胡某，所销售ＩＱＯＳ卷烟价值50150元，非法获利3400元，后四人均分。 2、被告人冯馨缈、冯佳与倪婷（本起已被判刑）合伙将200条IQOS卷烟每条加价25元，以每条300元的价格销售给同案人邹铭扬，所销售IQOS卷烟价值60000元，非法获利5000元，后三人均分。 3、被告人冯馨缈将130条ＩＱＯＳ卷烟每条加价20元，以每条295元的价格销售给同案人胡某，所销售ＩＱＯＳ卷烟价值38350元，非法获利2600元。 4、被告人郁汇从同案人王学东、林某（均另案处理）、微信昵称“壮壮”、“諠心”（均身份不明）等人处共购进约880条ＩＱＯＳ卷烟，后将上述部分ＩＱＯＳ卷烟每条加价10元至30元不等后销售给客户，其中销售给同案人王学东20条价值7000元，并按照同案人王学东要求将ＩＱＯＳ卷烟邮寄至同案人李永祥处，销售给同案人林某40条价值14000元，销售给昵称“木.秦”等微信好友客户720条价值178834元。被告人郁汇上述已销售ＩＱＯＳ卷烟价值199834元，非法获利约20000元。 2017年5月12日，上海海关缉私局在上海浦东机场从被告人冯佳处扣押到210条IQOS卷烟。2017年7月5日，上海海关缉私局在上海浦东机场从被告人冯馨缈处扣押到140条IQOS卷烟，从被告人郑璐处扣押到205条IQOS卷烟，从被告人冯佳处扣押到92条IQOS卷烟。上海海关缉私局于2019年7月5日移送福清市公安局。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述被扣押的IQOS卷烟均为真品IQOS卷烟。经福建省烟草专卖局涉案物品核价，上述被扣押IQOS卷烟每条价值272.33元。被告人冯馨缈、冯佳、郑璐被扣押IQOS卷烟的价值分别为38126.2元、82243.66元、55827.65元。 2019年5月27日，被告人冯馨缈在Ｇ6374列车被北京铁路公安局石家庄公安处民警抓获。2019年5月28日，被告人倪婷在吉林省长春市朝阳区被吉林省长春市朝阳分局民警抓获。2019年6月28日，被告人郁汇主动向上海市公安局宝山分局投案。2019年6月18日、7月24日，被告人冯佳、郑璐先后主动向福清市公安局投案。2019年6月20日、10月14日，被告人冯馨缈、倪婷、冯佳、郑璐、郁汇分别自愿退出各自的全部非法获利5200元、2800元、2800元、850元、20000元。 原判认定上述事实的证据有：扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、涉案财物入库单、福建省行政暂时扣留财物收据、微信、支付宝交易记录、卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明书、海关核定证明书、情况说明、证人殷某、曾某、董某、石某、江某的证言、同案人王学东、林某、胡某、李永祥的供述、违法犯罪记录查询记录、刑事裁定书、户籍信息、抓获经过证明、被告人冯馨缈、倪婷、郁汇、冯佳、郑璐在侦查阶段的供述等证据。 原判认为，被告人冯馨缈、倪婷、郁汇、冯佳、郑璐违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其中被告人冯馨缈数额达186626.2元，被告人倪婷数额达50150元，被告人郁汇数额达199834元，被告人冯佳数额达192393.66元，被告人郑璐数额达105977.65元，其行为均构成非法经营罪。被告人冯馨缈、倪婷到案后如实供述自己罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人郁汇、冯佳、郑璐犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人冯馨缈、倪婷、郁汇、冯佳、郑璐认罪认罚，依法予以从宽处理。被告人冯馨缈、倪婷、郁汇、冯佳、郑璐主动退出全部犯罪所得并缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。被告人倪婷在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，予以数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一条、第三款、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人冯馨缈犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元。（已预缴）二、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116刑初704号刑事判决对被告人倪婷宣告的缓刑；被告人倪婷犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元；与前罪非法经营罪判处的有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万四千元。（已预缴五万四千元）三、被告人郁汇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（已预缴）四、被告人冯佳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。（已预缴）五、被告人郑璐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。（已预缴）六、未随案移送的扣押在案的IQOS卷烟予以没收，拍照存档。七、被告人冯馨缈、倪婷、郁汇、冯佳、郑璐分别自愿退出的犯罪所得5200元、2800元、20000元、2800元、850元予以没收，上缴国库。 上诉人冯馨缈诉称：请求二审法院依法轻判并对其适用缓刑。 上诉人倪婷诉称：原判刑罚过重，请求二审法院依法轻判。 原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，上诉人冯馨缈、倪婷对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议且签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人冯馨缈、倪婷均未提出新的证据。 本院认为，上诉人冯馨缈、倪婷、原审被告人郁汇、冯佳、郑璐违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其中冯馨缈数额达186626.2元，倪婷数额达50150元，郁汇数额达199834元，冯佳数额达192393.66元，郑璐数额达105977.65元，其行为均构成非法经营罪。冯馨缈、倪婷系坦白，依法可以从轻处罚。郁汇、冯佳、郑璐系自首，依法可以从轻处罚。冯馨缈、倪婷、郁汇、冯佳、郑璐自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。冯馨缈、倪婷、郁汇、冯佳、郑璐主动退出全部犯罪所得并预缴纳罚金，酌情从轻处罚。倪婷在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，予以数罪并罚。原判根据冯馨缈、倪婷、郁汇、冯佳、郑璐犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，已对其作出罚当其罪的量刑。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇二〇年四月二十九日 书记员  吴晓颖 附相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。