湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2920号上诉人（原审原告）：吴富洲，男，28岁，1990年5月18日，住址湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：周灿，湖南本仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈子夷，湖南本仁律师事务所律师。上诉人(原审被告)：湖南天元美居乐房地产开发有限公司，住所地长沙市高新开发区文轩路579号天元涉外景园B区商业1栋2003号。法定代表人：刘建元。委托诉讼代理人：张贝贝，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘政雄，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人湖南天元美居乐房地产开发有限公司（以下简称天元美居乐公司）、吴富洲因商品房预售合同纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初4963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴富洲上诉请求：撤销原审判决第四项，依法改判天元美居乐公司支付利息194553.95元；依法改判天元美居乐公司承担鉴定费12000元；一、二审诉讼费用由天元美居乐公司承担。事实和理由：1、原审判决未依法支持吴富洲的利息损失是错误的。天元美居乐公司占用吴富洲的房款资金长达两年，按照法律规定支付资金占用利息完全合理合法。2、吴富洲支付了12000元鉴定费用，该费用是吴富洲在诉讼中依法维权支付的合理费用，应当予以支持。天元美居乐公司辩称：1、吴富洲提起本案诉讼基础系双方成立商品房买卖合同关系，如果不认定成立商品房买卖合同关系，吴富洲根本不享有任何诉权。2、在双方商品房买卖合同成立的情况下，吴富洲不享有涉案合同法定解除权和约定解除权，返还购房款缺乏事实依据，天元美居乐公司不应该支付利息。3、关于鉴定费，吴富洲在诉讼请求中没有关于鉴定费的事项，其上诉要求承担鉴定费超出一审诉讼范围。吴富洲的鉴定结果与天元美居乐公司鉴定结果相矛盾，吴富洲这方的鉴定程序违法，不能作为定案依据，吴富洲的鉴定费用应该由其自行承担。天元美居乐公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，依法改判驳回吴富洲的全部诉讼请求，支持天元美居乐公司全部反诉请求，由吴富洲承担本案一、二审全部诉讼费用、保全费用、鉴定费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。湖南迪安司法鉴定中心司法鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据。2、一审判决认定吴富洲与天元美居乐公司之间未成立商品房买卖合同关系系认定事实错误和适用法律错误。吴富洲与天元美居乐公司之是存在案涉商品房买卖的真实意思表示，双方已达成口头协议，案涉商品房买卖合同已实际履行，吴富洲与天元美居乐公司之间已形成商品房买卖合同关系。3、一审程序不当。本案吴富洲一审的诉讼代理人系一审法院的工作人员，存在利害关系，因此程序不合法。吴富洲辩称：1、一审判决认定的事实正确。2、一审判决认定吴富洲与天元美居乐公司未成立商品房买卖合同关系，认定事实清楚，适用法律正确。3、请求驳回天元美居乐公司的上诉请求。吴富洲向一审法院起诉请求：1、请求确认双方的商品房买卖合同关系不成立；2、判令天元美居乐公司立即退还2288870元及利息194553.95元（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率6%标准计算，从2017年11月11日开始计算，暂计算至2019年4月10日止，后段利息仍按此标准计算），合计2483423.95元；3、本案诉讼费用由天元美居乐公司承担。天元美居乐公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、确认双方形成了商品房买卖合同关系；2、判令吴富洲立即支付剩余房款660454元以及逾期付款违约金（自起诉之日起，按银行同期贷款利率计算到实际支付之日止）；3、本案诉讼费及鉴定费由吴富洲承担。一审法院认定事实：吴富洲系汨罗市清泉花岗岩装饰材料厂（以下简称“清泉材料厂”）法定代表人吴锡军之子。清泉材料厂于2017年6月13日以湘潭广地建材有限公司（以下简称“广地公司”）、湖南天元建设有限公司为被告，提起建设工程分包合同纠纷诉讼，一审法院审理后于2018年8月29日作出了（2017）湘0104民初4344号民事判决，认定如下事实：“在本案审理过程中，广地公司与清泉材料厂达成口头协议，清泉材料厂以其法定代表人吴锡军之子吴富洲的名义向湖南天元美居乐房地产开发有限公司购买该公司开发的B1-1164房屋，由广地公司代吴富州向湖南天元美居乐房地产开发有限公司支付购房款2278870元，以抵扣本案工程款。后广地公司于2017年11月10日代吴富州向湖南天元美居乐房地产开发有限公司支付购房款2278870元。湖南天元美居乐房地产开发有限公司于同日向吴富州出具收到房款2278870元的收据。”并认为：“经鉴定，本案建设工程价款为3293794.29元，广地公司已向清泉材料厂支付工程款961189元，应予以扣除。在本案审理过程中，广地公司与清泉材料厂达成的由广地公司代清泉材料厂法定代表人吴锡军之子吴富州向湖南天元美居乐房地产开发有限公司支付购房款2278870元以抵扣本案工程款的口头协议系双方真实意思表示，且广地公司已按约定代吴富州向湖南天元美居乐房地产开发有限公司支付购房款2278870元，故该购房款2278870元应抵扣本案工程款。”据此，判决广地公司还应支付清泉材料厂工程款53735.29元。该判决作出后，清泉材料厂以对工程款抵房款存在异议等为由，向长沙市中级人民法院提起上诉。长沙市中级人民法院于2019年1月23日作出（2018）湘01民终9795号终审民事判决，其中认定：“……由此可知，清泉材料厂确实存在购房意向。在广地公司向湖南天元美居乐房地产开发有限公司支付了2278870元款项后，湖南天元美居乐房地产开发有限公司也向吴锡军之子吴富州出具了房款收据，且收到该收据后并未提出异议，加之，广地公司在未经清泉材料厂同意的情况下直接代其向案外人支付两百余万元，明显与常理不符，因此，认定清泉材料厂与广地公司存在以购房款抵扣工程款的口头协议，较为合理，予以维持。”本案中另查明：1、吴富洲因有购买门面的意向，于2017年9月26日向天元美居乐公司交纳了B1-1164号门面的定金10000元。天元美居乐公司向吴富洲出具了定金手续。之后，双方未签订书面合同，天元美居乐公司未向吴富洲交付门面，与前述定金收据所对应房号的天元美居乐公司名下门面至今由天元美居乐公司出租并收取租金。2、天元美居乐公司为证明双方合同关系，提交了《购房一览表》一份，《购房一览表》包括“客户资料”、“客户合同签约价格”、“购房费用明细”三栏。其中“客户资料”栏中的“合同姓名”处有手写“吴富州”字样；“客户合同签约价格”栏中填有栋号（1＃）、房号（1164）、面积（101.32）、毛坯合同单价（29303）、毛坯合同总价（2822312）；“购房费用明细”栏中填有契税（112892）、维修基金（12158）、印花税（1411）、产权登记费（550），合计（127012）等内容。《购房一览表》价款及费用合计2949324元。在表格下方有：以上款项抵扣陈炳炼（广地公司原法定代表人）16号栋外墙干挂石材工程款；前三年租金收益属开发商所有；契税、维修基金、印花税计算公式等备注内容。《购房一览表》下方“签字确认”处有陈炳炼等三人签名。本案审理过程中，吴富洲就该《购房一览表》中“合同姓名”一栏“吴富州”署名字迹是否是吴富洲本人所书写申请鉴定，经鉴定，《购房一览表》中“吴富州”并非吴富洲本人所写。吴富洲为该鉴定支出鉴定费用12000元。后天元美居乐公司就该《购房一览表》“合同姓名”一栏“吴富州”署名字迹与本案《民事起诉状》、吴富洲提交的《授权委托书》中的署名字迹是否为同一人书写申请鉴定。经鉴定，《购房一览表》上“吴富州”署名字迹与本案《民事起诉状》、吴富洲提交的《授权委托书》中的署名字迹是同一人书写。天元美居乐公司为该鉴定支出鉴定费用29500元。吴富洲及其父亲吴锡军均自认本案中《民事起诉状》、《授权委托书》上的“吴富洲”的签名均为吴锡军代签，且吴富洲本人自愿追认。一审法院认为，本案争议焦点为：吴富洲和天元美居乐公司之间是否成立商品房买卖关系及相关民事责任的承担问题。一、关于吴富洲和天元美居乐公司之间是否成立了商品房买卖合同关系的问题《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，首先，虽然吴富洲本人最初有过购房意愿，并支付了定金10000元，且相关生效判决确认了以工程款2278870元抵付吴富洲购房款的事实，但从天元美居乐公司据以主张商品房买卖合同关系的《购房一览表》看，一方面，该《购房一览表》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；另一方面，无论是吴富洲还是其父亲吴锡军，甚至天元美居乐公司均未在表格尾部的“签字确认”处签名或盖章，无法认定该《购房一览表》系吴富洲与天元美居乐公司协商一致的真实意思表示。其次，除定金及另案生效判决确认的工程款抵付房款外，吴富洲未向天元美居乐公司实际支付过购房款，且另案生效判决确认抵付的工程款金额也不足以支付《购房一览表》中所明确的购房总价款，天元美居乐公司亦未提交证据证明其向吴富洲追偿过购房款差额。第三，天元美居乐公司既无证据证明其向吴富洲提出过签订正式的商品房买卖合同之主张，也未将其主张的《购房一览表》中所明确的房屋交付给吴富洲，且吴富洲所交定金对应房号的门面一直由天元美居乐公司享有产权和出租收益权等权益至今。据此，无法认定吴富洲与天元美居乐公司之间存在“商品房买卖合同已履行”的事实。综上，一审法院认为吴富洲与天元美居乐公司之间未成立商品房买卖合同关系。二、关于商品房买卖合同未成立的民事责任承担问题首先，如前所述，吴富洲与天元美居乐公司之间虽就商品房买卖有过缔约磋商，但最终并未能依法成立商品房买卖合同关系，故双方基于成立商品房买卖合同的民事行为及权利义务关系均应当撤销并终止。其次，现无充分的事实及法律依据确认双方当事人就合同未能依法成立存在的过错责任。综上，一审法院确定：1、吴富洲在缔约磋商过程中所支付的购房定金10000元应予返还；2、另案生效判决确认已为吴富洲抵付的购房款2278870元应予返还；3、双方当事人的其他诉讼请求，一审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第十条、第三十六条之规定，一审判决如下：一、确认吴富洲与湖南天元美居乐房地产开发有限公司之间未成立商品房买卖合同关系；二、限湖南天元美居乐房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向吴富洲返还定金10000元；三、限湖南天元美居乐房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向吴富洲返还购房款2278870元；四、驳回吴富洲的其他诉讼请求；五、驳回湖南天元美居乐房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13334元，由吴富洲负担6667元，湖南天元美居乐房地产开发有限公司负担6667元；财产保全费5000元，由湖南天元美居乐房地产开发有限公司负担；吴富洲、湖南天元美居乐房地产开发有限公司在本案诉讼过程中支出的鉴定费各自负担；反诉费6667元，由湖南天元美居乐房地产开发有限公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案双方争议焦点为：1、双方是否成立商品房买卖合同关系；2、一审法院是否程序违法。天元美居乐公司上诉提出一审判决认定吴富洲与天元美居乐公司之间未成立商品房买卖合同关系系认定事实错误和适用法律错误。吴富洲与天元美居乐公司之间存在案涉商品房买卖的真实意思表示，双方已达成口头协议，案涉商品房买卖合同已实际履行，吴富洲与天元美居乐公司之间已形成商品房买卖合同关系。经审查，天元美居乐公司未提交充分的证据证明该公司与吴富洲就买卖涉案门面达成口头协议；天元美居乐公司与吴富洲之间亦未签订书面合同，天元美居乐公司提交的《购房一览表》不具备商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，天元美居乐公司与吴富洲之间不成立商品房买卖合同关系。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。天元美居乐公司上诉提出湖南迪安司法鉴定中心司法鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据。经审查，天元美居乐公司未提交充分的证据证明上述司法鉴定意见书不能作为定案依据，对该上诉意见，本院不予支持。天元美居乐公司上诉提出吴富洲一审的诉讼代理人系一审法院的工作人员，存在利害关系，因此程序不合法。经审查，一审诉讼过程中，天元美居乐公司对出庭人员未提出异议，对合议庭成员亦未申请回避；二审诉讼过程中，天元美居乐公司未提交证据证明吴富洲一审诉讼代理人系一审法院在职工作人员或者系与一审审判人员存在其他关系、可能影响对案件公正审理的情形，故该上诉意见缺乏事实依据，本院不予支持。吴富洲上诉提出原审判决未依法支持吴富洲的利息损失是错误的，天元美居乐公司占用吴富洲的房款资金长达两年，按照法律规定支付资金占用利息完全合理合法；且吴富洲支付了12000元鉴定费用，该费用是吴富洲在诉讼中依法维权支付的合理费用，应当予以支持。经审查，湘潭广地建材有限公司代吴富洲向天元美居乐公司支付2278870元，天元美居乐公司向吴富洲出具了收据，双方未就该款项约定利息，现吴富洲与天元美居乐公司之间未成立商品房买卖合同关系，一审法院未支持吴富洲要求支付利息的诉讼请求并无不当；现有证据不能确认双方的过错情况，一审判决天元美居乐公司和吴富洲支出的鉴定费用各自负担并无不当。故对该上诉意见，本院不予支持。综上所述，天元美居乐公司、吴富洲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26667元，吴富洲负担2089元，湖南天元美居乐房地产开发有限公司负担24578元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇二〇年四月二十七日书记员  孙 娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。