河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终122号上诉人（原审被告,反诉原告）:智荣诚投资（北京）有限公司。住所地：北京市朝阳区广顺北大街33号院6号楼11层1108-A室。统一社会信用代码：911101057763999959。法定代表人：李平勇，该公司经理。委托诉讼代理人:马国亮，河南颖滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）:周口新世家置业有限公司。住所地：周口市川汇区中州路与德化街交叉口三川水岸售楼部。统一社会信用代码：9141600780542774K。法定代表人：李昀橙，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵琰，河南团结律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国立,周口市开发区阳光法律服务所法律工作者。上诉人智荣诚投资（北京）有限公司（以下简称智荣诚公司）因与被上诉人周口新世家置业有限公司（以下简称周口新世家公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人智荣诚公司的委托诉讼代理人马国亮，被上诉人周口新世家公司的委托诉讼代理人赵琰、张国立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。智荣诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判智荣诚公司不应赔偿周口新世家公司损失1643760元；2.一审本诉案件受理费、财产保全费以及本案上诉费用均由周口新世家公司承担。事实和理由：第一，一审对于诉讼时效问题，不采纳智荣诚公司的意见，未说明任何理由。周口新世家公司2014年2月21日向刘振峰送达解除合同通知书后，于2017年4月22日又向曹明送达了解除合同通知书，一审对于向刘振峰送达解除合同通知书的时间不提，自周口新世家公司自2014年2月21日向刘振峰送达解除合同通知书，至周口新世家公司起诉，已经有四年零十个月的时间，周口新世家公司不提起诉讼，反而在智荣诚公司申请执行周口新世家公司时提出，已经超过法律规定的诉讼时效，应当驳回周口新世家公司的起诉。第二，合资合作协议成立有效是承担违约责任的前提，一审认定合资合作协议有效并判决智荣诚公司承担违约损失是错误的。合作协议约定，该协议由双方签字盖章和按周口新世家公司要求的第一笔融资资金到账后生效，一审认定了第一笔融资资金未履行，又认定合资合作协议有效，判决智荣诚公司承担违约责任，明显是自相矛盾的。第三，融资不到位的责任是周口新世家公司提供的融资手续不合规定，违反了合作协议的约定，周口新世家公司违约在先。协议约定因甲方（周口新世家公司）提供的融资手续不符合国家规定的融资标准，乙方（智荣诚公司）不承担该项责任，协议作废；自协议生效之日起，不能因甲方的原因而引致第三方对本项目2.3号土地使用权行使权利，否则责任由周口新世家公司承担。智荣诚公司在一审提供了周口新世家公司将案涉土地已经抵押的证据，这足以说明周口新世家公司违反了协议，不能提供符合规定的融资手续；周口新世家公司未在一审中提供证据证明其提供了符合规定的融资手续，一审认定融资不到位的责任在智荣诚公司，是明显错误的。第四，一审判决1643760元税款的滞纳金罚款由智荣诚公司承担赔偿，毫无事实根据和法律依据。缴纳依据《周口市政府关于调整市区城镇土地使用税征收范围土地等级和使用税额的通知》是自2015年7月1日起执行，而1643760元滞纳金罚款已经于2014年5月5日缴纳，显然1643760元的计算依据引用《周口市政府关于调整市区城镇土地使用税征收范围土地等级和使用税额的通知》中每平方米8元是错误的。土地使用税是土地使用权人应缴纳的税款，土地使用权人不依法缴纳，产生的罚款滞纳金理所当然应由纳税人承担；税的滞纳金罚款不是违约直接损失，即使智荣诚公司违约也不应承担。周口新世家公司辩称，第一，在双方解除协议时，并未就解除协议后的赔偿问题进行磋商，双方一直在协调解决，且在2017年4月份，智荣诚公司的代理人曹明又再次确认双方解除合同的问题，所以周口新世家公司在之后就解除合同问题提出违约之诉，并不超过诉讼时效。第二，双方的合同成立并有效，根据双方合同约定及合同法规定，合同自双方签字时成立，因双方合同不存在违反法律强制性规定，所以双方合同是有效的。第三，智荣诚公司称融资不到位是周口新世家公司的责任，没有提交任何证据加以证实，且双方合同的解除是因智荣诚公司在合同签订后，一直未向周口新世家公司支付合同开发费用，致使周口新世家公司一直无法实现合同目的，因此，周口新世家公司才向智荣诚公司下达了解除合同通知，智荣诚公司对因其未按约定投资的行为是认可的。第四，因智荣诚公司的违约行为致使双方涉及的地块一直无法开发，致使周口新世家公司一直向政府交纳土地占用税，该部分占用税是因智荣诚公司的违约行为导致周口新世家公司多交纳的，是智荣诚公司的违约行为给周口新世家公司造成的损失。综上，一审判决认定事实及适用法律正确，虽然判决的违约金数额过低，但也在周口新世家公司可以接纳的范围之内，所以周口新世家公司没有提起上诉，智荣诚公司的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。周口新世家公司向一审法院起诉请求：1.依法判令智荣诚公司向周口新世家公司支付违约金5,000,000元；2.诉讼费用由智荣诚公司承担。智荣诚公司向一审法院反诉请求：1.判决周口新世家公司支付智荣诚公司违约金5,000,000元；2.诉讼费由周口新世家公司承担。一审法院认定事实：周口新世家公司出让取得坐落于周口市××闸路北段东侧英雄街南侧××82188㎡的土地使用权，国有土地使用证为：周口市国用（2007）第046号。2012年8月7日，就以上土地的开发利用，周口新世家公司与智荣诚公司签订了《周口新世家置业有限公司2#宗地沿河部分及3#宗地房地产联合开发协议》（以下简称：合作协议）。约定共同进行开发上述土地。合作方式为：甲方周口新世家公司以土地使用权为出资，乙方智荣诚公司负责融资解决拆迁、安置资金1.4亿人民币。甲方分享项目土地使用权、开发利润的比例为65%，乙方分享项目土地使用权、开发利润的比例为35%。协议签订后10天内甲方协助乙方成为甲方股东，占用甲方公司股份的25%，该股权不包含甲方名下所属的1#宗地。双方在协议中约定，融资合同生效后，如甲方主动不予乙方合作致使本项目无法按计划正常进行或本协议难以履行的，甲方应全部归还融资资金，承担500万元违约金，并赔偿乙方经济损失；因乙方负责融资资金不到位或未按甲方使用资金计划在要求的时间内全部到账，致使本协议无法履行的，甲方有权解除本协议，乙方赔偿甲方违约金500万元和相应的经济损失。双方协议中约定，该协议由甲乙双方签字盖章和按甲方要求的第一笔融资资金到账后生效。协议签订后，周口新世家公司于2012年9月4日将公司的20%股份变更到姚中全的名下。智荣诚公司未举证向周口新世家公司履行了约定的投资款。2017年4月20日，周口新世家公司向智荣诚公司发出了解除2012年8月7日签订的合作协议的通知书，并要求智荣诚公司在十日内办理退出占用的周口新世家公司20%股权的相关事宜。智荣诚公司的委托人曹明签收了该解除协议通知书，并备注“本通知已收到，我方同意解除双方于2012年8月7日签订的联合开发协议，双方别无纠葛”。2017年4月20日，姚中全代理人曹秀平及周口新世家公司其他股东在周口新世家公司召开股东会议，曹秀平代表姚中全同意将该20%退还给公司股东李郡杰。但一直未在工商行政管理部门办理变更登记。周口新世家公司以智荣诚公司未履行出资义务要求智荣诚公司支付违约金500万元。智荣诚公司以周口新世家公司未提供融资手续，造成其无法融资，所有合作协议无法正常进行为由提起反诉，要求周口新世家公司支付违约金500万元。涉案3#宗地共计82188㎡，根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》及《周口市政府关于调整市区城镇土地使用税证实范围土地等级和适用税额的通知》规定，土地使用税征收标准每年每平方米8元，直至房屋交付给业主后停止。周口新世家公司于2014年5月22日向周口市政府缴纳了滞纳金罚款1,643,760元。智荣诚公司与周口新世家公司因借款合同纠纷一案，经本院（2018）豫16民终4935号民事判决认定，《合作协议》与借款关系不是同一法律关系，周口新世家可以另案主张。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失。根据周口新世家公司、智荣诚公司双方签订的《合作协议》的约定，智荣诚公司应当按照约定履行出资义务。根据庭审查明的情况，智荣诚公司未能举证其履行了出资义务，也未能举证《合作协议》无法融资的责任及过错在于周口新世家公司。由于智荣诚公司出资未到位，导致《合作协议》无法履行及新世家公司缴纳土地滞纳金罚款1,643,760元，智荣诚公司存在未按时出资的违约责任，应当予以赔偿。由于本案《合作协议》中约定的融资合同未履行，故对周口新世家公司要求500万违约金不予支持，仅对其实际发生的滞纳金罚款1,643,760元予以支持。智荣诚公司辩称本案超过诉讼时效与庭审查明不符，不予采纳。综上，对周口新世家公司的部分诉请予以支持，对智荣诚公司的诉请由于证据不足予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、智荣诚投资（北京）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿周口新世家置业有限公司损失1,643,760元；二、驳回周口新世家置业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回智荣诚投资（北京）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23,400元、财产保全费5,000元，周口新世家置业有限公司承担9,797元，智荣诚投资（北京）有限公司承担18,603元；反诉案件受理费23,400元，由智荣诚投资（北京）有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.本案是否超过诉讼时效；2.案涉合同是否生效；3.智荣诚公司是否存在违约行为，是否应当对案涉税款滞纳金罚款承担支付责任。焦点1，关于本案是否超过诉讼时效的问题。虽然周口新世家公司在2014年2月20日向智荣诚公司发出“解除合同通知书”，但是只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知的方式解除合同；从本案的审理情况和智荣诚公司的意见来看，智荣诚公司一直主张周口新世家公司存在违约行为，在周口新世家公司2014年2月20日发出解除协议通知时，无法判断周口新世家公司作为发出解除通知一方是否享有法定或者约定的解除权，在该解除合同通知书上智荣诚公司仅表示“收到。刘振峰。2014年2月21日”，不能认定智荣诚公司和周口新世家公司就解除案涉《合作协议》达成一致意见；周口新世家公司再次向智荣诚公司发出“解除合同通知书”后，智荣诚公司的工作人员雷明2017年4月20日在该通知书上注明“本通知已收到，我方同意解除双方2012年8月7日签订的联合开发协议，双方别无纠葛”，从该内容可以看出，周口新世家公司和智荣诚公司于2017年4月20日就解除案涉《合作协议》达成一致意见，周口新世家公司于2019年1月18日提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效；智荣诚公司关于本案超过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。焦点2，关于案涉合同是否生效的问题。案涉《合作协议》第十一条约定“本协议由甲（周口新世家公司）、乙（智荣诚公司）双方签字盖章和按甲方要求的第一笔融资资金到账后生效”，案涉《合作协议》虽然经双方签字并盖章，但是由于智荣诚公司未能提供充分的证据证明其已经按照《合作协议》的约定履行出资义务，案涉《合作协议》并未发生法律效力；一审已经认定《合作协议》无法履行，并未认定案涉《合作协议》发生法律效力，一审关于本案事实的认定，并无不当。焦点3，关于智荣诚公司是否存在违约行为，是否应当对税款滞纳金罚款承担支付责任的问题。虽然智荣诚公司上诉称周口新世家公司违反约定未能提供符合规定的融资手续，但是智荣诚公司并未提供充分的证据证明其主张，本院对智荣诚公司的该项上诉理由，不予支持；智荣诚公司未能提供充分的证据证明其已经按照《合作协议》的要求履行出资义务，存在违反《合作协议》约定的行为，一审认定智荣诚公司存在违约行为是正确的。案涉《合作协议》经双方当事人签字盖章后成立，虽然《合作协议》不符合协议约定的生效条件，但是从本案的实际情况看，智荣诚公司在《合作协议》签订后，应当根据诚实信用的原则积极履行协议约定的义务，由于智荣诚公司未能积极履行出资义务，案涉《合作协议》未发生法律效力，致使周口新世家公司缴纳土地滞纳金罚款1643760元，智荣诚公司应当承担相应的支付责任，一审判决智荣诚公司对税款滞纳金罚款承担支付责任，并无不当。综上所述，智荣诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19594元，由上诉人智荣诚投资（北京）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇二〇年四月二十三日法官助理石磊书记员马家欣