黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终70号上诉人（一审被告）：肖占利，男，1949年6月29日出生，汉族，住牡丹江市西安区。被上诉人（一审原告）：牡丹江市华光输变电设备制造安装有限公司，住所地牡丹江市西安区。法定代表人：梁戈，该公司董事长。上诉人肖占利因与被上诉人牡丹江市华光输变电设备制造安装有限公司（以下简称输变电安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院作出（2019）黑1004民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖占利上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回输变电安装公司诉讼请求；2.输变电安装公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.肖占利与输变电安装公司形成建筑施工合同关系是职务行为，是代表牡丹江市大东建筑总公司第二分公司所实施的，一审法院判令肖占利承担民事责任错误；2.输变电安装公司在诉状中称2009年8月中旬肖占利给付工程款50000元，剩余50000元至今未付，肖占利向法庭递交2010年12月21日支付给输变电安装公司法定代表人梁戈50000元收条，证明肖占利欠输变电安装公司工程款已经还清；3.结算协议是2009年8月4日签订的，但并非是给付工程款的日期，给付工程款的日期是（2008）牡民终字第308号拍卖执行后的一个月，该判决现在尚未执行完毕；4.在举证期限届满后，输变电安装公司向法庭提交的录音，肖占利在录音中说明就剩点尾款，一审判决只字不提还错误地支持了此证据。输变电安装公司向一审法院提出诉讼请求：1.肖占利立即给付工程款50000元及利息（自2009年8月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）暂计至2019年4月4日为28699.81元，暂合计78699.81元；2.诉讼费用由肖占利承担。一审法院认定事实：2005年12月21日，牡丹江市输变电设备电气安装处改制为输变电安装公司，改制后公司承担原企业的一切债权、债务。2004年5月18日，输变电安装公司与肖战利签订远东小区1号综合楼电气照明安装工程施工合同，电气照明安装工程中的全部材料供应由输变电安装公司负责，输变电安装公司只施工了诉争工程的A段工程，并于2005年末竣工，于2006年交付使用。诉争工程经结算工程款为219483元，肖占利用一户房屋抵顶了部分工程款。2009年8月4日，肖占利与梁戈（输变电安装公司的法定代表人）签订《关于电气安装工程的决算协议》“经双方协商乙方（梁戈）在远东小区1号楼A段施工的电气安工程，因甲方（肖战利）与开发公司在法院诉讼，现已终审胜诉，因工程决算甲方无能力偿还，需在法院评估拍卖后一个月内还清所欠工程款100000元。按原合同用房屋顶工程款需按销售价下浮15%执行。”2009年8月5日，输变电安装公司在与牡丹江市大东建筑总公司、肖占利建设工程施工合同纠纷一案中，以双方已达成和解协议为由向牡丹江市东安区人民法院提出撤诉申请，牡丹江市东安区人民法院于2009年8月10日作出（2009）东民初字第259号民事裁定，准许了输变电安装公司撤回起诉。2010年12月21日，肖占利支付输变电安装公司工程款50000元。2014年12月8日，肖占利对2009年8月4日签订的“关于电气安装工程决算协议”进行了签字确认，肖占利称其签字确认也是因梁戈向其索要工程款3000元(对此未举证证明),所欠工程款已支付完毕。并称其挂靠于牡丹江市大东建筑总公司，成立了牡丹江市大东建设总公司第二分公司承建远东小区1号综合楼工程，其本人没有建设资质。一审法院认为，1.关于输变电安装公司与肖占利于2004年5月18日签订的电气安装照明工程合同是否合法、有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……。本案肖占利自认其无建设资质，并挂靠于牡丹江市大东总公司承建远东小区1号综合楼工程，后将诉争工程分包给输变电安装公司，肖占利在未取得建设资质的情况下与输变电安装公司签订建设工程合同，违反了上述规定，该合同应为无效。2.关于输变电安装公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。第一百九十五条：权利人向义务人提出履行请求或义务人同意履行义务等情形，诉讼时效中断。输变电安装公司与肖占利于2009年8月4日签订“电气安装工程决算协议”后，肖占利于2010年12月21日支付工程款50000元，于2014年12月8日对决算协议进行了签字确认，应视其对欠付工程款的事实及时效问题予以认可，后输变电安装公司的法定代表人于2016年11月25日、2017年9月4日、2019年3月25日分别以电话的方式向肖占利催要工程款，故输变电安装公司的起诉未超过法律规定的诉讼时效期间。肖占利抗辩其于2014年12月8日签字也是因输变电安装公司利欲向其索要工程款3000元，为此才在决算协议中签字确认，但其对此未举证证明，故其抗辩理由不成立，不予支持。3.关于输变电安装公司请求支付工程款50000元及利息的问题。输变电安装公司与肖占利已就诉争工程进行了结算，并用房屋抵顶了部分工程款，后于2009年8月4日签订“关于电气安装工程的决算协议”的形式对欠付工程款100000元进行了确认。虽肖占利称诉争的100000元工程款已支付完毕，但其只向法庭举示了输变电安装公司于2010年12月21日收取工程款50000元的收据，而且输变电安装公司也只认可收到该笔工程，故肖占利还应对其主张在2009年9月14日给付输变电安装公司工程款50000元进行举证，其举示牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初146号民事判决书，用以证明2009年9月14日支付工程款50000元的收据在共民村强拆共民村构件厂时被损毁（该判决书第7页），该项事实并未被法院判决所确认，不能证明肖占利此笔还款成立。故输变电安装公司请求肖占利给付工程款50000元，予以支持。关于利息给付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人以欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，输变电安装公司与肖占利于2009年8月4日签订工程决结算协议，2009年8月4日应视为结算之日，故按上述规定及输变电安装公司请求，肖占利应以欠付工程款50000元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利息支付自2009年8月4日起至2019年4月4日止逾期付款利息28699.81元，余下利息按中国人民银行同期同类贷款一年利率计付自2019年4月5日起至实际给付之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.肖占利自本判决生效后十日内给付输变电安装公司与肖占利工程款50000元、利息28699.81元（50000元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利息支付自2009年8月4日起至2019年4月4日止），共计78699.81元，余下利息按中国人民银行同期同类贷款一年利率计付自2019年4月5日起至实际给付之日止。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，肖占利主张已全部支付输变电安装公司工程款100000元，但仅向法庭提交2010年12月21日输变电安装公司出具的50000元收条，且在肖占利出具的《远东小区1号楼A、B段电器工程决算明细表》中仍体现A段工程款77681.5元，未体现在2010年12月21日前已给付输变电安装公司50000元的事实，在2019年3月26日梁戈与肖占利通话录音中梁戈多次提出尚欠50000元，肖占利亦未明确提出反驳意见，故肖占利主张工程款已全部给付缺乏事实依据，本院不予支持。肖占利主张与输变电安装公司签订建筑安装工程分包合同系履行牡丹江市大东建筑总公司第二分公司的职务行为，不应由其承担给付工程款义务，但未向法庭提交该公司营业执照等企业经营情况的证据，且在一审时自认该公司已不存在，故一审法院判决由肖占利承担给付工程款义务并无不当。另，肖占利在一审时自认（2008）牡民终字第308号案件已拍卖两个门市房，且在2010年12月21日肖占利给付输变电安装公司工程款50000元，故肖占利主张案件尚未执行完毕，不应给付利息，本院不予支持。综上所述，肖占利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1768元，由肖占利负担。本判决为终审判决。审判长  钱大龙审判员  杜 敏审判员  周晓光二〇二〇年四月八日书记员  李维嘉附本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：“第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”