北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1784号上诉人（原审被告）：杨旭，女，1988年7月8日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：程阳，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：何依依，北京市兰台律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京泰思德宸企业管理顾问有限公司，住所地北京市朝阳区将台路6号丽都饭店6栋6011室。法定代表人：陈杰，执行董事。委托诉讼代理人：王洁，北京市天咨律师事务所律师。委托诉讼代理人：路宇，北京市天咨律师事务所律师。上诉人杨旭因与被上诉人北京泰思德宸企业管理顾问有限公司（以下简称泰思德宸公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初76591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨旭上诉请求：1.撤销一审判决，改判杨旭无需支付泰思德宸公司违反竞业限制义务的违约金20万元；2.泰思德宸公司承担本案上诉费用及一审诉讼费用。事实和理由：一、杨旭在泰思德宸公司工作期间所接触的飞行员信息属于在公共渠道可以获得的信息，而并非商业秘密。一审法院在没有任何依据的前提下认定飞行员的信息、资料属于商业秘密，属于认定事实不清；二、一审法院仅凭邮件中的落款信息即认定杨旭在竞争企业任职，属于认定事实不清；三、杨旭在职期间的工资仅5000元左右，竞业限制补偿金为1800元，而双方约定的违反竞业限制的违约金高达20万元，显失公平；四、按照离职协议的约定，如违反竞业限制是按照劳动合同的违约条款进行赔偿，但是劳动合同中并没有相关约定，一审判决杨旭支付泰思德宸公司违反竞业限制义务的违约金20万元缺乏依据。泰思德宸公司辩称，同意一审判决，不同意杨旭的上诉请求及事实与理由。泰思德宸公司向一审法院起诉请求：杨旭向泰思德宸公司支付违反竞业限制约定的违约金及赔偿金共计434700元。一审法院认定事实：杨旭于2015年4月1日入职泰思德宸公司，担任入职顾问，主要工作内容为负责将俄罗斯飞行员推荐给海南航空公司，双方于2015年4月1日签订期限为2015年4月1日至2018年3月31日的劳动合同（甲方为泰思德宸公司，乙方为杨旭），载明：“……6.1有关甲方业务、技术、客户、供货商和财务的所有记录、文件、信息和图纸均为保密信息。乙方未经甲方授权不得向任何第三方泄露和（或）以任何形式复制保密信息。6.2保密信息属于甲方的财产。乙方于本合同解除或终止时或者在甲方要求时须交还给甲方。6.3在本合同期间及本合同解除或终止后，乙方不得直接或间接地唆使或诱使甲方的任何客户或供应商终止或减少与甲方的业务往来。6.4在本合同期间及本合同解除或终止后，乙方不得直接或间接地唆使或诱导甲方的任何雇员离开甲方。”泰思德宸公司、杨旭于2015年4月1日签订《保守商业秘密协议》，载明：“……第二条乙方应自觉保守甲方的商业秘密，不得利用任何方式泄露甲方的商业秘密。甲方的商业秘密包括以下内容：（一）公司的商业信息：甲方的客户名单……第三条乙方未经甲方授权不得非法获得公司商业秘密……第五条乙方不得在外兼职或从事与公司相同或相关的业务活动。第六条乙方同意离职后两年应该遵守本协议的保密义务。并且不得利用甲方商业秘密为自己或他人谋取利益。第七条乙方离职两年内不可以直接和间接从事与甲方业务竞争的商业活动。甲方有权在乙方离职时选择，是否要求乙方履行竞业禁止义务。甲方将给予乙方合理的经济补偿。第八条乙方违反本协议应承以下责任：1.违约责任：一次性支付甲方违约金200000元人民币。2.赔偿责任：乙方应赔偿甲方泄露商业秘密所造成的全部直接或间接经济损失。”杨旭于2016年4月21日提出离职申请，最后出勤至2016年5月6日，泰思德宸公司、杨旭双方于当日签订《离职协议书》（甲方为泰思德宸公司，乙方为杨旭），载明：“……乙方承诺已返还记载着甲方商业秘密信息的一切载体或已将秘密信息从自备的载体上消除……乙方离职后承担保密义务的期限为两年……乙方离职后12个月内不得自营或为他人经营与甲方有竞争关系的业务，也不得受聘于从事与甲方有竞争关系的业务的单位。上述竞业限制期内，甲方每月向乙方支付竞业限制补偿费1800元人民币。如违反上述约定，则按照双方劳动合同规定的违约责任条款处理。”截止2017年1月，杨旭每月均收到泰思德宸公司支付的竞业限制补偿金1800元。一审另查，杨旭的手机号为“185XXXXXXXX”。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：泰思德宸公司主张其与杨旭签订的《保守商业秘密协议》及《离职协议书》约定的竞业限制条款均合法有效，根据《劳动合同法》第23条规定，杨旭虽然不是企业高管，但是掌握公司的商业秘密，包括飞行员的信息、资料及客户名单，对于专门从事飞行员招聘的猎头公司，飞行员的资源和信息是公司赖以生存的根本，上述资源和信息均是泰思德宸公司花费大量人力物力搜集筛选到的，并非为公众所知悉；并称其在与杨旭签订的劳动合同、保密协议、离职协议三份协议中反复强调客户名单为公司的商业秘密，并设置了具体的保密规则和期限，可见客户名单对泰思德宸公司的重要性和商业价值，所以构成商业秘密。泰思德宸公司称杨旭在职期间就已经开始蓄意唆使飞行员添加其个人微信，从而将客户资源转移到其个人控制之下，杨旭从其处离职后入职了一家与泰思德宸公司存在竞争关系的公司峰和国际有限公司（以下简称峰和公司），继续从事向国内航空公司推荐候选飞行员的工作内容，且推荐的候选飞行员信息均为从泰思德宸公司处所获取的保密信息；并称杨旭出席峰和公司在莫斯科米兰酒店举办的飞行员招聘路演活动，并帮助峰和公司安排飞行员的酒店及行程，上述行为均违反了竞业限制义务，应承担违约责任。另泰思德宸公司称杨旭的英文名为“Iris”，其在工作中亦使用该英文名。泰思德宸公司就其主张提交：1.泰思德宸公司工作人员发送的电子邮件、杨旭的脸书截图及峰和公司在莫斯科发布的飞行员面试广告，证明泰思德宸公司工作人员发现峰和公司于2016年6月19日至6月22日在莫斯科米兰酒店举行乌鲁木齐航空公司飞行员招聘的路演，杨旭参加了该路演，并在自己的脸书上贴出米兰酒店的图片，同时位置和时间信息也显示是2016年6月9日在莫斯科，而乌鲁木齐航空公司招聘机长的机型是B737NG；2.电子邮件英文件、翻译件及公证书，证明杨旭所发邮件落款显示为“杨旭峰和-招聘集团峰和国际有限公司”，并显示其手机号为“185XXXXXXXX”；3.杨旭于2016年1月31日发送给海南航空公司陈虹宇的电子邮件，发件人邮箱为“iyang@vorholdings．com”，该邮件告知陈虹宇酒店入住人员名单，名单中包含4人，其中“SergeyZAYTSEV”系峰和公司推荐的飞行员，该姓名后标注为“UNIC”，其余3人为泰思德宸公司推荐的人员，落款处显示有杨旭姓名，另显示英文名“IrisYang”，手机号亦显示为“185XXXXXXXX”；4．杨旭发送给部分飞行员的电子邮件，显示杨旭向飞行员表示可以添加自己的微信进行沟通；5.照片，照片系泰思德宸公司工作人员在机场遇见杨旭正在接待俄罗斯飞行员，证明杨旭从泰思德宸公司处离职后仍从事招聘飞行员的工作；6.峰和公司的官方网站网页截图，显示其英文名称为“Unicaviationlimitedunit”，证明其从事飞行员的招聘活动，与泰思德宸公司存在竞争关系。杨旭质证意见：1.真实性、证明目的均不认可，电子邮件应当经过公证，且电子邮件的发件人和收件人均不清楚，是泰思德宸公司自己翻译的，未经权威翻译机构进行翻译，不认可，“Iris”不知是何人，电子邮件更多是证人证言，应当出庭证明具体情况，脸书截图没有原件，无法核实真实性；2.真实性和证明目的均不认可，不能证明双方的身份，也不能证明双方存在关系；3.真实性和证明目的均不认可，不能证明双方的身份；4.真实性和证明目的均不认可，不能证明双方的身份，电子证据应当经过公证，泰思德宸公司提交的证据显示时间为杨旭在职期间，如果杨旭确实发过相关的邮件，也是职务行为，与本案无关，如果泰思德宸公司认为其属于保密信息，应该采取相关的保密措施；5.真实性和证明目的均不认可，未提供原始载体，不能证明双方的身份、拍摄时间；6.真实性认可，证明目的、关联性均不认可，与本案无关，不能证明杨旭与峰和公司有任何关系。杨旭主张其不属于可以约定竞业限制义务的主体，泰思德宸公司也没有证据证明其掌握了商业秘密，其仅仅担任入职顾问，泰思德宸公司也没有证据证明其与泰思德宸公司的竞争对手建立了劳动关系，故不认可泰思德宸公司关于其违反竞业限制义务的主张。经泰思德宸公司申请，一审法院对杨旭名下招商银行账户2016年5月1日至2018年5月18日期间的银行流水进行调取，显示该账户2016年5月1日至2017年5月5日期间有4笔美元款项汇入，汇款方显示为“Unicaviationlimitedunit”，2017年5月6日后亦有款项汇入，汇款方仍显示为“Unicaviationlimitedunit”。泰思德宸公司对上述银行流水的真实性予以认可，并主张其竞争对手峰和公司在杨旭的竞业限制期间向杨旭支付过美元，该账户系杨旭的外币账户，可以证明杨旭为峰和公司工作，峰和公司向杨旭支付过报酬，而2017年5月6日至2018年5月18日期间杨旭一直收到峰和公司支付的美元，说明杨旭一直在为峰和公司工作。杨旭对上述银行流水的真实性予以认可，并主张汇款方为“Unicaviationlimitedunit”的账户在竞业限制期间仅向杨旭转账4次，且银行流水中未显示此4笔款项的性质，无法证明是薪酬待遇，而竞业限制期后的转账情况与本案无关，此后杨旭的就业不受竞业限制义务的约束。一审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，泰思德宸公司作为为航空公司招聘飞行员的猎头公司，其掌握的飞行员信息及联系方式等资料对其业务经营具有重大影响，应属于商业秘密的范畴，而相关法律规定用人单位可与劳动者约定保守商业秘密。杨旭辩称其并非可以约定竞业限制义务的主体，一审法院认为杨旭虽非泰思德宸公司的高级管理人员及高级技术人员，但其工作岗位为入职顾问，从事的系与飞行员进行联络的工作，其掌握有飞行员的信息及联系方式等资料，相关资料属于泰思德宸公司的商业秘密，故其属于法律所规定的其他负有保密义务的人员。现原、杨旭双方所签劳动合同、《保守商业秘密协议》及《离职协议书》均系双方真实意思表示，故上述协议所约定竞业限制条款合法、有效。因泰思德宸公司在杨旭离职时选择要求杨旭承担竞业限制义务，并已按照约定支付了竞业限制补偿金，故杨旭应在竞业限制期内承担竞业限制义务。关于杨旭是否违反竞业限制义务一节。泰思德宸公司提交的证据中，经过公证的电子邮件显示英文名为“Iris”的邮箱向他人发送的邮件落款处标注有峰和公司的名称，杨旭虽称相关邮件发件人均为“Iris”，而此名并非其英文名，但其在职期间的电子邮件往来均显示其使用该英文名，且其并未就此提交反证，同时相关邮件中均显示有其手机号，故一审法院对相关电子邮件的内容均予以采信。另，泰思德宸公司提交的网页截图显示了峰和公司的英文名称及经营范围，杨旭对其真实性予以认可，一审法院对此亦予以认可，因峰和公司的经营范围也包括给航空公司推荐飞行员，故一审法院对其与泰思德宸公司存在竞争关系的主张予以采信。结合一审法院调取的杨旭名下招商银行账户的银行流水，峰和公司在杨旭的竞业限制期内向杨旭4次转账，杨旭虽称所转款项并非劳动报酬，双方不存在劳动关系，但其并未就峰和公司为何向其转账做出合理解释，故一审法院对其从峰和公司获取利益的事实予以采信。因杨旭应当遵守保密协议的约定，即“不得利用甲方商业秘密为自己或他人谋取利益”、“不可以直接和间接从事与甲方业务竞争的商业活动”，故不论其是否与峰和公司正式建立劳动关系，其利用泰思德宸公司的商业秘密为自己谋利的行为都已经违反了相应的竞业限制义务，根据保密协议的约定，其应向泰思德宸公司支付违反竞业限制义务的违约金200000元。另，泰思德宸公司关于杨旭支付赔偿金的请求，未经仲裁前置程序的审理，一审法院对此不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、杨旭于判决生效之日起七日内支付北京泰思德宸企业管理顾问北京有限公司违反竞业限制义务的违约金200000元；二、驳回北京泰思德宸企业管理顾问北京有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨旭在二审中提交二组新的证据。第一组证据：证据1入职邀请函、证据2外籍飞行员招聘流程、证据3VORHolding官网截屏、证据4VORHolding官网录像、证据5领英上的飞行员信息和招聘信息、证据6检索飞行员信息录像、证据7工作邮件，用以证明无论是客户名单还是飞行员信息，都可以从公开渠道检索，泰思德宸公司未采取合理的措施予以保护，杨旭不属于法定的竞业限制人员，竞业限制约定无效。第二组证据：证据8离职协议书和证据9劳动合同，用以证明离职协议书中约定违反竞业限制约定按照劳动合同规定的违约责任条款处理，劳动合同中没有约定违约责任条款，泰思德宸公司主张的20万元违约金没有依据，且离职协议中的竞业限制补偿金低于北京市最低工资标准。泰思德宸公司对前述证据发表如下质证意见：证据1的真实性认可，说明杨旭的职位为入职顾问；证据2-7的真实性、证明目的均不认可，证据8-9的真实性认可、证明目的不认可。泰思德宸公司在二审中未提交新的证据。二审另查，杨旭与泰思德宸公司间的劳动合同载明杨旭的职位为入职顾问。泰思德宸公司2015年3月27日发给杨旭的入职邀请函载明：“北京泰思德宸企业管理顾问有限公司再次确认你被聘为我公司VOR项目入职顾问助理，具体聘用条件和条款如下：职位：入职顾问”。本案中，杨旭主张其职位为入职顾问助理，泰思德宸公司主张杨旭的职位为入职顾问，本院认为根据双方劳动合同和入职邀请函的内容可以，泰思德宸公司主张杨旭的职位为入职顾问已达到民事诉讼中高度盖然性的证明标准，在杨旭无其他反证的情况下，本院对泰思德宸公司的该项主张予以采信。二审庭审中，杨旭认可在泰思德宸公司工作期间曾使用英文名“Iris”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为杨旭是否应支付泰思德宸公司违反竞业限制义务的违约金200000元。一、案涉竞业限制条款的约定是否有效本案中，泰思德宸公司和杨旭签订有《劳动合同》《保守商业秘密协议》及《离职协议书》，其中《保守商业秘密协议》及《离职协议书》中包含竞业限制条款。诉讼中，双方对案涉竞业限制条款的约定是否有效产生争议。泰思德宸公司主张杨旭负有保密义务且竞业限制条款的约定系双方真实意思表示，合法有效。杨旭主张其并不属于竞业限制的适用对象，工作中接触不到泰思德宸公司的商业秘密，且泰思德宸公司支付的竞业限制补偿金过低，案涉竞业限制条款的约定无效。本院认为，竞业限制条款需从形式和内容两方面均符合法律规定，方能产生法律约束力。从形式上来讲，要求用人单位在劳动合同或竞业限制协议中明确具体地约定竞业限制条款，而非仅体现在用人单位的规章制度中。本案中，泰思德宸公司和杨旭签订的《保守商业秘密协议》及《离职协议书》中明确约定了竞业限制条款，符合竞业限制条款成立的形式要件。从内容上来讲，要求竞业限制对象合理、补偿合理、限制时间合理。具体到本案，本院将在下文分别论述。1.杨旭是否属于竞业限制的适用对象本案中，泰思德宸公司主张杨旭在职期间担任入职顾问负责将俄罗斯飞行员推荐给海南航空公司，飞行员信息、客户资料是泰思德宸公司的商业秘密，泰思德宸公司与杨旭签订的保密协议约定有竞业限制条款，故杨旭属于竞业限制的适用对象。杨旭对此不予认可，主张飞行员信息和客户名单均可从公开渠道查询，泰思德宸公司未采取合理措施予以保护，前述内容不属于商业秘密，杨旭不属于竞业限制适用对象，竞业限制约定对其无效。对此本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，用人单位可以根据实际生产经营需要合理合法地确定除高级管理人员、高级技术人员之外一定范围的其他负有保密义务的人员适用竞业限制。《劳动合同法》第二十四条第一款中的“其他负有保密义务的人员”应当是在工作中可以接触到用人单位的商业秘密或知识产权相关保密事项的人员。商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，泰思德宸公司系一家为航空公司招聘飞行员的猎头公司，飞行员信息、客户资料等资料能为泰思德宸公司带来经济利益，且根据泰思德宸公司提交的证据能够证明该公司对前述信息采取了保密措施，故飞行员信息、客户资料应属泰思德宸公司的商业秘密。杨旭在泰思德宸公司工作期间担任入职顾问，其能够接触到对泰思德宸公司的经营活动有重要影响的飞行员信息、客户资料等商业秘密，双方签订有保密协议，故泰思德宸公司主张杨旭属于竞业限制对象于法有据，本院予以采信。2.泰思德宸公司是否向杨旭支付了合理的竞业限制补偿用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的，应当向劳动者支付合理的经济补偿。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给付劳动者。本案中，泰思德宸公司与杨旭在《离职协议书》中约定，竞业限制期内，泰思德宸公司每月向杨旭支付竞业限制补偿费1800元人民币。截止2017年1月，杨旭每月均收到泰思德宸公司支付的竞业限制补偿金1800元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”杨旭于2015年从泰思德宸公司离职，2015年北京市最低工资标准为1720元，案涉竞业限制条款约定的竞业限制补偿金为每月1800元，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，泰思德宸公司每月向杨旭支付竞业限制补偿金1800元并无不当，属于合理范畴。3.案涉竞业限制条款约定的竞业限制时间是否合理《劳动合同法》第二十四条第三款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”本案中，案涉竞业限制条款约定的竞业限制时间并未超过《劳动合同法》规定的二年上限，应属合理。综合以上分析，泰思德宸公司和杨旭约定的竞业限制条款从形式和内容上均符合法律规定，系双方真实意思表示，对泰思德宸公司和杨旭均应具有约束力。二、杨旭是否存在违反竞业限制义务的情形根据泰思德宸公司和杨旭签订的《保守商业秘密协议》和《离职协议书》，杨旭不得利用泰思德宸公司商业秘密为自己或他人谋取利益、不可以直接和间接从事与泰思德宸公司业务竞争的商业活动。根据在案证据，英文名为“Iris”的邮箱发出的邮件落款处标有峰和公司的名称，峰和公司的经营范围也包括向航空公司推荐飞行员，杨旭在竞业限制期间收到了峰和公司支付的多笔款项。杨旭认可曾使用英文名“Iris”，称其收到的峰和公司支付的款项系杨旭为峰和公司老板提供旅游、翻译服务所得报酬，但未提交相关证据。本院认为，杨旭在竞业限制期间为与泰思德宸公司有直接竞争关系的峰和公司工作并获得报酬，杨旭虽辩称其提供的是导游翻译服务而非推荐飞行员服务，但未提供相应证据予以证明，本院不予采信。一审认定杨旭的行为构成违反竞业限制义务并无不当，本院予以确认。根据前述分析，泰思德宸公司和杨旭约定的竞业限制期间条款合法有效，杨旭违反竞业限制义务，应当依约支付违反竞业限制义务的违约金200000元。杨旭主张前述违约金过高，但杨旭并未举证证明案涉违反竞业限制义务违约金的约定存在《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“约定的违约金过分高于造成的损失”的情形，应承担举证不能的不利后果，本院对杨旭的主张不予采信。另，杨旭主张按照离职协议的约定，如违反竞业限制是按照劳动合同的违约条款进行赔偿，但是劳动合同中并没有相关约定，一审判决杨旭支付泰思德宸公司违反竞业限制义务的违约金20万元缺乏依据。对此本院认为，双方签订的《保守商业秘密协议》明确约定杨旭如违反该协议一次性支付泰思德宸公司违约金200000元，离职协议书约定如违反竞业限制是按照劳动合同的违约条款进行赔偿并不影响《保守商业秘密协议》的效力，故杨旭的该项主张缺乏依据，本院不予采信。综上所述，杨旭的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决在判项中关于当事人的名称表述有误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初76591号民事判决第一项为杨旭于本判决生效之日起七日内支付北京泰思德宸企业管理顾问有限公司违反竞业限制义务的违约金200000元；二、变更北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初76591号民事判决第二项为驳回北京泰思德宸企业管理顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由杨旭负担（于本判决生效之日起7日内交纳至原审法院）。二审案件受理费10元，由杨旭负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 金妍熙审 判 员 蒙 瑞二〇二〇年四月十二日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽