河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1606号上诉人（原审原告、案外人）：王久红，男，1970年7月13日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：王晓雪，河南中锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯文涛，河南中锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：张彦杰，男，1974年6月15日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：李丛苹，河南魁达律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：马志红，女，1974年7月20日出生，汉族，住河南省巩义市。原审第三人（被执行人）：马喜龙，男，1982年8月29日出生，汉族，住河南省巩义市。原审第三人（被执行人）：马志龙，男，1976年9月6日出生，汉族，住河南省巩义市。上诉人王久红因与被上诉人张彦杰及原审第三人马志红、马喜龙、马志龙案外人执行异议之诉一案，不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初6918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王久红的委托诉讼代理人王晓雪，被上诉人张彦杰的委托诉讼代理人李丛苹，到庭参加诉讼。原审第三人马喜龙，马志龙，马志红经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。王久红不服一审判决，向本院提起上诉请求：1、请求撤销（2019）豫0181民初6918号民事判决，直接改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由张彦杰承担。事实和理由：一、2017年8月2日，马志红向王久红出具的《购房说明》载明了买卖双方的姓名、房屋坐落、价款、支付方式、支付时间、过户时间等房屋买卖合同基本要素，应当认定其在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二、王久红已支付房屋大部分价款，且已于2019年9月29日向法院书面承诺随时将剩余房款交付法院执行，一审以王久红未支付全部价款驳回诉讼请求属于适用法律错误；三、涉案房屋至法院查封之日未办理过户登记非王久红自身过错，王久红系一般公民，在交付一部分房款后，要求马志红向其出具了《购房说明》，向马志红索要了房产证原件自己保管，王久红在合法占有房屋4个月之后发现房屋已被巩义市人民法院挂网拍卖，才得知马志红名下该房屋不仅被法院查封，且还存在抵押，故案涉房屋未办理过户登记非王久红的过错。综上请求二审法院依法改判或发回重审。张彦杰答辩称：一、王久红和马志红没有签订书面的房屋买卖合同，其签订的《购房说明》实质上是关于支付房款进度的说明，关于房屋的具体位置和面积大小及房款支付方式均未进行明确说明，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款的规定；二、王久红没有支付全部价款，其自愿承诺随时将剩余房款交付法院执行和按照人民法院的要求交付执行是两回事，且王久红的承诺与本案没有必然联系，一审判决适用法律正确；三、王久红提交的水电费、燃气费和物业费等票据发生在法院对涉案房屋查封之后，不能证明王久红从2018年4月3日开始实际占有涉案房屋，法院对涉案房屋首次查封时间是2018年8月20月，根据王久红提供的证据可以看出，其最早提到办理过户时间是2018年8月28日，晚于法院首次查封的时间；王久红购房前没有和马志红签订书面买卖合同，支付75万元的购房款后没有要补签合同，更没有在法院查封之前积极要求马志红协助办理过户登记，没有尽到合理的注意义务，其对涉案房屋未办理过户存在过错。综上，王久红不享有涉案房屋的物权期待权，不能排除执行。马喜龙、马志龙、马志红经合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。王久红向一审法院起诉请求：1．依法判令停止对位于巩义市永新路107号10号楼付7号（房产证号：12××78）房产的执行，并解除对该房产的查封；2．请求确认原告持有的《购房说明》合法有效，并确认该房产属原告所有；3．判决马志红协助和配合原告办理涉案房产过户登记；4．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：王久红于2017年6月7日通过银行转账支付给马志红30万元，于2017年6月18日转账支付给马志红20万元，于2017年8月2日分两次转账支付给马志红18万元、7万元。马志红收款后分别向王久红出具三张收条。2017年8月2日，马志红出具一份购房说明，载明：“王久红第一次交购房款叁拾万元，第二次交房款贰拾万元，第三次交房款贰拾伍万元，共合计柒拾伍万元。2017.9.10前将马志红名下宇华小区房子过户给王久红名下。余款壹拾伍万过户后给。总房价款玖拾万元。”被告张彦杰与马志红、马喜龙、马志龙之间的民间借贷纠纷，本院于2018年10月24日作出（2018）豫0181民初5689号民事判决书。判决被告马志红于本判决生效之日起十日内偿还原告张彦杰借款本金694702元并支付自2017年9月23日起至实际还款之日止按月利率20‰的标准计算的利息（扣减2018年2月14日付的利息1万元）。2018年8月9日，张彦杰向本院申请保全，本院作出（2018）豫0181民初5689号之一民事裁定书，冻结三被告在金融机构的存款829961元或查封三被告同等价值的房产。2018年8月20日，本院查封系争房产。因三被告未按期履行还款义务，被告张彦杰向本院申请执行，本院依据（2019）豫0181执1681号之二执行裁定书，评估、拍卖马志红名下位于巩义市永××路××号房××套（产权证号：××号）。原告王久红向本院提出执行异议，本院作出（2019）豫0181执异163号执行裁定书，驳回王久红的异议请求。王久红遂向本院提起执行异议之诉。另查明，系争房产于2016年2月1日抵押给巩义浦发村镇银行股份有限公司，并办理抵押登记，履债期限为2016年2月1日至2019年2月1日。该抵押权至今未涂销。一审法院认为，王久红提起案外人执行异议之诉的目的是排除法院对系争房产的执行。王久红购买马志红的房产，双方未签订合法有效的书面买卖合同，马志红出具购房说明一份，不能证明系双方签订的合法有效的房屋买卖合同，且系争房产价款未付清。虽然王久红提交了燃气费、物业费、水电费等证据证明其实际占有系争房产，但该系争房产存在抵押权，王久红对房产不能过户存在过错。故原告提交的证据，不足以排除法院的强制执行。原告请求解除对系争房产的查封，因解除查封系执行措施，本案不予处理。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告王久红的诉讼请求。案件受理费12800元，由原告王久红负担。本院经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，涉案房屋登记在被执行人马志红名下，马志红就享有物权对外公示的效力。上诉人王久红称其已经购买了涉案房屋，但没有提交相应的房屋买卖合同。房屋买卖对个人或家庭来说均是大事件，在没有签订任何房屋买卖协议且房屋上存在抵押权的情况下就支付了大部分购房款，不符合房屋买卖的交易习惯和常理。况且《中华人民共和国物权法》第二百九十一条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由于涉案房屋存在抵押权，即使如王久红所述买卖关系是真实的并已实际交付，但依据法律规定，在抵押权没有消灭的情况下，不产生房屋所有权转移的效力。故王久红对涉案房屋所拥有的民事权益不能排除张彦杰对该房屋申请强制执行的权利。综上所述，王久红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由王久红负担。本判决为终审判决。审判长  李运动审判员  张林利审判员  刘 敏二〇二〇年四月九日书记员  余 辛