广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7876号上诉人（原审被告）：谭晓慧，男，汉族，住湖北省秭归县。委托诉讼代理人：肖艳文，浙江六和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州环亚化妆品有限公司，住所地广东省广州市萝岗区开拓路9号。法定代表人：胡琳珍，董事长。委托诉讼代理人：郭素媛，公司员工。上诉人谭晓慧与被上诉人广州环亚化妆品有限公司（下称环亚公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭晓慧上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由环亚公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，我方已充分举证加班事实，环亚公司应当支付加班工资。1.劳动合同约定实行标准工时制，存在加班的需要支付加班工资。在双方实际履行过程中，我方按照环亚公司的要求常常加班。双方认可打卡记录的考勤功能，故超出标准工时部分的工作时间即为加班时间，打卡记录足以证实我方的加班时间。环亚公司系长期经营化妆品研发、销售的大规模企业，熟知推广岗位员工的工作时间，其在劳动合同中约定实行标准工时制，是其真实意思表示。我方在工作时间内参与各项工作的时间比较自由，但并非能够自由安排每天的工作时长，因此超出标准工时部分的工作时间即为加班时间。2.环亚公司确认我方的工作内容包括日常市场维护、推广和出差推销，但是没有要求我方在打卡记录中载明工作完成情况。日常市场维护的工作包括协助经销商下订单、摆放产品等，不存在任务指标一说，也就是说我方仅需在工作时间内参与工作即可，不存在完成工作内容一说。出差推广的工作有销售指标，打卡记录已明确记载“销售达标率”等信息，也就是说环亚公司有要求任务指标的，我方已按照要求填报工作完成情况。3.我方的工资构成为基本工资加绩效，即使存在完成工作内容的要求，也仅针对绩效，而基本工资属于按时计酬，即我方每周工作5天、每天工作满8小时，超出部分为加班时间。4.加班工资属于工资的一部分，用人单位是否支付加班工资，应当以劳动者是否提供劳动成果为依据。我方已经按照环亚公司的要求、安排参与工作，提供相应劳动成果，环亚公司也获得了相应的工作效益，对于超出正常工作时间的劳动成果，在双方没有明确约定无需支付加班工资的情况下，环亚公司依法应当支付加班工资。是否申请加班并不影响加班的客观事实，环亚公司在发放工资前核查认可了我方的工作时间、工作内容，且从未提出“无加班申请”等异议。因此，无论我方有无提出加班申请，加班事实都是客观存在的。5.我方系与环亚公司存在劳动关系，是否完成工作任务应当由双方进行确认，与经销商无关。环亚公司的考勤管理制度、《员工手册》从未要求我方的工作任务需要经销商确认，在实际工作中，环亚公司的工作指派也未提及需要经销商进行确认。从客观实际操作上来说，环亚公司对我方的考勤系依据纷享销客APP签到数据，每位员工仅有一个账号，经销商无法进入相应系统对我方的工作内容进行确认等操作；从社会常理来说，员工的工作是由用人单位进行管理，不可能由经销商介入。一审法院认定“谭晓慧在多数情况下确实在完成其工作任务，但存在部分仅有考勤记录没有销售商确认其完成工作任务的情况存在”，又认定“在没有销售商确认的情况下，无法认定谭晓慧完成工作任务的事实”，上述认定自相矛盾。一审法院既然认定“谭晓慧在多数情况下确实在完成其工作任务”，就应当据此支持加班工资。6.仲裁时环亚公司曾对我方主张的加班事实及加班时长予以确认，有仲裁庭审笔录及加班时长确认表为证。我方主张的加班工资包括休息日的加班工资和法定节假日的加班工资，无论休息日的加班事实是否存在，对于法定节假日的加班事实，环亚公司自始至终都是认可的，且有微信聊天记录为证。7.是否支付高温津贴需要结合各地实际情况，我方的工作范围为浙江省，因此应当以工作地的相关规定为准。我方的工作岗位为推广专员，需要在各推销点来回流动，即使工作地点主要在室内，依据《浙江省人力资源和社会保障厅关于调整企业夏季高温津贴标准有关问题的通知》第一条的规定“室外作业人员每人每月300元；室内作业人员每人每月200元。发放时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。工作性质在室外与室内来回流动交替或主要作业时间在室外，以及高温炉前作业的，视同室外作业”，环亚公司也应当向我方支付相应的高温津贴。环亚公司答辩称，同意一审判决。环亚公司起诉请求：1.其司无需向谭晓慧支付加班工资；2.其司无需向谭晓慧支付高温津贴；3.本案诉讼费由谭晓慧承担。一审法院审理查明：谭晓慧于2016年3月26日至2017年4月30日期间与劳务派遣公司签订劳动合同后被派遣至环亚公司工作。谭晓慧于2017年5月2日正式与环亚公司签订书面劳动合同，劳动合同期限从2017年5月1日起至2020年4月30日止，约定工作内容为省区推广专员，正常工作时间的工资标准为固定工资3995.2元/月，绩效工资998.8元/月，合同的最后一页载明“乙方（谭晓慧）因工作需要加班的，应向甲方（环亚公司）提出书面申请，经甲方审核同意后方可加班。双方同意加班工资计算基数为1895元/月”。打卡补贴和加班工资不包含在基本工资和绩效工资中，打卡补贴包含30元餐费和20元的市内交通补贴。《关于加强纷享销客管理的通知》规定：“……签到时间：要求每天早晚各一次，早签到10：00前，工作结束后晚签退。签到地点：工作地点拍头像签到，出差未到达，则上下班途中拍头像照签到。管理要求：纷享销客签到数据为核算工资及差旅报销的唯一数据来源，同时作为监察部监察重要依据。每月5日，由销售行政文员根据销客打卡记录及漏打卡报备记录统计月度部门考勤表（考勤表+销客打卡记录）至人力资源部负责考勤的相关人员……”。该份通知落款时间为2017年9月29日，正式实施日期为10月1日。2013年10月1日施行的《员工手册》第十章第二条第四款第四项请假流程的审批程序为，员工请假应提前填写《请假申请单》经申请人直接提交给上级审核，部门最高负责人审批后流转至考勤负责人处存档，申请人属营销序列则分发至部门销售行政文员处存档。第五项第二点规定：“因公司根据生产经营需求统一安排或确实因工作进度需要加班的，员工在加班前应提出《加班申请单》，经直接上级审批及部门负责人审核后，交考勤负责人备案。完成加班后，由考勤负责人核实并登记电子记录，未经批准而擅自加班的，公司不予核算。”第四点规定：“以下情况不视为加班：A、公司七职等以上及指定特殊岗位人员在正常上班时间外的工作时间；B、加班时的就餐时间；C、公司在节假日组织的郊游及其他娱乐活动；D、公司在非节假日组织的下班后娱乐活动；E、出差时路途所花费的时间；F、在非工作时间组织的培训；G、无正当理由导致工时延长的；H、因工作需要出席社交场合的；I、市场人员在周末、法定节假日以外的延时工作时间”。第五点规定：“员工加班时数可累计，但须在加班后3个月内安排调休。调休以半天起算，不足半天的以半天计，不足一天的以一天计”。《员工手册》签收函显示谭晓慧于2016年3月26日收到环亚公司发出的《员工手册》。2017年1月1日施行的《员工手册》在第九章考勤与休假中规定了考勤和休假的管理办法，其中第四条第五款第二、三、四项及第五条规定了加班的审批流程以及调休的办法；该规定与2013年10月1日施行的《员工手册》规定内容基本一致。上述两版的《员工手册》在施行前均经过职工代表大会通过，2017年1月1日施行的《员工手册》公布在环亚公司的OA办公系统上。谭晓慧在环亚公司工作期间没有固定的办公场所，只需要在纷享销客上打卡并进行工作即可，每天早晚打卡各一次并进行工作即可领取50元/天的补贴。谭晓慧的工作是为“滋源洗发水”的推广、销售，参与零售门店的促销活动；工作场地主要以超市的室内为主。谭晓慧主张其工作是由上级直属领导直接安排的，工作任务对有环亚公司产品的经销商进行维护，拓展其他的经销商，工作地点是不定的，没有严格执行劳动合同约定的工作时间，多数都在周末直接安排各项活动，但没有相关的手续证据，加班系由环亚公司通过微信、电子邮件等方式进行安排的，谭晓慧无需向环亚公司申请。环亚公司主张谭晓慧是不定时工作制，但劳动合同没有在劳动行政主管部门备案，即使谭晓慧的领导安排在周六、周日工作，也会及时安排谭晓慧在其他时间段进行调休，并提交了谭晓慧所在的工作微信群的记录证实调休情况；环亚公司称其没有收到谭晓慧的加班申请和加班审批的材料，也未收到谭晓慧对工资或者加班工资的异议。谭晓慧提交其在纷享销客上的个人信息和日志截图，证实其在工作期间环亚公司未安排其正常休息时间。环亚公司提交了谭晓慧在纷享销客上的考勤记录，证实该软件是工作记录软件，而非单纯的上下班打卡软件，谭晓慧在任职期间存在虚假打卡、虚假行程、虚假报销即大量违反纷享销客打卡规定等相关事实，主张其无需向谭晓慧支付加班费。一审法院认为：谭晓慧与环亚公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。关于谭晓慧是否存在加班事实。（一）双方在劳动合同中约定谭晓慧的工作时间虽然是固定工时制，但根据双方当事人的陈述，谭晓慧的工作实际上并未完全按照合同约定的工时进行工作，其工作时间安排比较自由，其在纷享销客软件上的打卡和日志只能证实其工作内容，无法证实其在固定的工时内完成了工作内容，故其不能以其打卡记录证实其工作完成情况和加班时间。（二）双方在劳动合同中约定，“乙方（谭晓慧）因工作需要加班的，应向甲方（环亚公司）提出书面申请，经甲方审核同意后方可加班。”在2013年10月1日施行的《员工手册》中也明确规定了加班需要经过员工申请、部门最高负责人审批、考勤负责人存档的程序，但双方当事人均未提交上述电子版或者纸质版加班申请，无法证实谭晓慧加班的事实。（三）加班不仅是需要时间上的投入，还需要具体的工作量的内容。谭晓慧提交的纷享销客的个人信息和日志，仅能证明其在纷享销客上的打卡情况和其自行填写的工作日志，没有经销商的确认，没有其他证据证实其加班的事实经过审批，或者确实存在加班工作的事实；结合环亚公司提交的谭晓慧在纷享销客上的考勤和工作完成情况的记录，可以证实谭晓慧在多数情况下确实在完成其工作任务，但存在部分仅有考勤记录没有销售商确认其完成工作任务的情况存在，故采信环亚公司的意见，即该软件不只是考勤软件，同时也是工作安排和审批软件，谭晓慧在该软件上的打卡仅能证明其考勤情况，但在没有销售商确认的情况下，无法认定谭晓慧完成工作任务的事实。综合上述分析，谭晓慧无法证实其确实存在加班的事实，故环亚公司无需支付谭晓慧加班费的诉讼请求，依法予以支持。关于2016年至2018年的高温津贴。谭晓慧所从事的工作虽然无固定的工作场所，但作为浙江省区的推广专员，其工作的地点以超市的室内为主，按照通常的生活惯例，浙江省区范围内的超市基本上有降温设施，不符合发放高温津贴的规定，故谭晓慧主张2016年至2018年的高温津贴无法律和事实依据，不予支持。谭晓慧向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下请求：1.环亚公司支付2016年3月至2019年1月周六、周日加班费共计97079.17元；2.环亚公司支付2016年3月至2019年1月的法定节假日加班费共计41368.96元；3.环亚公司支付2016年3月至2019年1月周六周日、法定节假日超时工作加班费共计23120.65元；4.环亚公司支付2016年至2019年高温费3000元。2019年3月29日，该仲裁委员会作出浙温劳人仲案（2019）040号仲裁裁决，裁决如下：1.环亚公司自本裁决书生效之日起十五日内支付谭晓慧加班工资53526元；2.环亚公司自本裁决书生效之日起十五日内支付谭晓慧高温津贴2400元；3.驳回谭晓慧其他仲裁请求。裁决后，环亚公司对上述裁决不服，并在规定期限内提起诉讼。据此，一审法院于2019年12月23日作出如下判决：一、环亚公司无需向谭晓慧支付加班工资53526元。二、环亚公司无需向谭晓慧支付高温津贴2400元。案件受理费10元（环亚公司已预缴）及管辖异议费用100元，由谭晓慧负担，谭晓慧应在本判决生效之日将上述案件受理费10元迳付予环亚公司。二审中，双方均无新证据提交。庭询时，谭晓慧确认其主张高温作业并无书面证据，其请求高温津贴是依据浙江省的相关规定；认可一审时环亚公司提交的工资明细表，其每月工资构成是基本工资加绩效工资。另查明，一审时，谭晓慧提交：2016年5月-2018年11月的工资条，显示其工资构成栏包括员工基本信息、当月应出勤天数、当月实出勤天数、月薪标准、月度绩效工资标准、应发月基本工资、应发月绩效工资、日常加班补助标准、日常加班小时、应发日常加班补助、周末加班补助标准、周末加班小时、应发周末加班补助、应发加班补助合计等，其中最后七项均显示为“0”。此外，在2016年5月-8月，月薪标准是4800元，月度基本工资标准4800元，月度绩效工资标准0元；2016年9月-2017年2月，月薪标准是4800元，月度基本工资标准3400元，月度绩效工资标准1400元；2017年3月-2018年11月，月薪标准是4994元，月度基本工资标准3995.2元，月度绩效工资标准998.8元。环亚公司确认该证据的真实性，但认为工资中有绩效工资和奖金，体现了多劳多得。一审庭审时，谭晓慧称其任职市场主管，此后担任推广专员，负责温州、台州和丽水三个区域，有时根据领导安排兼顾其他地区；其工作内容是维护有公司产品的经销商、拓展无公司产品的经销商，工作地点不固定，只推销滋源洗发水。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，双方二审的争议焦点是环亚公司应否向谭晓慧支付加班工资、高温津贴。关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，（一）谭晓慧工作岗位为推广专员，主要负责维护、拓展温州、台州和丽水三个区域市场，其工作时间较为自由和灵活，谭晓慧可就其具体工作时间进行自由调配；（二）根据谭晓慧的工资构成可知，其的工资构成包括基本工资和月度绩效工资，体现了多劳多得的工资支付方式，而且环亚公司支付给谭晓慧的基本工资并不低于最低工资规定，应当认定环亚公司支付的工资中已经包括了超时工作的工资。（三）环亚公司在向谭晓慧发放的每月工资条中均明确了谭晓慧的工作时间，并注明并无加班工资，未有证据显示谭晓慧在职期间有就环亚公司未足额支付加班费的事实向环亚公司提出异议，因此视为谭晓慧对自身的工作时间和工资发放情况已充分了解和实际认可，即其的工资待遇与其工作时间是相对应的。因此，一审法院认定谭晓慧要求环亚公司支付延时、周末、法定休假日加班费依据不足并无不当，本院予以维持。关于高温津贴。因谭晓慧并无证据证明其存在高温作业的情形，因此其的该项主张亦无事实和法律依据，故一审法院不予支持亦无不当，本院亦予维持。综上所述，谭晓慧的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由谭晓慧负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年四月二十四日书记员  陈泽如郑燕玲