云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终137号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南红锦房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市五华区北市区红兴路时代锋尚园B幢S4号。法定代表人：王贵云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：代晨，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李晓曦，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南九州建设集团有限公司。住所：云南省昆明市春城路60号新摩尔商务中心B幢18102号。法定代表人：黄少良，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢一汕，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：欧阳嘉晟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南红锦房地产开发有限公司（以下简称红锦公司）因与被上诉人云南九州建设集团有限公司（以下简称九州公司）建设工程合同诉纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红锦公司的委托诉讼代理人代晨、李晓曦，被上诉人九州公司的委托诉讼代理人卢一汕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红锦公司上诉请求：撤销一审判决第一、四项，改判驳回九州公司的全部诉讼请求，支持其全部反诉请求，或将本案发回重审。事实与理由：1.红锦公司已按约支付工程款，系守约方。按照一审认定的工程造价201095338.36元，根据双方施工合同专用条款第26条约定，红锦公司应支付已完成产值80%，即160876270.688元是提交初验申请时应当支付的工程进度款金额；此时，红锦公司已经支付164547528元，已超付约300万元。九州公司没有理由停工，更没有理由甩项。2.《初验申请》系在工程未完工情况下提交，对此，有生效判决（2015）昆民一初字第61号、（2015）云高民一终字第340号予以证实，不存在适用“推定竣工”的前提，红锦公司无需理会。3.九州公司未提出解除合同，一审按照结算金额判决，既有悖工程实践，也属于适用法律不当，更是变相超出当事人的诉讼请求裁判。双方合同通用条款第33条约定，结算款按照发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，在发包人给予确认或者修改意见并确认竣工结算报告后，再行支付。一审枉顾双方约定，将支付工程款的时间前置于承包方提交竣工验收资料的时间错误。4.九州公司才是违约方，其擅自停工擅自离场进行甩项，在红锦公司多次要求下，拒不进场完成工程项目，从未提交竣工验收报告，造成无法完成竣工验收。5.九州公司的违约行为与红锦公司的损害结果之间具有直接因果关系，九州公司是造成红锦公司一系列诉讼的罪魁祸首。大量业主起诉逾期办证违约金，还有部分业主由于不能办证而解除合同。6.质保期尚未开始，却已经结束。二是工程尚未完成竣工验收，一审也判决九州公司提交竣工资料及竣工验收报告，并需协助红锦公司完成竣工验收及备案手续。这说明案涉工程的质保期尚未开始起算，对应工程质量保修金应在工程价款中扣留。7.按照工程款的金额认定不当。案涉工程鉴定过程中，鉴定依据大部分都未经双方质证，因此相应的鉴定结论无法保证真实客观。九州公司辩称，1.红锦公司认为其已按照约定支付工程款，其系受约方，不符合事实。红锦公司急于向业主交房，顾不上组织竣工验收。工程已经交付使用的情况下，九州公司要求结算并付款无果，提起支付工程进度款的诉讼（2015）昆民一初字第61号、（2015）云高民一终字第340号，终审判决红锦公司应当支付500万元进度款，而时至今日，进入强制执行阶段，红锦公司也未完全履行判决书确定的支付工程款义务。2.案涉工程于2015年1月12日已经完工并全部交付。红锦公司反复以双方2015年关于进度款的诉讼来推定工程未完工，这是没有任何依据的。是否具备主张结算款的条件，应根据客观事实由法院根据证据予以裁判，而非红锦公司如何主张。即使存在少量的零星或收尾工程未做，既然红锦公司已将房屋交付业主，应当视为各方同意按照现状交付并按照现状结算。3.案涉工程完工并交付红锦公司，红锦公司在接收后便向业主交房，一审按照法律规定推定案涉工程已竣工并不存在适用法律不当，更不存在变相超出当事人诉讼请求裁判的问题。红锦公司将房屋交付给业主快6年了，房屋都已属于购房业主，购房业主也从未主张过所购房产未完工的诉讼。红锦公司主张未完工且不应当结算，纯粹是为了拖延结算，拒付工程款。4.九州公司不存在违约行为。九州公司按照合同约定进行施工、初验和交付，在此过程中，红锦公司从未主张过九州公司误工和迟延交付等。红锦公司就迟延办证向购房人承担违约责任，其在相关判决中自认是“规划问题”。红锦公司将迟延办证的损失归结为九州公司“未完工”所致是颠倒黑白。5.红锦公司将案涉工程在未完成竣工验收的情况下交付业主使用，在法律上已经推定案涉工程已竣工，质保金应该起算。根据红锦公司提交的与业主诉讼的判决书确认的事实，购房人自2014年9月起就陆续接房，红锦公司并于2014年11月7日在报纸上刊登交房公告，质保金最迟也应自其向业主交房之日起算。6.案涉工程的鉴定程序合法，鉴定结果正当。整个鉴定耗费19个月多，鉴定过程中，凡红锦公司提出异议的鉴定项，鉴定机构均列为争议项交由法院裁决。九州公司向一审法院起诉请求：1.判令红锦公司支付剩余的工程款35319857.72元；2.判令红锦公司自2014年8月30日工程移交之日起以欠付工程款35319857.72元为基数按照人民银行同期同类贷款利率标准支付利息；3.判令确认九州公司对“昆明市五华区右营一期城中村改造项目工程”折价或拍卖的价款在32166845.72元工程价款范围内享有优先受偿权；4.判令本案诉讼费用266300元、鉴定费830000元、保全费用5000元、担保费用120000元、公证费7200元由红锦公司承担。红锦公司反诉请求：1.判令九州公司继续履行双方于2011年11月9日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》；2.判令九州公司提交竣工资料及竣工验收报告，并协助红锦公司完成竣工验收及备案手续；3.判令九州公司承担损失1502413.12元（后变更为2359436.02元）；4.判令九州公司承担本诉、反诉受理费。一审经审理确认本案事实如下：2011年11月9日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定由九州公司承建红锦公司开发的昆明市五华区右营一期城中村改造项目之A、B、C、D栋住宅楼和裙楼的地上和地下室工程。承包范围包括：箱型基础工程、主体结构工程、人防工程中的结构部分、门窗工程、户内和商场的初装修、公共部分装饰装修、外墙装饰装修、给水排水工程、电气照明工程、室外工程及降水工程的抽排水项目。合同暂定价款为1.75亿元，结算时按专用条款约定结算。合同专用条款第23条约定：本合同价款采用可调价格合同，并执行通用条款23条，结算价按专用条款第33条执行。按实际完成工程量及专用条款33条规定确定最终合同价款。合同专用条款第33条规定：按承包人实际完成的工程量，依据设计施工图及相关配套实施文件进行竣工结算。合同专用条款第26条约定：承包人施工至地上10层，发包人在地上10层完工后的10天内支付地下室、地上10层及相应变更签证工程总造价的80%工程款……10层施工完成以后，发包人每月10日前按经审核的上月“承包人报送已完工程量表”的80%支付工程进度款。合同专用条款第35条约定：本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任，按通用条款第33.3条及专用条款和33.1条款执行。合同通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程拆价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖、承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2011年11月12日，双方当事人签订《建设工程施工补充合同》。合同工程质量保修书约定：质量保修金金额以本工程项目结算价款的3%计算；双方根据国家有关规定，约定具体工程约定质量保修期期如下：土建工程为一年；电气管线、给排水管道、设备安装工程、室外的给排水和小区道路等市政公用工程、装修工程为二年。2014年9月10日，红锦公司出具一份《证明》，载明：兹有云南九州建设集团有限公司承建的五华区右营村城中村改造项目A、B、C、D幢5-33层已符合国家和地方有关住宅设计标准、施工质量验收规范，经竣工验收合格，九州公司于2014年8月30日全部移交给云南红锦房地产开发有限公司和云南丰莸物业管理有限公司。2015年1月12日，九州公司向红锦公司及云南城成建设监理有限公司出具了《初验申请》，载明：九州公司承建的昆明市五华区右营村城中村改造项目工程，九州公司内部检查验收已完成，地下二层至地上五层商铺及地下室部分符合验收条件。该工程地下二层至地上五层商铺及地下室部分于2015年1月12日竣工，敬请给予验收。当日，红锦公司工程人员李云签收了该初验申请。另查明，2015年2月，九州公司就红锦公司应支付涉案工程的进度款2000万元向一审法院提起诉讼，一审法院在该案件中确认红锦公司共计向九州公司支付工程款161294516元，并于2015年6月10日作出（2015）昆民一初字第61号民事判决书，判决：红锦公司向九州公司支付工程款500万元。判决后九州公司不服提起上诉，云南省高级人民法院于2015年11月16日作出（2015）云高民一终字第340号民事判决书，判决：驳回上诉、维持原判。2016年6月20日，九州公司向红锦公司出具《收据》载明，以房抵债金额为3153012元。2016年5月，案外人李志刚等向昆明市五华区人民法院起诉请求解除李志刚等与红锦公司签订的《商品房购销合同》，返还购房款并支付违约金。昆明市五华区人民法院判决：解除李志刚等与红锦公司的《商品房购销合同》；由红锦公司向李志刚等返还购房款及支付违约金。该《商品房购销合同》涉案的房屋系时代锋尚园的房屋，即为九州公司承建的昆明市五华区右营村城中村改造项目工程。本案审理过程中，九州公司向一审法院申请对九州公司施工的“昆明市五华区右营一期城中村改造项目之ABCD栋住宅楼和裙楼的地上和地下室工程”即：该项目负2层至33层的全部工程量及工程造价进行鉴定；并明确在上述鉴定内容项下，再对上述工程项目中5层至33层、负2层至4层的工程量及工程造价单列出鉴定意见。一审法院于2017年9月委托昆明正宇司法鉴定所对上述鉴定事项进行鉴定，昆明正宇司法鉴定所于2019年3月29日向一审法院出具了昆正宇司鉴字（2019）第009号《工程造价司法鉴定意见书》，该鉴定意见为：对“昆明市五华区右营一期城中村改造项目ABCD栋住宅楼和裙楼的地上和地下室工程”即：该项目负2层至33层的全部工程量及工程造价进行鉴定，鉴定金额合计：201,798,951.55元（不含钢筋差额4,873,254.73元）。由于双方当事人对上述鉴定内容提出部分异议，后昆明正宇司法鉴定所于2019年4月19日作出昆正宇司鉴字（2019）第009号《工程造价补充鉴定意见书》，载明：一、住宅（A、B、C、D栋）部分1-4层造价归类调整：原司法鉴定意见书中，5-33层的造价含住宅（A、B、C、D栋）部分1-4层的造价。根据被申请方2019年4月14日“云南红锦房地产开发有限公司针对鉴定机构作出的鉴定报告质询意见”中第1条所主张的内容，现我所将原司法鉴定意见书中5-33层所包含的1-4层（住宅）土建部分造价金额进行调整，并将调整部分的造价金额并入负2-4层中。因此原司法鉴定意见书中第一册第六点（鉴定意见）中的（负2层到4层）鉴定金额调整为79,888,562.76元，（5层到33层）鉴定金额调整为117,357,623.70元，其余鉴定金额不变。二、（5层至33层）住户所用开关插座材料单价的调整问题（补充了新资料）：原司法鉴定意见书中，我所按双方质证过的竣工图纸计算开关、插座工程量，依据《云南省建设工程材料及设备价格信息》发布的昆明地区材料价确定开关、插座价格。2019年4月18日，被申请方向我所提供“5-33层住户所用开关、插座材料认价表”（复印件）。现我所依据此材料认价对5层至33层开关、插座材料单价进行调整，涉及金额383,841.30元，恳请法院在我所原鉴定金额（201,798,951.55元）中扣减383,841.30元。三、关于燃料动力费的问题：根据行业习惯及“昆明市定额站下发的关于燃料动力费调整的说明”，原司法鉴定意见书中，机械燃料动力费（柴油、汽油、电）项只计算了价差及由价差产生的税金，未计算价差部分相应的管理费及由管理费产生的税金。针对《建设工程施工合同》第32页33.7.3条增加的“签证台班不计管理费”。申请方主张此项内容应采用反推法，即：“除了签证台班，计算燃料动力费中的材料单价时应计算管理费”。我所无法判断申请方的主张是否合理，如何计取由法庭裁决。四、抽水机台班是否计算管理费的问题：原司法鉴定意见书中，鉴定金额包含抽水机台班的管理费。此费用我所是依据2003版《云南省建设工程造价计价规则》（P15-16）“第三章第三条：管理费计算方法”计算得到。根据《建设工程施工合同》第32页33.7.3条增加的“签证台班不计管理费”，我所对此重新进行了调整，管理费涉及金额为296,478.86元。现恳请法庭在原鉴定金额（201,798,951.55元）中扣减296,478.86元。五、地下车库负二层地坪200厚C20细石混凝土重复计算的问题：原司法鉴定意见书中第一册第六点（鉴定意见）第4条中4.1，我所按细石混凝土单价计入地下车库造价内，又按10元/m3的差额计入争议问额，因此鉴定金额重复计算了23,293.03元。除上述五项内容外，其余内容均与原鉴定意见书意见保持一致。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、红锦公司应否向九州公司支付工程款及该工程款应如何确认？二、红锦公司应否向九州公司支付欠付工程款的利息及担保费用、公证费等？三、九州公司是否对涉案项目享有建设工程优先受偿权？四、红锦公司反诉主张是否成立？一审法院认为：本案双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》系九州公司与红锦公司的真实意思表示，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，应对双方当事人具有约束力，故本案应以案涉合同作为工程价款的结算依据。一、红锦公司应否向九州公司支付工程款及该工程款应如何确认？首先，九州公司作为《建设工程施工合同》的承包方，对涉案昆明市五华区右营一期城中村改造项目之ABCD栋住宅楼和裙楼的地上和地下室工程进行了施工，现该工程已经施工完毕，故红锦公司应当向九州公司支付工程款。对于红锦公司抗辩涉案工程未经竣工验收，九州公司无权主张工程款。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持：但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，红锦公司于2014年9月10日出具的《证明》可以证实红锦公司认可涉案工程5-33层已符合国家和地方有关住宅设计标准、施工质量验收规范，经竣工验收合格，九州公司于2014年8月30日全部移交给红锦公司和云南丰莸物业管理有限公司，该工程已经交付业主使用。因此，涉案工程5-33层已于2014年8月30日竣工交付。对于负2至4屋，红锦公司主张没有移交，但认可其中的车位业主已经使用。经查，2015年1月12日，九州公司向红锦公司送达了《初验申请》，明确涉案工程地下2层至地上5层商铺及地下室部分于2015年1月12日竣工，请求红锦公司进行验收。因此，一审法院依法确认涉案工程负2至4层已于2015年1月12日竣工。综上，红锦公司主张涉案工程未竣工，九州公司无权主张工程款不能成立。其次，由于双方对工程价款有争议，故根据九州公司的申请一审法院依法委托了昆明正宇司法鉴定所对涉案“昆明市五华区右营一期城中村改造项目之ABCD栋住宅楼和裙楼的地上和地下室工程”进行鉴定，鉴定意见为：昆明市五华区右营一期城中村改造项目ABCD栋住宅楼和裙楼的地上和地下室工程，即：该项目负2层至33层的全部工程量及工程造价进行鉴定工程造价为201,798,951.55元。由于当事人对鉴定意见提交部分异议，昆明正宇司法鉴定所进行了补充鉴定，鉴定意见为：1、将原司法鉴定意见书中负2层到4层鉴定金额调整为79,888,562.76元，5层到33层鉴定金额调整为117,357,623.70元；2、提出对5层至33层住户所用开关插座材料价格扣减383,841.30元；3、提出不应计算抽水机台班管理费，应当扣减296,478.86元；4、提出地下车库负二层地坪200厚C20细石混凝土重复计算的问题，应扣减23,293.03元。对于上述调整及扣减，双方当事人均认可，一审法院依法予以确认。同时补充鉴定意见关于燃料动力费是否应当计算管理费的问题，九州公司主张《建设工程施工合同》专用条款第33.7.3条增加手写内容“签订台班不计管理费”，根据该文字表述可以反推除了签证台班，计算燃料动力费中的材料单价时应计算管理费。对此，一审法院认为，《建设工程施工合同》并未约定燃料动力费应当计收管理费，九州公司主张根据“签证台班不计管理费”进行反推燃料动力费应当计收管理费没有事实依据，故一审法院不予以支持。综上，涉案工程价款为201095338.36（201798951.55元-383841.30元-296478.86元-23293.03元）。再次，对于已付工程款，经查，截止2014年12月红锦公司向九州公司支付工程款161294516元，红锦公司以房抵债3253012元。此外，九州公司起诉红锦公司要求支付进度款，生效判决书判令红锦公司向九州公司支付500万元的进度款，由于该款项已经进入执行程序，故应当视为已付款项。综上，一审法院依法确认红锦公司已付款项为169547528元。最后，一审法院确认红锦公司尚欠九州公司涉案工程款为：201095338.36元-169547528元=31547810.36元。对于红锦公司提出应当在工程款中扣减质保金，一审法院认为，涉案工程质保期已经过，因此不应当扣减质保金。二、红锦公司应否向九州公司支付欠付工程款的利息及担保费用、公证费等？对于利息如何计算的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，九州公司主张其于2014年8月30日交付涉案工程，故应当自该日计算利息。经查，2014年8月30日，九州公司向红锦公司交付了涉案工程的5-33层，但负2至4层是于2015年1月12日才申请红锦公司验收，该日期应视为涉案工程整体交付之日，故一审法院认定自2015年1月12日起算利息。对于担保费用120000元，因九州公司可以采取其他担保方式，该费用不属于因诉讼所产生的必要费用，且合同中对该费用的承担没有约定，故红锦公司不应承担。对于公证费7200元，因合同中对该费用的承担没有约定，故红锦公司不应承担。三、关于九州公司主张建设工程价款优先受偿权是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”同时，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，涉案工程没有进行竣工验收，双方当事人对于工程完工时间存在争议，但九州公司主张的完工时间至九州公司在本案中提出优先受权之前，九州公司未提出过优先受偿权，且九州公司亦认可涉案工程已经交付业主使用，故对九州公司主张工程价款优先受偿权，一审法院不予支持。四、关于红锦公司反诉请求是否成立的问题。首先，红锦公司主张九州公司继续履行双方签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》，经查涉案工程已经交付业主使用，故九州公司主张继续履行合同已无可能性，故一审法院对该主张不予支持。其次，红锦公司要求九州公司提交竣工资料及竣工验收报告，并协助完成竣工验收及备案手续。一审法院认为，由于涉案工程已经交付业主使用，提交竣工验收资料及办理相关手续系施工方的合同附随义务，故红锦公司的主张依法成立，一审法院予以支持。最后，红锦公司主张因九州公司违约，导致涉案工程的业主起诉要求解除商品房买卖合同，法院判决解除合同，返还购房款，并由红锦公司承担违约金，因此九州公司应当赔偿红锦公司该部份损失。对此，一审法院认为，红锦公司不能证明由于九州公司违约而使红锦公司对案外人承担违约责任，故对其主张，一审法院不予支持。综上所述，九州公司的部分诉讼主张成立，其相应部分的诉讼请求应予支持；红锦公司的反诉部分成立，其相应的诉讼请求依法应予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、云南红锦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向云南九州建设集团有限公司支付工程款31547810.36元及该款项自2015年1月12日起至款项实际付清之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、云南九州建设集团有限公司于本判决生效之日起六十日内向云南红锦房地产开发有限公司提交竣工资料及竣工验收报告，并协助云南红锦房地产开发有限公司完成竣工验收及备案手续；三、驳回云南九州建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回云南红锦房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费266300元，由云南九州建设集团有限公司负担66300元，由云南红锦房地产开发有限公司负担200000元；保全费5000元，由云南红锦房地产开发有限公司负担；鉴定费830000元，由云南红锦房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费9160.86元，由云南九州建设集团有限公司负担1000元，由云南红锦房地产开发有限公司负担8160.86元。”二审庭审中，红锦公司提交五组60份证据及1份补充证据，九州公司提交5份证据；二审庭审后，九州公司提交四组42份证据。经法庭主持，双方当事人对上述证据进行了质证并记录在案。本院根据双方在二审中对真实性均无异议的证据，另查明：2012年4月18日，红锦公司向九州公司作出《关于支付九州建设（集团）有限公司“右营城中村一期改造项目”自开工至4月18日已完成工程量进度款的承诺书》，载明在今日之前，我公司已经支付你公司2900万元工程进度款，余下进度款拟分三期拨付你公司。2012年6月12日，红锦公司作出《关于预付工程进度款承诺与计划》。2012年6月13日，红锦公司向九州公司、监理公司、云南天安宏业科技有限公司发出《通知》，载明作如下决定：A栋1-5层、B、C、D栋1-4层及裙楼（A栋裙楼3-5层，B、C、D栋裙楼1-4层）原设计办公室（公寓）部分暂停隔墙砌体、水电及消防安装的施工。2014年2月24日，红锦公司向九州公司、监理公司发出《通知》，载明A栋1-5层、B栋1-4层、C栋1-4层、D栋1-4层主楼按原设计图纸进行室内砖砌体施工，施工单位要按照我公司要求的时间节点组织施工。2014年3月10日，红锦公司向九州公司、监理公司发出《通知》，载明案涉项目经红锦公司领导决定：A-B栋裙楼1-2层、C-D栋裙楼1-2层按原蓝图纸施工；主楼暂不施工。2014年8月20日，红锦公司向九州公司、监理公司发出《通知》，载明案涉项目决定于2014年8月31日交房，现要求施工单位在2014年8月25日以前完成以下工作：1、室内修补。2、室内卫生清理。3、门锁维修更换。4、室内电气给排水维修。2014年9月5日，红锦公司向九州公司、监理公司发出《通知》，载明案涉项目经红锦公司领导决定：A栋主楼1-5层；B、C、D栋主楼1-4层公共过道部分墙、顶棚刮白。水电部分：主楼电气按图纸设计要求进行安装。地下负二层安装铸铁流水篦子，电缆工程尽快完工。2014年11月21日，红锦公司向九州公司、监理公司发出《通知》，载明现就B、C、D栋裙楼1-4层电气安装通知如下：1.B、C、D栋裙楼1-2层店面按原图（2011年7月）安装至开关箱及消防灯具，其余不施工。2.B、C、D栋裙楼3-4层办公（公寓）完成公共部分灯具安装，室内完成开关箱及该箱体至楼层表箱的导线敷设。其余不再施工，C、D栋办公室墙地面线管保持现状。2015年11月16日，本院在（2015）云高民一终字第340号判决书说理部分载明，对于涉案工程的1-4层，九州公司也认可其未在2014年10月30日前全部完工，但其提出系因为红锦公司通知暂停施工所致。经查，在《会议纪要》形成后，红锦公司仅就部分电气工程通知九州公司不再施工。而对于1-4层的其他工程内容，九州公司未能提交证据证明已于2014年10月30日前施工完毕，对此九州公司应承担举证不能的责任。按照《会议纪要》的约定，红锦公司应于2014年9月30日前向九州公司支付500万元。而对于从2014年10月30日起的后三笔款项，因九州公司未能据证证明其已完成所承建的所有工程，包括收尾工程，故其要求红锦公司支付该三笔款项的条件不成就。最终驳回上诉，维持原判，即判令红锦公司向九州公司支付工程款500万，驳回九州公司其他诉讼请求。2017年3月24日，本院在（2017）云民终28号判决书中一审认定事实部分载明，红锦公司自认其欠付施工方工程款，施工方拒绝向红锦公司交付竣工验收所需施工资料，导致其未能及时组织竣工验收；在二审认事实部分载明，对一审法院查明的事实，本院予以确认。2017年12月4日，九州公司申请支付工程款20万元。次日，红锦公司同意支付，并注明地下一层机械车位供电系统及消防风机供电系统。2017年12月20日云南省昆明市中级人民法院在（2017）云01民终6601号民事判决书说理部分载明，上诉人红锦公司认为被上诉人刘云娜未办理委托其代办产权证的手续并交付相应资料，故享有先履行抗辩权。根据审理查明的事实，涉案房屋早已交付使用，被上诉人亦向上诉人交付了产权代办费、工本费、相应税费等，办理产权证的事宜实际已委托上诉人，而至今上诉人并未履行代办义务，且二审庭审中上诉人自认涉案房屋至今未办理产权证系因规划问题而导致，与其上述主张不相一致，故上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。2019年3月29日司法鉴定机构出具昆正宇司鉴字（2019）第009号，载明鉴定实施过程，2017年10月23日申请方提供相关资料，被申请方一直未提供资料，且我所多次催促无果。1.4我所跟承办法官沟通之后决定以申请方提供的资料进行资料质证。1.5申请方于2018年1月16日与我所联系，告知我所被申请方一直未约他们核对资料。我所与承办法官沟通后，由承办法官通知被申请方尽快进行核对工作。1.6承办法官于2018年3月19日组织申请方、被申请方及我所对鉴定依据进行询问质证。鉴定机构分别于2018年7月31日、2018年9月13日、2018年9月29日三次向双方发送征求意见稿，且均收到双方回复。2018年11月1日至2019年1月10日鉴定人员跟双方进行交换意见。2019年1月16日到施工现场，对双方确定的图纸内工程及有争议的工程进行现场勘验，被申请方（四人）到场，申请方（五人）到场，鉴定人员对鉴定内容进行现场勘验、拍照，并形成现场踏勘记录表。二审中，红锦公司提出一审认定事实错误，因一审未按合同表述文字记载内容；一审遗漏案件事实，这些事实能够证明九州公司存在未完工程的违约行为。本院认为，一审认定事实符合双方当事人合同约定内容即可，无须原文摘抄；就当事人单方主张系有关联的案件事实，一审可以根据审理情况，依法裁判是否具有关联性及相关案件事实的认定；故红锦公司就一审认定事实的二项异议不能成立。本案二审争议焦点是：1.一审是否存在变相超出当事人诉讼请求裁判，鉴定依据是否大部分都未经双方质证的问题；2.一审判决支付的工程款数额是否正确问题；案涉质保金是否应在本案工程款中予以扣留问题；3.红锦公司反诉主张的合同继续履行及违约损失是否予以支持问题。（一）一审是否存在变相超出当事人诉讼请求裁判，鉴定依据是否大部分都未经双方质证的问题。本院认为，首先，法律并没有规定九州公司作为承包人诉请主张工程价款，须以诉请主张合同解除为前提条件，故红锦公司有关九州公司未提出解除合同，一审按照结算金额判决，是变相超出当事人诉讼请求裁判的上诉理由不能成立。其次，《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接受该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”本案中，红锦公司作为发包人，应依照该条法律规定在案涉工程竣工后及时组织验收，但案涉工程未经验收，已由承包人九州公司交付红锦公司，再由红锦公司交付业主进行使用。依据该条法律规定，发包人对擅自使用未经竣工验收的建设工程的违法性应是明知的，应由其承担相应的法律风险及法律责任。从法理上分析，标的物的风险转移以交付为要件。具体在建设工程施工合同中，工程竣工后的验收，是对承包人履行义务是否符合合同约定进行的检验，也是承包人请求支付工程款的前提条件。建设单位在工程竣工验收中处于主导地位，如果承包人施工的工程已移交发包人使用，发包人实际享有了建设工程合同的利益，却又以工程未经竣工验收为由而拒付工程款，那么对保护承包人的合法权益明显不利，故最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第十四条中规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。此条法律规定以实际交付使用日期而不是验收合格之日为竣工日期，是为了强化发包人的及时验收意识，以及制裁发包人恶意阻止条件成就的行为。发包人实际接收后意味着承包人已完成其合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利；同时，也意味着工程的风险由发包人承担。本案中，一审确认的不是实际的竣工日期，而是按照法律规定的竣工日期；一审确认案涉5—33层工程、负2—4层工程分别于2014年8月30日、2015年1月12日交付红锦公司，系以红锦公司向九州公司出具的《证明》、九州公司向红锦公司提交的《初验申请》为依据；故一审确认案涉工程最终于2015年1月12日交付红锦公司并无不当。依据上述法律规定，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，享有了合同利益，即应以转移占有建设工程之日为竣工日期,故九州公司已完成交付工程的合同义务。最后，红锦公司称一审司法鉴定依据大部分都未经双方质证，但根据司法鉴定意见书记载的鉴定过程，并不存在此情况，故红锦公司的此项理由与查证的事实不符，相应其称由此鉴定结论无法保证真实客观的观点亦不能成立。（二）一审判决支付的工程款数额是否正确问题；案涉质保金是否应在本案工程款中予以扣留问题。本院认为，案涉工程的鉴定程序如前分析，不存在违法问题；而二审庭审中，红锦公司认可对其提出的有关鉴定事项的异议，鉴定机构均进行了审查并回复，现其二审新提交的第五组证据主要系其单方摘抄或罗列的材料，并不能否认鉴定机构的审查与回复意见，故一审以司法鉴定机构作出的工程造价为依据，并对双方当事人有争议的鉴定事项数额逐一进行审查后，确认案涉工程价款为201095338.36元，扣减已付款169547528元，最终判决红锦公司尚欠九州公司工程款31547810.36元并无不当。本案如前分析，系建设工程未经竣工验收，因发包人擅自使用而以转移占有建设工程之日2015年1月12日为竣工日期的情形。相应案涉工程的质保期应自该日期起算，故截止目前双方约定的2年主体工程质保期、5年防水工程质保期均己届满，故在工程款中不应再扣留工程质量保修金。红锦公司有关案涉工程质保期尚未开始起算，对应工程质量保修金应在工程价款中扣留的理由不符合法律规定，也不符合本案查证的事实，不能成立。关于工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的交付之日作为计算利息起点的适用前提是当事人对付款时间没有约定或者约定不明的。而涉案建设工程施工合同中约定了结算付款程序，即承包人报送结算报告后发包人在28天内不予答复的，从第29天起计算工程款利息。本案中，九州公司于2017年3月22日向红锦公司报送了结算报告，但其在2017年4月6日即提起了本案诉讼，后双方当事人系通过诉讼的方式完成结算，故工程款利息应从起诉之日起算。据此，本院变更一审起付工程款利息时间为九州公司起诉之日即2017年4月6日。（三）红锦公司反诉主张的合同继续履行及违约损失是否予以支持问题。关于合同继续履行问题，红锦公司就在二审庭审中确认，未完工程仅涉及负2—4层工程。本院认为，其一，就此部分工程，九州公司于2015年1月12日提交《初验申请》载明内部检查验收已完成，符合验收条件。红锦公司收到后，既未组织验收，又未向九州公司提出尚存在未完工程的异议。红锦公司称其在双方工程进度款纠纷案件中提出存在未完工程。对此，（2015）云高民一终字第340号判决书说理部分已确认九州公司方存在未完工程，但同时也确认2014年8月27日《会议纪要》形成后，红锦公司就部分电气工程通知九州公司不再施工。本案中，红锦公司多次就其主张的未完工部分工程通知九州公司暂停施工，且于2014年2月24日发出《通知》要求施工单位要按照其要求的时间节点组织施工。特别是在九州公司于2014年8月30日将案涉工程A、B、C、D幢5-33层移交给红锦公司之后，红锦公司仍于2014年11月21日向九州公司及监理公司发出《通知》，通知九州公司、监理公司就有关工程不予施工。其二，从二审红锦公司单方罗列的未完工程内容来看，系有关电气、照明的零星收尾工程。在（2015）云高民一终字第340号判决书作出时九州公司存在未完工程，并不等于至今仍存在未完工程。之后，红锦公司于2017年12月5日审批同意支付九州公司20万元工程款，并注明“地下一层机械车位供电系统及消防风机供电系统。”故现红锦公司未提交充分证据证明其主张的零星收尾工程在红锦公司支付20万工程款后仍然存在，或是因九州公司单方原因仍未完成。其三，更为主要的是红锦公司主张存在未完工程的负2—4层已交付红锦公司，再由红锦公司交付业主使用，在无充分证据证明存在未完工程的情形下，应视为红锦公司对此部分工程状况予以认可并已实际接受。综上，一审确认红锦公司主张继续履行合同义务已无可能，对该主张不予支持并无不当。关于红锦公司反诉主张的违约损失，系部分业主起诉红锦公司因逾期交房而解除合同的违约金、逾期办证违约金、逾期交房违约金、受理费、保全费和执行费。本院认为，其一，红锦公司在与业主产生纠份的多份生效判决中，就为何逾期交房而解除合同、逾期办证的原因，例（2017）云民终28号判决书中自认是“欠付施工方工程款、（2017）云01民终6601号民事判决书中自认是规划问题”，均未提及系承包人违约延误工期或未完工所致。其二，红锦公司称九州公司才是违约方，其擅自停工，擅自离场进行甩项，在红锦公司多次要求下，拒不进场完成工程项目，从未提交竣工验收报告，造成无法完成竣工验收。但红锦公司对其所称的九州公司违约行为，在其一审、包括二审中新提交的证明材料中均无相应证据证明。其三，红锦公司认为其已按照约定支付工程款，系受约方。但在案涉工程施工中，依据红锦公司于2012年4月18日、2012年6月12日出具的两次承诺，（2017）云民终28号判决书中自认“欠付施工方工程款”，以及（2015）云高民一终字第340号终审判决红锦公司应向九州公司支付500万元工程进度款的情况，能够确认红锦公司存在未依约支付工程进度款的违约行为，系违约方；而未依约支付工程款通常会影响工程的工期。综上，一审确认红锦公司不能证明由于九州公司违约而使其对案外人承担违约责任，对该主张不予支持并无不当。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律存在不当，二审予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初621号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初621号民事判决第一项为：云南红锦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向云南九州建设集团有限公司支付工程款31547810.36元及该款项自2017年4月6日起至款项实际付清之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。若云南红锦房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉、反诉案件受理费，以及保全费、鉴定费均按照一审判决执行。二审案件受理费208160.86元，由云南九州建设集团有限公司负担20816.09元，由云南红锦房地产开发有限公司负担187344.77元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇二〇年四月十日书记员 袁 卉