湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终65号上诉人（原审原告）：葛云阳，男，1966年10月29日出生，汉族，住湖南省岳阳市。委托诉讼代理人：田泼军，湖南争衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈康，男，汉族，1970年8月12日出生，住湖南省岳阳市。原审被告：陈凯，男，1963年10月25日出生，汉族，住湖南省岳阳市。上诉人葛云阳因与被上诉人陈康、原审被告陈凯民间借贷纠纷一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人葛云阳及其诉讼委托代理人田泼军、被上诉人陈康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛云阳上诉请求：维持湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691民初582号民事判决第一项，改判被上诉人陈康在抵押担保的土地使用权范围内对陈凯的债务承担连带清偿责任。事实和理由：1、一审判决没有查清陈康用于抵押担保的土地使用证真实情况。该证的使用权人是陈尚丙，系陈康、陈凯的父亲，陈尚丙夫妇于2011年意外死亡，陈凯用该土地使用权证抵押发生在陈尚丙死亡之后很多年，陈尚丙无法完成同意担保事项。2、土地使用权证记载的使用权人虽然仍是陈尚丙的名字，但是实际使用人为陈康，陈康、陈文成家后另有居所，只有陈康一直随陈尚丙夫妇居住，陈尚丙夫妇死亡后，陈康对旧屋进行了翻新、加高、加建，并一直居住至今。3、一审判决法律适用错误。陈康以个人地基为借款提供担保，但未办理抵押登记，抵押权未设立，但是抵押合同是成立的，上诉人不能就陈康的土地使用权主张优先受偿权，但是可以主张陈康在其土地使用权范围内对拖欠上诉人的债务承担连带清偿责任。陈康辩称，1、房子没有加高；2、并非自愿抵押，因为陈凯找陈康吵架，为了平息吵架被迫拿土地使用权证签字抵押。葛云阳向一审法院起诉请求：1、判令陈凯归还借款本金98000元，并以98000元为本金按年利率6%支付自2016年10月1日起至全部借款归还之日止的逾期利息；2、判令陈康在抵押担保的土地使用权范围内对陈凯的借款本金及逾期还款利息承担连带清偿责任；3、由陈凯、陈康承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月14日，陈凯向葛云阳借款100000元，并于同日出具借条，载明“借到葛云阳人民币并拾万元整。9月底归还。以陈康土地使用证作抵押（字19××64号）陈凯。2016.9.14。”陈康在该借条上签名确认，并将该土地使用证交付葛云阳。葛云阳于同日向陈凯转款98000元。2017年1月30日，陈凯向李高芳借款800000元，并出具借条，葛云阳为该笔借款的担保人。陈凯的女婿董银于2018年2月15日将100000元转给葛云阳后，葛云阳于2018年2月20日将该款项转给李高芳。董银归还的100000元实为陈凯对李高芳借款的归还。后葛云阳多次向陈凯、陈康催讨借款本金及利息，陈凯、陈康均未予归还。本案用于担保债权的土地使用证的使用权人系陈凯、陈康的父亲陈尚丙，且事后未办理抵押登记。一审法院认为，陈凯向葛云阳借款并出具借条予以确认，葛云阳与陈凯之间成立民间借贷关系。本案争议的焦点如下：一、借款本金是否归还。陈凯认为董银向葛云阳转账的100000元为对本案涉及的借款的归还，葛云阳认为董银向葛云阳转账的100000元为对李高芳的借款的归还，如果是对对本案涉及的借款的归还，陈凯应将其出具的借条以及土地使用证拿回。结合现有证据以及庭审调查情况，本院对董银的证言不予采信，认定借款本金未予归还这一事实。理由如下：陈凯向李高芳借款，葛云阳为该笔借款的担保人。董银于2018年2月15日将100000元转给葛云阳后，葛云阳于2018年2月20日将该款项转给了李高芳。后葛云阳继续向陈凯追讨本案涉及的该笔借款。陈凯在2018年8月29日的聊天中如下回复葛云阳：“兄弟钱还没有到，反正这钱一到马上还你十万元。”葛云阳的回复认可了本案涉及的借款尚未归还这一事实。针对该笔借款，陈凯不仅出具了借条，而且将土地使用证交付葛云阳，以此为该笔借款作担保。如果该笔借款确已归还，陈凯应将所出具的借条及用于抵押的土地使用证拿走，但事实上葛云阳仍持有本案涉及的该笔借款的借条以及用于抵押的土地使用证的原件。葛云阳的陈述符合常理，本院对葛云阳主张陈凯向其归还98000元借款的诉讼请求予以支持。二、主张利息是否符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，葛云阳主张按年利率6%支付利息，实为要求陈凯支付资金占用期间的利息，符合法律规定。借条中双方约定9月底归还，故陈凯逾期还款之日应为2016年10月1日。三、抵押合同是否生效。本案用于担保债权的土地使用证的使用权人系陈尚丙，陈尚丙本人未同意担保事项，且事后亦未办理抵押登记，抵押合同未生效。本院对葛云阳的第二项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、限陈凯在本判决生效后15日内支付葛云阳借款本金98000元，并以98000元为本金按年利率6%支付自2016年10月1日起至全部借款归还之日止的利息；二、驳回葛云阳的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人葛云阳提交以下新证据：证据1、陈尚丙、钟迪英户口注销证明，证明陈康的父母陈尚丙、钟迪英2011年已过世，无法同意本案的抵押担保；证据2、岳阳市屈原管理区营田镇三洲村出具的《证明》，证明抵押的土地使用权上的房屋一直是陈康居住，并且改造了室内、增加了车库。原审被告陈凯庭后提交以下新证据：证据1、2016年9月14日陈凯与葛云阳、李高芳之间的银行往来流水，证明还了利息；证据2、2016年11月4日陈凯与葛云阳之间的银行往来流水，证明一直支付了3分的利息给葛云阳，一般还的现金，由于当时在外地，所以银行转账了3000元给葛云阳。本院依职权向岳阳市屈原管理区自然资源局请求调查地号19××64号的土地性质，岳阳市屈原管理区自然资源局向本院作出《关于请求调查二宗国有土地性质的司法协助函》的回复，地号为19××64号的土地性质为划拨土地，屈原管理区不动产登记中心没有为划拨土地办理抵押证明业务。双方当事人对《关于请求调查二宗国有土地性质的司法协助函》的回复真实性均无异议，葛云阳提出由于2017年屈原管理区并未成立不动产登记中心，原房地产管理局下属负责登记的部门不办理私人借贷的抵押登记业务。对上诉人葛云阳提交的新证据，被上诉人陈康发表质证意见为：1、对证据1无异议，2、对证据2真实性无异议，房子确实是陈康居住，其他兄弟姐妹没有居住这个房子，房子没有加高。对原审被告陈凯庭后提交的新证据，上诉人葛云阳发表质证意见为：1、对证据1真实性无异议，关联性有异议，葛云阳借钱给陈凯，陈凯还钱给李高芳是两码事，陈凯未提交证据证明李高芳和葛云阳有合作关系；2、对证据2真实性无异议，关联性有异议，从来没有收到过陈凯支付的利息，唯一的一次就是扣除的头息2000元，两人之间有其他资金往来。被上诉人陈康对原审被告陈凯提交的证据没有异议。本院对上诉人葛云阳提交的新证据认证如下：被上诉人陈康对证据1、证据2的真实性无异议，与本案有关联性，符合证据规则，本院予以确认。本院对上诉人陈凯提交的新证据认证如下：上诉人葛云阳对证据1的真实性无异议，但与本案没有关联性，本院不予确认；证据2客观真实，与本案有关联性，本院予以确认。本院查明，陈尚丙、钟迪英有子女四人，分别为陈凯、陈文、陈凯、陈园园。陈凯、陈文婚后分家另建居所，陈园园外嫁他处，只有陈凯与父母合住一起。陈尚丙、钟迪英于2011年意外死亡，陈康一直居住在父母的房子里，并将房屋重新改造和新建车库。陈康抵押给葛云阳的国有土地使用证号19××64号土地性质为国有划拨土地，屈原管理区不动产登记中心没有为划拨土地办理抵押证明业务。2016年11月4日，陈凯通过中国农业银行转账3000元给葛云阳。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》[1997]国土[籍]字第2号规定：“以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人和抵押权人签定抵押合同。”《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》国土资发[2004]9号规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”陈康与葛云阳签订的抵押合同中约定的抵押物不仅是划拨土地，并且土地使用权证上登记的使用权人是其父亲陈尚丙，陈康与葛云阳签订抵押合同后未到不动产登记部门办理抵押登记手续，当事人双方对划拨土地设定抵押未获得具有审批权限的土地行政管理部门的批准，其签订的抵押合同无效。根据《最高人民法院适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，陈康和葛云阳均存在过错，陈康作为担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人陈凯不能清偿部分的二分之一。葛云阳请求陈康在抵押担保的土地使用权范围内对陈凯的债务承担连带清偿责任的上诉请求，本院予以部分支持。一审法院适用法律错误，应当予以纠正。另外，陈凯庭后提交了其于2016年11月4日支付葛云阳3000元的证据，由于陈凯未提出上诉，其可在执行过程中经核实后予以抵扣。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691民初582号民事判决第二项；二、变更湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691民初582号民事判决第一项为：限陈凯在判决生效后15日内支付葛云阳借款本金98000元，并以98000元为本金按年利率6%支付自2016年10月1日起至全部借款归还之日止的利息；陈康对上述债务承担不能清偿部分的二分之一的责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2250元，减半收取1125元，二审案件受理费2250元，共计3375元，由陈凯负担1125元，陈文负担1125元，葛云阳负担1125元。本判决为终审判决。审判长  廖细元审判员  陈 子审判员  冯 玲二〇二〇年四月二日书记员  曹姝颖