浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终837号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司义乌支公司，住所地：浙江省义乌市福田街道城北路877号宇业大厦15楼A、I、J、K座及1楼西南方向。 负责人：方昕，总经理。 委托诉讼代理人：王仙，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周禹翔，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓永国，男，1982年8月24日出生，汉族，住贵州省水城县。 原审被告：朱育强，男，1993年5月1日出生，汉族，住江西省上饶市万年县，现住浙江省金华市金东区。 原审被告：朱来祥，男，1972年8月15日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司义乌支公司（以下简称平安财险义乌公司）因与被上诉人邓永国、原审被告朱育强、朱来祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初5563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 平安财险义乌公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2、由邓永国承担一、二审诉讼费用。事实和理由：邓永国在伤残鉴定时，内固定尚未拆除，且不拆除未有医生出具具体理由，仅仅是邓永国要求不拆除。邓永国受伤并未涉及膝关节，内固定未拆除势必影响其膝关节活动，根据《人体损失致残程度分级》适用指南，第七章第273页规定，骨折累及关节面的，须达骨折后6个月以上，且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月，鉴定方可进行。邓永国伤残鉴定时机未到。同时，根据一审鉴定报告，邓永国左膝关节活动部分受限，功能丧失程度在25%以上（未达50%），构成十级伤残。平安财险义乌公司委托中立第三方杭州隐正金融服务外包有限公司调查核实邓永国客观恢复情况及伤残合理性，2019年12月28日经会面调查，邓永国左膝关节活动度约为0°-30°，该数据与首次鉴定表现数据相悖。邓永国坚称其活动受限，无法确认邓永国系主观夸大伤情或是首次鉴定错误。平安财险义乌公司一审时提出重新鉴定申请，但未得一审法院准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）项规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，能提出证据证明存在“鉴定结论明显依据不足的”情形的，人民法院应予准许有异议方申请重新鉴定。综上，一审法院未予准许重新鉴定导致邓永国真实伤残情况无法查清，请求二审依法改判。 邓永国答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，一审中，平安财险义乌公司已经申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员就相关问题做了解释，案涉调查公司虽对邓永国的客观恢复及情况做了了解，但程序不正当，该机构也不具有伤残评定的资质。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告朱育强述称，对上诉内容无异议。 原审被告朱来祥未提交述称意见。 邓永国向一审法院起诉请求：1、请求判令朱育强、朱来祥赔偿邓永国因交通事故所造成的经济损失合计人民币257922.30元，扣除已垫付的20000元，尚应赔付237922.3元；2、上述损失由保险公司在保险责任限额范围内先行直接赔付给邓永国，精神损害抚慰金要求在交强险内优先赔付；3、本案诉讼费、鉴定费由朱育强、朱来祥、平安财险义乌公司承担。 一审认定的事实：2018年12月9日，朱育强驾驶浙Ｇ×××××号小型轿车沿金港大道由西往东行驶，6时44分许，行驶至路口时，在借道非机动车道时，与邓永国驾驶沿金港大道非机动车道逆向行驶的电动自行车（义乌662289）发生碰撞，造成两车车损与邓永国受伤的交通事故。交警部门的责任认定结果：朱育强承担事故主要责任，邓永国承担事故次要责任。受害人概况：邓永国受伤后多次住院治疗，被诊断为左股骨远端粉碎性骨折、右胸肋骨骨折，多处软组织伤等损伤。机动车使用人与其他赔偿义务主体：浙Ｇ×××××号小型轿车的登记车主为朱来祥。涉案保险合同的主要内容：浙Ｇ×××××号小型轿车在平安财险义乌公司投保有交强险及三者责任险100万元及不计免赔险，事故发生在保险期限内。司法鉴定结论：金华明镜司法鉴定所〔2019〕临鉴字第1533号司法鉴定意见书：1.被鉴定人邓永国左股骨下段粉碎性骨折术后遗留左膝关节活动部分受限构成十级伤残；2.本次外伤所需的误工时间评定为180日，护理时间评定为90日，营养时间评定为90日。邓永国各项损失：1.医疗费：65799.08元；2.住院伙食补助费：2700元（30元/天×90天）；3.营养费：5400元（60元/天×90天）；4.误工费：22606.2元（125.59元/天×180天）；5.护理费：13500元（150元/天×90天）；6.交通费：1800元；7.残疾赔偿金：91680元；8.被抚养人生活费：34039元；9.精神抚慰金：4000元；10.财产损失费：1395元；11.评估费：100元；以上合计人民币243019元。12.鉴定费：1900元（一审法院委托）。垫付款情况：平安财险义乌公司垫付10000元，朱育强垫付10000元。 一审法院认为：交警部门对该事故做出的事实及责任认定客观真实，予以采纳。根据事故双方的过错程度及考虑至邓永国系非机动车方等因素，对于邓永国的损失，由朱育强承担80%的民事赔偿责任比例为宜；机动车所有人系朱来祥，没有过错不承担赔偿责任；平安财险义乌公司在保险责任范围内对邓永国的损失予以赔偿。邓永国主张的医疗费已剔除医保范围内的报销部分，其主张予以支持，邓永国的伤残程度、误工、护理、营养时间已经司法鉴定，相关鉴定意见可以作为确定邓永国相关损失的赔偿依据。邓永国要求赔偿误工费39908.58元证据不足，予以调整；精神抚慰金偏高，予以调减；非医保费用定为2790元【（65799.08-10000）x5%】由朱育强按责任比例承担。朱育强垫付款10000元，扣除应承担的非医保、诉讼费、鉴定费，余款5453元由平安财险义乌公司支付给邓永国赔偿款中扣除，退还朱育强。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司义乌支公司在交强险范围内赔偿给邓永国因交通事故造成的损失计121395元。在商业三者险限额内赔偿给邓永国因交通事故造成的损失计95067元[（243019元-121395元-2790元）x80%]，合计216462元，扣除已垫付10000元，剩余款206462元，于判决生效后十日内支付至邓永国中国建设银行金华傅村支行62×××31账号201009元，支付至朱育强中国建设银行金华傅村支行62×××09账号5453元。二、朱育强赔偿给邓永国因交通事故造成的非医保费及评估费损失计2232元[（65799.08-10000）x5%×80%]，款已履行完毕。三、驳回邓永国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费795元（已减半收取邓永国已预交），由朱育强负担；鉴定费1900元（邓永国已预交），由邓永国负担380元，朱育强负担1520元。 二审中，平安财险义乌公司向本院提交了一份第三方保险人伤调查服务，证明一审的鉴定结果与调查报告显示的情况完全相悖，无法明确伤者邓永国系主观扩大伤情或首次鉴定错误，因此申请重新鉴定。 对该证据，朱育强没有异议。 上述证据经质证，结合质证意见，本院认证如下：邓永国的伤残等级由一审法院委托金华明镜司法鉴定所鉴定。根据鉴定报告显示，邓永国遗留左膝关节活动部分受限，经检查及与对侧对比，功能丧失达该关节的25%以上（未达50%），构成十级伤残。而从平安财险义乌公司提交的调查报告看，调查报告仅有邓永国左膝弯曲正面和侧面照片，该些照片并不能看出左膝关节活动度受限的程度，因此，仅凭该证据并不能达到平安财险义乌公司的证明目的，故对该证据本院不予采信。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，经邓永国申请，一审法院委托金华明镜司法鉴定所对其伤残等级等项目进行鉴定，该鉴定所评定其为十级伤残。经查，该鉴定所、鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定时邓永国左股骨内固定未拆除，金华广福医院邓永国门诊病历载明：“左股骨内固定如无不适，不需拆除”，鉴定人员依据该门诊病历结合伤情作出伤残鉴定，并在一审中对于鉴定时机等问题出庭接受了当事人质询，做出了合理的解释，现平安财险义乌公司对鉴定结论及鉴定时机虽有异议，但未能提供充分的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，由此，一审依据该鉴定意见书认定邓永国的伤残等级合法有据，未准许平安财险义乌公司重新鉴定的申请，并无不当。平安财险义乌公司二审中提出重新鉴定及要求案涉医生出庭接受质询的申请，本院认为亦无必要，不予准许。综上，平安财险义乌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1482元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司义乌支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 楼淑馨 审 判 员 徐肖闻 审 判 员 张燕燕 二〇二〇年四月十六日 代书记员 吴晓雯