安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终210号 上诉人（原审原告）：桐城市银桥融资担保有限公司，住所地安徽省桐城市文昌大道与文四路交叉口。 法定代表人：高胜骏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘小进，该公司员工。 委托诉讼代理人：肖培进，安徽文都律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽中一包装材料有限公司，住所地安徽省桐城市范岗镇合安大道。 法定代表人：汪国权，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：汪国权，男，1967年7月9日出生，汉族，住安徽省桐城市。 上诉人（原审被告）：王忠芳，女，1969年7月10日出生，汉族，住安徽省桐城市。 上诉人（原审被告）：汪明，男，1970年8月13日出生，汉族，住安徽省桐城市。 四上诉人共同委托诉讼代理人：何健，安徽同合律师事务所律师。 原审被告：桐城市神州包装材料有限责任公司，住所地安徽省桐城市新渡镇。 法定代表人：黄先传，该公司总经理。 原审被告：黄先传，男，1965年10月22日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 原审被告：吴宏毕，男，1965年11月26日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 三原审被告共同委托诉讼代理人：刘军，安徽远致律师事务所律师。 三原审被告共同委托诉讼代理人：徐支明，安徽远致律师事务所实习律师。 原审被告：安徽赐富塑业有限公司，住所地安徽省桐城双新经济开发区伊洛大道。 法定代表人：黄先传，该公司总经理。 原审被告：骆昌梅，女，1968年5月12日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 上诉人桐城市银桥融资担保有限公司（以下简称银桥公司）因与上诉人安徽中一包装材料有限公司（以下简称中一公司）、汪国权、王忠芳、汪明及原审被告桐城市神州包装材料有限责任公司（以下简称桐城神州公司）、安徽赐富塑业有限公司（以下简称赐富公司）、黄先传、骆昌梅、吴宏毕追偿权纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初4359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银桥公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判桐城市神州公司以本金200万元为基数按日万分之一标准支付自2016年11月19日至2018年3月26日止的逾期担保费98400元；2.赐富公司、中一公司、黄先传、骆昌梅、汪国权、王忠芳、汪明、吴宏毕对涉案款项的偿付承担连带清偿责任；3.银桥公司对骆昌梅持有的安徽桐城农村商业银行股份有限公司1150938股股权（股权证编号2000056051）折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；4.本案的一、二审诉讼费用由赐富公司、中一公司、黄先传、骆昌梅、汪国权、王忠芳、汪明、吴宏毕承担。事实和理由：一、一审对银桥公司第二项诉讼请求即逾期担保费98400元不予支持错误。根据银桥公司与桐城市神州公司签订的《委托保证合同》第五条第三项明确约定：桐城神州公司违反主合同，在债务届满未履约还款的，桐城神州公司应向银桥公司支付逾期担保费，直至所欠债务全部清偿之日止（按日万分之一实时计收）。而桐城神州公司在债务履行期满即2016年11月20日并没有偿还借款，导致银桥公司于2018年3月26日代为偿还本金200万元，故银桥公司主张收取2016年11月20日至2018年3月26日期间逾期担保费98400元有合同约定。根据《委托保证合同》第三条第三项和《保证反担保合同》第一条第一项约定，逾期担保费系银桥公司追偿权范围。上述约定不违背法律、行政法规的强制性规定即合法有效，故银桥公司逾期担保费的诉讼请求应得到支持。二、一审认定吴宏毕不应在本案中承担连带责任错误。一方面根据吴宏毕代理人向法庭提交的证据及其陈述，合肥神州公司股东黄先传、吴宏毕于2017年12月16日作出决议解散公司，所有文件均不是吴宏毕本人签字，系黄先传一人办理，并于同日出具清算报告，明显造假，骗取工商登记机关注销合肥神州公司登记；另一方面合肥神州公司解散程序为黄先传、吴宏毕自行清算解散，不符合公司解散的法定程序。所谓清算报告内容显示各项数据均为0，不符合客观实际。且黄先传向法庭提交的2017年1月25日银行交易流水显示，黄先传通过其子黄飞账户向吴宏毕账户转入（退回）20万元合肥神州公司投资款，说明公司在经营运转，而清算报告内容显示各项数据均为0与黄飞向吴宏毕账户转入（退回）20万元投资款前后矛盾，该退回投资款的行为属于法律规定的抽逃出资行为，故吴宏毕对公司债务应承担连带清偿责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，合肥神州公司未依法进行清算，其注销程序系以虚假的清算报告骗取登记机关办理法人注销登记，其股东即吴宏毕对公司担保债务应当承担连带责任。若吴宏毕认为合肥神州公司己经依法清算注销，应当提供公司进行清算的具体账目，以此证明其己依法清算。三、一审不支持银桥公司要求骆昌梅以其持有的安徽桐城农村商业银行股份有限公司1150938股股权（股权证编号2000056051）享有优先受偿权错误，请求二审改判。 桐城神州公司、赐福公司、中一公司、黄先传、骆昌梅、汪国权、王忠芳、汪明、吴宏毕未提交书面答辩意见。 中一公司、汪国权、王忠芳、汪明上诉请求：1.撤销原审判决第二项，驳回对中一公司、汪国权、王忠芳、汪明的诉讼请求；2.判决骆昌梅持有的安徽桐城农村商业银行股份有限公司1150938股股权优先偿还涉案债务。事实与理由：一、中一公司为赐富塑公司借款提供反担保，未经过董事会或股东会决议，银桥公司亦无证据证明中一公司为其提供反担保经过董事会或股东会决议。依据《中华人民共和国公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”的规定，中一公司提供担保的行为应确认无效。二、《保证反担保合同》第三条第四项载明：“在主张实现债权时，甲方自行决定行使权利的顺序，同时有权向保证人或物的反担保人主张实现债权，有权让保证人中其中任何一个保证人先行承担清偿债务的权利”，该格式条款不同于《中华人民共和国担保法》的规定，强化甲方权利，加重乙方责任。银桥公司无证据证明其对《保证反担保合同》第三条第四项条款予以说明或采取改变字体或者加重等合理方式提请上诉人注意。银桥公司告知上诉人就是履行一下手续，未让上诉人阅读合同具体条款就催促上诉人签名，更未准许上诉人查看借款、担保合同等与案涉借款相关材料，上诉人签名时对借款内容一无所知。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”和第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合理的方式”和第十条：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”的规定，《保证反担保合同》第三条第四项应确认为无效条款，本案应适用《中华人民共和国担保法》第二十八条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定。三、抵押物、质押物足以清偿银桥公司代偿的本息等所有费用。银桥公司向法庭提交的《抵押反担保合同》及抵押物清单、《权利质押反担保合同》及权利质押清单证明了抵押物及质押物价值远远超过借款本息。位于桐城市双新经济开发区亩工业出让土地使用权、10080平方米钢结构价值一千四百多万元，骆昌梅持有的安徽桐城农村商业银行股份有限公司1150938股权，按时价1.8元每股，合计价值207万元。正是由于抵押物及质押物价值远超借款本息，上诉人在银桥公司告知只是履行一下借款手续，承诺不可能实际承担保证责任的情况下签字。四、抵押物、质押物价值的降低、灭失应由银桥公司承担法律责任。首先，《权利质押反担保合同》系合法有效合同，应受法律保护。虽然该合同未办理登记手续。但不影响合同效力；其次，案涉借款于2016年到期时，黄先传曾主动要求将骆昌梅在桐城市农村商业银行1150938股权处置清偿债务，但银桥公司不予接受，因银桥公司不予接受股权处置清偿债务，导致股权因市场因素贬值，因此质押物价值的减少系银桥公司所直接导致，对此损失应由银桥公司自行承担；最后，《中华人民共和国担保法》针对权利质押，仅仅规定了依法可以转让的股票出质，向证券登记机构办理出质登记，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。骆昌梅质押的是股份有限公司的股权，既不是股票，也不是有限责任公司的股份，依据《中华人民共和国担保法》第七十六条、七十七条、七十八条规定，无需办理登记等相关手续，应当适用一般权利质押的规定即质押合同自权利凭证交付之日起生效，＋属有效质押。 银桥公司、桐城神州公司、赐福公司、黄先传、骆昌梅、吴宏毕未提交书面答辩意见。 银桥公司向一审法院起诉请求：1.桐城神州公司向银桥公司清偿代偿本金200万元、代偿利息299512.02元；2.桐城神州公司以本金200万元为基数按日万分之一标准支付自2016年11月19日起至2018年3月26日止的逾期担保费98400元，余下逾期担保费自2018年3月27日以本金200万元为基数按日万分之一标准计算至本金清偿之日止；3.桐城神州公司以本金200万元为基数自2018年3月27日起按月利率2%支付代偿资金占用费、违约金、律师费等至全款付清之日止，以代偿利息299512.02元为基数自2018年4月20日起按月利率2%支付代偿资金占用费、违约金、律师代理费等至全款付清之日止；4.赐富公司、中一公司、黄先传、骆昌梅、汪国权、王忠芳、汪明、吴宏毕对第1、2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；5.银桥公司对赐富公司提供的抵押物位于桐城双新经济开发区伊洛大道50亩工业出让土地、8472平方米钢结构房产折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6.银桥公司对骆昌梅提供的其名下持有的安徽桐城农村商业银行股份有限公司1150938股股权（股权证编号2000056051）折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；7.桐城神州公司、赐福公司、中一公司、黄先传、骆昌梅、汪国权、王忠芳、汪明、吴宏毕承担本案的全部诉讼费用及保全费用。 一审法院认定事实：2015年11月19日，桐城神州公司与农商行双港支行签订《双港支行（社）流动资金借款合同》1份，合同约定：桐城神州公司向农商行双港支行借款200万元，借款期限为2015年11月19日至2016年11月19日，借款利率为6.50325%，逾期罚息利率为借款利率上浮50%。2015年11月19日，桐城神州公司与银桥公司签订《委托保证合同》1份，桐城神州公司委托银桥公司为其在农商行双港支行借款200万元提供连带责任担保，保证范围为主合同项下的债务本金、利息以及逾期利息、违约金、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证期间为银桥公司与农商行双港支行签订的保证合同约定的保证期间。且约定如借款人未依约向贷款人履行还款义务，银桥公司代偿后取得债权人地位，可行使追偿权，追偿权范围为全部代偿款项、逾期担保费、代偿资金占用费（按代偿全部款项的日万分之六计算）以及为行使追偿权而产生的实际费用包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等以及一次性支付代偿额10%的违约金。2015年11月19日，银桥公司与农商行双港支行签订《保证合同》1份，愿意为桐城神州公司的借款200万元向农商行双港支行提供连带责任保证。同日，赐富公司、中一公司、黄先传、骆昌梅、汪国权、王忠芳、汪明、合肥神州公司与银桥公司签订《保证反担保合同》1份，同意对借款人桐城神州公司的借款向银桥公司提供反担保，承担无限连带责任保证。反担保范围为银桥公司因履行保证责任而代偿的款项包括但不限于本金、利息以及主合同项下的逾期利息、罚息、违约金等债权人实现债权的一切费用；反担保期限为自合同签订之日起至银桥公司代借款人清偿主合同下的债务之次日起两年。2015年11月19日，赐富公司与银桥公司签订《抵押反担保合同》1份，赐富公司以其名下位于桐城双新经济开发区亩工业出让土地（未办证）、8472平方米钢结构房产（未办证）向银桥公司提供抵押反担保，该抵押未办理抵押登记。同日，骆昌梅与银桥公司签订《权利质押反担保合同》1份，骆昌梅以其所有名下持有的安徽桐城农村商业银行股份有限公司1150938股股权（股权证编号：2000056051）提供权利质押担保，该质押未办理了质押登记。上述合同签订后，农商行双港支行于2015年11月19日向桐城神州公司发放借款200万元。借款合同到期后，桐城神州公司未按合同约定履行还款义务，银桥公司于2018年3月26日代偿桐城神州公司借款本金200万元、于2018年4月18日代偿桐城神州公司借款利息299512.02元。2019年10月23日，银桥公司支付本案律师代理费用45000元。另查，合肥神州公司于2009年11月4日成立，股东为黄先传、吴宏毕，其股东出资比例分别为80%、20%，股东认缴出资额分别为800万元、200万元。合肥神州公司于2017年12月向肥西县市场监督管理局提交了公司的注销登记材料，材料包含2017年10月31日的公司注销登记申请书、2017年12月16日公司注销股东会决议及有限公司清算报告、2017年12月19日指定或委托黄先传办理公司注销登记的授权委托书，合肥神州公司于2017年10月31日在江淮晨报上予以公告。2019年8月12日，银桥公司向申请诉前财产保全，法院依据银桥公司的申请，裁定冻结本案被告名下银行存款310万元或查封同等价值的其他财产，银桥公司为此支付保全费用5000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。银桥公司与桐城神州公司订立委托保证合同，银桥公司与农商行双港支行订立保证合同，银桥公司与赐富公司、中一公司、黄先传、骆昌梅、汪国权、王忠芳、汪明、合肥神州公司订立保证反担保合同，银桥公司与赐富公司订立抵押反担保合同，合同对保证范围、保证期间、违约责任的约定均符合相关法律规定。委托保证合同约定保证人行使追偿权范围为全部代偿款项、资金占用费、违约金等，银桥公司在代偿后依约主张代偿款项并要求按月利率2%以代偿款项为基数支付资金占用费、违约金、律师代理费等，该主张未超过法律规定和合同约定的标准，予以支持。赐富公司、中一公司、黄先传、骆昌梅、汪国权、王忠芳、汪明作为反担保人应依合同约定就桐城神州公司本案债务向银桥公司承担连带保证责任。赐富公司作为抵押人应以其抵押物就桐城神州公司本案债务向银桥公司承担抵押担保责任。骆昌梅与银桥公司签订的权利质押反担保合同未办理出质登记，该合同未生效。因此，银桥公司要求对骆昌梅名下持有的安徽桐城农村商业银行股份有限公司1150938股股权享有优先受偿权的请求，缺乏法律依据，不予支持。银桥公司认为合肥神州公司未依法办理清算且注销登记材料虚假，根据公司法司法解释的规定，应由其股东黄先传、吴宏毕向银桥公司承担连带保证责任，但银桥公司、吴宏毕提交的注销登记材料及公告证明了该公司清算后进行注销，故对银桥公司的此项诉讼请求，不予支持，对吴宏毕的辩称意见，予以采信。本案为追偿权纠纷，银桥公司就代偿款项要求按月利率2%的标准支付代偿资金占用费、违约金、律师代理费等不违反法律规定，但银桥公司主张代偿前的逾期担保费无事实依据，不予支持。桐城神州公司辩称代偿款的利息应按借款合同约定利率计算无事实依据，与委托保证合同约定相悖，故对此项辩称意见，不予采信。中一公司、汪国权、王忠芳、汪明辩称，反担保人承担反担保责任应以抵押物清偿后的不足部分为限，由于本案抵押人为第三人而非债务人，该辩称意见无法律依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十三条、第七十八条第三款，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限桐城神州公司于判决生效后三十日内支付银桥公司代偿借款本金200万元、代偿利息299512.02元、保全费用5000元，并以未清偿的代偿借款本息为基数按年利率24%支付代偿资金占用费、违约金、律师代理费等至实际支付之日止（自2018年3月27日至2018年4月18日以200万元为基数计算、自2018年4月19日起以2299512.02元为基数计算）；二、赐富公司、中一公司、黄先传、骆昌梅、汪国权、王忠芳、汪明对上述款项的偿付承担连带清偿责任，反担保人承担保证责任后，有权向桐城神州公司追偿；三、赐富公司以其提供的抵押物即位于桐城双新经济开发区亩工业出让土地、10080平方米钢结构房产对上述第一项诉讼请求承担抵押担保责任；四、驳回银桥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25983元，减半收取计12992元，由银桥公司负担1244元，赐富公司、中一公司、黄先传、骆昌梅、汪国权、王忠芳、汪明共同负担11748元。 二审中，当事人均未提供新证据。 二审审理查明：2015年11月19日，银桥公司与中一公司、赐富公司、合肥神州公司、黄先传、骆昌梅、汪国权、王忠芳、汪明签订《保证反担保合同》，该合同第三条第四项约定如下：“如对甲方的反担保既有保证人的反担保又有物的反担保，保证人和物的反担保人对反担保的债权均负有无限、连带清偿责任。在主张实现债权时，甲方自行决定行使权利的顺序，同时有权向保证人或物的反担保人主张实现债权，有权让保证人中其中任何一个保证人先行承担清偿债务的权利。” 二审对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、银桥公司主张的逾期担保费应否予以支持；二、银桥公司对骆昌梅持有的涉案股权是否享有优先受偿权；三、中一公司、汪国权、王忠芳、汪明应否承担连带清偿责任；四、吴宏毕应否承担连带清偿责任。 关于争议焦点一，《保证反担保合同》虽有逾期担保费的约定，但一审已经判决按月利率2%标准支付代偿款资金占用费，现银桥公司另行主张逾期担保费，无法律依据，一审未予支持正确。 关于争议焦点二，银桥公司与骆昌梅虽签订了《权利质押反担保合同》，但未办理出质登记。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”的规定，案涉股权因未办理出质登记，质权未设立，故银桥公司主张对骆昌梅名下持有的安徽桐城农村商业银行股份有限公司1150938股股权享有优先受偿权的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，中一公司为桐城神州公司借款提供担保事宜的股东会决议虽未加盖公司公章，但中一公司股东汪国权、汪明均在股东会决议上签字且汪国权、汪明个人亦为该借款提供反担保，中一公司的担保行为合法有效。《保证反担保合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，中一公司、汪国权、王忠芳、汪明主张其反担保行为无效，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《保证反担保合同》第三条第四项约定，银桥公司在主张实现债权时自行决定行使权利的顺序，同时有权向保证人或物的反担保人主张实现债权，有权让保证人中其中任何一个保证人先行承担清偿债务，故中一公司、汪国权、王忠芳、汪明以抵押物、质押物足以清偿银桥公司代偿费用为由主张其不应承担担保责任，与合同约定相悖，本院不予支持。 关于争议焦点四，银桥公司是与合肥神州公司签订《保证反担保合同》，依据合同相对性，应由合肥神州公司承担反担保责任，现因该公司经工商部门登记注销，作为拟制法人已经不复存在。现银桥公司以吴宏毕等虚假编制资料违法清算等理由要求该公司股东承担连带责任，因本案系追偿权纠纷，银桥公司所主张的公司虚假清算与本案不属同一法律关系，银桥公司可另行主张，本案对此不予处理。 综上所述，银桥公司、中一公司、汪国权、王忠芳、汪明的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51966元，由桐城市银桥融资担保有限公司负担25983元，由安徽中一包装材料有限公司、汪国权、王忠芳、汪明负担25983元。 本判决为终审判决。 审判长  董华敏 审判员  査世庆 审判员  王纯兵 二〇二〇年四月八日 法官助理江远 书记员毕雅茹 附法律法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。