湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘06民终1417号上诉人(原审被告):湖南省岳阳监狱，住所地湖南省岳阳市君山区建新农场茅斯铺。法定代表人:彭锋，监狱长。委托诉讼代理人:黄衍，该监狱法治办民警。被上诉人(原审原告):湖南航天建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林三路175号锦绣航天大厦21、22楼。法定代表人:蒋征，董事长。季托诉代理人:孙海霞，湖南湘达律师事务所律师。季托诉代理人:**，湖南云天律师事务所律师。被上诉人(原审被告):湖南雄墩置业发展有限公司，住所地岳阳市岳阳大道开发区科技楼6楼213房。法定代表人:罗振仁，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:肖伟，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人:李静如，该公司法务专员。上诉人湖南省岳阳监狱因与被上诉人航天建筑工程有限公司(简称航天建筑公司)、湖南雄墩置业发展有限公司(简称雄墩公司)建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2019)湘0602民初6046号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人湖南省岳阳监狱上诉请求:请求撤销岳阳楼区人民法院(2019)湘0602民初6046号《民事判决书》，依法发回原审人民法院审理或改判上诉人岳阳监狱不承担支付工程款义务。事实与理由：一、一审法院对以保证金名义支付给湖南航天建筑工程有限公司的200万元保证金还没有查清。雄墩公司提供的对账单显示退还了湖南航天建筑工程有限公司一笔200万元保证金，但并没有提供缴纳保证金的单据，湖南航天建筑工程有限公司也未提交相关单据，该笔保证金是否缴纳，是属于保证金还是民间借贷尚未查清。并且根据施工合同及补充协议均无任何关于缴纳保证金的约定。二、一审法院判决我狱对全部工程款及利息承担连带责任属于事实认定不清，适用法律错误。1、该项目至今未进行竣工验收，没有进行备案登记。没有到“三方协议”约定的付款条件。根据2015年7月24日签的“三方协议”，岳阳监狱同意代雄墩公司直接支付工程款的条件是“金泰滨城经适房项目能够在2015年10月31日前整体竣工验收合格，取得该项目在相关部门竣工验收的所有手续并交房。”取得相关部门竣工验收的所有手续并交房与视为竣工验收并交房是有本质的不同，因此我狱认为“三方协议”付款条件并未达到，湖南航天建筑工程有限公司的合同义务还未全部履行，现阶段岳阳监狱不应当承担全部工程款的支付责任。2、一审法院依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条直接认定原告提交的结算书的结算金额，属于适用法律错误。第一，航天公司并未按协议约定的程序提交结算资料，根据施工合同，结算文件应当向监理人提交，黄胜利无权接受资料;第二，提供的资料也不齐全，无法进行结算，并且原告至今都无法提供齐全的资料。一审法院如认定航天公司提交了资料，雄墩公司未按期审核完毕，监狱也应当是按合同中标价的95％来承担责任。3、一审法院认定湖南航天建筑工程有限公司的中标价已经按补偿协议第十一条第五款约定，在招标价的基础上下浮5％。属于事实认定错误。招投标行为在前，补充协议是在招投标完成后签订的。明显不符合逻辑，如果已经下浮，还需要再签订合同？4、停工补偿协议，我狱仅作为见证人签字，并无承担责任的意思表示。根据合同相对性的原则，航天公司只能向雄墩公司主张。并且雄墩公司在该项目中有利润，停工也因雄墩公司自身原因造成，赔偿责任应当由雄墩公司来承担。5、我狱没有违约，不应当对利息和违约金承担责任。在项目建设过程中，我狱陆续接到多家法院协助执行有关湖南雄墩置业发展有限公司债务的协助执行书，冻结了相关工程款及保证金。协助法院执行是我国民事诉讼法明确规定的一种法定义务，法院采取保全措施的权力是一种公权力;而合同义务是民事主体之间的一种约定义务，合同一方要求相对方履行合同义务的权利是种私权利。一般而言，合同义务不能对抗法定义务。违约行为是能够履行而不履行，在法院已经采取査封、扣押、冻结等保全措施的情况下，债务人根本不可能再去履行合同。因此，不应该把当事人协助法院执行的行为看做是违约。既然不存在违约也就有没有逾期利息损失一说。并且，合同的标的都已经被法院冻结，停止支付工程款也是对我狱权利的一种救济行为。所以我狱认为不应当对违约金和利息承担连带责任。三、一审法院根据补充协议(二)推断岳阳监狱应对所有款项承担民事责任系理解有误。2013年4月24日，岳阳监狱(甲)与雄墩公司(乙)签订了一份《补充协议》(二)约定:“金泰滨城项目的建设资金由甲方出资，原《建设合同》规定的幼儿园、商铺、车位、物管用房等由乙方所有变更为甲方所有。项目后续建设的所有资金由甲方全额投入，乙方不再投入任何费用，乙方亦不再享有该项目任何物业的所有权及使用权。”同时该协议第四条对岳阳监狱如何投入费用也进行了明确约定:“项目公积金贷款办理到帐后，甲方按照上述2450元/m2的价格，并根据《建设合同》约定的支付节点将已发生的工程款支付到双方认可的账户。甲方将后续建设资金支付到双方认可的项目监管账户。”岳阳监狱按照该协议将全部款项都汇入了监管账户，但该协议并未得到实际履行。项目的幼儿园、商铺、车位并未办理产权变更，还陆续被各级法院冻结。该补充协议(二)是岳阳监狱支付工程款项的依据，但该协议的目的已经无法实现。如果法院还根据该协议来推断岳阳监狱应支付全部工程款项，将会造成显失公平。被上诉人航天建筑公司答辩认为，一审处理正确，请求二审予以维持。被上诉人雄墩公司答辩认为，一审判决雄墩公司与岳阳监狱一起承担民事责任错误，雄墩公司不应承担任何责任，请求二审予以改正。航天建筑公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令两被告共同支付工程款10011792.08元。2、判令两被告共同向原告支付自2016年10月12日起至工程款付清之日止的逾期利息(以应付工程款为基数，按照同期中国人民银行贷款利率4倍，自2016年10月12日起暂计算至2019年6月25日止，为4508654.09元，此后应继续计算至本息付清之日止)。3、判令两被告向原告支付违约金500000元。4、判令两被告共同承担本案全部诉讼费用。原审对事实的认定，判决理由及结果：2010年8月5日，被告岳阳监狱与被告雄墩公司签订了《岳阳监狱经济适用住房项目建设合同》，双方就开发建设岳阳监狱警职员工经济适用住房“金泰滨城”项目有关事宜进行了明确约定。2011年9月19日，原告航天建筑公司经过公开招投标程序，中标“雄墩?金泰滨城”住宅小区建安工程施工(第三标段)工程。2012年3月，雄墩公司(发包方)与航天建筑公司(承包方)签订了《湖南省建设工程施工合同》及《湖南省岳监狱经济适用房雄墩?金泰滨城项目第三标段施工合同书补充协议)》。约定，工程名称:“雄墩?金泰滨城”第三标段;工程内容:4＃栋土建及室内安装工程，具体包括基础承台、基础梁的土方的开挖以及设计施工图纸和设计变更等设计的全部内容以及架空层的相关承包范围。具体范围以工程量清单及施工图和有关专用条款为准。合同工期450天。合同价款为27990923.50元。合同价款:采用工程量清单报价，单价承包方式确定。以中标的投标报价为基数。按招投标文件及本补充协议规定的计价办法结算增减部分工程量的价款。(发包方提供的工程量清单，施工实施期间实际发生的工程量，按招标文件规定的计量办法，下浮5％后调整结算。土方工程根据现场签证按承包方投标报价的单价按实计算，发包方提供的工程量清单子目中承包方实际未施工的部分应按照投标报价扣除)。竣工验收与结算:雄墩公司收到航天建筑公司符合决算条件的所有竣工资料及竣工决算书后，应于法定规定时间内审核完毕，否则航天建筑公司所报的竣工决算书的造价雄墩公司视同认可。结算标准和依据以施工图纸、双方认可的设计变更及工程量、招标文件、投标文件、双方认可的工程价款追加(减少)和本补充协议等为结算依据。违约、索赔和争议:雄墩违约应承担的责任：1、结算后一个月内，雄墩公司付清除质保金以外的工程尾款一个月后按商业银行同期流动资金一年期贷款利率的二倍支付拖欠工程款的利息。延期支付的结算款不超过四个月，超过四个月再加倍计息。航天建筑公司违约应承担的责任1、工程质量不合格的，航天建筑公司应负责返工、整改并承担因此而造成的损失和费用。2、未按合同约定的总工期完工的，工期每延误一天支付违约金2000元。如因此造成的经济损失超过该违约金金额的，据实承担赔偿责任。3、服从统一安排和指挥，确保施工现场的整体协调。因质量出现问题，除整改外，还应承担相应责任。保修金及费用的扣除和退还:保修及费用由航天建筑公司承担。在保修期间发现有质量缺陷，雄墩公司通知航天建筑公司在48小时内派专业人员进行维修。否则雄墩公司有权另请专业队伍进行维修所发生的费用在保修中双倍扣除。质量保修金按工程结算总价的5％预留。保修期满一年后退还3％，但须扣除维修所发生的费用;保修期满两年扣除维修所发生的费用并留存5万元做后期保修，余款全部结清。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。合同签订后，原告航天建筑公司承接“雄墩.金泰滨城”第三标段工程项目建设。2014年12月22日，岳阳监狱、雄墩公司组织各主体施工单位、业主委员会代表就“集中解决金泰滨城小区建设历史遗留问题”形成了会议纪要。纪要内容为:1、各主体施工标段的所有标段的停工及延期开工的利息按35元/平方米的标准进行补偿，补偿款必须在开工后三天内补偿到位。本次补偿作为一次性全部问题的补偿，双方承诺不再提出任何其他补偿要求。2、所有标段承诺在本会议后三日内(本周三前)全面复工。3、所有标段承诺在2015年5月30日前完成竣工验收并交付雄墩公司。逾期一天承担2000元/天的违约金。如工程恢复施工后，任何一方不得再次违约，造成再次停工的，责任方承担每次50万元的违约金。4、工程进度款支付方式按合同规定支付已完成实际工程量的80％，考虑到各施工单位的实际情况可以预借已完成实际工程量的5％，其款项必须在开工一周之内支付或借支到位。5、合同外工程量的签证及变更部分必须在2015年1月底前审核完毕，并按其款项的80％支付到位。6、本会议纪要为发包方雄墩公司与各主体施工单位签订的建筑施工协议的补充协议，与原协议具有同等法律效力。航天建筑公司系施工单位之一。2015年8月3日，岳阳监狱、雄墩公司、航天建筑公司签订了《协议书》一份。内容为:1、航天建筑公司目前已完成工程量的96％，已收到了雄墩公司支付的工程款共计21518000元，尚有约4％工程量需要完成。2、航天建筑公司保证在2015年9月16日前完成承包范围内的所有工程，保证所承包范围内的工程质量符合国家相关规定，确保在2015年9月15日前完成单体验收工作。3、岳阳监狱确保资金及时到位，由雄墩公司向岳阳监狱出具授权委托书，岳阳监狱将工程余款支付给航天建筑公司，5％的质保金依照《施工承包合同》约定条件由岳阳监狱凭雄墩公司授权委托书退还航天建筑公司。如雄墩公司不出具授权委托书，雄墩公司同意岳阳监狱直接向航天建筑公司支付。(符合初验条件的，支付合同中标总价款的85％，在航天建筑公司提交结算书后应在三个月内项目终审完毕支付余款，未按期审核完毕的，支付合同中标价的95％，除5％的质保金以外的余款)。4、雄墩公司必须对航天建筑公司进行施工管理，确保项目工程质量，确保在2015年9月16日前完成单体验收工作，确保在2015年10月31日前完成项目的整体验收工作并取得该项目在相关部门竣工验收的所有手续，确保在2015年12月31日前向业主交付房屋。任何一方未按照相关条款落实，违约方对守约方损失进行两倍赔付，并向守约方支付单次违约金50万元。2015年12月25日，金泰滨城4栋的业主开始收房。2016年6月12日，航天建筑公司向雄墩公司提交三标工结算书三套以及三套竣工图。工程结算金额为33929792.08元。以上资料由雄墩公司成控部的黄胜利签收。雄墩公司至今未进行审核。“雄墩.金泰滨域”第三标段工程至今未进行五大家验收和竣工验收。另査明、1、雄墩公司自2012年8月31日至2014年8月6日期间，共计25次付款给航天建筑公司18918000元;2014年9月5日至2015年9月2日期间，岳阳监狱共计8次付款给航天建筑公司5000000元。2、雄墩公司抗辩，除了2015年9月2日之前，雄墩公司自付的，以及岳阳监狱代付的款项外，雄墩公司另行代航天建筑公司支付了726079.52元。雄墩公司为此提交了对帐表及附件。对帐表上显示:合同金额2797万元，雄墩公司已付工程款、岳阳监狱代付工程款见明细表，雄墩公司代扣费用726079.52元(明细表见附件)，已交雄墩公司保证金200万元，雄墩公司已退保证金200万元。附表显示:航天建筑公司已收款为23918000元，开票金额为20808000元。雄墩公司代扣费用726079.52元明细为:水电费174857.8元、卫生清扫费12691.56元、报建费202922.4元、安全文明措施费245679.76元、招标代理费89928元。航天建筑公司项目部在对帐目录表及附表上均加盖了公章。航天建筑公司对雄墩公司代扣水电费174857.8元及卫生清扫费12691.56元无异议，但对报建费、安全文明措施费、招标代理费538530.16元有异议，认为这三部分费用合同中并没有约定由航天建筑公司代为支付，扣除该部分款项没有依据。且航天建筑公司项目部不是合同主体，没有权利代表航天建筑公司作出代扣工程款的意见。3、岳阳监狱抗辩，岳阳监狱除了2014年9月5日至2015年9月2日期间向航天建筑公司支付了5000000元，另行代为支付了七笔款项，共计841357元。分别是2016年2月5日，通过汤建雄帐户支付农民工工资500000元;2017年1月26日支付工程款286979元;五笔维修整改费:18828元、2400元、5800元、8200元、19150元。航天建筑公司对岳阳监狱支付的841357元均不予认可，认为岳阳监狱支付的费用，没有航天公司项目部工作人员签字，非航天建筑公司授权支付的款项。且维修费发生在保修期间，应首先通知航天建筑公司维修，而不是在未通知航天建筑公司的情况下私自委托第三方维修。4、雄墩公司对黄胜利接收结算文书提出异议，认为结算文书雄墩公司并没有收到，也没有盖章确认。在一审法院审理的另案湖南万寿建设有限公司诉雄墩公司、岳阳监狱建设工程施工合同纠纷中，湖南万寿建设有限公司将结算书、结算资料、竣工图同样交至雄墩公司黄胜利，雄墩公司对该证据三性均无异议。一审法院认为，本案争议的焦点问题:1、欠付工程款的数额应当怎样认定?2、工程欠款的利息怎样计算?3、违约金怎样认定?4、欠付的工程款应当由谁支付?关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。本案中，雄墩公司与航天建筑公司在施工合同的补充协议中明确约定，竣工验收与结算:雄墩公司收到航天建筑公司符合决算条件的所有竣工资料及竣工决算书后，应于法定规定时间内审核完毕，否则航天建筑公司所报的竣工决算书的造价雄墩公司视同认可。岳阳监狱、雄墩公司、航天建筑公司在2015年8月3日的三方协议书中约定，在航天建筑公司提交结算书后，应在三个月内项目终审完毕支付余款，未按期审核完毕的，支付合同中标价的95％，除5％的质保金以外的余款。航天建筑公司于2016年6月12日提交三标竣工结算书及竣工图后根据双方的约定，雄墩公司应于2016年9月12日前审核完毕，而至今未予审核，应当视为雄墩公司认可航天建筑公司的竣工结算书。被告雄墩公司在庭审中对结算书提出异议认为结算未按约定下浮5％。因“雄墩?金泰滨城”第三标段工程招标控制价为29468523.28元，航天建筑公司中标价为27990923.50元，中标价已按补充协议第十一条第五款的约定，在招标价的基础上下浮了5％。雄墩公司该异议不能成立，对于“雄墩?金泰滨城”第三标段的工程价款，一审法院以航天建筑公司提交的结算书中的33929792.08元为准。雄墩公司2014年8月6日前支付的18918000元、岳阳监狱自2014年9月5日至2015年9月2日支付的5000000元，双方均无异议，应予扣减。雄墩公司另为航天建筑公司代扣费用726079.52，因航天建筑公司项目部已盖章确认，该部分费用亦应予以抵减。关于岳阳监狱代为支付的款项841357元，其中341357元雄墩公司均有支付的授权委托书，另500000元雄墩公司认可岳阳监狱系代为支付，且岳阳经济开发区劳动和社会保障局向岳阳监狱下发了要求核查“金泰滨城”项目农民工工资支付情况的复函，其中就有三标段四号楼拖欠民工工资情况进行印证，对岳阳监狱代为支付的841357元，予以认定。原告航天建筑公司提交的结算金额中包含了原告在停工期间被告应当补偿的停工损失688548.17元(按35元/平方米计算)。因停工并非原告方原因导致，且会让原告投入的巨大资金及人力资源闲置与浪费，根据2014年12月22日的会议纪要，该费用应当由被告雄墩公司立即支付，而非雄墩公司所称的附条件支付。综上，雄墩公司尚欠的工程款应为:8444355.56元(33929792.08元-18918000元-5000000元-726079.52元-841357元)。航天建筑公司与雄墩公司约定，质量保修金按工程结算总价的5％预留。保修期满一年后退还3％，保修期满两年扣除维修所发生的费用并留存5万元做后期保修，余款全部结清。第三标段工程自2015年12月25日交付业主使用至今早已超过两年。雄墩公司应支付除50000元保证金外的所有剩余工程款8394355.56元(8444355.56元-50000元)。关于焦点二。航天建筑公司与雄墩公司在补充协议中虽约定“按商业银行同期流动资金一年期贷款利率的二倍”支付拖欠工程款利息，但该约定不明确，一审法院酌定雄墩公司按年利率6％承担逾期付款的违约责任。航天建筑公司2016年6月12日提交竣工结算书，雄墩公司应于2016年9月12日前审核完毕，但至今未审核。2016年9月12日应为双方结算的最后日期，根据双方的约定，雄墩公司应当自2016年10月13日起按年利率6％的标准支付拖欠工程款的利息至工程款实际清偿之日。2016年10月13日至2017年10月12日的计算基数应为6747866元(剔除合同中标价的5％，8444355.56元-33929792.08元＊5％);2017年10月13日至2018年10月12日的计算基数应为7765760元(应返还3％的质保金，6747866元+33929792.08元＊3％);2018年10月13日起的计算基数应为8394355.56元(扣除50000元以后，所有的质保金均返还，8444355.56元-50000元)。关于焦点三。航天建筑公司主张违约金500000元，并未提供相应的证据予以证实。且雄墩公司支付的利息，足以填补航天建筑公司的损失。对航天建筑公司主张的违约金500000元，一审法院不予支持。关于焦点四。岳阳监狱、雄墩公司、航天建筑公司签订的三方协议中明确约定，岳阳监狱确保资金及时到位，由雄墩公司向岳阳监狱出具授权委托书，岳阳监狱将工程余款支付给航天建筑公司，5％的质保金依照《施工承包合同》约定条件由岳阳监狱凭雄墩公司授权委托书退还航天建筑公司。如雄墩公司不出具授权委托书，雄墩公司同意岳阳监狱直接向航天建筑公司支付。该约定系岳阳监狱自愿承担支付工程款的责任，属于并存的债务承担。岳阳监狱应当和雄墩公司一起承担支付工程款的责任。综上，原告的诉讼请求部分符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决如下：一、由被告湖南雄墩置业发展有限公司、被告湖南省岳阳监狱在本判决生效后十日内，向原告湖南航天建筑工程有限公司支付尚欠的工程款8394355.56元，并按年利率6％的标准支付自2016年10月13日起至债务实际清偿之日止的利息(其中，2016年10月13日至2017年10月12日以6747866元为基数计算;2017年10月13日至2018年10月12日以7765760元为基数计算;2018年10月13日起以8394355.56元为基数计算)。逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告湖南航天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费111922元，由原告湖南航天建筑工程有限公司负担31741元，由被告湖南雄墩置业发展有限公司、被告湖南省岳阳监狱负担80181元。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审有如下争执焦点：焦点一，关于200万元保证金的问题。雄墩公司提供的对账表显示：“已交雄墩公司保证金200万元，雄墩公司已退保证金200万元。”据此，该200万元的性质及来龙去脉应无争议。焦点二，工程款结算的认定问题。岳阳监狱、雄墩公司、航天建筑公司在2015年8月3日的三方协议书中约定，在航天建筑公司提交结算书后，应在三个月内项目终审完毕支付余款......。航天建筑公司于2016年6月12日提交了三标竣工结算书及竣工图后，根据约定，雄墩公司应于2016年9月12日前审核完毕，而至今未予审核，应当视为雄墩公司认可航天建筑公司的竣工结算书。上诉人岳阳监狱认为，雄墩公司的黄胜利无权接受结算资料，没有依据。而在岳阳监狱、雄墩公司与湖南万寿建设公司工程款纠纷一案中，万寿建设公司将结算资料同样交给黄胜利，而雄墩公司并无异议。焦点三，关于本案与本院（2018）湘06民终745号、（2019）湘06民终2857号、（2020）湘06民终791号民事判决是否属于“同案”。本院前述三份民事判决确认岳阳监狱、雄墩公司公司对施工方湖南消防实业有限公司、岳阳顺意工程有限公司、湖南晨光建设工程有限公司的所有欠付工程款(包括新增工程款)负有支付责任，该三案关于支付工程款的约定与本案完全一致:“......甲方(岳阳监狱)确保资金到位，由乙方(雄墩公司)向甲方出具授权委托书，甲方将丙方(施工方)工程余款支付给丙方，5％的质保金依照合同备案机关备案的《施工承包合同》约定条件由甲方凭乙方授权委托书退还丙方。如乙方不出具授权委托书，乙方同意甲方直接向丙方支付。”在丙方提交结算书后，应三个月内项目终审完支付余款，未按期审核完毕的，支付合同中标价的95％，除5％的质保金以外的余款”。(2018)湘06民终745号民事判决生效后，岳阳监狱向湖南省高级人民法院提出申诉，湖南省高级人民法院认为二审事实清楚，程序合法，处理并无不当，遂裁定驳回了岳阳监狱的再审申请，(2019)湘06民终2857号、（2020）湘06民终791号民事判决也已生效。根据本院二审查明的本案情况，本案在责任的承担上与本院作出的(2018)湘06民终745号、(2019)湘06民终2857号、（2020）湘06民终791号民事判决系同案，且结合岳阳监狱与雄墩公司《补充协议》(二)，岳阳监狱应对整个工程款及利息负责，故不存在是中标价还是总价款之争。综上所述，原审认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，应予维持;上诉人湖南省岳阳监狱的上诉理由不能成立，应予驳回。故此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80181元，由上诉人湖南省岳阳监狱承担。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  曹 维审判员  王欣辉二〇二〇年四月二十五日书记员  方晶晶