河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终800号上诉人（原审原告）：刘秀灵，女，1968年4月26日出生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：赵天宇、严保才，系河南百暖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：项城市鑫泉机械有限公司。住所地：项城市莲花大道东段。统一社会信用代码：914116817616771397法定代表人：张国权，该公司经理。委托诉讼代理人：张启军，系河南豫东律师事务所律师。上诉人刘秀灵因与被上诉人项城市鑫泉机械有限公司（以下简称鑫泉机械公司）劳动合同纠纷一案，不服项城市人民法院（2019）豫1681民初5126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘秀灵及其委托诉讼代理人赵天宇，被上诉人鑫泉机械公司的委托诉讼代理人张启军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘秀灵上诉请求：1、撤销原判决，依法改判，维护受害人合法权益；2、请求鑫泉机械公司补缴刘秀灵与该公司劳动关系存续期间由于该公司违规不给刘秀灵缴纳养老保险的费用，及其所减少的收入、基本生活费等各项损失；3、诉讼费用由鑫泉机械公司承担。事实与理由：刘秀灵于2018年11月，向项城市劳动局申请仲裁，劳动局以超出期限让其到法院起诉。第一次，法官王艳玲以刘秀灵不是适格主体驳回起诉；第二次，法官夏康红以同样理由驳回起诉；第三次2019年9月29日起诉至项城市法院，法院作出（2019）豫1681民初3096号民事裁定，刘秀玲不服上诉，周口中院作出（2019）豫16民终3752号民事裁定书，撤销上述3096号民事裁定书，制定项城市人民法院审理，项城市人民法院作出（2019）豫1681民初5126号民事判决书，该判决以刘秀灵已经于2018年4月30日退休的时候与原单位终止了劳动关系为由，驳回了刘秀灵的起诉，刘秀灵认为该驳回起诉的理由极端不负责任，在退休之前刘秀灵与鑫泉机械公司是直接的工作关系，不能说退休了就没关系了。一审法院明显包庇袒护鑫泉机械公司。鑫泉机械公司提供的“征求意见书”上是刘秀伶的签字而非刘秀灵，也没有刘秀灵的指纹，也没有鑫泉机械公司的公章，更不存在项城法院所依据的《中华人民共和国劳动合同法》第36条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动关系”的情形，是不能作为证据使用的。项城法院认为刘秀灵退休后就自退休之日起与原工作单位终止劳动关系，是极端不负责任的说法。刘秀灵并未收到鑫泉机械公司解除劳动合同的通知，鑫泉机械公司也没有证据能够证明解除劳动关系的通知送达给了刘秀灵，故，刘秀灵主张权利之日即为劳动争议发生之日，不存在超过诉讼时效。刘秀灵自2006年劳动局通知职工缴纳养老保险时才知道其权益受到侵害，才引起全员上访。2012年才知道2015年解除191人的劳动合同，2014年底政府为职工解决救济金，2016-2017年企业为职工缴纳2005年以前的养老保险，2018年才知道鑫泉机械公司没有为职工缴纳养老保险，刘秀灵一直在上访的路上，一直都在维护自己的合法权益，2018年11月申请劳动仲裁，同时第一次的起诉，所以，不存在超时效的问题。鑫泉机械公司解除劳动合同是违法的解除劳动合同，包括刘秀灵在内的191人解除劳动合同中，没有一人符合《中华人民共和国劳动合同法》第39条、第40条规定的情形之一的，故而鑫泉机械公司解除刘秀灵的劳动合同是违法的，也不符合政府的企业改制精神。综上，请求法院以事实为根据，以法律为准绳，依法改判，请求判如上诉所请。鑫泉机械公司辩称，原审程序正当，适用法律正确，请求予以维持。刘秀灵向一审法院起诉请求：1.依法撤销鑫泉机械公司2005年11月191人包括刘秀灵在内的解除劳动合同；2.依法确认双方之间存在劳动合同。一审法院审理查明：刘秀灵系原项城市机械厂职工，于2001年9月8日下岗，2003年9月20日，办理了再就业优惠证。2003年12月8日，项城市人民政府对项城市机械厂产权制度改革报告予以批复，同意项城市机械厂提出的企业产权制度改革方案。项城市机械厂改制后于2003年12月12日登记注册为鑫泉机械公司。2005年11月鑫泉机械公司发布项鑫字【2005】07号解除劳动关系的决定，依据劳动法有关规定，报请劳动部门同意，经企业与本人双方同意本人不愿与新企业建立劳动关系，经董事会研究决定同意，解除包括刘秀灵在内的191人与企业的劳动关系。刘秀灵于2018年4月30日退休，于2018年9月21日领取退休证。2019年5月10日，项城市劳动人事争议仲裁委员会作出项劳人仲案字【2019】020号不予受理通知书，以无明确的事实与理由为由决定不予受理刘秀灵的仲裁申请。刘秀灵不服该仲裁决定，诉至法院请求撤销鑫泉机械公司于2005年11月发出的解除劳动合同通知，并确认双方之间存在劳动关系。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：1、刘秀灵请求撤销鑫泉机械公司于2005年11月发出的解除劳动合同通知是否超过了法定的仲裁时效；2、双方之间的劳动关系是否应予确认。关于“刘秀灵请求撤销鑫泉机械公司于2005年11月发出的解除劳动合同通知是否超过了法定的仲裁时效”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞职和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”刘秀灵提交的鑫泉机械公司项鑫字【2005】07号文件显示“依据劳动法有关规定，报请劳动部门同意，经企业与本人双方同意本人不愿与新企业建立劳动关系，经董事会研究决定同意，解除以下191人与企业的劳动关系”，191人名单中有刘秀灵。刘秀灵提交的鑫泉机械公司向项城市失业职工管理所出具的申请书中显示“项城市鑫泉机械有限公司（原项城市机械厂），于2005年11月与单位职工解除劳动合同，为已解除劳动关系的职工申请享有失业保险待遇”，23名申请失业金人员名单中有刘秀灵。刘秀灵提交的上述二份证据证明了刘秀灵系原项城市机械厂职工，项城市机械厂经改制为鑫泉机械公司，鑫泉机械公司于2005年11月与刘秀灵解除劳动关系。当事人因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。由于该解除劳动关系的通知于2005年11月发出，刘秀灵称当时并未见到，直到2012年才知道，而其于2019年才向项城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，已经超过了法定的时效期间。其未提交证据证明有中断和中止时效的事由存在，因此，刘秀灵请求撤销鑫泉机械公司于2005年11月发出的解除劳动合同通知超过了法定的时效期间，法院不予支持。鑫泉机械公司辩称刘秀灵提交的证据不能证明其系原项城市机械厂职工；鑫泉机械公司于2003年成立，未接收过名叫刘秀灵的职工；且原项城市机械厂的改制是按照当时的政策在政府指导下依法进行的，本案不属民事案件受理范围；刘秀灵诉称2005年争议发生，现提起诉讼明显超过了诉讼时效和除斥期间。由于刘秀灵系原项城市机械厂职工，其提交的证据已经予以了证明；原项城市机械厂的改制系企业向政府申请的自主改制，而非政府行为，本案属于民事案件的受理范围；刘秀灵本人陈述其于2012年知道该解除劳动关系通知，应当在知道之日起一年内申请仲裁，其于2019年提出仲裁申请，确已超过仲裁时效。因此，鑫泉机械公司的辩称意见，法院部分予以采纳。关于“双方之间的劳动关系是否应予确认”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”鑫泉机械公司提交的“征求意见书”显示2005年向刘秀灵征求意见时其不愿意与新的企业建立劳动关系，刘秀灵对签名提出了异议，但并未申请对笔迹进行司法鉴定。且刘秀灵提交的退休证显示其于2018年4月30日退休，连续工龄20年，于2018年9月21日领取的退休证。自其退休之日已经与原工作单位终止了劳动关系，现刘秀灵请求确认双方之间存在劳动关系，法院不予支持。综上所述，刘秀灵请求撤销鑫泉机械公司于2005年11月发出的解除劳动合同通知超过了法定的仲裁时效，刘秀灵已于2018年4月30日退休，与原单位的劳动合同已经终止。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决，驳回刘秀灵的诉讼请求。案件受理费10元，由刘秀灵负担。二审中，刘秀玲提交光盘一份，系刘秀玲与仲裁部门工作人员的通话记录，证明刘秀玲要求仲裁部门出具其2005年进行劳动仲裁的证明，但被以时间久为由拒绝；提交退休证一份，证明刘秀玲工龄为31年，少计算工龄致使刘秀玲少领了退休工资。鑫泉机械公司经质证，对证据的真实性及证明目的不予认可。称通话记录来源不明，通话方无法确认身份，更无法界定合法性；退休证显示刘秀玲系项城市机械厂退休职工，与鑫泉机械公司无关。刘秀玲未在鑫泉机械公司工作过一天，该公司无义务为其缴纳养老保险金。鑫泉机械公司在二审中未提交新证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，刘秀玲上诉称其一直在主张权利并未超过时效，并在二审时提交录音一份予以佐证。经审查，该录音中刘秀玲所称的劳动部门工作人员仅就政策问题进行了解释，并明确表示没有相关档案，故该证据不足以证明刘秀玲关于时效的主张。刘秀玲的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。一审时鑫泉机械公司提交的征求意见书显示，刘秀玲不愿与鑫泉机械公司建立劳动关系，刘秀玲对该意见书提出异议，但并未就字迹申请司法鉴定，且刘秀玲提交的退休证显示已于2018年4月30日退休，原审未支持其要求确认劳动关系的主张于法有据，应予维持。刘秀玲二审时提交退休证称少计算了退休工资，因刘秀玲一审时并未就退休工资提出诉请，其二审中增加的要求鑫泉机械公司补缴费用及赔偿损失的主张，鑫泉机械公司亦拒绝调解，故本院不予审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人刘秀玲承担。本判决为终审判决。审判长  何**审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年四月二十三日法官助理刘星巍书记员郑方