安徽省安庆市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖08民申7号 再审申请人（一审被告）：王富瑜,男,1956年8月6日出生,汉族,住安徽省安庆市大观区。 再审申请人（一审被告）：路迎春,女,1963年4月20日出生,汉族,住安徽省安庆市大观区。 再审被申请人（一审原告）：安徽太极融资担保股份有限公司，住所地安徽省安庆市开发区滨江新区高新技术中小企业孵化中心B1幢。 法定代表人：王慧，该公司总经理。 一审被告：安庆市第依夫人服饰有限公司，住所地安徽省安庆市双井街27号房地产科技档案中心商住楼1号楼底层门面。 法定代表人：陶丽萍，该公司总经理。 一审被告：安庆市亿童幼教用品有限公司，住所地安徽省安庆市大观区菱北西路花亭综合楼1幢一层1室。 法定代表人：陶明卫，该公司总经理。 一审被告：安徽省蓝剑文化发展有限公司，住所地安徽省安庆市开发区西湖绿洲城商业步行街B幢14号门面。 法定代表人：陶明卫，该公司总经理。 一审被告：安徽天正电子有限公司，住所地安徽省安庆市长江大桥经济开发区白泽湖经济园。 法定代表人：王仲东，该公司总经理。 一审被告：安庆市步步高电子有限公司，住所地安徽省安庆市开发区梦苑小区D楼3单元205室。 法定代表人：盛斌，该公司总经理。 一审被告：陶明卫,男,1973年11月18日出生,汉族,住安徽省安庆市宜秀区。 一审被告：陶丽萍,女,1978年11月14日出生,汉族,住安徽省安庆市宜秀区。 一审被告：盛斌,男,1965年4月30日出生,汉族,住安徽省安庆市迎江区。 一审被告：刘雪红,女,1971年3月21日出生,汉族,住安徽省安庆市迎江区。 一审被告：王仲东,男,1968年9月21日出生,汉族,住安徽省安庆市大观区。 一审被告：方学勤,女,1970年9月4日出生,汉族,住安徽省安庆市大观区。 再审申请人王富瑜、路迎春因与被申请人安徽太极融资担保股份有限公司（以下简称太极公司）、一审被告安庆市第依夫人服饰有限公司（以下简称第依夫人公司）、安庆市亿童幼教用品有限公司（以下简称亿童公司）、安徽省蓝剑文化发展有限公司（以下简称蓝剑公司）、安徽天正电子有限公司（以下简称天正公司）、安庆市步步高电子有限公司（以下简称步步高公司）、陶明卫、陶丽萍、盛斌、刘雪红、王仲东、方学勤追偿权纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2018）皖0802民初193号民事判决书，向本院申请再审。本案依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 王富瑜、路迎春申请再审称，请求撤销原审判决，依法予以改判；一、二审案件受理费由被申请人及原审被告承担。事实与理由：一、原审程序违法，剥夺了王富瑜、路迎春依法享有的抗辩权、举证质证权、辩论权等诉讼权利。王富瑜、路迎春系夫妻关系，有明确且固定住址安庆市大观区，且在该处居住已达17年，并有电话联系方式159××××0808，太极公司也对此明知。在该案执行阶段，执行法官正是通过该电话号码联系上本人。在原审诉讼期间，从未有原审法院工作人员或快递公司至本人处送达或邮寄民事起诉状、应诉通知书、开庭传票等应诉材料，也未接到原审法院工作人员或快递公司联系电话。原审在未依法送达相关应诉材料及传票的情形下开庭审理并缺席判决，显然程序违法，剥夺了本人的抗辩权、举证质证权、辩论权等诉讼权利。即使原审法院采取公告送达方式，也应在穷尽直接送达、邮寄送达的情形下采取报纸公告送达，而原审在本人有明确地址及联系方式，不属于下落不明的情形下，直接公告送达也不符合民事诉讼法相关规定，构成程序违法。二、原审判决在事实认定及适用法律存在错误，判决不公。1、太极公司作为非银行业金融机构，其业务范围是融资担保，其不具有民间借贷的资格，其收入只能是担保费，代偿后的损失只能限于利息损失和实现债权的费用，其在主张利息的同时又主张违约金，显然超过了实际损失。原审认定太极公司存在利息损失和违约金损失，属对事实的错误认定。2、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。具体到本案中，虽然约定代偿后应支付利息及违约金，但鉴于利息及违约金均属于违约损失范围，二者主张不能超过太极公司实际损失，即实际利息损失金额。对于超过实际利息损失的部分，原审依法应不予支持。但遗憾的是，原审对于太极公司过高的违约损失不但没有予以减少，反而支持利息损失及违约金损失主张，显然不合法，且有违公平。3、原审判决按照银行贷款同期同类贷款利率四倍计算利息和违约金，不仅超出太极公司诉讼请求，而且也缺乏事实根据和法律依据。4、案涉委托保证合同属于格式合同，由太极公司一方提供，该合同在约定利息的同时又约定代偿额20％违约金，显然加重借款人及担保人责任，根据合同法第三十九条、第四十条规定，该约定应属无效，而原审认定有效，显然不合法。5、原审对贷款发放的事实认定不清。从太极公司诉状及原审认定来看，本案存在二笔借款，对于第一笔借款即2014年5月29日发放的贷款225万元，是否归还，以什么方式归还，原审没有查明；其二，对于第二笔借款即2015年11月30日发放的贷款225万元，是如何发放的，以及是不是归还前期贷款，也未查明。6、原审判令本人承担保证担保责任，不符合法律规定。本人在前期贷款即2014年5月29日发放的225万元贷款中提供的是抵押担保，在后期贷款即2015年11月30日发放的225万元贷款中提供的是抵押和保证担保。本案存在“以贷还贷”情形。但本人作为保证人不知道是“以贷还贷”，且在前期贷款中没有提供保证担保，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，本人应不承担民事责任。7、《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条规定“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”。而原审判决未适用上述法律规定进行裁判，适用法律错误。 太极公司、第依夫人公司、亿童公司、蓝剑公司、天正公司、步步高公司、陶明卫、陶丽萍、盛斌、刘雪红、王仲东、方学勤未提交意见。 太极公司向一审法院起诉请求：1、判令第依夫人公司立即偿还代偿款61136.93元及按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款自2015年9月3日起至清偿之日止的利息（截止起诉日利息为5540.53元）；2、判令第依夫人公司立即支付违约金12227.39元、担保费67500元；3、判令亿童公司、蓝剑公司、天正公司、步步高公司、陶明卫、陶丽萍、盛斌、刘雪红、王仲东、方学勤对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4、判令第依夫人公司立即偿还代偿款2458622.38元及按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款自代偿之日的次日起（其中162376.44元自2016年12月31日起算，2296245.94元自2017年3月22日起算）至清偿之日止的利息（截止起诉日利息为55240.88元）；5、判令被告第依夫人公司支付违约金491724.48元、担保费67500元；6、判令天正公司、步步高公司、陶明卫、陶丽萍、盛斌、刘雪红、王富瑜、路迎春、王仲东、方学勤对上述第四、五项债务承担连带清偿责任；7、判令太极公司对王富瑜、路迎春名下安庆市大观区荣升街1-1-301室（房地权证宜字第××号、50××57号）、京安花苑5号楼2-504室（房地权证宜字第××号）两处房屋折价、拍卖或变卖后的所得价款优先受偿；8、本案诉讼费用、律师代理费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年5月27日，第依夫人公司与太极公司签订了委托保证合同（合同编号：2014年委字第056号），委托太极公司为其在徽商银行的225万元贷款（借款期限12个月）提供保证。合同约定，如太极公司履行保证义务代第依夫人公司清偿债务后，有权要求第依夫人公司归还其垫付的全部款项和自代偿之日起的利息、违约金、其他费用和损失、实现追偿的费用等；如第依夫人公司未按合同约定时间归还银行债务，致使太极公司出现代偿，应向太极公司支付代偿金额的20%作为违约金，并偿还太极公司代偿的所有款项。签订委托保证合同的当日，第依夫人公司与徽商银行华宜支行签订了流动资金借款合同（合同编号：流借字第201416917041号），约定徽商银行华宜支行向第依夫人公司发放贷款225万元（借款期限12个月）。太极公司依委托保证合同约定，与徽商银行华宜支行签订了保证合同（合同编号：201416917041号），约定对上述借款在225万元的限额内承担连带保证责任。同时，王富瑜、路迎春将坐落于安庆市大观区荣升街1幢1单元301室（房地权证号：宜房字第××号、50××57号）、安庆市大观区京安花苑5号楼2单元504室（房地权宜房字第××号），提供抵押反担保（房地产他项权证号：房地产他证宜字第××号，债权数额110万元），该抵押于2015年11月12日注销。亿童公司、蓝剑公司、天正公司、步步高公司、陶明卫、陶丽萍（在夫妻共同财产范围内）、王仲东、方学勤（在夫妻共同财产范围内）、盛斌、刘雪红（在夫妻共同财产范围内）向太极公司提供保证反担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为两年（自太极公司担保的主合同履行期届满之日即2015年5月27日起）。2014年5月29日，徽商银行华宜支行依约向第依夫人公司发放贷款225万元。借款期限届满后，第依夫人公司未依约清偿，太极公司为履行其担保责任于2017年9月2日代偿流动资金借款合同（合同编号：流借字第201416917041号）的利息61136.93元。第依夫人公司欠太极公司该笔担保费67500元。 2015年11月12日，第依夫人公司与太极公司签订了委托保证合同（合同编号：2015年委字第067号），委托太极公司为其在徽商银行的225万元贷款（借款期限12个月）提供保证。合同约定，如太极公司履行保证义务代第依夫人公司清偿债务后，有权要求第依夫人公司归还其垫付的全部款项和自代偿之日起的利息、违约金、其他费用和损失、实现追偿的费用等；如第依夫人公司未按合同约定时间归还银行债务，致使太极公司出现代偿，应向太极公司支付代偿金额的20%作为违约金，并偿还太极公司代偿的所有款项。当月，被告第依夫人公司与徽商银行华宜支行签订了流动资金借款合同（合同编号：流借字第201516917069号），约定徽商银行华宜支行向第依夫人公司发放贷款225万元（借款期限12个月）。2015年11月30日，徽商银行华宜支行发放贷款225万元。太极公司依委托保证合同约定，与徽商银行华宜支行签订了保证合同（合同编号：保字201516917069号），约定对上述借款在225万元的限额内承担连带保证责任。同时，王富瑜、路迎春将坐落于安庆市大观区（房地权证号：宜房字第××号、50××57号、房地权宜房字第××号，房地产他项权证号：房地产他证宜字第××号，一般抵押，债权数额110万元）提供抵押反担保。天正公司、步步高公司、陶明卫、陶丽萍、王仲东、方学勤、王富瑜、路迎春、盛斌、刘雪红向太极公司提供保证反担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为两年（自太极公司担保的主合同履行期届满之日即2016年11月30日起）。2015年11月30日，徽商银行华宜支行依约向第依夫人公司发放贷款225万元。借款期限届满后，第依夫人公司未依约清偿，太极公司为履行其担保责任，于2016年12月30日代偿流动资金借款合同利息162376.44元，2017年3月21日代偿本金225万元、利息46245.94元，合计代偿利息208622.38元。第依夫人公司欠太极公司该笔担保费67500元。嗣后，太极公司主张未果后，委托律师将该案诉至法院，支付律师费10000元。 一审法院认为，第依夫人公司委托太极公司为其向银行借款提供保证，银行提供借款后，第依夫人公司未按借款合同约定偿还款项，太极公司于2015年9月2日依保证合同约定向银行代偿了61136.93元，太极公司同时主张了代偿款的利息和违约金，但依法律规定，利息和违约金两项之和，以代偿款61136.93元为基数，自2015年9月3日起按银行同类同期贷款利率四倍标准计算至款项付清之日止，但计算的总额不应超过合同约定的利息（自2015年9月3日起按银行同类同期贷款利率计算至款项付清之日止）和违约金（12227.39元，61136.93元×20%）两项之和，故上述款项以及拖欠的担保费67500元，第依夫人公司依法应予清偿。太极公司未提交证据证明其在保证期间内向各保证人主张权利，故太极公司要求各保证人承担连带保证责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。 太极公司于2016年12月30日依保证合同约定向银行代偿了利息162376.44元，2017年3月21日依保证合同约定向银行代偿了本息2296245.94元。太极公司同时主张了代偿款的利息和违约金，但依法律规定，利息和违约金两项之和，应分别以代偿款162376.44元为基数，自2016年12月31日起按银行同类同期贷款利率四倍标准计算至款项付清之日止，但计算的总额不应超过合同约定的利息（自2016年12月31日起按银行同类同期贷款利率计算至款项付清之日止）和违约金（32475.29元，162376.44元×20%）两项之和；以代偿款2296245.94元为基数，自2017年3月22日起按银行同类同期贷款利率四倍标准计算至款项付清之日止，但计算的总额不应超过合同约定的利息（自2017年3月22日起按银行同类同期贷款利率计算至款项付清之日止）和违约金（459249.19元，2296245.94元×20%）两项之和。故上述代偿款2458622.38元、拖欠的担保费67500元以及原告支出的律师费10000元，第依夫人公司依法应予清偿。而天正公司、步步高公司、陶明卫、陶丽萍、王仲东、方学勤、王富瑜、路迎春、盛斌、刘雪红向太极公司提供了保证反担保，依法对该款承担连带清偿责任。王富瑜、路迎春将坐落于安庆市大观区（房地权证号：宜房字第××号、50××57号、房地权宜房字第××号，房地产他项权证号：房地产他证宜字第××号，一般抵押，债权数额110万元）为上述借款提供担保，并办理了抵押登记，故太极公司要求折价、拍卖或变卖该抵押物，并对所得款项在110万元范围内优先受偿的诉讼请求，于法有据，应予支持。太极公司诉请的其他超出部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、安庆市第依夫人服饰有限公司应于判决发生法律效力后十日内一次性给付安徽太极融资担保股份有限公司2015年9月2日的代偿款61136.93元、担保费67500元；二、安庆市第依夫人服饰有限公司应于判决发生法律效力后十日内一次性给付安徽太极融资担保股份有限公司2015年9月2日代偿款项的利息和违约金，两项之和以代偿款61136.93元为基数，自2015年9月3日起按银行同类同期贷款利率四倍标准计算至款项付清之日止，但计算的总额不应超过合同约定的利息（自2015年9月3日起按银行同类同期贷款利率计算至款项付清之日止）和违约金（12227.39元，61136.93元×20%）；三、安庆市第依夫人服饰有限公司应于判决发生法律效力后十日内一次性给付安徽太极融资担保股份有限公司2016年12月30日和2017年3月21日的代偿款2458622.38元、担保费67500元及律师代理费10000元；四、安庆市第依夫人服饰有限公司应于判决发生法律效力后十日内一次性给付原告安徽太极融资担保股份有限公司2016年12月30日代偿款项的利息和违约金，两项之和以代偿款162376.44元为基数，自2016年12月31日起按银行同类同期贷款利率四倍标准计算至款项付清之日止，但计算的总额不应超过合同约定的利息（自2016年12月31日起按银行同类同期贷款利率计算至款项付清之日止）和违约金（32475.29元，162376.44元×20%）；五、安庆市第依夫人服饰有限公司应于判决发生法律效力后十日内一次性给付安徽太极融资担保股份有限公司2017年3月21日代偿款项的利息和违约金，两项之和以代偿款2296245.94元为基数，自2017年3月22日起按银行同类同期贷款利率四倍标准计算至款项付清之日止，但计算的总额不应超过合同约定的利息（自2017年3月22日起按银行同类同期贷款利率计算至款项付清之日止）和违约金（459249.19元，2296245.94元×20%）；六、如安庆市第依夫人服饰有限公司不能清偿第三、四、五项确定的给付款项，安徽太极融资担保股份有限公司对坐落于安庆市大观区（房地权证号：宜房字第××号、50××57号、房地权宜房字第××号，房地产他项权证号：房地产他证宜字第××号，一般抵押，债权数额110万元），折价、拍卖或变卖后的所得价款在110万元范围内享有优先受偿权；七、安徽天正电子有限公司、安庆市步步高电子有限公司、陶明卫、陶丽萍、王仲东、方学勤、王富瑜、路迎春、盛斌、刘雪红对判决第三、四、五项确定的给付款项承担连带清偿责任；八、驳回安徽太极融资担保股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32772元，由安庆市第依夫人服饰有限公司、安徽天正电子有限公司、安庆市步步高电子有限公司、陶明卫、陶丽萍、王仲东、方学勤、王富瑜、路迎春、盛斌、刘雪红共同负担。 再审审查中，王富瑜、路迎春未提交新证据。 本院另查明，2015年11月17日，王富瑜、路迎春再次以其所有的安庆市大观区（房地权证号：宜房字第××号、50××57号、房地权宜房字第××号）房产办理抵押登记。房地产他项权证号为房地产他证宜字第××号。 本院经审查认为，综合申请人的申请理由，本案主要涉及以下四个问题： 关于送达程序问题。再审申请人认为一审公告送达程序不合法，其固定住址为安庆市大观区，一审法院在申请人有明确固定住所的情况下采取公告送达，不符合民事诉讼法。经审查，一审法院在未能联系到申请人的情况下，于上述京安花苑5号楼2单元申请人的固定住所处粘贴了公告，并于2018年3月15日的《工人日报》上进行了公告送达。应当说一审法院送达程序并不违反法律规定。 关于利息与违约金问题。申请人认为一审法院判定利息损失与违约金损失是错误的。经审查，申请人分别于2014年5月27日、2015年11月12日与太极公司签订的两份抵押反担保合同中，均对担保范围的约定包括代偿款项的利息，在违约责任部分均约定违约方应按抵押物价值的20%向守约方支付违约金等；两申请人分别于2015年11月12日与太极公司签订的信用反担保合同中，均约定担保的范围包括代偿款的利息及其他费用损失等，申请人的违约责任是承担反担保金额的15%的违约金。太极公司作为融资性担保机构，在业务经营中签订担保或反担保合同，为其正常的经营活动。本案中，当事人之间约定利息损失以及违约金，是各方真实意思的表示，其本身并不会得到无效或可撤销等否定性的法律评价。若违约方认为约定的违约金过高，可以申请法院予以调整。从判决结果来看，一审法院也将利息与违约金限制在以代偿款为基数的银行同类同期贷款利率的四倍范围内作出了调整。故申请人的利息与违约金不能同时计算，违约金的比例过高，格式条款无效等主张均不能成立。 关于申请人的担保责任问题。2014年5月以及2015年11月，第依夫人公司分别与案外人徽商银行安庆华宜支行签订借款合同，借款金额均为225万元，期限均为签订合同的当月开始计算12个月。太极公司因上述借款分别向徽商银行安庆华宜支行提供担保，申请人为第一笔借款以其共同的房产向太极公司提供了抵押反担保，但于嗣后办理了抵押注销登记；后于2015年11月又再次因第二笔借款向太极公司提供抵押反担保，并分别提供信用反担保。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”；该条第二款规定“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。该条规范的是“以新贷偿还旧贷”情形，若保证人不知道或者不应当知道“以新贷偿还旧贷”，对“新贷”不承担担保责任。本案中，从两笔借款的期限看，不存在明显的申请人所谓的“以贷还贷”问题。且即使存在“以新贷偿还旧贷”情况，申请人于2015年是明确签订抵押反担保合同与信用反担保合同，也属于该条第二款规定的“新贷与旧贷系同一保证人的”除外情形。故申请人的该节申请理由也不能成立。 关于一审判决对保证人追偿权的表述问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条的后半段规定“判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”。可见，一审法院对保证人的追偿权未明确表述，不影响保证人在实际承担担保责任后的追偿权。 综上，王富瑜、路迎春主张的再审事由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回王富瑜、路迎春的再审申请。 审判长 秋 实 审判员 柏 萍 审判员 丁绍福 二〇二〇年四月三日 法官助理侯永言 书记员吴昊