河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1419号上诉人（原审原告）：汤友芝，女，1966年12月17日出生，汉族，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：张燚梅，河南绍晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南云睛智能科技有限公司，住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）商都路北站南路西1号楼1单元6层6002。法定代表人：李秋雁，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李坤，该公司员工。上诉人汤友芝因与被上诉人河南云睛智能科技有限公司服务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初26944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤友芝的委托诉讼代理人张燚梅，被上诉人河南云睛智能科技有限公司的委托诉讼代理人李坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤友芝上诉请求：1、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初26944号民事判决并发回重审，或者改判支持上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：《云睛智能视力防控项目服务协议》名义上是一个服务协议，实质上是服务合同与买卖合同的混同，是一个混合合同，在这个混合合同中，提供和合同约定的服务和提供质量合格的产品具有同等重要的价值。首先，被上诉人配送给上诉人的云睛智能增视仪是三无产品。该产品不论是外包装还是产品自身，都没有相关标识，不符合《中华人民共和国新产品质量法》的规定，应为不合格的新产品。其次，被上诉人未依约提供全面的服务。上诉人不否认被上诉人对上诉人的员工进行了培训，也在微信中对上诉人的日常经营进行指导，但是，这些服务都是有限的，远远不能达到合同约定的服务标准。而且被上诉人提供的服务只是解决了上诉人在经营过程当中的程序上和形式上的一些问题，对上诉人在经营过程中遇到的客户治疗效果反复、治疗效果差等正常经营会产生实质影响。河南云睛智能科技有限公司答辩称：一、上诉人与被上诉人签订的《云睛智能视力防控项目服务协议》约定的是“技术服务”，并非产品买卖协议，产品是作为提供视力训练技术服务辅助使用的工具。上诉人、被上诉人签订的《云睛智能视力防控项目服务协议》第三条第1项约定，被上诉人提供的产品是作为电脑后台系统的辅助设备，而非独立售卖品，是在技术人员向客户提供视力训练服务时，辅助使用的视力训练工具，并且如果没有电脑后台的技术操作控制，该产品不能独立工作（关于电脑系统配合产品工作的视频上次开庭前已提交），我们的经营模式是向顾客出售“视力训练服务卡”，分为月卡、季卡和年卡，也就是训练时长（关于经营模式在给上诉人提供的技术指导和经营培训时已明确，且全国范围其他门店都在正常经营），而不是单独售卖增视仪，同时，该产品是具有专利申请的产品，且在出厂前已经过第三方机构检验，随产品带有合格证书（相关证据材料上次开庭前已提交），并非上诉人所述的“三无产品”。二、被上诉人已全面履行《云睛智能视力防控项目服务协议》约定的己方义务，上诉人所述的“并未依约提供全面的服务”纯属虚构。根据双方签订的《云睛智能视力防控项目服务协议》，被上诉人的义务包括：1、给上诉人配送云睛智能增视仪100台；2、向上诉人提供经营、管理及产品相关知识的培训和咨询；3、向上诉人提供符合标准的技术服务，承担品牌培育、商业模式打造责任，制定统一的、符合技术产品需求、市场推广需求和时代特色的营销战略。该服务协议签订后，被上诉人依照合同约定向上诉人配送云睛智能增视仪100套（发货编号20181030001），并对上诉人在安装、使用验光仪提供指导、咨询等相关服务。2018年10月24日至2018年10月31日，被上诉人组织专业技术人员对上诉人选派的员工王学兵、洪玮进行为期8天的专业知识及技术培训，并对培训情况进行总结，制作《南京学员培训总结》。协议签订后，被上诉人采取指派专人负责以及建立微信群的方法随时处理上诉人在经营云睛智能视力防控项目中遇到的问题，为上诉人提供咨询及技术服务。另外，被上诉人还建立有服务系统，实时为上诉人提供客户视力训练方案审核和相关调整指导。另通过上诉人、被上诉人日常沟通及微信往来可知，被上诉人一直在积极指导南京门店的日常运营、管理及提供相关知识的咨询服务，被上诉人已全面严格履行了己方义务，上诉人诉称被上诉人未履行合同义务没有任何事实及法律依据。另外，在合同履行过程中，上诉人包括其员工从未对我方的服务方式及服务质量提出过质疑，相处和谐融洽，一直都在接受被上诉人提供的咨询及技术服务，并且上诉人从未向我方反应过“在经营过程中遇到的客户训练效果反复、训练效果差等对正常经营产生影响”的问题，且上诉人就该问题不能提供任何事实及法律依据，这也能充分证明上诉人所诉之虚假，仅是为其违约找寻借口。现其在合同期届满前两个月向法院起诉要求解除合同、退还合同价款，明显不符合常理。事实情况是，2019年上半年上诉人在经营其他项目过程中遇到困难，导致其无力继续经营南京云睛项目，于是和被上诉人员工私下联系请求退回投资。由于南京门店转手未遂，且被上诉人员工没有同意要求退款的无理请求，故上诉人才又编造理由向法院起诉，企图利用我方取证瑕疵，掩盖违约行为，获取非法利益。其行为已经严重违反诚实信用原则，涉嫌滥用诉权，属于浪费司法资源的表现，请求法院予以制裁。综上，《云睛智能视力防控项目服务协议》实际是“技术服务协议”，产品仅是作为提供技术服务的辅助工具，而不是单独售卖品，且产品具有申请专利证书，随机配有合格证书，不是“三无产品”；被上诉人已全面履行协议义务，上诉人所诉没有任何事实及法律依据，故上诉人的诉讼请求不成立，应依法驳回上诉人的诉讼请求。汤友芝向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原被告之间的《云睛智能视力防控项目服务协议》；2、依法判令被告返还合同价款500000元及资金占用费25416.67元（自2018年10月25日暂计算至2019年8月26日止，自2019年8月27日起至实际支付之日止的资金占用费按年利率6%计算），共计525416.67元；3、本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月9日，被告云睛公司（作为甲方）与原告汤友芝（作为乙方）签订《云睛智能视力防控项目服务协议》一份，载明甲方授权乙方在江苏省南京市独家经营云睛智能视力防控项目，协议有效期为1年，自2018年10月9日起至2019年10月10日止，协议到期前60天，经乙方书面申请，享有优先续约权；甲方为乙方提供视力防控项目的技术服务，乙方须首次支付给甲方视力防控技术服务费50万元，甲方随首次技术服务费配送给乙方云睛智能增视仪100台，甲方后续为乙方配送增视仪，乙方需按5000元/台向甲方缴纳技术服务费；甲方负责向乙方提供经营、管理及产品相关知识的培训和咨询；甲方负责向乙方提供符合标准的技术服务，承担品牌培育、商业模式打造的责任，制定统一的、符合技术产品需求、市场推广需求和时代特色的营销战略；乙方在签约经营区域内进行门店选址，甲方给予指导性方案等。庭审中，原告称，收到被告的100台增视仪。被告称，收到原告支付的50万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告云睛公司（作为甲方）与原告汤友芝（作为乙方）签订《云睛智能视力防控项目服务协议》系双方当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议约定，甲方授权乙方在江苏省南京市独家经营云睛智能视力防控项目，协议有效期为1年，自2018年10月9日起至2019年10月10日止，甲方为乙方提供视力防控项目的技术服务，乙方须首次支付给甲方视力防控技术服务费50万元，甲方随首次技术服务费配送给乙方云睛智能增视仪100台，甲方后续为乙方配送增视仪，乙方需按5000元/台向甲方缴纳技术服务费；甲方负责向乙方提供经营、管理及产品相关知识的培训和咨询；甲方负责向乙方提供符合标准的技术服务，承担品牌培育、商业模式打造的责任，制定统一的、符合技术产品需求、市场推广需求和时代特色的营销战略；乙方在签约经营区域内进行门店选址，甲方给予指导性方案等。根据原、被告提交的证据及庭审查明的情况，原告向被告支付了服务费50万元且收到了被告配送的100台增视仪。原告以被告未积极履行合同约定的技术服务，未提供经营、管理相关知识的培训、咨询等合同主要义务，案涉增视仪属医疗器械，被告无经营资格，致使合同目的不能实现为由要求解除协议，但原告并未提供有效证据予以证明，故对于原告要求解除协议的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于原告诉请被告返还合同价款及资金占用费的诉讼请求，证据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告汤友芝的诉讼请求。案件受理费4527元（已减半收取），由原告汤友芝负担。本院经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《云睛智能视力防控项目服务协议》系双方当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方签订合同后，上诉人收到被上诉人的100台增视仪，被上诉人也收到了上诉人支付的50万元，上诉人也明确认可被上诉人对自己的员工进行了培训，也在微信中对上诉人的日常经营进行了指导，解决了上诉人在经营过程当中程序上和形式上的一些问题。至于上诉人称的服务远远不够，产品质量存在问题及治疗效果不佳的问题，由于其没有提交或指明与合同约定的哪些内容不符，或违反了合同的哪些内容，应当承担举证不能的法律后果，一审驳回诉讼请求并无不当。综上所述，汤友芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9054元，由汤友芝负担。本判决为终审判决。审判员  李运动二〇二〇年四月九日书记员  余 辛