江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏03行终163号 上诉人（原审原告）刘文义，男，1959年9月20日生，汉族，住徐州市铜山区。 委托代理人刘刚（系刘文义之子），1986年1月20日生，住址同上。 委托代理人孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）徐州市铜山区汉王镇人民政府，住所地:徐州市铜山区汉王镇汉王村。 法定代表人姚忠，镇长。 出庭应诉负责人张德明，副镇长。 委托代理人宋洪成，江苏苏淮律师事务所律师。 原审第三人徐州市铜山区汉王镇虎腰村村民委员会，住所地：徐州市铜山区汉王镇虎腰村。 负责人许吉雷，主任。 委托代理人宋洪成，江苏苏淮律师事务所律师。 上诉人刘文义诉被上诉人徐州市铜山区汉王镇人民政府（以下简称汉王镇政府）、原审第三人徐州市铜山区汉王镇虎腰村村民委员会（以下简称虎腰村委会）城建行政强制及赔偿一案，不服徐州铁路运输法院（2018）苏8601行初723号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年1月10日对本案进行了开庭审理。上诉人刘文义及委托代理人刘刚、孟秋，被上诉人汉王镇政府的出庭应诉负责人张德明和委托代理人宋洪成，原审第三人虎腰村委会的委托代理人宋洪成到庭参加诉讼。本案现已审查终结。 原审法院经审理查明，原告刘文义在铜山区汉王镇虎腰村虎腰小学对面建有砖混结构房屋一处，面积为60平方米，建设时并未办理相关审批手续。刘文义在前述房屋门前一并搭建了一处棚。2018年3月28日，汉王镇政府向刘文义作出了违法建设拆除通知书，该通知书主要载明：“刘文义，经查，你所建棚工程，未经规划部门批准，擅自建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、四十一条、《江苏省城乡规划条例》第三十八条、第四十一条、四十二条、《徐州市城乡规划条例》第三十条、第三十三条、三十六条之规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条、《徐州市城乡规划条例》第五十一条、第五十二条之规定，限你在接到本通知书之日起立即停工，并于2日内自行拆除违法建设，逾期不拆除将依法进行强制拆除。”后刘文义自行拆除了前述棚。2018年5月14日，汉王镇政府将刘文义前述房屋室内外的物品搬离放置在马路对面，后将前述房屋拆除，在该过程中，刘文义的妻子亦在现场。2018年6月4日，刘文义提起行政诉讼。另查明：刘文义在虎腰村2组28号另有宅基地并建有房屋居住。刘文义明确其主张50万元的损失构成为：房屋损失36万元（6000元/平方米×60平方米），财产损失9万元，经营损失5万元。汉王镇政府愿意按照500元/平方米的标准赔偿刘文义房屋损失。 原审法院认为:一、关于原告诉称的拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，行政机关在实施强制拆除行为之前，应当履行该法第三十五条规定的事先催告、听取相对人的意见和申辩、作出强制拆除决定书等行政强制执行的一般程序规定，其若拆除违法建设的，同时还应履行该法第四十四条的特殊程序规定。从现有的有效证据看，汉王镇政府在实施强制拆除之前，并未按照前述条文的规定履行相应的程序。故，被诉强制拆除行为程序违法。因涉案建筑物已被拆除，拆除行为不具有可撤销内容，故应确认违法。二、关于原告的损失依法应否赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条第八项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，因汉王镇政府拆除行为违法，原告可就该拆除行为造成其直接损失主张赔偿，其应提供证据证明其损失构成。对于原告具体的赔偿请求，评判如下：针对原告主张的房屋损失36万元，其并未提供有效证据证明其对涉案房屋享有合法财产权，亦未提供有效证据证明其损失，鉴于强拆行为违法，且房屋存在门窗等可拆卸的建材等损失，根据公平公正原则及损失填补原则，参考市场价格，酌定其房屋建材损失为30000元。针对原告主张的财产损失9万元，原告并未提供证据证明其损失构成，且汉王镇政府提供的拆除现场的视频可以证明在拆除房屋之前已经将室内外物品搬离放置在马路对面，原告家人亦在现场，能够妥善保管，故对原告主张的该部分损失不予支持。针对原告主张的经营损失5万元，根据前述法律规定，国家赔偿以直接损失为限，原告主张的经营损失并非直接损失，不予支持。因此，原告因被告违法拆除造成的损失为30000元，应由汉王镇政府予以赔偿，原告关于被告赔偿其他损失的请求缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条、第三十六条第八项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，遂判决：一、确认徐州市铜山区汉王镇人民政府拆除原告刘文义涉案房屋的行为违法。二、被告徐州市铜山区汉王镇人民政府于本判决生效后十五日内支付原告刘文义赔偿金人民币30000元。三、驳回原告刘文义的其他诉讼请求。 上诉人刘文义上诉称，涉案房屋是其合法享有的财产，被上诉人应依法赔偿上诉人的房屋损失。2018年5月14日，被上诉人组织相关人员将上诉人的房屋违法拆除，一审判决以上诉人未提供有效证据证明涉案房屋为其合法财产为由，仅对房屋的建材等损失予以赔偿，并未考虑到上诉人的实际损失，判令的赔偿金30000元是以被上诉人在庭审中自认的500元/平方米的标准进行计算的，不是对涉案房屋拆迁的赔偿，不能以被上诉人自认的标准确定赔偿依据。一审判决对于涉案房屋是否系上诉人合法所有财产的问题进行回避。一审庭审时，上诉人已提供涉案房屋的个体工商户营业执照、卫生许可证等证件的原件，足以证明涉案房屋的合法性。上诉人亦提交了涉案房屋的土地证、房产证的复印件，原件因被上诉人的违法拆除而丢失，但房屋拆除前，上诉人己经按照被上诉人的要求向其提供，被上诉人亦对两证复印存档。上诉人提供的证人证言及通话录音可以证明上述情况。上诉人对涉案房产拥有合法的所有权，被上诉人应根据相关法律规定赔偿上诉人的房屋损失。综上，请求二审法院：1、撤销（2018)苏8601行初723号行政判决书第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失50万元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人汉王镇政府辩称，拆除行为虽在程序上不完全合法，但一审判决赔偿上诉人的数额并无不当。上诉人在一审中提供的营业执照、卫生许可证不能证明其房屋的合法性，应以不动产权属证书为准。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人虎腰村委会答辩称，拆除行为与其无关，请求二审依法驳回上诉人对村委会的起诉。 各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。 二审中，上诉人向本院提交了案外人朱传胜的《房屋征收补偿费付款凭证》、《搬迁补助费、临时安置补助费、误工费等补偿标准》的复印件，证明被上诉人应按照上诉人要求的标准赔偿上诉人的损失。被上诉人汉王镇政府、原审第三人虎腰村委会认为，该证据系复印件，对其真实性有异议，且该份证据与本案无关联性,朱传胜的房屋与涉案房屋相距4公里左右，与涉案房屋的拆除情况不同。 本院结合当事人的质证观点对上诉人在二审中提供的证据认证如下：上诉人提交的证据在一审审理前即已存在，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，上诉人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，本院不予采纳。且上诉人提交的证据为复印件，真实性无法确认，且该份证据与涉案房屋拆除的情形不同，与本案无关联性。 二审经庭审质证认证，认为原审法院判决对事实和证据的认定是正确的，本院予以确认。 本院认为，关于涉案拆除行为是否合法的问题。本案中，根据一审中的证据材料及庭审查明的情况，可以证明被上诉人在拆除涉案房屋前未按照相关法律规定履行相应的程序，因涉案房屋已被拆除，一审判决确认拆除行为违法，并无不当。关于上诉人提出的赔偿请求能否成立的问题。上诉人主张被上诉人应赔偿其损失50万元，其中包括房屋损失36万元（60平方米×6000元）、财产损失9万元、经营损失5万元。针对上诉人主张的房屋损失36万元，上诉人在诉讼期间仅提供了房屋所有权证、土地使用权证的复印件，结合被上诉人在一审时提交的徐州市铜山区汉王国土资源所出具的情况说明，目前不足以证明上诉人所主张的是在合法使用的自家宅基地上建设的房屋。上诉人在庭审时陈述涉案房屋自90年代建设，后进行翻建，但根据庭审查明的情况，上诉人一直未办理涉案房屋的建设手续，鉴于被上诉人拆除房屋的行为违法，一审判决根据公平公正原则及损失填补原则，参考市场价格，酌定上诉人的房屋损失为30000元并无不当。针对上诉人主张的财产损失9万元，被上诉人在一审时提供的拆除现场的视频能够证明被上诉人在拆除房屋前已将相关物品搬离至马路对面，且上诉人家人亦在现场，在上诉人无法提供相关证据证明其主张的财产损失的情况下，对上诉人的该项主张不予支持。针对上诉人主张的经营损失5万元，不属于法律规定的直接损失的范围，对上诉人的该项主张不予支持。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人刘文义负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 冉 审判员 陈 颖 审判员 黄传宝 二〇二〇年四月一日 书记员 王竞晗