青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民终149号 上诉人(原审被告)：格尔木市菁华学校，住所:青海省格尔木市察尔汗路（市委党校北侧）。 法定代表人：李军阳，该学校校长。 委托诉讼代理人：任延辉,男，汉族。 委托诉讼代理人：位长城，男，青海松海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑州金江实业有限公司，住所:河南省郑州市高新区翠竹街1号7幢4层04号。 法定代表人：李金娜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵晓兵，男，河南盐都律师事务所律师。 原审第三人：河南省鼎基建筑安装工程有限公司，住所:河南省夏邑县昌盛路中段。 法定代表人：李超强，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵军涛，男，河南碧野律师事务所律师。 原审第三人：河南省鼎基建筑安装工程有限公司宝丰分公司，住所:河南省宝丰县兴宝路1号。 负责人：王兴荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵军涛，男，河南碧野律师事务所律师。 原审第三人：李保江，男，汉族，与金江公司法定代表人李金娜系夫妻关系。 上诉人格尔木市菁华学校（以下简称菁华学校）因与被上诉人郑州金江实业有限公司(以下简称金江公司)、原审第三人河南省鼎基建筑安装工程有限公司（以下简称鼎基公司）、河南省鼎基建筑安装工程有限公司宝丰分公司（以下简称鼎基宝丰分公司）、李保江建设工程施工合同纠纷一案，金江公司于2014年10月15日向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院提起民事诉讼，2015年12月17日，该院作出（2014）西民二初字第74号民事判决。宣判后，金江公司不服，于2016年1月9日向本院提出上诉。本院于2016年4月25日作出（2016）青民终32号民事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。2019年7月4日，该院作出（2016）青28民初28号民事判决。宣判后，菁华学校不服，向本院提出上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人菁华学校的委托诉讼代理人任延辉、位长城，被上诉人金江公司的委托诉讼代理人赵晓兵，原审第三人鼎基公司、鼎基宝丰分公司共同委托的诉讼代理人赵军涛均到庭参加诉讼，原审第三人李保江经传票传唤未到庭参加诉讼,本院依法适用缺席审判方式。本案现已审理终结。 菁华学校向本院提出上诉请求：1.依法撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民初28号民事判决，改判驳回金江公司的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由金江公司承担。事实与理由：1.菁华学校与金江公司未签订《建设工程施工合同》，金江公司不是合同的相对方，亦不是本案的实际施工人。现有证据无法证明鼎基宝丰分公司将该案涉工程转包或分包给金江公司，金江公司的相关工作人员也未进驻现场施工。一审法院以工程款收款账户是金江公司为由认定金江公司为实际施工人，缺乏事实依据。另外，金江公司出具的《声明》经青海警官职业学院司法鉴定后，作出的鉴定意见为：2014年3月30日《声明》落款处的‘河南鼎基建筑安装工程有限公司宝丰分公司’的印章系伪造形成。一审法院仅凭借该《声明》认定金江公司为实际施工人，系认定事实错误；2.《青海省规划设计研究院司法鉴定所司法鉴定意见书》不应作为定案依据。首先，案涉工程实际施工图纸与原始图纸不同，该院以原始图纸为鉴定依据作出的鉴定意见不准；其次，菁华学校提供工程承包合同、甲供材料书证以及向农民工支付工资收据等证据，用于证明菁华学校自行承建完工的部分工程，而在金江公司未提交任何反驳证据的情形下，一审法院采纳第一种鉴定意见确定工程造价为23281915.33元，系认定事实错误。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判驳回被上诉人金江公司的诉讼请求。 被上诉人金江公司辩称，1.金江公司为案涉工程的实际施工人。鼎基宝丰分公司与菁华学校签订《建设工程施工合同》后，金江公司即安排人员进场施工，上诉人已向金江公司支付1510万元工程款，并在付款通知单中明确说明该款项为工程款。青海省高级人民法院（2016）青民终32号民事裁定书也已确认金江公司为本案实际施工人，菁华学校应当据实结算工程款；2.案涉工程应当以鉴定意见（一）为依据认定应付工程款。首先，北京中元工程设计顾问有限公司向菁华学校发出《设计变更通知》的落款日期为2014年10月，而金江公司撤离工地停止施工的时间是2014年7月底，因此即使发生图纸变更也是在金江公司撤离现场之后；其次，《设计变更通知》是依据《青建设(2015）7号青海省住房和城乡建设厅关于2014年度全省工程勘察设计市场监督检查结果的通报》中的相关内容作出的，而该通报的发文日期却迟于《设计变更通知》，因此该《设计变更通知》的真实性存疑；再次，本案司法鉴定和庭审过程中，上诉人均未对鉴定图纸提出异议，并且上诉人在现场勘验时已对案涉工程的完工情况签字确认；最后，上诉人关于自行承建部分工程的抗辩理由不能成立。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人鼎基公司述称，1.2014年3月经李保江介绍后，鼎基宝丰分公司的员工朱国宏确与菁华学校商谈过承包案涉工程的问题。但在签订《建设工程施工合同》时，却是李保江作为鼎基宝丰分公司的代表人与菁华学校签订合同，鼎基宝丰分公司从未参与过案涉工程的施工；2.《（2015）宁仲裁005号西宁仲裁委员会仲裁裁决书》系基于鼎基公司与材料供应商签订《采购合同》而作出的裁决，该仲裁与青海省格尔木市中级人民法院（2015）格民初字第227号民事判决均未实际履行，鼎基公司将通过申诉程序纠正该两份裁决。 原审第三人鼎基宝丰分公司述称，同意鼎基公司的意见。 原审第三人李保江经法庭传票传唤后未出庭应诉。 金江公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款9361727.21元，并按银行同期贷款利率支付利息；2.诉讼费用由被告承担。庭审中变更诉讼请求为：1.依法判令被告向原告支付工程款8181951.33元，并按2014年银行同期贷款利率支付利息；2.诉讼费、鉴定费全部由被告承担。事实和理由：2014年3月30日，金江公司借用鼎基公司宝丰分公司资质同菁华学校签订《建设工程施工合同》，约定金江公司采用一次包定的形式，承包菁华学校教学项目工程的施工，工程总价款3500万元。工期自4月1日至8月15日，并约定相应付款期限。合同签订后，金江公司即进场施工，至2014年8月，除学生食堂未封顶外，金江公司已完成其它项目主体工程的封顶施工。但菁华学校未按约定付款，仅支付工程款1510万元，金江公司被迫停工。同年9月6日，金江公司委托青海兴业建设有限公司对已完工程做出工程决算书，称金江公司已完成工程造价为24461727.21元。 菁华学校辩称,1.其与金江公司从未签订过任何合同，无合同法律关系，菁华学校向金江公司支付工程款是受鼎基宝丰分公司《声明》指定，其诉讼主体不适格，索要工程款无法律依据；2.司法鉴定部分原始证据无效，菁华学校就第一种鉴定意见所提700多万元异议成立，应予扣减；3.王英豪的借款应包括在菁华学校的已付款中。 第三人鼎基公司及鼎基宝丰分公司述称，对谁是案涉工程的实际施工人不发表意见，鼎基宝丰分公司从未出借资质给金江公司，也未安排过该工程项目的具体施工，未实际履行合同。 第三人李保江述称，同意金江公司意见。 一审法院认定以下事实：2014年3月30日，菁华学校与鼎基宝丰分公司签订《建设工程施工合同》，约定鼎基宝丰分公司承建菁华学校土建、水电暖、附属工程，合同采用一次包定合同形式（图纸变更除外），工期为4月1日至8月15日，合同价款为3500万元。李保江(系金江公司法定代表人李金娜的配偶)在承包方代表处签字，鼎基宝丰分公司未实际履行该合同。同日，鼎基宝丰分公司向菁华学校出具《声明》一份：“为保证学校建设工期和现场采购需要，工程款可按乙方需求汇入指定帐户。”菁华学校施工现场所立工程概况牌标注：施工单位河南省宏祥建设有限公司青海分公司（以下简称宏祥青海分公司）。2014年7月底工程停工，各方未对在建工程进行交接与验收。2015年3月18日,菁华学校与中国核工业第五建设有限公司（以下简称核工业五建）就未完工程签订《建设工程施工合同》,合同暂估总价款2500万元。2014年4月至7月期间，菁华学校向李保江个人帐户支付300万元，向金江公司帐户支付1110万元，共计1510万元。2014年9月6日，金江公司单方委托青海兴业建设有限公司对已完工程量做出决算，工程决算总价为24461727.21元。工地聘用负责人王英豪制作的《菁华学校各项开支汇总表》显示，2014年4至7月，涉案工程费用总支出为12688695.2元。另查明，2014年4月，李保江与河南省宏祥建设有限公司（以下简称宏祥公司）商洽其在青海开展项目，宏祥公司遂设立宏祥青海分公司并任命李保江为负责人。2014年7月22日，宏祥青海分公司领取营业执照。宏祥公司及宏祥青海分公司未授权李保江承建菁华学校工程，并对工地告示牌标注施工方为“河南省宏祥建设有限公司青海分公司”一事不知情。 该案审理过程中，金江公司申请对已完工程造价进行鉴定，该院依法委托青海省规划设计研究院司法鉴定所进行鉴定。鉴定人员依据委托事项并结合当事人提交的鉴定资料、现场勘验记录、相关定额等，作出鉴定意见：（一）若依据金江公司确定的标的物已完工程施工范围进行计算。菁华学校已完工程造价鉴定价格为人民币贰仟叁佰贰拾捌万壹仟玖佰壹拾伍元叁角叁分（￥：23281915.33）。（二）若依据菁华学校确认的标的物已完工程施工范围，扣除综合实验楼、综合教学商砼、水泥、砂石、以及人工费进行计算。菁华学校已完成工程造价鉴定价格为人民币壹仟伍佰柒拾陆万零壹佰陆拾捌元叁角叁分（￥：15760168.33元）。 综合各方当事人的诉辩主张及一审查明的案件事实，该案的争议焦点为：1.金江公司作为原告主体是否适格；2.菁华学校是否应当向金江公司支付工程款8181915.33元并承担相应利息。 关于金江公司作为原告主体是否适格的问题。一审法院认为，菁华学校发包的工程项目属于应当招投标建设的工程，但案涉工程未经招投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应当认定无效。菁华学校所发包工程项目部分完成系不争的事实，但与该案涉工程相关的鼎基宝丰分公司、宏祥青海分公司、李保江均否认对该工程的施工，结合菁华学校将工程款实际支付给金江公司这一事实，能够认定金江公司系该工程的实际施工人，菁华学校的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。 关于菁华学校是否应当向金江公司支付工程价款8181915.33元并承担相应利息的问题。一审法院认为，金江公司撤场后，菁华学校就未完工程与核工五建签订《建设工程施工合同》，由该公司对未完工程继续进行施工，该行为视为菁华学校认可金江公司已完工工程质量，金江公司对其已完工程的工程款可据实结算，即依据案涉工程第一种鉴定意见主张工程款；菁华学校向金江公司已付工程款1510万元。该院又对菁华学校提交的商砼材料款128万元、塔吊租赁费15.6万元、工地管理人王英豪借款20万元的证据予以认定，上述款项应计入已付工程款；关于支付利息的问题，案涉工程于2014年7月底停工，金江公司撤离工地时未与菁华学校进行工程交接和结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，应付款时间为当事人起诉之日，故利息起算为起诉之日。 综上，金江公司已完工程总造价为23281915.33元，扣除已支付工程款1510万元、商砼材料款、塔吊租赁费、借款共计1636000元，菁华学校应向金江公司支付剩余工程款6545915.33元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、菁华学校于本判决生效后十五日内给付金江公司工程款6545915.33元及相应利息（自2014年11月14日起至实际付清之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准计息）；二、驳回金江公司的其他诉讼请求。案件受理费77332元由菁华学校负担46400元，由金江公司负担30932元。司法鉴定费250000元由菁华学校负担150000元，由金江公司负担100000元。 本院二审庭审时，菁华学校围绕上诉请求依法提交了两份新证据。 1.青司鉴196300000600403805号《青海警官职业学院司法鉴定中心鉴定意见书》复印件一份，该书证的形成时间为2019年8月7日，由青海省格尔木市公安局委托鉴定，鉴定意见为：2014年3月30日的《声明》中落款处的“河南鼎基建筑安装工程有限公司宝丰分公司”印章印文不是委托方提供的该单位正在使用的相同内容的印章盖印形成，而是伪造形成的。拟证明：该《声明》系伪造，菁华学校只是按照鼎基宝丰分公司的付款要求将工程款汇入指定账户。 2.2019年9月18日，青海省格尔木市公安局经济犯罪侦查支队出具的《受案回执》复印件一份，拟证明：菁华学校李军阳举报李保江涉嫌伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪一案，该支队已于2019年9月18日受理。 被上诉人金江公司经质证认为，对证据1的合法性、真实性和关联性不予认可，该鉴定的委托人是格尔木市公安局，在李保江案未正式立案前不应启动鉴定程序，且鉴定样本并非公安机关登记备案的“河南鼎基建筑安装工程有限公司宝丰分公司”印章。对证据2的合法性、真实性和关联性不予认可，鉴定意见形成时间早于公安机关的立案时间。原审第三人鼎基公司、鼎基宝丰分公司对上述两份证据不发表质证意见。本院对上述证据认证如下：菁华学校提交的证据1和证据2，分别由青海警官职业学校司法鉴定中心和格尔木市公安局加盖印章作出，本院对该两份证据的真实性予以确认。结合被上诉人的质证意见以及该两份证据的具体内容，因《声明》中并无具体收款账户，且菁华学校未能提供反驳证据证明该《声明》中所指的指定账户就是其后期转账的金江公司接收工程款账户。而《受案回执》的内容与本案不具有关联性，故本院对该两份新证据的关联性不予认定。 二审庭审后，本院就菁华学校主张金江公司退场后，其将剩余工程发包给李某、陈某、朱某等三人带领的施工队继续施工的情况依法进行调查，向证人李某、陈某和邵某询问并制作三份询问笔录。金江公司质证认为，该三份笔录与菁华学校提交的三份《工程施工劳务分包合同》内容相冲突，对真实性有异议。菁华学校质证认为，上述三份《工程施工劳务分包合同》未完全履行，理由是格尔木市政府要求施工方必须有建工资质，该三支施工队因无建工资质撤场。鼎基宝丰分公司、鼎基公司及李保江不发表质证意见。本院认证如下，第一，该三份《工程施工劳务分包合同》签订的时间分别为同年6月26日、7月11日及7月15日，均早于菁华学校在一审、二审期间多次认可的金江公司撤场时间2014年7月底，菁华学校在金江公司撤场前一个月即与李某签订劳务分包合同，不符合常理；第二，菁华学校在本案一审开庭时自认称，案涉工程的情况是2014年8月停工至2015年5月，然后经招投标发包给北京一家公司施工；第三，2015年3月18日，菁华学校与中国核工业第五建设有限公司（以下简称核工五建）就案涉工程签订《建设工程施工合同》，约定施工日期为2015年3月30日至8月30日。故，菁华学校与李某等三人签订劳务合同，李某等三人虽认可，但该三人证言因与《建设工程施工合同》约定的施工范围、工程价款陈述不一致,且陈某称其带领施工队于6月26日前进场，据此二审法院就该三份合同的真实性向案涉工程鉴定人陈风强调查，陈称该三份合同仅从文字描述方面不能明确具体施工部位，也与菁华学校认可的2018年9月11日确认的工程量列表有重复。综上，菁华学校举示的证据不足以证明李某等三人对案涉工程施工的事实成立，本院对三份询问笔录及三份《工程施工劳务承包合同》的真实性不予认定。 二审期间，鉴于菁华学校在一审、二审期间对青海省规划设计研究院司法鉴定所出具的鉴定意见中第一种意见多次提出异议且有所重复，本院再次让菁华学校明确其主张的三点异议。又针对菁华学校所提的异议之一，即其主张综合实验楼、综合教学楼的二次结构由菁华学校自行施工，商砼、砂石、水泥及人工费均由菁华学校自行采购，本院委托青海省规划设计研究院有限公司（案涉鉴定机构更名后名称，更名前为青海省规划设计研究院司法鉴定所）就鉴定意见作出《对郑州金江实业有限公司申请的格尔木菁华学校已完工程造价鉴定意见书的补充说明》，内容为：依据委托要求，我单位就第一种鉴定意见中涉及综合实验楼、综合教学楼的商砼、水泥、砂石以及人工费的造价分别计算如下：一、综合实验楼项目已完工程造价鉴定价格为2376657.59元。其中包含商砼费用421423.49元；水泥费用12732.68元；砂石费用106944.99元；人工费676075.05元。二、综合教学楼项目已完工程造价鉴定价格为4219411.16元。其中包含商砼费用680806.66元；水泥费用33528.51元；砂石费用226693.38元；人工费1282432.82元。对此，金江公司质证认为，《对郑州金江实业有限公司申请的格尔木菁华学校已完工程造价鉴定意见书的补充说明》及证明鉴定机构资质的《情况说明》应有单位负责人签名及加盖单位印章，据此该二份证据不具备合法性；菁华学校质证认为，因案涉工程司法鉴定意见第一种意见中对综合实验楼已完工程造价、综合教学楼已完工程造价的鉴定价格过高，故对包含其中的商砼费、水泥费、砂石费、人工费的造价均不认可；鼎基公司及鼎基宝丰分公司对此不发表质证意见；李保江认可金江公司的质证意见。本院对上述证据认证如下：该二份说明均已加盖更名后鉴定机构的公章，无须单位负责人签名，系本院依法委托，对其合法性、真实性予以认定。同时，本院组织案涉工程主要鉴定人陈风强针对第一种鉴定意见的相关问题向菁华学校作出答疑，并就菁华学校明确提出的三点异议向陈风强进行调查并形成调查笔录。金江公司、鼎基公司及鼎基宝丰分公司、李保江对该调查笔录未发表质证意见，菁华学校对该调查笔录的真实性不予认可。本院对陈风强的调查笔录的真实性、合法性予以认定。 同时，根据菁华学校对《格尔木菁华学校单位工程当事人完成情况现场确认表》中载明的单列工程项目存在异议，认为所有单列工程项目均由菁华学校自行施工，并非金江公司完成。据此，本院要求鉴定机构对《格尔木菁华学校单位工程当事人完成情况现场确认表》中载明的各单列工程项目逐项确认造价。鉴定机构根据本院委托出具一份《函》，内容如下： 现就青海高院要求我单位将[青规划司法鉴定所(2018)造价鉴字第27号]《鉴定意见书》中涉及教师公寓楼项目装饰工程造价242958.40元、学生公寓项目装饰工程造价342341.40元、综合教学楼项目装饰工程造价325543.17元、综合办公楼项目装饰工程造价214607.36元、综合实验楼项目装饰工程造价83836.91元、幼儿园教学楼项目装饰工程造价569170.90元各单项工程内容计算单列。我单位按要求计算单列如下： 一、教师公寓楼项目装饰工程造价242958.40元。 1.“灰土(3:7)地沟”造价为20066.87元(详见附表)； 2.“炉(矿)渣干铺”造价为4486.95元(详见附表)； 3.“垫层沥青砼”造价为37458.32元(详见附表)； 4.“水泥砂浆混凝土或硬基层上20mm增加子目1-268(实际厚25mm)”造价为18431.51元(详见附表)； 5.“水泥砂浆在填充材料上20mm增加子目1-268”造价为12084.34元(详见附表)； 6.“加气砼墙面、墙裙抹混合砂浆12+8mm”造价为150430.44元(详见附表)。 二、学生公寓项目装饰工程造价342341.40元。 1.“灰土(3:7)地沟”造价为17878.45元(详见附表)； 2.“炉(矿)渣干铺”造价为9619.06元(详见附表)； 3.“垫层沥青砼”造价为55431.92元(详见附表)； 4.“水泥砂浆混凝土或硬基层上20mm增加子目1-268(实际厚25mm)”造价为22669.78元(详见附表)； 5.“水泥砂浆在填充材料上20mm增加子目1-268”造价为12828.42元(详见附表)； 6.“加气砼墙面、墙裙抹混合砂浆12+8mm”造价为223913.77元(详见附表)。 三、综合教学楼项目装饰工程造价325543.17元。 1.“灰土(3:7)地沟”造价为20788.60元(详见附表)； 2.“炉(矿)渣干铺”造价为6865.85元(详见附表)； 3.“垫层沥青砼”造价为69588.17元(详见附表)； 4.“水泥砂浆混凝土或硬基层上20mm增加子目1-268(实际厚25mm)”造价为25920.76元(详见附表)； 5“加气砼墙面、墙裙抹混合砂浆12+8mm”造价为202379.81元(详见附表)。 四、综合办公楼项目装饰工程造价214607.36元。 1.“灰土(3:7)地沟”造价为18263.95元(详见附表)； 2.“炉(矿)渣干铺”造价为5720.66元(详见附表)； 3.“垫层沥青砼”造价为48798.50元(详见附表)； 4.“水泥砂浆混凝土或硬基层上20mm增加子目1-268(实际厚25mm)”造价为25388.05元(详见附表)； 5.“水泥砂浆在填充材料上20mm增加子目1-268”造价为12868.48元(详见附表)； 6.“加气砼墙面、墙裙抹混合砂浆12+8mm”造价为103567.70元(详见附表)。 五、综合实验楼项目装饰工程造价83836.91元。 1.“灰土(3:7)地沟”造价为8590.33元(详见附表)； 2.“炉(矿)渣干铺”造价为5052.69元(详见附表)； 3.“垫层沥青砼”造价为51884.91元(详见附表)； 4.“水泥砂浆混凝土或硬基层上20mm增加子目1-268(实际厚25mm)”造价为18308.95元(详见附表)。 六、幼儿园教学楼项目装饰工程造价569170.90元。 1.“灰土(3:7)地沟”造价为58212.18元(详见附表)； 2.“炉(矿)渣干铺”造价为17273.97元(详见附表)； 3.“垫层沥青砼”造价为130666.70元(详见附表)； 4.“水泥砂浆混凝土或硬基层上20mm增加子目1-268(实际厚25mm)”造价为63574.84元(详见附表)； 5.“水泥砂浆在填充材料上20mm增加子目1-268”造价为39848.16元(详见附表)； 6.“加气砼墙面、墙裙抹混合砂浆12+8mm”造价为259595.10元(详见附表)。 注：以上描述的“灰土(3:7)地沟”为“9月11日现场确认表”中地沟垫层项目，“加气砼墙面、墙裙抹混合砂浆12+8mm”为“9月11日现场确认表”内墙抹灰项目。 对鉴定机构出具的《函》，本院同时向鉴定人调查并形成询问笔录。菁华学校对《函》和询问笔录的真实性无异议，但主张该函所载明的教师公寓楼、学生公寓、综合办公楼、综合实验楼所包含的所有单列分项工程均由菁华学校委托李某、陈某、朱宏军等三支施工队伍完成。金江公司、李保江对《函》及询问笔录的真实性均无异议。鼎基公司、鼎基宝丰分公司对上述两份证据不发表质证意见。本院对《函》和询问笔录的真实性予以认定。 二审庭审后，菁华学校就主张金江公司退场后其自行采购钢材、电线电缆及锅炉等事实提交采购票据原件38份及《供暖设备采购安装合同》原件1份。金江公司质证认为，该组证据属逾期举证，不予质证；鼎基宝丰分公司、鼎基公司及李保江不发表质证意见。本院认为，该组证据的举示时间在此次二审庭审结束后，证据形成时间均在2014年6月-2015年8月间，不属于二审新证据。本案属发回重审案件，举证期限应截止至本院第二次二审的庭审之日。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，本院对该组证据不予采纳。 本院经审理查明，《声明》中的“河南鼎基建筑安装工程有限公司宝丰分公司”印章系伪造形成。一审法院认定的事实：“2014年4月至7月期间，菁华学校向李保江个人帐户支付300万元，向金江公司帐户支付1110万元，共计1510万元”出现笔误，应当纠正为“2014年4月至7月期间，菁华学校向李保江个人帐户支付300万元，向金江公司帐户支付1210万元，共计1510万元”。 二审期间,李保江提交一份《证明》原件，称该证明系金江公司派驻工地的项目负责人王英豪所写，因王英豪在外地施工不能前来西宁。其主要内容为：李保江联系王英豪让其到菁华学校建筑工地负责具体施工，担任施工负责人，该工程因菁华学校停付工程款被迫停工，其在工地期间，无其他单位和个人在工地同时施工。本院同时向李保江进行调查，同时以微信联系的方式证实该《证明》确系王英豪本人亲自书写，因其在河南省商丘市某工地负责施工，故不能前来西宁配合调查。对该《证明》及李保江的调查笔录，金江公司未发表质证意见，鼎基宝丰分公司、鼎基公司质证认为对王英豪的身份不知情，菁华学校质证认为，对《证明》的三性均不认可。本院就《证明》及李保江的调查笔录认证意见将结合下文具体分析。 一审法院查明的其他事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 根据上诉人的上诉理由、请求以及被上诉人的答辩意见，本院从以下方面综合分析本案争议焦点： 一、关于金江公司是否为本案适格原告的问题 本院认为，第一，本案中，菁华学校与鼎基宝丰分公司签订《建设工程施工合同》，李保江在承包方代表处签字。但该合同鼎基宝丰分公司未实际履行，李保江也认可其未进行施工。虽然金江公司与发包方菁华学校未签订合同，但从工程款的流向看，金江公司收到1110万元工程款，在已付工程款中占比较大，虽李保江也收到菁华学校转付的300万元，对此金江公司、菁华学校均未提出异议并认可；第二，案涉工程“格尔木菁华学校”工程概况牌内容中有：“施工单位为河南省宏祥建设有限公司青海分公司”，一审法院就此节向宏祥公司及宏祥青海分公司调查，宏祥公司称，宏祥青海分公司仅是因案涉工程而成立，李保江为负责人，但分公司成立后李保江也未开展业务。2014年11月，宏祥公司将分公司负责人变更为张海洋，但宏祥公司、宏祥青海分公司均未施工案涉工程，两公司对工程概况牌的上述内容不知情。对此，菁华学校、金江公司、鼎基宝丰分公司、鼎基公司及李保江均不持异议；第三，鼎基宝丰分公司、鼎基公司在一、二审讼诉中多次自认从未对案涉工程进行施工，金江公司及李保江亦认可。菁华学校亦主张鼎基宝丰分公司的《声明》系伪造，其只是按照鼎基宝丰分公司的付款要求将工程款汇入指定账户。但该《声明》中并未明确接收工程款的指定账户。而工程款的实际接收账户为金江公司账户和李保江个人账户，金江公司收到的工程款系七次转账累计，故菁华学校作为案涉工程的发包方，理应知情案涉工程由金江公司实际施工，且其支付工程款的时间和进度均与案涉工程的施工日期相吻合；第四，就王英豪书写的《证明》，结合本案已形成的一、二审庭审笔录内容，王英豪系金江公司指派的项目负责人，于2014年4月开始负责菁华学校项目的施工工作。对此，鼎基宝丰分公司、鼎基公司、金江公司及李保江在一审庭审笔录中均认可。菁华学校主张王英豪不是金江公司委派的，而系鼎基宝丰分公司项目经理，但从本案工程款的流向来看，王英豪多次将金江公司转付的工程款用于购买原材料、支付人工工资，并在大量支出单据中署名，其是在履行施工方项目负责人的职责。根据谁主张谁举证的民事证据规则，菁华学校未能举示反驳证据证明王英豪系鼎基宝丰分公司委派。综上所述，金江公司与菁华学校形成实际施工关系，对案涉工程进行部分施工，其有权取得相应工程款。故上诉人菁华学校主张金江公司不是适格原告的上诉理由不能成立。故，金江公司与菁华学校已形成事实上的施工关系，其退场后菁华学校又将未完工程承包第三方，对由金江公司完成的已完工程未提出质量异议，应视为工程质量合格，金江公司向菁华学校主张欠付工程款的条件已成就，故金江公司作为原告主体适格。 二、关于菁华学校是否应当向金江公司给付工程款6545915.33元及相应利息的问题 上诉人菁华学校认为，因一审依据青海省规划设计研究院司法鉴定所出具的鉴定意见认定菁华学校给付金江公司的工程款及利息，该鉴定组织不合法，鉴定依据不合法，错将他人施工内容计入本次鉴定，请求二审法院驳回被上诉人金江公司的诉讼请求。 被上诉人金江公司辩称，尽管菁华学校就案涉工程的鉴定意见提出异议，但并未提出补充鉴定及重新鉴定的申请，且在鉴定机构现场踏勘时也对被上诉人已完成并要求鉴定的工程内容进行确认，故一审以该鉴定意见认定工程款数额及利息正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 对本争议焦点，本院从以下方面进行分析论述。 关于案涉工程的鉴定程序是否合法的问题 本院认为，金江公司就已完成工程造价于2018年9月3日提出鉴定申请，同日一审法院委托鉴定。鉴定机构为青海省规划设计研究院司法鉴定所，该所取得青海省司法厅颁发的司法鉴定许可证，相应鉴定人员亦取得中华人民共和国司法鉴定人员执业证，并在有效期限内执业，该鉴定程序合法，不存在上诉人菁华学校所提鉴定组织不合法的情形。 （二）关于菁华学校就第一种鉴定意见所提异议是否成立的问题 鉴于菁华学校在一、二审期间多次对鉴定意见提出不同异议，二审期间本院向菁华学校释明，要求其明确对案涉工程鉴定意见中第一种结论提出最终的所有异议，菁华学校共提出三点异议，其又在二审庭审时提出该鉴定意见是鉴定机构依据其在踏勘现场时提出的视频资料作出第一种鉴定结论，有失客观。现针对上述异议逐条分析认定。 1.关于菁华学校主张案涉工程中综合实验楼、综合教学楼二次结构中商砼、水泥、砂石以及人工费均由该学校采购支付是否成立 本院认为，2018年9月11日，鉴定机构踏勘现场形成的《格尔木菁华学校单位工程当事人完成情况现场确认表》有李军阳、任延辉签名，虽然金江公司未参加此次踏勘现场，但事后对该确认表中已完工程表示认可。同日形成的《现场勘验记录》也能证明系对案涉工程中由金江公司完成工程量进行确认。该确认表显示综合教学楼的二次结构已完成，综合实验楼的二次结构完成二层。菁华学校虽提出上述主张，但未能举证证明已完成二次结构中商砼、水泥、砂石以及人工费的相关票据及购买合同，其二审期间提交的采购票据原件38份及《供暖设备采购安装合同》原件1份也仅是采购钢材、电线电缆及锅炉等，并无采购商砼、水泥、砂石以及人工费的内容。故已有证据不足以证明菁华学校的此项主张，其该项主张不能成立。 2.关于菁华学校主张案涉工程《格尔木菁华学校单位工程当事人完成情况现场确认表》中1-7各分项工程土方外运造价是否应予扣减的问题 本院认为，经向鉴定机构询问，就案涉工程中的土方外运造价一节，鉴定期间该机构未收到菁华学校及金江公司就此提出的异议。根据《格尔木菁华学校单位工程当事人完成情况现场确认表》中载明已完工程情况来看，双方当事人已确认1-6项的基础均已完成,故相应土石方工程也已完成。根据谁主张谁举证的民事证据规则，菁华学校虽主张上述土石方外运系自行完成，但无证据证明其将土石方外运发包给金江公司以外的施工单位。故已有证据不足以证明菁华学校的此项主张，其该项主张不能成立。 3.关于菁华学校主张案涉工程《格尔木菁华学校单位工程当事人完成情况现场确认表》中1-7各分项工程均不存在地面装饰，但第一种鉴定结论中均予以计算，造价为1778458.14元的工程造价是否应予扣减的问题 本院认为，案涉工程是根据《青海省建设工程消耗量定额装饰装修工程》（2004版）作为鉴定依据来计算相应工程造价，就菁华学校有异议的楼地面装饰造价，经本院向案涉工程鉴定人调查，称案涉工程的鉴定意见中被表述为“楼地面装饰工程”不能仅以字义来理解并确定，其造价实际是根据图纸设计中已完成的地沟垫层、基础垫层、地梁梁底及地梁两侧的保温、正负零以下基础的墙面抹底灰及屋面找平层的相应造价，上述造价被套用在楼地面工程的名录下。就此节经本院向菁华学校释明，菁华学校不持异议。后菁华学校又变更主张案涉工程《格尔木菁华学校单位工程当事人完成情况现场确认表》中1-7各分项工程中综合办公楼、教师公寓楼、学生公寓楼及综合实验楼所包含的内墙抹灰单列和地沟单列的分项工程由菁华学校施工完成，就地沟单列而言其仅对地沟工程设计施工图中垫层造价提出异议，称学生公寓和综合实验楼的地沟单列中地沟工程设计施工图中垫层系其自行完成，金江公司未施工，其相应造价应从第一种鉴定意见中扣除。金江公司作为未完工程的施工方，双方又未形成已完工程量的确认表，金江公司退场后又由第三方施工，金江公司无施工资料证明其已完工程量，故在发包人提出异议的情况下，金江公司应证明自己的已完工程，证明由其施工完成。根据民事证据规则，本院将施工完成学生公寓和综合实验楼地沟单列中的地沟工程设计施工图中垫层证据的举证责任分配给金江公司，并向金江公司释明要求其限期举证，该公司未能举证。根据我国建设工程施工领域中的客观规律来看，菁华学校仅对学生公寓和综合实验楼地沟单列中的地沟工程设计施工图中垫层造价提出异议，而未对该垫层以上的施工工序地沟壁、地沟盖板等造价提出异议，不符合建工领域中发包方发包工程的客观规律，即发包方不会将地沟单列中的地沟工程设计施工图中垫层部分和该垫层以上地沟壁、地沟盖板等施工工序进行肢解分包，且菁华学校作为工程发包方未能提交将地沟工程肢解发包的证据，按照客观规律能认定学生公寓和综合实验楼地沟单列中的所有工序均由金江公司施工完成。结合鉴定机构接受本院委托出具的《函》载明的内容，菁华学校有异议的教师公寓等六项分项工程造价均包括以下子目录。如学生公寓楼的造价为342341.40元，包括（1）灰土（3:7）地沟、（2）炉（矿）渣干铺、（3）垫层沥青砼、（4）水泥砂浆混凝土或硬基层上20mm增加子目1-268、（5）水泥砂浆在填充材料上20mm增加子目1-268、（6）加气砼墙面、墙裙抹混合砂浆12＋8mm共计六个分项造价，对此鉴定人称根据性质分类（1）灰土（3:7）地沟是地沟垫层的造价，（2）、（3）、（4）、（5）均是主体结构的附属设计造价，与地沟无关联，（6）是内墙抹灰的造价。根据谁主张谁举证的民事证据规则，金江公司应承担举证不能的法律后果。综上，本院认定现有证据不足以证明以下工程造价由金江公司完成：（1）综合办公楼内墙抹灰单列造价为103567.7元，（2）教师公寓楼内墙抹灰单列造价为150430.44元，（3）学生公寓楼内墙抹灰单列造价为223913.77元，以上三项合计造价477911.91元，该造价应从案涉工程的第一种鉴定意见中予以扣除。故关于综合办公楼、教师公寓楼、学生公寓楼及综合实验楼中的单列项目造价477911.91元应从第一种鉴定意见中扣除。故菁华学校欠付的工程款为23281915.33元（第一种鉴定意见）－15100000（已付款）－1280000元（商砼材料款）－156000元（塔吊租赁费）－200000元（王英豪借款）－477911.91元（内墙抹灰造价）﹦6068003.42元。菁华学校的其余上诉请求于法无据，不能成立，应予驳回。 4.关于菁华学校提出案涉工程的鉴定意见是鉴定机构依据其在踏勘现场时提出的视频资料作出第一种鉴定结论，有失客观的问题。 本院认为，案涉工程的鉴定意见中第三项为鉴定资料摘要，分为法律法规、委托方提供的有关资料及评估方收集的有关资料三个部分。上述三个部分共罗列10个分项，共同组成鉴定的资料，其内容不包含菁华学校提交的视频资料。且根据谁主张谁举证的民事证据规则，菁华学校未能举证证明鉴定机构将该视频资料作为鉴定依据。故菁华学校的此项主张不能成立。综上所述，菁华学校针对案涉工程的鉴定意见中第一种鉴定意见所提异议均不能成立。 5.关于菁华学校对第一种鉴定意见所依据图纸的异议是否成立的问题 本院认为，菁华学校对鉴定图纸提出异议的理由是案涉工程发生图纸变更，不足为据。在案证据显示，北京中元工程设计顾问有限公司向菁华学校发出《设计变更通知》的时间是2014年10月，而金江公司在同年7月底已撤离现场施工，因此即使发生设计变更也是在金江公司撤场后，金江公司对图纸变更并不知情。据此，经询问案涉工程鉴定人，鉴定所依据的是由金江公司提交的32卷图纸，在鉴定意见形成初稿后及听证时，菁华学校从未提出对图纸存在异议的情况。现菁华学校未能提交反驳证据证明金江公司在施工期间图纸发生变化的情况，故菁华学校就图纸所提异议不能成立。 （三）关于菁华学校是否应当支付金江公司工程款6068003.42元利息的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，案涉工程自金江公司退场后未结算，亦未竣工验收。根据现有证据能证明2014年7月底为金江公司退场时间，该时间可视为金江公司将未完工程交付给菁华学校的时间，故案涉工程的应付工程价款之日应从2014年8月1日起计算。菁华学校上诉时对该时间节点并未提出上诉，对一审判决认定的付款终止时间即“至实际付清之日止”均未提出上诉，对此，金江公司亦无异议，故本院对计算案涉工程欠付工程款利息的起点与止点均不再调整，以一审判决认定的时间为准。 综上所述，本院认为，案涉工程鉴定意见中第一种鉴定意见程序合法，菁华学校就综合办公楼、教师公寓楼、学生公寓楼所列内墙抹灰单列的工程造价应予扣除的主张有事实依据，符合法律规定，本院予以采纳。菁华学校的上诉请求部分成立，本院予以支持，对一审相应部分予以改判。菁华学校所提其余上诉理由无事实和法律依据，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项及《诉讼费用交纳办法》第三十条的规定，判决如下： 一、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民初28号民事判决第一项“格尔木市菁华学校于本判决生效后十五日内给付郑州金江实业有限公司工程款6545915.33元及相应利息（自2014年11月14日起至实际付清之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准计息）”和第二项“驳回郑州金江实业有限公司的其他诉讼请求”； 二、格尔木市菁华学校于本判决生效后十五日内给付郑州金江实业有限公司工程款6068003.42元及相应利息，利息以6068003.42元为本金，支付自2014年11月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付利息，之后至实际付清时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息； 三、驳回郑州金江实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费77332元，由格尔木市菁华学校负担54132元，郑州金江实业有限公司负担23200元。鉴定费250000元，由格尔木市菁华学校负担125000元，郑州金江实业有限公司负担125000元。二审案件受理费77332元，由格尔木市菁华学校负担54132元，郑州金江实业有限公司负担23200元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗 江 丽 审 判 员 李  云 审 判 员 王  伦 二〇二〇年四月二十日 法官助理 （杨欣如 书 记 员 张 艳 芳