海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2020）琼97刑终109号海南省第二中级人民法院刑事裁定书琼97刑终109号原公诉机关海南省东方市人民检察院。上诉人（原审被告人）文杨，男，1986年1月3日出生，汉族，海南省东方市人，小学文化，无业，住东方市。2013年10月8日曾因犯非法拘禁罪被东方市人民法院判处有期徒刑一年一个月，2013年11月17日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2019年9月9日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于东方市看守所。辨护人金士优，海南外经律师事务所律师。辩护人高元元，海南外经律师事务所律师。东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人文杨犯抢劫罪、寻衅滋事罪一案，于2019年12月26日作出（2019）琼9007刑初433号刑事判决，原审被告人文杨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料和一审的庭审笔录，讯问了上诉人及审查上诉人的上诉状，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2019年1月9日凌晨3时许，被告人文杨和符家达(已判决）两人酒后在东方市岛西林场佳美商行门口拦住被害人史某1和曾某，符家达盯着史某1喊到“抢劫，拿手机出来”，并用手掐住史某1的脖子，被告人文杨随即上前对史某1进行暴力殴打，史某1在反抗的过程中打到文杨的头部致使文杨头部受伤，双方发生厮打，后史某1逃离现场，抢劫未得逞。后被告人文杨手持砖块与符家达追打史某1和曾某，史某1再次与二人扭打在一起，史某1在逃跑的过程中，被符家达扔石头击中头部受伤，曾某在离开现场的过程中被文杨、符家达殴打，鼻部受伤。史某1与曾某再次逃离现场后，被告人文杨打电话叫“阿白”（另案处理）等人过来帮忙，后文杨伙同符家达及阿白等人骑摩托车持刀在岛西林场四处寻找史某1，但未能找到。凌晨3时36分许，“阿白”等三人及符家达陪同被告人文杨到中医院包扎，恰遇史某2带被害人史某1、曾某也到东方市中医院治疗，被告人文杨及其同伙遂一起追打被害人史某2、史某1。期间文杨的一个同伙到中医院门口拿了两把刀后冲进中医院后欲砍、打史某2、史某1，但最后放弃。在听到警笛后，“阿白”等三人及被告人文杨先后逃离现场，符家达被史某2、史某1制服。经海南省东方市公安司法鉴定中心鉴定，被害人史某1顶枕部的损伤，评定为轻微伤，曾某右耳廓的损伤评定为轻微伤。原判另认定，2019年9月9日，被告人文杨到东方市公安局投案；被告人文杨因犯非法拘禁罪于2013年10月8日被东方市人民法院判处有期徒刑一年一个月，2013年11月17日刑满释放。原判认定上述事实的证据有：书证1.《人口信息基本项查询》。证实，被告人文杨出生于1986年1月3日，犯罪时已达完全刑事责任年龄，并证明了被告人的基本情况。2.（2019）琼9007刑初228号《刑事判决书》。证实，2019年7月22日，本院依法判处同案人符家达犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。3.《受案登记表》。证实，2019年1月9日凌晨3时20分许，史某1向公安机关报案称，其与女朋友曾某在岛西林场内被人殴打，请求出警处置。接到“110”指挥中心的指令后，东方市公安局东海派出所当即派员赶赴案发现场。经初查，案件系因史某1、曾某徒步行走至岛西林场“佳美商行”前面路段时，遇两名男子从对向走来，其中一名上身穿白色衣服的男子用眼盯着史某1喊到“抢劫，拿手机出来，不然就不要在岛西这边混了”，并用手掐住史某1的脖子。史某1挣脱后，又遭这两名男子追打，但未能抢走史某1和曾某的财物。4.《视频截图》。证实，被告人文杨与同案人符家达殴打史某1的情况。在中医院打架的过程中有人持刀冲进中医院。5.《到案经过》。证实，被告人文杨因涉嫌犯抢劫罪被列为网上追逃人员，经东方市公安局东海派出所多次做文杨父母的政治思想工作，并通过电话对文杨做劝投思想工作后，2019年9月9日，被告人文杨在家属陪伴下到东方市公安局东海派出所投案。6.（2013）东刑初字第117号《刑事判决书》。证实，2013年10月8日，被告人文杨因犯非法拘禁罪被本院判处有期徒刑一年一个月。7.《刑满释放证明书》。证实，被告人文杨因犯寻衅滋事罪被判刑，于2013年11月17日被释放。（二）被害人的陈述1、被害人史某1的陈述。证实，2019年1月9日3时许，其和女朋友曾某从东方市八所镇岛西林场宿舍曾某家里出来准备拿宠物狗到岛西林场路口还给朋友张意。当他们走到岛西林场宿舍楼“佳美商行”前面路段时，迎面走来两名陌生的年轻男子，一名穿黑色衣服，一名穿白色衣服，走到他们面前时，其中上身穿白色衣服的男子盯着其说：“抢劫，拿手机出来，你以为我和你开玩笑吗？”接着穿白色衣服的男子用手掐住其脖子，并说“今天不拿手机出来就别想在岛西混”。其就用手里的手机反抗，并打了穿白色衣服男子的头部一下。之后，那两个人就围着其并用拳头打其头部，其挣脱逃离现场后，也叫其女朋友赶紧跑。当其跑到岛西林场的“芒果KTV”路段时，回头看见那两名男子抓住了曾某，其就拿石头往他们丢去，但是没有打到对方。这时，对方那两人也捡起地上的石头来打其并打到其头部。接着，那两个人又冲上来用石头和拳头围着对其实施殴打，其反抗并和他们厮打在一起，双方厮打的过程中，那两个人都说叫人拿刀出来砍其。其听后就挣脱出来往岛西林场宿舍楼方向跑，那两名男子就在其身后用石头打其，将其后脑勺打流血了。后来其就打电话报警，同时也打电话给其爸爸史某2。约过了几分钟，警察还有其父亲史某2就赶到了现场。警察看到其受伤了，就叫父亲史某2带其去医院包扎。这样，史某2就驾驶摩托车载其和曾某前往中医院，当他们来到中医院急诊科门口时，发现那两名男子和六七名陌生男子已站在旁边，他们看见我们后就一起喊叫我们停车并说“打死”并向我们冲过来。其父亲看到后并没有停车，而是驾驶摩托车向那些陌生男子行驶冲去，到急诊科门口，那两名男子和那些陌生男子就追上来打其和其父亲，这样，双方就厮打在一起了。不一会儿，警察就来到了现场。史某2就将在现场抓到的抢劫和殴打其的那名身穿白色衣服的男子交给警察处理。2、被害人曾某的陈述及辨认笔录。证实，2019年1月9日2时将近3时许，其和男朋友史某1从东方市八所镇岛西林场家里出来准备拿宠物狗到岛西林场路口处还给朋友张意。当他们走到岛西林场宿舍楼“佳美商行”前面路段时，看到迎面走来两名陌生年轻男子，一名穿黑色衣服，一名穿白色衣服，其中，两名男子走到他们面前后，上身穿白色衣服的那名男子用眼盯着史某1说：“抢劫，拿手机出来，今天不拿出来就别想在岛西混了。”说完后，该男子就上来用手掐住史某1的脖子，史某1就用手里的手机反抗，打到了其中一名男子的头部，扭打了一会儿后挣脱出来往浪沙街方向跑，其则往岛西林场大门口方向跑。当其走到岛西林场大门口方向十字路口的转弯处时，那两名陌生男子也从岛西林场宿舍楼那里跑出来追上并把其拦下，让其打电话给史某1，其说不认识史某1，其中穿黑色衣服的那名男子就对其说：“你别装，不然我就杀死你。”这时，史某1手拿一块石头向其这边走来，那两名陌生男子看到后就朝史某1冲去，接着那两名陌生男子就和史某1在“芒果KTV”前面厮打在一起了。其就看到史某1的后脑勺处被那名上身穿黑色衣服男子丢的一块石头击中头部。这时，有两名大哥路经那里，且那两名大哥还说其是他妹妹，让其上车，其坐上车后，那名穿黑色衣服的陌生男子拽住其后脑勺头发让其面对着他，然后一拳打在其鼻子处，后还在其后脑勺打了两拳。其逃离现场不久，史某1的父亲就来现场并骑摩托车载其和史某1到东方市中医院治疗。当他们到达医院大门口时，又看到有4、5名男子站在中医院大楼前面，并且有的手上拿着长长的东西，上身穿白色衣服和上身穿黑色衣服的那两名男子也在其中。那两名男子看到他们后，就喊他们停车，并向他们冲来，但是，史某1的爸爸并没有停车，而是驾驶摩托车向那些男子行驶冲过去，开到急诊科门口停车，那些陌生男子就追上来和史某1父子厮打在一起，其就跑进急诊科内求救了。不久，其从急诊科出来时，就看到史某1父亲将那名穿白色衣服的男子抓住了，接着警察就来到现场将那名穿白色衣服的男子带走。3.被害人史某2的陈述及辨认笔录。证实，2019年1月9日3时许，其接到儿子史某1的电话，说他被抢劫了。于是，其就驾驶摩托车来到位于东方市八所镇岛西林场内的现场。其到现场时，刚好也有警车到现场。在其找到儿子史某1时，他的头部正在流血，并且身上都是血迹，史某1说他女朋友躲在××巷，要其先去接他女朋友。其就驾驶摩托车和儿子史某1去找儿子的女朋友曾某并带儿子和曾某一起先去医院处理伤口。当他们到中医院门口时，看到有三名年轻男子站在中医院大楼前面，史某1和曾某都说“刚才就是这些男子抢劫他们的”。那几名男子看到他们后就大声的喊“停车”，并向他们冲来。其就驾驶摩托车加速朝那些男子冲去，直接驾驶摩托车到急诊科门口，那些男子都跟着追过来。其中，一名男子拿起旁边的塑料停车桶、另一名男子拿着打点滴的吊杆。其停好车后就和那些年轻男子对打起来了。期间，其和史某1将那名穿白色上衣的男子抓住，并用手打了该男子上身几下。这时，对方刚才跑向医院大门口的两名男子各自拿着一把长刀向他们跑来，其对着拿长刀的那两名男子说：“你们再过来我就打死你们了。”那两名男子见不妙，喊了几声后就转身朝中医院大门口处跑开了，接着就有警察到现场了。（三）同案人符家达的供述与辩解。证实，2019年1月9日凌晨，其和文杨吃完烧烤后走路回家，在回家的路上看到有一男一女走在我们的对面，于是其就笑着对这那名女子说：“打劫”，这一男一女并没有说话。不知道怎么回事，文杨就和那名男子打起来了，其看到后就上去帮文杨打那名男子。后来，文杨说他的头破了，而那名男子则往外跑了，其看到后就去追那名男子，但是没有追到。不一会儿，他们看到那名男子的女朋友站在“芒果KTV”门口，文杨就问道“你男朋友去哪了？”那名女子说：“我没有看见”。其就叫那名女子先走，该女子就坐上一辆摩托车，这时，文杨又问这名女子：“你男朋友在哪里？”这名女子说“不知道”，这样，文杨就朝那名女子的脸上打了两巴掌。打完后，那名女子就坐车走了。接下来其就陪文杨到中医院去包扎伤口。在中医院，他们又看到刚才被其和文杨殴打的男子和一名年长的男子也骑摩托车到中医院，刚才被他们殴打的男子看到其后就用手指了其一下，驾驶摩托车年长的男子就拿钢管殴打其，并说：“打死你”。后来警察就到现场了。（四）被告人文杨的供述与辩解。证实，2019年1月9日凌晨三点左右，其与符家达喝完酒后结伴走路回家，走到岛西路绿化楼里面的公路上的时候，其跟符家达就看到一男一女朝他们走过来，当时他们是走路是挨在一起的，符家达突然走过去和那名男子扭打在一起，其看到后就过去帮符家达并把那名男子推倒在地，那名男子倒地后捡起一块石头打伤其头部，其很生气就继续实施殴打，打了一会那名男子就跑了，现场的那名女子朝着芒果KTV方向行走，其紧跟她并叫该女子把她男朋友的电话号码告诉其，但该女子一直说不认识刚刚被他们殴打的男子。走了一段路之后其看到有两个男子骑着一辆电动车过来接该女子，但其不让他们走，其对那两名男子说：“你们不能带这个女子走，必须叫他男朋友出来，我被她男朋友打伤了。”那名女子便说她不认识刚刚被其殴打的男子，其听后很生气，就打了该女子一巴掌，其打完后，该女子的男朋友拿了一块石头走了过来，其和符家达也都捡起一块石头，双方又打在一起，其那石头朝这名男子的头和背部都打了，大概打了一两分钟，那名男子又跑了。其和符家达就再次拦住那名女子要她男朋友的电话，但是被两名男子阻拦，那名女子准备上电动车的时候，符家达拽住那名女子的头并打了女子的鼻子一拳，女子被打后就跑掉了。其看到两个人都跑了，就打电话给一个叫“阿白”的朋友说：“我被人打破头了，你过来一下。”过了一会，“阿白”就带了两个朋友，骑着两辆摩托车来了。他们带了三四把长短不一的刀，“阿白”问其人去哪了，其说跑了，“阿白”就把刀拿出来给他们每个人分了一把。他们五个人骑着两辆摩托车在附近寻找那个男子但是没有找到。接着他们就带其到中医院去包扎，当其包扎完出来以后，走到急诊室门口看到那名男子和他父亲开着一辆摩托车冲了过来，还撞了符家达，他们四个人就又跟那名男子及他的父亲扭打在一起。打了一会儿后听到了警车的声音，其以为警察来了，就叫符家达快跑，其和另两个朋友就跑了，但是不知道符家达为什么没有跑，所以符家达被抓了。（五）海南省东方市公安司法鉴定中心琼东公司鉴（法医）字[2019]15号《法医学人体损伤程度鉴定书》。证实，史某2右耳廓的损伤，未达到轻微伤；史某1顶枕部的损伤，评定为轻微伤；曾某鼻部的损伤，评定为轻微伤。（六）现场勘验笔录及照片。证实，现场方位及概貌。（七）监控视频。证实，记载了案件发生的地点、过程等情况。（八）辨认笔录1.史某1的辨认笔录。证实，史某1辨认出文杨和符家达就是殴打其的男子。2.曾某的辨认笔录。证实，曾某辨认出文杨和符家达就是殴打其的男子。3.史某2的辨认笔录。证实，史某2辨认出符家达就是在中医院殴打其和史某1的男子。原判认为，被告人文杨与同伙采用暴力手段抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪；被告人文杨与同伙随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，在公共场所殴打他人，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控被告人文杨的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。关于被告人及其辩护人提出的被告人不构成抢劫罪的辩解及辩护意见。经查，在案证据被害人史某1、曾某的陈述，同案人符家达的供述与辩解相互印证了案发当天被告人与符家达一起走回家的路上适遇被害人史某1与曾某从对面走来，双方走到面对面时，符家达对二被害人说：“抢劫，把手机交出来”等话语并使用了暴力，文杨随即与符家达共同对被害人史某1使用暴力手段，在遭到史某1反抗后，二人继续暴力殴打被害人史某1的事实，并有《受案登记表》、被害人史某2的陈述等证据予以佐证。同案人符家达喊出“抢劫”，已向被害人明示了抢劫的意思，故自二被告人随后抢劫的共同故共同实施暴力手段时起已具有意。被告人及其辩护人的辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人出示的证据照片一张，因其未载明制作人及制作时间，且证明的内容与本案事实不具有关联性，本院不予采信。被告人文杨与同伙在实施抢劫犯罪行为过程中，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人主动投案，到案后如实供述其与同伙随意殴打他人寻衅滋事的犯罪事实，对其所犯寻衅滋事罪，应认定其自首，依法可以从轻处罚；被告人有前科，可增加其刑罚量；被告人抢劫未成年人，可增加其刑罚量。被告人判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条、第二十三条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：被告人文杨犯抢劫罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币3000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。宣判后，原审被告人文杨不服提出上诉及其辩护人为其辩护称：其与同案人符家达不存在抢劫他人财物的主观目的和客观行为。其与被害人史某1等人的冲突行为只构成寻衅滋事罪而不是抢劫罪。本案现有证据不足以证明其与同案人共同实施抢劫行为，故一审认定其犯抢劫罪错误；其到案后投案自首，且在冲突中被害人及其家属也存在重大过错，故请求二审法院改判其为寻衅滋事罪并予减轻处罚。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，一审采信的证据均经庭审举证、质证，经二审核实，证据来源合法，内容客观真实，且与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，应予确认。二审期间，上诉人文杨及其辩护人均没有向本院提交新的证据。本院认为，上诉人文杨与同伙以非法占有为目的，采用暴力的手段抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪；上诉人文杨与同伙在公共场所随意殴打他人，并致二人轻微伤，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪，应依法对其实行数罪并罚。关于上诉人文杨的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判认定2019年1月9日上诉人文杨与同伙符家达酒后在东方市岛西林场佳美商行门口处拦住被害人史某1和曾某，符家达先对二被害人喊到“抢劫，把手机交出来”，并使用了暴力，然后上诉人文杨随即冲上与符家达共同对被害人史某1进行殴打，后因被害人反抗才抢劫未果。该事实已得到生效的（2019）琼9007刑初228号刑事判决书确认，被害人史某1、曾某的陈述也予以证实，上诉人文杨本人和同案人符家达的供述亦能与之相互印证，证据确实充分，足以认定；在犯罪过程中，同案人符家达对被害人使用语言威胁和暴力行为，已是向上诉人文杨明示了抢劫的意思，上诉人文杨也会意地配合了同案人符家达共同对被害人进行殴打，但因遭到被害人的强烈反抗而抢劫未遂。可见，在整个犯罪的链条中，上诉人文杨不仅认识到符家达在故意地实施犯罪，而且还认识到自己配合符家达一起共同实施犯罪，二人之间的行为，彼此联系，相互配合，成为了一个一致的共同犯罪活动。故其二人的行为符合了共同犯罪的构成要件，构成了抢劫罪；根据法律规定，对于犯抢劫罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，对于犯寻衅滋事罪，应处五年以下有期徒刑，原审根据其自首和犯罪未遂等量刑情节，决定对其实行数罪并罚，判处其有期徒刑四年，符合法律关于罪责刑相适应原则，故该量刑并无不当。综上，原判认定上诉人文杨犯抢劫罪、寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人文杨的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 伍柄霖审 判 员 周永高审 判 员 蔡汝乐 二○二○年四月二十七日法官助理 柯光辉书 记 员 詹凌梅附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。