湖北省大冶市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0281刑初120号公诉机关湖北省大冶市人民检察院。被告人肖保生，男，1981年1月14日出生，汉族，初中文化，无业，出生地江西省吉安市新干县，住江西省吉安市新干县。2018年8月9日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被大冶市公安局刑事拘留，同年9月12日被该局监视居住，同月14日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。辩护人王楼，湖北文赤壁律师事务所律师。大冶市人民检察院以鄂冶检刑诉［2019］93号起诉书指控被告人肖保生犯盗掘古墓葬罪，于2019年3月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大冶市人民检察院指派检察员黄卫东出庭支持公诉，被告人肖保生及其辩护人王楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大冶市人民检察院指控，2017年12月间，被告人肖保生通过王某的“考古探宝一起干”盗墓QQ群发出的邀约“懂行”盗墓人到大冶市盗掘古墓葬的信息后，与王某取得联系，被告人肖保生通过陈某2介绍曾某到大冶市盗掘古墓葬，因没有盗掘到古墓葬曾某离开大冶市。随后，王某等在百度网查询到大冶市鄂王城遗址有一百余座古墓，并沿着“鄂王城遗址”、“文物保护单位”等指示牌到鄂王城村邹山岭古墓葬群踩点后，便邀约被告人肖保生组织人员前来盗掘该古墓葬，被告人肖保生将此事告知彭某1，商量前往大冶市盗掘鄂王城古墓葬，并主动联系王某，于2018年2月1日带着彭某1从江西省南昌市来到大冶市与王某汇合，三人带着金属探测仪(俗称“探针”)前往鄂王城村邹山岭古墓葬群现场踩点，并商量出资、组织人员共同盗掘古墓葬群事宜。在回到江西后不久，彭某1与被告人肖保生商量前来大冶市盗墓，肖保生因害怕被查获借故而没有一同前往，彭某1又邀约邓某、熊某、倪某前往大冶市盗墓。2018年2月间，王某、彭某1、邓某、曾某、熊某、倪某携带金属探测仪、洛阳铲、铁锹、钢锯、绳索、手套、手电筒等作案工具，前往大冶市金牛镇鄂王城村邹山岭古墓群4号墓地，先用金属探测仪探测确定位置，然后进行挖掘，前后分四次对邹山岭古墓群4号墓地挖掘了三个3米多深的洞穴，一个1米多深的洞穴，挖掘出一些残破陶片、鹅卵石等物。在盗墓期间，被告人肖保生多次与王某、彭某1电话联系，了解盗墓情况。经大冶市文物管理局证实，邹村古墓群祝山岭4号墓于1992年被湖北省人民政府公布为第三批文物保护单位。公诉机关指控被告人肖保生的行为已构成盗掘古墓葬罪，提请本院依法判处，并提供相应的证据证实。被告人肖保生辩解：1、其与王某、彭某1前往鄂王城邹山岭古墓葬群现场踩点时，其让王某别带“探针”，后王某将“探针”放在了一间房子里。2、2018年2月份期间，肖保生仅电话联系了彭某1，且并非为案涉盗墓之事。辩护人王楼提出，被告人肖保生所实施的实地查看行为属于犯罪预备阶段，肖保生探查后认为有古墓葬的地点已被彭某1等人放弃盗掘，该地点与彭某1等人盗掘的古墓葬不是同一个地方，且肖保生没有分赃份额，应认定肖保生为共犯脱离，不应承担盗掘古墓葬罪既遂的刑事责任；另被告人肖保生具有坦白情节。经审理查明，2017年12月份，王某通过盗墓QQ群“考古探宝一起干”邀约群内“懂行”的盗墓人员到大冶市盗掘古墓葬，被告人肖保生在群内收到该信息后，与王某取得联系，并通过陈某2介绍曾某到大冶市盗掘古墓葬，曾某到大冶市后因没有盗掘到古墓葬而离开。随后，王某等在百度网查询到大冶市鄂王城遗址有一百余座古墓，其沿着“鄂王城遗址”、“文物保护单位”等指示牌到鄂王城村邹山岭古墓葬群踩点后，便邀约被告人肖保生组织人员前来盗掘，被告人肖保生将此事告知彭某1，商量前往大冶市盗掘鄂王城古墓葬事宜，并主动联系王某。2018年2月1日，被告人肖保生带着彭某1从江西省南昌市来到大冶市与王某会合后，肖保生将彭某1介绍王某相识，王某骑摩托车搭载肖、彭某2并携带金属探测仪（俗称“探针”）等作案工具前往鄂王城村邹山岭古墓葬群现场踩点，半途中王某将金属探测仪等作案工具临时存放在路边一间破房子里。经在该古墓葬群现场踩点后，被告人肖保生与王某、彭某1三人商量出资、分赃、组织人员共同盗掘古墓葬群事宜，后肖、彭某2返回江西准备盗墓事宜。回到江西后，彭某1与肖保生商量前来大冶市盗墓，肖保生因害怕被查获借故未一同前往，但提出如盗得文物其要多少分一点好处费。后彭某1先后邀约邓某、熊某、倪某前往大冶市金牛镇鄂王城村邹山岭古墓葬群盗墓。2018年2月间，王某、彭某1、邓某、曾某、熊某、倪某携带金属探测仪、洛阳铲、铁锹、钢锯、绳索、手套、手电筒等作案工具，前往大冶市金牛镇鄂王城村邹山岭古墓群4号墓地，先用金属探测仪探测确定位置，然后进行挖掘，前后分四次对邹山岭古墓群4号墓地挖掘了三个3米多深的洞穴，一个1米多深的洞穴，挖掘出一些残破陶片、鹅卵石等物。盗掘期间，被告人肖保生多次与王某、彭某1电话联系，了解盗墓情况。经大冶市文物管理局证实，邹村古墓群祝山岭4号墓于1992年被湖北省人民政府公布为第三批文物保护单位。2019年11月21日，湖北省博物馆对祝某墓地M4被盗古墓葬进行了鉴定，鉴定结论为:被盗古墓葬祝某墓地M4，位于大冶市金牛镇鄂王城村12组上邹湾祝某，属于湖北省文物保护单位--邹村墓群保护范围内，时代为战国至西汉时期。经勘查清理，发现探孔31处、盗洞4处(编号Dl、D2、D3、D4)。Dl平面形状圆角长方形，口部长1、宽O.48、深3.64-3.76米。洞壁较直，有锹印、脚窝等。该盗洞已掘进到墓室填土，出土物为大量残破陶片。D2平面形状圆角长方形，口部长1、宽O.38-0.44、深1.72一1.78米。洞壁较直，有锹印、脚窝等。该盗洞出土物大部分为残破陶片。D3平面形状圆角长方形，口部长1.08、宽O.56-0.7、深3.64-3.74米。洞壁较直，有锹印、脚窝等。该盗洞已掘进到墓室填土，出土物为少量残破陶片。D4平面形状圆角长方形，口部长0.96、宽O.36-0.48、深3.7-3.78米。洞壁较直，有锹印、脚窝等。该盗洞已掘进到墓室填土。综上所述，D2的深度没有进去墓底，包含陶器残片。Dl、D3和D4均打穿墓室基本到底，各盗洞内清理出了大量残陶片。盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了严重的破坏。2018年8月8日，被告人肖保生在其家中被公安民警抓获。归案后，肖保生如实供述本案的主要犯罪事实。以上事实，有经庭审举证、质证的人口信息、线索来源、抓获经过、情况说明、通话记录、QQ聊天记录、大冶市文物管理局证明、祝某墓地M4被盗清理工作情况、关于祝某墓地4号墓被盗的报告、湖北省人民政府鄂政发[1992]166号文件、湖北省第三批文物保护单位名单、邹某4墓群保护范围及建设控制地带示意图、照片等书证；现场勘验检查工作记录；辨认、指认笔录；湖北省博物馆（2019）鄂博文物鉴字第24号文物鉴定意见书；证人王某、曾某、彭某1、邓某、熊某、倪某、邹某1、邹某2、邹某3、欧某、陈某1的证言及被告人肖保生的供述和辩解等证据证实，予以认定。辩护人王楼对湖北省博物馆（2019）鄂博文物鉴字第24号文物鉴定意见书有异议，提出湖北省博物馆出具的文物鉴定意见书无鉴定标准且鉴定依据不足，不具有正确性和证明力。本院认为，湖北省博物馆系具有法定资质的涉案文物鉴定评估机构，其出具的案涉文物鉴定意见程序合法、鉴定意见明确，与待证事实有关联，应予认定。辩护人王楼提出的该项质证意见，不予采纳。被告人肖保生辩解其在与王某、彭某1前往鄂王城邹山岭古墓葬群现场踩点时，提出让王某不要带“探针”，后王某将“探针”放在了一间房子里。经查，在案证据材料并不能证实是被告人肖保生让王某不要带“探针”到现场踩点，故对被告人肖保生的该节辩解意见，不予认定。被告人肖保生辩解2018年2月份期间，肖保生虽电话联系了彭某1，但并非为案涉盗墓之事。经查，证人王某、彭某1均证实盗掘古墓葬期间，被告人肖保生以电话方式询问其是否盗得文物。故对被告人肖保生的该节辩解意见，不予认定。本院认为，被告人肖保生与他人相互邀约盗掘确定为省级文物保护单位的古墓葬，造成古墓葬文物本体和保存环境严重破坏，其行为已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关认定被告人肖保生在犯罪过程中，自动放弃犯罪，属犯罪中止，应当减轻处罚。辩护人王楼提出，被告人肖保生所实施的实地查看行为属于犯罪预备阶段，肖保生探到有古墓的地点因无价值已被彭某1等人放弃，该地点与彭某1等人盗掘的古墓葬不是同一个地方，且肖保生没有分赃份额，应认定肖保生为共犯脱离，不应承担盗掘古墓葬罪既遂的刑事责任。经查，被告人肖保生经与同案犯彭某1、王某等人现场踩点、商量盗掘古墓葬事宜后，因害怕被查处而未前往案涉古墓葬实施盗掘行为，但其也向彭某1提出盗掘得文物后分赃的要求，并在彭某1等人盗掘案涉古墓葬期间数次电话询问是否盗得文物，可见彭某1等人盗掘古墓葬是其积极追求的犯罪结果，故肖保生的行为不成立犯罪中止。公诉机关认定被告人肖保生成立犯罪中止，适用法律错误，本院予以纠正。辩护人王楼提出，被告人肖保生所实施的实地查看行为属于犯罪预备阶段，本院亦不予认定。在盗掘古墓葬共同犯罪中，被告人肖保生起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人肖保生到案后能如实供述本案的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人肖保生犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年九月十四日起至二○二三年二月六日止，先行羁押三十五日已扣减；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗景昊人民陪审员  闵 佳人民陪审员  吴玉珍二〇二〇年四月二十七日书 记 员  陈咏洲