湖南省新宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0528民初2153号原告：刘国平，男，1963年3月11日出生，汉族，住新宁县。原告：李国华，男，1959年11月9日出生，汉族，住新宁县。二原告共同委托诉讼代理人：王雁镔，新宁县北斗法律服务所法律工作者。被告：李焱军（曾用名李艳军），男，1973年12月14日出生，汉族，住新宁县。委托诉讼代理人：邓昌友，湖南崀山律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓先虎，湖南崀山律师事务所律师。第三人（追加）：湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司，住所地新宁县金石镇凝秀社区大兴路93号。法定代表人：李崇庆，该公司总经理。原告刘国平、李国华与被告李焱军不当得利纠纷一案，本院于2018年6月26日立案，于2019年6月24日作出（2018）湘0528民初963号民事判决。原告刘国平、李国华与被告李焱军均不服该判决，向湖南省邵阳市中级人民法院提起上诉。湖南省邵阳市中级人民法院于2019年9月9日作出（2019）湘05民终1678号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，并通知湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司作为本案第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告刘国平、李国华及二原告共同委托诉讼代理人王雁镔、被告李焱军及其委托诉讼代理人邓昌友、邓先虎到庭参加诉讼，第三人湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。刘国平、李国华向本院提出诉讼请求：（1）判令被告将合伙结余款先行支付两原告的垫资本金和利息；（2）依法清算原、被告合伙账目，并由被告承担相应的合伙亏损。事实和理由：两原告与被告系朋友关系。2010年被告李焱军以新宁县金桥建筑工程有限公司的名义承包了新宁县金旺水泥粉磨有限责任公司的新建搬迁工程。被告李焱军邀请两原告垫资共同承包该工程，三人约定两原告的垫资款从出资之日起按月息两分计息，计入工程的开支成本，按月付息，由李焱军当出纳管钱，刘国平当会计负责记账。在合伙期间，刘国平先垫资200万元，后李国华垫资75万元后，冲抵刘国平垫资50万元，刘国平实际垫资150万元。2018年2月12日，原、被告与金旺水泥粉磨有限责任公司签订了工程结算协议书，双方确认工程总造价为5296791元，原、被告已领4344148元，公司尚欠工程款952643元，原、被告同意公司先预扣税金330000元。2018年2月13日，原、被告三人进行了初步结算，均认可李焱军在金旺水泥厂领工程款4344148元，领工程垫资款2000000元，总计领款6344148元，工程开支4982100元，余款1362048元，李焱军在结算书上签字“以实际发生额和票据双方认可进行结算（在两个月）”。后两原告多次催促被告进行清算，并要求退回两原告的工程垫资款和利息，被告均推脱。李焱军辩称，（1）原告刘国平、李国华与被告李焱军之间没有书面的合伙协议，也没有达成口头上的合伙协议，李焱军对工程未实际出资或者实物投资。对工程的出资、材料采购、施工安排均由刘国平、李国华负责。李焱军以金桥公司派驻该工程项目部经理身份同时管理资金往来，是为方便原告支取工程款，李焱军除作为项目部经理应领取工资外，未另外领取过酬金，同时李焱军的劳动也不属于合伙中所称的技术性劳务。因此，刘国平、李国华与李焱军之间不存在合伙关系。（2）李焱军基于其与发包方形成的信赖关系，受金桥公司的委派，担任工程项目经理。发包方曾声明有关工程建设和资金结算，只与李焱军对接。原告为了方便资金结算，聘请李焱军代为管理工程建设中的资金往来。案涉工程项目系李焱军经过前期洽谈，促成金桥公司与金旺公司签订了建设工程施工合同后，转让给原告承包修建的。原告承诺提取工程实际总价的8%作为李焱军的合同订立前期开支和酬金，李焱军同意参与工程施工管理的一个重要原因就是促使原告完成更多的工程项目，以实现自己前期经费的取得。整个工程建设过程中的资金往来，基本是靠预支工程款，工程款的支付是按照工程的实际进度预付工程款，双方约定的工程合同价款仅260万元，超出此数据发包方不可能无条件支付给承包方，因此不存在结余上百万元工程款在李焱军手上，二原告仅凭单方记录的数据要求李焱军退出结余工程款，证据不足。因此，原告要求李焱军退出工程款1362048元，没有事实依据和法律依据。（3）二原告作为工程的实际承包人，其垫资款如何计算利息，与李焱军无关，且二原告于2011年12月5日达成了由工地负责利息的意见，李焱军认为，当时的意思是工地有利润就支付，没有利润就不再支付，因此原告要求对其垫付资金按月息2分计算到付清之日止，也没有事实依据和法律依据。（4）二原告与李焱军之间不存在合伙关系，也就不存在合伙账目清算，二原告内部的合伙清算应由原告召集李焱军协助进行。新宁县金桥建筑工程有限责任公司在诉讼过程中出具书面《情况说明》，提出案涉工程款未进入公司账户，与公司没有利益牵连。本院经审理，认定事实如下：李焱军、刘国平均系新宁县金桥建筑工程有限责任公司（以下简称金桥公司）的副经理，李国华系金桥公司职员。新宁县金旺水泥粉磨有限责任公司（以下简称金旺公司）拟建新厂，李焱军利用其人脉关系，联系到了该工程承建业务，并支付了14万元给金旺公司。2010年5月26日，刘国平以向王爱民账户汇入186万元的方式向金旺公司支付了186万元，后又支付14万元给李焱军，作为退李焱军先前向金旺公司支付的14万元。后李国华陆陆续续分五次共支付了55万元给刘国平。2010年10月6日，以金旺公司为发包人，金桥公司为承包人，双方签订协议，约定将金旺公司拟建新厂的办公楼、食堂综合楼、厂房基础共3500m2发包给金桥公司承建，由李焱军担任项目经理，刘国平担任施工员。工程施工过程中，由刘国平负责具体施工，李焱军负责材料采购和管钱，没有人负责记账，李国华未参与任何事务管理。李焱军、刘国平每人每月从工地上领3000元工资。刘国平与李焱军约定，李焱军对外付款时，需先经刘国平签字。二原告与被告约定，按工程实际总价提取8%的佣金给李焱军。工程施工过程中，金旺公司陆续支付工程款，均由李焱军领取，另外在施工过程中因对外付款需要资金，李焱军向李国华借了20万元并出具借条。2011年12月5日，刘国平、李国华、李焱军形成一张书面材料，其内容为“新宁县金旺水泥粉磨站工地垫资款每季度付一次利息，到期未付利息，应结清利息，连本金和利息开始计息，月利息贰分计算。由工地负责利息。欠李国华2011.11.29日前利息92967元，从2011.11.29日开始计息。工地承包人签字：刘国平李国华李焱军2011.12.5日”。2018年2月12日，王爱民、李焱军、刘国平、李国华四人签订了《工程结算协议书》，《协议书》首部“甲方”为金旺公司，“乙方”为金桥公司，“实际承包人”为李焱军、刘国平、李国华。《协议书》确认工程总造价4904200元，另外李焱军退回公司钢材、水泥、河砂及机械、模板等作价392591元，共计5296791元，已支付工程款4344148元，下欠工程款952643元，乙方同意甲方先预扣税金330000元。在《协议书》的尾部，王爱民在“甲方”下面“股东”项下签名，李焱军在“乙方”项下签名，刘国平、李国华在“实际承包人”项下签名。2013年2月13日，李国华、刘国平、李焱军共同出具《金旺水泥厂结算总账》，其内容为“金旺水泥厂，办公楼、食堂综合楼、厂房基础，总造价为4904200元，退回钢材等392591元，共计人民币5296791元，李焱军在金旺水泥厂支币4344148元，余952643元，代扣税330000元，按实际发生额进行找补。余款622643元由刘国平负责领取扣刘国平垫资款。合伙人：李国华刘国平以实际发生额和票据可进行另外计算李焱军2018.2.13”。2018年2月13日，李国华、刘国平、李焱军共同出具《金旺水泥厂开支总账》，其内容为“李焱军在金旺水泥厂领工程款4344148元，李焱军在金旺水泥厂领工程垫资款2000000元，总计领款陆佰叁拾肆万肆仟壹佰肆拾捌元整。工程开支为4982100元（以认可的票据进行增减）。6344148元-4982100元=1362048元，李焱军手余款壹佰叁拾陆万贰仟零肆拾捌元。合伙人：李国华刘国平以实际发生额和票据双方认可进行计算（在两个月内）李焱军2018.2.13”。因原、被告对于由李焱军经手支出的账目产生争执，金桥公司受托对李焱军提供的经手支出发票进行了汇总，形成《李焱军移交来账目票据凭证及金额统计明细》，统计出总金额为6772347.94元，刘国平、李国华对其中1579865元不予认可，包括刘国平未在票据上签字的、原告认为属重复计算的以及原告认为其性质不应认为合伙开支的。以上《明细》形成后，李焱军又提交了部分票据，要求认定为开支。原审承办人分别召集双方当事人对票据进行核对，由当事人对开支是否属实、是否存在重复等情况进行甄别，最后李国华、刘国平表示认可李焱军经手开支为5407475.9元，对于李国华于2014年4月20日向李焱军出具领条但未实际领款的599590元不同意认定为支出。李焱军则提出，除了二原告认可的5407475.9元支出外，对于李国华所领599590元以及刘国平未签字的票据也应认定为开支，以上所述599590元在李国华向李焱军出具领条后，李焱军已代为偿还了李国华所欠金旺公司的599590元债务。庭审中，双方在以下事实上产生争执：李焱军陈述，其利用自己的人脉关系招揽到本案工程项目后，即转让给二原告承建，自己仅按约定提取实际造价的8%作为佣金，其担任项目经理也是金旺公司要求的。二原告则陈述，工程项目确由李焱军联系到的，因此金旺公司要求李焱军担任项目经理，但原、被告双方口头约定由原告出资200万元，双方一起承建，利润三人平分，亏损平均承担。原告陈述，对于佣金，原来是约定李焱军按工程实际造价提8%，后变更为4%，再后来因为李焱军将土石方工程对外发包给贾华跃等人做，原告要求李焱军提取5元/方的钱放到合伙中来，李焱军没有这么做，所以4%也没讲了，而且贾华跃等人领40万元土石方工程款是否包含在《结算协议书》之内，并不明确，因此请求法院调查核实。李焱军则陈述，原来讲好佣金比例是8%，后原告要求变更为4%，但李焱军没有同意，贾华跃做的土石方工程是在本案工程之内，也未对其收取5元/方的钱。刘国平在庭审中又陈述，在出资人的人选上，由哪些人出资，每人出资多少，均未与李焱军商量。本案重审阶段，李焱军又提交票据若干，要求认定为支出，因无原告签字，原告均不予认可。另，金旺公司在诉讼过程中出具了一份书面《证明》，证明：（1）李国华因承包新宁县富丽城项目建设拖欠金旺公司599590元，已由李焱军于2014年4月代为结清，（2）贾华跃、贾远奉所做的土石方工程属金旺公司与金桥公司合同范围内工程。本院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案中，原告刘国平、李国华与被告李焱军之间是否有建立合伙关系的内心意思，如果建立合伙关系，对于出资比例、盈余分配、债务承担等重大事项又如何约定，从原告提供的证据来看，均无法确认。虽然在2011年12月5日关于利息方面约定的书面材料、2018年2月12日《工程结算协议书》、2018年2月13日《金旺水泥厂结算总账》和《金旺水泥厂开支总账》中均有李焱军在其上签名，但基于以下两点理由，仍不能据此就认定成立了合伙关系：第一，由于金旺公司对李焱军的信赖，由李焱军担任项目经理后，在涉及到金旺公司为一方当事人的《工程结算协议书》上有李焱军签名，属理所当然；第二，既便是两原告内部就有关事项达成协议，如果李焱军是受原告之托管理工程项目中资金或财物，而两原告之间达成的协议又涉及资金或财物，从而要求李焱军也在其协议上签字，亦属自然，而且2018年2月13日的《开支总账》和《结算总账》直接与李焱军日常管理资金和财物的行为密切相关，其就算不是合伙人，也应在两份《总账》上表达其相关意思并签字。因此，由于没有书面合伙协议，也没有证人证明存在口头合伙协议，再结合李焱军并不参与决定出资人的具体人选等情形，不能认定本案原告与被告是合伙关系。由于不能认定合伙关系，那么李焱军对于掌管的案涉工程项目的资金在工程项目完工并与原告结算后，应将剩余资金返还给原告，否则即构成不当得利，故本案案由应为不当得利纠纷。本案中，对于以下数据双方均无异议：（1）李焱军从金旺公司领取工程款4344148元、原告垫资款2000000元、向李国华借支200000元，共6544148元；（2）李焱军支付材料款等支出5407475.9元。以上（1）与（2）相抵，李焱军因返还1136672.1元。对于李国华在李焱军处出具领条但未领款的599590元，金旺公司已证明李焱军代李国华向金旺公司清偿了599590元债务，则该599590元当然要从应返还金额中扣除，那么李焱军应返还537082.1元。至于李焱军所主张的8%的佣金，双方对于当初约定按工程实际造价的8%提取佣金这一事实均无异议，但后来是否有所下调或取消，无证据证明，因此原告应向被告支付佣金4904200元×8%=392336元。扣除佣金后，李焱军应向原告返还144746.1元。对于其他未经原告签字的票据，由于李焱军违反了应先由刘国平签字后由李焱军付款的这一约定流程，难以认定其真实性，故本院均不予认定。至于贾华跃、贾远奉所从事的土石方工程，金旺公司已证明包含在案涉合同工程之内，故原告申请法院调取这一证据，已无必要。金桥公司及原、被告均认可金桥公司与本案无经济利益关系，故金桥公司在本案中不需要承担义务，也不享有权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告李焱军限在本判决生效后十五日内返还144746.1元给原告刘国平、李国华；二、驳回原告刘国平、李国华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17060元，由原告刘国平、李国华共同负担15247元，被告李焱军负担1813元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  李兴民人民陪审员  蒋汉卿人民陪审员  李向明二〇二〇年四月九日法官助理李钊书记员李斐然