江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终91号上诉人（原审原告）：方敏，男，1969年10月4日出生，汉族，原住河南省新蔡县航运公司家属院，现住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：周顺平，江苏太滆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，统一社会信用代码91320682711592946A，住所地江苏省如皋市城南街道解放路9号。法定代表人：沈卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵沈宏，六建公司员工。委托诉讼代理人：黄任娟，北京市盈科（南通）律师事务所律师。原审被告：朱守平，男，1965年6月5日出生，汉族，住江苏省如皋市。上诉人方敏因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称六建公司），原审被告朱守平买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2019)苏0282民初5425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。方敏的上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.2011年3月10日六建公司与宜兴市富陶房地产开发有限公司（以下简称富陶公司）签订的总承包施工工程合同，载明朱守平为六建公司驻工地总代表，代表六建公司行使合同约定的权利与义务。六建公司不认可该施工合同，但一审法院（2018）苏0282民初12056号民事案件中，六建公司认可该合同的真实性，只是认为该合同已作废，足以证明该合同是签订过和真实存在的。六建公司提供的2份备案合同，与上述合同并无本质冲突，上述合同均违反招投标法，属无效合同。六建公司认可兴和花园工地是六建公司承包，朱守平是工地实际施工人，故无论2011年3月10日合同真实与否，不影响朱守平是案涉工程总代表的认定。2.朱守平持有2011年3月10日合同向方敏购买建材，方敏已尽到了注意义务，且方敏提供的建材均送至六建公司工地。朱守平向方敏出具的结算单，虽未有六建公司公章，但注明了六建公司兴和花园项目部，方敏完全有理由相信朱守平有权代表六建公司购买案涉建材。3.如朱守平与六建公司是承包关系，朱守平是否独立完成施工、采购，是否自负盈亏等是其内部约定，与外部第三人无关。根据江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》的意见,施工企业与挂靠的实际施工人对外应承担连带责任。4.2016年2月24日抵付工程款购房合同中，程亚作为六建公司项目部代表，签字确认以房款479000元抵偿方敏货款，朱守平未在该合同上签字，该抵房协议证明六建公司与方敏直接结算了部分款项。六建公司辩称，1.朱守平并非六建公司员工，六建公司也未出具授权委托书给朱守平办理签约、结算等。方敏提出的朱守平是六建公司工地总代表，在多起案件中均未被采纳，朱守平的行为是个人行为，与六建公司无关。2.六建公司提供的承包施工合同与一审法院调取的合同是一致的，方敏提供的承包施工合同是复印件，不能证明朱守平是六建公司派驻的工地总代表。方敏提供的石子等建材，当时是朱守平向其采购，相关付款也是朱守平的现场会计贲培培经手。2016年至2019年的对账也是贲培培与朱守平完成，朱守平是合同的相对方。朱守平与六建公司是承包施工关系，朱守平施工过程中，采购原材料、均是其独立完成，自负盈亏。3.货款抵房协议是因为富陶公司结欠六建公司工程款，六建又欠朱守平工程款，朱守平欠方敏的货款，而达成的多方之间的结算。并不表示六建公司结欠方敏货款。4.方敏并未提供证据证明朱守平是六建公司员工，也未提供证据证明其与朱守平签订结算书时，朱守平持有六建公司的授权委托书，项目部公章等足以使其相信朱守平有代理权的依据。故朱守平的行为也不构成表见代理。请求驳回上诉，维持原判。朱守平述称，同意方敏的意见。方敏向一审法院起诉请求：1.判令六建公司、朱守平支付货款51万元；2.判令六建公司、朱守平承担逾期付款利息10.2万元。一审法院认定的事实：朱守平持六建公司与富陶公司于2011年3月10日签订的总承包施工工程合同(复印件)，说明六建公司承包富陶公司开发的兴和花园的工程施工业务，该合同第7页证明其是六建公司驻工地的总代表。方敏自2013年至2016年向六建公司建设工地，供应黄砂、石子等建筑材料合计341.7924万元，2016年3月15日朱守平工地会计贲培培签字确认，并明确已支付282.9万元，剩余58.8924万元。在付款中，包括富陶公司、程亚、方敏、吴洪强，四方签字，以富陶公司预售的87幢401室房屋抵偿货款47.9万元。截止2019年4月13日贲培培签字确认付款金额287.9万元，尚欠53.8924万元，朱守平在对账单下方签字确认：经商量下欠51万元。嗣后，该款经方敏向朱守平与六建公司催要，仍未能支付。审理中，六建公司向法庭提供兴和花园一期、二期，与富陶公司签订的合同，一期合同中，明确程亚是项目经理，二期项目王国庆是项目经理，朱守平并不是六建公司的工地总代表。为查明事实，法院到宜兴市的备案合同，2份合同与六建公司提供的合同一致。法院并调取（2018）苏0282民初12056号案件中，就***起诉六建公司、朱守平建设工程施工合同纠纷一案，相关庭审笔录及判决书。该案中，法院认定朱守平与六建公司虽然约定系内部承包关系，但朱守平并非六建公司分支机构负责人或在册员工，朱守平在施工过程中，采购材料等均由朱守平独立完成自负盈亏。本案在审理中，六建公司向法院再次说明兴和花园一期和二期合同范围内的内容全部是由朱守平承包，朱守平是该项目的实际承包人。审理中，方敏变更利息部分的请求计算方式为：自2016年3月16日起至实际给付之日止按银行同期同类贷款利率计算。上述事实，有方敏提供的总承包施工合同(复印件)、结算单、认购房屋协议书、抵付工程款购房合同、对账单，六建公司提供的施工合同2份，调取的备案合同2份、(2018)苏0282民初12056号案件的庭审笔录与判决书、及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：合法的债务应当清偿。本案中，方敏向兴和花园供应石子、黄砂等建筑材料，现双方主要的争议焦点是：应当由谁承担付款责任。方敏起诉时，认为朱守平是六建公司在兴和花园的总代表，由六建公司承担付款责任，后在诉讼中，要求追加朱守平为被告，由朱守平与六建公司承担连带付款责任。六建公司辩称，朱守平是承包其公司发包的工程，其公司不是合同相对方，应当由朱守平承担付款责任。朱守平未作答辩。该院认为：一、本案中方敏提供的朱守平持有的承包施工合同是复印件，六建公司提供的承包施工合同与法院调取的合同是一致的，方敏不能证实朱守平是六建公司派注驻的总代表，不能代表六建公司向方敏购买建筑材料，六建公司不予认可朱守平代表其公司。二、方敏向兴和花园供应石子、黄砂等建筑材料，当时是朱守平向其采购，合同相对方是朱守平，相关付款也是朱守平的现场会计贲培培经手，2016年至2019年对账也是贲培培与朱守平完成，因此，应当认定朱守平是合同的相对方。三、朱守平与六建公司之间是承包施工合同关系，朱守平施工过程，采购材料，均是独立完成，自负盈亏，故六建公司不应当与朱守平付款承担连带责任。四、富陶公司、程亚、朱守平、吴洪强之间的货款抵付购房款，是富陶公司结欠六建公司的工程款，六建公司又结欠朱守平工程款，朱守平结欠方敏的货款，多方之间的债权债务结算，并不当然存在富陶公司与六建公司结欠方敏的货款。综上，本案中，应当由朱守平承担对方敏的付款责任。审理中，方敏主张的利息自2016年3月16日起至实际给付之日止按银行同期同类贷款利率计算，符合法律规定，应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、朱守平于判决发生法律效力之日起十日内支付方敏货款51万元及利息(自2016年3月16日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同挡贷款基准利率计算)；二、驳回方敏对六建公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费12520元(其中，受理费收取8900元，保全费3620元)，由朱守平负担。二审中，双方对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。朱守平二审中，陈述2011年3月10日总承包施工工程合同其有原件，本院要求其提供时，其又称没有合同原件。本案的争议焦点为，六建公司是否与方敏存在买卖合同关系，六建公司是否应与朱守平承担连带付款责任。本院认为，六建公司不予认可朱守平有权代表其公司，朱守平也未有六建公司授权委托书等其他证明其有权代表六建公司的证据，因此，按照方敏所称朱守平是以六建公司的名义与其发生买卖合同，朱守平的行为构成无权代理行为。在朱守平系无权代理的情况下，还需考察朱守平的行为是否构成表见代理。本院认为，本案中朱守平的行为不构成表见代理，方敏提供的证据不具有足以使其相信朱守平有权代理六建公司的事实和理由。本案中，方敏与朱守平并未签订过书面合同，方敏称朱守平持六建公司与富陶公司于2011年3月10日签订的总承包施工工程合同(复印件)与向其购买案涉建材，该合同第7页载明朱守平是六建公司驻工地的总代表。但其并未提供证据证明其看到的是合同原件，六建公司另案中称该合同是作废的合同，朱守平也认可其没有该合同原件。朱守平亦未向方敏出示其代表六建公司或受六建公司委托与方敏发生买卖合同的授权委托书。方敏具有明显过失，不是善意的相对人。双方发生往来后，方敏提供的2013年结算单，无任何六建公司的字样，而是贲培培出具。贲培培并非六建公司员工，而是朱守平承聘请的会计。2013年系方敏与朱守平刚开始发生买卖合同关系的时间，2013年结算单也表明双方发生买卖合同时朱守平并未以六建公司的名义进行，之后的结算单虽打印了“南通六建兴和花园项目部”的字样，但未加盖六通公司的公章，也未加盖项目部的印章。并不足以证明方敏有理由相信朱守平能够代表六建公司。此外，是否构成表见代理的条件之一，是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，发生往来之后再以被代理人名义进行结算，不能构成表见代理。故上述结算单不能证明朱守平的行为构成表见代理。关于富陶公司、程亚、朱守平、吴洪强之间的货款抵付购房款，六建公司陈述是富陶公司结欠六建公司的工程款，六建公司又结欠朱守平工程款，朱守平结欠方敏的货款，多方之间的债权债务结算，故并不能据此确认六建公司认可结欠方敏的货款，而方敏收到的其他已付款项均是贲培培经手支付。关于朱守平与六建公司是否应承担连带责任问题，朱守平无建筑施工相应资质，朱守平是案涉工程的实际施工人，朱守平与六建公司之间实为挂靠关系。挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营，属于违反法律强制性规定的行为，故挂靠协议无效。在合同无效的情况下，合同相对性应相对弱化，在特定情形下挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。但在买卖合同等商事交易中，应坚持合同相对性原则，不能随意突破合同相对性原则，扩大发包人承担民事责任的适用范围。本案为买卖合同纠纷，如前所述，合同的相对方为朱守平，方敏要求六建公司与朱守平承担连带责任的请求，于法无据。综上，方敏的上诉理由，不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由方敏承担。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  胡伟审判员  钱菲二〇二〇年四月二十七日书记员  周咪