江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终99号 上诉人（原审被告）：江苏锋丽环保科技有限公司，住所地海安市。 法定代表人：毛建峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董来春，江苏慧眼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：符春银，男，1953年5月28日生，汉族，住海安市。 委托诉讼代理人：高大军，江苏厚高律师事务所律师。 上诉人江苏锋丽环保科技有限公司（以下简称锋丽公司）因与被上诉人符春银劳动争议纠纷一案，不服海安市人民法院(2019)苏0621民初5288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 锋丽公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决锋丽公司支付符春银伤残津贴108000元错误。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款规定，职工因工致残被鉴定为五、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，用人单位难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，六级伤残为本人工资的60%。本案中一审已认定符春银于2018年6月10日主动离职，并未与公司保留劳动关系，故其要求公司支付伤残津贴的前提不存在，应按《工伤保险条例》第三十六条第二款规定处理。退一步讲，即便有伤残津贴，也应按月发放而非一次性支付五年的伤残津贴。 符春银二审中未提交新的答辩意见。 符春银向一审法院起诉请求：锋丽公司给付其工伤待遇合计250,570元：医药费已由锋丽公司垫付,住院伙食补助费1950元(30元/天×65天),营养费900元(10元/天×90天),护理费24,000元(100元/天×240天),停工留薪期工资41,760元(3480元/月×12月),一次性伤残补助金55,680元(3480元/月×16月),伤残津贴125,280元(3480元/月×60%×60月,暂自2019年5月起主张5年）,交通费1000元。 一审法院认定事实：2018年4月6日上午10时25分左右，符春银在锋丽公司车间操作折弯机时，左手不慎被刀片划伤。经海安城西医院住院治疗，符春银经诊断为左腕部不全离断，左桡侧腕伸肌腱断裂，左腕部肱桡肌断裂，左拇、示、中、环指伸肌腱断裂，血管、神经损伤。2019年1月16日，海安市人力资源和社会保障局作出海人社工认字[2019]第0059号认定工伤决定书，认定符春银所受伤害为工伤。2018年9月18日，江苏厚高律师事务所委托如皋市人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及人数作出法医学鉴定。2018年10月23日，该司法鉴定所作出司法鉴定意见，认为符春银构成人体损伤七级伤残，伤后误工时间以150天为宜、营养期限以90日为宜、护理1人护理、期限以90日为宜。2019年4月29日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴工初[2019]788号劳动能力鉴定结论书，认定符春银所受工伤构成6级工伤伤残。 2019年7月，符春银曾以人身损害赔偿为由向法院提起侵权赔偿诉讼，后撤诉。 一审审理中，符春银称，其2014年5月去锋丽公司工作，共在锋丽公司工作4年；受伤后即再未到锋丽公司上过班；在锋丽公司工作期间，每天120元的报酬，如果不休息，每月3600元工资；每月先打卡预付500元，其余年底一次性结清。锋丽公司认可符春银每日工资100元，每月3000元；符春银伤后即未再去锋丽公司工作。 一审审理中，符春银提供海安城西医院加盖医疗专用章的病情证明书6份，证明自6月10日至11月10日期间医嘱休息1个月。 另查，符春银2018年4月6日入院，6月10日出院，住院计66天。 一审法院认为，符春银入职锋丽公司时已年满60周岁，超出法定退休年龄。符春银在工作过程中受伤并被认定为工伤，锋丽公司应当为其违法用工行为担责。 符春银住院期间，锋丽公司应当支付住院伙食补助费1980元（66天×30元/天），符春银仅主张1950元，构成对己不利处分，予以准许。符春银主张住院营养费，不符合法律规定，不予支持。 现有法律从保护职工角度，禁止用人单位在职工工伤期间与职工解除劳动关系，但法律并不禁止劳动者主动解除劳动关系。本案中，符春银自伤后即离开锋丽公司，应当认定为符春银主动离职。鉴于符春银住院至2018年6月10日，故认定符春银主动离职的时间为2018年6月10日。符春银的停工留薪期本应计算至2018年6月10日，其自动离职之后再主张停工留薪期工资，没有法律依据；但鉴于锋丽公司认可符春银的停工留薪期为150天，系其对己不利处分，法院照准。一审审理中，符春银虽然主张每日工资120元，但其提供的证据不充分，且未剔除法定休息日，故认定按照锋丽公司自认的100元/天为其薪酬标准。一审法院认定符春银的停工留薪期工资为15,000元（100元/天×150天）。对于住院护理费用问题，由于锋丽公司认可护理1人、护理90日，法院予以认定；法院按照前述符春银的报酬标准认定符春银的护理费为9000元。对于符春银主张的其他护理费，不予支持。 对于一次性伤残补助金，一审按照锋丽公司自认的3000元/月的标准计算16个月为48,000元。对于符春银主张的交通费，由于其未提供证据，故认定锋丽公司自认的200元。 符春银虽为达到法定退休年龄人员,但锋丽公司单位违法用工即应当为自己的违法行为担责。符春银主张伤残津贴并暂时计算5年，符合法律规定，法院予以支持；但标准按照3000元/月计算。一审法院认定符春银的伤残津贴为108,000元（3000元/月×60月×60%）。 依照《国务院工伤保险条例》第三十条、第三十六条，《江苏省工资支付条例》第二十七条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、锋丽公司支付符春银各项工伤保险待遇182,150元（其中住院伙食补助费1950元、护理费9000元、停工留薪期工资15,000元、一次性伤残补助费48,000元、交通费200元、伤残津贴10,8000元），于判决发生法律效力后10日内履行完毕。如锋丽公司不按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回符春银的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，用人单位与其招用的已达退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应认定双方形成特殊劳动关系。劳动者依据人力资源和社会保障部门作出的因工伤亡确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇的，应依法予以支持。本案中，符春银1953年5月28日生，其自称2014年5月去锋丽公司工作，即其系达到退休年龄后才至锋丽公司工作。2018年4月6日，符春银在锋丽公司工作时受伤，2019年1月16日被认定为工伤，2019年4月29日被鉴定为工伤6级伤残。一审中，符春银提供了其就诊的海安城西医院加盖医疗专用章的病情证明书6份，证明自6月10日至11月10日期间医嘱各休息1个月。故符春银的停工留薪期限应当认定自2018年4月6日受伤之日起至2018年11月10日最后一份病情证明载明的“建议休息1个月”期满之日，即2018年12月10日止，共计249天。其后，符春银既未再向锋丽公司提供就诊医疗机构出具的仍需继续休息的病情证明，又未至锋丽公司报到、上班，结合符春银系已过法定退休年龄入职、与锋丽公司形成特殊劳动关系情形，双方均可随时终止劳动关系，故可以认定符春银2018年12月10日自动离职，一审认定符春银主动离职时间为2018年6月10日出院之日不当，本院予以纠正。一审法院认定符春银的薪酬标准为100元/天，符春银并未上诉,锋丽公司虽上诉但对此未持异议,故本院计算符春银的停工留薪期工资24900元(100元/天×249天)。 一审认定符春银的月工资标准按3000元/月计算，结合符春银工伤六级伤残等级，计算符春银的一次性伤残补助金为16个月本人工资48000元（3000元/月×16个月）。但《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。符春银2018年4月6日受伤时适用的统筹地区职工平均月工资为2017年7月11日公布的6220元/月，其60%为3732元/月，故本院计算符春银的一次性伤残补助金59712元（3732元/月×16个月）。 符春银工作中遭受伤害被认定为工伤并进行了劳动能力鉴定，其损失应当按照工伤待遇处理。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。根据上述法律规定，六级伤残的伤残津贴的适用前提是双方保留劳动关系并且用人单位难以安排工作的情形，发放方式为按月。五至六级伤残津贴一般支付至劳动者达到法定退休年龄或双方终止劳动关系止。本案中，符春银至锋丽公司工作时已过法定退休年龄，后虽与锋丽公司之间形成特殊劳动关系，但2018年12月10日因符春银不再向该公司提供劳动、双方之间的这种特殊劳动关系亦已终止。况且，符春银退休年龄后才至锋丽公司工作，其不能办理退休手续、无法享受养老保险待遇亦不归责于锋丽公司，故符春银主张伤残津贴于法无据，本院难以支持。 关于一审法院确定的住院伙食补助费1950元、护理费9000元、交通费200元，一审判决后，双方均未提出异议，本院予以确认。 综上所述，锋丽公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更海安市人民法院(2019)苏0621民初5288号民事判决第一项为：江苏锋丽环保科技有限公司支付符春银各项工伤保险待遇95762元（其中住院伙食补助费1950元、护理费9000元、停工留薪期工资24900元、一次性伤残补助费59712元、交通费200元），于本判决发生法律效力后10日内履行完毕； 二、驳回符春银的其他诉讼请求。 如江苏锋丽环保科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费一审法院予以免收；二审案件受理费10元，由上诉人江苏锋丽环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年四月三日 书记员 周筱雯