辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终577号上诉人（原审被告）：刘鸿飞，女，1989年7月30日出生，满族，住抚顺市望花区。被上诉人（原审原告）：苗宇（原抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心经营者），男，1991年4月2日出生，汉族，住抚顺市望花区。上诉人刘鸿飞因与被上诉人苗宇居间合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘鸿飞、被上诉人苗宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘鸿飞上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决未认定案件基本事实，属事实不清。原审判决认定事实是对《佣金协议》第4条的论述，不能反映案件情况的客观事实。如晟睿房屋信息咨询中心是否向上诉人承诺过介绍卖家不收取任何费用以及上诉人签订佣金协议是否是真实的意思表示。对于合同的真实性一审法院未予审查。二、被上诉人并未履行居间合同中的服务义务，无权索要居间费。被上诉人只是向上诉人介绍了房屋购买者，被上诉人收取了中介费，从始至终未提供房屋买卖过程中其他任何服务。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”本案中，上诉人与房屋购买者是通过买方找的其他中介完成了房屋买卖的手续，被上诉人未提供任何服务与《合同法》第四百二十四条不符。《佣金协议》的签订是在被上诉人欺骗与掩饰下签订的，被上诉人要求居间费用无法无据。三、一审法院将举证责任分配给上诉人，违反了《民事诉讼法》第六十四条。被上诉人在一审中主张确认佣金协议有效，但未提供证据加以证明。一审法院将举证不能的责任分配给了上诉人，违反了“谁主张，谁举证”的原则。被上诉人苗宇辩称，签订《佣金协议》是上诉人的真实意思表示，上诉人签订房屋买卖合同时承诺过支付佣金。佣金是推广案涉房屋产生的广告费用。抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心向一审法院起诉请求：1、要求确认《佣金协议》有效，判决被告给付原告佣金10000元，并每日按照佣金的2%给付违约金；2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年7月31日，刘鸿飞在晟睿咨询中心居间介绍下与案外人彭鑫阳签订了《房屋买卖合同》（合同编号为：0203166），刘鸿飞将其位于抚顺市开发区的住宅出售给彭鑫阳。同日，晟睿咨询中心（乙方）与刘鸿飞（甲方）签订《佣金协议》，约定：“甲方在乙方的居间介绍下与第三方彭鑫阳签订了编号为：0203166的《房屋买卖合同》（以下简称“原合同”），现甲乙双方协商一致，就甲方支付乙方佣金一事达成如下协议：甲方确认其与第三方达成的房屋买卖是在乙方提供居间服务的情况下达成的，原合同签订之时，视为居间成功；甲方应于本协议签订当日一次性支付给乙方佣金人民币壹万元整；甲方未按约定支付佣金，视为违约，乙方可中止服务，由此产生的损失由甲方承担，且甲方应每日按照佣金总额的1%向乙方支付违约金，逾期超过15日的，每日应按照佣金总额的2%向乙方支付违约金，直至乙方全额收取佣金及违约金为止”。现刘鸿飞自认案外人彭鑫阳已向其支付购房款，且已办理房屋所有权变更登记。截止庭审之日，刘鸿飞并未向晟睿咨询中心支付佣金10000元。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，刘鸿飞与晟睿咨询中心签订的《佣金协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。现刘鸿飞经晟睿咨询中心介绍，与案外人彭鑫阳签订了《房屋买卖合同》，且双方已办理了房屋所有权变更登记，应视为晟睿咨询中心已履行了居间义务，刘鸿飞理应向晟睿咨询中心支付佣金，故对晟睿咨询中心主张刘鸿飞向其支付佣金10000元的主张，一审法院予以支持；关于晟睿咨询中心主张刘鸿飞应以佣金10000元为基数，15日以内按日1%，超过15日，按日2%向其支付违约金一节，违约金的数额应以晟睿咨询中心的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素确定，违约金一审法院酌定为2000元。关于刘鸿飞辩称其在签订《佣金协议》时并未阅读条款内容，该《佣金协议》并非其真实意思表示一节，刘鸿飞系完全民事行为能力人，其具有签订《佣金协议》的民事行为能力，现刘鸿飞对其主张并未提供证据予以证明，故该辩解一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第四百二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘鸿飞于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心佣金10000元及违约金2000元；二、驳回原告抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；案件受理费210元（原告抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心已预交），减半收取105元，原告抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心承担28元，被告刘鸿飞承担77元，随上述款项一并给付原告抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。苗宇二审中提交以下证据：证据1、上诉人与抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心店员微信聊天记录截屏打印件。证明：上诉人清楚需要支付佣金。证据2、注销登记核准通知书，证明：抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心于2019年12月24日注销。刘鸿飞对上述证据的质证意见为：对证据1微信聊天记录的真实性没有异议，对证明目的有异议。当时店员和我说如果卖63万元收取1万元，但实际成交金额是62万元。对证据2没有异议。刘鸿飞二审中未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心于2019年12月24日注销，其经营者为苗宇。本院确认的上述事实，有苗宇二审提交的注销登记核准通知书在卷为凭，以上证据已经开庭质证，经本院审查，予以采信。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定：自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。第五十六条第一款规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心在原审判决作出后，刘鸿飞上诉期间注销，依照上述法律规定，抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心的民事权利义务应当由其经营者苗宇承受，故本案的当事人依法变更为苗宇。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零九条规定：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。上诉人主张《佣金协议》是在被上诉人欺骗与掩饰下签订的，故依照上述法律规定，上诉人应当对其主张的系在被欺诈的情况下签订《佣金协议》的事实承担举证责任。上诉人关于其不应承担举证责任的主张与上述法律规定不符，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。双方签订的《佣金协议》的文本只有一页，该份协议中明确写明了收取佣金。上诉人主张其签字时没有看到收取佣金的内容，但其二审对被上诉人提交的其与抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心店员的微信聊天记录发表质证意见时陈述店员对其说如果案涉房屋卖63万元收取1万元，上诉人关于是否约定收取佣金这一事实的陈述前后不一致。上诉人在《佣金协议》上签字，案涉房屋亦出卖给了被上诉人介绍的买家，故一审法院认定《佣金协议》系双方当事人的真实意思表示并判令上诉人给付佣金10000元和违约金2000元有事实和法律依据，本院依法予以维持。上诉人与买家签订房屋买卖合同后另行通过其他中介办理了案涉房屋的过户，故上诉人关于被上诉人未提供任何服务不应支付佣金的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘鸿飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心在原审判决作出后注销，故本院依法将原审判决判项中的抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心变更为苗宇。依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第一百零九条规定，判决如下：一、变更抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2800号民事判决第一项为刘鸿飞于本判决发生法律效力之日起三十日内给付苗宇佣金10000元及违约金2000元；二、变更抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2800号民事判决第二项为驳回苗宇其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费210元（原抚顺开发区晟睿房屋信息咨询中心已预交），减半收取105元，苗宇负担28元，刘鸿飞负担77元。二审案件受理费100元，由刘鸿飞负担。本判决为终审判决。审判长  王向军审判员  田 丰审判员  秦 梦二〇二〇年四月二十一日法官助理杨茜怡书记员祝微微