新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终313号 上诉人（原审被告）：白开旭，男，1973年5月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。委托诉讼代理人：贾海宽，新疆明笃律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘海滨，新疆明笃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马玉学，男，1961年3月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：王加才，新疆瑞升合律师事务所律师。上诉人白开旭因与被上诉人马玉学买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人白开旭的委托诉讼代理人贾海宽、潘海滨，被上诉人马玉学及其委托诉讼代理人王加才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白开旭上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初854号民事判决,改判驳回被上诉人马玉学的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。1.2017年秋季，上诉人白开旭向被上诉人马玉学、李红梅购买39400棵苹果苗，2017年12月30日，被上诉人马玉学、李红梅要求上诉人白开旭出具50000元欠条，因上诉人白开旭无法对其在2017年秋季所供的果树苗品种进行鉴定，同日，即要求被上诉人马玉学、李红梅出具《证明》，故本案的处理结果与李红梅存在法律上的利害关系，一审未通知李红梅参加诉讼，程序违法；2.因被上诉人马玉学、李红梅作为先履行义务一方，2017年秋季向上诉人白开旭交付的树苗不符合合同及证明约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，上诉人白开旭有权拒付树苗款50000元，并对其违约行为提起反诉，一审法院未向上诉人白开旭释明可以提起反诉，程序违法。二、一审认定事实错误。2017年3月18日，双方签订的《出售树苗协议》中明确约定树苗品种为新帅、青灌，但经鉴定，被上诉人马玉学未提供青灌树苗。被上诉人马玉学、李红梅出具的《证明》保证2017年秋季提供的39400棵树苗（果实）品种为“大苹果，不是海棠果，如是小果由李、马从新换苗，并承担所有费用”。双方虽未约定2017年秋季购买树苗品种，但明确约定是大果，不是海棠果树苗。经新疆臻冠达农业科技有限公司鉴定，被上诉人马玉学、李红梅向上诉人白开旭提供树苗约75%为果实小的黄太平，约20%为新帅，约5%为红叶海棠。因鉴定意见可以证实被上诉人马玉学、李红梅所供树苗不符合合同及《证明》约定，上诉人白开旭有权拒付树苗款50000元。综上，一审法院因程序违法，认定事实错误，致适用法律错误，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人马玉学的一审诉讼请求。被上诉人马玉学辩称，上诉人白开旭的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1.本案起诉主要证据是欠条，是由上诉人白开旭一方出具给被上诉人马玉学，其中没有李红梅的名字。是被上诉人马玉学与上诉人白开旭之间的纠纷，并不涉及李红梅；2.上诉人白开旭称被上诉人马玉学提供的树苗不符合证明或者是合同约定没有事实依据，因为上诉人白开旭在上诉状中所称的大苹果，不是海棠果，双方并未明确约定；3.果树苗本身就是从海棠果树的基础上嫁接而来，嫁接树苗嫁接的部分是极小一部分，并不是上诉人白开旭所称整个提供的树苗不符合证明或者合同约定，而且证明已经明确载明只是大苹果，保证不是海棠果即可。上诉人白开旭并未提供证明且鉴定机构也未说明39000棵树苗全部是海棠果；4.上诉人白开旭在2017年12月份给被上诉人马玉学出具欠条时，该行为实际上是对果树苗的认可，且根据一审查明事实，在拉用树苗或者是挖树苗的时候，上诉人白开旭在现场看到并指挥，现在认为提供树苗不符合约定并不成立。马玉学向一审法院起诉请求：1．判令被告白开旭支付树苗款50000元；2．判令被告白开旭支付欠款利息2900元（月息5.8‰，2018年1月1日至2018年10月31日）。一审法院认定事实：2017年3月18日，原、被告签订《出售树苗协议》，主要内容为：现有马玉学嫁接苹果苗（1米以上品种新帅、青灌）出售给白开旭。出售价每棵1.8元，共10万棵，马玉学包上车，运费由白开旭承担。自协议签订后，双方不得违约，单方违约将向另一方付违约金100000元，此协议一式两份，双方签字生效，树苗上车后，由白开旭一次性付清苗款。2017年10月，原告马玉学及案外人李红梅向被告白开旭出具证明一份，主要内容为：“今有李红梅、马玉学向白开旭出售苹果苗39400棵，品种保证是大苹果，不是海棠果，如是小果由李、马重新换苗，并承担其所有费用”。2017年12月30日，被告白开旭向原告马玉学出具欠条一份，主要内容为：“今欠马师树苗子款50000元”。被告白开旭共计向原告马玉学购买树苗两次，第一次是2017年3月、第二次是2017年秋季，2017年秋季购买时，双方未签订书面协议。诉讼中经被告白开旭申请，一审法院委托新疆臻冠达农业科技有限公司对位于××校文化室东第一条田、第二条田种植的果树进行品种鉴定。2019年8月5日，新疆臻冠达农业科技有限公司出具新臻冠达鉴字［2019］第06122号技术鉴定意见书，鉴定意见为：位于××校文化室东第一条田、第二条田种植的果树从生长情况来看，主要为二个品种。一种为“黄太平”苹果，果实已成熟，果面黄色覆少量红晕，果实小，果柄长，口感酸甜。另一种为“新帅”苹果，果实未成熟，果面青绿，阳面有少许红晕，部分果实果面有果锈，果实大，果柄短。被告白开旭支付鉴定费8000元。一审法院认为，原、被告之间签订的《出售树苗协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按协议内容全面履行各自的义务。关于原告马玉学给被告白开旭出售的树苗是否符合双方约定的问题。原告马玉学陈述被告白开旭购买树苗时只要求是嫁接过的树苗，而被告白开旭认为应是双方在协议中约定的新帅、青灌品种的树苗，因被告白开旭先后两次购买原告马玉学的树苗，虽然双方在2017年3月的《出售树苗协议》中对树苗品种进行了约定即新帅、青灌，但是2017年秋天购买时双方并未对树苗的品种进行约定。从被告白开旭持有的2017年原告马玉学、案外人李红梅向被告白开旭出具证明内容来看，双方对树苗品种的要求：品种是大苹果，不是海棠果，如是小果由李、马重新换苗，并承担其所有费用。经鉴定被告白开旭购买原告马玉学的树苗主要是“黄太平”、“新帅”。“海棠果”是一类果种的名称，有红海棠、黄海棠、黄太平等，“海棠果”也是苹果类中的一类。而“黄太平”是“海棠果”中属于品种比较大的、有香味的，外形呈黄色的，经过嫁接的一种较好的品种。庭审中查明，被告白开旭主要是对果实的大小及是否经过嫁接有要求，而被告白开旭并未提交证据证明“黄太平”是小果，故对其辩解原告马玉学提供的树苗不符合双方约定，一审法院不予采信。判决：一、被告白开旭于本判决生效之日起十日内向原告马玉学支付果树苗款50000元；二、驳回原告马玉学的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人白开旭为证实其主张，向本院提交以下证据：1.网页打印件两份，拟证实：“黄太平”为小苹果品种，属于海棠果。经质证，被上诉人马玉学对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，只是网上下载的打印件，某些专家的理论性文章既不能代表鉴定意见，也不能代表国家的法律法规的规定，不能作为一个严格意义上的书证来使用。该组证据仅为互联网信息观点，并非鉴定意见，亦非相关法律法规规定，对该组证据的真实性、合法性、关联性本院不予确认。2.通话录音一份，拟证实：2018年10月15日，被上诉人马玉学向上诉人白开旭承诺其供应的树苗均为青灌和新帅，且均为大苹果品种。经质证，被上诉人马玉学对该组录音证据的真实性认可，2017年春天100000棵青灌没有问题，后面的树苗是从他人处挖的，被上诉人马玉学陈述自己不敢保证，仅保证2017年春天合同之内的树苗是青灌。该组通话录音中对话人员为本案双方当事人，且被上诉人马玉学对真实性无异议，因此，对该组证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。被上诉人马玉学未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。另查明，一审庭审中，上诉人白开旭陈述：“春天购买的时候写了书面协议，秋天没有写书面协议就口头约定买一样的树苗”。被上诉马玉学陈述：“秋天没有写协议，当时就说跟春天一样的树苗，要嫁接的果树”。二审中，双方当事人认可2017年春天树苗交易数量为140000棵且单价为1.8元/棵，2017年秋天树苗交易数量为150000棵且单价为1.7元/棵，总货款为507000元，上诉人白开旭已向被上诉人马玉学支付457000元，尚欠50000元未支付。新疆臻冠达农业科技有限公司出具的新臻冠达鉴字[2019]第06122号技术鉴定意见书载明：“经现场鉴定，约75%为黄太平苹果（果实已成熟，果面黄色覆少量红晕，果柄长，果实小，口感酸甜），新帅约20%（果实未成熟，果面青绿，阳面有少许红晕，部分果实果面有果锈，果柄稍短。果实较大）。另有少量为红叶海棠实生苗，约占5%”。本案争议焦点为：被上诉人马玉学主张上诉人白开旭支付果树苗款50000元是否有事实及法律依据。本院认为，双方对2017年春天及2017年秋天两次果树树苗买卖合同关系中的果树数量及单价不持异议，仅就树苗品种产生分歧。双方于一审庭审中均认可秋天口头约定树苗品种与春天交易树苗品种一致。因此，可以认定双方就秋天购买树苗品种约定与双方于2017年春天签订的《出售树苗协议》明确载明要求“嫁接苹果苗（1米以上品种新帅、青灌）”一致。上诉人白开旭与被上诉人马玉学之间的《出售树苗协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案二审中，双方均认可2017年春天及2017年秋天被上诉人马玉学两次交付果树苗共计290000棵，根据鉴定机构现场查看，75%为“黄太平”树苗，即217500棵（290000棵×75%），20%为“新帅”树苗，即58000棵（290000棵×20%）。即便按照双方约定的最高价格1.8元/棵计算，被上诉人马玉学交付符合约定的树苗价格为104400元（58000棵×1.8元/棵），上诉人白开旭实际已支付树苗款457000元，已超过符合合同约定的树苗款。双方当事人于二审中均认可欠条中载明的50000元为最后一批树苗，被上诉人马玉学并未提供充分证据证实其提供的最后一批树苗中“新帅”苹果树苗与“黄太平”苹果树苗的具体数量及货款金额的情况下，对其主张上诉人白开旭支付50000元货款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人白开旭的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初854号民事判决；二、驳回被上诉人马玉学的一审诉讼请求。一审案件受理费1123元，二审案件受理费1050元，均由被上诉人马玉学负担。本判决为终审判决。审  判  长   张 华审  判  员   李静蓉审  判  员   李 娟二 〇 二 〇 年 四 月 三 十 日法 官 助 理   王 新书  记  员   陈晓静