江西省赣州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）赣07行赔终7号 上诉人（原审原告）：董非华，女，1947年10月12日出生，汉族，住赣州市南康区。 上诉人（原审原告）：赖瑞，男，1998年12月4日出生，汉族，住赣州市南康区。 上诉人（原审原告）：徐赛凤，女，1976年5月14日出生，汉族，住赣州市南康区。 上诉人共同委托代理人：王令刚，北京市盛廷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赣州经济技术开发区管理委员会，住所地：赣州经济技术开发区华坚南路行政服务中心。 法定代表人：陈水连，主任。 出庭负责人：廖**，该管委会调研员。 委托代理人：张明，江西公仁律师事务所律师。 委托代理人：严雪伟，江西公仁律师事务所实习律师。 上诉人董非华、赖瑞、徐赛凤因行政赔偿一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702行赔初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决查明，赖华铣未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证即开始动工建房,共建有一栋框架三层房屋，占地面积178.46㎡，建筑面积535.37㎡。2016年12月20日被告的直属单位赣州新能源汽车科技城管理处分别对赖华铣作出《赣州新能源汽车科技城管理处强制拆除违法建筑公告》、《责令限期拆除违法建筑决定书》责令赖华铣在决定书送达三日内自行搬离，否则因强拆造成的损失由赖华铣负责。2017年1月20日，被告的直属单位赣州新能源汽车科技城管理处组织人员拆除了赖华铣房屋，后赖华铣向江西省赣州经济技术开发区人民法院提起行政诉讼，该案于2017年12月15日作出（2017）赣0791行初16号行政判决书，确认被告经开区管委会于2017年1月20日强制拆除赖华铣房屋的行为违法，被告经开区管委会不服向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，该案于2018年12月17日作出（2018）赣07行终372号行政判决书，确认驳回上诉，维持原判，其已经发生法律效力。赖华铣于2019年2月13日以邮寄方式向被告经开区管委会提起行政赔偿申请，要求被告赔偿，后收到了被告经开区管委会作出的《不予行政赔偿决定书》。原告不服提起行政诉讼。 另查明：赖华铣于2019年10月5日死亡，由其亲属原告董非华（系赖华铣母亲）、赖瑞（系赖华铣儿子）、徐赛凤（系赖华铣妻子）继续行使其行政诉讼权利。 原审法院认为，被告的强制拆除行为已经被江西省赣州经济技术开发区人民法院、江西省赣州市中级人民法院依法确认为违法，因强制拆除行为属事实行为，不具有恢复原状的可能，故被告应当根据国家赔偿法规定的直接损失对原告进行赔偿。因原告未举证证明其房屋进行了依法审批获得批建手续是合法房屋，故对原告要求赔偿房屋损失1932685.7元及土地补偿费、安置补偿费、搬迁费并对原告进行安置的请求，不予支持。原告的损失根据原告房屋所处地块及被告强制拆除房屋的时间，可参照赣经开政字〔2016〕119号关于印发《赣州新能源汽车科技城城西大道、机场快速路、章潭大道、凯马新能源汽车及周边地块项目征收土地补偿安置方案》的通知规定，对违法建筑人工材料给予适当赔偿，即180元每平方米计算，原告被拆除房屋面积为535.37㎡，赔偿金额为96366.6元。关于原告提出赔偿其屋内物品及附属设施等请求，因原告未提供相应证据证明其屋内物品、附属设施的情况，故对该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项、第三十六条第一款第（八）项之规定，判决：一、被告赣州经济技术开发区管理委员会赔偿原告董非华、赖瑞、徐赛凤损失96366.6元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件诉讼费50元，由被告承担。 上诉人董非华、赖瑞、徐赛凤向本院提起上诉，要求：1.撤销原审判决；2.改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。主要事实与理由:1.一审法院认定事实不清、适用法律错误。在征收部门己经发布征收土地公告，上诉人的涉案房屋被纳入征收范围的的前提下，上诉人全部家庭成员作为被征收土地的集体经济组织的成员，享有依法被安置、要求征收实施单位（即被上诉人）给予搬迁补助费和临时过渡费的权利。一审法院忽略涉案房屋己经被纳入征收范围的事实，未就上述诉讼请求进行依法审查，属于认定事实不清，适用法律错误。2.关于上诉人诉求的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确定。涉案房屋是上诉人家庭作为村集体经济组织成员在村里唯一一处宅基地上的住宅，符合土地管理法规定的农村“一户一宅”的法律规定，被纳入征收范围之后被违法强拆，被上诉人“以拆违代拆迁”，上诉人的家庭成员理应得到安置补偿。具体到本案中，根据上诉人的诉讼请求，其主张的损失包括以下四个部分：一是房屋价值损失；二是房屋内物品的损失；三是搬迁补助费和临时过渡费，四是家庭成员依法被安置。（1）房屋损失的赔偿方式与赔偿标准问题。在建筑材料和人工成本比涉案房屋被纳入征收范围时的2016年相比均大幅上涨的前提下，一审法院直接参照4年前发布的赣经开政字〔2016〕119号文的违法建筑人工材料补助标准、并且漏算废弃材料收购补助费，来确定涉案房屋的价值损失有失公允，属于适用法律错误。结合《国家赔偿法》第三十六条诸项规定以及上诉人上诉的请求，在被上诉人提供宅基地供上诉人自建住宅的前提下，上诉人请求贵院在审理本案时根据现时有效的房地产市场评估价格（重置成本价）为基准，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正地确定房屋损失赔偿款数额。（2）物品损失和附属物损失的赔偿及数额问题。因为房屋被突然袭击式暴力强拆，强拆后没有任何政府部门告知上诉人房屋内物品的去向，上诉人认为房内物品已全部损毁。一审中，上诉人向法院提供的物品清单，可以根据生活常识初步判断案涉房屋内的物品；在上诉人己经初步证明存在物品损失的情况下，其合情合理的赔偿请求应当得到支持。(3）土地补偿费、搬迁补助费、安置补助费的赔偿及标准问题。上诉人2017年2月（强拆时间）至本案判决生效时的安置补助费的诉求有事实和法律依据，应依法获得支持。(4）对上诉人的全部家庭成员依法给予安置的问题。上诉人的涉案房屋被纳入征收范围，且是其家庭成员在村里的唯一住宅，上诉人的全部家庭成员作为本集体经济组织成员具有基本的居住权益，涉案房屋被违法强拆后上诉人要求被上诉人给予依法安置有事实和法律依据。 被上诉人赣州经济技术开发区管理委员会答辩意见，1.涉案房屋未经合法审批，擅自建设属于违法建筑。经调查及法院审理查明，上诉人董非华之子、赖瑞之父、徐赛凤之丈夫赖华铣于2016年4月份后在赣州新能源汽车科技城洋田村上洋田组新开基建设了一栋框架三层房屋，占地面积178.46平方米，建筑面积535.37平方米。且赖华铣建设涉案房屋前未根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《江西省实施办法》第四十条规定，报请乡政府审核、县政府批准，依法应认定原告未取得宅基地批准文件情况下建设了涉案房屋。据此，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条，赖华铣未经批准非法占用土地建设住宅的，依法应当退还非法占用的土地，限期拆除新建的房屋。另外，根据《江西省城乡规划条例》第四十九条第一款规定：“在乡、村庄规划区内，农村村民易地新建或者超出原有宅基地范围建设住宅的，应当按照以下程序办理乡村建设规划许可证：（一）农村村民应当持土地使用证明、村民委员会书面意见等材料向乡、镇人民政府提出申请；（二）乡、镇人民政府应当自受理之日起十日内，将初审意见及申报材料报城市、县人民政府城乡规划主管部门审查；（三）城市、县人民政府城乡规划主管部门应当自收到初审意见之日起十日内作出审查决定。核发乡村建设规划许可证的，应当明确建筑面积，房屋位置。”赖华铣建设涉案房屋时，也未依法办理乡村建设规划许可证。据此，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，原告赖华铣建设的房屋属于违法建筑，应当责令限期拆除。另外，赖华铣针对该涉案房屋向法院提起了行政诉讼，经江西省赣州经济技术开发区人民法院审理，作出了（2017）赣0791行初16号行政判决书，对于赖华铣涉案房屋不属于合法建筑均予以了认定。换言之，人民法院生效判决已经确认了赖华铣所建设的房屋属于违法建筑。2.赖华铣的违法建筑不属于行政赔偿的责任范围，原审法院认定被上诉人赔偿上诉人损失96366.6元缺乏事实依据和法律依据。首先，赖华铣的涉案房屋既未取得用地审批手续，也未取得规划审批手续，属于违法建筑。同时，原审法院在判决书中明确说明上诉人未举证证明涉案房屋进行了依法审批获得批建手续，不予认定为合法建筑，根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，赖华铣基于违法建设行为不能对涉案房屋设立物权，赖华铣对涉案房屋不享有合法权益，也就是说上诉人董非华、赖瑞、徐赛凤不能根据继承法继承赖华铣的违法建筑。其次，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条的规定，任何国家赔偿的产生均是以侵害行政相对人的合法权益为前提。本案中，涉案房屋属于违法建筑，即便被上诉人作出的强制拆除行政行为被人民法院判决确认违法，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》三十三条的规定，被上诉人也不应承担行政赔偿责任，上诉人更不能基于违法行为而获利，原审法院因被上诉人的强拆行为违法而要求被上诉人对上诉人进行赔偿明显不符合法律相关规定。最后，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，在行政赔偿诉讼中，上诉人应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，上诉人董非华、赖瑞、徐赛凤既未提供任何证据证明其涉案房屋为合法建筑，也未提供任何证据证明拆除赖华铣涉案房屋给上诉人合法财产造成损害及损害的程度。而且根据《最高人民法院关于审理行政赔偿若干问题的规定》第三十三条的规定，即使被上诉人作出强制拆除的行政行为被确认违法,因其涉案房屋为违法建筑，拆除违法建筑并未侵害上诉人合法实体权益，故其赔偿请求也不应获得支持，另外原审法院也明确说明对上诉人要求赔偿房屋损失及对上诉人进行安置的请求不予支持。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院网络询问协调笔录在卷可以证实。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，上诉人的房屋因未取得相关的建房、用地手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，被认定为违法建筑（全部违章），上述事实已由本院生效判决[（2018）赣07行终372号]所认定，本院予以确认。上诉人的房屋属于违法建筑，不受法律保护，故对其主张的房屋损失及安置补偿费、搬迁费并进行安置的请求，应不予支持。根据被上诉人在原审提供的证据，对案涉房屋的土地，被上诉人已经领取了相应的土地补偿款。对案涉强拆行为，已由本院（2018）赣07行终372号行政判决书确认为违法。因强拆行为发生在2017年1月20日，原审法院参照2016年8月1日印发的《赣州新能源汽车科技城城西大道、机场快速路、章潭大道、凯马新能源汽车及周边地块项目征收土地补偿安置方案》中180元/平方米的标准，对违法建筑人工材料给予了适当赔偿，具有事实依据，本院予以维持。关于屋内物品损失。上诉人在原审提供的证据不足以证明其屋内物品的情况，对此，应承担举证不能的法律后果，原审不予支持并无不当。关于附属设施损失，原审已经对违法建筑人工材料进行了合理补偿，对该项请求也不予支持。关于诉讼费负担。《诉讼费用交纳办法》第八条第四项规定：下列案件不交纳案件受理费：（四）行政赔偿案件。本案系行政赔偿案件，原审判决被上诉人承担诉讼费，适用法律错误，本院予以纠正。综上，原审认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  周洋发 审判员  刘定丰 审判员  陈煜龙 二〇二〇年四月三日 书记员  郭燕华