湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终110号原公诉机关湖南省岳阳市云溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）何丰晨，男，1988年2月3日出生，安徽省无为县人，汉族，初中文化，智盛1号运输船实际经营者，住安徽省无为县。因犯非法采矿罪，于2019年7月25日被临湘市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八万元，2019年10月8月岳阳市中级人民法院裁定维持原判；现因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2019年6月25日被岳阳市公安局云溪分局取保候审；因移送审查起诉，于2019年10月15日经岳阳市云溪区人民检察院决定取保候审；2019年11月21日经岳阳市云溪区人民法院决定被取保候审，同年11月28日被逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。辩护人刘海波，湖南云盟律师事务所律师。原审被告人刘敏，男，1982年1月14日出生于安徽省宣城市宣州区，汉族，高中文化，曾系惠丰0563运输船船主，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住安徽省宣城市宣州区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年8月2日被岳阳市公安局云溪分局局取保候审；因移送审查起诉，于2019年10月15日经岳阳市云溪区人民检察院决定取保候审；2019年11月21日经岳阳市云溪区人民法院决定被取保候审。现在家候审。原审被告人吴金顺，男，1963年12月6日出生，安徽省霍邱县人，汉族，文盲，曾系国运运输船船主，户籍地安徽省霍邱县，现住江苏省南通市港闸区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年9月5日被岳阳市公安局云溪分局取保候审；因移送审查起诉，于2019年10月15日经岳阳市云溪区人民检察院决定取保候审；2019年11月21日经岳阳市云溪区人民法院决定被取保候审。现在家候审。原审被告人黄士中，男，1972年7月4日出生于安徽省寿县，汉族，初中肆业，豫起航1699运输船船主，住安徽省颖上县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年7月25日被岳阳市公安局云溪分局取保候审；因移送审查起诉，于2019年10月15日经岳阳市云溪区人民检察院决定取保候审；2019年11月21日经岳阳市云溪区人民法院决定被取保候审。现在家候审。原审被告人郑兰生，女，1963年8月5日出生于河南省固始县，汉族，文盲，鑫平629运输船船主，住安徽省寿县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年7月26日被岳阳市公安局云溪分局取保候审；因移送审查起诉，于2019年10月15日经岳阳市云溪区人民检察院决定取保候审；2019年11月21日经岳阳市云溪区人民法院决定被取保候审。现在家候审。原审被告人王树利，男，1978年12月10日出生于安徽省六安市金安区，汉族，初中文化，豫金马9运输船船主，住安徽省阜阳市颍上县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年7月29日被岳阳市公安局云溪分局取保候审；因移送审查起诉，于2019年10月15日经岳阳市云溪区人民检察院决定取保候审；2019年11月21日经岳阳市云溪区人民法院决定被取保候审。现在家候审。湖南省岳阳市云溪区人民法院审理湖南省岳阳市云溪区人民检察院指控原审被告人何丰晨、刘敏、吴金顺、黄士中、郑兰生、王树利犯非法采矿罪一案，于二○一九年十二月二十日作出（2019）湘0603刑初135号刑事判决。原审被告人何丰晨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原审判决认定，2014年4、5月至2017年5月间，在未取得河道采砂许可证的情况下，苏小山（已判刑)、孙彦（已判刑)等人伙同李世民(另案处理)等岸上保护人员在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水域参与非法采砂，在与明知系非法采砂的购买江砂的运输船船主或实际经营者达成合意后，利用散货船改装的采砂船将江砂采起储存到采砂船船舱后，再使用浮吊船配合将砂石过驳到运输船上，如此往复，直至运输船装好砂石等。其中，被告人何丰晨参与非法采砂3次，共开采江砂28000吨，共计价值人民币699500元，非法获利人民币134500元；被告人刘敏参与非法采砂4次，共开采江砂36000吨，共计价值人民币548800元，非法获利人民币197200元；被告人吴金顺参与非法采砂2次，共开采江砂20000余吨，共计价值人民币469000元，非法获利人民币51000元；被告人黄士中参与非法采砂2次，共开采江砂18600吨，共计价值人民币410000元，非法获利人民币80000元；被告人郑兰生参与非法采砂2次，共开采江砂14000余吨，共计价值人民币309000元，非法获利人民币41000元；被告人王树利参与非法采砂2次，共开采江砂13000吨，共计价值人民币295000元，非法获利人民币115000元。其具体事实如下:1、2016年5月15日，苏小山等人使用散货船改装的采砂船在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水域在智盛1号运输船的配合下，盗采了9000吨江砂，并以215000元的价格卖给了被告人何丰晨。2、2016年6月3日，苏小山等人使用散货船改装的采砂船在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水域在智盛1号运输船的配合下，盗采了9000吨江砂，并以200000元的价格卖给了被告人何丰晨。3、2016年9月6日，苏小山等人使用散货船改装的采砂船在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水域在智盛1号运输船的配合下，盗采了10000吨江砂，并以284500元的价格卖给了被告人何丰晨。4、2016年9月26日，苏小山等人使用散货船改装的采砂船在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水域在惠丰0563运输船的配合下，盗采了9000吨江砂，并以113800元的价格卖给了被告人刘敏。5、2017年1月10日，苏小山等人使用散货船改装的采砂船在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水城在惠丰0563运输船的配合下，盗采了9000吨江砂，并以166000元的价格卖给了被告人刘敏。6、2016年4月3日晚，后向前(已判刑)等人使用皖宝盛工777号采砂船在长江水域段14号临湘江南段谷花渡口水域在惠丰0563运输船的配合下，盗采了9000吨江砂，并以112000元的价格卖给了被告人刘敏。7、2016年4月19日晚，后向前等人使用皖宝盛工777号采砂船在长江水域段14号临湘江南段谷花渡口水域在惠丰0563运输船的配合下，盗采了9000吨江砂，并以157000元的价格卖给了被告人刘敏。8、2016年12月20日，苏小山等人使用散货船改装的采砂船在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水域在国运运输船的配合下，盗采了10000吨江砂，并以180000元的价格卖给了被告人吴金顺。9、2016年1月19日，苏小山等人使用散货船改装的采砂船在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水域在国运运输船的配合下，盗采了10000吨江砂，并以289000元的价格卖给了被告人吴金顺。10、2017年2月12日，苏小山等人使用散货船改装的采砂船在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水域在豫起航1699运输船的配合下，盗采了7000吨江砂，并以142000元的价格卖给了被告人黄士中。11、2017年3月29日，苏小山等人使用散货船改装的采砂船在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水域在豫起航1699运输船的配合下，盗采了11600吨江砂，并以268000元的价格卖给了被告人黄士中。12、2016年4月22日，苏小山等人使用散货船改装的采砂船在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水域在鑫平629运输船的配合下，盗采了8000吨江砂，并以17000元的价格卖给了被告人郑兰生。13、2016年12月7日，苏小山等人使用散货船改装的采砂船在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水域在鑫平629运输船的配合下，盗采了6000吨江砂，并以130000元的价格卖给了被告人郑兰生。14、2017年2月27日，苏小山等人使用散货船改装的采砂船在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水域在豫金马9运输船的配合下，盗采了7000吨江砂，并以160000元的价格卖给了被告人王树利。15、2017年3月18日，苏小山等人使用散货船改装的采砂船在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水域在豫金马9运输船的配合下，盗采了6000吨江砂，并以135000元的价格卖给了被告人王树利。公安机关依法分别扣押了被告人何丰晨235000元、被告人刘敏290000元、被告人吴金顺240000元、被告人黄士中210000元、被告人郑兰生150000元、被告人王树利200000元。被告人何丰晨、刘敏、吴金顺、黄士中、郑兰生、王树利均能自动投案，并均能如实供述其罪行，对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均没有异议，且均签署认罪认罚具结书。被告人刘敏的住所地安徽省宣城市宣州区司法局出具了《调查评估意见书》，经评估认为被告人刘敏具备适用社区矫正的条件；被告人吴金顺的住所地江苏省南通市港闸区司法局出具了《调查评估意见书》，经评估认为被告人吴金顺具备适用社区矫正的条件；被告人黄士中、王树利的住所地安徽省颍上县司法局出具了《调查评估意见书》，经评估认为被告人黄士中、王树利具备适用社区矫正的条件；被告人郑兰生的住所地安徽省寿县司法局出具了《调查评估意见书》，经评估认为被告人郑兰生基本具备适用社区矫正的条件。被告人何丰晨于2018年7月11日被刑事拘留，7月13日被取保候审，共计羁押3日。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：被告人何丰晨、刘敏、吴金顺、黄士中、郑兰生、王树利及其他同案犯的的供述和辩解；户籍资料、到案经过、银行账户交易明细、长江中下游干流河道采砂规划、扣押决定书、扣押清单、内河船舶检验证书簿、刑事判决书、认罪认罚具结书、调查评估意见书等书证；证人余某的证言。原判认为，被告人何丰晨、刘敏、吴金顺、黄士中、郑兰生、王树利违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，且擅自进入禁采的长江水域范围采矿，六人均系情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。被告人何丰晨系从犯，有自首情节，且自愿认罪认罚，被告人何丰晨非法采矿属情节特别严重，且曾因非法采矿罪被判处过缓刑，目前处于缓刑考验期，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人何丰晨的犯罪行为不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。被告人何丰晨、刘敏、吴金顺、黄士中、郑兰生、王树利在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚；六被告人均能主动投案，如实供述其罪行，有自首情节，且自愿承认所指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法均可以从轻、从宽处罚；被告人何丰晨、刘敏、吴金顺、黄士中、郑兰生、王树利退出了全部违法所得，均可酌情从轻处罚；根据被告人刘敏、吴金顺、黄士中、郑兰生、王树利的犯罪情节和悔罪表现，结合调查评估意见，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可适用缓刑；被告人何丰晨在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，数罪并罚。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十条第一款、第七十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第三条、第四条、第七条、第八条、第十二条、第十三条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682刑初101号刑事判决对被告人何丰晨宣告缓刑一年的执行部分。被告人何丰晨犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十八万元，与原犯非法采矿罪被判处的有期徒刑十个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十八万元。二、被告人刘敏犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人吴金顺犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币十三万元。四、被告人黄士中犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。五、被告人郑兰生犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人王树利犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币九万元。七、公安机关扣押在案被告人何丰晨违法所得人民币十三万四千五百元、刘敏人民币十九万七千二百元、吴金顺人民币五万一千元、黄士中人民币八万元、郑兰生人民币四万一千元、王树利人民币十一万五千元由公安机关收缴，上缴国库。上诉人何丰晨上诉提出：公诉机关认可何丰晨具有从犯、自首、自愿认罪认罚、主动向公安机关缴纳违法所得，还主动向公安机关多缴纳十万余元等情节，提出的量刑意见为对何丰晨适用缓刑并处罚金，一审法院对何丰晨的以上量刑情节亦予认可，但与公诉机关不同的是认为何丰晨曾因非法采矿罪被判处缓刑，此次漏罪不应再判处缓刑错误。请求撤销一审判决，改判对何丰晨适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人何丰晨、原审被告人刘敏、吴金顺、黄士中、郑兰生、王树利明知苏小山、孙彦等人在湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界的长江水域采砂系非法采砂，亦与非法采砂者达成合意，共同将江砂采起、储存到采砂船船舱，用浮吊船配合将砂石过驳到运输船上，共同完成非法采矿并一并销售的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查明，湖南省临湘市人民法院于二O一九年七月二十五日作出的（2019）湘0682刑初101号刑事判决书及本院于二O一九年十月八日作出的(2019)湘06刑终353号刑事判决书确认与何丰晨相关的如下事实：被告人何丰晨非法采砂约10000吨，购买江砂金额人民币29.5万元。本院认为，上诉人何丰晨、原审被告人刘敏、吴金顺、黄士中、郑兰生、王树利明知苏小山、孙彦等人系非法采砂，仍与苏小山、孙彦等人达成购买江砂的合意，接受苏小山、孙彦等人将采砂船上的江砂过驳到自己的运输船上，均系情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。上诉人何丰晨、原审被告人刘敏、吴金顺、黄士中、郑兰生、王树利在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人何丰晨、原审被告人刘敏、吴金顺、黄士中、郑兰生、王树利均能自动投案，并如实供述罪行，均系自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚。上诉人何丰晨在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚实行数罪并罚。根据原审被告人刘敏、吴金顺、黄士中、郑兰生、王树利的犯罪情节和悔罪表现，结合以上被告人所在地司法局出具的评估意见，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。上诉人何丰晨、原审被告人刘敏、吴金顺、黄士中、郑兰生、王树利的违法所得应予追缴。上诉人何丰晨具有从犯、自首、自愿认罪认罚、主动向公安机关缴纳违法所得等法定或酌定从轻、减轻量刑情节属实，一审判决已予以认定，并已综合考虑何丰晨的犯罪金额、犯罪次数、犯罪后果、认罪悔罪态度等情节对其适用减轻处罚，判处有期徒刑二年六个月并无不当，对被告人是否适用缓刑，是审判机关根据犯罪分子的犯罪情节、悔罪表现及对未来社会危害性等情节综合考量后所作出的裁判，本案一审判决对上诉人何丰晨的漏罪进行判决，对前罪与后罪合并决定执行的刑罚后未适用缓刑并无不当。上诉人何丰晨提出未对其适用缓刑属一审判决错误的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵顺容审判员  任 燕审判员  张 兰二〇二〇年四月二十日书记员  王 楠