四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川03民终1578号 上诉人（原审被告）：四川公路桥梁建设集团有限公司，住所地四川省成都市高新区九兴大道12号。 法定代表人：熊国斌，董事长。 委托诉讼代理人：郭珊，四川瀚毅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭丹，四川瀚毅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢松，男，1966年2月10日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：夏莎，四川棠湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1965年10月18日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：夏莎，四川棠湖律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：成都市双流东升路桥建筑有限公司，住所地四川省成都市双流区东升街道丛桂街40号。 法定代表人：赵国全，总经理。 上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司（以下简称四川路桥公司）因与被上诉人谢松、**、成都市双流东升路桥建筑有限公司（以下简称成都东升路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省荣县人民法院于2018年5月23日作出（2017）川0321民初2020号民事判决，谢松、**、四川路桥公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日以（2018）川03民终622号民事裁定发回重审。四川省荣县人民法院经审理后作出（2019）川0321民初2349号民事判决，四川路桥公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年12月9日公开开庭进行了审理，上诉人四川路桥公司的委托诉讼代理人郭珊，被上诉人谢松、**及其委托诉讼代理人夏莎到庭参加诉讼，被上诉人成都东升路桥公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 四川路桥公司上诉请求：请求撤销四川省荣县人民法院（2018）川0321民初2349号民事判决，并依法改判；请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人谢松、**不是本案适格当事人，无权向上诉人提出诉讼主张。案涉《公路桥梁工程施工协作合同》及其附件系由上诉人与原审第三人成都东升路桥公司签订，谢松是成都东升路桥公司授权的代理人，合同主体从始至终都是上诉人和成都东升路桥公司，而不是谢松个人，更与**没有关联。因成都东升路桥公司在原审中称谢松、**主张费用与其无关，原审法院以此认定谢松、**系违法借用成都东升路桥公司资质与上诉人达成该施工协作合同，与客观事实不符。原审法院就算认定**与谢松之间构成投资合伙关系，该内部投资关系并不足以对抗谢松与成都东升路桥公司的代理关系，更不应允许二人向上诉人主张权利。否则，将使该交易活动陷入主体混乱的状态，是对合同相对性原则的逾越和破坏，故谢松、**不是本案适格当事人。二、《司法鉴定意见书》存在重复计算工程量和计价标准混乱的情形，不应得到全部采纳。在原审中，经上诉人申请，原审法院委托四川省华建项目管理有限公司对谢松、**已完成工程造价进行鉴定，并出具川华建【2019】字第20号《关于谢松、**在内威荣高速公路NW10分部K50＋634邱家湾左右幅大桥、K51＋414.2万古河大桥已完成工程造价的司法鉴定意见书》。上诉人认为，该《司法鉴定意见书》所作结论不应得到全部采纳。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”案涉合同采用的是“固定价”计价方式，合同附件《施工协作工程量清单》、《主要单价明细表》对整个工程量及单价进行了约定，明确“单价包含但不限于为完成工程需投入的所有费用”，其中当然包括桩基成孔费用。就算案涉合同被认定无效，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，不影响其结算和清理条款的效力，该计价方式仍然有效。但《司法鉴定意见书》无视上述事实和相关法律规定，自行组价计价，违背了委托鉴定的初衷，鉴定结果难以使人信服；其次，原审法院对《司法鉴定意见书》的陈述内容理解有误。《司法鉴定意见书》在“鉴定结果说明”第5条作出其计算“不包括原告方（即谢松、**）提出的双方材料调拨款、合同内漏部分及合同外增加工程成本”的陈述，系对鉴定范围的说明，不能就此认定上述内容存在或得出相应数额，更不能以此支持谢松、**的主张；再次，原审法院认定标准混乱。一方面，案涉工程中“桩”的计价本身包括了成孔、打桩、灌注等人工与设备费用以及钢筋、混凝土等材料费用，“桩径”是规格型号，不同“桩径”规格约定不同的固定综合单价，但鉴定机构无故将“桩基成孔”部分单独剥离，以致于原审法院又以“桩径”作为计算“桩基成孔”的工程量，同时继续以“桩”的单价计算“成孔”的费用，显然是错误理解重复计价。另一方面，在建筑工程领域，合同附件《工程量清单》所载工程量是发包人和承包人对总工程量的预计，施工工程中的实际完成的工程量往往与清单存在出入；尤其是本案中被上诉人中途退场，未完成清单所载的总工程量是客观事实。施工过程形成的工程签证的效力才能真实反映实际工程量。原审法院以合同附件《工程量清单》认定“干处挖石方”和“干处挖土方”漏项，无端加重上诉人的责任，有失公允；最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不到庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”上诉人在原审中针对《司法鉴定意见书》明确对其客观性提出异议，当庭不予认可并记录在案，原审法院不仅拒绝通知鉴定人出庭，还以该《司法鉴定意见书》作为认定事实的根据，作出了“该结论双方不持异议，依法予以确认”的认定。三、案涉工程不存在漏项或合同外费用，整体工程量经过三方确认，谢松、**的主张不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”被上诉人中途退场，与上诉人、续建人一起就其已完成工程量进行了确认，为此签订《清算会议纪要》、《退场清算清单》及《公路桥梁工程施工协作队退场协议》，上述签证是各方真实意思表示，内容合法有效。本案涉及的《公路桥梁工程施工协作合同》实际上相当于固定包干、交付成果的承揽关系，但在工程施工过程中，上诉人又不得不陆续支付工程款，以保证工程施工的需要。上诉人在给被上诉人支付工程款时，为了满足财务规范，要求被上诉人按工程进度和工程量制作相关的拨付依据，正常情况下，待合同约定工程内容完成后，以各期实际工程量进行迭加决算，相互进行结算即可。本案系中途退场，才存在退场协议等系列文书的签订，以最后退场协议内容认定相关事实才能客观处理本案。在2015年2月12日的最后一期工程价款结算单上，谢松注明“此结算为最终结算”，事后也是按退场约定履行。就本案而言，整体工程量经过三方确认后，要么以退场时三方确认的工程量作为最终全部工程量，要么就应以前期各方签认的工程价款结算单作为依据，二者任选其一才能逻辑清晰，否则，无法自圆其说。再者，按照一般逻辑来说：一方面，不论是成都东升路桥公司还是谢松和**，在进行清算和签订相关工程签证的时候都没有提出所谓的“漏项”或“合同外费用”，完全不合常理；另一方面，实践当中不乏清算各方为了尽快结算而达成妥协，放弃部分权利的情况，只要各方意思表示真实，不违反法律的强制性规定，均应予认可。故原审法院认定案涉工程存在漏项或合同外费用，于客观事实和常理逻辑不合。四、原审法院对上诉人已支付谢松、**工程价款数额认定有误。在原审中，谢松、**认为原始凭证有谢松或指派的人签字的金额均认可。但原审法院最终仅认定谢松本人签字的凭证，未认定其认可的指派的人签字的凭证，甚至对其在一审中自认的部分也全然不顾，相应价款的数额认定存在误差。五、原审判决可能导致极坏的示范效应。谢松作为成都东升路桥公司的授权代表，无论是组织现场施工还是签订退场协议都是在其授权范围内行事，在退场后长达数年的时间里均未通过任何渠道向上诉人提出过额外的主张。倘若真的像原判决认定的那样存在巨额出入，其一直不不主张实在有悖常理。 被上诉人谢松、**辩称：一、被上诉人的主体适格。原审第三人在原审中均答辩所有权利义务归被上诉人；上诉人支付的所有工程款都支付给被上诉人；在原审中，上诉人提出了反诉，可以看出上诉人是认可被上诉人的主体资格的。二、关于鉴定意见问题。鉴定意见是上诉人与被上诉人共同委托的鉴定机构作出，鉴定结论公正，符合法律法规规定。三、上诉人在陈述工程款与付款金额上自相矛盾。四、根据被上诉人在原审提供的9张结算单与鉴定采纳的22页三方确认表对比，可以确认干处挖石方、干处挖土方及成孔等费用漏项。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人成都东升路桥公司未答辩。 原审原告谢松、**向一审法院起诉请求：一、依法判令四川路桥公司退还、支付谢松、**质量保证金700,064元、钢材和钢绞线价差款及材料损耗补差款1,743,718.34元、《第100章总则》费用3,475,000元，共计5,918,782.34元，并按银行同期贷款利率向原告支付占用资金利息；二、本案诉讼费由四川路桥公司承担。2018年1月16日，谢松、**变更诉讼请求为：一、判决四川路桥公司支付尚欠工程款及各项质保金1,575,718元、支付协作合同外成本款4,480,892元，合计6,056,610元，并按金融机构贷款利息支付资金占用利息；二、本案诉讼费由四川路桥公司承担。本案重审中，2018年11月13日，谢松、**又变更诉讼请求为：一、判令四川路桥公司向谢松、**支付尚欠合同内工程款、质保金、安全生产保证金、民工工资保证金、合同外成本款以及材料调拨款共计6,234,588.72元，并以此为基数，从2017年10月9日起至付清时止按银行同期贷款利率向原告支付拖延付款利息；二、诉讼费用由四川路桥公司承担。2018年12月4日，谢松、**再次变更诉讼请求为：一、判令四川路桥公司向谢松、**支付尚欠合同内工程款、质保金、安全生产保证金、民工工资保证金、合同外成本款、材料调拨款共计7,155,615.44元以及漏列项目的鉴定金额（以鉴定为准），并以7,155,615.44元以及漏列项目的鉴定金额相加的总金额为基数，从2017年10月9日起至付清时止按银行同期贷款利率向谢松、**支付拖延付款利息；二、诉讼费用由四川路桥公司承担。 一审法院认定事实：2014年2月20日，四川路桥公司内江威远荣县高速公路NW10分部与成都东升路桥公司签订《公路桥梁工程施工协作合同》，约定四川路桥公司将其中标的工程名称为内威荣高速公路NW10分部K50＋634邱家湾左右幅大桥、K51＋414.2万古河大桥交给成都东升路桥公司协作施工，约定工程于2013年8月31日开工，2015年3月1日交工，总工期18个月；合同附《施工协作工程量清单》及《主要单价明细表》，对整个工程的工程量及单价进行了约定，同时约定采取固定单价承包方式，单价包含但不限于为完成工程需投入的所有费用，其费用包含在相关单价细目中，不另行结算支付，除合同中明示由四川路桥公司提供给成都东升路桥公司并承担费用外，主要施工用材料由四川路桥公司提供，并在给付成都东升路桥公司工程款中抵扣，合同还对工程款结算及中途退场、四川路桥公司单方面解除合同的权利和条件、违约责任等相关情形进行了详细约定；协议对民工工资保证金、工程质量保证金、履约保证金缴纳、提取、退还等方式进行了约定；协作合同专用条款对施工安全费进行了约定，施工安全生产费0.4%，计算基数以成都东升路桥公司完成实际工程量为准，并对施工安全费的给付条件进行了约定。谢松作为成都东升路桥公司授权代理人在上述合同上签字。合同签订后，谢松以成都东升路桥公司的名义全权负责整个工程的管理、施工、结算等工作。合同履行过程中，谢松、四川路桥公司双方协商，谢松于2014年11月5日退出施工现场，终止协作合同的履行，由其他施工队替代谢松完成合同约定的剩余工程量的施工。2014年12月14日，原协作队伍谢松、后续协作队伍沈吉富、四川路桥公司代表姚里昂在成都东升路桥公司（谢松）已完工程量确认表共计22页上签字确认。 成都东升路桥公司（谢松）在履行上述协议过程中，还承建了四川路桥公司在此标段的拌合站的施工及其余的协作合同外的一些工程。 2015年2月15日，四川路桥公司与成都东升路桥公司签订《公路桥梁工程施工协作队退场协议》，谢松作为成都东升路桥公司授权代理人在协议上签字。退场协议对谢松已完成工程量核实、计量结算、支付等进行了约定；约定退场后协作合同外的结算费用以后附的《清算会议纪要》及《退场清算清单为准》；安全费用按已完工程量的0.4%计算；协议还对业内资料、材料及电费、缺陷工程、未施工工程、民工工资支付、设备租赁费、纠纷解决、违约责任等做了约定。 此后，谢松、**与四川路桥公司就已完工程量、已付工程款及支付等问题发生争议，致谢松、**起诉。 另查明，谢松与成都东升路桥公司签订《内部承包协议书》，谢松作为上述工程实际施工人，承担所涉工程的所有债权债务。谢松、**在此项工程中系个人合伙关系。 同时查明，案涉工程于2015年12月26日验收合格投入使用。 在审理过程中，四川路桥公司申请要求对本案所涉工程造价进行鉴定。原审法院依法委托四川华建项目管理有限公司进行了鉴定。四川省华建项目管理有限公司出具川华建【2019】字第210号关于谢松、**在内威荣高速公路NW10分部K50＋634邱家湾左右幅大桥、K51＋414.2万古河大桥已完工程造价的司法鉴定意见书。鉴定结论为：谢松、**已完工工程造价（已完工程量以三方已签字确认的共计22页清单载明的工程量为准）为11,135,743.42元。同时在鉴定结果说明中指出，本次鉴定是严格按照三方签字确认的共计22页清单上载明的工程量计算的，桩基只计算了钢筋及砼，未计算桩基成孔费用，不包括谢松、**提出的双方的调拨款、合同内漏项部分及合同外增加工程成本。该鉴定费用为267,200元，由四川路桥公司垫付。 原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的所签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理”。本案中，谢松、**系没有对应资质的实际施工人，其借用成都东升路桥公司资质与四川路桥公司签订的施工协作合同为无效合同。成都东升路桥公司明确表明案涉工程所有的权利义务归谢松，与公司无关，故谢松、**以实际施工人的名义向四川路桥公司主张权利，符合法律规定。四川路桥公司以谢松、**不具有主体资格的辩称理由不成立，不予支持。 《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。”第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。”第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”谢松、**借用成都东升路桥公司资质与四川路桥公司签订的施工协作合同被确定为无效合同，但不影响合同中有关争议解决方法条款的效力，双方应按协作合同和退场协议等相关解决争议的约定，实事求是的确定谢松、**已完工程的价款和相关应支付的款项，依法予以结算。本院将本案争执焦点问题归纳如下：一、协作合同内谢松已完工程造价问题；二、协作合同外四川路桥公司应支付谢松价款数额问题；三、案涉工程四川路桥公司已支付谢松工程价款数额问题。 一是关于协作合同内谢松已完工程造价问题。谢松协作合同内已完工程造价应包括几项内容：1．鉴定结论认定的谢松、**已完工工程造价（已完工程量以三方已签字确认的共计22页清单载明的工程量为准）为11,135,743.42元。该结论双方不持异议，依法予以确认；2．关于协作合同内谢松已完工程量除鉴定机构鉴定的以三方已签字确认的共计22页清单载明的工程量外是否存在漏项，如有漏项，造价多少。根据双方签订的《公路桥梁工程施工协作合同》及《施工协作工程量清单》、《公路桥梁工程施工协作队退场协议》、四川省华建项目管理有限公司出具川华建【2019】字第210号关于谢松、**在内威荣高速公路NW10分部K50＋634邱家湾左右幅大桥、K51＋414.2万古河大桥已完工程造价的司法鉴定意见书、三方已签字确认的共计22页清单载明的工程量、谢松与四川路桥公司已结算的工程量清单进行对比，可以发现在《施工协作工程量清单》中有干处挖石方1918立方米、干处挖土方697立方米、桩径1.3m444米、桩径1.5m214米、桩径1.8m177米、桩径2.0m252米、桩径2.2m416米的约定以及鉴定意见书说明中指出“本次鉴定是严格按照三方签字确认的共计22页清单上载明的工程量计算的，桩基只计算了钢筋及砼，未计算桩基成孔费用”，本院认为对谢松已完工程量的统计存在漏项。漏项包括成孔工程量、干处挖石方、干处挖土方工程量和安全生产费用，而以上工程量和造价均在谢松与四川路桥公司已结算的工程量清单中有明确记载，分别为干处挖石方1918.10立方米金额为62,242.00元、干处挖土方696.60立方米金额为10,595.00元（见项目部施工成本结算A类、A1编号为NO.NW10.A1.0000030-1结算单），成孔工程量及金额为桩径1.3m444.196米金额为573,337元、桩径1.5m213.50米金额为355,704元、桩径1.8m169米金额为393,752元、桩径2.0m252米金额为715,499元、桩径2.2m368米金额为1,195,316元（见项目部施工成本结算A类、A1编号为NO.NW10.A1.0000004、0000006、0000012、0000016、0000024、0000028、0000030-1结算单），以上三项合计3,306,445元。除此而外根据协作合同和退场协议的约定谢松安全生产费用为已完工程量价款0.4%计算，可根据双方2015年2月8日结算的46,055元（见《四川路桥三分公司内威荣高速NW10合同项目经理部工程价款结算单》NO.NW10.A1.0000041）予以认定；3．应从谢松已完工程量扣除的费用。根据双方退场协议约定，梁板只完成制作但未吊装的按原合同单价每立方米扣减120元。谢松完成制作的预制C50混凝土T型梁653.51立方米、预制C40混凝土小箱梁629.42立方米，但未吊装，应按约定扣减，扣减金额为153,951元（见项目部施工成本结算A类、A1编号为NO.NW10.A1.0000030-1结算单）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本院认为，以上三项内容均是双方在施工和核实工程量过程中形成的签证，足以证明谢松、**协作合同内已完工程量和工程造价，故谢松、**主张协作合同内除三方签字22页清单上记载的工程量外存在漏项的理由成立，本院予以支持。四川路桥公司认为谢松、**协作合同内除三方签字22页清单上记载的工程量外不存在漏项的理由不能成立，对其要求只能按三方签字22页清单上记载的工程量结算工程价款的主张不予支持，故依法认定谢松、**协作合同内工程造价为14,334,292.42元。 二是关于协作合同外四川路桥公司应支付谢松、**价款数额的问题。根据双方签订退场协议约定，谢松中途退场后协作合同外的结算费用以后附的《清算会议纪要》及《退场清算清单为准》。谢松于2014年11月开始整体退出施工现场后陆续与四川路桥公司对退场后的遗留问题进行了处理，包括对一些半成品、剩余钢筋、拌合站费用、万古河大桥场地硬化、维修费用、临时设施、赔偿费用、桥梁模板及设施设备收购等费用进行了结算，并形成合同外结算清单8份，由谢松与四川路桥公司代表签字确认（见项目部施工成本结算A类、A2编号为NO.NW10.A2.0000074、0000078-1、0000080、0000081、0000082、0000087、0000099、0000106共计8张结算单），合计金额为4,495,161元，对此金额本院认为应由四川路桥公司支付谢松，谢松、**主张合同外成本按4,495,161元计算的理由成立，本院予以支持。四川路桥公司认为只能按项目部施工成本结算A类、A2编号为NO.NW10.A2.0000099结算单确定的3,938,730元予以结算谢松协作合同外成本的理由不成立，本院不予支持。 三是关于案涉工程四川路桥公司已支付谢松、**工程价款数额问题。四川路桥公司主张已付谢松包括工程款在内的各种款项15,663,158.27元，谢松、**认为四川路桥公司主张的已支付金额有误，应根据谢松或谢松指定的人签字认可的原始领款凭证为准。2019年7月17日，经组织双方对谢松领款的原始凭证进行核对，有谢松或其指定的人签字认可的金额为13,083,178.16元，与四川路桥公司主张的支付金额相差2,579,980.11元，差额部分是由谢松没有签字的领款单或材料单、罚单和冲销、调拨账目组成，对冲销、调拨账目四川路桥公司也没有明确说明理由和作出合理解释。此次对账之后，四川路桥公司向本院提交《关于谢松、**诉四川路桥建设工程纠纷案财务支出的说明》和对应的原始凭证共计13份及附件，合计2,603,484.30元，四川路桥公司认为通过再次梳理，找到了遗漏的支付依据，请求法院核实并采纳。本院2019年7月29日，再次组织双方对四川路桥公司补充提交的13份凭证进行了核实，以上凭证均有谢松或谢松指派的人签字。谢松、**认为对其真实性予以认可，但认为这些凭证是拌合站的费用，已与四川路桥公司结算了的，并且在拌合站的账目中已下账，不能重复计算在内。同时谢松、**提供了双流东升路桥有限公司（拌合站）支付款明细2页，此证据来源于成都市双流区人民法院（2015）双流民初字第5239号案件，从此账目上可以反映出四川路桥公司补充提交的13份凭证均已在四川路桥公司拌合站支付明细账目中记载，说明是下的拌合站的账，与谢松、**主张的费用不具有包含关系，所以谢松、**认为对四川路桥公司补充提交的支付谢松费用2,603,484.30元不应认定为已支付案涉款项。通过以上对账后，谢松、**明确表示在核对账目之前主张的材料调拨差错账2,529,261.80元不再主张权利。 原审法院认为确认支付款项的数额认定应以对方签字认可的凭证为依据，在对账过程中有谢松、**签字认可的凭证数据本院予以认定。对谢松、**没有签字凭证和冲销、调账部分等四川路桥公司没有提供充分证据证明已支付谢松，对四川路桥公司主张的此部分款项已支付的理由不充分，不予采信。对四川路桥公司提交的《关于谢松、**诉四川路桥建设工程纠纷案财务支出的说明》和对应的原始凭证共计13份及附件，虽然票据中有部分凭证反映出支付桥工队的人工工资并有谢松签字，但13份票据凭证所对应的账目均在四川路桥公司拌合站的账目中反映，并未在四川路桥公司主张已支付的15,663,158.27元账目分项中反映，说明四川路桥公司已将此部分账目在拌合站已结算，不能计算案涉款项已支付部分，故对四川路桥公司主张的13份票据凭证所反映的款项已支付谢松的理由不充分，本院不予采信。综上，本院认定四川路桥公司已支付谢松、**案涉各项款项为13,083,178.16元。 关于谢松、**主张的拖延支付利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本院认为，案涉工程于2016年已竣工验收并交付使用，谢松、**主张以欠付工程款为基数从2017年10月9日起至付清时止计付利息的请求符合法律规定，本院予以支持，但利率应按按中国人民银行同期同类贷款利率计付。 综上所述，原审法院依法认定谢松、**的协作合同内工程款加协作合同外价款合计为18,829,453.42元，品迭四川路桥公司已给付的工程款13,083,178.16元后，四川路桥公司尚欠谢松、**工程款为5,746,275.26元。谢松、**请求四川路桥公司给付工程价款及利息的诉讼请求成立，依法应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十七条、五十八条、九十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第一条第二款、第二条、第十七条、第十八条、十九条、第二十六条第一款之规定，判决如下： 一、被告四川公路桥梁建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告谢松、**工程款5,746,275.26元及利息（以工程款5,746,275.26元为基数，自2017年10月9日起至付清时止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算利息）； 二、驳回原告谢松、**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费66,050元，由原告谢松、**负担17,173元、被告四川公路桥梁建设集团有限公司负担48,877元（鉴于原告谢松、**已预交，被告四川公路桥梁建设集团有限公司负担的部分由其直接支付原告谢松、**）。鉴定费267,200元，由原告谢松、**承担67,200元，其余由被告四川公路桥梁建设集团有限公司承担（鉴于被告四川公路桥梁建设集团有限公司垫付，可在其支付原告谢松、**款项中予以品迭。） 本案二审审理过程中，上诉人提交如下证据： 一、记账凭证及相应材料报销单、领料单、物资调拨单等8组证据，拟证明上诉人于2013年已支付被上诉人谢松工程款2,050,948.03元。 二、工程价款结算单，拟证明上诉人还应支付给成都东升路桥公司的工程款金额为545,785.73元。 质证时，被上诉人谢松、**认为上述证据不属于新证据，且该8笔账在此前的账目上没有反映恰好说明不应在本案工程款中扣除。其中，第1组涉及的钢材后来由上诉人调走；第2-6组、第8组属于拌合站款项，不属于本案处理范围；第7组证据中凭证与附件不能对应。 本院认为，工程价款结算单系上诉人单方出具的工程款统计表，不具备证明力，本院不予采信，对8组凭证，在认定本案已付工程款部分进行评判。 本院对原审判决查明事实予以确认，并补充认定以下事实： 本案二审审理过程中，本院就案涉工程造价司法鉴定意见书所涉及的鉴定项目混凝土灌注桩“桩径1.3m”、“桩径1.5m”、“桩径1.8m”、“桩径2.0m”、“桩径2.2m”鉴定单价与《公路桥梁工程施工协作合同》附件《工程量清单》约定单价不一致问题，发函询问鉴定机构四川华建项目管理有限公司，该公司回复：“原、被告双方签订了施工合同，约定了具体施工项目单价，假若具体施工项目完全按照合同约定完成，就应该按照合同约定单价进行结算。但“桩径1.3m”、“桩径1.5m”、“桩径1.8m”、“桩径2.0m”、“桩径2.2m”项目中，合同单价包含了“成孔”项目，而“成孔”具体施工并非原告方完成，结算时就应扣除“成孔”项目，所以就不能按原合同约定的单价办理结算”。 本院认为，一、关于被上诉人谢松、**主体资格是否适格问题。案涉《公路桥梁工程施工协作合同》虽系上诉人四川路桥公司与成都东升路桥公司签订，谢松仅以成都东升路桥公司代理人名义签字，但在合同履行过程中，谢松、**为实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此，谢松、**可以突破合同相对性向发包人四川路桥公司主张权利。 二、关于案涉工程造价如何确定问题。 上诉人主张案涉工程造价应依据三方确认的工程量计算，不存在漏项或合同外费用。经查，《司法鉴定意见书》内容未包含干处挖土方、干处挖石方费用，但上诉人与成都东升路桥公司签订的《公路桥梁工程施工协作合同》附件《工程量清单》含有干处挖土方、干处挖石方项目，在上诉人项目经理签字确认的《工程价款结算单》（编号NO.NW10.A1.0000030-1）亦确认干处挖土方、干处挖石方金额分别为10,595元、62,242元。在原审鉴定过程中，上诉人与被上诉人对桩径成孔工程完成量存在分歧，故鉴定机构未计算桩径成孔费用，并在鉴定意见书中对此作出明确说明。因此，干处挖土方、干处挖石方项目及成孔费用确系漏项。但原审判决在计算成孔费用时，对成孔费用套用《工程量清单》约定的混凝土灌注桩单价计算有误。合同约定的混凝土灌注桩单价包含桩基成孔费用、钢筋及砼，单独计算成孔费用时应将合同约定单价减去鉴定意见书确认的钢筋及砼单价，即桩径1.3m成孔费用为165,200.93元｛444.196m×（1,290.72元-918.81元）｝、桩径1.5m成孔费用96,993.05元｛213.50m×（1,666.06元-1,211.76元）｝、桩径1.8m成孔97,560.32元｛169m×（2,329.89元-1,752.61元）｝、桩径2.0m成孔费用172,355.40元｛252m×（2,839.28元-2,155.33元）｝、桩径2.2m成孔费用233,102.24元｛368m×（3,248.14元-2,614.71元）｝，成孔费用合计765,211.94元。此外，在上诉人内威荣高速公路NW10分部与成都东升路桥公司签订的《公路桥梁工程施工协作队退场协议》中明确约定“通过双方协商退场后的合同外结算费用以后附的《清算会议纪要》及《退场清算清单》为准”，证明确有合同外项目，原审判决依据由谢松与四川路桥公司代表签字确认的《工程价款结算单》（项目部施工成本结算A类、A2编号为NO.NW10.A2.0000074、0000078-1、0000080、0000081、0000082、0000087、0000099、0000106）确定合同外项目金额为4,495,161元正确。 综上，本案工程造价应由鉴定金额11,135,743.42元、干处挖土方10,595元、干处挖石方62,242元、安全生产费46,055元、成孔费用765,211.94元及合同外金额4,495,161元组成，同时按照《公路桥梁工程施工协作队退场协议》约定，结算价应扣减梁板未吊装费用，即153,951元，故本案工程造价应为16,361,057.36元。 三、关于上诉人已支付被上诉人谢松、**工程款数额认定问题。 原审判决认定上诉人已支付谢松、**工程款金额为13,083,178.16元。上诉人在二审中提交了8组时间区间为2013年11月30日至2013年12月31日的凭据，拟证明还另支付谢松、**工程款2,050,948.03元。对第1组涉及的钢材款481,617.75元，谢松辩称虽然签收，但后来上诉人又将该部分钢材调走，不应计入已付款，对该主张谢松没有提供相应证据，本院对该组证据予以采信。因谢松、**除本案工程外，另承接了上诉人拌合站工程项目，上诉人提交的另7组证据可在拌合站项目中与谢松、**结算，本案不作处理。本院认定上诉人已支付被上诉人谢松、**工程款数额为13,564,795.91元。 综上，本案工程造价16,361,057.36元，减去上诉人已支付金额13,564,795.91元，上诉人还应支付2,796,261.45元。上诉人四川路桥公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省荣县人民法院（2019）川0321民初2349号民事判决第二项； 二、撤销四川省荣县人民法院（2019）川0321民初2349号民事判决第一项； 三、变更四川省荣县人民法院（2019）川0321民初2349号民事判决第一项为：上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司于本判决时效之日起十日内支付被上诉人谢松、**工程款2,796,261.45元及利息（利息以2,796,261.45元为基数，自2017年10月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清为止）。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费66,050元，由谢松、**负担33,025元，四川公路桥梁建设集团有限公司负担33,025元；鉴定费267,200元，由原告谢松、**承担89,067元，四川公路桥梁建设集团有限公司承担178,133元。二审案件受理费66,050元，由谢松、**负担33,025元，四川公路桥梁建设集团有限公司负担33,025元。 本判决为终审判决。 审判长  杨平 审判员  邓伟 审判员  马超 二〇二〇年四月十三日 书记员  黄毅