辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终117号上诉人（原审原告）：海城市方宏耐火材料有限公司，住所地海城市八里镇王家坎村。法定代表人：王元斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：戚峰，辽宁海清律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：辽宁中盾稳发展有限公司于洪分公司，住所地沈阳市于洪区西江街195-3号（6门）。负责人：高中稳，该公司总经理。委托诉讼代理人：马洪生，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明明，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范钦权，男，1959年11月26日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：张文海，辽宁省合同法研究会工作人员。上诉人海城市方宏耐火材料有限公司（以下简称方宏公司）、上诉人辽宁中盾稳发展有限公司于洪分公司（以下简称中盾稳公司）因与被上诉人范钦权劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初3802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方宏公司上诉请求：撤销（2019）辽0381民初3802号民事判决中护理费、伙食补助费、一次性伤残补助金的判项（多计算64077.50元）。范钦权在我公司工作期间，因工受伤。因我公司已经委托第三人为其缴纳了工伤保险。并申请了工伤认定及伤残评定。工伤待遇应按照《工伤保险条例》的规定，由工伤基金项下支付。不应由我公司支付的，我公司不能同意。由于被告拒不提供相关资料，导致工伤待遇中伤残待遇迟迟不能由社保支付。只能先就医药费、护理费、伙食费先行报销。由于我公司垫付了所有医药费。在核保时，出现了10689.47元费用不能报销。该费用应在工伤保险以外的我公司应支付部分予以扣除。我公司借给被告的2500元也应该予以扣除。原判中，一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，不应由我公司或第三人公司支付。伙食补助费依据《工伤保险条例》第三十条四款之规定，应由工伤保险基金支付，且该费用已经报销完毕。我公司是以被上诉人存在自费药，对该项目予以了抵扣，如果法院认为用于治疗与工伤无关的自费药应由我公司报销，则伙食费护理费等标准，应以工伤保险部门核定数额为准。原审停工留薪期的日期计算有误。依据《工伤保险条例》三十三条，是指接受工伤医疗期间为停工留薪期。故应计算住院期间133天。而不是268天。数额应为14610.05元。原审中提供的误工介绍信，是同日出具，不具有合法性，不应予以采信。范钦权辩称：不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。中盾稳公司辩称：同意方宏公司上诉请求。中盾稳公司上诉请求：撤销海城市人民法院（2019）辽0381民初3802号民事判决第一、二、三项，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，双方明确签订《代缴工伤保险协议》，在合同双方对于合同关系明确无分歧的情况下，人民法院不应单方因上诉人公司业务范围包括劳务派遣，而将《代缴工伤保险协议》等同于《劳务派遣服务协议》。1、本案中上诉人仅是接受被上诉人方宏公司的委托，为其员工代缴工伤保险，双方签署《代缴工伤保险协议》，未签署任何劳务派遣服务协议，不存在劳务派遣服务关系。本案范钦权的工作岗位，并不符合劳务派遣临时、辅助性、替代性的特征。2、因上诉人提供代缴工伤保险服务，必然需提供《劳动合同书》，但该《劳动合同书》并非存在事实劳动关系的依据。同时，方宏公司明确表示其属于用人单位，上诉人公司仅是接受委托代缴工伤保险，存在合同关系，另对于范钦权受伤期间，方宏公司出于用人单位考虑，已履行先行垫付义务。3、本案上诉人与范钦权不具备建立劳动关系的合意。范钦权辩称：不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。方宏公司辩称：同意中盾稳公司上诉请求。方宏公司向一审法院诉称：范钦权在我公司工作期间，因工受伤。因我公司已经委托第三人为其缴纳了工伤保险，并申请了工伤认定及伤残评定。工伤待遇应按照《工伤保险条例》的规定，由工伤基金项下支付，不应由我公司支付的，我公司不能同意。由于被告据不提供相关资料，导致工伤待遇中伤残待遇迟迟不能由社保支付。只能先就医药费、护理费、伙食费先行报销。由于我公司垫付了所有医药费，在核保时，出现了10689.47元费用不能报销，该费用应在工伤保险以外的我公司应支付部分予以扣除，我公司借给被告的2500元也应该予以扣除。仲裁裁决中一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条第一款之规定，应由工伤保险基金支付，不应由我公司或第三人公司支付。伙食补助费依据《工伤保险条例》第三十条四款之规定，应由工伤保险基金支付，且该费用已经报销完毕。停工留薪期的日期计算有误，依据《工伤保险条例》第三十三条，是指接受工伤医疗期间为停工留薪期，故应计算住院期间133天，而不是268天，数额应为14610.05元。以上我公司应支付费用中应将我公司多支付的2500元及10689.47元合计13189.47元予以扣除。我公司认为，被告属于参加工伤保险职工，其所诉费用，应由工伤保险基金支付的，不应由我公司承担，同时我公司应承担部分，应扣除先期支付费用，故为维护我公司权益，特依法提出诉讼，请求法院判令撤销海城市劳动人事争议仲裁委员会海劳人仲字（2019）第149号仲裁裁决书，并由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告范钦权于2006年12月到原告方宏公司工作，连续工作至2017年10月9日。方宏公司安排被告范钦权与第三人中盾稳公司签订劳动合同（该公司业务范围包括劳务派遣），但被告范钦权仍在原告方宏公司工作。原告与第三人签订代缴工伤保险协议，约定由第三人中盾稳公司为被告范钦权缴纳工伤保险，并为其办理相关工伤赔偿事宜。2017年10月17日，被告范钦权在工作中受伤，伤前月工资标准3295.50元。伤后被送至海城市正骨医院住院治疗133天，需1人护理，原告和第三人均未支付被告范钦权护理费。出院后被告休工135天。2018年2月27日，于洪区人力资源和社会保障局认定被告为工伤，现工伤认定已生效。2018年12月11日，沈阳市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为九级伤残。另查，原告方宏公司垫付被告住院医疗费，并借款给被告2500元。第三人中盾稳公司办理被告工伤保险赔付手续，但未支付被告其他费用。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案被告范钦权于2006年12月到原告方宏公司工作，连续工作至2017年10月9日。方宏公司安排被告范钦权与第三人中盾稳公司签订劳动合同（该公司业务范围包括劳务派遣），但被告范钦权仍在原告方宏公司工作，原告方宏公司系被告范钦权的实际用工单位。原告方宏公司与第三人中盾稳公司虽然签订了代缴工伤保险协议，但双方应为劳务派遣关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”之规定，被告系第三人中盾稳公司工伤职工，事实清楚。职工因工作遭受事故伤害，应当享受工伤待遇。第三人中盾稳公司应依据《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订）规定，支付被告治疗工伤期间发生的医疗费（已由原告支付）、伙食补助费、交通费、护理费、停工留薪期工资。被告已确定伤残等级为九级，第三人中盾稳公司应依据《工伤保险条例》规定支付被告一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资，即29659.50元（3295.50元/月×9个月）。关于原告方宏公司要求返还垫付医疗费问题，因系社保机构报销问题，其不属于该院审理范围，故该院不予支持。关于被告住院期间护理费的数额，应参照“2014年鞍山市部分职工（工种）劳动力市场工资指导价位中护理人员工资标准”，即122元/天，故被告的护理费为16226元（122元/天×133天）。关于被告停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的期限”之规定，故被告的停工留薪期期限应为268天，共计29439.80元（3295.50元/月÷30天×268天）。关于被告住院期间伙食补助费问题，依据鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》的通知（鞍人社发[2011]2号）第六条“职工在本市住院治疗工伤的日伙食费补助标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算”之规定，故被告提出的3192元并无不当，该院予以支持。关于被告交通费问题，依据《工伤保险条例》第三十条之规定，对于合理部分，该院予以支持。关于被告提出的合并工作年限问题，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”之规定，被告系非因本人原因从原告方宏公司被安排到第三人中盾稳公司工作的，被告在方宏公司的工作年限合并计算为第三人中盾稳公司的工作年限。关于被告具体的工作年限，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，因原告及第三人未提供证据证明被告的入职时间，且对仲裁认定的查明部分予以认可，故被告的入职时间为2016年12月。关于被告范钦权在本次庭审中提出的要求与原告及第三人解除劳动关系并主张各项赔偿的请求部分，在该院审理过程中，经该院释明认为该案未经劳动仲裁的前置程序，不应在本案中一并审理，原告于2019年10月29日向该院提出撤回申请书，主张对该部分请求撤回，故针对被告增加的诉讼请求部分在本案中不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第九十二条，《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订）第三十条、第三十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》的通知（鞍人社发[2011]2号）第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告范钦权在原告海城市方宏耐火材料有限公司处的工作年限合并为在第三人辽宁中盾稳发展有限公司于洪分公司的工作年限；二、第三人辽宁中盾稳发展有限公司于洪分公司支付被告范钦权一次性伤残补助金29659.50元；三、第三人辽宁中盾稳发展有限公司于洪分公司支付被告范钦权交通费300元、伙食补助费3192元、护理费16226元、停工留薪期工资29439.80元；以上款项合计78817.30元，扣除2500元，剩余76317.30元，第三人辽宁中盾稳发展有限公司于洪分公司应在本判决生效后3日内一次性付清，原告海城市方宏耐火材料有限公司承担连带赔偿责任。四、驳回原、被告及第三人的其他请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费。本案中，范钦权与中盾稳公司签订了劳动合同，沈阳市于洪区人力资源和社会保障局认定工伤决定书及沈阳市劳动能力鉴定委员会职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单中均认定中盾稳公司为用人单位，故原审判决由中盾稳公司承担范钦权相关工伤保险待遇并无不当。即便如中盾稳公司所称，其与方宏公司之间仅是代缴工伤保险关系，但由于工伤保险费应由用人单位缴纳，代缴工伤保险并不符合法律规定，故中盾稳公司与方宏公司亦均应对此行为承担责任。故原审判决正确，本院予以维持。关于方宏公司主张不应支付部分护理费、伙食补助费、一次性伤残补助金，并扣除不能报销部分医药费一节。工伤保险制度的首要目的在于及时救治、补偿工伤职工。从《工伤保险条例》立法目的可知，工伤保险制度是为了分散用人单位的工伤风险，而非免除风险，范钦权因工作受伤，有权享受相关工伤待遇。对已经报销部分，应按照相关规定交付范钦权，不能报销部分，应由用人单位承担。故方宏公司的此节主张，本院不予支持。关于方宏公司主张停工留薪期时间计算有误一节。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。范钦权在一审中提供了休工诊断书，证明其在出院后仍需暂停工作进行休养，故原审对停工留薪期的计算并无不当。关于方宏公司主张休工诊断书是同日出具，不具有合法性一节，经查，上述休工诊断书有每月诊疗病志记录佐证，事后统一补开，故上诉人该主张无法律依据，本院不予支持。关于方宏公司主张应扣除其借给范钦权的2500元一节。因原审判决中对该2500元已经扣除，故方宏公司的此节主张，本院不予重复扣减。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由海城市方宏耐火材料有限公司、辽宁中盾稳发展有限公司于洪分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 秦长虹审判员 于 淼二〇二〇年四月十七日法官助理郑熙哲书记员张小婵