吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终646号上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林市名门百货商场有限责任公司。法定代表人：门某，经理。委托诉讼代理人：杨某，吉林润云律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郝某，男，1968年3月18日出生，无职业，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：李某，吉林市船营区正德法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴某，吉林市船营区正德法律服务所法律工作者。上诉人吉林市名门百货商场有限责任公司（以下简称名门公司）因与被上诉人郝某买卖合同纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初5108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。名门公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郝某的诉讼请求，支持名门公司的反诉请求，由郝某承担诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案基本事实是：（一）2016年7月10日，名门公司与中油吉林化建工程有限公司（以下简称中油化建）签订了《买卖合同》，合同约定中油化建在2016年7月10日至2016年9月30日期间向名门公司提供商品混凝土，因郝某与中油化建之间有往来，名门公司按合同约定向郝某支付了全部货款，郝某及中油化建未按合同约定向名门公司提供符合国家标准的混凝土，致名门公司施工地面塌陷，给名门公司造成巨大的经济损失。（二）一审判决认定郝某供货情况不属实。1.名门公司未收到除24张供货单以外的货物。双方合同约定，供货期为2016年7月10日至2016年9月30日，此期间的供货已经结算完毕。2.名门公司收到的混凝土均签字确认，而郝某提供的其他供货单名门公司未收到货，也没有名门公司签字确认。3.郝某提交的证人证言，均无法证明送货事实及送货数量。二、对反诉内容的认定事实不清，程序违法。（一）《买卖合同》系名门公司与中油化建签订，为查清案件事实，应追加中油化建为当事人，一审法院未予追加程序违法。（二）一审中，名门公司提出反诉并申请鉴定，郝某未提交任何合格证件，或者检测数据，证明所供货物符合合同约定的质量标准。关于鉴定问题。郝某系供货方，应对货物是否符合质量标准承担举证责任，一审法院未进行审查,也未准许鉴定，程序违法。三、一审判决适用法律错误。一审判决驳回名门公司的反诉，是依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定。而名门公司已经提供照片、录像待证据证明混凝土质量存在问题。因一审法院未启动鉴定程序，故一审法院程序违法，裁判错误。请二审法院支持名门公司的上诉请求。郝某辩称，一、名门公司主张郝某供应的混凝土不符合国家规范，造成名门公司地面塌陷无事实依据。在本案诉讼前，名门公司从未单独就混凝土质量问题提出异议。名门公司提出反诉是因四楼混凝土质量有瑕疵,但名门公司确认自行现场搅拌混凝土,且名门公司无证据证明其自行搅拌的混凝土未用于四楼,也无证据证明四楼的混凝土全部是郝某提供,故依据举证责任分配原则,名门公司应承担举证不能的后果。因此即便是启动鉴定程序,鉴定结论也不能采信。一审判决认定郝某供货量及价值准确。根据规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。依据上述法律规定,双方无买卖合同，人民法院可以结合当事人之间的交易方式、习惯及其他证据，确认买卖合同的成立。本案中,郝某找到了七名实际参与送货，了解案情的相关人员出庭作证,证人中含有发货单中的相同的司机。施工合同中约定供货数量600立方米、郝某本案实际送货数量为679立方米。二、一审（反诉）认定事实清楚，程序合法。名门公司要求追加中油化建为第三人,请求却仅系要求由郝某赔偿损失,未要求中油化建承担责任。上诉理由也为查明案件事实而追加中油化建参加诉讼,故化建公司属于无独立请求权的第三人。本案诉讼前，中油化建已经起诉名门公司两次，裁定可证明郝某向名门公司供货这一事实。故本案无需追加中油化建。三、一审判决适用法律正确。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条明确规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。名门公司虽其交的照片、录像等证据证明郝某的施工范围及质量存在问题，因上述证据不能证明名门公司欲证明问题。应当由名门公司自行承担不利后果。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。郝某向一审法院起诉请求：一、名门公司立即给付货款74,950元及逾期付款损失（损失分两段：第一段以72,559元为基数，自2017年5月20日起至款项付清之日止；第二段，以74,950元为基数，自2017年7月18日至款项付清之日止。均按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）。二、诉讼费由名门公司承担。名门公司向一审法院反诉请求：一、郝某赔偿名门公司直接损失、间接损失等共计2万元（以鉴定数额为准）。诉讼费、鉴定费由郝某负担。一审法院认定事实：一、合同签订情况。2016年7月10日名门公司作为买方与中油吉林化建工程有限公司商品混凝土公司作为卖方签订商品混凝土买卖合同，合同约定：施工单位为名门公司，工程地址在船营区河南街；供货总数量（预计）600立方米;供货时间为自2016年7月10日至2016年9月30日。商品混凝土价格C10每立210元、C15每立220元、C20每立230元、C25每立240元、C30每立250元、C35每立265元、C40每立280元。合计总价：150,000元整（最终以实际结算金额为准）；合同价款结算方式：按实际供货量结算（以买方现场验收人员签收确认的商品混凝土供货单结算凭证为依据）；双方指定专人15天或300立对混凝土浇筑量进行一次确认，确认后双方在结算书上签字盖章；双方应在卖方对每一工程浇筑部位履行完毕供货义务之日起3日内办理完毕价款结算确认手续；交付方式：卖方负责按买方提货计划将标的物至买方吉林市河南街名门百货项目施工现场，由买方现场施工人员负责验收，验收合格后在卖方提供的混凝土供货单结算凭证签收确认；交付时间：买方应提前24小时向卖方提供给商品混凝土提货计划，应以书面形式加盖公章或传真、专人电话等形式及时通知卖方，提货计划包括商品混凝土的强度等级、数量及工程浇筑部位、浇筑时间及浇筑方式，并对技术质量要求进行交底。卖方根据买方的提货计划，结合双方实际施工情况，合理安排后通知买方具体供货时间，若有疑问时，双方协商。当浇筑大体积混凝土时（1000立以上），应提前三天通知卖方。交付地点：吉林市河南街名门百货施工现场。收货人：买方应指派专人（应提前24小时将名单书面形式通知卖方）负责对运送到施工现场的商品混凝土发货单载明的内容进行核实确认。交付期限：本合同项下的工程因非卖方原因中途停工，导致买方停止使用卖方的混凝土时，买方应自停工之日起30日内付清未结价款。买方及担保人均未按期付款，应向卖方支付违约金，每逾期一日应向卖方支付应付金额1％的违约金。合同期限为合同生效日至2016年12月31日止。二、郝某供货情况。从2016年7月13日郝某开始供货，2016年7月13日C30是50立，7月24日C30是40立，8月18日C25是5立，8月18日C15是45立，8月28日C30是19立，9月6日C30是105立，以上共计发货单25张，合计货款64,600元。这25张发货单中有24张名门公司无异议，且该部分货款名门公司已支付63,600元，双方亦无争议。有争议发货单1张，核货款1000元，名门公司未支付。2016年10月8日起郝某又给名门公司供货，10月8日C30是19立，10月11日C30是97立，10月18日C30是19立，10月21日C30早强防冻是90立，10月28日C30早强防冻是12立，10月30日C30早强防冻是106立；2017年3月26日C30早强防冻是35立，4月13日C30是12立，4月16日C30是5立，5月19日C30是10立，7月17日C25是10立，以上共计发货单46张，合计货款103,650元。对这46张发货单名门公司有异议，理由是该公司没有在发货单上签字确认，该部分货款名门公司已支付29,700元（2017年1月27日名门公司通过银行转账支付20,000元，2017年1月26日以皮草抵账9700元）。现尚欠货款73,950元。另查明，庭审中郝某申请7名证人出庭作证，其中6人为送货的司机，1人为中油化建的调度，这些证人一致证实所送货物为郝某所送，送货地点为名门公司，同时证实名门公司在收到货物后不给签字确认的事实。再查，在2018年4月16日一审法院作出的（2018）吉0204民初313号之一民事裁定认定，2016年7月10日名门公司作为买方与中油化建工程有限公司商品混凝土公司作为卖方签订的买卖合同中，涉案商品混凝土的供方为郝某，而非中油化建。此外，名门公司在2019年3月18日的庭审中曾自认自己有一台搅拌机，搅拌原料是自己购买的，1-3层自己搅拌，4层外购。一审法院认为：关于本诉。首先，关于合同主体。虽合同出卖方为中油吉林化建工程有限公司商品混凝土公司，但2018年4月16日一审法院作出的（2018）吉0204民初313号之一民事裁定中已认定合同的出卖方为郝某，郝某亦认可合同内容，故本案的合同主体为郝某与名门公司，且双方意思表示真实，内容不违反法律规定，为有效合同。其次，关于郝某供货的数量。从庭审查明的情况看，双方当事人无争议且已履行完毕的发货单为24张，价款为63,600元且已履行完毕，不再赘述。有争议的发货单前后共计47张，总价款104,650元（103,650+1000）。对这部分争议的发货单，虽名门公司抗辩称应依合同约定的以买方现场验收人员签收确认的发货单结算凭证为依据，但在合同的实际履行中应当重点考查郝某是否送了货、名门公司是否实际收到了货，不能仅以没有对方签收确认就否定送货事实的存在而拒不支付价款，否则对郝某来说就是不公正的，特别是在名门公司存在恶意违约（拒不签字确认）的情况下更易引发道德危机。更何况，双方在合同中约定的签字确认方式，最大的价值在于固定证据的便捷，而绝不是判断是否收到货的标准。因此，本部分争议的焦点就是郝某是否给名门公司送了货和送了多少货，而不能考究名门公司是否在发货单上签字确认。从郝某提供的证据来看，这些争议的47张发货单存在以下共同特质：（1）与名门公司认可的签字确认的发货单格式一致；（2）与供货方公司的出厂发货单格式一致且经负责此项工作的调度证实；（3）发货单上均标有送货司机的名字并有签字（个别未有司机签字的但到庭的司机均证实已送货并将货送到名门公司施工处的事实存在）。另有些发货单虽未经经手司机到庭证实，但如上所述，足以形成内心确认供货事实的存在。综此，依据郝某所提供的发货单及到庭的证人证言综合证实，郝某已依47张发货单的数量向名门公司供了货。最后，名门公司所欠货款的数额。经查，郝某所计算的这47张发货单的货款数额均依双方在合同中约定的单价计算，合计货款104,650元（103，650+1000），予以确认。对2017年1月27日名门公司通过银行转账支付20,000元，2017年1月26日以皮草抵账9700元，对这部分价款名门公司认为不是本案诉争合同，与该公司无关，但鉴于郝某对这部分货款自认为名门公司支付，并在诉请中进行了扣减，系作出的于己不利的事实，予以确认。综此，名门公司尚欠郝某货款74,950元（104，650-20，000-9700）。对于违约金的计算标准，虽双方在合同中约定计算标准为“每逾期一日应向卖方支付应付金额1％的违约金”，但在本案诉讼中，郝某的诉讼请求为“按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，该诉讼请求标准远低于合同约定标准，根据权利处分原则，对郝某的该项诉请予以支持。同时，名门公司最后两次收货时间为2017年5月19日和2017年7月17日，故应从2017年5月20日和2017年7月18日起分段计算郝某利息损失，又因郝某于2017年5月19日供货C25是10立，该笔货款为2，400元，因此从2017年5月20日到2017年7月17日，名门公司欠货款为72，550.00元（74，950-10×240），故以此为基数计算所欠货款利息；从2017年7月18日起，名门公司欠货款为74，950元，故以此为基数计算所欠货款利息。综上，郝某主张逾期支付货款利息损失的请求应予支持。关于反诉。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定。虽名门公司提出四楼地面塌陷，要求对郝某提供混凝土是否符合国家ＧＢ50204-2002规范中C30标准申请鉴定，但因其在施工现场又自行搅拌混凝土进行使用，且不能举证证明未用于四楼，而郝某又对此提出异议，因此对该部分的鉴定即便有鉴定结论亦无法采信，鉴定已无意义，故对其鉴定申请不予准许。相应的，对名门公司的反诉请求，不予支持。关于追加中油化建工程有限公司及其混凝土公司问题。首先，中油化建工程有限公司商品混凝土公司在工商部门未进行登记注册，在其主体身份是否真实存在不能确定的情况下，无法追加。其次，庭审中，中油化建具体负责本案争议问题的工作人员已出庭作证，对供货数额及价款等相关事实进行了陈述，再无追加该公司的必要，同时，因名门公司反诉请求未予支持，故其以混凝土质量不合格为由要求追加该公司的请求亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定作出判决。一审法院判决:一、名门公司拖欠郝某货款74,950元，于判决生效之日起三日内付清。二、名门公司给付郝某逾期支付货款利息损失，自2017年5月20日起至2017年7月17日止，以72，550元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率即上浮50%标准计算；自2017年7月18日起至2019年8月19日止，以74,950元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率即上浮50%标准计算；2019年8月20日起至实际给付之日止，以74,950元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率即上浮50%计算。三、驳回名门公司的诉讼请求。本诉案件受理费2299元由名门公司负担。反诉案件受理费1650元由名门公司负担。本院二审期间，名门公司及郝某围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。名门公司提交如下证据：证据一、2020年3月24日，吉林省建筑工程质量检测中心出具的检测报告及检测费发票、事业单位法人证书、资质证书、照片两张，证明由于一审法院不同意名门公司的鉴定请求，名门公司为证实混凝土质量不符合C30的强度的等级标准，自行委托检测，检测结果为不符合C30的标准，并支付鉴定费4200元，同时证明该检测机构系事业单位法人，具有检测资质，其出具的检测报告合法有效。证据二、吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初2641号庭审笔录155页、156页、146页，吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初2131号庭审笔录59页、60页，一审法院询问四层混凝土是否为郝某供应，郝某承认供应范围包括第四层。结合名门公司提供的现场照片及郝某提供的录像材料，能体现出第四层为郝某供应的混凝土。该混凝土存在质量问题，郝某应当承担责任。郝某质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据属当事人自行委托，检材的真实性、合法性均有异议；名门公司在施工期间自行搅拌混凝土，与郝某提供的混凝土混同，故检测结果不真实，不客观，不能作为定案依据，鉴定费应由名门公司自行承担。对证据二的真实性无异议，该笔录也仅说明了郝某送货包括四层，不能证明四层混凝土全部由郝某供应。本院经审查认为，名门公司提交证据一，因送检的检材为其自行提取，不能证明与本案具有关联性，且不能证明其待证事实，不予采信。证据二不能证明其待证事实，不予以采信。郝某提交证据，中油化建出具的《情况说明》一份，证明中油化建将出售混凝土的权利转让给郝某，可由郝某直接向名门公司主张权利。名门公司质证称，对该情况说明真实性无法确认，经办人未标明在公司的职务，是否有权出具该说明，公章亦无法核实其真实性。通过该情况说明体现供给名门公司的混凝土为中油化建，也体现中油化建是与名门公司之间存在合同。故该证据不能作为不予追加中油化建为当事人的有效证据。本院经审查认为，郝某提交的情况说明为原件，虽名门公司有异议，但未提交足够证据予以反驳，本院予以采信。二审中本院经审理查明：2020年4月9日，中油化建出具了《情况说明》记载，2019年郝某依据客观事实作为原告向名门公司提起诉讼，为使人民法院查明该案客观事实，公正审理，我公司在此明确表明：我公司并非实际供货方，无权与名门公司直接进行结算。郝某是实际供货方，有权直接与名门公司进行结算，有权作为原告提起直接向名门公司主张货款。本院对不容易法院查明的其他事实予以确认。本院认为：关于本诉。郝某请求名门公司给付货款74,950元，应由郝某提交已经向名门公司交付了诉争的混凝土的证据。经一二审庭审调查，郝某申请的中油化建送货的六名司机及调度员到庭均证实，在合同期外存在中油化建给名门公司送货的事实。且送货司机能够确认，合同期外送货的发货单中司机签名均是送货司机本人签字，送货地点也与名门公司施工地点一致。且中油化建于2020年4月9日出具情况说明，该说明中表述自2016年7月13日起至2017年7月17日止，化建公司按郝某指示送往名门公司混凝土共计679立方米，合计168250元。根据证据的高度盖然性规则，应认定郝某已经达到了举证证明责任，能够证明在合同期外，郝某给名门公司供货的事实存在，名门公司称合同期外郝某未供货不符合客观实际。因本案诉争混凝土实际由中油化建送货，而该送货单的原件均由郝某保管，故可认定郝某向法庭提交的46张发货单记载的混凝土均送至名门公司。二审庭审中，经本院组织双方当事人进行核对，名门公司对一审判决认定的46张发货单所对应的混凝土数量及价款均无异议，故本院对一审法院判决名门公司给付货款74,950元予以维持。对名门公司抗辩未实际收到相关的混凝土，不应支付货款的意见不予采纳。关于反诉。一审中名门公司以郝某出售的混凝土质量不符合标准，要求郝某赔偿其损失，同时向一审法院提交鉴定申请，请求对郝某提供混凝土质量是否符合国家标准进行鉴定。通过庭审调查，名门公司陈述，是对其公司原有房屋一至三层扩建并增加第四层进行施工，且陈述除使用了郝某提供的混凝土外，其余均为其现场自行制作的混凝土。首先，名门公司无法证明郝某提供的混凝土的具体施工部位，亦不能证明其所谓质量不符合标准的混凝土部位是郝某提供而非其自行现场制作；其次，郝某仅是混凝土的供应者，而不是混凝土的实际浇筑者，即使名门公司主张部位的混凝土不符合国家标准，亦存在混凝土实际浇筑及后期养护是否符合施工规范问题，也不能当然就认定郝某提供的混凝土不符合国家标准。一审法院基于以上原因未准许名门公司的鉴定申请并无不当，本院予以支持。关于是否追加中油化建作为当事人参加诉讼的问题。本案系名门公司基于郝某作为一审原告请求给付混凝土货款的诉讼而提起的反诉案件，名门公司认为混凝土不符合国家标准，要求郝某赔偿损失，并未要求中油化建作为混凝土的生产者承担责任，且在吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初313号案件中，认定涉案混凝土供货方为郝某，而非中油化建，进而裁定驳回了对中油化建的起诉，名门公司并未提起上诉，现该裁定已经发生法律效力。故一审法院未追加中油化建作为当事人参加诉讼正确，本院予以维持。综上所述，名门公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1955元，由吉林市名门百货商场有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝 奇审判员 于福超审判员 孙 伟二〇二〇年四月二十二日书记员 徐俊茹