河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）豫16民终715号上诉人（原审原告）：贾庆福，男，汉族，1967年10月16日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：刘志军，河南沐天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周口市万通达汽车运输有限公司。住所地:河南省周口市川汇区黄河路西段海燕小区1号楼一单元201。法定代表人：杨香芝，该公司经理。委托诉讼代理人：郑瑞友，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：王国良，男，汉族，1966年4月29日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：郭家秀，河南容度律师事务所律师。上诉人贾庆福、上诉人周口市万通达汽车运输有限公司（以下简称：万通达运输公司）因与被上诉人王国良挂靠经营合同纠纷一案，不服太康县人民法院（2019）豫1627民初6905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾庆福及其委托诉讼代理人刘志军，上诉人万通达运输公司的委托诉讼代理人郑瑞友，被上诉人王国良及其委托诉讼代理人郭家秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾庆福上诉请求：1、依法撤销(2019）豫1627民初6905号民事判决书,改判万通达运输公司、王国良共同赔偿贾庆福损失80335.53元;2、由万通达运输公司、王国良承担一二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对认定本案事实中存在部分错误。一、关于赔偿数额的认定存在错误。一审中贾庆福提交了(2017)浙0703民初421号民事判决书、(2018)浙0703执字第2960号民事裁定书、执行调解款发票、执行申请人郭小兴出具的补偿款收条等足以证明因万通达运输公司、王国良未按贾庆福要求购买不计免赔险种导致贾庆福、万通达运输公司共同承担赔偿郭小兴80335.53元损失。郭小兴申请强制执行后,根据执行庭核算包括执行款本金及加倍支付逾期履行的债务利息及执行费等共计103000元。因贾庆福在交通事故案件结案钱支付的伍万元补偿没有在判决中冲抵,执行庭将该款用于冲抵了103000元执行款中,剩余的53000元由贾庆福补齐,法院出具了发票及案件终结裁定书。一审法院认为先期由贾庆福支付的伍万元并非被执行款及认定执行款项只有53000元明显错误。贾庆福的车辆一直在法院查封扣押,在贾庆福未全部结清所有执行款的前提下,执行案件不可能终结。二、关于贾庆福是否存在过错认定错误。贾庆福自2013年购车后开始挂靠在万通达运输公司名下,由万通达运输公司、王国良负责购买相关保险,自2013年以来不计免赔险是每年必买的险种。2016年购买保险时,贾庆福让王国良报保险价格,王国良同保险公司的人沟通后给贾庆福报价18000元，贾庆福分两次转款18000元给王国良(见转款记录)。王国良同保险公司代理人刘艳秋微信聊天记录显示,(一审中万通达运输公司向法庭提供)王国良向保险代理人询问的内容包括不计免赔险以及保费数额等。而王国良实际购买保险的费用只用了12967元，贾庆福多次索要保险单直到发生交通事故后王国良才交给贾庆福,而此时贾庆福才知道未购买不计免赔险。以上证据足以证明王国良以非法占有贾庆福保费为目的,不按贾庆福要求故意不购买不计免赔险种的客观事实，万通达运输公司作为贾庆福的挂靠公司及王国良的管理者存在管理错误且未尽到管理义务及对贾庆福的如实告知通知义务,万通达运输公司、王国良均存在重大过错。贾庆福对王国良故意未购买不计免赔险不存在任何过失或过错。一审法院以贾庆福授权不明，王国良购买保险后未提出异议为由认定王国良购买保险后未提出异议为由认定贾庆福存在过错，明显错误。三、关于王国良是否应承担共同赔偿责任。导致贾庆福在事故发生后未能得到足额赔偿并且造成80335.53元损失，主要是因为王国良的故意违法及侵权行为所致。一审法院以王国良履行职务行为为由认定其免于承担赔偿责任错误。万通达运输公司辩称，一审法院对于贾庆福损失认定数额以及认定贾庆福在保险购买过程中存在一定的过错，承担一定的责任，以及承担责任的比例，均事实清楚，证据确凿，应当予以维持。对于责任承担的问题，万通达运输公司在贾庆福所主张的车辆相关保险的购买上未获得任何利益，虽然该车辆挂靠的万通达运输公司进行经营，但该车辆实际进行管理和收取保费的人是王国良，并且系贾庆福委托王国良为该车购买相关保险，由于王国良的过错以及贾庆福的过错导致保险未购买不计免赔，与万通达运输公司无任何关联性，该车辆在万通达运输公司挂靠经营期间，王国良与万通达运输公司系合作经营，该车辆的相关管理费用等包括对该车辆进行委托年审均有王国良本人自行负责，因此所产生的相关责任也应当由王国良本人承担，不应由万通达运输公司承担，一审法院认定王国良系履行职务行为属于认定事实错误。万通达运输公司同意贾庆福上诉要求王国良承担责任的请求，但对于要求万通达运输公司承担责任的请求不应当予以支持。王国良辩称，1、关于赔偿数额，原审查明的事实清楚，但判决错误，即应依法驳回对贾庆福的请求；2、关于上诉人贾庆福是否过错及应承担的责任比例，贾庆福通过王国良代理购买保险，完全系贾庆福个人意愿选择险种，其对王国良购买、是否购买不计免赔险种，并无明确授权，在代为办理车辆保险后，王国良进行告知贾庆福，并明确如不购买不计免赔险，一旦发生事故会造成损失，贾庆福对此不置可否，并未明确要求退保或者是添加险种，王国良在履行职务代理购买保险事宜过程中无任何过错，不应承担责任。另：贾庆福所称“王国良应承担赔偿责任”缺乏法律和事实依据。一、贾庆福缺乏证据证明其主张，应依法予以驳回。贾庆福对自身选择、保险购买等方面具备完全认知和控制能力，选择不购买不计免赔造成的损失系其自身过错“自陷风险”。王国良在办理案涉保险业务时已尽到诚实沟通、善意提醒、如实告知等合理限度内的义务,不应承担赔偿责任。1.贾庆福有责任提供证据证明其主张。2.贾庆福所言“18000保险费”:实为虚假。3.贾庆福在原审及上诉中要求的不计免赔金额歪曲事实。二、对于公司,王国良为车辆提供服务系职务行为,有合同和公司规章制度证,(在一审中以确认),不应由王国良承担赔偿责任。1.在办理案涉业务时,王国良始终以万通达运输公司名义实施行为，且费用皆以万通达运输公司名义收取,及时上交涉案0392车辆风险金1000.管理费600,相对人并非、也无意与王国良个人达成交易。2.公司上诉提及的“合作协议书”系指原协议，无视2016年签订的新合同,根据新合同订立的条款，原协议不再具备效力;王国良办理案涉保险业务的行为受到公司严格管理,也需要经过公司(公章)的最终确认。既然已加盖了公司公章,证明王国良的行为经汇报、审查后符合公司规定。万通达运输公司上诉请求：1、依法撤销原审判决,驳回贾庆福的诉讼请求或改判万通达运输公司不承担赔偿责任。2、一二审诉讼费均由贾庆福、王国良承担。事实和理由：1、原审法院认定事实错误,贾庆福证据不足,判决错误,应当驳回贾庆福的诉讼请求。一审法院判决错误,首先争议焦点的判断、证明责任分配有误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，贾庆福主张双方存在购买不计免赔的约定,“被告未按约为其购买不计免赔”,则贾庆福应承担双方存在该约定的证明责任。贾庆福在审理中承认其未明确要求购买何险种,且未提供证据证明其所诉理由,贾庆福作为负有举证证明责任的人,应承担不利后果。一审法院的争议焦点为“被告是否存在过错及给原告造成的损失数额”,将证明责任本末倒置,忽视了贾庆福的举证责任,反而认为万通达运输公司未提供充分证据证明尽到通知告知义务,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定，贾庆福所诉根本不成立,应承担举证不能的不利后果。一审判决万通达运输公司承担责任有误。2、一审判决适用法律有误,判决理由前后矛盾。一审认定贾庆福授权不明,肯定了未购买不计免赔是贾庆福自身的意思表示造成的结果,万通达运输公司已向贾庆福履行告知义务,贾庆福对此无异议;一审又认为万通达运输公司未尽到通知、告知义务。明显矛盾,逻辑不通。万通达运输公司作为被授权方,根据贾庆福意思表示行事,并非专业保险人,一审判决对万通达运输公司的义务要求和提供充分证据的要求超出万通达运输公司依法正常的承担限度。万通达运输公司已遵循诚实信用原则履行相应的正当通知、协助义务。一审判决超出正常限度要求万通达运输公司承担责任，应予以改正。3、原审法院认定王国良与万通达运输公司系职务行为属于认定错误。从万通达运输公司提及的合作协议书来看，万通达运输公司与王国良系合作关系,并且本案的涉案车辆豫Ｐ×××××号车辆也系王国良在签订了合作协议后所发展的客户,期间该车辆的相关管理费、保险费等费用均是由王国良本人所收取，也是由其自行处理，与万通达运输公司没有任何关系；涉案车辆发生事故期间的保险,也是由贾庆福直接与王国良二人之间的私下联系和沟通,对于购买的保险险种、及所需的保险费等相关事宜也均是其二人过沟通并经贾庆福同意,但均没有给万通达运输公司联系,对于购买的险种等也没有向万通达运输公司汇报，也没有将相关的费用交付给万通达运输公司,对于王国良的上述行为依法不应当认定为系职务行为。万通达运输公司与王国良应当系合作经营关系,即使承担责任也是由王国良承担，万通达运输公司没有过错，也不应当承担赔偿责任。贾庆福辩称，万通达运输公司的上诉请求及理由不能成立,不应当支持。贾庆福提交了金华市金东区人民法院关于交通事故人身损害赔偿案件的判决书、受害人郭小兴出具的收款条、金华市金东区法院执行调解款票据、金东区法院结案通知书、银行流水、录音、微信截频、2016年度车辆保险单等证据以及王国良向法庭提供的万通达运输公司与王国良之间签订的协议足以证明以下事实:1、万通达运输公司与贾庆福之间系挂靠经营关系,对车辆的管理及缴纳保费为万通达运输公司作为登记车主的合同义务。2、万通达运输公司未购买不计免赔导致金东区法院判决承担免赔率15%的费用即80335.53元。3、贾庆福在受害人郭小兴申请强制执行后已经全部履行完毕。总金额为103000元,其中包括被执行本金80335.53元、诉讼费及鉴定费、法院收取的执行费、迟延履行利息等费用。4、贾庆福根据王国良要求足额交付了18000元保费,保险代理人刘艳秋为王国良计算的保费中也包含商业三责险100万及不计免赔的保费金额。但王国良实际支付给保险公司的金额为12967.4元,但是未购买不计免赔险种，剩余款项被王国良侵占。故万通达运输公司作为车辆被挂靠方、车辆登记所有人,在收取管理费及保险费后有义务对挂靠车辆进行投保，包括三责险及不计免赔险，这是运营车辆必须购买的险种。万通达运输公司对王国良的行为疏于管理存在重大过错，一审法院判决万通达运输公司承担责任合理合法。王国良辩称，1、万通达运输公司上诉事实理由与其当庭针对贾庆福的上诉的答辩意见，相互矛盾，王国良认同万通达运输公司上诉理由第一点，即原审法院认定事实错误，证据不足，应驳回贾庆福诉讼请求，原审法院将举证责任倒置，适用法律不当，说理部分逻辑前后矛盾；2、对于万通达运输公司上诉第三点意见，王国良不予认同，原审关于王国良系职务行为查明事实清楚。综上请求二审法庭查明事实后，依法处理。贾庆福向一审法院起诉请求：1、依法判决万通达运输公司、王国良支付贾庆福款80335.53元；2、本案的诉讼费用由万通达运输公司、王国良承担。一审法院认定事实：豫Ｐ×××××号重型自卸货车登记所有人为万通达运输公司，实际所有人为贾庆福，为挂靠经营。2016年8月2日万通达运输公司与王国良签订协议一份，显示：“一、甲方（万通达运输公司）聘用乙方（王国良）为本单位负责公司的安全及公司的本职业务，甲方明确乙方为甲方主管安全方面的经理。二、乙方除负责公司及自己发展挂靠客户的安全职责外，可以拓展公司业务。……，四、乙方发展客户，由乙方负责维护客户关系，由乙方负责收取管理费用，但乙方负责其发展客户挂靠甲方的每台车每年向甲方缴纳600元费用，作为甲方的运营费用。五、甲方负责乙方发展客户挂靠车辆的年检、保险购置等按公司规定办理业务，相关费用由乙方负责收取并交予甲方，乙方必须听从甲方管理，运营费和风险金交不齐的车辆，甲方不给办理业务”。豫Ｐ×××××号重型自卸货车系王国良发展的车辆。2016年9月26日王国良向万通达运输公司缴纳了豫Ｐ×××××车辆的风险金1000元和运营费600元。2016年10月13日、2016年11月10日贾庆福分别转给王国良10000元和8000元，要求为其车辆购买保险和缴纳车辆费用。王国良为豫Ｐ×××××号车辆于2016年10月14日投保交强险，保险费支付3136元、代缴车船税1037.4元。2016年11月11日为豫Ｐ×××××号车辆投保商业险（仅投保1000000元第三者责任险）支付8794元，未投保不计免赔。2016年11月11日王国良与刘艳秋（代为购买保险）微信聊天显示如果是购买商业三者险100万元加不计免赔，保险费应该为10114元。另查明贾庆福驾驶豫Ｐ×××××号重型自卸货车于2016年12月10日在金华市××东区发生交通事故，造成郭小兴重伤及两车损坏。交警部门认定贾庆福驾驶机动车通过事发地路口时未按所需行进方向驶入导向车道，且驾驶机动车载物超过核定载质量，是导致事故发生的主要原因，负事故的主要责任，郭小兴负事故的次要责任。贾庆福此次交通事故以交通肇事罪被依法追究刑事责任，并于2017年3月23日补偿给郭小兴50000元，未在（2017）浙0703号民初421号民事判决书中予以扣除。豫Ｐ×××××号重型自卸货车投保的商业险保险公司在（2017）浙0703号民初421号案件中未提交免赔条款是否履行告知义务的证据，又加上豫Ｐ×××××号重型自卸货车未投保不计免赔，按照保险条款扣除15%的免赔率，没有因超载另增加10%的免赔率。金华市金东区人民法院于2018年5月7日作出（2017）浙0703号民初421号民事判决书判决贾庆福、万通达运输公司连带赔偿郭小兴80335.53元（15%的免赔率部分）。2019年5月24日贾庆福依据（2017）浙0703号民初421号民事判决书实际支付53000元，现该执行案件已经结案。上述事实有浙江省法院执行、调解款票据、结案通知书、判决书、收条、保险单、银行流水、协议书、录音、微信截图等在卷佐证。一审法院认为，本案争议的焦点主要为贾庆福驾驶的事故车辆在投保商业险时未投保不计免赔保险，万通达运输公司、王国良是否存在过错及给贾庆福造成的损失数额？本案中从王国良提供的与万通达运输公司的协议可以认定王国良系万通达运输公司的工作人员，其在与贾庆福交往过程中购买保险、代收风险金、运营费的行为系在履行职务行为，应由万通达运输公司承担民事责任。贾庆福与万通达运输公司之间存在挂靠经营合同关系，本案的案由应为挂靠经营合同纠纷。王国良分两次收取18000元，除去交付的风险金、运营费及已经支付的保险费，应该有余款，万通达运输公司作为运输企业，对购买何种保险应当根据交易习惯向贾庆福履行告知义务，应该尽到善意的提醒，但万通达运输公司未提交充分证据证明，其已经尽到通知、告知义务，对因未购买不计免赔造成的损失，应承担相应的责任。贾庆福在通过王国良购买保险时也没有提出明确的要求，购买的何种保险，视为授权不明，在王国良购买保险告知其之后，也未对保险提出异议，其对没有购买不计免赔也存在一定的责任，故对贾庆福因不计免赔的损失，万通达运输公司与贾庆福各承担一半。贾庆福驾驶豫Ｐ×××××号重型自卸货车发生交通事故后，因构成交通肇事罪补偿给郭小兴50000元，系其刑事部分补偿的费用，不属于因不计免赔造成的损失。法院虽判决贾庆福、万通达运输公司连带赔偿不计免赔损失80335元，但在实际履行过程中，贾庆福实际赔偿53000元，故因不计免赔的损失为53000元，由万通达运输公司承担26500元。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条规定，判决：1、周口市万通达汽车运输有限公司于判决生效之日起3日内支付给贾庆福26500元。2、王国良不再承担责任。3、驳回贾庆福其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费904元，贾庆福负担606元，周口市万通达汽车运输有限公司负担298元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。上诉人贾庆福举证一：金华市金东区人民法院执行案件基本信息一份、执行费领款单一份、收条一份（无原件）、执行调解款票据一份。证明目的：1、交通事故受害人作为申请执行人郭小兴提起执行申请，执行案号为（2018）浙0703执字第2960号，执行案件标的为82835.53元。结案方式为已经自动履行完毕，本次执行款项为53000元。2、贾庆福将所有款项支付完毕后，查封的车辆豫Ｐ×××××被解除查封并释放。3、贾庆福共支付款项为103000元。该费用包括判决确定的因未购买不计免赔保险公司不予赔偿的15%免赔率部分80335.53元；应当由上诉人及公司承担的诉讼费、鉴定费等4606元；执行法院收取的执行费；加倍支付迟延履行期间的利息等项目，合计共支付103000元。该款项即是因未购买不计免赔险种给贾庆福造成的损失。万通达运输公司质证意见：对收条有异议，因为没有法院盖章，证明目的部分有异议，上诉人贾庆福用该组证据来作为新证据，不应得到法院支持，原审中其已经提交了相应的证据证明其在金东区法院判决书承担具体数额，贾庆福多承担的是因为贾庆福没有按照金东区法院的判决履行义务，才导致承担该部分损失，该损失属于惩罚性的损失，完全是因自己原因造成，应当由自己承担，所以一审法院认定贾庆福实际赔偿数额为53000元正确。王国良质证意见：不属新证据，不能达到其证明目的。上诉人贾庆福举证二：河南**集团有限公司安全互助服务凭证一份、豫Ｐ×××××重型货车2015-2016年度机动车交通事故责任强制保险单一份、2017-2018年度机动车综合商业保险单一份。证明目的：1、作为经营运输生意重型货车车主，根据经营及挂靠需要每年都购买不计免赔附加险种，也是所有挂靠运营车辆必须购买的附加险，保险金数额小，在出险后投保人能得到更好的保障。2、该保单同贾庆福向王国良支付的18000元购买保险的金额相互印证，证明贾庆福要求购买险种包括不计免赔险。万通达运输公司质证意见：真实性本身无异议，关联性和证明目的均有异议，交强险不存在免赔率，互助服务凭证不属于商业保险，贾庆福以此来证明案发期间的保险要求买不计免赔证据不足，2017-2018年的保险与本案不具有关联性，是事故后出险的证据，是否购买不计免赔，完全取决于贾庆福的要求及所缴纳的保费，未支付足额保费说明其不买不计免赔，取决于其主观意思，与万通达公司没有任何关系，因其未买不计免赔所导致的，其所承担的赔偿责任和数额，也应当自行承担。王国良质证意见：保单不属于新证据，且与本案无关联，这些保单恰恰是在2016年12月10日事故发生后，因未购买不计免赔保险，造成损失后，吸取教训的行为，是亡羊补牢的行为。被上诉人王国良举证：收据两份（复印件），证明王国良收取贾庆福的费用系履行职务行为，其1.8万元，并非全部属于保费，而是有多项开支的事实。万通达运输公司质证意见：对真实性，证明目的均有异议，该证据系复印件，在不提供原件的情况下，不能认定该复印件的真实性，不符合法律规定，不应当按照新证据或者有效证据认定。贾庆福质证意见：真实性无异议，证明目的证明目的中的职务行为只是其中的一项，具有不确定性。根据该组证据所显示的情况，贾庆福向王国良缴纳的1.8万元，其中包含了1000元的风险金，以及600元的运营费，一审法院已经认定，剩余的费用全部是购买保险的费用。对当事人二审争议的上述事实，本院认定如下：关于上诉人贾庆福举证的第一组证据，此证据可以证明案涉的执行案件系以调解的方式结案，不足以证明其具体损失数额为80335.53元，尚达不到其证明具体损失数额的目的。关于上诉人贾庆福举证的第二组证据，上诉人贾庆福不能证明河南**集团有限公司安全互助服务凭证与本案的关联性，且非商业保险，2015-2016年度机动车交通事故责任强制保险单并非商业险，无需购买不计免赔，上诉人贾庆福不能证明该证据与本案的关联性，2017-2018年度机动车综合商业保险单，上诉人贾庆福亦不能证明该证据与本案的关联性，对其证明目的，本院不予采信。关于被上诉人王国良举证的收据，系复印件，无原件能够核实，亦无其他充分有效的证据予以佐证，对该证据，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于上诉人贾庆福上诉主张的一审法院赔偿数额的认定存在错误问题。经审查：1、（2017）浙0703号民初421号民事判决书，判决贾庆福、万通达运输公司连带赔偿郭小兴80335.53元（15%的免赔率部分）。2019年5月24日贾庆福依据（2017）浙0703号民初421号民事判决书实际支付53000元；2、上诉人贾庆福在上诉状中称，因其在交通事故案件结案钱支付的伍万元补偿没有在判决中冲抵,执行庭将该款用于冲抵了103000元执行款中,剩余的53000元由贾庆福补齐,法院出具了发票及案件终结裁定书。可以认定，冲抵103000元的50000元部分，系上诉人贾庆福已经支付的补偿款，补偿款的性质与赔偿款的性质并不一致；3、案涉的执行案件系调解结案，具有自愿性。综上，一审法院认定的赔偿数额，并无不当，对上诉人贾庆福的该上诉理由，本院不予支持。第二，一审法院关于案涉过错责任的认定是否适当的问题。经审查：一审法院依据查明的事实，对案涉过错责任的划分和认定，叙述的理由充分，有事实根据和法律依据，并无不当。第三，关于被上诉人王国良在本案中应否承担赔偿责任问题。经审查：依据2016年8月2日万通达运输公司与王国良签订的协议约定的内容，可以认定在本案中王国良的行为系职务行为。一审法院未判由王国良承担赔偿责任，有合同依据和法律依据，并无不当。综上所述，贾庆福、万通达运输公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2404元，由贾庆福负担1808元，周口市万通达汽车运输有限公司负担596元。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年四月二十二日法官助理王秋洁书记员周坚