安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1280号上诉人（原审原告）：芜湖智和仁脉文化传播有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区二坝镇长江路新区A6-612室，统一社会信用代码913402070624956359（1-1）。法定代表人：张春梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓宏艳，安徽大森（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛连贺，该公司员工。被上诉人（原审被告）：安徽腾上文化传播有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区新蚌埠路七里香榭花园6#2712室,统一社会信用代码91340100063619361Y。法定代表人：滕玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：查全义，北京尚公（合肥）律师事务所律师。上诉人芜湖智和仁脉文化传播有限公司（以下简称智和公司）因与被上诉人安徽腾上文化传播有限公司（以下简称腾上公司）服务合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初10472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。智和公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持智和公司的一审诉请或将本案发回重审，本案一审、二审诉讼费由腾上公司承担。事实和理由：智和公司在一审中提交的证据和一审法院调取的证据已经可以证明智和公司的工作量、工作范围和服务费金额。一审应当根据腾上公司派驻现场的工作人员张艺、朱法庭等证据支持智和公司259302.8元服务费的诉请主张。腾上公司辩称，腾上公司未与智和公司签订合同的原因在于智和公司。智和公司按照其自行计算的金额向腾上公司主张权利，缺乏事实和法律依据。朱法庭、张艺已从腾上公司离职，且并非案涉合同履行过程中的特别授权代理人。腾上公司已经履行完毕了案涉合同的付款义务。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回智和公司的上诉请求，维持一审判决。智和公司向一审法院起诉请求：1.判令腾上公司立即向智和公司支付剩余营销策划服务费259302及逾期付款损失（以259302.8元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，自2019年4月27日起计算至款清之日止）；2.腾上公司承担本案案件受理费、财产保全费、保费。一审法院认定事实：腾上公司系经营大型美陈设计、展台、展位设计、大型活动策划等活动公司，2018年9月26日与万达广场签订《2018-2019年度合肥区域芜湖镜湖万达广场活动执行集中采购框架合同》，将芜湖镜湖万达广场活动策划及执行活动交由腾上公司承包；活动费用总额暂定1858050元，其中增值税率为6%，增值税款为105172.61元，不含税金额。活动时间为2018年9月18日至2019年9月17日，具体活动由万达广场另行指定；活动地点芜湖市镜湖区赭山东路1号芜湖万达广场万达广场指定地点；腾上公司与万达广场因签署本合同而产生任何委托、代表或代理关系，腾上公司不得以万达广场名义对外从事任何行为，否则万达广场有权解除本合同。腾上公司承包芜湖镜湖万达广场活动服务期内将部分活动分包给智和公司执行。并于2019年1月31日支付原告服务费7万元、2019年4月26日支付智和公司服务费5万元。一审认为，本案智和公司、腾上公司虽未签订书面合同，但腾上公司对将与万达广场签订《2018-2019年度合肥区域芜湖镜湖万达广场活动执行集中采购框架合同》中部分项目分包给智和公司并支付服务费12万元不持异议，双方应建立了服务合同关系，但该合同明确约定智和公司不得对外转包，腾上公司擅自将合同约定的部分项目分包给智和公司，其行为系违法分包，因此与智和公司之间建立的服务合同无效。但智和公司作为实际施工人可在欠付工程价款范围内要求发包人承担责任。本案经庭审调查，双方争议的焦点是：智和公司为腾上公司所做的工作量、工作范围及具体服务费金额。本案腾上公司抗辩已将智和公司所做的项目费用12万元全部结清。智和公司现以代开的增值税发票、国家税务总局合肥市瑶海区税务局税收认证结果、税收完税证明及腾上公司派驻现场员工张艺、朱法庭的微信及录音，以证实腾上公司尚欠智和公司服务费259302.8元。尚不能证明腾上公司所做的工作量、工作范围及具体服务费金额，智和公司的诉请证据不足，该院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二百六十九条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回芜湖智和仁脉文化传播有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2623元、保全费1817元，合计4440元，由芜湖智和仁脉文化传播有限公司负担。本案二审中，腾上公司未向本院提交新的证据。智和公司向本院申请证人汤某出庭作证，以证明其在案涉合同中的工作量。本院予以准许。证人汤某作证称，其在芜湖万达广场有限公司（以下简称芜湖万达公司）工作，社会保险在芜湖万达商业物业管理有限公司缴纳，任职市场部副经理，在2018年9月底至2019年1月间任职市场部主管，代表芜湖万达公司负责与腾上公司、智和公司对接案涉服务合同项下的各项活动，并建立了相应的工作微信群，腾上公司由朱法庭、智和公司由薛连贺分别负责与其对接各项活动的开展；上述期间内万达公司共计开展了11项商业活动，每项活动分为SP和PR两部分，SP部分主要为垫资和采买，由腾上公司朱法庭负责与其对接，PR部分由智和公司薛连贺负责与其对接，朱法庭未曾参与对接；腾上公司法定代表人滕玉曾就与芜湖万达公司的服务合同前来芜湖与芜湖万达公司进行沟通。智和公司对上述证人证言不持异议，腾上公司对上述证人证言不持异议，但认为达不到证明目的。因双方当事人对证人证言的真实性均不持异议，且汤某作为芜湖万达公司的授权代表与腾上公司签订了案涉《芜湖镜湖万达广场活动执行集中采购框架合同》，故本院对证人汤某的上述证言的真实性予以确认。本院二审查明：腾上公司与芜湖万达公司签订案涉《芜湖镜湖万达广场活动执行集中采购框架合同》后，将2018年9月底至2019年1月期间上述合同项下的全部十一项活动交于智和公司负责。每项活动分为SP和PR两部分。SP部分主要为垫资和采买，由腾上公司负责；PR部分主要为活动场地、人员、设备等，智和公司主张该部分完全由其负责并支出费用，腾上公司主张其亦参与了每项活动的PR部分。上述十一项活动结束后，智和公司多次通过微信向腾上公司工作人员朱法庭催要案涉欠款，朱法庭未予否认，表示帮其向法定代表人滕玉催要。智和公司共计向腾上公司开具了379302.8元的增值税发票，腾上公司于二审中确认收到了上述金额的发票，并将其中金额合计为360314.65元的增值税发票予以了税收抵扣。二审中，智和公司确认其在上述十一项活动中应当分得的金额分别为51450元、5048元、13158元、116178元、24859元、16813元、16813元、118246.05元、4250元、3187.5元、6502.5元，合计376505.05元。上述金额由智和公司以腾上公司与芜湖万达公司之间的活动结算明细清单为依据，并根据其主张的每项活动PR部分的收入按照85%的分成比例计算得出，上述十一项活动分成金额除其中金额为16813元的一项外，其余均与其向腾上公司开具的增值税发票金额一致。上述不一致的16813元一项，其增值税发票对应金额为19610.60元。腾上公司对上述十一项活动分成金额不予认可，主张其在每项活动的PR部分亦有参与，但因朱法庭等工作人员离职，无法明确具体参与内容和金额明细。其他事实同一审查明一致，本院对其予以确认。本院认为，根据二审查明事实可知，双方当事人对智和公司参与了2018年9月底至2019年1月间的全部十一项活动中的PR部分无异议。故本案二审争议的焦点为智和公司在案涉《芜湖镜湖万达广场活动执行集中采购框架合同》项下的上述十一项活动中PR部分的工作范围、工作量及其服务费金额。民事诉讼中，当事人对自己诉请主张的事实应当提供相应证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。智和公司主张上述十一项活动的PR部分均由其独立参与完成，并无腾上公司参与并支出费用，故其应提供相应的证据予以证明。为此，其在本案中提供了与芜湖万达公司、智和公司对接案涉活动的腾上公司工作人员朱法庭的微信聊天记录，其向腾上公司开具的增税发票及其抵扣记录，芜湖万达公司与腾上公司之间就上述十一项活动进行结算的费用明细清单，芜湖万达公司负责上述十一项活动的时任市场部主管汤某的证言等证据。根据上述所列证据内容可知，汤某系案涉《芜湖镜湖万达广场活动执行集中采购框架合同》中芜湖万达公司的授权代表及上述十一项活动负责人，其确认就PR部分仅与智和公司进行对接联系，并无与腾上公司对接联系。智和公司向腾上公司开具了上述十一项活动PR部分对应费用按照85%分成比例计算的37余万元的增值税发票，腾上公司亦将其中近37万元的增值税发票予以了税收抵扣，上述发票金额基本与智和公司依据此后在一审中申请法院调取的芜湖万达公司与腾上公司之间的内部结算明细统计得出的分成金额一一对应。智和公司亦通过微信多次向对接案涉活动业务的腾上公司工作人员朱法庭催要欠款，朱法庭均未予否认，仅表示付款需联系腾上公司法定代表人滕玉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。具体到本案，智和公司在本案中提交的上述证据及其内容可相互佐证，已实现上述司法解释规定的证明标准。腾上公司虽主张上述分成金额不实，认为其在PR部分中亦有参与，但在本案二审中仅以相关工作人员离职为由拒绝依据其与芜湖万达公司之间的结算明细清单向本院明确其参与的明细构成及其金额，故本院对其该项抗辩理由不予采信。一审对此认定有误，本院予以更正。智和公司向腾上公司开具的增值税发票金额为379302.8元，其在二审中确认分成金额合计为376505.05元，故本院确认智和公司向腾上公司提供的上述十一项活动PR部分的服务费金额合计为376505.05元，扣除已付款120000元，腾上公司尚欠256505.05元。腾上公司未能支付上述欠款，应当向智和公司支付自一审起诉之日2019年8月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款损失。智和公司主张从2019年4月27日起计算逾期付款损失，缺乏相应依据，本院不予支持。智和公司另向腾上公司主张申请财产保全的担保费用，该主张缺乏合同依据，于法无据，本院不予支持。综上所述，智和公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初10472号民事判决；二、被上诉人安徽腾上文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人芜湖智和仁脉文化传播有限公司给付所欠剩余服务费256505.05元，并支付自2019年8月21日起以256505.05元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日止的逾期付款损失；三、驳回上诉人芜湖智和仁脉文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2623元，财产保全费1817元，合计4440元，由上诉人芜湖智和仁脉文化传播有限公司负担140元，由被上诉人安徽腾上文化传播有限公司负担4300元；二审案件受理费5245元，由上诉人芜湖智和仁脉文化传播有限公司负担245元，由被上诉人安徽腾上文化传播有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年四月二十二日书记员  王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。