浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民初8665号原告（反诉被告）：义乌市城东建筑工程有限公司，住所地：浙江省义乌市江东街道后成村。法定代表人：成相海，董事长。委托诉讼代理人：邵晨月，浙江一剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭更生，浙江一剑律师事务所律师。被告（反诉原告）：义乌市第五中学，住所地：浙江省义乌市稠城街道下兆村216号。法定代表人：骆文洲，校长。委托诉讼代理人：金贤寿，男，1963年10月4日出生，汉族，住浙江省义乌市，学校员工。委托诉讼代理人：陈俊，浙江欧易律师事务所律师。原告义乌市城东建筑工程有限公司为与被告义乌市第五中学建设工程合同纠纷一案，于2019年4月29日向本院提起诉讼，本院受理后，双方就工程增项部分的造价向本院申请鉴定，本院予以准许。后被告义乌市第五中学向本院提起反诉，本院于2019年8月23日立案受理，同时被告向本院申请对涉案工程中未完成工程及需要整改部分等的造价或费用进行鉴定，本院予以准许。本案依法适用简易程序，于2020年1月9日公开开庭进行了审理。原告义乌市城东建筑工程有限公司的委托诉讼代理人郭更生；被告义乌市第五中学的委托诉讼代理人金贤寿、陈俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告义乌市城东建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付尚欠工程款500万元。后根据鉴定结论向本院变更诉讼请求为：1、判令被告支付尚欠工程款7522094元；2、被告支付尚欠合同固定造价工程款6262515.65元的延迟支付利息（从2016年2月1日起按人民银行同期贷款利率计付至实际履行之日止）；3、被告支付尚欠变更造价工程款383035元的延迟支付利息（从2019年8月10日起按人民银行同期贷款利率计付至实际履行之日止）；4、被告立即退还履约保证金1931400元。事实和理由：第五中学新建工程三标项目经公开招投标，由原告于2013年3月5日中标。2013年4月9日，原、被告签订《义乌市第五中学新建工程三标建设工程施工合同》一份并备案。合同约定工程范围为体育馆、看台、体育场、传达室、配电房、室内外安装、围墙、市政道路及管网工程等，合同开工日期为2013年4月18日前（以开工令为准），竣工日期为2015年7月12日前，工程质量为合格，合同价为固定总价38628019元。2013年8月2日，原、被告签订《义乌市第五中学临时道路工程建设工程施工合同》，合同固定总价为157136元；2013年10月2日，原、被告就北大门外临时道路两侧以及校内空地项目签订《工程承包合同》，合同约定固定总价60648元。2013年10月30日，双方签订《义乌市第五中学便道工程建设工程施工合同》，约定固定总价2514424元。以上总计合同固定价为41360227元。涉案工程于2013年11月8日正式开工，2015年11月1日通过竣工验收。验收后原告将完整的涉案工程竣工档案资料交付给被告。原告已全面履行了合同义务，涉案工程总计工程价款为41360227元加涉及变更增减价款，被告已付工程款进度款33029700元，其余未付。被告义乌市第五中学辩称，一、本案尚不具备支付工程竣工结算价款的条件，应驳回原告的起诉。1、涉案工程的消防施工不符合设计要求，消防验收不合格，且原告一直未予整改，致体育馆因消防验收不合格一直未能投入使用。根据《施工合同》第14.1.1.（2）竣工日期的约定：竣工日期以符合竣工条件、获得发包人签具的竣工验收备案表之日为准。因原告不配合进行消防整改及竣工验收备案手续，涉案工程至今未能办理竣工验收备案。2、本案工程款一直未予竣工结算的原因是原告将整个工程非法转包给熊世财、黄骥、陈弟等人实际施工，后因原告与实际施工人之间产生矛盾导致工程目前虽然通过竣工验收，但原告一直未能提供竣工结算送审资料和结算书，导致涉案工程至今未完成政府审计，不符合施工合同约定的工程款的支付条件。3、原告至今未能提供完整的竣工技术档案资料，涉案工程至今未办理档案验收，故无法办理竣工验收备案手续。4、根据《施工合同》26.7.2付款手续的约定，原告在申请付款时应当提供工程所在地的税票（在支付至决算款95%时需同时提供至100%的税票），据此，原告未提供相应税票之前，被告享有同时履行抗辩权。二、本案即使认定符合工程款的支付条件，被告应在支付工程款扣除以下款项或费用：1、工程未达到义乌市安全文明施工标化工地的违约金，按《施工合同》第35.2.2.1约定合同价的0.3%计算，即115884元应予扣除；2、施工期间的用电70010度（按供电公司结算价格0.55元/度计算）、用水4995吨（按自来水公司结算价格3.25元/吨），共计54739.25元应予扣除；3、被告受原告委托直接支付给实际施工人黄骥的工程款1828305元应予扣除；4、工程自2017年1月20日通过竣工验收之日起未满五年，按《施工合同》约定3%部分质量保修金计1158840元尚不符合返还条件，应在工程款中预留；5、原告在竣工验收之日承诺对存在的质量问题进行整改，相关费用经法院委托鉴定确认价格为226912元，以及工程甩项验收时挡土墙的施工费用经双方确认为30000元，合计256912元应在工程款中扣除。三、涉案工程2013年11月8日正式开工，2015年11月1日竣工，2015年11月10日进行了初步验收，2017年1月20日通过竣工验收，合同工期为450日，实际工期为723日，因此，原告存在逾期竣工的违约行为，应承担逾期竣工的违约责任，对此，被告已提起反诉。综上，因原告的消防施工与设计不符，案涉工程至今未通过消防验收，原告至今未能提供完整的竣工技术档案资料，案涉工程也未办理档案验收。因此，本案不具备支付竣工结算价款的支付条件，请求法庭驳回原告的诉请。此外，因原告存在非法转包的行为，根据法律规定任何人不因违法行为而获利，原告在本案中没有履约行为，系严重违约及违法，因此被告主张原告履行施工合同获得相应的管理费及利润应当在工程款中扣除或由法院扣缴，管理费及利润的计算方式按照原告提交的投标书中的投标总价说明，管理费及利润均按投标价的7%计算，两项合计5407922元。原告为证明其诉请，提供以下证据：1、中标通知书一份，证明2013年3月5日，原告中标被告发包的义乌市第五中学新建工程三标项目工程。2、《义乌市第五中学新建工程三标建设工程施工合同》一份，证明：一、原、被告于2013年4月9日签订并备案的施工合同。双方在合同中对工程承包范围、合同工期、工程质量、合同价款及合同价款风险范围以外的价格调整，工程款（进度款）的支付等做了相应约定。二、双方明确约定合同为固定总价合同价款为38628019元。3、《义乌市第五中学临时道路工程建设工程施工合同》一份，证明：一、原、被告于2013年8月2日就第五中学临时道路工程签订建设工程施工合同；二、该项目合同价款采用固定总价合同，合同固定总价为157136元。4、《工程承包合同》一份，证明原、被告于2013年10月2日就北大门外临时道路两侧以及校内空地项目签订承包合同。承包性质为包工包料。工程质量为合格，合同约定固定总价为60648元。5、《义乌市第五中学便道工程建设工程施工合同》一份，证明：一、原、被告于2013年10月30日就第五中学便道工程签订建设工程施工合同，合同对该项目之工程承包范围、合同工期、工程质量、合同价款及合同价款风险范围以外的价格调整，工程款的支付等进行了相关约定；二、双方明确约定合同为固定总价合同。固定总价为2514424元。6、建筑工程施工许可证一份，证明涉案工程项目《义乌市第五中学新建工程三标体育馆、看台》的建筑工程施工许可证于2013年11月1日颁发。7、开工报告一份，证明涉案《义乌市第五中学新建工程三标体育馆、看台》工程项目于2013年11月8日正式开工。8、整改完毕报告一份及工程中间验收记录两份，证明监理单位确认原告对工程竣工验收过程中提出的质量问题已经整改完毕，工程中间验收合格。9、工程竣工报告一份、竣工验收证书一份，证明2015年11月1日，经被告建设单位、监理单位和设计单位对原告施工的义乌市第五中学新建三标工程项目进行竣工验收并判定竣工验收工程质量合格。10、义乌市建设工程竣工档案自检表一份，证明原告已于工程竣工验收后及时将完整的涉案工程档案资料交付被告接收并确认的事实。11、建设工程竣工图质量保证书一份，证明被告已将涉案工程竣工图纸移交至义乌市城建档案馆存档备案的事实。12、工程结算书及设计变更通知书、签证单各一份，证明依据《义乌市第五中学新建工程三标建设工程施工合同》专用条款第23条，原告根据被告下达的编号01-10号的10份《设计变更通知书》和编号为01-05的5份《签证单》编制的工程造价结算书向被告上报。该部分工程结算造价为365666元。13、竣工图电子光盘一份，证明工程实际施工相关情况。14、申请报告一份，证明原、被告双方一致确认对涉案工程中的消防工程项目，已按主管部门要求，复查完毕后，向主管部门报审。15、《分部分项工程量清单与计价表》、《工程量清单综合单价计算表》各一份，证明该两份证据是《招投标书》中的随附文件，本案为固定价格合同，《评估报告书》中的价格评估清单第六项按“草坪”计价34379.2元是不正确的，该项目应按“草籽”计价16816元，两项差额17563元应在“评估报告书”中予以调减。经质证，被告对证据1的真实性无异议，案涉工程确由原告中标，中标通知书中载明工期为450日，实际工期为723日，原告逾期竣工。中标通知书中显示项目经理为陆春民，实际是由原告转包给熊世财、黄骥、陈弟等人施工，陆春民只是挂名项目负责人，中标通知书结合其他证据可证明原告在施工过程中有严重违约及违法行为。对证据2的第一部分协议书的第三条合同工期的竣工日期有异议，应是2014年7月12日，其他的真实性无异议，该份证据同时也约定了有关原告应履行的提交工程款税票、提交完整的竣工技术档案资料等方面的合同义务，也约定了原告逾期竣工、质量不合格、未达到安全文明施工标化工地等方面的违约责任，同时也对工程竣工结算价款的结算条件、支付方式进行约定，因原告未完全履行施工合同中作为承包人应尽的义务，本案不具备工程款支付条件。对证据3-5，真实性无异议，三份施工合同也存在非法转包行为，根据三份合同约定的工程款支付条件，应该在承包人提交完整的竣工结算报告及完整的结算资料之日起30日内由发包方委托审计机构进行审核，作为支付工程款的条件。对证据6、7无异议。对证据8的三性均有异议，整改完毕报告出具时间是2015年11月1日，该份证据只能证明原告在单位工程完工后，对发现的问题自行进行了整改，本案工程的初步验收时间是2015年11月10日，竣工验收时间是2017年1月20日，因此从时间上来说该证据不能证明原告在初步验收及竣工验收后对存在的问题进行了整改。事实上，案涉工程到目前为止原告一直未对有关质量问题进行整改。对证据9三性均有异议，从证据形式来说是竣工报告，不是竣工验收报告，四方主体签字盖章合格的内容与事实不符，本案工程的初步验收时间是2015年11月10日，竣工验收时间是2017年1月20日，而竣工报告出具时间是2015年11月1日，结合中间验收记录，只能说明原告在单位工程完工后进行了自检，自检合格。对证据10真实性无异议，但不能证明原告已经移交了完整的工程档案资料，也不能证明城建档案管理机构已完成档案验收。实际情况是被告接受原告的建议，委托义乌市至简信息技术有限公司代办工程档案资料的整理、组卷、代为移交城建档案馆等服务，按照行业惯例，工程档案归档工作实际由原告与代办公司联系，办理档案的整理移交工作，据被告向代办公司经办人员核实，代办公司向城建档案馆移交档案后，发现工程档案存在很多问题，城建档案馆出具了一份整改意见单，现所有档案资料都已退回原告，由原告保管。对证据11三性无异议，对证明目的有异议，该份证据只能证明当初为了档案预验收的需要，出具了该份证明，竣工图纸实际未移交档案管理处存档。对证据12设计变更通知书、签证单无异议，对工程结算书有异议，系原告单方制作，应以司法鉴定结果为准。对证据13无异议。对证据14真实性无异议，在检查烟孔设备时，发现故障，后校长自己拿了1万元解决了这个问题，但消防验收还未合格，现在管理消防验收的主体已非公安部门，是义乌市建设局，申请报告需要原告再次配合另行提交。对证据15真实性无异议，不能证明司法鉴定报告中的足球场草坪单价错误，司法鉴定机构是按照行业准则及相关合同资料采用了市场法、成本法综合确认了价格结论。对原告提供的证据，本院认证如下，被告对证据1、3-7、10-11、13-15的真实性均无异议，本院对真实性予以确认；对证据2，被告对竣工日期有异议，对其余均无异议，本院予以确认；对证据8、9，有监理单位及相关单位盖章，本院对真实性予以确认；对证据12，被告对设计变更通知书、签证单无异议，本院予以确认，对工程结算书，原告已申请对工程增项进行评估，以评估结论为准。被告义乌市第五中学为证明其抗辩主张，提供以下证据：1、补充协议一份，证明双方对部分付款条件及退还履约保证金的条件进行了变更。2、委托书一份，证明原告委托被告按补充协议支付的工程款及履约保证金用于涉案工程民工工资发放及工程材料款的支付。3、退履约保证金及工程款代为支付清单一份、网上银行转账凭证七份、实际施工人黄骥出具的申请支付民工工资及材料款的清单六份，证明被告按要求支付工程款及民工工资并退还履约保证金的事实。4、义乌五中三标需完成工程量及需整改内容清单一份，证明原告部分工程量未完成及部分存在质量问题需要整改。5、五中新建工程专题会议记录及会议纪要签到表各一份，证明三标段挖管沟、围墙、道路换填等推土3500方产生的费用由原告承担。6、义乌市城投集团工作联系函一份，证明原告堆弃至学校南大门的6000万余土清运的费用应由原告承担。7、义乌市综合行政执法局行政处罚决定书一份，证明原告中标涉案工程后，将工程转包给熊世财、黄骥、陈弟实际施工的事实。8、三标工程甩项、减项工程款扣款凭证一份，证明挡土墙及3500方土方的相应工程款扣减。9、水电结算确认说明一份，证明施工期间的水电费是由被告垫付，按合同约定应由原告承担，故在工程款中应扣除。经质证，原告对证据1无异议对证据2真实性无异议，对证明对象有异议。原告委托被告对工程款“监管使用”，指的是被告委托的权限仅仅是对按《补充协议》应支付的工程款及履约保证金进行监管使用，而非未经授权人确认就可以直接予以支付。对证据3中网上银行转账凭证真实性无异议，支付清单不属于证据，对工资及材料清单的真实性有异议，未附民工工资和材料款的原始凭证。被告未经原告确认就直接支付给黄骥，超出了“监管使用”的委托权限，除了履约保证金1931400元外，其余款项不能认定为被告向原告支付的工程款。对证据4真实性无异议，但不属于工程质量的违约问题，而是竣工验收后，在质量保修期内的问题。对证据5的真实性无异议，对证明对象有异议。2014年3月6日专题会议后，原告已对三标段3500方土及时进行了清运，这一事实已在2015年11月竣工验收合格时予以确认，在2017年1月20日的“整改事项”中，已经没有了该项内容，被告也没有举证证明其承担了该项费用的支付，故不应由原告承担。对证据6的真实性无异议，但原告未收到该函件。对证据7的真实性无异议。对证据8的真实性有异议，系被告单方制作。原告对甩项工程挡土墙造价32627元已在工程总造价中予以扣减，对土方3500方不予认可。对证据9的真实性有异议，系单方制作，未得到原告的确认，不能作为证据使用。对被告提供的证据，本院认证如下，对证据1-8，原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认；对证据9系被告单方制作，原告不予认可，本院不予确认。经原告申请，本院委托金华华明工程咨询有限公司对义乌市第五中学新建工程三标工程增加、变更部分工程造价进行鉴定，出具工程造价司法鉴定报告书及造价咨询费发票各一份。经质证，原告对鉴定报告书无异议。对发票无异议，应由被告承担。被告认为从鉴定报告形式上来说，鉴定机构没有附上鉴定人员的证书，无法证明鉴定人员有鉴定资格，故该份报告存在严重的瑕疵，应不予认可。对发票真实性无异议，应由原告承担。本院认证，该份鉴定报告书系由本院委托鉴定，有鉴定人员签名及执（从）业资格章，符合法定程序，应予以确认。反诉原告义乌市第五中学向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告支付反诉原告逾期竣工违约金2109089.8元；2、判令反诉被告支付反诉原告质量违约金579420元；3、判令反诉被告配合反诉原告办理第五中学新建工程三标体育馆、看台建设工程的消防验收复查手续和三标新建工程的竣工验收备案手续。事实和理由：义乌市第五中学新建工程三标段项目工程经公开招投标，由反诉被告于2013年3月5日中标。同年4月9日，双方签订《第五中学新建工程三标段建设工程施工合同》一份并备案。合同约定：1、工程概况；2、工程承包范围为体育馆、看台、体育场、传达室、配电房、室内外安装、围墙、市政道路及管网工程等施工图范围内的所有工程；3、开工日期：2013年4月18日前（以开工令为准），竣工日期2015年7月12日前，工期总日历天数450天内；4、工程质量标准；5、合同价款采用固定总价合同，为38628019元；6、专用条款部分第35.2.2.1条规定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承包违约责任，由于承包人原因造成总工期延期每天处以合同总价0.2‰的违约金，尾数不足1天按1天计算；7、第35.2.2.4条规定：对于因承包人原因造成严重影响使用的工程质量问题，以承包人违约论处，承包人除应承担质量问题的维修或加固义务，并处履约保证金30%的违约金外，还应负责赔偿由此给发包人造成的损失。涉案工程于2013年11月8日正式开工，2015年11月1日竣工，2015年11月10日进行初步验收，2017年1月20日通过竣工验收，同日反诉被告承诺4月30日前对验收过程中发现的质量问题进行整改。2017年4月，义乌市审计局将涉案工程列入2017年度政府性投资项目竣工结算审计计划。后反诉原告多次催促反诉被告尽快完成消防验收、规划验收，并多次要求反诉被告提交工程竣工结算送审资料和结算书，以便于政府部门审计和支付竣工结算价款，但反诉被告一直未予配合办理。2018年1月9日，义乌市公安消防支队义公消竣查字（2018）第0003号通知书认定：三标体育馆、看台建设工程竣工验收消防备案检查不合格，主要存在问题：该单位平面布置与设计图纸不符，以上问题应进行整改，整改合格后申请复查，未经复查合格，该工程不得投入使用。后反诉原告多次催促反诉被告进行消防整改及其他整改内容，但反诉被告一直不予配合。至今，三标体育馆、看台未能通过消防验收，致使反诉原告一直未能利用体育馆、看台，造成政府投资资金的极大浪费。综上，反诉原告认为，根据双方签订的施工合同约定，反诉被告延误工期逾期竣工应承担逾期竣工的违约责任；反诉被告拒不进行消防整改及配合办理消防验收，致使体育馆、看台至今未能通过竣工消防复查，对此，反诉被告应承担相应的质量问题的违约责任。另外，反诉被告应继续履行配合反诉原告办理消防验收复查的相关手续及三标新建工程的竣工验收备案手续。反诉被告义乌市城东建筑工程有限公司辩称，1、涉案工程的竣工日期，在本诉中反诉被告提供了充分证据证明涉案工程是2015年11月1日竣工，并无逾期，逾期违约金于法无据。三标施工合同中合同工期约定开工日期及竣工日期很明确，在建设工程施工许可证上也明确记载了竣工日期是2015年7月12日。许可证于2013年11月1日办理，11月8日签发了开工令，实际开工日期已比合同开工日期延后了7个月，故竣工日期也应顺延7个月。竣工日期应以竣工报告及竣工验收证书上的日期为准。反诉原告存在迟延支付工程进度款的行为。2、对于工程质量，涉案工程已竣工验收合格，中间验收也合格，初验会议纪要上也是没有质量问题。反诉原告所谓的质量问题有些是甩项、其他是保修期问题，非质量问题。3、反诉被告已举证证明档案已移交反诉原告，反诉原告已自认是其委托相关公司存档。消防验收的问题是因审查主体变更，反诉被告愿意配合进行消防验收。请求驳回反诉原告的诉请。反诉原告为证明其抗辩主张，提供以下证据：1、施工合同一份，证明工程概况、合同约定的开、竣工日期、固定总价、双方的权利义务、违约责任等。2、开工报告一份，证明实际开工时间为2013年11月8日。3、初验会议纪要一份，证明完工时间为2015年10月，监理公司组织初验时间为2015年11月10日。4、竣工验收总结报告、竣工验收会议纪要各一份，证明完工时间为2015年10月，监理公司组织初验时间为2015年11月10日。5、义乌市审计局文件义审（2017）17号一份，证明涉案工程列入2017年度政府性投资项目竣工结算审计计划。6、函五份，证明反诉原告多次催促反诉被告完成包括消防在内的整改内容及配合办理消防验收、规划验收、及时提交竣工结算送审资料等。7、义乌市公安消防支队消防备案检查不合格通知书一份，证明体育馆、看台工程验收不合格，不能投入使用的事实。经质证，反诉被告对证据1无异议。对证据2无异议。原合同约定开工日期为2013年4月18日，因反诉原告办理施工许可证延迟，其于2013年11月8日才下达开工令，故竣工日期应相应顺延至2016年2月1日。对证据3真实性有异议，是单方制作。对证据4真实性无异议，对证明对象有异议。竣工验收会议纪要是反诉原告单方制作，工程竣工验收的合格时间应以反诉被告提供的工程竣工报告及竣工验收证书上确认的竣工日期2015年11月1日为准。对证据5真实性无异议。涉案工程竣工后，双方在竣工结算中对工程变更增减部分存在较大争议，应以司法审计为准。对证据6真实性有异议，系反诉原告单方制作，反诉被告未收到。对证据7真实性无异议。针对该通知书中所述问题，反诉被告已进行了整改，并已得到反诉原告的认可，反诉原告已向主管机关提交了复查的申请报告。反诉被告未提供证据。经反诉原告申请，本院委托金华市中正价格评估有限公司对涉案工程项目中需要整改内容的造价及挖管沟、围墙、道路换填等堆土3500方、原学校南大门6000方余土清运的费用进行价格评估，出具价格评估结论书及评估费发票各一份。经质证，反诉原告对价格评估报告无异议，足球场草坪需要整改，而不仅是草籽的价格，故评估价格合理。对3500方土，该土是由五标段的施工队清运完毕，该费用应由反诉被告承担，反诉原告在本诉部分提供的证据8中有提及3500方土，只是单价不一样，因此在支付工程进度款时反诉被告对该笔费用是认可的。对6000方土，义乌市城市投资建设集团有限公司出具了证明，具有客观真实性，对该事实应予认可。评估费应由反诉被告承担。反诉被告对鉴定的项目有异议，对价格评估清单中的第六项的足球场草坪金额有异议，依据招投标中的计价表，该项目应是撒播草籽，合计金额应为16816元，差价为17563.7元应予以调减。对清单中的第三十项堆土价格44625元有异议，同质证意见，应调减。对清单第三十一项6000方土的数量无确定依据，也无证据证明都是原告堆的，也无证据证明是被告清运，应扣减。除以上三项外，对其余29项，均属于工程验收合格后的维保事项。对发票无异议，应由反诉原告承担。本院认证，对反诉原告提供的证据，其中证据6系反诉原告单方制作，反诉被告对真实性有异议，表示并未收到，故本院对该份证据不予确认；对其余证据，反诉被告对真实性均无异议，本院对真实性予以确认。对金华市中正价格评估有限公司做出的价格评估结论书及评估费发票，本院对真实性予以确认，评估内容是涉案工程整改部分的造价，价格评估基准日为2017年1月20日，与招投标存在差价是合理的。经审理查明，第五中学新建工程三标项目经公开招投标，由原告于2013年3月5日中标，中标价3862.8019万元，工期450日历天。2013年4月9日，原、被告签订《义乌市第五中学新建工程三标建设工程施工合同》一份并备案。合同约定了工程概况、工程范围、合同工期、合同价款等内容，其中合同工期的开工日期为2013年4月18日前（以开工令为准），竣工日期为2015年7月12日前，合同工期总日历天数450天内，因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，延期每天处以合同总价的0.2‰的违约金；合同价为固定总价38628019元。2013年8月22日，双方签订《义乌市第五中学临时道路工程建设施工合同》，约定固定总价157136元。2013年10月2日，原、被告就北大门外临时道路两侧以及校内空地项目签订《工程承包合同》，约定固定总价60648元。2013年10月30日，原、被告签订《义乌市第五中学便道工程建设工程施工合同》，约定固定总价2514424元。2013年11月1日，涉案工程取得建筑工程施工许可证，载明合同开工日期2013年4月18日，合同竣工日期2015年7月12日。涉案工程于2013年11月8日正式开工，于2015年11月1日竣工验收合格，有监理单位、设计单位、建设单位盖章确认。竣工验收过程中提出的质量问题，原告于当日整改完毕，并提供整改完毕报告一份。后原告将47卷工程竣工档案资料交付给被告。2015年12月9日，原、被告签订《补充协议》，约定工程完成初验后支付至合同价的80%，同时退还履约保证金；竣工验收后支付至合同价的85%；结算经审核后支付至结算价的95%（含安全文明施工费），另合同价的5%为质量保修金，待保修期满后付清（不计息），其中屋面、外墙保修期五年为3%，其余二年为2%。2015年12月11日，原告向义乌市财政局、教育局、原告提交委托书一份，载明为确保民工工资及工程材料款的及时支付，申请将工程款及履约保证金支付到被告处，由被告监管使用。2016年8月8日，义乌市城市投资建设集团有限公司发函给被告，告知由原告弃置在义乌市第五中学南大门的6000方余土已代为清运，请被告配合相关工程款项扣除工作。2018年1月9日，义乌市公安消防支队对涉案工程体育馆、看台建设工程进行竣工验收消防备案检查，评定不合格，存在平面布置与设计图纸不符的情况。2019年3月13日，义乌市综合行政执法局对原告作出义执法行罚字[2019]第00746号《义乌市综合行政执法局行政处罚决定书》一份，载明案外人陈弟、熊英平（熊世财儿子）向原告交纳4262800元保证金后，原告将涉案工程全部转包给案外人陈弟、熊世财、黄骥等人（单位），构成违法转包，处以罚金231768元。2019年6月17日，原、被告向义乌市公安消防支队提供申请报告一份，载明经施工方认真整改，单位平面布置与设计图纸已相符，整改已合格，申请义乌市消防支队予以复查。2019年8月10日，金华华明工程咨询有限公司就涉案工程增加、变更部分工程造价作出鉴定结论，确认金额为383035元。原告支付鉴定费10151元。2019年9月23日，本院召集原、被告就涉案工程的甩项进行确认，双方确认甩项中挡土墙费用为32627元。2019年12月18日，金华市中正价格评估有限公司就涉案工程项目中需要整改内容的造价及挖管沟、围墙、道路换填等堆土3500方、原学校南大门6000方余土清运的费用作出评估结论，确认价格为226912元。被告支付评估费12000元。被告已支付原告工程款进度款33029700元。被告于2015年12月29日将履约保证金1931400元退还给实际施工人黄骥，分别于2016年1月29日、2月2日、3月7日、5月3日、5月31日、7月10日支付给黄骥工程材料款及民工工资共计1828305元。另查明，涉案工程体育馆、看台建设工程至今尚未通过消防验收。本院认为，原、被告就涉案义乌市第五中学新建工程三标建设工程签订的四份施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应予确认。经计算，涉案工程总价款为41743262元（固定价41360227元+增项383035元），扣除挡土墙甩项32627元、余土清运及需整改的226912元后为41483723元。被告已支付给原告、实际施工人工程款计34858005元，根据合同约定还有3%的质量保修金（1158841元）未到期，故尚应支付工程款5466877元。关于迟延支付利息，其中固定造价部分根据《补充协议》约定，工程完成初验后支付至合同价的80%，竣工验收后支付至合同价的85%，结算经审核后支付至结算价的95%。被告已支付原告80%的工程款，又于2016年1月29日至7月10日期间支付给实际施工人黄骥1828305元，已接近支付工程款85%；而固定造价合同无须经过审核，故剩余固定造价工程款5083842元（已扣除甩项、余土清运及需整改的费用及3%的质量保修金）本院以原告起诉之日起为迟延利息的计算起点。工程增项383035元的迟延支付利息，原告诉请符合法律规定，应予支持。原告诉请被告退还履约保证金，但被告已退还给实际施工人黄骥，故本院对该诉请不再支持。被告称原告存在非法转包应收缴违法所得，本院认为违法转包与本案所涉合同无关，不应在本案中处理。反诉原告诉请反诉被告支付逾期竣工违约金，认为根据中标通知书及施工合同约定工期为450天，反诉被告已严重超期构成违约，应按合同约定支付违约金。对此反诉被告辩称合同约定开工日期为2013年4月18日前，竣工日期为2015年7月12日前，与建筑工程施工许可证中载明的开工日期与竣工日期一致，应按开工日期与竣工日期来计算合同工期，而工程于2013年11月8日开工，于2015年11月1日竣工，并未超出工期，无需支付逾期竣工违约金。本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，当事人签订的建设工程施工合同与招投标文件、中标通知书载明的建设工期不一致，一方当事人请求将招投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持，故本院确认合同工期为450天。经计算，反诉被告已超期273天，应按约支付违约金2109089.8元（273天*38628019元*0.2‰）。反诉原告要求反诉被告支付质量违约金，但涉案工程已竣工验收合格，故对该诉请不予支持。反诉原告要求反诉被告配合办理第五中学新建工程三标体育馆、看台建设工程的消防验收复查手续和三标新建工程的竣工验收备案手续，对消防验收手续，反诉被告在庭审过程中陈述愿意配合，本院予以支持；对竣工验收备案手续，反诉被告已提交了47卷档案资料，反诉原告称资料不完整，未提供依据，也未明确缺少了哪些资料，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告义乌市第五中学于本判决生效后十日内支付原告义乌市城东建筑工程有限公司工程款5466877元，并支付迟延利息（以5083842元为基准从2019年4月29日起，以383035元为基准从2019年8月10日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回原告义乌市城东建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告义乌市城东建筑工程有限公司支付反诉原告义乌市第五中学逾期竣工违约金2109089.8元。四、反诉被告义乌市城东建筑工程有限公司配合反诉原告办理第五中学新建工程三标体育馆、看台建设工程的消防验收复查手续。五、驳回反诉原告义乌市第五中学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23400元，由原告（反诉被告）义乌市城东建筑工程有限公司负担11700元，被告（反诉原告）义乌市第五中学负担11700元。反诉案件受理费14154元，由反诉原告义乌市第五中学负担3000元，由反诉被告义乌市城东建筑工程有限公司负担11154元。金华华明工程咨询有限公司的鉴定费10151元，由被告义乌市第五中学负担；金华市中正价格评估有限公司的评估费12000元，由原告义乌市城东建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审判员 陈 琳二〇二〇年四月二十三日书记员 黄方真