中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终2234号上诉人（原审第三人）梁志兴，男，汉族，1970年10月20日出生，住中华人民共和国广东省。委托诉讼代理人：彭紫玲，广东集之家律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：本谢尔曼知识产权控股有限合伙。法定代表人：斯蒂娜·内拉，授权代表。委托诉讼代理人：付同杰，北京市铸成律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗洋，北京市铸成律师事务所律师。原审被告:中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人:申长雨，局长。委托诉讼代理人：郑婷，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人梁志兴因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初1021号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：梁志兴。2.注册号：5016286。3.申请日期：2005年11月21日。4.专用期限至：2018年10月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：眼镜、眼镜盒、眼镜框、眼镜架、擦眼镜布、光学矫正透镜片（光）、太阳镜、隐形眼镜、夹鼻眼镜挂绳、眼镜玻璃。二、引证商标1.注册人：本谢尔曼知识产权控股有限合伙（简称本谢尔曼合伙）。2.注册号：1154544。3.申请日期：1997年1月17日。4.专用期限至：2028年2月27日。5.标志：6.核定使用商品（第25类）：衣物、鞋、袜、帽。三、被诉裁定：商评字［2016］第77151号《关于第5016286号“BenSherman”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定认定：诉争商标的注册未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第七项、第八项，第十三条，第三十一条，第四十一条第一款之规定。同时，本谢尔曼合伙虽援引2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条、第三十一条，但并未明确相应事实理由，且在与诉争商标核定使用商品相同或类似的商品上无在先申请注册的或初步审定的商标，故对该项主张不予支持。综上，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定：对诉争商标予以维持。四、其他事实在商标评审阶段，本谢尔曼合伙提交了以下主要证据：1、本谢尔曼合伙在中国及世界其他国家的商标注册资料；2、本谢尔曼合伙公司简介、登记证明；3、BenSherman先生护照档案；4、标有“BenSherman”商标的商品、吊牌照片；5、“BenSherman”品牌在中国投放的广告；6、本谢尔曼合伙的“BenSherman”品牌在国外杂志刊登的广告；7、本谢尔曼合伙公司网站的网页截图；8、互联网上介绍“BenSherman”的文章；9、媒体关于“BenSherman”品牌的报道；10、英国的商标异议裁定；11、“BenSherman”作品的著作权登记证书；12、互联网中关于“BenSherman”的搜索结果。梁志兴在商标评审阶段未予答辩。在原审诉讼中，本谢尔曼合伙向原审法院补充提交了以下证据：中华人民共和国最高人民法院作出的（2012）行提字第10号行政判决书、本院作出的（2012）高行终字第1761号行政判决书，用以证明有在先判例认定眼镜与衣服构成类似商品。梁志兴向原审法院提交了以下证据：1、广州市越秀区永丰眼镜行营业执照、广州市亮眸贸易有限公司营业执照、粤江开结字010805170号结婚证，用以证明诉争商标经梁志兴及其配偶使用多年，已形成稳定的市场关系；2、粤眼（委托）字（2007）第2007086号检验报告、粤眼（委托）字（2011）第110808号检验报告、粤眼（委托）字（2017）第20170446号检验报告，用以证明梁志兴所经营的使用诉争商标的产品经多次检验符合国家标准要求；3、梁志兴销售诉争商标品牌出货单、诉争商标品牌创建理念，用以证明诉争商标系梁志兴自主创设品牌且经长期使用已与梁志兴形成一一对应关系。原审法院另查，在本谢尔曼合伙向商标评审委员会提交的商标无效宣告请求书中，本谢尔曼合伙在“法律请求”部分涉及引用2014年商标法第三十条、第三十一条的具体请求表述为：“申请人在国际分类第25类在先注册的第1154544号‘BENSHERMAN’商标。根据《商标法》第十四条的有关规定，应该被认定为驰名/知名商标。诉争商标与申请人驰名/知名商标构成商标法上的相同商标，其注册和使用必将误导相关公众，损害消费者和申请人的利益。根据《商标法》第十三条、第十条第一款第七项、第八项、第三十条、第三十一条的有关规定，诉争商标不应当被核准注册”。北京知识产权法院认为：本案相关实体问题的审理适用2001年商标法，相关程序问题的审理适用2014年商标法。本谢尔曼合伙在无效宣告申请书的法律依据部分明确主张了2014年商标法第三十条、第三十一条，并在理由部分有所提及，但阐述不够清晰明确。根据被诉裁定中评述意见，商标评审委员会对于本谢尔曼合伙主张的2014年商标法第三十条、第三十一条关于商标近似的问题进行了处理，认为本谢尔曼合伙在与诉争商标核定使用的商品相同或类似商品上并无在先申请注册或在先初步审定的商标。原审庭审中，商标评审委员会进一步明确认为诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用商品不构成类似商品。根据本案的新旧法律适用，本谢尔曼合伙所主张的2014年商标法第三十条、第三十一条对应2001年商标法第二十八条、第二十九条。鉴于诉争商标申请时引证商标已获准注册，故本案不存在2001年商标法第二十九条规定之情形。诉争商标为英文手写体“BenSherman”，引证商标为英文印刷体“BENSHERMAN”，二者除字体差异外，文字内容完全相同，构成近似标志。根据在案证据显示，在诉争商标申请日之前，引证商标已成为国内外具有一定知名度的服装时尚品牌。根据相关公众的通常认知，衣物、鞋、袜等服饰类商品与眼镜、眼镜架、太阳镜商品同属穿戴类时尚用品，尤其对于时尚类品牌而言，同一品牌下同时经营服装类和眼镜类商品已成为普遍现象。考虑到诉争商标核定使用商品的相关公众应当对引证商标的知名度有所认知，且诉争商标与本谢尔曼合伙实际使用的“BenSherman”商标在文字与字体方面完全相同，而梁志兴关于其独立创作诉争商标的解释明显牵强附会，梁志兴对引证商标应当明知，其申请注册诉争商标缺乏正当性。因此，诉争商标核定使用的“眼镜、眼镜架、太阳镜”等商品与引证商标核定使用的“衣物、鞋、袜、帽”商品虽然在《类似商品和服务区分表》（简称区分表）中分属不同类似群组，但二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面具有较大的关联度，综合考虑相关公众的辨别能力及市场实际，应当认定二者构成类似商品。诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。商标评审委员会对此认定错误，对此予以纠正。本谢尔曼合伙提交的宣传使用证据主要体现为对其商标的使用，不能证明其字号“BenSherman”在诉争商标申请日之前已在中国大陆地区取得一定的知名度，故诉争商标的申请注册未侵犯本谢尔曼合伙的在先字号权益。此外，本谢尔曼合伙提交的证据尚不足以证明其享有在先著作权，故诉争商标的申请注册未侵犯本谢尔曼合伙的在先著作权。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。梁志兴不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：1、诉争商标标志与引证商标标志未构成近似标志。2、诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品未构成类似商品。3、诉争商标经梁志兴多年持续性大量使用，具有较高市场声誉及稳定消费群体，不应被轻易无效。4、本谢尔曼合伙之前基于相同的事实和理由对诉争商标提出异议及异议复审程序，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在异议裁定，及商标评审委员会异议复审裁定中均认为诉争商标与引证商标未构成近似商标，商标评审委员会受理本案违背了一事不再理的原则，原审判决的作出损害了梁志兴的信赖利益，违背依法行政原则。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、本谢尔曼合伙服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，梁志兴向本院提交了以下主要证据：1.（2011）商标异字第27541号“BENSHERMAN”商标异议裁定书；2.商评字[2013]第22407号《关于第5016286号“BENSHERMAN”商标异议复审裁定书》（简称第22407号裁定）。第22407号裁定系商标评审委员会就本谢尔曼合伙针对诉争商标提起的异议复审申请作出的裁定书，该异议复审裁定所涉理由为：诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款，侵害了在先著作权和字号权益，违反了2001年商标法第十条第一款第八项、第四十一条第一款的规定。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有梁志兴在二审诉讼中提交的证据在案佐证。本院认为：根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理适用2001年商标法，程序问题的审理适用2014年商标法。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》、区分表可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标核定使用的商品为“眼镜框；眼镜架”等。引证商标核定使用的商品为“衣物；鞋”等。诉争商标核定使用的“眼镜框；眼镜架”等商品与引证商标核定使用的“衣物；鞋”等商品虽然在区分表中分属不同群组，但在功能、用途方面紧密相关，在销售渠道及消费群体方面具有较大重合和交叉，故属于关联程度较高的商品。诉争商标为文字商标，由英文“BenSherman”构成。引证商标为文字商标，由英文“BENSHERMAN”构成。诉争商标与引证商标相比，除在字体及字母大小写略有不同外，在文字构成、呼叫等方面完全相同，构成高度近似的标志。考虑到两标志的近似程度及所使用商品的关联程度，诉争商标与引证商标若共同使用在上述商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，构成使用在类似商品上的近似商标。原审法院对此认定正确，本院予以确认。第22407号裁定未涉及2001年商标法第二十八条的审查，故被诉裁定并不违反一事不再理的原则。梁志兴该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。梁志兴的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由梁志兴负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 吴 静审判员 闻汉东二〇二〇年四月二十四日书记员 何 雅