辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1047号上诉人（原审原告）：营口南楼营祥矿业有限公司，住所地营口南楼经济开发区高庄村。法定代表人：徐岩，总经理。委托诉讼代理人：高志永，辽宁百运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何宝林，男，1957年3月18日出生，汉族，无业，住大石桥市南楼经济开发区。委托诉讼代理人：何宝库（何宝林哥哥），男，1943年12月9日出生，汉族，退休工人，住大石桥市。上诉人营口南楼营祥矿业有限公司因与被上诉人何宝林劳动争议纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初6362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人营口南楼营祥矿业有限公司的委托诉讼代理人高志永、被上诉人何宝林及其委托诉讼代理人何宝库到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口南楼营祥矿业有限公司上诉请求：一，撤销原审判决，依法改判或发回重审；二，被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、被上诉人在上诉人处工作未满一个月，应按照同岗位工资计算其工资，不应适用在岗人员工资计算方式；二、被上诉人住院104天，应当按照三个月支付停工留薪工资，一审按照十二个月支付无法律依据。被上诉人何宝林辩称：上诉人与被上诉人没有进行调解，进入到劳动仲裁。由于上诉人一点态度也没有，被上诉人只能出院回家休养。劳动仲裁裁决适用法律正确，应按裁决执行。营口南楼营祥矿业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院重新确认被告应当享受工伤待遇（对仲裁裁决第1、3、4项有异议，应按照3000元/月计算月工资标准，停工留薪按104天计算。其他裁决款项没有异议）;2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月25日，大石桥市人力资源和社会保障局对申请人何宝林作出编号:大人社工伤认[20181237号认定工伤决定书，载明：申请人:何宝林。职工姓名:何宝林性别:男年龄:61身份证号码:2108211957××××××××用人单位:营口南楼营祥矿业有限公司职业/工种/工作岗位:司机事故时间:2017年8月15日6时左右。事故地点:厂内。诊断时间:2017年11月9日。受伤害部位:如下述诊断受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论:何宝林在工作时,不慎摔伤,诊断为:1、12椎体爆裂性骨折。2、胸腰椎横突棘突骨折。3、左侧肩胛骨粉碎性骨折。4右胫骨骨折。5、胸部外伤、双下肺挫伤、双侧胸腔积液、右第4-6前肋凹骨折。6、腹部闭合外伤、盆腔积液。7、颈部左肘部软组织挫伤。8、双眼结膜囊异物。9、肝右叶囊肿。2017年12月1日受理何宝林的工伤认定申请后,根据提交的材料，调查核实情况如下:何宝林在工作时,不慎摔伤情况属实。何宝林受到的事故伤害,符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定,属于工伤认定范围,现予以认定为工伤。2018年2月27日，大石桥市人民法院对原告何宝林与被告营口南楼营祥矿业有限公司确认劳动关系纠纷一案作出（2018）辽0882民初999号民事判决书，判决：确认原告何宝林与被告营口南楼营祥矿业有限公司存在事实劳动关系。2018年6月12日，辽宁省营口市中级人民法院对上诉人营口南楼营祥矿业有限公司与被上诉人何宝林确认劳动关系纠纷一案作出（2018）辽08民终1724号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2018年11月28日，营口市劳动能力鉴定委员会对被鉴定人何宝林作出初次鉴定结论：捌级。2019年2月28日，辽宁省劳动鉴定委员会对被鉴定人何宝林作出再次鉴定结论：捌级。本鉴定结论为最终结论。2019年9月18日，辽宁省营口市中级人民法院对上诉人营口南楼营祥矿业有限公司因与被上诉人大石桥市人力资源和社会保障局、原审第三人何宝林不服工伤认定决定一案作出（2019）辽08行终144号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判决（一审判决：驳回原告营口南楼营祥矿业有限公司请求撤销被告大石桥市人力资源和社会保障局作出大人社工认（2018）237号认定工伤决定书的诉讼请求）。2019年11月6日，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲第2019009号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金人民币45,903元(计算标准:本人工资4,173元/月×11个月=45,903元)。二、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金人民币43,076元(计算标准:营口市2016年在岗职工月平均工资3,916元/月×11个月=43,076元)。三、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金人民币66,768元(计算标准:本人工资4,173元/月×16个月=66,768元)。四、被申请人支付申请人停工留薪工资人民币50,076元(2017年8月15日至2018年8月14日,计算标准:本人工资4,173元/月×12月=50,076元)。五、被申请人支付申请人护理费人民币11,128元(2017年8月15日至2017年11月9日,2018年7月9日至2018年7月27日,共计住院104天,计算标准:107元/天×104天=11,128元)。六、被申请人支付申请人伙食补助费1,560元(住院94天,计算标准:15元/天×104天=1.560元)。七、被申请人支付申请人医疗费16,763.66元。八、被申请人支付申请人劳动能力鉴定费340元。以上八项共计人民币贰拾叁万伍仟陆佰壹拾肆元陆角陆分(235,614.66元),扣除被申请人支付申请人生活费2,000元,被申请人应当支付申请人人民币贰拾叁万叁仟陆佰壹拾肆元陆角陆分(233,614.66元)。九、申、被双方解除劳动关系。另查，原告已付被告2000元。一审法院认为，原告主张被告月工资按3000元计算，及被告辩称其日工资200元，因对方均有异议，双方均未提供相关证据，对各主张均不予采信。应适用2017年营口在岗职工月平均工资4173元。原告主张被告的停工留薪工资按104天计算，没有法律依据，不予支持。双方当事人对其他仲裁款项没有异议。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条、第三十三条、第三十七、第三十九条之规定，判决如下：一、原告营口南楼营祥矿业有限公司支付被告何宝林一次性伤残补助金人民币45,903元(计算标准:本人工资4,173元/月×11个月=45,903元)。二、原告营口南楼营祥矿业有限公司支付被告何宝林一次性工伤医疗补助金人民币43,076元(计算标准:营口市2016年在岗职工月平均工资3,916元/月×11个月=43,076元)。三、原告营口南楼营祥矿业有限公司支付被告何宝林一次性伤残就业补助金人民币66,768元(计算标准:本人工资4,173元/月×16个月=66,768元)。四、原告营口南楼营祥矿业有限公司支付被告何宝林停工留薪工资人民币50,076元(2017年8月15日至2018年8月14日,计算标准:本人工资4,173元/月×12月=50,076元)。五、原告营口南楼营祥矿业有限公司支付被告何宝林护理费人民币11,128元(2017年8月15日至2017年11月9日,2018年7月9日至2018年7月27日,共计住院104天,计算标准:107元/天×104天=11,128元)。六、原告营口南楼营祥矿业有限公司支付被告何宝林伙食补助费1,560元(计算标准:15元/天×104天=1.560元)。七、原告营口南楼营祥矿业有限公司支付被告何宝林医疗费16,763.66元。八、原告营口南楼营祥矿业有限公司支付被告何宝林劳动能力鉴定费340元。以上八项共计人民币贰拾叁万伍仟陆佰壹拾肆元陆角陆分(235,614.66元),扣除原告支付被告生活费2,000元,原告应当支付被告人民币贰拾叁万叁仟陆佰壹拾肆元陆角陆分(233,614.66元)。九、原、被告双方解除劳动关系。上列款项，限原告营口南楼营祥矿业有限公司于本判决发生法律效力之日起10内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告营口南楼营祥矿业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，被上诉人何宝林在上诉人营口南楼营祥矿业有限公司工作中因工受伤,已经大石桥市劳动人事争议仲裁委员会认定因工受伤事实清楚,依法应享受工伤待遇。关于上诉人主张被上诉人工作未满一个月，应按照同岗位工资计算其工资，不应适用营口在岗人员工资计算方式，因上诉人与被上诉人所主张的工资标准不一致，双方又未提供证据证明各自的主张，一审适用营口在岗职工的月平均工资计算被上诉人的工资并无不当。故上诉人主张适用同岗位其他职工工资标准的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人住院104天，应当按照三个月支付停工留薪工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。虽然被上诉人何宝林住院天数为104天，但其因工受伤已经营口市劳动能力鉴定委员及辽宁省劳动能力鉴定委员两次鉴定，均为捌级伤残，可以适当延长停工留薪期限，仲裁裁决书按照12个月计算停工留薪期限，符合法律规定。故上诉人主张按104天计算停工留薪期限的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，营口南楼营祥矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人营口南楼营祥矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  段建勇审判员  盖世非二〇二〇年四月十六日法官助理赵婷婷书记员张莹