江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)苏06刑终69号 原公诉机关江苏省启东市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张兆磊，男，1972年12月18日出生，泰安唐汉文化传播有限公司实际负责人之一，户籍所在地山东省泰安市，住泰安市泰山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月7日被刑事拘留，2018年9月6日变更为监视居住，2018年9月19日被逮捕。现羁押于启东市看守所。 上诉人（原审被告人）张良，男，1982年8月22日出生，泰安唐汉文化传播有限公司员工，户籍所在地山东省泰安市，住泰安市泰山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月7日被刑事拘留，2018年9月12日被逮捕。现羁押于启东市看守所。 上诉人（原审被告人）李姗姗，女，1984年10月25日出生，泰安唐汉文化传播有限公司员工，户籍所在地山东省泰安市，住泰安市岱岳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月11日被刑事拘留，2018年9月12日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人孙昭令、付强（实习），山东恒正律师事务所律师。 原审被告人王涛，男，1993年2月8日出生，泰安唐汉文化传播有限公司员工，户籍所在地山东省泰安市，住泰安市泰山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月8日被刑事拘留，2018年9月12日被逮捕。现羁押于启东市看守所。 原审被告人胡金凤，女，1984年9月24日出生，泰安唐汉文化传播有限公司员工，户籍所在地山东省东平县，住东平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月7日被刑事拘留，2018年9月12日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 原审被告人程潇，女，1999年3月15日出生，泰安唐汉文化传播有限公司员工，户籍所在地山东省泰安市岱岳区，住泰安市高新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月8日被刑事拘留，2018年9月7日变更为取保候审。 原审被告人高明红，女，1983年10月13日出生，泰安唐汉文化传播有限公司员工，户籍所在地山东省泰安市岱岳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月8日被取保候审。 原审被告人王秀丽，曾用名王春玲，女，1974年2月12日出生，泰安唐汉文化传播有限公司员工，户籍所在地山东省泰安市岱岳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月9日被取保候审。 原审被告人张天宇，男，1999年5月16日出生，泰安唐汉文化传播有限公司员工，户籍所在地山东省泰安市岱岳区，住泰安市岱岳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月7日被刑事拘留，2018年8月9日变更为取保候审。 江苏省启东市人民法院审理江苏省启东市人民检察院指控原审被告人张兆磊、张良、李姗姗、王涛、胡金凤、程潇、高明红、王秀丽、张天宇犯诈骗罪一案，于2019年11月15日作出（2019）苏0681刑初267号刑事判决，原审被告人张兆磊、张良、李姗姗不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张兆磊、张良、李姗姗，听取辩护人辩护意见及南通市人民检察院检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：2017年3月，被告人张兆磊与陈瑞（另案处理）在山东省泰安市天龙国际大厦B座1605室成立泰安市唐汉工艺品有限公司销售玉石，2018年4月4日该公司名称变更为泰安唐汉文化传播有限公司（以下简称唐汉公司），法定代表人由陈瑞变更为窦锐。公司成立后，因经营亏损，2017年6月开始，陈瑞、张兆磊经商议决定组织公司员工并招募新员工共同实施电信诈骗，骗取他人钱财。具体诈骗方式为：话务员根据分发的客户个人信息拨打被害人电话，谎称可以帮助被害人将其手中的收藏品信息免费在收藏品交易网站上发布3天，以获取被害人的收藏品信息，之后以收藏品交易信息长期挂网发布需要办理会员为由，诱骗被害人交费办理会员或购买公司产品后赠送会员；话务员获取被害人信息后，由辅助人员冒充买家拨打被害人电话，谎称欲高价收购被害人手中收藏品并高价收购指定的唐汉公司玉玺等藏品，诱骗被害人向唐汉公司购买玉石。为使公司员工掌握并熟练运用骗术，陈瑞等人在唐汉公司召开的全员大会上及日常工作中培训员工使用话术、辅助人员设套路诱骗被害人。自2017年6月至案发，该诈骗集团采取上述手段骗取全国各地共518名被害人钱款合计7472680元。 其中被告人张兆磊为公司实际负责人之一，自2017年6月21日起参与组织诈骗活动至2018年2月，参与期间该集团实施诈骗的总金额为6141660元。 被告人张良为话务员，负责拨打行骗电话。自2017年7月3日参与诈骗至2018年1月5日，参与期间该集团实施诈骗的总金额为5357652元，其直接参与诈骗数额为80680元； 被告人王涛为话务员，负责拨打行骗电话。自2017年6月23日参与诈骗至2018年4月26日，参与期间该集团实施诈骗的总金额为7360980元，其直接参与诈骗数额为388100元； 被告人胡金凤为话务员，负责拨打行骗电话。自2017年9月18日参与诈骗至2018年3月12日，参与期间该集团实施诈骗的总金额为4176332元，其直接参与诈骗数额为309920元； 被告人李姗姗为话务员，负责拨打行骗电话。自2017年9月28日参与诈骗至2018年3月27日，参与期间该集团实施诈骗的总金额为4320912元，其直接参与诈骗数额为308080元； 被告人程潇为话务员，负责拨打行骗电话。自2017年6月29日参与诈骗至2017年8月26日，参与期间该集团实施诈骗的总金额为1646688元，其直接参与诈骗数额为24060元； 被告人高明红为话务员，负责拨打行骗电话。自2017年11月7日参与诈骗至2017年12月21日，参与期间该集团实施诈骗的总金额为1785076元，其直接参与诈骗数额为56200元； 被告人王秀丽为话务员，负责拨打行骗电话。自2017年7月21日参与诈骗至2017年8月16日，参与期间该集团实施诈骗的总金额为789510元，其直接参与诈骗数额为20880元； 被告人张天宇为话务员，负责拨打行骗电话。自2017年10月28日参与诈骗至2017年12月11日，参与期间该集团实施诈骗的总金额为1614088元，其直接参与诈骗数额为16400元。 被告人张兆磊、胡金凤、张天宇于2018年8月7日在山东省泰安市被公安机关抓获；被告人王涛、王秀丽、程潇于2018年8月8日在山东省泰安市被公安机关抓获；被告人张良、高明红分别于2018年8月7日、8月8日到公安机关投案。被告人张良、王涛、胡金凤、程潇、高明红、王秀丽、张天宇归案后如实供述犯罪事实。被告人李姗姗于2018年8月11日到公安机关投案，在前3份笔录中未如实供述犯罪事实，于2018年9月1日起能如实供述犯罪事实。 案发后，启东市公安局依法在陈瑞处扣押206900元、孙孟佳（另案处理）处扣押50000元、汪发梅（另案处理）处扣押3619元；依法冻结陈瑞名下的中国农业银行账户578019.65元、陈瑞在泰安万达广场投资有限公司的购房款2231186元；冻结张文娟（另案处理）名下的中国建设银行账户40547.86元；冻结窦锐名下的中国农业银行账户23096.79元、窦锐名下泰安泰山农村商业银行账户9320.34元。在前案审理期间，汪发梅、孙孟佳、郑滨、安祥、黄某雪、黄某迪、丁某各退缴赃款50000元；丁彤彤、李静、孔小含、熊英俏、张某分别退缴赃款15000元、30000元、10000元、20000元、20000元。本案审理期间，被告人张兆磊、胡金凤、李姗姗、程潇、高明红、王秀丽、张天宇各退缴赃款50000元，被告人王涛退缴赃款40000元。 原审法院认为，被告人张兆磊、张良、王涛、胡金凤、李姗姗、程潇、高明红、王秀丽、张天宇以非法占有为目的，伙同他人实施电信诈骗活动，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应追究刑事责任。各被告人伙同他人为共同故意实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人张兆磊及陈瑞系首要分子，按照其组织、领导犯罪集团期间集团所犯的全部犯罪处罚。被告人张良、王涛、胡金凤、李姗姗、程潇、高明红、王秀丽、张天宇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张良、高明红自动投案，如实供述自己的罪行，可以从轻或减轻处罚。被告人王涛、胡金凤、李姗姗、程潇、王秀丽、张天宇归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张兆磊、王涛、胡金凤、李姗姗、程潇、高明红、王秀丽、张天宇主动退缴赃款，可以酌情从轻处罚。各被告人在案发之前主动退出犯罪集团，可以酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节和认罪、悔罪态度，原审法院决定对被告人张兆磊从轻处罚，对被告人张良、王涛、胡金凤、李姗姗减轻处罚，对被告人程潇、高明红、王秀丽、张天宇减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张兆磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。被告人张良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。被告人王涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万五千元。被告人胡金凤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三万元。被告人李姗姗犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三万元。被告人程潇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人高明红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人王秀丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人张天宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、追缴被告人张兆磊未退赃款人民币5046141元，连同本案及前案被告人已退缴在案的赃款835000元、公安机关扣押的现金260519元，发还被害人。各被告人对其参与期间集团犯罪的金额，与前案（2018）苏0681刑初618号、（2018）苏0681刑初655号、（2019）苏0681刑初99号的被告人承担共同退赔责任。 上诉人张兆磊提出以下上诉理由：其没有参与诈骗。其不是唐汉公司的负责人，只是租房子给陈瑞，陈瑞打给其的钱款系陈瑞向其支付的购房款、借款利息、房租等，与本案诈骗事实无关。 上诉人张良提出以下上诉理由：1、原判决认定其直接参与诈骗数额为80680元有误，应该只有3万余元。2、原判决量刑过重。 上诉人李姗姗及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、上诉人李姗姗构成自首。2、上诉人李姗姗的诈骗数额应为上诉人直接参与的诈骗数额，不应以公司总诈骗数额认定，且诈骗数额中应扣除卖给被害人的工艺品的价值。3、上诉人李姗姗具有从犯、参与诈骗时间短、初犯、积极退赔的从轻、减轻量刑情节。请求法院对上诉人李姗姗减轻处罚并适用缓刑。 南通市人民检察院检察员出具书面检察意见，认为原判决认定事实清楚、证据确实充分。上诉人张兆磊、张良、李姗姗所提上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉、维持原判。 二审查明的事实与原审相同。证明上诉人张兆磊、张良、李姗姗、原审被告人王涛、胡金凤、程潇、高明红、王秀丽、张天宇案涉诈骗事实的证据有上诉人张兆磊、张良、李姗姗、原审被告人王涛、胡金凤、程潇、高明红、王秀丽、张天宇的供述和辩解，书证户籍资料、资金往来结算票据、劳务合同书、离职申请书、被害人提供的快递单和玉石照片、启东市公安局调取的顺丰速运公司、圆通公司的快递数据、银行卡交易明细，证人吴某、张某、赵某、梁某等人的证言笔录，被害人杨某、余某、袁某等人的陈述笔录，启东市公安局制作的搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片及发破案经过等证据，以上证据均经原审举证质证，具有证明效力，本院予以确认。 关于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人张兆磊提出其未参与犯罪的上诉理由，经查：上诉人张兆磊与另案处理的陈瑞经商议合作设立唐汉公司，招募员工采取运用话术、辅助人员设套路诱骗被害人办理会员、购买唐汉公司玉石等方式，骗取他人钱财，且上诉人张兆磊提供自己的银行卡用以收取骗得的资金，后分得部分赃款供自己消费使用。以上事实有另案处理的陈瑞、汪发梅、吴桐丽等人的供述、银行卡交易明细、工资表等证据予以印证。上诉人张兆磊的行为符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪，且在犯罪集团中起组织、领导的作用，系犯罪集团的首要分子，原判决定性准确。故上诉人张兆磊现辩解其只是租房子给陈瑞，对唐汉公司的诈骗行为不知情的上诉理由与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人张良提出原判决认定其直接参与诈骗数额有误的上诉理由，经查：启东市公安局从另案处理的孙梦佳处依法扣押的U盘中详细记录了2017年、2018年唐汉公司的发货情况，包括客户信息、开单人员、辅助人员、金额及客户签收情况，且得到唐汉公司各话务员、财务人员的供述及快递数据的印证，内容真实有效，可以作为本案认定诈骗数额的依据，原判决据此认定上诉人张良直接参与的诈骗数额于法有据，上诉人张良提出的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 3．关于上诉人李姗姗及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查：（1）本案发破案经过、上诉人李姗姗到案后的数份讯问笔录内容证明，上诉人李姗姗在2018年8月11日投案后的前三份笔录中并未如实供述唐汉公司及自己的基本犯罪事实，对关键问题以“不记得了”、“我不清楚”等话语进行回避。直到2018年9月1日的第四次讯问中，才如实交代了其在唐汉公司中参与诈骗的事实。故上诉人李姗姗虽自动投案但未如实交代自己的犯罪事实，依法不构成自首。（2）根据相关司法解释的规定，各被告人共同实施电信诈骗的，依法应对其参与期间诈骗集团实施的全部诈骗行为承担责任，故原判决认定上诉人李姗姗诈骗数额于法有据。（3）上诉人张兆磊及另案处理的陈瑞利用唐汉公司销售玉石的名义，采取话术骗取被害人钱款，所销售的玉石系必要的犯罪成本，依法不予扣除。上诉人李姗姗及其辩护人所提该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于本案各被告人的量刑，经查：本案各被告人诈骗犯罪数额均达到特别巨大的标准，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人张兆磊系犯罪集团的首要分子，原判决判处其有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元，量刑恰当。上诉人张良、李姗姗及其他原审被告人均系从犯，均予以减轻处罚。原判决结合各被告人的直接参与数额及具有自首或坦白、退赃的量刑情节，对各被告人所判刑罚量刑恰当。三上诉人认为原判决量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人张兆磊、张良、李姗姗、原审被告人王涛、胡金凤、程潇、高明红、王秀丽、张天宇以非法占有为目的，伙同他人实施电信诈骗活动，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。南通市人民检察院检察意见成立，本院予以采纳。上诉人张兆磊、张良、李姗姗及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄静波 审判员  何忠林 审判员  顾峰峰 二〇二〇年四月十三日 书记员  陈 哲