广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终12062号上诉人（原审被告）：徐兆堃（曾用名徐铁平），男，1966年4月16日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区，现住广州市天河区。委托诉讼代理人：徐胜，广东林和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田歌，女，1954年8月1日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：黄小锋，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯哲，广东正大联合律师事务所律师。上诉人徐兆堃因与被上诉人田歌民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初12513号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐兆堃上诉请求：撤销一审判决，改判驳回田歌关于偿还80万元借款本金及利息的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。田歌所称向徐兆堃出借第二笔借款80万元不属实。徐兆堃向田歌借款60万元后，于2008年1月15日补签了借据；后在2008年1月28日，因田歌的丈夫不同意向徐兆堃无息出借款项，并找到徐兆堃要求承担利息，徐兆堃才应其要求又出具了一张80万元的借条。当时徐兆堃曾要求归还此前60万元的借据，因田歌声称回去后会将该借据销毁，考虑到朋友关系，徐兆堃未再坚持要求收回借据。田歌一审提交的由徐兆堃于2009年9月3日签名确认的《证明》足以说明双方之间的借款仅有60万元，另外80万元借款并未实际发生。这是因为，上述《证明》的形成时间晚于80万元借条的形成时间，却无关于该80万元借款的任何记载，何况第一笔借款60万元是田歌抵押了房屋才从其他人处筹得资金再出借给徐兆堃的，在这么短的时间内，田歌不可能又有80万元出借给徐兆堃。一审法院对该80万元借款的资金来源及交付事实未予查明，导致错判。由于田歌自己也使用了部分借款且至今仍占有徐兆堃的一辆泵车、两辆搅拌车用于出租，一审开庭前田歌曾同意以其拖欠的上述车辆租金冲抵本案60万元借款并撤回起诉，徐兆堃以为田歌已经撤回了本案起诉，故此一审开庭时没有到庭参加诉讼。田歌辩称，不同意徐兆堃的上诉请求。理由：1.徐兆堃一审期间经人民法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，已经放弃了其诉讼权利。在此情况下，二审法院只能驳回其上诉或者将案件发回重审，如若直接改判，将变相剥夺田歌的上诉权等诉讼权利。2.本案借据及借条所载共140万元借款均事实存在，且是相互独立的两笔借款。徐兆堃是完全民事行为能力人，借条由徐兆堃亲笔书写，借条内容与田歌的陈述一致，故应视为双方对此并无争议。借条上记载有“现金”二字，说明该80万元借款与第一笔借款60万元的交付方式不同。若如徐兆堃所说，该80万元是由此前出借的60万元本金加上20万元利息构成，那么徐兆堃出具的就应当是欠条而不是借条，而且徐兆堃作为常年经营生意的人，也不可能不懂得要分别写明本金和利息的金额却直接写“借到现金”。2009年9月3日《证明》未提及本案第二笔借款80万元符合常理，因为第一笔借款的资金来源于案外人，实际借款与田歌向案外人出具的借条金额不一致，并且收款人也是其他人而非徐兆堃本人，故由徐兆堃出具该《证明》确认60万元借款的真实性，而第二笔借款80万元是由田歌直接交付给徐兆堃，不存在类似于第一笔借款的特殊情况。该80万元是应徐兆堃的要求才以现金方式交付的，因为徐兆堃要支付大量工人工资。3.二审案件的审理范围应当是上诉人对一审判决查明的事实提出异议的部分，由于徐兆堃二审提出的田歌自己也使用了60万元借款中的一部分以及占有其泵车和搅拌车等补充意见，因该部分不在一审判决查明的事实范围，二审不应再对此进行任何审理。田歌向一审法院起诉请求：徐兆堃向田歌归还借款本金140万元及利息（自2018年5月23日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院查明事实：徐兆堃于2008年1月15日出具借据一张，确认向田歌借款60万元；后又于2008年1月28日出具借条一张，确认借到田歌现金80万元。以上两笔款项中，对于60万元借款，田歌称以银行转账方式直接转入徐兆堃指定的案外人赵周田账户，并提供了银行交易明细予以证明；对于80万元借款，田歌称因徐兆堃在南京经营混凝土公司需要现金，而田歌的儿子经营游戏机室，备有大量现金，故以现金方式予以支付。一审法院认为，依据徐兆堃签名的借条、借据、银行交易明细，该院对田歌主张的借款事实予以采信，对双方借款关系予以确认。徐兆堃已经签收起诉状、证据副本及开庭传票，逾期未到庭否认并举证证明，应承担举证不能之不利后果。债务应当清偿。徐兆堃逾期未偿还借款已构成违约。现田歌要求其偿还借款本金140万元并按银行同期贷款利率自起诉之日起支付逾期利息符合法律规定，一审法院予以支持。徐兆堃经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，自行承担举证不能和放弃诉讼权利的不利后果，本案依法缺席判决。遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：徐兆堃于一审判决发生法律效力之日起十日内，向田歌偿还借款140万元及利息（自2018年5月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至徐兆堃还清之日止）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，由徐兆堃负担。本院二审期间，田歌于二审庭询结束后自行向本院补充提交了案外人南京兴闽网络服务中心（个人独资企业）的营业执照复印件以及由该中心盖章出具的书面证明复印件，拟以此证明田歌的儿子田麒鸣2008年经营游戏机室的事实。上述书面证明称田麒鸣、田歌于2006年至2011年与该中心存在合作经营关系，书面证明落款处未见单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章。鉴于以上证据为田歌在本案举证期限届满后自行提交，且不符合法定形式要件，所载内容亦与田歌代理人的陈述不一致，无法佐证田麒鸣备有大量现金的事实主张以及案涉80万元借款的资金来源，经合议庭评议，本院依法不予采纳。经二审查明，一审判决查明的前述事实有相应证据佐证，本院予以确认。本院补充查明事实如下：1.对于第一笔借款60万元，田歌一审提交了2008年1月15日借据、2007年9月25日银行转账凭证、田歌2007年9月24日向案外人买永俊出具的借条、徐兆堃2009年9月3日出具的《证明》等证据予以佐证。徐兆堃上诉明确表示对该笔借款无异议。2.对于第二笔借款80万元，田歌一审仅提交了2008年1月28日借条予以佐证，并在起诉状中称，该80万元是其以现金方式分批交付给徐兆堃，徐兆堃收齐款项后出具了上述借条；后在一审开庭时，田歌称上述借款是由其儿子分几次交现金给田歌后，再由田歌一次性交付给徐兆堃。二审期间，田歌代理人先是在庭询中坚持80万元借款系以现金方式分批交付给徐兆堃的说法，后又在代理词中主张，该80万元是由田歌一次性交付给徐兆堃。3.上述借据和借条均未载明还款期限。4.二审期间，本院一再要求田歌本人到庭就案件有关事实接受询问，田歌本人均拒绝到庭。其代理人庭询时向本院提交了田歌在东南大学附属中大医院的检验报告单和病历等材料，拟以此说明田歌的低密度胆固醇、载脂蛋白B等健康指标异常并患有高血压、冠心病等病症，故无法出庭。徐兆堃认为，上述证明材料未经医生亲笔签名及医院加盖印章，真实性无法确认；并认为即便田歌目前的身体状况不适宜出庭，田歌也完全可以委托其配偶或儿子到庭说明资金的交付情况，或者待其身体康复后到庭接受询问。为此，二审庭询结束后，田歌代理人又向本院提交了田歌转院至南京中医药大学附属中西医结合医院的病历，拟以其间存在“建议安静休息、少操心、按时睡眠、避免劳累过度、少生气”的医嘱，主张田歌确因身体健康原因不能到庭接受询问。5.田歌于2007年9月24日向案外人买永俊出具的借条载明借款金额为70万元，约定借款应于2007年12月31日前归还，并以田歌名下房产作为抵押。同日，田歌名下银行账户转入60万元。田歌于次日将该60万元转账支付给徐兆堃指定的案外人赵周田账户。6.徐兆堃在2009年9月3日出具的《证明》中确认，2007年9月24日田歌向案外人买永俊出具70万元的借条并以其房产作为抵押，其中10万元为三个月期间的利息，田歌在同日收到实际借款60万元后，于2007年9月25日将该款支付给徐兆堃，并由徐兆堃向田歌出具借条。《证明》中未提及2008年1月28日的借条及案涉80万元借款。7.徐兆堃二审确认，现无证据证明田歌实际使用了前述第一笔借款60万元中的部分借款，亦无证据证明田歌仍占有其相关车辆并同意以车辆出租所得租金冲抵本案借款。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，二审案件应当围绕当事人的上诉请求进行审理。鉴于徐兆堃已经明确表示对田歌主张的第一笔借款60万元无异议，其上诉也只是要求对第二笔借款80万元作出改判，故此，对田歌主张的徐兆堃于2007年9月25日向其借款60万元，后于2008年1月15日补立借据追认的事实，本院予以确认并对田歌提出的偿还该60万元借款及利息的请求予以支持。该部分不再作为本案二审的审理范围。根据讼争双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于，案涉第二笔借款80万元是否已经实际交付，从而在田歌与徐兆堃之间形成相应的借贷关系。本院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，对于第二笔借款80万元，田歌只提供了徐兆堃2008年1月28日出具的借条，未能就款项的实际交付提供银行转账凭证或者现金收据、证人证言等证据予以佐证；徐兆堃抗辩该借条项下借款未实际交付，并对出具借条的原因作出了解释说明，相关说明与田歌一审提交的其在2007年9月24日向案外人买永俊出具的借条、徐兆堃在2009年9月3日开具的《证明》等证据内容相互印证，具有一定的合理性和可信度。在此情况下，田歌本人经本院一再要求，均拒绝到庭就上述借条的出具背景、款项交付的具体时间、地点和经过等接受询问，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条规定，由此产生的不利后果，应由田歌自行承担。更重要的是，对于借款的交付方式，田歌代理人先是在起诉状中主张分批交付，后又在一审开庭时主张一次性交付，再之后又多次反复，前后陈述自相矛盾，难以自圆其说。而对于借款的资金来源，田歌的举证亦无法证明其儿子田麒鸣备有大量现金、案涉80万元借款来源于其儿子田麒鸣的事实主张。再从当事人的经济能力及交易习惯分析，对于第一笔借款60万元，田歌尚须抵押自己的房产向案外人买永俊贷款筹得资金后才能出借给徐兆堃，却在借款期限已经届满、该60万元借款徐兆堃分文未付并因此直接导致田歌对买永俊违约的情况下，田歌却仍迅速筹得80万元继续出借给徐兆堃并以现金方式向徐兆堃交付，明显不符合常理。综合以上分析，本院认为，田歌关于案涉第二笔借款80万元已经实际交付的主张不能成立，一审法院判令徐兆堃向田歌偿还该80万元借款并以140万元作为借款本金总额计算利息错误，依法应予纠正。此外，鉴于2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一计息标准已经取消，本案借款自该日起的利息可按全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。至于本案二审能否直接改判的问题，本院认为，田歌关于在一方当事人一审期间无正当理由拒不到庭应诉的情况下，若二审法院根据其上诉请求直接改判，将变相剥夺对方上诉权等诉讼权利的抗辩主张，显属对我国有关两审终审制的法律规定理解有误，本院不予采纳。另考虑到徐兆堃对其一审经传票传唤未到庭参加诉讼的解释缺乏证据证实且理由不能成立，其一审对田歌的诉讼主张未作任何抗辩和举证亦在一定程度上影响了一审法院对借贷事实的查证和判断，鉴此，亦应由徐兆堃酌情负担上述80万元借款相对应的部分一审诉讼费用。综上所述，徐兆堃的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误导致实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初12513号民事判决；二、徐兆堃于本判决发生法律效力之日起十日内，向田歌偿还借款60万元并支付利息（利息以本金60万元为基数，从2018年5月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回田歌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，由田歌负担3800元，徐兆堃负担13600元；二审案件受理费11800元，由田歌负担。本判决为终审判决。审判长  张筱锴审判员  邹迎晖审判员  吴晓炜二〇二〇年四月二十三日书记员  王锦路徐施阮