辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终368号 上诉人（原审被告、反诉原告）：本溪满族自治县锦溪山水旅游有限公司，住所地辽宁省本溪满族自治县。 法定代表人：何军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沙桂艳，辽宁华峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：德阳市杂技团有限责任公司，住所地四川省德阳市。 法定代表人：周小衡，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭华林，四川和创律师事务所律师。 原审被告：何军，男，汉族，1970年5月19日出生，住址辽宁省盘锦市兴隆台区。 原审被告：张宏伟，男，汉族，1976年9月13日出生，住址辽宁省黑山县。 上诉人本溪满族自治县锦溪山水旅游有限公司（以下简称本溪锦溪公司）与被上诉人德阳市杂技团有限责任公司（以下简称德阳杂技公司）、何军、张宏伟演出合同纠纷一案，辽宁省本溪满族自治县人民法院作出（2018）辽0521民初170号民事判决后，德阳杂技公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日作出（2018）辽05民终1396号民事裁定，裁定撤销原一审判决，发回重审。辽宁省本溪满族自治县人民法院重审后作出（2018）辽0521民初2659号民事判决，本溪锦溪公司不服该判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 本溪锦溪公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项，依法改判德阳杂技公司赔偿本溪锦溪公司因违约造成的损失3652351元；上诉费由德阳杂技公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。德阳杂技公司的违约行为给本溪锦溪公司带来了巨大损失，一审判决确认了德阳杂技公司存在违约行为的同时，却驳回了本溪锦溪公司的反诉请求，损害了本溪锦溪公司的合法权益。一审法院全盘否定了本溪锦溪公司提交的反诉证据，属于认定事实错误。本溪锦溪公司提交的退票损失证据正是签订该合同之时能预见的利益，而由于德阳杂技公司的提前撤场，直接造成了损失后果，应有德阳杂技公司承担。 德阳杂技公司辩称：一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予驳回上诉,维持原判。 何军、张宏伟未作陈述。 德阳杂技公司向一审法院起诉请求：1.判决本溪锦溪公司支付291万元表演费。2.判决本溪锦溪公司赔偿因拖欠德阳杂技公司的演出费而给德阳杂技公司造成的损失，自拖欠之日（2017年10月5日）起至付清之日止，以291万元为基数按照年利率24%的标准计算（暂算至2018年1月4日损失额为174600元）。前两项诉求金额合计为3084600元。3.判决何军、张宏伟对上述第一项和第二项公司债务承担连带赔偿责任。4.本案的案件受理费、保全费、保全担保费由本溪锦溪公司、何军、张宏伟承担。 本溪锦溪公司向一审法院反诉请求：1.德阳杂技公司赔偿本溪锦溪公司违约损失3652351元。2.诉讼费由德阳杂技公司承担。 一审法院认定事实：德阳杂技公司于2017年6月10日签订《演出合同》，双方约定演出形式为马戏表演，演出时间自2017年7月21日至2017年10月20日止，演出人数为中外演职人员共计60人，其中外籍演员不少于18人，演出动物非洲狮和东北虎5只、黑熊2只、马6匹、大象1只，合同期间每天演出2场，节假日每天演出2-4场，每月演出不超过60场，超场演出费按3万元/场计算，演出固定报酬480万元（不含税价格）（平均每场演出费26667元）。合同第四条约定的付款方式、付款时间及金额为：合同签订3日内，本溪锦溪公司付给德阳杂技公司演出费10万元，2017年6月30日前付70万元，2017年7月27日前付80万元，2017年8月18日前付80万元，2017年9月4日前付80万元，2017年9月18日前付80万元，2017年10月5日前付80万元，锦溪山水公司应于2017年10月5日前付清所有演出费用。合同第五条第1项约定本溪锦溪公司同意接受本合同内的所有条款，演出节目已经本溪锦溪公司确认，对于节目的演出质量或者数量有异议的，本溪锦溪公司应当在认为有质量问题或者数量问题的当日演出结束后3日内向德阳杂技公司提出书面异议，否则视为德阳杂技公司演出质量和数量合格并符合合同约定。合同第十条约定何军、张宏伟向德阳杂技公司提供连带保证担保。 合同签订后，按照合同的约定自2017年7月21日起至2017年10月8日止经双方确认共演出109场(双方对此无异议)。德阳杂技公司提供的书证中载明自2017年7月26日后每天演出1场或停止演出原因是由于观众上座率低，本溪锦溪公司要求只演出1场或停止演出。依据演出合同的约定平均每场演出费26667元，德阳杂技公司演出109场，共计演出费为2906703元。本溪锦溪公司实际支付给德阳杂技公司演出费的情况为：2017年6月16日支付10万元，7月3日支付70万元，7月28日支付15万元，8月5日支付25万元，8月19日支付40万元，10月14日支付7万元,10月16日支付15万元，10月20日支付7万元，共计189万元。因双方就演出及付款存在争议，德阳杂技公司于2017年10月8日撤出场地。 一审法院认为：德阳杂技公司与本溪锦溪公司签订《演出合同》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律和法规的规定，系有效合同。德阳杂技公司在履行合同中依据合同的约定履行了演出义务，经双方确认德阳杂技公司共演出109场，依据演出合同的约定平均每场演出费26667元，合计应付演出费为2906703元，本溪锦溪公司在履行合同中已支付德阳杂技公司演出费189万元，余款1016703元本溪锦溪公司应给付德阳杂技公司。依据合同第十条约定何军、张宏伟向德阳杂技公司提供连带保证担保，故德阳杂技公司请求何军、张宏伟负连带给付责任符合法律规定，予以支持；依据本溪锦溪公司提供的影像资料，足以证明德阳杂技公司在履行合同中存在事故频发、表演不达标的现像。德阳杂技公司与本溪锦溪公司自2017年7月21日起至2018年10月8日在演出场次表上均进行了签字，是双方对实际演出场次的认可，虽然双方并未重新签订演出合同，但按实际情况及常理，在双方均签字确认减少演出的情况下，不应在减少70余场演出的情况下双方仍然按原合同中约定的按固定报酬支付演出费，故德阳杂技公司请求本溪锦溪公司给付未演出部分71场的演出费1893357元不予支持；德阳杂技公司请求法院判决本溪锦溪公司赔偿因拖欠德阳杂技公司的演出费而给德阳杂技公司造成的损失，自拖欠之日（2017年10月5日）起至本溪锦溪公司付清之日止，以291万元为基数按照年利率24%的标准计算，因德阳杂技公司在合同履行过程中，德阳杂技公司存在事故频发表演不达标的现象，存在违约行为，导致演出合同不能完全履行双方均有过错，且德阳杂技公司实际演出并未完全以原合同为准，又于10月8日提前撤出场地，故对德阳杂技公司的该项请求不予支持。本溪锦溪公司请求法院判决德阳杂技公司赔偿其各项损失合计3652351元，其与沈阳银狐旅行社的合作合同系本溪锦溪公司自身的营销手段，应承但其中的商业风险，在2017年7月25日解除合同后本溪锦溪公司与德阳杂技公司并未解除演出合同，而是继续演出至10月8日，期间双方对演出场次进行了确定，是为双方对演出继续的认可，本溪锦溪公司提交的退票说明无法证明观众是因演出后质量不合格引起退票或是其他原因未到场引起退票，故对本溪锦溪公司提出的赔偿损失不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、本溪锦溪公司给付德阳杂技公司演出费1016703元，此款于判决发生法律效力后立即给付。二、何军、张宏伟对上述款项负连带给付责任。三、驳回德阳杂技公司的其他诉讼请求。四、驳回本溪锦溪公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31477元，由德阳杂技公司负担17527元，由本溪锦溪公司、何军、张宏伟连带负担13950元；保全费5000元，由本溪锦溪公司、何军、张宏伟连带负担；反诉费18009元，由本溪锦溪公司负担。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明，《演出合同书》第四条第1款约定，本溪锦溪公司支付德阳杂技公司演出固定报酬480万元；第3款约定，因为一旦德阳杂技公司开始履行本合同，德阳杂技公司将支付相关费用给保障演出的相关各方，且德阳杂技公司将丧失在其他地方演出的重要机会。因此双方特别约定，第一，如果演出开始前本溪锦溪公司解除合同的，其已经支付给德阳杂技公司的演出报酬将无权要求德阳杂技公司退还，如果演出开始后本溪锦溪公司解除合同的，仍应当在解除合同时全额支付本合同约定的固定演出报酬480万元，本合同约定的演出固定报酬不因本溪锦溪公司提前结束演出而发生变动，也不因为其他一切本溪锦溪公司的原因而发生变动。第六条第2款约定，德阳杂技公司负责演出期间的有关演出技术问题，确保演出质量；第7款约定，本溪锦溪公司未按本合同规定支付德阳杂技公司固定报酬，德阳杂技公司有权拒绝演出，并有权向本溪锦溪公司追究因此所造成的损失，若德阳杂技公司原因未按时演出，本溪锦溪公司有权向德阳杂技公司追究因此所造成的损失。第七条第3款约定，本溪锦溪公司逾期付款应当赔偿德阳杂技公司因此而受到的损失，损失赔偿标准为自逾期之日起按照逾期付款金额和逾期时间，按照年利率24%的标准向德阳杂技公司赔偿损失。2017年9月28日至2017年9月30日，德阳杂技公司未演出。2017年10月9日至2017年10月20日，德阳杂技公司未演出。2017年10月6日，德阳杂技公司演出时出现一次大事故。 本院认为：关于本溪锦溪公司要求德阳杂技公司赔偿未按照合同约定的场次演出造成票价损失一节，根据德阳杂技公司与本溪锦溪公司共同确认的演出表显示，本溪锦溪公司因上座率低要求德阳杂技公司减少演出场次。德阳杂技公司演出虽有不达标情况，但本溪锦溪公司没有证据证明其要求德阳杂技公司减少演出场次的直接原因为演出质量问题，所对其该项请求不予支持。 关于本溪锦溪公司请求德阳杂技公司赔偿其他可得利益一节，德阳杂技公司与本溪锦溪公司签订的《演出合同书》约定的报酬为固定报酬，一审法院因德阳杂技公司违约按照演出场次确认了每场次的具体价格，减少了本溪锦溪公司应当支付的演出费用，相当于让德阳杂技公司已经承担了相应的违约赔偿责任，故对本溪锦溪公司的该项请求，不予支持。 综上所述，本溪锦溪公司的上诉请求不成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费一万八千零九元，由上诉人本溪满族自治县锦溪山水旅游有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周明辉 审判员  孙 燕 审判员  许 晶 二〇二〇年四月二十日 书记员  孙 越 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。