广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1237号上诉人（原审被告）：危福志，男，1938年4月1日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：刘惠萍，广东沁森律师事务所律师。委托诉讼代理人：林东南，广东沁森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈锐崇，男，1972年3月21日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：秦淑妍，女，1979年1月25日出生，汉族，住广东省广州市。被上诉人（原审原告）：陈楚楚，女，1993年2月25日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：李君莲，女，1959年6月20日出生，汉族，住黑龙江省宁安市。被上诉人（原审原告）：李伟星，女，1958年9月12日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：张妙云，女，1972年3月7日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：刘颖珊，女，1969年11月16日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：刘秀兵，女，1968年3月9日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：刘美意，女，1949年5月26日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：李金波，女，1979年6月22日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：李丕，男，1975年9月2日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：余瑞娟，女，1955年12月1日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：周嘉斌，男，1964年5月23日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：竹丝岗二马路72号业主委员会。住所地：广东省广州市越秀区竹丝岗二马路72号。负责人：陈楚楚，该会主任。上述十四被上诉人共同委托诉讼代理人：曹强华，广东法制盛邦律师事务所律师。上述十四被上诉人共同委托诉讼代理人：冯树斌，广东格士律师事务所律师。原审第三人：胡旭，男，1974年2月13日出生，汉族，住安徽省绩溪县。上诉人危福志因与被上诉人陈锐崇、秦淑妍、陈楚楚、李君莲、李伟星、张妙云、刘颖珊、刘秀兵、李金波、刘美意、李丕、余瑞娟、周嘉斌、竹丝岗二马路72号业主委员会（以下简称业主委员会）、原审第三人胡旭物权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初6296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人危福志的上诉请求：一、发回重审或撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、原审作出的判决程序违法。（一）原审未行使释明权，告知除业主委员会的其他业主不是适格原告，程序不合法。（二）原审法院未查明，业主委员会行使诉权的前提是形成合法的业主委员会决议。本案中，被上诉人只提交了一份非法的业主委员会决议，并没有提交其有送达给危福志业主委员会召开业主大会，准备起诉危福志的通知及相关程序。即本案业主委员会起诉的依据--业主委员会决议不合法。（三）原审法院审理本案时，一方面对业主委员会的诉请即业委会的决议只支持二项，却没有认定该业委会决议不但程序非法，而且内容也不合法。（四）危福志已向农林下路街委会申请信息公开，要求调取该业主委员会成立的全套资料，并另案起诉该业主委员会成立不合法，因此，原审原告是否是合法主体，也需要等该案终审后才能知道，故本案也应该中止审理或者发回重审。二、原审法院查明事实不清。（一）原审法院遗漏认定案涉整幢房屋的土地均属危福志所有，原审认定案涉地块为公共用地，事实认定错误。案涉房屋的不动产登记证上对案涉地块的描述为余地，并非公共用地，危福志基于《私房合资建设协议书》及《房屋买卖合同》，且合法使用案涉地块近二十年，危福志依法享有案涉地块的使用权。（二）危福志依法享有案涉地块使用权，未侵害其他业主的共有权。案涉房屋是由危福志提供的地块，在房管局的建议并在房管局主持下，危福志与7位私房合建者签订《私房合资建房协议书》进行建设，危福志为避免日后发生争议，故在协议书中约定天台和屋旁空地的使用权归危福志。被上诉人的房产均是危福志先后出售给被上诉人，售楼时被上诉人均已知悉案涉地块由危福志使用，且危福志也在房屋买卖合同中明确，危福志只是出售房产证的套内面积，案涉地块由危福志使用，被上诉人均未提出异议。危福志根据协议约定，依法使用案涉地块二十多年。案涉地块上的建筑物为危福志在建设案涉房屋时同时修建，危福志依法享有该建筑物的所有权和使用权。被上诉人本就不享有该建筑物的共有权，但原审法院在未查清事实的情况下，就武断认定危福志侵害被上诉人的共有权，属于事实认定错误。三、被上诉人业主委员会成立不合法，原审法院未审查被上诉人主体资格，属于事实认定错误。四、原审法院适用法律错误。《私房合资建房协议书》的签订及房屋买卖行为均发生于2004年之前，不应适用《中华人民共和国物权法》。综上所述，原审法院事实认定不清，适用法律错误，程序不合法，请求法院在查清事实的基础上公正审理，裁定发回重审或者撤销原审判决，依法维护危福志的合法权益。被上诉人陈锐崇、秦淑妍、陈楚楚、李君莲、李伟星、张妙云、刘颖珊、刘秀兵、李金波、刘美意、李丕、余瑞娟、周嘉斌、业主委员会二审答辩称：被上诉人不同意危福志的全部上诉请求，请求法院维持原审判决。一、原审程序合法。被上诉人原审时已经提交了业主大会的决议，证实被上诉人对本案所涉及的诉讼请求已经作出了决议，确认了以起诉的方式主张权利，相关程序均符合法律的规定，被上诉人无论在所占面积以及户主人数上均具有诉权。危福志主张业主委员会决议不合法，但没有法律及事实依据。一方面，起诉的业主已经作为本案的原审原告，另一方面，业主委员会已经有决议，并同时作为原审原告。因此，无论本案哪一个主体起诉均为合法，况且危福志主张业主委员会决议程序或者决议的内容问题，并非本案审查的范围。二、原审法院查明的事实清楚，作出的判决正确。危福志在上诉状中所陈述的关于整栋房屋的土地均属于其所有的问题，在原审法院庭审时也有提及，原审法院进行审查后没有采纳其观点，而非危福志在上诉状中所称的遗漏认定。首先，案涉土地权属国家所有，并不存在危福志所述的由其所有，危福志的主张违反了法律规定。其次，根据被上诉人持有的房地产权证，土地使用权性质为国有土地使用权，共用土地面积是整栋楼房的产权人共同使用。该登记经过行政机关登记合法有效，危福志声称除了房屋以外的其他面积均是其所有是没有法律依据。因此，原审判决合法有据，危福志的主张严重违背了法律规定及行政登记。最后，危福志长期将属于全体业主共有的场地出租用于经营停车场，牟取非法利益，造成了业主出入不便，产生了消防隐患。危福志的上诉请求违反了公共利益和物权法的规定。三、原审庭审中，危福志对业主委员会作为原告参加诉讼，不要求新的举证期以及答辩期，该陈述在第一次笔录当中的第五页已经记载。其在二审过程中重新提出业主委员会的主体问题，是没有依据的，况且其已经在原审的过程当中确认了业主委员会的资格及诉权，因此二审法院不应采纳危福志关于业委会主体资格的意见。本案的主体包括个人的业主，对其主张的权利符合物权法的相关规定。案涉场地属于公共面积，属于全体业主共同使用，危福志侵占行为导致全体业主的权利被侵犯。根据《物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会作为执行机构是有权与业主共同作为原告，对于危福志的侵权行为进行诉讼。根据最高院关于审理物业管理纠纷的相关规定，业主委员会是有权作为独立的诉讼主体参与相关的诉讼。因此，业主委员会及业主在本案中有权作为原告进行相关诉讼活动。请求维持原判。原审第三人胡旭未发表意见。陈锐崇、秦淑妍、陈楚楚、李君莲、李伟星、张妙云、刘颖珊、刘秀兵、李金波、刘美意、李丕、余瑞娟、周嘉斌、业主委员会于原审提出的诉讼请求：1、危福志腾空广州市越秀区农林下路竹丝岗二马路72号××、××、××房外立面至路面围墙区间的公共部分，并将上述公共部分交还给原审原告管理；2、危福志腾空竹丝岗二马路72号正门入口至地下层入口区间的公共部分，并将上述公共部分交还给原审原告管理；3、危福志清理竹丝岗二马路72号一楼及一楼至二楼夹层的违章搭建物（包括正门岗亭、铝合金铁闸、铝合金门、厕所、正门斜对面小卖部的落地玻璃、及二楼夹层）；4、危福志将竹丝岗二马路72号××、××、××房恢复为车库用途，禁止擅自改为商业用途。原审法院经审理查明：李金波、刘美意、刘秀兵、周嘉斌、刘颖珊、李伟星、陈楚楚、李君莲、张妙云、陈锐崇、秦淑妍、李丕、余瑞娟分别是广州市越秀区竹丝岗二马路72号××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房的权属人，上述房屋产权证附记此共用土地面积是整幢楼房的产权人共同使用，所附房地产分户图写明竹丝岗二马路72号共用地面积461.0204平方米，建基面积141.9748平方米，栋总建筑面积1211.7639平方米，其中共用地面积除建基面积之外标注为“余地”。业主委员会于2018年8月27日备案，业委会名单包括陈楚楚、刘颖珊、秦淑妍、张妙云、刘秀兵、李金波、李丕等。据2018年4月27日的2003登记字85892、85891、85890号不动产登记查册表记载，竹丝岗二马路72号103房、102房、101房使用性质均为车库，登记附注2017年9月20日危福志申请其他变更。2018年7月27日，竹丝岗二马路72号业主大会颁布《竹丝岗二马路72号物业管理规约》，写明业主享有以下物业共用部位、共用设施设备的共有权：1、业主共有共用房屋主体承重结构部位、走廊通道、公共楼梯间、电梯井、设备层或设备间、避难层、水泵房、蓄水池、户外墙面、屋面、公共平台等，2、物业区域内供排水管道；落水管等设施设备，3、其他依据法律法规规定属于全体业主共有的场所及设施；为维护业主的共同利益，全体业主同意在物业管理活动中授予业主委员会以下权利，包括根据本规约制定物业共用部位和共用设施设备的使用等。2018年8月，广州市国土资源和规划委员会向危福志核发粤（2018）广州市不动产权第00234593、00235831、00235833号不动产权证，载明危福志是竹丝岗二马路72号××、××、××房的产权人，三套房屋用途均为商业。另查，张振发曾向原审法院起诉危福志房屋转让合同纠纷一案，要求确认场地使用权永久转让协议书及其补充协议无效等，原审法院作出（2008）越法民三初字第2395号民事判决书，查明危福志与张振发于2008年7月6日签订《场地使用权永久转让协议书》，约定危福志提供竹丝岗二马路72号停车场、××室、××室、××室及8楼天台的使用权，其收支均为张振发所有等，认定危福志向张振发转让竹丝岗二马路72号停车场及8楼天台等的使用权签订的《场地使用权永久转让协议书》及补充协议无效等，判决：张振发于2008年7月6日与危福志签订的《场地使用权永久转让协议书》以及于2008年7月13日签订的《竹丝岗二马路72号楼转让使用权补充协议》无效等。庭审中，原审原告提供的涉案大楼照片及视频显示，首层××、××、××房外空地用于停车，首层空地西南角有保安室、大楼东侧通道有洗手间、铝合金房等。危福志不予确认。危福志提供如下证据：1、危福志作为甲方与余日强、危福洪、危洁仪等（乙方）于1998年1月6日签订的《私资合资建房协议书》5份，约定危福志现有竹丝岗二马路72号2层，该房经房管部门鉴定属危房，现与乙方合资拆建，新建房屋为框架结构共7层，新建的天台未经双方同意不得加盖任何建筑物，只准甲方使用，屋旁空地由甲方使用等。2、危福志与部分业主签订的《房屋买卖合同》6份，约定业主按套向危福志购买涉案大楼房产，危福志还申请原审法院开具律师调查令，调查全体业主购买涉案大楼房产的全部档案资料。原审原告认为证据1、2与本案无关。本案审理期间，经原审原告申请，原审法院开具律师调查令查询涉案大楼首层××、××、××房的档案资料，在房管部门出具的档案资料中，广州市国土资源和规划委员会在2017年7月10日出具审批咨询服务意见反馈，写明：竹丝岗二马路72号房屋经（1998）穗城规东建字第8号《建设工程规划许可证》、穗城规东装字（1999）第70号文批准改建为7层（部分5层、另地下1层）住宅楼，总建筑面积978平方米，地下室为摩托车及自行车库，并经穗规验证字（2000）第10号《建设工程规划验收合格证》同意验收合格，竹丝岗二马路72号房屋首层建筑设计符合商业设计布局，故我委对于首层作为商业使用无意见，关于该部分涉及的产权变更事宜，请按相关规定向广州市房地产交易登记中心申请办理等。原审法院于2019年7月19日前往竹丝岗二马路72号勘察现场，经查看，该房屋首层××房由德邦物流使用，××、××房由第三人使用，余地用于停车，其中在余地西南角有保安亭，东南角有铝合金房，均空置，东侧通道中有洗手间，通道南北两侧有通往负一层的铁门。原审法院认为：根据竹丝岗二马路72号房屋的产权证内容，该栋房屋共用土地面积由业主共同使用，房屋四周的余地在共同土地面积范围内，属于共有部分，在已成立业主委员会的情况下，余地应由业主委员会管理。原审原告诉请主张的涉案房屋××、××、××房外立面至路面围墙间的公共部分、正门入口至地下层入口的公共部分均在余地范围内，现由危福志的租户即第三人管理用于停车，危福志共享收益，两人使用共有部分的行为未经全体业主共同决定，侵犯了业主共有权，故业主委员会要求被告及第三人交回余地管理权合法，原审法院予以支持。余地上由危福志搭建的建筑物，包括保安亭、铝合金房、卫生间等，危福志陈述上述建筑物是其在建造涉案房屋的同时修建，现无证据证明上述建筑物存在违章需要拆除，原审原告要求危福志拆除上述建筑物没有依据。但是，上述建筑物没有产权，不属于危福志个人所有，建筑物均位于余地之上与涉案大楼配套使用，应认定为建筑区划内的公共设施，亦由业主共有，故危福志应将上述建筑物交还给业主委员会管理。涉案房屋首层××、××、××房产权登记的用途为商业，危福志将三套房屋出租使用符合房屋产权登记用途，没有侵害原审原告权利，原审原告要求危福志将三套房屋用途恢复为车库没有依据，原审法院不予支持。原审原告要求危福志拆除的小卖部落地玻璃位于危福志房屋范围之内，无证据证明侵害了原审原告的权利，原审法院不予支持。至于原审原告要求危福志拆除夹层，现无证据证明夹层属业主共有，也无证据证明夹层属违章建筑，原审原告的本项诉请没有依据，原审法院不予支持。危福志辩称业主购买涉案大楼房产仅有权使用套内建筑面积于法无据，至于危福志申请调查全体业主取得涉案大楼房产的档案资料，与本案无关，原审法院不予接纳。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、第七十六条规定，判决如下：一、危福志与第三人胡旭在原审判决发生法律效力之日起10日内，按照房地产分户图将广州市竹丝岗二马路72号余地交还业主委员会管理。二、危福志在原审判决发生法律效力之日起10日内，将广州市竹丝岗二马路72号余地上建筑物包括保安亭、铝合金房、卫生间、铁门等交还业主委员会管理。三、驳回原审原告的其他诉讼请求。本案受理费100元，由业主委员会负担50元，危福志负担50元。本院二审查明，二审期间，危福志向本院递交《中止审理申请书》，称其已在广州市越秀区人民法院另诉业主委员会业主撤销权纠纷[案号：（2020）粤0104民初3391号]，要求撤销选举业主委员会的决定，申请中止本案审理；危福志还向本院递交《申请律师调查令的函》，称案涉房屋是1998年危福志与人合资改建而成，在合资合建协议中明确约定，公共用地归危福志所有，在2004年危福志出售房产时，除个别外，也有明确约定继受业主买卖的房屋只是购得房屋所有权，公共用地的使用权归危福志所有。因为年代久远，没有保留全部其他业主的房屋买卖合同，而该等合同的约定决定了各业主的表决权，特申请律师调查令去广州市越秀区房地产交易登记中心调查以下事实：2004年危福志出售广州市越秀区农林下路竹丝岗二马路72号××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房时的《房屋买卖合同》及交易过户的全套资料。另查明，危福志在原审时提交了《房屋买卖合同》6份，其中在卖方为危福志，买方为谢超华的合同第二十条“三方约定其他事项”约定，①买方只出售竹丝岗二马路72号××室给谢超华先生72号楼的天台等部分公用地购楼者没有使用权（楼下通道除外）归卖方适用。②三方以本合同文本为准。在危福志提交的其余5份合同中未见公用地的相关约定。原审时，被上诉人提交的《越秀区竹丝岗二马路72号业主委员会会议纪要》记载，对于竹丝岗二马路72号业主危福志擅自侵占大楼公共部分用于对外停车问题，决定业委会作为原告，以危福志作为被告提起诉讼。该会议纪要尾部记载了竹丝岗二马路72号××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房业主房号及签名。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，危福志是香港特别行政区居民，本案属于涉港民商事纠纷，应参照涉外民商事纠纷处理。因案涉不动产位于我国内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条的规定，本院确认我国内地法律作为解决本案争议的准据法。关于危福志主张业主委员会不具备合法主体资格的问题。经审查，业主委员会已依据《物业管理条例》第十六条的规定在相关行政管理机关办理了备案手续,并作出了案涉起诉决议，在危福志无相反证据推翻该决议的情况下，业主委员会基于业主共同利益，根据该决议提起本案诉讼并无不当。对危福志的该项上诉理由，本院不予采信。关于危福志提出的《中止审理申请书》的问题，经审查，因该申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本院不予采纳。关于案涉土地及地上建筑物的所有权和使用权的问题。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。本案中，房屋产权证附记此共用土地面积是整幢楼房的产权人共同使用，其中共用地面积除建基面积之外标注为“余地”。由于上述余地属于共有部分，危福志与第三人胡旭在业主委员会已成立的情况下，应将广州市竹丝岗二马路72号余地交还该业主委员会管理。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。原审法院根据余地上建筑物的现状判令危福志将广州市竹丝岗二马路72号余地上建筑物包括保安亭、铝合金房、卫生间、铁门等交还业主委员会管理并无不当，本院予以维持。至于危福志主张其对案涉土地及地上建筑物依法享有所有权和使用权的抗辩因不符合上述法律的规定，本院不予采信。关于危福志提出《申请律师调查令的函》的问题，经审查，危福志申请调查的证据拟用以证明其与购买业主约定公共用地使用权归危福志所有以及该合同约定决定了各业主表决权的事实，但危福志原审时提交的6份《房屋买卖合同》中，除其与谢超华的房屋买卖合同外，其他案涉不动产买卖合同中并无关于公共用地使用权的约定，现其申请调取案涉不动产全部买卖合同，即便调取的部分合同对公共用地使用权进行了约定，也不能证明其主张，亦无法对抗上述法律规定，因此该律师调查令申请并无必要，本院不予准许。至于危福志主张《私房合资建房协议书》的签订及房屋买卖行为均发生于2004年之前，不应适用《中华人民共和国物权法》的抗辩，经审查，因本案并非审理上述房屋买卖合同纠纷，本案适用《中华人民共和国物权法》并无不妥，本院对危福志上述抗辩不予采信。综上所述，上诉人危福志的上诉请求理由不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由危福志负担。本判决为终审判决。审判长  赵建文审判员  王碧玉审判员  罗 毅二〇二〇年四月十二日法官助理郑子鹤书记员易臻萱