浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终587号 上诉人（原审原告）：绍兴上虞联鑫置业有限公司，住所地绍兴市上虞区曹娥街道五星中路126号、128号。 法定代表人：吴同相，总经理。 委托诉讼代理人：王永春，浙江纳森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜铖浩，浙江纳森律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：金刚幕墙集团有限公司，住所地广东省广州市天河区元岗路616号A7栋。 法定代表人：于清帅，总经理。 委托诉讼代理人：胡莉莉，浙江正大金茂律师事务所律师。 上诉人绍兴上虞联鑫置业有限公司（以下简称联鑫置业公司）与上诉人金刚幕墙集团有限公司（以下简称金刚幕墙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7271号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人联鑫置业公司的委托诉讼代理人王永春、上诉人金刚幕墙公司的委托诉讼代理人胡莉莉到庭应询。本案现已审理终结。 联鑫置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.关于合同工期。一审判决将专项施工技术方案中表述的预计施工工期240天认定为对施工合同约定工期的变更，认定事实错误。涉案幕墙工程专业分包工程，经公开招投标，招投标文件中约定施工工期为180天，经三方确认后签订的施工合同。涉案施工合同约定“如不同的文件内所述的技术性要求有所区别，则以技术要求高的标准为依据”、“在履行合同过程中，开发商对专业分包方上报的进度计划的认可及在履行过程中形成的会议纪要、补充协议、双方往来函件等对完工日期、竣工日期的描述及约定，均不视为开发商放弃按照合同约定，从本合同约定的竣工日期或者经过开发商批准的顺延的竣工日期次日追究专业分包方逾期竣工违约责任的权利……”，由此可知，若对施工合同的履行发生争议，解释顺序应按专业施工合同、投标文件内容为准，以技术要求高的标准为依据。在合同履行过程中，对于施工方上报的进度计划、补充协议等关于工期的描述及约定，均不视为上诉人放弃合同约定。双方实际按照180天合同工期在履行，浙江同济工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书（补充）》确认合同工期为180天。监理单位确认总延误工期340天、上诉人同意可顺延工期49天，均建立在审计单位、监理单位及双方当事人确认合同为180天的基础上的。金刚幕墙公司在施工过程、结算过程及（2019）浙0604民初4690号案件中均未对180天工期提出异议。故金刚幕墙延误工期应为328天（569-180-12-49）。2.关于工期违约责任的条款适用。根据涉案建设工程施工合同专用条款第12条的约定，月考核适用5000元/天的违约金，本案应适用专用条款第35.2条关于违约金的约定即工程总造价的千分之四。3.上诉人未主张赔偿损失，故无需对实际损失进行举证。上诉人于一审中提交的证据4能证明上诉人315万元直接损失和7939726元的推定损失。 金刚幕墙公司辩称，1.关于工期。一审判决认定240天的工期正确。工期变更在施工技术方案中明确，并非是履行过程中上报工期进度以及逾期的特别约定，根据技术方案审批表上的记载，上述审批意见是在2016年4月1日确定通过。施工合同中约定放弃逾期时需要加盖公章和签字，涉案技术方案也是四方共同加盖公章并且由负责人签字确认的，显然具有法定效力。联鑫置业公司承诺可顺延的49天是G20峰会工期顺延与工期约定不是一个层次的约定。此外工期也不是（2019）浙0604民初4690号案件的审查范围，该案件表明工期另行诉讼。2.关于工期违约金标准。一审判决按照5000元/天计算违约金是正确的。施工合同专用条款约定每拖延一天支付5000元违约金，这里并非是月度考核违约金。该合同专业条款第35.2条仅仅是对通用条款的笼统陈述，而专用条款第12条用了一页的篇幅对工期延误作了详细约定，5000元/天的延误标准可以体现当事人对于工期延误的表示。而且涉案幕墙没有公开招投标，而施工合同是由联鑫置业公司提供的格式版本，即使同一个合同中存在两个不同违约金，那么应该作出不利于提供格式条款一方的解释。3.关于举证责任分配。谁主张谁举证，联鑫置业公司主张违约责任，那么就应由其承担举证责任，包括具体的违约金标准，否则应该承担不利后果。本案中实际上存在两种违约金约定，那么在联鑫置业公司并不能举证说明应该适用哪种违约金的情况下，应该承担不利法律后果。即使联鑫置业公司明确称仅仅主张违约金，而没有主张损失赔偿，那么其提供所谓损失的依据与本案没有关联性，而且这些损失依据本身不具有客观真实性。 金刚幕墙上诉请求：撤销一审判决，驳回联鑫置业公司的诉讼请求。事实与理由：1.关于开工时间。开工时间应在2016年4月19日之后，而非开工报告上的2016年3月10日。双方约定以“业主和施工监理发出的开工令为准”，但联鑫置业公司于2016年3月10日未发出开工令。事实上，联鑫置业公司于2016年3月10日尚未完成开工准备条件。2.关于延长工期的原因。其一，人货梯未及时拆除导致工期延误。幕墙施工合同约定的“提供工作面及留出合理的工期”是总包方负责完成的事项，“总包方不履行上述义务，导致专业分包方不能按约完工的，总包方承担责任”。人货梯部位是幕墙施工收口的最后工作面，因其迟迟未被拆除，导致工期延误。人货梯幕墙现场安装需要60天，备料需要30天。自2016年12月30日起至人货梯实际拆除之日止的工期延误责任，不应由上诉人承担。第26次监理例会和2017年3月29日《工作联系函》可确定人货梯因其他总包方及其他施工单位的原因至少2017年3月29日尚未拆除。其二，联鑫置业公司在约定的幕墙施工工期届满后又增加或变更大量的施工。2017年3月29日之后新增工程项目所费工期产生的责任不应由金刚幕墙公司承担。其三，人货梯迟迟未拆除及新增工程而延误的工期，远远超出49天的工期。3.关于竣工时间。竣工时间应以联鑫置业公司实际使用之日为准，而不能是竣工验收时间为准。据新闻媒体报道，2017年6月2日涉案工程中的一个业主就已开业。故涉案幕墙工程竣工日期应当不晚于2017年6月2日。 联鑫置业公司辩称，1.一审判决对工期延误原因和时间认定正确。涉案工程延误工期主要原因在于金刚幕墙公司队伍管理混乱、技术力量薄弱、资金不足。如2016年4月30日监理例会记载节点链接方式错误造成大面积返工。2.关于开工日期。开工日期应以开工报告日期为准。3.关于延误工期的原因。其一，人货梯只有在工程收尾时才能拆除，其影响范围只是局部的，不能将工期延误全部归责于人货梯的拆除上。联鑫置业公司为节省成本计，也是越早拆除越好。监理日志记载金刚幕墙公司需要人货梯供工人上下班使用。其二，变更工程量对工期的影响。金刚幕墙称变更、增加大量工程量，并未进一步提交证据证明变更增加工程量的造价，反而是联鑫置业公司对其提出的变更工程进行核算，总的变更工程量小。4.关于竣工日期。新闻媒体的报道与事实不符，是商家的自我炒作，联鑫置业公司未擅自使用涉案工程。 联鑫置业公司于一审起诉时的诉讼请求：判令被告支付原告工期延误违约金8874739元。 一审法院认定：2015年12月30日，原告联鑫置业公司（开发商）、浙江凯德建设有限公司（总包方）、被告金刚幕墙公司（专业分包方）三方签订滨江新天地A#、B#、C#、D#楼幕墙工程建设工程施工合同一份，约定上述幕墙工程由被告承包施工。合同工期为180日历天，开竣工时间为2016年1月1日开工至2016年6月30日竣工（具体开工时间以开发商通知日期为准）。合同价4090万元。合同专用条款第12条约定工期延误：专业分包方应按照施工进度计划按时完成工程进度。开发商每月考核一次，如专业分包方在考核期内未能完成当月工程进度，则每逾期一天，应向开发商支付违约金5000元，并在当月进度款中扣除；若专业分包方通过加快施工进度，使上月延误的工期在次月得到弥补，则开发商应将上月收取的违约金全部返还。工程工期已充分考虑可能出现的各种形式的（除不可抗力以外的）雨雪、冰雹、台风、高温天气、低温天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、市政影响等不利因素。因此，在施工过程中，除本合同明确约定的情况外，不管发生任何情况，均不顺延工期。专业分包方应当严格控制工期，并确保在施工合同约定的工期内竣工。工期每拖延一天的（专业分包方原因），专业分包方应按5000元每天向开发商支付违约金。如由于专业分包方工期延误给开发商造成其他损失的，专业分包方还应承担全部赔偿责任。合同第12.1条约定，通用条款13.1条第（4）项所指的设计变更，原则上工期不予顺延。如需顺延应为开发商原因的重大设计变更且工程量变化较大（超过单项工程总量10%），且应由工程专业分包方提出工期顺延的书面申请，由监理单位审核，并交由开发商同意。合同专用条款第35.2条约定因专业分包方原因造成工期延误，应赔偿工期延误给开发商带来的损失。专业分包方应按每拖延1日向开发商支付工程总造价的千分之四计取的违约金；造成开发商未按时交付所引起经济损失，需赔偿其相应损失。合同并就各方的工作、工程变更和工程量确认、价款调整与支付、总包配合（费）、竣工验收、保修等事项作了约定。2016年3月，被告金刚幕墙公司编制的幕墙专项施工技术方案中的施工总体计划及工期保证措施中载明的施工总工期为240日历天。计划开工日期为2016年3月1日（具体以业主和施工监理发生的开工令为准）。施工进度计划已综合考虑工程内容中的各项要求、工程规模、以及各种幕墙及装饰体系的分布和面积大小等现场情况。对于气候环境、现场条件等各方面不确定的因素所可能导致的滞工、停工等，在确定工程计划时予以充分重视，并提出具体的保证措施，确保计划的实施等。总监理工程师发出的幕墙工程开工报告载明的开工日期2016年3月10日，工程竣工报告载明的幕墙工程竣工日期为2017年9月29日。自开工至竣工共计569日历天。另，G20峰会期间停工时间为2016年8月26日至2016年9月6日计12日历天。原告同意按监理单位确认的可顺延扣除工期为49日历天。 一审法院认为，本案争议焦点一：是否存在因被告方原因导致的工期延误，延误天数？首先，合同约定工期为180日历天，但此后被告编制的幕墙专项施工技术方案中的施工总体计划及工期保证措施中载明的施工总工期为240日历天，并经作为建设单位的原告审批同意，总包单位及监理单位亦在审批表上签章确认。对此可认定为各方当事人对合同约定的工期期限进行了变更，工期变更为240日历天。其次，人货梯在工期届满时仍未拆除，以及工期届满后为配合精装修工作原告提出的变更及新增少许幕墙施工内容等因素，确实对最终幕墙工程工期延误产生了一定的影响，但原告已同意按监理单位确认的可顺延扣除工期49日历天，在没有证据证明扣除49日历天后仍不足以抵消上述因素对工期延误产生的影响的情况下，对于被告提出的仍要求顺延工期的意见该院不予采纳。再次，工期延误天数为：569天-240天-12天-49天=268天。因施工难度、现场条件等各方面不利幕墙施工的因素在被告制定施工总体计划时均予以了充分考虑，故在没有证据证明系其他非被告方的原因导致工期延误的情况下，对于延误工期268天应认定为系被告方原因造成。本案争议焦点二：工期延误违约责任承担的标准。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，合同专用条款第12条工期延误中约定的标准为每延误一天，支付违约金5000元；合同专用条款第35.2条约定因专业分包方原因造成工期延误，应赔偿工期延误给开发商带来的损失，专业分包方应按每拖延一天向开发商支付工程总造价的千分之四计取的违约金。该院认为，专用条款第12条可理解为双方约定一方违约时应向对方支付一定数额的违约金及其计算方法。而专用条款第35.2条则约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但原告对于因工期延误而产生了实际损失并未充分举证，且专用条款第35.2条约定的计算标准明显过高，原告自愿调整后按年息24%计算的标准仍过高，缺乏相应依据。故该院认为，本案工期延误违约金可按照专用条款第12条约定的标准计算。综上，被告应承担的工期延误违约金数额为1340000元（268天×5000元/天）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决被告金刚幕墙集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告绍兴上虞联鑫置业有限公司工期延误违约金1340000元；驳回原告绍兴上虞联鑫置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费73923元，由原告绍兴上虞联鑫置业有限公司负担57063元，由被告金刚幕墙集团有限公司负担16860元。财产保全费5000元，由被告金刚幕墙集团有限公司负担。 二审中，联鑫置业公司向本院提交了投标文件一份，证明双方签订的《建设工程施工合同》系中标合同，即便另有协议约定工期，与中标合同约定不一致的，应以中标合同确定的为准。金刚幕墙公司质证认为，对该证据的真实性无法确定，对关联性不予认可，涉案工程未经公开招投标程序，双方只是通过协商签订的合同。本院认为该份证据不能达到联鑫置业公司的最终证明目的。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为涉案工程约定的工期、延误工期违约金标准及开竣工的时间等问题。1.关于涉案工程的工期问题。包括本案双方当事人、案外人浙江凯德建设有限公司在内的三方主体于2015年12月30日签订的《建设工程施工合同》约定涉案工程的工期为180天，2016年3月包括双方当事人在内的四方主体签字盖章的工程技术方案载明涉案工程工期为240天。联鑫置业公司以上述建设工程施工合同第一部分第七、八条的约定等为由，认为涉案工程的工期为180天。本院认为，上述合同条款系针对完工日期、竣工日期及追究逾期竣工违约责任而做出的约定，与工期无关。涉案工程涉及公众安全，依法应招标。联鑫置业公司称涉案工程为邀请招标，且不论涉案工程是否符合邀请招标的条件，联鑫置业公司亦未进一步提供证据证明其履行了邀请招标的程序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定的是招标人与投标人另行签订建设工程施工合同之情形，本案中双方当事人并未另行签订建设工程施工合同，故联鑫置业公司以该司法解释为由主张由四方签章的工程专项施工技术方案中约定的240天施工工期为无效，依据不足，本院不予支持。工期延误是客观事实，金刚幕墙公司以人货梯的迟延拆除、工程变更等为由主张延误工期不能归责于己，但其提供的证据尚不足以证明其主张。2.关于工期延误的违约金标准问题。涉案施工合同第35.2条约定“因专业分包方原因造成工期延误，应赔偿工期延误给开发商带来的损失。专业分包方应按每拖延1日向开发商支付工程总造价的千分之四计取违约金；造成开发商未按时交付所引起经济损失，需赔偿其相应损失”，故该条约定的是因工期延误所造成的损失赔偿金。该合同第12条约定的是逾期完工的违约金，标准为每逾期一天5000元。联鑫置业公司于一审起诉时主张的是工期延误违约金，而非损失赔偿金。故一审判决以5000元/天计算联鑫置业公司所主张的延误工期违约金符合涉案施工合同的约定。3.关于涉案工程的开竣工日期。开工报告中载明开工日期为2016年3月20日，工程竣工报告载明竣工日期为2017年9月29日。一审判决分别将上述日期认定为开工、竣工日期，并无不当。金刚幕墙公司关于涉案工程的开工、竣工日期的理由，依据不足，本院不予支持。综上，一审判决综合双方的陈述和本案证据，认定涉案工程的工期为240天、以5000元/天的标准计算延误工期违约金、以书面凭证认定开竣工日期，符合双方的约定。联鑫置业公司和金刚幕墙公司的上诉请求依据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64166元，由上诉人绍兴上虞联鑫置业有限公司负担47306元，由上诉人金刚幕墙集团有限公司负担16860元。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 王 瑜 审判员 张百元 二〇二〇年四月二十三日 书记员 叶 婷