河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2356号上诉人（原审被告）:郑州市第二建筑工程有限责任公司,住所地河南省郑州市金水区红旗路30号。法定代表人：邓玉坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：李孟波，河南修谨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王红锋（曾用名王锋）,男，1968年9月9日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：陈统京，河南仟问律师事务所律师。原审被告：河南省工业和信息化高级技工学校，住所地河南省郑州市新郑市西关工业区100号。法定代表人：王春明，该校校长。委托诉讼代理人：李瑞，河南亚太人律师事务所律师。上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司(以下简称郑州二建公司)因与被上诉人王红锋、原审被告河南省工业和信息化高级技工学校（以下简称河南工信学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初11379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。郑州二建公司上诉请求：1、撤销河南省新郑市人民法院做出的（2019）豫0184民初第11379号民事判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实不清。1、上诉人与王红锋签署的《建设工程施工劳务承包协议》并未完成结算，一审认定工程量错误。上诉人并未举证证明其已完成的工程量，且法院对工程量认定错误。2018年8月25日，上诉人与王红锋签署的《建设工程施工劳务承包协议》约定的工程建筑面积为5571㎡，工程结算建筑面积按照实际施工图纸及工程量计算。根据施工图纸显示工程量为5571㎡；根据王红锋诉讼的总工程款2353585元，对应的工程量约为6276㎡；上诉人在反诉状中诉称的反诉人施工的总工程量为5978㎡，该工程量包含主体、基坑及其他施工量等；一审庭审中，王红锋认可临建房、厕所、基坑均非其本人施工，但是本案却错误的将上诉人的施工总量认定为王红锋的施工量。2、《建设工程施工劳务承包协议》虽为无效合同，但是应由王红锋承担的费用，应当予以扣除。根据《建设工程施工劳务承包协议》第二条约定的承包方式为大清包，第三条其他工程中包含甲方办公临时用房，第四条第3项约定本工程不计取施工配合费，临时施工用房各自负责；施工电费有甲方支付，临建电费甲乙双方安表计量，各自负责支付。在一审庭审中，王红锋认可临建房、厕所由甲方施工完成，并且甲方已支付完毕相关费用。同时，王红锋在工程施工过程中一直使用甲方建成的临建房及厕所。虽然临建房建设及费用支付时间早于本案争议合同签订时间，但是根据合同签订的目的，以及费用计取方式，临建房的建造费用应当由王红锋承担，并在双方结算价款中予以扣除。王红锋存在违约行为，且并未按照协议约定完成相应工程量。《建设工程施工劳务承包协议》约定工期为2018年8月25日至2019年1月25日，但王红锋未按照约定的施工节点完成施工任务。上诉人为保证涉案项目整体完工时间，将室内地面砂浆找平及地砖铺贴施工等工程另行委托其他工程队进行施工建设，王红锋未进行该项目的施工，无权收取该部分施工费用。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，故上诉人特依法提起上诉，恳请二审法院支持上诉人的诉请。王红锋辩称，一、王红锋完成的工程量为5978㎡,郑州二建公司应按此工程量向王红锋支付工程款。郑州二建公司一审时向法院所提交反诉状中的表述为“现经核算，反诉人施工的总量为5978㎡，总工程价款为1623047元，反诉人已支付1762000元工程款给被反诉人，对于多余的138953元，被反诉人依法应当予以返还。”由此可以看出，郑州二建公司要求王红锋返还的138953元是用其实际已经支付的1762000元工程款减去其认为王红锋应得的1623047元工程款，而1623047元工程款所对应的工程量却为5978㎡，继而可以推出郑州二建公司实际已经自认王红锋完成的工程量应为5978㎡，一审法院对郑州二建公司自认行为的认定并无不当。二、王红锋不应承担临时施工用房的费用及电费。《建设工程施工劳务承包协议》第四条第3项的确约定“临时施工用房各自负责；施工电费由甲方支付，临建电费甲乙双方安表计量，各自负责支付。”通过该条款的表述，完全可以理解为，各方的临时施工用房由各方自行负责建设，各方自行安装电表计量各自的电费，但实际情况却是，在王红锋同郑州二建公司签订合同之前，郑州二建公司已建好临时施工用房并支付费用，郑州二建公司亦没有要求王红锋在进场施工后另行安装一块电表，同时郑州二建公司更未在合同中具体约定由王红锋向其支付临时施工用房的费用及电费，故王红锋不承担该部分费用应为双方的真实意思表示。三、案涉工程的室内地面砂浆找平及地砖铺贴均由王红锋完成，不应扣除该部分工程所涉及的工程款。一审时郑州二建公司仅提供了几份书面证人证言用以证明是案外人完成了案涉工程的室内地面砂浆找平及地砖铺贴，而在证人未能出庭作证的情形下，法院未采信该部分证言。即便该部分工程确由案外人完成，但该部分工程应排除在郑州二建公司所自认的由王红锋实际完成的5978㎡工程量之外。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确，判决合法合理，郑州二建公司的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告河南工信学校述称，河南工信学校已经按约定将涉案工程款足额支付给郑州二建公司，郑州二建公司与王红锋之间的纠纷与我方无关，他们之间责任如何划分，由法庭依法作出处理。王红锋向一审法院起诉请求：1．依法判决郑州二建公司向王红锋支付工程款人民币591585元；2．依法判决郑州二建公司向王红锋支付资金占用期间的利息（自案涉宿舍楼工程实际交付之日起，至实际付款之日止，按年利率4.35％计算）；3．依法判决河南工信学校在未付款项范围内对郑州二建公司欠付王红锋工程款591585元及由此产生的利息向王红锋承担连带清偿责任；4．本案诉讼费用由郑州二建公司、河南工信学校承担。一审法院认定事实：2018年6月28日，郑州二建公司（承包人）与河南工信学校（××）签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：工程名称为河南省工业和信息化高级技工学校学生宿舍楼；工程地点为新郑市西关；工程承包范围为施工图纸内所有内容（土建、安装）；计划开工日期为2018年7月1日，计划竣工日期为2019年4月1日；签约合同价为（暂定）人民币9950784.18元；合同签订后七日内，支付合同总价款的30％，主体结构三层封顶支付至合同总价款的50％，主体结构封顶支付至合同总价款的75％，工程完工具备验收条件支付至合同总价款的95％，竣工验收合格60日内审计决算完成付至决算价款的97％，剩余的3％作为质量保修金，质量保修金自竣工之日起壹年后全部返还。合同签订后，2018年6月29日至2019年7月3日，河南工信学校共计向郑州二建公司支付工程款9453244.28元。2018年8月25日，郑州二建公司（甲方）与王锋（乙方）签订《建设工程施工劳务承包协议》一份，约定：工程名称为河南省工业和信息化高级技工学校宿舍楼；工程建筑面积为5571㎡；工期为2018年8月25日至2019年1月25日；承包方式为劳务大清包；工程承包范围为人工费、机械工具费、周转材料及小型材料消耗费、施工所用的垂直运输机械费；本合同不记取施工配合费，临时施工用房各自负责，施工电费由甲方支付，临建电费甲乙双方安表计量，各自负责支付；单价及暂定总价为承包单价375元／平方米，合同暂定总价208万，以上价格不含税；建筑面积计算方法为按结构面计算建筑面积，基础和屋面加一起，增加面积按标准层面积的一半计算；工程款结算及支付方式为按照实际施工图纸及工程量，甲方按进度付款，基础完成支付合同总价的15％，三层主体结构完成支付合同总价的20％，结构主体封顶支付合同总价的20％，二次结构完成支付合同总价的20％，粉刷全部完成支付合同总价的20％，工程竣工验收通过决算完支付结算价款的95％，余5％为工程质量保修金，一年后一个月内付清。双方还对合同的大清包工程中不含或包含的项目和材料、施工工期、质量验收、双方责任、安全文明施工、其他条款进行了详细约定，其中工程承包范围其它工程中包含提供乙方工人及班组临时宿舍、饭堂，甲方办公场临时用房，临时水泥棚、钢筋棚、机械蓬等。合同落款处，甲方由刘懂签字，乙方由王锋签字。自2018年10月9日至2019年5月21日，郑州二建公司向王红锋支付工程款共计1762000元。现王红锋以下余工程款未支付为由诉至一审法院，请求处理。1、王红锋无相关施工资质。2、2019年11月25日，河南工信学校（总务处）、河南顺成建设工程管理有限公司（河南省工业和信息化高级技工学校学生宿舍楼项目监理部）出具证明两份，均载明：涉案工程开工日期为2018年7月，主体结构封顶日期为2019年1月19日，砌体工程及内外墙粉刷完工时间为2019年5月1日，宿舍楼室外散水、台阶及装饰工程完工时间为2019年6月30日，塔吊拆除时间为2019年6月21日。3、涉案工程于2019年7月10日投入使用，郑州二建公司与河南工信学校、郑州二建公司与王红锋之间均未就该工程进行最终结算。4、郑州二建公司提交的反诉状中显示“现经核算，反诉人施工的总工程量为5978平方”，王红锋对此未提出异议。5、郑州二建公司提交其于2018年7月9日与开封隆诚轻钢板房有限公司签订的《彩钢活动板房订购、安装合同》一份、2018年7月9日至26日付款凭证三张及增值税发票一张，用于证明其支付了涉案工程临建房的费用。郑州二建公司提交2018年9月6日新郑市鸿丰钢构有限公司出具的收据一份，用于证明其为建设涉案工程项目部临建房（厕所）支付15000元。以上事实，有当事人的陈述，《建设工程施工劳务承包协议》，《借记卡账户历史明细清单》，《收据》，《建设工程施工合同》及庭审笔录等相关证据予以证明。一审法院认为，经审理查明王锋与王红锋系同一自然人，王红锋系本案适格诉讼主体。法律规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。河南工信学校将涉案工程发包给郑州二建公司，而郑州二建公司将涉案工程的劳务部分分包给没有相应资质条件的王红锋，郑州二建公司与王红锋之间签订的《建设工程施工劳务承包协议》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，鉴于郑州二建公司与王红锋约定按照实际施工图纸及工程量结算，但双方并未就涉案工程进行结算，而郑州二建公司在反诉状中自认王红锋施工的总工程量为5978平方米，王红锋对此也并未提出异议，故一审法院认定涉案工程量为5978平方米，根据双方约定承包单价375元／平方米的标准，可计总工程款为2241750元，其中质保金为总价款的5％即112087.5元；涉案工程已于2019年7月10日投入使用，郑州二建公司应按约定支付至总价款的95％即2129662.5元，但其仅支付了1762000元，下余367662.5元应及时予以支付，至于质保金112087.5元，待双方约定的质保期届满后，王红锋可另行主张权利。关于郑州二建辩称其与王红锋之间的结算应以其与河南工信学校的决算为前提，其并未与河南工信学校决算不符合本案的支付节点和条件，根据合同相对性原则，郑州二建公司是否与河南工信学校结算并不能影响其与王红锋之间权利义务的履行，该辩解理由不能成立，一审法院不予采信。郑州二建公司辩称其支付的涉案工程临建房及厕所的费用系替王红锋垫付，但其提交的证据显示相关临建房的费用发生在与王红锋签订《建设工程施工劳务承包协议》之前，其提交的临建房厕所费用的收据记载的日期虽在双方签订协议之后，但并不足以证明该部分费用应由王红锋承担，故对其该项辩解理由，一审法院不予采信。郑州二建公司辩称其代王红锋支付了生活用电电费，双方虽约定“临建电费甲乙双方安表计量，各自负责支付”，但其仅向法庭提交电表照片两张，并不能证明其主张，一审法院不予采信。郑州二建公司辩称王红锋有部分工程未施工、相关费用应予以扣除的辩解理由，其提交的证据亦不足以证明其主张，加之王红锋不予认可，一审法院亦不予采信。对于王红锋主张的资金占用期间利息，结合本案案情，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，郑州二建公司应以367662.5元为基数向王红锋支付按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年7月10日计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至实际清偿之日止的利息。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，河南工信学校与郑州二建公司签约的合同价为（暂定）人民币9950784.18元，约定工程完工具备验收条件支付至合同总价款的95％（9453244.97元），竣工验收合格60日内审计决算完成付至决算价款的97％，而截至2019年7月3日河南工信学校共计向郑州二建公司支付工程款9453244.28元，现双方并未就涉案工程完成审计决算，现阶段河南工信学校并未下欠郑州二建公司工程款，王红锋亦未提交证据证明河南工信学校欠付郑州二建公司涉案工程款，故对王红锋要求河南工信学校在未付款范围内对郑州二建公司欠付工程款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于王红锋主张的塔吊租赁费损失43700元，证据不力，一审法院亦不予支持。综上所述，王红锋诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告郑州市第二建筑工程有限责任公司应于本判决生效后十日内支付原告王红锋工程款367662.5元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率自2019年7月10日起计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至实际清偿之日止）。二、驳回原告王红锋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费9716元，减半收取计4858元，由原告王红锋负担1839元，被告郑州市第二建筑工程有限责任公司负担3019元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郑州二建公司提交六组证据。第一组证据：宿舍楼施工图纸建筑设计总说明一张；证明目的：1、宿舍楼为6层公共建筑；2、工程建筑总面积为5571平方米。第二组证据：宿舍楼一层顶板设计图、二至五层顶板设计图、六层及楼梯间顶板设计图，共计三张；证明目的：宿舍楼每层结构面积为910平方米，楼梯间及雨篷面积63平方米，宿舍楼总结构面积为5523平方米。第三组证据：宿舍楼基础平面设计图纸一张。证明目的：根据承包合同约定王红锋施工范围及施工量中应包含基础施工。以上三组证据综合证明王红锋所施工部分按结构计算建筑面积为5523平方米。郑州二建公司施工的宿舍楼总工程量为5978平方米，其中包含王红锋施工部分5523平方米及刘艳林施工部分455平方米。第四组证据：1、郑州二建公司与施工人刘艳林签订的《建设工程劳务承包协议》（2018.7.6）；2、河南工信学校宿舍楼基础工程结算单（2018.8.22）及付款凭证；3、刘艳林证人证言；4、工信学校出具的基础施工证明一份；5、河南工信学校学生宿舍楼项目监理河南顺成建设工程管理有限公司（以下简称“顺成公司”）出具的施工班组更换证明一份；证明目的：1、宿舍楼基础工程由刘艳林劳务组进行施工；2、该基础工程部分结构面积为455平方米，郑州二建公司已与刘艳林结算完毕；3、该组证据与王红锋在一审庭审中自认其施工前已有施工队进驻施工且基坑已施工完毕相对应；4、刘艳林劳务组针对宿舍楼基础施工的455平方米，应计算入郑州二建公司的施工总量中，不应当计算在王红锋施工工程量中。第五组证据：河南工信学校出具室内地面砂浆找平层施工证明一份；顺成公司监理证明一份；证明目的：结合一审上诉人提交的证据，地面找平层并非王红锋施工，其价款应当扣除。第六组证据：1、河南工信学校出具临时用房及临时用电证明一份；2、顺成公司出具临时用房及临时用电监理证明一份；3、费用说明一份；证明目的：王红锋施工队施工期间，使用临建房和施工队生活用电，应当承担相应的使用费用。王红锋发表质证意见：1、对第一组至第三组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，郑州二建公司在一审时已经自认王红锋完成的工程量为5978平方米，但证据却不能证明刘艳林所施工的455平方米包含在5978平方米之中。2、对第四组证据中除银行转账凭证外的证据的真实性均有异议，因其均为相关主体单方制作，王红锋无法核实其真实性、客观性，即便其具有真实性，该组也无法证明刘艳林所完成的工程量、王红锋所完成工程量、郑州二建公司自认由王红锋所完成工程量三者之间的关系。3、对第五组证据的真实性有异议，该组证据均制作于一审程序结束之后，且均为相关主体单方制作，更非一审期间不能提供之证据，需要注意的是，作为××的河南工信学校不可能会时刻关注室内地面砂浆找平及地砖铺贴工程究竟由何人完成。即便该部分工程确由案外人完成，但该部分工程也应排除在郑州二建公司所自认的由王红锋实际完成的5978平方米工程量之外。4、对第六组证据的真实性有异议，该组证据均制作于一审程序结束之后，且均为相关主体单方制作，更非一审期间不能提供之证据，同时证据内容仅能证明表面现象，而不能证明王红锋同郑州二建公司之间就相关费用的真实意思表示。原审被告河南工信学校质证认为：1、对第一组至第三组、第六组证据无异议。2、第四组、第五组证据中河南工信学校总务处的说明无异议，其他证据与我方无关，不予质证，由法院依法核实。经庭审质证被上诉人王红锋对上诉人二建公司提交的第一至第三组证据真实性无异议，且对地下基础部分工程确认不是由其施工，本院对该三组证据的真实性予以确认，双方争议的第四组证据，鉴于王红锋在两审诉讼中均确认，其进场时，基坑已经开挖完毕，其是承接后续工程，施工方为刘艳林工队，结合二建公司提交的其和刘艳林订立的劳务承包合作协议，以及地下基础验收表和付款凭证以及工信学校的确认和质证意见，本院对该组证据的真实性也予以确认。第五组证据系工信学校以及聘请的监理单位出具，仅是单方证明，没有关联证据予以佐证，对其真实性本院无法予以确认。针对第六组证据，在王红锋施工期间，确实需要使用工地临时建筑工房和支出相应的水电费用，诉讼中王红锋也确认自己没有支出过相应工地生活用电费用，但鉴于双方在协议中和履行过程中并未对工房使用费用和电费支出各自加装电表进行计量，故对二建公司提交的该组证据的真实性予以确认但该组证据与其证明目的之间的关联性本院无法直接确认。经二审审理查明的事实除与一审查明相一致的之外，本院另查明，2018年7月6日，郑州二建公司与案外人刘艳林签订的《建设工程劳务承包协议》，由刘艳林对涉案工程进行施工，后双方在履行过程中产生争议，在2018年8月22日，工信学校、工程设计单位、工程监理方顺成公司和工程承包方郑州二建公司以及刘艳林等对基础工程进行验收并签章后，由郑州二建公司和刘艳林进行结算并出具工程结算单，确认该基础工程面积为455平方米，此后郑州二建公司向刘艳林支付地基工程款143800元；刘艳林也予以确认。本院认为，当事人对于已完成的工程量无法提供完整的证据，法院会根据双方陈述和提交的证据，对双方没有争议的加以确认，对有争议的，证据不足不予支持。郑州二建公司与王红锋之间签订的建设工程施工合同无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，且已经实际投入使用，因此王红锋请求参照合同约定支付工程价款应予支持。一审法院对此定性正确，本院也予以确认。双方争议的施工工程量以及价款，鉴于地下基础工程在王红锋进场之前，已经由刘艳林工队组织施工完毕，且经过了学校组织验收，二建公司也已经和刘艳林进行了结算，故地下基础部分的折算面积455平方米，应当从王红锋施工的工程量中予以扣减，本院确认王红锋施工面积为5523平方米，并以此计算其应得工程款2071125元。至工程竣工时二建公司应按约定支付至总价款的95％即1967568元，其已经支付1762000元，下余应付205568元，原审法院认定事实部分有误，本院予以纠正，故郑州二建公司该项上诉理由成立，本院予以支持。关于双方争议的工地施工工人生活电费支出，双方并未分别装表计量，依据工程施工惯例虽然工地生活确需用电确需支付电费，并且由使用方分别负担电费支出，但诉讼期间本院调解双方也无法达成一致，二建公司主张进行电费分摊，却不能提交具体的证据区分用电度数，本院亦无法查明确定分摊比例，故举证不利的后果，应当由二建公司承担。施工临建工房在王红锋进场时已经由二建公司搭建完毕并提供王红锋使用，但双方也未就使用费用进行协商约定，且使用间数和面积存在争议，鉴于工地已经完工，工房已经拆除，故二建公司主张此项费用应当由王红锋负担的请求没有事实依据，本院不予支持。综上所述，郑州二建公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，致使处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初11379号民事判决；二、郑州市第二建筑工程有限责任公司应于本判决生效后十日内支付王红锋工程款205568元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率自2019年7月10日起计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至实际清偿之日止）；三、驳回王红锋其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9716元，减半收取计4858元，由王红锋负担1966元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担2892元。二审案件受理费9716元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担5785元，由王红锋负担3931元。本判决为终审判决。审判员 丁 亮二〇二〇年四月二十日书记员 陈明真