河南省新乡市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）豫07执复34号复议申请人（申请执行人）：杨信牛，男，1963年12月30日生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：冉富强、马跃朋（实习），河南金通源律师事务所律师。异议人（被执行人）：辉县市胡桥乡樊寨村民委员会，住所地辉县市胡桥乡樊寨村，组织机构代码78343838-2。法定代表人：王保和，该村村委会主任。委托诉讼代理人：琚倩倩，河南共鸣律师事务所律师。杨新牛不服河南省辉县市人民法院（以下简称执行法院）（2020）豫0782执异12号执行裁定（以下简称原裁定），向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审理，现已审查终结。执行法院查明：杨信牛与辉县市胡桥乡樊寨村民委员会（下简称樊寨村委会）合作开发房地产及股权转让合同纠纷一案，新乡市中级人民法院经审理后，于2014年9月29日作出（2014）新中民二初字第11号民事判决书，判决：一、解除杨信牛与辉县市胡桥乡樊寨村民委员会在本案中分别签订的《辉县市胡桥村樊寨村旧城改造合作协议书》、《关于辉县市胡桥乡樊寨村旧城改造合作协议书补充协议》、《补充协议》及《股权转让协议》；二、辉县市胡桥乡樊寨村民委员会于判决后三十日内返还杨信牛1600万元的保证金、拆迁费；三、杨信牛于判决生效后三十日内将其持有的辉县市樊寨房地产开发有限公司100%的股权变更登记至辉县市胡桥乡樊寨村民委员会名下（辉县市胡桥乡樊寨村民委员会对此负有协助义务）；四、驳回杨信牛的其他诉讼请求；五、驳回辉县市胡桥乡樊寨村民委员会的反诉请求。2014年12月19日，樊寨村委会作为甲方，杨信牛作为乙方，双方签订了协议书，协议书主要内容为鉴于新乡市中级人民法院于2014年9月29日作出（2014）新中民二初字第11号民事判决书，甲方不服，上诉到河南省高院，现经甲乙双方友好协商，为彻底解决纠纷，就判决书的判决结果达成如下协议：1.甲方退还乙方款项1050万元，分三次支付，于2014年12月24日前支付乙方款项400万元，2015年1月10日前支付200万元，剩余450万元甲方于工商过户后十日内支付。2.本协议签订后，乙方应积极协助恢复辉县市樊寨房地产开发有限公司的营业状态。2015年2月5日前，甲乙双方共同配合将辉县市樊寨房地产开发有限公司的股权过户到甲方或甲方指定人员名下，并将有关手续（公章、财务章、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本）于2014年12月24日交付甲方。同时，乙方承诺在乙方经营期间，无新债务，如产生由乙方自行承担，与甲方无关。如乙方原因不能在2015年2月5日前将公司股权办理过户到甲方或甲方指定人员名下，甲方不再支付剩余450万元。3.甲方按照本协议履行，乙方不得向法院申请执行，如甲方未按照本协议的约定支付款项，乙方可按判决书1600万申请执行。4.上述履行完毕后，双方再无其他纠纷，同时，双方配合到法院撤回对案件的诉讼，各自承担各自缴纳的诉讼费用。5.本协议一式两份，双方各持一份，自甲方将第一笔款支付乙方后生效。当天双方又签订补充协议书，主要内容为：1.因乙方在合作开发樊寨村旧城改造项目期间，除支付甲方1500万元拆迁款外（该1500万元拆迁款另有协议），还曾向甲方支付款项100万元现金，甲方同意于2014年12月24日前退还乙方向甲方支付的100万元现金。2.本补充协议与协议书具有同等的法律效力，如该款未按时支付，协议书不生效。3.本协议一式两份，双方各持一份，自双方签字盖章后生效。协议签订后，樊寨村委会于2014年12月24日向杨信牛汇款500万元，于2015年1月28日向杨信牛汇款200万元。2015年2月9日，辉县市樊寨房地产开发有限公司召开股东会，会议审议并通过了以下事项：1.股权转让。将原股东杨信牛持公司54%的股权合人民币540万元，以540万元的价格转让给邵长辉；将原股东施海洲持公司18%的股权合人民币180万元，以180万元的价格转让给邵长辉；将原股东尹志强持公司18%的股权合人民币180万元，以180万元的价格转让给邵长辉；将原股东刘国方持公司10%的股权合人民币100万元，以100万元的价格转让给邵长辉；2.股东变更。将原股东杨信牛、施海洲、尹志强、刘国方变更为邵长辉；3.免去杨信牛执行董事、经理（法定代表人）职务，免去刘国方监事职务；4.公司类型变为一人有限公司；5.重新制定新的一人有限公司章程。后辉县市樊寨房地产开发有限公司制定了新的章程，并决定由邵长辉任公司董事、经理、法定代表人。2015年4月7日，樊寨村委会向杨信牛汇款100万元。2019年8月15日，樊寨村委会向提起诉讼，要求确认2014年12月19日樊寨村委会与杨信牛签订的《协议书》及《补充协议书》有效，要求杨信牛继续履行2014年12月19日双方签订的《协议书》及《补充协议书》，责令杨信牛将辉县市樊寨房地产开发有限公司的公章、财务章、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本等手续交付给樊寨村委会。审理后于2019年12月2日作出（2019）豫0782民初5473民事判决书，判决：一、辉县市胡桥乡樊寨村民委员会与杨信牛于2014年12月19日签订的《协议书》及《补充协议书》有效。二、驳回辉县市胡桥乡樊寨村民委员会的其他诉讼请求。执行法院认为，樊寨村委会与杨信牛于2014年12月19日签订的《协议书》和《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，且经本院（2019）豫0782民初5473民事判决书确认有效，双方应当按照《协议书》和《补充协议书》的约定履行各自的义务。本案中，根据协议书的约定，樊寨村委会应于2015年1月10日前支付杨信牛200万元，实际于2015年1月28日向杨信牛汇款200万元；杨信牛应在2015年2月5日前办理股权过户，实际于2015年2月9日才召开股东会；樊寨村委会应于股权过户后十日内支付450万元，实际于2015年4月7日仅支付100万元。从证据本身看，双方均未按协议书严格履行义务，双方均主张系对方的原因造成迟延履行，但均提供不出相应的证据予以证实，故本院认定双方均构成违约。在此情况下，基于樊寨村委会的违约行为，杨信牛可按照原判决的1600万元申请执行，基于杨信牛的违约行为，樊寨村委会免除了450万元的责任，故樊寨村委会还应支付杨信牛350万元（1600-500-200-100-450=350）。因此，申请人可以申请执行，异议人的异议请求不能成立，但申请人的执行申请不应得到全部支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定：一、驳回异议人要求驳回申请人执行申请的异议请求。二、异议人应在350万元及相应迟延履行期间债务利息范围内履行还款责任。杨新牛向本院申请复议请求：撤销原裁定，驳回樊寨村委会的异议请求并继续执行本案。事实与理由：1、执行和解协议是双方当事人对执行依据确定的债权实现方式和内容的自觉执行的契约，虽然与一般民事合同相比具有特殊性，但具有私法性，属于民事合同。2014年12月19日双方就一审判决达成执行和解协议，条件是樊寨村委会必须按照该协议约定期间还款，但根据约定复议申请人对免除450万元的债务附加有履行期限的条件限制，但由于樊寨村委会违反协议约定，故免除450万元的条件并未成就，复议申请人有权按照原判决申请执行。2、杨新牛已经履行股权变更义务，樊寨村委会已经接收且继续履行了剩余债务的100万元，应视为双方以实际行为变更了执行和解协议约定的股权过户日期，符合合同法第三十七条规定精神，不应认定杨新牛违约。樊寨村委会支付第一笔200万元的款项已经违约在先。另股权的变更登记需要双方共同配合，并非杨新牛的单方义务，如果樊寨村委会不配合，杨新牛单方无法完成股权变更登记义务。本案股权变更时间比约定晚了4天，樊寨村委会以自己行为接受了股权变更，应视为双方以实际行为变更了股权变更登记的期间，不属于杨新牛的违约。反而是樊寨村委会接受了股权变更登记后未履行支付剩余债务的约定，严重违约，其不按照和解协议约定履行，杨新牛有权申请恢复执行生效执行依据。3、本案执行和解协议和补充协议的履行是否违约，不属于执行程序审查范围，应驳回樊寨村委会的异议，裁定继续执行。根据执行和解司法解释复函，延迟履行和解协议的争议，不属于执行程序处理，应由当事人另诉解决，原裁定直接认定双方均构成违约不当，超出了执行程序处理事项，双方是否违约及违约责任分配不属于执行程序审查范围，原裁定应予撤销。本院查明的事实与执行法院查明一致。另查明:2015年2月10日辉县市樊寨房地产开发有限公司股东和法定代表人进行了工商登记变更。本院认为：参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定：被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。双方于2014年12月19日达成的协议系执行外和解，并依据该协议撤回了上诉，执行依据生效，但根据协议约定，双方按照约定履行完毕，即不再履行执行依据确定的内容。现复议申请人以樊寨村委会不履行和解协议为由申请恢复执行原生效判决，樊寨村委会以执行和解协议已经履行完毕即债权消灭为由提出执行异议请求驳回杨信牛的执行申请，结合上述规定精神，应属于执行异议审查范围。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条规定：执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，人民法院按照下列情形，分别处理：（一）和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行；（二）和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行；（四）被执行人不履行和解协议的，裁定驳回异议；（五）和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议。案涉和解协议系双方当事人对执行依据的变更，和解协议签订后双方依约履行并未申请启动执行程序，故该协议性质属于执行外和解，双方在履行该协议中发生争议，被执行人樊寨村委会据该协议提出执行异议，按照上述规定本院审查本案于法有据。根据该条规定，本案主要审查事项系双方协议效力及履行状态，案涉和解协议的效力已由另案生效判决予以认定合法有效，故本案需进一步审查该协议的履行情况，协议履行情况势必涉及协议履行中是否违约及是否履行完毕的争议，对此本院分析如下：首先，依法生效的合同对双方具有约束力，必须严格恪守，否则应当承担违约责任。本案中杨信牛主张其履行股权变更手续延迟及樊寨村委会主张第二笔付款延迟均系对方原因所致，但均未举证证实，本院均不采信，原裁定认定二者均有违约行为并无不当，故双方均应当按照协议约定及法律规定承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条和第七十八条规定，当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条：行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案中，双方均以实际行为接受了对方迟延履行行为，但在缺乏明示和默示意思表示的情形下，接受对方延迟履行行为并不意味着放弃要求对方承担违约责任，更不意味双方对合同原约定内容达成了一致变更意见，故杨信牛据此主张双方以实际行为变更了股权变更登记的期间，其不构成违约的复议理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。其次，根据协议约定，如因杨信牛原因未按期履行股权变更登记，则樊寨村委会不再支付下余的450万元，基于本院上述分析，杨信牛已构成违约，故樊寨村委会有权依据协议抗辩不再支付下余450万元。同理，因樊寨村委会延迟支付第二笔款项，杨信牛亦可依法要求其承担相应违约责任，但是双方并未约定樊寨村委会延迟履行第二期付款义务的违约责任系杨信牛不再免除该450万元，况且樊寨村委会延迟支付第二笔款项的违约行为发生在协议约定的股权变更登记期限之前，从协议约定看，该事实并不是杨信牛是否免除450万元的条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。故是否恢复执行原生效法律文书，判断的标准系和解协议是否履行完毕，当事人申请恢复执行必须严格依民事诉讼法及司法解释规定，当前法律及司法解释中，并无直接依当事人和解协议中约定恢复执行的内容，和解协议履行完毕的，人民法院不应恢复执行，该条件系法定的，人民法院不能依据当事人和解协议约定条款恢复对原生效法律文书的执行。如和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼解决。综上分析，事实上本案的和解协议已经履行完毕，杨信牛申请恢复执行原生效法律文书的缺乏依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定。原裁定作出后，樊寨村委会并未提出复议，视为对原裁定内容认可并自愿接受，属于对自身民事权利和诉讼权利的处分行为，本院不予干涉。杨信牛的复议请求不成立，本院不予支持。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回复议申请人杨信牛的复议申请，维持河南省辉县市人民法院（2020）豫0782执异12号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张立东审判员  吴俊喜审判员  马成林二〇二〇年四月二十三日书记员  王 斐