新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终653号 上诉人（原审原告）：许健，女，1975年10月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。委托诉讼代理人：尹清波，新疆仕诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陶发兴，男，1973年5月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。委托诉讼代理人：苗瀚，新疆天阳律师事务所律师。上诉人许健因与上诉人陶发兴合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市人民法院（2019）新2301民初6894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人无新的证据、事实或理由，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。许健上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持我方一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实不清。一审法院在陶发兴未提交任何有效证据的情况下，仅根据其陈述,便认定双方在合同履行中均有过错，故而酌定陶发兴退还我方保证金20000元无事实法律依据。首先，本案事实清楚，从我方提供的证据可以看出，在双方没有解除合同的情况下，陶发兴在2018年11月1日单方违约关停美食广场、并对全广场发布招租广告而导致合同履行不能。陶发兴的行为构成单方违约。其次,一审认定保证金为履约保证金，则在我方并未违约的情况下应当全数退还。但一审简单断定陶发兴没有理由单方不履行合同义务，而各档口业主在签订合同时应当有“一荣俱荣、一损俱损”的预判，从而认定各业主存在过错不当，即我方经营过程中不仅需要考虑自己的经营收入,还需考虑其他档口的经营情况，在陶发兴亏损的情况下，我方就当然的存在过错而需承担责任。但事实是我方并无违约行为。陶发兴辩称，一审中已对对方上诉的事实请求及理由进行了认定。陶发兴上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许健的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、1.双方自愿签订协议，该协议合法有效，对双方均具有约束力，双方应当按照合同履行各自义务。2.一审法院查明许健2018年11月1日擅自停业,并且在绿宝星厨房多次催促下拒不恢复营业，该行为给我方造成了巨大的损失。我方对昌吉市绿宝星厨房累计投资10000000元，因许健等人违约停业导致租赁场地被昌吉市公交公司收回。我方此前已多次告知许健如不恢复营业则经营保证金50000元不予退还,且该保证金不足以弥补我方损失，对此我方保留另诉的权利。但一审法院在查明许健严重违约、我方不存在任何违约的情况下判决我方退还保证金20000元,既不符合协议约定,也不符合法律规定。二、一审法院认为我方在合同的履行中亦存在过错不当。1.许健起诉的理由认为昌吉市绿宝星厨房擅自关停构成违约，但一审查明是许健擅自停业构成违约才导致昌吉市绿宝星厨房被迫关停的。即在我方不存在违约的情况下而判令我方退还部分经营保证金及收银软件设备使用费错误；2.昌吉市绿宝星厨房和各档口经营者独立签订合同，各档口的经营者亦是互相独立履行合同。我方对每个档口经营者都是严格履行合同义务,并无任何的违约行为。而一审法院却将所有档口整体作为我方合同相对方,认为档口整体停业是我方的过错，背离了各档口合同独立的事实。现各档口独立停业造成的整体效应给我方造成了巨大损失,一审法院反将此认定为我方的过错,实属错误;3.本案中争议的焦点是谁擅自停业,而查明的事实是许健擅自停业,因此相应的违约责任应当由许健承担,而不应对过错责任划分,更不存在原告未诉而法院主动划分过错责任的问题。甚至在我方挽救合同关系、再次开业的情形下,许健等其他业主仍然不予开业经营，许健主动违约的事实便再明显不过。在即便扣除其50000元保证金也不足弥补给我方造成损失的情形下,一审判决我方退还20000元保证金错误。三、我方不应返还收银系统押金5000元。协议约定在许健退场时,如设备无损坏,退还软件费及设备款项。但该“退场”是指双方协商一致同意被上诉人退场,而并非许健擅自停业情形下的退场。许健辩称，系对方先违约，2018年11月1日对方在公众号中发布群公告表示暂停营业修整，一审我方也提交了证据，所以不存在对方说的我方擅自停止经营等违约行为。且11月6日对方在门口贴公告，告知停业修整。后面未通知营业，我方也到现场看了，保安说未营业，情况一直持续到营业执照注销。合同约定一年有效期，对方半年没有通知我方营业。许健向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告退还保证金50000元；2.判令被告向原告退餐饮一体化软件及设备费5000元。一审法院认定事实：2018年1月15日，原告许健（乙方）与昌吉市绿宝星厨房（甲方）签订《昌吉市绿宝星厨房合作联营协议》一份，约定乙方在甲方经营场所经营过桥米线，经营档口为15号，经营品种为十秒到。期限1年，自2018年1月15日至2019年1月15日；乙方在协议签订五个工作日内向甲方支付经营保证金50000元，逾期未支付者，视为自动放弃合作，甲方有权转让档口经营权，甲方0元租金为乙方提供联营合作场地；甲方为乙方免费提供精装修经营场所，包括地暖、上下水、三相电、天然气、厨房标准配套、大厅豪华装修公共餐区、夹层豪华装修公共包厢、统一配备各种通用餐具、提供公共演绎舞台、儿童娱乐区、公用卫生间、公用停车场等；甲方为乙方提供统一运营管理、统一宣传营销、统一物业管理服务、统一安保服务、统一服务人员管理、统一保洁服务的六统一服务项目，甲方保证不出现与乙方同质化的产品。乙方与甲方联营合作期间，为确保合法经营，保障食品安全，乙方工作人员须持健康证、培训卡上岗，乙方人员只与乙方存在劳动或者雇佣关系，与甲方无关。甲方免费为乙方提供的六统一服务项目，甲方的雇佣关系与乙方无关，乙方不承担不可预见的意外费用。乙方必须为自己的员工购买意外伤害险，并将保险单提供给甲方审核，所用主要食材必须在甲方认可的供应商或者指定的品牌范围内采购，确保所提供的产品符合国家食品安全标准。乙方经营期间债权债务及相关责任自行承担，与甲方无关；乙方经营项目及品种需甲方书面确定，乙方根据经营项目若有个性化需求，可与甲方协商确定后方可进场；联营扣点标准为合作期统一开业起，甲方按乙方销售额的20％提取管理费，具体点位由甲乙双方商定，定额税以外的税金按营业额占比分摊。自开业之日起，甲方实行统一收银，乙方不得以任何形式收银，乙方若有任何形式的私自收银行为，发现一次罚款10000元，且甲方有权单方面解除协议。当日销售收入按约定扣除管理费后，第七个工作日返还到乙方指定账户；协议履行期间，乙方有损坏甲方场所内物品的情况，应照价赔偿。在乙方不按时赔偿的情况下，甲方可从经营保证金中扣除相应的费用，乙方在5个工作日内补齐经营保证金，经营保证金不足以弥补甲方为此支付的费用时，甲方有权向乙方追偿并扣停营业收入；厨房内灶具按一年折旧，经营未满一年的按一年折旧金额扣费，经营一年以上的免收折旧费，设备维护维修由乙方负责，如乙方无法维修时可委托甲方维修，费用由乙方支付；协议履行期间，因乙方的产品、服务存在缺陷情节严重导致顾客投诉、索赔，甲方有权清退乙方，并从经营保证金中扣除相应费用补偿顾客或者承担先行赔偿责任。经营保证金不足以弥补甲方为此支付的费用时，甲方有权向乙方追偿。乙方档口的卫生标准、消防安全等均需按甲方要求执行；协议履行期间，为保证绿宝星厨房菜品、服务、价格保持行业优势，约定双方对产品销售价格在销售前协商定价，制定标准菜单，甲方不定期进行食品安全质量抽查。如发现有安全问题的食品、配料，乙方在甲方的监督下进行现场销毁；乙方按甲方及食品药品监督管理局要求规范厨房管理，甲方按照约定收取如下费用：暖气费每个档口4000元，天然气费2.2元／月，餐饮一体化软件费及设备一次收费5000元，乙方退场时，如设备无损坏，退还软件及设备款项，上述费用如遇政府部门调价，则按调价新规执行，在经营过程中发生的不可预见费用由双方商定。协议履行期间，为不断提高绿宝星厨房市场竞争力，乙方必须服从甲方的统一营销方案，不限于打折、买赠等，甲方按考核标准实行末尾淘汰制，如乙方被淘汰，甲方有权单方解除协议。乙方因自身原因未经甲方同意擅自解除协议的，保证金不予退还。乙方不得私自转让经营权和调整大的出品定位，如未经甲方同意私自调整的，甲方有权单方面解除本协议。2018年1月15日，原告向昌吉市绿宝星厨房交纳经营保证金50000元、收银系统押金5000元。被告向原告出具一份经营保证金收据，载明：“今收到许健通过转账方式交来的昌吉市绿宝星厨房15号档口经营保证金50000元，大写：伍万元整，退场时请携带本收据办理退款。2018年1月15。”2018年5月1日，原告开始正式营业，同年11月2日昌吉市绿宝星厨房档口业主陆续停止经营，11月4日所有档口停止经营。后昌吉市绿宝星厨房陆续调整经营模式，提出对原档口业主免租三个月，并要求全体档口于2018年12月18日全面恢复营业，但各档口业主未恢复经营。后昌吉市绿宝星厨房再次通知各档口业主于2018年12月22日正式试营业，各档口仍未恢复营业。另查，2017年6月5日，昌吉公共交通（集团）有限责任公司将其位于昌吉市北京××路面积为21719.69平方米的场地及场地内的房屋出租给李强军，期限5年。同年9月27日，被告陶发兴在昌吉市注册成立昌吉市绿宝星厨房，性质为个体工商户，被告系经营业主，经营地点为上述租赁场地。后被告将上述场地装修，并对外招商。2019年3月7日，昌吉公共交通（集团）有限责任公司以承租人李强军及被告未按时支付租金为由解除了双方签订的《场地及场地内房屋租赁合同》。2019年4月，被告陶发兴将昌吉市绿宝星厨房注销。一审法院认为，原告许健与昌吉市绿宝星厨房签订的昌吉市绿宝星厨房合作联营协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规禁止性规定，协议合法有效，对双方均有约束力。原告按约向被告交纳经营保证金50000元，餐饮一体化软件费及设备一次收费5000元。被告亦按约将双方约定的15号档口交付原告经营。原告自2018年5月1日开始经营，同年11月1日昌吉市绿宝星厨房档口业主陆续停止经营，11月4日全部档口停止经营。后昌吉市绿宝星厨房陆续调整经营模式，并多次通知档口业主恢复经营，各档口均未经营，最终导致合同事实解除。首先，昌吉市绿宝星厨房系被告陶发兴注册成立的个体工商户，业主为被告陶发兴，现已注销，故相关民事责任应当由被告陶发兴承担。原告起诉被告主体适格，被告请求追加共同合伙经营的李强军为共同被告的辩解，一审法院不予采信。其次，从原、被告双方签订的昌吉市绿宝星厨房承包合作协议看，被告投资提供完整的经营场地、设施，其投入的资金及盈利是通过全体档口的业主的共同经营，从业主的营业收入中提取20％的管理费实现的，被告的利益与包括原告在内的全体业主的利益紧密相连，原告经营状况的好坏亦与被告相连，被告没有理由单方不履行合同义务，因昌吉市绿宝星厨房的经营方式为25个档口分别营业，若部分业主不营业对其他业主的经营有影响，同时对被告的经营状况影响更大。原、被告及其他各档口业主一家或几家档口开业，不足以支撑整体餐厅的运转，这些经营风险原告在与被告签订合同时应当有预见，这也是在被告召集各业主重新开业时无法开业的原因。被告在对昌吉市绿宝星厨房的经营场所进行升级改造通知签订协议的业主继续经营，但经营业绩较差的不愿履行合同。一审法院认定造成合同事实上的解除双方均有责任。原告交纳的经营保证金系为赔偿被告的设备所及赔偿顾客损失所用，保证原告不单方解除合同，故该保证金为履约保证金。协议约定双方协商同意乙方退场时，乙方缴纳的保证金在无争议的情况下10日内退还。原告请求被告退还保证金的诉讼请求，一审法院根据双方履行合同的实际状况，经营时间及过错责任酌定被告返还原告履约保证金20000元。最后，根据双方合同中的约定，餐饮一体化软件费及设备一次收费5000元，乙方退场时，如设备无损坏，退还软件费及设备款项。被告并未提交证据证实，原告所使用的一体化软件费及设备存在不能退还的情形，故原告此项诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、被告陶发兴于本判决生效后十日内退还原告许健保证金20000元；二、被告陶发兴于本判决生效后十日内退还原告许健餐饮一体化设备费5000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人陶发兴应否向上诉人许健退还保证金，如果退还，保证金的数额该如何认定；2.上诉人陶发兴应否向上诉人许健退还设备费。双方当事人签订《昌吉市绿宝星厨房合作联营协议》系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应遵照履行。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，上诉人许健及上诉人陶发兴应当对各自的主张承担举证证明责任，否则应承担不利后果。关于争议焦点一：根据双方所签《昌吉市绿宝星厨房合作联营协议》的约定可知，本案所设保证金具有以下作用：1.赔偿设备损失；2.赔偿顾客损失；3.保证上诉人许健不因自身原因，未经上诉人陶发兴同意擅自解除涉案协议。本案中，陶发兴并未提出其设备发生损坏，也未提出顾客存在损失需要进行赔偿。而根据涉案协议第三条第十三款约定：“乙方（许健）因自身原因未经甲方（绿宝星厨房）同意擅自解除协议的，保证金不予退还。乙方不得私自转让经营权和调整大的出品定位，如未经甲方同意私自调整的，甲方有权单方面解除本协议。”本案中，根据上诉人许健提供的微信公众号截屏的证据可以反映，绿宝星厨房于2018年11月1日起暂停营业，并于2018年11月6日公开进行招商。本案中虽发生了停业的事实，但上诉人陶发兴提供的证据不足以证实上诉人许健因自身原因擅自解除协议，即未达到合同约定的不予退还保证金的条件。故上诉人陶发兴依据双方所签协议取得的保证金50000元应当向上诉人许健予以退还。关于争议焦点二，双方在协议第三条第十一款中约定：“餐饮一体化软件费及设备一次收费5000元，乙方退场时，如设备无损坏，退还软件及设备款项。”现上诉人陶发兴未提出设备存在损坏问题，故在上诉人许健退场时，上诉人陶发兴应当向上诉人许健还设备费5000元。综上所述，许健的上诉请求部分成立，予以支持；陶发兴的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6894号民事判决第二项，即：“二、被告陶发兴于本判决生效后十日内退还原告许健餐饮一体化设备费5000元”；二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6894号民事判决第一项，即：“一、被告陶发兴于本判决生效后十日内退还原告许健保证金20000元”；三、上诉人陶发兴于本判决生效后十日内退还上诉人许健保证金50000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费588元，二审案件受理费975元，合计1563元，由上诉人陶发兴负担。本判决为终审判决。审判长张华审判员郑洪彪审判员孙青莲二 〇 二 〇 年 四 月 三 十 日法 官 助 理   孟颖书  记  员   武帆