新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终10号   上诉人（原审被告）：哈密路通驾驶员培训有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市火石泉。   法定代表人：韩鹏，该公司总经理。   委托诉讼代理人：江令军，新疆众托律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：吴爱军，男，1972年5月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：蔡万鹏，新疆君始律师事务所律师。   上诉人哈密路通驾驶员培训有限责任公司（以下简称路通公司）因与被上诉人吴爱军建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人路通公司的委托诉讼代理人江令军，被上诉人吴爱军及其委托诉讼代理人蔡万鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   路通公司上诉请求：依法撤销(2018)新2201民初833号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回吴爱军的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，路通公司与吴爱军之间并不存在建设工程施工合同关系，吴爱军提供的证据均没有路通公司的签章。涉案工程发生在2011年至2012年间，当时路通公司与哈密地区公安局、哈密国投公司三家协议承包于周海根个人，承包期限三年。该工程发生在周海根的承包期间内，之后周海根及吴爱军均没有向路通公司交接或反映涉案工程的相关事项，故涉案工程是否系吴爱军建设施工以及当时周海根是否已向吴爱军全额支付工程款均无所查证。其次，一审法院在本案事实认定上仅依据樊克锐、王强、周世友、张学明等人证言就判定涉案工程系吴爱军承建，这显然不符合客观事实。上述证人在工程施工建设时并不在路通公司工作，其系之后才调来路通驾校工作，故其对涉案工程的描述也只是听说，属于传来证据，根本不能作为定案依据。二、一审法院适用法律错误、定案证据不合法。首先，涉案工程是否系吴爱军承建的举证责任在于吴爱军，但庭审中吴爱军并未提供有效的证据能够证明其系涉案工程的实际施工人。而一审法院在审理过程中却要求路通公司举证证明涉案工程由谁施工，这显然违背了证据规则，属于适用法律错误。其次，一审法院定案所依据的只有证人所作的证言，并没有其他证据能够相互印证，其定案证据明显不合法。涉案的工程早在2012年就已完工，期间吴爱军也并未向路通公司主张过权利，其早已超过了诉讼时效期间，而吴爱军在庭审中并未提交诉讼时效中断的证据，但一审法院却对诉讼时效不予审查，这显然违反了法律规定。三、一审法院程序违法。首先，一审法院将樊克锐、王强、周世友、张学明等人证言作为定案依据，上述人员系证人。根据《民事诉讼法》规定：证人应当出庭作证，接受双方当事人询问，但本案中一审法院并未通知上述证人出庭作证接受询问。而一审法院对上述人员所作的笔录均是在吴爱军代理律师所在的律师事务所，该笔录客观上缺乏公平公正。故一审法院调查取证程序违法。其次，本案工程根本不存在鉴定的基础，路通公司在一审庭审中一直反对法院对该工程鉴定，但一审法院并未给出合理解释的情况下，就委托鉴定机构予以鉴定。且在现场勘验时路通公司并没有人员参与的情况下，鉴定机构仅依据吴爱军自己的单方陈述就出具了鉴定报告。据此，一审法院对工程的鉴定程序违法，鉴定机构的鉴定程序同样违法。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误、据以定案的证据不合法，且审理程序违法。请求二审法院依法将本案发回重审或改判驳回吴爱军诉讼请求。   吴爱军辩称，一、上诉状中对于基本事实的陈述与真实情况不相符。1.路通公司前身为“哈密地区公安驾校”，为哈密地区公安局三产之一，因2005年公安机关经营三产不符合政策规定，故将驾校更名为“哈密路通驾驶员培训有限责任公司”并承包给周海根，周海根是自2005年开始承包，一直到2016年5月去世，期间不仅是承包人，还是法定代表人、持股80%的大股东。2.路通公司称周海根和吴爱军均没有向路通公司交接，或者是反映涉案工程的相关事项，该陈述不属实。吴爱军将涉案工程施工完毕后，即交付路通公司使用，考场监控室平房、训练场凉棚、民警培训中心鱼塘改造、管网工程等在鉴定机构现场勘察时仍在使用；吴爱军自2008年开始承接路通公司的零星工程一直到2012年，涉案工程是数项工程中的两项。路通公司拖欠吴爱军工程款有数项，自2012年起，吴爱军多次索要工程款，周海根承诺安排付款，每年也会支付工程款的一部分，故吴爱军无需提起诉讼。2016年，路通公司陆续将涉案工程以外的其他工程款支付完毕，就要安排支付涉案工程款时，周海根意外死亡，樊克锐接任，樊克锐对涉案工程不了解，不肯支付，吴爱军又找到哈密地区国有资产投资经营有限公司，公司领导殷向东责令樊克锐处理此事，樊克锐要求吴爱军制作《工程结算书》和工程图纸并经路通公司知情人签署后再报给他，吴爱军按要求制作了《路通驾校老科目二考察监控室平房及训练场凉棚工程结算书》及《民警培训中心鱼塘改造、管网工程工程结算书》并找路通公司工作人员签署后呈交给樊克锐，樊克锐收到上述材料后告知吴爱军，路通公司为国有单位，由哈密地区国有资产投资经营有限公司管理，必须上报国投公司处理，樊克锐已经上报，让吴爱军等待审批付款。2016年年底，路通公司再次更换领导，韩鹏接任，吴爱军找韩鹏索要工程款数次，依旧无果，故提起本案诉讼。3.王强、周世友、张学明在涉案工程修建期间均在路通公司工作，在法院调查笔录中，上述三位对工作经历均有陈述。二、路通公司认为一审法院要求路通公司举证证明涉案工程由谁施工，违背证据规则，属于适用法律错误，该认识不成立。本案中吴爱军以路通公司工作人员亲笔签署的两套公司结算资料证实涉案工程的施工方、工程量、工程价值，又用张立新等证人证言证实施工的事实和多年不断索要工程款的事实，还有一身法院对王强、周世友、张学明、樊克锐调查形成的调查笔录，上述证据能够相互印证，证实涉案工程由吴爱军施工的事实。路通公司不认可涉案工程由吴爱军施工，需要提供相反证据来推翻。三、吴爱军主张工程款并没有超过诉讼时效。双方没有书面合同约定工程款的支付时间，在事项约定不明的情况下，应当适用最长20年的诉讼时效，且周海根在世时一直陆续向吴爱军支付工程款，樊克锐接任路通公司后也开始着手解决涉案工程款问题，路通公司明确拒绝支付是在2018年下半年韩鹏上任后，故诉讼时效的起点应当以债务人拒绝履行债务之日起算，且吴爱军每年多次索要工程款的事实，已被数名证人证实。四、部分证人未能出庭，其证言是否应当被采信的问题。樊克锐、王强、周世友和张学明四个人没能到庭作证，樊克锐他是前任的驾校校长，现在又被调任到上诉人上级单位国资公司的另外一个下属单位工作，还在国资系统里面，他认为自己是不方便出庭的。王强、周世友、张学明现在仍然在路通公司工作，这四名证人因为特殊身份，不愿意出庭作证，但是他们又愿意在不出庭的情况之下，在法院调查的过程之中，就自己所知，如实向法庭陈述，所以吴爱军申请一审法院对其进行调查，根据民事诉讼法第67条的规定，人民法院有权向有关单位调查取证，根据民事诉讼法第73条的规定，证人有正当理由不能出庭作证的可以用其他方式来作证，一审法院的调查和证人作证的方式完全符合法律规定的。调查地点在新疆君始律师事务所，也不违反任何国家的禁止性规定，完全是尊重当事人不愿意去法庭作证的意愿。五、鉴定程序是否合法的问题。是否鉴定应由审判机关根据案件审理需要来决定，本案涉案工程已施工完毕并投入使用多年，无明确约定工程价款的合同，吴爱军提供的工程结算书路通公司并不认可，法院为查明工程价款，依主张工程款一方当事人的申请进行鉴定合理合法。法院带鉴定人员现场勘验前通知了路通公司，法官及鉴定人员到达现场后也告知了路通公司是要勘验现场，路通公司领导在打过招呼后自行离开，勘验完成后路通公司拒绝签字，法院和鉴定机构无权强制路通公司参与现场勘验，但不能以此为由否认鉴定合法性。鉴定机构也是依据现场勘验作出的鉴定报告，并不是依据吴爱军单方陈述。综上，一审法院审理程序、认定事实和适用法律均正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。   吴爱军向一审法院起诉请求：1.判令路通公司向吴爱军支付工程款604019.59元并支付利息（自2016年11月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款日止，截止2017年11月28日共391天计31161.54元）；2.由路通公司承担案件受理费和送达费等实际支付费用。   一审法院认定事实：2011年至2012年期间，路通公司将涉案工程（路通驾校老科目二考场监控室平房及训练场凉棚工程与民警培训中心鱼塘改造、管网工程）交由吴爱军施工（无书面合同，涉案工程由吴爱军承包事宜有时任路通公司副总经理樊克锐、民警培训中心负责人王强、后勤主任周世友、招生办主任张学明确认）。工程完工后，因路通公司管理人员更换（涉案工程第一任负责人周海根在快要支付工程款时去世，第二任负责人樊克锐在涉案工程上报国资公司审批付款后被调离，第三任负责人韩鹏因涉案工程非在其任内工程，表示不清楚、不了解，再次搁置），虽吴爱军不停催要，涉案工程款支付事宜至今未予解决。现双方协商未果，吴爱军诉至哈密市伊州区人民法院。另查明，涉案工程经新疆建力工程项目管理有限公司鉴定评估，工程总造价为519344.92元。一审法院认为，涉案工程由路通公司交由吴爱军施工，虽无书面合同，但工程客观存在且经多人证实，工程总造价经新疆建力工程项目管理有限公司鉴定评估为519344.92元，路通公司应及时予以支付。对吴爱军主张的自2016年11月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款日止的利息计算方式，符合法律规定，原审予以支持，但本金应以鉴定评估价519344.92元为准。鉴定费50000元，系吴爱军为主张其合法权利所发生的合理费用，根据吴爱军提交的鉴定费发票，原审依法予以支持。遂判决：一、被告哈密路通驾驶员培训有限责任公司于本判决生效后七日内向原告吴爱军支付工程款519344.92元；二、被告哈密路通驾驶员培训有限责任公司于本判决生效后七日内向原告吴爱军支付工程款519344.92元的利息（自2016年11月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日）。三、被告哈密路通驾驶员培训有限责任公司于本判决生效后七日内向原告吴爱军支付鉴定费50000元。四、驳回原告吴爱军其他诉讼请求。案件受理费10152元，由被告哈密路通驾驶员培训有限责任公司负担9152元，原告吴爱军负担1000元。   本院二审期间，路通公司与吴爱军均未向本院提交新证据。对于一审中新疆建力工程项目管理有限公司出具的《吴爱军承包哈密路通驾驶员培训有限公司工程造价鉴定意见书》，本院二审期间补充给路通公司7天异议期。在此期间，路通公司并未对鉴定报告结论提出异议。本院查明的事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题是：1.路通公司是否应当支付吴爱军工程款及利息；2.一审审理程序是否合法。关于争议焦点一，路通公司是否应当支付吴爱军工程款及利息的问题。虽然吴爱军与路通公司并未签订书面建设工程施工合同，但吴爱军施工涉案工程的事实有吴爱军雇佣的施工工人及路通公司前任总经理樊克锐及多名工作人员证实，多人陈述均可以相互印证。路通公司认为吴爱军不是涉案工程实际施工人，但并未提交证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故路通公司应当支付吴爱军涉案工程工程款及利息。关于争议焦点二，一审程序是否合法。因本案涉案工程未签订书面合同，对工程价款具体金额无相关材料予以证实。为查明涉案工程价款具体数额，原审法院根据吴爱军申请，委托鉴定机构进行对涉案工程造价进行鉴定并无不当。原审法院在鉴定机构进行现场勘验前，已提前通知路通公司。根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第十二条规定：“评估机构在工作中需要对现场进行勘验的，人民法院应当提前通知审判、执行人员和当事人到场。当事人不到场的，不影响勘验的进行，但应当有见证人见证。评估机构勘验现场，应当制作现场勘验笔录。勘验现场人员、当事人或见证人应当在勘验笔录上签字或盖章确认。”故路通公司未参与现场勘验，不影响勘验的进行，且路通公司在一、二审期间均未对鉴定报告结论提出异议。   综上所述，哈密路通驾驶员培训有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9493.50元，由哈密路通驾驶员培训有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   张晓丽   审  判  员   刘晓越   二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 八 日   书  记  员   丁 宁