贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终224号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐平，男，汉族，1973年12月12日生，住所地重庆市江津区。委托诉讼代理人：康如翼，重庆岩松律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州润地集团融发建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区彭家湾花果园项目—期第16栋1单元32层（16）1-32-1号。法定代表人：杨朝远。委托诉讼代理人：张月进、何卓耐，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建四局第一建筑工程有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街迎宾大道95号交通局大楼6楼904室。法定代表人：梁丁松。被上诉人（原审被告）：中建四局第一建筑工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道化工路9号。负责人：曾平。委托诉讼代理人：杨洁，该公司员工。上诉人徐平、上诉人贵州润地集团融发建筑工程有限公司（以下简称润地公司）因与被上诉人中建四局第一建筑工程有限公司（以下简称中建四局一公司）、中建四局第一建筑工程有限公司贵州分公司（以下简称中建四局一公司贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐平上诉请求：一、撤销原判，依法改判润地公司支付上诉人工程款678324元，被上诉人二、三在未付工程款范围内承担连带付款责任或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人承建的位于贵阳市云岩区渔安安井片区中天未来方舟Ｃ2组团健身中心模板安装工程劳务作业项目（第三、四、五层），在计算四五层架子工程工程量上有误。上诉人认为，层高5ｍ夹层架子工程量10746?应当进行计算，该项工程款一审法院少计算128952元。2、三层模板工程量认定有误，本案中关于三层模板工程均系上诉人施工承建，根据上诉人与被上诉人一（时任负责人李成德）的约定（详见《证明》），该项目的工程量为16127㎡系上诉人施工完成，一审庭审中，被上诉人未举充分的证据予以证明，该项目有罗某承建的部分。故一审法院认定该项目部分的25%系罗某施工承建，没有事实依据，其认定有误，该项少计算工程款181429元。润地公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回徐平的诉讼请求，并依法改判徐平返还上诉人超付的工程款156328元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）根据一审法院查明的事实，被上诉人认可并举证《健身中心3层以上模板结算单》载明其施工的三层模板工程量为人民币20065.5元，一审法院应当以此事实作为裁判依据。（二）三层以下的施工班组作为证人，证明其施工三层模板工程的工程量达到一半以上，结合被上诉人认可的事实，现一审法院认定被上诉人完成三层模板的工程量达到75%属于事实认定错误。（三）一审法院基于错误的事实从而做出错误的判决，二审法院依法应当改判驳回徐平的上诉请求，并依法改判被上诉人返还上诉人超付工程款为人民币156328元。被上诉人中建四局一公司、中建四局一公司贵州分公司答辩认为，上诉人之间的纠纷我方不清楚，我方不承担责任。徐平向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告润地公司立即支付原告工程款380254元及利息（以380254元为本金，按照年息6%，从2019年3月3日起计算至付清本金之日止）；2、被告中建四局一公司及其贵州分公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。润地公司提出反诉请求：1、判令反诉被告徐平返还润地公司超付工程款693447.26元及利息损失，利息损失暂计为12083.08元(以693447.26元为基数按年利率6%从2019年2月28日起至实际返还之日止)；2、本案诉讼费用由徐平承担。一审法院查明：2018年11月30日，润地公司（分包人、乙方）与中建四局一公司（承包人、甲方）签订《渔安安井温泉旅游城未来方舟项目F3组团T1、T2、裙楼地下室项目建筑工程施工分包合同》，约定中建四局一公司将案涉项目分包给润地公司施工。2010年10月，该工程进行竣工验收并出具《建筑工程竣工验收报告》。2017年4月25日润地公司原法定代表人李成德向徐平出具《证明》一份，载明：“今有徐平做健身中心架子模板工程单价如下：1、三层--五层模板（按实际完成工程量）单价45/㎡（展开面积算）；2、四层--五层架子搭设单价按12元/M3（高度按层高计算）；3、屋面层构架层模板按60元/㎡（展开面积计算、含搭设架子）。该《证明》落款处加盖“贵州润地集团融发建筑工程有限公司未来方舟C2组团项目专用章”。2018年11月20日，李成德又在一份落款为“未来方舟C2组团项目部、证明人丁余祥”的《证明》上签字确认：“同意结算、扣型钢袁礼贵班组。李成德2018年11月20日”。该《证明》同时载明内容如下：“全民健身中心屋面层劲型钢梁安装需木工班搭设操作平台(内支模架体立杆要求增加、梁板木枋加密），根据项目部与班组讨论后增加了工程量及费用……，以上工程量合计费用3万元，此费用从劲型钢安装单位工程款中扣除”。另查，中建四局一公司及其贵州分公司提交付款明细统计表及转账通知单、收据等单据，拟证明中建四局一公司应付润地公司进度款为385205457.5元，已付款401909810.17元，故已经超付16704352.67元。经质证，各方当事人对该证据的真实性无异议。对双方有争议的证据质证如下：徐平提交点工单、《健身中心3层以上模板》结算单及银行交易明细等证据，拟证明原告实际施工事实、李成德确认应付款2780254.5元以及被告实际付款240万元的事实。润地公司经质证，不予认可点工单、结算单的真实性，不予认可结算单中的层数及计算方式，对已付款240万元无异议。润地公司提交证据为：1、工程计算单及《建筑工程竣工验收报告》，拟证明徐平完成的实际工程量及项目范围与徐平诉称不符合。经质证，徐平认为该结算单系润地公司单方出具不予认可，对验收竣工报告载明内容系对方预算员有误。2、润地公司提交《资金支付申请表及往来款确认单》、银行电子凭证、协议书及点工单数份，拟证明除双方共同确认已付徐平的240万元以外，润地公司还以代付方式另行支付徐平款项40295元。经质证，徐平仅确认自己签字认可的两笔款项1680元及17290元。3、润地公司提交其与罗某签订的《模板及架子工程分包合同》并申请证人罗某、吴某出庭佐证，拟证实因案涉劳务施工系先由罗某施工，在罗某退场后又继续由原告施工，故案涉第三层模板工程量中有部分工程系罗某分包承建时的施工工程量，应予扣除。其中，证人罗某当庭陈述为：罗某根据分包合同对第三层模板进行了部分施工，此后因施工期限等因素导致自己突然被润地公司通知退场，故在与徐平班组及润地公司丁经理三方共同对施工范围进行了图纸划分交接后自己班组就退场了，但罗某退场时未带走该交接的图纸，且罗某现在还因与润地存在结算争议导致双方尚未结算。证人吴某当庭陈述为：吴某为罗某班组的木工，确实为三层模板进行了部分施工，包含该三层模板的一区全部施工及二区、三区的部分施工。该组证据经质证，原告认为，润地公司与罗某所签的《模板及架子工程分包合同》未明确载明施工范围，罗某退场时未与原告有交接手续，故不予认可该组证据及证人证言。同时，庭审中，经法庭释明，双方均同意对徐平实际施工工程量进行价值评估，以便确定原告施工工程量。经一审法院依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行评估。鉴定机构收取的鉴定费用6万元，系原告徐平预交3万元、润地公司预交3万元。2019年10月25日，该鉴定机构出具（2019）皓价鉴字第036号《工程量鉴定意见书》，鉴定意见载明：1、四层、五层的模板单价45元/㎡（含层高5m夹层部分的架子工程量10746㎡）的工程量为26898㎡；2、四层、五层的架子单价12元/M3（不含层高5m夹层部分架子工程量10746M3）的工程量为76826M3；3、屋面层构架层模板单价60元/㎡的工程量（含架子）为2193㎡；4、是否由原告施工存在争议的三层模板工程量为16127㎡；5、原告主张剪力墙施工至屋面板底，被告主张剪力墙施工至楼梯平台板底，由此产生屋面层架构层模板工程量（含架子）差异为221㎡。该鉴定意见经双方质证，均对鉴定报告的客观真实性无异议。但原告提出：（1）、鉴定结论中的第4项三层模板工程量均由原告施工完成，请求法院认定并支持；（2）鉴定结论中的第5项剪力墙施工，因双方争议较大，但因工程量又较小，故原告自愿放弃计算该剪力墙的施工量。被告润地公司提出：因润地公司已提交证据证明部分工程量系此前罗某施工班组所施工，且原告自己当庭提交的《健身中心3层以上模板》结算单明确载明三层夹层的工程量合计仅为445.9㎡，该数据与鉴定数据明显差异较大，故鉴定结论中的三层模板工程量不应全部认定为原告的施工量，应予扣除罗某的施工量。一审法院认为，根据庭审中双方陈述及提交证据，可以确认徐平与润地公司虽未签订书面施工劳务合同，但双方存在事实上的架子模板施工劳务关系，被告润地公司应当向施工方徐平及时足额支付该工程劳务款。对双方发生争议的工程量经依法委托鉴定，该鉴定结论客观真实，程序合法，故对鉴定意见中无争议工程量均予以认定，故无争议的工程价款分别计算如下：四、五层模板工程款为26898㎡×45元/㎡＝1210410元；四、五层架子（层高10m无夹层部分）工程款为76826M3×12元/M3＝921912元；屋面构架层模板工程款为2193㎡×60元/㎡＝131580元。综上，该鉴定结论认定的无争议部分的工程款为1210410元＋921912元＋131580元＝2263902元。对于鉴定意见中有争议的工程量，认定如下：（1）对于争议的三层模板工程量16127㎡，首先，根据润地公司与案外人罗某签订的《模板及架子工程分包合同》及原告、罗某、吴某的当庭陈述，可以确认罗某在退场前对三层模板进行了部分施工的事实，但因双方均未提交当时施工交接手续，导致不能明确区分原告与罗某的各自施工范围；其次，原告认可并举证的《健身中心3层以上模板》结算单中载明的三层、四层、五层的模板工程量，虽均与鉴定结论存在一定差异，但其中三层模板工程量与鉴定结论数据明显存在较大差异；故根据双方陈述及提交的证据，酌情确定原告对案涉三层模板工程的实际施工量为鉴定工程量的75%，故对原告主张的三层模板工程量支持为16127㎡×45元／㎡×75%＝544286元予以支持，超出部分不予支持。（2）对于四、五层架子5ｍ以下争议工程量10746Ｍ3，因鉴定意见明确载明，根据工程造价专业角度及行业专业分包交易习惯，层高5ｍ以下的不应另计架子搭拆费，故对原告诉请的四、五层架子工程的层高5ｍ以下的10746Ｍ3不予支持。（3）对于争议的屋面层构架层模板中的剪力墙施工范围221㎡，因原告自愿表示放弃主张计算工程量，故从其自愿。综上，认定原告徐平实际施工工程款为2263902元＋544286元＝2808188元。对于被告润地公司辩解的扣减金额，首先对于双方已共同确认的已付款240万元应予扣减；其次，对于润地公司反诉扣减的代付款40295元，因被告润地公司提交的扣减项目中均有原法定代表人李成德签字确认的原始《资金支付申请表及往来款确认单》与相应银行电子凭证、协议书及点工单等相互印证证实存在工伤处理、点工费用等代付资金的事实，虽原告不予认可部分代付款，但亦未提出证据予以反驳，故该40295元亦应予抵扣应付工程款。综上，应当抵扣款项为2400000元＋40295元＝2440295元，故润地公司尚应支付徐平款项为2808188元－2440295元＝367893元。同时，根据前述认定事实，润地公司反诉徐平退还多支付的工程款并无事实及法律依据，对润地公司反诉请求均不予支持。对于原告诉请的利息，因润地公司的逾期付款行为确给徐平造成一定资金占用利息损失，故酌情自原告起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息。对于鉴定费6万元的承担，因本案系双方未签订书面施工合同、未及时结算工程进度量导致双方对工程款产生较大争议并产生诉讼与鉴定，双方对鉴定费用均应承担相应责任，故酌情认定该鉴定费由原告与润地公司各承担50%即3万元，且因双方均已分别预交3万元，故在本案中对鉴定费的承担双方相互不再负有支付义务。对原告主张的中建四局一公司及其下属贵州分公司的民事责任，经查，中建四局一公司及其贵州分公司已经举证证明与润地公司的总结算尚未完成，但进度性付款并无欠付情形，故原告主张中建四局一公司及其贵州分公司对润地公司的款项在欠付工程价款范围内承担付款责任理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本诉被告贵州润地集团融发建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付本诉原告徐平工程款367893元及逾期利息（该利息以润地公司未付工程款项为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年3月7日起计算至润地公司工程款付清之日止）；二、驳回本诉原告徐平的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州润地集团融发建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费7004元，减半收取3502元，由徐平负担114元，润地公司负担3388元。反诉案件受理费5428元由润地公司负担。二审审理中，双方当事人未提交新的证据。本案查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”本案争议的焦点为：案涉工程价款的认定。关于本案工程价款的认定，经查，一审中上诉人徐平、上诉人润地公司双方对对方所提交的工程结算资料及工程价款的证据均不认可，双方均同意对徐平实际施工工程量进行价值评估鉴定。经法院委托，鉴定机构出具了工程量鉴定意见书，故本案的工程价款应以该鉴定意见书确定。关于上诉人徐平上诉提出一审判决在计算四五层架子工程工程量上有误，层高5m夹层架子工程量10746?应当进行计算，该项工程款一审法院少计算128952元之上诉理由，经查，根据鉴定意见书载明：根据《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）进行模板清包工单价测算，清包工模板单价45元/㎡已经包含层高5m（含5m)以内的模板及其支撑架子搭拆费，再结合行业专业分包的交易习惯，一般情况下模板及其架子是一并分包计入模板单价，层高超过5m（不含5m)的情况才另外计算架子的超高费作为支撑架子超高的补偿。所以从工程造价专业角度分析，层高5m（含5m)以内的不应另计架子搭拆费，即层高5m夹层范围内支撑架子工程量10746M3不计。故上诉人徐平该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于涉案工程三层工程量的分歧，上诉人徐平上诉提出三层模板的工程均系其施工完成，一审少计算工程量及价款，上诉人润地公司提出一审认定徐平已完成三层模板工程量75%有误，经查，双方对现场工程量没有签证，鉴定机构对实际工程量已经作出鉴定，徐平一审中提交的结算单中楼层与鉴定意见中的楼层并没有对应，双方对层数的指向并不一致，一审结合双方的举证及证人证言，确定上诉人徐平三层模板的工程量完成75%并无不妥，故上诉人徐平、上诉人润地公司所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决对本案工程价款的认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14672元，由上诉人徐平负担5955元，上诉人润地公司负担8717元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年四月二十日书记员  陈晓琦