湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘04刑终149号 原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周静，男，1989年12月15日出生，汉族，湖南省祁东县人，小学文化，个体业主，住祁东县。2015年5月28日因犯贩卖毒品罪被祁东县人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯贩卖毒品罪、妨害公务罪，于2019年10月29日被抓获，同年10月30日被祁东县公安局刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。 辩护人吴猛，湖南平楚律师事务所律师。 辩护人官和平，祁东县洪城法律服务所法律工作者。 湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人周静犯贩卖毒品罪、妨害公务罪一案，于2020年1月15日作出（2020）湘0426刑初10号刑事判决，被告人周静不服，提起上诉。本院于2020年3月3日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人周静并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：1、2019年7、8月份的一天，吸毒人员王某通过微信联系被告人周静要求购买500元钱毒品麻古和冰毒，被告人周静再电话联系“军猛子”（主体身份不明）购买500元钱毒品事宜。之后，被告人周静与王某一起驾车到“军猛子”指定的地点取回了8粒毒品麻古和2小包冰毒，两人一起共同吸食了毒品。被告人周静在离开时拿走了1粒毒品麻古和一小撮冰毒。 2、2019年9月上旬的一天，吸毒人员王某找到被告人周静购买毒品，周静将自己身上剩下的1粒半麻古和1小包冰毒及从市场买来吸毒用具和一些水果带至王某的住处，王某给了被告人周静200元钱，两人共同将毒品吸食完。 3、2019年9月10日上午，王某通过微信联系被告人周静要求购买1000元的毒品麻古，因被告人周静未能联系到上家“军猛子”，当日下午14时许，周静带自己剩下的5粒毒品麻古和吸毒用具到王某住处交给王某，两人在王某住处将5粒麻古共同吸食完。之后，王某再次要求周静联系“军猛子”，并要求其帮“凤妹几”购买300元钱的毒品，被告人周静与“凤妹几”通过微信联系好之后，被告人在前去“凤妹几”处拿钱时，在等候过程中遇到祁东县公安局民警查缉，被告人周静采取暴力方式抗拒民警执法，在公安民警鸣枪示警后，仍驾驶一辆白色越野车（套牌湘Ｄ×××××）撞坏正在执行公务的两辆小车和一辆停在路边的私家小车后逃离。经鉴定，被撞的两台执法车辆修理费用为13730元，被撞的路边私家小车修理费用为500元。案发后，被告人周静家属代为赔偿了被周静撞坏车辆的维修费用。 原审另查明，被告人周静因犯贩卖毒品罪，于2015年5月28日被祁东县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。 原审还查明，2019年10月29日上午，祁东县公安局对被告人周静现场尿液检测结果甲基安非他明（冰毒、麻古）呈阳性。 上述事实，原审有下列经庭审举证、质证的证据证实：户籍证明、到案经过、刑事判决书、现场检测报告、公安行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、微信聊天截图、手机微信电话照片、情况说明，证人王某、肖某证言，被害人朱某的陈述，被告人周静的供述，鉴定意见及勘验、辨认笔录，情况说明及公安民警蒋晔、周俊、黄云华的证词等。 原审据此判决：被告人周静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。 宣判后，原审被告人周静不服，提出上诉称，原判认定其第一次、第三次贩卖毒品的事实不成立，其驾车逃跑的行为不能单独认定为妨害公务罪，原判量刑畸重，请求二审法院改判。 辩护人辩称，上诉人周静不构成妨害公务罪，贩卖毒品的情节显著轻微，有从轻处罚情节，原判量刑过重，请求二审法院改判。 经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院另审理查明，在二审过程中，上诉人周静向本院提供了书面《认罪悔过书》，自愿认罪。 本院认为，上诉人周静违反毒品管理法规，明知是毒品仍多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。周静归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，并自愿认罪、悔罪，依法可以从轻处罚；周静赔偿了被害人损失，可酌情从轻处罚。周静因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系累犯，又系毒品再犯，应当从重处罚。周静上诉提出“其不构成妨害公务罪，第一次、第三次贩卖毒品事实不成立，原判量刑畸重，请求二审法院改判”。经查，周静第一、二次贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，可以认定；第三次系犯罪未遂，依法可以从轻处罚；周静抗拒公安机关抓捕的行为系拒捕行为，目的是为了逃避抓捕，不能单独认定为妨害公务罪。故对上诉人周静的上诉理由部分予以采纳；周静的辩护人辩称“周静不构成妨害公务罪，第三次贩卖毒品的事实不成立，周静有坦白、自愿认罪及赔偿情节，依法可以从轻处罚”。经查，周静在公安机关抓捕时的拒捕行为不能单独认定为妨害公务罪；第三次贩卖毒品的事实成立，但因意志以外的原因未能实现，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚；周静有从轻处罚情节，依法可以从轻处罚。故对辩护人的辩称，本院部分采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第二十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人周静的部分上诉； 维持湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426刑初10号刑事判决中对上诉人周静犯贩卖毒品罪的定罪部分的判决； 二、撤销湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426刑初10号刑事判决中对上诉人周静犯妨害公务罪定罪及贩卖毒品罪、妨害公务罪量刑部分的判决； 三、上诉人周静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月29日起至2022年10月28日止；罚金自本本判决生效之日起十日内缴付）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李国锋 审 判 员 凌 波 审 判 员 陶 刚 二〇二〇年四月十三日 法官助理 黎丽娟 书 记 员 李 怡                            打印质量责任人：李国锋   校对质量责任人：李 怡                附：本裁定适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十七条已经着手实行犯罪，由于犯罪意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。