吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终583号上诉人（原审原告）：栾某，男，1973年10月18日出生，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：杜某，吉林寒松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某1，男，1967年12月7日出生，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：韩某，吉林证律律师事务所律师。原审第三人：颜某，男，1979年9月9日出生，吉林省恒康建设工程有限公司董事长，住吉林省东辽县。原审第三人：王某2，男，1979年8月7日出生，辽源市建源房屋建筑工程有限公司董事长，住吉林省东辽县。上诉人栾某因与被上诉人王某1，原审第三人颜某、王某2合伙协议纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0291民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。栾某上诉请求：判令王某1立即给付尾欠工程投入及利润共计120万元（庭审中变更为一审诉讼请求数额1,109,165元），并承担一、二审案件受理费。事实和理由：2012年8月12日，栾某与王某1共同出资建设了辽源市暖房子工程六标B段，后于2012年11月底该工程竣工并验收，决算金额为1,088.12万元。经多次对账并清算，于2014年7月7日签订了2012年辽源市暖房子工程款分配协议，甲乙双方共同投入现金暂定533万元，因尚有部分款项未核实，其中栾某持有票据134.6万元，暂定栾某投资120万元。甲方王某1确定为413万元，双方各自收回成本，回款甲方占77%，乙方占23%；甲方王某1同意给付栾某50万元作为投资回报，此款待各自收回成本后支付。个人之间合伙，并不需要专业的机构进行审计清算，双方有约定，应当按照约定，并且都是完全行为能力人，如果栾某和王某1之间没有进行清算，那么王某1的投资数额413万元是怎么固定下来的？栾某的134.6万元又是怎么出来的？而且该协议还是在全部工程量已完成，并且最终决算数额1,088.12万元出来之后，如果不是清算，为什么要签订该协议。辽源市龙山区法院（2015）龙民初字第1854号民事判决书确定了辽源市暖房子工程六标B段的工程款1,088.12万元，除了给付栾某的127万元部分本金，余款全额支付给了王某1。故请求二审法院依法判令王某1立即给付尚欠栾某的工程投入及利润共计120万元，并承担一、二审诉讼费用。王某1辩称，1.栾某与王某1双方针对本案案涉工程截至目前并未进行清算，栾某无权诉请给付工程投入及利润。合伙人在未进行合伙清算的情况下请求对合伙收益进行分配的，人民法院应当向栾某进行释明：如果栾某请求的利益分配是基于解除合伙关系的合伙收益分配，则应增加解除合伙关系并进行清算的诉讼请求；如果栾某不要求解除合伙关系，仅要求分配合伙期间收益，栾某应提交充分的证据证明有可供分配的收益，人民法院应根据合伙协议约定及法律规定的比例予以处理。栾某诉请解除合伙关系并分配合伙盈余，可以先由双方自行清算或共同委托第三方进行清算。双方无法就自行清算或委托清算达成一致意见，栾某应申请人民法院通过司法审计等方式进行清算。通过司法审计等方法仍然无法清算的，人民法院应驳回栾某分配盈余的诉讼请求。栾某不申请人民法院通过司法审计等方式进行清算，人民法院应向栾某释明其负有申请的义务。经释明栾某仍不申请，人民法院应依法驳回栾某分配盈余的诉讼请求。一审中栾某主动放弃清算，一审法院据此作出判决是正确的。2.栾某、王某1双方为合伙关系，应风险共担、利润共享，栾某主张给付工程投入及利润的前提条件是应对合伙进行清算，王某1个人对栾某没有付款义务。我国民法通则第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”3.本案中由于栾某、王某1双方并未进行清算，关于是否盈利及具体数额双方未进行对账，根据王某1计算，双方目前利润最大估值为233,259元，栾某支取的资金数额已经远远超过了应得投资本金及利润分成总和，超过部分应当返还给王某1。故栾某诉请给付工程投入及利润无事实及法律依据，一审法院依法判决驳回栾某诉讼请求是正确的。根据最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第四条规定关于联营合同中的保底条款问题：（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。综上所述，栾某诉请给付工程投入及利润无事实及法律依据。请人民法院驳回上诉，维持原判。4.本案违反一事不再理原则，严重浪费司法资源。栾某向一审法院起诉请求：1．解除双方之间的合伙关系；2．王某1给付栾某工程投入及利润共计1,109,165元；3．诉讼费由王某1负担。一审法院认定事实：2012年6月10日，辽源市龙腾保温工程有限公司中标辽源市2012年“暖房子”工程六标段施工工程，同年7月26日，辽源市龙腾保温工程有限公司与李浩签订施工合同，将中标的六标段B段共24栋楼房的外墙保温（暖房子）转包给李浩。李浩与宁秋影、李金宝三人共同对工程施工，完成了部分工程即2、4、5、6栋楼的工程，后因资金紧张，2012年8月李浩将三人未完成工程转包给王某1。王某1与栾某共同投资完成了剩余工程。2012年11月底工程竣工验收。2014年7月，双方签订《2012年辽源市暖房子工程款分配协议》约定：“1.甲、乙双方2012年暖房子工程共投入现金暂定533万元（因有部分价款未核实），其中乙方栾某持有票据134万6仟元（注：因有部分票据待核实），故暂定投资120万元，甲方王某1为413万元，双方同意签署该协议，各自取回投资成本。回款分配比例如下，每次拨款总额甲方占77%，乙方占23%。2.甲方王某1同意给付栾某50万元作为投资回报（此款待各自收回成本后支付）。3.甲方王某1同意此协议签署后第一笔拨款暂借乙方栾某20万元。4.此工程介绍人李奉洋曾索取好处费144万元，现经王、栾共同协商，此款不予支付（王、李之前协议作废），此款144万元由王、栾二人共同拥有，各持50%，如果李奉洋处必须产生一定费用，此费用由该144万元内产生并支出。5.工人工资：原工长王家祥工作时间4个月×1万元=4万元；原材料员田乐昌工作时间4个月×1万元=4万元；后期工程收尾各项工作负责人郭延光工作时间16个月（2012年11月1日～2014年2月末）×5000元=8万元。三人工资由甲、乙双方共同承担，其中郭延光工资，王某1已支付3万元，合同签署后第一次拨款，再给郭延光2万元。另外，郭在辽源工作期间，个人垫付差旅费、招待费等7635元，此款一并结清。剩余3万元工资待第二次拨款和王家祥、田乐昌工资一起一次性结清。6.此协议按辽源市暖房办拨款进度实施，此协议经双方共同协商，公平签订，确认签署后即发生法律效力。”栾某提供的协议落款时间为2014年7月7日，在该协议落款乙方签字处写有“注：附条件生效7月17日第一笔款收到生效。”王某1提供的协议落款时间为2014年7月5日，在该协议落款处乙方签字处写有“注：附条件生效周一第一笔款收到后生效。”下方有栾某签名。2012年7月7日，双方签订《辽源市暖房子工程工程款回款协议》，协议内容为：“2012年辽源市暖房子工程6标B段共同投资人：王某1、栾某总投资额现金600万元，双方协商达成如下协议：1.投资总额及个人投资额度已确定，回款分配比例如下：王某177%，栾某23%；2.协议回款数额：辽源市暖房办拨款王、栾二人回款数额达到600万元；3.利润部分，回款（即现金投入部分）达到600万元后，剩余部分工程款即利润另行协商。”2015年1月20日，双方再次签订一份《协议》，内容为：“本次辽源回款共计壹佰玖拾万元正（整）。王某1同意栾某支取肆拾伍万元正（整），扣除税款和管理费余款由王某1支取。年后回款同意栾某支取壹佰万元正（整），但是前提把年后辽源余款落实清楚归王某1所有。同意支取栾某贰拾万元正（整）。本次回款栾某应当支取玖拾伍万元，暂借王某1伍拾万元，年后偿还栾某。所有余款我只支取120万元。”2015年，王某1以龙腾公司、李浩、宁秋影、李金宝为被告起诉至辽源市龙山区人民法院，要求四被告共同给付拖欠其工程款230万元及利息。经龙山市法院查明“该工程B段的决算金额为1,088.12万元，龙腾公司已经支付给王某1、李浩、李金宝、宁秋影工程款10,022,247元，还有858,953元未支付。”龙山市法院判决：“一、被告辽源市龙腾保温工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告王某1工程款858,953元；二、驳回王某1的其他诉讼请求。”现该判决已执行完毕。2017年，栾某以王某1为被告起诉至吉林省蛟河市人民法院，要求王某1给付合伙利润120万元及2015年1月21日起至给付完毕时止的利息7万元。吉林省蛟河市人民法院以栾某系该院干警，王某1要求回避为由申请上级法院指令管辖，吉林市中级人民法院作出（2016）吉02民辖3号裁定，指令吉林省磐石市人民法院审理此案。吉林省磐石市人民法院经审理作出（2017）吉0284民初1823号民事判决，判令：“一、王某1于本判决生效之日起10日内给付栾某120万元；二、驳回栾某的其他诉讼请求。”王某1不服该判决提出上诉，吉林市中级人民法院作出（2017）吉02民终2657号民事裁定：“一、撤销吉林省磐石市人民法院（2017）吉0284民初1823号民事判决；二、本案发回吉林省磐石市人民法院重审。”吉林省磐石市人民法院重审后作出（2018）吉0284民初4号民事裁定，驳回原告栾某的起诉。2018年，栾某再次以合伙协议纠纷以王某1为被告，颜某、王某2为第三人诉至吉林省蛟河市人民法院，吉林省蛟河市人民法院申请上级法院指令管辖。吉林市中级人民法院作出（2018）吉02民辖36号裁定，指令一审法院审理此案。另查明，栾某在（2017）吉02民终2657号案件的庭审笔录中自认双方结算依据的相关材料均是口头形成的，双方形成协议的算账记载也是口头的。一审法院认为，关于栾某主张要求解除双方合伙关系的主张，因本案双方之间的合伙关系已经因工程结束而自行终止，故其要求解除合伙关系已无实际意义，一审法院不予支持。关于栾某主张要求王某1给付其投入及利润共计1,109,165元的诉讼请求。首先，栾某虽认为双方于2015年1月20日签订的《协议》为双方最终结算协议，磐石市人民法院亦采信该协议作出了（2017）吉0284民初1823号民事判决，支持栾某的诉讼请求，但该判决被吉林市中级人民法院以认定事实不清为由撤销并发回重审。在一审法院审理本案的过程中，栾某未提供证据证明该《协议》为最终清算协议，故一审法院无法按照该协议内容支持栾某的诉讼请求。其次，诉请解除合伙关系并要求分配盈余，应先由双方当事人进行清算或委托第三方进行清算，当事人双方无法进行清算或委托清算达成一致意见的，可委托人民法院进行司法审计等方式进行清算。本案中双方根据现有证据无最终清算，且根据栾某在吉林市中级人民法院的自认亦无法在一审法院组织下进行清算，只能委托鉴定机构进行清算。栾某虽申请在法院组织下进行清算，但最后放弃了以鉴定的方式进行清算，故一审法院无法核实双方的投入及盈余，栾某的诉讼请求一审法院无法支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：驳回栾某的诉讼请求。案件受理费14,782元，由栾某负担。本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，栾某与王某1曾合伙承建工程的事实存在，现工程已完工并结算，双方的合伙经营活动已经终止，双方应积极对合伙债权进行清收，对合伙债务进行清偿，并对合伙期间投入、支出及双方已各自取得的款项进行结算，最终确定双方合伙经营是否有盈余，以便公平予以分配。栾某诉请王某1给付其110余万元款项的前提即为双方对合伙事项清算完毕，以存在利润且栾某未全部取得为前提。而从双方签订的协议看，均为对某一阶段款项分配的约定，并非对最终合伙清算结果的约定。栾某针对其诉讼请求是否成立应承担举证责任，故一审法院准备通过鉴定的方式对双方合伙投入及盈余进行清算，但栾某在一审法院不同意进行鉴定，对此栾某应承担相应法律后果。综上所述，栾某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,600元，由栾某负担。本判决为终审判决。审判长 张 英审判员 卢佳欢审判员 任宝君二〇二〇年四月十五日书记员 马天宇