湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1229刑初24号 公诉机关靖州苗族侗族自治县人民检察院。 被告人林辉，男，1982年9月9日出生于靖州苗族侗族自治县，汉族，初中文化，农民，住靖州苗族侗族自治县（户籍所在地靖州苗族侗族自治县）。因涉嫌非法经营罪，2019年9月4日被靖州苗族侗族自治县公安局刑事拘留；2019年9月24日经靖州苗族侗族自治县人民检察院批准、同日由靖州苗族侗族自治县公安局执行逮捕。现羁押于靖州苗族侗族自治县看守所。 被告人卢邱（绰号“邱霸天”），男，1985年3月30日出生于靖州苗族侗族自治县，汉族，初中文化，经商，住靖州苗族侗族自治县。因犯抢夺罪，2005年8月10日被靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑六年。因涉嫌非法经营罪，2019年9月4日被靖州苗族侗族自治县公安局刑事拘留；2019年9月24日经靖州苗族侗族自治县人民检察院批准、同日由靖州苗族侗族自治县公安局执行逮捕。现羁押于靖州苗族侗族自治县看守所。 靖州苗族侗族自治县（下称靖州县）人民检察院以靖检公刑诉（2020）10号起诉书指控被告人林辉、卢邱犯非法经营罪，于2020年2月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。靖州县人民检察院指派检察员伍先学、检察官助理刘泽宇出庭支持公诉，被告人林辉、卢邱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 靖州县人民检察院指控：2018年7月至2019年7月期间，被告人林辉通过电话联系，以工商银行、农业银行、建设银行ＡＴＭ机无折存款的付款方式，向广东人“黄四”购买假烟进行销售，共计付款人民币20余万元。林辉通过销售假烟非法获利4万余元；被告人卢邱受被告人林辉的委托，通过湖南霸天旅游有限公司一辆车牌号为湘Ｎ×××××白色奔驰商务车及其它车辆，帮助林辉从广东省东莞市樟木头镇运输假烟到靖州县，共计15次收取运费11200元。2019年9月3日9时许，卢邱将价值77521元的芙蓉王（硬）、利群（新版）、白沙（精品二代）、白沙（精品一代）四种品牌卷烟477.6条运到靖州县飞山新城门口时，被靖州县烟草专卖局查获。经湖南省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2019年9月3日9时许，被告人林辉、卢邱在飞山新城霸天旅游有限公司门口被靖州县烟草专卖局查获，次日被靖州县公安局传唤到案；到案后，二被告人均如实供述了自己的犯罪事实，并于2019年12月9日签署了认罪认罚具结书。 认定上述事实的证据如下： 1、报警案件登记表、受案登记表、户籍资料、银行卡交易明细清单、刑事判决书、到案经过等书证； 2、证人储某、肖某、赵某、陈某、张某、金某的证言； 3、被告人林辉、卢邱的供述与辩解； 4、鉴定意见书。 公诉机关认为，被告人林辉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，个人经营数额达20万余元，非法获利4万余元，情节严重；被告人卢邱明知被告人林辉买卖假烟，仍帮助其运输假烟，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人林辉起主要作用，系主犯，到案后，如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定，因被告人林辉具有主犯、如实供述、认罪认罚的量刑情节，故建议对其在有期徒刑一年以上三年以下量刑，并处罚金人民币4万元以上12万元以下；被告人卢邱起次要作用，系从犯，到案后，如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款之规定，因被告人卢邱具有前科、从犯、如实供述、认罪认罚的量刑情节，故建议对其在有期徒刑六个月以上一年六个月以下量刑，并处罚金人民币1万元以上3万元以下。提请本院依法判处。 被告人林辉、卢邱对公诉机关指控的犯罪事实及适用法律均没有异议。 经审理查明，公诉机关指控被告人林辉、卢邱的犯罪事实与本院查明的事实相一致，无出入。 上述事实，有下列经过庭审质证，且查证属实的证据予以证明： 1、接报案登记表、受案登记表、案件移送函、立案决定书，证明本案的来源及靖州县公安局于2019年9月4日刑事立案。 2、常住人口基本信息，证明被告人的基本身份信息及达到刑事责任年龄。 3、靖州县人民法院（2005）靖刑初字第57号刑事判决书，证明被告人卢邱因抢夺罪，于2005年8月10日被判处有期徒刑六年。 4、靖州县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、靖州县烟草专卖局移送财物清单、扣押物品文件清单、扣押决定书，证明2019年9月3日，靖州县烟草专卖局对被告人林辉销售非法生产的卷烟4种品牌（芙蓉王、利群、白沙精品二代、白沙精品一代），共计477.6条予以先行登记保存，2019年9月4日靖州县烟草专卖局将先行登记保存的物品移送靖州县公安局，同日靖州县公安局予以依法扣押的事实。 5、靖州县烟草专卖局的案件调查报告、立案报告表、抓获经过，证明2019年9月3日8时30分，靖州县烟草专卖局执法人员会同公安民警在靖州县武陵城宾馆后巷将正在搬运卷烟的被告人林辉、卢邱查获，次日被告人林辉、卢邱被靖州县公安局依法传唤到案。 6、提取笔录及照片，证明公安机关依法对被告人林辉的OPPO手机里的银行卡照片进行提取，并经被告人林辉确认；对被告人卢邱的vivo手机中微信红包转账记录进行提取，并经被告人卢邱确认。 7、银行卡交易明细单、微信支付交易明细，证明被告人林辉向“黄四”持有的工商银行卡、农业银行卡、建设银行卡存款的事实及金额；被告人卢邱使用手机微信收取运输卷烟的运费的事实及金额。 8、辨认笔录及照片，证明经被告人林辉辨认，广东省陆丰市的黄友火是其购买假烟的上线，其称为“黄四”；卢邱是帮其运输假烟的人；其在工商银行、农业银行、建设银行的ＡＴＭ机上进行无折存款。经赵某辨认，将卷烟存放在其电脑房的人是被告人林辉。经陈某、张某辨认，向其销售假烟的人就是被告人林辉。 9、靖州县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明2019年9月3日查获的被告人林辉非法经营的卷烟4种品牌，共计477.6条，根据《湖南省烟草专卖管理办理》第十九条规定，货值金额为人民币77521元。 10、卷烟鉴别检验委托书、湘烟鉴检201908051号卷烟鉴别检验报告，证明经湖南省烟草质量监督检测站检测，查获被告人林辉未销售的所有卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 11、证人储某的证言，证明其于2018年夏天开始从靖州县到东莞、深圳来回跑车拉人；“邱霸天”开一辆白色奔驰商务车，车牌号为湘Ｎ×××××，也是从靖州县到东莞、深圳来回跑车拉人、拉货；期间，其按“邱霸天”的要求，将“邱霸天”委托的用纸箱装着的货物从东莞装运到靖州县的“邱霸天”的公司的事实。 12、证人肖某的证言，证明其知道“邱霸天”开一辆湘Ｎ×××××白色奔驰商务车，从靖州县到东莞、深圳来回跑车拉人、拉货的事实。 13、证人赵某的证言，证明被告人林辉曾把烟存放在其电脑房的事实。 14、证人陈某、张某的证言，证明其向被告人林辉购买过假烟的品牌、数量、价格及时间等事实。 15、证人贺某的证言，证明被告人林辉曾将假烟存放在其租住的东莞市樟木头镇永宁街133号；后有商务车来取货，其与其父贺雪华帮忙搬运上车的事实。 16、被告人林辉、卢邱的供述与辩解在卷，且与其他证据相吻合。 本院认为，被告人林辉为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证和烟草准运证，非法经营烟草专卖品，经营额达人民币20万余元，非法获利人民币4万余元，扰乱了市场秩序，情节严重；被告人卢邱明知被告人林辉买卖假冒伪劣卷烟，仍帮其运输15次，收取运费人民币11200元，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人林辉起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人卢邱起帮助辅助作用，系从犯，予以从轻处罚。到案后，二被告人均如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；二被告人认罪认罚，依法从宽处理；被告人卢邱具有前科，酌情从重处罚。被告人林辉非法经营所被扣押价值人民币77521元的477.6条四种品牌假冒卷烟，应予以没收。公诉机关提出被告人林辉、卢邱具有的量刑情节，理由成立，建议量刑幅度恰当，本院予以采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人林辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月4日起至2020年11月3日止；罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人卢邱犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月4日起至2020年5月3日止；罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人林辉非法经营价值人民币77521元的477.6条各类假冒卷烟予以没收，交公安机关销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李凌松 人民陪审员  刘 军 人民陪审员  张正国 二〇二〇年四月十四日 法官 助理  周丽君 书 记 员  黄 琳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处； 应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅助的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。