广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4214号上诉人（原审被告）：苏毅娴，女，1966年2月27日出生，汉族，住广州市番禺区。被上诉人（原审原告）：李少华，女，1979年10月17日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：谢薰娜，广东圹埌律师事务所律师。上诉人苏毅娴因与被上诉人李少华合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏毅娴，被上诉人李少华的委托诉讼代理人谢薰娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏毅娴上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李少华全部诉讼请求。事实和理由：（一）涉案合同已经成立，一审判决认定事实以及适用法律错误。1.本案中，虽然苏毅娴与李少华尚未就加盟华仁健康调理服务部事宜签订书面合同，但李少华已经向苏毅娴支付10万元加盟费，苏毅娴也已经向李少华交付店铺并接受李少华到店学习相关调理技术并参与经营，可见，双方存在口头约定，并且双方均已经履行主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，涉案合同已经成立。一审判决以李少华没有签订书面合同为由，认定双方未能达成一致意见，不符合我国合同法的规定，假如双方未能达成一致意见，李少华不会向苏毅娴支付10万元的加盟费。2.根据李少华在一审中陈述的起诉事实和理由，李少华主张的是要求撤销涉案合同并且返还加盟费，可见李少华承认双方约定成立的事实，只是在约定生效的情况下，认为涉案合同显失公平而要求撤销。实际上，本案合同约定并无显失公平，而是李少华在合同履行过程中不愿意缴交后续加盟费、反悔违约在先，却要求苏毅娴返还加盟费。一审法院仅依据双方没有签订书面合同就认为双方未就加盟事宜达成合意、合同尚未成立，违背了双方当事人在合同订立时的真实意思表示，有损交易安全及苏毅娴的信赖利益，更不符合诚实信用原则。（二）涉案合同已经成立并实际履行，李少华无权要求苏毅娴返还10万元加盟费。本案中，涉案合同成立后，苏毅娴已经主动、依约履行合同义务，将店铺交付李少华，并且接受李少华到店参与经营及学习，双方的约定实际已经生效。2018年11月22日，李少华单方面不继续到店参与经营与学习、要求苏毅娴退款并四处污蔑苏毅娴诈骗。李少华提起诉讼后，本来的诉讼请求为372045元，而根据银行转账记录，李少华从始至终只给苏毅娴转账10万元，其他转账记录是李少华的姐姐李结华及其丈夫为李结华取药款项和苏毅娴与李结华的加盟费，与李少华的加盟无关。李少华在诉讼一开始主张372045元，是想通过诉讼获取额外不法利益，可见其履约诚信、诉讼诚信均值得怀疑。再者，既然涉案合同已经成立并实际履行，李少华应当继续履行合同，即使李少华希望解除合同，也应当经由双方协商，充分考虑造成合同解除双方的过错、损失，从而对违约责任的承担、费用的返还等进行约定。本案中李少华擅自退出加盟，过错在李少华，不应由苏毅娴返还10万元加盟费。因此，一审法院判决苏毅娴承担全额返还10万元加盟费的责任，完全不考虑李少华的违约行为，显属不当。综上，涉案合同依据成立并实际履行，一审判决认定事实不清，适用法律错误。李少华辩称，不同意苏毅娴的上诉请求，苏毅娴与李少华就李少华加盟事宜达成了口头约定，但对加盟费用的支付、加盟方式等合同主要条款未形成统一意见，并未签订书面合同，故苏毅娴与李少华之间的加盟合同关系并未实际成立，李少华也没有参与过广州市番禺区化龙华仁亚健康调理服务部（以下简称华仁亚健康调理服务部）的经营。在双方合同尚未成立，也没有实际履行的情况下，李少华要求苏毅娴退还加盟费是符合法律规定的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回苏毅娴的上诉请求。李少华向一审法院起诉请求：1.判令苏毅娴立即返还372045元给李少华；2.本案诉讼费由苏毅娴承担。一审审理中，李少华将其诉讼请求变更为：1.判令苏毅娴立即返还100000元给李少华；2.本案诉讼费由苏毅娴承担。一审法院认定事实：华仁亚健康调理服务部工商登记类型为个体工商户，经营者为苏毅娴，经营范围为亚健康调理、美容服务、保健按摩。李少华经其姐姐李结华介绍认识苏毅娴，双方就李少华加盟苏毅娴经营的上述华仁亚健康调理服务部达成意向后，李少华分别于2018年11月11日、11月12日分两次向苏毅娴转账支付加盟费合计10万元。苏毅娴称李少华自2018年11月9日左右到涉案店铺学习经营及理疗手法，自2018年11月13日开始其将涉案店铺交付给李少华独立经营，直至2018年11月23日李少华自行离开涉案店铺。李少华称其只在涉案店铺学习过两天，苏毅娴并未将店铺交付她。苏毅娴未能提供充分证据证明其实际交付店铺以及李少华有接受涉案店铺经营的事实。另查明，苏毅娴与李少华对涉案店铺的加盟转让均为口头协商，并无书面合同。在李少华转账上述10万元加盟费后，苏毅娴草拟书面《华仁亚健康调理服务部承包合同》一份，但李少华不同意签订，双方未就涉案合同达成合意。涉案店铺自2018年11月23日后一直由苏毅娴经营管理。李少华向苏毅娴主张退回加盟费10万元未果，遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，苏毅娴与李少华双方就李少华加盟苏毅娴经营的华仁亚健康调理服务部口头达成加盟意向，但对加盟的方式、加盟费用的支付等合同必备的条款并未达成合意，在苏毅娴草拟了书面的《华仁亚健康调理服务部承包合同》，明确合同内容后，李少华不同意签订该合同，应视为双方未能达成一致意见，该加盟合同并未实际成立。且苏毅娴主张已将涉案店铺交付给李少华经营、李少华实际有收取店铺经营收入，李少华予以否认，苏毅娴也未能提供充分证据证明其陈述，依法应承担举证不力的法律后果。对苏毅娴主张的其已实际交付店铺给李少华履行合同的事实，一审法院不予认定。因涉案合同尚未成立、也未实际履行，现李少华要求苏毅娴退回其支付的10万元加盟费，符合法律规定，一审法院予以支持。对苏毅娴的答辩意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条以及第二十条第（三）项的规定，判决：苏毅娴应于判决发生法律效力之日起五日内向李少华退回加盟费10万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费1150元，由苏毅娴负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明：1.李少华曾委托律师于2018年11月29日向苏毅娴发送律师函，该函载明：“阁下在2018年10月初，以加盟位于化龙镇的名医世家济华堂中医馆的名义，骗取李少华女士向阁下账户转账汇款共计人民币30万元。另外，还以购买桌椅为名，骗取李少华女士向阁下支付现金共计人民币3万余元。但阁下收到上述33万余元之后，却借故反口说之前所收到的33万余元不够，借口要多交至60万元才可以。其实阁下只是收了钱，不但没有开具收据，并且没有给李少华女士任何凭证（如字据、协议或物件等）。至此，李少华女士发现上当受骗，遂要求阁下退还上述款项，可是阁下却断然拒绝，并矢口否认收到李少华女士交来的上述款项。”苏毅娴确认有收到上述律师函，但对其内容不予认可。2.苏毅娴在一审过程中提交了一份空白的《华仁亚健康调理服务部承包合同》，合同甲方为华仁亚健康调理服务部，乙方为李少华。该合同约定：甲方负责向乙方提供产品、技术及销售场所，承包费一次性支付30万元，并每月向甲方支付11300元，按销售情况进款取货；承包后，甲方协助乙方解决技能、货源、销售平台、经营场所等，乙方负责承担销售、推广、经营场所卫生与安全、店铺租赁与水电费义务；乙方中途退出合约视为违约，承包费不退；调理技术及店铺属甲方拥有；承包后甲方对乙方有区域保护义务，不可在乙方5公里范围内招收承包人；本合约期限为二十年，期限由2018年11月10日到2038年11月10日止。李少华称，从2018年8月开始提出合作，至同年11月底，苏毅娴均未提供合同，苏毅娴是在收到律师函及李少华报警后，才拿出合同要求李少华签字。3.一审中，李少华变更诉讼请求后，向一审法院提交的民事诉状中载明：“原、被告双方没有签订合同，也没有明确‘加盟’的方式，至于原告能从中得到多少经营收益则一概没有说。2018年11月间，原告只是曾经到该店铺看了一两天被告给客人做理疗。经营收益也全部由被告收取。”一审庭审过程中，李少华代理人陈述：“我方认为口头约定不明确，并且按照被告提出的经营方式显示公平，原告的意思表示不明确，我方认为被告并存在欺诈行为。依据合同法的规定我方要求撤销合同。”4.苏毅娴在一审过程中认为双方存在的是承包关系，同时确认李少华在2018年11月23日自行离开后，华仁亚健康调理服务部目前继续由苏毅娴经营。在二审过程中，苏毅娴又确认涉案10万元属于加盟费。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合本案双方当事人的诉辩意见及证据，本案争议焦点为：李少华是否有权请求苏毅娴返还款项。本案中，李少华称涉案款项是加盟费，苏毅娴虽然在二审中也认可是加盟费，但在一审中却认为是承包费，证明双方对于合作方式并未达成一致意见，这也直接导致双方对于李少华应当出资的数额以及利润分配方式等未能形成一致意见。虽然苏毅娴提供了一份《华仁亚健康调理服务部承包合同》，但双方均未在合同上签字，这进一步佐证了双方未能就合同主要条款达成一致意见。而合作方式、出资数额以及利润分配方式等属于合同的主要条款，直接决定本案合同性质，在双方未能就此达成合意的情况下，一审判决认定双方合同关系不成立，并无不当，本院予以维持。苏毅娴主张李少华本人已实际接收涉案店铺，但并未提供充足的证据予以证明，故本院对此不予采信。虽然李少华是以涉案合同存在显示公平以及欺诈等可撤销情形为由要求返还，但法院可以在审查全案证据的基础上，认定双方合同究竟是未成立还是可撤销，并据此判决苏毅娴返还款项，这并未超出李少华诉请的范围。由于涉案合同未成立，双方应当各自向对方返还已接受的履行。李少华要求苏毅娴返还已支付的10万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，苏毅娴的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人苏毅娴负担。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年四月二十八日书记员  王 敏何冠莲