北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3757号上诉人（原审被告）：北京大生知行科技有限公司，住所地北京市石景山区西井路17号1号楼二层2001房间。法定代表人：黄佳佳，董事长。委托诉讼代理人：赵占领，北京志霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海珍，北京志霖律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：成都超有爱科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天华二路219号4栋1单元5层1-6号。法定代表人：欧阳丹，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郑龙滨，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔丽丽，北京超成律师事务所律师。原审被告：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路6号院2号楼1至19层104号内8层801。法定代表人：周鸿祎，执行董事。委托诉讼代理人：李娜，女，汉族，1983年4月13日出生，住北京市朝阳区，该公司员工。上诉人北京大生知行科技有限公司（简称大生公司）因与被上诉人成都超有爱科技有限公司（简称超有爱公司）、北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）（2019）京0102民初21530号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。2020年1月16日，本院组织各方当事人进行了询问，上诉人大生公司的委托诉讼代理人赵占领、李海珍，被上诉人超有爱公司的委托诉讼代理人郑龙滨、崔丽丽，原审被告奇虎公司的委托诉讼代理人李娜到本院接受了询问。本案现已审理终结。大生公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回超有爱公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。大生公司的涉案行为不构成商标侵权及不正当竞争。大生公司推广链接中显示“百词斩”非商标性使用；其并无攀附超有爱公司的动机和主观故意；其在奇虎公司经营的360浏览器上投放广告，关键词均经过平台审核。二、一审法院判令大生公司在《知识产权报》上刊登消除影响的声明缺乏合理依据。三、一审法院判定的赔偿金额及合理费用数额过高。超有爱公司未向本院提交书面答辩意见，询问时口头答辩称：认可一审判决的理由和判决，请求法院驳回上诉，维持原判。奇虎公司未向本院提交书面答辩意见，询问时口头答辩称：认可一审判决的理由和判决，请求法院驳回上诉，维持原判。超有爱公司向一审法院起诉请求：1.判令大生公司、奇虎公司立即停止实施侵犯超有爱公司商标专用权及不正当竞争行为；2.判令大生公司、奇虎公司在公开媒体上刊登声明以消除影响；3.判令大生公司、奇虎公司赔偿超有爱公司经济损失及为制止其侵权行为所支付的合理费用共计300000元；4.判令大生公司、奇虎公司共同承担本案的诉讼费用。事实与理由：超有爱公司是专门从事英语学习的教育科技公司，目前产品有App“百词斩”、“薄荷阅读”、“番茄英语”、“蛋糕英语”、“芝士派”等其他英语细分学习领域产品，受到不同用户群体的喜爱。目前公司旗下产品除了在线课程外，还有线下书籍及周边产品等。百词斩是由超有爱公司针对英语学习开发的一款“图背单词软件”。软件为每一个单词提供了趣味的配图和例句，让记单词成为一种乐趣。2013年1月4日，百词斩V3.0版本正式添加2500+独家设计的“象形单词助记”，该功能一直沿用至今。而这种给每个单词设计图片、LOGO、意形合一，大大增加了单词的趣味性，可帮助用户更容易记住单词，这个特色是百词斩有别于其他同类产品的核心竞争力。百词斩逐步完善“象形单词助记”，并推出单词TV、单词FM、单词PK、好友圈、小讲堂、斩家活动等功能，丰富了单词数据库，满足了用户的非核心需求，用户数量迅速增长，目前用户已过一亿。综上，超有爱公司“百词斩”品牌已经具备较高的社会知名度和公众认知度，应当给予更广范围和更大程度上的保护。超有爱公司是第13684372号“百词斩”商标、第27392177号“百词斩”商标、第12605502号“百词斩”商标、第27380355号“百词斩”商标的专用权人。大生公司未经超有爱公司许可，擅自将“英语百词斩”作为其在奇虎公司经营的360浏览器（网页版及APP）进行网站推广的关键词，超有爱公司分别在360浏览器网页版、安卓手机360浏览器app、苹果手机360浏览器app中搜索关键词“英语百词斩”，出现的前几项搜索结果（包括第一或第二项搜索结果）即有大生公司经营的51Talk网站链接，该推广下方均标有“广告”字样，且推广链接标题及网页描述均含有“百词斩”，而“百词斩”注册商标权人超有爱公司官网确在搜索结果中位列其后。因此，大生公司以上行为实质上是将超有爱公司的涉案商标用于标示、宣传公司网站，以达到混淆商品来源、凭借他人商标和商誉销售其相关产品的目的，属于商标性使用。大生公司未经商标权人许可，在相同商品上使用与涉案商标近似的商标的行为，极易导致相关公众对两家公司所提供的商品来源产生混淆、误认，或认为两公司在经营上存在某种特定联系，变相掠夺了超有爱公司的商业机会，构成侵犯超有爱公司的商标权。奇虎公司作为网络服务提供商，明知涉案商标的知名度，仍向大生公司提供关键词推广服务，与大生公司构成共同侵权。百词斩是超有爱公司的注册商标，也是超有爱公司的商品及网站名称，该商品经持续使用及广泛宣传，具有较高知名度，依法受到法律保护。大生公司、奇虎公司未经许可，将涉案商标设为网站推广的关键词，并将涉案商标用于推广链接标题及网页描述，该行为不正当利用了超有爱公司占据的竞争优势，夺取本属于超有爱公司的竞争机会，减少了超有爱公司就相应交易机会可获得的经济利益，构成不正当竞争。超有爱公司认为，百词斩是其拥有的注册商标及商品名称，超有爱公司享有合法权益。大生公司、奇虎公司的上述行为侵犯了超有爱公司的商标专用权及其他合法权益。大生公司作为同行业经营者，理应进行合理避让，但仍然实施上述侵权行为，攀附恶意明显，给超有爱公司造成了恶劣的影响且侵权获利较大。超有爱公司为维护自身合法权益，起诉至法院。大生公司一审答辩称，大生公司已经停止使用相应的关键词，超有爱公司要求大生公司刊登声明消除影响没有依据。1.大生公司推广链接中显示的百词斩不是商标性使用，不属于商标侵权。大生公司并未将百词斩用于自身服务及产品上，虽然在大生公司的推广链接中显示有百词斩，但链接中其标识服务来源、功能还是51Talk，打开官网后进入的也是51Talk的官网，因此并不会导致相关公众的混淆和误认，不构成商标侵权。2.大生公司推广链接显示百词斩不构成不正当竞争。超有爱公司和大生公司没有直接的竞争关系，51Talk是一对一外教在线培训品牌，旨在提高英语学习者的口语能力，而超有爱公司主营业务是提供百词斩app的下载运营服务及销售相关书籍和周边产品，且百词斩app主要为用户提供背单词的服务，因此，超有爱公司和大生公司之间没有竞争关系，不构成不正当竞争。3.大生公司运营的51Talk是知名的英语教育品牌，没有攀附超有爱公司的动机和主观故意，大生公司是美国纽交所上市公司，是中国在线教育赴美上市的第一股，51Talk的一对一外教在线教育品牌具有极高的知名度，因此，大生公司没有使用超有爱公司商标推广自身品牌的动机和主观故意。4.大生公司在奇虎公司经营的360浏览器上投放广告关键词，经过平台审核，360平台广告投放是360开展的业务，所有推广的关键词都经过360平台审核，因此，大生公司并不构成侵权。奇虎公司答辩称，作为搜索引擎服务商，奇虎公司并不介入客户的关键词设置行为，即使客户在点睛平台上设置的关键词构成了对他人合法权益的侵犯，只要奇虎公司作为搜索引擎已经尽到合理注意义务，就无须为此承担任何责任。1.搜索引擎服务商没有对推广信息进行逐条事前审查的能力与义务。2.涉案关键词并非驰名商标或知名品牌，其知名度不足以让奇虎公司在合理谨慎的情况下知道或者应当知道大生公司设置的涉案关键词、相关内容链接涉嫌对超有爱公司注册商标的侵害。3.奇虎公司在与客户签订的推广协议中，明确要求客户承诺推广信息不侵犯他人的知识产权等合法权益。同时，如果权利人主张上线的推广信息侵权，搜索引擎也事先公示了投诉的途径和入口。奇虎公司已经履行了事前告知的义务。在本案中，奇虎公司从未收到过超有爱公司的投诉。4.奇虎公司并没有能力知晓大生公司存在涉案商标设置为关键词进行推广的行为。当奇虎公司了解到本案的第一时间，查验后发现在“360搜索”中输入涉案关键词搜索结果页中已不存在涉案链接。考虑到“百词斩”、“蛋糕英语”确实为注册商标，且已经引起诉讼，奇虎公司特意将其纳入“品牌保护库”。奇虎公司作为搜索引擎服务商，已经充分尽到了知识产权保护义务。综上所述，奇虎公司作为搜索引擎服务商，不涉及客户设置关键词的行为，也充分尽到了知识产权保护义务，不应当承担任何责任。一审法院查明：一、超有爱公司对涉案商标享有专用权的事实超有爱公司是第13684372号“百词斩”商标的专用权人，该商标于2013年12月6日申请，于2014年11月20日初审公告，并于2015年2月21日核准注册，核定使用的类别为第41类，核定使用的服务项目为“教育；培训；组织教育或娱乐竞赛；辅导（培训）；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）；俱乐部服务（娱乐或教育）；诙谐诗创作；娱乐；在计算机网络上提供在线游戏”。超有爱公司是第27392177号“百词斩”商标的专用权人，该商标于2017年11月9日申请，于2018年7月27日初审公告，并于2018年10月28日核准注册，核定使用的类别为第41类，核定使用的服务项目为“教育；辅导（培训）；培训；组织教育或娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；电子书籍和杂志的在线出版；除广告片外的影片制作；俱乐部服务（娱乐或教育）；在计算机网络上提供在线游戏；诙谐诗创作”。超有爱公司是第12605502号“百词斩”商标的专用权人，该商标于2013年5月17日申请，于2014年7月13日初审公告，并于2014年10月14日核准注册，核定使用的类别为第9类，核定使用的服务项目为“已录制的计算机程序（程序）；计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；光盘；计算机程序（可下载软件）；电子出版物（可下载）；电子教学学习机；带有图书的电子发声装置；动画片；视听教学仪器”。超有爱公司是第27380355号“百词斩”商标的专用权人，该商标于2017年11月9日申请，于2018年7月27日初审公告，并于2018年10月28日核准注册，核定使用的类别为第9类，核定使用的服务项目为“已录制的计算机程序；计算机软件（已录制）；可下载的影像文件；可下载的手机应用软件；计算机程序（可下载软件）；电子出版物（可下载）；电子教学学习机；带有图书的电子发声装置；动画片；视听教学仪器”。二、超有爱公司情况及大生公司情况超有爱公司成立于2011年1月20日，经营范围包括研发计算机软硬件并提供技术咨询；教育咨询（不含出国留学及中介服务）；销售电子产品、计算机及辅助设备、日用品、办公用品、服装、鞋帽、建材、工艺美术品；摄影摄像服务；会议及展览展示服务；市场营销策划；出版物零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动）。大生公司成立于2011年7月8日，经营范围包括技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；教育咨询；组织文档交流活动（不含演出）；翻译服务；技术进出口、货物进出口、代理进出口；计算机技术培训；制作、发型动画片、专题片、电视综艺、不得制作时政新闻及同类专题、专栏等广播电视节目（广播电视节目制作经营许可证有效期至2020年12月6日）；从事互联网文化活动；互联网信息服务；出版物零售（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。51Talk无忧英语系大生公司经营的网站。三、大生公司被诉侵权行为2019年4月28日，北京市长安公证处出具的（2019）京长安内经证字第17124号公证书载明，公证人员于2019年3月5日在北京市长安公证处对广州超有爱公司代理人操作公证处计算机登陆相关页面进行截屏操作的过程进行全程监督。该公证书显示，在“so.com”网页搜索框中输入“英语百词斩”进行搜索，在搜索结果页面点击“英语百词斩51Talk-专注在线英语教育”，出现的网页含有“51Talk”标识。2019年4月28日，北京市长安公证处出具的（2019）京长安内经证字第17125号公证书载明，公证人员于2019年3月5日在北京市长安公证处对广州超有爱公司代理人操作手机连接网络、查阅相关内容进行截屏操作的过程进行全程监督。该公证书显示，在手机相关页面输入“360浏览器”搜索框中输入“英语百词斩”，点击搜索，在搜索结果页面点击“下载百词斩选51Talk专业英语教育平台”，出现的网页含有“51Talk”标识。2019年4月28日，北京市长安公证处出具的（2019）京长安内经证字第17126号公证书载明，公证人员于2019年3月5日在北京市长安公证处对广州超有爱公司代理人操作手机连接网络、查阅相关内容进行截屏操作的过程进行全程监督。该公证书显示，在手机相关页面输入“360浏览器”搜索框中输入“英语百词斩”，点击搜索，点击搜索结果页面的“英语百词斩51Talk-专注在线英语教育”和“下载百词斩选51Talk专业英语教育平台”，所出现的网页均显示有“51Talk”标识。另查，超有爱公司为证明其为本案支出公证费2500元，提交北京市长安公证处出具的公证费发票一张，金额为10000元，并称上述金额包含了本案公证费在内的四个案件公证费，超有爱公司明确其在本案中仅主张2500元公证费。超有爱公司为证明其为本案支出的律师费，提交超有爱公司（甲方）与北京超成律师事务所（乙方）签订的《委托代理协议》一份，约定甲方需支付乙方一审律师代理费用50000元。超有爱公司另提交北京超成律师事务所出具的律师费发票一张，金额为100000元，并称上述金额包含了本案律师费在内的多个案件代理费，超有爱公司明确其在本案中仅主张50000元律师费。四、奇虎公司抗辩其不存在过错的相关事实2007年8月13日，奇虎公司成立，其经营范围包括技术开发、技术咨询、技术推广、网络技术服务；计算机系统服务；设计、制作、发布广告；销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备；因特网信息服务业务；从事互联网文化活动。北京市方圆公证处出具的（2017）京方圆内经证字第75939号公证书载明，对（2015）京方圆内经证字第03109号公证书办理证据保全。（2015）京方圆内经证字第03109号公证书模拟客户设置关键词进行推广的过程，公证书载明，使用IE浏览器访问e.360.cn（360点睛实效平台），输入帐号：点睛广告测试及相应密码登录。登录后查看“首页”、“我的账户”；在“我的账户”网页底部，点击“奇思点睛软件服务合同”链接，查看打开的“奇思点睛软件服务条款”网页，显示有关内容，其中1.1适用对象，本奇思点睛软件服务条款适用于通过360点睛营销平台接受天津奇思科技有限公司提供的奇思点睛软件技术服务的客户。5.2乙方保证通过甲方在奇思点睛平台出现的指定信息及相关链接页面不能含有任何违反国家有关法律、法规及中华人民共和国承认或加入的国际条约的内容，包括但不限于危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯他人知识产权、人身权或其他合法权益以及有违社会公序良俗的内容或指向这些内容的链接。在“搜索推广”页面，添加计划。推广计划名称：测试项目001，其余按照默认设置。保存后添加推广组，推广组命名：测试项目0001；推广组出价：1元。保存后添加创意。创意标题：捷安特自行车123123，添加描述：123123123，链接地址：http://so.com，显示网址：http：//so.com。点击“继续添加关键词”按钮，弹出提示“您提交的[标题]包含的以下内容，不宜推广：捷安特”。关闭该提示，创意标题修改为：测试测试自行车123123，再次点击“继续添加关键词”按钮添加关键词：测试1测试2测试3，保存。添加子链信息。点击“完成”按钮，提示“批量提交成功，物料正在后台上传，点击确定跳转”，点击“确定”按钮；查看创建的创意（测试测试自行车123123）的详细信息。北京市海诚公证处出具的（2017）京海诚内民证字第11600号公证书载明，360点睛实效平台对什么是关键词以及如何添加关键词等功能进行了说明。其中提到，“关键词是您在推广时用以定位潜在客户的字词或短句。网民在360搜索时会使用一些特定的字词或短句，称之为搜索词。您可以将网民可能搜索且又蕴含商业价值的词选择出来，提交搜索推广。当网民搜索感兴趣的产品服务时，系统会匹配与网民搜索相关性大的关键词，将其对应的创意展现在网民面前”。“添加关键词之前，建议您建立一个方便高效管理的账户结构。在成功建立推广计划和推广组的基础上，再进行关键词的添加删除等操作”。“系统无法判断您提交的词是否属于竞争对手的品牌词，但是从推广效果的角度考虑，我们建议您尽量提交与自身业务相关的关键词，这样才能给您带来高质量的访问客户，也避免了质量度的下降及推广费用的浪费。”北京市海诚公证处出具的（2018）京海诚内民证字第01727号公证书，载明在“360搜索”网站的首页底部的免责声明入口，可以进入“360搜索免责声明”以及“权利人保护指引”，明确载明：“如果您认为通过360搜索链接到的第三方网页内容涉嫌侵犯您的信息网络传播权，请您按照权利人保护指引页面的说明，向我们发送‘权利通知’，在收到您邮寄的‘权利通知’后，我们将依法尽快断开相关链接内容。”并在声明中指明了发送有效‘权利通知’的具体方法”。北京市海诚公证处出具的（2019）京海诚内民证字第09587号公证书证明360点睛营销平台（后台）查询可见设置“英语百词斩”为关键词进行推广的是北京大生知行科技有限公司。公证书载明，到“360内网登陆中心”页面，登陆，进入“客户管理”-“操作记录导出”页面，点击“下载”按钮，下载得到压缩文件，打开压缩文件，随后筛选出“操作对象”列包含“英语百词斩”文字的记录。进入“客户管理”-“查看客户情况”页面，搜索客户名为“51talk2020”的用户信息，“公司名称”列显示：北京大生知行科技有限公司。在“360搜索”中输入“英语百词斩”进行搜索，搜索结果中已无涉案链接。一审法院认为，大生公司为奇虎公司360搜索推广业务的用户，根据奇虎公司提供的证据及大生公司的当庭陈述可知，系大生公司将“百词斩”设置为360搜索推广关键词。超有爱公司诉称上述行为侵害了其注册商标专用权及构成不正当竞争。根据双方当事人的诉讼主张和答辩意见，本案的争议焦点主要为以下三点：一、关于大生公司的涉案行为是否构成商标侵权的问题超有爱公司系第13684372号、第27392177号、第12605502号、第27380355号“百词斩”及图商标的注册商标专用权人，上述“百词斩”及图商标的主要部分为“百词斩”文字，且在商标的有效期内，超有爱公司依法享有的注册商标专用权应当受到法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，根据超有爱公司提供的证据显示，登陆360浏览器的网页版、安卓手机360浏览器、app苹果手机360浏览器，使用“英语百词斩”作为关键词进行搜索，搜索结果位于前列的包括“英语百词斩51Talk-专注在线英语教育”、“下载百词斩选51Talk专业英语教育平台”，该搜索结果均链接至大生公司经营的51Talk网站，该推广链接标题及网页描述中均含有“百词斩”字样。现有证据显示，超有爱公司和大生公司均提供英语教育服务。大生公司的上述行为，系在商业活动中在同一种服务上直接使用了超有爱公司主张权利的商标的主要部分，即“百词斩”文字，容易导致混淆，构成了对超有爱公司注册商标专用权的侵犯。二、关于大生公司的涉案行为是否构成不正当竞争的问题本案现有证据显示，大生公司在经营的360搜索引擎中使用“英语百词斩”作为关键词搜索，排名前列的搜索结果“英语百词斩51Talk-专注在线英语教育”、“下载百词斩选51Talk专业英语教育平台”可链接至大生公司经营的51Talk网站。根据超有爱公司与大生公司的《企业法人营业执照》及工商登记备案信息确定，超有爱公司与大生公司经营范围在技术开发、技术咨询、教育咨询的相关经营领域存在一定的重合度，可以确定二者存在同业竞争者关系。超有爱公司与大生公司均为企业法人，各自依法享有民事权利、承担民事责任。作为平等经营主体的企业应当诚实信用、公平竞争。本案中，百词斩系超有爱公司所有的注册商标及商品名称，现有证据显示超有爱公司的“百词斩”具有一定影响力，大生公司作为同业经营者，在360搜索推广业务中仍将“百词斩”设置为搜索关键词，使其经营的51Talk网站在涉案关键词的搜索结果中处于前列，且在其推广链接标题及网页的描述中均使用了“百词斩”，上述行为足以造成相关公众产生混淆、误认，误认为二者存在特定联系，该行为构成不正当竞争。三、大生公司、奇虎公司是否应当承担民事责任（一）奇虎公司是360浏览器网站的所有人，大生公司选择“英语百词斩”作为关键词进行网络搜索排名推广系大生公司自行确定的行为，无法苛求奇虎公司对海量的搜索关键词进行逐一审核，无法认定奇虎公司对此存在主观过错。且奇虎公司提交的证据已经证明大生公司提交的“百词斩”关键词被下线处理，奇虎公司已尽到网络经营者的合理注意义务，无需承担责任。（二）大生公司的涉案被诉行为侵害了超有爱公司注册商标专用权及构成不正当竞争，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。鉴于被诉行为已经停止，故一审法院对超有爱公司要求大生公司停止侵权的诉讼请求不再予以处理。关于超有爱公司主张的消除影响的民事责任，现超有爱公司要求大生公司在公开媒体上就涉案侵犯商标权及不正当竞争行为刊登声明以消除影响，一审法院认为，鉴于大生公司的涉案侵犯商标权及不正当竞争行为对超有爱公司造成了不利影响，超有爱公司的该项诉讼请求应予支持，对于声明的刊登载体、版面和持续时间，一审法院将结合案件具体情况予以确定。关于经济损失，超有爱公司未提交证据证明其因侵权行为遭受的经济损失，亦未证明大生公司的侵权获利。一审法院将根据超有爱公司及其注册商标的知名度、大生公司的主观过错程度、涉案侵权行为的性质和情节等因素酌情确定赔偿数额。关于超有爱公司主张的合理支出，其中50000元律师费及2500元公证费确系合理支出，且有相关票据予以证明，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，2014年开始施行的《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条之规定，判决如下：一、北京大生知行科技有限公司于一审判决生效之日起十日内，就其涉案侵犯成都超有爱科技有限公司注册商标专用权及不正当竞争行为赔偿成都超有爱科技有限公司经济损失80000元及合理费用52500元；二、北京大生知行科技有限公司于一审判决生效之日起三十日内，就其涉案侵犯成都超有爱科技有限公司注册商标专用权及不正当竞争行为在《中国知识产权报》上刊登消除影响的声明（声明内容需经一审法院审核，逾期不执行，一审法院将在全国性的报纸上刊登本判决主要内容，其费用由北京大生知行科技有限公司负担）；三、驳回成都超有爱科技有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据诉辩双方意见，本案的争议焦点为：一、被诉行为是否侵害了超有爱公司的注册商标专用权；二、被诉行为是否构成不正当竞争；三、一审法院关于大生公司的侵权责任及具体责任形式的判决是否适当，赔偿金额及合理费用数额是否过高。一、大生公司的涉案行为是否构成商标侵权。根据一审法院查明的事实，大生公司在360搜索引擎中使用“英语百词斩”作为关键词搜索，并可以链接至其经营的51Talk网站，从而提供英语教育服务的行为系在商业活动中的宣传推广行为，已构成2014年开始施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）规定的商标性使用。大生公司搜索的关键词完整包含涉案商标，且其经营的英语教育服务与涉案商标核准使用的服务构成类似服务，容易导致相关公众的混淆。大生公司使用他人注册商标作为关键词进行网络搜索排名推广系其出于自身商业利益采取的行为。奇虎公司做为网络经营者，就用户设置搜索关键词做出过合理提示和初步审核，为可能存在的被侵权人提供“权利通知”的维权渠道，一审程序中已将大生公司提交的“百词斩”关键词下线，故大生公司关于涉案侵权行为已经奇虎公司审核的主张本院不予认定。综上，大生公司上述行为构成了在类似服务上使用与涉案商标相近似的商标，违反了2014年商标法第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，构成了对超有爱公司注册商标专用权的侵犯，应当依法承担相应的民事侵权责任。二、大生公司的涉案行为是否构成不正当竞争关于一审法院认为大生公司使用包含涉案商标的“英语百词斩”作为关键词搜索的行为构成不正当竞争的认定，本院认为，被一审法院认定为不正当竞争的行为与前述侵犯商标专用权的行为是同一行为，造成同一损害后果，在2014年商标法已有明确规定并已实际适用予以保护的情况下，不宜再适用反不正当竞争法，否则构成对同一行为的重复评价。本院对此予以纠正。三、一审法院判决大生公司的侵权承担方式是否适当，赔偿金额及合理费用数额是否过高关于侵权责任承担方式。“消除影响”是《中华人民侵权责任法》第十五条规定的承担侵权责任方式的一种。本案中大生公司作为独立的市场主体，理应为其商标侵权行为承担相应的民事责任，通过公开方式消除消费者已经形成的混淆误认。本院对此予以支持。关于赔偿数额和合理支出问题。2014年商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因此一审法院在超有爱公司实际损失、大生公司因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，根据侵权行为的情节按法定赔偿的规定予以酌定赔偿数额的做法并无不当。本案中，本院纠正了一审判决关于被诉行为构成不正当竞争行为的认定，但其系因一审判决认定的侵犯商标权行为与构成不正当竞争行为是上诉人大生公司的同一行为，因此，即使本院纠正了一审判决中的相关认定，但一审法院基于该行为并综合考虑涉案商标的知名度等因素酌情确定的赔偿数额并无不当。另，一审法院以超有爱公司提供的委托协议中约定的包括超有爱公司侵权行为在内的四个维权目标共计20万元费用为依据，确定超有爱公司为本案支出50000元律师费，以及根据公证费票据确定超有爱公司为本案支出2500元公证费用并无不当。关于上诉人大生公司的其他上诉理由，均不影响本案事实认定和法律适用，本院不予采纳。综上所述，上诉人大生公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初21530号民事判决；二、北京大生知行科技有限公司于本判决生效之日起十日内就其涉案侵犯成都超有爱科技有限公司注册商标专用权行为赔偿成都超有爱科技有限公司经济损失八万元及合理费用五万二千五百元；三、北京大生知行科技有限公司于本判决生效之日起三十日内，就其涉案侵犯成都超有爱科技有限公司注册商标专用权行为在《中国知识产权报》上刊登消除影响的声明（声明内容需经北京市西城区人民法院审核，逾期不执行，北京市西城区人民法院将在全国性的报纸上刊登本判决主要内容，其费用由北京大生知行科技有限公司负担）；四、驳回北京大生知行科技有限公司其他上诉请求；五、驳回成都超有爱科技有限公司其他诉讼请求。如北京大生知行科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费五千八百元，由成都超有爱科技有限公司负担一千八百元（已交纳），北京大生知行科技有限公司负担四千元（于判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费二千九百五十元，由北京大生知行科技有限公司负担二千三百元（已交纳），由成都超有爱科技有限公司负担六百五十元（于判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 姜庶伟审 判 员 张琳琳审 判 员 陈 栋二〇二〇年四月十三日法官助理 李悦榕法官助理 董立群书 记 员 张雪婧