山东省日照市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁11民终279号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司日照济南路支行，住所地日照市东港区济南路（市交警指挥中心西侧），组织机构代码86837010-2。 负责人：孙明波，行长。 委托诉讼代理人：韩立军，男，该行职工。 委托诉讼代理人：郑世杰，山东东方太阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王钟合，男，1976年11月8日出生，汉族，居民，青岛市崂山区号。 被上诉人（原审被告）：张敏，女，1977年7月31日出生，汉族，居民，青岛市崂山区号。 被上诉人（原审被告）：山东舒斯贝尔置业有限公司，住所地日照市东港区泰安路78号，组织机构代码75748849-0。 法定代表人：KINGJACQUELINE，总经理。 上诉人中国建设银行股份有限公司日照济南路支行（以下简称建行日照济南路支行）因与被上诉人王钟合、张敏、山东舒斯贝尔置业有限公司（以下简称舒斯贝尔公司）金融借款合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5949号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 建行日照济南路支行上诉请求：撤销一审裁定，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.再审一审认定刑民案件判决书形成时间前后次序颠倒。原审一审生效于2016年6月，金明骗取贷款刑事案件的判决书生效于2018年12月，且刑事判决引用了民事判决书作为部分证据。本次序先后认定错误导致后来适用法律错误。2.刑事、民事案件不是同一事实，主体不同。金明骗取贷款刑事案件(2018)鲁11刑初1号判决书认定的被告人主体是舒斯贝尔公司和金明两个主体；本案民事案件的被告主体是王钟合、张敏和舒斯贝尔公司；两个案件的主体不同，不是“同一事实”。3.刑事判决认定的上诉人银行受骗数额与上诉人受骗数额差105万元，不是同一事实。上诉人作为被害人单位，提起民事诉讼时的总标的是805万元，刑事案件侦查到审理阶段，均没有找上诉人了解情况，但认定上诉人被骗取699万元，形成了106万元的差额，这699万元是否包含王钟合、张敏的数额，106万元是否被害人的被骗取损失，可否另行提起民事诉讼追索无法认定。4.再审一审事实的认定与山东省高级法院最新的认定不一致。同类案件的借款人李廷超提交金明的刑事判决书作为新证据，到山东省高级人民法院提出再审申请，高院2019年11月11日(2019)鲁民申6155号裁定书认定：即使舒斯贝尔公司利用借款人的名义骗取银行贷款归自己使用，也系借款人与作为保证人的舒斯贝尔公司共同实施欺骗行为，骗取银行贷款。银行对借款人提交的材料进行了形式审查，尽到了谨慎注意义务，没有过错。实际上，借款人是金明骗取贷款的同案犯，金明刑事判决书中认定：借款人与金明合伙骗取出贷款后，受到金明的奖励，到新马泰旅游了一次。五、违背九民会议纪要第128条关于刑民交叉的处理原则。九民纪要生效于11月14日，建设银行系列再审案件裁定均晚于该纪要生效的日期，应引用纪要精神处理类似案件。6.一审适用法律或司法解释误。本案是民事判决生效在先，再审一审法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由按照不予受理的思路，裁定驳回起诉，没有进行实体处理。 王钟合、张敏、舒斯贝尔公司二审未答辩。 建行日照济南路支行向一审法院提出诉讼请求：1.判令王钟合、张敏立即归还借款本息298656.81元；2.判令王钟合、张敏、舒斯贝尔公司承担建行日照济南路支行律师代理费4000元；3.判令舒斯贝尔公司承担连带保证责任；4.判令王钟合、张敏继续承担2016年1月以后贷款产生的利息；5.保全费、诉讼费、公告费由王钟合、张敏、舒斯贝尔公司承担。 一审法院经审查认为，建行日照济南路支行起诉所基于的借款事实，已经由日照市中级人民法院（2018）鲁11刑初1号刑事判决作出认定，虽该案被告人上诉，但山东省高级人民法院（2018）鲁刑终407号刑事裁定书认为，（2018）鲁11刑初1号刑事判决“认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法”，并作出驳回上诉，维持原判的生效裁定。在日照市中级人民法院（2018）鲁11刑初1号刑事判决中，已经认定本案建行日照济南路支行所诉借款事实系舒斯贝尔公司利用王钟合、张敏等职工名义骗取银行贷款归自己使用的犯罪行为，王钟合、张敏的借款事实实质为刑事判决中认定的舒斯贝尔公司骗取贷款罪中的犯罪事实部分具体构成，故建行日照济南路支行所诉事实与刑事判决认定的公司骗取银行贷款犯罪事实实属同一事实。在（2018）鲁11刑初1号刑事判决中已查明“关于被告单位及被告人金明骗取银行贷款行为给银行造成的实际损失数额，经一审法院对15名贷款人员的欠付本金数额进行逐一核对，经计算得出实际损失数额应为人民币 6995990.82元，……”，王钟合、张敏即在上述贷款人员范围之列，基于上述刑事案件事实与建行日照济南路支行起诉所依据事实的一致性，建行日照济南路支行所诉借款数额亦包含在刑事判决中载明的实际损失数额6995990.82元之内。（2018）鲁11刑初1号刑事判决书已在判项中载明，“……三、责令被告单位山东舒斯贝尔置业有限公司退赔中国建设银行股份有限公司日照济南路支行人民币六百九十九万五千九百九十元八角二分。”根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”现（2018）鲁11刑初1号刑事判决中已经明确判决由舒斯贝尔公司退赔建行日照济南路支行在本案中所诉的借款数额，且日照市中级人民法院（2019）鲁11民再12号民事裁定亦载明，“刑事判决已经判令退赔建行日照路支行损失的情况下，原审民事判决判令王钟合、张敏承担还款责任，与刑事判决相冲突。”故建行日照济南路支行所诉借款损失已经在刑事案件中得到弥补的情况下，建行日照济南路支行再行通过民事诉讼途径寻求救济，得到的救济和弥补就会远远超出其损失范围，既与生效刑事判决相冲突，亦违背了法律规定。根据上述规定，本案应属人民法院不予受理案件，但因原审系在刑事案件生效以前作出，刑事案件生效后，上级法院又对本案作出发回重审的处理，实际上相当于本次审理过程中，已经有刑事案件在先的背景和前提，符合《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》所述情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”故应作出驳回建行日照济南路支行起诉的处理。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定规定，一审裁定：驳回建行日照济南路支行中国建设银行股份有限公司日照济南路支行的起诉。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或责令退赔；被害人提起附带民事诉讼的人民法院不予受理。但该规定并未排除被害人对被告人之外其他民事主体另行提起民事诉讼，也未禁止被害人针对刑事判决中确定的被告人非法占有、处置被害人财产之外还存在的其它财产损失另行提起民事诉讼。舒斯贝尔公司被人民法院生效判决认定构成骗取贷款罪并追究刑事责任，但王钟合、张敏并未被司法机关刑事立案及追究刑事责任，舒斯贝尔公司承担刑事责任不影响上诉人追究王钟合、张敏应承担的合同责任；舒斯贝尔公司依照刑事判决承担退赔借款本金的责任，也不影响上诉人就利息等其它损失再通过民事诉讼向舒斯贝尔公司主张。一审适用法律错误，裁定驳回起诉错误，本院予以纠正；上诉人上诉成立，其上诉请求本院予以支持。案经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5949号民事裁定； 二、本案指令日照市东港区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年四月二十九日 书记员  周韵扬