江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏06民终4609号 上诉人（原审被告）：葛飞，男，1981年9月7日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：戴建华，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴鑫，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜明智，男，1945年10月21日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：王新林，江苏金平川律师事务所律师。 上诉人葛飞与被上诉人姜明智保证合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人葛飞上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回姜明智的诉讼请求。理由如下：一、葛飞的承诺是对债权金额未确定的框架性协议提供保证，该保证不能成立。从葛飞2017年11月22日出具的承诺书看，承诺时的具体理财项目及数额尚未确定，缺少债务人的履行期限、保证范围、保证期限等基本要素。能够被担保的债权必须是已经确定发生的债权，以主债权成立确定为前提。否则担保无对象，担保合同不能成立。二、一审法院未查明葛飞具体经手的理财项目，更未查明在承诺书作出之日已发生的理财项目数额导致判决错误。一审中，葛飞只承认经手两笔，其余与其无关。一审法院根据学田派出所登记的业务员姓名确定葛飞经手的理财产品数额是错误的，因为葛飞是在特殊场所和特定时间签字，未对数额进行核对。三、主债务人善林（上海）金融服务有限公司（以下简称善林公司）涉嫌集资诈骗犯罪，本案应当依法中止审理。姜明智的理财产品尚未到期，损失未能确定，故也可驳回其诉讼请求。四、善林公司涉嫌诈骗犯罪，主合同无效，担保合同也无效。姜明智投资理财产品时未尽谨慎义务，本身存在过错，将所有投资风险转嫁给葛飞有失公允。请求二审法院依法改判。 被上诉人姜明智答辩称，葛飞出具给姜明智的两份承诺均有担保的意思。虽然两份承诺是框架性的，但结合其他证据可以确定担保范围。葛飞以担保对象不明确为由认为担保不成立的理由缺乏依据。在学田派出所登记信息时，葛飞签字确认姜明智的投资款为61万元，理应按照承诺承担责任。根据承诺书的内容，因善林公司涉嫌犯罪，理财产品已出现问题，发生了实际损失。姜明智在一审中承诺如有追赃所得，该权益由葛飞享有。本案无须等待刑事案件的审理结果。关于担保合同的效力问题，刑事程序尚未终结，无法确定担保合同的效力。葛飞的承诺除有担保的意思，还有债务加入的意思，投资协议是否有效，不影响姜明智向葛飞追责。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 姜明智向一审法院起诉请求：1.要求葛飞偿付人民币61万元及利息（按银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至实际给付之日止）。2.本案诉讼费由葛飞承担。 一审法院查明事实如下：葛飞系善林公司南通分公司的业务员（高级理财经理）。2016年12月起，经葛飞推销，姜明智开始投资善林公司的理财产品。2017年5月15日前的理财产品本金已全部收回。从2017年5月至2018年2月，姜明智与善林公司签订多份协议，协议名称分别为“债权转让及回购协议”、“借款与服务协议”、“借款协议”、“借款转让协议”、“债权转让协议。”姜明智或为债权受让方、或为出借人，善林公司均为居间方，而各份协议的借款人或债权转让方均不一致。为履行协议，从2017年5月15日至2018年2月13日，姜明智按善林公司的要求向指定账户共转账601830元。 2017年5月15日，葛飞向葛飞出具书面材料一份，载明“姜明智在善林金融经我手投资，如有异常，资金受损，由本人负责”。2017年11月22日，葛飞又向姜明智出具1份书面材料，载明“公司运营情况一直很好，凡我经手的理财项目在投资期间如有问题，由本人负责赔还，特立此据”。 2018年4月9日，善林公司法定代表人周伯云因涉嫌违法犯罪向公安机关投案自首。此后，善林公司南通分公司关门歇业，葛飞等业务员均不能正常上班。2018年4月12日，姜明智与葛飞等众人至南通学田派出所报案登记。姜明智在学田派出所填写“善林金融投资人信息登记表”，在该表上，填写的投资金额为61万元，葛飞在该登记表业务员栏签名。 一审庭审结束后，葛飞向一审法院补充书面辩论意见并至法院陈述：1.2017年11月22日的承诺书并不具有担保的性质，该份承诺是2017年5月15日承诺的翻版，且葛飞认为姜明智曲解其本意，故在2017年11月22日的承诺书的“赔”字上打了“//”。2.即使2017年11月22日的承诺书属于担保性质，葛飞也仅是对2017年11月22日已发生项目投资损失存在担保责任，且法庭未查明2017年11月22日以前和以后各发生多少投资损失。3.葛飞的承诺书仅仅是针对其经手的两个理财项目，其他均为姜明智自己在线上直接投资，与葛飞无关。4.本案善林公司涉嫌集资诈骗罪，故主合同无效，对应的担保合同也应无效。姜明智为追求高额利息，盲目投资，对自身投资未尽到应有的谨慎义务，本身也有过错，故即使承诺书存在担保性质，葛飞也仅对2017年11月22日之前经手的项目投资的损失承担1/3责任。5.对债权金额未确定的框架协议提供保证担保，担保不能成立。 一审法院认为，本案争议焦点：一、葛飞出具的两份书面承诺是否为连带保证的意思表示。二、本案中，姜明智能否要求葛飞承担连带保证责任。 就争议焦点一，庭审中，双方均认为，葛飞于2017年5月15日和11月22日出具的书面承诺均是担保函的性质。对此，法院认为，两份书面材料虽然没有直接写明担保或保证，但就双方的身份及书面材料内容分析应是一种承诺，即葛飞作为善林公司的业务员为打消、免除其客户（姜明智）的顾虑，而向姜明智保证其投资没有问题、没有风险的一种承诺，即使有问题、有风险，也由其承担。而担保是债务、风险承担的方式之一，庭审中双方都认可是担保，对此法院不予置异。姜明智认为即使第一份担保函更接近于一般保证，第二份担保函也是连带保证。葛飞认为两份担保函所表达的意思应当是一致的，第一份担保函中明确了“如有异常，资金受损，由本人负责”，这一承诺明确就是一般保证的意思。姜明智在第一份担保函找不到的情况下，葛飞应其要求出具了第二份担保函，第二份担保函“如有问题”显然是指姜明智投入的资金受损，与第一份担保一样都是一般保证的意思。 《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，葛飞出具的第一份书面承诺（担保函）“如有异常，资金受损”的内容可理解为要确定债务人不能履行债务的具体内容，此内容与一般保证的法律规定具有一定的相似性。但第二份书面承诺（担保函）“如有问题，由本人负责赔还”，与第一份书面承诺（担保函）相比，区别明显，在葛飞未提供证据佐证的情况下，显然不宜理解为是第一份担保函的同义反复。即使第二份担保函没有明确是连带保证，根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，亦应理解为连带保证。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百四十一条规定“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯和诚信原则，确定意思表示的含义”。葛飞作为善林公司的业务员履行职务推销公司理财产品，本无须以个人名义为公司事务负责，但其为了业绩，为让姜明智放心连续出具两份书面承诺（担保函），如果意思一致显然没有重新出具的必要。两份书面承诺（担保函）比较，显然后一份更抽象、更概括，对债权人即姜明智的保护更为有力，对承诺人而言，其义务显然更宽泛、更加重。第二份书面承诺（担保函）应理解为连带保证。葛飞应根据其最后作出的承诺承担相应的责任，即应根据第二份担保函承担连带保证责任。 关于争议焦点二，姜明智认为第二份书面承诺（担保函）中的“问题”应理解为“指出现任何可能造成姜明智经济损失的状况即风险”，现善林公司涉及刑事案件，显然出现了严重问题。葛飞认为，两份书面承诺（担保函）的意思是一致的，都是“出现异常，资金受损”，且案涉理财产品并未到期，部分还有担保，在刑事案件未能审理结束的情况下姜明智不能主张权利。法院认为，债权人应在条件成就后才能向连带保证人主张保证责任，在没有特别约定的情况下，一般而言条件成就是指主债务确定并履行期限届满。但法院注意到，葛飞出具的第二份书面承诺（担保函）载明“公司运营情况一直很好，凡我经手的理财项目在投资期间如有问题，由本人负责赔还，特立此据”，其承担责任的条件就是“如有问题”，与“如有问题”相对应的则是“公司运营情况一直很好”。投资理财系在尽可能避免风险的情况下获取利益的最大化，“公司运营情况一直很好”意味着风险很小，收益有保障，出了问题则是投资遇到了风险。葛飞所作的书面承诺系对一个投资风险的一种概括性承担。现在善林公司涉及刑事案件，其经营显然出了问题，包含姜明智在内的广大投资者显然遇到了风险。根据姜明智提供的协议、银行汇款记录、派出所的登记表可以证明葛飞负责姜明智在善林公司的投资业务，且案涉理财项目金额为601830元。至于葛飞强调姜明智的投资并非全部由其经手，其不应对全部投资负责的意见，与两份担保函内容及派出所投资人信息登记表相左，且其未提供证据，法院不予采纳。 审理中，姜明智表示，在葛飞承担责任之后，如果善林公司在刑事追赃程序中，姜明智所享有的财产性权益能够得到部分实现的话，可以让葛飞享有。故虽然善林公司所涉刑事案件尚未审理结束，但因葛飞系对姜明智投资风险作出承诺，在姜明智作出权利让渡的意思表示后，本案无须等待刑事案件审理结果。 综上，姜明智要求葛飞承担连带保证责任的条件已经成就，要求葛飞偿付601830元及利息（以601830元为本金，按银行同期贷款利率从起诉之日计算至实际给付之日）的诉讼请求，均有事实和法律依据，可以支持。 至于葛飞在审理程序结束后补充发表的意见，姜明智对此不予认可。一审法院认为，葛飞在审理程序终结后作出补充意见，本可不予理会，但为充分保障当事人程序权利，法院作出回应如下：首先，法院已在焦点分析中指明葛飞所作的书面承诺系对姜明智投资风险的一种概括性承担。审理中，双方一致认可系担保的意思表示，现葛飞认为并非担保显然不当。其次，根据第一份承诺“姜明智在善林金融经我手投资”，第二份承诺“凡我经手的理财项目在投资期间如有问题”的内容，以及葛飞在派出所“善林金融投资人信息登记表”业务员姓名栏签名的事实，法院可以确定，葛飞系姜明智在善林公司投资经手承办的业务员，其所作的承诺包含的是姜明智在善林公司的所有投资，而并非2017年11月22日之前的投资。至于葛飞所述的其只经手姜明智的两笔理财项目，对其他理财投资不负责的意见，在争议焦点中已有分析，不再赘述。法院已经认定，葛飞所担保的是姜明智的投资风险，现善林公司已涉刑事案件，姜明智提供的证据也可证明其投资金额，故葛飞所作的案涉担保系框架性协议，在债权金额未确定的情况下，担保不能成立的意见，法院亦不予采纳。在善林金融所涉刑事案件未审理终结的情况下，法院难以确认案涉投资协议是否无效，且无论是否有效，在确认姜明智投资事实和金额的情况下也不影响其业务员葛飞依据其承诺承担法律责任。 为此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十九条、第二十一条之规定，判决：葛飞于判决发生法律效力后十日内偿付姜明智601830元及利息（利息计算方式：以601830元为本金，按银行同期贷款利率，从2018年4月16日计算至实际给付之日止）。案件受理费9900元、保全费3020元，合计12920元，由葛飞负担（姜明智已垫付7970元，葛飞于执行时给付姜明智7970元，向法院交纳4950元）。 二审中，当事人未提供新证据。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议的，人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案争议的担保合同的当事人及标的均可确定，对担保的数额在葛飞在出具承诺时尚不能完全确定，但在诉讼时已能够确定最终担保数额。因葛飞承诺担保的债权是其经手的投资款，所以虽然在承诺中未约定具体或者最高的担保数额，但葛飞对其担保的债权数额享有决定权。法院对担保关系的认定，符合葛飞的真实意思，不会损害其合法权利。故双方之间的担保关系成立有效。葛飞上诉称，担保只能针对已合法成立的债权，缺乏法律依据，本院难以采纳。 葛飞所经手姜明智的投资款有在学田派出所的登记表可以证明为61万元，现未能提供相反证据推翻，而仅凭口头陈述否定登记表记载的事实，本院难以采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，当事人提起民事诉讼，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，主张不承担民事责任的，人民法院应当根据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人过错程度，依法确定担保人的民事责任。虽然善林公司的居间行为涉嫌犯罪，但从本案具体合同看，尚无认定无效的情形。葛飞主张主合同无效从而担保合同无效的观点不能成立。善林公司的主要负责人员被追究刑事责任，不影响葛飞对担保责任的承担。葛飞上诉称需待刑事程序终结后，方可追究担保人的民事责任，与司法解释不符，本院难以采纳。虽尚有个别款项尚未到期，但因善林公司已关闭，姜明智无法获得受偿，主合同事实上终止履行。姜明智要求葛飞承担担保责任合法有据，本院依法予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9900元，由上诉人葛飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  季建波 审判员  罗 勇 审判员  杨 盛 二〇二〇年四月三日 书记员  施惠惠