辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终658号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司凤城支行，住所地凤城市龙源路9-2-1号。 负责人：沈雪峰，该行行长。 委托诉讼代理人：姜琰，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宫翠茹，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘振华，男，1978年12月6日出生，汉族，无职业，住凤城市。 被上诉人（原审被告）：丹东市宝达房地产开发有限公司，住所地凤城市凤凰城经济管理区沈丹路阳光新城小区4#A5号。 法定代表人：孙宝贵，该公司经理。 委托诉讼代理人：王永丽，辽宁精华律师事务所律师。 上诉人中国建设银行股份有限公司凤城支行（以下简称建行凤城支行）因与被上诉人刘振华、丹东市宝达房地产开发有限公司（以下简称宝达公司）金融借款合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2019）辽0682民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人建行凤城支行上诉请求：撤销原判第六、七项，其余条款维持，改判被上诉人宝达公司对第二、三项承担连带保证责任。事实和理由：上诉人请求被上诉人承担保证责任有合同依据；一审法院认定“因涉案房屋已具备了办理他项权证的条件，故宝达公司不应当承担连带保证责任”错误；一审法院判决认定被上诉人宝达公司在房屋具备办理抵押登记条件时不承担保证责任，将导致《最高额保证合同》的履行具有不确定性，损害债权人及保证人的合法权益，原判第六项确定的免除保证责任的条件限制了上诉人申请执行行使权利的时间，没有法律依据，依法应当予以撤销。 被上诉人宝达公司辩称，在一审中，法院查明涉案房屋在2018年6月可以进行不动产权登记，刘振华怠于办理不动产权登记，上诉人可以要求被上诉人履行协助上诉人办理房屋抵押权预告登记转化为房屋抵押权登记的义务，被上诉人宝达公司只是协助配合办理上述手续，当涉案房屋的所有权登记和抵押权登记全部办理完毕后，上诉人即可就抵押物优先受偿，被上诉人宝达公司的保证责任终止，如被上诉人不履行办理抵押权登记手续，上诉人应该申请法院强制执行，否则应该视为其放弃抵押权，宝达公司免除保证责任，（2018）辽06民终157号与本案性质完全一致，支持了被上诉人的请求。本案中有物保和人保，上诉人应该就物保行使优先受偿权，对金钱债权不承担连带责任。 被上诉人刘振华没有到庭也没有提交书面答辩意见。 建行凤城支行向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、判令被告刘振华偿还原告借款本金123886.12元，自2016年6月23日起按《个人住房（商业用房）借款合同》利率计算利息、罚息至本息实际清偿之日止；3、判令被告偿还原告为追索债权支出的律师费1500元；4、判令被告刘振华在取得位于凤凰城区（凤房预凤凰城区字第20162600号）房权证时协助原告办理抵押权证，完成抵押登记后原告对被告上述房屋的拍卖、变卖、折价款中有优先受偿权上述2、3项诉讼请求；5、判决被告宝达公司对被告刘振华的上述2、3项诉讼请求的全部债务承担连带保证责任；6、判令被告承担本案所有的诉讼费、保全费。诉讼中原告又变更律师费请求为6907元。 一审法院认定事实：2014年1月28日，被告宝达公司作为甲方（保证人），原告建行凤城支行作为乙方（债权人），签订了编号13-9《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》。合同约定：为保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人所形成的一系列债权提供最高额保证。第一条合同用语释义本合同所称“债务人”是指因购置坐落于凤城市第二中学东侧项目所属锦江公寓综合楼（住房/商业用房/住房或商业用房）而与乙方发生借贷关系的全部债务人。本合同第二条：最高额债权限额、债权确定期间、保证范围一、本最高额保证所担保的债权是指自2014年1月28日至2019年1月28日期间（即“债权确定期间”）因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。二、本合同约定的最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币叁仟万元整…。第三条：保证方式甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证。第四条：保证期间一、该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日……。 2016年5月24日，被告刘振华与被告宝达公司签订编号为N1-177的《商品房买卖合同》（预售）。合同约定：被告刘振华购买被告宝达公司开发建设的位于凤凰城区，预建筑面积91.28平方米住宅，房款总金额392504元，首付款242504元由被告刘振华直接支付给被告宝达公司，其余150000元通过银行贷款支付给被告宝达公司。房屋交付时间为2016年5月24日前……。 2016年6月23日，原告建行凤城支行与被告刘振华签订了编号为jh2016187的《个人住房（商业用房）借款合同》。合同约定：原告建行凤城支行提供给被告刘振华贷款人民币150000元，借款期限为120个月（2016年6月23日至2026年6月23日）。借款用途为购置以下房产：售房人丹东市宝达房地产开发有限公司，房屋坐落凤城市锦江公寓小区1#810号房屋性质为商业用房（合同第二十八条约定），建筑面积91.28平方米。利率按浮动利率计算，即在基准利率水平上上浮（上浮/下调）10%-即5.39%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮/下调幅度，在本合同约定每个利率调整日调整一次。借款人未按照本合同约定用途使用贷款的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。贷款人将款项一次性划入下列账户。该账号为：21×××37，户名：丹东市宝达房地产开发有限公司。本合同项下的借款采用委托扣款还款方式，乙方从约定的委托扣款账户中直接扣划还款。扣款账户：62×××43。还款方法为等额本息还款法，双方约定每月偿还本息金额为1619.73元。借款人与贷款人关于费用承担的约定为：贷款人作为抵押权人的房屋登记费用由贷款人承担。对本合同项下与借款有关的费用（包括但不限于登记、评估、保管、鉴定、公证、律师服务、保险等费用）由借款人承担。贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由借款人承担，由借款人委托房地产估价机构，并承担房地产抵押估价费用。借款人违反法律法规规定或本合同约定的义务，贷款人建行凤城支行有权停止发放本合同项下借款、宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用、解除与借款人的借贷关系、对于借款人未按时还清任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息）自借款逾期之日至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和本合同约定结息方式计收罚息和复利，对于既逾期又未按本合同约定用途使用借款的，择较重者计收罚息和复利，不予并处，要求借款人对本合同项下所有债务提供符合贷款人要求的新的担保、以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用。双方还同时约定:被告刘振华将购买的丹东市宝达房地产开发的坐落于凤凰城区邓铁梅路17#锦江公寓810室，房屋面积为91.28平方米商业用房抵押给原告建行凤城支行。双方办理了房屋抵押预告登记后，原告建行凤城支行取得凤房预凤凰城区字第××号房屋抵押预告登记证。2017年8月4日，原告向被告刘振华发放了贷款150000元，汇入宝达公司的银行账户。被告宝达公司于2016年5月24日为被告刘振华出具了金额为392504元的销售不动产统一发票。被告刘振华自2016年9月5日至2018年10月30日已还原告本金26113.88元，偿还利息16377.77元，尚欠本金123866.12元。 另查明，涉案房屋已于2018年6月可以办理不动产登记。 一审法院审理认为，原告建行凤城支行与被告宝达公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、与被告刘振华签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告应当按照合同约定履行义务。借款合同签订后，原告已经按照借款合同的约定向被告刘振华提供了贷款，被告刘振华取得贷款后，未按约定偿还贷款本息，其行为违约，应承担违约责任，故对原告请求解除双方所签订的借款合同的主张，予以支持。借款合同解除后，被告刘振华应当按照借款合同的约定偿还尚欠的借款本息及利息、逾期罚息。 关于原告请求被告刘振华给付为追索债权支出的律师费用问题，原告建行凤城支行与被告刘振华签订《个人住房（商业用房）借款合同》第四十一条和原告建行凤城支行与被告宝达公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第二条中均对律师费用进行了约定，因此原告的请求予以照准。 关于原告请求按照抵押合同的约定对抵押物行使优先受偿权的问题，《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记制度旨在保障将来物权的实现，原告据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对讼争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”本案抵押房屋办理抵押预告登记，没有办理抵押登记，抵押权并未设立。但现涉案楼盘已经可以办理登记，各方当事人均未办理产权登记和抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定,以涉案房屋抵押,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。《中华人民共和国物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”可见,抵押权预告登记仅表明权利人享有请求办理抵押权登记的权利,但抵押权并未设立。因此建行凤城支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人,只有当抵押登记的条件成就,才享有抵押权,才可就涉案房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款规定:“预购商品房办理房屋所有权登记后,当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记”。在涉案房屋已具备办理房屋所有权登记的条件,但本案当事人怠于办理房屋所有权登记的情形下,原告为保证优先受偿权要求被告办理涉案房屋所有权登记,并在此基础上,履行办理涉案房屋抵押权预告登记转化为房屋抵押权登记的义务符合法律规定。当涉案房屋的所有权登记和抵押权登记全部办理完毕后,原告建行凤城支行即可就抵押物优先受偿。 关于宝达公司的保证责任问题。涉案《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》中一般条款约定保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。现涉案房屋已具备了办理他项权证的条件,故宝达公司不应当承担连带保证责任，但其仍有义务协助原告办理相关手续。根据合同约定其在协助办理完相关手续后，保证期间届满，其责任免除。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第二十八条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告中国建设银行股份有限公司凤城支行与被告刘振华于2016年6月23日签订的编号为jh2016187的《个人住房（商业用房）借款合同》解除；二、被告刘振华于本判决生效后十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司凤城支行贷款本金123866.12元及利息、逾期罚息（利息及逾期罚息计算方法：自2018年11月4日起至还款之日止，按编号为jh2016187的《个人住房（商业用房）借款合同》约定的利率和逾期罚息利率标准计付）；三、被告刘振华于本判决生效后十日内给付原告中国建设银行股份有限公司凤城支行为追索债权支付的律师费用6907元；四、被告刘振华在本判决生效之日起十日内办理涉案凤城市锦江公寓小区1#810号房屋预购商品房预告登记转房屋所有权登记,并履行协助原告中国建设银行股份有限公司凤城市支行办理预购商品房抵押权预告登记转抵押权登记的义务,被告丹东市宝达房地产开发有限公司配合办理上述手续;五、涉案凤城市锦江公寓小区1#810号房产抵押登记手续办理完毕后,或被告逾期未办理房屋登记，原告中国建设银行股份有限公司凤城市支行均有权就涉案凤城市锦江公寓小区1#810号房屋经拍卖、变卖所得价款,对本判决第二、三项确定的债权及实现债权的费用优先受偿；六、上述房屋完成抵押登记后，被告丹东市宝达房地产开发有限公司保证责任免除，被告刘振华未在上述限定办理涉案房屋登记手续，或原告中国建设银行股份有限公司凤城市支行在限定被告办理抵押登记手续的期限届满后十日内不申请强制执行办理抵押登记，亦免除被告宝达房地产公司的保证责任；七、驳回原告中国建设银行股份有限公司凤城支行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2840元，公告费2000元，由被告刘振华负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是宝达公司的保证责任问题。涉案房屋办理了抵押预告登记，但未办理正式抵押登记，建行凤城支行未取得他项权证。现涉案房屋已具备办理他项权证的条件，被上诉人刘振华应为涉案房屋办理所有权登记，进而协助建行凤城支行将抵押预告登记转化为房屋抵押权登记，宝达公司也应当配合办理上述手续。当涉案房屋的所有权登记和抵押权登记全部办理完毕后，建行凤城支行可就抵押物优先受偿，宝达公司的保证责任终止。如果刘振华不履行上述义务，则建行凤城支行作为权利人应当积极的申请法院强制执行，否则应当视为其放弃抵押权而变相加重宝达公司的保证责任，故宝达公司应当免除保证责任，但宝达公司仍有义务协助建行凤城支行办理相关手续。一审判决对此节的认定并无不当。因此，上诉人请求宝达公司承担连带还款义务的上诉请求和理由，不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2929元，由上诉人中国建设银行股份有限公司凤城支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯维忠 审判员  李存林 审判员  房春堂 二〇二〇年四月二十三日 书记员  刘 杨