贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1082号上诉人（原审被告）：刘俊山，男，1980年11月5日出生,土家族，贵州地搏众创置业有限公司销售经理，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审原告）蒋运红，男，1988年10月17日生，汉族，贵州瑞安鼎盛房地产营销策划有限公司员工，住贵州省金沙县，现住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：郑登江，贵州省贵阳市云岩区北京路法律服务所法律服务工作者。上诉人刘俊山因与被上诉人蒋运红合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘俊山上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判驳回被上诉人的第2、3、4项诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实不清。案涉协议签订后，被上诉人共计投资5万元，上诉人按约定注册了公司，被上诉人占公司股份15%，被上诉人已经是公司实际股东，案涉合作协议已经履行，相反被上诉人未出资完毕已属违约。二、本案适用法律错误。根据公司法第二十八条的规定，被上诉人未足额履行出资，公司完全可以要求被上诉人履行全部出资义务。公司成立后，股东不得抽逃出资，故上诉人不应返还被上诉人出资股金。一审仅以合同法判决上诉人返还出资，而未考虑被上诉人已经是公司股东，应适用公司法的规定进行处理属于适用法律错误。蒋运红辩称，上诉人说的合作协议是当时蒋运红与上诉人签订，约定是与上诉人成立公司，但上诉人主张成立的公司是冉光琴成立的，且合作协议约定的股权比例与冉光琴成立的公司的股权比例完全不一致。合作协议明确约定的是与刘俊山成立公司，但是后面刘俊山没有成立公司。借款10000元是另外的法律关系，与本案无关。请求二审驳回上诉，维持原判。蒋运红向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告于2017年9月6日签订的《合作协议》；2.判决被告向原告返还出资款50000元；3.判决被告向原告支付占用原告出资款利息损失20000元（按民间借贷月利率2%计算）；4.本案诉讼费及其他相关费用由被告承担。一审法院查明事实：2017年9月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议》，该协议载明：“经甲、乙双方友好协商，在公平、公正、透明的前提下，就双方合作达成以下协议，乙方投入资金10万元，共同注册公司，其中乙方占公司股份15%，乙方要行使权利及义务，在以后工作及合作项目中，甲方有义务告知乙方参与所有项目及占比分红情况，乙方有权分红甲方投资项目及参与项目利润的15%，除（普定和毕节市威宁县项目销售和白云项目前期）分红乙方不得参与分红，其它项目从安顺项目可以开始分红”。协议签订后，原告分别于2017年9月7日、9月10日向被告转账支付投资款共计50000元。2019年8月8日，原告向一审法院提交民事起诉状，提出如前诉请。审理中，原告提交的证据有：1.原告身份证，拟证明原告诉讼主体资格格。被告无异议；2.《合作协议》1份，拟证明双方所签订合作协议约定了双方注册公司、但注册什么公司，注册资本是多少，经营什么，以及被告出资是多少都未约定。被告对合作协议的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。认为成立公司的名字是帝博众创公司，时间是2017年10月23日，原告占15%的股份，被告妻子冉光琴占85%，原告与被告多次讨论后才确立的公司名字，公司主要是做房地产经营。故原告说未成立公司不真实；3.中国建设银行个人活期账户交易明细1份，拟证明原告于2017年9月7日、9月10日向被告转款50000元。被告无异议。被告提交的证据有：1、身份证1份，拟证明被告主体资格适格。原告无异议；2.结婚证1份，拟证明被告与冉光琴于2016年1月26日结婚，系夫妻关系。原告对结婚证的真实性无异议，但认为与本案无关；3.浦发银行转账记录1份，拟证明原告向冉光琴借款10000元，冉光琴于2017年12月4日通过银行向原告转款10000元。原告对转账记录的真实性无异议，合法性和关联性有异议。认可收到10000元。但认为该款是原告向冉光琴个人借款，与本案无关联性，是另外的法律关系。同时转款时间是23点16分，不是办公时间；4.营业执照1份，拟证明原告与被告成立帝博众创公司。原告对营业执照的真实性无异议，合法性与关联性有异议，认为被告办这个公司没有原告的手续；5.帝博众创公司利润表1份，拟证明公司一直亏损。原告对利润表的真实性、合法性、关联性不予认可，认为与本案无关。上述事实，有当事人的陈述、《合作协议》、银行交易明细清单等证据在卷佐证，并经庭审质证，可以认定。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原、被告签订《合作协议》，系双方真实意思表示且不违反法律的强制性规定，属合法有效合同。现原告起诉要求解除与被告签订的《合作协议》。被告亦表示同意，一审法院从其双方自愿，予以确认。对于原告诉请被告返还投资款50000元的主张。被告辩称经与原告协商同意后，被告以其妻子冉光琴名义与原告于2017年10月23日成立帝博众创公司后，原告以各种理由未将100000元应出资金到位，未履行当初签订的《合作协议》，不同意返还投资款。因被告提交的帝博众创公司营业执照上注明：注册资金伍仟万元，成立日期为2017年10月23日，而企业信息上明确原告持股比例为15%，与双方所签《合作协议》明确原告出资100000元，占股15%明显不符。同时，被告未提交原告同意变更《合作协议》约定与冉光琴共同出资开办公司的证据，故对被告的辩解意见，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。鉴于被告同意解除双方所签《合作协议》，故原告诉请被告返还投资款50000元的主张，于法有据，一审法院予以支持。对于原告要求被告按民间借贷月利率2%计算支付占用出资款利息损失20000元的主张。因双方所签《合作协议》未对违约责任进行约定，且原告亦未按《合作协议》约定履行完毕出资义务，自身亦构成违约，故一审法院对原告的该主张不予支持。至于被告提出原告向其妻子冉光琴借款10000元至今未还，系另一法律关系，不在本案处理范围，冉光琴可另行主张权利。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告蒋运红与被告刘俊山于2017年9月6日签订的《合作协议》。二、被告刘俊山于本判决生效之日起十日内返还原告蒋运红投资款50000元。三、驳回原告蒋运红的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取775元，由原告蒋运红负担221元，被告刘俊山负担554元（该款原告蒋运红已预交，被告刘俊山在支付上述款项时一并支付给原告蒋运红）。二审中，当事人均无新证据提交。二审审理中，蒋运红同意将向刘俊山妻子冉光琴借款10000元与本案的出资款5万元进行抵扣，刘俊山及其妻子冉光琴也同意抵扣。此外，二审查明的其余事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉《合作协议》系有效合同，上诉人对解除案涉协议并未提出上诉，本院对一审判决解除双方协议予以确认。关于案涉合作协议是否履行的问题。刘俊山上诉主张经与蒋运红协商同意后，上诉人以其妻子冉光琴名义与蒋运红成立帝博众创公司，其已履行案涉合作协议约定的义务，反而是蒋运红未按约定全额出资。对此，案涉合作协议约定是与刘俊山合作成立公司，而非是与刘俊山妻子合作成立公司，且刘俊山并未提交证据证明蒋运红同意变更原协议约定与冉光琴共同出资成立公司，蒋运红对此亦不予认可。故本院对刘俊山关于其与蒋运红协商后经其同意与其妻子成立公司的上诉主张不予采信。刘俊山未按协议约定成立公司，将运红有权要求返还出资款，一审判决刘俊山返还蒋运红出资款5万元并无不当。但二审审理中，双方当事人均同意将借款1万元进行抵扣，为减少诉累，本院从其自愿，予以抵扣后判决刘俊山返还蒋运红投资款4万元。综上，上诉人刘俊山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因出现新的事实，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13342号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13342号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13342号民事判决第二项为：刘俊山于本判决生效之日起十日内返还蒋运红投资款40000元；四、驳回蒋运红的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费775元，由原告蒋运红负担221元，被告刘俊山负担554元；二审案件受理费1550元，由刘俊山负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年四月十七日书记员 王凤霞