云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云34民终15号 上诉人（原审被告）：温善忠，男，汉族，1965年4月18日生，云南省大理市人，住云南省大理白族自治州大理市。 委托诉讼代理人：程荣兴，云南兴祥（大理）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：云南建博工程集团有限公司，住所地：云南省昆明市春城路银海领域17幢412-415室，统一社会信用代码：91530000552737123X。 法定代表人：邓剑波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪世勇，云南汪世勇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人温善忠因与被上诉人云南建博工程集团有限公司（以下简称建博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省维西傈僳族自治县人民法院(2019)云3423民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人温善忠及其委托诉讼代理人程荣兴，被上诉人建博公司的委托诉讼代理人汪世勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 温善忠上诉请求：1.依法撤销维西县人民法院（2019）云3423民初228号民事判决书，改判驳回建博公司全部诉讼请求。2.依法由建博公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原判决认定事实错误，主要事实缺乏证据支持，导致原审判决基本事实不清、适用法律错误，依法应当予以撤销，具体理由如下：一、原审认定建博公司向温善忠支付工程款8996512.95元的依据是温善忠在本诉中的陈述，除此之外没有任何客观证据加以佐证，故原审法院认定该事实的证据明显不足。1.温善忠在本诉中的陈述，未经质证认证，不能当然作为反诉案件的法律事实，况且温善忠经法庭的准许撤回了本诉，因此，本诉的陈述不能作为定案证据采信。2.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。显然自认必须发生在诉讼过程中，自认要具有法律约束力，必须是诉讼上的自认，其要求自认必须在民事诉讼过程中作出，包括开庭审理前的准备阶段及开庭审理的过程。诉讼外的自认不具有免除对方举证责任的效力，其对法院也不发生诉讼中自认的效力，它只不过是一种普通的证据，对方当事人可以把诉讼外的自认作为证据来使用。在本诉已经撤诉的情况下，温善忠关于支付工程款8996512.95元的起诉，只能作为一般证据使用，不具有免证效力。3.从举证责任分配的角度，对于是否已经支付工程款8996512.95元的举证责任应当由建博公司承担，对于建博公司的实际付款情况，只需要建博公司提供相应的付款凭证就可以证明，但建博公司在原审中并未提交，明显属于《民诉法》第111条第1款规定的妨害司法行为。需要特别指出的，原审认定证据与最终认定的事实存在矛盾，建博公司实际上并不认可温善忠关于己经支付工程款8996512.95元的构成，比如就原审中温善忠提交的第13组证据建博公司为温善忠垫付农民工工资的情况，在温善忠关于8996512.95元的构成中已经包含126040.00元的垫付工资费用，建博公司对此明确不予认可。原审法院最终也采信该证据，那么，显然建博公司支付了8996512.95元的主张没有事实依据。二、关于原审认定温善忠应承担的50000.00元拆除返工费，属于尚未实际发生的费用，原审对此予以支持，于法无据。1.从《合同法》第一百一十三条第一款和第二款的规定来看，“造成损失”和“造成的损失”中的“损失”，仅仅是指实际损失，以及合同履行后可以获得的利益，不包括未实际发生的损失。本案中，建博公司所主张的138000.00元的拆除返工费，属于尚未发生的费用，没有明确的鉴定确定具体金额的情况下，不应当得到支持，原审酌定50000.00元，明显违反了《合同法》的规定。2.从《合同法》第五十八条第二款规定来看，要求温善忠承担责任本质上是一种过错责任，应当以温善忠有过错，建博公司存在损失、过错与损失之间存在因果关系为前提。但就本案而言，温善忠是否有过错，尚无有效的证据予以证实，原审法院直接判决其承担责任于法无据。综上，原审判决基本事实认定不清，适用法律错误，导致最终判决结果显失公平，给温善忠造成巨大的经济损失，恳请二审法院依法查明案件事实，依法裁判，维护温善忠的合法权益 建博公司辩称，一、一审本诉与反诉是合并审理的方式审理的。二、温善忠自认建博公司已支付其工程款8996512.95元体现在本诉的起诉状中、一审庭审的调查及辩论中，均多次作出明确具体的陈述。三、本案的反诉其实就是本诉引起的，一审时温善忠撤回了本诉，其实就是双方对已付款形成的合意。四、由于温善忠的操作失误，导致工程质量不合格，多次催促拒不修复，故建博公司拆除并修复了该工程，因此，在温善忠拒绝履行返工义务的情况下，修复费应由温善忠承担。一审判决认定事实正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 建博公司向一审法院起诉请求：1.依法判令温善忠返还建博公司超领工程款人民币1071034.62元；2.依法判令温善忠赔偿建博公司返工工程拆除费用人民币136880.O0元；3.依法判令由温善忠承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2016年7月4日，建博公司与温善忠、案外人陈茂签订《工程合同》,建博公司将维西至福贡公路白济汛(洛吉古)-石月亮段(维西段)工程段内所有桥梁承包给温善忠负责施工。双方对承包方式、工期、工程价款、支付方式等进行了约定。在施工过程中，2016年12月5日，总监办发出编号2016-10《监理指令单》，要求温善忠对施工现场安全防护不到位进行整改；2016年12月18日总监办发出编号2016-18《监理指令单》，要求在对1号桥0号桥台墙身砌筑砂浆要饱满；2017年5月2日，因K12+474桥1-1#、1-2#、1-3#、1-4#桩基未向监理工程师报检，成孔未达设计标高的情况下，擅自安装钢筋笼。总监办发出编号WFGL-ZJB-ZL-TJ4-4《监理指令单》，要求温善忠在2017年5月5日前将已安装的4个钢筋笼吊出；2017年7月2日，因K17+030桥1-2号钢筋笼主筋连接部位未按规定做出弯折，致使主筋未处于同一轴线上。总监办发出编号WFGL-ZJB-ZL-TJ4-5《监理指令单》，要求温善忠对1-2号钢筋笼进行提笼处理；2017年7月12日，因温善忠不执行总监办指令于2017年7月10日深夜对K17+030桥1-2号桩基进行混凝土浇筑。总监办发出编号WFGL-ZJB-ZL-TJ4-6《监理指令单》，要求对K17+030桥1-2号桩基返工处理；同日，因温善忠不按设计要求施工，桥梁施工质量管理失控，质量管理体系未建立健全，严重违反监理程序进行施工，总监办发出编号WFGL-ZJB-ZL-TJ4-1《工程暂停令》，下令停止施工。要求停工后继续按WFGL-ZJB-ZL-TJ4-5号监理指令要求完成返工，建立健全质量管理体系。温善忠于2017年8月5日向建博公司承诺2017年9月30日前完成返工，同时承诺加强学习管理。2018年4月9日，因K11+725桥1#墩墩柱、K12+747桥1#和2#墩墩柱经检测为不合格工程，总监办发出编号WFGL-ZJB-ZL-TJ4-7《监理指令单》，要求对K11+725桥1#墩墩柱、K12+747桥1#和2#墩墩柱拆除返工；2018年6月1日，因温善忠桥梁班组熟练工不足，质量意识差，施工人员不足造成进度严重滞后，对业主、监理、项目部下达的返工指令拒不落实，致使桥梁施工进度严重滞后，总监办发出编号WFGL-ZJB-ZL-TJ4-9《监理指令单》，要求建博公司重新组织桥梁施工班组进场。指令下达后温善忠在未进行工程结算及物资移交的情况下退场。2018年6月11日，建博公司向总监办回复已将原桥梁施工班组进行清场，新的桥梁施工班组已组建，具备进场施工条件。2018年7月25日，建博公司向总监办回复已对K11+725桥1#墩墩柱、K12+747桥1#和2#墩墩柱拆除返工。2018年10月11日，因K14+176.49桥4#桥台混凝土强度未达到设计要求的C25，判定为不合格工程。总监办发出编号WFGL-ZJB-ZL-TJ4-10《监理指令单》，要求K14+176.49桥4#桥台整体进行拆除，并按照原设计进行重建。2018年12月17日建博公司对K14+176.49桥4#桥台整体进行拆除重建。 在施工过程中，建博公司共向温善忠支付工程款8996512.95元，其中包含工程款及建博公司代温善忠支付的材料款和应补退的钢筋款，建博公司认可工程价款为8996512.95元。温善忠退场后建博公司对现场遗留的物资进行清理登记，制作了“温善忠2018年6月退场移交项目部物资清单”，对移交物资进行折算，合计1360426元。其中双方认可的物资合计1311488.45元。 经建博公司现场施工人员文浪计算，温善忠完成工程量合计工程价款5154888.20元，备注部分未计算。在整个施工过程未使用工程签证文件。 另查明，温善忠不具备桥梁建设资质。陈茂出具授权委托书表示，与建博公司签订的《工程合同》系温善忠与陈茂共同签定，但在施工过程中因家中有事，未参与工程施工和管理，对工程施工及工程结算中与建博公司的争议，均委托温善忠负责处理。 建博公司以要求温善忠返还公司超付工程款1071034.62元，赔偿公司返工工程拆除费用136880.00元为由向本院提起诉讼。 一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，没有资质的实际施工人签订的建设施工合同应属无效合同。本案中，温善忠与建博公司签订施工合同，应认定为无效合同。双方认可，截止温善忠退场，建博公司共计支付给温善忠工程款8996512.95元。 关于温善忠实际完成工程量应计价多少的问题。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中,双方共同提交的证据“温善忠完成工程量”载明温善忠完成工程量计价总计5154888.20元。其中经总监办三次下达《监理指令单》，认定K11+725桥1#墩墩柱、K12+747桥1#和2#墩墩柱工程质量不合格、K14+176.49桥4#桥台混凝土强度未达到设计要求的C25，要求返工处理。K17+030桥1-2号桩基工程质量不合格，要求返工处理。以上工程因质量验收不合格，根据相关规定不合格的工程不能计算工程价款，温善忠也未对上述工程进行修复，因此上述不合格工程的价款应从总价款中扣减，K17+030桥1-2号桩基附属结构带肋钢筋只进行了部分返工，一审法院酌定不合格工程价款按实际工程价款50%扣减。对温善忠完成工程量表单中备注栏内的工程量，在计算工程价款时未计算，该工程量是经建博公司施工员文浪确认，建博公司和总监办未对工程质量提出异议，因此，备注栏内的工程量应当计算工程价款，对其中温善忠完成的K14+176.49桥2-1#、2-2#桩基总共成孔58.3m，钢筋笼和混凝土浇筑由建博公司项目部施工，一审法院酌定该工程价款按实际工程价款50%计算。综上，温善忠完成的工程价款为已计算的工程价款，加上备注栏内的工程价款，减去不合格工程价款，即5154888.20元+269722.10元-220336.80元=5204273.50元，温善忠实际完成的工程量计价为5204273.50元。对温善忠提出的已完成工程结算款5739413元，除双方认可的工程价款5154888.20元外，还存在其他工程未进行计量的问题，因未计量的工程在施工过程中没有工程签证文件，一审法院告知负有举证责任的当事人温善忠，是否对未计量的工程量进行鉴定，温善忠表示，涉及工程鉴定不了，不申请鉴定。为此，一审法院对温善忠提出存在其他工程未进行计量的答辩意见，不予支持。 关于已支付的工程款8996512.95元是否存在超付情形。本案中，温善忠说明建博公司应支付的项款为：1.已完成工程结算款5739413元；2.拦河坝、梁河挡墙243702元；3.涵洞盖板42413元；4.库存物资及小型机械106463元；5.现场大宗材料及机械设备1615375元；6.便道硬化28215元；7.水毁损失252813元；8.为完成本标段桥梁工程的临建费用以2600万10%计算的，除去完成的570多万，建博公司应承担计202万；9.库存钢筋运输及下车费按150元一吨计算61399元；10.剩余水泥、柴油、砂石料、钢绞线等123086元；11.橡胶套管、波浪管、支座等141687.50元，12.K12-747桥的钢筋架子106920.1元（钢筋架子是我已经加工好的，被建博公司使用）。以上总计10481486.60元，扣除已支付的7238547.20元，还应支付3242939.40元。已支付的工程款8996512.95元，是由已支付的工程款7238547.20元，加上需要补退的钢筋款1757965.75元组成。建博公司说明，应支付给温善忠的款项为，1.实际完成的工程量价值4888954.55元（工程质量不合格的工程不予计算）；2.移交设备价值1360426.45元；3.剩余钢筋价值1626872.34元；4.其他剩余材料价值49225.00元。以上总计7925478.34元。建博公司承认已支付给温善忠工程款8996512.95元，实际应支付给温善忠工程价款7925478.34元，建博公司已超付工程款1071034.61元，应予返还。一审法院认为，本案中，其已对温善忠实际完成的工程量价值确定为5204273.50元。温善忠作为实际施工人在清场后，双方应对施工面进行交接，对完成的工程量进行结算，对剩余物资、设备等进行登记并做好移交手续。但温善忠在清场时，双方未进行相关交接。温善忠作为现场剩余物资、设备等的所有权人，有权利和义务妥善处理好现场物品，由于自身原因造成的损失应自行承担。建博公司在施工现场清理时，对可使用的物品进行登记，并做了计价或折价。一审法院对现场遗留的物品确定价值为，双方共同提交的物资清单上的计价1311488.45元予以确定，对其他物品按建博公司实际接收到的物品计价，即移交物品价值1360426.45元，剩余材料（沙、石、水泥等）价值49225.00元，两项合计1409651.45元。对剩余钢筋价值，双方认可已支付的工程款8996512.95元，温善忠说明其中包含实际收到的工程7238547.20元，应退补钢筋款1757965.75元，因此，剩余钢筋款价值按温善忠提出的1757965.75元确定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对温善忠提出的其他需计算的款项，其提交的证据不足以证明其事实主张，一审法院不予确定。对双方争议的搅拌车的价值，一审法院告知负有举证责任的当事人温善忠，是否对搅拌车价值进行鉴定，温善忠表示，不申请鉴定，为此，搅拌车的价值本院按双方共同提交的物资清单上的计价予以确定。综上，建博应支付给温善忠的款项为，工程计价款5204273.50元，物资材料款1409651.45元，补退钢筋款1757965.75，以上合计8371890.70元。建博公司实际支付给温善忠8996512.95元，已超付624622.25元。 关于温善忠施工完成的工程中，返工拆除费用136880元，应由谁承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，有过错的一方应该赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，在签订合同及施工过程中，发包方建博公司明知实际施工人温善忠无桥梁建设资质，还与其签订合同，让其对桥梁工程进行施工，对此建博公司应当承担相应的责任。对返工拆除费用136880元，系建博公司自己测算，并非实际产生的费用。但考虑温善忠施工完成的工程中，确有工程需要拆除返工，现已经由建博公司拆除返工完成，一审法院酌定由温善忠承担50000元。 综上所述，对建博公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:一、温善忠于一审判决生效后三十日内返还建博公司工程款624622.25元；二、温善忠于一审判决生效后三十日内赔偿原告建博公司返工工程拆除费50000.00元；三、驳回建博公司的其他诉讼请求。案件受理费15680.00元，由建博公司负担5134.00元，由温善忠负担10546.00元。 二审庭审中，双方当事人对一审认定的事实及证据无实质性的异议，温善忠认为退场的原因是因为其突发疾病，同时否认收到过任何《监理指令单》，建博公司也从未告知过。另外，原判13页第二段“工程价款8996512.95元”的认定属实，但构成金额存在争议，“物资合计1311488.45元”也不是双方认可的。除此之外，对其余事实均无异议。温善忠提交了一组新证据：1.投标报价汇总表；2.工程量清单；3.清单支付报表7页。以证明投标文件中载明单独报价的第100章费用为8758821.00元，根据支付清单报表记载已经实际产生2418861.00元，所以原审认定的工程量与清单支付报表记载的工程量存在差值，其中151684.41元没有计入温善忠工程价款。建博公司对该组证据的三性均不予认可，对其证明目的亦不认可。本院认为，该组证据系温善忠的委托诉讼代理人持本院“调查令”取得，并加盖了保存单位的印章，对其真实性本院予以确认，对其所要证明的内容，与本案其他证据相印证的部分本院予以采信。建博公司针对8996512.95元的构成提交了以下证据：1.钢筋的销货单、出货单；2.借支水泥、沙子料款部分；3.柴油统计表（三份）。以证明8996512.95元中有单子的只有8950435.20元。温善忠质证如下：对证据1、2份证据无异议，认为凡是有单据的都认可。对证据3的第三份认为无温善忠的签字，不予认可，另外对炸药使用情况明细不认可，工程无计量不认可，使用项目部台班明细是复印件，没有建博公司签字，使用部分没有给建博公司计量，所以不认可。其中温善忠出具的证明、梁板采购清单26651.00元、两张收据、老百姓销货单，这三份均发生在温善忠退场后，与其无关联。最后就是支付凭据附带客户存款回单166000.00元、借款单两份、银行回单、郑学海领款单，实际上与前面的监理返工属于重复计算，所以不予认可。还有就是代付温善忠等六人的单子及2018年度运费4张，涉及298870.00元，这些已经在钢筋运输款中支付过，所以不认可。本院认为，双方当事人对该工程没有竣工验收及结算过，所以对许多款项的争议各执一词，本院无义务对双方的工程予以结算，亦无依据确认双方实际支付的工程款。综上，对一审判决认定的事实及证据双方当事人无异议的部分，本院予以确认，作为二审定案的依据。 本院认为，本案二审的审理焦点是：一、一审中，温善忠作为本诉原告撤回起诉后，其起诉时对建博公司累计已支付其工程款8996512.95元的自认具不具备免除建博公司举证责任的效力。二、工程拆除费136880.00元有无法律依据。 针对焦点一：经庭审查明，温善忠在2019年5月29日对建博公司提起诉讼，陈述“建博公司累计已支付其工程款8996512.95元”，建博公司便以温善忠在诉讼中自认已支付其工程款8996512.95元为由于2019年6月26日对温善忠提起反诉，要求温善忠以已支付8996512.95元工程款为前提，返还超付工程款1071034.62元。一审法院本诉反诉合并审理，庭审结束后，温善忠以“其申请的诉讼请求缺乏证据支持，双方对工程量的认定争议较大，继续诉讼无法达到其诉讼目的”为由撤回对建博公司的起诉。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。……”，显然自认应该限于诉讼过程中的自认，而温善忠一经撤诉，其民事诉状及庭审中的自认便属于诉讼外自认，如果要援引作为本案证据，则需要自认人在本案中对待证事实予以认可，否则，诉讼外的自认不具有免除对方举证责任效力。本案中，虽然建博公司对温善忠一审的自认予以认可，但温善忠撤回起诉的原由是因双方对工程量争议较大，其诉求没有证据支撑，已付工程款8996512.95元证据不足，在二审中对已付工程款8996512.95元亦持否认态度，并举证证明建博公司实际已付工程款与建博公司主张的8996512.95元存在较大的差值。建博公司既然坚持已支付工程款为8996512.95元，就应对8996512.95元的构成情况进一步举证证明。建博公司在二审中的证据，有支付工程款单据的只有8950435.20元，且温善忠对很多没有其签字的单据不予认可，对一些计量也表示存疑，双方对以上证据争议较大。经庭审查明，双方当事人对该工程没有做过竣工验收，也未做过结算，亦未对温善忠施工工程的结算达成一致意见。双方各自都提交了温善忠施工工程结算单据，均为各自单方制作，双方对对方提交的结算均有异议，未达成一致意见，对工程计量（特别是备注栏工程）、临建设施、剩余材料、移交设备、工程返修等问题存在较大的争议。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，建博公司对自己的诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明，因其提供的证据不足以证明自己的事实主张，故其应当承担举证不能的不利后果。因建博公司提供的证据证明不了已支付温善忠的工程款数额，故其基于已付工程款8996512.95元，要求返还超付工程款1071034.62元的主张同样不应得到支持。 针对焦点二：因双方的工程没有经过竣工验收及结算，在双方对工程量争议较大又没有做工程量鉴定的情况下，一审法院酌定双方不合格工程价款按实际工程价款50%扣减，存在认定工程不合格的依据不充分，认定实际工程价款数额事实不清的情况。在建博公司主张不合格工程138000.00元工程拆除返工费的认定上，一审法院在工程拆除尚未实际发生的情况下，同样采信了建博公司单方测算，虽然最终只酌情支持了50000.00元，但同样无事实和法律依据，不应予以支持。一审法院在审理本案的过程中，没有考量建博公司的反诉是基于温善忠认可已支付工程款8996512.95元的基础上提起，而温善忠已撤回起诉这一前提，在没有进一步审查建博公司提出的已支付工程款8996512.95元的构成的基础上，直接依据已被温善忠以证据不足撤回的主张作出判决，认定了诉讼外自认的效力，属认定事实错误，违背了诉讼上自认的原则性规定。在不合格工程及拆除返工费的认定上，也没有相关的证据予以支撑，认定结果明显缺乏事实依据。 综上所述，一审判决认定事实错误，上诉人温善忠的上诉请求于法有据，应予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销维西傈僳族自治县人民法院(2019)云3423民初228号民事判决； 二、驳回一审原告云南建博工程集团有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各15680.00元，均由被上诉人云南建博工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  阿史木 审判员  和军芳 审判员  杨德康 二〇二〇年四月二十八日                                                                                                           法官助理  乔春燕                                                                                                           书记员  丹增次仁