福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终473号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）池良庭，男，1985年10月26日出生，汉族，初中文化程度，个体户，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被福清市公安局刑事拘留，同年2月14日转取保候审。2019年2月26日转逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人翁武振，绰号阿德，男，1984年9月15日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被福清市公安局刑事拘留，同年2月14日转取保候审。2019年2月26日转逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人池良同，男，1988年12月26日出生，汉族，初中文化程度，个体户，住香港特别行政区，现住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被福清市公安局取保候审。 原审被告人林萍萍，女，1987年2月16日出生，汉族，高中文化程度，个体户，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被福清市公安局取保候审。 原审被告人翁亦妹，女，1967年12月15日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被福清市公安局取保候审。 原审被告人林妹云，女，1989年9月12日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被福清市公安局取保候审。 原审被告人陈福官，男，1964年5月23日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年6月5日被福清市公安局刑事拘留，同年6月7日转取保候审。 原审被告人余美英，女，1990年11月13日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被福清市公安局取保候审。 原审被告人杜辉捷，男，1980年11月25日出生，汉族，初中文化程度，个体户，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因销售非当地烟草批发企业提供的烟草制品，于2017年9月29日被福清市烟草专卖局决定罚款人民币130元。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年2月9日被福清市公安局刑事拘留，同年2月14日转取保候审。 原审被告人杜辉华，男，1979年3月3日出生，汉族，初中文化程度，个体户，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因吸食毒品，于2009年9月15日被福清市公安局决定行政拘留十五日，于9月25日被福清市公安局决定强制戒毒二年。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年4月2日被福清市公安局刑事拘留，同年4月12日转取保候审。 原审被告人马明贵，男，1969年4月10日出生，汉族，初中文化程度，个体户，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因赌博，于2013年4月23日被福清市公安局决定罚款人民币500元；因赌博，于2014年5月7日被福清市公安局决定行政拘留十五日并处罚款3000元。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年4月24日被福清市公安局刑事拘留，同年4月25日转取保候审。 原审被告人陈高瞻，男，1970年8月5日出生，汉族，初中文化程度，务工，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因扒窃，于1987年被劳动教养二年六个月；因犯盗窃罪，于1996年8月19日被福清市人民法院判处有期徒刑六年六个月，2001年10月17日刑满释放；因吸食毒品，于2005年1月5日被劳动教养一年；因犯贩卖毒品罪，于2009年3月12日被福清市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年5月11日刑满释放；因吸食毒品，于2015年1月22日被行政拘留十五日；因犯盗窃罪，于2015年4月3日被福清市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元，2015年10月22日刑满释放。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年5月24日被福清市公安局刑事拘留，同年6月26日经福清市人民检察院批准，同年6月28日由福清市公安局执行逮捕，2019年4月23日转取保候审。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人池良庭、翁武振、池良同、林萍萍、翁亦妹、林妹云、陈福官、余美英犯非法经营罪、被告人杜辉捷、杜辉华、马明贵、陈高瞻犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年1月8日作出(2019)闽0102刑初537号刑事判决。原审被告人池良庭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、非法经营的犯罪事实 1.2017年3月至2018年2月期间，被告人池良庭伙同被告人池良同、林萍萍、翁亦妹在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍将从郑某1、冯某1（均另案处理）等人处购买的Ｍａｒｌｂｏｒｏ、ＭＥＶＩＵＳ、ＰＡＲＩＡＭＥＮＴ等品牌走私烟从新疆寄至福建省福清市，后加价销售给被告人翁武振、杜辉捷、周某1等人。其间，被告人池良庭全权负责采购、发货及销售等事宜，被告人池良同负责在新疆将走私烟打包、发货至福建省福清市，被告人林萍萍、翁亦妹负责在福清市散销售事宜，且销售金额达人民币7万余元。经统计，被告人池良庭等人的销售金额为人民币31.7万余元。 2017年12月17日，福建省福清市烟草专卖局在福清市韵达快递处查扣被告人池良庭购买的300条Ｍａｒｌｂｏｒｏ和100条ＰＡＲＬＩＡＭＥＮＴ走私烟。2018年1月2日，福建省福清市烟草专卖局在福清市德邦快递处查扣到被告人池良庭购买的100条Ｍａｒｌｂｏｒｏ和100条ＰＡＲＬＩＡＭＥＮＴ走私烟。2018年1月3日，河南省郑州市烟草专卖局在河南省郑州市经济技术开发区口德邦物流处查扣到被告人池良庭购买的100条Ｍａｒｌｂｏｒｏ和100条ＭＥＶＩＵＳ走私烟。 2018年2月8日，被告人池良庭、池良同、林萍萍在福清市被公安机关抓获，并当场查扣尚未销售的85条Ｍａｒｌｂｏｒｏ和71.9条ＭＥＶＩＵＳ走私烟。经鉴定，上述走私烟均为真品卷烟。经统计，上述卷烟价值人民币9.4万余元。 2.2017年1月至2018年2月期间，被告人翁武振、林妹云在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍从被告人池良庭、杜辉捷、广东上家等人处购买Marlboro、MEVIUS、PARIAMENT等品牌走私烟、中华（软）、中华（硬）、玉溪、芙蓉王等品牌的卷烟，后加价销售给被告人余美英、余某1等人。 2018年2月8日，被告人翁武振、林妹云在福清市的住处内被公安机关抓获，并在其住处、隔壁三楼房间及楼下停放的闽Ａ×××××白色福特轿车车厢内等地查扣到348.5条卷烟。经统计，被告人翁武振、林妹云非法经营烟草专卖品的购买金额为人民币32万余元。 3.2017年5月至2018年2月期间，被告人余美英在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍从被告人翁武振、林妹云处购买走私烟等卷烟后加价销售牟利。经统计，被告人余美英非法经营烟草专卖品的购买金额为人民币5.1万余元。 4.2017年7月至2018年2月期间，被告人陈福官在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍从朱某1（另案处理）处购进中华（软）、中华（硬）等品牌的卷烟后加价销售给被告人杜辉捷等人。经统计，被告人陈福官非法经营烟草专卖品的销售金额为人民币7.47万元。 2018年2月8日，被告人余美英、翁亦妹被公安机关抓获。同年2月14日，被告人池良庭向福清市公安局退出违法所得人民币1万元。同年6月5日，被告人陈福官向公安机关投案，并协助公安机关抓获何某1（另案处理）。 二、销售假冒注册商标的商品的犯罪事实 2017年6月至2018年2月期间，被告人杜辉捷伙同被告人杜辉华、马明贵、陈高瞻等人，在明知是假冒注册商标商品的情况下，仍通过被告人陈福官、广东上家等处购进假冒中华、玉溪等品牌的卷烟，并通过其实际经营的位于福清市景观豪庭店面的“福清市音西老地方烟草商店”向被告人翁武振、肖某1、李某1等人进行销售从中牟利。经统计，其销售金额为人民币12万余元。 2018年2月8日，福清市公安局在福清市对面仓库和福清市东门街小北新村等地查扣到一批中华、白沙、云烟等品牌的卷烟。经鉴定，上述中华、白沙、云烟等卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经统计，上述卷烟价值人民币3万余元。 2018年2月8日，被告人杜辉捷被公安机关抓获。同年2月14日，被告人杜辉捷退出违法所得人民币1万元。同年3月28日，被告人杜辉华被公安机关抓获，后协助公安机关抓获吴某1（另案处理），并于同年4月11日退出违法所得人民币1万元。同年4月24日，被告人马明贵向公安机关投案，并于次日退出违法所得人民币1万元。同年5月24日，被告人陈高瞻被公安机关抓获。 三、池良庭举报“十三水”微信赌博群的事实 2019年2月16日，被告人池良庭经朋友处得知有一个微信群专门用于“十三水”赌博，于是其经朋友介绍加入该群。2019年2月25日上午，被告人池良庭向福清市公安局龙江派出所提供线索称有人在微信上经营网络赌博群，并提供相关的群聊天记录、群规定、群成员微信头像等手机截图27张。福清市公安局龙江派出所民警即展开侦查，经侦查研判中心研判锁定该“十三水”微信赌博群的群主（女）身份信息，并于2019年3月12日晚在群主住处抓获其弟弟。群主弟弟到案后供述其帮助其姐姐、姐夫经营管理“十三水”赌博群的犯罪事实。目前，主要犯罪嫌疑人赌博群的群主及其丈夫仍未抓获归案。 原判列述了相关物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见及电子数据等证据予以证明。 原判认为，被告人池良庭、池良同、林萍萍、翁亦妹共同违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币41万余元，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人翁武振、林妹云共同违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币32万余元，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈福官违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币7.47万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人余美英违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币5.1万余元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杜辉捷、杜辉华、马明贵、陈高瞻共同销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币12万余元，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，被告人池良庭与被告人池良同、林萍萍、翁亦妹；被告人翁武振与被告人林妹云；被告人杜辉捷与被告人杜辉华、马明贵、陈高瞻构成共同犯罪。被告人池良庭、翁武振在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人池良庭向公安机关提供重要线索从而得以侦破其他案件，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，是立功，可以从轻处罚。被告人林妹云、池良同、林萍萍、翁亦妹在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当减轻处罚。被告人马明贵、陈福官犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻处罚。被告人杜辉华、陈福官协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，是立功，可以从轻处罚。被告人翁武振、林妹云、余美英、池良庭、池良同、林萍萍、翁亦妹、杜辉捷、杜辉华、陈高瞻到案后均能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人杜辉捷、杜辉华、马明贵、陈高瞻未销售货值金额为人民币3万余元，酌情从重处罚。被告人池良庭、杜辉捷、杜辉华、马明贵退出部分违法所得，酌情从轻处罚。被告人翁亦妹直接参与的销售金额为人民币7万余元，应比照该销售金额定罪处罚。被告人陈高瞻曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。根据被告人池良同、林萍萍、翁亦妹、林妹云、陈福官、余美英、杜辉捷、杜辉华、马明贵的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，故对上述该九名被告人宣告缓刑。被告人池良庭、翁武振情节特别严重且在共同犯罪中起主要作用，根据两被告人的具体犯罪事实、情节，不宜适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的通知》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人池良庭犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；二、被告人翁武振犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币13万元；三、被告人池良同犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币4万元（罚金已缴纳）；四、被告人林萍萍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币4万元（罚金已缴纳）；五、被告人林妹云犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3万元（罚金已缴纳）；六、被告人翁亦妹犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3.5万元（罚金已缴纳）；七、被告人陈福官犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3.8万元（罚金已缴纳）；八、被告人余美英犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2.6万元（罚金已缴纳1000元，剩余罚金于本判决生效后三个月内缴纳）；九、被告人杜辉捷犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元（罚金已缴纳）；十、被告人杜辉华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元（罚金已缴纳）；十一、被告人马明贵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1.5万元（罚金已缴纳）；十二、被告人陈高瞻犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月24日起至2019年4月23日止。罚金已缴纳）十三、被告人池良庭、陈福官、杜辉捷、杜辉华、马明贵自动退出的违法所得各人民币1万元予以没收，上缴国库；十四、扣押在案的被告人池良庭苹果7手机一部、华为ＭＡＴＥ9手机一部、被告人翁武振三星Ｇ9350手机一部、被告人池良同ＶＩＶＯＸ9手机一部、被告人林萍萍苹果6ＳＰＬＵＳ手机一部、被告人翁亦妹ＯＰＰＯＡ57手机一部、被告人林妹云ＶIVOX9手机一部、被告人余美英ＯＰＰＯＲＳＰＬＵＳ手机一部、被告人杜辉捷金色苹果6手机两部予以没收并上缴国库；闽Ａ×××××小轿车一辆予以返还；十五、所扣押的走私烟予以没收并上缴国库；十六、所扣押的假冒伪劣香烟及假冒注册商标的商品予以没收并销毁。 池良庭上诉称，原判认定其非法经营香烟31.7万元事实不清、证据不足；其被查扣的香烟9.4万元尚未销售，不构成犯罪。原判量刑偏重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审认定的事实和证据予以确认。二审期间，上诉池良庭未向本院提交新的证据。其关于原判认定部分事实不清的上诉意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人池良庭、原审被告人池良同、林萍萍、翁亦妹共同违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币41万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人翁武振、林妹云共同违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币32万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人陈福官违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币7.47万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人余美英违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币5.1万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人杜辉捷、杜辉华、马明贵、陈高瞻共同销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币12万余元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人池良庭与原审被告人池良同、林萍萍、翁亦妹；原审被告人翁武振与原审被告人林妹云；原审被告人杜辉捷与原审被告人杜辉华、马明贵、陈高瞻构成共同犯罪。上诉人池良庭、原审被告人翁武振在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人池良庭向公安机关提供重要线索从而得以侦破其他案件，构成立功，可以从轻处罚。原审被告人林妹云、池良同、林萍萍、翁亦妹在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人马明贵、陈福官犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。原审被告人杜辉华、陈福官协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，构成立功，可以从轻处罚。原审被告人翁武振、林妹云、余美英、池良庭、池良同、林萍萍、翁亦妹、杜辉捷、杜辉华、陈高瞻到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人池良庭、原审被告人杜辉捷、杜辉华、马明贵退出部分违法所得，酌情从轻处罚。原审被告人翁亦妹直接参与的销售金额为人民币7万余元，应比照该销售金额定罪处罚。原审被告人陈高瞻曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应当从重处罚。根据原审被告人池良同、林萍萍、翁亦妹、林妹云、陈福官、余美英、杜辉捷、杜辉华、马明贵的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。原判已就池良庭被查扣的9.4万元香烟构成非法经营罪既遂的意见予以充分阐述，并根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度作出罚当其罪的量刑，相关上诉意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇二〇年四月十四日 书记员  杨秋虹 附主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。