河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终511号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司舞钢市支公司，住所地：河南省舞钢市干休路北段路东。统一社会信用代码：91410481580333791K（1-1）。负责人：朱洪涛，该支公司总经理。委托诉讼代理人：苟军超，上海段（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶卫兵，男，1966年出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：李树敏，河南国丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘怡村，男，1989年出生，汉族，住河南省舞钢市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司舞钢市支公司（以下简称人寿财险舞钢支公司）因与被上诉人陶卫兵、刘怡村机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人寿财险舞钢支公司的委托诉讼代理人苟军超，被上诉人陶卫兵的委托诉讼代理人李树敏，被上诉人刘怡村到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人寿财险舞钢支公司的上诉请求：1．依法撤销一审判决第二项，不服金额198244.87元。2．二审诉讼费由陶卫兵、刘怡村承担。事实和理由：一、本次交通事故基本事实无法查清，事故责任无法认定。根据交通事故证明书记载及双方对事故发生过程的陈述，陶卫兵对事故的发生负有责任。一审法院认定刘怡村承担事故全部责任显失公平。请求二审法院在对事故重新划分责任的基础上，重新计算陶卫兵的赔偿金额。二、一审法院认定陶卫兵四次住院共计70天，酌定护理期90天，第一次住院18天按二人护理，剩余72天按照一人护理属于认定事实错误，护理期原则上应当根据住院天数确定，有医嘱遵医嘱。且陶卫兵在重症监护室期间，是由医院提供护理服务及特殊营养支持，该部分费用均计算在医疗费用内，一审法院应当剔除该期间产生的营养费及护理费。三、陶卫兵的长期医嘱中未显示需要购买人血白蛋白，且医院也未出具购买人血白蛋白的必要性证明，因此一审法院支持陶卫兵外购药费用10610元属于认定事实错误。四、在本案事故责任无法查清的前提下，一审法院支持陶卫兵精神损害抚慰金5000元过高，请求二审法院在重新划分事故责任的基础上依法酌定。陶卫兵答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由：一、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，本案事故责任的划分应当适用过错推定原则，人寿财险舞钢支公司和刘怡村均没有证据证明陶卫兵存在过错，因此刘怡村应当承担全部事故责任。二、陶卫兵住院期间的医嘱中有明确的自带人血白蛋白的使用的记载，该外购人血白蛋白的使用具备真实性和必要性。三、一审法院酌定支持护理期90天及精神损害抚慰金5000元公平合理应予支持。刘怡村答辩称，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。陶卫兵向一审法院起诉请求：1．依法判令刘怡村赔偿其医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损失费、抚养费、交通费、鉴定费等各种费用共计274188.07元；2．人寿财险舞钢支公司在交强险和商业第三者责任险赔偿范围内先于赔偿陶卫兵上述费用；3．本案的诉讼费用由刘怡村、人寿财险舞钢支公司承担。一审法院认定事实：2018年7月13日7时，刘怡村驾驶豫Ｄ×××××号小型别克牌轿车沿开源路由北向南行驶至与黄河路交叉口时，与沿黄河路由西向东行驶陶卫兵驾驶的森地牌电动车相撞，造成陶卫兵受伤，两车受损的交通事故。因事故的基本事实无法查清，成因无法判断，交通事故责任无法认定。事故发生时，豫Ｄ×××××号小型别克牌轿车在人寿财险舞钢支公司投保有交强险，并投保第三者责任保险，保险金额500000元，以及不计免赔险。事故发生后，陶卫兵被送往平顶山市第二人民医院救治，诊断：1．闭合性脑颅损伤，双侧额叶脑挫裂伤，顶叶脑挫裂伤，硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，额骨骨折，头皮挫伤；2．多发软组织挫伤。住院期间由神经外一科转往神经外二科，又转往重症监护室，2018年７月31日从神经外二科办理出院，住院18天。2018年7月31日至2018年8月23日在市第二人民医院第二次住院，本次实际住院23天。2018年８月23日至2018年９月15日第三次住院，住23天。2018年９月3日，陶卫兵放射影像检查报告单显示：1．腰椎退行变；2．考虑腰2椎体轻度压缩性骨折。2018年9月15日，第四次住院治疗，2018年9月21日出院，住６天。出院诊断：1．闭合性脑颅损伤；2．Ｌ2椎体压缩性骨折；3．多发软组织挫伤。出院医嘱：1．建议休息，适当功能锻炼；2．加强护理，严防意外情况发生；3．定期进行复查；４．不适随诊。四次住院共计70天，住院花费186120.37元。门诊花费1168.50元。院外购药药费10160元。陶卫兵住院期间，人寿财险舞钢支公司垫付医疗费10000元。平顶山市平桐石油销售有限公司出具证明显示，马优优工种为加油工，每月平均工资4000元左右，自公公陶卫兵于2018年7月13日发生交通事故，请假护理至2018年10月31日，请假期间停发工资。2019年5月30日，陶卫兵包车去南阳进行司法鉴定，支出包车费600元。2019年6月25日，××司法鉴定所出具鉴定意见书，陶卫兵系颅脑损伤所致十级伤残，陶卫兵为此支出放射费206.8元、心理测评100元、法医精神病鉴定1300元，共计1606.8元。平顶山市湛河区河滨街道陶寨村委会出具证明，陶卫兵的母亲王秀英，1928年5月6日出生，配偶陶清道已故，夫妻共生育2男3女，5名子女均建在。一审法院另查明，河南省农村居民2018年人均可支配收入13830.74元/年。河南省农村居民2018年人均生活消费支出10392.01元/年。居民服务业和其他服务业为39522元/年。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本次交通故系由非机动车与机动车相撞造成的，虽然平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队道路交通事故证明对事故责任无法认定，但根据肇事车辆驾驶人刘怡村当庭陈述，刘怡村当时系绿灯放行时，跟着前车行驶，刘怡村是最后一辆。根据刘怡村描述的情况，应当是刘怡村刚通过后刘怡村所在的直行道就变成了红灯，此时应是信号灯交替时刻，也应是交通事故高发时刻，且该路段处于市区，路口跨度大，又有施工隔离障碍，刘怡村作为十年驾龄的老司机，对此应有足够的注意，应尽大的谨慎义务。机动车行车证显示，豫Ｄ×××××牌别克轿车整备质量1255kg，总质量1690kg，该轿车在质量、体积和制动性能等方面，相比陶卫兵骑的电动车，更具有优势，机动车驾驶人也就应有更多的注意义务，对行人和非机动车更应避让。交通事故发生时，刘怡村并未受伤，理应对现场进行适当保护，及时报警，但驾驶人刘怡村未能尽到上述注意义务，未能及时避开陶卫兵骑的电动车，以致于发生了交通事故，且导致事故原因无法查明，故刘怡村应对本次事故负全部责任。陶卫兵的损失：1．医疗费，门诊费用1168.5元，住院医疗费186120.37元，一审法院予以确认。关于外购药物白蛋白费用问题，陶卫兵第一次出院医嘱单显示，2018年7月14日开始，2018年7月21日停止，人血白蛋白（10g/瓶）10g静滴（续）bid自带药，可以证实陶卫兵外购药用于其治疗，因此，外购药所花费用10160元，一审法院予以确认。医疗费共计197448.87元；2．误工费，陶卫兵主张的误工费为13830.74元÷365天×348天（住院日至定残日前一天）＝13186.57元，一审法院予以确认；3．护理费，陶卫兵连续四次住院，共住院70天。2018年9月26日，出院诊断证明处理：建议休息，适当功能锻炼；加强护理，严防意外情况发生；定期进行复查；不适随诊。一审法院认为护理期限应以90天为宜。关于护理人数，陶卫兵第一次住院长期医嘱单护士栏内只有一名签名，但考虑到第一次住院在手术室全麻下行“双侧额叶脑挫伤开颅血肿清除及颅骨整复术”，并有住重症监护室经历，本院酌定第一次住院18天，应为两人护理，其余时间为一人护理。马优优作为儿媳参与公公的护理照顾工作，不违常理，符合传统孝道，本院予以支持，马优优每月4000元，日均工资133.33元，故两人护理期间的费用为（39522元÷365＋133.33元）×18天＝4349元。一人护理期间的费用为39522元÷365×72天＝7796元，故护理费为12145元。4．住院伙食补助费50元×70天＝3500元；5．营养费20元×70天＝1400元。6．根据客观条件，一审法院酌定住院期间的交通费为700元；陶卫兵去南阳进行司法鉴定包车费600元，故交通费本院酌定1300元。7．伤残赔偿金，13830.74元/年×20年×10%＝27661.48元。8．精神损害抚慰金5000元。9．被抚养人陶卫兵母亲生活费：10392.01元/年×5年×10%÷５＝1039.2元。10．鉴定费1606.80元。上述费用共计264287.92元。扣除人寿财险舞钢支公司垫付的10000元后，下余254287.92元。事故发生时，肇事车辆在人寿财险舞钢支公司投保有交强险、商三险和不计免赔等险种，陶卫兵的损失除鉴定费外尚有252681.12元，应由人寿财险舞钢支公司承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《中华人民共和国交通安全法》第二十二条第一款、第四十七条第一款、第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条至第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘怡村自判决生效之日十五日内向陶卫兵支付鉴定费1606.80元。二、人寿财险舞钢支公司自判决生效之日十五日内向陶卫兵支付保险赔偿金252681.12元。三、驳回陶卫兵其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5413元，由陶卫兵负担425元，刘怡村负担4988元。本院查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，一、一审中，陶卫兵提交的病历资料显示：1.2018年9月26日平顶山市第二人民医院出具的《出院证明书》出院医嘱为“1．建议休息，适当功能锻炼。2．加强护理，严防意外情况发生。3．定期进行复查。4．不适随诊。”2．平顶山市第二人民医院长期医嘱单中记载2018年7月14日至2018年7月21日，陶卫兵使用自带药人血白蛋白，并提交有相应的购买人血白蛋白的发票。二、2019年6月25日，××司法鉴定所作出的南阳耿鉴【2019】精鉴字255号鉴定意见书分析说明中显示，被鉴定人既往精神智能状况正常，因交通事故致颅脑损伤。经治疗，目前颅脑存在病理性改变，表现轻度智力减退，日常生活有关的活动能力轻度受限，符合《人体损伤致残程度分级》第5.10.1.1条款，应为颅脑损伤所致十级伤残。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据人寿财险舞钢支公司的上诉及陶卫兵、刘怡村的答辩，并征询当事人的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：1．本案交通事故责任应如何划分。2．陶卫兵的护理期限应如何认定。3．人寿财险舞钢支公司应否承担陶卫兵外购药部分的费用。4．陶卫兵的精神损害抚慰金数额应如何认定。一、关于本案交通事故责任应如何划分的问题。交通事故损害赔偿案件以过错原则为基本归责原则。本案交通事故难以分清各自过错责任，刘怡村驾驶的豫Ｄ×××××号小型轿车系机动车，其危险性及危险回避能力明显高于陶卫兵驾驶的二轮电动车，因此刘怡村驾驶的豫Ｄ×××××号对交通安全负有更重的注意义务，在没有证据证明陶卫兵在本次事故中存在过错的情况下，一审法院从有利于弱势车辆的角度划分本案事故责任亦无不当。二、关于陶卫兵的护理期限应如何认定的问题。1．依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力是止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本次事故造成陶卫兵颅脑损伤致其十级伤残，结合陶卫兵最后一次住院的出院证上“加强护理，严防意外情况发生”的医嘱，及××司法鉴定所作出的鉴定意见书中“目前颅脑存在病理性改变，表现轻度智力减退，日常生活有关的活动能力轻度受限”的分析说明，一审法院支持陶卫兵院外90天护理费符合实际情况，并无不当。2．陶卫兵在ICU抢救期间，需亲属配合医疗部门办理相关事项，符合一般社会生活经验。人寿财险舞钢支公司称在此期间产生的护理费及营养费已包含在医疗费中应予扣除的上诉理由，混淆生活护理及医学护理的概念，本院对该抗辩意见不予采纳。三、关于陶卫兵的外购药费用应否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”一审中，陶卫兵提交的长期医嘱单中有使用自带药人血白蛋白的医嘱记载，且与购药发票相互印证，能够证实陶卫兵使用的外购药是遵循医嘱购买使用并为治疗与本次交通损害有关的药物。人寿财险舞钢支公司对此有异议，但未提供证据证明陶卫兵外购药物存在非必要性和非合理性。因此，一审法院支持陶卫兵的外购药费用符合上述司法解释的规定，并无不当。四、关于陶卫兵的精神损害抚慰金数额应如何认定问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案交通事故造成陶卫兵十级伤残，陶卫兵作为本次事故的无责方，一审法院酌定支持陶卫兵精神损害抚慰金5000元，符合上述司法解释的规定，并无不当。综上所述，人寿财险舞钢支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4265元，由中国人寿财产保险股份有限公司舞钢市支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王会军审判员  翟建生审判员  赵红燕二〇二〇年四月十五日法官助理张素芳书记员冯晨