广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终15672号上诉人（原审被告）：广州粤海仰忠汇置业有限公司（原名称为广州金东源房地产开发有限公司）。住所地：广东省广州市越秀区北京路168号。法定代表人：余伟文，该公司董事长。委托诉讼代理人：向金兰，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：林泽坤，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑耀辉。委托诉讼代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：何文颖，广东海云天律师事务所律师。上诉人广州粤海仰忠汇置业有限公司（以下简称粤海仰忠汇公司）因与被上诉人郑耀辉房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。粤海仰忠汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑斌的全部诉讼请求或驳回其起诉，一、二审案件受理费由郑斌承担。事实和理由：第一，一审判决依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款的规定判决粤海仰忠汇公司向郑斌赔偿逾期安排回迁的损失，属适用法律错误。郑斌要求粤海仰忠汇公司赔偿逾期安排回迁损失，依据是（2004）穗中法民四终字第3952号民事判决确定的粤海仰忠汇公司于2008年3月1日前应安排回迁，但粤海仰忠汇公司未履行安排回迁义务。郑斌与粤海仰忠汇公司未约定逾期安排回迁的损失赔偿问题，粤海仰忠汇公司逾期未安排回迁，不是违约行为，而是迟延履行生效判决的行为，涉及的不是违约责任，而是法定的迟延履行责任，故本案不应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。第二，郑斌主张的逾期安排回迁损失，在性质上为法定的迟延履行金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，郑斌主张的逾期回迁损失，是因粤海仰忠汇公司未按（2004）穗中法民四终字第3952号判决履行安排回迁义务而产生的迟延履行金。第三，迟延履行金应通过执行程序主张，郑斌另行提起本案诉讼不符合法律规定。因债务人未履行生效判决给债权人造成的进一步损失，在救济方式上存在审判救济和执行救济的竞合。我国民事诉讼法及其司法解释中规定了迟延履行金制度，表明我国立法选择通过执行程序和迟延履行金解决因被执行人不履行生效判决给申请执行人造成的损失问题。申请执行人主张迟延履行金的，应由其提供计算迟延履行金的方法及结果，被执行人对此没有异议或者虽有异议但经协商后与申请执行人达成一致的，经执行实施机构审查确认后即可认定迟延履行金的数额。对迟延履行金的计算无法达成一致的，由执行实施机构作出书面决定。（2004）穗中法民四终字第3952号民事判决生效后，郑斌随即申请强制执行，执行案号为（2005）越法执字第1038号，郑斌主张的迟延履行金应通过该执行案解决。第四，若对是否存在损失及损失数额有争议，郑斌提起的诉讼应是确认之诉，其现提起给付之诉，直接要求粤海仰忠汇公司向其赔偿逾期安排回迁损失，于法无据。一审判决将导致郑斌基于“逾期未按期回迁”这一事实，一方面在（2005）越法执字第1038号执行案中主张迟延履行金，另一方面依据一审判决申请执行逾期安排回迁损失，不仅破坏“审执关系”，还导致郑斌额为受益。郑耀辉辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。郑斌向一审法院起诉请求：1.广州金东源房地产开发有限公司（以下简称金东源公司）在判决书生效三日内将《回迁位置确认书》及附图、（2003）越法民三初字第2317号民事判决书、（2004）穗中法民四终字第3952号民事判决书报送广州市国土资源和房屋管理局备案；2.金东源公司除按原判决向郑斌支付临迁费外，赔偿自2012年1月1日起直到金东源公司向郑斌交付回迁商铺为止的损失，按照房管部门评定的同时期同地段的租金参考价来计付，具体的标准以郑斌提交的明细表为准；3.金东源公司除按原判决向郑斌支付的租金外，赔偿自2012年1月1日起直到金东源公司向郑斌交付回迁商铺为止，每月向郑斌支付其出租商铺245平方米的逾期回迁的租金补助费，按照房管部门评定的同时期同地段的租金参考价来计付，具体的标准以郑斌提交的明细表为准。一审法院认定事实：金东源公司曾因征地拆迁补偿纠纷将郑斌以及案外人叶东琼（系作为第三人、个体工商户持牌人，字号：广州市越秀区东源美轩餐馆）起诉至一审法院，请求判令：1.郑斌接受金东源公司所提供的其中一种补偿方案；2.郑斌立即从其居住的北京××××号房屋搬走，并将该址房屋交由金东源公司拆除；3.本案诉讼费由郑斌承担。2004年9月1日，一审法院作出（2003）越法民三初字第2317号民事判决，查明座落广州市北京路××（××层，建基面积79.14平方米，建筑面积271.78平方米）是郑斌的房产，原房屋使用性质为商住，于2004年2月10日重新核发房地产证，房屋使用性质变更为商业。2003年1月13日起，郑斌将上址房屋的部分首层及二、三、四层合共面积245平方米出租给第三人经营广州市越秀区东源美轩餐馆（个体工商户，广州市工商行政管理局越秀分局核准经营期限自2003年5月28日起至2007年5月28日止），租期至2008年2月29日止，从2004年3月1日起，每月租金20000元。第三人在承租期间，对承租位置进行了装修，并购置了厨房设备。另外，郑斌将首层其余部位分别出租给符育铭、石红旗等作经营使用。据郑斌称，出租房屋给符育铭、石红旗的租金收益共9800元。在该案诉讼过程中，符育铭和石红旗分别将承租的部位（合共建筑面积26.78平方米）交回郑斌自用。2003年1月29日和2004年5月31日，广州市国土资源和房屋管理局先后发出了穗房拆字[2003]21号《广州市房屋拆迁公告》和穗房延拆字[2004]23号《广州市房屋拆迁公告》，决定收回××路问×-×号地段范围国有土地使用权，在上述地段内的房屋及附属物均须于2004年12月31日前拆迁完毕，以腾出土地兴建商品房、个体摊档店、中学及配套设施。上述地段内的房屋及附属物由金东源公司自行实施拆迁。广州市国土资源和房屋管理局并于上述公告的同日先后向金东源公司核发了穗房拆字[2003]21号《房屋拆迁许可证》和穗房延拆字[2004]23号《房屋拆迁许可证》。因金东源公司和郑斌未能就拆迁补偿安置等达成协议，故引致纠纷。在该案诉讼过程中，金东源公司基于郑斌房产的使用性质变更为全部商业这一事实，同意按郑斌房产变更后的使用性质进行补偿，提供仰忠街商业大厦首层自编号B001的商铺（建筑面积271.78平方米）给郑斌和第三人回迁，作为拆除郑斌北京××××号房产的产权调换，并提供了仰忠街商业大厦首层回迁层平面图，用以说明B001的具体位置和建筑面积。另外金东源公司基于郑斌收回原出租给符育铭和石红旗的部位自用的事实，以及郑斌愿意自行解决临迁的情况，表示对郑斌自用部分的房屋按北京××××号地段同类用房的市场参考价标准即200元/平方米计付临迁过渡期间的临迁补助费给郑斌。经查，北京××××号属二级马路，经营用房的市场参考价为200元/平方米。金东源公司基于第三人承租使用的房屋经营餐馆以及所处位置为商业旺地的实际情况，同意变更临迁地点，另行提供其向产权人谢毅、王向智、陈宝伟承租的位于天河区××路×号地下一层建筑面积约245平方米的商铺给第三人经营餐馆，每平方米租金约76元，租赁期限从2004年6月1日起至2007年5月30日止。该场所原有广州市津禾酒家有限公司经营饮食（已取得建设许可证、卫生许可证、通过消防验收）。经勘验，该场地内有适合经营餐馆的装修和厨房设备等，最终判令：一、金东源公司于2008年3月1日前在广州市××路问×-×号地段新建仰忠街商业大厦首层按安排自编号B001的商铺（建筑面积271.78平方米，含公共分摊面积）给郑斌和第三人叶东琼回迁（其中郑斌回迁B017的商铺内建筑面积26.78平方米，第三人回迁B017的商铺内建筑面积245平方米），并作为拆除郑斌广州市北京××××号房屋的产权调换，第三人回迁的商铺应当具备适于经营饮食的装修和设备。二、郑斌自行解决临迁，第三人叶东琼迁往天河区××路×号地下建筑面积245平方米经营用房临时经营，郑斌和第三人共同将广州市北京××××号房屋腾空交由金东源公司拆除（已裁定先于执行）。第三人于金东源公司通知回迁之日起十日内，将广州市天河区××路×号地下建筑面积245平方米的经营用房交回金东源公司；三、金东源公司于郑斌和第三人叶东琼将广州市北京××××号房屋腾空交由金东源公司拆除之日起按月向郑斌支付临迁补助费（每月按200元/平方米计×26.78平方米）和郑斌出租房屋的租金（每月按20000元计），至通知郑斌和第三人回迁之月止等。判后。郑斌不服判决，提起上诉，经审理，广东省广州市中级人民法院于2004年12月14日作出（2004）穗中法民四终字第3952号民事判决书，判令：一、维持广州市越秀区人民法院（2003）越法民三初字第2317号民事判决的第二、三、四、五、六项；二、变更广州市越秀区人民法院（2003）越法民三初字第2317号民事判决的第一项为：金东源公司于2008年3月1日前在广州市××路问×-×号新建明珠商业广场首层安排靠北京路、门宽10.8米、面积34.3548平方米的商铺、在二层安排主要通道傍、门宽不少于5米、面积237.4252平方米的商铺（均含公共分摊面积）给郑斌和原审第三人叶东琼回迁（其中郑斌回迁面积26.78平方米，原审第三人叶东琼回迁245平方米），并作为拆除郑斌广州市北京××××号房屋的产权调换。回迁的商铺应当具备适于经营饮食的装修和设备等。另，郑斌（乙方）和金东源公司（甲方）于2009年2月27日签订《回迁位置确认书》，内容包括：甲乙双方根据广州市中级人民法院（2004）穗中法民四终字第3952号民事判决书确定乙方在『名城商业广场』的回迁商铺位置，并达成如下协议：一、『名城商业广场』首层回迁商铺：1.建筑面积34.3548平方米，套内面积（墙体中线）20.613平方米，最终交付的首层商铺以套内面积计算，产权证上套内面积符合20.613平方米。首层商铺的套内面积按本条款约定为准，不受实测分摊影响。2.回迁商铺面向北京路，长方形商铺，门面8米宽，纵深2.576米，门面口外正前方3米之内无甲方设置的影响乙方经营的障碍物。3.具体商铺位置见附件位置图。4.回迁商铺内无柱子等固定障碍物。5.商铺内预留排水口、水电独立计量。二、『名城商业广场』二层回迁商铺：1.建筑面积237.4252平方米，套内面积（墙体中线）约130.5平方米（门面12.152米宽，纵深10.6米），二层套内面积最终根据政府相关部门的实测为准。商铺面向二楼的主要通道，商铺门口与通道之间双方不设置固定或流动的商铺。2.具体商铺位置见附件位置图。若最终实测面积与附图面积有差异的，由A点与B点连线平行向左右移动。3.甲方在商铺外墙立面的使用若影响乙方的采光或正常经营，需双方协商同意。4.甲方同意乙方自行安装水电，甲方提供临近接驳口，不再收取任何费用。三、甲乙双方同意除上述约定外，回迁商铺内甲方不再提供额外其他经营设施。四、任何一方违反本确认书，均应向对方承担赔偿责任。若甲方交付的商铺不符合上述约定的，甲方按照回迁商铺建筑面积的20%向乙方提供赔偿。五、本确认书签定后，双方均应遵守上述回迁商铺条件，且甲乙双方有义务相互配合完成有关的确权手续，若因乙方的原因而无法办理确权手续的，本确认书自动失效。不可抗力除外。六、本确认书一式八份，经甲乙双方签字生效，甲方执五份，乙方执二份，一份报送法院。上述《回迁位置确认书》附有回迁位置图纸。本案审理过程中，经审查，一审法院于2015年4月10日作出（2014）穗越法民三初字第313号《民事裁定书》，认为“前述（2003）越法民三初字第2317号、（2004）穗中法民四终字第3952号民事判决已就原告拆除被告所有的广州市北京××××号房屋的回迁补偿事宜作出处理，而双方签订的《回迁位置确认书》，实际上系双方履行上述生效判决过程中对回迁商铺具体位置之明确，因此，郑斌主张《回迁位置确认书》及附图、（2003）越法民三初字第2317号《民事判决书》、（2004）穗中法民四终字第3952号《民事判决书》报送备案的问题，并未超出前述生效判决确定的权利义务关系范畴，即便有理亦应在执行过程中予以解决，而不宜另外以诉讼方式主张。同时，前述生效判决确定金东源公司应按照200元/平方米计×26.78平方米的标准向郑斌支付临迁费以及按照每月20000元的标准向郑斌支付租金，且均已处理至金东源公司通知郑斌回迁之月止，现郑斌在本案主张金东源公司还应按照房管部门评定的同时期同地段租金参考价补偿租金损失差价，实质上是对前述判决确定的临迁费和租金标准存有异议，鉴于前述判决已就临迁费和租金的月标准作出处理，产生既判力从而对双方具有法律约束力，即使郑斌认为临迁费标准过低亦应在前述相关案件中解决，而不应另行向人民法院提起诉讼。综上所述，郑斌在本案的起诉违反了‘一事不再理’原则，不符合法律规定的受理条件”，故裁定驳回郑斌的起诉。郑斌不服上述裁定，提起上诉。经审查，广东省广州市中级人民法院于2015年7月23日作出（2015）穗中法民五终字第3524号《民事裁定书》，经审查认为郑斌在本案第二及第三项诉讼请求“是基于金东源公司未按上述生效判决指定的期间履行安排回迁义务的事实，主张由此造成郑斌损失，请求该公司承担因逾期安排回迁造成郑斌损失的责任。可见，郑斌在本案中提出的该第二及第三项诉讼请求与前案之诉讼请求及所依据的事实和理由均不相同，不属于重复起诉”，另，郑斌在该案撤回第一项诉讼请求以及针对该诉讼请求的上诉请求。据此裁定：一、撤销一审法院（2014）穗越法民三初字第313号民事裁定；二、准许郑斌撤回其第一项诉讼请求即“金东源公司在判决书生效三日内将《回迁位置确认书》及附图、（2003）越法民三初字第2317号民事判决书、（2004）穗中法民四终字第3952号民事判决书报送广州市国土资源和房屋管理局备案”的起诉及上诉；三、指定一审法院对本案进行审理。一审法院继续审理本案过程中，金东源公司补充提交回迁通知书及邮寄EMS单作为证据，拟证明金东源公司于2016年4月7日向郑斌、叶东琼发出《回迁通知书》，通知郑斌办理回迁、收楼手续。对此，郑斌表示：郑斌没有收到通知，金东源公司没有提供妥投的凭证。回迁的事情是通过越秀法院执行，现在还在执行过程中，现测绘面积没有确定，2016年8月9日才到现场进行测绘，回迁应当等待测绘结果，现在并未接收商铺。本案回迁的商铺不符合判决注明需要符合饮食业的条件。另，郑斌表示：郑斌领取到2012年，现在还在执行中，法院每年会扣除金东源公司的款项，但由于款项不够需要分配，故至今未收齐，执行的临迁费应扣取到金东源公司通知回迁之日。一审法院认为：本案双方当事人的争议焦点在于金东源公司应否以及如何向郑斌承担逾期安排回迁责任的问题。首先，金东源公司未按生效判决确定的期限即2008年3月1日前安排郑斌回迁，确系存在逾期安排回迁的行为，郑斌主张金东源公司承担逾期安排回迁的责任，理据成立，一审法院予以支持。关于逾期安排回迁损失的确定，本案双方当事人并未就此达成明确的书面约定，当时有效的《广州市城市房屋拆迁管理条例》亦未就商铺的逾期安排回迁的违约金作出明确的规定，现郑斌主张从2012年1月1日起按照房管部门评定的同时期同地段的租金参考价与前述生效判决确定的临时搬迁补助费200元/平方米、应支付出租房屋的月租金标准的差价分别计付逾期安排回迁的损失，较为合理，一审法院予以采纳。与此同时，因金东源公司初步举证已于2016年4月7日向郑斌发出回迁通知，即实际着手履行安置郑斌回迁义务，故上述逾期回迁损失理应计至该时日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，金东源公司一次性向郑斌赔偿2012年1月1日至2016年4月7日的逾期安排回迁损失（其中，建筑面积26.78平方米，参照房管部门公布的同时期同地段同类房屋租金参考价减去200元/平方米/月的标准计付；建筑面积245平方米，参照房管部门公布的同时期同地段同类房屋租金参考价减去20000元/月的标准计付）；二、驳回郑斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22442元（郑斌已预付），由金东源公司负担。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。金东源公司就本案提起上诉后，郑斌于2019年8月7日死亡。郑斌的儿子郑耀辉向本院递交了经公证转递的由香港特别行政区高等法院原讼法庭作出的关于死者郑斌之遗产《遗嘱认证》（认证书编号：HCAG017163/2019）及香港林阳光、陈启鸿律师行的陈子扬律师出具的《死者郑斌遗嘱之法律意见书》等材料，并据此主张继承郑斌在本案中的诉讼权利及相应财产权利。金东源公司对郑耀辉继承郑斌在本案中诉讼权利及相关财产权利的主张无异议。金东源公司于2020年1月2日经广州市市场监督管理局变更登记备案，名称变更为粤海仰忠汇公司。郑耀辉在二审过程中提交了本院于2019年11月12日就金东源公司与罗家杰之间房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案作出的（2019）粤01民终15379号民事判决书，罗家杰在该案中主张金东源公司拆除其位于广州市北京路132号首层和夹层的房屋后，逾期安排回迁给其造成了损失，要求金东源公司赔偿2012年1月1日至2016年4月7日期间的逾期安排回迁损失。一审判决支持了罗家杰的上述主张，二审维持了一审判决。本院在该案二审中查明，广州市房地产租赁管理所公布的涉案商铺同地段同类型商业用房在2012年至2016年期间的首层租金参考价分别为：2012年为415元/月/平方米，2013年为337元/月/平方米，2014年为345元/月/平方米，2015年及2016年均为414元/月/平方米。依据广州市房地产租赁管理所有关租金参考价的适用说明，该参考价一般指向首层商业用房，二层商业用房租金可按照首层商业用房租金的65%计算，租金计算面积采用建筑面积。本院认为，郑斌、郑耀辉均是香港特别行政区居民，本案为涉港民商事纠纷，依法应参照涉外民商事案件审理。本案是因不动产所致的争议，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条关于“不动产物权，适用不动产所在地法律”的规定，本案应适用内地法律作为解决争议的准据法。综合本案二审诉辩意见，二审争议焦点在于郑斌提起本案诉讼是否构成重复起诉问题。依据已查明的事实，因金东源公司与郑斌就拆除郑斌所有的原广州市北京××××号房屋问题无法达成拆迁补偿安置协议，经本院（2004）穗中法民四终字第3952号民事判决确定，金东源公司需在2008年3月1日前提供指定方位及面积的回迁商铺给郑斌作为产权调换，同时按指定标准向郑斌支付临迁补助费和出租房屋的租金至通知回迁之月止。因金东源公司未按生效判决确定的期限即2008年3月1日前安排回迁，其逾期安排回迁导致郑斌遭受相应损失，郑斌主张该损失无法通过前述生效判决确定支付的临迁补助费和出租房屋的租金得以足额补偿，故提起本案诉讼要求金东源公司对超出前述临迁补助费和出租房屋租金部分的损失进行赔偿。鉴此，虽然本案与（2004）穗中法民四终字第3952号案涉及的法律关系和当事人一致，但（2004）穗中法民四终字第3952号案并未涉及金东源公司逾期安排回迁的赔偿责任问题，郑斌提起本案诉讼主张金东源公司赔偿逾期安排回迁所致的损失相对于前案而言并不构成重复诉讼。对此本院在2015年7月23日作出的（2015）穗中法民五终字第3524号民事裁定书中已进行了审查认定，并指令一审法院对本案进行审理。一审法院对郑斌关于逾期安排回迁所致损失的赔偿请求进行实体审理并依法作出判决并无不当，本院依法予以维持。金东源公司上诉主张郑斌在本案中主张的逾期安排回迁损失可通过前案的执行程序解决，事实和法律依据不足，本院不予支持。因郑斌在本案一审判后死亡，郑耀辉作为郑斌的儿子提交证据证明其依法继承了本案所涉郑斌的财产权利，本院依法准许郑耀辉作为当事人参与本案二审诉讼，本案中原属郑斌的诉讼权利义务及案涉财产权利也应由郑耀辉享有和承担。又因本案所涉拆迁和回迁的房屋与（2019）粤01民终15379号案所涉的房屋基本处于同一地段，故本案所涉房管部门公布的同时期同地段同类房屋的租金参考价也应按（2019）粤01民终15379号案生效民事判决所确定的标准执行。综上所述，粤海仰忠汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22442元，由广州粤海仰忠汇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  李志明审判员  俞 颖二〇二〇年四月十日书记员  尹艳阳王嘉宝