云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终51号上诉人（原审原告）：杨金锋，男，1965年10月25日生，彝族，大学文化，丽江市烟草公司职工，住云南省丽江市古城区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：吴培肇，国浩律师（昆明）事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：郝武甲，国浩律师（昆明）事务所律师。被上诉人（原审被告）：丽江官房大酒店股份有限公司。统一社会信用代码：915300007194002757。住所地：云南省丽江市古城区香格里大道。法定代表人：刘继杰，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：丁怡心，北京大成（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：蒋文军，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人杨金锋因与被上诉人丽江官房大酒店股份有限公司（以下简称官房酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2018）云0702民初138号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨金锋上诉请求：一、撤销原判第三、四项判决内容，依法改判:1.判令官房酒店向上诉人全额退还更新改造金191935元；2.判令官房酒店按《物业租赁经营合同》约定的固定租金标准向上诉人支付自2017年、2018年度两年每年28天免费入住权期间的房屋占用费28天×2年×91元／天=5096元，二审争议标的为197031元；3.由官房酒店按每期应付未付租金之日起以未付租金、回购期间占用费为基数按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算至实际付清之日止的违约金。二、请求判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、一审法院查明并确认被上诉人未按更新改造金使用的程序，未向业主提交书面报告，未得到全体业主过半数同意，未查明、鉴定更新改造基金真实使用用途、使用范围，无证据证明酒店一方是按五星级标准经营的前提下，便直接采纳被上诉人提供的所谓更新改造基金使用清单加混乱的财务资料，突破“依合同履行义务原则”，判决引用“公平原则”扣减应退款给上诉人的更新改造金的50%，认定事实及适用法律错误，对此《中华人民共和国合同法》第八条明确指出：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”首先，一审法院已查明并确认被上诉人未按更新改造金使用的程序，已经严重损害了作为合同一方的知情权、参与权，被上诉人擅自使用更新改造金已经是一种违约行为，但却未获得任何惩罚，一审法院表面上是扣减更新改造基金的50%，实际上是将已使用的更新改造基金100％判决由上诉人承担。此为事实认定错误之一。其次，一审并未查明、鉴定更新改造基金真实使用用途、使用范围，比如所谓施工费用的支票与发票形成时间不匹配，用于记账的是工程预算书而非决算书，没有具体使用明细，所谓更新改造金的收款主体与合同主体不匹配等等，在开庭时被上诉人已经申请对已使用更新改造金进行鉴定，但后又撤回鉴定申请，当撤回后也就意味着没有证据证明，被上诉人使用的更新改造基金的合法性、真实性，以及是否使用在上诉人的物业中。此为事实认定错误之二。无证据证明被上诉人是按五星级标准经营物业。一审被上诉人提交的证据是《中国星际饭店评定标准》，而不是官房酒店经营物业的五星级标准认定书。此为事实认定错误之三。最后，依法成立的合同，不仅当事人双方应当遵守，更应该受到法律保护，人民法院在审理判决案件时也应当充分尊重合同双方当事人的约定。况且，双方签订的合同文本是作为强势一方的被上诉人起草，作为弱势一方的上诉人还无权修改，在此背景下，被上诉人未履行合同义务，反而受到所谓“公平”的保障，明显属于适用法律错误。二、一审法院以“使用更新改造金以维持五星级酒店标准可以提高浮动租金收益为由”，根据“公平原则”判决上诉人100％承担更新改造费，就更无公平可言了，因为一审法院已经查明并判决，支付给上诉人的浮动租金是按收入减费用后的10%-12%计算的，但更新改造金却判决100%由上诉人承担，那么对上诉人而言是否公平，已不言而喻。另一方面，上诉人在主张解除《回购协议》一案中，生效判决确认，因“《回购协议》约定系一年一签，自2016年之后未再签订《回购协议》，所以对于原告主张按《回购协议》的约定计算回购金不予支持。”那么同样是基于合同的约定，人民法院判决要尊重合同条款，而在本案中却突破合同约定判决上诉人承担全部更新改造费用，明显显失公平。三、根据《物业租赁经营合同》的约定，无论是固定租金或浮动租金，均不包含上诉人享有28天免费入住期间的，也就是说租金的计算天数为337天（365天-28天=337)，另案已判决双方未形成交易惯例，但上诉人也并未实际享受到28天的免费入住权，租赁物仍由被上诉人占有、使用、收益；因为一审判决的固定租金、浮动租金并未包括每年28天的时间段。对此，可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”酒店不回购应当通知业主，在不通知的情况下，至少应当按固定租金标准计算房屋占用费。业主是在2017年12月20日左右接到通知，而此时距离2017年12月31日远远不足28天，客观上，业主也不可能行使免费入住权。上诉人认为应当按固定租金标准计算2017-2018年度每年28天免费入住权期间的房屋占用费。被上诉人官房酒店二审未提出答辩意见。杨金锋向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告向原告支付自2016年1月1日起至实际腾退房屋之日的固定租金现暂计算到起诉之日80400元（日均租金标准为110.14元）及违约金（自2016年1月1日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；2.请求人民法院依法委托鉴定机构对被告自2016年1月1日起至今的经营收入进行审计鉴定，并依据鉴定结论按合同的约定判决被告向原告支付浮动租金及违约金（自2016年1月1日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；3.请求人民法院判令被告按照2016年度回购款的标准向原告支付自2016年1月1日起至腾退房屋之日止的每年28天免费入住权的房屋占用费（按每天标准为750元计算）及违约金（自2016年1月1日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；4.请求人民法院判令被告按上述日均固定租金、浮动租金、回购款之和的标准向原告支付自人民法院判决合同解除之日至房屋移交给原告之日期间的房屋占用费；5.请求人民法院判令被告向原告返还截止到房屋腾退之日被告扣除的全部更新改造资金；6.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2003年10月1日原告杨金锋与被告丽江官房大酒店股份有限公司经协商一致，签订了《物业租赁经营合同》，约定将其所有的位于丽江市古城区滇西明珠c型509（127）号院的产权式酒店出租给被告经营使用；租赁期限为20年；约定的租赁费分为固定租金和浮动租金，租金每季度支付一次，年终进行决算支付；租金由被告直接汇入甲方银行账户；物业转让的不影响合同效力，《租赁合同》还约定甲方（业主）每年享有28天免费入住权。在《租赁合同》履行过程中，被告又与原告协商，将原告在《租赁合同》中享有的每年28天免费入住权予以回购，并签订了《免费入住权回购协议书》，双方约定了具体回购价格，《免费入住权回购协议书》实行一年一签。固定租金系按照物业总值的3%扣除税费及更新改造资金后计算。合同签订后，被告已于2016年10月12日前向原告支付了2016年第一季度固定租金5797.5元，于2016年12月27日前向原告支付了2016年第二季度固定租金5898元，于2017年12月26日向原告支付了2016年第三季度的固定租金5948.25元、2018年6月28日向原告支付了2016第四季度至2017年第三季度固定租金17200元、2018年7月5日支付了2017年第四季度固定租金4300元。2018年第一季度至今的固定租金未支付。浮动租金为（经营收入-营业税-固定租金）×10%或12%或16%（视房价而定）。被告根据其委托的第三人出具的《会计审阅报告》的结论，于2016年10月12日向原告支付了2016年第一季度的浮动租金816.86元、2016年12月27日向原告支付了2016年第二季度的浮动租金1631.43元、2018年6月28日向原告支付了2016第三季度至2017年第三季度浮动租金8844.55元、2018年7月5日支付了2017年第四季度浮动租金732.35元。2018年第一季度至今的浮动租金未支付。被告于2018年6月28日还向原告退还了2016年第3季度代扣税金351.75元。原告未提供证据证明双方已签订了《免费入住权回购协议》，现被告尚欠原告回购款10500元，但2017年度被告不认可回购协议，也未支付回购款。同时，被告未按照合同约定，在征得业主同意的情况下，代扣了原告自2003年10月份到2019年7月17日的更新改造资金191935元，已使用580287.99元。2018年3月20日，原告申请对被告丽江官房大酒店股份有限公司2016年至2017年经营收入进行鉴定，2018年7月19日，原告以按双方合同约定审计报告应由被告出具为由申请撤回上述鉴定申请。2018年7月27日，被告丽江官房大酒店股份有限公司委托云南鼎丰司法鉴定中心对丽江官房酒店在2016年度、2017年度经营期间，滇西明珠A、B区酒店客房服务收入及该收入应缴、已缴营业税费，以及按照（租赁）合同的约定应当支付给产权所有人的固定租金总额及浮动租金总额进行司法会计鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2019年4月26日作出鉴定意见认为：1、2016年度官房大酒店花园别墅A客房服务含税收入为12442918.90元，酒店别墅B客房服务含税收入为15270815.00元。2017年官房大酒店花园别墅A客房服务含税收入为12437011.77元，酒店别墅B客房服务含税收入为10752574.90元。2、由于2016年5月1日以后全面“营改增”，官房大酒店2016年4月30日前经营管理的客房服务收入缴纳的是营业税及附加费，2016年5月1日至2017年12月31日经营管理的客房服务收入不再缴纳营业税及附加费，缴纳的是增值税及其附加费。由于官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》未进行补充或修改，对2016年5月1日至2017年12月31日官房大酒店经营管理的客房服务收入经缴纳的增值税及附加费，因对租金支付无关，该中心不发表意见。（1）根据官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》之规定，2016年丽江官房大酒店股份有限公司花园别墅A客房服务收入应缴纳的营业税金及附加费用为696803.46元，已缴纳的2016年1—4月的营业税金及附加费用为169257.76元；2016年丽江官房大酒店股份有限有限公司酒店别墅B客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费为855165.64元，已经缴纳的2016年1—4月份的营业税金及其附加费为183958.74元；（2）根据官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》之规定，2017年丽江官房大酒店股份有限公司花园别墅A客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费用为696472.66元，已经缴纳的营业税金及其附加费为0元；2017年丽江官房大酒店股份有限公司酒店别墅B客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费为602144.19元，已经缴纳的营业税金及其附加费为0元。3、（1）根据《物业租赁经营合同》和2016年的客房服务收入，官房大酒店2016年应支付花园别墅A、酒店别墅B符合《服务租赁经营合同》租金支付规定业主的税前固定租金总额为6513900.00元，其中：花园别墅A为2233800.00元，酒店别墅B为4280100.00元；税前浮动租金为1210576.13元，其中：花园别墅A为323062.75元，酒店别墅B为887513.37元；按约定应暂扣更改资金2863182.00元，其中：花园别墅A为853182.00元，酒店别墅B为2010000.00元；（2）根据《物业租赁经营合同》和2017年的客房服务收入，官房大酒店2017年应支付花园别墅A、酒店别墅B符合《服务租赁经营合同》租金支付规定业主的税前固定租金总额为6513900.00元，其中：花园别墅A为2233800.00元，酒店别墅B为4280100.00元；税前浮动租金为821552.12元，其中：花园别墅A为322803.33元，酒店别墅B为498748.78元；按约定应暂扣更改资金2863182.00元，其中：花园别墅A为853182.00元，酒店别墅B为2010000.00元。鉴定意见同时明确原告杨金锋户在2016年1月至2017年12月期间，被告的固定租金加浮动租金减去暂扣更改资金后，应实返未扣税租金情况为：2016年1月为2100元、2月为2786.97元、3月为2272.53元、4月为2563.31元、5月为2723.36元、6月为2711.29元、7月为3030.54元、8月为4401.75元，9月为2638.22元，10月为3365.65元、11月为2437.12元、12月为2222.90元，2017年1月为2876.41元、2月为2653.62元、3月为2572.75元、4月为2447.18元、5月为2518.45元、6月为2394.59元、7月为2360.62元、8月为2658.87元、9月为2128.49元、10月为2647.72元、11月为2367.17元、12月为2100元。上述共计62979.51元。被告为原告代扣代缴了2016年第一季度固定租金税金502.5元、第二季度固定租金税金402元、2016年第一季度浮动租金税金42.99元、第二季度浮动租金税金66.37元。被告暂扣了原告2016年第四季度至2017年第四季度款项10000元。被告陈述自2016年5月1日营改增后税费已不能由被告代缴，相关税务机构要求由业主自行缴纳，但被告暂扣了原告2016年第四季度至2017年第四季度款项10000元。原告认为2018年1月1日至2019年7月17日每月应分固定租金为3350元/月×18月＋3350元/月÷31天/月×17天=62137.1元。原告认可被告于2019年8月27日提供的杨金锋租金明细中2018年1月1日至2019年7月17日应分浮动租金合计为5300.65元。（2019）云07民终436号民事判决书判决维持了（2018）云0702民初113号民事判决书所确定的内容即“解除原告杨金锋与被告丽江官房大酒店股份有限公司于2003年10月1日签订的《物业租赁经营合同》，并将涉案房屋腾退给原告。对原告主张的解除《免费入住权回购协议》的诉讼请求不予支持等”。2019年7月18日，被告已将涉案房屋交还给原告，房屋内现有家具及家电均归原告所有。一审法院认为，本案所涉《物业租赁经营合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，也未损害国家、集体或者第三人的利益，该合同合法有效，双方当事人应按照合同约定行使各自的权利并履行相应义务。1、关于固定租金及浮动租金问题。本案中，《物业租赁经营合同》签订后，原告在已按照合同的约定将房屋交付被告经营使用的情况下，被告具有向原告支付固定租金及浮动租金的义务。根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，被告应向原告支付自2016年1月1日至2017年12月31日的税前固定租金及浮动租金合计为62979.51元，而被告则分别于2016年10月12日、2016年12月27日、2017年12月26日、2018年6月28日、2018年7月5日共向原告支付了2016年第一季度至2017年第四季度的固定租金39143.75元。被告分别于2016年10月12日、2016年12月27日、2018年6月28日、2018年7月5日支付了2016年第一季度2017年第四季度浮动租金12025.19元。根据《物业租赁经营合同》约定，原告税金由被告代扣代缴，现被告确认因税金政策变化，应由原告自行缴纳，故被告不应再代扣税费，被告已为原告代扣代缴税金1013.86元。被告应向原告杨金锋固定租金和浮动租金为：①被告应向原告杨金锋支付2016年1月1日至2017年12月31日期间的固定租金加浮动租金（减去暂扣更改资金后），应实返未扣税租金为：应付固定租金和浮动租金62979.51元-已支付固定租金39143.75元-已支付浮动租金12025.19元=11810.57元；②2018年1月1日至2019年7月17日，被告应向原告支付固定租金为：〔3350元/月（按照物业总值的3%计算）×18月＋3350元/月÷31天/月×17天〕-更新改造资金〔1250元/月×18月＋1250元/月÷31天/月×17天〕=38951.62元;原告认可被告应当支付的浮动租金为5300.65元,上述两项合计56062.84元。被告已为原告代缴税金1013.86元，应予扣减。综上，被告还需向原告支付自2016年1月1日至2019年7月17日固定租金和浮动租金55048.98元。2、关于免费入住权回购款及回购款占用费的问题。原、被告于2016年签订的《免费入住权回购协议》系双方真实意思表示，合法有效，在原告已按约将2016年免费入住权交由被告使用后，被告应按约定向原告支付回购款，庭审查明，被告尚拖欠原告2016年7月1日至12月21日的回购款10500元，故被告应按约定向原告支付回购款10500元。回购协议系一年一签，2017年之后双方未再签订上述协议，原告亦无证据证实双方对此已达成口头协议，且（2019）云07民终436号民事判决书维持了不支持原告主张的解除《免费入住权回购协议》的诉讼请求的判决，故对原告要求按照2016年度回购款的标准向原告支付自2016年1月1日起至实际腾退房屋之日止的每年28天免费入住权的房屋占用费（按每天标准600元计算）的诉讼主张不予支持。3、关于更新改造资金问题。对原告提出的被告返还截至房屋腾退之日止暂扣的更新改造资金的主张，现原告认可被告暂扣的更新改造资金191935元。按照双方签订《物业租赁经营合同》第13.3条和约定租赁期间，乙方根据维持五星级酒店正常运营的通常标准，对酒店进行更新改造的，需征得所有业主过半数同意，费用从更新改造资金中支出。被告虽存在未按双方合同约定的方式使用更新改造金的事实，但该合同的第12条约定酒店的日常维修、养护和管理由被告负责，且自2003年起至被告将房屋交还原告之日止，被告对包括原告房产在内的整个酒店别墅一直按照星级酒店的标准进行经营、管理，按照被告提交的《中国星级饭店评定报告书》所载内容，酒店的相关配套设施应当符合相关评定标准，必然需要对相关设施进行更新和改造，被告擅自使用更新改造资金，其目的主要是维持星级酒店的标准，提升品牌形象，最终实现提高浮动租金收益之目的，受益方仍为业主方，况且现装修成果仍有原告享有，基于上述事实，兼顾公平原则，现被告认为其已实际使用了580287.99元，故对原告主张要求被告退还更新改造资金的诉讼请求不予支持。4、关于违约金的问题。关于违约金的问题。被告未按约定向原告支付回购款、固定租金及浮动租金，已构成违约，原告要求被告按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率承担违约金的主张，符合法律规定，予以支持。计算方式核定为：以未付的租金、回购款65548.98元为基数，自2018年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算至实际付清之日止的违约金。综上所述，经审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告杨金锋支付固定租金和浮动租金55048.98元；二、由被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告杨金锋支付回购款10500元；三、由被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告杨金锋支付以未付的租金、回购款65548.98元为基数，自2018年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算至实际付清之日止的违约金;四、驳回原告杨金锋的其他诉讼请求。案件受理费5472元，由原告杨金锋承担4139元，由被告丽江官房大酒店股份有限公司承担1333元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据本案事实，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本院归纳以下二审争议焦点分别评判于后。一、关于上诉人主张2017年至2018年两年每年28天免费入住权的房屋占用费5096元能否支持的问题。经查，案涉《物业租赁经营合同》第五条第三款及第六条均对上诉人免费入住权的行使和限制有明确约定，且一审对双方签有《免费入住权回购协议书》约定归上诉人享有的权益所作出的认定及判决并无不当，本院予以支持。按照双方签订的《物业租赁经营合同》的约定，上诉人的主要权利是收取按物业总值3%计算的固定租金、经营收入扣除税费和月固定租金后余额的10%或12%或16%（视房价而定）的浮动租金以及每年28天的免费入住权。每年的免费入住权须于当年行使，上诉人既可以自己行使，也可以赠予或转让他人。即使上诉人行使了当年28天的免费入住权，也不影响其固定租金和浮动租金的收取。反之，如上诉人不行使当年的免费入住权，其未使用的免费入住天数则自动消灭。故，上诉人提出计算固定租金和浮动租金天数为337天，不包含28天免费入住期间的事实主张，与《物业租赁经营合同》的约定不符，本院不予采纳。被上诉人确实以支付回购款的方式回购了部分年度的免费入住权，但是，一审中双方提交的证据显示，相关年度免费入住权的回购，均系采取单独签订“免费入住权回购协议”的方式另行约定。2017年和2018年上诉人在被上诉人未与其签订回购协议的年度内，导致每年28天的免费入住权益没有实现，系其消极等待、怠于行使入住权所致。故上诉人的该项主张没有合同依据，缺乏正当理由，本院不予采信。二、关于被上诉人是否违约及如何承担违约责任的问题。前已述及，案涉《物业租赁经营合同》及按年所签的《免费入住权回购协议书》具有确认和评价双方既往发生的民事法律行为的作用，对双方均有约束力。首先，本案被上诉人既未按合同第四条第一款的约定，按时支付租金，且已为人民法院的生效判决所确认并判决解除合同,亦未按2016年双方签订的协议书第二条的约定，足额支付回购金，存在违约行为。其次，案涉合同第十四条第四款及第十七条对违约责任均有明确约定，故一审法院以未付租金、回购款65548.98元为基数，判令被上诉人支付自2018年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率（即全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至实际付清之日止的违约金，于法有据，于理相符，本院予以维持。第三，违约金支付以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非严厉惩罚违约方，故上诉人主张被上诉人支付违约金的理由正当，应予支持。三、关于被上诉人依约提取的案涉更新改造资金191935元应否全额退还上诉人的问题。首先，上诉人与被上诉人于2003年10月1日订立的《物业租赁经营合同》对租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限、方式以及租赁物维修等内容作了明确约定，双方均应遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。其次，本案被上诉人先后提取的案涉更新改造资金共计191935元，虽有合同第十三条第一款的约定，但其使用该资金时却未按该合同第十三条第二款、第三款、第四款的约定履行相关义务，导致上诉人的不满及质疑。但为维持酒店的星级标准，本案所涉租赁房屋已由被上诉人重新装修。被上诉人举证其共花费装修款等共计580287.99元，超出已扣更改资金388352.99元。上诉人认为被上诉人提供的证据材料不客观、不真实，但未能提供证据加以证明。且在被上诉人对房屋不断更新改造过程中，上诉人亦未提出异议。故其上诉请求无理，本院不予采纳。综上所述，上诉人杨金锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4241元，由上诉人杨金锋负担。本判决为终审判决。审判长  王雪飞审判员  李建华审判员  马 昕二〇二〇年四月十日书记员  冯宁慧