江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2532号上诉人（原审原告）：施平花，女，1973年7月23日出生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：陶兴亚，江苏海滋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港硕项湖水务集团有限公司，住所地灌南县新安镇苏州南路。法定代表人：唐亮，董事长。被上诉人（原审被告）：灌南县张店镇人民政府，住所地灌南县张店镇。法定代表人：安学益，镇长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：卢伯明、韩启荣，江苏海西律师事务所律师。原审第三人：孙浪，男，1972年2月19日出生，汉族，住灌南县。委托诉讼代理人：梅玉峰，灌南县灌河法律服务所法律工作者。上诉人施平花因与被上诉人连云港硕项湖水务集团有限公司（以下简称硕项湖水务集团）、灌南县张店镇人民政府（以下简称张店镇政府），原审第三人孙浪财产损害赔偿纠纷一案，不服灌南县人民法院（2018）苏0724民初62号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人施平花及其委托诉讼代理人陶兴亚，被上诉人硕项湖水务集团、张店镇政府共同委托诉讼代理人卢伯明、韩启荣，原审第三人孙浪委托诉讼代理人梅玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施平花上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即被上诉人承担经营损失140万元、赔偿财产损失300万元；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用、评估费、律师费。事实和理由：1、上诉人从2013年5月20日购买两水厂后，直至2017年6月27日被抢走前，上诉人一直在经营两水厂，给2400余户村民供水，并按规定收取相应水费。因此，上诉人的经营损失实际存在，与2015年11月之后是否有取水许可证没有直接关系。此外，灌南县有200余个私营水厂均未取得取水许可证，故上诉人的经营行为应视为政府部门已经默许。2、上诉人两水厂已被抢占两年之久，被上诉人亦对两水厂的设备管道等进行了改造添加，两水厂的原资产也不复存在。此外，两水厂是在正常经营的情况下被抢占，现在如果予以返还，上诉人已经无法恢复经营，本案不具备返还条件。如果法院支持被上诉人“想抢就抢、想还就还”的行为，势必导致违法侵权行为受到法律的支持。上诉人已经向一审法院提出赔偿损失的诉求，但一审判决却要求上诉人另行主张，缺乏法律依据。硕项湖水务集团辩称，1、硕项湖水务集团未损害上诉人的水厂资产，依法不应当承担赔偿责任。2、在全县农村水厂整合重组过程中，硕项湖水务集团与施平花协商收购事宜，未达成一致意见。为了缓解附近居民的饮水困难，硕项湖水务集团临时借用上诉人水厂的部分管道输送自来水。现硕项湖水务集团的供水系统已经完成，硕项湖水务集团没有收购或使用上诉人水厂的计划，无需支付资产收购款。3、对于硕项湖水务集团短期内借用上诉人水厂的管道，硕项湖水务集团愿意在合理合法范围内补偿，可以另行协商处理。4、争议水厂的经营权仍是孙浪的，硕项湖水务集团与孙浪达成了资产收购协议并足额支付了全部补偿。5、上诉人的诉求基础是抢占财产，造成的损失应当按照刑事程序追究法律责任而获得赔偿，其诉求不属于人民法院管辖范围。6、上诉人提出的律师代理费并非诉讼的必要开支，应予驳回。另外，司法鉴定报告中PVC管材多出4000米，系评估公司核对有出入。争议水厂中水表及安装费用不应纳入评估范围。马台水厂的管网和安装费用中有6126米替换了原PVC管材，根据约定上诉人只占一半产权。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张店镇政府辩称，同意硕项湖水务集团的答辩意见。另外，张店镇政府不是企业经营人，争议水厂也并非政府经营。张店镇政府没有接收过上诉人的任何水厂资产，上诉人要求张店镇政府承担责任没有依据。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙浪辩称，一审判决正确，孙浪与本案无任何关联性，请求二审法院驳回上诉，维持原判。施平花向一审法院起诉请求：1、硕项湖水务集团、张店镇政府赔偿其财产损失3000000元；2、硕项湖水务集团、张店镇政府赔偿其经营损失1400000元；3、硕项湖水务集团、张店镇政府承担其律师费90000元和诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月20日，施平花与孙浪签订《水厂转让合同》，转让价款为605000元，施平花取得了两水厂相应的资产及经营权，并将两水厂改名为灌南县张店镇平花自来水厂和灌南县张店镇开柱自来水厂。2013年11月20日施平花取得了个体工商户营业执照。2014年11月18日，灌南县水利局向施平花两水厂颁发了取水许可证，有效期限均自2014年11月18日至2015年11月18日，之后施平花未续办取水许可证。两水厂一直由施平花经营。2016年8月11日灌南县委和灌南县人民政府印发《关于加快推进全县农村水厂整合重组实现城乡统筹区域供水的实施方案》，规定确保2016年年底，全县总体实现城乡统筹区域供水。2017年6月27日，硕项湖水务集团辩称为了解决当地老百姓吃水难的问题，在未经施平花许可的情况下，将施平花经营的涉案两水厂接管，现在还仍由硕项湖水务集团管理。为此，施平花诉至法院。案件审理期间，施平花于2018年3月13日、4月24日和8月3日申请对两水厂的所有财产进行评估鉴定。江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司于2018年9月28日和11月21日作出司法鉴定报告和回复，两水厂所有财产总评估值计1777056元。由于施平花对两水厂管网开挖回填费用等项目要求重新评估，鉴定机构回复该项目内容中平花水厂（镇政府水厂）机械开挖费用是85552元，人工开挖费用是481331元，相差395779元；马台水厂（开柱水厂）机械开挖费用126551元，人工开挖费用664063元，相差537512元。后鉴定机构应法院要求对评估基准日按照实际建设年份评估管网开挖费用，鉴定机构回复内容中该项平花水厂的管网开挖费用是312865元，以委托日为基准日的费用是384086元，相差71221元；开柱水厂的管网开挖费用是485429元，以委托日为基准日的费用是634874元，相差149445元。基准日变更后的两水厂的评估总价值计1426266元。2016年11月30日县水务集团（实际是连云港硕项湖水务集团有限公司）与张店镇政府水厂和张店镇马台水厂（负责人是孙浪）签订了协议书，约定将孙浪在涉案两水厂中的个人财产转让给县水务集团，并给付了相应价款。由于考虑原涉案两水厂供水户吃水问题，关系到百姓的民生，所以硕项湖水务集团于2019年1月16日，表示不可能再返还给施平花涉案的两水厂。后于2019年4月13日，硕项湖水务集团又声明不再借用施平花水厂的输水管道，不再收购施平花涉案的两水厂。一审法院认为，案件争议焦点为：1、本案是否属于民事诉讼管辖范围；2、施平花要求硕项湖水务集团、张店镇政府赔偿3000000元的财产损失和1400000元经营损失有无事实和法律依据？3、施平花要求硕项湖水务集团、张店镇政府赔偿90000元律师费的请求是否符合法律规定？4、硕项湖水务集团不同意赔偿损失但愿意将涉案两水厂退还给施平花，是否符合法律规定？如果施平花不主张硕项湖水务集团、张店镇政府占用期间的占用费用，能否对此不处理，由施平花另案主张权利？1、本案应属于民事诉讼管辖范围。因为硕项湖水务集团是基于公共利益目的对涉案两水厂进行接管，不是非法目的，未能与施平花达成一致意见而对涉案两水厂接管，侵害了施平花的财产权益，不属于刑事案件。另外，硕项湖水务集团、张店镇政府并不是作为行政机关、法律法规授权的组织在行使行政职权过程中，把施平花作为行政相对人进行行政管理或者其他实施的具体行政行为，不属于行政案件。故对硕项湖水务集团、张店镇政府认为本案不属于民事管辖范畴的辩解不予采信。2、对于施平花主张的1400000元经营损失的要求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。因为施平花经营水厂的取水许可属于行政特别许可，施平花的取水期限是截止2015年11月18日，之后施平花未能取得取水许可。根据我国的行政许可法、水法、取水许可和水资源费征收管理条例的规定，施平花在未取得取水许可证的情况下经营水厂、开采水资源，属于非法经营，其损失不受法律保护。3、施平花要求硕项湖水务集团、张店镇政府赔偿律师费的主张，无法律依据。因为目前法律和司法解释明确规定可以有败诉方承担律师费的情形，不包括财产损害赔偿纠纷，所以施平花该主张无法律依据。对硕项湖水务集团、张店镇政府认为施平花主张的代理费用并非当事人诉讼的必要开支，缺乏法律依据的辩解予以采信。4、对于施平花要求硕项湖水务集团、张店镇政府赔偿财产损失3000000元。审委会研究认为，依据我国“侵权责任法”的相关规定，侵占财产权的应该优先考虑返还原物，原物不能返还的才赔偿损失。现本案涉案的两水厂还在那里，硕项湖水务集团要求原物返还的应该返还，故支持硕项湖水务集团返还两水厂给施平花的抗辩意见。硕项湖水务集团是为了解决百姓用水、临时占用施平花管道进行供水，其辩解该行为虽然是为了解决民生问题，但已经占用了施平花的财产。对于占用期间的损失，应予以适当补偿。既然施平花经一审法院释明后仍然不主张该损失，故一审法院在本案中不予处理，施平花可以另案起诉。综上，对施平花要求硕项湖水务集团、张店镇政府赔偿财产损失和经营损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于鉴定费，由于硕项湖水务集团不当行使权力而引起，故鉴定费25700元应由硕项湖水务集团承担。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、驳回施平花要求硕项湖水务集团、张店镇政府赔偿其财产损失、经营损失和律师费的诉讼请求；二、第三人孙浪不承担责任。案件受理费42000元，由施平花承担（施平花已预交）；鉴定费25700元（施平花已预交），由硕项湖水务集团承担，限硕项湖水务集团于判决书生效后五日内交纳。二审中，对于施平花提交的照片，证明硕项湖水务集团实际接管了水厂，本院依法予以采信。经本院函询，江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司于2020年1月10日出具情况说明：关于我公司出具的苏公评报字[2018]第08002号司法鉴定报告，其中评估价值对应的是评估基准日的价值，评估基准日不变，评估结果一般不会发生变化。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司出具的苏公评报字[2018]第08002号司法鉴定报告载明的水厂评估值为：平花水厂机泵房17701元，附属建筑即小门、窗1128元，深井30800元，机电设备即水泵、变频器、加氯器11725元，水表及安装费用208500元，管网及安装费384086元，土地使用权3990元，管网挖土方85552元；开柱水厂机泵房16269元，附属设施即围墙、小门、地坪、窗、大门11880元，深井42000元，机电设备即水泵、变频器、加氯器、变压器、配电柜29540元，水表及安装费用138300元，管网及安装费634874元，土地使用权34160元，管网挖土方126551元。江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司针对当事人提出的异议，于2018年11月21日回复：1、关于管网开挖深度和开挖方式，上述报告暂按开挖深度70cm（平均）、机械开挖进行评估。若按照现场实际测量管网深度以及人工开挖方式进行评估，调整后的评估价值为：平花水厂481331元、开柱水厂664063元。2、关于开柱水厂的水泵，委托方提供的资料载明此水泵为2009年的购置，施平花也未对此项提出异议。3、关于平花水厂的PE管材成新：PE管材为2006年购买敷设的，耐用年限为50年左右，本次评估时依据直线折旧、考虑到敷设地点等因素确定其综合成新率为75%。4、关于水管长度虚增4000米：我公司评估的水管长度是依据委托方提供的相关资料，未发现有当事人提出的水管虚增4000米的现象。5、关于水表安装：水表安装费用是应委托方要求，暂时予以评估，后期是否给予补偿由法院裁定。6、针对水厂的管网开挖费用的评估基准日，若按照实际建设年份的开挖回填费用，调整后的评估价值为：平花水厂312865元、开柱水厂485429元。本院认为，侵害他人财产权益的，应当依法承担民事侵权责任。第一，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明。本院（2017）苏07民终3341号民事判决已经确认孙浪与施平花签订的《水厂转让合同》合法有效，且已实际履行。因此，孙浪对涉案两水厂不再享有经营权和财产权，而施平花取得了原属于孙浪的全部财产权。第二，根据灌南县相关文件规定，全县总体实现城乡统筹区域供水。2017年6月27日，硕项湖水务集团未与施平花办理任何手续，将涉案两水厂接管。虽然硕项湖水务集团主张不再收购涉案两水厂，但是施平花已无法经营水厂以实现合同目的，且水厂至今仍在硕项湖水务集团控制之下，故水厂不具备返还条件，硕项湖水务集团应当依法赔偿施平花相关损失。第三，关于赔偿范围的问题，硕项湖水务集团提出施平花主张的水厂财产中有部分国有资产，但未能提供证据证明，故本院依法不予采纳。至于管道开挖费用，施平花主张是人工开挖，因费用相较机械开挖畸高，且相较水厂转让价格明显不符合常理，故本院认定系机械开挖。至于水表及安装费用，根据行业惯例，结合孙浪的陈述，本院采纳硕项湖水务集团认为该费用不予赔偿的辩解。至于平花水厂土地使用权费用，因转让合同明确约定土地使用权属于镇政府，故该费用不应赔偿。至于施平花主张的经营损失，因取水许可属于行政特别许可，施平花的取水截止日期为2015年11月18日，其之后的损失不受法律保护。至于施平花主张的律师费，因缺乏法律依据，故本院不予采纳。第四，鉴于施平花主张的损失过高，本院依法予以调整。具体而言，硕项湖水务集团应赔偿的损失为：平花水厂的机泵房17701元，附属建筑即小门、窗1128元，深井30800元，机电设备即水泵、变频器、加氯器11725元，管网及安装费384086元，管网挖土方85552元，共计530992元；开柱水厂机泵房16269元，附属设施即围墙、小门、地坪、窗、大门11880元，深井42000元，机电设备即水泵、变频器、加氯器、变压器、配电柜29540元，管网及安装费634874元，土地使用权34160元，管网挖土方126551元，共计895274元。综上，施平花的上诉请求部分成立，本院对其合理合法部分予以支持，硕项湖水务集团应当赔偿施平花1426266元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销灌南县人民法院（2018）苏0724民初62号民事判决；二、连云港硕项湖水务集团有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿施平花1426266元；三、驳回施平花的其他诉讼请求。一审案件受理费42000元，由施平花负担25200元、连云港硕项湖水务集团有限公司负担16800元，鉴定费25700元，由连云港硕项湖水务集团有限公司负担；二审案件受理费42000元，由施平花负担25200元、连云港硕项湖水务集团有限公司负担16800元。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年四月二十四日法官助理 刘 勇书 记 员 王方洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。