河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终104号上诉人(原审原告):郭明旺，男，汉族，1956年3月1日出生，住长葛市。上诉人（原审被告）:李殿卿，男，汉族，1950年5月10日出生，住长葛市。上诉人（原审被告）:李红军，男，汉族，1963年12月23日出生，住长葛市。上诉人（原审被告）:朱清安，男，汉族，1954年8月21日出生，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：孔运杰，男，汉族，1956年3月1日生，住长葛市。上诉人郭明旺因与上诉人朱清安、李殿卿、李红军及被上诉人孔运杰合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭明旺与上诉人朱清安、李殿卿、李红军到庭参加诉讼。被上诉人孔运杰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。郭明旺上诉请求：撤销原判，改判支持原审原告的诉讼请求。事实和理由：原审判决认为:“。违约责任的承担应当以实际损失为基础,结合本案中和履行情况,当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。双方当事人约定的违约责任的计算依据是按照未如约支付的款项额以年利率36%计算,该计算标准显然过高,本院酌定以被告未如约给付款项即50万元的20%的即10万元为宜”,该认定是错误的。首先,双方合同约定未依约支付的部分,按年收益的36%标准计收股金收益,是对原审被告未依约支付部分的款项在占用该款项期间的使用收益,其标准按年收益的36%计算返还给原审原告,并非法律意义上的违约责任,不适用违约金过高予以调整的法律规定,况且原审被告并没有提请法庭对所谓的违约金过高调整的主张或请求以及举证证明违约金过高。其次,原审被告方对按年收益的36%标准计收股金收益签字认可,是原审被告方对开发项目总体收益,作出最终的盈亏风险评判后的意思表示和行为认可,是原审被告方综合评价项目后才同意接受的。因此,该未依约支付部分的股金收益按年收益的36%标准计算不违背法律规定和当事人的真实意思表示,其内容真实合法有效;第三,根据最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法(2019)254号]第五十条之规定,结合本案的事实,即使理解未依约支付部分的款项已转化为借款,支付占用期间利息,同时,也把“。年利率36%计算”的合同条款当作合同违约责任条款,酌定50万元按20%计算损失同样是错误的。因为根据《纪要》第五十条规定,即使有:违约责任的承担应当以实际损失为基础,兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定的规定,但前提条件是“除借款合同外。”的双务合同的法律适用,也就是说,该法条规定是排除了借款合同的,即借款合同中的民间借贷的利率上限是作为判断违约金是否过高的标准,况且,依据该法条规定,原审被告既没有主张违约金过高,更没有提交过高的证据,没有承担应承担的举证责任。因此,“。酌定以被告未如约给付款项即50万元的20%的即10万元为宜”系明显错误。综上所述,“。年收益36%计算”约定条款,不是违约责任合同条款的约定,是原审被告方占用资金支付收益的真实意思表示,合法有效,应予以支持。即使是违约金,不存在过高的情形。况且,原审被告既没有主张所谓的违约金调整,也没有证明过高的相关证据。请求二审法院撤销原审判决,支持上诉人的上诉请求。朱清安、李殿卿、李红军辩称，诚如上诉人郭明旺在上诉状中所述：其所谓的股金收益是按年收益36%的标准计算，是双方对“占用资金支付收益”的约定，不是违约责任条款约定，据此，足以确认：其既未承担出资风险，也未享有所谓的投资风险，其仅仅是获得占用资金年收益36%的固定利益，故依据本案基本证据《还款协议书》约定的权利义务内容，其所谓的投资就是放货，获得固定利息，所以，本案争议纠纷显属名为入股投资实为民间借贷纠纷。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条规定，其因附条件放弃尚未获得固定利益尾款16万元，是年利率24%的之外高利贷利息部分，不应受法律保护。同时，依据上诉人郭明旺所参考的《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法(2019)254号]第五十条中“除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否高的标准。”这是全国法律系统司法实践经验总结，而其实质的背景是：“实务中，针对借款合同以外的双务合同案件，有的法院简单以民间借贷利率作为确定违约金是否过高的依据，加大了违约方的违约责任。需要引起注意，对于违约金是否过高，要根据法律、司法实践的规定在个案中具体确定。”所以，上诉人郭明旺的以此作为上诉理由，显然是曲解了《会议纪要》的精神。而结合本案举证状况，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，上诉人郭明旺没有任何证据确认其所谓的资金占用损失存在，更无法证明损失超越了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定。一审判决在几位答辩人不懂法，未明确提出请求减少违约金的基础上，根据上述《会议纪要》精神和《中华人民共和国合同法》第五条、第六条的规定，作出调整违约金标准的初衷是正确的，但其调整行为本身却违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，背离了《中华人民共和国合同法》第七法合法性原则，故该裁判结果，即对违约金的调整和裁判，从根本上是错误的，而并非存在上诉人郭明旺所主张的调整不当问题。综上所述，本案名义上是退股协议，实质就是按民间借贷利息结算方法，达成的结算协议。本案本质就是民间借贷纠纷。上诉人郭明旺在无证据证明其所谓退股超过民间借贷年利率24%利息损失情况下，其上述主张不合法，不应受法律保护，其上诉理由不能成立，应当予以驳回。朱清安、李殿卿、李红军上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判驳回一审判决支持被上诉人26万元的诉讼请求部分或者发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：根据一审判决已确认的《还款协议书》约定及查明还款的事实，被上诉人郭明旺应获得股金本金100万元及年36%固定收益70万元,其已获得本金及固定收益共计170万元。因上诉人方违约未按时清偿上述款项,其起诉诉请主张逾期付款期间年固定收益率36%部分的收益36.6万元及其协议附条件放弃收益16万元,共计52.6万元。而依据上述协议约定:被上诉人郭明旺收取固定股金年收益率36%等具体合同权利义务内容约定,以及双方已履行该协议的事实,足以确认本案名为退股纠纷,实为民间借贷纠纷,故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条的规定，民间借贷诉讼保护年利率24%，被上诉人郭明旺诉请的52.6万元是年利率24%之外的利息部分利益,不受法律保护。且在上诉人方一审已辩称协议书是被迫签订的,被上诉人主张股金按3分(表述错误为2分)计算,其诉请不合法的情况下,一审判决却认为:1、“原、被告双方签订的《还款协议》时,尽管有强迫性,但毕竟是合作经营的股东之间的一个争执协商的过程,事后原被告双方按照协议约定履行了付款义务，被告方也没有向法院提出撤销或确认协议无效,仍然应该认定协议系双方真实意思表示,真实有效。”2、“双方当事人约定的违约责任计算依据是按照未如约支付的款额以年利率36%计算,该计算标准显然过高,本院酌定以被告未如约给付款项即50万元的20%即10万元为宜。根据双方约定,如若甲方不按时足额付款,乙方不放弃被告应支付的尾款16万元。”最终确认:“被告李殿卿、李红军、朱清安、孔运杰应当给付原告的违约金10万元,不放弃的尾款16万元,共计26万元,被告方称协议无效等抗辩理由，证据不足,本院不予采信。”最终判决:“被告李殿卿、李红军、朱清安、孔运杰与本判决生效后十日内给付原告郭明旺违约金10万元及股金收益26万元。”综上所述,一审判决在已查明:被上诉人主张的系固定股金年收益率36%及被上诉人已获得全部100万元股本金及足以超过年利率24%股金收益和按年利率36%标准计算违约责任过高的情况下，以下合同约定是被迫的,违约责任不合理的情况下,未根据涉案协议的具体权利义务内容进行实质审查,确认双方具体的民间借贷法律关系,而简单以协议形式按普通合同违约责任纠纷审理,未对上诉人方提出合理答辩意见进行实质性审查,实质上剥夺了上诉人方的答辩权。一审判决适用法律不当,导致被上诉人的不合法的高利贷利益被司法保护,裁判有失司法公正,无法令人信服。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。郭明旺辩称，1、本案系合伙纠纷，退伙时推出股金本金和双方商定的股金收益，对方愿意在协议约定期限内，没有退还股金本金支付占用股金期间的收益。不是对方理解的民间借贷纠纷，不适用民间借贷法律规定。2、对方主张协议书是被迫签订，主张的事实没有依据和证据支持。对方已支付完股金本金，且没有在法定期间内主张撤销。3、原审对对方没有证据，没有意义的辩称进行了审查，未影响其答辩权的行使。根据还款协议书约定，放弃的股金收益16万不再放弃。同时对方愿意支付股金本金持续占有期间的36%的股金收益。即36.6万，共计52.6万。该还款协议书是双方对合伙开发项目综合风险判断，整体盈利评判的意思表示。因此，未在约定期间内支付股金，应按36%计取收益，不违背法律规定。本案不存在对方主张的违约金过高的说法，本案协议约定是在占用股金期间的收益，不是违约责任，不存在过高的说法，况且原审中对方没有调整申请。还款协议书，也不适用民间借贷利率上限24%的法律规定。孔运杰未到庭答辩。一审法院查明：原告郭明旺于2012年1月14日、1月19日、2月22日在长葛市金茏房地产开发有限公司星河湾项目共计投资100万元。2015年3月17日，四被告作为甲方代表长葛市金笼房地产开发有限公司与原告郭明旺作为乙方签订《还款协议书》一份。协议约定：一、乙方于2012年元月在长葛市金茏房地产开发有限公司星河湾项目投资100万元，金茏开发公司和项目全体股东均认可，并同意乙方退出股份。二、甲方同意退还乙方股金和偿付乙方的股金收益：甲方退还乙方的股金壹佰万元，偿付股金收益柒拾万元。截止本协议签订之日甲方应退还和偿付乙方股金和收益共计壹佰柒拾万元。三、偿还办法：（一）、乙方的股金一百万元于本协议当日内退还贰拾万元，剩余的捌拾万元分别于4月、5月和6月偿还30万元、30万元和20万元。每月10日前给付[如若按本协议本条第（二）款房屋折价不足偿还的股金收益的部分的土匪，在前两个月10号前分别均额偿付]。如若甲方不能按时足额偿还，乙方不放弃16万元的股金收益，仍按年收益捌拾陆万元股金收益要求甲方予以支付，即日起至还清之日止按年收益计算36%的标准计算股金收益……。被告李殿卿、李红军、朱清安、孔运杰在协议书落款的甲方处签字，原告在乙方处签字。后四被告向原告共计支付170万元，但其中有三笔款项系2017年3月19日、2017年2月20日、2017年8月4日支付，数额分别为10万元、10万元、30万元。四被告因未按照合同约定退还股金收益，原告提起诉讼，请求四被告按照《还款协议书》约定第三项承担违约责任，支付原告违约金52.6万元。一审法院认为，原、被告双方签订《还款协议书》时，尽管有强迫行为，但毕竟是合作经营的股东之间一个争执协商的过程。事后原被告双方按照协议约定履行了协议约定的付款行为，被告方也没有向法院提出撤销或者确认协议无效，仍然应该认定协议系双方真实意思表示，真实有效。本案中，原被告参股开发星河湾项目，借用的是长葛市金茏房地产开发有限公司的资质或名义，原被告签订《还款协议书》，甲方名字为长葛市金茏房地产开发有限公司，但长葛市金茏房地产开发有限公司未加盖公章，本案四被告李殿卿、李红军、朱清安、孔运杰在甲方处签字，是对该协议的认可。原告诉请的基础即是原被告双方签订的《还款协议书》，被告李殿卿等作为本案被告，主体资格适格。协议签订后，双方当事人均应当按照约定全面履行各自的义务，被告李殿卿、李红军、朱清安、孔运杰已经按照约定履行了大部分付款责任，未按照合同约定时间及时给付原告的款项为50万元，即违约部分为50万元，四被告应该按照约定就违约部分承担相应的责任。该院认为，违约责任的承担应当以实际损失为基础，结合本案中合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合考量。双方当事人约定的违约责任的计算依据是按照未如约支付的款额以年利率36%计算，该计算标准显然过高，该院酌定为被告未如约给付款项即50万元的20%即10万元为宜。根据双方约定，如若甲方不能按时足额付款，乙方不放弃被告应支付的股金收益16万元。综上所述，被告李殿卿、李红军、朱清安、孔运杰应当给付原告的违约金10万元，不放弃的股金收益16万元，共计26万元。被告方以协议无效等作为抗辩理由，证据不足，法院不予采信。被告孔运杰经本院合法传唤不应诉、不到庭、不答辩、不质证、不举证，应承担对其不利的法律后果。据此，判决：一、被告李殿卿、李红军、朱清安、孔运杰于本判决生效后十日内给付原告郭明旺违约金及股金收益26万元；二、驳回原告郭明旺的其他诉讼请求。案件受理费9060元，由被告李殿卿、李红军、朱清安、孔运杰承担4478元，原告承担4582元。二审中当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：一审判决李殿卿、李红军、朱清安、孔运杰给付郭明旺违约金及股金收益26万元是否适当。涉案《还款协议书》系本案当事人的真实意思表示，且李殿卿、李红军、朱清安、孔运杰已经按照约定履行了大部分付款义务，但未按照合同约定期限给付相应款项50万元，即违约部分为50万元，李殿卿、李红军、朱清安、孔运杰应该按协议约定就违约部分承担相应的责任。本案当事人约定的违约责任的计算依据，是按未如约支付的款额以年利率36%计算，该计算标准显然过高，一审法院酌定违约金按未如约给付款项即50万元的20%为宜，即10万元，并无不妥。因此，本院对郭明旺关于一审调整违约金错误的上诉理由，不予采信。根据《还款协议书》，李殿卿、李红军、朱清安、孔运杰未能按时足额给付约定的款项，故郭明旺不放弃16万元股金收益的条件成就，李殿卿、李红军、朱清安、孔运杰应当给付郭明旺16万元股金收益。关于李殿卿、李红军、朱清安主张本案应为民间借贷纠纷的上诉理由，因与事实不符，本院不予支持。综上，郭明旺及朱清安、李殿卿、李红军的上诉理由，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计10430元，由上诉人朱清安、李殿卿、李红军承担5200元，由上诉人郭明旺承担5230元。本判决为终审判决。审判长  徐小燕审判员  李 杰审判员  张 靖二〇二〇年四月七日书记员  侯伟丽执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口