福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终449号 原公诉机关福建省平潭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏为虎（绰号“虎仔”），男，汉族，1984年7月21日出生于福建省平潭县，小学文化，无业，住平潭县。2007年11月5日因犯非法侵入住宅罪被平潭县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2008年8月30日刑满释放。2010年11月3日因犯聚众斗殴罪被平潭县人民法院判处有期徒刑六年，2014年12月30日刑满释放。2019年2月27日因本案被行政拘留十五日，同年3月19日因涉嫌犯开设赌场罪被平潭县公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人徐恩玉，福建岚毅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林明玉（绰号“妹仔”、“文子妈”），女，汉族，1952年9月23日出生于福建省平潭县，文盲，无业，住平潭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月14日被平潭县公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人徐一凡、陈丽燕，福建天人和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈雄，男，汉族，1996年11月25日出生于福建省平潭县，初中文化，无业，住平潭县。2019年2月27日因本案被行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月14日被平潭县公安局刑事拘留，同年4月19日取保候审。同年9月29日由平潭县人民法院决定逮捕，次日由平潭县公安局执行逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人丁爱香，福建岚毅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈光毅，男，汉族，1996年11月18日出生于福建省平潭县，高中肄业，无业，住平潭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月4日被平潭县公安局刑事拘留，同年6月13日取保候审。同年9月29日由平潭县人民法院决定逮捕，次日由平潭县公安局执行逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人魏文禄、肖少清，福建伟洲律师事务所律师。 福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控原审被告人魏为虎、林明玉、陈雄、陈光毅犯开设赌场罪一案，于2019年12月24日作出（2019）闽0128刑初249号刑事判决。宣判后，原审被告人魏为虎、林明玉、陈雄、陈光毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状、辩护词，讯问原审被告人魏为虎、林明玉、陈雄、陈光毅，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年6、7月份至2019年2月26日期间，被告人魏为虎、林明玉与薛学强、王而珠（均另案处理）以营利为目的合伙开设赌场，其中魏为虎与薛学强各占35%份额、林明玉占20%份额、王而珠占10%份额，并雇佣被告人陈雄、陈光毅及陈建、宋某、林某1为赌场工作人员，其中被告人魏为虎、薛学强对赌场日常情况进行管理，被告人林明玉负责联系场地，在赌场内抽头并对赌场进行日常管理，王而珠负责管理抽头账目、为参赌人员提供点心餐食。被告人陈雄、陈光毅负责维持赌场秩序、协助被告人林明玉抽头，陈建、林某1、宋某负责望风。被告人魏为虎、林明玉与薛学强、王而珠将平潭县潭城镇黄厝庄42号、黄厝庄23号、北门新庄205号、溪南庄35号、瑞垄庄138号、永春庄93-1号、莲花庄118号等多处均作为赌博场所，2019年春节前以平潭县潭城镇燕东庄1号地下室为聚集点，春节后以潭城镇黄厝23号民房为聚集点，每日赌博人员到达聚集点后，由林明玉告知当天赌场的具体地点后，赌博人员自行前往。迟到的人员则由王而珠负责告知。被告人魏为虎、林明玉与薛学强、王而珠组织张某1、陈某1、周某、高诚兵、施某2等二十余人在赌场内以“拔牌九”方式进行赌博，并定时抽头渔利，共计抽头渔利人民币526000元。 2019年2月26日16时许，民警在被告人魏为虎、薛学强、林明玉、王而珠等人设置的位于平潭县潭城镇北门新庄205号赌场内当场抓获望风人员林某1及二十余名参赌人员，并查获赌资人民币29930元、对讲机1个。2019年2月26日22时许，被告人魏为虎在平潭县万豪大景城小区门口被民警抓获；2019年2月27日10时许，被告人陈雄在平潭县竹园安置小区被民警抓获；2019年3月13日下午18时许，被告人林明玉在平潭县民房被民警抓获。2019年6月3日15时，被告人陈光毅到平潭县公安局城关派出所投案。 另查明，2019年2月27日，被告人魏为虎因给赌博人员提供场所、赌具等被平潭县公安局处以行政拘留十五日；被告人陈雄及林某1因给赌博人员提供场所、赌具等被平潭县公安局处以行政拘留十五日并处罚款五百元，宋某被处以行政拘留十五日。公安民警从林某1处收缴对讲机一台，从被告人陈雄处扣押玫瑰金色ｉｐｈｏｎｅｘｓｍａｘ手机一部，并从中提取抽水账单11张、视频1段。平潭县公安局对提供赌博场地人员翁某2、林某4、林某3、陈某5、高某2处以罚款五百元。赌博人员林某2、陈桂钦、高诚兵、施美宋、张某1、施某1因赌博行为分别被处以行政拘留十五日并处罚款五百元，收缴各自的赌资；赌博人员施某3、张某2、施某2、念克兆、吴某、翁某1、高某1、姚某、陈某1、周某、洪某、陈某4、陈某2均因赌博行为被处以罚款五百元。出租赌博场地人员林某2、陈桂钦、高诚兵、施美宋、张某1均被处以行政拘留十五日并处罚款五百元及收缴相应赌资。在赌场内放贷人员施某1被处以行政拘留十日，陈惠华被处以行政拘留五日。 原判认定上述事实的证据有：证人宋某、林某1、陈某1、翁某1、施某1、林某2、洪某、陈某2、周某、张某1、高某1、陈某3、姚某、陈某4、施某2、施某3、张某2、念克兆的证言及辨认笔录，证人吴某、陈某5、高某2、林某3、林某4、翁某2的证言，记账单，证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，扣押物品清单、证据保全清单，福建省公安厅物证鉴定中心检验报告，现场勘验笔录、现场方位图、现场平面图、现场照片及指认照片，身份证明、户籍证明，前科材料，到案经过与抓获经过，同案人薛学强供述，被告人魏为虎、林明玉、陈雄、陈光毅的供述及辨认笔录等。 原审认为，被告人魏为虎、林明玉、陈雄、陈光毅以营利为目的，伙同他人共同开设赌场聚众赌博，抽头渔利累计达人民币526000元，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重。系共同犯罪。被告人魏为虎在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。其曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。被告人魏为虎到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻或减轻处罚。其自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。综上，对其予以从轻处罚。被告人林明玉在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。其到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法从轻处罚。被告人陈雄在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人陈雄到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法从轻处罚。综上，对其减轻处罚。被告人陈光毅在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。其主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人陈光毅自愿认罪认罚，可以依法从轻处罚。综上，对其减轻处罚。被告人魏为虎、陈雄因本案被先行执行的行政拘留十五日，应予折抵刑期。被告人陈雄被先行羁押的一个月六日、被告人陈光毅被先行羁押的十日均依法折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十三条之规定，判决：一、被告人魏为虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人林明玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人陈雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人陈光毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元；五、扣押在平潭县公安局的作案工具玫瑰金色IphoneXsMax手机1部、对讲机1台予以没收；六、继续追缴被告人魏为虎的违法所得人民币184100元、被告人林明玉的违法所得人民币105200元、被告人陈雄的违法所得人民币40000元，被告人陈光毅的违法所得人民币13000元，均予以没收，上缴国库。 上诉人魏为虎及其辩护人诉辩称：1、原审判决认定上诉人抽头渔利累计526000元，该金额计算时存在将总结账单与单日账单进行重复计算的情况，原审认定情节严重没有事实及法律依据。2、原审法院适用认罪认罚从宽制度审理，但判决结果并未采纳具结书中的量刑建议，系适用法律错误。 上诉人林明玉及其辩护人诉辩称：1、上诉人林明玉在共同犯罪中只是起到辅助作用，应认定为从犯。2、上诉人林明玉分红极少，一审根据陈雄手机数据中提取到的记账单认定抽头渔利526000元明显错误，记账单时间存在重合，属于重复计算。 上诉人陈雄及其辩护人诉辩称：1、上诉人陈雄应当认定为从犯，对其从轻、减轻处罚。2、上诉人陈雄仅领取报酬40000元，未参与分红，原审认定其抽头渔利526000，认定情节严重缺乏事实和法律依据。3、原审法院审理过程中适用认罪认罚从宽制度审理，但判决结果并未采纳具结书中的量刑建议，系适用法律不当。 上诉人陈光毅及其辩护人诉辩称：1、上诉人陈光毅不应对526000元负责，其于2018年12月底才受雇维护赌场的秩序，每天领取200元的工资，没有分红，不应对12月之前的行为负责。2、上诉人有投案自首的情节，且系从犯，认罪认罚，但一审未采纳公诉机关的量刑建议，量刑明显偏重，适用法律错误。 经审理查明，原判认定上诉人魏为虎、林明玉、陈雄、陈光毅犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 本院二审期间，上诉人魏为虎退出违法所得184100元，主动缴纳罚金60000元；上诉人林明玉退出违法所得105200元，主动缴纳罚金50000元；上诉人陈雄退出违法所得40000元，主动缴纳罚金10000元；上诉人陈光毅退出违法所得13000元，主动缴纳罚金5000元。 本院认为，上诉人魏为虎、林明玉伙同他人以营利为目的，开设赌场组织赌博活动，抽头渔利累计达人民币526000元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈雄、陈光毅明知他人开设赌场，仍为其提供帮助，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人魏为虎在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯。上诉人魏为虎系累犯，应从重处罚；上诉人魏为虎到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；上诉人魏为虎自愿认罪认罚，依法从宽处罚。综上，对其予以从轻处罚。上诉人林明玉在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯。上诉人林明玉到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法从轻处罚。上诉人陈雄在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚；上诉人陈雄到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；上诉人陈雄自愿认罪认罚，依法从宽处罚。综上，对其予以减轻处罚。上诉人陈光毅在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚；上诉人陈光毅主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；上诉人陈光毅自愿认罪认罚，依法从宽处罚。综上，对其予以减轻处罚。上诉人魏为虎、陈雄因本案被先行执行的行政拘留十五日，应予折抵刑期。上诉人陈雄被先行羁押的三十七日、上诉人陈光毅被先行羁押的十日均依法折抵刑期。关于各上诉人及其辩护人提出的原审未采纳认罪认罚具结书中公诉机关的量刑建议，系适用法律不当的诉辩意见，经查，一审法院经审理认为原公诉机关提出的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，在原公诉机关不调整量刑建议的情况下，依法作出判决，符合法律规定，该诉辩意见不予采纳。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于各上诉人在本院二审期间主动退赃及缴纳罚金，有悔罪表现，故对各上诉人予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省平潭县人民法院（2019）闽0128刑初249号刑事判决第五项。 二、撤销福建省平潭县人民法院（2019）闽0128刑初249号刑事判决第一、二、三、四、六项。 三、上诉人魏为虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2022年9月3日止。罚金已缴纳。） 四、上诉人林明玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2022年6月13日止。罚金已缴纳。） 五、上诉人陈雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月30日起至2020年11月7日止。罚金已缴纳。） 六、上诉人陈光毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月30日起至2020年6月19日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  陈雯霞 二〇二〇年四月二十日 书记员  黄伟杰