福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终169号 原公诉机关福建省永泰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪敏，男，1976年3月21日出生于福建省永泰县，汉族，大专文化，案发前系福建省永泰县樟城镇人民政府副镇长，出生地福建省永泰县，住福建省永泰县樟城镇南湖路6号3幢502室，因涉嫌受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、利用影响力受贿罪、行贿罪，于2019年4月16日被采取留置措施，同年9月9日被刑事拘留，同年9月19日被执行逮捕，现羁押于永泰县看守所。 辩护人张胜，福建雅厚律师事务所律师。 辩护人程洵，福建雅厚律师事务所实习律师。 福建省永泰县人民法院审理福建省永泰县人民检察院指控原审被告人汪敏犯受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、利用影响力受贿罪、行贿罪一案，于2019年12月19日作出（2019）闽0125刑初211号刑事判决。原审被告人汪敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉状，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定： 一、受贿 （一）2013年3月至2016年5月间，被告人汪敏任永泰县城峰镇人民政府副镇长，分管城峰镇拆除违建工作期间，在已查获城峰镇管辖范围内相关人员存在违建行为的情况下，先后直接或通过中间人收受张某某、蔡某某、章某某、雷某某、游某某等5名违建户的财物共计6.8万元（人民币，下同）及1条硬盒中华香烟、1盒茶叶，后对该5户违建行为不予继续查处，造成相关违建户顺利完成违建后果。 （二）2014年5、6月间，开设赌场人员宋某某、林某（均另案处理）等人请求被告人汪敏帮助疏通关系，为他们开设的赌场提供保护，答应每开设赌场一天给予4000元保护费。汪敏答应后分别找时任永泰县公安局城关派出所所长郑某某、副所长余某（均另案处理）商量为赌场提供保护，约定每开设赌场一天给予郑某某2000元，给余某1000元，在找郑某某商量时告知他也会找余某为赌场提供保护，在找余某商量时告知他郑某某已同意为赌场提供保护，郑某某和余某均表示同意。从2014年6月至2014年底或2015年初，宋某某等人在永泰县公安局城关派出所辖区共开设赌场约100天，宋某某等人按约定每开设赌场一天送给汪敏4000元保护费，前后共送给汪敏保护费约40万元，再由汪敏按原先约定的数额分别送给郑某某和余某，郑某某共得款约20万元，余某和汪敏各得款约10万元。2015年以后，汪敏不再送保护费给余某，仍按每开设赌场一天送给郑某某2000元保护费。至2016年，汪敏又收受宋某某、林某等人送给的赌场保护费约计23.55万元，其中送给郑某某约15万元，汪敏得款约8.55万元。 二、帮助犯罪分子逃避处罚 2014年6月至2016年间，被告人汪敏与郑某某经事先商量共同为宋某某、林某等人开设的赌场提供保护,宋某某在开设赌场前会将赌场时间、地点等情况告知汪敏，然后由汪敏告知郑某某。如果得悉相关赌场的警情，郑某某就提前通过电话或短信告知汪敏，再由汪敏通知宋某某等人及时疏散赌徒，避免赌场及赌博人员被出警民警查获。2019年10月18日，永泰县人民检察院依法以涉嫌开设赌场等罪名对林某、宋某某等6名嫌疑人提起公诉。 三、利用影响力受贿 2017年3月3日，黄某和雷某某（系夫妻关系，因犯组织、领导黑社会性质组织罪被判刑）被城关派出所传唤审查。魏某某等人知道被告人汪敏与城关派出所工作人员关系密切，就打电话给汪敏，请求帮助疏通关系，把黄某和雷某某放出来。汪敏随后电话联系城关派出所民警鄢正坤了解案情，并通过黄某国向魏某某等人收取16万元，准备向城关派出所相关人员疏通关系。次日，汪敏收到黄某国转交的16万元钱后，黄某国经汪敏同意从中拿走1.3万元。随后汪敏又打电话约见鄢正坤，详细打探案情，并送给鄢正坤2万元，请其帮忙运作以释放黄某和雷某某，并表示其也会找城关派出所领导给予帮助。鄢正坤收下2万元钱，表示同意帮忙。当天下午黄某即被释放，雷某某被处以拘留十五日的行政处罚。后被告人汪敏迫于各种压力，将14.7万元通过薛某某（黄某的母亲）退还给黄某。鄢正坤得知后也将汪敏送给的2万元钱退还给汪敏。 四、行贿 （一）2014年7月至2015年1月，被告人汪敏在明知余某时任城关派出所副所长，且答应共同为宋某某等人开设赌场违法行为提供保护期间，为保持与余某的密切关系，主动提出让余某出资，由其通过朋友用于放高利贷赚取高额利息，所得利息全部归余某所有，余某表示同意。在此期间余某先后共5次通过其妻黄某琼的银行账户向汪敏前妻陈某云的银行账户转账15万元或10万元的本金。在每次提供本金后的一个月左右，汪敏又将本金及所赚取的高额利息转回黄某琼的银行账户。经辨认及核算，黄某琼的账户共收到这些本金放贷的利息4.8万元，月利率达到6%-12%，已远远高出正常的民间借贷利息。 （二）2017年3月3日，被告人汪敏在前述收受魏某某等人16万元后，于次日电话约见鄢正坤，详细打探案情，并送给鄢正坤2万元，请其帮忙运作以释放黄某和雷某某，鄢正坤收下了这2万元钱，表示同意帮忙。后鄢正坤又将该2万元钱退还给汪敏。 案发后，被告人汪敏通过其亲属向永泰县监察委员会退出犯罪所得赃款3万元。2019年11月7日、20日，被告人汪敏亲属分别向本院退出赃款20万元、2.35万元。 原判认定上述事实的证据有：相关书证、证人证言、司法鉴定意见书、被告人汪敏的供述和辩解等证据。 原判认为，被告人汪敏利用职务上的便利，收受他人财物6.8万元；还利用其他国家工作人员职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，数额63.55万元，个人得款18.55万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人汪敏勾结有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，多次向涉嫌开设赌场犯罪的人员通风报信、提供便利，致使多名犯罪分子逃避了处罚，情节严重，其行为已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪；被告人汪敏利用与公安派出所工作人员关系密切的便利，收取请托人财物16万元，为被传唤调查的违法嫌疑人打探案情、说情疏通，意图使相关涉嫌违法人员免受处罚，情节严重，其行为已构成利用影响力受贿罪；被告人汪敏为谋取不正当利益，收受他人贿赂后给予司法工作人员以财物2万元，并为保持与司法工作人员的密切关系，以争取其为自己提供帮助和方便条件，变相给予司法工作人员财物4.8万元，其行为已构成行贿罪。被告人汪敏为黑社会性质犯罪集团的首要分子黄某提供帮助，构成犯罪，其行为可以认定为充当黑社会性质组织“保护伞”，可以酌情从重处罚；其到案后能够如实供述自己的犯罪事实，并主动退出全部赃款25.35万元，可以从轻处罚，其辩护人与此相对应的诉辩意见成立，予以采纳。被告人汪敏在判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十八条之一、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第四百一十七条、第九十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第三款、第二条第一款、第三款、第七条、第十条第一款、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人汪敏犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑三年；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，合并决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币四十五万元。二、扣押在案的被告人汪敏退出的违法所得人民币25.35万元予以没收，上缴国库。其中3万元由扣押机关永泰县监察委员会上缴国库。 上诉人汪敏及其辩护人提出的诉辩意见：1、原审法院认定汪敏有充当黑社会性质组织的“保护伞”的犯罪情节有误，导致量刑畸重，应予纠正。2、汪敏还具有多项从轻或减轻情节，原审法院在量刑时未予以充分考虑，导致量刑畸重。请求二审依法改判。 经审理查明，原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人汪敏及其辩护人均未提出新的证据。因上诉人汪敏及其辩护人所提的原审法院认定汪敏有充当黑社会性质组织的“保护伞”的犯罪情节有误，导致量刑畸重，应予纠正及汪敏还具有多项从轻或减轻情节，原审法院在量刑时未予以充分考虑，导致量刑畸重等相关诉辩意见在一审阶段就已经提出，原审法院也就是否采纳作了理由阐述，本院对此予以确认，不再赘述。 本院认为，上诉人汪敏身为国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物6.8万元，为他人谋取利益；还利用其他国家工作人员郑某某、余某职务上的便利，伙同郑某某、余某非法收受他人财物63.55万元，个人得款18.55万元，为他人谋取不正当利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大；汪敏勾结有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，多次向涉嫌开设赌场犯罪的人员通风报信、提供便利，致使多名犯罪分子逃避了处罚，情节严重，其行为已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪；汪敏利用与公安派出所工作人员关系密切的便利，收取请托人财物16万元，为被传唤调查的违法嫌疑人打探案情、说情疏通，意图使相关涉嫌违法人员免受处罚，情节严重，其行为已构成利用影响力受贿罪；汪敏为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物共计6.8万元，其行为已构成行贿罪。汪敏为黑社会性质犯罪集团的首要分子黄某提供帮助，构成犯罪，其行为可以认定为充当黑社会性质组织“保护伞”，酌情从重处罚；其到案后能够如实供述自己的犯罪事实，并主动退出全部赃款25.35万元，可以从轻处罚。汪敏在判决宣告前一人犯数罪，应依法惩处并数罪并罚。原判根据汪敏犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，已对其作出罚当其罪的量刑。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇二〇年四月十日 书记员  吴晓颖 附相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。