吉林省乾安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0723民初2443号 原告：兰国强，男，1964年6月5日出生，汉族，住乾安县。 委托诉讼代理人：郭万林，乾安县乾安镇法律服务所法律工作者。 被告：吉林碧云天建筑有限公司，住所地松原市经济技术开发区湛江路2630号。 法定代表人：付明武，总经理。 被告：沈柏伟，男，1971年9月18日出生，汉族，住乾安县。 原告兰国强与被告吉林碧云天建筑有限公司、沈柏伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用普通程序，本案于2020年4月14日公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兰国强向本院提出诉讼请求：判令被告给付工程欠款18万元。事实与理由：2018年9月份被告吉林碧云天建筑有限公司通过招投标。签订了“乾安县大布苏镇乜字村水泥路及排水工程建设施工合同”。在施工过程中，吉林碧云天建筑有限公司将该工程中的650延长米排水沟以包工包料形式大包给兰国强施工，总计工程价款22万元，合同签订后原告按合同约定标准施工，工程结束后。原告多次与被告协商工程款结算事宜。被告以种种理由推脱敷衍，拒不给付。 吉林碧云天建筑有限公司辩称，乾安县大布苏镇乜字村水泥路及排水建设施工工程是我们公司中标是事实，沈柏伟和兰国强之前是否签订协议不清楚，没有见过兰国强这个人也不认识他，该工程是委托给沈柏伟施工的。 沈柏伟辩称，答辩人没有和兰国强签订过协议，也没有指派兰国强给答辩人干活，答辩人拿着中标通知书去了之后该工程已经被别人干上了，并且已经快干完了，答辩人也不认识兰国强。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定当事人争议的事实和证据如下：2018年9月份被告吉林碧云天建筑有限公司通过招投标。签订了“乾安县大布苏镇乜字村水泥路及排水工程建设施工合同”，总计工程预算价款210916万元。现该工程由兰国强通过包工包料形式建设施工且已完工，并验收合格。乾安县审计局和大布苏镇政府分别出具了审计报告和竣工结算书，该工程款被告仅给付原告1万元，余款未付。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.本案建设施工合同中二被告之间是否存在不具备施工资质借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的情形，原、被告之间是否存在建设施工合同分包关系，该合同是否有效。关于是否存在借用资质签订合同的事实，通过招投标合同、转账票据、竣工结算书和被告吉林碧云天建筑有限公司庭审陈述，可确认施工合同的的承建方是吉林碧云天建筑有限公司，原告虽称沈柏伟挂靠吉林碧云天建筑有限公司，但其陈述是在起诉前了解的，同时也未能提供证据证明该事实，同时被告吉林碧云天建筑有限公司也承认沈柏伟是其公司的项目经理（？付明武，你和沈柏伟之间是什么关系。：不是挂靠关系，是我们聘任的沈作为项目经理，沈是我们公司的人），故二被告之间不存在借用资质（挂靠关系）的情形，建设工程施工方为吉林碧云天建筑有限公司，被告沈柏伟在建设工程施工中履行的是职务行为。关于原、被告之间是否存在建设施工合同关系，该合同是否有效问题。对此，原告提交乜字村村委会证明一份，证明案涉工程实际施工人是兰国强。被告吉林碧云天建筑有限公司对村证明的真实性有异议，认为把工程委托给沈柏伟，如沈柏伟将该工程进行转包属于他们二人间的问题。被告沈柏伟对村上证明的真实性和所要做证明问题均没有异议。为查明事实，本院依职权于2020年2月26日向乜字村村委会了解情况，村书记李柏林出具调查笔录一份，经当庭质证，对调查笔录双方当事人均无异议。经审理查明，被告虽主张未与原告签订合同也未有口头约定，但通过该工程完工后被告给付原告1万元工程款的事实及乜字村村委会出具的证明，和对村书记李柏林的调查内容来看，被告与原告之间存在涉案排水沟工程的分包事实。鉴于分包未经发包人同意及原告不具备施工资质，故该分包合同无效。2.被告欠付的工程款是多少。对此事实，原告提交合同协议书复印件一份，证明案涉工程是该招投标合同中的一部分；提交电汇凭证复印件一枚，证明案涉工程工程款扣除质保金后实际给付至被告碧云天公司账户；发票复印件一枚，证明碧云天建筑工程公司出具的完税凭证税率是10%；审计局文件复印件一份，证明案涉工程是施工竣工后经过相关部门验收合格后交付使用，并对相关价款予以确认；竣工结算报告单一份，证明案涉工程预算工程造价是201916元，上述证据能够计算出质保金是3%。二被告对对合同协议书、电汇凭证、发票、审计局文件的真实性和所要做证明问题均没有异议；二被告对竣工结算报告的真实性没有异议，对所要证明问题有异议，认为原告方提出的造价未包括核减部分。同时二被告在法庭上提出应给付的工程款应扣除所需税费，同时招标代理费2万，验收的费用1万多元钱，做施工资料费用标书1万元等共计5.5万元。因预算和竣工验收报告中工程款数额存在差异，本院依职权于2020年2月26日向乾安县大布苏镇调取了乾安县大布苏镇乜字村村内水泥路排水沟工程量清单表一份两张。经当庭质证，双方当事人对该工程量清单表均无异议。经审理查明，乾安县大布苏镇乜字村水泥路及排水工程建设是作为一个整体工程，由吉林碧云天建筑有限公司通过招投标取得，中标通知书中未分别列明中标价格（中标价格为509864元），而其二份预算书（路桥工程、管道工程即排水沟工程）之和（305464元+210916元=516380元）超出中标价格，审计报告和竣工结算中也未单独计算案涉工程竣工结算价格，且审计报告中工程决算数额为509864元，核减17078元，实际结算后给付的工程款为492786元。无法分清是哪部分工程核减。故案涉工程款应按双方当事人均无异议的，验收并已核减后确定的合同履行中的总工程量清单中即清单2和清单3中涉及排水沟部分统计，总计应为195844元（表2中排水沟挖方4924元+路基排水沟填方5602元+表3中过路涵管和混凝土管46256元+路肩排水沟和砖砌排水沟139062元）。对于被告吉林碧云天建筑有限公司主张应在工程款中扣除税费等部分，根据增值税发票和汇款凭证可确定增值税和质保金分别为工程款的10%和3%，按案涉工程比率计算后增值税和质保金应为19588.4元（195844元×10%）和5878.32元（195844元×3%），对于吉林碧云天建筑有限公司抗辩税称费应为13.5%，管理费1.5%的主张，因未能在确定的举证期限内提供证据，应承担举证不能的不利后果，故其抗辩不予采信。对于被告沈柏伟抗辩称招标代理费2万，验收的费用1万多元钱，做施工资料费用标书1万元等共计5.5万元的主张。结合原告庭审陈述中的自认“为什么给工程价款扣除一万元以后要求给付十八万元？：里面含有招标等费用三万元，碧云天结算时在工程款中扣除。”可确定存在招标代理等相关费用，因被告未能提供相应证据，故该费用本院酌定为4.5万元，根据涉案工程在总工程中所占比率分摊后应为17884元（195844元/492786元×4.5万元）。故被告欠付的工程款应为142493.28元（195844元-已给付10000元-增值税19588.4元－质保金5878.32元－招标代理等费用17884元）。 本院认为，吉林碧云天建筑有限公司通过中标方式与乾安县大布苏镇人民政府签订了乾安县大布苏镇乜字村水泥路及排水工程建设施工合同。沈柏伟是吉林碧云天建筑有限公司聘任的项目经理，为该工程的负责人，其将乾安县大布苏镇乜字村水泥路及排水工程建设合同中的排水工程部分分包给兰国强，是履行的职务行为，其行为后果应由吉林碧云天建筑有限公司承担。同时因该分包未经发包方乾安县大布苏镇人民政府同意，且原告未能提供其具备完成排水工程的相应资质，故原告、被告双方签订的乾安县大布苏镇乜字村水泥路及排水工程建设合同系无效合同。但原告承建的排水工程已经竣工并验收合格，且被告在2019年2月1日已收到发包方支付的工程款，故原告要求被告按合同约定支付工程价款的诉讼请求，本院应参照合同约定的工程价款予以保护，但因涉案工程款未单独列明，故应按合同履行中的实际工程量并扣除税费和招标代理等费用后计算其欠付工程款价款，超出部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告吉林碧云天建筑有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告兰国强支付工程款142493.28元。 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3500元，由被告吉林碧云天建筑有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审 判 长  刘永涛 人民陪审员  李 静 人民陪审员  关 威 二〇二〇年四月十三日 法官 助理  陈丹丹 书 记 员  桑 林